江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）赣02刑终70号
原公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）全长欢，男，1995年8月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为江西省乐平市。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年9月18日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。
辩护人何竟远，江西昌荣律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）雷佳俊，男，2001年6月6日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地江西省东乡县，系本案被害人。
法定代理人雷某，男，1975年3月29日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省东乡县，系被害人雷佳俊之父。
景德镇市珠山区人民法院审理景德镇市珠山区人民检察院指控原审被告人全长欢犯故意伤害罪，于2017年4月21日作出（2017）赣0203刑初38号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人全长欢、原审附带民事诉讼原告人雷佳俊对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月10日公开开庭审理了本案。景德镇市人民检察院指派检察员朱冠华出庭履行职务。上诉人全长欢及其辩护人何竟远、上诉人雷佳俊及其法定代理人雷某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2016年9月17日凌晨2时许，被告人全长欢在位于景德镇市珠山区莱顿风情小区旁的壹佳烤猪蹄店吃夜宵，期间与一位顾客发生不愉快，遂愤然离店。全长欢随即电话联系其表弟丁某2。丁某2带着朋友孙某某与全长欢见面。全长欢、丁某2、孙某某相继来到该店。全长欢见之前的那名顾客不在店内，遂向该店服务员黄某某、雷佳俊询问。全长欢误认为雷佳俊与之前的顾客是一伙的，遂持木棍打了雷佳俊一棍，致雷当场倒地，随后强迫雷佳俊、黄某某跪在地上。不久全长欢、丁某2离开，孙某某在扶起雷佳俊后随丁某2离开。全长欢当天在莱顿风情对面的新天地网吧上网时，被公安人员抓获归案。经鉴定，雷佳俊损伤程度为重伤二级。
另查明，被害人雷佳俊受伤后被送往景德镇市第一人民医院进行救治，住院期间为2016年9月17日至同年11月4日，住院天数为47天。雷佳俊为城镇户籍。
原审法院认为，被告人全长欢持棍实施伤害他人行为并具有侮辱性的强迫被害人下跪，致被害人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应予酌情从重处罚，鉴于全长欢归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
附带民事诉讼原告人主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费，对其中符合事实以及法律规定的，予以支持，超出部分不予支持。精神损害费，与法律规定不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，认定被告人全长欢犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年零六个月；赔偿附带民事诉讼原告人雷佳俊经济损失人民币77463.45元，限判决生效后十日内一次性付清；驳回附带民事诉讼原告人雷佳俊的其他诉讼请求。
