广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终906号
上诉人（原审被告）:中山志和家电制品有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇新前进村前进二路14号。
法定代表人：陈子清，该公司经理。
委托诉讼代理人：张洁，北京大成（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎映，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：刘明君，男，1971年11月24日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：刘瑾玮，广东铭兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱靖艳，广东铭兴律师事务所实习律师。
上诉人中山志和家电制品有限公司（以下简称志和公司）因与被上诉人刘明君劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初20839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因事人没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
志和公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判志和公司支付刘明君带薪年休假20524.14元，驳回刘明君的其他诉诉讼请求。事实与理由：一、刘明君一审称其是工伤，志和公司为逃避工伤赔偿责任而解除与刘明君的劳动合同，属于非法解除劳动关系，志和公司认为，刘明君不构成工伤，其只是经济性裁员的一员，且解除劳动关系时刘明君的停工留薪期已满，一审过程中双方争议焦点即待证事实是志和公司是否存在于刘明君工伤认定期限内恶意解除劳动合同的行为。二、志和公司与刘明君的劳动合同于2016年5月20日解除，刘明君在一审期间提供了《中山市坦洲医院门诊疾病诊断证明》，显示刘明君一直在门诊治疗，直到2016年5月24日以后的诊断证明才载明：建议继续治疗，休息一周，即在2016年5月20日双方解除劳动合同之前，刘明君提供的诊断证明均只载明，建议继续治疗，适当休息。直到同年5月24日以后的诊断证明才有载明，建议治疗，休息一周，即在2016年5月20日双方解除劳动合同之前，刘明君经诊断后并不需要停工治疗。三、中山市人力资源和社会保障局劳动能力鉴定委员会的职能是对工伤作出认定，而广东岐江司法鉴定所出具的鉴定意见也仅为证明医院诊断“急性腰扭伤”可与2016年4月5日发生的事故构成因果关系。二者均未涉及非工伤情形的认定问题，更不能证明本案中刘明君享有医疗期。而医疗期的确定，应依照《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条、第四条的规定执行，不同工作年限的劳动者享受医疗期不同，且实际医疗期需要以累计病休时间计算。一审判决未考虑刘明君的实际工作年限、病情等因素，而直接将停工留薪期期满后的时间都认定为医疗期没有法律依据。根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第二条的规定，劳动者享受医疗期前提条件之一是需要达到“停止工作”的程度，刘明君在一审期间提供的多份诊断证明，在2016年5月20日解除劳动合同之时，刘明君并未达到需要停止工作的程度。事实上，刘明君在2016年4月6日发生事故后至提起劳动仲裁，直到一审阶段，从未向志和公司递交因病休假的申请，也未将其患有疾病的情况告知志和公司，志和公司在解除劳动合同时，不清楚刘明君的患病情况。志和公司与刘明君解除劳动合同时并不存在过错，不属于违法解除劳动合同。四、本案刘明君所有的主张和举证皆是围绕工伤进行，医疗期并不是刘明君的证据所对应的待证事实，同样由于刘明君未主动举证，志和公司亦未能就医疗期是否存在及其期限进行质证。一审判决不顾双方的诉讼理由，单方面认为存在医疗期并对期限作出认定，致使志和公司失去质证和反驳机会，对志和公司有失公允。
刘明君辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。志和公司解除劳动合同的行为是违法的，志和公司明知刘明君在申请工伤认定期间仍然作出解除劳动合同的行为严重侵犯了刘明君的合法权益。刘明君从2016年4月6日至2016年10月9日多次到中山市坦洲医院进行治疗，其中2016年4月6日的病历中的诊断意见为建议住院治疗，期间复诊也多次建议继续治疗、休息数周，直至2016年10月9日复诊再次建议住院治疗，足以证明刘明君一直处到治疗期，而且也存在需要住院治的必要性。广东岐江司法鉴定所出具的鉴定意见认定刘明君此次受伤中的“急性腰扭伤”与2016年4月5日发生的事故构成因果关系。刘明君已经被认定为工伤，且一直在接受治疗，志和公司解除劳动关系并停止购买社保行为已经严重侵害了刘明君的合法权益，属违法解除劳动合同。二、志和公司提交的证据不能证明符合《劳动合同法》第四十一条之规定的经济性裁员的程序要件以及法律要件，其应当承担举证不能的法律后果。
刘明君向一审法院起诉请求：1.志和公司支付刘明君违法解除劳动合同赔偿金523505.86元（19年×13776.47元/月×2倍）；2.志和公司支付刘明君2015年1月1日至2016年5月20日带薪年休假共14天的3倍工资26602.84元（13776.47元÷21.75天×14天×3倍）；3.志和公司支付刘明君1个月的代通知金13776.47元。
