江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终3184号上诉人（原审被告）：江苏尚荣房地产开发有限公司，住所地江苏省连�港市海州区海宁大道东方领秀销售中心。法定代表人：黄灿辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭中方、王广凤，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东海县大江铝塑制品有限公司，住所地江苏省东海县开发区明珠路186号。法定代表人：刘延江，该公司董事长。委托诉讼代理人：李心宜、连云港市海州区新东法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：孙习将，江苏连政律师事务所。原审被告：安阳建力集团有限公司，住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路北。法定代表人：许金岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：范乃康，安阳建力集团有限公司连云港分公司员工。原审被告：安阳建力集团有限公司连云港分公司，住所地江苏省连云港市海州区开发区振兴路4-483号。负责人：杨金庆，该分公司经理。委托诉讼代理人：范乃康，安阳建力集团有限公司连云港分公司员工。被上诉人（原审被告）：徐继国上诉人江苏尚荣房地产开发有限公司（以下简称尚荣公司）因与被上诉人东海县大江铝塑制品有限公司（以下简称大江公司）、徐继国，原审被告安阳建力集团有限公司（以下简称安阳公司）、安阳建力集团�限公司连云港分公司（以下简称安阳公司连云港分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人尚荣公司的委托诉讼代理人王广凤、被上诉人大江公司的委托诉讼代理人孙习将、被上诉人徐继国、原审被告安阳公司及原审被告安阳公司连云港分公司的共同委托诉讼代理人范乃康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人尚荣公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回大江公司的起诉；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、大江公司就相同当事人、相同诉讼标的、相同诉讼请求、相同的事实和理由已向东海县人民法院起诉、审理，并经连云港市中级人民法院再审驳回，一审法院认定本案不属于重复诉讼并进行判决没有事实和法律依据。大江公司在2013年1月以承揽涉案塑钢门窗为由，诉至东海县人民法院要求安阳公司及安阳公司连云港分公司连带支付门窗款109.86万元及利息，但一审、再审均驳回了大江公司的诉讼请求。现大江公司提起本案诉讼构成重复起诉。二、本案诉讼已经生效判决认定是门窗加工合同，一审法院在生效判决未被撤销的情况下，认定本案为建设工程施工合同就，与生效判决的认定相悖，造成一案不同判的结果。大江公司两次起诉的事实和理由均是大江公司承揽了涉案工程塑钢门窗工程，要求支付门窗款109.86万元，经东海县人民法院一审审理和连云港市中级人民法院再审审理，认为本案是大江公司与徐继国之间的加工合同纠纷，一审判决现认定为建设工程施工合同纠纷与生效判决认定相悖。三、�江公司起诉至东海县人民法院时，已经认可安阳公司从尚荣公司处领取了工程款，一审判决尚荣公司承担责任没有事实和法律依据。大江公司在提交东海县人民法院2013年1月16日的起诉状中陈述安阳公司及安阳公司连云港分公司从开发商处领取了工程款（含门窗款），大江公司对尚荣公司已经支付工程款（含门窗款）是认可的。四、尚荣公司已经与安阳公司结算完毕，一审法院以尚荣公司与咨询公司签订咨询协议书的约定作为裁判的依据错误。该咨询协议书已经在实际履行过程中发生了变更，在安阳公司参与审核后，咨询公司作出的结算书是三方认可签章的，是真实有效的。五、尚荣公司已经支付完毕安阳公司工程款，一审判决尚荣公司在欠付工程款范围内承担责任没有事实和法律依据。六、本案应由徐继国承担给付劳务报酬的责任，与上诉人无关。依据生效判决�认定，大江公司与徐继国之间系加工合同纠纷，根据合同相对性原则，应当由徐继国支付劳务报酬。七、一审判决适用法律错误。本案是加工合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，不适用《最高人民法院》。被上诉人大江公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本案与大江公司在东海县人民法院起诉的案件的当事人有所变化，不属于重复诉讼。因本案不属于重复诉讼，案由也有所不同，并不与生效判决相悖，一审判决关于本案案由的认定并无不当。因尚荣公司所举证据不足以证明其与安阳公司结算完毕，一审法院判决尚荣公司在欠付工程范围内承担给付责任并无不当。连云港市中级人民法院（2015）连商申字第0019号民事裁定书与本案不是同一案件，本案案由认定与其没有关联性。大江公司与徐继国签订的合同性质为建设工程施工合同，不属于加工合同纠纷，不能适用合同相对性原则进行判决，徐继国为违法承包人，应与违法分包人承担连带给付责任，一审判决适用《最高人民法院》没有错误。