杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0103刑初253号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人郭莉，女，1987年2月28日出生于河南省虞城县，汉族，小学文化程度，无业，户籍地浙江省慈溪市。因本案于2016年3月11日被刑事拘留，同年4月8日及2017年4月7日被杭州市下城区人民检察院决定取保候审，2017年7月11日经本院决定被逮捕。
辩护人蒙慧西、王旭山，浙江丰国律师事务所律师。
杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉[2017]278号起诉书指控被告人郭莉犯销售假药罪，于2017年5月4日向本院提起公诉。本院立案后依法适用简易程序，后因被告人郭莉对部分指控事实提出异议，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员吕丹丹出庭支持公诉，被告人郭莉及其辩护人蒙慧西、王旭山到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2015年12月至2016年3月10日期间，被告人郭莉在无从业人员资格证的情况下，在杭州市下城区中粮方圆府x幢x单元x室内，向他人销售、注射“消化機能賦活亢進劑”（俗称“溶脂针”）等假药并从中牟利。其中，2016年3月7日，被告人郭莉以人民币1000元的价格向李某销售并为其注射“消化機能賦活亢進劑”。
2016年3月10日，杭州市下城区市场监督管理局对上述地点进行现场检查，查获被告人郭莉尚未销售的“Botulax”9盒、“消化機能賦活亢進劑”47支、“關節機能改善劑”1盒（10支装）、“胎盘素”17支、“安命活源注射液”4袋、“貝力多靜脈輸注液”4盒、“高補那命-B12注射液”4支、“止血明注射液”4支、“治敏健注射液”4支、“諾貝爾注射液”4支、“循必利注射液”4支、“保肝注射液”8支、“舒得清注射液”4支。经杭州市市场监管局认定，上述药品均按假药论处。
公诉机关并提供了证人证言、检查笔录、扣押决定书、药品定性函、微信交易、转账记录及被告人郭莉的供述等证据，提请本院以销售假药罪追究被告人郭莉的刑事责任。
被告人郭莉提出，其于2016年3月7日销售给李某并代为注射的药品不是指控的“消化機能賦活亢進劑”，而是一种英文名为“VL”的溶脂针；对指控的其他事实没有异议。
其辩护人提出，起诉指控的被告人郭莉于2016年3月7日向李某销售并注射的药品名，因被告人郭莉供述系英文名为“VL”的溶脂针，而李某证言证实系一种瘦脸针，杭州市下城区市场监督管理局的调查终结报告中又记载“消化機能賦活亢進劑”俗称燃脂针，因三者不能印证，故不能确认注射的药品为“消化機能賦活亢進劑”；公安机关查扣的假药尚未销售出去，系未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；查扣的假药中，部分系被告人郭莉自用，量刑上应酌情考虑；综合考虑被告人郭莉系初犯，如实供述且当庭自愿认罪，请求对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2015年12月至2016年3月10日期间，被告人郭莉在未取得相关从业人员资格证的情况下，在杭州市下城区中粮方圆府x幢x单元x室内从事美容业务，向他人销售“消化機能賦活亢進劑”等假药并代为注射而从中牟利。
同年3月10日，杭州市下城区市场监督管理局经现场检查，在上述地点查获被告人郭莉尚未销售的假药，包括“Botulax”9盒、“消化機能賦活亢進劑”47支、“關節機能改善劑”1盒（10支装）、“胎盘素”17支、“安命活源注射液”4袋、“貝力多靜脈輸注液”4盒、“高補那命-B12注射液”4支、“止血明注射液”4支、“治敏健注射液”4支、“諾貝爾注射液”4支、“循必利注射液”4支、“保肝注射液”8支、“舒得清注射液”4支。
上述事实并有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1．证人岳某的证言，证实：2015年年底，有个叫“小萱微整招代理学徒”的人通过附近的人加其微信，其了解到该女子是通过打脸上的瘦脸针、丰额头针等方法做微整形的，并且她的朋友圈几乎每天都发打针所用的产品和给别人打针的视频；2016年3月10日，其感兴趣也想去学微整形，就问来了她的手机号码，去了她的店里，听她介绍打针是1500元到1800元，有瘦脸的、丰额头的、美白的等等；后来她接了个电话要出去接人，就让其下次再过去，等下次有人要打针了在现场再看看。
辨认笔录，证实岳某辨认出该女子系被告人郭莉。
