沈阳市辽中区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽中民二初字第219号
原告（反诉被告）曾丽芝，女，1962年7月20日出生，汉族，无职业，现在押于沈阳市监狱城。
委托代理人王国辉，男，1963年6月25日出生，汉族，无职业，现住沈阳市铁西区。
委托代理人李国柱，系辽宁晟盟律师事务所律师。
被告（反诉原告）于学伟，男，1957年1月20日出生，汉族，无职业，现住沈阳市皇姑区。
被告（反诉原告）刘贵春，男，1954年5月1日出生，汉族，系房地产开发公司经理，现住辽中县。
被告（反诉原告）迟成超，男，1949年8月27日出生，汉族，无职业，现住沈阳市沈河区。
三被告委托代理人孙建平，系辽宁百涛律师事务所律师。
第三人辽中县房地产综合开发有限公司。住所地：辽中县。
法定代理人宋玉光，系该公司经理。
委托代理人孙建平，其自然情况同上。
原告曾丽芝诉被告于学伟、刘贵春、迟成超、第三人辽中县房地产综合开发有限公司（以下简称“开发公司”）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员赵天齐担任审判长并主审，与审判员杨国元、人民陪审员付云侠组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王国辉、李国柱，被告于学伟、迟成超，三被告及第三人的代理人孙建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结并经本院审判委员会研究作出决定。
原告诉称，原告与被告于学伟、刘贵春及第三人辽中县房地产综合开发有限公司于2004年12月22日签订《联合开发协议》，约定几方联合开发碧草绿阁小区，开发公司除了收取服务费25万元外，该项目的投资、经营及盈利全部归投资人所有。2005年5月21日辽中方刘贵春与沈阳方曾丽芝、于学伟签订《联合开发协议》，曾丽芝出资258万元（包括迟成超150万、华振强25万），刘贵春出资246万元（包括曹继秋210万元），于学伟出资80万元。2008年7月30日在开发公司经理宋玉光主持下，签订了《协议书》，曾丽芝辞职，收回投资及20%操盘费。曾丽芝应分得2,368,727元。其中包括（1）20%，核款776,257元；（2）现金80万元；（3）房产核款792,470元。2008年8月21日合伙各方签字确认曾丽芝在公共部分分得110万元，以房子抵顶，房子按九折计算，曾丽芝不负责税费。2008年8月26日刘贵春、于学伟同意将5号451房屋给付原告，以抵顶于守君的借款本金127,500元及利息。2008年5月27日辽中县人民法院作出（2008）辽民三初字第00038号民事判决书，判决曾丽芝、于学伟、刘贵春共同给付华振强交通补助费8,618.48元，案件受理费10元。2008年11月5日辽中县人民法院从原告个人银行存款账户中强行扣划8,700元给付华振强。另外法院在另案中还判决原告给付华振强投资本利48.75万元和诉讼费7,820元。本案工程出资各方于2008年8月18日签订协议，欠华振强的投资款本金及利息48.75万元及诉讼费7,820元由碧草绿阁项目负责，曾丽芝个人不负责。但沈阳市中级人民法院于2008年10月28日作出（2008）执字第01066号民事裁定书从原告个人账户中强行扣划51.4万元给付华振强。原告于2014年被辽中县人民法院判处犯职务侵占罪，并处没收曾丽芝的财产821,516.53元。根据各出资人的出资比例，该款原告应分得151924.29元。现在原告起诉要求：一、要求被告及第三人履行2008年7月30日签订的《协议书》，将合伙期间协议归原告的楼房交给原告；二、要求被告及第三人给付因华振强两件案件所产生的费用522,700元；三、要求被告及第三人将辽中县西环路131号碧草绿阁小区5号451楼房（建筑面积93.6605平方米，价值281,542元）给付原告；四、被告及第三人给付原告因职务侵占所返还821,516.53元的出资比例分成151,924.29元；五、被告及第三人给付3号532号楼房价款389,206元；六、评估费4万元。
