陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕05民终590号
上诉人（原审原告）：渭南职业技术学院。
法定代表人：张雄，院长。
委托诉讼代理人：赵乔龙，男，1965年3月25日出生，汉族，城镇居民，渭南职业技术学院基建处处长。
委托诉讼代理人：吴民仓，男，1964年12月18日出生，汉族，城镇居民，系渭南职业技术学院法律顾问。
被上诉人（原审被告）：渭南磊森石业有限公司。
法定代表人：赵煜婷，董事长。
委托诉讼代理人：冯选凹，男，1965年8月9日出生，汉族，城镇居民。
委托诉讼代理人：李选举，男，1954年5月27日出生，汉族。
原审第三人：渭南磊森工艺品有限公司。
法定代表人：任玲，董事长。
上诉人渭南职业技术学院（以下简称渭南职院）因与被上诉人渭南磊森石业有限公司（以下简称磊森石业公司）、原审第三人渭南磊森工艺品有限公司（以下简称磊森工艺品公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服陕西省华阴市人民法院（2017）陕0582民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人渭南职院的委托诉讼代理人赵乔龙、吴民仓，被上诉人磊森石业公司的委托诉讼代理人冯选凹、李选举，原审第三人磊森工艺品公司法定代表人任玲到庭参加诉讼，上诉人渭南职院法定代表人张雄、被上诉人磊森石业公司法定代表人赵煜婷经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
渭南职院上诉请求：请求撤销（2017）陕0582民初833号民事判决，依法审理后支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。2012年12月28日上诉人收到华阴市法院送达的“暂停支付”民事裁定书之前，已经按照《景观大道施工合同》的约定分七次支付给了第三人290万元工程款。施工合同总价款是318.11万元，所以，上诉人只对磊森工艺品公司有29.11万元左右（双方未最终结算）的到期债权。2、一审判决适用法律错误。原审法院在审理被上诉人和第三人纠纷过程中，并没有就第三人对上诉人是否有2348120.83元的到期债权这一基本事实进行核实，违背了民诉法第七条规定的必须以事实为根据的基本诉讼原则。且上诉人于2016年6月14日正式书面致函华阴市法院“该项目未完成决算，不存在支付有关工程款事项”。明确对其协助执行要求提出了异议。依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第63条，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。那么华阴市法院2016年7月29日仍裁定强制划拨上诉人2348120.83元协助执行款项，明显违反了上述规定。3、由于第三人的原因，景观大道项目至今尚未完成决算，第三人对上诉人到期债权的具体数额暂无法确定，一旦工程结算完毕，上诉人定予协助执行。至于2013年8月22日上诉人违反裁定支付第三人的十万元工程款，上诉人愿意承担相应责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，请求二审法院查明案件事实后撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求。
磊森石业公司辩称，1、上诉人在上诉状中罗列的所有事实均不是本案的法律事实，本案的法律事实是华阴法院从2012年12月28日至2016年，历时长达四年期间，分别五次向上诉人送达了保全裁定，保全裁定书每次都明确指明暂停支付磊森工艺品公司在渭南职院的工程款2348120.83元，且均告知了上诉人申请复议权利，上诉人在每次签收裁定时，都对具体数额表示认可，从未有过任何异议，自始至终从未申请复议。而且在此期间，上诉人于2013年8月2日还向第三人支付了10万元款项。2、上诉人仅以其与第三人签订的《景观大道施工合同》付款约定，对抗法院要执行所保全的2348120.83元，根本站不住脚。3、上诉人提交的九份《建设资金支付审批单及相应转账凭证》无法证明他将290万元工程款付给了第三人。4、上诉人在上诉状中引用最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第63条规定，完全是移花接木误导审判。本案适用的是民诉法规定的财产保全规定，所保全的财产及其具体金额均经过了上诉人的书面签收并认可，与上诉人引用的最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第63条规定的情形格格不入。财产保全情形即使到达执行阶段，也只能适用《关于人民法院执行工作若干问题的规定》的第36条、37条。5、本案执行程序的进行与上诉人、第三人之间结算与否无关。综上，由于保全裁定的法律效力依法持续至生效法律文书执行时，而上诉人自签收保全裁定后始终未对保全裁定申请过复议，因此其依物权对执行提出异议的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
