黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民一民终字第880号
上诉人（原审被告）黑龙江龙江福粮油有限公司，住所地哈尔滨开发区哈平路集中区渤海东路6号。
法定代表人宋胜斌，该公司董事长。
委托代理人宋海涵，该公司总经理。
委托代理人刘金祥，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）王志家，男，1960年5月25日出生，汉族，黑龙江龙江福粮油有限公司电工，住哈尔滨市香坊区。
上诉人黑龙江龙江福粮油有限公司（以下简称龙江福公司）因与被上诉人王志家劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2014）平民初字第350号民事判决向本院提起上诉。本院于2014年10月30日受理后，依法组成合议庭于2015年1月8日公开开庭审理了此案。上诉人龙江福公司的委托代理人刘金祥、宋海涵，被上诉人王志家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年8月6日，王志家入职龙江福公司。2014年1月9日，双方签订一份无固定期限《劳动合同书》，龙江福公司系合同甲方，王志家系乙方。合同约定王志家从事的工作岗位是“操作工”，双方一致认可系电工岗位。合同第二条约定“经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位。”合同第五条约定“乙方实行八小时工作制”，“甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时”，第三十八条约定“甲方未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，以及安排加班不支付加班费的，除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外，还需按照应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准加付赔偿金。”
关于工作时间。“忙时”，包括王志家在内的电工实行倒班，白班时间是早8时上班、晚7时下班，夜班是晚7时上班、次日早8时下班，即白班工作时间为11小时、夜班工作时间为13小时，上一个白班或者夜班均休息24小时。“闲时”，每天工作时间为上午8时至11时20分，下午12时45分至16时40分，每天工作7.25小时，每周工作6天，每周合计工作43.50小时。
另查明：2012年10月，王志家除加班1天外，累计工作18天、累计工作193.25小时，平均每天工作10.74小时，平均每周工作48.31小时。2012年11月，王志家除加班2天外，累计工作25天、累计工作225小时，平均每天工作9小时，平均每周工作56.25小时。2012年12月，王志家累计工作19天、累计工作240小时，平均每天工作12.63小时，平均每周工作60小时。2013年1月，王志家累计工作19天、累计工作217.50小时，平均每天工作11.45小时，平均每周工作54.38小时。2013年2月，王志家累计工作18天、累计工作140小时，平均每天工作7.78小时，平均每周工作35小时。2013年3月，王志家累计工作19天、累计工作221小时，平均每天工作11.63小时，平均每周工作55.25小时。2013年4月，王志家累计工作24天、累计工作206.25小时，平均每天工作8.59小时，平均每周工作51.56小时。2013年5月，王志家累计工作19天、累计工作192.50小时，平均每天工作10.13小时，平均每周工作48.13小时。2013年6月，王志家累计工作24天、累计工作196.75小时，平均每天工作8.20小时，平均每周工作49.19小时。2013年7月，王志家累计工作24天、累计工作215.75小时，平均每天工作8.99小时，平均每周工作53.94小时。2013年8月，王志家累计工作26天、累计工作213.25小时，平均每天工作8.20小时，平均每周工作53.31小时。2013年9月，王志家累计工作22天、累计工作226小时，平均每天工作10.27小时，平均每周工作56.50小时。2013年10月，王志家累计工作19天、累计工作204.25小时，平均每天工作10.75小时，平均每周工作51.06小时。2013年11月，王志家累计工作21天、累计工作251小时，平均每天工作11.95小时，平均每周工作62.75小时。
2013年12月，王志家累计工作20天、累计工作240小时，平均每天工作12小时，平均每周工作60小时。2014年1月，王志家累计工作23天、累计工作229.50小时，平均每天工作9.98小时，平均每周工作57.38小时。2014年2月，王志家累计工作16天、累计工作135小时，平均每天工作8.44小时，平均每周工作33.75小时。2014年3月，王志家累计工作20天、累计工作177.25小时，平均每天工作8.86小时，平均每周工作44.31小时。
