新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵01民终46号
上诉人（原审被告）：新疆阿拉尔松鹤建设工程有限公司，统一社会信用代码91652900729182558C，住所地新疆维吾尔自治区五团沙河镇。
法定代表人：席新利，董事长。
委托诉讼代理人：胡淑瑜，新疆制衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：薛小刚，男，1985年4月15日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
委托诉讼代理人：薛居平（薛小刚之父），无固定职业。
被上诉人（原审被告）：黄河，男，1968年6月8日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
上诉人新疆阿拉尔松鹤建设工程有限公司（以下简称“松鹤建设公司”）因与被上诉人薛小刚、黄河承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2017）兵0102民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人松鹤建设公司的委托诉讼代理人胡淑瑜、被上诉人薛小刚的委托诉讼代理人薛居平、黄河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
松鹤建设公司上诉请求：原审认定事实错误，黄河不是上诉人承建工程的项目经理，其只是挂靠在上诉人处承建工程，根据合同相对性，合同只能对合同当事人产生拘束力，本案的合同相对方是薛小刚和黄河，与上诉人无关，请求撤销一审法院判决，驳回薛小刚对上诉人的诉讼请求，由被上诉人黄河支付工程款964541.7元。
薛小刚答辩称，请求二审维持一审判决，其是到松鹤建设公司指定的地方买材料，并且松鹤建设公司还监督我们工资的发放，松鹤建设公司是有责任的，原审判决合理。
黄河答辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求维持一审判决。
薛小刚向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠的工程款1315733.45元；2、本案的诉讼费用由被告承担。
再审法院认定的事实:2014年5月8日，松鹤公司与黄河项目部签订《工程施工协议书》，由黄河项目部承建农一师五团2014年保障性住房龙泽园小区1#、2#、3#、4#、5#、6#楼，开工时间为2014年5月10日，竣工时间为2014年11月10日。2014年5月22日，原告薛小刚与被告黄河签订《建筑工程施工合同》，被告黄河将龙泽园小区1#、2#、3#、4#、5#、6#楼的排水、暖气、电器施工以包工包料形式，承包给原告薛小刚。双方在该合同中约定:第七条、承包方式、价格及包含的内容：1、承包方式及单价，包工包料、建筑面积29739.53平米×每平方
米145元=4312231.85元，乙方（原告）负责税金6.39%；2、承包价格所包含的内容。工作内容：给排水、暖气、电器施工图纸中的全部；3、本合同单价为一次性包死价格，在合同实施期间不因其它因素变化而调整变动。第八条、结算办法及付款方式：按照业主支付甲方的进度款百分比，甲方支付乙方总进度款4312231.85元百分比支付乙方。每月按照工人花名册工资70%发放，工程竣工验收后付至95%，剩余5%作为质保金，质保一年，保质期满后一月内付清。合同双方对工程进度、施工验收、争议、合同解除等作出约定。在施工过程中，原、被告均购买了材料，松鹤公司支付工程款2514532.1元（其中包含松鹤公司支付的材料费1250642.1元、扣除借款1500元后黄河垫付的材料款3890元、公司支付的工程款1260000元）。庭审中，原、被告经过协商，均同意按照决算价3926276.72元作为合同承包价格。并确认以下事实，松鹤公司实际支付的材料工程款2514532.1元，原告应缴税金250889.08元（3926276.72元×6.39%），质保金196313.84元（392627.72×5%）。1、2014年5月7日再审申请人松鹤公司中标承建第一师五团2014年保障性住房（公共租赁住房）建设项目，其中龙泽园小区618户，建筑面积58051㎡（地上），砖混结构，中标工程价格69870047元。