辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽12民终1097号
上诉人（原审被告）：开原市天成房地产开发有限公司，住所地：开原市。
法定代表人：靳永利，该公司经理。
委托诉讼代理人：张晶，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：孟祥勇，男，1966年1月25日出生，满族，住开原市。
委托诉讼代理人：孟祥忠（系孟祥勇的弟弟），男，1970年10月25日生，满族，现住开原市。
委托诉讼代理人：喻洪龙，开原市华瑞法律服务所法律工作者。
上诉人开原市天成房地产开发有限公司与被上诉人孟祥勇建设工程施工合同纠纷一案，不服开原市人民法院（2017）辽1282民初2428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。经阅卷和对上诉人开原市天成房地产开发有限公司（以下简称开原天成公司）委托诉讼代理人张晶、被上诉人孟祥勇委托诉讼代理人孟祥忠、喻洪龙进行询问查明事实。本案现已审理终结。
上诉人开原天成公司的上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、好来居工程的施工合同和结算协议的甲方均是四平市天成房地产开发有限公司（以下简称四平天成公司），并非上诉人，被上诉人诉求好来居工程款的主体错误。同时，根据司法解释的规定，应追加安阳建设（集团）有限责任公司开原天成分公司和刘昌为共同被告；2、好来居1号楼人工费100万元应由施工的工人主张，被上诉人不是适格主体；3、好来居工程存在质量问题，中央广场工程被上诉人未按合同约定施工。该两个工程均存在延误工期的问题，且停工后继续占用工地现场，按约定不应给付其工程款。同时还应承担给我方造成的损害和违约责任。4、按照施工合同和结算协议，对工程款的支付方式都是以房抵顶，一审法院判决给付货币和支付利息没有依据。
被上诉人孟祥勇辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。1、根据上诉人给我方出示的“工程结算协议”中能够看到结算协议签订的双方主体系孟祥勇与开原天成公司。上诉人称所签合同的主体是四平天成公司不能成立。2、上诉人没有任何证据证明工程存在任何质量问题，并且上诉人已经于被上诉人进行了结算，说明上诉人认可被上诉人的施工质量。3、关于中央广场项目，我方没有任何违约之处。因上诉人开发的项目五证手续不全，被政府相关部门强行停止施工才导致的工程搁浅，我方没有任何过错。4、关于100万元人工费，上诉人已经在房票中标注在2017年6月前给付，且不允许房票变卖。但上诉人并未实际给付，故我方有权对该人工费主张权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
孟祥勇向一审法院起诉请求：2015年6月，被告将自己开发的天成好来居项目和天成中央广场的建筑工程交给原告施工。施工一段时间后，经过双方结算，被告尚欠原告工程款10098299元于2016年12月15日为原告出具了结算凭证，现经多次索要工程款无果，故请求法院裁决：由被告立即给付拖欠工程款10098299元及利息和其他费用；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月22日，被告（甲方）与案外人刘昌签订“天成中央广场施工合同补充条款”，主要内容如下：1、工程地点为开原站前广场，名称天成中央广场；2、建筑面积依据房产局测绘面积实际发生为准，不论结构差异，居室面积大小，均按此价格结算包干；3、施工范围，除消防、电梯、通风、通讯、监控外，其他按图纸均有乙方完成；4、工期要求：2016年4月26日开工、2016年11月3日主体施工完、外墙砌筑完，2017年8月30日竣工，遇不可抗力因素或甲方原因造成工期自然顺延，一至四层在2016年8月16日前交工；5、契税由甲方代扣代缴，由乙方支付；6、承包价格，按建筑面积1630元/平方米包干，图纸以外变更部分另行结算；7、工程结算方式：甲方以所建楼房抵顶乙方，房价按3360元/平方米（住宅和公寓），门市另议。双方签订合同的同时，甲方一次性划出房源给乙方，开出所抵顶房票不得另行变更，如发生所抵顶楼房重复开票的，由甲方承担法律责任，乙方销售不许低于售楼处价格5%。主体施工完成拨付60%工程款，主体砌筑完成再付12%工程款，主体抹灰完成再付15%，达到竣工标准，验收合格取得合格证后，再付12%，剩余1%工程款由乙方向建委质监站交纳维修保证金，开具票据给甲方后，甲方结清剩余工程款；8、甲方应在乙方完工10天内进行结算，并组织竣工验收；9、工程中发生的特种材料，由甲方指定厂家或者供应商，如果乙方提出需经甲方同意方可，经有关部门检验合格，价格乙方认可，商砼由甲方供应，费用由乙方承担；10、质量要求，质量要求为验收合格（原张江施工部分由甲方负责提供档案材料等）。同日，刘昌与原告签订协议书一份，协议主要内容如下：1、“天成中央施工合同补充条款”实际施工人是乙方（原告），乙方负责该向建筑工程的整个履行，甲方（刘昌）实际上不参与如何履行该项施工合同；2、待该工程按照约定核算后，结算工程款由乙方和开原市天成房地产公司之间结算，甲方同样不参与结算及任何利润的分配等。原告随即接手“天成中央广场”工程，召集各工种对该工程进行施工建设。2016年7月20日，因原该工程施工方张江拖欠工人工资未付及该工程五证不全等原因，被建筑主管部门责令停止施工，现工程进度为地下工程及地面上两层半主体框架工程完工，原告施工设备等因无法撤场均停留在该工地中。2017年9月22日，根据原告的申请，本院依法查封被告所开发建设的“天成.中央广场”大楼，面积约10200/m；冻结被告在开原市国土局出让金325万元。
