浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙刑终3号
原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）浙江麦迪制冷科技股份有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道七贤桥村，法定代表人邱建明。2014年6月、2016年2月因伪报目的国违规出口制冷剂，先后被宁波海关、北仑海关行政处罚。
诉讼代表人夏婷婷，女，1982年5月出生，系浙江麦迪制冷科技股份有限公司单证部主管。
辩护人吴壮，浙江六和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邱建明，男，1970年12月11日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，原系浙江麦迪制冷科技股份有限公司法定代表人，住杭州市余杭区。因本案于2016年3月17日被取保候审。
辩护人章百益、王敏志，浙江六和律师事务所律师。
原审被告人滕立建，男，1978年12月15日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，原系杭州临安万隆线缆有限公司外贸部经理，住杭州市临安区。因本案于2016年3月16日被取保候审。
原审被告人严春桃，女，1986年4月25日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，原系浙江麦迪制冷科技股份有限公司外贸部经理，住杭州市余杭区。因本案于2016年3月17日被取保候审。
原审被告人吴丹，女，1993年11月15日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，系浙江麦迪制冷科技股份有限公司外贸部业务员，住杭州市余杭区。因本案于2016年3月17日被取保候审。
浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告单位浙江麦迪制冷科技股份有限公司、被告人邱建明、滕立建、严春桃、吴丹犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2017年12月12日作出（2017）浙02刑初32号刑事判决。浙江麦迪制冷科技股份有限公司、邱建明不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料和上诉单位浙江麦迪制冷科技股份有限公司、上诉人邱建明的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问被告人邱建明，听取诉讼代表人夏婷婷以及辩护人的意见，核实了全案证据，合议庭对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
宁波市中级人民法院判决认定:
杭州麦迪冷暖设备有限公司成立于2009年2月，法定代表人为俞某。2015年8月，该公司变更为浙江麦迪制冷科技股份有限公司（以下简称麦迪公司），法定代表人为被告人邱建明，注册资本人民币4000万元，主要从事制冷剂分装、销售业务。2015年11月，印度商人SIDDIQUEKADIR（以下简称SID，另案处理）通过网络平台联系被告单位麦迪公司洽谈采购制冷剂事宜，担任麦迪公司外贸部经理的被告人严春桃将具体业务分配给任外贸部业务员的被告人吴丹。期间，SID又请求被告人滕立建协助以网格线的名义伪装出口制冷剂。吴丹在与SID、滕立建具体商谈过程中，获悉SID没有出口制冷剂所需的相关许可证，欲以网格线名义伪报出口，遂将上述情况告知邱建明和严春桃，邱建明决定向SID销售制冷剂。吴丹又与滕立建商谈并确定出口货物的外包装采用制冷剂的规格、网格线的字样。之后，严春桃负责联系制冷剂及其外包装的生产、采购，滕立建按照同样的外包装采购少量网格线用于伪装出口。同年12月，在严春桃、吴丹具体操作下，麦迪公司将SID采购的制冷剂发送至滕立建所在的杭州临安万隆线缆有限公司，由滕立建负责安排货物装箱，其中少量网格线被放置于集装箱靠门一侧，以掩盖制冷剂。SID则以网格线名义通过印度货代公司委托宁波亿胜国际物流有限公司负责办理订舱、拖车、报关等具体事宜，从宁波口岸出口。2015年11月至2016年2月，麦迪公司、滕立建伙同SID以上述方式走私出口制冷剂2票共2850瓶，共计38.76吨。2016年2月，其中1票25.84吨制冷剂在通关过程中被北仑海关当场查获。经检测，上述制冷剂主要成份为一氯二氟甲烷，属于国家实行进出口配额许可证管理的消耗臭氧层物质。
