青海省都兰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）青2822刑初53号
公诉机关青海省都兰县人民检察院。
被告人马海雄，男，1976年9月24日出生，回族，青海省西宁市城东区居民，初中文化程度，无业，公民身份证号码：×××，住西宁市。2017年8月26日因犯非法拘禁罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年；2013年7月23日因吸食冰毒被西宁市公安局行政拘留十五日；2014年12月曾涉嫌运输毒品被西宁市公安局大通县禁毒大队抓获；2017年5月6日因涉嫌走私、贩卖、运输、制造毒品罪被都兰县公安局刑事拘留，同年6月9日经都兰县人民检察院批准逮捕，现羁押于都兰县看守所。
辩护人赵永智。
青海省都兰县人民检察院以都检公诉刑诉[2017]57号起诉书指控被告人马海雄涉嫌走私、贩卖、运输、制造毒品罪，于2017年12月19日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2018年1月10日公开开庭审理了本案，都兰县人民检察院指派检察员陈伟玲出庭支持公诉，被告人马海雄及其辩护人赵永智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海省都兰县人民检察院指控：2017年5月5日22时许，被告人马海雄在都兰县察汗乌苏镇解放街远航物流公司门口一轿车内，与他人正在进行毒品交易时，被都兰县公安局布控人员当场抓获，车内查获疑似冰毒物质2.48克、毒资2000元并当场予以扣押。经青海省公安厅刑警总队刑事技术鉴定中心鉴定，疑似冰毒物质为甲基苯丙胺（化学名称：别名甲基安非他明），净重2.0258克。
针对上述指控的事实，公诉人当庭出示了接受刑事案件登记表、立案决定书、现场勘验笔录、刑事照片、现场辨认笔录、扣、搜查笔录、称量笔录、扣押决定书、扣押物品清单、鉴定意见、刑事判决书、公安行政处罚决定书、情况说明、归案经过、户籍证明等证据证实，足以认定。
青海省都兰县人民检察院认为，被告人马海雄从西宁携带甲基苯丙胺至都兰县贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条至规定，涉嫌贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任。现根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请我院依法对被告人马海雄给予罪、责、刑相适应的处罚。
被告人马海雄辩称，对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，表示自愿认罪。2017年5月5日一个叫旦巴的人打电话让我来都兰看一下绿松石，同时要求让我带一点冰毒，钱先让我垫付。我带上冰毒在前往都兰县的途中旦巴给我打电话让我在都兰县等他，到都兰县后旦巴让我在都兰县解放街远航物流公司附近与他交货，在交货时被都兰县公安局抓。旦巴这个人以前在都兰县拉矿时认识的，证人马某1、林某、奴某某等指控我以前有交易过毒品的事实不属实。我对这次贩毒的犯罪事实供认不讳，我认识到了贩毒的犯罪行为给社会和家庭带来巨大的危害，我自愿认罪并悔罪，希望法庭给我一次改过自新的机会，量刑时予以从轻处罚。
辩护人赵永智辩称，尽管被告人马海雄对犯罪事实和指控的罪名无异议，但是根据相关法律规定，本辩护人作如下无罪辩护。首先，经审理查明2017年5月5日上午11时许，旦巴让被告人自带2000元的毒品在都兰县远航物流公司附近交易时早已布控抓获的事实被认定为代购行为，本案中案外人旦巴为了自己吸食而非贩卖行为，应当认定只是一种代购行为，是一种非法持有毒品的行为，由于被告人所携带的毒品数量没有达到10克以上，因此，被告人的行为也不构成非法持有毒品罪；被告人的犯罪行为是被公安机关犯意引诱的，是被早已布控好的公安机关民警抓获，是明显的一种钓鱼执法行为。另外，在鉴定报告上没有毒品含量是多少的鉴定结论，没有排除合理的怀疑。根据最高人民法院《南宁会议纪要》的相关精神和规定，被告人所持有的毒品没有达到10克以上，故其行为不构成犯罪。
经审理查明，2017年5月5日被告人马海雄携带一包毒品驾驶一辆临牌银灰色别克轿车前往都兰县进行贩卖。当晚22时许，被告人马海雄到达都兰县后在都兰县察汗乌苏镇解放街远航物流公司门口另一轿车内，与他人正在进行毒品交易时，被都兰县公安局布控人员当场抓获，车内查获疑似冰毒物质、毒资2000元并当场予以扣押。经青海省公安厅刑警总队刑事技术鉴定中心鉴定，疑似冰毒物质为甲基苯丙胺（化学名称：别名甲基安非他明），净重2.0258克。
