广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民一终字第359号
上诉人（一审原告）：覃仁律。
委托代理人：钟新强，广西桂海天律师事务所律师。
委托代理人：胡蓉波，广西桂海天律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：广西巴马瑶族自治县人民医院，住所地巴马瑶族自治县巴马镇新兴街***号。
法定代表人：岑丹洁，院长。
委托代理人：陆庆标，广西科豪律师事务所律师。
委托代理人：黄康正，巴马瑶族自治县人民医院医务科科长。
上诉人覃仁律与上诉人巴马瑶族自治县人民医院（以下简称：巴马县人民医院）因医疗损害责任纠纷一案，均不服巴马瑶族自治县人民法院（2013）巴民初字第312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日受理后，依法组成由审判员潘嘉芳担任审判长，代理审判员谭学政、覃阳参加的合议庭对本案进行了审理。书记员苏嘉担任记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年10月7日早上约4点，原告因无明显诱因出现下腹痛腰酸痛，无阴道流水，腹痛腰酸痛加剧，认为临产，于当天上午9时47分到被告巴马县人民医院住院待产。经被告医院检查，初步诊断为：足月妊娠（孕2产1孕39周＋4天）；胎儿脐带绕颈；疤痕子宫；头先露。当天经在被告医院工作的姐姐覃仁花签字，选择了××先试产，有问题才剖宫产”的分娩方式，期间，被告对原告进行了检查和治疗。因原告的产程无进展，原告及其家属要求行剖宫产手术，主治医师黄美春根据临床特征，诊断为：1、足月妊娠（孕2产1孕40周＋1天）；2、胎儿脐带绕颈；3、疤痕子宫；4、头先露成立，并认为孕妇产程无进展，且其疤痕子宫，可适当放宽手术指征，如产程过长易出现胎儿窘迫，子宫下段疤痕菲薄，甚至出现先兆子宫破裂或子宫破裂，建议完善术前准备后予行剖宫产手术，经将上述情况向原告及其丈夫解释后，原告同意手术，2012年10月11日上午9时被告医院进行了子宫下段剖宫产术，至10时15分取出一活男婴，即覃仁律毛毛，术中诊断为：妊娠40周1天剖宫产（孕2产2）；持续性枕后位；新生儿窒息；瘢痕子宫。覃仁律毛毛经常规消毒断脐后因窒息未与其母亲覃仁律脸贴脸接触，经被告医院将病情与家属说明后当天中午12时35分转被告医院儿科治疗，初步诊断为：新生儿窒息；代谢性酸中毒，后补充诊断为：新生儿缺氧缺血性脑病；新生儿颅内出血；新生儿宫内感染；Ⅱ型呼衰；新生儿肺炎；新生儿肺出血；新生儿上消化道出血；新生儿贫血；心机损害；G-6-PD缺乏。2012年10月13日0时00分覃仁律毛毛经抢救无效死亡。同年10月14日，覃仁律毛毛的亲生父亲黄建华、被告巴马县人民医院就覃仁律毛毛的死因共同委托广西金桂司法鉴定中心进行鉴定，原、被告各自预付鉴定费5000元。10月15日被告医院院长岑丹洁还就原告提出的为何造成新生儿窒息等问题召开了医疗纠纷协调会。2012年11月6日，广西金桂司法鉴定中心作出鉴定意见：覃仁律毛毛符合宫内窘迫导致羊水成分吸入、缺氧缺血性脑病，继发缺氧缺血性出血、吸入性肺炎、肺出血、心肌细胞广泛变性、局部肌间质出、血、胃出血，最终因多器官功能衰竭死亡。案经该院立案受理之后，原告覃仁律向该院书面申请要求就××巴马瑶族自治县人民医院对覃仁律的医疗行为是否有过错？若有过错，则巴马瑶族自治县人民医院的过错行为与损害之间是否存在因果关系；若存在因果关系，巴马瑶族自治县人民医院的过错行为（或参与度）如何”的专业性问题进行司法鉴定。