新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新审一民提字第65号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：施学友，男，1981年1月17日出生，汉族，个体工商户，住哈密市建国南路*号院*****号。
委托代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐必琼，女，1965年7月10日出生，汉族，无固定职业，系死者郑仁明之妻，住哈密火箭农场园艺七连南区*号。
委托代理人：范胜利，新疆嘉仁律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑伟，男，1986年7月2日出生，汉族，新疆克拉玛依武警消防支队干警，系死者郑仁明之子，住新疆克拉玛依武警消防支队。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑涛，男，1988年11月1日出生，汉族，哈密南岗建材有限公司职工，系死者郑仁明之子，住哈密火箭农场园艺七连南区7号。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张昭济，男，1958年9月29日出生，汉族，无固定职业，住哈密地区技工学校住宅楼*号楼***室。
委托代理人：周军，新疆盛业律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘智勇，男，1954年9月22日出生，汉族，哈建公司退休职工，住哈密市天山北路52号院103栋3单元301室。
委托代理人：段倩春，新疆井然律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：哈密建设工程施工有限责任公司。住所地：哈密市天山北路**号院。
法定代表人：马建荣，该公司总经理。
委托代理人：白筱虹，新疆众托律师事务所律师。
申请再审人施学友与被申请人徐必琼、郑伟、郑涛、张昭济、刘智勇、哈密建设工程施工有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服哈密地区中级人民法院（2014）哈中民一终字第174号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年4月28日作出（2015）新民申字第82号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人施学友及其委托代理人姚震、被申请人徐必琼及其委托代理人范胜利、被申请人张昭济的委托代理人周军、被申请人刘智勇的委托代理人段倩春、被申请人哈密建设工程施工有限责任公司（以下简称哈建公司）的委托代理人白筱虹到庭参加诉讼。被申请人郑伟、郑涛经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年1月2日，一审原告徐必琼、郑伟、郑涛起诉至哈密市人民法院称，被告施学友、张昭济、刘智勇挂靠被告哈建公司，承建沁城乡学校、幼儿园、老年活动中心工程，并雇用原告徐必琼之夫郑仁明进行施工。2012年8月11日，被告施学友、张昭济、刘智勇安排车载郑仁明等人在去工地途中，车辆发生单车交通事故，造成郑仁明重伤入院的结果，后经抢救无效死亡。本次交通事故导致三原告各项经济损失计653180.41元。四名被告系雇主，应当承担民事赔偿责任。三原告现依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，诉至法院，请求判令四被告共同赔偿原告医疗费296337.41元、住院伙食补助费1350元、护理费3950元、丧葬费16463元、死亡赔偿金310280元、误工费15800元，合计653180.41元，扣除已付72000元，剩余581180.41元。一审被告施学友辩称，（一）本案原告方主张的雇佣关系证据不足。1、起诉状中所说的沁城乡学校、幼儿园、老年活动中心等工程在2012年8月份没有开始开工，施工人员还没有进场。2、被告施学友根本不认识也没有雇佣过原告方亲属郑仁明。3、被告施学友在2012年8月10日晚9点多，没有安排被告张昭济回沁城，从没有给付过受害人任何赔偿金。