福建省清流县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）清刑初字第119号
公诉机关清流县人民检察院。
被告人张某某，男，1986年3月10日生。
清流县人民检察院以清检公诉刑诉（2014）1076号起诉书指控被告人张某某犯开设赌场罪、诈骗罪，于2014年10月21日向本院提起公诉。本院于2014年11月11日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。清流县人民检察院指派检察员黄梓明出庭支持公诉，被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
清流县人民检察院指控：
一、开设赌场罪
2013年10月，被告人张某某（绰号“搅屎棍”）伙同阳某某（另案处理）以两人每月11000元的工资受雇于李某某、张某程（均另案处理）等人，在清流县龙津镇碧林南路丽景天城负二楼梦幻动漫城内负责“捕鱼机”型号赌博机的积分、现金兑换。2013年11月23日21时许，清流县公安局在对动漫城检查中发现4台多人赌博机，11台单人赌博机。同时抓获被告人张某某。
二、诈骗罪
2014年4月12日，被告人张某某以谎称由房地产老板等人参与押注赌博，通过“杀猪”房地产老板等人赚钱平分的方式，邀被害人张某生入股合伙同他人开庄，骗取被害人张某生现金人民币40，000元。2014年8月18日，被告人张某某的父亲张某明将49，000元现金返还被害人张某生，并获得被害人张某生的谅解。
2014年7月26日，被告人张某某到清流县公安局投案。
为证实上述指控的犯罪事实，公诉人当庭宣读和出示了相关的证据材料。
公诉机关据此认为，被告人张某某明知他人利用赌博机开设赌场，提供帮助，应以开设赌场罪追究其刑事责任。在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人张某某以非法占有为目的，采用隐瞒真相的欺骗方法骗取他人财物，价值人民币40，000元，数额较大，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张某某在判决宣告以前一人犯有数罪，应当数罪并罚。提请本院依法惩处。
被告人张某某对起诉书指控的犯罪事实没有异议。
经审理查明：
一、开设赌场罪的事实
2013年10月，被告人张某某伙同阳某某以两人每月11000元的工资受雇于李某某、张某程等人在清流县龙津镇碧林南路丽景天城负二楼梦幻动漫城，在梦幻动漫城负责“捕鱼机”型号赌博机的积分、现金兑换。2013年11月23日21时许，清流县公安局在对动漫城检查中发现4台多人赌博机，11台单人赌博机，同时抓获被告人张某某。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
1、证人李某某、张某程的证言，证明李某某和张某程等人经营龙津镇碧林南路丽景天城负一楼梦幻动漫城游戏厅时，以每月11，000元的工资，请张某某和阳某某两个人负责游戏机积分兑换钱的事实。
2、证人邹某某的证言，证明其和张某程等人经营龙津镇碧林南路丽景天城负一楼梦幻动漫城游戏厅时，张某某有告诉其是该店的员工，该游戏厅的工作具体由李某某负责的事实。
3、证人阳某某的证言，证明其和外号叫“搅屎棍”的人在龙津镇碧林南路丽景天城负一楼梦幻动漫城游戏厅负责游戏机积分兑换钱，二人每月工资是11，000元的事实。
4、证人高某某、陈某某的证言，证明她们在龙津镇碧林南路丽景天城负一楼梦幻动漫城游戏厅做收银员时，张某某在该店帮助游戏机积分兑换钱的事实。
5、（清）公机认定字（2013）第5号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，证明在清流县龙津镇碧林南路丽景天城负一楼梦幻动漫城游戏厅内所查获的游戏机，经鉴定为具有赌博功能的电子游戏设施、设备的事实。
6、清流县公安局扣押清单和涉案物品赌博机照片，证明被告人张某某帮助他人开设赌场的赌博工具电子游戏设备已被扣押的事实。
7、（2014）清刑初字第64号刑事判决书，证明同案人阳某某、李某某等人因开设赌场罪，已被本院处罚的事实。
8、被告人张某某的供述，亦证明2013年10月，其伙同阳某某帮助李某某、张某程等人，在清流县龙津镇碧林南路丽景天城负二楼梦幻动漫城内负责“捕鱼机”型号赌博机的积分、现金兑换等犯罪事实供认不讳。
二、诈骗罪的事实
2014年4月12日，被告人张某某在清流县龙津国际大酒店门口，以邀被害人张某生入股合伙同他人开庄，谎称由房地产老板等人参与押注赌博，通过“杀猪”房地产老板等人赚钱平分的方式，骗取被害人张某生现金人民币40，000元。2014年8月18日，被告人张某某的父亲张某明将49，000元现金返还被害人张某生，并获得被害人张某生的谅解。同年7月26日，被告人张某某到清流县公安局投案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
