湖北省高级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2018）鄂刑申51号陈维鑫：你因你儿子陈洪挪用资金、隐匿会计凭证、会计账簿一案，不服武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳刑初字第00207号刑事判决和湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中刑终字第00519号刑事裁定、（2017）鄂01刑申1号驳回申诉通知，以原判认定事实不清，定性错误，程序违法为由，向本院提出申诉。本院依法组成合议庭对本案进行了阅卷审查，并听取了你的意见，现已审查终结。本院审查查明，一、挪用资金事实：武汉银都房地产开发有限公司（以下简称银都公司）成立于2002年9月8日，原注册资本金人民币1000万元，实际控制人祝XX，该公司于2004年起在武汉市汉阳区开发“五里银都”（后更名为“怡景华庭”）商品房项目。2005年12月，因资金不足，无能力继续开发该商品房项目，祝XX代表银都公司股东与时任上达房地产公司（以下简称上达公司）法定代表人的原审被告人陈洪通过签订股权转让协议，将银都公司98%的股权转让给上达公司。陈洪通过自然人高XX从武汉广银建筑劳务有限公司（以下简称广银公司）借款人民币850万元用于支付股权转让金。经约定，陈洪向祝XX支付部分股权转让金后，银都公司股权比例变更为上达公司持股40%，黄万惠持股58%，祝XX持股2%。2006年5月12日，陈洪将上达公司所持40%股权变更至其个人名下。2007年10月，陈洪因徐阿玲（另案处理）承诺为银都公司融资，在徐阿玲未实际出资的情况下将黄万惠所持有的银都公司58%股权无偿转让给徐阿玲，该公司股权比例变更为陈洪持股40%，徐阿玲持股58%，祝XX持股2%。同月16日，经徐阿玲介绍，武汉楚昌投资有限公司（以下简称楚昌公司）与陈洪及徐阿玲签订《股权转让协议》、《股权转让及增资扩股协议书》，由楚昌公司出资人民币24元购买陈洪所持有的银都公司24%的股份，出资人民币36元购买徐阿玲所持有的银都公司36%的股份，并增资人民币1000万元将该公司注册资本金增至人民币2000万元，约定银都公司股权比例变更为楚昌公司持股80%，陈洪持股8%，徐阿玲持股11%，祝XX持股1%。随后，经银都公司股东会及董事会决议，决定由陈洪担任董事长兼总经理，负责房地产项目的经营管理，楚昌公司委派的程XX担任公司监事、许XX担任财务总监。上述注册资本的变更、自然人股权变更、法人股东变更、董事会情况变更事项均于2007年10月25日完成工商登记。2009年6月，楚昌公司与广州均康投资管理有限公司（以下简称均康公司）签订股权转让协议，将其所持有的银都公司80%的股份转让给均康公司。2007年10月18日，银都公司与楚昌公司签订借款协议，约定银都公司向楚昌公司借款人民币3000万元，专项用于“怡景华庭”房地产项目，不得挪作他用。2008年1月至2012年6月，陈洪在担任银都公司法定代表人、董事长职务时，其经手从银都公司账户中流出的人民币共计887.18万元，具体事实如下：1、2008年1月至7月，在高XX多次催要欠款的情况下，陈洪为偿还该项债务，以上达公司向银都借款为由，将银都公司建设银行硚口支行账户内资金共计人民币230万元予以挪用，其中人民币30万元转至高XX指定的黑龙江宁一建筑材料有限公司（公司法定代表人高X），人民币200万元转至北海加加合生房地产开发有限公司（该公司系宁一公司与自然人高XX2共同投资成立，法定代表人高XX2系高XX哥哥），该人民币200万元转至加加合生公司后，该公司将该笔款项作为银都公司增资入股款，验资后进行工商登记。高放在收到该笔款项后，向陈洪出具收条载明为欠款。该公司于2009年进行清算，银都公司作为股东其股本金未获实际清偿。2011年9月，在广银公司诉上达公司企业间借款纠纷案件再审过程中，陈洪为偿还上达公司的债务，以上达公司名义与广银公司达成调解协议，将银都公司转入宁一公司及加加合生公司的人民币230万元作为上达公司债权转让给广银公司，广银公司通过行使该债权冲抵其所欠加加合生公司关联单位武汉冠伦门窗有限公司（该公司实际控制人为高ＸＸ２）的债务。后陈洪又将银都公司建设银行硚口支行账户内资金共计人民币522万元予以挪用，通过法院执行程序支付给广银公司。上述资金共计人民币752万元至今未还。2、2008年8月18日，陈洪在徐阿玲提出借款要求后，将银都公司建设银行硚口支行账户内人民币126万元以业务开支名义予以挪用，用于为徐阿玲亲属谢ＸＸ支付商品房购房款。2008年9月至12月，谢xx向徐阿玲归还上述资金后，徐阿玲在得到陈洪的允许后，将该资金继续用于个人使用。案发后，徐阿玲已退出全部账款。