2、在对龙泽园小区1#、2#、4#、5#、6#楼水、暖、电的施工过程中，被申请人薛小刚在再审申请人松鹤公司指定的商家处购买了本工程所需的部分材料，庭审中，再审申请人松鹤公司、被申请人薛小刚、原审被告黄河对松鹤公司在原审中提交的《单项工程结算审查汇总对比表》中龙泽园小区1#、2#、4#、5#、6#楼的水暖电工程结算价为3926276.72元，薛小刚应承担的工程款税金250889.08元（3926276.72元×6.39%），以及应当预留的工程质保金196313.84元（392627.72×5%）均无异议。再审申请人松鹤公司及原审被告黄河已经向被申请人薛小刚支付了工程款2514532.1元，其中松鹤公司支付材料费1250642.1元、工程款1260000元，扣除借款1500元后黄河垫付了材料款3890元，对此被申请人薛小刚、原审被告黄河均予以认可，再审申请人松鹤公司也未提出异议。因此，本案中尚未支付的工程款为964541.7元（3926276.72元-250889.08元-196313.84元-2514532.1元）。
再审法院认为:一、被申请人薛小刚与原审被告黄河、再审申请人松鹤公司之间的法律关系，以及工程款的支付义务人；二、拖欠工程款的数额。对焦点一被申请人薛小刚与原审被告黄河、再审申请人松鹤公司之间的法律关系及支付工程款的主体。2014年5月7日，再审申请人松鹤公司中标承建第一师五团龙泽园小区保障性住房工程，2014年5月8日，原审被告黄河代表黄河项目部与再审申请人松鹤公司签订了《工程施工协议书》，2014年5月22日，被申请人薛小刚与原审被告黄河签订了《建筑工程施工合同》，对于被申请人薛小刚完成本案所涉及的龙泽园小区1#、2#、4#、5#、6#楼的水暖电工程双方均无异议。不论原审被告黄河是本案涉案工程的项目经理还是实际施工人，在被申请人薛小刚与原审被告黄河的合同签订时，被申请人薛小刚知道黄河项目部与松鹤公司之间签订有《工程施工协议书》，可以认定被申请人薛小刚已经尽到了一定的审慎注意义务；而且在合同履行过程中，再审申请人松鹤公司对被申请人薛小刚施工所使用的材料指定商家购买、在支付工程款时进行签字审核、支付被申请人薛小刚所欠材料款，并向被申请人薛小刚支付了部分工程款，从上述合同签订及履行的各个因素分析，可以认定原审被告黄河的行为构成表见代理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；……”，本案中被申请人薛小刚持有的特种作业操作证，只能证明被申请人薛小刚可以从事电工安装、维修，但并不是水暖电建设施工资质，因此被申请人薛小刚与原审被告黄河签订《建筑工程施工合同》为无效合同。合同虽无效，但鉴于本案争议工程已经竣工验收合格且已经实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对被申请人薛小刚请求支付相应工程价款的主张，法院依法应当予以支持。由于原审被告黄河构成表见代理，其管理龙泽苑小区工程的行为后果应当由再审申请人松鹤公司承担，因此再审申请人松鹤公司应当承担支付剩余工程款的责任。对焦点二拖欠工程款的数额。本案中，再审申请人松鹤公司与原审被告黄河代表的黄河项目部签订的《工程施工协议书》，协议书中约定的建筑面积为25107.98㎡设计施工图所包含的土建、给排水、采暖、电等清单包括的全部内容，而被申请人薛小刚与原审被告黄河签订的《建筑工程施工合同》，合同中约定的建筑面积为29739.53平米，双方均未举证证明超出部分的面积系增加的施工部分，而再审申请人提交的《单项工程结算审查汇总对比表》中龙泽园小区1#、2#、4#、5#、6#楼的水暖电工程结算价为3926276.72元，对此再审申请人、被申请人、原审被告均予以认可。庭审中，松鹤公司、薛小刚、黄河对薛小刚应承担的本案涉案工程款税金250889.08元（3926276.72元×6.39%）、应当预留的工程质保金196313.84元（392627.72×5%），以及松鹤公司和黄河已经向薛小刚支付了工程款2514532.1元的事实均予以认可。因此，再审申请人松鹤公司还应当再向被申请人薛小刚支付工程款964541.7元（3926276.72元-250889.08元-196313.84元-2514532.1元）。