湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终1065号
上诉人（原审被告）:程宏图，男，1968年10月10日出生，土家族。
上诉人（原审被告）:蔡满玉，女，1970年8月12日出生，土家族。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：覃斌，湖南民益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王锡华，男，1973年5月28日出生，土家族。
委托诉讼代理人：黄宏彬，湖南三页律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡泽培，男，1965年12月8日出生，土家族。
上诉人程宏图、蔡满玉因与被上诉人王锡华、蔡泽培提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院（2016）湘3127民初241号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，经阅卷和询问上诉人蔡满玉及被上诉人王锡华的意见，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人程宏图、蔡满玉上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判；二、一、二审的案件费用由被上诉人承担。事实及理由：1、程宏图、蔡满玉修建新房并以其弟程宏兆名义于2015年与蔡泽培签订房屋修建协议，其中约定，房屋修建承包方式为半包式，包工不包料，施工安全措施由乙方负责，乙方应包质包量施工。蔡泽培承包工程后雇佣刘春华、王锡华等人施工建房。房屋主体完工后，蔡泽培雇王锡华从事室内装修，蔡泽培搭设巾外墙磁砖的手脚架，由于蔡泽培搭建的脚手架质量不好，王锡华在贴外磁砖时因脚手架断裂摔伤。因此，程宏图、蔡满玉与蔡泽培之间的法律关系是加工承揽关系。蔡泽培与王锡华之间是雇佣关系，而一审法院认定蔡泽培作为程宏图、蔡满玉代表雇请王锡华为程宏图、蔡满玉提供劳务，这与客观事实不符。2、一审法院按城镇标准计算王锡华的残疾赔偿金和被抚养人生活费是错误的。三、一审法院责任划分不当。王锡华受伤损失应当由雇主承担，但由于王锡华在做工过程中没有注意安全，自身存在过错，应减轻雇主蔡泽培的赔偿责任。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王锡华答辩称：一、一审认定事实是清楚的，但划分责任不当；二、程宏图、蔡满玉是以半包的形式包给蔡泽培的，本案的被上诉人王锡华实际是给两上诉人做工，一审认为是劳务关系，我们认为没有错；三、王锡华的主要收入来源于城镇，王锡华的赔偿标准按城镇标准计算没有过错；四、本案划分责任错误，王锡华在本案中并没有过错。五、一审判决误工费按150元一天计算并不过高；综上，不应当给王锡华划分责任。
被上诉人蔡泽培未作答辩。
原审原告王锡华向一审法院起诉请求：三被告连带赔偿原告住院医疗费143087.1元（含二次医疗费3万元）、误工费73000元、护理费30000元、营养费18000元、住院伙食补助费4500元、交通费2000元、残疾赔偿金185990元、鉴定费2250元、被扶养人生活费3208.6元、服务费190元，精神损害抚慰金50000元，以上各项损失共计512225.7元，并由三被告共同承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年10月24日，原告在给被告程宏图、蔡满玉家盖新房外贴瓷砖时，由于跳架断裂导致原告摔伤，事后查实被告蔡泽培吩咐刘春华给外墙贴瓷砖，原告是自己要求外贴瓷砖的，另外跳架系被告蔡泽培所搭，未做好固定，而原告依据以往经验过于自信的就在该跳架上从事工作。原告受伤后被送往万坪镇医院抢救，由于伤势过重，后转入湘西州人民医院住院治疗34天，门（急）诊诊断为右股骨上端粉碎性骨折、左尺骨骨折等多处损伤，出院医嘱为1.绝对卧床休息1-2月；2.术后1年取出内固定材料；3.术后1月，2月，3月，6月，9月，12月骨科门诊复查。后原告又转入永顺县人民医院住院11天，原告在湘西州人民医院、永顺县人民医院所花住院医疗费为133087.7元。被告蔡泽培垫付了3000元，被告蔡满玉垫付了1.7万元。2016年2月1日,湘西州天顺司法鉴定所对原告的伤残等级、Ⅲ期时限及后续治疗费用进行评估并出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：右3-8肋骨十级伤残、左上肢功能障碍九级伤残、右下肢八级伤残、骨盆骨折十级伤残；三期综合评定为误工期365日，护理期150日，营养期180日；取内固定所需费用预计为3万元左右。原告为此花去鉴定费2250元。
另查明，原告王锡华、被扶养人王承松（1998年8月27日出生）户籍登记在永顺县灵溪镇玉屏村二组，由于近年来城市化发展迅速，可视为常年居住在永顺县县城。湖南省2014年度城镇居民人均可支配收入为26570元，全省城镇居民人均消费性支出为18335元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇方应当承担赔偿责任。被告程宏图、蔡满玉以家庭为单位修建新房，蔡泽培作为代表雇请原告王锡华为被告程宏图、蔡满玉盖楼提供劳务，三被告应对原告在雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。原告作为提供劳务的一方有义务保证施工过程中自身及他人的人身安全，被告蔡泽培亦未尽到安全保障义务，结合本案案情，原告应对自己在劳务中受到的损害承担一定的过错责任,比例以40％为宜。被告蔡泽培应按20％的比例对原告在本案中确认的损失承担赔偿责任。蔡满玉、程宏图应按40％的比例对原告本案中确认的损失承担赔偿责任。