四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终1007号
上诉人（原审被告）：罗娜，女，1988年2月12日出生，汉族，农村居民，住四川省乐山市沙湾区。
委托诉讼代理人：李炳云，四川嘉州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。
法定代表人：耿君彩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨旭，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：杨建华，四川得助律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐山市沙湾区沫东物流有限责任公司，住所地：乐山市沙湾区嘉农镇沫东坝村二组。
法定代表人：王仲容，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄海军，男，该公司工作人员。
上诉人罗娜因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）、被上诉人乐山市沙湾区沫东物流有限责任公司（以下简称沫东物流公司）合同纠纷一案，不服四川省乐山市沙湾区人民法院（2016）川1111民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日受理本案后，依法组成合议庭于2016年10月21日、11月7日公开开庭进行了审理。上诉人罗娜及其委托诉讼代理人李炳云、被上诉人垫富宝公司的委托诉讼代理人杨旭和杨建华、被上诉人沫东物流公司的委托诉讼代理人黄海军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
罗娜上诉请求：撤销四川省乐山市沙湾区人民法院（2016）川1111民初770号民事判决，改判由被上诉人沫东物流公司偿还被上诉人垫富宝公司垫付款84，000元及违约金；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清：1.沫东物流公司是借用罗娜的名义与垫富宝公司签订相关合同；2.罗娜未使用垫付卡进行任何消费，垫付卡的实际使用人是沫东物流公司。二、一审判决适用法律不当。罗娜是垫付卡的名义使用人，各方都知道垫付卡的实际使用人是沫东物流公司，垫富宝公司为其会员垫付款项的行为实质上是民间借贷行为，《四川省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》规定：关于借名借款的主体认定第二款明确规定，如果借名借款人向出借人披露了实际使用人，各方的真实意思表示仅为借名义借款人的名义，名义借款人并不实际参与借款关系的履行活动，也不享有借款活动的利益的，应认定实际使用人为实际借款人，由实际使用人承担偿还责任。因此，应由垫付卡号的实际使用人沫东物流公司偿还垫富宝公司的84，000元垫付款和违约金。
垫富宝公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉人的上诉。
沫东物流公司辩称，公司愿意偿还84,000元垫付款和违约金。
垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令罗娜、沫东物流公司向垫富宝公司支付欠款84,000元；2.判令罗娜、沫东物流公司向垫富宝公司支付违约金8,400元；3.判令沫东物流公司承担最高额度偿还责任；4.判令罗娜、沫东物流公司支付每日按欠款额的0.1%给原告滞纳金从欠款之日起计算至还清之日止；5.本案的诉讼费由罗娜、沫东物流公司承担。
一审法院认定事实：2015年5月25日，垫富宝公司与罗娜签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》。合约约定，罗娜自愿在垫富宝公司指定的网络平台（垫付宝网址为:www.dianfubao.com）注册成为会员，授权垫付宝网站按照罗娜在网上的指令进行操作，不可撤销地承诺完全遵守本合约、垫付宝网站的各项规则及网页提示。罗娜知悉，垫付宝是垫富宝公司在指定网络平台上为会员提供的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或服务交易时，垫富宝公司替购买方会员直接垫付消费款项给垫付宝卖方会员，买方会员按本约定将垫付款定期归还垫富宝公司。垫富宝公司及垫付宝网站为每一会员网上授予垫付卡账号。垫付卡账号是会员在原告指定网络平台进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码。罗娜取得的垫付卡卡号为X。合约第四条约定罗娜应按照垫付宝网站上罗娜与垫富宝公司达成的其每期垫付宝账号账单日，最后还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式核算账单，并在每期的账单日至最后还款日前按时足额还款。罗娜未按时足额偿还垫富宝公司代替罗娜垫付的消费款及其他款项，罗娜须按照前款总额的10%向原告缴纳当月的违约金，且罗娜未还清前款之前，每逾期1日须按欠款金额的1‰向垫富宝公司支付迟延履行违约金。同日，沫东物流公司向垫富宝公司出具承诺函，并在该承诺函中作出如下承诺:自愿为罗娜在领用合约项下的债务提供最高额保证；沫东物流公司为被告罗娜向垫富宝公司提供保证的最高额度为5辆车共计150,000元；沫东物流公司同意按照担保协议中的约定履行担保责任。截止还款日2016年2月24日，垫富宝公司尚未收回的垫付本金为84,000元。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。垫富宝公司与罗娜签订的《垫付卡领用合约》是双方的真实意思表示，属有效合同，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。罗娜虽提出其从未消费过任何费用的抗辩，但根据合同相对性原则及合同的约定，罗娜对垫富宝公司主张的尚未收回垫付本金84,000元负有偿还义务，故对垫富宝公司要求罗娜支付垫付款84,000元的诉求，予以支持。对垫富宝公司主张的违约金8,400元以及迟延履行违约金（以欠款总额为本金，按照每日1‰，自2016年2月24日起计算至实际清偿之日止）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案垫富宝公司、罗娜对违约金和迟延履行违约金约定过高，总额超过了所欠款项年利率的24%，不符合法律规定，依法予以调整。