中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第4958号
原告金丝猴食品集团（中国）有限公司，住所地香港特别行政区香港湾仔轩尼诗道253-261号依时商业大厦1902室。
法定代表人张福亮，董事。
委托代理人董世连，北京市中银律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人车旭，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人上海金丝猴食品股份有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区沪南路5100号。
法定代表人赵启三，董事长。
原告金丝猴食品集团（中国）有限公司（简称金丝猴公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年4月21日作出的商评字[2015]第30227号关于第7626489号“金丝猴JINSIHOU”商标无效宣告裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年9月1日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人上海金丝猴食品股份有限公司（简称上海金丝猴公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2017年4月7日公开开庭对本案进行了审理。原告金丝猴公司的委托代理人董世连，被告商标评审委员会的委托代理人车旭到庭参加了诉讼。第三人上海金丝猴公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2015年4月21日，商标评审委员会针对上海金丝猴公司就金丝猴公司的第7626489号“金丝猴JINSIHOU”商标（简称诉争商标）所提无效宣告请求作出被诉裁定，认为：
根据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称商标法），实体问题适用修改前的商标法。
一、修改前商标法第三十一条关于对他人在先商号权的保护，须考虑该商号的登记、使用日是否早于诉争商标的注册申请日以及该商号在中国相关公众中是否具有一定的知名度等因素。就本案而言，上海金丝猴公司提供的在案证据可证明其商号在诉争商标注册申请日以前已经登记，由其提供的证据2之荣誉证书（打印件）可以证明上海金丝猴公司在食品行业内已具有较高的知名度，并为相关公众所知悉。金丝猴公司将与上海金丝猴公司商号相同的“金丝猴”文字在“鱼制食品；乳酒（牛奶饮料）；奶茶（以奶为主）；奶昔；干食用菌”商品上申请商标注册，容易导致相关公众混淆，致使上海金丝猴公司的利益可能受到损害，故诉争商标的注册，损害了上海金丝猴公司享有的在先商号权，已构成修改前商标法第三十一条规定的损害他人现有的在先商号权之情形。
二、上海金丝猴公司还主张诉争商标违反了修改前商标法第十三条的有关规定，上海金丝猴公司提交的在案证据虽可以证明在诉争商标申请注册前，上海金丝猴公司“金丝猴”商标在“糖果”等商品上具有一定的知名度，但尚不足以认定其构成驰名商标，故诉争商标的申请注册亦未构成修改前商标法第十三条所指之情形。
三、修改前商标法第十条第一款第（八）项所指的“有其他不良影响”是指商标自身的构成要素对社会公共利益和公共秩序有消极、负面的影响的情形，其立法目的在于维护社会公共秩序和利益。本案中，诉争商标不存在对社会公共利益和公共秩序由消极、负面影响的情形，未违反修改前商标法第十条第一款第（八）项的规定。
综上，商标评审委员依照修改前商标法三十一条、商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定诉争商标予以无效宣告。
原告金丝猴公司不服被诉裁定，向本院提起诉讼，其诉称：一、第三人在商标评审中没有主张诉争商标损害其商号权，被告商标评审委员会裁定超出第三人上海金丝猴公司申请范围，法律适用错误，违反商标评审规则。二、诉争商标和第三人商号权权利不冲突，不会发生混淆，被告上班评审委员会认定缺乏事实和法律依据。三、原告金丝猴公司申请诉争商标不存在任何主观恶意。综上，请求人民法院撤销被诉裁定，判决被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会答辩称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第7626489号“金丝猴JINSIHOU”商标，于2009年8月17日提出申请，并于2011年4月21日获准注册，核定使用在第29类“鱼制食品；乳酒（牛奶饮料）；奶茶（以奶为主）；奶昔；干食用菌”商品上。商标专用权期限至2021年4月20日，商标专用权人为金丝猴食品集团（中国）有限公司。