本案中的赔偿项目和标准应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干总是的解释》等相关规定计算：一、原告主张医疗费143087.1元，其中133087.7元，有票据证实，该院予以支持，二次医疗费3万元尚未发生，该院暂不处理；二、原告主张误工费73000元，经鉴定原告全部误工时限为365天，因原告未举证证明其实际减少的收入或最近三年平均收入情况，结合原告在从事泥瓦匠行业因素，该院按150元/天计算误工费为150元/天×365天=54750元，超出部分不予支持；三、原告主张护理费30000元，经鉴定原告的护理期为150天，参照当地护理人员工资收入计算为100元/天×150天×1人=15000元，超出部分不予支持；四、原告主张营养费18000元，经鉴定原告的营养期为180天，该院按照30元/天计算为180天×30元/天×1人=5400元，予以支持，超出部分不予支持；五、原告主张住院伙食补助费4500元，原告住院45天，参照湖南省国家机关工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算为45天×100元/天×1人=4500元，该院予以支持；六、原告主张交通费2000元，因原告在湘西州人民医院住院治疗，原告及其陪护人员有花费交通费的必要，该院酌情支持1000元；七、原告主张残疾赔偿金185990元，参照湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入26570元的标准依法计算为26570元×20年×35％=185990元，该院予以支持；八、原告主张鉴定费2250元，有票据予以证实，该院予以支持；九、原告主张服务费190元，因与本案无必然联系，故该院不予支持；十、原告主张精神抚慰金50000元，原告因事故受伤并致残，对其精神造成了一定的伤害和打击，但原告起诉请求过高，该院酌情支持15000元，超出部分不予支持；十一、原告主张被扶养人生活费3208.6元，计算为1人×18335元×1年÷2=3208.6元，该院予以支持。以上经该院确认的各项费用共计430185.7元，由被告蔡泽培、蔡满玉、程宏图按20％、40％的比例各赔偿原告86037.14元（被告蔡泽培垫付了3000元应予以扣减，故蔡泽培还应赔偿83037.14元、被告蔡满玉垫付的17000元应予以抵减，故蔡满玉、程宏图还应赔偿155074.28元）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告蔡泽培应于本判决生效之日起十日内赔偿给原告王锡华81037.26元；二、被告蔡满玉、程宏图应于本判决生效之日起十日内赔偿给原告王锡华151074.52元；三、驳回原告王锡华其他诉讼请求。以上各项金钱给付义务，均限于本判决生效后十日内履行，逾期履行，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2860元，由原告负担1144元，由被告蔡泽培负担572元，由被告蔡满玉、程宏图分别负担1144元。
二审中上诉人程宏图、蔡满玉提交了王云桂一份证明，证据拟证明：程宏图、蔡满玉修建的房屋是蔡泽培承包的，工人也是蔡泽培叫的，工资也是由蔡泽培支付的。被上诉人王锡华质证意见为：证据应当在一审中提交，我们认为不是新证据，二审法院不应当采信。被上诉人蔡泽培未作质证意见。本院认为：证人无正当理由未出庭作证，本院不予采信。上诉人申请证人程宏兆出庭作证，证明：程宏兆与蔡泽培签订的建房协议，是代其兄、嫂被上诉人程宏图、蔡满玉代签，程宏图、蔡满玉在场认可。被上诉人王锡华质证认为：不到现场，情况不清楚。程宏图、蔡满玉质证认为：证人讲的是事实。本院认为，证人证言与建房实际情况及建房协议相互印证本案建房事实，予以采信。
经审查，本院对原审认定的主要事实无实质性异议，依法予以确认。
另查明，程宏兆与蔡泽培签订的建房协议，系程宏兆代程宏图、蔡满玉代签。蔡泽培无建房资质。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，其争议焦点为：1、上诉人蔡满玉、程宏图与被上诉人王锡华、蔡泽培三方之间的法律关系及责任划分；2、被上诉人王锡华残疾赔偿金计算标准是否错误。
关于焦点1：案外人程宏兆代程宏图、蔡满玉与蔡泽培签订建房协议，并得到了程宏图、蔡满玉认可，构成表见代理。程宏图、蔡满玉以半包的形式，将建房工程承包给蔡泽培，双方之间形成建筑施工合同关系。蔡泽培雇请王锡华做部分建房工作，双方之间形成雇佣关系。王锡华从事劳务活动中，因跳架断裂遭受人身损害系安全生产事故，作为雇主蔡泽培应当承担赔偿责任，作为发包人程宏图、蔡满玉明知接受发包业务的蔡泽培没有相应的资质和安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。作为提供劳务的王锡华擅自作主，改变工作任务，自身存在过错。应承担相应的责任。一审酌情被上诉人王锡华自行负担40%赔偿责任，其并未上诉，视为认可。
关于焦点2：被上诉人王锡华常年住城镇，主要收入来源于城镇，其相应的赔偿标准应按照城镇居民标准计算。
综上所述，上诉人程宏图、蔡满玉的上诉理由部分成立。一审判决认定主要事实无误。在适用法律方面，除适用侵权责任法相关规定外，应适用最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条等规定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永顺县人民法院（2016）湘3127民初241号民事判决第（三）项即驳回原告王锡华其他诉讼请求；
二、撤销湖南省永顺县人民法院（2016）湘3127民初241号民事判决第（一）（二）项，即一、被告蔡泽培应于本判决生效之日起十日内赔偿给原告王锡华81037.26元；二、被告蔡满玉、程宏图应于本判决生效之日起十日内赔偿给原告王锡华151074.52元；
三、由被上诉人蔡泽培赔偿被上诉人王锡华各项损失232111.78元。上诉人蔡满玉、程宏图承担连带责任。
以上金钱给付义务，限本判决生效后十日内履行，逾期履行，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费5720元，由上诉人程宏图、蔡满玉负担1716元，被上诉人王锡华负担2288元，被上诉人蔡泽培负担1716元。
本判决为终审判决。
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审判长 向才文
审判员 龙少松
审判员 曾浩恒
二〇一八年三月二十一日
书记员 刘桂林
附：相关法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干
问题的解释》
第十一条雇员大从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。