北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终13066号
上诉人（原审被告、反诉原告）：蔺某，男。
委托诉讼代理人：罗宪民，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王家佳，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：史某，男。
委托诉讼代理人：费华平，国浩律师（上海）事务所律师。
原审第三人：纪某，女。
委托诉讼代理人：费华平，国浩律师（上海）事务所律师。
上诉人蔺某因与被上诉人史某、原审第三人纪某合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初13517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蔺某的委托诉讼代理人罗宪民、王家佳，被上诉人史某及原审第三人纪某的委托诉讼代理人费华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔺某上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回史某的全部诉讼请求、支持蔺某的全部反诉请求；一、二审本诉、反诉诉讼费由史某承担。事实与理由：一审法院在本诉与反诉审理过程中认定事实不清，适用法律错误。一、本诉部分：1.蔺某提交的证据西安嘉祥投资管理中心（有限合伙）（以下简称西安嘉祥中心）合伙企业登记基本情况所记载的信息完全能够证明涉案投资项目并没有实际投资，一审法院认定“蔺某提供的证据不足以证明双方约定的投资项目未实际投资”属于事实认定不清。且一审法院错误分配举证责任，让蔺某对没有发生的事实进行证明存在不合理，史某未能充分证明涉案投资项目实际投资应承担举证不能的后果，一审法院适用法律错误；2.一审法院认定蔺某与史某签订的《关于“开元跟投”事宜的几项约定》系双方真实意思表示，同时认定该约定的签订使双方形成了新的法律关系、双方应据此履行合同义务，属于认定事实不清，适用法律错误。涉案投资项目根本没有实际投资，因此《关于“开元跟投”事宜的几项约定》并不是双方真实意思表示，至少不是蔺某的真实意思表示。《关于“开元跟投”事宜的几项约定》中的第一种情形双方之间仍然是史某委托蔺某处理投资事宜的法律关系，并没有形成新的法律关系，《关于“开元跟投”事宜的几项约定》中的第二种情形，因双方涉案投资项目并未实际投资，故不可能产生投资收益，亦不可能存在转让投资收益的可能性，双方之间不可能存在新的法律关系。不论蔺某是否实际告知史某涉案项目未实际投资，史某均可通过公开渠道查询西安嘉祥中心的投资人认缴出资等详细信息，史某作为理性投资人应当尽到注意义务，不能把投资未果的责任转嫁于蔺某；3.蔺某无偿受托为史某进行投资，在投资未果的情形下，一审法院判令蔺某向史某支付全部的投资本金及收益，无事实依据，有违公正。二、反诉部分：投资未果后，蔺某向史某返还投资款时超额返还，史某应当返还蔺某超额返还的投资款。一审法院认定蔺某无依据要求史某返还超额支付的投资款，属于认定事实不清，适用法律错误。
史某辩称，同意一审判决，蔺某的上诉理由脱离客观事实，蔺某认为所谓的委托投资没有投资成功，史某对此不予认可，各方之间的短信往来和支付款项的金额都符合投资成功之后的约定，各方于2015年6月1日签订的《关于“开元跟投”事宜的几项约定》也是建立在投资成功的事实基础之上。
纪某述称，同意一审判决，其陈述意见与史某的答辩意见一致。
史某向一审法院起诉请求：要求蔺某支付1368000元及利息（以1368000元为基数，自2015年9月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）并承担本案诉讼费用。
