广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤07刑终342号
原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）岑某某，男。因本案于2015年5月18日被拘传和刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
广东省江门市蓬江区人民法院审理广东省江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人岑某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年7月8日作出（2016）粤0703刑初12号刑事判决书，以非法吸收公众存款罪判处被告人岑某某有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元。宣判后，原审被告人岑某某不服，提出上诉。本院于2016年12月24日作出（2016）粤07刑终266号刑事裁定书，以原审判决认定事实不清，证据不足，撤销原判，发回重审。江门市蓬江区人民法院于2017年9月29日作出（2017）粤0703刑初179号刑事判决，以非法吸收公众存款罪判处被告人岑某某有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元。宣判后，原审被告人岑某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人岑某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年5月23日，被告人岑某某设立江门市某管理有限公司，并担任公司的法人代表和总经理，其后于2014年7月至2015年5月期间以该公司的名义，通过宣传单、组织活动开设投资讲座、朋友及亲友互相介绍等方式向社会公众进行公开宣传，以投资该公司可以保本付息、获得高额回报及实体店股份的方式，向社会公众吸收资金共计人民币1535620元,至2015年4月份止支付给集资参与人及2015年5月份支付给阮某1的本金和利息共计为人民币116244元，造成的损失为人民币1419376元。具体如下：
1、2014年8月30日、2014年12月17日、2015年2月7日，被告人岑某某先后向黄某2非法吸收存款为人民币10000元、人民币10000元、人民币46700元，共计人民币66700元，至2015年4月份止支付给黄某2的本金和利息为人民币5824元，造成损失为人民币60876元。
2、2014年12月31日，被告人岑某某向梁某1非法吸收存款人民币10000元，至2015年4月份止支付给梁某1的本金和利息为人民币2664元，造成损失为人民币7336元。
3、2015年1月12日、2015年5月15日，被告人岑某某先后向张某1非法吸收存款人民币20000元、人民币29012元，共计人民币49012元，至2015年4月份止支付给张某1的本金和利息为人民币3999元，造成损失为人民币45013元。
4、2015年2月2日，被告人岑某某向谭某1非法吸收存款人民币10000元，至2015年4月份止支付给谭某1的利息为人民币332元，造成损失为人民币9668元。
5、2014年11月11日，被告人岑某某向朱某非法吸收存款人民币10000元，至2015年4月份止支付给朱某的利息为人民币500元，造成损失为人民币9500元。
6、2015年2月12日、2015年4月2日，被告人岑某某先后向李某1非法吸收存款人民币10000元、人民币9265元，共计人民币19265元，至2015年4月份止支付给李某1的本金和利息为人民币1316元，造成损失为人民币17949元。
7、2014年9月29日、2015年3月6日，被告人岑某某先后向梁某2非法吸收存款人民币10000元、人民币10000元，共计人民币20000元，造成损失为人民币20000元。
8、2014年12月8日，被告人岑某某向谢某1非法吸收存款人民币10000元，造成损失为人民币10000元。
9、2015年2月6日，被告人岑某某向梁某3非法吸收存款人民币20000元，造成损失为人民币20000元。
10、2014年11月3日，被告人岑某某向林某1非法吸收存款人民币10000元，造成损失为人民币10000元。
11、2014年9月30日、2015年4月2日，被告人岑某某先后向马某1非法吸收存款人民币10000元、人民币9165元，共计人民币19165元，至2015年4月份止支付给马某1的利息为人民币1162元，造成损失为人民币18003元。
12、2014年8月30日，被告人岑某某向戴某非法吸收存款人民币5000元，至2015年4月份止支付给戴某的利息为人民币728元，造成损失为人民币4272元。
13、2014年10月15日、2014年11月18日、2015年1月16日，被告人岑某某先后向梁某4非法吸收存款共为人民币30000元，至2015年4月份止支付给梁某4的本金和利息为人民币3869元，造成损失为人民币26131元。
14、2015年4月1日，被告人岑某某向齐某非法吸收存款人民币45920元，造成损失为人民币45920元。
15、2015年1月26日，被告人岑某某向吕某非法吸收存款人民币10000元，至2015年4月份止支付给吕某的利息为人民币1974元，造成损失为人民币8026元。
16、2014年9月22日，被告人岑某某向李某3吸收存款人民币10000元，至2015年4月份止支付给李某3的利息为人民币1000元，造成损失为人民币9000元
