浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙02刑终214号
原公诉机关浙江省余姚市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈亚威，男，1989年11月25日出生于安徽省亳州市，汉族，小学文化，农民，住亳州市谯城区。因犯聚众斗殴罪于2013年5月22日被安徽省亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑二年九个月，2014年4月7日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月2日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人祁快乐、王文辉，安徽亳乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗潇，曾用名罗德飞，男，1980年12月19日出生于四川省渠县，汉族，初中文化，农民，住渠县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月27日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人李卓，男，1994年7月27日出生于湖南省沅江市，汉族，初中文化，农民，住沅江市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月27日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人廖礼，男，1997年5月9日出生于湖南省沅江市，汉族，初中文化，农民，住沅江市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月27日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人蔡国庆，男，1979年10月1日出生于安徽省合肥市，汉族，高中文化，农民，住合肥市瑶海区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月13日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人秦磊，男，1990年12月30日出生于安徽省长丰县，汉族，初中文化，农民，住长丰县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月14日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法变更为取保候审。
原审被告人林伟，男，1985年10月7日出生于福建省蒲城县，汉族，初中文化，农民，住蒲城县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月28日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人门伟，男，1978年1月19日出生于新疆维吾尔自治区阿克苏市，汉族，高中文化，农民，住阿克苏市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月28日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人马青峰，男，1996年5月1日出生于安徽省灵璧县，汉族，初中文化，农民，住灵璧县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月1日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人毛洪彦，男，1987年1月7日出生于安徽省砀山县，汉族，初中文化，农民，住砀山县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月13日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人张世坤，男，1979年4月12日出生于贵州省大方县，仡佬族，小学文化，农民，住大方县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月28日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法变更为取保候审，经本院决定，于2018年2月5日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人张广学，男，1983年4月25日出生于黑龙江省讷河市，汉族，初中文化，农民，住讷河市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月27日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法变更为取保候审。
原审被告人陈君，男，1980年12月18日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，农民，住温岭市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月28日被余姚市公安局刑事拘留，同年6月28日被依法变更为取保候审。
原审被告人黄芬君，男，1986年10月15日出生于浙江省奉化市，汉族，初中文化，农民，住奉化市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月27日被余姚市公安局刑事拘留，同年6月26日被依法变更为取保候审。
