黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终380号
上诉人（原审被告、反诉原告）：周兆海，男，1970年2月28日出生，汉族，住所地穆棱市下城子镇。
委托诉讼代理人：李秀华，黑龙江大正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈丽，黑龙江大正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：牡丹江市大东建筑总公司，住所地牡丹江市东安区。
法定代表人：刘呈宇，男，该公司经理。
委托代理人：管立君，黑龙江正大律师事务所律师。
上诉人周兆海因与被上诉人牡丹江市大东建筑总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（2014）穆下民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周兆海及其委托诉讼代理人李秀华、沈丽、被上诉人牡丹江市大东建筑总公司的委托诉讼代理人管立君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周兆海上诉请求：一、一审判决认定事实不清，故意偏袒被上诉人，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费全部由被上诉人负担。事实及理由：一、2013年8月5日，上诉人与被上诉人牡丹江市大东建筑总公司签订了穆棱市下城子镇保安村路排水防护工程，约定由上诉人负责施工，工期30天。合同签订后，上诉人组织人力和机械设备进行施工，按期完成了施工任务，被上诉人支付了350000元工程款，尚欠236000元。被上诉人以施工合同纠纷起诉了上诉人，代表被上诉人签订合同的牟根柱没有得到被上诉人的特别授权，上诉人承包路段项目经理是齐庆玉。上诉人没有施工资质，被上诉人是知道的，应当认定承包方式的事实成立但合同是无效的。二、法院审理至今被上诉人没有向法庭举示证据证明上诉未按图纸施工和工程质量不合格问题。三、黑龙江省中和力德尔司法鉴定所的鉴定意见及所做的修补方案存在严重问题。工程造价是586011.20元，而修补费用623.479.92元。工程没有验收，做出的司法鉴定违背法律程序。
补充上诉理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人没有签订过工程施工合同，上诉人与被上诉人不是合同的相对人，上诉人与牟根柱签订了工程承包合同书，而一审法院没有查清事实，遗漏了与本案有利害的关系的当事人，牟根柱应参加诉讼。二、一审法院违反法律程序，根据被上诉人2014年10月起诉，要求解除上诉人与被上诉人签订的施工合同，双方从未签订合同，被上诉人要求上诉人返还工程款350000元，该350000元是牟根柱的汇款。在2015年12月14日被上诉人增加了诉讼请求，要求上诉人支付修复费用623479.92元，增加的诉讼请求有变化，一审法院是否给上诉人答辩期，被上诉人在一审期间的诉讼请求和增加的诉求，一审法院违反法律程序审理。三、一审法院委托的司法鉴定程序违法该鉴定不具有真实性、合法性、客观性，做为被上诉人在一审法院起诉的返还工程款和解除合同并没有变更诉请，无需进行司法鉴定。同时对上诉人所施工的排水工程是与牟根柱签订合同，该现场人都是由其提供的图纸，从未接到过任何对排水沟质量的修复证据，一审法院违反民事诉讼法进行鉴定。上诉人与牟根柱签订的合同是539600元，但鉴定的修复费用已经远远超出工程款总价款，鉴定机关是否有被上诉人提供该工程出现质量的事实，被上诉人提供的证据是否客观真实。
