宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第71号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢利学，绰号秃子、小光头，男，1991年4月20日出生于湖南省怀化市溆浦县，汉族，初中文化，无业，住怀化市溆浦县。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年5月26日被宁夏回族自治区银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，同年7月2日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人李秋玲，宁夏综义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）沈东，绰号东北、东子，男，1981年6月14日出生于黑龙江省庆安县，汉族，小学文化，无业，住庆安县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年4月7日被宁夏回族自治区银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，同年5月14日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
原审被告人潘进东，绰号小华，男，1992年10月25日出生于宁夏回族自治区银川市永宁县，汉族，初中文化，无业，住银川市兴庆区。2013年9月12日因犯非法拘禁罪被永宁县人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月。2008年12月3日因殴打他人被永宁县公安局拘留十日，并处罚款五百元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年4月7日被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，同年5月14日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
原审被告人宋锐，男，1995年8月14日出生于宁夏回族自治区银川市永宁县，汉族，初中文化，无业，住银川市永宁县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年4月7日被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，同年5月14日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院审理银川市人民检察院指控原审被告人谢利学犯故意伤害罪、原审被告人沈东、潘进东、宋锐犯寻衅滋事罪、原审附带民事诉讼原告人侯建忠、刘海霞提起附带民事诉讼一案，于2015年9月2日作出（2015）银刑初字第14号刑事附带民事判决。原审被告人谢利学、沈东，原审附带民事诉讼原告人侯建忠、刘海霞均不服，向本院提出上诉。在审理过程中，上诉人侯建忠、刘海霞申请撤回上诉，本院于2015年11月6日作出（2015）宁刑终字第71号刑事附带民事裁定，准许撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区人民检察院指派代理检察员刘金玉、胡雅君出庭履行职务，上诉人谢利学及其辩护人李秋玲、上诉人沈东，原审被告人潘进东、宋锐，证人谢某某、舒某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人谢利学与被告人沈东因琐事产生矛盾。2014年4月6日11时许，沈东纠集被告人潘进东、宋锐、被害人侯某某等十余人，沈东分发洋镐把后带几人来到银川市兴庆区民乐村瓷砖市场一巷内欲殴打谢利学。沈东让谢利学请吃饭，谢利学不愿意。侯某某拿洋镐把向谢利学身上打，谢利学就和侯某某殴打在一起，沈东指使侯某某等人持洋镐把殴打谢利学时，顿卫家（在逃）参与打架，谢利学持刀将侯某某捅伤后逃离现场。宋锐、潘进东等人将侯某某送往银川市国龙医院，侯某某经抢救无效死亡。经银川市公安局物证鉴定所鉴定，被害人侯某某系失血性休克死亡。