引证商标一为第3614041号“金丝猴及图”商标，于2003年7月1日提出申请，于2005年1月28日获准注册，核定使用在第30类“糖果；麦丽素；果冻（糖果）；蜂蜜；非医用蜂王浆；饼干；糕点；谷类制品；布丁；方便面；锅巴；食用淀粉产品；冰淇淋；冰糕；膨化土豆片；虾味条”商品上。商标专用权期限经续展至2025年1月27日，商标专用权人目前为上海金丝猴食品股份有限公司。
引证商标二为第1316585号“JSH及图”商标于1998年4月6日提出申请，于1999年9月21日获准注册。核定使用在第29类“牛奶制品；奶粉；果冻；甜果冻；牛奶饮料（以牛奶为主）”商品上。商标专用权期限至2019年9月20日，商标专用权人为上海金丝猴食品股份有限公司。
引证商标三为第1309164号图形商标于1998年4月6日提出申请，于1999年8月28日获准注册。核定使用在第29类“牛奶制品；奶粉；果冻；甜果冻；牛奶饮料（以牛奶为主）”商品上。商标专用权期限至2019年8月27日，商标专用权人为上海金丝猴食品股份有限公司。
引证商标四为第3499421号“GOLDENHAIREDMONKEY”商标（见本判决附图）于2003年3月25日提出申请，于2005年7月21日获准注册。核定使用在第29类“食用油；果冻；精制坚果仁；水果片”商品上。经续展，商标专用权期限至2025年7月20日，商标专用权人为上海金丝猴食品股份有限公司。
2014年1月13日，上海金丝猴公司公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，主要理由为：诉争商标指定的“乳酒（牛奶饮料）；奶茶（以奶为主）；奶昔”申请项目与上海金丝猴公司指定的商品项目属于相同或类似的商品，对诉争商标指定的“鱼制食品；干食用菌”项目来说，由于引证商标属于中国驰名商标，“金丝猴”在相关公众中有较高的知名度及与上海金丝猴公司的唯一对应关系，为避免引起混淆，应予以撤销。诉争商标是对上海金丝猴公司驰名商标“金丝猴”的恶意模仿，侵犯了上海金丝猴公司的企业字号权。诉争商标如注册成功，必将在公众中造成混淆、误认，会对正常的社会秩序产生不良影响。综上，依据修改前商标法第九条、第十三条第一款、第十条第一款第（八）项、第三十一条、《中华人名共和国民法通则》第四条的规定，撤销诉争商标。
商标评审阶段，上海金丝猴公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、金丝猴公司与上海金丝猴公司引证注册商标明细与商标流程；2、金丝猴公司商标没有投入实际使用，以及“工商行政管理网”调查证据（实名查对打印件）；上海金丝猴公司的实力背景（网站打印件），荣誉证书（打印件），销售合同（原件），产品宣传页（原件）。
金丝猴公司答辩的主要理由为：诉争商标与引证商标未构成近似商标，所指定使用的类别完全不用，没有任何关联性，不构成类似的商品。诉争商标根本不会导致相关公众的混淆误认，金丝猴公司不具有恶意，上海金丝猴公司的争议理由缺乏必要的事实和法律依据，不能成立。“金丝猴”三个字并非上海金丝猴公司所独创，在第5类、第29类、30类等类别的商品项目中已有众多含有“金丝猴”文字的商标已获准注册，诉争商标应该予以维持，请求维持诉争商标的注册。
2015年4月21日，商标评审委员会作出被诉裁定。
本案诉讼中，原告金丝猴公司向本院补充提交了如下证据：商评字[2015]第35590号关于第8637792号“金丝猴JINSIHOU及图”商标无效宣告裁定书。
上述事实，有诉争商标档案及引证商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审程序中以及本案诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
关于被告是否存在漏审的情形
