新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终127号
上诉人（原审被告）：韩非，男，汉族，1992年3月15日出生，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：章忠元，新疆北庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈丹丹，女，汉族，1996年8月16日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。
委托诉讼代理人：程钰，新疆明笃律师事务所律师。
原审第三人：曹雅文，女，汉族，1995年8月30日出生，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。
上诉人韩非因与合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2017）新2327民初1135号民事判决，于2018年1月15日向本院提起上诉。本院于2018年1月31日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩非及委托代理人章忠元、被上诉人陈丹丹的委托诉讼代理人程钰到庭参加诉讼，原审第三人曹雅文经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
上诉人韩非上诉请求：依法撤销（2017）新2327民初1135号民事判决书或发回重审。事实和理由：一、一审法院解除合同的原因在于上诉人没有提供消防证，属于认定事实错误。该案的起因是2017年吉木萨尔县公安消防大队进行消防检查时发现被上诉人在操作间适用液化气罐存在消防隐患，要求被上诉人立即组织整改火灾隐患。被上诉人不想继续经营以上诉人提供的房屋消防设备不符合要求为由向法院起诉要求解除合同。二、一审法院认定上诉人收到租金的金额有误，上诉人只收到被上诉人和第三人的押金20000元，第三人缴纳的租金40000元；被上诉人称还有40000元租金交给邵某，由此认定邵某系上诉人的合伙人没有事实和法律依据，经核实绍建军也未收到40000元租金。三、一审法院判令返还租金日期起算点错误。租金计算日期截止到2017年5月18日，由于被上诉人的原因致使酒吧被临时查封，被上诉人没有进行整改，也没有提请解除查封，在法院审理过程中酒吧一直由被上诉人占用，该酒吧的经营权仍然在被上诉人的控制之下，被上诉人要求法院判令解除合同，合同自法院判决生效之日解除，相应的租金返还日期应该从判决生效之日计算。
被上诉人陈丹丹答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人曹雅文经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。
原审原告陈丹丹向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告签订的《酒吧承包经营合同书》；二、判令被告向原告退还承包费计83560元；三、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明事实：吉木萨尔县城镇玖摄氏度酒吧系韩非于2016年4月25日在吉木萨尔县工商局登记成立的起字号的个体工商户，韩非系该酒吧经营者，经营地点位于吉木萨尔县文明东路第一商业广场9号楼二层21-22号房，经营范围为：预包装食品、散装食品零售；室内娱乐活动；小型餐馆。2017年1月陈丹丹、第三人曹雅文与韩非协商后约定由陈丹丹及第三人合伙试承包经营该酒吧一个月，待一个月期满后再决定是否继续承包经营。试承包期间月承包费计6000元，另付4000元押金，合计费用10000元，并由陈丹丹及第三人各负担5000元。试承包期满后，韩非作为发包方（甲方）与原告及第三人共同作为承包方（乙方）于2017年2月4日签订了一份《酒吧承包经营合同书》，合同约定甲方将位于第一商业广场二层21-22号房承包给乙方经营，承包内容为玖摄氏度酒吧（营业执照）所确定的营业范围的全部业务，承包期为一年，即自2017年2月4日至2018年2月4日止。承包费每年为100000元（含20000元押金），乙方须于每年2月6日前向甲方支付当年承包费。乙方须在合同签订之日向甲方一次性交纳承包经营保证金20000元，该承包保证金作为履约保证金，在合同终止后，且在乙方结清承包期间的所有债权债务后，由甲方全额归乙方（不计利息）。合同第四条关于双方的权利和义务的约定有：（一）甲方权利和义务；1、按照合同约定向乙方收取承包金和承包保证金，乙方未按本合同的约定按时交纳应当由其缴纳的各项费用（包括但不限于税费、行政罚款、水、电、通信等费用）时，甲方可不经乙方同意，将相应款项直接从其交纳的承包保证金中直接扣除，因此导致乙方交纳的承包保证金不足部分，甲方可随时要求乙方交纳。......4、甲方负责提供保证乙方正常经营需要的各种相关手续费和有效证照，并交于乙方保管使用。同时定期做好各种相关手续和有效证照年审等工作（相关费用由甲方负责）。（二）乙方的权利和义务；......2、乙方拥有优先续约权。