北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中知行初字第1589号
原告上海欧鳄文化用品有限公司，住所地上海市青浦区华纺路69号3幢2层B区210室。
法定代表人王红新，董事长。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人邢妍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告上海欧鳄文化用品有限公司（简称欧鳄公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字（2013）第130059号关于第8301160号“金鳄王及图”商标驳回复审决定（简称第130059号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年1月21日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年3月5日依法公开开庭审理了本案。原告欧鳄公司的法定代表人王红新，被告商标评审委员会的委托代理人邢妍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第130059号决定系商标评审委员会针对欧鳄公司不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）的驳回决定所提复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认为：第8301160号“金鳄王及图”商标（简称申请商标）图形与第4734259号图形商标（简称引证商标二）图形均为鳄鱼图案，两商标图形在表现手法、设计风格、构图特点等方面均较为相近，整体上难以区分，两商标指定使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆。因此，申请商标与引证商标二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。欧鳄公司提供的在案证据不足以证明申请商标在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将申请商标与引证商标二在同一种或类似商品上相区分。综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
原告欧鳄公司诉称：申请商标与引证商标有明显区别，不构成近似商标。在先生效民事判决中已认定申请商标与引证商标图形不构成近似。引证商标尚处商标异议申请待审阶段，权利状态并不稳定，被告不应草率作出决定。综上，请求人民法院判决撤销第130059号决定。
被告商标评审委员会辩称：坚持第130059号决定中的意见，认为该决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院依法判决予以维持。
本院经审理查明：
申请商标为第8301160号“金鳄王及图”商标，由欧鳄公司于2010年5月17日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第16类的纸餐巾、印刷品、文具、书写工具等。
引证商标二为第4734259号图形商标，该商标申请日期为2005年6月21日，经核准，专用期限至2020年5月20日，核定使用商品为第16类的纸（文具）、钢笔（办公用品）等，商标注册人为拉科斯特股份有限公司。
引证商标一为第3035460号“金鳄JINE及图”商标，申请日为2001年12月10日。引证商标三为国际注册第808033号图形商标，申请日为2003年9月11日。
2011年1月12日，商标局针对申请商标的注册申请作出ZC8301160BH1号商标驳回通知，决定：驳回申请商标的注册申请。
欧鳄公司不服商标局的驳回决定，向商标评审委员会申请复审，其认为：一、申请商标与引证商标一、二、三分别未构成同一种或类似商品上的近似商标。二、申请商标经过使用已具有一定的知名度，进而可使相关公众将申请商标分别与引证商标一、二、三相区分。三、申请人已对引证商标二提起异议申请。综上，申请商标应当予以初步审定。
在行政程序中，引证商标一于2013年2月6日有效期满，并且未予续展，因此与申请商标已不存在权利冲突。引证商标三已在撤销复审程序中予以撤销。
2013年12月9日，商标评审委员会作出第130059号决定。
在本案审理过程中，欧鳄公司向本院提交了以下主要证据：
1、上海市第二中级人民法院于2011年4月21日作出的（2010）沪二中民五（知）初字第142号民事判决书、上海市高级人民法院于2011年9月14日作出的（2011）沪高民三（知）终字第61号民事判决书、上海市高级人民法院于2012年12月18日作出的（2012）沪高民三（知）再终字第2号民事判决书，以及上海市人民检察院于2013年9月6日作出沪检不支（2013）33号《民事行政检察不支持监督申请决定书》。
3、2002年至2013年，欧鳄公司生产、销售带有申请商标标志中鳄鱼图形的钢笔、签字笔等书写工具的发票，其参加中国文化用品商品交易会、2009-2010年中国进出口商品交易会（即广交会）等的参展合同、参展费、广告费、柜台道具费用等发票。
在本案庭审过程中，欧鳄公司明确其主张的法律依据为《商标法》第二十八条，认可申请商标指定使用商品与引证商标二核定使用商品构成类似商品，但认为申请商标与引证商标二不构成近似商标。
以上事实有经庭审质证的ZC8301160BH1号商标驳回通知、复审申请书、申请商标档案、引证商标一、二、三档案、证据材料以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是申请商标与引证商标二是否构成《商标法》第二十八条所指的同一种商品或者类似商品上的近似商标。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于申请商标指定使用商品与引证商标二核定使用商品属于同一种或类似商品，各方当事人对此均无异议，故本院予以确认。本案主要焦点在于申请商标与引证商标二标志是否构成近似。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，申请商标由中文“金鳄王”及鳄鱼图形组成，引证商标二为鳄鱼图形，尽管两商标的图形部分在鳄鱼头部朝向、身体鳞片、尾部等细节方面存在差异，但均为鳄鱼图形，申请商标与引证商标二使用在同一种或类似商品上，在相关公众施以一般注意力的情况下，易使相关公众对商标所标示的商品来源产生误认，故申请商标与引证商标二构成近似商标。原告提交的证据尚不足以证明申请商标在指定使用的“纸餐巾、文具”等商品上已经过长期使用，建立了较高市场声誉，并使相关公众在客观上已能将相关商业标志区分开。综上，被告关于申请商标与引证商标二构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定正确，本院予以支持。
另外，原告主张本案审理应参考生效民事判决书等，对此本院认为，因原告所述商标侵权民事纠纷案件所涉商标并非本案引证商标二，且商标侵权民事纠纷案件与商标授权行政纠纷案件的审理在适用法律、审理思路、考虑因素等方面不尽相同，故商标侵权民事纠纷案件的审理结果并非申请商标应获准注册的必然依据。原告上述诉讼理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，被告作出的第130059号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一三年十二月九日作出的商评字（2013）第130059号关于第8301160号“金鳄王及图”商标驳回复审决定。
案件受理费一百元，由原告上海欧鳄文化用品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 侯占恒
代理审判员 陈 勇
人民陪审员 郭灵东
二〇一四年四月十一日
书 记 员 易 梦
书 记 员 王 可