贵州省龙里县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔2730行初190号
原告陶启恩，男，1972年3月25日生，汉族，住贵定县。
委托代理人张鸿，贵州大谋律师事务所律师。特别授权代理。
被告贵定县盘江镇人民政府，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县盘江镇。统一社会信用代码：11522723009810288D。
法定代表人王辉，镇长。
委托代理人袁秀林，贵定县中心法律事务所法律工作者。一般授权代理。
委托代理人赵福平，贵定县中心法律事务所法律工作者。一般授权代理。
原告陶启恩诉被告贵定县盘江镇人民政府规划行政强制一案，于2017年10月24日向本院提起行政诉讼。本院于2017年10月24日立案后，依法向被告送达了行政起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭审理了本案。原告陶启恩及其委托代理人张鸿到庭，被告贵定县盘江镇人民政府的法定代表人王辉及委托代理人袁秀林、赵福平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陶启恩诉称，原告系贵定县××村洛桑寨村民，因原有房屋住房面积有限，为改善家庭居住环境，于2016年1月份起开始在自家承包经营地贵定县××村洛桑寨寨脚烧香田上修建了一栋五层楼的房屋，房屋占地面积284.16平方米，共计建筑面积约1772.672平方米。因原告未按规定程序办理房屋修建手续，被告于2016年7月8日对原告作出5000元罚款的行政处罚，原告按照要求履行了义务，并于2016年7月19日向所在村委会及被告递交开通水电的申请，村委会及被告盖章同意原告开通水电，且被告相关负责人还在申请上批示原告修建的房屋经行政处理后为合法建筑。但被告却于2017年6月19日作出盘政限拆〔2017〕第20170619号《责令限期拆除违法建设决定书》，以原告违反《城乡规划法》为由责令原告于2017年6月22日前自行拆除房屋。后被告未经法定程序于2017年7月20日组织人员对原告前述房屋进行了拆除。综上所述，原告虽未按照规定申报宅基地及住房修建手续，但修建过程中经被告发现并进行处罚后，原告已履行相应行政义务，且房屋已经被告认定为合法建筑。故被告作出的《责令限期拆除违法建设决定书》缺乏法律依据，应当撤销；同时，根据《行政强制法》第三十五条之规定，被告对原告房屋实施强制拆除，应当先催告原告履行拆除，再在作出强制执行决定后才能依法实施强制拆除，其未经催告、未作强制执行决定即行对原告房屋实施拆除违法，故原告诉至法院请求判令：一、确认被告对原告位于贵定县××村洛桑寨寨脚烧香田的建筑面积约1772.672平方米房屋实施行政强制拆除行为违法；二、案件诉讼费由被告承担。
原告在举证期限内向本院提交如下证据：
第一组证据：贵州省行政事业单位资金往来结算收据（No022583170）（复印件）、2016年7月19日陶启恩申请一份，拟证明原告在修建房屋的过程中，被告发现存在违法建设的情形，对原告进行了罚款处罚，原告依据相关规定履行了罚款义务；后原告向相关部门申请用水用电，已经盘江镇××村村委会、盘江镇国土资源管理所及盘江镇人民政府盖章进行确认，且盘江镇副镇长韦江涛亲笔批示原告的房屋系合法建筑。
被告的质证意见：对收据真实性无异议，该证据恰能证明原告建房行为违法，被告对违法行为的处罚不仅仅只有罚款一种。原告申请是针对水电不通，不是对房屋的合法认定的申请。贵定县盘江镇人民政府盖的印章只能证明被告收到原告要求开通水电的申请，韦江涛书写的内容并未盖公章，是韦江涛的个人行为，不能代表被告的行政行为。该申请原告应当向国土部门申请，而不是向被告提出申请，所以该证据不能作为证据使用。
第二组证据：照片2张，拟证明原告房屋被拆除的现场状况。
被告的质证意见：照片无异议，照片上的房屋就是被告组织拆迁的房屋。
第三组证据：被告作出的盘政限拆〔2017〕第20170619号《责令限期拆除违法建设决定书》，拟证明被告作出的具体行政行为缺乏法律依据。
被告的质证意见：对真实性无异议，被告是依照规范性文件作出的决定书。
