广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民一终字第438号
上诉人（原审被告）：梁某妹，女，汉族。
委托代理人：车伯朝，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：黎某雄，男，汉族。
委托代理人：陈艺文，广东民道律师事务所律师。
上诉人梁某妹因与被上诉人黎某雄离婚纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民一初字第439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告经自由相识后恋爱，于2001年4月29日登记结婚，于2003年6月12日生育女儿黎某婷，于2007年6月23日生育儿子黎某浩。2013年3月4日，原告向该院起诉要求与被告离婚，该院于2013年4月3日作出（2013）茂南法镇民初字第70号民事判决书，不准原、被告离婚。2014年5月22日，原告第二次起诉至该院要求与被告离婚，该院于2014年7月24日作出（2014）茂南法民一初字第591号民事判决书，不准原、被告离婚；原告不服该判决，向本院提出上诉，本院于2014年11月14日作出（2014）茂中法民一终字第306号民事判决书，驳回原告的上诉，维持原判。2015年6月30日，原告再次向该院提起诉讼，要求与被告离婚，双方致成纠纷。
另查明，位于茂名市城南大岭仔居委70号的楼房是由原告父亲黎周全于1992年报建并施工建造的。1995年，原告父母进行分家，将上述楼房赠与给原告，并继续与原告一起居住在上述楼房。2002年7月24日，原告取得上述楼房的编号为茂集用（2002）字第00323的集体土地使用证。2007年9月份，原告向茂名市房产局为上述楼房办理了编号为粤房地证字第c5592402号的房地产权证。婚生女儿黎某婷、婚生儿子黎某浩现跟随被告及原告父母一起在上述楼房生活。原告是跑运输的司机，每月收入约3500元。被告是开店的，每月收入约4000元。被告于2007年12月26日进行结扎节育手术。
庭审中，原告主张若婚生儿子黎某浩由其抚养，婚生女儿黎某婷由被告抚养，抚养费各自承担。被告主张婚生女儿黎某婷、婚生儿子黎某浩均由其抚养，原告每月支付婚生子女每人抚养费1000元。
以上事实，有原告提供的身份证、户口簿、结婚登记申请书、证明、施工许可证、建筑许可证、茂名市房地产权登记申请书、民事判决书、房地产权证、集体土地使用证、计划生育服务证，以及一审庭审笔录在案佐证。
原审法院认为：婚姻以感情为基础，原告与被告虽自愿结婚并生育了孩子，但由于双方长期分居生活，缺少沟通，产生矛盾时双方未能正确处理，致使夫妻不和。原告曾两次向该院起诉离婚，该院判决不准离婚后，双方感情至今未能好转及恢复。现原告再次起诉离婚，可见原、被告夫妻感情确已破裂，已无和好的可能，故原告请求离婚的事实理由充分，该院予以准许。
关于婚生子女黎某婷、黎某浩的抚养问题。原、被告于庭审中均主张婚生女儿黎某婷由被告抚养，因此婚生女儿黎某婷由被告抚养为宜。婚生儿子黎某浩现跟随原告父母一起生活，维持现状更有利于黎某浩的健康成长，因此婚生儿子黎某浩由原告抚养。对于抚养费的问题，由于原、被告双方经济收入相当，且各自抚养一个子女，故原、被告双方应各自自行负担抚养费用。
关于位于茂名市城南大岭仔居委70号的楼房的处理问题。该楼房是原告父亲黎周全于1992年报建并施工建造的，其所有权属于原告父亲黎周全。原告父母于1995年分家时将该楼房赠与给原告，当时原告尚未与被告登记结婚，该楼房为原告婚前取得的个人财产，应认定为原告的婚前个人财产。之后原告办理并取得的集体土地使用证和房地产权证是对该楼房所有权的确认，而并非是在办理房地产权证时才取得该楼房的所有权。根据《中华人民共和国婚姻法》第十八条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：……（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十二条：“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。”的规定，上述楼房不应认定为原、被告夫妻关系存续期间取得的财产，不属夫妻共同财产。因此位于茂名市城南大岭仔居委70号的楼房为原告的婚前个人财产，并非原、被告夫妻关系存续期间取得的财产，不属夫妻共同财产，被告要求对该楼房进行分割没有依据，该院不予采纳。
