浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙08民终1348号上诉人（原审被告）：浙江新坤现代农业投资发展有限公司。住所地：浙江省衢州市衢化路***号。法定代表人：宋立成，执行董事。委托诉讼代理人：刘斌，浙江中桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑慧清，浙江中桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾硕威，男，1969年12月31日出生，汉族，住北京市崇文区。委托诉讼代理人：郑北南，浙ＸＸ风律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凌峰，浙ＸＸ风律师事务所律师。上诉人浙江新坤现代农业投资发展有限公司（以下简称新坤公司）因与被上诉人贾硕威劳动争议一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2017）浙0802民初4534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新坤公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定双方存在劳动关系错误。1.被上诉人主张双方约定月薪15000元按月支付，没有相应证据，与被上诉人和叶杰约定劳动报酬100000元及叶杰实付劳务报酬80000元的事实不符。叶杰因挂靠其他公司投标浙江新农都制冷工程项目需要，雇用被上诉人提供技术服务，约定劳务报酬100000元，但未约定如何支付。叶杰向被上诉人支付劳务报酬的银行记录与上诉人提交的工资表不符。2.制冷技术非上诉人的业务组成部分，被上诉人与叶杰之间的劳务关系，已为生效法律文书确认。被上诉人提供制冷技术服务期间，上诉人的工作时间、休息及休假等规章制度对其并不适用，被上诉人不受上诉人的管理。被上诉人往返衢州、北京等地及在衢州时间记录，可以证实2016年1月至2016年7月被上诉人在衢州时间仅为95天，月均13.57天，被上诉人未举证证明其是外出学习、联系业务。二、一审判决适用法律不当。1.双方之间的关系不符合劳动关系的特征，不应认定为劳动关系。2.被上诉人与叶杰之间的劳务报酬已结清，不存在上诉人支付拖欠工资20000元的问题。3.被上诉人在项目无法进行时离开，劳务关系自然解除，其主张上诉人于2016年8月无任何原因且未通知的情况下将其辞退，与事实不符。4.被上诉人主张缴纳社会保险费用，没有证据证明其社保处于断缴状态。被上诉人贾硕威答辩称：1、一审判决事实清楚，证据充分。被上诉人一审中提交的证据可以充分证明双方的劳动关系。关于第一次工资发放，其中一笔支付26673元，上诉人认为其中1673元是报销差旅费，但其实只有673元是差旅费。2、上诉人主张的由叶杰向被上诉人支付报酬，与被上诉人提供的证据不符，被上诉人提交的自己账户银行流水及上诉人会计陈媛媛账户银行流水，汇款用途中注明是工资，不仅是对双方劳动关系的确认，也是被上诉人受上诉人指派从事有劳动报酬工作性质的确认。工资发放时间与工资表制作时间不符的问题，上诉人一直拖延发放工资，但是会计按照劳动法的规定制作了工资表，工资表本身也是确认了双方的劳动关系，被上诉人受上诉人指派，受上诉人规章管理，上诉人没有证据证明工资表的违法性。被上诉人经常因为工作需要被上诉人外派出差，为公司出差也是劳动。对于民间借贷纠纷案件，被上诉人被迫默认有20000元工资与欠叶杰的款项折抵，且被上诉人在民间借贷案件中没有到庭应诉，判决书中的陈述不能作为本案的定案依据。工商核准的业务是按照大类分类的，核准的业务与时俱进，任何公司在技术成熟的情况下是可以经营其他业务，上诉人工商登记不包括冷链业务不能否定双方之间的劳动关系。一审判决认定被上诉人2016年7月30日出差后就没有回到公司，其实被上诉人出差是受上诉人指派，机票是上诉人报销，到2016年8月才得到上诉人的通知让被上诉人离开公司，工资表也是做到8月份的。贾硕威向一审法院起诉请求：1.判令被告支付所拖欠的劳动工资20000元；2.判令被告支付解除劳动关系经济补偿金15000元；诉讼中，贾硕威增加2项诉讼请求：3.判令被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额105000元；4.判令被告为原告补缴2016年1月至2016年8月期间的社会保险费用。一审法院认定：2016年1月，原告至被告公司工作，双方约定月工资15000元，但未签订书面劳动合同，被告也未给原告缴纳社会保险。2016年7月30日原告离开衢州，之后未到被告处从事相关工作。在工作期间，被告共计发放工资85000元，另外20000元被告自认以其原法定代表人叶杰借给原告个人的借款20000元互相折抵。