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杭州市萧山区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0109行初103号
原告杭州萧山钱江电声器材有限公司，住所地杭州市萧山区宁围街道二桥村（新北）。
法定代表人陈友金，董事长。
委托代理人李军民、陈芳红，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
被告杭州市规划局（杭州市测绘与地理信息局），住所地杭州市西湖区文三路15号。
法定代表人张勤，局长。
委托代理人李磊，该局工作人员。
委托代理人蒋朝镖，浙江天册律师事务所律师。
原告杭州萧山钱江电声器材有限公司（以下简称钱江公司）不服被告杭州市规划局（杭州市测绘与地理信息局）（以下简称市规划局）规划行政确认行为，于2016年7月5日以杭州市规划局萧山规划分局为被告向本院提起行政诉讼，本院于2016年7月12日立案受理。经本院释明，原告于2016年8月22日变更被告为市规划局。本院于2016年8月24日向被告市规划局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年10月17日公开开庭审理了本案。原告钱江公司委托代理人李军民，被告市规划局委托代理人李磊、蒋朝镖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市规划局的派出机构萧山规划分局于2014年10月28日向杭州市萧山区城市管理综合行政执法局（以下简称萧山城管局）发出一份《关于杭州钱江电声器材有限公司违法建设的函》（萧规函[2014]155号），主要内容是：根据杭州市国土资源局萧山分局《违规建设行为告知函》，杭州钱江电声器材有限公司在宁围街道××村其公司厂区南侧建造厂房一幢，八层，建筑面积约33264平方米。经调查，我局曾于2009年11月23日核发临时车间建设工程规划许可证，建筑面积6560平方米，二层（局部三层），目前已失效。上述建设违反了《中华人民共和国城乡规划法》及相关法律法规的规定，请贵局予以查处。
原告钱江公司诉称：被告于2014年10月28日向萧山城管局发出《关于杭州钱江电声器材有限公司违法建设的函》（萧规函[2014]155号）。原告认为，该行为不合法，理由如下：一、原告未就案涉建设工程申请临时性质的建设工程规划许可证。根据2009年8月原告提交的建设工程申请表可知，原告的申请内容为要求建设框架结构的车间两层。根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，规划管理部门作出的许可证不得改变申请人提出行政许可的内容。因此，根据原告当时的申请，被告可作出许可或者不许可的决定，但无权将原告关于非临时建设的申请作出临时建设的许可。二、被告未向原告明确案涉建筑的期限。原告提交案涉建设工程申请的时间为2009年，城乡规划法（2008年1月起施行）关于临时建设的使用期限未作具体规定，具体办法由省、自治区、直辖市人民政府规定，而《浙江省城乡规划条例》（以下简称《省规划条例》）于2010年10月才开始施行。因此，在期限尚未明确的前提下，案涉建筑也谈不上超期。被告提交的《杭州市临时建设工程管理规定》是2001年，在《省规划条例》出来后该规定就失效了。同时，根据《省规划条例》的规定，被告向原告核发的临时建设用的规划许可证应当明确临时用地的期限。因此，被告即使认定案涉建筑系临时建筑，其也有义务在核发《建设工程规划许可证》时将期限告知原告。三、被告未保障原告申请延期的权利。《省规划条例》虽然规定了临时建设2年的期限，但同样也规定了该期限届满前申请人可在期限届满前三十日向原审批机关申请延期。因此，案涉建筑即使是临时建筑，被告也应当告知原告享有三十日申请延期的权利。四、被告作出被诉规划确认行为程序违法。被告作出被诉规划确认行为明显涉及原告的合法权益，因此在程序上应当首先保障原告享有陈述、申辩的权利，应当充分听取原告的理由及陈述，才能作出相应的行政决定。但被告在未告知原告享有陈述、申辩的权利，未听取原告的理由及陈述的情况下，就于2014年10月作出被诉规划确认行为，属于严重的程序违法。综上，被告将案涉规划许可证确认为临时性质及认定原告系违法建设的行政确认行为无事实依据，且程序严重违法，侵害了原告的合法权益，依法应当予以撤销。原告起诉要求撤销杭州市规划局萧山规划分局以萧规函[2014]155号《关于杭州钱江电声器材有限公司违法建设的函》作出的杭州钱江电声器材有限公司属于违法建设的行政确认。
原告钱江公司向本院提交了以下证据：
1.《关于杭州钱江电声器材有限公司违法建设的函》（萧规函[2014]155号），证明被告作出了被诉行政确认行为。
