辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽04民终1554号上诉人（原审原告）：于广汇，男，1982年10月18日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托代理人：杨光，辽宁凯业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺市弘升建筑有限公司，住所地：抚顺市顺城区。法定代表人：陈培军，该公司经理。委托代理人：张雪，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：白松，男，1985年10月8日出生，汉族，无职业，住抚顺市东洲区。被上诉人（原审被告）：聂桂杰，女，1962年7月2日出生，汉族，无职业，住抚顺市东洲区。委托代理人：白松，男，1985年10月8日出生，汉族，无职业，住抚顺市东洲区。被上诉人（原审被告）：王桂兰，女，1938年8月29日出生，汉族，无职业，住抚顺市东洲区。委托代理人：白松，男，1985年10月8日出生，汉族，无职业，住抚顺市东洲区。上诉人于广汇因与被上诉人抚顺市弘升建筑有限公司（简称弘升公司）、被上诉人白松、聂桂杰、王桂兰买卖合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411民初1234号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于广汇及其委托代理人杨光、被上诉人弘升公司的委托代理人张雪，被上诉人白松，被上诉人聂桂杰的委托代理人白松，被上诉人王桂兰的委托代理人白松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于广汇上诉称：请求二审撤销一审判决，改判各被上诉人共同承担连带给付砂石料款14.6万元及利息；一、二审诉讼费用由各被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审认定上诉人主张无事实和法律依据错误。1、我提供的沈抚新城装备制造业基地基础设施建设项目9#路、11#路西延一期道路工程2012年12月工程进度计量月报，足以证明我与弘升公�间存在买卖砂石料的合同关系。2、2012年12月工程进度计量月报中均有施工队长郭世宇签字，且郭世宇亦出庭证明了白胜凤挂靠在弘升公司，亦证明我为白胜凤施工的9#路、11#路工程送砂石料的事实。3、材料员田振林与保管员毛兴华、施工队长郭世宇共同出具书面证明可以证实我给弘升公司项目送砂石料的事实经过，且上述人员已亲自出庭作证。4、弘升公司庭审中承认其与白胜凤为挂靠关系，9#路、11#路工程为白胜凤所施工。5、我提供的入库单均有材料员田振林签字确认，证明送砂石146车，计146000元。通过上述证据，足以认定双方存在买卖砂石的合同关系，所以一审认定我证据不足完全错误。二、一审举证责任分配不公平，导致认定事实和适用法律错误。我提供了上述案件的主要证据，充分证明双方间存在合同关系，但一审在被上诉人弘升公司提供白胜凤与抚顺中�建设（集团）有限公司开发区分公司名义施工的证据后，应当继续审查抚顺中通公司施工项目所用砂石料的来源，以及所用数量。并且还应当要求弘升公司所提供施工9#、11#路所用砂石料和来源、数量。以此来判定弘升公司的证据是否成立，但一审并没有继续审查证据及其所要证明的问题，直接简单确认我的主张无事实和法律依据，变相剥夺了我的诉讼请求，加重了上诉人的举证责任。三、弘升公司的委托代理人张雪、孙鹏伟曾作为关家威的代理人起诉抚顺中通建设集团有限公司，要求抚顺中通建设集团有限公司承担沈抚新城装备制造业基地基础设施建设项目2#大街、3#大街砂石料款，经新抚区人民法院审理，认为张雪、孙鹏伟所提供的证据不足，被判决驳回诉讼请求。被上诉人的代理人明知白胜凤挂靠抚顺中通公司所承建的项目与挂靠弘升公司所建项目完全不是�一回事，却隐瞒真相，故意用其所带来的另案证据来否定本案的事实，导致一审认定错误。弘升公司辩称，上诉人要求我公司与其他被上诉人共同承担连带给付砂石料款14.6万元的主张不能成立，理由如下：一、本案系买卖合同纠纷，作为合同纠纷，应以合同的签订主体为本案当事人，严格恪守合同的相对性原理。1、上诉人在2017年10月20日庭审中自述“2013年白胜凤打电话给我，让我给他的工地送建筑材料，让我找田振林、郭世宇。之后，我与田、郭二人达成口头协议，一车砂石料1000元，供料结束就给结账。