广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民二终字第218号
上诉人（原审原告）：广东潆玮建设工程有限公司，住所地：广州市天河区广州大道中1268号八楼806房。
法定代表人：侯学伟，该公司董事长。
委托代理人：张萍，杨春燕，均系广东客中梅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周才彬。
上诉人广东潆玮建设工程有限公司因与被上诉人周才彬建设工程施工合同纠纷一案，不服兴宁市人民法院于2015年5月28日作出的（2015）梅兴法民二初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人广东潆玮建设工程有限公司的委托代理人张萍，被上诉人周才彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人一审起诉和答辩意见
原告诉称：2013年11月15日，原、被告签订了《工班分包合同》，约定原告将其从广东省兴宁市第二建筑工程有限公司所承包的位于兴宁市和山河路兴宁新兴豪庭中的10号楼1、2、3单元装修工程分包给被告施工，工程承包形式为包工承包。合同约定总工期为120天，约定了施工内容和工程单价及相关的权利义务等。合同还约定工程质量不合格需返工的，一切经济责任由被告负责。合同签订后，被告即组织工人进场施工。在施工过程中，因被告管理不善，且被告的施工工人人数少及技术水平不高，被告承包的工程超出工期数月仍未完工，而工程质量也存在诸多问题。为此，原告多次下发通知整改，但被告一直不整改。2014年8月7日，因出现被告的部分工人停止工作影响整体施工的问题，原告与被告签订了《工班分包合同补充协议》，约定由原告先替被告支付工人工资，遣散不愿继续工作的工人，并约定被告再组织工人继续施工和完善后续工程。但是，被告却不能保质保量施工，且只组织少量工人施工，并对不合格工程不实施整改。对此，2014年9月11日，原告再次向被告发出书面整改通知，要求被告保证工程质量，对有质量问题的工程项目实施整改。但是，被告拒绝整改，并于当月月底停止了施工。经双方核实，被告在施工期间完成的工作量的工程价款为1260356.04元。经检验，被告施工质量不合格需整改的工作量的工程价款为215950元。被告在施工期间预支的工程款为1241642元，需承担的垃圾清运费2800元。因此，被告已超支工程款199435.96元（1241642元＋2800元-（1260956.04元-215950元）=199435.96元）。原告认为，双方的《工班分包合同》及《工班分包合同补充协议》是自愿、公平、平等的基础上所签订，合同合法有效，双方应当按合同约定履行义务，不依约履行义务方应当承担违约责任。被告在签订合同后，不信守合同，施工过程中不注重工程质量，并因管理不善，不能组织工人按约定完成工作，造成工期一拖再拖，且对质量不合格的工程项目拒不整改，甚至无视合同约定停止施工，使双方合同无法继续履行。被告的行为已构成了根本性违约，给原告带来重大损失。为维护其合法权益，请求法院判令：1、判令解除原、被告签订的《工班分包合同》及《工班分包合同补充协议》；2、判令被告向原告付还其多支取的工程款199435.96元元。
被告周才彬辩称：其承包原告的工程是按工程进度完成工程量，原告只付给其部分工程款，仍欠其增加工程量的工程款300551.35元，根本不存在工程质量问题和超支工程款的问题，请求法院判决驳回原告的诉讼请求；反诉请求法院判决原告付清所欠其增加工程量的工程款300551.35元；诉讼费同由原告负担。
一审法院查明的事实和判决结果
