山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终793号
上诉人（原审原告）孙磊。
委托代理人赵德发，山东文鸿律师事务所律师。
委托代理人张杰智，山东文鸿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青岛新艺花生机械有限公司。
法定代表人孙公鑫，总经理。
委托代理人张高，山东群誉律师事务所律师。
上诉人孙磊与上诉人青岛新艺花生机械有限公司（以下简称新艺机械公司）因劳动争议纠纷一案，均不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第7183号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
孙磊在一审中诉称：孙磊系新艺机械公司职工，2013年6月在工作过程中受伤，即墨市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书认定其所受伤害为工伤，经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。因新艺机械公司未支付工伤待遇、病假工资、带薪年休假工资等费用，为此诉请判决新艺机械公司支付孙磊：1、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共计112722元；2、生活津贴32000元；3、判决新艺机械公司支付带薪年休假工资19309.5元；4、经济补偿金8.5个月×4000元=34000元；5、住院伙食补助费920元、交通费1840元，共计2760元。
新艺机械公司在一审中辩称：1、孙磊的各项主张已超过诉讼时效，不应支持。2、孙磊主动提出解除劳动合同，不应支付经济补偿。3、事故发生后，其为孙磊支付了全部的医疗费以及大量的相关待遇费用，无需再支付孙磊补偿。
在一审法院（2015）即民初字第7418号案中：
新艺机械公司在一审中诉称：受伤主要是孙磊自身过错造成的，其遭受的损失不应完全由公司负担。孙磊受伤后，新艺机械公司积极予以协助治疗，其医疗费全部是由新艺机械公司支付，且发生事故后新艺机械公司已经陆续为孙磊发放各种待遇3万余元，故仲裁裁决新艺机械公司另行支付孙磊各种赔偿10万余元，对新艺机械公司显失公平。为此，诉请判决新艺机械公司不予承担孙磊经济补偿金及一次性伤残补助金28980元、一次性医疗补助金24899元、一次性就业补助金42684元、住院伙食费920元、生活津贴2772.16元，由孙磊承担诉讼费用。
孙磊在一审中对此辩称：孙磊系在新艺机械公司工作过程中受伤，新艺机械公司应支付孙磊相关工伤待遇。
一审法院查明和认定的基本事实是：孙磊在新艺机械公司从事操作工工作。双方签订了书面劳动合同。2013年7月1日，孙磊在新艺机械公司在辽宁省营口市锦豪食品有限公司工地安装设备时不慎坠落受伤。受伤后，孙磊于2013年7月1日至7月24日在营口市中心医院住院治疗23天，2013年7月25日至8月12日在即墨市人民医院治疗18天，2014年12月17日至12月22日在即墨市人民医院住院治疗5天。孙磊受伤前十二个月的平均工资为3220元。孙磊2014年3月至2015年4月的社会保险已由新艺机械公司缴纳。孙磊2015年3月回新艺机械公司工作1个月。
2014年7月11日，即墨市人力资源和社会保障行政部门认定孙磊为工伤。2014年10月22日，青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定孙磊为伤残九级。
孙磊于2015年4月7日通过EMS快递向新艺机械公司邮寄《解除劳动合同通知书》、内容为：“因你公司未依法为我缴纳社会保险，我现在根据劳动法律法规的相关规定解除与你公司的劳动合同，本通知书送达到你公司时劳动合同解除。”新艺机械公司质证称，已经为孙磊缴纳了社会保险，孙磊以未缴纳社会保险为由解除合同与事实不符，实际是孙磊主动辞职。
新艺机械公司提交劳动合同一份，证明孙磊与新艺机械公司签订了2014年1月至2015年12月31日的劳动合同。提交孙磊2012年6月至2014年12月工资清单一份、银行明细一份，证明2012年6月至2015年4月8日双方存在劳动关系及工资发放情况。孙磊收到护理费5200元收条复印件一份。经质证，孙磊对上述证据的真实性无异议。
2015年4月20日，孙磊向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请裁决新艺机械公司支付孙磊：1、一次性伤残补助金36000元、一次性伤残就业补助金42684元、一次性工伤医疗补助金24899元；2、病假工资32000元；3、未签订劳动合同的双倍工资8000元；4、带薪年休假工资19309.5元；5、经济补偿34000元；6、住院伙食补助费920元、交通费1840元。仲裁庭审时，孙磊将病假工资变更为生活津贴，一次性工伤医疗补助金变更为28000元、一次性伤残就业补助金变更为48000元。该仲裁委经审理，于2015年8月17日作出即劳人仲案字（2015）第184号裁决书，裁决：1、新艺机械公司支付孙磊一次性伤残补助金28980元、一次性工伤医疗补助金24899元、一次性伤残就业补助金42684元、住院伙食补助费920元、生活津贴2772.16元；2、驳回孙磊的其他仲裁申请。