达拉特旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）达民初字第323号
原告邱某某，男，1991年5月14日出生，汉族，农民，现住重庆市开县。
委托代理人高杰，内蒙古瑞安律师事务所律师。
被告中铁大桥局集团有限公司（原中铁大桥局股份有限公司）。
住所地湖北省武汉市汉阳区汉阳大道**号。
法定代表人刘自明，董事长。
委托代理人刘春宝，男，1976年7月8日出生，汉族，中铁大桥局集团有限公司员工，现住河南省郑州市南阳路93号58号楼48号。
委托代理人王东海，内蒙古首佳律师事务所律师。
被告重庆泰州建筑工程有限公司（原重庆市开县粮食建筑建材工程公司，以下简称粮食公司），
住所地重庆市开县文峰街道开州大道（东）***号。
法定代表人周健，经理。
委托代理人吴忠桂，重庆弘全律师事务所律师。
被告李某某，男，汉族，1973年9月13日出生，初中文化，现住重庆市开县。
原告邱某某诉被告中铁大桥局集体有限公司、重庆泰州建筑工程有限公司、李某某工伤事故损害赔偿纠纷一案，本院于2010年10月10日作出（2010）达民初字第1411号民事判决，被告中铁大桥局集团有限公司（以下简称中铁大桥局）不服上诉至鄂尔多斯市中级人民法院，中院于2011年3月2日作出（2010）鄂中法民三终字第428号民事判决，维持达拉特旗人民法院作出的（2010）达民初字第1411号民事判决。内蒙古自治区高级人民法院于2014年8月27日作出（2014）内民提一字第9号民事裁定，撤销了鄂尔多斯市中级人民法院作出的（2010）鄂中法民三终字第428号民事判决和达拉特旗人民法院作出的（2010）达民初字第1411号民事判决，发回达拉特旗人民法院重审。本院于2015年1月20日受理后，原被告双方于4月26日申请庭外和解，原告于2015年8月10日依据鄂尔多斯市人力资源和社会保障局重新作出的鄂劳社认字（2013）7号《工伤认定决定书》向达拉特旗劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年8月13日达拉特旗劳动争议仲裁委员会作出达劳人仲字（2015）第68号不予受理通知书。2016年9月13日因原被告双方未达成调解协议，依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告邱某某的委托代理人高杰，被告中铁大桥局的委托代理人刘春宝、王东海，被告重庆泰州建筑工程有限公司（以下简称重庆泰州公司）的委托代理人吴忠桂均到庭参加了诉讼，被告李某某经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邱某某诉称，原告受李某某个人雇用，于2009年来到包树公路黄河特大桥工地从事劳动。同年9月27日在工作时，不慎被模板砸伤，虽经医院长时间的救治，仍导致截瘫并大小便失禁，今后仍需康复治疗。经鄂尔多斯市劳动和社会保障局（下称社保局）及劳动能力鉴定委员会认定，确定原告所受伤害为工伤，程度达二级伤残，已完全丧失劳动能力且属大部分护理依赖。经了解，原告所在是李某某私人组建的包工队，在假借重庆开县粮食建筑建材工程公司（下称粮食公司）名义且超越权限与大桥局签订分包合同后，由李小平组织进入的包树公路黄河特大桥工地。据此，本案依法首先应由大桥局承担责任。事故发生后，原告及家人多次与被告协商，均因被告相互推诿无果，无奈申请劳动仲裁。达拉特旗劳动仲裁委受理后，在无法证明粮食公司真实存在、却有证据证明该分包工程属个人承建的情况下，错误裁定仅由粮食公司承担责任，且在具体支付的认定及计算上存在不当。后经鄂尔多斯市人力资源和社会保障局作出的（2013）7号《工伤认定书》认定原告与被告中铁大桥局存在事实上的劳动关系，中铁大桥局作为用人单位未给原告办理工伤保险，所以应由中铁大桥局支付相应的费用，其余被告承担连带给付责任。