4、起诉状所附证据《律师调查笔录》从头到尾没有提及本案受害人郑仁明与被告施学友的关系，该证据与本案没有任何关联性，不能证明原告所主张原告方亲属郑仁明与被告施学友雇佣关系的存在。被告张昭济是2012年8月10日晚9点交通事故的亲身经历者。《律师对张昭济调查笔录》从证据类型上属于被告张昭济的书面证词，被告张昭济是本案共同被告之一，与本案判决结果有重大利害关系，其证言不足以采信。（二）原告方诉讼请求的法律依据不足。雇主承担赔偿责任的前提是雇员从事雇主授权或者指示的生产经营活动或者其他劳务活动。具体到本案，道路交通事故认定书已经表明，原告方家属郑仁明是从哈密市自己的住处去沁城，遇害时不在受雇时间，也不是从事雇佣工作的地点。被告施学友的证人李琳及被告施学友2012年8月通话记录证明被告施学友没有安排过原告方亲属郑仁明去沁城。所以，不能证明其发生交通事故时是为他人完成工作任务或为他人牟取利益。（三）本案机动车驾驶人白怀兴已经构成交通肇事罪，原告损失依法应由致害人白怀兴承担赔偿责任，本案被告的主体资格不对。综上所述，请求依法驳回原告方的诉讼请求。一审被告张昭济辩称，原告起诉被告张昭济与其他被告共同承担赔偿责任无法律依据。本案原告方亲属郑仁明是在去施工作业的沁城乡城东村的富民安居工程的路上发生交通事故造成伤亡的，而沁城乡城东村的富民安居工程系被告哈建公司中标承建的，由被告施学友具体组织施工，施工人员的工资由被告哈建公司和被告施学友核发，故原告方亲属郑仁明是受雇于被告哈建公司和被告施学友。被告张昭济非工程项目承包人，也不是雇主，此事故是在被告张昭济被安排给工地招工，带领原告方亲属郑仁明等乘包车途中发生的，被告张昭济系受雇于他人，履行雇主要求的职务行为。由此可见，被告张昭济不应当承担雇主责任，无需对原告的损害承担责任。一审被告刘智勇辩称，（一）被告刘智勇与被告施学友、张昭济并非共同承包工程的人，在本案中不应该承担赔偿责任。原告及被告施学友、张昭济未能向法院提供任何证明刘智勇与被告施学友、张昭济共同承包工程的证据。（二）本人所经手给付原告方现金，均属张昭济的钱，并且是按照张昭济的意见给付的，每次给付原告的钱所出示的条子都是写有收到张昭济的钱，并没有写是收到刘智勇的钱。综上所述，本人未用自己的任何钱用于原告的治疗费用。2012年8月18日，由于张昭济仍在治疗中，其委托刘智勇去西戈壁取来人工费，张昭济出具了收条，证明了刘智勇与被告张昭济系雇佣关系。故请求依法驳回原告对刘智勇的诉讼请求。一审被告哈建公司辩称，本案是交通事故，并且事故也不是发生在施工工地。被告张昭济的陈述中谈到被告哈建公司的相关情况并不是事实，本次事故与哈建公司没有任何关系。哈建公司是国企，发生事故会立即上报有关部门，本次事故发生一年后哈建公司才知晓，与哈建公司的制度不相符。哈建公司同意被告施学友的答辩意见，请求驳回原告对哈建公司的诉讼请求。
哈密市人民法院一审查明，2012年8月10日傍晚，被告张昭济联系案外人白怀兴，要求白怀兴将被告张昭济及三个工人送往哈密市沁城乡施工工地。当日21时30分，机动车驾驶人白怀兴驾驶新L326**号车（承载袁发祥、张昭济、郑仁明、邓文轩）由南向北行驶至沁城自建路15公里加250米路段处时，车辆失控发生自翻，造成乘车人邓文轩经抢救无效死亡，机动车驾驶人白怀兴、乘车人袁发祥、张昭济、郑仁明四人受伤，车辆受损的道路交通事故。经哈密市公安局交通警察大队作出事故认定，机动车驾驶人白怀兴在此次事故中承担全部责任，乘车人袁发祥、张昭济、郑仁明、邓文轩在此次事故中无责任。事故发生后，乘车人即原告徐必琼之夫、郑伟与郑涛之父郑仁明被送往哈密地区中心医院就诊，被诊断为：1、腹部外伤：脾破裂、胃网膜破裂、后腹膜血肿；2、急性闭合性颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、蛛网膜下腔出血、左顶部皮下血肿；3、胸部外伤：双侧挫裂伤、双侧胸腔积液、右侧肋骨骨折、右侧胸壁皮下积气；4、失血性休克；5、肺部感染；6、尿路感染；7、低蛋白血症；8、电解质紊乱；9、术后切口未愈合。郑仁明住院治疗44天，产生门诊费2246.50元、住院医疗费209082.51元、用血互助金4900元，合计216229.01元。2012年9月24日，哈密地区中心医院出院记录载明转上级医院继续治疗。