江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第0854号
上诉人（原审被告）盐城钻石之星酒店管理有限公司。
法定代表人陈仁骥，该公司经理。
被上诉人（原审原告）盐城市科悦机电技术应用研究所。
执行事务合伙人巫秀凤，该研究所事务执行人。
委托代理人巫国忠，该研究所合伙人。
委托代理人吴中庆，盐城市亭湖区毓龙法律服务所法律工作者。
原审被告周兵，男，1963年4月1日生，汉族，无业。
上诉人盐城钻石之星酒店管理有限公司（以下简称钻石之星公司）因与被上诉人盐城市科悦机电技术应用研究所（以下简称科悦研究所）、原审被告周兵租赁合同纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2012）亭民初字第4125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年12月30日，被告周兵以盐城钻石商务大酒店（暂定）（乙方）的名义与原告科悦研究所（甲方）签订一份房屋租赁合同，约定：甲方将坐落于盐城市开发区开放大道11－1号房屋由北向南第一至六间向上一至六层租赁给乙方经营宾馆和餐饮业；租赁期限为10年，自2011年1月1日起至2020年12月31日止；租金在租赁期内第一年至第五年每年支付60万元，在合同签订后10天内乙方给付甲方租房定金5万元，在本酒店开业三个月时支付租金25万元，第一年余款在2011年9月1日支付完毕。从第二年起每年的4月1日和10月1日为乙方支付租金的支付日，每次为当年租金的50％，第六年开始，本房屋租赁费增加50％；甲方同意给乙方四个月的装潢时间，在该四个月内不计收房租，四个月后开始计收房租；在租赁期内未经甲方同意，乙方不得擅自转租该房屋；如乙方违约，乙方已缴租金不退，并一次性支付违约金20万元，如甲方违约，甲方向乙方退还剩余租金，并一次性支付违约金20万元；合同还约定：乙方应按付款时间如期支付租金，若超出60天未支付甲方当期租金，甲方有权单方面终止合同，乙方则须支付甲方当期12个月租金为毁约金并缴纳完所欠租金后撤出租赁场地。合同对其他事项还作了约定。原告法定代表人巫秀凤之兄巫国忠代表甲方、被告周兵代表乙方在合同上签了名。合同签订后，被告周兵于2011年2月20日交给巫国忠租房定金5万元。2011年3月1日，陆根发又以盐城钻石商务大酒店（暂定）周兵的名义与时祥明、郭为超、时杰林签订一份该综合办公楼由南向北第一至七间、向上一至六层的房屋租赁合同，租赁用途为经营宾馆和餐饮业，租期为10年，时祥明代表时祥明、郭为超、时杰林在合同上签名，陆根发代表盐城钻石商务大酒店在合同上签名，被告周兵于2011年4月7日依该合同交给时祥明租金5万元。合同签订后，陆根发对上述房屋进行了装潢。同年6月，被告周兵与陆根发共同要求原告出具经营用房住所使用证明，到盐城市工商行政管理局办理钻石之星公司企业法人营业执照，原告于2011年6月19日出具了一份“住所使用证明”，载明：“兹有盐城钻石之星酒店管理有限公司住所在盐城市开放大道11－1号。面积2000平方米，产权属于盐城市科悦机电技术应用研究所所有，现使用权归盐城钻石之星酒店管理有限公司无偿使用。”盐城市工商行政管理局于同年6月29日发给钻石之星公司企业法人营业执照，钻石之星公司的股东为李甲琪、陆根发、陈为。法定代表人为李甲琪，同时担任钻石之星公司执行董事兼总经理，陆根发为监事。钻石之星公司注册登记后，李甲琪退还被告周兵交付原告及时祥明的租房订金10万元。上述房屋装潢结束后，钻石之星公司于2013年3月开始试营业，但周兵、钻石之星公司均未向原告支付房租。
一审另查明，原告于2009年11月17日与原盐城市区农村信用合作社（现江苏盐城黄海农村商业银行股份有限公司）（以下简称黄海农商银行）签订一份《经营性装修抵押借款合同》，借贷款1000万元，借款期限自2009年11月17日起至2014年11月10日止，原告以盐城市开放大道11－1号房产作为抵押担保。黄海农商银行于2009年11月30日发放贷款1000万元给原告，原告已于2012年9月20日还清贷款本息。在原告向黄海农商银行贷款期间，原告向黄海农商银行提交了《酒店承包经营合同书》。《酒店承包经营合同书》的主要内容为：盐城市科悦机电技术应用研究所（甲方）将钻石之星酒店提供给盐城市钻石之星大酒店（乙方）承包经营，承包经营时间为2012年7月1日至2017年6月30日；乙方需向甲方缴纳押金100万元，签订本合同时交纳20万元，乙方承包结束后结清相关费用后七日内无息退还给乙方；乙方承包经营期内每季租金55万元，于每季10日前缴纳；房租从甲方工程及房间配置完成可交付乙方正常营业使用之日起一星期开始计算；甲方需负责酒店的工商、税务、消防、卫生等相关执照，确保乙方正常经营。合同对其他事项还作了约定。但原告对《酒店承包经营合同书》与本案的关联性不予认可，认为该证据是原告向黄海农商银行贷款所用，该贷款与两被告租房没有关联性。两被告在本案审理过程中均未能提供该证据的原件，也没有提交双方履行该合同的相关证据。