因本案诉讼期间长达五年，原告的治疗费用增加，赔偿数额均发生了变化，变更后的诉讼请求为：依法判令1、被告大桥局赔偿原告医疗费136875.73元（90153元＋46722.73元）；固定物取出术费10000元；住院期间伙食补助费63700元（237天＋400天）×100元／天；护理人员工资140140元（110元／天×2人×637天）；住宿费407680元（320元／天×2人×637天）；护理人员的伙食补助费127400元（100元／天×2人×637天）；停工留薪期间工资21600元（2400元×9个月）、伤残补助金60000元（2400元／月×25个月）、交通费8000元，以上各项共计975395.73元。2、确认原告退出工作岗位，保留与中铁大桥局的劳动关系，由中铁大桥局按规定为原告办理并缴纳基本医疗保险和基本养老保险费。3、判令被告中铁大桥局按月支付原告伤残津贴2973元（5830元×60%×85%）；生活护理费2332元（5830元×40%）；按月支付石蜡油费15元、碘伏费26元、导尿管费990元、尿布费266.25元、开塞露费30元、手套费1050元；每五年支付轮椅费1200元，第四年支付行走器费12000元，每三年支付助行架费520元。4、判令其他被告对上述给付义务承担连带责任。
原告提供以下证据证明其主张：（1）2013年3月5日鄂尔多斯市人力资源和社会保障局作出的鄂劳社认字（2013）7号工伤认定决定书，欲证实原告邱某某与被告中铁大桥局存在事实劳动关系。（2）2015年8月13日达拉特旗劳动争议仲裁委员会作出的达劳人仲字（2015）第68号不予受理通知书，欲证实针对（2013）7号工伤认定决定书申请劳动仲裁，仲裁委作出了不予受理的决定。（3）2010年7月5日达拉特旗劳动争议仲裁委员会作出的达劳仲裁字（2010）第11号仲裁裁决书，欲证实本案争议已经经过劳动仲裁前置程序。（4）包头市第三医院诊断证明书、住院病历及转院病情介绍，第三军医大学第一附属医院的诊断、医药费用单据3支（复印件），西南医院诊断证明书及出院证明书，重庆市开县人民医院医学诊断证明书、用药清单、出院证以及住院收费单据一支，欲证实原告因工伤在包头第三医院住院64天，第三军医大学第一附属医院住院173天，出院后又回重庆市开县人民医院住院400天。在第三军医大学花费医药费90153元，期间被告李小平垫付医疗费90000元，被告中铁大桥局垫付医疗费296300元。后在重庆市开县人民医院花费医疗费46722.73元，原告花费医疗费共计136875.73元。（5）西南医院假肢矫形器中心的证明一份，欲证实原告行走需配截瘫行走器、助行架和轮椅以及支付的费用。
被告中铁大桥局对原告提供的以上证据及赔偿项目、数额的质证意见如下：对证据（2013）7号工伤认定决定书的真实性认可，但作出该决定书程序违法，中铁大桥局正在向内蒙高院申请再审；对证据（2015）第68号不予受理通知书的真实性认可，依据高院的裁定原告应针对新的工伤认定申请仲裁，再进入诉讼程序，而本案原告是在诉讼过程中申请的仲裁；对证据达劳仲裁字（2010）第11号仲裁裁决书的真实性认可，该仲裁裁决是针对第一份工伤认定作出的，但针对第二份工伤认定原告没有走仲裁前置程序，而是在诉讼过程中申请了仲裁。关于赔偿部分：原告在治疗过程中的许多用药均不符合工伤保险药品目录的药品，而且工伤医疗康复应经自治区社会保障行政部门确认，原告未经此程序，鉴于原告伤情严重，对请求支付医疗费136875.73元认可；对固定物取出费用因没有实际发生不认可；原告住院治疗和康复治疗发生在2012年4月20日前，住院伙食补助费的标准应执行当时的规定，即区外每日50元，区内每日40元，原告按2016年新标准每日100元计算住院伙食补助费不合理；原告诉称由其父亲和姑姑护理，但护理人员均是农业户口，故护理人员工资应按照当时的农牧民日人均收入标准确定，原告同时还主张生活护理费，与护理人员工资属重复主张，违反了公平原则；护理人员住宿费没有提供票据，且不是法定的赔偿项目，该请求不认可；护理人员伙食补助费不是法定的赔偿项目，该请求不认可；伤残补助金符合法律规定，认可；交通费因原告未向法庭提供票据，认可4000元；伤残津贴按照《工伤保险条例》第25条规定，二级伤残的津贴为本人工资的85%，即2040元（2400元×85%），原告请求的伤残津贴无依据；生活费护理原告请求调整，对此不持异议，但应一年一调整，不应该笼统的按照开庭前鄂尔多斯地区上年度的职工月平均工资的40%计算有失公平；对于原告请求的按月支付石蜡油费、碘伏费、导尿管费、尿布费、开塞露费、手套费，原告未提供证据证明实际支付过，且该费用未列入工伤保险药品目录，不认可；对于原告请求支付轮椅费、行走器费、助行架费，原告没有提供实际支出的票据，不认可。
