河北省承德市双桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0802刑初87号
公诉机关承德市双桥区人民检察院。
被告人张维，居民身份证号码×××，原承德市联通公司工作人员，住河北省承德市，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年6月1日被承德市公安局双桥分局刑事拘留。经双桥区人民检察院批准，于同年7月6日被承德市公安局双桥分局执行逮捕。现羁押于承德市看守所。
辩护人陈彦冰，河北德汇律师事务所律师。
被告人马顺利，别名马可，居民身份证号码×××，原承德市天通数码公司工作人员，住河北省承德市，2008年因犯协助组织卖淫罪被北京市东城区人民法院判处有期徒刑三年，于2011年5月3日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年6月2日被承德市公安局双桥分局刑事拘留，同年6月7日被承德市公安局双桥分局监视居住。
辩护人叶秀芹，北京市高顿律师事务所律师。
承德市双桥区人民检察院以承双桥检公诉刑诉[2017]58号起诉书指控被告人张维、马顺利犯合同诈骗罪一案，于2017年2月23日向本院提起公诉，本院于2017年3月2日立案受理。本院依法组成合议庭，于2017年4月17日第一次公开开庭审理了本案。承德市双桥区人民检察院指派检察员张艳慧出庭支持公诉，被告人张维及其辩护人陈彦冰、被告人马顺利及其辩护人叶秀芹、被害人承德市天信商贸有限公司法人代表刘某甲及其委托代理人孙迪、被害人纪某某等均到庭参加诉讼。因补充侦查，承德市双桥区人民检察院于2017年4月30日向本院建议延期审理，本院依法决定延期审理。恢复审理后，本院2017年7月14日第二次公开开庭审理了本案。承德市双桥区人民检察院指派检察员张艳慧出庭支持公诉，被告人张维及其辩护人陈彦冰、被告人马顺利及其辩护人叶秀芹、被害人承德市天信商贸有限公司法人刘某甲及其委托代理人孙迪、被害人承某某子科技有限公司的委托代理人李某某等均到庭参加诉讼。现已审理终结。
承德市双桥区人民检察院指控，2015年12月至2016年5月以来，被告人张维（原承德联通公司工作人员）以在联通公司销售合约手机为名，先后从承德市天信商贸有限公司、承某某子科技有限公司、北京致亿聚嘉科技有限公司、纪某某、宋某某等人处以均价6500元左右的价格购进苹果手机，并约定销售合同以及约定先拿货后付款，后张维将手机全部交给被告人马顺利（原承德市天通数码有限公司销售员），马顺利拿到苹果手机后以明显低于市场价的价格（价格在人民币6000元至6100元之间不等）抛售到北京市场，马顺利从中非法获利，后经承德热河会计师事务所审计，张维欠承德市天信商贸有限公司、承某某子科技公司、北京致亿聚嘉科技有限公司、纪某某、宋某某等人手机货款为2411468元。
认定上述事实的证据如下：1、书证；2、证人证言；3、被害人陈述；4、被告人的供述与辩解；5、审计报告等。
公诉机关认为，被告人张维、马顺利以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取对方财物，涉案金额2411468元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究二被告人的刑事责任。提请本院依法判处。
被害人承德市天信商贸有限公司代理人孙迪向法庭提交证据如下：1、承德市天信商贸有限公司增值税发票复印件14张，证明其部分涉案手机价格。2、承德市天信商贸有限公司出库单原件3张，证实天信公司部分涉案手机的进货价格。
被告人张维对于公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩称自己并未获利，全部获利均由马顺利占有。表示认罪服判。未向法庭提供证据。
张维辩护人提出如下辩护意见：一、被告人张维并未占有大部分涉案金额，在量刑时应酌定从轻处罚。二、案发后，被告人张维主动到案，到案后又如实供述自己的罪行，已构成自首，应当从轻或者减轻处罚。三、案发前被告人张维的丈夫死于交通事故，婚生女刚两周岁，其被捕后，只能由其父母代为抚养，其母有病，其父无收入来源，家庭的实际情况请在量刑中予以考虑。四、张维主动坦白交代、认罪悔罪，对被害人造成的损失深表痛心，请酌定予以从轻处罚。综上：鉴于被告人张维有法定的从轻、减轻处罚条件，又有认罚、悔罪的酌定从轻处罚情节及家庭的特殊情况，请对其减轻处罚，在五至六年幅度内进行量刑。未向法庭提供证据。
