江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第01338号
上诉人（原审原告）刘春，居民。
委托代理人汪志宏，江苏苏东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏久工重型机械股份有限公司，住所地江苏省东台市东台镇西楼村333省道南侧。
法定代表人王喆，该公司董事长。
委托代理人丁富平，该公司法务人员。
上诉人刘春因与被上诉人江苏久工重型机械股份有限公司（以下简称久工公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2015）东民初字第0156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘春一审诉称，2012年4月16日刘春与久工公司签订协议书，约定刘春到久工公司担任特种挖掘机设计所所长职务，年薪35万元（税后），按月支付70%，30%到第二年的三月底之前考核兑现，协议期限为四年。刘春于2012年5月份入职久工公司工作至今，工作期间一直勤勤恳恳，任劳任怨，圆满完成了工作任务。但久工公司缺乏诚信，多次拖欠刘春的工资，2014年6月以后的工资至今未发放。被迫无奈之下，刘春于2014年12月11日向久工公司发出解除劳动合同通知书，要求与久工公司解除劳动合同。2014年12月23日，刘春向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年12月31日，东台市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。刘春为维护自身的合法权益，诉至法院，要求久工公司：1.支付工资262916元；2.支付年休假工资60345元；3.支付经济补偿金175000元及违约金10万元；4.为刘春缴纳2012年5月至9月的社会保险费或赔偿损失4万元。
久工公司一审辩称：1.因久工公司经营困难，2014年6月以后没有发放刘春工资的事实不错。刘春工资为每年35万元，每月发70%，另外的30%工资是次年的三月底前考核兑现，故刘春应该主张70%的工资，30%工资因未到考核兑现时间，刘春不应该主张。另外，久工公司于2014年11月17日通知刘春，从2014年11月18日起开始放假。2014年12月11日，刘春主动单方与久工公司解除劳动合同。因此，该期间刘春的工资不能按照年薪计算，且刘春对2014年12月11日以后的工资也不能主张；2.刘春主张的年休假工资，人民法院应该不予受理；3.经济补偿金标准主张明显过高，请求法院依法判决，违约金10万元没有法律依据；4.刘春诉求的2012年5月至9月的社会保险费不属于人民法院受理范围。综上，请求人民法院依法判决。
一审法院经审理查明，2012年4月16日，刘春（乙方）与久工公司（甲方）签订协议书一份，主要内容载明：“工资报酬，甲方聘任乙方作为甲方特种挖掘机设计所所长及以上职务，年薪为人民币叁拾伍万元（税后），按月支付70%，30%到第二年的三月底前考核兑现。乙方如工作需要加班，甲方不另行支付加班费；劳保福利，甲方按当地政府和甲方公司规定按时给乙方缴纳“五险”；协议期限为四年，自2012年4月16日至2016年4月16日止；违约责任，甲方如未履行合同中的条款，则甲方向乙方支付壹拾万元的违约金”。协议签订后，刘春到久工公司上班，2013年前工资全部支付结束。2014年久工公司因资金严重短缺，从6月份开始未发放部分劳动者的工资。2014年11月17日，久工公司发出通知载明：“因宏观经济形势影响，公司生产经营处于停产状况已4个月，资金严重短缺无力支付员工工资。经公司研究决定，从2014年11月18日起放假，上班时间再行通知。”后刘春等人停工待岗。2014年12月11日，刘春向久工公司发出解除合同通知书，内容载明：“江苏久工重型机械股份有限公司：本人与贵公司于2012年4月16日签订协议书，同月入职，担任贵公司特种挖掘机设计所所长。现因贵公司严重违反协议约定，从2014年6月至今未支付本人的劳动报酬，且未依法为本人缴纳五险。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，本人提出与贵公司解除劳动合同。……”。2015年1月4日，刘春在员工离职申请单上签字交接。
一审另查明，久工公司从2012年9月开始为刘春缴纳社会保险。刘春2013年的工资已经全部结清。2014年，久工公司已发放原告1-5月70%的工资，6月以后的工资未发放。
2014年11月1日起本地区最低工资标准是1460元／月。2013年本地区职工月平均工资是3371元。
2014年12月23日，刘春向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求久工公司支付工资262916元、年休假工资60345元、经济补偿金175000元、违约金10万元、赔偿社会保险损失4万元。2014年12月31日，东台市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲不字（2015）4号不予受理通知书。
一审法院认为，用人单位和劳动者的合法权益均应受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
