江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第02043号
上诉人（原审原告）顾颖。
委托代理人钱冬云，江苏恒闻律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吴宏辉。
委托代理人丁斌，江苏正威律师事务所律师。
原审被告蔡莹。系吴宏辉之妻。
上诉人顾颖与上诉人吴宏辉及原审被告蔡莹因民间借贷纠纷一案，顾颖与吴宏辉均不服丹阳市人民法院（2015）丹民初字第1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日立案受理后依法组成合议庭，于2015年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人顾颖及其委托代理人钱冬云，上诉人吴宏辉及其委托代理人丁斌到庭参加诉讼。原审被告蔡莹经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，吴宏辉、蔡莹于2013年3月12日登记结婚，同年10月12日协议离婚，之后又于2014年4月17日复婚。
顾颖与吴宏辉曾为男女朋友关系，在两人恋爱期间有诸多经济往来。2013年12月5日，顾颖通过银行转给吴宏辉150万元，吴宏辉随即将该款转给吕燕平（吴志文之妻）。吴志文与吕燕平共同出具200万元借条，借条言明债权人为吴宏辉，借款期限为2014年5月1日至2014年12月31日。此外，吴志文借得150万元，曾出具金额为150万元借条给吴宏辉，因产生利息等吴志文又重新出具200万元借条。借款后吴志文于2013年12月24日分五笔共25万元转给吴宏辉，吴宏辉收到该款转给顾颖，顾颖与吴宏辉均认可该款系150万元产生的利息。顾颖与吴宏辉之间因多笔经济往来，经结算后吴宏辉自认尚欠顾颖33万元，以及于2013年12月5日借其150万元至今未还，故顾颖诉到法院要求吴宏辉归还。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1、吴宏辉尚欠顾颖33万元借款有无依据。2、吴宏辉是150万元借款人还是作为顾颖的代理人将150万元出借给吴志文。3、蔡莹是否需要承担还款责任。针对焦点一，从顾颖提供的录音反映吴宏辉在不同场合多次认可尚欠顾颖33万元未还。吴文辉自认的事实顾颖无需举证。故对欠款33万元应予确认。针对焦点二，吴宏辉收到150万元后随即将款项出借给吴志文，由吴志文出具借条（金额150万元）。之后吴志文又重新出具的借条（金额200万元），债权人仍为吴宏辉。由此可见，吴宏辉与吴志文系150万元借款的双方当事人，吴宏辉并非顾颖的代理人。在吴志文借款后向吴宏辉支付25万元，吴宏辉认可是150万元的利息，表明吴志文向吴宏辉履行付息义务。证人胡某因与顾颖及吴宏辉均是朋友，对之间的150万元关系较为了解。无论是派出所对胡某所作的询问笔录，还是顾颖提供的录音，再结合胡某陈述，均反映出吴宏辉因自身没钱，以个人名义向顾颖借款，借得款项后又转借给吴志文，为了获取利息差。上述陈述与150万元借款事实相符。顾颖与吴宏辉曾为男女朋友关系，双方往来非常多，在两人恋爱期间发生借贷关系，吴宏辉无需出具借款手续，亦是人之常情。因此，吴宏辉应属150万元的借款人。针对三焦点，33万元是顾颖与吴宏辉就双方间所有往来（除150万元外）结算后得出的数额，顾颖没有证据证明该借款形成于吴宏辉与蔡莹夫妻关系存续期间，故原告要求蔡莹承担共同偿还，不予支持。而150万元债务形成于吴宏辉与蔡莹离异期间，不应认定为夫妻共同债务，蔡莹亦无需承担还款责任。针对吴宏辉与蔡莹共同辩称，吴宏辉曾给付顾颖278.80万元，即使有借款也已归还。但顾颖与吴宏辉之间资金往来非常多，双方已就全部往来（除150万元外）进行了结算，该笔款项也已结算在内，故对上述辩称，不予采信。关于利息问题，顾颖对33万元借款利息的主张符合法律规定，予以支持。