河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终3024号
上诉人(原审原告)河南金ＸＸ旋房地产开发有限公司，住所地郑州市中原区中原西路999号。
法定代表人肖凯旋，董事长。
委托代理人王浩凯，该公司员工。
委托代理人黄峰业,河南豫龙律师事务所律师。
上诉人(原审被告)潘坤，男，汉族，1974年10月1日出生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人周丽华，河南辰中律师事务所律师。
委托诉讼代理人吴莹，河南辰中律师事务所律师。
上诉人河南金ＸＸ旋房地产开发有限公司（以下简称金马公司）、上诉人潘坤因劳动争议一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初6086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金马公司的委托代理人黄峰业、上诉人潘坤的委托代理人吴莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金马公司于2017年8月22日向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求判令：1、金马公司无需向潘坤支付违法解除劳动合同的赔偿金107016元；2、金马公司无需向潘坤支付未休年假加工资9196元、失业保险金11520元、加班工资13793元；3、金马公司无需向潘坤支付2013年12月2日至2017年4月6日期间的工资192000元。
原审法院审理查明：2013年12月2日，潘坤（甲方）与金马公司（乙方）签订劳动合同书一份，载明：为确立双方的劳动关系，明确双方的权利和义务，根据《中华人民共和国劳动法》和其它有关劳动法律、法规、规章以及甲方依法制定的规章制度的规定，经双方平等协商，一致同意签订本劳动合同，并订立下列条款：合同类型和期限：本劳动合同为固定期限，本合同期限自2013年12月2日起至2017年6月30日止，其中试用期自2013年12月2日起至2014年3月2日止，共3个月。乙方应在2013年12月2日前到岗，如乙方未按约定时间到岗，视为乙方单方解除合同或以乙方经甲方同意后的实际到岗日为劳动合同用工日。试用期内，双方可提出终止合同，但需提前3天通知对方。转正以后，一方如有意终止合同，须提前一个月通知对方。其中，本合同第九条规定的情形除外。合同期满后，合同自然终止。若一方愿续订合同，应提前30天与另一方协商劳动合同续订事宜，协商一致的，续订劳动合同；工作内容和工作地点：（一）根据甲方工作需要，乙方同意从事工程岗位（工种）工作。甲方可根据公司实际经营状况及乙方工作能力与经验，对乙方的工作岗位（工种）进行调整，但应提前7天通知乙方，乙方对此予以认可。（二）乙方应认真履行甲方制定的岗位职责，按时、按质、按量完成其本职工作，未经甲方允许，乙方不得在其他单位兼职。（三）乙方同意在甲方安排的工作地点从事工作。根据甲方的工作需要，甲方可以变更乙方工作地点，但应提前7天通知乙方并说明原因；工作时间与休息休假：甲、乙双方同意按乙方所在岗位执行标准工时制确定乙方的工作时间；劳动报酬：（一）乙方试用期基本工资标准（固定）为3200元／月（含工资、劳动保险费用及福利待遇等各项费用），试用期后工资标准为4000元／月。（二）甲方应以货币形式按月支付乙方工资，发薪日为月15日。若乙方提供了正常劳动，甲方支付给乙方的工资报酬不得低于当地政府规定的最低工资标准。（三）甲方可以根据其生产经营状况、乙方工作岗位的变更和依法制定的劳动报酬分配办法，经协商调整乙方的工资待遇；社会保险和福利待遇：甲方根据国家和当地有关规定为乙方缴纳社会保险费，乙方个人缴纳部分由乙方承担并由甲方在工资发放时代扣代缴；劳动合同的变更、解除和终止：（二）甲乙双方协商一致，可以变更或者解除合同。（三）有关解除或者终止劳动合同的事项，按照《中华人民共和国劳动合同法》等法律、法规规定执行。（四）甲方应在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，乙方应在甲方出具解除或者终止劳动合同的证明后5日内办理工作交接，若乙方不按本合同约定时间进行交接或交接手续不齐备，甲方有权不予办理档案转移等事宜，亦有权拒绝支付经济补偿金；解除、终止和违反劳动合同的责任：（一）有下列情形之一的，甲方应当承担赔偿责任：1、甲方制定的劳动管理规章制度违反法律、法规规定，给乙方造成损害的；2、法律、法规规定的其他情形。（二）乙方违反劳动法律、法规和甲方规章制度规定解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的事项，给甲方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。（三）乙方违反本合同约定，给甲方造成损失的，应当赔偿甲方下列损失：1、甲方为其支付的培训费和招收录用费；2、对生产、经营和工作造成的经济损失；3、本合同约定的其他赔偿费用。（四）如果乙方欠付甲方任何款项或给甲方造成任何经济损失或依照法律法规约定和本合同约定应承担的赔偿责任，甲方有权从乙方的工资、奖金及津贴、补贴等（不限于此）中做相应的扣除，但该扣除不得违反法律法规的规定，不够扣除的，甲方仍然有权就剩余部分向乙方追偿；上述劳动合同书，潘坤签名，金马公司加盖单位公章。
