浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉南民初字第2233号
原告：葛定一，男，1981年12月24日出生，汉族，住浙江省象山县新桥镇高塘村**组*号，身份证号3302251981********。
委托代理人：陈国云、张敏娜，上海吉亚律师事务所律师。
被告：浙江八达建设集团有限公司。
法定代表人：周雪峰。
被告：朱全明。
两被告共同委托代理人：袁建勋，浙江凯信律师事务所律师。
原告葛定一因与被告浙江八达建设集团有限公司（下称八达公司）建设工程分包合同纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2013年10月12日受理后，原告申请追加朱全明为共同被告，本院予以准许。本案先适用简易程序，由代理审判员范春郁独任审判，于2013年11月19日公开开庭进行审理，后适用普通程序，依法组成合议庭，于2014年4月1日公开开庭进行审理。原、被告委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告葛定一起诉称，被告八达公司中标东北师范大学南湖实验学校项目一标段工程，并将该项目师生食堂、教工宿舍楼、中学教学楼、学生宿舍水电安装工程分包给原告施工。2011年10月1日八达公司与各分包人员划分了施工范围，同时约定，水电安装工程承包方式为包工包料，工程量按实结算，材料价格按嘉兴造价管理提供的信息价及相关签证价结算。现原告已履行了全部义务，该工程项目已通过竣工验收，南湖实验学校于2012年9月1日投入使用。根据原告编制的结算书，工程总造价为6350000元，八达公司（或通过朱全明）已支付工程款180万元，尚欠4550000元。且原告又认为，八达公司主张是将一标段全部工程项目分包给了朱全明，现原告为实际施工者，故要求两被告共同向原告支付剩余的工程款4550000元。
被告八达公司、朱全明答辩称，东北师范大学南湖实验学校一标段由八达公司中标承包属实，但全部内容承包给了朱全明。原告是朱全明聘用的班组长。原告与八达公司及朱全明之间都没有分包合同关系，涉及600万元的工程没有书面协议，仅仅是口头合同并不符合常理。工程结算书是原告自行制作，不是合法的证据。原告不是工程的实际施工人，相关的款项均由朱全明签字后由八达公司直接支付，不存在原告实际施工并支付材料款的情况。原告是朱全明聘用的班组长，如果有经济纠纷由朱全明承担。两被告承担连带责任没有法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。
针对自己的主张，原告提供了下列证据：
1．《建设工程施工合同》一份（复印件），证明八达公司承建东北师大南湖实验学校一标段的事实。
经质证，两被告无异议。
2．区域划分表一份，证明八达公司中标后设立项目部，项目部将一标的水电、消防等进行了施工区域划分，原告的施工范围是一标段室内水电安装。
经质证，两被告对加盖的八达公司项目部技术专用章无异议，但认为“朱全明”的签字不是其本人所写，该划分表仅是说明原告作为施工班组长的管理范围，并非说明其为实际施工人。
3．分部工程验收记录一组，证明原告施工的一标段室内水电工程部分已由八达公司验收合格，原告实际施工被告也予以接受，双方的分包关系成立。
经质证，两被告认为在验收记录上加盖公章不合理，公章是由八达公司保管的；原告只是施工的班组长，不是实际施工人的身份，工程本身不存在分包的情况。
4．工程变更审批表、工程联系单、图纸、报价计算表、单价计算表等一组，证明原告按照图纸变更的内容进行施工，增加了工程量，工程联系单经过设计、监理、及被告的确认，所有的联系单原件均在原告处。
经质证，两被告对联系单中加盖的八达公司技术专用章真实性无异议，但被告没有相关的资料，也没有经过业主核实，被告无法确认，没有盖章的报价、计算表之类的都是原告自行制作，不能作为依据；原告持有原件是基于职务行为，不能证明他是实际施工人。
