浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台临民初字第1556号
原某：洪仁正。
委托代理人：袁建军。
被告：马小荣。
委托代理人：谢东子。
原某洪仁正为与被告马小荣劳动争议一案，于2014年6月25日向本院起诉。本院于同日受理后，依法适用简易程序，于2014年7月22日公开开庭进行了审理。原某洪仁正及其委托代理人袁建军、被告马小荣的特别授权委托代理人谢东子到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2014年9月25日裁定将本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭进行了审理。上述当事人及委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原某洪仁正起诉称：被告在临海市小溪开办有临海市雨秋洗涤服务部（未在工商部门登记注册）。2013年6月6日，原某应聘到被告处工作，担任送、收货司机工作，与陈某一组。2013年6月29日上午，原某在送货搬运过程中造成左髌骨骨折。原某受伤后多次在临海市长松骨伤科医院门诊治疗，共用去医疗费1935元，医嘱休息6个月，门诊随访。后原某多次门诊治疗。原某的伤残等级经台州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级。因被告开办的雨秋洗涤服务部未办理工商登记，临海市工商行政管理局对被告作出（2013）407号处罚决定书。事故发生后，原某申请工伤认定，被告知未办理工商登记的企业职工发生工伤应直接向人民法院起诉。现起诉要求被告马小荣支付原某一次性伤残补助金22400元（7个月×3200元／月）、一次性医疗补助金6400元（2个月×3200元／月）、一次性就业补助金6400元（2个月×3200元／月）、停工留薪期工资19200元（6个月×3200元／月）、医疗费1935元、交通费500元，共计56835元。
在本案审理过程中，原某变更诉讼请求，将一次性医疗补助金、一次性就业补助金的金额分别变更为6680元。
被告马小荣答辩称：被告在临海市小溪开办有临海市雨秋洗涤服务部，未经工商登记。2013年原某曾在被告处担任送、收货司机的工作，洪仁正与赵某都是驾驶员，陈某跟洪仁正一组。原某一共在被告处做了十几天，工资按105元／天结算。原、被告之间不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，原某本次受伤所造成的损失不应由被告来承担。被告仅是在工作忙的时候，临时叫原某开车送、收床单，并没有长期的雇佣关系，也没有签合同。事发时，原某也未在被告处工作。退一步讲，即使原、被告之间存在雇佣关系，也应按人身损害的赔偿标准来计算，不应按工伤来处理，原某的伤残等级按人身损害的鉴定标准，达不到十级；原某的伤是骨裂，休息两个月比较合适；如果法院认定原、被告存在雇佣关系，且原某是在被告处受伤的，那么被告愿意承担医疗费；交通费过高，应按门诊的次数来计算。综上，被告要求驳回原某的诉讼请求。
原某洪仁正为支持自己的主张，向本院提交下列证据：
证据一、临海市劳动争议仲裁委员会不予受理通知书1份，拟证明被告是非法用工单位，劳动争议仲裁委员会不予受理的事实。
证据二、临海市长松骨伤科门诊病历1份、医疗费发票8张、浙江医疗门诊诊查费票据1份、医疗证明书5份，拟证明原某受伤花去的医疗费以及所需休息的时间。
证据三、行政处罚决定书1份，拟证明被告开办的洗涤服务部未经工商注册、原某在被告处受伤、行政部门建议原某直接向法院起诉的事实。
证据四、台州医院门诊病历1份，拟证明2014年12月3日被告妻子陪同原某去看病并支付医疗费、被告认可原某受伤的事实。
证据五、2013年7月12日、2013年7月21日原、被告之间的电话录音各1份，拟证明原、被告之间就工资以及受伤的情况进行商谈的事实。
证据六、台州市职业技能鉴定中心开具的发票1份，拟证明原某用去鉴定费300元的事实。
证据七、申请赵某出庭作证。证人赵某出庭陈述：我跟原某都在被告处打工。我于2012年去被告厂里上班，从事上、卸货的驾驶员工作，车是被告的，工资按日计算，如果不去上班的话，要事先请假。2014年4月因无休息日且工资待遇不高，我离开被告厂里。原某是2013年来的，大概做了一个月左右，具体时间我不清楚。我跟原某在同一场所工作，当天早上六点我们就开始装货，被告没在场，地面用地砖铺着，有点滑。货有点重，放在推车上拉的，放了两包货，车就滑了，连着人拖走，原某就受伤了。原某摔倒后站起来继续装货，我以为原某没事，等自己的货装好后就开车走了，之后的事我不知道。