150万元借款的利息，吴志文于2013年12月24日分五笔共25万元转给吴宏辉，吴宏辉收到后于当月26日转给顾颖，双方均认可系150万元的利息，据此可以认定双方借款存在利息，但吴宏辉给付25万元已明显超过了法律规定的最高利息限额，应按银行同期贷款利率的四倍计算（2013年12月5日至2013年12月26日，150万元借款利息应为1.96万元），对多余部分抵扣本金（本金尚欠126.96万元），自2013年12月27日起计算至实际给付之日止。原审法院判决：吴宏辉向顾颖归还借款本金159.96万元及利息（其中以33万元为本金，自2015年3月13日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算；以126.96万元为本金，自2013年12月27日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率四倍计算），驳回顾颖其他诉讼请求。
原审法院判决后，双方均不服，分别向本院提起上诉。顾颖上诉称：1、吴宏辉欠其本金应当是183万元（150＋33），而非159.96万元，吴宏辉认可33万元是在扣除25万元后双方结算的数字，该25万元是利息，不应在150万元本金中扣除，2、吴宏辉与蔡莹在不到一年时间里结婚、离婚又复婚，而上诉人与吴宏辉只是男女朋友关系。吴宏辉在与蔡莹离婚期间仍同居在一起，上诉人完全有理由相信吴宏辉与蔡莹通过假离婚达到躲避债务目的，因此，本案债务应当认定系他们夫妻共同债务。原审认定借款事实不清，否定夫妻共同债务错误，判决不当。请求二审法院予改判。针对吴宏辉上诉理由顾颖作如下答辩：1、一审程序不违法，吴宏辉及代理人提出承办法官回避，但申请回避不符合法律规定，但一审法院也更换了承办人。2、吴宏辉要求追加吴志文夫妇为第三人参加诉讼无法律依据。顾颖将钱借给吴宏辉，吴宏辉转借给了吴志文夫妇，对于我方来说债务人是吴宏辉，利息也是吴志文付给吴宏辉，吴宏辉转给我方。借条也是向吴宏辉出具的。吴志文的债权人只是吴宏辉，与我方没有关系。吴宏辉上诉理由不成立，请求驳回吴宏辉的上诉请求。
上诉人吴宏辉上诉称：1、一审申请承办法官回避，被驳回申请后，上诉人申请复议，但一审法院对复议一直未有回复，而上诉人接到通知是更换了承办法官，而实际上原承办法官没有退出本案审理，一审程序严重违法。2、上诉人申请追加吴志文夫妇参加诉讼，一审法院未同意且直接作出判决，不符合法律规定。3、一审认定其欠顾颖33万元证据不足，只是顾颖自认，而没有相关证据。事实上在双方结算时未将借给吴志文150万元纳入进来结算，欠44万元上诉人不予认可，之后吴志文跑掉后顾颖要款无望才将该150万元转嫁给己方。4、顾颖作为银行工作人员不便参加借贷，遂委托上诉人代办借贷事务，要求吴志文在出具借条时写上诉人名字，之后将150万元改成200万元时上诉人并未参与，借条原件在顾颖处，不能以复印件作为定案依据。5、吴志文给的25万元利息，上诉人全部转给顾颖，如若上诉人赚取利差，则不会将此利息全部转给顾颖。所以，本案借款是代理并不是由上诉人出借。如果是上诉人向顾颖借款，应当有借条，因为其曾向顾颖出具过16万元借条，而150万元却未有借条，说明不是借款。原审认定是借款明显与事实不符。原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。请求撤销一审判决，依法改判驳回顾颖一审全部诉讼请求。针对顾颖提出的上诉理由，吴宏辉作如下答辩：顾颖所说的24.4万元本金和利息都不存在。33万元借款没有用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务，蔡莹不应承担偿还责任。150万元根本没有借，也不存在扣除的问题。顾颖上诉没有事实依据，其提出的上诉理由不成立。请求判决驳回顾颖的上诉请求。
