浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义民特字第3号
申请人：赵锡富，居民。
委托代理人：陈洵熙，浙江六和（义乌）律师事务所律师。
委托代理人：刘远莎，浙江六和（义乌）律师事务所律师。
被申请人：赵锡辉，居民。
委托代理人：施时岳，浙江国权明达律师事务所律师。
申请人赵锡富诉被申请人赵锡辉申请变更监护人一案，本院于2014年1月26日立案，依法由审判员吴晓宁独任审判，于2014年7月9日、7月15日两次公开开庭进行了审理。申请人赵锡富及其委托代理人刘远莎、被申请人的委托代理人施时岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申请人赵锡富称：申请人赵锡富系被监护人陈小妹幼子。陈小妹与赵绶金（于2010年6月22日亡故）共生育三子三女，三子分别为长子赵锡辉、次子赵锡征、幼子赵锡富。2004年之前，陈小妹夫妇一直随申请人生活，由申请人照顾饮食起居。2004年，适逢兴中小区旧房改造，申请人的房屋被拆除，故将父母暂时安顿于赵锡辉家中。2004年4月25日，陈小妹、赵绶金夫妇与赵锡辉、赵锡征、赵锡富三子达成《地基分配与赡养协议》，将陈小妹、赵绶金所取得的旧村改造所得平方分配给三子，并就二位老人的日常生活以及百年之后的费用进行了约定。但自此以后，赵锡辉一直拒绝申请人照顾、赡养父母。申请人多次要求将父母接到自己家里进行赡养，均遭到赵锡辉的拒绝。
2009年11月3日，陈小妹、赵绶金在赵锡辉的要求下对申请人提起诉讼，要求申请人支付医疗费、生活费、赡养费等费用，案号为（2009）金义民初字第5782号、（2010）浙金民终字第1216号。在该案二审过程中，赵绶金于2010年6月22日亡故。该案就陈小妹夫妇的收入情况认定以下事实：赵绶金可向义乌市民政局领取生活补助金1066元每月，陈小妹、赵绶金分别享受被征地养老与城乡居民社会养老保险金每月240元。2003年起，兴中股份经济合作社发放给陈小妹夫妇土地征用费、综合楼出售分配款等共计1600000元；2008年11月26日，兴中村股份经济合作社退回陈小妹夫妇旧村改造集资多余款32400元。判决生效后，申请人以6000元每年标准自2005年8月28日起向陈小妹计付生活费。
2012年12月11日，赵锡辉向义乌法院申请要求认定陈小妹为无民事行为能力人，并未经基层组织指定，要求义乌市人民法院指定其担任陈小妹的监护人。在该案审理过程中，义乌市人民法院没有通知有监护资格的陈小妹的其他子女参加庭审，并给予他们充分表达意见的权利。申请人与其他有监护资格的人对监护权存有争议，但义乌市人民法院于2013年6月4日作出（2012）金义民特字第9号民事判决书，宣告陈小妹为无民事行为能力人，指定赵锡辉为陈小妹的监护人。
但是在赵锡辉照顾被监护人期间，被监护人陈小妹除因发烧、头晕等多次住院治疗，还于2012年10月1日因左髋骨跌伤肿痛住院，经义乌市中心医院诊断为左侧股骨颈骨折，并于2012年10月3日行左半髋置换术。根据了解，被申请人赵锡辉在外负有巨额债务，其仅在贵院执行案件总的金额即700余万元。
2013年8月18日，义乌市稠城街道兴中股份经济合作社出具《证明》一份，载明：兹有兴中股份经济合作社居民陈小妹关于监护人一事，在其生育子女当中，幼子赵锡富是最合适的监护人，完全能信任。……
根据《民法通则》规定，指定精神病人的监护人应首先经过精神病人所在的基层组织先行指定监护人，对指定不服提起诉讼的才由法院裁决，（2012）金义民特字第9号民事判决书没有经过基层组织指定的监护人的情况下就受理了监护人的案件，程序错误。申请人认为，赵锡辉担任陈小妹的监护人已经损害到被监护人权益。在陈小妹所生育子女中，申请人是最合适的监护人。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第18条及相关规定，请求贵院撤销赵锡辉担任陈小妹监护人的资格，同时指定申请人赵锡富为陈小妹的监护人，请求予以准许。