上述事实，经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、青海省都兰县公安局刑警大队《犯罪嫌疑人马海雄的归案经过》拟证实：2017年5月5日9时04分，都兰县公安局禁毒大队经群众匿名举报称：今天下午在都兰县察汗乌苏镇有一名叫马海雄的回族男子可能从西宁来都兰县进行毒品交易。接到报警后都兰县公安局立即派员对此案进行侦查，根据该举报线索，于当天22时许，民警在都兰县察汗乌苏镇解放街远航物流部门口一辆蓝色马自达牌轿车内将正在贩卖毒品的犯罪嫌疑人马海雄抓获。被告人马海雄到案过程中没有抗拒、拒绝、阻碍、逃跑行为，予以配合。当场缴获一包白色晶体（初验结果为甲基安非他明）、毒资2000元整。
2、青海省都兰县公安局刑警大队《接处警登记表》、《受案登记表》、《立案决定书》、《拘留证》、《批准逮捕决定书》、《搜查证》、《扣押决定书》、《侦查终结报告》、同步录音录像、光盘各一份拟证实：被告人马海雄贩卖毒品罪的刑事案件的立案侦查的刑事诉讼程序合法。
3、青海省都兰县公安局刑警大队《现场勘验笔录》、现场示意图2张、现场照片7张、《鉴定聘请书》、《鉴定文书》、《鉴定意见通知书》各一份拟证实：毒品交易现场位于青海省都兰县察汗乌苏镇解放街云航物流货运部，现场东侧为都兰县兴都有限责任公司家属院，西侧依次为109国道、大众宾馆、南侧为察汗乌苏镇居民夏顺忠家、北侧依次为兴都榨油房、兴都宾馆大院。中心现场位于都兰县察汗乌苏镇解放街远航物流货运部，正对货运部门口2.2米处停放一辆头朝北的灰色别克轿车，该车车头位置停放一辆头朝西侧的红色货车，货车头部位置有一辆蓝色头朝南的青HQ1**号马自达牌小轿车，在该车驾驶位置的扶手处见一小白色透明塑料袋装的白色晶体装颗粒物（原物提取），后民警经检查该物品为甲基安非他明，经初步称重重量为2.48克，在整个现场勘验中再未提取到其他有价值的痕迹物证。民警对该现场依法进行了搜查，对现场拍照后并经被告人马海雄进行了现场辨认。
4、青海省都兰县公安局刑警大队《称量笔录》、《搜查笔录》、《现场辨认笔录》、辨认照片5张拟证实：经聘请进行鉴定，青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心作出《毒品检验报告》认定所鉴定物品为：送检材料成分含有甲基苯丙胺，重量为2.0258克。该鉴定结论已通知被告人马海雄本人。
5、青海省西宁市公安局林家崖派出所《户籍证明》一份拟证实：马海雄，男，1976年9月24日出生，回族，身份证号：×××，犯罪嫌疑人在贩卖毒品作案时已达负刑事责任年龄。
6、西宁市公安局城东区公安分局林家崖派出所的《调查报告》、西宁市公安局的《公安行政处罚决定书》、青海省西宁市城东区人民法院（2011）东刑初字第180号《刑事判决书》、青海大通回族自治县公安局刑事侦查大队《情况说明》各一份拟证实：2011年8月26日被告人马海雄因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2013年7月23日被告人马海雄因吸食毒品被西宁市公安局行政拘留十五日。
7、都兰县公安局《扣押清单》、《随案移送清单》各一份拟证实：案发后都兰县公安民警将银色别克轿车一辆、2.0258克、毒资2000元予以扣押，车辆现存放于都兰县公安局院内。
8、证人证言
（1）证人马某2的证言拟证实：2017年5月4日马海雄打电话说问我去不去都兰看矿石，我答应去看。第二天我乘马海雄的车与马某3一起去都兰看矿石，到达都兰后直接去了远航物流货货运部，在货运部吃饭时被公安局机关带到公安局办案区询问。
（2）证人马某3的证言拟证实：2017年5月4日在西宁茶艺喝茶时与马海雄见面，看了他手机里的矿石照片。第二天我乘马海雄的车与马某2一起去都兰看矿石，到达都兰后直接去了远航物流货货运部，在货运部吃饭时被公安局机关带到公安局办案区询问。
（3）证人周某的证言拟证实：2017年5月5日18时，马海雄带两个人到远航物流公司准备做饭，不一会儿有两个人拿来一些绿松石让他们看，看完后就走了。过了一会儿公安局的民警冲进来把我们都带走并进行了询问。
（4）证人才某某的证言拟证实：2017年5月5日10时，我打电话给马海雄说我有一块绿松石想买，问有没有人要。他说他来看看，让我带上绿松石的样品。我询问有没有”东西”（冰毒）给我卖2000元的冰毒，他说今天来都兰县带点。当天晚上19时，马海雄打电话说，他已经到都兰县了，让我把绿松石带过来。我和多某某准备从马海雄手里买2000元的冰毒，我们提出交易时，马海雄称毒品不在他身上，让他俩等一会过去。大约半个小时左右我和多某某在远航物流货运部找到马海雄，他正在吃饭，我将马海雄叫出货运部，让他上我的马自达轿车。他上车坐在后排左侧座，我给他2000元的买毒品的钱，它给我一包冰毒，我拿着看了一下确定是冰毒放就在扶手箱时被公安人员抓住。以前与马海雄做过多次交易，第一次是在都兰县锦城宾馆后面的院内马海雄在车里卖给我毒品，第二次是微信转账后他让我去都兰县车管所旁边的洗车场的一个电线杆下面自己取的毒品。