一审经审理查明，原告是从事房屋建筑业的企业，被告是未取得从事劳务分包工程资质的自然人。原告与广东省兴宁市第二建筑工程有限公司于2013年8月25日签订了《兴宁新兴豪庭装修工程施工合同》，由原告承包了新兴豪庭装修工程。原告承包后，于2013年11月15日与被告签订了《工班分包合同》，将其承包的新兴豪庭10号楼1、2、3单元的装修工程分包给被告。合同约定了承包方式为包工，总工期为120天，并约定了工程的单价及承包内容。合同还约定工程质量不合格需返工的，一切经济责任由被告负责；付款方式按当月完成工程量的50%支付；全部完工后支付80%的工程款；竣工验收合格后付清余款。同日，原告与何盛富签订《工班分包合同》，又将新兴豪庭12号楼1、2、3、单元的装修工程分包给何盛富。合同签订后，被告何盛富与周才彬各组织人员进场施工。2014年8月7日，原、被告签订了《工班分包合同补充协议》，对被告部分自愿退出的工人核发工资，剩余工程由被告组织人员到位继续施工和完善后续工程，按原合同继续执行。被告在施工过程中，原告于2014年9月13日向被告发出《关于工程质量问题整改的通知》，要求被告工班于2014年9月25日前将需要整改的工作全部整改完成。被告接通知后组织工人进行了整改。后原、被告因工程质量问题，被告未就剩余工程继续完工。被告施工期间，即从2013年12月至2014年11月期间，陆续向原告按进度预支了部分工程款。2015年1月21日，原告又向被告发出《关于12＃楼装贴工程结算的结论》，写明12号楼1、2、3单一的装贴瓷砖工程已终止，验收过程中发现存在许多质量问题，其至2014年9月11日曾多次发函要求整改。2012年12月3日至7日，其重新组织全面检查，仍发现存在很多质量问题，但被告又无能力完成整改工作。经其研究决定，将返工整改所需的人工、材料数量根据市场价核实为215950元，该金额在工程款中扣除。要求被告在三天内给予答复，否则其认定被告同意此结论。原告于2015年2月9日向一审法院起诉，提出前述请求。被告进行了答辩。诉讼期间，原告于2015年2月15向被告出具了证明，内容：“……由于合同外的项目较多，工程量、工程单价比较复杂，安排在春节后（约四月份）审核后再结算。”并支付了10000元给被告。审理中，原告坚持其诉讼请求，认为被告已完工的工程存在质量问题，并在完成的工程量中超付了工程款，同时申请对被告施工不合格需整改的工作量和对应的工程造价进行鉴定。被告则认为完成的工程已通过整改，不存在质量问题。同时认为双方未就工程进行结算，其同意结算支付其工程款后进行相应的折扣，并解除合同。被告在一审法院确定的期限内未缴纳反诉费。
一审法院认为：原告与没有取得劳务分包资质的被告订立的《工班分包合同》，依据《建筑法》第十三条关于从事建筑活动的建筑施工企业等单位，在取得相应等级的质证证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的规定，应认定为无效合同。原告请求解除无效合同，于法无据。合同虽然无效，但双方在履行合同时，被告所作的工程已被原告接收，故应依合同约定的计价方法进行工程款的计算。工程款的多少应经过原、被告双方对工程进行结算后得出。本案原、被告提交的相关工程款的证据来看，均没有原、被告双方签名或盖章予以确认，且双方均予否认对方提交的有关证据，造成工程量及工程价款各执一词，但原告于2015年1月21日向被告发出的《关于12＃楼装贴工程结算的结论》及于2015年2月15日出具的安排在约4月份审核后再结算的证明和支付了10000元给被告的事实，证明了被告在双方签订的承包12＃楼1、2、3单元的装修工程合同外增加了10号楼1、2、3单元的装修工程，而原告的主张中并不包含这一部分内容，因此，应认定原、被告就被告完成的工程量、工程款以及应整改的工程、被告整改后的工程均未进行核实结算。诉讼中，原告申请对被告施工不合格需整改的工作量和对应的工程造价进行鉴定，也因本案没有双方认可的工程量作为结算依据，而且本案原告所说未整改的已另外安排他人进行了整改，这就造成了被告完成的工程量无法进行确定。综上，本案被告应得工程款数额无法计算确定，原告是多付还是少付工程款也就不能认定，因此，原告要求被告返还多付的工程款的请求在本案中也就不能得到支持。民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现原告请求被告返还工程款，没有事实和法律依据，不予支持。被告在一审法院确定的期限内未缴纳反诉费，视为其自动放弃反诉，本案不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告广东潆玮建设工程有限公司的诉讼请求。本案受理费4389元，由原告负担。