案发当日，沈东主动到公安机关投案；潘进东在民乐村瓷砖市场被公安机关抓获归案；宋锐在国龙医院被银古路派出所带至兴庆区刑警大队；2014年5月26日谢利学在湖南怀化被公安机关抓获归案。
上述事实，有经一审开庭举证、质证的接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过，现场勘验笔录、示意图及照片，物证，尸体辨认笔录，法医学尸体检验鉴定书及照片，法医物证鉴定书，证人证言、被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人谢利学与被害人发生厮打，持刀向被害人捅刺数刀致被害人失血性休克死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人沈东、潘进东、宋锐逞强耍横持械随意殴打他人，破坏社会秩序，三人的行为均构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立。在寻衅滋事共同犯罪中，沈东纠集他人系主犯，潘进东、宋锐作用较轻系从犯，依法应从轻处罚。沈东投案自首，依法可从轻处罚。潘进东、宋锐如实供述犯罪事实，系坦白，可酌情从轻处罚。对谢利学及其辩护人提出认定谢利学犯故意伤害罪的事实不清、证据不足的辩解及辩护意见，经查，有被告人供述及证人证言等证据证实谢利学在与被害人侯某某厮打的过程中持刀将被害人捅伤，致使被害人失血性休克死亡，其行为构成故意伤害罪，该辩解及辩护意见不成立，不予采纳。潘进东辩称其不构成犯罪的辩解意见，经查，潘进东电话叫来宋锐，其知道沈东的目的是为了殴打谢利学，同时有证人证言证实沈东带去的人一起殴打谢利学，且本案系共同犯罪，故该辩解意见不能成立，不予采纳。对宋锐、潘进东的辩护人提出宋锐、潘进东系自首的辩护意见，经查，有抓获经过、宋锐、潘进东的供述、证人证言等证据证实潘进东在民乐村瓷砖市场被公安机关抓获归案，宋锐在不知道有人报警的情况下被银古路派出所带至兴庆区刑警大队，故该辩护意见不能成立，不予采纳。本案被害人对矛盾的激发具有过错，对谢利学可酌情从轻处罚。潘进东在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚合并执行。谢利学的犯罪行为给被害人家属造成的经济损失应予赔偿。对刑事附带民事诉讼原告人主张的丧葬费26094.5元符合法律规定，予以支持；主张的交通费10000元，没有提供相应的证据，酌情予以支持1000元；主张的误工费，因无法提供有效收入证明，故依据2014年农业平均收入，两人［（34610元÷365天）×（30天×2人）］5689.3元；主张的死亡赔偿金、精神损害抚慰金没有法律依据，不予支持，以上共计32783.8元。沈东、潘进东、宋锐不是伤害侯某某的侵权责任人，故不承担刑事附带民事的赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、五十七条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条、第六十四条、第三十六条之规定判决：一、被告人谢利学犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人沈东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；三、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2013）永刑初字第82号刑事判决对“被告人潘进东犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月”中的缓刑部分；四、被告人潘进东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，与原判有期徒刑十一个月合并，数罪并罚，总和刑期为二年十一个月。决定执行有期徒刑二年六个月；五、被告人宋锐犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；六、作案工具洋镐把四把予以没收；七、被告人谢利学赔偿附带民事诉讼原告人侯建忠、刘海霞的经济损失人民币32783.8元，于判决生效后十日内付清；八、驳回附带民事诉讼原告人侯建忠、刘海霞的其他诉讼请求。