承包期半年内，乙方可再付100000元将9度转让。......7、承包期内，乙方保证依法经营，如有违法犯罪活动，乙方须承担全部责任。......9、政府有关部门因乙方经营涉及或处罚的费用由乙方承担并交纳。......13、乙方承包9度期间，消防、公安、工商、治安、安全发生检查，甲方应到店积极配合相关部门检查，一切问题由甲方承担。......合同第五条关于合同的变更、解除与终止的约定是：1、本协议一经签订，各方不得中途违约解除合同，但允许各方本着公平公正，诚信为本的原则相互协商解决。2、对本协议及其补充协议所做的任何修改、变更、须经协议各方共同在书面协议上签字方有效。3、甲方未经双方协商同意，在本合同期满之前，擅自转卖、转租或者转让该经营场所，乙方有权立即终止合同，并保留追究甲方违约责任及违约赔偿责任的权利。合同附则中还就其他事宜进行了约定。合同签订之日原告及第三人向被告各交付了10000元押金，被告并向双方出具了一份收条，之后第三人向原告通过现金及转账方式交付了共计40000元承包费，原告向被告的店员邵某交付了40000元承包费，原告及第三人开始合伙经营酒吧至2017年3月25日。同年3月25日第三人提出退伙，经原告与第三人清算后，原告向第三人返还了45000元承包费，第三人向原告各出具了一份收条和一份证明，第三人退伙后，原告也向被告进行了告知，玖摄氏度酒吧即由原告一人经营。2017年5月15日吉木萨尔县公安消防大队对原告实际经营的玖摄氏度酒吧进行检查中发现，原告在该场所内操作间使用液化气罐存在火灾隐患，并对现场进行了监督记录，被告到场后也配合了检查，之后二人亦到消防大队接受询问。同年5月18日，该消防大队作出对酒吧作出吉公消封字【2017】第0006号临时查封决定书，决定予以临时查封，查封部位、场所的范围：玖摄氏度酒吧电表箱。查封期限：2017年5月18日16时0分至2017年6月17日16时0分。并告知其立即组织整改火灾隐患，整改后经我大队检查合格后方可解除查封。擅自拆封、使用被检查的部位或者场所，经依法予以处罚。同时该决定书亦告知了可以提出行政复议及行政诉讼的时限、机关。被告于同日签收了该决定书。酒吧被查封后，原告提出再支付被告50000元转让酒吧，被告并未同意，之后，原告到消防大队进行了消防培训学习，被告也到消防大队了解了情况。本案审理中，在查封期限期满前原告再次到消防大队询问了情况，被告称解封需要向消防大队提交启封申请并按消防部门的要求办理消防证，被告现已将手续材料等提交给消防大队，但消防证至今未办理完毕。至本案诉讼中，酒吧尚未解封继续经营。因双方就此协商无果，原告诉至法院。
一审法院认为，本案系合同纠纷。被告与原告、第三人共同签订的《酒吧承包经营合同书》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效合同，合同各方均应对照合同约定全面履行自己的义务。本案第三人与原告散伙后，被告对此已经知情，且未提出异议，应视合同双方协商一致变更了合同主体，合同主体变更为原、被告双方。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十三条、第九十四的规定来看，合同的解除分为协商一致解除、约定解除和法定解除，本案中，从案涉《酒吧承包经营合同书》第五条合同的变更、解除与终止条款来看，仅约定了甲方在乙方承包期限内擅自转卖、转租或者转让经营场所的情形下，乙方有权终止合同并保留追究甲方违约责任，但未就包含酒吧这一标的物在被有权机关查封情况下合同能否解除的问题进行明确，且双方未就此协商一致解除，故本案不存在合同法第九十三条规定的协商解除及约定解除合同的条件。原告要求解除合同的理由在于被告未按合同第四条第13款的约定积极配合相关部门检查，且被告提供的标的物没有消防证，酒吧在被消防部门查封后至今无法经营从而使得合同目的无法实现，被告的行为构成根本违约，应根据《合同法》第九十四条的规定解除双方签订的合同。被告抗辩认为，其已按合同第四条第13款的约定履行了配合检查等合同义务，且酒吧查封是因原告使用液化气罐所致，故不应解除合同。根据双方的诉辩意见，被告是否已经全面履行了合同义务是关乎合同能否解除的前提条件。从合同第四条双方的权利和义务的约定来看，甲方的权利与义务第4款约定”甲方负责提供保证乙方正常经营需要的各种手续费和有效证照，并交于乙方保管使用。同时定期做好各种相关手续和有效证照年审等工作（相关费用由甲方负责）”就此表明以酒吧为标的物对外承包时，被告作为发包方负有保证酒吧能正常经营的合同义务。虽然从消防部门作出的临时查封决定书所载内容来看是原告在酒吧操作间内使用了液化气罐，但在液化气罐被撤后，酒吧并未启封经营，原、被告也均称消防部门还要求办理消防证。酒吧依法属于需要申办消防安全许可证的对象，且酒吧登记经营者是被告，被查封的单位场所也是吉木萨尔县玖摄氏度酒吧，被告作为酒吧登记经营者应当明知其经营的场所需要办理消防安全许可，但其并未向原告交付能保证酒吧正常经营的消防安全许可证，在被告未能举证证明其已履行该合同义务的情形下，不能认定被告已按照合同约定全面履行了合同义务。被告虽然辩称其在酒吧被查封时已按合同第五条第13款的约定履行了到场配合义务，但并不就此免除其应向原告提供保证酒吧正常经营的有效证照和手续的义务。故在被告未向原告提交能够保证酒吧正常经营的消防安全证的情形下，应认定被告不完全履行其合同义务，构成违约。由于被告未完全履行合同义务导致原告无法承包经营酒吧，酒吧承包合同目的无法实现，根据《合同法》第九十四条第四项的规定”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；......”