浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0212民初1416号原告：章道芳，男，1954年1月15日出生汉族，宁波市鄞州富道微电机厂业主，住宁波市鄞州区。委托代理人：马更钦，浙江盛宁律师事务所律师。被告：王嘉祥，男，1957年9月21日出生汉族，职业不详，住宁波市江东区。被告：王和平，男，1961年12月13日出生汉族，宁波市鄞州德东机械有限公司员工，住宁波市鄞州区。委托代理人:邬国明，宁波市惠政法律服务所法律工作者。原告章道芳为与被告王嘉祥、王和平追偿权纠纷一案，于2017年3月1日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年6月14日、同年10月24日公开开庭进行了审理。原告章道芳及其委托代理人马更钦，被告王和平及其委托代理人邬国明到庭参加诉讼，被告王嘉祥经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。原告申请证人顾某出庭作证。本案现已审理终结。原告章道芳以其代被告案外人原奉化宇丰塑料机械装配厂（以下简称原宇丰厂，现已注销）归还借款，被告王嘉祥系原宇丰厂实际经营人，被告王和平系原宇丰厂登记经营人，两被告应承担共同还款责任为由，请求判令两被告连带清偿借款70万元，并支付自2015年7月1日起按月利率2%计算至实际清偿之日止的利息。被告王和平答辩称：一、其在2004年1月至2015年7月期间在宁波海飞塑料机械有限公司（以下简称海飞公司）工作，在此期间并未投资原宇丰厂，2015年8月，原告经营的宁波市鄞州富道微电机厂（以下简称富道厂）第一次起诉时，其才得知王嘉祥用其身份证登记注册了原宇丰厂，但该厂未开工生产过；二、其不认识原告及涉案款项的出借人顾某，对借款事项不知情。根据案外人顾某及原告的陈述，借款人应为王嘉祥本人，而非原宇丰厂，其并提供任何担保，故不应承担连带清偿责任；三、原告曾以同一份《借款合同》先后两次向奉化市人民法院和本院以民间借贷作为案由提起诉讼，现以同一事情再次起诉，提出原告和顾某之间存在担保关系，缺乏法律依据。被告王嘉祥未答辩，亦未提供证据。本院查明的事实如下：2014年9月28日，案外人顾某作为出借方（甲方），原告投资经营的富道厂作为出借方（乙方），被告王嘉祥作为法定代表人的海飞公司（丙方）作为担保人共同签订《借款合同》一份，约定：借款金额150万元，借款期限为3天，自2014年9月28日至2014年9月30日止，日息万分之20，到期一次性还本付息；担保方提供不可撤销连带责任保证，保证范围为借款合同项下本息、违约金等，保证期限为主债务履行届满之日起二年。该合同由甲方签名，乙方、丙方法定代表人签字及盖章。《借款合同》签订当天，顾某向富道厂汇款150万元。借款到期前，因王嘉祥提出其经营的原宇丰厂亦需资金周转，故向顾某提出在该笔款项到期后转借给其使用，经三方协商后，顾某同意由富道厂向王嘉祥经营的原宇丰厂提供该笔借款，三方未重新签订借款协议。2014年9月30日，富道厂向原宇丰厂汇款150万元。当日，王嘉祥将150万元分两笔转人其个人账户，并转账他人或自取。2014年10月10日，原宇丰厂向富道厂汇款80万元，原告当日即将该笔款项归还给顾某，剩余借款70万元因原宇丰厂迟迟未还，顾某向原告索要，原告于2015年8月7日指示其子章元峰向顾某汇款40万元，同年9月2日指示其妻张玲妙向顾某汇款30万元。顾某收到上述两笔款项后，于2015年12月1日向原告出具收条一份，确认借款均已还清。顾某自认，其于2014年11月13日、同年12月31日收到被告王嘉祥支付的利息42000元、35000元。原告垫付该笔借款后，以富道厂作为原告，于2015年期间向奉化区人民法院起诉，要求被告原宇丰厂返还借款70万元并支付相应的利息，后撤回起诉[案号为（2015）甬奉江商初字第487号，以下简称487号案件]。2016年1月8日，富道厂再次起诉，因原宇丰厂注销，故其诉请要求本案两被告返还借款并支付利息，后再次于2016年6月21日申请撤回起诉。[案号为（2016）浙0212民初215号，以下简称215号案件]。另查明，原宇丰厂于2006年9月1日成立，2015年9月17日，被告王和平申请注销原宇丰厂，并办理了相关工商注销手续。两被告系连襟关系。原宇丰厂登记经营人为被告王和平，登记时所需的身份证复印件及照片均为王和平本人。