上诉人全长欢对原审判决认定的事实不持异议，但提出原审量刑太重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出，（1）原判认定上诉人全长欢实施故意伤害雷佳俊的行为，事实不清，证据不足，其有证据证明全长欢系替人顶包而主动承担伤害他人之责。（2）原判据以定罪量刑的被害人伤情鉴定，不够科学、真实，请求二审法院对被害人的伤情进行重新鉴定。
上诉人雷佳俊及其法定代理人上诉提出，原判认定的赔偿数额太低，要求二审法院增加上诉人雷佳俊的经济赔偿。
景德镇市人民检察院出庭意见认为，上诉人全长欢的辩护人提出的申请重新鉴定的理由不充分，建议二审法院不予支持，原审法院的判决认定事实清楚，证据确实充分，建议二审法院依法维持原判。
经审理查明，2016年9月17日凌晨2左右，上诉人全长欢来到景德镇市珠山区莱顿风情小区旁的壹佳烤猪蹄店吃夜宵。期间全长欢与一位顾客发生不愉快，其认为该顾客在侮辱其，便生气离店。全长欢离开夜宵店后即电话联系其表弟丁某1，当丁某1带着女性朋友孙某与全长欢见面后，全长欢告诉丁某1在夜宵店发生的事情。尔后全长欢随手捡起一根木棍和丁某1、孙某相继来到夜宵店。全长欢见之前的那名顾客不在店内，遂向服务员黄某和雷佳俊询问之前那名顾客的去向，当被害人雷佳俊回答不知道时，全长欢便误认为雷佳俊与之前的顾客是一伙的，遂持木棍朝雷佳俊打去，正好打在雷佳俊头部并致其当场倒地，全长欢还强迫雷佳俊、黄某跪在地上，随后全长欢与丁某1一起离开，孙某在扶起雷佳俊后随丁某1等人离开现场。同日上午，被害人雷佳俊被送往医院治疗，因伤势较重，家人遂报警。后上诉人全长欢在一网吧上网时被公安人员抓获归案。经鉴定，雷佳俊损伤程度为重伤二级。
另查明，被害人雷佳俊受伤后被送往景德镇市第一人民医院进行救治，住院期间为2016年9月17日至同年11月4日，住院天数为47天。雷佳俊为城镇户籍。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、公安机关出具的抓获经过，证实2016年9月17日景德镇市公安局珠山分局石狮埠派出所接到报警，称被害人雷佳俊在本市莱顿风情小区旁边的壹佳烤猪蹄店被人殴打，公安人员锁定犯罪嫌疑人后，在莱顿风情对面的网吧将嫌疑人全长欢抓获归案。
2、公安机关出具的常住人口详细信息，证实上诉人全长欢出生于1995年8月16日，犯罪时已成年。
3、景德镇市第一人民医院的出院记录、头部CT片、病理检查报告单、景德镇市珠山区公安司法鉴定中心出具的（珠）公（法）鉴（活）字[2016]557号及（珠）公（司）鉴（临床）字[2016]557号法医学人体损伤程度鉴定书、景德镇市珠山区公安分局鉴定意见告知书，证实（1）2016年9月17日雷佳俊入院，诊断为左侧顶部硬膜外血肿、左侧环池区蛛网膜囊肿，公安机关于同月18日根据医院的诊断，对雷佳俊作出损伤程度为轻伤一级的伤情鉴定。（2）2016年10月20日，因施某左侧顶部硬膜外血肿清除术，术后血肿送检，2016年11月4日，雷佳俊出院，出院记录提示：（左侧顶部）符合慢性炎，间质出血、陈旧性出血；左侧顶部硬膜外血肿术后改变；左侧环池区蛛网膜囊肿，随访。出院诊断为左侧顶部硬膜外血肿、右耳听力下降。公安机关依据雷佳俊的出院报告等，于同年10月25日作出的补充鉴定，结论为雷佳俊损伤程度为重伤二级。（3）2016年11月2日，公安人员将雷佳俊损伤程度为重伤二级的鉴定结论告知全长欢，其未提出异议
4、视频光盘、截图照片及现场照片，证实2016年9月17日3时15分一名穿绿色T恤的男子手持木棍出现在案发现场附近，该男子的外貌特征，与上诉人全长欢供述以及证人证言证实的全长欢进入案发现场的时间、衣着、所持的凶器等内容相吻合。