上诉人谢利学的上诉理由是，原判认定事实错误，谢利学没有实施捅刺被害人行为，谢利学所持作案工具与尸体检验鉴定意见指出的致命伤凶器特征不符，致命伤不是谢利学的行为造成的，是本案在逃的顿卫家的行为造成的，请求二审法院依法改判或者发回一审重新审理。
上诉人谢利学的辩护人的辩护意见是，原判认定事实不清，定性不准，谢利学构成寻衅滋事罪，结合被害人有过错，取得谅解等情节给予谢利学从轻或者减轻处罚。
上诉人沈东的上诉理由是，沈东有自首情节等，一审法院量刑过重，请求二审法院从轻量刑，改判沈东三年以下有期徒刑。
原审被告人潘进东提出自己构成自首，请二审予以认定。
原审被告人宋锐提出自己构成自首，请二审予以认定。
宁夏回族自治区人民检察院指派检察员的出庭意见是，原判认定谢利学构成故意伤害罪、沈东、潘进东、宋锐构成寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，沈东、潘进东、宋锐系共同犯罪。沈东在共同犯罪中起组织、领导作用，系主犯，潘进东、宋锐起辅助作用，系从犯。潘进东、宋锐不构成自首，认定准确。驳回上诉人谢利学的上诉请求。二审期间，上诉人谢利学的亲属自愿代为赔偿后，取得了被害人近亲属谅解，可以视为上诉人谢利学具有悔罪表现，并建议法庭予以从轻量刑。沈东的自首情节原审法院在量刑上已予以充分考虑，依法驳回沈东的上诉请求，维持对沈东、潘进东、宋锐的一审判决。
经二审审理查明，原判认定上诉人谢利学故意伤害、上诉人沈东、原审被告人潘进东、宋锐寻衅滋事的事实清楚。
另查明，二审审理期间，上诉人谢利学的父母谢某某、舒某甲与被害人近亲属侯建忠、刘海霞自愿达成调解协议，赔偿被害人亲属经济损失7万元。侯建忠、刘海霞向本院出具了对谢利学的谅解书，并要求本院对谢利学从轻处罚。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、接受刑事案件登记表、立案决定书、110案件信息及情况说明，证实2014年4月6日12时许，王某甲报案至银川市公安局兴庆区分局称其朋友侯某某在兴庆区民乐一队一巷巷口被人捅伤，银川市公安局兴庆区分局于当日立案侦查。
二、抓获经过及情况说明，证实谢利学于2014年5月26日被湖南省怀化市辰溪县公安局黄溪口派出所抓获归案，潘进东于案发当日下午在民乐村瓷砖市场被抓获，宋锐于案发当日下午在国龙医院被银古路派出所民警依法传唤并移交至银川市公安局兴庆区分局刑警大队。沈东于案发当日晚20时许主动到银川市公安局兴庆分局投案。
三、现场勘验笔录、示意图及照片，证实案发现场位于银川市兴庆区瓷砖市场一巷同心小吃店门口及案发现场情况。
四、辨认现场笔录及照片，证实2014年8月7日，在见证人见证下，谢利学、沈东、潘进东、宋锐辨认出兴庆区民乐巷瓷砖市场房丽美陶瓷店门口前的空地就是犯罪现场。
五、物证洋镐把及照片，证实作案工具洋镐把的特征情况。
六、尸体辨认笔录，证实侯某某父亲辨认出死者就是侯某某。
七、法医学尸体检验鉴定书、尸体检验照片、鉴定聘请书、鉴定意见通知书及2014年12月26日银川市公安局物证鉴定所出具的补充说明，证实：被害者侯某某的尸体经检验论证，根据法医检验尸体所见损伤的形态特征、部位、程度等分析认为：（一）死者胸背部多处刺创系单刃片状锐器（刃宽2.3厘米左右、刃长10厘米左右）刺切作用形成，系他伤；鼻梁、左肘关节及左手背擦伤系钝性损伤，磕碰、擦蹭可以形成，损伤程度轻微。（二）死者左胸背部①创进入胸腔致左肺动脉破裂，系致命性损伤。死者侯某某系被他人用单刃片状锐器（刃宽2.3厘米左右，刃长10厘米左右）刺破左肺动脉致失血性休克死亡。鉴定意见，侯某某系失血性休克死亡。补充说明证明本案被害人侯某某背部多处创刺只能认定为同一类致伤物形成。刃长20厘米左右，刀刃最宽处约3-4厘米的尖头单刃片状锐器有可能形成被害人侯某某的刺创伤。上述鉴定意见已告知被害人家属和谢利学。
八、宁夏回族自治区银川市公安局物证鉴定所法医物证鉴定书，鉴定意见为：（一）送检现场路面中心位置血泊斑迹、现场血泊血斑东侧点状血斑、现场北侧路边木桌东侧点状血斑、侯某某左手指甲擦拭物、侯某某左手中指血斑、侯某某牛仔裤左膝部血斑、侯某某牛仔裤右大腿部血斑检出的血斑DNA分型一致，且为被害人的可能性大于99.99999999%。（二）送检现场北侧路边木桌旁的四根洋镐把上共十二处擦拭物均检见混合DNA分型，无法比对。（三）该鉴定意见已告知被害人家属和谢利学。
