山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋02刑终81号
原公诉机关大同市矿区人民检察院
上诉人(原审被告人)赵志伟，男，1997年2月18日出生，汉族，初中文化，无业。2015年7月25日因涉嫌犯抢劫罪被大同市公安局矿区分局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于大同市矿区看守所。
辩护人刘鹏，山西晋恒律师事务所律师。
大同市矿区人民法院审理大同市矿区人民检察院指控被告人赵志伟犯抢劫罪一案，于2016年5月10日作出(2015)矿刑初字第212号刑事判决。宣判后，被告人赵志伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员和晶晶出庭履行职务，上诉人赵志伟及其辩护人刘鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2015年7月10日凌晨，被告人赵志伟伙同陈某某等人在大同市矿区泉武街飞天网吧门口，由陈某某持刀相威胁，劫得被害人李勇人民币160元，赃款交被告人赵志伟保管并共同挥霍。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、被害人李勇的陈述及报案证明，2015年7月9日，我在矿区口泉泉武街飞天网吧见女网友丽丽。凌晨时，丽丽和她的一个朋友要走的时候，网吧里的一个男孩子不让丽丽走，我看这个男孩子不对劲，就准备走，我一走就有三个男孩子跟着我出来，其中一个有纹身的和我说：“等一会儿，有点事有人要和你说”，我继续走，网吧又出来一个男孩说借点钱，我说没有，这个人说你戴个耳环挺“牛逼”，这时他从腰间掏出一把一尺长的刀，说“我数三个数，你不掏钱，就在你大腿上扎一刀，要不就捅你的腰、肚，肯定能捅进去”，身上有纹身的说：“我反正是不想活了，你看着办吧。”我把160元钱给了拿刀的。有纹身的还搜我的包，搜走一盒黄金叶烟。他们当我的面把钱分了，拿刀的还用刀在我脸上拍了两下，我跑了。要钱的穿红裤子，白皮鞋，白T恤。
2、被害人李勇辨认笔录证明，被告人赵志伟即是对李勇实施抢劫的犯罪嫌疑人。
3、同案陈某某供述证明，我和赵志伟等人（指刘某、杨某）相跟了半个多月，那段时间我一直穿一条粉黄色裤子，一件白二股背心，一双白皮鞋。赵志伟他们也买了粉黄色裤子，白T恤或白二股背心，一双白皮鞋。
和人要钱是赵志伟提议的，平时我们的花销都是赵志伟负责。7月去过飞天网吧，我喝多了，在那睡着了，什么也记不住了。
4、同案刘某供述证明，当时我在网吧里上网，赵志伟、陈某某、杨某，赵志伟拿了一把单面刃刀，抢了一（带）耳环的人，抢了一盒黄金叶烟，抢多少钱不清楚，在飞天网吧门外抢的，他们抢完到网吧和我讲的。
5、被告人赵志伟在侦查期间的供述证明，今年7月初的一天凌晨，我、陈某某、刘某、杨某在我租住的房间喝过酒，我们一同到了泉武街“飞天网吧”玩，不记得什么时间，陈某某见到他认识的女孩丽丽，见丽丽身边有个网友，他就追那男的出了网吧，我们也跟了出去，陈某某和那个男孩要钱，那男孩不给，陈某某掏出水果刀威胁，那男孩就掏出50-60元钱及一盒黄金叶烟，陈某某交到我手中，那男孩转身跑了，钱我们四人吃饭花了。（当天穿的）还是黄裤子，白背心。（我们四个人）就我有纹身（胳膊）。
6、赵志伟指认材料证明，飞天网吧门口就是案发现场。
上述证据中，同案犯陈某某的供述可证实案发期间被告人赵志伟去过飞天网吧。被害人李勇的陈述、被告人赵志伟的供述、同案犯刘某的供述，在时间、地点、作案经过等主要情节上基本吻合。其中，被害人李勇陈述被抢劫160元，与被告人赵志伟当庭供述其当时在案发现场并把陈某某等要来的160元装进自己口袋，能够相互印证；被害人李勇陈述的犯罪嫌疑人之一有纹身及衣着特征，与被告人赵志伟的供述一致，与同案犯陈某某的供述能够相互印证；被害人李勇陈述犯罪嫌疑人持刀相威胁，被告人赵志伟供述陈某某掏出水果刀威胁被害人、同案犯刘某供述赵志伟拿了一把单面刃刀抢劫被害人，上述被害人陈述及被告人供述、同案犯供述等，与辨认材料、指认材料能够相互印证，足以证实被告人及同案犯在飞天网吧持刀抢劫被害人李勇私人财物的犯罪事实。被告人当庭推翻其有罪供述，应不予采纳。
