山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终284号
上诉人(原审被告)：丁俐妃（曾用名：丁小桂）。
委托诉讼代理人：姜国华，山东正唐律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：吕茜彤。
委托诉讼代理人：丁俐妃，系吕茜彤之母，基本情况同上。
委托诉讼代理人：姜国华，山东正唐律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：于建海。
委托诉讼代理人：薛玉向，山东达洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪哲慧，山东达洋律师事务所律师。
原审第三人：孙富延，男，1970年11月18日出生，汉族，个体，户籍所在地黑龙江省鹤岗市东山区，现住址。
上诉人丁俐妃、吕茜彤因与被上诉人于建海、原审第三人孙富延民间借贷纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2016）鲁0521民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁俐妃及其委托诉讼代理人姜国华，上诉人吕茜彤的委托诉讼代理人丁俐妃、姜国华，被上诉人于建海的委托诉讼代理人薛玉向、汪哲慧到庭参加诉讼，原审第三人孙富延经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
丁俐妃、吕茜彤上诉请求：1.撤销东营市垦利区人民法院（2016）鲁0521民初744号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.根据被上诉人出具的证明，被上诉人提供的借据已经作废，双方有关230万元、20万元借款合同的权利义务关系终止，其诉讼请求没有事实依据，应予驳回。2.一审判决认定房屋买卖合同无效，以此推定以房抵债的行为并未实际履行，不能产生债务消灭的后果，属于认定事实错误，适用法律不当。房屋买卖合同经双方签字成立并生效，该合同没有违反法律行政法规的强制性规定，也不存在无效的情形，双方应全面履行。3.一审判决将上诉人2014年10月29日偿还的16.5万元认定为是对2012年9月28日20万元借款的偿还，与事实不符。该20万元借款包含在230万元借款中，上诉人已支付16.5万元系对230万元借款的偿还。
于建海辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人的上诉请求应予驳回。1.上诉人与被上诉人之间虽有以物抵债的协议，但上诉人并未实际履行该协议，上诉人与被上诉人之间的原债务并未消灭，上诉人主张本案为房屋买卖合同纠纷无事实和法律依据。2.上诉人支付被上诉人的16.5万元系偿还的另一笔20万元借款，与本案无关。
孙富延未提交答辩意见。
于建海向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还借款230万元并按欠款总额支付逾期利息（以本金230万元为基数，按同期中国人民银行贷款利率计算，自2013年3月9日至2016年10月9日止）；2.本案诉讼费、保全费及本案产生的其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年3月9日，丁俐妃、吕茜彤向原告于建海出具借据一张，内容为“今借于建海现金230万元，大写：贰佰叁拾万元整，借款时间2013年3月9号。借款人：丁小桂吕茜彤2013年3月9日”。2015年原告在第三人孙富延陪同下赴青海找丁俐妃追索该笔债务。2015年4月22日，被告吕茜彤向燕琦转入40万元，燕琦于当日向温纯杰账户转入40万元，被告丁俐妃于2015年9月1日向孙富延转账支付70万元，孙富延与温纯杰系夫妻关系。另查明，2012年9月28日，丁俐妃向原告借款并出具借据一张，内容为“借据今借于建海人民币20万元.大写：贰拾万整，借款期一个月。借款人：丁小桂20**.9.28号”。丁小桂系被告丁俐妃的曾用名。
