广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民二终字第184号
上诉人（原审原告）陈三罗。
委托代理人李志海、倪哲绵，广东泛尔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）汕头市潮阳第二建筑总公司潮阳分公司。
负责人余少忠，经理。
委托代理人陈嘉豪，广东东沙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）汕头市潮阳第二建筑总公司。
法定代表人吴健华，经理。
委托代理人李锦忠，广东东沙律师事务所律师。
委托代理人陈亮民，广东东沙律师事务所工作人员。
原审被告黄坤创。
上诉人陈三罗、上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司潮阳分公司（下称二建潮阳分公司）、上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司（下称二建总公司）因与原审被告黄坤创借款合同纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2015）汕阳法民二初字第452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人陈三罗及其委托代理人李志海，上诉人二建潮阳分公司的负责人余少忠及该司委托代理人陈嘉豪，上诉人二建总公司的委托代理人李锦忠、陈亮民到庭参加诉讼。原审被告黄坤创经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，黄坤创是二建潮阳分公司承建裕通工程三期项目的负责人。因投资裕通工程资金周转需要，黄坤创向陈三罗借款。
陈三罗于2014年5月30日、2014年6月9日通过中国建设银行股份有限公司汕头东门分理处转账分别借给黄坤创100万元和96万元，于2013年8月27日、2014年6月3日通过其妻子陈潘容在中国工商银行的账户转账分别借给黄坤创350万元和92万元。期间，陈三罗也通过支付现金方式借给黄坤创部分款项。
借款期限届满后，黄坤创无法还款。双方经协商，陈三罗同意给予延期，遂由黄坤创重新出具借据。
2014年8月11日，黄坤创向陈三罗出具《借据》，主要内容为：兹有黄坤创向陈三罗借款50万元，该款按月利率4%每月支付利息款2万元，借款期限为2014年8月11日到2014年10月11日止。2014年8月21日，陈三罗通过其妻子陈潘容在中国工商银行的账户转账支付给黄坤创96万元，并支付4万元现金。黄坤创出具了《借据》予以确认。《借据》主要内容为：兹有黄坤创向陈三罗借款100万元，该款按月利率4%每月支付利息款4万元，借款期限为2014年8月21日到2015年11月21日止。2014年8月27日，陈三罗通过其儿子陈炜彬在中国建设银行的账户转账支付给黄坤创96万元，并支付4万元现金。黄坤创出具了《借据》予以确认。《借据》主要内容为：兹有黄坤创向陈三罗借款100万元，该款按月利率4%每月支付利息款4万元，借款期限为2014年8月27日到2014年9月27日止。2014年9月26日，黄坤创向陈三罗出具《借据》，主要内容为：兹有黄坤创向陈三罗借款200万元，该款按月利率5%每月支付利息款10万元，借款期限为2014年9月26日到2015年3月26日止。2014年9月27日，黄坤创向陈三罗出具《借据》，主要内容为：兹有黄坤创向陈三罗借款450万元，该款按月利率4%每月支付利息款18万元，借款期限为2014年9月27日到2015年3月27日止。2014年10月1日，黄坤创向陈三罗出具《借据》，主要内容为：兹有黄坤创向陈三罗借款200万元，该款按月利率4%每月支付利息款3.68万元，借款期限为2014年10月1日到2015年4月1日止。2014年12月1日，黄坤创向陈三罗出具《借据》，主要内容为：兹有黄坤创向陈三罗借款92万元，该款按月利率4%每月支付利息款3.68万元，借款期限为2014年12月1日到2015年2月1日止。上述七份《借据》，二建潮阳分公司均在上面加具“担保扣押进度款”的意见，并加盖公章予以确认。2014年12月7日，陈三罗借给黄坤创现金10万元，黄坤创出具了《借条》，二建潮阳分公司也在上面加盖公章予以确认。上述八笔借款，金额共计1202万元，其中，2014年8月21日的100万元借款，因借款期限未满，陈三罗在本案中没有起诉。