被告人马顺利对于公诉机关指控的犯罪事实和罪名均提出异议，辩称自己的行为不构成犯罪，公诉机关指控的罪名不成立。未向法庭提供证据。
马顺利辩护人提出如下辩护意见：一、起诉书指控马顺利犯有合同诈骗罪的事实不属实、起诉书认定的张维将手机交给马顺利不是事实。马顺利已向张维按照双方约定价格付清了全部款项。证明了双方的买卖关系，并非公诉人指控的伙同关系。二、起诉书指控马顺利犯有合同诈骗罪没有证据。1、全部被害人陈述和所提供的合同证实，均是张维与他们之间有购销苹果手机往来并签有合同。马顺利与其没有购销关系也没有签订合同。2、全部被害方均是张维与其打交道，同时全部付款都是由张维从自己账户支付给供货方，马顺利从未参与过。被害人均证实无马顺利参加。马顺利也一直供认不知道张维苹果手机的来源情况。三、起诉书认定的人民币2411468元作为诈骗数额，不符合最高法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条之规定。四、起诉书认定张维以6500元价格购进苹果手机后，交马顺利以低于市场价格（6000元至6100元之间）抛售到北京市场，马顺利从中非法获利，此指控不能成立。五、承德热河会计师事务所有限责任公司的审计报告证实本案不是合同诈骗罪。审计结论为：张维欠刘某甲等人货款人民币2411468元。此报告结论证明：1、马顺利与张维之间的购销关系合法，且货物往来吻合，不存在非法获利情况。2、证明张维、马顺利购销苹果手机整个事件过程不存在诈骗金额，只有张维欠货款情况。3、张维拖欠货款的审计报告与被害人陈述和张维的供述和辩解相吻合，并与张维给刘某甲、宋某某、纪某某打过的欠条相吻合。综上，起诉书指控马顺利犯有合同诈骗罪事实不清、无证据证实。请求法庭判处马顺利无罪。未向法庭提供证据。
经本院审理查明，被告人张维原系承德联通公司工作人员。被告人马顺利系承德市天通数码有限公司苹果店的员工，负责接待VIP客户与产品销售。2015年12月至2016年5月期间，被告人张维以在联通公司销售合约手机为名，先后与承德市天信商贸有限公司、承某某子科技有限公司、李某某（李某某自北京致亿聚嘉科技有限公司拿货）、纪某某、宋某某等人口头约定销售合同，以均价6500.00元左右的价格购进苹果手机，并约定先拿货后付款。张维将手机交给被告人马顺利，与马顺利约定当日付款每台57**.00元，隔日付款每台58**.00元。马顺利拿到苹果手机后以低于市场价的价格（价格在人民币6000.00元至6100.00元之间不等）抛售到北京市场，马顺利从中非法获利。
经承德热河会计师事务所审计，张维自承德市天信商贸有限公司、承某某子科技公司、北京致亿聚嘉科技有限公司、纪某某、宋某某等人处骗取手机3472部，已支付货款总计人民币20245948.00元。
同时查明，被告人马顺利以马可名义将自张维处取得的手机销售给北京市三和永盛科技有限公司，销售数量为3178部，销售金额总计人民币19253770.00元。
上述事实，有如下证据证实：
1、书证被告人张维、马顺利的基本信息及户籍证明，证实二被告人的主体身份，具有完全刑事责任能力。
2、书证到案经过，证实被告人张维系主动投案。被告人马顺利系刑事传唤，在接受传唤过程中，没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为。
3、书证承德热河会计师事务所出具的承热会所专审字[2017]第2号刘某甲等人被合同诈骗案专项审计报告，证实张维欠刘某甲等人货款共计人民币2411468元，具体情况如下：（1）张维欠承德市天信商贸有限公司（刘某甲）货款人民币761148元。（2）张维欠承某某子有限公司（李某某）、李某某（自北京致亿聚嘉科技有限公司拿货）货款人民币1539600元。（3）张维欠纪某某货款人民币81000元。（4）张维欠宋某某货款人民币29720元。
4、物证承德市公安局双桥分局扣押的张维、马顺利的手机证实侦查机关对涉案物品扣押情况。
