江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏10民终43号
上诉人（原审原告）：顾官仙，男，1932年12月15日出生，汉族，住扬州市。
法定代理人：顾某（系顾官仙之子），1961年5月1日出生，汉族，住扬州市邗江区。
委托诉讼代理人：宋中清，北京众再成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省苏北人民医院，住所地扬州市南通西路**号。
法定代表人：王静成，院长。
委托诉讼代理人：孙悦，女，1978年2月7日出生，汉族，江苏省苏北人民医院员工，住扬州市维扬区。
委托诉讼代理人：邓登豪，男，1965年4月6日出生，汉族，江苏省苏北人民医院员工，住扬州市开发区。
上诉人顾官仙因与被上诉人江苏省苏北人民医院（以下简称苏北医院）医疗损害责任纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2015）扬广民初字第3507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
顾官仙上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或者查清事实后改判全部支持其原审诉讼请求。1、原判决认定事实错误，认定事实和依据自相矛盾，江苏省苏北人民医院的确存在医疗行为违法和病历行为违法，而一审根本没有审查“确认被告医疗行为和篡改病历行为违法”的事实，反而认定顾官仙并没有诉及的所谓“因果关系”、“过错”上，违背“民不诉，官不究”的基本原则，拒绝履行确认医疗行为违法、病历行为违法的法定职责。2、原判决认定证据错误，医学会鉴定不应是认定行为违法的依据。原审判决将医学会这个非法定鉴定机构的所谓“两份鉴定结论”作为证据，与顾官仙诉请解决的“确认被告医疗行为和篡改病历行为违法”风马牛不相及。3、原判决违反法定程序，剥夺了我方通过合法鉴定的举证权利。原审判决将医学会这个非法定鉴定机构的所谓“两份鉴定结论”作为不支持顾官仙为查明“确认被告医疗行为和篡改病历行为违法”就相关问题申请的鉴定，于法无据。4、原判决适用法律错误，侵权责任法第五十四条与本案无关。原审判决同时把侵权责任法第五十四条、第五十五条、第五十七条作为判决依据不成立。第五十四条涉及医疗过错，第五十五条、第五十七条涉及医疗违法问题，二者不是相同的问题。综上，原审判决事实错误、认定事实不清、违反法定程序、适用法律错误，规避法定审判职责，没有给当事人举证查明相关事项的鉴定机会，故提起上诉。
苏北医院辩称：1、苏北医院在诊疗过程中不存在顾官仙所述“篡改医疗文书行为”，其无事实依据，亦无证据证明苏北医院有违法行为。2、医学会鉴定程序合法，结论有事实法律依据。经历两级医疗损害鉴定，一次专家出庭质证，均证明苏北医院的诊疗行为与顾官仙的情况无因果关系，不构成医疗损害侵权的承担责任的构成要件，故不应承担损害赔偿责任。3、原审审判过程程序合法，顾官仙不具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中有关重新鉴定的法定事由。综上，苏北医院认为顾官仙提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
顾官仙向一审法院起诉请求：1、要求确认被告医疗行为和篡改病历行为存在违法；2、判令被告承担医疗费84040.7元、住院伙食补助费71400元、营养费71400元、护理费503475元、护理材料费11041.64元、定残后的护理费182500元、残疾赔偿金55759.5元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2369元、交通费16873元、辅助器具费10000元、后续治疗费50000元。事实和理由：2012年9月6日，原告因“发热伴恶心呕吐”3小时到被告医院就诊，诊断为“胆总管结石、胆管炎”收住该院消化内科。