经本院查明，上海金丝猴公司向商标评审委员会提交的《注册商标争议裁定申请书》第6页“第三部分：争议的事实理由及法律依据”部分记载如下：“争议商标与申请人注册的引证商标进行对比，不难看出，两者无论是从读音、字形、含义上都是完全相同的”。此外，上海金丝猴公司在商标评审阶段提交的证据材料中，包括引证商标一至四的商标信息打印页。据此，本院认为，确定商标评审程序中申请人的请求范围时，不应仅依据其字面意思或其明确提出的法律条文确定其请求范围，而应当结合其所提交的申请材料中的相关表述和证据综合判定其依据的事实和法律理由。根据上述申请材料记载，上海金丝猴公司在商标评审阶段曾经提出了诉争商标与其在先注册的四枚引证商标构成相同或类似商品上的近似商标的无效理由。因此，商标评审委员会应对诉争商标的申请注册是否违反修改前商标法第二十八条的问题进行审查。但是，商标评审委员会对诉争商标的申请注册是否违反修改前商标法第二十八条的问题未予审查，存在漏审的情形，违反法定程序，本院对此予以纠正。原告的该项主张具有事实和法律依据，本院对此予以支持。
二、关于诉争商标是否违反修改前商标法第三十一条的规定，损害他人的在先商号权
首先，关于商标评审委员会对于诉争商标是否违反修改前商标法第三十一条的审查是否违反请求原则的问题。本案中，原告金丝猴公司主张第三人上海金丝猴公司在商标评审阶段并未主张诉争商标的核准注册侵犯其在先商号权，商标评审委员会存在超出其请求范围进行审理的情形。对此，本院认为，上海金丝猴公司向商标评审委员会提交的《注册商标争议裁定申请书》第6页“第三部分：争议的事实理由及法律依据”部分记载：“被申请人严重侵犯了争议申请人的企业字号权”，第9页亦记载：“（4）被申请人严重模仿及侵权了申请人的企业字号权”，根据上述记载，上海金丝猴公司确实在商标评审阶段曾提出诉争商标的注册损害其企业字号权的无效理由，商标评审委员会不存在超出请求范围进行审理的情形。原告的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
其次，关于诉争商标的注册是否损害了上海金丝猴公司的在先商号权益的问题。根据修改前商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先商号权益。第三人上海金丝猴公司在商标评审中既主张了诉争商标的注册与其在先注册的四枚商标构成相同或类似商品上的近似商标，又主张了诉争商标损害了上海金丝猴公司的商号权，并提交了“金丝猴”标识的相关使用证据。但是，本院认为，经营者将某一标识作为商标进行使用的情况与该标识作为商号进行使用的情况并不等同。本案中，上海金丝猴公司提交相应的证据大多为其将“金丝猴”标识作为商标的使用证据，不属于将“金丝猴”作为商号进行使用的情况，因此很难证明“金丝猴”商号在与诉争商标核定使用的“鱼制食品”等商品相同或相类似的商品之上经过使用具有一定的知名度，故诉争商标的注册并未损害上海金丝猴公司的在先商号权益。因此，诉争商标的注册不违反修改前商标法第三十一条的规定，被告对此认定错误，本院予以纠正。
综上所述，商标评审委员会对于第三人上海金丝猴公司在商标评审阶段提出的关于诉争商标的核准注册构成对其在先注册的四枚引证商标的复制、摹仿的无效理由未予审查，属于漏审情形，被告应对该项理由重新进行审查。诉争商标的申请注册不损害原告金丝猴公司的商号权，不违反修改前商标法第三十一条规定，被诉裁定对此认定有误，本院予以纠正。故被诉裁定审查程序违法，部分事实认定不清，适用法律错误，本院应予撤销。原告的部分诉讼请求具有事实及法律依据，本院应予支持。依照《行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第30227号关于第7626489号“金丝猴JINSIHOU”商标无效宣告请求裁定书；
二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对上海金丝猴食品股份有限公司就第7626489号“金丝猴JINSIHOU”商标所提的无效宣告申请重新作出裁定。
如不服本判决，原告金丝猴食品集团（中国）有限公司可于本判决书送达之日起三十日内、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会和第三人上海金丝猴食品股份有限公司可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 穆 颖
人民陪审员 韩树华
人民陪审员 郭艳芹
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 詹雨馨