青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）青民终88号上诉人(原审原告、反诉被告)：宁波天安（集团）股份有限公司，住所地：浙江省宁波市象山丹东街道丹阳路1288号。法定代表人：蒋梅姣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张和根、王志冠，该公司员工。上诉人(原审被告、反诉原告)：青海华鹏能源发展有限公司，住所地：青海省西宁市创业路26号。法定代表人：解战玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘桂林，北京市时代九和律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）宁波天安（集团）股份有限公司（下称天安公司）与上诉人（原审被告、反诉原告）青海华鹏能源发展有限公司（下称华鹏公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。天安公司委托诉讼代理人张和根、王志冠，华鹏公司委托诉讼代理人刘桂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天安公司上诉请求：1.支持其一审全部诉讼请求；2.撤销西宁市中级人民法院（2016）青01民初224号民事判决第二项，即驳回被上诉人的反诉请求；3.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本诉部分：一审法院判决不支持延期支付利息，既违反合同约定，也违反法律规定。双方合同约定延期支付货款应支付利息，依据合同法第一百一十三条规定，被上诉人应该支付上诉人延期支付货款利息损失。退一步讲，即使一审法院审判正确，那从公平的角度，被上诉人也应该支付以3520459.85（8484750-4964290.15）元为基数，自2013年8月28日至货款付清日为止的货款利息（按银行同期贷款基准利率计算）。二、反诉部分：（一）反诉主体不适格。本诉是买卖合同法律关系，而格尔木神光新能源公司委托华鹏公司索赔是委托代理关系，代理人只能以被代理人的名义对外参加诉讼活动，并最终由被代理人承担涉案的法律后果。这是两种不同的法律关系，前者受合同法等法律法规的调整，而后者是受产品质量法等法律法规的调整，不能混为一谈。按照法理，作为产品使用者的神光新能源公司如发现该产品存在质量问题并造成了实际损失，应向委托方即被上诉人索赔，或也可将委托人作为被告，将上诉人作为共同被告或第三人进行索赔。原审混淆彼此法律关系，不仅没有法律依据，而且不利于查清事实。故在目前华鹏公司并没有实际损失的前提下，应当驳回其反诉。（二）原审在判决认定损失中存在着严重的程序和实体问题。1.委托鉴定程序严重违法，未经质证的关键证据（自制的电脑打印件并网系统运行记录）不能作为鉴定的依据。根据常理，并网系统运行记录应该是2013年的原始记录材料，11月3日鉴定人出庭时也说明每个光伏发电站都有两个计量装置，用来记录每天发电量，工作人员抄录发电量。被上诉人不提供原始的发电量记录，却自制电脑打印件，鉴定前一审法院没有组织进行质证，上诉人也是在开庭前两天才通过法院到北京鉴定中心第一次看到该材料，据鉴定中心工作人员叙述，他们拿到该电脑打印材料后，也曾犹豫该材料的真实性，故打电话给西宁中院行政处王平法官要求组织质证，但没有得到响应，鉴定中心对材料的真实性合法性不负责任，故就按此材料计算发电损失。就是这份由被上诉人制作的电脑打印件，与之前被上诉人提供的发电量材料相互矛盾、互相否定。例如被上诉人在仲裁委员会仲裁说明造成其运营损失1300万元时提供的发电量中7月8日、7月23日、7月25日并没有发电，但这次却都在发电，6、7月的发电量也对不上，很显然，被上诉人自制的该电脑打印件作为鉴定材料不具有真实性、合法性，但一审法院在未组织上诉人进行质证的情况下就直接交给鉴定机构，成为鉴定发电量损失计算的唯一依据，故一审法院委托鉴定程序严重违法，导致鉴定意见错误。2.鉴定机构鉴定程序严重违反《司法鉴定程序通则》等相关规定，根据《司法鉴定程序通则》规定因鉴定不能，应该退回。《司法鉴定程序通则》第十四条规定，司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。故鉴定中心有义务对鉴定材料进行审查，而不是明知鉴定材料真实性、合法性存疑的情况下仍依据其鉴定。所以鉴定中心没有履行关键的审查义务。