2012年9月9日，上腹部CT诊断报告为：胆总管下端结石继发胆道梗阻扩张，于2012年9月11日行“ERCP术”，术中出现十二指肠撕裂伤、全身皮下气肿及口角歪斜，经胸外科、肝胆外科会诊后，放置皮下引流条，予以胃肠减压，转ICU治疗。ICU会诊后诊断为“胆管巨大结石，十二指肠降部憩室，十二指肠降部粘膜撕裂伤？消化道穿孔？”，查胸片提示：右侧胸部及颈部软组织内气肿，纵隔气肿可能，告病危。2012年9月13日头颅MRI检查：双侧额顶枕叶皮层区及左侧基底节区多发梗死灶可能，脑萎缩；胸部CT检查：右侧胸廓皮下、左侧前胸部皮下及纵隔内多发积气；右侧气胸，右肺压缩约20%，右肺胸膜下炎症，双侧少量胸腔积液；腹部CT检查提示：腹部皮下、腹盆腔及右侧臀部软组织间隙大量积气影，腹腔、腹膜后积气；腹腔肠管积气扩张，胃大弯侧胃壁区及十二指肠降部金属密度影。经抢救治疗，现原告虽脱离了生命危险，但目前仍遗留半身不遂，大小便失禁，大脑神志不清等严重的神经系统后遗症，生活不能自理。原告认为，被告医院手术操作失误导致原告发生十二指肠裂伤、全身多部位气肿及脑梗塞等严重损害后果，而被告医院的主治医生违反规定，不仅将手机带入手术室，且在手术室多次联系晚上的饭局，存在严重过错。此外，被告医院的主治医生执业范围为内科，却从事胆管结石手术，属于超范围行医，被告医院应当承担全部赔偿责任。
苏北医院一审辩称：被告对原告的治疗过程符合诊疗规范，救治及时正确，治疗行为不存在医疗过失；此外被告医院操作人员完全具备相关资质。
一审法院认定事实：本案当事人就双方之间存在的矛盾、争议，原告曾于2013年5月24日向一审法院起诉，要求被告赔偿医疗费50000元，诉讼过程中，原告申请扬州市医学会进行医疗损害鉴定，扬州市医学会于2013年10月18日作出扬州医损鉴（2013）021号鉴定书，确定原告消化道穿孔属于手术并发症，纵隔气肿、气胸、皮下气肿与消化道穿孔有关，急性脑梗死属于医疗意外，被告对原告的诊疗行为不违反治疗规范、常规。2013年11月28日，一审法院作出（2013）扬广民初字第1143号民事判决，驳回原告顾官仙的诉讼请求。原告不服上诉，本院院经审查发现原告授权委托书上没有其本人的签字，只有手印，其子顾某陈述“因为我父亲顾官仙治疗后右脑细胞已经坏死，智力受障，……我们拿着顾官仙的手在授权委托书和起诉状上按的手印，当时他意识是否清醒，对起诉一事是否知晓我们不确定”。故本院依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定撤销一审法院（2013）扬广民初字第1143号民事判决，本案发回一审法院重审。一审法院于2014年4月30日立案重新组成合议庭审理本案，诉讼过程中，根据原告申请，一审法院再次委托江苏省医学会进行鉴定。江苏省医学会于2015年11月16日作出扬州医损鉴（2015）155号鉴定书，确定被告存在沟通不充分、病历书写不规范，但明确被告的诊疗行为未违反临床诊疗规范，原告目前状况与被告所存在的过错无因果关系。该鉴定作出后，原告即于2015年12月5日申请撤诉，并于2015年12月23日重新起诉，形成本案。
本案诉讼过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
原告提供的证据为：1、被告在前期诉讼过程中提供的病历复印198页、影像片8张，包含2012年9月10日17时01分ERCP手术知情通知书、手术记录、9月11日20时37分ICU转入记录、9月12日会诊记录、9月20日抢救记录、9月22日15时22分医生如年芳的查房记录、9月24日11时22分郑瑞强查房记录、9月27日17时多人多科会诊记录、10月11日11时14分阶段小节，原告以上列证据证明被告的医疗行为存在违法违规现象，未尽告知义务、服务义务、伪造病历内容、隐藏部分病历，对于上列证据的真实性、合法性一审法院予以确认，确定原、被告间的医疗服务关系。2、医疗费发票、药店购买药品的发票、住院费预交金收据购买一次性垫单、保鲜膜的发票、东方医院伤残鉴定费发票、加油费发票、出租车发票、停车费发票、护理费发票、东方医院司法鉴定书。
