浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0783民初10396号
原告：童向阳，男，1963年5月3日出生，汉族，住东阳市。
委托代理人：徐龙秀，浙江婺商律师事务所律师。
被告：马中苏，男，1957年8月4日出生，汉族，住东阳市，现关押于浙江省第六监狱。
被告：叶青芳，女，1960年1月6日出生，汉族，住东阳市。
原告童向阳与被告马中苏、叶青芳民间借贷纠纷一案，原告童向阳于2017年5月25日诉至本院，本院经审查认为被告马中苏向原告童向阳借款的行为发生于马中苏非法吸收公众存款犯罪期间，案涉民间借贷行为本身涉嫌非法吸收公众存款罪，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，于2017年5月25日作出（2017）浙0783民初7330号民事裁定书：对起诉人童向阳的起诉，本院不予受理。原告童向阳不服本院裁定，向金华市中级人民法院提出上诉。2017年7月20日，金华市中级人民法院依法作出（2017）浙07民终3210号民事裁定书：撤销浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初7330号民事裁定；本案指令浙江省东阳市人民法院立案受理。本院于2017年8月1日立案受理后，由审判员杜江红独任审判。后因被告叶青芳下落不明，需公告送达有关诉讼材料，本案转为普通程序审理，于2017年12月7日公开开庭进行了审理。原告童向阳的委托代理人徐龙秀、被告马中苏到庭参加诉讼，被告叶青芳经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告童向阳起诉称：二被告系夫妻，因生产经营之需以位于东阳市的私有房产作抵押向原告借款400万元，双方于2012年7月18日签订了房地产抵押合同并办理了抵押登记，约定借期二个月，利息1.5%。原告依约交付款项。涉案借款与二被告非法吸收公众存款无关，属正常民间借贷，诉至本院。请求判令被告马中苏、叶青芳归还借款本息400万元，并支付利息（利息自2012年7月19日至2012年9月18日止的利息12万元和自2012年9月19日起按月利率2%计算的逾期借款利息和违约金至全部借款还清止）；原告对二被告所有的位于东阳市抵押房产享有优先受偿权；二被告支付原告为实现债权所支出的律师代理费120000元；二被告承担本案的诉讼费用。
针对以上诉讼请求，原告童向阳向本院提供证据如下：
一、借条、收条一份、银行业务回单二份、房屋抵押合同和房屋他项权证各一份，用以证明被告马中苏、叶青芳向原告童向阳借款400万元，并约定借款期限、利息等，由被告马中苏、叶青芳提供坐落于吴宁街道振兴路313号的房产作抵押，并办理抵押登记手续的事实。
二、委托代理合同一份、发票二份，用以证明原告童向阳为实现债务所支出的律师代理费12万元。
三、婚姻登记证审查处理表一份，有以证明被告马中苏、叶青芳系夫妻关系的事实。
四、立案信息、纠纷解决途径告知书各一份，用以证明原告曾因本案向本院提起诉讼的事实。
五、刑事判决书一份，用以证明被告马中苏因涉嫌犯非法吸收公众存款罪和合同诈骗罪被判刑的事实。
被告马中苏辩称：对借款的事实无异议，但他已构成非法吸收公众存款，利息不应承担。但未向本院提供证据材料。
被告叶青芳未作书面答辩，也未向本院提供证据材料。
经审理，本院认证如下：被告叶青芳经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利。被告马中苏对原告童向阳提供的证据材料的真实性均无异议，对证据材料的真实性，本院予以确认。
根据本院确认的有效证据及原、被告的陈述，本院对本案事实作如下确认：
2012年7月18日，原告童向阳与被告马中苏、叶青芳签订房地产抵押借款合同，约定：借款金额400万元，借款期限自2012年7月18日起至2013年1月17日止，还款方式为借款期限届满时一次性归还，利随本清，被告马中苏、叶青芳提供坐落于东阳市的房产为借款提供抵押担保，担保范围为本金、利息、违约金、实现债权等费用。并办理了抵押登记手续。2012年7月19日，被告马中苏、叶青芳向原告童向阳出具借条一份，约定借款金额400万元，期限自2012年7月19日至2012年9月18日止，利息按月利率1.5%计算，如逾期每天按借款本金的千分之三十四倍支付违约金等内容。同日，原告童向阳通过银行汇款的方式将款项汇入被告马中苏的账户，并由被告马中苏、叶青芳在借条下方的收条中签名确认收到款项。原告童向阳于2012年9月25日、2015年6月9日先后二次诉至本院，本院均未受理，并于2015年6月9日书面出具纠纷解决途径告知书，告知原告童向阳向公安机关报案或人登记债权。原告童向阳认为涉案借款属正常的民间借贷，再次聘请律师并支付律师代理费12万元，于2017年5月25日诉至本院。
