陕西省富平县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）富平民初字第00998号
原告（反诉被告），西安品辉房地产营销策划有限公司，驻西安市未央区方新路36号。
法定代理人郭辉，任公司总经理。
委托代理人张志杰，陕西德伦律师事务所律师。
被告（反诉原告），陕西和阳置业有限公司，驻富平县频阳大道南段。
法定代表人陈建斌，任公司董事长。
委托代理人党复胜，陕西金镝律师事务所律师。
原告（反诉被告）西安品辉房地产营销策划有限公司（以下简称品辉公司）与被告（反诉原告）陕西和阳置业有限公司（以下简称和阳置业）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）品辉公司法定代表人郭辉及其委托代理人张志杰，被告（反诉原告）和阳置业法定代表人陈建斌的委托代理人党复胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告品辉公司诉称，原被告于2014年1月8日签订富平学府雅苑项目策划及销售代理合同，约定由原告营销赢下策划及销售被告富平学府雅苑项目住宅／商铺／车位事宜。合同签订后，原告依据合同于2014年1月12日正式进场实施合同约定策划、销售等事宜。按照合同约定，自签约之日起，被告需在每月5日前，支付4万元给原告作为前期推广运营费用，直至该项目取得销售许可证，具备按揭资格止。但原告进场已6个月，被告未按照约定向原告支付项目推广运营费用，原告一直垫付项目策划、宣传、销售等相关费用，被告之行为已构成违约，故原告诉至本院，请求请求判令和阳置业向其支付拖欠的24万元项目推广费用及承担违约金20万元。
本诉被告和阳置业辩称，被告之前已向原告支付了5万元的项目推广费用，后因原告违约，且6月初即从项目部撤走人员，故被告不需向原告支付每月4万元项目推广费。对于违约金虽有合同约定，但原告的计算方式有误。
反诉原告和阳置业诉称，2014年元月8日，其与被反诉人品辉公司签订了房地产策划及销售代理合同，约定反诉人按照被反诉人的销售业绩，依比例支付给其销售代理和整体策划推广等所有费用。为启动前期策划及推广，反诉人已经垫付费用5万元，并约定在之后的销售中按月10%的比例扣除垫付费用。合同签订后，反诉人按照合同约定，及时足额地将垫付的费用给付被反诉人。但之后，被反诉人仅进行了一些笼统的策划设想和外墙广告设计。反诉人投入数十万元依其设计印制宣传画册，喷绘围墙并购置了被反诉人要求提供的看房车辆等。但此后，被反诉人再未向反诉人提供其详细的每月策划推广启动活动计划安排，推广活动停滞不前，没有实现分文的销售业绩。鉴于被反诉人停滞不前的推广活动及未按约定向被反诉人提交相应推广资料的违约行为，反诉人中止了垫付费用。被反诉人从6月份开始逐渐撤走其工作人员，至7月初全部撤走。被反诉人的行为已构成根本违约，造成反诉人的经济损失，综上请求请求依法判令被反诉人归还反诉人垫付款5万元、支付生活开支9000元、承担违约金20万元，并赔偿因违约造成反诉人的损失。
反诉被告品辉公司辩称，反诉原告所给的5万元，其中4万元是打给品辉公司员工马曦悦的，属于马曦悦的个人债务，与品辉公司无关，其余1万元是付给反诉被告的劳务费用。由于反诉人没有办理房屋预售许可证，致使合同目的不能实现，故和阳置业违约在先，导致被反诉人不能继续履行合同。反诉人要求的生活开支与事实不符，应驳回其诉讼请求。
反诉原告和阳置业质辨称，其已依合同约定于2014年11月20日取得了富平县住建局颁发的商品房预售许可证。
原告（反诉被告）品辉公司为证明其诉讼请求向项本院提交了八组证据。证据一，富平学府雅苑项目策划及销售代理合同，证明目的1、原被告存在项目策划及销售的代理合同关系；2、原告按照合同为被告项目履行了策划与销售的前期推广运营；3、被告按照合同约定从签约之日起，甲方需要在每月5日前，按每月4万元为标准支付给乙方，此为前期推广费用，直至具备按揭资格为止；4、被告违反合同约定未按月向原告支付前期推广费用，被告构成根本违约；5、按照合同约定，如被告未能按月及时向原告支付有关费用的，原告有权提前终止合同，故原告作出终止的行为是符合合同约定的，不构成违约；6、按合同约定任何一方违反合同约定，应赔偿因此给对方造成的直接经济损失，并向对方支付违约金20万元，被告连续半年不向原告支付约定的费用，是根本违反合同并造成原告67万元的经济损失，故提出要求被告承担二十万元的违约金是适当的；7、原告和被告在一审审理过程中同意解除合同，在原被告解除合同时，被告仍未取得房屋销售的资格，被告根本违反合同，是造成合同无法继续履行的根本原因；8、由于被告的根本违约，造成原告预期佣金利益无法实现，使得佣金抵扣前期费用的条件也不能实现，故被告承担其法律后果，按合同约定向原告支付前期推广费用24万元，以此实现权利和义务对等的法律原则。