一审法院认定事实：1.志和公司2012年财务审计报告显示净利润-42775447.51元，2013年财务审计报告显示净利润120441.44元，2014年财务审计报告显示净利润1223647.71元。2.2016年3月30日，志和公司召开工会大会，时间8:00-8:30，会议议题为就公司经济裁员计划听取工会意见，内容：公司因经济困难缩小生产规模，现决定与部分员工友好协商解除劳动合同。同日，志和公司通知8:30在公司申堂饭堂召开全体员工大会，会议签到记录表显示共288名员工签到，会议主要内容：这些年出现几千万亏损，订单不足，按照现在规模到今年年底会有更多的员工受到影响。为此，公司总部初步决定拟有一份裁员名单，并与工会委员商量裁员方案，员工有意见的可以进行登记，公司会经过考虑员工意见后再作出决定。同日，志和公司作出告全体员工书：公司公布的裁员名单是公司的初步意见，具体终止劳动合同事项安排如下，所有同意与公司解除劳动合同的员工，公司将支付正常的经济补偿金及另外支付30天的工资，如员工在劳动合同终止日仍有未使用的年休假，公司将依法按照日工资300%计算。告全体员工书后附有拟裁员名单。同年3月31日与4月1日，志和公司与员工代表在申堂会议室就3月30日拟裁员事项协商。3.2016年3月28日，志和公司关于经济性裁员事宜，包括拟裁员名单、经济补偿方案等向中山市人力资源和社会保障局坦洲分局报告备案。2016年4月22日，志和公司将裁员的相关材料提交给中山市人力资源和社会保障局坦洲分局。2016年4月29日，中山市人力资源和社会保障局坦洲分局回复“你公司关于经济性裁员报告的相关材料收悉，我局予以备案。”4.2016年5月23日，志和公司向刘明君邮寄解聘通知、离职证明。解聘通知载明依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，志和公司决定与刘明君解除劳动合同，双方的劳动关系在2016年5月20日正式终止。离职证明载明：兹有刘明君，自1997年6月12日入职本公司，任职模具部，于2016年5月20日与公司解除劳动关系；刘明君已和公司办理了相关交接手续。邮单显示刘明君在2016年5月24日签收。5.2016年4月6日，中山市坦洲医院门诊疾病诊断证明载明：刘明君因外伤致腰痛伴右下肢痛于2016年4月5日在我院康复科门诊治疗，经诊断为急性腰扭伤并致腰椎间盘突出。2016年4月15日至2016年9月29日，刘明君多次到中山市坦洲医院门诊复诊治疗，部分疾病诊断证明载明：建议继续治疗，休息一周。部分疾病诊断证明载明：继续治疗，适当休息。2016年9月份，疾病诊断证明载明：症状反复发作，建议住院治疗。6.2016年6月13日，广东岐江司法鉴定所作出广东岐江司鉴[2016]临鉴字第Z033号鉴定意见书，鉴定刘明君的“急性腰扭伤并腰椎间盘突出”诊断成立；“急性腰扭伤”可与2016年4月5日发生的事故构成因果关系；“腰椎间盘突出”系自身因素所致，本次外伤可加重其病情。2016年7月13日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工认[2016]07429号认定工伤决定书，认定刘明君于2016年4月5日在志和公司受到事故伤害造成的“急性腰扭伤”和“腰椎间盘突出”的加重为工伤。2016年11月28日，中山市劳动能力鉴定委员会作出中劳鉴确[2016]02821劳动能力确认书，确认停工留薪期为6周。7.2016年8月12日，刘明君申请劳动仲裁，要求志和公司支付违法解除劳动合同赔偿金523505.86元；2015年1月1日至2016年5月20日带薪年休假工资26602.84元；1个月代通知金13776.47元；司法鉴定费2160元；医疗费1077.6元；后续治疗费60000元。中山市劳动人事争议仲裁委员会受理后于2016年9月19日作出中劳人仲案字[2016]3706号仲裁裁决，裁决志和公司支付刘明君2015年、2016年未休带薪年休假工资16468.43元；驳回刘明君其余仲裁请求。8.志和公司提交经济补偿方案：刘明君入职时间为1997年6月12日，最后用工日期为2016年5月20日，过去12个月月平均工资13776.47元，经济补偿19个月，金额为139707元。当前年假天数12天，金额为20524.14元。刘明君确认该经济补偿方案。
一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。结合双方的意见及证据，本案争议的焦点为：志和公司解除劳动合同是否符合法律规定。
刘明君主张志和公司违法解除劳动合同，并提交中山市坦洲医院门诊疾病诊断证明、广东岐江司法鉴定所作出广东岐江司鉴[2016]临鉴字第Z033号鉴定意见书、中山市人力资源和社会保障局作出中人社工认[2016]07429号认定工伤决定书、中山市劳动能力鉴定委员会作出中劳鉴确[2016]02821劳动能力确认书予以证明。根据鉴定意见书及认定工伤决定书的内容，刘明君此次受伤仅有急性腰扭伤和腰椎间盘突出的加重为工伤，腰椎间盘突出的疾病并非工伤，故刘明君的治疗包含工伤与非工伤。劳动能力确认书确认停工留薪期为6周，即工伤治疗及停工直至2016年5月17日期满。但疾病诊断证明显示刘明君于2016年4月6日至2016年9月29日期间一直在治疗，且医院建议其继续治疗并休息，故2016年5月18日至2016年9月29日系刘明君患病停止工作的时间。根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条之规定，刘明君上述治疗期间可视为医疗期。志和公司解除与刘明君的劳动合同的时间为2016年5月20日，在刘明君的医疗期内，故志和公司解除劳动合同违反法律规定，依法应支付赔偿金。
