福建省南安市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民初字第1830号
原告林森仁，男，1953年8月29日出生，汉族，住福建省南安市。
委托代理人陈明霞，福建伟立律师事务所律师。
被告福建省仁发投资�理有限公司，住所地福建省南安市。
法定代表人李锦良，该公司总经理。
委托代理人顾小宏，系该公司员工。
原告林森仁诉被告福建省仁发投资管理有限公司（下称为“仁发公司”）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年3月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭进行了审理。原告林森仁及其委托代理人陈明霞、被告仁发公司的委托代理人顾小宏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林森仁诉称，原告自2013年2月18日起受聘于被告，从事冲床普工工作，双方于2013年3月10日签订《劳动合同》1份，约定合同期3年，即自2013年2月18日起至2016年2月17日止，试用期为3个月，试用期工资为1050元／月。试用期满后，原告的平均工资为2000元／月左右。2013年12月5日下午6时许，原告在被告处工作时，右手食指不慎被机器压伤。原告先后在泉州丰泽仁福骨外科医�、南安市梅山卫生院治疗，其伤情经医院诊断为：右示指指端缺损。因原告受伤时已经超过60周岁，劳动保障部门未受理原告的工伤申请，而是将相关材料移交南安市劳动争议仲裁委员会，南安市劳动争议仲裁委员会以原告已达到退休年龄为由作出不予受理通知书。后原告应被告的要求委托福建明鉴司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所提出鉴定意见：林森仁的伤残程度为十级；出院后的护理建议为20天；误工时间评定为伤后90天。原告多次要求被告予以赔偿，但被告仅支付医疗费7800元及住院期间原告与护理人员的伙食费560元，对原告遭受的其他损失，以各种理由推托不赔。现请求判决解除原、被告之间签订的《劳动合同》；被告立即支付原告工伤保险待遇合计44129元（其中停工留薪期间工资为2000元／月×90天=6000元、护理费41117元／年（12个月×50%=1713元、一次性伤残补助�2000元／月×7个月=14000元、一次性工伤医疗补助金41117元／年（12个月×3个月=10278元、一次性伤残就业补助金41117元／年（12个月×3个月=10278元及鉴定费1860元）；本案诉讼费由被告承担。
被告仁发公司辩称，原告于2013年12月5日下午受伤属实，但是原告没有申请工伤认定及劳动能力鉴定，故对原告提出的所有工伤待遇不予认可，原告应申请工伤认定及劳动能力鉴定，等有关部门不予受理后，被告才依法赔偿。原告未经工伤认定即向法院起诉，违反法定程序。原告的平均工资并非2000元／月。被告已支付原告医疗费7800元和住院期间的伙食费560元。同意解除原、被告签订的《劳动合同》，请求驳回原告的其他诉讼请求。
经审理查明，原告林森仁自2013年2月18日开始在被告处上班。2013年3月10日，双方签订《劳动合同》1份，约定原告从事的工种为冲床普工，合同期3年，即自2013年2月18日起至2016年2月17日止，试用期3个月，试用期工资1050元／月，双方在合同期内应按法律、法规及有关规定缴纳社会保险费等内容。2013年12月5日下午6时许，原告在工作时右手食指不慎被机器压伤。原告受伤后在泉州丰泽仁福骨外科医院住院治疗8天，经诊断为：右示指指端缺损。事后，原告向南安市人力资源和社会保障局申请工伤认定，因原告在申请工伤认定时已达到法定退休年龄，该局建议原告向南安市劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系。2014年1月6日，南安市劳动争议仲裁委员会以原告已达到退休年龄为由决定不予受理。南安市人力资源和社会保障局以南安市劳动争议仲裁委员会认定林森仁已达退休年龄不予受理为由，对原告的工伤认定申请不予立案。2014年1月25日，原告委托福建明鉴司法鉴定所对其伤残程度（按职工工伤鉴定标准）、护理时间、误工�间进行鉴定。该鉴定所于2014年1月26日作出鉴定意见：林森仁的伤残程度评定为十级；除住院期间的护理时间外，出院后的护理建议为20天；误工时间评定为伤后90天。原告花费鉴定费用1860元。事后，原、被告因赔偿问题产生纠纷。
另查明，被告未为原告申办工伤保险，原告于2010年12月8日参加南安市城乡居民社会养老保险。事故发生后，被告已支付原告医疗费7800元及住院期间的伙食费560元。
审理中，被告表示同意解除双方的劳动合同关系。
上述事实，有原告提供的身份证、被告营业执照复印件、《劳动合同》、出院小结、疾病就诊证明书、福建明鉴司法鉴定所闽明鉴司鉴所（2014）临鉴字第62号《鉴定意见书》、鉴定费发票、南安市劳动争议仲裁委员会（2004）南劳裁案不字第8号《不予受理通知书》、证人黄爱玲证人证言、南安市人力资源与社会保障局向本院作�的调查复函、南安市城乡居民社会养老保险管理中心出具的原告2014年度社会养老保险个人账户对账单各一份，以及原、被告的当庭陈述等为证。上述证据经庭审质证并经本院审核，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院依法予以确认。
本案的争议焦点为：1、原告提起本案诉讼是否符合法定程序？2、原告在职期间的月工资是多少？3、被告是否应支付原告工伤保险待遇？
关于争议问题1，被告认为原告未经工伤认定即向法院起诉，违反法律程序，原告则认为其在劳动保障部门不受理工伤认定申请后向法院起诉，程序合法。本院认为，事故发生后，南安市劳动争议仲裁委员会对原告要求确认劳动关系申请不予受理，南安市人力资源与社会保障局也对原告的工伤认定申请不予立案处理，原告遭受的伤害无法得到救济，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”的规定，原告提起本案诉讼，于法有据，本院应予受理。
