辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）葫民终字第01425号
上诉人（原审被告）齐立，男，1977年10月22日出生，汉族，个体业者。
委托代理人宋强，男，1975年8月30日出生，汉族，葫芦岛市博胜法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）赵淑云，女，1957年2月25日出生，汉族，个体业者。
委托代理人赵春武，男，1958年12月12日出生，汉族，葫芦岛市连山区老龄产业协会常务理事。
上诉人齐立因与被上诉人赵淑云保证合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2014）连民三初字第00348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人齐立及其委托代理人宋强，被上诉人赵淑云及其委托代理人赵春武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告赵淑云在一审诉称：赵淑云于2010年3月20日与郭玉博、田中信签订了合作办厂协议，三方对砖厂的盈亏各占33.33%份额。2011年5月8日，田中信将其股份转给赵淑云。2010年12月4日，赵淑云与郭玉博发生纠纷。2012年1月4日，赵淑云诉至连山区人民法院，要求解除与郭玉博合作办厂协议。在此过程中，2012年6月16日郭玉博与赵淑云签订和解协议，该协议担保人为齐立，该协议约定担保人保证郭玉博不能履行给付义务时，担保人负责给付。和解协议中郭玉博提供空心砖厂做抵押。因其抵押不能实现，已经连山法院2012年6月29日制作民事调解书，后经执行终结，被执行人郭玉博无履行能力。赵淑云诉至法院，请求依法判令齐立承担保证责任，并判令齐立对被保证人郭玉博欠赵淑云的退股合资款不能给付的部分1961434.60元承担给付义务并承担诉讼费。
原审被告齐立在一审辩称：2012年6月16日，齐立在赵淑云（债权人）与债务人郭玉博签订的《和解协议》上，以担保人的身份签字的事实存在。该协议约定：“……由担保人为郭玉博的给付义务提供担保，担保人保证如果郭玉博不能履行给付义务，由担保人负责给付”。可见，齐立提供的保证方式为一般保证，并且没有约定具体的保证期间，故保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。齐立于2012年6月16日提供担保，至赵淑云起诉时已经超过了保证期间，齐立不再承担保证责任。赵淑云和其丈夫冯祥宽、债务人郭玉博以及齐立于2013年1月26日进行了书面约定，各方均同意解除了齐立对郭玉博偿还债务的担保责任。齐立不再承担涉案债务的保证责任，对赵淑云的诉讼请求，应予驳回。
一审法院审理查明，2010年3月20日赵淑云与郭玉博、田中信合作开办葫芦岛市连山区博发空心砖厂。2012年1月，因合伙纠纷，赵淑云将郭玉博诉至一审法院。该案在审理过程中，赵淑云与郭玉博、齐立于2012年6月16日签订和解协议，协议中齐立为担保人。该协议约定“一、经郭玉博和赵淑云双方核实账目后确认，截止至2012年6月15日：郭玉博尚欠赵淑云在合作过程中累计投入的资金2649013.81元（其中含投资款94319.00元、流动资金2146534.81元、借款408160.00元），另外尚欠流动资金产生的利息475918.06元，借款利息16986.19元，赵淑云支付的变压器款30000.00元。以上郭玉博共计应付赵淑云31719**.06元，双方达成和解，现双方同意终止合作协议的履行，在郭玉博全面履行本和解协议义务的前提下，赵淑云同意只收取2696000.00元；诉讼费37000.00元不包含在2696000.00元之内，待法院调解书下发以后3日内由郭全额退还给赵淑云；赵淑云对流动资金产生的利息475918.06元予以放弃。二、2012年7月1日前郭玉博付赵淑云现金90万元，并将包括赵淑兰经手的葫芦岛市连山区博发空心砖厂在北山建设公司等单位（列清单：单位名称、欠款数额）的应收款34.8万元转归赵淑云所有，冲抵郭玉博应付赵淑云的等额款项，并提供债权凭证。上述现金和到期债权合计1248000.00元（124.8万元）。三、余款1448000.00元，分四次以现金方式付清，其中2012年12月31日前付600000.00元，2013年4月末前付300000.00元，2013年8月末前付300000.00元，余款248000.00元于2013年12月31日前全部付清。四、为保证郭玉博能够履行调解书义务、按期还款，双方同意在未全部付清上述款项之前郭玉博将葫芦岛市连山区博发空心砖厂的固定资产及土地、厂房（明细清单）抵押给赵淑云，并由担保人为郭玉博的给付义务提供担保，担保人保证如果郭玉博不能履行给付义务，有担保人负责给付。如果郭玉博任何一期违约，逾期付款，或有违反本协议第五、六条约定行为，赵淑云对流动资金所产生利息475918.06元不再放弃，即郭玉博应付赵淑云全额3171918.06元，并以尚欠款为基数，从2012年6月1日起，按年息10%支付欠款利息，赵淑云可就剩余全额款项申请执行。