浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终1870号
上诉人（原审被告）：桐乡中虹置业有限公司，住所地：桐乡市梧桐街道丁字街2号一层。组织机构代码：67029772-0。
法定代表人：唐瑞卿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴燕华、洪亮，上海市光大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱瑜，女，1993年2月15日出生，汉族，住桐乡市。
委托诉讼代理人：刘宇平，浙江辞达律师事务所律师。
原审被告：杭州鑫岛投资有限公司，住所地：杭州市西湖区北山街道桃花弄2号323室。组织机构代码：55793902-3。
法定代表人：张炳全，该公司执行董事。
上诉人桐乡中虹置业有限公司（以下简称中虹公司）因与被上诉人朱瑜、原审被告杭州鑫岛投资有限公司（以下简称鑫岛公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2016）浙0483民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中虹公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、改判降低逾期付款违约金；3、改判驳回朱瑜要求中虹公司承担连带责任的诉讼请求；4、案件诉讼费由朱瑜负担。事实和理由：一、代理行为的法律特征是，代理行为的法律后果直接归属于被代理人。一审既然认定中虹公司、鑫岛公司是代理关系，应当认定委托经营管理协议的权利义务由中虹公司享有、承担。一审认定鑫岛公司履行协议义务、中虹公司承担连带责任，与代理关系的法律规定不相符。二、一审对于商业收购协议的性质认定有误。从该协议的内容及实际履行情况看，鑫岛公司分割出售房屋的法律效果，均由鑫岛公司享有和承担。可见，中虹公司与鑫岛公司之间并非代理关系。首先，根据商业收购协议约定，中虹公司仅取得1.3亿元的转让款，分割出售的利益与中虹公司无关。其次，收购协议明确约定，因为鑫岛公司收购中虹天地时产权没有过户，故鑫岛公司在分割出售房屋时，需要以中虹公司的名义签署商品房出售合同，购房款虽由中虹公司代收，但商品房买卖合同的履约责任由鑫岛公司承担。三、鑫岛公司只是代表中虹公司签署了商品房销售合同，鑫岛公司系以其自己名义签署并履行委托经营管理协议。在鑫岛公司的宣传资料中也明确“交由商管公司统一经营管理”，突出收益由商业管理公司支付。委托经营管理协议签署后，小业主向鑫岛公司支付了经营管理费，鑫岛公司收款并开具发票，小业主也将房屋交由鑫岛公司经营管理。四、鑫岛公司分割销售商铺，没有增加中虹公司的销售收益。根据收购协议约定，中虹公司将房屋整体出售给鑫岛公司，仅按照1.3亿元的总价计算，鑫岛公司再将房屋分割出售，收益全部由鑫岛公司享有。关于分割出售后的收益部分，鑫岛公司实际已以经营管理费的形式，向中虹公司收取并得利。五、一审认定“中虹公司明知小业主购买商铺的同时必须与鑫岛公司签订经营管理协议，这是一种实质性捆绑式销售行为，限制了小业主的选择权”，存有错误。首先，业主在购房时为了实现商铺的利用价值，也希望将商铺交由经营管理公司统一经营。其次，商品房买卖合同和委托经营管理协议明确了不同的责任承担主体，小业主在签署合同时对此已知晓。再次，虽然商品房买卖合同和委托经营管理协议同时签署，但是否接受将房屋交由鑫岛公司统一经营，小业主完全有权自主选择。六、一审判决违背合同相对性原则，中虹公司不是委托经营管理协议一方当事人，该协议的履行与中虹公司无关。七、朱瑜一方自身也存在过错。与鑫岛公司签订上述协议，是朱瑜自愿选择的，朱瑜作为投资者对相关的风险应当有一定的认识，既然朱瑜已经选择签订上述协议，应当自负一定的责任，故违约金应予以降低。
朱瑜辩称，一审判决正确，请求维持原判。
鑫岛公司二审中未作陈述。
朱瑜向一审法院起诉请求：1、鑫岛公司支付商铺回报收益93925元及逾期违约金；2、中虹公司承担连带支付责任；3、本案诉讼费由中虹公司、鑫岛公司负担。
