河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终1503号
上诉人（原审原告）刘鹏，男，汉族，1979年1月12日出生。
委托代理人刘泉声，河南飞龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）焦作市三维房地产开发有限公司。住所地：焦作市解放区。
法定代表人许冰，董事长。
委托代理人王炳豫，河南博联律师事务所律师。
上诉人刘鹏与上诉人焦作市三维房地产开发有限公司返还原物纠纷一案，刘鹏于2015年2月26日向焦作市解放区人民法院提起诉讼。焦作市解放区人民法院于2016年5月17日作出（2015）解民一初字第187号民事判决。刘鹏、焦作市三维房地产开发有限公司均不服，分别于2016年5月25日、2016年5月28日提起上诉。本院于2016年7月6日受理后，依法组成合议庭于2016年7月12日公开开庭审理了本案。上诉人刘鹏的委托代理人刘泉声、上诉人焦作市三维房地产开发有限公司的委托代理人王炳豫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：焦作市三维商业广场总面积为62000余平方米，售出面积约20000平方米，该商场的商铺业主目前尚未设立业主大会。另查明，《房地产租赁合同》期满后，被告继续按照原租金标准向原告支付房屋占有使用费，支付至2015年5月31日；2015年6月1日起，被告按原租金数额的130%的标准向原告支付房屋占有使用费，目前已支付至2016年5月31日。
原审法院认为：公民的合法财产权利应受法律保护。本案中，原告购买了由被告开发的诉争商铺，并依法取得了所有权证，原告作为诉争商铺的所有权人，本院对其所享有的所有权予以确认并予尊重。根据《中华人民共和国物权法》第七条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益；第七十一条规定，业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。由上述规定可见，当财产权利发生纠纷时，法律应予保护的不仅仅是纠纷当事人的合法财产权利，也应当包括直接受到纠纷影响的其他公民的合法财产权益。本案中，虽然原告所购买的商铺办理了独立的所有权证，但该商铺相对于其他独立专有的房屋而言存在一定的特殊性，主要体现在：其一，诉争商铺自购买之时与其它商铺之间没有物理性墙壁分割，各商铺之间的划分仅存在于平面，商铺在空间上的独立性不强，各个商铺之间的空间权利无法明确区分；退一步讲，即使能够将各个商铺在空间上物理性�割开来，那么部分商铺将会成为四周都是其他业主的商铺，没有采光、没有过道的“死角”，该商铺的使用价值将会大大降低，该商铺业主的利益将受到影响；其二，部分商铺业主购买商铺的初衷即是委托他人进行统一管理以获取收益，从而避免自行管理或自主经营所带来的经营风险和需要付出的精力，如果将商场的经营模式变更为业主自行管理，该部分业主的购房目的将不能实现，从而导致其利益受到损害；其三，商铺业主获取商铺产权的出发点及最终目的是在于投资和获取投资收益，使得商铺价值得到最大发挥，本案诉争商铺出租给被告后与其他商铺一同整体用于经营焦作市三维商业广场，由焦作市三维商业广场有限公司进行统一管理。经过十余年的经营管理，焦作市三维商业广场已形成良好的品牌效应，各商铺业主的投资收益得到稳定保障。各业主之间因�筑物区分所有权关系已然形成一个利益共同体，一荣俱荣，一损俱损。在目前商场仍处于正常经营的情形下，如果强行将诉争商铺分割出来，由各业主自主经营或自行管理，其间的矛盾与冲突将会大量发生，不利于商场整体功能和效益的最大发挥。
