山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民再18号
上诉人(原审原告、再审被申请人)：赵仕坤，男，1979年4月12日出生，汉族，住枣庄市峄城区。
委托诉讼代理人：李传桢，山东榴园律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、再审申请人)：李景许，男，1982年7月10日出生，汉族，住枣庄市峄城区。
被上诉人(原审被告、再审申请人)：孙剑，男，1975年5月13日出生，汉族，住枣庄市峄城区。
原审第三人：韩建设，男，1966年11月25日出生，汉族，住枣庄市峄城区。
上诉人赵仕坤与被上诉人李景许、孙剑，原审第三人韩建设民间借贷纠纷一案，山东省枣庄市峄城区人民法院于2015年7月7日作出的（2015）峄民初字第535号民事判决，已经发生法律效力。李景许、孙剑不服，向山东省枣庄市峄城区人民法院申请再审。该院于2016年12月26日作出（2016）峄民申字第8号民事裁定，再审本案，并于2017年9月30日作出(2017)鲁0404民再2号民事判决。赵仕坤不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人赵仕坤及委托诉讼代理人李传桢，被上诉人李景许、孙剑，原审第三人韩建设到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵仕坤上诉请求：撤销（2017）鲁0404民再2号民事判决，维持（2015）峄民初字第535号民事判决或发回重审；上诉费用由李景许、孙剑承担。事实和理由：1.一审法院认定事实和原审认定事实相互矛盾，判决不能自圆其说。本案一审再审判决仅驳回赵仕坤对孙剑的诉讼请求，没有驳回对李景许的诉讼请求，赵仕坤与李景许的借款合同仍然有效，李景许应当偿还本金及利息。既然主合同有效，担保合同也应当有效。2.一审法院没有认定赵仕坤经李景许同意将50000元交付给韩建设是错误的。其一，从常理来看，未经李景许同意，上诉人不可能将款项交给韩建设；其二，有足够的证据证明是李景许同意将50000元交给韩建设并用此来清偿欠韩建设的饲料款；其三，李景许欠韩建设的债务已清偿，一审向韩建设释明“可以对李景许另行起诉”是错误的。
李景许、孙剑均答辩称，赵仕坤的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审再审判决。
韩建设述称，同意赵仕坤的上诉意见，赵仕坤把50000元钱给我了，用来还李景许欠我的饲料款。
赵仕坤于2015年5月11日向山东省枣庄市峄城区人民法院起诉请求：依法判决李景许、孙剑偿还赵仕坤借款本金50000元及利息；诉讼费及其他费用由李景许、孙剑负担。一审法院原审认定事实：2014年11月2日，赵仕坤与李景许、韩建设、孙剑约定为偿还韩建设的饲料款由李景许向赵仕坤借款50000元，约定月利率为1.5%，半年以内还清，由孙剑提供担保。李景许向赵仕坤出具欠条一份。后赵仕坤向韩建设支付现金50000元。借款期满后经赵仕坤多次催要，李景许、孙剑未予偿还。一审法院原审认为，公民间合法借贷受法律保护。赵仕坤与李景许、孙剑、韩建设经协商一致口头达成协议，不违反法律规定，为有效合同，赵仕坤将借款支付给韩建设符合约定，双方形成借贷关系，借款事实成立。李景许作为债务人应按照约定的期限履行还款义务，逾期不还应承担违约责任。赵仕坤要求李景许偿还借款本金50000元及利息，符合法律规定，应予支持。由于双方对保证方式没有约定，孙剑应按照连带责任保证承担保证责任。孙剑在承担担保责任后，有权向李景许追偿。李景许关于没有见到赵仕坤的钱、不承担还款责任的辩解，不符合法律规定，不予支持。孙剑关于没见到钱、担保不成立的辩解，不符合法律规定，亦不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条之规定，判决：一、李景许欠赵仕坤借款本金50000元及利息（本金50000元，利息从2014年11月2日起至该判决确定的履行期届满之日止，按月利率1.5%计算），于该判决生效之日起十日内付清；二、孙剑对上述第一项义务承担连带保证责任；三、孙剑在承担保证责任后有权向李景许追偿。案件受理费1050元、保全费620元，共计1670元，由李景许、孙剑负担。