原告预付鉴定费4380元及鉴定人出庭交通、补助等费用2000元。2015年1月6日，原、被告共同选定的广西公众司法鉴定中心作出（2013）法鉴字第213号法医临床鉴定意见书，认为：（一）巴马瑶族自治县人民医院对覃仁律的医疗行为存在以下过错：1、存在××有剖宫产术适应证时履行告知义务不足”的过错；2、存在××第一产程潜伏期延长、存在持续性枕后位时没有采取向胎儿腹部方向侧卧的措施”的过错；3、存在××听胎心时间间隔过长”的过错；4、存在××剖宫产手术日期的时间有误”的过错。对得出第1点过错结论的理由是：覃仁律于2003年行剖宫产手术史，2012年10月7日入院待产时瘢痕子宫是剖宫产术的适应症，虽然在科主任查房记录中有疤痕子宫临产后易出现疤痕破裂等风险的记录，但分娩方式选择意见书没有告知瘢痕子宫是剖宫产术的适应症的内容记载；对得出第2点过错结论的理由是：覃仁律于2012年10月10日8时30分，第一产程潜伏期已历时16小时30分钟，剖宫产术证实存在持续性枕后位，但送审材料中未发现有让覃仁律向胎儿腹部方向侧卧的相关记录；对得出第3点过错结论的理由是：覃仁律于2012年10月10日16时开始有规律宫缩，根据巴马瑶族自治县人民医院的产程记录及电子胎心监护诊断报告，2012年10月10日23时30分至10月11日4时，10月11日4时至10月11日8时，听胎心音的时间间隔超过了2小时；对得出第4点过错结论的理由是：麻醉结束时间为2012年10月11日11时45分，12时覃仁律回到病房，剖宫产手术记录完成时间为2012年10月11日13时30分，但巴马瑶族自治县人民医院剖官产手术记录的手术日期：2012年10月11日14时50分。（二）认为覃仁律从2012年10月07日入院至2012年10月11日剖宫产手术前均无宫内窒息的症状与体征，尸检发现覃仁律毛毛部分肺泡内见角化上皮细胞、大小不一的棕黄色颗粒、粉红色絮状物，表明覃仁律毛毛有羊水吸入，但对羊水何时吸入肺内不能认定，因此也作出了第二项鉴定意见：不能认定巴马瑶族自治县人民医院的过错行为与损害之间是否存在因果关系及过错行为（或参与度）如何。另查明，原告于2012年10月17日16时50分出院，被告医院在出院记录单的出院医嘱栏写明：注意休息，加强营养；住院期间原告预付医疗费为2000元，其中原告预付原告本人及其毛毛医疗费各1000元，原、被告至今未结算。原告庭审中明确要求按2014年农村居民的赔偿标准计算各项损失。2015年1月13日，原告丈夫黄建华（也是覃仁律毛毛亲生父亲）向该院提交声明，放弃本案其所享有的权利归原告自行享有和由原告自行承担义务，原告覃仁律无异议。
一审法院经审理认为：关于第一个争议焦点，原告覃仁律的男婴即覃仁律毛毛在被告巴马县人民医院出生之后，因各种原因抢救无效死亡，对其母亲覃仁律及其家属来说是无情打击，对以治病救人为宗旨的医疗机构来说也很遗憾。但是，作为治疗机构的被告巴马县人民医院是否应当承担民事赔偿责任，在调解无果的情况下，应当根据事实和法律予以确定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，医疗损害侵权责任必须同时具备的四个构成要件为：一是医疗机构及其医务人员的诊疗行为；××患者的损害；三是诊疗行为与损害后果之间存在因果关系；四是医务人员的过错。本案发生了覃仁律毛毛出生后经抢救无效死亡的不幸事实，广西公众司法鉴定中心（2013）鉴字第213号《司法鉴定意见书》已作出鉴定结论，被告巴马县人民医院存在以下过错：1、存在××有剖宫产术适应证时履行告知义务不足”的过错；2、存在××第一产程潜伏期延长、存在持续性枕后位时没有采取向胎儿腹部方向侧卧的措施”的过错；3、存在××听胎心时间间隔过长”的过错；4、存在××剖宫产手术日期的时间有误”的过错。