二审中，实际借款人吕燕平出庭作证称：我是应吴宏辉要求出庭作证。本案的150万元是吴志文跟顾颖联系的，要钱都是顾颖去要的，借条上的名字写的是吴宏辉。因为顾颖是银行工作人员不方便出面，就写顾颖指定的人，借条出具之后中间更改过几次记不清了，均是按顾颖的要求换过名字。第一次打借条的时候有没有顾颖在场记不清了，条子是吴志文写的，写的是吴宏辉的名字。第一次换条子是在我厂里换了，顾颖拿了条子，让吴志文填的空，向谁借记不清了，但不是吴宏辉和顾颖。第二次换条子也在我厂里，我当时在场，顾颖也在，数额是吴志文填的200万元，就是庭上出示的这张条子，我在下面签字按手印。2015年9月26日晚，应吴宏辉的申请，吕燕平到本院作如下陈述：厂因银行借款到期需要资金周转，吴志文听胡剑波（该厂副经理）说顾颖有150万元，于是吴志文就用电话与顾颖联系。顾颖将钱打给吴宏辉，吴宏辉在我公司办公室电脑上将150万元转到我农行的账户上，我与吴志文向吴宏辉出具一张借条。利息是按每天2800元计算。之后我们向吴宏辉付了25万元利息，是顾颖让我们打给吴宏辉。后来银行不再贷款给我们，我们无法还款。之后，顾颖来找过我们，先后换过几次借条，将吴宏辉名字改成顾平，最后一次又将名字换成吴宏辉。因为吴宏辉和顾颖关系不好了才发生换条子的事情。这张条子连续转了两次，加了利息，最后还是转成了吴宏辉的名字。换了新条子后老条子就撕掉了，只剩下最后一张条子。原来是150万元，200万元条子上有50万元是利息。我有一个客户欠我们款，是用承兑汇票向我们支付，是顾颖去对方公司拿的，这张汇票我们没有见过，但之前我们也向顾颖借过一个70万元，但已经还清了。
吴宏辉提供一份由吴志文写的书面证言：我当时因还小贷公司借款打听到顾颖有150万元，顾颖说她在银行工作不方便直接办，叫我与其男友吴宏辉商谈好，顾颖打款给吴宏辉，由吴宏辉转款打到我老婆吕燕萍的卡上，我们于2013年12月24日按顾颖的要求向吴宏辉的银行卡汇了25万元利息（听说吴宏辉隔了一天就将这25万元转汇给了顾颖），之后我也陆续还了些款给顾颖，顾颖扣过我的汽车，还通过关系让我的客户江苏巨贸医疗器械有限公司将我的7万余元直接扣去。期间顾颖多次找我换条子，将开始写吴宏辉的条子改成了顾颖弟弟顾频的名字，开始打的借条是写给吴宏辉的。
庭审中，吴宏辉提供三张由顾颖写的与其结算利息流水单，证明没有150万元双方有过结算，双方之间的债务只有44.7944万元。同时提供一段视频，证明借款经过以及顾颖向其催款和改写借条的经过。
顾颖对上述证据的质证意见是：1、对吕燕平的证词及吴志文的证言不予认可，认为吕燕平是在被胁迫和恐吓之下所作的证词，因为吕燕平被关在丹阳晨光大酒店被囚禁，吕燕平当时报警，丹阳开发区派出所有记录可查。吕燕平出庭作证有被告吴宏辉贿买嫌疑，因为吕燕平曾向其要款回来作证。吴志文与吴宏辉有利害关系，吴志文租用吴宏辉亲戚厂房欠房租未给。因此，对吕燕平及吴志文的证言均不予认可。2、对三张结算流水单认可，是其所写，因为150万元债权债务关系很明确，结算时未涉及到150万元。但上面有150万元产生的利息，71天为15.9750万元，吴宏辉应支付给我的利息为1950×71=13.8450万元。如果该150万元是吴志文所借，结账时没有必要与吴宏辉计算利息。3、对视频的真实性不予认可，吴志文在什么情况下所作的陈述，有无涉及贿买请法庭查证。因为吴志文、吕燕平是款项的实际使用人，与吴宏辉有利害关系，债权人不是由吴志文、吕燕平自己来确定。因此，对吴志文和吕燕平的证言，不予认可。
本院对一审查明事实予以确认。另查明，2014年3月29日，顾颖向吴宏辉追讨欠款时，吴宏辉向公安机关报案，丹阳开发区派出所要求双方对账，双方调取银行往来明细后进行对账，并在交易明细清单背面书写对账流水，双方对该流水对账认可。此外，在电话录音里吴宏辉多次承认欠顾颖33万元未还。
认定上述事实，有借条、银行转账凭证、婚姻登记资料、录音资料、银行交易明细记录、结账流水单、证人证言、公安机关笔录及双方当事人在一、二审庭审中陈述等证据证实，本院予以确认。
