吉林省敦化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）敦刑初字第437号
公诉机关吉林省敦化市人民检察院。
被告人刘某某，出生于吉林省敦化市，个体工商户业主，住敦化市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年4月25日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。
辩护人刘景海，吉林衡佳律师事务所律师。
吉林省敦化市人民检察院以敦检公诉刑诉（2014）428号起诉书指控被告人刘某某犯非法吸收公众存款罪，于2014年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月8日召开庭前会议，次日公开开庭审理了本案。敦化市人民检察院指派检察员石英出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人刘景海到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年10月份被告人刘某某经人介绍与沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司法定代表人王安成相识后，得知沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司主要业务是炒外汇保证金且赢利很大。经考察后刘某某与孙某某、朱某某、刘某某协商，向沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司交纳了15万元保证金。于2012年10月22日登记成立了敦化慧赢东投资信息服务站，于2013年1月26日与沈阳市慧瀛祺投资咨询有限公司签定了合作协议。后孙某某、朱某某、刘某某因故陆续退出，刘某某以该服务站为平台，以代理理财投资外汇可以获取高额回报为诱饵，以3000元为基准单位，向社会不特定人员吸收存款。承诺每周返款6%-7%的形式，所吸收款项陆续汇往沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司。经延边天平会计师事务所审计，截止2013年7月，刘某某共非法吸收公众存款12834000元，沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司给投资人退回投资本金4902000元，未退回本金7932000元。沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司返红利及其他费用共计4010242.68元，被告人刘某某分得红利款6833元，分得奖励109021元。给投资人造成损失3921757.32元。
针对上述指控，公诉机关提供了相关证据材料，认为被告人刘某某使用引诱手段变相吸收公众存款，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定提起公诉，请依法判处。
被告人刘某某辩解称其与沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司是委托与被委托的关系，全部款项均汇往“慧瀛祺”账户，其也未向公众宣传，也未参与任何外汇交易。
刘某某的辩护人的辩护意见主要有：1.非法吸收公众存款犯罪的主体，是沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司及其主要负责人。被告人刘某某不是非法吸收公众存款的集资人。2.本案的非法吸收公众存款集资犯罪行为，应当是属于单位犯罪的范畴。3.被告人刘某某没有利用任何公开宣传手段，帮助慧瀛祺公司非法吸收公众存款，不具备非法吸收公众存款犯罪公开性构成的要件，其行为不具有公开性的特征。4.被告人刘某某不具备明知帮助慧瀛祺公司非法吸收公众存款犯罪认识因素和意志因素犯意要件，在主观上没有犯罪的动机和目的。5.被告人刘某某不是慧瀛祺公司的员工，刘某某服务帮助慧瀛祺公司吸收公众存款的行为，属于外部人员的服务帮助行为，对刘某某不宜追究刑事责任。6.根据被害人的询问笔录记载，王德林等16人指认他们的投资是在刘某某直接联系下进行的。这些人均是刘某某亲属或朋友或同事，对象是特定的，参与的金额应当扣除。7.刘某某无前科劣迹，遵纪守法，如果人民法院认定被告人刘某某有罪，刘某某也属于服帮助性质的从犯，应从轻处罚。
