上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终33号
上诉人(原审被告)：上海炫东娱乐有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：唐志俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹勇富，上海繁锦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙宏霞，上海繁锦律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：董士刚，江苏丰亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周丽玲，江苏禾汇律师事务所律师。
上诉人上海炫东娱乐有限公司(以下简称炫东公司)因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会(以下简称音集协)侵害作品放映权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初13811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人炫东公司的委托诉讼代理人邹勇富、孙宏霞以及被上诉人音集协的委托诉讼代理人董士刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
炫东公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回被上诉人音集协在一审中的诉讼请求。事实和理由：一、涉案曲目均为上诉人购买的VOD设备(即点播器)中自带的，有合法来源，上诉人并不知道法律规定还需另外支付费用。二、VOD设备供应商向KTV经营者提供设备和歌曲，意味着双方在合同中约定了由VOD设备供应商承担全部责任，故即便点播器中存储的歌曲涉嫌侵权，也应当由VOD设备供应商承担责任。三、即使上诉人的行为构成侵权，本案被上诉人并未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失，且涉案155首歌曲多为老歌已不流行，在KTV包厢被点播的频率亦不高，原审判赔金额过高。
被上诉人音集协辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人应当举证证明购买点播器以及VOD设备供应商已获得被上诉人授权的事实。2.上诉人作为KTV娱乐行业的经营者，在购买相应的点播设备和系统服务时，明知或者应当知道作品的复制、放映需取得著作权人的授权，对曲库内作品的授权属实与否负有合理审慎的注意义务。3.即使上诉人与VOD设备供应商有合同约定，该合同中关于知识产权条款的约定并不能当然免除上诉人对点播器中的作品是否获得合法授权、VOD设备供应商是否取得许可他人复制、放映权利的注意义务。上诉人在本案中未尽其应负的注意义务，主观上具有过错，依法应当承担相应的法律责任。二、一审法院在无法确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，综合考虑各种因素依法酌定赔偿金额，具有事实和法律依据。据此，被上诉人请求本院依法驳回上诉，维持原判。
音集协向一审法院起诉请求：1.炫东公司立即停止使用《纯真》等155首音乐电视作品(歌曲目录附后)；2.炫东公司赔偿音集协经济损失46,500元；3.炫东公司承担音集协为制止侵权行为所支出的合理费用9,195元。一审审理中，音集协撤回第一项诉讼请求。
一审法院认定事实：音集协系在中华人民共和国民政部登记成立的社会团体法人，业务范围为开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与本会宗旨一致的相关业务活动，业务主管单位为国家新闻出版总署。
炫东公司于2012年8月26日成立，注册资本50万元，经营范围为卡拉喔凯包房、预包装食品等。
2012年3月6日，音集协(甲方)与滚石国际音乐股份有限公司(以下简称滚石公司，乙方)签订《音像著作权授权合同》。合同约定：1.乙方将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权(前述二者仅限卡拉OK经营场所)、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利；乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的以上权利。2.甲方对乙方的权利管理是指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可、征集使用情况、向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费；上述管理活动均以甲方的名义进行；为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。3.本合同自2012年1月1日起生效，有效期三年。至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年之后亦照此办理。
2015年1月28日，滚石公司出具《声明》，表明其同意根据《音像著作权授权合同》第九条约定，将上述《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。
2014年，《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集(第二辑)》出版，系一盒20碟装的DVD光盘出版物，共367首曲目。该出版物的外包装盒上标有“中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制国权音字01-2013-0484号新出音进字(2013)534号音像制品编码ISBN978-7-7999-2281-2”以及“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”等内容，该出版物内盘芯上也标注了中国唱片总公司出版和版号，内页上列明了20张光盘所含歌曲的名称、演唱者，著作权人均注明为滚石公司。
