贵州省安顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔04刑终61号
原公诉机关贵州省安顺市平坝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王建祥，曾用名王老四，男，汉族，1963年10月24日出生，小学文化。曾因犯惯窃罪于1996年6月12日被贵州省高级人民法院判处有期徒刑十五年，2005年2月25日刑满释放；2011年7月25日又因犯贩卖毒品罪被清镇市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年11月17日刑满释放。2015年3月27日再因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押安顺市平坝区看守所。
贵州省安顺市平坝区人民法院审理贵州省安顺市平坝区人民检察院指控原审被告人王建祥犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月25日作出（2015）平刑初字第88号刑事判决。宣判后，原审被告人王建祥不服上诉。本院于2015年11月27日作出（2015）安市刑终字第148号刑事裁定：撤销原判，发回重审。平坝区人民法院另行组成合议庭审理了本案，并于2016年3月18日作出（2015）平刑初字第164号刑事判决。宣判后，原审被告人王建祥不服，提出上诉。本院于2016年4月7日立案后依法组成合议庭两次公开开庭进行审理。安顺市人民检察院指派检察员汪二明出庭履行职务，上诉人王建祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年3月24日被告人王建祥从吸毒人员徐某平处得知张某林（另案处理）有购买毒品海洛因渠道后，于2015年3月25日找到张某林，请其帮忙购买毒品海洛因，并得到张某林同意帮忙的承诺。2015年3月26日上午，被告人王建祥通过张某林介绍，在清镇市簸箩农场加油站附近以3870元的价格向一脸上有疤痕、手掌被烫残的男子购买了一包海洛因疑似物。中午12时许，公安人员在平坝区森林公园路段将购买毒品后返回平坝的被告人王建祥抓获，并当场从王建祥身上所背挎包内搜出一包用红色塑料纸包裹的毒品海洛因疑似物，经称量净重10.2克。经安顺市公安司法鉴定中心鉴定，该毒品疑似物含有海洛因成分。同日22时许，吸毒人员刘某某到被告人王建祥家购买毒品时被公安机关抓获。
同时查明，被告人王建祥在安顺市平坝区多次向吸毒人员徐某平、黄某一、刘某某(未成年人)等人贩卖毒品。
原判根据证人徐某平、黄某一、张某林等人的证言、被告人王建祥的供述、鉴定意见、毒品检验报告、指认、辨认、称量笔录等证据认定上述事实。原判认为，被告人王建祥以贩卖毒品为目的购买毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王建祥辩称自己的行为不构成贩卖毒品罪，而构成非法持有毒品罪的辩护意见，经查，从主观上看，被告人王建祥有为贩卖毒品而购买毒品的故意，被告人王建祥本人也吸食毒品，其主观的目的有“以贩养吸”的原因，但纵观其主观目的，更多的是为出卖获利，而非其所称的无目的或仅为自己吸食。从客观上看，被告人王建祥案发前实施了多次向多人贩卖毒品的行为，有黄某一、徐某平、苗某霞等人的证言证实，故其辩称不能成立，不予采纳。被告人王建祥前因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后，不满五年，又犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，且其向未成年人贩卖毒品，应从重处罚；被告人王建祥有前科劣迹，可从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六款、第六十五条、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王建祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元。