山东省滨州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁16刑终134号
原公诉机关滨州市滨城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高法彬，男，1950年8月2日出生于滨州经济开发区，汉族，中专文化，从事个体经营，现住滨州经济开发区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年3月20日被取保候审，2017年5月22日被逮捕。
辩护人耿延滨，山东英天律师事务所律师。
滨城区人民法院审理滨城区人民检察院指控原审被告人高法彬犯销售假药罪一案，于二0一七年五月二十二日作出（2017）鲁1602刑初93号刑事判决。原审被告人高法彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年3月份以来，被告人高法彬在经营滨州市开发区里则办事处便民诊所期间，先后多次从师某、闫某处购买痹疼舒康、十分定喘、睡无忧、咽炎康、肠炎速康、八卦止痛康、痔立消等假药计3760元，加价销售给吴某等病人，牟取非法利益。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人闫某证言，证实自2013年7月份其妻子马玉珍在河南淮阳县豆门乡连庄村老家生产假药，其与师某负责在山东市场销售其妻子马玉珍生产的假药。其销售的假药有十分定喘、咽炎康、肠炎速康、平胃舒、痔立消、八卦消痛丹、消渴平糖、利鼻康、痹疼舒康、睡无忧等。其通过佳怡物流向山东各县市药店、诊所配送假药，联系电话是×××××××7850。物流公司代收货款，将货款打到其名下的农业银行卡上。其弟弟闫健勇以前也在山东市场销售药。
（2）证人师某证言，证实其与闫某自2013年10月份开始销售假药，闫某从河南发到济南，其通过闫某给的客户资料打电话联系药店，联系电话×××××××7850，通过物流将货发出，物流公司将代收的货款打到闫某的农行卡里。
（3）证人徐某（里则办事处便民诊所员工）证言，证实其在店内销售利鼻康、十分定喘、平胃舒、痔立消、八卦消痛丹、咽炎康等药品价格情况。
（4）证人吴某证言，证实其为治疗过敏性哮喘病，在高法彬的便民诊所购买服用“十分定喘”药品的情况。
2、书证
（1）营业执照、医疗机构执业许可证等，证实高法彬开办的便民诊所性质、开办日期、经营范围等情况。
（2）发货记录，证实师某记载的假药发货情况，其中多次记录向滨州高法彬销售“十分”、“舒康”、“八卦”等假药情况。
（3）威海市食品药品管理局函，证实查获的包含利鼻康、痔立消等药品经山东省食品药品检验研究院检验，均按假药论处。
（4）扣押物品文件清单，证实从高法彬处扣押利鼻康11盒、药品收据记录16张。其中2014年11月15日购进痹疼舒康、咽炎康等计580元；2014年10月13日购进咽炎康、八卦消痛丹等计440元；2014年9月21日购进痹疼舒康、十分定喘等计480元；2014年8月31日购进十分定喘痹疼舒康八卦消痛丹等计660元；2014年4月20日购进十分定喘痹疼舒康、肠炎速康、痔立消、睡无忧等计660元；2014年3月9日购进十分定喘计款180元；2014年3月7日购进消渴平糖、肠炎速康、平胃舒等计760元。以上均与快递单收取的价款一致，且经师某签字辨认。
（5）发破案经过，证实被告人高法彬系被传唤到案。
3、山东食品药品检验研究院检验报告、滨州食品药品管理局函，证实高法彬销售的利鼻康按假药论处。
4、被告人高法彬在侦查阶段供述，2013年9月份，闫健勇到其诊所推销药品，并留下联系电话187××××7850。后其通过佳怡物流公司从闫健勇处购买了利鼻康、十分定喘、咽炎康、肠炎速康、八卦消痛丹、睡无忧等药品。除利鼻康，其他都卖完了。其中2013年进了三四次，2014年进行了十二次。其从闫健勇处购进的药品没有国药准字，全是“豫卫食证字”。其购进的这些药品显示是中药成分，其是按药品将购进的假药卖给他人治病的。
原审法院认为，被告人高法彬在其开办的诊所销售假药，其行为已构成销售假药罪。扣押的假药利鼻康11盒，现有证据无法证实系被告人高法彬从师某、闫某处所处购，且未售出。高法彬系医疗机构工作人员销售假药，酌情从重处罚。其为可能判处的罚金刑提供财产保障，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项、第十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十九条之规定，以被告人高法彬犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元。移送的与本案无关的假药利鼻康11盒退回滨州市滨城区人民检察院处理。
宣判后，被告人高法彬提出上诉，上诉理由为：1、高法彬经口头传唤到案后如实供述全部犯罪事实，应认定自首；2、原审依据高法彬系医疗机构工作人员销售假药，对其酌情从重处罚，属适用法律错误。其行为发生于2014年3月至11月之间，按照从旧兼从轻原则，应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项之规定对其酌情从重处罚；3、原审量刑过重，应免予刑事处罚。高法彬销售的假药并非处方药，未对人体健康造成任何危害，犯罪情节轻微，且系初犯，自首，当庭自愿认罪，已缴纳罚金。
其辩护人提出的辩护意见同上诉理由，另提出对高法彬应适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人高法彬及其辩护人提出“高法彬经口头传唤到案后如实供述全部犯罪事实，应认定自首”的上诉理由及辩护意见，经查，发破案经过证实侦查机关根据乳山市公安局破获的闫某等人涉嫌生产、销售假药案提供的线索，于2015年3月16日对高法彬经营的便民诊所突击检查，并于当日立案侦查，将其传唤至侦查机关，其到案后对销售假药的事实予以供认。故侦查机关已掌握其销售假药的线索后，将高法彬传唤到案，高法彬未自动投案，不属于自首。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）高法彬在其开办的诊所内销售假药，其行为构成销售假药罪。
关于上诉人高法彬及其辩护人提出“原审依据高法彬系医疗机构工作人员销售假药，对其酌情从重处罚，属适用法律错误。其行为发生于2014年3月至11月之间，按照从旧兼从轻原则，应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项之规定对其酌情从重处罚”的上诉理由及辩护意见，经审查认为，本案高法彬的销售假药行为发生于2014年3月至11月，按行为时的相关司法解释即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，未对医疗机构工作人员销售假药情节酌情从重处罚；2014年12月1日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》实施，其中规定“医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的，应当酌情从重处罚”；按照从旧兼从轻原则，应适用其行为时的司法解释，不对其酌情从重处罚。原审认定有误，予以纠正，并对其量刑予以调整。对该上诉理由和辩护意见予以采纳。
关于上诉人高法彬提出“原审量刑过重，应免予刑事处罚。高法彬销售的假药并非处方药，未对人体健康造成任何危害，犯罪情节轻微，且系初犯，当庭自愿认罪，已缴纳罚金”的上诉理由及其辩护人提出“应适用缓刑”的辩护意见，经审查认为，高法彬在半年多时间里，多次从他人处购进多种假药，并加价销售，其行为不属于犯罪情节轻微，其不属于初犯；一审庭审中未当庭自愿认罪；原审已对其为可能判处的罚金刑提供财产保障情节予以认定；综合高法彬的基本犯罪事实和以上情节，其不符合适用缓刑和免予刑事处罚的条件。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602刑初93号刑事判决第一项中对被告人高法彬的定罪部分及第二项。
二、撤销滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602刑初93号刑事判决第一项中对被告人高法彬的处刑部分。
三、上诉人（原审被告人）高法彬犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月22日起至2017年11月21日止。罚金已交纳。）
本判决为终审判决。
审判长 于国俊
审判员 张树民
审判员 张耀伟
二〇一七年七月二十八日
书记员 范 群