福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终3583号上诉人（原审原告）：邱升虔，男，1974年7月8日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。委托代理人：赖春茗，厦门市杏南法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：厦门卓鼎装饰设计有限公司，住所地厦门市湖里区钟宅路67号海天爱家广场四层3403、3405、3407号。法定代表人：傅剑碧。上诉人邱升虔与被上诉人厦门卓鼎装饰设计有限公司（以下简称“卓鼎公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邱升虔上诉请求撤销原审判决，判令被上诉人承担逾期完工的违约金29766元（按合同总价的1‰标准计算，违约期限为：2014年8月11日至2015年8月9日合计363天）；判令被上诉人支付赠送给上诉人32寸的电视机价款2000元；判令被上诉人承担上诉人垫付的卫生间瓷砖空鼓返工的材料费1411元；判令被上诉人承当上诉人请工安装卫浴五金挂件安装费700元，以上诉讼请求合计33877元。2、被上诉人承担本案一审及二审的诉讼费。事实与理由如下：一审法院在查明被上诉人存在违约事实且双方在合同中明确约定了违约金的计算方法和在被上诉人应承担的合同义务及被上诉人缺席的前提下判决部分支持上诉人的诉讼请求，该判决违背了当事人的意思自治原则及法律的规定，依法应予纠正。被上诉人卓鼎公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。邱升虔向原审法院起诉，请求判令：1、卓鼎公司承担逾期完工的违约金29766元（按合同总价的1‰标准计算，违约期限为：2014年8月11日至2015年8月9日合计363天）；卓鼎公司支付赠送给邱升虔32寸的电视机价款2000元；由卓鼎公司承担邱升虔垫付的卫生间瓷砖空鼓返工的材料费1411元；判令卓鼎公司承担邱升虔请工安装卫浴五金挂件安装费700元，以上诉讼请求合计33877元；2.卓鼎公司承担本案的诉讼费。原审判决查明，2014年5月11日，以邱升虔为发包方（甲方）、以卓鼎公司为承包方（乙方），双方签订一份《厦门市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定如下：“第一条、工程概况：1.1工程地点：滨海花园47梯1701室……1.4工程内容及做法（见《预算单》及图纸）。1.5工程承包方式：双方商定采取下列第2种承包方式……2）乙方包工、包基础施工材料，甲方提供材料（附表2：甲方提供装饰装修材料明细表）。1.6工期期限90个工作日……1.7本合同工程造价为人民币（大写）：捌万贰仟元整……第七条、工期延误：7.1对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延：（1）工程量变化和设计变更；（2）不可抗力；（3）甲方同意工期顺延的其他情况。7.2因甲方未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费用由甲方承担，工期顺延。7.3甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延。7.4因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延……第九条、工程验收和保修：9.1双方约定在施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收：（1）水电验收、泥水验收、木作验收、油漆验收、总验收……第十条、工程款支付方式：10.双方约定按以下方式支付工程款：合同生效后，甲方按下表中的约定直接向乙方支付工程款：支付次数款项名称款项包含付款时间第一次首期款合同额×50%=41000签订合同即付第二次二期款合同额×45%=36900木作进场前第三次三期款项目数量增加款油漆进场前第四次尾款合同额×5%=4100竣工验收即收付10.2工程验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算，并将有关资料送交甲方。甲方接到资料后七日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单（附表7：家庭居室装饰装修工程结算单）并签字，甲方应在签字时向乙方结清工程尾款。第十一条、违约责任：11.1合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违法国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担合同总价的10%违约金的责任，违约金不足于弥补损失，责任还应赔偿对方的经济损失。11.2未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由甲方负责。