山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第309号
上诉人（原审被告）刘存义。
委托代理人（特别授权）李学胜，山东佳仕特律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）丰培铭，山东佳仕特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸＸ。
被上诉人（原审原告）王雯。
以上两被上诉人委托代理人（特别授权）魏峰。
上诉人刘存义因委托理财合同纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2013）鱼商初字第502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人李学胜、丰培铭，被上诉人ＸＸＸ及其两被上诉人的委托代理人魏峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年8月31日，原告ＸＸＸ在被告处与被告刘存义谈话时进行了电话录音，录音内容显示：自2012年8月20日开始，ＸＸＸ按刘存义指示进行股票交易，资金数额为350000元多一点，截至2012年8月31日亏损到297000元，被告刘存义同意按350000元计算，并承诺如不继续合作，被告刘存义补齐350000元，双方同意继续合作。2012年9月9日，王雯（ＸＸＸ之女）委托ＸＸＸ与刘存义签订协议书，由刘存义用王雯的股票交易账户99×××35上的资金代理证券交易。2012年9月10日，原告ＸＸＸ以ＸＸＸ、王雯的名义与被告刘存义签订协议书一份。协议书约定：甲方（出资方）：ＸＸＸ、王雯，乙方（实际操作方）：刘存义；甲方拥有资金，愿与乙方合作进行证券投资并希望获得稳定收益，乙方拥有证券投资的经验和技能，愿意与甲方合作并承担证券投资风险和分享投资收益；甲方出资350000元整，委托乙方在中国证券市场进行A股股票交易；合作期限为12个月，自2012年9月10日至2013年9月10日；甲方向乙方提供股市交易账户及密码，由乙方操作该账号上的股票买卖交易。在交易过程中，乙方不得以任何理由修改交易密码，否则构成违约应赔偿由此给甲方造成的全部损失（甲方同意的情况除外）；操作期间每个月乙方保证炒股利润不低于资金总额的5%（即17500元）；操作期间每个月操作盈利超过投入资金总额的10%，超出的利润补齐上个月的亏损后，剩余利润归乙方所有；操作期间甲方对股票交易不能有任何干涉，否则构成违约由此造成的损失全部由甲方承担；合作期满后，该资金账户内的资金除去甲方的本利外全部归乙方所得；每月10日结账时，乙方给甲方打印本利结余数字并签字认可，如本协议最后一个月出现亏损，乙方往后顺延一至两个月的交易，为甲方补齐亏损部分；甲方：ＸＸＸ，乙方：刘存义，2012年9月10号。
2012年11月11日，原告ＸＸＸ与被告刘存义在原告家谈话时进行电话录音，录音内容显示：经原告ＸＸＸ和被告刘存义协商ＸＸＸ同意被告刘存义修改账户密码，年底按双方签订的协议结算，保证给原告本金及利润共计560000元，并且双方协商按照协议再延续两个月的炒股时间，按照协议计算。2013年9月6日，原告ＸＸＸ与被告刘存义进行了通话录音，录音内容显示：因协议时间到期，原告ＸＸＸ要求查看股票账户情况，刘存义要求合同延续两个月，ＸＸＸ同意按合同约定延续，另外ＸＸＸ告知刘存义本次电话进行了录音，以前的通话也进行了录音。2013年11月15日，原告王雯修改了99×××35账号的密码，并将该账户股票卖出，资金余额为67451.08元。
上述事实，原告ＸＸＸ以本人和王雯的名义与被告刘存义签订的协议书及王雯出具的委托书，能证实原告ＸＸＸ、王雯与被告签订协议书的时间、内容；4次电话录音内容，能证实原告ＸＸＸ与被告刘存义自2012年8月20日开始进行合作炒股，被告认可原告投入资金数额为350000元并在录音中认可一年的炒股利润及本金合计560000元，及双方协议修改密码、延续合同2个月的事实；资金对账单能证实王雯股票账户的股票交易情况；中信万通证券有限责任公司业务受理单，能证实王雯于2013年11月15日修改账户密码的事实；资金对账单能证实原告王雯修改密码后将账户上的股票卖出，账户资金余额为67451.08元，足以认定。
