江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第00248号
上诉人（原审被告）灌南县汤沟镇两相缘酒业有限公司，住所地江苏省灌南县汤沟镇汤沟村。
法定代表人周梅花，该公司总经理。
委托代理人严信益，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人张志华，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏汤沟两相和酒业有限公司，住所地江苏省灌南县汤沟镇汤沟街。
法定代表人何继平，该公司董事长。
委托代理人蔡宏伟，江苏纵联律师事务所律师。
原审被告林志华，灌南县田楼乡林志华百货商店经营者。
上诉人灌南县汤沟镇两相缘酒业有限公司（以下简称两相缘公司）因与被上诉人江苏汤沟两相和酒业有限公司（以下简称汤沟两相和公司）、原审被告林志华侵害商标权纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2014）连知民初字第0025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人两相缘公司的委托代理人严信益、被上诉人汤沟两相和公司的委托代理人蔡宏伟到庭参加诉讼。原审被告林志华经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。
汤沟两相和公司一审诉称：我公司使用在33类（酒）上的第246470号“汤沟及图”、第4411102号“汤沟”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，至今合法有效。“汤沟及图”商标被认定为“驰名商标”、“中华老字号”，在白酒市场上具有很大的影响力和号召力。通过这一巨大的品牌效应，“汤沟”牌系列酒为我公司创造了巨大的经济效益。
我公司在市场上发现两相缘公司、林志华销售涉嫌侵犯第4411102号简体汤沟的注册商标的侵权产品，产品为“两相缘”牌42%vol480ml汤沟大曲酒。我公司经与工商局联系，由灌南县工商局对两相缘公司、林志华的违法行为进行了行政处罚，认定两相缘公司、林志华的行为侵犯了我公司的商标专用权。综上，两相缘公司、林志华的行为已侵犯了我公司的注册商标“汤沟”专用权及不正当竞争。请求判令两相缘公司、林志华：1、停止侵犯我公司商标权及不正当竞争行为；2、连带赔偿经济损失20万元；3、承担本案的诉讼费、律师费、公证费等费用。庭审中，明确诉讼请求为：1、判令两相缘公司、林志华停止侵犯第4411102号简体汤沟商标专用权行为；2、判令两相缘公司、林志华连带赔偿经济损失20万元；3、判令两相缘公司、林志华承担本案的诉讼费、律师费、公证费等费用。
两相缘公司一审辩称：我们产品不是汤沟大曲，是汤沟镇大曲，用的是汤沟地名，这个酒是我们让林志华卖的，确实给工商局已经处罚过了，酒也被工商没收了，以为已处理完了，汤沟两相和公司要求赔偿20万元不合理。
林志华一审辩称：其没有侵犯汤沟两相和公司的商标权，其作为小商店的经营者，并不知道所销售的该汤沟镇大曲酒是否合法，是否经过注册，并没有给汤沟两相和公司造成任何损失，请求依法驳回汤沟两相和公司对林志华的诉讼请求。
一审法院查明：
1987年1月30日，江苏省灌南县汤沟镇酒厂经国家工商行政管理局商标局核准，注册登记“湯溝＋TG”商标，核定使用商品为酒，国际分类第33类，商标注册证号为第276470号。该第276470号“湯溝＋TG”商标于2006年11月21日经国家工商行政管理总局商标局核准受让人为汤沟两相和公司。第276470号汤沟商标自注册登记以来，多次荣获江苏省著名商标等荣誉，并于2009年4月被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标，在白酒市场上有较高的知名度。该商标经过核准续展注册，有效期至2017年1月29日。
