广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）字第782号
上诉人（一审被告）汤万学，个体户。
委托代理人凌春，广西丰鱼律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）林玉友，农民。
被上诉人（一审原告）陈德明，农民。
上述二被上诉人共同委托代理人梁丹志，广西恒桂律师事务所律师。
一审被告江西省国利建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县向塘镇站前南路1号。
法定代表人张国仔，该公司董事长。
上诉人汤万学因合同纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2015）荔民初字第610号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月26日受理后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员唐崇达，代理审判员张芳参加的合议庭，于2015年12月10日公开开庭审理了本案。书记员李立婕担任记录。上诉人汤万学的委托代理人凌春，被上诉人林玉友、陈德明的委托代理人梁丹志到庭参与诉讼。一审被告江西省国利建设集团有限公司（以下简称国利公司）经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：二原告与覃继炳系合伙关系。2012年3月，原告与被告汤万学欲合作施工荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程。2012年3月2日，林玉友汇款8万元给汤万学，同日覃继炳汇款5万元给汤万学；3月14日林玉友汇款7万元给聂莹；3月21日林玉友以现金存款的方式将1万元汇给汤万学妻子李雪林（汤万学与李雪林于2015年6月24日登记离婚）；9月27日林玉友汇款17000元给汤万学。被告国利公司于2012年4月14日中标取得荔浦县农村公路建设办公室荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程NO1合同段工程施工承包权。该公司于当日与业主荔浦县农村公路建设办公室签订了《合同书》，合同约定本合同总价为1897874.77元。2012年5月21日，国利公司与原告及汤万学分别签订了一份《委托施工管理协议书》，甲方为国利公司，乙方为汤万学、林玉友。协议第一条约定，1、国利公司负责组建荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程项目部，对外开展该项目的组织、施工及竣工验收。2、国利公司定期或不定期组织相关人员至荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程进行全面检查（包括经营管理、工程质量、工程进度、安全情况和财务管理情况），所需的食宿费、交通费、差旅费均计入项目成本开支。5、国利公司不参与乙方内部利润分配，但有权要求并监督乙方以甲方名义缴纳各项税费、支付管理人员工资、材料款，足额发放农民工工资。6、甲方向乙方提供必要的技术指导，甲方派出其他技术人员到场协助乙方工作应按市场价格支付费用的，所产生的一切费用均计入项目成本开支。7、甲方项目部的公章由乙方特派专员保管，对外使用时必需报经甲方项目总监同意并按有关规定登记后方可使用。第二条乙方职责与义务。1、乙方在荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程项目部主要职责为：负责对外业务联络，包括组织民工、材料、机械按进度要求进场施工，控制施工成本，组织施工及竣工验收工作。4、为调动乙方管理工作的积极性，甲方同意乙方参与荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程项目利润分配，但在项目施工过程中暂不领取个人费用，待工程施工完毕，支付甲方派驻人员开支、材料款、民工工资、机械费、税费及一切项目成本后，按乙方约定，余款由乙方自行支配。5、为便于成本控制及管理，双方同意在荔浦以乙方名义设立账户共同管理，专款专用，施工中业主支付的工程款，原则上转入该指定账户进行成本支出及核算。户名：汤万学，账号：62×××28，开户行：桂林银行荔浦支行。
《委托施工管理协议书》签订后，国利公司于2012年6月27日交工程履约保证金227745元给荔浦县农村公路建设集团有限公司。二原告及覃继炳组织工人实际施工该工程，2014年6月17日，该工程竣工结算。该工程总工程结算金额是1699116.3元，被告国利公司实际收到工程款1449116.3元，已支付汤万学1411153.82元，已支付管理人员工资及差旅费37962元，已按照合同履行完毕，有25万元是现金给付。工程款由国利公司汇到汤万学账户后再由汤万学汇入到林玉友账户。林玉友共收到汤万学给付的工程款1645203元（含林玉友交的税费76629.25元）。汤万学交税费8851.65元，税费共计85480.9元（76629.25元＋8851.65元）。原告应收工程款为1652302.65元（1699116.3元-37962元-8851.65元），被告尚欠原告工程款为7099.65元（1652302.65元-1645203元）。