证据二、前期推广票据费用，证明目的：1、2013年3月开始，原告已为被告项目开始推广策划宣传，直至签订正式的合同。期间所花费用被告未支付给原告，全由原告垫付。原告付出431857元，待合同签订可以从佣金中收回，可由于被告的违约造成无法履行预期利益，造成原告巨大的经济损失；2、原告为被告的项目推广付出代价，要求被告支付按双方约定的前期每月4万的推广费用是合理合法的。证据三、前期推广确认和费用，证明目的：1、原告从被告项目奠基就开始为被告作项目前期推广，直至合同签订后的2014年7月份。原告为被告的项目前期推广已履行了自己的义务并付出劳动和经济双重代价；2、被告不支付原告合同约定的推广费用是违背合同约定和诚信的。证据四、开盘前推广执行方案，证明目的为从这些前期推广执行方案看，原告为被告项目推广确实做出了大量的工作，从公平合理出发开率，被告作为一个开发商应向原告的付出支付劳动和费用支付的补偿，所以原告要求按合同约定每月4万的前期推广费用是公平合理的，符合双方的合同约定。证据五、为“温泉花园”项目所做的工作总结，证明目的为原告前期营销策划工作受到被告认可，并被被告采用实施，可见原告确实为被告项目推广做了许多工作，付出劳动代价，被告应从人道、合同约定、经济支出方面考虑向原告支付合同约定的推广费，才符合公平合理合法的法律原则。证据六、项目推广往来邮件信息，证明目的为原告从2013年开始一直至2014年7月一直为被告的项目进行推广策划等工作，原告履行合同约定的前期推广义务。被告应按合同支付约定的推广费用。证据七、宣传材料，证明目的为原告按合同约定为被告的项目进行宣传推广，原告尽到了合同约定的义务。证据八、原告为被告前期推广人员工资表，证明目的为：1、原告雇佣工作人员为被告作项目推广工作，履行合同义务；2、原告为推广项目付出了260544元的人员工资，原告要求按合同支付24万的费用是公平合理的，没有无理要求。
被告（反诉原告）和阳置业对原告所举证证据的质证意见为，针对证据一，代理合同的真实性认可，证明目的策划及运营不认可，违约金不认可，其经济损失不予认可，推广权的取得该合同不能证明。证据二，前期推广费用票据不予认可。证据三，真实性及证明目的均不予认可。证据四、五、六均不予认可。证据八真实性及证明目的均不予认可。
被告（反诉原告）和阳置业为证明其辩称及诉称，向本院提交了一组证据，具体包括：①营业执照、②企业组织机构代码证、③税务登记证、④机构信用代码证、⑤房地产开发企业资质证书、⑥开户许可证、⑦商品房预售许可证、⑧建设用地许可证、⑨建设用地规划许可证、⑩建设工程施工许可证。用以证明其是具有合法房地产开发资质，所涉项目五证俱全，并依合同约定，取得了预售许可证，证明其不构成违约。
原告（反诉被告）品辉公司对和阳置业的质证意见为，认为依照合同约定，被告应在3个月内应取得预售许可证，其许可证是在实在解除合同后所取得。
针对原告（反诉被告）品辉公司与被告（反诉原告）和阳置业的诉辩意见，以及双方举证质证情况，经合议庭评议，本院对原被告双方所举证据的真实性予以认定。原告（反诉被告）的证据一能够证明2014年1月，原被告签订了《富平学府雅苑项目策划及销售代理合同》，约定被告将其富平学府雅苑项目住宅／商铺／车位委托原告进行营销策划及代理销售，委托权限至该项目住宅销售实现95%止等。证据二、三、八能够证明原告在被告确认后，为该项目的策划及推广做了系列宣传工作，并有由一定的花费。证、证据四、五、七能够证明原告（反诉被告）具体的营销策划及前期推广运营的相关工作。证据六能够证明合同双方为开展工作所进行的沟通及邮件往来。被告（反诉原告）和阳置业提交的证据能够证明其实具有合法房地产开发运营资格，案涉项目亦“五证”俱全。在合同履行过程中被告（反诉原告）和阳置业付给原告（反诉被告）品辉公司的5万元（共份两笔，一笔1万元，一笔4万元）的事实各方均予以认可，本院予以认定。本院对原告（反诉被告）品辉公司于2014年7月撤出被告销售部的事实以及被告（反诉原告）于2014年11月20日取得商品房预售许可证的事实予以认定。
