中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3875号
上诉人（原审原告）鳄鱼制漆（上海）有限公司，住所地中华人民共和国上海市普陀区长寿路468号17楼。
法定代表人徐昌平，董事长。
委托代理人张黎明，上海市华诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人韦玉娆。
委托代理人徐苗。
原审第三人拉科斯特股份有限公司，住所地法兰西共和国巴黎卡斯蒂格利奥勒大街8号。
原审第三人鳄鱼恤有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区。
原审第三人鳄鱼国际机构私人有限公司，住所地新加坡共和国。
上诉人鳄鱼制漆（上海）有限公司（简称鳄鱼制漆公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4033号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年4月30日，上诉人鳄鱼制漆公司的委托代理人张黎明到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第4022581号图形商标（简称被异议商标）由上海申真阿里佳托涂料有限公司申请注册，申请日为2004年4月19日，指定使用商品为第2类的涂料、油漆等，后转让给鳄鱼制漆公司。拉科斯特股份有限公司（简称拉科斯特公司）、鳄鱼恤有限公司（简称鳄鱼恤公司）、鳄鱼国际机构私人有限公司（简称鳄鱼公司）分别于法定异议期内提出异议。2010年4月14日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2010）商标异字第07716号“图形”商标异议裁定（简称第07716号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。鳄鱼制漆公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2013年4月15日，商标评审委员会作出商评字（2013）第10857号《关于第4022581号图形商标异议复审裁定书》（简称第10857号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。鳄鱼制漆公司不服第10857号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标为鳄鱼图形，引证商标二为鳄鱼图形或为鳄鱼英文、中文“鳄鱼恤”等与鳄鱼图形结合商标，两商标在图案设计、构图风格、含义等方面相近，共同使用在涂料等同一种或类似商品上，易使相关公众认为两者源自同一主体或具有某种特定关系，从而引起混淆、误认，构成近似商标。因此，商标评审委员会关于被异议商标的申请注册违反2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十九条规定的认定正确。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第10857号裁定。
鳄鱼制漆公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第10857号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其上诉理由是：被异议商标与引证商标二包含的4个商标在视觉形象上差异明显，不构成近似商标。商标评审委员会已作出无效宣告裁定，4个引证商标在“染料、漆、涂料、防腐剂”商品上的注册均被宣告无效，不再构成本案被异议商标获得注册的法律障碍。
商标评审委员会、拉科斯特公司、鳄鱼恤公司、鳄鱼公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标系上海申真阿里佳托涂料有限公司申请注册的第4022581号图形商标，申请日为2004年4月19日，指定使用商品为第2类的涂料、油漆等，初审公告时间为2006年9月14日。至本案审理时，被异议商标已转让至鳄鱼制漆公司。拉科斯特公司、鳄鱼恤公司、鳄鱼公司分别于法定异议期内提出异议。
引证商标一系国际注册第808033号图形商标，于2003年在中国获得领土延伸保护；2010年，该商标在第2类商品上的注册因连续三年停止使用，被商标局依法撤销，该撤销决定已生效，故该商标不再是被异议商标获准注册的障碍。
引证商标二包括第3961295号商标、第3961372号商标、第3961584号商标、第3961553号商标，上述商标申请日均为2004年3月16日，均于2009年8月7日初审公告，后均被核准注册，核定使用商品均为第2类的染料、涂料等，专用期限均至2019年11月6日。现商标注册人均为鳄鱼恤公司。
2010年4月14日，商标局作出第07716号裁定，根据《商标法》第二十八条、第三十一条、第三十三条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
鳄鱼制漆公司不服商标局的异议裁定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由是：被异议商标与引证商标一、二不构成近似，并且引证商标一、二从未实际使用过，如被撤销或不予核准注册，则不再与被异议商标存在权利冲突。被异议商标与鳄鱼公司的第5358239、5358242号商标中的鳄鱼图形差别巨大，不构成对鳄鱼公司现有著作权的损害。商标局所作异议裁定理由牵强，为主观臆想。被异议商标具有独创性，鳄鱼制漆公司申请注册被异议商标是基于自身字号及品牌的统一，并无恶意。并且，在服装领域已有三家“鳄鱼”标识共存而没有造成消费者混淆，在油漆领域中更不可能造成混淆。基于以上理由，鳄鱼制漆公司请求核准被异议商标的注册。
