江西省高安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0983刑初340号
公诉机关高安市人民检察院。
被告人林某某，男，汉族，家住陆丰市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年1月25日被江西省高安市公安局刑事拘留，同年3月1日被依法逮捕。现羁押于高安市看守所。
辩护人彭志斌，广东国晖律师事务所律师。
被告人胡某某，男，汉族，家住高安市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年1月19日被高安市公安局刑事拘留，同年2月4日取保候审。现在家。
辩护人况伟龙，江西雪辰律师事务所律师。
高安市人民检察院以高检公诉刑诉[2016]249号《起诉书》指控被告人林某某犯销售假冒注册商标的商品罪、被告人胡某某犯非法经营罪，于2016年9月1日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。高安市人民检察院指派检察员蔡旋出庭支持公诉，被告人林某某及其辩护人彭志斌、被告人胡某某及其辩护人况伟龙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
高安市人民检察院指控：
2015年5月份左右开始，被告人林某某（有广东省海丰县烟草专卖许可证）通过非正常渠道购买中华牌、芙蓉王、利群等香烟，然后通过韵达快递邮寄香烟销售给被告人胡某某赚取差价。被告人胡某某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，收到香烟后再转卖给高安的香烟零售经营户，从中赚取差价。
2016年1月17日，高安市烟草专卖局接举报在韵达快递守候前来取货的胡某某，查扣胡某某准备取走的36条利群香烟和其随身携带的两本卖烟记录本，同时在胡某某的车里和家中也查扣胡某某购进准备销售的香烟共计72条利群、19条中华、104条黄芙蓉王。随后胡某某带领烟草专卖局工作人员在高安市汽运城“幸福超市”查扣已经销售给邬某龙的香烟13条利群，2.5条中华，41条黄芙蓉王。经鉴定上述251.5条香烟价值总计55350.94元。胡某某被抓获后，林某某打电话给胡某某催要货款，胡某某按照公安机关要求保持与林某某电话沟通，林某某又先后邮寄了三批次香烟给胡某某，分别为利群108条、软双喜10条、硬双喜10条、白沙16条，均被依法查扣，经鉴定上述144条卷烟价值为18296.24元。经江西省烟草质量监督检测站鉴定，以上所有涉案香烟均被鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟。
胡某某通过农业银行卡号为6228482326173878767的户头给被告人林某某的农业银行账号9559981411588259117汇香烟款。分别于2015年10月17日汇款15300元，2015年10月28日汇款9800元，2015年11月6日汇款13300元，2015年11月15日汇款131400元，2015年11月30日汇款13260元，2015年12月7日汇款15000元，2015年12月25日汇款20000元，2016年1月12日汇款15000元，共计114800元人民币。截止案发，胡某某还有1.8万元货款没有支付给林某某。综上，林某某销售金额为132800元人民币，上缴违法所得6000元人民币。
据胡某某卖烟记录本记录，胡某某共卖出173条硬中华、黄芙蓉王377条、利群341条、白沙13条、硬双喜8条、软双喜25条、牡丹1条。胡某某被查扣的香烟有72条利群、19条中华、104条黄芙蓉王。胡某某卖给“幸福超市”等经营户的香烟售价为中华每条360元、黄芙蓉王每条190元、利群每条100元、硬双喜每条85元、软双喜每条75元、白沙每条75元、牡丹每条70元。综上，胡某某非法经营香烟价值为205410元人民币，上缴违法所得76310元人民币。
2016年1月25日，经胡某某协助，公安机关将林某某抓获归案。
针对上述指控，高安市人民检察院向法庭提供了相应的证据，认为被告人林某某销售明知是假冒商标的商品，销售金额数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定，应当以销售假冒商标的商品罪追究其刑事责任；被告人胡某某违反国家规定未经许可非法经营烟草制品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款规定，应当以销售假冒商标的商品罪追究其刑事责任。同时被告人胡某某具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款和第六十八条第一款规定情节，属坦白和立功。提请法庭依法判处。