根据上述认证结果及庭审查明的情况，本院确认如下案件事实：2013年4月，原被告就被告富平东一环“温泉花园”项目进行合作，原告在被告确认下，就该项目进行了一系列的宣传促销活动。2014年1月8日，双方正式签订《富平学府雅苑项目策划及销售代理合同》，约定被告将其富平“学府雅苑”（前称“温泉花园”）项目住宅／商铺／车位委托原告进行销售策划及代理销售，委托期限至该项目住宅销售实现95%止。被告需从合同签订之日起，于每月5日前向原告支付40000元作为前期推广运营费用，直至项目取得预售许可证、具备按揭资格。在代理期间，由原告在委托范围内出售的住宅、商铺及车位，被告按照实际回款金额的2%向原告支付代理佣金。在被告取得预售许可证、具备按揭资格的次月，被告将前期支付的项目运营推广费用总和按照每月10%的比例，从原告的代理佣金中扣除。2014年1月28日，原告收到被告款项10000元。2014年3月6日，被告以转账方式向原告汇款40000元，并由原告公司马曦悦书写了借条。2014年3月至4月间，原告撤出被告销售部，2013年12月至2014年7月14日，原、被告就该项目的设计等进行了多次邮件往来。该项目楼盘销售期间，曾收取到购房定金，之后退还换。2014年7月11日，原告向被告发出富平学府雅苑项目费用结算通知书。2014年8月5日，原告以被告违约为由诉至法院。2014年8月27日，被告以原告违约提起反诉。
被告被告（反诉原告）和阳置业于2014年11月20日取得了富平县住建局颁发的商品房预售许可证。本案在原审过程中，双方同意解除合同。
本院认为，本案的争议焦点如下：1、关于合同违约金的处理问题；2、关于原告（反诉被告）品辉公司损失的认定问题；3、关于每月4万元前期推广运营费性质的认定问题。
一、关于合同违约金的处理问题
原被告签订的房地产策划与销售代理合同系双方真实意思表示，该合同合法有效，合同双方理应遵照执行。原被告双方签订该合同的根本目的在于，被告（反诉原告）和阳置业将其开发的富平学府雅苑项目策划与销售委托原告品辉公司进行，原告（反诉被告）品辉公司通过代理房地产销售项目的销售来获取佣金。通过庭审查明的事实可以得知，合同双方在履行该合同的过程中均有违约。被告（反诉原告）和阳置业的违约主要体现在未按照双方约定，即“自签约之日起，甲方需在每月5日之前，按每月4万元整支付给乙方作为前期推广运营费用，直至该项目取得预售许可证，具备按揭资格为止”。事实上自双方2014年元月签订合同至2014年7月14日原告撤出被告销售部，被告和阳置业共给付原告（反诉被告）品辉公司5万元（2014年1月28日，原告收到被告款项1万元，2014年3月6日，被告以转账方式向原告支付4万元）。原告品辉公司的违约主要体现在违反了该合同第二条，即委托方式及有效期。该条约定，“自双方签约之日起，甲方委托乙方为该项目全程策划与总代理。即在委托期间不再委托其他商家代理销售该项目及不自行组建销售队伍，而甲方所有对外推销之单位，乙方均有销售代理权。乙方在未得到甲方认可前，不得以任何形式将该合同中的权利和义务转让给第三方机构或个人，委托期自签署本合同之日起生效，至该项目住宅销售实现95%止”。事实上，该合同约定的销售目标远未实现，只是进行了前期策划推广之后，原告品辉公司即于2014年7月14日撤出人员，以实际行为表示不再履行该合同。
纵观合同双方的违约行为，可以看出，被告（反诉原告）和阳置业的违约行为构成一般违约，而原告（反诉被告）品辉公司的违约行为构成根本违约。一般违约相较于合同目的的实现构成一般性障碍，该违约行为在合同履行过程中可以得到必要的救济。而根本违约则该违约行为可直接导致合同目的的不能实现。原告品辉公司和被告和阳置业，作为理性经济人和市场主体，应该对其签约目的有必要的预期。双方的违约行为不能脱离房地产市场总体下行和“黄金十年”消逝这样一大背景去考虑，这属于合同履行过程中的情势变更因素。换言之，如果房地产市场依然如“黄金十年”时那样火爆，则被告和阳置业不垫付每月4万元的行为，相较于建设规模130000平方米的销售的大单，代理佣金按2%计提的利润以及实现销售超出部分三七开的溢价分成（即甲方得70%，乙方得30%），原告品辉公司作为一个理性的市场主体，不会舍本而逐末。且合同中约定前期垫付费用在甲方取得预售证后每月按10%比例扣回，原告品辉公司是明知的，因此品辉公司以其实际的撤回全部销售人员，并要求结算的行为表现表示了其不再履行合同义务，构成根本违约，致使合同的目的无法实现。而该行为的作出，系其作为理性经济人对房地产销售市场下行的判断，并非根本源自和阳置业的不再垫付。故和阳置业的中止垫付行为并非致使合同目的无法实现的根本违约行为，该行为完全可以通过品辉公司的独立开展工作直至从实际回款及溢价分成中获取利益的目的实现而得到救济，而恰恰是品辉公司基于自己对房地产市场发展的判断而以其实际行为做出了不再履行合同的根本违约决定。
