山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民初162号
原告：青岛市建设投资有限公司，住所地青岛市上海路6号戊。
法定代表人：张兴堂，总经理。
委托诉讼代理人：侯继山，山东德衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜淑芳，山东德衡律师事务所律师。
被告：青岛盈秀房地产发展有限公司，住所地青岛市四方区山东路177号510户，组织机构代码：693751260。
法定代表人：迟进臣，执行董事。
委托诉讼代理人：王云诚，山东琴岛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙会会，山东琴岛律师事务所律师。
原告青岛市建设投资有限公司（以下简称“建投公司”）因与被告青岛盈秀房地产发展有限公司（以下简称“盈秀公司”）合同纠纷一案，本院于2016年2月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建投公司的委托代理人侯继山、姜淑芳，被告盈秀公司的委托代理人王云诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告建投公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即偿还原告房源订金42822500.32元及逾期付款利息（按年利率6%计算，自2015年8月27日暂计算至2016年2月27日，为1284675元），共计44107175.3元。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年12月，因青岛市中山路改造异地补偿之需要，原告与被告签订《中山路改造异地补偿房源订购协议书》，约定：原告向被告支付房源订金4678.52万元，订购被告部分房源。双方同时约定“预定期限为本协议书签订之日6个月内。预定房源订金作为首付款。预定期限截止后，甲乙双方结算差价，多退少补”。2015年8月，因中山路改造潍县路房屋征收工作已进尾声，异地安置居民选房结束，共有五户居民选定被告的商品房，需原告支付的房屋总价款为3962699.68元。按合同约定被告应退还原告余额42822500.32元。就上述款项的偿还，2015年8月27日，原告向被告发出了《关于中山路改造潍县路房屋征收选购盈秀花园项目房源情况及订金退还的函》，要求被告按照协议约定办理已支付房源订金差价款42822500.32元。被告收到上述函件后，虽经原告多次督促，但被告一直拒绝履行还款义务，给原告的正常经营造成巨大损失，特提起诉讼，请判如所请。
本案诉讼过程中，被告于2016年6月17日向原告先履行了805万元订房款的返还义务，原告将诉讼请求变更为：1、将第一项诉讼请求变更为“请求法院判令被告支付原告房源订金36850389.3元人民币（扣除805万元，先扣除利息后扣除订金）及逾期付款利息（按年利率6%计算，自2016年6月18日起至全部款项还清之日）”；2、其他诉讼请求不变。
被告盈秀公司辨称：截止到2016年5月24日双方核对帐目，原告方只有三户是确定的，有两户一直未予确认，这与被告2015年5月20日出具的确认情况是完全一致的。所以，被告欠付的预付款应该是44516306.32元，扣除在诉讼中被告已经实际支付的805万元，余额应当是36466306元。2、双方签订的订购协议书对被告的付款时间及延期付款利息并未约定，原告起诉要求自2015年8月27日开始计算预付订金利息1284675元没有事实及法律依据，原告从被告先行支付的805万元中先行扣除利息更是于法无据。3、原告支付订金的时间晚于订购协议书的约定，存在违约行为，应当承担违约责任。违约金应当自合同中直接扣除。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证，据此，确认以下事实：
2012年11月，因青岛市中山路改造异地补偿之需要，原、被告双方签订《中山路改造异地补偿房源订购协议书》，约定：原告订购被告位于青岛市金沙路12号盈秀花园项目的237套住宅房屋，用于供中山路改造搬迁居民选择购买，销售均价为9800元/平米，合同房总价款23392.6万元，该价格用于房屋征收公示。签订协议后20日内，原告将预定房源订金4678.52万元（总价款的20%）支付到被告的账户。预订期限为协议书签订之日6个月，在预订期限内，被告不得擅自对外销售预订房源、不得设定新的抵押、不得设定担保或者有其他处置行为。被告对预订房源已设定的抵押应在被告交付房屋前解除。预订房源订金作为首付款。预订期限截止后，双方结清差价，多退少补。被征收人签订房屋征收补偿协议后，被告配合房屋征收部门组织被征收人选房，被告负责与被征收人签订商品房预售合同。被征收人选房后的剩余房屋，由被告处置。被告不得将被征收人选定的房屋再行转让、抵押、担保及以其他方式处分。对于违约责任，双方约定：如原告未按协议约定支付相关款项，每逾期一天，应承担应付未付款项的日万分之五的违约金。如被告签定协议后，擅自违约将原告预定房屋另作处置或拒绝与被征收人签订商品房预售合同，被告双倍返还订金。协议签订后，原告分别于2012年12月26日、2013年5月13日向被告支付房源订金2300万元、2378.52万元，共计4678.52万元。
