铜川市王益区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0202刑初3号
公诉机关铜川市王益区人民检察院。
被告人李玉江，男，1970年7月18日出生于本市，汉族，初中文化程度，租住于本市王益区。2015年7月11日因涉嫌盗掘古墓葬犯罪被铜川市公安局王益分局决定刑事拘留，同年8月17日被铜川市王益区人民检察院依法批准逮捕，现羁押于铜川市看守所。
辩护人王颖，陕西秦人律师事务所律师。
铜川市王益区人民检察院以铜王检诉刑诉（2015）51号起诉书指控被告人李玉江犯盗掘古墓葬罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年1月18日进行了公开开庭审理。铜川市王益区人民检察院指派检察员秦刚、代检察员张琳依法出庭支持公诉，被告人李玉江及其辩护人王颖到庭参加诉讼。现已审理终结。
铜川市王益区人民检察院指控，2015年7月6日、7月8日至7月10日晚间，被告人李玉江伙同李某甲、潘某某（均在逃）等人，乘用汪某某（另案处理）驾驶小轿车到本市王益区松岭村和耀州区木瓜沟村交界处，连续四晚盗掘古墓葬5座，盗得随葬物品黑釉罐、五铢铜钱等共12件。2015年7月10日晚李玉江等人在本市王益区松岭村盗掘古墓葬时，得知民警上山巡查，汪某某即开车拉着李玉江逃离。2015年7月11日凌晨李玉江、汪某某查探警方动向时，因形迹可疑被巡逻的王家河派出所民警抓获，二人如实供述了盗掘古墓葬的经过，并在李玉江处将盗掘的疑似文物扣押。后在盗掘现场提取疑似文物2件，经陕西省文物鉴定委员会鉴定，提取扣押的疑似文物均为明代以前的一般文物。经铜川市文物旅游局认定，被盗掘墓葬为明代以前古墓葬，对我市古代丧葬习俗等文化价值、科学研究具有重要意义。
公诉机关提供了相应的证据，认为被告人李玉江的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款之规定，建议以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。
庭审中，被告人李玉江对公诉机关指控其盗掘古墓葬的事实及罪名不持异议，但认为是在2015年7月7日至10日盗掘的，且盗掘了4座古墓葬，在盗掘现场有他人留下的盗洞。
其辩护人辩称，1、指控的作案时间、地点、盗掘的盗洞数及盗窃的文物数与庭审查明的事实不符。2、被告人具有自首情节；在共同犯罪中系从犯；对盗掘的文物没有损坏，社会危害性小；其本人也是初犯、偶犯。
经审理查明，2015年7月初，被告人李玉江伙同李某甲、潘某某（均在逃）、某某（信息不详，无法查找），乘用汪某某（另案处理）驾驶的小轿车到本市王益区王家河乡王家河村松岭组、耀州区演池乡郑家河村木瓜沟组，接连四晚盗掘古墓葬，盗得随葬物品黑釉罐、五铢铜钱等共12件。2015年7月10日晚李玉江等人又到松岭组盗掘古墓葬时发现有人，汪某某即开车拉着李玉江逃离。下山后，李玉江和汪某某在查看是否有警察时，2015年7月11日凌晨因形迹可疑被巡逻的民警抓获，二人如实供述了盗掘古墓葬的经过，并在李玉江处将盗掘的疑似文物扣押。后在盗掘现场提取疑似文物2件，经陕西省文物鉴定委员会鉴定，14件疑似文物均为明代以前的一般文物。经被告人指认作案现场，在王益区王家河乡王家河村松岭组王某某家苹果树地有盗洞1个，在耀州区演池乡郑家河村木瓜沟组李某乙家苹果树地杨有盗洞4个。经铜川市文物旅游局认定，被盗掘墓葬均为明代以前古墓葬，对我市古代丧葬习俗等文化价值、科学研究具有重要意义。
上述事实，有经当庭举证、质证、认证的下列证据证明：
1、受案登记表载明，案件来源为民警在工作中发现。
2、扣押清单及文物照片载明，从李玉江处扣押黑色陶碗2个，黄色陶碗1个，黑色陶碟1个，黑色陶罐2个，黄色陶罐1个，黄色瓷碟1个，圆形方孔铜钱4枚，共计12件疑似文物。
3、现场勘验笔录、现场图、现场照片载明，现场分别位于铜川市王益区王家河乡王家河村松岭组王某某家苹果树地内及铜川市耀州区演池乡郑家河村木瓜沟组李某乙家苹果树地内。王某某家苹果树地内有一直径约为50厘米、深约为2.5米的圆形孔洞，从洞中提取灰色陶罐一个，灰色陶碗一个。李某乙家苹果树地内由东向西依次有四个圆形孔洞（均已被用土和麦秆填埋）。在第三个洞与第四个洞之间提取灰铲一把，经被告人当庭辨认，该灰铲为其所有，被用做盗墓时清土使用。
