重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终6514号上诉人（原审被告）：重庆建工住宅建设有限公司，住所地重庆市渝中区桂花园43号，统一社会信用代码915000002028009114。法定代表人：张纯洁，该公司董事长。委托诉讼代理人：王光荣，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：王光成，重庆康实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆鲁商地产有限公司，住所地重庆市北碚区碚南大道7号，统一社会信用代码91500109798022005D。法定代表人：董红林，公司董事长。委托诉讼代理人：杨方洪，重庆大新律师事务所律师。上诉人重庆建工住宅建设有限公司（以下简称建工住建公司）因与被上诉人重庆鲁商地产有限公司（以下简称鲁商公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初4806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建工住建公司的委托诉讼代理人王光荣，被上诉人鲁商公司的委托诉讼代理人杨方洪到庭参加了询问。本案现已审理终结。建工住建公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回鲁商公司的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由鲁商公司承担。主要事实和理由：1、一审判决认定违约责任条款有效系适用法律错误，该违约责任条款因合同无效导致该条款亦无效；2、鲁商公司的诉讼请求超过法定诉讼时效；3、上诉人在履约过程中无违约行为，就不存在违约责任。即使允许鲁商公司主张违约金，一审判决对于违约金过高不予调整属适用法律错误。鲁商公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鲁商公司向一审法院起诉请求：1、判令建工住建公司立即支付鲁商公司违约金490613.64元；2、案件受理费由建工住建公司承担。一审法院认定事实：2009年1月20日，鲁商公司与建工住建公司签订《鲁商地产有限公司建设工程施工合同（建设工程总承包施工合同）》（合同编号：LS1220080902）一份，该份合同由“协议书”、“通用条款”、“专用条款”、“补充条款及其附件”等内容共同组成，在合同“第四部分补充条款”之附件三“重庆鲁商地产造价管理规定（造价篇）”中的“二、工程预（结）算编制审核补充规定”第6.5条约定“承包人报审的工程预（结）算总价超过双方审定预（结）算价的6%，发包人处以承包人审定的预（结）算总价6‰的违约金。”合同签订后，涉案工程经建工住建公司施工并竣工验收。2013年5月27日、2014年1月13日、2014年1月21日、2014年6月13日，双方分别对涉案工程各部分工程进行了结算审核并形成了《结算审核报告》，根据四份《结算审核报告》中的《工程结算审核定案表》显示，建工住建公司四次送审金额及最终审定金额分别为：审核报告时间定案表签字时间送审金额（元）审定金额（元）审减率备注2013.5.27无64558106.960494975.912014.1.132014.5.1366746886213372.452014.1.212014.5.1514548061.9012971509.23-10.84-12.152014.6.132015.3.31/2015.4.282860136.352089083.16-26.96-36.91总计88640993.1581768940.75注：定案表签字时间除“2015.4.28”签写于鲁商公司处外，其余均签写于建工住建公司处；“审减率”栏数据为抄录定案表中数据，“备注”栏为根据（送审金额-审定金额）/审定金额，计算得出。2016年11月8日，建工住建公司以鲁商公司欠付涉案工程的工程款及质保金等为由向一审法院提起诉讼，一审法院立案受理后，鲁商公司于2016年12月14日庭审中向一审法院提出答辩意见，认为根据双方合同约定，建工住建公司报审的工程预结算总价超过双方审定预结算价的6%，因此建工住建公司应承担违约金，按审定的预结算总价6‰计算为453333.41元（以审减率为注脚分别为：审减率26.96%,违约金12534.50元；审减率10.84%，违约金77829.06元；审减率6.29%，违约金362969.86元，违约金合计453333.41元），鲁商公司要求以此款冲抵其欠付的款项。一审法院审理后认为建工住建公司与鲁商公司于2009年1月20日签订的《建设工程施工合同》真实、合法有效；鲁商公司要求以违约金、工程款相冲抵的请求不属于该案受理范围等为由，于2017年3月20日以（2016）渝0109民初8292号民事判决书，判决鲁商公司支付建工住建公司质保金，该判决现已生效。