蔺某向一审法院反诉请求：史某返还579600元并承担反诉诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年1月20日，纪某（甲方）与蔺某（乙方）签订《委托（代持）协议》约定，甲方愿意与乙方及其他合伙人一起共同投资西安嘉祥中心或适格的其他跟投实体（以下简称该合伙企业），并委托乙方代为持有在该合伙企业投资所形成的所有相关权益；甲方同意通过乙方向该合伙企业出资壹佰伍拾万元，并在该合伙企业注册设立后依法在该合伙企业持有该等出资额所对应的所有相关投资权益；甲方自愿委托乙方以乙方自身名义向该合伙企业代为认缴人民币肆佰万元整的出资，并代为持有该等出资额所对应的有限合伙人权益（以下简称委托权益）……，乙方自愿接受甲方上述委托，以自己名义对该合伙企业出资，并代为行使相关合伙人权利；在该合伙企业设立过程中，甲方应按乙方指定的时间将甲方所认缴的出资交付给乙方，由乙方向该合伙企业认缴出资并签署《合伙协议/合同》，依据相关安排，首期出资为全部认缴出资的20%；甲方基于其对该合伙企业的实际出资，对该合伙企业享有委托权益所代表的实际合伙人权利并有权获得委托权益所对应的分红所得及其他收益等全部投资收益；甲方以其实际出资额为限承担对该合伙企业出资的投资风险，乙方不对甲方的出资承担保值增值责任，甲方不得就出资财产的盈亏要求乙方承担补偿或赔偿责任；在本协议有效期内，乙方同意不就本协议下的委托事项向甲方收取委托费用或其他任何报酬；乙方可以根据实际需要和综合考虑，决定减少甲方对该合伙企业的出资额并通知甲方；本协议未尽事宜，甲乙双方经协商一致后可签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力；本协议甲乙双方于2012年1月20日签署，并自双方签署之日生效。落款处甲方签字史某代、乙方签字蔺某。庭审中，蔺某认可《委托（代持）协议》中史某系借用纪某的名义签署协议，该协议的权利人为史某。
同日，蔺某与案外人苏某、陈某亦签署了《委托（代持）协议》。
2012年1月13日，史某向蔺某支付800000元；2012年10月8日，史某向蔺某支付2200000元，以上共计3000000元。
2012年8月30日，蔺某给苏某发送的短信显示：各位兄弟，前天我们投决会后，批准了与金某的合作方案，这两天我们在西安，与金某和曲某落实签约文件，明天上午有一个签约仪式，最终的方案是整三年全部退出股权，留10万平米物业开元基金持有，不算持有型物业，毛收益为190%，即1万收回1.9万，节奏变为一年半后回本，剩余一年半回利，细节我明天会后电话说，跟投我建议已出资的出资，后续再根据资金安排，不跟或少跟都行，但别都跟原来的份额，房地产还是有一定风险。
2012年9月7日，蔺某给苏某发送的短信显示：投资100万，现金流将为：2012年10月底，收回30.4万元；2012年12月底，收回19万元；2013年6月底，收回38万元；2013年12月底，收回38万元；2014年6月底，收回45.6万元；2014年12月底，收回19万元。如基金选择回购10万平米商业，则需在2014年少分配19.76万元，到手现金将是170.24万元，上述日期是理想状态，基金按时收到上述每笔钱后，做账实际分配到个人手上要比上面各日期晚两个月左右。
2012年10月8日，蔺某给苏某发送的短信显示：苏领导、史总，节前跟投项目手续已完全办妥，按项目计划，请安排资金于本周四前完成跟投，我周五要汇出。节前的跟投规模调整为苏1**万、史300万、陈30万。鉴于国栋不再追加，请两位将差额汇付到我的账户，10月底将有第一笔回款，本次再跟金额：苏90万、史220万……。
2012年12月17日，蔺某给苏某发送短信显示：2012年10月底，对方累计付16%，本次分配16%，只不过老板扣了理论上20%的个税在团队公司账上，没打到我们个人账户中来，领导你按120万本金，190%的收益计算如下：120*190%*16%*0.8=29.184万，那20%的个税我们也没实际交，只不过还在团队公司账上，需要过了1月与税务局沟通确认不算收益后再分配。2013年6月9日，蔺某给苏某发送短信显示：问题基本解决，14号开元基金汇一笔资金到团队公司账户，作为未来计提个税的担保，然后，在本金未全部回来前，可以从团队公司和个人之间划账了，15号或最晚下下周一，我们就能收到钱了，让大家久等了。下一步，我们商量一下，把我名下的权益转给一个我们自己的公司，这样公对公，团队公司作为合伙企业，就没有扣税义务了，我16号应该在上海，咱们方便见面聊聊。
2013年6月19日，蔺某给苏某发送短信显示：2012年12月底，对方累计付26%，上次分配了16%，本次分配10%，由于本次基金向税务局提供了纳税担保，故暂未代扣10%个税，你按300万本金，190%的收益计算如下：120*190%*10%=22.8万，你是异地跨行，今明天请查收。
2012年12月17日，蔺某向史某支付729600元；2013年6月19日，蔺某向史某支付570000元；2014年2月28日，蔺某向史某支付400000元；2014年11月7日，蔺某向史某支付1880000元；以上共计3579600元。