原审被告人陈争，男，1991年7月25日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，农民，住宁波市鄞州区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月28日被余姚市公安局刑事拘留，同年6月8日被依法变更为取保候审。
原审被告人雷森，男，1985年8月18日出生于陕西省西安市，汉族，小学文化，农民，住西安市灞桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月22日被余姚市公安局刑事拘留，同年8月10日被依法变更为取保候审。
原审被告人李伟，男，1987年12月3日出生于安徽省蒙城县，汉族，小学文化，农民，住蒙城县。因犯开设赌场罪，于2012年1月19日被江苏省丹阳市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金四万元。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月15日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月14日被依法变更为取保候审。
原审被告人刘志超，男，1987年3月26日出生于陕西省岚皋县，汉族，小学文化，农民，住岚皋县。因犯盗窃罪，于2008年4月30日被上海市青浦区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金一千五百元，同年9月9日刑满释放；因犯盗窃罪，于2010年2月21日被上海市松江区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月8日被余姚市公安局刑事拘留，同月20日被依法变更为取保候审。
浙江省余姚市人民法院审理浙江省余姚市人民检察院指控原审被告人李卓、廖礼、陈亚威、蔡国庆、秦磊、林伟、门伟、罗潇、马青峰、毛洪彦、张世坤、张广学、陈君、黄芬君、陈争、雷森、李伟、刘志超犯诈骗罪一案，于2018年2月6日作出（2018）浙0281刑初20号刑事判决。原审被告人陈亚威、罗潇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈亚威、罗潇，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）2016年下半年至2017年5月期间，被告人李卓、廖礼经事先商量，以成立工作室的形式，由被告人李卓负责招募、安排人员，被告人廖礼及谢某(另案处理)等人负责对外联系、交易等方式，并以从他人处购入可以控制赌博游戏机输赢的木马程序或者自行开发可以控制赌博游戏机输赢的木马程序，通过微信、QQ等通讯方式进行推销，以为其他人员提供木马程序安装，并提供激活木马程序必须的特定操作方式(俗称“赢分码”)激活木马程序来控制输赢，让使用者可以进行诈赌，并通过木马程序已有的特定设置限制“赢分码”能骗取的最高金额或者使用时间，以收取“赢分码”能骗取的最高金额的一定比例的价钱等方式与具体实施诈赌的使用者进行利益分配。被告人李卓、廖礼涉及的诈骗金额达人民币18万余元，具体如下：
1.2016年12月底至2017年1月期间，经事先联系，由黄某（已判刑）等人采用技术开锁的方式进入余姚市泗门镇普惠路21弄26*1号游戏机店内将赌博游戏机主机硬盘拔出，并由被告人廖礼通过QQ远程安装木马程序后，将该硬盘安装回赌博游戏机内，黄某等人后以支付一定比例价钱的形式购买木马程序对应的的“赢分码”，并根据木马程序特定的操作方法在赌博游戏机上实施诈赌，合计骗得人民币19000余元。
2.2016年11月至2017年2月期间，被告人廖礼、罗某2事先联系，由被告人罗潇至四川省成都市金牛区黄苑街附17号游戏机厅内乘虚将赌博游戏机内存卡拔出，由被告人廖礼通过QQ远程安装可以控制输赢的木马程序后，再由被告人罗某3回至赌博游戏机内，后被告人罗潇从被告人廖礼处以支付一定比例价钱的形式购买木马程序对应的的“赢分码”，先后40余次至上述游戏机厅内实施诈赌，合计骗得人民币40000余元。
3.2017年4月初，经事先联系，被告人陈君、黄芬君至宁波市海曙区西城商业广场D区53号恒茂电玩城内，采用由被告人陈君将游戏机店老板支开，被告人黄芬君盗取赌博游戏机主机硬盘，并通过被告人张广学介绍与被告人廖礼取得联系，由被告人廖礼通过QQ远程安装木马程序后，被告人陈君、黄芬君再将上述硬盘装回赌博游戏机，后被告人陈君以支付一定比例价钱的形式从被告人张广学购买由被告人廖礼提供的木马程序所对应的可以控制输赢的“赢分码”，并伙同被告人黄芬君具体实施诈赌，先后2次合计骗得人民币10000余元。
同年5月10日左右的一天，被告人陈君、陈某2事先商量，由被告人陈争至上述地点实施诈赌，合计骗得人民币7000余元。
4.2017年3月至同年5月期间，被告人廖礼、陈亚威、蔡国庆经事先逐级联系，被告人廖礼等人提供已安装可以控制输赢的木马程序的赌博游戏机地点及相应的“赢分码”，被告人陈亚威联系被告人蔡国庆告知具体情况并转售“赢分码”，被告人蔡国庆使用“赢分码”激活事先安装的木马程序控制输赢，先后20余次至安徽省合肥市家天下生活广场三楼游戏机店内实施诈赌，合计骗得人民币50000余元。
同年5月，被告人蔡国庆与被告人秦磊联系，由被告人秦磊使用被告人蔡国庆购买的“赢分码”激活事先安装的木马程序控制赌博游戏机的输赢，先后5次至上述地点实施诈赌，合计骗得人民币9000余元。