但对于过错与损害即覃仁律毛毛死亡之间是否存在因果关系的问题，该鉴定结论第二大点结论为：不能认定巴马瑶族自治县人民医院的过错行为与损害之间是否存在因果关系及过错行为（或参与度）如何。庭审中，虽无法查明覃仁律毛毛死亡与被告巴马县人民医院的诊疗过错行为之间是否有因果关系，但也不能排除上述鉴定结论被告的过错不是造成覃仁律毛毛死亡的直接原因或者间接原因，该院认为，根据本案的法律事实，原告覃仁律是其因无明显诱因出现下腹痛腰酸痛，无阴道流水，腹痛腰酸痛加剧，而到被告巴马县人民医院住院待产，经被告医院检查，初步诊断为：足月妊娠（孕2产1孕39周＋4天）；胎儿脐带绕颈；疤痕子宫；头先露。同时，广西金桂司法鉴定中心作出鉴定意见认为：覃仁律毛毛符合宫内窘迫导致羊水成分吸入、缺氧缺血性脑病，继发缺氧缺血性出血、吸入性肺炎、肺出血、心肌细胞广泛变性、局部肌间质出血、胃出血，最终因多器官功能衰竭死亡，因此，根据上述事实，虽然没有证据证实原告存在过错，但同样不能因此排除原告的个人体质问题不是造成覃仁律毛毛死亡的原因。广西公众司法鉴定中心分析认为，覃仁律从2012年10月07日入院至2012年10月11日剖宫产手术前均无宫内窒息的症状与体征，尸检发现覃仁律毛毛部分肺泡内见角化上皮细胞、大小不一的棕黄色颗粒、粉红色絮状物，表明覃仁律毛毛有羊水吸入，但对羊水何时吸入肺内不能认定，也作出了第二项鉴定意见：不能认定巴马瑶族自治县人民医院的过错行为与损害之间是否存在因果关系及过错行为（或参与度）如何。也就是说，覃仁律毛毛肺内有羊水吸入可能是原告在被告医院住院期间，也可能在住院之前，但不能否认的是，被告医院的上述过错在客观上已经明显增加了覃仁律毛毛死亡的风险，覃仁律毛毛的死亡是多种原因造成的，即包括了原告个人体质问题，也包括被告医院的诊疗过错行为，因此，被告医院应承担次要责任，综合考虑上述各种因素，认为由被告医院承担40%的赔偿责任是比较合理的。关于第二个争议焦点，原告覃仁律为农村居民，因此，本案原告的各项损失应按农村居民的赔偿标准计算，参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（桂公通（2014）246号）计算赔偿金额。本案中，被告医院医疗行为并没有对原告本身造成损害，因此，原告主张由被告承担误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费，不予支持；对于主张由被告承担医疗费，该院认为原告只是预付医疗费2000元，但对于医疗费的实际支出情况，原、被告至今未结算，不能确定实际发生的数额，因此对于原告医疗费的请求，应另案处理；对于原告主张的丧葬费、死亡赔偿金、死因鉴定费、过错鉴定费及鉴定人出庭交通、补助费及精神损害抚慰金的请求，该院认为覃仁律毛毛死亡是事实，为此支付的必要费用也是事实，因此，应确定这些项目的具体金额为：1、丧葬费为21318元（3553元／月×6个月】；2、死亡赔偿金的计算，因覃仁律毛毛出生时为活体，根据《中华人民共和国民法通则》第九条的规定，其具有民事权利能力，因其死亡造成的损失也应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定计算其死亡赔偿金，因此，本院确认其死亡赔偿金为135820元（6791元／年×20年】；3、死因鉴定费共计10000元，原、被告各支付5000元；4、过错鉴定费4380元；5、鉴定人出庭交通、补助费2000元；6、精神损害抚慰金的计算，因覃仁律毛毛的死亡给原告及其家庭造成了巨大打击，原告的身心受到巨大伤害显而易见，原告也无过错，但对原告方诉请的精神损害抚慰金80000元，结合当地经济发展、居民生活水平等因素考虑，认为偏高，酌定精神损害抚慰金为10000元，上述各项损失不含精神损害抚慰金，合计为：173518元。