舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）舟定临商初字第258号
原告舟山市振通物资有限公司，住所地浙江省舟山市定海区临城街道船用品市场45幢经一路89号。
法定代表人刘乐，总经理。
委托代理人龚正，浙江京衡（舟山）律师事务所律师。
被告芜湖平安橡胶有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵许镇工业园区，组织机构代码不详。
法定代表人李万富，总经理。
委托代理人王红纪，安徽徽仁律师事务所律师。
委托代理人束风琴，安徽徽仁律师事务所律师。
原告舟山市振通物资有限公司（以下简称“振通物资”）诉被告芜湖平安橡胶有限公司（以下简称“平安橡胶”）买卖合同纠纷一案，本院于2015年9月2日立案受理。被告于同月22日提出管辖权异议，本院于同年10月8日裁定驳回管辖权异议。被告于同年9月14日提出鉴定申请，本院于同月22日暂停审理，后于2016年3月24日恢复审理。本案依法由代理审判员张杨适用简易程序于2016年4月13日公开开庭进行了审理。原告振通物资的法定代表人刘乐、委托代理人龚正、被告平安橡胶的法定代表人李万富、委托代理人王红纪到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原告诉称：原告按照于2013年8月27日与太平洋海洋工程（舟山）有限公司（以下简称“太平洋公司”）签订的《太平洋海洋工程（舟山）有限公司设备采购、安装合同》以及《技术协议》要求，向被告采购了“三元乙丙密封橡胶、密封橡胶座垫”等产品，原、被告通过传真于2013年9月5日签订了《舟山振通物资有限公司设备采购、安装合同》以及《技术协议》。根据合同约定，原告已向被告支付了98%的合同总价款，被告于2014年3月1日将24件“三元乙丙密封橡胶”与72件“密封橡胶座垫”直接运至太平洋公司，并指导工人将上述产品安装在太平洋公司坞门上，同时还向原告附寄了由被告公司单方检验合格的《产品质量检验报告》与《产品物理性能检验报告单》。安装使用后数日，太平洋公司发现安装在坞门上的橡胶材料弹性与硬度不足、无法回弹，变形严重。原告遂联系被告，被告派人勘验后，经原、被告及太平洋公司三方同意，对“三元乙丙密封橡胶”取样后，由太平洋公司委托青岛科标化工分析检测有限公司对该产品作了成分分析，由石油和化学工业新材料与制品质量监督检验中心对该产品作检验报告。2014年5月30日由青岛科标化工分析检测有限公司出具的《分析报告》得出“三元乙丙密封橡胶”实为“丁苯橡胶和天然橡胶的混合物”；2014年5月30日由石油和化学工业新材料与制品质量监督检验中心出具的《检验报告》得出样品的“硬度、拉伸强度、压缩永久变形”等检验结果不符合原、被告签订的《技术协议》中约定的技术性能，也不符合被告单方出具的《产品物理性能检验报告单》。
于此，原告要求被告对“三元乙丙密封橡胶”予以更换，并于2014年10月14日向被告发《告知函》，要求被告在收到函件后20日内将合同中约定的“三元乙丙密封橡胶”更换为符合《技术协议》的产品。同时，原告委托舟山市阳光公证处对《告知函》予以保全。后原告为履行与太平洋公司签订的合同，于2015年1月29日另向江阴市恒盛橡胶制品有限公司采购24件“三元乙丙橡胶”，共计花费77940元，并垫付拆卸、安装等费用。
自发现“三元乙丙密封橡胶”存在质量问题并等待被告更换期间，太平洋公司坞门一直未予使用。鉴于被告提供的“密封橡胶座垫”已实际破损，且被告提供的该产品已过质保期，为配合新采购的“三元乙丙密封橡胶”安装使用，太平洋公司垫资向江阴市恒盛橡胶制品有限公司采购了“密封橡胶座垫”，并对原有坞门上的“密封橡胶座垫”予以拆卸和安装。后原告与太平洋公司于2015年8月28日达成赔偿和解协议，确定了已发生的购买、拆卸、安装“三元乙丙密封橡胶、密封橡胶座垫”的各项费用。后原告与被告协商，未果。为此，原告诉至法院请求判令：一、被告平安橡胶向原告赔偿因“三元乙丙密封橡胶”各项损失246020元（购买“三元乙丙密封橡胶”费用77940元、拆卸、安装费用93280元、施工费用74800元）；二、被告平安橡胶向原告赔偿因“密封橡胶座垫”各项损失433040元（购买“密封橡胶座垫”费用363040元、施工费7000元）；三、被告平安橡胶向原告赔偿鉴定费4500元、公证费600元及邮寄费20元。
被告辩称：被告向原告提供的产品无质量问题，符合双方合同约定，原告提交的《检验报告》与《技术协议》不能作为认定涉讼产品存在质量问题的依据；被告提供的产品仍由第三方太平洋公司使用中，原告主张的损失并未实际发生；原告主张的损失项目和金额与赔偿和解协议所列相矛盾，扣款证明不具有真实性；假设被告提供的产品有质量瑕疵，但原告未履行书面告知义务，且被告违约责任也仅以合同总价的5%为限。为此，被告请求法院驳回原告诉讼请求。