4、陕西省文物鉴定委员会出具的鉴定意见（2015陕鉴字047号）载明，所鉴定的14件涉案文物均为明代以前的一般文物。
5、铜川市文物旅游局出具的认定意见载明，王益区王家河松岭被盗墓葬为汉代墓葬，耀州区郑家河木瓜沟被盗墓葬为元至明代墓葬。松岭、木瓜沟墓葬对我市古代丧葬习俗等文化价值、科学研究，具有重要意义。
6、指认笔录及照片载明，被告人李玉江带领民警至王益区王家河乡王家河村松岭组王某某家苹果树地及铜川市耀州区演池乡郑家河村木瓜沟组李某乙家苹果树地的盗墓现场，并进行了指认。
7、辨认笔录及照片载明，被告人李玉江辨认出与其共同参与盗墓的同伙潘某某、李某丙，汪某某也辨认出参与盗墓的潘某某、李某丙。
8、侦破报告载明，2015年7月10日晚，李玉江等人盗掘古墓葬时，民警在工作中获取线索，遂展开调查，后将涉嫌盗掘古墓的李玉江、汪某某抓获，经审讯，李玉江对其犯罪事实供认不讳。
9、抓获经过载明，2015年7月11日凌晨，民警在辖区内巡逻，行至王家河矿部高架桥下时，发现一辆灰色别克轿车，行迹可疑，于是上前进行盘查，在询问过程中发现车上的两名男子神色慌张，遂将该两名男子带回所内进行进一步调查，在调查询问中，二人供述了伙同潘某某、李某甲等人盗掘古葬墓的事实。
10、证人汪某某证言证实，2015年7月5日14时，李某甲打电话说用我的车，一天一百块钱。第二天他让我开车到王家河一号井，16时许我到后李某甲把我接到玉江家，屋里还有三个人，21时许我开着车拉着他们四个，小潘带着工具，用白色的面袋子提着放到车后备箱里，小潘指路让我把车开到王家河柴火山庄对面山上，走到一处玉米地时玉江让我停车，他们四个把后备箱的工具拿下来，李某甲说弄完了给我打电话，我就把车开到王家河小区门口等他们。到凌晨2点多，李某甲打电话让我去接他们，他们四个在下车的地方等着，我把他们送到玉江的住处就开车回家了。
刚开始听小潘说去干活，觉得半晚上肯定不干好事，我就开车离开了，接他们时发现他们身上全是土，并用袋子装的像是锨的工具，觉得他们是盗墓的，我没有见他们挖到什么东西。7月7日我们休息了一天，7月8日19时30分，李某丙打电话让我开车去玉江的住处，我把他们四个送到前一天晚上去的山上后就开车到王家河矿部等他们，凌晨2点多李某丙打电话让我再去接他们，我把他们送到玉江的住处就开车回家了。7月9日和10日晚上，我又开车把他们送到山上，玉江的腿摔着了就和我在车里等，李某甲他们三个人挖东西。我没看过袋子里的东西，都是小潘提着袋子到玉江家，我听小潘说一共盗掘了三座古墓。最后一次我把他们拉上山后把车停在了一块地里，他们三个拿了工具就往地里去了，李玉江没有下车，我在附近转，过了一个多小时，李某甲过来跟我说有人来了，你赶快开车先走，我叫醒李玉江后就开车下山了，开到李玉江家时也没发现他们三个，李玉江对我说“咱开车在王家河小街方向转一下看有没有警车从山上下来”。我们转到小街桥那就被警车挡住了，后被带到了派出所。
11、被告人李玉江的户籍证明载明，其作案时系完全刑事责任能力人。
12、在逃人员登记信息表、取保候审决定书及办案说明载明，2015年7月23日对李某甲、潘某某二人进行上网追逃；汪某某被取保候审；“某某”因信息不详，无法查找。
13、被告人李玉江供述载明，2015年7月5、6号16时许潘某某和他一个叫某某的朋友找我聊天，潘某某让我找个会挖墓的人去盗墓。李某甲跟我说他和别人盗过墓，我当场给李某甲打电话说我和潘某某想盗古墓，他说第二天来看看情况，第二天12时许李某甲来到了王家河一号井我住处，我打电话叫潘某某来我这，他来后我把李某甲介绍给他，潘某某就带着李某甲去松岭去踩点了，18时他俩踩点回到我家，李某甲说他回去准备工具，约好7号20时在我这碰头。7号20时许李某甲带着汪某某，开着一辆灰色的别克小轿车来到我住处，李某甲提个水泥袋，装了一把锹，一把铲，8、9根一米长的探针和一根10米长的绿色布袋子。过会潘某某和某某也到了我家。汪某某开着车，潘某某指路拉我们去了松岭。21时许时车开到他俩踩好点的地方，在松岭上路边的一片麦地，到后李某甲拿着工具和潘某某、某某去找古墓，我在路边放哨，汪某某开车下去了，等我们办完事给他打电话再来接我们。22时许他找到一个古墓，李某甲用铲子开始挖，某某拿着探针在墓周围继续找，23时许墓挖开了，李某甲拽住那根绿色带子让潘某某拉着带子进到墓里取古董，取出来一个黑碗、一个黑罐子和一个黄色碟子，拿出来后又在周围找到了两个墓，约好第二天去挖。