江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终6930号上诉人（原审被告）：黄世孔，男，1971年2月22日出生，汉族。委托诉讼代理人：程加波，江苏利德丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：满其明，江苏利德丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海立诺防腐阀门制造有限公司，住所地在上海市松江科技园区崇南路6号D区18号厂房。法定代表人：葛晓静，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶家勇，该公司员工。委托诉讼代理人：王惠文，该公司员工。上诉人黄世孔因与被上诉人上海立诺防腐阀门制造有限公司（以下简称立诺公司）占有物返还纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2015）栖迈民初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄世孔及其委托诉讼代理人程加波，被上诉人立诺公司的委托诉讼代理人陶家勇、王惠文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄世孔上诉请求：撤销原审判决，改判驳回立诺公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，一审判决引述谷某的证人证言却没有全面综合分析，2016年2月29日上午一审庭审中，谷某陈述浙江永嘉县上日阀门厂（以下简称上日阀门厂）不能生产一部分阀门，而立诺公司陈述案涉阀门均由上日阀门厂提供，这与谷某的证人证言前后矛盾。且案涉阀门没有货单、货物交接手续，如何通知购货方等均没有提供证据予以支持，不能证明案涉合同是立诺公司履行。二、一审判决书引用的证据，中标通知书，南京钛白化工有限责任公司（以下简称钛白公司）与立诺公司的买卖合同，增值税发票及销货清单，除增值税发票以外，均由黄世孔提供。上述证据，不能用来直接认定立诺公司是涉案合同的实际履行人。三、关于程序方面，立诺公司法定代表人葛晓静一直未出庭应诉，一审不知何原因变更了合议庭，且审理思路也发生了变化，一审中黄世孔要求调取承兑汇票，一审法院未予答复。立诺公司辩称:一、立诺公司一审诉讼的请求权基础是侵权。二、证人谷某一审出庭作证只是黄世孔的代理人发问，谷某没有弄清楚问题，谷某拟证明货是上日阀门厂提供，有些货虽然不是上日阀门厂生产的，却由上日阀门厂组织的，发给黄世孔，黄世孔交给钛白公司。立诺公司所称货物是上日阀门厂供的，包括上日阀门厂自己生产的和其组织的货源。黄世孔是立诺公司的业务员，应该由黄世孔举证证明其所供的货是如何而来的。三、案涉货物是立诺公司所供，发票、钛白公司直接付款给立诺公司的付款凭证都显示供货方是立诺公司，合同对应方是立诺公司。四、一审第一次开庭时，黄世孔承认案涉200多万元是其私自拿走的，一审法院已经查明了承兑汇票相关事实，没有必要再调取汇票。一审合议庭变更程序合法。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄世孔的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。立诺公司向一审法院起诉请求：黄世孔返还其占有的钛白公司支付立诺公司的货款2249918.84元，一审案件诉讼费由黄世孔承担。事实和理由：立诺公司与钛白公司长期存在业务往来，黄世孔以立诺公司业务员的身份，负责立诺公司对钛白公司的货物接送、收款事宜。2010年至2013年，立诺公司与钛白公司发生的业务往来货款合计为3073562元，立诺公司实际收到钛白公司汇款和黄世孔转交的钛白公司支付立诺公司货款的承兑汇票合计870388.16元。对于立诺公司的不断催款，黄世孔先是欺骗立诺公司说钛白公司没有付款，自己会负责收回货款。到2014年6月份又对立诺公司说钛白公司不肯付款。