2017年3月24日，鲁商公司以建工住建公司报审的工程预（结）算总价超过双方审定预（结）算价的6%为由向一审法院提起诉讼，要求建工住建公司支付其违约金453333.41元。5月4日，鲁商公司变更该案诉讼请求为：要求建工住建公司支付违约金490613.64元。5月17日，案件庭审中，鲁商公司表示就两次诉求间的差额可以放弃，不再要求建工住建公司支付。5月18日，鲁商公司提出撤诉申请。当日，一审法院出具（2017）渝0109民初2893号民事裁定书，裁定准许鲁商公司撤回起诉。2017年5月19日，鲁商公司再次起诉来院，要求判如所请。一审法院认为，根据已生效的（2016）渝0109民初8292号民事判决书认定，《鲁商地产有限公司建设工程施工合同（建设工程总承包施工合同）》（以下简称《合同》）真实有效。建工住建公司认可《合同》真实有效，但认为《合同》中关于预结算、审定结算价差违约责任约定的6.5条约定“承包人报审的工程预（结）算总价超过双方审定预（结）算价的6%，发包人处以承包人审定的预（结）算总价6‰的违约金。”因“约定不明”、“显失公平”、“加重建工住建公司方预期风险”等为由而系属无效条款。综观本案所涉《合同》，《合同》效力已经生效判决认定为有效，且该争议条文仅涉及数据审定、比例计算，其内容本身清晰明确，并无不明之处，而建工住建公司所提出的“显失公平”、“加重建工住建公司方预期风险”的理由也并不属于合同或合同条款无效的法定理由，故此一审法院在认可《合同》效力的同时，亦认可该条约定系属真实有效。《合同》既属真实有效，则根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，双方即应依照约定履行各自义务。在本案中即应审查建工住建公司所报审的工程预（结）算总价有无超过双方审定预（结）算价的6%这一事实发生。结合双方认可的四份《结算审核报告》及其中的《工程结算审核定案表》数据可以看出，建工住建公司四次所报审的工程预（结）算总价均有超过双方审定预（结）算价的6%，故建工住建公司确有违约行为发生，理应承担支付相应违约金的责任。但建工住建公司同时提出，鲁商公司本案诉求内容应以四次结算报审时间单独计算诉讼时效，而鲁商公司则主张应以最后审定时间统一计算诉讼时效。本案中，涉案工程系分期、分部施工就绪，其报审结算基于工程进度而分次报审亦属合理，《合同》签订之初对承包人报审金额作出约定，其本意应是在于规范报审数据，避免双方就虚高的报审价格做无异议的争执而设定。故结合《合同》条文本意可以得出其所指的“承包人报审的工程预（结）算总价超过双方审定预（结）算价的6%”应系指涉案工程总结算价款而言。否则，报审数据本就可能存在高低差异，若单次计算数据的审减率，则可能发生单次过高而总体不超的结果，在此情况下若仍得主张违约责任则显然对承包方并不公平。而本案中建工住建公司四次报审金额审减率均高于6%的情形确为极端个例，但一审法院仍认为将涉案工程视为整体，做总价的比较与计量较为合理。因此，就鲁商公司的诉求而言，仍应以最终结算价款出具之时间为鲁商公司知晓或应当知晓权利受损之时，即为本案诉讼时效的起算时间，也即2015年4月28日。依此计算，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，鲁商公司于2016年12月14日庭审中向一审法院提出答辩意见，足以构成诉讼时效的中断，而其后续两次就违约金提起起诉也并未超出诉讼时效期限保护范围。建工住建公司还主张鲁商公司所要求的违约金过高应予调整，主张违约金不应超过实际损失的30％,而鲁商公司并未就其存在实际损失举示证据，故对鲁商公司主张不予认可。本案中鲁商公司方基于双方合同约定提出建工住建公司应依约支付违约金之诉求，鲁商公司举示了《合同》、结算资料等，鲁商公司实际完成了举证义务。建工住建公司主张应以实际损失为准调整违约金数额，则建工住建公司应对其主张承担相应举证责任，而非由鲁商公司对非其一方的主张承担额外的举证义务；再有，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”可以看出产生损失并不是违约金支付的必要条件，而建工住建公司所提出的抗辩应适用于因违约行为给守约方造成实际损失，在结合实际损失对违约金进行综合考量较易趋近实质公平的情形。否则，若任何违约金的支付均以产生实际损失为前提，则违约金制度的效果将在部分程度上受到限制，且不利于规范双方依约履约。