17、2014年9月29日，被告人岑某某向陈某2、容某、黄某1、许某2、陈某1非法吸收存款人民币50000元，至2015年4月份止支付给陈某2、容某、黄某1、许某2、陈某1的利息为人民币6405元，造成损失为人民币43595元。
18、2014年12月30日，被告人岑某某向马某2、区顺菊、李某1、陈某9非法吸收存款人民币50000元，至2015年4月份止支付给马某2、区顺菊、李某1、陈某9的本金和利息为人民币13660元，造成损失为人民币36340元。
19、2015年1月26日，被告人岑某某向马某2、李某2、林某5、林仲企非法吸收存款人民币47512元，至2015年4月份止支付给马某2、李某2、林某5、林仲企的本金和利息为人民币10365元，造成损失为人民币37147元。
20、2015年4月30日，被告人岑某某向马某2、黄某1、陈某10非法吸收存款人民币28812元，造成损失为人民币28812元。
21、2014年8月26日，被告人岑某某向邝某某非法吸收存款人民币10000元，至2015年4月份止支付给邝某某的本金和利息人民币996元，造成损失为人民币9004元。
22、2015年3月6日、2015年5月12日，被告人岑某某向梁某10非法吸收存款人民币9600元、人民币19724元，共计人民币29324元，至2015年4月份止支付给梁某10的利息共人民币175元，造成损失为人民币29149元。
23、2015年3月6日，被告人岑某某向何某1非法吸收存款人民币9600元，至2015年4月份止支付给何某1的利息为人民币175元，造成损失为人民币9425元。
24、2014年10月10日、2014年12月29日、2015年3月19日、2015年3月31日，被告人岑某某先后向李某4非法吸收存款人民币30000元、人民币30000元、人民币50000元、人民币50000元，共计人民币160000元，至2015年4月份止支付给李某4的本金和利息共人民币12645元，造成损失为人民币147355元。
25、2015年1月16日，被告人岑某某向伍某1非法吸收存款人民币10000元，至2015年4月份止支付给伍某1的本金和利息共人民币1998元，造成损失为人民币8002元。
26、2015年2月3日，被告人岑某某向张某2、陈某2非法吸收存款人民币46835元，至2015年4月份止支付给张某2、陈某2利息共人民币1830元，造成损失为人民币45005元。
27、2014年11月17日，被告人岑某某向赵某1非法吸收存款人民币10000元,至2015年4月份止支付给赵某1利息人民币830元，造成损失为人民币9170元。
28、2014年9月4日、2015年3月26日，被告人岑某某先后向梁某5非法吸收存款人民币10000元、人民币9700元，共计人民币19700元，至2015年4月份止支付给梁某5利息共人民币1337元，造成损失为人民币18363元。
29、2015年1月26日，被告人岑某某向吴某1非法吸收存款人民币20000元，造成损失为人民币20000元。
30、2014年8月16日、2014年10月15日，被告人岑某某先后向王某非法吸收存款人民币20000元、人民币10000元，共计人民币30000元，至2015年4月份止支付给王某利息共人民币3327元，造成损失为人民币26673元。
31、2014年10月30日，被告人岑某某向陈某3非法吸收存款人民币10000元，至2015年4月份止支付给陈某3利息人民币996元，造成损失为人民币9004元。
32、2015年3月19日，被告人岑某某向陈某4非法吸收存款人民币10000元，至2015年4月份止支付给陈某4利息人民币180元，造成损失为人民币9820元。
33、2014年10月30日，被告人岑某某向梁某6非法吸收存款人民币10000元，至2015年4月份止支付给梁某6利息人民币996元，造成损失为人民币9004元。
34、2015年1月26日、2015年2月12日，被告人岑某某先后向吴某2非法吸收存款人民币10000元、人民币20000元，共计人民币30000元，造成损失为人民币30000元。
35、2015年2月7日，被告人岑某某向陈某5非法吸收存款人民币20000元，至2015年4月份止支付给陈某5本金和利息人民币2666元，造成损失为人民币17334元。
36、2015年1月30日，被告人岑某某向伍某2非法吸收存款人民币10000元，至2015年4月份止支付给伍某2利息人民币474元，造成损失为人民币9526元。
37、2014年9月29日、2015年3月12日，被告人岑某某先后向麦某非法吸收存款人民币10000元、人民币9600元，共计人民币19600元，至2015年4月份止支付给麦某利息人民币1175元，造成损失为人民币18425元。
38、2015年5月6日，被告人岑某某向翁某1非法吸收存款人民币30000元，造成损失为人民币30000元。
39、2015年3月20日，被告人岑某某向何某2非法吸收存款人民币50000元，至2015年4月份止支付给何某2利息人民币1146元，造成损失为人民币48854元。
40、2015年3月20日，被告人岑某某向翁某2桂非法吸收存款人民币60000元，至2015年4月份止支付给翁某2桂利息人民币1150元，造成损失为人民币58850元。
41、2014年10月15日、2015年3月31日，被告人岑某某先后向陈某13非法吸收存款人民币10000元、人民币9312元，共计人民币19312元，至2015年4月份止支付给陈某13利息人民币1162元，造成损失为人民币18150元。
