广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东二法刑初字第718号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人唐平生，男，1988年6月7日出生，汉族，湖南省人，初中文化，无业。曾因犯故意伤害罪于2011年3月24日被东莞市第一人民法院判处有期徒刑二年，2012年8月25日刑满释放。现因涉嫌犯抢劫罪于2013年11月25日被羁押并被刑事拘留，2014年1月2日因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人达某某，广东名道律师事务所律师。
被告人朱某某，男，1979年12月13日出生，汉族，湖南省武冈市人，小学文化，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2013年11月26日被羁押并被刑事拘留，2014年1月2日因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
被告人何某某，男，1988年2月4日出生，汉族，湖南省人，初中文化，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2013年11月25日被羁押并被刑事拘留，2014年1月2日因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉（2014）662号起诉书指控被告人唐平生、朱某某犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，被告人何某某犯寻衅滋事罪，于2014年4月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派代理检察员李爱新出庭支持公诉，被告人唐平生、朱某某、何某某及辩护人达某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2013年5月许，被告人唐平生从老家湖南带了两把自制枪形物体（经鉴定均为自制火药枪，是枪支）来到东莞市虎门镇并藏匿。同年10月13日22时许，唐平生听说东莞市虎门镇路东社区有一家赌场生意很好，唐便打算砸掉那家赌场后自己开一间牟利。后唐平生纠集了被告人朱某某、何某某等约二十名男子，驾驶五辆车携带着唐的两把枪以及借来的另外一把短枪来到虎门镇路东社区连升路路段寻找上述赌场。期间，唐平生等人在连升路南华技校路段见被害人安某某、余某某经过，唐等人自认为安、余是上述赌场的工作人员，于是朱某某便持唐的一把枪、何某某持借来的一把短枪和其他同伙一起追打安、余，追打过程中何还朝地面开了一枪吓唬对方。随后，余某某被唐平生的同伙押上车强行带到长安镇沙头社区后释放，安某某则逃脱。案发后，唐平生将其所有的两把枪交给朱某某保管，朱将上述枪支在自己的出租屋藏匿数日后交还给唐平生。公安民警接报告后通过技术侦查，于同年11月25日20时许在长安镇沙头社区东莞农村商业银行附近将唐平生、何某某抓获。公安民警在唐平生的带领下于次日3时许在虎门镇沙角影剧院附近的平价出租屋＊＊＊房间将朱某某抓获，并根据唐的供述在虎门镇沙角滨沙大街＊＊巷＊＊号出租屋旁边起获唐等人作案时使用的两把枪支。经法医鉴定，被害人安某某、余某某所受损伤均为轻微伤。
公诉机关并向法庭提供了被害人余某某、安某某的陈述，现场勘查材料，搜查笔录，痕迹检验报告书，法医学人体损伤程度鉴定书，刑事判决书及释放证明，到案经过及被告人唐平生、朱某某、何某某的供述和辩解等证据。据此认为三名被告人的行为已共同触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款的规定，均构成寻衅滋事罪；被告人唐平生、朱某某还非法持有两支以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，情节严重，还触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款的规定，又构成非法持有枪支罪。唐平生并具有累犯和立功情节。诉请本院依法惩处。
被告人唐平生对公诉机关指控的寻衅滋事犯罪供认不讳，辩称涉案枪支并非他所有，其行为不构成非法持有枪支罪。其辩护人提出涉案的枪支为他人所有，唐平生并非涉案枪支的所有者，公诉机关指控被告人犯非法持有枪支罪的罪名不成立；被告人唐平生的主观恶性及社会危害性较小；有立功情节，认罪及悔罪表现好。
被告人朱某某对公诉机关指控的寻衅滋事犯罪供认不讳，辩称其不是涉案枪支的所有者，他只是案发当天拿过其中一支枪，其行为不构成非法持有枪支罪。
被告人何某某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未提出辩解意见。
