安徽省淮南市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）皖04行终1号
上诉人（一审原告）潘集区平圩鑫鑫养殖场，住所地安徽省淮南市潘集区平圩镇。
经营业主黄春林，女，汉族，1971年8月生，住安徽省淮南市潘集区平圩镇。
委托代理人黄多俊，安徽宝文律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）淮南市水利局，住所地安徽省淮南市田家庵区。
法定代理人朱明，该局局长。
出庭负责人朱志福，该局副局长。
委托代理人董仲良，安徽韶美律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）淮南市潘集区水利局，住所地安徽省淮南市潘集区。
法定代表人苗应庆，该局局长。
委托代理人张伟，该局工作人员。
委托代理人ＸＸ峰，安徽志同律师事务所律师。
上诉人潘集区平圩鑫鑫养殖场（以下简称鑫鑫养殖场）与被上诉人淮南市水利局（以下简称市水利局）、被上诉人淮南市潘集区水利局（以下简称区水利局）不履行法定职责上诉一案，不服淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403行初28号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人鑫鑫养殖场的经营业主黄春林及其委托代理人黄多俊，被上诉人市水利局的副局长朱志福及其委托代理人董仲良，被上诉人区水利局的委托代理人张伟、ＸＸ峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫鑫养殖场向一审法院起诉称：其自2014年起，承包平圩镇李圩村鱼塘325亩，发展渔业养殖。2015年6月24日起，潘集地区遭受连续降水，泥河水位上涨。其一边加高堤坝，购置渔网，进行拦网防护，一边向防汛部门反映水情，请求泥河枢纽泵站开机排涝。6月27日下午1时，泥河枢纽泵站仅开机一台排涝，至28日下午1时即停机。后其又向防汛部门反映情况，回答称，泥河及排涝引河被杂草於堵，需要清淤。其到泥河枢纽泵站查看，未发现有工作人员进行清淤作业。至6月30日下午，两被上诉人才开始清除河道内的杂草，7月1日下午，泥河枢纽泵站开机排涝。但此时，洪水已漫过渔场堤坝，其承包鱼塘饲养的鱼已漫坝跑光，致直接经济损失779731元。其认为，依据《中华人民共和国防洪法》第十八条规定：防治江河洪水，应当蓄泄兼施，充分发挥河道行洪能力和水库、洼淀、湖泊调蓄洪水的功能，加强河道防护，因地制宜地采取定期清淤疏浚等措施，保持行洪畅通。《中华人民共和国河道管理条例》第四条规定：国务院水利行政主管部门是全国河道的主管机关。该条例第八条规定各级人民政府河道主管机关以及河道管理人员，必须按照国家法律、法规，加强河道管理，执行供水计划和防洪调度命令，维护水工程和人民生命财产安全。该条例第二十八条规定：加强河道滩地、堤防和河岸的水土保持工作，防止水土流失、河道淤积。该条例第三十六条规定：对河道管理范围内的阻水障碍物，按照“谁设障，谁清除”的原则，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。《安徽省实施＜中华人民共和国河道管理条例＞办法》第九条(五)项规定：地、市河道主管机关管理河道的主要职责包括拟定本行政区域内河道清障计划和实施方案，并督促实施。该办法第十条(二)项规定：县河道主管机关管理河道的主要职责包括制定、执行本行政区域内河道的综合开发利用规划、防治水害规划、防洪调度方案和清障计划。综上，其认为，两被上诉人作为涉诉河道的主管机关，依法负有对该河道清障清淤和防洪调度的职责，但其未能制定泥河及排涝引河的防洪调度方案、河道清淤清障计划和实施方案，更未督促实施和执行清障计划，疏于日常管理，不履行清淤清障疏浚的法定职责，使泥河的泄洪、排洪引河杂草丛生，水流不畅，汛期无法及时有效排涝，致沿泥河的洼地、鱼塘被淹，是造成其损失的直接原因，应对其经济损失承担赔偿责任。
为此，上诉人起诉至一审法院，请求确认两被上诉人不履行法定职责的行为违法，并负担本案的诉讼费用。
市水利局一审答辩称：1、一审原告之前就诉称的事实提起过行政诉讼。此次起诉系重复起诉，应予驳回。本案原告于2015年12月，以市水利局等为被告，以其不履行法定职责，向一审法院提起过行政诉讼，后于2016年4月提出申请后，一审法院裁定准予其撤诉。现其以同一事实和理由再次起诉，依法应不予受理，已经立案的裁定驳回起诉。2、其所诉的内容不属于人民法院行政诉讼受案范围。防汛抗洪是政府面对自然灾害这一非常时期和紧急情况，采取的特殊措施，以防止、避免和减少灾害。该措施针对的是不特定的多数人，是不可诉的行政行为。原告起诉理由不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的行政诉讼案件受理范围中的一种，不属于行政诉讼受案范围。3、其不是泥河河道的主管机关，不是本案适格被告。根据《中华人民共和国防洪法》第三十八条、第三十九条和《防汛条例》第四条、第七条规定，防汛抗洪工作实行各级人民政府行政首长负责制，统一指挥、分级分部门负责。