原审法院认为，原告ＸＸＸ、王雯与被告刘存义双方之间签订的协议书实质上是一种个人委托理财合同，该合同是双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同为有效合同。关于合同中约定的保证每月炒股利润不低于5%的约定，属于理财合同中的保底条款。基于维护社会诚信的考虑，只要不违反法律和行政法规的强制性规定，当事人通过合同，既可以为自己设定法外权利，也可以为自己设定法外义务。更何况，受托人刘存义在清楚证券市场风险的情况下对委托人作出了保底承诺，并无意思表示方面的瑕疵，如果认定无效，无异于助长和纵容了当事人的背信行为，有违诚实信用的基本原则。原告ＸＸＸ、王雯要求被告刘存义支付理财本金及利润，理由充分，其主张本院应予支持，但原告要求被告支付理财本金及利润541957.98元，数额过高，不予全部支持，应支持理财本金350000元及14个月的炒股利润245000元，但应扣除原告王雯卖出股票后的资金余额67451.08元。被告刘存义辩称，原告ＸＸＸ和被告没有委托理财合同关系，但现有证据表明二原告共同出资350000元投入原告王雯的股票账户，委托被告进行理财，双方委托关系成立，被告辩称的理由本院不予采纳。被告辩称根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十四条规定，双方之间的合作协议无效、保底条款无效，但原、被告之间的委托理财合同不违反法律和行政法规的强制性规定，不符合合同法规定的无效合同的几种情形，《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定：未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。但按原、被告之间的理财合同，被告刘存义不属于从事证券经营业务，只是个人之间的委托理财关系，该条规定不适用于本案，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。该条规定只是针对证券公司进行保底条款的限制，不适用于个人。被告辩称的理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定判决：被告刘存义于本判决生效后3日内支付原告ＸＸＸ、王雯理财本金282548.92元及炒股利润245000元，合计527548.92元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4604元、财产保全费3163元，由被告刘存义负担。
上诉人刘存义不服原审判决，上诉称：一、上诉人刘存义和被上诉人ＸＸＸ所签协议无效，炒股利润保底条款无效。第一，根据《证券法》第122条规定，刘存义不具备证券从业资格，不具备签订委托理财合同的主体资格，故双方签订的协议书无效。第二，根据《证券法》第144条和《中国银行业监督管理委员会关于严禁信托投资公司信托业务承诺保底的通知》第2条和第3条规定，证券公司不得对客户作出保底收益的承诺。我国法律并未明文规定个人之间的保本条款是否有效，但是从股市风险讲，保本条款明显违反了基本市场规律，不利于维护证券市场稳定；从《合同法》规定来讲，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，既然ＸＸＸ在协议中享有利益分配的权利，也应当对委托炒股造成的损失承担责任。故协议书中关于保证炒股利润不低于投资总额5%的约定无效。二、上诉人刘存义与被上诉人ＸＸＸ签订的协议书没有实际履行，一审法院主要根据四份录音认定上诉人刘存义对王雯账户的操作是对刘存义和ＸＸＸ所签协议的履行属于认定事实错误。