陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终6022号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地西安市高新区科创路168号西电科技园A座2层。
负责人原廷会，总经理。
委托代理人陈菲，陕西睿和律师事务所律师。
委托代理人张清清，陕西睿和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冷希琴，女，1954年5月5日出生，汉族，住西安市。
委托代理人孔险峰，陕西九州同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋航，男，1989年3月26日出生，汉族，住西安市蓝田县。
被上诉人（原审被告）西安智道电子信息科技园有限公司，住所地西安市经济技术开发区凤城九路海博广场C座5-1号。
法定代表人曾凡宏，总经理。
委托代理人李仁田，陕西信邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西秦岭皇冠实业有限公司，住所地安康市宁陕县皇冠镇。
法定代表人郑清蒙，总经理。
委托代理人李仁田，陕西信邦律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财保陕西分公司）因与被上诉人冷希琴、宋航、西安智道电子信息科技园有限公司（以下简称智道公司）、陕西秦岭皇冠实业有限公司（以下简称皇冠公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年11月18日6时40分许，宋航驾驶陕Ｇ×××××号车沿伞塔路由西向东行驶至东二环右转弯时，与在此处骑自行车由北向南的冷希琴发生碰撞，致使冷希琴受伤，造成事故。事故发生后，冷希琴被送往西京医院急诊治疗，诊断为：1、右足三踝骨折伴踝关节脱位；2、2型糖尿病3、高血压2级（高危）。2015年11月23日，西京医院给冷希琴行右内踝骨折切开复位内固定术及右外踝骨折闭合复位内固定术。2015年11月27日冷希琴出院，出院医嘱：1、按时换药，保持伤口干燥，术后2周酌情拆线；2、保持血糖、血压平稳，患肢适度无负重功能锻炼，术后6周复查；3、不适随诊。同日冷希琴转至中铁一局集团医院继续住院治疗。2015年12月27日出院。出院医嘱：“出院后避免负重活动，不负重功能锻炼，两周后来院复查。术后2-3月根据回复情况取出下胫腓联合出螺钉。控制血糖及血压。”冷希琴先后住院治疗28天。冷希琴因治疗花去120急救费340元（含担架费80元）、西京医院住院费46044.85元、门诊治疗费2285元、外购药费1032元，中铁一局集团医院住院治疗费22359.94元、门诊治疗费210元，西安市灞桥区十里铺骨科医院治疗费333元。宋航给付冷希琴治疗费用2000元，平安财保陕西分公司在交强险额内支付冷希琴治疗费10000元。冷希琴伤情经西安市交通大学法医学司法鉴定中心鉴定，结论为：1、冷希琴因交通事故导致右踝关节损伤，伤残等级属十级；2、冷希琴本次交通事故损伤的护理期限为叁个月、误工期限为玖个月；3、冷希琴的后续治疗费用约需人民币8000元。冷希琴支付鉴定费3200元。冷希琴在事发前从事保姆工作。2015年12月22日，交警新城大队作出西公交新字（2015B）第381号《道路交通事故认定书》认定：宋航驾驶机动车转弯未礼让直行车辆，且观察不周、措施不当，违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第三款：“转弯的机动车让直行的车辆先行。”；《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条前款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按操作规范安全行驶、文明驾驶。”之规定，负事故全部责任。冷希琴无事故责任。双方因赔偿事宜未能协商一致，冷希琴诉至法院。另查：陕AGQ00**号车登记车主为皇冠公司，该车由智道公司借用，宋航为智道公司司机。在平安财保陕西分公司投保机动车交通事故责任强制保险、机动车第三者责任险和不计免赔险。事故发生在保险期限内。