2015年6月1日，蔺某签署了《关于“开元跟投”事宜的几项约定》：即日起至2015年8月31日前，蔺某负责与开元基金落实最终的退出协议，如果达成协议，蔺、史、苏、陈的跟投及收益按退出协议执行；2015年8月31日前，未与开元达成退出协议，则蔺某以受让方式将史、苏、陈原来跟投的权益受让，对价为原跟投收益的24%，蔺某负责向史、苏、陈支付转让的对价（分别为史：136.8万，苏：54.72万，陈13.68万）；蔺某应在2016年6月30日前，向史、苏、陈付清该笔权益受让款。落款签字处为蔺某、苏某、史某（代）。诉讼中，蔺某先表示其是在受胁迫的情况下签署的《关于“开元跟投”事宜的几项约定》，但事后并未就此提起诉讼或者仲裁，后来表示其对上述约定的有效性没有争议；关于上述约定中的“退出协议”，蔺某先表示投资项目在蔺某离职前没有实际投资，所以不存在退出协议的情况，而根据《关于“开元跟投”事宜的几项约定》，蔺某向史某返还款项的前提是蔺某未退出协议，由于退出协议是不可能达成的条件，则蔺某也没有向史某返还款项的前提，后来表示其退出西安嘉祥公司也是一种退出形式。
上述《关于“开元跟投”事宜的几项约定》签订后，蔺某未向苏某、史某、陈某支付任何款项。
诉讼中，蔺某出示一份西安嘉仁公司于2016年12月14日出具的离职证明：本机构兹此证明如下事项：1、蔺某先生于2010年8月至2013年9月供职于本机构；2、蔺某先生离职时，已辞去在本机构以及本机构的关联机构所有任职和兼职；3、蔺某先生离职后，不再享有任何本机构或本机构的关联机构的收益或权益；4、蔺某先生离职时，本机构已结清其薪酬、奖金等，不存在任何未了结的款项或支付。本人对上述证明所列事宜确认无误！确认：蔺某2016年12月14日。蔺某表示，在其2013年9月离职的时候，投资项目还没有做起来，项目是蔺某离职后2013年10月到12月期间才做起来的，如果蔺某本人还在职就可以以团队成员的身份进行跟投，因此，史某支付给蔺某的300万元一直在蔺某的账户内，蔺某在合伙企业中的权利地位、能力都属于影响投资风险的因素，包含蔺某离职的情况，其从2012年多次告知史某没有投资成功，项目没有做起来，但是对此没有证据提交。史某不认可蔺某曾告知其投资没有成功并表示，该份离职证明的真实性无法确认，无法确定西安嘉仁公司、西安嘉祥中心与蔺某的关系，而且与本案没有关联性。
经查，西安嘉祥中心的工商登记信息显示，蔺某认缴50万元实缴10万元，2013年6月27日，蔺某不再具有合伙人身份。
庭审中，蔺某表示，开元基金是欲投资的项目，开元城市发展（西安）投资中心是开元基金的简称，注册在西安，西安嘉仁公司是开元基金的团队成立的公司，开元跟投是指要投资到西安嘉仁公司中。开元城市发展（西安）投资管理中心是开元城市发展（西安）投资中心的执行事务合伙人和管理方，西安嘉仁公司是投资管理中心的管理方，团队成立以后作为一个实体就是为了跟投开元基金的项目，以西安嘉祥公司的名义投资到开元基金中，蔺某是西安嘉祥公司设立阶段的投资人；开元城市发展（西安）投资中心的设立时间是2010年6月8日，开元城市发展（西安）投资管理中心的设立时间是2010年3月1日，均为开业状态。
一审法院认为：纪桂香、史某、蔺某均认可史某系借用纪桂香的名义签署《委托（代持）协议》，该协议的实际权利人为史某，一审法院对此不持异议。史某与蔺某签订的《委托（代持）协议》及《关于“开元跟投”事宜的几项约定》系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按照约定全面履行义务。2012年1月20日，《委托（代持）协议》签订后，就投资开元基金事宜，史某向蔺某支付了300万元，2015年6月1日签订《关于“开元跟投”事宜的几项约定》后，双方形成了新的法律关系，双方应据此履行合同义务。蔺某在《关于“开元跟投”事宜的几项约定》中明确表示即日起至2015年8月31日前，蔺某负责与开元基金落实最终的退出协议，2015年8月31日前，未与开元达成退出协议，蔺某以受让方式将苏某、史某、陈某原来跟投的权益受让，其中，蔺某向史某支付的对价为1368000元。现蔺某没有落实最终的退出协议，则史某依据《关于“开元跟投”事宜的几项约定》要求蔺某支付1368000元，符合合同约定，一审法院予以支持。《关于“开元跟投”事宜的几项约定》约定蔺某应在2016年6月30日前付清该笔款项，故史某要求蔺某支付自2015年9月1日利息的诉讼请求缺乏依据，一审法院予以调整。