江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏07刑终92号
原公诉机关连云港市赣榆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩东，男，1971年4月2日出生于江苏省赣榆县（现连云港市赣榆区，下同），汉族，高中文化，连云港赣榆锦泰房地产开发有限公司（以下简称锦泰公司）负责人，住连云港市赣榆区。曾因犯故意伤害罪于2000年10月28日被判处拘役六个月，缓刑八个月；因赌博于2011年8月13日被罚款人民币五百元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年2月3日被刑事拘留，同年3月11日以故意伤害罪被逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。
辩护人周明智，江苏传扬律师事务所律师。
辩护人赵麟，江苏新海连律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李玉东，男，1969年6月17日出生于连云港市新浦区(现海州区，下同)，汉族，大学文化，中共党员，捕前任连云港市公安局刑警支队特情大队大队长，户籍所在地连云港市海州区，住连云港市海州区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月14日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。
辩护人常洪波，江苏明智达律师事务所律师。
辩护人张军，江苏连大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁加新，男，1977年11月20日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，居民，住连云港市海州区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年2月6日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。
上诉人（原审被告人）相申（别名大相），男，1990年1月30日出生于江苏省东海县，汉族，中专文化，居民，户籍所在地东海县，住连云港市海州区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年2月3日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。
上诉人（原审被告人）张成波（别名小波），男，1985年3月16日出生于江苏省东海县，汉族，小学文化，居民，住连云港市海州区。曾因犯盗窃罪、聚众斗殴罪、协助组织卖淫罪于2007年11月16日被判处有期徒刑七年六个月，2012年7月20日被假释，假释考验期至2013年10月19日。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月29日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。
上诉人（原审被告人）薛钧方（别名薛小龙），男，1990年1月20日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，居民，住连云港市海州区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年2月3日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。
连云港市赣榆区人民法院审理连云港市赣榆区人民检察院指控原审被告人韩东、李玉东、梁加新、相申、张成波、薛钧方犯故意伤害罪、原审被告人韩东犯职务侵占罪一案，于2018年1月31日作出（2016）苏0707刑初721号刑事判决。原审被告人韩东、李玉东、梁加新、相申、张成波、薛钧方不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、故意伤害的事实
被告人韩东与被害人胡某1因合作经营锦泰公司而产生矛盾。2015年12月份，胡某1因怀疑韩东侵占、挪用公司财产而调取了相关证据，并到公安机关咨询控告韩东犯罪事宜，胡某1向韩东要求退股，双方矛盾激化。
2016年1月份，韩东将与胡某1存在矛盾一事告知了时任连云港市公安局刑警支队特情大队大队长的被告人李玉东，让其找人帮助解决。期间，韩东还告知了李玉东被害人胡某1为浙江人等个人信息及其车某。
2016年1月29日10时50分，李玉东通过公安内部网络查询胡某1的户籍信息，户籍信息中有胡某1个人照片，显示胡某1籍贯为浙江省，服务处所为锦泰公司。
