浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙嘉刑终字第356号
原公诉机关海宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建栋，绍兴县柯桥煤气公司工作。因本案，2014年8月7日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，9月23日被取保候审，2015年10月23日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人张建中，浙江康恒律师事务所律师。
原审被告单位绍兴县柯桥煤气公司，住所地绍兴县柯桥镇阮社永进。
诉讼代表人黄玉珍，绍兴县柯桥煤气公司员工。
原审被告单位桐乡市河山煜日城建燃气有限公司，住所地桐乡市河山镇河山村。
诉讼代表人何艳红，桐乡市河山煜日城建燃气有限公司员工。
原审被告人蒋云祥，绍兴县柯桥煤气公司工作。因本案，2014年8月7日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
原审被告人蒋仁海，绍兴县柯桥煤气公司工作。因本案，2014年8月7日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
原审被告人金桂根，桐乡市河山煜日城建燃气有限公司负责人。因犯销售伪劣产品罪，2013年11月14日被桐乡市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金233840元。因本案，2014年8月7日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
原审被告人陈某甲，桐乡市河山煜日城建燃气有限公司法定代表人。因本案，2014年8月7日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，9月23日被取保候审。
原审被告人马志国，个体运输。因本案，2014年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
原审被告人凌从信，农民，从信代灌煤气服务部负责人。因本案，2014年8月7日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
原审被告人蔡某，桐乡市大麻如英煤气代灌服务部负责人。因本案，2014年8月20日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2015年8月19日被取保候审。
原审被告人刘海生，个体经商。因犯妨害公务罪，2012年4月10日被浙江省杭州市江干区人民法院判处有期徒刑一年，2012年10月12日刑满释放。因本案，2014年8月19日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2015年10月18日被取保候审。
海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告单位绍兴县柯桥煤气公司（以下简称柯桥煤气公司）、桐乡市河山煜日城建燃气有限公司（以下简称煜日燃气公司）、被告人马志国、蒋云祥、蒋仁海、陈建栋、金桂根、陈某甲犯生产、销售伪劣产品罪，被告人凌从信、蔡某、刘海生犯销售伪劣产品罪一案，于2015年10月23日作出（2015）嘉海刑初字第547号刑事判决。被告人陈建栋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告单位柯桥煤气公司、煜日燃气公司均从事瓶装液化石油气灌装、销售，被告人蒋云祥、蒋仁海、陈建栋负责被告单位柯桥煤气公司的销售、掺杂、财务管理等，被告人金桂根、陈某甲负责被告单位煜日燃气公司的经营。为谋取非法利益，二被告单位在液化石油气中掺入二甲醚灌瓶销售。被告人马志国明知上述行为属非法，仍将二甲醚销售给二被告单位。2014年初起，被告单位柯桥煤气公司将掺有从被告人马志国处购入的二甲醚的瓶装液化石油气销售给被告人凌从信等人，共计销售金额338891元。2014年6月起，被告单位煜日燃气公司将掺有从被告人马志国处购入的二甲醚的瓶装液化石油气销售给被告人凌从信、蔡某、刘海生等人，销售金额共计190877元。被告人凌从信、蔡某、刘海生又分别将上述掺有二甲醚的瓶装液化石油气销售给他人，销售金额分别为434244.80元、94500元、63000元。案发后，经浙江省液化石油气产品质量检验中心检验，二被告单位抽取的液化石油气样品中二甲醚、C3+C4烃类组分、C5及C5以上烃类组分等不符合标准要求，为不合格产品。
原判认为，被告单位柯桥煤气公司、煜日燃气公司、被告人马志国在瓶装液化石油气中掺杂、掺假，销售不合格产品，被告人蒋云祥、蒋仁海、陈建栋作为被告单位柯桥煤气公司的直接责任人员，被告人金桂根、陈某甲作为被告单位煜日燃气公司直接负责的主管人员，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人凌从信、蔡某、刘海生为营利，明知是掺杂、掺假、不合格的瓶装液化石油气而进行销售，其行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人马志国系从犯，依法应当减轻处罚。被告人金桂根在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人刘海生系累犯，依法应当从重处罚。各被告人归案后尚能如实供述，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第一百五十条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十七条第一款，第六十九条，第六十五条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二、三款之规定，判决：（一）撤销浙江省桐乡市人民法院（2013）嘉桐刑初字第1037号刑事判决书对被告人金桂根宣告的缓刑。（二）被告单位绍兴县柯桥煤气公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金三十万元。（三）被告单位桐乡市河山煜日城建燃气有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金十九万元。