对起诉书的指控，被告人林某某没有提出异议；其辩护人提出对指控为犯销售假冒注册商标的商品罪无异议，但其具有以下法定、酌定的从轻、减轻情节：从其初次笔录可知其符合自动投案条件，且从讯问到庭审都如实供述其罪行，并一直保持稳定，属自首、坦白，其是合法商贩，此次涉案系初犯、偶犯，社会危害性小，其悔罪态度好，家庭困难，其系家中唯一经济来源。建议对其处有期徒刑十个月并对其从轻处以罚金。被告人胡某某没有提出异议；其辩护人提出对指控定罪无异议，但被告人胡某某有立功表现，有坦白认罪情节，最后的1.8万元存在犯罪引诱，请酌情考虑，其全部犯罪所得已缴交，平常一贯表现好无前科劣迹，请对被告人胡某某适用缓刑。
经审理查明：
2015年5月份左右开始，被告人林某某（持有广东省海丰县烟草专卖许可证）通过非正常渠道购买中华牌、芙蓉王、利群等香烟，然后通过韵达快递邮寄香烟销售给被告人胡某某赚取差价。被告人胡某某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，收到香烟后再转卖给高安的香烟零售经营户，从中赚取差价。
2016年1月17日，高安市烟草专卖局接到举报在韵达快递守候前来取货的被告人胡某某，查扣被告人胡某某准备取走的36条利群香烟和其随身携带的两本卖烟记录本，同时在被告人胡某某的车里和家中也查扣其购进准备销售的香烟共计利群72条、中华19条、黄芙蓉王104条。随后被告人胡某某带领烟草专卖局工作人员在高安市汽运城“幸福超市”查扣已经销售给邬某龙的香烟利群13条，中华2.5条，黄芙蓉王41条。经江西省烟草专卖局JXYCJH-
JL-2016-014《涉案卷烟价格认定意见书》认定，上述251.5条香烟价值总计55350.94元。被告人胡某某被抓获后，被告人林某某打来电话催要货款，被告人胡某某按照公安机关要求保持与被告人林某某电话沟通，随后被告人林某某又先后邮寄了三批次香烟给被告人胡某某，分别为利群108条、软双喜10条、硬双喜10条、白沙16条，均被依法查扣。经江西省烟草专卖局JXYCJH-
JL-2016-065《涉案卷烟价格认定意见书》认定，上述144条卷烟价值为18296.24元。经江西省烟草质量监督检测站WW201601258、WW201601443《鉴别检验报告》检验结论确定，以上所有涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
被告人胡某某通过农业银行卡号为6228482326173878767账户给被告人林某某的农业银行账号9559981411588259117账户汇付香烟款，分别于2015年10月17日汇款15300元、2015年10月28日汇款9800元、2015年11月6日汇款13300元、2015年11月15日汇款13140元、2015年11月30日汇款13260元、2015年12月7日汇款15000元、2015年12月25日汇款20000元、2016年1月12日汇款15000元，合计人民币114800元。截止案发，被告人胡某某还有1.8万余元货款没有支付给被告人林某某。综上，被告人林某某销售金额为人民币132800元，上缴违法所得人民币6000元。
据被告人胡某某卖烟记录本记录，其共卖出硬中华173条、黄芙蓉王377条、利群341条、白沙13条、硬双喜8条、软双喜25条、牡丹1条；其被查扣的香烟有利群72条、中华19条、黄芙蓉王104条；其卖给“幸福超市”等经营户的香烟售价为中华每条360元、黄芙蓉王190元、利群每条100元、硬双喜每条85元、软双喜每条75元、白沙每条75元、牡丹每条70元。综上，被告人胡某某非法经营香烟价值为人民币205410元，上缴违法所得76310元人民币。
2016年1月25日，经被告人胡某某协助，公安机关将被告人林某某抓获归案。
以上事实，有公诉机关提供的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人林某某的供述证实：他知道自己是因为卖假烟被传唤的。他和胡某某认识，但并没有见过面，一般是通过电话联系。他叫胡某某胡老板，胡某某叫他小林。他是从2015年9月开始帮胡某某拿烟的，胡某某要多少他就拿多少，一条烟他赚几块钱，他总共赚了5000元左右。一共卖过1000条左右的假烟给胡某某，主要是黄芙蓉王、还有硬中华、新版利群和少量白沙、经典红双喜，这些假烟都是通过汕头-
深圳的客车带过来的，到货了客车司机会打他电话去接货。他们是通过银行转账付款的。假烟都是通过快递发给胡某某的。他自己有烟草专卖证。