第一，协议书第二条约定了乙方的收款账户，户名为刘存义，账号为43×××19，但却没有约定甲方的交易账号，这说明该账户应为新设账户，而不是被上诉人王雯已经早已开通的99×××35的账号，否则应该像乙方收款账户一样在协议书中注明该账号。事实上甲方并未按约定开通新设交易账户，更没有向新设账户中注入350000元资金。故双方当事人于2012年9月10日签订的协议一直未实际履行。第二，四份录音从证据来源和形式方面来说不合法，从内容看也不能证明刘存义的炒股行为是对刘存义和ＸＸＸ所签协议书的履行。首先，四份录音都是ＸＸＸ私自秘密录音，证据来源不合法，并且录音都是复制件非原件，存在剪辑的可能性，不能作为证据，没有证明力；其次，在录音中ＸＸＸ只是答应对王雯的早已开通账户进行操作，并且在2012年11月11日的录音中只是协商第二天要修改密码的问题，事实上，直到2012年12月5日刘存义才对此账户进行修改密码，进行独立的操作。重要的是，这些录音最多只能说明ＸＸＸ和刘存义协商对王雯账户的操作，并不是对ＸＸＸ和刘存义之间协议书的履行。所以，ＸＸＸ和刘存义所签的协议书没有实际履行，刘存义对王雯99×××35账号的操作属于另外一个独立的法律关系，不受ＸＸＸ和刘存义所签协议书的调整约束。三、上诉人刘存义和被上诉人王雯之间属于合伙炒股关系，而不是一审法院认定的委托理财关系。虽然双方没有合伙的书面协议，但是从客观事实看，刘存义自2012年12月5日起按王雯的要求修改密码用其证券交易账户帮助其买卖股票，王雯提供账户资金，刘存义提供技术性劳务，这符合民法通则中个人合伙的典型特征，因此刘存义和王雯之间合伙炒股的行为属于个人合伙关系。根据有关法律规定，由于双方没有书面协议，也没有对利润分配和债务承担作出约定，上诉人认为从公平角度来讲，上诉人和被上诉人双方对损失各承担50%合理合法。双方的合伙期间应该从刘存义修改密码日即2012年12月5日独立操作时起算至2013年11月18日王雯修改回密码刘存义无法操作止，2012年12月5日王雯账户上的资金为186358.14元，2013年11月18日为69431.15元，损失为116927元。所以刘存义只应承担58463.5元的损失。请求二审法院撤销原审判决，并依法改判上诉人只承担炒股损失58463.5元，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人ＸＸＸ、王雯答辩称：一、事实上以口头、电话录音、书面形式订立的委托理财合同和炒股利润保底条款真实、合法有效；本案不适用我国《证券法》第122条、第144条的法律规定。该合同不论从形式上，还是在内容上均具备了《合同法》等法律规定的有效合同要件，其内容主体真实合法有效。从合同订立到实际履行，既是双方当事人真实意思表示，又不违反有关法律和行政法规的强制性规定，符合《合同法》规定的诚实信用原则。因此，双方既具备委托理财合同的合法主体，又具备受托炒股理财的合法资格，所以，双方的委托理财合同关系依法成立，应予保护。二、双方签订的协议书，事实上已实际履行，这是双方认可不能否认的已知事实。一审法院从根据被上诉人王雯出具的委托书，双方签订的协议书，双方四次的电话录音，内容资料和双方认可的自2012年8月20日开始，就已经实际履行的已知事实等有关事实及证据，而依法客观公正的认定本案的这一事实，并依法作出的判决结果，证据确实充分，无任何错误之处。也就是说上诉人对两被上诉人投入的35万元资金，受托独自履行操作炒股的义务，完全是基于双方建立的同一委托理财合同关系而作出的，并非属于另一个独立的法律关系。三、上诉人和被上诉人王雯是事实和法律上的委托理财关系，并非合伙炒股关系。根据双方口头、书面订立的合同约定和双方认可的投入资金，实际操作炒股，协议修改密码，延续两个月合同等一系列实际履行的已知法律事实充分证明：上诉人在受委托期间操作股票交易期间，被上诉人不能有任何的干涉，也就是说，在合同履行中，被上诉人事实并不享有参与统一管理合伙经营共同劳动和决定执行等合伙关系的权利义务。