重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第02034号
上诉人（原审被告、原告）：重庆江都建材有限公司，住所地丰都县高家镇桂花居委五组，组织机构代码05038580-X。
法定代表人：付廷祥，董事长。
委托代理人：文绍波，重庆洪宇律师事务所律师。
委托代理人：李忠，重庆洪宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：李锡平，男，1973年1月22日出生，汉族，居民，住丰都县高家镇。
委托代理人：鲁宗英，重庆创辉律师事务所律师。
上诉人重庆江都建材有限公司（以下简称江都公司）与被上诉人李锡平劳动争议纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2015年8月28日作出（2015）丰法民初字第02626号民事判决。江都公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：2013年11月李锡平到江都公司从事驾驶运输混凝土罐车的工作，每月基本工资3500元，另加洗车费200元，超过50车后，根据距离远近按每车15元至80元计酬，工作2日休息1日。2014年5月13日，因李锡平出车未在公司，李锡平委托了江都公司办公室主任甘某某代其与江都公司签订了劳动合同。合同期限为2014年5月13日至2015年5月13日，试用期自2014年3月1日至2014年5月1日。江都公司于2014年6月1日开始为李锡平缴纳了失业保险和医疗保险费用，但没有参加养老保险。
另查明：李锡平2013年12月至2015年3月的工资（包括洗车费200元）分别为：2710元、4570元、3700元、4195元、4390元、4070元、3980元、4715元、5020元、5320元、5038元、5160元、5720元、5540元、3800元、4420元。
2015年4月4日李锡平以江都公司未与之签订劳动合同，未缴纳社会保险费而申请离职。江都公司未同意其离职。李锡平于同年4月5日将车钥匙交给江都公司的车队队长冉某某后离开单位。同年4月7日李锡平向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付经济补偿金7146.60元，未签订书面劳动合同的二倍工资差额47708元，未休年休假工资834.10元。该仲裁委员会于同年7月6日作出仲裁裁决：由江都公司支付李锡平经济补偿金6846.60元，未休年休假工资321.84元。李锡平不服，起诉至一审法院，请求判决：江都公司支付经济补偿金6846.60元，未签订书面劳动合同的双倍工资47958元，未休年休假工资321.84元。
江都公司也起诉至一审法院称：李锡平属于主动解除劳动合同，不应支付经济补偿金。双方已签订劳动合同，办理了五险，已安排了休假，不应承担双倍工资及未休年休假工资。对李锡平2013年10月在江都公司开罐车，每月基本工资3500元，另加200元洗车费，超过50车每车以15元至80元计酬的事实无异议。2014年5月13日双方签订劳动合同，李锡平系委托本公司办公室甘叶娟代签的，当时李锡平在出车。合同期限2014年5月13日至2015年5月13日，试用期是2014的3月1日至2014年5月1日。签订劳动合同后李锡平提供了身份证及丰都县中医院的体检证明等，公司统一办理了社会保险。因李锡平在高家镇原单位的保险关系未转出，并且欠养老保险费多年，致公司无法为其缴纳养老保险费。李锡平转出社会保险关系，并缴付原欠费后，公司愿为其缴纳在公司期间的养老保险费。
一审认为，李锡平因出车未在公司，而委托江都公司办公室主任甘某某代为签订劳动合同的事实，有出庭证人予以证实，本院对该事实予以确认。但李锡平于2013年11月到江都公司上班，在一个月内江都公司未与之签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，江都公司应当自用工满一个月后的次日起即2013年12月起，支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，至2014年5月签订书面劳动合同时止（共有5个月），为18565元。
用人单位自用工之日起在一个月内应与劳动者签订劳动合同，并自用工之日起，为劳动者及时、足额缴纳社会保险费。江都公司在2014年6月1日才为李锡平缴纳医疗、工伤保险，自始至终未缴纳养老保险费，属于未依法参加社会保险的情形。因此，李锡平根据《劳动合同法》第三十八条（三）项的规定，以江都公司未给其参加社保为由请求解除劳动合同，并由江都公司支付经济补偿金的理由充分，其请求予以支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据《劳动合同法》第四十六条（一）项、第四十七条的规定，李锡平在江都公司工作1年零5个月，故江都公司应支付李锡平1个半月本人工资的经济补偿金。李锡平离职前12个月的月平均工资为4564.40元，故其经济补偿金为6846.60元。