《司法鉴定程序通则》第十五条规定，具有下列情形之一的鉴定委托，鉴定机构不得受理：（三）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。鉴定过程中鉴定中心在现场明确告知被上诉人要提供调试时的记录，该记录很重要，并记入现场确认的内容中（见鉴定意见书四）。在被上诉人未提供该重要证据导致鉴定材料不完整、不充分的情况下，鉴定中心根据《司法鉴定程序通则》第十五条规定应该退回，但鉴定中心直接推定少发电量全部由事故造成，理由是被上诉人不提供，只能按现有已提供的证据材料推定，以上均严重违反《司法鉴定程序通则》，也导致鉴定事项与鉴定意见不一致。3.鉴定意见与被上诉人提供的证据相互矛盾，不应采纳。主要存在以下问题：第一，委托鉴定事项并没有因果关系鉴定，鉴定过程中也没有因果关系分析，鉴定人也承认其不能鉴定出因果关系，但鉴定意见没有任何依据却直接得出事故与少发电量之间全部存在因果关系，该意见明显与鉴定材料78相冲突。鉴定材料78出库单原为被上诉人索赔设备的证据，清楚的记载了光伏发电设备厂家自2013年5月份至10月份不间断的更换直流电机等关键部件，更换就得停电，很明显肯定影响发电，鉴定中心无视此事实的存在，将全部少发电量归于该事故明显不合理。第二，调试运行期就是发现问题、处理问题的期间，与运营期不可同等比较。被上诉人在仲裁委员会仲裁时只主张调试期发电按正常运营期50%计算，但鉴定中心回避电站处于调试阶段的客观事实，回避该电站还处于并网调试阶段，并未取得并网案例性评价，也未取得电力业务许可证，2013年11月28日才投入运营的事实，以2014、2015年正常运营阶段的发电量来估算2013年处于调试期的发电，明显不合理、不科学。第三，被上诉人称2013年6-8月卖电了，却始终提供不出发票。在《光伏发电成本费率计算及说明》中也承认有增值税和附加税，却提供不出任何增值税和附加税完税凭证。这一切都说明被上诉人在调试期间并没有卖电，但鉴定意见书依据未质证的打印件并网系统运行记录得出在运营期有少发电量的鉴定意见，两者相互矛盾。4.一审法院在计算少发电量损失时，未扣除维护成本、附加税等费用，导致计算出被上诉人利润高达73%，明显不合常理。一审法院判决认定”2013年5月18至2013年8月28日期间因故障未使用，因此不存在维护成本”与常识不符，且在被上诉人自认有附加税的情况下不计算附加税，故一审法院未扣除维护成本及附加税等费用，导致计算出的少发电损失虚高。综上所述，请依法支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审或查清事实后改判。华鹏公司辩称：1.违约金问题。违约责任是对等的，一审法院判决双方互不承担违约责任是可以接受的，如果要支持天安公司主张的违约金，那么也要支持华鹏公司主张的违约金。2.反诉的主体是适格的，华鹏公司向天安公司提出发电损失索赔是基于买卖合同关系，华鹏公司与第三方神光新能源公司之间有明确的协议，依据双方的协议，华鹏公司有权基于买卖合同关系提出反诉。3.一审的鉴定程序合法有效，鉴定材料经过质证，鉴定意见可以作为证据使用，一审中天安公司没有提出足以反驳的相反证据，鉴定意见是有证明力的，即使在鉴定机构在做出鉴定意见之前，部分资料没有经过事先质证，但是一审法院在开庭中已经进行了补充质证，因此一审法院在鉴定意见的采用、程序方面没有问题。4.鉴定意见书与华鹏公司提供的证据是没有矛盾的，天安公司提出没有鉴定因果关系，事实上双方就因果关系的问题在鉴定人员的组织下与鉴定机构进行了沟通，鉴定机构明确说明在鉴定申请中不需要提出因果关系的鉴定，但是在结论当中，他们会论述因果关系。5.关于商业运行与并网调试发电的问题，这是一个常识性的问题，只要并入电网就会发电，鉴定专家在出庭接受质询时已经说得非常清楚。6.关于天安公司提出税费的问题，详见华鹏公司的上诉事实和理由。华鹏公司上诉请求：1.依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在扣除增值税数额方面事实认定错误。大型光伏地面电站的光伏企业所缴纳为增值税，此税种为国税征管范围，税率为17%，每发1千瓦时的电量费用为1元，其中电力公司购电每千瓦时0.354元，政府财政补贴每千瓦时0.646元，分布式光伏补贴部分不需要缴纳增值税，即发电企业仅仅针对电力公司购电的部分每千瓦时0.354元征收增值税，且增值税的税率按照如下标准计算：按照财政部、国家税务总局《关于光伏发电增值税政策的通知》（财税〔2013〕66号）和《关于继续执行光伏发电增值税政策的通知》（财税〔2016〕81号）文件规定，光伏发电的电力产品，实行增值税即征即退50%的政策，即只按照增值税的50%收取增值税。