江西�南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民终255号上诉人（原审原告）：南昌春笛酒文化研发有限公司福州路分公司，住所地：南昌市东湖区福州路183号，统一社会信用代码：91360100794778091Y。负责人：褚洪。上诉人（原审原告）：南昌春笛酒文化研发有限公司，住所地：南昌市东湖区中山路65号2层，统一社会信用代码：91360100763381083J。法定代表人：欧阳小羊，系该公司经理。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：梁年萍，江西赣兴律师事务所律师。以上二上诉人的共同委托�讼代理人：王奕聪，江西赣兴律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘猛，男，汉族，住南昌市红谷滩新区。上诉人南昌春笛酒文化研发有限公司福州路分公司（以下简称春笛公司福州路分公司）、南昌春笛酒文化研发有限公司（以下简称春笛公司）因与被上诉人刘猛劳动争议纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初3467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人春笛公司福州路分公司、春笛公司的共同委托诉讼代理人梁年萍、王奕聪与被上诉人刘猛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人春笛公司福州路分公司、春笛公司共同上诉请求：1、撤销南昌市东湖区人民法院�事判决书（2017）赣0102民初3467号判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间没有形成劳动关系。被上诉人实际并不属于两上诉人或公司CD1925酒吧的员工，只是因其与公安机关关系较好，故两上诉人在酒吧需要与公安部门沟通时委托其出面协调。被上诉人承担的相应委托事务不是固定的，是上诉人根据需要随时委托，因此上诉人并没有与被上诉人形成事实劳动关系。且上诉人委托被上诉人从事的事项并非上诉人业务的组成部分。上诉人经营范围及业务组成为：经营酒吧及销售酒类食品等，而被上诉人的工作范围为办理证照，协助公安、消防等部门检查。二、被上诉人不存在每月工资12000元的事实。上诉人与被上诉人为委托合作关系，上诉人不存在每月向被上诉人支付工资的问题�上诉人由于夜场经营性质，酒吧的人员对外都称自己为经理，一审法院以被上诉人提供的两段录音作为认定被上诉人每月12000元工资的证据显然不妥，并且录音中童侠与晏娜的身份也无法确认，对此事实，请二审法院依法予以查实。三、上诉人与被上诉人直接不存在协商一致解除劳动关系并需要支付经济补偿金的问题。上诉人从未与被上诉人达成解除劳动关系的合意。江西赛腾投资有限公司出具的劝退通知对上诉人没有法律效力，该公司于2012年就已注销，不再具有从事经营性活动的法律资格，且该公司与上诉人之间没有法律上的隶属关系，劝退通知为复印件，其真实性存疑。被上诉人刘猛辩称，1、双方存在不可辩驳的事实劳动关系。已提交的多项证据清楚证明了被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，请求法院确认劳动关系，并�持原判。2、在一审庭审中，CD1925酒吧负责人彭某与总经理助理李某出庭作证，指出CD1925酒吧的实际幕后老板为褚洪，其一直通过江西赛腾投资有限公司幕后操控管理酒吧的经营，同时也证明了当事人刘猛是被老板褚洪通过江西赛腾投资有限公司发文通告，要求CD1925酒吧解除劳动关系的，请法院判定CD1925酒吧违法解除劳动关系的事实，并据此要求上诉人支付违法解除劳动合同的经济补偿金。原审原告春笛公司福州路分公司、春笛公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决春笛公司福州路分公司、春笛公司与刘猛自2007年2月至2017年4月之间不具有劳动关系；2、判决春笛公司福州路分公司、春笛公司不需向刘猛支付经济补偿金84000元；3、本案诉讼费及其他相关费用由刘猛承担。