安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民三终字第00311号
上诉人（一审被告）：王民，男，1970年6月19日出生。
委托代理人：陈文雷，江苏义行律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：纵兆营，男，1974年7月1日出生。
委托代理人：张超，萧县司法局退休干部。
被上诉人（一审被告）：张公凯，男，1968年8月5日出生。
委托代理人：胡景胜，萧县永堌镇法律服务所法律工作者。
上诉人王民因与被上诉人纵兆营、张公凯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院于2014年3月5日作出的（2014）萧民一初字第00406号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月21日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员耿青、代理审判员张虹良组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
纵兆营一审起诉称：纵兆营自2009年跟随张某干建筑。2013年6月20日，张某将纵兆营及其他三人交给王某从事房屋建筑劳务，由张某发工资。2013年6月28日，纵兆营在二楼施工时摔下受伤，先后在徐州医学院附属医院住院治疗47天，支出医疗费100000余元，其中纵兆营自付55453元，农保报销20000元，其余由王某支付。纵兆营的伤情经安徽为民司法鉴定所鉴定为：外伤致纵兆营右下肢九级伤残、骨盆损伤十级伤残、右足损伤十级伤残，后续治疗费不低于10000元人民币，误工期300日，营养期100日，护理期100日。纵兆营向法院起诉，要求王某、张某赔偿其医疗费35453元，后续治疗费13000元，误工费31230元，护理费12630.24元，交通费1329元，住院伙食补助费1410元，营养费4410元，残疾赔偿金34372.80元，精神损害抚慰金30000元，其他2558元，合计166393.04元。
张某一审辩称：2013年6月25日前，纵兆营及其他三个同乡跟张某干建筑。由于张某承包的工程停工，2013年6月25日王某让纵兆营等人到王某工地干活，由王某发放工资。纵兆营于2013年6月28日受的伤与张某无关，应驳回纵兆营对张某的诉讼请求。
王某未到庭参加诉讼亦未发表辩论意见。
一审法院查明：纵兆营多年跟随张某干建筑。2013年6月25日，张某工程停工，纵兆营及其他三人到王某处从事房屋建筑。2013年6月28日，纵兆营在王某工地二楼施工时，摔下受伤，先后在徐州医学院附属医院住院治疗47天，支出医疗费101583.89元，其中纵兆营自付55453元，农保报销20000元。其余由王某支付。安徽为民司法鉴定所作出外伤致纵兆营右下肢九级伤残、骨盆损伤十级伤残、右足损伤十级伤残，后续治疗费不低于10000元，误工期300日，营养期100日，护理期100日的鉴定结论。
一审法院认为：公民的身体权和健康权受法律保护。纵兆营在王某处从事建筑劳动，个人之间形成了劳务关系。纵兆营因劳务身体受到伤害，自身又不存在过错，王某应承担赔偿责任。纵兆营在受伤时与张某不存在劳务关系，张某不应承担赔偿责任。纵兆营主张的精神损害抚慰金30000元过高，支持15000元，交通费酌定500元。故纵兆营的损失应为：医疗费35453元、后续治疗费10000元、误工费27000元（90元／天×300天）、护理费8592元（85.92元／天×100天）、住院伙食补助费1410元（47天×30元／天）、营养费3000元（100天×30元／天）、残疾赔偿金31508.40元（7161元／年×20年×22%）、精神损害抚慰金15000元、交通费500元、鉴定费2400元、打印费158元，合计135021.40元。纵兆营作为成年人，没有完全尽到安全注意义务，应自行承担20%的赔偿责任，王某承担80%的赔偿责任为108017.12元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、王某限判决生效后十日内赔偿纵兆营各项损失108017.12元；二、驳回纵兆营对张某的诉讼请求；三、驳回纵兆营对王某的其他诉讼请求。案件受理费3546元，减半收取1773元，由王某承担。
王某不服一审判决向本院提出上诉称：1、其未见到一审法院寄送的起诉状副本，开庭传票等法律文书，也未见邮局的工作人员向其送达上述法律文书，何谈拒收。一审法院在没有向王某送达上述法律文书的情况下缺席开庭审理，严重违反法定程序。2、一审认定纵兆营与王某之间存在劳务关系错误。事故发生时房主将房屋承包给张某施工，张某收到余飞的工程款后并不是全部发放给工人，而是提留了一部分（每人每天提留十元）。王某只是受余飞之托，为其负责工程质量，房主每天向王某支付100元的劳动报酬，王某不是房屋施工承包人。3、本案遗漏了重要的当事人。余飞在纵兆营受伤后多次表示愿意承担赔偿责任，房主余飞应作为当事人参加诉讼。4、一审认定纵兆营的精神损害抚慰金数额及护理期标准过高。综上，请求撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审。
