浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙甬行终字第192号
上诉人（原审原告）余姚市信诚广告有限公司，住所地浙江省余姚市阳明街道阳明西路66号4楼。
法定代表人王吉江。
委托代理人胡维朗、蔡普（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）余姚市城市管理行政执法局，住所地浙江省余姚市梨洲街道最良路4号。
法定代表人茅建刚。
出庭应诉负责人陈攀峰，副。
委托代理人黄纪锋（特别授权代理）。
上诉人余姚市信诚广告有限公司因诉被上诉人余姚市城市管理行政执法局规划行政强制及行政赔偿一案，不服余姚市人民法院作出的（2015）甬余行初字第40号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2015年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人胡维朗，被上诉人的出庭应诉负责人陈攀峰及委托代理人黄纪锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2003年11月21日原告余姚市信诚广告有限公司经原余姚市人民政府西南街道办事处及原余姚市西南街道夏巷村村民委员会同意，而后在杭甬高速262K＋450M处右侧用地范围外设置户外广告牌一块。至拆除时该广告牌未在工商行政管理部门办理登记手续。2014年7月18日，被告余姚市城市管理行政执法局根据高速公路沿线环境整治工作的要求，向原告发出了（2014）余行兰限拆第17号《限期拆除通知书》，责令原告于2014年7月22日前自行拆除涉案广告牌，因原告未自行拆除，2014年7月28日，被告拆除了原告的涉案广告牌。原告不服被告强制拆除广告牌的行为，遂提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十八条的规定，被告未经余姚市人民政府责成强制拆除，不具有拆除涉案广告牌的法定职权，故不具有行政强制执行权。另根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。该案被告拆除涉案广告牌前，未获得余姚市人民政府授权，也未作出行政处罚决定，亦未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限，更没履行上述的催告、公告程序，违反法律规定。鉴于该拆除广告牌的行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行为违法，理由成立，本院予以支持。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”
首先，根据《宁波市户外广告管理条例》第四条规定：“市、县（市、区）工商行政管理机关是本行政区域内户外广告的监督管理机关。规划、市政公用和公安等部门应根据各自职责，协同工商行政管理机关做好户外广告的监督管理工作。”第十三条规定：“户外广告主或户外广告经营者取得《登记证》后，方可设置户外广告”，据此，设置户外广告需向工商行政管理部门申请登记，领取《登记证》后方能合法设置，但涉案广告牌仅有原余姚市人民政府西南街道办事处及原余姚市西南街道夏巷村村民委员会同意，未在工商行政管理部门办理登记手续，属于违法设置。其次，根据该条例第七条规定：“设置户外广告需办理构筑物建设工程规划许可证的，应当按照《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）的有关规定办理。”该案原告于2003年建造设置涉案广告牌，根据当时有效的《城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”2008年1月1日施行的《城乡规划法》第四十条也规定了在城市规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的应取得建设工程规划许可证。涉案广告牌位于杭甬高速262K＋450M右侧用地范围外（属余姚市兰江街道即原余姚市西南街道夏巷村雁荡湖自然村），属于城市规划区内，应当取得城市建设工程规划许可。综上，该涉案广告牌既未向工商行政部门申请登记，也未取得建设工程规划许可，在广告设置上属于违法设置。
