湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂96民终52号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司。住所地：福建省泉州市丰泽区云鹿路兴祥大厦附属宿舍楼*楼。主要负责人：耿捷，该支公司总经理。委托诉讼代理人：曾喆，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖建中，男，1965年10月8日出生，汉族，湖北省天门市人，无业，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：肖军文，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严威，男，1995年12月18日出生，汉族，湖北省天门市人，机动车驾驶员，住福建省泉州市鲤城区。被上诉人（原审被告）：严会军，男，1978年6月8日出生，汉族，湖北省天门市人，个体工商户，住福建省泉州市鲤城区。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄炎军，湖北文学泉律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司（以下简称平安财保泉州公司）因与被上诉人肖建中、严威、严会军机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2017）鄂9006民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平安财保泉州公司上诉请求：撤销原判，改判平安财保泉州公司少赔偿61192元，一、二审诉讼费由肖建中、严威、严会军负担。事实和理由：1、一审判决的误工费过高。一审认定肖建中的误工时间为830天明显过长。肖建中的伤情为右胫腓骨粉碎性骨折，依照相关规定，误工时间最长为180日，超过180天不应计算误工费，为此一审多计算58192元；2、平安财保泉州公司在商业三者险中不应承担精神抚慰金3000元。精神抚慰金不属于商业三者险的赔偿范围；3、肖建中的诉讼主张已超过了诉讼时效。事故发生在2015年1月20日，肖建中于2017年5月24日才提起诉讼，超过了诉讼时效期间。肖建中答辩称，肖建中受伤后先后做了三次手术，最后一次手术是2016年6月做完，术后三个月即到鉴定部门做鉴定，鉴定部门以伤情未痊愈为由不做鉴定，2017年3月9日X线检查显示，右胫腓骨骨折多处钢板内固定术后改变。同年4月25日做的鉴定，鉴定误工日期计算至定残前一日并无不当；事故发生后，肖建中多次找严威索要医疗费，不存在超过诉讼时效的问题。严威、严会军答辩称，对一审判决无意见。肖建中向一审法院起诉请求：判令严威、严会军、平安财保泉州公司赔偿医疗费140486元（包括后期治疗费30000元，已扣减严威已支付11000元和平安财保泉州公司已支付的10000元）、护理费16200元、住院伙食补助费3850元、营养费9000元、交通费6000元、残疾赔偿金176316元、误工费138333元、被抚养人生活费3281元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金15000元，共计510266元，由平安财保泉州公司在交通事故强制责任保险（以下简称：交强险）的限额范围内先行赔付，不足部分按责由平安财保泉州公司在商业第三者责任不计免赔率特约险（以下简称：商业第三者责任险）的范围内赔偿，其余部分由严威、严会军承担连带赔偿责任；严威、严会军、平安财保泉州公司承担本案诉讼费用。一审法院认定：2015年1月20日11时许，严威持“C１”型机动车驾驶证驾驶闽Ｃ×××××小型轿车沿天门市天净公路由西向东行驶至左转弯路段时，与沿皂仙公路由北向南行驶的肖建中持“D”机动车驾驶证驾驶的无号牌二轮摩托车右转弯时相撞，致两车受损，肖建中受伤的交通事故。肖建中受伤后，被送往天门市第一人民医院治疗，经诊断为开放型右胫腓骨多端骨折，入院后行清创缝合＋右跟骨牵引、抗感染、消肿、促骨折愈合及骨折切开复位内固定术等治疗，在该院住院治疗61天，出院医嘱：卧床休息2-3月，逐步行功能锻炼，预防下肢深静脉血栓形成；每3-4周复查一次，不适随诊。后因骨折术后骨不连，于2016年5月9日在武汉市普爱医院行右胫骨全长CT检查，显示肖建中右胫腓骨骨折内固定术后，对位可，边缘硬化，关节周围可见骨性游离体，软组织肿胀。遂于同年5月16日继续在华中科技大学同济医学院附属协和医院入院治疗，经诊断为右胫骨开发性骨折术后骨不连、高血圧病，次日在该院行右胫骨开发性骨折术后骨不连切开植骨术+髂骨取骨术，在该院住院治疗16天，出院医嘱：1.注意休息、加强营养，出院后继续服用活血消肿、促进骨折愈合等药物；2.术后1—2月遂来院门诊复查、不适随诊。肖建中共计住院77天（61天+16天），花费医疗费133265.59元。2015年1月30日，天门市公安局交通警察支队作出公交认字［2015］第8006号道路交通事故认定书，认定严威负事故的主要责任，肖建中负事故的次要责任。