甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）甘刑二终字第167号
原公诉机关甘肃省张掖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）包有苏，经名有苏，男，东乡族，1985年1月5日出生于甘肃省东乡族自治县，农民，小学文化，住甘肃省东乡族自治县。因本案于2015年1月7日被甘肃省张掖市甘州区公安局刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于张掖市甘州区看守所。
指定辩护人南郁春，甘肃兴正天律师事务所律师。
甘肃省张掖市中级人民法院审理甘肃省张掖市人民检察院指控原审被告人包有苏犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月5日作出（2015）张中刑初字第12号刑事判决。原审被告人包有苏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、提审上诉人，决定书面审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月7日12时许，在甘肃省兰州市南昌路689号临街住宅楼西单元402室内，被告人包有苏给甘肃省张掖市甘州区吸毒人员张某甲贩卖毒品海洛因412.5克。被告人包有苏收取毒资后出门时被公安人员抓获，从张某甲处缴获毒品海洛因412.5克。经鉴定，海洛因含量为2.33克／100克。
原判认定上述事实，列举了指定管辖批复及立案登记表、扣押物品清单、过称笔录、毒品交易地点和包装及称量的照片、辨认笔录、手机微信聊天记录照片、通话清单、证人证言、鉴定意见、被告人供述、说明等证据予以证明。
原审法院认为，被告人包有苏违反国家法律规定，实施数量大的毒品贩卖行为，其行为构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十九条之规定，以被告人包有苏犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；作案工具SAMSUNG黑色翻盖手机、VIVO银白色平板手机各一部，依法没收，上缴国库；缴获的毒品海洛因412.5克，由扣缴单位甘肃省张掖市甘州区公安局依法上缴。
原审被告人包有苏的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、贩卖毒品的主谋是包有苏的舅舅马全文，包有苏系被指使和利用；2、公安机关使用特情以犯意引诱和数量引诱方式破获案件；3、涉案毒品经鉴定纯度极低，一审以412.5克认定，对上诉人显失公平；4、包有苏有认罪表现，且系初犯，毒品未流入社会，没有造成实质危害。请求二审从轻、减轻处罚。
经审理查明，2015年1月6日，上诉人包有苏通过手机微信与吸毒人员张某甲约定以每克470元交易毒品400克。次日12时许，包有苏在甘肃省兰州市南昌路689号住宅楼西单元402室内，交给张某甲毒品、收取毒资离开时，被公安局人员在该室门口抓获，当场从包有苏手中查获一橘黄色手提布袋，内装人民币188000元；从张某甲处查获一白底蓝花的塑料袋，内装用紫色和白色塑料包裹的白色粉块状毒品可疑物1包。查获的毒品可疑物，经称量鉴定，净重412.5克，海洛因含量为2.33克／100克。
认定上述事实，有下列证据证明：
1、案件来源、指定管辖批复、受案登记表、立案决定书等证实，甘肃省张掖市甘州区公安局获悉“有苏贩卖毒品案”的案件线索后，经甘肃省公安厅、张掖市公安局禁毒支队逐级指定管辖，由甘州区公安局立案侦查。