另外17%的增值税是在扣除成本之后增值部分的17%，并非绝对值的17%。而一审法院没有按照税务部门的规定来扣除，而是直接按照17%的税率，计算出1926779.28元，多扣除了税费。二、一审法院判决由被上诉人承担发电量损失的60%于法无据，被上诉人应承担全部发电量损失的责任。天安公司辩称：1.华鹏公司至今都没有提供真实合法有效的调试期发电量证据。鉴定时华鹏公司将私自制作的电脑打印件的发电量递交给鉴定机构，该次递交的发电量明显与前两次递交的发电量差距巨大，这是鉴定最关键的证据，且未进行质证，该材料不具真实性、合法性，故依据该材料得出的鉴定意见不应该采纳。2.华鹏公司也承认在调试期存在缴税现象，但至今未提供相关的完税证明，这与其所说的存在发电量一样都不具有真实性。3.从华鹏公司提供的证据材料显示，产品发生问题是在调试期，这期间华鹏公司没有卖电，直到2013年11月29日才开始卖电，故在产品发生问题的调试期并没有发电损失。综上，卖电就应该有增值税发票，缴税就应该有完税证明，但至今华鹏公司都没有提供发电量依据。天安公司向一审法院提出诉讼请求：1.华鹏公司向天安公司支付剩余货款8484750元、承担违约金1414125元，支付自2013年8月28日至货款付清为止的货款利息（按银行同期贷款基准利率计算）、支付律师代理费500000元。2.本案诉讼费由华鹏公司承担。事实和理由：2012年9月10日，天安公司与华鹏公司签订了一份《青海神光新能源格尔木50兆瓦光伏电站35KV箱式变压器采购合同》，同年9月24日双方又签订一份补充协议，约定由华鹏公司向其公司采购变压器45台，总价款9427500元，合同签订后天安公司履行了合同义务交付了货物。根据合同约定，华鹏公司应当先支付60％的货款，但该公司仅支付了10％的货款，尚欠50％的货款未付。合同履行过程中，天安公司将变压器中的隔离变制造成自耦变，在收到华鹏公司通知后，天安公司已于2013年8月进行了更换，并验收合格，更换产品时期，属于合同规定的初步验收时间。上述产品经最终验收后，运行正常，按照合同约定，华鹏公司应当再支付30％的余款，但至今华鹏公司仅支付了10％的货款即942750元，余款经多次催收未果。华鹏公司向一审法院提出反诉请求：1.天安公司向华鹏公司赔偿直接经营损失11333995.78元、承担违约金1414125元、支付律师代理费40万元。2.本案诉讼费、鉴定费由天安公司承担。事实和理由：2012年9月，经青海省发展和改革委员会核准，神光新能源股份有限公司作为项目运营主体投建格尔木50兆瓦并网光伏发电项目。华鹏公司为神光新能源股份有限公司的控股股东，在项目建设过程中，神光新能源股份有限公司委托华鹏公司采购”光伏专用35KV箱式变压器及其附属设备”，并委托华鹏公司就与设备有关的问题向设备生产厂家索赔。基于神光新能源股份有限公司的委托，2012年9月10日，华鹏公司与天安公司签订《青海神光新能源格尔木50兆瓦光伏电站35KV箱式变压器采购合同》，2012年9月24日，双方另行签订《补充协议》将采购数量变更为45台，相应合同价款变更为9427500元。合同签订后，华鹏公司依约支付了合同约定的货款，天安公司发货安装后在使用过程中出现光伏组件设备被烧毁的情况。由于存在以上问题，从电站启动投运后，发电量最大只能达到设计的50％。后经多方排查造成设备烧毁的原因是天安公司私自将隔离变改为自耦变，天安公司认可最终事故认定结论，并于2013年8月28日更换完毕设备。自2013年5月18日至8月28日，电站不能正常发电，造成的损失有发电损失、更换设备损失等，天安公司应承担违约金及律师费。一审法院认定事实：2012年9月10日，原告（反诉被告）天安公司与被告（反诉原告）华鹏公司签订《青海神光新能源格尔木50兆瓦光伏电站35KV箱式变压器采购合同》，约定由华鹏公司向天安公司购买50台光伏专用35KV箱式变压器及其附属设备，合同总价款为10475000元，约定的付款方式为：”合同签订后7日内华鹏公司支付总价款10％的预付款，设备到场，包装完好，相关手续齐全，经双方开箱验收合格后，7日内支付合同50％的货款；设备安装、调试、验收合格、投入运行后，7日内支付合同总价款30％的货款；剩余总合同价款的10％作为质量保证金，质保期一年”。同年9月24日双方又签订《补充协议》，将上述50台箱式变压器变更为45台，总价款变更为9427500元。合同签订后，天安公司于2012年10月至11月先后分5次将45台变压器设备交付给华鹏公司，华鹏公司支付了10％即942750元的设备款。