河南省洛阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）洛民再字第15号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：洛阳五建建筑工程有限责任公司。住所地：洛阳市廛河回族区民族路*号。
法定代表人：张海晓，该公司总经理。
委托代理人：王银枝，该公司职员。
委托代理人：潘亚卿，河南三叶律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：洛阳百克特摩擦材料有限公司。住所地：洛阳市高新技术产业开发区河洛路。
法定代表人：张文斌，该公司董事长。
委托代理人：许世宇，洛阳市大瑜法律服务所工作者。
洛阳五建建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）与洛阳百克特摩擦材料有限公司（以下简称百克特公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年11月10日作出（2012）洛民终字第1158号民事判决。判决发生法律效力后，五建公司不服提出申请再审，本院于2015年3月27日作出（2015）洛民申字第99号民事裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。五建公司的委托代理人潘亚卿、王银枝，百克特公司的委托代理人许世宇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
五建公司申请再审称：1.原审法院查明百克特公司在2009年2月12日才取得了《建筑工程施工许可证》，百克特公司首先构成违约，具备开工的工期应顺延至2009年2月12日。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。根据中标通知书约定工期应为270天。2．原审法院认定竣工日期是2010年4月25日属认定事实不清，适用法律错误。根据《第五十二次监理例会纪要》记载，厂房一未经验收即投入使用，按照有关司法解释规定，建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日起为竣工日期。因此，厂房一竣工日期应为被申请人实际投入使用日期2009年6月30日。根据厂房一的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、厂房二《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记载，厂房一、二均在2009年12月13日验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，当事人对建设施工实际竣工日有争议的，按照以下情形分别处理“（一）建设施工经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日起为竣工日期。”因此，厂房二的竣工日期为2009年12月13日。被申请人拖欠工程款，未将工程款交付给申请人使用，虽然法院通过强制措施将厂房二交付使用，但是法院强制执行只能认定工程实际交付日期是2010年4月25日，不能据此认定工程实际竣工日期是2010年4月25日。因此，申请人认为厂房一竣工日期是2009年6月30日，厂房二竣工日期是2009年12月13日。3.被申请人百克特公司不能及时支付工程款，导致工期延误，按照双方约定，应当顺延工期。根据《施工合同补充条款》第47条第3款：除非发包人超过合同约定期限20日且金额超过20万元未付款，承包人保证正常施工，发包人不按合同约定付款超过20日应顺延工期。第一次付款金额130.8万元，应付款时间2008年10月7日（查工程支付凭证），实际付款时间为2008年10月23日，仅超16日未超20日，工期不予顺延；第二次付款金额为150万元，应付款时间为2008年11月19日（查工程款支付证书），实际付款时间为2009年1月29日，延期支付72天，扣除合同约定20天，工程延期52天；第三次付款金额为150万元，应付款时间为2008年12月19日（查工程款支付证书），实际付款时间为2010年2月4日，延期支付413天，扣除合同约定20天，工程延期393天；因天气寒冷甲方签证工期顺延64天，其他签证顺延8天，雨雪天（查施工日志及气象资料）工程顺延31天，共103天。以上顺延工期共548天，顺延工期，申请人均有证据证明。4.监理单位开具的《工程款支付凭证》是工程款应予支付的有效凭证。被申请人百克特公司与华誉监理公司签订的《建设工程委托监理合同》对总监理工程师的职责作出了约定，第一次工地例会纪要中对总监理师的职责再次明确，总监理师第一次签署的支付工程款证书，被申请人并未提出异议，并基本按时支付了工程进度款，因此，总监理师签署工程进度款证书的行为是合法有效，也是工程施工过程中约定俗成的惯例，被申请人应当按照总监理师签署的工程款支付证书按时支付工程款，逾期支付的，被申请人应当承担相应的责任。