中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3656号
上诉人（原审原告）通用媒体通讯公司，住所地美利坚合众国33487佛罗里达州博卡拉顿市布罗肯桑德公园大道。
法定代表人以斯拉*莎舒艾，首席财务官。
委托代理人李楠，住中华人民共和国北京市西城区。
委托代理人李荣欣，住中华人民共和国北京市西城区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李濛萌，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人高野兴产株式会社，住所地日本国大阪市中央区。
授权代表高野匡史，代表董事。
委托代理人徐涵，北京冠和权律师事务所律师。
委托代理人魏南捷，北京冠和权律师事务所律师。
上诉人通用媒体通讯公司（简称通用公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第1086号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
第4359929号“PENTHOUSE”商标（简称被异议商标，见本判决附件），由高野兴产株式会社（简称高野株式会社）于2004年11月12日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在国际分类第25类的裙子、裤、衬衣、夹克衫、工作服、连衫裤（童装）、套头杉、毛线杉、背心、外套、内裤、服装带、手套（服装）、围巾、袜、吊裤带（服装）、吊袜带、帽、鞋等商品上。
第869568号“PENTHOUSE”商标（简称引证商标，见本判决附件），由综合媒体通讯公司于1994年9月的15日向商标局申请注册，核定使用在国际分类第14类的宝石、贵金属及其合金、镀金制品、首饰、宝石、计时器（时钟）、男士、女士的首饰等商品上，专用期限至2016年9月6日。
通用公司在法定期限内向商标局针对被异议商标提出异议申请，商标局经审理于2011年3月9日作出（2011）商标异字第05031号《“PENTHOUSE”商标异议裁定书》，裁定被异议商标予以核准注册。
通用公司不服，于2011年4月22日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，主要理由为：被异议商标与第877464号、第869568号、第859637号、第843952号、第4281668号“PENTHOUSE”商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，系对通用公司商标的复制、摹仿。通用公司前身曾于1984年与高野株式会社签定协议，虽然协议内容未强行规定高野株式会社不得在日本以外之国家申请注册“PENTHOUSE”商标，但基于交易习惯、目的及诚实信用原则，通用公司并不同意高野株式会社于日本以外国家申请注册“PENTHOUSE”商标，被异议商标系对高野株式会社已经使用并有一定影响的商标的抢注，请求裁定被异议商标不予核准注册。同时提交了其公司合并及更名资料、公司简介、杂志影本和线上商店展示商品网页资料、2005
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2007年财务报表及商业发票、国外营销商列表及授权合约、世界各国申请商标列表检索、1984年4月13日其前身PENTHOUSEINTERNATIANAL，其前身与高野株式会社签订的协议、希腊法院判决。
2011年11月24日，商标评审委员会将异议复审申请书及证据材料转送至高野株式会社。同年12月28日，高野株式会社提交异议复审答辩书称：其为被异议商标真正所有人，被异议商标已经使用多年，“PENTHOUSE”为普通英文单词，并非对通用公司商标的复制。通用公司提交的证据不能证明其“PENTHOUSE”商标在先于中国使用并有一定影响。高野株式会社在中国大陆地区生产加工必须使用“PENTHOUSE”商标，从而申请注册，并非出于恶意。同时提交了日本及中国的商标注册信息、《牛津高阶英汉解词典》关于“PENTHOUSE”解释页面、“PENTHOUSE”服装的吊牌及照片、男裤产品进口通知、“PENTHOUSE”在日本国的异议案件决定等证据。
2012年2月9日，商标评审委员会将上述答辩材料及证据转送至通用公司。通用公司向商标评审委员会提交证据交换质证理由书，同时补充提交了香港特制行政区第25类19690480号“PENTHOUSE”商标注册资料、美利坚合众国专利局第16类880922号“PENTHOUSE”商标注册资料、相关网页公证书等证据。
2013年8月8日，通用公司向商标评审委员会提交异议复审后补充理由，其主张高野株式会社为通用公司的代表人，被异议商标注册违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十五条的规定，被异议商标亦侵犯其在先商号权，违反2001年商标法第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款的规定。
通用公司向商标评审委员会补充提交了一张载有第十届中国国际成人保健及生殖健康展览会内容的光盘、“PENTHOUSE”商标世界各国和地区的注册资料、通用公司及高野株式会社在日本、韩国关于该商标和解事宜资料、“PENTHOUSE”商标在亚洲国家和地区的授权使用协议、韩国异议裁定、合作协议等证据。
