浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终2142号上诉人（原审被告）：金小琴，女，1958年7月19日出生，汉族，住临海市。被上诉人（原审原告）：朱汝根，男，1950年6月21日出生，汉族，住临海市。被上诉人（原审原告）：王春香，女，1957年4月9日出生，汉族，住临海市。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王滨，浙江昶日律师事务所律师。上诉人金小琴因与被上诉人朱汝根、王春香恢复原状纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2017）浙1082民初6169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金小琴上诉请求：1.撤销（2017）浙1082民初6169号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，认定事实不正确，判决错误。一、上诉人金小琴的丈夫朱汝伦早逝，上诉人寡妇守家，被人欺侮，连大伯朱汝根夫妻俩也欺侮上诉人，违章建筑化粪池阻塞上诉人房后降低的通道。因阻碍上诉人通行，致上诉人一时性急毁坏化粪池部分砖块。后经协调确定化粪池应向朱汝根另一间屋后移过一坑位置。但朱汝根不仅无意移动，还仗势欺侮弟嫂寡妇弱者，敲坏上诉人墙体、天井砖块、水槽、赤豆、洗衣平台板及花缸等价值2437元，其子朱光俊指挥朱汝根敲坏上诉人后凉台栏杆扶手背大理石板。一个月后又突然无故侵害上诉人的身体健康权，并因朱光俊拒绝支付医药费赔偿款致矛盾复杂化。治安案件调解协议书约定恢复化粪池是不可行的，上诉人的财物也无原物可恢复，且朱汝根根本无意赔偿上诉人健康权损害的费用，12000元欠了3年还不付。二、一审法院未审查治安案件调解协议书的合法性、可行性、合理性，即片面认可不可行的违建化粪池部分的协议内容，判决上诉人恢复化粪池。1.只判恢复化粪池，而不支持上诉人把损失转换成赔偿的诉请；2.避而不谈恢复被损坏的上诉人财物；3.化粪池向被上诉人方向靠内移过一坑不属上诉人责任，被上诉人选址有误，应迁移并降低高度，被上诉人应依法重建，保障通道通行，而不是恢复。朱汝根、王春香辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确。一、一审判决认定事实的依据是治安案件调解协议书，该调解协议是双方均认可的，也是在（2016）浙1082民初9046号案件里确定了效力的。在审理本案的时候，一审法院对治安案件调解协议书形成的过程调查得很仔细，上诉人对其儿子签字的调解协议亦予以认可。二、上诉人认为，化粪池阻塞了上诉人屋后道路的通行，并且使上诉人的道路降低，该陈述与事实不符。上诉人建造房屋时把道路挖下去导致屋后通道降低，与被上诉人没有任何关系。上诉人还认为，治安案件调解协议书要求被上诉人恢复化粪池时挪动一坑，其目的是为上诉人做斜坡方便，该陈述也是没有依据的。目前被上诉人屋后道路包括化粪池顶部的高度都是原来的高度，未作改变。朱汝根、王春香向一审法院起诉请求：判令被告立即履行治安案件调解协议书第三项的内容，将原告家已被损坏的化粪池以中间墙向原告家推过一坑距离重新砌筑至原状，并将原告家被毁损的屋顶瓦片修复。金小琴向一审法院提出反诉请求：1.判决反诉被告排除妨碍，依法依规改修化粪池；2.判决确认治安案件调解协议书部分有效；3.由反诉被告赔偿损毁反诉原告财物损失人民币2437元。诉讼过程中，金小琴变更反诉请求为：1.判决反诉被告排除妨碍，拆除原违章建筑化粪池；2.由反诉被告赔偿反诉原告财物毁坏损失人民币2437元。一审法院认定事实：原告王春香、朱汝根系夫妻关系。2014年10月，因原告在后门处建造化粪池，原、被告双方多次发生争吵，被告将原告化粪池上的水泥板及砖头毁损，原告将被告的水槽、花坛、大理石板等财物毁损。