经审理查明，2012年10月被告人刘某某了解到沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司主要业务是炒外汇保证金且赢利很大，经考察后刘某某与孙某某、朱某某、刘某某协商，向沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司交纳了15万元保证金。于2012年10月22日登记成立了敦化慧赢东投资信息服务站，并于2013年1月26日刘某某与沈阳市慧瀛祺投资咨询有限公司签定了合作协议。后孙某某、朱某某、刘某某陆续退出，刘某某继续以该服务站为平台，以委托理财获取高额回报的方式，以3000元为基准单位，向社会不特定人员吸收存款，并通过银行将资金汇往沈阳市慧瀛祺投资咨询有限公司。
另查明，在公诉机关指控刘某某非法吸收公众存款总额中，包含刘某某“投资”的42000元。
综上，截止2013年7月，刘某某共非法吸收公众存款12792000元，沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司给投资人退回投资本金4902000元，未退回本金7932000元。沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司返红利及其他费用共计4010242.68元。被告人刘某某分得红利款6833元，分得奖励109021元。另有3921757.32元未退回投资人。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.敦化市慧瀛东投资信息服务站营业执照资料证明：刘某某于2012年11月22日成立敦化市慧瀛东投资信息服务站，企业类型为个体工商户，经营范围为经济信息、投资信息咨询服务。
2.合作公司协议书证明：敦化市慧瀛东投资信息服务站与沈阳慧瀛祺公司系委托与被委托关系。
3.沈阳市公安局和平分局经侦大队受案登记、侦破报告、沈阳市公安局和平分局逮捕证均证明：沈阳市公安局和平分局于2013年6月27日决定对王安成（沈阳慧瀛祺公司负责人）等人犯罪行为立案侦查。经公安机关初步侦查案件涉及全国20个省、市、地区，共设立营业部236家，涉案金额18亿余元。
4.协助查询财产通知，王安成、王瀛博银行交易明细，辽宁宁大会计师事务所专项审计报告证明：沈阳市公安局和平分局委托辽宁宁大会计师事务所有限责任公司对沈阳慧瀛祺公司的财务进行了审计。沈阳慧瀛祺公司吸收吉林敦化市投资总额111802000元。
5.扣押决定书及清单证明：公安机关在慧瀛东投资咨询服务站扣押印章2枚、银行汇款记录及网银交易凭证33张、帐薄和投资授权委托书及名片26本、U盾2个、盘点汇率表及投资者记录表269张。
6.吴思晗、薛宏静等410名被害人付款收据、银行卡及身份证复印件、银行交易详单证明：各被害人以“缴纳外汇保证金”名义向刘某某银行账户转款的时间、金额。
7.敦化市慧瀛东投资咨询服务站现金日记帐、刘某某向沈阳汇款及网上银行凭证、刘某某银行交易明细证明：刘某某向沈阳慧瀛祺公司汇款及向被害人返款时间、金额等情况。
8.授权委托书及银行存款凭证证明：各被害人的授权他人进行“投资交易”，及首次汇款的金额、时间。
9.被害人陈述证明：各被害人“投资交易”的经过、金额。各被害人通过银行转账的方式把钱款汇入刘某某账户进行“投资交易”，刘某某按照慧瀛祺公司确定的分红比例给各被害人分红利。
10.刘某某的供述和辩解，2012年10月我了解到沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司主要业务是炒外汇保证金且赢利很大，经考察后我与孙某某、朱某某、刘某某协商，向沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司交纳了15万元保证金。于2012年10月22日登记成立了敦化慧赢东投资信息服务站，2013年1月26日与沈阳市慧瀛祺投资咨询有限公司签定了合作协议。后孙某某、朱某某、刘某某因故陆续退出，我继续以该服务站为平台，客户以3000元为基准单位把钱汇入我的卡上，我每周五15时前通过银行将资金汇往沈阳市慧瀛祺投资咨询有限公司财务，每周一、二返还客户红利。
11.延边天平会计师事务所司法会计鉴定报告证明：在2012年11月至2013年7月期间，刘某某吸收个人存款资金走向及分红获得情况。
12.户籍资料证明：被告人刘某某涉嫌犯罪时系成年人。
13.破案经过证明：被告人刘某某系被公安机关抓获到案。
上述证据形式及来源合法，内容具有相关性、可采性及证明力，本院予以确认。
被告人刘某某的辩护律师为证明其观点向法庭提供以下证据：
1.网络资料下载的光盘，授权委托书，收款收据，沈阳和平区人民检察院起诉书，王安成、司广、阎冬梅、阎桂霞讯问笔录，慧瀛祺公司记录的吸收投资额及支付红利情况明细表证明：本案非法吸收公众存款的集资人是沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司，不是被告人刘某某，也不是敦化市慧赢东投资信息服务站。慧瀛祺公司公开宣传在德国帮助投资人炒外汇的事实，使包括刘某某在内的众多的投资人，相信慧瀛祺公司不是非法集资和吸收存款，进而投资委托炒外汇的事实。