2015年5月20日，被告向原告出具《房源订金对账确认函》，确认“截止本确定函出具之日，已有3户被征收人选定房屋并到青岛盈秀房地产发展有限公司签订商品房预（销）售合同……上述被扣除金额共计2268893.68元（被征收房屋应补偿款），扣除上述金额后，青岛盈秀房地产发展有限公司账户上尚有青岛市建设投资有限公司支付的房源订金余额为44516306.32元。目前中山路被征收居民选购房屋工作尚未结束，待相关选购房屋工作结束后，双方再根据被征收居民最终实际选购房屋的情况，据实结算差价，多退少补”。
2015年8月27日，原告向被告发出《关于中山路改造潍县路房屋征收选购盈秀花园项目房源情况及订金退还的函》，载明“青岛盈秀房地产发展有限公司：2012年11月我公司与贵公司签订的《中山路改造异地补偿房源订购协议书》，订购的盈秀花园项目房源因中山路改造潍县路房屋征收工作已进尾声，且合同预定期限已届满，居民实际选定房源详见附表。请贵公司按照协议约定办理我公司已支付房源订金差价款42822500.32元退款事宜，居民已选房源按照区房屋征收部门与居民签订的征收补偿协议及安置定位协议据实结算。”
该函附有附件《潍县路房屋征收选定盈秀花园安置房源及房款情况》表，载明：已有曹某某、马某某、××、王某忠、潘某某5户被征收人选定了被告的安置房源，其中曹某某、马某某、潘某某3户已签订征收补偿协议并与被告签订了商品房买卖合同，该3户需要原告支付被告支付购房款（补偿款）共计2268893.68元。××、王某忠选定的房屋总价为1693806元。该表另载明“拟应退还我公司（原告）房款为：46785200元（合同预付款）2268893.68元（已办理入住）1693806元（已选房未签协议）=42822500.32元”。被告在该附件处加盖公章，并注明“经核对无误。2015.9.18”。
对双方有争议的证据，本院认定如下：
一、原告提交《承诺书》扫描件一份，欲以此证明：2013年5月14日，被告向原告出具《承诺书》，同意等征收人选房预定结束后，双方根据选房预定情况据实结算房款，结清差价，如未发生选房，被告全额退还原告已支付的房源订金。被告认可双方对预订期限确实有协商的过程，但对该《承诺书》的真实性不予认可。因原告并未提交该证据的原件，本院对该证据不予采信。
二、原告提交《被告预订期限内违约擅自出卖的房产明细表》一宗，欲以此证明：根据双方签订的《中山路改造异地补偿房源订购协议书》第十三条第（二）项规定，被告在签订协议后，擅自违约将原告预订房屋另作处置的，被告双方返还订金。上述被告擅自出卖的房源系原告预定的237套房源范围之内，因此，按照协议约定，被告需另外返还上述房屋总价款20%的订金，共计3135358.8元。原告保留追加该部分诉讼请求的权利。被告质证称：该证据依法不符合证据的形式要件，不能作为证据使用。而且原告就此事项提出的诉讼请求已过两年诉讼时效，依法不应予以支持。并且当时由于原告延期付款，被告是征得原告同意对外预售几处房屋，但只是前期工作，并没有实际对外销售。因此，原告的这份证据无法证明被告存在违约行为。因该宗表格系原告单方制作，被告不予认可，且与本案中其主张的诉讼请求无关，本院不予采信。
三、原告提交：1、青岛银行与原告签订的编号为802122013借字第00002号《借款合同》。欲证明：原告因拆迁补偿、安置工作需要，资金不足，向青岛银行融资借款6亿元，借款期限为2012年12月31日2013年12月31日。借款利率在基准利率上上浮10%。执行年利率为6.6%，且银行计息方式为复利。该借款合同证明：因被告逾期退还原告的房源订金，给原告造成大量利息损失。原告的实际利息损失远远高于原告主张的按照年利率6%计算的利息损失，原告的主张符合法律规定，也符合公平原则。2、青岛银行与原告签订的编号为802122013借字第00030号《借款合同》。欲证明：原告因拆迁补偿、安置费工作需要，资金不足，向青岛银行借款人民币1亿元，借款期限为5个月。借款利率在基准利率上上浮10%。执行年利率为6.16%。借款的利率基准为中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率。