湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2632号
上诉人（原审原告）：吕红侠，武汉海天实业集团有限公司员工。
委托代理人：吴启银，武汉海天实业集团有限公司员工。
委托代理人：杜耀文，武汉海天实业集团有限公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：武汉吴家山市场物业管理有限责任公司，住所地武汉市东西湖区吴家山市场路。
法定代表人：黄利军，该公司董事长。
委托代理人：朱宏伟，该公司法务经理。
上诉人吕红侠因与被上诉人武汉吴家山市场物业管理有限责任公司（以下简称武汉吴家山物业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民商初字第00945号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年7月9日，吕红侠向一审法院提起诉讼，请求判令：1、武汉吴家山物业公司向吕红侠返还产权登记面积小于合同约定面积的房价款248，534.6元；2、武汉吴家山物业公司向吕红侠支付逾期办理房地产权属证书的违约金36，476.3元；3、武汉吴家山物业公司向吕红侠支付2014年7月1日起的逾期交房违约金至房屋交付之日止（截止2015年6月30日的逾期交房违约金为9，976元）；4、武汉吴家山物业公司按银行同期贷款利率标准向吕红侠支付自2014年7月1日起至武汉吴家山物业公司付清产权登记面积小于合同约定面积房价款期间的资金使用费（截止2015年6月30日的资金使用费为8，764元）；5、武汉吴家山物业公司向吕红侠支付因增设烟道导致的吕红侠商铺价值贬值造成的损失100，000元；6、武汉吴家山物业公司承担诉讼费用。
一审法院查明，武汉吴家山物业公司于2001年4月26日成立，经营范围为房地产开发、商品房销售、物业管理；门点、摊位租赁及服务（国家有专项规定的项目须取得有效审批条件或许可证后方可经营）。
2010年7月8日，武汉吴家山物业公司作为建设单位取得武规（东）建（2010）088号《建设工程规划许可证》，建设项目名称为吴家山中心市场，项目地址为东西湖区吴家山东吴大道以南、四明路以东，建设规模：栋数1栋，层数3至9层，地上建筑面积25886平方米，其中集贸市场10200平方米，垃圾转运站115.2平方米，地下2层车库，建筑面积14380.7平方米，其中地下一层设公厕70平方米。
2011年9月19日，武汉吴家山物业公司取得武房开预售（2011）391号《武汉市商品房预售许可证》，核准预售吴家山中心市场商业建筑面积15570.8平方米。
2011年11月22日，武汉吴家山物业公司（××）与吕红侠（××）签订了《武汉市商品房买卖合同》（合同备案号为：东113162624），约定吕红侠购买位于武汉市东西湖区吴家山四明路以东、市场路以南、吴南花园以北吴家山中心市场第1幢B单元2层56号房，该商品房预测登记建筑面积为47.78平方米，其中套内建筑面积25.46平方米，公共部位与共用房屋分摊建筑面积22.32平方米。该商品房单价为25，447.4元／平方米，总金额1，215，876元。吕红侠采取一次性付款方式支付购房款。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按照以下方式处理：1、面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；2、面积误差比绝对值超出3%的，××有权退房。××退房的，××在××提出退房之日起30天内将××已付款退还给××，并按银行同期活期存款利率付给利息。××不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由××补足；绝对值超出3%部分的房价款由××承担，产权归××。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由××返还××；绝对值超出3%部分的房价款由××双倍返还××。