2014年11月1日，双方发生斗殴事件，被告受伤入院治疗。2015年11月2日，原告朱汝根与被告金小琴在临海市公安局河头派出所主持下达成调解协议，约定：1.双方握手言和，互不追究对方责任；2.朱汝根赔偿金小琴费用17000元，朱汝根将金小琴家毁损的水槽、大理石板及交界墙恢复原状；3.金小琴负责将朱汝根家所造的化粪池打造回去，化粪池位置以中间墙向朱汝根家方向推过一坑距离，并将此前朱汝根家被毁损的屋顶瓦片恢复原状。原告朱汝根与被告金小琴的儿子在该调解协议上签字。此后，原告仅支付被告5000元，双方对其他约定的事项均未履行。被告金小琴于2016年10月21日向该院起诉要求原告赔偿医药费、财物损失、精神抚慰金等各项损失共计24032.65元，该院作出（2016）浙1082民初9046号民事判决书，判决朱汝根按调解协议赔偿金小琴人民币12000元并驳回金小琴的其他诉讼请求。一审法院认为，案涉治安调解协议书已由（2016）浙1082民初9046号民事判决书确认合法有效，且该判决书已经发生法律效力，原、被告应均应按照调解协议约定履行各自义务。故对两原告要求被告将其被损坏的化粪池以中间墙向原告家推过一坑距离重新砌筑至原状的诉讼请求该院予以支持。对于两原告要求将屋顶瓦片恢复原状的诉讼请求，由于两原告未能举证证明具体瓦片数量，故应以被告自认为准，现被告自认毁损瓦片十余片，故由被告对该十片瓦片恢复原状。对反诉原告以化粪池为违章建筑为由要求拆除化粪池的反诉请求，因违章建筑的审查并非民事诉讼的受案范围，故对该反诉请求该院不予支持。对于反诉原告要求反诉被告赔偿毁损其财物损失2437元的反诉请求，因对其损毁财物的具体数量及金额无法确定，且协议中仅约定由反诉被告将反诉原告家毁损的水槽、大理石板及交界墙恢复原状，并没有赔偿损失的约定，故对反诉原告的该项诉讼请求该院亦不予支持。依照《中华人民和共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院作出判决如下：一、被告金小琴于本判决发生法律效力之日起30日内将原告朱汝根、王春香所建造的化粪池以双方中间墙为界向原告朱汝根、王春香家移动一坑距离并恢复原状（恢复原状参照本案化粪池的照片），并将原告朱汝根、王春香屋顶十片瓦片恢复原状。二、驳回反诉原告金小琴的反诉请求。本案案件受理费80元，减半收取40元，由被告金小琴负担；反诉案件受理费50元，由反诉原告金小琴负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，双方当事人为相邻关系，因琐事发生纠纷，后经临海市公安局河头派出所组织调解，于2015年11月2日形成临公（治）河调（2015）Z103号治安案件调解协议书。虽上诉人未在调解协议书中签字，但事后已对其子参与调解及在调解协议书上签字的行为予以追认。上述事实有生效的（2016）浙1082民初9046号民事判决书、上诉人的二审庭审陈述等为证。上诉人主张被上诉人修建的化粪池为违章建筑，但违章建筑的审查不属民事诉讼的受案范围。因此，原审法院认定该治安案件调解协议书合法有效应属得当，双方当事人均应按约履行。基于被双方互相毁损的物均有恢复的可能，调解协议书约定了由侵害人采取措施将物恢复到原来状态的合同义务，故被上诉人要求上诉人将化粪池打造回去并将屋顶瓦片恢复原状符合约定，原审法院予以支持，并无不当。上诉人未要求被上诉人恢复原状而是提出赔偿损失的诉请，与约定不符，原审法院未予支持，亦无不当。综上所述，金小琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130元，由上诉人金小琴负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 谦审 判 员  邬卫国审 判 员  汤坚强二〇一七年十二月十三日代书记员  郭巧燕·??6?··??7?·