牡丹江市大东建筑总公司辩称，双方当事人是周兆海与大东公司，牟根柱是项目经理，所以合同双方当事人就是本案的当事人，牟根柱代表大东公司签订合同并不能认定为是其个人行为，原审不存在遗漏当事人的说法。二、我方第一次诉讼请求是解除合同返还工程款，但是开庭前是变更诉讼请求，不是增加诉讼请求先修复，在司法鉴定出结果后，是一次变更一次增加请求，最后将修复费用增加到62万元。三、司法鉴定时问办案人一致说打过电话，周兆海明确表示不来，我方当事人与鉴定人、办案人去鉴定现场在专人做笔录的情况下，并在时候告知周兆海结果，程序没有问题，我方不否认超出工程总造价，修复等于一次重建，先刨除在重建，我们应支持鉴定结果。
牡丹江市大东建筑总公司向一审法院起诉请求：请求判令解除原被告之间的施工承包合同；请求判令被告偿还原告已工程款35万元；由被告承担本案的诉讼费用。第一次开庭前，牡丹江市大东建筑总公司将其诉讼请求变更为：1.要求周兆海对其承建的下城子镇保安村村路排水工程进行修复，如拒不修复，则由其支付修复费用350000元；2.本案诉讼费用全部由周兆海承担。第二次开庭前，牡丹江市大东建筑总公司增加诉讼请求，将修复费用增加至623479.92元。
周兆海向一审法院反诉请求：反诉原告与反诉被告之间的施工合同成立；请求反诉被告偿还反诉原告施工工程款人民币236011.20元；反诉费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月5日，牡丹江市大东建筑总公司国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目第A02标段项目部（甲方）与被告周兆海（乙方）签订了排水防护工程承包合同，将原告牡丹江市大东建筑总公司承包的国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目A2标段保安新村公路扩建工程中的浆砌片石排水沟（预计2500米、每米200元）、矮墙（预计180米，每米220元）工程分包给乙方施工，工期30天，所需人工、材料、机械等所有费用全部由乙方承担。管理费按合同价的5%计，保留金按全部工程款的10%计，保修期结束后将保留金退给乙方。乙方必须按照甲方提供的设计文件、变更设计及交通部颁发的本工程有关的技术规范、标准要求进行施工。凡使用不合格材料、半成品、预制构件或因施工工艺不妥造成质量不符合要求时，甲方人员有权要求乙方在规定时间内返工，由此产生的一切经济损失及工期延长由乙方自负。砌石结构外观出现问题属于质量问题，由乙方负责改善处理，并且满足甲方及业主要求。如不能满足甲方及业主要求，则由乙方处理，乙方承担实际费用。乙方在工程施工中未按施工图纸的技术要求施工，经甲方及业主验收不合格或返工，由乙方负责赔偿甲方因此受到的经济损失。乙方必须保证砌筑质量，如业主或监理人员认为不合格，其损失由乙方负责。施工中各工序工程质量要求均严格按交通部颁发的《公路工程质量检验评定标准》进行自检、自查、自验。工程全部完工后并且经甲方及业主验收合格后付款。合同第第七条第六项记载“后附工程图纸”，图纸上标明了矮墙、排水沟的具体砌筑要求、形状、数据等。
被告周兆海按承包合同的约定组织人员对承包的矮墙、排水沟进行了施工，并已经完工。项目部已经给付周兆海工程款350000元。但涉案工程尚未经过竣工验收。
原告牡丹江市大东建筑总公司申请对被告周兆海承包的矮墙、排水沟的工程质量及修复费用进行鉴定。双方协商选择的黑龙江中和力得尔司法鉴定所于2015年11月2日做出黑中力鉴字[2015]第1337号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.由被申请方（周兆海）施工的国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目A2标段保安村村路浆砌片石矮墙（挡土墙）、排水沟工程实物现状工程质量未达到设计图纸及国家《公路路基施工技术规范》的规定要求，其实物现状存在严重工程质量缺陷；2.按建议的修复方案进行修复，其预计的修复费用为623479.92元。建议修复方案为浆砌片石排水沟、矮墙（挡土墙）需按原设计要求采取返工的方法进行处理。牡丹江市大东建筑总公司支出鉴定费15000元。
