广东省东莞市第一人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤1971行初136号
原告张炯伟，男，1977年2月27日出生，汉族，身份证住址：上海市黄浦区，
被告东莞市食品药品监督管理局，住所地：广东省东莞市南城区建设路1号，统一社会信用代码：11441900730485847B。
法定代表人尹锡棋，该局局长。
委托代理人李季学，该局石龙分局长。
委托代理人翟连带，广东宏尚律师事务所律师。
第三人沃尔玛（东莞）商业零售有限公司石龙东升路分店，住所地：广东省东莞市石龙镇中山东社区东升路18号汇星商业中心1号商业楼地上第二层和地上第三层，统一社会信用代码：91441900MA4UTY9340。
法定代表人范平，该公司总经理。
委托代理人钟永标，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人林莹茂，广东星辰律师事务所律师。
原告张炯伟不服被告东莞市食品药品监督管理局作出的（东）食药监投复[2017]01022303号《投诉举报答复函》，于2017年3月15日向本院提起行政诉讼。本院当日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭审理了本案。原告张炯伟，被告东莞市食品药品监督管理局的委托代理人李季学、翟连带，第三人沃尔玛（东莞）商业零售有限公司石龙东升路分店的委托代理人林莹茂均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告东莞市食品药品监督管理局于2017年2月23日作出（东）食药监投复[2017]01022303号《投诉举报答复函》，该答复主要内容如下：原告于2017年1月24日来访及1月26日通过东莞市12345政府服务热线投诉举报第三人涉嫌销售超过保质期食品的问题收悉，被告认为第三人销售给原告的“雨润京酱香肘”为超过保质期食品，但经营超过保质期的食品货值较低，品种少，数量少，属违法情节轻微，能及时纠正，未发现造成危害后果，对第三人的违法行为不予处罚。被告对原告本次投诉举报不予奖励。
原告张炳伟诉称，2017年1月23日，原告在第三人处购买了涉嫌过期食品“雨润京酱香肘”2包，合计35.6元。当日原告拨打东莞市12345政府服务热线进行投诉，第二天，原告到被告石龙分局举报，要求依法查处、调解并奖励。2017年2月24日，原告收到东莞市12345政府服务热线中心的回复短信和（东）食药监投复[2017]01022303号《投诉举报答复函》。从被告的回复内容大致来看，原告认为其不予行政处罚的理由非常荒谬，对于被告的法定职责没有一个清晰的认识，因此，提起行政诉讼要求被告能依法履行法定职责，理由如下：被告已经核实了第三人销售过期食品的违法行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项的规定，应当依法没收违法所得，并处人民币五万元以上十万元以下罚款。本案中，第三人存在的违法收入就是销售给原告“雨润京酱香肘”2包共35.6元。被告认为第三人销售过期食品，违法情节轻微，能及时纠正，不予处罚的理由所依据的法律是《中华人民共和国行政处罚法》，与《中华人民共和国食品安全法》相比较，是一般法与特别法，这两部法律均由全国人民代表大会常务委员会制定并审议通过。根据《中华人民共和国立法法》第九十二条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”的规定，《中华人民共和国食品安全法》对这种具体的违法行为有对应的处罚标准细则，理应按照该法的处罚标准来处罚，用行政处罚法作为不予处罚的法律依据违反全国人大常委会的立法原则。同时，原告支付的购物款至今还未被退回，案涉过期食品还在原告手里等着被告能进行调解。另外，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十二条、第三十九条第（三）项的规定，被告是查处销售过期食品违法行为保护消费者权益所对应的有关行政部门，应具有法定职责处理消费投诉问题。请求：1、撤销（东）食药监投复[2017]01022303号《投诉举报答复函》；2、判定被告按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定依法对第三人进行行政处罚；3、本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提供以下证据：1、（东）食药监投复[2017]01022303号《投诉举报答复函》，证明被告的答复事实认定不清，适用法律错误；2、《东莞市12345政府服务热线投诉的网上回复截图》被告对于原告投诉的工单号为081701235996701，证明对于原告与第三人的调解是被告的法定职责。
