广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第46号
上诉人（原审原告）：珠海博洛尼家居用品有限公司，住所地：珠海市香洲。
法定代表人：杨锴，董事。
委托代理人：黄伟胜，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：詹秦，广东莱特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋亚军，男，汉族，1983年8月14日出生，住湖南省衡阳市珠晖区。
上诉人珠海博洛尼家居用品有限公司（简称博洛尼公司）与被上诉人宋亚军因劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2010年1月18日，博洛尼公司与宋亚军签订了劳动合同，约定宋亚军的工作岗位为产品设计师，工资及工资构成为试用期1200元／月，试用期满工资1200元／月＋补贴。2013年6月15日，由于劳动合同期满，博洛尼公司与宋亚军双方解除劳动关系。另，宋亚军主张博洛尼公司仍未支付其提成14742元，博洛尼公司对此不予认可，主张双方所签订的劳动合同并未约定工资包含提成，且即使有提成，宋亚军的这一部分提成也由于重新返工造成的损失而冲抵了。
原审法院认为，关于博洛尼是否应向宋亚军支付提成14742元的问题，博洛尼公司主张与宋亚军的劳动合同中并未约定提成，且由于宋亚军安装失误导致客户赵石投诉，即使有提成也不应当发放，博洛尼公司为其主张提供了证据材料《2012财年产品设计师考核激励方案》、《产品售后投诉记录表》、《家具供货清单》及证人证言。宋亚军对博洛尼公司提供的证据《2012财年产品设计师考核激励方案》、《家具供货清单》予以认可，原审法院予以采纳，对于证据《产品售后投诉记录表》不予认可，原审法院不予采纳。宋亚军主张博洛尼公司尚未发放宋亚军2011年10月和11月两个月的回款提成（共计14742元），对于客户赵石的投诉，博洛尼公司已经判责，判责并非宋亚军的责任。宋亚军对其主张提供了证据《2012年5月份设计师提成发放明细表》、《2012年10月份设计师回款明细表》、《订单信息》、《离职申请、审批单》、《离职交接单》等材料。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，宋亚军的工资表、产品合同和明细等材料都由博洛尼公司保管，但博洛尼公司并未提供，应承担举证不能的法律后果。因此，博洛尼公司的主张，理据不足，原审法院不予支持。博洛尼公司应向宋亚军支付提成14742元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：驳回博洛尼公司的诉讼请求。案件受理费5元，由博洛尼公司负担。
上诉人博洛尼公司不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决，改判博洛尼公司无需支付宋亚军提成14742元；二、判令宋亚军承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、宋亚军没有提成，原审未查清事实。1.宋亚军是否享有提成待遇，应由宋亚军举证，而宋亚军一直未能予以证明。根据诉讼法及举证规则规定，应由宋亚军举证证明其有提成的依据，但原审法院却要求博洛尼公司举证，不符合法律的规定。从劳动仲裁到法院诉讼阶段，宋亚军从未提出任何有力的证据证明在其劳动报酬中有提成。2.博洛尼公司已经举证证明宋亚军不享有提成待遇。根据双方的《劳动合同书》约定，宋亚军每月的工资构成是基本工资＋补贴，并没有提成。即便要计算提成，也应该在2012月4月1日《薪酬激励方案》制定后产生的工作或业务，宋亚军才享有提成。宋亚军对该激励方案已签字认可。事实上，《薪酬激励方案》制定后，宋亚军所负责客户赵石的产品款项金额仅为10971元，而不是622401元。退一步说，即便宋亚军认定产品款项金额为622401元，而宋亚军当庭也自认，其所主张的提成计算基数622401元系2011年10、11月份的业务产生的，这进一步证明该622401元系在《薪酬激励方案》制定前已经产生，宋亚军主张《薪酬激励方案》制定前的提成无任何依据，因此，即使宋亚军享有提成，也应从该10971元中予以计算，而非宋亚军主张的622401元。3.即便计算提成，根据《薪酬激励方案》规定，宋亚军也不应享有2012年4月1日后的提成待遇。按照《薪酬激励方案》和行业惯例，提成应该在用人单位收到全部款项后才予以发放。本案中，博洛尼公司并没有收到回款，而且证明赵石是否已经付清款项，也应该由宋亚军来举证证明，但宋亚军对此从未提交任何证据予以证明。