二、作案工具摩托车一辆、电子称一把、毒资人民币5000元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人王建祥以原判认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，请求二审以非法持有毒品罪对其定罪处罚为由提出上诉。庭审中，其提出曾向管教干警提供徐某平盗窃服装案的线索，有立功情节。出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。为此，提供了平坝区公安局禁毒大队于2016年4月29日出具的“关于吸毒人员刘某某到案的情况说明”，证实刘某某被抓获的经过；提供平坝区公安局禁毒大队出具的“情况说明”，证实王建祥无立功情节。
经审理查明，上诉人王建祥在平坝区曾向吸毒人员刘某某(未成年人)等人贩卖过毒品海洛因零包。2015年3月24日王建祥从吸毒人员徐某平处得知张某林有购买毒品海洛因渠道后，于2015年3月25日找到张某林，请其帮忙购买毒品海洛因，并得到张某林同意帮忙的承诺。2015年3月26日上午，经张某林介绍，王建祥骑摩托车到清镇市簸箩农场加油站附近以3870元的价格向赵某权购买了一包海洛因。中午12时许，王建祥从簸箩农场返回平坝途中在贵安大道平坝区森林公园路段时被平坝区公安局民警抓获，并当场从王建祥身上所背挎包内搜出一包用红色塑料纸包裹的毒品海洛因疑似物，经称量净重10.2克。经安顺市公安司法鉴定中心鉴定，该毒品疑似物含有海洛因成分。同日22时许，吸毒人员刘某某到王建祥家购买毒品时被公安机关抓获。
上述事实清楚，有经原审庭审逐项举证、质证的下列证据佐证：
（一）书证、物证
1、原平坝县公安局禁毒大队出具的抓获经过，证实2015年3月26日，原平坝县公安局禁毒大队民警在工作中得知王建祥多次外出购买毒品海洛因来平坝城区内进行拆分为零包贩卖给吸毒人员。该队民警于当日12时30分许，在平坝森林公园路段将从清镇簸箩辖区购买毒品运回平坝途中的王建祥抓获，当场在王建祥所背挎包内搜查到一包用红色塑料纸包裹的毒品海洛因疑似物。
2、安顺市平坝区公安局出具的扣押物品、文件清单，证实2015年3月26日安顺市平坝区公安局从王建祥处扣押了毒品疑似物10.2克，黑色电子称一台，100元面值人民币50张及深红色外观二轮摩托车1辆。
3、安顺市公安局禁毒支队出具的收据及情况说明，证实2015年4月17日，安顺市平坝区公安局将王建祥贩卖毒品一案的涉案毒品10.2克（含提取的0.2克检材，实收10克）上交安顺市公安局禁毒支队。
4、安顺市平坝区公安局出具的人口信息及身份证复印件，证实被告人王建祥，曾用名王老四，出生于1963年10月24日。
5、通话清单，证实2015年3月25日1359530****（张某林）与1518514****（王建祥，机主分别为王某萍、张某）的通话9次，2015年3月以来的王建祥与吸毒人员徐x平（即徐某平）、苗某霞、黄某一、刘某某的通话记录。
6、现金存款凭证，证实2015年3月27日，安顺市平坝区公安局已将王建祥一案涉案款5000元存入平坝县国库收付中心。
7、随案移送赃证款物清单，载明双庆牌深红色摩托车一辆、钥匙一把、电子称一台随案移送法院。
8、“关于吸毒人员刘某某到案的情况说明”，证实王建祥于2015年3月26日12时30分许被平坝区公安局禁毒大队民警抓获，在将王建祥带到办案区后，王建祥手机突然响起，经王建祥确认，其称打电话来的人是他的“干女儿”，打电话来肯定想买毒品海洛因，且王建祥称他的“干女儿”曾多次找他购买过毒品，后该队民警便让王建祥接电话并开免提，电话中王建祥的“干女儿”确实是找他购买毒品，并问在哪里，王建祥说自己在家中，让她直接来，后该大队民警便在平坝区鼓楼办事处小十字附近将吸毒人员刘某某抓获。
