浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终4号
上诉人（原审原告）浙江风扬广告有限公司。住所地浙江省缙云县五云街道黄龙路***号。
法定代表人吕益东，总经理。
委托代理人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）诸暨市王家井镇人民政府。住所地浙江省诸暨市王家井镇中心小学旁。
法定代表人柴铁飞，镇长。
委托代理人陈大栋、周铳，浙江卓颂律师事务所律师。
上诉人浙江风扬广告有限公司因镇政府行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯行初字第133号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，原告浙江风扬广告有限公司曾在杭金衢高速公路位于诸暨市王家井镇沿山新村（国土房自然村）集体土地上设置户外广告牌一块。2012年5月17日，诸暨市工商行政管理局向原告颁发户外广告登记证。广告发布期限：自2012年5月17日-2013年5月16日。后被告诸暨市王家井镇人民政府将上述广告牌拆除。
一审法院审理认为，本案的争议焦点主要有二个，一是被告拆除涉案广告牌行为是否合法；二是被告是否应当赔偿原告损失。关于第一个争议焦点。被告认为根据《中华人民共和国城乡规划法》对涉案广告牌予以强制拆除，但因未举证证明涉案广告牌位于所属乡、村庄规划区范围内，应当视为被告作出强制拆除行为缺乏职权依据。同时根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，……。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。故具有强制执行权的行政机关拆除违法建筑物，应当先行作出行政决定，当事人在法定期限内不履行义务的，须经催告等前置程序后作出强制执行决定，并公告等，方能依法强制拆除。故即使被告具有对涉案广告牌强制拆除的职权，也因未遵循行政强制程序而违法。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。故合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件。本案原告因未能充分提供涉案广告牌系合法设置的证据，故其要求赔偿广告牌工程造价及经营损失合计234974元缺乏事实和法律依据，不予支持。但原告对拆除后的广告牌残余部分具有所有权，被告拆除后应予返还。其虽庭审陈述口头通知过原告，但原告持有异议，对该陈述不予采信。因此，可以认定被告强制拆除后未将涉案广告牌残余部分返还原告，侵害了原告对该广告牌残余部分的所有权。鉴于被告未返还涉案广告牌残余部分，导致原告无法对广告牌残值进行相应举证，综合原告曾取得户外广告登记证及实际使用多年等因素，酌情确定残余部分价值为30000元。综上，被告作出的涉案拆除行为违法应予撤销，但因不具有可撤销内容，应依法确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项、第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决1.确认被告诸暨市王家井镇人民政府拆除原告浙江风扬广告有限公司设置于杭金衢高速公路位于诸暨市王家井镇沿山新村（国土房自然村）集体土地上的一块广告牌的行政行为违法；2.被告诸暨市王家井镇人民政府应于判决生效之日起十五日内赔偿原告浙江风扬广告有限公司经济损失30000元；3.驳回原告浙江风扬广告有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告诸暨市王家井镇人民政府负担。
上诉人浙江风扬广告有限公司提起上诉称：一、涉案广告牌已经合法审批，是其合法财产。1.上诉人是依法登记的、具有经营户外广告业务资格的广告公司。涉案广告牌的用地得到了当地村同意，上诉人并支付了高额的租金。2.根据1995年施行的《中华人民共和国广告法》第六条、1996年施行的《户外广告登记管理规定》第二条、第四条和《国家工商行政管理局关于户外广告监督管理有关问题的答复》（工商广字（1997）第83号）等法律法规的规定，县级以上工商行政管理部门是户外广告的监督管理机关，对户外广告的管理是对户外广告整体的管理，包括户外广告媒体的登记。虽然，2008年1月1日施行的《浙江省广告管理条例》第二十七条规定户外广告的设置规划和管理办法由当地县级以上人民政府组织有关部门统一制定，但绍兴地区尚未出台适用于本案情况的相应规定。由此，除了县级以上人民政府的工商行政管理部门外，其他主体包括被上诉人都无权对涉案广告牌进行监管。