借款期限为2013年10月24日起至2013年12月31日止。该借款合同证明：因被告逾期退还原告的房源订金，给原告造成大量利息损失。原告的实际利息损失远远高于原告主张的按照年利率6%计算的利息损失，原告的主张符合法律规定，也符合公平原则。3、青岛银行与原告签订的编号为802122014借字第00002号《借款合同》。证明：原告因购买原材料工作需要，资金不足，向青岛银行借款人民6亿元，借款期限自2014年1月8日起至2015年12月27日止。借款利率在基准利率上上浮10%。执行年利率为6.765%。借款的利率基准为中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率。该借款合同证明：因被告逾期退还原告的房源订金，给原告造成大量利息损失。原告的实际利息损失远远高于原告主张的按照年利率6%计算的利息损失，原告的主张符合法律规定，也符合公平原则。
被告对这三份证据的真实性无异议，但称该三份证据无法证明与本案的关联关系，与本案无关，本案的订购协议书是2012年11月份签订的，而这三份借款合同最早也是2012年12月31日，而且数额与合同明显不符，借款用途也是拆迁补偿，无法证明与本案的关联性。因此，不能证明原告在本案中的资金成本。原告补充说明：原被告双方之间的资金合同也是2012年12月份，借款用途也是一样的。
本院经审查认为，虽然原被告双方签订的《中山路改造异地补偿房源订购协议书》落款处仅载明“二〇一二年”，并未载明具体月份和日，原告主张该订购协议签订于2012年12月份，被告则主张该协议签订于2012年11月30日。而本案中原告自己提交的2015年8月27日原告向被告发出《关于中山路改造潍县路房屋征收选购盈秀花园项目房源情况及订金退还的函》中，有“青岛盈秀房地产发展有限公司：2012年11月我公司与贵公司签订的《中山路改造异地补偿房源订购协议书》……”的记载，故本院对被告所称的该订购协议签订于2012年11月30日的主张予以采信，据此，原告提交的三份借款合同的借款期最早起于2012年12月31日，亦无其他证据证明与本案的关联性，本院不予采信。
四、被告提交原告向其发出的《企业询证函》一份，欲证明：截止2016年5月24日原被告双方对房源订金数额对账，只定了三套房，不包括逾期付款违约金，余额是4451万余元。原告质证称：该证据上原告的章是真实的，但这只是询证函，是双方的帐目问题。按照会计原则，因没有签订合同的两套房屋只能挂在往来账上，所以这个数额差了两套房屋的款项。另外，被告询证函回复时间过晚，已经失效，庭前我们也未收到该询证函的回复。本院经审查认为，该询证函从内容上看是原告聘请的会计师事务所对原告会计报表进行审计工作的需要而向被告发出，该函载明往来账的截止日期为2015年12月31日，被告的回复日期为2016年5月24日，而此时双方诉讼纠纷已经发生（2016年2月2日立案）且已进行了证据交换（2016年3月8日），且“只定三套房。不包括逾期付款违约金”系被告在诉讼纠纷发生后自行书写，也未提交有效证据证明该回复原告已经收到，故本院对该证据不予采信。
另查明，在本案诉讼过程中，被告于2016年6月17日向原告先履行了805万元订房款的返还义务。
原告要求返还剩余房屋订金的诉讼请求中，已经将包含争议两套房屋在内的五套房屋房款全部扣除，并不主张有争议的两套房屋款的返还。被告对此认为：第一，原告并未明确放弃这两套房屋的权利，只是目前的诉讼请求没有包括。第二，原告2015年8月27日发函时，被告返还房屋订金的条件并未成就，返还订金的成就时间应以《企业询证函》确定的2016年5月24日为准。原告当庭确认，有争议的两套房源我方无论如何都要，该争议两套房屋的房款不再另行主张。
本院认为，原被告双方签订的《中山路改造异地补偿房源订购协议书》（以下简称“订购协议书”）系双方当事人的真实意思表示，内容及形式均不违反法律法规的强制性规定，其效力本院予以确认，各方均应按照合同的约定，依照诚实信用原则全面履行自己的合同义务。根据双方的诉辩主张，本案争议焦点问题有二：1、被告应否向原告返还房屋订金并支付逾期利息，相关数额应如何确定；2、被告抗辩应从退还的房屋订金中扣除违约金的主张应否得到支持。
