江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第00729号
上诉人（第三人）陆桂红。
被上诉人（原审原告）江苏康缘药业股份有限公司，住所地江苏省连云港市连云港经济技术开发区康缘路58号。
法定代表人肖伟，该公司董事长。
委托代理人戴高明、王丽娟，江苏海郡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏信联建设工程有限公司，住所地江苏省南京市三元巷7号建筑大厦407、408室。
上诉人陆桂红因与被上诉人江苏康缘药业股份有限公司（以下简称康缘公司）、江苏信联建设工程有限公司（以下简称信联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第01238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人陆桂红、被上诉人康缘公司的委托代理人王丽娟到庭参加诉讼，被上诉人信联公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
康缘公司一审诉称：康缘公司、信联公司于2011年7月30日签订了《建设工程施工合同》，工程名称为：康缘注射剂行政办公楼工程。合同约定：开工日期为2011年7月30日，交付日期为2011年9月30日，工期为60个日历天。承包人必须严格按照合同工期施工，工期延迟交付的，每逾期一天承担违约金伍仟元。本案中涉案工程的开工日期为2011�7月30日，而实际交付日为2012年7月16日，因此信联公司交付逾期285天。根据合同约定，信联公司应承担工程逾期交付的违约金285＊5000=1425000元。康缘公司认为信联公司的行为构成违约，严重损害了康缘公司的合法权益，故特向法院提起诉讼，请求信联公司支付违约金50万元，并承担本案的诉讼费用。后康缘公司将诉讼请求变更为要求信联公司赔偿损失50万元，陆桂红承担连带给付责任。
信联公司一审未作答辩。
陆桂红一审述称：一、陆桂红借用信联公司的施工资质与康缘公司签订的《建设工程施工合同》及陆桂红与信联公司签订的《建筑工程挂靠协议》均是无效合同。虽然陆桂红借用信联公司的施工资质与康缘公司于2011年7月30日才签订《建设工程施工合同》，但此前陆桂红已经开始施工。为了实施该项工程，陆桂红与信联公司于2010年6月20日即签订了《建设工程挂靠协议》。二、信联公司工期不存在重大逾期，而且康缘公司要对工程延期承担全部责任。根据康缘公司行政办公楼《建筑工程质量验收资料（DQ：建筑电气工程部分》及竣工验收证明书的记载，答辩人于2010年7月10日即已开始施工，施工过程中每道工序完工康缘公司都组织验收。施工过程中，康缘公司原设计水电安装图纸与精装修水电安装有很大的变更，也使工期拉长。但是到2011年11月28日，所有工序康缘公司均内部验收完毕。由于当时政府加快经济开发建设，所有在建项目均先立项、先施工、手续及证件边建边补，造成陆桂红早已完工的工程项目因康缘公司验收证件缺失而无法通过验收。直到2012年7月16日，康缘公司办完相关证件后，才最终完成竣工验收。另外，陆桂红前期施工时一直都是垫资，合同签订后康缘公司也是于2011年9月2日才付出第一�工程款，造成陆桂红停工、窝工，损失巨大。陆桂红水电安装工程必须跟着土建走，即使存在工期延误，也应当由土建施工方承担责任。三、在合同履行过程中，发包人实际上已经放弃互相追究承包人和实际施工人的赔偿责任。在《建设工程施工合同》签订之前，陆桂红已经开始施工，签合同只是为了以后验收，双方均未按其中违约条款追究对方的意思。在支付工程款时，康缘公司从来没有按照合同约定要求信联公司支付逾期违约金。在双方最终核定工程造价时，康缘公司也未提及工程逾期赔偿之事。在陆桂红起诉信联公司及康缘公司工程款纠纷一案中，康缘公司一直称已经付清了所有的工程款，实际上康缘公司已经放弃了追究信联公司工程逾期的责任。四、康缘公司要求信联公司承担违约责任，赔偿其损失50万元无事实和法律依据。虽然合同约定了逾期违约金，但由于合同是无效的，康缘公司要求信联公司承担违约责任已经失去了法律基础。康缘公司并未提出任何证据证明其有经济损失50万元。即使康缘公司存在损失，也应当根据双方过错，各自承担相应的责任。因工程逾期的责任完全在康缘公司，康缘公司也是明知陆桂红挂靠在信联公司单位而同意签订合同，其对于合同无效主观上也是有过错的。因此，康缘公司应当自行承担自己的损失。另外，康缘公司要求陆桂红承担连带责任，无法律依据，因为康缘公司与陆桂红之间没有直接的合同关系，该请求违反合同相对性原则。