2016年3月16日，经电话通知，被告人邱建明、滕立建主动向北仑海关缉私分局民警投案，并如实其主要犯罪事实。
宁波市中级人民法院认为，被告单位浙江麦迪制冷科技股份有限公司、被告人滕立建为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，未经许可共同走私出口国家限制进出口的制冷剂，被告人邱建明系浙江麦迪制冷科技股份有限公司直接负责的主管人员，被告人严春桃、吴丹系直接责任人员，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪,浙江麦迪制冷科技股份有限公司、邱建明、严春桃、吴丹、滕立建均具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节及被告人的认罪、悔罪态度，对邱建明、滕立建均可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第四款、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第十一条第（五）项，判决如下：（1）被告单位浙江麦迪制冷科技有限公司犯走私国家进出口的货物罪，判处罚金人民币五十万元。（2）被告人邱建明犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。（3）被告人滕立建犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。（4）被告人严春桃犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处罚金人民币三万元。（5）被告人吴丹犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处罚金人民币二万元。（6）被告单位扣押在案的制冷剂及变卖款，予以没收，上缴国库。
被告单位麦迪公司、被告人邱建明上诉均提出：（1）麦迪公司从未积极主动参与走私，仅在供货时按照印度客户SID的要求为货物提供了特殊的外包装；邱建明作为直接负责的主管人员，听取下属汇报后仅得知制冷剂需要更换包装，并不知更换后的具体包装式样，且认为制冷剂仅运到临安，麦迪公司不涉及任何出口申报事项，此笔交易属于内贸性质，未引起警觉，从而放任了走私行为的发生。（2）印度商人SID主动寻找制冷剂厂家，联系货物代理公司安排制冷剂的运输、装卸，采购电缆，再联系报关公司，进行伪报出口，系走私行为的主要组织者。滕立建负责协助印度客商以网络线名义伪装出口制冷剂，是主要参与者。麦迪公司以正常的出厂价格卖给印度客商制冷剂，未从中获得商业利润，仅按客户要求由严春桃、吴丹为客户提供外包装，麦迪公司、邱建明在共同犯罪中的作用明显小于印度客商和滕立建，应当认定为从犯。（3）麦迪公司为地方就业及税收作出了一定贡献。要求撤销一审判决，依法改判为免除处罚。
被告单位麦迪公司、被告人邱建明的二审辩护人均提出：（1）本案走私活动系印度外商策划并组织实施，麦迪公司及其工作人员在共同犯罪中起次要、辅助作用，原判未区分作用与事实不符导致量刑失衡。（2）麦迪公司没有逃避海关监管，也没有收取额外费用，与正常的国内贸易没有明显区别；麦迪公司从未积极主动参与走私；麦迪公司在海关法上不直接承担如实申报的义务。因此犯罪行为的危害性相对较小。（3）制冷剂属于限制进出境的货物，并非绝对禁止进出口，实际出口的货物刚刚达到刑事立案标准，被查获的第二票货物未实际出境，犯罪造成的社会危害较轻。（4）麦迪公司、邱建明有自首情节，认罪、悔罪。请求撤销一审判决，依法改判为免除处罚。
宁波市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审庭审时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉单位麦迪公司、被告人邱建明所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及法律相关规定，本院评判如下：
1.关于走私故意问题。
经查，被告人吴丹供称，2016年年初，印度商人SID通过微信向其所在的麦迪公司购买制冷剂R22出口到印度，双方谈好价格、数量以及成交方式等后，其向严春桃作了汇报，严春桃同意并安排生产。根据该外商要求，在外包装纸箱上作了特别处理；严春桃供称：其知道印度禁止制冷剂进口和印度商人SID无法提供进口许可证及按该外商要求把制冷剂的外包装更换后发送到临安，其向邱建明说过将两个批次的制冷剂卖给印度人；邱建明供称，出口制冷剂R22需要获得出口许可证，一开始印度客商不同意严春桃的报价，后来严春桃又给了吴丹一个价格，就是发票上的卖价，吴丹将情况通过微信向其汇报过；麦迪公司财务经理龚某红证言证明：麦迪公司通过邱建明父亲邱某担任法定代表人的斯波兰公司账户收取外汇，前一票制冷剂是印度商人先通过外国公司支付定金6588.66美元到斯波兰公司离岸账户，在发货前又把剩余货款17070美元以现金支付给麦迪公司。后一票是先支付定金14973美元到斯波兰公司离岸账户，再支付剩余货款29725美元；多名证人的证言、报关单证、采购合同、发票、付款记录、微信聊天记录等证据亦证实麦迪公司将制冷剂R22出售给印度商人SID的相关事实。
