湖北省随州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鄂13民终567号上诉人（原审原告）：胡花，女，1986年6月3日出生，汉族，住随县。诉讼代表人：胡道华，男，1956年12月28日出生，汉族，住随县，系胡花之父。被上诉人（原审被告）：随县社会福利院。住所地随县厉山镇大同街***号。法定代表人：包斌峰，该院院长。被上诉人（原审被告）：随县民政局。住所地随县新县城。法定代表人：雷震，该局局长。原审第三人：张旺（胡花之夫），男，1983年10月21日出生，汉族，住随县。上诉人胡花因与被上诉人随县社会福利院、随县民政局、原审第三人张旺生命权纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2017）鄂1321民初402号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。胡道华以胡花诉讼代表人名义上诉请求：1.撤销原审裁定；2.改判支持胡花的一审诉讼请求。事实和理由：（一）一审错误认定随县社会福利院是胡花的监护人。根据《中华人民共和国民法通则》第十七条的规定，胡道华作为胡花的父亲应被首选为监护人，且其监护人资格未经法定程序不得撤销。胡花所在村委会未指定随县社会福利院作为胡花的监护人，一审认定该福利院系胡花的监护人无事实和法律依据。根据一审认定的事实，胡道华仅仅是未履行对胡花的抚养义务。一审因此而否认胡道华的监护人身份，并要求胡道华提起变更监护人之诉，亦无事实和法律依据。(二)一审错误认定胡花的监护职责实际由随县社会福利院履行。随县社会福利院承担的是以政府为主导的社会抚养职能，即照顾被监护人的生活，保护被监护人的身体健康，不同于监护人应承担的监护职责。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第10条的规定，监护人具有以下职责：1.保护被监护人的身体健康；2.照顾被监护人的生活；3.管理和保护被监护人的财产；4.代理被监护人进行民事活动；5.对被监护人进行管理和教育；6.在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。一审以胡花与其女儿胡小花的生活均由随县社会福利院照料为由，认定随县社会福利院履行了监护职责，混淆了社会福利机构的扶助职责和监护人的监护责任，而为随县社会福利院推脱责任。（三）胡道华以监护人身份代胡花提起侵权之诉合法。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第20条“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理”的规定，胡道华既能以胡花监护人名义提起诉讼，也能以自己名义提起诉讼。为防止诉累，节约司法资源，胡道华有权选择以胡花监护人身份代其提起诉讼。被上诉人随县社会福利院、随县民政局未作书面答辩。胡道华以胡花诉讼代表人名义向一审法院起诉请求：1.依法判决赔偿各项经济损失合计518648元（其中：死亡赔偿金497040元、安葬费21608元），支付精神抚慰金50000元，2.承担本案的诉讼费用。事实和理由：随县社会福利院作为辖区“三无”人员法定收养机构，对被收养人员，特别是对胡小花（胡花之女）疏于检查、监护，对其死亡存在严重过错。随县民政局作为社会福利政策的执行部门和社会福利机构的管理部门，疏于监督管理，亦应承担责任。一审法院认定事实：胡花原住所地在随××××组，与张旺在2008年12月31日登记结婚。2011年胡花被确诊为精神分裂症，属限制行为能力人。胡道华系胡花之父，胡花母亲已故。2014年1月22日，胡花在广东省中山市人民医院生育一女取名胡小花。2014年3月28日，广东省中山市救助管理站将流落广东省中山市街头的胡花及胡小花送往湖北省随州市救助管理站，该站于2014年4月1日将二人移送至随县救助管理站。2014年4月、5月，被告随县民政局组织随县救助管理站、随县高城镇人民政府、胡道华、胡莲（胡花的姐姐）、张旺等多次对胡花及胡小花的安置、监护问题进行商讨，但胡道华、胡莲及张旺均拒绝接收、照顾胡花及胡小花，拒不履行监护职责。