被上诉人徐继国答辩称，同意大江公司的答辩意见。原审被告安阳公司、安阳公司连云港分公司共同辩称，一、大江公司就同样的当事人、同样的诉讼标的、同样的诉讼请求、同样的事实理由在东海县人民法院起诉过答辩人，并经生效判决认定安阳公司不承担责任，一审法院认为本案不属于重复诉讼是对事实和法律的曲解，一审判决安阳公司承担责任与生效判决相悖，属认定事实不清，适用法律错误。大江公司向一审法院起诉请求：1、安阳公司、安阳公司连云港分公司、尚荣公司、徐继国连带支付大江公司门窗工程款1098600元，并从2013年4月24日起按同期银行贷款利率计算利息；2、安阳公司、安阳公司连云港分公司、尚荣公司、徐继国承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年12月20日，尚荣公司向安阳公司发送《中标通知书》，确定安阳公司为尚荣公司开发的东方领秀小区2-7#楼工程的中标人，中标范围和内容为土建、水电安装等施工，中标价为5947.109952万元，中标工期为460天。后尚荣公司将东方领秀小区2-7#楼工程承包给安阳公司施工。2011年4月6日，安阳公司和徐继国签订一份《建设工程施工合同》，双方约定：安阳公司将东方领秀一期2#、3#、6#楼主体工程承包给徐继国施工，合同工期为：开工日期2011年4月8日（以开工报告为准），竣工日期2012年6月2日，合同工期总日历天数为420天，合同价款为37174310元等内容。2011年12月8日，徐继国和大江公司签订一份《东方领秀门窗施工合同》，该合同上加盖了安阳公司连云港分公司东方领秀项目部（壹）的印章，该印章上注明：仅限技术内业资料使用。双方约定：徐继国将东方领秀一期工程2#、3#、6#楼的门窗加工、安装工程承包给大江公司施工，承包方式为包工包料，同时对工程工期、工作内容、质量要求、验收标准、各种窗单价、付款方式等进行了详细约定，其中对付款方式的约定为：框安装结束支付框造价的50%，窗扇安装结束支付窗扇造价的60%，工程竣工验收合格后再支付总造价的25%；留5%为工程保修金，保修期为2年，期满付清�合同签订后，大江公司组织人员进行施工。2014年1月19日，大江公司和徐继国签订一份《东方领秀徐继国项目部门窗结算单》，经双方结算：工程总价款为1698608.6元。2013年1月17日，大江公司以徐继国为安阳公司、安阳公司连云港分公司的工作人员，徐继国的行为为职务行为为由，起诉安阳公司、安阳公司连云港分公司至东海县人民法院，请求判决安阳公司、安阳公司连云港分公司支付门窗价款109.86万元，东海县人民法院审理确定，大江公司加工制作的塑钢门窗价款为1615070.35元、钢化玻璃款为77205元，已付60万元，但认定徐继国系安阳公司东方领秀小区2#、3#、6#楼工程的分包人，以其行为非职务行为为由，作出（2013）东商初字第0068号民事判决，驳回了大江公司的诉讼请求。2014年12月8日，大江公司提起再审申请，连云港市中级人民�院经审查，以大江公司没有提供足够证据证明徐继国是安阳公司或其分公司的工作人员，不能证明徐继国签订的涉案合同是代表安阳公司及其分公司的职务行为，大江公司亦无证据证明涉案合同得到安阳公司或其分公司的授权或追认为由，作出（2015）连商申字第00019号民事裁定书，驳回大江公司的再审申请。东方领秀2-7#楼已经于2013年4月24日竣工验收。尚荣公司与江苏新时代工程项目管理咨询有限公司（以下简称新时代公司）签订的《建设工程造价咨询协议书》约定：咨询方出具的结算报告书只作为建设单位竣工备案用，不作为竣工结算的依据。2013年1月，经尚荣公司和安阳公司结算，东方领秀小区2-7#楼工程的审定价为61119097.5元。尚荣公司已给付安阳公司工程款62996447.5元。一审法院认为，建�工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，尚荣公司将东方领秀小区2-7#楼工程发包给安阳公司施工，后安阳公司又将该工程中的2#、3#、6#号楼的主体工程违法分包给徐继国施工，故安阳公司和徐继国签订的《建设工程施工合同》属无效合同。后徐继国又将其中的涉案门窗制作安装工程违法分包给大江公司，双方之间签订的《东方领秀门窗施工合同》亦属无效合同，但涉案工程已竣工并交付使用，故大江公司可以请求按照其与徐继国签订的《东方领秀门窗施工合同》的约定给付工程款。对于大江公司所施工工程价款，大江公司与徐继国于2014年1月19日确认工程款为1698608.6元，（2013）东商初字第0068号判决书认定大江公司的工程价款为1692275.35元（1615070.35+77205）�一审法院认为，东方领秀2#-7#楼竣工验收时间为2013年4月24日，竣工验收后不应当再产生新的工程款，大江公司所施工工程量价款应当以（2013）东商初字第0068号判决认定的1692275.35元为准，大江公司自认已付600000元，故欠付的工程款为1092275.35元。