被告东莞市食品药品监督管理局辩称，一、针对原告的投诉事项，被告的处理符合法定程序。2017年1月24日，原告向被告投诉反映第三人涉嫌销售过期食品“雨润京酱香肘”（生产日期：2016年11月21日，保质期：60天），要求依法进行查处。同年2月23日，被告向原告发出（东）食药监投复[2017]01022303号《投诉举报答复函》，书面告知其投诉事项处理结果。依《食品药品投诉举报管理办法》第十五条、第三十八条的规定可知，被告已在法定期限内及时办理原告的投诉举报，并告知办理结果；二、针对原告的投诉事项，被告处理情况。2017年1月25日，被告对第三人进行现场检查，并未发现原告反映的生产日期为2016年11月21日的“雨润京酱香肘”，第三人提交自身有效的《营业执照》、《食品流通许可证》以及供货商的《营业执照》、《食品流通许可证》。同年2月21日，被告对第三人进行询问调查，第三人在询问调查笔录中确认原告提供的购买视频拍摄的地方属于其超市，购物小票也均由其开具。第三人补充了涉案产品的销售记录、检验报告等相关资料，销售记录显示第三人确实于原告购买案涉产品的同一天销售过“雨润京酱香肘”，但该销售记录并未记载食品的生产日期。另，第三人未能提供没有销售过上述过期食品的证据。经前述调查，结合收集的一系列证据材料，被告认为第三人存在销售过期食品的违法事实成立，鉴于第三人销售的过期食品数量少、货值低，其违法行为轻微并及时纠正，没有发现造成危害后果，符合不予处罚的情形，被告于2017年2月22日作出（东）食药监食责改[2017]010022201号《责令改正通知书》，责令第三人不得经营超过保质期食品，并将结果书面告知原告。因此，针对原告的投诉举报，被告已依法进行调查处理，积极履行法定职责；三、被告对第三人作出不予处罚，有充分的事实依据和法律依据，并无不当。《中华人民共和国食品安全法》是规范食品生产经营活动及其监督管理的基本法律，《中华人民共和国行政处罚法》是规范行政处罚的种类、设定及实施的基本法律。在食品安全的具体执法实践中，应当综合运用《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，切实做到处罚法定、过罚相当、处罚与教育相结合，且《中华人民共和国行政处罚法》是行政处罚的通则，其他专门法如无明文排除，就应适用。第三人销售超过保质期的食品属于违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项规定的行为，但销售的过期食品货值较低、数量少，违法情节轻微。此外，第三人亦能及时对场内产品进行大检查，及时纠正违法行为。同时，被告未收到第三人销售过期食品对他人造成危害的信息，故第三人销售过期食品的行为，违法情节轻微，能及时纠正，未发现造成危害后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定的情形，可不予处罚。因此，被告根据《中华人民共和国食品安全法》的规定对第三人的违法行为进行定性，同时根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，对第三人作出不予行政处罚决定，既符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，也符合《中华人民共和国食品安全法》的规定，两者并不冲突,完全一致，适用法律没有错误，符合行政行为合理性原则；四、被告对原告作出不予奖励决定，符合规定。依据《东莞市食品安全举报奖励办法》第十八条、第二十条规定，对原告发出领奖通知的前提是作出了行政处罚决定或者刑事判决。对于原告的举报线索，虽然认定第三人存在违法行为，但考虑到其违法行为轻微，且能及时采取纠正措施，没有造成实际危害后果，符合不予行政处罚的条件，被告并未对第三人作出行政处罚，也未移送公安。据此，被告对原告的举报奖励事项作出不予奖励的处理符合规定。综上，被告对投诉事项已依法进行处理，事实清楚，适用法律正确，并不存在应撤销的情形，原告的诉讼请求没有依据。