一审法院认为，原告牡丹江市大东建筑总公司在双方签订的工程承包合同上加盖了项目部印章，而被告周兆海亦在该合同上签字，应当认定该合同依法成立。
无论牟根柱还是齐庆玉代表牡丹江市大东建筑总公司在工程承包合同上签字，也无论牟根柱是否在合同上签署了其本人的真实姓名，均不能认定其存在欺诈行为，更不能据此而认定合同无效，除非其以欺诈手段订立合同且损害了国家利益。而一方采用欺诈手段且使对方在违背真实意思的情况下订立合同，这只是对方有权请求变更或者撤销该合同的法定事由之一，本院对被告周兆海所谓应由齐庆玉与其签订工程承包合同，牟根柱未在工程承包合同上签署其真实姓名，存在欺诈行为，因此该合同无效的诉讼主张不予支持。
被告周兆海非建筑施工企业，没有施工资质，应认定周兆海与原告牡丹江市大东建筑总公司签订的工程承包合同无效。而原告作为建筑企业，当然明知个人没有施工资质，更应当知道法律、行政法规明确规定严禁施工企业将其承包的工程再分包给个人，在对承包人的选任上严重违法，致使工程质量失去组织上、技术上的保证；对承包人疏于指导管理，使得不符合要求的施工行为未及时被纠正；对工程质量失于监督管理，使存在如此严重缺陷的工程顺利完成，而实际施工人周兆海并未按工程承包合同后附的工程图纸上标注的数据和要求进行施工，也是导致工程产生严重质量缺陷的次要原因。对于工程质量存在的缺陷，应由牡丹江市大东建筑总公司承担主要责任，应由周兆海承担次要责任。对于存在严重缺陷的排水沟、矮墙，应由牡丹江市大东建筑总公司采取返工的方法进行修复，修复费用623479.92元，由牡丹江市大东建筑总公司承担70%即436435.94元，由周兆海承担30%即187043.98元。
被告周兆海与原告牡丹江市大东建筑总公司签订的工程承包合同无效，双方未对涉案工程进行结算，且涉案排水沟、矮墙工程经鉴定存在严重质量缺陷，需要进行修复，本院对周兆海要求牡丹江市大东建筑总公司给付剩余236011.2元工程款的反诉请求不应当予以支持。被告周兆海主张其不予承担修复费用以及诉讼费、鉴定费，这属于诉讼抗辩，故对此不作为反诉请求进行审理。
一审法院判决：一、原告牡丹江市大东建筑总公司与被告周兆海签订的工程承包合同成立；二、被告周兆海于本判决生效之日起二十日内给付原告牡丹江市大东建筑总公司修复费用187043.98元；三、驳回被告周兆海要求原告牡丹江市大东建筑总公司给付剩余工程款236011.2元的反诉请求。案件受理费10035元，由原告牡丹江市大东建筑总公司负担5994元，由被告周兆海负担4041元。司法鉴定费15000元，由原告牡丹江市大东建筑总公司负担10500元，由被告周兆海负担4500元。反诉费2420元，由被告周兆海负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提举牟根柱三次支付350000元银行卡明细单。证明上诉人与牟根柱签订合同后，牟根柱支付给上诉人材料款350000元，上诉人根据合同所需要的材料组织人员进行施工。要求一审法院调取证据，法院没有调取。被上诉人质证认为，农行的明细清单中只体现转账金额350000元，不能证明付款人是谁，不能证明牟根柱与周兆海之间存在民事法律关系。经查，该明细清单为农业银行卡号6228480200570284311，户名为周兆海，上诉人指认其中四笔合计为350000元为收到工程款。共计三页。提请证人胡刚到庭证明工程施工情况。该证人证言与一审开庭时出庭的证人证言一致。上诉人复述原审证据，2013年9月5日工程施工合同，证明周兆海与牟根柱签订的承包合同。被上诉人质证提出，这份合同是周兆海与大东公司签订的，牟根柱履行职务行为。对上述证据本院认定如下：上诉人举示的周兆海的农业银行卡清单，仅能显示收到具体时间收到的相应钱款，不能证明与汇款人的关系。且该银行卡为上诉人本人使用，不存在调取障碍。另查，上诉人申请调取证据，是请求一审法院调取被上诉人与穆棱市交通局签订的下城子镇保安村村路排水防护工程施工合同、施工验收、工程款的给付情况。