湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1051号
上诉人（原审原告）陈朝林。
委托代理人陈谷丰，湖南玉宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李建松。
上诉人（原审被告）杨健威。
两上诉人共同委托代理人丁仲威，湘乡市龙城法律服务所法律工作者。
被上诉人湘潭步步高连锁超市有限责任公司湘乡双星超市，住所地湖南省湘乡市东风路23号。
法定代表人朱刚平，该公司总经理。
委托代理人禹纯辉，该公司法务经理。
委托代理人王超，该公司法务经理。
被上诉人湖南新祥建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区相府东路二段168号山水熙园5栋801室。
法定代表人全宏昌，该公司总经理。
委托代理人贺秀华，该公司员工。
上诉人陈朝林、李建松、杨健威因与被上诉人湘潭步步高连锁超市有限责任公司湘乡双星超市（以下简称“步步高”）、湖南新祥建设有限公司（以下简称“新祥公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈朝林上诉请求：撤销原审判决，依法公正改判。事实与理由：一、一审判决关于赔偿金项目依据的计算有如下错误：1、上诉人至今仍需休养，应按医疗费的10%计算为4500元；2、护理费应按117元/天计算为12168元；3、误工时间为194天，上诉人与被上诉人约定工资200元/天，应为38800元；4、上诉人的工作地点在城里，其收入来源也是城里，从事的是技术工种，应按城镇户口计算伤残赔偿金；5、一审判决的精神抚慰金过低，九级伤残应计算为10000元。二、造成上诉人受伤的天花板系被上诉人湘潭步步高连锁超市有限公司湘乡双星超市建筑物上的装饰物品，其提供的工作环境存在重大安全隐患和瑕疵，是造成上诉人损害的直接原因，双星超市同时尚有部分工程款未支付。因此，双星超市也应承担赔偿责任。
李建松、杨健威辩称：答辩意见与上诉状内容一致。
李建松、杨健威上诉请求：撤销原判，发回重审或改判我方不承担责任。事实和理由：一、一审法院认定下列事实错误：1、两上诉人与陈朝林一样，都是步步高项目部的现场施工工人，都与新祥公司存在劳动关系，而不是实际施工人。一审法院认定两上诉人系实际施工人，利用新祥公司资质承包工作，新祥公司收取一定管理费错误。2、认定陈朝林损失错误。（1）后续医疗费无任何票据，无法认定；（2）误工费应按农林牧渔业标准计算（
29354元/年）；（3）提供劳动者受害赔偿纠纷案件不是直接侵权人的，不应计算精神抚慰金；（4）判决未涉被上诉人陈朝林自己安全义务过错追究；（5）上诉人已代新祥公司支付医药费近5万元未经认定。3、陈朝林受伤确与步步高吊项质量有关，步步高应承担一定责任。二、一审法院适用法律错误。被上诉人陈朝林是在步步高工程项目工地受伤，根据最高人民法院审理人身赔偿案件司法解释第十二条之规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身侵害，劳动者或近亲属向人民法院起诉请求单位承担民事赔偿的，法院先告知其按《工伤保险条例》的规定处理，该案中两上诉人不是用工主体，新祥公司是具有合法资质的用人主体，故法院应告知被上诉人陈朝林到劳动主管部门申请工伤认定，按《工伤保险条例》依法申请赔偿，而不应将两上诉人以雇佣关系作为被诉主体。被上诉人新祥公司才是唯一被诉主体和赔偿主体。三、一审审理程序错误。本案应先到劳动主管部门作出工伤认定，申请劳动仲裁后，对仲裁不服的再向法院起诉。
陈朝林辩称：一审已经查明了李建松、杨健威与新祥公司是实际承包、发包关系，两上诉人是实际施工人，应当和新祥公司一起承担赔偿责任。一审认定陈朝林的损失过低，坠落的天花板不属于新祥公司的施工范围，步步高对本案事故的发生有一定的责任。本案是否按工伤处理，一审法院已经示明。
步步高针对陈朝林、李建松、杨健威的上诉一并答辩称：一审认定事实清楚、证据充分，程序正当，适用法律正确。一、我公司将改造工程发包给具有相应资质的承包人新祥公司，签订了《建设工程施工合同》，约定施工内容及双方的权利义务。该合同合法有效，合同双方为答辩人与新祥公司，答辩人与三上诉人没有任何法律关系。二、根据《建设工程施工合同》的约定，“承包施工应采取必要的安全防护措施，并由负责人承担安全措施费用，做到安全生产，文明施工”“承包人应严格按照现行安全操作规程施工，由于承包人的原因造成的安全事故，一切责任由承包人承担”，在新祥公司施工前，答辩人已做了相应的安全提醒义务。陈朝林的损害是新祥公司在施工时未按安全操作规程施工、未采取必要的安全防护措施导致的，与答辩人无关。三、一审法院审理程序正当，适用法律正确。
