山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第580号
上诉人（原审原告）许学杰，男，1953年5月15日出生，汉族，住济南市。
委托代理人刘延华，男，1951年8月3日出生，汉族，济南槐荫振发法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）济南轨道交通装备有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人刘溥，董事长。
委托代理人张振华，男，1986年12月1日出生，汉族，该单位职工。
上诉人许学杰因与被上诉人济南轨道交通装备有限责任公司（以下简称轨道公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月10日、2014年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人许学杰及其委托代理人刘延华，被上诉人轨道公司委托代理人张振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：轨道公司原为济南机车车辆厂（以下简称机车车辆厂），原告许学杰系该厂职工。2003年4月左右，机车车辆厂为许学杰办理了内退手续。许学杰自此离开工作岗位，机车车辆厂开始按照厂内文件以及《山东省企业工资支付规定》中关于基本生活费不低于济南市当月最低标准70%的规定向许学杰发放内部退养的生活费。许学杰起诉状中所称山东省劳动厅发布的鲁劳发（1994）351号文件即1994年山东省劳动厅转发劳动部《关于严格按照国家规定办理职工退出工作岗位休养问题的通知》的通知（鲁劳发（1994）351号），其中第二条规定：企业要保证其“内退”职工的基本生活。基本生活费的标准在不低于上年度社会平均工资60%的前提下，由“内退”职工所在企业自行确定。2002年12月山东省劳动和社会保障厅发布《关于废止部分劳动和社会保障规范性文件及现行有效规范性文件公布事宜的通知》（鲁劳社（2002）53号文），明确废止了上述鲁劳发（1994）351号文。2000年6月山东省人民政府办公厅转发省劳动和社会保障厅、省财政厅《关于处理企业下岗职工劳动关系有关问题的意见的通知》（鲁政办发（2000）61号文），其中第三条规定：下岗职工距法定退休年龄不足5年的，企业可以不安排进中心，经本人申请，实行企业内部退养。盈利企业或者能保证职工工资正常发放的企业，其内退职工的待遇按不低于当地上年度职工平均工资的60％发给，但高于本企业在岗职工平均工资的，按本企业在岗职工平均工资计发，所需费用由企业负担。为确定鲁政办发（2000）61号文件是否继续适用，轨道公司向山东省人力资源和社会保障厅提出咨询，该部门于2011年11月4日作出鲁人社字（2011）642号答复，称：该文件调整对象已经消失，且文件内容与《劳动合同法》等法律规定不一致，省人力资源和社会保障厅已于2010年12月向省政府提出了废止鲁政发（2000）61号文件的建议。轨道公司就此问题又向山东省人民政府法制办公室提出咨询，该办公室于2012年7月20日作出复函称：鲁政办发（2000）61号文件于2000年6月2日公布，由于经济社会的发展变化，2007年全国人大常委会通过了《劳动合同法》，用于调整劳动关系。目前，鲁政办发（2000）61号文件的调整对象已经消失，且内容与《劳动合同法》等法律的规定不一致。该规范性文件在没有被明令禁止的情况下，按照下位法服从上位法、规范性文件服从法律的原则适用。对上述答复，许学杰称，鲁政发（2000）61号文是省政府发文，省人力资源和社会保障厅无权废止，只是建议废止，但省政府现在没有废止就说明仍然生效。2013年1月31日，许学杰以本案诉讼请求为申请事项向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委做出济劳人仲不（2013）3号《仲裁决定书》，以超出仲裁时效为由决定不予受理，许学杰不服，诉至法院。
原审法院认为，根据国务院《国有企业富余职工安置规定》第九条的规定：职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费；第十一条规定：按照本规定第八条、第九条规定发放的生活费在企业工资基金中列支，生活费标准由企业自主确定，但不得低于省、自治区、直辖市人民政府规定的最低标准。上述条款对企业职工内部退养作了规定，许学杰虽然办理内退手续时距法定退休年龄超过了五年，但双方已经实际形成了内部退养关系，原审法院予以认定。对于许学杰在内部退养期间的退养生活费标准，双方并未通过协议的形式予以约定，轨道公司按照《山东省企业工资支付规定》中不低于济南市最低工资标准70%的规定发放和调整生活费，许学杰实际领取且未提出异议，可以视为双方对于内退待遇标准的一种约定。现许学杰提出轨道公司发放的内退生活费不符合法律或政策规定，应当按照不低于当地上年度职工平均工资的60％发放，应当有相应的法律或政策依据。