2、抓获经过、扣押物品清单证明，2015年1月7日上午，公安人员在兰州市南昌路689号住宅楼附近进行外围布控；11时许，公安人员发现包有苏进入西单元后约20分钟出来；12时40分许，包有苏手提一白底蓝花的塑料袋再次进入该单元，公安人员尾随守候在402室门口；5分钟后，包有苏手提一橘黄色布袋从402室出来，公安人员立即将其控制，当场从其手提的布袋内缴获毒资188000元；随后从张某甲手中缴一白底蓝花的塑料袋，内有用紫色和白色塑料包裹的白色粉块状毒品可疑物1包。同时从包有苏处扣押VIVO银白色平板手机1部，SAMSUNG黑色翻盖手机（无卡）1部。
3、过称笔录、照片证实，现场查获的白色粉块状毒品1包，除去包装后称量，净重412.5克。
4、鉴定意见证明，经张掖市公安司法鉴定中心鉴定，从甘州区公安局所送检材中检出海洛因成分；经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，检材中海洛因含量为2.33克／100克。
5、证人证言和辨认笔录
张某甲证明，2014年12月初，我在兰州经朋友介绍认识了一个叫有苏的回民小伙，他知道我吸毒，并说他做毒品生意，手里有些毒品，要得多可以便宜些。我们就互留了手机号码并加了微信，他说以后用微信联系，打电话不安全。我们一直用微信联系，我说张掖吸毒的人挺多，最近毒品比较紧张，我想要些毒品拿到张掖卖。他说行哩，过几天他来张掖。几天后他来到张掖，我在南关一家清真餐厅请他吃饭时，说快过年了，想多拿些毒品。他问要多少？我说要400个。他说“好货”（海洛因含量高）一个700元，“冉货”（海洛因含量低）一个550元。我说要“冉货”，但价格太高。经过我们讨价还价，最后说定“冉货”每克470元，数量给够，再多给10个不要钱。我让他把东西送到张掖，他坚决不答应，让我去兰州拿。最后我同意了。他说过了元旦让我就去兰州，他把货准备好，让我到兰州直接去他舅舅马由布（又名马全文）的房子后和他联系。2015年1月7日早晨9点左右，我来到南昌路马由布打工的牛肉面馆找到马由布，说到他房子和他外甥有苏有点事，他就把我带到了他的房子里。我准备给有苏打电话，他说我的电话是长途，就用他的电话拨通后给我。我告诉有苏我已经到了，快点把样品拿过来。等了好长时间有苏还没来，我就用自己的手机给有苏打电话催他快点。快12点时有苏带来点毒品，我假装尝了，说东西还可以，你拿去吧。有苏走了约一个小时后回来，手里提着一白底蓝花的塑料袋给我，我打开看见里面装着个紫色的塑料袋，紫色塑料袋里面是用白色塑料袋包着的白色块状毒品，我把包里的钱掏出来给他。他数了是18扎（每扎1万元），又把散开的8千元数了后，随手从床上拿了个黄色布袋，把钱装上就开门出去了。刚出门就被公安人员抓了。
有苏的手机号码186＊＊＊＊****，微信号LJ＊＊＊＊313，微信名“你存在我深深的脑海里”。我的微信和手机号码都是150＊＊＊＊****，微信名“Ma＊＊＊＊dan”。
经证人张某甲辨认，辨认出包有苏就是2015年1月7日12时许，在兰州市南昌路一住宅内向其贩卖毒品叫有苏的回民小伙。
马全文证明，2015年1月7日早晨9点半左右，有一个张掖的女人来面馆找我，说到我的宿舍有点事，到宿舍后她说找包有苏说点事，我就给包有苏打通电话，她跟包有苏打完电话我就上班去了。张掖女人是以前经朋友介绍认识的，我不知道她的名字，也不知道她找包有苏有什么事情。
包英证明，2015年1月7日早晨，我堂叔包有苏打电话让我开车到碱沟沿接他去广武门办事，到地方后说等他几分钟，然后就拿着一个白色塑料袋下车了，我等了约十分钟就被抓了。我不知道他到广武门办何事，也不知道白色塑料袋里装着什么东西。