经审理查明：2013年8-9月，案外人太平洋公司（甲方）与原告（乙方）签订《太平洋海洋工程（舟山）有限公司设备采购、安装合同》及《橡胶护舷技术协议》，由太平洋公司向原告采购“三元乙丙密封橡胶、密封橡胶座垫”等产品。2013年9月5日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《舟山振通物资有限公司设备采购、安装合同》及《橡胶护舷技术协议》，约定：甲方向乙方采购“三元乙丙密封橡胶”24件、“密封橡胶座垫”72件及其他产品；合同总价625000元，包括增值税、设计、制造、一次运输及装卸、指导安装、直至验收合格完毕交付给甲方使用的一切费用；产品的型号、规格、尺寸等以技术协议内容为准；乙方全部货物生产完成后通知甲方，甲方支付总额的98%货款（含预付款50%）；乙方保证提供给甲方的产品符合技术协议和图纸中规定的型号、规格、尺寸等及中国质量标准对该产品的要求；质量保证期限为产品在甲方指定验收合格并办理交接后的12个月内；在质量保证期内，如甲方发现产品的质量、规格、配置、各技术标的与本合同不符，或证实该产品有缺陷的，甲方应以书面形式通知乙方，如乙方收到甲方通知后，没有按本合同要求在规定时间内抵达现场进行补救缺陷的，甲方可采取必要的补救措施，但其风险和费用由乙方承担；乙方应在产品出厂前按国家标准进行质量检测，并如实将出厂试验报告书面反馈甲方；因产品质量和性能引发争议时，甲、乙双方可以委托第三方质量技术监督局进行检测，出具的检测报告为最终质量依据；乙方违约责任金的总和将不超过合同价的5%，所有和该合同相关的罚款和损失补偿将归为违约赔偿金，除上述违约赔偿金外，乙方将不再支付任何赔偿；如果出于乙方违反本合同，并未能在甲方发出书面违约通知后15日内予以改正或弥补，导致甲方受到任何损失或损害，本合同终止，乙方应承担所有经济、法律责任，赔偿甲方所有经济损失；若甲方依据上述规定终止部分或全部合同，甲方可以自行购买替代产品，乙方应承担甲方因购买替代产品或采取补救措施而产生的额外支出，并且乙方应继续履行本合同未终止的部分等内容。另《技术协议》约定密封橡胶技术性能主材为“三元乙丙橡胶”，且对拉伸强度、扯断抻长率、压缩永久变形等明确约定。合同签订后，原告依约分三次共向被告支付合同价98%的货款即612500元，被告于2014年3月1日将24件“三元乙丙密封橡胶”、72件“密封橡胶座垫”运至太平洋公司，指导工人将上述产品安装在太平洋公司船坞坞门上，并向原告附寄了由被告公司单方检验合格的《产品质量检验报告》与《产品物理性能检验报告单》，根据被告公司提供的检测报告显示上述产品符合HG／T2866-2003标准全部合格。后因质量问题争议，原、被告及太平洋公司三方同意，对“三元乙丙密封橡胶”取样后，由太平洋公司委托青岛科标化工分析检测有限公司对该产品作了成分分析，由石油和化学工业新材料与制品质量监督检验中心对该产品进行检验。2014年5月30日由青岛科标化工分析检测有限公司出具的《分析报告》得出“三元乙丙密封橡胶”成分实为“丁苯橡胶和天然橡胶的混合物”；2014年5月30日由石油和化学工业新材料与制品质量监督检验中心出具的《检验报告》得出样品的“硬度、拉伸强度、压缩永久变形”等检验结果不符合原、被告签订的《技术协议》中约定的技术性能，也不符合被告单方出具的《产品物理性能检验报告单》。为此，太平洋公司向青岛科标化工分析检测有限公司垫付鉴定费4500元。原告遂于2014年10月14日向被告发《告知函》，要求被告在收到函件后20日内将合同中约定的“三元乙丙密封橡胶”更换为符合技术协议要求的产品，并承担生产、运输、安装；如果被告在收到函件后3日内给予否定答复或未答复，原告将从其他厂家购买以上产品，同时终止与被告签订的合同。为此，原告对该《告知函》到舟山市阳光公证处予以保全，支付公证费600元与邮寄费20元。
原告为履行与太平洋公司签订的合同，于2015年1月29日另向江阴市恒盛橡塑制品有限公司采购24件“三元乙丙橡胶”、“洛德-495”胶水、直送费用及第三方检测费，合计77940元。同时，太平洋公司为配合安装原告新采购的“三元乙丙橡胶”，另支付“环氧灌浆树脂”费用65310元、不锈钢单头焊接螺栓费用10000元、垫片和顶丝费用6380元、“304不锈钢扁铁”等费用11590元，上述安装材料费用合计93280元，支付施工费74800元。2015年8月28日，原告与太平洋公司达成《赔偿和解协议》，确定了已发生的购买、拆卸、安装“三元乙丙密封橡胶”各项费用，且上述费用已在太平洋公司应付原告货款中予以抵扣。后原、被告多次协商，无果，故诉至本院。
以上事实，有原告向法庭提供的设备采购安装合同、技术协议、付款凭证、产品质量检验报告、订购单、增值税专用发票、送检样品确认单、检验报告、照片、公证书、告知函、EMS交邮凭证、邮件投递结果信息查询单、购销合同、赔偿和解协议、扣款说明及原、被告双方陈述予以证实，本院予以确认。
