山东省菏泽市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）菏行终字第148号
上诉人（原审原告）李中堂。
委托代理人彭瑾，北京冠领律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）菏泽市人民政府。
法定代表人解维俊，市长。
委托代理人王海存，菏泽市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人李垂景，山东诚维律师事务所律师。
上诉人李中堂因与被上诉人菏泽市人民政府房屋征收补偿决定一案，不服定陶县人民法院（2015）定行重字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李中堂及其委托代理人彭瑾，被上诉人委托代理人王海存、李垂景到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年11月11日，菏泽市人民政府依照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》的规定，对李中堂作出了菏泽市人民政府房屋征收补偿决定书（以下简称“征收补偿决定”）。主要内容：1、对被征收人李中堂2012-2旧城区改建房屋征收范围内的房屋按照《菏泽市2012-2旧城区改建项目房屋征收补偿方案》的规定给予货币补偿或实行房屋产权调换；2、被征收人如选择货币补偿，补偿总额为人民币692131元。
2013年6月5日，被告菏泽市人民政府作出了《菏泽市人民政府关于对2012-2旧城区改建项目房屋征收的决定》及《菏泽市人民政府关于对2012-2旧城区改建项目房屋征收的公告》，决定对长沙路以东，将领帅府以西，巢湖路以南，长江路以北，菏泽市2012-2旧城区改建项目范围内的房屋及其附属物予以征收，原告的涉案房屋处于该征收范围内。同日，菏泽市信诺房地产评估事务所有限公司对原告的被征收房屋作出了（菏信诺评菏泽市2012-2旧城区改建项目第1-32号）《房屋征收估价报告书》，同年8月2日，菏泽市房地产价格评估专家委员会作出菏房估鉴字（2013）18号《菏泽市房地产价格评估专家委员会房地产估价报告鉴定书》，维持了该估价报告书。由于房屋征收部门与原告在征收补偿方案确定的签约期限内未能达成补偿协议，2013年11月11日，菏泽市人民政府对李中堂作出了菏泽市人民政府房屋征收补偿决定书，并在房屋征收范围内予以了公告。原告不服，于2014年1月6日向山东省人民政府申请行政复议，复议机关于2014年5月6日作出鲁政复决字（2014）3号行政复议决定书，维持了该“征收补偿决定”。
2014年7月7日，一审法院就原告李中堂等8人不服被告菏泽市人民政府作出的《菏泽市人民政府关于菏泽市2012-2旧城区改建项目房屋征收的决定》作出一审裁定，以原告已超过法定的起诉期限为由，裁定驳回了原告的起诉。目前，（2014）定行初字第4号行政裁定书已发生法律效力。
一审法院认为：1、依照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》的四条的规定，被告作出被诉房屋征收补偿决定的主体资格适格。李中堂等8人因不服被告作出的“征收决定”曾提起行政诉讼，法院已作出（2014）定行初字第4号行政裁定，以原告超过法定的起诉期限为由，裁定驳回了原告的起诉。本案中，对该“征收决定”的合法性不再审查，在该“征收决定”被确认违法或者被撤销前，应认定其具有法律效力，原告认为该“征收决定”违反有关法律规定的观点，不予采纳。原告虽然对涉案征收补偿方案的部分内容不予认可，但没有证据证明该征收补偿方案违反有关法律、法规禁止性规定，同时，该征收补偿方案是否违法，影响的是“征收决定”的合法性。故原告诉称“征收决定”是作出“征收补偿决定的必要前提条件，被告作出的涉案《菏泽市人民政府关于菏泽市2012-2旧城区改建项目房屋征收的决定》违反法定程序，原告从未见过该“征收决定”及征收决定公告，剥夺了原告的知情权、参与权、救济权的诉求，不予支持。2、房屋征收部门组织菏泽市丹阳办事处姬庄社区居民委员会及被征收人代表协商选定房屋评估机构的做法，并未违反国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条和《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第十六条的规定。国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条、《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第十六条选定房地产评估机构的规定、方式是选择性的，不是限制、禁止性的，并不排斥列举之外的其他选定方式。被告的征收行为与征收程序符合国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条、第二十六条等有关规定。原告所称房屋征收部门单方委托评估机构进行评估，剥夺了原告的法定选择权的诉请，依法不予支持。3、房屋评估价格依法应由有专业资质的房地产评估机构作出。原告提供的房屋价格既不是有资质的机构、人员作出，也不能证明是被征收地段的房产价格；被告提供的《房屋评估报告》是有专业资质的房地产评估机构作出的，是客观的、较科学准确的。原告提供的证据效力远逊于被告提供的证据效力。原告所诉的房屋评估价格远低于被征收房屋周边市场价格，征收补偿安置违法，侵害了原告的安置补偿权的诉请，依法不予支持。被告作出的被诉“征收补偿决定”认定事实清楚，证据确实充分，符合法定程序，适用法律、法规正确，依法应予维持，原告请求撤销该征收补偿决定，证据不足，理由欠当，不予支持；被告请求维持该征收补偿决定，理由充分，于法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告李中堂的诉讼请求。
