江西省丰城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0981刑初42号
公诉机关江西省丰城市人民检察院。
被告人陈志钢，男，1985年11月15日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，个体经营，家住福建省平和县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年6月28日被丰城市公安局刑事拘留，同年8月4日被宣布逮捕。
辩护人袁全华，江西浩剑律师事务所律师。
辩护人胡一进，江西双峰律师事务所律师。
江西省丰城市人民检察院以丰检公诉刑诉（2016）338号起诉书指控被告人陈志钢犯非法经营罪，于2017年2月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丰城市人民检察院依法指派检察员李林出庭支持公诉，被告人陈志钢及其辩护人袁全华、胡一进到庭参加诉讼。现已审理终结。
丰城市人民检察院指控：2015年6月至2016年1月期间，被告人陈志钢在无烟草生产、批发等许可证的情况下，通过韵达物流公司从广州市白云区多次邮寄芙蓉王、中华等品牌的假冒伪劣烟草制品给丰城市的李某（另案处理）。期间，李某分次将购烟款共计307100元汇入陈志钢持有并使用的其堂弟陈某2的农业银行卡（卡号：62×××73）。2016年1月7日，丰城市烟草专卖局查获李某还未售出的芙蓉王、中华品牌假烟共计2263条。经抽样鉴别检验，涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2016年6月27日，公安民警在广州市白云区南岭温泉花园19栋103A室抓获被告人陈志钢，并当场查获制烟设备及双喜、玉溪、黄鹤楼等品牌假烟98.3条。经抽样鉴别检验，被扣押的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经烟草专卖局价格认定，被扣押的卷烟价值人民币20129.91元。
针对上述指控，公诉机关提供了证人徐某1、陈某1、江某、李某等人的证言，货单号详情（已售、未售）及快递清单，韵达快递单复印件、提取笔录，银行流水记录及农业银行无卡存款ATM机回单，取款视频截图，公安机关出具的扣押清单及照片，公安机关出具的抓获经过及办案说明，辨认笔录，江西省烟草质量监督监测站鉴别检验报告、涉案卷烟价格认定意见书，被告人陈志钢的供述与辩解，视频资料等证据证实，认为被告人陈志钢违反国家规定，非法经营假冒伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定追究其刑事责任。综上，提请法院依法判处。
被告人陈志钢辩称他没有通过广州白云区东平韵达物流公司邮寄假烟给江西丰城的李某，其使用的陈某2的银行账户所收到的307100元款项并不是他实际使用，他是帮一个叫“张嘉”的人打工办事，他不构成非法经营罪，他是在被公安机关抓获当日才生产的假烟，原来没有生产、销售过假烟。
其辩护人辩称：1、公诉机关指控2015年6月至2016年1月期间，被告人陈志钢通过快递多次邮寄假烟给李某及李某分次将购烟款307100元汇入陈志钢使用的陈某2的银行账户，陈志钢构成非法经营罪的事实不清、证据不足。2、被告人陈志钢只能依据被公安机关当场抓获时的生产假烟的数量及价值以生产、销售伪劣产品罪来追究刑事责任且属犯罪未遂。
经审理查明，2015年6月至2016年1月期间，被告人陈志钢在无烟草生产、批发等许可证的情况下，通过韵达物流公司从广州市白云区多次邮寄芙蓉王、中华、利群、精品白沙等品牌的假冒伪劣烟草制品给丰城市的李某（另案处理）。期间，李某分次将购烟款共计286400元汇入陈志钢持有并使用的其堂弟陈某2的农业银行卡（卡号：62×××73）。2016年1月7日，丰城市烟草专卖局查获李某还未售出的芙蓉王、中华品牌假烟共计2263条。经抽样鉴别检验，涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2016年6月27日，公安民警在广州市白云区南岭温泉花园19栋103A室抓获被告人陈志钢，并当场查获制烟设备及双喜、玉溪、黄鹤楼、芙蓉王、利群、精品白沙、中华等品牌假烟98.3条。经江西省烟草质量监督检测站抽样鉴别检验，被扣押的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经江西省烟草专卖局价格认定，被扣押的卷烟价值共计人民币20129.91元。
