江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏09刑终472号
原公诉机关江苏省东台市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡辉，男，1965年9月20日出生于江苏省扬州市，汉族，大学文化，江苏润扬交通工程集团有限公司副总经理，住扬州市开发区。2015年3月9因犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯行贿罪，于2015年8月13日被指定居所监视居住，同月27日被取保候审，2017年9月26日经东台市人民法院决定被逮捕。现羁押于东台市看守所。
辩护人王峰，江苏玄博律师事务所律师。
东台市人民法院审理东台市人民检察院指控原审被告人蔡辉犯行贿罪一案，于2017年10月12日作出（2017）苏0981刑初360号刑事判决，原审被告人蔡辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年3月，陈某（已判决）分包承建了被告人蔡辉负责的S610省道东台段的部分路基工程。陈某在施工期间，听说东台市溱东镇政府要对政府门前的一条水泥路进行改扩建，2013年底进行招投标。陈某为承接到该水泥路改扩建工程，在2013年11月份，找到蔡辉，表示想借蔡辉所在江苏润扬交通工程集团有限公司的资质投标，同时请蔡辉给时任溱东镇党委书记顾某送人民币10万元，拜托顾某帮忙。几天后，陈某交给蔡辉人民币10万元，后蔡辉到顾某的办公室代为送给顾某。
2015年8月11日，东台市人民检察院向被告人蔡辉调查核实其他案件线索，后被告人蔡辉主动交代了司法机关尚未掌握的行贿犯罪事实。2015年8月13日，东台市人民检察院对被告人蔡辉涉嫌犯行贿罪一案立案侦查。
东台市人民法院于2015年3月9日作出（2014）东刑二初字第0151号刑事判决，以被告人蔡辉犯故意毁坏财物罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人蔡辉犯故意毁坏财物罪的缓刑考验期限自2015年3月20日起至2019年3月19日止。
原判认定上述事实的证据有证人陈某、顾某等人的证言，顾某受贿案的刑事判决书，被告人蔡辉故意毁坏财物案的刑事判决书，发破案经过及被告人蔡辉归案情况说明，被告人蔡辉的供述等。
原判认为，被告人蔡辉为帮助他人谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪，且与他人系共同犯罪。蔡辉是自首，依法可以从轻处罚。蔡辉在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚。蔡辉在缓刑考验期限内发现以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。蔡辉犯有数罪，根据其两罪的犯罪情节，并罚后不宜再适用缓刑。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条，《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第二款、第七十七条第一款的规定，判决：被告人蔡辉犯行贿罪，判处拘役四个月；撤销本院（2014）东刑二初字第0151号刑事判决中，对被告人蔡辉判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分，执行有期徒刑三年；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
蔡辉上诉理由：1.行贿罪是漏罪，有自首情节，可以从轻处罚。2.其在缓刑考验期间，认真学习法律，积极参与社区服务和劳动，表现良好。请求继续判处缓刑。
辩护人的辩护意见：本案行贿意图并非起于蔡辉，其系受陈某请托行贿，未谋取个人利益，请托事项亦未实施，在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯；即使不认定为从犯，其所应承担的刑事责任也应小于陈某，而陈某适用缓刑，蔡辉亦应可以适用缓刑；从立法角度看，漏罪与前罪并罚未排除适用缓刑；蔡辉前后两罪主观恶性和社会危害性均较小，犯罪情节均较轻，在前罪的缓刑考验期内表现良好，可向执行机关调查核实；蔡辉在被追诉前主动交代行贿事实，也属于揭发他人犯罪行为，应认定为立功。综上，建议二审法院对蔡辉继续适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证并相互印证，上诉人蔡辉无异议，本院予以确认。
关于辩护人提出的从犯及立功的意见，经查，蔡辉受人之托，基于其与顾某较为熟悉的关系，直接实施贿送行为，在共同犯罪中作用较大，不属于从犯。行受贿行为是对合行为，蔡辉所交代的行贿事实同时也是他人受贿事实，故其主动交代的行为不构成立功。辩护人的相关意见本院不予采纳。
关于蔡辉及其辩护人就量刑提出的上诉理由及辩护意见，经查，蔡辉原所犯故意毁坏财物罪中，被害方有较大责任，事发后已得到远超损失的赔偿，并对蔡辉等人表示谅解。现所犯行贿罪，在被追诉前即已主动交代。综合两罪情节，数罪并罚后仍可对其适用缓刑。蔡辉及辩护人的相关意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人蔡辉为帮助他人谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪，与他人系共同犯罪。蔡辉在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻或者免除处罚。蔡辉在缓刑考验期限内发现以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。综合前后两罪情节，本院决定对其行贿罪从轻处罚，并在数罪并罚后继续适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第二款、第七十七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销东台市人民法院（2017）苏0981刑初360号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）蔡辉犯行贿罪，判处拘役四个月；撤销东台市人民法院（2014）东刑二初字第0151号刑事判决中，对被告人蔡辉判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。已经执行的缓刑考验期，计算在新决定的缓刑考验期以内。）
本判决为终审判决。
审判长 方朝军
审判员 王劲梅
审判员 陈 杰
二〇一七年十二月二十日
书记员 肖 桃
附录法律条文
1997年《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。