2017年4月25日，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室对肖建中的伤情作出鄂中司协鉴2017第0454号鉴定意见书，鉴定意见为：肖建中的伤残程度属Ⅷ级伤残程度；后期治疗费用30000元；误工时间为830天，护理时间为180日，营养时间为180日。肖建中支付鉴定费1800元。事故发生后，严威垫付12780.10元医疗费给肖建中，平安财保泉州公司给付10000元医疗费给肖建中。2017年5月24日，肖建中诉至天门市人民法院。闽Ｃ×××××号小型轿车为严会军所有，其在平安财保泉州公司投保了交强险和商业第三者责任保险，保险期间均自2014年3月13日零时至2015年3月12日二十四时止，其中商业第三者责任险的保险金额为300000元。严威在借用严会军所有的闽Ｃ×××××号小型轿车驾驶的过程中，发生此次交通事故。肖建中系本市城镇居民，户籍所在地为天门市××路，后于2013年9月起一直在武汉市硚口区汉中街劳动社区居住、生活至今，无固定职业，靠打零工获取报酬，其母亲李满秀，现年86岁，居住于天门市××××村，婚后生育二子三女，长子即肖建中。李满秀现无生活来源，靠其子女赡养。2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准统计，城镇居民人均年可支配收入为29386元，农村居民人均年生活消费性支出为10938元，居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资收入为32677元，参照湖北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定为每人每天50元。依照相关法律规定并按照上述标准，计算肖建中的残疾赔偿金为179597元（含被扶养人生活费）[（29386元/年×20年×30%）+（10938元/年×5年×30%÷5人）]、误工费为74306.60元（32677元/年÷365天×830天）、护理费为16114.68元（32677元/年÷365天×180天）、住院伙食补助费为3850元（77天×50元/天）。一审法院认为，本案系一起因机动车之间发生交通事故致人损害而引起的人身损害赔偿责任纠纷。严威驾驶机动车行经没有交通信号灯控制、也没有交通警察指挥的交叉路口未保持安全车速，未靠路口中心点的左侧转弯，主观上存在严重的过错，是造成该事故的主要原因，应承担主要民事责任；肖建中驾驶无号牌二轮摩托车，未戴安全头盔，未安全驾驶，主观上亦存在一定过错，应承担次要民事责任，即减轻严威的民事责任。根据肖建中和严威致事故发生过错大小，结合本案实际情况，酌定由严威承担70%的民事责任，肖建中自行承担30%的民事责任。严会军对事故发生不存在任何过错，不应承担民事责任。鉴于闽Ｃ×××××号小型轿车在平安财保泉州公司投保了交强险和商业第三者责任险，平安财保泉州公司应在交强险各分项限额内赔偿肖建中的相关经济损失，超过交强险限额部分的损失，由平安财保泉州公司在商业第三者责任险限额内赔付；仍有不足赔付的，由严威承担。肖建中诉请赔偿的精神损害抚慰金15000元，因肖建中在事故中受伤并致残，精神损害后果严重，依法应给予一定的精神损害抚慰金，但其请求的数额过高，不符合本案实际情况，酌情支持精神损害抚慰金3000元；其诉请赔偿的营养费9000元，提交合法有效的证据，应予支持，但其请求的数额过高，不符合本案实际情况，酌情支持3000元；其诉请按180元每天的标准计算护理费和按每月5000月的工资收入标准计算误工损失，但均未提交相应证据予以证明，依法予以调整；其诉请赔偿交通费6000元，虽提交的证据有瑕疵，考虑到肖建中住院治疗必然会支出交通费，酌情支持交通费2000元；其诉请赔偿鉴定费1800元，因鉴定费属诉讼费性质，具体如何负担由人民法院根据案情决定，不属于当事人争议范围，对主张依法不予采纳。严威、严会军辩称在本案交通事故发生后，已垫付22780.10元，诉讼过程中未提交证据证明，但肖建中自认严威已垫付12780.10元，依法认定严威垫付12780.10元的事实成立，并在本案中一并处理。平安财保泉州公司辩称肖建中的主张超过诉讼时效，不符合本案实际，依法不予采纳；肖建中诉请赔偿医疗费损失中非医保费用其不予承担，但未提交相应的证据予以证明，依法不予采纳；其认为肖建中诉请的残疾赔偿金标准和等级过高，要求重新鉴定，但未在指定的期间内提交书面鉴定申请，并办理相关手续，视为对自身权利的处分，故对肖建中提交的鉴定结论予以采信。综上所述，肖建中因本次事故产生的损失有医疗费163265.59元（含后期治疗费30000元）、住院伙食补助费3850元、营养费3000元、残疾赔偿金179597元（含被扶养人生活费3281元）、护理费16114.68元、误工费74306.60元、交通费2000元，合计442133.87元，此款由平安财保泉州公司在交强险的限额内赔偿120000元，超过交强险责任限额的部分322133.87元（442133.887元-120000元），由严威按照70%的比例承担225493.70元，并另行赔偿肖建中精神损害抚慰金3000元，共计228493.70元。