2007年6月14日，经国家工商行政管理总局商标局批准，汤沟两相和公司取得注册号为第4411102号“汤沟”文字商标，核准服务项目为第33类，即烧酒、酒（利口酒）、含酒精液体等，有效期自2007年6月14日至2017年6月13日止。
2013年11月27日，连云港市灌南工商行政管理局执法人员对位于灌南县田楼乡田楼村的林志华百货商店进行检查，现场发现该商店货架及仓库内有“两相缘”汤沟大曲酒，其外包装箱上显著标注的“汤沟”字样为汤沟两相和公司注册商标。该局查明，林志华于2013年11月以32元／箱的价格购进了120箱“两相缘”汤沟大曲酒用于对外销售，售价为50元／箱，该酒的外包装的正上方以较小的字体标注“两相缘”注册商标标志，外包装的正中部位用较大字体显著标注了“汤沟大曲”字样，在“汤沟大曲”字样右下角用较小字体标注了“酒”字，同时包装上还标注厂名两相缘酒业有限公司，厂址江苏省灌南县汤沟镇等字样。该局于2014年2月17日作出灌南工商案（2014）00008号《行政处罚决定书》，认为该批白酒擅自标注“汤沟大曲酒”，是属于侵犯注册商标专用权的商品，而林志华未经商标注册人许可，擅自销售该批白酒，属销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，决定责令当事人停止侵权行为并作如下处罚：1、没收侵权“两相缘”汤沟大曲酒120箱；2、罚款2000元，上缴国库。
被诉侵权产品“两相缘”汤沟大曲酒在包装箱、包装盒的正上方以较小的字体标注“两相缘”注册商标，在正中部位置用较大字体显著标注了“汤沟大曲”字样，在包装箱“汤沟大曲”字样下方用较小字体标注了篆体“镇”字，在包装盒竖写的“汤沟大曲”字样的中右方标注了篆体“镇”字，同时在“汤沟大曲”字样右下角用较小字体标注了“酒”字。
两相缘公司成立于2006年5月26日，许可经营项目为白酒勾兑。
庭审中，两相缘公司的委托代理人吴建军认可林志华所销售的涉案侵权酒系其推荐给林志华销售的，还自认林志华被行政处罚的2000元罚款系其代林志华交纳，票据在其手中，但未向法院提交此票据。
本案的争议焦点为：1、两相缘公司、林志华涉案行为是否侵犯汤沟两相和公司对第4411102号“汤沟”注册商标专用权；2、本案法律责任的承担。
一审法院认为：
（一）关于法律适用
本案民事行为系《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》施行前发生的侵害商标权行为起诉的案件，应适用修改前的商标法规定即《中华人民共和国商标法》（2001年12月1日施行，以下简称2001年商标法）。
（二）两相缘公司、林志华的涉案行为侵犯了汤沟两相和公司的第4411102号“汤沟”注册商标专用权
汤沟两相和公司是第276470号“湯溝＋TG”组合商标、第4411102号“汤沟”文字注册商标专用权人，依法在所核定使用的商品范围内享有专用权。
汤沟两相和公司、两相缘公司厂址所在地均为灌南县汤沟镇，汤沟系地名，在历史上以生产优质白酒出名。在很长的一段历史时期内，该地的各槽坊分散经营，汤沟酒成为该地地产白酒的统称。但自原灌南县汤沟镇酒厂1987年核准注册第276470号“湯溝＋TG”组合商标以来，该商标被原灌南县汤沟镇酒厂、江苏汤沟酒业有限公司、汤沟两相和公司长期使用，先后获得多项荣誉，在白酒市场上获得较高的知名度。作为地名的“汤沟”已经与汤沟两相和公司“汤沟”酒商品形成紧密联系，“汤沟”二字在白酒市场上已经具有了与其他相关商品相区别的显著特征，其在白酒类市场上的知名度已明显高于其作为地名的知名度。因此，如果对其原有地名意义在酒类商品上的使用不加限制，极可能导致商品混淆和消费者误认，构成对权利人注册商标专用权的侵犯。