九、证人马某甲的证言及辨认笔录，证实2014年4月6日7时许，宋锐告诉其、潘进东二人去瓷砖市场帮忙。其和宋锐来到兴庆区长城路水暖市场，跟随“小胡子”来到一个三层楼房内见到沈东，沈东问宋锐和其有没有带打人的工具，都说没有带。10时许，沈东纠集了包括其和潘进东、宋锐及死者侯某某在内的12个人帮忙撑场面，说要吓唬谢利学，并带众人看了在三道弯一家卖扫帚、拖把的商店门口摊位下的洋镐把。随后沈东和谢利学在瓷砖市场“扬子”清真餐厅对面谈判，潘进东让宋锐将洋镐把拿来放到粮油店门口的台阶上。随后其听到“嗵”的一声，看到谢利学拿着一把刀（刀身是银白色，长约20厘米，尖头）乱挥着追砍侯某某，侯某某摔倒，躺在地上，谢利学反手拿刀向下捅侯某某，侯某某用脚蹬谢利学手中的刀，当时宋锐手中提着一根洋镐把。沈东和其纠集的人就一人拿了一根洋镐把冲过去将谢利学围住。侯某某从地上站起来走了两步就倒下了，其看到侯某某衣服后面有一条口子，侯某某的后背开始大量出血，嘴里也开始出血，谢利学乱挥着刀逼开沈东等人向北边跑了。其、宋锐和沈东叫来的一个人打车将侯某某送到了国龙医院。
2014年4月6日19时04分至2014年4月6日19时12分，在见证人见证下，马某甲辨认出照片中的5号男子就是2014年4月6日11点左右在瓷砖市场追砍侯某某的谢利学。
十、证人肖某某的证言，证实2014年4月6日上午10时许，其看到沈东带着七八个人在路边要找谢利学算账，谢利学给沈东道歉后，沈东让谢利学请吃饭，谢利学不同意，沈东身边一个男子指着谢利学说今天要打的就是那边蹲着的人，随后那名男子冲过来，用棍子向谢利学头上砸去，谢利学与其带来的一个人便与对方厮打起来，随后看到最先冲向谢利学的男子抱头趴在地上，没过多久就流血了。打完架后谢利学和帮他打架的朋友就一起跑了。帮助谢利学打架的人是与谢利学一个地方的人，男，23岁左右，说普通话，身高1.72米左右，体形偏瘦，长发。案发当天上身穿蓝黑相间的休闲西装，下身穿休闲裤。
十一、证人舒某乙的证言，证实2014年4月6日早10时30分左右，沈东带了六七个男的找谢利学的麻烦，因为前一天谢利学说要用刀子捅沈东，沈东不服气。雷某某让顿卫家打电话叫来谢利学，并让谢利学请沈东吃饭道歉。谢利学不同意。与沈东一起来的一个瘦瘦的身高一米七左右的男子便拎着一根洋镐把向谢利学跑去，往谢利学的头上抡了一棒，沈东纠集的其他人也都提着洋镐把把谢利学围住打，谢利学拿起中国移动加盟店前水果摊上的水果刀，在前面乱舞，顿卫家因为和谢利学关系比较好，就冲上去帮助谢利学打，听说顿卫家拿了一把弹簧刀。后来第一个冲上来拿洋镐把打谢利学的人趴在地上，整个后背上都是血，谢利学与顿卫家逃离现场。
十二、证人雷某某的证言及辨认笔录，证实自己的绰号叫毛毛虫。2014年4月5日晚沈东和谢利学发生争执，4月6日早上10时许，肖某某和舒某乙打电话告诉雷某某，沈东叫来一帮人要跟谢利学打架，沈东让谢利学请吃饭，谢利学不愿意。沈东叫来的一个小伙子拿洋镐把向谢利学身上打了一棒，谢利学就和这个小伙子打了起来，顿卫家不知道从哪里跑来帮谢利学打，沈东这边也有五六个人参与打架，打的过程中，谢利学不知道从哪里拿出来一把约25公分长的刀子捅了那个最先用洋镐把打他的小伙子，那个小伙子被刀捅之后躺倒在地，谢利学和顿卫家逃离现场。
2014年4月6日18时25分至2014年4月6日18时49分，在见证人见证下，雷某某辨认出6号照片中的男子是谢利学。
十三、证人龚某某的证言，证实2014年4月6日上午9时许，其看到沈东身边有几个陌生的小伙子，沈东指挥那几个人放洋镐把。沈东告诉其4月5日晚上谢利学拿刀戳沈东，沈东今天带人来打谢利学。沈东让谢利学请吃饭，谢利学不愿意。沈东带来的一个人便提着洋镐把冲过来打了谢利学后背一下，谢利学也冲上去打那个人，半分钟后，龚某某听到雷某某叫沈东快打“120”，谢利学往东边跑了，用洋镐把打谢利学的人趴在地上，地上有一滩血。
十四、证人杨某某的证言及辨认笔录，证实2014年4月5日晚上，沈东告诉雷某某，谢利学要拿刀扎沈东。次日上午11时许，其在瓷砖市场东西走向的巷子听沈东对谢利学说“把饭钱付了就行了”，谢利学说“我请你一个人吃饭，给你赔礼道歉，你请那么多人，我不付这个钱”。三四分钟后杨某某看见有一个人躺在地上，地上还有一滩血，其听周围人说谢利学拿着刀把那个人捅了。
2014年4月6日20时07分至2014年4月6日20时23分，在见证人见证下，杨某某辨认出10号照片中的男子是谢利学。
