河南省商城县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1524民初1072号原告:冯宜荣，男，汉族，1954年5月12日生，住河南省商城县。委托诉讼代理人：刘鸿，河南宇楼律师事务所律师。被告：余培成，男，汉族，1962年3月17日生，住河南省商城县。被告：余祖奎，男，汉族，1986年4月4日生，住河南省商城县。被告：余祖法，男，汉族，1988年8月13日生，住河南省商城县。被告：彭邦英，女，汉族，1967年10月12日生，住河南省商城县。被告：上海港约建筑材料有限公司【统一社会信用代码：91310115748098423K】。法定代表人：余祖法。住所地：浦东新区泥城镇新城路*号*幢****室。五被告共同委托诉讼代理人：岳克友，河南宇楼律师事务所律师。原告冯宜荣与被告余培成、余祖奎、余祖法、彭邦英、上海港约建筑材料有限公司合同纠纷一案，本院于2017年4月24日立案后，依法适用普通程序，分别于2017年6月9日、2017年10月16日公开开庭进行了审理。原告冯宜荣及委托诉讼代理人刘鸿，被告余祖奎及被告余培成、余祖奎、余祖法、彭邦英、上海港约建筑材料有限公司的共同委托诉讼代理人岳克友参加诉讼，本案现已审理终结。原告冯宜荣向本院提出诉讼请求：1.要求被告偿还借款人民币640万元及违约金；2.要求被告承担诉讼费。事实与理由：原告冯宜荣与被告余培成系朋友加老乡关系。2010年前后，原告入股被告余培成开办的上海港约建筑材料有限公司，先后共投资350万元（原告直接支付被告300万元，汪成文转账50万元）。双方共同经营至2015年3月9日，经双方协商，原告冯宜荣退出上海港约建筑材料有限公司（以下简称“港约公司”），原告的投资及应得收益总计折款800万元，签订还款承诺协议之前已付90万元，余款710万元，由被告余培成在2017年7月30日前分3次还清；如到时不还，每天支付千分之五的违约金；港约公司为此借款的担保公司，余祖法为担保责任人，担保方式为连带责任保证。还款承诺协议签订后，经原告多次催要，被告分数次向原告还款70余万元，后余款经原告多次催要，被告均以种种理由拒付，甚至被告直接要求原告去法院起诉。令人不能容忍的是，被告余培成不是积极的想办法还款，而是转移资产，转让公司，将港约公司的股份转让给其两个儿子余祖奎、余祖法，并将自己的法定代表人身份转让给其儿子余祖法，但余培成与彭邦英、余祖法、余祖奎等至今均在港约公司共同生产、共同经营、共同生活。2016年上半年，经原告多次催要，被告余祖奎、余祖法给原告出具一份“还款计划”，还款计划约定：在2017年1月16日前偿还欠款中的190万元，否则，承担日千分之二的违约金，但时至今日，被告仍未兑现其还款计划。综上：原告认为：被告余培成将原告的股权转为债权之后，本应依约及时支付原告借款；被告港约公司作为担保人，且系余培成个人开办的公司，依法应对本案债务承担连带责任；被告余祖法、余祖奎作为余培成的儿子，无偿受让余培成在港约公司的股份共同经营港约公司，原告的原始债权也投资于港约公司，且余祖奎、余祖法也认为本案债务为家庭共同债务，并向原告出具还款计划，故其二人对本案债务具有共同清偿的义务；本案债务发生于余培成与彭邦英夫妻关系存续期间，被告彭邦英现在也一直参与港约公司的生产经营活动，故其对家庭共同债务具有偿还的义务。因此，根据相关法律的规定，请求人民法院判如所请。原告为支持其诉讼请求向法庭举交如下证据：1、2011年1月2日被告上海港约建筑材料有限公司财务收据一份，拟证明投资情况；2、2015年3月9日原告冯宜荣与被告余培成签订的《还款承诺协议》一份，拟证明被告借款和担保情况；3、2016年5月1日被告余祖奎、余祖法还款计划一份，拟证明两被告承诺还款的事实。被告余培成答辩如下：一、原告诉称答辩人“转移财产、逃避债务”系对答辩人的污蔑。原告在诉状中称，答辩人为了逃避债务转移财产、转让公司股权、与妻子离婚等，严重歪曲事实。事实上，原告系2011年至2015年参股上海港约建筑材料有限公司经营，参股经营长达四年有余，在原告参股经营的第一年，答辩人就将自己在港约公司的全部股权转让给了余祖奎，原告对此是明知的，也未提出过异议。