1月29日下午，李玉东驾驶其丰田锐志轿车（该车登记车牌号为苏Ｇ×××××）并悬挂苏Ｇ×××××牌照（该牌照登记车辆为别克轿车，登记车主为梁连昌）来到赣榆经济技术开发区韩东经营的连云港润东实业有限公司（以下简称润东公司），与韩东见面后，二人到达连云港市赣榆区青口镇锦绣江南小区。后韩东乘坐李玉东驾驶的丰田锐志轿车进入该小区，并向李玉东告知、指示胡某1住处。
1月31日16时许，李玉东电话联系被告人梁加新后，驾驶自己悬挂苏Ｇ×××××牌照的丰田锐志轿车，与梁加新一起到赣榆区青口镇锦绣江南小区，并向其指示胡某1的住处。
2月1日中午，梁加新安排被告人相申购买砍刀2把备用。当天下午，梁加新与被告人相申、张成波、薛钧方及王某5（另案处理）驾乘苏Ｇ×××××号大众迈腾轿车到赣榆区青口镇锦绣江南小区踩点。途中，梁加新付给相申购买砍刀的钱，并向相申、张成波、薛钧方及王某5出示胡某1的照片，告知胡某1的个人特征、所乘轿车品牌、车牌号等信息，并指使相申、张成波、薛钧方及王某5对胡某1实施伤害。
2月2日15时许，相申、张成波、薛钧方及王某5携带事先准备好的3把砍刀和辣椒水，乘坐由相申驾驶悬挂苏Ｇ×××××牌照（该牌照没有登记车辆，为未启用号牌）的大众迈腾轿车来到赣榆区青口镇锦绣江南小区伺机作案。当日19时许，相申、张成波、薛钧方及王某5在该小区内发现胡某1乘坐的奥迪轿车，张成波、薛钧方及王某5随后持事先准备的砍刀、辣椒水下车，相申驾车到小区外等候。张成波、薛钧方及王某5见胡某1及司机高某1下车后，先对二人喷射辣椒水，接着持刀捅刺、追砍胡某1，致胡某1受伤。后张成波、薛钧方及王某5乘坐相申驾驶的大众迈腾轿车逃离现场，并返回连云港市海州区与梁加新见面。随后，梁加新与李玉东电话联系。当日23时许，连云港市赣榆区公安局通知韩东到公安局接受调查，韩东与李玉东电话联系交流后到赣榆区公安局接受调查。
2月3日11时23分、17时58分、18时13分，李玉东通过公安内部网络分别查询胡某1、韩东、梁加新的户籍信息。
经法医鉴定，被害人胡某1膈肌破裂，结肠破裂须手术治疗，脾破裂须手术治疗，分别构成重伤二级。
被告人相申、薛钧方归案后如实供述犯罪事实。
审理过程中，被告人梁加新、相申、张成波、薛钧方与被害人胡某1达成调解协议，并取得其谅解。
上述事实有发破案经过及抓获经过、到案情况说明，前科劣迹调查表、行政处罚决定书、刑事判决书、证明、刑事裁定书，查询日志记载的有关情况及明细，操作日志，车某查询结果单，户籍信息，通话记录，110接警记录单，手机短信截图，情况说明，证人王某1、王某2、高某1、苗某、徐某1、徐某2、汪某1、刘某1、高某2、王某3的证言，被害人胡某1的陈述，被告人韩东、李玉东、梁加新、相申、张成波、薛钧方的供述和辩解，法医学人体损伤程度鉴定书，物证检验意见书，辨认笔录，现场勘验、检查笔录、现场照片、生物物证鉴定书，道路监控照片及车辆行驶路线推断图，扣押物品清单、扣押决定书、查询日志报表、情况说明、视听资料制作说明、公安机关出具的情况说明，搜查笔录，被告人李玉东入党相关材料、任职情况证明，电子物证检验报告，户籍信息等证据予以证实。
二、职务侵占的事实
2015年8月份以来，被告人韩东利用担任锦泰公司负责人的职务便利，采取伪造工程合同的手段，先后多次从该公司监管账户套取资金共计人民币283万元。其中，2015年8月19日，韩东以与尚某签订的虚假外墙真石漆施工合同名义从该公司监管账户套取资金人民币160万元；以与殷某签订的虚假锦绣江南路灯施工协议名义从该公司监管账户套取资金人民币50万元。2015年9月24日、10月9日、11月20日，韩东以与徐某1签订的虚假综合健身、儿童娱乐附属工程施工合同名义从该公司监管账户分别套取资金人民币38万元、20万元和15万元。
被告人韩东将上述套取资金中的213万元占为已有，用于支付其经营的中恒公司、怀某公司等公司债务及其本人借款本息、归还个人信用卡和其他个人消费。
上述事实有工商登记材料、设立登记申请书、出资协议书、公司章程、验资事项说明、任职证明、企业法人营业执照等材料，股权转让协议书，合同、施工协议、预销售资金申请使用核准通知书、建筑业统一发票，锦泰公司记账簿凭证，收支明细，对账说明，银行账户流水明细，销售清单，贷款明细，借条、收据，证人胡某1、李某1、汪某1、周某1、刘某2、霍某、谭某、徐某2、殷某、徐某1、仲某1、李某2、张某1、汪某2、张某2、仲某2、汪某3、王某4、尹某、徐某3、周某2、徐某4、张某3、孙某的证言，被告人韩东的供述与辩解，营业执照及股东会决议，司法会计鉴定专项审计报告书，户籍信息等证据证实。