上述事实，有公诉机关提供的并经法庭举证、质证的下列证据证实：
1、物证
(1)公安机关出具的扣押清单及照片，证实2016年6月27日在陈志钢位于白云区南岭温泉花园19栋103A室现场查获双喜、玉溪、黄鹤楼、芙蓉王、利群、精品白沙、中华等品牌的假烟及用于生产假烟的温控仪、胶水、封箱带、假烟盒等材料。
2、书证
(1)户籍证明、前科查询证明,证实被告人陈志钢的基本身份信息及其无违法犯罪记录
(2)抓获经过，证实2016年6月27日19时，公安民警在广州市自云区南岭温泉花园19栋103A室内抓获涉嫌生产、销售伪劣产品罪的被告人陈志钢。
(3)丰城市烟草专卖局先行登记保存通知书，证实2016年1月8日丰城市烟草专卖局扣押李某包装袋62个。
（4）丰城市公安局出具的扣押包装袋62个的具体经过、内容和58份快递单复印件，证实2016年1月8日凌晨，在李某香樟园小区、人才小区查获19个包装袋（内有芙蓉王2074条、中华89条），包装袋上贴有韵达快递单；另外找到43个空包装袋，袋上贴有韵达快递单。（其中2个破损无法看清，另外有两个收货人为高菲、刘波的包装袋经李某确认不是其收货的）。
(5)货单号详情（已售、未售）、快递清单（已分别由李某、徐某1、徐某2签字确认），证实陈志钢从2015年6月1日至2016年1月5日期间，通过广东白云区东平韵达公司寄往丰城李某的68个快递单号及收发货时间。
(6)韵达快递单复印件、提取笔录，证实公安机关从韵达快递三千套分部提取快递单14份、从君留苑分部提取快递单16份，发件人为广州姿雅化妆品有限公司，广元西路30号，收件人电话为李某的182××××6819、185××××4291。（三P33:签收人处、3件；三P35:签收人处、五箱自取）
(7)银行流水记录及农业银行无卡存款ATM机回单，分别证实公安机关依法从农业银行丰城支行、广州支行调取涉案陈某262×××73账户银行流水，自2015年6月3日至2016年1月7日，丰城向该账户汇款61万；该账户支取、转账约67万；另证实李某于2015年12月30日、31日、2016年1月6日向62×××73陈某2账户多次存款。
(8)取款视频截图，分别证实陈志钢于2015年11月15日至2016年1月7日期间在广州农行自助银行点使用陈某2的农行卡62×××73取货款情况；另证实徐某1、徐某2经辨认取款截图，确认取款人陈志钢为在其快递公司寄快递的胖子。
(9)移送案件备查表、举报记录表、证据复制（提取）单、移送财物清单、鉴别检验委托书、抽样取证物品清单、检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、查获假烟的照片等材料，证实此案前期由丰城市烟草专卖局查办的经过，共计从李某处查获假芙蓉王、中华香烟2263条（芙蓉王2124条、中华139条），案值合计568531.44元。
(10)丰城市烟草专卖局出具的证明，证实2016年1月7日一8日从李某处查获的2263条假冒伪劣卷烟，按程序保存在烟草专卖局仓库，将依法处理。
(11)租赁房屋暂住协议书，证实陈某1于2014年10月30日与周培新签订承租温泉花园19栋103A协议，月租金1600元。
(12)逮捕证、起诉意见书，证实李某因涉嫌销售伪劣产品罪被逮捕后移送审查起诉。
(13)公安机关出具的办案说明，证实公安机关经多方查找，未找到陈某2，未找到水传、船船、陈生、陈伟娟、张建东、张佳影、谢怀智、曾小龙（曾超龙）。
(14)公安机关出具的办案说明、人口信息，证实针对陈志钢提到的张嘉（音），办案民警通过公安网查到福建诏安县只有一个叫张嘉，地址为官陂镇彩霞村。经陈志钢辨认，否认此人是其认识的张嘉（音）；经吴某辨认，否认此人是其认识的张姓男子。