2012年9月23日，郑仁明被送往中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院就诊，被诊断为：1、车祸伤，严重多发伤：1.1闭合性特重型颅脑损伤：蛛网膜下腔出血；弥漫性轴索损伤；1.2多发肋骨骨折；双侧胸腔积血；双肺挫裂伤；肺部感染；1.3腹部闭合伤：脾破裂摘除术后；胃网膜破裂修补术后；腹膜后血肿；不全性肠梗阻；1.4泌尿系感染；1.5全身多处软组织损伤；2.1脓毒症：血管源性感染3.1电解质紊乱；4.1低蛋白血症；5.1尿崩症；6.1上消化道出血。郑仁明住院治疗10天，产生门诊费3705.32元、住院医疗费71921.08元，合计75626.40元。2012年10月3日，中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院出院证载明建议住院治疗。原告徐必琼、郑伟、郑涛将郑仁明从哈密医院转往乌鲁木齐医院产生救护车费用4500元，从乌鲁木齐医院转往哈密，产生救护车费用4500元。2012年10月28日，郑仁明死亡。同日哈密市公安局交警大队委托哈密市公安局刑事科学技术室对郑仁明的死亡原因进行鉴定。2012年11月1日，哈密市公安局刑事科学技术室出具法医学尸体检验意见书，分析意见为：根据尸体检验情况，结合案情及医院病历材料，分析郑仁明符合交通事故致颅脑严重损伤和肋骨多发骨折及胸腔脏器破裂导致复合性损伤而死亡。后原告徐必琼、郑伟、郑涛要求被告方赔偿未果，引起诉讼。另查，事发后哈密市公安局交通警察大队对张昭济进行了询问，张昭济的陈述是从哈密市给哈建集团承包沁城乡富民安居工程的工地买的菜、肉等送至工地，车上的人都是工友关系，是施学友叫去干活，施学友是老板。2012年8月11日，被告施学友通过其农行卡6228483680596624615向死者邓文轩之妻郑玉霞的哥哥郑希国的农行卡6228483680870420110转入50000元，其中20000元郑希国支付给了被告刘智勇，没有出具收条，30000元支付给了死者邓文轩的家属，并由死者邓文轩之妻郑玉霞的哥哥郑希国出具收条一张，载明：“今收到张昭济现金叁万元正（30000元）”。事故发生后，被告张昭济支付原告徐必琼、郑伟、郑涛亲属郑仁明医疗费32000元（其中2012年8月12日支付12000元，由郑仁明出具了收条，2012年8月17日支付了20000元，由原告徐必琼以“徐琼”名义出具了收条）。2012年8月14日，被告刘智勇向原告徐必琼、郑伟、郑涛支付受害人郑仁明医疗费40000元，由原告徐必琼以“徐琼”的名义出具了收条，该收条载明：“今收到刘智勇转交张昭济给郑仁明治疗费40000（肆万元）”。新L325**号车驾驶员白怀兴向原告徐必琼、郑伟、郑涛支付了赔偿款40000元。又查，死者郑仁明的户口性质为非农业家庭户口，出生于1964年1月2日，原告徐必琼的户口性质为非农业家庭户口。2013年2月4日，原告徐必琼、郑伟、郑涛出具情况说明一份，载明：“贵院受理的徐必琼、郑伟、郑涛诉施学友、张昭济、刘智勇、哈密建设工程施工有限责任公司雇员损害赔偿纠纷一案，因本次交通事故致两人死亡，白怀兴应当被追究刑事责任。作为被害人郑仁明的家属，原告现对民事赔偿部分，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，选择直接向人民法院提起民事诉讼，要求郑仁明的雇主承担赔偿责任，在白怀兴交通肇事案件中，不提起刑事附带民事诉讼，刑事案件依法处理”。再查，2011年7月至2012年4月，被告张昭济等人承包惠泽园小区廉租房三期、四期水暖工程时，雇佣了死者郑仁明及受害人邓文轩。2012年5月30日，被告哈建公司中标取得了哈密市沁城乡集镇区安居富民建设工程一标段的工程。后被告哈建公司将该工程的铁门承包给被告施学友。
哈密市人民法院一审认为，根据被告张昭济在本次交通事故发生后在公安机关的陈述表明，原告方家属郑仁明及邓文轩等受被告张昭济安排，乘坐其提供的车辆，去哈密市沁城乡富民安居工程的工地提供劳务。因此，原告方主张其亲属郑仁明系因从事雇佣活动而受到损害，法院予以支持。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于本案应当由谁承担雇主责任，法院认为，被告张昭济事发后陈述被告施学友系安居工程工地老板，事发后被告施学友也向受害人亲属支付了部分赔偿款，哈密市沁城乡富民安居工程财政项目资金管理台账中有向被告施学友支付铁门款的记载，被告张昭济联系用工以及支付或通过被告刘智勇支付受害人亲属部分赔偿款，综合以上事实，认定被告施学友是该工程的具体承建人也是原告方亲属郑仁明的雇主。