本案在审理过程中，被告周兵陈述称：房屋我租下后，本身的目的就是搞钻石之星酒店，该酒店是我与陆根发合作经营的，在订合同时钻石之星大酒店的相关工商手续正在工商部门核准之中，合同中的钻石商务大酒店就是�石之星酒店管理有限公司，当时公章还没有，所以就没有盖章。签订合同我是代表钻石之星公司。被告钻石之星公司述称：周兵签订合同是职务行为，当时在公司没有成立的前提下，周兵只是代表人、股东而已，并非个人与原告签订的合同，是公司与原告签订的合同。
一审法院认为，本案争议的焦点：1、原告科悦研究所执行事务合伙人巫秀凤是否有权决定提起本案的诉讼？2、原告与被告周兵签订的房屋租赁合同的效力应如何认定？该合同有无实际履行？3、原告的诉讼请求是否应予支持？
一、关于原告科悦研究所执行事务合伙人巫秀凤是否有权提起本案的诉讼的问题。被告钻石之星公司辩称原告科悦研究所执行事务合伙人巫秀凤因严重违背合伙企业章程及合伙协议，已经合伙人会议决定撤换，巫秀凤已无权代表原告提起诉讼。一审法院认为，巫秀凤是经工商行�管理部门登记的科悦研究所执行事务合伙人，应具有相应的法律效力，撤换巫秀凤科悦研究所执行事务合伙人的资格至今未经工商行政管理部门登记，故被告钻石之星公司的上述辩称理由一审法院不予采纳。
二、原告与被告周兵签订的房屋租赁合同的效力应如何认定。1、被告周兵于2010年12月30日，以盐城钻石商务大酒店的名义与原告科悦研究所签订房屋租赁合同时盐城钻石之星酒店管理有限公司尚未登记成立，在签订合同时所用名称盐城钻石商务大酒店是暂定名，被告周兵及钻石之星公司在审理过程中均认可周兵签订该合同租赁原告房屋是代表钻石之星公司，该合同从形式及内容均不违背法律规定。2、该合同已实际履行。被告周兵签订合同后已按合同约定交给原告定金5万元，钻石之星公司股东陆根发已对承租的房屋进行了装潢，并以该房为营业场所进行了注册登记，现以钻石之星公司名义对外营业，故原告与被告周兵签订的房屋租赁合同合法有效，原、被告应依法履行合同约定的权利和义务。
三、原告的诉讼请求是否应予支持。1、关于被告钻石之星公司辩称其与原告之间为承包合同关系问题。被告钻石之星公司在审理过程中提交一份从黄海农商银行复印的《酒店承包经营合同书》，以此证明双方是承包关系，该合同的承包方为盐城市钻石之星大酒店，并盖有盐城市钻石之星大酒店的印章，但该酒店没有经过登记注册，也无证据证明盐城市钻石之星大酒店是钻石之星公司的分支机构；该合同约定在签订合同时应交纳20万元押金，从营业使用之日起一星期开始每季交租金55万元，经营酒店的证照批准手续由原告办理。上述约定原、被告均未履行，且被告钻石之星公司也没有该合同的原件。对此，应当认定该合同不具有真实性。2、被告钻石之星公司还辩称该公司使用该承租房屋为无偿使用问题。①该辩称理由与被告钻石之星公司在审理中陈述的其与原告之间是承包关系，租金从营业使用之日起一星期开始每季交租金55万元相互矛盾。②虽然被告钻石之星公司在注册登记时原告向其出具的住所使用证明中注明盐城市开放大道11－1号房产由被告钻石之星公司无偿使用，但该证明用于被告注册登记，双方并无合同约定，且被告周兵已代表被告钻石之星公司与原告签订了房屋租赁合同，该合同对租金的交付已有约定，故被告钻石之星公司辩称与原告约定盐城市开放大道11－1号房产为被告无偿使用的理由一审法院不予采信。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条第一款规定：发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。第二条第二款规定：公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，被告周兵为与陆根发共同投资设立钻石之星公司，与原告签订房屋租赁合同，钻石之星公司设立后，给付了周兵交付给原告的5万元租房定金，对房屋进行了装潢并经营，应当认定钻石之星公司已经实际享有合同权利并部份履行了合同义务。为此，依照上述法律规定，被告钻石之星公司应承担合同约定的相关义务，被告周兵不承担责任。综上，依照原告与被告周兵签订的租赁合同约定，第一至第五年年租金60万元，从2011年1月1日至2012年10月1日计21个月，扣除合同约定的免收期4个月，房屋实际使用期限为17个月，合计租金为85万元，扣除被告周兵交付的5万元�金抵冲租金，原告要求被告钻石之星支付80万元租金符合合同约定，一审法院应予支持。