（15）烟草专卖零售许可证，证实被告人陈志钢所开的广州星晨便利店具有烟草专卖零售许可。
3、证人证言
(1)证人李某的证言，证实他没有办理烟草专卖许可证，从2015年6月起，从猴子手中购买了十多次假烟，有蓝白沙、利群、芙蓉王、中华四类卷烟。购买价为蓝白沙42元／条、利群46元／条、芙蓉王88元／条、中华110元／条；每次都是购买200-400条这几类烟，他每次都是汇款2万左右给对方。这些烟主要卖到丰矿、梅林、泉港、秀市去了，芙蓉王以140元／条出售。每次2万左右买来的假烟可以卖到3、4万元，没卖完的卷烟他堆放在丰城人才教育小区96栋12号车库（1024条芙蓉王、50条中华）和雷焕路香樟小区6栋1单元301室柴间（1050条芙蓉王、39条中华）。
他每次都是从农业银行自动存款机存钱到猴子告诉他的账户上，对方基本上是从韵达快递发货过来，有4、5次从利发物流送货，有2次从和平物流送货；每次少时有1、2箱，多时有7、8箱，每箱卷烟有50条。他最近几天都有和猴子联系汇款过去，每次有1、2万元，对方说最晚十来天会送烟过来。半个月前，他从丰城妇保对面农业银行自动存款机转账汇款18700元给猴子报的账户。3、4天前他收到50条中华、150条芙蓉王，是通过河州城西停车场和平物流送过来的，物流单上写的是广州一丰城，物流单上他用了一个假名“曾生”152××××9735。其中卖了100条芙蓉王，还有50条中华、50条芙蓉王被烟草专卖局的人当场收缴。他没有合伙人，就是他一个人做。
猴子是他以前在广东中山打工时认识的，30多岁，1.6米左右，体形偏瘦，电话是132××××1660。他到猴子那里买了多少钱假烟，汇款给对方多少他记不清楚，他没记账。他从猴子那里买过中华、芙蓉王、利群、蓝白沙、软蓝黄鹤楼（一箱）。猴子的假烟应该是从别的渠道进货，因为平常接触时猴子说要等货来。猴子提供给他4、5个农行账号，他在农行ATM机把现金存到猴子所说的账户里面去。货是猴子通过快递寄给他，分别是韵达、中通、利发、和平。发货人他没注意是谁，收货人名字他用的是李伟、胡勇、胡生、曾生，这些都是他的假名字，联系电话留的是182××××6819、185××××4291，一般猴子发了货给他就会打电话告诉他货已发出，并告诉他货单号，货到了物流、快递方面也会打电话给他。
卖出价是中华220元一条、芙蓉王140元一条、白沙65元一条、利群70元一条（二P60变更为75元一条）。假烟卖给了付华、尚春荣、ＸＸ等人，这些人都知道是假烟，而且从烟的价格也看得出来，他买的假烟都是从广东发货过来的。猴子有4、5个号码给他，水传是什么人他不清楚。有时候是猴子接电话，有时又是别人接电话，但是接电话的人是谁他也不清楚，他只是认货，电话那边是什么人他真不清楚，他只认识猴子，水传(188××××2125)这个手机号是猴子给他的，要他跟这个手机号联系买烟的事，后他打这个电话是另外一个人接电话。他问了猴子这个人是谁，猴子告诉他这个人叫“水传”，但这个人他没有见过。这个号是专门做买卖烟的。他没有记账，记不清具体购买了多少烟，也记不清花了多少钱。大部分一个包装袋是一箱烟（50条），有些包装袋内是二箱烟。通过韵达快递公司寄假烟给他的基本上是他手机上名字为“船船”(188××××2125)、“水传”(135××××5173)的人。使用这两个号码的人听声音不是吴某，应该是其他人。他记得是曾小龙或是吴某中的一个人和他说过这个名字，他就在手机中存了这二个名字。在他仓库中查到的通过韵达寄过来的假烟是他手机中存为“船船”或“水传”的电话与他联系寄过来的。“船船”或“水传”应该是同一个人，“船船”这个号码使用时间早一些，“水传”这个号码是后来使用的。大部分钱都是打在陈某2的账号上。（基本上是收到假烟的当天通过银行打钱给对方）他从广州进购假烟大部分是到了货就会当天打款，有时会拖一天打款，还有时会提前付款。
公安机关在他仓库里扣押的韵达快递单及部分韵达公司查获的快递单，收货电话为185××××4291或182××××6819，这些快递单都是他收到的假烟。这些韵达快递寄的假烟都是他手机里存的“船船”或“水传”人与他联系收发的假烟。“船船”或“水传”应该是同一个人，对方发了货之后通过手机发了几个农业银行账号给他，一个主要账号是一个叫陈某2的人62×××73，还有两个是张佳影6228480089349180573，谢怀智6228481409439679376。发货给他的上线就要他把钱打到上面三个账户，他记得主要是将交易的钱打入了陈某2的账户，张佳影和谢怀智两个账户打钱打得少些。
