山西省平顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑初字第21号
公诉机关山西省平顺县人民检察院。
被告人曹某甲，男，19XX年X月X日出生于平顺县北社乡，身份证号X，汉族，初中文化，平顺县北社乡人，住本村。20XX年X月至20XX年X月任平顺县北社乡某村党支部书记、村委主任。2014年6月13日因涉嫌犯贪污罪被平顺县人民检察院决定取保候审，同年8月5日由本院决定逮捕，同日由平顺县公安局执行逮捕，2014年11月14日由本院将强制措施变更为取保候审。
辩护人申青平，山西中弘律师事务所律师。
平顺县人民检察院以平检刑诉（2014）33号起诉书指控被告人曹某甲犯贪污罪，于2014年8月5日向本院提起公诉。本院于2014年11月13日作出（2014）平刑初字第31号刑事判决，平顺县人民检察院以原审定性错误，量刑畸轻为由提出抗诉。长治市中级人民法院于2015年2月11日作出（2015）长刑终字第015号刑事裁定书，撤销平顺县人民法院（2014）平刑初字第31号刑事判决，发回重审。本院于2015年4月1日立案后，依法另行组成合议庭，于2015年4月15日建议公诉机关对该案进行了补充侦查，并于2015年6月16日公开开庭进行了审理。平顺县人民检察院指派检察员陈菲、许文丽出庭支持公诉，被告人曹某甲及其辩护人申青平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平顺县人民检察院指控：1、20XX年X月份，被告人曹某甲采取隐瞒村委收入的手段将中铁二十局第六公司补偿给本村的取土款14313元予以侵吞；2、20XX年下半年，被告人曹某甲采用相同手段将第六分公司补偿给本村的采沙砾款40188元予以侵吞。
20XX年X月X日，被告人曹某甲退出赃款54501元。
公诉机关认为，被告人曹某甲的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。并举出相关证据予以证实。
被告人曹某甲对公诉机关指控其犯贪污罪的事实有异议，其辩称：起诉书指控的不是事实，其不是贪污。1、起诉书指控其贪污的取土款14000余元，是其让会计取出来的，因为进账还得再取出来，所以当时给会计打了取条，用于跑项目自己垫的钱，后给了会计20000元让他上账，会计没有给他打过条子，会计现在也不承认了；2、采沙款当时与村民协商是按每亩1300元补偿，第六分公司补偿是按每亩3000元，补偿情况和协议都没有上会，取沙款和临时占地款都打到了自己的卡里，多出的钱是自己起了贪心拿了，剩余40000多元用于村里其他项目了。3、取沙款是项目部让其去协商的，不是代表村委。其向项目部的毛某某和宋队长提出想要些工资，在签订协议时问毛某某协议上补偿款的大写为1300元，小写为3000元，大小写不一致是什么意思，毛某某说领钱的时候就知道了，当领3000元补偿款时，我才知道多出的钱是辛苦费。其辩护人认为：采沙款是针对农户，与村委无关，村委在协议上盖章，仅是为了项目部走帐需要，不能决定采沙款是村委公款。被告人不是公务人员，在本案中不符合贪污罪主体资格，如果款项是公款，被告人仅构成职务侵占罪。
经审理查明：1、20XX年，中铁二十局集团第六工程有限公司长安高速公路LJ19合同段项目部与平顺县北社乡西社村委签订路基取土协议。20XX年该公司支付西社村取土款10000元；20XX年该公司将取土款34313元打入被告人曹某甲个人账户，被告人曹某甲转交村委取土款20000元，剩余14313元占为己有。
2、20XX年，中铁二十局集团第六工程有限公司长安高速公路LJ19合同段项目部与平顺县北社乡西社村委签订采沙协议。20XX年该公司以每亩3000元的标准，将村民的采沙补偿款70920元打入曹某甲的个人账户，被告人曹某甲以每亩1300元的标准发放给村民，剩余40188元占为己有。
20XX年X月X日，被告人曹某甲退出赃款54501元。
认定上述事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
犯罪事实部分的证据有：
1、受理案件审批卡，证明该案由群众举报，于20XX年X月X日受理。
2、北社乡西社村委会议记录，路基取土协议、结算申请书及相关单据、手续、曹某甲个人账户明细、西社村财务账页、记账凭证，中铁二十局集团长安高速LJ19标西社村临时用地补偿表，领条，证明中铁二十局集团第六工程有限公司长安高速公路LJ19合同段项目部补偿西社村取土款和采沙款情况。