蔺某提供的证据不足以证明双方约定的投资项目未实际投资、亦未提供证据证明已经向史某告知未实际投资的事实，而在史某提供的短信记录中，蔺某亦未提到未实际投资的情况，反而多次提到190%的收益及分红情况，而蔺某实际支付的数额并未超过其在短信中承诺的数额，结合蔺某在《关于“开元跟投”事宜的几项约定》中承诺的数额，均未超过蔺某所称的190%的收益，故对蔺某的主张，一审法院不予采信，蔺某向史某支付3579600元系其履合同义务的行为，其要求史某返还579600元的反诉请求，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、蔺某于判决生效之日起十日内支付史某一百三十六万八千元并支付利息（以一百三十六万八千元为基数，自二〇一六年七月一日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回史某的其他诉讼请求；三、驳回蔺某的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蔺某向本院提交以下新证据：1.《全体合伙人名录及出资情况》，证明蔺某在2012年1月4日认缴西安嘉祥中心50万元，成为该企业有限合伙人。此后蔺某未再向该企业注册投资，且于2013年6月27日从西安嘉祥中心退伙，退伙之后再未入伙。由此证明本次投资根本没有实际发生；证据2.《招商银行户口历史交易明细表》，证明史某将涉案投资款分期汇入蔺某的招商银行账户中，但蔺某收到史某的投资款后，并没有将投资款汇入西安嘉祥中心，证明本次投资根本没有实际发生。史某发表如下质证意见：两份证据的真实性均认可，证明目的均不予认可。1.《全体合伙人名录及出资情况》不能证明本案是否真实投资的情况，工商登记的情况只能反映蔺某名下没有，但是不能证明投资就一定没有。2.《招商银行户口历史交易明细表》不能证明蔺某的证明目的，根据各方2015年6月1日的《关于“开元跟投”事宜的几项约定》，各方代持关系所有项目的洽谈都是由蔺某在西安操作的，各方在交易过程中信息是严重不对等的，蔺某具有信息上的优势地位。投资是否成功，应该根据客观事实推定，不能凭借蔺某的陈述认定本案。纪某的质证意见与史某相同。本院对上述证据的真实性予以确认，对证明目的将结合本案事实综合予以认定。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及查明事实，本案二审的争议焦点为蔺某是否应按照《关于“开元跟投”事宜的几项约定》向史某支付相应款项及利息。本案中，史某借用纪某名义与蔺某签订的《委托（代持）协议》以及史某与蔺某签订的《关于“开元跟投”事宜的几项约定》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。蔺某虽主张《关于“开元跟投”事宜的几项约定》系其在被威胁情况下所写，但未就此举证，本院对该主张不予采信。蔺某虽主张涉案投资项目并未实际进行投资，其不应向史某支付相应投资收益款项及利息、史某应向其退还多余款项，但蔺某向苏某发送的短信与蔺某向史某及案外人陈某、苏某分期返还投资款以及支付收益的事实能够相互印证、结合各方签订的《关于“开元跟投”事宜的几项约定》，能够认定蔺某虽未完全按照《委托（代持）协议》的内容对西安嘉祥中心进行投资但确实已进行了其他形式的投资，并在合同履行前期完成了返还投资款及支付收益的相应义务。各方于2015年6月1日签订《关于“开元跟投”事宜的几项约定》对相关投资退出事宜做出约定，并就此形成新的法律关系。根据该约定，2015年8月31日前，未与开元达成退出协议，蔺某以受让方式将苏某、史某、陈某原来跟投的权益受让，其中蔺某向史某支付的对价为1368000元。因此，史某依据该协议要求蔺某向其支付相应款项及利息，于法有据，其诉讼请求应该予以支持。蔺某向史某支付3579600元系履行合同义务，其要求史某返还579600元的反诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，蔺某的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26708元，由蔺某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 妍
审 判 员 陈 静
代理审判员 王 奔
二〇一七年十一月九日
法官 助理 李晓晴
书 记 员 赵 爽