四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终51号
上诉人（原审被告）：中江县古店福兴页岩机砖厂。
投资人：晋兆芳。
委托诉讼代理人：刘刚，四川金锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林才通。
委托诉讼代理人：李华，四川翠屏律师事务所律师。
原审第三人：雅安市东运物流有限公司。
法定代表人：李文东。
原审第三人：李小红。
上诉人中江县古店福兴页岩机砖厂（以下简称为福兴砖厂）因与被上诉人林才通、原审第三人雅安市东运物流有限公司（以下简称为东运公司）、李小红确认劳动关系纠纷一案，不服四川省中江县人民法院作出的（2016）川0623民初1839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人福兴砖厂提起上诉称：1.请求撤销一审判决；2.发回重审或改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系。事实和理由：第一，一审程序违法，应发回重审。一审中提供的向晋兆芳借款4万元的借条未经质证，程序违法；第二，川T175**号重型普通货车并不属于上诉人所有，晋兆荣亦不是由砖厂聘请，晋兆芳作为车辆共有人聘用晋兆荣作为驾驶员，且砖厂工资表上也没有晋兆荣的名字，证人李荣发的证言、停车卡不足以证明晋兆荣与晋兆芳之间存在劳动关系，晋兆荣仅根据砖厂生产情况从事货运工作，不受砖厂劳动纪律约束，故晋兆荣与砖厂不存在劳动关系。
被上诉人林才通辩称：第一，一审程序规范，向晋兆芳借款4万元的借条系由上诉人提供，且庭后法院通知了被上诉人对该份证据质证，一审以此认定案件事实不违反法定程序；第二，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
林才通向一审法院提出诉讼请求：1.确认晋兆荣与被告福兴砖厂之间存在劳动关系；2.被告福兴砖厂承担本案诉讼费用。事实和理由：被告福兴砖厂系经登记注册的企业，具备用工主体资格，其虽然登记为独资企业，但实质是由叶云凤、晋兆芳等多位自然人合伙设立。2014年2月，原告与原告之夫晋兆荣（1966年12月21日出生）一起受被告福兴砖厂实际合伙人晋兆芳之邀，到被告福兴砖厂工作，晋兆荣被安排担任驾驶员，但被告福兴砖厂未与晋兆荣签订书面劳动合同。晋兆荣在被告福兴砖厂工作期间，服从被告福兴砖厂的管理和安排从事货物运输、供应等工作，被告福兴砖厂按照计件方式向晋兆荣支付工资，晋兆荣在被告处工作期间实际月平均工资为13000元。2014年9月12日凌晨5时许，晋兆荣在被被告福兴砖厂安排驾驶川T175**号东风重型普通货车运送砖途中，与他人驾驶的车辆发生相撞，造成晋兆荣当场死亡的交通事故。2014年12月19日，原告向德阳市人力资源和社会保障局申请对晋兆荣的死亡进行工伤认定，该局于2015年2月6日作出德江人社伤决字[2015]第016号《认定工伤决定书》，被告福兴砖厂当时未提出异议，后原告申请工亡待遇时，被告福兴砖厂却提出异议，德阳市人力资源和社会保障局进行复审后，于2015年11月17日作出《关于撤销德江人社伤决字[2015]第016号〈认定工伤决定书〉的决定》撤销了原所作的工伤认定决定，并中止了工伤认定程序，告知原告待劳动关系确认后，再恢复工伤认定程序。原告遂于2015年12月8日向中江县劳动人事争议仲裁委员提出申请，要求确认晋兆荣与被告之间存在劳动关系。中江县劳动人事争议仲裁委员会在审理后，追加第三人东运公司、李小红参加仲裁，并于2016年6月24日作出裁决，以晋兆荣因工作受伤，应该是工伤，并应得到相应的工伤待遇赔偿，其工伤保险待遇应由其所驾驶的车辆的被挂靠单位即东运公司承担为由，驳回了原告提出的仲裁请求。原告对此不服，认为，晋兆荣是受被告福兴砖厂的合伙人晋兆芳的雇请到被告处工作，也受被告福兴砖厂的安排、管理，晋兆荣生前根本不知道第三人东运公司的存在，也不认识李小红，与李小红没有发生过任何关系。此外，即使晋兆芳不是被告福兴砖厂的合伙人，但其是被告福兴砖厂的管理人员，负责被告福兴砖厂的各项工作，其招用晋兆荣、给其发放工资也是代表被告福兴砖厂的职务行为，故晋兆荣是与被告福兴砖厂建立的劳动关系。
