云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终4912号上诉人(原审被告)：昆明大田宥房地产开发有限公司。住所：云南省昆明市盘龙区环城东路***号。法定代表人：马源，该公司董事长。委托代理人：李安、洪丽萍，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明佑宇广告有限公司。住所：昆明市东风东路***号附*号*楼***室。法定代表人：闫宇，该公司董事长。委托代理人：黄娜，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：范锐，男，汉族，1982年5月6日出生，系公司员工，特别授权代理。上诉人昆明大田宥房地产开发有限公司（以下简称“大田宥公司”）因与被上诉人昆明佑宇广告有限公司（以下简称“佑宇公司”）广告合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昆明大田宥房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判驳回被上诉人关于支付广告发布费、广告制作安装费及违约金的诉讼请求，维持第一、四项。事实及理由：一、一审法院认定被上诉人实际依照合同约定发布了广告画面自2015年6月15日至2016年4月2日，被上诉人据此主张上诉人按照合同约定支付三期共计162万元广告发布费有事实及法律依据，属认定事实错误，被上诉人事实上并未按照合同约定履行广告发布义务，根据双方签订的《白塔路悬臂式灯箱广告发布合同》第一条第8项及第二条、第三条第4项第3款约定，上诉人向被上诉人支付广告发布费的前提是被上诉人按照上诉人的要求打出制作广告的小样由上诉人签字确认，被上诉人根据经上诉人签章确认的样稿，按照合同约定的规格大小印制上画所需图纸，并在收到上诉人确认小样稿后4日内安装完毕，被上诉人完成全部广告上图后，向上诉人提交验收单（验收单需附所有广告完成上画签署确认意见），在上诉人付款前，被上诉人完成的广告经上诉人验收合格，且被上诉人已经履行广告维护等相关义务，否则上诉人有权拒绝付款，以上约定是上诉人向被上诉人支付广告费的前提，即只有被上诉人按以上约定履行了相应广告发布义务并经上诉人验收合格后，上诉人才有义务付款，本案中，因被上诉人未按合同约定履行广告发布义务，被上诉人才无法根据合同约定向法庭提供经上诉人签字确认的广告制作样稿及广告上图后的验收单；二、广告发布是一个持续的过程，被上诉人在本案中并未提供其在2015年6月15日至2016年4月2日期间为上诉人持续发布过广告的证据，而且被上诉人在本案中所提供的证据无法证明其发布的广告是否合格，是否符合合同约定，被上诉人在本案中提交的邮箱截图，无法证明邮箱的真实性，对被上诉人提交的证人证言，因证人黄某未到庭作证，身份无法核实，缺乏相应的证明力，而证人王某及邓某1与被上诉人之间存在利害关系，其证言更是不能采信，被上诉人无法证明其是否按合同约定履行了广告发布义务，更无法证明其在2015年6月15日至2016年4月2日持续发布了广告，而且无法证明其发布的广告是否符合合同约定以及上诉人的要求；三、一审判决认定上诉人按照未付款金额162万元的20%向被上诉人支付违约金属于事实认定错误，根据双方签订的《白塔路悬臂式灯箱广告发布合同》第三条规定，被上诉人在本案中主张上诉人从未向其支付过广告发布费，但被上诉人却在上诉人一直未向其付款的情况下，一直在为上诉人发布广告（至于广告发布是否合格以及是否持续发布广告在所不问），难道被上诉人没有过错，且双方在合同中已经明确约定，在上诉人逾期付款超过40日时，被上诉人有权单方解除合同，并可向上诉人追究违约责任，被上诉人却选择了继续为上诉人发布广告，该做法与常理不符合，除非被上诉人将广告强加给上诉人，强迫上诉人为其广告费买单，一审法院却对被上诉人的过错完全予以忽视；一审判决按照162万元的20%向被上诉人支付违约金，该违约金过高，应当予以减少。