5、公安机关制作的辨认笔录，证实雷佳俊混杂辨认出上诉人全长欢系对其实施殴打的人。
6、证人雷某（被害人雷佳俊的父亲）陈述，其子雷佳俊在（本市梨树园红绿灯附近）壹佳烤猪蹄店上班，在2016年9月17日凌晨3点多的时候被人打了，后住院，其到公安机关报案。听雷佳俊说当日凌晨一男子在店里吃烧烤，和另一位顾客发生争吵，吵完后该男子离开店里，不久又返回店里，还叫了一男一女一起来找之前和他吵架的顾客。但之前的那位顾客已经离开，该男子就问雷佳俊那位顾客去哪里了，雷说已经离开了。该男子就把雷佳俊打了一顿。受伤部位主要是头部，是用木棍打的，身上也被踢了，打完后还让雷佳俊下跪。打雷佳俊的就是吃烧烤的那个男子，被叫来的一男一女没有动手。雷佳俊都没有还手。案发后店老板和同事帮忙到处找打人的人，后在一个网吧里找到了那个人。
7、证人丁某1陈述，全长欢系其表哥，2016年9月17日凌晨3点多，其接到全长欢的电话让其赶到梨树园红绿灯处。于是其与女朋友孙某一起赶过去，在新天地网吧门口见到全长欢。全长欢说自己在壹佳烤猪蹄店吃夜宵时被人侮辱了，让其给他打人出气，其同意了，全长欢就拿了一根棍子给其，其没要。全以为其不想帮他，不高兴，就一个人拿着棍子从网吧处跑过马路到烧烤店去了。其和孙某一起去追，其是走过去的，过了马路，其看到全长欢用手在打一个20岁左右的男子（即雷佳俊）的头，雷佳俊没有还手还在哭。其看雷没有还手就一直没动手，全长欢还叫雷跪下，其劝全长欢算了，全长欢就没再打了，也就走了，其和孙某也就跟着走了。全长欢是用木棍和手打雷佳俊的头。全长欢误以为雷佳俊和侮辱他的人是一伙的，所以打了雷，事后才知道打错了人。全长欢用木棍应该是打了对方的头部，但其不确定，只看到一个轮廓，看见打的是脖子附近。其和孙某都没有动手打人。打人是在店门外打的，打人的木棍是平常的一根椅子腿，大概30多厘米，打完人后木棍扔在壹佳烤猪蹄店门外。
8、证人孙某陈述，2016年9月17日凌晨3点多，其朋友丁某1接到电话说要出去一趟。丁某1骑着摩托车带着其到梨树园红绿灯附近的新天地网吧门口，见到他的一个男性朋友。丁某1用方言和那个朋友见面说了几句，其听不懂，然后就一起到了网吧对面的一家烧烤店。其跟在二人后面边玩手机边走，等其到烧烤店时，看到丁某1的朋友在店门口让两个店员跪在地上，其中一个在哭，其便叫二人起来，但跪着的二人不敢。等丁某1和其朋友离开后，其再次叫二人起来。随后其也跟着丁某1离开了，其看到丁某1的朋友手上拿着一根短木棍，应该是丁某1的朋友打的人。其在过马路时看见丁某1的朋友拿了两根木棍，自己留了一根短的，把长的给丁某1，但丁某1没要，随手丢掉了。其没看到是谁打烧烤店的店员的，也没看到被打的人还手，因为其走在最后，又在玩手机，没有看到打人的过程。
9、证人黄某陈述，其在壹佳烤猪蹄店打工，店里人叫其“小胖”。2016年9月17日凌晨2时许，一年轻男子到该店吃夜宵点了一份炒粉和烤翅，年轻男子吃炒粉时，不知道另一个顾客和他说了什么，随后就走了。3点10分左右，年轻男子回到店里，还带来一男一女，年轻男子问其之前和他说话的那个顾客去哪里了，其说不知道，年轻男子又去问另一个店员雷佳俊，雷佳俊也说不知道。当时其和雷佳俊都在收拾东西，其就听到雷佳俊的哭声，再回头看见年轻男子和他带来的男子站在雷佳俊的旁边，雷佳俊双手抱着后脑倒在地上，其过去了，年轻男子又问之前的顾客去哪里了，其说不知道。然后年轻男子和他带来的人便凶的叫雷佳俊和其都跪下，没过一分钟，他们两个人就走了，和年轻男子一起来的一个女的就叫其和雷佳俊起来。其没有看到是哪个人打雷佳俊的，轻男子和他带来的两个人是先后到店里的，先是年轻男子，然后是一个男的，女的最后到。年轻男子手上拿着一根方木档，30、40厘米长，女的手上没拿东西，另一个男的有没有拿东西其没注意。雷佳俊被打伤了头部，店里当时只有其、雷佳俊和一个姓艾的老头（做后厨的）。
