辽宁省凤城市人民法院
行 政 判 决 书
（2013）凤行初字第00018号
原告：于冰，女。
委托代理人：鞠鹏，女，辽宁鑫达律师事务所律师。
被告：凤城市林业局，住所地：凤城市石桥路。
法定代表人：杨明，职务：该局局长。
委托代理人：王毓凯，男。
委托代理人：马凤侠，男。
第三人：于兆国，男。
委托代理人：于勇，男。
原告于冰不服被告凤城市林业局于2013年4月19日作出的凤林罚决字（2013）第06号林业行政处罚决定书，于2013年8月26日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2013年8月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年9月25日公开开庭审理了本案。原告于冰的委托代理人鞠鹏和被告凤城市林业局法定代表人杨明的委托代理人王毓凯、马凤侠及第三人于兆国的委托代理人于勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告凤城市林业局于2013年4月19日作出凤林罚决字（2013）第06号林业行政处罚决定书，认定：原告于2013年5月，在蓝旗镇蓝旗村棋盘地林地（10林班，31小班）内，擅自建养鸡大棚及用于生活附属建筑物，占用林地面积1.5亩，使用至今，已构成违法，并根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款的规定，决定对原告作出以下行政处罚：一、责令限期恢复原状；二、罚款人民币9990元。
被告凤城市林业局于2013年9月4日向本院提供了作出具体行政行为的证据及法律依据：
一、林业行政处罚立案登记表，证明案件来源及立案过程。
二、询问原告笔录，证明所建鸡棚事实经过。
三、询问于兆国、于勇笔录两份，证明于冰在林地内所建鸡棚。
四、勘验笔录、GPS测量记录、位置图及现场照片一组，证明原告于冰占用林地1.5亩建鸡棚。
五、林地有偿使用合同书、林地有偿使用登记表、林地位置平面图一组，证明于兆国承包经营的林地。
六、凤城市蓝旗镇林业站林地情况说明，证明蓝旗村10林班31小班均为林地。
七、视听资料一盘，证明送达法律文书的过程。
被告提供的法律依据有：
一、《中华人民共和国森林法实施条例》，证明处罚依据。
二、《中华人民共和国行政处罚法》，证明处罚的理由和当事人享有的权利。
原告诉称：2013年4月19日，被告凤城市林业局制作《林业行政处罚决定书》（凤林罚决字（2013）06号，以下简称行政处罚决定），以原告擅自建鸡棚及用于生活附属建筑物，占用林地1.5亩为由，处以“责令限期恢复原状”和“罚款人民币9990元”的处罚决定。原告不服，2013年5月9日向凤城市人民政府申请行政复议，以行政处罚决定违法为由，请求予以撤销。2013年8月1日凤城市人民政府作出《行政复议决定书》，决定维持被告作出的行政处罚决定。原告不服，现依法向人民法院提起行政诉讼。一、被告行政处罚决定认定事实错误：原告建鸡棚用的土地不是林地。原告建鸡棚占用的土地位于蓝旗村五组抓鳖地，抓鳖地上原来栽植刺槐，1975年前后被蓝旗村五组村民砍伐后，再也没有植树而成为荒地，被蓝旗村五组和甲云村的村民开垦耕种，成为耕地。原告一家也曾在这块土地上开垦过一块种植庄稼。1998年原告伯父于兆国家承包抓鳖地。1999年原告伯父于兆国在抓鳖地靠近养鱼池边的地方栽植几趟杨树，仅有部分杨树树林，其余绝大部分土地还是用作耕地种植农作物。2010年5月原告找到伯父于兆国和叔伯哥哥于勇，要求在原告一家原来开垦的耕地上建鸡棚养鸡，经他们同意，原告投入10万多远建成鸡棚养鸡。因此，原告建鸡棚养鸡占用的土地，自1975年前后开始截止2010年5月，已经30多年一直属于耕地，而不是林地。因此被告认定原告占用林地1.5亩建鸡棚属于认定事实错误。二、被告处罚决定适用法律错误。原告建鸡棚占用的土地1975年曾有林木，而自1975年后已改作耕地，因此不属于林地。被告以占用1.5亩林地为由适用森林法实施条例第十七条、第四十三条进行处罚，属于适用法律错误。三、被告行政处罚决定违反法定程序。被告对于原告处以罚款9990元属于处以数额较大罚款的行政处罚，却没有依法告知原告享有听证权。虽然被告在行政复议案审理中声称有视听资料为凭，但是原告并没有收到被告送达的法律文书。被告制作的《送达回证》上签名的见证人王长林、倪成才均为被告所属单位蓝旗林业站的工作人员，由他们作为见证人签字证明原告“拒绝签字“，不符合关于见证人应当具有基层组织或其所在单位的代表的法律规定而违法。另外，涉案土地承包人是原告伯父于兆国，应列为第三人参加行政处罚案审理活动，被告没有列为第三人属于遗漏当事人而违法。因此，应当认定被告行政处罚决定违反法定程序不能成立。原告认为，被告作出的行政处罚决定，认定事实错误，适用法律不当，程序违法。请求人民法院依法确认被告作出的《林业行政处罚决定书》违法，予以撤销，并判令本案诉讼费用由被告承担。