被告贵定县盘江镇政府辩称，1.原告陶启恩2016年1月开始在盘江镇××村洛桑寨寨脚地名为烧香田私自建房，房屋非法占地面积约281.16平方米，共建五层。私人建房必须办理相关合法手续，可是原告至今未向法庭提供的有效合法的建房依据。2.原告修建的房屋系违法建筑，根据法律及相关政策的规定，违法建筑应依法拆除。3.被告巡查发现原告建房行为后，立即依法通知原告接受调查，在调查中明确告知原告停止私自建房，私自建房必须办理相关的合法手续。可是原告一意孤行，将房屋修建至五层。在此过程中，原告先后多次向原告下达违法建筑停工通知，责令限期拆除违法建筑决定书，以上相关的法律文书均送达原告，原告仍然没有在规定的时间内自行拆除，为此被告于2017年7月14日采取公告形式告知原告必须在2日内自行拆除，逾期不拆除被告将采取强制拆除的决定。该决定的权利和义务已同时告知原告。4.被告是在贵定县委、县政府的直接领导下开展打击“两违”即违法用地、违法建设的活动，被告的行政行为并无不当。综上，被告依据相关法律法规依法行政，被告的行政行为并无不当，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内向本院提交以下证据、依据：
第一组证据：2017年11月16日贵定县盘江镇人民政府出具的证明及身份证复印件，拟证明王辉任贵定县盘江镇人民政府镇长一职，被告主体资格适格。
原告的质证意见：无异议。
第二组证据（依据）：《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》、贵定县人民政府贵府令〔2016〕3号令、中共贵定县委办公室文件贵党办发〔2015〕8号，拟证明在农村建房必须办理相关手续的规定，在被告权限范围内打击违法建房的精神。
原告的质证意见：对法律法规无异议，但对被告适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条有异议，该条款适用的是县级以上人民政府，不适用于被告。对贵定县人民政府令贵府令〔2016〕3号令、中共贵定县委办公室文件贵党办发〔2015〕8号真实性无异议，但是贵定县人民政府令贵府令〔2016〕3号于2016年12月12日才出台，而原告的修建行为已经完成，对原告不适用。
第三组证据：2016年3月14日贵定县国土资源局作出的编号2016（30）号责令停止违法行为通知书、2016年3月24日贵定县国土资源局编号为2016（39）号责令停止违法行为通知书及送达回证，拟证明被告工作人员于2016年3月14日查处原告的违法行为，要求原告停止违法行为。但原告未停止违法行为，被告于2016年3月24日再次向原告送达责令停止违法行为通知书。
原告的质证意见：送达回证有原告本人的签字，对真实性无异议。但与本案无关，不能作为证据使用；责令停止违法行为通知书是贵定县国土资源局作出的，并非被告或被告的下属机构作出的，贵定县国土资源局具备独立的行政执法资格；因此，贵定县国土资源局在具体执法过程中形成的文件或证据与被告无关，被告无权以其他行政单位的执法文件作为证据对原告进行处罚。
第四组证据：2016年3月24日贵定县国土资源局编号为2016（39）号接受调查通知书、2016年5月17日编号为2015（59）号接受调查通知书及送达回证，拟证明被告要求原告收到接受调查通知书后接受调查，没有去被告处接受调查，原告直到2016年6月28日才接受调查。
原告的质证意见：真实性无异议，该证据系贵定县国土资源局制作，与被告没有关系，被告没有法律依据以其他行政单位在行政执法过程中的执法资料对原告进行行政处罚。
第五组证据：2016年3月14日、2016年3月24日、2016年4月22日、2016年5月17日照片各一份，拟证明原告陶启恩违建房屋的现状及原告未按照被告责令通知书进行停止违法行为的事实。
原告的质证意见：对该照片展示的现场状况无异议，但是该组照片无法体现是被告在开展行政行为的过程中所拍摄，且照片上没有拍摄的具体时间，不能作为本案证据使用，达不到被告的证明目的。
第六组证据：2016年6月28日、2016年9月6日陶启恩询问笔录各一份,拟证明原告承认未办理相关建房手续就在其承包的耕地上建房，且原有住房120平方米，价值20多万元，截止2016年6月28日违法建筑房屋已经修建了两层，请求政府宽大处理；原告与王某陶共同修建的违法建筑，原告有老房、新修建房屋各一套。原告是在王某陶的唆使下共同修建的违法建筑。
原告质证意见：对2016年6月28日询问笔录真实性无异议，但该笔录询问程序不合法，该笔录询问人有两位，但只提供了一位工作人员的执法证，该执法证是黎某还是杨某清并不清楚，且询问人黎某同时担任记录，杨某清并没有在询问笔录上签字，没有实际参与询问。2016年9月6日询问笔录询问人有两位，但只提供了一位工作人员的执法证，该工作证表明工作人员是贵定县盘江镇国土所的工作人员，两位询问笔录的工作人员是属于贵定县盘江镇国土所还是被告，被告应当进行确认。询问笔录中提到的案外人参与投资建房是原告与案外人的民事关系，本案建房的土地是原告的承包地，案外人与原告也不在同一村集体，按照法律规定，本案的建房主体只能是原告。