5．竣工图纸一份，证明原告按图施工并已经竣工，原告施工的工程量可以根据图纸计算。
经质证，两被告认为对真实性不清楚，原告利用职务便利拒绝交接图纸，被告没有见过，在施工完毕后应当交业主审核确认。
6.工地例会纪要6份，证明原告是实际施工人，在工程中参与工程的例会的事实。
经质证，两被告认为对例会纪要的真实性无异议，但签到并不代表是实际施工人，原告作为被告朱全明聘用的施工班组长，只是出于管理职能参加会议，是职务行为，而不能证明是实际施工人。
7.监理公司的情况说明一份，证明东北师范大学南湖实验学校一标段由被告八达公司承建，由绍兴监理公司进行管理，一标段水电由原告施工。
经质证，两被告认为对证据的真实性有异议，被告并未否认原告是在施工现场，但在现场的人员并非就是实际施工人。监理公司只是监督施工的人，并不参与施工方的内部管理事物，监理公司出具的说明没有任何效力。
针对自己的抗辩，被告八达公司提供下列证据：
1．《施工项目经济责任制合同》一份，证明八达公司将其承包的东北师大南湖实验学校一标段转包给朱全明，形式是包工包料，独立核算，合同第九条第三项规定技术专用章仅用于技术资料，不得用于经营；第八条第九项约定朱全明不能以任何形式再转包给他人。
经质证，原告对真实性有异议，认为合同虽然是两被告签订的，但八达公司实际将室内水电分包给了原告，故该合同与原告无关。
2．审批表两份、转帐凭证两份，证明八达公司根据朱全明的签字申请，将工程款支付给朱全明；审批表四份、转帐凭证五份，证明八达公司根据朱全明的签字申请，向材料商支付了材料费，总共108万；审批表四份、转帐凭证二份，证明八达公司根据朱全明的签字申请，支付了人工费45万元，直接打到班组长葛定一的卡上。
经质证，原告认为审批表是均是被告单方面制作的材料，与原告无关。朱全明是土建的承包人，八达公司应该向其支付工程款；原告收到的45万元人工费无异议。
3.人工支付清单一份，与2013年1月31日的审批表是吻合的，证明根据朱全明同意支付的确认，被告支付了原告班主的工人工资20万元。
经质证，原告对该笔付款予以认可。
4.结算承诺书一份，承诺人是原告，证明原告并不是实际施工人，原告是代表工人代领工资。
经质证，原告认为该证据有异议，实际上原告是代舒金会承诺，并不是原告的承诺。这笔钱收到后代表被告八达公司和舒金会全部结算清，因发放工资的时候舒金会不在，财务需要所以才由原告代写了承诺。
5．转帐凭证一份，证明朱全明于2012年9月3日支付原告10万元。
经质证，原告认为该款是两人之间其他经济往来，不是工程款。
6.结算承诺书一份，证明原告已于2013年1月31日收到工人费20万元。
经质证，原告无异议。
7.2013年1月31日审批表一份，收据四份、对帐单一份、承诺书三份，证明被告支付了诉争工程的材料款221800元。其中有三个人（郑某、李某、储鑫杰）是原告申请出庭作证的证人。
经质证，对被告实际支付的金额有异议，对原告签字确认的5000元支付给周从兴的款项予以认可，其他不予认可。
8.结算承诺书两份，证明2013年2月6日被告支付给田伟工资23000元、胡东秀工资50000元，与证据3东北师大安装人工费相互吻合。
经质证，原告认为真实性无法确认，不予认可。
9.审批表四份、网银转帐表四份、支票存根一份，证明诉争的工程里被告支付材料款116587元。
经质证，原告不予认可。
10.汇款凭证四份、领款凭证四份、借条一份，证明原告向被告朱全明领款43万元，朱静是被告朱全明的财务。
经质证，原告认可从朱全明处领款430000元。
11.工资单一组，证明被告朱全明支付了工人工资814278元。
经质证，该工资单系由原告支付后，交给被告做帐的，故对该份证据不予认可。
被告朱全明对八达公司的证据无异议，其未提供证据。
本院根据原告的申请，准许证人李某、褚某、郑某、王某出庭作证。
李某在庭审中陈述，我是做电线生意的，原告与我联系向东北师大南湖学校一标段工地供应电线，我在八达公司财务处领过5万元，其余款项还未结清。
