贵州省丹寨县人民法院民 事 判 决 书（2015）丹民初字第407号原告陈红喜，男，湖北省武汉市人。委托代理人余孝华，男，汉族，1962年4月17日生，湖北省武汉市人，住武汉市新洲区三店街徐贵村余家垸子张家里*组***号，农民，系原告工程施工合伙人。被告贵州靖沣建筑工程�限公司。住所地：瓮安县雍阳镇鼓楼社区文峰中路**号楼*栋*号。法定代表人黄彬，公司经理（未到庭）。委托代理人李海，男，贵州北斗星律师事务所律师。第三人余春芽，男，广东省深圳市人。原告陈红喜诉与被告贵州靖沣建筑工程有限公司、第三人余春芽建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月28日立案受理，同年11月25日，由审判员潘国先担任审判长，审判员吴腾英，人民陪审员肖国铭共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人余孝华，被告委托代理人李海到庭参加诉讼，第三人余春芽经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告诉称：2013年8月22日，被告与贵州斯凯尔科技电子有限公司订立建设工程施工《协议书》，并设立施工工程项目部交由第三人余春芽具体承建。2013年10月26日，第三人将工程中的土建工程部分分包给原告，双方签订《建筑工程分包协议》，同年11月9日订立《建筑工程土建补充协议》。该两份协议明确了原告与第三人之间的权利义务，合同订立后，原告因故遂于2013年9月12日，授权委托余孝华具体负责分包合同约定的施工。余孝华按分包合同约定，于2014年4月按质按量完成工程，但被告及第三人却不向原告或余孝华本人支付工程款。因被告与第三人迟迟未支付工程款，余孝华与合伙人余学斌与第三人指定的工程预决算人杨茂清、蔡旭、赵传新对原告所完成的工程进行结算，2014年9月24日，双方经结算做出《工程结算清单�，被告及第三人应当向原告支付工程款5502836.58元，扣除已经支付的4562150元，被告和第三人尚欠原告工程款940686.58元。但结算之后，被告以与原告没有直接合同关系为由，第三人以结不到账为由互相推诿，拒绝向原告支付工程款。然而，被告一方面以没有合同关系拒付工程款，另一方面又以与建设方因工程发生民事诉讼为由拒付工程款。同时，依据原告与第三人签订的分包协议中的违约责任的约定，被告和第三人应向原告支付11个月的违约金共计214500元。综上，被告及第三人应向原告支付工程款及违约金总计1155186.5元。被告和第三人拒付工程款的行为侵害了原告的合法权益，故原告诉至人民法院，请求判令：1、被告贵州靖沣建筑工程有限公司在判决生效三十日内一次性向原告支付工程款及违约金共计1155186.5元；2、案件受理费由被告承担。被告辩称：原告陈述不符合事实，被告并未拖欠原告工程款，被告向原告支付的工程款已经超出合同约定数额。在举证期限内，原告提交下列证据材料：1、身份证复印件，用以证明原告的身份情况以及主体资格。2、企业公示信息，用以证明被告身份信息以及主体资格。3、协议书，用以证明原告是被告贵州靖沣建筑工程公司的员工。4、常住人口信息，用以证明第三人身份信息。5、建设工程分包协议及补充协议，用以证明原告与第三人的合同关系，原告从第三人处分包工程进行施工，从而间接体现原告与靖沣公司的关系。6、结算书（封面）及�设工程预算书，用以证明经原告与第三人计算，原告所完成的工程量及对应的工程价款为5502836.58元。7、施工情况说明，用以证明原告与第三人进行结算的情况。8、斯凯尔公司证明，用以证明斯凯尔电子厂的两栋楼是原告施工建设的。9、建设情况说明，用以证明原告因第三人和被告拖欠工程款，向有关行政部门主张权利的事实。原告当庭提交下列证据：10、施工补充协议书，用以证明该协议系靖沣公司委托余春芽与建设方签订，说明余春芽的行为代表靖沣公司的行为。11、架料租赁合同，用以证明原告是以靖沣公司名义向贵阳金阳博诚建筑材料租赁站签订租赁合同。被告对原告证据的质证意见：1、对原告提交的第1、2、4、6、10、11组证据无异议；2、对第3组证据认为，协议双方之一不是原告，应当与原告无关，该协议更不能证明原告系被告的员工；3、对第5组证据认为，真实需以法庭核对为准，协议中载明协议双方是原告和第三人，不能说明原告与被告之间的关系；4、对第7、8、9组证据认为，第7、9两份情况说明均是原告方单方做出，故不予认可。