转让股权是公司经营的需要，与债务无关。答辩人与妻子相濡以沫，感情深厚，原告竟信口雌黄，造谣答辩人为逃避债务与妻子离婚，系对答辩人人格的污蔑；二、2015年3月9日原告与答辩人所签订的协议，不是答辩人的真实意思。原告参股公司经营后，在参股经营期间公司一直出于亏损状态。2014年原告就向答辩人提出退股，答辩人当时已经不再是港约公司股东，也没参与公司经营，答辩人没有权力决定，让原告与公司股东余祖法、余祖奎协商。但原告坚持称答辩人是余祖法、余祖奎的父亲，可以决定。2015年3月的一天，原告拿出早已打印好的协议书让答辩人签字，答辩人不同意，原告就在答辩人家里不走，在无可奈何的情况下，答辩人只好答应在协议书上签字，并私下加盖了港约公司的印章。该协议不是答辩人的真实意思；三、余祖法、余祖奎对答辩人与原告签订协议不知情，协议与港约公司及余祖法、余祖奎无关。如前所述，协议是在原告纠缠、强迫的情况下签订的。签订协议时，原告未与港约公司结算，也未与公司股东余祖法、余祖奎协商。答辩人也没有告知余祖法、余祖奎，更未征得二人的同意，因此，答辩人所签订的协议与港约公司及余祖法、余祖奎没有关系。综上，答辩人与原告所签订的协议不能作为结算的依据，原告的投资款应当据实结算。被告上海港约建筑材料有限公司答辩：一、原告参股公司经营，应当分享经营收益、分担经营亏损，原告诉请固定收益无法律依据。原告系参股公司经营，不是出借款项给答辩人公司，应当按照约定分享参股经营期间的经营收益、承担参股期间的经营亏损。被告在共同经营期间退股系违约行为，应当向答辩人公司承担违约责任。退股时原告不与答辩人公司进行结算，现诉请固定收益没有事实和法律依据；二、2015年3月9日原告与余培成签订的《还款承诺协议书》不能作为原告应得款项的依据和答辩人承担清偿责任的依据。首先，该协议承诺还款的前提是余培成向原告借款800万元，但借款事实在客观上是不存在的。没有借款的事实，约定的还款义务没有基础。基础事实不存在，根据虚构的基础事实所约定的权利义务也就不发生，协议没有约束力。其次，协议约定的是借款，不是对原告参股答辩人公司经营或原告退出公司经营的权利义务安排，对原告退股的权利义务没有也约定，因此，原告不能依据该协议主张退股权利；其次，余培成不是答辩人公司股东，更不是答辩人公司法定代表人，无权代表答辩人公司签订协议，该协议对答辩人不发生法律效力；最后，根据公司法第16条的规定，公司对外提供担保必须经股东会决议，余培成以公司名义为自己担保，侵害公司利益，且违反公司法的规定，协议约定答辩人公司承担担保义务，约定无效；三、2016年5月1日余祖奎、余祖法签署的《还款计划》明确说明归还原告本金，没有承诺支付利润，进一步印证原告不能主张股本金以外的“利润”。余祖奎、余祖法系公司股东，知晓公司经营情况，原告参股公司经营期间，公司一直处于亏损状态，没有利润。考虑到老乡关系，余祖奎、余祖法愿意退还原告投入的股本金。原告在还款计划中注明退还的是本金，说明原告对退还本金是认可的。原告在还款计划签订后又主张“利润”违背诚实信用的民法原则，其主张不能成立。四、原告股本金为300万元，并非350万元。原告诉称参股答辩人公司经营时投入股本金350万元，其中有50万元系汪成文转账。事实上，原告的股本金只有300万元，汪成文转账的50万元系汪成文自己的投资，且已经收回，与原告无关。综上，原告参股答辩人公司经营，在参股期间公司不仅没有盈利，反而是亏损的，原告主张股本金以外的“利润”无事时和法律依据。原告与余培成所签订的协议对答辩人没有约束力，原告以该协议主张答辩人付款，诉讼主张不能成立，法庭应驳回其诉讼请求。五被告向法庭举交如下证据：1、上海港约建筑材料有限公司登记材料，拟证明公司登记、变更股东股份等有关事实；2、上海港约建筑材料有限公司资产负债表，拟证明该公司长期处于亏损状态；3、《还款计划》一份，拟证明原要求偿还本金的事实；4、原告出具的收据两张，拟证明已偿还现金70万元；5、汇款凭证五张，拟证明已偿还现金现金45万元。