褚某在庭审中陈述，我是经营桥架供应安装的，原告联系我送材料到东北师大南湖学校一标段工地，我和原告之间签过合同，和原告结算，由八达公司确认，在八达公司财务处领款38000元，尚有部分工程款未结清。
郑某在庭审中陈述，我是经营配电箱供应的，原告联系我送材料到东北师大南湖学校一标段工地，在八达公司财务处领款30000元，尚有部分工程款未结清。
王某在庭审中陈述，我曾在绍兴工程监理有限公司嘉兴分公司担任水电监理，东北师范大学南湖实验学校一标段的水电监理由我负责，原告是现场实际施工人。
原告对四名证人的证言无异议，四人都证明了一标段室内水电项目都是由原告联系采购、结算；两被告对证人李某、褚某、郑某的证言有异议，认为证人说是原告以个人名义要求其供应电线电缆，但是支付凭证、审批表上均是朱全明签字确认后由八达公司支付，原告只是经办人，并不是实际施工人；对证人王某的证言有异议，证人了解的仅仅是涉案工程的质量进度等，对本案原告所称的内部分包关系、材料款项、人工工资如何支付，他一概不知。
根据原告的申请，本院委托浙江中磊工程咨询有限公司对东北师范大学南湖实验学校项目一标段室内水电安装（中学教学楼、学生宿舍楼、教工宿舍楼、食堂）、食堂装饰工程工程的造价进行司法鉴定。该鉴定机构的鉴定意见为：1、商务标部分工程造价为2990788元；2、食堂装饰部分工程造价为190030元；3、联系单部分造价为883565元；4、原告实际施工部分的总造价为4064383元，包括施工用水1621.71元、用电48203.01元，合计水电费49824.72元。鉴定费用为85536元，原告已预交。
经质证，原告对鉴定意见与鉴定费用均无异议，认为费用应当由被告承担。两被告认为：1、对于部分联系单没有得到业主确认，应当予以扣除；2、规费、措施项目费、税金等应当由原告负担，这些费用不应当计入总价；3、鉴定意见没有考虑工程延期扣款问题，由于原告扣留竣工验收资料导致工程至今没能验收，如果业主和被告结算的时候要追究违约责任，该责任应由原告承担；4、被告对鉴定费用无异议，但由于原告持有工程竣工验收所必需的资料，导致工程无法竣工验收，也无法结算，故该费用应当由原告承担。
本院认证如下：原告的证据1、2、3、6及证据4中的工程联系单的真实性被告方无异议，证据5系室内水电项目竣工图，被告没有提供反驳证据，故对真实予以确认；证据4中的报价结算表系原告自行编制，不具有法律效力，应以本院委托的司法鉴定意见作为依据，证据7中的情况说明不符合法律规定的证据形式，不予认定。被告提供的证据1系两被告之间签订的合同，虽然原告有异议，但该证据与原告的证据2及庭审中当事人的陈述能够相印证，予以认定；被告提供的证据2中的108万元材料款（即上海泛亚商贸有限公司90万元、嘉兴市南湖区城东宏远建筑材料经营部6万元、浙江正泰电缆有限公司12万元，原告提供并签字后交被告八达公司直接支付）无争议，予以认定，证据2由八达公司支付的其他材料款、以及证据9虽然转账时间在本案工程的施工过程中，但被告八达公司以及朱全明尚有包括水电分包的其他施工项目，被告方又不能提供原告签字确认的凭证，故无法定为本院争议的水电工程的材料款。被告提供的证据3、证据6，原告均予以认可其已收到人工费200000元。证据4无法证明被告的待证事实，本院不予认定。证据5结合证据10，原告确认收到被告朱全明人工费430000元，故本院予以认定。证据7中，原告仅认可支付给周从兴的款项，而根据领款的时间及领款人中包括证人李某、褚某、郑某，结合证人陈述，本院确认该材料款221800元被告八达公司已实际支付。证据8结合证据3中的工人工资清单，本院对该笔付款予以认定。证据11有原告及被告朱全明的签字，且被告方持有原件，被告方主张系原告签字确认工资数额之后，由朱全明及八达公司支付该笔人工费、并由被告方保存付款凭证解释合理，这也与原告签字确认后由被告方直接支付材料款108万元的方式一致，因此在原告没有提供反驳证据的情况下，对该笔人工费814278元予以认定，被告认可其中的45万元即是证据2中八达公司支付给原告的人工费，本院予以认可，该45万元不再重复计算。原告称系原告自行垫付，在被告未按清单偿付原告时，原告便将凭证交付被告做账，无证据证明，不予采纳。
