甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终149号
上诉人（一审被告）李杰，男，1979年8月28日生，汉族，甘肃省天水市人，天水二一三电器有限公司销售员，住该秦州区。
委托代理人卢彦龙，天水忠信律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）李惠，女，1984年8月8日生，汉族，甘肃省天水市人，天水市邮政局职工，住秦州区。
上诉人李杰与被上诉人李惠离婚纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2015）天秦郡民初字第264号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明，原、被告2011年5月23日登记结婚，2013年8月29日生男孩李卓阳，共同生活中因性格不和发生矛盾，经常争吵打架。2015年5月6日因家务琐事被告与原告家人发生厮打，致夫妻感情恶化。被告因工作原因经常居住外地，每年回家3-4次，双方无婚后共同财产、债权债务，结婚时被告赠送给原告钻戒一枚、金项链一条、金手镯一个。
一审法院认为，夫妻之间应该互谅互让，互相关爱，和睦相处。但原、被告不能正确处理家庭矛盾，经常争吵、打架，夫妻感情确已破裂，原告要求离婚的诉讼请求应予支持；婚后所生男孩一直是原告抚养且被告在外地工作，不方便照顾，由原告抚养更有利于孩子健康成长；被告要求由原告承担结婚花费20万元于法无据，不予支持；被告要求原告退还贵重物品钻戒一枚、金项链一条、金手镯，虽属于婚姻关系产生的赠与物品，但因为有特殊意义，故酌情予以返还。据此，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、三十六条、三十七条、三十八条之规定，判决：一、原告李惠与被告李杰离婚，二、婚后所生男孩李卓阳由原告李惠抚养，抚养费自理；三、各自衣物用品归各自所有，原告婚前财产：海尔电冰箱、西门子洗衣机、抽油烟机各一台，十字绣两幅，归原告李惠所有；原告李惠退还给被告李杰钻戒一枚。（以上财物部分于判决生效后15日内履行完毕）案件受理费100元，因适用简易程序减半收取50元，原、被告各负担25元。
上诉人李杰不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审法院在上诉人未到庭的情况下作出判决，导致上诉人丧失应诉权利，造成判决不公，程序违法。一审判决书载明“被告李杰到庭参加诉讼”与事实不符，上诉人在接到法院电话传唤之后，明确告知一审法院上诉人因在外出差，不能按期参加诉讼，希望法庭能够择日开庭，一审法院应允。可后来法院通知让领判决书上诉人未参加庭审，怎会有判决？于是上诉人拒绝领取判决书，一审法院就以邮寄的方式向上诉人送达了判决书。上诉人未参加庭审，为何判决书中写明“被告李杰到庭参加诉讼”，明显与事实不符。其一，离婚诉讼不同于其他民事纠纷，离婚诉讼涉及到人身关系，一方未到庭的情况下，很难查明夫妻感情是否完全破裂，因此，除非被告下落不明，适用公告送达，可以缺席判决外，一般不能缺席判决。其二，即便要缺席判决，也要依法经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，才能缺席判决。其三，即使符合缺席判决的条件，也应当在判决书中明确载明被告未到庭。可是一审法院在李杰未到庭的情况下，仍然做出判决，而且在判决书中弄虚做假。因此，一审判决严重违反了程序规定，导致判决严重不公。依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。”故请求二审法院撤销原判，发回重审。二、一审判决认定事实不清。第一，一审法院对双方感情是否完全破裂认定不当。上诉人与被上诉人之间经过几年的婚姻生活，已经有了孩子，双方感情基础牢固，虽然在生活中有一些磕磕碰碰，但这都是一些婚姻生活中的小问题，双方均没有《婚姻法》第三十二条及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中列举的确定夫妻感情破裂的情形，而且上诉人在提交的《坚决不同意离婚答辩状》中明确表明了自己坚决不同意离婚的态度，表明双方还有和好的可能，双方的夫妻感情还没有完全破裂。因此，一审法院认定双方夫妻感情确己破裂没有事实和法律依据。