李锡平在江都公司工作不足10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，李锡平的年休假只有5天；国家法定休假日、法定休息日不计入年休假的假期。李锡平在江都公司工作2日休息1日，一年休息121天，除去法定休息日104天，尚有17日。江都公司安排李锡平休息的时间17日大于其年休假5日。根据《职工带薪年休假条例》第四条（一）项、及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，企业安排职工休息天数多于年休假天数的不享受年休假。因此，江都公司不应支付李锡平未休年休假工资。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，判决如下：一、重庆江都建材有限公司于判决生效后三日内支付李锡平未签订书面劳动合同的二倍工资差额18565元，经济补偿金6846.60元，合计25411.60元。二、重庆江都建材有限公司不支付李锡平未休年休假工资321.84元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由李锡平负担。
江都公司不服，上诉称：一、一审判决上诉人承担未签订劳动合同的二倍工资差额18565元错误。1、上诉人于2014年5月13日与李锡平签订了劳动合同，约定试用期为2014年3月1日至5月1日，合同期限为2014年5月13日至2015年5月13日。虽然李锡平是2013年11月来上诉人公司，但从签订合同之日起应视为放弃了相关的权利；2、未签合同的期间至2014年2月28日止，至2015年2月28日，李锡平未在一年内主张权利，已超过仲裁时效；3、合同约定了2014年3月1日至5月为试用期，那么未签劳动合同的期间也只有2014年12月至2月3个月的时间，而不是一审认定的5个月。二、原判认定未给李锡平办理养老保险系上诉人的违法行为，从而认定李锡平以此为由解除劳动合同的理由正当，上诉人应承担经济补偿金是错误的。我方已为李锡平建立社会保险关系，未能办理养老保险是因李锡平在另外的公司已参加了养老保险，其未办理转出手续，导致养老保险未能转入上诉人单位，因此，未能办理养老保险应归责于李锡平本人。既然未能办理养老保险的责任在于李锡平，其以此为由请求解除劳动合同的理由就不成立，其就不应享受经济补偿金。请求：1、撤销原判第一项改判驳回李锡平要求上诉人承担未签订劳动合同的二倍工资及经济补偿金的请求；2、维持原判第二项。
李锡平答辩：其从未委托过他人代签劳动合同，上诉人是为了少交社保费用才不把劳动合同拿给劳动者签字。因上诉人一直未与李锡平签订劳动合同，二倍工资本应计算11个月，但我方未上诉。李锡平是2013年11月就到上诉人处工作，但上诉人是在2014年7月才建立社保关系，我们按照相关规定主张解除劳动关系，上诉人应支付经济补偿金。
二审查明的案件事实与一审相同。
本院认为，关于双方是否已签书面劳动合同问题。江都公司举示的书面劳动合同虽系甘业娟代签，但甘业娟证实了其代签已征得了李锡平同意，结合李锡平明知办理社会保险必须提交书面劳动合同，其在办理过程中主动提交了体检等相关资料，而对劳动合同并未提出异议，由此表明其虽未在书面劳动合同上签字，但其是认可甘业娟的代签内容的。故该合同对双方具有约束力，李锡平主张双方一直未签劳动合同的主张不成立。
关于未签书面劳动合同的二倍工资差额问题。依据2014年5月13日签订的劳动合同，其书面合同期限为2014年5月13日至2015年5月13日，而李锡平实际是2013年11月到江都公司工作，江都公司最迟本应于同年12月前与李锡平签订劳动合同，但其书面劳动合同约定合同期限则是从2014年5月13日起，故一审认定江都公司应当自用工满一个月后的次日起即2013年12月起，支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，至2014年5月签订书面劳动合同时止（共有5个月）为18565元，并无不当。江都公司主张其不应支付该费用的理由不成立。
关于应否支付经济补偿金的问题。李锡平实际于2013年11月入职，江都公司至2014年6月才为李锡平办理社会保险，李锡平以江都公司未按时足额办理社会保险提出离职，江都公司应承担支付经济补偿金的责任。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。江都公司的上诉理由不成立，其诉讼主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆江都建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈雪梅
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 李 泓