被告于学伟辩称，1、关于2008年7月30日签订的《协议书》，及两个分配方案，是在原告谎称公共部分存在350万元利润，并隐瞒其利用职务之便，侵占公司和投资人财产的情况下，原告以不答应其要求即不交出所管理的账目为条件的情况下签订的，该协议严重损害了被告的合法权利违背了被告的真实意思表示，请求法院依法撤销；2、关于华振强投资款及相关诉讼费用的问题，原告曾两次向法院提起诉讼，根据一事不再理的原则，法院对原告的第二次起诉已经裁定应予以驳回，本案根据一事不在理的原则也不应予以审理，应予以驳回。该请求也是依据前项的协议书，协议书是无效的，故原告的诉讼也是无效的；3、关于原告要求被告及第三人将辽中县西环路131号碧草绿阁小区5号451楼房的问题进行答辩，该房屋是用于抵顶于守君向原告借款，但是于守君对该笔借款并不认可，不承认向原告借过款；4、关于法院判决原告因职务侵占82万余元应按出资比例分成的问题，该笔款项应归公司所有，在项目未结算之前不应进行分配。
被告刘贵春辩称，同意于学伟答辩意见。
被告迟成超辩称，同意于学伟答辩意见。
第三人开发公司述称，同意于学伟答辩意见。
三反诉原告诉称，反诉事实与本诉答辩陈述的事实相同，反诉要求：1、要求法院依法撤销2008年7月30日协议书；2、要求反诉被告返还卖房款及因签可撤销协议取得的现金，共计1,097,352.00元，并支付利息，从2008年9月1日起至实际给付之日止，（按照中国人民银行同期贷款利率计算，计算至2015年7月31日449，914.00元）；3、要求反诉被告给付审计费4万元；4、反诉被告给付3号532号楼房价款389,206元，并承担一切费用。
反诉被告辩称，1、反诉原告称2008年7月30日协议系受胁迫签订与事实不符，该协议系有关各方共同意识表示，且由反诉方商定后起草，依据《合同法》55条1款及司法解释第8条的规定，反诉人要求撤销违反上述法律规定，请法院依法驳回；2、反诉人要求给付4万元审计费，我们认为理由不充分，该笔费用不是发生在该笔案件中，也不是本案合议庭委托鉴定机关，况且审计报告也没有被人民法院确定；3、反诉人诉状称，因该协议所取得财产，在检查机关的起诉书中，定性为职务侵占与事实不符，人民检察院起诉书和法院的判决书及中院的裁定书均未对2008年7月30日的协议进行定性或是论述，基于以上三点，请求人民法院驳回反诉人的请求。
经审理查明，曾丽芝、于学伟、刘贵春合伙开发辽中县碧草绿阁住宅小区项目，三人挂靠在开发公司名下。曾丽芝、于学伟、刘贵春与开发公司于2004年12月22日签订了《联合开发协议》，协议约定开发公司收取三合伙人服务费25万元，工程全部拆迁费和开发工程整体施工的一切费用和税费均由三合伙人承担，三合伙人自负盈亏，工程收益归三合伙人。三合伙人于2005年5月21日又签订了一份《联合开发协议》，约定三人总投资600万元，刘贵春出资264万元，曾丽芝、于学伟总投资336万元（包括迟成超投资150万元，华振强投资25万元，曾丽芝投资83万元，于学伟投资78万元）。三人合伙后进行了开发建设，工程完工后，于2006年12月6日，曾丽芝、刘贵春、于学伟及开发公司的法定代表人宋玉光四方经协商达成一份决议，决议决定对现有楼房进行分割，预留部分楼房作为各项费用的支出，当预留房屋售完后，核定费用，按投资比例多退少补。