××应当在2012年9月30日前，将符合下列条件的商品房交付××使用：1、完成规划、单体工程质量、消防、人防、燃气等专项验收；2、公共配套设施、市政公用设施及园林绿化工程按设计要求建成；并满足此使用功能要求；3、供电、给水、排水等设施按设计要求建成，并经有关行业单位认可达到正常使用条件；4、完成商品房项目竣工交付使用相关手续；5、供电符合正常使用条件；6、给水符合正常使用条件。××如未按本合同规定的期限将该商品房交付××使用，则××有权选择单方解除合同，××应按总房价款百分之三的比例一次性向××支付违约金。商品房达到合同约定的交付使用条件后，××应当将办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件等内容书面通知××。双方进行验收交接时，××应当出示本合同第九条规定的证明文件，并签署房屋交接单。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致影响到××所购商品房质量或使用功能的，××应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知××。××有权在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复。××在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。××未在规定时限内书面通知××的，××有权退房。××退房的，××须在××提出退房要求之日起30天内将××已付款退还给××，并按银行同期活期存款利率给付利息。××不退房的，应当与××另行签订补充协议。关于产权登记的约定：××应当在商品房交付使用之日起90日内办理完房地产初始登记。因××的责任造成××不能办理房地产权属证书的，双方同意按照下列第1、2项方式处理：1、××退房，××在××提出退房要求之日起90日内将××已付房价款退还给××，并按已付房价款的3%赔偿××损失；2、××不退房，××按已付房价款的3%向××支付违约金。同时，该合同附件六：合同补充协议中还约定××应于2011年11月22日付清全款1，215，876元。若××在××发出交房通知书确定的房屋交接日期内，未会同××办理房屋交付手续的，则视为××已经完全履行完毕对该房屋交付责任，××亦已对房屋圆满进行了验收并且认同该房屋符合本合同附件四的标准。合同还约定了其他事项。
2011年11月22日，吕红侠向武汉吴家山物业公司支付了购房款1，215，877元，该公司向吕红侠出具了《销售不动产统一网络发票》。
2012年9月14日、15日，武汉吴家山物业公司在长江商报上登出《交房公告》，载明：“吴家山中心市场（北冰洋广场），自2012年9月17日起正式办理交房手续，敬请购买的业主按《交房通知书》注明的时间携相关资料、费用前往北冰洋城市广场营销中心办理交房手续，如不能按通知时间收房者，我司视同业主已经收房，由此产生的相关费用及合同责任由业主自行承担。”。吕红侠以武汉吴家山物业公司尚未通过规划验收，且在案涉商铺内增设了一个烟道，交房面积小于合同约定面积等，不符合交房条件为由拒绝收房。2012年9月18日，吴家山中心市场（北冰洋广场）开业经营。
一审法院另查明，2011年8月24日，吕红侠与武汉福特茂商贸有限公司（以下简称福特茂公司）签订《吴家山中心市场（北冰洋城市广场）商铺租赁协议》，约定吕红侠将吴家山中心市场商铺2-B-56，建筑面积47.78平方米的商业用房出租给福特茂公司，租期自2012年4月1日起至2022年3月31日止。同日，吕红侠与福特茂公司、武汉吴家山物业公司签订三方协议，约定吕红侠与福特茂公司必须遵守北冰洋城市广场经营管理及物业管理公约，任何一方违反需承担相应责任。若福特茂公司无法正常支付吕红侠税前租金时由武汉吴家山物业公司先行垫付（包括违约金），福特茂公司保证三个月内返还。后福特茂公司经工商部门批准变更名称为武汉福特茂物业服务有限公司（以下简称福特茂物业公司）。福特茂物业公司于2012年4月12日、7月12日向吕红侠支付诉争房屋第二、三季度的租金分别为21，278元，2012年第四季度及以后的租金均是按18，784元／季度支付。