2013年12月29日，被告未按约定给付原告工程款，经原告多次催促，汤万学与原告补签了一份本应在2012年3月签订的《合作协议书》。协议内容如下：甲方汤万学，乙方林玉友、陈德明，经甲、乙双方协商，就“荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程”合作事项达成一致，并签订如下协议。第一条甲方取得江西省国利建设集团有限公司中标的上述“荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程”后，决定与乙方合作施工。第二条“荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程”由乙方负责自行筹集资金、设备及材料等进行建筑施工。第三条业主给予的预付款及按工程进度给予的拨款，甲方江西省国利建设集团有限公司收到款后直接支付给乙方账号。第四条“荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程”竣工并验收合格后，乙方按总价的7%提取管理费给付甲方和江西省国利建设集团有限公司，其中江西省国利建设集团有限公司收取2%，甲方收取5%。第五条乙方应当保证工程质量，如果验收不合格，由乙方承担责任。第六条乙方作为“荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程”的实际投资建设者，甲方应当配合乙方办理有关施工、验收及收取工程款等手续。第七条以上协议本应合作施工前也就是2012年3月份就应该签订，现工程已完工一年，但工程款还有几十万元未结回，所以双方协议：甲方要协助乙方把余下工程款结回直接打进乙方账号，不得挪用，如甲方挪用要按5倍赔偿给乙方。
涉案工程完工后，原告以被告汤万学及国利公司未支付完原告款项，占用原告施工款293913.33元未给付，双方协商未果为由诉至一审法院，请求：1、确认原、被告所订立“合作协议”无效；2、被告支付原告农民工工程款293913.33元；3、被告按拖欠金额给付利息损失115834.92元；4、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院审理认为：原告及被告汤万学与国利公司签订了《委托施工管理协议书》，国利公司委托原告与汤万学来施工管理，而后汤万学又与原告约定，由原告投资完成该工程，工程款由国利公司汇给汤万学，再由汤万学支付给原告。原告作为实际施工人应获得工程款。被告汤万学尚欠原告工程款为7099.65元，被告汤万学应予以支付给原告。截止到2014年12月18日，被告国利公司已将结算的工程款全部汇给汤万学，因此国利公司不需承担责任。因被告汤万学未将工程款及时给付原告，因此被告汤万学应从2014年12月18日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息给原告。
关于原告与被告汤万学签订的合作协议是否有效问题。双方当事人均认可该协议为无效合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三项的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。上述条文表明，无论是建设工程承包、转包还是劳务分包，接受该工程的人都要有相应资质。本案原告与被告汤万学都是自然人，均无相应的建筑资质，故原告与被告汤万学签订的《合作协议书》无效，合同自始无效。故原告诉请按月利率2%计算，无合法依据，该院不予支持。
关于原告及合伙人覃继炳汇给汤万学、李雪林、聂莹的227000元是否应返还的问题。国利公司于2012年6月27日交工程履约保证金227745元，说明该项工程需要交保证金。二原告以及覃继炳称于2012年3月共计汇款14万元工程款的保证金给汤万学以及其妻子李雪林。被告汤万学辩称系原告的还款，该14万元的给付时间是发生在原告与被告汤万学合作该工程款期间以及公司交履约保证金前，二原告以及覃继炳系本工程的实际承包人，因此，汤万学叫原告筹集工程履约保证金，符合建设工程合同的交易习惯。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及第七十六条规定：“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”被告汤万学认为上述14万元系还款，其并未提供证据证实其与原告存在除合作该工程以外的关系如借款关系等，由汤万学承担举证不能的法律后果。原告称该14万元款项是履约保证金更合理并符合建设工程合同的交易习惯，该院予以采信。被告汤万学应予以返还。因双方对保证金并未约定利息，因此对原告诉请按月息2%计算利息，不予支持。关于林玉友汇给聂莹的7万元，因聂莹并非本案的当事人，原告可以就该7万元另行提起诉讼。林玉友于2012年9月27日汇款17000元给汤万学，该笔款项已经是在国利公司交完保证金后的三个月给付。