一审法院认为：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据各方当事人提供的证据能够确认，晋兆荣与被告福兴砖厂具有合法的主体资格，晋兆荣受被告福兴砖厂的招用，从事被告福兴砖厂安排的工作，被告福兴砖厂为其发放劳动报酬，晋兆荣所从事的工作也是被告福兴砖厂业务的组成部分。故晋兆荣与被告福兴砖厂之间虽然没有订立劳动合同，但双方建立了劳动关系。被告福兴砖厂辩称其先与晋兆芳、李晓波之间建立的是运输合同关系，在川T175**号东风重型普通货车出卖给第三人李小红后，与第三人李小红之间建立了运输合同关系，晋兆荣先受晋兆芳、李晓波的雇请，与晋兆芳、李晓波个人之间存在劳务关系，后又受李小红的雇请，与第三人李小红之间建立了劳务关系的意见，根据前述对证据的分析认定意见，因其提供的证据不足以支持其辩解主张，故原判不予采纳；此外，即使川T175**号东风重型普通货车的实际车主如被告福兴砖厂及第三人李小红所述先是晋兆芳与李晓波，后是第三人李小红，但由于其并未提供充分的证据证实实际车主与被告福兴砖厂之间是什么关系，被告福兴砖厂的辩解意见也不能成立。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：确认晋兆荣与被告中江县古店福兴页岩机砖厂之间存在劳动关系。
二审经审理查明：被上诉人林才通系福兴砖厂员工，后林才通之夫晋兆荣受晋兆芳邀约担任驾驶员，为福兴砖厂进行货物运输。晋兆荣的运输工作由晋兆芳安排，晋兆芳按照计件方式根据晋兆荣提交的出货单和运费单向晋兆荣支付报酬。车辆维修和加油费用由福兴砖厂先行支付，然后在给车辆所有人的报酬中予以扣减；福兴砖厂为驾驶员晋兆荣提供板房居住。2014年9月12日，晋兆荣在驾驶川T175**号东风重型普通火车运送砖途中，与他人驾驶的车辆发生碰撞，造成晋兆荣当场死亡的交通事故。2014年9月18日，晋兆芳向林才通提供现金40000元，林才通向晋兆芳出具借条，上载明：“今有林才通借晋兆芳现金40000元大写肆万元。此笔借款今后在晋兆荣的赔偿款中扣除。”
2014年12月19日，林才通向德阳市人力资源和社会保障局申请对晋兆荣的死亡进行工伤认定，该局于2015年2月6日作出德江人社伤决字[2015]第016号《认定工伤决定书》，将晋兆荣所受事故伤害认定为工伤。2015年11月17日，德阳市人力资源和社会保障局作出《关于撤销德江人社伤决字[2015]第016号<认定工伤决定书>的决定》，认为：“中江人社局在对晋兆荣作出认定工伤的决定过程中，存在主要事实不清、证据不足的情形。”故撤销了[2015]第016号《认定工伤决定书》，并责成中江人社局于撤销决定生效之日起60日内重新作出具体行政行为。德阳市人力资源和社会保障局在重新作出工伤认定期间，因福兴砖厂否认与晋兆荣存在劳动关系，林才通亦不能提出晋兆荣与福兴砖厂存在劳动关系的直接证据，故德阳市人力资源和社会保障局于2015年12月9日作出《关于中止晋兆荣同志工伤认定申请的通知》，中止对晋兆荣的工伤认定和工伤认定时限，建议林才通就确认劳动关系向劳动仲裁机关申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。林才通向中江县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求确认晋兆荣与福兴砖厂存在劳动关系，中江县劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月24日作出江劳人仲裁字（2016）第193号裁决，认为林才通未能举出证据证明晋兆荣与福兴砖厂存在劳动关系，故驳回了林才通的仲裁请求。林才通对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，请求确认晋兆荣与福兴砖厂之间存在劳动关系。