同时，按基本的逻辑和证明规则，没有的事实和不存在的行为，是无需举证的，也不能举证。因此，对于赵石的付款情况，应由宋亚军来举证。博洛尼公司提供的《产品售后回访表》也完全可以证明赵石并未付清款项的事实，进一步证明了宋亚军不应享有提成待遇。4.根据《薪酬激励方案》“二、备注”中的第3项，宋亚军的提成要根据客户满意度来发放，不满意的无提点。由于宋亚军的工作失误，导致客户赵石不满意而投诉，造成博洛尼公司无法收回赵石的尾款，进一步证明了宋亚军根本不具备享受提成待遇的条件。5.虽然宋亚军当庭否认赵石投诉的事实，但博洛尼公司提供的证人售后客服代表张小龙及庭后找到并提供的赵石亲笔签名的《产品售后回访表》均能证明因宋亚军的工作失误导致赵石不满意、投诉的事实。《产品售后回访表》在一审庭后由客户赵石作出，依法属于新证据，但原审法院未采纳，不仅有违程序，也导致错误判决。6.在劳动争议案件中，法律并没有规定劳动者不负任何举证义务，而且提成区别于一般的基本工资，本身所要求的举证责任也必然更大、更多。宋亚军应对“是否约定提成”、“提成的标准”、“提成发放的依据”等，负有举证义务，但其自始至终未提交相应证据。博洛尼公司已经就提成制度的存在完成了举证义务，但该制度是2012年4月1日才执行，针对的是2012年4月1日后产生的业务提成。但本案中双方的劳动合同已经明确约定没有提成这一项。同时宋亚军应就其负责的业务量进行举证，事实上不存在其主张的业务量，对于不存在的东西，当事人是无法举证的，原审法院将不存在的事实的举证义务强加给博洛尼公司，明显有误和不公。二、原审法院于2013年也审理了博洛尼公司同一类型的劳动争议。当时劳动者房芳诉请要求博洛尼公司支付提成，但法院认为房芳没有提供相应的证据证明其提成主张而没有支持其诉求。
被上诉人宋亚军答辩称：一、宋亚军于2010年1月11日入职博洛尼公司，当时招聘面试的考官霍琳允诺的是1200元底薪＋提成。后来签订劳动合同时，博洛尼公司故意将提成更改成了补贴，2011年劳动合同薪酬又改为奖励，但对于何为补贴或奖励没有进行说明，也没有说明补贴或奖励的数额、计发标准。二、除了劳动合同外，宋亚军再无其他任何可保留的、有价值的纸质内容。考勤、工资、提成均是通过银行转账完成。博洛尼公司称宋亚军不享有提成，则应提交宋亚军工作期间的财务报表。三、离职交接单清楚地写明“安装完成无问题正常发放”，同一时期工作的同事霍琳、利心平均可证明，安装完成无问题正常发放指的就是提成。宋亚军与霍琳、利心平的聊天记录均可证实，宋亚军在职期间确实享有提成这一项薪酬。另外，离职交接单上清楚地记载，宋亚军离开时只承担共计390元（赵石300元、孙贯政90）的判责赔偿款。博洛尼公司申请张小龙出庭作证，但张小龙作为公司员工，理应避嫌。根据张小龙的证词，其也只是听财务人员说赵石尾款没收，但事实上宋亚军所负责的产品款已经全额收取。四、博洛尼公司与房芳的劳动纠纷案与本案无关，宋亚军与房芳在不同的部门，分工不同，薪酬体系不同。五、《产品售后投诉记录表》存在明显矛盾，是博洛尼公司后期故意为之：1.该投诉记录表的时间为2012年5月17日，复核为2012年5月18日，审批却是2012年5月12日，时间不对。2.宋亚军于2012年6月17日离职，办完交接手续，有离职交接表为证。当时博洛尼公司并未出示客户赵石的投诉记录表，也未让宋亚军签字确认，在仲裁阶段博洛尼公司也未出示该证据。六、博洛尼公司系博洛尼家居用品（北京）有限公司渠道加盟商，全国各地所有分公司、渠道加盟商有着统一的订单编码规则，A表示正单，指销售客户在首次购买产品时按正常下单流程而下的一类订单，或样品订单按正常下单流程所下的一类订单；B表示返补单，指由于公司原因造成客户对交付不满意，出于对客户补偿的性质而下的一类订单，客户一般无需付款；Z表示外增单，指客户原订单已完成，需要增加购买该项目产品，可不经过店面订单，直接由设计师进行系统内的订单增加，或者订单由于客户的原因发生问题，需要重新下单补救而产生的订单。赵石的B756-10F-110046-Z1属于外增单，不存在博洛尼公司所说的由于宋亚军失误而产生了10971元费用。10971元是客户补交的款项，与博洛尼公司提供的“提成发放明细表”中的B756-10F-110046-Z1的金额一致。博洛尼公司应继续支付这部分所产生的酬劳。七、由于博洛尼公司的恶意拖欠，致使宋亚军一共6次从湖南衡阳往返珠海，由此产生的费用，宋亚军保留继续追究的权利。
博洛尼公司向本院提交《产品售后回访表》作为证据，拟证明客户赵石对宋亚军负责的工程不满意，且至今没有付清尾款。宋亚军质证称，对该证据不予认可，其于2012年6月15日离职，此前从未见过这一份回访表，且该回访表上的客户签名与家具供货清单上的签字存在明显不一致。