2.钱江公司2009年8月4日《关于要求重建厂房的报告》及建设工程申请表，《建设工程规划许可证》（浙规证建字第（2009）0110237号），证明原告未就涉案建设工程申请过临时性质的建设工程规划许可证。
3.萧山城管局《行政处罚决定书》（萧城法罚字[2010]第8-59号）；4.缴纳罚款凭证，证据3、4证明案涉建筑不是临时建筑。
5.其他企业持有的《建设工程规划许可证》两份，系被告分别于2013年和2015年核发，证明被告发给原告的案涉规划许可证与发给其他企业的这两份规划许可证不一致，案涉规划许可证没有告知许可期限及延期权利，不具有合法性，被告据此作出的原告存在违法建设行为的认定不能成立。
被告市规划局辩称：一、被诉《函》系行政机关内部往来文件，属内部行政行为，不具有可诉性。《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（2001年9月9日施行）第三条规定：“城市管理行政执法局建立城市管理行政执法队伍，与城市管理行政执法局施行一套机构（以下称城市管理行政执法机关），对外统一以城市管理行政执法局的名义依法实施行政处罚，并由城市管理行政执法局承担法律责任。”第七条规定：“城市管理行政执法机关的具体职责是：（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”第九条规定：“行政处罚权相对集中行使后，原有关行政管理部门不得再行使已由城市管理行政执法机关集中行使的行政处罚权。”《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》（以下简称《省集中处罚权条例》）第八条规定：“执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。”该条例第四章执法协作中的第二十条规定：“执法部门和相关行政管理部门应当建立健全城市管理和执法信息互通共享机制，及时通报相关行政许可、监督管理、行政处罚等情况。执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。”根据上述规定，城市管理行政执法机关具有城市规划方面的行政处罚权、行政调查权和行政强制权，而城市规划部门不再具有行政处罚权、行政调查权和行政强制权，仅负有“执法协作”的职责。所以，被诉《函》是被告在履行城乡规划监督管理过程中通报给萧山城管局的有关信息，对外并不发生法律效力，至于被诉《函》的意见能否被萧山城管局采信并作为其行政行为的证据，则应由该局调查和审查决定，因此被诉《函》并不对原告权利义务产生直接影响，不具有可诉性。对此，既有司法裁判已有类似认定。二、案涉许可系临时建设工程规划许可证，案涉建筑自2010年建成已经使用多年，不具有继续存续的效力。被告给执法部门的函符合实情，未损害原告的合法权益。依据原告的申请，被告于2009年11月23日核发了案涉临时建设工程规划许可证。该项许可的主要内容包括：建设单位为杭州萧山钱江电声器材有限公司，项目名称为“临时车间”，建设位置为宁围新北村、二桥村，层数2层，建设规模为6560平方米。关于临时建筑及期限的问题，案涉许可证中已经明确该建筑为“临时车间”。在原告向消防主管部门申领取得的《建设工程消防设计备案受理凭证》及向人防部门申领取得的《人防工程易地建设费核定单》中，也明确系“临时”建筑。在被告向萧山区政府的请示报告中，也明确涉案建筑的期限为暂定两年。根据当时有效的《杭州市临时建设工程管理规定》第十六条的规定，临时建设工程的使用期限一般不超过两年。本案中，原告于2009年申领取得临时建设工程规划许可证，2010年已经建成使用，至被告于2014年向执法部门出具被诉《函》时，其使用期限明显已经超过两年。在此情况下，被告作出被诉《函》和执行部门的执法并无不当。另外，原告在取得临时建设工程规划许可证之后，未按照许可内容建设，在建筑面积、层数、建筑高度等方面均有明显突破和违法，且实际使用和经营至今。在近年来不断严格执法、落实“三改一拆”的环境之下，执法部门对于原告的情形予以依法查处，目的是有益于改善城市环境等公共利益，且未损害企业的正当权益，应当理解和支持。就原告提出临时规定失效的问题，当时新的《省规划条例》未出台，旧的《浙江省城乡规划办法》还是有效的。法律虽然是新的，但如果和原来的法律是冲突抵触的，是不适用的。
三、原告诉称的事由缺乏事实和法律依据。关于原告提出的案涉工程非临时性质，被告改变了其许可申请时的内容、被告未向其明确涉案建筑的期限、未保障其申请延期的权利，被告认为其所称无据，且其所述理由均属于许可行为本身合法性的问题，属另一法律关系，与本案被诉行为无关联性。且原告在实际建筑时大大超过了建设允许的规模，原告的主观过错也是非常明显的。关于原告提出的认定其违法建设无据且程序违法等理由，被告认为被诉《函》不是一种认定行为，属于执法协助中通报信息行为，原告的主张不能成立。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告市规划局向本院提交了以下证据、依据：