上诉人李中堂上诉称，涉案的房屋征收补偿决定违法，一审判决错误，其理由如下：一、《菏泽市国有土地上房屋征收评估暂行办法》、《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》违反上位法之规定，依法无效。二、主观割裂征收决定与征收补偿决定的因果关系，无视征收决定违法这一事实。上诉人针对征收决定提起的行政诉讼，仅涉及到诉讼时效的问题，并未涉及到实体内容。三、房屋征收部门单方委托评估公司，剥夺了被征收人的选定权。居民委员会及代表也无权委托评估。四、补偿决定确定的补偿总价明显低于房屋市场价，违反法定公平补偿原则。该项目的房屋评估均价为2738元，而上诉人房屋所在地周边房屋市场价为3800-4500元，评估均价远低于市场价。被上诉人未提交复核评估结果，而直接提交鉴定结果，违反法定程序，鉴定书依法不具有法律效力。补偿决定未考虑到上诉人的经营用房，未支付停产停业补偿。上诉人的房屋用于生产经营，已提交了相应的营业执照、烟草专卖许可证等证据，应按商住房进行补偿。请求撤销一审判决，依法改判撤销被上诉人作出的房屋征收补偿决定。
被上诉人菏泽市人民政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。
一审时，双方当事人提供的证据已经庭审质证并随卷移送本院。二审庭审过程中，被上诉人菏泽市人民政府提供了山东省高级人民法院（2015）鲁行申字第133号行政裁定书复印件、鲁行申字第134号行政裁定书原件、（2015）鲁行申字第138号行政裁定书原件、鲁行申字第138-1号行政裁定书原件。该四份裁定书的证据效力，本院确认如下：（2015）鲁行申字第133号行政裁定书因系复印件，上诉人对其真实性不予认可，不能作为本案的有效证据。鲁行申字第134号行政裁定书、（2015）鲁行申字第138号行政裁定书、鲁行申字第138-1号行政裁定书，上诉人对其真实性予以认可，且是关于同样是菏泽市2012-2旧城区改建项目房屋征收决定涉及的被征收人，不服本院作出的关于房屋行政征收补偿案的生效终审判决（2015菏行终字第39号行政判决书、2015菏行终字第34号行政判决书），向山东省高级人民法院申诉而被驳回再审申请的裁定书，与本案具有关联性，是本案的有效证据。
本院结合上诉人提供的营业执照、烟草专卖许可证、被征收房屋照片等证据，能够认定上诉人的房屋在被征收时具有经营性质。本院同意一审法院对其余证据的认证意见及所查明的事实。
本院认为，一、关于菏泽市2012-2号旧城区改建项目房屋征收决定的合法性是否应纳入本案审查范围的问题。房屋征收决定与房屋征收补偿决定并非同一行政行为，且菏泽市2012-2号旧城区改建项目房屋征收决定已经被（2014）定行初字第4号行政裁定的效力所羁束，上诉人要求将其纳入本案审查范围作“合法性审查”的主张，没有法律依据，本院不予支持。二、关于评估机构的选定问题。房屋征收部门组织被征收房屋所在地的社区居民委员会及被征收人代表协商选定涉案房地产价格的评估机构，是由被征收人协商选定评估机构的具体表现形式，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条关于评估机构选定的相关规定。三、关于涉案征收房屋价值的补偿是否公平的问题。涉案项目所有被征收房屋的评估均价为2738元，用于产权调换的住宅房屋均价2590元。上诉人所称涉案项目周边新建住房市场价为3800-4500元，仅有包括上诉人在内的八名已诉讼的被征收人自己签名的书面说明，无其它有效证据相佐证，不能证明涉案项目周边新建住房实际市场成交价为3800-4500元。但是，上诉人提供的证据能够证明涉案房屋被征收时具有经营性质，征收涉案房屋的补偿应该包括对停产停业损失的补偿。对上诉人要求停产停业损失的主张，本院予以支持。涉案房屋征收补偿决定没有依法考虑被征收房屋的停产停业损失欠当，应予撤销。一审判决在认定被征收房屋是否具有经营性质方面有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人请求撤销原判、依法改判的理由充足，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销定陶县人民法院（2015）定行重字第1号行政判决；
二、撤销被上诉人菏泽市人民政府针对上诉人李中堂作出的涉案房屋征收补偿决定。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由被上诉人菏泽市人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚长河
审 判 员 杨学臣
代理审判员 庞 宠
二〇一六年三月一日
书 记 员 杨继霞