5、书证被告人张维、马顺利个人账户交易明细表，证实张维、马顺利个人账户与他人资金往来情况。
6、书证马顺利手机微信截图，证实张维得知承德手机有大量流入北京中关村后，与马顺利联系，向其询问是否是马顺利所为，双方微信联系情况。
7、出货单照片，证实马顺利伪造出货单，将自张维处购买的手机，以经手人马可的名义，销售到北京中关村。
8、书证判决书一份、刑事裁定书一份及释放证明，证实被告人马顺利曾于2008年12月15日因犯协助组织卖淫罪，判处有徒刑三年，并处罚金三万元。2011年5月3日刑满释放。
9、书证北京东普盛世科技有限公司的出库单及其出具的证明，证实其销售给承德市天信商贸有限公司苹果6SPLUS内存64G手机的价格，最低的销售价格为6012元。
10、被害人刘某甲的陈述，刘某甲是承德市天信商贸有限公司的法人代表，证实2016年2月左右，张维与其公司联系，称在外县联通营业厅有便利条件，做合约机销售，有销售渠道。公司对外的销售价格是每台6SPL**内存64G的价格是6888元，给她的价格是6588元，双方口头约定了供货合同。刚开始都是几台，少量的，五天一结账，到后来就大量拿，从几十台到最多一百五十台。到2016年4月26日，张维自公司拿了240台，到了约定的时间，她给不上钱了，向刘某甲说了实话。称其根本没有做合约机，而是通过天通数码的经理马顺利，抛售到北京市场，马顺利按照明显低于市价每台57**给张维。刘某甲通过天通数码的老板找到马顺利，让他把钱还钱，马顺利说这钱不是他一个人赚的，不能他一个人退钱，后来他就不接电话了。每次与张维结账都是张维用建行或农行的卡转账到刘某甲和赵颖的账户。
11、被害人李某某的陈述，李某某是扬天电子有限公司苹果店的店长，证实张维称其是联通工作人员，可以绑定联通号做合约机销售，想挣点钱。自2015年10月左右，张维自李某某处拿6SPLUS内存64G手机，每台约定6400元到6500元不等。双方口头约定三四天结账，后来就大量的从几十部到一百多部左右，大量拿的时候，约定一个星期左右结账。公司先后给张维大约一千余部手机，其个人从北京进货给张维大约一千部左右，具体数字给公安机关提供了。手机的进货价是每部6220元到6260元不一样，给张维的手机每部盈利大约300元左右。到2016年5月底，其向张维要钱，她称没有结回账，其就报了警。到派出所后，民警问张维，张维说她将手机给马可（马顺利）了。其同张维之间结账，有时是现金，有时是转账。公司卖给张维的手机，都是转到段为忠账户上了，有二次转到李某某账户上，个人卖的都是转到其个人账户上。
12、被害人宋某某的陈述，宋某某是张维的初中同学，证实张维以做合约机的名义自其处拿了五部手机，3部苹果6SPLUS内存64G，单价每部6240元，2部6SPLUS内存16G手机，单价5500元，总计29720元。
13、被害人纪某某的陈述，纪某某是通过工作关系认识的张维，证实张维称倒手机用，自纪某某处拿了20部苹果6SPLUS内存64G手机，每部手机的价格是6300元，张维给其结了4.5万元，欠8.1万元。
14、证人兰某某的证言，兰某某是北京市三和永盛科技有限公司的实际经营人，证实其认识马顺利，以前马顺利在其公司拿手机，自2016年2月开始，马顺利给公司提供手机。马顺利称其手机是从电信平台进购，每次给货量均是马顺利自己定的，他给多少兰某某收多少，具体的数量及价格以公司的入库单为准，入库时供应商名称标注为马可。双方之间结账方式为转账，共三张银行卡，有孙慧斌、马晋文及兰某某的银行卡。苹果手机每天都有全国手机价格均价，公司按照当天的市场价格收取马顺利的苹果手机。当时的6SPLUS内存64G苹果手机给公司的供货价格是每部6000元左右，全国各地都不可能是5800元。
15、证人兰某某的辨认笔录，证实经兰某某辨认，马顺利即是向其销售大量苹果手机的马可。
16、书证兰某某提供的入库单，证实马可（马顺利）向公司供货苹果手机的型号、数量及价格，共收购苹果手机3178部，销售金额为人民币19253770.00元。
