西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终879号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司，住所地：陕西省宝鸡市渭滨区滨河大道1号。
负责人史晓玲，该公司总经理。
委托代理人孙志强，男，1986年9月7日生，汉族，职工，住。
被上诉人（原审原告）徐桂芳，女，1953年8月10日生,汉族,西安市阎良区村民，住该组。
委托代理人焦花妮，陕西荆山塬律师事务所律师。
委托代理人郭维珍，陕西荆山塬律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）刘永华，男，1975年7月15日生，汉族，住陕西省宝鸡市金台区。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司陕西省分公司。住所地：西安市新城区咸宁东路***号。
负责人刘煜，该公司总经理。
委托代理人何俊盈，陕西大秦律师事务所律师。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司（以下简称宝鸡公司）因与被上诉人徐桂芳、刘永华、中国人民财产保险股份有限公司陕西省分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2017）陕0114民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
宝鸡公司向本院提起上诉请求，一、改判西安市阎良区人民法院(2017)陕0114民初1793号判决第二项，改判宝鸡公司承担的赔偿减除10%的绝对免赔共计18906.63元。二、本案上诉费由刘永华承担。上诉金额18906.63元。事实及理由：1、一审判决认定事实认定不清。一审判决认定徐桂芳营养期限高于误工期限，明显不符合常理。一审认定伤者误工期计算至评残前前一日计136天，而营养期计算180天，伤者已不计算误工何来继续需要营养支持，判决不能让人信服，计算营养费也不应超过误工期限。2、一审判决法律适用错误。宝鸡公司与刘永华签订的保险合同属于双方公平自愿的基础上签订的。宝鸡公司将法律禁止性的规定列为免赔及免赔率符合法律规定和立法精神。本案中可以从公安交警部门出具的事故认定书明确反映，刘永华在事故发生时违反了安全装载规定，违反了法律禁止性规定。依照《机动车第三者责任保险》免赔率中第二十七条粗体加黑部分“保险人在依据本合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：（二）违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”“第三条投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。…第十条保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”依据以上法律规定及司法解释，我公司主张理由成立。应当予以支持。
徐桂芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、误工期限：一审鉴定为365天，一审法院计算到评残前一日是136天，不能从第137天开始就不算误工，营养期和误工期的长短是根据当事人情况而定，且根据三期评定的标准，也不能相互参考；2、关于10%的绝对免赔，宝鸡公司主张的事由和本案是两个法律关系，宝鸡公司应按90%的责任划分承担责任，10%的免赔应该和刘永华在保险合同中另行解决，刘永华的错误不应由徐桂芳承担，保险公司应按90%的划分在保险合同中赔偿。另，一审质证中，刘永华对于宝鸡公司提交的保单释明不知情，保险公司没有对刘永华进行释明。
保险公司辩称，宝鸡公司上诉与我司无关，我司认可一审判决，并且已经履行，请求依法裁判。
刘永华辩称，一审判决程序合法，判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、宝鸡公司主张营养期不应长于误工期，无法律依据。误工期限是指受伤人员无法从事劳动的期限。一审依据徐桂芳的年龄确定误工期至评残前前一日符合徐桂芳的年龄等实际情况。而营养期指的是治愈伤情需要加强营养的期限。徐桂芳受伤严重，年龄偏高，依据司法鉴定意见书确定的营养期符合事实。故宝鸡公司上诉请求不能成立。二、宝鸡公司在与刘永华签订保险合同时未向刘永华就格式条款中的免责条款进行提示和解释说明，故其上诉请求不能成立。(1)刘永华与宝鸡公司签订的商业保险合同属于格式条款，依据《中华人民共和国保险法》第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人压当向投保人说明合同的内容，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。刘永华在投保时并未见到宝鸡公司所附格式条款，宝鸡公司及其代理人更未向刘永华说明合同内容，对于免除上诉责任的事项更未作出任何提示和解释说明的情况。(2)、投保单及宝鸡公司提交的其他证明其尽到提示和解释说明的证据，其签字并非刘永华本人所签。宝鸡公司无证据证明已经尽到其提示和解释说明的义务，保险条款中关于免除保险人义务的条款不产生效力。(3)、虽然刘永华已经缴纳保费，但宝鸡公司的保险代理人对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况，未告知及解释说明保险条款中的具体免责事项。违反了保险法第一百一十六条的规定。综上，一审认定宝鸡公司无法证明己向刘永华进行了释明。事情清楚，适用法律正确。故一审判决正确，应当驳回宝鸡公司的上诉请求，维持原判。