2013年5月18日，华鹏公司发现上述设备在运行过程中存在模组异响，后出现了光伏组件设备被烧毁的情况，经多方排查认为是天安公司未按照合同约定将变压器中的隔离变改为自耦变所致，经协商天安公司于2013年8月28日前将相关设备进行了更换，更换后的设备经验收合格运行正常。华鹏公司认可尚欠天安公司货款8484750元未付，但认为天安公司未按合同约定供货导致事故发生给其造成损失，故拒付货款导致纠纷产生。一审法院认为：中国电力企业联合会司法鉴定中心（北京）作出的《光伏电站事故原因及电量损失司法鉴定意见书》鉴定意见为天安公司所提供的变压器未按照合同约定及设计的型号及结构生产是导致格尔木神光新能源电站在并网运行中出现模组异响及模组烧坏事故的主要原因。天安公司对于所供变压器不符合合同约定的事实认可，同时认为设备出现故障导致事故发生至变压器更换期间华鹏公司未并网发电，仅在试运行，因此不发电也不存在损失。天安公司对于此节的陈述仅提交一份自制的商业运营时间轴表，无法证实其抗辩理由，不予采纳。天安公司应当承担更换设备期间给华鹏公司造成的相应损失。华鹏公司主张其直接经营损失为11333995.78元，但该数额为鉴定意见书中少发电量计算出的电费，而非发电量损失，应当在此基础上扣除发电成本、税费。格尔木神光新能源电站缴纳的税费应为17％的增值税，本案中发电成本应当包括维护成本以及人工工资，但设备在2013年5月18日至8月28日期间因故障未使用，因此不存在维护成本的问题。关于人工工资，华鹏公司虽提交了人工工资的汇总表，但该汇总表不能全面反映人工工资的情况，参照青海省光伏企业人工工资在成本中的占比，应按10％进行计算。发电量电费11333995.78元减去税费1926779.28元（11333995.78×17％）减去人工工资1133399.58元（11333995.78×10％），即8273816.92元为发电量损失。根据《光伏电站事故原因及电量损失司法鉴定意见书》，天安公司提供的设备是导致事故发生的主要原因，既然为主要原因，在并网运行中出现模组异响及模组烧坏事故就存在其他次要原因，故应根据公平原则兼顾权衡双方利益，天安公司应酌情承担华鹏公司发电量损失的60％，即4964290.15元。综上所述，一审法院认为，天安公司与华鹏公司之间签订的《青海神光新能源格尔木50兆瓦光伏电站35KV箱式变压器采购合同》系双方真实意思的表示，内容无违法之处，应受法律保护。天安公司虽在合同履行过程中提供的变压器不符合合同约定，但其已将所供设备均予以了更换，华鹏公司已正常使用，且华鹏公司对欠付的货款数额8484750元予以认可，故华鹏公司应向天安公司支付剩余的货款。因天安公司所供设备不符合合同约定，同时华鹏公司未按合同约定按时支付货款，在合同的履行过程中均存在违约的情形，应当各自承担相应的责任，故对双方主张违约责任的请求均不予支持。关于双方均主张的律师费在合同中有约定由败诉方承担，且双方均存在违约，故双方主张的律师费应各自承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、华鹏公司于本判决生效之日起十日内向天安公司支付货款8484750元。二、天安公司于本判决生效之日起十日内赔偿华鹏公司损失4964290.15元。三、驳回天安公司的其他诉讼请求。四、驳回华鹏公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费84193元，由华鹏公司负担68701.50元，天安公司负担15491.50元。反诉案件受理费58562元，由天安公司负担22136.40元，华鹏公司负担36425.60元。鉴定费326690.82元由天安公司负担196014.5元，华鹏公司负担130676.32元。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明事实与一审法院查明事实相同。综合当事人诉辩主张，本院归纳本案存在以下争议焦点,并逐一分析认定如下：（一）华鹏公司反诉原告主体是否适格问题。本院认为，天安公司依据与华鹏公司签订的采购合同，提出给付货款等权利主张，华鹏公司作为合同的相对方，提出质量责任等反诉主张，其作为本案反诉原告，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条所规定的起诉条件。同时，根据甲方神光新能源股份有限公司与乙方华鹏公司签订的《委托采购协议》约定：”乙方负责全面负责与设备采购有关的一切事宜，包括但不限于，......负责解决与设备有关的问题并负责向厂家索赔。......乙方有权直接收取厂家支付的赔偿款”。