供料结束后，我找到田、郭二人要钱，二人说等白胜凤和开发区结账后再给”一节事实，充分说明合同签订的主体是白胜凤、田振林、郭世宇三人。而且，从合同主体看，本案中入库单的主体为田振林�郭世宇，入库单上面没有弘升公司的印章。因此，本案审理的合同纠纷应当以合同的当事人为主体。2、从合同的履行情况看，于广汇的供货情况及账款结算等弘升公司从未参与，上诉人从未将起诉所称的砂石材料交付我公司，对于是否欠款以及欠款数额，我公司也不知情，整个合同的履行上诉人从未与弘升公司有过任何直接接触，所诉砂石料的交付与货款结算，自始至终弘升公司均未参与。3、上诉人作为一个常年从事供应砂石料销售的人员，其有义务对合同的交易进行审查和向建筑公司询问，不能理所当然的认为白胜凤承包该工地，所购买的材料又是运往该工地，继而推定其有权代理弘升公司。因为任何一个与建筑公司没有关系的人，都可以向材料公司购买材料并运往建筑公司的工地。上诉人在运送砂石料期间没有征得弘升公司的意见，合同履行过程中没有与弘�公司发生往来货物的交付与结算，在白胜凤死亡后至我公司接到一审送达的起诉状期间，上诉人从未与我公司之间进行接触，整个合同的缔约及履约过程都是发生在白胜凤的工地与上诉人个人之间。从合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断不能看出，白胜凤、田振林、郭世宇才是上诉人买卖关系的交易相对方，对于上诉人供应的砂石料，白胜凤、田振林是如何使用的，上诉人并不知情。上诉人在买卖交易发生近二年半的时间后，又向弘升公司主张所谓的债权，实属违背诚实守信原则、转嫁经营风险和自己过错之举。二、本案买卖合同不符合职务行为的构成要件，不属于职务行为。1、构成职务行为的前提和基础必须要求行为人与法人之间存在职务隶属关系。本案中，白胜凤并非弘升公司的项目经理，上诉人及郭世宇、田振林均未能提供他们与我公司存在劳动合�或劳动关系，也未提供白胜凤的项目经理证书，以及郭世宇、田振林二人的工资单等证据，来证明他们是弘升公司的职工，与弘升公司之间存在职务隶属关系。因此，本案买卖合同的履行不存在职务隶属关系，也不可能构成职务行为。2、构成职务行为要求行为人必须是以法人的名义对外从事活动。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”但是本案中上诉人与白胜凤之间买卖合同并非是以弘升公司的名义签订的，上诉人持有的146车入库单上既没有弘升公司的公章，也没有弘升公司法定代表人的签字。三、本案上诉人起诉弘升公司的行为构成虚假诉讼。无论上诉人，还是其提供的证人田振林、郭世宇等人所述都是不真实的。第一、上诉人提供的入库单是复写的，无法确认这些票据的形成时间。而且田振林、郭世宇也未能提供这些票据的原件，因此这些票据的真实性无法确认。第二、这些票据没有经过白胜凤、白松认可。白胜凤去世后，上述人员恶意串通编造了这些材料和证实。第三、上诉人起诉不符合常理。上诉人在时隔三年后起诉，且在白胜凤死亡后主张权利，违背自然发展规律。被上诉人白松、聂桂杰、王桂兰辩称，1、我母亲聂桂杰与我父亲白胜凤离婚20多年了，不应当承担责任。2、我奶奶王桂兰不清楚我父亲去世的事，我和王桂兰也没有继承到我父亲白胜凤的任何遗产，所以也不承担白胜凤遗留的债务。3、案涉工程我没有参与，我也没有在现场，上诉人说的事情我不清楚。4、我从来都没指挥过郭世宇和田振林，所以他们说给我们送料给我干活是不正确的。5、在本案诉讼前我不认识上诉人。于广汇向一审法院起诉请求：1、被告弘升公司支付货款14.6万元及逾期利息（自2014年1月1日起至判决生效之日止按银行贷款利息计算）；2、白松承担连带责任；3、诉讼费由二被告承担、事实与理由：2013年6月至10月间，我为白胜凤、白松施工的沈抚新城装备制造基地基础设施建设项目9号路和11号路两个路段运送砂石料，双方约定每车单价为1000元。我将货物运送到指定工地后，均有被告现场负责人签字的入库单证明，共计146车次，总计14.6万元。此后，我多次找白胜凤、白松及项目承包人弘升公司追要欠款未果，故诉至法院。一审法院认定事实：抚顺市沈抚新城装备�造业基地基础设施建设项目9#路西延一期道路工程（5#大街-10#大街）、11#路西延一期道路工程（5#大街-10#大街）（以下简称案涉工程）由弘升公司承包施工，项目经理为姜爱辉。2013年6月17日至10月18日期间，白胜凤为工程需要，由于广汇运砂石料，由白胜凤雇佣的材料员田振林向原告出具《入库单》，砂石料共146车，计14.6万元。白胜凤与聂桂杰于1996年离婚。2014年7月16日，白胜凤去世。白胜凤之子为白松，白胜凤父亲已去世，母亲为王桂兰。