原审法院经审理查明：2011年8月份，康缘公司（发包人）与信联公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，由信联公司承建康缘公司的康缘注射剂行政办公楼水电安装工程，合同约定的开工日期为2011年7月30日，竣工交付日期为2011年9月30日。合同约定工程款的支付方式为：机械设备及人员进场一周内付合同总价的25%。雨水管道及桥架施工结束付合同总价的25%。配电箱及电缆安装结束付合同总价的20%，工程完成验收后交付使用付合同总价的10%，完成工程结算后付至结算总价的90%（自竣工验收合格之日60天内结算）。自工程竣工交付之日起满一年后十五工作日支付剩余结算总价的10%。合同还约定竣工交付日期为2011年9月30日，承包人必须严格按照合同工期施工，工期延迟交付的，每逾期一天承担违约金伍仟元，在确保优质的条件下每提前一天可以奖励五仟元，违约金累计超过壹拾万元，发包人有权随时终止合同，……如系甲方的直接原因造成乙方不能按工期施工的，经监理及甲方书面确认后，工期顺延。该合同中约定的施工方的项目经理为陆桂红。
2010年6月20日，信联公司（甲方／管理方）与陆桂红（乙方／挂靠方）签订《建筑工程挂靠协议》一份，内容：一、甲方同意乙方挂靠在甲方公司下进行康缘药业行政办公楼水电安装工程的经营，乙方挂靠期间以甲方项目经理部自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。四、甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料。八、甲方提取的管理费用：按工程总造价的1%收取；支付方式为随着工程进度，按已完成的工程量及时支付。本工程所产生的各项税收和行政收费均由乙方自行承担。十、挂靠期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入甲方账户，待扣除管理费后其余工程款三天内转给乙方，……。后康缘公司作为信联公司的项目经理对上述水电安装工程进行了施工。康缘公司于2011年8月29日向信联公司以承兑汇票形式支付429274元工程进度款。
原审法院另查明：涉案的康缘注射剂行政办公楼的土建也是由信联公司施工的，双方于2010年9月29日签订《建设工程施工合同》，合同约定的工程开竣工日期分别为2010年7月23日和2011年6月30日。合同还约定承包人必须严格按照双方约定的合同工期施工，2010年9月30日完成所有基础（承台、地梁等）施工；2010年10月27日完成一层梁、柱及顶板主体（二层楼面）框架施工；2010年11月25日三层梁、柱及顶板主体（四层楼面）框架施工；2010年12月23日五层梁、柱及顶板主体（封顶）框架施工；……。
2012年7月16日，上述土建及安装工程经施工单位、监理单位、建设单位、设计单位四方整体验收合格。2012年12月15日，经结算，涉案土建工程总价为24074875.7元。2012年12月20日经双方结算，安装工程总价为1509831.19元。
根据陆桂红提供的建筑工程施工质量验收资料（DQ：建筑电气工程部分），陆桂红于2010年8月份已经开始进行涉案工程的施工。陆桂红称基础避雷及楼层预埋管线是和土建一起施工的，土建完工上述工程也完工了。合同签订后施工了排水桥架及配电室安装工程，是和精装修一起进行的。其中2011年8月13日排水材料报验，2011年11月16日桥架完工，2011年9月18日配电室完工，2011年11月28日全部的配电箱施工完成。
