江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00413号
上诉人（原审被告）连云港润丰混凝土有限公司，住所地连云港市海州区浦南开发区浦西路。
法定代表人王善松，该公司董事长。
委托代理人沈燕，江苏海晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）连云港市地业建设工程有限责任公司，住所地连云港市海州区陇海路和新孔路交口处。
法定代表人周绪弟，该公司董事长。
委托代理人鲁浩，该公司法律顾问。
委托代理人张斌，该公司职员。
上诉人连云港润丰混凝土有限公司（以下简称润丰公司）因与被上诉人连云港市地业建设工程有限责任公司（以下简称地业公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海商初字第00608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月6日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人连云港润丰混凝土有限公司的委托代理人沈燕、被上诉人连云港市地业建设工程有限责任公司的委托代理人鲁浩、张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
地业公司一审诉称：2012年5月11日，地业公司与润丰公司签订《商品混凝土销售合同》，合同约定，润丰公司向地业公司出售商品混凝土等（详见合同）。合同签订后，地业公司按约履行合同，然而，润丰公司提供的混凝土存在严重质量问题，造成地业公司所建工程存在质量问题，需拆除重建延误工期，该事实已被连云港市中级法院（2014）连商终字第0126号民事判决书所确认。为此，地业公司要求润丰公司赔偿因拆除重建、停工给其造成的损失3014368元。
地业公司为支持其诉求，一审中提供了下列证据：
1、海州区法院（2013）海商初字第0138号民事判决书、连云港市中级人民法院（2014）连商终字第0126号民事判决书、江苏省高级人民法院（2014）苏审二商申字00415号民事裁定书，证明混凝土质量问题及涉案房屋必须拆除重建的事实。
2、2012年5月份地业公司与连云港安庭房地产开发公司（以下简称安庭公司）签订的建设施工合同，该合同确定了地业公司与安庭公司权利义务关系。该合同规定本工程，每延误一天按工程总价的万分之二向发包人支付违约金。由于本案被告润丰公司提供的水泥不合格，导致涉案房屋拆除重建，双方于2013年8月22日达成协议，该协议确定工期延长584天（算至2014年6月），地业公司赔偿安庭公司违约金3725920元，实际工期到2014年8月份。
3、2014年9月12日江苏益诚建设工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书。该报告书经过最终结算，已经扣除了3725920元违约金，证明本案的违约金已经实际发生。
4、2014年8月1日工程质量竣工验收记录。证明涉案工程于2014年8月1日才验收竣工。
5、2014年4月9日德晖工程项目管理咨询有限公司出具的江苏省建筑施工起重机械设备使用登记注销表，证明涉案的重型设备如果停工了，需要注销。地业公司依法于2014年4月9日将涉案塔机等重型设备进行了注销。
6、2012年5月9日，本案地业公司分公司与刘同刚签订的租赁合同一份。证明本案地业公司租赁刘同刚钢管扣件的事实。
7、2013年8月23日，地业公司与刘同刚达成的补充协议。内容是由于涉案36号房混凝土出现质量问题，需要拆除重建，钢管扣件需要继续使用，日期计算到实际使用结束为止。
8、2014年5月2日，刘同刚出具给地业公司的结算清单，该结算清单载明了租赁物的租赁期限。
9、刘同刚出具的收条三份，收到款项分别是2014年2月11日收到款项29万、2014年6月16日收到款项2万元、2014年6月20日收到款项1万元。
10、张斌的农业银行的存折一份，存折记录上反映有打款记录和刚才提供的收条是相互一致的。
11、安庭公司付款审批单，证明安庭公司将36号楼工程款29万给付给本案地业公司的事实（以给付房屋36号楼4单元302室房屋冲抵工程款）。地业公司收到房屋后直接将房屋给付了刘同刚和吴广春用来冲抵租金。
12、2012年5月11日，地业公司代表人张斌与周华能签订的机械租赁合同一份，该合同确定了双方的权利义务关系。
13、2013年8月23日，地业公司与周华能因为上述的租赁关系，由于润丰公司混凝土出现质量问题，涉案房屋需要拆除重建，塔吊和搅拌机需要继续租赁达成的协议
14、2014年5月26日结算清单，证明本案涉及的两台塔吊两台搅拌机延期以及延期的费用。
15、2014年9月9日，周华能的收条一份，证明收到延期租金28万元，是以购买名人家园房产冲抵。
16、销售不动产统一发票，证明房屋已经由周华能依法取得。