据此，原告要求解除与被告签订的酒吧承包经营合同书的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。根据《合同法》第九十七条的规定”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案审理中，原告要求被告返还承包费及保证金合计83560元，其明确的计算方式为保证金应退还20000元，承包费每年80000元，折合每日计220元，计算已履行的自合同签订之日至5月2日期间的承包费为16440元，承包费应退还63560元。一审法院认为，双方已经确认一年承包费为80000元，其余20000元为合同约定的押金。虽然双方约定的20000元系承包保证金、履约保证金、押金，但未约定履约金、保证金抑或押金具有定金性质，故在合同解除后被告应一并返还该笔款项。其次，合同已经实际履行的部分应自合同签订之日计算至消防部门作出书面查封的决定书时止，即自2017年2月4日至5月18日止共103天，已履行的承包费计22575元（80000元÷365天×103天），总承包费80000元中扣除已履行部分，被告应向原告返还的承包费计57425元。原告超出的主张应不予支持。遂判决：一、解除原告陈丹丹与被告韩非于2017年2月4日签订的《酒吧承包经营合同书》；二、被告韩非于本判决发生法律效力后五日内返还原告陈丹丹承包费及押金合计77425元；三、驳回原告陈丹丹的其他诉讼请求。
二审中，上诉人韩非围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人韩非向本院申请证人邵某出庭作证，拟证实上诉人韩非只收到被上诉人陈丹丹40000元租金和20000元押金，另40000元租金邵某没有收取。被上诉人陈丹丹质证认为证人邵某与上诉人韩非是雇佣关系，对证人证言不认可。被上诉人陈丹丹虽然不认可证人证言，但是并未提供相反证据反驳，故本院对证人证言予以采信。
二审查明：被上诉人陈丹丹向上诉人韩非共交纳40000元租金和20000元押金。除上述事实外本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，关于上诉人韩非与被上诉人陈丹丹签订的《酒吧承包经营合同书》是否解除的问题。根据双方签订的合同约定内容来看玖摄氏度酒吧对外承包时，上诉人韩非作为发包方负有保证酒吧能正常经营的合同义务。而上诉人并未向被上诉人交付能保证酒吧正常经营的消防安全许可证，在上诉人韩非未能举证证明其已履行该合同义务的情形下，不能认定韩非已按照合同约定全面履行了合同义务。一审以此认定上诉人韩非存在违约行为致使双方签订的合同目的不能实现而解除合同并无不当。上诉人韩非称一审判决以上诉人不能提供消防证而解除合同认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于被上诉人陈丹丹向上诉人韩非交纳租金数额如何确定的问题。被上诉人陈丹丹陈述向上诉人韩非交纳租金40000元，还向邵某交纳40000元租金，上诉人韩非对陈丹丹向其交纳的40000元租金无异议，但对陈丹丹向邵某交纳的40000元租金不认可。二审中证人邵某出庭称其并没有收到被上诉人陈丹丹给付的40000元租金，上诉人韩非称其没有收到邵某给付的40000元租金。且被上诉人陈丹丹并未提供证据证实其主张成立，故一审判决认定被上诉人向上诉人的店员邵某交付了40000元承包费有误，本院予以纠正。上诉人韩非称一审认定上诉人收到租金的数额有误的上诉理由成立，本院予以采信。
关于上诉人韩非应向被上诉人陈丹丹返还租金数额的问题。一审判决认定合同已经实际履行的部分应自合同签订之日计算至消防部门作出书面查封的决定书时止，即自2017年2月4日至5月18日止共103天正确，本院予以维持，但是一审计算返还租金的数额有误，本院予以纠正，被上诉人向上诉人交纳承包费40000元中扣除已履行部分，上诉人应向被上诉人返还的承包费17425元（40000元-80000元÷365天*103天）。原审判令上诉人交纳的保证金正确，本院予以维持。综上，上诉人共计应向被上诉人返还承包费及押金共计37425元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、维持吉木萨尔县人民法院（2017）新2327民初1135号民事判决的第一项，即”一、解除原告陈丹丹与被告韩非于2017年2月4日签订的《酒吧承包经营合同书》；
二、撤销吉木萨尔县人民法院（2017）新2327民初1135号民事判决的第二项、第三项，即”二、被告韩非于本判决发生法律效力后五日内返还原告陈丹丹承包费及押金合计77425元；三、驳回原告陈丹丹的其他诉讼请求”；
三、上诉人韩非于本判决发生法律效力后五日内返还被上诉人陈丹丹承包费及押金合计37425元；
四、驳回原审原告陈丹丹的其他诉讼请求。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1889元，二审案件受理费1736元，合计3625元，由上诉人韩非负担1623元，由被上诉人陈丹丹负担2002元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马学武
审 判 员 闫 雪
审 判 员 李季生
二〇一八年四月十日
法官助理 孙青莲
书 记 员 路桂华