湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民三终字第41号
上诉人（原审原告）张经浩。
被上诉人（原审被告）湖南文艺出版社有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区东二环一段508号。
法定代表人刘清华，该公司总经理。
委托代理人胡龙，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人张经浩因与被上诉人湖南文艺出版社有限责任公司（以下简称“湖南文艺出版社”）著作权合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民五初字第01314号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人张经浩、被上诉人湖南文艺出版社的委托代理人胡龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张经浩一审时诉称：2011年4月，其与被告签订《网上数字出版／制作／传播协议书》，约定使用原告译作《傲慢与偏见》、《爱玛》、《欧亨利短片小说选》、《马丁.伊登》、《司各特短片小说选》、《世界名作家小小说精华》等6部，以收入对半分成方式付酬，每年结算一次。但被告在2012、2013年分文未付，经催问，被告答复上述作品无收益，但愿付原告2000元稿酬。今年7月17日，被告明确表示未将上述作品在互联网进行出版。原告主张依据国家版权局《出版文字作品报酬的规定》第十五条，第十六条及第六条第二款之规定，按照翻译稿酬的平均数30元／千字计算违约金。上述6部共计159万2千字，违约金应为47760元。此外，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款，原告因诉讼产生的合理费用应当由被告承担。因此，原告请求法院判令：1、被告付给原告违约金人民币47760元；2、被告负担全部诉讼费及原告因诉讼往返上海、长沙间的交通费及其他诉讼合理开销1500元。
湖南文艺出版社一审时答辩称：原被告双方并未约定在涉诉译作没有产生收益的情形下，被告仍需支付违约金，另原告主张的法律依据国家版权局《出版文字作品报酬的规定》第二条已经明确“本规定只适用以纸介质出版的文字作品”，故原告主张被告支付违约金和诉讼费用的请求没有合同依据，也没有法律依据。
原审法院经审理查明：2011年4月25日，原告（甲方）与被告湖南文艺出版社（乙方）签订了一份《网上数字出版／制作／传播协议书》，约定了如下内容：一、甲方同意将《傲慢与偏见》等译作6部的信息网络非独家传播权授予乙方，由乙方转交第三方具体操作。三、甲方于2011年5月1日前将本协议标的译作电子文档的最终确定稿交付乙方。如无电子文档，则应将纸质审定稿交付乙方，并在乙方录为电子文档后审读校样；六、甲方将本协议标的交付乙方后，乙方在协议有效期内完成制作，并在信息网络销售。七、乙方使用甲方授权许可的数字内容资源所产生的数字内容收入（含各第三方操作的网络），以所得分成的方式向甲方支付报酬：非独家授权：甲方50%，乙方50%。八、结算时间：自本协议生效日起每年结算一次，乙方在每年结束后的四十个工作日内向甲方提供年度数字内容收入、分成明细及相关计量资料，并在三十日内分配到位。如甲方认为乙方资料不确，或计算有误，应在十日内向乙方提出，乙方应在十日内答复甲方；如发现乙方瞒报收入或拖延支付，在提出问题未见改正后，甲方有权追诉其违约责任，并终止本合同。九、本协议（包括正文和附录）自甲乙双方签署之日起生效，有效期伍年。到期后如无异议，自然延续。该协议附录中的六部作品分别为原告张经浩翻译的《傲慢与偏见》、《爱玛》、《欧亨利短片小说选》、《马丁*伊登》、《司各特短片小说选》、《世界名作家小小说精华》六部作品。原告在该协议上签字的时间为2011年4月20日，被告盖章处落款时间为2011年4月25日。
协议签订后，原告与被告的编辑傅伊通过电子邮件对该协议的履行情况进行沟通。原被告均认可，协议约定的六部译作现仍未上线销售，亦未产生收益。为此双方协商过解除协议，但是无法对解除合同的具体条款达成一致。被告称其仍在与案外人协商涉诉六部作品的上线事宜。
原审法院认为，依照《中华人民共和国著作权法》第十二条之规定，翻译已有作品所产生的作品，其著作权由翻译人享有。原告张经浩依法享有涉案六部翻译作品的著作权。依照《中华人民共和国著作权法》第二十四条之规定，原告可通过订立书面合同的方式，许可他人使用其享有著作权的作品。原被告之间签订的《网上数字出版／制作／传播协议书》内容合法，系双方真实意思表示，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。《网上数字出版／制作／传播协议书》中，原告签字在前，被告盖章的时间在后，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，合同成立的时间应为被告盖章的时间即2011年4月25日。因此按照合同第九条之约定，合同有效期应为2011年4月25日至2016年4月24日。按照《网上数字出版／制作／传播协议书》第六、七、八条之约定，被告湖南文艺出版社负有在协议有效期内完成涉诉六部译作的制作、上线销售工作，并以所得收入的50%向原告支付报酬的义务。原告认为，协议签订至今，被告尚未将上述六部作品上线销售，违反了协议第六条之规定。经查，合同第六条约定“乙方完成制作，并在信息网络销售”的时间是“在协议有效期内”，鉴于现在合同尚在有效期内，双方在合同内并未约定最迟上线期限及保底稿酬条款，且被告亦表示其将继续履行合同，故原告关于被告仍未将其上述六部译作上线销售构成违约的主张没有合同依据，不予支持。