被告王和平提出其未参与原宇丰厂的设立，同时申请案外人王某作为证人出庭工作证，王某在487号案件中作为证人，自认其是海飞公司和原宇丰厂会计，原宇丰厂设立时被告王和平的身份证及照片系王嘉祥带去，其签字的，被告王和平并没有去，原宇丰厂和海飞公司均是在同一场地由被告王嘉祥实际经营，被告王和平知晓原宇丰厂系以其名义登记，但具体是何时知道的不清楚。215号案件中原告申请案外人顾某出庭作证，顾某陈述：其通过朋友介绍认识原告，原告因其经营的富道厂转贷需要向其借款150万元找，其要求提供担保人，原告找来被告王嘉祥作担保，三方签署了《借款合同》。借款到期前，原告和被告王嘉祥找其商议，因王嘉祥经营的位于方桥的原宇丰厂转贷亦需要150万元，故其同意将富道厂到期的150万元直接由富道厂转给王嘉祥使用，并有王嘉祥按合同约定支付利息。后王嘉祥归还了80万元，因其告知原告和被告王嘉祥借款必须要有一个担保人，故在王嘉祥归还80万元后，其向原告催讨剩余借款，原告现已归还剩余的70万元。王嘉祥转借后支付了两笔利息，2014年11月13日、同年12月31日分别收到被告王嘉祥支付的利息4.2万元、3.5万元。本案中原告再次申请案外人顾某出庭作证，顾某陈述：因被告王嘉祥是以其经营的原宇丰厂需要转贷所需向其借款，且其对于个人借款认为风险较大，故其认为借款人是借款转贷所需的企业，并非215号案件中陈述的借款人是王嘉祥。以上事实由原告提供的《借款合同》、鄞州银行进账单若干、鄞州银行存取款凭条若干、案外人章元峰、张玲妙情况说明及身份证复印件、户口本、存款回单、收据、奉化区人民法院及本院的开庭笔录，原告申请的证人顾某的证人证言予以证明。本院认为：本案的争议焦点主要是：第一，原告作为担保人主体是否适格？第二，原告担保的债权的相对方是谁？即向顾某借款的是被告王嘉祥还是原宇丰厂？第三，原告要求两被告承担共同还款责任是否成立？针对第一项争议焦点，原告作为担保人主体是否适格？原告认为，其向案外人顾某借款后，已经按照其指示归还了借款，其与出借人顾某之间形成保证担保合同关系，后因原宇丰厂未依约归还借款，故其履行了担保义务，有权向债务人追偿。被告王和平则认为，因原告个人向顾某归还了剩余的借款，故对其以个人作为原告予以认可，但因此前487号案件和215号案件中原告经营的富道厂均以民间借贷关系要求原宇丰厂还款，与本案中原告作为担保人主张追偿权相互矛盾。对此本院认为，结合有效证据可以证实，当时原告、被告王嘉祥到顾某处协商借款事宜，三方的身份为借款人、担保人及出借人，《借款合同》约定的借款到期后，根据原告及顾某的陈述，因王嘉祥提出借款需求，故顾某同意将到期的款项转借，该事实有被告王嘉祥向顾某支付利息的事实可以证明；此时王嘉祥及其所代表的用款企业已经由担保人的身份转换为借款人，原告及顾某同时对新的债权达成了保证合同关系，即原告及其经营的富道厂从借款人的身份变更为担保人的身份，该意思表示明确合法，保证合同关系成立，无需债务人知情或同意，最终在履行担保责任时，原告个人履行了担保责任，依法取得了追偿权，富道厂对此亦无异议。虽然在487号案件和215号案件中，原告以民间借贷关系起诉，但根据查明的事实，原告并非出借人，其交付借款的行为系受实际借款人顾某的指示，故其与后一借款人之间并不存在民间借贷的合意，原告据此有权变更基础法律关系另行主张权利。综上，原告作为保证人主体适格，其依法向借款人顾某履行保证担保责任后，有权向债务人追偿。针对第二项争议焦点，原告担保的债权的相对方是谁？即向顾某借款的是被告王嘉祥还是原宇丰厂？原告认为，涉案借款的借款人为原宇丰厂；被告王和平则认为是被告王嘉祥个人。对此，本院认为，涉案借款人应认定为原宇丰厂，理由如下：第一，关于借贷合意：债权人顾某在将150万元款项借给富道厂后，被告王嘉祥以同样的其经营的企业需要转贷为由向顾某提出了借贷的意向，从出借人的角度而言，企业需要资金转贷，借款人一般情况下为该用款企业。同时根据富道厂与顾某签订的《借款合同》内容显示，章道芳和王嘉祥均作为企业的负责人以企业的名义借款或担保，企业的负责人提出借款意向及签名盖章的行为系职务行为，若该笔借款王嘉祥个人需要转借，则需另行签订借款协议，明确借款人为个人，否则仍视为企业借款，不应认定是王嘉祥的个人债务。而从查明的案件事实来看，原宇丰厂收到150万元后该笔款项立即汇入了王嘉祥的个人账户，并未用于转贷，该事实可以反证，王嘉祥是以企业的名义对外借款，若为个人借款，王嘉祥可直接要求富道厂将借款汇入其个人账户，还款也无需通过原宇丰厂账户。