关于被告于辩称中主张原告补偿其60万元的问题。《中华人民共和国婚姻法》第四十条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”由于原、被告双方并未书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，其要求补偿不符合上述规定，该院不予采纳。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十二条：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十七条第二款规定：“一方离婚后没有住处的，属于生活困难”的规定，综合考虑被告离婚后没有住处、需要抚养婚生女儿黎某婷以及在结婚期间曾进行过结扎节育手术等情况，并参照根据原、被告的收入情况和茂名当地的生活水平，该院酌定原告需支付给被告的经济帮助款为30000元。
综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第十八条、第三十二条、第四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十二条、第二十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、准予原告黎某雄与被告梁某妹离婚；二、婚生女儿黎某婷由被告梁某妹自行抚养，婚生儿子黎某浩由原告黎某雄自行抚养。原告黎某雄、被告梁某妹对各自抚养的婚生子女均享有探望权，具体的探望时间、方式由原、被告自行协商。三、限原告黎某雄于本判决生效之日起十日内向被告梁某妹支付经济帮助款30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元（原告已预付），由原告黎某雄负担。
上诉人梁某妹不服原审判决，上诉称：一、关于上诉人请求抚养婚生儿子黎俊的理由。1.2007年，上诉人生育了儿子之后，按照国家的计划生育政策，居委会要求上诉人夫妇去做绝育手术，当时被上诉人不愿意去，要上诉人去。上诉人为了照顾被上诉人的工作及家庭，自我牺牲地承担夫妻责任，于2007年12月26日去做了绝育手术。谁知手术之后，上诉人身体不能适应，经常腰酸背痛，疾病缠身。上诉人身体不好，被上诉人不仅没有体谅上诉人痛苦，反而对上诉人的意见越来越多，经常借故对上诉人发脾气，从而导致夫妻经常争吵。2008年8月25日起，被上诉人从家里搬出租房居住，与上诉人分居生活。自此之后，被上诉人在外另寻新欢，对家庭及子女不闻不问，就是逢年过节也不回家看一下子女。几年来，上诉人与一对子女相依为命，仅凭上诉人做点小生意维持家庭生活。由于子女长期缺泛父爱，子女对被上诉人己经没有感情，现儿子书面明确表态，如果上诉人与被上诉人离婚，儿子随上诉人生活。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第3条规定：“对两周岁以上未成年子女，父方和母方要求随其生活，一方有下列情形之一的，可优先考虑：（1）己做绝育手术或其他原因失生育能力的；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的。”上诉人己做绝育手术，几年来，儿子一直随上诉人生活，根据以上规定，上诉人与被上诉人离婚后，儿子应当随上诉人生活，由上诉人抚养。2.本案在一审审理时，上诉人请求法院判决两个子女由上诉人抚养，这确是上诉人的本意。因为这些年来，上诉人与两个子女相依为命，彼此感情深厚，尽管将来可能生活非常艰难，但上诉人与子女不愿意分开，故此，上诉人提出抚养两个子女的请求。原审法院的法官在处理本案子女的抚养问题时，对于如果上诉人与被上诉人各抚养一个孩子，上诉人是选择抚养儿子还是抚养女儿的问题，没有征询上诉人的意见，仅凭上诉人当初的请求认定上诉人愿意抚养女儿，被上诉人愿意抚养儿子，从而判决女儿由上诉人抚养，儿子由被上诉人抚养。这样的认定和判决过于牵强，判决结果偏袒了被上诉人一方，二审法院应当依法改判。现上诉人明确表态，如果法院确要判决上诉人与被上诉人各抚养一个子女的话，上诉人选择抚养儿子，被上诉人抚养女儿。