吕红侠于2013年4月17日诉至一审法院，要求判令：1、武汉吴家山物业公司因擅自修改设计方案按购房款总额1，215，870元20%的比例赔偿其经济损失243，175.40元；2、武汉吴家山物业公司因交付产权登记面积小于合同约定面积3%的部分单倍返还购房款36，465元、交付产权面积超过合同约定面积3%以上部分双倍返还购房款271，824.85元；3、武汉吴家山物业公司承担逾期交房违约金51，839.21元。后变更诉讼请求为：1、判令武汉吴家山物业公司拆除其在北冰洋城市广场B区二层56号商铺内违规建设的6.774平方米的排烟井，恢复原状；2、判令武汉吴家山物业公司承担逾期交房违约金113，481.79元（至2014年6月30日）；3、判令武汉吴家山物业公司按银行一年期贷款利率支付2012年10月至2014年6月30日止非法占用交付产权登记面积小于合同约定面积6.774平方米房款172，380.68元的资金使用费17，458元；4、武汉吴家山物业公司承担诉讼费用。在该案审理过程中，一审法院至武汉市东西湖区国土资源和规划局调取了吴家山中心市场第1幢B单元2层56号商铺平面图，该平面图中56号商铺并未标注测绘指示线，亦未标注烟道。一审法院至武汉市住房保障和房屋管理局调取了吴家山中心市场第1幢B单元2层56号商铺平面图（该图中盖有武汉市东西湖区国土资源和规划局印章），该平面图中56号商铺标注测绘指示线，面积为套内建筑面积为25.46平方米，其中标注有烟道。武汉吴家山物业公司提交的其施工依据的吴家山中心市场二层56号商铺平面图中的烟道与一审法院在武汉市住房保障和房屋管理局调取的商铺平面图中标注的烟道位置、大小均不一致。一审法院于2014年7月14日向武汉市东西湖区国土资源和规划局建管（测绘）管理中心办公室主任刘伟调查，其陈述规划部门在进行规划审批时，只审查楼体的平面、里面、楼间距等整体性规划，不涉及内部审查，图纸中标注的测绘指示线可能是报其他部门审批时划的，吴家山中心市场因其他原因还在整改中，暂未竣工验收。规划设计图中的烟道不属于规划部门管，深化设计时，还要进行图审。一审法院还查明，2012年8月，武汉市东西湖区房产测绘中心作出《房屋面积测绘技术报告书》（实测2012第23号），该报告中载明吴家山中心市场第1幢B单元2层56号房户建筑面积为42.18平方米，户分摊面积为19.85平方米，户套内面积为22.33平方米。
一审法院于2014年8月13日对该案作出（2013）鄂东西湖民商初字第00226号民事判决书，认定武汉吴家山物业公司交付的诉争房屋面积与合同约定的面积差5.6平方米，诉争房屋虽不具备合同约定及法律规定的交付使用条件，但吕红侠从2012年4月12日起开始收取诉争房屋租金，鉴于违约金既有补偿性又有惩罚性的特性，根据公平原则和诚实信用原则，结合商铺面积减少导致租金收入减少情况，酌情确定武汉吴家山物业公司承担逾期交房违约金17，458元（从2012年10月1日起计算至2014年6月30日），据此判决：一、武汉吴家山物业公司于本判决生效后十日内向吕红侠支付逾期交房违约金17，458元（计算至2014年6月30日）；二、武汉吴家山物业公司于本判决生效后十日内向吕红侠支付资金使用费14，945.50元（计算至2014年6月30日）；三、驳回吕红侠的其他诉讼请求。吕红侠对该判决不服，提起上诉。武汉市中级人民法院于2014年12月23日作出（2014）鄂武汉中民终字第01075号民事判决书，驳回上诉、维持原判。吕红侠对该判决不服，向湖北省高级人民法院申请再审。该院于2015年4月20日作出（2015）鄂民申字第00697号民事裁定书，驳回吕红侠的再审申请。
一审法院再查明，武汉吴家山物业公司就案涉吴家山中心市场项目已办理规划验收手续，并于2015年3月20日取得了湖北省武汉市东西湖区国土资源和规划局出具的《湖北省建设工程竣工验收规划条件核实证明》，但至今未取得《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》和《武汉市商品房项目竣工交付使用备案证》。
2015年7月9日，吕红侠再次诉讼至一审法院，要求如诉称。审理中，吕红侠以武汉吴家山物业公司因在案涉商铺内增设一个5.6平方米的烟道造成其商铺贬值为由申请对该商铺贬值损失进行评估，鉴于武汉吴家山物业公司在诉讼中已将案涉商铺内的烟道拆除，该评估已无必要，故一审法院对其申请不予准许。审理中，吕红侠、武汉吴家山物业公司各自坚持其诉、辩称意见，调解不成。