徐桂芳向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决宝鸡公司、刘永华、保险公司赔偿医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费106863.83元、误工费36500元、护理费15000元、残疾赔偿金33543.72元、交通费3000元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2400元，合计200307.55元；2.请求宝鸡公司、保险公司在保险限额内赔偿责任；3.本案诉讼费、鉴定费由宝鸡公司、刘永华、保险公司承担。事实和理由：2017年5月5日,刘永华驾驶陕Ｃ×××××的轻型普通货车沿阎良区水腰路-
王南组路段由北向南行驶时，适遇徐桂芳骑自行车由南向西左转弯，避让中双方相撞，致徐桂芳受伤，双方车辆受损。事故认定刘永华负事故的主要责任，徐桂芳负事故的次要责任。事发后，徐桂芳入院治疗51天。因刘永华驾驶的车辆在宝鸡公司、保险公司投保保险，为维权特诉至法院。
刘永华辩称，由保险公司、宝鸡公司在保险限额内赔偿徐桂芳的合理合法损失。对事故的认定无异议，且已垫付部分费用，应由保险公司、宝鸡公司在保险限额内返还。
宝鸡公司辩称，对事故的认定无异议，在保险限额内承担70%的责任，且刘永华存在超载情形，应扣除10%绝对免赔。另不承担诉讼费、鉴定费及精神损害抚慰金。
保险公司辩称，涉案车辆在保险公司投有机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），事故发生在保险期间，愿意在保险限额内依法赔偿徐桂芳合理损失，诉讼费、鉴定费不承担。
一审法院经审理查明，认定事实如下：2017年5月5日15时41分许,刘永华驾驶陕Ｃ×××××的轻型普通货车沿阎良区水腰路-
王南组路段由北向南行驶时，适遇徐桂芳骑自行车由南向西左转弯，避让中双方相撞，致徐桂芳受伤，双方车辆受损，造成交通事故。经西安市公安局阎良分局交通警察大队事故认定，刘永华负事故的主要责任，徐桂芳负事故的次要责任。事发后，徐桂芳先后在解放军第四军医大学唐都医院、西安市阎良区中医医院住院治疗51天，共花费医疗费182393.7元（其中徐桂芳已付87924.25元、刘永华已付84469.45元、保险公司已付10000元），医院诊断为：“骨盆骨折、右侧髋臼骨折、右侧耻骨上下支骨折等。”2017年9月18日，经徐桂芳申请，陕西公正司法鉴定中心鉴定，徐桂芳右髋部损伤属九级伤残、脊椎损伤属十级伤残；取出内固定后续医疗费预计为30000元人民币；误工期为365日、护理期150日、营养期为180日。同年9月21日，徐桂芳诉至本院，主张赔偿损失。陕Ｃ×××××轻型普通货车登记在刘永华名下，在保险公司投保交强险、在宝鸡公司投保第三者责任商业保险，事故发生在保险期限内。
一审法院认为，公民的健康权、身体权依法应当受到法律的保护。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。本案中，刘永华驾驶车辆发生交通事故，致徐桂芳受伤，由于刘永华负事故的主要责任，故其依法对本起交通事故造成徐桂芳的损失按照90%：10%的比例承担赔偿责任。经查，陕Ｃ×××××轻型普通货车分别在宝鸡公司、保险公司处投保有保险，据此宝鸡公司、保险公司应在保险限额范围内承担赔偿责任；不足部分，由刘永华进行赔偿。庭审中，徐桂芳要求赔偿其医疗费87924.25元、后续治疗费30000元、营养费3600元（20元/天×180天）、住院伙食补助费4080元（80元/天×51天）、残疾赔偿金31570.56元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金2000元的请求，于法有据，本院予以支持。其营养费、精神损害抚慰金超出部分，本院不予支持。其残疾赔偿金超出部分，系徐桂芳按照63周岁计算，其鉴定中心作出鉴定时徐桂芳已满64周岁，故本院不予支持。对于护理费的主张，本院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准认定为80元/天，其产生的护理费为12000元（80元/天×150天）。对于误工费的主张，本院结合徐桂芳的年龄计算至定残前一日，支持其误工费9520元（70元/天×136天）。对于交通费的主张，考虑到徐桂芳就医治疗必然实际产生相关交通费用，本院酌情支持500元。