被告张昭济虽认可其系被告施学友的工人，但其直接以自己名义向原告方支付赔偿款，又未举证证明其履行义务系受被告施学友所委托，故推定其对原告方亲属郑仁明死亡负有法律义务，其应当与被告施学友共同承担雇主责任。两被告辩称意见无事实依据，法院不予采纳。被告刘智勇事发后以被告张昭济名义向原告方支付了赔偿款，不足以证明其系原告方亲属郑仁明及受害人邓文轩的雇主，或被告施学友所承建的工地与其有直接关联，故其不承担责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。被告哈建公司通过中标取得了哈密市沁城乡安居富民建设工程一标段的工程，并将该工程的铁门承包给被告施学友，且在一审中陈述与被告施学友存在承包合同。故对被告施学友所招用的原告方亲属造成的损害，其应当承担用工主体责任，对于原告徐必琼、郑伟、郑涛主张被告施学友、张昭济、哈建公司应对原告主张的合理损失承担连带赔偿责任予以支持。对原告徐必琼、郑伟、郑涛主张的各项损失，法院认定如下：1、原告主张医疗费296337.41元，根据医疗机构出具的住院病历、门诊费票据、住院医疗费结算票据、用血互助金凭据等计算，法院确认291855.41元；对原告主张2012年8月13日和2012年8月21日在哈密红星医院产生的西药费3762元，因受害人郑仁明受伤后在哈密地区中心医院住院治疗，2012年8月13日的门诊费票据上的名字也不是受害人郑仁明，且原告在诉讼中未能提供受害人在哈密地区中心医院住院期间需要到哈密红星医院购买西药的相关证据，故法院不予支持；对原告主张外购人血白蛋白的费用720元，原告在诉讼中未能提供正式发票，也没有提供受害人郑仁明在住院期间需要外购人血白蛋白的相关证据，故法院亦不予支持；2、原告主张住院54天、每天按25元计算的住院伙食补助费1350元，计算合理，法院予以确认；3、原告主张护理79天、每天按50元计算的护理费3950元，虽没有医疗机构出具的受害人郑仁明需要护理的相关证据，但根据受害人郑仁明的伤情，其在住院期间以及出院后到死亡期间均需有人护理，故原告主张79天的护理费合理，关于护理费的计算标准问题，受害人郑仁明发生事故后由其妻子即本案原告徐必琼护理，而原告徐必琼的户口性质为非农业家庭户口，故原告主张按每天50元计算护理费合理，法院予以确认；4、原告主张按新疆维吾尔自治区2011年度城镇居民家庭人均可支配收入15514元计算20年的死亡赔偿金310280元，因受害人郑仁明属非农业家庭户口，死亡时年龄为48岁，故原告计算合理，法院予以确认；5、原告主张按新疆维吾尔自治区2011年度自治区在岗职工年平均工资32925元计算6个月的丧葬费16463元，计算合理，法院予以确认；6、原告主张交通费9000元，有救护车接转运送病员约定书佐证，法院予以确认；7、原告主张79天、每天按200元计算的误工费15800元，根据受害人郑仁明的伤情，其在住院期间以及出院后到死亡期间均属于误工期间，原告主张79天的误工费合理，但原告主张按每天200元计算误工费缺乏依据，因受害人系非农业家庭户口，无固定职业，故法院按新疆维吾尔自治区2011年度自治区在岗职工年平均工资38820元计算，确认受害人郑仁明的误工费为38820元／年÷365天／年×79天=8374元。上述损失合计641272.41元，扣除被告张昭济赔付的72000元（包括通过被告施学友农行卡支付的20000元），机动车驾驶人白怀兴赔付的40000元，因本案系替代责任，故应予以扣除，剩余损失为529272.41元。哈密市人民法院于2014年2月12日作出（2014）哈市民三初字第90号民事判决：一、被告施学友、张昭济于本判决生效之日起七日内赔偿原告徐必琼、郑伟、郑涛各项损失529272.41元。二、哈密建设工程施工有限责任公司对判决第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告徐必琼、郑伟、郑涛的其他诉讼请求。案件受理费9210元，由被告施学友、张昭济负担9010元，原告徐必琼、郑伟、郑涛负担200元；邮寄送达费120元，由被告施学友、张昭济负担。