双方均不服仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，孙磊在新艺机械公司工作时受伤，已经人力资源和社会保障行政部门认定为工伤，并被鉴定为伤残九级。因孙磊发生工伤时新艺机械公司未为其缴纳社会保险费，致使孙磊失去了从工伤保险基金享受工伤保险待遇的权利。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，新艺机械公司应支付孙磊9个月本人受伤前十二个月平均工资的一次性伤残补助金28980元（3220元×9个月）。根据《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条第二款规定，新艺机械公司应支付孙磊7个月青岛市2013年度社会职工月平均工资的一次性工伤医疗补助金24899元（3557元×7个月）。新艺机械公司还应支付孙磊12个月青岛市2013年度社会职工月平均工资的一次性伤残就业补助金42684元（3557元×12个月）。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“……需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇，由用人单位发给生活津贴，其标准不得××医疗期的病假工资。”孙磊2014年12月17日至12月22日在即墨市人民医院住院进行固定取出术治疗5天，出院记录中医嘱注明休息一个月。新艺机械公司应支付孙磊一个月零5天的生活津贴2772.16元（3220元×70%＋3220元÷21.75天×5天×70%）。孙磊要求新艺机械公司支付2007年至2012年带薪年休假工资的申请，已超过一年的劳动仲裁时效。2013年7月1日孙磊发生工伤后，长期在家休假，不应享受带薪年休假。孙磊受伤后于2013年7月1日至7月24日在营口市中心医院住院治疗23天，2013年7月25日至8月12日在即墨市人民医院住院治疗18天，2014年12月17日至22日在即墨市人民医院住院治疗5天，共计住院46天。新艺机械公司应当按照青岛市人民政府办公厅《关于工伤保险有关问题的通知》［青政办字（2011）143号］第十条规定，按照每天20元的标准支付孙磊46天的住院伙食补助费920元（46天×20元）。孙磊主张新艺机械公司支付交通费1840元，但未提交交通费单据，故对孙磊上述诉讼请求，一审不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”孙磊称2007年3月到新艺机械公司工作，但未提交相关证据，应承担举证不能的责任。新艺机械公司称孙磊2012年6月到其公司工作，因此应认定孙磊2012年6月到新艺机械公司工作。孙磊2012年6月至2014年2月的社会保险费新艺机械公司未缴纳。孙磊2014年4月7日通过快递向新艺机械公司邮寄解除劳动合同通知书，双方劳动关系于2015年4月8日解除，孙磊在新艺机械公司工作2年10个月余，新艺机械公司应支付孙磊解除劳动合同经济补偿9660元（3220元×3个月）。综上，依照《工伤保险条例》第三十七条、《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条第二款、《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，并参照青岛市人民政府办公厅《关于工伤保险有关问题的通知》［青政办字（2011）143号］第十条之规定，一审判决：一、驳回青岛新艺花生机械有限公司的诉讼请求；二、青岛新艺花生机械有限公司支付孙磊一次性伤残补助金28980元；三、青岛新艺花生机械有限公司支付孙磊一次性工伤医疗补助金24899元；四、青岛新艺花生机械有限公司支付孙磊一次性伤残就业补助金42684元；五、青岛新艺花生机械有限公司支付孙磊生活津贴2772.16元；六、青岛新艺花生机械有限公司支付孙磊解除劳动合同经济补偿9660元；七、青岛新艺花生机械有限公司支付孙磊住院伙食补助费920元；八、驳回孙磊的其他诉讼请求。上述二至七项应付款额，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由青岛新艺花生机械有限公司负担。
宣判后，孙磊、新艺机械公司均不服，分别上诉至本院。
上诉人孙磊上诉称：一审判决适用法律错误。根据工伤保险条例第三十七条和山东省贯彻工伤保险条例实施办法第二十五条规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同，以解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”双方于2015年4月8日解除劳动合同，故新艺机械公司应按照青岛市2014年在岗职工社会月平均工资为基数赔偿孙磊一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。请求：依法改判新艺机械公司支付孙磊工伤待遇及经济补偿金共计119054.16元；一、二审诉讼费由新艺机械公司负担。
被上诉人新艺机械公司答辩称：一、新艺机械公司自2014年3月起为孙磊缴纳社会保险费，缴纳期限已超过一年，一审以未为孙磊缴纳社会保险费为由判令新艺机械公司承担经济补偿责任不合理；2014年2月之前的社会保险费已超过一年仲裁时效，故新艺机械公司无需对此承担法律责任。二、双方于2015年4月解除劳动合同，当时计算上年度社会在岗职工平均工资都是按照每月3557元计算，而非孙磊主张的现行标准。故，一审按照每月3557元判决合法合理。
