湖北省利川市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂利川民初字第01307号
原告陈某甲
委托代理人邓爱福，利川市法律援助中心法律工作者。一般授权代理。
委托代理人艾某
被告覃某
被告罗某甲，农民。
委托代理人凤朝元，湖北圣树律师事务所律师。特别授权代理。
原告陈某甲诉被告覃某、罗某甲提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年4月30日立案受理后，依法由审判员李英独任审判，于2015年6月12日公开开庭进行了审理。因本院人事变动，且本案案情复杂，依法转为普通程序，另行组成由审判员廖松林担任审判长，代理审判�肖峥、人民陪审员陈宗好参加的合议庭，分别于2015年9月29日、2015年11月27日公开开庭进行了审理。原告陈某甲的委托代理人邓爱福、艾某，被告罗某甲及其委托代理人凤朝元到庭参加了诉讼，被告覃某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。原告陈某甲于2015年9月29日申请追加罗某乙、刘某甲、刘某乙、罗某丙、覃某为被告，后于2015年11月27日撤回追加被告的申请。本案现已审理终结。
原告陈某甲诉称，2014年7月9日，原告陈某甲随木工包头罗某甲在被告覃某家做木工过程中从高处跌落致伤。经鉴定原告构成二级伤残，后期内固定物取出费用为12000元，并存在三级护理依赖。被告赔付了16500元后就再也未进行赔付。原告诉至法院请求判令二被告支付原告人身损害赔偿金756158.22元，并承担本案的诉讼费用。
原告陈某甲为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一：利川市人民医院《入出院记录》原件一份、广州军区武汉总医院《出院小结》原件一份，利川市民族中医院《出院记录》原件二份，恩施州民族医院《出院记录》原件一份，利川市人民医院《诊断证明书》原件一份，广州军区武汉总医院《诊断证明书》原件一份，利川民族中医院《诊断证明书》原件一份。证明原告受伤住院治疗情况，住院天数共计83天。
证据二：《住院收费票据》原件三张、《门诊收费票据》原件九张，《合作医疗结算单》原件二张。证明原告花去治疗费111903.85元。
证据三：《车票》原件三张、《证明》原件二张。证明原告为治疗花去的交通费为9557.5元。
证据四：营养费票据、护理生活用品票据三十九张。证明原告在武汉住院期间的营养开支以及必要的护理开支。
证据五�医疗耗材票据原件二张，《处方笺》原件三张。证明原告购买残疾辅助器具费用为3603元。
证据六：鉴定费发票原件一份。证明原告花费鉴定费2400元
证据七：白鹊山村村民委员会出具的《证明》原件一份，东城新桥社区居委会出具的《证明》原件一份、《常驻人口登记卡》复印件三张。证明原告需要赡养、抚养的人有原告的父亲陈某乙、原告的儿子陈某丙。
证据八：《司法鉴定意见书》原件一份。证明原告伤残等级为二级，伤后误工时间可计算至定残前一日，后期内固定物取出费用需12000元，并存在三级（部分）护理依赖。
证据九：光盘一张。证明原告与被告罗某甲之间存在雇佣关系。
被告覃某未出庭应诉，亦未向本院提交书面答辩状和证据。
被告罗某甲辩称，1、被告罗某甲不是适格的主体；2、原告�称随木工包头罗某甲在覃某家做活路不是事实，罗某甲不是包工头，雇主是覃某，做工是共同去做，钱也是共同分，罗某甲不是承包人；3、原告诉称受被告罗某甲雇佣，实质双方不存在雇佣关系，更不存在被告罗某甲损害了原告的权益。原告的损害与被告罗某甲之间没有法律上的关系，原告要求被告罗某甲赔偿没有法律和事实依据，请求驳回对被告罗某甲的诉讼请求。
被告罗某甲为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一：对罗某丁、罗某戊的调查笔录原件各一份。证明被告罗某甲在做工过程中没有提取费用，是合伙做工。
证据二：对刘某甲、刘某丙的调查笔录原件各一份。证明内容证据一。
被告罗某甲向本院申请了证人刘某甲、刘某乙出庭作证。
证人刘某丙的证明内容为：我和罗某甲一起做工有八年�，陈某甲是去年才加入的，工钱一直是平均分配，陈某甲也是做一天算一天的工钱。
证人刘某甲的证明内容为：我和陈某甲、罗某甲是工友，我们在一起支模，人员不固定，工钱平均分配，我们不存在抽成，最后结账的零头分给邀约人。在覃某家支模是50元一个平方，总款剔除一、两元每平方的拆模费用后，平均分为两份，一份为模板撑榜费用，另一份为工钱平均分配。
经庭审质证，被告罗某甲对原告提交的证据一、二、五、六、七、八无异议。对证据三有异议，认为如果是租车应该提供正规发票，原告提交租车费发票的并非正规发票。而过路费票据只有一张也不合理，火车票系原告的妻子罗某己坐车的开支，不是原告自身的开支；对证据四有异议，认为该笔费用不应当列为赔偿范围，如果要支持营养费，需要有医院的医嘱，而且该笔费用已�含在住院伙食补助费中，不应当单独列出来请求赔偿。对证据九有异议，认为录音内容与本案无关联性，而且录音未经对方允许，是不能作为证据使用的。
