湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂襄阳中刑终字第00166号
抗诉机关湖北省枣阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某某，男。
湖北省枣阳市人民法院审理枣阳市人民检察院指控被告人周某某犯贪污罪一案，于2014年8月14日作出（2014）鄂枣阳刑二初字第00057号刑事判决。宣判后，枣阳市人民检察院提出抗诉，被告人周某某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省襄阳市人民检察院指派检察员张永海出庭履行职务，原审被告人周某某及其辩护人何贵林到庭参加诉讼。经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原审判决认定，2009年1月1日，被告人周某某与枣阳广益人力资源开发有限公司签订劳动合同，由该公司派遣到中石化枣阳分公司从事劳务工作，合同期限自2009年1月1日起至2019年1月1日止。2011年1月20日，周某某被中石化枣阳分公司聘任为枣阳市西城加油站站长；2013年1月10日，被中石化枣阳分公司聘任为枣阳市前进路加油站站长。在2011年4月至2013年10月期间，周某某采取虚报加油站油品库存数量，盗卖汽油、柴油等手段，伙同他人，贪污作案5次，贪污公款60500元，周某某分得赃款41500元。案发后，赃款已全部追回。2013年10月30日，枣阳市检察院口头通知周某某到该院接受询问，周于当日到该院并如实供述其伙同他人盗卖汽油、柴油的犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有：证人证言、书证、被告人周某某的供述与辩解等。原审判决根据以上事实与证据，认定被告人周某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
枣阳市人民检察院抗诉提出，被告人周某某不具有自动投案的情节，原判认定周某某有自首情节属于认定事实错误，从而导致错误地对周某某减轻处罚。
上诉人周某某上诉及其辩护人辩护称，原判认定周某某犯贪污罪，属定性错误，周某某的行为应定为职务侵占罪，原判量刑过重。周某某的辩护人还提出周某某有自首情节，枣阳市人民检察院的抗诉不能成立。
经审理查明，2009年1月1日，上诉人周某某与枣阳广益人力资源开发有限公司签订劳动合同，由该公司派遣周某某到中石化枣阳分公司从事劳务工作，合同期限自2009年1月1日起至2019年1月1日止。2011年1月20日，周某某被中石化枣阳分公司聘任为枣阳市西城加油站站长；2013年1月10日，被中石化枣阳分公司聘任为枣阳市前进路加油站站长。自2011年4月至2013年10月，周某某采取虚报加油站油品库存数量，伙同他人，以盗卖汽油、柴油等手段，贪污作案5次，贪污公款60500元，周某某分得赃款41500元（作案后，周某某先后购买了7700元的汽油、柴油用于弥补加油站油品亏损）。案发后，赃款已全部追回。具体为：
（一）2011年4、5月份，上诉人周某某任枣阳市西城加油站站长期间，通过个体司机证人二将该站盈余的汽油400升、柴油600升出售，得赃款7000元，周将此款据为己有。
（二）2012年3、4月份，上诉人周某某任枣阳市前进路加油站站长期间，伙同该站计量员证人一，通过证人二将该站盈余的900余升汽油和900余升柴油，以15000元的价格出售给胡益群。周某某分得赃款10000元，证人一分得赃款5000元。
（三）2013年元旦期间，上诉人周某某伙同计量员证人一，通过证人二将该站计划内的1吨柴油从枣阳油库盗出，以7800元的价格卖给兴隆镇坝山矿场的证人八。周某某分得赃款5300元，证人一分得赃款2500元。
（四）2013年4月份，上诉人周某某伙同计量员证人一，通过证人二将该站计划内的2吨柴油从枣阳油库盗出后，以15000元的价格出售给枣阳市大阜山矿业有限公司。周某某分得赃款10000元，证人一分得赃款5000元。
（五）2013年10月份，上诉人周某某伙同计量员证人一，通过证人二将该站计划内2吨柴油从枣阳油库盗出后，以15700元的价格出售给他人。周某某分得赃款9200元，证人一分得赃款6500元。
另查明：2013年10月30日，枣阳市检察院派人口头通知周某某到该院接受讯问，周随相关检察人员到该院并如实供述其伙同他人盗卖汽油、柴油的犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1.证人一（中石化枣阳分公司前进路加油站计量员、会计）的证言。证实2012年至2013年期间，其和周某某先后四次通过证人二将站内石油卖给他人，周分给其19000元，其又分两次给证人三800元，实际分得18200元。
2.证人二（个体运输户）的证言。证实2011年至2013年期间，周某某让其帮忙先后五次卖石油，第一次付给周6000多元或7000多元，第二次付15000元，第三次付8200元，第四次付15600元，第五次付15700元，共计6万余元。