当事人二审诉辩意见
广东潆玮建设工程有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审程序违法，明显影响案件公正处理。上诉人与被上诉人的最大争议是被上诉人在施工过程中不合格需整改的工作量和对应的工程款数额。为了准确确定需整改工程量和对应的工程款（包括人工工资、材料费用等），上诉人已向一审法院提交了书面的《鉴定申请书》，申请委托相关职能部门进行鉴定。但是，办理本案的法官，无视程序法律规范，漠视当事人的诉讼权利和实体利益，在没委托相关职能部门鉴定的前提下草率、匆忙判决，且为掩盖其违法裁判的行为，不惜编造“在规定的时间内，原告未缴交鉴定费”的谎言，导致实体处理错误，影响了本案的公正处理。二、原判认定本案《工班分包合同》为无效合同无法律依据。原判以《建筑法》第十三条关于从事建筑活动的建筑施工企业等单位，在取得相应等级资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的规定为由认定本案的《工班分包合同》为无效合同是错误的。上诉人是具有房屋建设、装修装饰资质的企业，被上诉人是上诉人下属的一个工班的班长，本案的《工班分包合同》是上诉人与被上诉人为代表的工班的劳动结算计价约定，属建筑企业内部的生产、工作的责任承包和工资报酬量化的具体约定，且被上诉人的工班在开展工作时受上诉人的现场管理和监督，该工班工作的最终法律后果由上诉人承受。故本案被上诉人无须具备劳务分工包工程资质，一审判决无所谓的“资质”要求是过分强求。原判决认定本案《工班分包合同》无效是无法律根据的。一审法院存在程序违法，一审时请求解除双方的合同，一审法院认定双方的合同是无效合同，应当向当事人释明告知当事人变更请求，一审法院没有告知，属于程序违法。三、原判未履行法律规定的裁判职责。建设工程施工合同纠纷中，工程量与工程款的争议最为常见。也正是因为合同双方对工程量和工程款无法完全进行核实结算而形成争议才会诉诸法院要求解决。人民法院作为裁判机构，面对双方的争议，在双方不能协商一致确定工程量和工程款数额时，依照法律规定是通过委托相关职能部门进行鉴定、评估，从而确定争议双方的工程量和对应工程款，并依据相关法律进行判决。一审法院以上诉人与被上诉人的工程未完全进行核实结算从而无法确定被上诉人应得工程款数额故驳回上诉人的诉讼请求的判决，明显是一审法院不履行法律法规的裁判职责，规避实体裁判。请求：撤销原审判决，将本案发回重审，以维护法律尊严。
被上诉人周才彬辩称：关于本案工程，双方一直没有结算，根本不存在工程质量问题和超支工程款的问题，请二审法院维持一审判决。
本院二审查明的事实及判决结果
本院经审理查明：上诉人承包了由广东省兴宁市第二建筑工程有限公司开发的新兴豪庭装修工程。2013年11月15日，上诉人分别与何盛富、周才彬签订了《工班分包合同》，合同约定将其承包的新兴豪庭12号楼1、2、3单元的装修工程分包给何盛富，将新兴豪庭10号楼1、2、3单元的装修工程分包给周才彬。但在实际施工过程中，是由何盛富负责10号楼1、2、3单元的装修工程，由周才彬负责12号楼1、2、3单元的装修工程。2015年1月21日，上诉人向被上诉人发出《关于12＃楼装贴工程结算的结论》，认为因工程质量问题，将返工整改所需的人工以及材料数量，根据市场价核实为215950元，要求该金额在工程款中扣除。在诉讼中，上诉人认为被上诉人已完成的工作量的工程款为1260956.04元，而被上诉人认为按照合同内的工程量以及增加的工程总量，合计工程款是1677882.15元，且完成的工程已通过整改，不存在质量问题，上诉人要求其付还多支取的工程款199435.96元没有事实根据。双方确认被上诉人在施工过程中，按进度预支了1241642元工程款，但双方未对工程进行结算。