涉案被诉侵权酒在包装上突出使用“汤沟”二字不属于对“汤沟”地名的正当使用，而是起到标示来源和生产者的作用。由于“汤沟”二字在白酒类市场上的知名度已明显高于其作为地名的知名度，其对消费者而言更多的具有了商品的识别功能，而非地理标示功能。涉案被诉侵权产品在包装上已标注注册商标、厂名、厂址的情况下，再突出使用“汤沟大曲”文字，将导致消费者误认该产品与汤沟两相和公司“汤沟”酒有一定的联系而产生市场混淆，故两相缘公司辩解其标注“汤沟”文字是对汤沟地名的一种使用的辩解不能成立，一审法院不予采信。两相缘公司在涉案被诉侵权产品包装上突出标注“汤沟”字样的行为，不属于正当使用，而是出于攀附汤沟两相和公司“汤沟”注册商标的商誉或知名度，以使消费者产生混淆或误认，故构成对汤沟两相和公司第4411102号“汤沟”文字注册商标专用权的侵害。
林志华销售了侵犯汤沟两相和公司第4411102号“汤沟”文字注册商标的商品，根据2001年商标法第五十二条第（二）项的规定，其行为亦侵犯了汤沟两相和公司第4411102号“汤沟”文字注册商标专用权。
（三）两相缘公司、林志华应承担的民事责任
两相缘公司在其涉案产品包装上突出使用“汤沟”文字，足以使消费者产生误认，侵犯了汤沟两相和公司第4411102号“汤沟”文字注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。汤沟两相和公司要求两相缘公司停止侵权、赔偿损失的主张于法有据，应当予以支持。因汤沟两相和公司未提交证据证明其因上述侵权行为所受损失，两相缘公司通过该行为的获利亦无法查明，庭审中主张以法定赔偿方式计算赔偿额，一审法院予以准许。鉴于汤沟两相和公司未提交其合理支出的票据，但就本案确有支出合理费用，因此将其作为确定法定赔偿数额的因素，依法计算在法定赔偿数额内。综合考虑两相缘公司侵权行为的性质、侵权行为的方式、侵权后果、主观过错程度、涉案商标的知名度及制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为10万元。
2001年商标法第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。林志华作为涉案商品的销售者，能够证明其销售的涉案商品系两相缘公司提供，现汤沟两相和公司未提供证据证明林志华明知是侵权产品仍然进行销售，故林志华不承担民事赔偿责任。鉴于林志华已被当地工商机关予以行政处罚，涉案侵权商品已被工商机关没收，汤沟两相和公司主张林志华停止侵权的诉讼请求已经实现，不再处理。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》（2001年12月1日施行）第五十一条、第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，一审法院判决：一、灌南县汤沟镇两相缘酒业有限公司立即停止侵犯江苏汤沟两相和酒业有限公司第4411102“汤沟”注册商标专用权的行为；二、灌南县汤沟镇两相缘酒业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏汤沟两相和酒业有限公司经济损失及合理费用十万元；三、驳回江苏汤沟两相和酒业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由灌南县汤沟镇两相缘酒业有限公司负担（汤沟两相和公司预交的诉讼费不予退还，由两相缘公司在履行本判决义务时一并支付给汤沟两相和公司）。
两相缘公司上诉称：1、根据司法解释的规定，涉及驰名商标保护的一审民事案件，应由省会所在城市中级人民法院管辖，连云港市中级人民法院对本案没有管辖权。2、汤沟两相和公司提交的驰名商标认定证书系虚假材料，涉嫌伪造驰名商标证书。3、我公司未侵犯对方276470号、4411102号“汤沟”商标专用权。我公司使用的商标是简体字，与对方276470号繁体字商标既不相同也不近似。对方第4411102号商标注册至今只有7年时间，不是驰名商标，只是对汤沟地名的表述、不具有显著性，也不具有知名度。我公司在商标中将“江苏”和“汤沟”一起使用，不可能让人误认为与对方商标之间有关系。对方明知汤沟是地名，而汤沟在历史上以出产白酒而著名，恶意注册汤沟书写体商标，企图独占汤沟的声誉。其注册商标保护范围只能基于在艺术性书写范围的特点之内。4、一审法院违反了商标法关于注册商标专用权以核准注册商标为限的原则，混淆了第4411102号汤沟简体字商标和第276470号汤沟繁体字商标的保护范围，以276470号汤沟繁体字商标的知名度用于保护第4411102号简体字商标。两个商标之间没有任何关联。5、汤沟白酒、汤沟大曲为商品通用名称。汤沟镇本地所有企业都有权使用。6、汤沟两相和公司与汤沟酒厂没有任何法律关系。对方当事人接收企业资产中并不包括涉案注册商标。故请求撤销一审判决第一、二项，对方承担本案诉讼费。