冷希琴于2016年1月22日起诉至西安市新城区人民法院称，2015年11月18日6时40分许，宋航驾驶皇冠公司名下的陕Ｇ×××××号车沿伞塔路由西向东行驶至东二环右转弯时，与在此处骑自行车由北向南的冷希琴发生碰撞，致使冷希琴受伤，造成事故。事故发生后，冷希琴被送往西京医院急诊治疗，诊断为：“右足三踝骨折伴踝关节脱位、2型糖尿病、高血压2级（高危）”。冷希琴于11月23日行右内踝骨折切开复位内固定术及右外踝骨折闭合复位内固定术。事故经交警新城大队作出西公交新认字（2015B）第381号道路交通事故认定书认定：宋航承担事故全部责任，冷希琴无事故责任。2016年10月8日，冷希琴经西安市交通大学法医学司法鉴定中心鉴定伤残属十级伤残。为维护冷希琴的合法权益，请求依法判令宋航、智道公司、皇冠公司、平安财保陕西分公司赔偿冷希琴医疗费61043.79元、住院伙食补助费2320元、误工费27000元、护理费19020元、残疾赔偿金47556元、交通费615元、精神损害抚慰金2000元、营养费900元、担架费80元、复印费64.7元、后续治疗费8000元，上述费用共计168599.49元；事故车辆的投保公司即平安财保陕西分公司在保险责任范围内对上述费用优先承担赔偿责任。剩余不足部分由宋航、智道公司、皇冠公司承担连带赔偿责任。
宋航辩称，其是智道公司司机，事发时自己是在给西京医院住院治疗的母亲送钱后，然后替公司去接客户的路上发生交通事故，事发后给了冷希琴2000元治病。对于冷希琴的要求在保险公司理赔后，不足部分请求法院依法裁判。
智道公司辩称，宋航驾驶车辆发生事故属于其个人行为，并非是在执行工作任务期间发生的，应当由其个人承担冷希琴的赔偿责任。表示不同意冷希琴诉讼请求。
皇冠公司辩称，与智道公司属于车辆借用关系，其公司对事故的发生不存在过错，应当由车辆的实际所有人承担赔偿责任。表示不同意冷希琴诉讼请求。
平安财保陕西分公司辩称,陕Ｇ×××××号肇事车辆在其公司处投保交强险和机动车第三者责任险属实，事发后已支付冷希琴医疗费10000元。表示愿意在交强险范围内分项承担冷希琴合理合法的损失，超出交强险的部分按照合同约定在商业险范围内进行赔偿。医疗费应该扣除非医保用药的费用。至于诉讼费、鉴定费及超出医保范围的费用不在保险理赔范围内，其公司应不承担该费用。请求法院在查明事实的基础上依法裁判。
原审法院认为，公民的生命健康权依法不受侵害。宋航驾驶陕AGQ00**号车将冷希琴撞倒受伤，造成交通事故，经交警新城大队作出西公交新认字（2015B）第381号道路交通事故认定，宋航负事故全部责任，该事故认定书客观公正，予以采纳。冷希琴有权就其损失向赔偿义务人主张权利。冷希琴请求费用先由平安财保陕西分公司在机动车交通事故责任强制保险限额和项目范围内予以赔偿，不足部分在机动车第三者责任险中依据保险合同的约定予以赔偿，仍有不足的由宋航予以赔偿。智道公司作为车辆借用人，疏于管理，对事故的发生存在过错，应承担连带赔偿责任。冷希琴无证据证明皇冠公司作为车辆登记所有人对本次事故的发生存在过错，对其此项请求，依法不予支持。平安财保陕西分公司在保险合同中关于非医保费用不在其理赔范围内，提交的证据不足以证明在签订合同时已向被保险人明确告知并确认，故对其此项辩称理由，不予采信。冷希琴要求赔偿医疗费61043.79元，根据冷希琴因治疗支付的相关医疗票据及病情需要外购药票据在扣除保险公司及宋航支付费用后予以认定60604.79元；要求后续治疗费8000元，按照司法鉴定意见书结论予以认定；冷希琴要求住院伙食补助费2320元，参照陕西省一般公务人员出差伙食补助标准，予以认定2240元；要求营养费900元，根据冷希琴病情及治疗恢复情况，予以认定；冷希琴要求护理费19020元，冷希琴提供的证据不足以证明其丈夫因护理产生此项损失，依据司法鉴定意见书结论并参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬按每日100元计算即9000元；冷希琴要求误工费27000元，依据冷希琴提供的证人证言以及司法鉴定意见书结论对此应予认定；冷希琴要求残疾赔偿金47566元，依据鉴定结论及冷希琴户籍予以认定；冷希琴要求精神损害抚慰金2000元,鉴于本次事故给冷希琴及其家属精神上造成了一定的影响，故对此请求依法酌定1000元；冷希琴要求交通费615元，根据冷希琴治疗情况及处理事故产生的必要支出，予以认可，上述费用共计156925.79元。要求复印费64.7元，于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后三十日内在交强险限额内赔偿冷希琴因交通事故产生的残疾赔偿金47566元、误工费27000元、护理费9000元、交通费615元、精神损害抚慰金1000元；在机动车第三者责任险限额内支付冷希琴剩余医疗费用（含后续治疗费、营养费、住院伙食补助费）71744.79元；上述两项共计156925.79元。二、驳回冷希琴其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3802元、鉴定费3200元，由宋航、西安智道电子信息科技园有限公司承担。（冷希琴已预付，宋航、西安智道电子信息科技园有限公司随上述款项一并支付冷希琴）