二审经审理查明的其他事实与原审一致。
本院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、被上诉人是否应归还工程款199435.96元给上诉人；2、上诉人仅就认为需整改的工程委托相关机构进行鉴定的请求能否得到支持；3、上诉人要求解除本案涉诉《工班分包合同》能否得到支持。
关于被上诉人是否应归还工程款199435.96元给上诉人的问题。首先，双方均确认未对工程进行结算，对被上诉人已完成的工作量及工程款分歧较大，上诉人认为工程款总额是1260956.04元，而被上诉人认为按照合同内的工程量以及增加的工程总量，合计工程款是1677882.15元，双方提供的证据均是当事人一方制作的证据，对方又不予认可。其次，上诉人未提供充分的证据证明因被上诉人工程质量不合格对其造成的实际损失数额，亦未提供建设单位对工程质量是否合格的意见，上诉人仅仅是依据单方制作的工程结算结论，认定被上诉人因施工质量不合格需整改的工作量的工程价款为215950元，及需承担的垃圾清理费2800元，被上诉人对此不予认可。最后，上诉人依据未经双方结算的工程款数额、未提供充分证据证明的损失数额，主张被上诉人应归还超支的工程款199435.96元的诉求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人仅就认为需整改的工程委托相关机构进行鉴定的请求能否得到支持的问题。双方均确认本案涉诉工程未结算，若为解决双方争议，上诉人应申请对本案被上诉人施工完成的工程进行鉴定，然后再确定被上诉人质量不合格的工程量及工程款，但上诉人并非申请对整个涉诉工程进行鉴定，而是仅要求对其认为需整改的工程进行鉴定。对本案而言，被上诉人完成工作量的工程款的确定是解决双方争议的基本条件，上诉人仅依据单方证据认定工程总价款，并在此基础上要求对其认为需整改的工程进行鉴定，没有事实根据。同时，若被上诉人完成的工程质量不合格，上诉人应提供证据证明其实际损失。故，上诉人仅就其认为需整改的工程委托相关机构进行鉴定的请求，本院不予支持。
关于上诉人要求解除本案涉诉《工班分包合同》能否得到支持的问题。上诉人认为，本案的《工班分包合同》有效，是上诉人与被上诉人为代表的工班的劳动结算计价约定，属建筑企业内部的生产、工作的责任承包和工资报酬量化的具体约定，要求解除《工班分包合同》。经查，被上诉人并不具备相应的资质。本案涉诉合同是否属于企业内部生产、工作的具体约定，首先要明确上诉人与被上诉人是否存在劳动（人身）关系。诉讼中，上诉人未提供证据证明双方存在劳动（人身）关系，而且从《工班分包合同》来看，双方不属于企业与其职工的关系，而是属于平等的民事法律关系主体。双方在合同中也明确约定是根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定签订合同，而非《中华人民共和国劳动合同法》。因此，对上诉人提出本案涉诉合同属于企业内部生产、工作的具体约定且有效的主张，本院不予认定。被上诉人并不具备相应的资质，上诉人要求解除无效的合同，本院不予支持。
综上所述，上诉人要求被上诉人归还超付的工程款199435.96元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，其提出的上诉请求不予支持。一审判决虽然未能查明何盛富、周才彬在实际施工中对调了各自承包的工程，但双方当事人均确认10楼、12号楼是由何盛富、周才彬一起完成的，因此不影响本案公正审理。对上诉人在一审提出的诉讼主张和证据而言，一审作出驳回其诉讼请求的判决并无不当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4389元，由上诉人广东潆玮建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖庆浪
审 判 员 黄莉芬
代理审判员 曾柳青
二〇一五年十一月四日
书 记 员 朱 棋