（二）、证人证言
1、证人徐x平证言,证实我的曾用名为徐某平，我多次向王建祥购买毒品海洛因吸食。最近三次分别是在2015年3月20日中午12时许，我打电话给王建祥，我问他在哪里？他说在家，我叫他拿一颗东西给我，他就叫我到平坝县小十字他住的地方外面的院坝等他，大约十分钟后我到了约好的地方，等了几分钟后，王建祥就出来了，我就给他45元钱，他就拿一颗卫生纸包裹好的小零包毒品海洛因给我，我们什么都没说，就各自离开了。在2015年3月21日中午12时许，我也是打电话给王建祥，我问他在哪里？他说在家，我就问他我来哪里？他讲来他家，他叫我注意点，看看有没有警察盯上再进家。我说我马上到，我会注意的。大约十分钟左右，我就到了王建祥住在平坝县鼓楼办小十字的家里，我刚进王建祥的家里，我就说我拿一颗东西，我就给他45元钱，他就给我一颗用黑色塑料纸包裹好的小零包毒品海洛因，我拿到毒品海洛因后我就走了。最后一次是在2015年3月23日中午12时许，我直接到平坝县鼓楼办小十字王建祥的住处去敲他家的门，王建祥问是哪个？我就说是我，他能听出我的声音的，他就开门了，我进门就说，先拿颗东西给我，我就给他45元钱，他就给我一颗用黑色塑料纸包装的小零包毒品海洛因，我就在他家吸食，他同意的，我就在王建祥的家里吸食了45元钱的毒品海洛因。王建祥就说东西快没有了，我就说我再买一颗45元钱的毒品海洛因小零包带走，他就给我一颗小零包毒品海洛因，我给他45元钱，然后我就走了。
张某林与王建祥之前是认识的，后来是我和张某林一起做活的时候，我多次拿张某林的电话打王建祥的联系电话购买毒品海洛因，王建祥电话也问过张某林的电话，说是找张某林问一下购买毒品海洛因的路子。
2、证人黄某一证言，证实我共向王建祥购买过三次毒品。第一次于2015年3月9日下午15时许，王建祥打电话给我，问我还在发毒品零包没有，于是我告诉他我没有做了。然后他告诉我他现在做卖毒品生意，若需要的话可以打电话联系他，他帮我送来。说完我就挂电话了。到了晚上8时左右，我毒瘾发了，我就打电话给王建祥，叫他帮我送50元钱的海洛因零包到我的住处（平坝县鼓楼办新市街64号）来，挂了电话后大约过了十多分钟，王建祥便骑着他的摩托车来我家，我就递给他50元钱，他就给我一颗用黑色塑料纸包裹的海洛因零包，他就骑车走了。第二次是于2015年3月10日晚上22时许，我打电话给王建祥叫他帮我送两颗海洛因零包到我家来，挂电话后二十分钟左右，王建祥就骑着他的摩托车来到我的住处，见面后我就给他90元钱，他就给我两颗用黑色塑料纸包裹的毒品海洛因零包，交易完后，王建祥就在我家里吸食了一小包海洛因才走的。第三次2015年3月11日16时许，我打电话给王建祥叫他帮我送两颗海洛因零包到我的家来，挂完电话后二十分钟左右，王建祥就骑着他的摩托车来到我的住处，见面后我就给他80元钱，他就给我两颗用黑色塑料纸包裹的海洛因零包，王建祥在我家里坐了十分钟左右才离开的。王建祥离开后我吸食了一颗，剩余的一颗我放在右脚的袜子内藏起的。
3、证人张某林证言：王建祥在2015年3月25日16时许打电话给我，要我帮他一个忙。他现在断货了，我说我找不到“东西”，我现在没有贩卖毒品了，我答应帮他问一下，我当天没有联系。是到2015年3月26日9时，王建祥又打电话，他问我联系没有，我说我没有联系，我找不到。他就说尽量帮他个忙，问下到底谁有毒品没有，我答应王建祥帮他问下。挂完电话后，我就给清镇一个叫巴哥的男子，我说平坝有个朋友想买东西，问他找得到不，巴哥就说他能找到。叫我喊王建祥去找他就行，让我等他确定好地点后会打电话给我的。挂电话后，大约半小时后，巴哥打电话来了，他让我喊人直接去清镇簸萝加油站，到了之后打电话给他就行了。我就挂电话了。挂完电话我就给王建祥打电话，说你去清镇簸萝加油站，会有人联系你的。