被告重庆泰州建筑工程有限公司对原告提供的以上证据及赔偿项目、数额的质证意见如下：对证据（2013）7号工伤认定决定书以及（2015）第68号不予受理通知书的真实性认可，没有异议；对证据达劳仲裁字（2010）第11号仲裁裁决书的真实性不认可，原告的证明内容请法庭审查；关于原告请求的赔偿项目、数额因本案原告与其公司没有任何法律关系，对赔偿项目和数额不发表质证意见。
被告中铁大桥局辩称，1、本案作出新的工伤认定经过行政诉讼后，就生效的行政判决，中铁大桥局向高院申请再审，因等待再审结果所以中铁大桥局是否是最终的用人单位还不确定，建议本案中止审理，等待再审结果。2、本案的用人单位应该是被告重庆泰州建筑有限公司，被告李某某挂靠该公司的资质与大桥局承揽工程，而原告又是李小平雇佣的，原告在雇佣期间发生事故应由李小平承担雇主责任，重庆泰州建筑有限公司承担用人单位的责任。中铁大桥局不认识原告，不可能与原告继续保持劳动关系，只承担管理不善、未提供安全的工作环境责任。
被告中铁大桥局向法庭提供了以下证据：（1）内蒙高院接受当事人诉讼证据、材料登记表，行政再审申请书，欲证实本案新作出的工伤认定虽然经过了一、二审行政判决，但中铁大桥局不服生效行政判决申请高院再审，请求法庭中止本案的审理，等待再审结果。（2）借条一支，2014年5月18日邱某某的爷爷代邱某某向中铁大桥局借款五万元。中铁大桥局代泰州公司先行垫付原告医疗费296300元加上借款5万元，共垫付医疗费346300元。（3）被告重庆泰州建筑工程有限公司的资质，欲证实被告重庆泰州公司有资质与中铁大桥局签订施工劳务合同，李小平是重庆泰州公司的项目经理。（4）2008年9月1日中铁大桥局与重庆泰州建筑工程有限公司签订的施工劳务合同以及两份补充协议，欲证实被告重庆泰州建筑公司授权被告李小平与中铁大桥局签订施工劳务合同，并有泰州公司的印章。
原告对被告中铁大桥局提供的证据发表如下质证意见：对于证据（1）不认可，该证据没有证明效力，因高院未作出再审裁定，本案中止审理无法律依据；本案新的工伤认定以及一、二审行政判决都已生效，均证明原告与被告中铁大桥局存在劳动关系。对于证据（2）不认可，该借条并不是原告所写，而是原告的爷爷向中铁大桥局借款，借条所写内容不能证明本案的用工单位是泰州公司。对于证据（3）、（4）均不认可，重庆泰州公司签订合同时用的公章不是该公司的公章，所以被告重庆泰州公司不是实际用人单位。
被告重庆泰州公司对被告中铁大桥局提供的证据发表如下质证意见：证据（1）、（2）的质证意见同意原告的质证意见，对于证据（3）、（4）均不认可，被告李某某没有得到泰州公司的授权，所以签订的施工合同和补充协议都不真实，本案与泰州公司没有关系。
被告重庆泰州公司辩称，原告邱某某与其公司没有关系，其公司与李某某不存在挂靠关系，被告李某某也不是其公司员工，其公司在本案中不承担任何责任。
被告李某某未答辩。
审理查明，2008年9月1日被告李某某以被告重庆泰州公司的名义与被告中铁大桥局签订了《施工劳务合同》，后李小平以中铁大桥局的名义招录邱某某进场施工，2009年7月28日7时左右，原告邱某某在鄂尔多斯市达拉特旗包树公路黄河特大桥Q2合同段工地的51桥墩上撤模板时，模板自动脱离，邱某某跳下时受伤。于当日入包头市第三医院诊治，被确诊为T11-L1椎体压缩性骨折滑脱并截瘫，左胫腓骨粉碎性骨折，左小腿皮肤裂伤，腰背部软组织挫伤。在包头市第三医院住院治疗64天后，原告于2009年10月2日转院到四川省西南医院就诊，2010年3月23日出院，出院诊断为：1、截瘫（T11平面，完全性）；2、T11-L1椎体骨折伴脱位内固定术后；3、左胫腓骨骨折；4、褥疮。原告于2011年3月16日就上述病情在重庆市开县人民医院康复理疗科住院治疗，于2012年4月20日出院。对该起事故，鄂尔多斯市劳动和社会保障局于2010年3月30日作出了鄂劳认字【2010】127号《工伤认定决定书》认定原告邱丙生为工伤，与重庆市开县粮食建筑建材工程公司（及本案被告重庆泰州公司）的事实劳动关系成立。