磊森工艺品公司辩称，1、对于上诉人称已支付自己290万元的工程款没有异议；2、作为第三人只与上诉人合作了景观大道项目，没有其他的项目合作；3、由于被上诉人的诉讼行为，导致我们的剩余款项没有按时结算。
渭南职院向一审法院起诉请求：判决停止对申请人2348120.83元的执行，并要求返还划拨原告的2348120.83元存款；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年12月24日,本案原告渭南职业技术学院(甲方)与第三人渭南磊森工艺品有限公司(乙方)签订《渭南职业技术学院景观大道施工合同》,约定由渭南磊森工艺品有限公司为渭南职业技术学院建设景观大道广场,合同约定:1、承包方式为包工包料,工程总价款为3181100元,总价一次性包死(变更和工程量变化部分据实结算)；2、施工工期为自2011年12月3日至2012年3月3日,总日历工期天数为90天,因现场工作面、天气等不可抗力影响,工期作相应顺延;3、付款方式:合同签订后,乙方进场施工,基础完工后甲方支付给乙方合同总价款的30%,石材铺砌完成50%,甲方再支付合同总造价的20%,现场工程全部完工,验收合格后二十个工作日付实际工程余款至95%,剩余5%质保金,交工满12个月无质量问题,一周内支付质保金。原审法院在审理渭南磊森石业有限公司与渭南磊森工艺品有限公司买卖合同纠纷一案中,于2012年12月27日作出了(2013)阴民初字第00037号民事裁定书,裁定主文为:暂停支付渭南磊森工艺品有限公司在渭南职业技术学院的工程款2348120.83元。并于次日向渭南职业技术学院送达了该裁定书及协助执行通知书,渭南职业技术学院在送达回证上加盖公章签收。2013年12月28日,原审法院向渭南职业技术学院送达保全裁定书及协助执行通知书,主文内内容同上,渭南职业技术学院在送达回证上加盖办公室公章签收。2014年6月25日,原审法院向渭南职业技术学院送达(2013)阴民初字第00037-3号民事裁定书及协助执行通知书,内容为：暂停支付渭南磊森工艺品有限公司在渭南职业技术学院的工程款2348120.83元,办公室签收。并与渭南职业技术学院基建办副主任王建海作调查笔录,王表示自从2012年12月份收到法院的裁定书和协助执行通知书后,再未向渭南磊森工艺品有限公司支付过工程款。2014年12月24日,原审法院向渭南职业技术学院送达(2013)阴民初字第00037-4号民事裁定书及协助执行通知书,裁定主文同上,渭南职业技术学院办公室签收。案件进入执行程序后,2015年7月3日,原审法院向渭南职业技术学院送达(2015)华阴民初字第00578号民事裁定书,内容为渭南职业技术学院暂停支付渭南磊森工艺品有限公司工程款2348120.83元,如需要支付,应提存该款项至华阴市人民法院,渭南职业技术学院基建办副主任王建海代收。2016年6月12日,原审法院向渭南职业技术学院送达协助执行通知书,内容为:请你单位自接到本通知书之日起3日内,将华阴市人民法院作出的(2015)华阴民初字第00578号民事裁定书所保全的渭南职业技术学院暂停支付渭南磊森工艺品有限公司工程款2348120.83万,打入法院执行款专户,渭南职业技术学院办公室签收。2015年6月14日,渭南职业技术学院书面致函原审法院,内容为:该项目未完成决算,不存在支付有关工程款事项。2016年6月28日,原审法院向渭南职业技术学院送达(2016)陕0582执310号履行到期债务通知书,主要内容为:1.收到本通知书十五日内直接向渭南磊森石业有限公司履行你公司对渭南磊森工艺品有限公司的到期债务2348120.83元,并不得向渭南磊森工艺品有限公司清偿;2.如有异议,应当自收到本通知书十五日内向原审法院提出,若擅自向渭南磊森工艺品有限公司履行造成财产不能追回的,除在已履行的财产范围内与渭南磊森工艺品有限公司承担连带清偿责任外,原审法院将依法追究你单位妨害执行的法律责任。渭南职业技术学院基建办主任詹卫忠签收。原审法院执行人员同时与詹卫忠做了调查笔录,詹称:渭南职业技术学院有还没给付给渭南磊森工艺品有限公司的工程款,自从收到第一份华阴市法院的民事裁定书后,渭南职业技术学院再没有给付过渭南磊森工艺品限公司工程款,未付工程款的具体数字因未决算,现在不能确定。2016年7月20日,原审法院作出(2016)陕0582执310号执行裁定,主文为:对渭南磊森工艺品有限公司在渭南职业技术学院到期债权中的2348120.83元予以强制执行。同一天作出（2016）陕0582执310-1号执行裁定,内容为冻结或划拨渭南职业技学院的银行存款2348120.83元。并于2016年7月21日执行。2016年7月29日,渭南职业技术学院提出书面执行异议申请,请求撤销原审法院(2016)陕0582执310号执行裁定,理由是:一、不存在到期债务,执行措施没有事实根据;二、执行裁定适用法律错误。2016年8月16日,原审法院作出(2016)陕0582执异4号民事裁定书,驳回渭南职业技术学院的异议请求。另查明,渭南职业技术学院于2013年8月22日向渭南磊森工艺品有限公司支付了10万元工程款。渭南职业技术学院与第三人渭南磊森工艺品有限公司就合同履行至今未进行决算、结算。以上事实有原、被告陈述,原、被告提交的书证等证据在卷支持,并经庭审质证,可以认定。