基于诉争商铺所存在的以上特殊性和各业主之间利益的紧密性，决定了原告作为业主在对其商铺行使所有权时，与住宅型建筑物区分所有权相比应受到更严格的限制，其权利主张应符合多数业主的整体意志。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，有关共有和共同管理权利的重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，“有关共同管理权利的重大事项”应当包括各商铺业主为追求投资回报的最大化而对整个商场经营问题的管理权。目前，包括原告在内�一部分业主主张被告返还商铺，由各商铺业主分别经营管理；另一部分业主主张将商铺整体出租给被告进行统一经营管理以获取投资收益，两方业主的利益发生冲突。根据上述法律规定，原告主张被告返还诉争商铺的诉求如获支持应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，但原告未能提供证据证明其主张已符合上述法定要件。因此，原告的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。
关于原告主张被告赔偿损失的诉讼请求，首先应确定原、被告签订的《房地产租赁合同》中约定的租赁期间。本案中，《房地产租赁合同》第二条约定，租赁期限为“自2005年三维商业广场开业之日至2015年相对应之日止（十年）”。依据有效证据，三维商业广场于2004年11月28日开业，原告据此主张租赁期间应自2004年11月28日起算。被告辩解称，《房地产租赁合同》第十四条约定“房屋租金自2005年6月1日起按季结算，2005年6月1日前试营业期间不算租金”，由此约定可见2005年6月1日之前三维商业广场的营业仅仅是试营业，租赁期间应从2005年6月1日起算。本院认为，《房地产租赁合同》第十四条之约定仅是关于租金支付期间的约定，不能因业主对某一段租期内租金的减免而否定原、被告在此期间内租赁关系的存在。租赁期限的起算时间应以“三维商业广场开业之日”为准，即自2004年11月28日起算。虽然此开业日期与双方约定的“自2005年……至2015年……”看似不符，但具体开业时间的变化应系双方在合同实际履行过程中的变更，对双方关于租期的约定并不产生实质性影响。故此，本案诉争商铺的租赁期间应为2004年11月28日至2014年11月27日，本院对此予以确认。因原、被告之间的房屋租赁合同关系于2014年11月27日终止，而被告此后继续使用原告的房屋，其应当向原告支付房屋占有使用费。关于房屋占有使用费数额的确定，原告以焦作市贸易大厦的租金标准作为参考，主张被告支付其房屋占有使用费每月每平方260元，但焦作市贸易大厦和焦作市三维商业广场之间无论是从商铺构造，还是商场的经营模式、品牌管理、硬件设施等方面均存在明显不同。房屋占有使用费的确定应以同一商场内被告与其他商铺业主签订的租赁合同中约定的租金标准作为参考为宜，被告与其他商铺业主新约定的租金标准暂定为原租金数额的130%，结合本案客观实际，本院认为房屋占有使用费应在此基础上适当上浮，本院参照原租金数额的150%的标准酌定被告应自2014年11月28日起向原告支付房屋占有使用费6375元／月（4250元×150%）。对原告诉讼请求数额中的高出部分，本院不予支持。对2014年11月28日至2016年5月31日期间被告已向原告支付的不足部分，被告应当补齐。
依据查明事实，2014年11月28日至2015年5月31日，被告按照原租金标准向原告支付了房屋占有使用费，每月差额为2125元（4250元×50%），计算6个月零4天，差额共计13033.33元；2015年6月1日至2016年5月31日，被告按照原租金数额130%的标准向原告支付了房屋占有使用费，房屋占有使用费每月差额为850元（4250元×20%），计算12个月，差额共计10200元。被告应向原告支付的2014年11月28日至2016年5月31日期间房屋占有使用费的差额合计23233.33元，本院对此予以确认，被告另应自2015年6月1日起向原告支付房屋占有使用费6375元／月。房屋占有使用费不同于房屋租金，房屋租金的确定系市场行为，应由原、被告通过召开业主大会的方式平等协商解决，待双方协商确定新的租金标准后，双方按约定的租金标准执行�
原审法院判决：一、被告焦作市三维房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告刘鹏支付2014年11月28日至2016年5月31日期间的房屋占有使用费差额23233.33元，并自2016年6月1日起向原告刘鹏支付房屋占有使用费6375元／月；二、驳回原告刘鹏的其他诉讼请求。本案案件受理费1432元，原告刘鹏承担716元，被告焦作市三维房地产开发有限公司承担716元。案件受理费暂由原告垫付，待执行时一并结清。
刘鹏上诉称：一、原判决以物权法“共有”法律之条文判决“专有”物权之诉争，认定事实不清，适用法律错误。原判决依据《中华人民共和国物权法》第七十六条，认定“原告主张被告返还诉争商铺的诉请如获支持应当经专有部分占建筑面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，但原告未能提供证据证明其主张已符合上述法定要件。因此，原告的该项主张不能成立，本院不予支持。”上诉人认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条对过半数同意表决的事项明确规定为：“有关共有和共同管理的重大事项”，本案诉争的是上诉人所有的专有的房产。《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的享有共有和共同管理的权利。”上诉人要求返还的是自己的“专有”房屋，不属于共有部分“共有和共同管理的权利”。《中华人民共和国物权法》第三十九条规定“所有权人对自己的动产或不动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”上诉人持有国家房产主管部门颁发的房屋产权证书，拥有合法的所有权，上诉人行使所有权，原审法院凭什么要让其他业主过半数同意。如果说《中华人民共和国物权法》第七十六条是对“有关�有和共同管理的重大事项”表决的规定的话，那么第七十条是对“有关共有和共同管理”的定义，即“有关共有和共同管理”是指“专有”部分以外的共有部分，而不是只“专有”部分。一审法院为了袒护被上诉人，不惜置《中华人民共和国物权法》第七十条规定而不顾，故意曲解第七十六条之规定，是在滥用法律，枉法裁判。二、双方的租赁合同已经到期，无论是从法律规定，还是从双方的租赁合同约定，被上诉人均应返还上诉人的房屋。被上诉人与上诉人的租赁合同于2014年11月27日已经到期，依据我国合同法第二百三十五条之规定，“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。”上诉人与被上诉人所签订的租赁合同第六条也明确约定，“乙方在租赁期届满时把房屋交还给甲方”，可见，无论是从法律规定，还是从双方的租赁合同约定，被上诉人均应返还上诉人的房屋。因此，被上诉人在租赁合同期满后继续占用上诉人的房屋即无法律依据，也无事实依据。三、原审认定事实不清，判决认定上诉人的房屋使用费过低。首先，原审法院认定“经过十余年的经营管理，焦作市三位商业广场已形成良好的品牌效应，各商铺业主的投资已得到稳定保障。各业主之间因建筑物区分所有权的关系已然形成一个利益共同体，一荣俱荣，一损俱损。”上诉人认为，经过十余年的发展，被上诉人的确取得了良好的品牌效应，获取的巨大利益。被上诉人的长足发展是建立在十余年不给上诉人涨房租的基础上，是在攫取上诉人的利益。不是一荣俱荣、一损俱损，而是被上诉人一荣自荣，损人利己。其次，关于上诉人的损失认定，一审期间，上诉人向法庭提交了相关证据证明被上诉人西邻焦作贸易大厦的房屋租金均价为每月每平米260元。既然一审法�认定“经过十余年的经营管理，焦作市三位商业广场已形成良好的品牌效应。”那么上诉人要求参照没有良好品牌效应的邻居焦作贸易大厦的房屋租金标准显然已经是降了一个等级，被上诉人理应能够承担，法院理应支持。但原审法院竟然认定：“焦作贸易大厦和焦作三维商业广场之间无论是从商铺构造，还是从商场的经营模式、品牌管理、硬件建设等方面均存在明显不同。”然后对其租金不予参照。