河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）冀02民终8943号
上诉人（原审原告）：鲁恩信，男，1978年10月5日出生，汉族，个体，现住浙江省温州市。
委托诉讼代理人：张春福，河北钰烁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘宏生，男，1973年10月15日出生，汉族，无业，现住唐山市。
委托诉讼代理人：陈福明，河北唯实律师事务所律师。
原审第三人：余建静，男，1970年2月7日出生，汉族，无业，现住浙江省永嘉县。
原审第三人：池月华，女，1972年6月5日出生，汉族，无业，现住浙江省永嘉县。
上诉人鲁恩信因与被上诉人刘宏生、原审第三人余建静、池月华案外人执行异议之诉一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2017）冀0205民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲁恩信及委托诉讼代理人张春福、被上诉人刘宏生委托诉讼代理人陈福明到庭参加诉讼，原审第三人余建静、池月华经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
鲁恩信上诉请求：依法撤销唐山市开平区人民法院作出的（2017）冀0205民初867号民事判决书、改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：一、本案不适用执行异议司法解释第28条。本案所涉房屋虽登记在第三人余建静名下。但是预告登记。预告登记与一般的不动产登记有区别，一般的不动产登记是指不动产物权在完成的状态下所进行的登记，而预告登记则是当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议为保障将来实现物权、而按照约定可以向登记机关申请预告登记，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。所以执行异议司法解释第28条的规定仅指一般的不动产登记，不包括预告登记。二、本案的预告登记是余建静就尚未建成的住房进行的预告登记，其目的是为了制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押。但第三人未取得涉案房屋所有权登记。该预告登记虽可以通过正常司法查询信息查询得到，但该预告登记不能作为物权成就的依据。三、执行异议司法解释第28条及《查封规定》第17条，处理的为买受人的物权期待权，但并不解决出卖人的物权所有权，本案出卖人余建静至今仅完成预告登记。尚未取得一般的不动产登记。所以该两条规定均不适用本案。四、《城市房地产管理法》第38条第6项规定的”未依法登记领取权属证书的不动产不得转让”，依照《最高人民法院关于适用<中华人民合同法>若干问题的解释（二）》第14条及其相关理论规定，应当属于管理性强制性规定，但并不影响买卖合同的效力，本案中，世贸公司与余建静签订《商品房买卖合同》、余建静与钱月珍签订的《房屋买卖补充协议》和钱月珍与鲁恩信签订的《房屋买卖定金协议》，能够让明世贸公司将涉案房屋卖给余建静，余建静又将沙案房屋卖给钱月珍，钱月珍又将涉案房屋卖给鲁恩信。当事人意思表示真实，行为合法有效。五、从本案上诉人所提交的就本案签订的相关房屋买卖合约、银行付款凭证、还清贷款后银行出具的预告抵押权注销登记、《公证书》、鲁建华的书面证明及与上诉人亲属证明，以及上诉人持有余建静购房时取得的所有原始凭证，均能真实反映本案房屋买卖真实有效，房款已全额支付，本案房屋买卖合同应受法律保护，对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。六、即使本案适用执行异议司法解释第28条规定，本案在法院查封前已签订合法有效的书面协议，上诉人已支付全部价款，至于房屋在法院查封之前未能占有使用或未能办理过户手续，完全因房开公司的原因造成，并非买受人原因造成。故而根据上述法律规定，人民法院应不予执行。