根据康缘公司提供的建筑工程施工质量验收资料（TJ：土建部分），主体结构分部工程质量验收报告显示于2011年5月8日主体结构12个分项经验收合格。
康缘公司主张涉案工程的土建工程按合同约定期限完工，因施工方未提供完整的验收资料，不具备验收条件，另因水电安装工程与土建均是由信联公司方施工，土建和水电安装作为整体验收，只有水电安装工程完成后才能验收�陆桂红称土建是在2011年的7-8月份完工的，但未经康缘公司验收。原审法院认为，根据陆桂红陈述的其所施工的水电安装工程进度情况，预埋管线与土建一起施工并同时完工及签订水电安装合同时土建已经完工，结合其所提供的验收资料，可以确定土建工程在水电安装工程合同签订时已经完工，并未影响其水电安装工程的施工，且土建工程是否竣工验收并不影响水电安装工程的施工，故陆桂红所陈述的因土建工期延后导致水电安装工期延后的陈述并无事实依据。
陆桂红主张其于2011年11月28日已全部完工，由于康缘公司相关证件未办理，导致工程逾期验收，但未提供证据证明。陆桂红还主张因精装修设计变更，导致工期延误，亦未提供证据证明。
陆桂红还主张因康缘公司未按合同约定期限支付工程款导致工期延误，康缘公司认为如确因康缘公司延�支付工程款造成工程延误，施工方应当提交工程签证单，办理顺延工期签证；另外根据合同约定，先开票后付款，康缘公司完全按照来票付款，并未拖欠。对此，原审法院认为，康缘公司确实未根据合同约定按期向信联公司支付第一笔工程进度款，康缘公司所述的先开票后付款并无合同依据，合同约定发包人每次付工程款时，承包人需提供相应金额的正规发票，付款和出具发票应同时履行，并非康缘公司所述先开票后付款，故康缘公司的该辩解理由不能成立。但因陆桂红并未提供证据证明延期付款与其工期延迟之间存在因果关系，也未提供由监理及甲方确认工期顺延的书面签证，故不能认定工期延迟是因康缘公司逾期付款造成的。
原审法院认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。陆桂红与信联公司连云港分公司签订建设工程挂靠协议，借用信联公司的施工资质与康缘公司签订了建设工程施工合同，违反国家关于建设工程施工资质管理的强制性规定，故上述建设工程施工合同及建设工程挂靠协议均系无效合同。因信联公司及陆桂红已对涉案工程进行了实际施工，并已施工完毕，康缘公司应向信联公司及陆桂红支付工程款，因信联公司及陆桂红延期施工，造成工程延期交付，确实给康缘公司带来一定的损失。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故信联公司与陆桂红应对康缘公司的损失承担连带赔偿责任。陆桂红关于逾期竣工是因土建工程的延期造成的辩解理由，无事实依据，原审法院不予采信。陆桂红关于因精装修工程延误及康缘公司未取得相关手续导致竣工验收日期后延的辩解理由未提供证据证明，原审法院亦不�采信。对于给康缘公司造成损失的具体数额，因康缘公司投资建设该工程投入大量资金，工程的逾期交付使康缘公司的投入不能如期得到回报，康缘公司主张按工程总造价的同期银行贷款利息计算285天并无不当，但因土建工程的竣工验收日期也为2012年7月16日，康缘公司并未提供证据证明土建部分逾期竣工也是因陆桂红的原因所致，故土建部分逾期的损失不应在本案中由信联公司及陆桂红支付，故康缘公司的损失应以涉案水电安装工程总造价1509831.19元计算，金额为78982.62元。康缘公司主张的定金损失50万元是否实际发生无法确定，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第�款、第一百四十四条之规定，判决信联公司及陆桂红于判决发生法律效力之日起十日内连带给付康缘公司逾期竣工造成的损失78982.62元。一审案件受理费8800元，由康缘公司承担7000元，由信联公司及陆桂红承担1800元。