后经随县民政局协调，胡花及其女儿胡小花于2014年8月28日被送往随县社会福利院，胡花及其女儿胡小花的生活均由随县社会福利院照料，因胡小花在哺乳期内，随县社会福利院未将母女二人分开照料。由于胡花的其他监护人拒不对胡花履行监护职责，该职责实际由被告随县社会福利院履行。2014年12月4日，胡小花死亡。2015年11月4日，随县高城镇高黄村民委员会出具证明：“兹有我村村民胡花同志患有××，被丈夫张旺对其遗弃，根据法律规定，胡花之父胡道华为其监护人。”但2016年3月28日，随县高城镇高黄村民委员会又出具证明：“该村委会未出具本村四组村民胡道华同志是女儿胡花指定法定监护人的证明”否认了该村委会出具胡道华为胡花监护人的证明。2017年5月16日，一审法院向胡道华发出通知，通知载明：若你希望作为法定代理人代理胡花提起本案的侵权诉讼，应在接到本通知后三十日内向法院提出书面申请变更监护人，法院是否准许你的申请，待审查后另行确定。胡道华收到通知后，未在规定时间提出申请。截止2017年8月30日，胡道华一直未提出变更监护人申请。一审法院认为：目前，随县社会福利院是胡花的实际监护人，如果胡花之父胡道华欲代胡花以随县社会福利院为被告提起本案的侵权诉讼，其应先向法院申请变更监护人，待胡道华成为胡花的监护人之后，才能以胡花法定代理人的身份代胡花提起诉讼。因胡道华未提起相关变更申请，其还不是胡花的监护人，其作为胡花法定监护人，以胡花名义提起诉讼于法无据。如胡道华依法取得胡花监护权，可再以胡花名义另行主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回原告胡花起诉。本院认为：本案的关键问题是胡道华能否作为胡花的法定代理人代其诉讼。首先，胡花系××人，属于限制民事行为能力的成年人。根据《中华人民共和国民法总则》第二十三条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人”的规定，其监护人应为法定代理人。其次，关于胡道华能否担任胡花的监护人的问题。我国设立监护制度的目的，是为弥补无民事行为能力人和限制民事行为能力人行为能力的不足，保护其人身、财产权益和其他合法权益，维护社会的和谐稳定。对于监护人的确定，应根据监护人的监护顺序、监护能力和有利于监护人的原则等方面进行综合考虑。《中华人民共和国民法总则》第二十八条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”。第三十条规定：“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”第三十一条第一款规定：“对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。”该法条第三款规定：“依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。”据此，根据监护设立的方式，对限制民事行为能力的成年人的监护人的确定，分为法定监护、约定监护和指定监护等。法定监护人应按顺序确定，在没有前一顺序的监护人或者其不具备监护能力的情况下，后一顺序的监护人才有资格成为实际的法定监护人。具有监护资格的人可以通过协议确定监护人。没有法定监护人或者对担任监护人有争议的，由有关单位或者人民法院指定监护人。在未指定监护人前，被监护人处于无人保护状态时，由有关组织或者民政部门担任临时监护人。本案中，胡花与胡小花在流落广东省中山市街头时，被广东省中山市救助管理站遣送到湖北省随州市救助管理站，后被随县救助管理站收容。为胡花与胡小花的安置问题，湖北省随县民政局曾多次组织协调，胡花的法定第一顺序监护人即其配偶张旺拒绝履行监护职责，胡道华与胡莲亦拒绝监管。在此情形下，随县社会福利院依法担任胡花与胡小花的临时监护人，继续对二人进行收容、照顾。从涉案事发至今，胡道华既未经胡花住所地的村委会或者民政部门指定为胡花的监护人，其亦未向人民法院申请指定为胡花的监护人。故未经过法定程序，胡道华不能担任胡花的监护人。综上，胡道华在未被指定为监护人前，其不能作为胡花的法定代理人代其诉讼。对其以胡花法定代理人身份提起的诉讼，一审裁定驳回起诉并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 汪大富审 判 员 刘 莹审 判 员 袁 涛二〇一八年六月十五日法官助理 ＸＸ锋书 记 员 任 奇