一审法院认为，当事人应当按照约定行使权力、履行义务。白胜凤虽以弘升公司名义进行施工，但其行为并不必然代表弘升公司的行为；且弘升公司提供证据证明白胜凤同一时间以抚顺中通建设（集团）有限公司开发区分公司名义进行施工。现于广汇要求弘升公司承担给付货款的义务，无事实�法律上的依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：驳回原告于广汇的诉讼请求。案件受理费3220元，由原告于广汇负担。二审中，本院从抚顺市经济开发区城建投资有限公司调取了沈抚新城装备制造业基地基础设施建设项目9#路西延一期道路工程（5#大街-10#大街）的结算定案书，该定案书载明：施工单位抚顺市弘升建筑有限公司案涉工程已经进行了结算，结算金额为4314559.98元。本院还调取了工程名称为沈抚新城装备制造业基地基础设施建设项目11#路西段（5#大街-10#大街）二期道路工程，施工单位是抚顺市弘升建筑有限公司，结算金额3337210.81元。二审庭审中证人郭世宇出庭证实：“我于2011年9月份认识的白胜凤，我是白胜凤于2012年9月至2013年9-10月份期间雇佣的施工队长，开发区9#、11#路是白胜凤承包的，白胜凤挂靠在抚顺市弘升建筑有限公司。于广汇给9#、11#路送过建筑砂石。我和材料员田振林一般都在现场，我不定时地看砂石的质量、数量，每车的质量都是由材料员检测并开具票据。于广汇大概给9#、11#路送了3000立左右的砂石，大概140-150车。于广汇找过我、白胜凤、田振林要过砂石款。白胜凤说过材料款迟迟没有到，过一阵给。据我所知于广汇的款是没有给过。入库单通常给运货的司机一联，另外一联由田振林开完一打收据后给保管员毛清华，保管员交给白胜凤。”抚顺市弘升建筑有限公司对于广汇提交的入库单第二联提出异议，但双方均无法提交入库单的原件第一联进�核实。审理中，弘升公司申请本院对于广汇在入库单二联中的手写字迹的形成时间是2013年形成还是诉讼前后形成进行鉴定，本院将鉴定材料及检材交由西南政法大学司法鉴定中心进行审查，但该鉴定机构表示鉴定的检材需要由诉讼时在入库单上的签字才能进行比对，现有检材无法鉴定。本院认为，欠付款项应予给付。本案中于广汇于2013年向案涉工地运送了砂石料，弘升公司对此不持异议，且有工地现场的施工队长郭世宇、材料员田振林证实，足以形成完整的证据链条，可以认定于广汇于2013年6月至10月期间向弘升公司组织施工的案涉工地运输了砂石料146车一事。弘升公司否认上诉人运送砂石料用于案涉工程以及上诉人存在虚假诉讼的问题，因其未能提供确凿充分的证据，本院难以支持。诉讼中各方均认可弘升公司是案涉工程的�工单位，白胜凤是实际施工人，故本案买卖合同的双方应为于广汇、白胜凤。于广汇向白胜凤出售砂石料，白胜凤应给付其货款，现因白胜凤已去世，故白松、王桂兰作为白胜凤的继承人应当在继承白胜凤遗产的范围内向于广汇承担责任。聂桂杰已于1996年与白胜凤离婚，其并非白胜凤的继承人，故于广汇要求聂桂杰承担责任的主张不应支持。其次，弘升公司是否应当承担连带责任？《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”在涉案工程中，白胜凤并非弘升公司的工作人员，但白胜凤对外以弘升公司的名义进行施工，白胜凤自行组织施工，弘升�司未参与工程的施工及管理，故白胜凤与弘升公司形成挂靠经营关系。白胜凤去世后，弘升公司与抚顺市经济开发区城建投资有限公司就案涉工程进行了结算，因此上诉人主张弘升公司承担本案砂石欠款的给付责任具有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411民初1234号民事判决；二、被上诉人白松、王桂兰于本判决生效后十日内在继承白胜凤遗产的范围内给付上诉人于广汇146000元及利息（自2018年2月5日起至本判决实际履行之日止，按本金146000元，中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。三、被上诉人抚顺市弘升建筑有限公司在上述第二项范围内对上诉人于广汇承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3220元，二审案件受理费3220元，共计6440元，由被上诉人抚顺市弘升建筑有限公司、被上诉人白松、王桂兰负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 马开智审判员 罗 华二〇一八年二月二十六日书记员 张 崇