福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第4042号
上诉人（原审被告）陈雪香，女，1979年12月14日出生，汉族。
委托代理人李建龙、黄艳娜，福建法正联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张晓红，女，1978年5月10日出生，汉族。
委托代理人杨建辉、苏燕青，福建明鼎律师事务所律师。
上诉人陈雪香因与被上诉人张晓红房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2015）海民初字第1268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张晓红向原审法院起诉，请求判令：陈雪香向张晓红支付逾期迁出户口违约金（以房款总额1830000元，按每日万分之五标准从2012年1月1日起计至户口实际迁出之日，暂计至2015年4月22日为1104405元）。
原审判决查明，2011年1月14日，陈雪香（出售方、甲方）与张晓红（购买方、乙方）在案外人丹厦蓝滨服务部（居间方、丙方）的居间介绍下，签订一份《协议书》（编号：0017244），约定张晓红向陈雪香购买讼争房产，房产总价为1830000元。协议书约定购房款的付款方式为：1、在协议签订当日，张晓红向陈雪香支付50000元作为定金；2、张晓红应于2011年1月25日前支付房产总价款（扣除银行剩余贷款余额、定金、尾款）；3、张晓红应于陈雪香迁出户口、产权交易当日支付50000元；4、双方就讼争房产办理全权委托公证之后，讼争房款的剩余贷款余额由张晓红每月准时缴交。第五条约定，张晓红应于2011年12月31日前办理提前还贷和解除抵押登记手续。第六条约定，陈雪香应于办理全权委托当日，将房产交付给张晓红使用。第十一条约定双方在签订本协议后不得中途悔约，否则悔约方向守约方承担总房价百分之二十的违约金，还应赔偿守约方含中介费用、装修费用、房屋使用费、房屋差价损失等实际损失和收益损失，以及由此引发的诉讼费用和律师费用。第九条约定陈雪香承诺于2011年12月31日前，将落户在本房屋的原有户口全部迁出。如陈雪香未及时迁出户口，每逾期一日，按房款总额的万分之五赔偿给张晓红。陈雪香同意预留人民币伍万元作为履约保证金，该保证金暂由丹厦蓝滨服务部保管，待上述事宜全部处理完毕，丹厦蓝滨服务部抵扣相关费用后无息返还陈雪香。第十三条约定双方保证备齐资料于产权解除抵押注销后7日内2011年12月31日前前往土房局办理交易登记手续和签订土房局提供的《厦门市房地产买卖合同》，否则每逾期一日应向对方支付总购房款总额每日0.05%的违约金。《协议书》后张晓红向陈雪香支付购房定金及房款，并向银行偿还按揭贷款，陈雪香将讼争房产连同屋内设施交付张晓红居住使用。在讼争房产交易过程中，双方产生纠纷，陈雪香诉至本院，要求确认《协议书》解除、张晓红支付违约金366000元等。该案经本院、福建省厦门市中级人民法院一、二审判决确定，张晓红向陈雪香支付违约金366000元，驳回陈雪香的其余诉讼请求。陈雪香至今未将户口从讼争房产房产迁出。张晓红于2015年4月28日诉至法院，提出如上诉请。
原审判决认为，张晓红与陈雪香签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，内容合法，未违反法律、行政法规强制性规定，为有效协议，当事人应全面严格履行。根据约定，陈雪香应在2011年12月31日前，将落户在讼争房产的原有户口全部迁出，但陈雪香并未按约定将户口迁出，已经违反《协议书》约定，构成违约，应承担相应的违约责任。陈雪香主张张晓红长期未对陈雪香户口迁出提出异议，未迁出户口是经张晓红默许，但没有提供相应的证据证实，不予采信。双方因《协议书》履行当中的纠纷，陈雪香已经起诉并经终审判决，张晓红应向陈雪香承担违约金，张晓红因自身的违约行为承担相应了法律责任。陈雪香主张因张晓红违约，张晓红无权要求陈雪香将户口迁出讼争房产，缺乏事实和法律依据，不予支持。陈雪香逾期迁出户口，张晓红根据约定要求陈雪香支付违约金，事实清楚，证据充分。依据《协议书》规定如陈雪香未及时迁出户口，每逾期一日，按房款总额的万分之五赔偿给张晓红，按此从2012年1月1日起计算至今的违约金远超过造成张晓红的损失，应认定为“过分高于造成的损失”。陈雪香要求调低违约金，予以支持。原审法院酌情陈雪香应支付的违约金总额以不超过房款总额的30%为限，即陈雪香应支付张晓红违约金549000元（1830000元×30%），超出部分不予支持。对张晓红诉讼请求合理部分，应予以支持，其余予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、陈雪香于判决生效之日起十日内支付张晓红违约金549000元；二、驳回张晓红的其他诉讼请求。
