重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终2091号
上诉人（原审被告）：向国军，男，1971年6月17日出生，汉族，户籍地重庆市万州区。
委托诉讼代理人：陈小江，重庆玖鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭英红，男，1967年11月18日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：杨倪，重庆嘉能律师事务所律师。
上诉人向国军因与被上诉人谭英红民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2015）渝0101民初1799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
向国军上诉请求：请求撤销（2016）渝0101民初字1799号民事判决并依法驳回被上诉人谭英红的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人谭英红承担。上诉事实和理由：谭英红通过银行给向国军两次转款31.6万元是事实，但是其支付的31.6万元不是借款，而是其在利川团堡承包项目的合伙投资款。一、谭英红主张是借款，依据不足。谭英红举示的证据有两张打款凭条，凭条上的用途是“借款”，但“借款”是谭英红自己书写的；证人肖正明的出庭证言对该笔款项是借款还是投资款不知道。除此之外，谭英红没有借条，也没有每月还利息的凭证，也就是说，一审法院仅凭一张银行的打款凭条就认定这笔款项为借款，显然是错误的。二、本案该笔款项实际上是谭英红在利川团堡承包的“场坪和石料加工”合伙的投资款，上诉人提供了相应的证据予以证明。其中有：1、向国军签订的西南卡步《场地凭证石料加工承包经营合同》，并支付了70万元的保证金，证明该项目以及保证金属实。2、证人李林的证言，证明谭英红、肖正明与向国军在该项目上是合伙关系。证言中，李林到了作业现场与谭英红、肖正明在一起的，证人把整个合伙情况讲得很清楚。3、证人向维全的证言，证明谭英红、肖正明与向国军在该项目上是合伙关系。向维全在经营挖掘机，到了现场，而且谭英红他们三人租赁的挖掘机是他介绍的，知晓向国军、谭英红一起起草签订挖掘机租赁协议以及在利川团堡现场施工的情况。不但有律师的调查笔录，还有向维全与向国军的录音材料，把整个合伙关系说得很清楚。4、谭英红方的证人肖正明与向国军的电话通话录音。肖正明在法庭上说不知道是不是投资，但是通话录音中却把他与谭英红共同投资利川团堡项目的情况讲述清楚了，并陈述他的投资款是直接打到谭英红的账户的，然后谭英红打给向国军的。之后通过别人归还谭英红的钱，肖正明将他在利川团堡的投资款收回了。5、湖北今开置业发展有限公司的证明，证明当工程搁浅后，谭英红、肖正明以合伙人的身份多次去公司要保证金的事实。6、渝F6xx**皮卡车的过户登记信息，证明为了该工程合伙人还一起购买了一辆皮卡车专用于该工程，该车款项是向国军出的8万元，肖正明出的6000元，其余上户以及保险是谭英红出的，登记在谭英红的名下，以及最后过户的事实。三、法律适用问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第47条规定：当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系。据此，上诉人提交的证据足以证明上诉人与谭英红以及肖正明在湖北利川团堡的项目是合伙关系，该笔31.6万元的款项实际上是谭英红与肖正明共同的投资款，但是一审法院却未予认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务，被告应该对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应该对借贷关系的成立承担举证责任。据此，上诉人已经举证证明了谭英红此笔银行转款系支付的合伙投资之债，谭英红如果坚持该款系民间借贷款项，那么应该由谭英红继续承担举证责任。谭英红却没有再举示任何证据。一审法院无视司法解释的规定，不但不要求谭英红继续承担借贷的举证责任，反而还凭空认定利息，但上诉人从未支付过什么利息，一审判决错误。四、谭英红之所以提起本案诉讼，是因为湖北今开置业公司当时的负责人牟奇胜被判刑入狱，该项目就处于搁浅状态，保证金一时半会退不回来。谭英红不愿意承担该风险，向把风险转移到上诉人，所以将合伙投资款说成是民间借贷的借款。湖北今开置业公司的证明证实了此事实。
谭英红答辩：双方对转账没有异议，对31.6万元，上诉人主张是合伙投资款，被上诉人主张是借款。上诉人提交了证据，被上诉人对以上证据内容都不予认可。对于上诉人所主张的合伙投资款，只有上诉人自己的陈述，并无其他的证据佐证。上诉人必须有足够的证据证明是合伙关系，才能认定合伙关系。从上诉人提供的证据看，其内容均不涉及合伙投资过程、投资金额，均为书面证言。上诉人举示的证据不足以证明其31.6万元是收取的合伙投资款，不应当认定为合伙关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条的规定，不应当认定为合伙关系，应当承担不利的后果。