上诉人陆桂红不服原审判决，向本院提起上诉称：1、康缘公司延期支付工程款影响上诉人施工，理应顺延上诉人的工期。合同约定机械设备及人员进场一周内付合同总价的25%，但康缘公司于2011年8月29日才付出第一笔工程款。既然一审法院认定康缘公司支付工程款延迟，就应当支持上诉人工期顺延的抗辩理由。2、造成工程逾期的原因并非仅是上诉人的水电安装和信联公司的土建施工，还包括消防施工、精装修工程等。在康缘公司没有拿出行政办公楼所有施工单位的验收资料的情况下，一审法院认定信联公司承担工程逾期的全部责任证据不足、有失公正。3、康缘公司应举证土地、规划等证件，以证明迟延验收与其无关。4、一审法院以工程总造价按同期银行贷款利率计算工程逾期损失没有法律依据。5、一审判决上诉人与信联公司因合同无效而承担连带赔偿责任时，没有考虑到双方的过错程度。康缘公司明知上诉人挂靠信联公司而同意签订建设工程施工合同，对合同无效有过错，康缘公司应当承担一定的损失。6、一审判决支持康缘公司的赔偿请求违反了禁止反言的原则。康缘公司在结算时未提及工程逾期赔偿之事，表明康缘公司已经放弃了追究工程逾期的责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回康缘公司的诉讼请求。
被上诉人康缘公司答辩称：1、上诉人工程逾期与康缘公司无关，康缘公司与信联公司签订的合同约定康缘公司付款应与信联公司出具发票同时履行，因此在信联公司未出具发票的情况下，康缘公司有权拒绝付款，不存在逾期付款行为。即使康缘公司存在逾期付款，也不必然导致工期顺延，根据建设工程施工合同通用条款第十三条规定，承包人应就延误的工期以书面形式向工程师报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出意见的视为同意顺延工期，而上诉人与信联公司并未因此提出书面签证，因此视为放弃工期顺延的要求。2、上诉人工程逾期与其他工程无关，土建工程在水电安装之前已经竣工，其他工程并不影响涉案工程，不存在因果关系。3、康缘公司对合同的无效不承担责任，信联公司与康缘公司经过合法程序达成签订合同的合意，并为此签订了施工合同，约定陆桂红为项目负责人，而非实际施工人，因此合同无效与康缘公司无关。4、康缘公司与上诉人、信联公司进行工程款的核定，并不应当视为放弃工程逾期赔偿，康缘公司并未明确表示放弃追究对方赔偿责任，也未在报告上注明双方无其他任何争议的描述。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人信联公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
二审期间，上诉人陆桂红向本院提交江苏华特建筑装饰工程有限公司签订的两份合同，证明精装修完工不了，其水电工程就完工不了，陆桂红没有逾期。
经质证，康缘公司质证意见为：对证据的真实性无异议，但是与水电安装工程无关，精装修工程在后，水电安装在前，不存在因果关系。
本院认证意见：因被上诉人康缘公司对上诉人陆桂红提交的证据的真实性无异议，本院审查后对其依法予以确认。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，涉案工�开工报告载明：2011年7月29日，监理确认机械设备及人员进场。
还查明，陆桂红就涉案工程起诉信联公司、康缘公司支付剩余工程款一案中［原审法院（2014）港民初字第0140号］，康缘公司主张其工程款支付情况为：2011年8月29日向信联公司以承兑汇票形式支付555843元，其中429274元注明系涉案办公楼水电安装工程的工程款；2011年10月19日以承兑汇票形式支付362067元；2012年10月18日以承兑汇票形式支付300000元，上述两笔均注明系办公楼水电安装工程的工程款；于2011年9月9日向信联公司汇款36367.84元，于2011年9月30日向信联公司汇款410000元，该两笔汇款申请书写明的用途为工程款。陆桂红虽认为康缘公司2011年9月9日的汇款36367.84元、2011年9月30日的汇款410000元并非涉案工程款，但未能举证证明其主张，故本院对康缘公司主张的付款予以确认。
