湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘02民终27号
上诉人（原审原告）：余无良，女，1969年8月8日出生，住湖南省株洲县堂市乡蜈蚣村颜家组**号。
委托诉讼代理人：朱松梅，湖南湘东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄昶昊，湖南湘东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南鑫起人力资源有限公司，住所地为株洲市石峰区建设北路510号湘怡世家1栋603号。
法定代表人：雍金武，系公司董事长。
委托诉讼代理人：李东来，男，1981年1月12日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区铁桥村24栋409号，系公司总经理。
上诉人（原审被告）：株洲嘉毅汽车部件有限公司，住所地为湖南省株洲市天元区泰山路2008号联合厂房1号厂房。
法定代表人：刘伟灿，系公司经理。
委托诉讼代理人：刘琛，女，1981年10月6日出生，住湖南省株洲市天元区钻石花园3栋302号，系公司职工。
上诉人余无良因与上诉人湖南鑫起人力资源管理有限公司（以下简称鑫起人力资源公司）、株洲嘉毅汽车部件有限公司（以下简称嘉毅汽车部件公司）劳动争议纠纷一案，均不服湖南省株洲市天元区人民法院（2017）湘0211民初2301号民事判决，于2018年1月9日向本院提起上诉，本院于同日依法予以受理，并依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。
上诉人余无良上诉请求：1、依法撤销湖南省株洲市天元区人民法院作出的（2017）湘0211民初2301号民事判决书；2、依法改判两被上诉人鑫起人力资源公司、嘉毅汽车部件公司向上诉人余无良支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、护理费等共计204176元以及支付经济补偿金、赔偿失业保险金20893元。事实与理由：一、上诉人余无良没有达到法定退休年龄条件，2016年8月工伤发生时年龄为47岁，在被上诉人鑫起人力资源公司工作才两年，上诉人余无良年龄未达55周岁，缴费年限未达15周年，无法领取基本养老金，不符合退休的条件，依据上诉人距法定退休年龄不足5年减少上诉人的一次性伤残就业补助金没有事实和法律依据，是错误的；二、原审认定工伤待遇错误，原审法院以2879.4元/月计算上诉人的工伤待遇是错误的，上诉人受工伤前12个月的月平均工资为4613.03元，原审法院对此也予以认定，但最终以2879.4元每月计算工伤待遇是不符合事实与法律的，故应当认定两被上诉人向上诉人按月平均工资4613.03元计算并补足工伤待遇损失差额43341.11元；三、一次性工伤医疗补助金和失业保险待遇由于被上诉人以少支付或不支付相关工伤待遇为要挟，拒绝办理相关手续，使得上诉人无法在劳动保障部门领取该费用，应当由被上诉人予以赔偿；四、原审法院未支持经济补偿金、营养费、交通费、护理费是错误的。综上，请求二审法院依法支持上诉人余无良的上诉请求。
上诉人鑫起人力资源公司、嘉毅汽车部件公司的上诉请求：1、撤销湖南省株洲市天元区人民法院作出的（2017）湘0211民初2301号民事判决书第四项判决，改判上诉人支付被上诉人余无良停工留薪期待遇11030.27元；2、诉讼费用由被上诉人余无良承担。事实与理由：1、一审认定被上诉人余无良停工留薪期间月工资标准为4613.03元没有事实依据，上诉人嘉毅汽车部件公司从未在被上诉人余无良每月的工资中代扣食堂餐费319元，被上诉人余无良并没有提供证据证明该项事实的存在；2、一审认定被上诉人余无良的停工留薪期为6.5个月缺乏法律依据，也有失公允，被上诉人余无良系左上臂绞伤、左上臂腋窝软组织挫裂伤、左腋部皮下血肿并脂肪液化、左肩肩袖损伤，属于骨科目录下的四肢软组织伤一般挫裂伤，医疗期间应为28-56天，因此，被上诉人余无良的停工留薪期认定为2016年8月16日至2017年12月22日，方显公平合理。综上，请求二审法院依法支持两上诉人的上诉请求。
上诉人鑫起人力资源公司辩称：1、上诉人鑫起人力资源公司为上诉人嘉毅汽车部件公司代理保险手续，被上诉人余无良与上诉人鑫起人力资源公司之间不存在劳动关系；2、即使认定被上诉人余无良与上诉人鑫起人力资源公司成立劳动关系，也不能认定上诉人鑫起人力资源公司承担被上诉人余无良的工伤待遇。上诉人鑫起人力资源公司与上诉人嘉毅汽车部件公司达成了一致意见，上诉人嘉毅汽车部件公司自愿承担工伤保险责任，被上诉人余无良在工作岗位相关待遇均应由上诉人嘉毅汽车部件公司承担。其他意见同上诉意见一致。
上诉人嘉毅汽车部件公司辩称：1、被上诉人余无良所主张的医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、伤残鉴定费由工伤保险基金支付，与上诉人嘉毅汽车部件公司无关；2、被上诉人余无良主张的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资计算有误。被上诉人余无良提出解除劳动合同时距退休年龄差2年，就业补助金依法应核减，被上诉人余无良主张的停工留薪期过长，认为从受伤之日至来上班时止是合理的；在停工期间被告支付了被上诉人余无良相应的工资；3、被上诉人余无良主张上诉人嘉毅汽车部件公司支付的营养费、交通费、陪护费、经济补偿金、带薪休假、失业保险金没有依据，请求依据事实，驳回被上诉人余无良的上诉请求。其他意见同上诉意见一致。