2010年4月30日邱丙生的伤残又被鄂尔多斯市劳动鉴定委员会鉴定为二级伤残，属完全丧失劳动能力，大部分护理依赖。原告邱丙生向达拉特旗劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2010年7月5日达旗仲裁委作出达劳仲裁字（2010）11号仲裁裁决书，该裁决书认为原告邱丙生与原重庆市开县粮食建筑建材工程公司形成了事实劳动关系，邱丙生的用人单位是重庆市开县粮食建筑建材工程公司，伤残待遇费也应由重庆市开县粮食建筑建材工程公司承担，而与中铁大桥股份有限公司无任何关系。本案被告重庆泰州公司不服鄂劳认（2010）127号《工伤认定决定书》，于2012年3月19日向鄂尔多斯市东胜区人民法院提起诉讼要求撤销，东胜区人民法院经审理后作出（2012）东法行初字第10号行政判决，撤销了鄂劳认字(2010)127号《工伤认定决定书》，并责令鄂尔多斯市人力资源和社会保障局重新作出具体行政行为。2013年3月5日鄂尔多斯市人力资源和社会保障局作出了鄂劳社认字（2013）7号《工伤认定决定书》，认定原告邱某某为工伤，被告中铁大桥局为用人单位。中铁大桥局不服鄂劳社认字（2013）7号《工伤认定决定书》于2014年6月3日向鄂尔多斯市东胜区人民法院提起诉讼要求撤销，东胜区人民法院经审理作出了（2014）东行初字第22号行政判决，维持了（2013）7号《工伤认定决定书》，中铁大桥局不服该行政判决上诉至鄂尔多斯市中级人民法院，中院于2015年3月2日作出（2015）鄂行终字第9号行政判决维持了（2014）东行初字第22号行政判决。
另查明，2010年7月16日重庆市开县粮食建筑建材工程公司名称变更为重庆泰州建筑工程有限公司。在包头市第三医院的治疗费用约90000元全部由被告李某某支付，原告起诉标的未包括此部分费用；另外被告李某某支付原告生活费7000元，西南医院医疗费28000元。原告先后从被告中铁大桥局取款296300元。
本院认为，被告李某某招录原告邱某某，在被告中铁大桥局鄂尔多斯市达拉特旗包树公路黄河特大桥Q2合同段工地施工时受伤，经鄂尔多斯市人力资源和社会保障局作出了鄂劳社认字（2013）7号《工伤认定决定书》，认定原告邱某某为工伤，该工伤认定结论已经生效，邱某某应当享受工伤保险待遇。被告中铁大桥局作为用人单位与原告邱某某形成事实劳动关系应承担相关责任。被告重庆泰州公司将其施工资质借用李某某并授权李某某与被告中铁大桥局签订施工劳务合同，在本案中重庆泰州公司否认施工劳务合同和补充协议的真实性，称李小平并未得到其公司授权，但被告重庆泰州公司未向法庭提供有效证据证实该合同和授权书盖有重庆市开县粮食建筑建材工程公司的印章系伪造，故抗辩其公司在本案中不承担责任的理由，本院不予支持；被告重庆泰州公司在本案中应承担向他人出借公司资质签订合同的法律责任，对原告所受工伤应承担连带赔偿责任。被告李某某是负责该工程的项目部经理，是无资质的实际施工人，对招录的邱某某在施工过程中所受工伤应承担赔偿责任。对于原告在本次庭审中提出变更后的诉讼请求，均比照2015年内蒙古道路交通事故损害赔偿标准计算各项数额，本院认为，原告变更诉讼请求是因2011年3月至2012年4月再次住院治疗增加的费用，对于增加的费用应按照2011年内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准计算各项数额，事故发生后至原告起诉时请求的赔偿数额应该按照本案第一次庭审结束时确定的赔偿标准即2010年内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准计算各项数额，同时参照2011年1月1日起施行修订后的《工伤保险条例》相关规定计算各项数额；对原告提出的第一项诉讼请求中要求赔偿医疗费136875.73元、固定物取出术费10000元、停工留薪期间工资21600元、伤残补助金60000元，符合法律规定，本院予以确认；原告请求住院伙食补助费63700元，因被告不认可，按照法律规定确认住院伙食补助费21847元（原告在包头第三医院住院64天，西南医院住院173天，重庆开县医院住院400天，共住院637天，按照2010年-2011年自