宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0212民初6124号原告：张文红，男，1973年10月21日出生汉族，无固定职业，住四川省巴中市巴州区。委托代理人：鲍先村，浙江时光律师事务所律师。委托代理人：陈梦姗，浙江时光律师事务所实习律师。被告：宁波市傲翔劳务派遣有限公司（统一社会信用代码：91330206570509941L）。住所地：浙江省宁波市北仑区新碶崂山路*号*号楼***室。法定代表人：刘洪燕，该公司总经理。委托代理人：邓丽蓉，四川英艳律师事务所律师。原告张文红为与被告宁波市傲翔劳务派遣有限公司（以下简称傲翔公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服甬鄞劳仲不字【2016】第41号不予受理案件通知书，于2016年7月5日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由本院代理审判员张敏于2016年8月8日公开开庭进行了审理。原告张文红及其委托代理人鲍先村、陈梦姗，被告傲翔公司的法定代表人刘洪燕及其委托代理人邓丽蓉到庭参加诉讼。双方申请庭外和解未果后，依法申请继续适用简易程序进行审理。本案现已审理终结。原告张文红起诉称：被告将位于望春工业区鸿运纸业第二期厂房工程中木工和架子工结构工程违法分包给无资质的个人钱亚汗进行施工。2015年11月11日，原告随钱亚汗到该工地从事架子工工作，2015年12月2日，在拆内架时，原告的左脚被从7.5米高掉落的钢管砸伤了，工地安全员及钱亚汗的小舅子将原告送至奉化市中医院住院治疗。经诊断，原告左足第一跖开放性骨折、左足第二跖骨折，治疗25天后出院。宁波崇新司法鉴定所鉴定原告为工伤九级，误工期限5个月，护理期限2个月，营养期限3个月。现原告起诉至法院，请求判令：被告傲翔公司赔偿原告张文红各项经济损失共计149043.28元。被告傲翔公司答辩称：第一，原告诉称其将望春工业区鸿运纸业第二期厂房工程违法分包给无资质钱亚汗不是事实，原告没有提交证据证明其与钱亚汗存在承包关系；第二，其与该工地的总包单位中康公司签订的建筑劳务承包合同属于未生效的商业行为，其实际上没有承包该工程，原、被告之间也没有签订过用工合同，原告也不是由其招聘来工作的，工资也不由其发放，双方不存在用工关系。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告张文红为证明其诉讼主张，提交证据，被告质证意见及本院认为如下：1.建筑劳务承包合同复印件、工程施工分包协议复印件、上岗证各一份，拟证明被告为涉案工程实际承包人，原告在该工地工作等事实；2.证人证言五份，拟证明原告在被告所承包的工地工作时受伤的情况；3.出院记录一份，拟证明原告住院治疗的情况；4.病历本一份、医疗费发票若干份，拟证明原告受伤的门诊记录及出院后花费门诊费用的情况；5.鉴定意见书和鉴定费发票各一份，拟证明原告2015年12月2日因故致左足趾多发伤（左足第1趾近节、远节粉碎性骨折，左足第2趾近节、中节粉碎性骨折）经医疗目前仍遗留左足第1趾功能基本丧失、第2趾功能大部分丧失的致残等级为九级；伤后误工期为5个月；护理期限为2个月（含住院期间）；营养期为3个月；共花费鉴定费2040元等事实；6.交通费发票若干份，拟证明原告伤后花费交通费的事实；7.原告申请证人鲜某、张某1、焦某出庭作证，拟证明原告受伤及收入情况。证人鲜某在庭审中陈述，证人与原告系在事故工地打工时认识，2015年12月2日当天下雨，上午没有工作，下午12点钟证人等开始拆架子，证人当时和焦某一起拆，原告来的晚一点，听见原告在架子下大叫，证人下来的时候看到原告的脚被扎伤了。原告受伤后，证人等给姓钱的老板打电话，老板派人过来把原告送到医院去了，当时谁陪同原告去医院，证人记不起来了。证人在该项目中拿到多少工资忘记了。