县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，指挥本地区的防汛抗洪工作。同级水行政主管部门只是防汛抗洪指挥机构若干组成部门之一，是防汛抗洪指挥机构的办事机构。《中华人民共和国河道管理条例》第五条和《安徽省实施＜中华人民共和国河道管理条例＞办法》第六条规定，河道实行按水系统一管理和分级管理相结合的原则，县(市、区)以上河道主管机关主管本行政区域的河道。泥河的防洪排涝工作等应由淮南市泥河枢纽管理处负责，其是淮南市排灌总站下属的独立事业法人，具有完全的民事权利和行为能力，对其行为独立享有权利和承担义务。4、其不存在上诉人诉称的清淤清障疏浚的法定职责。根据《中华人民共和国防洪法》第三十八条、第三十九条、第四十二条，《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条，《安徽省实施＜中华人民共和国河道管理条例＞办法》第四十条以及《防汛条例》第四条、第七条等规定，防汛抗洪责任的主体是人民政府及其防汛指挥机构。防汛抗洪责任及河道清淤清障职责不是其法定职责，且其行使的防洪防汛职责也只是宏观上的管理、指导，而非具体的、微观的职责，且其也不存在上诉人所说的不履行法定职责的行为。综上，请求驳回一审原告的起诉或者驳回对其的诉讼请求。
区水利局向一审法院答辩称：1、第一点和第二点答辩意见同市水利局的答辩意见1、2；2、一审原告的陈述不实，其诉称泥河枢纽泵站没有及时开机，但其向法庭提交的证据以及区水利局提供给其的答复，都能够证明泥河枢纽泵站在规定的18.5米水位时，及时开机没有延误；3、本案涉诉的河道和泥河枢纽泵站已上划其他部门管理，与区水利局无关，其对泥河枢纽泵站和涉诉发生洪涝灾害的河道没有管理职责，故其不存在不履行法定职责的情形。综上，请求驳回一审原告对其的起诉。
一审法院经审理查明：一审原告承包平圩镇李圩村鱼塘发展渔业养殖。2015年夏季，潘集地区遭受连续降水，泥河水位上涨。其认为被上诉人作为泥河河道的主管机关，依法负有对涉诉的河道清障清淤和防洪调度职责，但其未能制定泥河及排涝引河的防洪调度方案、河道清淤清障计划和实施方案，更未督促实施和执行清障计划，疏于日常管理，不履行清淤疏浚职责，致使泥河泄洪、排洪引河杂草丛生，水流不畅，汛期无法及时有效排涝，造成沿泥河洼地、鱼塘被淹，致其经济受损，遂诉至一审法院，请求确认两被上诉人不履行法定职责的行为违法。
一审法院认为：本案系不履行法定职责之诉，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第(六)项规定，人民法院受理“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”行政案件；第四十七条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼”。本案原告的两次起诉，第一次的不履行法定职责之诉中包含了两层诉讼请求，一个事由是被上诉人在其申请开闸泄洪时未及时开机排涝造成鱼苗损失，一个事由是被上诉人日常未对其管理的涉诉河道清淤清障，致其杂草丛生，汛期无法及时有效排涝。本案中，一审原告将其本次诉讼请求确定为请求确认两被上诉人不履行清淤清障法定职责的行为违法。其认为对涉诉河道进行清淤清障，是两被上诉人依职权应当主动做出的行政行为，不需要申请，故其未提出向其申请的证据。一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》中所规定的“不履行法定职责”之诉，不仅应符合该法规定的一般起诉条件，还应符合此类诉讼特殊的起诉条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定了行政行为的原告资格为“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”。本案中，一审原告鱼塘受损是多因一果的行为，被上诉人是否履行清淤清障法定职责仅是鱼塘受损的参与因素之一，一审原告未有具体证据证明其是利害关系人。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第（一）项规定：在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：(一)被告应当依职权主动履行法定职责的。一审原告认为两被上诉人按照规定清淤清障，是其依职权的行政行为，故未提供申请的证据。一审法院认为，依职权的行政行为是行政机关依据其法定职权，不需要行政相对人的申请即可作出的行政行为，主要包括行政规划、行政命令、行政征收、行政处罚、行政强制等，但并不是每一个依职权做出的行政行为都可以诉讼。本案所诉的“对河道清淤清障”法定职责是针对不特定的多数人，而非针对特定的行政相对人的具体行政行为。综上，一审原告不能证明其符合法定的条件，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，裁定驳回鑫鑫养殖场的起诉。
