上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民一（民）终字第1716号
上诉人（原审原告）凌韵。
被上诉人（原审被告）上海航空国际旅游（集团）有限公司。
上诉人凌韵因旅游合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第8233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月3日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月28日公开开庭进行了审理，上诉人凌韵及委托代理人姜蜻、上海航空国际旅游（集团）有限公司（以下简称：上航国际旅游公司）的委托代理人王雨佳、吴克晓均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年9月27日，凌韵和上航国际旅游公司签订《上航国旅2014年83天环球线旅游合同》（以下简称：《旅游合同》），约定凌韵参加上航国际旅游公司组织的“大西洋号”意大利歌诗达邮轮八十三天环球之旅，时间为2014年3月22日至6月13日，具体费用为邮轮船票费139，999元、邮轮港务费10，899元、领队派遣费3，000元，总计费用153，898元。第五条第2点就凌韵单方解除合同及违约责任进行了约定，约定内容为：“（1）甲方（即凌韵，下同）报名时支付定金确认。乙方（即上航国际旅游公司，下同）在收到甲方的定金后，将为甲方预定房间，甲乙双方的定房关系成立；（2）甲方支付定金后至2013年9月30日期间通知乙方取消预定，取消违约金为所支付的定金；（3）甲方在2013年10月1日至2013年11月30日期间通知乙方取消预定，取消违约金为全额团款的80%；（4）甲方在2013年12月1日至邮轮起航日期间通知乙方取消预定，取消违约金为全额团款；……”第六条第2点约定上航国际旅游公司的违约责任，具体内容为：“（1）乙方履行合同不符合合同约定，给甲方旅游者造成损失，乙方应承担责任，乙方应采取积极措施防止损失扩大，甲方应予以配合。否则，甲方应当就扩大的损失承担责任。（2）因乙方过错造成甲方旅游者误机（车、船），乙方应赔偿甲方直接经济损失，并赔偿经济损失10%的违约金。（3）乙方安排的邮轮房间与合同约定的标准、数量不符，乙方应退还甲方所付房费与实际房费的差额，并赔偿差额20%的违约金。乙方不对邮轮的其他服务承担责任。（4）乙方安排的接送交通（意外事件原因除外），没有完成合同约定的要求，乙方退还甲方所付交通费与实际发生合理的相关费用的差额，并赔偿差额20%的违约金。”第六条第3点约定：“任一方违约导致通过诉讼解决争议的，败诉方须承担胜诉方由此支出的审计、评估、诉讼费、差旅、调查费及按上海市律师服务收费标准确定的律师费。”。签订旅游合同后，凌韵根据合同的约定将邮轮船票费、邮船港务费及领队派遣费共计153，898元支付给上航国际旅游公司，同时根据上航国际旅游公司的建议，给付上航国际旅游公司现金1，700元用于购买旅行保险。2013年11月26日，上航国际旅游公司在其官网发布《关于2014年歌诗达邮轮“大西洋号”83天环球线调整告知书》，对83天环球线的行程和日期进行了调整，并对已经报名83天环球线的旅客提供优化的备选方案。2013年12月初，凌韵至上航国际旅游公司营销点处咨询其他旅游事宜时得知83天环球线的行程和日期变更情况。之后凌韵与上航国际旅游公司就退团、退费和违约金承担问题进行交涉，终交涉未果，并支出律师代理费17，000元，凌韵为此诉至原审法院，要求上航国际旅游公司归还凌韵已经支付的邮轮船票费139，999元、邮轮港务费10，899元、领队派遣费3，000元和旅行保险费1，700元，并根据合同第五条的约定，要求上航国际旅游公司支付单方面解除合同的违约金139，999元，按照合同第六条的规定支付律师代理费17，000元。
原审认为，凌韵与上航国际旅游公司对于解除合同、退还费用并无争议，双方的争议焦点在于上航国际旅游公司应承担违约责任的范围。凌韵根据合同第五条第2点第（4）项要求上航国际旅游公司在全额退还已经支付的钱款外承担按照团费全额计算的违约金139，999元，上航国际旅游公司认为应根据合同第六条第2点的约定承担违约责任。对该违约责任的认定，首先，合同第五条第2点约定的是凌韵解除合同的违约责任，合同第六条第2点约定的是上航国际旅游公司的违约责任，但两条款所约定的违约情况与本案的违约情形均不相符，不具备适用相应条款的事实基础条件。其次，凌韵主张根据权利义务对等原则，合同第五条第2点约定的凌韵违约责任，同样应当约束上航国际旅游公司，从而凌韵可以依据该条款要求上航国际旅游公司对其承担相应的违约责任。权利义务对等是基于公平原则在订立合同过程中兼顾双方利益，进行风险的合理分配和权利义务的合理分配，凌韵简单地理解为双方违约责任的等值性有失偏颇。且违约金虽具有补偿性和惩罚性的双重性质，但违约金的意义在于对履行利益的补偿，本质意义上的违约金应当是补偿性的违约金。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。故根据本案上航国际旅游公司违约的实际情形，上航国际旅游公司自愿同意承担40，000元违约金的意见，可予准许，对凌韵要求上航国际旅游公司承担按照团款金额100%计算违约金139，999元的意见不予采信。关于律师代理费，虽然合同之诉中主张该项损失于法无据，但根据合同第六条第3点的约定，凌韵与上航国际旅游公司双方就律师代理费的承担达成一致意见，于法无悖，应当予以遵守。