宣判后，陈雪香不服，向本院提起上诉。
上诉人陈雪香上诉称，一、原审判决遗漏本案重要事实。1、本案张晓红在该房屋买卖中具有根本性违约的重大过错，陈雪香与张晓红签订的涉案《房屋买卖协议》书中第五条明确约定，张晓红应于2011年12月31日前办理涉案房屋的提前还贷和解除抵押登记手续，并且合同第十三条约定，若在2011年12月31日前因一方原因无法办理交易登记手续，则另一方有权要求解除合同和要求违约方承担协议第十一条约定的违约责任。为此，陈雪香于2011年1月21日办理了委托公证手续，授权张晓红代为偿还诉争房产的银行借款抵作购房款、办理解押手续；但张晓红时至本案起诉时，仍未办理好涉案房屋的提前还贷和解除抵押登记手续致使涉案房屋无法办理交易登记手续，张晓红于2013年6月27日向张晓红发送解除与陈雪香签订的《房屋买卖协议》要求解除该房屋买卖协议书。本案因张晓红未履行合同约定的根本义务，未能在2011年12月31日前办理提前还贷和解除抵押登记手续，致使在2011年12月31日前无法办理交易登记手续，涉案房屋买卖协议是否继续履行处于不明确状态。也就是说，张晓红应先办理还贷并解除抵押登记手续，只有解除抵押手续办完后房屋产权才能过户，陈雪香才有迁移户口的必要，如果交易不能成功，陈雪香因此而无法购买第二套房，户口也无处可迁。2、陈雪香与张晓红对户口迁移履约金达成一致意见，户口迁移履约金为5万元。陈雪香与张晓红签订的《房屋买卖协议》第九条约定，陈雪香同意预留人民币5万元作为履约保证金，该保证金在陈雪香户口迁出后支付给陈雪香。在厦门市海沧区人民法院审理的关于涉案房屋解除的案件【（2013）海民初字第2401号】中，张晓红则直接将该5万元保证金的性质作为是户口迁移履约金，陈雪香也同意张晓红对该户口迁移5万元性质的这一变更，因此本案陈雪香与张晓红对户口迁移的履约金具有明确的约定，其户口迁移履约金即为5万元。3、张晓红默许陈雪香户口留在涉案房屋。张晓红从未向陈雪香催告要求陈雪香将户口迁出，并且张晓红在2011年12月31日双方约定的户口迁移日之后，分两次将这笔5万元支付给陈雪香，张晓红实际上默许陈雪香将户口留在涉案房屋，可以不急着将户口迁出。二、张晓红违约在先，未在协议约定的2011年12月31日前办理提前还贷和解除抵押登记手续，因此也未能办理房产过户手续；基于先履行抗辩权，张晓红未履行其合同义务的情形下，陈雪香没有必要将户口迁出诉争房屋。根据《合同法》第67条：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求……”按照房产买卖交易惯例，买卖双方只有在办理过户交易登记，产权登记在买方名下时，卖方才有必要将户口迁出。本案中，张晓红应先办理还贷并解除抵押登记手续，因为只有解除抵押手续办完后房屋产权才能过户，陈雪香才有迁户的必要，如果交易不能成功，则根本没有必要迁户，因此，陈雪香无需将户口迁出。三、本案陈雪香未在2011年12月31日前将户口迁出未给张晓红造成任何损失。1、陈雪香与张晓红签订《房屋买卖协议》后，按合同约定将涉案房屋交付给张晓红使用，并在2011年1月21日办理了委托公证手续，授权张晓红使用、占有、收益涉案房屋。且陈雪香未在2011年12月31日前将户口迁出是经张晓红默许，陈雪香未将户口迁出没有给陈雪香造成任何损失，张晓红也未提供任何证据证明因陈雪香户口未迁出存在损失的证据。2、即便因陈雪香未将户口迁出需计算陈雪香违约金的，也应当以户口迁移履约金5万元为基数，结合合同履行情况和过错程度进行确定。综述，陈雪香已经履行《房屋买卖协议》的交房及办理委托公证等义务，除户口迁出外不存在其他任何违约行为。而张晓红却存在未提前偿还银行贷款解除抵押登记手续，致使房屋无法过户交易登记的根本违约行为，且陈雪香户口未迁出是经过张晓红默许，并未给张晓红造成任何损失，请求法院依法支持陈雪香的上诉请求。综上，请求：1、判令撤销（2015）海民初字第1268号民事判决书，依法改判驳回张晓红的全部诉讼请求；2、一审、二审的全部诉讼费用均由被陈雪香承担。