汤沟两相和公司辩称：两相缘公司的上诉请求没有任何事实及法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，依法应予以维持。1、关于管辖权问题。本案目前是二审，当事人应该在一审中提出管辖权异议，现在提出肯定是没有任何法律依据的。2、两相缘公司声称汤沟两相和公司驰名商标证书系伪造问题，但是没有任何事实能够证明这点。3、原审判决书中已经详细说明了认定侵权的事实与理由。4、关于汤沟大曲和汤沟白酒作为商品通用名称的问题。两相缘公司混淆了商品通用名称与地理标志之间的关系。大曲和白酒可以是产品的通用名称，而不可能与汤沟两个字联合起来作为商品通用名称。
林志华未提供诉讼意见。
两相缘公司于庭后提交了《司法鉴定申请书》以及《调查收集证据申请书》，请求对汤沟两相和公司提交的驰名商标证书的真伪进行鉴定，以及对在商标评审委员会留存的该公司申请认定驰名商标的相关申报资料进行调查核实。
两相缘公司二审提交了如下证据：
1、《灌南县志》的部分内容、国家质量监督检验检疫总局于2010年第104号《关于批准对红星蕨菜、红星平贝母、汤沟白酒、榆林豆腐、蒲城花炮实施地理标志产品保护的公告》、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2009）第11692号商标争议裁定书，以证明“汤沟”酒属于地理标志和通用名称。
2、最高人民法院（2011）民二终字第64号民事判决书复印件、江苏汤沟酒业有限公司的工商注册资料，以证明汤沟两相和公司与涉案商标注册人江苏汤沟酒业有限公司是各自独立的两个主体，汤沟两相和公司并未承继汤沟酒业有限公司的商标专用权。
汤沟两相和公司对上述证据的真实性予以认可，但认为地理标志必须由行业协会认定，而该地理标志的认定没有行业协会认定。对方混淆了地理标志与商品通用名称的关系，大曲、白酒是通用名称。
因汤沟两相和公司对两相缘公司二审提供证据的真实性予以确认，本院对其真实性也予以认可。
双方对一审法院认定的事实并无异议，一审法院认定的事实也有充分的证据支持，本院也予以确认。
本案二审中争议焦点为：1、一审法院管辖审理本案是否妥当。2、汤沟两相和公司提供的驰名商标证书是否真实。3、汤沟两相和公司是否从汤沟酒厂实际接收了涉案的商标。4、两相缘公司、林志华的行为是否构成对涉案商标专用权的侵害。
本院认为：
一、一审法院管辖本案并无不当
汤沟两相和公司一审中提供驰名商标证书是用以证明第276470号繁体字“汤沟及图”商标的知名度，并非请求认定该商标为驰名商标。本案中，汤沟两相和公司主张其第4411102号注册商标权利受到侵害。因此，本案并不涉及驰名商标的认定，不属于驰名商标认定集中管辖的案件。一审法院管辖审理本案并无不妥。
二、关于汤沟两相和公司的驰名商标证书是否真实的问题
汤沟两相和公司一审中提供的证据已经足以证明经过多年的使用和宣传，“汤沟”商标具有较高知名度。两相缘公司在二审庭审中对汤沟酒的知名度也明确认可。其在二审提供的国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2009）第11692号商标争议裁定书中也认定，汤沟两相和公司的第276470号繁体字“汤沟及图”商标为驰名商标。因此，汤沟两相和公司的“汤沟”商标在白酒商品上具有较高的知名度是一个不争的事实。汤沟两相和公司是否拥有驰名商标证书，其所提供的驰名商标证书是否真实并不影响该事实的存在。因此，两相缘公司认为汤沟两相和公司提供的“汤沟”驰名商标证书系伪造，请求对证书上的公章进行鉴定以及申请人民法院调取留存在国家工商行政管理总局商标评审委员会的驰名商标证书和相应申报资料已没有实际意义。本院对该两项请求不予准许。