第二，一审法院对双方抚养子女的条件认定错误，上诉人比被上诉人更有利于抚养孩子，可是因为一审中上诉人未到庭，一审法院就偏听偏信，将孩子的抚养权判给被上诉人。虽然上诉人坚决不同意离婚，但如果法院不尊重上诉人的意愿，非要判决双方离婚，那上诉人坚决要求抚养孩子。首先，从中国人传统观念上来讲，男孩子由男方抚养更为适宜。其次，男方的经济条件更加有利于孩子的健康成长，男方优越的经济条件可以给孩子提供良好的生活和学习环境，对孩子的长远发展有利。第三，上诉人为了方便照顾孩子，已经向公司申请调到本地工作，公司己批准，不存在上诉人在外地不方便照顾孩子的情形。因此，一审法院判决孩子由李惠抚养，是基于错误的事实作出的错误判决。第三，一审判决对夫妻双方共同财产的认定有误。一审法院在审理中查明双方无共同财产、无共同债权债务，系被上诉人的一面之词。上诉人在答辩状中提到双方的共同财产由被上诉人带领三名陌生男子于2015年4月8日开着甘K20**号皮卡车全部带走，包括电视机、衣服、黄金项链一条、白金项链一条、钻戒、黄金手镯、电水壶、地毯、电脑等物品，价值6万元以上。上诉人和被上诉人结婚五年多，双方都有工作，肯定有共同财产，一审判决认定无共同财产错误。综上所述，恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，发回一审法院重新审理，或者依法改判不准上诉人与被上诉人离婚。
被上诉人李惠答辩称：一、一审法院审判程序合法。本案在一审法院第一次开庭后，法庭决定在一周后进行第二次开庭。开庭之前，法庭电话通知上诉人时，上诉人称其家中有事不能如期参加庭审，经协商确定在原定开庭日期延后三天开庭。第二次开庭当日上诉人未到庭，经法庭多次联系，上诉人均拒接电话，在上诉人无正当理由拒不到庭的情况下，一审法院开庭审理了此案，程序合法。二、一审判决孩子由被上诉人抚养适当。孩子从出生至今，一直由被上诉人抚养。因上诉人在外地工作，照顾孩子及抚养孩子的费用均由被上诉人独自承担。上诉人对孩子缺乏关爱，在2015年5月双方发生矛盾后，上诉人从未看望过孩子，未打过电话，未给过生活费。为了孩子的健康成长，孩子应由被上诉人抚养。三、双方的夫妻感情确已破裂。上诉人与被上诉人婚前缺乏了解，感情基础淡薄。婚后交流少，感情淡薄。2015年5月因家务琐事发生矛盾，导致夫妻感情已彻底破裂，无法共同生活，坚决要求与其离婚。四、婚后二人无共同财产。各自工资卡各自持有花费。被上诉人不但不承担家庭费用，还拿被上诉人的信用卡消费4000多元，不承担还款义务，在银行多次催缴后被上诉人偿还了该笔债务。被上诉人拉走的电视机系被上诉人的嫁物品，电脑系被上诉人婚前个人财产。一审判决归被上诉人所有的物品应由上诉人返还被上诉人，上诉人为被上诉人购买的钻戒一枚、金项链一条、白金项链一条、金手镯一只等物品在一审判决生效，上诉人返还给被上诉人财产后，被上诉人愿意返还给上诉人。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人李杰提交了以下证据：
第一组：由李杰拍摄的照片2张。用以证明以下事实：1、被上诉人私自将房屋内的物品搬走，房屋内没有留下任何东西；2、被上诉人存在转移、隐匿共同财产的行为；3、一审判决对双方的共同财产认定错误；4、一审判决返还被上诉人相关物品不当，一些物品已经被被上诉人拿走。
经质证，被上诉人李惠认为其拿走的是自己的东西，电视机和笔记本电脑是其母亲给的陪嫁。没有拿走上诉人李杰家的任何东西，不存在转移财物的行为。
经审核，本院认为，上诉人李杰提交的证据无法证明其证明目的，不予认可。
第二组：银行汇款收据2张及快递单据照片1张。用以证明以下事实：1、上诉人经常给被上诉人和孩子打钱，寄送物品；2、上诉人与被上诉人之间的感情尚好；3、上诉人作为一个父亲，在外地工作期间，尽力做到了一个做父亲的责任；4、一审法院认定上诉人与被上诉人夫妻感情破裂，并将孩子判给被上诉人错误。
经质证，被上诉人李惠认为上述证据正好说明从孩子出生至今，上诉人一共给孩子给了3500元的生活费，只寄过一次东西。
经审核，本院认为，上述证据只能说明上诉人给孩子给过生活费和寄过物品的事实，但不能证明其证明目的，不予认可。
第三组：购物发票2张，老凤祥银楼质量保证单1张，购买首饰时的信誉卡1张，用以证明以下事实：1、给被上诉人婚前赠送的物品，表明双方婚前感情基础良好；2、一审判决返还由被上诉人返还金钻戒一枚不当，应全部返还。