一审法院认定事实：中虹公司系“中虹天地”楼盘的开发商。鑫岛公司系“中虹天地”楼盘经营管理主体，原名称杭州鑫岛投资管理有限公司，注册住所地为杭州市西湖区桃花弄2号323室，注册时间为2010年7月28日，注册资本为100万元，股东分别为毛旭东（占股40%）、刘子元（占股30%）、沈恒亮（占股30%），法定代表人为毛旭东（执行董事兼总经理）；2010年8月11日，股东分别变更为陆洪青（占股51%）、毛旭东（占股40%）、吴小庆（占股9%），法定代表人变更为陆洪青（执行董事兼总经理）；2010年9月7日，企业名称变更为杭州鑫岛投资有限公司，注册资本变更为500万元；2014年11月19日，法定代表人变更为吴小庆（执行董事兼总经理）；2015年10月27日，法定代表人变更为张炳全（执行董事兼总经理）。
2010年8月6日，中虹公司、鑫岛公司签订“桐乡中虹天地1#商业收购协议”1份，约定鑫岛公司（乙方）收购中虹公司（甲方）合法拥有的中虹天地10幢1-4层1#商业物业，总面积17075.43平方米，转让价13000万元人民币，同时对款项支付方式、具体操作流程、双方权利义务、违约责任、保密条款等作了约定。具体约定操作流程如下：1、甲方同意在本协议签订后，按照乙方提供的铺位分割方案，在二个月内为乙方办理完毕分割铺位的面积测绘、预售许可证的更改备案及价格备案等工作，确保符合分割销售的条件。期间发生的合理费用由乙方承担；2、乙方根据分割方案以每层不低于7613元/平方米制定每个单位的价格表报甲方备案，同时第3-4层与甲方的合同签约价不得超过7613元/平方米。如是按揭贷款客户首付款达到房价款50%即视同完成销售的合同签约额；3、乙方承诺销售的顺序先销售第3-4层，当销售的合同签约额达到5500万元时，乙方再销售第2层，当累计销售的合同签约额达到8000万元时，乙方再开始销售第1层。甲方的权利及义务：1、甲方有权按照收购合同约定的付款进度要求乙方及时支付对应款项；2、在本收购协议签订并首笔收购款进入甲方账户后，由于该物业产权尚未进行变更，仍属于甲方。因此，甲方同意乙方以甲方名义对外进行销售，《商品房买卖合同》由甲方与小业主签订，购房款由甲方代收。为确保甲方利益，商品房买卖合同仅能就产权买卖进行约定，如物业面积、价款、付款方式、交付时间、交付标准等固有的甲方出售标准进行约定，而不得牵涉交付后的经营管理等问题，且商品房买卖合同中的履约责任由乙方承担；3、乙方以甲方名义售出的商铺所收取的小业主购房款进入甲方账户，作为乙方支付甲方的收购款。在销售的合同签约额达到10000万元时，剩余的未销售面积甲方按3000万元的总价出售给乙方；4、甲方积极帮助乙方向政府相关部门争取商业招商及后续经营中的税收优惠政策。乙方的权利和义务：1、乙方享受所购物业的处置权及相关配套的使用权；2、乙方可对收购的该物业进行另行出售转让；3、乙方应承担出售物业的招商、经营责任；4、乙方接受小业主的委托对其购买的物业进行租赁或代为租赁，租金收益及商业运营费用的支出由乙方收取和承担，自负盈亏；5、乙方在和甲方结算暂收往来款时，需提供符合甲方财务要求的手续后方能支取；6、乙方收购的物业为甲方符合交付条件的物业，因经营所需要的二次装修的设备、设施及装修费用由乙方或者经营户承担，甲方不再支付费用，但二次装修中牵涉到的需要甲方协调的事宜甲方全力配合。特别约定：本协议标的房产乙方将进行统一招商、经营管理及装修，小业主在购买后必须将铺位租赁权交给乙方进行统一招商管理，小业主在签订商品房买卖合同的同时需要另行与甲方指定的前期物业管理公司签订物业管理委托合同。
2010年10月，鑫岛公司制作了广告宣传单并在售楼处散发。该广告中宣称“中虹新天地—一座城市，只有一个新天地”、“中虹新巨作十年铸辉煌”、“带五年租约销售，五年投资回报率分别为：7%、7%、8%、9%、10%，前三年租金共计22%一次性从房款里扣除，后2年按合同额的9%、10%按半年返还”，同时在显著位置印制了“发展商：上海中虹（集团）有限公司，运营商：杭州市鑫岛投资有限公司”的字样。该广告宣传单因违反广告法，被桐乡市市场监督管理局行政处罚。