被告在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：我方提交了以下证据：1、案件编号：2017012401《投诉举报登记表》、原告身份证复印件、涉案产品图片、购买凭证、（东）食药监投受[2017]01020301号《投诉举报受理告知书》、EMS快递单（单号为：1046738675022），证明2017年1月24日，原告向被告投诉，反映第三人涉嫌销售过期食品“雨润京酱香肘”（生产日期：2016年11月21日，保质期60天），要求被告依法进行查处，被告于2017年2月3日作出受理决定并邮寄给原告；2、《现场检查笔录》（检查时间：2017年1月25日）、第三人《营业执照》及《食品经营许可证》、涉案产品图片（三张）、供货商南京雨润食品有限公司《营业执照》及《食品流通许可证》，证明经现场检查，未发现原告反映的过期食品，第三人提交了自身有效的《营业执照》、《食品经营许可证》以及供货商的《营业执照》、《食品流通许可证》；3、《临近保质期食品的管理措施》、临近保质期商品图片、商品保质期管理原则、转临期商品登记表（四张），证明经被告现场检查后，第三人对自身场内的临近保质期食品进行整改；4、《询问调查笔录》（被调查人：张某）、指定（委托）书、《雨润京酱香肘销售记录》、《检验报告》，证明第三人在询问调查笔录中确认原告提供的购买视频拍摄的地方均属于其超市，原告提供的购物小票也均由其开具，第三人补充了涉案产品的销售记录、检验报告等相关资料，但未能提供其未销售过案涉产品的相关证据；5、（东）食药监食责改[2017]010022201号《责令改正通知书》，证明鉴于第三人的违法行为轻微并及时纠正，没有发现造成危害后果，被告作出《责令改正通知书》，责令第三人不得经营超过保质期食品；6、（东）食药监投复[2017]01022303号《投诉举报答复函》、EMS快递单（单号为：1046738683422），证明2017年2月23日，被告向原告发出《投诉举报答复函》，书面告知其投诉事项处理结果；7、法律依据。
第三人沃尔玛（东莞）商业零售有限公司石龙东升路分店辩称，一、被告执法主体适格，执法程序合法，处理结果适用法律正确。1、根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款的规定，被告作为东莞市行政区域内的食品药品监督管理部门，具有对本区域内的食品药品安全进行监督管理的职责。本案被告收到12345政府热线转来的原告对第三人的食品安全问题的投诉后，进行调查并回复原告，其执法主体适格。2、被告接到原告投诉后，依法予以受理，并及时进行了调查。在调查结束后，被告向第三人作出了《责令整改通知书》，并将结果书面告知原告。故针对原告投诉，被告已在法定期限内依法进行了调查处理，并以书面形式将处理结果告知原告，其执法程序符合法律规定。3、被告对第三人作出不予处罚的决定，适用法律正确。《中华人民共和国行政处罚法》是由全国人民代表大会制定，《中华人民共和国食品安全法》是由全国人民代表大会常务委员会制定，两者不属于同一机关制定的法律。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的内容属于行政处罚的适用原则，该规定是《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第五条规定的行政处罚的基本原则的体现，而《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定的是具体违法行为的处罚种类和幅度，两者之间不是一般规定和特别规定的关系，不存在适用的矛盾和冲突。根据国家食品药品监督管理总局发布的《关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知》[食药监办法函（2016）668号]的规定，各级食品药品监督部门在食品安全具体执法实践中，应综合运用《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，切实做到处罚法定、过罚相当、处罚与教育相结合。在行政执法中，可以按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，从轻、减轻及不予处罚。综上，被告作出不予处罚的决定，适用法律正确，原告提出的根据《中华人民共和国立法法》第九十二条的规定，被告应适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条对第三人作出处罚的主张，法律依据不足；二、第三人没有出售案涉的过期食品，被告认定第三人存在销售过期食品行为的证据不足，不应对第三人作出处罚。第三人在经营中制定有商品保质期检查制度，并有工作人员定期对商品进行清点、登记、并根据情况做相应处理。第三人没有采购及销售过生产日期为2016年11月21日的“雨润牌京酱香肘”。在接获原告提出的投诉后，第三人第一时间对货架进行了检查，未发现生产日期为2016年11月21日的“雨润牌京酱香肘”。被告在原告投诉后，也对第三人进行了现场检查，同样未发现第三人有出售过期食品的行为。