国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿，而原告未能提供证据证明涉案广告牌是经登记后合法设置的广告牌，即涉案广告牌在强制拆除时不具有合法性，但涉案广告牌的制作材料属原告的合法财产，经法院查明，涉案广告牌的立柱、广告牌等材料处被告控制中，被告应将拆除的广告牌材料返还原告，若双方当事人对返还事宜未能协商一致，被告应按照拆除的涉案广告牌材料的市场价格折价赔偿原告10000元。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认被告余姚市城市管理行政执法局于2014年7月28日拆除原告余姚市信诚广告有限公司位于杭甬高速262K＋450M右侧用地范围外的广告牌的行为违法；二、被告余姚市城市管理行政执法局应于本判决生效之日起15个工作日内返还拆除的涉案广告牌材料，若双方当事人对返还事宜未能协商一致，被告余姚市城市管理行政执法局应折价赔偿原告余姚市信诚广告有限公司10000元。三、驳回原告余姚市信诚广告有限公司的其他诉讼请求。
上诉人上诉称：一、涉案广告牌设置于2003年左右，而《城乡规划法》施行于2008年，根据“法不溯及既往”的原则，本案不应适用《城乡规划法》，原审法院适用法律错误。二、涉案广告牌在设置时不属于违法设施，原审法院认定该广告牌设置违法，该事实认定缺乏依据。三、由于被上诉人强制拆除涉案广告牌的行为违法，故应当恢复涉案广告牌的原状，不能恢复原状的，应当按该广告牌的原状价值对上诉人进行赔偿。四、退一步而言，即使认定涉案广告牌的设置违法，该广告牌本身亦属上诉人的合法财产，从拆除技术角度，被上诉人应当将涉案广告牌整体拆除后返还上诉人。被上诉人采取切割等破坏性的方式进行拆除，损害了上诉人的合法财产权益。请求二审法院撤销原审判决的第三项内容，增加判令被上诉人赔偿上诉人经济损失158771元。
被上诉人未作书面答辩，在庭审中辩称：一、被上诉人对上诉人作出涉案限期拆除决定后，上诉人未对此提起行政复议或行政诉讼，故该限期拆除决定已具有法定效力。虽原审判决认定被上诉人实施的强制拆除行为违法，但仅属于程序违法，并不是实体违法。二、涉案广告牌属于构筑物，根据其设置时施行的《城市规划法》的规定，涉案广告牌的设置未经规划许可，故不具有合法性。对违法设施的拆除，被上诉人不负有国家赔偿的法定义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人和被上诉人对原审法院认定被诉行政强制拆除行为违法均不持异议，本院经审查后予以确认。本案争议焦点在于被上诉人应否对上诉人进行赔偿及赔偿数额如何确定。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，公民、法人或其他组织存在合法权益受到损害的事实，是其取得国家赔偿的条件之一。
关于涉案广告牌的价值是否属上诉人的合法权益，即涉案广告牌设置是否合法以及应否拆除问题。本院认为，根据查明的事实，涉案广告牌的设置地点位于杭甬高速262K＋450M右侧用地范围外（属原余姚市西南街道）。二审庭审中，上诉人陈述涉案广告牌设置于2003年左右。结合《余姚市城市总体规划（2001-2020）》的内容可以认定，涉案广告牌设置时的位置属于余姚市城市规划区范围内。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条，《城市规划法》第三十二条，《宁波市户外广告管理条例》第五条、第七条等规定，设置涉案广告牌应办理用地审批手续，并申领《建设工程规划许可证》和《宁波市户外广告设置登记证》。据此，涉案广告牌所占用的土地未依法办理用地手续，设置时也未申领《建设工程规划许可证》和《宁波市户外广告设置登记证》，故涉案广告牌的设置不合法。另，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，未经批准非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。故涉案广告牌依法应予拆除。
虽然被上诉人强制拆除上诉人涉案广告牌的行为违法，但由于涉案广告牌的设置不合法且依法应予拆除，故该广告牌的价值不属于法律保护的合法权益，但广告牌的制作材料仍属上诉人的合法财产，被上诉人应将涉案广告牌拆除之后的残值返还上诉人。本案二审庭审过程中，上诉人明确对原审法院确定涉案广告牌拆除之后的残值价值为1万元不持异议，本院对此予以确认。从拆除技术及安全等因素综合考虑，本院认为被上诉人对涉案广告牌采取切割拆除的方式符合常理，宜予认可。上诉人提出被上诉人未将涉案广告牌完整地进行拆除，其拆除方式不当，故应当赔偿上诉人涉案广告牌整体制作材料价值的主张，本院不予支持。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人余姚市信诚广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文燕
审 判 员 陆玉珍
代理审判员 尹婷婷
二〇一五年十一月三日
代书 记员 王 静