被告应承担的赔偿责任为：74407．2元（173518元×40%－5000元＋10000元】。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十七条、第二十九条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款及参照2014年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（桂公通（2013）246号）的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决：一、由被告巴马瑶族自治人民医院赔偿给原告覃仁律丧葬费、死亡赔偿金、鉴定费、鉴定人出庭费及精神损害抚慰金共计74407．2元；二、驳回原告覃仁律的其他诉讼请求。案件受理费5130元、由原告负担3635元，由被告负担1495元。
上诉人覃仁律不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判巴马县人民医院承担80%的赔偿责任，并赔偿精神抚慰金40000元，诉讼费由被上诉人承担。其主要理由有：一、上诉人覃仁律没有过错，也不存在会导致自己孩子死亡的××个人体质问题”。一审判决认为毛毛的死亡原因××包括原告个人的体质问题”是完全错误的。首先，并没有证据证明覃仁律的体质会造成自己孩子的死亡；其次，覃仁律的第一个孩子已经年满12岁，这是第二次生子，根本不存在所谓的影响孩子存活的个人体质问题。如果一定要说覃仁律有所谓的××个人体质问题”，那就是入院诊断的××疤痕子宫”，而××疤痕子宫”恰恰是剖宫产的手术指征，巴马县人民医院在覃仁律有手术指征的情况下却不及时行剖宫产手术，进一步证明了巴马县人民医院在诊疗行为中存在过错。覃仁律在本案中并无过错，一审判决巴马县人民医院承担40%的责任，让覃仁律承担60%的责任，显然不公平。二、巴马县人民医院的诊疗行为存在过错，且不能排除行为与过错之间存在因果关系，根据我国证据规则的规定，医院应当承担主要的赔偿责任。本案具备了医疗损害侵权责任的四个要件。其一，医院有诊疗行为；其二，发生了毛毛死亡的结果；其三，《司法鉴定意见书》鉴定出医院的诊疗行为存在四大过错；其四，在一审庭审中，通过对鉴定人的询问可知，鉴定意见中医院的第二个过错行为，即××第一产程潜伏期延长、存在持续性枕后卫时没有采取向胎儿腹部方向侧卧的措施”，可能导致胎儿宫内窘迫即××宫内缺氧和窒息”的严重后果，金桂司法鉴定中心鉴定出原告毛毛的死因就是因宫内缺氧导致婴儿重度窒息及颅内出血而引发的死亡。巴马县人民医院有过错行为，而该过错行为能够导致毛毛宫内缺氧的后果，毛毛也确实是因为缺氧导致的死亡，故上诉人覃仁律有充分的事实和理由认为巴马县人民医院的诊疗过错行为与毛毛的死亡结果之间具有因果关系。所以，在本案中，医院应当承担主要的赔偿责任。再且，即使《司法鉴定意见书》中无法认定医院的过错行为与损害之间是否存在因果关系，但在一审庭审中，覃仁律就过错行为与结果之间是否具有因果关系询问鉴定人，鉴定人明某答复：虽然不能认定医院的过错行为与损害结果之间存在因果关系，但也不能排除两者之间不存在因果关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项××因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，巴马县人民医院应当举证证明其诊疗过错行为与毛毛的死亡结果之间没有因果关系，否则医院应当承担举证不能的不利后果。