原告在诉讼中向本院提供了以下证据：
一、林业行政处罚决定书，证明被告处以原告责令限期恢复原状及罚款的行政行为违法。
二、林业行政处罚告知通知书、听证权利告知书送达回证，证明送达回证上的见证人为被告所属单位的工作人员，见证违法。
三、行政复议申请书，证明原告对处罚不服已申请复议。
四、行政复议答辩书意见通知书，证明行政复议机关要求被告提交答辩意见。
五、行政复议答辩书，证明认定原告占用林地认定事实错误。
六、林地有偿使用合同书，证明原告建鸡棚的土地，是于兆国的承包地。
七、原告询问笔录一份，证明原告占用的土地自1998年前是自家开荒的土地，之后一直耕种农作物，不是林地。
八、于勇询问笔录，证明内容同上。
九、于冰占地建鸡棚位置图，证明内容同上。
十、行政复议决定书和送达回证，证明行政复议机关维持被告行政处罚决定，并依法送达了行政复议决定书。
十一、转包协议书、照片，黄金良证实、关东翰的证实，蓝旗镇新发村证实，关成飞证明，蓝旗村委会证实，马玉堂证实，非法占用林地说明一组，证明于冰建鸡棚用地不是林地，是耕地。
被告辩称：一、本案事实清楚。2013年3月，群众信访举报蓝旗镇蓝旗村五组村民于大勇与其父于兆国乱砍盗伐、毁林乱建问题。被告即派员调查，经查，2010年5月，蓝旗镇蓝旗村五组村民于冰，在蓝旗镇蓝旗村10林班31小班林地内建养鸡大棚，占用林地面积1.5亩，经营使用至今。被告提交的第2、3、4、5、6证据均予证实。据此，被告依法作出了凤林罚决字（2013）06号《林业行政处罚决定书》。1、责令限期恢复原状；2、林业行政罚款人民币9990元。二、本案程序合法。行政处罚意见形成后，被告依法向原告进行了罚前告知，因本案符合听证条件，也依法向原告进行了听证权利告知，在原告拒绝受达告知书及决定书等法律文书时，被告在邀请见证人到场见证情况下，依法采取留置送达方式，送达给原告丈夫关吉顺。综上所述，被告认为：被告的具体行政行为，事实清楚，证据充分，适用法律、法规适当，处罚程序合法，且凤城市人民政府作出了凤政复议字（2013）3号，维持凤城市林业局凤林罚决字（2013）06号《林业行政处罚决定书》的《行政复议决定书》，故请求人民法院依法判令维持凤林罚决字（2013）06号《林业行政处罚决定书》，本案诉讼费由原告承担。
第三人于兆国述称：原告于冰建鸡棚的地方原来叫抓鳖地，这个地方原先是河滩地。1960年土牛河涨大水，三道河淹没了，成了河滩地。蓝旗大队在这块地上栽些刺槐，那时叫做薪炭林。刺槐栽上之后，附近的社员包括邻村的社员都到这块林子里割刺槐烧火。蓝旗大队1975年就把刺槐全砍了，所在生产队五队也在这个地开荒种地。现在于冰建鸡棚的那个地方就是于兆生开荒种地的地方，没有树，变成耕地了。1998年蓝旗村委会决定发包，就发包给第三人了，签订的是《凤城市林地有偿使用合同书》。合同上虽然写着“现有树种、树龄三年”等字样，实际没有刺槐树，也没有别的树。写的面积是10亩，实际上能有20亩左右。蓝旗村委会当作林地发包，但实际上是耕地。1998年第三人承包以后，全归第三人自己种庄稼。1999年第三人之子于勇在抓鳖地东与蓝旗镇养鱼场交界处栽了几趟杨树，现在成活的杨树也就剩下一二百棵。抓鳖地四周也栽了几颗零星的杨树，用于区别界线。2010年第三人侄女于冰提出要建鸡棚，我同意了。第三人认为，抓鳖地自1975年至1998年间，种植的是农作物，没有植树造林。1998年第三人承包之后，1999年栽植少量杨树，其余土地全部终止的是农作物。因此，第三人认为抓鳖地应当认定为耕地而不是林地。第三人现请求人民法院委托有资质司法鉴定机构，对抓鳖地进行司法鉴定，确定抓鳖地不是林地而是耕地，以便公正处理此案。
第三人于兆国未向本院提供证据。