其余房屋按投资比例沈阳方、辽中方分配剩余房屋，各方负责在分得的房屋销售过程中发生的各项税金。三方所得房屋祥见分房清单，公共部分房屋总价值8,283,174元，辽中房所得房屋总价值5,520,332元，沈阳方所得房屋总价值7,261,285元，费用为803.1万元。后因合伙各方产生矛盾，曾丽芝、刘贵春、于学伟、迟成超及开发公司法定代表人宋玉光于2008年7月30日达成原告退伙协议，约定在碧草绿阁开发项目纯利（350万元）中提取20%给曾丽芝，作为其项目操盘费，以现金形式给付，现金不足，用房屋补足；现金与房产按投资比例进行分配，剩余房产（沈阳方与公共部分）统一分配；华振强起诉曾丽芝相关费用，曾丽芝不再负责。曾丽芝、于学伟、迟成超、刘贵春及开发公司法定代表人宋玉光于2008年8月18日签订“曾丽芝在沈阳方中分得房产明细”，曾丽芝在沈阳方应分得总价款为2,368,727元，共分三部分，第一776,257元；第二现金80万元；第三房屋三套核款792,470元，三套房屋是6号楼6号网点、3号楼5-3-2、4号楼南28-1。几方于2008年8月21日就曾丽芝在公共部分应分得房屋达成协议，操盘费为70万元，以房屋抵顶，房屋按9折计算，不负责税费，六套房屋：7号楼8号门市房、5号楼2-4-2、2号楼1-4-3、2号楼3-5-1、2号楼3-6-1、3号楼7号车库；股份40万元，以房屋抵顶，六套房屋：3号楼7-2-2、3号楼9-6-1、3号楼5号车库、5号楼3号车库、4号楼南28-2号仓房、5号楼14-1号仓房。协议达成后被告及第三人于2008年8月29日将协议归原告的3号楼5-3-2号楼房卖给祁化良，价款152,226元。由于案外人于守君于2005年12月6日向原告借款5.5万元，合伙人刘贵春、于学伟于2008年8月26日签字同意合伙工程替于守君还欠原告本金及利息127,500元，偿还方式是以5号楼4-5-1号房屋抵顶。但该楼房也由被告及第三人于2014年6月5日出卖给徐彦彪，价款14万元。原告于2015年8月4日向本院申请对该两套楼房进行价格评估，辽宁十方房地产土地评估有限公司于2015年11月10日作出估价结果：5号楼4-5-1评估总价281,542元，3号楼5-3-2评估总价389,206元。花评估费4千元。华振强起诉曾丽芝、于学伟等，辽中县人民法院作出（2007）辽民房初字第74号民事判决书，判决：被告曾丽芝返还原告华振强投资款25万元及利润23.75万元，诉讼费7,820元由被告承担。华振强再次起诉开发公司、曾丽芝、于学伟、刘贵春，辽中县人民法院作出（2008）辽民三初字第00038号民事判决书，判决被告曾丽芝、于学伟、刘贵春共同给付原告华振强交通补助费8,618.48元，案件受理费10元由三被告承担。现在原告起诉要求：一、要求被告及第三人履行2008年7月30日签订的《协议书》，将合伙期间协议归原告的楼房交给原告；二、要求被告及第三人给付因华振强两件案件所产生的费用522,700元；三、要求被告及第三人将辽中县西环路131号碧草绿阁小区5号451楼房（建筑面积93.6605平方米，价值281,542元）给付原告；四、被告及第三人给付原告因职务侵占所返还821,516.53元的出资比例分成151,924.29元；五、被告及第三人给付3号532号楼房价款389,206元；评估费4万元。被告及第三人反诉要求：1、要求法院依法撤销2008年7月30日协议书；2、要求反诉被告返还卖房款及因签可撤销协议取得的现金，共计1,097,352.00元，并支付利息，从2008年9月1日起至实际给付之日止，（按照中国人民银行同期贷款利率计算，计算至2015年7月31日449，914.00元）；3、要求反诉被告给付审计费4万元；4、反诉被告给付3号532号楼房价款389,206元，并承担一切费用。