2013年4月15日，商标评审委员会作出第10857号裁定。因引证商标一已被商标局依法撤销，故其不再成为被异议商标获准注册的在先权利障碍。鉴于此，对本案焦点问题审理如下：被异议商标与“鳄鱼恤CROCODILESINCE1952及图”等商标（合称引证商标二）均含有一只鳄鱼图形，双方商标在构成要素、所指事物、视觉效果等方面存有相似之处，已构成近似标识，若同时使用在涂料等同一种或类似商品上，易导致消费者对商品来源产生混淆误认。因此，被异议商标已经与引证商标二构成类似商品上的近似商标，其注册申请违反了《商标法》第二十九条的规定。另外，商标评审委员会还认为本案难以认定被异议商标违反了《商标法》第十三条第二款之规定，被异议商标并未损害鳄鱼公司的在先著作权，其注册申请未违反《商标法》第三十一条之规定，拉科斯特公司关于被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款规定的主张，缺乏事实依据，而其援引《中华人民共和国反不正当竞争法》等其它法律所提的复审理由，其具体内容在前文评述中已有体现，不再置评。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十九条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
鳄鱼制漆公司不服第10857号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在一审开庭审理过程中，鳄鱼制漆公司明确表示其主张的法律依据为《商标法》第二十九条，认可被异议商标指定使用商品与引证商标二核定使用商品构成类似商品，但认为被异议商标与引证商标二标志不近似。
另查，商标评审委员会于2014年11月21日作出商评字（2014）82297号《关于第3961295号“鳄鱼恤CROCODILESINCE1952及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第82297号裁定）、商评字（2014）82296号《关于第3961372号“鳄鱼恤CROCODILESINCE1952及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第82296号裁定）、商评字（2014）82294号《关于第3961584号“鳄鱼恤CROCODILESINCE1952及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第82294号裁定）、商评字（2014）82299号《关于第3961553号“鳄鱼恤CROCODILESINCE1952及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第82294号裁定），对引证商标二包含的4个商标在“染料、漆、涂料、防腐剂”商品上均予以无效宣告，在其余商品上予以维持。目前，上述4份裁定均已生效。
以上事实有被异议商标档案、引证商标二的商标档案、第07716号裁定、异议复审申请书、第10857号裁定、第82297号裁定、第82296号裁定、第82294号裁定、第82299号裁定、商标局1469期公告相关复印件以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十九条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。一审法院及商标评审委员会关于被异议商标的申请注册违反《商标法》第二十九条规定的认定并无不当，本院予以确认。
根据本院查明的事实，引证商标二包含的4个商标在“染料、漆、涂料、防腐剂”上的注册已被宣告无效，其余被维持有效的商品与本案被异议商标指定使用的商品不构成类似商品。因此，引证商标二已不构成本案被异议商标注册的法律障碍，该事实的发生对于本案处理结果将产生重大影响。因此，商标评审委员会应当基于新的事实，针对鳄鱼制漆公司就被异议商标商标提出的复审请求重新进行审理并作出决定。
综上所述，鳄鱼制漆公司的上诉理由有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持，但应当负担本案案件受理费。基于本院审理期间发生的新的事实，原审判决及第10857号裁定均应予以撤销。依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4033号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第108857号《关于第4022851号图形商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就鳄鱼制漆（上海）有限公司针对第4022851号图形商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由鳄鱼制漆（上海）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一五年十月十三日
书记员 耿巍巍
书记员 程玮琳