立诺公司遂派员去钛白公司核对账目，经查钛白公司早在2013年初就付清了全部货款，金额为3120307.40元，其中包含2010年之前的货款46745.4元，并提供了所有的有黄世孔签名的支付凭据。至此立诺公司才知道黄世孔在钛白公司领取承兑汇票后，私自背书将立诺公司的货款转至其他单位，只支付了部分货款给立诺公司。3120307.40元中的2249918.84元被其占为已有。立诺公司认为，黄世孔的行为具有明显的欺诈性质，严重地侵犯了立诺公司的合法财产权益，为了维护自己的合法权益不受非法侵害，立诺公司遂向一审法院提起诉讼，恳请依法支持立诺公司的诉讼请求。一审法院认定事实：2007年11月14日，江苏金浦集团项目总指挥部招标中心向立诺公司出具中标通知书，告知立诺公司在江苏金浦集团南京钛白化工有限责任公司《5万吨/年硫酸法钛白粉搬迁改造项目》衬胶阀门（一批）招标中中标。此后，自2007年11月16日，立诺公司即与钛白公司签订了多份购销合同，合同约定由钛白公司购买立诺公司的各种类型阀门，合同中载明，立诺公司的销售代表和委托代理人为黄世孔。在合同履行中立诺公司将增值税发票（附销货清单）交由黄世孔，再由黄世孔转交钛白公司，钛白公司核对后用直接向立诺公司转账汇款和向立诺公司交付承兑汇票的方式给付立诺公司货款。所有的承兑汇票均交由黄世孔代收。因立诺公司长期未能收取全部货款，遂派员到钛白公司核查，经核查发现，钛白公司已全部支付了立诺公司货款。其中，钛白公司已支付了立诺公司2010年之前所欠货款46745.4元和2010年至2012年的全部货款3073562元。总计3120307.4元。而立诺公司仅收到钛白公司的汇款和黄世孔转交的承兑汇票总计金额为870388.16元。其余2249918.84元由黄世孔占有至今，此款经立诺公司索要无果，故诉至法院要求处理。一审法院另查明，立诺公司为证明货物来源，申请证人谷某出庭作证，立诺公司陈述谷某系上日阀门厂的厂长，该厂为立诺公司的阀门生产厂家。黄世孔陈述其确系通过谷某与立诺公司相识，其自行组织的货源中也有部分是从谷某的上日阀门厂所购买，其余货源系他从别处所购买。谷某陈述，我厂是立诺公司的生产厂家，我厂和黄世孔除了钛白公司的业务外，还和黄世孔个人之间存在阀门买卖关系。一审法院认为：当事人对自己的主张或抗辩，有义务提供证据加以证明。立诺公司提交的增值税发票、黄世孔提交的立诺公司与钛白公司的买卖合同及证人谷某的证言，足以证明立诺公司向钛白公司出售了价值3120307.40元的阀门。且该笔货款，钛白公司已实际支付，立诺公司除已收到的870388.16元货款外，其余2249918.84元货款由黄世孔实际占有，并未给付立诺公司。立诺公司主张黄世孔立即给付上述货款于法有据，一审法院予以支持。黄世孔的抗辩意见一审法院认为不能成立，理由如下：1.黄世孔在本案中对其抗辩意见均未能提供充分证据证明。如黄世孔辩称，其和立诺公司的口头约定：立诺公司仅负责开票，由黄世孔给付立诺公司总货款12%的管理费，双方自2007年至2012年均按此约定进行了履行。但通过一审法院调查的钛白公司和立诺公司自2007年至2012年全部交易金额，黄世孔未能提供任何能够证明其仅给付立诺公司总货款12%管理费的证据，相反，根据一审法院调查的事实和黄世孔自身的陈述，仅其转交立诺公司的货款总额（承兑汇票金额）远远超过12%的货款数额，如再加上其陈述还有部分立诺公司的货款他直接给付了上日阀门厂（谷某）。黄世孔实际转交立诺公司的货款数额更远远超过了12%的货款数额。因此黄世孔此抗辩的事实既没有证据证明，也与一审法院调查的事实相矛盾。2.其陈述立诺公司的货款他直接给付了上日阀门厂，对此陈述黄世孔未能提供证据证明付款数额，且也没有任何证据证明，立诺公司授权其直接向上日阀门厂支付货款。即使其存在将钛白公司给付立诺公司的货款直接给付了上日阀门厂，亦应由其负责追回相应的款项交付给立诺公司。黄世孔擅自给付他人应由立诺公司获得的货款所造成的不利后果，应由黄世孔自行承担。3.黄世孔虽然提交了其从他处购买阀门的一些购货单，即使该单据真实也仅能证明其和他人存在有阀门买卖关系，尚不足以证明该单据上所载明的货物即为立诺公司向钛白公司销售的货物。黄世孔提交的对账单传真件，无法证明该传真件的发件人是立诺公司。