辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第1315号
上诉人（原审原告）金豪新能源科技（大连）有限公司，住所地大连市西岗区民权街64号1单元26层6号。
法定代表人郭鑫，该公司总经理。
委托代理人赵顺，男，1962年4月16日生，汉族。
委托代理人唐雪松，辽宁金菱律师事务所律师。
上诉人（原审被告）大连经济技术开发区百丰五金机电城有限公司，住所地大连经济技术开发区淮河西路63号。
法定代表人邓春雷，该公司总经理。
委托代理人董海涛，辽宁碧海律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）大连华威投资咨询有限公司，住所地大连经济技术开发区东北大街104栋-23-9。
法定代表人杨振海，该公司总经理。
委托代理人王志红，女，1989年6月5日生，汉族。
上诉人金豪新能源科技（大连）有限公司（以下简称“金豪公司”）、大连经济技术开发区百丰五金机电城有限公司（以下简称“百丰公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院作出的（2014）开民初字第2806号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告诉称，2010年10月31日，原告与第三人签订《工程合同》约定，第三人将大连百丰五金机电商城地源热泵空调供货安装工程承包给原告，约定工程款7390000元。2010年11月20日，原告与第三人签订补充协议，约定一期工程款7200000元。2011年，第三人将与原告的《工程合同》的权利义务全部转移给被告。2011年11月16日，原、被告签订增项协议，增项金额为47万元。2012年11月27日，原、被告签订地源热泵系统决算单，决算最终工程总价为7733700元。现工程早已完工，被告已经累计付款5150000元，仍欠2583700元没有支付。故请求被告支付工程款2583700元及违约金（违约金按照中国人民银行同期贷款利率加收30%计算，从2011年1月1日计算至2014年8月25日为689890.14元，2014年8月25日至判决确定之日违约金按中国人民银行同期贷款利率加收30%计算）；本案诉讼费由被告承担。
原审被告辩称，第三人系合同主体，应为本案适格被告，第三人并未将合同权利义务转让给被告。原告计算的违约金没有依据。原告的施工质量存在问题，施工工期也不符合合同约定，也应当承担违约责任。故不同意原告的诉讼请求。
原审第三人述称，第三人系合同主体，应为本案适格被告，第三人并未将合同权利义务转让给被告。原告计算的违约金没有依据。原告的施工质量存在问题，施工工期也不符合合同约定，也应当承担违约责任。
大连经济技术开发区人民法院经审理查明，2010年10月31日，原告与第三人签订《工程合同》，第三人将大连百丰五金机电商城地源热泵空调供货安装工程承包给原告，约定工程款739万元。2010年11月20日，原告与第三人签订补充协议，约定一期工程款720万元。2011年11月16日，原、被告签订增项协议，增项金额为47万元。2012年11月27日，案涉工程进行决算，工程总价为773.37万元。2013年8月6日，被告向原告确认，截止2013年8月6日，被告欠原告工程款2653700元，并承诺9月30日付60%，余款10月30日结清。被告当庭确认上述承诺系为案涉工程款支付作出。被告尚欠2583700元未支付。
大连经济技术开发区人民法院认为，被告向原告确认其欠原告案涉工程款2653700元并就还款期限作出承诺，即应当按照承诺履行。被告尚有工程款2583700元未支付，故原告要求被告给付工程款2583700元于法有据，原审法院予以支持。原告主张第三人将案涉合同权利义务全部转让给被告，但未提供证据证明，被告及第三人均不认可，应当承担对其不利的法律后果，故对原告要求被告承担违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、于判决生效之日起十日内，被告大连经济技术开发区百丰五金机电城有限公司给付原告金豪新能源科技（大连）有限公司工程款2583700元；二、驳回原告金豪新能源科技（大连）有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16494元，由原告金豪新能源科技（大连）有限公司承担3494元，由被告大连经济技术开发区百丰五金机电城有限公司承担13000元。
宣判后，金豪公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判百丰公司向其支付违约金689890.14元或发回重审。其主要上诉理由是：1.原审法院在金豪公司对案涉法律关系错误认识为百丰公司与大连华威投资咨询有限公司（以下简称“华威公司”）间权利义务概括转移的情况下，没有履行告知金豪公司变更诉讼请求的释明义务属于程序违法，影响了金豪公司的诉讼效率和通过诉讼维权目的的实现。2.原审在未查清百丰公司违约事实及应当承担违约责任的情况下驳回金豪公司要求百丰公司承担违约金的诉讼请求属于认定事实和适用法律均错误。根据金豪公司与百丰公司履行的《工程合同》中的约定，只要对方延误付款时间，即应以欠款总额千分之五承担违约金。现金豪公司认为违约金过高，自行根据相关法律规定只请求了按照中国人民银行同期同类贷款利率加收30%计算的违约金，原审却不予支持，等于变相支持了百丰公司的逾期付款行为，导致金豪公司权益受损。
百丰公司亦提出上诉，请求撤销原判，依法改判由华威公司承担给付义务。其主要上诉理由是：1.原审法院对责任主体认定错误。本案中，是华威公司与金豪公司签订的施工合同及补充协议，虽然后期百丰公司对欠款确认，但百丰公司与华威公司间并不存在合同权利义务的全部转移，故百丰公司不是适格的给付主体。2.金豪公司没有按照合同约定完工，也应承担一定的违约责任。根据金豪公司与华威公司签订的施工合同，案涉工程应于2010年12月30日前完工，但金豪公司没有按期完工，且其施工的工程存在严重的质量问题，故金豪公司也应承担一定的违约责任。