被申请人赵锡辉答辩称，申请人在申请书中的陈述与事实不符，申请人从未对陈小妹夫妇履行过赡养义务，没有资格要求担任监护人。申请人所陈述的2004年前跟其生活并不事实，陈小妹夫妇1996年至2003年7月居住的是原土改的老房子，2003年7月至2004年10月随女儿赵某居住在东洲花园，2004年10月开始居住在怡乐新村福利院，相关手续及费用都是由赵锡辉负责，2005年中秋后赵锡富仍拒绝承担赡养义务，陈小妹夫妇居住在赵锡辉家至今。（2009）金义民初字第5782号案及相关的案件中陈小妹均提供过相应的证据。陈小妹夫妇与申请人在义乌法院有过赡养纠纷，现仍未执行完毕，申请人2012年6月3日后的生活费都未支付。护理费的支付截止2011年1月1日，案件判决后生活费和护理费都不是申请人主动交付的，而是法院强制执行的。且申请人在执行过程中利用各自程序和手段拖延，被相关媒体认定为老赖。申请人作为被监护人陈小妹的子女，有赡养能力而不赡养，情节恶劣。在（2009）金义民初字第5782号案中拖延时间，导致父亲赵绶金在二审过程中含恨而过世。申请人在申请书中着重指出陈小妹夫妻有收入，认为有收入就可以不承担赡养义务，但通过围绕赡养费产生的相关案件可以看出陈小妹夫妻年老体弱，微薄的收入不足以支撑。（2012）金义民特字第9号民事判决符合法律规定，基层组织的指定并不是前置程序，原案件是申请认定无民事行为能力，法院在该案中指定监护人并无不当，根据最高人民法院的司法文书格式范本，对于该类的案件指定监护人没有任何异议。
申请人补充陈述称，申请人并不是主观上拒绝陈小妹夫妇的赡养义务，2004年后申请人多次要求，但被申请人拒绝让申请人照顾陈小妹夫妇，申请人到被申请人家中去要求，被申请人都是闭门不见的。
申请人赵锡富为证明自己的主张，向本院提供证据如下：
证据1，（2012）金义民特字第9号民事判决书复印件一份，证明原审未经无民事行为能力人所在地基层组织指定监护人，受理申请确定监护人，违反程序。
证据2，义乌市中心医院出院记录复印件一份，证明赵锡辉护理不当致被监护人摔伤、左侧股骨颈骨折。
证据3，2013年8月18日的证明原件一份，证明基层组织认为赵锡富最适宜担任监护人。
证据4，（2009）金义民初字第5782号民事判决书复印件一份。
证据5，（2010）浙金民终字第1216号民事判决书复印件一份。
证据4、5共同证明两案认定的被监护人的财产情况及申请人向被监护人给付生活费的情况。
证据6，2014年1月22日的证明原件一份，证明2004年之前，陈小妹夫妇一直随申请人生活，2004年申请人的房屋被拆除，故将父母暂时安顿于赵锡辉家中的事实。
证据7，司法鉴定意见书原件一份，证明被申请人赵锡辉照顾母亲期间致其多次生病、摔伤。
证据8，（赵锡富与父母共同生活）照片原件两张，证明在申请人旧房被拆改之前，其父母一直随其生活；证明赵绶金死亡时，申请人也有参加丧礼。
证据9，《兴中旧村改造房屋拆除协议书》原件一份，证明申请人因旧村改造，所居住房屋将被拆除，故将父母安顿在赵锡辉家中。
证据10，火车票、车辆通行费发票复印件共六张，原件在（2009）金义民初字第5782号案中，证明母亲生病在杭州住院期间，申请人及时探望并照顾父母。
证据11，义乌市公安局公安行政处罚决定书复印件一份，证明（1）申请人赵锡富与其妹妹赵某夫妇曾因旧村改造发生矛盾并被赵子卫刺伤，赵子卫是赵某的丈夫；（2）证人赵某与申请人有利害关系，其证人证言不能作为定案依据。
证据12，五十二份村民联名签署的证明原件一份，证明申请人尽到赡养义务，父亲百年之日申请人有参加过丧礼，新闻报道内容不全面等事实。证明上的文字是赵锡富自己写好，然后由见证人的本人签名。
证据13，证人鲍某的书面证言一份，证明其第一次提供的证据3是属实的，申请人履行了赡养父母的义务，但由于证人赶不过来。鲍某与申请人方并无任何亲戚关系，只是同村的人，他是原来的村长，已经做了十年了，现在改成经济合作社了，是董事长。
被申请人赵锡辉质证如下：
证据1，证据三性无异议，证明目的有异议，原审判决符合程序的要求，法院处理并无不当。