另查，2012年11月1日，四平市天成房地产开发有限公司与安阳建设集团有限公司开原天成分公司签订建设施工合同补充条款。合同主要内容如下：1、工程名称：开原市铁西区“天成好来居”小区1、2、3、4、5号楼住宅工程；2、工程地址为开原市铁西区文化路以北，原雨润公司以东，建筑面积约4万平；3、承包范围图纸范围内的土建工程、给排水、采暖、电气等；4、工程工期2012年11月10日开工；2013年11月30日竣工；5、承包固定价格施工总承包，按照建筑面积，高层1450元，多层1030元；6、工程款支付：开发单位用本地块所开发的商品房作为工程款全额支付给施工单位，商品房价格2580元/m2，商品房的位置为1、2号和5号楼，如面积不够在4号楼立体砍块达到所付面积，工程交工完成备案登记，竣工结算后三个月内，除保修金外全部结清，预留3%的工程款做保修金；7、违约责任，由于乙方原因造成的工期延误，按实际拖延天数，乙方承担每天3000元的违约处罚，因甲方原因造成的工期延误，工期相应顺延...乙方签字人为原告。原告随后召集各工种进入工地开始施工作业。该工程除部分强电未穿和大白未刮外全部完工。2015年6月18日，为给付“好来居”1号工地拖欠工人工资事宜，原被告达成协议书一份，协议主要内容如下：1、甲方（被告）承诺基础桩的费用由甲方先期支付，这项费用在乙方（原告）总工程款中扣除；2、甲方承诺天成好来居1号楼发生的人工费支付乙方100万元，乙方负责召集各工种后勤人员，在2015年9月30日前支付到工人手中，如到期不支付，发生一切后果由甲方承担...。该款到期后，被告未履行承诺，于2016年8月24日为原告出具欠款100万元欠据一份，承诺2016年10月31日之前结清。
2016年12月15日，原被告达成两份工程结算协议书，其一主要内容如下：1、甲方一次性给付乙方结算工程款3548299元（以房抵顶）好来居房源单价2480元/m；2、该工程产生的税费由甲方暂扣3574405元，乙方提供工程所在地合法有效足额工程款发票后，甲方返还给乙方；3、保修金40万元，如乙方继续维修到期，甲方返还乙方；4、甲方对其开具的房源的真实性负责，并对由此可能造成的后果承担责任；5、双方真实结算后，乙方应对其所属工人、材料结算给付，并对可能造成的后果负责。其二主要内容如下：1、甲方一次性给付乙方结算工程款515万元（以房抵顶），其中天成中央广场房源3560元/m，造纸厂房源单价2680元/平方米；2、因乙方二手转接且工程尚未完工，故规费、税费等相关费用不在此结算范围；3、甲方对其开具的房源的真实性负责，并对由此可能造成的后果承担责任；4、双方真实结算后，乙方应对其所属工人、材料结算给付，并对可能造成的后果负责。两份结算书乙方均为原告，甲方一份写有四平市天成房地产开发有限公司–王宝中；一份写有开原市天成房地产开发有限公司-
王宝中，两份协议落款均为王宝中签字并加盖开原市天成房地产开发有限公司公章。一审法院认为，依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第十六条“当事人对建筑工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案中，原告与四平天成房地产公司或刘昌与开原天成公司等签订的“补充协议”属于该条款规定的无效情形，应认定补充条款无效。但原被告间按照约定的固定价格结算工程款的应予以支持。从原告向本院提供的两份结算协议书看，均系被告开原天成公司为原告出具的结算凭证，加盖了该公司的公章；另2016年8月24日为原告出具的欠据更是写明开原市天成房地产开发有限公司天成好来居项目部欠1号楼人工费100万元并加盖公章。上述证据能够证明原被告间的诉讼主体关系，即原告为被告所开发建设的“好来居”、“中央广场”工程进行施工的事实；能够认定“中央广场”工程建设虽为刘昌签订，但被告接受了原告与刘昌间的转换并与原告按照约定固定价格进行结算的事实；以及双方为阶段性的工程达成一致结算价格。对上述证据予以认定，被告应履行协议中给付原告工程款的义务。被告抗辩“好来居”工程发包方为四平天成公司，建筑商为安阳建设（集团）有限公司开原天成分公司，开原天成公司与四平天成公司属于两个独立的公司，以此阐明应追加被告，己方免责或减少责任。从其提供的建设工程合同补充协议看，“好来居”工程发包方确实为“四平天成公司”，但合同的另一方“安阳”公司开原天成分公司签字的恰恰是原告，这足以说明承包方为原告或者原被告双方为建筑工程协商挂靠在“安阳”公司，并以“安阳”公司名义施工的事实。因此，应认定实际组织施工者为建筑施工一方，本案原告作为“建筑商”与四平公司直接进行了合同签订。