因涉案广告牌已经工商行政管理部门的审批同意，根据法不溯及既往原则，其自设置当时乃至今天都应是合法的，而被上诉人的强拆给上诉人造成了无法弥补的损失。二、被上诉人强制拆除涉案广告牌的行政行为违法。1.被上诉人没有实施强制拆除的法定权限，强制拆除没有执行依据，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四条、第十三条之规定，实体违法。2.被上诉人没有依照《中华人民共和国行政强制法》第八条、第三十五条、第三十七条、第四十四条规定的法定程序实施拆除，程序违法。三、涉案广告牌被违法拆除，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国行政强制法》及《中华人民共和国国家赔偿法》等法律规定，上诉人依法应获得公平、合理的赔偿。1.因行政行为违法可获得的赔偿，应当以恢复原状或退还财物为原则，不能恢复原状的，应当给予相应赔偿。故上诉人依法可获得的赔偿，是广告牌被拆除前完好无损的实际价值。上诉人一审时已提供了成本造价，加上后期的维护费用和经营损失，所请求的赔偿金额是客观、公平、合理、有据的。2.被上诉人违法、破坏性拆除时，对涉案广告牌的每一零部件都造成了严重的损坏，残留废料也不知去向，以致上诉人无法对涉案广告牌回收再利用或完整转卖。而一审没有考量上述情况，甚至故意忽略被上诉人拆除广告牌时存在的不专业、故意性、破坏性等故意、重大过错因素，酌情确定的赔偿金额与涉案广告牌被拆除前的实际价值相差甚远。3.被上诉人的违法强拆，导致上诉人无法继续经营，涉案广告牌的租赁经营收入损失也应属于直接损失，并依法得到赔偿。综上，恳请二审法院查明事实，改判支持上诉人的全部诉讼请求，维护法律权威和司法公正。
被上诉人诸暨市王家井镇人民政府未在法定期限内提交书面答辩状，口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，上诉人既未证明涉案广告牌设置的合法性，也没有提交充分证据证明其所受到的损失，应当承担举证不能的不利后果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关强制执行应当遵循法定程序。本案中，被上诉人诸暨市王家井镇人民政府在强制拆除涉案广告牌的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取上诉人浙江风扬广告有限公司的陈述和申辩，更未告知当事人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人拆除涉案广告牌的行政行为违法正确，应予维持。
本案二审期间的争议焦点为一审判决所确定的赔偿金额是否具有事实和法律依据。首先，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条及《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十三条均规定，上诉人在设置涉案广告牌前应当就其占用土地及建设行为依法办理相关用地及规划审批手续。上诉人未办理相应审批手续，所设立的广告牌不能认定为合法设施。因1995年施行的《中华人民共和国广告法》已被修订、1996年施行的《户外广告登记管理规定》及《国家工商行政管理局关于户外广告监督管理有关问题的答复》（工商广字（1997）第83号）均已失效，上诉人有关涉案广告牌已经工商行政管理部门颁发《户外广告登记证》，故为合法设施的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。其次，上诉人未经审批设置广告牌的行为虽有过错，但涉案广告牌的制作材料仍属其合法财产，被上诉人理应将该材料返还给上诉人，现因该材料已经无法追回和返还，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被上诉人应当支付上诉人相应的赔偿金。第三，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”鉴于本案双方当事人均未提交充分证据证明被诉强拆行为造成上诉人直接损失的数额，一审法院综合多种因素，酌情确定该广告牌残余部分价值为30000元并无明显不当。上诉人关于应当按照涉案广告牌的成本造价、维护费用和经营损失来确定赔偿金的上诉理由，不能成立。
综上，一审法院认定事实清楚，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人浙江风扬广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
审 判 员 梅 云
代理审判员 傅芝兰
二〇一六年三月十八日
书 记 员 徐海莲