故本院对此证据不予采信。上诉人以此主张原审法院程序违法及上诉人与牟根柱签订排水防护工程承包合同的观点，本院不予支持。对胡刚的证人证言，该证人证言在一审时已经出庭证明部分案件事实，该证人证言能够反映出争议工程施工活动的部分情况。也能证明牟根柱与牟九子为同一人。对所证明的、各方无争议的部分事实，本院予以采信。上诉人复述的工程承包合同，该合同内容各方无异议，仅对合同当事人的主体提出不同意见，根据该合同记载，发包方为马桥河永安互能至兴源新丰互能段改扩建工程项目A2标段，（签名牟九子）。承包方为周兆海签名。上诉人主张该合同主体为牟根柱的主张与其上诉请求的第一条理由冲突、不一致。现被上诉人认可牟根柱为其公司承建工程项目管理人员，签订该合同为其职务行为的主张，与胡刚的证人证言、上诉人反诉主张的对象相应一致。故对上诉人主张的合同相对人为牟根柱观点不予采信。
综上，本院对当事人二审争议的事实，本院认同原审法院对原审证据的认质观点，所认定事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，上诉人周兆海上诉提出与其签订工程承包合同的主体为牟根柱，并非被上诉人牡丹江市大东建筑总公司的主张缺乏事实依据。所举示的工程承包合同及汇款清单均不能确认牟根柱所实施的行为是个人行为。结合上诉人周兆海一审反诉对象为本案被上诉人，故本院不予采信上诉人周兆海的这一主张。
上诉人周兆海提出法院审理至今被上诉人没有向法庭举示证据证明上诉未按图纸施工和工程质量不合格问题及黑龙江省中和力德尔司法鉴定所的鉴定意见及所做的修补方案存在严重问题。工程造价是586011.20元，而修补费用623.479.92元。工程没有验收，做出的司法鉴定违背法律程序的主张。在现场勘查过程中，上诉人经通知未到现场。该项调查是在一审法院的主持下进行的。一审庭审质证中，上诉人对鉴定的真实性没有异议。上诉人提出的鉴定的修补费用高于工程造价，以此主张鉴定结论的合理性主张依据不足。故本院不予采信上诉人上述主张。
上诉人周兆海提出原审法院程序违法问题，主要理由是认为原审准许被上诉人变更诉讼请求的应否给予答辩期的合法性问题、应否追加牟根柱为本案诉讼参与人、应否按上诉人调取诉讼证据的请求，调取相关证据及对争议工程的修复应否进行司法鉴定问题。经查被上诉人在2014年11月17日起诉后，提交的2014年11月22日申请书变更诉讼请求为修复，如不修复请求支付修复费用。上诉人也提出反诉请求。在2014年11月28日双方证据交换时，均同意选择了司法鉴定机构。到原审法院2015年6月10日，开庭审理时，各方均举示了相应证据。司法鉴定机构于2015年11月2日出鉴定意见，被上诉人根据修复费用鉴定意见，调整了请求数额。在2016年3月11日的开庭审理中，原审法院再次指定了举证期限。在上述三次庭审中，上诉人均表答了了答辩主张和反诉主张。因此，上诉人提出被上诉人变更请求，原审法院未依法给予答辩期的观点，本院不予采信。因前述认定牟根柱的行为为被上诉人所属人员的职务行为，故本院不采信上诉人要求牟根柱为应当参加诉讼的参与人主张。另查，上诉人提出的调取证据申请，该申请内容为上诉人诉讼委托代理人在2015年4月9日申请原审法院调取牡丹江大东建筑公司与穆棱市交通局签订的下城子镇保安村村路排水防护施工合同、施工验收、工程款给付情况。因所调查内容与本案缺乏关联性，故对上诉人主张未调取上述证据为原审法院违反法定程序的主张不予采信。关于上诉人主张司法鉴定不应进行的主张。该鉴定与被上诉人在原审诉讼主张的依据相关，存在必要性。上诉人也参与了司法鉴定机构的选任并发表了质证意见。同时，该司法鉴定的进行与否，并不构成对原审法院适用程序的影响。故本院对上诉人的这一主张不予采信。
综上所述，周兆海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10816元，由周兆海负担。
本判决为终审判决。
审判长 原金宝
审判员 于 尧
审判员 李冬梅
二〇一七年三月三十一日
书记员 王诗瑶