江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民初字第0229号
原告：淮安市西海投资发展有限公司，住所地淮安市爱民路6号。
法定代表人：孙晓东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙友明，江苏兴宇律师事务所律师。
被告：中国人民解放军73821部队，住所地淮海西路166号。
负责人：聂万军。
委托诉讼代理人：马宁、孙开建，江苏淮海潮律师事务所律师。
原告淮安市西海投资发展有限公司（以下简称西海公司）与被告中国人民解放军73821部队（以下简称73821部队）土地使用权转让合同纠纷一案，本院于2014年10月21日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月5日、2016年1月20日、2016年6月17日公开开庭审理了本案。原告西海公司的法定代表人孙晓东和委托代理人孙友明，被告73821部队的委托代理人马宁、孙开建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告西海公司诉称：原告系淮安市玫瑰苑小区的开发商，该小区与被告紧邻，被告从自身利益考虑与原告洽谈合作开发其淮海西路85号一宗闲置土地，并委托原告向淮安市政府提请该项目方案的规划。原告从设计到规划先后委托上海城乡建筑设计研究院等3家建筑设计研究院进行规划设计，最终被市政府列为改善城市面貌军民共建重点项目，列入玫瑰苑二期开发项目，经过招标双方于2005年10月28日签订了《合作建房合同》，期间，为完成被告该项目开发前期应具备委托事项，多次会同各项专家组与规划部门协调，无数次的修改完善图纸设计方案，还预埋了大量的隐蔽配套设施，耗费了大量的人力、物力和财力。结果该地段被他人开工建设，为此原告多次与被告交涉无果。综上，被告单方终止合作开发合同，构成根本性违约，不仅使原告之前的投入化为泡影，合同约定的预期利益和既定的受益全部落空，给原告造成巨大经济损失。请求法院依法判令：1、解除双方的合作建房合同；2、被告赔偿原告损失1000万元。
被告73821部队答辩称，对双方签订合作建房的事实无异议，双方合作建房合同因双方均不具备房地产开发的主体资格以及合作建房的土地性质是军用划拨土地，至今没有办理批准手续，所以根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、十六条的规定，双方所签合同系无效合同，原告诉请要求解除合同没有依据。玫瑰园小区的开发单位是淮安市阳光房地产开发有限公司，不是本案原告。玫瑰园小区有无完成预埋工程都与原告无关。涉案合同第34条约定，合同经被告主管部门批准后生效，原告对于合同在没有批准之前，不产生履行效力是明知的。现原告在本次诉讼中所主张除规划方案以外的其他费用，不属于合同缔约阶段所产生的必须合理费用，对于这部分损失扩大的费用，不论原告是否实际进行了支付，都应由原告自理。对于规划方案产生的费用，在双方合同签订之前，已做了明确约定，由原告负担，对于涉案合同存在不被批准的可能性，原告明知。所以该费用不论是否实际发生，不论本案合同是否有效，都属于原告风险自担的范围，原告现向被告主张赔偿该损失，没有事实和法律依据。请求法院依法作出公正判决。
经审理查明，原告西海公司的经营范围系房地产项目投资、房屋租赁。2002年，原告与被告商谈合作开发位于淮安市淮海西路85号军用土地。期间，原告开始对涉案地段进行勘探，2003年8月12日，被告向原告出具委托书，主要内容：部队经与原告协商，同意合作开发被告所属淮海西路85号营院工程项目，现委托原告进行整体规划方案竞选事宜，竞选费用由原告负责，请有关部门协助办理相关竞选手续。据此，原告根据该委托书及淮安市规划局要求，先后委托上海城乡建筑设计研究院、南京建筑工程学院建筑设计研究院、无锡轻大建筑设计研究院有限公司对涉案地段进行规划设计，并将设计成果报淮安市规划局审查。2003年9月29日，淮安市规划局组织专家对3家设计方案进行评查，并形成会议纪要，主要内容：经认真审阅3个参选方案，进行了充分的讨论和发言，专家认为这3套方案均基本满足了竞选文件的要求，评审组经研究后一致认为上海城乡建筑设计研究院的设计方案较为合理，并对该方案提出4项修改意见（会议纪要于2003年10月7日形成）。2004年2月13日、3月15日，淮安市规划局分别向被告及原告西海公司下发规划方案审查意见书，主要内容：“原则上同意该方案，并要求按市规划局2003071号规划设计要点、专家评审会议纪要及《江苏省城市规划管理技术规定》修改完善”。