原告提供的证据不能证明其所持有的生产日期为2016年11月21日的“雨润牌京酱香肘”，是原告于2017年1月23日从第三人处购买。案涉“雨润牌京酱香肘”的购物小票只能体现商品名称和商品条码，只能对应“雨润牌京酱香肘”这一类商品，无法与某一件具体的“雨润牌京酱香肘”相对应，既不能识别商品是否属于第三人，也不能识别商品的生产日期。只要第三人处有此类商品销售，则任何人持“雨润牌京酱香肘”都可以在第三人处结账付款。故不能排除原告为了实现索赔之目的，将不属于第三人的过期的“雨润牌京酱香肘”带入答辩人处后，再进行购买的可能。第三人为自选商场，任何消费者均可以在营业时间内自由进出商场，选购商品，第三人不能对消费者进行人身检查，无法监控消费者在商场的全部行为，不能防范、避免有人将不属于第三人的商品带入商场。故原告拍摄的视频并不能充分证实其所持有的生产日期为2016年11月21日的“雨润牌京酱香肘”属于第三人。综上，第三人认为，被告已经依法履行了其法定职责，执法程序符合法律规定，处理结果适用法律正确，但其认定第三人销售过期食品的证据不足。鉴于第三人未实施《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项规定的违法行为，被告不应对第三人进行处罚。
第三人未向本院提交任何证据。
经庭审质证，原、被告及第三人对原、被告提供的证据真实性均无异议，结合各方的质证意见，本院认为,原、被告提供的证据具有真实性、合法性，且与本案有关联，可以作为本案定案依据。
经审理查明，原告张炯伟分别于2017年1月24日来访被告东莞市食品药品监督管理局下属石龙分局、1月26日通过东莞市12345政府服务热线，向被告东莞市食品药品监督管理局投诉称，其于2017年1月23日在第三人沃尔玛（东莞）商业零售有限公司石龙东升路分店处购买了涉嫌过期食品“雨润京酱香肘”（净含量220g，生产日期：2016年11月21日，保质期：60天）2包，单价17.8元／包，申请被告予以查处，要求由第三人赔偿10倍消费金额并奖励，原告提交购买销售小票、涉案产品图片。被告于2017年2月3日作出（东）食药监投受[2017]01020301号《投诉举报受理告知书》，受理了原告的投诉举报。2017年1月25日，被告对第三人进行现场检查，未发现投诉所涉及过期食品。第三人提交了自身有效的《营业执照》、《食品经营许可证》以及供货商的《营业执照》、《食品流通许可证》。同年2月21日，被告对第三人副总经理张某进行调查并制作《询问调查笔录》，张某确认原告提供的购买视频拍摄的地方属于其超市，原告提供的购物小票也由其开具。第三人补充了涉案产品的销售记录、检验报告等相关资料，但未能提供其未销售过案涉产品的相关证据。被告经过调查，结合所收集的证据材料，认为原告投诉第三人经营超过保质期食品的违法行为成立，被告于2017年2月22日作出（东）食药监食责改[2017]010022201号《责令改正通知书》，责令第三人立即改正，不得经营超过保质期的食品。2017年2月23日，被告作出（东）食药监投复[2017]01022303号《投诉举报答复函》，该答复主要内容如下：原告于2017年1月24日来访及1月26日通过东莞市12345政府服务热线投诉举报第三人涉嫌销售超过保质期食品的问题收悉，被告认为第三人销售给原告的“雨润京酱香肘”为超过保质期食品，但经营超过保质期的食品货值较低，品种少，数量少，属违法情节轻微，能及时纠正，未发现造成危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，对第三人的违法行为不予处罚。被告对原告本次投诉举报不予奖励。原告不服上述答复函，向本院提起行政诉讼。
本院认为，依照《食品药品投诉举报管理办法》第五条第（二）项“地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作，主要履行下列职责：（二）调查处理本行政区域的食品药品投诉举报并发布相关信息”及第九条“各级食品药品监督管理部门应当按照相关法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求”的规定，被告东莞市食品药品监督管理局作为东莞市行政区域内的食品药品监督管理部门，依法享有对东莞市行政区域内的食品药品投诉举报进行调查处理并将处理结果反馈投诉举报人的法定职权。2017年1月24日、26日,原告向被告投诉举报第三人涉嫌销售超过保质期的“雨润京酱香肘”，请求查处。被告于2017年2月23日作出（东）食药监投复[2017]01022303号《投诉举报答复函》，其执法主体适格，本院予以确认。