10、证人艾某1陈述，其在莱顿风情旁开了一家名叫壹佳烤猪蹄店的店。2016年9月17日凌晨3时左右，其店里的员工小胖（即黄某）和小弟（即雷佳俊）被人打了。雷佳俊被打伤头部，在医院里住院，他们被打时，其在店里的厨房搞卫生，没看见被打的经过。其搞完卫生出来后，看见黄某和雷佳俊跪在地上。一个女的说他们走了，你们起来，然后女的也走了。其问黄某和雷佳俊，但雷佳俊一直在哭，黄某说是顾客叫人来打了雷佳俊。其就骑电动车去追，但没追到。当时店里就是黄某、雷佳俊和其3个人，没有顾客。当天上午，其合伙人刘某带雷佳俊到第一人民医院去看，医生说病情比较严重，后脑部积血严重。店里的人就到处去寻找打人的人，晚上22时许，刘某打电话告诉其在新天地网吧发现了打人者，报警后，公安人员到网吧将打人者抓住了。
11、上诉人雷佳俊陈述，其在壹佳烤猪蹄店做事，店里同事称其为“小弟”。2016年9月17日凌晨3时，店里只有一位醉酒的顾客，不久又来了一男子，点了一份炒粉和烤翅。醉酒男主动找那男子交谈并坐在一桌，可是没多久，鸡翅都没上，那男子就气冲冲的走了。走之前还问店里的人醉酒男子是谁，店里人都说不认识，大概五分钟后醉酒男也离开了。10分钟后那男子手里拿了木棍回到店里，并带来一男一女，男子问其和同事黄某醉酒男子在哪里，其回答不知道，就准备离开收拾桌子，就在此时那男子用木棍朝其脑袋背后打了一下，其当时就倒在地上了，过了一分钟的样子其稍微清醒了点，与那男子同行的男子还踢了其一脚，手持木棍的男子还让其和黄某跪下，二人照做了。随后两名男子一起离开，一起来的女子将其扶起来后也走了。手持木棍打其的人穿绿色上衣，身高170cm左右，短头发，另一男子穿了一件睡衣。打人的木棍不长，约40cm，但很粗、方形截面、整体不规则。叫来的男子踢了其一脚，因为其被木棍打的头晕，不记得踢了哪里，但没有踢在头部，那女的没有动手。那男子带人返回店里时，是他先到店门口，打了其并晕倒在地，此时他带来的男子才到店门口并踢了其一脚（当时其侧躺在地上）。
12、上诉人全长欢供述，2016年9月17日凌晨3点多，其在新天地网吧上完网，就到莱顿风情旁边的烧烤店吃东西。正在吃东西时有一个40多岁的男子找其麻烦，在言语上威胁其，其怕挨打就走出来了。其以为这个男子是这家店里的人，其很生气，就打电话给表弟丁某1，过了10多分钟，丁某1骑摩托车搭着女朋友过来了。其让丁某1一起去找那个男的，其自己拿了一根木棍，还拿了一根木棍给丁某1，但丁某1把那根木棍扔了。其一个人先到烧烤店找那个男的，但是没找到，就问一个年轻男子（即雷佳俊）。雷说不知道，其以为他们是一伙的，就打了雷两下，其是用木棍打雷的左边肩膀，但是可能没有控制好，碰到雷的头上去了。雷就缩到地上去了，其就叫雷跪下，还用手打了雷。雷跪下后说自己是服务员，不认识那个男子。其才意识到自己打错了人，然后就走了。其好像看到丁某1动了下脚，估计是踢到雷的腿上。其打人的木棍是在梨树园的马路上捡来的。其当时穿的是绿色T恤。
上诉人雷佳俊及其法定代理人向法庭出示以下证据：
1、江西省医疗住院收费票据以及门诊收费票据，共计61717元。
2、鉴定费票据1400元。
3、头部影像CT片8张。
4、雷佳俊的户口簿、病人费用清单、疾病证明书、景德镇科信司法鉴定中心司法鉴定意见。
上述证据，经一审、二审庭审质证，证据来源合法有效、属实，且证据之间能相互印证，本院予以确认。
