安徽省岳西县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0828民初2878号
原告：刘和才，男，1978年6月17日出生，汉族，住岳西县。
原告：李文献，男，1981年1月7日出生，汉族，住岳西县。
上述两原告共同委托诉讼代理人：储柱东，安徽中辉律师事务所律师。
被告：祝传学，男，成年人，汉族，岳西县小祝挖掘机配件修理厂业主，住岳西县。
被告：沈满芳，女，1980年5月8日出生，汉族，岳西县小祝挖掘机配件修理厂实际经营者，住岳西县，系祝传学的妻子。
被告：吴有文，男，1990年12月25日出生，汉族，住怀宁县。
被告：冷育芳，男，汉族，住太湖县。
被告：王富诗，男，1969年11月24日出生，汉族，住霍山县。
委托诉讼代理人：余浩，霍山县南岳法律服务所法律工作者。
被告：张鷇，男，1977年12月13日出生，汉族，住霍山县。
被告：王华生，男，1977年12月13日出生，汉族，住霍山县。
委托诉讼代理人：杨万贵，安徽皖岳律师事务所律师。
原告刘和才、李文献与被告祝传学、沈满芳、吴有文、冷育芳、王富诗、张鷇、王华生财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年11月17日立案后，依法适用普通程序于2017年3月2日公开开庭进行了审理。原告刘和才与李文献的共同委托诉讼代理人储柱东，被告王富诗的委托诉讼代理人余浩到庭参加了诉讼，被告祝传学、被告沈满芳、被告吴有文、被告冷育芳、被告张鷇、被告王华生经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘和才、李文献向本院提出诉讼请求：1、判令几被告共同返还原告刘和才、李文献一台中联ZE310挖掘机，如不能返还，则赔偿两原告挖掘机价款185000元；2、赔偿两原告挖掘机被盗停业期间损失，从2015年3月5日挖掘机被盗之日起，按平均每天400元，直至返还挖掘机日止或全部偿付原告挖掘机价款时止；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：两原告共同购买台中联ZE310挖掘机，委托祝传学和沈满芳的小祝挖掘机配件修理厂修理。2015年3月5日被王年付和吴有文等人合伙将挖掘机偷走，卖给王富诗并转卖给张鷇和王华生。王年付和吴有文盗窃挖掘机，侵犯两原告的财产权，小祝挖机配件修理厂未尽到必要安全保管义务，王富诗、张鷇、王华生购买时明知涉案挖掘机来路不明，不仅涉嫌构成销赃犯罪，且构成共同侵犯两原告财产权，据此应依法承担责任。另，上列被告的侵权行为造成原告为寻找挖掘机花去大量费用，同时，因挖掘机被盗造成停业，损失巨大。王年付已承担有期徒刑和赔偿的刑事责任，但其他责任人未承担责任，故诉至法院。
沈满芳辩称，刘和才和李文献的挖掘机送到小祝挖机配件修理厂修理及被人偷走是事实。挖掘机在被偷前已修好，沈满芳通知了刘和才，但刘和才没有及时将挖掘机拉走。挖掘机放置在修理厂外面的空地上，没有围墙等设施，但安装了监控。挖掘机被偷后，沈满芳及时报警，并配合公安机关的工作，警方就是依据监控才找到偷车的人，沈满芳尽到了管理义务，不应承担责任。
祝传学未到庭参加诉讼。
吴有文未到庭参加诉讼。
冷育芳未到庭参加诉讼。
王富诗辩称，1、刘和才和李文献的诉讼无事实及法律依据，将维修合同、侵权责任、善意取得放在一起主张无法律规定，刘和才和李文献应选择其中一种；2、王富诗取得挖掘机是合法的，其支付了价款现金16万元和40公斤的石斛（当时未约定价格，按2.5元至3元每克计价的）；3、本案中，王富诗已将挖掘机转卖给他人。综上，刘和才和李文献起诉无事实及法律依据，王富诗对控机是善意取得，不应承担责任。
张鷇未到庭参加诉讼，庭前向本院提交书面“情况说明”，称，张鷇只是为王富诗找销路，不是买他的挖掘机；对该挖掘机是偷来的事实不清楚；王富诗和王华生都是按约定的价格支付了钱物。
王华生未到庭参加诉讼，庭前向本院提交了书面答辩状，辩称，王华生是从张鷇处购买挖掘机的，签订了合同，支付了全额购机款36万元（其中，现金21万元，债权转让15万元），张鷇保证挖掘机的来源合法，有合法手续。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
刘和才和李文献的证据4三份个人证明，该证据均系个人就挖掘机的使用价格的证言，证明力不高，不具备法律规定的价格评定所需的效力；