本案争议焦点为被告作出（东）食药监投复[2017]01022303号《投诉举报答复函》是否合法有据。
在实体方面，首先，根据《投诉举报登记表》、《东莞市12345政府服务热线投诉的网上回复截图》、涉案产品图片、购买凭证、《现场检查笔录》（检查时间：2017年1月25日）、《询问调查笔录》（被调查人：张某）、《雨润京酱香肘销售记录》、《检验报告》等证据，可以证实第三人销售超过保质期食品“雨润京酱香肘”给原告，结合供应商资质证明文件等相关材料，被告现场检查时未发现上述过期食品。因此，本案第三人销售过期食品属实，但因其销售超过保质期的食品货值较低，品种少，数量少，属违法情节轻微，能及时纠正，未发现造成危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“……违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，可不予行政处罚。被告对第三人不予行政处罚，并无不当。《东莞市食品安全举报奖励办法》第十八条“案件调查处理部门应当自举报案件行政处罚决定生效或者刑事判决生效之日起30个工作日内，对举报事实，奖励条件和标准予以认定，发出领奖通知”、第二十条“案件已受理,违法事实确实存在，因其他原因无法作出行政处罚决定的，监管部门确已制止违法行为或清除违法行为场所的，可按照本办法对举报人予以奖励……”的规定，由于被告对第三人不予行政处罚，不符合上述奖励情形，被告对原告不予以奖励，并无不当。其次，依据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款“……县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。……”的规定，被告职能是对辖区内食品药品领域进行监督管理，法律法规没有授权其处理生产经营者与消费者之间民事纠纷的职权，不具有民事调解职能，因此，被告在案涉的答复中未告知原告请求第三人赔偿10倍消费金额事项进行调解不属于其职责，存在瑕疵，但是对原告享有的权利、义务不产生影响，故原告主张被告应具有法定职责处理案涉消费投诉进行调解，没有法律依据，本院不予支持。原告主张本案应按食品安全法来处罚，被告按行政处罚法违反全国人大常委会的立法原则，本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的内容属于行政处罚的适用原则，该规定是行政处罚的基本原则的体现，而《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定的是具体违法行为的处罚种类和幅度，两者之间不是一般规定和特别规定的关系，不存在适用的矛盾和冲突，原告主张没有法律依据，本院不予支持。第三人主张没有出售案涉的过期食品，被告认定其销售过期食品的证据不足，本院认为，根据原告提供的涉案产品图片、购买凭证及被告所作的《现场检查笔录》、《询问调查笔录》等证据可以证实第三人销售给原告的“雨润京酱香肘”为超过保质期食品，且第三人对其主张没有提供证据，故对第三人的主张本院不予支持。因此，被告作出案涉答复函，事实清楚、内容适当、适用法律正确。
在程序方面，参照《食品药品投诉举报管理办法》第十五条第一款、第三款“食品药品投诉举报机构或者管理部门收到投诉举报后应当统一编码，并于收到之日起5日内作出是否受理的决定。……未按前款规定告知的，投诉举报自食品药品投诉举报机构或者管理部门收到之日起第5日即为受理”、第二十条第一款“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果；情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果”的规定，被告于2017年2月3日受理原告的案涉投诉举报，于2017年2月23日作出案涉答复函，符合上述规定，程序合法。被告作出的（东）食药监投复[2017]01022303号《投诉举报答复函》，认定事实清楚、证据充分，本院依法予以确认。原告的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告张炯伟的全部诉讼请求。
本案收取诉讼费人民币50元，由原告张炯伟承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
审 判 长 赖景明
审 判 员 余润忠
人民陪审员 万晓波
二〇一七年九月十一日
书 记 员 林佳煜
梅竹
附相关法律法规条文：
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。