根据有关法律规定，双方依法不具备法定合伙关系的特征和要件，完全具备了委托合同关系的法定要件，基于本案双方合法的委托理财关系事实，本案不适用《民法通则》和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见的规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。另外，二审审理期间，被上诉人ＸＸＸ提交客户认证流水情况表和济宁客户查询资料流水各一份，证明被上诉人王雯资金账号于2012年11月12日修改交易密码，即由上诉人刘存义对密码进行了修改，因为证明上诉人刘存义在上诉状中陈述2012年12月5日才对此账户进行修改，进行独立操作不实。经质证，上诉人刘存义对以上证据本身及所要证明的问题无异议。另外，被上诉人ＸＸＸ提供证人郑某到庭作证，主要证明内容为：2012年8月20日，郑某去还贷款，ＸＸＸ说“存义兄弟，35万元我就交给你了。”刘存义说：“以后不用上我家来了，一年后给你56万元。”ＸＸＸ说：“以后的谈话我录音了，并说王雯的委托书还签一下吗？”刘存义说“不用了。”被上诉人ＸＸＸ对证人证言无异议，上诉人刘存义认为证人证言没有任何可信度，在大街上谈论这种问题且让别人听是不可信的。
本院认为，2012年9月10日，上诉人刘存义与被上诉人ＸＸＸ签订协议书事实清楚。本案当事人争议的焦点问题是2012年9月10日，双方当事人签订的协议书效力应如何认定，该协议是否已经实际履行。2012年9月10日，上诉人刘存义与被上诉人ＸＸＸ签订协议书，该协议书约定由被上诉人ＸＸＸ将其股市交易账户及密码提供给上诉人刘存义，由上诉人刘存义实际操作该账户上的股票买卖交易，合同约定是被上诉人ＸＸＸ投入资金35万元，而此时在被上诉人王雯股市交易账户上显示资金数额为297316.33元，因为在之前被上诉人王雯股市交易账户上资金曾经有过35万元，所以双方当事人约定资金35万元，可以视为上诉人刘存义对资金数额的追认。关于协议约定的保底条款效力，该条款并不违反法律和行政法规的强制性规定。我国现行的法律法规尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定。根据《合同法》第四十四条和第五十二条规定，合同内容只要不存在违反法律和行政法规强制性规定等情形，就不应认定无效；该保底条款并不违背权利和义务相一致原则。1、凡商业活动均有一定风险，受托人刘存义既然在协议中与委托人ＸＸＸ、王雯约定了保底条款，必然在事先已对可能出现的风险后果予以了充分考虑并决定承担；2、该协议约定在操作期间每个月操作盈利超过被上诉人投入资金总额的10%，超出的利润除去补齐上个月的亏欠后，剩余的利润被上诉人应从资金账户上划拨到上诉人资金账户归上诉人所有，即如果上诉人刘存义经营有方，将会在没有任何资金、证券投入的情况下获取一定数额甚至是高额回报，因此，这种保底条款约定也没有违背商务活动的本质；该约定符合民事法律关系应予遵循的契约自由、意思自治原则，委托方ＸＸＸ、王雯和受托方刘存义有权通过自愿约定收益比例的分享以及由受托方独自承担风险这种方式来确定双方的权利义务，这种保底条款的约定是当事人行使私权的体现，只要不违反法律规定，不损害国家和社会公共利益，符合契约自由原则，就应得到法律的尊重。综上，双方当事人签订的协议书为有效协议，并且在2012年11月12日，被上诉人王雯股市交易账号密码已经变更，该协议已经实际履行。上诉人刘存义上诉所称刘存义不具备证券从业资格，不具备签订委托理财合同的主体资格，因为双方当事人之间是理财合同，上诉人刘存义不属于从事证券经营业务，只是个人之间的委托理财关系，不适用《证券法》的相关规定。综上，上诉人上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，判决正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8336元，由上诉人刘存义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李延存
审 判 员 孙 红
代理审判员 林春艳
二〇一四年八月八日
书 记 员 朱静静