2011年6月24日，朱瑜在中虹公司、鑫岛公司售楼处签订商品房买卖合同，约定朱瑜向中虹公司购买其开发的中虹天地第10幢庆丰中路113-105号房，并付清了房款，同时又与鑫岛公司签订委托经营管理协议，约定朱瑜将上述商铺的使用权交付鑫岛公司统一招商经营并管理，并约定：经营管理期限5年，从2011年11月1日至2016年10月31日止；2011年11月1日至2014年10月31日期间，鑫岛公司无须向朱瑜支付商铺收益（前三年收益在购房款中一次性扣除），2014年11月1日至2015年10月31日期间，鑫岛公司须按购房总价1043613元的9%支付回报收益，计93925元。协议中第五条特别说明：1、朱瑜应支付总价1043613元，其中维护商场正常运营的各项费用为842692元，其余200921元为购房合同款；2、鑫岛公司为中虹公司向朱瑜代收新建房屋专项维修基金，费用为789元，由鑫岛公司于物业交付时支付给中虹公司。违约责任：任何一方不履行、迟延履行或不适当履行的，均构成违约，违约方应承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任，并按协议约定承担违约金，违约金为当年的年收益金。中虹公司、鑫岛公司尚未支付2014年11月1日至2015年10月31日期间的回报收益。
涉案房屋所有权于2015年2月15日登记于朱瑜名下，国有土地使用权于2015年4月1日登记于朱瑜名下。
一审法院认为，朱瑜与鑫岛公司之间签订的委托经营管理协议系其真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按约全面履行各自义务。故朱瑜要求鑫岛公司支付2014年11月1日至2015年10月31日期间回报收益93925元的诉讼请求，于法有据，一审予以支持。鑫岛公司逾期未支付回报收益已构成违约，应承担违约责任。朱瑜请求鑫岛公司按合同约定承担逾期付款违约金，鑫岛公司答辩要求减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以确定。结合本案实际情况，一审酌情予以调整。
关于中虹公司是否应当承担连带责任。本案朱瑜虽与中虹公司、鑫岛公司分别签订商品房买卖合同及委托经营管理协议，但中虹公司、鑫岛公司在中虹天地10幢1-4层1#商业物业项目上存在合作关系并签订了商业收购协议。鑫岛公司作为中虹公司代理人代理销售中虹公司所有的商铺，并代为收取购房款；中虹公司亦同意按照鑫岛公司的商铺分割方案对商铺进行分割出售，并由鑫岛公司统一经营管理。也就是说，中虹公司明知小业主购买商铺的同时必须与鑫岛公司签订委托经营管理协议，这是一种实质性捆绑式销售行为，限制了小业主的选择权。而且，鑫岛公司作为中虹公司商铺的代理销售方，在销售过程中，制作宣传广告明确承诺5年返租、其中前三年租金分别为7%、7%、8%，前三年租金收益共计22%一次性从房款中扣除，第四、五年租金收益分别为9%、10%，并在宣传广告显著位置标明了“发展商：上海中虹（集团）有限公司”，上述承诺客观上促进了涉案房产的销售，增加了中虹公司的销售收益，作为房产销售的被代理方中虹公司对鑫岛公司的这种销售方式和承诺，不可能不知道。同时，上述销售形式违反了《商品房销售管理办法》中“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房”的规定，属于违规销售。中虹公司作为被代理人，知道鑫岛公司的违法代理行为未表示反对，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定（代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任），中虹公司依法应当与鑫岛公司承担连带责任。综上，朱瑜要求中虹公司对鑫岛公司应付的经营收益及逾期付款违约金承担连带责任的主张，具有相应的事实及法律依据，一审予以支持。