2005年6月16日，被告作出关于利用军用土地合作建房招标文书，对涉案地段合作建房项目进行竞价招标。2005年6月20日，原告向被告缴纳了20万元保证金和1000元资料费。2005年9月7日，被告向原告发出中标通知书。2005年10月28日，双方签订《利用军用土地合作建房合同》，第2条约定：合作建房项目是指甲方（被告）提供土地，乙方（原告）出资合建房屋，房屋建成后由双方按一定比例分配所建房屋；第3条约定：合作建设3幢商住楼，合计建筑面积35475平方米；第8条约定：被告负责办理军队内部合作建房的报批手续，领取《军用土地补办出让手续许可证》后，由原告到地方补办土地使用权出让手续…；第15条约定：房屋建成后，以原告62%、被告38%的面积比例分房；在该合同第五章里约定了双方的违约责任；第34条约定：本合同须经双方签字盖章，并经被告主管部门批准后生效。
合同签订后，被告将双方签订的合同及相关资料报上级主管部门审查批准，因《利用军用土地合作建房合同》迟迟未能通过被告主管部门审批。2007年10月26日，原告向被告发出催告函，该函主要内容：“我公司受贵部委托办理了规划设计，支付了大量的费用，履行了应尽的义务，但贵部以上级报批未下来等理由，致合作项目停滞，多次催办均无果，今再次书面函告，请在15日内给予复函，希望合作成功”。双方就此事仍在协商中，2009年11月，被告在淮海晚报上刊登招租广告，并于2010年9月与他人订立了《军地房地产租赁合同》，原告得知后，遂于2010年底向被告上级有关部门反映，主要内容：“目前该项目已进入最后审批阶段，前期，我公司已投入了大量人力、物力和财力，并对该项目已预埋了大量隐蔽配套设施，贵部在我方毫不知情的情况下，于2010年10月开始启动土地出租，不仅违反双方合同约定，且出租项目存在不规范的行为，最后仍要求双方能诚信合作”。2011年4月12日，被告向原告发函，要求原告带20万元保证金收据，办理退还事宜。次日，原告回函称：“双方签订的《军地房地产租赁合同》，于2010年已进入解放军总后勤部启动程序，现已进入最后审批流程，在总后勤部正式批复结果未下达之前，不宜退还保证金，并再次希望将该项目实施完成”。2011年8月3日，被告将该20万元保证金经公证后提存于江苏省淮安市淮阴公证处。
审理中，本院对原告的设计费用启动了司法鉴定程序，经淮安扬帆价格评估有限公司评估，结论：按2015年12月17日为时点，设计费用1429000元；按2003年12月30日为时点，设计费为420700元。原告对评估报告均无异议，要求按现时设计价确认，如果按2003年时价确认，应计算其全部损失。被告质证意见，对2003年年底为时点的设计费数额不持异议，但原告还应拿出相应发票才予以认可。
审理中，原告主张的损失共计5项（按银行贷款利率复息计算）本息合计3534858.61元。经质证，被告对其计算方法不予认可。后本院要求原告按银行同期贷款利率计息，原告经计算，本息损失合计2791087.96元。分别为：
1、图纸设计费42万元，本息合计871613.82元，以42万元基数，按其同期银行贷款利率计息，自2004年1月1日起计息至2016年5月31日止；
2、勘探费10万元，本息合计214536.10元。以10万元基数，按其同期银行贷款利率计息，自2003年1月起计息至2016年5月31日止。为此，原告提供了支付凭证及发票。时间分别为2012年7月、9月、10月、11月和2013年1月、2月、4月，金额分别为1万元、1万元、1万元、1万元、1万元、1万元、2万元、2万元，以上共计10万元；
3、参选图纸设计补偿费10万元，本息合计207527.10（该费用产生是因另外两家参选单位设计成果未选中，因有设计成果，原告各支付5万元）。以10万元基数，按其同期银行贷款利率计息，自2004年1月1日起计息至2016年5月31日止。为此，原告提供了南京建筑工程学院建筑设计研究院于2003年11月4日开具的发票5万元（服务项目为方案补偿费）、原告于2003年11月7日向该设计院账户汇入计5万元，用途为设计费；2003年12月2日，无锡轻大建筑设计研究院有限公司开具的发票5万元，服务项目为方案费，2003年12月16日，原告向该公司账户汇入5万元，用途为方案费。