根据上述理由，上诉人认为原审判决适用法律不当，应予以撤销，恳请中院依法查明事实，撤销原审判决并予以改判。当庭补充：1、根据物权法15条、合同法44、52条，涉案房屋的三个买卖合同合法有效，一审法院认定错误，适用法律不当。2、涉案房屋的实际购买人为上诉人，在一审法院认定相关的证据，在认定上诉人是购买涉案房屋实际人的证据同时，一审法院却在总结性语言中没有认可实际购买人为上诉人，属于认定事实与适用法律自相矛盾。3、从最高院执行异议及复议案件司法解释28、29、30条内容分别分析可以认定，28条不包括涉案房产的预告登记。4、执行异议的司法解释在2015年5月5日施行，被上诉人查封时该司法解释并未生效施行，根据民诉法解释312、465条之规定，应判决停止执行涉案房产，本案是适用普通程序的实体权利审理，上诉人是本案的实际购房人、付款人，拥有实体权利，本案应该适用民诉法解释。5、第三人余建静预告登记后，将其房屋卖给钱月珍后又卖给上诉人，上诉人对涉案房产的贷款、房款已全部支付，本案的相关证据均已证实，第三人余建静在转让房产后，均与世贸开发公司的权利义务发生了转移，登记预告的程序性的权利也随时发生转移，即余建静的预告登记应为失效。6、被上诉人与余建静债务发生在第三人卖房之后，本金120万及利息，同时还有其他人对该民间借贷承担连带责任，至今被上诉人的民间借贷还款已经还220万元左右（包括已还的78万元、余建静的24万股金，拍卖115万左右、余建静、池月华名下的29万），通过计算余建静等四人对被上诉人民间借贷欠款本金及利息还差近27万左右，同时被上诉人还查封了余建静等人的其他财产，退一步讲，当两个债权请求权同时存在时，根据最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定，法律是对购买商品房的消费者的权利优于其他债权的保护，上诉人已完成全部的房款支付，世贸公司逾期交房上诉人无过错，上诉人的权利接近于物权，民法及物权法的法律精神也应该保护实际已经履行全部义务的购房者的权利，从而维护市场交易的稳定，另外被上诉人只是查封余建静等四人的200万财产，根据目前的财产偿还情况，被上诉人的民间借贷已经基本还清，上诉人的房产价值2000多万，针对司法资源的优化配置和法律的公正性来看，也不应去为了极小部分的20、30万的标的去拍卖2千多万的房产，我方认为（2016）冀0205民初327号民事判决认定的事实清楚，适用法律正确，判决对涉案房产停止执行是正确的，请求二审法院依法维护上诉人的合法权益，停止对涉案房产的执行。
刘宏生答辩称，1、涉案房产登记在被执行人余建静名下，本案应适用最高院执行异议解释第28条规定，余建静就涉案房产与房地产企业于2008年3月12日签订商品房买卖合同，已经缴纳全部购房款，该合同在温州市房产管理局登记备案，2014年2月19日在答辩人与余建静民间借贷一案诉讼保全过程中，法官在房管部门通过正常的司法查询得知余建静名下的房产并予以查封至今，因此，该房产属于通过公示的状态登记在余建静名下，应适用该司法解释规定。2、上诉人并未在法院查封前合法占有涉案房产，该房产至今仍在开发企业控制之下，并未向余建静或上诉人进行交付，不符合执行异议司法解释第28条规定的第2个要件。3、该房产未取得两证，上诉人与钱月珍之间房屋买卖定金协议因违反房地产管理法38条而无效，在司法实践中，对于是现房具备交付条件实际入住的房产在未取得两证的情况下交易，原则上认定合同有效，而本案房产是期房，尚不能交付使用，在这种情况下就层层转让，应视为违反房地产管理法的强制规定而无效。4、最高院执行异议司法解释于2015年5月1日实施，该解释第32条规定，实施后尚未审查终结的执行异议和复议案件适用的规定，上诉人提出执行异议时间是在2015年12月份，在司法解释实施后，应档适用。同时该解释第28、29、30条规定并未显示出上诉人所称的28条不包括预告登记的立法本意，第30条规定的是受让物权预告登记，与本案无关。5、上诉人所称的涉案房产的层层转让环节，由于第一手买受人余建静、第二手买受人钱月珍均未到庭，无法查清和认定上诉人关于房款转让的具体情节。6、答辩人与余建静民间借贷执行一案至今尚欠100余万元没有执行完毕，对于具体的执行标的以及执行回款情况，在执行卷中有明确记载，没有必要进行辩论。7、答辩人申请查封被执行人的财产200余万元，但涉案房产只能整体查封，同时通过司法评估该房产价值为700余万元，并非上诉人所称的2000余万。综上，我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