2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字[2013]第115883号《关于第4359929号“PENTHOUSE”商标异议复审裁定书》（简称第115883号裁定），该裁定认定：
被异议商标与第877464号、第869568号、第859637号、第843952号、第4281668号“PENTHOUSE”商标指定使用的商品或服务在商品/服务的功能用途、主要原料、消费对象、服务目的等方面差别明显，且在《类似商品和服务区分表》中分属不同的类似群组，不属于类似商品和服务。故被异议商标与上述商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
通用公司提交的证据显示其对杂志、在线出版物商品的广告宣传及商业使用，与被异议商标指定使用的裤等商品在商品的性质、功能用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面差别明显，且在《类似商品和服务区分表》中分属不同的类似群组，不属于类似商品。故被异议商标的注册未侵犯通用公司在先商号权、亦未违反2001年商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
通用公司提交的在服装等商品上使用“PENTHOUSE”商标的证据显示时间晚于被异议商标申请日，或无时间，其余证据显示其在杂志、在线出版物商品上在先使用和宣传“PENTHOUSE”商标，由于被异议商标指定使用的服装类商品与通用公司主营的杂志、在线出版物商品不类似，故被异议商标的注册未违反2001年商标法第十五条的规定。
被异议商标未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款的规定。
依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
通用公司不服第115883号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审诉讼中，通用公司为证明高野株式会社申请注册被异议商标具有恶意、被异议商标侵犯其在先商号权及“PENTHOUSE”的知名度情况，向原审法院补充提交了第1796739“PENTHOUSE”商标撤销复审答辩理由书及证据、该商标的撤销复审决定、域名争议投诉书、决定及裁决书、公司名称变更证明等证据。
原审庭审中，通用公司明确表示本案仅主张2001年商标法第十五条、第二十八条、第三十一条。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
本案中，通用公司仅主张被异议商标与第869568号“PENTHOUSE”商标构成指定使用在类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的裙子、裤、袜、帽等均为日常服装类商品，引证商标核定使用的宝石等属于首饰类商品，价值相对昂贵，二者的功能用途、主要原料、消费对象具有明显差别，不构成类似商品。故被异议商标的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。
2001年商标法第十五条旨在制止代理人或代表人违反诚实信用原则，将基于代理关系等特殊商业关系所知晓的被代理人或被代表人的在先未注册商标，在相同或类似商品上恶意进行抢注的行为。本案中，通用公司提交的“PENTHOUSE”商标在服装上的使用证据或没有时间显示、或晚于被异议商标申请日，其余证据均是在杂志、在线出版物商品上在先使用“PENTHOUSE”商标，与被异议商标指定使用的裙、衬衣等商品未构成类似商品，故被异议商标的注册未违反2001年商标法第十五条的规定。通用公司前身与高野株式会社签订的协议与被异议商标是否违反2001年商标法第十五条的规定的认定无关。通用公司的该项主张没有事实和法律依据，不予支持。
通用公司在本案中明确其主张的在先权利为在先商号权。通用公司提交的证据均为其在杂志、在线出版物商品上的广告宣传，与被异议商标指定使用的裤子、衬衣等商品功能用途、消费对象、销售渠道差别明显，不属于类似商品。被异议的注册商标未侵犯通用公司在先商号权，亦未构成对其在先使用并有一定影响的“PENTHOUSE”商标的抢注。商标评审委员会认定被异议商标的注册未违反2001年商标法第三十一条的规定结论正确，应予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回通用公司的诉讼请求。
通用公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第115883号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、通用公司为“PENTHOUSE”商标的真实合法的所有人，该商标在世界范围内注册和使用历史悠久，享有很高的知名度；2、被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，被异议商标违反了2001年商标法第二十八条的规定；3、高野株式会社曾是通用公司的代表人，被异议商标违反了2001年商标法第十五条的规定；4、通用公司在被异议商标申请日之前便开始在中国大陆在服装、鞋帽等商品上使用“PENTHOUSE”商标，通用公司商标在中国大陆也同样享有很高知名度，被异议商标的申请注册是以不正当手段抢先注册通用公司已经使用并有一定影响的商标，违反了2001年商标法第三十一条的规定；5、被异议商标复制了通用公司已经具有一定知名度的商号，违反了2001年商标法第三十一条的规定。