关于证人李某、褚某、郑某的证言，三人均能够证明涉案工程的电线电缆等材料的采购情况，系由原告直接与三人联系购买、送货事宜，被告虽持异议，但不能说明被告的采购方式、渠道，结合其他证据，证人的证言能与原告主张的“包工包料”的承包方式一致。本院予以认定。关于王某的证言，其能证明原告一直在涉案工地施工，结合其他证人证言，本院予以认定。
本院委托的司法鉴定程序合法，内容明确，对鉴定意见有相应的依据，故对鉴定报告予以采纳。被告主张鉴定报告中联系单没有业主签证的问题，本院认为虽然未经业主盖章，但有设计单位、监理单位等签注意见并盖章，同时八达公司也加盖了技术专用章，故可以推断八达公司已确认并同意联系单上有关增加工程量的施工项目，现施工已完毕，工程早已投入使用，没有相反证据的情况下，八达公司应当向承包人或者实际施工人支付联系单上增加的工程量价款。延期竣工问题本案中不作涉及。规费、税金等属于结算价的考量因素，由下文阐述。
本院经审理，认定事实如下：
2011年被告八达公司与东北师范大学南湖实验学校签订《建设工程施工合同》一份，约定八达公司承包东北师范大学南湖实验学校项目一标段工程，承包范围是施工图范围内的建筑（含装饰）、安装、室外总布等，不含电梯、空调、弱电、绿化、高压配电等。合同总工期300天，开工日期2011年9月1日，以开工报告为准，竣工日期2012年6月26日，合同价款42005591元。2011年10月1日八达公司对承包的1标段水电、消防安装的负责人进行划分区域，确认原告负责工程的室内水电安装项目。2012年1月3日，八达公司与朱全明签订《施工项目经济责任制合同》一份，约定八达公司聘请朱全明为项目负责人，将东北师大南湖实验学校1标段工程交由其施工和管理，承包方式为“核定成本，目标考核”。目标成本为实际完成工程造价的96%，目标成本由朱全明包干使用，项目实际成本超过目标成本的，由其自行解决并承担，若低于目标成本的，节余部分为对朱全明的奖励。合同签订后，原告组织人员、施工材料对其负责的室内水电项目进行实际施工，在施工过程中，原告提供采购发票等，由朱全明签字后，八达公司直接支付给材料供应商，共计金额1301800元；于2013年1月31日支付原告人工费200000元；并于2013年2月6日支付田伟、胡东秀工资73000元；朱全明总共支付原告430000元，并且经原告签字确认后，被告于2012年9月向原告的工人支付人工费计814278元（其中包括2012年9月7日、9月13日转帐支付原告人工费450000元）；上述款项合计2819078元。该工程于2012年9月初投入实际使用，但因竣工验收的资料不全等问题，八达公司与业主单位尚未进行工程造价结算。在本案审理过程中，原告通过八达公司向业主提供了其持有的室内水电项目、食堂装饰工程的竣工资料。双方对实际施工部分的造价有争议，本院根据原告的申请，委托鉴定机构进行了工程造价的司法鉴定，鉴定意见是：1、商务标部分工程造价为2990788元；2、食堂装饰部分工程造价为190030元；3、联系单部分造价为883565元；4、原告实际施工部分的总造价为4064383元，其中规费、税金合计223042元，又包括施工用水1621.71元、用电48203.01元，合计水电费49824.72元。鉴定费用为85536元，原告已预交。
本院认为，本案是因建设施工引起的纠纷。