另查明，原告曾丽芝于2014年被辽中县人民法院以（2013）辽刑初字第225号刑事判决书判决：“一、被告人曾丽芝犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年七个月；三、被告人曾丽芝所侵占的财产821,516.53元依法返还辽中县房地产综合开发有限公司。”判决生效后，该款项已被辽中县人民法院强制执行给了辽中县房地产综合开发有限公司。在曾丽芝刑事案件开庭审理过程中，曾丽芝当庭陈述“利润是估算值，即使这350万元不存在，也只能证明当时各合伙人当时估算错误了，应该属于重大误解，协议不成立可通过民事诉讼来撤销该协议。”
上述事实，有原、被告及第三人陈述及原告提交的证据1、2004年12月22日联合开发协议；2、2005年5月21日联合开发协议；3、2008年7月30日协议书；4、2008年8月18日原告分得财产明细；5、2008年8月21日原告在公共部分分得房屋明细；6、于守君借条；7、支出凭证；8、辽中县人民法院（2008）辽民三初字第38号判决书；9、沈阳市中级人民法院（2008）沈民一终第1074号判决书；10、2008年8月18日协议；11、沈阳市中级人民法院沈法（2008）执字第01066号裁定书；12、原告工商银行存款记录；13、沈阳市中级人民法院（2014）沈中刑二终字第426号刑事裁定书；14、辽中县人民法院（2013）辽刑初字第225号刑事判决书；15、购楼发票2张；16、辽中县人民法院2015年6月26日告知函；17、辽中县人民法院（2008）执字第818号执行通知书；18、扣划通知书；19、收据；20、房产估价报告，经庭审质证，不能证明原告主张的事实，本院不予确认。被告提交的证据1、辽宁立信达会计司法鉴定所报告书；2、辽宁中天会计事务所有限公司审计报告；3、辽中县检察院辽检刑诉（2013）86号起诉书；4、辽中县人民法院（2008）辽民一初字第268号部分卷宗；5、铁西区人民法院（2009）沈铁西民三初字第4号裁定书；6、沈阳市中级人民法院（2009）沈中民（3）终字第1859号民事裁定书；7、原告得到欠款收据5张；8、鉴定费收据；9、股东大会决议，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，原告与被告于学伟、刘贵春系自愿达成的合伙关系，三人挂靠在第三人开发公司名下开发建设辽中县碧草绿阁小区，第三人迟成超是实际合伙人（原系隐名合伙人）。合伙人在合伙期间于2006年12月6日进行了一次商品房分配，未销售出去的商品房分三部分，一部分归沈阳投资方，另一部分归辽中投资方，第三部分为公共部分。公共部分用于缴纳税款和各项未支出费用，先行出售，按投资比例多退少补。商品房分配后合伙各方并未实际拆伙，继续合伙经营，由曾丽芝进行管理。2008年7月30日原告退伙时，对房屋进行了第二次分配，归辽中方的商品房没有变化，对公共部分的商品房应归原告的部分进行了明确，并确定原告不再承担税费等其他费用；另外还对归沈阳方的商品房应归原告的部分进行了明确。以上合伙各方对其开发的商品房进行的两次分割均是在虚拟的合伙利润是350万元的基础上进行的分割。且原告退伙协议是在被告及第三人不知道原告曾侵占公款821,516.53元的情况下签订的，原告隐瞒了侵占公款的事实。另外原告在其职务侵占刑事案件开庭审理过程中陈述“利润是估算值，即使这350万元不存在，也只能证明当时各合伙人当时估算错误了，应该属于重大误解，协议不成立可通过民事诉讼来撤销该协议。”故原告退伙协议的签订被告及第三人存在重大误解，也是显失公平的，故该协议应予撤销，三被告的要求撤销拆伙协议的反诉请求应予支持。原告的诉讼请求因退伙协议应撤销，故不予支持。