上诉人余无良辩称同其上诉意见一致。
上诉人余无良在一审法院的起诉请求：1、依法解除原告与被告湖南鑫起人力资源管理有限公司的劳动合同；2、两被告连带向原告支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、陪护费、营养费、交通费、鉴定费、带薪年休假等损失共计204176元；3、两被告连带向原告支付经济补偿金、失业保险金共计20893元；4、本案诉讼费由两被告承担。
一审法院审理查明：原告余无良于2014年11月由被告鑫起人力资源公司派遣到被告嘉毅汽车部件公司工作，被告嘉毅汽车部件公司向原告发放工资、代扣保险。2016年8月16日原告在被告嘉毅汽车部件公司车间工作时被机器夹伤左上臂，后在株洲市中医伤科医院进行住院救治，共住院106天，于2016年12月1日出院。被告鑫起人力资源公司作为用人单位向株洲市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2016年10月24日，经株洲市人力资源和社会保障局认定，原告余无良系被告鑫起人力资源公司派遣至被告嘉毅汽车部件公司员工，原告所受事故伤害为工伤。2017年3月24日，经株洲市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤情鉴定为伤残九级。住院期间，被告嘉毅汽车部件公司支付原告3000元。2016年12月22日原告回到原岗位报到并上晚班，于2017年1月16日、17日、18日分别工作半天，后休息。2017年3月2日被告通知原告上班，调整原告至保洁岗位工作。原告于2017年3月4日从事保洁工作，当月上班19天，4月上班17天，5月9日至5月17日上班，之后未再上班。原、被告因工伤赔偿事宜未达成一致意见，原告余无良于2017年6月9日向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁审理中，原告因工伤提出解除与被告鑫起人力资源公司之间的劳动合同关系，并提出由两被告赔偿各项损失、支付经济补偿金、失业保险金等请求，株洲市劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月26日做出株劳人仲案字（2017）148号裁决书。原告余无良对该裁决不服，向该院提起诉讼，请求判如所请。
另查明：1、被告鑫起人力资源公司为原告参加了工伤保险、养老保险、失业保险、医疗保险。社保部门核定原告受伤前十二个月的本人工资（月平均缴费工资）为2879.4元，社保部门已按上述标准向被告鑫起人力资源公司发放了原告的工伤保险待遇（含一次性伤残补助金及工伤鉴定费）共计27194.6元，其他工伤保险待遇尚未发放。
2、被告嘉毅汽车部件公司安排原告余无良2015年休年休假10天，2016休年休假6天。原告受伤前十二个月被告嘉毅汽车部件公司向原告实发工资平均为4032元/月，平均代扣食堂餐费316元/月，每月代扣原告个人保险共计265.03元，其中养老保险194.08元、失业保险16.91元、医疗保险54.04元，应发工资为4613.03元/月。
3、原告受伤后至评定伤残之前(2016年8月至2017年2月)，被告嘉毅汽车部件公司已向原告支付工资共计11364.82元。
一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1、原告与被告鑫起人力资源公司之间是否成立劳动关系？原告要求解除与被告鑫起人力资源公司的劳动合同是否符合法律规定；2、原告要求两被告连带向原告支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、陪护费、营养费、交通费、鉴定费、带薪年休假等损失共计204176元是否有事实和法律依据；3、原告要求两被告连带向原告支付经济补偿金、失业保险金共计20893元是否有事实和法律依据。
经审查，在工伤认定过程中，被告鑫起人力资源公司已对原告系其公司派遣至被告嘉毅汽车部件公司工作的员工予以认可，其在庭审中辩称与被告嘉毅汽车部件公司是保险关系，与原告不是劳动关系的意见不予支持。被告鑫起人力资源公司作为派遣单位，依法应履行用人单位的相关义务。现原告余无良因工伤需要休养，要求与用人单位被告鑫起人力资源公司解除劳动关系，应予以支持。
关于原告余无良因工伤依法应享受的工伤待遇的项目及金额，因被告鑫起人力资源公司已为原告参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条的规定，原告本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，原告住院治疗工伤的伙食补助费，以及到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用、工伤认定调查和劳动能力鉴定费用、生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费均从工伤保险基金支付。故原告要求两被告连带支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费不符合法律规定，不予支持。但社保部门已将核定的原告一次性伤残补助金、鉴定费用共计27194元支付至被告鑫起人力资源公司账户，该款项应由被告鑫起人力资源公司向原告支付。原告没有到统筹地区以外就医，其要求支付交通费没有法律依据，原告的伤情不构成护理依赖，其要求陪护费没有法律依据，不予支持。