争议焦点1：各当事人之间的法律关系。1、被告八达公司从东北师大南湖实验学校承包了1标段工程，以《施工项目经济责任制合同》的形式整体上交由朱全明“施工和管理”，根据原告提供的证据2，该学校2标段工程由中元建设集团股份有限公司承建，朱全明又是中元公司的工地负责人。朱全明不是八达公司的内部在册职工，即使八达公司提供一定的技术、人力等支持或者财务监督，其与八达公司也不是内部承包关系，实际为整体转包的性质，八达公司将所承建工程转包给没有施工资质的个人朱全明，违反法律强制性规定，《施工项目经济责任制合同无效》。2、原告与两被告未订立书面合同，朱全明称原告为其下属的水电班组长，但事实上原告不仅承担组织施工人员进场施工，还需要联系、采购电线电缆等施工材料，班组长一般的职责是组织人员施工、自备劳动工具等，就其需要以自己的名义购买主要建筑材料显然超出了班组长通常工作范围，同时原告还持有全套的室内水电项目的施工资料原件，在室内水电工程验收记录上“分包单位项目经理”一栏里也由原告签字，上述事实可以印证原告负责室内水电项目施工的事实，在朱全明不能提供相反证据的情况下，本院认定原告为该室内水电工程项目的实际施工人，八达公司为违法转包人，朱全明为违法分包人。
争议焦点2：原告主张权利的条件与对象。该工程已于2012年9月投入实际使用，依照相关司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此该工程视同已经竣工。原告与两被告没有约定支付工程款的方式，可以酌情参照八达公司与业主之间《建设工程施工合同》的相关约定。施工合同约定，全部工程竣工验收后半个月内付至合同价的85%，结算资料送审后一年内未完成审计的付至合同价的90%，结算审计结束后，付至审定价的95%，留审定价的5%作为质量保修金，在工程竣工验收合格后满二年后一个月内付清。在工程竣工后，由于原告从朱全明处分包了室内水电安装及食堂装饰项目，就其能提供的结算资料也仅是室内水电及食堂装饰部分，结算资料的送审还受到水电之外如土建施工部分的配合问题，无法仅归咎于原告。基于此若要求原告主张工程款时也适用该条件，条件成就或变得不可预期，因而对原告显然不公平，现根据司法鉴定，原告施工部分的造价已经明确，且已经竣工投入实际使用超过了两年以年，原告主张包括质量保修金在内的全部工程价款请求合理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，原告作为实际施工人，可以向转包人和违法分包人主张权利。八达公司作为有承包资质的企业，违法转包工程，既然享有与包发人结算的权利，根据司法解释，也应当与违法分包人朱全明共同承担向原告支付工程款的义务，而被告可依照合同约定，积极促成结算条件的成就，向发包人结算工程价款。
关于双方的结算金额，原告实际施工部分工程款为4064383元，其中包括施工用水1621.71元、用电48203.01元、规费和税金223042元。关于被告按工程总价的9.5%扣除税金、管理费等的主张，本院认为，本案原告为转包施工，其未与被告朱全明约定结算方式，故在工程合格投入使用后，原告所得的工程价款不应高于朱全明与八达公司的结算价。两被告之间合同约定以工程造价的96%作为目标成本（即两被告之间的结算价），因规费和税金为5.5%，故该4%应另行在总价中扣除，即162575.32元。原告与两被告的结算价应当为3628940.96元，扣除已支付的2819078元，两被告还应支付工程款809862.96元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
被告浙江八达建设集团有限公司、朱全明于判决生效之日起十日内支付原告葛定一工程款809862.96元。
如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费43200元，由原告葛定一负担35605元，两被告负担7595元；司法鉴定费85536元，由原告葛定一负担42768元，两被告负担42768元。均于本判决生效之日起七日内交纳。
如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 成剑斌
代理审判员 范春郁
人民陪审员 鲍 嘉
二〇一五年八月十八日
书 记 员 姚李燕