17、证人刘某乙的证言，刘某乙是北京市三和永盛科技有限公司的销售，证实三和永盛科技有限公司主要做通讯设备和销售手机。其认识马顺利，他也叫马可。马顺利曾在其家进过苹果笔记本和平板，但进货量不是很大，按照市场批发价给马顺利。自2016年2月左右，马顺利给其打电话称有一批苹果6SPLUS手机，问公司是否需要，公司同意按公司报的进货价收手机，当天就付了款。马顺利称其手机是从电信平台进购，每次给货量均是马顺利自己定的，具体的数量及价格以公司的入库单为准。双方之间结账方式为转账，共三张银行卡，有孙慧斌、马晋文及兰某某的银行卡。
18、被告人张维的供述和辩解：2015年12月，马顺利给我打电话说让我给他找6台苹果6SPLUS内存64G的手机，然后他再卖出去我们一起挣点钱。因为之前我从朋友那里买手机，然后绑定联通号，按合约机出售，一台手机从中能挣200元。马顺利让我给他找点手机，我就给承德市天信商贸有限公司的赵颖打电话说我有在联通公司上班的便利条件，可以从他们公司拿苹果手机在外县联通营业厅做合约机，有销售渠道，赵颖说可以，当时苹果6SPLUS内存64G的手机每台市场销售价格是6888元，他们给我的价格是每台65**元，我承诺最多五天付款，这样我就在赵颖那里拿了6台苹果6SPLUS内存64G的手机。我拿上手机后，给马顺利打电话，马顺利到我单位附近拿手机。马顺利和我说当天要给我手机款的话是每台57**元，隔天给我手机款的话是每台58**元。刚开始的时候马顺利让我给他进货都是少量的几台手机，后来就大量的从几十台到一百多台，也都能按时给我结账，结完帐后我就给了赵颖。就这样一直到2016年4月26日，马顺利说需要240台苹果6SPLUS内存64G手机，我就又从赵颖他们公司进货240台手机，价值1581120元，我将手机给了马顺利，超过五天后，马顺利没有能按时给我手机款，赵颖问我要手机款，我问马顺利要钱，一直到5月中旬，马顺利给了我70余万元，我又借了10万元，还了赵颖他们公司，这样还差761120元，我就给刘某甲写了一个借款单，还有供货合同，借款单的借款理由是240台苹果6SPLUS内存64G手机剩余货款，合计金额761120元。我打电话找马顺利要钱，开始的时候马顺利让等等，一直到5月下旬，给马顺利打电话他不接电话，发短信也不回，到他单位找他，说请假了，就一直联系不上他了。问：你在承德市天信商贸有限公司拿上手机后是否在外县联通营业厅做合约机销售？答：没有，这只是对我天信公司的一个理由，因为我欠人家钱，我和赵颖这么说其实就是想从他们公司拿上手机后挣点钱，因为之前我也从别人处拿手机，绑定联通号按合约机销售挣过钱，我也这样想过再这样挣点钱。问：你和天信公司说做合约机往外县销售是否是真实的？答：我开始时自己这么想的，但是一两台还行，数量多没有任何一家公司敢接这么多苹果手机。问：你要是做合约机能赚到钱？答：每台能赚100-200元钱。问：既然自己能赚到钱为什么还要把手机卖给马顺利？答：马顺利说他有销售渠道，也按时还款。问：你卖给马顺利多少钱？答：开始时没有说具体价格，后来骗来的苹果手机多了，他给我价格订到5750至5800元。问：你在天信公司进货价格6588元，而卖给马顺利却是5750、5800元，中间每台手机亏800元左右，这样怎么能赚钱呢？答：不能赚钱，但是马顺利说能把亏的钱补给我。
19、被告人马顺利于2016年6月1日在侦查机关的第一份供述:2015年12月，张维给我打电话说她有14台全新未拆封的苹果6SPLUS内存64G的手机，问我是否要，我问她多少钱，她说每台58**元，后来，在承德市口腔医院门口，张维将这14台手机给了我，我当天下午将手机款转账给了张维，她将手机的发票给了我，我没有看是哪里出的发票，发票上的手机价格是每台68**元。我将这14部手机以6070元左右的价格卖给了北京中关村鼎好大厦的夏华泉，我是用顺丰快递给他邮寄过去的，他的收货地址是北京中关村鼎好地下11309，他电话是133XX****XX.后来，张维又给我打电话问我是否还要苹果6SPLUS内存64G手机，我说要，我们约定价格不变，要是当天结账的话是5750元每台，第二天结账的话是5800元每台，后来我当天就都给她每台手机补了50元，就这样我就从她那里拿苹果手机，数量从十几台到多的时候200多台。先后从张维那里拿了大约1200台左右苹果6SPLUS内存64G手机，具体多少我也没算过。
我都是按照每台60**元左右的价格销售的，每台苹果手机我能赚取不到300元的利润。