关于工资数额。王志家于2008年8月入职时每月实发工资1，300元，2009年11月份涨至1，600元，2011年2月涨至2，100元，2013年1、2月份涨至2，250元。王志家自2008年8月6日入职龙江福公司起，至2011年11月，龙江福公司未给王志家缴纳基本养老保险费及基本医疗保险费；其间，职工基本养老保险及基本医疗保险个人缴费部分及单位缴费部分均是王志家自行缴纳。其中，基本养老保险单位应缴费部分总额为5，609.95元，基本医疗保险单位应缴费部分总额为6，074.21元，两项合计11，684.16元。2014年3月，龙江福公司以王志家工作能力不足为由，决定变更王志家的工作岗位为车间操作工，因未能达成一致，双方因此产生纠纷。王志家于2014年4月22日向哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。王志家对《仲裁裁决书》不服诉至法院，请求龙江福公司返还2008年9月至2011年11月的养老保险及医疗保险费合计11，568.20元、补发2008年9月至2014年3月的加班费20，100元及加班费赔偿金10，050元。
王志家在一审诉称：2008年8月6日，王志家到龙江福公司工作，当时单位领导承诺给交“四险”，可到了2011年末才给交，在这期间，王志家都是自己交，连单位应承担的那部分也是其本人代为垫付的，龙江福公司应当予以返还。2008年9月至2014年3月，王志家每周休1天，每月最少上25天班，工资按1，900元计算，每天上班时间按7.20小时计算，每月按21天计算，每月加班费为335元。王志家在龙江福公司工作67个多月，按60个月计算，应为20，100元。2014年3月22日，因王志家不同意调岗，单位就用电话通知王志家不许上班了，不许进厂，更不给开任何手续。现诉请：一、请求龙江福公司返还2008年9月至2011年11月的社会保险费11，568.20元；二、补发2008年9月至2014年3月加班费20，100元及加班赔偿金10，050元。
龙江福公司在一审辩称：王志家主张社会保险费的诉请已经超过诉讼时效；《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条规定，王志家在2008年入职时就已明确知道因个人原因未提供完整材料致使公司无法为其办理社会保险手续，至今已有6年时间，超过诉讼期限；龙江福公司与王志家至今未解除劳动合同，未开除王志家；工作时间没有超过劳动法规定的时间，龙江福公司每天工作时间为7.25小时，每周工作6天即43.50小时，在劳动法范围内；王志家对仲裁裁决不服与龙江福公司无关。
原审法院判决认为：王志家自2008年8月6日入职龙江福公司起，至2014年1月9日之前，双方形成事实劳动关系。2014年1月9日双方签订的无固定期限《劳动合同书》，系双方自愿订立，合法有效，双方应当按照该劳动合同的约定，全面履行各自的权利义务。
本案争议焦点为：一、劳动关系存续期间，王志家是否存在加班及加班工资是否支付的举证责任如何分配；二、王志家主张龙江福公司返还2008年9月至2011年11月社会保险单位应缴纳部分的诉讼请求是否超过诉讼时效。
关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，在劳动争议诉讼中，应当遵循“谁主张、谁举证”的一般举证责任分配规则，主张权利的王志家对其诉讼主张负有提供证据加以证明的义务和责任。根据该规则，王志家应当承担证明其诉讼主张的初始证据，但涉及用人单位掌握的证据资源时，依诚实信用原则确定由龙江福公司承担举证责任。参照《工资支付暂行规定》第六条第三款规定的“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年备查”，龙江福公司作为被告提供了2012年7月至2014年3月的工资表，以及2012年10月至2014年3月的考勤表，根据法律规定，龙江福公司对此两年的举证责任未完全履行。根据双方于2014年1月9日签订的《劳动合同书》约定，“乙方实行八小时工作制”，“甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时”。据此，2012年10月，王志家除加班1天外，平均每天加班2.74小时（10.74小时-8小时），10月共计加班1天零49.32小时（2.74小时／天×18天＋1天）。同理，2012年11月累计加班2天零25小时，2012年12月累计加班87.97小时。2013年加班情况为：1月累计加班65.55小时，2月不存在加班，3月累计加班68.97小时，4月累计加班14.16小时，5月累计加班40.47小时，6月累计加班4.80小时，7月累计加班23.76小时，8月累计加班5.20小时，9月累计加班49.94小时，10月累计加班52.25小时，11月累计加班82.95小时，12月累计加班80小时。2014年，1月累计加班45.54小时，2月累计加班7.04小时，3月累计加班17.20小时。
参照《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第60条之规定“实行每天不超过八小时，每周不超过四十四小时或四十小时标准工作时间制度的企业，以及经批准实行综合计算工时工作制的企业，应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。”第61条规定“实行计时工资制的劳动者的日工资，按其本人月工资标准除以平均每月法定工作天数（实行每周四十小时工作制的为21.16天，实行每周四十四小时工作制的为23.33天）进行计算。”
根据双方当事人一致认可的王志家各个时间段的工资数额及龙江福公司提供的2012年10月至2014年3月的考勤表，2012年10月至2013年1月，王志家每月实发工资2，100元，平均每天99.24元，平均每小时12.41元。综上，王志家2012年10月的加班费应为1，066.95元，2012年11月的加班费应为763.10元，2012年12月加班费应为1，637.56元，2013年1月加班费应为1，220.22元。2013年3月至2014年3月，王志家每月工资2，250元，平均每小时工资为13.29元，故其2013年3月至2014年3月的加班费应为9，813.60元。