本案二审争议�点为：1、被上诉人康缘公司是否存在延期付款的行为，是否应顺延工期；2、消防施工、精装修工程是否导致涉案工程逾期；3、工程逾期的损失应如何计算；4、被上诉人康缘公司是否已放弃主张逾期损失。
本院认为：关于第一个争议焦点。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。故对于发包人康缘公司未按照约定时间支付工程款的，信联公司及陆桂红可以顺延工程日期。依据康缘公司与信联公司签订的涉案工程建设合同的约定，康缘公司应于机械设备及人员进场一周内即2011年8月5日付合同总价的25%，于雨水管道及桥架施工结束及2011年11月16日付合同总价的25%，于配电箱及电缆安装结束即2011�11月28日付合同总价的20%，工程完成验收后交付使用即2012年7月16日付合同总价的10%，完成工程结算后付至结算总价的90%（自竣工验收合格之日60天内结算），自工程竣工交付之日起满一年后十五工作日支付剩余结算总价的10%。陆桂红虽认为康缘公司2011年9月9日的汇款36367.84元、2011年9月30日的汇款410000元并非涉案工程款，但未能举证证明其主张，故本院对康缘公司主张的付款予以确认。现康缘公司于2011年8月29日向信联公司支付涉案工程款429274元，比合同约定的第一笔付款时间即2011年8月5日延期24天，信联公司及陆桂红可以顺延工期24天。此后，在涉案工程完工前康缘公司未延迟付款，故陆桂红及信联公司造成涉案工程逾期261天。原审法院以陆桂红未能举证证明延期付款与工期延迟之间的因果关系对康缘公司延迟付款造成的顺延工期24天不予认定错误，本�依法予以纠正。
关于第二个争议焦点，本院认为，上诉人陆桂红虽主张涉案工程因消防、精装修等工程造成其工期逾期，但该消防工程、精装修等工程属于附属工程，陆桂红所举证据并不足以证明上述附属工程影响其水电安装工期，且陆桂红亦未举证证明康缘公司及监理对消防、精装修等工程造成涉案工程工期逾期进行书面确认。故本院对上诉人陆桂红的该上诉理由不予采纳。
关于第三个争议焦点，本院认为，原审法院以水电安装工程总造价按同期银行贷款利率计算逾期损失并无不当。虽涉案水电安装工程的建设工程施工合同无效，但陆桂红系实际施工人，仍应按照合同约定的竣工交付日期完成水电安装工程，现陆桂红未能提供充分证据证明康缘公司对于工程逾期存在过错，故康缘公司无需分担逾期损失。上诉人陆桂红关于工程逾期损失计算�误及康缘公司应分担工期逾期损失的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人陆桂红称延迟验收因康缘公司验收证件缺失导致的上诉理由，因陆桂红未能提供证据证明其在验收前已将水电安装工程完工，故本院对陆桂红的该上诉理由不予采纳。
关于第四个争议焦点，本院认为，康缘公司与信联公司、陆桂红结算涉案水电安装工程款时并未注明不主张工期逾期损失，上诉人陆桂红关于康缘公司已放弃主张工程逾期赔偿的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，上诉人陆桂红的上诉请求和理由部分成立，对其成立部分，本院依法予以支持。原审法院认定工程逾期285天错误，应减去康缘公司延迟付款的顺延工期24天，即涉案工程逾期261天，信联公司及陆桂红应支付康缘公司逾期竣工损失72761.28元。原审判决认定逾期天数有误，实体处�错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第01238号民事判决主文为：江苏信联建设工程有限公司及陆桂红于本判决发生法律效力之日起十日内连带给付江苏康缘药业股份有限公司逾期竣工造成的损失72761.28元。
二审案件受理费8800元，由上诉人陆桂红负担8000元，由被上诉人江苏康缘药业股份有限公司负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 刘雨君
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。