上诉人认为，经营模式的不同只是手段，目的只有一个就是追求利益。一审判决既然认定“焦作市三位商业广场已形成良好的品牌效应”，那么最终的利益也应优于焦作贸易大厦，而一审法院执意判决上诉人的租金低焦作贸易大厦，这只能说一审法院不仅剥夺了上诉人行使房屋所有权的权利，同时也剥夺了上诉人对“良好品牌”利益共享的权利，是在赤裸裸的和被上�人一道压榨上诉人的血汗。综上所述，上诉人认为，解放区人民法院（2015）解民一初字第153号判决认定事实不清，适用法律错，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。
焦作市三维房地产开发有限公司上诉称：一审法院在判决称“本院参照原租金数额150%的标准酌定被告应自2014年11月28日起向原告支付房屋占有使用费6375元／月。”实属过高，与当前经济形势不符。一、国内商业经济形势非常不乐观，2016年2月7日红商网的分析文章《全国179家商场2015年业绩大暴光，过半下滑》称：全国179家商场的业绩图表在微信曝光，其中有8家是2014年或2015年新开业的项目，它们的同比增幅不具有参考价值，因此关于增幅的分析集中在171家商场的数据上。数据显示，过半下滑，百货居多。从商业项目的性质来看，百货类项目的下跌更加普遍，业绩�滑的95个项目中有87家是百货，占到92％，而这些百货中跌幅超过10％的有40家，也就是说业绩出现下滑的百货项目中，将近一半的百货跌幅较大。（详见：附件一红商网网页截图）。二、河南省商业经济形势非常严峻，2016年1月28日搜狐网（公众平台）财经频道文章：“《2015郑州重点商场业绩出炉，百货业绩全线下滑》，曾经在过去，包括艰难世道里保持两位数增长的传统商业，其衰落，不仅是在我们的感觉里，在数据上也一览无余。日前，上海汉钧商务咨询管理有限公司发布了《2015年郑州市重点商场业绩排名》。2015年郑州22个重点商业项目有14个项目的业绩都出现了不同程度的下滑，而这14个项目也均为百货。其中，管城区百盛购物广场下滑34.8%，二七区北京华联下滑23.1%，丹尼斯百货花园路店下滑21.5%，丹尼斯百货人民路店下滑19.3%，大商新玛特总店下滑19.2%……更多数据，见图表。”（详见：附件二2016年1月28日搜狐网（公众平台）财经频道文章网页截图）。焦作市商业经济形势格外严峻，六号院休闲购物广场、香港城、蓝波湾关门停业等等。从各个经济报道中可以看到2015年经济在大幅下滑，企业经营无比的困难。从香港城业主们的诉求可以看出，香港城的经营者给业主承诺的投资回报率为7%、8%、9%的年租金都无法支付，三维公司从十年前一开始就给业主承诺的投资回报率为10%，目前，实际支付的是13%（时至今日，在全国范围内还未见到高于三维公司的投资回报率的承诺的），尽管近年来省内省外商业经济形势严峻，三维商场经营严重亏损，但也从来没有拖欠返租租金行为。即使按原承诺返租租金的基础上上浮30%达到130%，倒推今后三维的业绩至少要做到8.23亿元【原返租均价54元�㎡乘以130%再乘以12个月再乘以6万㎡等于5054万元再加上4000万元运营成本费用等于9054万元除以综合毛利率11%（综合毛利率14%-15%减去3%-4%的税收）等于8.23亿】，比商场历史最高业绩约5亿元还要高出3个多亿元，三维的业绩根本达不到，这样下去，三维是要付出巨大的代价的，直至关门倒闭；如果上浮达到150%，三维商场将陷入前所未有的困境，加上国内国际的经济形势，全国市场，百货大卖场的纷纷关店、奢侈品市场的萎缩、零售服饰市场的萎靡以及电商的严重冲击等不利因素的影响，会使得三维商场的经营更加步履维艰，最终会走向关门停业。为避免这一现象发生，避免给上千家商户以及全体投资人的造成重大经济损失，避免给社会造成不良影响，上诉人恳求二审法院充分考虑目前省内外的商业行业的经济形势，给予本案客观公正的裁判。请求：依法撤销一审判决第一项，改判房屋占用使用费每月不超过原返租租金的130%。