他不能确定他通过韵达收到的这些货是不是先前与他联系的“船船”或“水传”本人发给他的。经过公安民警提供依法调取的陈某2的农行交易记录和韵达快递的收货时间，他经仔细核对后确认如下：2015年6月3日他收货的二个快递单号1901151713724、1901151713725，收到货之后当日向陈某2账号为62×××73，打了二笔款，一笔7600元、一笔3700元，共计11300元；2015年9月12日他收货的三个快递单号1901238487473、1901238487475、1901238487472，收到货之后当日向陈某2账号为62×××73，打了二笔款，一笔10000元、一笔10500元，共计20500元；2015年9月18日他收货的三个快递单号1901250269223、1901250269224、1901250269225，收到货之后当日向陈某2账号为62×××73，打了二笔款，一笔10000元、一笔10000元，共计20000元；2015年9月19日他收货的三个快递单号1901250269825、1901250269826、1901250269827，收到货之后当日向陈某2账号为62×××73，打了二笔款，一笔10000元、一笔10000元，共计20000元；2015年9月25日他收货的五个快递单号1901261647691、1901261647692、1901261647693、1901261647694、1901261647695，收到货之后当日向陈某2账号为62×××73，打了二笔款，一笔10000元、一笔10000元、2015年9月26日他向陈某2账号为62×××73打了9900元，共计29900元；2015年10月8日、9日他收货的五个快递单号1901277697516、1901277697517、1901277697518、1901277697519、1901277697520，收到货之后向陈某2账号为62×××73，打了三笔款，一笔8100元、一笔10000元，一笔是300元，共计18400元；2015年10月25日他收货的三个快递单号19011312488811、19011312488812、19011312488813，收到货之后当日向陈某2账号为62×××73，打了二笔款，一笔10000元、一笔10000元，共计20000元；2015年11月4日李某的六个快递单号1901327640063、1901327640064、1901327640065、1901327640066、1901327640067、1901327640068,2015年11月4日、5日，他收到货之后向陈某2账号为62×××73，打了四笔款，一笔10000元、一笔10000元，一笔10000元、一笔是5100元，共计35100元；2015年12月22日他收货的四个快递单号1901374644231、1901374644233、1901374644234、1901374644235、2015年12月22日、23日，他收到货之后向陈某2账号为62×××73，打了三笔款，一笔10000元、一笔10000元，一笔3200元，共计23200元；2015年12月24日他收货的三个快递单号1901374812717、1901374812718、1901374812719，他收到货之后2015年12月24日向陈某2账号为62×××73，打了二笔款，一笔10000元、一笔10000元，共计20000元；2015年12月30日他收货的的六个快递单号1901388257045、1901388257046、1901388257047、1901388257048、1901388257049、1901388257076，他收到货之后2015年12月30日、31日向陈某2账号为62×××73，打了四笔款，一笔10000元、一笔10000