宣判后，平安财保陕西分公司不服，向本院提起上诉称，一、根据皇冠公司与平安财保陕西分公司签订的商业险保险合同约定，即中国平安《机动车综合商业保险条款（2014）版》第二十六条约定，平安财保陕西分公司对冷希琴超出国家基本医疗保险范围的治疗、用药费用在商业险范围内不承担保险赔偿责任。二、冷希琴的误工费计算错误。交大法医学司法鉴定中心出具的鉴定意见书对于误工期限的鉴定不符合法律规定，未对误工期限和护理期限的评定依据作出说明。另，根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》可知，冷希琴右三踝骨折的最高误工期为180日，鉴定意见中得出9个月的误工期限评定无法律依据。上诉请求：1、依法改判由平安财保陕西分公司支付冷希琴140715.44元；2、被上诉人承担二审诉讼费。
冷希琴辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、保险合同是最大的诚信合同，保险合同的免责条款决定着投保人的投保风险和投保根本利益。根据保险法第十七条规定，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，且保险人应当就此承担举证责任。本案中，平安财保陕西分公司在原审中未提供证据证明其已经向皇冠公司就该免责条款内容做出过明确解释。因此，该条款不能发生相应的法律效力。其次，涉案保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远高于国家基本医疗保险，投保人对加入保险的利益期待也远高于国家基本医疗保险。因此，如果认定平安财保陕西分公司上诉主张医保外用药不予理赔，就明显降低了平安财保陕西分公司的风险，限制了皇冠公司的权利。平安财保陕西分公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。二、鉴定机构出具的鉴定意见，是根据受害人的伤情及医疗机构的病历，一般依据公安部颁发的《人身损害误工期、护理期、营养费评定规范》的规定而作出鉴定结论的。该规范中规定“本标准中的误工期、护理期、营养期为各类损伤/事故的一般性期限，在具体案件的评定中，应遵循个性化为主、循证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定，不可机械照搬。”交大法医学司法鉴定中心出具的鉴定意见书根据冷希琴的病情，结合冷希琴的个体因素，认定冷希琴的误工期限为9个月，符合相关法律规定。
智道公司、皇冠公司共同辩称，平安财保陕西分公司上诉主张的误工费，我方没有异议；平安财保陕西分公司上诉主张的扣除非医保用药，我方意见与冷希琴的意见相同。
宋航经传票传唤未到庭，亦未提交答辩意见。
本院经审理查明，经西安市中级人民法院委托，西安交通大学法医学司法鉴定中心出具西交司法鉴定中心[2016]临鉴字第646号法医临床司法鉴定意见书。宋航驾驶的肇事车辆车号为陕Ｇ×××××号。二审中，平安财保陕西分公司提交机动车综合商业保险免责事项说明书和机动车综合商业保险条款（2014版）各一份，免责事项说明书最后一页的投保人声明处没有投保人签章。原审判决认定其余事实属实。
本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，平安财保陕西分公司提交的机动车综合商业保险免责事项说明书上没有投保人皇冠公司的签章，该证据不能证明平安财保陕西分公司在签订商业三责险保险合同时已向皇冠公司就非医保费用不在理赔范围内的免责条款进行了提示说明，平安财保陕西分公司也未提交其他证据证明其公司在签订商业三责险保险合同时已向皇冠公司就非医保费用不在理赔范围内的免责条款进行了提示说明，故平安财保陕西分公司与皇冠公司签订的商业三责险关于非医保费用不在理赔范围内的免责条款不产生效力，因此，平安财保陕西分公司上诉主张其公司对冷希琴超出国家基本医疗保险范围的治疗、用药在商业险范围内不承担保险责任的理由不成立，该项上诉请求不予支持。关于误工费。西安交通大学法医学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，系根据西安市中级人民法院委托作出，该司法鉴定意见书符合法律规定，故原审采信该份鉴定意见书认定冷希琴的误工期限为9个月，并无不当。平安财保陕西分公司上诉主张冷希琴的误工期限为180天的理由不成立，对该项上诉请求不予支持。综上，平安财保陕西分公司的上诉请求不成立。据此，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费205元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司承担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 石李婷