广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）深中法知刑终字第213号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某。因本案于2010年11月12日被抓获，同年11月13日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖看守所。
辩护人欧阳某某，广东瀚×律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人吴某某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇一一年三月二十九日作出（2011）深罗法知刑初字第2号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2011年7月4日公开开庭进行了审理，深圳市人民检察院代理检察员周某到庭履行职务，上诉人吴某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年2月开始，被告人吴某某受雇于”陈老板”（另案处理）向本市罗湖区火车站、莲塘等地销售假烟，并负责接送货、收取货款及看管位于罗湖区建设路德兴大厦B座15E存放假烟的仓库。2010年11月12日，被告人吴某某在上述仓库中准备给客户送货时被公安人员与罗湖区烟草专卖局执法人员当场抓获，现场查获卷烟软特美思28条、珍品好日子66条、特美思（硬金）57条、如意好日子19条、1956红塔山23条、软玉溪36条、双喜（世纪经典）10条、红枚王12条、红枚（金）9条、双喜（如意经典）23条、双喜（经典1906）27条、双喜（硬）29条、双喜（硬经典）21条、五叶神（红）27条、双喜（软经典）28条、五叶神（硬多）28条、双喜（软）38条、白沙（硬）14条、白沙（精品二代）25条、芙蓉王72条、利群（蓝）53条、中华（软）79条、软牡丹10条、红河（硬）26条、三五（internationallights）141条、新台湾60条、MILDSEVEN（lights）20条、万宝路（白）102条、万宝路（绿）183条、三五（lights）80条、红双喜（软南洋）37条、万宝路（红）295条。经广东省烟草专卖局商品质量监督检验站鉴别检验，上述1678条卷烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。经深圳市烟草专卖局价格鉴证，上述1678条卷烟价值人民币262231元。
根据公诉机关提交的证据，深圳市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格鉴证结论书显示现场查获的”新台湾”卷烟数量为60条，价值为人民币5820元，而广东省质量监督烟草检验站出具的鉴别检验报告则显示送检样品仅有31种，并未包括现场查获的”新台湾”卷烟。因此，公诉机关提交的证据并不足以证明现场查获的”新台湾”卷烟系假冒注册商标的卷烟，故被查获的该部分卷烟的价值人民币5820元应在认定数额中予以扣减。
原审法院认定上述事实的证据有：
（一）各类卷烟的商标注册证，包括红塔山、万宝路、白沙、玉溪、双喜、红枚王、好日子、555、利群、中华、五叶神、芙蓉王、红河、特美思。
（二）罗湖区烟草专卖局出具的现行登记证据保存单，单据显示现场共查获的各类卷烟的数量为1678条。
（三）广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，报告显示送检样品包括31种样品各1条，检验结论为送检的样品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
深圳市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格鉴证结论书，结论书所附价格鉴证明细表显示送检的卷烟数量为1678条，送检价格为人民币262231元。
（四）被告人吴某某的供述和辩解。
（五）抓获经过。
（六）现场照片。
据此，原审法院认为，被告人吴某某以营利为目的，销售明知是假冒注册商标的商品，销售价值达人民币256411元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，销售金额巨大。在犯罪过程中，被告人吴某某由于意志以外的原因而未交易成功，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条第、第二十三条第二款之规定，判决：被告人吴某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元，上缴国库。
宣判后，原审被告人吴某某上诉提出：其是从犯，其负责接送货、收取货款及看管，其不是这批卷烟的持有者，销售的利益也不归其，其只是受雇于人，拿固定工资，在犯罪过程中起协助作用，应从轻、减轻处罚。