元，一笔10000元、一笔是2400元，共计32400元；2016年1月6日他收货的五个快递单号1901402290111、1901402290112、1901402290113、1901402290114、1901402290115，他收到货之后2016年1月6日向陈某2账号为62×××73，打了二笔款，一笔10000元、一笔10000元，共计20000元；2016年1月7日他的六个快递单号1901402290873、19014022908741901402290875、1901402290876、1901402290877、1901402290878，他收到货之后2016年1月7日向陈某2账号为62×××73，打了二笔款，一笔10000元、一笔5600元，共计15600元。上述合计款项286400元。
他搞不清吴某与“水传”、“船船”是不是合伙，他跟吴某见过面，跟“水传”、“船船”没见过面，他们联系都是单线联系。没有说过彼此认识或说是一伙的。再说本来就是做假烟生意，也不会管别人的事，对方给烟、他付钱，至于对方是不是同伙不管他的事。他也不晓得吴某与陈志钢是否认识、是否同伙，他不能辨认陈志钢。（快递单签名王军飞、王有良是他当时随便签的）
(2)证人吴某证言，证实他的绰号叫“阿兵”，曾小龙和“中国”（李某）叫他“猴子”。去年“中国”跟曾小龙一起到广州来时认识“中国”的。2015年到2016年元月份，他卖了三次假烟到丰城的曾小龙和“中国”，曾小龙说与“中国”是合伙做假烟生意的（至于此二人之间到底是合伙还是“中国”一个人做他不清楚）。但是三次和他联系的都是“中国”，用的都是他快递过去的手机号码和他联系，他听声音是“中国”的声音，曾小龙没有和他联系过买假烟。
货是通过物流发到丰城的，发货人是他，他没有叫别人去发货，这些假烟是从广州天河区东浦通过物流发出的，没有从其他区发过，具体哪个物流他想不起来了，“中国”用的接货人名字叫胡勇或曾生，留的电话是185××××4291、185××××6747中的一个号码，具体记不清了。是他先发货后“中国”收到货汇款过来，都是他发短信给“中国”告诉账号姓名，然后“中国”通过农业银行把钱打过来，他用的农业银行卡名字是吴建城，卡号不记得了。他的假烟是从福建漳州诏安县官陂镇的一个40多岁男子手里买的。这个人姓张，名字他不知道，他是在广州五仙桥从姓张的这个人手里买的假烟。他和李某做假烟生意没有同伙。他不认识陈志钢，不认识“船船”，见过一个叫“水传”的，是2016年春节在家中。他和陈志钢、水传、船船没有做过任何生意。他卖给李某的假烟是从一个福建诏安官陂姓张的老板手中买的，现在不知道怎么能找到此人。
(3)证人徐某1（广州白云区东平韵达物流公司）的证言，证实经过查阅公安人员向她提供发往丰城的近70份快递单号和调取的农行取款视频可以确认这些快递单是她们公司发的货，主要是这个胖子（取款的男子，133××××1905，微信号×××）寄的，偶尔也会有其他人来，但很少。经常是一些大件的货到丰城，接货人是胡先生或胡勇。这个胖子只提供接货地址和电话号码182××××6819或185××××4291等电话号码，寄货人则是提供了一个单位名称：广州姿雅化妆品有限公司，其他信息未提供，要她们自己随便写，她写的寄货人就是她在淘宝上的名字LUCKY贝，联系电话写了她自己的电话号码。她们是去年5月份接手的货运部。
经过查阅公安人员向其提供快递单号1901151713724至1901402290878共68个，发货时间从2015年6月30日至2016年1月7日她确认这些从广州白云区东平韵达快递寄到丰城的快递单，是从她经营的韵达公司寄出的，都是那个胖子寄的。主要是那个胖子寄货，偶尔有一个瘦子会帮着那个胖子先把一些货物搬过来，然后那个胖子再过来。但是从她公司寄到丰城的货都是胖子名义寄的。一个月七、八次左右，一个月的快递费大概一万块钱左右。平时来她公司寄货的人中在她印象中没有叫“张佳”、“阿佳”的人。每次都是那个胖子付自己的寄货的快递费，一开始她不知道那个胖子在她公司寄的是什么东西，后来后来寄的多了，才知道寄的是香烟类的东西。那个胖子的货大部分是寄往丰城，还有一些是寄往上海、江苏昆山等135××××8616、135××××8069、02039485961这些留在快递单上的号码都是客户说的，有些是假的电话号码，因为她试过，有些是打不通的。她们记账都是记每天的营业额，没有记胖子每次的运费。胖子（陈志钢）总共在她们韵达公司寄往丰城的货物大约有70-80件，一般每月4、5次，每次3-10件不等，持续了半年左右，后来就没有寄了。