5.原审判决五建公司承担巨额违约金缺乏理由。百克特公司除了第一节点按时支付工程款以外，其余款均未按期支付。厂房一于2009年6月30日前投入使用，厂房二于2009年12月13日竣工验收，百克特公司应按照合同固定价款640万元支付95%为608万元，但百克特仅支付450.35万元，其中承兑汇票180万元。但一审法院对此视而不见，在百克特项目已经全部交付百克特公司使用，工程款逾期支付，五建垫资建设的情况下仍然判决五建公司给付巨额违约金，于情于法不符。综上，五建公司严格按照合同约定完成工程建设，其行为并未违约，原审判决申请人支付违约金，认定事实有误，适用法律不当，请求对本案进行再审。
百克特公司答辩称：1.依据《民事诉讼法》一百九十九条规定，五建公司向中院申请再审不符合法律规定。本案双方都是法人单位而非公民，且一方当事人不存在“人数众多”，五建公司不应该向中院提出再审申请。2.原审认定开工日期为2008年5月6日正确。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，双方在合同中约定项目开工日期为是2008年5月6日；五建公司与百克特公司、监理公司共同确认生产厂房一、二的开工日期为2008年5月6日；根据会谈纪要中五建公司承认开工日期2008年5月6日，2008年4月进场，2008年5月份开工的事实；五建公司起诉状也承认，2008年4月份双方签订施工合同，4月28日进入施工现场的事实；监理日志、监理会议纪要记载开工日期是2008年5月6日。双方没有约定以开工令确定开工时间。合同专用条款约定“本合同订立时，承包人确认施工所需水、电、电讯，现场状况已经符合开通要求”、“本合同订立时施工场地与公共道路的通道已符合开通要求”，这是合同双方对现场三通一平条件符合要求的事实进行确认。第一次工地例会纪要中也明确记载5月初三通一平已基本完成的事实。施工现场的取水打井并非合同中约定的发包人义务，现场取水条件符合要求是双方订立合同前已经确认的事实。3.原审认定竣工日期为2010年4月25日正确。根据质量评估报告、验收意见书、三方有关工程验收事宜确认书等证据，该项目建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位对生产厂房一、二进行验收，各方确认工程于2008年5月6日开工，于2010年4月25日竣工。建设单位、施工单位、监理单位三方确认截止2010年6月29日，厂房一、厂房二仍存在部分问题未完工，并要求施工方尽快修复，修复后经三方验收后才视为验收通过。百克特对厂房一在先使用是经双方同意的，并非擅自使用，并且仍有部分未完工，况且未影响五建公司继续施工，即便按照百克特在先使用的时间，五建公司也超过合同约定的工期。2009年12月13日工程初验，有49项不合格，只有修复后经过验收才能认定竣工日期。2009年12月24日、2010年1月4日监理日志显示主体工程存在问题未整改。故五建公司要求2009年9月30日确定为厂房一竣工时间，以2009年12月13日确定为厂房二的竣工时间理由不能成立。4、根据《民事诉讼法》第二百条之规定，原审法院对洛阳五建工期顺延证据不予采纳，不是发动再审的法定事由，且其工期顺延的理由根本不能成立，故应当依法裁定驳回洛阳五建公司再审申请。依据合同约定，除不可抗力造成工期延误外，其他情况不顺延。根据洽谈记录记载，五建公司承认拖延工期超过三个月以上，工期拖延实在太长，五建公司确实有责任。在2009年9月30日关于道路施工和工期竣工的专题会议上，百克特公司、监理公司明确指出五建公司拖延工期，并且不欠工程款。多份监理纪要均显示五建公司多次逾期，故五建应承担工程延期的责任。另外，合同约定工期200天，实际工期700天，施工过程从未因百克特公司的原因而停止施工。综上五建公司的理由不成立。5、洛阳百克特公司不存在逾期支付工程款的事实，是否逾期付款也不是合同约定的顺延工期的理由，施工过程中，洛阳五建公司也从未因工程款项问题而行使先予履行抗辩权而停止施工，也没有以此为理由要求顺延工期，以工程款的支付为理由要求顺延工期不符合合同约定，也不符合法律规定。监理报告也未记载因工程款问题而顺延工期的情形。6、本工程中监理工程师不具有工程款支付的审核、签认权，其签署的《工程款支付证书》没有法律效力，原审法院对该份证据没有采信。综上，应驳回五建公司的再审请求。
本院再审认为，原判对百克特公司是否存在逾期支付工程款、五建公司是否存在延迟交工的违约事实未予查明，属认定事实不清。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2012）洛民终字第1158号民事判决和洛阳高新技术产业开发区人民法院（2011）洛开民初字第102号民事判决；
二、本案发回洛阳高新技术产业开发区人民法院重审。
审判长 郝丹丹
审判员 冀新强
审判员 黄义顺
二〇一五年十一月四日
书记员 孙 妍