鑫岛公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、鑫岛公司于判决生效之日起七日内支付朱瑜2014年11月1日至2015年10月31日商铺回报收益93925元及逾期付款违约金（以93925元为基数，从2015年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍计算至实际付清之日止）；二、中虹公司对上述款项承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2148元，由鑫岛公司与中虹公司共同负担。
本院二审期间，中虹公司提供了房地产登记查询单一份、有关房屋经营现状的照片3张以及所涉房屋位置说明的平面图一份（均系复印件），认为一审法院采取的保全措施违反法律规定。本院认为，中虹公司提交的上述材料均系复印件，真实性无法确认，且所记载的均是有关保全的事宜，该事宜应当通过异议程序解决，不属于本案二审审查事项。
二审中朱瑜、鑫岛公司没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于：一、中虹公司应否对鑫岛公司欠付的商铺回报收益及违约金承担连带责任；二、鑫岛公司逾期支付商铺回报收益所导致的违约金如何认定。
关于焦点一，鑫岛公司作为与朱瑜签订委托经营管理协议的相对人，应当按约支付商铺回报收益及承担逾期违约金。鑫岛公司对此并未提出上诉，中虹公司上诉也不针对此项，二审不再赘述。至于中虹公司应否承担责任，中虹公司在开发销售涉案商铺时，出具《证明》及委托书，指定鑫岛公司为营销代理商，鑫岛公司制作并散发的广告宣传单中也标注了“发展商：中虹公司，运营商：鑫岛公司”的字样。据此，可以认定鑫岛公司与中虹公司之间存在代理销售商铺的关系，鑫岛公司销售行为的法律效果归属于中虹公司。因上述广告宣传单中载明：带五年租约销售，前三年租金收益共计22%一次性从房款中扣除，第四、五年租金收益分别为9%、10%。该有关商铺回报收益的说明和允诺内容具体确定，对小业主订立商铺买卖合同以及商铺价格的确定具有重大影响，应当认定为要约，中虹公司应受到该要约的约束。虽然中虹公司与鑫岛公司在《商业收购协议》中约定，商品房买卖合同由中虹公司签订，商品房买卖合同不得牵涉交付后的经营管理等问题，商铺由鑫岛公司统一经营管理，但此系中虹公司与鑫岛公司在销售商铺之前的内部约定，不能对抗其此后对外作出的要约。事实上，通过承诺售后包租收益，客观上促进了商铺的销售，增加了中虹公司的销售利润，故如允许以售后包租的形式促进销售后，又在商铺出售后通过人为割裂售后包租与销售之间的内在联系而免除中虹公司售后包租的义务，有违公平原则。何况，中虹公司与鑫岛公司签订的商业收购协议明确约定，小业主在购买后必须将铺位租赁权交给鑫岛公司统一招商经营，即小业主在购买商铺时只能通过中虹公司的指示直接与鑫岛公司订立委托经营管理合同，而不能根据自己的意愿另行聘请经营管理公司进行招商运营。可见，中虹公司与鑫岛公司事实上又存在捆绑销售的关系，中虹公司与委托经营管理协议的签订明显具有关联。综上，一审认定中虹公司承担连带责任，并无不当。
关于违约金的问题。合同约定，鑫岛公司未按约支付商铺回报收益的，应当承担违约金，以当年的年收益作为违约金。一审中鑫岛公司请求减少违约金，一审酌情予以降低，已经考虑到合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，且调整的数额也合情合理，属于自由裁量权的正当行使。中虹公司在一审中并未要求调整违约金，其在二审中要求再调低，依据不足，应不予支持。
综上所述，中虹公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2148元，由上诉人桐乡中虹置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
审 判 员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 赵婉沁