2012年3月至2012年9月，龙江福公司未提供此期间的考勤表，其间王志家每月工资为2，100元，平均每小时工资为12.41元。按照“闲时”每周工作时间43.50小时计算，平均每周加班3.50小时，平均每月加班14小时，2012年3月至2012年9月共计7个月，合计加班费应为1，824.27元。
关于2008年9月至2012年2月的加班费。王志家当庭举示的电工交接班记录结合庭审查明的倒班作息时间，能够初步证实其存在延长工作时间的情况。2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”据此，并根据双方于2014年1月9日订立的无固定期限《劳动合同书》关于“实行八小时工作制”及“平均每周工作时间不超过40小时”的约定，同时根据龙江福公司关于王志家不忙时每周工作43.50小时的自认，能够认定王志家在此期间平均每周加班3.50小时，平均每月加班14小时；根据双方一致认可的王志家各时间段的工资数额，2008年9月至2009年10月期间，王志家每月底薪1，300元，平均每小时工资7.68元，王志家此期间的加班费应为2，257.92元。2009年11月至2011年1月期间，王志家每月底薪1，600元，平均每小时工资9.45元，加班费合计为2，976.75元。2011年2月至2012年2月期间，王志家每月底薪2，100元，平均每小时工资12.41元，加班费合计为3，387.93元。综上，王志家2008年9月至2014年3月的加班费合计为24，948.30元。
审理中，法庭询问龙江福公司，每周工作43.50小时，超过劳动合同约定的3.50小时是否支付过加班费，龙江福公司明确表示“没有支付过加班费”，认为“这是闲时的工作时间，忙时的工作时间为上12小时休24小时，每个月10个白班、10个夜班，夜班可以休息，综合计算闲时和忙时的工作时间，总体上没有超过劳动合同约定的时间”。在本案诉讼中，龙江福公司未举示任何证据证明其经批准实行综合计算工时制，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条之规定，“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时二者系并列关系，均不得违反。双方在劳动合同中约定，“每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时”系在法律规定的范围内作出的书面约定，龙江福公司应当按照劳动合同的约定履行其合同义务，即保证劳动者每日工作时间不超过8小时、并且平均每周工作时间不超过40小时，若每日工作时间超过8小时或者平均每周工作时间超过40小时即视为加班，应按法律规定及合同约定支付加班费。龙江福公司辩称，王志家每月“基本工资里含有300元的岗位补贴，在维修期也开，是公司的一种福利，不能因此认为这不是一种加班补贴”，“倒班有加班的时候，已经给付加班工资了，含在岗位补贴中，超出倒班的时间，给付的是加班费”，“公司开过加班费，指的是每月240小时之外的时间视为加班，有加班费；240小时之内是正常工作时间。”龙江福公司提供的证人邹洪光当庭陈述王志家“每月都开基本工资2，250元”，证人韩基宏当庭陈述称王志家每月2，250元工资“就是基本工资，不含加班费”。龙江福公司提出每月240小时之内是正常工作时间已经违反了《劳动法》第三十六条“平均每周工作时间不超过四十四小时”的国家法定工时制度。《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”由此，龙江福公司主张的300元岗位补贴与延长工作时间的工资报酬即加班工资并非包含关系，不能因为特殊岗位含有岗位补贴而拒绝支付延长工作时间的工资报酬，故龙江福公司的上述抗辩理由不成立，不予采纳。王志家追索加班工资的诉请合理合法，主张加班费合计20，100元亦在法律规定的范围内，予以支持。
双方签订的《劳动合同书》第三十八条约定：“甲方未按照劳动合同的约定或者国家规定以及足额支付劳动者劳动报酬的，以及安排加班不支付加班费的，除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外，还需按照应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准加付赔偿金”。王志家主张在20，100元加班费的基础上加付百分之五十的赔偿金即10，050元，符合法律规定，予以支持。
关于第二个争议焦点。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。所谓当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，是指有证据表明权利人知道自己的权利被侵害的日期，或者根据一般规律推定权利人知道自己的权利被侵害的日期，即劳动争议发生之日。结合《中华人民共和国劳动法》第八十二条的规定理解，即权利被侵害之日不应理解为侵害权利发生的时间，而应是争议发生的时间，特别是在用人单位持续性违约或者侵权的情况下，更不能把侵害权利发生之日作为诉讼时效的起算点。