严威应承担的部分由平安财保泉州公司在商业第三者保险的范围内足额赔偿，严威不再承担赔偿责任。平安财保泉州公司依法应赔偿给肖建中的医疗费等各项经济损失共计348493.70元，因其在交通事故发生后，其垫付10000元医疗费，此款应在赔偿款中扣减；严威在交通事故发生后，垫付12780.10元，应系代平安财保泉州公司垫付，此款应在其赔偿款中扣减，由平安财保泉州公司迳行给付严威。综上，平安财保泉州公司实际应赔偿肖建中各项损失325713.60元，并给付严威垫付款12780.10元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院》第十六条、第二十五条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、平安财保泉州公司赔偿肖建中医疗费等各项经济损失共计325713.60元；二、平安财保泉州公司给付严威垫付款12780.10元；三、驳回肖建中的其他诉讼请求。以上有给付内容的款项在判决书生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元,减半收取4450元，鉴定费1800元，共计6250元，由平安财保泉州公司负担3750元（此款肖建中已垫付，不予退还，执行时由平安财保泉州公司迳行给付肖建中），由肖建中负担2500元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审时争议的焦点为：1、一审认定肖建中的误工时间为830天是否适当；2、商业三者险是否应当赔偿精神损害抚慰金；3、本案是否超过诉讼时效。关于一审认定肖建中的误工时间为830天是否适当的问题。肖建中因右胫腓骨骨折，两次手术治疗，后一次手术于2016年6月1日出院。肖建中出院后三个月即到鉴定部门进行伤情鉴定，鉴定部门以其伤情尚不稳定未予伤情鉴定。2017年3月9日、4月17日，肖建中的X线、CT片显示其右胫腓骨骨折多处钢板内固定术后改变，骨愈合迟缓。故直至2017年4月25日进行司法鉴定是肖建中身体康复过程的需要，不是人为拖延的结果。鉴定部门将误工时间确定为定残前一日符合客观事实，也未违背法律规定。故鉴定机构对肖建中误工时间的鉴定可以作为定案依据。关于精神抚慰金的赔偿问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，肖建中起诉时要求平安财保泉州公司优先在交强险范围赔偿其物质和精神损失，故肖建中的精神损害应优先在交强险范围内赔偿。一审法院未在交强险限额内对精神损失先予赔付，属适用法律不当，依法予以纠正。肖建中的损失总额为445133.87元（442133.87元+3000元），平安财保泉州公司在交强险范围内赔偿的12万元，其中包括优先赔偿肖建中的精神损害抚慰金3000元。肖建中的剩余损失325133.87元，由平安财保泉州公司在商业三者险范围内赔偿70%即227593.71元；扣减平安财保泉州公司垫付的10000元，严威垫付的12780.10元，平安财保泉州公司应在商业三者险范围内赔偿2048133.61元，总计应赔偿324813.61元。关于本案是否超过诉讼时效的问题。本案事故发生在2015年1月，但肖建中最后一次手术出院时间为2016年6月1日，肖建中的起诉日期为2017年5月24日，间隔时间未超过一年，故本案未超过诉讼时效。综上，平安财保泉州公司的上诉理由部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院》第十六条、第二十五条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省天门市人民法院（2017）鄂9006民初1081号民事判决第二项；二、撤销湖北省天门市人民法院（2017）鄂9006民初1081号民事判决第一项；三、中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司赔偿肖建中医疗费等各项经济损失共计324813.61元；四、驳回肖建中的其他诉讼请求。上述应付款项，自本判决生效之日起十日内履行。逾期未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8900元,减半收取4450元，鉴定费1800元，共计6250元，由中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司负担3750元（此款肖建中已垫付，不予退还，执行时由中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司迳行给付肖建中），由肖建中负担2500元；二审案件受理费1330元，由中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司负担1320元，肖建中负担10元。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  别瑶成审判员  汪丽琴二〇一八年三月二十二日书记员  赵 明