青海省海东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东刑终字第1号
原公诉机关化隆回族自治县人民检察院
上诉人（原审被告人）李某某，男，1964年3月26日出生，汉族，小学文化，中共党员，农民，捕前系互助土族自治县五峰镇上马村支部书记，互助土族自治县第十六届人大代表，住该县五峰镇。2014年3月14日因涉嫌行贿罪被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，现羁押于平安县看守所。
辩护人祝万甲，青海普兴律师事务所律师。
原审被告人祁某某，男，1968年5月16日出生，土族，初中文化程度，中共党员，农民，系青海三江建筑安装有限责任公司施工员，住互助土族自治县威远镇。2014年3月14日因涉嫌犯行贿罪被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，同年11月20日被取保候审。
化隆回族自治县人民法院审理化隆回族自治县人民检察院指控原审被告人李某某、祁某某行贿一案，于2014年11月17日作出（2014）化刑初字41号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海东市人民检察院指派代理检察员代英、马秀琴出庭履行职务，上诉人李某某及其辩护人祝万甲，原审被告人祁某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年9月12日（中秋节）前后，被告人李某某和祁某某为感谢互助土族自治县旅游局局长李某甲给他俩议标承揽的旅游局办公室装修、装潢工程，借中秋节之际将现金10万元（每人5万）送给李某甲，后李某甲将其中44532元用于其女儿购买海洲国际的铺面，4万元用于鼓楼花园的自家房子装修及买家具，剩余1万余元陆续用于自己家庭开支。
2012年3月底至4月初，被告人李某某和祁某某到李某甲的办公室，为要拖欠工程款和争取其它工程，将一张从中国工商银行互助土族自治县支行办理的：户名祁某某，卡号为6222022806007684085，存有5万元金额的银行卡交给了李某甲，在工程结束时祁某某、李某某每人2.5万元分摊此款。2013年8月12日李某甲将此款在海洲实业投资有限公司（互助）购买商铺时在POS机刷卡支付。
认定上述事实的证据有：
1、青海三江建筑安装有限责任公司的“证明”，证实李某某、祁某某于2009年至2013年借用青海三江建筑安装有限责任公司资质（俗称“挂靠”）从事承揽工程。
2、互助土族自治县人大常委会“互人大常字（2014）8号”文件，证实该县人大常委会根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表法》第四十八条之规定，经主任会议研究决定，同意暂时停止李某某执行互助县第十六届人大代表职务。
3、互助土族自治县旅游局的“互政（2011）157号”文件，协议书、编号为2011047号建设工程施工合同，证实2011年8月，祁某某、李某某分别以所挂靠的青海三江建筑安装有限责任公司的名义，与互助土族自治县旅游局签订了修建县城三星级水冲式厕所、加定镇甘禅口二星级水厕所的工程。祁某某、李某某共同以所挂靠的青海三江建筑有限责任公司的名义，与互助县旅游局签订了互助县旅游局游客接待中心办公楼装饰、改建、门前绿化、凝化工程合同。2011年12月13日又追加了电子屏幕、电脑双极管、金属字等建设项目。
4、互助土族自治县旅游局支付祁某某和青海三江建筑安装有限责任公司工程款的信息资料，证实2011年8月25日起至2012年3月28日，该县旅游局数次向祁某某支付了旅游中心的办公室维修装潢工程款。
5、青海三江建筑安装有限责任公司的“证明”，证实2011年至2013年共收到互助县旅游局转入工程款190万元，工程项目负责人为祁某某、李某某。
6、海洲实业投资有限责任公司提供的李某甲交纳商铺款的财务资料，证实被告人李某甲将部分受贿款用于购买商业铺面的情况。
7、中国工商银行互助土族自治县支行的卡号为6222＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊4085的开户及消费信息资料，证实户名祁某某，卡号：6222＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊4085；开户日期：2012年3月18日，金额50000元。2013年8月12日，卡号6222＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊4085转入海洲实业投资有限公司1050＊＊＊＊7852账户50000元。
8、青海省人民检察院“青检技鉴字（2014）002号笔迹检验鉴定意见书”，证实2012年3月18日中国工商银行卡号6222＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊4085个人客户业务申请书申请人签名“祁某某”的签名字迹是祁某某本人所书写。2013年8月12日中国工商银行卡号6222＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊4085POS机银行商户存根持卡人签字“李某甲”取款凭条上的签名是李某甲本人所书写。
9、证人李某甲的证言，证实2011年5月至7月，祁某某、李某某通过李某甲承揽了互助县旅游局的两个星级厕所及25间办公室的装潢项目。2011年农历8月15日下午6点多，祁某某和李某某到李某甲家喝了一瓶酒，并将装有10万元现金的布袋子放在了李某甲家，后李某甲将钱存入了银行，2013年8月用于购买海洲国际广场铺面。2012年7、8月份祁某某和李某某到李某甲办公室闲聊了一会，说以后有项目照顾一下，走时祁某某给了李某甲一张银行卡并说了密码，李某甲查后卡里有5万元。
10、被告人祁某某的供述、同步录音录像及“自述材料”，证实2011年农历8月15日前后，我和李某某去了李某甲在文化局家属院的家，每人拿了5万元，一共10万元送给了李某甲。2012年3月份，我和李某某一起把存有5万元的卡送给了李某甲，后来每人分摊了2.5万元。送钱的目的是：一是为了感谢李某甲给我俩承包工程；二是为了要拖欠的工程款和能再要上点工程。