5.2017年5月，被告人林伟、门伟、廖礼、陈亚威、雷森经事先逐级联系，以支付一定价钱的形式，被告人雷森使用由被告人陈亚威转售的由被告人林伟、门伟、廖礼逐级转售的“赢分码”，至陕西省西安市灞桥区纺四路华苑商城二楼纺都游戏机店内，通过特定操作激活该店内赌博游戏机内已被事先安装的木马程序，实施诈赌4次以上，合计骗得人民币15000余元。
6.2016年8月至2017年3月期间，被告人廖礼、张世坤、“大兵”（另案处理）等人，经事先联系，由“大兵”至贵州省大方县城南社区第八网格311号楼中国体育彩票店内将赌博游戏机主机硬盘拔出，再由被告人廖礼等人通过QQ远程安装可以控制输赢的木马程序后，将该主机硬盘再安装回赌博游戏机内，后被告人张世坤以支付一定比例的价钱购得“赢分码”，提供给“大兵”或本人直接根据木马程序特定的操作方式激活木马程序，先后4次至该店内赌博游戏机上实施诈赌，合计骗得人民币30000余元。
（二）2017年1月下旬至同年3月期间，被告人林伟、马青峰、毛洪彦等人，经事先联系，由被告人林伟等人通过QQ远程安装能控制赌博游戏机输赢的木马程序和提供相应的“赢分码”，被告人马青峰让被告人毛洪彦至上海市金山区游戏机店使用由其购买的“赢分码”在安装木马程序的赌博游戏机内进行特定操作，控制输赢，实施诈赌，先后20余次合计骗得人民币30000余元。
（三）2017年2月底，被告人李伟伙同李伟刚、金某（均另案处理）等人，经事先商量，由被告人李伟刚至宁波市鄞州区石碶街道石碶南路5号南首一店面盗取店内放置的赌博游戏机主机硬盘，由被告人李伟联系“赣B疯子”（另案处理）通过QQ远程安装木马程序后，将盗取的主机硬盘再安装回赌博游戏机内，后被告人李伟联系金某、“医生”（另案处理）使用“赢分码”进行特定的操作激活木马程序，在赌博游戏机上实施诈赌。
同年2、3月的一天，金某、“医生”至上述地点，根据被告人李伟提供的“赢分码”，骗得人民币1000余元。
同年3月的一天，金某、“医生”至上述地点，根据被告人李伟提供的“赢分码”，骗得人民币5000余元。
同年3月的一天，金某、“医生”至上述地点，根据被告人李伟提供的“赢分码”，骗得人民币500余元。
2017年3月30日晚上，被告人李伟，经事先商量，从他人处获得已安装可以控制输赢的木马程序的赌博游戏机地点并获取木马程序对应的“赢分码”，后被告人李伟联系被告人刘志超及“小宝”（另案处理）至宁波市海曙区恒茂商业广场D区53号恒茂电玩城内，由被告人刘志超及“小宝”采取特定操作，使用“赢分码”激活木马程序实施诈赌。
同年4月1日左右的一天，被告人刘志超等人至上述地点，根据被告人李伟提供的“赢分码”，骗得人民币4200余元。
同月2日左右的一天，被告人刘志超及“小宝”等人至上述地点，根据被告人李伟提供的赢分码，骗得人民币4800余元。
(四)2016年12月初的一天，被告人林伟、门伟及郑某、蔡某1、“小桃”（均另案处理）等人经事先逐级联系，由蔡某1和“小桃”采用溜门的方式进入安徽省芜湖市无为县九洲大厦阳光茶楼旁的一间游戏机店内，由郑某在该店内摆放的赌博游戏机上远程安装被告人林伟向其提供的被告人门伟出售的可以控制赌博游戏机输赢的木马程序，并根据木马程序特定的操作方法在赌博游戏机上实施诈赌，合计骗得人民币6000余元。
2017年5月26日，被告人李卓、廖礼被余姚市公安局民警抓获；同月27日，被告人罗潇、张世坤、陈君、黄芬君、陈争被余姚市公安局民警抓获；同日，被告人张广学被辽宁省大连市公安局旅顺口分局民警抓获；同月28日，被告人林伟、门伟被余姚市公安局民警抓获；同年6月1日，被告人马青峰被余姚市公安局民警抓获；同月2日，被告人陈亚威被余姚市公安局民警抓获；同月12日，被告人毛洪彦被上海市公安局金山分局民警抓获；同月13日，被告人蔡国庆、秦磊被余姚市公安局民警抓获；同月14日，被告人李伟被江苏省丹阳市公安局民警抓获；同年7月7日，被告人刘志超被余姚市公安局民警抓获；同月21日，被告人雷森被余姚市公安局民警抓获。
到案后，被告人蔡国庆协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。案发后，被告人蔡国庆已取得朱某的谅解；被告人毛洪彦已取得段某的谅解。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人李卓犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金四万元；二、被告人廖礼犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金四万元；三、被告人陈亚威犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元；四、被告人蔡国庆犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；五、被告人秦磊犯诈骗罪，判处罚金一万元；六、被告人林伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；七、被告人门伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万二千元；八、被告人罗潇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万八千元；九、被告人马青峰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万五千元；十、被告人毛洪彦犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万二千元；十一、被告人张世坤犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