纵兆营答辩称：王某是否拒收传票等法律文书应以邮寄送达回证为准。2013年8月26日，王某在其签字的协议书中载明了关于纵兆营在徐州给王某打工时出事的内容，可知纵兆营与王某存在劳务关系。一审法院计算纵兆营的各项损失明显过低，故王某上诉称一审计算纵兆营的各项损失明显过高错误。
张某答辩称：一审法院向王某送达了起诉状副本、开庭传票等文书有人民法院的送达证为证，不存在违法之处。王某承包了余飞的房屋建设工程，张某承包的是隔壁余飞叔叔余大凯的建筑工程。张某在为余大凯建房时，因余大凯资金不到位，张某于2013年6月25日停工。王某这时提出让纵兆营等工人跟王某干活，纵兆营等四人于2013年6月25日开始在王某所承包的工地跟随王某从事劳务。2013年6月28日，纵兆营在为王某提供劳务过程中受到伤害，纵兆营发生事故时与张某不存在雇佣关系，张某不应对其损失承担赔偿责任。
二审期间王某提供了如下证据：1、2013年8月12日纵兆营在徐州仁慈医院的医疗费发票10074.20元及2013年6月30日徐州市急救医疗中心出具的150元收据，证明除纵兆营提出的费用外，王某还支付了纵兆营的费用。2、2013年6月15日余飞与王某签订的协议一份及余飞书写的证明一份，证明王某是为余飞负责工程质量，因建房发生伤亡事件，由余飞个人承担，纵兆营是张某用车送到工地的，余飞按100元／天共400元交给张某，由张某发给工人，张某只发给工人90元／天，证明纵兆营受雇于张某，工资由张某发放。纵兆营发表质证意见为：对证据1无异议，证明2，纵兆营只收到90元／天。对协议的真实性无异议。张某发表质证意见为：对证据1无异议，证据2的协议书和证明均是证人证言，余飞的叔叔余大凯与王某是连襟，余飞的证言不具真实性，余飞的房子是承包给王某施工的。本院认证意见为：证据1的票据具有真实性，且各方均无异议，本院予以认定。证据2余飞作为证人未出庭作证，该协议及书面证言不能证明系余飞本人所作，且不能证明其真实性，本院不予认定。
二审期间张某举证了如下证据：1、证人陈某的书面证言，证明王某承包的建房工地与张某承包的建房工地不是同一承包人。2、证人纵兆冉、郭某出庭作证。纵兆冉陈述：其原先跟随张某从事劳务，张某给其90元／天的工资并负责吃住，因户主无资金，工程停工。其与纵兆营跟随王某干了三天半至纵兆营发生事故，王某约定给其与纵兆营工钱为100元／天，早晚不负责吃饭，其中10元用于早晚饭开支。郭某陈述：其系劳务市场介绍跟随王某建房，纵兆营也在工地建房，其工资由王某发放。两证人证明纵兆营为王某提供劳务时受伤。王某发表质证意见为：证据1，陈某未出庭作证，其证言不能作为定案依据。证据2，纵兆冉的证言能证明纵兆营受雇于张某，证人陈述的部分事实与法庭调查的有出入；郭某的证言不属于新证据，郭某不知道王老板叫什么名字，陈述事实模糊。纵兆营发表质证意见为：证据1，纵兆营对此情况不清楚。证据2，纵兆冉的证言是事实。约定的100元／天中10元是买菜做饭的，其工资为90元／天；对郭某的证言无异议。本院认证意见为：证据1，陈某未出庭作证，不能证明该书面证言系其所作，本院不予认定。证据2，纵兆冉的证言与郭某的证言与纵兆君、纵兆夫的一审证言，纵兆营、张某、王某签订的协议书及纵兆营陈述的事实相印证，本院予以采纳。
纵兆营所举证据及张某所举其他证据与一审一致，相对方的质证意见如同一审，王某发表质证意见为：对纵兆营举证的身份证复印件无异议，对两证人书面证言不具真实性，内容基本一致，且非证人本人书写，也未见到两证人，对其部分内容不予认定。对其中的张某给纵兆营工资90元／天的事实认可。协议书的落款都是证明人，是对以前所支出费用的协商，不能证明纵兆营与王某建立了雇佣关系，且经协议解决，应不能再提起新的纠纷。对住院缴费收据、医疗费收据、费用清单、病历档案无异议；对出庭作证证人证言基本认可，反映两证人收到的工资不是王某直接支付的，纵兆营是受雇于张某的。本院认证意见为：各方对纵兆营举证的身份证复印件、协议书、住院缴费收据、医疗费收据、费用清单、病历档案、鉴定意见均未提出异议，本院予以确认。署名纵兆君、纵兆夫的书面证言与两人出庭作证的证言相印证，王某对两人出庭证言认可，且该证言与纵兆冉、郭某的证言及纵兆营、王某、张某签订协议书的内容相印证，本院予以认定。
经二审审理查明：纵兆营、纵兆夫、纵兆君、纵丰冉跟随张某干建筑。2013年6月25日，张某在徐州的工程停工。纵兆营及其他三人到王某处从事房屋建筑，约定王某按100元／天的标准支付四人工资，中午管饭，其中10元用于早、晚饭开支，90元为实得工资。2013年6月28日，纵兆营在王某工地二楼从北向南后退着操作振动棒施工时，因在建房屋无防护栏，自二楼掉到楼下摔伤。纵兆营受伤后被送往徐州仁慈医院住院治疗至2013年6月30日，王某为其支付急救费150元及医疗费10074.20元。纵兆营于2013年6月30日转至徐州医学院附属医院住院治疗至2013年8月16日为47天，支出医疗费101583.89元，其中纵兆营自付55453元，其余46130.89元由王某支付。该医疗费纵兆营自农保报销20000元。2013年8月26日，纵兆营、王某、张某在三人均为证明人的协议书中签名，该协议内容为：“关于纵兆营在徐州给王某打工，在干活时出事故，纵兆营从楼上掉下来已摔伤。在徐州二院共花药费壹拾万零壹仟陆佰元，纵兆营本人花伍万肆仟陆百元，通过协商叁次还清，9月20日前先还叁万元，春节前后归还清，后期治疗和营养一切费用贰万元，钱到位后一切后果由纵兆营承担，和王某无关，不承担任何责任。证明人：纵兆银、王某、张某。”王某未按协议支付纵兆营款项。2013年12月17日，安徽为民司法鉴定所作出外伤致纵兆营右下肢九级伤残、骨盆损伤十级伤残、右足损伤十级伤残，后续治疗费不低于10000元，误工期300日，营养期100日，护理期100日的鉴定意见。