其提交的由黄世孔自行制作的记账本，立诺公司不予认可。以上证据对其抗辩均无法起到证明作用。4.黄世孔一审第一次庭审时陈述，钛白公司支付的承兑汇票收款人是立诺公司，黄世孔收到承兑汇票后先交给立诺公司，立诺公司扣除相应的12%管理费后，再将其余剩余的承兑汇票退还给黄世孔。在一审其后的庭审中，黄世孔改变对此事实的陈述，其陈述称，2007年年底，立诺公司将合同专用章、财务专用章、两枚立诺公司法定代表人葛晓静的私章，一并寄给了黄世孔，由其使用并授权黄世孔可以用上述印章将钛白公司给付立诺公司的承兑汇票再背书给黄世孔的债权人。在2012年年底，黄世孔将上述印章又寄回了立诺公司。黄世孔对此事实的陈述前后相互矛盾，且一审后一次庭审陈述亦有悖常理。综上，黄世孔未能提供充分证据证明其抗辩意见，应承担举证不能的责任。此外，根据钛白公司与立诺公司的买卖合同，黄世孔系立诺公司的委托代理人，代理人不履行职责给被代理人造成损害的应承担民事责任。黄世孔占有了立诺公司的货款至今未能给付，其行为已构成侵权。立诺公司自知道侵权事实后，遂向黄世孔主张权利，并未超过诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第八十四条之规定，判决：黄世孔于判决生效之日起十日内返还立诺公司货款人民币2249918.84元。如当事人未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24799元，保全费50000元，合计29799元，由黄世孔负担。二审中，黄世孔未提交新证据，立诺公司提交了以下证据：证据一、《接处警工作记录表》。以证明立诺公司曾向黄世孔主张过相关货款。证据二、上日阀门厂实物出库凭单（原件）。上日阀门厂保存存根联，发货时交给立诺公司第三联即客户联，以证明立诺公司委托上日阀门厂向钛白公司发货，立诺公司是实际供货人。证据三、传真件（9张）。以证明黄世孔通知立诺公司向钛白公司发货，黄世孔陈述“所有的货物都是其从别的厂家购买、立诺公司没有实际供货”是虚假的。证据四、立诺公司账本（21本）。以证明立诺公司与钛白公司发生供销关系的事实。黄世孔对立诺公司二审中提交的证据发表以下质证意见：对证据一的真实性无异议，但不认可其证明目的，认为证据一显示的汇票价值200多万元发生时间是2011年至2012年，立诺公司直至2015年才报警，不符合常识。对证据二的真实性、合法性、关联性均不认可，按照商业惯例，案涉货物送到钛白公司，发货单客户联应该由钛白公司而非由立诺公司持有，且单据中显示的客户名称为“南京黄世孔”，备注栏里是“立诺公司”，证明上日阀门厂是将案涉货物送给黄世孔，而不是立诺公司。对证据三的真实性无法确认，证明目的不认可，传真件文意没有显示黄世孔要求立诺公司发货。对证据四的真实性、合法性、关联系均不认可，对增值税发票认可，但是出库单红单要么是立诺公司制作的，要么是上日阀门厂制作的，既然是货物由上日阀门厂直接送过去，就不会凭出库单红联做账，出库单与本案证据二不一致。对立诺公司二审提交的上述证据，因黄世孔对证据一的真实性、合法性均无异议，故本院对其真实性、合法性、关联性均予以确认；证据三系传真件，且无指示发货内容，故对其真实性、关联性、证明目的，本院均不予确认；因证据二、证据四均系原件，本院对其真实性予以确认，对其证明力，本院将结合一审查明的相关证据及事实，在说理部分予以综合分析认定。上诉人黄世孔对一审法院查明的以下事实有异议：1.对“因立诺公司长期未能收取全部货款，遂派员到钛白公司核查”有异议，认为立诺公司从2012年至2015年诉讼期间从未向黄世孔要求返还货款或者返还占有物，立诺公司一审中陈述的是黄世孔伪造公章；2.对“钛白公司已支付了立诺公司2010年之前所欠货款46745.4元”有异议，认为黄世孔未支付给立诺公司2010年前的货款80余万元，但是立诺公司称黄世孔2010年前所欠货款仅为46745.4元，没有依据；3.立诺公司陈述的货物来源与谷某的证人证言矛盾，谷某陈述上日阀门厂只能生产一部分阀门，而立诺公司陈述案涉阀门均由上日阀门厂提供。对一审查明的其他案件事实，黄世孔没有异议。