由用人单位支付的一次性伤残就业补助金的具体标准，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款规定“一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”“本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，因此对原告余无良的一次性伤残就业补助的具体标准根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定来计算，即一次性伤残就业补助金九级伤残为8个月的本人工资。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定“五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20％”，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，女工人年满五十周岁即是法定退休年龄，原告提出退休年龄为五十五周岁的辩解意见没有法律依据，不予采信。原告余无良现年48周岁，距法定退休年龄尚有2年，不足5年，其伤残就业补助金应当减除60%，综上，核定被告鑫起人力资源公司作为用人单位，向原告余无良支付九级伤残一次性伤残就业补助金2879.4元/月×8个月×（1-60%）＝9214.08元。对原告余无良超出本院核定部分的请求，不予支持。被告嘉毅汽车部件公司在庭审中自愿承担用人单位鑫起人力资源公司应承担的工伤待遇支付责任，不违反法律的强制性规定，应予以确认，故被告嘉毅汽车部件公司对上述款项的支付承担连带责任。
关于原告主张的停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”的规定，原告受伤时间为2016年8月16日，株洲市劳动能力鉴定委员会作出伤残等级评定时间为2017年3月24日，原告于2017年3月4日在新岗位从事保洁工作，故核定此次工伤原告的停工留薪期为6.5个月。原告余无良应享有的停工留薪期工资为4613.03元/月×6.5个月＝29984.7元。上述期间用工单位被告嘉毅汽车部件公司已向原告余无良支付工资11364.82元及其他补助3000元，还需支付15619.88元。根据《劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，上述款项应由被告鑫起人力资源公司与被告嘉毅汽车部件公司承担连带赔偿责任。原告要求被告支付营养费没有法律依据，应不予支持。
关于原告主张的带薪休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”及第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，因2015年、2016年原告经用工单位被告嘉毅汽车部件公司安排已分别休假10天、6天，故原告的该项主张没有事实依据，不予支持。原告因工伤提出解除劳动合同关系，其要求两被告连带支付经济补偿金的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，故不予支持。被告已为原告参加失业保险，根据《失业保险条例》第十四条的规定，具备条件的失业人员可以从失业保险基金中领取失业保险金，原告要求两被告连带支付失业保险金没有法律依据，应不予支持。原告提出被告鑫起人力资源公司未按原告工资总额作为缴费基数为原告缴纳工伤保险费造成原告损失的意见，根据《工伤保险条例》第八条的规定，工伤保险缴费费率、缴费数额的核定系由行政部门确定，由此而产生的争议不属于人民法院审理的劳动争议范围，故对原告要求被告鑫起人力资源公司赔偿损失的主张本案不予审理。
综上，本案经主持调解未果，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第九十二条第二款、《工伤保险条例》第八条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《失业保险条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第七条、第九条、第二十六条、第二十七条之规定，作出如下判决：1、原告余无良与被告湖南鑫起人力资源管理有限公司之间的劳动合同关系解除；2、被告湖南鑫起人力资源管理有限公司在本判决生效后十日内向原告余无良支付一次性伤残就业补助金9214.08元，对该款项被告嘉毅汽车部件公司承担连带支付责任；3、被告湖南鑫起人力资源管理有限公司在本判决生效后十日内向原告余无良支付工伤保险基金核发的一次性伤残补助金、鉴定费共计27194.6元；4、被告嘉毅汽车部件公司在本判决生效后十日内向原告余无良支付停工留薪期待遇15619.88元，对该款项被告湖南鑫起人力资源管理有限公司承担连带赔偿责任；5、驳回原告余无良的其它诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，如未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。本案案件受理费10元，该院予以免收。
