甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终228号
上诉人（原审被告）：刘美泉，男，生于1956年6月5日，汉族，甘肃省天水市人，农民，住天水市麦积区。
委托诉讼代理人：高社平，甘肃通融律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天水市麦积区伯阳镇西坪村村民委员会，住所地甘肃省天水市麦积区。
法定代表人：陈红仓，系该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：胡雪梅，甘肃昊泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙小明，男，生于1965年10月3日，汉族，甘肃省天水市人，天水市麦积区社棠镇怡轩园鱼庄经营者，住甘肃省天水市秦州区。
委托诉讼代理人：孙亚琴（系孙小明妹妹），女，生于1971年12月18日，甘肃第八建设集团有限公司职工，住甘肃省天水市秦州区。
上诉人刘美泉、天水市麦积区伯阳镇西坪村村民委员会（以下简称西坪村委会）因与被上诉人孙小明追偿权纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2015）麦民一初字第1268号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘美泉及其委托诉讼代理人高社平、上诉人西坪村委会的委托诉讼代理人胡雪梅、被上诉人孙小明的委托诉讼代理人孙亚杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘美泉上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人孙小明的诉讼请求。2、诉讼费用由孙小明承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。首先，本案的受害人家属曾于2011年6月13日，以刘美泉、西坪村委会为被告在一审法院主张过权利。庭审中，法院也曾以职权追加了孙小明为第三人，并以（2011）麦民一初字第97号民事判决书进行了判处。判处后刘美泉不服，提起了上诉。2012年2月27日，天水市中级人民法院（2012）天民一终字第19号民事裁定书以原审判决程序不当，认定事实不清，适用法律不当为由发回重审。就在刘美泉按一审开庭传票，等待开庭的前两天，突然得到本案受害人家属撤诉的消息。2014年4月13日，麦积法院以（2012）麦民一初字第457号民事裁定书以受害人需先行特别程序为由，准许其撤回起诉。其次，一审中，上诉人将上述事实进行了举证，证明受害人家属通过诉讼，曾选择过刘美泉、西坪村委会为被告、孙小明为第三人进行过诉讼，在胜诉无望的情况下受害人放弃了对刘美泉的起诉，也证明孙小明无追偿权等事实。但一审判决第5页开头对该组证据的事实部分予以采信，对上诉人的证明目的不予采信。本案受害人的家属选择以刘美泉、西坪村委会为被告，孙小明为第三人以侵权为由起诉后，又选择以孙小明为被告以雇佣关系为由再次起诉，违反了一事不再理的原则，现孙小明欲行使追偿权没有法律依据。再次，本案被上诉人没有行使追偿权的事实存在。一审中，被上诉人在第二次庭审时，提交了5000元的收据一份，证明其已部分履行判决（一审认定），但该收据注明是执行费（受理费）4700余元，实际执行款为200余元。那么，不管被上诉人追偿权是否成立，其只能依法追偿已实际执行的200余元，而不是278677.80元。第四，一审判决第5页第三段第4行认定：“……因修路的需要将位于花南村北面渭河南岸边坡大量的黄土外运处理。被告刘美泉遂用自有的挖掘机为外来拉土的车辆装车……”不是事实。首先，取土的位置不是花南村，而是西坪村；其次，不是为外来拉土的车辆装车，而是向自己联系的特定车辆装车，且事发当天，上诉人的施工工人也没有给任何人装车。事发时，刘美泉的施工人员正在吃饭，现场除一名值班的挖掘机司机外，没有其他人。一审判决第5页第4段认定：“……在等待挖掘机装土期间，该处山崖突然发生坍塌……”，不是事实。上诉人处没有人认识受害人李永红，也没有任何人叫其来拉土，故不存在等待挖掘机装土期间。第五，上诉人刘美泉尽到了安全警示义务，不存在过错。