证人张某1在庭审中陈述，2015年12月2日当天早上没有干活，中午来的早一点，证人在钢管上拆架子，同时也有好几个老乡在上面拆，原告在下面问有没有人，有一个老乡没有注意，掉下一根差不多1.5米的钢管，一下子掉到原告的脚上了。原告受伤后，木工老板钱亚汗（音）的舅子把原告送到奉化医院去了。证人年底在该项目中共领取工资大约两万元。证人焦某在庭审中陈述，2015年12月2日大约是11点至12点之间，工人干活时从7.5米高的地方掉下来一根钢管，原告在下面大叫“出事了”，证人就跟大家一起下起来了，那根钢管竖着掉下来，插到原告的左脚上了。原告受伤后，公司叫来车，司机加上我们之中一个干活的，名字叫张影（音）的，一起把原告送到医院去了。证人在该工地大约领到三、四万元的工资，时间太久，忘记了。被告对证据1中的建筑劳务承包合同复印件、工程施工分包协议书复印件无异议，对上岗证复印件三性均不予认可；被告对证据2不认可，认为五个证人不是被告公司的员工，且陈述的内容基本一样，可能是抄袭的；被告表示对原告受伤情况及后续治疗情况不知情，故无法对证据3进行质证；对证据4真实性无异议，但认为与被告无关，所花费的门诊费用由法院进行核实；对证据5有异议，认为原告是按照工伤标准主张赔偿，应当由工伤鉴定部门进行鉴定；对证据6有异议，认为票据金额与原告主张的金额不相符；被告对证据7中证人所讲的原告受伤事实认可，但是对证人所表述的工资发放情况不认可，证人也没法证实原、被告之间的关系，原告开庭时候提交了一份证人证言，证人的名字叫“敬某”，但是并不在原告受伤时工作的这八个人中间，证人实际上也并不知道被告，而是明确提到是中康公司把原告送到医院去治疗的，证人张某1说上岗证上有两个公司，但是他名字只说了一个，有诱导的可能，且证人有提到工程是几个人承包的，原告不能向被告主张工伤赔偿。原告对证据7中的证人证言予以认可。本院认为，被告对证据1中的建筑劳务承包合同复印件、工程施工分包协议书复印件无异议，本院予以认定，上岗证复印件字迹模糊，未提交原件进行核对，真实性与关联性均无法证明，本院对该证据不予认定；证据2中的鲜某、张某1、焦某作为证人出庭作证，且书面证人证言与庭上陈述基本一致，本院对该三人证人证言予以认定，因证人敬某、张某2无正当理由未出庭作证，故本院对该二人证人证言不予认定；证据3为奉化市中医医院出具的住院记录，能够证明原告于2015年12月2日受伤入院治疗的情况，具有真实性，与本案具有关联性，本院对该证据予以认定；证据4为原告就诊的病历本和医疗费发票，具有真实性，能够证明原告伤后门诊情况及花费，与本案具有关联性，本院予以认定；证据5为原告伤后鉴定意见书和鉴定费票据，能够证明原告的伤残等级、三期情况及鉴定费花费情况，具有真实性，与本案具有关联性，本院对该证据予以认定；证据6为交通费票据，无法证明与本案的关联性，本院对该证据不予认定，原告的交通费支出，本院将结合原告的伤后就诊次数酌情予以认定；被告对证据7中被告对于证人关于原告现场受伤的陈述无异议，本院予以认定，因原告及证人均未提交银行转账清单或工资签收单等证据证明其收入状况，且三证人对于关于在该工地的收入状况的陈述有出入，故本院对证人关于收入状况的证人证言不予认定。被告傲翔公司无证据提交法庭。综上，根据当事人对事实的陈述以及本院确认的有效证据，本院确认本案事实如下：被告与中康建设管理股份有限公司于2015年8月8日签订建筑劳务承包合同，双方约定中康建设管理股份有限公司将浙江省宁波市鸿运纸业新厂房建设二期工程中的劳务分包给被告。被告后与自然人钱亚汗签订工程施工分包协议，将浙江省宁波市鸿运纸业新厂房建设二期工程中包含“架子搭拆”在内的部分项目发包给钱亚汗。2015年11月11日，原告受钱亚汗雇佣，到该工地从事架子工工作。2015年12月2日，原告在拆除内架过程中，左脚被高处掉落的钢管砸伤，随即被送往奉化中医医院，住院治疗25天。原告住院期间的医疗费及护理费由他人垫付，原告对垫付数额及代垫人不清楚。原告出院后自行垫付门诊费619元。