4、保证金20万元（原告于2005年6月20日交纳），本息合计415054.20元。以20万元为基数，按其同期银行贷款利率计息，自2004年1月1日起计息至2016年5月31日止；
5、用工工资本息合计1082356.74元。以长期用工（××）分别计算用工时间为11年零4个月、12年零4个月、13年零4个月，每人年工资18万元本金加利息，计算至2016年5月31日止。为此，原告向本院提供了其自制的工资表。
被告对原告的计算的损失不予认可。理由：
1、图纸设计费42万元，原告还应提供发票印证；
2、原告提供的勘探费10万元，发生于2002年的有5笔，还有2003年1月、4月两笔，对勘探费不予认可；
3、对参选图纸设计补偿费10万元，事实上另外两家是来陪标的（串标），最后给原告单位中标，但原告应提供另外两家招标单位的设计成果；
4、保证金20万元同意利息计算到提存之日；1000元资料费同意退还；
5、对3个长期用工人员的工资不予认可。
以上事实，有当事人陈述、原、被告提供的投标邀请书、委托书、招标文书、中标通知书、《利用军用土地合作建房合同》、淮安市规划局规划方案审查意见书、催告函、情况说明、退还保证金函、公证书、鉴定结论等证据，并经质证，本院予以确认。
本案焦点：1、双方签订的《利用军用土地合作建房合同》的效力如何认定；2、原告损失的数额及责任如何确定。
本院认为，根据《最高人民法院＜关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案双方在合同中约定，被告并不出资，在房屋建成后按比例收取固定利益。故本案案由应确定为土地使用权转让合同。
关于焦点一，依据《最高人民法院＜关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十五条第二款规定：当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。第十六条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但在起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。本案中，原、被告签订的《利用军用土地合作建房合同》，并不符合法律规定有效情形，故该合同应属无效（无资质、未经审批）。
关于焦点二，对原告损失的数额认定及责任分担问题。
关于双方签订的《利用军用土地合作建房合同》未能履行的原因及责任如何认定。经查，双方在未签订任何书面合同时，被告于2003年8月，即委托原告对涉案地段进行规划设计，原告出于对被告的信赖，随即组织人员并经多次修改于2003年底完成对该地段的规划设计，经淮安市规划局审查后，原则上同意原告所作规划设计，同时提出了两条修改完善意见；在未签订《利用军用土地合作建房合同》前，原告又向被告先行支付合同保证金20万元，在合同签订后，双方当事人均应负有相互协助、告知和忠实等义务。本案中，原告于2007年10月向被告发函，催促该项目的进度，但未能得到被告有效的书面答复，且被告于2010年9月，将涉案地段出租给他人，诉讼中，也未能提供有效证据证明其已明确告知该项目已被终止。直至2010年底，原告向被告上级主管部门发出救助报告后，被告才于2011年4月向原告发函终止合作，退还保证金。根据以上事实，本院认定，导致本合同无效和不能履行的责任，被告应负大部分责任，并对由此给原告造成的损失承担大部分赔偿责任。
关于原告损失的具体数额。
第一，对原告设计成果的费用。原告认为，应按2015年底为时点，确认设计费用1429000元。被告则认为，应以原告实际支出的凭证，结合鉴定价（420700元）予以确定。对此，本院认为，原告于2003年8月接受被告委托，并于2003年底完成对该地段的规划设计，按此节点计算原告的设计费用更为公平、合理。故司法评估鉴定确定的设计费420700元，应作为认定原告支出的合理费用，且被告对鉴定价也是认可的。故对被告辩称应由原告提供支出设计费的相关凭证为依据的理由，不予支持。
第二，原告主张其实际支出的勘探费10万元，应由被告承担，被告则不予认可。对此，本院认为，原告在对涉案地段进行规划设计前，必须对该地段进行相应的勘探，故产生相应费用是必然的，且从本案双方合作事实看，均是由原告先实施相关行为，后补办相关手续。诉讼中，原告提供了其支出该费用的银行凭证和发票，被告虽对该费用不予认可，但在诉讼中，并未就该费用不应发生提供证据予以证实，故对该10万元勘探费属合理支出，本院予以认定。