对其中发包方出具的证明，该证明不能说明原、被告之间关系，也不能达到原告的证明目的；被告当庭提交下列证据材料：1、贵阳市观山湖区法院调解书，用以证明虽然是原告签订的钢管租赁合同，但是租赁款是被告方支付的，双方曾口头约定，钢管租赁费用由双方各自承担一半，故应当支付原告工�款中应当扣除原告应当支付的部分钢管租赁费。原告质证意见：对证据真实性无异议，但双方口头约定的原告仅应当支付钢管租赁费208690元，原告实际已经支付60000元，故应付工程款中只应当扣除148690元。对原、被告提交的证据，本院做如下综合认证：1、对原告提交的第1、2、4、6、10、11组证据无异议，且第1、2、4组证据系程序证据，证实原、被告及第三人的身份情况，本院予以认定。对第6组证据证实双方所结算的工程款，系本案认定案件事实的主要依据，故予以认定。第10、11组证据系在工程施工过程中形成的证据，第10组证据证实被告与第三人系委托和被委托关系，本院予以认定。第11组证据，因工程建设需要向案外人租赁钢架结构材料，且原告以被告名义签订。故本�予以认定。2、第3组证据，证实被告是贵州斯凯尔电子科技有限公司厂区建设工程的承包人，对于协议本身载明的内容本院予以认定，但对于原告的证明目的本院不予采纳。3、第5组证据，系本案争议的法律关系产生的依据，证实原、被告之间的分包关系，本院予以认定。但分包是否合法，本院将在后文中予以论述。4、第7、9组证据，系原告在主张权利过程中形成的情况说明，即原告单方做出，本院不予认可。5、第8组证据，系发包方做出的证明，该证明与第5组证据证实的内容相同及厂区部分工程由原告实际施工，故本院予以认定。6、对被告提交的第1组证据，该证据证实钢管租赁产生的费用，对于该部分内�本院予以认定，对于被告的其他证明目的本院不予采纳。经审理查明：2013年8月21日及22日，发包方贵州斯凯尔电子科技有限公司与被告贵州靖沣建筑工程有限公司签订《建筑工程施工协议书》及《施工补充协议》。约定发包方将位于丹寨县金钟经济开发区的1至5号楼钢结构厂房、办公楼、生活配套设施、厂区道路及绿化等工程发包给被告施工。其中，《施工补充协议》系被告委托第三人余春芽同发包方签订。同年10月26日，第三人余春芽与原告签订《建筑工程分包协议》，约定将斯凯尔电子科技厂的办公楼和生活配套房的土建施工（门窗、水电及二次装修除外）分包给原告施工，分包方式为包工包料，工期105天。双方约定，工程价格及结算方式按现场实际签证工程量进行计算，结算按《贵州省建筑工程计价定额-2004》下浮5%计价结算，原告自行缴纳相关税费，双方约定缴纳税率为6.93%。工程前期甲方（第三人）不支付进度款，由原告自行垫资施工，工程产值完成500万元后，当建设单位向甲方（第三人）支付进度款后开始拨付进度款。由原告编制产值报表报甲方（第三人）审核，审核完成后支付该款项的80%，余款与次月工程产值一并支付80%，待工程竣工验收合格后支付到总价款97%，余款3%作为质量保修金，1年后余额结清。同时约定，当甲方（第三人）不履行支付工程进度款和工程结算款时，应向原告方支付违约金，违约金比例为应付款项的2%/月。同年11月9日，第三人余春芽就工程施工再次与原告签订《建筑工程土建补充协议》，约定施工队伍享有被告与发包方所签订合同的同等条件、同等待遇；土建施工队伍结算方式按被告与发包方所签订合同的结算方式下浮3%、向公�交管理费1%、向项目部交管理费1%，共计下浮5%（共计下浮5%规费、企业管理费不进入取费）。原告陈红喜在与第三人签订合同后，将工程委托于余孝华管理施工。2014年4月，原告将分包施工的工程完工，工程未经竣工验收，发包方于2014年5月入住进行使用。同年9月24日，原告代理人余孝华及合伙人余学斌与第三人的管理人员杨茂清、蔡旭、赵传新进行结算，双方经结算认定被告应当支付原告的工程款为5502836.58元。另查明，在工程施工过程中，被告已经向原告支付工程款3812000元。在施工过程中，因建设需要原告委托施工代理人余孝华以贵州靖沣建筑工程有限公司贵州斯凯尔电子厂项目部的名义与贵阳金阳博诚建筑材料租赁站签订《架料租赁合同》。后因租金支付问题，出租房向贵阳市观山湖区人民法院起诉被告要求支付�料租金，经调解双方达成协议即被告支付出租房架料租金、未退还器材赔偿费、违约金共计530000元。原告在庭审中自认，该租金应当由原告方承担208690元，但原告方已经支付60000元，剩余148690元的架料租赁费应当由原告支付给被告。第三人余春芽与被告贵州靖沣建筑工程有限公司系挂靠关系。2015年9月，因被告未将双方结算的工程款数额支付给原告，原告遂诉至人民法院，引起本次诉讼。