许学杰依据的山东省劳动厅转发劳动部《关于严格按照国家规定办理职工退出工作岗位休养问题的通知》的通知（鲁劳发（1994）351号文）经查已由山东省劳动和社会保障厅于2002年12月发布鲁劳社（2002）53号文废止，不再适用，不能作为本案依据。许学杰依据的山东省人民政府办公厅转发省劳动和社会保障厅、省财政厅《关于处理企业下岗职工劳动关系有关问题的意见的通知》（鲁政办发（2000）61号）在本案中是否适用双方争议较大。根据该文件第三条的规定：下岗职工距法定退休年龄不足5年的，企业可以不安排进中心，经本人申请，实行企业内部退养。盈利企业或者能保证职工工资正常发放的企业，其内退职工的待遇按不低于当地上年度职工平均工资的60％发给，但高于本企业在岗职工平均工资的，按本企业在岗职工平均工资计发，所需费用由企业负担。该第三条中明确将适用条件规定为“下岗职工距法定退休年龄不足5年”，因下岗职工系特殊历史条件下的特殊群体，许学杰系正常工作期间办理的内部退养并不属于办理完下岗程序的下岗职工范畴，上述文件以及第三条的相关规定系劳动部门对于处理企业下岗职工劳动关系的相关规定，对许学杰并不适用，这也与山东省人力资源和劳动保障厅函件中所称的“该文件调整对象已经消失”的意见相一致。据此，许学杰以《关于处理企业下岗职工劳动关系有关问题的意见的通知》（鲁政办发（2000）61号）作为调整其内部退养生活费的依据，原审法院不予支持。综上，许学杰要求轨道公司向其补发2003年4月1日至2012年12月31日期间内退工资差额共101449.90元及主张按照中央驻鲁企业平均工资的60%作为其内退生活费的发放标准，没有法律和政策依据，原审法院不予支持。依照国务院《国有企业富余职工安置规定》第九条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及相关劳动政策法规之规定判决：一、驳回原告许学杰要求被告济南轨道交通装备有限责任公司向其补发2003年4月1日至2012年12月31日期间内退工资差额共101449.90元的诉讼请求；二、驳回原告许学杰要求被告济南轨道交通装备有限责任公司自2013年1月1日起至其退休之日止按照中央住鲁企业职工平均工资60%的标准发放内退工资的诉讼请求。案件受理费10元，由原告许学杰负担。
上诉人许学杰不服原审判决上诉称：许学杰于1987年11月进入轨道公司工作至今。2003年4月1日，轨道公司为许学杰强制办理了厂内退养，并非许学杰自愿成为内退职工并领取内退工资。轨道公司根据内部规定为许学杰发放内退工资，发放的标准既不符合国家强制性规定，亦不存在符合双方约定的情形。《山东省人民政府办公厅转发省劳动和社会保障厅、省财政厅关于处理企业下岗职工劳动关系有关问题的意见的通知》未明确规定在岗职工距法定退休年龄不足5年退出工作岗位不实行内部退养，不享受内退待遇。《关于按照国家规定办理职工退出工作岗位休养问题的通知》（劳动部（1994）259号文）对内退程序及生活费标准予以明确规定。山东省劳动厅鲁劳发（1994）351号文在转发劳动部（1994）259号文时，也明确了内退职工的生活费标准。原审判决查明鲁劳社（2002）53号文废止鲁劳发（1994）351号文有误。鲁政办发（2000）61号文对内退程序及待遇的规定和鲁劳发（1994）351号文的规定是一致的，原审判决认定鲁政办发（2000）61号文不适用于本案错误。原审判决以山东省人民政府法制办公室2012年的复函来调整许学杰与轨道公司之间的劳动争议属适用法律错误。轨道公司自2003年4月1日至2012年12月31日未足额支付许学杰内退工资，应予补发。综上，请求二审法院依法判决轨道公司补发许学杰2003年4月1日至2012年12月31日期间内退工资差额101449.9元；轨道公司自2013年7月1日起至许学杰退休之日止，按中央驻鲁企业职工平均工资的60%向许学杰发放内退工资；诉讼费用由轨道公司承担。
被上诉人轨道公司答辩称：1.原审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.许学杰的诉讼请求已超过仲裁时效和诉讼时效，依法应当予以驳回。3.2002年12月山东省劳动和社会保障厅发布《关于废止部分劳动和社会保障规范性文件及现行有效规范性文件公布事宜的通知》（鲁劳社（2002）53号文）明确废止鲁劳发（1994）351号文件。4.鲁政办发（2002）61号文调整对象是下岗职工，许学杰不属于下岗职工，不属于该文件调整的范围，也不符合该文件第三条规定的适用条件，并且山东省人民政府法制办公室和山东省人力资源和社会保障厅的公函明确表示鲁政办发（2000）61号文的调整对象已消失，该文件不再适用。5.许学杰不上班期间，轨道公司发给许学杰的生活费高于济南市最低工资标准的百分之七十，符合《山东省企业工资支付规定》的要求。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，按照鲁劳发（1994）351号文规定，即自许学杰年龄符合距法定退休年龄不足5年时至许学杰达到法定退休年龄，许学杰与轨道公司均认可此期间为自2008年6月1日至2013年5月31日，以济南市上年度社会平均工资的60%为标准计算许学杰的内退生活费数额为91651.45元，轨道公司已支付许学杰内退生活费70611.4元，两者相差21040.05元。许学杰放弃按照中央驻鲁企业职工平均工资60%的标准计发内退生活费的主张。
