浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2018号
上诉人（原审原告、原审被告）：宁波科元塑胶有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区戚家山港口路**号。
法定代表人：陶春风，该公司董事长。
委托代理人：田乃振，浙江永为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审原告）：杨梅红。
原审第三人：广西科元新材料有限公司。住所地：广西防城港市富裕路**号***层。
法定代表人：陶春风，该公司董事长。
委托代理人：朱晓剑，该公司员工。
上诉人宁波科元塑胶有限公司（以下简称宁波科元公司）因劳动争议一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院于2016年5月16日作出的（2015）甬仑民初字第2271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷及询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：杨梅红与宁波科元公司通过电子邮件协商确定了杨梅红进入广西科元新材料有限公司（以下简称广西科元公司）任财务副总监以及年薪为30万元（应发工资）加奖励等事宜。宁波科元公司、杨梅红于2012年9月15日签订劳动合同，约定合同期限为无固定期限劳动合同，实行标准工时工作制，根据双方协商，宁波科元公司可以根据岗位的实际需要安排劳动者在宁波科元公司或其控股公司、下属分公司或办事处所在地工作，工资与从事的岗位、工种、职务相关，按双方约定标准执行，每月15日之前支付上月工资。2012年10月至2013年10月，宁波科元公司已经支付给杨梅红的应发工资分别为：22965元（含2012年9月份工资）、15310元、15310元、12310元、15310元、15310元、15310元、15310元、15440元、15440元、15440元、15440元、15310元。另外，2013年3月4日宁波科元公司将31605元转账汇入杨梅红账户。宁波科元公司为杨梅红在宁波缴纳了2012年11月至2013年12月的社会保险（其中公司为杨梅红垫付的2013年11月及12月社保个人承担部分合计770元），宁波科元公司为杨梅红缴纳了2013年1月至2013年12月的公积金（其中公司为杨梅红垫付的2013年11月及12月公积金个人承担部分合计700元）。
2013年10月31日，广西科元公司撤销杨梅红财务副总监职务。杨梅红根据广西科元公司要求开始办理交接手续，并向宁波科元公司的黄雨水询问新岗位、工资等事宜，黄雨水称将杨梅红调到宁波做会计，从杨梅红任会计开始按照会计工资标准发放。杨梅红提出要求留在广西做会计。2013年12月3日，宁波科元公司通知杨梅红于2013年12月4日前完成与广西科元公司的工作交接，于2013年12月6日到宁波科元公司计财部报到，逾期不报到视为主动解除劳动合同。杨梅红在广西科元公司工作到2013年12月5日。2013年12月6日，杨梅红向宁波科元公司黄雨水请假（2013年12月9日至13日），黄雨水于2013年12月8日回复不同意请假，要求严格按照调令执行。杨梅红未到宁波科元公司上班。2013年12月11日，宁波科元公司通知其单位工会，杨梅红因连续旷工三天而予以辞退。次日工会回函确认收到。
2014年7月29日，杨梅红到宁波科元公司协商未果。2014年8月11日，杨梅红向宁波科元公司法定代表人陶春风发电子邮件，要求补足30万元年薪、社会保险、公积金等。之后广西科元公司胡宗东就该电子邮件与杨梅红协商未果。2014年10月30日，杨梅红就宁波科元公司欠薪、解除劳动关系、社会保险参保事宜向防城港市劳动保障监察大队咨询。劳动监察大队于2014年12月8日向杨梅红询问并制作笔录，杨梅红反映了宁波科元公司未足额支付工资、未足额缴纳社保、未出具解除劳动关系证明导致损失的问题。
杨梅红自1993年4月12日至2002年2月28日在中国银行工作，自2002年3月1日至2008年5月在大海粮油工业（防城港）有限公司工作，自2008年5月至2010年12月在防城港新桥英语培训中心工作，自2010年12月27日至2012年9月28日在泰康人寿保险股份有限公司防城港中心支公司工作。