3、2008年12月，陈洪使用银都公司在工商银行申请的商务信用卡进行私人消费，为其前妻张x支付个人购车款共计人民币9.18万元，该信用卡当月还款资金系由银都公司建设银行硚口支行账户转出。该笔资金至今未归还。二、隐匿会计凭证、会计账簿事实：2012年12月，均康公司发现银都公司大量资金去向不明，遂要求对该公司进行财务审计。陈洪拒不配合，在要求该公司会计人员谢xx将公司全部会计账簿、凭证交给自己后，将上述会计账簿、凭证予以隐匿，在司法机关介入后仍拒不提供。认定上述事实有抓获、破案经过，相关书证，证人证言及被告人陈洪的供述等证据证实。你申诉称，楚昌公司借款给武汉银都公司第一年度而收取的960万元的固定回报系原审被告人陈洪个人向张xx的借款，从而形成了陈洪对武汉银都公司的债权，陈洪挪用资金的数额没有超过陈洪在武汉银都公司债权总数，陈洪的挪用行为没有侵犯武汉银都公司的资金使用权，陈洪的行为不符合挪用资金罪的构成要件。本院审查认为，原审被告人陈洪、徐阿玲在案发前确有向张xx借款960万元和徐阿玲向楚昌公司转款960万元的事实，但该款项从银都公司转向到楚昌公司时，债权人张xx与楚昌公司重新签订借款协议，将陈洪、徐阿玲的债务转移至楚昌公司名下，债权人张xx对债务转移表示认可，事实上张xx在案发之前亦未向陈洪、徐阿玲主张过相关债权，你提出陈洪拥有武汉银都公司的债权的证据不足，在申诉的过程亦未提出充分的证据证实陈洪拥有银都公司960万元债权，即使认定陈洪拥有武汉银都公司960万元的债权，陈洪在挪用银都公司的资金的过程中，并未向银都公司表明系使用其在银都公司的债权，亦未办理使用其债权的相关手续，而是以业务开支等为由挪用公司资金，其挪用资金行为与其拥有公司债权没有必然联系，系属于两个不同的法律事实，并不能推断出其拥有公司债权就可以挪用公司资金结论，以其拥有公司的债权数额抵扣挪用公司资金的数额没有法律和事实依据。故你的该申诉理由不能成立。你申诉称，均康公司没有通过公司法的合法程序取得武汉银都公司财务资料的情况下，以虚构事实报案的方式使武汉市汉阳区相关司法机关借用国家公权力干涉经济纠纷，要求陈洪交出武汉银都公司会计账簿和会计凭证，系违法行为，陈洪的行为不符合隐匿、销毁会计凭证、会计账簿罪的构成要件。本院审查认为，原审被告人陈洪身为银都公司法定代表人、董事长，在公司股东均康公司发现公司资金去向不明，要求其提供会计账簿、会计凭证、财务会计报告进行财务审计后，其拒不配合，并从该公司会计人员谢汉忠处将公司全部会计账簿、凭证拿走予以隐匿，在司法机关介入调查后，仍然拒绝提供；情节严重，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》关于“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（二）依法应当向司法机关、行政机关、有关主管部门等提供而隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计账簿、财务会计报告的”之规定，其行为符合隐匿会计凭证、会计账簿罪的主、客观构成要件。故你的该申诉理由不能成立。你还申诉称，本案原判程序违法，作为本案的报案方，均康公司系九州通医药集团公司刘宝林控制的全资子公司，刘宝林系武汉市汉阳区最大的民营企业老板，与武汉市汉阳区公、检、法有良好的合作关系，武汉市汉阳区的司法机关应该对此案进行回避。本院审查认为，根据刑事诉讼法第二十八条、第二十九条：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避”之规定。申诉人申诉提出回避事由不符合刑事诉讼法规定的回避事由，你在申诉过程亦未提供充分的证据证实司法工作人员出现可能影响公正处理案件的情形，故你的申诉理由亦不能成立。综上，本院认为，原审被告人陈洪利用其担任银都公司法定代表人、董事长的职务便利，挪用本单位资金共计人民币887.18万元归个人使用，尚有人民币761.18万元未退还，数额巨大，且在依法应当向司法机关提供的情况下，故意隐匿并拒不交出公司会计凭证、会计账簿，情节严重，其行为已分别构成挪用资金罪和隐匿会计凭证、会计账簿罪。原判以陈洪犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年六个月；犯隐匿会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。你对本案的申诉理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第二款规定的应当重新审判的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第三款之规定，驳回你的申诉。特此通知。二〇一八年四月十八日