湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终2699号上诉人（原审被告）黄辉。委托代理人黄伟，湖南秉言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）长沙市大兴建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区望月湖三片法庭301房。法定代表人段其昌，总经理。委托代理人罗可郎，长沙市湘江法律服务所法律工作者。上诉人黄辉因与被上诉人长沙市大兴建筑工程有限公司（以下简称大兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出（2015）岳民初字第06101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年8月29日，黄辉与大兴公司签订了以大兴公司为甲方、黄辉为乙方的《长沙市大兴建筑工程项目内部责任承包书》。承包书首部约定，经甲、乙双方协商后，甲方同意将永州市ＸＸ县ＸＸ同天商贸区工程项目承包给乙方施工。第二条约定：“乙方包工包料、包质量、包安全、包上交甲方管理费和营业税及个人所得税，包工程经济效益的自负盈亏，包工程施工技术及任何法律责任。”承包书第三条第1款约定：“乙方按甲方与建设方中标结算总价款的2%计币上缴甲方管理费（不含税费）”。2010年8月30日，大兴公司与永州市同天房地产开发有限公司（以下简称同天公司）签订《工程施工承包合同》。约定大兴公司承包同天公司开发的ＸＸ同天家居生活广场工程项目。合同签订后，黄辉根据内部承包书的约定以大兴公司“ＸＸ同天家居生活广场”建设工程项目负责人身份，对该工程组织施工。2011年4月29日，黄辉因与建设方发生施工纠纷，与建设方同天公司签订《关于终止大兴公司一审请求判决：一、黄辉承担湖南省高级人民法院（2013）湘高法民一终字第6号民事判决义务，向大兴公司给付执行款人民币513886.47元；二、黄辉向大兴公司给付工程管理费308100.29元。三、黄辉向大兴公司给付迟延付款利息40083.12元（513886.47元×6厘5/月×12个月，暂计算至立案之月）；四、由黄辉承担本案诉讼费。原审法院认为：本案的焦点问题有两个：一、黄辉是否应该支付大兴公司给付的执行款人民币513886.47元及相应利息；二、大兴公司是否有权收取30万元的管理费。关于第一个问题，该执行款项是经湖南省永州市中级人民法院和湖南省高级人民法院两审终审确定的付款义务，原因在于大兴公司与同天公司的建设施工合同终止退出后，经结算并经人民法院最终认定，同天公司多支付了工程款1148647.2元。而大兴公司与同天公司建设施工合同约定的ＸＸ同天家居生活广场项目的实际施工人为黄辉，黄辉是挂靠在大兴公司名下进行工程承包施工，大兴公司并未实际参与工程施工及管理。庭审中，黄辉也认可这一事实。黄辉亦未提交证据证明大兴公司实际收取了其该工程的工程款。因此，大兴公司作为黄辉的被挂靠人，只是以自己名义参与诉讼并履行生效判决的义务，故多收取的工程款应由实际施工人即黄辉承担。而大兴公司在执行中与同天公司达成执行和解，最终支付的执行款远远少于生效判决确定的给付义务，这对黄辉是有利的，是合法有效的。综上，大兴公司诉请黄辉支付执行款513886.47元及相应利息，应予支持。利息按中国人民银行同期贷款利率确定，自2014年7月17日开始计算至黄辉付清上述执行款之日止。关于第二个问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。从黄辉与大兴公司签订的《长沙市大兴建筑工程项目内部责任承包书》的内容来看，即是对黄辉以大兴公司的名义承揽工程之双方权利和义务的约定。双方对黄辉挂靠大兴公司名下，以大兴公司名义承揽工程的事实亦予以认可。因此，该《长沙市大兴建筑工程项目内部责任承包书》违反了法律的效力性强制性规定，应属于无效合同。不能依据该合同约定要求黄辉支付管理费。但是，由于建设工程施工领域大量存在单位或个人使用有资质企业的资质证书、营业执照并以该企业名义承揽工程的事实。故最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。也就是说，一方面法律对借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同的效力进行否定。另一方面，法律又确认在满足一定条件下承包人可请求支付工程款。因此，尽管最高人民法院的上述司法解释针对的是建设工程施工合同纠纷，但举重以明轻，且《长沙市大兴建筑工程项目内部责任承包书》事实上属于建设工程施工合同的一个环节，大兴公司可以比照上述法律的规定，参照《长沙市大兴建筑工程项目内部责任承包书》的约定向黄辉主张管理费。事实上，黄辉承包施工同天公司ＸＸ同天家居生活广场工程项目虽因故中途退出，但已完成的部分工程已经验收并交付了给了同天公司，工程款也已经结算支付完毕，黄辉支付管理费也是公平合理的。至于大兴公司请求给付管理费是否过诉讼时效问题，尽管大兴公司知道或应当知道黄辉中途退出工程施工是在2011年4月份，但黄辉与同天公司关于工程结算纠纷经人民法院两审终审，直至2014年6月才最终执行完毕（名义上为大兴公司与同天公司的纠纷），故大兴公司请求给付管理费未过诉讼时效。