2014年4月6日20时25分至2014年4月6日20时50分，在见证人见证下，杨某某辨认出4号照片中的男子是被捅伤致死的本案被害人侯某某。
十五、证人席某某的证言，证实2014年4月6日席某某和马某乙去瓷砖市场找宋锐，看到侯某某、宋锐、马某甲、另一个外号叫“东北”的男子还有一些人在“扬子餐厅”门口站着。地上放了几根洋镐把，侯某某拿了一根洋镐把冲着对面的一群人跑过去了，对面的一个男子就冲着侯某某迎了过来。席某某找到马某乙后从餐厅出来，看见侯某某左肩衣服上在往外出血，侯某某开始吐血，给120打电话很长时间没来，之后宋锐和马某甲在街上打了个车，将侯某某送到了国龙医院抢救无效死亡。马某乙用侯某某的手机给侯某某姐姐打了电话，之后民警就将席某某等人带到公安局。迎着侯某某过来的男子身高大概1米7左右，体型偏瘦，上身穿了个黑色外套，里面穿了件白色衬衫，发型是圆寸。
十六、证人马某乙的证言及辨认笔录，证实2014年4月6日中午12时左右，马某乙和席某某到瓷砖市场找侯某某，当时侯某某和他的几个朋友在超越游戏厅门口东侧的台阶上蹲着，一个绰号叫“东北”的男子也在那里。马某乙去扬子餐厅卫生间换裤子，席某某跑进餐厅对马某乙说“外边出事了”。马某乙看到侯某某头朝西趴在超越游戏厅门口，上身全是血，一直在吐气，没办法说话。有人帮忙找了一辆出租车，马某乙就和席某某、宋锐等人一起将侯某某送到了国龙医院，侯某某被送进急救室没几分钟医生就告诉他们侯某某死了。
2014年4月6日17时06分至2014年4月6日17时12分，在见证人见证下，马某乙辨认出3号照片中的男子就是被害人侯某某。
十七、证人王某某的证言，证实王某某和谢利学系男女朋友关系。2014年4月5日晚，谢利学告诉王某某，和“东子”发生了冲突。4月6日有人打电话让谢利学下楼，王某某在租住的出租屋窗口看到谢利学、顿卫家和两个拿棍子的小伙子说话，其中一个小伙子突然拿起棍子向谢利学身上打了几棍，谢利学转身从右后方的水果摊上拿了一把西瓜刀，这时场面开始混乱，对方又来了两三个人，手里都拿着木棍，谢利学手里拿着西瓜刀就开始挥舞，有一个小伙子拿着棍子从谢利学的正面向谢利学冲过来了，然后这个小伙子拿着木棍和谢利学拿着刀面对面对挥，挥着挥着小伙子就仰面倒了，两人距离特别近。小伙子倒地后就拿着木棍向谢利学挥舞着，谢利学也拿着西瓜刀弯下腰来对着小伙子来回挥舞，两方挥舞了几下，谢利学突然直起腰回头向西面看，然后扭头朝着西面巷口跟着顿卫家跑了。
十八、证人刘某某的证言，证实2014年4月6日早晨9时许，顿卫家离开刘某某的出租房，12时14分，顿卫家给刘某某打电话称：“在家不要出来，出事了，把手机关机了”，说他走了。随后王某某给刘某某打电话说楼下杀人了，顿卫家和谢利学跑了。王某某告诉刘某某，“东子”找来了一伙十几个人跟谢利学和顿卫家打了起来，谢利学从旁边水果摊拿了把刀跟对方打的时候把对方给捅了。
十九、证人董某某的证言，证实4月5日晚董某某在民乐瓷砖市场摆地摊卖杂货的时候，同坐在一辆车上的两个男子下车后在其摊位前吵架，随后其收摊回家的时候发现少了一把水果刀，银色折叠水果刀，全长20厘米，单刃刀。
二十、证人郑某某的证言，证实郑某某在民乐巷瓷砖市场卖水果，其摊位在房丽美陶瓷店的门口。2014年4月6日郑某某离开摊位回家，等其回到摊位时看见民乐巷口停了好多警车。听旁边人说刚才打架了。过了十几分钟后，其发现三轮车后厢扶手上的水果刀不见了。郑某某丢的水果刀特征为，单刃水果刀，尖刀，刀把是黑色塑料的，刀刃是白色的，刀刃加刀把大约有20多厘米长，不到30厘米，水果刀很轻，刀刃大约十几厘米长，刀刃从刀把到刀尖是由宽变窄的，最宽处也就3、4厘米，越到刀尖处越窄。
二十一、上诉人谢利学的供述、辩解及辨认笔录，证实2014年4月5日晚上，其和沈东言语不和发生争执。4月6日早上9时许，舒某乙给其打电话说沈东叫了很多人来，让其不要下来，并说“毛毛虫”在帮忙说话。之后“毛毛虫”用舒某乙的手机打电话让其来给沈东赔礼道歉。其给“东子”（沈东）道歉后，沈东说让其给叫来的每个人300元钱，再给每人买一包烟，另外把旁边燕子商店的饭馆里的饭钱付了。其称没有那么多钱。