根据上诉人刘鹏与上诉人焦作市三维房地产开发有限公司的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：原审判决是否妥当。
上诉人刘鹏当庭提交新证据：解放区法院催缴诉讼费通知一份共5页，证明过半数的业主要求返还房屋。上诉人焦作市三维房地产开发有限公司质证认为：对真实性无异议，但该证明不能证明业主代理人的主张，与本案无关，且三维业主共600多名，起诉的业主不到200人。三维总面积62000平方，出售面积仅占2万元平方，故，业主起诉的面积及人数均未超半数。本院认为，对该证据的真实性予以确认，对其证明指向不予采纳。
针对争议焦点，上诉人刘鹏认为：一审判决不当，一审依据物权法第76条的规定认为我方要求返还房屋没有业主�半通过是错误的，对业主的专有部分不需要与产权无关的人表决，业主对房屋拥有所有权。一审认定事实不清，一审对三维商场建筑面积和业主有多少均没有查明，在没有查明的基础上认定没有过半数是错误的。三维公司没有法律和合同依据仍然占有房屋是非法的。一审判决我方的损失过低，还没有达到在同地段的商场三分之一的租金。综上，应当依法支持上诉人上诉请求。三维公司上诉称经济形势严峻，那么应该返还房屋。关于三维公司代理人称的三维建筑面积没有证据证明，诉争的标的为三维商业广场1-6层，不包括三维戴斯酒店。所谓的600名业主也没有提交证据证明。三维公司继续占有业主的房屋没有依据。上诉人焦作市三维房地产开发有限公司认为：一审判决驳回业主返还房屋的请求正确，三维公司仍是三维商业广场最大的业主，占面积约42000平方米，占总面积的三分之二以上，而且不包括地下室和超市。业主所购买的商铺比较分散，在不到2万平方米的面积上共有600多个业主进行分割，而且诉争的商户在购买时与其他商铺之间没有任何物理性的分割，各商铺之间的分割仅限于平面，不存在独立性，无法分割开来独立经营，这些商铺在购买时其出发点和目的是为了在于投资和获取投资收益，并非为了自己独立经营，基于诉争商铺这些特殊性以及各业主之间的利益的紧密性，决定了业主在对其商铺行使所有权时与住宅型建筑物区分所有权相比受到更严格的限制，一审法院依据物权法第7、71条的规定，驳回业主要求返还房屋的请求正确。一审判决参照原租金数额150%的标准向业主支付占有使用费过高，与当前经济形势不符，业主代理人一审出具大厦的租金情况，但并未出具香港城租金情况，从香港城的倒闭可以看到目前焦作商业百货经济状况恶化，一审法院仍要求三维公司承担如此高的占有使用费不符合经济形势，三维公司认为三维公司在行使社会责任，在如此恶劣的经济条件下三维公司仍按原租金上浮30%的标准向所有业主支付所有业主的租赁费，目前已支付至2016年8月31日，三维公司恳请二审法院当前的经济形势给予本案客观的裁判。三维公司在一审时应法院要求已经向法院提交了商场业主明细和面积明细。62000平方米不包括酒店，也不包括地下室、超市和车库。
案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：法律在保护当事人的合法财产权利的同时，也不能损害其他与其关联商铺业主的合法权利。一审依据法律规定并充分考虑诉争商铺结构的特殊性、各个业主之间利益的紧密性以及商场整体功能和效益的最大发挥，驳回刘鹏主张焦作市三�房地产开发有限公司交还涉案商铺的诉讼请求，并无不当。一审以同一商场内焦作市三维房地产开发有限公司与其他商铺业主签订的租金标准并结合本案案情认定涉案房屋占有使用费，参照原租金数额的150%的标准酌定焦作市三维房地产开发有限公司应自2014年11月28日起向刘鹏支付房屋占有使用费6375元／月，亦无不当。故刘鹏、焦作市三维房地产开发有限公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2864元，由刘鹏承担1432元，焦作市三维房地产开发有限公司承担1432元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 成 功
代审判员 �新秀
代审判员 侯 永 言
二〇一六年七月十九日
书 记 员 于 俊 杰