中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2366号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张玲，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）德国雨果博斯商标管理有限公司，住所地德意志联邦共和国梅青根72555，德赛尔大街12号。
授权代表沃克·荷恩。
委托代理人李娜，北京市中咨律师事务所律师。
委托代理人陈学民，北京市中咨律师事务所律师。
原审第三人哈尔滨里奇波士力拓经贸有限公司，住所地中华人民共和国黑龙江省哈尔滨市南岗区邮政街105号17层6号。
法定代表人陈伯乾，总经理。
委托代理人郑楠，黑龙江富邦律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第5749号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年6月8日，上诉人商标评审委员会的委托代理人张玲，被上诉人德国雨果博斯商标管理有限公司（简称雨果博斯公司）的委托代理人李娜，原审第三人哈尔滨里奇波士力拓经贸有限公司（简称里奇公司）的委托代理人郑楠到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：
被异议商标为第5036200号“日日波士”商标，由里奇公司于2005年12月1日申请注册，指定使用在第25类“鞋；运动鞋”商品上。
第1076982号引证商标为“BOSS”商标，由雨果博斯公司于1995年6月19日申请注册，经核准使用在第25类“服装；鞋；帽”商品上，其商标权专用期限至2017年8月13日。
第1285824号引证商标为“BOSSHUGOBOSS”商标，由雨果博斯公司于1997年10月28日申请注册，经核准使用在第25类“服装；鞋；帽；袜；长袜；头巾；腰带；围巾；披肩；方巾；领巾；领带；肩巾；手套”商品上，其商标权专用期限至2019年6月20日。
第1250621号引证商标为“HUGOHUGOBOSS”商标，由雨果博斯公司于1997年10月28日申请注册，经核准使用在第25类“服装；头巾；颈巾；鞋；帽；袜；长袜；袋巾；腰带；手套；围巾；领带；方巾；披肩”商品上，其商标权专用期限至2019年2月27日。
第G773035号引证商标为“BOSS”商标，注册人为雨果博斯公司，基础注册国为德国，注册日期为1987年8月20日，通知日期为2002年2月7日，经核准使用在第25类“女士，男士，以及儿童用服装用品；尤其是套服；外套；夹克衫；裤子；衬衫；雨衣；外衣；内衣；袜子；长筒袜；经编制织物；套头衫；针织衬衫；鞋；头部遮盖物；领带；手套；皮带；塑身衣；浴衣”商品上，其商标权专用期限至2021年8月16日。
第G550975号引证商标为“BOSSHUGOBOSS”商标，注册人为雨果博斯公司，基础注册国为西德，注册日期为1987年7月17日，经核准使用在第25类“男女和儿童服装；中统袜；帽子；腰带；尤指皮腰带；披肩；附属品；即长围巾；方围巾；小口袋；领带；手套；鞋子”商品上，其商标权专用期限至2020年3月23日。
第G606620号引证商标为“BOSSHUGOBOSS”商标，注册人为雨果博斯公司，基础注册国为德国，注册日期为1993年5月17日，经核准使用在第25类“男女、儿童服装；长统袜；帽子；腰带和皮制腰带；小饰件；即围巾；头巾；披肩；小口袋；领带；手套（服装）；鞋”商品上，其商标权专用期限至2023年7月20日。
第G604811号引证商标为“HUGOHUGOBOSS”商标，注册人为雨果博斯公司，基础注册国为德国，注册日期为1993年6月3日，经核准使用在第25类“女式；男式；儿童服装；长统袜；帽子；腰带和皮带；肩巾；附属品；即披巾；头巾；披肩；小口袋；领带；手套；鞋”商品上，其商标权专用期限至2023年7月20日。
第G720624号引证商标为“HUGOHUGOBOSS”商标，注册人为雨果博斯公司，基础注册国为德国，注册日期为1998年12月9日，经核准使用在第25类“女；男和童装；衬里衣；内衣；泳衣；罩衣；长统袜；帽；腰带；方围巾；附件如头巾；披肩；口袋；领带；手套；鞋；皮带”商品上，其商标权专用期限至2019年6月1日。
第G771889号引证商标为“HUGOHUGOBOSS”商标，注册人为雨果博斯公司，基础注册国为德国，注册日期为1993年6月3日，通知日期为2002年1月24日，经核准使用在第25类“男式、女式和儿童服装；长统袜；帽子；腰带及皮带；头巾；附件，如头巾；方围巾；披肩；放在小口袋内作装饰用的小手绢；领带；手套；鞋；帽”商品上，其商标权专用期限至2021年9月5日。
被异议商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告后，雨果博斯公司于法定期限内就被异议商标提出异议。商标局于2011年8月17日作出（2011）商标异字第29174号裁定，裁定雨果博斯公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。雨果博斯公司不服该裁定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。