11.3因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。11.4甲方未按期支付第二（三）次工程款的，每延误一天向对方支付合同总价的10%违约金。11.5由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理，工期不予顺延。11.6由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付合同总价的1‰违约金。第十二条、合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由当事人双方协商解决；也可由有关部门调解；协商或调解不成的，按下列第2种方式解决：……（二）依法向集美区人民法院提起诉讼……第十四条、其他约定事项：1.本工程赠送厨房橱柜壹套（不含洗菜池、水龙头、电器）再送32寸电视机壹台；2.结算金额与预算金额不超过5%（水电除外）。注：赠送橱柜活动改为总部铺砖和墙面胶漆5折活动（墙砖和地砖）。”该合同后附的《厦门卓鼎装饰企业—（预算表）》中载明：“九、综合项目：1.卫生间五金挂件及水龙头安装工费，单位：个，数量：2，单价：350，总数：700，备注：包工，主材甲供。”该合同并对双方的其他权利义务进行了约定。上述合同签订后，卓鼎公司开始进行施工。邱升虔已经支付给卓鼎公司装修款74120元，具体支付过程如下：2014年4月19日支付定金1000元，2014年5月11日支付40000元，2014年8月18日支付33120元。2014年8月18日，以邱升虔为甲方、文光平为乙方，双方签订一份《工程结算协议》，内容如下：“此项目为杏林滨海花园47#170室邱先生雅居：①工程总价为82000元人民币，水电与木作、油漆增项另算，但超项（水电除外）部分不能超过实际工程量5%。②扣除服务管家费：2820元。③扣除活动优惠折工程款：8800元。④扣除维修保修费：4100元（注：工程结束后验收完毕即付）。⑤此次应收工程进度款为：82000-41000（首期款）-4100（尾款）-8800（活动）-2820（服务）＋7820（水电增项）=33120元正。⑥注明：此次付款完毕之后，此项目只剩余工程尾款4100元及后期增项款，但总增项款不能超过总价的5%（水电除外）。⑦送厨房与客厅之间的玻璃隔断。”庭审中，邱升虔陈述“文光平”系卓鼎公司的经理。讼争工程已经完工，但邱升虔认为完工时间存在延迟，邱升虔认为完工时间为2015年8月9日。庭审中，因邱升虔主张卫生间瓷砖空鼓发生返工，原审法院依法询问邱升虔是否申请对是否存在质量问题进行鉴定，邱升虔陈述如下：“已经有电话录音证明，且已经返工完毕，我方认为无需再进行鉴定，我方不申请进行鉴定。”原审判决认为，邱升虔与卓鼎公司签订的《厦门市家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定为有效，双方当事人均应依约履行各自的义务。关于邱升虔主张的要求卓鼎公司承担逾期完工的违约金29766元、支付赠送给邱升虔32寸电视机的价款2000元、承担邱升虔垫付的卫生间瓷砖空鼓返工的材料费1411元、承担邱升虔请工安装卫浴五金挂件安装费700元的诉讼请求，原审法院认为，讼争工程虽已完工，但卓鼎公司未按期完成讼争的装修工程，存在违约行为，应当承担相应的违约责任，现邱升虔上述诉讼请求主张的均系损失，综合的实际损失情况、本案合同的履行情况、卓鼎公司的过错程度以及本案的实际情况，原审法院酌情综合认定邱升虔的损失为5000元，该损失应由卓鼎公司承担赔偿责任。卓鼎公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院经开庭审理，现已查明事实，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院于2016年6月30日作出如下判决：一、厦门卓鼎装饰设计有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿邱升虔5000元；二、驳回邱升虔的其他诉讼请求。本院认为：1、本案所涉合同系双方当事人的真实意思表示，内容形式合法，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。卓鼎公司未按约定期限履行合同义务，已构成违约，依法应承担相应的违约责任；2、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。原审法院结合本案讼争合同的实际履行情况及卓鼎公司的过错程度酌情认定损失为5000元并无不当。综上，上诉人邱升虔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费647元，由上诉人邱升虔负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 仲审 判 员  陈 杰审 判 员  师 光二〇一六年十月十七日代书记员  陈玉梅附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；