沈东叫来的一个小伙子抱一个蛇皮袋子，放在地上后从里面拿出来一根棒子朝其跑来，拿棒朝其头部打，其就用右胳膊挡了一下，打到了其胳膊上，然后其往后面跑，跑到后面七八米远的一个水果摊看到电子秤上放了一把水果刀，其就把水果刀拿在右手转过身来，用刀朝拿棒的小伙子挥了一下，拿棒的小伙子看其拿着刀就没敢动，其与拿棒的小伙子相隔一米左右面对面站着，其往拿棒的小伙子跟前走，边走边用刀朝拿棒的小伙子身体前部左右挥几下，那个拿棒的小伙子就向后退了几步，被绊倒向侧面倒地，其就拿着刀冲到这个拿棒的小伙子跟前，往倒地的小伙子的大腿上跺了一脚，还准备用刀砍这个小伙子时，其左背部被人打了一棍，之后左肩膀又挨了一棍，其就用刀朝身后甩了一下，与打其的小伙子相互对视，四五分钟之后，顿卫家告诉谢利学赶紧跑，顿卫家说他拿刀捅人了，其就回头看了一下对方，对方两个小伙子就扶着之前拿棒摔倒的小伙子走，背上都是血，顿卫家和其就往卖瓷砖的方向跑了。
其从水果摊上拿的水果刀是一把银色单刃水果刀，刀把是黑色的塑料材质，刀刃加刀把大约30厘米长，刀刃是弧形的，刀背是水平直的，刀刃长约21至22厘米长，刀刃最宽的地方大约5至6厘米。案发后其将刀扔在距离打架现场有三四十米的地方的一辆绿色货车底下。其同顿卫家逃跑时看到顾卫家右手拿着一把黑色的折叠刀，顿卫家右手上还有血，刀刃是黑色的，上面也有血，顿卫家将刀扔在一堆破瓷砖上，这把刀顿卫家平时就装在身上。其当天穿鲜红色的安踏牌翻领薄羽绒服，两个袖子是银色的，里面穿的斜条的黑白相间的长袖鸡心领长袖T恤，下身穿黑色牛仔裤，上面带一点点灰色条纹，脚穿浅蓝色休闲鞋，脚背是浅蓝色的，周围侧面是黑色的。
2014年8月13日16时30分至2014年8月13日16时48分，谢利学辨认出12号男子是就是与其一起逃离的顿卫家。
二十二、上诉人沈东的供述、辩解及辨认笔录，证实2014年4月5日，其与谢利学言语不和发生争执，谢利学在瓷砖市场巷子口卖刀具处拿了一把刀要捅其，被拉开。随后其于当晚电话通知了“飞飞”、“小泉”、“猴子”，第二天电话通知了王某甲、毛毛虫，并称其差点被人用刀捅了，让他们给其帮忙充场面。2014年4月6日10时许，沈东在瓷砖市场二巷口与其叫来的人会合后，沈东给雷某某打电话让把谢利学带出来。雷某某称叫谢利学来给沈东道歉。谢利学道歉之后，沈东及其叫来的人在扬子餐厅吃饭，饭后，沈东等人在瓷砖市场的巷子里面站着，谢利学和侯某某打起来了，谢利学和顿卫家骑在侯某某身上，谢利学手里拿的刀，刀上有血，这个过程就几十秒，之后侯某某就站了起来，还没有一分钟，侯某某又倒在地上了，后背全是血，嘴里面也在出血。其拨打了120，120一直没有来，不知道谁打了一辆出租车将侯某某拉到了国龙医院。后来潘进东打电话告诉其医院需要交1000元押金，侯某某的父母也往银川来，其觉得侯某某可能被对方捅死了。其打车到棋盘井呆了三四个小时后回到银川，主动向公安机关投案。同时证实谢利学当天穿黄色羽绒服。
2014年8月13日15时30分至2014年8月13日15时38分，沈东辨认出5号男子就是4月6日11时许在民乐巷瓷砖市场和“猴子”打架的“秃子”谢利学，谢利学当时手里拿着一把尖刀，刀刃上还有血。
2014年6月13日17时19分至2014年6月13日17时27分，在见证人的见证下，沈东辨认出5号照片中的男子是就是4月6日上午11时许在兴庆区瓷砖市场里打架后和手拿尖刀的谢利学一起逃跑的顿卫家。
二十三、原审被告人潘进东的供述、辩解及辨认笔录，证实2014年4月6日早上7时许，沈东打电话让其帮忙，并让再叫来一二个人。其叫了宋锐，并让宋锐再叫人。宋锐带来了马某甲。五人一起到瓷砖市场案发现场附近，又叫来了吴某某，侯某某打电话说要来找其。沈东说要等一个人，这个人是一个当天穿橘黄色衣服的男子。其与侯某某、宋锐、马某甲、小胡子、吴某某还有四个不认识的人到“扬子餐厅”吃饭，半小时后沈东告知大家可能要打架。饭后在餐厅外面，其听到一声响，看见侯某某拿着一根洋镐把打在三轮车上了，被打的人就是穿橘黄色衣服的人（谢利学），这个人跑到卖水果的太阳伞南边路中间，手里拿着一把切西瓜的板刀，之后沈东拿了一根洋镐把就准备打谢利学，这时侯某某手里拿的洋镐把就在三轮车旁边扔着，侯某某往其站的地方走，嘴里流血了。沈东、王某甲、还有一个不认识的小伙子三个人拿了洋镐把追到路中间准备打谢利学，谢利学就向东跑了。侯某某刚走两步就喷出一口血弯下了腰。其和王某甲扶着侯某某走了几步，侯某某就跌倒在地上，其看见侯某某后背上有个伤口在往外流血，后背全是血。谢利学和侯某某厮打时周围五米之内没有其他人，其拨打了120后，不见来，就和宋锐打出租车将侯某某送到了国龙医院。