刘明君与志和公司均确认经济补偿方案中的数据及金额，予以采纳，认定志和公司应支付刘明君赔偿金279414元（139707元×2倍）、未休带薪年休假工资20524.14元。如上所述，志和公司系违法解除劳动合同，故刘明君主张志和公司支付一个月代通知金的请求，缺乏法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：一、志和公司于判决生效之日起七日内支付刘明君赔偿金279414元、未休带薪年休假工资20524.14元，合计299938.14元；二、驳回刘明君的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由志和公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院另查明：二审期间，志和公司称2016年3月30日起整个厂区的员工都不给上班，拟裁员的员工可以在生活区活动。刘明君于2016年4月6日在公司食堂受伤，其于2016年5月24日提交疾病诊断证明，2016年3月30日至2016年5月20日期间并未提供证据证明需要停工治疗。刘明君对志和公司所称的事实予以确认，但对志和公司所称的有关病例及诊断证明情况不确认。刘明君提出其认为志和公司构成违法解除劳动合同的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项，符合患病或非因工负伤的情形。另，2015年中山市职工月平均工资为2620元。
本院认为，本案争议的焦点是志和公司是否违法解除劳动合同。
根据本案查明的事实，志和公司因经济困难缩小生产规模，其经过与员工、工会协商，听取员工的意见，并将减员方案向劳动行政部门报告备案，其裁员符合法律规定的情形。刘明君称志和公司裁员缺乏程序和法律要件理由不成立。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项规定，“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。”原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定，“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”第三条规定，“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：…”志和公司解除与刘明君解除劳动合同的时间为2016年5月20日，在志和公司解除劳动合同前，刘明君是知道志和公司减员并要与其解除劳动合同的。刘明君在2016年4月5日受伤，根据广东岐江司法鉴定所的鉴定意见，刘明君的“急性腰扭伤”可与2016年4月5日发生的事故构成因果关系，“腰椎间盘突出”系自身因素所致，其存在患有“腰椎间盘突出”的疾病和外伤加重其疾病的情形，外伤导致的疾病的加重被认定为工伤，但刘明君已明确工伤的原因不是其主张本案赔偿金的依据，其工伤是否构成志和公司违法解除劳动合同的情形本案不作审查。而刘明君对其自身患有的疾病，在志和公司解除劳动合同之前，没有向公司进行告知或者提出需要停止工作治疗休息。也即是说志和公司在解除双方劳动合同之时，志和公司无从得知刘明君患病的情况，即使刘明君患病有可以享受医疗期的待遇，但由于刘明君怠于行使其享有医疗期待遇而没有向志和公司主张，志和公司在解除劳动合同前并无存在法律规定的不得解除的情形。故而，志和公司解除与刘明君的劳动合同并没有违反法律的规定，刘明君主张志和公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的理由不能成立。《中华人民共和国劳动法》第四十六条第四项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；…”第四十七条第二款规定，“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”本案中，刘明君的月平均工资为13776.47元，高于中山市上年度职工月平均工资三倍，刘明君的经济补偿金本应按中山市上年度职工月平均工资三倍的数额确定即94320元（2620元×3×12=94320元），但由于志和公司在诉讼中表示愿意按该解除劳动合同的补偿方案的数额支付给刘明君，本院按其自主处分的意见认定由志和公司支付刘明君的经济补偿139707元。一审对此处理不当，本院予以纠正。综上所述，志和公司的上诉请求部分成立，其成立部分的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初20839号民事判决第二项；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初20839号民事判决第一项为：中山志和家电制品有限公司于本判决生效之日起七日内支付刘明君经济补偿金139707元、未休带薪年休假工资20524.14元，合计160231.14元；
三、驳回刘明君一审其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由刘明君负担；二审案件受理费10元，由中山志和家电制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏代平
审判员 杨剑心
审判员 钟平春
二〇一七年十一月三日
书记员 张灵芝