诉讼中，原告未向法院提供2016年8月份在被告处工作的证据，也未提供被告解除劳动合同并将其辞退的相关证据。另查明，原告在诉讼中明确其诉请的20000元工资系2016年8月份所欠工资。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位自用工之日起超过一个月未满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告自2016年1月到被告处工作至2016年7月底离开，被告均按月支付了劳动工资，应确认双方于2016年1月成立劳动关系。在工作期间，被告自用工之日起超过一个月未满一年未与原告订立书面劳动合同，依法应支付二倍工资。同时，被告在用工期间未给原告缴纳相应的社会保险，依法应予补缴。现原告要求被告支付未签订劳动合同的二倍工资及补缴社会保险，具有事实与法律依据，法院予以支持，但二倍工资应自2016年2月起算至7月共计6个月工资为90000元。因原告未提供其2016年8月继续在被告处工作的证据，对其要求支付2016年8月的工资20000元，法院不予支持。另外，原告以被告未提前通知单方解除劳动合同将其辞退为由要求支付解除劳动合同的经济补偿金，证据不足，法院不予支持。被告辩解原告与被告不存在劳动关系，原告与叶杰个人存在劳务关系，与查明事实不符，法院不予采信；对于被告辩解原告增加诉讼请求超过15日的法定期限，因原告不服仲裁裁决中的部分事项已在15日内依法起诉，故原仲裁裁决不生效，原告依法在诉讼中增加原仲裁裁决中已支持的仲裁请求，符合法律规定，对被告的辩解不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、新坤公司于判决生效之日起十日内支付贾硕威2016年2月至2016年7月期间未订立书面劳动合同二倍工资差额90000元；二、新坤公司于判决生效之日起十日内为贾硕威补缴2016年1月至2016年7月期间的社会保险费（具体金额由衢州市社会保险经办机构核准，个人部分由贾硕威承担，单位部分由浙江新坤现代农业投资发展有限公司承担）；三、驳回贾硕威的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由新坤公司负担。二审中，被上诉人向本院提交被上诉人与叶杰的微信聊天记录复印件四份，证明本案双方是劳动关系，因为上诉人没有按时发放工资，被上诉人多次通过微信与上诉人当时的法定代表人叶杰联系催要工资，叶杰也是认可的，被上诉人出差是上诉人安排，费用是上诉人报销的。上诉人质证认为，对该证据的真实性有异议，即使真实，也不能证明双方之间存在劳动关系，叶杰称要从公司走账，更能证明被上诉人与叶杰之间存在劳务关系，安排行程是被上诉人与叶杰之间的关系。本院审查认为，被上诉人提供的微信聊天记录复印件，真实性无法确认，本院不予认定。上诉人未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：被上诉人提交的2016年1-7月员工工资表，盖有上诉人公章、财务章，并盖有上诉人原法定代表人叶杰的私章。被上诉人本人的银行账户明细和上诉人财务人员陈媛媛的银行账户明细显示，上诉人将被上诉人、方群鑫等员工的工资汇入陈媛媛的账户，再转入员工账户中，陈媛媛将工资转入员工账户时，部分注明为某月工资。虽被上诉人实际收到工资时间与员工工资表上的时间并非一一对应，但工资数额、实际发放时间与员工工资表所载大体可以对应。以上证据足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人称叶杰挂靠其他公司投标浙江新农都制冷工程项目雇用被上诉人，但未提供充分的证据，本院不予采信。上诉人在工商登记的经营范围虽未包括制冷项目，但不能排除上诉人实际经营制冷项目并聘用被上诉人的可能，上诉人仅以工商登记的经营范围未包括制冷项目而否认双方之间的劳动关系，理由显属不足。上诉人又以被上诉人在衢州时间较短为由否定双方之间的劳动关系，经查，被上诉人往返北京、衢州等地经上诉人同意，且上诉人为其报销出差费用，上诉人的该项理由亦不能否定双方之间的劳动关系。（2017）浙0802民初1650号民事判决处理的是叶杰与被上诉人之间的民间借贷纠纷，并不涉及上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的认定，亦未认定被上诉人和叶杰成立劳务关系。综上，被上诉人提供的证据可以证明双方之间存在劳动关系，上诉人并未提供足以反驳的证据，应当承担举证不能的不利后果。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人浙江新坤现代农业投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小伟审 判 员 舒红胜审 判 员 王琳琳二〇一七年十二月十三日法官助理 郑一珺书 记 员 郑霞骏???··