对于“劳动争议发生之日”，因王志家关于龙江福公司返还其养老保险费及医疗保险费单位应缴纳部分的诉讼请求，系在双方劳动关系存续期间提出的，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条列举的情形，应认定王志家主张权利的日期为劳动争议发生之日，即2014年4月22日，王志家向哈尔滨市平房区劳动争议仲裁委员会申请仲裁的日期为双方劳动争议发生的日期；王志家于2014年6月6日收到《仲裁裁决书》，于2014年6月18日向该院提起民事诉讼，系在法定期限内，并未超过二年的民事诉讼时效，故龙江福公司提出王志家主张社会保险费的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩理由不成立，不予采纳。王志家的该项诉讼请求合法，主张11，568.20元亦合理范围内，予以支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决如下：一、被告黑龙江龙江福粮油有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告王志家2008年9月至2014年3月的加班费20，100元并加付赔偿金10，050元，合计30，150元；二、被告黑龙江龙江福粮油有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告王志家2008年9月至2014年11月的基本养老保险费单位应缴纳部分及基本医疗保险费单位应缴纳部分合计11，568.20元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告黑龙江龙江福粮油有限公司负担。
宣判后，龙江福公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审法院判决，驳回王志家的诉讼请求或发回重审。理由：原审法院判决认定事实与实际不符。养老保险与医疗保险因王志家的原因导致龙江福公司无法办理而未缴纳，责任在王志家本人。原审法院认定证据错误，王志家的工作时间没有超过法定标准，请求二审法院依法改判。
王志家在二审庭审期间答辩称：王志家加班事实清楚，龙江福公司应按照法律规定支付加班费及赔偿金。关于缴纳社会保险金，是由于龙江福公司一再推脱，原审法院判决认定事实清楚，请求维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本案双方当事人诉辩焦点：王志家加班事实是否存在，如果存在加班时间和赔偿金额；王志家的养老金和医疗保险金单位是否缴纳。
本院认为：王志家与龙江福公司自2008年8月6日至2014年1月9日之前，双方形成事实劳动关系。2014年1月9日双方签订无固定期限《劳动合同书》，双方当事人真实意思表示，原审法院认定双方劳动关系成立正确。双方应按劳动法的规定和合同约定主张权利及承担义务。
关于王志家加班事实是否存在，如果存在加班时间和赔偿金额的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。王志家在原审中提交了2008年8月至2013年11月工作交接班记录，以证明其存在加班的事实。龙江福公司在庭审中未举示证据证明其经批准实行综合计算工时制。原审法院结合王志家所举示的加班证据及龙江福公司在庭审中对倒班及工作时间的自认，认定龙江福公司存在延长王志家工作时间的情况正确，本院予以确认。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。双方在劳动合同中约定，“每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时”，龙江福公司应当按照劳动合同的约定履行其合同义务，即保证劳动者每日工作时间不超过8小时、并且平均每周工作时间不超过40小时，若每日工作时间超过8小时或者平均每周工作时间超过40小时即视为加班，原审法院判令龙江福公司应按法律规定及合同约定支付王志家加班费正确，本院予以维持。关于加班时间及赔偿金额，龙江福公司在上诉中未就原审法院认定的王志家具体加班时间多少提出反驳证据，本院对原审法院认定的王志家具体加班时间及赔偿金额予以确认。龙江福公司主张原审法院认定王志家加班时间事实不清，因无证据证实，本院对其该项上诉请求，不予支持。
关于王志家的养老金和医疗保险金龙江福公司是否应缴纳的问题。王志家与龙江福公司在合同中约定，龙江福公司应按国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为王志家缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育保险费用。王志家自2008年至2011年11月在龙江福公司工作期间，龙江福公司未按规定为王志家办理、缴纳养老保险、医疗保险等社会保险费用，其主张未缴纳社会保险费用的原因系王志家个人原因，其证据不足，对于龙江福公司拖欠王志家的社会保险费用应予补交。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，认定王志家要求龙江福公司返还应由龙江福公司缴纳的社会保险费用的诉讼请求合理，其请求并未超过诉讼时效的认定正确，本院予以维持。龙江福公司认为未缴纳相应的社会保险费用，责任在于王志家，并非龙江福公司原因的主张缺少证据支持，本院对其该项上诉主张，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由龙江福公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦崇升
审判员 郎晓侠
审判员 李庆军
二〇一五年一月十三日
书记员 王帅英
史万强