经质证，被上诉人李惠表示对单据认可，物品是婚前买的。
经审核，本院认为，上述证据能表明婚前购买物品的事实，但仅凭此证据不能证明双方婚前感情基础良好，一审只判决返还金钻戒一枚是否适当，应结合全案综合认定。
第四组：上诉人给被上诉人交纳学车费用的单据1份，证明上诉人在婚后不仅给被上诉人送物品，还交纳学费，表明双方感情尚好。
经质证，被上诉人李惠表示学车的费用是她自己出的，只不过发票在上诉人处。
经审核，本院认为，上述证据无法证明上诉人给被上诉人交纳了学车费用的事实，也无法证明双方感情尚好的事实，不予认可。
第五组：山水嘉园经济适用房入住通知单3份，证明上诉人家境良好，上诉人比被上诉人更有利于抚养孩子。
经质证，被上诉人李惠认为入住通知单中的1份是上诉人妹妹的，1份是上诉人父亲的，1份是上诉人，上诉人的房子现在由上诉人的父母居住，上诉人父母的房子已经转让了。不能证明上诉人比被上诉人更有利于抚养孩子，被上诉人家也有两套房子。
经审核，本院认为，上述证据中仅有1份入住通知单是上诉人的，无法证明上诉人更有利于抚养孩子的事实，不予认可。
经二审审理查明的事实与一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审审理程序是否合法；2、双方的夫妻感情是否确已破裂；3、一审法院对孩子抚养权的判处是否适当；4、一审法院对夫妻共同财产的认定是否适当；5、上诉人诉请的探视权应否支持。
关于一审审理程序是否合法的问题。在一审2015年10月8日第一次庭审时李杰作为被告参加了庭审，庭审笔录记载表明在庭审最后调解阶段因双方调解意见分歧较大，无法当庭调解，安排在周六下午再次调解。一审法院在2015年10月15日进行了第二次庭审，笔录记载李杰当日未到庭，也不接电话，李惠到庭表示坚持要求离婚。因此，上诉人李杰称一审庭审时其未到庭的说法不能成立，在李杰拒绝领取民事判决书的情况下，一审法院通过邮寄的方式向其送达了民事判决书符合相关法律规定。
关于双方夫妻感情是否确已破裂的问题。根据本案查明的事实，上诉人李杰在外地工作，一年能回来三至四次，上诉人与被上诉人本就聚少离多，还经常发生争吵，甚至打架。2015年5月上诉人与被上诉人家人发生厮打，导致夫妻感情破裂。一审中，李惠离婚态度坚决，经法院调解，未能和好。《婚姻法》第三十二条第二款规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。故一审法院判决上诉人与被上诉人离婚，符合事实与法律。
关于孩子抚养权的判处是否适当的问题。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的相关精神，对子女抚养权的判处，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结婚父母双方的抚养能力和抚养条件等综合确定。本案中，孩子李卓阳从出生至今，一直随被上诉人李惠生活，被上诉人李惠的经济条件也优于上诉人李杰，因此，从不改变孩子成长环境，有利于孩子健康成长角度出发，一审法院判决孩子由李惠抚养并无不当。
关于对夫妻共同财产的认定是否适当的问题。一审庭审中，李杰陈述没有债权债务，用其工资存下的三万元，已在2013年一人一半分了。上诉人提交的证据也不足以证明存在夫妻共同财产。故一审判决认定不存在夫妻共同财产符合本案事实。
关于对孩子的探视权问题。依据《婚姻法》第三十八条的规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。据此，对上诉人李杰诉请的探视权，应予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。上诉人李杰所持部分上诉理由成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天水市秦州区人民法院（2015）天秦郡民初字第264号民事判决及诉讼费的承担部分；
二、上诉人李杰每月可探视孩子李卓阳两次，具体的探视方式、探视时间由双方协商确定。
二审案件受理费100元，由被上诉人李惠承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 田东生
代理审判员 王梅芳
二〇一六年六月十三日
书 记 员 王瑞玉