1、被害人张某生的陈述，证明在2014年4月12日，被告人张某某以他人合伙开庄设赌骗取他人钱财的名义，叫其出资人民币50，000元，其在当日拿了人民币49，000元给张某某，其得知张某某没有去赌后，要求张某某还钱，但张某某以各种理由拒不还钱。同年8月份张某某的父亲张某明替张某某还给其人民币49，000元，其对张某某的行为表示谅解等事实。
2、证人张某明的证言，证明其知道其儿子张某某有欠一个外号叫“乌雷管”的人钱，数额是人民币40，000元，事后其有和张某生协商，当时没有谈成，其不知道张某某拿这笔钱去做什么用等事实。
3、证人童某某的证言，证明其外孙张某某在2014年7月份有打电话给其姐姐童某莲并告诉他妈妈，说有欠张某生人民币40，000元，让他妈妈帮他还钱。事后其有和张某生协商，当时没有谈成，后来听说张某明已还给张某生人民币49，000元的事实。
4、证人邱某某的证言，证明其从2013年10月起没有与张某某一起赌博的事实。
5、被害人张某生手机短信照片，证明被告人张某某有从张某生处拿到钱。同时从短信内容体现，被告人张某某当时告知被害人该笔款是用于与他人合伙开庄设赌骗取他人钱财等事实。
6、通话清单，证明被害人在2014年4月13日与被告人张某某通话和发短信等事实。
7、取款凭条，证明被害人在2014年4月12日从建行支取人民币49，000元的事实。
8、谅解书、收条，证明在2014年8月18日，被告人张某某的父亲张某明代被告人偿还人民币45，000元给张某生后，取得被害人的谅解等事实。
9、清流县人民检察院闽清检公刑不诉（2004）7号不予起诉决定书，证明被告人张某某因犯盗窃罪被清流县人民检察院不予起诉的事实。
10、清流县公安局到案经过，证明被告人张某某在2014年7月26日到清流县公安局归案的事实。
11、户籍证明，证明被告人张某某的出生时间、住址等基本事实。
12、被告人张某某的供述，亦证明其有骗被害人张某生有认识房地产老板，骗被害人拿钱合伙开庄，骗取被害人40，000元的事实。
本院认为，被告人张某某明知他人实施赌博犯罪活动而提供帮助，其行为已构成开设赌场罪。被告人张某某以非法占有为目的，采取隐瞒真相的欺骗方法，骗取被害人张某生人民币40，000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张某某犯开设赌场罪、诈骗罪，罪名成立。在开设赌场的共同犯罪中，被告人张某某起辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。案发后，被告人张某某能主动归案并如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚，且在案发后其家属代为赔偿被害人的经济损失，庭审自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百六十六条，第二十五第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条，第二条第一款第（一）、（四）项，第三条第（一）、（四）、（五）项的规定，判决如下：
被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5，000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5，000元；总刑期一年，并处罚金人民币10，000元，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币10，000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年7月26日起至2015年5月25日止。罚金在判决书生效后十日内交纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 谢恩标
审判员 邹洪标
审判员 马 敏
二〇一四年十二月一日
书记员 伍祯珍
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【开设赌场】“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定
设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为第第二款规定的“开设赌场”行为。
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照第第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
三、关于共犯的认定
明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：
（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；
（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；
（五）提供其他直接帮助的。