2、被告人胡某某的供述证实：2013和2014年他在广东打工时认识了“阿林”，“阿林”问过他要不要烟，还说其烟便宜，因当时他抽烟少就没要。2015年他回家替人开货车烟的需求量大了，他就打“阿林”电话要求帮忙搞烟，“阿林”就把“小林哥”的电话给了他，后来他就跟“小林哥”联系，先是自己用，后来从2015年5月份开始就用来贩卖赚钱。他自己有个习惯，卖多少烟、卖给了谁他都会记在本子上，对着烟草的人抓他时他带在身上的两个本子，就能说明他卖了多少，至于进了多少，进的比卖的多一点就是。把本子看出来的加一下，他已经卖出去硬中华173条、黄芙蓉王377条、利群341条、精品白沙13条、硬红双喜8条、软红双喜25条、牡丹1条，被抓时车上和家里还有72条利群、19条中华、104条黄芙蓉王没有卖出。这些烟都是通过邮寄过来的。他都是通过银行打款到“小林哥”的“林某某”账上的，还有5000多元没有付。
3、证人刘某花的证言证实：她在灰埠街上上街口自己家一楼开了“海英超市”，2015年12月份和2016年1月，有一个不认识的中年男子先是拿来一条中华烟让她试着卖，后又拿了2条中华、3条黄芙蓉王、5条利群过来。见到照片可能会认出他。
4、证人黄某花的证言证实：她在汽运城卖烟。她是经货车司机“小八”介绍认识胡某某的，从2015年5、6月开始，平均每5-10天她就会向胡某某进10-20条烟，一般是芙蓉王、利群、硬中华。因为他的烟便宜，利润更高。
5、证人邹某龙的证言证实：他在汽运城经营幸福超市。他超市的烟进货渠道是从烟草公司订货，还有“老胡”会送一些来。他认为“老胡”的是真烟，但没有纳税属走私的。大概是2015年5月“老胡”找到他超市说有一批从厂家直接拿的烟，问要不要。烟有硬中华、黄芙蓉王、利群等，“老胡”的烟比烟草的要便宜20-30元，所以他就到“老胡”那拿烟了。
6、证人周某丹的证言证实：她在汽运城开了一家小卖部卖烟和饮料，2015年12月份，你们照片上的这个人（指胡某某）给了她硬中华、黄芙蓉王、利群各一条，让她先试着卖，还说有问题他会换。过后她向他三次进了芙蓉王共12条、利群15条、硬中华5条。
7、被告人胡某某账本记录页。证实被告人胡某某买烟记录。
8、《鉴别检验报告》。证实已查扣的被告人胡某某的烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
9、《涉案卷烟价格认定意见书》。证实被查扣假烟的价格。
10、证明。证实被告人胡某某未办理过烟草专卖证。
11、广东省海丰县烟草专卖局复函。证实被告人林某某于2012年12月在该局办理了烟草专卖证，有效期至2016年12月31日。
12、韵达快递单。证实被告人林某某通过快递邮寄假烟给被告人胡某某。
13、银行进账单。证实被告人胡某某和林某某分别缴交非法所得76310元、6000元。
另有受案登记表、扣押清单、银行查询资料、被告人胡某某的账本照片及确认、被告人胡某某与被告人林某某的通话记录、人口信息及同步录音录像资料等证据证实。
本院认为，被告人林某某销售明知是假冒商标的商品，销售金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪；被告人胡某某未经许可非法经营烟草制品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人林某某经传唤到案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，其辩护人提出的具有坦白情节可依法从轻处罚及其退缴了非法所得悔罪态度好可酌情从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人胡某某到案后如实交代犯罪事实并积极协助抓获同案犯，属坦白、立功，其辩护人提出的因此依法从轻处罚和已退缴非法所得以及后期烟款1.8万元存在犯罪引诱可酌情从轻处罚的辩护意见予以支持。为此，对被告人林某某依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款，对被告人胡某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条第一款之规定，判决如下：
一、被告人林某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月25日起至2017年1月24日止。罚金在判决生效之日一次付清。）
二、被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。即自2016年11月29日起至2020年11月28日止。罚金在判决生效之日一次付清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 喻冬林
人民陪审员 黎洪运
人民陪审员 姚三珠
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 姚海霞