2．证人李某的证言，证实：2016年3月份，其通过附近的人加了一个做微整形的微信号，其就向她咨询瘦脸针要多少钱，她说要1000元，其就先打给她500元的订金，并把其所在的位置发给她，后来她过来给其打了瘦脸针，打完之后其又转给她500元；钱是分两次通过微信（微信号：×××）转账的，每次500元，定金是前一天晚上给的，后面500元是第二天下午打了针后给的。
辨认笔录，证实李某辨认出给其打针的女子系被告人郭莉。
3．接受证据材料清单、微信照片及微信聊天、转账记录截图等，证实：被告人郭莉通过微信名为“小萱微整招代理学徒”的朋友圈宣传微整形的情况及与李某微信联系后上门注射并收取1000元的情况。
4．扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关从被告人郭莉处扣押了尚未销售出去的“Botulax”等13种药品及苹果6plus手机一部。
5．杭州市市场监督管理局出具的关于“Botulax”等药品定性的函，证实：查获的“Botulax”等13种药品均未取得经国务院食品药品监督管理部门批准的药品批准文号，依据《中华人民共和国药品管理法》的规定，应按假药论处。
6．调取证据通知书、调取证据清单及账号信息，证实被告人郭莉使用的微信号信息。
7．户籍证明、抓获经过，证实被告人郭莉的身份情况及归案情况。
8．被告人郭莉的供述，证实：其2015年9月份接触微整形行业，12月份开始学习，之后开始在租住的地方给别人打针做微整形；美容业务主要包括给人做眉毛、眼线、纹绣、发际线及注射肉毒素、玻尿酸等针剂，还有转卖一些美容的产品，包括针剂、填充、注射液等；其会通过微信，在朋友圈里发一些产品的介绍、还有客户打针整形的小小视频来宣传产品；给多少顾客打过针的具体数字想不起来了，最近的一次是在3月10日凌晨，给一个女顾客打过Botulax一瓶；3月7日还给一个微信号是“×××”的女顾客打过溶脂针，针名是英文的，叫VL，收了1000元，钱是分两次给的，一次是6号给的500元订金，另外500元是7号打了针给的；3月4日其还给一个微信名是“chengtaiyi628-”打过Botulax一瓶，收了1100元；其还曾卖给微信名“简单”的顾客玻尿酸等药品共5485元，是直接让供应商发货给顾客的；其给顾客注射药品或者销售药品都是直接通过微信转账的；其没有营业执照，也没有经营药品和从事医疗活动的相关许可证，也未取得药品从业人员上岗证。
辨认笔录，证实被告人郭莉指认出其上门给顾客打针的地址。
上述证据能互为印证，且来源合法，与本案事实相关联，足以认定。
关于被告人郭莉及其辩护人针对指控的注射药品名称提出的异议。经查，证人李某的证言证实被告人郭莉上门为其注射的是一种瘦脸针，未明确具体药品名称，而被告人郭莉供称其上门为证人李某注射的是一种溶脂针，英文名为“VL”，虽然名称的不同可能仅是由于双方对药品的的俗称或者功能的表述存在差异而引起，但公诉机关直接指控注射的药品名为“消化機能賦活亢進劑”，确实依据不足，故对被告人郭莉及其辩护人提出的异议予以采信，不予认定该起注射的药品名为“消化機能賦活亢進劑”。但综合本案证据，被告人郭莉销售假药、代为注射并从中牟利的事实清楚，被告人郭莉对此一直稳定供认在案，并有相关证据印证，其辩护人对此亦无异议，故公诉机关指控的销售假药事实成立。
本院认为，被告人郭莉明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郭莉销售的部分假药系注射剂药品，酌情从重处罚。部分药品被查扣在案、尚未销售出去，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人郭莉归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综合考虑部分药品系自用、已销售的假药未造成伤害后果及被告人郭莉的悔罪态度等情节，可以对其酌情从轻处罚。辩护人就此提出的请求对被告人郭莉从轻处罚的意见予以采纳，但对其要求适用缓刑的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人郭莉犯销售假药罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2016年3月11日起至2017年10月10日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、扣押在案的作案工具苹果6Plus手机一部及查获的假药均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王耀华
人民陪审员 王土根
人民陪审员 王义杰
二〇一七年七月十一日
书 记 员 杨晓丽