42、2014年7月31日、2014年12月17日，被告人岑某某先后向谭某2非法吸收存款人民币10000元、人民币10000元，共计人民币20000元，至2015年4月份止支付给谭某2本金和利息共人民币4158元，造成损失为人民币15842元。
43、2014年12月31日，被告人岑某某向李某5非法吸收存款人民币30000元，至2015年4月份止支付给李某5本金和利息共人民币8200元，造成损失为人民币21800元。
44、2014年9月1日，被告人岑某某向易某非法吸收存款人民币10000元，至2015年4月份止支付给易某利息共人民币1000元，造成损失为人民币9000元。
45、2014年8月14日，被告人岑某某向林某2非法吸收存款人民币10000元。
46、2014年8月21日、2015年2月10日，被告人岑某某先后向吴某3非法吸收存款人民币10000元、人民币10000元，共计人民币20000元，造成损失为人民币20000元。
47、2015年4月1日，被告人岑某某向阮某1非法吸收存款人民币9112元，至2015年5月份止支付给阮某1利息人民币166元，造成损失为人民币8946元。
48、2015年4月2日，被告人岑某某向陈某1非法吸收存款人民币9165元，造成损失为人民币9165元。
49、2014年12月18日，被告人岑某某向马某1、罗某、黄某1、陈某1、林某1非法吸收存款人民币50000元，至2015年4月份止支付给马某1、罗某、黄某1、陈某1、林某1本金和利息共人民币13664元，造成损失为人民币36336元
50、2015年4月21日，被告人岑某某向陈某10非法吸收存款人民币38000元，造成损失为人民币38000元。
51、2015年1月29日，被告人岑某某向陈某10非法吸收存款人民币10000元，造成损失为人民币10000元。
52、2015年4月22日，被告人岑某某向李某9非法吸收存款人民币57000元，造成损失为人民币57000元。
53、2015年4月30日，被告人岑某某向沙某非法吸收存款人民币28500元，造成损失为人民币28500元。
54、2015年4月30日，被告人岑某某向李某10非法吸收存款人民币29112元，造成损失为人民币29112元。
55、2015年4月30日，被告人岑某某向李仲企非法吸收存款人民币9862元，造成损失为人民币9862元。
56、2015年5月4日，被告人岑某某向林某6非法吸收存款人民币29112元，造成损失为人民币29112元。
57、2014年8月14日、2014年10月15日、2014年12月20日，被告人岑某某先后向谢某2非法吸收存款人民币10000元、人民币10000元、人民币20000元，共计人民币40000元，至2015年4月份止支付给谢某2利息共人民币2000元，造成损失为人民币38000元。
另查明，被告人岑某某利用非法吸收的款项为个人交付首期购买了位于广东省江门市蓬江区双龙广场某室的房产一套和车牌为粤Ｊ×××××宝马牌小轿车一辆，且被告人岑某某家属于2016年1月4日替岑某某退还非法吸收款项人民币10000元给集资参与人林某2。
原审判决认定上述事实，有集资参与人及证人黄某2、梁某1、张某1、谭某1、朱某、李某1、李某2、梁某2、谢某1、梁某3、林某1、马某1、戴某、梁某4、齐某、吕某、李某3、陈某2、马某2、邝某某、何某1、李某4、伍某1、黄某1、张某2、赵某1、梁某5、吴某1、王某、陈某3、陈某4、梁某6、陈某1、吴某2、陈某5、伍某2、麦某、翁某1、谭某2、李某5、林某2、吴某3、阮某1、陈某1、谢某2、许某1、陈某6、吴某4、阮某2、徐某、陈某7、梁某7、张某3、林某3、杜某、梁某8、李某6、梁某9、练某、马某3、李某7等人的证言及辨认笔录，现场勘验笔录及照片，集资参与人提交的借贷合同复印件、项目合作协议复印件、股东合同复印件、存折复印件，在被告人岑某某、吴某4等人处扣押的项目合作协议、收据，集资参与人麦某提交的江门市某管理有限公司宣传单，江门市某管理有限公司的工商登记资料，租赁合同，中国银行监督管理委员会江门监管分局办公室出具的证明，公安机关调取的涉案账户的开户资料和银行流水，被告人岑某某购买粤Ｊ×××××宝马525轿车的资料，双龙广场金龙阁某房产权属资料，岑某某购买双龙广场某房贷资料，某生活馆和某内衣店的工商登记资料，协助冻结财产通知书（回执），经被告人岑某某及徐某签名确认过的智富荟公司相关书面材料，经吴某4、岑某某签名确认过的股东合同，经陈某6、岑某某签名确认过的干股合同，吴某4签名称为客户存入智富荟公司可以兑换现金的兑换券及该公司组织活动时客户存款后的抽奖券，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，情况说明，抓获经过，被告人岑某某的供述材料及辨认笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人岑某某无视国家法律，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额达到人民币1535620元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人岑某某犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人岑某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元。二、被告人岑某某向社会公众非法吸收尚未归还资金人民币1419376元属于违法所得，依法应当予以追缴，退还给集资参与人。三、查封被告人岑某某在工商银行的存款人民币3216.97元，由扣押单位依法按比例退还给集资参与人。四、查封和扣押被告人岑某某名下位于广东省江门市蓬江区双龙广场某室的房产一套和车牌为粤Ｊ×××××宝马牌小轿车一辆，依法予以处理后，由享有优先受偿的债权人优先受偿后，剩下部分依法按比例退还给集资参与人。五、扣押存放于江门市公安局堤东派出所的惠普笔记本电脑1台、宏基笔记本电脑1台、海尔笔记本电脑1台、华硕笔记本电脑1台、U盘2个是作案工具，应依法予以没收，上缴国库。六、扣押存放于江门市公安局堤东派出所的其他物品，由扣押单位依法处理。
