浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2739号
上诉人（原审被告）：宁夏中煤华泰化工有限公司。住所地：宁夏回族自治区石嘴山市平罗县宁夏精细化工基地（平罗县红崖子乡）。
法定代表人：李生权，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨传旺，北京市盈科（银川）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王一琼，北京市盈科（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伊金霍洛旗宜和星煤炭有限责任公司。住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗伊旗阿镇商贸城*号楼*层底商*号。
法定代表人：彭学琴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙炳军，吉林荣锦律师事务所律师。
原审被告：浙江中源供应链管理有限公司。住所地：浙江省余姚市铁路西货站。
法定代表人：余力，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙兆明，该公司员工。
上诉人宁夏中煤华泰化工有限公司（以下简称华泰公司）因与被上诉人伊金霍洛旗宜和星煤炭有限责任公司（以下简称宜和星公司）、原审被告浙江中源供应链管理有限公司（以下简称中源公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2016）浙0281民初2574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
华泰公司的上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判华泰公司对一审判决的4240557元的货款及违约金不承担担保责任；二、一、二审诉讼费由宜和星公司承担。事实和理由：一、一审以中源公司提交的华泰公司出具的《告知函》中载明供煤数量为18846.92吨和宜和星公司主张的基本一致为由，认定宜和星公司向中源公司供应煤炭数量为18846.92吨不当。一审判决书第7页中明确表明《告知函》为复印件，且与本案也无关联性，未予采信。但在原审判决书第9页中又采用该《告知函》中载明的数量，并最终以该《告知函》中载明的数量确定为宜和星公司供煤的数量，属于自相矛盾，违背民事证据规则和法律规定。根据合同约定，225元/吨的价格仅为暂定价，价格调整在结算单中体现，每5天一个批次一个结算价格，最终价格应以结算单为准，但宜和星也没有提供结算单等证据来证明结算的价格，故一审判决确定的4240557元的货款没有事实和法律依据；二、华泰公司对中源公司的债务不应承担担保责任，且保证方式应为一般保证，也已经超过保证期间。1.华泰公司出具的《承诺书》中明确表明华泰公司为中源公司付给宜和星公司的5000万元的商业承兑汇票事项承担担保责任。那么华泰公司基于此商业承兑汇票作出担保的担保范围也很明确：该商业承兑汇票事项的所有债务。即宜和星公司以该票据不能获得付款实现票据权利时，华泰公司承担担保责任，这也是华泰公司的真实意思表示。华泰公司担保的主债务为票据权利的实现而不是买卖合同。一审判决查明了2015年7月29日中源公司从宜和星公司收回了预付的5000万元的商业承兑汇票，即该商业承兑汇票已经失效。在该商业承兑汇票已经失效的情况下，表明基于该汇票的权利义务已经灭失。在无证据证明本案汇票不能实现票据权利的情况下，华泰公司不应当承担担保责任。一审却判决华泰公司对货款承担连带责任明显超出了华泰公司的担保范围，没有事实和法律依据。2.一审判决认为一般保证是债务人没有能力履行，认为华泰公司承诺债务人不能按期履行是属于连带责任保证没有任何法律依据。债务人不能按期履行并不能排除债务人就是没有能力履行，既然不能排除，又如何认定华泰公司为连带责任保证。3.宜和星公司向华泰公司主张权利为2016年3月25日，已经超过保证期间。如果按照一审判决中认定的煤炭价格为225元/吨，双方不需要结算，就应当以2015年6月19日作为主债务确定的时间节点，宜和星公司应当从2015年6月19日起计算时效，到宜和星公司向华泰公司主张权利的2016年3月25日，已经超过6个月的保证期间。