所以，本案中，当医院无法证明过错行为与损害结果之间不具有因果关系时，就应当承担举证不能的不利后果，其应当承担主要甚至是全部的赔偿责任。三、即使不能完全认定因果关系，根据我国《侵权责任法》的规定，巴马县人民医院也应当承担主要的赔偿责任。本案中，鉴定报告鉴定出医院存在四个过错行为，如第一个过错行为是存在××履行告知义务不足”，依据侵权责任法第五十五条的规定，医疗机构没有尽到说明告知义务的，给患者造成损害的，医疗机构应当承担赔偿责任；第三个过错行为是存在××听胎音时间过长”，该过错就充分的证明了医院存在严重的失职行为。需要强调的是，医院在上诉人手术之前没有发现胎儿有窘迫的情形，那是因为医院除了听胎音时间过长这一过错外，甚至都没有对产妇进行必要及仔细的检查，没有对高危产妇进行密切的观察，在产前没有诊断出××持续性枕后位”和××不协调性宫缩乏力”以及××胎儿宫内窘迫”，鉴定人在庭上说明这些都是可以产前诊断出来的，医院辩称的所谓没有发现毛毛有宫内窘迫的现象不能成为其免责的理由，也不能成为其严重失职过错行为的免责理由。由此可见，医院并没有尽到与其医疗水平相应的诊疗义务，从而给覃仁律造成了损害，根据侵权责任法第五十七条的规定，医院也应当承担主要或者全部的赔偿责任。另外，一审判决医院支付1万元的精神损害抚慰金明显过低。上诉人覃仁律十月怀胎，历经艰难孕育新生命，却在出生后三十多个小时就死亡，给其带来的是无尽的心痛和沉重的打击，正是医院错误的诊疗行为和不负责任的态度致使婴儿的死亡，覃仁律因此遭受了巨大的精神损失，医院应当支付精神抚慰金最少四万元。
上诉人巴马县人民医院不服一审判决，提出上诉，请求撤销一审判决，驳回覃仁律的诉讼请求，案件受理费、鉴定费由覃仁律承担。其主要理由有：一、一审判决巴马县人民医院承担责任与医疗损害侵权责任是相互矛盾的。一审判决认为医疗损害侵权责任必须同时具备四个构成要件。就本案而言，由于没有证据证实××诊疗行为与损害后果之间存在因果关系”，而对于是否存在因果关系的判断，属于专业性问题，应当委托鉴定机构作出意见。然而，在广西公众司法鉴定中心作出××不能认定巴马瑶族自治县人民医院的过程行为与损害之间是否存在因果关系及过程行为（或参与度）如何”的情况下，法院应当要求鉴定机构进行补充鉴定并作出明确意见，也可以委托其他鉴定机构就是否存在因果关系及过错行为（或参与度）重新鉴定。可是，一审法院并没有委托鉴定机构补充鉴定或重新鉴定，在不具备一审判决认为的四个构成要件的情况下，在没有依据任何医学科学知识和临床诊疗规范常规的情况下，主观臆断，判定医院承担次要责任，并认为由医院承担40%的赔偿责任比较合理。然而，40%的赔偿比例，是次要责任承担赔偿比例的最高限度。司法实践活动中，确定医疗损害赔偿数额，应当综合考虑医疗过失行为在医疗损害结果中的责任程度、××患者原有××状况之间的关系以及医疗科学发展水平、医疗风险状况等因素。一审判决在因果关系未定的情况下，判决医院承担最高限度赔偿责任，明显有失公平。一审判决医院承担责任与其对医疗损害侵权责任必须同时具备四个构成要件的阐述是相互矛盾的，并且医院认为一审判决认为的××四个构成要件”中部分要件是错误的。二、在鉴定机构认为医院存在的过错与损害之间不能认定有因果关系的情况下，即不具备医疗损害责任的构成要件，一审判决医院承担责任缺乏依据。