润丰公司一审辩称，1、地业公司所谓的损失根本不存在，首先订立地业公司举证的协议的双方即安庭公司和地业公司是润丰公司起诉买卖合同的另案被告，安庭公司与地业公司在本案中存在利害关系，实质是一家，属于双方之间恶意串通虚构损失，并且地业公司提供的协议的内容也是不真实的，根据2009年10月安庭公司与地业公司所签订的备案合同，双方约定的工期为2010年4月16日至2011年11月13日，工期为211天，但在实际施工中，工期远远超过了这一期限，并不是仅仅因为拆除重建存在损失，而安庭公司对此从未向地业公司主张过索赔，本案中的这一份所谓的协议书，根本没有涉及到对地业公司此前的逾期索赔，这恰恰证实了地业公司与安庭公司是为恶意诉讼而炮制的该份证据；2、地业公司诉称的所谓损失并未实际发生，即使存在损失，也应在实际发生后方可主张。综上，请求依法驳回地业公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2012年5月11日，地业公司与润丰公司签订《商品混凝土销售合同》，合同约定地业公司在名人家园二期31至37号楼工程所用混凝土由润丰公司提供，计划供货时间为2012年5月11日至2012年12月16日，强度C20.价格每方320元，C30以下每下降一个等级减10元。
合同签订后，润丰公司按约定向地业公司在名人家园工地供应混凝土。2012年10月12日，地业公司发现36号楼四层1-25轴混凝土出现裂缝，监理部门要求停止施工。2013年3月15日，润丰公司向原海州区人民法院提起诉讼，要求地业公司及安庭公司偿还货款及违约金2185692.5元，地业公司在该案中提起反诉，反诉润丰公司提供的混凝土存在质量问题，请求判令润丰公司赔偿地业公司拆除、重建损失1384221.75元，停工损失包括支付给安庭公司违约金3725920元及机械设备租赁损失456320元。该案在审理过程中，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称江苏建研公司）受法院委托，分别于2013年6月21日和2013年8月19日作出了（2013）司鉴字第136042、136046号成因鉴定报告，对名人家园36号楼4层1-17轴线范围内混凝土构件的鉴定结论为：1、涉案构件裂缝成因系混凝土材料（拌合物）问题和施工工艺问题（振捣不良、养护不良），2、涉案构件所测混凝土强度不满足设计强度等级的主要原因系混凝土材料问题，次要原因为施工工艺不良。原海州区人民法院经审理后认为，由该院委托的江苏建研公司出具的鉴定报告载明名人家园二期36号楼四层1-17轴梁板混凝土强度不满足设计强度等级的主要原因是混凝土材料问题，酌定双方的责任比例为地业公司承担30%的施工责任，润丰公司承担70%的质量方面责任。2014年1月16日，法院作出判决，判决地业公司支付润丰公司货款1315265元及违约金，润丰公司赔偿地业公司重建损失968955.22元；对地业公司主张的与建设单位安庭公司因延期交房产生的违约金及机械设备租赁损失等，地业公司提交的证据尚不能证明上述损失已实际发生，故不予支持，可待实际发生后另行主张。该案判决后，润丰公司提出上诉，本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。此后，润丰公司又就该案向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院认为，一、二审法院根据《鉴定报告》确定双方过错程度，分配各方承担比例并无不妥，遂裁定驳回润丰公司的再审申请。
另查，2012年5月，地业公司与安庭公司签订建设施工合同，约定地业公司承建名人家园二期工程，开工日期为2012年5月17日，竣工日期为2012年12月16日，工程总价为31901507.49元，如工期延误，每延误一天，按工程总价的万分之二向发包人支付违约金等。由于润丰公司提供的混凝土存在质量问题，楼房需拆除重建并引起诉讼，2013年8月22日，地业公司与安庭公司达成协议，同意工期延长584天，地业公司在一审判决后开始重建，至2014年8月11日竣工验收，重建用工195天，实际延误合同工期654天。安庭公司在工程结算时按协议从工程总价中扣留3725920元作为违约金。工期延误，还导致地业公司租用的塔吊、搅拌机及钢管、扣件延长租用时间，分别延长租用483天＊580元／天和488天＊660元／天，地业公司为此支付租金60万元。地业公司认为上述损失是润丰公司供应的混凝土质量问题造成，为此，诉至法院。
一审法院认为，地业公司与润丰公司签订的《商品混凝土购销合同》合法有效，当事人应按约履行各自的义务。润丰公司供给的混凝土存在质量问题，致涉案工程拆除重建，（2013）海商初字第0138号、（2014）连商终字第0126号民事判决书已经确认，并对双方的责任比例进行了分配，故润丰公司对混凝土质量原因造成地业公司施工工程拆除重建的损失，应该按上述判决确定的比例给予赔偿。地业公司主张的损失即支付安庭公司在结算时按合同扣除的3725920元违约金，已实际发生，应该视为地业公司的损失；关于延长租用设备的租金，应按实际施工所需计算，对非施工时间租用设备产生的费用，应由地业公司自行负担。根据原建设工程合同约定的工期，以延长195天为宜，即195天＊580元=113100元，租用钢管扣件也应按195天计算，即195天＊660元=128700元，连同支付的违约金共计3967720元，按润丰公司应承担70%的比例，润丰公司应赔偿地业公司2777404元。润丰公司辩称，地业公司的所谓损失不存在，属于双方之间恶意串通虚假损失，因未能提供证据证实，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、润丰公司于判决生效之日起十日内赔偿地业公司拆除重建损失2777404元；二、驳回地业公司其他诉讼请求。并决定，案件受理费30915元及保全费5000元，合计35915元，由地业公司负担2824元，润丰公司负担33091元。