同时，宜和星公司于2015年7月29日在票据权利未到期之时，将票据退回中源公司，宜和星公司也应从2015年7月29日将票据退回后积极行使自己的权利。因此一审判决从起诉之日即2016年3月25日计算保证期间没有依据，认定没有超过保证期间错误。4.华泰公司仅对票据项下的票据权利不能实现所产生的债务进行担保。本案中宜和星公司在票据均未到期的情况下已经将持有的5000万元商业承兑汇票退回中源公司，因此票据到期后票据权利能否实现的问题已经不覆存在，基于此产生的担保责任亦归于消灭，即承担担保责任所附条件已经不存在。在本案无证据证明本案汇票不能实现票据权利的情况下，华泰公司不应当承担担保责任。5.一审法院对违约金的认定错误。本案中的交易方式为先款后货，在宜和星公司与中源公司签订买卖合同后，中源公司即向宜和星公司支付了5000万元的商业承兑汇票作为预付款，按照合同5.7条的约定“若总体结算后有多余的款项，甲方以银行承兑汇票的方式或银行转账的方式退还给中源公司。”那么按照合同约定宜和星公司应当从5000万元的汇票中扣减已供煤的金额后，将剩下的款项以银行承兑汇票的方式或银行转账的方式退还给中源公司，且5000万元的预付款远远大于实际供货的货款，因此根本不存在逾期付款的情形，中源公司不应当承担违约责任，反而宜和星公司没有按照合同约定的方式即以银行承兑汇票的方式或银行转账的方式将剩余款项退还给中源公司，构成了先行违约。因此，一审法院对违约金的认定错误。
宜和星公司辩称：一、中源公司没有上诉，视为对一审判决的认可，其在二审中的所有主张均不应予以审理；二、一审判决认定的数量和金额准确。1.二审中，中源公司对买卖合同标的数量予以确认。华泰公司仅是保证人，不是买卖合同的当事人，其对数量提出异议没有依据。2.一审认定买卖合同金额准确。根据合同约定，225元/吨，价格调整在结算中体现。因为中源公司不予结算，所以不存在价格调整情形。宜和星公司按照约定计算金额符合约定；三、华泰公司应对中源公司的违约行为承担连带保证责任。1.涉案《承诺书》未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。2.《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证”。这里的“债务人不能履行债务时”是指债务人在客观上无法履行债务或没有履行债务的能力，而不是指债务人主观上不愿或拒绝履行。本案中源公司是主观上拒绝履行而不是履行不能。3.区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。本案华泰公司在《承诺书》中明确放弃了先诉抗辩权，符合连带保证方式特征。2015年6月17日，华泰公司向宜和星公司出具了《承诺书》，承诺“购货方如不能按期限为供货方支付以上商业承兑汇票事项的所有债务，我担保方无条件支付商业汇票事项的所有债务，我担保方无条件承担购货方向供货方支付此文本中所有债务”，证明其以书面方式放弃了“未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能够履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，这种保证是无条件的，符合连带保证方式特征。4.最高人民法院（2008）民二终字第106号民事判决书，已经明确了连带责任保证和一般保证的区别。华泰公司出具的《承诺书》中，有“不能按期”、“无条件”字样，根据最高人民法院案例的裁判要旨，应该是连带责任保证；四、本案没有超过保证期间。一审判决从宜和星公司起诉日即2016年3月25日，计算保证期间符合法律规定；五、本案宜和星公司选择了买卖合同法律关系，不属于票据担保。综上，请求驳回上诉，维持原判。
中源公司述称，本案一审判决事实认定错误，判决依据错误。一、根据《煤炭供需合同》第1条、第6.3条的约定，宜和星公司应依约在2015年5月至8月向中源公司提供25万吨符合质量要求的煤炭。但宜和星公司在此期间仅供应了不足2万吨煤炭，根据合同已构成违约，宜和星公司应承担未供应货物预付款20%的违约金（900万元左右）。基于此，宜和星公司同意将中源公司已经支付的预付款（商业承兑形式）退还给中源公司。中源公司于当时即表示保留根据双方态势进一步继续追究宜和星公司违约责任的权利。宜和星公司起诉违背客观事实；二、根据《煤炭供需合同》第5.7条、第5.4条的约定，本案的主要交易方式是采取“先款后货，先票再扣，多退少补”的商业惯例。本案中，中源公司已经超额预付货款的情况下，不存在另行向宜和星公司重复支付货款的义务。