1.《关于杭州钱江电声器材有限公司违法建设的函》（萧规函[2014]155号），证明被告作出被诉《函》的内容。
2.萧山国土分局《违规建设行为告知函》，证明案涉建筑情况及被告依据萧山国土分局来函作出被诉《函》的事实。
3.《建设工程规划许可证》（浙规证建字第（2009）0110237号）及副本、附件及附图，证明案涉规划许可证的内容。
4.建设工程消防设计备案受理凭证、杭州市萧山区民用建设缴纳人防工程异地建设费核定单，证明在消防和人防部门出具的相关文件中，均明确案涉许可证为临时性质，是原告申请办得，原告知道案涉许可证的临时性质。
5.施工图设计文件审查报告，审查合格书（编号：TSX-2009153），证明图审机构已对施工图审查合格。
6.杭州市萧山区人民政府办公室公文处理告知单（编号：20090922）、杭州市规划局萧山分局《关于银兴服饰等三个项目建设临时建筑的请示》，证明被告2009年向萧山区人民政府进行了请示，案涉建筑系临时建筑，期限为2年。
法律、法规依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、六十四条。
本院向原告钱江公司调取了杭州铁路运输法院（2015）浙8601行初5号行政案件被告萧山城管局《答辩状》一份及该案行政判决书，证明：萧山城管局于2015年8月5日针对原告的案涉建筑作出萧城法罚字[2015]41007372号《行政处罚决定书》，认定钱江公司的案涉建筑违法面积为35781.6平方米。原告不服该处罚决定，向杭州铁路运输法院提起了行政诉讼，要求撤销该处罚决定，杭州铁路运输法院2016年4月11日作出一审判决。目前，该案正在杭州市中级人民法院二审审理中。
法庭审查时，原告钱江公司对被告市规划局的证据发表以下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但认为该《函》作出的认定行为不合法。对证据2的合法性有异议，认为萧山国土分局出具该告知函超越了其土地管理的法定职权。对证据3的真实性有异议，认为被告未向原告送达过该许可证，且原告当时申请建造的是厂房，而非许可证记载的临时车间。对证据4，认为与本案不具有关联性。对证据5没有异议，认为该施工图纸也没有标明拟建造的车间是临时建筑。对证据6的真实性没有异议。对本院调取的证据没有异议。
被告市规划局对原告钱江公司的证据发表以下质证意见：对证据1、3、4没有异议，并认为证据3表明原告当时具有浙规证建字第（2009）0110237号《建设工程规划许可证》。对证据2没有异议，同时认为该证据可以证明原告就案涉建筑提出规划申请时应该知道是申请临时建筑的建设许可。证据5，认为与本案不具有关联性。对本院调取的证据没有异议，同时认为，被诉《函》记载的违法建筑面积与萧山城管局的处罚决定认定的违法建筑面积不一致，说明处罚决定是萧山城管局独立调查后作出的。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：原告证据5，该证据与案涉规划许可证的核发年份、建设项目及被许可人均不相同，与本案不具有关联性，不予采信。被告证据1是被诉行政行为载体，原告所称不合法系指对该载体所记载的行为本身合法性的异议，而非证据合法性的异议，该证据具备证据三性，予以采信。被告证据2，该告知函并未对钱江公司是否存在土地违法行为进行认定，仅是将群众关于钱江公司存在规划违法的举报情况告知萧山规划分局，该证据具备证据三性，予以采信。被告证据3，结合原告证据3，可以确认该规划许可证的存在，该证据具备证据三性，予以采信。被告证据4用以证明案涉建筑属于临时建筑的目的，与本案具有关联性，且具有真实性、合法性，予以采信。被告证据6，该证据关于案涉建设具有临时性质的内容有其他有效证据可以佐证，具备证据三性，予以采信。对各方当事人没有异议的其他证据，以及本院调取的证据，经审查，均具有关联性、合法性、真实性，予以采信。
经审理查明：2009年8月4日，原告钱江公司向杭州市萧山区建设局提出重建厂房申请。被告市规划局于2009年11月23日对原告的申请作出浙规证建字第（2009）0110237号《建设工程规划许可证》，该证载明：建设单位为原告钱江公司，建设项目为临时车间，建设位置位于萧山区宁围××、××村，建设规模为6560平方米。2014年10月28日，萧山规划分局向萧山城管局发出萧规函[2014]155号《关于杭州钱江电声器材有限公司违法建设的函》，主要内容是：根据萧山国土分局《违规建设行为告知函》，杭州钱江电声器材有限公司在宁围街道××村其公司厂区南侧建造厂房一幢，八层，建筑面积约33264平方米。经调查，市规划局曾于2009年11月23日核发临时车间建设工程规划许可证，建筑面积6560平方米，二层（局部三层），目前已失效。