一审中，上诉人提交了4份证人笔录（原审开庭时，这4人都当庭作了证，证明了同样的事实），这4人几乎是现场施工的全部人员，但一审对此不予认定，明显错误。二、一审证据采信不当。一审判决第5页倒数第2段认定：“经天水市国土资源局麦积分局委托，甘肃省地矿局第一地质矿产勘察院对该起事故开展了应急调查工作，经调查认定，该起事故的成因系人为取土造成的黄土崩塌。”，完全错误。该份证据系上诉人所举，该调查简报第五项认为该起事件属崩塌灾害，并非事故，等级属于小型～中型；该简报第三项成因分析：“……由于人工开挖边坡坡脚建窑、取土、坡体上部土体外凸，下部近于悬空。土体在重力作用下向外侧产生拉力，形成外倾力矩。……发生拉裂变形、倾倒崩塌”。上述简报说明，崩塌并非只是人为取土造成，而是人工开挖边坡坡脚建窑、取土等造成。且刘美泉当时用机械修路，若要据此划分责任，长期建窑、取土的砖瓦厂也应当承担一定的责任。另外，该简报程序违法。如果将这次崩塌认定为事故，那么根据国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条〔四〕，应为一般事故。该条例第五条规定：“县级以上人民政府应当依照本条例的规定，严格履行职责，及时、准确地完成事故调查处理工作”。而本案采信的该重要证据依法因程序错误（委托人无职权）不能作为证据使用。三、一审判决适用法律错误。一审判决第7页引用《土地管理法》第五十九条第一款和《安全生产法》第十七条规定认为：刘美泉承包修路，对挖山移土的安全性未做评估，也未完善安全生产措施，制造了危险源……其存在过错，应当对受害人死亡以及财产损害承担赔偿责任。且根据《侵权责任法》第8条应同西坪村委会承担连带赔偿责任。上诉人认为，这样的认定完全错误。对于依上述法律办理的审批手续，包括勘察、设计等显然不是要求上诉人去办理。至于西坪村委会是否办理，不是上诉人的义务和责任。对于村上修农路是否需要国家标准或者行业标准规定的安全生产条件，目前国家还没有相关的法律法规规定。综上所述，上诉人认为：修路土崖崩塌，是不可抗力的意外事件，不论本次追偿权诉讼，还是原来的起诉，上诉人均无过错。根据《中华人民共和国民诉法》第一百六十四条，特此上诉，请二审明查，并依法改判。
西坪村委会上诉请求：1、撤销天水市麦积区人民法院2015年12月29日作出的（2015）麦民一初字第1268号民事判决书；2、由二被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院将本案以追偿权纠纷作为案由，并要求上诉人与刘美泉连带承担赔偿责任显然错误。受害人李永红诉孙小明提供劳务者受害责任纠纷一案，天水市麦积区人民法院于2015年4月22日作出（2015)麦民一初字第149号民事判决书，判决由孙小明赔偿死亡赔偿金、交通费、取证照相费、车辆损失、精神损害抚慰金共计278677.8元，该判决上诉后，天水市中级人民法院以(2015）天民一终字第209号民事判决予以维持。判决生效后，孙小明并没有履行全部赔偿义务。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，受害人明确选择雇主上诉人孙小明承担赔偿责任，法院根据受害人的诉请判决由孙小明承担责任正确。公民的追偿权是在其作为义务主体履行了全部义务后，依照法律规定可以向其他因此具有法律上的因果关系的公民承担其已履行义务中的一部分或全部的权利。根据上述法律规定“雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”但孙小明并没有按照判决履行赔偿责任，所以其没有条件和资格主张向第三人追偿的权利。一审法院判决由刘美泉和西坪村村委会向孙小明支付赔偿款，不仅违背了受害人选择雇主要求其承担赔偿责任的初衷，反而让被上诉人孙小明成为受益人，显然是错误的。二、上诉人对受害人李永红死亡不存在任何过错。第一、一审法院查明的事实错误。一审法院称“2011年3月，被告刘美泉与被告西坪村委会口头约定，由被告刘美泉组织人员按照该村委会划定的路线修一条道路，以便该村村民出行。”与事实不符。2011年，西坪村委会干部集体辞职，该村委会处于瘫痪状态，伯阳镇镇政府派王平到村委会任党支部书记，主持工作，在工作期间没有召开有关修路的会议，也没有与任何单位或个人签订修路的口头或书面协议。因此，一审法院查明的事实错误。第二、刘美泉修路为虚，取土卖钱，完全属于个人行为，上诉人不知情，也不应该承担任何责任。综上，上诉人在该案中不存在任何过错，不应该承担任何赔偿责任。一审法院认定事实错误，对该案的定性错误，导致判决错误。因此，恳请二审法院撤销原判，驳回被上诉人孙小明的诉讼请求。