第二，关于借款的交付及返还：顾某同意借款后，富道厂将其到期的150万元汇入了原宇丰厂的账户，后原宇丰厂也通过对公账户返还了80万元借款。可见，原宇丰厂是作为该笔借款的收款及还款单位，并非王嘉祥个人，应认定为原宇丰厂为实际借款人。针对第三项争议焦点，原告要求两被告承担共同还款责任是否成立？原告认为，原宇丰厂系实际借款人，现该厂已注销，登记的经营人王和平和实际经营人王嘉祥对借款需承担连带责任。被告王和平认为，其并未投资设立原宇丰厂，原宇丰厂一直是王嘉祥在实际经营，对涉案借款不知情。本院认为，被告王和平于2015年9月17日申请注销了原宇丰厂，依据相关法律规定，个体工商户注销后，以其工商登记的经营人为诉讼当事人，对注销前的债务，若个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担，故被告王和平应对原宇丰厂的债务承担清偿责任。被告王和平抗辩认为，其并未投资设立原宇丰厂，但仅凭其在487号案件中申请的证人证言，并不能证明上述事实，首先，证人并未提供确切的证据证明其系海飞公司和原宇丰厂的会计；其次，退一步讲，即便证人王某的身份属实，在工商登记时被告王和平的签名系王某所签，但证人王某对被告王和平是否委托王嘉祥代为办理原宇丰厂的登记手续并不知情；重要的是王某在庭审中陈述被告王和平对其是原宇丰厂的登记经营人是知情的，只是何时知道不清楚；再次，公司登记时向工商部门提供了被告王和平的身份证和照片，被告王和平对其身份证和照片同时交给被告王嘉祥这一事实并不清楚，也不能做出合理的解释；同时个体工商户的营业执照正常情况下应在经营场所公示，被告王和平对此不可能不知情。综上，对于被告王和平的抗辩本院不予采信。对于被告王嘉祥是否需对借款承担连带责任，本院认为，原告、被告王和平及王和平申请的证人王某均陈述王嘉祥为原宇丰厂的实际经营人，同时借款人顾某亦提出王嘉祥在借款时明确表示其在“奉化方桥有一家工厂转贷需要借款”，而原宇丰厂工商登记的营业场所为奉化市方桥工业园（新建西路），故可以证明王嘉祥对借款人原宇丰厂享有经营权；同时收取借款的银行账号是被告王嘉祥提供给原告，原宇丰厂在收到借款的当天将150万元转入被告王嘉祥的个人账户，即被告王嘉祥有权使用原宇丰厂的银行账户，故从以上事实推定，被告王嘉祥系原宇丰厂的实际经营人符合高度盖然性规则，被告王嘉祥作为原宇丰厂的实际经营人应对该厂的债务承担连带清偿责任。综上，原告已依约在原宇丰厂不履行还款义务时，代偿了借款70万元，故依法取得了向债务人原宇丰厂追偿的权利，并有权要求债务人承担自款项垫付之日起的利息损失。关于追偿的金额及利息，虽然被告王嘉祥在借款期间支付了部分利息，借款人顾某亦认可，但因王嘉祥代为支付利息的行为原告并不知情，在顾某向其催讨剩余借款时也未告知利息支付的情况，故原告按照剩余本金履行了担保责任，可以其垫付的70万元为限向借款人追偿，至于被告王嘉祥支付的利息是否超过法定标准，可由借款人自行向出借人理直。另，原告要求自2015年7月1日起计息，而实际垫款日晚于该时间，故本院依法予以调整，对不合理的部分不予支持。原宇丰厂现已依法注销，根据民诉法司法解释及民法通则的相关规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，对个体工商户注销前的债务承担共同清偿责任。原告的诉请，符合客观事实及法律规定，本院予以支持。被告王嘉祥经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条，之规定，判决如下：一、被告王嘉祥、王和平返还原告章道芳垫付的借款本金70万元，并支付以垫款借款本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算式实际清偿之日止的利息损失（40万元自2015年8月7日起计息，30万元自2015年9月2日起计息），限本判决生效后七日内履行完毕；二、驳回原告章道芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费10800元，由被告王和平、王嘉祥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  戎 绒人民陪审员  陈忠苗人民陪审员  陈国琴二〇一七年十二月十三日代书 记员  严 灿??2???3?