四川省雅安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川18刑终105号
抗诉机关（原公诉机关）四川省石棉县人民检察院。
原审被告人陈小红，曾用名方霞，女，1986年1月1日出生，藏族，初中文化，农民，四川省石棉县人。2017年4月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石棉县公安局刑事拘留，同年5月27日被执行逮捕。现羁押于雅安市看守所。
四川省石棉县人民法院审理四川省石棉县人民检察院指控原审被告人陈小红犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月22日作出（2017）川1824刑初54号刑事判决。宣判后，四川省石棉县人民检察院向本院提出抗诉；2017年10月10日，四川省雅安市人民检察院作出雅检公诉支刑抗[2017]6号支持刑事抗诉意见书。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省雅安市人民检察院指派检察员吴涛出庭支持抗诉，原审被告人陈小红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：陈小红自2015年开始吸食毒品，并在冯某某（在逃）处购买甲基苯丙胺，为了得到比实际支付费用稍多的毒品，而参与贩卖毒品。
1.2017年4月16日晚，刘某某通过微信联系陈小红购买甲基苯丙胺，陈小红告诉刘某某甲基苯丙胺是其朋友的，可以到川心店去拿，毒品放在川心店第一个安置房大门口右边水表上。刘某某通过微信转账给陈小红300元后，便自己到川心店放置甲基苯丙胺的地方将该甲基苯丙胺拿走并吸食。
2.2017年4月17日，代某某电话联系刘某某帮其购买甲基苯丙胺，并通过打电子游戏“下分”的方式向刘某某转账200元后，刘某某联系陈小红并通过微信转账200元给陈小红，随后陈小红将甲基苯丙胺放在其租住的出租楼一楼防盗门副窗上，由代某某将该甲基苯丙胺取走并吸食。
3.2017年4月17日，田某某通过微信联系陈小红购买甲基苯丙胺。陈小红将甲基苯丙胺放在其租住的出租楼一楼楼梯上，田某某到石棉县解放路二段邮电局后联系陈小红并通过微信转账200元给陈小红后，田某某将该甲基苯丙胺取走。
4.2017年4月20日，田某某通过微信联系陈小红购买甲基苯丙胺，并通过微信转账200元给陈小红。陈小红在自己租住的出租楼一楼楼梯口等田某某，待田某某到达后，陈小红将甲基苯丙胺放在自己旁边，并让田某某将该甲基苯丙胺取走。
5.2017年4月25日，田某某通过微信联系陈小红购买甲基苯丙胺，并在邮电局外面等候，同时通过微信转账200元给陈小红。后陈小红将甲基苯丙胺放在其租住的出租楼一楼楼梯口上方小洞里。田某某随即将甲基苯丙胺取走从巷道出来时被公安民警抓获，当场从其身上查获疑似毒品甲基苯丙胺1小袋。
2017年4月25日晚9时许，石棉县公安局民警在陈小红租住的出租屋内将其抓获归案，并当场查获“VIVO”牌智能手机1部、塑料透明封装袋1个、“飞科”牌电吹风外包装盒1个、印有“绿箭无糖口香糖”字样绿色铁盒1个、疑似毒品甲基苯丙胺1小袋。
2017年4月26日，经雅安市计量测试所测试站称量，从田某某处查获的疑似毒品甲基苯丙胺经称量重0.34克，从陈小红处查获的疑似毒品甲基苯丙胺经称量重0.16克。
2017年4月27日，经雅安市公安局物证鉴定所检验，从陈小红、田某某处查获的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺。
原判认定案件事实的证据主要有：受案登记表、立案决定书、归案说明，户籍证明，银行卡的交易明细，辨认笔录、照片、辨认照片情况说明、辨认视频情况说明、视频，吸毒检测尿液样本采集记录表、现场检测报告书，提取笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品封存笔录，称量笔录、毒品取样笔录、检定证书、称量照片，理化检验报告，视听资料、情况说明、光碟及制作说明，证人田某某、代某某、刘某某、林某某、罗某某、谢某某、王某某、李某某的证言，被告人陈小红的供述等。
原判认为，陈小红违反国家毒品管制法规，向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。陈小红归案后如实供述主要犯罪事实，酌情予以从轻处罚。陈小红所贩卖毒品中有部分用于自己吸食，酌情予以从轻处罚。故判决：一、被告人陈小红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金五千元；二、扣押的毒品甲基苯丙胺0.5克、“VIVO”牌智能手机1部、塑料透明封装袋1个、“飞科”牌电吹风外包装盒1个、印有“绿箭无糖口香糖”字样绿色铁盒1个、“OPPO”牌手机1部予以没收；三、被告人陈小红违法所得1100元予以追缴，上缴国库。
四川省石棉县人民检察院抗诉称：原审法院判决没收的“OPPO”牌手机属于吸毒人员田某某所有，该手机既非违禁品，也不属于被告人陈小红犯罪所用的本人财物。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第六十四条对该手机予以没收属适用法律错误。
四川省雅安市人民检察院支持四川省石棉县人民检察院的抗诉意见。
原审被告人陈小红对原审判决无异议。
二审经审理查明案件事实及证据与原审判决认定事实及证据相一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈小红违反国家毒品管制法规，向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。陈小红归案后如实供述主要犯罪事实，可依法从轻处罚；陈小红所贩卖毒品中有部分用于自己吸食，可酌情从轻处罚。对于抗诉机关所提“原审法院判决没收‘OPPO’牌手机适用法律错误”的意见，经查，该手机系公安民警从吸毒人员田某某处查获，属田某某所有，即该手机不是被告人陈小红供犯罪所用的本人财物，不属于《中华人民共和国刑法》第六十四条所规定应当没收的财物。故检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实没有错误，但适用法律错误，应当改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省石棉县人民法院（2017）川1824刑初54号刑事判决第一、三项，即“被告人陈小红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金五千元；被告人陈小红违法所得1100元予以追缴，上缴国库”。
二、撤销四川省石棉县人民法院（2017）川1824刑初54号刑事判决第二项，即扣押的毒品甲基苯丙胺0.5克、“VIVO”牌智能手机1部、塑料透明封装袋1个、“飞科”牌电吹风外包装盒1个、印有“绿箭无糖口香糖”字样绿色铁盒1个、“OPPO”牌手机1部予以没收”。
三、扣押的毒品甲基苯丙胺0.5克、“VIVO”牌智能手机1部、塑料透明封装袋1个、“飞科”牌电吹风外包装盒1个、印有“绿箭无糖口香糖”字样绿色铁盒1个予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 徐中康
审判员 李开江
审判员 梅 雪
二〇一七年十一月十五日
书记员 李双池
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法定三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。