第七组证据：责令停止建设审批表、2017年6月14日行政执法现场检查勘验记录，拟证明被告工作人员的执法程序合法。
原告的质证意见：行政执法现场检查勘验记录真实性无异议。责令停止建设审批表属于被告内部工作程序文件，不应当作为本案的证据。
第八组证据：2017年6月19日行政执法询问（调查）笔录一份，拟证明原告与案外人王某陶建房的出资情况及建房用途是开农家乐。
原告质证意见：真实性无异议，合法性有异议。本案修建房屋的土地为农村集体所有的，原告承包的，不属于城市规划内，因此，城市综合执法局没有权限进行调查处理。如果原告修建房屋的地方已经被纳入城市规划范围，被告就没有执法权限，同时城市综合执法局形成的调查笔录也不能作为被告的执法依据。
第九组证据：行政处罚集体讨论记录、责令限期拆除违法建筑执法决定书及送达回证，拟证明责令限期拆除违法建筑执法决定书是被告通过集体讨论作出的，程序合法。
原告质证意见：真实性无异议，不认可合法性。其中行政处罚集体讨论记录包括主持人在内有四位参加人员，但只有两位参加人员的签字，即柳某新、宋某生，因此实际参加人员人数不合法。其次，记录内容中只有讨论事项和结论性意见，并没有讨论记录。因此，本案是在没有通过讨论的情况下作出的行政处罚。因原告的房屋已经过行政处理并被认定为合法建筑，被告作出责令限期拆除违法建筑执法决定书要求原告拆除房屋不合法。
第十组证据：贵定县盘江镇总体规划----
镇区建设规划图二张、贵州省住房和城乡建设厅出具的城乡规划编制资质证书（〔黔〕城规编第142006号），拟证明原告方建房的位置在镇区规划内，该位置是不允许建房的。
原告质证意见：该组证据属于当庭提交，不应当作为本案的证据使用。同时该规划图没有获得上级政府的批示或备案，不具备法律效力。但按照被告的陈述原告修建房屋的位置已经属于镇区规划建设中，不属于村庄建设房屋，根据《中华人民共和国城乡规划法》六十五条规定，被告只能对乡或村庄规划区内的行为进行执法，镇区级以上应当由县级政府的相关职能部门进行处理。按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，被告也没有执法权。
第十一组证据：贵定县盘江镇人民政府[2017]1号公告，拟证明被告前期进行的通知、决定书后，原告未履行，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、四十四条、六十八条进行公告并依法拆除原告违法建筑。
原告质证意见：真实性无异议，但被告未按照法定程序向原告进行送达盘江镇人民政府[2017]1号公告，也没有按照法定程序作出行政强制决定。按照《中华人民共和国行政强制法》规定，行政强制的决定应当直接送达给当事人，且被告作出行政强制决定前应当催告原告自行拆除，被告也未催告原告也没有作出行政强制的决定。
本院对本案所提交的证据认定如下：原告提交的第一组证据中的结算收据及第二组证据，被告均未对真实性提出异议，本院予以认定；第三组证据，被告对真实性无异议，本案予以确认。第一组证据中的申请只能证明原告向相关部门提出了开通水电的申请，不能达到原告的证明目的。被告提交的证据一、三至九，原告均对真实性无异议，可以作为本案定案依据，本院予以确认；被告提交的证据二为法律法规及规范性文件，各方对真实性无异议，本院予以确认；被告提交的第十组证据系当庭提交且无该规划方案已经地方人大审议并报上级人民政府批准，故本案不予采信；被告提交的第十一组证据无其他证据证实已经实际张贴公告，本院不予以采信。
经审理查明：2016年3月开始，原告陶启恩在未办理建设用地手续的情况下开始在贵定县××村洛桑寨寨脚烧香田建房。2016年3月14日，贵定县国土资源局在执法巡查时发现陶启恩户在农用地上开挖基础、准备建房，遂向原告陶启恩下达了《责令停止违法行为通知书》，责令原告停止违法用地的行为并听候处理。2016年3月24日贵定县国土资源局执法巡查时发现陶启恩户未停止建设占地的行为，仍在施工建设建房基础工程；贵定县国土资源局遂再次下达《责令停止违法行为通知书》，同时下发《接受调查通知书》，通知原告于2016年3月25日到贵定县国土资源局盘江国土所接受调查。原告陶启恩户未如期到指定地点接受调查并继续施工。