即便在宜和星公司放弃实际受领应收货款的状况下，本案货款是否应当支付以及如何支付有待双方根据合同条款结算后，并综合考量违约赔偿问题后方能解决；三、本案付款条件没有成就，中源公司享有先履行抗辩权。根据合同第5条之约定，就货款结算问题，宜和星公司、中源公司双方应先予以结算以确定货款数额，然后在宜和星公司开具增值税发票后，中源公司产生实际付款义务。本案中，宜和星公司既没积极同中源公司结算，也没向中源公司开具增值税发票，中源公司根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，享有先履行抗辩权。宜和星公司不履行结算及开具发票义务而径直向法院提起诉讼，应根据合同约定认定宜和星公司请求货款的条件没有成就。一审法院认定宜和星公司起诉即视为宜和星公司提出结算请求，属于以司法权力干预并架空有效的契约合意，并以判决方式使得双方权利义务违背客观事实，严重侵害中源公司及担保人的合法权益；四、一审判决适用法律错误。根据《煤炭供需合同》第1条、第4条、第5条、第6条的约定，本案合同并非分批交货，逐批结算的交易模式。宜和星公司、中源公司双方一致同意由案外人宁夏金海永和泰煤化有限公司煤检中心出具化验报告作为煤炭质量的验收依据，如宜和星公司对此验收报告有异议，应同中源公司一同委托第三方机构化验。但合同未约定化验报告提交给宜和星公司的具体时间，理应按照常理于宜和星公司、中源公司双方履行结算程序时提交。由于本案宜和星公司未履行结算义务，本案各方均无探讨煤炭质量的机会。一审法院分裂本案基础合同的完整性，援引《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条的规定，认定煤炭质量符合合同约定，属于适用法律错误。关于宁夏金海永和泰煤化有限公司的煤炭化验单，从其时间、成分指标以及明确标明为“宜和星块煤”的表征看，可以认定为真实合法且具备关联性的证据，结合宜和星公司放弃受领票据款项的实际行为，能证明本案部分煤炭质量存在瑕疵的客观事实。
宜和星公司向一审法院起诉请求：一、中源公司支付宜和星公司煤炭货款4240570.50元，并按银行同期贷款利率支付从2015年6月19日起至付清日止的违约金；二、华泰公司对上述货款承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由中源公司、华泰公司承担。一审庭审中，宜和星公司将第一项诉讼请求变更为：中源公司支付宜和星公司煤炭货款4240570.50元，并按银行同期贷款利率支付从2015年6月25日起至付清日止的违约金。
一审法院认定事实：2015年5月28日，宜和星公司与中源公司签订《煤炭供需合同》一份，约定中源公司向宜和星公司购买煤炭，煤炭种类为原煤，价格（含增值税车板价）为225元/吨，交货方式为中源公司在宜和星公司坑口自提，煤炭数量以宜和星公司出矿数量为准，煤炭质量以宁夏金海永和泰煤化有限公司煤检中心化验为准，若宜和星公司取样化验的指标与中源公司提交的化验单有较大差异时，双方可共同取样最终以双方认可的有化验资质的第三方化验中心化验为准，中源公司按有效的过衡单、质量检验化验单进行煤款结算，每5天为一批次一个结算价格，双方以结算单的形式确认，实行增值税专用发票17%一票结算，宜和星公司在正式结算前向中源公司发出结算通知书，中源公司确认结算通知书所载内容无异议后，宜和星公司向中源公司开具增值税专用发票，中源公司一次性支付宜和星公司5000万元商业承兑汇票作为预付货款，该款项仅限于宜和星公司用作对口银行融资使用，合同有效期自2015年5月28日起至2015年12月31日止。从2015年5月31日起至2015年6月19日止，中源公司共从宜和星公司处提煤18846.92吨，合计价款4240557元。2015年6月17日，华泰公司向宜和星公司出具《承诺书》一份，承诺：购货方（中源公司）如不能按期限为供货方（宜和星公司）支付以上商业承兑汇票事项的所有债务，我担保方无条件支付以上商业承兑汇票事项的所有债务，我担保方无条件承担购货方（中源公司）向供货方（宜和星公司）支付此文本中所有债务。2015年7月29日，中源公司从宜和星公司处收回预付的5000万元商业承兑汇票。后宜和星公司因中源公司未支付货款于2016年3月25日向一审法院提起诉讼。