违约金和迟延履行违约金的总额应以未偿还的欠款84,000.00元为本金，按照年利率24%的标准,从欠款之日即2016年2月24日起计算至本金清偿完毕时止为宜，对垫富宝公司超出部分的主张，不予支持。关于沫东物流公司承担连带保证责任的问题。沫东物流公司向垫富宝公司出具的承诺函，该承诺函系沫东物流公司的真实意思表示，应认定合法有效。在该承诺函中其自愿为罗娜在垫富宝公司处形成的债务承担最高额为150,000.00元的连带保证担保。故沫东物流公司应当在限额内对罗娜所欠垫富宝公司的垫付款承担连带偿还责任。综上，垫富宝公司的诉讼请求部分符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审判决如下:一、被告罗娜于本判决生效后十日内偿还原告垫富宝投资有限公司垫付款84,000.00元及违约金（违约金以84,000.00元为本金，按年利率24%，自2016年2月24日起计算至本金清偿时止）；二、被告乐山市沙湾区沫东物流有限责任公司在150,000.00元限额内对上述第一项款项承担连带清偿责任；三、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人罗娜提交沫东物流公司员工黄海军与垫富宝公司员工杨旭的手机通话录音，以此证明沫东物流公司借罗娜的名义与垫富宝公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》的事实。本院组织各方当事人对该证据进行了质证。垫富宝公司认可该手机通话录音的真实性，但认为通话内容不能证明沫东物流公司借罗娜的名义与垫富宝公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》。本院认为，在上诉人罗娜提交的手机通话录音中，黄海军与杨旭的通话内容并没有涉及《垫付宝（垫付卡）领用合约》签订的过程，手机通话录音不能证明上诉人罗娜所主张的沫东物流公司借罗娜的名义与垫富宝公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》的事实。对一审查明的事实本院予以确认。二审另查明以下事实：《垫付宝领用合约》第一条3项约定：“乙方承诺使用垫付宝卡号进行的一切操作及行为均为乙方本人亲自所为或本人授权所为（包括但不限于操作该垫付宝卡号对应的垫付宝账户、通过垫付宝网站以网络在线点击确认的方式认可《垫付宝服务协议》等各项协议、规则、细则、条款等），因此产生的一切后果均由乙方承担。“；在使用垫付宝卡号进行消费后，罗娜的手机会收到相关消费情况（消费内容、金额）的短信；经罗娜授权，中国邮政储蓄银行石家庄分行从罗娜中国邮政储蓄银行借记卡扣划过相应款项给垫富宝公司。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用书面合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，罗娜与垫富宝公司于2015年5月25日分别在《垫付宝（垫付卡）领用合约》上签名和盖章，依前述法律规定，罗娜与垫富宝公司之间在2015年5月25建立合同关系。罗娜主张《垫付宝（垫付卡）领用合约》系沫东物流公司借其名义与垫富宝公司签订，罗娜未提供证据证明该主张，本院对此不予支持。
罗娜与垫富宝公司在《垫付宝（垫付卡）领用合约》中对各自的权利义务进行了明确约定，双方约定的权利义务完全不同于民间借贷法律关系中出借人与借款人之间的权利义务，因此，双方建立的合同关系并非民间借贷关系。上诉人认为垫富宝公司为其会员垫付款项的行为实质上是民间借贷行为的理由与案件事实不相符，本院不予支持。
根据《垫付宝（垫付卡）领用合约》第一条3项“乙方承诺使用垫付宝卡号进行的一切操作及行为均为乙方本人亲自所为或本人授权所为”的约定，使用罗娜的垫付宝卡号所消费的84,000元，均为罗娜本人亲自消费或罗娜授权所为，因此，罗娜负有偿还该笔款项的义务。罗娜上诉认为，垫付宝卡实际使用人是沫东物流公司，应由沫东物流公司偿还84,000元，该上诉理由与案件事实不相符，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，罗娜未按约定在垫富宝公司确定的最后还款日（2016年2月24日）之前偿还84，000元，应承担相应的违约责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，罗娜逾期偿还垫富宝公司84，000元造成的实际损失体现为利息损失，但双方在《垫付宝（垫付卡）领用合约》第四条中约定的违约金明显超过实际损失的百分之三十，依据前述司法解释的规定，应对双方约定的违约金进行调减，即：以84，000元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%，自2016年2月24日起计算至本金清偿时止。一审对双方约定的违约金进行了调减（以84,000元为本金，按年利率24%计算违约金），但一审没有以实际损失为基础对违约金进行调减，与前述司法解释的规定不相符，应予纠正。
综上所述，上诉人罗娜对一审确定的违约金数额明确表示不服，一审未按法律规定对违约金进行调减，本院对一审确定的违约金数额依法予以变更；罗娜的其他上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持四川省乐山市沙湾区人民法院（2016）川1111民初770号民事判决第二、三项，即“二、被告乐山市沙湾区沫东物流有限责任公司在150,000.00元限额内对上述第一项款项承担连带清偿责任；三、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。”；
二、变更四川省乐山市沙湾区人民法院（2016）川1111民初770号民事判决第一项为：罗娜于本判决生效后十日内偿还垫富宝投资有限公司垫付款84,000.00元及违约金（违约金以84,000.00元为本金，按中国人民银行规定的一年期同类贷款基准利率上浮30%，自2016年2月24日起计算至本金清偿时止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2,412元，减半收取1,206元，由垫富宝投资有限公司负担206元，罗娜、乐山市沙湾区沫东物流有限责任公司负担1,000元。二审案件受理费2,412元，由罗娜负担2，000元，垫富宝投资有限公司负担412元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 航
审判员 李 艳
审判员 杨梅娜
二〇一六年十一月七日
书记员 唐 颖