因此，华鹏公司与神光新能源公司存在委托合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十七条的规定，委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托人处理一切事务。本案中，华鹏公司接受神光能源公司委托后，与天安公司签订案涉《采购合同》并实际履行，且基于与神光能源公司的委托合同关系和与天安公司的买卖合同关系，向天安公司主张索赔，符合以上法律规定和各方合同约定，其反诉原告主体适格。天安公司认为华鹏公司不具备索赔主体资格的上诉理由不能成立。（二）天安公司违约责任的认定和承担问题1.少发电量损失的认定和责任承担问题。本院认为，发电量及相应经济损失的判断属于专门行业的专业性问题，需要运用专门知识和技术进行鉴定，但鉴定程序须依法进行。本案委托鉴定事项之一为案涉电站不能正常运营期间的发电量及电费损失，中国电力企业联合会司法鉴定中心出具司法鉴定意见书也表明：”电费损失=少发电量计算电费-发电成本-税金或电费损失=电量损失×（核定电价-单位电量发电成本-单位电量税金），委托方未提供发电成本及税金的相关资料，无法准确计算电费损失”。而鉴定机构在损失鉴定不能的情况下，对少发电量电费经计算做出的鉴定意见，与委托事项不符。由此，也并不能判断出少发电量的实际损失。另根据一审法院2017年10月19日第一次庭审记录载明，”问：你们双方对鉴定检材是否进行了听证？双方均答：没有”。同年11月6日第二次庭审笔录载明：”问：鉴定人说明鉴定意见取材情况，在鉴定前是否组织双方进行听证？鉴定人答：没有听证与质证”。因此，本案鉴定机构在鉴定中，存在相关检材未经双方当事人听证、质证的情况，且鉴定意见与委托事项不符，鉴定机构出具的鉴定意见，不予采信。天安公司于此上诉，理由成立，应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”，”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，华鹏公司主张天安公司赔偿因违约造成的经济损失，应承担举证责任。其在鉴定过程中，未提供发电成本及税金的相关资料，致使鉴定机关鉴定不能。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，”对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，华鹏公司应对少发电量损失鉴定不能承担不利的法律后果。华鹏公司主张赔偿少发电量经济损失11333995.78元，该数额是鉴定机构鉴定意见书中计算出的少发电量的电费，而非华鹏公司的直接经济损失，不能支持。一审判决依据鉴定意见得出的少发电量电费11333995.78元，扣除17%的增值税和10%的人力成本，计算出发电量损失为8273816.92元，缺乏专业依据，认定不当，本院予以纠正。2.设备质量的认定和责任承担问题。案涉鉴定结论虽因存在上述问题不能依法采信，但在组织鉴定现场勘验过程中，双方对天安公司没有按照合同提供45台箱变设备均表示认同，并在现场勘验记录上签字。天安公司对于所提供变压器不符合合同约定的事实认可，故天安公司未按双方合同约定提供隔离变压器，而是提供成自耦变压器的事实成立。且从2013年5月18日，华鹏公司发现案涉设备在运行过程中存在模组异响，后导致光伏组件设备被烧毁。事故发生后，华鹏公司、监理单位、光伏设备供应商及设计单位等相关单位多方排查、分析、查找原因的过程来看，天安公司在2013年7月28日至2013年8月3日间更换了2台变压器后，故障消失，电站运行正常。本案亦没有其他证据证明还存在其他原因导致电站在并网运行中出现模组异响及模组烧坏事故。因此，以上事实足以认定天安公司存在违反合同约定，交付的设备不符合双方《采购合同》约定的货物质量标准的根本违约行为，应依约承担相应的违约责任。对此，双方《采购合同》第9条9.1.7款中明确约定，”由于卖方原因而引起的设备或部件的修理或更换、修正的时间，以不影响电站建设进度为原则，但最迟不得晚于发现缺陷、损坏或短缺等之后的7天，否则按11.9款处理”。第11条保证与索赔中，11.3款约定：”如果卖方提供的设备有缺陷，......更换或修理期限应不迟于证实属卖方责任之日起的1周内，否则，应按11.9款处理”。11.9款约定：”如果不是由于买方原因或买方要求推迟交货而卖方未能按本合同规定的交货期限交货时，买方有权按下列比例向卖方收取违约金：......迟交9周以上，每周违约金金额为迟交货物金额的1.5%......对安装、试运行有重大影响的设备迟交超过1个月时，每周卖方支付的违约金为迟交货物金额的3%......”。