河北省迁安市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）安民再初字第8号
抗诉机关：河北省唐山市人民检察院
申诉人（原审被告）：秦皇岛市第二建筑工程有限公司。
住所地：秦皇岛市。
法定代表人：王宝义，任总经理。
委托代理人：赵晓明，河北陈大为律师事务所律师。
委托代理人：高丽君，该公司副总经理。
被申诉人（原审原告）：刘玉宝。
追加被告：冯明和。
原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司因与原审原告刘玉宝买卖合同纠纷一案，不服本院（2010）安民初字第400号民事判决，向检察机关申诉。河北省唐山市人民检察院于2012年2月23日作出唐检民行抗（2012）12号民事抗诉书，向河北省唐山市中级人民法院提出抗诉。河北省唐山市中级人民法院于2012年3月5日作出（2012）唐民再终字第56号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省唐山市人民检察院指派迁安市人民检察院代理检察员郝留禄出庭。原审原告刘玉宝，原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司的委托代理人赵晓明、高丽君，追加被告冯明和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘玉宝诉称：2008年7月始，被告在承包迁安市燕钢房地产开发有限公司住宅楼工程时，使用我供给的砂石料及使用我的装载机，至2009年6月底，被告拖欠我建筑施工材料款232887.45元及装载机使用费19710元，共计252592.45元。后经多次催要，被告以各种理由拒付，为保护我的合法权益，故起诉，要求被告给付拖欠的各种款项252592.45元。
原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司辩称：冯明和在任我公司所属的燕钢项目部经理期间对外赊欠工程材料款和使用其他机械设备我公司不清楚，这些材料是否用于工程我公司也不清楚。
原审查明：2008年5月至2009年12月，被告秦二建公司承包了迁安市燕钢房地产开发有限公司开发的6号住宅楼和地下车库工程，承包方式为包工包料，施工单位为被告所属的迁安项目部，冯明和系该项目部经理。在施工过程中，原告刘玉宝供给被告所属的迁安项目部施工使用的砂石料，至2008年12月17日止，被告尚欠原告砂石料款80554.80元，后原告陆续供给被告砂石料，至2009年11月底，被告又欠原告砂石料款153437.95元，即被告共欠原告砂石料款233992.75元（80554.80元加上153437.95元）。另查，被告在承包该工程期间，曾使用原告所有的铲车施工，共计发生工时费19710元。
原审认为：被告秦二建公司所属的迁安项目部在施工期间从原告刘玉宝处购买砂石料和曾使用原告的铲车施工属实，被告作为具备独立法人资格的承包单位，应履行给付其所属迁安项目部所欠原告砂石料款和使用原告的铲车而发生的工时费的义务，即应承担给付原告砂石料款和铲车时费的民事责任。本案审理过程中，经核实，被告应给付原告砂石料款和铲车工时费253702.75元，但原告在诉讼中只主张了252592.45元，余1110.30元（253702.75元-252592.45元）并未主张，应认定原告对该款项权利的放弃。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决被告秦皇岛第二建筑工程有限公司给付原告砂石料款和铲车工时费共计252592.45元，本判决生效后十日内履行。案件受理费5088元，由被告承担。
河北省唐山市人民检察院抗诉认为：1、原审判决让申诉人秦皇岛市第二建筑工程有限公司给付被申诉人刘玉宝砂石料款和铲车工时费共计252592.45元缺乏证据证明。原审在审理此案时未将本案主要当事人冯明和列为被告，也未让其出庭质证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条规定的“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的法律规定。2、原审判决让申诉人秦皇岛市第二建筑工程有限公司给付被申诉人刘玉宝砂石料款和铲车工时费共计252592.45元适用法律错误。从秦皇岛市第二建筑工程有限公司项目部施工承包合同中可知，秦皇岛市第二建筑工程有限公司将工程实际承包给冯明和，并按工程总造价的1.5%收取管理费。秦皇岛市第二建筑工程有限公司只是承担管理费之内的连带责任。3、原审适用简易程序审理此案违反法律规定。本案中因实际工程承包人冯明和携款外逃，不能到庭参加诉讼，其权利义务关系不明确，申诉人作为管理方无法举证质证，本案案情复杂，应按普通程序审理此案。