经质证，被告对证据一的真实性无异议，但对合法性表示异议，认为应先劳动仲裁；对证据二的真实性无异议，但对关联性表示异议，认为原某受伤时没有在被告处工作，原某的受伤与被告无关，即使有关，根据病历的记载，原某并非骨折；对医疗费发票的金额无异议；医疗证明书所载误工时间过长。被告对证据三的真实性无异议，但对关联性表示异议，认为该证据记载的是被告的经营状况，与本案无关，也不能证明本案是劳动关系或雇佣关系；对证据四的真实性无异议，但对待证事实表示异议，被告妻子未陪同原某去医院治疗，也未支付过医疗费；对证据五的真实性表示异议，认为电话通话是对的，但里面的部分内容被告没有讲过，且该录音也不能证明原某是在被告处上班时受伤的，原某受伤时被告不在现场，被告仅是出于人道主义愿意支付医疗费；对证据六的真实性无异议，但与本案无关。原某对证据七无异议，认为证人证言能够证明原、被告之间存在劳动关系以及原某在被告处上班时受伤的事实；被告对证据七表示异议，认为证人的确在被告处工作过，但证人与原某并非同一个班组，两者是分开工作的，原某是和陈某一个班组，证人有关原某受伤经过的陈述不属实。
被告马小荣为主持自己的主张，向本院申请证人陈某出庭作证（证据八）。证人陈某出庭陈述：我在被告厂里做工，与原某曾一起工作过，一个班组，原某是司机，我是小工，一起装、卸货，我的工资是每月2000多元，原某的工资是3300元左右。送货的车是厂里的。我们跟赵某是分开做的。我们上班时间是不固定的，上午把货送完，下午把货收回来，工作就算完成了。如果请假的话，要事先说一下。事发当天，原某先于被告到厂里。货装好后车开到路上时（大概七点半左右），原某跟我说自己受伤了。在开车的过程中，原某说自己脚痛得熬不住了，故叫了他的一个朋友来开，自己就没开。原某受伤时，我没在场。
经质证，被告对证人陈某的证言无异议；原某对证人有关原某受伤后叫另一个人来开车、工资发放以及证人与原某一起装卸货的证言无异议。
根据原某的申请，本院委托台州市劳动能力鉴定委员会对原某的伤残等级进行鉴定。台州市劳动能力鉴定委员会出具台劳鉴（2014）20-4035号台州市伤残职工劳动能力鉴定结论1份（证据九），根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（gb／t16180-2006）标准（十-14），评定原某的伤残等级为十级。经质证，原某无异议；被告对其真实性无异议，但对关联性表示异议，认为与本案无关。
根据被告的申请，本院委托杭州明皓司法鉴定所对原某的误工时间进行合理性鉴定。杭州明皓司法鉴定所出具杭州明皓（2014）法医（文审）鉴字第97号法医临床司法鉴定意见书1份（证据十），认为原某在2013年6月19日因故外伤后，其伤后的误工休养期限在4个月左右较为合理。随卷附鉴定费发票1份计700元（被告马小荣预交）。经质证，被告对鉴定费发票无异议，对鉴定结论表示异议，认为误工时间2个月较为合适；原某均无异议。
对上述证据，本院认证如下：证据一系临海市劳动人事争议仲裁委员会出具的，能够证明原某所主张的待证事实，故本院对其证明力予以确认。被告对证据二的真实性无异议，其中的门诊病历及医疗费票据能够证明原某所主张的待证事实，故本院对其证明力予以确认；对医疗证明书的真实性，本院予以确认，至于原某合理的休息时间，本院将结合证据十再作分析。被告对证据三的真实性无异议，该证据能够证明被告开办的洗涤服务部未经工商注册的事实，故本院对该事实的证明力予以确认；至于原某所主张的其他待证事实，无法从该份证据中得以证明，故本院对该部分事实的证明力不予确认。证据四系原某的就医记录，无法证明原某所主张的待证事实，故本院对其证明力不予确认。被告对证据五系原、被告之间的通话无异议，但认为里面的部分内容被告没有说过，本院认为，根据庭审过程中当庭用原某手机播放的原始录音，通话前后内容连贯，对其真实性应予确认，该组证据能够证明原某就工资以及受伤事宜与被告进行商谈的事实，故本院对其证明力予以确认。综合分析证据七、八，两位证人均系被告的员工，证人赵某陈述原某受伤的经过，而证人陈某也陈述当天早上在车上原某告知其受伤的事情，两位证人证言能相互印证，故本院对证据七、八就原某在工作过程中受伤的事实的证明力予以确认。证据九系台州市劳动能力鉴定委员会接受本院委托依法出具的鉴定结论，能够证明原某的伤根据工伤鉴定标准构成十级伤残的事实，本院对该份证据就该事实的证明力予以确认；相应的，对证据六的证明力予以确认。证据十系杭州明皓司法鉴定所接受本院委托依法出具的，被告虽对鉴定结论表示异议，但未提交相应的证据加以反驳，故本院对证据十的证明力予以确认，并对鉴定费发票予以确认。
综上，本院认定如下事实：