三、汤沟两相和公司从汤沟酒厂实际受让了涉案第276470号商标
两相缘公司二审提供最高人民法院（2011）民二终字第64号民事判决书用以证明汤沟两相和公司并未承继汤沟酒业有限公司的商标专用权。诚然，从该份判决书的内容可以看出，汤沟两相和公司接收汤沟酒业有限公司的资产中确实未包括商标专用权等无形资产。但汤沟两相和公司提供的国家工商行政管理总局商标局关于第276470号繁体字“汤沟及图”商标的《核准商标转让证明》以及第4411102号商标注册证可以证明，灌南县汤沟酒厂的第276470号繁体字“汤沟及图”商标已于2006年11月21日合法转让于汤沟两相和公司，汤沟两相和公司也合法拥有4411102号注册商标。至于汤沟两相和公司是以有偿、无偿或其他何种方式受让第276470号繁体字“汤沟及图”商标的，并不影响汤沟两相和公司成为该两商标合法拥有者的事实。因此，尽管最高人民法院（2011）民二终字第64号民事判决书的内容未反映汤沟两相和公司接受了汤沟酒业有限公司的无形资产，但两相缘公司不能以此否定汤沟两相和公司作为涉案两商标合法拥有者的事实。
四、两相缘公司的行为侵害了汤沟两相和公司的商标专用权
“汤沟”本属地名，但经过灌南县汤沟酒厂多年的使用、宣传和推广，使用在白酒上的“汤沟”商标已具有较高的知名度。此时，“汤沟”两字已经脱离了其作为地名的本源含义，而具有第二含义，成为识别白酒商品的具有较高显著性的知名商标甚至驰名商标。汤沟两相和公司合法受让第276470号繁体字“汤沟及图”商标，并注册了第4411102号简体字“汤沟”商标，自然承接了该商标所蕴含的商誉及法律权益。因此，两相缘公司关于“汤沟”只是地名的表述以及不具有显著性等上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
尽管第276470号繁体字“汤沟及图”商标注册时间早于第4411102号简体字的“汤沟”商标，但由于公众的呼叫习惯，使用于白酒商品上“汤沟”商标的知名度在于公众呼叫意义上的“汤沟”文字，而不在于该“汤沟”文字是繁体字还是简体字。因此，第276470号繁体字“汤沟及图”商标与第4411102号简体字的“汤沟”商标是紧密相联的，不能将两者割裂开来讨论商标的显著性和知名度，错误地认为繁体字的“汤沟”具有知名度而简体字的“汤沟”商标不具有知名度。
两相缘公司在其产品包装上使用“汤沟大曲”文字，其中“大曲”泛指商品名称白酒，将“汤沟”标示于“大曲”之前，以小号篆体的“镇”字列于横排“汤沟大曲”文字的下方或者竖排“汤沟大曲”文字的右侧，该文字排列方式构成了对“汤沟”文字的突出使用，具有标识商品来源的效果，属于对“汤沟”文字的商标性使用。两相缘公司明知汤沟两相和公司的“汤沟”商标在白酒商品上具有较高知名度，仍然在相同商品上使用与汤沟两相和公司相同或近似的“汤沟”商标，造成相关公众的混淆与误认，侵犯了汤沟两相和公司对涉案商标享有的商标专用权。
尽管两相缘公司提供的国家质量监督检验检疫总局的文件中认定“汤沟白酒”系地理标志，但汤沟镇的白酒企业也只能在保证白酒质量的前提下，从地理标志的角度，以标识其生产的白酒来源于汤沟镇的方式来使用“汤沟”文字，不能从商标意义上来突出使用“汤沟”文字，从而造成相关公众的混淆与误认。这是汤沟镇的白酒企业使用“汤沟”文字的限度与范围，不能突破。
综上，两相缘公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，认定两相缘公司、林志华构成商标侵权并判决其承担相应民事责任正确，应当维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2300元，由两相缘公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
代理审判员 曹美娟
代理审判员 宋 峰
二〇一五年二月十三日
书 记 员 张一然