原审人民法院认为，被告人韩东、李玉东、梁加新、相申、张成波、薛钧方故意伤害他人身体致一人重伤，其行为侵犯了公民的身体健康权，已构成故意伤害罪，且系共同犯罪，均应依法追究其刑事责任。被告人韩东利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为侵犯了其单位财产所有权，已构成职务侵占罪，依法应追究其刑事责任。被告人韩东在判决宣告前犯数罪，依法实行数罪并罚；被告人韩东有前科，在量刑时予以考虑。被告人张成波在假释期满后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人相申、薛钧方归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人梁加新、相申、张成波、薛钧方某与被害人胡某1达成调解协议，并取得被害人谅解，酌情予以从轻处罚。各被告人在共同犯罪中的作用、性质、犯罪情节，在量刑时予以综合考虑。为惩治犯罪，保护公民身体健康权、单位财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，认定被告人韩东犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十一年；被告人李玉东犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年六个月；被告人梁加新犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；被告人张成波犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；被告人相申犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；被告人薛钧方犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；追缴被告人韩东违法所得人民币213万元，返还被害单位连云港赣榆锦泰房地产开发有限公司。
上诉人韩东上诉称，原判认定其故意伤害罪事实不清，证据不足；原判认定其职务侵占的证据不足；其系主动投案；原判采信的账务司法审计报告违反回避的法律规定；原判量刑畸重。
其辩护人认为，上诉人韩东没有故意伤害的犯罪故意；现有证据不能证明韩东行为与被害人受伤害之间有因果关系；侦查机关严重违反办案程序；原判认定韩东职务侵占所采信的证据与认定的事实相互矛盾，上诉人为公司支付的工程款110万元应当扣除；上诉人系主动投案；原判采信的账务司法审计报告违反回避的法律规定；原判量刑畸重。
上诉人李玉东上诉称，原判认定其故意伤害的主观故意证据不足；原判程序违法；原判认定事实错误。
其辩护人认为，原判认定李玉东故意伤害的事实不清，证据不足。
上诉人梁加新上诉称，其系坦白，积极被害人损失，原判量刑过重；其有检举他人犯罪行为。
上诉人张成波上诉称，原判量刑过重。
上诉人相申上诉称，其系坦白，与被害人达成赔偿协议，原判量刑过重。
上诉人薛钧方上诉称，其没有参与预谋；其系从犯；其没有持刀砍被害人；其系坦白，积极赔偿被害人损失，原判量刑过重；其有检举他人犯罪行为。
二审审理查明的事实与原审相同。
认定事实的证据均经原审开庭质证，真实、合法，能够证明案件事实，本院予以确认。
二审期间,上诉人李玉东家人提交被害人胡某1书写的谅解书一份。
关于上诉人韩东提出的原判认定其故意伤害罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护人提出的韩东没有故意伤害的犯罪故意；现有证据不能证明韩东行为与被害人受伤害之间有因果关系的辩护意见，经查，原判认定韩东故意伤害的事实有被告人供述、证人证言、被害人陈述、手机通话记录、道路监控照片、户籍查询日志、鉴定意见、现场勘查笔录等证据证实，本案证据已经形成锁链，足以认定。故上诉人该上诉理由和辩护人该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于韩东辩护人提出的侦查机关严重违反办案程序的辩护意见，经查，侦查机关根据报案，对被害人胡某1受伤害一案进行调查取证，并于案发当日23时许将韩东传唤到案，后对其采取强制措施，侦查机关的侦查活动符合法律规定。故辩护人该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人韩东提出的原判认定其职务侵占的证据不足的上诉理由及辩护人提出的原判认定韩东职务侵占所采信的证据与认定的事实相互矛盾，韩东为公司支付的工程款110万元应当扣除的辩护意见，经查，原判认定韩东职务侵占的事实有证人证言、被告人供述、相关书证、审计报告等证据证实，足以认定。上诉人采取伪造合同的手段套取资金283万元后，将其中70万元支付锦泰公司所欠工程款，原判已经予以扣除。故辩护人该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于韩东辩护人提出的上诉人系主动投案的辩护意见，经查，韩东系被公安机关传唤到案，韩东既没有主动投案的意思表示，也没有主动投案的客观行为，不属于主动投案。