庭审中，刘永华关于其已支付住宿费及交通费，要求保险公司予以返还的辩解，保险公司对此不予认可，本院认为，对于住宿费在徐桂芳住院期间，刘永华确已为徐桂芳家属及其垫付，徐桂芳亦表示认可，故结合刘永华提供的收款收据，本院酌情支持440元，保险公司应予返还；对于交通费其陈述系其个人产生的，徐桂芳亦已进行了主张，故本院不予采信。刘永华垫付的医疗费部分，宝鸡公司应在保险限额内予以返还。宝鸡公司关于扣除10%绝对免赔的辩解，刘永华对此不予认可，因其提供的免责声明为格式条款，无法证明已向刘永华进行了释明，故本院不予采信。综上，为维护当事人的合法权益，兹依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条,《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司陕西省分公司于本判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险限额内一次性赔偿原告徐桂芳残疾赔偿金31570.56元、精神损害抚慰金2000元、护理费12000元、误工费9520元、交通费500元，以上合计55590.56元。被告中国人民财产保险股份有限公司陕西省分公司于本判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险限额内一次性返还被告刘永华已付的住宿费440元；二、被告中华联合财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司于本判决生效后10日内在机动车交通事故商业保险限额内一次性赔偿原告徐桂芳医疗费87924.25元、后续治疗费30000元、营养费3600元、住院伙食补助费4080元，以上合计125604.25元的90%计113043.82元。被告中华联合财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司于本判决生效后10日内在机动车交通事故商业保险限额内一次性返还被告刘永华已付医疗费84469.45元的90%计76022.5元；三、被告刘永华于本判决生效后10日内一次性赔偿原告徐桂芳鉴定费2400元的90%的2160元。扣除被告刘永华已付医疗费84469.45元的10%计8446.94元，原告徐桂芳于本判决生效后10日内一次性返还被告刘永华6286.94元；四、驳回原告徐桂芳其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4304元，减半收取2152元，由被告刘永华负担1936.8元，原告徐桂芳负担215.2元。因该费用原告徐桂芳已预交，被告刘永华于本判决生效后十日内支付原告徐桂芳。
本院二审经审理查明，原审法院查明事实属实。
本院认为，宝鸡公司上诉称，一审判决认定徐桂芳营养期限高于误工期限，明显不符合常理，刘永华在事故发生时违反了安全装载规定，违反了法律禁止性规定，应实行10%的绝对免赔率。一审依据徐桂芳的年龄确定误工期至评残前前一日符合徐桂芳实际情况。徐桂芳受伤严重，年龄偏高，依据司法鉴定意见书确定的营养期符合事实。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条“保险人将法律、行政法规中禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”之规定，交警部门出具的事故认定书中明确记载，刘永华在事故发生时存在超载情形、违反了安全装载的规定，依据保险公司提交的三者险保险合同约定，保险公司享有10%的免赔权利，故保险公司该上诉理由成立，扣除的10%绝对免赔应由刘永华承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市阎良区人民法院（2017）陕0114民初1793号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更西安市阎良区人民法院（2017）陕0114民初1793号民事判决第二项为：中华联合财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司于本判决生效后10日内在机动车交通事故商业保险限额内一次性赔偿徐桂芳医疗费87924.25元、后续治疗费30000元、营养费3600元、住院伙食补助费4080元，以上合计125604.25元的90%计113043.82元减去18906.63元即94137.19元。中华联合财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司于本判决生效后10日内在机动车交通事故商业保险限额内一次性返还刘永华已付医疗费84469.45元的90%计76022.5元减18906.63元即57115.87元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费272元，由中华联合财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司承担100元，刘永华承担172元。
本判决为终审判决。
审判长 焦海林
审判员 李美红
审判员 朱利安
二〇一八年四月九日
书记员 孙 妍