辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终640号
上诉人（原审被告）：张铁生，男，1955年1月1日出生，现住辽宁省盘锦市。
被上诉人（原审原告）：郑本林，男，1953年9月18日出生，现住营口市鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人:李森，系辽宁维典律师事务所律师。
上诉人张铁生与被上诉人郑本林房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2017）辽0804民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张铁生，被上诉人郑本林的委托诉讼代理人李森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张铁生上诉请求：1、撤销(2017)辽0804民初135号民事判决第二项,改判上诉人返还售楼款77504元,并由被上诉人返还上诉人其房屋出租收益款42000元。2、由被上诉人承担一、二审诉讼讼费。事实和理由：1、由于被上诉人的过错,导致涉案房屋被执行给第三人,上诉人不应当承担违约责任。一审认定本案房屋买卖合同无法履行是由上诉人的原因造成“并应由上诉人承担违约责任”,这一认定是完全错误的,当初上诉人将抵顶工程款的房屋出售给被上诉人时,是由开发商的全权代表陈超出面经办的,并且同时将陈超为开发商向被上诉人借的肆万元欠款磨帐给上诉人顶了购房款,所以被上诉人实际交付房款77504元而并不是117504元。涉案房屋买卖成立后,是由于被上诉人迟迟不予办理产权证照导致后来被案外人执行,这一后果完全是由被上诉人的过错造成的,上诉人并无过错,所以一审确认上诉人有过错是完全错误的。2、一审判决上诉人返还售楼款117504元,也是违背事实的错判，当初买卖涉案房屋时,是经本案双方和开发商全权代表陈超共同商定的房屋价款和肆万元磨帐款,现一审判决撤销了原协议,那么返还收房款当然不应当包括开发商一方磨帐的肆万元借款,应当返还上诉人所收到的77504元收房款,因此,被上诉人借给陈超用于开发商建房的借款,理应由被上诉人向开发商方面去索要,对于被上诉人向上诉人交付购房款的情况,被上诉人在一审中所举的所谓上诉人出具117504元的收房款收据,是被上诉人自己假造的,并不是上诉人出具的,该事实可以由二审进行任何验证,以上事实足以说明,一审判决上诉人返还楼款117504是完全错误的判决。3、双方的售楼协议被依法解除,是由于被上诉人的原因导致,所以过错责任应由被上诉人承担,因此被上诉人占有使用该房期间的收益应当返还给上诉人。被上诉人自2004年12月16日至今,已占有使用上诉人的门市房13年之久,被上诉人自称每年以4000元价款对外出租,此期间共得收益52000元,此款理应返还给上诉人。上诉人张铁生补充上诉理由：不承担一切利息及违约责任。
郑本林辩称：1、双方解除买卖协议的过程是上诉人造成的。2、被上诉人在购房时交付了117504元购房款，在上诉人指令下交付给陈超20000元，交付给上诉人97504元，上诉人与陈超之间是否有其他债务关系被上诉人不知情，但本身是上诉人承建陈超所在单位的工程，涉案房屋也是由陈超所在单位抵顶给上诉人的工程款。3、房屋收益是在购房协议合法有效期间取得的，与上诉人无关。
郑本林向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告签订的《楼房销售合同书》；二、判令被告返还购房款117504元及逾期付款违约金，逾期付款违约金自2004年12月16日起至实际给付之日止以上述金额为基数按中国人民银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；三、被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2004年12月16日，原、被告签订《楼房销售合同书》，约定被告将位于熊岳镇火山北侧综合批发市场第x号门市楼（面积73.44平方米，1600元/平方米）作价117504元卖给原告，并将房屋交付原告使用。后因被告拖欠案外人刘乃斌货款，诉争房屋于2007年被辽阳县人民法院查封，刘乃斌经诉讼和执行程序，于2013年取得包括本案诉争房屋在内共计3个门市的产权，并办理了房屋产权手续。原告曾于2015年11月3日向辽阳县法院提出执行异议，但被裁定不予受理。2016年9月，原告起诉案外人刘乃斌不当得利，已被本院裁定驳回，该裁定已经生效。