上述建设违反了《中华人民共和国城乡规划法》及相关法律法规的规定，请萧山城管局予以查处。萧山城管局收到后，对原告进行了调查，认定了以下相关事实：1.2015年4月2日，萧山城管局宁围中队执法人员通过处理规划部门移送萧规函[2014]155号《关于杭州钱江电声器材有限公司违法建设的函》发现，钱江公司在萧山区宁围街道××村厂区南侧建造钢混结构建筑物1幢并已使用，该建筑物地下一层，地上八层，总计面积35781.6平方米，钱江公司于2010年1月开始建造，同年10月建成。2.萧山规划分局2014年10月23日向萧山城管局函告认定浙规证建字（2009）0110237号《建设工程规划许可证》已失效。2015年8月5日，萧山城管局以原告的临时车间的《建设工程规划许可证》已失效而临时车间未拆除，违反了城乡规划法第四十四条第二款为由，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第（三）项之规定，作出萧城法罚字[2015]41007372号《行政处罚决定书》，决定对原告钱江公司处以自收到《行政处罚决定书》之日起30日内自行拆除该违法建设35781.6平方米临时建筑的行政处罚。原告不服该处罚决定，经行政复议之后，向杭州铁路运输法院提起了行政诉讼，杭州铁路运输法院于2016年4月11日作出一审判决，判决驳回钱江公司的诉讼请求。目前，该案正在杭州市中级人民法院二审审理中。
另查明：根据《杭州市萧山区人民政府办公室关于印发杭州市规划局萧山规划分局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》（萧政办发〔2008〕142号），杭州市规划局萧山规划分局是被告市规划局的派出机构。原告钱江公司2009年10月申请建造案涉建筑过程中，在办理建设工程消防设计备案、人防工程异地建设方缴纳等事项时，消防和人民防空主管部门在受理单据上均载明案涉建设项目为临时车间。根据萧山城管局2010年12月16日对原告作出的萧城法罚字[2010]8-59号《行政处罚决定书》的记载，原告的建设工程规划许可证为浙规证建字（2009）0110237号。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《省集中处罚权条例》第六条第（二）项规定，城市管理行政执法部门依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。第八条规定，城市管理行政执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。根据上述规定，对违反城乡规划法的违法建设行为进行调查并作出相应行政处罚的职权，已经由城乡规划主管部门转由城市管理行政执法部门行使。但《省集中处罚权条例》第二十条第二款亦规定，城市管理行政执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。在《省集中处罚权条例》第八条已经赋予城市管理行政执法部门行政调查权的情况下，又在该条例“执法协作”一章的第二十条第二款规定其他行政管理部门的认定权限，说明城市管理行政执法部门的行政调取权与城乡规划主管部门对建设行为的认定权不能互相代替。本案中，被诉《函》明确确认原告钱江公司建造案涉建筑的行为违反了城乡规划法相关规定，萧山城管局在随后作出行政处罚时亦将该函作为既有事实依据予以采用，因此，以被诉《函》的形式作出的规划行政确认行为对原告权利义务产生了实际影响，具有可诉性。被告关于被诉《函》属于行政机关之间内部文件，不具有可诉性的意见，缺乏法律依据，不予采纳。
根据本案现有证据可以确认，原告钱江公司在2010年12月被萧山城管局查处违法建设时就已经知悉了其具有浙规证建字（2009）0110237号《建设工程规划许可证》。该证项下的建筑为临时车间，根据该证核发时（2009年11月）有效的杭州市人民政府《杭州市临时建设工程管理规定》第十六条的规定，临时建设工程的使用期一般不超过两年。延期最长不超过一年。临时建设工程使用期满后，建设单位或个人应当自行予以拆除。原告案涉建筑建造于2010年，至2014年10月28日被诉《函》作出之时，已经超过了最长三年的使用期，且实际建造面积超过许可建造面积，被诉《函》据此认定原告的建设行为属于规划违法行为并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告杭州萧山钱江电声器材有限公司的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告杭州萧山钱江电声器材有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 苏 杰
人民陪审员 周桂珍
人民陪审员 何汉潮
二〇一六年二月二十一日
书 记 员 许 熠