原告对被告罗某甲提供的证据一，以及证人刘某丙、刘某甲的证言内容无异议。对证据二有异议，认为两个证人与罗某甲一起工作了十几年了，三人有深厚的感情，而且证人刘某甲与被告罗某甲有亲戚关系，其证言不可信。同时罗某甲系木工包头，包工包料，已经提取了雇员的利益，应当承担相应的赔偿责任。
本院对双方未提出异议的证据均予以采信。对提出异议的证据认证意见如下：对原告提交的证据三中的租车证明非正规票据，且无法核实该证据的真实性，本院不予采信；通行费票据上无法反映出该笔费用系原告受伤的开支，本院不予采信；火车票系原告妻子照顾原告所支出的费用，系�理开支，本院予以支持。原告提交的证据四中无法反映出系原告受伤的开支，且若有必须生活开支也已包含入住院伙食补助费中，对该组证据本院均不予采信。原告提交的证据九，系原告与二被告的电话录音，但其内容与本案无关联性，本院不予采信。被告提交的证据二与证据一以及出庭证人的证言能相互印证，本院予以采信。
因被告覃某未到庭参加诉讼，为了查明案件事实，本院依职权对被告覃某建房情况进行了调查，利川市国土资源局元堡国土资源所出具的《证明》原件一份。载明：“证明兹有元堡乡新场村三组覃某，于2012年5月28日办理建设用地批准书，证号：0013874。批准面积为壹佰肆拾平方米。元堡国土资源所2015年12月17日”。经质证，原告陈某甲、被告罗某甲对该证据均无异议，本院予以采信。
经审理查明，被告罗某甲系原告陈某甲岳父，长期从事支模以及模板出租。2012年5月28日利川市国土资源局为被告覃某办理了建设用地批准书，2014年覃某准备修建两层自用房，被告罗某甲将覃某建房中支模的工程按50元／平方的价格承包过来，邀约陈某甲等人做工。约定由罗某甲提供模板租赁，支模的总价款剔除每平方2元的拆模费用后，平均分为两份，一份为被告罗某甲出租模板的费用，另一份除以工人做工天数平均分配。2014年7月9日，原告在给第二层装模时不慎从模板上跌落受伤。随后被送往利川市人民医院住院治疗1天，花费医疗费4055.15元。因病情严重于2014年7月11日转入中国人民解放军广州军区武汉总医院住院治疗20天，花费医疗费75144.55元，期间原告的妻子为筹集费用往返利川花费了车费252.50元。2014年8月1日，原告转入利川市中医院进行康复治疗共住院34天，花费了医疗费11944.42元。2014年11月16日进�恩施州民族医院住院治疗17天，花费医疗费12531.20元。之后原告在利川市人民医院、民族中医院等医疗机构进行检查、购买药品，花费了3869.47元，购买残疾辅助器具花费了3613元。后经利川市新型农村合作医疗报销了医疗费用8572.80元。2015年2月2日，湖北利川腾龙法医司法鉴定所作出了利腾司鉴（2015）临鉴字第050号《司法鉴定意见书》。载明：“五、鉴定意见被鉴定人陈某甲之伤残程度评定为二级伤残、其伤后误工时间可计算至定残前一日，后期内固定物取出费用需12000元、并存在三级（部分）护理依赖”。花费鉴定费2400元。因双方就赔偿事宜无法达成一致意见，原告诉至法院，请求判令二被告支付原告人身损害赔偿金756158.22元。
庭审中原告将请求赔偿的费用变更为763271.65元。其中包括医疗费95012.15元、护理费16362元（29630元／年÷365天×202天）、住院伙食补助费8300元（50元／天×83天×2人）、交通费9557.50元、误工费16362元（29630元／年÷365天×202天）、营养费6060元（30元／天×202天×1人）、残疾器具费3363元、精神抚慰金50000元、后续治疗费10000元、第二次手术费用12000元、被抚养人生活费179407元［父亲：31830元（8681元／年×11年÷3人）；儿子：147577元（8681元／年×17年×1人）］、二级部分护理费208300.80元（10849元／年×48年×40%）、残疾赔偿金173620元（8681元／年×20年），共计788344.45元，除去农村合作医疗报销费用8572.80元和被告覃某垫付的16500元，二被告还需赔偿原告共计763271.65元。
另查明，原告陈某甲的被抚养人有其父亲陈某乙（生于1950年2月4日）、儿子陈某丙（生于2013年7月16日）。原告之父陈某乙住利川市东城街道办事处白鹊山村十一组，农业户口，共育有三个子女。原告住院期间一直由其妻子罗某己护理，其职业为农民。罗某己在第一次庭审中作为原告的委托代理人参加诉讼，但在庭审过程中无故退庭，未在庭审笔录上签字，在第二次庭审时原告已解除与罗某己的委托代理关系。事故发生后，被告覃某给付了原告16500元，被告罗某甲给付了原告40000元，并给付了原告做工的工资3000元。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告覃某将建房支模的工作以50元／平方承包给被告罗某甲，由被告覃某提供劳动场所，被告罗某甲等人以自己的技术、设备和劳力独立完成工作，交付劳动成果后获得相应的报酬，双方实为承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作�不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告覃某作为定作人，建房手续完备，对原告陈某甲的损伤不存在过错，且不存在定作、指示、选任过失，在本案中不应承担赔偿责任。