宁波崇新司法鉴定所于2016年3月7日出具鉴定意见：张文红2015年12月2日因故致左足趾多发伤（左足第1趾近节、远节粉碎性骨折，左足第2趾近节、中节粉碎性骨折）经医疗目前仍遗留左足第1趾功能基本丧失、第2趾功能大部分丧失的致残等级为九级；伤后的误工期限为5个月，护理期限为2个月（含住院期间），营养期限为3个月；花费鉴定费2040元。另查明，被告成立日期为2011年3月14日，其营业执照中登记的经营范围包括“建筑劳务分包”等项目。原告于2016年6月28日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由于当日作出甬鄞劳仲不字【2016】第41号不予受理案件通知书。原告不服，诉至本院。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张被告傲翔公司为具备用工主体资格的承包单位，存在违法转包行为，应参照工伤保险待遇对张文红进行赔偿并提交了建筑劳务承包合同复印件、工程施工分包协议复印件、证人证言等证据，被告对建筑劳务承包合同复印件、承包合同书复印件及证人证言中关于原告在工地受伤的情况均无异议，结合被告营业执照中登记的经营范围包括“建筑劳务分包”等项目，故本院采信原告主张，认定被告作为具备用工主体资格的承包单位，将所承包的宁波市鸿运纸业新厂房建设二期工程中的包含“架子搭拆”在内的部分项目违法分包给不具有用工主体资格的自然人钱亚汗，应对原告在该工地受伤所造成的各项损失参照工伤保险待遇进行赔偿。关于原告的各项赔偿主张，原告主张出院后门诊医疗费619元、鉴定费2040元符合法律规定，本院予以支持，原告住院期间所花费的医疗费，因原告不能明确具体金额和实际垫付人，且原、被告在本案中均未主张，故本案不予处理，可另行主张；因原告住院治疗25天，故本院按照15元/天的标准支持其住院伙食补助费375元；原告主张的误工费实际上为原告遭受事故伤害后需要暂停工作接受医疗的停工留薪期工资，因原告未提交工资表或银行转账清单等证据证明其本人工资，本院结合鉴定意见书中的误工期间并参照上一年度宁波市同行业工资指导平均价位确定其停工留薪期工资为12608元（30259元/年÷12个月×5个月）；原告主张出院后护理费，因原告陈述住院期间护理费已由他人垫付，且出院后无护理依赖，故本院对出院后护理费不予支持；原告主张营养费，于法无据，本院不予支持；关于原告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，本院认为，因原告按照工标鉴定为伤残九级，其本人工资无法证明，故本院参照上一年度宁波市同行业工资指导平均价位支持原告9个月一次性伤残补助金为22694.2元（30259元/年÷12个月×9个月）及以浙江省2015年度全省在岗职工月平均工资为标准计算的一次性工伤医疗补助金17239.64元（4309.91元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金17239.64元（4309.91元/月×4个月）；原告主张交通费1000元，但所提交的证据无法证明与本案的关联性，故本院参照原告伤后就诊次数，酌情支持其交通费300元。据此，依照《中国人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条之规定，判决如下：被告宁波市傲翔劳务派遣有限公司应支付原告张文红医疗费619元、住院伙食补助费375元、停工留薪期工资12608元、一次性伤残补助金22694.2元、一次性工伤医疗补助金17239.64元、一次性伤残就业补助金17239.64元、鉴定费2040元、交通费300元，合计73115.48元，此款限于本判决生效之日起五日内履行完毕；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息以外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。代理审判员 张 敏二〇一六年十月十二日代书 记员 项凌燕????8?