河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）平民三终字第521号
上诉人（原审被告）田文延，男，1967年11月3日出生，汉族，农民。
委托代理人申寅哲，河南旭宏然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）瞿生寿，男，1955年5月17日出生，汉族，个体户。
委托代理人郭利军。
原审被告刘红伟，男，1970年6月14日出生，汉族。
原审被告赵宪忠，男，1947年10月10日出生，汉族。
原审被告刘彪，男，1955年9月16日出生，汉族。
上诉人田文延与被上诉人瞿生寿、原审被告刘红伟、赵宪忠、刘彪财产损害赔偿纠纷一案，瞿生寿诉请：判令田文延4人停止侵权，恢复原状，并赔偿因其侵权造成的经济损失609000元整。其中，田文延应赔偿60万元整，因其侵占瞿生寿的停车场约2000平方米，拆除了瞿生寿建造的房子并将停车场保安室改造成饭店包间进行营利。刘红伟应赔偿瞿生寿损失5000元整，因其2004年来侵占瞿生寿渡假村东南角石榴园约60亩并修建了房屋。赵宪忠、刘彪各赔偿瞿生寿损失2000元整，因赵宪忠自2008年至今侵占瞿生寿渡假村进山门西侧向北70米土地约一亩，因刘彪自2006年至今侵占瞿生寿进山门100米处道路两边土地经一亩。平顶山市卫东区人民法院作出（2014）卫民初字第1212号民事判决后，田文延不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。田文延委托代理人申寅哲，瞿生寿及其委托代理人郭利军到庭参加诉讼。刘红伟，赵宪忠，刘彪依法经传票传唤未到庭也未递交书面陈述意见。
原审查明，2000年1月1日，瞿生寿与平顶山市卫东区东高皇乡上徐村委会签订了《租赁荒山合同书》一份并在卫东区公证处办理了公证，该协议约定平顶山市卫东区东高皇乡上徐村委会将“东至九龙沟，西至去金牛山与上北山顶道路交叉，南至车辙山下道路以北，北至山顶与襄城县交界处”的荒山租赁给瞿生寿，租期为2000年1月1日至2039年12月31日。此后，瞿生寿在租赁的荒山上建设“平顶山市金牛山民族风情度假村”，并建有办公及生产用房、停车场、饭店宾馆及供水、供电设施、沥青道路、山门及绿化等配套设施。
另查明，1998年11月1日，上徐村十四组代表、五组代表、村委会代表共同签订《关于刘沟片荒山承包协议》一份，协议刘沟片荒山范围北至车辙山下环山路，东至九龙沟，西至梨园西河沟，南至刘沟老庄北墙，共划二十一份，十四组从一号地至十二号地，五组从十三号地至二十一号地（按五组127口人，十四组199人大体分地）。
2008年8月15日平顶山市卫东区东高皇乡上徐村村民委员会与赵志杰签订《上徐村荒山承包协议书》一份，该协议书约定平顶山市卫东区东高皇乡上徐村村民委员会将东至金牛山路，西至河沟，北至刘金彪，南至风车铁架子的荒山承包给赵志杰，承包期限为2008年8月至2058年8月。
2008年3月3日平顶山市卫东区东高皇乡上徐村村民委员会与刘彪签订《上徐村荒山承包协议书》一份，该协议书约定平顶山市卫东区东高皇乡上徐村村民委员会将东至金牛山路，西至河沟，北至洪涛、金牛山路，南至水泥柱的荒山及东至河沟，西至金牛山路，北至小庙，南至刘金停的荒山承包给刘彪，承包期限为2008年4月至2058年4月。
现刘红伟、赵宪忠、刘彪分别在上述地块上建有房舍。
再查明，瞿生寿所建“平顶山市金牛山民族风情度假村”停车场位置现由田文延改建为“红房子农家”并以此经营盈利。
确认的上述事实，有《租赁荒山合同书》、《关于刘沟片荒山承包协议》、《上徐村荒山承包协议书》、当事人陈述笔录等在案为凭，这些证据材料已经庭审质证及该院的审查，可以采信。