2014年12月7日，二建潮阳分公司向陈三罗出具《承诺书》，承诺：“兹有我司承建裕通工程三期项目负责人黄坤创，因投资裕通工程资金周转需要，向陈三罗借款人民币1202万元，我司特此承诺，愿作为黄坤创归还上述借款的担保单位，保证该款能全额付还陈三罗先生。”
2015年2月12日、17日，二建潮阳分公司代黄坤创归还陈三罗借款75万元和50万元，共125万元。
原审法院经审理认为，黄坤创向陈三罗借款，意思表示真实，双方的借款合同依法成立、有效，应受法律保护。黄坤创应按双方的约定，严格履行还本付息的义务。因此，陈三罗所提判令黄坤创归还其借款977万元的诉讼请求成立，原审法院予以支持。
关于保证责任问题。二建潮阳分公司向陈三罗出具《承诺书》，承诺愿作为黄坤创归还上述借款的担保单位，应视为二建潮阳分公司与陈三罗已形成保证合同关系。但鉴于二建潮阳分公司为二建总公司的分支机构，不具有法人资格。二建潮阳分公司向陈三罗出具《承诺书》时未经二建总公司的书面授权，根据我国《担保法》第17条的规定，该保证合同无效。陈三罗、二建潮阳分公司理应知道企业法人的分支机构不得作为保证人，但仍为之。因此，造成本案保证合同无效，陈三罗、二建潮阳分公司均存在过错。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条的规定，二建潮阳分公司应在其管理的财产范围内对黄坤创上述借款未能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，二建潮阳分公司管理的财产不足以承担赔偿责任的，由二建总公司承担赔偿责任。二建潮阳分公司、二建总公司（以下合称二公司）均提出没有为黄坤创的借款提供保证担保的主张，理由不能成立，故原审法院不予采纳。
黄坤创经公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条第一款、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第十七条第一款、第三款、第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决如下：
一、黄坤创应于判决发生法律效力后10日内归还陈三罗借款本金977万元；
二、汕头市潮阳第二建筑总公司潮阳分公司应在其管理的财产范围内对黄坤创上列第一项判决中确定的借款本金中不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；汕头市潮阳第二建筑总公司潮阳分公司管理的财产不足以承担赔偿责任的，由汕头市潮阳第二建筑总公司承担赔偿责任；汕头市潮阳第二建筑总公司潮阳分公司、汕头市潮阳第二建筑总公司在承担赔偿责任后，有权向黄坤创追偿。
如果黄坤创、汕头市潮阳第二建筑总公司潮阳分公司、汕头市潮阳第二建筑总公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费80190元，财产保全费5000元，共85190元，由黄坤创负担，汕头市潮阳第二建筑总公司潮阳分公司和汕头市潮阳第二建筑总公司承担连带责任。
上诉人陈三罗不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2015）汕阳法民二初字第452号民事判决第二项，依法改判为：判令二公司共同对黄坤创的借款977万元承担连带清偿责任；2、一审、二审诉讼费用全部由黄坤创和二公司承担。事实和理由如下：一、二建总公司代黄坤创向陈三罗还款125万元的事实可以证明，二建总公司对黄坤创向陈三罗借款以及二建潮阳分公司提供连带保证的事实是明知并默许的。黄坤创分多次共计向陈三罗借款1202万元，其中100万元借款期限至今尚未届满，其他借款1102万元在一审起诉时已经逾期，另因二建总公司于2015年2月12日、2015年2月17日分别向陈三罗支付了75万元（二建领字no005341）和50万元（二建领字no005373），故此陈三罗在一审时已将上述两笔还款视为二建总公司代黄坤创向陈三罗的还款并已从借款总额中予以抵扣，故本案陈三罗向黄坤创主张的还款数额为977万元。