一审法院认为，吕红侠与武汉吴家山物业公司签订的《武汉市商品房买卖合同》是双方真实意思表示，且内容并未违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。吕红侠向武汉吴家山物业公司支付购房款后，武汉吴家山物业公司应当依照合同约定向吕红侠交付房屋。
关于武汉吴家山物业公司是否应当承担逾期交房的违约责任问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”虽然武汉吴家山物业公司于2012年9月14日、15日公告交房，吕红侠自2012年4月起开始收取诉争房屋租金，武汉吴家山物业公司已实际向吕红侠交付诉争房屋，但武汉吴家山物业公司交付的诉争房屋尚未取得竣工验收备案证明书及竣工交付使用备案证，至今不具备法律规定的交付使用条件，应承担逾期交房的违约责任。关于武汉吴家山物业公司提出其通过报纸刊登交房公告，不存在逾期交房行为的辩称意见，不予采纳。根据双方合同约定，××如未按本合同规定的期限将该商品房交付××使用，则××有权选择单方解除合同，××应按总房价款百分之三的比例一次性向××支付违约金。虽然吕红侠未选择解除合同，但武汉吴家山物业公司仍应承担逾期交房的违约责任，且2014年7月1日前的损失吕红侠已另案主张。审理中，吕红侠称因武汉吴家山物业公司增设烟道导致其商铺租金收入减少，由此给其造成损失，并主张参照此项损失即每季度2，494元（21，278元-18，784元）来主张武汉吴家山物业公司支付从2014年7月1日起至房屋交付之日止的逾期交房违约金（截至2015年6月30日的逾期交房违约金为9，976元）的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
关于武汉吴家山物业公司是否应承担逾期不能办证的违约责任问题。《武汉市商品房买卖合同》第十六条约定“关于产权登记的约定：××应当在商品房交付使用之日起90日内办理完房地产初始登记。因××的责任造成××不能办理房地产权属证书的，双方同意按照下列第1、2项方式处理：1、××退房，××在××提出退房要求之日起90日内将××已付房价款退还给××，并按已付房价款的3%赔偿××损失；2、××不退房，××按已付房价款的3%向××支付违约金。”武汉吴家山物业公司至今未取得案涉项目的《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，因其尚未达到案涉商铺的法定交付条件，继而无法办理房地产初始登记，但根据《武汉市商品房买卖合同》第十六条的约定，武汉吴家山物业公司办理初始登记的期限应在商品房交付使用之日起90日内，但其至今未完成案涉商铺的交付，故办理初始登记的时间尚未开始起算。吕红侠称武汉吴家山物业公司应于2012年9月30日起90日内办理完房地产初始登记，并要求武汉吴家山物业公司支付逾期办理房产权属证书的违约金36，476.3元的诉讼请求，于法无据，不予支持。
关于武汉吴家山物业公司是否应退还房款及资金使用费并赔偿商铺贬值损失的问题。审理中，吕红侠称武汉吴家山物业公司在案涉商铺内增设了一个建筑面积5.6平方米的烟道，导致商铺面积与合同约定的面积相比减少了5.6平方米，武汉吴家山物业公司应向吕红侠返还面积差部分的房价款248，534.6元及相应的资金使用费8，764元（从2014年7月1日起计算至2015年6月30日），并赔偿因增设烟道造成的商铺贬值损失100，000元。一审法院认为，上述请求均是在烟道存在的前提下主张，现案涉商铺内的烟道已被拆除，其主张的前提已不存在，故其要求武汉吴家山物业公司返还产权登记面积小于合同约定面积的房价款248，534.6元并支付相应的资金使用费（自2014年7月1日起按银行同期贷款利率标准计算至被告付清产权登记面积小于合同约定面积房价款止，暂计算至2015年6月30日止的资金使用费为8，764元），以及要求武汉吴家山物业公司支付因增设烟道导致的吕红侠商铺贬值造成的损失100，000元的诉讼请求，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉吴家山市场物业管理有限责任公司于本判决生效后十日内向吕红侠支付从2014年7月1日起至房屋交付之日止的逾期交房违约金（计算至2015年6月30日止为9，976元，之后的违约金仍按2，494元／季度的标准支付）；二、驳回吕红侠的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，678元，由吕红侠负担3，587元，武汉吴家山市场物业管理有限责任公司负担91元。