2014年8月18日，经公证，音集协委托代理人顾君在上海市国定路XXX号地下一层的“巨麦”消费并取得一张发票。顾君在该处共点播181首歌曲，选取第一首与最后一首歌曲进行了完整播放，对剩余的179首歌曲播放了开头部分。前述发票记载：开票日期2014-08-18；收款单位：上海炫东娱乐有限公司；项目：包厢费；单价：167.00。
经双方比对，音集协对上述公证证据保全所得的DVD中的181首曲目，向炫东公司主张其中155首作品的权利。双方对被控侵权视频和《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集(第二辑)》DVD光盘出版物中的相关光盘播放内容比对情况如下：1.公证保全证据过程中点播的《纯真》、《在我生命中的每一天》两段视频与上述出版物中相同名称的两部音乐电视作品相同。2.公证保全证据过程中点播的其余153段视频均未完整录制，将其与上述出版物中的相同名称的153部音乐电视作品比对，片断中所显示的作品名称、表演者及部分影音与音集协获得授权的涉案作品在相同播放位置上的影音一致。
音集协主张为本次诉讼支出律师费6,000元，公证费3,000元，交通费28元，为本案调查取证在店消费167元。
一审法院认为，本案中音集协主张的视频摄制在一定介质、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播，既有以特定的音乐作品为题材，由原唱歌手或演员演绎的具有一定故事情节的画面，也包括通过对某一歌手多个演唱会场面不同画面、不同镜头、不同角度的选择、剪切、编辑，或穿插演唱会之外的生活场景、花絮或照片等画面制作而成，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的作品，受《中华人民共和国著作权法》保护。根据法律规定，电影作品和类似摄制电影方法创作的作品著作权由制片者享有。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在没有相反证据的情况下，可以认定滚石公司为涉案音乐电视作品的著作权人。著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与滚石公司签订的《音像著作权授权合同》，获得滚石公司将其音乐电视作品卡拉OK经营场所的放映权信托音集协管理的权利，并以自己名义向侵权使用者提起诉讼的权利。故音集协诉讼主体适格，有权以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼。
炫东公司未经涉案作品权利人的许可，以营利为目的，在其经营的KTV场所内，向公众提供涉案作品的点播服务，侵害了涉案作品的放映权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于停止侵权的民事责任，音集协已经明确炫东公司停止实施侵权并且撤回该项诉请。对于赔偿损失，因为音集协没有提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失额或炫东公司因侵权的获利金额，故根据涉案作品的类型及数量、制作成本、流行程度、合理使用费及炫东公司的主观过错、经营规模、侵权行为的情节等因素依法酌定赔偿金额。关于合理费用，音集协支付的公证费、交通费、为本案调查取证在店消费均为制止侵权行为而产生的合理开支，且炫东公司对于交通费、消费金额表示认可，故对该部分合理费用予以确认。对于公证费，由于音集协确已聘请公证员对相关证据进行保全固定，故对该部分合理费用酌情确认。对于律师费，依据律师收费标准，结合音集协代理人在本案中的工作量、案情的难易程度并考虑到音集协同时有数起案件批量维权诉讼等因素予以酌定。据此，一审判决：一、炫东公司于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失38,750元；二、炫东公司于判决生效之日起十日内赔偿音集协为制止侵权行为所支出的合理费用4,000元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，炫东公司于2011年8月26日成立。原审查明的其余事实属实。
本院认为，双方当事人在二审中的主要争议焦点为：一、上诉人在其经营的KTV场所提供涉案作品的点播服务应否承担侵权责任；二、如果应当承担侵权责任，原审判赔金额是否适当。
关于第一项争议焦点，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的相关规定，除著作权法另有规定外，未经著作权人许可放映其作品的，构成著作权侵权，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。上诉人未经权利人许可，擅自在其经营的KTV场所通过点唱系统向不特定公众提供涉案作品的点播服务，其行为属于通过技术设备公开再现涉案作品的行为，侵犯了涉案作品的放映权，应当承担相应的民事责任。关于上诉人提出涉案歌曲系其购买的点唱系统自带，故其播放的歌曲有合法来源，不应承担侵权责任的辩称。一方面，上诉人并未对此提交证据证明；另一方面，即便涉案歌曲系点唱系统自带，上诉人作为实际使用者仍应对点唱系统内歌曲的来源和授权情况进行审查，但上诉人亦未对此进行举证，故上诉人的该项辩解缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。
关于第二项争议焦点，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，原审法院在被上诉人的实际损失以及上诉人的违法所得均不能确定的情况下，综合考虑涉案作品的类型、制作成本、流行程度及上诉人的主观过错、经营规模等因素酌情确定本案赔偿金额，其考量因素已属全面，所确定的赔偿数额亦在合理范围之内，并无不当。上诉人虽对此提出异议，但未能提交相应的证据证明，本院不予支持。
综上所述，上诉人炫东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费869元，由上诉人上海炫东娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王秋良
审判员 胡 宓
审判员 徐燕华
二〇一七年三月七日
书记员 汤菁茜
附：相关法律条文