原告要求被告按照国家版权局《出版文字作品报酬的规定》计算违约金，对此，原审法院认为，1、如前所述，本案《网上数字出版／制作／传播协议书》约定的协议期间尚未结束，被告仍要求继续履行合同；2、《网上数字出版／制作／传播协议书》中未约定被告的违约责任，原告亦未举证证明因被告违约导致其直接损失，原告要求被告赔偿损失无事实及法律依据，对原告的该项主张不予支持。
据此，依据《中华人民共和国著作权法》第十二条、第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告张经浩的诉讼请求。
本案案件受理费人民币1032元，由原告张经浩负担。
上诉人张经浩不服一审判决上诉称：一审判决上诉人败诉的两个理由即“约定的协议有效期间尚未结束，被告仍要求履行合同”和“协议书中未约定被告的违约责任，原告亦未举证证明因被告违约导致其直接损失”完全站不住脚。请求：1、判令被上诉人付给上诉人违约金47760元；2、判令被上诉人负担一、二审诉讼费及上诉人合理诉讼开销（暂定1500元，以实际发生金额计算）。
被上诉人湖南文艺出版社辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
本案二审期间，上诉人张经浩提交了三份证据：1、上诉人2014年5月6日给被上诉人的编辑傅伊的电子邮件的打印件，拟证明上诉人正式通知了被上诉人终止协议。2、被上诉人的编辑傅伊2014年5月19日给上诉人电子邮件的打印件，拟证明被上诉人同意终止协议。3、涉案六部文学作品的译作的纸质出版情况列表，拟证明涉案六部文学作品的市场价值很高。经当庭质证，被上诉人对证据1、2的真实性、合法性没有异议，对其证明目的有异议。双方就终止合同进行过沟通，但合同的解除是有前提的，即上诉人接受2000元的补偿并签订书面终止协议。对证据3的真实性没有异议，上诉人是在国内有一定影响力的译作家，且列表中的第一出版社均是湖南文艺出版社。
本院经审查，上述三份证据真实、合法与本案具有关联性，依法予以采信。
被上诉人湖南文艺出版社二审中未提交证据。
对原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，经审查，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。
本院另查明，双方当事人就合同终止进行过协商，但最终未能达成一致意见。
还查明，本案上诉人系国内有一定影响力的译作家。
本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：被上诉人是否构成违约，是否应承担违约责任，应如何承担违约责任。
本案虽然涉案合同未明确约定最迟上线期限及保底稿酬条款，但涉案合同第八条约定结算时间为“自本协议生效起每年结算一次”，从该约定以及本案审理的情况来看，被上诉人和上诉人的真实意思表示是第一年起应有履行内容即被上诉人第一年起即应当将上诉人的所译作品上线，只有这样双方每年才有结算内容。本案原告起诉的时间为2014年9月16日，至此合同履行期已近三年半，但是从现有查明的事实来看，被上诉人没有将上诉人的所译作品上线，被上诉人的行为违反了合同约定，应承担违约责任。对于违约损失的计算，鉴于尚无网络译品计算依据，可参照国家版权局《出版文字作品报酬的规定》计算。考虑涉案作品的性质、价值、字数、违约时间等。可按每千字30元计算到本案原告起诉时止，具体计算为1592000字×30元／千字×（3.5年／5年）=33432元。
综上所述，上诉人的部分上诉请求，有事实和法律依据，依法应予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民五初字第01314号民事判决；
二、改判由被上诉人湖南文艺出版社有限责任公司在本判决生效后十日内支付上诉人张经浩违约金人民币33432元；
三、驳回上诉人张经浩的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1032元，二审案件受理费1032元，共计2064元，由上诉人张经浩负担620元，由被上诉人湖南文艺出版社有限责任公司负担1444元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 琳
审 判 员 邓国红
代理审判员 王慧芳
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 罗 浪
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。