二、2015年7月24日下午，被告人赵志伟伙同陈某某、刘某、杨某在大同市口泉公园内凉亭处，看到四名学生正在打扑克，被告人赵志伟及陈某某、刘某、杨某便上前向四名学生要钱，并以强行搜身的方式将被害人白宏明身上的90元抢走，同时让被害人鞠躬向其道歉。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、被害人白宏明报案及陈述材料证明，2015年7月24日17时许，我和同学ＸＸ起、丁宁、ＸＸ起弟弟四个人在口泉公园凉亭上玩扑克，过去五个男的，两个女的，……其中两个男的上手搜了我和ＸＸ起、丁宁的身。……胳膊有纹身，上身背了个挎包的那个人搜了我的身，另一个搜了ＸＸ起和丁宁的身。搜我身上100元钱时，我不给他们，搜我身的人用手拍了我脸两下，问我服不服，ＸＸ起和他们说我家远，挎包的男子给了我10元钱。……挎包的拿走钱，并且让我鞠躬90度道歉。
2、白宏明辨认笔录证明，被告人赵志伟就是要钱搜身、让白宏明鞠躬道歉,且背着包、有纹身的人。
3、证人丁宁证明，2015年7月24日17时左右，在口泉公园内，与白宏明、ＸＸ起玩扑克，被四个陌生男子抢钱，白宏明被搜走100元，白宏明不愿给，被其中一个打了两个耳光，并且让白宏明低头鞠躬道歉。
4、丁宁辨认笔录证明，被告人赵志伟就是和被害人要钱，搜身的人。
5、同案陈某某供述证明，2015年7月24日下午，赵志伟说没钱了，杨某就说和人要点钱，有四个男孩在凉亭玩扑克，杨某领我们上去，四个孩子中有一个杨某认识，杨某问其他人有钱吗？两个回答没钱，杨某就摸了站在他身边那个孩子的身，摸出有钱。那个孩子就把钱掏出来了。钱谁拿着我不知道。
上凉亭时我在后面跟着，我在后面听到他们吵，装钱那个孩子在我对面站着，那孩子旁边站着赵志伟和杨某，谁搜了那孩子的身我没看清，就是赵志伟和杨某两个人。钱赵志伟拿着，赵志伟和我说要了100元，给了那个孩子10元。
6、同案刘某供述证明，那天（2015年7月24日）下午，我们四个还和一个男孩子要了几十元，钱都赵志伟拿着。我只记得陈某某打了一个男孩一巴掌，还让那男孩道歉。和人要钱是赵志伟提议的，因为赵志伟经常和孩子们要钱，他领我们去我们就明白。
7、同案杨某供述证明，2015年7月24日我和赵志伟、陈某某、刘某、郝荣去了口泉公园，在凉亭碰见四个孩子在打扑克，赵志伟先走过去，我们也跟着过去。赵志伟问他们有没有钱，他们说没有。赵志伟就摸他们的兜。其中一个有102块钱，剩下的没钱。赵志伟给了那孩子十元路费，拿走90元。
8、被告人赵志伟在侦查阶段的供述证明，昨天（2015年7月24日）下午3时，在口泉公园凉亭，我们见三个男的正打扑克，我听杨某说认识对方，我说去和你朋友借几个钱，我们全过去了，杨某和对方要了100元钱，（100元钱）杨某给我了。
上述证据，被告人赵志伟无异议，且被害人白宏明陈述被抢劫的时间、地点、经过、被抢劫数额，与证人丁宁陈述、被告人赵志伟供述、同案犯陈某某、刘某、杨某供述的作案时间、地点、经过等主要情节基本吻合，与被害人白宏明、证人丁宁辨认材料能够相互印证，足以证实被告人赵志伟伙同他人抢劫被害人白宏明私有财物的犯罪事实。
三、2013年7月24日20时30分许，被告人赵志伟、陈某某、刘某、杨某，在大同市矿区口泉公园内篮球场附近，将路经此处的被害人吴伟亮喊住，并上前持刀威胁欲抢劫被害人，因被害人反抗、将刀夺取，被告人等未劫得财物。
上述事实，被告人赵志伟在庭审中无异议，并当庭自愿认罪，且有被害人吴伟亮陈述和报案材料、吴伟亮辨认笔录、被告人赵志伟在侦查阶段的供述、同案犯陈某某、刘某、杨某的供述、证人郝荣、张智光证言等证据证实，足以认定。
被告人赵志伟实施上述三起抢劫的犯罪事实，还有公安机关提供的被告人赵志伟到案经过、破案经过，证实被告人被抓获的经过；情况说明证实被告人实施抢劫的作案工具被丢弃且经查找未果；毒品检测报告书证实被告人未吸毒；被告人赵志伟的户籍信息证实被告人已达到刑事责任年龄。
原判认为，被告人赵志伟多次伙同他人，以搜身、持刀威胁等暴力、胁迫方法，抢劫公民私有财物，其行为已构成抢劫罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人及其辩护人关于被告人未对被害人李勇实施抢劫的辩解及辩护意见，经查，本案在案证据足以证实被告人身处犯罪现场，且与其他同案犯存在默契，与实行抢劫行为的陈某某等同伙共同形成对被害人的精神胁迫，事后被告人赵志伟又持有抢劫得来的赃款并用于同伙消费，因此，被告人及其辩护人的上述辩解、辩护意见，无事实依据，应不予采纳。