一审法院再审认定事实：1.赵仕坤提交书证欠条一份“今欠赵仕坤现金五万元（50000）元利息1.5分半年以内还清主贷人：李景许370404198207105713担保人高某担保人孙剑2014.11.2号”对该份证据三方当事人均无异议，该院确认为有效证据。2.韩建设提交书证欠条一份（原审卷宗32页），“今欠韩建设料款51541二0一三年三月二十八日李健”。再审庭审时孙剑质证认为没有其他证据证明李健和李景许是同一人。经查，韩建设述称李健就是李景许，李景许拖欠其猪饲料款51541元。原审第一次开庭时，李景许对该证据无异议，证实其给韩建设写欠条时落款处写的是“李健”，该院2016年10月11日听证时李景许承认其曾用名叫李健。因此，该院认为李健和李景许就是同一人，该问题无需其他证据佐证，该证据为有效证据。3.再审庭审时孙剑提交录音光盘一份，证明目的是韩建设说赵仕坤给其的是现金50000元，而赵仕坤在电话中曾说给的是银行卡。经查，该光盘是孙剑本人在与赵仕坤手机通话时的私自录音，经刻录而成，但语音模糊。该院认为该份证据来源不合法，内容不清晰，不能作为有效证据使用。4.再审庭审时孙剑提交证明一份，为证人高某书写，落款时间2016年10月10日。该份证明系孙剑从其申请再审听证阶段的委托诉讼代理人彭增念处提取。证实的内容是2014年11月2日李景许向赵仕坤借款50000元，当天晚上李景许出具欠条，由高某和孙剑为李景许担保，赵仕坤当时没有给李景许现金，给了一张银行卡，李景许因不知卡里是否有现金，没有接受。高某在一审法院于2016年10月11日就本案申请再审听证时作为证人曾出庭作证，证言与该份证明基本一致，一审法院认为该份证明实际上是高某在听证阶段的证言，对该份证明予以采信。5.孙剑的陈述，其认为赵仕坤没有把现金给李景许，主合同没有履行，其不应当承担担保责任。6.赵仕坤陈述，证实其不认识李景许，李景许为了偿还拖欠韩建设的猪饲料款经韩建设介绍才认识。韩建设与李景许商议让赵仕坤把50000元现金直接给韩建设抵偿李景许拖欠韩建设的饲料款，赵仕坤同意借款后，2014年11月2日晚在韩建设家中，李景许给赵仕坤书写欠条并由孙剑担保，赵仕坤当时把银行卡给李景许，把银行卡密码给韩建设，韩建设担心李景许取出钱后不还其饲料款。李景许没要银行卡，赵仕坤次日将50000元现金交给韩建设。李景许应当偿还欠款50000元，孙剑应当承担担保责任。7.韩建设陈述，证明李景许拖欠其猪饲料款共计51541元，经多次催要，李景许让给找个放款的以便借款还饲料款，韩建设便将赵仕坤介绍给李景许，让李景许向赵仕坤借款以便偿还拖欠其猪饲料款。2014年11月2日晚在韩建设家中李景许当场给赵仕坤写欠条50000元，由孙剑担保，赵仕坤当场给李景许一张银行卡，李景许没要银行卡。第二天，赵仕坤将50000元现金交给了韩建设。一审法院再审认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”的规定，赵仕坤与李景许、孙剑签订的借款担保合同依法成立，但现有证据不能充分证明赵仕坤将现金直接交给韩建设是经过李景许同意的，所以不符合授权支付的基本特征，本案的借款合同实际没有履行。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，该借款合同依法成立但没有生效，主合同没有履行，担保人因此不必承担担保责任。韩建设可以对李景许另行起诉。李景许经传票传唤没有到庭参加诉讼，按李景许自动撤回再审请求处理。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第二百一十条规定判决：一、撤销该院（2015）峄民初字第535号民事判决。二、驳回赵仕坤对孙剑的诉讼请求。