宁波科元公司向原审法院起诉及答辩称：一、杨梅红请求我公司支付2013年1月至仲裁后办理有关离职手续止的工资总计18万余元并负担由此发生的超额税费没有事实及法律依据。杨梅红月工资约1.5万元，扣除自己承担的社会保险费后，每月工资约1.2万元。我公司2013年3月4日向杨梅红支付的31605元是为鼓励并激发其工作积极性而给予的鼓励性奖励，并非工资。我公司根据员工完成工作任务的程度及表现情况，经考核后决定是否给予奖励及奖励金额，若不能很好地完成工作任务，不能获得奖励。杨梅红2013年度未能完成工作任务，存在严重失职：1.对广西科元公司2012年底一笔结汇用途变更的情况下，没有依职责办理结汇用途变更手续，直接导致广西科元公司被罚款一百万余元；2.2013年9月，杨梅红未履行审批手续擅自向其他单位支付资金；3.融资是杨梅红主要职责之一，公司要求融资率达到70%，杨梅红没有完成融资任务。杨梅红的工资除了2013年11月及12月几天尚未发放，其他均已发足。我公司对加班采取审批制度，杨梅红主张加班费没有事实依据。杨梅红刚入职时一段期间的公积金和社保我公司未缴纳。杨梅红收到了工作调动通知，该通知上载明了逾期不报到视为主动解除劳动合同，杨梅红不到我公司上班应视为其与我公司解除劳动合同，我公司不需要支付经济补偿。我公司愿意开具解除劳动合同证明给杨梅红，但杨梅红要求我公司赔偿失业金损失没有依据。我公司在宁波为杨梅红办理的社会保险我们愿意配合办理转移手续，人事档案转移不是我公司处理的。现起诉，要求判令宁波科元公司不需支付杨梅红工资127828.28元。
杨梅红在原审中起诉及答辩称：我于2012年9月15日与宁波科元公司通过快递签订劳动合同，并已于劳动合同签订前通过电子邮件约定年薪基数30万元，另给年终奖励，不存在绩效考核。我已尽职履行融资工作，从银行争取到授信额度，因广西科元公司客观上没有可抵押的财产导致融资没有成功；2012年宁波科元公司提出的被行政处罚的结汇支付是公司强行要求的，杨梅红已经向公司提出存在的风险，且实际结汇后无法再变更用途；宁波科元公司提出的2013年9月未履行审批手续向其他单位支付资金，是因该合同由广西科元公司总经理亲自签订，付款前无需进行合同审批，且付款已经超过合同约定时间。我在有效完成本职工作的同时，还超额承担了行政等工作，一人多岗，除了双休还需在工作日八小时外加班加点。期间宁波科元公司未足额为我缴纳五险一金，工资也未足额支付。2013年10月31日广西科元公司单方免除了我所任职务，2013年12月3日宁波科元公司单方改变我工作地，后未与我协商而单方解除劳动关系。宁波科元公司未及时出具解除劳动合同证明，导致超期无法领取失业金。现起诉，要求判令：1.宁波科元公司支付2013年1月至2013年12月后办理有关离职手续为止的工资共计183201.83元并负担超额税费（其中2013年1月至10月应发未发工资101880元、2013年11月工资25000元、2013年12月工作4天工资4597.7元、2013年度未休年休假15天的工资51724.13元）；2.宁波科元支付2012年9月至2013年11月每周六、日的加班费140220.88元；3.宁波科元公司为杨梅红补缴2012年9月至仲裁后办理离职手续为止未足额缴纳的住房公积金和社会保险费；4.宁波科元公司支付解除劳动合同的经济补偿18346.50元；5.宁波科元公司出具解除劳动合同证明并赔偿由于迟延出具该证明造成的失业金损失；6.宁波科元公司和广西科元公司确定专人及时办理杨梅红人事档案和宁波的社会保险关系转移。
原审第三人广西科元公司在原审中答辩称：与宁波科元公司意见一致。
原审法院审理认为：杨梅红主张的其2013年1月至2013年12月5日的应发工资应为279597.70元（30万元÷12个月×11个月＋30万元÷12÷21.75×4天），扣除宁波科元公司2013年1月至10月已经发放的应发工资150620元、2013年11月至12月垫付的公积金及社保个人承担部分1470元，宁波科元公司还应补足127507.70元（279597.70元－150620元－1470元）。杨梅红进入宁波科元公司前已经连续工作满1年，至2013年4月12日累计工作满20年，故其2013年度可享受带薪年休假11天（101÷365×10天取整＋238÷365×15天取整），宁波科元公司应支付未休年休假工资25287元（30万元÷12个月÷21.75天×11天×2倍）。杨梅红要求宁波科元公司因欠付工资发生的超额税费，无法律依据，原审法院不予支持。杨梅红作为高级管理人员，实行年薪制且薪酬较高，其要求单位另行支付加班工资原审法院不予支持。住房公积金不属于劳动争议处理范围，原审法院不予审理。