五、尚欠2011年9月份工人工资……。六、葫芦岛市连山区博发空心砖厂的其他一切债权债务均与赵淑云无关，由郭玉博承担。”郭玉博、赵淑云、担保人齐立均在该协议上签字确认。该和解协议达成后，赵淑云与郭玉博在此和解协议的基础，经一审法院主持调解，达成了调解协议，规定郭玉博按和解协议的付款数额、付款方式、付款时间向赵淑云付款。后因郭玉博未按调解协议履行，赵淑云向一审法院申请执行，在执行过程中，将郭玉博的财产折抵了部分欠款，后终结执行。2013年1月26日，齐立与郭玉博及赵淑云的丈夫冯祥宽又签订了一份和解协议，该协议最后部分显示：“2012年6月15日至2013年1月26日齐立为郭玉博、（冯学宽、妻子赵淑云）经济纠纷担保一事与齐立无关。”赵淑云未在该协议上签字确认，协议上其本人的签名是其丈夫在未得到授权的情况下代赵淑云签写，事后赵淑云对此协议予以否认。
一审法院认为，赵淑云与齐立及案外人郭玉博于2012年6月16日签订的和解协议合法有效，齐立作为一般责任保证人，在被担保人郭玉博不能履行债务时，应向赵淑云承担保证责任。因双方未约定保证期间，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，而本案主债务履行期届满之日为2013年12月31日，赵淑云于2014年6月30日向一审法院提起诉讼，未超过保证期间，故齐立辩解赵淑云起诉时已超过了保证期间不成立。齐立与郭玉博及赵淑云的丈夫冯祥宽于2013年1月26日签订的和解协议，未得到赵淑云的授权和事后追认，该和解协议对赵淑云无约束力，故不能以此免除齐立的担保责任。现赵淑云与郭玉博的法院民事调解书已终结执行，郭玉博未能清偿债务，对赵淑云要求齐立承担保证责任的请求予以支持。本案中，齐立应承担的是保证责任，对具体数额不应涉及为宜。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条之规定，判决：一、齐立对被保证人郭玉博不能偿还的赵淑云债务承担保证责任。二、驳回赵淑云的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由齐立承担。
宣判后，上诉人齐立不服一审法院上述判决，向本院提出上诉。
上诉人齐立上诉称：一审法院2012年6月29日下发的调解书对本案已经进行了处理，郭玉博与赵淑云因办厂的纠纷已经得到了法律的解决。2012年6月16日郭玉博与赵淑云签订的和解协议失去了约束力。博发空心砖厂的固定资产及土地，厂房手续也不在赵淑云手中。2012年连民三初字第00037号民事调解书没有执解（结）。在和解协议书中，齐立只是一般担保责任，赵淑云在诉讼齐立时已经超过六个月的保证期间。2013年1月26日又经赵淑云丈夫签订和解协议，取消了齐立的担保。虽然赵淑云没有签字，但冯祥宽与赵淑云是夫妻关系，是赵淑云的委托代理人，也是受赵淑云指派签订的，是赵淑云的真实意思表示。赵淑云与债务人郭玉博隐瞒了部分事实，应导致保证无效。齐立上诉请求二审法院依法改判，驳回赵淑云的诉讼请求。
被上诉人赵淑云答辩称：齐立承担的是一般保证责任，赵淑云的起诉没有超过法定期限。齐立签订的解除担保协议书是无效的。该协议书的被保证主体是赵淑云，冯祥宽达成的协议对赵淑云没有约束力。本案是保证责任纠纷，郭玉博履行了多少债务，与本案无关。一审判决正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明，郭玉博、赵淑云于2012年6月16日达成的《和解协议》与葫芦岛市连山区人民法院于2012年6月29日作出的（2012）连民三初字第00037号民事调解书在协议内容方面有不同之处。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案中齐立是作为一般保证人对郭玉博的债务承担保证责任，双方当事人对此均无异议。郭玉博与赵淑云之间的债务纠纷虽经一审法院调解并执行终结，但郭玉博现欠赵淑云债务的具体数额以及执行终结之后的履行情况仍处于待定状态。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十六条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”现赵淑云作为债权人因一般保证合同仅起诉保证人齐立，一审法院应通知被保证人郭玉博作为共同被告参加诉讼。一审判决遗漏当事人，审判程序存在不当之处，应重新审理。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2014）连民三初字第00348号民事判决；
二、发回葫芦岛市连山区人民法院重审。
审 判 长 陈 瞳
审 判 员 钟金芹
代理审判员 朱 丹
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 殷雨晴
本裁定书援引的相关法律条款：
一、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十六条“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”