另查明，福兴砖厂系于2006年4月26日成立的个人独资企业，其原投资人为叶云凤，晋兆芳为福兴砖厂的管理人员，2015年1月20日投资人变更为晋兆芳。晋兆荣所驾驶车辆川T175**号东风重型普通货车原为晋兆芳、李晓波所购买，并登记、挂靠在东运公司名下。晋兆芳主张于2014年7月10日，李晓波（晋兆芳之夫）将川T175**号东风重型普通货车卖给李小红，但其仅提交了双方签订的《买卖协议》及李小红的证言，未办理过户。
再查明，李荣发亦为福兴砖厂运送砖块，其由晋兆芳招用，运输工作由晋兆芳安排，晋兆芳按照计件方式根据其提交的出货单和运费单支付报酬。
二审中福兴砖厂提供中江县古店乡安全生产监督管理办公室及中江县古店乡人民政府出具的证明一份：“载明中江福兴页岩机砖厂于2014年4月开始试生产，正式生产期是2014年7月，特此证明。”拟证明其无法提交2014年7月以前的工资表具有合理事由。对该份证据被上诉人林才通发表质证意见：对证据的三性均予以否认，认为无法确认证明的真实性，上诉人自行书写内容找相关部门盖章，且该两部门无权证明上诉人于何时开始生产，该份证据不符合证据形式，不属于新证据。第三人李小红对该份证据的三性均无异议。李小红提交其与王军的《买卖协议》，内容系其于2015年6月25日将车辆转让给王军，拟证明2014年7月10日晋兆芳确实将车辆转让给了李小红。上诉人福兴砖厂对该份证据的三性均无异议，被上诉人林才通发表质证意见：对真实性有异议，如果是2015年6月25日形成的，应当在仲裁时就提交，且晋兆荣根本不认识李小红，双方不存在任何关系。
对二审中当事人提交的证据三性，本院随后予以评述。
本院认为，本案的争议焦点在于：
第一，一审是否程序违法，是否应当发回重审。本院认为，4万元借条系上诉人提交，被上诉人被通知到庭对该份证据发表了质证意见，并确认该份证据的三性，一审法院据此将该份证据作为认定案件事实的依据，并无不当，上诉人依此主张一审程序违法应当发回重审无法律依据，本院不予支持。
第二，晋兆荣与福兴砖厂是否存在劳动关系。一审认定双方存在劳动关系的证据主要在于：证人李荣发的证言、停车卡。本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由于晋兆荣未与福兴砖厂签订任何书面协议，故看双方是否形成劳动关系，应当审查双方是否满足以上三个条件。本院认为，福兴砖厂系依法登记注册的个人独资企业，具有用工主体资格，其与晋兆荣均符合法律、法规规定的主体资格；晋兆荣为福兴砖厂运送砖块，接受晋兆芳管理，并从晋兆芳处取得报酬，究竟是接受晋兆芳个人管理，为作为车主的晋兆芳个人提供运输劳动，还是接受福兴砖厂管理，为福兴砖厂提供运输劳动是判断双方当事人是否构成劳动关系的关键。因晋兆芳具有福兴砖厂管理人和晋兆荣驾驶的川T175**号货车车主的双重身份，故双方产生争议：晋兆荣系与福兴砖厂构成劳动关系，还是与车主构成劳务关系。根据现有证据可以认定，驾驶员的招聘、管理、发放报酬均由晋兆芳进行，故本案关键在于晋兆荣在招聘、管理、发放报酬时，究竟是代表福兴砖厂还是作为车主。从李荣发的证言及福兴砖厂的陈述看，李荣发所驾驶车辆并非晋兆芳所有，但仍然通过晋兆芳聘用，接受晋兆芳管理，由晋兆芳发放工资，因面对其他驾驶员时，晋兆芳并不具有车主身份，其作为福兴砖厂管理人员，仍然对驾驶员进行招用、管理、发放报酬，足以让人相信其系以福兴砖厂代理人身份对外招用驾驶员并进行管理，故本院认为，晋兆芳在对外招聘、管理以及发放工资的行为系代表福兴砖厂，故晋兆荣与福兴砖厂构成事实劳动关系。上诉人提交证据证明其2014年7月才正式营业，其工资表中没有晋兆荣的名字，拟证明晋兆荣并非福兴砖厂员工，本院认为，双方是否构成劳动关系，应当审查双方实际用工情况，仅以工资表中没有晋兆荣为由否认劳动关系证据不足，且一审中上诉人认可存在2014年7月以前的工资表但并未提供，故本院对上诉人该主张不予支持。
综上所述，中江县古店福兴页岩机砖厂的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由中江县古店福兴页岩机砖厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈叶兰
审判员 孔祥明
审判员 杨 轩
二〇一七年三月九日
书记员 王 阳