万五千元；十二、被告人张广学犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；十三、被告人陈君犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；十四、被告人黄芬君犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；十五、被告人陈争犯诈骗罪，判处罚金八千元；十六、被告人雷森犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；十七、被告人李伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万二千元；十八、被告人刘志超犯诈骗罪，判处罚金一万二千元；十九、继续追缴违法所得人民币十三万六千五百元，上缴国库；已扣押的笔记本电脑、平板电脑、手机、银行卡、移动硬盘、线路板、控制板、电脑主机箱等物品，均予以没收。
上诉人（原审被告人）陈亚威上诉称：原判对其量刑过重。1.本案诈赌赢来的钱也是其他玩家输进去的，不是赌博游戏机店老板的钱；2.其只是参与中间环节；3.与其他同案犯相比，其量刑过重。恳请二审法院对其从轻处罚。
辩护人提出：1.本案不属于余姚市司法机关管辖。2.本案应定性为赌博罪。被告人的非法利益的获得，来源于利用赌博游戏机实施诈赌而非法赢取的获利。3.本案确定犯罪数额的方式错误。不应当以被告人之间往来的钱财去计算数额，应当以赌博机相关存储数据去认定。综上，恳请二审法院依法改判。
上诉人（原审被告人）罗潇上诉称：原判对其量刑过重。恳请二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人李卓、廖礼、陈亚威、蔡国庆、秦磊、林伟、门伟、罗潇、马青峰、毛洪彦、张世坤、张广学、陈君、黄芬君、陈争、雷森、李伟、刘志超诈骗的事实，有李卓、廖礼、陈亚威、蔡国庆、秦磊、林伟、门伟、罗潇、马青峰、毛洪彦、张世坤、张广学、陈君、黄芬君、陈争、雷森、李伟、刘志超的供述，证人李某1、张某1、刘某1、张某2、朱某、刘某2、陈某1、张某3、李某2、周某、黄某、车闪光、吴某、蔡某1、杨某、蔡某2、宝某、段某、张某2、金某、罗某1、王某、郑某、蔡某1证言，辨认笔录及照片，书证书证搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、照片说明、支付宝账单明细、谅解书、刑事判决书、刑满释放证明书、离监犯综合信息表、抓获经过，人口信息等证据证实。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
对上诉人提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和相关法律规定，本院概述和综合评判如下：
1.对陈亚威的辩护人提出本案不属于余姚市司法机关管辖的意见。经查，廖礼等人的犯罪团伙在浙江省余姚市、安徽省合肥市、四川省成都市等地实施诈骗犯罪，陈亚威与廖礼等人系共同犯罪，故余姚市司法机关对本案有管辖权。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.对陈亚威的辩护人提出本案应定性为赌博罪的意见。经查，本案系利用木马程序控制赌博游戏机的输赢来骗取钱财，在被告人等的控制下，已完全、绝对控制赌博的胜率，丧失赌博行为的随机性和博弈性，故本案定性应为诈骗罪，而不是赌博罪。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.对陈亚威的辩护人提出本案认定犯罪金额的错误的意见。经查，原判根据各被告人供述、往来资金数额、证人证言综合认定本案的犯罪金额符合法律规定。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.对上诉人陈亚威、罗潇提出原判量刑过重的上诉理由。经查，原判根据陈亚威、罗某4犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，并结合其犯罪后的悔罪表现等情节，在法定刑幅度内所作的判罚适当。该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈亚威、罗潇、原审被告人李卓、廖礼、蔡国庆、秦磊、林伟、门伟、马青峰、毛洪彦、张世坤、张广学、陈君、黄芬君、陈争、雷森、李伟、刘志超以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，结伙骗取他人财物，其中李卓、廖礼数额巨大；陈亚威、蔡国庆、秦磊、林伟、门伟、罗潇、马青峰、毛洪彦、张世坤、张广学、陈君、黄芬君、陈争、雷森、李伟、刘志超数额较大，其行为均已构成诈骗罪。陈亚威系累犯，依法应当从重处罚。李卓、廖礼、陈亚威、蔡国庆、秦磊、林伟、门伟、罗潇、马青峰、毛洪彦、张世坤、张广学、陈君、黄芬君、陈争、雷森、李伟、刘志超归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。蔡国庆具有立功表现，依法可以从轻处罚。蔡国庆、毛洪彦分别取得朱某、段某的谅解，酌情予以从轻处罚。违法所得，依法予以追缴。根据门伟、张广学、陈君、黄芬君、雷森、李伟的犯罪情节及悔罪表现，依法可适用缓刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第四条第（七）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴旭峰
审判员 叶永权
审判员 王 坚
二〇一八年三月十五日
书记员 夏学波