湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终655号
上诉人（原审被告）：湖北国君置业投资有限公司。住所地：黄梅县黄梅镇建陶路紫荆花园东区。统一社会信用代码：91421127562713109Y。
法定代表人：杨文慧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何劲松，湖北江弘律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：湖北百翔建筑安装工程有限公司。住所地：黄梅县黄梅镇文化公园路***号。统一社会信用代码：91421127180764357H。
法定代表人：黎帅英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘建武，湖北楚吴律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：童波，男，汉族，1976年1月26日出生，湖北省黄梅县人，湖北国君置业投资有限公司副总经理。
委托诉讼代理人：何劲松，湖北江弘律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人湖北国君置业投资有限公司（以下简称“国君置业公司”）因与被上诉人湖北百翔建筑安装工程有限公司（以下简称“百翔建筑公司”）、童波建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院作出的（2017）鄂1127民初1287号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国君置业公司向本院上诉称，一审判决脱离双方的合同约定，且该工程未竣工验收，在未结算的情况下，判决无事实和法律依据，应依照合同约定以商品房抵付工程款，请求撤销一审判决，依法予以改判。
百翔建筑公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回国君置业公司的上诉维持原判。
百翔建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令国君置业公司向其公司支付工程款2779715元，并支付逾期付款利息349317.6元（暂算至2017年5月20日，自2016年8月30日开始计算，计260天。计算方式为2779715元×4.35%/360天×4倍×260天=349317.6元，以后仍按此标准计息，直至款还清为止），共计3129032.6元；2、判令国君置业公司在本案工程拍卖的价款，百翔建筑公司对本诉讼请求第（1）项的款项享有优先受偿权；3、判令童波对本诉讼请求第（1）项承担连带清偿责任。
一审法院查明，2014年3月1日，百翔建筑公司与国君置业公司签订《建筑施工合同》，约定由百翔建筑公司全带资承建国君置业公司建设的、位于黄梅县黄梅镇黄梅大道“吉祥花园二期一号楼”商品住宅工程，工程采用包工包料、百翔建筑公司总承包的方式承包施工，工程价款为：基础工程（即正负零以下工程）及实际发生增减的工程量，均按《湖北省建筑安装工程费用定额2013统一基价表费用定额》，下浮13%计价；正负零以上工程，按876元/㎡包干价计价；工程完工后，国君置业公司支付总工程款的95%，余款5%留作工程质量保证金，在房屋验收合格满一年后，二周内付清，工程开工日期为2014年3月18日。合同签订后，百翔建筑公司依约组织施工，由于该工程的施工许可证未及时办理，造成工期有所延误。2014年9月11日，施工、建设、监理、安全、质检五单位共同完成该工程的基础工程验收，2015年11月11日共同完成主体工程验收。至2016年4月27日，国君置业公司分多次给付百翔建筑公司工程款284万元。2016年8月29日，国君置业公司、童波经与百翔建筑公司磋商，签订了补充协议，约定：基础部分的造价在2016年10月1日前完成决算，如不足220万，按220万元计价，在2016年12月30日前付清；正负零以上工程款支付方式为，按国君置业公司已销售的工程楼盘总销售额的50%向百翔建筑公司支付工程款，直至付清为止，逾期付款则按银行同期贷款利率的四倍给付利息，童波对工程款的支付承担连带保证责任，该协议分别由百翔建筑公司与国君置业公司、童波盖章签字确认。补充协议签订后，国君置业公司仅支付220万元工程款，至此，国君置业公司共计给付百翔建筑公司工程款504万元。
在百翔建筑公司起诉前，“吉祥花园二期一号楼”已交付使用，部分业主已办理入住。经核实，黄梅县益平房地产测绘有限公司对该工程主体工程测绘的产权面积为6436.26㎡。在诉讼过程中，百翔建筑公司与国君置业公司当庭就工程款进行结算，双方一致同意“吉祥花园二期一号楼”的基础（含架空层）部分的工程款按220万元结算，主体工程按总工程量6145.2㎡、包干价876元/㎡计算，即主体工程工程款按5619715.20元结算，总工程款按7819715.20元结算。
一审法院认为，国君置业公司将其开发的房地产项目“吉祥花园二期一号楼”建设工程承包给百翔建筑公司，百翔建筑公司亦具备相应的施工资质，故双方签订的《建筑施工合同》及补充协议均合法有效，均应按照合同约定恪守履行各自义务。归纳当事人的主张及抗辩意见，本案的争议焦点为：一、工程款的数额、给付方式及工程款付款条件是否成就的问题；二、国君置业公司已付工程的数额问题；三、百翔建筑公司是否对本案工程享有优先受偿权的问题；四、童波是否承担连带清偿责任的问题。