一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
谭英红向一审法院起诉请求：请求法院判决向国军偿还谭英红借款31.6万元及利息（利息按年利率24%，从2016年2月1日起计算至付清之日止）；诉讼费由向国军承担。
一审法院认定事实：2014年1月28日，谭英红通过其重庆农村商业银行账户向向国军转账10万元，交易信息：用途：借款。2014年2月26日，谭英红再次通过其重庆农村商业银行账户向向国军转账21.6万元，交易信息：用途：借款。2014年12月12日，谭英红承包了南充洪新砂石建材有限公司川嘉采0036号采石船。2014年12月15日，谭英红、向国军与案外人向育发、肖正明、易绍波签订《淘沙金合伙协议》，约定共同出资180万元投资南充洪新砂石建材有限公司川嘉采0036号采石船淘沙金业务，其中向国军出资额为45万元，占25%。同日，向国军向谭英红转账30万元，交易信息：转账。2015年1月19日，向国军向谭英红转账25万元，交易信息：活期转账，投资款。
一审法院认为：双方对转账事实均无争议，争议的焦点是转账的性质。关于谭英红向向国军转账31.6万元是借款还是投资款的问题。谭英红主张是借款，主要依据是付款回单上载明了用途为借款。向国军主张是投资款，并提交了向国军承包砂石料场和道路工程的材料，湖北今开置业发展有限公司的证明，以及向国军律师对李林、向维全的调查笔录、向国军与肖正明的通话记录、渝F6xxx**车辆登记信息。向国军提供的证据能够证明向国军对外投资，但对于该投资系谭英红、向国军合伙的证据材料均为书面证言，且内容均不涉及合伙人的投资金额，向国军主张其收取的31.6万元系合伙投资款的金额，仅有向国军自己的陈述，并无其他证据予以佐证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，谭英红仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，向国军抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，向国军应当对其主张提供证据证明。本案中，向国军举示的证据不足以证明其主张的31.6万元系收取的合伙投资款，应当承担不利的后果。关于谭英红主张按年利率24%从2015年2月1日起计算利息的问题。诉状中谭英红陈述，向国军先后向谭英红借款10万元、21.6万元，共计31.6万元，经谭英红在2014年5月催收，向国军未偿还，并要求从2014年5月起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。庭审中谭英红陈述，向国军先后向谭英红借款10万元、22万元，双方约定借款利率为4%，由于第二次借款时扣了第一次借款的利息4000元，故第二次实际打款21.6万元。后谭英红、向国军合伙投资淘沙金，向国军向谭英红支付投资款时多付了10万元，该10万元为32万元借款的利息，利息标准是月利率3%。并变更利息主张为按年利率24%从2015年2月1日起计算。向国军陈述，向国军在支付淘沙金合伙投资款时多付的10万元与本案无关，要求法院不在本案中处理。谭英红没有证据直接证明双方约定了利息，谭英红关于利息约定及向国军支付利息的陈述又前后不一致，且支付的金额与借款利息不具备明显的逻辑上的联系，而向国军否认双方约定了利息，故对谭英红关于双方约定利息的陈述，及向国军在支付淘沙金合伙投资款时向谭英红多付的10万元的陈述，一审法院不予采信。谭英红、向国军之间没有约定利息及还款期限，向国军经谭英红催收未还款的行为已经构成违约。故对谭英红要求按年利率24%从2015年2月1日起计算利息的主张，一审法院仅支持按年利率6%从2016年2月14日（立案之日）起计算至付清之日止的（逾期）利息。向国军向谭英红支付投资款时多付的10万元，由于向国军表示该款与本案无关，且明确要求不在本案中处理，故对该10万元，本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、向国军在该判决生效后十五日内偿还谭英红借款本金31.6万元及逾期利息（逾期利息按年利率6%，以31.6万元为基数，从2016年2月14日起计算至付清之日止）；二、驳回谭英红的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6040元，因适用简易程序减半收取3020元，由向国军负担（谭英红已预缴，向国军迳付谭英红）。
二审中，上诉人向国军向本院提及了如下证据：一、对许和兵的调查笔录一份；二、对吴军的调查笔录一份；三、对周顺江的调查笔录一份；四、谭家福的当庭证言。