证据2，真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，并不能证明陈小妹受伤是被申请人监护不力造成的，陈小妹到医院时神智不清，赵锡辉聘请保姆进行看护，因陈小妹神智不清，发生一些意外是正常的，陈小妹发生意外后，都是由赵锡辉日夜看护，而申请人从未照顾过。
证据3、6，证据三性均有异议，文字是由赵锡富所写，所陈述的内容与事实不符，合法性也有异议，事实上该公章并没有相应的法律效力。股份经济合作社不是基层组织，是经济组织，无权对本案当事人一些情况作出评判。
证据4、5，真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议。两份判决生效后三四年，由法院多次强制执行，申请人仅支付了一小部分生活费及护理费，而且申请人被法院认定为老赖。
证据7，真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。陈小妹体弱多病，神智不清，存在一定的病痛不可避免，即使申请人作为监护人也不能保证陈小妹不生病。
证据8，全家照的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，拍摄于十二年前，拍摄地点是在赵美芳家中，拍摄照片时是由每一户人家分开拍摄的，该照片根本无法达到申请人所证明的父母与其共住的事实，这个照片当时每家都有一份的。关于花圈的照片，真实性无异议，但申请人并没有去，只是派人送花圈过来的。
证据9，真实性、合法性无异议，证明目的有异议，拆迁事实并不能用来证明将父母安顿在赵锡辉家中的经过。
证据10，证据三性均有异议，不能核实该组证据是否是为陈小妹生病期间申请人陪护而产生的，而且义乌到杭州的1516火车、杭州到义乌的1025次两张火车票时间间隔很短，都是2006年2月22日同一天的。如果真是去医院看护父母的，不可能是当天往返的。通行费发票也是这个问题。
证据11，真实性没有异议，双方发生纠纷是赵锡富引起的，与本案无关。
证据12，真实性有异议，庭后向签名的人核实，很多人也在被告方提供的证明中签字确认，这并不是他们本意。
证据13，证据的三性均有异议，银苑社区兴中村委会出具的证明，鲍某是董事长，但他任期满后应重新进行选举。经济合作社并不是鲍某所说的属行政单位，而是经济组织，没有对村内的其他事务进行管理的权限。鲍某在询问笔录中所陈述的许多情形并不是他本人知情的。如赵锡富名字没有在墓碑上，是因为赵锡富没有赡养父母，对赵锡辉的评价，鲍某的都是不确定的回答方式，而且也不是直接的证据，只是猜想的证据。对于鲍某陈述的几个兄弟联合起来要对赵锡富不利，这完全是鲍某的推测，相关的事实在被申请人提交的同年哥讲新闻里面有当事人的父母赵绶金及陈小妹的陈述足以说明情况。陈小妹的生活情况，鲍某明确表示具体情况不太了解，后面关于请保姆的仅是鲍某的揣测，事实上保姆是赵锡辉、赵锡征出钱聘请，相应的护理费在（2009）金义民初字第5782号案及（2010）浙金民终字第1216号案判决，赵锡富应承担的保姆的护理费用只支付到2011年1月1日，之后分文未付，根据赵锡富所陈述的店面六间，年收入百万，为什么拒不承担赡养费用。
被申请人赵锡富为支持自己的抗辩，向院提供证据如下：
证据1，义乌市稠城街道银苑社区居民委员会出具的证明原件一份及照片五份，证明被监护人陈小妹现在的生活情况及指定监护人的情况。
证据2，2010年1月20日的同年哥讲新闻电子复制件一份，证明赵锡富不承担赡养义务及被监护人陈小妹夫妇在神智清楚作出的赡养意思表示，证明赵锡富不适宜担任监护人。
证据3，陈小妹的另外五个子女签字的情况说明一份，证明申请人不承担赡养义务，赵锡辉适合作为监护人。
证据4，义乌市稠城街道银苑社区居会及党支部盖章的证明一份，证明兴中股份经济合作社的盖章问题。
证据5，证人赵某的证言，证明（1）被监护人平时赡养情况，赵锡富不履行赡养义务；（2）赵锡辉作为监护人对被监护人陈小妹更有利。
申请人赵锡富质证如下：
证据1，证明和照片，不予认可，该证据明确载明，系经赵锡富、赵锡辉要求才到陈小妹住处调查，说明两点：1、赵锡辉、赵锡征是为证明做好准备的；2、银苑社区并不了解陈小妹平常的生活状况，否则无需专门调查即可出具证明。