然后打电话让汪某某开车来接我们，把我们拉到我住处，他们说挖的东西不值钱就先放在我那，他们就走了。8号20时许李某甲和汪某某又开车到我家，我们叫上潘某某和某某就去了昨天找好的那个墓旁的那两个古墓，到后汪某某还是先开车走了，潘某某带了个红色塑料桶用来运土，李某甲和潘某某负责挖，某某在他俩挖墓时用探针在周围找墓，我负责放哨。22时许他俩挖开了第一个墓，李某甲用带子把潘某某放进古墓里，从这个墓里挖了一个灰色的碗和一个灰色的罐子。后来他俩开始挖第二个墓，到凌晨1时许挖开了，李某甲还是用带子把潘某某放入墓内，从第墓内挖出了一个黑碗、一个黑罐子和一个黑色的小碟子。他们盗完这两个墓回来时说在离这两个墓不远的一个槐树林又找到一古墓，后我们打电话让汪某某开车把我们拉到了我住处，把东西放在我那后，约好7月9号晚上继续挖墓后他们就走了。9号20时许，李某甲和汪某某还是开先来到我住处，我们叫上潘某某和某某又去了松岭，到后汪某某先开车走了，我负责放哨，李某甲把墓挖开，潘某某进到里面清理，李某甲和某某在上面清理的土运出来。在那个古墓里挖出来了4枚“五铢”铜钱，因为墓大，弄到凌晨4时也没清理完就先让潘某某出来了，潘某某和李某甲把盗洞掩埋了，后我们给汪某某打了电话让他开车上来把我们拉到我住的地方，把当晚挖出来的4枚“五铢”铜钱放在我家后，约好10号晚再去挖，然后他们就走了。10号21时许我们五个像往常一样来到了前一天没有清理完的那个古墓那，汪某某把我们拉上山后将车停在山上，离盗墓现场大约有300米远。我有点困就在车里睡觉了。李某甲和潘某某在前一天挖的盗洞旁又挖了一个洞，潘某某进去清理，李某甲和某某负责运土，汪某某在在附近放哨。23时许汪某某到车上叫醒我说有人打电话说警察来了，就开车拉着我先跑了，他们三个藏在松岭上面。过了会潘某某给我打电话，让我和汪某某开车在王家河转转，看有没有警车从松岭下来。11日凌晨1时许我和汪某某开着车在王家河沟里面转着看有没有警察时，就被带到派出所了。我们7号晚上盗了一个，8号晚上盗了两个，9号和10号盗的是同一个，共盗了四座古墓。
本院认为，被告人李玉江伙同他人，以非法占有文物为目的，违反国家文物保护制度，盗掘具有科学、艺术和文化价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控罪名成立。被告人因形迹可疑被巡逻的民警抓获，主动供述了伙同他人盗掘古墓葬的犯罪事实，系自首，可对其从轻或者减轻处罚，故对辩护人的该辩护意见予以采纳。其辩护人辩称的被告人李玉江在共同犯罪中系从犯的意见，经查，本案其他同案犯均在逃，从现有证据不宜划分主从犯，故对该辩护意见本院不予采纳。盗掘古墓葬罪侵犯的是国家对古墓葬的管理制度，盗掘古墓葬的行为不但造成的文物的严重流失，且本案中造成了古墓葬的直接毁坏，具有严重社会危害性，故对辩护人提出的本案对盗掘的文物没有损坏，社会危害性小的辩护意见不予采纳。对辩护人提出的指控的作案时间、盗掘的盗洞数、地点及文物数目与庭审查明事实不符的辩护意见，经查，本案的其他同案未到案，从现有证据无法确定具体作案时间及被告人与其同案盗掘的墓葬的具体数目，故对辩护人的该辩护意见予以采纳；盗掘地点及文物数目应以实际的现场勘查及扣押的文物为准。依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人李玉江犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，以羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年七月十一日起至二〇二〇年十月十日止，罚金于本判决生效后一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、随案移送的作案工具灰铲一把，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向陕西省铜川市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当递交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 蔡淑芳
助理审判员 秦 琳
人民陪审员 王志民
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 赵安琪