上诉人岑某某上诉称：1.上诉人吸收资金的行为属于正常的民间借贷，并不属于犯罪；一审判决认定上诉人的行为构成犯罪，明显属认定事实和适用法律错误。2.原审判决认定的犯罪事实不清，证据不足。（1）本案涉及人民币23万元，仅有“借款合同”等书证材料，并无相对人的言辞证据予以印证，无法证实上述资金往来属于非法吸收公众存款，系孤证，应从总的犯罪事实和犯罪数额中扣除；（2）新老客户应作出区分，老客户数额应从中扣除。故若要认定上诉人构成犯罪，其涉及的犯罪数额应以新客户涉及的数额进行认定，即人民币389231元。3.上诉人的行为应认定为单位犯罪。综上，上诉人的行为属于正常的民间借贷，不是犯罪行为。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人岑某某构成非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人岑某某及其辩护人均没有新的证据向本院提交。
对上诉人岑某某提出的上诉意见综合评判如下：
一、关于本案的定性问题。
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以为，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
根据本案证据，1、中国银行监督管理委员会江门监管分局办公室出具的《证明》证实了江门市某管理有限公司没有申领金融许可证。即上诉人岑某某不具备融资的资格，其未经依法批准，擅自以借款、投资的形式向公众吸收资金。
2、相关集资参与人的证言均能互相印证，证实他们是通过上诉人岑某某或岑某某雇佣的人员发的传单、听讲座及朋友、亲友互相介绍等途径参与到岑某某的集资中，且上述集资参与人的证言也与缴获的宣传单张及相关的证人证言、书证相佐证，足以证实岑某某通过推介会、传单等方式向社会公众为对象非法吸收资金，在集资的过程并未对集资参与人作出明确的限定。
3、从集资参与提供的《借款合同》、收据、银行回执等书证结合集资参与人的证言予以证实上诉人岑某某向集资参与人承诺在一定期限内以还本付息的方式给付集资参与人的回报。
综上，上诉人岑某某在未取得有关部门的批准，以推介会、派送传单的形式对社会公众宣传，以在一定期限内还本付息向不特定的人员吸收资金的行为，符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，其行为应当定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的行为，应当以非法吸收公众存款罪追究岑某某的刑事责任。原审判决认定岑某某构成非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。上诉人岑某某上诉所提其吸收资金的行为属于正常的民间借贷，并不属于犯罪；原审判决认定其的行为构成犯罪，明显属认定事实和适用法律错误及原审判决认定的犯罪事实不清，证据不足的意见均依据不足，本院不予采纳。
二、关于本案是否属于单位犯罪的问题。
从本案证据看，根据上诉人岑某某的供述，结合银行流水等证据，足以证实岑某某将吸收的资金存入自己的私人账户，由其本人支配，用集资的资金购宝马牌轿车、房产及股票、人寿保险和个人消费等。根据岑某某的供述、结合证人的证言、查获的宣传单及相关书证足以证实，岑某某成立江门市某管理有限公司的主要目的和业务均是吸收公众资金。该公司即使后来使用部分吸存资金用于经营实体店，但该实体店实为无证经营，且是亏损经营，岑某某开设该实体店的主要作用是为了吸引投资。江门市某管理有限公司设立后，实以实施犯罪为主要活动，岑某某的行为符合《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定的“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论”。因此，本案岑某某的行为不属于单位行为，应当认定为个人犯罪。因此，上诉人岑某某上诉所提其的行为应认定为单位犯罪的意见依据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人岑某某无视国家法律，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人岑某某归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人岑某某所提上诉意见依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔进文
审判员 陈有就
审判员 周 密
二〇一八年一月九日
书记员 陈健欢
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。