广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）揭中法刑一终字第136号
原公诉机关揭西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张丙仁，男，汉族，广东省揭西县人，初中文化，务工，揭西县河婆街道新四村委水班头村。因犯抢劫罪于2011年4月20日被丰顺县人民法院判处有期徒刑四年，2013年12月31日刑满释放。因本案于2015年3月16日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押于广东省揭西县看守所。
揭西县人民法院审理揭西县人民检察院指控原审被告人张丙仁犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月15日作出（2015）揭西法刑初字第150号刑事判决。原审被告人张丙仁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年2月2日晚及3月11日晚，被告人张丙仁2次在河婆街道河西少清武术馆附近将200元的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）贩卖给彭某。2015年3月12日，揭西县公安局河婆派出所民警对位于河婆街道新四管区水班头44号张丙仁的房间依法进行搜查，扣押到疑似甲基苯丙胺的白色晶体共33小包（经称量，净重13.89克；经鉴定，查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分）、电子称1台。
另查明，2015年3月16日，被告人张丙仁在其亲属的陪同下主动到公安机关投案。
上述事实，有证人证言、提取笔录、物证、现场照片、理化检验报告及被告人的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张丙仁无视国家法律，为牟取非法利益，2次贩卖甲基苯丙胺给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。张丙仁因犯抢劫罪被判处有期徒刑的刑罚，刑罚执行完毕，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。张丙仁案发后主动到公安机关投案，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款之规定，以贩卖毒品罪判处被告人张丙仁有期徒刑八年一个月，并处罚金人民币5000元。
宣判后，原审被告人张丙仁上诉称在其家中搜查到的13.89克毒品是其自己吸食的，其除了自己吸食外给过2次给彭某，没收取彭某所说的200元；其行为应定性为非法持有毒品罪；请求二审撤销原审判决或改判。
经审理查明，2015年2月2日晚及3月11日晚，上诉人张丙仁2次在揭西县河婆街道河西少清武术馆附近将200元的甲基苯丙胺贩卖给彭某。2015年3月12日，揭西县公安局河婆派出所民警对位于河婆街道新四管区水班头44号张丙仁的房间依法进行搜查，扣押到疑似甲基苯丙胺的白色晶体共33小包净重13.89克、电子称1台。经鉴定，查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
另查明，2015年3月16日，上诉人张丙仁在其亲属的陪同下主动到公安机关投案。
上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证明：
1.揭西县公安局河婆派出所出具的到案经过。载明2015年3月16日14时许，张丙仁在其家属的陪同下主动到揭西县公安局河婆派出所投案。
2.证人张某的证言。张系上诉人张丙仁的哥哥，证实2015年3月14日，张丙仁打电话说其因贩卖毒品，要求他陪同一起到派出所投案。3月16日上午，他陪同张丙仁到派出所投案。
3.证人彭某的证言。彭证实2015年2月2日，她的朋友把她的电话号码135××××7750给张丙仁，张丙仁便通过手机号码为134××××8852的电话与她取得联系，后她向张丙仁要求购买200元的甲基苯丙胺，由于张丙仁没空便约定晚上再联系。当晚，张丙仁利用手机号码为135××××5343与她联系，双方约定在河婆街道河西少清武术馆附近进行交易。她到交易地点后看到一驾驶女装摩托车的男子，但不确定就是张丙仁，便拨打对方的手机，看到对方接听电话才过去进行交易。2015年3月11日18时许，她发信息给张丙仁，后张丙仁便打电话过来，她便要求购买200元的甲基苯丙胺，张丙仁便说要去问一下。当天21时许，张丙仁打电话与她约定在河婆街道河西少清武术馆附近进行交易，她到达交易地点后与等候在那里的张丙仁进行了毒品交易。
彭从多张不同照片中辨认出上诉人张丙仁就是2次贩卖甲基苯丙胺给她的人。
4.提取笔录、扣押物品清单及称重笔录。载明公安机关依法对位于河婆街道新四管区水班头44号上诉人张丙仁的家进行搜查，现场提取、扣押到电子称1台及黄底小花图案手袋一个（内有疑似甲基苯丙胺的白色晶体33包，净重13.89克）。
公安机关对上述现场及提取、扣押物品拍摄照片，并经上诉人张丙仁辨认，确认无误。
5.广东省揭阳市公安司法鉴定中心出具的揭公（司）鉴（化）字（2015）03044号理化检验报告书。载明上述提取、扣押的白色晶体检出甲基苯丙胺成分。
6.现场照片。公安机关对交易毒品现场拍摄照片，并经上诉人张丙仁及证人彭某辨认，均确认无误。
7.检测报告书及行政处罚决定书。载明公安机关对上诉人张丙仁及彭某的尿液进行检测，经甲基安非他明试剂盒检测，结果均呈阳性。2015年3月12日，彭某因吸食毒品被揭西县公安局处以行政拘留十五日。
8.电话通话记录清单。证实上诉人张丙仁的手机号码134××××8852、135××××5343与彭某的手机号码135××××7750分别于2015年2月2日，2015年3月11日有频繁通话记录。
9.广东省丰顺县人民法院（2011）丰法刑初字第27号刑事判决书及广东省揭阳监狱出具的（2013）揭监放字第1713号释放证书。证实上诉人张丙仁因犯抢劫罪于2011年4月20日被广东省丰顺县人民法院判处有期徒刑四年，2013年12月31日刑满释放。
10.上诉人张丙仁的身份证实材料。
11.上诉人张丙仁的供述。张在侦查阶段供述2015年2月份的一天，他的朋友“阿豪”打电话说一个朋友想要“搞”（买的意思）点甲基苯丙胺，问他能否“搞”到甲基苯丙胺，他就答应了，“阿豪”还说他的朋友叫彭某，并把彭某的电话号码给他。随后他就打电话给彭某，确认对方是要购买甲基苯丙胺。当天20时许，他再次打电话给彭某，双方约定在少清武术馆交易200元的甲基苯丙胺。他携带一小包毒品，驾驶一辆电动车到达交易地点后便打电话通知彭某，一会后，他的手机响了，发现是彭某打来的，同时看到对面一个女孩打着电话走过来，双方确认身份后进行毒品交易。同年3月11日20时许，彭某发信息给他，他便打电话与彭某联系，彭某要求购买200元的甲基苯丙胺，他便答复要问一下再联系。后他从家里拿了一小包甲基苯丙胺到少清武术馆，接着打电话通知彭某到少清武术馆交易。一会后，彭某便到达交易地点，双方进行了毒品交易。
张从多张不同照片中辨认出彭某就是2次向他购买甲基苯丙胺的人。
关于上诉人张丙仁上诉称在其家中搜查到的13.89克毒品是其自己吸食的，其除了自己吸食外给过2次给彭某，没收取彭某所说的200元的意见。经查，张丙仁贩卖毒品给彭某的事实有证人彭某、张某的证言，现场照片，提取、扣押物品清单，理化检验报告及上诉人张丙仁在侦查机关的供述等证据证实，上述证据相互印证，足资认定。故该上诉意见理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张丙仁无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。张丙仁前因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。案发后，张丙仁自动到公安机关投案，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。张丙仁上诉称其行为应定性为非法持有毒品罪的意见经查理由不成立，不予采纳。张丙仁请求二审撤销原审判决或改判的意见经查理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲁 鸣
代理审判员 罗 景
代理审判员 高少哲
二〇一五年十一月二十七日
代书 记员 黄桥镇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。