上诉人润丰公司上诉称：1、原审认定事实不清，判决错误，损失未实际产生。被上诉人所称损失并不存在，实际上是被上诉人与安庭公司之间恶意串通虚构损失。被上诉人与安庭公司是上诉人起诉的买卖合同纠纷另案的被告，二者存在利害关系。虽然原审中被上诉人称损失已在工程结算时扣除了，但因被上诉人与安庭公司之间在本案中存在利害关系，由二者指定的江苏益诚建设工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书不能证明损失已实际发生并支付。并且安庭公司也未曾向被上诉人主张过损失，被上诉人也未实际向安庭公司支付该笔款项。且原审中被上诉人诉讼标的为3014368元，但法院认定的赔偿违约金及机械设备租赁损失合计3967720元，远远超过被上诉人的诉求；2、工期延误的实际情况与被上诉人在原审中陈述的内容自相矛盾。2012年5月，被上诉人与安庭公司签订建设施工合同，合同约定工期为2012年5月17日至2012年12月16日，截止该工程实际竣工验收日期2014年8月1日，实际延误工期是593天，这与被上诉人在原审中陈述的工程实际延误时间为654天不符，且差距明显。显然该份合同为被上诉人与安庭公司恶意串通、虚构损失。3、工期延误主要责任不在于拆除重建，而是由被上诉人自身施工情况造成的。根据2009年10月安庭公司与被上诉人所签订的备案合同，双方约定的工期为2010年4月16日至2011年11月13日，工期为211天，但在实际施工中，工期远远超出了这一期限，故被上诉人所主张的损失主要责任不在拆除重建，其主张的违约金及机械设备租赁损失由上诉人承担无法律依据。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法予以改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人地业公司辩称：上诉人的上诉理由没有事实依据，没有证据支撑，且对抗不了原审中被上诉人所提供的证据，上诉理由不成立。1、上诉人认为被上诉人和安庭公司恶意串通没有事实依据，完全是主观臆断。2、原审所判并未超过被上诉人的诉讼请求。3、关于延误工期的计算，原审判决认定的延误工期的天数比我们实际要求的要低，所以原审认定的延误工期天数是远低于实际延误的工期的。请求二审法院依法予以维持原判。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审期间本案争议焦点为：1、地业公司与安庭公司之间是否存在恶意串通，虚构损失；2、造成本案所涉工程工期延误的原因是否为工程拆除重建。
本院认为，关于地业公司是否与安庭公司恶意串通、虚构违约金损失的问题。被上诉人地业公司主张因润丰公司所提供的混凝土质量不合格导致涉案房屋拆除重建造成工期延误，地业公司因此向安庭公司赔偿违约金3725920元。上诉人润丰公司上诉称该违约金损失并不存在，该损失系地业公司与安庭公司恶意串通虚构的损失。本院认为，经原审法院（2013）海商初字第0138号、本院（2014）连商终字第0126号民事判决认定，润丰公司向地业公司所供的混凝土存在质量问题导致涉案工程拆除重建。工程拆除重建必然导致工期推延，地业公司因工期延误所负违约责任存在客观、合理理由。且地业公司所主张的违约金3725920元，具有事实与法律依据。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负责举证责任的当事人承担不利的后果。上诉人润丰公司在一、二审期间均未能提供证据证明地业公司与安庭公司存在恶意串通虚构损失，故润丰公司应承担相应的不利后果，其就此提出的上诉观点不能成立，本院不予支持。
关于本案所涉工程工期延误是否系因工程拆除重建所致的问题。本院认为，工程拆除重建客观上将导致工期推延，上诉人润丰公司上诉主张本案所涉工程工期延误系因被上诉人地业公司自身施工情况造成，但润丰公司就该上诉观点未能提供证据予以证明，故该上诉观点亦不能成立，本院不予采纳。
关于延误工期的计算问题，一审法院在计算租用设备费用时均按重建工程实际所需酌定为195天，并未按照延误工期的天数计算，本院认为，一审法院对租用设备租金的计算并无不当。案涉违约金3725920元，系依据地业公司与安庭公司协议约定的同意推延工期584天计算，亦未超过实际延误工期593天，故一审判决对延误工期的计算并无不当。
另被上诉人地业公司一审诉讼请求的损失数额虽为3014368元，一审判决认定的损失是3967720元，但地业公司该3014368元是依据已生效判决确定的比例70%计算的，故一审判决确定的损失数额并未超过地业公司的诉讼请求。
综上所述，上诉人润丰公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果适当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30915元，由上诉人连云港润丰混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周文博
审 判 员 刘 场
代理审判员 丁燕鹏
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 张 敏
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。