本案疑点是四平、开原两个天成公司的内在关系，四平公司法定代表人为王宝中，开原天成公司为靳永利，而“结算凭证”系由王宝中在加盖开原天成公司公章下签署了自己的名字，“天成中央广场施工合同补充条款”加盖被告公司公章，又加盖了王宝中的名章。不难推断开原天成公司与四平天成公司存在内部联系，否则的话，王宝中如何能把属于“好来居”四平天成公司的巨额债务转嫁到开原天成公司来。因此，被告抗辩的理由是混淆应承担责任的主体，否定被告出具结算凭证的效力，对其抗辩理由不予以采纳。关于被告抗辩好来居1号楼人工费100万元已经付出，从原告提供的欠据看，被告并未履行给付义务，其抗辩已经给付并无证据支持，对其抗辩意见无法采纳；关于原被告争议的给付方式一节，原被告约定由被告拨付一定数量的房源抵顶工程款，但被告并未向本院提供以具体的楼房支付工程款，无法认定以楼房抵顶扣除工程款的数额，只能认定被告未履行给付义务，原告对被告拨付的房源有优先受偿权利。关于原告提出索要保证金40万元，因该工程是否经验收进驻，原告未提供相关证据，原告可按照有关规定及合同约定另案主张权利。至于原告请求赔偿因“中央广场”建筑设备等无法撤场造成损失一节，因并未提供相关证据证明损失额度，可另案诉讼解决。综上，作为自然人的原告并不具备建筑资质，其挂靠有资质的建筑商安阳建设（集团）有限责任公司开原天成分公司进行工程建设作业的事实应予以认定，双方所签订的建筑合同均应认定无效。但原被告间以约定的“固定价格”结算工程款不违背法律的规定，对原告提供的“结算凭证”予以认定，被告应承担给付工程款的义务。关于原告请求由被告给付利息，因原被告没有约定，可从原告诉讼之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算原告的经济损失。故本院为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条及最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条（二）、第十六条第一款、第二十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决：被告开原市天成房地产开发有限公司给付原告孟祥勇工程款9698299元，并承担从2017年9月20日起至本院确定给付之日止，按照同期中国人民银行贷款利率计算的利息。如被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费82390元，诉讼保全费5000元，共计87390元，由被告开原市天成房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于好来居项目的发包人主体资格问题。1、上诉人主张好来居工程的施工合同和结算协议的甲方均是四平天成公司一节。本院认为，虽然好来居项目的《建设工程施工合同补充协议》发包人的名头是四平天成公司，但《工程结算协议》中甲方处的印章为“开原天成房地产开发有限公司”。由此可见，双方经协商一致对合同的主体进行了变更，同时四平天成公司的法定代表人王宝中在结算协议中签字确认了这一点。从合同的实际履行看，2015年6月18日，《天成好来居工地1号楼工程协议书》甲方处原始记载为“四平市天成房地产开发有限公司”后更改为“开原市天成房地产开发有限公司”并且加盖了开原天成公司的公章，合同尾部也是加盖的开原天成公司印章并经王宝中签字。2016年8月24日开原天成公司就好来居项目1号楼人工费100万元出具了欠据。上述两项证据可以证明，在工程的实际履行中开原天成公司不但以发包人的身份签订了工程的补充协议，对工程的基础桩费用、人工费和结算单价等合同实质内容进行了约定，又对拖欠的人工费出具了欠据。故从合同的实际履行和价款支付上看，好来居工程实际行使发包人权力和履行发包人义务的主体是开原天成公司。2、原审法院是否应追加当事人一节。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述司法解释为任意性规范，并非强行性规范。同时，本案案件事实清楚，双方当事人权利义务关系明确，双方已经结算并签订了结算协议。故原审法院未予追加当事人并无不当。关于好来居1号楼人工费100万元的问题。开原天成公司并未举证证明该100万元已经实际支付，孟祥勇作为实际施工人向发包人主张权利符合司法解释第二十六条的规定。关于开原天成公司主张工程质量问题一节。首先，开原天成公司并未提供证据予以证明工程质量存在问题；其次，一审中开原天成公司并未提起反诉，该部分主张可以待证据充分后另行依法处理。关于原审法院判决给付工程款货币和支付利息一节。原审法院依据结算协议中确定的结算价款并依据司法解释第十七条、十八条的规定予以判决支付利息并无不当。综上，上诉人开原天成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82,390元，由上诉人开原市天成房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 景 芳
审 判 员 贾 春 红
审 判 员 裴 好 生
二〇一八年七月十日
法官助理 高彤书记员蒋厦