嘉兴市秀洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0411民初544号
原告（反诉被告）：史玉金，女，1954年2月7日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。
委托诉讼代理人：朱峰，浙江天鸿律师事务所律师。
被告：冯加林，男，1958年9月11日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。
委托诉讼代理人：张建良，浙江圣文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：应姜敏，浙江圣文律师事务所律师。
被告（反诉原告）：汤振海，男，1986年2月5日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。
被告：嘉兴市绿野环境工程有限公司，住所地嘉兴市城南路1369号科技大楼四楼413号，统一社会信用代码91330401784433233Y。
法定代表人：陶中云，该公司总经理。
被告（反诉原告）汤振海、嘉兴市绿野环境工程有限公司共同委托诉讼代理人：徐海明，浙江竹里律师事务所律师。
被告（反诉原告）汤振海、嘉兴市绿野环境工程有限公司共同委托诉讼代理人：黄晓芳，浙江竹里律师事务所律师。
原告史玉金与被告冯加林、汤振海提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年2月4日立案后，依法适用简易程序公开进行审理。后依史玉金申请，本院依法追加嘉兴市绿野环境工程有限公司（以下简称绿野公司）为本诉被告，并于同年4月21日第一次公开开庭进行了审理。原告史玉金的委托诉讼代理人朱峰，被告冯加林及其委托诉讼代理人应姜敏，被告汤振海、绿野公司的共同委托诉讼代理人徐海明、黄晓芳到庭参加诉讼。同日，原、被告各方向本院申请给予二个月庭外和解期限，后未达成调解协议。被告汤振海于法庭辩论终结前向本院提出反诉，本院受理后依法进行合并审理，于同年6月23日第二次公开开庭进行了审理。原告史玉金的委托诉讼代理人朱峰、被告冯加林及其委托诉讼代理人应姜敏，被告汤振海、绿野公司的共同委托诉讼代理人徐海明、黄晓芳到庭参加诉讼。同日，原、被告向本院再次申请给予十一个月庭外和解期限，但未能达成调解协议。后因案情复杂，本院于2017年7月4日依法裁定转为普通程序，由审判员吴斌担任审判长，与代理审判员徐君璐、人民陪审员王健龙组成合议庭，于同年8月10日第三次公开开庭进行审理。原告史玉金的委托诉讼代理人朱峰、被告冯加林及其委托诉讼代理人应姜敏、被告汤振海、绿野公司的共同委托诉讼代理人徐海明、黄晓芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史玉金向本院提出诉讼请求：1.判令冯加林赔偿史玉金各项损失共计100988元；2.汤振海作为违法分包人对上述金额承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由冯加林、汤振海承担。诉讼过程中，史玉金变更诉讼请求为：1.要求冯加林赔偿金额103298.20元，其中医疗费1441元、残疾赔偿金按照21125元/年计算，被扶养人生活费按照16108元/年计算；2.冯加林、汤振海、嘉兴市绿野环境工程有限公司对上述金额承担连带责任；3.诉讼费由三被告承担。事实和理由：我受雇于冯加林，在真真老老厂区的绿化工程工地工作。2015年3月29日，我应工地管理人员要求，在卸树过程中因车辆操作员操作失误，导致我不慎跌落受伤。后我被送往嘉兴第二医院治疗。经医疗机构诊断，本次事故造成我多发性胸腰椎骨折,右下后肋骨骨折，头皮血肿。2015年11月18日、同年12月18日，经嘉兴新联司法鉴定所鉴定，我的伤构成十级伤残，评定误工期6个月、护理期3个月/人次、营养期3个月。另，我虽已达到法定退休年龄，但仍在外工作，有劳务收入。住院期间的医疗费用已由汤振海支付，出院后的后续医疗费用由我自己垫付。汤振海将涉案绿化工程以清包工形式发包给冯加林施工。绿野公司是涉案工程承包人。
冯加林辩称：我确实与汤振海于2015年3月24日签订了清包工协议，但我只做了三天，原因是实际工作的面积比双方签订协议时陈述的面积大很多，所以3月27日就终止了协议，撤出了所有员工。我与史玉金不认识，史玉金也不是我或我通过其他人雇佣，事故发生当日我也没有对史玉金有任何指示，事故现场车辆操作人也不是我雇佣，故我的被告主体不适格，史玉金对我的诉讼请求应予驳回。史玉金明知自身无法完成该任务而勉强为之，本身存在过错，理应承担相应责任。史玉金主张的费用过高。
汤振海辩称：1.我是作为绿野公司该工地的负责人，所以是职务行为，代表绿野公司和冯加林签订的清包工协议合法有效，协议中明确约定了冯加林在清包工工作中应该做好相关的安全责任，该安全责任与甲方是无关的，工程的造价并不是按照冯加林所说的依照面积进行计算，而是项目绿化总造价的8%计算，所以面积的大小和价格没有关系。2.史玉金并不是从事绿化种植和养护发生的伤害，亦即史玉金是在非本职工作中受伤，对此史玉金完全可以拒绝装卸树木，对于受伤是可以预见的，史玉金年纪也较大，从事危险的工作对于造成的伤害有一定过错。3.我不是适格主体，不应承担任何责任。