本案主要争议焦点是：1、吴宏辉与顾颖之间是否存在借贷关系，借款数额是多少。2、蔡莹是否应承担33万元的共同还款责任。3、一审程序是否违法。
针对焦点一，本院认为，顾颖向吴宏辉付款150万元后，吴宏辉当即将此款转给吕燕平，吴志文、吕燕平夫妇当场向吴宏辉出具借条，该事实双方当事人均无异议，因此，本院对借款事实予以确认。尽管吕燕平出庭作证称，该笔款项借条曾几次更换出借人名字，由于吕燕平和吴志文与吴宏辉有利害关系，且有胁迫吕燕平作证嫌疑，故对吕燕平及吴志文证言不予采信。因该笔借款在约定的期限未偿还，由于产生利息借条经过更换，最后形成借款数额为200万元，出借人为吴宏辉。吴宏辉辩称系因顾颖作为银行工作人员不便出面，受顾颖委托代其出借该款，应当认定真正的出借人是顾颖而不是本人。对此，从借条形成及更换过程看，最初吴志文、吕燕平是向吴宏辉出具借条，虽然尚无直接证据证明借条经过数次更换，但从双方陈述及录音中可以认定借条经过更换，因为借款数额为150万元，而现在形成200万元，不可能在开始借款时将150万元借款写成200万元借条，况且，录音资料及双方陈述均肯定借款是150万元，及对200万元借条双方亦不持异议。根据合同相对性原理，借款关系成立在借贷双方当事人之间形成。吴志文、吕燕平在收到吴宏辉汇入的款项后，向吴宏辉出具借条，符合一般交易习惯，则在吴宏辉与吴志文、吕燕平之间形成借贷关系。虽然吴宏辉在收到顾颖款项后未向顾颖出具借条，但此款转给了吴志文夫妇，双方均认可。吴宏辉称是代理，但没有证据证明，且顾颖又不认可。而在顾颖与吴志文夫妇之间既无表明借款合意的借条，也无资金交付，无法成立借贷关系。况且，该借款产生的利息25万元也是由吴志文向吴宏辉支付，未向顾颖支付。因此，吴宏辉与顾颖之间形成借贷关系，且合法有效，顾颖向吴宏辉主张还款，吴宏辉应当偿还。故上诉人吴宏辉提出与顾颖之间不存在150元借贷关系的理由不成立，应予驳回。
关于借款数额问题，33万元是吴宏辉在录音中多次认可的数额，而二审中出示的结算流水单上数字，只能表明双方就资金往来结算过，并不代表吴宏辉对此结算数额认可。因此，顾颖上诉称除150万元外吴宏辉实际欠款是47万余元，依据不足。原审法院以150万元借款支付25万元利息超过法律规定标准，对超出部分冲抵本金，符合法律规定，并非是在扣减25万元后再次在本金中扣减。故上诉人顾颖该上诉理由没有事实依据，应予驳回。原审法院认定吴宏辉欠款数额为159.96万元事实和法律依据充分，应予维持。
针对焦点二，本院认为，根据吴宏辉在二审中提供的三张结算流水及双方在公安机关笔录等，吴宏辉所借款项用于公司经营周转、转借给朋友买设备及吃饭、旅游等，并非用于与蔡莹共同生活，且在2013年吴宏辉与蔡莹结婚、离婚、再复婚，婚姻关系处于不正常状态，不可能存在夫妻共同借款合意，顾颖没有证据证明蔡莹用了吴宏辉借款。因此，顾颖上诉称蔡莹应承担33万元共同还款责任，依据不足，应予驳回。
针对焦点三，本院认为，吴宏辉在一审中申请承办法官回避，虽然不符合回避条件，但一审法院综合考虑案件当事人的情况，作出了回避决定，依法更换承办人。但吴宏辉仍然认为更换后原承办人继续参与了本案审理，而未真正回避，对此，吴宏辉未提供参与审理的相关证据。吴宏辉该上诉理由不成立，予以驳回。
综上，原审法院认定吴宏辉向顾颖借款159.96万元事实清楚，证据充分，对超出应付利息部分冲抵本金的数额计算正确，判决由吴宏辉偿还并无不当，依法予以维持。顾颖与吴宏辉提出的上诉理由均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26656元，其中，由顾颖负担4756元，由吴宏辉负担21900。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
审 判 员 陈开亮
代理审判员 孙 毅
二〇一六年二月十八日
书 记 员 戴葩妍