原审案件受理费1050元、保全费620元，共计1670元，由赵仕坤承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。赵仕坤申请证人韩某、周某、种传文出庭作证，其中申请韩某、周某出庭作证是为了证明以上二人在各方当事人书写欠条时均在现场，李景许借赵仕坤钱的目的是为了偿还韩建设的饲料款，现场赵仕坤给韩建设一张银行卡，韩建设没有要卡想要现金；申请种传文出庭作证是为了证明在书写欠条一天后，赵仕坤将50000元现金交给韩建设。经法庭准许以上三名证人均出庭作证，并接受了合议庭及双方当事人的询问。李景许、孙剑质证认为，三名证人的证言均不属实，其中韩某、周某不在书写欠条的现场。韩建设认为三名证人的证言均属实。本院审查认为，通过韩某、周某的证言可以认定各方当事人在韩建设的饲料店书写欠条的事实；对于是谁向谁借钱、谁给韩建设银行卡周某在作证时陈述无法确认；韩某虽在作证时陈述知道李景许借钱的目的是偿还欠韩建设的饲料款，但韩某与本案原审第三人韩建设是亲兄弟，与本案存在利害关系，其证言效力偏低；种传文在证言中陈述了陪同赵仕坤交给韩建设50000元钱的过程，与赵仕坤、韩建设的陈述相一致，本院予以认定。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年11月2日，李景许与赵仕坤在韩建设的饲料店约定向赵仕坤借款50000元，月利率为1.5%，半年以内还清，由孙剑等提供担保，李景许作为债务人、孙剑等作为担保人向赵仕坤出具欠条一份，但因赵仕坤当天未带现金没有支付。以上事实与一审法院再审对证据的分析认定基本一致，本院予以确认。另查明，出具欠条的第二天，赵仕坤向韩建设支付现金50000元。韩建设打电话告知李景许，赵仕坤已将50000元交付给韩建设，用来偿还李景许欠韩建设饲料款。李景许听后很生气，说钱没经过他手，他不认这笔钱，也不认可已经偿还了韩建设的饲料款。此后，韩建设未将该50000元交给李景许，也未将李景许签名为李健的饲料款欠条退还李景许。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定：“当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”，赵仕坤与李景许、孙剑签订的借款及担保合同依法成立。但是，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，本案赵仕坤、韩建设均主张李景许借钱的目的是为了偿还欠韩建设的饲料款，赵仕坤并已将50000元现金按照双方约定支付给韩建设，但李景许、孙剑对此均不认可，现有证据亦不能充分证明赵仕坤将50000元现金交付给韩建设是经过李景许同意的，且韩建设亦承认事后李景许并没有对此予以追认，所以赵仕坤把50000元支付给韩建设的行为，不符合授权支付的基本特征，本案的借款合同虽依法成立，但因未实际履行而没有生效，赵仕坤与李景许之间没有形成事实上的债权债务关系，赵仕坤对李景许的诉讼请求不能成立。主合同未生效，对各方当事人均无约束力，主债务人及担保人均不应承担法律责任。李景许在一审再审时经依法传唤没有到庭参加诉讼，一审法院按李景许自动撤回再审请求处理，但是，李景许作为赵仕坤诉讼请求中的主债务人，对其诉讼请求应一并处理，一审再审判决仅驳回了赵仕坤对孙剑的诉讼请求，在程序上存有瑕疵，本院予以纠正。
综上所述，赵仕坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；一审再审程序存有暇疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、驳回上诉,维持山东省枣庄市峄城区人民法院（2017）鲁0404民再2号民事判决；
二、驳回赵仕坤对李景许的诉讼请求。
二审案件受理费1050元，由赵仕坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 张文亮
审判员 段修排
审判员 李 丽
二〇一八年六月二十一日
书记员 高 天