3.证人三（中石化枣阳分公司火车站油库发油员）的证言。证实2013年3月和2013年10月，证人一先后两次找其和证人四帮忙，从石油公司油库用证人二的油罐车拉走4吨柴油，并给其800元感谢费的事实。
4.证人四（中石化枣阳分公司火车站油库发油员）的证言。证实2013年1月、2013年3月，证人一先后两次找其帮忙，从石油公司油库用证人二的油罐车拉走3吨柴油的事实。
5.证人五（中石化枣阳分公司火车站油库发油员）的证言。证实2013年1月、2013年10月，先后两次给证人一帮忙，从油库用证人二的油罐车拉走3吨柴油的事实。
6.证人六（鹿头镇个体加油站经营户）的证言。证实2011年4、5月份左右，其以2000元的价格从证人二手中购得400升汽油，2012年春上再次以15000元的价格购得汽油、柴油各900升。
7.证人七（个体工商户）的证言。证实2013年1月3日，其介绍证人二批发6吨柴油出售给兴隆开矿老板叶小成。
8.证人八（曾用名叶小成，兴隆镇坝山矿石厂承包户）的证言。证实2013年1月3日，其以49500元的价格从证人二手中购得6吨柴油。
9.证人九（枣阳市丰源化工有限公司销售员）的证言。证实2013年4月23日，证人九透支唐玉明的信用卡，刷卡7800元，购得柴油一吨，卖给证人二。
10.证人十、证人十一（鹿头镇大阜山矿业有限公司经理、会计）等的证言。均证实证人二于2013年4月23日给该公司送了3吨柴油，当时给公司是两张出库单，一张4月18日的中石化枣阳分公司（枣阳火车站油库）2吨的柴油出库单，一张是4月23日1吨的柴油出库单。这3吨柴油当时的批发价是7950元每吨，给张现金23850元。
11.证人十二的证言。证实2013年10月21日下午2时许，在证人二的授意下，在枣阳市火车站油库以7吨的柴油出库单，实装9吨柴油，并销往随阳农场的一处私人加油站及砖瓦村一姓周的。
12.证人十三的证言。证实2013年10月20日，其委托证人二购买3吨0号柴油，次日，证人二让其司机将委托购买的3吨柴油拉至其女婿的沙场，卖得油款23500元及运输费300元。
13.证人十四（随阳农场修理厂个体户）的证言。证实2013年10月21日，证人二的司机将6吨0号柴油拉至随阳农场顺风修理厂，卖得40000余元（每吨7500元）及运输费300元。
14.证人十五（襄阳市双利达石油运输公司司机）的证言。证实其负责在油库装油的时候，按规定要在油品出库单中签上自己的名字，然后把油运到加油站，由加油站的站长或计量员，量空高，核对运输单，对好数量后卸油；只是在有加油站计量员在场时，其没有检查，由他们亲自负责数量，加铅封，但最后还是要由其在出库单上签字。
15.证人十六的证言。证实2011年2月省公司检查组到枣阳市检查，枣阳分公司王晓文副经理和其一起到西城加油站，并由其计量油罐油品实存，当时油品亏损200多升，后由原任西城站站长周某某补油处理后重新计量，符合规定要求。
16.相关书证：
（1）周某某任职文件、身份信息。证实周某某身份及其任职情况
（2）中石化枣阳分公司营业执照，组织机构代码、中石化阳枣阳分公司前进路加油站及西城加油站营业执照，组织机构代码。证实中石化枣阳分公司和前进路加油站及西城加油站的经营范围。
（3）证人二提供其售油记账单。证实2013年1月3日其将6吨油出售给随阳店农场，4月23日出售给证人十，10月21日出售给证人十三。
（4）证人八购油记账单。证实2013年1月3日，证人八以49500元购油6吨。
（5）襄樊石油分公司商业客户部的开票台账。证实2013年1月3日，证人二雇请司机（高群）在该部以8200元／吨的价格购油10吨；枣阳油库向鄂F238**号车装油5吨。
（6）枣阳市大阜山矿业有限责任公司记账凭证及该公司提供的中石化股份有限公司湖北石油分公司油品出库单据复印件。证实2013年4月23日，该公司以23850元价格从该证人二手中购得柴油3吨，证人二提供2013年4月23日1吨油品出库单一张，4月18日2吨油品出库单一张。
（7）襄樊石油分公司商业客户部的开票台账及枣阳油库流量计发油记录。证实2013年4月23日，枣阳市丰源化工有限公司刷卡购油一吨，价值7800元。发油记录。证实4月23日前进路加油站油罐车取油情况。
（8）中石化枣阳分公司证明。证实该公司未因油品亏损扣除过周某某个人工资。
（9）中石化枣阳分公司证明，证实该公司2011年至2013年不同月份的各油品价格。
（10）加油站文件。证实加油站当月损溢当月必须全数处理，并严格按照损耗管理的相关规定核销。
17.上诉人周某某的供述。其供认在2011年至2013年担任中石化枣阳分公司西城加油站和前进路加油站站长期间，采取虚报加油站油品库存数量，盗卖汽油、柴油等手段，伙同证人一，将汽油、柴油通过证人二卖给他人。共得赃款60500元，其分得赃款41500元，证人一分得赃款19000元。作案后，先后购买了7700元的汽油、柴油用于弥补加油站油品亏损。
上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