昆明佑宇广告有限公司辩称，一、被上诉人实际履行了广告发布义务，上诉人应支付广告发布费162万元，根据双方签订的合同约定，广告发布费与广告画面制作费是不同的，被上诉人将广告位专门提供给上诉人使用，由于广告画面是固定安装在广告灯箱上的，不论上诉人是否提供设计样稿或者更换广告，被上诉人都不能将上述广告位提供给其他客户使用，上诉人在广告发布期内应按照合同第三条约定的广告发布费标准与付款方式向被上诉人支付广告发布费，因上诉人迟延支付广告费，被上诉人多次口头及书面催告付款无果，被上诉人根据双方签订合同第六条第1款约定，于2016年3月31日向上诉人送达《解除合同通知书》，上诉人于2016年4月1日收到，被上诉人本着诚实信用的原则向上诉人主张三期广告费162万元，与客观事实相符；二、双方在长期的合作过程中，以实际行为对广告样稿定稿及验收进行了合同变更，被上诉人已经按照约定履行广告制作安装义务；多年合作中，双方是通过如下方式完成样稿定稿及验收流程的：上诉人员工李云龙（845×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）以邮件的方式向中间人黄某（623×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送电子样稿，再由黄某转发给被上诉人员工范锐（317×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）,被上诉人员工范锐将样稿以邮件方式发送给广告制作方昆明盘龙区天驰标牌制作部王某（532×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），王某打印样稿后给上诉人员工李云龙现场口头确认后，王某制作完成后交由邓某2负责安装；关于广告的验收程序，因上诉人项目及售楼部就在广告发布位附近，上诉人随时可以觉察到广告是否与上诉人同意的样稿一致，基于上诉人的强势地位，一直拒绝签署书面验收文件，均是口头确认，一审被上诉人已经提供了中间人黄某、广告制作方王某的书面情况说明，黄某、范锐、王某的全部邮件截图，证人王某、邓某2已经到庭陈述了事实，形成了证据链；三、上诉人称合同未履行与事实不符，与上诉人的行为前后矛盾，双方之间签订了四个合同，本案涉及的是第四个合同，上诉人在履行前面几份合同时向被上诉人支付过广告发布费，也从未以书面验收单作为广告验收和款项支付的前提，上诉人员工李云龙在2015年11月30日向被上诉人发送了附件名称为“房屋抵债协议模板”的邮件，2016年3月21日，双方还在就款项核对及催款事宜发送邮件，如果双方合同未履行，上诉人不可能主动要求以房抵债，上诉人不仅履行了提供广告发布位的合同义务，还根据上诉人的要求对54座广告架的画面进行了四次画面制作与更换，因合同与2016年4月1日解除，被上诉人根据合同约定满半年免一次的原则向上诉人主张3次制作安装费，一审未就广告画面制作安装费予以认可，由于被上诉人系小企业，上诉人长期拖欠广告费导致被上诉人经营难以为续，被上诉人为节约开支等才放弃诉讼；上诉人存在逾期支付合同价款的行为，应承担违约责任，上诉人主张被上诉人继续履行合同存在过错的观点无法律依据，上诉人在一审中并未提出降低违约金的请求。昆明佑宇广告有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告签订的《白塔路悬臂式灯箱广告发布合同》于2016年4月1日正式解除；2、被告立即支付原告三期的广告发布费共计1620000元，广告制作安装费6531.8元；3、被告立即支付原告违约金337064元；4、本案诉讼费、律师费34000元由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月29日，原告与被告签订《白塔路悬臂式灯箱广告发布合同》，约定被告委托原告在昆明市白塔路（东风路至白龙路口）发布悬臂式灯箱广告，发布内容以被告的要求、提供的内容发布，由被告负责广告画面设计；发布数量为54架总面积604.8平方米，每架（双面）广告宽4米、高1.4米面积为11.2平方米；发布期限为12个月，自2015年6月15日起至2016年6月14日止；合同单价为人民币4万元/每年/架，总额为216万元，双方约定分4期支付，三个月为一期，每期支付54万元；在发布期内原告免费为被告制作、安装2次广告画面，被告未要求更换的，原告不做补偿；如被告要求更换画面次数超过两次的，按36元/平方米支付广告画面更换费。合同约定被告向原告提供经签章确认的样稿，原告按照被告要求打出制作小样由被告签字确认，原告4日内根据经被告签章确认的样稿按照合同约定的规格大小印制后安装完毕，原告上图后向被告提交验收单，被告应自收到验收单之日起7日内确认验收，如该期间未提出异议，视为上图合格。如被告逾期付款的，每日按照合同约定应付未付款的万分之一向原告支付滞纳金；如逾期付款超过40个工作日原告有权单方解除合同，停止发布广告，并要求被告按照应付未付款的20%支付违约金。合同签订后，原告为被告发布了广告，但被告未依约支付广告发布费，为此，原告于2016年3月31日向被告发出解除合同的通知，被告于2016年4月1日收到该通知。