最后，结合本案案情可以看出，双方对于涉案违约金约定比例仅为6‰，参考《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，鲁商公司所主张违约金也并非过高，无需调整；而鲁商公司在前述案件中虽曾表示放弃前后违约金主张数目的差额部分，但前一案件并未就此意思表示是否对鲁商公司的实体权利产生影响进行认定处理，而双方也并未对此事项单独达成意思合意，鲁商公司再次起诉主张相应权利即不应受此表示的约束，故本案中不对鲁商公司在上一案件中同意放弃的部分作出扣减。结合案情，建工住建公司作为承包人报审的工程预（结）算总价为88640993.15元超过双方审定预（结）算价81768940.75元的6%，鲁商公司作为发包人处以建工住建公司审定的预（结）算总价6‰的违约金，即490613.64元（81768940.75元×6‰）于法有据。一审法院判决：“被告重庆建工住宅建设有限公司于本判决生效后十五日内支付原告重庆鲁商地产有限公司违约金490613.64元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4330元，财产保全申请费1820元，由被告重庆建工住宅建设有限公司承担。”二审中，双方均未举示新的证据。本院二审查明：重庆联盛建设项目管理有限公司（以下简称联盛公司）于2013年5月27日出具的《结算审核报告》载明：“重庆鲁商地产有限公司：受贵单位委托，我公司对已完工的重庆鲁商·云山原筑A区土建工程结算进行了审核。贵单位对所提供的竣工图、施工合同、工程变更指令、现场签证收方单、材料核价单及本项目招标文件等相关竣工结算资料的合法性、真实性、全面性负责。……1、工程名称：重庆鲁商·云山原筑A区土建工程。……7、开工日期：2009年2月4日。8、竣工日期：2011年5月15日。……”其后的《工程结算审核定案表》中鲁商公司、建工住建公司、联盛公司均加盖了公司印章，无落款时间。联盛公司于2014年1月13日出具的《结算审核报告》载明，工程名称为云山原筑工程室外挡墙及管网，开工日期为2009年2月4日，竣工日期为2009年12月31日。其后的《工程结算审核定案表》中建工住建公司的落款时间为2014年5月13日。联盛公司于2014年1月21日出具的《结算审核报告》载明，工程名称为云山原筑B区33号—35号、37号楼工程（含管网），没有记载开、竣工日期。其后的《工程结算审核定案表》中建工住建公司的落款时间为2014年5月15日。联盛公司于2014年6月13日出具的《结算审核报告》载明，工程名称为云山原筑A区安装工程，开工日期为2009年2月4日，竣工日期为2011年5月15日。其后的《工程结算审核定案表》中鲁商公司的落款时间为2015年4月28日，建工住建公司的落款时间为2015年3月31日。在鲁商公司提交的《对云山原筑项目工程分四次审定的说明》和建工住建公司提交的《说明》中，双方均认可涉案工程的整体（或综合）验收时间为2013年9月；涉案工程四次结算审定金额共计81768940.75元（其中包括鲁商公司甲供材8094803.78元）；每个项目工程在该次审核前均进行了预验收。同时，建工住建公司还表示，涉案工程分为四个不同的项目工程，每个项目工程的施工内容、开竣工时间、结算方式等均不相同。该公司针对每个项目工程都按各自的工程量报送了结算资料，发包方系根据该公司每一次报送的结算资料分别作出的结算审核报告，因此本案存在四个不同的结算审核报告。结算审核报告系发包方委托第三方根据该公司报送的结算资料对其承包范围工程量及工程价款进行审核，后由双方共同确定审定金额。因此，该公司认为结算审核报告的性质是双方就已完单个项目工程的结算，发包方应当按照合同约定按结算金额向该公司支付工程款。双方均是根据四个项目工程各自的结算审定报告作为工程款付款依据，没有再行将四次不同的结算审定报告进行汇总。鲁商公司表示，涉案工程整体施工时间较长，为明确施工过程中进度款的支付及加快双方整体工程的结算时间进度，所以在施工完成一部分后，经双方同意，对该部分进行审定。结算审核报告的性质主要是为了明确进度款支付，同时加快整体工程的结算进度。四次审定报告包含了双方所签订合同约定的全部工程项目，四次审定金额均是双方确认的，四次审定金额之和就是涉案工程整体工程结算金额。另查明，已生效的（2016）渝0109民初8292号民事判决载明：鲁商公司与建工住建公司均认可涉案工程结算价款为73674136.97元。本院查明的其余事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，1、关于涉案工程合同效力问题。建工住建公司与鲁商公司签订的《鲁商地产有限公司建设工程施工合同（建设工程总承包施工合同）》已被（2016）渝0109民初8292号生效民事判决认定为真实有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。据此，上诉人建工住建公司在二审中提出的该合同系无效合同的上诉理由，因与庭审查明的事实不符，本院依法不予采信。2、关于建工住建公司是否存在违约行为的问题。