2012年9月26日，被告马中苏等人因涉嫌犯罪被东阳市公安局刑事拘留。本院经审理后于2016年9月18日依法作出（2013）东刑初字第1524号刑事判决，判决认定马中苏犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪被决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币五十万元。在该刑事判决中第七页审理查明部分中犯罪事实认定“浙江宗苏食品有限公司于1997年设立，马中苏系法定代表人，主要从事火腿、老鸭汤、火腿肠等肉制口生活经营。2007年开始，马中苏以解决浙江宗苏食品有限公司的流动资金问题、扩大公司生产经营规模为名……。同时，马中苏又以公司或本人名义，以月利率1%-10%为诱，大规模向社会个人或者单位以借款为名，吸收公众资金。非法吸收的资金，部分用于公司经营，大部分被用于支付高额利息或归还借款本金等……；至案发，……以浙江宗苏食品有限公司及马中苏本人名义，向73个单位和个人以借款为名，吸收本金共计人民币113017.4万元，已归还本金、支付利息共计人民币102854.0078万元，扣除已支付的本金、利息款，尚有59个集资参与人的资金计人民币19433.0023万元未归还（详见“借款”集资参与人未清偿资金清单）……。”本案的借款因原告童向阳一直未向公安机关报案，未在被告马中苏非法吸收存款的总金额之内。
另查明，被告马中苏、叶青芳于1990年3月18日登记结婚。
本院认为，被告马中苏系浙江宗苏食品有限公司的法定代表人，其以公司及个人名义，在未经有关部门依法批准的情况下，承诺在一定期限内还本付息的方式向社会不特定人员吸收资金，长期从事此类借贷行为、形成一定规模，属非法金融经营活动，违反国家金融法律的相关规定。本案中，被告马中苏、叶青芳向原告童向阳借款400万元的行为，原告童向阳虽未向公安机关报案而单独提起民事诉讼，但借贷行为发生在被告马中苏非法集资期间，资金用途与其他非法集资相同，利息亦与其他非法集资相同，该笔借款亦应当认定为非法集资，属《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项规定的损害社会公共利益，不属于合法的民间借贷关系，应认定为无效情形，故本案的借款合同系无效合同，借款本金应依法予以返还，对原告童向阳要求被告马中苏、叶青芳支付利息的诉请，本院不予以支持。被告马中苏为达到非法集资的目的，将其实际控制的房产即坐落于东阳市的房地产为本案所借款项提供抵押担保，该行为系其进行非法集资的手段，原告童向阳不享有优先受偿权。根据有关部门关于律师服务费收费标准的规定，结合本案的实际情况，对律师代理费本院予以酌情确定为6万元。综上，原告童向阳合理部分的诉请，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告马中苏、叶青芳于本判决生效后十日内返还原告童向阳人民币400万元。
二、被告马中苏、叶青芳于本判决生效后十日内支付原告童向阳为实现债权所支出的律师代理费6万元。
三、驳回原告童向阳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费40720元，由原告童向阳负担1440元，被告马中苏、叶青芳负担39280元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 杜江红
人民陪审员 李德喜
人民陪审员 钟义友
二〇一七年十二月七日
书 记 员 金 枝
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本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。