贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终573号上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，法定代表人：郭跃立,该公司董事长。委托诉讼代理人：张庆红，河南昭慧律师事务所律师，执业证号14101200210681756。委托诉讼代理人：王爱桢，该公司法务。被上诉人（原审原告）：冉文江，男，1987年10月5日出生，土家族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县，委托诉讼代理人：李银红，贵州红枫律师事务所律师，执业证号15201201410656303。委托诉讼代理人：杨忠勇，贵州红枫律师事务所律师，执业证号15201201310365005。被上诉人（原审被告）：向良红，男，1976年5月14日出生，汉族，住重庆市奉节县，上诉人林州二建集团建设有限公司(以下简称林州二建)因与被上诉人冉文江、向良红建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2016)黔0181民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。林州二建上诉请求：驳回冉文江对上诉人的起诉或诉讼请求。事实和理由：1、上诉人在一审中并未聘请法律专业人士为代理人，一审法院未告知上诉人在一定期限内提供证据原件属程序违法。2、上诉人未承建本案所涉项目，也不存在涉案项目专用章，一审以上诉人未提供证据证明没有该印章而认定上诉人承担责任系举证责任分配错误，本案应由冉文江承担该项目部章属于上诉人所有的举证责任。冉文江辩称，对方并未提交证据原件，复印件我方不认可，不属于程序违法；未请法律工作人员代理系对方自身的问题，与我方无关；涉案工程就是上诉人所承建，项目专用章是否备案与本案无关。故一审事实认定清楚，请求驳回上诉人诉请。向良红未进行答辩。冉文江向一审法院诉讼请求：1、解除原告与被告于2016年3月19日签订的《建筑工程劳务分包协议》；2、判令被告返还原告50万元；3、判令被告支付原告违约金10万元（已收取款项的20%）；4、案件诉讼产生的费用由被告承担。一审法院认定事实：林州市二建集团建设有限公司于2016年9月19日将名称变更为林州二建集团建设有限公司。2016年3月19日，林州二建、向良红（甲方）与冉文江（乙方）签订《建筑工程劳务分包协议》，约定工程名称为金开来粮油物流配送中心，开工日期2016年4月1日，完工日期2017年10月30日，工期570日；工程劳务承包价470元/平方米，承包方量20万平方米；工程保证金30万元，工程开工后三个月内一次性退还。向良红在甲方签章处签字，林州二建亦加盖“林州市二建集团建设有限公司清镇市金开来建设粮油、物流配送中心建设项目专用章”。2016年3月19日，冉文江通过中国工商银行向向良红转账付款30万元。同日，林州二建出具《收款收据》，确认收到冉文江支付的50万元（含冉文江于2016年3月19日转账支付的30万元）。向良红在开票人栏签字，林州二建加盖了“林州市二建集团建设有限公司清镇市金开来建设粮油、物流配送中心建设项目专用章”。后因案涉工程未实际施工，冉文江遂诉至法院。一审法院认为，2016年3月19日，原告与二被告签订《建筑工程劳务分包协议》，承建金开来粮油物流配送中心的部分劳务。协议签订后，冉文江向二被告支付保证金50万元，二被告出具《收款收据》予以确认。后案涉项目因不能归责于二被告的原因未能施工，致使合同目的已经不能实现，故对原告要求解除该《建筑工程劳务分包协议》的诉讼请求予以支持。协议解除后，二被告应承担向原告返还保证金50万元的民事责任。因二被告对协议未能履行并无过错，故不应承担支付违约金的责任，一审法院对原告要求获得违约金的诉讼请求不予支持。关于被告向良红认为其仅收到保证金30万元的抗辩理由，因其已开具《收款收据》，对收到保证金50万元予以确认，故其此项抗辩缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于被告林州二建认为《建筑工程劳务分包协议》签章虚假的抗辩理由，因其为此提供的林州市公安局出具《证明》系复印件，其真实性无法确认，证明力存在瑕疵，而其内容系对被告林州二建行政公章相关内容的明确，并未涉及“林州市二建集团建设有限公司清镇市金开来建设粮油、物流配送中心建设项目专用章”的情况，故被告林州二建的此项抗辩理由，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