辩护人提出上诉人吴某某在本案中应认定为从犯的辩护意见，理由如下：上诉人并非本案犯罪意图的提起者，其受雇于陈某，拿固定工资，犯罪所得赃款完全由陈老板支配，假烟的进货、分销、储藏由陈某，上诉人只是完成取货、送货等辅助性行为，且现有的证据无法证明上诉人为仓库的租用者。
经审理查明：上诉人吴某某在罗湖区火车站一带利用向路边小店派发名片进行销售多种品牌假烟。2010年11月12日，上诉人吴某某在存放假烟的仓库罗湖区建设路德兴大厦B座15E准备给客户送假烟时，被公安人员与罗湖区烟草专卖局执法人员当场抓获，现场查获卷烟软特美思28条、珍品好日子66条、特美思（硬金）57条、如意好日子19条、1956红塔山23条、软玉溪36条、双喜（世纪经典）10条、红枚王12条、红枚（金）9条、双喜（如意经典）23条、双喜（经典1906）27条、双喜（硬）29条、双喜（硬经典）21条、五叶神（红）27条、双喜（软经典）28条、五叶神（硬多）28条、双喜（软）38条、白沙（硬）14条、白沙（精品二代）25条、芙蓉王72条、利群（蓝）53条、中华（软）79条、软牡丹10条、红河（硬）26条、三五（internationallights）141条、新台湾60条、MILDSEVEN（lights）20条、万宝路（白）102条、万宝路（绿）183条、三五（lights）80条、红双喜（软南洋）37条、万宝路（红）295条。经广东省烟草专卖局商品质量监督检验站鉴别检验，上述31个品牌卷烟（不含”新台湾”）均属假冒注册商标且伪劣卷烟。经深圳市烟草专卖局价格鉴证，上述1618条卷烟（不含”新台湾”60条）价值人民币256411元。
上述事实有以下原审法院已开庭质证的证据证实：
一、物证、书证：（1）公安机关出示的抓获经过；（2）公安机关出示的情况说明；（3）上诉人吴某某的手机通话清单及其供述老板”陈某”号码为1342441****的通话清单；（4）深圳市罗湖区烟草专卖局出具的《案件移送函》、《证明》、先行登记证据保存单；（5）印有”深圳市成兴烟草批发部”字样的名片；（6）上诉人吴某某的身份证明材料；（7）各类卷烟的商标注册证，包括红塔山、万宝路、白沙、玉溪、双喜、红枚王、好日子、555、利群、中华、五叶神、芙蓉王、红河、特美思。
（2）被告人供述与辩解：上诉人在侦查阶段供述其经人介绍于2010年2月份给陈老板打工卖假烟，每月工资人民币2000元，陈老板租了一个存放假烟的仓库，每次有假烟来时，陈老板就通知其去接货，其将假烟放在深圳市罗湖区建设路德兴大厦3座15E，该房子也是陈老板租的，然后其利用陈老板事先印好的名片到街边小店派发，如果有客户需要假烟，就打电话给其约好地点交易，一手交钱、一手交货，一般销售到罗湖火车站、莲塘地区，其也收货款，陈老板不定时到仓库把卖假烟的款收走，其不知道陈老板名字，只知道其电话是1342441****，案发当晚其一个人到德兴大厦3座15E拿假烟出门时被公安人员抓获，公安人员在现场扣押了1678条香烟，假烟的品牌有中华、南洋双喜、万宝路、广州双喜等32个品牌。
三、鉴定结论：（1）广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，经检验，涉案31个品牌（不包含”新台湾”）的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。（2）深圳市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格鉴证结论书，经鉴证，涉案31个品牌共1618条卷烟（不包含”新台湾”60条）价值人民币256411元。
四、现场照片。
本院经审理查明的其他事实与原审判决一致，原审判决所采信的证据均已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人吴某某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。在犯罪过程中，被告人吴某某由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款第（一）项的规定：”假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。”本案中，被查获的31种假冒注册商标的假烟经鉴定价值共25万余元，因此，上诉人吴某某应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。
关于上诉人吴某某及辩护人提出上诉人在本案中应认定为从犯的意见，经本院审理查明，证实上诉人受雇”陈老板”的证据只有上诉人的供述，上诉人吴某某也无法说明”陈老板”的具体身份信息，而根据原审法庭出示的证据电话清单显示上诉人吴某某与”陈老板”之间在案发前近三个月无通话记录，公安机关出示的情况说明也无法证实存放假烟的德兴大厦3座15E的承租人情况，因此，认定上诉人吴某某为从犯的证据不足，上诉人及辩护人的该项意见不成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史 仲 凯
审 判 员 蒋 筱 熙
代理审判员 骆 丽 莉
二〇一一年七月六日
书 记 员 周灵均（兼）