二、关于请求判决茂名市城南大岭仔居委70号楼房其中一层给上诉人及抚养的子女居住的理由。1.《中华人民共和国婚姻法》第四十条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当以补偿”。上诉人与被上诉人虽然没有约定婚姻存续期间的财产归属，但上诉人与被上诉人除了上述房产外，无其他可以分割的财产。上诉人主动去做绝育手术，抚养子女，照顾老人，这是协助被上诉人的工作付出较多的表现，依据以上规定，被上诉人应当给予上诉人应有的补偿，但原审法院没有支持上诉人该项请求，所作出的判决是错误的。故此，上诉人请求二审法院依法纠正原审判决，按上诉人在一审的诉求，判决被上诉人给予上诉人应有的补偿。2.茂名市城南大岭仔居委会规定，凡是户籍在大岭仔居委而又没有居住在大岭仔村的居民，均不得享受村集体每年的利益分红。上诉人及子女均是大岭仔村居民，户口都在大岭仔村，依规应享受村集体的利益分红，但上诉人与被上诉人离婚后，如果法院没有判决大岭仔居委70号房屋给上诉人居住的话，上诉人及抚养的子女不仅流离失所，而且会被剥夺参与大岭村集体利益分红的权利。《中华人民共和国婚姻法》第四十条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当助。具体办法由双方协议；协议不成时，由法院判决”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第二十七条第二款规定：“一方离婚后没有住处的，属于生活困难。”第三款规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住或者是房屋的所有权。”位于茂名市城南大岭仔居委70号房屋共三层，每层100多平方米，容易分割使用，适合多户家庭混合居住。鉴于上诉人以上的困难情况以及大岭仔居委70号房屋的结构情况，根据以上法律规定，上诉人请求二审法院如果判决上诉人与被上诉人离婚的话，同时判决位于茂名市城南大岭仔居委70号房屋任意一层给是上诉人及其抚养的子女居住。综上，上诉人上诉请求：1.判决婚生儿子黎某浩由上诉人扶养；2.位于茂名市城南大岭仔居委70号房屋中的其中一层给上诉人及抚养的子女居住。
被上诉人黎某雄答辩称：一、原审法院已经判决女儿黎某婷归其抚养，上诉人现变本加厉要求判决儿子黎某浩归其抚养没有事实和法律依据。本案原审判决已经充分考虑女方绝育情况，并且综合了双方的经济、教育、生活、工作等条件，判决了女儿归其抚养，儿子由答辩人抚养，这对双方而言均是相对合理、公平的处理方式。然而，上诉人罔顾自身经济及可利用时间等情况，坚持要求一并判决儿子归其抚养，在上诉人自己亦要工作的前提下，其实际上并没有充足的时间及能力能够同时照顾两个子女，亦无法充分承担起教育的责任，这对未成年子女的成长以及生活而言是极为不利的。更为过分的是，上诉人在上诉状中又反口称从未承诺愿意抚养女儿，而无耻地改口要求改判抚养儿子，而不愿抚养女儿，这已经从侧面反映出其实际上并未打算抚养两个子女（与上诉请求相矛盾），只是重男轻女，不满原审法院没有将儿子判决给其抚养。可见，上诉人在一审及以往审判过程中一再坚持的照顾子女、爱护子女都是虚假的片面的陈述，亦不难预见，如果仍然判决女儿归其抚养，女儿黎某婷随上诉人往后的生活将是十分恶劣和艰苦的，二审法院应充分考虑本案事实，迳行改判女儿归答辩人抚养。二、上诉人本身就没有提出反诉请求要求判决其中一层给其居住，并且其自身本身亦一直在外有租房居住，自身亦有经济收入，不存在流离失所的问题。上诉人主张没有在该处居住，就不能取得分红，但上诉人在之前的庭审中又多次陈述称没有取得分红，显然可见上诉人自己本身一早就已经搬离居住（之前上诉人自己所提供的答辩状已经清楚明确表明是很少回到该处居住，这反映出上诉人平时是根本不需要长期居住在此）。上诉人认为其一直在此居住，就应对其自己的主张承担举证责任（即一直取得分红）。此外，上诉人从未在以往审判程序中提出过反诉要求分割其中一层给其居住，其一直以来的主张均是要求分割夫妻共同财产，而今原审法院支持答辩人，认定为答辩人的个人财产不予分割后，上诉人又改口要求分割其中一层给其居住，该诉求并未经过一审程序审理，二审法院不宜迳行判决支持。综上，答辩人认为请求二审法院依法判决维持原审判决。