关于工程款付款条件是否成就、工程款给付方式的问题。本案中，该工程虽未经综合竣工验收，但该工程的基础工程于2014年9月11日经施工、建设、监理、安全、质检五单位共同验收合格，主体工程于2015年11月11日共同验收合格，且国君置业公司在诉前已对该工程的房屋进行销售，部分业主已入住，该工程实际已处于使用状态，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故该工程在国君置业公司向交付业主使用之日即为竣工之日。另根据双方签订的《建筑施工合同》补充协议约定，主体工程款按该工程房屋销售额50%给付，据国君置业公司提供的吉祥花园1号楼销售表反映，截止2017年4月，吉祥花园1号楼已销售房屋28套，总销售额为11311346元，总销售额的50%已大于主体工程的工程款，应视为该工程工程款的付款条件已成就；双方在《建筑施工合同》补充协议中约定了由国君置业公司直接支付工程款和百翔建筑公司自行销售商品房抵付工程款两种付款方式，但并未限定用商品房抵款的比例，属选择性条款，故百翔建筑公司要求国君置业公司给付工程款的诉求应予以支持。
关于工程款的数额问题。百翔建筑公司与国君置业公司当庭就工程款进行结算，双方一致同意“吉祥花园二期一号楼”的基础（含架空层）部分的工程款按220万元结算，主体工程按总工程量6145.2㎡、包干价876元/㎡计算，即主体工程工程款按5619715.20元结算，总工程款按7819715.20元结算，故国君置业公司应按结算金额向百翔建筑公司给付工程款。对于已支付的、双方无争议的504万元工程款应予扣除；对于国君置业公司给付许营的借款4万元、农民工保证金3万元，因其不能举证证明上述款项与百翔建筑公司有关，百翔建筑公司亦不予认可，故该款项不能冲抵工程款；对于国君置业公司给付的户名为蒋锦星的电费34749元，虽国君置业公司亦不能证明该款项与百翔建筑公司有关，但百翔建筑公司自认承担50%，故可充抵工程款17374.50元，据此计算，国君置业公司还应向百翔建筑公司给付工程款2762340.70元。
关于百翔建筑公司是否对本案工程享有优先受偿权的问题，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条规定，“承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，双方约定的竣工时间为2014年9月30日，百翔建筑公司自认的竣工时间为2015年1月11日，均超过主张优先受偿权的法定期间，故百翔建筑公司要求对本案工程享有优先受偿权的诉求不予支持。
关于童波是否承担连带清偿责任的问题。虽童波作为保证人为国君置业公司工程款的支付提供连带责任担保，但未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六的规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，百翔建筑公司要求童波承担保证责任已超过六个月的保证期间童波已免除保证责任，故百翔建筑公司要求童波承担连带清偿责任的诉求，不予支持。
关于工程款逾期付款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理……”、第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……（三）建设工程没有交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，百翔建筑公司要求自2016年8月30日开始按银行同期贷款利息的4倍支付利息支付逾期付款利息，虽双方在《建筑施工合同》补充协议约定，工程款拖欠部分按银行同期贷款利息的4倍支付利息，但双方对付款时间约定不明，具体工程交付日亦不明，故利息应按双方约定利率从百翔建筑公司起诉之日起计算。百翔建筑公司起诉之日为2017年5月23日，即利息应从2017年5月23日起按同期银行贷款利率的4倍计算。
遂判决，一、湖北国君置业投资有限公司在本判决发生法律效力后十五日内支付湖北百翔建筑安装工程有限公司工程款2762340.70元。并自2017年5月23日起至本判决确定的给付之日止，对所欠工程款按同期银行贷款利率的4倍计付利息给湖北百翔建筑安装工程有限公司。二、驳回湖北百翔建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。
双方当事人均未向本院递交新的证据。
本院二审查明的事实与原审一审查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”本案中，国君置业公司将其开发的房地产项目“吉祥花园二期一号楼”建设工程承包给百翔建筑公司施工，该工程虽未经综合竣工验收，但该工程的基础工程于2014年9月11日经施工、建设、监理、安全、质检五单位共同验收合格，主体工程于2015年11月11日共同验收合格，且国君置业公司在诉前已对该工程的房屋进行销售，部分业主已入住，该工程实际已处于使用状态，另双方签订的《建筑施工合同》补充协议中约定，主体工程款按该工程房屋销售额50%给付，截止2017年4月，吉祥花园1号楼已销售房屋28套，总销售额的50%已大于主体工程的工程款，一审依据上述法律规定及查明的事实，认定该工程工程款的付款条件已成就，支持百翔建筑公司要求国君置业公司给付工程款的诉求是正确的，本院予以支持。现国君置业公司以该工程未竣工验收，双方未结算，下余工程款应按补充协议约定的以商品房抵款为由向本院提出上诉，事实和法律依据不足，本院不予支持。
综上，国君置业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审一审认定事实清楚，适用法律正确，处置适当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27000元，由湖北国君置业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 军
审 判 员 胡美琴
审 判 员 骆 骥
二〇一八年五月二十八日
法官助理 张艺馨
书 记 员 刘 雄