2016年4月至2017年3月，金马公司向潘坤实际发放月平均工资为10589元。
2017年3月18日，因金马公司施工项目防尘、降尘措施不利，潘坤作出书面检讨。2017年3月23日，因金马公司施工项目防尘、降尘措施不利，郑州市中原区城乡建设局对金马公司罚款30000元。2017年3月31日，经金马公司高管会议研究，决定：给予潘坤开除处理。2017年4月1日，金马公司作出《解除劳动合同通知书》。2017年4月5日，金马公司向潘坤邮寄《解除劳动合同通知书》、《会议纪要》。2017年4月6日，潘坤未到金马公司工作。2017年4月8日，上述材料由周佩佩签收。金马公司向潘坤发放2017年4月工资2333.4元。
2017年6月1日，潘坤向郑州市中原区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、支付拖欠工资200000元；2、支付未签订劳动合同双倍工资183337元；3、支付违法解除劳动合同的赔偿金116669元；4、支付解除劳动合同的经济补偿金58334.5元；5、支付2017年4月工资16667元；6、支付未休带薪年休假工资34483元；7、支付未缴纳的住房公积金、社会保险等266672元；8、支付加班工资276250元。2017年8月8日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：一、自本仲裁裁决书生效之日起15日内，金马公司一次性向潘坤支付违法解除劳动合同的赔偿金107016元、未休年休假工资9196元、失业金损失11520元、拖欠2013年12月2日至2017年4月6日期间工资192000元、2014年1月至2017年期间法定节假日累计加班9天的加班工资13793元，共计333525元；二、驳回潘坤的其他仲裁请求。
另查明：河南英典工程管理有限公自2006年7月至2017年10月为潘坤办理基本养老保险。2016年郑州市城镇在岗职工社会平均工资为5096元／月。
庭审中，潘坤提供“金马公司填写的金ＸＸ旋集团职位申请表复印件”一份，显示：底线20万元，低于不考虑；年薪20万，70％月支”，潘坤拟以此要求金马公司按年薪20万元向其支付拖欠工资。金马公司经质证后对上述证据真实性、关联性均有异议，潘坤并未提交证据原件，不予质证，《金ＸＸ旋集团职位申请表》与金马公司提供的原件出入较大，不是来源于原件，《职位申请表》中第二页期待薪金部分“不能低于20万”，与金马公司提供的薪金不相符合，薪资试用期每月9300元，转正后11600元每月，试用期三个月，后面添加“20万，70％月支”，与金马公司提供的原件相互矛盾，该复印件不真实，且与金马公司与潘坤签订的劳动合同每月基本工资4000元，试用期每月3200元，相互矛盾，劳动合同约定是月薪制，并未有年薪制规定，且和金马公司工资发放表以及金马公司给潘坤实际工资不相符合。潘坤提出其于2013年12月2日至2017年1月1日，在法定节假日共计加班9日，对此金马公司无异议，但金马公司认为，法定节假日值班期间不应算加班，且在日后已对潘坤安排了调休，不应支付。
原审法院认为：金马公司、潘坤已签订书面劳动合同，上述合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。
关于本案金马公司、潘坤解除劳动关系的情形及时间，原审法院认为，金马公司虽向原审法院出具《解除劳动合同通知书》，但未提供证据证明该《解除劳动合同通知书》已书面送达潘坤，鉴于潘坤未提供证据证明其自2017年4月7日起仍向金马公司提供劳动，双方实际解除劳动合同，故认定金马公司违法解除劳动合同，本案双方当事人解除劳动关系的时间为2017年4月6日。
对于金马公司请求无需向潘坤支付违法解除劳动合同的赔偿金107016元的诉讼请求，原审法院认为，金马公司、潘坤解除劳动合同前，潘坤月平均实际收入为10589元，金马公司未提供证据证明其具备用人单位可以解除劳动合同的情形及依照法律规定履行相关程序，故金马公司违反相关法律规定解除劳动合同，应向潘坤支付赔偿金为74123元（10589元／月×3.5个月×2）。