华威公司未上诉，但表示同意百丰公司意见。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。还查明，2010年10月31日，在金豪公司与华威公司签订的《工程合同》中约定“工程名称：大连百丰五金机电城地源热泵空调；工程总价暂定739万元。付款方式：合同生效后3日甲方（华威公司）向乙方（金豪公司）支付工程款壹佰万元，合同生效后乙方施工人员进驻施工现场开始进行工程前期准备。在12月15日前甲方向乙方支付工程款伍拾万元；在12月31日前甲方向乙方支付工程款壹佰万元；地源热泵机组设备款在乙方发货前甲方向乙方付设备全款；乙方负责完成22000平米（1#和2#楼能量提升系统和能量释放系统）所用施工项目。剩余工程款双方共同商议签订补充协议，补充协议与本合同具有同样法律效力。违约责任：如甲方延误付款时间，除其后果（如延误工期等）由甲方承担外，并以该款总额5‰作为每日的追加违约罚款，一次性支付乙方；如乙方延误完工时间，则每日以甲方预付款的5‰交付甲方。”在2011年11月16日金豪公司（乙方）与百丰公司（甲方）签订的《大连百丰五金机电城空调增项协议》中约定：“现就甲方新增综合服务楼和楼南侧商铺的空调工程，双方订立此增项协议。……付款方式及期限：参照原大合同执行或双方协商给予乙方更好方式。”2012年11月27日，金豪公司与百丰公司进行了决算，在双方签字确认的“地源热泵系统决算单”中载明：双方原始签订的合同总价款为767万元，机房未安装项目17.5万元予以扣除，乙方地源井部分增加1925米，综合单价为124元／米，计23.87万元。此系统已试运行一周期，后续的维修及维护工作乙方全力配合甲方保证地源系统正常运行。最终决算工程总价为773.37万元。
另查明，华威公司的股东（发起人）为杨振海、大连百丰投资有限公司；百丰公司的股东（发起人）为邓威、邓春雷、大连百丰投资有限公司。
本院所确认的上述事实，有工程合同、工程合同补充协议、大连百丰五金机电城空调增项协议、地源热泵系统决算单、催收通知单回函、企业工商档案及当事人陈述笔录在案为凭，这些证据材料已经开通质证和审查，可以采信。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案关于上诉人金豪公司提出的上诉观点，从已查明的事实可以看出，在金豪公司与华威公司签订的《工程合同》中确实约定了违约责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”具体到本案，百丰公司与华威公司的发起人均包含大连百丰投资有限公司，且案涉的《工程合同》、《补充协议》、《增项协议》均签订于百丰公司成立前，无论是否以百丰公司名义签订，从上述三份协议的内容，显示出百丰公司后签订的《增项协议》是在原签订的《工程合同》基础上的增项，在该《增项协议》中还约定付款方式及期限参照原大合同执行。且此后百丰公司亦与金豪公司对上述三份合同所涉的工程进行了整体决算，并承诺还款。可见，百丰公司成立后，不仅对其成立前的各份合同予以确认，且实际履行了合同义务，其理应承担合同责任。现金豪公司要求百丰公司根据合同约定承担违约金，符合法律规定，应予支持。因金豪公司考虑双方合同约定的违约金比例过高，自行要求按照中国人民银行同期贷款利率加收30%计算违约金，未超过双方合同约定的比例，且不违反法律规定，应予准许。关于违约金的起算日，根据合同约定，百丰公司应于2010年12月31日前给付250万元，金豪公司承认此日期前已收到60万元，故对于该250万元中剩余的190万元，应从2011年1月1日开始计算违约金；对于百丰公司所欠款项中其余部分683700元，应从案涉工程的交付日期2011年11月27日开始计算违约金。
关于金豪公司提出原审未予释明的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”具体到本案，金豪公司系按照建设工程施工合同纠纷提起的诉讼，原审法院认定的法律关系亦如此，且本案也不涉及法院认定的合同效力与当事人主张的不一致的问题，故本案不属于人民法院需向当事人释明的范围，对金豪公司此项主张不予支持。
关于百丰公司的上诉观点，如前所述，虽然案涉工程前期是由华威公司与金豪公司签订的合同，但其中的《增项协议》是金豪公司与百丰公司签订的，且百丰公司与金豪公司进行了整体决算，并支付部分工程款，后百丰公司还向金豪公司出具了确认欠款额的回执，并承诺还款期限，案涉工程亦是由百丰公司使用。综合上述事实分析，百丰公司既实际享有了前期华威公司与金豪公司签订合同的权利，亦履行了合同义务，现金豪公司要求百丰公司承担责任，理应得到支持。故对百丰公司的上诉主张不予支持。关于百丰公司提出金豪公司应承担违约责任一节，因百丰公司在原审中并未提出反诉，故百丰公司此项主张不属于本案审查范畴。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持大连经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第2806号民事判决第一项；
二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第2806号民事判决第二项；
三、大连经济技术开发区百丰五金机电城有限公司给付金豪新能源科技（大连）有限公司违约金（自2011年1月1日起，以190万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率加收30%计算至判决确定的工程款给付之日止；自2011年11月27日起，以683700元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率加收30%计算至判决确定的工程款给付之日止）。
四、驳回金豪新能源科技（大连）有限公司其他诉讼请求。
五、驳回大连经济技术开发区百丰五金机电城有限公司的上诉。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16494元，二审案件受理费27193元，合计43687元，由大连经济技术开发区百丰五金机电城有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 虹
审 判 员 侯学枝
代理审判员 刘冬艳
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 王 亮