上诉人施学友不服一审判决上诉称，一审认定事实错误，受害人与上诉人施学友之间不存在雇佣关系，上诉人施学友事故后支付50000元的行为，不能以此推定要承担责任。被上诉人主张的雇佣关系证据不足，无法证明其所主张的雇佣关系。一审法院适用法律错误，交通事故认定书认定白怀兴对本次事故承担全部责任，依法应当由其承担赔偿责任。被上诉人徐必琼、郑伟、郑涛答辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉。沁城乡富民安居工程由哈建公司中标，哈建公司将部分工程分包给没有资质的施学友事实清楚，从交警对张昭济做的笔录中可以反映出雇佣关系，施学友通过农行卡给被害人打了50000元，给受害人家属进行了先期的赔付。施学友不仅承包铁门和围墙的工程，还在沁城乡承包了其他工程。至于没有在附带民事诉讼中起诉司机白怀兴，因为白怀兴当时受伤，我们放弃对其民事部分的起诉，追究雇主责任。被上诉人张昭济答辩称，上诉人施学友的上诉理由不能成立，本案工程的实际承包人是施学友，打款的事实和考勤表都能证实张昭济受雇于施学友，请求驳回上诉。被上诉人刘智勇答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。被上诉人哈建公司答辩称，我公司没有上诉是因为有事耽误了，起诉前我们并不知道这起事故，施学友与我们没有关系，他们发生交通事故时是否去施工也不知道，所以我们不承担任何责任。
哈密地区中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审庭审中，上诉人施学友向法庭提供两份施学友与沁城乡签订的承包合同，用以证实铁门与围墙是独自完成的，需要资质，也能证明与张昭济的工程无关。上诉人施学友向法庭提供张小军的证人证言，用以证明事发后施学友支付的5万元不是赔偿款，而是惠泽园的人工费。
哈密地区中级人民法院二审认为，2012年8月10日，被上诉人张昭济联系案外人白怀兴开车将其与被上诉人徐必琼之夫郑仁明等三个工人送往哈密市沁城乡施工，机动车驾驶人白怀兴驾驶的新L326**号车在沁城自建路上发生交通事故，造成郑仁明、邓文轩经抢救无效死亡，机动车驾驶人白怀兴、乘车人袁发祥、张昭济三人受伤的事实，双方均不持异议，法院予以确认。本案二审中双方争议的焦点是：1、上诉人施学友与受害人之间是否存在雇佣关系，在本案中是否承担雇主赔偿责任的问题；2、一审法院在确认责任主体时适用法律是否正确的问题。关于是否存在雇佣关系的问题，根据在交警部门对被上诉人张昭济事发后第二天的询问笔录中被上诉人张昭济陈述上诉人施学友是老板，事发当天被上诉人张昭济联系案外人白怀兴开车将其与受害人送往哈密市沁城乡施工并且车内装有运往工地的肉、菜等生活用品这一事实以及根据2012年沁城乡财政项目资金管理台账反映出当年乡财政向上诉人施学友直接拨付工程款44.02万元及事后上诉人施学友向受害人亲属郑希国直接付款的事实可以认定在哈建公司中标沁城乡集镇区安居富民建设工程一标段后，其部分工程由施学友、张昭济实际施工。施工期间，在去往施工地点时造成郑仁明、邓文轩死亡的交通事故。这一事实符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定的情形，虽然上诉人施学友向法庭提供了两份施学友与沁城乡签订的承包合同，被上诉人徐必琼、张昭济、刘智勇对其真实性均不认可，本案经过发回重审已是第四次开庭审理，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，上诉人施学友提供的两份承包合同不属于新证据，且两份合同同出于沁城乡政府，但合同样式有较大差距，故法院对此不予采纳。上诉人施学友提供张小军的证人证言，经法庭当庭询问及质证，其证言不能证明事发后施学友支付的5万元是惠泽园的人工费，法院亦不予采信。故上诉人施学友上诉认为不承担雇主责任的上诉理由证据不足，法院不予支持。关于一审法院在确认责任主体时适用法律是否正确的问题。本案是提供劳务者受害责任纠纷，属于被上诉人徐必琼等人起诉要求责任人承担雇主赔偿责任的侵权案件。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”一审法院是基于是否存在雇佣关系进行调查审理，故所适用的法律并无不当。哈密地区中级人民法院遂于2014年6月10日作出（2014）哈中民一终字第174号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9093元，由上诉人施学友负担。