一审法院认为，本案的焦点问题为涉案借款是否偿还？原告主张其出具的证明是在被欺诈和胁迫的情况下形成的，被告及第三人不予认可。原告作为具有完全民事行为能力的公民，向被告出具证明以声明原借据作废，应当知悉可能导致的法律后果，且该证明涉及大额借款是否归还问题，对相关当事人影响较大，但自出具证明至起诉近一年时间内，原告始终未主张对该证明行使撤销权，与常理不符，故对原告所提该主张不予支持。被告主张依照原、被告及第三人孙富延达成的债权转让协议，原、被告达成的以房抵债协议以及偿还部分现金的形式履行了向原告还款的义务。（一）关于债权转让的问题。《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”债权转让作为一种处分行为，必须符合民事行为的生效条件。债权转让行为的生效条件之一是债权的转让人和受让人必须达成债权转让的协议。被告主张通过向第三人孙富延还款履行了向原告偿还涉案借款的义务，原告对被告向第三人孙富延偿还借款的行为不予认可。本案中，原、被告之间虽未达成书面的债权转让协议，但根据庭审中原、被告及第三人陈述，原告于建海向第三人夫妇借款50万元并作为担保人向第三人夫妇借款30万元，双方均认可约定利息为月息7分。原告请求第三人孙富延与自己一同赴青海找被告丁俐妃索要欠款，且原告认可被告丁俐妃与孙富延在此前并不相识，结合原告出具的证明以及随后被告向第三人孙富延夫妇转账的事实，可以推断出原告与被告及第三人之间达成债权转让的合意，被告依据此合意向第三人还款合乎情理。虽然原告与第三人夫妇约定月息7分不符合法律规定，但根据原告欠第三人夫妇的债务数额以及借款时间，被告偿还本息110万元未超过原告应向第三人偿还的债务。因此，对被告关于债权转让的主张予以支持。（二）关于以房抵债的问题，以房抵债是偿还债务的一种方式，其目的在于消灭已经存在的合同之债，属于要物合同。是否给付，动产以交付为准，不动产以办理登记为准。因此，以物抵债必须实际履行才能产生抵债效力。本案中原、被告签订房屋买卖合同后，房屋并未实际交付，更未办理权属登记，该合同并未生效。以房抵债行为并未实际履行，不能产生债务消灭的后果，对被告关于以房抵债的主张不予认可。（三）关于以现金偿还的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条之规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。”被告主张以16.5万元现金偿还了本案部分借款本金，原告提交的20万元借据包含在本案的230万元中，但未提交证据予以证实，且20万元债务到期日早于本案230万元的债务到期日，因此，被告偿还的16.5万元应视为对2012年9月28日20万元借款的偿还，对被告主张不予支持。原告主张两被告以本金230万元为基数，按同期中国人民银行贷款利率，支付自2013年3月9日至2016年10月9日的利息，因原告提交的借据并未约定利息及还款时间，故对原告关于以120万元为基数，按同期中国人民银行贷款利率，支付自起诉日即2016年4月18日至2016年10月9日利息的主张予以支持，对超出的部分不予支持。关于被告所提“请求法院解除对二被告享有股权的冻结”的答辩意见，因原告申请法院冻结二被告享有的股权并无不当，故对被告所提该主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国<民事诉讼法>的解释》第90条之规定，一审法院判决：一、被告丁俐妃、吕茜彤于判决生效之日起十日内一次性向原告于建海偿还借款本金120万元；二、被告丁俐妃、吕茜彤于判决生效之日起十日内一次性向原告于建海支付借款利息（以借款本金120万元为基数，自2016年4月18日至2016年10月9日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告丁俐妃、吕茜彤对上述第一、二款项互负连带清偿责任；四、第三人孙富延在本案中不负担民事责任；五、驳回原告于建海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29255元，由原告于建海负担14627.5元，被告丁俐妃、吕茜彤负担14627.5元。保全费5000元，由被告丁俐妃、吕茜彤负担。
二审中，丁俐妃、吕茜彤提交于建海于2016年2月2日出具的收据一张、汇款凭据五张，证明丁俐妃、吕茜彤已向于建海还款40万元。
于建海质证认为，对该证据的真实性无异议，是上诉人给被上诉人打的款。但2015年4月22日还款2万元、2015年4月30日还款3万元，与之前已偿还该笔借款的16.5万元，系对另笔借款20万元的还款，剩余1.5万元系于建海与孙富延到青海向丁俐妃追讨欠款时，丁俐妃支付给于建海的路费。
本院认为，该证据来源合法，且于建海予以认可，本院对其真实性予以确认。至于2015年4月22日、2015年4月30日两张支付凭证系偿还的哪笔款项，本院将综合分析予以采信。
于建海二审中未提交证据。
二审查明，2015年4月22日、2015年4月30日，燕琦通过账号***向任宜静账号***分别汇款2万元、3万元；2016年2月2日，于建海出具收条“今收到丁小桂现金壹拾伍万元整”；2016年5月5日丁俐妃通过账号***向任宜静账号***分两次各汇款5万元共计10万元，2015年10月10日青海继烨贸易有限责任公司通过账号***向任宜静账号***汇款10万元。吕茜彤系青海继烨贸易有限责任公司股东，燕琦系青海继烨贸易有限责任公司会计，任宜静系于建海外甥女。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