关于争议问题2，原告主张其月工资为2000元左右，被告则认为原告的月工资并非2000元，并提供2013年2-12月份的工资表（其中2月份工资416.56元、3月份工资1856.98元、4月份工资2237.50元、5月份工资1597.58元、6月份工资1096.94元、7月份工资1725元、8月份工资1945元、9月份工资2083元、10月份工资1934元、11月份工资2808元、12月份工资1403元）为证。原告对上述工资情况没有异议。本院认为，原告每月领取的工资金额不等，其月工资可按实际领取工资的月平均值予以认定，即为19103.56元（11月=1736.69元／月。
关于争议问题3，原告认为被告应在本案中依照工伤标准向其支付工伤赔偿金。被告则认为应先行工伤认定及劳动能力鉴定，再依法进行赔偿。本院认为，事故发生后，劳动保障部门对原告的工伤认定申请不予立案进行认定，原告为此提起本案诉讼。原告能否得到工伤赔偿，前提条件是原告遭受的伤害是否构成工伤。原告与被告签订《劳动合同》时，还未达到法定退休年龄，双方之间的劳动关系成立有效，应予认定。原告达到法定退休年龄后，被告并未与其终止劳动关系，也未依法为原告提供退休待遇；而且，法律没有规定劳动合同中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者，故原告在发生事故时与被告之间的劳动关系仍然有效。根据最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工�保险条例〉请示的答复》“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的规定，原告在工作时间和工作场所内，因工作原因遭受事故伤害，应当认定为工伤。原告依法可以享受工伤保险待遇。因被告未为原告申办工伤保险，原告可以享受的工伤保险待遇应由被告承担。根据本案具体案情以及原告的诉讼请求，结合相关法律法规的规定，本院对原告的工伤保险待遇认定如下：1、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十一条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”的规定。原告因伤误工时间经鉴定为伤后90天，原告也主张按90天计算，故其停工留薪期工资确定为1736.69元／月×（90／30）月＝5210.07元。2、护理费。原告虽未经劳动能力鉴定委员会确认为需要生活护理，但是考虑到原告伤情及就医实际，结合司法鉴定意见，原告需要相应的护理，护理费被告应予承担；福建省2013年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资为39512元／年，住院期间的护理费为39512元／年（365天×8天＝866元；出院后的护理时间经鉴定为20天，按部分不能自理等级支付，出院后的护理费为39512元／年（365天×20天×30%＝649.51元，合计1515.51元。3、一次性伤残补助金。事故发生后，经鉴定原告的伤情比照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定被评定为十级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7�月的本人工资”之规定，一次性伤残补助金应为1736.69元／月×7个月=12156.83元。4、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条“职工因工致残：有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金：……（二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的”、第二十七条“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：……；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。……；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。（二）一次性伤残就业补助金为：……；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。……；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付”的规定，原告在诉讼中请求解除与被告的劳动合同关系，被告也同意予以解除，本院应予准许。泉州市第五次人口普查公布的人均寿命为72.86年，与解除劳动关系时原告年龄60岁之差为12.86年，按13年计算为13年×0.1月／年＝1.3个月，低于3个月，按3个月支付；福建省2013年度制造业职工平均工资为42662元／年，一次性工伤医疗补助金为42662元／年（12月×3月＝10665.50元。原告受伤时已达到退休年龄，现主张一次性伤残就业补助金，于法无据，本院不予支持。原告为工伤赔偿需要鉴定所花费的鉴定费1860元，被告应予支付。综上，被告应支付原告因本次工伤产生的各项工伤赔偿金合计31407.91元。
综上，本院认为，原、被告之间存在合法的劳动关系，原告主张解除该劳动关系，被告同意解除，应予准许。原告在劳动关系存续期间、在工作岗位上受伤，构成工伤，依法享受工伤保险待遇。被告没有为原告申办工伤保险，违反保护劳动者的法定义务，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，原告因本次工伤产生的各项工伤赔偿金合计31407.91元，应由被告负担。故原告请求被告支付停工留薪期间工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及鉴定费等共计44129元，符合法律规定的31407.91元，本院依法予以支持；不符合法律规定的其他部分，本院不予支持。被告提出原告提起本案诉讼程序违法、应先行由劳动保障部门进行工伤认定再行赔偿的辩解理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十七条、第二十四条、第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条第一款、第三十八条、第四十�条第一款、《工伤保险条例》第二条、第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、解除原告林森仁与被告福建省仁发投资管理有限公司于2013年3月10日签订的《劳动合同》；