经庭审原、被告举证、质证对本案基本事实认定如下：一、原、被告之间民事法律关系原告冯宜荣与被告余培成系朋友关系，被告余培成与被告彭邦英系夫妻关系、与被告余祖法、余祖奎系父子关系。被告上海港约建筑材料有限公司原法定代表人为朱春妹，2011年11月15日朱春妹将自己拥有的31.25%股份转让给被告余祖法，余祖法任法定代表人，另68.75%的股份属被告余培成持有。2011年12月8日被告余培成将其持有的68.75%的股份出让给被告余祖奎。2015年1月6日被告上海港约建筑材料有限公司注册资本从160万元变更为1000万元，被告余祖奎出资687.5万元，被告余祖法出资312.5万元。二、原告交款的数额及性质2011年1月21日，原告冯宜荣向被告上海港约建筑材料有限公司累计交款300万元，其性质双方约定属股份款。三、原告冯宜荣举证还款承诺协议的主要内容2015年3月9日原告冯宜荣作为债权人，被告余培成作为借款人双方签订《还款承诺协议》，其主要内容：余培成于2010年12月前向冯宜荣借款人民币800万元，已还90万元，余款710万元约定还款日期为2015年7月30日至2017年7月30日，分三次归还。被告上海港约建筑材料有限公司为担保公司，余祖法为担保负责人，担保方式为连带责任保证，当借款人未按约定按时清偿本协议担保范围内债务时，债权人有权直接向担保人追偿，担保人应当立即向债权人清偿借款人的全部到期应付款项。双方约定从2015年7月30日至2015年12月30日归还人民币260万元；从2016年6月30日至2016年12月30日归还人民币300万元；2017年8月30日之前归还人民币150万元。如未按时归还，每天按逾期金额的千分之五支付违约金。在此期间，若借款人或担保人有转移资产、抽逃资金、企业经营出现困难、企业拆迁等可能导致拖延或无法归还及利息的相关情况，如中途搬迁时债权人可要求借款人提前清偿本金及利息。一次性付清给债权人，搬迁完善后借款人按千分之伍拾补给债权人。借款人承诺：若不按上述期限及时归还欠款，愿承担一切法律后果及赔偿债权人的所有经济损失。四、被告余祖奎、余祖发举证还款计划的主要内容2016年5月1日，被告余祖奎、余祖发向原告冯宜荣承诺在2017年1月16日前偿还现金190万元。逾期按每日千分之二支付违约金。具体还款计划为：2016年6月30日前还10万元；2016年7月31日前还10万元；2016年8月31日前还30万元；2016年9月30日前由余祖奎、余祖发（法）变卖上海浦东一手商品房偿还剩余款项，在2017年1月16日前偿还完毕。此还款计划中原告冯宜荣注明“此款项是本金”。五、被告上海港约建筑材料有限公司经营状况被告上海港约建筑材料有限公司会计陆再芝通过在上海市税务局数据库查实上海港约建筑材料有限公司2011年、2012年、2013年、2014年经营处于亏损状态，2015年开始盈余。六、被告还款情况2015年3月9日原被告双方签订《还款承诺协议》之前，原告冯宜荣认可被告共计偿还其90万元；2016年2月4日原告冯宜荣向被告余祖法出具60万元的收到条一张（含2016年2月4日转款的30万、2015年12月19日余祖法通过银行账户62×××72向原告冯宜荣银行账户62×××10转款的10万元、2015年12月21日转款20万元）；2016年3月13日被告余祖法分两次向原告冯宜荣银行账户62×××55转账共计10万元；2016年5月10日原告冯宜荣向被告余祖法出具10万元还款收到条一张；2016年7月9日被告余祖法向原告冯宜荣银行账户62×××55转账5万元；2016年8月12日被告余祖法向原告冯宜荣银行账户62×××55转账5万元；2016年11月3日被告余祖法通过中国建设银行手机银行向原告冯宜荣62×××55中国建设银行转账5万元；2017年3月28日转款20万元。以上合计为115万元。按照《还款承诺协议》约定2015年12月30日以前被告应偿还260万元，实际已偿还30万元，未偿还部分（230万元）应当按日息5‰计息；约定2016年12月30日以前被告应偿还300万元，实际已偿还65万元，未偿还部分（235万元）应当按日息5‰计息；约定2017年8月30日以前被告应偿还150万元，实际已偿还20万元，未偿还部分（130万元）应当按日息5‰计息。