二审期间，上诉人鑫起人力资源公司、嘉毅汽车部件公司认为原审认定的上诉人余无良应发工资为4613.03元/月系错误，因其未能提供证据予以支持，故异议不成立。各方当事人均未向本院提交任何新的证据。本院二审查明的基本事实与一审相一致，本院予以确认。另二审期间，各方当事人均未向本院提交任何新证据。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。从诉争各方争执的情况看，本案的焦点问题在于以下几点：一、上诉人余无良与上诉人鑫起人力资源公司是否存在劳动关系的问题；二、原审所确定的上诉人余无良的各种工伤待遇是否准确、恰当的问题；针对上述的两个焦点问题，本院分别作如下阐述：
一、上诉人余无良与上诉人鑫起人力资源公司之间存在劳动关系。从本案查明的情况看，上诉人余无良与上诉人鑫起人力资源公司之间签订了劳动合同，并被派遣在上诉人嘉毅汽车部件公司工作，对此，不仅有劳动合同予以证实，且在工伤认定中，上诉人鑫起人力资源公司对此也予以了认可，故上诉人鑫起人力资源公司所持的不存在劳动合同关系仅为保险代理关系的理由与事实不符，本院不予支持。
二、原审所确定的上诉人余无良的各种工伤待遇恰当且符合法律规定。从本案查明的情况看，上诉人余无良因工致残被鉴定为九级伤残，且上诉人余无良本人提出解除劳动合同，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定，上诉人余无良应享受的工伤保险待遇有以下几项：1、从工伤保险基金支付一次性伤残补助金为九个月的本人工资；2、由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金；3、由用人单位支付一次性伤残就业补助金；4、停工留薪期间原工资福利待遇不变；前述2、3项具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十六条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准均为8个月的本人工资，《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条又规定，五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20％，但最高减除额不得超过全额的90％。从本案查明的情况看，各方对工伤待遇标准及数额产生差异的原因在于对本人工资及退休年龄的理解和适用.关于本人工资的理解，上诉人余无良主张按其受伤前12个月的月平均工资4613.03元实际工资进行计取各项工伤待遇，上诉人鑫起人力资源公司、嘉毅汽车部件公司则主张按缴费月平均工资2879.4元进行计取。经本院审查，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资，而2879.4元系社保机构审核确定的用人单位的平均月缴费工资，故原审确定2879.4元为本人工资并计取各项工伤待遇并无不当，且符合法律规定，上诉人余无良的此上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人余无良还提出其距法定退休年龄五年以上，不应对一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金进行减除的问题，经查，上诉人余无良系1969年出生，在其提出解除劳动合同时距50岁尚有两年，而根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，女工人年满五十周岁即是法定退休年龄，故原审对其进行减除符合法律规定，上诉人余无良的此上诉理由亦不能成立，本院不予支持。上诉人余无良上诉还提出应给予其陪护费、交通费、经济补偿金、带薪休假工资等待遇问题，因其没有事实依据或不符合法律规定，故本院均不予支持。上诉人鑫起人力资源公司、嘉毅汽车部件公司上诉提出原审认定停工留薪期6.5个月错误和停薪期工资不应按4613.03元计算的问题，经查，原审法院对此两点所作认定和裁判既符合法律规定，又与事实相符，上诉人鑫起人力资源公司、嘉毅汽车部件公司此上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人余无良、上诉人鑫起人力资源公司、上诉人嘉毅汽车部件公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
审判长 刘 蕾
审判员 彭建爱
审判员 罗湘武
二〇一八年四月二十四日
书记员 余 睿