鑫鑫养殖场不服一审裁定，上诉称：1、一审法院认定“原告鱼塘受损是一果多因的行为，被告是否清淤清障仅是鱼塘受损的参与因素之一，原告没有具体证据证明其是利害关系人”的内容，与事实不符，属于认定事实错误。其认为，两被上诉人不履行对涉诉河段日常清淤清障的法定职责，系违法行为，也是此次发生洪涝灾害的重要原因；2、一审法院关于“对河道的清淤清障”是针对不特定的多数人，不是针对特定行政相对人的行政行为，不具有可诉性的认定，于法无据，其以此认定鑫鑫养殖场的起诉不符合起诉条件，予以驳回起诉，属于剥夺其诉权。上诉人未履行日常清淤清障法定职责，导致其因此次洪涝灾害受到经济损失，属于行政诉讼受案范围，其具有提起此次行政诉讼的主体资格。综上，请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。
市水利局答辩称：1、一审裁定认定事实清楚，上诉人的财产损失是多因一果造成的，涉诉河道是否进行日常清淤清障只是其可能受损的因素之一，即使其已及时清淤清障，也不能必然避免上诉人的鱼塘损失；2、一审裁定适用法律法规正确。对涉诉河道的清淤清障，并非针对上诉人一人，而是针对不特定的多数人，故属于不可诉的行政行为；3、防汛抗洪并非其法定职责，且涉诉河道的防洪排涝具体工作应当由淮南市泥河枢纽管理处负责，系独立的法人单位。且市水利局也不具有上诉人诉称的清淤清障法定职责，故其并非本案适格被告。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审裁定正确，请求予以维持。
区水利局答辩称：1、上诉人的鱼塘渔业损失是洪涝灾害不可抗力造成的，其认为损失产生是因其未履行清淤清障法定职责，与事实不符；2、其不具有对涉诉河道日常清淤清障的法定职责。对涉诉河道的日常管理，是已经上划至市管的淮南市泥河枢纽管理处具体负责；且如遇到防汛抗洪的特殊需要，应当由防汛抗旱部门具体负责。综上，一审裁定正确，请求驳回上诉，维持原裁定。
一审证据已随卷移送本院。经审理，二审对一审认定的证据予以确认。
二审另查明：2015年6月，上诉人承包的鱼塘受到洪涝灾害威胁时，其经营业主及相关人员曾电话联系两被上诉人履行清淤清障和排涝抗洪职责未果。
经审理，本案争议焦点是：1、本案是否属于行政诉讼受案范围；2、上诉人是否为本案适格原告；3、两被上诉人是否为本案适格被告。
本院认为，对于本案是否属于行政诉讼的受案范围这一问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（六）项规定，申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，属于行政诉讼的受案范围。本案系上诉人认为两被上诉人对涉诉河段不履行清淤清障和疏浚法定职责，经其提出申请后，仍未得到依法及时的履行，致发生洪涝灾害时，涉诉河道不能及时有效排涝抗洪，造成其承包的鱼塘受到财产损失的案件，符合前述规定的情形，属于行政诉讼的受案范围。
对于上诉人是否为本案适格原告这一问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，上诉人认为其渔业损失与两被上诉人是否已依法履行清淤清障法定职责存在利害关系，符合上述关于行政行为利害关系人的规定，理应具有提起此次行政诉讼的原告主体资格。
关于两被上诉人是否为本案适格被告这一问题，《安徽省实施＜中华人民共和国河道管理条例＞办法》第六条规定，县（市、区，下同）以上河道主管机关主管本行政区域的河道，负责《河道管理条例》和本办法的实施；第七条规定，省水利行政主管部门为全省河道主管机关，各地、市、县水利行政主管部门是本行政区域的河道主管机关。因此，可以确定应当依法履行对涉诉河道进行清淤清障疏浚工作法定职责的行政机关为两被上诉人，其系本案的适格被告。对于其是否存在不履行法定职责的情形以及是否给上诉人造成经济损失，因一审裁定对此未予以实体审查，故不属于本案二审的审查范围，对此依法不再审查。
综上，本案属于行政诉讼受案范围，上诉人的起诉符合起诉条件。一审驳回起诉的裁定适用法律、法规不当，应当指令原审法院继续审理本案。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：
一、撤销淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403行初28号行政裁定；
二、指令淮南市田家庵区人民法院继续审理本案。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张德玉
审 判 员 李 平
代理审判员 刘富丰
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 汪絮梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第六十八条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。