（5）证人多某某的证言拟证实：2017年5月5日，我和才某某在一起的时候，才某某给马海雄打了一个电话，电话中问马海雄手中有没有毒品，马海雄告诉他有。当天晚上21时，我和才某某在都兰远航物流货运部找到马海雄，一会儿他俩从货运部出来上了一辆马自达轿车说是要看一下矿石，随后马海雄对我俩说：让我俩在车上等着，他去拿毒品。过了月3分钟，马海雄上车拿出一包毒品交给了才某某，才某某确认是冰毒后，给马海雄2000元钱，随后我们就被公安机关民警抓了。
（6）证人多某某的证言拟证实：2014年6月份，我在跑运输的时候，囊五给我打过一个电话让我帮马海雄带个东西。后来马海雄给我拿来一个手机盒，第二天我将手机盒交给了囊某某，囊某某当场打开手机盒时，我才知道手机盒里装的是冰毒。2015年9月才某某给我说让到远航物流货运部帮马海雄取个东西带给他，晚上我去拿东西后就交给才某某。才某某当面拆开那个小包裹发现里面是冰毒。
（7）证人奴某某的证言拟证实：我找马海雄购买过两次冰毒，一次是在2013年9月份的一天，马海雄打电话问我要不要冰毒，便宜卖。我答应要，随后在都兰县兴都宾馆找到马海雄后他交给我约5克左右的冰毒，我交给他2500元钱，这些冰毒我自己吸食了。2014年我打电话向马海雄要过冰毒，马海雄从西宁给我带回来1000元约2克的冰毒，是林某帮我带的，当时林某发现是冰毒，质问我为什么帮他带这种东西，后冰毒我吸食了。据我了解马海雄贩毒已经有10多年的时间了。
（8）证人哈某的证言拟证实：2015年3、4月份，我打电话问马海雄手里有没有冰毒，他发短信让我在他银行卡上打给800元汇款，我汇款后他给我发过来一张彩信图片，图片位置在都兰县解放街农业银行后面通往西台方向的土路旁边一棵标有红点树的树皮里，我在那颗树的树皮里找到一包冰毒。第二次我主动给马海雄打电话向他要冰毒，以同上的方法在兴都宾馆的花园里标有红点的地方我找到一包冰毒，钱是从银行卡上给他汇了800元。
9、被告人马海雄在都兰县公安机关的《讯问笔录》三份笔录拟证实：2017年5月5日11时许，被告人马海雄在西宁接到一个叫旦巴的来电，旦巴要求他到都兰县看矿石，顺便带2000元冰毒给旦巴。于是马海雄给一个叫撒拉的人打电话让他给送来2000元的冰毒，这个叫撒拉的人拿着一包纸团交给了马海雄，并收取2000元钱。当天下午13点许，马海雄与马某2、马某3三人从西宁出发驱车前往都兰县。当晚22时许，被告人马海雄到达都兰县后在都兰县察汗乌苏镇解放街远航物流公司门口另一轿车内，与他人正在进行毒品交易时，被都兰县公安局布控人员当场抓获，车内查获疑似冰毒物质2.48克、毒资2000元并当场予以扣押。
以上证据经过控辩双方质证被告人马海雄认为2017年5月5日贩毒的犯罪事实属实，对公诉机关的指控的罪名无异议，但自己以前从未贩卖过毒品，证人证言不属实。被告人马海雄确认的犯罪事实本院予以确认，鉴于被告人马海雄有贩毒前科的事实无其它相应的证据加以证实，故本院不予认定。
本院认为，被告人马海雄从西宁携带甲基苯丙胺2.0258克至都兰县贩卖，其行为已触犯了刑法，应依法追究其刑事责任。都兰县人民检察院指控被告人马海雄犯有贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，罪名成立，本院予以支持。被告人马海雄的辩护人认为，被告人马海雄所贩卖的毒品数量不足10克，本案中案外人旦巴为了自己吸食而非贩卖行为，应当认定只是一种代购行为，是一种非法持有毒品的行为，由于被告人马海雄所携带的毒品数量没有达到10克以上。因此，被告人马海雄的行为也不构成非法持有毒品罪或贩卖毒品罪。该辩护意见与刑法”走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究其刑事责任，予以刑事处罚。”的法律规定相悖，故其辩护无罪的辩护意见不予采纳；鉴于被告人马海雄贩卖毒品的数量不满10克，具有贩卖少量毒品犯罪较轻的情节，在庭审中其认罪态度较好，羁押期间能够遵守监规，积极交纳罚金，有悔罪表现，量刑时在法定刑幅度内予以从轻处罚；被告人马海雄贩卖毒品所使用的交通工具（一辆别克轿车）非贩卖毒品购置的专用车辆，该车系案外人所有，应退还案外人所有。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，判决如下：
一、被告人马海雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，罚金2000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月6日至2018年2月5日止，罚金已交纳。）
二、都兰县公安局扣押移送的一辆别克轿车退还案外人马海武所有。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张永国
审 判 员 赵波涛
人民陪审员 豆 改
二〇一八年一月二十
书 记 员 尚马杰