河南省安阳市北关区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）北民二初字第105号
原告常关星，男，1976年9月21日生，汉族。
委托代理人赵文奇，河南安昌律师事务所律师。
被告中国农业银行股份有限公司安阳县支行，住所地安阳市解放大道东段。
负责人张志勇，该支行行长。
委托代理人杨宏顺，男，该支行员工，住安阳市殷都区梯子口***号。
委托代理人安防修，河南兴邺律师事务所律师。
被告安阳市吉昌实业发展有限责任公司（原安阳市吉昌房地产开发总公司），住所地安阳市健康路东段。
法定代表人杨家军，该公司经理。
第三人安阳市房产管理局，住所地安阳市彰德路中段。
原告常关星与被告中国农业银行股份有限公司安阳县支行（以下简称农行安阳县支行）、安阳市吉昌实业发展有限责任公司（以下简称吉昌公司），第三人安阳市房产管理局（以下简称房管局）确认合同效力纠纷一案，原告常关星于2012年4月9日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定，依法组成合议庭于2012年9月29日公开开庭进行了审理。原告常关星及其委托代理人赵文奇，被告农行安阳县支行的委托代理人杨宏顺、安防修到庭参加诉讼，被告吉昌公司及第三人房管局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告常关星诉称，原告常关星购买位于安阳市文峰区铁狮口3号楼2单元3层1号的房产，在办理房产证时，从第三人房管局处得知两被告签订有房地产抵押贷款合同和抵押担保贷款合同并办理了登记，所以无法办理房产证。现在原告常关星见到了两被告之间签订的上述两份合同。经查询合同，原告常关星认为两被告于1998年10月19日签订的房地产抵押贷款合同中的抵押条款（约定）和抵押无效，两被告于1998年10月26日签订的抵押担保借款合同中的抵押条款（约定）和抵押无效。理由如下，一、担保法司法解释对在建工程抵押的合法性进行了明确，但对在建工程的条件未作具体规定。建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条将在建工程抵押限定为，抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。根据《担保法》司法解释、《城市房地产抵押管理办法》及其他法律法规的规定，可见在建工程抵押必须具备以下几个方面条件，1.在建工程抵押贷款的用途为在建工程继续建造所需资金。2.在建工程占用范围内的土地，已经交纳全部土地出让金，并取得国有土地使用权证。3.《城市房地产抵押管理办法》明确规定，在建工程抵押合同应载明土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的编号，故在建工程抵押必须已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。同时，正在建造的在建工程抵押，还必须取得建设工程施工许可证。二、本案中的抵押未取得土地使用权，该抵押物在建工程未获准建造，该抵押合同中无建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。由此可见，两被告签订合同时根本不存在设定抵押权的基本条件，现在也不具备。两被告抵押权的设定程序也是违法的。三、两被告签订的两份合同中的抵押条款约定和抵押违反《合同法》第五十二条的规定，应当认定无效。原告起诉至法院要求确认被告于1998年10月19日签订的房地产抵押贷款合同中的抵押条款（约定）和抵押无效，确认被告于1998年10月26日签订的抵押担保借款合同中的抵押条款（约定）和抵押无效。
被告农行安阳县支行辩称，一、原告常关星所诉的房地产抵押贷款合同和抵押担保借款合同中的抵押条款不违反当时的法律法规的强制性规定，不应当认定为无效，原告常关星诉状中提到的《城市房地产抵押管理办法》属于部门规章，即使违反那个条款规定也不会导致无效。二、原告常关星购买的商品房系有权利瑕疵的房地产，根据房地产管理办法等有关法律法规的规定，这种有权利瑕疵的房屋是不能销售的，当然原告常关星也是不得购买的，因此，原告常关星与被告吉昌公司之间的买卖合同系违法合同。原告常关星在购房时未审查房地产公司的售房手续是否齐全，是否设定抵押等，未尽到足够的谨慎义务，其所受损失只能找房地产开发商解决。三、第三人房管局对房地产抵押登记行为系行政行为，因此，房管局不应参加本案的民事诉讼。原告常关星的诉讼请求没有法律依据，应驳回其诉讼请求。
被告吉昌公司辩称，原告常关星在诉状中所述房产原系抵押给被告农行安阳县支行，但是该行的贷款被告吉昌公司早已通过安阳县人民法院偿还完毕。被告农行安阳县支行也未找过被告吉昌公司，早已超过抵押贷款期限。被告吉昌公司同意原告常关星意见，且被告吉昌公司早已被吊销营业执照，多年来未经营。请法院依法判决。
第三人房管局未予答辩。
经审理查明，1998年10月19日，安阳市吉昌房地产开发总公司（以下简称吉昌房地产公司）与被告农行安阳县支行签订房地产抵押贷款合同，该合同载明，吉昌房地产公司将座落在文峰区北门东街603号楼的房地产抵押给农行安阳县支行；该房地产为砖混结构1栋6层20套，建筑面积2259平方米，土地使用面积982.17平方米，共计评估价格为1400000元；抵押期限为12个月，自1998年10月19日至1999年10月18日止；农行安阳县支行同意在房地产现价值70%以内提供贷款950000元于吉昌房地产公司，期间为12个月，自1998年10月19日至1999年10月18日。安阳市房地产评估事务所评估报告称该建筑物为在建工程，约完成工程量60%。1998年10月26日，被告农行安阳县支行与吉昌房地产公司签订抵押担保借款合同，约定吉昌房地产公司贷款950000元，期限自1998年10月26日至1999年10月25日，抵押财产为文峰区北门东603号楼1-2单元的房产，并在安阳市房地产产权监理交易处办理抵押登记。2000年5月16日，原告常关星购买吉昌房地产公司位于安阳市文峰区铁狮口街3号楼2单元3层南号的房产，支付价款133944.30元。2005年10月17日，原告常关星交纳该房产的契税2950.51元。2012年2月2日，安阳市国土资源局出具证明，吉昌房地产公司座落于文峰区北门的宗地信息，在安阳市国土资源局无登记记录。2012年2月10日，安阳市房产产权交易处出具证明，吉昌房地产公司开发的文峰区北门吉昌公寓603号楼，2001年以前未办理预售房屋许可证。
另查明，吉昌房地产公司现已更名为安阳市吉昌实业发展有限责任公司。
上述事实，有原告常关星提供的房地产抵押合同、抵押担保合同、安阳市国土资源局证明、安阳市房产产权交易处证明、购房发票、契税完税证，以及当事人的陈述等证据，予以证实。
本院认为，被告吉昌公司与被告农行安阳县支行签订的抵押担保合同及房地产抵押贷款合同是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，本院予以保护。被告吉昌公司将正在建造的房地产抵押给被告农行安阳县支行时依法办理了抵押物登记，该抵押有效。原告常关星称被告办理抵押登记时违反了建设部《城市房地产抵押管理办法》的规定，但该办法属于部门规章，原告常关星以此为由主张抵押无效不符合有关合同无效的法律规定，本院对其诉请不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回原告常关星的诉讼请求。
案件受理费200元，由原告常关星负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。
审 判 长 张 静
审 判 员 封志勇
人民陪审员 刘燕燕
二〇一三年七月二十四日
书 记 员 孟庆敏