原审被告刘猛亦向一审法院起诉，其诉讼请求并入本案案审理，具体如下：1、判决刘猛与春笛公司福州路分公司、春笛公司之间自2005年6月25日起至2017年4月30日期间存在事实劳动关系；2、判决春笛公司福州路分公司、春笛公司为刘猛补缴工作12年期间的各项社会保险；3、判决春笛公司福州路分公司、春笛公司支付刘猛违法解除劳动关系经济赔偿金288000元（12000元/月×12个月×2倍）；4、判决春笛公司福州路分公司、春笛公司支付刘猛2005年6月至2017年4月的法定节假日加班工资105600元（400元/天×2天×132天）；5、判决春笛公司福州路分公司、春笛公司支付刘猛因不按劳动法规订立书面合同的双倍工资132000元（12000元/月×11月）。一审法院认定事实：春笛公司成立于2004年7月30日，其法定代表人为欧阳小羊，经营范围为酒文化研发、歌舞演艺酒吧等；春笛公司福州路分公司成立于2006年10月24日，负责人于2017年9月12日由彭某变更为褚洪，其经营范围与春笛公司一致；春笛公司福州路分公司系春笛公司的分支机构。江西赛腾投资有限公司成立于1997年1月13日，法定代表人为褚洪，于2012年9月20日办理公司注销登记注册。2007年7月18日的《南昌市公安局歌舞娱乐场所监控系统验收意见书》（编号：洪公治第陆拾叁号）部分内容为：“场所名称南昌市春笛酒文化研发有限公司，场所责任人刘猛，场所地址中山路65号二楼……验收意见：经勘验监控系统基本符合要求，同意投入使用，加强日常维护，保证系统正常运行。”2008年的《东湖公安局解除取保候审决定书》部分内容为：“被取保候审人：刘猛……单位及职业CD1925酒吧。我局于2007年6月4日决定�犯罪嫌疑人刘猛取保候审……”2015年5月27日，刘猛与兴业银行股份有限公司南昌分行签订了《个人购房抵押（保证）借款合同》，主要约定刘猛因购买住房向该行贷款22万元。春笛公司向该行出具了《收入证明》，其内容为：“现有刘猛身份证号码：，已在我单位工作8年，目前在总经部部门任职（职务为：总经理助理，有稳定的经济收入，月平均收入为：人民币捌仟（8000）元，上述情况若与事实不符，本单位愿意承担由此产生的一切法律责任。”2017年4月25日，江西赛腾投资有限公司向CD1925酒吧发出赛腾总公司文件——昌赛字[2017]0425号《通知》，其内容为：“CD1925酒吧：由于酒吧副总经理刘猛同志所从事岗位具有一定风险性，经总公司开会研究决定：刘猛同志�不适应从事该岗位工作，予以劝退。特此通知！”后刘猛向东湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、春笛公司福州路分公司、春笛公司与刘猛自2005年6月25日至2017年4月30日存在事实劳动关系；2、春笛公司福州路分公司、春笛公司连带为刘猛按工资基数补缴2005年6月至2017年4月期间的社会保险费用及滞纳金（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险等）；3、春笛公司福州路分公司、春笛公司向刘猛支付违法解除劳动关系的经济赔偿金288000元（12000元/月×12个月×2倍）；4、春笛公司福州路分公司、春笛公司向刘猛支付2005年6月至2017年4月法定节假日加班工资105600元（400元/天×2天×132天）；5、春笛公司福州路分公司、春笛公司向刘猛支付因不按规定订立书面劳动合同的双倍工资132000元（12000元/月×11个月）。2017年7月28日，东湖区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、刘猛自2007年2月至2017年4月和春笛公司福州路分公司、春笛公司之间的关系为劳动关系；二、春笛公司福州路分公司、春笛公司于裁决书签收十五日内支付刘猛解除劳动关系的经济补偿金人民币84000元整；三、驳回刘猛的其他仲裁请求。后春笛公司福州路分公司、春笛公司与刘猛均不服该仲裁裁决，提起诉讼，因春笛公司福州路分公司、春笛公司起诉在前，刘猛撤回起诉，将其诉讼请求并入本案一并审理。另查明，刘猛提供的三张CD1925酒吧名片均显示其为总经理，地址位于南昌市××大厦××层；刘猛提供的春笛公司C&D酒吧员工手册，开篇的董事长致词显示董事长为褚洪；刘猛提供了2007年2月14日、2009年2月26日、2009年6月10日、2010年3月18日等时间段关于CD1925中山路店工作笔录、会议、记事等笔记；刘猛另提供数份时间为2014年的董家窑派出所检查CD1925酒吧的例行检查表复印件，显示被检查单位为“CD1925酒吧”，法人或现场负责人均为刘猛，表上盖有春笛公司福州路分公司行政部印章。刘猛提供了CD酒吧从业人员登记表，该表显示：填表日期为2004年7月23日，单位地址为东湖区中山路65号，姓名为李某，单位意见为“同意入用彭某”。