上述两笔还款的时间都在二建潮阳分公司向陈三罗出具《承诺书》之后。故此从上述两次还款的事实可以证明，二建总公司应当明知黄坤创向陈三罗借款1202万元的事实以及默许二建潮阳分公司对黄坤创的借款向陈三罗提供保证担保的事实，并且在实际操作中二建总公司也已经以其代为还款的行为，代黄坤创履行了对陈三罗的部分还款义务。一审法院虽然认定上述两笔还款的事实，但忽视了其中显而易见的担保关系，必然导致作出错误的判决。二、二建潮阳分公司向法庭提供的录音证据，可以证明二公司对借款均知情，且二建总公司也知悉并默许二建潮阳分公司对黄坤创向陈三罗借款提供保证担保的事实。该录音证据由二建潮阳分公司负责人余少忠以及二建总公司法定代表人吴健华一同前往陈三罗家中，在陈三罗毫不知情的情况下录音的，在一审中系作为二建潮阳分公司的证据提供的。从录音的内容可以清楚的表明，无论是二建总公司的法人，还是二建潮阳分公司的负责人，对黄坤创向陈三罗借款的事实均知悉，且从二建总公司法定代表人吴健华与陈三罗的对话中也可明确的表明二建总公司对二建潮阳分公司向黄坤创提供保证担保是明知并默许的，只是各方对上述担保系有条件担保或是无条件担保有异议，但均未否认存在保证担保这一事实。一审法院以二建潮阳分公司作为二建总公司的分支机构无权在未经二建总公司书面授权的情况下对外提供担保为由认定担保关系无效，但上述事实可以证明二建总公司对二建潮阳分公司的对外担保是完全知情并默许的，结合二建总公司代为履行部分还款责任的事实更加表明了虽无书面授权但已明知担保并默许的事实。三、从黄坤创及二公司三者的关系以及黄坤创向陈三罗借款的用途来看，结合本案其他证据应判定由二公司共同承担保证还款责任。黄坤创借用二建总公司的资质中标裕通花园工程项目，该事实在一审法庭调查中已经查明。即是说，黄坤创与二建总公司系挂靠关系，由二建潮阳分公司出具的《承诺书》“兹有我司承建裕通工程三期项目负责人黄坤创……”也可证明黄坤创在该项目中的负责人地位。其次，陈三罗的款被借走后，主要用于支付工人工资和购买工程材料，上述借款都实际用于裕通工程的实际施工需要。从这个角度看，二建潮阳分公司对黄坤创向陈三罗借款提供担保是完全合理的，二建总公司作为整个工程项目的总包方知悉并默许也是合乎逻辑的。结合本案其他证据，应当判定由二公司共同承担保证还款责任。综上，原审法院在审理过程中对事实认定过于简单，忽视了证据所表现的其他方面的证明力，机械的适用相关法律，最终导致了错判，请求二审法院维护陈三罗的合法权益。
针对陈三罗的上诉，二公司一并答辩认为，陈三罗请求二公司对本案“借款”承担连带清偿责任，缺乏事实依据及法律依据。一、陈三罗所称的被黄坤创借款1202万元的事实缺乏证据，理由是：1、本案没有证据证明《借据》上“黄坤创”的名字是黄坤创本人所签写。《借据》缺乏真实性。2、本案没有证据证明陈三罗已向黄坤创支付了借款。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”但陈三罗在一审中并没有向法庭举证证明其已向黄坤创支付借款的任何证据，在二公司对借款的真实性、《借据》是否履行并生效提出异议时，虽然陈三罗在一审第二次开庭时补充提供了部分汇款凭证，但这已经超过举证期限，且部分汇款凭证仅有复印件、汇款人、汇款时间、汇款金额又与本案缺乏关联性，因此应由陈三罗承担举证不能的后果，本案缺乏合法、有效的证据支持陈三罗的主张。二、《承诺书》没有保证担保的意思表示，陈三罗要求二建潮阳分公司承担保证责任，理由不成立。该《承诺书》内容没有保证担保的意思表示，不应认为属于保证合同。因为《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”保证人的责任就是当债务人不能履行债务时应当代债务人清偿债务。《承诺书》的表述为“作为黄坤创归还上述借款的担保单位”，其担保的内容是“归还”的行为，即担保黄坤创有能力归还借款，没有为黄坤创所负债务提供保证担保。而后一句“保证该款能全额支付”也只是再次强调黄坤创的偿还能力。