被告马小荣开办有雨秋洗涤服务部，为市内宾馆提供床上用品、服装洗涤服务，未办理营业执照。2013年11月20日，临海市工商行政管理局认定被告的行为“属于未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”，并为此对其作出行政处罚。2013年6月，原某应聘到被告开办的雨秋洗涤服务部工作，担任送、收货驾驶员工作。2013年6月29日早上，原某在工作过程中受伤。当日，原某到临海市长松骨伤科医院治疗，被诊断为：左髌骨骨折；后原某又多次门诊治疗，共支出医疗费1839.50元。经鉴定，原某的伤残等级为十级［根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致死等级》（gt／t16180-2006）的标准］，其合理的误工休养期限为4个月左右。2014年6月25日，临海市劳动人事争议仲裁委员会以被告不具备用工主体资格为由作出不予受理案件通知书。同日，原某向本院提起诉讼。
本院认为：对被告马小荣开办的雨秋洗涤服务部，临海市工商行政管理局调查后认为其依法应当办理营业执照。被告马小荣因未予办理，无照经营而被行政处罚。根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位职工受到事故伤害，就赔偿数额与单位发生争议的，应当按照处理劳动争议的有关规定处理；送、收货驾驶员的工作岗位是被告经营的洗涤服务部正常运营不可或缺的组成部分，且根据庭审中被告的陈述，原某至受伤时已经在被告处工作了十几天，原某有持续、稳定地在原某处工作的主观意图。综合分析上述情况，本案系劳动争议纠纷，而非劳务雇佣纠纷，不应按人身损害的相关赔偿标准来计算。本院对被告有关原、被告系雇佣关系，不应按工伤来处理的抗辩意见不予采纳。
被告马小荣开办的洗涤服务部未经工商登记，其聘用原某的行为构成非法用工，根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，被告应给予原某洪仁正一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人社部令第9号）的规定，一次性赔偿包括治疗期间的费用和一次性赔偿金。具体到本案，原某应获得赔偿的项目及金额为：1、医疗费1839.50元；2、治疗期间的生活费：按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，2012年度浙江省在岗职工年平均工资为40087元，原某误工休养期限为4个月，故治疗期间的生活费为13362.33元（40087元÷12个月×4个月）；3、交通费：根据原某的诊疗情况，本院酌情确定为100元；4、一次性赔偿金：一次性赔偿金以单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资为赔偿基数。原某十级伤残，一次性赔偿金为赔偿基数的1倍，即40087元。综上，被告应支付给原某的赔偿款共计55388.83元。原某按合法用工情形下发生工伤事故所发生的工伤赔偿项目来计算赔偿额，系错误计算，本院予以纠正。综上，依照《工伤保险条例》第六十六条，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人社部令第9号）第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：
被告马小荣于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告洪仁正医疗费、治疗期间生活费、交通费、一次性赔偿金等共计55388.83元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（原告预交），由被告马小荣负担；鉴定费1000元（原告洪仁正预交300元，被告马小荣预交700元），由原告洪仁正负担300元，被告马小荣负担700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在递交上诉状后七日内，向台州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局；开户行：台州市农行；账号：19-900001040000225089001）。
如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行，逾期申请，本院不予受理。
审 判 长 周玲珠
人民陪审员 陈素芽
人民陪审员 徐尚宝
二〇一四年十二月十一日
代理书记员 李苹苹