宁波科元公司愿意为杨梅红补缴2012年10月的社会保险，原审法院予以准许，杨梅红诉请宁波科元公司为其补缴其他期间的社会保险，不属于法院受案范围，原审法院不予处理。杨梅红接到宁波科元公司要求其于2013年12月6日到宁波科元公司计财部报到的通知后，向宁波科元公司请假，应视为其接受该调动，双方对于杨梅红自2013年12月6日开始到宁波科元公司计财部上班达成一致意见，杨梅红在请假未获批准后一直未到宁波科元公司上班，应视为其以行为作出了主动辞职的意思表示，现杨梅红主张宁波科元公司违法解除劳动合同并支付经济补偿，依据不足，原审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，现宁波科元公司、杨梅红劳动关系已经解除，杨梅红要求宁波科元公司出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移的诉请，原审法院予以支持，但其要求宁波科元公司赔偿因延迟出具解除劳动合同证明造成的失业金损失，无法律依据，原审法院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，作出判决：一、宁波科元塑胶有限公司应于判决生效之日起十日内支付杨梅红2013年度工资余额127507.70元、2013年度未休年休假工资25287元；二、宁波科元塑胶有限公司应于判决生效之日起十日内为杨梅红补缴2012年10月的社会保险费，补缴数额以社保机构核算为准，杨梅红应个人承担的缴费，宁波科元塑胶有限公司可以从其应当支付给杨梅红的款项中直接扣除，不足部分，由杨梅红自负，在判决生效之日起三日内交给宁波科元塑胶有限公司；三、宁波科元塑胶有限公司应于判决生效之日起十五日内为杨梅红出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回宁波科元塑胶有限公司其他诉讼请求；五、驳回杨梅红其他诉讼请求。
宣判后，原审原告、原审被告宁波科元公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：请求撤销原判，驳回被上诉人关于支付从2013年1月至仲裁后办理有关离职手续为止的工资总计181350元并负担由此发生的相关超额税费的请求。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律均存在错误。一、关于带薪年休假补偿金额25287元，违反了民事诉讼不告不理的基本原则。本案中，劳动仲裁前置程序已经对被上诉人提出的带薪年休假补偿金额裁决不予支持，上诉人在一审诉讼中亦未对该裁决提出异议，而被上诉人亦未就劳动仲裁裁决向人民法院提起诉讼，一审法院却在没有人对此裁决事项提出诉请的情况下，自行对此作出了改判，有违不告不理的基本原则。退一步而言，带薪年休假补偿请求亦已超过了仲裁时效，不应予以支持。年休假工资争议适用一年仲裁时效，本案中，劳动关系终止日期为2013年12月，被上诉人申请仲裁实践为2015年6月，因此被上诉人的仲裁请求早已超过仲裁时效，不应予以支持。二、关于被上诉人月薪计算方式的认定。1.一审法院简单地将被上诉人30万元年薪除以12作为月薪属事实认定错误。上诉人的高级管理人员和高级技术人员均采用月工资+年终奖的年薪制待遇，每月工资固定发放，年终奖则须通过年终考核后才能发放。被上诉人是上诉人的高级管理人员，享受同样的年薪制待遇，其每月工资15000元基本都已按时发放，但由于其在年底终止了劳动关系，又没有完成年度考核目标，故年终奖无法发放。一审法院将被上诉人30万元年薪除以12作为月薪，并以此要求上诉人必须支付这些差额（实际就是年终奖），是认定事实错误。2.一审法院认为上诉人年薪制度“没有可操作性”是事实认定错误。上诉人能够提出相对充分的证据证明本案讼争的年薪制度的具体执行方式，比如能够提供月工资支付明细条、考核手册、考评表、薪酬制度文件等证明被上诉人的月工资发放情况和年终奖发放条件；比如能够提供行政处罚决定书、合同审批单等文件证明被上诉人未能完善履行职责的事实。并且上诉人企业内所有高级管理人员、高级技术人员都是采取这种年薪制度参加年度考核，如果上诉人的年薪制度没有可操作性，那上诉人的人事制度早已瘫痪。综上，请求二审法院支持其诉请。