《承诺书》没有进一步承诺，若黄坤创不能“归还上述借款”或者不能“全额付还”借款时，由二建潮阳分公司承担偿还责任。《中华人民共和国担保法》第十五条第一款规定：“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。”从《承诺书》的文字内容看，《承诺书》并不具备法律规定的保证合同应包括的内容，究其原因，就是双方当时并没有约定由二建潮阳分公司提供保证担保。因此，《承诺书》所承诺的内容不构成担保法上所规定的保证，《承诺书》不是保证合同，陈三罗请求二建潮阳分公司承担保证责任，缺乏事实和法律依据。三、二建总公司既不知道、也没有默许、更没有授权二建潮阳分公司在《承诺书》上盖章。1、125万元是归还二建潮阳分公司自身向陈三罗的借款。因二建潮阳分公司向陈三罗的借款（310万元）尚未付还，于2015年春节前夕，陈三罗以春节需要资金为由要求二建潮阳分公司先归还部分借款，鉴于裕通公司没有付给二建潮阳分公司工程进度款（以进度款付还借款是二建潮阳分公司与陈三罗约定的还款条件），因此，二建总公司从自己的账户中代二建潮阳分公司付还陈三罗借款二笔共125万元。但现在陈三罗却张冠李戴，将该125万元说成是代黄坤创付还借款，并以此为由进一步主张二建总公司知道、默许二建潮阳分公司为黄坤创的借款提供担保。陈三罗以其杜撰的“事实”证明其主张根本不值得一驳。试问，自己所欠的借款不还，却代别人付还真实性尚有争议的“借款”，这符合常理吗？2、录音资料中提及的有条件担保一节，是指《借据》中二建潮阳分公司所写的“担保扣押进度款”，即担保的内容是“扣押进度款”，但当有进度款时才存在“扣押”，没有进度款也无法扣押，这就是录音资料中所称的“有条件担保”。《承诺书》的内容承接了《借据》的上述意思，即认为裕通工程项目尚有进度款，黄坤创有偿还借款的能力，二建潮阳分公司仍可通过扣押进度款的方式保证陈三罗能收回其所称的借款。关于上述所谓“有条件”和“无条件”的争议，是在二建潮阳分公司与陈三罗发生纠纷后，二建总公司才知道有《承诺书》之事，陈三罗称二建总公司“明知并默许”二建潮阳分公司为黄坤创提供“保证担保”，完全不符合事实。根据《中华人民共和国担保法》第十条的规定，企业法人的分支机构只有经法人的书面授权，才可以在授权范围内提供保证。陈三罗所称的“明知并默许”也不构成法律所规定的“书面授权”。综上所述理由，陈三罗请求二建潮阳分公司承担保证责任，并请求二公司对其所称的债务承担连带清偿责任，均缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回陈三罗的诉讼请求。
二公司均不服原审判决，共同向本院提起上诉称，一、一审认定黄坤创向陈三罗借款1202万元，缺乏证据。1、一审认定本案借款事实存在，主要是依据陈三罗提供的8单《借据》。但是，由于黄坤创没有到庭参加诉讼，《借据》上“黄坤创”三个字是否为黄坤创本人所签写，无法查明。而二公司在一审开庭质证时也明确提出不清楚《借据》上“黄坤创”三字是否为其本人所写，即不承认借款人签名的真实性，因为签写《借据》时二公司均不在场，二建潮阳分公司虽在《借据》上写上“担保扣押进度款”并盖章，但这是在《借据》形成之后的2015年1月份（当时黄坤创已出走多日）由陈三罗拿到二建潮阳分公司处一次性写上“担保扣押进度款”并盖章，不是分次所为，因此，陈三罗应进一步提供证据，以证明《借据》上“黄坤创”的签名是黄坤创本人所写，但陈三罗却不能提供该相关证据。在借款人签名的真实性存在疑点、无法查明的情况下，一审判决认定了借款事实的真实性，显然缺乏证据。二建潮阳分公司之所以应陈三罗的要求在《借据》上补写“担保扣押进度款”是考虑到黄坤创因负债出走后，陈三罗准备与二公司合作接手完成裕通工程项目，为了双方的合作关系才补写上述内容并盖章。2、本案没有证据证明《借据》项下的借款已经支付。陈三罗在庭前调解阶段称所有借款都是以现金方式支付，在第一次开庭时又称只有两笔是以现金支付，其余是通过银行转账方式支付并称可以提供转账凭证，但在第二次开庭时所提供三份汇款单、二份查询单，从汇款人、汇款金额、汇款时间看，均与本案无关，且均超过举证期限，汇款单又仅有复印件没有原件，尽管如此，一审判决仍从中挑出二单认定了本案事实。