原审第三人余建静、池月华未陈述意见。
鲁恩信向一审法院起诉请求：1.请求依法判决位于温州市解放南路温州世贸中心大厦、广场4601室房屋归原告所有及解除对该房屋的查封并停止执行；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：第三人余建静、池月华系夫妻关系。鲁建华与鲁恩信系亲姐弟关系。2006年7月4日，温州世贸房地产开发有限公司（以下简称世贸公司）预收余建静交的温州世贸中心大厦46层办公房意向金3672000元。2008年3月11日，世贸公司为余建静出具发票1张，款项内容为温州世贸中心大厦46层预收款5676025元。2008年3月12日，世贸公司与余建静签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，双方约定，余建静从世贸公司购得世贸中心大厦4601号房屋一套，该房建筑面积共454.770平方米，按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米20975元，总金额为9538801元，世贸公司应于2010年12月31日前将房屋交付余建静，同时还对双方的权利义务作了约定。2008年9月16日，温州市房产管理局对上述房屋予以预告登记，预告登记权利人为余建静。温州市房产管理局亦对上述房屋予以抵押权预告登记，权利人为浙江稠州商业银行股份有限公司温州分行，义务人为余建静。2008年5月15日，余建静、毛晓忠（甲方）与钱月珍（乙方）签订《房屋买卖补充协议》，协议约定：”甲方出卖给钱月珍位于温州市世贸大厦46层东南角（余建静名下4601）、世贸大夏46层西南角（毛晓忠名下4602）写字楼2套，在2007年9月15日甲方出卖给乙方时原建筑面积计1020平方米，双方约定每平方米单价为31950元，总房价为32589000元。因甲方与房开公司所签订的购房合同内实际建筑面积只有935.59平方米，比原定面积少84.41平方米，所以乙方应少付甲方房款，乙方在2007年9月15日已支付甲方房款1117万元，剩余630万元的房款（其中应减去甲方给予乙方作为写字楼装饰补偿费30万元，乙方实欠甲方房款600万元。欠款600万元按每月利息3分计算，共计月息18万元，由乙方在每月的16日前按月付清给甲方，一直到办理该房买卖委托公证手续或过户手续完毕后本息全部付清给甲方，今后甲方应积极无偿协助配合乙方去银行办理抵押贷款手续，但在该房可领取房产权证和可办理过户手续的前提下1个月内，甲乙双方及时去办理银行还贷款和过户手续，今后甲方如从房开公司购买增加建筑面积84.41平方米交给乙方时，乙方同时应再付给甲方房款270万元。”鲁恩信通过中介机构（温州宝诚房产营销有限公司）认识钱月珍，2011年9月初，钱月珍与鲁恩信商量卖涉案房屋事宜，为了今后交易方便，2011年9月5日，第三人余建静、池月华与受托人鲁恩信签订一份《委托书》，写明：”委托人余建静、池月华系夫妻关系，余建静名下有商品房一处，位于浙江省温州市解放南路改建区8#地块温州世贸中心大厦4601室。委托鲁恩信就上述房屋办理如下事项：1.代为向银行归还以上述房屋提供按揭抵押担保的贷款本息，并代为向房地产管理部门办理抵押权注销登记手续，领取抵押权注销登记证明、商品房买卖合同、房屋的收款收据、发票等其他与上述房屋相关的凭证和材料；2.代为缴纳上述商品房的各期房款及有关税、规费等；3.代为办理结算、验收手续、领取钥匙、发票、契证和缴纳税务费，并办理相关手续；4.代为办理上述商品房的入住、物业、水、电、煤气、电话和电视、维修基金等相关手续；5.