(4)证人徐某2（广州白云区东平韵达物流公司，徐某1的丈夫）的证言，证实寄这些发往丰城的货物基本上是大件的货物，主要是一个外号叫“胖子”（辨认出取款人视频，即陈志钢）的人来寄货，收件人姓名有胡先生、胡勇，电话号码有182××××6819、185××××4291．寄件人的资料没有提供，他就按此人以前电脑资料留下的单位名称：广州姿雅化妆品有限公司填写，寄件人姓名就写了他老婆淘宝上的名称LUCKY贝，寄件人电话写了他老婆的电话。有时一个叫“陈生”(131××××2615)也会和这个“胖子”一起来。他是2015年5月接受管理这个公司，这个“胖子”在这之前就经常来寄货的。
2016年5月27日公安机关找他们提供“胖子”的电话133××××1905，当天下午1点多，他用妻弟徐贝飞的电话150××××9553跟“胖子”打了个电话，他说公安机关来找过他，他告诉了公安机关“胖子”的电话号码，自己注意点，其他也帮不上什么。（意思就是告诉“胖子”一声，有什么事不要怪到他头上来。）第二天，“胖子”用17727639132这个号码打徐贝飞的电话，后又打他电话说他不应该将电话告诉公安机关，以后公安机关再找让他不要说什么，并告诉一声。
经过查阅公安人员向其提供快递单号1901151713724至1901402290878共68个，发货时间从2015年6月30日至2016年1月7日，他确认这些从广州东平韵达寄到丰城的快递是他经营的韵达公司寄出的，那个胖子（陈志钢）就是实际寄货人。基本上都是这个胖子寄货，有时候胖子会和一个高高的个子一起来。如果胖子没时间的话，就会打电话提前跟他讲，叫那个高高的个子来，要他把货发往丰城，按胖子以前提供的收货人的情况写快递单。在他接手经营前，胖子就经常在他这个点寄这种货，开始他们没注意，因为胖子经常来寄，所以他们都猜可能寄的是香烟一类的物品，因为他明显知道不是易燃易爆品，所以就没问，差不多睁只眼闭只眼的心态。差不多一个月有10多次，少时也有5、6次，每次寄的货都10多件，每个月这个胖子的快递费有1万元左右。胖子每次寄货就每次结账，一次一次结清。因为胖子是常客，他们每次是按一件（箱）收120元快递费，以快递单结算，如果一个快递单有2件就240元快递费。胖子主要寄货到丰城，还寄过到江苏、上海等地。胖子没有帮别人交过快递费，都是交自己货的钱，也没有叫张嘉（音）或是阿嘉（音）的人在他公司寄过货。胖子也没有帮一个叫张嘉或阿嘉的人到他公司交过快递费。他们快递公司每天入账的金额都是以天数为基数的，不会对某一个寄快递交费单独记账。胖子每个月到店里寄4、5次，每次几件到十几件不等，主要是发往丰城，大概寄了半年货。
(5)证人陈某1证言，证实陈志钢跟她是同一个村，跟她老公江某是同学。广州白云区南岭温泉花园19栋103A这套房子是她在2014年10月30日租的，一直都是她跟我老公在那里居住。2015年陈志钢把三台用于加工假烟用的机器搬到她租住的二楼，今年清明节后开始加工假烟。陈志钢十天前搬到这里居住，大概也就是住了十天。公安机关来的时候，她和江某、陈志钢三人在家，二楼一个房间有陈志钢两箱共100条左右刚加工好的假烟，还有一些加工假烟用的包装盒原材料及机器，于是她们三人被带到派出所来了。就是陈志钢一个人在她租住的二楼加工假烟，她记得有黄鹤楼、双喜、玉溪。陈志钢负责买进一支一支的假烟和包装盒材料，她帮忙把烟纸包装成盒子，密封包装成包、条，最后50条装成一箱，有时候是同品牌的烟，有时候有不同品种的烟。再由陈志钢拿去销售，她是给陈志钢打工的，每加工1箱假烟，陈志钢给100块钱工钱。她一共加工了5箱假烟，分到500块钱。她老公江某知道她帮陈志钢加工假烟，但她老公没有参与加工假烟。陈志钢提出在她家吃住一个月给她们七八百元钱。