证据2，电子复制件，不予认可。该报道内容不完全属实，申请人也表明，不是不赡养父母，而是遭到被申请人的拒绝。
证据3，从形式上，情况说明属证人证言，但证人并未全部到庭，不予认可。从本案相关系列诉讼可以看出，其他五位兄弟姐妹与申请人是完全对立的，利害关系非常明确；内容有多处陈述并不属实；从该证据的表述看，主观感情色彩非常强烈，且对申请人含有人身攻击的内容，陈述并不客观。
证据4，证明不予认可，是否属于基层组织，法律有明确规定；兴中股份经济合作社相应职能部门人员换届期间事务代管，应由相关章程规定，根据查询到的（2011）181号文件，没有要求收回原公章的内容；经济合作社的管理职权，是直接基于《民法通则》第七十四条第二款规定产生，并不受党支部的直接领导和管理，所以党支部出具这样的文件已经超越权限。
证据5，赵某与双方均有利害关系，部分陈述并不属实。
根据申请人、被申请人的举证、质证意见及证据审核认定的有关规则，本院对上述证据认证如下：
申请人提供的证据1、2、4、5、7、9、11，被申请人对证据的真实性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，确认其证明力。证据3、6，结合证据13，本院对该证明本身的真实性予以确认，2004年10月1日之前陈小妹夫妇随申请人生活的事实本院予以认定，但对监护能力的证明力由本院结合事实予以认定。证据8，该两份照片不能证明系在申请人家中拍摄，对其证明力不予确认。证据10，该组证据并不能证明系看望陈小妹所需，结合被申请人提供的证据2中，赵绶金本人陈述：“去年我病危两次，也没有来看过我，他妈妈在杭州住院，也没有来探望过……”的陈述，对该组证据的关联性不予确认。证据12，该组证据证人并未出庭作证，对其证明力不予确认。
被申请人提供的证据1，证明可以体现的陈小妹的生活现状，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。证据2，申请人确认曾播出过此则新闻，内容系赵绶金、陈小妹夫妇本人的陈述，本院对其真实性、关联性、合法性予以确认，对赵绶金、陈小妹夫妇与申请人赵锡富关于赡养的问题产生矛盾的事实予以确认。证据3，为证人证言，除赵某外未经出庭作证，其证明力不予认可。证据4，系原件，对其真实性、合法性、关联性予以确认。证据5，从申请人提供的证据11可以看出，赵某与赵锡富存有矛盾，具有利害关系，不能单独作为定案的依据。
根据申请人、被申请人的庭审陈述及本院已确认证明力的证据，本院认定事实如下：
陈小妹与赵绶金（已过世）系夫妻关系，婚后育有三子三女。长子赵锡辉、次子赵锡征、幼子赵锡富、长女赵美建、次女赵美芳、幼女赵某，现子女均已成家立业，各自独立生活。因义乌市稠城街道兴中村实施旧村改造，陈小妹、赵绶金享有审批所得的相应建房面积，为此2004年4月25日赵绶金与儿子赵锡辉、赵锡征、赵锡富签订《地基析产及赡养契约》一份，约定：“一、甲方（即赵缓金）将村改安置土地面积54平方米，平均分到乙（即赵锡辉）、丙（即赵锡征）、丁（即赵锡富）名下，每方18平方米，建筑由各方负责，以后的产权归各自所有。二、乙、丙、丁三方在村改面积新房建好后，各方首先要提留给甲方70平方米以上房屋（包括部分楼梯面积），乙、丙、丁三方提留的房屋，必须在二楼中提留，如二楼不够面积或不能留足70平方米以上的，需在一楼中补足面积。三、乙、丙、丁三方提留给甲方的房屋，由甲方自由选择住在哪一方，乙、丙、丁三方无权提出反对。不居住的二方提留房屋由甲方出租，他方无权干涉。租金由甲方收取。……。七、如甲方在生活不能自理之日开始，应由乙、丙、丁三方轮流照顾，每方每次轮流期为七天。住院轮流期为一天一夜。八、甲方在百年之后的费用，均由乙、丙、丁三方平均负担。……”等内容，契约签订后，赵锡辉、赵锡征、赵锡富均分得赵绶金处的18平方米建房面积。因赵绶金旧房拆除，2004年10月1日起至2005年9月30日止，陈小妹、赵绶金入住义乌市怡乐新村7幢3单元101室，入住费为一年5000元。