关于第一个焦点问题。2012年11月30日，原、被告双方签订的《订购协议书》第四条中约定“双方签订本协议后20日内，乙方（原告）将预订房源订金4678.52万元（总价款的20%）支付到甲方（被告）的账户内”，第五条中约定“预订期限为本协议书签订之日起6个月……预订房源订金作为首付款，预订期限截止后，甲乙双方结清差价，多退少补”。2015年5月20日，被告向原告出具《房源订金对账确认函》。据此，按照合同约定，原告应于2012年12月20日前付齐订金4678.52万元，双方于2013年5月30日前结清差价、多退少补。但双方对该协议的实际履行情况是：首先，2013年5月13日原告才向被告付齐订金。其次，2015年5月20日，由被告先向原告发出《房源订金对账确认函》、称：截止本确认函出具之日，已有被征收人曹某芳、马某智、潘某峰3户选定房屋并与之签订商品房预售合同，并称“目前中山路被征收居民选购房屋工作尚未结束，待相关选购房屋工作结束后，双方再根据被征收居民最终实际选购房屋的情况，据实结算差价，多退少补”。再次，2015年8月27日原告向被告发出《关于中山路改造潍县路房屋征收选购盈秀花园项目房源情况及订金退还的函》，称：订购的盈秀花园项目房源因中山路改造潍县路房屋征收工作已进（近）尾声，且预定期限已届满，居民实际选定房源除被告发出的《房源订金对账确认函》中确认的被征收人曹某芳、马某智、潘某峰3户（已办理入住）外，××、王某忠2户（已选房未签协议），要求退还房款42822500.32元（合同预付款46785200元已办理入住2268893.68元已选房未签协议1693806元）。被告在该函的附件栏标注“经核对无误，2015年9月18日”，并加盖了其单位公章。从以上实际履行情况来看，双方并未按照签订的《订购协议书》中约定预定期限进行“结清差价、多退少补”，而是以协商的方式对预订期限进行了变更，期限应以原告向被告发出《关于中山路改造潍县路房屋征收选购盈秀花园项目房源情况及订金退还的函》、被告予以核对确认的时间2015年9月18日为准，自当日起，被告应向原告退还剩余订金。
关于退还订金的数额。原告主张应扣除5户被征收户选定房源的购房款，被告则主张只有3户被征收户选定了房源，鉴于依原告主张退还订金的数额（扣除5户购房款）低于只扣除3户购房款后的退还订金的数额，且原告当庭表示有争议的2户购房款本案中不再另行主张权利，系对自己权利的处分，对原告的主张应予支持。据此，被告应自2015年9月18日起向原告返还订金42822500.32元（合同预付款46785200元3户已办理入住2268893.68元2户已选房未签协议1693806元），本案诉讼过程中，被告于2016年6月17日向原告先履行了805万元，故被告还应向原告返还34772500.32元，原告主张从被告先行支付的805万元中先行扣除利息再扣除订金，于法无据，本院不予支持。
关于利息。如前所述，被告应自2015年9月18日起向原告返还订金42822500.32元，其逾期不返还，应自次日起向原告支付按同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。鉴于本案诉讼中被告于2016年6月17日向原告先履行了805万元，故利息应分段计算，即：一、2015年9月19日至2016年6月17日，以42822500.32为基数，按同期同类贷款利率计算；二、自2016年6月18日起，以34772500.32元为基数，按同期同类贷款利率计算至全部款项清偿之日。
关于第二个焦点问题。结合对一个焦点问题的分析，虽然双方签订的《订购协议》约定了付款期限及结算期限，但双方以往来函件协商的方式对相关合同约定进行了变更，在被告发往原告的函件中，并未有主张逾期付款违约责任的内容，且其在本案中并未就此提起反诉，本院本案中对被告关于原告逾期付款违约责任的主张不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第七十七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：
一、被告青岛盈秀房地产发展有限公司自本判决生效之日起十日内向原告青岛市建设投资有限公司返还房屋订购款34772500.32元；
二、被告青岛盈秀房地产发展有限公司自本判决生效之日起十日内向原告青岛市建设投资有限公司支付逾期返还房屋订购款利息，计算方式：2015年9月19日至2016年6月17日，以42822500.32为基数，按同期同类贷款利率计算；自2016年6月18日起，以34772500.32元为基数，按同期同类贷款利率计算至全部款项清偿之日；
三、驳回原告青岛市建设投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费262336元，保全费5000元，由原告青岛市建设投资有限公司负担50255元，由被告青岛盈秀房地产发展有限公司负担217081元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 董则明
代理审判员 王 楷
代理审判员 徐 明
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 王 明
书 记 员 吴苗苗