第三，参选图纸设计补偿费10万元。被告辩称，另外两家设计单位系陪标的，原告还应提供另外两家的设计成果。对此，本院认为，原告根据被告的委托书及淮安市规划局的要求，先后找了3家设计单位对涉案地段进行规划设计，经专家评审组认真审阅了3套参选方案后，认为3套方案基本均能满足竞选文件要求，最终决定采用上海城乡建筑设计研究院的设计成果。以上评审会会议经要中，已清楚说明另两家设计单位向专家评审组出示了设计成果，原告根据行业习惯给予其他两家设计单位一定补偿具有合理性，且不违反了法律禁止性规定，不构成我国招投标法中的串标行为，故本院认定，该费用属原告合理支出。
第四、原告缴纳的20万元保证金。被告对应退还原告20万元保证金及1000元资料费无异议，故该费用应予退还。
第五、对原告主张的××用工工资（每年按18万元计算）。原告自2003年8月接受被告委托后，为使合同得到履行，确实要付出一定的人力、财力，但作为原告并非只经营此一个项目，无需固定××、专职负责此项目的实施。故本院结合原、被告合作的时间及原告的实际投入，本院酌情认定原告为此项目支出人员工资为15万元。
综上，本院认定，原告为履行此合同，共支出合理费用971700元（420700元＋10万＋201000元＋10万＋15万），根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告应将收取原告保证金及资料费201000元全额返还给原告，并补偿原告为该项目支出的合理费用及利息损失。具体损失认定如下：
1、设计费420700元。以420700元为基数，自2004年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率（以下均按5年期）计息，至2016年8月31日止，合计本息为760248.37元（利息339548.37元）；
2、20万元保证金利息损失。以20万元为基数，自2005年6月20日至2011年8月3日，利息损失为79909.33元；
3、勘探费10万元。以10万元为基数，自2003年1月1日起，至2016年8月31日止，合计本息为189494.33元（利息89494.33元）；
4、参选图纸设计补偿费10万元。以10万元为基数，自2004年1月1日起，至2016年8月31日止，合计本息为180710.33元（利息80710.33元）；
5、用工工资损失15万元。以15万元为基数，自2007年10月1日起，至2016年8月3日止，合计本息为236547.33元（利息86547.33元）。
以上，原告为该项目支出的合理费用及利息合计为1446909.69元（保证金及资料费201000元除外），该损失由原告负担144690.97元、被告负担1302218.72元。综上，被告应给付原告1503218.72元（1302218.72元＋201000元）。
依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院＜关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十五条第二款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、双方签订的《利用军用土地合作建房合同》无效；
二、被告73821部队于本判决生效后五日内给付原告西海公司1503218.72元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费99800元（原告预交），鉴定费44850元（原告预交20850元，被告预交24000元），合计144650元，由原告负担14465元，被告负担130185元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本四份，上诉于江苏省高级人民法院，并按国务院《诉讼费用交纳办法》有关规定，向该院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京市分行山西路支行，账号：03×××75。
审判长 张 勇
审判员 赵骏飞
审判员 钱明芳
二〇一六年九月二十日
书记员 唐小捷