新祥公司针对陈朝林、李建松、杨健威的上诉一并答辩称：我公司与步步高的合同以及施工方案是在安全事故之后签订的，签订时我公司不知道陈朝林受伤一事，当时可能是步步高怕承担所有的责任。李建松、杨健威是实际施工人，我公司只是收取了1.5%的管理费。一审时我找了三上诉人一起协商赔偿事宜。
陈朝林向一审法院起诉请求：判令三被告赔偿医药费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、后续治疗费、鉴定费等损失共计199720元。
一审法院认定：被告新祥公司是一家具有房屋建筑工程施工总承包一级资质的公司。2015年11月步步高超市（湘乡店）欲进行改造，新祥公司在与步步高超市缔约过程中出具了一个施工方案，对生鲜区增建墙体、吊顶整体翻新、吊楣拆除及新做、门厅前龙骨石膏板拆除及新做等工程量进行了计算，其中第三条第四项内容如下：门厅前轻钢龙骨石膏板吊已出现垮塌现象存在安全隐患，需整体拆除及新做。2015年11月30日，步步高超市与新祥公司签订了《建设工程施工合同》，工程内容包括一、二楼卖场布局调整，部分拆除工程、土建、装饰装修、积水、排水、电器安装等。实际施工人是李建松、杨健威，新祥公司扣除一定管理费后将工程款付给被告李建松、杨健威。2015年12月3日原告陈朝林受李建松、杨健威雇请在步步高从事水电安装工作，被步步高超市生鲜肉品区坠落的天花板砸伤，伤后被送至湘乡市第二人民医院治疗。2015年12月28日出院，住院期间的医药费约7000元，拆除内固定物费用约6500元，鉴定费花费700元，护理时间90天。原告陈朝林经常居住地即户籍所在地，湘乡市泉塘镇西岭村第四村民组。另查明，2015年12月4日被告李建松、杨健威会同步步高超市的设备经理彭小坤对事故现场进行了勘察，后向步步高写了一份书面报告，步步高超市的设备经理彭小坤在报告上写下“垮塌属实”的字样，并签字。2016年2月28日，被告步步高超市与新祥公司对工程量及价款进行了结算。
一审法院认为，公民的合法权利应受法律保护。原告陈朝林在提供劳务过程中受到损害，应依法得到赔偿。本案争议的焦点有以下几点：一、原告的损失；二、被告新祥公司与被告李建松、杨健威的关系及责任承担；三、被告步步高是否应承担责任。一、关于原告的损失。后续治疗费根据鉴定意见7000+6500元=13500元；住院伙食补助费：25天×50元/天=1250元；营养费，结合原告的伤情，酌情认定1000元；护理费参照鉴定意见结合上一年度居民服务业年均收入90天×42494元/年÷365天=10477.97元；交通费，根据原告的实际情况和诉讼请求酌定300元；误工费结合原告从事的建筑业年平均收入计算至定残日前一天：
44081元/年÷365天×110天=13284.68元；伤残赔偿金结合上一年度农村居民人均纯收入9691元/年×20年×20%=38764元；精神抚慰金结合原告的年龄及伤情愈合程序酌定5000元；鉴定费：700元。以上共计84276.65元。二、被告李建松、杨健威与被告新祥公司的关系及责任承揽。被告李建松、杨健威辩称是被告新祥公司的工作人员。被告新祥公司则辩称李建松、杨健威不是其工作人员，是实际施工人，利用新祥公司的资质承包工程，新祥公司收取了一定的管理费。结合本案的审理情况，被告李建松、杨健威未提交证据证实与被告新祥公司存在劳动关系。新祥公司在扣除一定费用后将工程款付给被告李建松、杨健威。被告李建松、杨健威是实际施工人，与新祥公司存在挂靠关系。被告新祥公司与被告步步高签订的建设工程施工合同内容包括对生鲜区吊顶的拆除及重做，说明步步高原有的吊顶可能已经出现安全隐患。且此前出具了明确的施工方案，对施工区域内望板的安全隐患应已知晓。被告李建松、杨健威在进行整体施工前应预见原有望板的安全隐患，应在施工人员活动的范围内扩大防护面积、对原有望板进行支撑保护。显然未引起足够重视，未设置足够的安全防护设施，是本次事故发生的重要原因，被告李建松、杨健威应共同对原告的损失承担赔偿责任。被告新祥公司作为挂靠单位，收取了一定管理费，应尽监督管理之责，对被告李建松、杨健威承担补充连带赔偿责任。第三，关于被告步步高是否应承担责任的问题。步步高作为该工程的发包方，将工程发包给有相应资质的新祥公司、签订了《建设工程施工合同》，明确了双方的权利义务，符合法律规定。从施工前被告新祥公司出具的施工方案来看，被告步步高已经尽到安全提醒义务，没有过错，不应承担侵权责任。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十三条之规定，判决：一、由被告李建松、杨健威共同向原告陈朝林支付后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、伤残赔偿金等损失共计84276.65元（已付的医药费除外），被告湖南新祥建设工程有限公司对此承担补充连带赔偿责任。二、驳回原告陈朝林的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由原告陈朝林负担700元，被告李建松、杨健威负担600元。