医疗损害赔偿责任的构成要件不同于一般侵权损害赔偿的构成要件，有其特殊性，应具备以下四个要件：一是医疗损害赔偿责任的主体须具备责任能力。医疗损害的行为人应具有特殊的身份，即立法上所称的××专家责任”。因此，医疗损害赔偿中的行为人必须是医疗机构或者其他医务人员。如果是非医疗机构或非医务人员致人损害，虽有可能构成侵权损害赔偿责任，但并非医疗损害赔偿责任。××医疗损害的主观过错表现为过失。三是行为的违法性。医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。如果是正常的医疗操作，就不属于医疗损害。××患者人身损害后果之间有因果关系。医方只有在因果关系存在的情况下，才为其过失行为负赔偿之责，因此，患者的损害后果必须是医方的医疗过失所致。但在实际办理医疗损害赔偿案件中，由于专业性、技术性强，因果关系的认定困难，只能将此类案件交由医疗事故鉴定中心或者司法鉴定机构进行鉴定，使得医疗损害赔偿在因果关系的认定上能公正、科学、准确。三、覃仁律毛毛因抢救无效死亡，根据广西金桂司法鉴定中心的鉴定意见：××覃仁律毛毛符合宫内窘迫导致羊水成分吸入、缺血缺氧性脑病，继发缺血缺氧性出血、吸入性肺炎、肺出血、心肌细胞广泛变性、局部心肌间质出血、胃出血，最终因多器官功能衰竭死亡。”这是死因检验鉴定意见结论，是公正、科学、准确的。胎儿在宫内有缺氧征象危及胎儿××和生命者，成为胎儿窘迫。胎儿窘迫是一种综合症状。主要是胎儿在出生过程中吸入染有胎粪的羊水，引起窒息、呼吸困难等一系列症状，严重者发展成呼吸衰竭或死亡。吸入量少，临床可无症状或气急，大量产生羊水吸入亦可能胎死宫内。临床上又分为慢性胎儿窘迫和急性胎儿窘迫，急性胎儿窘迫主要发生于分娩期，多因脐带因素（如脱垂、绕颈、打结等），胎盘早剥，宫缩过强且持续时间过长及产妇处于低血压，休克等而引起，临床表现在胎心率改变，羊水胎粪污染，胎动过频，胎动消失及酸中毒。然而，覃仁律毛毛××符合宫内窘迫导致羊水成分吸入”这一结论是经过死因检验才能得出的结论。对于什么时候能准确诊断胎儿窘迫，需要医生根据临床症状表现、相关辅助检查、鉴别诊断等一系列诊断方法，最终才能确诊。医生对于××的诊治，每一步骤均必须依据医学科学和临床规范、常规的要求进行。临床上，一旦发生胎儿宫内窘迫，即属于在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果，即使救治成功，也会严重的影响到孩子身体及以后的生活。发生这种情况是不可抗拒的，医院是不承担责任的。四、医院的医务人员对产妇覃仁律入院起至出院期间所采取的医疗措施符合卫生管理法律、法规，符合妇产科产妇分娩临床医疗规范，不存在过错。其一，广西公众司法鉴定中心鉴定意见认为××存在第一产程潜伏期延长、存在持续性枕后位时没有采取向胎儿腹部方向侧卧的措施的过错”是错误的。理由是：产程是从规律性子宫收缩开始到胎儿胎盘娩出为止的全过程称为××总产程”。总产程在临床上分为三个阶段，即三个产程。产妇覃仁律2012年10月7日上午9点47分入院至11日上午9时上诉人医务人员为其进行子宫下段剖宫产术时，覃仁律尚未出现××规律性子宫收缩”，换言之，术前产程尚未开始，因此，鉴定机构认定第一产程延长是错误的。其二，鉴定机构认为上诉人××存在听胎心音时间间隔过长”的过错，然而，其同时认定××覃仁律从2012年10月7日入院至2012年10月11日剖宫产手术前均无宫内窒息的症状与体征”，这充分证明鉴定机构认为××存在听胎心音时间间隔过长”是缺乏依据的。其三，鉴定机构认为××有剖宫产术适应症时履行告知义务不足”缺乏依据。理由是：根据现有临床诊疗规范，并没有规定产妇有剖宫产术适应症时如何履行告知义务的具体规定以及处罚措施或者承担责任之规定。况且，覃仁律是疤痕子宫妊娠，从这个角度判断是否具有剖宫产指征，是本次妊娠离前次剖宫产间隔时间过短（小于等于2年者）。而覃仁律自诉前次行剖宫产手术时间是2003年，远远大于2年间隔。因此，鉴定机构认为医院存在覃仁律××有剖宫产术适应症时履行告知义务不足”缺乏依据。其四，虽然剖宫产术日期有误，但是该笔误与损害后果没有任何联系，更不存在因果关系。