原告无法举证证明该笔款项的性质，在本案中，不予认定与处理，原告可以另行提起诉讼。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、确认原告林玉友与被告汤万学于2013年12月29日签订的《合作协议书》无效；二、被告汤万学支付原告林玉友、陈德明工程款7099.65元及利息（利息从2014年12月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；三、被告汤万学返还原告林玉友、陈德明工程保证金14万元；四、驳回原告林玉友、陈德明的其他诉讼请求。本案受理费7446元，财产保全费2620元，合计10066元，由原告林玉友、陈德明负担4204元，被告汤万学负担5862元。
上诉人汤万学不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定林玉友、陈德明与覃继炳系合伙关系，无证据证实，属于认定事实错误。二、一审法院仅凭林玉友、覃继炳的汇款单认定汤万学收取了14万元工程保证金的理由错误。1、被上诉人提供的银行转款凭证共计227000元，其中2012年3月2日林玉友汇款8万元给汤万学；同日覃继炳汇款5万元给汤万学；3月14日林玉友汇款7万元给聂莹；3月21日林玉友以现金存款的方式将1万元汇给汤万学妻子李雪林；9月27日林玉友汇款17000元给汤万学。覃继炳、聂莹、李雪林均不是本案当事人，况且这些转款均发生在国利公司2012年4月14日中标涉案工程之前。2、国利公司于同年6月27日交纳的227745元工程履约保证金并不是向林玉友和汤万学收取的，被上诉人也没有提供任何证据证实向国利公司或者荔浦县农村公路建设集团有限公司交纳了履约保证金。3、双方签订的合作协议书并没有约定林玉友要交纳履约保证金，林玉友也没有出具汤万学收到保证金的收条证实其主张，林玉友应承担举证不能之责任。一审法院要求汤万学举证证实14万元系林玉友的还款，违反了“谁主张，谁举证”的举证原则。三、被上诉人诉请要求给付拖欠的工程款，没有要求上诉人返还工程保证金。一审法院判决上诉人返还工程保证金显然超出了被上诉人的诉讼请求。为此请求撤销荔浦县人民法院（2015）荔民初字第610号民事判决第三项。
被上诉人林玉友、陈德明答辩称：一、一审法院认定林玉友、陈德明与覃继炳系合伙关系正确无误。1、国利公司中标取得涉案工程后交付汤万学承包，汤万学又交由林玉友、陈德明为代表的农民工施工，并与林玉友、陈德明签订《合作协议书》，合同不可能将所有参加出资、施工的农民工都列为合同主体。2、覃继炳不是合同的主体不能推论出他不是林玉友、陈德明的合伙人；覃继炳不认识汤万学，又凭什么打款给汤万学作为保证金。二、一审混淆退还保证金与给付工程款的关系，造成仅判决上诉人退还14万元保证金。1、对于2012年12月7日所退的20万元，被上诉人已经提供款项支付表、银行转账单及20万元退款无需交税的证据，证实该20万元属于退施工保证金范围。2、被上诉人与上诉人在涉案工程施工前均不认识，作为施工的被上诉人会将22.7万元巨款转账给被上诉人吗？上诉人始终无法举证证实其与被上诉人存在其他债权债务关系，应承担举证不能的责任。3、国利公司中标涉案工程只转包而不取利，实际由被上诉人组织资金、人力承建，工程保证金也是由被上诉人以国利公司名义交付给荔浦县农村公路建设集团有限公司。被上诉人转账给上诉人指定的账户时，上诉人与这些人均不认识，这足以证明转款的性质不是其他债务，只能是施工保证金。4、被上诉人转账的金额与以国利公司名义所交纳的保证金金额基本一致。为此请求二审法院维持一审判决。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：“二原告与覃继炳系合伙关系”；“2012年3月，原告与被告汤万学欲合作施工荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程”；“2012年3月2日，林玉友汇款8万元给汤万学，同日覃继炳汇款5万元给汤万学；3月14日林玉友汇款7万元给聂莹；3月21日林玉友以现金存款的方式将1万元汇给汤万学妻子李雪林（汤万学与李雪林于2015年6月24日登记离婚）；9月27日林玉友汇款17000元给汤万学。”
被上诉人林玉友、陈德明对一审查明事实无异议。
上诉人汤万学对争议事实的意见和提供的新证据：1、上诉人认为一审认定以上争议事实有误；2、涉案工程是国利公司于2012年4月才中标，不存在此前双方欲合作涉案工程的问题；3、林玉友、覃继炳付款给汤万学、聂莹、李雪林总计227000元，这些款项不是交纳的工程押金；汤万学收取的款项是林玉友、覃继炳归还的借款，与本案无关。上诉人汤万学在二审中提供2013年2月6日电汇凭证一份，证明汤万学电汇给林玉友的20万元是付材料款，而非退保证金。
被上诉人林玉友、陈德明对争议事实的意见和提供的新证据：被上诉人认为一审认定以上争议事实正确，对上诉人提供的20万元电汇凭证，认为该20万元款项未交税，是退还的工程押金，不是付材料款；付材料款只是汤万学汇款时自己书写而已；汤万学对林玉友、陈德明说是退还工程押金。被上诉人在二审中未提供新的证据。