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天区外50元，区内40元计算，再乘以70%）；原告请求支付护理人员工资140140元，因被告不认可，按照法律规定确认73360.22（从受伤到评残之日为277天乘以2010年居民服务业和其他服务业标准为49.43元/天乘以2人护理；2011年至2012年期间又住院400天乘以2011年居民服务业和其他服务业标准为57.47元/天乘以2人护理，两项之和）；原告请求支付住宿费407680元，被告不认可，且无证据证实，但考虑到原告系外地居住，该费用在处理事故时应该实际发生，本院酌情认定10000元；原告请求支付护理人员伙食补助费127400元，被告不认可，且无法律依据，本院不予支持；原告请求支付交通费8000元，因无证据证实，但被告中铁大桥局认可4000元，考虑到原告系外地居住，上述费用在处理事故时实际已经发生，本院酌情认定6000元；综上，对原告的第一项诉讼请求本院确认数额为339682.95元，核减被告中铁大桥局已给付原告296300元、被告李小平已付原告35000元（除包头第三医院支付的医疗费），应付原告上述费用8382.95元。原告的第二项诉讼请求确认原告退出工作岗位，保留与中铁大桥局的劳动关系，由中铁大桥局按规定为原告办理并缴纳基本医疗保险和基本养老保险。因被告中铁大桥局作为用人单位与原告邱丙生形成事实劳动关系，作为原告应当享受基本医疗保险和基本养老保险待遇，该项诉讼请求本院予以支持。原告的第三项诉讼请求按月支付伤残津贴2973元，被告不认可，因原、被告在本次庭审中均认可邱丙生的月工资为2400元，该工资并未低于2010年鄂尔多斯市职工平均工资60%的标准，故原告变更请求以2015年鄂尔多斯市职工平均工资5830元为基数计算伤残津贴不符合法律规定，本院依法确认伤残津贴为2040元（2400元×85%）；原告按照上述标准5830元为基数请求按月支付生活护理费2332元，本院认为应该按照本案第一次庭审结束时确定的赔偿标准即2010年公布的鄂尔多斯地区上年度职工平均工资计算生活护理费，本院依法确认生活护理费1208元（3020元×40%）；原告要求按月支付石蜡油费15元、碘伏费26元、导尿管费990元、尿布费266.25元、开塞露费30元、手套费1050元，因被告不认可，且无法律依据，本院不予支持；原告要求每五年支付轮椅费1200元，第四年支付行走器费12000元，每三年支付助行架费520元，被告不认可，但根据原告的伤情，以及西南医院诊断证明书的出院医嘱和西南医院假肢矫形器中心出具的证明，按照国家规定上述费用应从工伤保险基金中支付，本院予以支持。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告中铁大桥局集团有限公司于判决生效之日起给付原告邱某某医疗费、固定物取出术费、住院期间伙食补助费、护理人员工资、住宿费、停工留薪期间工资、伤残补助金、交通费共计339682.95元，已付331300元，计8382.95元。
二、原告邱某某退出工作岗位，与被告中铁大桥局集团有限公司保留劳动关系，由中铁大桥局集团有限公司在判决生效后按规定为原告办理并缴纳基本医疗保险和基本养老保险费。
三、被告中铁大桥局集团有限公司从评残之日起（2010年4月30日）按月支付原告邱丙生伤残津贴2040元至邱丙生达到退休年龄并办理退休手续止。
四、被告中铁大桥局集团有限公司从评残之日起（2010年4月30日）按月支付原告邱丙生生活护理费1208元至原告已故。
五、被告中铁大桥局集团有限公司每五年支付原告邱丙生轮椅费1200元，第四年支付原告邱某某行走器费12000元，每三年支付原告邱某某助行架费520元。支付之日从伤残评定之日（2010年4月30日）起计算至原告已故之日。
六、被告重庆泰州建筑工程有限公司、被告李小平对以上一、二、三、四、五判项承担连带责任。
七、驳回原告邱某某的其他诉讼请求。
案件受理费400元，由被告中铁大桥局集团有限公司负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审判长 林 慧
审判员 张凤鸣
审判员 杨 凯
二〇一六年十二月二十日
书记员 王 丹