被上诉人张晓红答辩称，一、原审判决认定事实正确。本案张晓红并未根本违约，张晓红已经将应当支付给陈雪香的购房款全部支付给陈雪香，剩余按揭部分也是因为陈雪香的阻扰才未能一次性支付完毕，但按揭部分也是一直由张晓红按时支付，故对于购房合同的主要义务，即付款义务，张晓红是已经全部履行的，不存在根本违约。双方并未就户口迁移履约金达成一致意见，张晓红也未默许陈雪香户口留在涉案房屋。二、张晓红并未违约在先。根据生效法律文书（2015）厦民终字第285号民事判决书的认定，张晓红未按期办理房屋解押手续及陈雪香逾期迁出户口，二者之间分属不同法律关系，均可独立履行，双方均应就自身违约部分承担责任。三、陈雪香的违约自然给张晓红造成了重大损失，但张晓红是依据合同约定的计算方式主张违约金，其主张符合《合同法》第一百一十四条之规定。
经审理查明，除陈雪香认为原审判决遗漏查明张晓红已经在2011年10月之前将迁户违约金全额支付外，双方当事人对原审判决查明的其余事实均无异议，本院予以确认。双方当事人均未提交新的证据。
另查明，厦门市海沧区人民法院于2014年11月10日作出（2013）海民初字第2401号民事判决，张晓红向陈雪香支付未提前还贷及解押的违约金366000元。本院于2015年3月18日作出（2015）厦民终字第285号民事判决认为，张晓红应依据协议第十三条第一款的约定，向陈雪香支付以总房款为基数按日0.05%自2012年1月1日起计付的违约金，但因陈雪香仅诉求将总房款的20%作为违约金，故张晓红向陈雪香支付未提前还贷及解押的违约金366000元，从而驳回上诉，维持原判。
本院认为，本院于2015年3月18日作出的（2015）厦民终字第285号生效民事判决已经判令张晓红就《协议书》中约定的解押和提前还贷事宜承担违约金责任。同时，生效民事判决亦驳回陈雪香解除合同的诉讼请求，双方应当继续履行合同，则陈雪香亦应依约于2011年12月31日将户口迁出。现陈雪香至今仍未迁出户口，应依约承担违约责任。陈雪香上诉主张张晓红违约在先，且讼争房产尚未过户，故其无需承担违约责任，但双方均应依约履行，并对各自行为承担责任，张晓红的违约行为并不能免除陈雪香违约行为所应承担的违约责任。现生效判决业已驳回陈雪香解除合同的诉求，故双方之间买卖合同应当继续履行，陈雪香以讼争房产并未过户为由，认为其尚无需迁户，缺乏合同和法律依据，应当予以驳回。陈雪香另上诉主张迁出户口的履约保证金为5万元，故仅需赔偿张晓红5万元，依据合同约定，双方确约定户口的履约保证金为5万元，但双方又对逾期迁出户口的违约金进行了约定，故陈雪香仍应依约支付逾期迁出户口的违约金，且张晓红也实际向陈雪香支付了该履约保证金，陈雪香再以此为由主张仅需赔偿5万元，缺乏合同和法律依据，应当予以驳回。原审判决认定违约金过高，以总房款的30%酌定陈雪香应支付的逾期迁出户口违约金为549000元，但比照（2015）厦民终字第285号生效民事判决张晓红承担逾期还贷违约金的情况，陈雪香与张晓红各自违约行为过错相当、损失并无过分差异，应适用相同的违约金标准，故酌定陈雪香按照房屋总价款的20%向张晓红支付逾期迁出户口违约金。综上，原审判决酌定违约金欠妥，故予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持厦门市海沧区人民法院（2015）海民初字第1268号民事判决第二项；
二、变更厦门市海沧区人民法院（2015）海民初字第1268号民事判决第一项为：陈雪香应于本判决生效之日起十日内支付张晓红违约金366000元；
三、驳回陈雪香的其他上诉请求。
本案一审案件受理费7370元，由陈雪香负担3395元，张晓红负担3975元；二审案件受理费14740元，由陈雪香负担6790元，张晓红负担7950元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宁
审 判 员 李向阳
代理审判员 章 毅
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 朱燕萍
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。