期满后，陈小妹、赵绶金一直居住在长子赵锡辉处的房屋至今。后因两原告除契约当中的54平方米建房面积外，在其审批表中尚有兴中村另行安置的建房面积12.14平方米的，而该12.14平方米又划归赵锡辉3平方米、赵锡征3平方米、赵某6.14平方米，故赵锡富有异议，在旧村改造后未能及时履行协议义务。双方遂起纠纷，陈小妹、赵绶金于2009年11月3日诉至本院，本院审理后判决：一、被告赵锡富于本判决生效之日起十日内支付原告赵绶金、陈小妹2009年11月3日前的医疗费用45802.13元；二、被告赵锡富支付原告赵绶金、陈小妹生活费每年12000元，从2009年11月3日开始计付至本判决生效之日止的该部分金额由被告于本判决生效之日起十日内按月计算付清，以后按本判决生效时间类推每半年支付一次，并先行付清；三、原告赵绶金、陈小妹自2009年11月3日起发生的医疗费用（凭医院门诊、住院病历资料及医疗费发票）、有依据的护理费用由被告赵锡富负担三分之一，于本判决生效后按两原告的要求即时付清；四、驳回原告赵绶金、陈小妹的其他诉讼请求。赵锡富不服提起上诉，二审期间赵绶金死亡，金华市中级人民法院（2010）浙金民终字第1216号民事判决书改判为：“一、维持浙江省义乌市人民法院（2009）金义民初字第5782号民事判决书第一、三项及诉讼费负担部分；二、撤销浙江省义乌市人民法院（2009）金义民初字第5782号民事判决书第二、四项；三、原审被告赵锡富自2005年8月25日始每年支付原审原告陈小妹生活费6000元（陈小妹自2005年8月25日起至本判决生效之日止的生活费于本判决生效之日起十日内付清，之后应付款项每半年支付一次）；四、驳回原审原告陈小妹的其他诉讼请求。”该案判决后，关于陈小妹的医疗费及生活费，赵锡富未主动履行付款义务，均通过法院执行交付，目前仍有生活费及护理费用尚未给付。
上述案件诉讼过程中，2010年1月20日，义乌市同年哥讲新闻栏目播出了关于赵绶金、陈小妹、赵锡富赡养纠纷的新闻报道，其中赵绶金陈述：“我希望大家评评理，你（指赵锡富）到现在为止没有拿什么给我，我是不满意的，另外两个儿子，一个给我房子住，第二个给我租金，租了多少钱就给我多少钱。老大给我房子住，他（赵锡富）一分都没有拿来，我想想是不满意的。……去年我病危两次，也没有来看过我，他妈妈在杭州住院，也没有来探望过。……”陈小妹陈述：“骂起来根本不把我们当人的，把我们当畜生的，吵起来怕不好听，怕人家笑。我都是捂着耳朵逃回来的，现在也不怎么去他们家，去了也受不了，他们就用手指着你骂的。”
2012年12月13日，赵锡辉向本院申请宣告陈小妹为无民事行为能力人，本院经过审理，（2012）金义民特字第9号判决：一、宣告被申请人陈小妹为无民事行为能力人；二、指定赵锡辉为被申请人陈小妹的监护人。赵锡富对该指定不服，遂起诉至本院。
本院认为：尊老爱幼是传统美德，赡养扶助父母是子女的法定义务。申请人与母亲陈小妹虽有矛盾，之前未能及时尽到赡养义务，但如今能表示自愿担任监护人，并愿意独自赡养陈小妹的行为，值得肯定。然陈小妹年事已高，现居住在被申请人赵锡辉处，生活安当，有人照顾，其余兄弟姐妹也会定期上门探望，生活环境符合老年人心理及日常生活所需，对其生活、健康有利。被申请人赵锡辉虽外有欠款，但未有明显损害被监护人利益的行为，其子女有拆迁安置房屋及稳定收入，并表示愿意共同赡养陈小妹，加上赵锡富、赵锡征提供的赡养费，尚无需担心经济来源。另外，因陈小妹之夫赵绶金系在与赵锡富诉讼期间死亡，从心理角度考虑不宜由赵锡富监护。综上，本院认为陈小妹仍由赵锡辉监护更为妥，赵锡富可通过其他方式以表孝心。陈小妹系申请人、被申请人双方的共同母亲，赵锡辉在担任监护人期间，应对赵锡富合理探望请求予以便利。依照《中华人民共和国民法通则》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第11条、第19条的规定，判决如下：
驳回申请人赵锡富的申请事项。
本判决为终审判决。
审判员 吴晓宁
二〇一四年十一月十二日
书记员 何聪聪