商标评审委员会和高野株式会社服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有被异议商标和引证商标的商标档案、（2011）商标异字第05031号商标异议裁定、商标异议复审申请书、第115883号裁定、各方当事人在商标异议复审及原审诉讼阶段提交的证据材料和当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，高野株式会社补充提交了下列证据：
1、高野株式会社“PENTHOUSE”商标在日本的注册信息3件；
2、可以证明高野株式会社“PENTHOUSE”品牌裤子在大连友谊商城、沈阳久光百货实际销售的相关公证文件。
通用公司、商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。
以上事实，有高野株式会社在二审阶段提交的证据材料在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
一、被异议商标是否违反了2001年商标法第二十八条的规定
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，被异议商标与引证商标均由英文“PENTHOUSE”构成。被异议商标指定使用的裙子、裤、衬衣等商品与引证商标核定使用的宝石、贵金属及其合金、首饰等商品分属不同类似群组，二者在生产部门、产品原料、功能用途、销售途径和消费群体等方面差异明显，未构成类似商品。因此，被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第二十八条的规定，通用公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、被异议商标是否违反了2001年商标法第十五条的规定
2001年商标法第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。
适用该条需具备如下条件：商标申请人与异议人之间构成代表或者代理关系；被异议商标系被代理人或者被代表人的商标；被异议商标指定使用的商品或者服务与被代理人或者被代表人提供的商品或者服务类似；代表人或者代理人违反诚信原则，未经授权擅自以自己名义将被异议商标进行注册。
通用公司在本案中提交的在服装等商品上使用“PENTHOUSE”的证据均为英文网页或照片，或没有显示时间，或其时间晚于被异议商标申请日，不足以证明通用公司在被异议商标申请日之前已经在服装等商品上在中国大陆使用“PENTHOUSE”商标。且通用公司主营的杂志、在线出版物等商品与被异议商标指定使用的裙子、裤、衬衣等商品在生产部门、功能用途、销售渠道等方面差异较大，不属于类似商品。故被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十五条的规定，通用公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、被异议商标是否违反了2001年商标法第三十一条的规定
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
判断被异议商标是否侵害了他人的在先商号权益，通常应考虑以下构成要件：1、商号的登记日、使用日应早于被异议商标申请注册日；2、被异议商标与在先商号相同或无实质差异；3、该在先商号在被异议商标申请日之前，在与被异议商标指定使用的相同或类似商品或服务上已在中国境内使用并具有一定知名度；4、被异议商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先商号权益人的利益可能受到损害。
判断被异议商标是否构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，通常需要具备四个构成要件：1、他人未注册商标在被异议商标申请日之前已经使用并具有一定影响；2、被异议商标与在先商标相同或近似；3、被异议商标所使用的商品与在先商标使用的商品为同一种或者类似商品；4、被异议商标申请人具有恶意。
通用公司在本案中提供的证据不足以证明在被异议商标申请日之前，“PENTHOUSE”作为该公司商号及商标在与被异议商标指定使用的商品相同或类似的商品上在中国境内经过使用已具有一定知名度且足以与被异议商标相区分，因此通用公司关于被异议商标的申请注册侵犯其在先商号权益、构成对通用公司在先使用并有一定知名度的“PENTHOUSE”商标的恶意抢注的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。通用公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由通用媒体通讯公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 俞惠斌
审判员 亓 蕾
二〇一七年一月六日
书记员 郑皓泽