王富诗的证据1、2、3，除证据2中的承诺书外均为原件，刘和才和李文献对其证据的真实性提出异议，并口头要求鉴定，但在本院指定的时间内并没有提出书面鉴定申请，故本院对其中承诺书为影印件，不能核实其真实性外，对王富诗的其他证据的真实性予以认定，为有效证据；王富诗的证据证明了其从王年付以20万元现金和20公斤石斛购买案涉挖掘机。
王华生的证据，挖掘机买卖合同与王华生提交的证据一致，两“证人方”的情况说明与买卖合同相一致，中国银行的转账单有该行的印章确认，可认定其真实性，对王华生的证据，本院认定其效力。王华生的证据证明其从张鷇处以36万元购买挖掘机，并已支付21万元现金的事实。
根据当事人的陈述和本院认定的证据，本院认定事实如下：2014年，王年付（男，1962年9月21日出生，身份证号码，汉族，小学文化，个体工商户，住桐城市××××）以物抵债的方式取得一台中联ZE310挖掘机。王年付取得该挖掘机，以80000元的价格出售给姚大平（桐城市吕亭镇平坦村村民），姚大平以171800元的价格出售给李文献。李文献购得挖掘机后，将挖掘机停放位于岳西县高速路出口边祝传学的小祝挖机配件修理厂修理。挖掘机修理期间，王年付联系吴有文，让其将挖掘机拖回来。吴有文在公安机关询问时陈述，其知道这个挖掘机肯定有问题，拉出来有风险，王年付答应给四万元钱后，同意拉挖掘机。随后，吴有文联系冷育芳将挖掘机运至霍山县。2015年3月6日凌晨2时许，案涉挖掘机在小祝挖机配件修理厂被吴有文等人盗走，并交给王年付，王年付向吴有文支付了38000元款。吴有文在公安机关询问时陈述向冷育芳支付了19000元费用。2015年3月7日，王年付将挖掘机以500000元（其中200000元现金，40公斤霍山石斛）价格出售给王富诗。王富诗将该挖掘机出售给张鷇。2015年3月9日，张鷇将该挖掘机以360000元（其中210000元现金，150000元为债权抵款）价格转卖给王华生。
王年付因涉嫌盗窃被岳西县公安局逮捕，该案审理期间，经岳西县价格认证中心鉴定，该挖掘机价值185000元。本院（2015）岳刑初字第00158号判决书判决王年付犯盗窃罪，判决：一、被告人王年付犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金十万元；二、责令被告人王年付退赔185000元给被害人李文献。该判决已生效。该案进入执行程序后，查明王年付无可供执行财产，终结了本院（2016）皖0828执438号执行案件的本次执行程序。
李文献和刘和才在诉讼中一致陈述案涉挖掘机是其两人共同所有，其他各方对此均无异议。
小祝挖机配件修理厂经工商登记，但未取字号，实际经营者是祝传学的妻子沈满芳。
诉讼中，经本院释明，本案中如存在合同之诉与侵权之诉交叉的情形下，要求刘和才、李文献明确选择合同之诉抑或侵权之诉的意见，刘和才、李文献表示选择侵权之诉，要求侵权人吴有文、冷育芳、王富诗、张鷇、王华生承担连带侵权责任。
本院认为，在刑事案件中判决王年付退赔的受害人是李文献，本案中刘和才与李文献两人以案涉挖掘机共有人的关系向本院提起诉讼，对此，其他各方均无异议，根据当事人民事权益自行处分规则，在本案中主张案涉挖掘机的权利人应是刘和才与李文献两人。本案的争议点是：一是本案是否属于合同与侵权的选择之诉；二是本纠纷中侵权人之一的王年付已经本院刑事判决对受害人承担赔偿责任，吴有文、冷育芳的责任如何承担；三是王富诗及张鷇、王华生购买挖掘机是否构成善意取得，是否应承担法律责任；四是刘和才、李文献的挖掘机损失认定。
关于争议点一，本案是否属于合同与侵权的选择之诉。本案中，因李文献和刘和才的挖掘机在小祝修理厂修理期间被盗，其责任的追究涉及两个法律关系，即小祝修理厂的保管义务的修理合同法律关系，和王年付、吴有文等人盗窃行为造成的侵权法律关系。王年付、吴有文等人盗窃行为造成权利人的财产损失，依法应承担侵权赔偿责任；《中华人民共和国合同法》第二百六十五条规定，承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。该规定确定了承揽人的合同保管义务，属于合同义务。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。依据本规定，受损害方只能选择其中一种责任方式要求对方承担责任。李文献、刘和才选择侵权的法律关系要求责任人承担责任，即排除了合同的责任人在本案中承担责任的请求，故在本案中，只应审理侵权法律关系中责任人的责任，小祝修理厂的祝传学和沈满芳的责任基于刘和才、李文献的选择不在本案中审理。