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》五十二条第五款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、限黄辉自本判决生效之日起十日内支付大兴公司执行款及执行费共计513886.47元，并支付相应利息（利息以513886.47元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2014年7月17日开始计算，直至黄辉付清上述款项之日止）；二、限黄辉自本判决生效之日起十日内支付大兴公司管理费308102.94元；三、驳回大兴公司的其他诉讼请求。本案案件受理费12421元，由黄辉负担。上诉人黄辉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、大兴公司给付的执行款513886.47元系大兴公司退回给同天公司的工程款，与黄辉无关，且对于该执行款，大兴公司没有通知黄辉，事后也没有经黄辉认可。因此，黄辉不应向大兴公司支付任何执行款项。二、黄辉与大兴公司签订的《长沙市大兴建筑工程项目内部责任承包书》为无效合同，大兴公司除了提供相应资质外，对工程没有进行任何监督管理，因此黄辉不应向大兴公司支付工程管理费。三、大兴公司与同天公司于2011年4月29日签订了终止施工承包协议，2011年12月30日对工程造价进行了审计，因此大兴公司的起诉已超过两年诉讼时效，其主张的权利不受法律保护。四、因黄辉无须支付大兴公司任何款项，故不应当承担迟延付款利息，且双方并无任何利息的约定，大兴公司要求支付的利率标准过高。故，请求撤销原审判决，依法改判，并由大兴公司承担本案的诉讼费用。被上诉人大兴公司答辩称：一、双方签订的《长沙市大兴建筑工程项目内部责任承包书》及黄辉出具的承诺书均明确表明，黄辉对涉案工程项目实行自负盈亏承包施工，大兴公司不承担责任。而且在同天公司诉大兴公司建设工程施工合同纠纷一案中，同天公司的所有证据中，没有向大兴公司支付一分钱工程款，所有证据都表明一切债务都是黄辉个人所为。二、原审法院判决黄辉向大兴公司支付管理费308100.29元，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的精神。三、大兴公司与同天公司的工程结算一直没有完成，两公司关于工程结算纠纷直至2014年6月才执行完毕，故大兴公司的起诉未超过诉讼时效。四、原审法院按银行同期贷款利率判决黄辉承担利息，较为公平合理。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：黄辉与大兴公司于2010年8月29日签订《长沙市大兴建筑工程项目内部责任承包书》，由黄辉个人以大兴公司的名义实际承建同天公司发包的ＸＸ同天商贸小区工程项目，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的强制性规定，应属于无效合同。首先，合同中所约定的黄辉应按工程结算总价款的2%标准向大兴公司支付的管理费系大兴公司非法出借资质的违法所得，依法不应予以保护，且大兴公司并未提供证据证明其对涉案工程实际提供了管理，故对大兴公司要求黄辉支付管理费308100.29元的主张，本院不予支持。其次，《长沙市大兴建筑工程项目内部责任承包书》虽然无效，但合同约定的结算条款对双方仍具有约束力。上述合同约定，涉案工程所发生的一切经济纠纷、安全事故及法律责任等均由黄辉自行承担；且黄辉又于2011年5月7日出具承诺书，向大兴公司承诺因涉案工程所发生的债务均由其承担，大兴公司不承担任何经济和法律责任；而大兴公司亦未实际收取工程款。因此，对于大兴公司根据湖南省高级人民法院的生效法律文书向同天公司退还的涉案工程的工程款513886.47元及相应利息，应由黄辉承担。另，因该执行款项远远少于生效判决确定的给付义务，并未损害黄辉的合法权益，故对黄辉提出的因大兴公司与同天公司之间的执行和解协议未经其同意而不应承担上述执行款的主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，上诉人黄辉的上诉理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第06101号民事判决第一、三项；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第06101号民事判决第二项。如果黄辉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12421元，二审案件受理费12421元，共计24842元，由上诉人黄辉承担15842元，被上诉人长沙市大兴建筑工程有限公司承担9000元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 凯审 判 员  王 勇代理审判员  金新贵二〇一六年六月三十日书 记 员  周 翔附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。