又查，原告郑本林自认，购房款中有2万余元系以中间人陈超拖欠原告的欠款向被告进行抵顶。被告称陈超的抵顶款数额为4万元，但原告明确表示不予认可。再查，诉争房屋经辽阳县法院执行程序，于2013年10月22日更名登记在案外人刘乃斌名下。房屋现由原告转租他人。一审法院认为：因诉争房屋已经生效判决和执行程序完成了所有权确认，并实际更名过户至案外人刘乃斌名下，故原、被告于2004年签订的《楼房销售合同书》已经不具备继续履行的条件，现原告诉请解除合同，具有事实基础和法律依据，本院予以支持。对于房款数额的认定，双方对合同中明文约定的总房款117504元均无异议，现原告自认存在通过中间人陈超债权抵顶房款约2万元的事实，余款系现金支付给被告；被告辩称经中间人陈超抵顶房款金额为4万元。因原、被告对总房款的合意价格无争议，至于房款给付的形式是现金还是抵账不影响对房款数额的认定，且被告对其辩解主张未提供证据予以证明，故本院对被告辩解意见不予采信。诉争房款数额本院以合同总价款117504元予以确认。对于原告主张的逾期付款违约金，双方合同无明确约定，但因被告与案外人的债务纠纷导致其无法继续履行房屋买卖合同，造成原告合法权益受损，故被告存在过错并应当承担违约责任。鉴于双方签订合同后，诉争房屋已经交付原告占有和使用，期间若被告积极清偿诉争房屋负担的债务，不会影响合同的继续履行及办理过户，且案外人刘乃斌过户房屋时间为2013年10月22日，故本院认为以过户时间作为计算被告违约责任的起始时间较为适宜。对于诉争房屋情况，因房屋买卖合同无法履行应予解除，故原告应将诉争房屋的占有使用权退还被告。对于被告与案外人刘乃斌的执行争议，与本案无关，故本院不予审查确认。判决：一、解除原告郑本林与被告张铁生于2004年12月16日签订的《楼房销售合同书》。二、被告张铁生于本判决生效后10日内向原告郑本林返还房款117504元并承担违约责任（即自2013年10月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付房款利息至本判决确定之日止）。三、原告郑本林于本判决生效后30日内将位于熊岳镇火山北侧综合批发市场第x号门市楼（面积73.44平方米）腾房退还给被告张铁生。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2650元，由被告张铁生负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人张铁生提交授权委托书一份，证明陈超是艺峰达公司的总经理，本院认为该证据为复印件，真实性无法确认，且待证事实与本案无关，本院不予采信。上诉人提交的沈阳艺峰达装饰工程有限公司说明一份，证明陈超在郑本林处借款4万元用于消防建设，陈超说在结算时给我这4万元，但我起诉沈阳艺峰达装饰工程有限公司的判决中不包括这4万元。本院认为，该证据为复印件，真实性无法确认，同时该证据复印件中写明陈超向郑本林借款的4万元待沈阳艺峰达装饰工程有限公司与张铁生结算工程款时一并结算。本院审理查明的其他事实与原审认定的事实相一致。
本院认为：首先，上诉人张铁生认为案外人陈超用欠被上诉人郑本林的4万元抵顶了该涉案房产中部分购房款，其只收到了77504元购房款，但在张铁生与郑本林签订《楼房销售合同书》后，张铁生向郑本林交付了房屋，应视为其认可了抵顶的事实，在该合同已实际不能履行的情况下，上诉人张铁生理应按照合同中约定的全额购房款117504元进行返还。至于上诉人张铁生与案外人陈超及沈阳艺峰达装饰工程有限公司间关于4万元的纠纷，上诉人张铁生可另行主张权利。其次，《楼房销售合同书》中明确上诉人张铁生负责为被上诉人郑本林办理楼房产权证，但上诉人张铁生并未积极履行该合同义务，且其也未积极履行与案外人刘乃斌之间的欠款，导致涉案房产实际过户在案外人刘乃斌名下，故一审法院判决以实际过户在刘乃斌名下之日起计算违约责任并无不当，本院予以支持。最后，因上诉人张铁生在一审时未对收益问题提出反诉，故上诉人提出被上诉人应返还使用该房期间的收益的主张，本院不予支持。又因上诉人在一审期间未提出对《收据》中手印的真伪性进行鉴定的书面申请，其在二审期间提出，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2650元，由上诉人张铁生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
审 判 员 姚 望
审 判 员 赵 群
二〇一八年四月八日
法官助理 宫 剑
书 记 员 高 洋