2013年12月16日，商标评审委员会作出商评字[2013]第135660号《关于第5036200号“日日波士”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定：一、被异议商标与第1076982号、第1285824号、第1250621号、国际注册第773035号、国际注册第550975号、国际注册第606620号、国际注册第604811号、国际注册第720624号、国际注册第771889号等“BOSS”、“HUGOBOSS”及衍生商标（统称引证商标）在呼叫、外观、含义等方面存在明显差异，整体可以相区分，不易造成混淆误认，未构成使用在类似商品上的近似商标。故被异议商标的申请注册未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定。二、2001年商标法第十三条第一款适用于未在中国注册的驰名商标的保护，故本案不适用该条款。三、驰名商标的认定遵循个案认定原则，虽然雨果博斯公司的“BOSS”商标曾被认定为驰名商标，但在本案中雨果博斯公司用以证明其商标知名度的证据部分未显示使用时间，部分证据的使用时间晚于被异议商标的申请日期，部分证据为域外使用证据。综上，在案证据整体尚不能证明在被异议商标申请注册之前，雨果博斯公司商标已为公众熟知，成为驰名商标，一般公众不致将被异议商标与雨果博斯公司相联系而损害其利益。故被异议商标的申请注册也不属于2001年商标法第十三条第二款所指情形。雨果博斯公司称被异议商标的申请注册违反2001年商标法第三十一条、第十条、第十一条的主张由于缺乏事实依据，不予支持。综上，商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
雨果博斯公司不服，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在一审诉讼过程中，雨果博斯公司向北京市第一中级人民法院提交了下列新证据：1、BOSS、波士的宣传材料；2、国家图书馆以“BOSS”服装作为关键字检索到的报道、期刊的列表；3、国家图书馆检索报告（光盘）；4、里奇公司申请商标的列表。
上述事实，有被异议商标和引证商标商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审程序和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用的“鞋、运动鞋”商品与引证商标核定使用的“服装、鞋、帽”等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或具有较强的关联性，属于相同或类似商品。被异议商标的显著识别部分为“波士”，而“BOSS”与“波士”发音相近，且引证商标中“BOSS”对应的中文“波士”已为中国消费者所认知，故被异议商标与引证商标使用在上述相同或类似商品上，消费者易对商品来源产生混淆误认，被异议商标的注册申请违反了2001年商标法第二十八条的规定，不应予以核准注册。商标评审委员会作出的第135600号裁定部分事实认定及适用法律错误，依法予以撤销。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第135660号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由是：被异议商标由“日日波士”构成，各引证商标的显著识别部分为英文“BOSS”及“HUGUO”，其中“BOSS”可翻译成“老板”。被异议商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义等各方面存在较大差异，未构成近似商标。被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。
雨果博斯公司、里奇公司服从原审判决。
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，依法予以确认。
本院认为：本案争议焦点问题是被异议商标申请注册是否违反了2001年商标法第二十八条的规定。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，被异议商标指定使用的“鞋、运动鞋”商品与引证商标核定使用的“服装、鞋、帽”等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或具有较强的关联性，属于相同或类似商品，各方当事人亦无争议。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，被异议商标由“日日波士”构成，显著识别部分为“波士”；各引证商标的显著识别部分或为“BOSS”或者由“BOSS”及“HUGUO”组合而成。根据雨果博斯公司提交的证据，“BOSS”与“波士”具有一定的对应关系，我国的相关公众常常将“BOSS”呼叫为“波士”。被异议商标的显著识别部分“波士”与引证商标的显著识别部分“BOSS”具有较高的相似度，若共同使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，被异议商标的注册申请违反了2001年商标法第二十八条的规定，不应予以核准注册。原审判决的相关认定并无不当。商标评审委员会的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，结论正确，应当予以维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 苏志甫
二〇一六年六月十六日
书记员 张 倪