针对上诉人覃仁律的上诉，巴马县人民医院答辩称，覃仁律的上诉理由不成立，应当驳回其上诉请求。主要理由有：一、院方的赔偿比例应当参考鉴定机构作出的参与度认定，还要考虑损害后果与损害行为是否存在因果关系。一审判决巴马县人民医院责任比例过高，理由在院方上诉状中已阐明。二、本案医院是否存在过错以及过错行为与损害后果之间是否存在因果关系，根据侵权责任法的规定，覃仁律应当承担举证责任，举证责任由院方承担不符合法律规定。三、医疗损害侵权责任四个构成要件缺一不可。医疗过错与损害后果是否存在因果关系，是技术领域的问题而不是法律领域的问题，这个问题应交由鉴定机构解决。经过鉴定机构鉴定，作出了××不能认定巴马县人民医院的过错行为与损害之间是否存在因果关系及过错行为（或参与度）如何”的鉴定意见，因此覃仁律的举证并不完全。一审判决医院承担40%的赔偿责任没有法律依据。
针对上诉人巴马县人民医院的上诉，覃仁律答辩称，巴马县人民医院的上诉理由不成立，应当驳回其上诉请求。其理由主要有：一、一审判决巴马县人民医院承担责任与医疗损害侵权责任并不矛盾，本案具备医疗损害侵权责任的四个要件。一审判决认为医疗损害侵权责任必须同时具备四个构成要件，本案具备了这四个要件。理由同覃仁律上诉状中第二、三点。二、巴马县人民医院称对覃仁律的诊疗行为符合诊疗规范，覃仁律毛毛的死亡是属于无法预料或者不能防范的不良后果是违背本案事实，推卸责任的表现。首先，《鉴定报告》中已经认定医院存在四个方面的过错，就证明其没有遵守诊疗规范。其次，覃仁律从出现产兆到行剖宫产手术娩出毛毛，住在产科病房长达将近五天时间，产科医生在此期间，没有认真给覃仁律做详细的检查和诊断，连听胎心音的时间也间隔过长，甚至称覃仁律未进入第一产程。众所周知，在孕妇还没有到预产期前，如身体情况正常，一般是在家里待产的，只有出现产兆后才去医院入院待产。加之覃仁律家住农村，经济比较困难，交通也不甚便利，如果没有进入产程是不可能到医院待产的。而且，覃仁律在去上诉人产科之前，先去了家附近的岩滩卫生院进行过检查，医生告知宫口已开，鉴于覃仁律属于瘢痕子宫，建议去大医院待产。现巴马县人民医院既然将覃仁律收入住院待产，又称其还未进入产程，这完全与本案事实不符。覃仁律住院后，医院没有按照诊疗规范对覃仁律进行检查及严密的观察，在覃仁律是瘢痕子宫的情况下，不但没有重视，连基本的诊疗都没有做到，甚至没有诊断出覃仁律已经进入产程。正是因为其的过错，导致了毛毛出现了胎儿窘迫的情形直到抢救无效死亡的严重后果，这是医院诊疗行为的重大过错。即便是一个对医学知识完全不了解的人，也知道产妇生孩子生了五天都还没有生出来是很严重的后果。医院不但不反思自己的过错，还称这是正确的诊疗行为，显然是在颠倒事实推卸责任。另外，医院称40%就是次要责任中最高比例，这是错误的。姑且不论上诉人承担次要责任是否正确，但仅就次要责任而言，49%的责任比例都属于次要责任，所以，40%的责任并非次要责任中最高的。综上，一审判决认定巴马县人民医院应当承担责任正确。
二上诉人在二审期间均未提供新的证据。