被告提供的证据为：原告的住院病案、电脑打印的医嘱单、扬州市医学会和江苏省医学会的两份鉴定结论。被告以此证明其尽到告知义务，且市医学会专家意见确认被告的诊疗行为不违反医疗规范常规；省医学会专家意见虽然确定被告存在沟通不充分、病历书写不规范，但明确被告的诊疗行为未违反临床诊疗规范，原告目前状况与被告所存在的过错无因果关系。对于上列证据中扬州市医学会和江苏省医学会的两份鉴定结论一审法院予以采信。本案诉讼中，原告曾再次申请由国家级权威的司法鉴定机构对相关医疗违法过错事项进行鉴定。对此，因原告未提出证据证明江苏省医学会的医疗损害鉴定书存在最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条的情形，故一审法院对原告该申请不予准许。
一审法院认为：医疗机构及其医务人员的诊疗行为、患者的损害、诊疗行为与损害后果之间的因果关系、医务人员的过错是构成是医疗损害侵权责任的构成要件。被告在为原告进行诊疗活动中，虽然存在沟通不充分、病历书写不规范等错误，但并非篡改，且上述错误行为并未导致原告受损害。
综上所述，原告要求确认被告医疗行为和篡改病历行为存在违法并赔偿损失的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告顾官仙的诉讼请求。案件受理费1543元，由原告顾官仙负担。
判决后，顾官仙不服，向本院提起上诉。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审法院认定事实：原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。
本院二审期间，围绕顾官仙诉称苏北医院医疗行为和篡改病历行为存在违法的主张，根据其于2017年7月13日提交的申请书，本院依法对本案争议的2012-09-06《医患沟通记录》（二页）、2012-09-10《内镜下逆行胰胆管造影（ERCP）手术（操作）知情同意书》是否为原件以及患方顾某的签名是否为本人书写进行司法鉴定。2017年9月25日，南京师范大学司法鉴定中心出具一份《司法鉴定意见书》（南师大司鉴中心[2017]文鉴字第521号），其鉴定意见为：1、署期“2012-09-10”的《内镜下逆行胰胆管造影（ERCP）手术（操作）知情同意书》中患者本人签字（右手食指印）处“顾官仙”的签名字迹为书写形成。2、署期“2012-09-10”的《内镜下逆行胰胆管造影（ERCP）手术（操作）知情同意书》中家属或受委托人签字处“顾某”的签名字迹为书写形成。3、署期“2012-09-10”的《内镜下逆行胰胆管造影（ERCP）手术（操作）知情同意书》中手术医生签字处“邓登豪”的签名字迹为书写形成。4、医生为“陈军”的署期“2012-09-06”《医患沟通记录》中医生签字处“陈军”的签名字迹为书写形成。5、医生为“陈军”的署期“2012-09-06”《医患沟通记录》中患方签字处“顾某”的签名字迹为书写形成。6、医生为“邓登豪”的署期“2012-09-06”《医患沟通记录》中第一段内容下方医生签字处“邓登豪”的签名字迹为书写形成。7、医生为“邓登豪”的署期“2012-09-06”《医患沟通记录》中第一段内容下方患方签字处“顾某”的签名字迹为书写形成。8、医生为“邓登豪”的署期“2012-09-06”《医患沟通记录》中第二段内容下方医生签字处“邓登豪”的签名字迹为书写形成。9、医生为“邓登豪”的署期“2012-09-06”《医患沟通记录》中第二段内容下方患方签字处“顾某”的签名字迹为书写形成。10、医生为“邓登豪”的署期“2012-09-06”《医患沟通记录》中第三段内容右下方“林华”的签名字迹为书写形成。11、医生为“邓登豪”的署期“2012-09-06”《医患沟通记录》中第三段内容右下方“顾某”的签名字迹为书写形成。12、医生为“邓登豪”的署期“2012-09-06”《医患沟通记录》中第三段手写字迹内容及正下方数字为书写形成。13、署期“2012-09-10”的《内镜下逆行胰胆管造影（ERCP）手术（操作）知情同意书》中家属或受委托人签字处“顾某”的签名字迹与提供的字迹样本为同一人书写形成。14、医生为“陈军”的署期“2012-09-06”《医患沟通记录》中患方签字处“顾某”的签名字迹与提供的字迹样本为同一人书写形成。15、医生为“邓登豪”的署期“2012-09-06”《医患沟通记录》中第一段内容下方患方签字处“顾某”的签名字迹与提供的字迹样本为同一人书写形成。16、医生为“邓登豪”的署期“2012-09-06”《医患沟通记录》中第二段内容下方患方签字处“顾某”的签名字迹与提供的字迹样本为同一人书写形成。17、医生为“邓登豪”的署期“2012-09-06”《医患沟通记录》中第三段内容右下方“顾某”的签名字迹与提供的字迹样本为同一人书写形成。