2.刘某某与慧瀛祺公司签订的合作公司协议书，敦化市慧瀛东投资信息服务站的个体户机读档案登记资料证明：敦化市慧赢东投资信息服务站及被告人刘某某不是慧瀛祺公司的内设机构和人员，刘某某是慧瀛祺公司非法集资吸收公众存款的外部人员，刘某某的行为是外部的服务和帮助行为。
3.投资人王德林、贺王文、刘化贵、贾红艳、田义、武永繁、张春生、李保春、王玉仁、卜庆芳、刘香云、赵石东、张晓仪、曲静茹、徐景范的询问笔录证明：这部分投资人是在被告人刘某某直接联系下进行的投资。这些人均是被告人的亲属、朋友或同事，他们属于特定的投资对象，应当排除公众的范围。以及刘某某没有安排和授意这些人进行投资宣传的事实。
4.特定的投资对象以外的其他所有投资人的询问笔证明：投资人以口口相传、以人传人的不同途径，得知慧瀛祺公司能够帮助炒外汇挣钱而参与投资，并不是刘某某利用宣传手段吸引他们投资。
5.证人刘某某、姚某某、崔某某证言均证明：刘某某未向他们宣传投资炒外汇的事，都是听别人说有炒外汇能赚钱的事情才来投资的。
本院认为，被告人刘某某违犯国家金融管理法律、法规，变相吸收公众存款数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。关于辩护人提出的非法吸收公众存款犯罪的主体是沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司及其主要负责人而非刘某某的辩护意见。经查，本罪侵害的客体是国家金融管理制度，扰乱国家正常的金融市场秩序。刘某某在主观方面明知其吸收公众存款的行为会造成金融秩序混乱的结果，而放任这种危害结果的发生。客观上社会上不特定的多数人为追求高额回报而把钱汇入刘某某账户，刘某某再通过银行转账的方式把钱汇往“慧瀛祺”公司。刘某某受“慧瀛祺”公司委托仅能说明其没有非法占有投资人钱款的主观故意。关于辩护人提出的刘某某非法吸收公众存款犯罪行为，应当是属于单位犯罪的辩护意见。经查“慧赢东”投资信息服务站成立后从事的是非法吸收公众存款的犯罪活动，依法不应以单位犯罪论。关于辩护人提出的刘某某没有利用任何公开宣传手段，帮助慧瀛祺公司非法吸收公众存款，不具备非法吸收公众存款集资犯罪公开性构成的要件，其行为不具有公开性的特征的辩护意见。经查，刘某某与慧瀛祺公司签订的合作协议便有“甲方委托乙方在吉林省敦化市区域内协助推广甲方业务”一项，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》刘某某明知吸收资金的信息向社会公众扩散，而予以放任，应认定为向社会公开宣传。关于辩护人提出的刘某某不具备明知帮助慧瀛祺公司非法吸收公众存款犯罪认识因素和意志因素犯意要件，在主观上没有犯罪的动机和目的的辩护意见。经查，在本案四百余名被害人将钱款以投资理财的名义汇往刘某某账户，刘某某再将钱款汇往慧瀛祺进行所谓的外汇交易的过程中，刘某某主观上为谋取利益，对其行为侵害国家金融管理秩序采取一种故意或放任的态度，故认定刘某某犯有非法吸收公众存款罪不存在客观归罪的情况。关于辩护人提出的刘某某不是慧瀛祺公司的员工，刘某某服务帮助慧瀛祺公司吸收了公众存款的行为，属于外部人员的服务帮助行为，对刘某某不宜追究刑事责任。经查，刘某某成立“慧赢东”投资信息服务站，本案被害人均以刘某某为纽带，进行“投资理财”，刘某某即非先自己获利而提供帮助，亦非先自己被骗而欺骗他人，而是通过代理“投资理财”而盈利的经营行为，显然超越了“外部人员的服务帮助行为”的范畴。关于辩护人提出的根据被害人的询问笔录记载，王德林等16人指认他们的投资是在刘某某直接联系下进行的。这些人均是刘某某亲属或朋友或同事，对象是特定的，参与的金额应当扣除的辩护意见。在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“未向社会公开宣传，在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款”因刘某某属于向社会公开宣传，故其向亲友等特定人吸收资金的数额不应当予以扣除，故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月25日起至2018年4月24日止。罚金自判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。）
二、被告人刘某某非法吸收的公众存款依法予以追缴，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 宋祥臣
人民陪审员 武景堂
代理审判员 白明彬
二〇一五年四月十三日
书 记 员 李春光