一审判决后，吕红侠不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、诉讼费由武汉吴家山物业公司负担。主要理由：1、一审判决认定事实、采用证据错误。一审吕红侠的诉讼请求依据的证据和事实是经过区法院、中级法院和高级法院一致认定的事实和证据，而本案一审法院却完全推翻经过有效判决认定的事实和证据，违反证据规则。几级人民法院均认为诉争商铺的烟道不应拆除，否则会影响其他业主的利益，并且于2015年3月20日通过了城乡规划主管部门的审核。2、武汉吴家山物业公司不能因为在一审期间擅自拆除烟道而逃避退还房款及资金使用费并赔偿商铺贬值损失的责任。诉争烟道的存在是合理并且是合法也符合其他业主的利益，即使武汉吴家山物业公司拆除也是违法拆除，其所造成的后果不应该由吕红侠承担，因此由于合理合法而存在的诉争烟道而引起的一系列法律后果，理应得到法律的支持，武汉吴家山物业公司应返还产权登记面积小于合同约定面积的房价款248，534.6元及该款的资金占用费、支付逾期办证违约金、支付因增设烟道导致的吕红侠商铺价值贬值造成的损失100，000元，以维护吕红侠的合法权益。
被上诉人武汉吴家山物业公司辩称：诉争烟道已经拆除，一审认定事实正确、适用法律得当，请求驳回上诉、维持原判。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间双方均没有新证据提交。
本院认为，围绕上诉人吕红侠的上诉请求和理由，本院评判如下：
吕红侠与武汉吴家山物业公司签订的《武汉市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应信守。合同签订后，吕红侠已按照合同的约定向武汉吴家山物业公司支付了购房款，武汉吴家山物业公司至今就案涉房屋未取得竣工验收备案证明书及竣工交付使用备案证，不具备合同约定及法定的交房条件，应向吕红侠承担逾期交房的违约责任。因案涉房屋尚不具备交付条件，根据双方所签《武汉市商品房买卖合同》第十六条的约定，案涉房屋交付后才开始起算房屋办理初始登记的时间，现案涉房屋尚未开始办理初始登记，吕红侠要求武汉吴家山物业公司承担逾期办证违约金的上诉理由没有合同及法律依据，本院不予支持。双方在合同中约定，房屋交付后，才处理产权登记面积与合同约定面积发生的差异事宜，现案涉房屋不具备交房及办理初始登记的条件，无法取得房屋的权属证明书，因此，案涉房屋的产权登记面积与合同约定面积的面积误差比无法确定，故吕红侠要求武汉吴家山物业公司返还产权登记面积小于合同约定面积的房价款及支付该款占用期间的资金使用费的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。武汉吴家山物业公司在房屋的建设中，虽在吕红侠所购商铺中增设了烟道，吕红侠为此另案要求武汉吴家山物业公司拆除烟道的主张经三级人民法院审理，以诉争商铺的烟道与上下楼层商铺中的烟道整体相通，拆除该烟道将影响其他商铺业主利益为由予以驳回后，武汉吴家山物业公司自行拆除了增设的烟道，其行为也未违反法律和合同的约定，且吕红侠要求武汉吴家山物业公司赔偿商铺贬值损失的理由也是认为增设烟道影响了其所购商铺的使用功能和价值，一审法院认定吕红侠的该项请求是在烟道存在前提下的主张，现案涉商铺内的烟道已被拆除，其主张的前提已不存在，驳回其要求武汉吴家山物业公司赔偿商铺贬值损失的请求并无不当，吕红侠要求武汉吴家山物业公司赔偿商铺贬值损失的上诉理由也不能成立，其要求二审法院撤销原判，依法改判的上诉请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律及实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7，356元，由上诉人吕红侠负担。
本判决为终审判决。
审判长 申 斌
审判员 丰 伟
审判员 张文霞
二〇一六年六月三十日
书记员 余泓萱