被上诉人杨梅红答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判，同时对被上诉人一审中的其他诉讼请求给予支持。一、上诉人认为带薪年休假补偿金额25287元的判决违反了民事诉讼不告不理的基本原则并且过了诉讼时效无事实和法律依据。1.被上诉人于2015年11月6日作为原告起诉的诉讼请求第一条中明确提出工资中“含2013年度带薪公休假15天”的请求，在开庭审理中也提出来了。2.按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条及《职工带薪年休假条例》第七条的规定，不存在上诉人所称的带薪年休假工资有工资之名而无工资之实，被上诉人在仲裁前、仲裁和一审所提供的证据足以证明自己一直在主张权利，根本不存在过诉讼时效的问题。二、30万年薪除以12应为被上诉人的月工资。1.上诉人认为30万年薪除以12作为被上诉人的月薪是事实认定错误是不成立的。第一，从事实证据上说，双方之间的邮件已经明确底薪为30万元和绩效奖励是从融资利率等方面作规定，广西科元公司是筹建期的公司，是不会有月度、半年和年终奖等效益工资的。退一万步说，其所言的15000元是涉及到职工重大利益劳动报酬的规章制度和重大事项，应按法律规定进行公示或告知劳动者。第二，从法律依据上来看，尽管上诉人提供了其规章制度，但该规章制度未按法律规定对劳动者明示过，制度形同虚设。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条也规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先使用合同约定的，人民法院应予支持。”2.上诉人的年薪制度和其归责于被上诉人的行政处罚决定书、合同审批单只能是其单方规定，事实上执行的是另一套不成文的口头、短信和电话。首先，被上诉人的薪酬是双方后于年薪制度商定的，有其不同于年薪的内容，上诉人所谓的年薪制度对被上诉人肯定是没有可操作性，因按其操作的话邮件的融资绩效操作也就矛盾了。其次，被上诉人进行付款、资金调动等工作都是按照宁波科元公司的要求操作的。再次，对于行政处罚，是决策者违法操作，被上诉人已经明示风险。上诉人把宁波科元公司客观上无担保能力而无法提前用款的客观原因归责于被上诉人，通过拿出一些所谓的从未告示员工的制度人为制造事端，一拖再拖不发应发工资逼人走。
原审第三人广西科元公司答辩称：同意上诉人的意见。
二审期间，上诉人向本院递交以下证据：1.考核手册，拟证明上诉人对企业高级管理人员、高级技术人员等享受年薪制待遇的员工确实实行年度考核制度的事实，被上诉人作为上诉人的高级管理人员亦不例外；2.考评表，拟证明上诉人对被上诉人进行了年度考评，并作出了不合格结论的事实；3.《关于追究杨梅红同志经济责任的决定》，拟证明上诉人企业内部对被上诉人有失职责一事作出认定，并有追究其经济责任的意向。被上诉人对上述证据表示不同意质证，认为仲裁和一审时已经涉及到这些事，上诉人却未在一审阶段提交，同时认为这些证据是上诉人事后伪造，故对其真实性有异议。原审第三人质证认为，对上诉人递交的证据没有异议。本院经审查认为，上诉人递交的证据不属于二审中的新证据，且被上诉人不同意质证，本院不予认定。
被上诉人在二审期间向本院递交工商公示信息一份，拟证明上诉人、原审第三人、宁波科元特种橡胶有限公司的法定代表人都是陶春风，是关联公司，上诉人与原审第三人互相推诿，不支付被上诉人工资。上诉人质证认为，该证据没有原件，真实性无法确定，且与本案没有关联性，也无法证明被上诉人要证明的主张。原审第三人质证认为，同意上诉人的质证意见。本院经审查认为，被上诉人递交的证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。
原审第三人在二审期间未向本院递交新的证据。
二审中，上诉人和原审第三人对原判认定的“杨梅红年薪为30万元（应发工资）加奖励”这一事实有异议，认为30万元是年薪，年薪由每个月工资加上年终考核奖构成，30万元并不是应发工资。本院经审查认为，根据上诉人与被上诉人就薪酬问题的往来邮件、被上诉人的2012年工资发放情况以及上诉人未能提供充分证据证明被上诉人未能有效履行职责等情况，原审法院认定被上诉人的2013年年薪为30万元并无不当，上诉人的异议缺乏依据，本院不予采信。被上诉人对原判认定的“公司为杨梅红垫付的2013年11月及12月社保个人承担部分合计770元”有异议，认为原审法院在判决时并未将公积金在社保部分一并处理。本院经审查认为，该异议并非针对原判认定的事实提出的异议，本院不予采信。故本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明：2015年6月，杨梅红以宁波科元公司为被申请人、广西科元公司为第三人，向广西壮族自治区防城港市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。