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。本案被告余培成和被告上海港约建筑材料有限公司2011年1月21日累计收到原告冯宜荣股份款300万元，双方未对该款明确确认其性质，未提交书面股份转让协议，原告冯宜荣在公司中拥有的股份亦未在工商机关进行登记、也没有其他股东认可，不符合《中华人民共和国公司法》规定的股权转债权的法律情形，因此原告冯宜荣与被告上海港约建筑材料有限公司及其股东之间系合伙关系。原告提交的“收据”能够作为原告出资的凭证。原、被告合伙经营后，现原告冯宜荣举交的被告方出具的《还款承诺协议》、《还款计划》系被告方对原债权的确认和结算，未违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效，依法应当受到法律的保护。原告冯宜荣就此要求被告余培成按照《还款承诺协议》偿还未还借款的诉讼请求，本院予以支持。被告余祖成辩称《还款承诺协议书》不是其真实意思表示，其他被告不知情，未向法庭充分举证，本院不予认可。被告上海港约建筑材料有限公司提交证据证明其长期处于亏损状态与原、被告签订的《还款承诺协议》不具有关联性，本院不予认可。被告余祖法、余祖奎于2016年5月1日向原告冯宜荣承诺在2017年1月16日前偿还现金190万元的承诺系被告真实意思表示，未违反法律强制性规定，依法有效，本院予以认可。因《还款承诺协议》、《还款计划》均系对原、被告双方债权债务关系的确认，本案依法适用民间借贷案件的相关法律规定。依据法律规定，《还款承诺协议》、《还款计划》中对逾期还款的违约损失以承担利息的方式并无不当，但其约定明显过高，故原告要求被告支付违约金诉讼请求的合理部分本院予以支持。被告上海港约建筑材料有限公司辩称其不承担担保责任的抗辩理由未向法庭提供证据予以证明，根据原告冯宜荣与被告余培成于2015年3月9日签订的《还款承诺协议》中被告公司的签章及公司股东余祖法、余祖奎于2016年5月9日向原告冯宜荣承诺还款及公司法人余祖法向原告冯宜荣还款的事实，本院综合认定被告上海港约建筑材料有限公司依法应对本案债务承担连带担保责任。本案债务形成于被告余培成与被告彭邦英夫妻关系存续期间，虽系公司股权转变产生，但公司的经营也是被告夫妻双方家庭经济来源的一部分，被告彭邦英未向法庭举证该公司经营与其家庭生活不具有关联性，故原告要求被告彭邦英以家庭共同债务承担偿还义务的诉讼请求，本院予以支持。被告余祖奎、余祖法在《还款计划》中约定明确，应对约定的份额承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《最高人民法院的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、被告余培成于本判决生效后十日内清偿借款595（710-115）万元及违约金（按双方签订《还款协议书》约定的还款到期日按月息20‰分别计算至还清欠款日止：即其中的230万元从2015年12月30日开始计息；其中的235万从2016年12月30日开始计息；其中的130万元从2017年8月30日开始计息），被告上海港约建筑材料有限公司、彭邦英承担连带清偿责任，被告余祖奎、余祖法在《还款计划》即190万元内承担连带清偿责任；二、驳回原告冯宜荣的其他诉讼请求。上述款项，如被告余培成、余祖奎、余祖法、彭邦英上海港约建筑材料有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费56600元，由原告冯宜荣承担3980元，被告余培成、余祖奎、余祖法、彭邦英、上海港约建筑材料有限公司承担52620元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判长  汤品一审判员  赵曾行陪审员  王 勇二〇一七年十月十九日书记员  余 健