故辩护人该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于韩东辩护人提出的原判采信的账务司法审计报告违反回避的法律规定的辩护意见，经查，该审计报告系侦查机关委托具备鉴定资质的人员作出，且与其他证据可以相互印证，可以作为定案依据。故辩护人该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于韩东辩护人提出的原判量刑畸重的辩护意见，经查，原判根据本案犯罪的社会危害性及上诉人韩东在共同犯罪中的地位、作用及认罪态度，以故意伤害罪判处其有期徒刑七年，以职务侵占罪判处其有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十一年，量刑适当。故辩护人该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李玉东提出的原判认定其故意伤害的主观故意证据不足，认定事实错误的上诉理由和辩护人提出的原判认定李玉东故意伤害的事实不清，证据不足的辩护意见，经查，原判认定李玉东故意伤害的事实，有同案被告人的供述、证人证言、手机通话记录、操作日志、现场勘查笔录、辨认笔录、道路监控及车辆行驶路线推断图等证据证实，虽然李玉东拒不供述罪行，但本案的证据已经形成锁链，足以认定李玉东故意伤害的事实。故上诉人该上诉理由和辩护人该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李玉东提出的原判程序违法的上诉理由，经查，原判根据法律规定，召开庭前会议，对梁加新在侦查阶段的供述作为非法证据予以排除，而对其他证据，根据全案证据及公诉机关出示的相关证据，综合予以认定，原审程序合法。故上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人梁加新提出的其系坦白的上诉理由，经查，上诉人梁加新归案后不能如实供述全部罪行，其行为不符合坦白构成要件，不构成坦白。故上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人梁加新提出的积极被害人损失及上诉人相申、薛钧方提出的其系坦白，积极赔偿被害人损失的上诉理由，经查属实，原判亦予认定，并在量刑时予以考虑。故对上诉人该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人梁加新、薛钧方提出的其有检举他人犯罪行为的上诉理由，经查，上诉人确向公安机关检举他人犯罪，但目前尚未查证属实，不构成立功。故对上诉人该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人薛钧方提出的其没有参与预谋，其没有持刀砍被害人，系从犯的上诉理由，经查，上诉人薛钧方与相申、张成波事先踩点，并准备好砍刀、辣椒水等作案工具，在具体实施犯罪过程中相互分工配合，造成被害人重伤的后果，薛钧方在共同犯罪起主要作用，系主犯。故上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人张成波、相申、薛钧方提出的原判量刑过重的上诉理由，经查，原判综合根据本案犯罪的社会危害性及张成波、相申、薛钧方在共同犯罪中的地位、作用及法定、酌定量刑情节，对三上诉人量刑适当。故上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人韩东、李玉东、梁加新、相申、张成波、薛钧方故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪，且系共同犯罪。上诉人韩东还利用职务之便，将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，依法应当数罪并罚。上诉人张成波曾因故意犯罪被判刑，假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人相申、薛钧方归案后如实供述罪行，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人梁加新、张成波、相申、薛钧方赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可酌情予以从轻处罚。二审期间，上诉人李玉东家人提交胡某1书写的谅解书，谅解书仅是被害人对上诉人李玉东的行为表示谅解的意思表示，但本案中李玉东对故意伤害的事实拒不供认，不能认罪悔罪，被害人谅解这一酌定量刑情节不足以对李玉东从轻处罚。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
定送达后即发生法律效力。
审 判 长 陈庆太
审 判 员 马卫东
审 判 员 张淑媛
二〇一八年四月二十六日
法官助理 伏 云
书 记 员 王荣铎