代为办理上述商品房的所有权登记和土地使用权登记等相关手续（所有权登记在余建静、池月华名下，系共同共有），并代为领取房屋所有权证和土地使用权证；6.在领取上述商品房的所有权证和土地使用权证后，在完全具备法律、法规、地方法规和政策规定的转让条件后，将上述商品房出卖给鲁建华（身份证号：×××）所有，并代为与鲁建华签订《房屋买卖合同》，办理《房屋买卖合同》公证，领取公证书；7.代为向房屋登记机构办理上述房屋买卖的预告登记，并在预告登记询问笔录上签字确认；8.代为向房屋登记机构、土地使用权登记机构办理上述房屋所有权的转移登记和土地使用权的变更登记手续，并在相关的询问笔录上签字确认；9.代为缴纳与上述商品房买卖、所有权转移登记和土地使用权变更登记等相关的税费；10.代为向受买人交房，并办理物业、水、电、煤气、电话和电视、维修基金等过户手续；11.代为办理与上述房屋买卖和土地使用权变更相关的其他事宜。凡受托人在上述委托权限范围内所签署的一切有关文件，本委托人均予以承认。委托期限至上述委托事项办理完毕为止。”。2011年9月8日，钱月珍（甲方）与鲁恩信（乙方）签订了《房屋买卖定金协议》，协议约定：”甲方将余建静名下的位于世贸中心大厦4601号房屋卖与乙方，总价款为23648040元。甲、乙双方承诺自本协议签署后，于2011年9月12日前工作时间办理全权委托公证手续。乙方逾期无权返还定金，甲方逾期应双倍返还定金。签订协议当日，乙方支付90万元作为购房定金，办理委托公证当日，乙方支付除银行贷款之外的全部房款。同时双方还对各自的违约责任进行了约定。”2011年9月13日，余建静、池月华为2011年9月5日签订的《委托书》办理了委托公证手续，浙江省温州市中信公证处出具了（2011）浙温证内字第016583号委托书公证书，同日，鲁恩信的姐姐鲁建华转给钱月珍1425万元。同日，钱月珍为原告出具收条，载明：”今收到鲁恩信购买世贸中心大厦4601号房款23648040元，其中现金1437万元，银行贷款本金900万元，银行利息8月16日至9月13止87265元，另外房开（公司）房款190776元，合计23648040元，即全部房款已付清。”2011年9月16日，鲁建华向余建静的卡上汇款909万元。2015年12月1日，浙江稠州商业银行股份有限公司温州分行出具证明，载明：”余建静为我行贷款客户，贷款金额为900万，期限2011年1月12日至2012年1月4日，担保方式为抵押解放南路温州世贸中心大厦、广场4601室房产，产权证号房鹿字第2100001691号，该贷款已于2011年9月16日由鲁建华本行卡号×××转余建静卡号×××金额909万，还清余建静贷款本金及利息合计907.67万元”。2011年9月21日，温州市房产管理局为涉案房屋办理了预购商品房抵押权预告登记注销手续。2016年2月14日，世贸公司出具了《关于温州世贸中心写字楼4601室逾期办理房产证的情况说明》，载明：”我司与买受人余建静于2008年3月12日就温州世贸中心写字楼4601室签订《商品房买卖合同》，合同约定交付日期为2010年12月31日，在交付使用后办理权属登记手续。但由于用地红线内拆迁和市政公用配套建设滞后等原因，致使房屋于2014年11月25日竣工验收备案，才正式交付使用，产权证预计在2016年2月底办理完成。”2015年12月8日，鲁建华出具证明1份，载明：”本人鲁建华与鲁恩信系亲姐弟关系，本人自愿放弃对浙江省温州市温州世贸中心写字楼4601室的所有权利。由胞弟鲁恩信所有。”刘宏生与余建静、池月华、李建军、徐彬民间借贷纠纷一案，刘宏生于2014年2月10日向本院起诉，刘宏生向本院提出财产保全的申请，本院于2014年2月11日作出（2014）开民初字第426-1号民事裁定，冻结余建静、池月华、李建军、徐彬银行账号存款200万元或者查封、扣押其所有的相同价值的财产。于2014年2月19日向温州市房屋登记中心发出（2014）开民初字第426-1号协助执行通知书，协助事项为：对余建静所有的坐落于温州市解放南路温州世贸中心大厦广场4601号的房产档案予以查封。查封财产以人民币200万元为限，查封期限自2014年2月19日至2016年2月18日。