关于全长欢及其辩护人提出的（1）原判认定上诉人全长欢实施故意伤害雷佳俊的行为，事实不清，证据不足，其有证据证明全长欢系替人顶包而主动承担伤害他人之责；（2）原判据以定罪量刑的被害人伤情鉴定，不够科学、真实；（3）请求二审法院对被害人的伤情进行重新鉴定；（4）原判量刑太重的辩解和辩护意见。经查（1）辩护人在二审庭审中，虽然申请证人全某到庭作证，以证实上诉人全长欢系替人顶包而承担了伤害他人的责任。但经过法庭调查，出庭作证的乃上诉人全长欢的叔叔，与全长欢有亲戚关系，且案发当时，全某并不在现场，只是在案发后听原审证人艾某1说全长欢在接受公安人员讯问时因逞强而承认了打人的事实。由于艾某1在公安机关的陈述以及证人黄某的陈述均证明艾某1在被害人雷佳俊被打时在后厨，并不在案发现场，亦未目击雷佳俊被打过程，且未向公安人员陈述全长欢被其他人殴打的相关内容，因此，证人艾某1的陈述不能证明被害人雷佳俊被何人殴打的客观事实，证人全某的当庭证言系从艾某1处得到的传来证据，且又与上诉人全长欢系亲属关系，其提供的证言不仅没有其他证据相印证，还与本案的其他证据相矛盾，因此对证人全某的证言不予采信。辩护人提出的全长欢系替他人顶包的辩护意见，没有证据支持，不予采纳。（2）被害人雷佳俊于被打当天即送本市第一人民医院住院治疗，根据公安机关调取的以及雷佳俊本人提供的入院记录、出院小结、8张头部CT影像诊断报告、手术清单、术后病理报告单、出院小结，均能证实被害人雷佳俊因头部外伤性血肿而收治入院，因伤者无法吸收头部血肿，医院对其实施了开刀清除，术后病理报告单也显示从被害人头部摘除的是已经机化的血肿。公安人员将鉴定结论告知上诉人全长欢，其并未提出异议。虽然辩护人在二审庭审中申请了专家证人出庭，提出被害人被殴打头部致头部血肿，但头皮表面未检见头皮肿胀或者头皮破裂，故作出医院对被害人施某的是病理性的头部囊肿摘除而非外伤性的血肿摘除的推论不具有唯一性，与查明的事实和本案的其他证据不符，因此辩护人认为本案据以定案的被害人伤情鉴定，不够科学、真实的辩护意见没有证据证实，不予采纳，其提出申请由上一级鉴定机构重新鉴定的意见，理由不充分，不予支持。（3）上诉人全长欢的犯罪事实，有被害人雷佳俊在公安机关的陈述和辨认予以证实，并与现场证人证言所证明的内容相吻合，公安机关依法提取的案发现场周围视频截图，亦印证了被害人雷佳俊的陈述、证人证言所证明的内容，上诉人全长欢对其案发当晚持木棍击打被害人雷佳俊的行为始终供认不讳。因此，辩护人提出原判认定上诉人全长欢实施故意伤害雷佳俊的行为，事实不清，证据不足的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人雷佳俊及其法定代理人上诉提出，原判认定的经济赔偿数额太低，要求二审法院增加上诉人雷佳俊的经济赔偿的上诉理由。经查，原判对上诉人雷佳俊主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费，均根据其提供的经法庭举证质证并确认的相关证据以及现行的法律规定，予以支持，上诉人要求二审增加其经济赔偿数额，不能提供相关证据证明，对上诉人雷佳俊及其法定代理人提出的增加其经济赔偿数额的上诉理由，不予采纳。
本院认为，上诉人全长欢为泄愤持木棍误将无任何过错的被害人雷佳俊殴打致重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。上诉人全长欢犯罪后未赔偿被害人的经济损失，不能取得被害人的谅解，不具有法定或酌定从轻处罚的条件，原判根据上诉人全长欢的犯罪事实和情节以及认罪态度，对其判处有期徒刑五年零六个月的刑罚并赔偿上诉人经济损失77463.45元并无不当。上诉全长欢提出的上诉意见以及辩护人提出的辩护意见、上诉人雷佳俊及其法定代理人提出的上诉意见，与查实的事实、证据及法律规定均不相符，不予采纳。景德镇市人民检察院出庭意见正确，应予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈晓洁
审判员 刘俊伟
审判员 罗明华
二〇一七年八月十六日
书记员 曾凡斌