绿野公司辩称：我公司确实承包了涉案工程的绿化种植项目，也认可汤振海代表公司和冯加林签订的协议，该协议并没有违反法律禁止性规定，是合法有效的，在工作中承包方冯加林应对雇员的安全负责，对此造成的损失应承担相应责任，且史玉金的受伤在其承包期内发生，所以冯加林应承担雇主责任。
汤振海向本院提出反诉请求：1.要求史玉金返还汤振海垫付的医疗费等相关费用38362.70元；2.本诉、反诉诉讼费由史玉金承担。事实和理由：冯加林与史玉金是雇佣关系，史玉金在冯加林以清包工形式承包的真真老老厂区的绿化工程工地工作。2015年3月29日，因第三方车辆操作员操作失误，导致史玉金受伤，我作为案外人帮助史玉金垫付了部分医疗费及其他相关费用38362.70元。现史玉金已基本康复，遂反诉。
史玉金对汤振海的反诉辩称：汤振海的反诉请求是建立在确已查明我在事发时非汤振海雇佣，且汤振海非涉事工程分包人的基础上。但是在本诉案件审理过程中，事发时我究竟是受谁雇佣，汤振海与冯加林均各自否认，均认为系对方雇佣，在分包人的认定上，究竟涉案工程是先从绿野公司流转至汤振海，再由其流转至冯加林，还是涉案工程直接从绿野公司流转至冯加林，汤振海仅系绿野公司分包经办人，对此事实仍在进一步审理中，并未作出明确认定。因此，在基础事实尚未查明的情况下，汤振海主张的反诉请求显然缺乏相应事实和法律依据。即使汤振海确无责任，但其是自愿垫付诉争款项，因此其应当向最终责任主体主张返还，而非向作为赔偿权利人的我主张，因此汤振海选择的主张对象也存在错误。综上，汤振海要求我返还38362.70元的请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：
史玉金提交的《清包工协议》复印件一份，与汤振海、绿野公司提交的原件相一致，与本案相关联，本院予以认定。史玉金提交的《嘉兴市医疗机构门诊病历》、《浙江省医疗门诊收费票据》、《嘉兴市第二医院门诊费用清单》、《浙江省医疗住院收费票据》、《嘉兴学院附属第二医院住院病历出院记录》、《嘉兴市第二医院DX诊断报告》一组，《嘉兴新联司法鉴定所司法鉴定意见书》二份、鉴定费发票二份，形式合法，与本案相关联，本院均予以认定，可证明史玉金因本次事故支出相关费用的事实。史玉金提交的《居民户口簿》一份，仅凭该份证据并不能证明史玉金配偶沈德法丧失劳动能力，且需史玉金扶养的事实。经本院许可，史玉金申请范某（男，1955年9月20日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区曹家兜5号，身份证号码）作为证人出庭作证，对该证人证言，本院认为范某的当庭陈述，在其与冯加林、汤振海的关系以及范某工资有谁发放等相关事实上存在前后矛盾，故本院对其证人证言不予认定。
冯加林提交的银行业务凭证、汤振海对此无异议，可认定汤振海向冯加林支付1600元的事实。冯加林提交的《考勤表》、《真真老老粽子厂种绿化发放明细表》及领取工资人员身份证复印件各一份，虽系冯加林制作，但经相关人员捺印确认，冯加林已对其雇工发放了工资，本院可予以认定。冯加林提交的视频资料一份，仅凭该份证据无法完整体现史玉金的意思表达，本院不予认定。
汤振海、绿野公司提交的《清包工协议》、《绿化施工合同》、银行扣款记录一份，形式合法，与本案相关联，本院均予以认定。汤振海提交的录音资料一份，无法证明其待证事实，本院不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
嘉兴市真真老老食品有限公司（以下简称真真老老公司）与绿野公司签订了《绿化工程施工合同》一份，约定绿野公司承包真真老老公司绿化工程，承包范围为厂区内绿化，承包方式为包工包料，工期为20个日历天，合同价款暂定81000元，按实计算，绿野公司指派汤振海为驻工地代表，负责合同履行。2015年3月24日，汤振海与不具备相关资质的冯加林签订《清包工协议》一份，约定：“甲方（即汤振海）将位于上的真真老老厂区绿化以清包工的形式包于乙方（即冯加林）。乙方负责具体施工的人员组织安排，同时做好相关的安全工作，确保该工程的顺利进行。乙方承诺负责相关的安全工作与甲方无关。经双方协商以总造价（绿化）的8%为该协议的总金额。工程进行到甲方验收通过为止，验收通过后甲方在7个工作日内付清乙方款项。”后经案外人范某介绍，史玉金到该工地从事绿化种植等工作。同年3月29日，史玉金经工地相关负责人指示帮助卸树，在卸树过程中受伤。事故发生后，史玉金被送往嘉兴市第二医院住院治疗，之后又进行多次门诊治疗。史玉金所受之伤经嘉兴市新联司法鉴定所鉴定，史玉金因外伤致胸3、4、5、7、9、12及腰1椎体骨折，评定为人体损伤十级伤残，建议休息期限（包括住院期间）六个月，护理期限（包括住院期间）三个月、每天按一人计算，营养期限三个月。
另查明，史玉金受伤时已年满六十周岁。
