安徽省宁国市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑初字第00137号
公诉机关宁国市人民检察院。
被告人方某甲，男，1987年3月20日出生于安徽省宁国市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月2日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕，同年4月4日被取保候审，同年7月24日被撤销取保候审并逮捕。现羁押于宁国市看守所。
被告人方某乙，男，1963年1月16日出生于安徽省宁国市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月2日被刑事拘留，同年1月26日被取保候审，同年7月24日被撤销取保候审并逮捕。现羁押于宁国市看守所。
辩护人钟霞，安徽西津律师事务所律师。
被告人汪某，男，1982年4月17日出生于安徽省宁国市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月10日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕，同年4月4日被取保候审。
被告人王某，男，1965年10月17日出生于安徽省宁国市，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月10日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕，同年4月4日被取保候审。
宁国市人民检察院以宁检刑诉（2014）83号起诉书指控被告人方某甲、方某乙、汪某、王某犯盗窃罪，于2014年5月15日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院审查后于同年6月3日决定适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁国市人民检察院指派代理检察员高佳出庭支持公诉，被告人方某乙及其辩护人钟霞、被告人方某甲、汪大健、王江林到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁国市人民检察院指控：2013年12月21日下午，被告人方某乙、方某甲、汪某、王某擅自采挖了位于宁国市胡乐镇胡乐村三溪塔组路边河堤上集体所有的一株三角枫，后因村民阻止，当地森林派出所将该树先行登记并保存于被告人方某乙的田地中，同年12月26日晚，四被告人又秘密将该树运至他处隐藏并于次日晚将该树销赃至江苏省苏州市，后该三角枫鉴定价值为人民币11500元，为此公诉机关提供了相应证据，请求以盗窃罪追究四被告人的刑事责任，并建议判处被告人方某乙有期徒刑一至二年，并处罚金；判处被告人方某甲、汪某、王某有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金。
被告人方某乙对指控的基本事实无异议，仅辩称该三角枫本应归其所有，故自己的行为不构成犯罪。其辩护人提出的辩护意见是：1、本案中的三角枫权属不明，存有争议，被告人方某乙有理由认为归其所有；2、胡乐森林派出所将该树先行登记保存于被告人方某乙的田地中，并向方某乙出具书面通知单交其保管，方某乙因此而合法占有该树，故其之后的非法处分行为系侵占而非盗窃，但依法也不构成侵占罪；3、被告人方某乙主观恶性不大，社会危害性较小，请求法庭宣告其无罪。
被告人方某甲、汪某、王某对指控事实及罪名均无异议，也无自行辩护意见。
经审理查明：2013年12月21日下午，被告人方某甲与被告人方某乙商议后伙同被告人汪某、王某，未经宁国市胡乐镇胡乐村三溪塔组村民集体同意，擅自雇请挖工对位于该村民组路边河堤上的一株三角枫树进行采挖并移至附近被告人方某乙的田地中。因当地村民阻止并报案，同年12月23日，宁国市森林公安局胡乐森林派出所将该树先行登记保存并暂时就地栽植于被告人方某乙的田地中。同年12月26日晚，由被告人王某出资，被告人方某乙、方某甲、汪某秘密将该三角枫树运至宁国市胡乐镇龙池村俞村组隐藏，并于次日晚由被告人方某甲将该树运至江苏省苏州市出售，得款人民币16000元。案发后经鉴定，该三角枫树价值人民币11500元。
案发后，被告人方某乙、方某甲先后于2013年12月23日、2014年1月1日经宁国市森林公安局胡乐森林派出所电话通知后自行到案，被告人王某、汪某先后于2014年1月8日、1月10日主动到胡乐森林派出所投案，其中被告人方某甲、汪某、王某到案后均如实供述了主要案件事实，但被告人方某乙直至被刑事拘留的次日（即2014年1月3日）才如实交代主要案件事实；该三角枫被公安机关依法扣押并拍卖得款人民币16000元已发还给宁国市胡乐镇胡乐村委会，另公安机关依法没收了被告人方某甲违法所得16000元、被告人方某乙违法所得7000元并上缴国库。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人方某甲供述：其与汪某、王某三人合伙做苗木生意，挖树前几天其和王某带人去看树时即被当地村民阻止，其就知道该三角枫是村民组集体的树，其母亲周某也说该树是村口树，集体的，不能挖，因方某乙系该村民组组长，其遂找方某乙让其负责挖树、装车并运上路，再付11000元钱（后实付7000元）给方某乙，后其得知该树被当地森林派出所登记保存，经三人商议，由其与汪某与12月26日晚先将该树转移至其苗圃，次日见无人举报遂运至苏州出售，得款16000元，与被告人汪某、王某的供述及证人周某的证言基本一致；被告人方某乙供述：方某甲知道该三角枫是村民组集体的树而非其个人所有，因其是村民组长，且该树生长在其地头，因此二人商定支付7000元劳务费（并非买树）由其负责采挖并运上路交给方某甲，树挖起后因森林派出所介入就临时栽在其田中，同时森林派出所还向其出具了先行登记保存单要求不要动该树，后方某甲以防止树死为由要将该树移栽在其苗圃中，其表示同意并收取了方某甲7000元钱，但不知道方某甲后来又将该树运至外地卖了，另其当庭供称该三角枫原本距离其油菜地仅一、二米远，后因道路拓宽，现距离为七、八米远。