刘猛另提供了其与晏娜、童侠的通话录音，两份录音中晏娜、童侠均谈到：刘猛月工资为12000元，2017年4月份出勤按25天计算为1万元。一审法院认为，1、关于刘猛与春笛公司福州路分公司、春笛公司之间是否构成劳动关系的认定，刘猛称其与春笛公司福州路分公司、春笛公司存在事实上的劳动关系，而春笛公司福州路分公司、春笛公司对此不予认可，并称刘猛与公司系委托关系，称春笛公司福州路分公司、春笛公司委托刘猛从事处理与公安、消防等部门相关业务事宜，但春笛公司福州路分公司、春笛公司仅就该委托关系进行了阐述，未提供相关证据佐证，而刘猛为此提供了《东湖公安局解除取保候审决定书》、《南昌市公安局歌舞娱乐场所监控系统验收意见书》予以证明，其中决定书显示刘猛的单位及职业为CD1925酒吧，监控系统验收意见书显示刘猛为春笛公司场所责任人，再结合春笛公司出具的收入证明及证人彭某、李某的证言等证据，刘猛所举出的证据已形成证据链证明刘猛与春笛公司福州路分公司、春笛公司形成了事实上的劳动关系，故本院对此予以确认。2、关于刘猛入职春笛公司福州路分公司、春笛公司时间的认定，刘猛称其入职春笛公司福州路分公司、春笛公司的时间为2005年6月25日，其申请的证人彭某、李某对此予以证明，且刘猛另提供了李某的从业人员登记表佐证，刘猛作为劳动者，囿于举证能力的限制，其就此的举证义务已经完成，而春笛公司福州路分公司、春笛公司作为用人单位，具有管理人事档案等材料的优势，却未提供相应的证据予以反驳，故本院采信刘猛的主张，认定刘猛于2005年6月25日与春笛公司福州路分公司、春笛公司建立了劳动关系。3、关于刘猛月工资的认定，刘猛称其月工资为12000元，证人彭某的证言及刘猛提供的两段电话录音对此予以证明，虽然春笛公司福州路分公司、春笛公司对电话录音的真实性不予认可，并称录音为偷录，不能作为证据使用，但证人彭某、李某均证实每月需签字领取工资（现金），而春笛公司福州路分公司、春笛公司未提供相应发放工资签字表对此予以反驳，刘猛作为离职人员，要获取童侠、晏娜的证言支持，并不容易，两段录音因来源及程序的瑕疵，或许不足以证明刘猛的月工资为12000元，但与证人证言结合起来，已能够证明刘猛月工资为12000元的事实，本院对此予以确认，并认定刘猛离职前12个月的月平均工资为12000元。4、关于刘猛的离职是否系春笛公司福州路分公司、春笛公司违法解除劳动关系所致的认定，刘猛称春笛公司福州路分公司、春笛公司违法解除与其的劳动关系，其提供了江西赛腾投资有限公司于2017年4月25日向CD1925酒吧发出的通知，该通知部分内容为“予以劝退”，即使存在如刘猛及证人所称的江西赛腾投资有限公司或褚洪实际控制着春笛公司福州路分公司、春笛公司的事实，但并不能就此认为春笛公司福州路分公司、春笛公司违法解除了与刘猛的劳动关系，本院对刘猛关于春笛公司福州路分公司、春笛公�违法解除与其的劳动关系的陈述不予采纳，但因该通知发出后，刘猛与春笛公司福州路分公司、春笛公司的劳动关系即终止，结合本案的具体情况，本院认定春笛公司福州路分公司、春笛公司与刘猛单就解除劳动关系视为已协商一致，为免诉累，本院支持刘猛解除劳动关系补偿金144000元（12000元/月×12个月）。5、刘猛主张的社会保险费，应由劳动保障行政部门及社会保险费征收机构处理，本院对刘猛的该项主张不予处理；因刘猛举证的证据不足以证明其存在节假日加班的事实，考虑到酒吧经营时间的特殊性及刘猛的职务特性，本院对刘猛主张的节假日加班工资不予支持；关于刘猛主张春笛公司福州路分公司、春笛公司未与刘猛签订书面劳动合同应支付双倍工资的认定，春笛公司福州路分公司、春笛公司与刘猛于2005年6月建立了劳动关系，而刘猛迟于2017年6月15日向仲�部门提出，其此项请求已超出仲裁时效，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、原告(互为被告)南昌春笛酒文化研发有限公司福州路分公司、南昌春笛酒文化研发有限公司与被告（互为原告）刘猛自2005年6月至2017年4月存在劳动关系；二、原告(互为被告)南昌春笛酒文化研发有限公司福州路分公司、南昌春笛酒文化研发有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告（互为原告）刘猛解除劳动关系经济补偿金144000元；三、驳回原告(互为被告)南昌春笛酒文化研发有限公司福州路分公司、南昌春笛酒文化研发有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（互为原告）刘猛的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，被上诉人无异议，上诉人对“2017年4月25日，江西赛腾投资有限公司向CD1925酒吧发出赛腾总公司文件——昌赛字[2017]0425号《通知》，其内容为：'CD1925酒吧：由于酒吧副总经理刘猛同志所从事岗位具有一定风险性，经总公司开会研究决定：刘猛同志已不适应从事该岗位工作，予以劝退。