3、证人曹某壬的证言，证明20XX年西社村与长平高速公路中铁二十局第19标段签了用土协议后，该公司先预付过村委10000元取土款，取土结束后，由曹某甲转给村委20000元取土款。
4、证人毛某某、王某某的证言，证明2009年后半年，毛某某主要负责中铁二十局第六分公司在平顺境内的长安高速环城路平顺段的地方协调工作。当时该公司与西社村约定采沙用地每亩补偿款为3000元，在结算时采沙用地补偿款也是以每亩3000元打至曹某甲提供的账户内，由曹某甲具体补偿给村民。
5、证人曹某乙、曹某丙的证言，证明20XX年长平高速公路LJ19合同段曾在西社村取过土和沙砾，具体补偿标准是多少不清楚。
6、证人曹某丁、曹某戊、郭某某、曹某己、曹某庚、曹某辛的证言，证明长平高速在平顺修建时曾在西社村六户村民地里取过沙。补偿款是村支书曹某甲委托曹某丁代发的，每亩采沙地的补偿标准是1300元，都全额领取。
7、被告人曹某甲在检察机关的供述，证明被告人对公诉机关指控的犯罪事实予以认可。
量刑部分的证据有：
平顺县人民检察院收取扣押款物收据，证明被告人曹某甲退出赃款54501元。
被告人对公诉机关提供的曹某壬的证言有异议，被告人辩称取土款其与曹某壬说的不相符，检察院说不相符结不了案，因无新的证据，为了赶紧了结这事，才与曹某壬说的一样了。被告人曹某甲对公诉机关所举的其他证据无异议。
被告人曹某甲的辩护人向法庭提供了以下的证据：
1、乡镇核算中心复印的记账凭证一份，财务支出审批单一份，领款单一份，现金支票存根一份，证明在曹某甲被采取强制措施以后，自己垫支款项共计46000元。
2、收据一支、预支条一支、白条一支、办公用品收据一支、酒类流通单一支，证明被告至今为村委垫付的款项因为是白条，无法结算。
3、曹某癸，王某某证言一份，证明曹某壬去天津办理公务开支的10000元是由被告人垫付。
对被告人曹某甲的辩护人提供的证据，经庭审质证，公诉机关认为：证据1为复印件，形式不合法，且与本案没有关系。证据2中的办公用品收条上面没有具体时间，无法认可；购买花圈的白条，与村委会公务没有关系；就餐报销也与村委没有关系；预支条，如果属实，属于可报销项目，与本案曹某甲贪污无关；酒类流通单，无法证明是公务还是私人，与本案无关。证据3曹某甲垫支证明，如果属实，也属于可报销项目，但与本案无关。公诉人对的辩护人提供的证据不予认可。
综合证据的客观性与本案事实的关联性，对公诉机关和被告人提供的证据中双方有异议的，本院作以下认证：
对公诉机关提供的曹某壬的证言，此证言与被告人曹某甲在检察机关的供述相吻合，且符合案件客观事实，本院予以采信。
对被告人曹某甲的辩护人提供的证据，因被告人均无证据证明此三组证据中的垫资款与本案有直接关系，故对辩护人提供的证据，本院不予采信。
本院认为，被告人曹某甲在管理本村集体财产过程中，利用职务之便占有集体的取土和采沙补偿款，因该款均属村集体财产，故对公诉机关指控被告人曹某甲侵吞集体财产的事实予以支持。但公诉机关指控被告人曹某甲犯贪污罪的罪名不成立，其应构成职务侵占罪。被告人曹某甲及其辩护人辩称采沙款是项目部让被告人去协商的，不是代表村委；被告人曹某甲同时辩称采沙补偿款是按每亩1300元协商的，协议上补偿款大小写不一致，认为多出的钱是辛苦费，因公诉机关提供的采沙协议证明采沙款是项目部与村委签订的，曹某甲是代表村委具体签订协议的代表人，协议中补偿款大小写虽不一致，但项目部实际也是按照每亩3000元的标准支付的，故被告人曹某甲及其辩护人的辩解意见与事实不符，不予采纳；被告人曹某甲辩称自己拿的钱用于村里其他项目开支了，但其未向法庭提供有效证据予以证明，故该辩解意见不成立，不予采纳；对辩护人认为被告人不构成贪污罪而应是职务侵占罪的辩护意见，本院予以采纳，其他辩护意见与本案事实不符，不予采纳。被告人曹某甲当庭自愿承认自己起了贪心拿了补偿款并全部退出赃款，依法可以从轻处罚。根据被告人曹某甲的犯罪情节，对其宣告缓刑对所在的社区没有重大不良影响，且经司法行政部门对其评估符合社区矫正条件，依法对其宣告缓刑。被告人曹某甲所退赃款54501元由平顺县北社乡西社村村委领取。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）；
二、被告人曹某甲所退赃款54501元，由平顺县北社乡西社村村民委员会领取。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 牛云飞
审判员 张生田
审判员 段树生
二〇一五年七月九日
书记员 张 婧