现涉案工程质保期已满，故徐继国应当支付大江公司工程款1092275.35元及利息（其中以1007661.58元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年4月25日起计算至实际给付之日止；以84613.77元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年4月25日起计算至实际给付之日止）。安阳公司及其分公司作为违法分包人，应与徐继国连带承担给付该款项的责任。尚荣公司与新时代公司所签订的《建设工程造价咨询协议书》明确约定该结算报告“不含真实结算审核”，只作为建设单位竣工备案用，不作为竣工结算依据。由于该结算报告不能反映涉案工程的真实造价，尚荣公司主张以该结算报告审定的价款作为结算的依据，不能成立，因此，尚荣公司应当在欠付工程款范围内承担给付责任。尚荣公司、安阳公司、安阳公司连云港分公司辩称，大江公司的起诉属重复诉讼，一审法院认为，大江公司此次诉讼与之前诉讼的当事人、理由均不相同，不属于重复诉讼。据此，根据《最高人民法院》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、安阳公司连云港分公司、徐继国于判决生效后十日内连带给付大江公司工程款1092275.35元及利息（其中以1007661.58元为本金，按中�人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年4月25日起计算至实际给付之日止；以84613.77元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年4月25日起计算至实际给付之日止）；安阳公司对安阳公司连云港分公司承担补充责任；尚荣公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；二、驳回大江公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14690元，由大江公司负担690元，徐继国与安阳公司连带负担14000元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，江苏省高级人民法院作出的（2015）苏审二民申字第00322号民事裁定书，确认尚荣公司所举证据不足以证明其与安阳公司结算完毕，其在欠付安阳公司工程款范围内承担连带责任并无不当，裁定驳回尚荣公司的再审申请。本案二审争议焦点：1、本案是否属于重复起诉；2、本案案由如何认定；3、上诉人尚荣公司是否已经付清与安阳公司东方领秀2-7#楼的全部工程款。关于第一个争议焦点。本院认为，大江公司2013年1月起诉至东海县人民法院的（2013）东商初字第0068号案件中主张安阳公司、安阳公司连云港分公司给付门窗款的理由为徐继国以安阳公司连云港分公司项目部的名义与大江公司签订门窗加工合同，徐继国的行为应为职务行为，后东海县人民法院以徐继国系工程分包人，徐继国的行为不代表安阳公司，门窗施工合同的相对方为大江公司与徐继国为由判决驳回了大江公司的诉讼请求。本案中，大江公司起诉要求尚荣公司、安阳公司、安�公司连云港分公司及徐继国支付门窗款，理由为安阳公司将涉案工程违法分包给徐继国，徐继国又将门窗包工包料分包给大江公司施工。故大江公司在（2013）东商初字第0068号案件中起诉的被告、主张的法律关系与本案并不相同，故大江公司提起本案诉讼不属于重复起诉。上诉人尚荣公司关于本案属于重复诉讼的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。关于第二个争议焦点。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案中，依据涉案门窗施工合同的约定，徐继国将东方领秀一期工程2#、3#、6#楼的门窗加工、安装工程承包给大江公司施工，承包方式为包工包料，即大江公司所进行的活动系对涉案房屋配套设备的�装活动，属于建筑活动，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。虽（2013）东商初字第0068号案件案由为加工合同纠纷，但因大江公司系以徐继国的行为为职务行为提起诉讼，故东海县人民法院据此确定该案案由为加工合同纠纷与一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷并不冲突。上诉人尚荣公司关于本案案由应为加工合同纠纷的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于第三个争议焦点。本院认为，尚荣公司与安阳公司之间尚未结算完毕的事实已经江苏省高级人民法院确认，其应在欠付安阳公司工程款范围内承担连带给付责任。上诉人尚荣公司关于其与安阳公司结算完毕、不应承担欠付工程款范围内的付款责任的上诉理由和请求不成立，本院依法不予支持。综上，上诉人尚荣公司的上诉请求及理由均不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14690元，由上诉人江苏尚荣房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一七年二月二十三日书 记 员  王 辉法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。