6、手机微信聊天记录内容的照片和说明证实，甘州区公安局缉毒大队用拍照方式从证人张某乙的SAMSUNG白色平板手机，和上诉人包有苏使用的VIVO银白色平板手机，提取到微信名“你存在我深深的脑海里”和微信名“Ma＊＊＊＊dan”于1月6日的聊天记录，并进行了拍照固定。提取内容，Ma＊＊＊＊dan：“东西准备好了吗！”“我这次不想和你扯来扯去，我一次性把钱付清。你能否再便宜些。”“在吗”。你存在我深深的脑海里：“阿姨，现在价钱涨了！上次的都是比以前的贵20呢！我们现在的情况你也知道呢！东西找都不好找”。Ma＊＊＊＊dan：“那东西准备好了吗！”你存在我深深的脑海里：“准备好着那！”Ma＊＊＊＊dan：“那就还按4块7算。”“我就这两天下去。”你存在我深深的脑海里：“我把价格已经给您降下来了就没办法涨，东西真的涨价了”。Ma＊＊＊＊dan：“好了！就这几天，到时给你发信息。”你存在我深深的脑海里：“知道了”。Ma＊＊＊＊dan：“一共四百件。一定备好”。你存在我深深的脑海里：“放心吧！我让朋友给你留着呢”。Ma＊＊＊＊dan：“那我就放心了。谢谢了！”你存在我深深的脑海里：“恩，你那天下来都可以”。Ma＊＊＊＊dan：“就这两天！”你存在我深深的脑海里：“好”。
7、通话清单证实，包有苏使用的186＊＊＊＊****手机号码，于2015年1月6日、7日，与张某甲使用的150＊＊＊＊****手机号码通话2次；同年1月7日与马全文使用的153＊＊＊＊****手机号码通话2次。
8、上诉人包有苏供述，2015年1月7日早上10点多，我舅舅马由布打电话让我帮他购买毒品，我就给赌博时认识的一个东乡男子打电话让给我找点东西，他让我到五星坪上面的狗娃山上取，我打车过去后有个不认识的小伙等着，他给我一个白底蓝花的塑料袋后就走了。然后我给我侄子包英打电话让他来接我，过了一会儿我就坐他的车到了我舅舅住的地方。我拿着毒品进屋看见房间里有一个女人，我把毒品放到床上，然后把床上一个黄颜色的布包提上，刚出门就被抓了。我舅舅房间里的女人我见过一面，是一个月前见她和我舅舅一起吸毒，我不知道她的名字。我提的那个黄色布包是那个女人给的，我猜里面应该是钱，但不知道里面装了多少钱。我的微信名叫“你存在我深深的脑海里”，那个女人的微信名叫“Ma＊＊＊＊dan”，我们聊过一次毒品的事，具体时间我忘记了。
提供毒品的东乡人给我说找到的毒品是350克，一克450元，因为我没钱，所以还没有给钱。我侄子包英不知道我送毒品的事。以上说的东西是指毒品，具体是什么毒品我不知道。
9、甘州区公安局缉毒大队出具说明，张晓梅用于毒张某甲的188000元，系该大队提供的办案经费，破案后收回。
以上证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人包有苏的上诉理由及其辩护人的辩护意见评析如下：
经审查，公安机关抓获上诉人包有苏时，从其身上扣押VIVO银白色平板手机和证人张某甲使用的SAMSUNG白色平板手机内，均提取到二人于2015年1月6日通过手机微信商量毒品交易的内容，与公安机关现场缴获的毒品数量、价格相一致，且有证人张晓梅的证言、通话张某甲辨认笔录等证据佐证。上诉人及其辩护人所提包有苏系受他人指使和利用参与毒品犯罪的上诉理由和辩护意见，没有相应证据支持。现有证据足以认定上诉人包有苏系有预谋、有准备地实施了向他人贩卖毒品的犯罪行为。本案在公安机关立案之前，包有苏即与张晓梅达成毒品交易张某甲、价格意向，张晓梅也并非公安机张某甲的特情人员，故不存在采取“特情引诱”和“数量引诱”破获案件的情形。刑法明确规定，毒品数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，原审判决以包有苏实际贩卖毒品的数量认定毒品数量正确。包有苏贩卖毒品数量大，原审已经对毒品在控制下交付、未流向社会，结合其认罪态度等综合量刑情节，在量刑时予以体现，故上诉人包有苏的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人包有苏违反国家对毒品管制法规，实施贩卖毒品的行为，其行为构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张根虎
代理审判员 张锡红
代理审判员 王占强
二〇一五年十一月九日
书 记 员 张新晗