江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第0816号
上诉人（原审原告）朱红霞。
委托代理人李华东、赵荣，均系江苏龙蟠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司无锡分行，住所无锡市五爱路30号。
负责人姜乔，该行行长。
委托代理人李雪慧，江苏梁溪律师事务所律师。
委托代理人姚卫兴，该行职员。
上诉人朱红霞因与被上诉人中国工商银行股份有限公司无锡分行（以下简称工行无锡分行）金融借款合同纠纷一案，不服无锡市南长区人民法院（2014）南商初字第381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
朱红霞一审诉称：2006年2月13日，其与工行无锡分行签订个人购房借款合同，约定其向工行无锡分行借款133万元用于购买江阴天福房地产建设有限公司（以下简称天福公司）开发的天福世纪广场公寓楼502室，并以该房屋作为借款的抵押担保。当时，工行无锡分行言明所有的借款抵押登记手续都由工行无锡分行办理，工行无锡分行还将其与天福公司签订的按揭业务合作协议给朱红霞看，证实抵押登记手续由其办理，故朱红霞在相关合同上签字完毕后就将合同交给工行无锡分行由其办理。工行无锡分行作为贷款人，理应最关心贷款的安全及其是否为涉案房屋的抵押权人，但后工行无锡分行没有按承诺及按揭业务合作协议的约定办理涉案房屋的抵押登记手续，造成涉案房屋被另卖他人，显然与天福公司存在恶意串通。退一步讲，办理涉案房屋抵押登记是工行无锡分行的义务，其没有办理，存在过错，也理应承担赔偿责任。现朱红霞已支付了房屋总价款2226105元，但并未取得房屋的所有权。故要求判令：工行无锡分行赔偿损失2226105元。原审审理中，朱红霞明确其诉由是因工行无锡分行违反合同约定的义务造成其未取得房屋所有权的损失，故而要求工行无锡分行赔偿损失。
工行无锡分行一审答辩称：办理房屋他项权证的义务应由朱红霞承担而非工行无锡分行。朱红霞作为购房人本应关心其房产的交付及过户，但怠于行使其权利，未办理房产过户手续，因此房屋他项权证也是无法办理的。朱红霞陈述工行无锡分行承诺为其办理抵押登记手续没有事实依据。朱红霞未提供相应证据证明其所购房屋被另卖他人，即使被另卖，也应由天福公司承担违约责任而不是工行无锡分行。综上，请求驳回朱红霞的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2005年8月25日，工行无锡分行与天福公司签订按揭业务合作协议1份，约定：工行无锡分行为天福公司开发的世纪广场公寓楼项目提供按揭贷款；在办妥房屋所有权证的现房抵押之前，天福公司同意作为借款人按期归还贷款本息的保证人；贷款合同签订后，天福公司应协助工行无锡分行办理楼宇抵押登记手续，在房产交付使用后，应协助工行无锡分行办理房地产抵押登记手续，并将房屋他项权证交付工行无锡分行暂管，以保证工行无锡分行的权益。
2006年2月13日，朱红霞与天福公司签订商品房买卖合同1份，约定朱红霞向天福公司购买天福世纪广场公寓楼502室，房屋总价为2226105元，签订合同时付款896105元，余款133万元申请银行按揭贷款；该房屋建筑面积为494.69平方米，天福公司应当在2006年12月30日前将房屋交付给朱红霞。该商品房买卖合同未办理备案登记手续。同日，朱红霞与工行无锡分行签订个人购房借款合同1份，约定朱红霞向工行无锡分行借款133万元，用于购买江阴市天福世纪广场502室房屋；借款人授权贷款人将款项划入售房者天福公司开立的账户，借款人以其有权处分的前述所购买的房产抵押给工行无锡分行，作为借款合同的担保；抵押人在本合同抵押设定并登记完毕之日，将该抵押物的他项权利证书及抵押登记证明交存与抵押权人保管；设定抵押物需要到房地产行政主管部门进行抵押登记，抵押人应与贷款人、保证人合作。借款合同签订后，工行无锡分行向朱红霞发放了贷款133万元，后因朱红霞未按约还本付息，工行无锡分行遂向原审法院起诉要求朱红霞提前偿还贷款，在该案审理中，朱红霞已经一次性归还了剩余的借款本息。
原审审理中，工行无锡分行提供了一份涉案房屋的商品房买卖合同网上备案证明，该份备案证明由天福公司向工行无锡分行提供，以证明工行无锡分行据此而发放了按揭贷款。经质证，朱红霞对上述证据的真实性不予认可。为查清本案事实，原审法院至江阴市住房保障和房产管理局产权监理处（以下简称江阴市产监处）调查涉案房屋的权属状况。经查，天福世纪广场501室与502室，现已统一更名为澄江中路276号501室，该房产由天福公司于2009年2月12日出卖给江阴国源资产经营有限公司（以下简称国源公司），国源公司已于2012年2月27日取得房产的所有权。原审法院在澄江中路276号501室的房产档案中，没有查到上述工行无锡分行提供的商品房买卖合同网上备案证明。
原审审理中，朱红霞申请吴鹰出庭证明办理房屋产权证及他项权证的流程。吴鹰陈述：其于1996年至2010年期间在天福公司担任房产销售员，房屋产权证和土地证应是由开发商为购房人办理，两证办好后，由开发商交给银行，再由银行去办理他项权证。经质证，工行无锡分行认为吴鹰的陈述正好证明了办理房产证和土地证不是其应尽的义务，因朱红霞未取得房产证，房屋他项权证也不可能办理。