本院对当事人争议事实的分析与认定：1、一审认定“二原告与覃继炳系合伙关系”，是依据一审法院对覃继炳的问话记录。覃继炳认可其与被上诉人林玉友、陈德明是合伙建设涉案工程；覃继炳汇给汤万学的5万元款，由林玉友、陈德明代为主张权利。该问话笔录经过双方质证，但覃继炳与林玉友、陈德明是否合伙，无书面合伙协议证实。2、国利公司于2012年4月中标涉案工程；林玉友、陈德明在2012年4月之前是否与汤万学协商过合作涉案工程无书面证据证实；双方于2013年12月29日才签订《合作协议书》。3、林玉友、陈德明、覃继炳付款给汤万学、聂莹、李雪林，有付款凭证证实，本院予以确认。4、汤万学于2013年2月6日电汇给林玉友的20万元的汇款单上写明是“付材料款”。林玉友、陈德明在一审提供一份自己制作的表格，注明2013年2月6日，20万元是“交通局退押金”。5、林玉友、陈德明未提供涉案工程要求林玉友、陈德明交纳工程保证金的书面证据，汤万学否认要求林玉友、陈德明交纳涉案工程保证金。6、国利公司交付的涉案工程保证金数额为227745元，而非227000元。
综上分析，一审认定的事实除“二原告与覃继炳系合伙关系”；“2012年3月，原告与被告汤万学欲合作施工荔浦县马岭至新寨通村道路路面硬化工程”有误外，其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明，上诉人林玉友、陈德明在一审起诉时并未主张要求上诉人汤万学退还工程押金，此后也未变更和增加此方面的诉讼请求。
归纳本案争议焦点为：一、一审判决汤万学返还林玉友、陈德明的14万元款是何性质的款项，该款项是否要返还林玉友、陈德明；二、林玉友、陈德明与覃继炳是否是合伙关系。
本院认为：一、关于一审判决汤万学返还林玉友、陈德明的14万元款是何性质的款项，该款项是否要返还林玉友、陈德明的问题。
根据查明的事实，双方对2012年3月2日，林玉友汇款8万元给汤万学；同日覃继炳汇款5万元给汤万学；3月14日林玉友汇款7万元给聂莹；3月21日林玉友以现金存款的方式将1万元汇给汤万学妻子李雪林（汤万学与李雪林于2015年6月24日登记离婚）；9月27日林玉友汇款17000元给汤万学均无异议。林玉友、陈德明认为以上共计款项为227000元，是交给汤万学的涉案工程押金。汤万学认为是林玉友、覃继炳归还的借款，不是工程押金，与本案无关。从查明的事实看，国利公司中标涉案工程后，向建设方交纳的工程保证金为227745元，而非227000元。本案无证据证实国利公司向汤万学收取了工程保证金，也无书面证据证实汤万学与林玉友、陈德明之间约定了要求林玉友、陈德明交纳工程保证金。林玉友、陈德明的227000元分别交付给了汤万学、聂莹、李雪林。林玉友、陈德明未举证证实给付聂莹、李雪林的款项是得到了汤万学的授权。林玉友、陈德明在一审提供一份自己制作的表格，注明“2013年2月6日，交通局退押金20万”与汤万学于2013年2月6日电汇给林玉友的20万元的汇款单上写明是“付材料款”相矛盾。汤万学又否认要求林玉友、陈德明交纳涉案工程保证金（押金）。林玉友、陈德明在一审起诉时亦并未主张要求退还工程押金，此后也未变更和增加此方面的诉讼请求。根据民事诉讼“不告不理”的原则，一审判决超出了林玉友、陈德明在一审的诉讼主张，违反法律规定，本院对此予以纠正。因林玉友、陈德明并未提出要求汤万学归还227000元的诉讼请求，故本院对涉案的林玉友、陈德明汇给汤万学的14万元款是何性质的款项，该款项是否要返还林玉友、陈德明的问题不予评判。当事人可另行主张权利。
二、关于林玉友、陈德明与覃继炳是否是合伙关系问题。
覃继炳在一审法院对其问话中，认可其与被上诉人林玉友、陈德明是合伙建设涉案工程；覃继炳汇给汤万学的5万元款，由林玉友、陈德明代为主张权利。该问话笔录虽经过双方质证，但覃继炳与林玉友、陈德明是否合伙，无书面合伙协议证实。覃继炳于2012年3月2日汇款5万元给汤万学属实，但并不能据此就证实覃继炳与林玉友、陈德明是合伙关系。因本院对林玉友、陈德明汇给汤万学的14万元款是何性质的款项，该款项是否要返还林玉友、陈德明的问题不予评判，故林玉友、陈德明与覃继炳是否是合伙关系在本案中认定已无意义，本院对此亦不作认定与评判。
综上所述，一审判决认定的基本事实清楚，除判令汤万学返还林玉友、陈德明工程保证金14万元有误外，其余判决正确，本院予以维持。上诉人上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区荔浦县人民法院（2015）荔民初字第610号民事判决第一、二、四项；
二、撤销广西壮族自治区荔浦县人民法院（2015）荔民初字第610号民事判决第三项。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3955元（上诉人汤万学已预交），由被上诉人林玉友、陈德明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福平
审 判 员 唐崇达
代理审判员 张 芳
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 李立婕