根据本案的诉讼标的及相关律师收费标准，确定律师代理费10，000元由上航国际旅游公司承担。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款的规定，于2014年5月9日做出判决：（一）上海航空国际旅游（集团）有限公司于判决生效之日起十日内退还凌韵邮轮船票费139，999元、邮船港务费10，899元、领队派遣费3，000元、旅行保险费1，700元，前述钱款共计155，598元；（二）上海航空国际旅游（集团）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿凌韵律师代理费10，000元；（三）上海航空国际旅游（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付凌韵违约金40，000元；（四）驳回凌韵的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，988元（凌韵已预交），减半收取计2，994元，由凌韵负担802元，由上海航空国际旅游（集团）有限公司负担2，192元，上海航空国际旅游（集团）有限公司负担之款在判决生效之日起七日内向原审法院交纳。
凌韵不服原判，上诉至本院，其上诉请求：维持原判第一、四项、撤销原判第二、三项，改判上航国际旅游公司支付其违约金10万元、律师代理费1.7万元。凌韵上诉称，本案《旅游合同》仅第五条规定了对双方合意解除合同和乙方单方面解除合同的处理，第六条则是对上述情形以外其他违约责任的处理；且依照上海市工商局和旅游局的标准示范文本，上航国际旅游公司单方解约的违约责任应当比照认定。原审法院适用法律错误，仅适用定金罚则实际偏袒了上航国际旅游公司，本案也不存在违约金过高的情形。合同中已约定律师费是由败诉方承担，且17，000元的律师费也没有超过上海市律师服务收费标准。上航国际旅游公司在调整后的行程中对凌韵购买的同样产品提价至239，999元，故应当赔偿差价损失10万元整作为违约金。上航国际旅游公司在取消行程后未告知凌韵，因凌韵已将发票交公司报销无法提供原件但上航国际旅游公司始终不同意退还已付款项。凌韵是公司总经理，为了能参加该旅游项目，放低条件签订合同而产生损失，但对此难以提供证据。
上航国际旅游公司辩称，由于邮轮公司的原因，行程变更至第二年出行，《旅游合同》中对双方的违约责任都是有明确约定的，同时按照上海市工商局和旅游局的标准示范文本对违约金的数额也是控制在20%，现原审法院判定4万元已超该比例，且足够弥补凌韵的损失。违约金的数额是根据实际损失来确定，况且2015年同样舱位的提前售价仅为19万余元，实际未到过239，999元，凌韵要求10万元的违约金损失没有理由。行程变更情况已在网上公布，且安排了业务员通知凌韵，此后双方有过当面沟通。上航国际旅游公司当时已同意凌韵先退款，也同意其可按原支付价格参加2015年行程，由于凌韵无法提供发票原件故没有退款。上航国际旅游公司不同意凌韵的上诉请求，要求维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误。
本院认为，本案所涉《旅游合同》是凌韵与上航国际旅游公司真实意思的表示，应属合法有效。该合同中对双方当事人违约应当承担的责任有明确约定，但对上航国际旅游公司若单方面解约应当承担何违约责任并无约定。本案中，上航国际旅游公司单方面解约的行为是属根本违约，应当承担违约责任。从立法的本意来看，《中华人民共和国合同法》关于违约金制度的设定系以赔偿非违约方的损失为主要功能，同时兼具惩罚性质的辅助功能，即违约金的数额与违约损失的数额应当大体相当。作为守约方的凌韵应当提供其实际损失作为赔偿的依据，但凌韵自述其难以提供；同时考虑到，上航国际旅游公司也提出过凌韵可不加价参加2015年的行程，故凌韵在二审中要求以两次行程安排中同等舱位的最高差价10万元要求上航国际旅游公司赔偿其违约金损失依据欠充分，本院难以支持。原审法院根据本案实际情况，判令上航国际旅游公司赔偿凌韵违约金40，000元无明显不当，本院予以维持。《旅游合同》中对诉讼费和按上海市律师服务收费标准确定的律师费明确约定为由败诉方承担，凌韵为本案支出律师费17，000元，该数额未超过《上海市律师服务收费政府指导价标准》的相应规定，凌韵主张该笔款项全部由上航国际旅游公司承担有依据，本院予以支持。原审法院未全额支持该笔律师费欠当，本院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第8233号民事判决第一、三、四项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第8233号民事判决第二项；
三、上海航空国际旅游（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿凌韵律师代理费人民币17，000元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币5，988元减半收取计人民币2，994元、二审案件受理费人民币1，300元均由上海航空国际旅游（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单 珏
代理审判员 潘春霞
代理审判员 肖 人
二〇一四年八月十九日
书 记 员 王 琼
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……