王建祥就说是，说他是骑摩托车去的，我就挂电话了。几分钟后巴哥打电话问我人到了没有，我说我打电话问问，于是我打电话给王建祥问他到哪里了？他说他到清镇簸萝加油站了，在加油站中间的位置，让我联系巴哥，挂电话后，我就给巴哥打电话，说人已经到了，骑个摩托车，巴哥就说他已经看到人了，我就挂电话了。后来当天晚上10点过的时候，徐某平来我家找我要工钱的时候，告诉我王建祥被抓了，得知王建祥被抓后，我立即打电话给巴哥，问他被抓没有，在确定巴哥没有被抓后，我就挂电话了。王建祥的联系电话是15185****xx，我的联系电话是13595****xx。巴哥的联系电话，我只是模糊记得尾号是0148，另外一个电话是18334****xx。和我一起做事的徐某平向王建祥购买毒品吸食，有时候是用我的电话打的。
（三）被告人供述和辩解
1、被告人王建祥的供述与辩解：我的曾用名王强强，绰号强强密。我购买海洛因来准备卖给平坝县城一些吸毒人员。两天前平坝的吸毒人员徐某平告诉我平坝城南门一个叫张老四的男子知道哪里可以购买到大量海洛因，于是昨天便去找张老四，我问他哪里可以购买到毒品海洛因来卖，张老四就告诉我他帮我问一下，今天早上9时许我打电话给张老四，他说他帮我找到了，一会那边打电话来他告诉我直接过去联系购买。大约在10分钟左右，张老四打电话来告诉我，叫我直接到清镇市菠萝农场加油站等，同时他还叫我到后打电话给他，他好叫那个卖毒品的人过来联系我。挂电话后我便骑着我的摩托车就直接到清镇簸萝农场加油站，大约骑了近30分钟后我就到指定位置了，我到后便打电话给张老四，张老四叫我在哪里等着他马上打电话给卖毒品的人，我大概等了几分钟左右，就有一个脸上有疤痕的男子向我走来，我们见面后我才知道那个男的两只手掌也是被烫残的。他问我是不是张老四介绍来的，我告诉他是的，然后那个男的就问我要买多少克，我告诉他买三克，他说买得太少了，但有一组有9克的，问我要不要，我说将就要了，于是那个男的说他先拿一点给我尝试，说完那个男的就拿出一颗用红色塑料纸包裹好的海洛因递给我，并叫我到加油站厕所里去吸食，我去厕所吸食出来后他就叫我跟他走，我就跟他一直往下走到红枫湖边上，那个男的叫我先拿钱给他，于是我就拿3870元递给他，同时我就问他毒品海洛因在哪里，他说他几分钟就有人送来的，说完那个男的就打一个电话，没过几分钟就有一个小仔骑着一个踏板车过来，将一包用红色塑料纸事先包好的海洛因递给他，之后那个男的就将那包海洛因递给我，我拿到海洛因我便问他量足不足，他说量足不信你拿回家去称少了假一罚十，我和那男的交易完后我就骑车离开返回平坝，我骑车到平坝沙石冲快到平引路口时就被你们公安人员抓了。买来的毒品海洛因一部分用于自己吸食，一部分贩卖给平坝县城的一些吸毒人员王某妹、徐某平、徐某英、黄某一、还有一些吸毒人员我不知道名字。我卖给王某妹四次，每次是一颗45元钱的海洛因零包。卖给徐某平四次，每次是30元钱一颗的海洛因零包。卖给徐某英二次，每次是40元钱一颗的海洛因零包。
（四）鉴定意见
1、平坝公安局禁毒大队（2015）现检第0311号现场检测报告及照片，证实2015年3月26日，现场对王建祥体内尿液的样本进行现场检测。结果呈阳性。
2、安顺市公安司法鉴定中心于2015年4月3日作出的（安）公（司）鉴（化）字[2015]198号毒品检验鉴定报告，证实平坝县公安局禁毒大队送检的王建祥一案的0.2克检材中检出海洛因。该结论已告知王建祥。
（五）现场勘验、检查、辨认笔录
1、王建祥指认笔录及照片，证实在郭太山的见证下，王建祥指认出从其身上收缴的毒品疑似物为红色塑料纸包裹的，用于称量毒品的电子称为黑色。
2、平县公（刑）搜查字[2015]16号搜查证及搜查笔录，证实经平坝区公安局禁毒民警罗华令、袁金鼎于2015年3月26日12时38分至12时48分持16号搜查证，在罗某武的见证下，对王建祥的人身进行搜查，在王建祥背的挎包内搜缴到壹包用红色塑料纸包裹的疑似毒品物一包、一台黑色电子称及疑似毒资现金5000元人民币。