原审认为，瞿生寿与平顶山市卫东区东高皇乡上徐村委会签订了《租赁荒山合同书》，其有效租赁期间内的合法权益应受保护。田文延在未经瞿生寿同意的情况下，将瞿生寿的“平顶山市金牛山民族风情度假村”停车场改建为“红房子农家”并以此经营盈利构成侵权，瞿生寿要求田文延停止侵权、恢复原状的诉讼请求理由正当，予以支持。但对于田文延侵权行为造成的经济损失的具体数额，瞿生寿向法庭提交的证据不足以确认，且瞿生寿未向该院提出鉴定申请，田文延侵权行为的赔偿经济损失，瞿生寿可待证据完善后另行起诉。对于瞿生寿起诉刘红伟、赵宪忠、刘彪停止侵权、恢复原状，并赔偿因其侵权造成的经济损失的诉讼请求，因缺乏事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、被告田文延在本判决生效之日起，立即停止对原告瞿生寿的侵权行为，并于30日内恢复原状。二、驳回原告瞿生寿的其他诉讼请求。诉讼费9910元，由原告瞿生寿负担6606元，被告田文延负担3304元。
田文延上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回瞿生寿的诉讼请求；二、上诉费由瞿生寿负担。事实及理由：一、原审程序违法。本案应按照土地权属争议程序，应由相关行政机构处理。瞿生寿及所谓侵权人都与荒山所有权人上徐村委签订有荒山承包协议；二、原审认定事实错误。原审法院在瞿生寿没有提供证据证明，也没有依职权向有关行政单位或组织调查核实，就认定瞿生寿建设的平顶山市金牛山民族风情度假村停车场被田文延改建为红房子农家经营盈利的事实，是错误的。瞿生寿起诉时可以核查红房子农家的工商登记，或原审法院依职权向相关单位组织调查取证，本案基本事实就清楚明白了。现田文延再次重申，诉争荒山田文延没有占有使用也没有承包，土地上建设的红房子农家更不是田文延建设经营的；三、原审判决错误。涉案人员均是经过合法程序与上徐村委履行了承包手续，合法取得的承包资格，并支付了相应承包款，本案不应作为侵权纠纷认定。如果瞿生寿认为其合法权利受到了侵犯，应当起诉发包人上徐村委，至少也应上徐村委为共同被告。另上徐村委也明确表示愿意出庭应诉，并有话可说。
瞿生寿答辩称，原审程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，田文延的上诉请求不成立，请求驳回其上诉，维持原判。事实与理由：一、田文延将瞿生寿修建的停车场、房屋拆除改建为红房子农家经营盈利是众所周知的。原审法院曾多次组织各方当事人到荒山上实地调查，在红房子农家与田文延及其弟弟田文灿均见过面。当着原审那么多法官的面，田文延及村委一次都没有说过红房子农家不是田文延的，足以证明田文延是一直认可其是侵权人的。原审主管副院长多次居中调解，因田文延给瞿生寿的赔偿款较少，双方达不成调解意见后才下发的原审判决。田文延若未侵权，为什么同意赔偿瞿生寿几十万元？二、田文延主张本案属于土地权属争议不正确。瞿生寿承包涉案荒山40年，有租赁荒山合同书、公证文书、生效的民事判决证明，故本案不是土地权属争议，原审程序合法。
刘红伟、赵宪忠、刘彪未参加庭审也未提供书面陈述意见。
本院经审理认为，二审庭审时，田文延当庭提供了名称为卫东区红房子农场、经营者姓名为田文灿、经营场所为卫东区上徐村金牛山、经营范围为餐饮的个体工商户营业执照一份，该书证已经瞿生寿当庭质证。综上，原判决遗漏了与本案有直接利害关系人田文灿，可能影响本案的公正审理和妥善化解纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销平顶山市卫东区人民法院（2014）卫民初字第1212号民事判决；
二、发回平顶山市卫东区人民法院重审。
审判长 张小青
审判员 崔志刚
审判员 李新保
二〇一五年九月十四日
书记员 马海芳
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。