1.关于刘春主张工资数额262916元是否应当支持的问题。本案双方在协议中约定的是年薪工资35万元，按月发放，每月先发放月工资的70%，其余30%于次年3月底前考核兑现。本案久工公司对于2014年1-5月工资的30%未发放和6月后的所有工资未发放的事实没有争议，争议的是刘春是否有权主张约定2015年3月前结算的30%的工资。劳动部《工资支付暂行规定》第九条规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。本案久工公司生产经营处于停产状况，刘春已提出解除合同，且在员工离职单上办理了交接手续，应当认定双方已经解除劳动合同，久工公司应当按照劳动者实际劳动时间一次性付清劳动者的工资，故刘春主张次年3月底前考核支付的30%工资应予支持。关于未发放工资的具体数额问题。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。本案双方当事人约定的是年薪工资，但协议中约定是按月支付70%，《江苏省工资支付条例》第十三条规定，用人单位应当自劳动者实际履行劳动义务之日起计算劳动工资。工资支付周期最长不得超过一个月。确定工资支付周期应当遵守下列规定：……（二）实行年薪制或者按考核周期支付工资的，应当每月预付部分工资，年终或者考核周期期满后结算并付清。……故2014年11月17日，久工公司通知刘春放假，则2014年11月份应当视同刘春提供的正常劳动支付其工资。2014年12月份是久工公司没有安排刘春工作，应当按照本地最低工资标准1460元的百分之八十即1168元支付刘春生活费，因2014年12月11日刘春已提出解除合同，故此后双方不存在劳动关系，刘春主张的2014年12月11日之后的工资，不予支持。经审核，久工公司应当支付刘春的工资、生活费计219341元。
2.关于刘春主张年休假工资60345元是否应当支持的问题。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十八条规定，劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按照日工资收入的300%支付年休假工资报酬的，不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。故对于刘春主张的年休假工资，一审法院不予处理。另《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付。本案双方当事人在协议中约定了年薪工资，并注明单位需要加班，不另行支付加班费。
3.关于刘春主张的经济补偿金175000元是否应当支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第三十八条规定，用人单位有下列情形的，劳动者可以解除合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。久工公司从2014年6月份开始未支付刘春工资，刘春于2014年12月11日提出与其解除合同，属于久工公司未及时足额支付劳动报酬的情形，故刘春主张久工公司支付经济补偿金的诉讼请求，依法应予支持；关于经济补偿金的数额问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。刘春是2012年4月进入久工公司的，2014年12月解除劳动合同的，工作时间是两年八个月，应当支付3个月的经济补偿金。刘春的年薪是35万元，月薪为29166.67元，高于本地区上年度职工月平均工资3371元的三倍10113元，久工公司应当按照10113元／月的标准支付刘春经济补偿金3个月，计30339元。
4.关于刘春主张久工公司支付违约金10万元是否应当支持的问题。双方当事人于2012年4月16日签订的合同中明确约定“甲方如未履行合同中的条款，则甲方向乙方支付壹拾万元的违约金”。久工公司在协议书签订后，按约定履行了合同中的条款，2014年11月因生产经营困难，无力发放工资，通知刘春等人放假，后刘春提出解除劳动合同。上述久工公司因生产经营困难通知放假的情况不属于“未履行合同中的条款”，故刘春主张久工公司支付违约金10万元的诉讼请求，一审法院不予支持。
5.关于刘春主张久工公司为其缴纳2012年5月-9月的社会保险费或者赔偿刘春损失4万元是否应当支持的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。首先，刘春主张用人单位为其缴纳2012年5月至9月的社会保险费，不属于人民法院受理民事案件的范围；其次，刘春主张的损失4万元，未提供证据证实，故刘春的上述诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第十三条第一款、第二款第（二）项、第三十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、久工公司于判决生效之日起10日内支付刘春工资219341元、经济补偿金30339元，合计249680元；二、驳回刘春的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由久工公司负担。
上诉人刘春不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.刘春提前30日书面通知久工公司解除劳动合同，不属于即时解除劳动合同情形，原审判决认定刘春提出解除劳动合同的时间即2014年12月11日为双方解除劳动关系的时间错误；2.双方合同中明确约定“甲方如未履行合同中的条款，则甲方向乙方支付壹拾万元的违约金”，久工公司拖欠刘春工资的行为系不履行合同约定的主要义务，应按约定支付违约金给刘春，原审判决不支持上诉人违约金的诉请明显不当；3.2013年东台市职工月平均工资为3434元，原审判决认定的3371元系2012年职工平均工资，故原审判决按照3371元来计算刘春的经济补偿金错误。请求二审撤销原审判决，依法改判久工公司支付刘春工资234783元、违约金10万元和经济补偿金30906元。