从一审判决书第5页最后一段至第6页第一段的内容来看，一审判决是认定8笔借款中有6笔是以现金支付，有2笔是以银行转账支付。对6笔以现金支付的借款，陈三罗并没有向法庭提供借款人黄坤创收到该借款的任何依据，而这6笔所谓以现金形式支付的借款中，其中4笔的《借据》内容均有“……该款到账次日起计算”的字眼（即一审判决认定的2014年9月26日借款200万元、2014年9月27日借款450万元、2014年10月1日借款200万元、2014年12月1日借款92万元，以上四笔合计共942万元），既然是“到账日”才计息，就应理解为以转账方式支付，但陈三罗却没有提供任何转账依据。如果是以现金支付，又何来的“到账”的表述，因为其他4单《借据》均没有“到账”的字眼，而且如此密集借款，时间非常接近的巨额借款都是以现金方式支付也明显违反常理。而一审判决认定的另2单是先以银行转账方式支付后再出具《借据》的借款，即2014年8月21日100万元（汇款96万元）、2014年8月27日100万元（汇款96万元）。至于2014年8月21日借款100万元，陈三罗并无提起诉讼，且提供的汇款单仅是复印件缺乏真实性，汇款人又不是陈三罗，汇款数额与《借据》不一致，缺乏关联性，该汇款单没有证明力。而2014年8月27日借款100万元，陈三罗所提供的银行查询单已超过举证期限，汇款金额与《借据》数额不符，陈三罗也没有提及除汇款外再加付4万元现金，且汇款人不是陈三罗本人，本案也没有证据证明汇款人是受陈三罗委托，所以一审判决认定的“2014年8月27日，原告陈三罗通过其儿子陈炜彬在中国建设银行的账户转账支付给被告黄坤创96万元，并支付4万元现金。被告黄坤创出具了《借据》予以确认”，该认定缺乏证据，纯属主观臆断。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，由于陈三罗没有提供黄坤创已收到现金或收到汇款的证据，因此，不能认定借款事实已经发生，不能认定《借据》已经生效。一审判决认定本案借款合同依法成立、生效，是错误的，请求二审法院予以纠正。二、一审判决认定的陈三罗2014年5月30日、2014年6月9日分别汇给黄坤创各100万元和96万元，以及案外人陈潘容于2013年8月27日、2014年6月3日各汇给黄坤创350万元和92万元，与本案缺乏关联性。理由是：1、陈三罗在《民事起诉状》中已将本案“借款”的期间明确界定为“从2014年8月至12月份”，并提供相关《借据》，而上述汇款时间均在2014年8月份之前，陈三罗在一审审理期间也没有明确表示本案“借款”与上述汇款有任何联系。2、上述汇款没有载明其用途是借款。3、陈潘容所汇的两笔款仅提供委托汇款的汇款凭证复印件，且没有提供上述汇款进入黄坤创账户的依据，不具有证明力。4、本案没有证据证明《借据》所指的“借款”是上述汇款的延期，且《借据》中的借款额与上述汇款不相符。虽然陈三罗承认本案“借款”是转借而来，但是否为对上述汇款的转借，缺乏证据认定。因而，一审判决认定的“借款期限届满后，被告黄坤创无法还款，双方经协商，原告陈三罗同意给予延期，并由黄坤创重新出具借据”，缺乏证据，所谓“借款期限届满”，那么原来的“借款期限”是怎样的呢？一审判决没有任何说明。所谓“双方经协商”，在黄坤创无到庭的情况下，一审又如何知道陈三罗与黄坤创有“经协商”呢？把上述汇款与本案的《借据》联系起来，显属杜撰。三、一审判决认定《承诺书》属于保证合同，缺乏依据。该《承诺书》的内容没有保证担保的意思表示，不应认为属于保证合同。因为《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”保证人的责任就是当债务人不能履行债务时应当代债务人清偿债务。《承诺书》的表述为“作为黄坤创归还上述借款的担保单位”，而不是“作为黄坤创上述借款的担保单位”，其担保的内容是“归还”的行为，即担保黄坤创有能力归还借款，没有为黄坤创所负债务提供保证担保。而后一句“保证该款能全额付还”也只是再次强调黄坤创的偿还能力。《承诺书》没有进一步承诺，若黄坤创不能“归还上述借款”或者不能“全额付还”借款时，由二建潮阳分公司承担偿还责任。因此，《承诺书》所承诺的内容不构成担保法意义上的保证。