广西壮族自治区防城港市劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月9日作出防劳人仲案字〔2015〕第113号仲裁裁决书，裁决：一、宁波科元公司支付杨梅红工资人民币127828.28元；二、宁波科元公司为杨梅红出具解除劳动合同证明；三、宁波科元公司为杨梅红办理档案和社会保险转移手续；四、驳回杨梅红其他仲裁请求。宁波科元公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，原审法院于2015年10月26日立案受理。杨梅红不服同一仲裁裁决，向广西壮族自治区防城港市港口区人民法院提起诉讼，该院于2015年11月19日立案受理。原审法院依法予以并案审理。
本案在二审审理过程中，宁波科元公司与杨梅红于2016年7月19日签订和解协议一份。该协议载明：一、宁波科元公司一次性支付杨梅红2013年度薪酬等共计127000元，款项于2016年7月26日前支付完毕。二、宁波科元公司协助杨梅红办理社会保险转移手续；三、宁波科元公司向杨梅红出具解除劳动合同证明书；四、如果宁波科元公司未按约履行，杨梅红可按宁波市北仑区人民法院作出的（2015）甬仑民初字第2271号民事判决申请执行。五、双方当事人劳动争议项下的一切纠纷就此了结。宁波科元公司于当日以“达成和解协议，并已履行完毕”为由向本院递交了撤诉申请书。2016年7月22日，宁波科元公司通过网上银行向杨梅红汇款84930元。2016年7月24日，宁波科元公司通过快递向杨梅红寄送了宁波市社会保险中（终）止缴费通知表、终止（解除）劳动合同证明书各一份。宁波科元公司向本院提供了个人所得税纳税明细，该明细载明宁波科元公司为杨梅红缴纳个人所得税42070元。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的和解协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，该协议合法有效，上诉人应当按约向被上诉人支付127000元。然而上诉人仅支付了84930元，并主张为被上诉人代扣代缴个人所得税42070元。对此本院认为，双方签订的和解协议并未明确约定个人所得税的缴纳方式，应当理解为上诉人应向被上诉人全额支付127000元，且上诉人代扣代缴个人所得税的行为未征得被上诉人同意，是其擅自逾越双方和解协议之约定替代履行双方达成协议的行为。因此，上诉人并未履行完毕双方达成的和解协议，对于上诉人递交的撤诉申请本院依法不予准许。
关于未休年休假工资，上诉人主张一审判决违反了民事诉讼不告不理的基本原则，即使一审法院有权对此作出判决，该诉请亦已超过了仲裁时效。对此本院认为，根据被上诉人的民事起诉状，被上诉人在一审期间向上诉人提出了2013年度未休年休假工资的诉请，上诉人关于一审判决违反不告不理原则的主张缺乏事实依据，本院难以采信。上诉人在一审期间并未就年休假工资提出仲裁时效抗辩，且当庭表示“关于年休假工资，按照规定来算”，现上诉人在二审期间以超过仲裁时效期间进行抗辩，本院不予采纳。
关于被上诉人的2013年度工资，根据双方就薪酬问题的往来邮件，被上诉人提出“我要求保底薪水基数为30万，因为，多出是成绩，是老板奖励；刚好是基数……”，上诉人答复称“在有效履行职责的情况下，年薪基数可按照您的提议保证30万元（应发数），工作出色董事长会另给年终奖励”，结合被上诉人2012年9月至12月工资加上2013年3月4日上诉人支付的31605元与年薪30万元的标准相吻合的情况，可以确认被上诉人的工资标准为年薪基数30万元加奖励。上诉人虽提出年薪30万元的前提是有效履行职责，但其并未指出有效履行职责的标准为何，亦未能提供充分证据证明被上诉人存在未有效履行职责的情况。被上诉人在原审第三人处工作到2013年12月5日，原审法院据此核算出上诉人还应支付被上诉人2013年度工资余额127507.70元并无不当。
至于被上诉人要求二审法院对其一审中的其他诉讼请求予以支持的主张，因其未提出上诉，应视为服从一审判决。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。上诉人之诉，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一六年九月六日
书 记 员 许玲儿