经审理查明，2013年10月13日22时许，唐平生听说东莞市虎门镇路东社区有一家赌场生意很好，便打算将其砸掉后自己另开一间牟利。后唐平生纠集了被告人朱某某、何某某等约二十名男子窜至虎门镇路东社区连升路路段寻找上述赌场，唐平生并将事先准备好的2支自制火药枪等工具放在车上。在连升路南华技校路段，唐平生等人见被害人安某某、余某某经过，自认为安、余是上述赌场的工作人员，于是朱某某便持上述其中1支火药枪、何某某持借来的一支短枪（未缴获，真伪不明）和其他同伙一起追打安、余，过程中何还朝地面开了一枪吓唬对方。随后，余某某被唐平生的同伙押上车强行带到长安镇沙头社区后释放，安某某则逃脱。公安民警接报告后通过技术侦查，于同年11月25日20时许在东莞长安镇沙头社区东莞农村商业银行附近将唐平生、何某某抓获，后在唐的带领下于次日3时许在虎门镇沙角影剧院附近的平价出租屋＊＊＊房间将朱某某抓获，并根据唐的供述在虎门镇沙角滨沙大街＊＊巷＊＊号出租屋旁边起获上述2支自制火药枪。经法医鉴定，被害人安某某、余某某所受损伤均为轻微伤。
上述事实，有经当庭举证、质证的以下证据予以证实：
（1）被害人余某某的陈述及辨认笔录，陈述案发当晚他和安某某等人行经虎门镇连升路段时，5辆小车停了下来，约20名男子下车对他和安某某拳打脚踢，其中一名男子拿着一长枪状物体，另有一名男子还拿着短枪状物体顶住他的头。他听到有人说拉上车，接着他就被拉上一辆小车，期间听到很响的“呯”的一声。他被搜身抢走一部三星9300手机和现金1000元后在长安镇沙头被释放。在上述过程中，他没有听到那些男子说过什么话，没有看见拉枪栓及上子弹的动作。他没有在赌场工作，不清楚现场附近有无赌场。
辨认笔录，余某某通过对36张不同男性免冠照片（内有三名被告人）进行辨认，无法辨认出有无涉案男子。
（2）被害人安某某的陈述及辨认笔录，陈述案发当晚他和余某某等人行经虎门镇连升路附近时，一辆蒙住车牌的蓝色小车驶到他前面5米处停下，一名黑衣男子拿着长枪从副驾驶位下车，另外两名男子分别拿着长枪、手枪从后门下车。黑衣男子双手持枪用枪柄砸他，另外一名拿长枪的男子接着也用枪柄砸他头部。这时，他听到不远处“砰”的类似枪声，遂立即往偏僻处逃跑，后见现场有警灯后才返回配合警察调查。后来得知余某某被人挟持了，还被抢走手机和现金。
辨认笔录，安某某通过对36张不同男性免冠照片（内有三名被告人）进行辨认，辨认出被告人朱某某是案发时曾持长枪追赶过他的人。
（3）现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于东莞市虎门镇连升路南华技校附近路段，现场路面见一枚弹壳，以及案发现场的其他基本情况。
（4）搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关于2013年11月26日对东莞市虎门镇沙角滨沙大街三十七巷11号进行搜查，在该处一巷道缴获两支疑似火药枪的物体并予以扣押。
（5）痕迹检验报告书，证实缴获的2支枪形物品均具备枪支基本结构，以火药为动力发射弹丸，是自制火药枪，是枪支。
（6）涉案财产参考价格核定表，证实涉案的三星手机在案发日的公开市场全新物品的中等幅度价格为2500元至2800元。
（7）法医学人体损伤程度鉴定书及伤情照片，证实被害人余某某、安某某所受损伤均为轻微伤。伤情照片证实二被害人受伤的具体情况。
（8）说明材料，证实公安机关根据朱某某反映的情况，到东莞市虎门镇沙角滨沙21巷查找叫“王某”的男子，经走访调查暂未发现该处暂住有叫“王某”的男子。
（9）户籍证明、常住人口基本信息，证实被告人唐平生、朱某某、何某某的身份情况。
（10）刑事判决书及释放证明，证实被告人唐平生曾因犯故意伤害罪于2011年3月24日被东莞市第一人民法院判处有期徒刑二年，于2012年8月25日刑满释放。
（11）到案经过，证实2013年10月14日2时许，公安机关接群众电话举报称在虎门镇路东连升路边有人持枪抢劫，经技术侦查于同月25日20时许在东莞市长安镇沙头社区东莞农村商业银行旁将唐平生、何某某抓获，后在唐平生的带领下于次日3时许在虎门镇沙角影剧院旁边的平价出租屋＊＊＊房将朱某某抓获。
（12）被告人唐平生的供述、辩解及辨认笔录，供述2013年10月中旬某天，他和何某某、“阿飞”等人商量恐吓虎门镇沙角大沙头的一个赌场，再安排人帮赌场看风搞点钱，他叫“阿飞”叫多点人到西湖路口集合，他则和何某某驾驶他的粤＊＊＊＊**力帆车到沙角军民路21巷疯子的租房拿了2支猎枪。后“阿飞”叫了朱某某、“八一”等人和他们会和，“八一”将1支短枪交给何某某。他们去到虎门镇连升路沙角路段下车后见两名陌生男子可疑，遂追赶，何某某拿着上述短枪并开了一枪，朱某某拿了1支长枪，另外1支长枪放在车上没用。何某某开枪后，立即和他上车，他将车上的另外1支长枪交给朱某某，叫朱将枪放回王某处，然后和何某某先驾车去到长安镇。“八一”后驾车到长安镇找到他，还称抓了一个人上车，他就叫“八一”把人放了。先供述以上2支长枪都是他的，应该是他爷爷唐平生留下的，他于2013年5月末从老家带过东莞，但没有子弹。后供称上述是王某的，案发当天他打电话向王某借，后和朱某某一起到王某处拿。“八一”那支短枪则不知道来源，案发后“八一”拿走了。辩称他没有打那两名陌生男子及抢财物，也没有叫“八一”抓人上车。
辨认笔录，唐平生辨认出何某某、朱某某，指认出上述追打两名陌生男子的现场、藏匿枪支的地点，指认出缴获的2支枪支。
（13）被告人何某某的供述、辩解及辨认笔录，供述2013年10月初某日22时许，唐平生提出到虎门镇路东社区一赌场收保护费，在场的人都同意了。接着，唐平生打电话给”“八一”，让“八一”找人送1支手枪过去，又另外叫人送了2支长枪。他就拿了上述短枪，朱某某拿了上述其中1支长枪，另外1支长枪放在唐平生的车内。他们去到路东社区后，见到四五名男子带着对讲机经过，判断对方是在赌场看场的，遂围了过去，有人还说把人带走，但他没有留意是否有人被带走。临上车前，他拿出手枪为了示威往地上开了一枪，然后坐上唐平生驾驶的汽车，车上放了1支长枪，唐从他那里拿过手枪随手放在后排座位就驾车去了长安镇。朱某某则拿着1支长枪和“八一”等人坐另外的车跟随。到长安镇沙头社区，“八一”驾车赶上来，并称抓了一人上车，唐平生就叫“八一”把人放了，后“八一”拿了手枪离开。他不清楚上述2支长枪属于谁，长枪内没有子弹。辩称他没有实施抢劫，也不知道“八一”抓人的目的。