3、称量记录及照片，证实2015年3月26日，在见证人杨某武的见证下，经对从王建祥处搜缴的毒品疑似物当场称量，毛重为10.6克，净重为10.2克。
4、毒品取样笔录，证实平坝区公安局禁毒民警罗华令、袁金鼎当着被告人王建祥的面，在郭某山、杨某见证下，从在王建祥挎包内搜缴的编号为1号的毒品海洛因疑似物中提取编为1号的粉沫状疑似物0.2克作为鉴定检材，当着王建祥的面进行封存。
5、辨认笔录及照片
①王建祥辨认笔录及照片，证实王建祥在一组十二张不同男性正面免冠照片中辨认出4号男子就是2015年3月26日介绍自己购买毒品的张某林；在一组十二张不同男性正面免冠照片中辨认出7号男子就是2015年3月11日向自己购买毒品的黄某一；在一组十二张不同男性正面免冠照片中辨认出7号男子就是2015年3月23日向自己购买毒品的徐x平；在一组十二张不同女性正面免冠照片中辨认出7号女子系经常给自己购买毒品的吸毒人员苗某霞；在一组十二张不同女性正面免冠照片中辨认出9号女子系经常给自己购买毒品的吸毒人员刘某某；王建祥在一组12张不同男性免冠照片中辨认出9号赵某权就是在清镇簸箩卖毒品给自己的人。
②徐x平（徐某平）辨认笔录及照片，证实徐x平在一组12张不同男性正面免冠照片中辨认出4号男子就是曾经把毒品海洛因卖给自己的王建祥。
③张某林辨认笔录及照片，证实张某林在一组12张不同男性免冠照片中辨认出6号男子就是其帮忙介绍买毒品的王建祥；张某林在一组12张不同男性免冠照片中辨认出11号赵某权就是其介绍给王建祥，让王建祥找这个人购买毒品的人。
上述证据均经一审查证属实。二审审理中，上诉人王建祥上诉中未提供新的证据，本院对上述证据予以采信。
公诉机关提供的证人苗某霞、黄某一、刘某某辨认笔录，系公安机关按行政案件处理程序中对证人进行调查询问后即组织证人进行的辨认，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”的限制性规定，不予确认。
对于上诉人王建祥所提原判认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，其行为属非法持有毒品的上诉理由。经查，认定上诉人王建祥曾向吸毒人员刘某某等人贩卖毒品海洛因零包，以及其于2015年3月26日，经张某林介绍在清镇市向赵某权购买毒品海洛因10.2克后返回平坝的途中被抓获的犯罪事实，有平县公（刑）搜查字[2015]16号搜查证及搜查笔录、称量记录及照片、扣押物品、文件清单、安顺市公安局禁毒支队出具的收据、证人徐x平、黄某一、刘某某、张某林证言、上诉人王建祥在公安机关的供述、指认笔录及照片、辨认笔录及照片、通话清单等证据在卷佐证，事实清楚，证据确实充分。其行为已构成贩卖毒品罪，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人王建祥所提未贩卖毒品给未成年人刘某某的辩解，经审理认为，虽然证人刘某某没有直接指认王建祥就是贩卖毒品给其的“干爹”，但刘某某到案经过，与王建祥所供述的刘某某系其干女儿，以及王建祥对刘某某的辨认笔录、王建祥与刘某某的通话记录相互印证，足以认定王建祥贩卖毒品海洛因零包给刘某某的事实。
对于上诉人王建祥曾检举徐某平盗窃服装店，是否具有立功情节的问题。经审理认为，因上诉人王建祥检举徐某平盗窃服装店的犯罪线索尚未查实，不能认定为立功。
本院认为，上诉人王建祥违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判根据上诉人王建祥的犯罪情节、系累犯和毒品再犯、向未成年人贩卖毒品的从重处罚量刑情节定罪处刑并无不当。原判定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 付立新
审判员 陈丽馨
审判员 何 林
二〇一六年六月二十日
书记员 高雪梅