一审法院根据双方当事人的诉讼请求、答辩意见以及对证据质证的情况,在征求当事人意见的基础上,将本案争议焦点归纳为:(一)原告渭南职业技术学院与第三人渭南磊森工艺品有限公司之间合同价款与实际履行情况是否一致;(二)原告渭南职业技术学院与第三人渭南磊森工艺品有限公司是否进行结算；(三)原告渭南职业技术学院与第三人渭南磊森工艺品有限公司之间是否还存在其他合同或债权债务关系;(四)原告渭南职业技术学院请求停止执行的事实和法律依据。一审法院认为,第一、关于原告渭南职业技术学院与第三人渭南磊森工艺品有限公司之间合同价款与实际履行情况是否一致,因双方至今未予结算或怠于结算,致使本案第三人渭南磊森工艺品有限公司对原告渭南职业技术学院的到期债权的具体数额无法确定,从而损害了作为申请执行人的本案被告渭南磊森石业有限公司的合法权益:第二、本案第三人渭南磊森工艺品有限公司法定代表人任玲经原审法院依法传唤无正当理由拒不到庭且未递交相应的证据,使原告渭南职业技术学院主张的已履行合同价款部分不能得到印证而无法认定其递交的支付凭证的效力;第三,原审法院先后四次向本案原告渭南职业技术学院送达保全裁定书及协助执行通知书,要求其暂停支付渭南磊森工艺品有限公司在渭南职业技术学院的工程款2348120.83元,渭南职业技术学院均未向我院说明在我院保全之前其已向本案第三人渭南磊森工艺品有限公司履行了大部分合同价款,其行为既不符合法律规定及财务管理制度,也不符合正常的交易习惯，同时在原审法院第一次向其送达保全裁定和协助执行通知书后时隔将近8个月,原告渭南职业技术学院向本案第三人渭南磊森工艺品有限公司支付了10万元工程款,违反了民事诉讼法关于人民法院采取保全措施后协助执行义务人应遵守的法定义务的规定,使原审法院和作为申请执行人的本案被告渭南磊森石业有限公司均确信本案第三人渭南磊森工艺品有限公司对原告渭南职业技术学院的到期债权的具体数额大于本案被告渭南磊森石业有限公司申请执行的标的额。第四、本案当事人争议的实质是原告渭南职业技术学院是否就执行标的享有足以排除强制执行民事权益。原告渭南职业技术学院与第三人渭南磊森工艺品有限公司就合同履行至今未进行决算、结算,且原告渭南职业技术学院递交的支付凭证因无第三人渭南磊森工艺品有限公司的证据回证,双方合同总价款数额大于被告申请执行的标的额,原告渭南职业技术学院停止执行的请求无事实依据,其就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益,故对其诉讼请求依法应予驳回。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条、第三百一十二条第一款第(二)项的规定,判决：驳回渭南职业技术学院的诉讼请求。
二审经审理，查明原审认定事实属实；审理中，本案第三人磊森工艺品公司法定代表人任玲承认收到渭南职业技术学院290万元左右，但未提供有关证据证明。
本院认为，本案作为案外人执行异议之诉案件，在案外人提出确认其权利请求情况下，人民法院既要审查其实体权利是否存在，还要审查执行行为是否正当。首先，在人民法院诉讼保全时，磊森工艺品公司对渭南职院是否享有有关债权，本次开庭审理，磊森工艺品公司法定代表人承认收到了工程款，从而否认相关债权存在，只认可有小部分债权存在，该行为不构成法律上的自认，自认制度适用于诉讼中利益存在对抗的当事人之间，对于利益一致的当事人主张，不能免除提供具体诉求或事实的一方的举证责任，在实际执行中，案外人和被执行人合谋通过共同确认案外人实体权利，对抗申请人执行的情形并不少见，因而被执行人（即磊森工艺品公司）对案外人的权利主张即使表示承认和认可，亦不能免除本案案外人（渭南职院）的举证责任；其次，在几次审理中，上诉人渭南职院提供了其支付工程款的相关票据和银行凭证等，对该组证据存在的瑕疵原审已作了论证，且上诉人也不能做出合理的解释说明，证据不足，不能证明自己的主张。关于本案的执行，存在债权保全和债权变价程序，在这两个程序中，原审已告知了其异议权和异议期间，历时四年左右，送达了多份裁定书和协助执行通知书，上诉人均未提出书面有效异议，其给华阴市人民法院2016年6月14日和7月21日的复函，没有明确的异议请求和事实理由，且在7月21日的复函中表示“工程目前未完成决算，不存在向该公司支付任何工程款”，据此应认定其承认双方债权债务关系存在，被上诉人磊森石业公司所举证据，亦证明了这一点。案外人逾期提出异议或者未提出异议，视为其对法定权利的放弃和对人民法院执行行为的认可，原审强制执行，符合最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第66、67条规定，并无不当之处。在原审法院明确限制支付的情况下，上诉人还于2013年8月22日支付工程款十万元，造成被上诉人相信已足额保全，加之上诉人对自己与本案第三人债权的认可，在债权保全阶段怠于行使法律上赋予的救济权利，亦导致了本案被上诉人丧失保全第三人其他财产的机会，造成损失，损害法律的权威和尊严，对此种行为，不应予以许可。
综上所述，渭南职院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25585元，由上诉人渭南职业技术学院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新龙
审 判 员 张效虎
代理审判员 王军涛
二〇一八年五月十六日
书 记 员 邢当当