四、根据法律规定，保证人对以新贷偿还旧贷的行为无需承担保证责任。陈三罗在一审开庭时承认，本案借款是原借款到期后办理转借手续的，二公司提供的谈话录音也证明以上事实。对于转借这一事实，二建潮阳分公司并不知情。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协商以新贷偿还旧贷，除担保人知道或者应当知道外，保证人不承担保证责任。”该条第二款规定：“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。”因此，即使《借据》真实，二建潮阳分公司是借款保证人，但因二建潮阳分公司既不知道其提供“保证”的《借据》是以新贷偿还旧贷，也不是旧贷的保证人，因此，陈三罗请求二建潮阳分公司承担保证责任，也缺乏依据。五、一审判决认定二建总公司支付的125万元是归还本案借款，也属张冠李戴。该125万元是二建总公司在原审法院（2015）汕阳法民二初字第451号案中归还二建潮阳分公司向陈三罗的借款，与本案没有关联。因为二建潮阳分公司曾向陈三罗借款310万元，而本案中二建潮阳分公司并非借款人，又对担保提出抗辩，二建潮阳分公司根本不可能对自己的欠款不还反而代黄坤创付还借款。一审判决在毫无证据的情况下，单凭陈三罗一方的陈述就认定125万元是归还本案借款，显失公正，其认定也是违背常理。六、一审对诉讼费用负担份额的确定不公平。一审判决虽认为陈三罗在本案中有过错，但却没有判决陈三罗承担部分诉讼费用，该判决判令由二公司连带承担本案全额诉讼费，没有任何依据。对此，请求二审法院予以纠正。综上所述，作为自然人之间的借款合同，出借人有义务举证证明借款已经支付，借款合同已经成立并生效。但本案中陈三罗并没有举证证明其所称的7笔借款以何种方式支付给黄坤创，其在超过举证期限后所补充提供的相关凭证既缺乏真实性又与本案没有关联，无法证明本案借款合同已经成立并生效。而二公司也没有为陈三罗所称的借款提供保证担保。一审对本案事实的认定及所作出的判决均缺乏事实和法律依据，遂上诉请求二审法院依法撤销一审判决，驳回陈三罗的全部诉讼请求。
针对二公司的上诉，陈三罗答辩称，一、本案陈三罗与黄坤创的借贷关系真实合法有效，一审认定事实清楚。二、我方已向一审法院提交借据及部分转账凭证，上面的签名是黄坤创本人书写，并已经实际交付款项，二公司对借据上的签名质疑应提供相应的证据，不能因没有亲眼见到签名就对签名进行质疑。而且二公司在原审期间对借款的事实没提出质疑，二审却认为是事实不清，也无法提供依据。对签名有异议，应提交反驳证据或提出鉴定申请。一审期间未提出异议，可以从侧面证明其对借款事实无争议。本案事实是因二建潮阳分公司具备建设资质，其代表二建总公司投标工程项目，由黄坤创全额垫资以二建潮阳分公司的名义承建裕通花园。在二建总公司原法定代表人肖维明的撮合下，陈三罗向黄坤创提供借款，完成裕通花园的垫款。平时裕通公司的款项要先拨付给二建潮阳分公司，扣除税费后给黄坤创。陈三罗是因为黄坤创有工程款的来源才向黄坤创提供借款，借据上都有由二建潮阳分公司的负责人余少忠签注的“担保扣押进度款”及该司出具的承诺书保证还款。可以证明二建潮阳分公司对借款事实是清楚的，否则不会对民间大额借贷提供保证担保。另外，如果陈三罗与黄坤创的借贷不存在的话，录音谈话内容应为二公司对借贷关系的质疑，但事实上谈话内容反映他们对借贷关系是没有争议的。三、承诺书是二建潮阳分公司出具的，其中有明确的担保意思表示，不存在其他意思。四、本案之外陈三罗与二公司还存在其他债权债务关系，业经二审法院（2015）汕中法民二终字第129号民事判决书确认，二建总公司分两次还款合共125万元。除此之外，陈三罗与二公司还存在本案对黄坤创借款的担保债务关系，本案总借款数额为1202万元，扣除未到期未起诉的100万元，本案诉讼请求为977万元，陈三罗与二公司再无其他债权债务，二建总公司付还的125万元就是代黄坤创归还本案借款的。
二审期间，上诉人陈三罗向本院提交如下证据：
一、（2015）汕中法民二终字第129号民事判决书，用以证明归还陈三罗的125万元在该判决书中已明确是归还其他案件的，而除（2015）汕中法民二终字第129号案件纠纷外，陈三罗与二建潮阳分公司仅有本案的债权债务，故125万元是归还本案的借款。