（四）被告人蒋云祥犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十七万元。（五）被告人蒋仁海犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金十七万元。（六）被告人陈建栋犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金十七万元。（七）被告人金桂根犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金十万元，与前罪判处的有期徒刑二年六个月，并处罚金二十三万三千八百四十元并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金三十三万三千八百四十元。（八）被告人陈某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金十万元。（九）被告人马志国犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十七万元。（十）被告人凌从信犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四十万元。（十一）被告人蔡某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金九万元。（十二）被告人刘海生犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金九万元。（十三）禁止被告人陈某甲在缓刑考验期限内从事瓶装液化石油气灌装、销售活动。
被告人陈建栋上诉及辩护人提出：1.液化石油气中掺混二甲醚认定为不合格产品证据不足。液化石油气、二甲醚混合形成的复合燃料用作燃气尚没有国家标准，根据住房和城乡建设部复函，如要用作城镇燃气应有地方标准，部分省市已有地方标准，但浙江省尚无此标准；本案鉴材来源不合法，海宁市质监部门跨区域执法、取样方法均不符合有关规定，本案中执法检查抽样单不应作为合法证据；鉴定机构以《液化石油气》GB11174-2011标准来检测复合燃料，其鉴定依据不合法；被告单位出售时明确告知购买者凌从信等人是复合燃气。2.本案是单位犯罪，如认定上诉人有罪，根据其地位、作用，应认定陈建栋为从犯，原判适用法律不当。3.原判对上诉人陈建栋量刑畸重，请求改判并对其适用缓刑。
本院经审理查明，原判认定上诉人陈建栋及原审被告单位柯桥煤气公司、煜日燃气公司、原审被告人蒋云祥、蒋仁海、金桂根、陈某甲、马志国生产、销售伪劣产品，原审被告人凌从信、蔡某、刘海生销售伪劣产品的事实，有证人沈某、何艳红、陈某乙、黄某、俞某、程某、王某、夏某、唐某、张某、田某、钟某、钱某、谢某的证言，搜查笔录、扣押清单及照片，称重单，查扣的票据，辨认笔录及照片，现场勘查笔录及照片，执法检查抽样单，检验报告，手机短信照片、情况说明，企业工商登记材料等证据予以证实，上诉人陈建栋及原审被告人蒋云祥、蒋仁海、金桂根、陈某甲、马志国、凌从信、蔡某、刘海生亦均有供述在案，且与上述证据能相印证。本案原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉及辩护所提，经查：1.关于液化石油气中掺混二甲醚认定为不合格产品的证据问题。我国尚无液化石油气、二甲醚复合燃料的国家标准，浙江省也无相应的地方标准，上诉人陈建栋及原审被告单位、被告人均明知在没有相关标准的情况下在浙江省是不允许生产、销售掺混二甲醚的液化石油气的。海宁市质监部门是受公安侦查机关的委托实施的异地取样，并非属于例行的行政执法行为，并且根据相关的国家标准进行的取样，本案鉴材来源合法。本案生产、销售的涉案产品为液化石油气，鉴定机关以《液化石油气》GB11174-2011国家标准为依据进行鉴定，其鉴定依据合法。本案共犯凌从信向柯桥煤气公司进货时虽明知系掺混有二甲醚的液化石油气，但作为燃气终端用户的普通消费者并不明知。因此，原判认定掺混二甲醚的液化石油气为不合格产品的证据确实、充分。2.根据工商登记材料证实，原审被告单位柯桥煤气公司是一家由绍兴县教委和绍兴县第七毛纺厂投资成立的集体企业，原审被告人蒋云祥、蒋仁海及上诉人陈建栋分别管理公司的产品销售、液化石油气的掺杂、款项的支付等工作，各人的犯罪地位、作用基本相当，不应区分主从犯。上诉及辩护认为应认定上诉人陈建栋为从犯的依据不足，不予采信。
本院认为，原审被告单位绍兴县柯桥煤气公司、桐乡市河山煜日城建燃气有限公司、原审被告人马志国在瓶装液化石油气中掺杂、掺假，销售不合格产品，原审被告单位绍兴县柯桥煤气公司销售金额338000余元，原审被告单位桐乡市河山煜日城建燃气有限公司销售金额190000余元，原审被告人马志国参与销售金额529000余元，上诉人陈建栋、原审被告人蒋云祥、蒋仁海作为原审被告单位绍兴县柯桥煤气公司的直接责任人员，原审被告人金桂根、陈某甲作为原审被告单位桐乡市河山煜日城建燃气有限公司直接负责的主管人员，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。原审被告人凌从信、蔡某、刘海生为营利，明知是掺杂、掺假、不合格的瓶装液化石油气而进行销售，原审被告人凌从信销售金额434000余元，原审被告人蔡某销售金额94500元，原审被告人刘海生销售金额63000元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。原审被告人马志国在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人金桂根在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原审被告人刘海生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人及各原审被告人归案后尚能如实供述，依法可从轻处罚。原判根据上诉人陈建栋的犯罪事实和情节，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金十七万元，并无不当，上诉人陈建栋上诉及辩护人认为原判量刑畸重，并请求改判适用缓刑于法无据，不足采信。原审定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐惠明
审 判 员 曹铭千
代理审判员 何 筠
二〇一五年十二月九日
书 记 员 张叶娟