关于争议点二，本纠纷中侵权人之一的王年付已经本院刑事判决对受害人承担赔偿责任，吴有文、冷育芳的责任如何承担。《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。王年付因盗窃他人挖掘机而被依法追究刑事责任，并被判决退赔185000元损失。吴有文并没有在刑事案件中认定属于盗窃行为，但从吴有文在公安机关询问时的陈述，其明知该挖掘机有问题，在王年付表示向其支付40000元费用的情况下，同意将案涉挖掘机盗走，属于为王年付的代理行为，且明知王年付取得该挖掘机不合法的情况下偷盗。《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，代理人知道被委托代理人的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。吴有文应和王年付承担连带赔偿责任。王年付已经刑事判决承担退赔责任，故在本案中只确定吴有文的民事责任。冷育芳是吴有文安排运输挖掘机，两人之间形成运输合同关系，对刘和才、李文献挖掘机的损失无法律上的利害关系，在本案中不应承担责任。
关于争议点三，王富诗及张鷇、王华生购买挖掘机是否构成善意取得，是否应承担法律责任。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原权利人有权向无处分权人请求赔偿损失。王富诗及张鷇、王华生在购买案涉挖掘机时均支付了对价，购买价格均大于在刑事案件中评估机构的价格，买卖的价格是合理的，该挖掘机均已实际交付，现有证据不能证实王富诗及张鷇、王华生在购买时已明知该挖掘机是赃物，故王富诗及张鷇、王华生的行为符合上述法律规定，构成善意取得，王富诗及张鷇、王华生取得该挖掘机的所有权，通过三人的流转，王华生最终取得该挖掘机的所有权。在本案中王富诗及张鷇、王华生不应承担责任。刘和才、李文献有权向无处分权人王年付和吴有文请求赔偿损失。刘和才、李文献要求返还原物的诉讼请求，本院亦因此不予支持。
关于争议点四，刘和才、李文献的挖掘机损失认定。案涉挖掘机在刑事案件中认定价格为185000元，并由王年付赔付该折价款，本案中挖掘机的赔偿损失的标准亦应按该数额认定；吴有文承担的是连带清偿责任，承担责任的范围是王年付承担的责任，王年付的责任已经刑事判决退赔185000元，故吴有文亦应对该185000元承担连带清偿责任；对于刘和才、李文献主张的停业期间损失，因不属于吴有文在本案中承担责任的范围，本院不予支持。
案经调解不成，本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国物权法》第六条、第六十六条、第一百零六条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告吴有文对王年付向原告刘和才、李文献承担的（2015）岳刑初字第00158号判决书主文第二项“责令被告人王年付退赔185000元”的赔偿责任承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告刘和才、李文献其他诉讼请求。
案件受理费2000元，由被告吴有文负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 程为虎
人民陪审员 刘丽萍
人民陪审员 张根銮
二〇一七年五月三日
书 记 员 王丽玲
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。
因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
《中华人民共和国物权法》
第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
第六十六条私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。
第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
第六十七条代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。