二、被告福建省仁发投资管理有限公司应于本判决生效后十日内支付原告林森仁工伤赔偿金人民币31407.91元。
三、驳回原告林森仁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告林森仁负担3元，由被告福建省仁发投资管理有限公司负担7元；被告福建省仁发投资管理有限公司负担应交纳部分应于本判决生效后七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审 判 长 张春水
人民陪审员 苏国栋
人民陪审员 黄松伙
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 洪艳菊
附本案主要法律条文
《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
劳动者应当完成劳动任务，提高职业技�，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。
劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。
第二十四条经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。
第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（一）退休；
（二）患病、负伤；
（三）因工伤残或者患职业病；
（四）失业；
（五）生育。
劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。
劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。
劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
《中华人民共和国社会保险法》第三十三条职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。
第三十六条第一款职工因工作原�受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。
第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：
（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；
（二）住院伙食补助费；
（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；
（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；
（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；
（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；
（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；
（九）劳动能力鉴定费。
第四十一条第一款职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付�伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
《工伤保险条例》第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保�待遇的权利。
第三十条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大�分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，七级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规�的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
《福建省实施《〈工伤保险条例〉办法》第二十六条职工因工致残，有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金：
（一）被鉴定为五级、六级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动（聘用）关系的；
（二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的；
（三）用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、三十九条规定解除劳动（聘用）关系的；
工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位、所在地经办机构签定终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险�遇。
第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：
（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。
（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉�代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
执行�请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。