又查明，事故发生当天，冯加林未在工地现场。经结算，绿野公司通过汤振海向冯加林支付了工资1600元，其中1590元发放给了吴大弟等七人。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案争议焦点有三：一是史玉金的雇主是谁，即接受劳务方；二是史玉金对于本次事故是否存在过错，如存在过错应承担多少相应责任；三是史玉金是否应返还汤振海所垫付的款项。
关于争议焦点一，绿野公司承包真真老老绿化工程，并指派汤振海为驻工地代表，负责合同履行。汤振海与冯加林虽签订了《清包工协议》，将部分绿化工程转包给冯加林，冯加林负责具体施工人员安排，但根据庭审中双方陈述，均确认事发当天冯加林未在工地上，且冯加林提交了《真真老老粽子厂绿化发放明细表》，其发放工资的人员名单中并无史玉金，发放金额按照天数计算相吻合，并由领取工资人员分别捺印予以证明。另，作为原告的史玉金，并不明确受谁雇佣，仅确认是证人范某联系其去涉案工地提供劳务，也未提交证据证明范某的工资系由冯加林支付。因此，本案现有证据无法证明冯加林是雇佣史玉金之人，故冯加林不应承担相应责任。绿野公司承接真真老老绿化工程后，指派汤振海为驻工地代表，汤振海又将工程的绿化种植分包给不具备相应资质的冯加林，汤振海的行为是代绿野公司履行职务的行为，因此作为承包人的绿野公司应是本案接受劳务的主体，应对史玉金的损害承担相应赔偿责任。
关于争议焦点二，史玉金于2016年3月29日受工地负责人指示协助卸树，在卸树过程中受伤，应认定史玉金在提供劳务过程中受伤，史玉金可以要求绿野公司对其损失承担相应赔偿责任。但史玉金已到法定退休年龄，且卸树并非其本职工作，其未尽到对损害的发生预测和防范义务，未确保自身人身安全，对损害后果的发生亦存在过错，依法应当减轻绿野公司的赔偿责任，由史玉金自行承担20%的责任。根据本案事实，史玉金受伤后所发生的合理费用包括：1.医疗费：根据史玉金所提交的发票金额为1551.54元+30923.58元=32475.12元（其中30923.58元系汤振海垫付），扣除伙食费2912.60元及陪客躺椅费156元，医疗费应为29406.52元；2.住院伙食补助费：参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准15元/天，按照史玉金住院天数计算78天，为1170元；3.营养费：参照鉴定机构意见，本院酌定为1800元；4.护理费：参照鉴定机构意见，本院可支持史玉金需要护理的事实，因史玉金未举证证明实际支出的护理费用，护理费按2015浙江省私营单位就业人员年平均工资41272元的标准计算三个月，为10318元；5.误工费：事故发生时，史玉金已年满六十周岁，考虑其仍在务工的事实，本院酌定按照50元/天计算六个月，为9150元；6.残疾赔偿金：史玉金主张按照按农村标准计算，本院可予以确认，经核算为40137.50元（21125元/年×19年×10%）；7.被扶养人生活费：史玉金未能证明其配偶沈德法丧失劳动能力又无其他生活来源，本院不予支持；8.交通费：根据史玉金就医的地点、时间、次数以及史玉金的实际情况等因素，本院酌定为250元；9.鉴定费：根据史玉金提交的鉴定费发票，其支出的鉴定费为2040元。综上，史玉金的物质性损失共计94272.02元，由绿野公司赔偿其中80%，即75417.62元，剩余20%由史玉金自行承担。另，本起事故造成史玉金十级伤残，使其遭受了较大的精神痛苦，应予抚慰及补偿，根据过错程度、承担的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平，本院酌定史玉金的精神损害抚慰金为4000元，亦由绿野公司赔偿。综上，绿野公司应赔偿史玉金物质性损失75417.62元，精神损害抚慰金4000元，合计79417.62元。
关于争议焦点三，史玉金受伤后，汤振海共垫付了38362.70元，其中护理费虽未提交相关凭证，但史玉金予以认可，本院予以确认。本案中汤振海并非接收劳务一方，不应承担赔偿责任，现其反诉主张史玉金返还上述款项，本院可予以支持。
综上所述，本院对史玉金的部分诉讼请求予以支持，对汤振海的反诉请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：
一、被告嘉兴市绿野环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）史玉金各项损失79417.62元；
二、原告（反诉被告）史玉金于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）汤振海垫付款38362.70元；
三、驳回原告（反诉被告）史玉金的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2320元，由原告（反诉被告）史玉金负担538元，被告嘉兴市绿野环境工程有限公司负担1782元；反诉案件受理费减半收取计380元，由原告（反诉被告）史玉金负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 吴 斌
代理审判员 徐君璐
人民陪审员 王健龙
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 徐梦菲