特此通知！'”有异议，认为与本案无关。本院经�查认为，该事实与案涉场所CD1925酒吧及当事人刘猛相关，与本案具有关联性，上诉人的异议不能成立。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、二上诉人与被上诉人在2005年6月至2017年4月是否存在劳动关系。2、被上诉人离职前的月工资金额；3、二上诉人是否应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金144000元。现围绕争议焦点分别阐述如下：一、关于劳动关系是否存在的问题。上诉人称与被上诉人之间系委托关系而非劳动关系，未提供证据证明。另上诉人称被上诉人的工作范围为办理证照、协助有关部门检查等，不属其经营业务范围。本院认为，与有关部门沟通、配合检查正是上诉人开展业务所需，且被上诉人在一审中提供了有关部门向CD1925酒吧发出的治安管理责任状�治安隐患整改通知书等证据，其中业主签名盖章处均有被上诉人的签名和上诉人春笛公司行政部盖章，以上证据足以证明被上诉人在CD1925酒吧工作，该酒吧由上诉人春笛公司经营的事实。故上诉人主张与被上诉人不存在劳动关系，与事实不符，本院不予支持。二、关于被上诉人离职前的月工资金额。被上诉人主张其月工资为12000元，提供了上诉人春笛公司于2015年期间出具的刘猛月工资8000元的收入证明、证人彭某、李某的证言以及电话录音等证据，而上诉人否认其主张的金额，却未提供任何证据。本院认为，上诉人作为用人单位，应当保存劳动者至少2年的工资发放记录备查，现上诉人未提供证据证明被上诉人的具体月工资金额，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定被上诉人的离职前月工资为12000元，并无不当，上诉人相�上诉主张不能成立，本院不予支持。三、关于上诉人是否应当支付经济补偿金的问题。上诉人出具的落款时间为2017年4月25日、盖有江西赛腾投资有限公司章的劝退通知虽是复印件，但其中被上诉人姓名、工作场所、工作岗位等信息与被上诉人其他证据可相互印证，加之，另有证据显示，褚洪与二上诉人、CD1925酒吧及江西赛腾投资有限公司均存在关联。本院认为，结合已查明事实，上诉人使用已注销但与之存在关联的江西赛腾投资有限公司的名义劝退被上诉人的事实存在高度概然性。被上诉人在被劝退后即与上诉人终止了劳动关系，上诉人未提供证据证明被上诉人还存在其他离职原因或未离职的事实，故一审法院在已有证据的基础上认定上诉人与被上诉人协商一致解除劳动合同，并判决上诉人春笛公司向被上诉人支付经济补偿金�并无不当，上诉人上诉主张其自始至终未与被上诉人达成解除劳动关系的合意，不能成立，本院不予支持。另外，本案已认定春笛公司与刘猛存在劳动关系，春笛公司系独立法人，完全可以独立承担民事责任，而春笛公司福州路分公司系春笛公司的分支机构，并非独立法人，故一审判决春笛公司福州路分公司与春笛公司共同承担民事责任，实无必要，本院予以相应改判。综上，上诉人春笛公司福州路分公司、春笛公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果存在瑕疵，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初3467号民事判决；二、上诉人南昌春笛酒文化研发有限公司与被上诉人刘猛自2005年6月至2017年4月存在劳动关系；三、上诉人南昌春笛酒文化研发有限公司于本判决生效之日起七日内支付被上诉人刘猛解除劳动合同经济补偿金144000元；四、驳回原审原告南昌春笛酒文化研发有限公司、南昌春笛酒文化研发有限公司福州路分公司的全部诉讼请求；五、驳回原审被告刘猛的的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由上诉人南昌春笛酒文化研发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 琳审判员 龚 江审判员 周朝阳二〇一八年七月十六日书记员 万 凯