被告罗某甲辩称找陈某甲做工自己并未从中获得利益，该工程虽是其揽到的工程，但实质是一起支模的人共同承包的，其不应承担赔偿责任。本案中，罗某甲从覃某处承揽到支模工程，由罗某甲负责与覃某商谈承包价格，负责选定施工人员并邀约进行施工，自己提供模板从中获得模板租赁费用，在施工完毕后由罗某甲向覃某统一结算全部费用，并计算出模板租赁费用和每个工人的工资后进行分配。可见，模板租赁费用如何计算、工人工资如何分配均是由罗某甲决定，同时，在此次工程中罗某甲租赁模板获得了实质上的最大利益。罗某甲对该工程进行了实际上的组织和管理，并从中获得收益，应为该工程的承揽人。至于工人工资是按固定金额给付还是按工作天数平均分配，只是分配方式不同，不影响被告罗某甲和覃某之间承揽关系的成立。被告罗某甲的抗辩理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告罗某甲作为工程的承揽人，未向提供劳务的陈某甲等人提供安全保障措施，未尽到安全保障义务，应承担主要的赔偿责任。被告陈某甲系完全民事行为能力人，进行高空作业时不注意自身安全，不佩戴安全保护措施，导致了此次事故的发生，自身存在一定过错，应承担次要责任。结合�案的基本事实以及各方的过错程度，本院酌定由被告罗某甲承担70%的赔偿责任，原告陈某甲自行承担30%的责任。
原告陈某甲主张的医疗费95012.15元符合法律规定，本院予以支持；护理费标准计算过高，应按农林牧渔业平均工资收入26209元／年÷365天×202天=14505.62元；住院伙食补助费应按一人计算为50元／天×83天=4150元；交通费本院认定为252.50元；误工费计算标准过高，应按农林牧渔业平均工资收入26209元／年÷365天×202天=14505.62元；营养费无医嘱表明需支出该笔费用，本院不予支持；残疾器具费3363元符合法律规定，本院予以支持；后续治疗费10000元无证据予以佐证，本院不予支持；按司法鉴定意见书中明确后期内固定物取出的费用为12000元，本院予以支持；被抚养人生活费中原告父亲为8681元／年×11年÷3人=31830元符合法律规定范围内，本院予以支持，抚养费中原告儿子的抚养费计算方式错误，应为8681元／年×17年÷2人=73788.50元；残疾赔偿金计算方式错误，未计算伤残系数，应为8681元／年×20年×90%=156258元；按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理期限最长不超过二十年”。原告构成三级（部分）护理依赖，其定残后的护理费计算标准错误，应为10849元／年×20年×40%=86792元；对于原告主张的精神损害抚慰金，根据原告的损伤程度以及自身的过错程度酌定为30000元。
原告陈某甲因受伤产生的各项费用计算如下：1、医疗费95012.15元；2、护理费14505.62元；3、住院伙食补助费4150元；4、交通费252.50元；5、误工费14505.62元；6、残疾器具费3363元；7、后期内固定物取出的费用12000元；8、残疾赔偿金261876.50元（含被抚养人生活费105618.50元；）；9、定残后护理费86792元；10、精神损害抚慰金30000元。共计522457.39元，扣除农村合作医疗保险费用8572.80元，共计513884.59元。被告罗某甲应赔偿原告359719.21元（513884.59元×70%），扣除已先行给付的40000元，被告罗某甲还应赔偿原告319719.21元。其余部分由原告陈某甲自行承担。因被告覃某未到庭参加诉讼，其给付原告的16500元在本案中不作处理，权利人可另行主张。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告陈某甲因�伤所产生各项费用共计513884.59元，由被告罗某甲于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告319719.21元（已扣除先行给付的40000元），其余部分由原告自行承担；
二、被告覃某在本案中不承担赔偿责任；
三、驳回原告陈某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4116元，由原告陈某甲负担2000元，被告罗某甲负担2116元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预�上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 廖松林
代理审判员 肖 峥
人民陪审员 陈宗好
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 黄 嵩