对二审当事人争议的上述医疗文证材料和二级医学会出具的《医疗损害鉴定书》，结合顾官仙和苏北医院分别就二审司法鉴定提交的书面质证意见，本院认定如下：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。1、顾官仙主张苏北医院伪造《医患沟通记录》、《内镜下逆行胰胆管造影（ERCP）手术（操作）知情同意书》以及患方签名非本人书写，本次鉴定所提供的检材达不到鉴定目的，鉴定结论缺乏科学性和真实性等，依法应当提供充分证据予以证明。由于顾官仙对上述医疗文证的有关主张均系单方作出的猜测和判断，其诉称理由和本案相关证据均不足以反驳南京师范大学司法鉴定中心依法作出的鉴定意见。因此，在顾官仙不能提供充分证据的情况下，南京师范大学司法鉴定中心出具的鉴定意见应予采信，上述医疗文证材料应当作为认定本案相关事实的证据。2、本案中，扬州市医学会、江苏省医学会及其鉴定人员均具有鉴定资质，其接受一审法院委托，在召开医患双方参加的鉴定会，对委托人提交的鉴定材料讨论、合议后，根据半数以上专家鉴定组成员的意见形成的专家意见，程序合法，依据充分，二级医学会出具的专家意见具有相应的证明效力。现顾官仙提出二级医学会非法定鉴定机构以及出具的专家意见不能作为证据的主张，在其不能提供充分证据的情况下，依法不予采信，二级医学会出具的《医疗损害鉴定书》应当作为认定本案相关事实的证据。
本院认为：根据《侵权责任法》的有关规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。
本案中，扬州市医学会出具的《医疗损害鉴定书》认为，患者顾官仙消化道穿孔属于手术并发症，纵隔气肿、气胸、皮下气肿与消化道穿孔有关，急性脑梗死属于医疗意外；其专家意见为“苏北人民医院对患者顾官仙的诊疗行为不违反治疗规范、常规”。江苏省医学会出具的《医疗损害鉴定书》认为，虽然医方诊疗行为存在医患沟通不充分、病历书写不规范的过错，但是在因果关系及责任程度分析时认为“⑴患者目前状况系脑梗死后遗症表现，专家鉴定组综合分析认为脑梗死的发生属于ERCP术不可预知的医疗意外，可能与患者自身高龄、基础疾病及常规手术存在关联性。⑵医方在接诊患者期间，诊断明确，实施ERCP术可行。术中出现的十二指肠乳头旁粘膜撕裂，消化道穿孔及皮下气肿等属于此类手术难以避免的并发症，医方及时发现并处理，结果治愈，未违反临床诊疗规范。医方对实施ERCP术可能的风险及发生并发症后未能充分告知病情存在过错，但此过错与患者目前状况无因果关系”，其专家意见为“苏北人民医院存在病情告知不充分的过错，但与患者顾官仙目前状况之间无因果关系”。结合二审经过司法鉴定可作为证据的《医患沟通记录》、《内镜下逆行胰胆管造影（ERCP）手术（操作）知情同意书》载明的内容、双方当事人的庭审陈述，综合全案证据考量后，本院认为，苏北医院在诊疗过程中存在医患沟通不充分、病历书写不规范的过错，但是认定苏北医院伪造、篡改病历显然证据不足，且苏北医院的诊疗行为与顾官仙的目前损害后果之间并无因果关系。
据此，一审法院对顾官仙主张苏北医院医疗行为和篡改病历行为违法并赔偿其损失的诉讼请求不予支持，具有事实和法律依据。
综上所述，顾官仙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1543元，由顾官仙负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 周 冰
审判员 孙建瑢
审判员 吕 露
二〇一七年十一月二十日
书记员 陆昱玥
附相关法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。