被告人邱建明、严春桃、吴丹供述均不否认有走私的故意，所供不仅能相互印证，且与本案其他证据反映的情况相符。
综合上述证据内容，足以认定邱建明及其担任法定代表人的麦迪公司明知印度商人SID在没有进口许可证、麦迪公司没有出口许可证的情况下，由麦迪公司向印度商人出售制冷剂R22出口到印度。麦迪公司与印度商人商定后以邱建明实际控制的浙江斯波兰有限公司名义出售制冷剂，并在包装材料上不标注制冷剂R22的品名，由印度商人自己找运输单位、报关单位，将制冷剂伪装成网格线申报出口等情节进一步证实了被告单位、被告人均具有走私国家禁止进出口货物的故意。上诉及辩护所提麦迪公司及邱建明不知贸易性质，没有逃避海关监管，不具有走私故意的意见，与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
2.关于贸易性质以及麦迪公司有无申报职责问题。
经查，麦迪公司系生产制冷设备的专业企业，被告人邱建明等人均知道制冷剂进出境需要办理许可证，也知道印度客商并无相应的进口许可证，为尽可能逃避监管以邱建明实际控制的浙江斯波兰有限公司与印度客商签订买卖协议，按照与外商商定的办法不在包装材料上标注制冷剂品名，让外商寻找代理报关公司报关，让报关公司将制冷剂伪装成网格线申报出口。麦迪公司与印度客商的交易行为显然属于国际货物贸易，让外商自己找货代公司迂回运输、委托报关公司申报通关等伪装成国内贸易性质的情节，无非是为了降低走私风险、逃避打击的一种走私手段而已。麦迪公司不负责申报出口并不影响其行为性质的认定。上诉及其辩护提出的麦迪公司无出口申报职责，与外商交易系内贸性质的相关意见，与事实和法律规定不符，不能成立，不予采纳。
3.关于走私货物的性质及罪名。
经查，《消耗臭氧层物质进出口管理办法》规定，国家逐步消减并最终淘汰作为制冷剂等用途的消耗臭氧层物质。《中国进出口受控消耗臭氧层物质名录》将制冷剂R22列入国家限制进出口的物品名录。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，未经许可进出口国家限制进出的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物物品罪等罪名定罪处罚。原判在被告单位及印度外商均未取得许可证情况下，认定其出口进口限制进出口的货物构成走私国家禁止进出口的货物罪符合法律规定，并无不当。原判已考虑涉案货物系限制进出口货物而未绝对禁止进出口货物的情节并予从宽处理，量刑适当。要求免予处罚理由不足，相关上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。
4.关于共同犯罪中所起作用问题。
经查，本案系印度商人与麦迪公司、被告人滕立建等在未经许可进出口制冷剂共同故意支配下分工配合共同完成走私，在共同犯罪中并无明显的主从之分，原审对本案不区分主从犯并无不当。麦迪公司、邱建明及其辩护人就原判对共同犯罪未区分主从犯所提异议不能成立，不予采信。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告单位浙江麦迪制冷科技股份有限公司、被告人滕立建为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，未经许可共同走私出口国家限制进出口的制冷剂，被告人邱建明系单位犯罪直接负责的主管人员，被告人严春桃、吴丹系直接责任人员，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪,均应依法惩处。浙江麦迪制冷科技股份有限公司、邱建明、严春桃、吴丹、滕立建均具有自首情节，依法均可从轻或减轻处罚。麦迪公司、邱建明及其二审辩护人要求免除处罚的理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第十一条第（五）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回浙江麦迪制冷科技有限公司、被告人邱建明的上诉。
维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 管友军
审判员 徐爱明
审判员 韩大可
二〇一八年四月二日
书记员 钟晓韵