对于金马公司要求判决无需向潘坤支付加班工资13793元的诉讼请求，原审法院认为，潘坤于2013年12月2日至2017年1月1日期间在法定节假日共计加班9日，对此金马公司无异议，根据相关规定，金马公司应支付法定节假日加班9日加班工资8763.31元（10589元／月÷21.75×9日×200％）；对于金马公司的陈述，原审法院认为，金马公司给予潘坤调休，不能免除其应支付潘坤工资的法定义务，金马公司的诉请，不予支持。
对于金马公司要求判决无需向潘坤支付未休年假工资9196元的诉讼请求，原审法院认为，潘坤2016年应享受带薪年休假5日，2017年1月1日至4月6日期间应享受带薪年休假1日，金马公司应支付潘坤未休年假工资5842.21元（10589元／月÷21.75×6日×200％）；金马公司以其在春节期间给予潘坤带薪休假待遇，不应支付未休年假的陈述，无事实与法律依据，不予支持。
对于金马公司要求判决无需向潘坤支付失业保险金11520元的诉讼请求，原审法院认为，河南英典工程管理有限公自2006年7月至2017年10月为潘坤办理相关社保手续，潘坤在金马公司工作期间，未将社保手续进行移转，致使金马公司不能依据相关规定，为潘坤办理社保手续，故金马公司无需向潘坤支付其失业金损失。
对于金马公司请求判决无需向潘坤支付2013年12月2日至2017年4月6日期间的工资192000元的诉讼请求，原审法院认为，潘坤提供的显示“底线20万元，低于不考虑；年薪20万，70％月支”的《金ＸＸ旋集团职位申请表复印件》，因其未提供该证据的原件，原审法院无法核实其真实性，故上述证据原审法院不予采信；其次，金马公司、潘坤签订的劳动合同已对潘坤薪酬作出约定，依法生效的劳动合同对双方当事人均有约束力，关于潘坤薪酬，双方当事人应以签字确认的合同文本为准，金马公司提供的证据均显示潘坤工资已按月足额发放，故金马公司无需再向潘坤支付2013年12月2日至2017年4月6日期间的工资192000元。
对于潘坤在仲裁时提出的要求金马公司支付未签订劳动合同双倍工资183337元、解除劳动合同的经济补偿金58334.5元、2017年4月工资16667元及支付未缴纳的住房公积金、社会保险等266672元的仲裁请求，原审法院认为，潘坤的上述请求，无事实与法律依据，不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、金马公司于本判决书生效之日起十日内支付潘坤违法解除劳动合同的赔偿金为74123元、未休年假工资5842.21元、2013年12月2日至2017年1月1日期间在法定节假日加班9日的加班工资8763.31元，共计88728.52元。二、驳回金马公司其他及过高部分诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金马公司负担。
金马公司上诉称：一、根据金马公司提供的证据，在金马公司的建筑工地已停止作业情况下，因为潘坤未正确履行职责，在工作期间，未能干预和制止施工单位停止土方作业，违反了郑州市防治大气污染防尘管理规定，以致于郑州市中原区城乡建设局向金马公司作出罚款3万元的中原城建罚决书（2017）第006号《行政处罚决定书》，给公司造成了重大经济损失。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，金马公司解除与潘坤的劳动合同符合法律规定。并且，金马公司已按照法律规定向潘坤邮递了《解除劳动合同通知书》和作出解除劳动关系决议的《会议纪要》，并且潘坤已经签收。金马公司已经履行解除劳动合同告知义务，符合关于解除劳动合同的法律程序。一审法院认为金马公司未提交证据证明其具备用人单位可以解除劳动合同的情形及依照法律规定履行相关告知义务的认定不符合事实。事实是潘坤违反法律法规及相关规章制度，给用人单位造成了重大损害，用人单位在出现解除劳动合同的情形时，已履行了解除劳动合同的告知义务，不存在违法解除劳动合同的事实，一审法院认定事实错误，依法应予改正。根据金马公司提供的证据显示，金马公司为保证公司员工权益，保持充足的休息时间，不提倡员工加班。根据金马公司《考勤管理制度》加班管理规定，确实因工作需要安排员工加班的需部门负责人填写《加班申请单》，分管领导／总经理批准方可执行，人力资源部门以总经理审批的《加班申请单》为核实依据。在仲裁审理及一审审理中，潘坤并未向法院提交《加班申请单》，以证明合同存续期间符合金马公司关于加班管理的规定和在国家法定节假日申请加班的事实。一审判决金马公司支付潘坤法定节假日加班工资没有事实依据。根据金马公司提供的证据显示，潘坤享有的带薪年休假，金马公司已安排潘坤在法定休假日和在平常的上班期间已享受带薪休假的待遇，说明潘坤并没有未休带薪年假的事实，一审判决金马公司支付潘坤带薪年休假没有事实依据。综上所述，请求改判金马公司不应向潘坤支付违法解除合同赔偿金、未休年休假工资、法定节假日加班工资共计88728.52元。