2、证人方某丙、方某丁、方某戊、汪某甲、方某戌、林某（均系三溪塔组村民）的证言，证实该三角枫是上百年的老树，既是村口的风景树，也是河堤上的防堤护坡树，当然是村民组集体所有，且该树距离方某乙的田地尚有七、八米远，而离汪某甲的菜地更近些；宁国市胡乐镇人民政府、胡乐镇林业工作站、胡乐村委会出具的证明证实涉案三角枫生长在三溪塔组村庄道路旁及河道边的一株老树，应属村民组集体所有，且依法不属林业部门确权发证范畴。
3、证人杨某、席某、邹某的证言均证实其受方某甲雇请于2013年12月21日下午在胡乐镇一河沿边挖起了一株三角枫，且方某乙一直在现场组织采挖，因有村民阻止并报警，警察来后说不能搞走，其遂将该树栽在附近油菜地里；证人洪某、杨某的证言证实洪某受方某甲雇请于2013年12月26日晚在三溪塔组一油菜地里将一株三角枫装车先运至方某甲的苗圃附近，当时方某乙、方某甲、汪某均在场，次日方某甲又雇请杨某将该树运至苏州出售；证人高某、施某的的证言证实其以16000元收购方某甲出售的一株三角枫的事实，与被告人供述相吻合。
4、现场勘查笔录、方位图、照片经被告人当庭辩认无异议，证实涉案三角枫被采挖、销售的方位地点及林木概貌；扣押清单、拍卖申请、收条证实涉案三角枫被扣押并拍卖得款16000元已发还给胡乐镇胡乐村委会；非税收入专用收据及情况说明证实公安机关分别没收了被告人方某甲违法所得16000元、被告人方某乙违法所得7000元及证人杨某的运费所得3000元并上缴国库；归案说明证实四被告人到案情况；户籍证明证实被告人的基本情况。
5、先行登记保存证据通知单及情况说明证实宁国市森林公安局胡乐森林派出所于2013年12月23日依法将涉案三角枫予以先行登记保存，当时因该树已被挖起并运至倒放在方某乙油菜地里，为防止方转移出售，遂要求方某乙在证据持有人一栏签名，保存地点亦确定为方的“七亩塔”油菜地；鉴定意见证实涉案三角槭（别名三角枫）鉴定价值为人民币11500元。
本院认为：被告人方某甲、方某乙、汪某、王某以非法占有为目的，共同采取秘密手段窃取他人林木，价值人民币11500元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，公诉机关指控罪名成立。关于被告人方某乙及其辩护人提出的无罪辩解、辩护意见，经查，第一、被告人方某乙作为三溪塔村民组组长，明知该三角枫系位于村口路旁河边的集体林木，并置当地村民的阻止言行于不顾，仍伙同被告人方某甲等预谋采挖出售，其主观上明显具有非法占有的目的；第二、虽然该三角枫被采挖后被当地森林公安机关作为案件证据予以先行登记保存于被告人方某乙的田地中，但该行政行为依法不能也不应改变此前被告人方某乙非法采挖并非法占有的行为性质，即被告人方某乙在先行登记保存证据通知单中证据持有人一栏签名的行为不应视为其已经合法占有该三角枫；第三、被告人方某乙辩称该三角枫因生长在其田间地头而应归其所有，既与客观事实不符（距离其田地尚有数米远），也无其他证据证实，亦与其本人在侦查阶段的供述不符，故不予采信；第四、被告人方某乙辩称其以为被告人方某甲等仅将该三角枫移栽而不知被运至外地出售，审理认为，被告人方某乙在该三角枫被公安机关先行登记保存后仍按约定收取被告人方某甲的钱财并同意转移该树的行为足以推定其当时主观上已明知方某甲等可能仍然会将该树运出变卖，但未予阻止并放任该结果的发生，故其仍应对该犯罪结果负责，因此对被告人方某乙及其辩护人提出的相关无罪意见不予采纳。另虽然本案中的三角枫的销赃数额大于其鉴定价值，但依法仍应以该鉴定价值认定本案的盗窃数额。在本案的共同犯罪中，被告人方某甲、方某乙起主要作用，均系主犯，且被告人方某甲是犯意提起人、组织者、主要的实行犯和销赃人，其地位和作用相对于被告人方某乙更大，故可酌情对被告人方某乙从轻处罚；被告人汪某、王某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。四被告人虽均主动到案，但仅被告人方某甲、汪某、王某到案后及时供述其主要罪行，是自首，依法可以从轻处罚，而被告人方某乙依法不构成自首。被告人方某甲、方某乙到案后退清赃款，被告人方某甲、汪某、王某当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。鉴于被告人汪某、王某上述犯罪情节和悔罪表现，且所在社区亦无不良评价，依法决定对其适用缓刑。综上，对被告人方某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款，对被告人方某乙依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款，对被告人汪某、王某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款的规定，判决如下：
一、被告人方某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月2日起至2014年11月23日止。保证金5000元折抵罚金。）
二、被告人方某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月2日起至2014年12月30日止。保证金10000元中的5000元折抵罚金。）
三、被告人汪某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。保证金5000元折抵罚金。）
四、被告人王某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。保证金5000元折抵罚金。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李智勇
人民陪审员 刘桂兰
人民陪审员 束 建
二〇一四年九月一日
书 记 员 高 银
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
……
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。