合同解除后，尚余22架广告牌发布被告项目广告，其余原告已撤下。现原告认为被告未依约履行支付合同价款的义务，诉至一审法院提出如上诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：原告是否履行了发布广告和制作安装的合同义务？依据庭审查明的事实及证据认定，可以证明原告实际依照合同约定发布了广告画面自2015年6月15日至2016年4月2日，原告据此主张被告按照合同约定支付三期共计54万元*3=162万元的广告发布费，有事实和法律依据，予以支持。对于被告辩称原告发布的广告画面未经得被告验收，其幅数及尺寸是否符合合同约定无法确认之问题，虽然原、被告在合同中约定上画后原告应提交验收单由被告确认验收，但依据原告提交的证据可以证明原、被告在实际履行合同过程中并未遵照该履行流程，而是基于双方长期合作关系更多的通过邮件往来确认合同履行情况；并且，作为合同相对人及受益人，自原、被告签订合同至2016年4月2日证据保全之日，时隔数月，被告应当知道原告实际发布广告之情况而未提出异议，因此，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，综合全案，被告的该答辩理由不能成立，可以认定原告已经实际履行了发布广告的义务。对于原告主张的广告制作安装费，原告提交的证据仅能证明原告发布过广告，而广告画面的更换次数无法确认，原告应当为其举证不能承担不利的后果，因此，原告主张被告支付广告制作安装费，缺乏事实依据，不予支持。对于违约金的诉讼请求，依据上述，可以认定被告存在逾期支付合同价款的违约行为，应当承担相应的违约责任。《合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，原、被告在合同中约定如被告逾期付款超过40个工作日的，原告可以要求被告按照应付未付款162万元的20%支付违约金，因此，原告主张的该部分违约金于法有据，予以支持。原告主张的律师费34000元，并非诉讼产生的必要费用，原、被告亦未约定该费用的承担，因此，原告的该主张没有事实依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决：一、解除原告与被告于2015年7月29日签订的《白塔路悬臂式灯箱广告发布合同》；二、被告于本判决生效之日起十日内向原告支付广告发布费1620000元；三、被告于本判决生效之日起十日内向原告支付违约金324000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新的证据。对一审判决认定的事实，上诉人提出了以下异议：1、被上诉人并未实际履行本案合同涉及广告发布义务；3、被上诉人发布广告按照合同约定应经过上诉人验收；被上诉人则对一审判决认定事实无异议，对上诉人提出的事实异议不予认可；对双方无异议的其余一审判决认定事实，本院予以确认。对上诉人提出的上述事实异议是否成立，本院将在本院认为部分一并论述。综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点：1、上诉人主张被上诉人未履行广告发布义务的观点是否成立；2、上诉人主张被上诉人发布广告未经其确认及验收的观点是否成立？本院认为：关于争议焦点一，被上诉人主张其已经履行了2015年7月29日签订的合同至2016年4月1日其向上诉人发出《解除合同通知书》，一审中被上诉人提交了双方签订的合同、催款函公证书、合同解除公证书、广告发布情况公证书、黄某、王某、范锐邮箱截图并申请部分证人出庭，对于被上诉人履行合同的情况予以佐证，上诉人虽不予认可，但未能提交证据予以反驳；关于争议焦点二，上诉人与被上诉人之间存在四份合同，关于双方在实际履行合同过程中对广告的确认与验收，从被上诉人一审提交的证据以及上诉人认可“李云龙”系其工作人员的情况等，上诉人主张以实际行为改变了合同约定的验收方式的观点有证据证实，同时上诉人未能提交其在合同的履行过程中，曾以书面方式进行验收或对通过邮件等方式或对被上诉人发布广告、更换画面工作提出异议的相关证据，故一审法院对此认定并无不当；此外，一审法院关于违约金的处理并无不当，不再赘述。综上，大田宥公司的上诉请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22979元，由上诉人昆明大田宥房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长 起 俊审判员 钱晓燕审判员 汪 佳二〇一七年九月二十二日书记员 陈佩云