二、关于原告（反诉被告）品辉公司（反诉被告）的损失认定
从庭审查明的情况看，该项目没有实际产生佣金。但原告品辉公司在合同履行过程中确实付出了一定劳动，并发生了一定损失，被告和阳置业应予赔偿。原告品辉公司用证据二、三组来证明其损失，但经核实，这两组证据对部分损失重复主张，相互矛盾不能合理排除，票据日期均在销售代理合同签订之前，被告和阳置业的合理抗辩，应予采信。原告品辉公司主张其损失为431857元。共计6项，（1）、被告方认可并执行了其提出的推广方向及项目整体包装，由此产生了260000元，该项损失不予认定，理由是①这是依市场行情的推算，并非实际损失。②策划推广合同系品辉公司与其工作人员康乐签订，证明效力低，不得对抗被告方，不能达到其证明目的；（2）、要求2013年4月20日完成宣传单页和手提袋设计印刷，共产生资料费用13850元，该费用应认定为品辉公司损失。（3）、往返车费7975元；（4）、沟通接待费用（茶叶、香烟等）4702元，系开展销售工作的必要支出，不予认定；（5）、人员工资113830元；（6）、人员遣散费31500元，系品辉公司开展前期推广工作及营销策划必要的人工成本，为实现合同目的所必需，且实际的策划销售工作业已开展，应认定为品辉公司损失。综上，品辉公司的实际损失认定为159180元。
三、关于每月4万元前期推广运营费性质认定问题
庭审中查明，被告和阳置业已于2014年11月20日取得了富平县住建局颁发的房屋预售许可证，从而具备了按揭资格。且双方签订代理销售合同时，对于预售资格的取得时间的约定为2014年月日，具体月日为空白，应当理解为原告对被告未取得房屋预售许可证的事实是明知的，依合同文义理解，原告预定的房屋预售许可证的容忍最后期限为2014年12月31日。而被告在此期间已合法取得了预售许可证，故该行为不构成违约。依照双方签订的合同目的，乙方合同项下的主要义务是代理销售甲方开发的房地产项目，甲方合同项下的主要义务是给付佣金。考虑到房地产销售前期有大量的策划、推广宣传等工作，甲方约定按每月4万元支付前期推广运营费用，该款项虽具有预借性，但本质上仍属于代理销售劳动的对价，具有佣金性质。其后双方约定的取得房屋预售许可证、具备按揭资格的次月按每月10%比例从代理佣金中扣除，只是一种财务记账和结算办法，并不能改变该款项本质上属代理佣金的性质。而被告和阳置业给付佣金的事实基础应为原告品辉公司取得实际销售业绩，从庭审中查明的情况看品辉公司并没有实际的销售成果的交付，故前期领取的5万元作为佣金并无事实基础及法律依据，应予返还。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告（反诉原告）陕西和阳置业有限公司给付原告（反诉被告）西安品辉房地产营销策划有限公司因前期策划及推广工作产生的损失共计159180元；
二、由被告（反诉原告）陕西和阳置业有限公司给付原告（反诉被告）西安品辉房地产营销策划有限公司违约金10万元；
三、由原告（反诉被告）西安品辉房地产营销策划有限公司给付被告（反诉原告）陕西和阳置业有限公司违约金15万元；
四、由原告（反诉被告）西安品辉房地产营销策划有限公司返还被告（反诉原告）陕西和阳置业有限公司5万元；
五、驳回原告（反诉被告）西安品辉房地产营销策划有限公司及被告（反诉原告）陕西和阳置业有限公司的其他诉讼请求。
上述款项限于本判决生效后10日内给付。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7900元，由原告（反诉被告）西安品辉房地产营销策划有限公司承担2112元，被告（反诉原告）陕西和阳置业有限公司承担5188元；反诉费2593元，由原告（反诉被告）西安品辉房地产营销策划有限公司承担2150元，被告（反诉原告）陕西和阳置业有限公司承担443元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。
审 判 长 吴耀胜
人民陪审员 杨航飞
人民陪审员 李 娜
二○一六年三月二十五三日
书 记 员 吴 囡