被上诉人久工公司答辩称：1.我国劳动合同法第三十七条的规定应是用人单位在没有过错的情况下职工因为自身原因解除合同所适用的情况。一审法院认定刘春提出解除劳动的时间就是双方解除劳动关系的时间是正确的；2.根据我国劳动合同法第八十五条的规定，用人单位拖欠工资的由劳动行政部门责令支付，逾期不支付的应按50%以上100%以下向劳动者支付赔偿金。久工公司已支付2013年之前的工资，2014年6月以后未支付工资是因为经营发生严重困难，不属于故意违约，所以不应当支付违约金；3.一审法院认定东台市上年度职工月平均工资为3371元是正确的。请求法院依法处理。
二审另查明，久工公司向本院出具书面承诺书，其认可按3434元月工资标准计算的经济补偿金30906元进行结算和执行。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相同，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为：刘春与久工公司在自愿的基础上，经协商签订的劳动关系协议书不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。
1.关于劳动合同解除时间的认定问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第（二）项“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的”与第（五）项“用人单位未及时足额支付劳动报酬的”内容是并列条款，说明劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的则不以“提前30日以书面形式通知”为前提条件，即若用人单位存在未及时足额支付劳动报酬情形的，劳动者可以随时解除劳动合同。本案中，由于久工公司拖欠刘春工资，刘春向久工公司发出解除劳动合同通知书，久工公司亦无异议。因此，原审判决以刘春发出解除合同通知书的时间即2014年12月11日作为劳动合同的解除时间并无不当，本院予以维持。
2.关于久工公司是否应当支付违约金的问题。依据刘春与久工公司于2012年4月16日签订的协议书中关于违约责任的约定，即久工公司如未履行协议中的条款，则向刘春支付10万元的违约金。此约定不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。本案中，因久工公司未能按约如期向刘春支付工资报酬，违反了协议约定，故久工公司应向刘春支付违约金。因我国劳动合同法对因用人单位违法用工导致劳动者解除劳动合同的法律责任已作了明确规定，原审判决亦根据法律规定判令久工公司支付了经济补偿金，故依据该协议中约定的10万元计算违约金，应当属于我国合同法规定的“过分高于造成的损失”，本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、公平原则等综合因素衡量，将违约金数额酌情调整为50000元。
3.关于东台地区上年度职工月平均工资标准为3371元还是3434元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。本案中，刘春于2014年12月11日提出解除劳动合同，故应适用东台地区2013年度职工月平均工资标准，经查，该月平均工资标准为3434元，故原审判决以3371元计算经济补偿金不当，本院予以纠正，久工公司应向刘春支付经济补偿金为30906元。二审中，久工公司明确表示按30906元经济补偿金进行结算和执行，对此本院予以确认。
综上所述，原审判决未支持刘春关于违约金的诉请及对经济补偿金数额认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省东台市人民法院（2015）东民初字第0156号民事判决。
二、江苏久工重型机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘春工资219341元、经济补偿金30906元、违约金50000元，合计300247元。
三、驳回刘春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由江苏久工重型机械股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周联联
代理审判员 臧 峰
代理审判员 樊丽萍
二〇一五年七月十四日
书 记 员 甫 明
附录法律条文
1.《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
2.《江苏省工资支付条例》
第十三条用人单位应当自劳动者实际履行劳动义务之日起计算劳动工资。
工资支付周期最长不得超过一个月。确定工资支付周期应当遵守下列规定：
（一）实行月、周、日、小时工资制的，工资支付周期可以按月、周、日、小时确定；
（二）实行年薪制或者按考核周期支付工资的，应当每月预付部分工资，年终或者考核周期期满后结算并付清；
（三）实行计件工资制或者其他相类似工资支付形式的，工资支付周期可以按计件完成情况约定；
（四）以完成一定工作任务计发工资的，在工作任务完成后结算并付清。结算周期超过一个月的，用人单位应当每月预付工资；
（五）建筑施工企业经与劳动者协商后实行分批支付工资的，应当每月预付部分工资，每半年至少结算一次并付清，第二年一月份上旬前结算并付清上年度全年工资余额。
第三十一条用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。
3.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。