新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新0203刑初73号
公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院
被告人杨鸿，男，汉族，1984年11月17日出生，专科文化程度，原系个体从业人员，住克拉玛依市。2016年8月24日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月7日被取保候审，同年9月10日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人葛咏红，新疆天策律师事务所律师。
辩护人尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。
克拉玛依市克拉玛依区人民检察院以克市克区检公诉刑诉（2017）73号起诉书指控被告人杨鸿犯合同诈骗罪，于2017年4月13日向本院提起公诉。2017年5月16日，克拉玛依区人民检察院以发现被告人杨鸿有遗漏犯罪事实为由，建议本院延期审理，2017年6月15日再次建议延期审理。2017年7月13日，克拉玛依市克拉玛依区人民检察院以克市克区检公诉刑追诉（2017）2号追加起诉决定书指控被告人杨鸿犯伪造公司印章罪。本院依法组成合议庭，分别公开开庭审理了本案。克拉玛依区人民检察院分别指派检察员赵薇、李伟出庭支持公诉，被告人杨鸿及其辩护人葛咏红、尹秀荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年12月25日，被告人杨鸿在没有承包到第九师一六六团东环山庄低层住宅工程的情况下，虚构履约能力，与被害人林某签订承包协议，骗取履约保证金20万元，用于偿还个人欠款。
2014年12月，被告人杨鸿挂靠克拉玛依汇利工程建设有限责任公司（以下简称汇利公司）与奎屯宏源时代房地产开发有限公司（以下简称宏源时代公司）签订了工程合作协议。2015年5月至2016年8月期间，杨鸿为结算工程款便利，多次联系私刻公章人员提供印章内容，伪造汇利公司公章及财务专用章，加盖在其提供给宏源时代公司的收据上，先后结算工程款共计1684200元。
公诉机关并出示了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、被害人报案材料及陈述、抓获经过、辨认被告人笔录、收据复印件、汇利公司工商档案、汇利公司公章及财务章印文、鉴定意见及说明等证据在案佐证，认为应当依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百八十条第二款之规定定罪处罚。
被告人杨鸿在庭审对指控基本事实并无异议，其辩护人提出杨鸿取得保证金后未采取逃匿行为，一直与债权人协商以车抵账还款事宜，故不符合刑法第二百二十四条第（五）项规定之法定情形，杨鸿不构成犯罪的辩护意见。同时认为，杨鸿向私刻印章人员提供印章内容不构成伪造行为，也不是伪造公司印章的同犯，其只是伪造了公司财务票据，且鉴定意见不能证实加盖伪造印章的四张收据上的印章是四枚不同印章形成，因此不能认定杨鸿多次私刻印章。由此，被告人杨鸿不构成伪造公司印章罪。
第二辩护人亦认为杨鸿主观上不具有非法占有受害人林某20万元保证金的故意，其行为倾向于民事欺诈，而非刑事犯罪。
经审理查明，一、合同诈骗犯罪事实
2014年12月25日，被告人杨鸿在没有承包到农九师一六六团东环山庄低层住宅工程的情况下，虚构履约能力，与被害人林某签订承包协议，骗取履约保证金人民币20万元（以下币种同），用于偿还个人债务。
案发后，被告人杨鸿向被害人林某退还了保证金20万元。
上述事实，有如下经庭审质证并核实的证据可以证实：
1、受案登记表、立案决定书、拘留证证实本案案发情况及采取强制措施等客观情况；
2、被害人林某陈述及报案材料可以证实林某以缴纳工程保证金分包工程的名义被杨鸿骗取20万元。期间，被告人曾与其协商用车辆抵账，但最终被告人杨鸿没有有效还款行为的客观事实；
3、被告人供述和辩解证实其资金一直处于周转不开的状态，在外欠有人工工资30多万及材料款70万；同时，被告人认可在实际未拿到工程情况下为支付工人工资而骗取被害人20万保证金，并提出事后存在抵车偿还的行为，主观上无非法占有目的的意见；
4、中某、建设工程施工合同、项目负责人任命书与证人程新华（农九师166团工交建商科的科长）、姚治安（工程项目施工负责人）证言相互印证，证实农九师166团东环山庄低层住宅楼工程（规模为406㎡住宅12栋、462㎡住宅16栋）于2014年9月27日由新疆绿翔建筑安装工程有限责任公司和塔城华瑞建设有限公司中标，姚治安为该工程的项目经理，没有向他人转包且不认识杨鸿的事实，即杨鸿未曾取得该标段工程施工权限，存在虚构事实骗取保证金的客观行为；
5、承包合同书复印件及杨鸿和林某身份证复印件、银行交易明细复印件相互印证，证实杨鸿以甲方身份于2014年12月25日签订承包合同将农九师166团东环山庄低层住宅工程13栋劳力施工（406平米低层住宅和462平米低层住宅）工程承包给乙方林某，并收取林某通过银行分三次转账支付的合同履约保证金20万元，即被告人杨鸿在实际未取得工程承包权的情况下，虚构事实与被害人签订承包协议，骗取被害人20万元保证金的事实；