本院认为，本案争议的焦点问题有两个：一是许学杰是否应享受内退待遇及享受内退待遇的期间；二是许学杰的内退生活费应否按照鲁劳发（1994）351号文及鲁政办发（2000）61号文进行调整。
关于第一个焦点问题，本院认为，许学杰按照厂内规定，经本人申请，轨道公司批准，办理内退手续，实际系轨道公司为解决本单位富余人员的一种做法。国务院《国有企业富余职工安置规定》（国发（1993）111号令）第九条规定：“职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。”该规定现行有效。根据该规定，内退有两个条件，一是距退休年龄不到五年，二是双方形成合意，即经本人申请，企业领导批准。本案许学杰办理内退时不符合距退休不到五年的条件，许学杰实际应享受内退待遇的期间为自国家行政法规规定的退岗休养年龄（距退休五年）起至办理正式退休之日止。鉴于许学杰与轨道公司均认可自许学杰年龄符合距法定退休年龄不足5年时至许学杰达到法定退休年龄的期间为自2008年6月1日至2013年5月31日，本院予以确认。在达到内退年龄之前，许学杰不能享受内退待遇。
关于第二个焦点问题，对内退职工的待遇，山东省劳动厅《转发劳动部的通知》（鲁劳发（1994）351号）第二条规定：企业要保证其“内退”职工的基本生活。基本生活费的标准在不低于上年度社会平均工资60%的前提下，由“内退”职工所在企业自行确定。《山东省劳动和社会保障厅、省财政厅关于处理企业下岗职工劳动关系有关问题的意见》（鲁政办发（2000）61号）规定：“……三、下岗职工距法定退休年龄不足5年的，企业可以不安排进中心，经本人申请，实行企业内部退养。盈利企业或者能保证职工工资正常发放的企业，其内退职工的待遇按不低于当地上年度职工平均工资的60%发给，但高于本企业在岗职工平均工资的，按本企业在岗职工平均工资计发，所需费用由企业负担，社会保险费由企业和职工按规定缴纳；实行三三制的企业，其内退职工的待遇按不低于当地最低工资标准发给，社会保险费按规定缴纳，所需要费用可以从中心的基本生活保障资金中支付，符合退休条件时，办理退休手续。……”。本院认为，山东省劳动厅《转发劳动部的通知》（鲁劳发（1994）351号），目前尚无明文规定废止。且内退职工目前在山东省范围内仍存在，该文件的适用对象仍存在，该文件应是有效的。原审法院认定鲁劳发（1994）351号文不再适用，不能作为本案依据是错误的。
《关于处理企业下岗职工劳动关系有关问题的意见的通知》（鲁政办发（2000）61号）目前也没有明文予以废止。山东省人力资源和社会保障厅《关于鲁政办发（2000）61号文件是否适用咨询的答复》及山东省人民政府法制办公室《关于鲁政办发（2000）61号文件有关问题咨询的复函》仅系对轨道公司的咨询作出的答复，不起到废止规范性文件的效果。且该两份答复中均称文件调整对象已消失，这与实际情况不符。《国有企业富余职工安置规定》（国发（1993）111号令）现行有效，与《中华人民共和国劳动合同法》等法律并不冲突，企业内退职工现实仍然存在。本案可以适用该文件。原审认定许学杰不属于（2000）61号文件适用对象是错误的。
许学杰依据鲁劳发（1994）351号及鲁政办发（2000）61号文件的规定要求轨道公司补足内退工资差额理由正当，应予支持。轨道公司所在地为济南，且轨道交通公司不是“三三制”企业，故应按照济南市上年度在职职工平均工资的60%的标准补发生活费差额。现许学杰主张轨道公司支付的内退工资差额实为内退生活费的差额，轨道公司支付许学杰内退生活费的前提条件是许学杰符合内部退养的条件，故本院仅对许学杰要求轨道公司补发许学杰符合内退条件至法定退休年龄期间的内退生活费差额予以支持。同时，许学杰与轨道公司均认可在此期间，以济南市上年度社会平均工资的60%为标准计算许学杰的内退生活费数额为91651.45元，轨道公司已支付许学杰内退生活费70611.4元，差额为21040.05元，本院亦予以确认。
综上，原审判决确有不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第275号民事判决；
二、被上诉人济南轨道交通装备有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人许学杰自达到内退年龄起至达到法定退休年龄的内退生活费差额21040.05元；
三、驳回上诉人许学杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人济南轨道交通装备有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 赵平洋
代理审判员 唐鸣亮
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 赵 艳