本院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、本案是否遗漏当事人余飞，一审判决是否违反法定程序；2、纵兆营是为谁提供劳务过程中受伤，王某、张某应否对纵兆营因受伤造成的损失承担赔偿责任；3、一审认定纵兆营的精神损害抚慰金及护理费标准是否适当。
（一）关于本案是否遗漏当事人余飞，一审判决是否违反法定程序的问题。
本案所建房屋为农村低层建筑，余飞作为房主将工程发包给王某并无过错，且余飞并非本案必要诉讼参加人。王某称余飞愿意承担赔偿责任亦未提供证据证明，故王某关于本案遗漏重要当事人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定因受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。一审法院在开庭前向王某邮寄送达开庭传票等法律文书，送达回执上载明王某拒收，该文书退回之日视为一审法院向王某送达之日。故王某称一审法院在没有向其送达法律文书的情况下缺席开庭审理，严重违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于纵兆营是为谁提供劳务过程中受伤，王某、张某应否对纵兆营因受伤造成的损失承担赔偿责任的问题。
纵兆营、张某、王某三人所签订的协议书中载明了纵兆营在徐州为王某打工，在干活时出事故从楼上掉下摔伤的内容，王某在该协议书上签字确认。综合证人证言及张某、王某、纵兆营的陈述可认定纵兆营系为王某从事劳务中受伤，王某应对纵兆营因受伤造成的损失承担赔偿责任。故王某称纵兆营系为张某提供劳务过程中受伤，及王某为余飞聘用的技术员及余飞将本案建房工程发包给张某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。纵兆营、王某、张某虽然签订了协议，约定了赔偿数额，但该协议约定钱到位后一切后果由纵兆营承担，和王某无关，不承担任何责任。该协议为附条件协议，王某未按协议约定支付纵兆营款项，故王某应对纵兆营的损失承担赔偿责任。
（三）关于一审认定纵兆营的精神损害抚慰金及护理费标准是否适当的问题。
本次事故致纵兆营右下肢损伤为九级伤残、骨盆损伤为十级伤残、右足损伤为十级伤残，一审法院根据侵权行为所造成的后果，侵权的手段、场合，受诉法院所在地平均生活水平等酌定纵兆营的精神损害抚慰金15000元，并根据王某的过错程度，判决王某赔偿80%为12000元符合相关规定，并无不当。纵兆营未提供其护理人员的收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。故一审参照2012年全省经济单位居民服务和其他服务业的平均工资标准计算纵兆营的护理费并无不当。综上，王某称一审计算纵兆营精神损害抚慰金及护理费标准过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
各方对一审判决王某应承担的80%的责任比例未提出异议，本院予以确认。纵兆营的医疗费为111808.09元（101583.89元＋150元＋10074.20元），王某应承担80%的责任为89446.47元，扣除王某已支付56355.09元（46130.89元＋150元＋10074.20元），还有支付纵兆营医疗费33091.38元，一审判决王某赔偿纵兆营起诉要求35453元的80%为28362.40元，不超过王某应承担的医疗费数额，纵兆营未提出异议，本院予以维持。各方对一审认定纵兆营除医疗费、精神损害抚慰金、护理费之外的损失计99568.40元均未提出异议，本院予以确认，王某应赔偿80%为79654.72元。王某应赔偿纵兆营108017.12元（28362.40元＋79654.72元）。故一审判决对纵兆营的医疗费计算虽存在错误，但判决结果正确，本院予以维持。
综上，王某的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，虽认定纵兆营不存在过错错误及对王某的医疗费计算错误，但适用法律和判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1773元，由上诉人王民负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 强
审判员 耿青代理审判员张虹良
二〇一四年七月八日
书记员 朱 珊 珊
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；