6、杨鸿尾号1444的工行卡交易明细、杨鸿尾号5893（换卡后2465）昆仑银行卡明细、郭晓璐尾号5554昆仑银行卡明细、杨鸿尾号7724建行卡明细相互印证，证实林某支付的20万元保证金的去向，被杨鸿用于偿还欠款；同时，杨鸿部分资金的流转证实了其欠款期间存在一定偿付能力却始终未归还被害人保证金，且其在2016年8月12日收入45万元工程款至被抓获的12天里，有20多万元供妻子存储也未向被害人偿还保证金，证实收取保证金时即存在非法占有目的；
7、车辆查询信息证实郭晓璐（杨鸿妻子）于2014年10月21日购买的×××号宝马牌小型轿车，及杨鸿于2016年6月20日购买的×××号大众牌小型轿车，均为抵押状态；与克拉玛依市大华商贸有限责任公司出具的情况说明、贷款申请书、机动车销售发票、转款凭证与证人段某证言相互印证，可以证实杨鸿将一辆二手奥迪车置换并贷款购买该公司大众帕萨特汽车（后期上牌为×××），贷款金融公司为上汽金融，与克拉玛依瑞佳荣达汽车租赁有限公司二手车置换评估师合作，2016年4月中旬，对该车进行了评估置换，奥迪车经置换的价格为13.6万元，通过二手车交易出售的价格为14.2万元。被告人杨鸿既未用该车进行抵偿还款，也未将该车变现后还款，再次证实存在非法占有目的；
8、证人证言
1）证人张某、徐某1证言与昆仑银行凭证、奎屯宏源时代张某提供的合作框架协议、建行客户回单、公司民工工资支付表、购房抵工程款协议、承诺书相互印证，可以证实杨鸿承揽工程的具体情况，其收入的工程款和用以抵偿工程款车辆及商品房的情况；同时，2014年12月26日，奎屯宏源时代公司经杨鸿本人要求，向其施工班长彭海建卡上（2）汇入30万元替杨鸿支付其下属工人工资，与杨鸿供述因彭海建携款下落不明造成工人工资发放困难，由此虚构事实来骗取被害人保证金的供述相互印证，证实其在收取林某保证金时的主观动机，明知自己无履约能力仍以虚构事实实施诈骗的客观事实；
2）证人吴某证言证实经其转达，杨鸿在明知林某已报案的情况下，拖欠保证金直至案发未偿还的客观事实，反映被告人非法占有的主观目的明显；
3）证人马某证言证实被告人通过马某获取了166团别墅的设计图纸来向被害人虚构事实，其在收取被害人20万保证金前已明知无法承揽该项工程，反映被告人存在虚构事实、隐瞒真相的客观行为；
4）证人王某1证言证实2016年8月，经协商杨鸿欲购买其妻的铃木车，因杨鸿未支付车款，9月底时到华凌二手车市场另外卖掉了，即杨鸿对该车并无处分权，其以虚假事实与被害人协商抵账是为了拖延偿还保证金，反映被告人客观上没有积极还款行为；
5）证人肖某证言证实2014年12月份，杨鸿向其借款20万元，一个月后2015年1月中旬，杨鸿分两次共还款20万元。2016年4月，杨鸿再次借款34.5万元，并用×××宝马车作抵押，借期三个月，至今未还钱。证实赃款去向，在杨鸿有能力向他人还款以及向他人抵押宝马车借款的情况下未向被害人偿还分文，间接证实被告人并无向被害人还款的意愿和诚意；
9、对被告人杨鸿微信聊天记录进行电子证物检查工作记录显示，杨鸿于2016年8月13日收到部分工程款项后，向海军打听想出10万元让海军放水挣钱的事。反映其在明知被害人已经报案、没有车辆可抵偿的情况下，不积极还款，却欲通过非法手段投资，再次证实其主观上根本没有还款的打算。
10、户籍信息、到案经过、前科情况查询证明证实被告人杨鸿系完全刑事责任能力人、被动归案且系初犯的客观事实；
11、扣押决定书、扣押清单、发还清单证实案发后公安机关扣押杨鸿退还的20万现金发还给林某，已全部退赔的客观事实。
上述证据可相互印证，证实本案的基本客观事实。
二、伪造公司印章犯罪事实
2014年12月，被告人杨鸿挂靠克拉玛依汇利公司与奎屯宏源时代公司签订了工程合作协议。2015年5月至2016年8月期间，杨鸿为方便结算工程款，先后四次联系并提供相关印章内容给私刻公章人员伪造汇利公司公章及财务专用章，加盖在其提供给宏源时代公司的收据上用于结算工程款，并分别向私刻公章人员支付200元到400元不等的报酬。
上述事实，有如下经庭审质证并核实的证据可以证实：
1、汇利公司工商档案与汇利公司公章、财务专用章的印文各四枚相互印证，证实汇利公司2013年3月7日核准变更为该名称，有正常的企业法人营业执照的客观事实；
2、公安机关从宏源时代提取的收据复印件六份，及克拉玛依市公安局刑事科学技术研究所克公刑技鉴（文检）字[2017]2号鉴定意见相互印证，证实其中二张确系汇利公司提供的样本印文形成，其余四张则不是提取的样本印文所形成，系伪造的客观事实；
3、证人王某2（系汇利公司总经理）证言证实汇利公司出具的收据上不会加盖公章，该公司公章未出借或者补办过；证人易某（系汇利公司会计）证言证实汇利公司账户确实是收到钱后才会开具加盖财务专用章的收据，财务专用章没有出借或者丢失过；证人徐某2的证言证实汇利公司确实向杨鸿提供过加盖汇利公司公章的营业执照复印件；
4、汇利公司提供的0383907的收据复印件及相关说明，与被告人杨鸿供述相互印证，证实杨鸿因结算工程款需要，于2015年5月29日至2016年8月12日期间多次联系他人提供内容伪造公司印章四枚，加盖在收据上先后四次结算工程款的客观事实。