二审期间，枣阳市人民检察院向本院提供了石化股份枣分发（2011）3号关于聘任刘峰等同志为站长的通知上注明此文件经过当时党委会研究通过的证明（有中石化枣阳分公司党委成员张晓明、付明月的签名）及枣阳市人民检察院关于传唤周某某的情况说明。用以证实2011年1月20日聘任周某某担任枣阳市西城加油站长是经当时公司党委会研究决定的，周某某是在2013年10月30日上午9时，由枣阳市人民检察院的三名办案人员用警车在枣阳市前进路加油站找到周某某将其带至枣阳市人民检察院办案区进行讯问。周某某的辩护人向本院提供了中石化枣阳分公司的证明（有中石化枣阳分公司党委成员张晓明、付明月的签名），证实该公司提供给枣阳市人民检察院的石化股份枣分发（2011）3号关于聘任刘峰等同志为站长的通知上注明此文件经过当时党委会研究决定的证明有误，并称该证明作废，真实情况是2011年1月20日聘任周某某担任枣阳市西城加油站长是由枣阳分公司行政会研究决定的。
经庭审举证、质证，检察机关对周某某的辩护人提供的证明不持异议。上诉人周某某及其辩护人认为检察机关向本院提供的石化股份枣分发（2011）3号关于聘任刘峰等同志为站长的通知上注明此文件经过当时党委会研究决定的证明真实性存在问题，并被该公司声明作废，不能作为证据使用。一审中，检察机关2013年3月28日出具的关于周某某贪污案的侦破经过上只有两名办案人员签名，现在又证明是三名工作人员用警车在枣阳市前进路加油站找到周某某将其带至枣阳市人民检察院办案区进行讯问与实事不符，应以2013年3月28日出具的关于周某某贪污案的侦破经过为准。经审查，检察机关向本院提供的关于聘任刘峰等同志为站长的通知上注明此文件经过当时党委会研究通过的证明已由该公司申明作废，检察机关对该公司申明不持异议，对检察机关提供的该证明本院不予采信。对于二审中枣阳市人民检察院提供的关于传唤周某某的情况说明，因上诉人及其辩护人均提出异议，且该说明与办案机关2013年3月28日出具的关于周某某贪污案的侦破经过不一致，该说明本院亦不予采信。周某某的辩护人向本院提供的中石化枣阳分公司的证明，本院予以采信。
本院认为，上诉人周某某在被中石化枣阳分公司聘任担任枣阳市西城加油站站长和前进路加油站站长期间，利用职务之便，伙同他人，采取虚报加油站油品库存数量，盗卖汽油、柴油等手段，非法占有盗卖的汽油、柴油款60500元，其行为已构成贪污罪。案发后，周某某在检察院口头传唤其到检察院接受讯问时，能主动到案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可减轻处罚。周某某归案后，积极退还赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。枣阳市人民检察院抗诉提出，周某某不具有自动投案的情节，原判认定周某某有自首情节属于认定事实错误，从而导致错误地对周某某减轻处罚。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》明确规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。本案周某某是被办案机关的两名办案人员口头传唤并随办案人员到办案机关接受讯问，是先到案后接受讯问，口头传唤不是法律意义上的传唤，更不是强制措施，两名办案人员口头传唤只能是一种口头通知行为，周某某随办案人员到检察院接受讯问具有自愿性，可以认定为自动投案，周某某到案后主动如实供述自己的犯罪事实，系自首。原判认定周某某具有自首情节，并无不当。该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。周某某的辩护人提出周某某有自首情节的辩护意见，本院予以采纳。周某某上诉及其辩护人辩护称，原判认定周某某犯贪污罪，属定性错误，周某某的行为应定为职务侵占罪，原判量刑过重。经查，周某某通过劳务公司派遣到中石化枣阳分公司从事劳务工作，又被中石化枣阳分公司聘任为该公司下属加油站站长。虽然不属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员。但在2010年11月26日，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二项规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。第七条规定，“国家出资企业”包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。因此，在国有控股、参股企业中，只要是经过负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。本案中，中石化是国有控股、参股企业，属于国家出资企业，周某某从2011年1月20日至案发被中石化枣阳分公司聘任担任中石化枣阳分公司西城加油站站长和前进路加油站站长，分别是经过中石化枣阳分公司行政会和党委会研究决定并报经上级批准的，代表中石化枣阳分公司在两加油站行使组织、领导、监督、经营、管理的工作人员，属于国家工作人员。原判依据周某某的犯罪事实和情节及对社会危害程度，对其所判刑罚并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈小锋
审 判 员 闫建华
代理审判员 姬劲松
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 姜 柯