对原审被告黄河所称的支付工程款中包括6%的管理费属于非法收入应当依法没收的答辩意见，因被申请人薛小刚与原审被告黄河之间并未约定有管理费，原审被告黄河也未提交证据证明未付的工程款内包括有管理费，因此对该答辩意见依法不予采纳。综上，对被申请人薛小刚要求再审申请人松鹤公司支付工程款964541.7元的诉讼请求，依法予以支持；原审被告黄河不承担付款义务；对被申请人薛小刚的其他诉讼请求依法应当予以驳回。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款的规定，判决：一、撤销新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院作出的（2017）兵0102民初399号民事判决；二、再审申请人阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司于判决书生效之日起三日内一次性支付被申请人薛小刚工程964541.70元；三、原审被告黄河不承担支付工程款的责任；四、驳回被申请人薛小刚的其它诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年5月8日上诉人松鹤建设公司与黄河签订《工程施工协议书》，上诉人松鹤建设公司（甲方）将农一师五团2014年保障性住房龙泽园小区1#、2#、3#、4#、5#、6#楼交由黄河项目部（乙方）承建，合同约定：乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织；工程2014年5月10日开工，于2014年11月10日竣工等，乙方签字处是黄河本人签名。2014年5月22日，薛小刚与黄河签订《建筑工程施工合同》，黄河将龙泽园小区1#、2#、3#、4#、5#、6#楼的排水、暖气、电器施工以包工包料形式，承包给原告薛小刚。经协商双方均同意按照决算价3926276.72元作为合同承包价格，薛小刚应缴税金250889.08元（3926276.72元×6.39%），质保金196313.84元（392627.72×5%），松鹤建设公司已支付钱款共计2510642.1元，黄河已支付钱款3890元，尚有964541.7元未付。
本院认为，本案的争议焦点：1.本案的定性；2.薛小刚的钱款应由谁承担。关于本案的定性问题。根据薛小刚与黄河签订的合同内容来看，黄河将排水、暖气、电器施工以包工包料形式承包给薛小刚，双方之间应是承揽合同关系。关于薛小刚的承揽费由谁承担的问题。被上诉人薛小刚与被上诉人黄河达成书面协议，约定黄河将龙泽园小区1#、2#、3#、4#、5#、6#楼的排水、暖气、电器施工以包工包料形式，承包给原告薛小刚，被上诉人薛小刚主张上诉人松鹤建设公司承担给付承包费的民事责任，就要证明被上诉人黄河与其签订合同的行为属于职务行为、代理行为或者表见代理行为的情形，而被上诉人薛小刚提供的相关证据不能证明其主张，松鹤建设公司向薛小刚支付钱款的行为并不足以表明其就认可了黄河与其签订合同的行为属于职务行为，且薛小刚亦认可其是在知道黄河与上诉人签订承包合同的前提下，才与黄河签订的合同，故薛小刚明知黄河身份，却要求上诉人松鹤建设公司承担剩余承揽费的请求不能成立，本院不予支持。根据上诉人与黄河签订的《工程施工协议书》约定，上诉上将其承建的工程大包干给黄河，各类费用均由黄河个人承担。因黄河未提交其施工资质的证明，也不能证明是上诉人松鹤公司的工作人员，故其身份为实际施工人。根据合同相对性原则，未付的承揽费964541.7元应当由黄河承担。
综上所述，原审法院判决认定事实错误，上诉人的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2017）兵0102民再2号民事判决；
二、被上诉人黄河于本判决生效之日起三日内一次性支付被上诉人薛小刚承揽费964541.7元。
三、驳回被上诉人薛小刚在一审中对上诉人新疆阿拉尔松鹤建设工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8321元，由被上诉人薛小刚负担2221元，由被上诉人黄河负担6100元；二审案件受理费13445元，由被上诉人薛小刚负担3589元，由被上诉人黄河负担9856元。
本判决为终审判决。
审判长 熊 芳
审判员 琚红彬
审判员 徐 敏
二〇一八年四月二十六日
书记员 王 瑞
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