2016年5月17日，贵定县国土资源局再次向原告陶启恩下达《接受调查通知书》，通知原告于2016年5月18日到贵定县盘江镇国土资源管理所接受调查，原告仍未如期到指定地点接受调查并继续施工。2016年6月28日，原告到贵定县盘江镇国土资源管理所接受调查，经贵定县国土资源局询问，原告认可未办理建设用地手续在自己承包地上建房，且已建好两层，面积约290平方米。2016年7月8日原告向被告贵定县盘江镇人民政府缴纳金额为5000元的“违法建筑罚款”。2016年7月19日原告陶启恩户因“水电不通”向被告贵定县盘江镇人民政府提出申请，经村委和被告贵定县盘江镇人民政府盖章，并于2016年7月20日经贵定县盘江镇国土资源管理所盖章确认“情况属实”。2016年9月6日，贵定县国土资源局在贵定县盘江镇国土资源管理所再次对原告作出调查询问，原告陈述涉案房屋是由原告户与其堂兄王某陶（音）共同修建（无其他证据佐证），申请通水通电及缴纳罚款均是针对涉案房屋。2017年6月8日，“两违巡查”工作人员在进行执法巡查时发现陶启恩户建设的涉案房屋涉嫌违法。2017年6月14日，贵定县城市管理综合执法局盘江分局工作人员到现场进行勘验，并制作行政执法现场检查（勘验）记录，记录显示原告建设的涉案房屋已修建五层，建筑面积1644.25平方米，占地面积328.85平方米。2017年6月19日，贵定县城市管理综合执法局盘江分局对原告进行调查询问。被告贵定县盘江镇人民政府在得知相关情况后经集体讨论，于当天向原告送达盘政限拆（2017）第20170619号《责令限期拆除违法建设决定书》，认为原告在盘江镇××村洛桑寨河道边建房违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属违法建设，责令原告于2017年6月22日自行拆除涉案房屋。原告未在限定期限内自行拆除，被告贵定县盘江镇人民政府遂于2017年7月20日组织人员对原告的涉案房屋进行了强制拆除。
本院认为：依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。故，被告贵定县盘江镇人民政府对辖区乡、村规划区内的违反城乡规划进行建设的行为有权处理，被告有权处理的前提条件之一为违法建筑位于辖区乡、村规划区内。但是，被告未提供证据证明原告户的涉案房屋建设在当地的乡规划和村庄规划区内，且据本院了解，被告针对原告户的涉案房屋所在村寨尚未依法编制乡规划或村庄规划。另外，被告贵定县盘江镇人民政府没有证据证实其提供的两张贵定县盘江镇总体规划图已经地方人大审议并报经上一级人民政府批准，则缺乏合法性的重大瑕疵，不能足以证实原告户的涉案房屋建设在镇总体规划区内；依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，即使原告户的涉案房屋建设在镇总体规划区内，也应当是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责相关规划执法。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条之规定，城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可，由此，相关管理部门不应当在城乡规划确定的建设用地范围以外开展规划行政执法。
综上，被告贵定县盘江镇人民政府在城乡规划确定的建设用地范围以外开展规划行政执法，没有法律依据，属超越职权，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告贵定县盘江镇人民政府于2017年7月20日强制拆除原告陶启恩户建设的位于贵定县盘江镇红旗村洛桑寨寨脚烧香田新建房屋之行政行为违法。
案件受理费50元，由被告贵定县盘江镇人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于黔南布依族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 张洪河
审 判 员 刘红云
人民陪审员 冯明祥
二〇一八年四月十一日
书 记 员 邓 雪
附：本判决适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
2.《中华人民共和国城乡规划法》
第四十二条城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。