上诉人新艺机械公司上诉称：孙磊受伤主要是其本身过错造成的，其遭受的损失不应完全由新艺机械公司负担。请求：撤销一审判决，改判新艺机械公司不支付孙磊一审判决载明的各项待遇；一、二审诉讼费由孙磊负担。
被上诉人孙磊答辩称：孙磊在新艺机械公司工作期间发生工伤，被认定为伤残九级，新艺机械公司应承担相应赔偿责任。
经本院审理查明，2014年度青岛市在岗职工社会月平均工资为4038元。
本院查明的其他事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，孙磊在新艺机械公司工作期间，新艺机械公司未依法及时、连续为孙磊缴纳社会保险费，在孙磊所受伤害被认定为工伤后，新艺机械公司亦未按照工伤保险条例的相关规定为孙磊补缴应当缴纳的全部工伤保险费、滞纳金，仅为孙磊缴纳了2014年3月至2015年4月期间的社会保险费，违反了工伤保险条例的相关规定，致使孙磊无法从社会保险机构领取相关工伤待遇，故，孙磊的工伤待遇应由新艺机械公司支付。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、一审认定的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额是否适当；2、一审判令新艺机械公司支付孙磊的其他工伤待遇及经济补偿金是否正确。
关于第一个焦点问题。《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条第二款规定：工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。该条第五款规定：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付；未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付。本案中，孙磊于2015年4月7日通过EMS向新艺机械公司发出解除劳动合同通知书，并于同月20日申请仲裁，主张工伤待遇。新艺机械公司应当依据上述规定以2014年度的青岛市在岗职工社会平均工资为基数支付孙磊一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。2014年度青岛市在岗职工社会月平均工资为4038元，新艺机械公司应支付孙磊一次性工伤医疗补助金28266元（4038元／月×7个月），一次性伤残就业补助金48456元（4038元／月×12个月）。一审对此认定不当，本院依法予以纠正。孙磊该上诉理由成立，本院依法予以支持。
关于第二个焦点问题。本院认为，因新艺机械公司未依法及时、连续为孙磊缴纳社会保险费，违反了劳动合同法的相关规定，孙磊有权据此要求解除劳动关系并主张经济补偿金。一审判令新艺机械公司支付孙磊相应的经济补偿金、一次性伤残补助金、生活津贴、伙食补助费并无不当，本院予以确认。新艺机械公司主张孙磊受伤系其自身过错造成、不应完全由其公司支付工伤待遇，缺乏事实和法律依据，本院对其该项主张不予支持。
综上，上诉人孙磊的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。上诉人新艺机械公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定部分事实不当，本院依法予以纠正。依照《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条第二、五款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第7183号民事判决第一、二、五、六、七项，上诉人青岛新艺花生机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙磊上述判决确定的款项；
二、撤销山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第7183号民事判决第八项；
三、变更山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第7183号民事判决第三项为：上诉人青岛新艺花生机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙磊一次性工伤医疗补助金28266元；
四、变更山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第7183号民事判决第四项为：上诉人青岛新艺花生机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙磊一次性伤残就业补助金48456元；
五、驳回上诉人孙磊的其他诉讼请求；
六、驳回上诉人青岛新艺花生机械有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人青岛新艺花生机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理审判员 齐 新
代理审判员 马 喆
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 郭丹丹