(6)证人江某（陈某1的丈夫）的证言，证实公安机关到他们租住的二楼一个房间查获100条左右假烟和包装盒材料、机器，都是陈志钢的。房子是他和他老婆陈某1以他老婆的名字在2014年10月30日租的，后他夫妻二人一直在那里住。陈志钢是2015年底时把那三台用于加工假烟的机器搬到他住的二楼，今年4月份正式开始在那里加工假烟，陈志钢只在这里住了十多天。加工假烟是陈志钢一个人的行为，有时他和老婆有空时会帮一下陈志钢的忙，也就是偶尔帮忙加工一下假烟盒子，有时候陈志钢会给几百块钱房租费。他知道的加工假烟品牌有黄鹤楼、双喜、白沙、玉溪等20件（箱）左右，每件（箱）50条。
陈志钢加工好的成品假烟都是通过快递寄出去，他听陈志钢自己说是在广州白云区的东平韵达快递寄假烟，有时候会在广州白云区的嘉禾龙邦快递寄卖假烟，其他中通、圆通、顺丰查的比较严，没听陈志钢说寄过。在去年的时候也听陈点钢说过在卖成品假烟，也是通过东平韵达快递寄出去的。今年过年时，在福建老家还听陈志钢说通过东平韵达快递寄过假烟到江西，而且江西的下线还出了事。2015年10份的一天，他开车和陈志钢去过东平韵达快递公司，下车在快递公司门口，陈志钢就到快递公司里面去开寄货单，开完单后他们就走了。
（7）证人陈某2的证言，证实他是陈志钢的堂弟，从2012年起就和陈志钢一起在广州开星晨便利店，2014年下半年以后基本上都是他一人在店内，陈志钢就比较少来店内，他有一张银行账号62×××73的银行卡在2014年下半年被陈志钢拿走，后一直是陈志钢在使用。
4、被告人陈志钢的供述，证实公安民警在他租住的地方（广州市白云区南岭温泉花园19栋103A）查获了他们加工好的两件假烟、三台加工用的机器，还有几种品牌烟的包装盒原材料。两件烟都是假烟，这些烟是他们从一支一支半成品假烟加工成一包一包的烟，然后加工成一条一条的烟。加工好的假烟他就拿到广州便利店去卖，双喜一条卖90-120元（加工成本48元），软玉溪一条卖90-150元（加工成本55元）、黄鹤楼一条卖80-120元（加工成本48元），但是他现在不记得卖假烟的具体地方。这个加工点是他开的，另外他请陈某1帮加工包装（陈某1一天可以加工好两件（一件50条），一件付200元。被抓获之前他买了两件原材料的假烟，总共加工成了两件成品烟，加工了双喜1906、软玉溪、黄鹤楼等烟。加工用的机器和加工用的原材料都是他买的。陈某1和江某都是福建平和县的，他们是一个村的。这个地方是他和陈某1合租的，是以陈某1的名字租的。
陈某2是他的堂弟，有一张农业银行卡（尾数是73），实际使用人一直都是他，这张卡也是由他控制。公安机关提供依法调取的取款视频经过给他指认，他确认视频中的取款人是自己。从2014年下半年到2015年年底，他到东平韵达快递公司交过快递费。
根据公安机关提供依法调取的取款视频给他指认，他供认用陈某2农行卡取款的人是自己：2015年11月15日22时05分、06分在农业银行广州龙归支行双和自助银行点取款5000元和2200元，共计7200元；2015年11月17日22时49分在农业银行广州蚌湖支行长红自助银行点取款5000元；2015年11月18日00时44分、45分在农业银行广州蚌湖支行长红自助银行点取款5000元和1400元，共计6400元；2015年11月20日22时30分在农业银行广州岭南新世界支行永平自助银行点取款2200元；2015年12月15日01时10分、11分、12分、13分在农业银行广州蚌湖支行长红自助银行点取款5000元、5000元、5000元和900元，共计15900元；2015年12月21日00时26分在农业银行广州蚌湖支行长红自助银行点取款5000元；2015年12月23日01时36分到42分在农业银行广州蚌湖支行长红自助银行点取款5次共计17000元；并从银行卡转账5500元到陈伟娟6228480128374730777账户；2015年12月25日01时11分到18分在农业银行广州蚌湖支行长红自助银行点取款3000元、5000元、5000元、5000元和700元，共计18700元；2015年12月31日00时05分、06分、07分、08分在农业银行蚌湖支行长红自助银行点取款取款4笔，每笔5000元，共计20000元；2015年12月31日00时20分在农业银行广州龙归支行双和自助银行点通过银行卡转款9950元到张建东账户(62×××70)；2016年1月7日00时30分、31分、32分在农业银行广州嘉禾红城自助银行点取款4笔，每笔5000元，共计20000元。以上共计取款117400元，转款15450元。
