福建省莆田市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）闽03刑终69号
原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨美兰，女，1961年3月17日出生于福建省莆田市，汉族，文盲，务农，住莆田市秀屿区，因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月10日被刑事拘留，同日被取保候审；2016年11月25日被刑事拘留，同日被取保候审；2017年4月1日被逮捕，次日因莆田市第二看守所暂不予收押被继续取保候审；2017年12月12日被取保候审。现羁押于莆田市第二看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人林文华、黄伟清，福建众益律师事务所律师。代理权限特别代理。
被上诉人(原审附带民事诉讼原告人)杨某1，女，1963年2月11日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，个体工商户，住莆田市秀屿区,系本案被害人。
莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人杨美兰犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人杨某1提起附带民事诉讼一案，于2017年12月12日作出（2017）闽0305刑初152号刑事附带民事判决。原审被告人林某不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年12月10日上午8时许，被告人杨美兰、刘某1、杨某3因与被害人杨某1家新建房土地存在纠纷，到莆田市秀屿区南日镇沙洋村被害人杨某1家新建房的工地上，被告人杨美兰上前拆模板，后被害人杨某1、杨某2与被告人杨美兰等人发生口角并引发双方互相推扯。期间，被告人杨美兰对摔倒在地的被害人杨某1拳打脚踢，致使被害人杨某1双侧肋骨骨折。经鉴定，被害人杨某1的损伤程度属于轻伤二级。
2016年3月10日，被告人杨美兰到莆田市公安局南日派出所投案但否认其犯罪事实。
上述事实，有被害人杨某1陈述、辨认笔录及照片、证人杨某2证言、辨认笔录及照片、证人杨某4、杨某3、刘某1、杨某5证言、证人杨某6证言、辨认笔录及照片、莆田市公安局物证鉴定所出具的法医学人体损伤程度鉴定书、现场勘查笔录及现场照片、体表原始伤情记录表及伤情照片、监控视频、监控视频截图、违法犯罪经历查询情况表等证据证实。
另查明，附带民事诉讼原告人杨某1于2015年12月10日至2015年12月26日在中国人民解放军第九五医院住院治疗，共住院16天，花去医疗费共计10938.41元；附带民事诉讼原告人杨某1于2009年12月7日向莆田市秀屿区工商行政管理局注册莆田市秀屿区南日杨某1食杂店，类型为个体工商户，经营者为杨某1。
上述事实，有营业执照、国家企业信用信息公示系统查询结果单、中国人民解放军第九五医院入院记录、出院记录、病人费用清单、诊断证明书、中国人民解放军医疗门诊收费票据、住院收费票据、彩超检查报告书、CT影像诊断报告单、DR影像诊断报告单等证据证实。
原审认为，被告人杨美兰故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人杨美兰的犯罪行为给被害人杨某1造成物质损失，还应当承担相应的民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人杨某1诉求的医疗费、护理费、伙食补助费、营养费合法有据，予以支持；诉求的误工费、交通费，部分合法有据，予以支持，超出标准的部分，不予支持；请求赔偿精神损害抚慰金缺乏法律依据，不予支持。附带民事诉讼原告人杨某1主张的护理费以125.38元/天计算，未超过法定标准，本院予以照准，其护理费计为125.38元/天×16天=2006.08元；主张的误工费以153.87元/天计算，未超过法定标准，亦予照准，但其主张误工期为457天，未提供相关证据予以证明，故其误工期应以住院时间为准，计为153.87元/天×16天=2461.92元。根据附带民事诉讼原告人杨某1提供的证据及人身损害赔偿有关标准，本院核定其损失为：医疗费10938.41元、误工费2461.92元、护理费2006.08元、住院伙食补助费酌定为480元、营养费酌定为1094元、交通费酌定为320元，总损失计17300.41元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告人杨美兰犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。二、被告人杨美兰应在判决生效之日起五日内赔偿附带民事诉讼原告人杨某1物质损失人民币一万七千三百元零四角一分。
上诉人杨美兰及其辩护人诉辩请求：改判上诉人杨美兰无罪或适用缓刑，并驳回被上诉人对上诉人附带民事诉讼请求。理由：一、原判认定上诉人杨美兰犯故意伤害罪事实不清，证据不足。监控录像看不出杨美兰有暴力殴打被害人杨某1的行为；公诉机关出具的三位证人杨某4、刘某1、杨某3于2015年12月16日所作笔录存在问题，应不予采信。二、杨某1的伤情鉴定所依据的相关医疗材料存在不科学，应当重新鉴定。三、被害人杨某1首先动手推人且动作凶狠，是本案事件的引发者，存在过错，原审未予认定是错误的。四、上诉人杨美兰无需赔偿被上诉人杨某1刑事附带民事的物质损失。
辩护人除提出上述辩护意见外,还提出上诉人杨美兰的行为属于正当防卫的辩护意见，认为杨美兰符合监外执行的条件，建议予以监外执行。
经审理查明,原判认定上诉人杨美兰故意伤害被害人杨某1的犯罪事实，有被害人杨某1陈述、辨认笔录及照片、证人杨某2证言、辨认笔录及照片、证人杨某4、杨某3、刘某1、杨某5证言、证人杨某6证言、辨认笔录及照片、法医学人体损伤程度鉴定书、现场勘查笔录及现场照片、体表原始伤情记录表及伤情照片、监控视频、监控视频截图等证据证实，足以认定。上诉人杨美兰及其辩护人诉辩称原判认定上诉人杨美兰犯故意伤害罪事实不清，证据不足。监控录像看不出杨美兰有暴力殴打被害人杨某1的行为；公诉机关出具的三位证人杨某4、刘某1、杨某3于2015年12月16日所作笔录存在问题，应不予采信，请求改判无罪的诉辩理由不能成立，不予采纳。上诉人杨美兰的故意伤害行为不属正当防卫，辩护人提出上诉人杨美兰的行为属正当防卫的辩护意见不能成立，不予采纳。
本案事件的引发主要是因上诉人杨美兰先去拆被害人家某的模板引起口角争执，在争执过程中被害人杨某1有用手推刘某1背部，双方之间互相推扯扭打，被害人对此应承担一定责任。但上诉人杨美兰不能在被害人倒地之后又殴打被害人。上诉人杨美兰及其辩护人诉辩称被害人杨某1动手推人的理由成立，但认为是本案事件的引发者的理由不能成立，不予采纳。
被害人杨某1的伤情经医院CT影像诊断，且经法定鉴定部门依法作出，具有法律效力。上诉人杨美兰及其辩护人诉辩称被害人杨某1的伤情鉴定所依据的相关医疗材料存在不科学，应重新鉴定的理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨美兰故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。上诉人杨美兰不具备适用缓刑的条件。上诉人杨美兰上诉请求适用缓刑及其辩护人认为杨美兰符合监外执行的条件，建议予以监外执行的诉辩理由不能成立，不予采纳。上诉人杨美兰的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人杨某1造成物质损失，应负民事赔偿责任。上诉人杨美兰上诉称其无需赔偿被上诉人杨某1刑事附带民事物质损失，请求驳回被上诉人对其附带民事诉讼请求的理由不能成立，不予采纳。原判上诉人杨美兰应在判决生效之日起五日内赔偿原审附带民事诉讼原告人杨某1物质损失人民币17300.41元是正确的。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡庆明
审判员 刘爱兵
审判员 王晋平
二〇一八年四月四日
书记员 林毅青
附：本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。