辩护人关于被告人于2015年7月24日下午对被害人白宏明实施抢劫的行为系自首的辩护意见，因被告人是在被采取强制措施、同案犯已供述、侦查机关已掌握其参与该抢劫行为后，向侦查机关供述该起抢劫行为，且在法庭审理及检察机关讯问过程中，被告人赵志伟均避重就轻，不做如实供述，故不能认定为自首，故对辩护人该辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人于2015年7月24日晚上对被害人吴伟亮实施的抢劫，系抢劫未遂的辩护意见，因被告人及其同伙在实施该抢劫行为中，由于被害人的反抗，被告人等未劫得被害人财物，同时亦未造成他人人身伤害后果，属于未实行终了的抢劫未遂，故辩护人的该辩护意见成立，被告人的该起抢劫行为应认定为犯罪未遂。综上所述，被告人赵志伟多次伙同他人持刀抢劫，酌情从重处罚。被告人赵志伟在抢劫行为中，部分为犯罪未遂，依法减轻处罚。被告人赵志伟部分认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十三条的规定，判决：被告人赵志伟犯抢劫罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币三千元(已缴纳)。
上诉人赵志伟的上诉理由及辩护人的辩护意见是，原判认定2015年7月10日第一起抢劫，上诉人没有参与；上诉人赵志伟出生于1998年2月18日，而不是原判认定的1997年2月18日，上诉人犯罪时系未成年人，且上诉人投案自首，请求二审法院依法从轻改判。
检察员的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人赵志伟参与抢劫犯罪三起的犯罪事实存在，应予确认。
二审庭审时，辩护人出示了五台县豆村镇小豆村村委会证明一份并附有接生员张美蓉的签名盖章，以证明赵志伟出生于1998年2月18日。
从上述证据来看，村委会并非户籍管理机关，出具的年龄证明并无法律效力；接生员张美蓉作为证人并未提供身份证明，其与赵志伟是否存在接生关系存有疑问，且其证明赵志伟的年龄准确程度已超出自然人的正常记忆能力，不符合客观规律。上述证据真实性、关联性和合法性均未得到印证，故不具有证据的可采性。
关于上诉人赵志伟以及辩护人所提未成年的辩护意见，经查，上诉人赵志伟在侦查期间、审查起诉阶段以及一审审理期间均未提出年龄问题，且仅以不具有证明资格的村委会和身份不明的接生员出具年龄证明，不足以否定公安派出所出具户籍证明的证明力，故该辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于上诉人赵志伟及辩护人所提未参与第一起抢劫的辩护意见，经查，上诉人赵志伟具有纹身的明显特征，且同案陈某、刘某均指证其参与了本起抢劫犯罪，上诉人赵志伟供认自己就在案发现场，同案陈某把抢劫的赃款当场交于其手中的事实，与被害人李勇的报案陈述以及对上诉人赵志伟的指认相印证，足以证实上诉人赵志伟参与了本起抢劫犯罪，故其所提未参与第一起抢劫犯罪的辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人赵志伟以非法占有为目的，纠集同案持刀威逼，多次当场劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。原判认定的事实存在，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认。关于本案的量刑，现有证据证明上诉人赵志伟纠集同案持刀抢劫三次的事实存在，尽管在抢劫吴伟亮时遭到被害人的强列反抗而没有得逞，属于犯罪未遂，依法可比照既遂犯对本起犯罪予以从轻或减轻处罚，但《刑法》第二百六十三条“多次抢劫”中的每次抢劫行为都应构成独立的抢劫犯罪，而不以犯罪的未完成状态阻却“次数”的成立，所以本案尽管有一次未遂，仍应计入犯罪次数的总数即系“多次抢劫”，故原判仅以其中一起犯罪未遂对全案予以减轻处罚，判处被告人主刑九年六个月，显系适用法律错误，应依法启动审判监督程序予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六第一款、《最高人民法院〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款（七）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺义军
审 判 员 刘瑞清
代理审判员 王文娟
二〇一六年七月十八日
书 记 员 范佳旭