上述事实，有个人购房借款合同、按揭业务合作协议、商品房买卖合同、房屋所有权证及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：朱红霞提出的办理抵押登记的义务人应是工行无锡分行，因工行无锡分行未予办理，导致涉案房屋被天福公司另行出卖给第三人，其未取得房产所有权，该损失应由工行无锡分行承担，以及工行无锡分行与天福公司之间存在恶意串通损害其利益的行为的主张，均于法无据，应予驳回。理由如下：
首先，根据个人购房借款合同的约定，工行无锡分行作为贷款人，其义务在于根据借款合同的约定向借款人提供贷款，朱红霞作为借款人，其义务在于按照借款合同的约定归还借款本息及提供抵押担保。也就是说，为工行无锡分行（债权人）设定抵押，是朱红霞（债务人）应履行的合同义务，故办理抵押登记的义务人只能是债务人，而不可能是债权人。其次，虽然按揭业务合作协议第七条约定天福公司应协助工行无锡分行办理抵押登记手续，但这并不能说明工行无锡分行就承担了办理涉案房屋抵押登记的义务。本案中，在涉案房屋未办理抵押登记之前，工行无锡分行对于该房屋并不享有任何权利，尽管天福公司与朱红霞签订房屋买卖合同，但在房屋所有权尚未转移给朱红霞之前，天福公司仍然是该房屋的所有权人，工行无锡分行要取得该房屋的抵押权需要天福公司先将该房屋的所有权转移给朱红霞，朱红霞取得房屋所有权后，才能按照个人购房借款合同的约定在该房屋上为工行无锡分行设定抵押权。再次，朱红霞未取得涉案房屋的所有权，是因为天福公司将该房屋另行出卖给国源公司，并办理了所有权转移登记，工行无锡分行对此并无过错。朱红霞与天福公司签订房屋买卖合同后，未办理备案登记手续，导致天福公司将房屋另行出卖给国源公司，朱红霞对自身权益未尽谨慎注意义务，也存在相应的过错。最后，朱红霞虽主张工行无锡分行与天福公司之间存在恶意串通损害其利益的行为，但并未提供相应的证据予以证明，应当对其主张承担不利的法律后果。据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回朱红霞的诉讼请求；案件受理费24600元，由朱红霞负担。
朱红霞不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、工行无锡分行在发放贷款时未尽到严格审查的义务，不顾及贷款风险，在未审查网上备案证明的真实性的情况下即发放贷款，令人匪夷所思；二、工行无锡分行疏于贷后监管，未尽抵押权人的义务，放弃抵押权人的利益，对于房屋被另卖他人负有不可推卸的责任；三、原审法院认为涉案房屋在未办理抵押登记之前，工行无锡分行对于其不享有任何权利不妥。工行无锡分行与天福公司签订的按揭业务合作协议约定，在贷款合同签订后应办理楼宇抵押登记，工行无锡分行未办理楼宇抵押登记的后果不应由朱红霞承担。
工行无锡分行答辩称：一、本案中，银行是按正常的个人贷款要求审查、核准并发放贷款的；二、房产证是由购房人和开发商前往房产登记机关办理，房屋抵押登记必须要在购房人办理了房产证后才能办理。朱红霞怠于办理房产证致使未能办理抵押登记，应由朱红霞承担相应后果。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点为：工行无锡分行是否存在违约行为，并导致朱红霞损失，工行无锡分行是否应对朱红霞未取得房屋所有权承担赔偿责任。
本院认为：本案中，朱红霞以合同之诉作为诉由要求工行无锡分行赔偿因违约而给其造成的损失。约束朱红霞与工行无锡分行的合同为双方签订的个人购房借款合同。合同中与抵押有关的条款约定为：借款人以其有权处分的所购买的房产抵押给工行无锡分行，作为借款合同的担保；设定抵押物需要到房地产行政主管部门进行抵押登记，抵押人应与贷款人、保证人合作；抵押人在合同抵押设定并登记完毕之日，将该抵押物的他项权利证书及抵押登记证明交存与抵押权人保管。上述合同约定明确，借款人朱红霞必须首先取得所购房产的所有权，即取得房产证，然后与工行无锡分行合作，至房地产行政主管部门办理抵押登记，以使工行无锡分行取得房产他项权利证书，即取得抵押权。因此个人购房借款合同有关抵押的约定为朱红霞设定的义务是取得房产证并与工行无锡分行合作办理抵押登记，为工行无锡分行设定的义务是与朱红霞合作办理抵押登记。现朱红霞并未完成其必须首先履行的取得房产证的义务，便无从谈起要求工行无锡分行合作办理抵押登记事宜，更不可能出现工行无锡分行在合作办理抵押登记时存在违约情形的事实。因此，对于朱红霞所提出的工行无锡分行违反合同约定而造成其损失的主张，无事实和法律依据，原审法院驳回其诉讼请求正确，应予维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24600元，由朱红霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 冰
审 判 员 贾建中
代理审判员 龚 甜
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 吕明天