二、陈潘容、陈炜彬于2016年3月2日分别出具的《证明》，用以证明陈三罗的妻子陈潘容及儿子陈炜彬均是受陈三罗的委托向黄坤创汇款。
三、中国工商银行汕头潮阳支行营业部出具的陈潘容该行银行卡2014年6月3日、2014年8月21日、2014年8月27日交易明细，用以证明陈潘容于上述日期跨行汇款给黄坤创的两个建行账户，陈三罗在一审提交的建行银行卡客户交易查询清单可以证明尾号为1945、0235的建行卡为黄坤创的账户。
经质证，上诉人二建总公司发表如下质证意见：
1、对证据一这份判决书不服，可能要申诉。该判决书也没认定该125万元是归还本案977万元的借款。陈三罗的陈述是没依据的。
2、证据二不是新证据，应不予采信；且证人没有出庭作证，没有证明力。陈三罗在一审提交的部分汇款单只有复印件，没有原件，缺乏证明效力。
3、对证据三的真实性和合法性无异议。上述交易明细无法证明与本案7单借款借据有任何关联性，且所提供的上述交易明细均已超过举证期限。
上诉人二建潮阳分公司发表如下质证意见：
1、对证据一的真实性无异议，但该判决书不能证明陈三罗所要证明的内容。（2015）汕中法民二终字第129号案件没抵除125万元，但判决书中第8页陈述了不予合并审理，本案存在陈三罗收款不抵除310万元本金的事实，二建潮阳分公司有权请求其返还该款项，不能将该125万元认为是还本案款项。
2、对证据二的意见与二建总公司一致。
3、证据三的汇款时间、金额及发生的对象都与陈三罗提交的借据无法相互印证，与本案缺乏关联性，且超过举证期限，属无效证据。
二审审理期间，二公司向本院申请调取黄坤创在本案两个收款账户自2012年1月1日至2014年12月31日期间所有往来交易流水账，以及陈潘容、陈炜彬、陈三罗在本案提供借款银行账号自2012年1月1日至2014年12月31日期间与黄坤创的资金往来情况，因陈三罗已提供上述账号在本案各笔借款发生时间的交易明细，上述申请调取的证据与本案借款缺乏关联性，并不影响本案借款金额确认，不属于审理本案需要的证据，故对其申请本院不予准许。
本院经审理查明，原审法院查明的事实除归还陈三罗125万元的主体有误外，其余内容与本案的证据一致，本院予以确认。
本院另查明，陈三罗一方述称，陈三罗于2014年5月30日、2014年6月9日、2013年8月27日、2014年6月3日转账借给黄坤创的四笔款项，因借款期限届满，黄坤创无法还款，遂由黄坤创重新出具借据予以确认，已包含在本案诉求的借款总额中，原借条交还黄坤创自行销毁。
本院再查明，二公司在本案及（2015）汕中法民二终字第129号案件的上诉状中均自认2015年2月12日和2015年2月17日付还陈三罗的两笔款项合计125万元系由二建总公司支付的。
本院认为，本案系借款合同纠纷。黄坤创向陈三罗借款共计1202万元，意思表示真实，没有违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。综合各方当事人二审的诉辩意见，本案争议的主要焦点如下：（一）本案借款的真实性问题；（二）二公司应否对本案借款承担担保责任的问题。
（一）关于本案借款的真实性问题。
二公司上诉对本案借款的真实性及是否实际支付提出质疑，但黄坤创向陈三罗借款1202万元，有黄坤创在借款人处签名的七份《借据》、一份《借条》、部分汇款凭证及二建潮阳分公司出具的《承诺书》为据。上述每份借据、借条均经二建潮阳分公司盖章确认，累计借款总额与二建潮阳分公司在《承诺书》上确认的借款数额一致。对款项的出借方式，陈三罗也已提供大部分款项的汇款凭证予以证实，并在二审期间对仅有复印件的部分汇款凭证提交交易明细原件补足证明力，对现金支付的部分款项作出合理解释。原审判决认定黄坤创向陈三罗借款1202万元并无不当，本院予以确认。二公司上述抗辩意见缺乏理据，本院不予采纳。
（二）关于二公司应否对本案借款承担担保责任的问题。
从本案《承诺书》的内容看，二建潮阳分公司为黄坤创向陈三罗借款1202万元提供保证担保，意思表示明确，内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经二建潮阳分公司盖章认可，原审判决认定二公司与陈三罗已形成保证合同关系正确，本院予以确认。二公司辩称承诺书的内容仅是承接借据上担保扣押工程进度款的意思表示，并未提供保证担保，缺乏事实依据，本院不予采信。