本院认为：原、被告之间于2013年9月5日签订的《设备采购、安装合同》（含《技术协议》）系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，双方之间买卖合同依法成立并已生效，生效的合同关系对买卖双方具有强制约束力。本案中，原告振通物资与被告平安橡胶的主合同义务分别是支付货款和提供货物。同时，依照《中华人民共和国产品质量法》第二十六条之规定，被告平安橡胶作为生产者和销售者，对于其所交付的产品，还应承担法律规定的产品质量担保和维护的义务，即负有无瑕疵履行的义务。现因被告平安橡胶向原告提供的涉案产品“三元乙丙密封橡胶”，经出卖人、买受人与使用人三方同意指定的检测鉴定机构鉴定为不符合原、被告合同约定的产品技术要求及被告单方出具的质检报告，不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明，由此而给原告造成损失的，应承担相应的赔偿责任。根据买卖合同及检测报告，原告振通物资在双方约定的质量保证期间内向被告书面函告质量异议，被告平安橡胶既未按要求予以退换亦未书面答复，原告为保障使用人正常使用而自行向第三方购买与涉案产品数量相同的“三元乙丙密封橡胶”并重新拆卸安装，由此向被告主张“三元乙丙密封橡胶”材料费77940元、安装材料费93280元及施工费74800元，有相应合同及付款凭证予以佐证，本院以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等综合因素，对此予以支持。原告振通物资向被告主张为此支出的鉴定费4500元、公证费600元及邮递费20元，有检测报告、公证书及付款凭证予以佐证，该部分属于被告平安橡胶因产品质量瑕疵而给原告造成的损失，于法有据，应予支持。另就原告振通物资主张因购买“密封橡胶座垫”而造成损失433040元的诉请，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，原告应提供证据以证明被告提供的“密封橡胶座垫”存在质量瑕疵，原告虽提供了照片加以证明，并向法庭提交就该部分产品的鉴定申请，但随后原告却未在法庭指定的期限内缴纳鉴定费用，应视为放弃鉴定，对此应承担举证不能之后果，故对原告针对“密封橡胶座垫”而给其造成的损失，本院暂不予支持，其可另行主张权利。被告平安橡胶辩称检验报告不能作为定案依据，本案审理中，被告曾向法庭申请对涉案“三元乙丙密封橡胶”质量进行司法鉴定，但在法庭指定缴费期限内未予缴费并明确表示不同意选定的鉴定机构，本院经审查后认为，被告对法院选定的鉴定机构不予认可既未说明正当理由也未提供证据证明鉴定机构选择违反程序，故对此抗辩意见本院不予采纳，应承担举证不能之不利后果。被告平安橡胶辩称涉讼产品仍在使用，原告主张的损失并未实际发生，因与客观事实不符，本院不予采纳。被告平安橡胶辩称根据合同约定被告的违约责任应以合同总价的5%为限，本院经审查后认为，该条款系约定违约金条款，现因被告违约后又给原告造成了损失，且约定违约金明显不足以补偿原告损失的，原告诉请按实际损失主张权利，于法有据，故对被告此抗辩意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十三条、第一百五十五条、《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第六条、第七条之规定，判决如下：
一、被告芜湖平安橡胶有限公司于本判决生效之日起十日内向原告舟山市振通物资有限公司赔偿因购买“三元乙丙密封橡胶”而给其造成的损失共计246020元（“三元乙丙密封橡胶”材料费77940元、安装材料费93280元及施工费74800元）；
二、被告芜湖平安橡胶有限公司于本判决生效之日起十日内向原告舟山市振通物资有限公司赔偿鉴定费4500元、公证费600元及EMS邮递费20元；
三、驳回原告舟山市振通物资有限公司其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费10642元，减半收取5321元，由原告舟山市振通物资有限公司负担3300元，被告芜湖平安橡胶有限公司负担2021元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。［上诉案件受理应在递交上诉状时预交（具体承担金额由舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户银行舟山市农行南珍支行，账号19×××06。上诉期届满后七日内仍未缴纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理］。
代理审判员 张 杨
二〇一六年五月十一日
书 记 员 於航燕