宋亚军向本院提交卡号为6227003090530150458的银行卡明细信息作为证据，拟证明该银行卡系其工资卡，其工资构成为1200元底薪＋提成或补贴或奖励。博洛尼公司质证称，该证据不属于新证据，其不同意质证。
本院经审查认为，对于博洛尼公司提交的《产品售后回访表》，由于宋亚军不予认可，博洛尼公司亦未能提交其他证据佐证该表确系由客户赵石所写且为赵石的真实意思表示，因此，对于该份《产品售后回访表》，本院不予采纳作为认定案件事实的依据。对于宋亚军提交的银行明细信息，虽不属于新证据，但因博洛尼公司认可该卡确系宋亚军在博洛尼公司工作期间的工资卡，该银行明细信息可以反映博洛尼公司向宋亚军发放薪酬的情况，与案件事实相关，属于本案的补强证据，本院予以采纳。
本院经审理查明，宋亚军提交的银行明细信息显示，其在博洛尼公司工作期间的月工资不固定，宋亚军称提成款于每月15日左右与工资一起发放，博洛尼公司通过银行转账向宋亚军发放工资，没有向宋亚军提供工资清单，亦无需宋亚军对工资金额签名确认。
另查明，根据博洛尼公司制定的《2012财年产品设计师考核激励方案》，产品设计师薪资构成为岗位工资＋公司其他标准补助＋提成标准，提成的数额与客户的满意度和回款金额挂钩。上述方案自2012年4月1日开始试行至2012年12月30日止。
博洛尼公司与宋亚军均认可客户的货款最终交给博洛尼公司的财务；对于客户每月的回款金额，先由设计师根据自己记录的合同金额做成表格交给博洛尼公司的财务人员，由财务人员进行审核确认。
宋亚军主张其与客户赵石签订合同后即将合同与赵石的刷卡单交给博洛尼公司的财务。博洛尼公司认可宋亚军参与了客户赵石的工程，但主张宋亚军所负责的产品金额仅为10971元，宋亚军则主张产品金额为622401元。
经审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于宋亚军的工资构成是否包含提成，以及在客户赵石的工程中宋亚军是否具备提成的条件。
一、关于宋亚军的工资构成。宋亚军与博洛尼公司签订的劳动合同约定宋亚军每月的工资构成为1200元＋补贴，从工资卡明细信息可以看出，宋亚军每月的工资不固定，多笔工资都是高于1200元，鉴于博洛尼公司在发放工资时未向宋亚军提供工资清单，并且，从博洛尼公司制定的《2012财年产品设计师考核激励方案》可知，博洛尼公司确有实行提成制度，虽然该方案于2012年4月1日起施行，但从企业经营管理的延续性考虑，该方案可以印证宋亚军的主张，宋亚军已经对其工资包括提成的主张完全了初步的举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”博洛尼公司否认宋亚军的工资构成中有提成这一项，则应就宋亚军的工资构成情况进行说明和举证。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，博洛尼公司掌握宋亚军工资的发放情况，又未向宋亚军提供工资清单，故博洛尼公司有责任就宋亚军的工资构成进行举证，由于博洛尼公司未对宋亚军的工资构成进行合理解释并提交相应的证据予以证明，依法应承担举证不利的后果，其关于宋亚军的工资构成不包含提成的上诉理由缺乏证据支持，本院不予采纳。原审法院以博洛尼公司未能提供工资表应承担举证不能的法律后果为由，认定博洛尼公司应向宋亚军支付提成款，符合法律规定，本院予以维持。
二、关于提成款的数额。首先，宋亚军关于其已将客户赵石的订货合同和付款凭证交给博洛尼公司的说法符合一般的交易习惯和企业通行做法，本院予以采信。再者，博洛尼公司认可提成的金额由财务审核确认，更进一步证明博洛尼公司掌握客户的订货合同和付款信息。根据上述《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，博洛尼公司对于客户赵石的订货信息、付款情况，以及宋亚军所负责的产品金额等，依法应承担相应的举证责任。博洛尼公司关于应由宋亚军举证证明客户赵石的付款情况的上诉理由不能成立，本院不予采纳。由于博洛尼公司未能举证证明宋亚军所负责的产品的金额，亦未能提交充分有效的证据证明宋亚军获取提成的条件不成就，因此，原审法院认定博洛尼公司应向宋亚军支付提成款14742元符合法律规定，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。博洛尼公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由珠海博洛尼家居用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 恒
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 唐育萍
二〇一五年二月十三日
书 记 员 罗发强