本院于2014年4月15日作出（2014）开民初字第426号民事判决，认定2012年3月9日余建静向刘宏生借款120万元，到期未还，判决余建静、池月华偿还刘宏生借款120万元及利息。李建军、徐彬承担连带责任。判决生效后，案件进入强制执行阶段后，诉讼中的财产保全措施即转为执行中的查封措施。2014年8月29日，本院作出（2014）开民执字第313-2号执行裁定，评估、拍卖余建静、池月华所有的坐落于温州市解放南路世贸中心大厦、广场4601号房产。原告于2015年12月8日提出案外人执行异议申请，经本院审查认为，异议人所称该房产由其购买，为该房产实际所有人的理由，因不符合《最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项的规定，故该异议理由不能成立。本院于2015年12月22日作出（2015）开民执异字第2号执行裁定，裁定驳回了鲁恩信的异议。鲁恩信不服该裁定，于2016年2月25日提起案外人执行异议之诉。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：”金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案涉案房产系第三人余建静交纳预收款后与世贸公司签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》，双方对购买房屋的门牌号、建筑面积、单价、总金额、交房时间、双方的权利义务均作了约定。温州市房产管理局对该房屋予以预告登记，预告登记权利人为余建静。余建静、毛晓忠与钱月珍签订的《房屋买卖补充协议》及钱月珍与原告鲁恩信签订的《房屋买卖定金协议》均未通过法定的程序确认效力，也未通过法定程序对抗第三人余建静的预告登记，至2014年2月19日本院对涉案房产档案查封时，预告登记权利人仍为余建静，且开发商尚未向第三人余建静交付房产，第三人余建静、原告鲁恩信及钱月珍均未占有使用涉案房产。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定：”未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”。本案涉案房屋余建静至今未领取权属证书，只有房屋预告登记号为房预鹿字第2100001691号，该房产的实际占有人为开发商，钱月珍、鲁恩信更不存在房产变更登记的可能。故原告鲁恩信提供的证据，不能证实诉争的房屋系其本人所有。第三人余建静、池月华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决如下：驳回鲁恩信的诉讼请求。案件受理费80元,由原告鲁恩信担负。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判审理查明的事实相一致，有当事人陈述及相关书证予以佐证，并记录在卷。
本院认为，本案中当事人争议的焦点为：上诉人对位于温州市解放南路温州世贸中心大厦广场4601号房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：”被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：”金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，位于温州市解放南路温州世贸中心大厦广场4601号房屋通过预告登记的形式登记权利人为原审第三人余建静，上诉人鲁恩信主张其为涉案房屋的所有权人，提交了商品房买卖合同、补充协议、房屋买卖补充协议、公证书、委托书、房屋买卖定金协议、银行回单等证据，但在涉案房屋被查封时，涉案房屋一直未交付给上诉人，上诉人并未实际占有使用该房屋，并不符合法律规定的可以排除强制执行的情形，故原审判决未予支持上诉人的诉讼请求并无不当。
综上所述，鲁恩信的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人鲁恩信负担。
本判决为终审判决。
审判长周丽
审判员李鑫
审判员高颖
二〇一八年一月十二日
书记员张倩