在审理中，原告及第三人对被告提供的5号及9-10号证据无异议，对其他证据均有异议，即1号证据举报人所举报的内容是虚假的；2号证据于冰表述鸡棚是建在耕地上的，并未表示是建在林地之上；3号证据是于勇承包的是耕地，不是林地；4号证据被告提出是依据森林资源经营图作出的，没有反映出有原始的森林资源图来佐证，不能作为证据来使用；6号证据是林业站出具的说明，证明林业站在没有原始证据的情况下，证明将鸡棚建在林地中，该证据不具有真实性和客观性；7-8号证据认定事实错误，在场的人证人是林业站的工作人员，不具有见证资格，送达是无效的。被告对原告提供的1号至10号证据无异议；11号证据一共七组，与事实不符，是错误的，原告用这组证据来证明林地上没有林木就不是林地，林业资源图确定是林地，就是林地。
经庭审质证，本院认为原告提供的1-10号证据和被告提供的全部证据，来源合法，真实有效，本院予以采信。对原告提供的11号证据共七组，与事实不符，本院不予确认。
经审理查明：1998年12月1日，凤城市蓝旗镇蓝旗村民委员会与第三人于兆国依法签订了《林地有偿使用合同》书一份，其合同主要条款为：甲方（蓝旗村委会）将坐落在蓝旗村五组，小地名为棋盘地（又名抓鳖地），林地面积为10亩，有偿转让给乙方（第三人于兆国）使用，乙方向甲方交纳有偿使用费陆佰元，使用期为三十年，自1998年12月1日起至2028年12月1日止。合同签订后，由第三人于兆国一直经营管理至今。2010年5月原告于冰欲养殖肉鸡需要筹建鸡棚时，便找到其伯父于兆国，经于兆国同意后，原告在其林地内新建养鸡大棚及生活附属设施，共占用林地面积为1.5亩。2013年3月林业局接到群众举报后，开始立案调查和现场勘验，勘验结果为：于冰在蓝旗镇蓝旗村棋盘地10林班31小班建养鸡大棚，经GPS测量占林地1.5亩。2013年4月15日，被告向原告依法送达了林业行政处罚先行告知书和林业行政处罚听证权利告知书，在送达上述法律文书时，由被告单位工作人员王毓凯、王吉、邢宝诚和其下属单位蓝旗林业站工作人员王长林、倪成才等一行五人亲自送达到原告，但原告拒绝在送达回证上签名和捺印。被告单位的工作人员并当场进行了录像并刻制了光盘一碟，该录像在庭审中进行了播放，确认上述文书已经送达。2013年4月19日，被告凤城市林业局作出凤林罚决字（2013）第06号林业行政处罚决定书，认定：于冰于2010年5月，在蓝旗镇蓝旗村棋盘地（10林班31小班）内，擅自建养鸡大棚及用于生活附属建筑物，占用林地1.5亩，使用至今。上述行为及事实有本人陈述、证人证言、现场照片等证据为证，于冰的行为已构成违法，并依照《中华人民共和国森林实施条例》第四十三条第一款的规定，作出如下处罚：一、责令限期恢复原状；二、罚款人民币9990.00元。原告于冰对处罚决定不服，于2013年5月9日向凤城市人民政府申请行政复议，2013年8月1日，凤城市人民政府作出凤政复议（2013）3号行政复议决定书，该复议决定书依法维持了被告凤城市林业局作出的凤林罚决字（2013）第6号林业行政处罚决定书。原告对此不服，向本院提起行政诉讼。
本院在审理中，原告于冰对养鸡大棚所占林地进行鉴定，其鸡棚是否建在林地之内。由于无单位接受委托，丹东市中级人民法院将我院鉴定材料予以退回。
本院认为：《中华人民共和国森林法实施条例》第十七条规定，需要临时占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门批准。临时占用林地的期限不得超过两年，并不得在临时占用的林地上修建永久性建筑物；占用期满后，用地单位必须恢复林业生产条件。第四十三条一款又规定：未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。原告于冰在蓝旗村棋盘地所建养鸡大棚及附属生活设施所占用的是林地，是第三人于兆国于1998年12月1日承包的集体所有的林地，而并非耕地。原告于冰在筹建养鸡大棚前，并未依照法律规定，向其县级以上人民政府林业主管部门申请或批准，其行为属于擅自占用林地，应当受到行政处罚。被告凤城市林业局作出的林业行政处罚决定书事实清楚，证据确凿，处罚适当，程序合法，适用法律法规正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项之规定，判决如下：
维持被告凤城市林业局于2013年4月19日作出的凤林罚决字（2013）第06号林业行政处罚决定书。
案件受理费50元，由原告于冰承担。
如不服本判决，可以判决书送达之日起15日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。
审 判 长 蔡国儒
人民陪审员 梁 燕
人民陪审员 时宏伟
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 马丽楠