上述事实有双方当事人的陈述、原、被告提交的证据、询问笔录以及庭审笔录在卷证明，足以认定。本院认为：余春芽在本案中的诉讼地位问题是否属于第三人还是被告。庭审中查明，余春芽与被告贵州靖沣建筑工程有限公司系挂靠关系，余春芽以挂靠被告贵州靖沣建筑工程有限公司的名义对工程进行承包，属于没有资�的实际承包人借用有资质的企业名义实施。在实际承包过程中，余春芽以被告名义实施承包行为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，以挂靠人形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，故余春芽的诉讼地位应当是本案的共同被告而不是第三人。被告贵州靖沣建筑工程有限公司应当与余春芽对原告的工程款承担连带支付责任。合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护。合同的当事人应当按照合同约定，全部履行自己的义务。原告陈红喜与第三人余春芽签订的《建筑工程分包协议》，因协议双方均未享有建设工程的相应资质，故该协议无效。虽然，协�是无效协议并且工程也未进行竣工验收，但发包方已于2014年5月对所建工程进行使用，视为建设工程经验收合格。故原告请求违法分包人参照合同约定支付工程价款的诉讼请求应当予以支持。经原、被告双方对工程款进行结算，原告应当获得的工程款为5502836.58元。被告主张在施工过程中已经支付原告工程款3940377元，原告自认收到被告工程款3812000元。因被告未提供已经支付的凭据作为支撑其主张，故本院以原告自认的数额为准。依照合同约定，应当支付原告工程款中还应扣除缴纳的税款、合同约定共计下浮5%的规费以及原告自认尚欠的架料租赁费148690元。原、被告在庭审中对于税率的计算达成一致意见，即税率按6.93%计算，则应当缴纳的税款数额为369906.18元（5502836.58-5502836.583%，3%为合同约定下浮数额，该部分不应计入�缴税款额中）；合同中约定的共计下浮5%规费，则应扣除的数额为275141.83元；架料租赁费，因租赁合同系原告之委托人余孝华以被告公司项目部名义与出租方签订，被告主张应付的租赁款中由原、被告各自承担一半的请求没有证据予以证明，本院同样以原告自认的数额为准即尚欠架料租赁款148690元。综上，原告还应当支付原告工程款897098.57元（5502836.58-3812000-369906.18-275141.83-148690）。被告主张将工程款总额的3%作为质量保修金，待验收合格1年后付清的请求，因发包方已于2014年5月入住在建工程，入住后发包方与被告也未进行竣工验收，发包方使用已经超过一年时间，故被告的该项抗辩理由，本院不予采纳。对于原告要求支付违约金的诉讼请求，因原告与余春芽签订《建筑工程分包协议》时，因分包人违法分包，实际施工人没有施�资质的情形导致合同无效，在签订明知自己没有资质进行施工。从此可以认定，原告方在签订合同时也有一定过错，故本案中认定合同无效后的法律后果仅应就原告所完成的工程量，由被告支付工程款。因此，原告要求按照合同约定支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告余春芽于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告陈红喜工程款897098.57元，被告贵州靖沣建筑工程有限公司承担连带清偿责任。二、驳回原告陈�喜的其他诉讼请求。案件受理费15197元，由原告陈红喜负担2197元，剩余13000元由被告贵州靖沣建筑工程有限公司及余春芽共同负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状或直接向上诉法院提出上诉，并按对方当事人的人数提出副本，且向上诉法院缴纳上诉费。上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。本判决生效后，义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人拒不履行义务的，权利人可以在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审 判 长  潘国先审 判 员  吴腾英人民陪审员  肖国铭二〇一五年十二月八日书 记 员  杨 栋