原判认为，被告人李某某、祁某某无视国法，为谋取不正当利益，向国家工作人员共同行贿15万元，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，二被告人的行为已构成行贿罪，鉴于被告人祁某某能如实供述自己的罪行，且坦白交代了检察机关尚未掌握的部分犯罪事实，可予以从轻处罚。根据被告人祁某某的犯罪情节，及悔罪表现，对被告人祁某某适用缓刑不至于再危害社会，公诉机关及社区矫正部门建议可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以行贿罪判处被告人李某某有期徒刑一年六个月；被告人祁某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
上诉人李某某上诉称，1、2011年中秋节期间，我与祁某某虽各拿5万元到李某甲家中，但该10万元是借给李某甲的款，不是行贿款；2、2012年祁某某在李某甲办公室中送的5万元银行卡的事我不知情。
上诉人李某甲的辩护人祝万甲的辩护意见为：1、原审判决认定上诉人李某某行贿2笔计15万元的事实不清，证据不足；2、原审被告人祁某某既是自然人个人，又是三江公司项目经理，祁某某给李某甲的5万元银行卡如构成行贿罪，也应定单位行贿罪。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，应宣告上诉人李某某无罪。
原审被告人祁某某对原审判决认定的事实、证据、罪名及量刑不持异议，表示服从判决。
二审出席法庭的代理检察员代英、马秀琴的出庭意见为：原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审判决认定的2011年9月12日（中秋节）前后，上诉人李某某和原审被告人祁某某为感谢时任互助土族自治县旅游局局长李某甲给其二人议标承揽的旅游局办公室装修、装潢工程，借中秋节之际将现金10万元（每人5万）送给李某甲，后李某甲将此款用于购买海洲国际实业投资有限公司（互助）的商铺和家庭生活开支及2012年3月底至4月初，李某某和祁某某到李某甲的办公室，为要拖欠工程款和争取其它工程，将一张从中国工商银行互助土族自治县支行办理的：户名祁某某，卡号为6222＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊4085，存有5万元金额的银行卡交给了李某甲，在工程结束时祁某某、李某某每人2.5万元分摊此款。2013年8月12日李某甲将此款用于购买海洲国际实业投资有限公司（互助）的商铺的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
上诉人李某某关于10万元系借款的上诉理由和辩护人关于原审判决认定行贿10万元事实不清，证据不足的辩护意见。经查，原审被告人祁某某证实，2011年“中秋节”前后，自己与李某某经商量，为感谢李某甲为二人议标承揽了互助县旅游局办公室维修装潢工程，每人各拿5万元现金一起到李某甲位于互助县文化局家属院的家中，送给李某甲10万元现金。证人李某甲在侦查阶段及一审庭审中，对其因给祁某某、李某某承包工程，于2011年“中秋节”期间，收受祁某某、李某某行贿款10万元的事实，供述及自述稳定。原审被告人祁某某的供述与证人李某甲的证言相互印证。上诉人李某某在侦查阶段供述称自己和李某甲及其家属之间没有经济往来，没有任何借钱的事情。但在案件审理阶段，上诉人李某某虽辩称与祁某某一起送给李某甲的10万元系其借与李某甲的借款，但原审被告人祁某某否认系借款。上诉人李某某亦不能提供其将此笔现金借与李某甲的书证等相关证据。故，上诉人李某某及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立。
上诉人李某某关于祁某某送给李某甲的5万元银行卡之事不知情以及辩护人关于对该笔事实如构成行贿罪应定单位行贿罪的辩护意见。经查，青海三江建筑安装有限责任公司的“证明”证实李某某、祁某某于2009年至2013年借用青海三江建筑安装有限责任公司资质（俗称“挂靠”）从事承揽工程。原审被告人祁某某证实，其与上诉人李某某系合伙关系，为了感谢李某甲为二人承包了工程和催要前期工程款及要求李某甲照顾二人以后的工程，二人一起到李某甲办公室将5万元银行卡送给了李某甲。后来每人分摊了2.5万元。证人李某甲证实，2012年7、8月份祁某某和李某某到李某甲办公室说以后有项目照顾一下，祁某某给了李某甲一张银行卡并说了密码，李某甲查后卡里有5万元，其证言与原审被告人祁某某供述一致，足以认定5万元银行卡是原审被告人祁某某和上诉人李某某共同行贿的事实。且上诉人李某某在侦查阶段供述称，自己与祁某某合伙承包了互助县旅游局的办公房装修工程和两个星级厕所。办公房装修工程盈利的钱自己和祁某某平均分配。综上，上诉人李某某对行贿5万元银行卡之事不仅知情，并与原审被告人祁某某两人共同行贿。上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人李某某、原审被告人祁某某无视国法，为谋取不正当利益，向国家工作人员共同行贿15万元，其行为已构成行贿罪。鉴于原审被告人祁某某能认罪，且主动交代司法机关尚未掌握的行贿10万元的事实，具有坦白情节，可从轻处罚。根据原审被告人祁某某的犯罪情节及悔罪表现，社区矫正部门也同意对被告人祁某某监外管教，对原审被告人祁某某可适用缓刑予以考验。上诉人李某某的10万元现金系借款、5万元银行卡其不知情的上诉理由与查明事实不符，不能成立，不予采纳。辩护人祝万甲的有关5万元银行卡系单位行贿及原审判决认定事实不清，证据不足，应宣告上诉人李某某无罪的辩护意见不能成立，不予采纳。出席二审法庭的代理检察员的出庭意见正确，予以支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 葛 新
审 判 员 马明霆
代理审判员 马晓辉
二〇一五年二月十日
书 记 员 者雪梅