11.11款约定：”卖方对于承担的合同设备违约金总额不论单项或多项累计不超过合同设备总价的15%”。且在第16条合同争议的解决16.3款中约定，由上述过程发生的费用（包括但不限于......律师费......，应由败诉方负担）。根据2013年7月6日有天安公司、华鹏公司、设计单位以及其他相关单位人员参加的技术讨论会记录内容来看，会议要求天安公司更换新的变压器，且确定天安公司发送新的变压器的责任时间为7月8日，而从天安公司的用户服务记录单显示，其更换45台变压器的时间分别在2013年7月28日至2013年8月3日更换2台；2013年8月15日至2013年9月3日更换43台，其更换修理的时间已超出以上合同约定的更换和修理期限。因此，综合天安公司以上违约事实以及《采购合同》的违约责任约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，”质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”以及第一百一十四条，”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，天安公司应按合同约定承担向华鹏公司支付违约金1414125元（设备总价9427500元×15%）和律师费40万元的违约责任。华鹏公司此两项诉讼请求，本院予以支持。天安公司还认为，到货后应该马上进行验收，所有参数、原件都是目测可见的。华鹏公司在收到货物后，没有及时按照合同约定进行验收。因此，不应由天安公司承担货物质量责任。本院认为，对货物质量的验收和质量责任保证，双方买卖合同有明确约定，其中第11.1条约定，质量保证期是指合同设备签发初步验收证书之日起满一年时设备正常运行，无任何质量问题，且卖方完成买方在保证期满前提出的索赔和赔偿的由买方于30天内签最终验收证书，或卖方发运的最后一批交货的设备到货之日起36个月的，由买方签最终验收证书。二者以先到日期为准。根据以上约定，案涉货物最后于2012年11月全部交货。至2013年5月出现模组异响等问题，并未超过双方约定的质量保证期。且双方在合同第10.10条款还约定，初步验收证明时可以按合同要求予以接受，但不能视为卖方对合同设备存在的可能引起合同设备损坏的潜在缺陷应负责任解除的证据。因此，天安公司认为，华鹏公司在收到货物后，没有及时按照合同约定进行验收。天安公司不承担货物质量责任的抗辩理由，没有事实依据，本院不予支持。（三）华鹏公司应否承担逾期付款违约责任问题。本院认为，案涉采购合同虽然约定了货款支付的条件和逾期付款违约责任，但同时在第5条5.4.1款还约定：”如果发生卖方的合同履行违约行为，相关款项将由卖方在接到买方的书面通知和此类赔偿的证明文件后1个月内向买方支付。买方有权从履约保函和任何一笔付款中扣除”。据此，华鹏公司作为买受人，在出卖人天安公司提供的设备不符合合同约定标准，构成根本违约的情况下，依照合同约定有权索赔，且依约定享有从应付货款中抵扣相关赔偿款项的权利。因此，根据本案实际情况，华鹏公司未支付剩余货款，并不构成违约。一审判决认定华鹏公司逾期付款构成违约，认定事实错误，应予纠正。天安公司要求华鹏公司承担逾期付款违约责任，并按银行贷款利率支付延期付款利息损失的主张，本院不予支持。综上，一审判决部分事实认定不当，适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民初224号民事判决第一、三项；二、撤销青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民初224号民事判决第二、四项；三、宁波天安（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付青海华鹏能源发展有限公司违约金1414125元和律师费40万元，合计1814125元；四、驳回宁波天安（集团）股份有限公司和青海华鹏能源发展有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费142755元，由宁波天安（集团）股份有限公司负担23577元，青海华鹏能源发展有限公司负担119178元，鉴定费326690.82元，由双方各负担163345.41元；二审案件受理费117124元，由宁波天安（集团）股份有限公司负担16160元，青海华鹏能源发展有限公司负担100964元。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 郭国泰审判员 刘江静二〇一八年六月一日书记员 易淑娇