二审争议的焦点问题为：一、一审认定房屋买卖合同不能产生债务消灭的效果是否正确。二、涉案借款是否已经清偿。
本院认为，关于争议焦点一，代物清偿，是指以他种给付代替原定给付的清偿，也即债权人同意债务人以负担新的债务作为履行原来债务的方法，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。代物清偿协议必须有当事人一方实际交付的物的行为，才能产生法律上的效果，仅有当事人双方当事人达成合意，代物清偿协议成立，但不产生合同上的权利义务关系。本案中，吕茜彤虽然与于建海签订了房屋买卖合同，但双方并未实际履行，只有在以房抵债约定签订后，吕茜彤将房屋实际交付给于建海，该约定始发生以物抵债的效果，一审判决对丁俐妃、吕茜彤关于以房抵债的主张不予认可并无不当。
关于争议焦点二，关于丁俐妃向孙富延支付110万元是否构成债权转让的问题。《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”本案中，原、被告之间虽未达成书面的债权转让协议，但根据庭审中的证据，于建海与孙富延一同赴青海找丁俐妃索要欠款，结合于建海出具的“2013年3月9日借款230万元，原借据自2015年4月22号作废”的证明，以及吕茜彤与于建海签订、孙富延作为见证人的房屋买卖合同约定的房屋价格106万元、丁俐妃向孙富延转账110万元的事实、孙富延出具的收条，可以认定于建海、丁俐妃与孙富延之间达成债权转让合意，一审判决认定丁俐妃支付孙富延110万元，系对本案借款的偿还并无不当。
关于2015年4月22日、2015年4月30日丁俐妃共支付5万元系偿还的哪笔款项的问题。2015年4月22日，于建海出具证明一份，内容为“丁小桂、吕茜彤借本人贰佰叁拾万元，借款期为2013年3月9号，原借据自2015年4月22号作废。丁小桂借本人贰拾万元借据于2015年4月22号作废。”于海建也提交了丁小桂、吕茜彤于2013年3月9日借款230万元借据、2012年9月28日借款20万元的借据，以上证据能够相互印证，双方形成的20万元的借款并不包含在230万元中，一审判决认定20万元债务到期日早于本案230万元的债务到期日，丁俐妃偿还的16.5万元应视为对2012年9月28日20万元借款的偿还并无不当。结合2015年4月22日还款2万元、2015年4月30日还款3万元的汇款和于建海出具的证明，可以认定丁俐妃与于建海之间于2012年9月28日形成的20万元借款已还清。剩余的1.5万元，于建海主张系于建海与孙富延到青海向丁俐妃追讨欠款时，丁俐妃支付给于建海的路费，该主张丁俐妃不认可，于建海也未提供证据予以证明，本院认定系对本案借款的偿还。
2016年2月2日，于建海出具收条“今收到丁小桂现金壹拾伍万元整”；2016年5月5日丁俐妃通过账号***向任宜静账号***分两次各汇款5万元共计10万元，2015年10月10日青海继烨贸易有限责任公司通过账号***向任宜静账号62×××79汇款10万元。以上共计35万元，于建海均予认可是丁俐妃偿还的本案借款，本院予以认定。综上，本院认定丁俐妃、吕茜彤已向于建海偿还本案借款共计146.5万元，尚欠于建海83.5万元。
综上所述，上诉人丁俐妃、吕茜彤的部分上诉请求成立，应予支持；因二审出现新证据，导致一审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持东营市垦利区人民法院（2016）鲁0521民初744号民事判决第四项；
二、撤销东营市垦利区人民法院（2016）鲁0521民初744号民事判决第一、二、三、五项；
三、上诉人丁俐妃、吕茜彤于本判决生效之日起十日内一次性向被上诉人于建海偿还借款本金83.5万元，并以借款本金83.5万元为基数，支付自2016年4月18日至2016年10月9日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
四、驳回被上诉人于建海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29255元，由上诉人丁俐妃、吕茜彤负担14627.5元，被上诉人于建海负担14627.5元，保全费5000元，由上诉人丁俐妃、吕茜彤负担；二审案件受理费29255元，由上诉人丁俐妃、吕茜彤负担10620元，由被上诉人于建海负担18635元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张江涛
审 判 员 翟玉芬
代理审判员 王继印
二〇一七年四月十二日
书 记 员 刘海涛