一审法院审理认为：宜和星公司与中源公司之间的买卖合同关系合法有效，受法律保护。中源公司尚欠宜和星公司的货款，理应予以支付。宜和星公司主张违约金从2015年6月25日开始计算缺乏依据，该院认为从起诉之日（2016年3月25日）开始计算为宜。华泰公司为中源公司的货款提供连带责任保证，亦应承担相应的责任。综上，该院对宜和星公司诉讼请求中的合理部分予以支持。华泰公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理和判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、中源公司支付宜和星公司货款4240557元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付从2016年3月25日起至判决确定履行日止的违约金，款限于判决发生法律效力后十日内履行；二、华泰公司对上述第一项所涉款项承担连带清偿责任，其在实际承担保证责任后有权向中源公司追偿；三、驳回宜和星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费40”725元，由中源公司、华泰公司共同负担。
二审中，各方当事人均没有新的证据向本院提交。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，二审审理的范围，只限于对上诉请求的有关事实和原审适用法律情况。本案关于货款是否已经支付、涉案宜和星公司交付的煤炭是否存在质量问题，一审判决已根据现有证据作出认定，中源公司并未提出上诉，该部分事实，本院不作审查。
关于宜和星公司向中源公司供应煤炭的数量和货款金额。宜和星公司一审提交了提煤证明、出库单和称重单，用以证明其供货的煤炭数量为18846.98吨，买卖合同相对方中源公司予以确认。一审虽以《告知函》系复印件为由，否定了中源公司关于买卖合同主体系案外人的证明目的，但关于该《告知函》反映交易的数量，中源公司并无异议。华泰公司关于一审认定供应煤炭数量及金额有误的上诉理由，缺乏证据支持，本院不予采信。
关于本案华泰公司提供保证的方式。区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。本案华泰公司在《承诺书》中承诺，“购货方（中源公司）如不能按期限为供货方（宜和星公司）支付以上商业承兑汇票事项的所有债务，我担保方无条件支付以上商业承兑汇票事项的所有债务，我担保方无条件承担购货方（中源公司）向供货方（宜和星公司）支付此文本中所有债务”。上述表述中“不能”与“按期限”结合在一起使用，不能理解为确实无力偿还债务的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。据此，一审法院认定上述表述应为连带保证责任，并无不当。
本案华泰公司是对买卖合同项下债务承担保证责任，华泰公司并未在涉案票据上表明保证事项，本案并非票据保证，票据权利能否实现与华泰公司是否承担担保责任并无必然因果关系。中源公司已从宜和星公司处收回涉案商业承兑汇票，即宜和星公司事实上没有收到中源公司向其支付的货款，华泰公司即应承担担保责任。华泰公司关于本案无证据证明本案汇票不能实现票据权利的情况下，华泰公司不应当承担担保责任的上诉理由，不能成立。
关于保证期间。本案中，华泰公司在《承诺书》中未承诺保证期间，涉案《煤炭供需合同》中也没有具体约定付款期限，双方也未按合同约定进行结算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案没有证据显示宜和星公司向债务人提出了履行义务的宽限期，一审认定宜和星公司向一审法院起诉之日（2016年3月25日）视为其要求与中源公司进行结算，并以此确定为中源公司应支付货款之日，判定保证期间从该日起算，并无不当。华泰公司以《煤炭供需合同》约定的供煤期间截止日2015年6月19日，以及宜和星公司将票据退回中源公司的2015年7月29日作为保证期间的起算点，缺乏法律依据，本院不予支持。
中源公司未按约支付宜和星公司货款，构成违约。一审法院从起诉之日（2016年3月25日）开始计算违约金，并判定华泰公司应依约为涉案货款及违约金提供连带保证责任，亦无不当。
综上所述，华泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40725元，由上诉人宁夏中煤华泰化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 岚
审 判 员 徐梦梦
代理审判员 施 晓
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 谢 倩