二审期间，李建松、杨健威提交了一份步步高与新祥公司的建设工程结算审查定案表，拟证明李建松、杨健威是新祥公司的代理人，与新祥公司有劳动关系，并不是实际施工人。
本院认证认为，该份审查定案表并没有步步高的盖章，步步高的代理人亦不认可该份证据的真实性，故本院对该份证据不予采信。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点如下：一、赔偿责任主体的确认问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上诉人陈朝林系由上诉人李建松、杨健威雇请。从一、二审各方当事人陈述以及新祥公司在一审提交的6张该公司将步步高工程款共计333777元转至杨健威帐户的凭证来看，上诉人李建松、杨健威系该工程的实际施工人。故对于上诉人陈朝林在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应由上诉人李建松、杨健威承担赔偿责任。新祥公司明知上诉人李建松、杨健威没有施工资质，却将步步高改造工程发包给上述两上诉人，应与上诉人李建松、杨健威承担连带赔偿责任。步步高将工程发包给具有施工资质的新祥公司，不具有过错。同时，从新祥公司出具的施工方案可知，步步高亦已在工程实施之前告知了新祥公司施工区域存在的安全隐患。步步高已尽到安全提醒义务，对上诉人陈朝林的受伤没有过错，不应承担侵权赔偿责任。故上诉人李建松、杨健威关于自己是新祥公司员工，不应承担赔偿责任的主张以及上诉人陈朝林、李建松、杨健威关于被上诉人步步高应承担赔偿责任的主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人李建松、杨健威没有提交证据证实已告知上诉人陈朝林施工区域内可能存在的安全隐患，故上诉人李建松、杨健威关于上诉人陈朝林自身未尽安全注意义务，应承担相应责任的主张不能成立，本院不予采纳。
二、上诉人陈朝林的赔偿标准问题。1、营养费。上诉人陈朝林要求按医疗费的10%计算营养费无法律依据，一审法院根据上诉人陈朝林的伤情酌情认定1000元并无不当。2、护理费。上诉人陈朝林要求按117元/天计算护理费没有依据，一审法院按90元/天计算并无不当。3、误工费。上诉人陈朝林受伤之时从事的是建筑行业，其未提交固定收入证明或者是近三年的平均收入状况，故一审法院参照建筑行业年平均收入计算受害人的误工费并无不当。4、伤残赔偿金。上诉人陈朝林没有提交证据证实其长期生活或居住在城镇，其户口居住地为农村，故一审法院按农村居民纯收入标准计算伤残赔偿金并无不当。5、精神抚慰金。根据《最高人民法院法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，一审法院结合受害人受损害的程度、恢复情况酌情认定为5000元并无不当。6、医疗费。本案的原审原告在一审时未对医疗费提起诉讼，原审被告李建松、杨健松亦未提起反诉，故一审法院未将医疗费的损失和给付问题纳入本案的审理并无不当。上诉人陈朝林、李建松、杨健威关于一审法院认定上诉人陈朝林损失的计算错误的主张均不能成立，本院不予采纳。
三、法律适用的问题。上诉人陈朝林与上诉人李建松、杨健威之间为雇佣关系，上诉人陈朝林与被上诉人新祥公司或步步高并不存在劳动关系，故上诉人李建松、杨健威关于本案应适用《最高人民法院审理人身损害赔偿案件司法解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”的主张不能成立，本院不予采纳。
综上所述，陈朝林、李建松、杨健威的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由上诉人陈朝林负担700元，上诉人李建松、杨健威负担1300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 亮
审 判 员 王 芳
代理审判员 刘娇琳
二〇一七年九月十五日
书 记 员 刘 欣
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。