孙小明辩称：受害人不是其雇员，孙小明没有责任。
孙小明向一审法院起诉请求：依法判令由刘美泉、天水市麦积区伯阳镇西坪村村民委员会连带承担孙小明向受害人李永红家属赔偿278677.80元责任的替代义务。
一审法院认定事实：2011年3月，被告刘美泉与被告西坪村委会口头约定，由被告刘美泉组织人员按照该村委会划定的路线修一条道路，以便于该村村民出行。2011年4月初，被告刘美泉组织人员开始修路，因修路的需要将位于天水市麦积区伯阳镇花南村北面渭河南岸边坡大量的黄土外运处理。被告刘美泉遂用自有的挖掘机为外来拉土的车辆装车，每车收取65元费用。在修路过程中，二被告均未委托相关单位对地质情况以及取土施工的安全性进行勘察、评估。受害人李永红受原告孙小明雇佣，于2011年5月5日下午驾驶自有的甘El0921号解放牌翻斗车前往该处，在等待挖掘机装土期间，该处山崖突然发生坍塌，致使受害人李永红及其车辆均被土掩埋。后经有关部门组织施救，挖出了翻斗车，受害人在此事件中失踪。经天水市国土资源局麦积分局委托，甘肃省地矿局第一地质矿产勘察院对该起事故开展了应急调查工作，经调查认定，该起事故的成因系人为取土造成的黄土崩塌。2012年8月28日，甘肃省清水县人民法院做出了（2012)清民特字第1号民事判决书，宣告受害人李永红死亡，判决书已经发生法律效力。2014年10月27日，该案经该院院长提交审判委员会讨论决定，以原判决认定事实依据不足为由，作出(2014）清民监字第2号民事裁定书，裁定该案另行组成合议庭进行再审，再审期间中止原判决的执行。2015年1月8日，甘肃省清水县人民法院作出（2014）清民再初字第2号民事判决书，维持（2012）清民特字第1号民事判决书。经受害人李永红的近亲属段慧霞（其妻子）、李根代（其父亲）、姚存梅（其母亲）、李斌斌（其长子）、李岩峰（其次子）和李文辉（其三子）6人以提供劳务者受害责任纠纷向法院起诉，法院于2015年4月22日作出了（2015）麦民一初字第149号民事判决书，判决由孙小明赔偿上述6人死亡赔偿金、交通费、取证照相费、车辆损失、精神损害抚慰金共计278677.80元，该判决上诉后，天水市中级人民法院作出（2015）天民一终字第209号民事判决书判决予以维持，已经发生法律效力。原告孙小明已履行部分判决义务。一审法院认为，本案案由为追偿权纠纷，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，据此，确定本案原告孙小明行使追偿权请求是否成立的焦点问题为，二被告对于受害人李永红死亡是否存在过错。《中华人民共和国土地管理法》第五十九条第一款规定：“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划、合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本办法办理审批手续”，《中华人民共和国安全生产法》第十七条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”本案中，被告刘美泉承包修路工程，组织人员挖山修路，对挖山移土的安全性未做评估，也未完善安全生产措施，制造了危险源，直接导致受害人李永红被埋死亡、车辆损坏的后果，其存在过错，应当对受害人死亡以及财产损害承担赔偿责任。被告西坪村委会系修路工程的发包人，未依法取得相关部门批准，且对该修路地段的地质结构以及被告刘美泉的安全生产能力及条件疏于判断，疏于管理，亦存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”因二被告在修路取土过程中存在共同的违法行为，应当认定为共同的侵权行为，造成了受害人死亡及财产受损的后果，因此，二被告应当承担连带赔偿责任。