江苏省邳州市人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）邳执异字第010号
异议人（案外人）杨权威，男，1974年8月16日生，汉族，教师，住邳州市。
委托代理人聂丽民，江苏徐淮律师事务所律师。
委托代理人杨爱玲，女，1977年11月27日生，汉族，教师，住邳州市。
申请执行人陈琳，女，1969年10月23日生，汉族，邳州市第三人民医院职工，住邳州市。
委托代理人郭凤启，江苏好佳律师事务所律师。
被执行人冯仰龙，男，1968年2月1日生，汉族，居民，住邳州市。
陈琳申请执行冯仰龙民间借贷纠纷一案，本院受理后，异议人杨权威对本院诉前查封的登记在被执行人冯仰龙名下的位于邳州市运河镇现代汉城小区*号楼**号一套商铺（房产证号：商****）提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭于2013年6月20日进行公开听证。异议人杨权威的委托代理人聂丽民、杨爱玲，申请执行人陈琳的委托代理人郭凤启到庭参加听证。本案现已审查终结。
异议人杨权威异议称：一、涉案房屋所有权应属于异议人杨权威所有。2010年8月6日，异议人杨权威以28万元的价格与被执行人冯仰龙签订位于邳州市运河镇现代××小区××楼××商铺××套的买卖协议，并于当日占有涉案房屋。由于涉案房屋尚欠银行按揭贷款，故未办理涉案房屋的产权变更登记，但不能因此影响买卖合同的合法性，更不能否认该涉案房屋系异议人所有。二、异议人杨权威与被执行人冯仰龙签订的涉案房屋买卖合同合法有效。异议人杨权威与被执行人冯仰龙在平等自愿的基础上出于真实意思表示订立的买卖协议，没有违反法律法规的强制性和禁止性规定，没有办理产权变更登记，但不影响买卖合同的效力，亦不影响涉案房屋所有权的转移。相关行政法规规定房屋的所有权人发生变化应当去办理过户手续，该规定只是管理性规范而非效力性规范，所以不能因为没有去办理产权过户手续而否认买卖合同效力。综上，涉案房屋所有权属于异议人杨权威所有，请求法院中止对涉案房屋的查封。
申请执行人陈琳辩称，1、涉案房屋系被执行人冯仰龙按揭购买，根据物权法相关规定，抵押房屋禁止买卖，即使异议人与被执行人签订买卖合同也属无效合同；2、涉案房屋一直由申请执行人陈琳占有使用，期间未有任何人提出异议，至陈琳将冯仰龙诉至法院后，异议人才提出异议；3、异议人与被执行人之间的涉案房屋买卖合同的真实性有异议，请求法院对签订的时间予以司法鉴定。故，请求法院驳回异议人的异议请求。
被执行人冯仰龙答辩称：1、2009年1月，冯仰龙购买了位于运河镇现代××小区××楼××、××号两套房产。两套房产办理了一个房产证。同年2月23日将上述两套房产抵押在农业银行办理了按揭贷款，并按约定缴纳按揭贷款至2011年7月，后未再缴纳。2、2010年8月，冯仰龙将涉案房屋转卖给杨权威，并告知杨权威涉案房屋已在银行办理抵押贷款。因120号和123号两套房屋只有一个房产证，所以无法办理分割过户手续，双方经协商在5年内还清银行贷款后再办理过户手续。请求法院支持异议人杨权威的异议请求。
经审查查明，2011年8月25日，被执行人冯仰龙向申请执行人陈琳借款200000元。借款逾期后，经陈琳多次向冯仰龙催要未付而成讼。诉前，本院根据陈琳的申请，于2011年12月8日作出（2011）邳民诉保字第243号民事裁定，将登记在冯仰龙名下的位于邳州市运河镇现代××小区××楼××商铺××套（房产证号：商-*）予以查封。该案经本院受理后，本院于2012年3月13日作出（2012）邳民初字第0211号民事判决书，判令：冯仰龙等人偿付陈琳借款本金200000元及利息。
上述判决书生效后，被执行人冯仰龙未能按照生效的判决书履行义务。陈琳遂向本院申请执行，本院受理后，依法向冯仰龙送达了执行通知等相关法律文书，冯仰龙仍未履行给予义务。
2009年1月7日，被执行人冯仰龙与现代汉城开发商签订商品房买卖合同，以140364元的价格购买了位于邳州市运河镇现代××小区××楼××商铺（面积50.13平方米）一套。同年1月23日冯仰龙以涉案房屋作抵押在中国农业银行邳州支行（以下简称邳州农行）办理了按揭贷款，并按约定每月归还贷款至2011年7月。
听证期间，异议人杨权威向本院提供了其与冯仰龙与其签订的涉案房屋转让合同，该合同签订落款日期为“2010年8月6日”，双方协商以280000元交易。杨权威并提供冯仰龙书写的购房收款凭证计280000元，该收款凭证落款日期为“2011年8月6日、20日”。上述事实由当事人陈述和书证为证。
本院认为：一、不动产抵押期间，抵押人转让抵押物是有条件的。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”该条第三款又规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”结合本案，被执行人冯仰龙在取得涉案房屋的产权后，便将涉案房屋抵押至银行。在抵押贷款尚未还清的情况下，又将涉案房屋转让给异议人杨权威，作为抵押人的冯仰龙也未将转让涉案房产所得的价款提前清偿邳州农行或与邳州农行约定的第三人提存。因此，冯仰龙转让涉案房产的行为有违法律规定。
二、房屋等不动产所有权的变更，采取登记要件主义。根据《中华人民共和国物权法》第六条的规定：“不动产的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”该法第十四条的又规定：“不动产的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”结合本案，异议人杨权威虽向本院提交与冯仰龙签订涉案房屋的转让协议，以及冯仰龙收取购房款收条。因涉案商铺的产权登记在被执行人冯仰龙名下，加之，双方当事人对签订转让涉案房屋的真实性存在争议。故，本院对异议人杨权威取得了涉案房屋产权的主张不予支持。
三、物的交付请求权和金钱债权的执行竞合后，如两个案件属于同一类性质，应以法院采取查封措施的先后顺序予以执行。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”结合本案，即使异议人杨权威与被执行人冯仰龙之间签订涉案房屋的转让合同真实合法有效并履行交接购房款等行为，由于被执行人冯仰龙出卖涉案房屋时，已将涉案房屋按揭贷款尚未还清的事实告知杨权威，杨权威在明知涉案房屋按揭贷款未还的情况下，未将购房款提前清偿抵押权人银行，也存在过错。故，异议人杨权威主张涉案房屋所有权的行为不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的不得查封的情形。由于异议人杨权威与被执行人冯仰龙之间只是签订涉案房屋转让合同，未能办理产权过户登记，从性质上讲杨权威对冯仰龙仍享有债权请求权，不享有涉案房屋的所有权。异议人杨权威对被执行人冯仰龙享有的债权请求权，与没有优先受偿权的申请执行人陈琳金钱债权的执行案件属于同一类性质的债权。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释【1998】15号）第88条第一款的规定，本院应以采取查封措施的先后顺序予以执行。
综上，异议人杨权威以已与被执行人冯仰龙签订涉案房屋转让协议并支付价款，且已占有涉案房产的为由，主张涉案房屋所有权。因其未提供充分有效的证据支持其主张，故，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、第十六条、第十八条、第二十条之规定，裁定如下：
驳回异议人杨权威提出的异议。
如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十五日内，向本院另行提起民事诉讼，逾期本裁定将发生法律效力。
审判长 郭海泓
审判员 张宜信
审判员 郭伟众
二〇一三年六月二十九日
书记员 吕丽娜