二审中，被上诉人谭英红向本院提交了如下证据：五、向国军于2014年1月23日出具的声明一份。
上诉人向国军对一审法院查明的关于本案所涉款项的用途为“借款”的事实有异议，其认为该“借款”的字样是谭英红自己写的。
被上诉人谭英红对一审法院查明的事实无异议。
本院对一审法院查明的双方当事人无异议的事实予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点是谭英红主张其转账支付给向国军的31.6万元为借款能否能得到法律支持。谭英红对其主张提供了银行转账凭证，而没有提供借条等证据，向国军主张该笔31.6万元系谭英红支付的利川市团堡镇虾蟆塘村平整场地及生产砂石料项目（以下简称利川团堡项目）的合伙款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”在此情况下，向国军主张该笔款项系其他性质的款项，应当先举证予以证明，如向国军举证证明了该笔款项系双方之间的其他债务，则举证责任转移给谭英红，谭英红仍应就借贷关系的成立承担举证责任。
本院结合当事人的陈述及举证情况，就向国军的举证是否能证明其主张综合评判如下：首先，银行转账凭证上面备注的“借款”字样为谭英红批注，并不能证明向国军有认可该款为借款的意思表示。借款合同关系的基础事实不仅包括款项的实际支付，更应包括双方存在借款合意，因而仅凭金融机构的转账凭证，尚不足以证明双方之间存在借款合意。其次，谭英红主张本案款项性质为借款，但对于借款金额在诉状上称借款31.6万元，在庭审中称借款32万元，扣除10万元的一个月利息4000元后实际支付31.6万元。对于利率标准，谭英红称之前约定为月息4%，之后又按月息3%一次性支付了10万元。谭英红关于借款情况的陈述前后不一致，其关于一次性支付利息10万元的陈述也不符合市场交易常情，10万元的数额与按月息3%的计算的利息数额也不一致。谭英红的陈述存在自相矛盾之处。再次，谭英红曾于2011年2月28日向向国军借款10万元，并出具借条。之后谭英红偿还完毕该笔款项后，但向国军称借条遗失而并未将借条还给谭英红，谭英红就要求向国军出具一份《声明》，由向国军表示2011年2月28日的借款已还清，原借条作废。上述事实证明谭英红与向国军之间虽系朋友关系，但在双方的民间借贷交易过程中，对于借款还款均出具了书面凭证，谭英红也具有较强的风险防范意识。谭英红就10万元还款就要求向国军另出具《声明》，而对本案31.6万余元的款项却不要求向国军出具借条，明显不符合双方之间的民间借贷交易习惯和市场交易常情。同时谭英红要求向国军出具《声明》的时间为2014年1月23日，说明此时谭英红并不基于朋友关系而信任向国军，谭英红仍坚持要求向国军出具书面凭证以证明其已还款。谭英红给向国军转款10万元及21.6万元的时间分别为2014年1月28日和2014年2月26日，与前述时间相近，而谭英红却未要求向国军出具借条，这明显与双方当时的交易习惯和内心心态不符。本院对谭英红关于因双方系朋友关系而未要求向国军出具借条的辩称理由不予采信。最后，向国军举示了《场地平整石料加工承包经营合同》和《建筑工程施工合同》，证明利川市团堡镇虾蟆塘村平整场地及生产砂石料项目及之后的西兰卡普民俗文化度假区道路施工项目真实存在。向国军举示了收款收据及湖北今开置业发展有限公司出具的《证明》证明向国军已经支付了履约保证金70万元。向国军主张双方有多次合伙投资关系也有双方签订的合伙协议等证据予以证明，在本案款项支付前后，谭英红与向国军均存在合伙投资的法律关系，证实双方一直都有合伙投资的商业运行模式。向国军的银行交易明细证明向国军与谭英红之间有多笔经济往来，即证明双方之间的款项往来并不一定就是借贷之债，还存在系其他债务的可能性。对李林的调查笔录、对向维全的调查笔录、对吴军的调查笔录、对周顺江的调查笔录、对许和斌的调查笔录、谭家富的证言证明谭英红、向国军对外以双方系利川团堡项目合伙人的身份进行了经营活动。以上证据证明向国军与谭英红之间不仅存在借款合同关系，还存在多个合伙关系。综上，综合本案证据及当事人陈述，能够证明谭英红基于合伙关系给向国军转账31.6万元的可能性大于向国军向谭英红借款的可能性。在此情况下，谭英红仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，现谭英红并未进一步举证证明其与向国军之间存在借贷关系，应由其承担举证不能的不利后果。
综上，本案基于二审中的新证据致案件事实发生变化而改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初1799号民事判决；
二、驳回谭英红的诉讼请求。
一审案件受理费3020元，二审案件受理费6040元，均由被上诉人谭英红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 刘 健
代理审判员 应志敏
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 陈思静