谢利学所持西瓜刀是一把长约30多公分的单刃板刀，前面和后面一样宽，刀刃长约20多公分，刀刃宽约3、4厘米，刀把长十几厘米，刀刃和刀把都是银色的。现场无其他人拿刀。
2014年6月13日13时46分至2014年6月13日14时05分，在见证人的见证下，潘进东辨认出5号照片中的男子就是案发时拿西瓜刀的谢利学。
二十四、原审被告人宋锐的供述及辨认笔录，证实2014年4月6日早上8时许，潘进东打电话让去瓷砖市场找他。其与马某甲一起去找潘进东，潘进东带其、马某甲到“东北”（沈东）房间，沈东让潘进东帮忙找些人，他想把湖南带小姐卖淫的人打出瓷砖市场。潘进东称人不好找，沈东就开始打电话找人。11时许其和沈东、潘进东等人到了民乐巷“小四川汉餐”门口，沈东叫来了侯某某。沈东对其他人说，等会见到湖南人硬气一点，不要怕，“小四川汉餐”斜对面卖袜子的地摊下面放了5根洋镐把。沈东准备打湖南人谢利学，谢利学的一个老乡过来劝架。沈东告诉其他人一会他一咳嗽就让他们冲出去打。雷某某让谢利学请沈东叫来的人吃饭道歉，沈东同意。吃饭时沈东看到几个湖南人在餐厅西边围在一起好像在打电话叫人，就进来对大家说，让他们先出去把那几个湖南人打倒。宋锐等人跟着沈东一起出去将洋镐把取来，沈东叫来的四个人跟谢利学谈判。谢利学和侯某某骂了起来，侯某某拿了一根洋镐把就冲过去打谢利学，谢利学躲开了，顺手从水果摊上拿了一把水果刀，扑上来捅侯某某，侯某某转身就跑，跑了四五步绊倒了，趴在地上，洋镐把掉在旁边，谢利学拿着水果刀就跨在侯某某的后腰上。潘进东、沈东、马某甲、宋锐害怕侯某某受伤，一人拿了一根洋镐把，谢利学追着侯某某捅的时候，其用洋镐把顺手打了谢利学一棒，想把他的刀打掉，结果打到了后背上，谢利学追上去对着侯某某捅打，过一阵侯某某就摔倒了。沈东叫来的另外四个人拿起洋镐把去追捅人的谢利学，宋锐、马某甲、潘进东、还有两个女的就将侯某某送到了国龙医院。谢利学骑在侯某某身上的时候，其他人都很远，宋锐离他们六七米远。没有看见现场其他湖南人动手。
谢利学所持刀具总长40厘米左右，刀刃长20多厘米，单刃刀，刀刃银色的，刀把十几厘米，黑色的，刀刃宽约3、4厘米，刀刃最上部分是尖的带弧度，刀刃弧度下面到刀把连接处的刀刃宽度都一样，形状像切西瓜的长水果刀。
2014年6月10日13时50分至2014年6月10日14时24分，在见证人的见证下，宋锐辨认出照片中12号就是4月6日上午11时许在现场和侯某某打架的拿水果刀的谢利学。
二十五、宁夏回族自治区永宁县人民法院（2013）永刑初字第82号刑事判决书、执行通知书（回执），证实2013年9月12日被告人潘进东犯非法拘禁罪被永宁县人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月。
二十六、宁夏回族自治区永宁县公安局公安行政处罚决定书，证实永宁县公安局于2008年12月3日作出永公治决字（2008）第469号公安行政处罚决定书，对潘进东决定拘留十日并处罚款五百元。
二十七、户籍证明、常住人口基本信息表、谈话笔录，证实谢利学、沈东、潘进东、宋锐的身份情况，案发时具有完全刑事责任能力；原审附带民事诉讼原告人侯建忠、刘海霞系被害人父母，本案在卷的户籍信息和身份证载明的侯某某与尸体检验报告载明的候某某系同一人，候建忠和侯建忠系同一人。
二十八、人民调解协议及谅解书，证明被害人亲属侯建忠、刘海霞同谢利学的父母达成赔偿谅解协议。
上述证据，经一、二审法院当庭举证、质证，来源形式合法，内容客观真实，且各证据之间能相互印证，证明本案事实，本院予以确认。
上诉人谢利学的辩护人提交的独生子女证书复印件和全员人口信息档卡与本案的事实无关联，本院不予采信。出庭证人谢某某（系谢利学的父亲）及舒某甲（系谢利学的母亲）的证言所证实内容均为传来证据，且与本案查明的事实不符，本院不予采信。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人谢利学及其辩护人提出原判认定事实错误，谢利学没有实施捅刺被害人行为，谢利学本人所持作案工具与尸体检验鉴定意见指出的致命伤凶器特征不符，致命伤不是谢利学的行为造成的，是本案在逃的顿卫家的行为造成的上诉理由和辩护意见。经查，证人马某甲、雷某某、肖某某、舒某乙、刘某某、王某某等人的证言，沈东、潘进东、宋锐的供述、辨认笔录及当庭供述能够相互印证，证实上诉人谢利学实施了用刀捅刺被害人侯某某的行为。本案的作案刀具虽然没有收集在案，但刀具所有人郑某某对谢利学所持作案刀具的特征进行了具体描述，鉴定机构根据被害人的伤情作出了补充说明，证明刃长20厘米左右、刃宽最宽处约3-4厘米的尖头单刃片状锐器有可能形成被害人的刺创伤。故上诉人谢利学的该上诉理由和辩护人的该辩护意见不能成立。本院不予支持。