双方签订的合同“第四部分补充条款”之附件三“重庆鲁商地产造价管理规定（造价篇）”中的“二、工程预（结）算编制审核补充规定”第6.5条约定：“承包人报审的工程预（结）算总价超过双方审定预（结）算价的6%，发包人处以承包人审定的预（结）算总价6‰的违约金。”在合同实际履行过程中，根据《结算审核报告》及其中的《工程结算审核定案表》载明的内容可知，建工住建公司先后四次针对涉案工程的A区土建工程、室外挡墙及管网等相应工程报审的工程结算总价均存在超过双方审定结算价6%的情形，故建工住建公司确有合同约定的违约行为。3、关于《结算审核报告》及其中的《工程结算审核定案表》的性质问题。鲁商公司主张四次审定的性质是“为了明确施工过程中的进度款的支付，同时也是为加快双方整体工程的结算时间进度”。建工住建公司主张四次审定的性质是“我司与发包方就已完单个项目工程的结算，发包方系根据我司每一次报送的结算资料分别作出的结算审核报告，因此本案存在四个不同的结算审核报告。”本案中，从《结算审核报告》及其中的《工程结算审核定案表》载明的内容可知，每一份审核报告针对的都是涉案工程的部分工程，四份报告对应的工程量相加就是涉案工程的全部施工内容；联盛公司在出具的四份审核报告中均明确记载系受鲁商公司委托，对建工住建公司报审的已完工程结算进行了审核，审核依据是鲁商公司提供的竣工图、施工合同等竣工结算资料；鲁商公司与建工住建公司均认可在审核前进行了预验收；涉案工程四次审定金额之和扣除甲供材金额后的工程款即为（2016）渝0109民初8292号民事判决认定的涉案工程结算价款73674136.97元。概言之，在涉案工程的四部分工程已进行预验收，并由联盛公司根据鲁商公司提供的竣工图、施工合同等竣工结算资料，对建工住建公司报送的结算金额进行审核确认审定金额后，双方对于涉案工程的整体价款的结算也仅是以四次结算审定总金额减去甲供材金额，此外再无其他结算行为。据此，本院认定四份《结算审核报告》及其中的《工程结算审核定案表》各自审定的金额即是相应工程的工程款结算总价，而非鲁商公司所称的为“明确施工过程中的进度款的支付”之需；同时，将四次结算审核认定为四次独立的结算行为，更符合本案涉案工程的实际情况。故对于建工住建公司的前述上诉理由，本院依法予以采信。4、关于鲁商公司的主张是否超过诉讼时效的问题。我国《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”该通则第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”本案中，根据本院对第二、三个争议焦点问题的评判可知，在四份《结算审核报告》及其中的《工程结算审核定案表》载明的审定金额即为相应工程的工程款结算总价、四次结算审核系四次独立的结算行为的前提下，应以四次结算审定时间为相应审核报告出具后，鲁商公司知晓或者应当知晓权利受损的时间，继而以该时间作为鲁商公司主张违约金的诉讼时效的起算点来计算对应的当次结算审定后，鲁商公司依约主张权利的诉讼时效期间，而不能以第四次结算审定时间作为最终计算诉讼时效的起算点。根据前三次的《结算审核报告》及其中的《工程结算审核定案表》载明的审核报告出具时间、定案表签字时间可知，鲁商公司要求建工住建公司基于该三次结算审核中的违约行为承担违约金赔偿责任均已超过法定的两年诉讼时效期间，且无证据证明存在诉讼时效中断的法定事由，故对于鲁商公司针对前三次结算审核主张的违约金，因超过诉讼时效，本院依法不予支持。对于第四次结算审核，因定案表载明的最后签字时间为2015年4月28日，加之鲁商公司存在法定的诉讼时效中断之情形，故该部分请求尚未超出诉讼时效期限的保护范围，应予支持。建工住建公司应向鲁商公司支付违约金12534元（计算方式：2089083.16元×6‰，四舍五入保留至个位）。至于建工住建公司在二审中提出的其余异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法不予支持。综上所述，建工住建公司的上诉请求部分成立，应予相应支持。依照《民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初4806号民事判决为：重庆建工住宅建设有限公司于本判决生效后五日内支付重庆鲁商地产有限公司违约金12534元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4330元，保全费1820元，由重庆鲁商地产有限公司负担5965元，重庆建工住宅建设有限公司负担185元。二审案件受理费4330元，由重庆鲁商地产有限公司负担4200元，重庆建工住宅建设有限公司负担130元。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 李 颖二〇一七年十月二十六日法官助理 刘 莉书 记 员 陈 宇