被告周兵、钻石之星公司在合同签订后，未按约定履行交付租金义务，已构成违约，被告应承担相应的违约责任。在原告与被告周兵签订的租赁合同中也约定若超出60天未支付甲方当期租金，甲方有权单方面终止合同，乙方则须支付甲方当期12个月租金为毁约金并缴纳完所欠租金后撤出租赁场地。被告钻石之星公司至今未支付原告租金，已符合合同约定的解除条件，故原告要求与被告解除合同并承担20万元违约金的请求一审法院应予以支持。据此，一审法院判决：一、解除原告盐城市科悦机电技术应用研究所与被告周兵签订的房屋租赁合同。二、被告盐城钻石之星酒店管理有限公司应于判决生效后十日内支付原告盐城市科悦机电技术应用研究所截止2012年10月1日的房屋租金80万元。三、被告盐城钻石之星酒店管理有限公司承担违约金20万元，应于判决生效后十日内支付。四、驳回原告盐城市科悦机电技术应用研究所要求被告周兵支付房屋租金及违约金的诉讼请求。案件受理费13960元，由被告盐城钻石之星酒店管理有限公司负担。
上诉人钻石之星公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、巫秀凤系执行事务合伙人的身份经被上诉人合伙人会议决定撤销，其效力并不以工商登记为前置条件，巫秀凤已无权代表被上诉人提起诉讼。时祥明等其他合伙人依据合伙人会议决议向一审法院递交了撤回起诉的申请，但一审法院未予答复。2、《合作投资协议书》证实案涉房屋由巫国忠、陆根发、陈为三人共同出资装潢，《房屋使用证明》亦证实案涉房屋并非由上诉人装潢，系被上诉人装潢后对外发包。因此，周兵所签订的租赁协议与上诉人无关。请求�审法院撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人科悦研究所答辩称：1、上诉人认为巫秀凤无权代表被上诉人提起诉讼无法律依据；2、案涉房屋系由上诉人装潢具有事实依据；3、案涉房屋的一楼门面房已由上诉人对外转租并收取租金，其已实际使用案涉房屋。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
原审被告周兵未到庭陈述。
本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相同，对一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，1、巫秀凤为被上诉人的执行事务合伙人，并由盐城市盐都工商行政管理局依法登记。虽然其他合伙人共同召开的合伙人会议决定不再委托巫秀凤为执行事务合伙人，但盐城市盐都工商行政管理局未根据该决定对执行事务合伙人进行变更，目前经工商行政管理部门核准的被上诉人的执行事务合伙人仍为巫秀凤，故巫秀凤作为执行事务合伙人可依法对外代表合伙企业、执行合伙事务。即便时祥明等其他合伙人向一审法院递交撤回起诉的申请，但因被上诉人执行事务合伙人系巫秀凤，故对本案的审理不构成影响。因此，上诉人提出巫秀凤无权代表被上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、原审被告周兵以盐城钻石商务大酒店名义与被上诉人签订的租赁合同合法有效，上诉人应当按约履行相关合同义务。首先，案涉房屋租赁合同签订时，上诉人尚未登记成立，盐城钻石商务大酒店系暂定名，且周兵与上诉人均认可周兵的行为代表了上诉人，并非周兵个人行为，故案涉租赁合同对上诉人具有法律约束力。其次，《合作投资协议书》表明巫国忠与陆根发、陈为共同出资对案涉房屋予以装修，但这只是巫国忠的个人行为，巫国忠的签约行为没有得到被上诉人的授权，亦未得到被上诉人的追认，故与被上诉人无涉。《房屋使用证明》与《酒店承包经营合同书》的内容自相矛盾。经查，《酒店承包经营合同书》既未生效又未履行，故上诉人认为无偿使用或承包经营的主张无事实依据。再次，从定金的交付、案涉房屋的装潢、注册登记的地址以及对外实际营业情况等均表明案涉租赁合同已实际履行。因此，上诉人认为周兵所签订的租赁协议与其无关的上诉理由，本院不予支持，上诉人应当按照合同约定承担责任义务。
综上所述，上诉人钻石之星公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13960元，由上诉人盐城钻石之星酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周联联
代理审判员 臧 峰
代理审判员 樊丽萍
二〇一四年六月十三日
书 记 员 甫 明