被告人马顺利于2016年6月1日在侦查机关的第二份供述:我在天通数码工作。天通数码的苹果手机进货价不能达到每台58**元，没有经销商能以每台58**元的价格进货。问：你明知正常渠道不可能以这么低的价格进货，你为什么还多次以这个价格大批量的从张维那里进货？答：因为我想从中赚取利润。问：为什么夏华泉和刘文奎不从正规渠道进货，而要从你个人那里进货？答：因为我卖给他们的苹果手机要比他们进货的市场进货价格低。问：你为什么要以低于市场价的价格将苹果手机销售？答：因为我想通过中间差价从中赚取利润，价格高的话，他们就不会要我的手机。
证实：案发当时，被告人马顺利在明知正常渠道不可能以5800元/台进货苹果6SPLUS内存64G手机，为了赚取利润，仍自张维处购进大量苹果6SPLUS内存64G手机销售到北京。
上述证据经当庭举证质证，本院确认其具有证据效力。
本院认为，被告人张维以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物。关于犯罪数额，骗取手机的价值没有司法鉴定，参照北京东普盛世科技有限公司的出库单，2016年2月到4月苹果6SPLUS内存64G手机的平均销售价格为6133.00元。故张维的犯罪数额为9373861.00元{[6133.00元/部×（1003部＋770部＋1654部）－（9946450.00元＋1808200.00元）]＋81000.00元＋29720.00元}，犯罪数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人马顺利作为天通数码苹果店的员工，对于苹果手机的进、出货价格明晰，同时也知道被告人张维仅是联通公司的普通职员，曾找其买过手机。在张维向马顺利销售手机时，马顺利提出的收货价格是5800元/部，该价格是市场上正常渠道不可能取得的，这一点据马顺利在侦查机关的供述证实其是明知的。被告人马顺利知道、应当知道张维销售给其的手机来源不合法。在此情况下，马顺利仍进行收购并伪造出货单，将手机销售给北京公司，有确实证据证实马顺利销售给北京市三和永盛科技有限公司这一家公司就有3178部，销售总额为人民币19253770.00元，其最少获利821370.00元（19253770.00元－3178部×5800.00元/部），情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致。被告人张维主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人马顺利是被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张维的辩护人提出的辩护意见，本院予以采信，对于其提出的量刑意见，本院不予支持。被告人马顺利的辩护人提出马顺利无罪的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张维犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年6月1日起至2024年5月31日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）
二、被告人马顺利犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押6日；罚金于本判决生效后十日内缴纳）
三、责令被告人张维退赔被害人承某某子有限公司及李某某人民币927359.00元[6133.00元/部×（1003部＋770部）－9946450.00元]、承德天信商贸有限公司人民币8335782.00元（6133.00元/部×1654部－1808200.00元）、纪某某人民币81000.00元、宋某某人民币29720.00元；责令被告人马顺利在人民币821370.00元范围内承担连带退赔责任。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省承德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审 判 长 邓立靖
人民陪审员 王爱军
人民陪审员 李 亚 军
二〇一七年七月十九日
书 记 员 马 洁