原告请求第二项华振强的执行款，也系拆伙协议的内容，本案亦不予处理。原告诉讼请求第三项是用合伙开发的商品楼抵顶案外人于守君欠原告借款，抵顶后在于守君在合伙开发的工程款中扣除，该抵账行为无效，因为合伙人迟成超未在抵账支出凭证中签字，侵犯了迟成超的权益，故该请求不应支持。原告诉讼请求第四项要求被告及第三人给付原告因职务侵占所返还的821,516.53元的按出资比例分成应得的151,924.29元，因该款被定性为原告职务侵占的赃款，如果原告有权利分得该款中的份额，那么该份额就是原告合法所得不构成犯罪，而法院生效判决已确定为赃款而追缴，原告就对该款项不享有权利，且该款法院执行给了第三人，故对原告该请求予以驳回。原告诉讼请求第五项要求被告及第三人给付532号楼房的价款，因协议被撤销，应驳回原告的诉讼请求。原告诉讼请求第六项要求被告及第三人给付评估费4万元，因该评估审计是在刑事案件处理过程中的评估审计，不属于本案合伙案件审理范围，本院不予处理。反诉原告要求反诉被告返还卖房款及因签可撤销协议取得的现金，共计1,097,352.00元，并支付利息，因反诉原告并未要求对合伙期间的账目进行审计，合伙期间的盈亏及支出情况不清，本院不予支持，反诉原告要求反诉被告给付审计费4万元，因该评估审计是在刑事案件处理过程中的评估审计，不属于本案合伙案件审理范围，本院不予处理。反诉原告要求反诉被告返还其出卖的楼款532号楼房价款389,206元，因原被告均未提交对合伙期间的财产进行分配的计算依据，对合伙账目没有进行清算，故本院不予支持。且在原告刑事案件处理过程中立信达事务所对公共部分的利润问题先后出具了两个意见，后期出具的006-2号鉴定意见，对公共部分的利润表示无法计算，同一鉴定机构先后作出多个结果不同的鉴定结论，加之几个鉴定机构的鉴定中均未考虑原告犯罪所得，故在原告刑事案件处理过程中作出的几次鉴定结论均不能作为原、被告合伙拆伙进行财产、债务及利润的分割计算的依据。合伙人与第三人辽中县房地产综合开发有限公司在开发本案的小区开发项目上是挂靠关系，第三人对于原被告间的合伙纠纷，不承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定判决如下：
一、驳回原告曾丽芝要求被告于学伟、刘贵春、迟成超及第三人辽中县房地产综合开发有限公司履行2008年7月30日签订的《协议书》，将合伙期间协议归原告的楼房交给原告；要求被告及第三人给付因华振强两件案件所产生的费用522,700元；要求被告及第三人将辽中县西环路131号碧草绿阁小区5号451楼房（建筑面积93.6605平方米，价值281,542元）给付原告；被告及第三人给付原告因职务侵占所返还821,516.53元的出资比例分成151,924.29元；被告及第三人给付3号532号楼房价款389,206元；被告及第三人给付评估费4万元的诉讼请求；
二、撤销原告曾丽芝与被告于学伟、刘贵春、迟成超及第三人辽中县房地产综合开发有限公司于2008年7月30日签订的协议书及因该协议产生的2008年8月18日和2008年8月21日房屋分配明细；
三、驳回反诉原告于学伟、刘贵春、迟成超要求反诉被告曾丽芝返还卖房款及因签可撤销协议取得的现金，共计1,097,352元，并支付利息；要求反诉被告给付审计费4万元；要求反诉被告返还3号532号楼房价款389,206元的反诉请求。
案件受理费16,908元（其中缓交8,940元），由原告曾丽芝承担。反诉费10,500元（其中缓交7,000元），由反诉原告于学伟、刘贵春、迟成超承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 赵天齐
审 判 员 杨国元
人民陪审员 付云侠
二〇一六年六月二十日
书 记 员 肇 林