申请再审人施学友再审称，原一审、二审法庭均没有查清争议焦点问题，只是根据被申请人张昭济事发后称施学友系安居工地老板，施学友承揽沁城富民安居工程安装铁门，施学友通过刘智勇转交被申请人张昭济50000元，无端推定施学友承担连带赔偿，显然与事实不符，于法无据。施学友以个人名义直接承揽了哈密市沁城乡集镇区安居富民工程围墙与安装铁门的工程，而砌围墙与安装居民平房院落的铁门是不需要特殊资质的，申请再审人与被申请人哈建公司没有承包关系。张昭济从事的是水暖工程的承包工作，一直是两个受害者的雇主，事发当天及此前施学友并未安排张昭济等人去沁城，且施学友安装平房院落铁门与水暖工程之间没有内在的联系。交通事故发生后，张昭济在受伤治疗中委托刘智勇找施学友讨要惠泽园小区廉租房3期、4期的50000元人工费，该笔人工费如何使用与施学友无关。张昭济与本案审判结果有重大利害关系，其陈述不能自证其无责，其证言不足以采信。被申请人的证据无法证明其所主张的雇佣关系成立，也就不能证明受害人是在雇佣活动中或受雇主指示为雇主利益而致害。道路交通事故认定书认定，驾驶员白怀兴涉嫌交通肇事罪，白怀兴及其车主应对本案两个受害人的死亡负全部责任。综上，一审、二审判决事实认定不清、适用法律错误，请求依法改判。被申请人徐必琼答辩称，原审认定事实清楚，判决正确，哈建公司将部分工程分包给没有资质的施学友施工，从张昭济的笔录中可以反映出雇佣关系，施学友通过农行卡给被害人打了50000元，给受害人家属进行了先期的赔付，也可以印证雇佣关系。施学友不仅承包铁门和围墙的工程，还在沁城乡承包了其他工程。至于没有在附带民事诉讼中起诉司机白怀兴，因为白怀兴当时受伤，我们放弃对其民事部分的起诉，追究雇主责任。被申请人郑涛、郑伟未到庭答辩。被申请人张昭济答辩称，本案工程的实际承包人是施学友，打款的事实和考勤表都能证实张昭济受雇于施学友，请求维持原审判决。被申请人刘智勇答辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。被申请人哈建公司答辩称，起诉前我公司并不知道这起事故，施学友与我们没有关系，他们发生交通事故时是否去施工也不知道，所以我们不承担任何责任，同意申请再审人意见，请求依法改判。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，各方当事人在庭审中对本案损害赔偿计算方法及金额均无异议，本院对此予以确认。本案所争议的是申请再审人施学友与受害人之间是否存在雇佣关系，受害人是否在雇佣活动中或受雇主指示为雇主利益而致害以及申请再审人施学友是否应当承担赔偿责任。根据张昭济事发后第二天接受交警部门询问时，张昭济陈述安排受害人乘坐其提供的车辆，去哈密市沁城乡富民安居工程的工地提供劳务，施学友是老板。结合事后施学友通过银行卡以及张昭济向受害人亲属支付款项的事实可以认定沁城乡部分工程系由施学友、张昭济实际施工。施学友辩称其支付的5万元是惠泽园的人工费并非是向受害人进行赔偿，但施学友提供的证据不足以证明该5万元是惠泽园的人工费，亦不能否定向受害人进行赔偿的事实，其辩解不能成立，故原审认定受害人与施学友、张昭济之间建立了雇佣关系并无不当。虽然本案事故发生时间、地点并非在提供劳务工地现场，但受害人是受雇主安排乘车去泌城乡工地提供劳务，是为施工而做准备的在途期间，故应视为在雇佣期间发生事故。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，施学友应当承担民事赔偿责任，并可依法行使相关权利。哈建公司通过中标取得了哈密市沁城乡安居富民建设工程一标段的工程，并将部分工程分包给不具有资质的施学友施工，故对施学友所招用的受害人造成的损害，其应当承担用工主体责任。综上，申请再审人施学友的再审请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持哈密地区中级人民法院（2014）哈中民一终字第174号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 英 琪
代理审判员 伊 利
代理审判员 祁 万 杰
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 希丽娜依