关于谢利学辩护人提出原判定性错误，谢利学不构成故意伤害罪，应以寻衅滋事罪定罪处罚的辩护意见。经查，上诉人谢利学与上诉人沈东因谈判不成，在遭到被害人侯某某先行追打后，拿起附近水果摊上水果刀，和侯某某进行厮打，在被害人摔倒后，对被害人进行了捅刺，造成被害人因刺破左肺动脉致失血性休克死亡的严重后果。谢利学主观上有伤害被害人的故意，客观上实施了伤害的违法行为，其行为符合故意伤害罪的构成要件，而不符合寻衅滋事罪的构成要件。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于谢利学的辩护人提出被害人有过错，二审期间，谢利学父母向被害人亲属赔偿了7万元，谢利学取得被害人谅解，建议对谢利学从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人沈东提出自己具有自首等量刑情节，二审法院应对其从轻处罚的上诉意见，经查，原判已经认定了沈东具有自首情节，并在量刑上予以了体现，该上诉理由不能成立。本院不予支持。
本院认为，上诉人谢利学在与被害人厮打过程中，持刀向被害人捅刺数刀，致被害人失血性休克死亡，其行为已构成故意伤害罪。上诉人沈东、原审被告人潘进东、宋锐逞强耍横，持械随意殴打他人，破坏社会秩序，三人的行为构成寻衅滋事罪。在寻衅滋事共同犯罪中，沈东纠集他人起主要作用，系主犯，潘进东、宋锐参与实施犯罪起了辅助作用，系从犯，对潘进东、宋锐依法应从轻处罚。沈东主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。潘进东、宋锐如实供述犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。本案被害人对伤害案件的发生具有一定过错，对谢利学可酌情从轻处罚。潘进东在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚合并执行。二审期间，谢利学的父母代谢利学向被害人亲属赔偿7万元，被害人亲属出具了谅解书，并建议对谢利学从轻处罚，可以认定为谢利学有悔罪表现，予以酌情从轻处罚。综合考虑上诉人谢利学的犯罪事实、情节、后果及赔偿、谅解等量刑情节，并结合被害人的过错程度，依法对其予以从轻处罚。上诉人沈东纠集他人寻衅滋事，系主犯，其提出原判量刑过重的理由不成立，本院不予采纳。原审被告人潘进东、宋锐提出构成自首的意见，经查，有抓获经过、宋锐、潘进东的供述、证人证言等证据证实潘进东在民乐村瓷砖市场被公安机关抓获归案，宋锐在不知道有人报警的情况下被银古路派出所带至兴庆区刑警大队，故该辩解不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条的规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银刑初字第14号刑事附带民事判决的第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，即被告人沈东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2013）永刑初字第82号刑事判决对“被告人潘进东犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月”中的缓刑部分；被告人潘进东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，与原判有期徒刑十一个月合并，数罪并罚，总和刑期为二年十一个月。决定执行有期徒刑二年六个月；被告人宋锐犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；作案工具洋镐把四把予以没收；被告人谢利学赔偿附带民事诉讼原告人侯建忠、刘海霞的经济损失人民币32783.8元，于判决生效后十日内付清；驳回附带民事诉讼原告人侯建忠','2018-09-24
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