原审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人梁某妹与被上诉人黎某雄的婚生子女黎某婷、黎某浩的抚养问题；二、位于茂名市茂南开发区大岭仔居委会大岭仔村70号三层楼房（地号1601045，粤房地证字第c5592402号）应否作为夫妻共同财产予以分割的问题。
上诉人梁某妹与被上诉人黎某雄于2001年4月19日登记结婚，2003年6月12日生育女儿黎某婷，2007年6月23日生育儿子黎某浩。婚后双方因性格差异，缺少沟通，未能做到互信互敬互谅，造成夫妻感情不和。被上诉人曾两次向法院提起离婚诉讼，均被法院判决不准离婚，但双方仍不珍惜夫妻感情，未能缓解夫妻矛盾，导致夫妻感情破裂，现双方对原审法院判决准予双方离婚并无异议，本院予以维持。
关于婚生女儿黎某婷及婚生儿子黎某浩的抚养问题。对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。婚生女儿黎某婷现已年满十二周岁，并表示愿意跟随上诉人生活，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”的规定，原审法院判决黎某婷由上诉人抚养并无不当。婚生儿子黎某浩未满十周岁，长期跟随上诉人及被上诉人父母在大岭仔村共同生活，而且女儿黎某婷已归上诉人抚育，原审法院判决儿子黎某浩由被上诉人抚养、双方自行负担抚养费合情合法，本院予以支持。
关于位于茂名市茂南开发区大岭仔居委会大岭仔村70号三层楼房（地号1601045，粤房地证字第c5592402号）应否作为夫妻共同财产予以分割的问题。经查，涉案房屋是被上诉人父亲黎周全以自己的名义申办《建筑许可证》及《施工许可证》并于上世纪九十年代初建造的，在上诉人与被上诉人结婚后登记在被上诉人名下。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第七条第一款的规定，婚后由一方父母出资并登记在出资人子女名下的不动产视为夫妻一方的个人财产，而涉案房屋是被上诉人父母在被上诉人结婚之前建造并在被上诉人结婚之后登记在被上诉人个人名下，亦应视为被上诉人的个人财产，不能作为夫妻共同财产予以分割。
关于经济帮助问题。虽然上诉人有固定的收入，但在离婚后没有住处，属于生活困难，而被上诉人有较为充裕的住房，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十二条“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十七条第三款“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第14条“婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年”的规定，同时考虑到上诉人须抚养女儿的实际情况，本院认为位于茂名市茂南开发区大岭仔居委会大岭仔村70号三层楼房的第三层由上诉人居住使用两年更有利于保障妇女儿童的合法权益。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，本院予以维持。但为了更好地保障妇女儿童的合法权益，本院认为被上诉人可从其个人住房中适当给予上诉人帮助。依照《中华人民共和国婚姻法》第四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十七条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第七条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第14条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民一初字第439号民事判决；
二、位于茂名市茂南开发区大岭仔居委会大岭仔村70号三层楼房的第三层在本判决生效之日起两年内由上诉人梁某妹居住使用，楼梯及通道共用。
二审案件受理费300元，由上诉人梁某妹负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 彦
审判员 龙光新
审判员 陈琪奕
二〇一五年十二月二十四日
书记员 莫 婵
速录员 汤智磊