福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第860号
上诉人（原审被告）陈保中，男，1972年12月16日出生，汉族，住福建省南安市。
委托代理人洪云腾，福建正成功律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄劲翔，男，1965年5月5日出生，汉族，住福建省南安市。
委托代理人许日升，南安市梅山法律服务所法律工作者。
原审被告陈炳忠，男，1969年1月3日出生，汉族，住福建省南安市。
上诉人陈保中因与被上诉人黄劲翔、原审被告陈炳忠定作合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2013）南民初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，陈保中因新建楼房二至四楼装修之需，于2011年2月26日向黄劲翔定作各式铝合金窗36个、斜板窗4个、不锈钢大门6个、不锈钢边门6个。双方口头约定门窗规格按房屋设计制作，由黄劲翔自备材料，包工包料，并由黄劲翔负责安装，用材及价金参照前一批由黄劲翔制作安装的一楼门窗价格，其中不锈钢大门门扇厚度1.1mm，框1.0mm，单门厚度1.0mm；预付工料费20000元，余款安装验收后结付。2011年2月27日，陈保中依约汇款20000元给黄劲翔。安装竣工后，陈保中分别于2011年4月4日、8月2日合计汇款40000元给黄劲翔。事后，双方因门窗规格问题产生纠纷，陈保中即不再支付余款，黄劲翔即诉至法院请求判令陈保中支付余款24996元。审理中，黄劲翔申请追加陈炳忠为共同被告并变更诉讼请求，请求判令陈保中、陈炳忠付还所欠黄劲翔定作门窗工料费14996元，并比照中国人民银行同期贷款利率支付自拖欠之日起至判决确定的还款期限时止的迟延付款利息。黄劲翔主张涉案房屋系陈保中、陈炳忠共同建造、共同共有，本案定作物门窗系两人共同所用，陈保中不予认可，黄劲翔未能在举证期间提交证据。陈保中认为黄劲翔安装的门窗用材厚度不符合双方约定，存在质量问题，申请对门窗厚度进行鉴定，因陈保中未提起反诉，原审法院不予准许。
黄劲翔为证明其主张，向原审法院提供如下证据：证据1.原告居民身份证1份，以此证明原告主体资格、身份情况；证据2.户籍证明2份，以此证明二被告主体资格、身份情况；证据3.《客户陈保中定作门窗详情单》1份，以此证明被告定作并已接收安装的用于楼房二至四层的门窗品种、规格、价金详情；证据4.《活期储蓄存折》1份，以此证明原告活期储蓄存折账号为90707250101001000＊＊＊＊＊事实；证据5.《存款明细账》1份，以此证明被告两次经银行储蓄账号支付原告工料费50000元事实，尚欠24996元未付事实；证据6.《银行发送手机短信笔录》1份，以此证明农业银行向原告手机发送二则短信，告知其客户陈保中经该行存入原告银行储蓄帐户二笔分别为20000元、30000元的事实；证据7.被告陈炳忠出具的《定作门窗订单》1份，以此证明被告前一批定作的用于楼房一楼的门窗品种、用材、价金详情，作为本案标的物品种、用材、价金的参考依据。陈保中为证明其主张，向原审法院提供《银行转账记录》1份，以证明陈保中于2011年8月1日汇款10000元给黄劲翔的事实。
原审法院经审查认为，陈炳忠未到庭进行质证，视为自愿放弃举证和质证权利；黄劲翔提供的上述证据1、证据2、证据4、证据5、证据6及陈保中提供的《银行转账记录》，来源合法，具有客观真实性，与本案具有关联性，依法予以采信。黄劲翔提供的证据3、证据7，虽然没有陈保中的签名，但该证据与双方当事人的陈述相印证，与本案具有关联性，依法予以确认。
综上，原审判决认为，黄劲翔与陈保中的定作合同关系，双方意思表示真实，合法有效。事后，黄劲翔按双方口头约定的门窗规格安装完毕，陈保中支付给黄劲翔款项人民币60000元，现尚欠黄劲翔款项人民币14996元未还，有黄劲翔、陈保中当庭陈述及黄劲翔提供的《客户陈保中定作门窗详情单》等为据，事实清楚，证据充分，陈保中应予付还。根据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释（1999）8号）的规定，对于双方没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金，故黄劲翔主张应支付迟延付款利息，予以支持。黄劲翔主张本案定作物系陈保中、陈炳忠共同所用，未能提供证据证明，且陈保中也予以否认，黄劲翔应承担举证不能的不利后果。陈保中认为定作物存在质量问题，但未提起反诉，其主张不予采纳，陈保中可另行解决。陈炳忠经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告陈保中应于本判决生效后十日内付还原告黄劲翔款项人民币14996元，并按中国人民银行规定的计收逾期贷款利息的标准计付自2012年12月24日起至本院判决确定的还款之日止的迟延付款利息。二、驳回原告黄劲翔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费175元，由被告陈保中负担，被告陈保中应于本判决生效之日起七日内缴纳。
宣判后，原审被告陈保中不服，向本院提起上诉。
上诉人陈保中上诉称，一、原审判决审理查明的事实，部分与事实不符。关于定作门窗用材及价金，双方有明确约定，不是参照一楼门窗的用材及价金。双方定作的门窗并未安装竣工。定作的不锈钢大门和单门的用材厚度未达到双方约定的要求，且所有大门的地插没有安装，其中一个大门的门锁没安装好。原审判决认定被上诉人已按双方口头约定的门窗规格安装完毕与事实不符。二、上诉人在原审举证期间内于2013年2月4日依法向原审法院提交鉴定申请书，申请对门窗用材厚度进行鉴定。原审法院对当事人的申请未予答复，也未向上诉人释明，原审程序违法。根据合同法的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。若鉴定结果未符合约定，则上诉人可以要求被上诉人减少报酬，被上诉人可对上诉人一审的诉求提出抗辩，以此否定被上诉人原审的主张，上诉人并非一定要提出完全独立于被上诉人诉求之外的新的反诉请求。是否提起反诉，并不是鉴定是否准许的必要条件，原审以此为由不予准许鉴定有误。三、双方未共同对铝合金窗的面积进行测量，未对定作门窗的金额进行结算。上诉人对被上诉人单方制作的《客户陈保中定作门窗详情单》始终不予认可，原审判决采信该证据，从而认定上诉人尚欠被上诉人14996元是错误的。原审判决有误，请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。