，对原告提出的诉讼请求，仅支持解除《建筑工程劳务分包协议》，及由二被告退还保证金50万元，对其其他诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、解除原告冉文江与被告林州二建集团建设有限公司、向良红于2016年3月19日签订的《建筑工程劳务分包协议》；二、被告林州二建集团建设有限公司、向良红于本判决生效之日起15日内退还原告冉文江保证金50万元；三、驳回原告冉文江的其他诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取4900元，由原告冉文江承担817元，被告林州二建集团建设有限公司、向良红承担4083元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，林州二建提交刻制印章证明信、林州市公安局受案回执，其中：刻制印章证明信拟证明涉案项目专用章系被伪造、私刻的印章，冉文江质证称真实性无异议，关联性有异议，不能证明没有涉案项目专用章；受案回执拟证明林州二建对涉嫌伪造、私刻单位印章的犯罪行为已报案，案件已由林州市公安局受理，涉案项目章系私刻印章，林州二建将依法追究相关人员法律责任，冉文江质证称真实性无异议，关联性有异议，达不到对方证明目的，与本案无关，报案人与对方公司什么关系模糊不清。冉文江提交林州二建与金开来物流签订的协议书打印件、法人授权委托书打印件、照片、林州二建贵州分公司的注册登记材料、营业执照、工商信息网络查询单，其中：协议书、委托书打印件拟证明涉案项目存在，且系对方承建。林州二建质证称复印件不予认可，且协议上的公章与其备案公章不符，编号不一致，协议书及委托书上的公章是伪造私刻的；照片拟证明对方办公场所在北京西路国际商务中心2号楼26层，对方因涉案项目在贵州设立了办公室，林州二建质证称照片不能证明其在贵州设立办公室的事实；林州二建贵州分公司的注册登记材料、营业执照、工商信息网络查询单拟证明林州二建在贵州设立分公司，分公司运营场所与冉文江陈述地址一致，且该公司处于存续状态也证明冉文江在该分公司场所交纳20万现金并由对方出具收据加盖项目部印章的事实，林州二建在二审中否认其在贵州成立分公司是虚假的，我方提交的营业场所照片为真，林州二建质证称其在一、二审中从来没有否认贵州分公司的事实，只是公司人员众多，不清楚此事，对方证据真实性无异议，但该证据并不能排除相关人员通过私自伪造公司印章对外从事法律行为，其中包含冉文江提交的涉案项目专用章，贵州成立分公司与本案所涉假公章并没有联系，因此达不到对方的证明目的。林州二建申请本院依职权向林州市公安局调查他人涉嫌私自刻制印章一案的情况。本院认为，根据林州二建的上诉理由及案件审理情况，本案的争议焦点为林州二建是否应当承担退还冉文江保证金50万元的责任。对于林州二建所提一审程序违法问题，法律明文规定民事诉讼的当事人对其主张的事实应当承担举证责任，该责任并不因当事人委托诉讼代理人的身份不同而有所变化，一审中林州二建并未聘请法律专业人士为代理人导致其并未提供证据原件系其自身问题，一审法院未重新限期要求林州二建提供原件并不构成程序违法。关于林州二建所提其未承建本案所涉项目，也不存在涉案项目专用章，一审举证责任分配错误的上诉理由，本院综合全案情认为不成立，具体理由如下：首先，一审中林州二建的员工作为代理人庭审时陈述其不知道林州二建有分公司，二审中本院询问林州二建是否在贵州设立办事处时其陈述并没有在贵州设立过办事处，但二审中冉文江举证的林州二建贵州分公司的注册登记材料、营业执照、工商信息网络查询单证实林州二建就其是否在贵州设立相关机构的事实做了虚假陈述，在此情况下本院认为林州二建对其主张应当承担更为严格的举证责任；第二，林州二建二审提交的刻制印章证明信并未涉及“林州市二建集团建设有限公司清镇市金开来建设粮油、物流配送中心建设项目专用章”的情况，林州市公安局受案回执从内容上来看该印章伪造案中的印章并未指明系本案涉案项目印章，且从报案主体来看也非林州二建，故林州二建二审提交的证据并不足以证明涉案项目印章系伪造。至于林州二建要求本院调取证据的申请，结合前述理由本院认为该申请并非法律规定的应当由法院依职权调取证据的情形，故不予准许。综上所述，林州二建的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由林州二建集团建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭伦禹代理审判员  邓禹雨代理审判员  李 娜二〇一七年五月十六日书 记 员  林 可