对于受害人的损失以及受害人李永红和原告孙小明之间的责任划分已经生效判决认定，应当认定原告孙小明承担的赔偿责任已经确定，且已部分履行，因此，对于原告孙小明向二被告行使追偿权的诉讼请求，法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：由被告刘美泉和被告天水市麦积区伯阳镇西坪村村民委员会连带赔偿原告孙小明支付的赔偿款278677.80元，于本判决生效之日起30日内履行完毕。案件受理费5480元，予以免交。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明：一审查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二百一十四条第一款规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”本案牵涉的另一案中，受害人李永红的家属先是以刘美泉、西坪村委会为被告，孙小明为第三人提起诉讼，后又撤回起诉，以孙小明为被告提起诉讼。根据上述法律的规定，后诉与前诉的当事人不同，且原告撤诉后，以同一诉讼请求再次起诉的，不受“一事不再理原则”的限制。因此，一审法院对受害人家属起诉孙小明一案予以受理并无不当。
麦积区人民法院对受害人李永红家属起诉孙小明一案作出（2015）麦民初字第149号民事判决，判决由孙小明赔偿受害人李永红家属死亡赔偿金、交通费、取证照相费、车辆损失、精神损害抚慰金共计464463元的60%即278677.80元。孙小明不服，提出上诉后，本院于2015年10月19日作出（2015）天民一终字第209号民事判决对该判决予以维持。判决已发生法律效力，孙小明的责任限额与赔偿数额均已确定，且其已履行了部分赔偿义务，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，孙小明向刘美泉、西坪村委会行使追偿权并无不当。
上诉人刘美泉认为一审法院适用法律不当，认定其与西坪村村委会承担连带责任不当，本院认为，刘美泉对挖山移土的安全性未做评估，未完善安全生产措施，制造了危险源；西坪村委会作为发包人，未依法取得相关部门批准等，对修路地段的地质结构及刘美泉的安全生产能力等疏于判决，二者的共同行为，造成了受害人李永红死亡的后果，应当承担连带责任。因此，一审法院适用《中华人民共和国土地管理法》第五十九条第一款、《中华人民共和国安全生产法》第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定并无不当。
刘美泉上诉称取土地点为西坪村，非花南村，其没有给外来拉土车辆装车，不存在李永红等待装土的事实等，与本案查明的事实不符，该上诉理由不能成立。即使刘美泉在组织人员施工的过程中设立了安全警示牌，但因其对挖山移土的安全性未做评估，未完善安全生产措施，对本案事故的发生仍有一定的责任。国务院2004年4月9日颁布的《安全生产事故报告和调查处理条例》第十条第三项第二款规定：“安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门依照前款规定上报事故情况，应当同时报送本级人民政府。……”本案天水市国土资源局对麦积区伯阳镇花南村的安全生产负有监督责任，其委托甘肃省地矿局第一地质矿产勘察院作出本次事故的应急调查简报主体并无不当，一审法院采信该份证据符合相关法律规定。
西坪村委会上诉称不存在刘美泉与村委会约定，由刘美泉组织人员为西坪村修路的事实，刘美泉取土卖钱属个人行为，但在一审法院2015年12月15日的庭审中，西坪村委会的法定代表人称：“4米宽的路，没有备案，没有进行评估，没有参与，没有签订协议，都是口头约定，是我们村委会定的路线，刘美泉如何修路我们不知道。”由此可见，一审法院认定“西坪村村委会与刘美泉口头达成了修路协议，由刘美泉组织人员按照村委会定的路线进行修路”这一事实并无不当，西坪村委会的该项上诉理由不能成立。
综上所述，刘美泉、西坪村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5480元，由上诉人刘美泉、天水市麦积区伯阳镇西坪村村民委员会各负担2740元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 田东生
代理审判员 王梅芳
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 王瑞玉