被上诉人黄劲翔辩称，上诉人的上诉明显缺乏事实和法律依据。一、双方自2011年2月26日成立定作合同，如果直至当年4月或8月承揽方尚未交付安装竣工，上诉人不可能容忍承揽人这么长期间的迟延履行，也不会在4月4日、8月2日支付40000元工料款。上诉人未提供安装竣工的相应证据，显然上诉人认为定作物尚未安装竣工明显无据，不符合事实，理由不能成立。原审判决认定本案定作物已交付并安装竣工的事实，完全正确。二、本案定作物已实际完成交付，且已通过上诉人验收，上诉人已接受了定作物的交付，并同意安装，在合理期间内上诉人没有提出异议，竣工后又陆续交付被上诉人40000元工料款，可见交付的定作物符合上诉人要求。一审中，上诉人没有就上述主张提出反诉，没有在法定期限内申请法院委托鉴定，法院不准其鉴定申请，并无不当，并且，上诉人于起诉后提出质量争议已超过法定的一年特殊诉讼时效期间，已丧失胜诉权。上诉人提出关于质量争议的请求不属于本案的审理范围。上诉人、原审被告陈炳忠对其辩解所主张的事实未能提供相应的证据证明，依法应由其承受不利的法律后果。原判正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告陈炳忠未到庭，未提交书面意见。
经审理查明，二审中双方争议的焦点是：被上诉人是否按双方约定的规格完成门窗的安装，原审判决上诉人支付被上诉人14996元是否正确；原审未准许上诉人提出的鉴定申请，程序是否违法。除争议焦点所涉事实外，各方当事人对原审判决认定的其余事实均无异议。本院对双方无异议的事实，予以确认。
本案一审判决宣告后，上诉人陈保中以被上诉人黄劲翔两次承揽均未按双方约定的材质及厚度制作不锈钢大门和边门为由向南安市人民法院提起诉讼，请求判令黄劲翔按约定的材质及厚度重作不锈钢大门和不锈钢边门，南安市人民法院于2013年12月17日受理该案。因本案审理须以该案的审理结果为依据，本院于2014年4月18日作出（2014）泉民终字第860号民事裁定书，裁定：本案中止诉讼。陈保中诉黄劲翔定作合同纠纷一案，南安市人民法院于2014年7月7日作出（2013）南民初字第7030号民事判决，判决黄劲翔按照约定为陈保中所有的址在南安市九都镇新民村后墘25号房屋重作、安装不锈钢大门8个（8K板、门扇厚度为1.1mm、门框厚度1.0mm、钢化玻璃）和不锈钢边门10个（8K板、厚度为1.0mm）。判决宣告后，黄劲翔不服，向本院提起上诉，本院于2014年12月1日作出（2014）泉民终字第3423号民事判决，判决：驳回上诉人黄劲翔的上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。本案于2014年12月15日恢复审理。
综上，本院认为，被上诉人黄劲翔作为承揽人，未按双方约定选用材料，交付的工作成果不符合约定的质量要求。经法院判决，被上诉人黄劲翔需为上诉人陈保中重作、安装不锈钢大门及边门。被上诉人黄劲翔尚未重作、安装定作物，承揽工作未完成，其请求判令上诉人支付款项14996元，缺乏事实和法律依据，不予支持。被上诉人黄劲翔按照法院判决重作、安装不锈钢大门及边门后，其可另行主张权利。上诉人在举证期限内向原审法院申请对诉争门窗用材厚度进行鉴定，原审未予准许，确有不当。鉴于陈保中诉黄劲翔定作合同纠纷一案已对此作出鉴定，本案无需另行鉴定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百五十五条、第二百六十一条、第二百六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销福建省南安市人民法院（2013）南民初字第197号民事判决；
二、驳回被上诉人黄劲翔原审的诉讼请求。
一审受理费175元，由被上诉人黄劲翔负担；二审受理费人民币175元，由被上诉人黄劲翔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄蕴真
审 判 员 庄丽娜
代理审判员 蒋秀华
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 邱妙菲
附注：
（一）本案适用的主要法律条文
1.《中华人民共和国民法通则》第一百零六条：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
2.《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十一条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第二百五十五条：承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。
第二百六十一条：承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。
第二百六十二条：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足于证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”
（二）执行申请提示
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”