潘坤上诉称：一、一审判决认定事实存在错误。一审判决对潘坤的工资标准认定错误。潘坤自2013年12月2日与金马公司建立了劳动关系，职位为工程部部长，约定的年薪为20万元，每月支付月工资的70%，剩余工资年底一次性支付。因《金ＸＸ旋集团职位申请表》原件系金马公司保存，客观上潘坤无法提供原件，但潘坤提供的《银行卡明细》、《金ＸＸ旋集团职位申请表》、《河南金ＸＸ旋房地产开发有限公司工程部呈批件》及金马公司当庭陈述相互印证了潘坤工资为年薪20万元。对潘坤工资标准的认定错误导致了对金马公司拖欠的工资、违法解除劳动合同的赔偿金、支付未休年假工资等多项数额计算错误。二、一审判决适用法律存在错误。1、一审法院认为潘坤未提供《金ＸＸ旋集团职位申请表》的原件，因此无法核实真实性。但依据法律规定，该证据原件应当由金马公司提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。客观上，潘坤也完全不可能持有用人单位的职位申请表原件。金马公司提供的《金ＸＸ旋集团职位申请表》原件有缺失，系人为或客观原因造成毁损，是不完整的、不真实的，属于严重瑕疵证据，而缺失部分恰恰是双方争议的焦点。缺失部分载明了“年薪20万，70%月支”，即潘坤与金马公司约定的工资标准为年薪20万元，按月发放月工资标准的70%。2、一审法院认为潘坤与金马公司应以签字确认的合同文本为准。但合同签订的文本为空白合同，具体工资金额4000元是金马公司事后添加的，而且，该4000元的工资标准与金马公司实发工资差距巨大，该份《劳动合同》约定的工资标准显然不真实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。三、潘坤在履职期间，遵守单位规章制度，加班加点，任劳任怨，品行良好，该事实从金马公司提供的《考勤表》和《转正评估表》可以证明。潘坤多次向单位提出支付拖欠工资遭到金马公司的推诿，金马公司为了达到不支付拖欠工资的目的，遂向潘坤违法解除了劳动合同。金马公司的行为既违反了合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，同时也侵犯了潘坤的合法权益。综上所述，请求撤销原审判决第一项，发回重审或改判金马公司支付潘坤拖欠的工资192000元，以及违法解除劳动合同的赔偿金为107016元、支付未休年假工资9196元，法定假日加班工资20690元。
潘坤针对金马公司的上诉答辩称：金马公司的上诉请求不成立，请求驳回其上诉请求。
金马公司针对潘坤的上诉答辩称：潘坤的上诉请求不成立，请求驳回其上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：1、关于金马公司解除与潘坤的劳动合同是否存在违法问题。金马公司称已向潘坤邮寄了《解除劳动合同通知书》和作出解除劳动合同关系决议的《会议纪要》，但其提供的证据不足以证明已有效送达潘坤，原审认定金马公司在解除与潘坤的劳动合同中存在违法情形并不错误，其关于不应向潘坤支付违法解除劳动合同赔偿金的主张不能成立，本院不予支持。
2、关于金马公司应否支付潘坤未休年假工资和加班工资的问题。潘坤称其法定节假日上班，并提供有考勤表。金马公司在一审中对考勤表显示的潘坤上班日期并无异议，其上诉对潘坤法定节假日加班的事实提出的异议不能成立。金马公司称在春节期间已一并给予潘坤带薪年假，没有事实和法律依据。金马公司关于不应支付潘坤未休年假工资和加班工资的主张，本院不予支持。
3、关于潘坤的工资标准及相关费用的计算问题。根据潘坤提供的工资卡明细单，其月平均实际工资收入为10589元。潘坤提供的《金ＸＸ旋集团职位申请表》和《河南金ＸＸ旋房地产开发有限公司工程部呈批件》均系复印件，《金ＸＸ旋集团职位申请表》中显示的“年薪20万，70%月支”，无原件予以印证。金马公司提供的《劳动合同书》显示，本合同由双方各执一份。潘坤对该劳动合同书中的工资标准有异议，但并不能另行提供合同证明自己关于工资标准的主张。根据本案证据，无法认定金马公司与潘坤之间实际执行的工资标准为年薪20万元，潘坤要求金马公司按年薪20万元计算支付拖欠的工资19200元的请求依据不足，本院不予支持。原审判决根据双方解除合同前潘坤的月工资实际收入10589元计算其解除劳动合同赔偿金、未休年假工资、法定节假日加班工资并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。金马公司、潘坤的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
河南金ＸＸ旋房地产开发有限公司和潘坤各交纳上诉费10元，由河南金ＸＸ旋房地产开发有限公司和潘坤各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 于岸峰
审判员 张永军
审判员 姚付良
二〇一八年五月十一日
书记员 翟贝贝