陈三罗上诉主张二建总公司对二建潮阳分公司为本案借款提供保证担保是默许的，二公司应共同对本案债务承担连带清偿责任，但本案有关证据及事实未能明确证明二建总公司在二建潮阳分公司出具《承诺书》时，有明知并默许二建潮阳分公司为本案借款提供保证担保的行为，陈三罗也未能举证证明二建总公司有为二建潮阳分公司的保证担保出具书面授权，故原审判决认定二建潮阳分公司作为二建总公司的分支机构为本案借款所提供的保证担保无效正确，本院予以确认。陈三罗的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
至于本案是否属于贷新还旧的问题。因陈三罗述称的是本案部分借款到期无法偿还，由黄坤创重新出具借条进行确认，并不存在向黄坤创提供新的借款以归还旧的借款的情形，故二公司主张本案借款是以新贷偿还旧贷，应免除保证责任，理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决二建潮阳分公司对黄坤创不能清偿的债务承担二分之一的赔偿责任，二建潮阳分公司管理的财产不足赔偿的，由二建总公司赔偿，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
（三）关于二公司上诉的其他问题。
1、关于125万元是否归还本案借款的问题。二公司上诉主张二建总公司于2015年2月12日和2015年2月17日付还陈三罗的两笔款项合计125万元系归还二建潮阳分公司自身向陈三罗的借款，与黄坤创的债务无关。但按本院（2015）汕中法民二终字第129号民事判决查明的事实，在上述125万元归还陈三罗之后，二建潮阳分公司“于2015年3月30日出具《借据》，确认尚欠陈三罗310万元”，故认定该125万元并非归还二建潮阳分公司结欠陈三罗的310万元借款。而陈三罗及二公司在本案二审庭审中均明确双方除上述310万元借款及本案外，不存在其他债权债务纠纷，故上述125万元应认定为二建总公司代黄坤创归还本案借款。二公司主张该还款行为与本案借款无关，缺乏理据，本院不予采纳。
2、关于诉讼费的负担问题。
依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第二百零三条的规定，“承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用。”但本案二公司依法应对黄坤创的债务承担的是过错赔偿责任，并非连带赔偿责任，故原审判决二公司对黄坤创应负担的一审诉讼费用承担连带责任，于法无据，本院予以调整。
黄坤创经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，本院依法缺席判决。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，除对诉讼费用负担的处理有误，应予调整外，其他实体处理并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十四条的规定，判决如下：
一、维持汕头市潮阳区人民法院（2015）汕阳法民二初字第452号民事判决主文部分；
二、一审案件受理费80190元，财产保全费5000元，合共85190元，由黄坤创负担。黄坤创应负担的一审诉讼费用中不能清偿部分的二分之一由汕头市潮阳第二建筑总公司潮阳分公司在其管理的财产范围内负担；汕头市潮阳第二建筑总公司潮阳分公司管理的财产不足负担的，由汕头市潮阳第二建筑总公司负担。
二审案件受理费80190元，公告费1200元，合共81390元，由上诉人陈三罗负担40695元，上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司潮阳分公司、上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司负担40695元。
本判决为终审判决。
审判长 黄小洋
审判员 郑健杨
审判员 林 喆
二〇一六年三月二十三日
书记员 林佳俊