本院再审过程中：申诉人秦皇岛市第二建筑工程有限公司述称，秦皇岛市第二建筑工程有限公司没有与原审原告刘玉宝签订合同，应由冯明和承担责任。被申诉人刘玉宝述称燕钢公司与二建公司签订的合同，冯明和是二建公司的项目部经理，应由二建公司承担责任。追加被告冯明和述称，我证明材料进了，用在工程上了，合同是二建公司与燕钢公司签订的，我是秦皇岛市第二建筑工程有限公司的职工，应由秦皇岛市第二建筑工程有限公司承担责任。
本院再审查明：原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司承建了迁安市燕钢房地产开发有限公司丽景家园6#住宅工程项目。2008年5月18日，被告冯明和被秦皇岛市第二建筑工程有限公司聘任为该公司迁安燕钢丽景家园住宅小区工程执行项目经理。2008年6月30日原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司与追加被告冯明和签订秦皇岛市第二建筑工程有限公司项目部施工合同，该合同载明，秦皇岛市第二建筑工程有限公司决定将迁安燕钢房地产开发有限公司丽景家园6#住宅工程项目委托冯明和同志承包施工。2009年1月1日原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司与追加被告冯明和又签订了劳动合同书，该合同载明，劳动合同期限为本合同自2009年1月1日起至2009年12月31日止。工作内容和工作地点，乙方同意按甲方工作需要担任管理岗位（工种）工作，工作区域或地点为秦市二建公司。追加被告冯明和在工作期间刻制了秦皇岛市第二建筑工程有限公司迁安项目部章，用于对外从事经营活动。追加被告冯明和于2009年10月23日利用职务之便，将支付工人工资的工程款40万元从秦皇岛市第二建筑工程有限公司领走，非法占为己有后逃匿，后于2010年11月3日因涉嫌职务侵占罪被海南省港务公安局抓获，2011年12月12日被河北省秦皇岛市海港区人民法院以犯职务侵占罪判处有期徒刑六年。其它事实与原审查明的事实相同。
上述事实：有票据、河北省秦皇岛市海港区人民法院（2011）海刑初字第268号刑事判决书、秦皇岛市第二建筑工程有限公司项目部施工承包合同、劳动合同书、秦皇岛市第二建筑工程有限公司2009年11月19日报案材料及庭审中双方当事人的陈述等证据证实。
本院再审认为：原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司在承建迁安燕钢房地产开发有限公司丽景家园6#住宅过程中由原审原告刘玉宝供给其施工所用的砂石料，并曾使用原审原告刘玉宝的铲车，共欠原审原告砂石料款铲车工时费252592.45元。在合同履行过程中，双方应当诚实守信，原审被告拖欠原审原告的砂石料款和铲车工时费应及时给付。原审被告提出追加被告冯明和与原审被告是挂靠关系，原审被告只收取1.5%的管理费，给付货款的责任应由冯明和承担，原审被告虽然提供了2008年6月30日与冯明和签订的秦皇岛市第二建筑工程有限公司项目部施工承包合同，但原审被告于2008年5月18日聘任冯明和为该公司迁安燕钢丽景家园住宅小区工程执行项目经理，于2009年1月1日又与冯明和签订了劳动合同，并且在2009年11月19日原审被告向海港区公安分局经侦大队报案材料中明确指出冯明和是其单位职工，任该公司在迁安施工的燕钢丽景家园住宅小区一期工程D标段项目部经理，河北省秦皇岛市海港区人民法院（2011）海刑初字第268号刑事判决书认定冯明和以非法占有为目的，在任职期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，故此本院对原审被告这一主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
维持河北省迁安市人民法院（2010）安民初字第400号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 冯玉清
代理审判员 刘艳艳
人民陪审员 李东学
二〇一三年一月二十八日
书 记 员 翟立然