辨认笔录，何某某辨认出唐平生、朱某某，指认出上述作案的地点。
（14）被告人朱某某的供述、辩解及辨认笔录，供述案发当天，唐平生称虎门镇路东一赌场开得太大，以致其想在沙角开赌场而做不起来，提议搞掉上述赌场，并叫何某某回去抄家伙。后他们二三十人去到路东连升路段，他在唐平生的车上拿了1支长枪，跟随带路的人去砸场，何某某拿了1支短一点的枪。他们被赌场的人发现后就追打看场的人，他当时拿枪追一名男子未果就返回了。过了两天，他听何某某说当晚开了一枪，还听说“八一”等人抓了一名男子上车。作案后，他把所拿的长枪带回其出租屋，几天后还给了唐平生。几天后，唐平生跟人打架，叫王某去拿枪，他才知道唐将枪放在王某处。又过了几天，他依照唐平生的吩咐将唐车内的枪用袋子装好交给王某。王某住在沙角二十一巷一个卖水店的二楼。先供称作案时他所使用的长枪是属于唐平生的，后称枪是王某的，唐平生后将枪还给了王某。
辨认笔录，朱某某辨认出唐平生、何某某，指认出作案的地点及出作案时他所使用的枪支。
本院认为，被告人唐平生、何某某、朱某某结伙持凶器随意殴打他人，并致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人唐平生、朱某某还违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其中唐平生非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支，情节严重，被告人朱某某非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支，二人的行为均又构成非法持有枪支罪。依法应当以寻衅滋事罪、非法持有枪支罪对被告人唐平生、朱某某数罪并罚，以寻衅滋事罪对被告人何某某定罪处罚。公诉机关指控被告人唐平生犯寻衅滋事罪、非法持有枪支弹药罪，被告人何某某、朱某某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持；指控被告人朱某某还犯有非法持有枪支罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的该罪名成立，但指控朱某某非法持有2支非军用枪支，情节严重的证据不充分，本院不予支持。
经查，本案的犯意提起者是被告人唐平生，为此唐平生纠集多名同案人并准备了涉案的2支自制火药枪用于作案，在具体作案过程中将其中1支火药枪提供给同案被告人朱某某使用；被告人朱某某在作案过程中持涉案的其中1支火药枪追打被害人，作案后携带该枪支离开现场。综上，在整个作案过程中，被告人唐平生对涉案的2支火药枪能够进行有效控制和支配，应认定其对该2支枪非法持有；虽然唐平生供述在作案后将涉案2支枪交由朱某某放好，但其供述与朱某某、何某某的供述不符，无其他证据证实朱某某有控制、保管涉案的2支枪，本案现有证据仅能证实朱某某使用涉案的其中1支火药枪作案，期间该支火药枪处于其个人控制、支配之下，故只应认定其对该支枪非法持有。被告人唐平生、朱某某分别提出各自的行为不构成非法持有枪支罪的辩解意见，以及辩护人提出公诉机关指控被告人唐平生犯非法持有枪支罪的罪名不成立的辩护意见，与查明的事实不符，本院均不予采信。
鉴于被告人唐平生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；唐平生归案后协助公安机关抓获同案人，是立功，依法可对其从轻处罚。三名被告人归案后均如实供述了各自的罪行，依法均可从处罚。辩护人还提出被告人唐平生有立功情节，认罪及悔罪表现好的辩护意见，经查属实，本院予以采信。
视三名被告人各自的具体犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人唐平生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。总和刑期六年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月25日起至2019年5月24日止。）
二、被告人朱某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。总和刑期三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月26日起至2016年8月25日止。）
三、被告人何某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月25日起至2016年2月24日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 代勇军
人民陪审员 李海娣
人民陪审员 梁筱婷
二〇一四年七月一日
书 记 员 刘楚琪
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