上述证据可相互印证，证实本案的基本客观事实。
本院认为，被告人杨鸿以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物20万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；同时，被告人杨鸿伙同他人私刻公司印章用于结算工程款，其行为已构成伪造公司印章罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利，并处罚金。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院依法予以支持。
关于辩护人提出的被告人杨鸿虚构合同并依据虚构的合同收取被害人林某20万元保证金，符合刑法224条第四种情形”收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，而杨鸿并无逃匿行为，始终认可该笔债务，故其主观上不具有非法占有的故意，不符合合同诈骗罪的构成要件。本院认为，合同诈骗犯罪是目的犯，必须以行为人具有非法占有目的为构成要件。认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相统一的原则，结合行为人的履约能力、履约行为、对取得财物的处置情况、事后态度等方面情况综合判定，即可以从以下几方面进行分析：1、行为人是否具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件；2、行为人在签订合同时有无履约能力；3、行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为；4、行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为；5、行为人对取得财物的处置情况，是否有挥霍、挪用及携款潜逃等行为。本案中，被告人虚构承揽到农九师一六六团东环山庄低层住宅工程的事实与被害人签订承包协议；其次，被告人并无实际转包该工程的履约能力；第三，非法占有目的是主观心理内容，须通过具体行为方式及行为的实践效果去判断。手段的非法性正是认定主观目的的重要依据，而被告人正是通过欺骗的手段收取林某的保证金。第四，在不同的心理态度支配下，对财物的处置也会有所不同。被告人将骗取的财物用于个人购买车辆，甚至想投资于非法活动，由此也可以认定被告人具有非法占有目的。第五，被告人事后既无积极履行合同的行为，也无积极还款的实际表现，且属有能力偿还而不积极履行，则更说明其具有诈骗故意。故辩护人的意见不能成立，本院依法不予采信。
关于辩护人提出的被告人的行为属合同纠纷中的民事欺诈行为的意见。本院认为，民事欺诈与刑事诈骗的区别在于，首先要看欺骗的内容，如果被告人只是在合同标的的数量和质量上欺骗对方还属于民事欺诈，而在有无合同标的物上（即是否承揽到该住宅工程）欺骗了对方，就已超出了民事欺诈的范围。其次，要看欺诈的程度，即欺诈手段在签订、履行合同当中所起的作用。一般民事欺诈所追求的利益是希望通过实际履行实现，因此虽然在合同履行的某些内容或部分事实采取了欺骗手段，如夸大数量、质量或自己的信誉、履约能力，但对合同最终适当、全面履行不存在根本的影响，属于意思表示有瑕疵的行为，但本案中，被告人完全虚构自己是否承揽到工程的事实、向被害人隐瞒真相，根本没有履行合同的诚意和行为，该欺诈手段在其与林某签订承包协议过程中起着根本性、绝对性的作用，故辩护人的意见不能成立，本院依法不予采信。
关于辩护人提出杨鸿没有伪造印章行为，只是伪造票据，故不构成犯罪的辩护意见。本院认为，杨鸿虽然没有直接私刻印章，但其并无制作汇利公司印章权，冒用公司名义通过支付报酬的手段雇佣他人非法制作汇利公司印章，系犯意提起者，故辩护人的意见不能成立，本院依法不予采信。
鉴于被告人杨鸿能主动供述司法机关不掌握的不同种犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；同时考虑到，杨鸿在案发后退赔全部赃款，相对降低了社会危害性，且系初犯，在量刑时可酌情予以处罚。为了保护公民合法财产权利和公司的信誉及正常活动不受侵犯，打击刑事犯罪，综合本案的性质、犯罪情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百八十条第二款、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
被告人杨鸿犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币20000元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币25000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月24日起至2021年8月23日止）
上述所判罚金于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 金 鹤
人民陪审员 娄菊华
人民陪审员 谢静怡
二〇一七年八月十四日
书 记 员 丁晓晶