立诺公司对一审法院查明的案件事实无异议。本院认定意见：1.2015年3月，立诺公司曾至南京市公安局化学工业园区分局长芦派出所（以下简称长芦派出所）报案，称其公司业务员黄世孔于2010年至2012年底期间通过私刻公章骗取立诺公司与钛白公司之间交易的承兑汇票价值200多万元；2.立诺公司主张2010年前的剩余货款数额少于黄世孔的陈述，系其自行处分相关权利，与本案的争议焦点无涉，故对黄世孔第二项异议，不予采信；3.立诺公司确认案涉货物系上日阀门厂生产或者组织提供，故对黄世孔该项异议，不予采信。本院对一审查明的双方当事人无异议的事实予以确认。本院另查明，二审中，立诺公司确认仅收到钛白公司的汇款和黄世孔转交的承兑汇票总计金额为870388.16元，所以诉请法院要求黄世孔返还2249918.24元。2016年9月26日，长芦派出所出具《接处警工作登记表》，载明：2015年3月，立诺公司法务代表陶家勇至长芦派出所报案，其称公司业务员黄世孔于2010年至2012年底期间通过私刻公章骗取立诺公司与钛白公司之间交易的承兑汇票价值200多万。因无法提供公章，民警登记后，告知陶家勇通过法律途径进行诉讼。以上事实，有立诺公司提交的《接处警工作登记表》及本院庭审笔录、质证笔录等证据在卷为凭。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、案涉合同的实际履行人是谁；二、黄世孔应否返还立诺公司货款2249918.24元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。公民、法人的合法财产依法受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人主张侵权责任，应就行为人行为的违法性、损害结果、因果关系、行为人具有故意或过失承担举证责任。本案中，立诺公司明确其请求权基础是侵权，其诉称黄世孔在钛白公司领取承兑汇票后，私自背书将立诺公司的货款转至其他单位，只支付了部分货款给立诺公司，故要求黄世孔返还其占有的钛白公司支付给立诺公司的货款2249918.24元。立诺公司应就黄世孔的行为违法性、该行为对立诺公司造成损害结果以及两者之间的因果关系等承担举证责任。立诺公司称黄世孔系其业务员，但双方之间既没有签订劳动合同，支付劳务报酬，又未缴纳过社会保险，且案涉交易过程中，立诺公司亦未向黄世孔出具过授权委托，故立诺公司未能对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。诉讼中，钛白公司与立诺公司签订的《买卖合同》、《中标通知书》等均由黄世孔提交，而立诺公司仅提交了其公司及法定代表人印章、增值税发票、承兑汇票（三份）、《接处警工作登记表》等，不足以支持其主张。合同履行过程中，案涉货物交付后，钛白公司通过直接向立诺公司转账汇款和向立诺公司交付承兑汇票方式给付货款，所有承兑汇票均交由黄世孔。立诺公司称黄世孔伪造立诺公司公章背书转让承兑汇票导致立诺公司未能收回货款，但立诺公司既未就承兑汇票上立诺公司公章的真伪申请鉴定，其虽于2015年3月向长芦派出所出以黄世孔私刻公章骗取货款报案，但因无法提供公章，长芦派出所出并未立案，又未提供其他证据证明黄世孔系伪造公章背书转让汇票，故立诺公司主张黄世孔侵占钛白公司支付给立诺公司的货款2249918.24元并要求返还，证据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决结果错误，本院依法予以纠正。黄世孔的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、撤销南京市栖霞区人民法院（2015）栖迈民初字第295号民事判决；二、驳回上海立诺防腐阀门制造有限公司的诉讼请求。一审案件受理费24799元，保全费5000元，合计29799元，二审案件受理费24799元，均由立诺公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘阿珍审 判 员  周毓敏代理审判员  王 存二〇一六年十二月十五日书 记 员  陈 丹