2012年他在广州白云区开了一家便利店，办了烟草零售许可证，没有生产、批发许可证。陈某2的这张农行卡是2014年下半年给他使用的，一直到2016年1月份前，这张卡是他一直在使用。
5、鉴定意见
(1)江西省烟草质量监督监测站鉴别检验报告、涉案卷烟价格认定意见书，证实经检验，从李某处查获的违法卷烟2263条（芙蓉王2124条、中华139条），检验结论：假冒注册商标且伪劣卷烟，价值总计568531.44元。（中华价格419.76元、芙蓉王价格240.20元、白沙83.95元、利群135.26元）。
(2)江西省烟草质量监督监测站鉴别检验报告、涉案卷烟价格认定意见书，证实经检验，从陈志钢位于广州白云区南岭温泉花园出租屋内查获违法卷烟98.3条，分别有双喜、玉溪、黄鹤楼、中华、芙蓉王等烟，检验结论：假冒注册商标且伪劣卷烟，价值总计20129.91元。
6、辨认笔录，分别证实徐某2辨认出陈志钢为经常到他快递公司寄快递包裹的“胖子”；徐某2辨认不出陈某2、江某、吴洪斌；徐某1辨认出陈志钢为经常到快递公司寄快递包裹的“胖子”；徐某1辨认不出陈某2、江某、吴洪斌；陈志钢辨认出其堂弟陈某2；陈志钢说不认识吴洪斌，称辨认不出；李某辨认出吴某、辨认不出陈志钢；吴某辨认出李某、辨认不出陈志钢；吴某辨认不出张嘉，称没有其说的张姓男子；陈志钢辨认不出张嘉，称没有其说的“张嘉（音）”。
7、视听资料光盘2张，其中1张为陈志钢同录光盘，1张为陈志钢取款视频。
上述证据，能相互印证，本院予以确认。
庭审中，被告人陈志钢的辩护人向法庭提供了被告人陈志钢的个体工商户营业执照复印件，欲证实被告人陈志钢具有烟草专卖零售许可，经法庭质证，公诉人认为此份书证不符合证据的形式要件，没有原件予以核实且辩护人的举证目的已由公诉人在举证时予以明确，故对此份书证应不予认定，本院经审查认为，同意公诉人的质证意见，对辩护人提供的上述书证不予认定。
本院认为，被告人陈志钢违反国家规定，非法经营假冒伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈志钢及其辩护人辩称的关于被告人陈志钢没有通过广州白云区东平韵达物流公司邮寄假烟给江西丰城的李某，陈志钢使用的陈某2的银行账户所收到的款项并不是其实际使用，而是帮一个叫“张嘉”的人打工办事，公诉机关指控被告人陈志钢构成非法经营罪的事实不清、证据不足及被告人陈志钢只能依据被公安机关当场抓获时的生产假烟的数量及价值以生产、销售伪劣产品罪来追究刑事责任且属犯罪未遂的相关辩护意见与本案事实、证据及法律规定不符，本院不予采纳。为了维护社会主义市场经济秩序，维护国家限制买卖物品和经营许可的市场管理制度，保护他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度不受侵犯，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，判决如下：
被告人陈志钢犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币300000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月28日起至2021年6月27日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊芳琴
人民陪审员 邱金娥
人民陪审员 胡水根
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 涂苏西
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
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