经二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人巴马县人民医院对上诉人覃仁律及覃仁律毛毛的医疗行为是否存在过错；如存在过错，该过错是否与损害结果存在因果关系，上诉人巴马县人民医院是否应当承担赔偿责任，以及责任比例如何认定？二、上诉人覃仁律请求巴马县人民医院赔偿精神损害抚慰金是否有事实和法律依据？
本院认为：一、关于上诉人巴马县人民医院对上诉人覃仁律及覃仁律毛毛的医疗行为是否存在过错；如存在过错，该过错是否与损害结果存在因果关系，上诉人巴马县人民医院是否应当承担赔偿责任，以及责任比例如何认定的问题。第一，关于巴马县人民医院在对覃仁律、覃仁律毛毛的诊疗过程中是否存在过错的问题。对于该问题，已有广西公众司法鉴定中心作出鉴定意见，巴马县人民医院在诊疗活动中存在四项过错。虽然巴马县人民医院认为该院医务人员对产妇覃仁律入院起至出院期间所采取的医疗措施符合卫生管理法律、法规，符合妇产科产妇分娩临床医疗规范，该项鉴定意见不正确，但并未能举出证据推翻该项鉴定意见，亦未申请补充鉴定或重新鉴定。原鉴定意见为双方当事人共同申请委托的具有相关资质的司法鉴定机构作出，鉴定程序合法，依法应予采信。第二，关于巴马县人民医院的诊疗过错是否与覃仁律毛毛的死亡存在因果关系，巴马县人民医院是否应当承担赔偿责任的问题。鉴定机构作出的鉴定意见认为，不能认定巴马县人民医院的过错行为与损害之间是否存在因果关系及过错行为（或参与度）如何。该意见表明，不能确定医院的诊疗过错行为与覃仁律毛毛的死亡之间存在因果关系，但也不排除两者之间存在因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，医疗损害责任适用的是过错责任原则。本案中，根据鉴定机构作出的鉴定意见，巴马县人民医院在对覃仁律的医疗过程中存在四项过错，故医院对覃仁律毛毛的死亡结果存在过错。因此，巴马县人民医院应当对此侵权行为造成的损害承担赔偿责任。第三，关于本案责任比例如何认定的问题。虽然根据司法鉴定机构作出的鉴定意见可以推定巴马县人民医院对本案损害结果的发生存在过错，但对其过错行为在何种程度上造成了损害结果的发生，即参与度并不能作出认定。综合考虑覃仁律个人体质以及医院的诊疗过错行为等多种原因造成覃仁律毛毛死亡的结果，一审判决巴马县人民医院属次要责任，承担40%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
二、关于上诉人覃仁律请求巴马县人民医院赔偿精神损害抚慰金是否有事实和法律依据的问题。因医院在诊疗活动中的过错行为在一定程度上造成了覃仁律毛毛死亡的损害后果，势必给覃仁律及其家人造成巨大的精神打击，巴马县人民医院应当对该精神损害承担赔偿责任。结合损害行为发生地的经济发展和居民生活水平，一审判决酌情赔偿精神损害抚慰金10000元亦无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人覃仁律、巴马瑶族自治县人民医院的上诉理由均不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5130元（上诉人覃仁律已预交5130元，上诉人巴马瑶族自治县人民医院已预交5130元），由上诉人覃仁律负担2565元（余款2565元由本院退回给上诉人覃仁律），上诉人巴马瑶族自治县人民医院负担2565元（余款2565元由本院退回给上诉人巴马瑶族自治县人民医院）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘嘉芳
代理审判员 谭学政
代理审判员 覃 阳
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 苏 嘉