中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申2776号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杨伟芳，女，1970年6月3日出生，汉族，住江苏省。
委托诉讼代理人：刘志斌，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余海龙，上海市锦天城律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：弘业期货股份有限公司，住所地江苏省南京市中华路50号。
法定代表人：周剑秋，公司董事长。
委托诉讼代理人：占洁莹，女，1981年9月10日出生，弘业期货股份有限公司法务人员，住江苏省南京市雨花台区。
再审申请人杨伟芳因与被申请人弘业期货股份有限公司（以下简称弘业公司）期货经纪合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2016）苏民终22号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
杨伟芳申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形，应予再审，请求依法撤销原审判决，裁定发回重审或依法改判。主要事实和理由如下：
一、原审法院认定卜协荣实施的全权代理是个人行为属事实认定错误。首先，根据《期货经纪合同》以及法律的规定，卜协荣作为期货从业人员，从弘业公司领取薪酬，并没有收取期货交易手续费，其实施的期货业务行为就是履行职务的行为，其行为理应代表弘业公司。其次，卜协荣在弘业公司办公场所，利用弘业公司单位电脑和网络代理杨伟芳进行期货交易，但弘业公司并未按照期货交易法律的规定，每日对营业部发出的交易指令的合法性进行监管审查，也并没有及时制止卜协荣的行为，再次说明弘业公司对卜协荣的行为是知情的，卜协荣是在履行工作职责。再次，弘业公司是涉案期货交易行为的唯一受益方。最后，原审法院不能用江苏证监局的复函和警示函中的“个人行为”来认定弘业公司没有违规违约行为，具体认定还需在审判程序中进行调查核实。
二、原审法院认定弘业公司不存在违约、违规行为属于事实认定错误。首先，弘业期货没有向申请人充分揭示期货交易风险，也未对于杨伟芳投资主体的适当性进行审查，并且违法代替申请人填写《期货风险说明书》和《客户须知》。其次，卜协荣作为期货公司的工作人员，违约作为杨伟芳的代理人，全权代理杨伟芳实施期货交易（合同明确规定代理人均应为非弘业期货工作人员），并违规代客户决定交易指令内容。再次，弘业公司未按规定审核交易，也没有拒绝执行该无效指令。最后，弘业公司未按照相关法律法规建立交易指令委托管理制度等在内的相关风控规定。
三、原审法院适用法律严重错误。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第八条规定，期货公司的从业人员在本公司经营范围内从事期货交易行为产生的民事责任，由其所在的期货公司承担。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十七条规定期货公司接受客户全权委托进行期货交易的，对交易产生的损失，承担主要赔偿责任，赔偿额不超过损失的百分之八十。弘业公司为杨伟芳提供期货交易行纪服务，并具体由卜协荣作为弘业公司从业人员实施，弘业公司应当对从业人员的行为承担法律责任。
被申请人弘业公司提交书面意见称：一、卜协荣实施的全权代理行为不是弘业公司的全权代理行为。首先，杨伟芳签署了《期货经纪合同》，合同中明确约定期货公司工作人员不得接受客户的全权委托，杨伟芳对此约定是明知的，其私下委托卜协荣操作期货账户、约定盈利分成的行为违反了期货经纪合同的约定，并且杨伟芳在接受弘业公司电话回访时明确表示系其本人操作，说明其一直在联合卜协荣欺骗弘业公司，使得弘业公司未能发现卜协荣的代客交易行为。其次，卜协荣作为弘业公司的工作人员，私自接受杨伟芳的全权委托，其行为超出了弘业公司的经营范围，并且卜协荣也从未获得弘业公司的相关授权。再次，对期货交易收取手续费是期货公司作为经纪公司赚取收益的一种方式，手续费当中有部分为期货交易所的相关费用，这些都是公司的正常经营行为，与杨伟芳的损失没有关系。最后，江苏省证监局的复函和警示函的内容都表明，卜协荣的行为系个人行为，并且江苏省证监局未发现弘业公司存在利用永元公司账户进行期货交易的行为，弘业公司不应承担责任。
二、弘业公司不存在任何违约、违规行为。首先，弘业公司已履行了适当性管理和提示期货交易风险的义务。《期货交易风险说明书》、《客户须知》主文都用加黑加粗字体进行了提示，杨伟芳也在客户签字或盖章处签字、盖章进行了确认，说明弘业公司已经以其他方式履行了提示义务并得到了杨伟芳的确认。其次，根据期货最基本的交易规则，由客户的账号和密码进行的交易，无论该实际交易行为是谁操作，都视为客户本人进行的交易，并且在电话回访中，杨伟芳明确确认期货账户系其亲自操作，在此前提下，弘业公司有权审核的是客户的交易指令以确认指令的有效性，期货公司已尽到应尽的审核职责。再次，杨伟芳对于弘业公司期货交易软件系统每日推送的上一日交易结算情况从未提出过任何异议。按照《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第二十七条规定：客户对当日交易结算结果的确认，应当视为对该日之前所有持仓和交易结算结果的确认，所产生的交易后果由客户自行承担。最后，通过风控系统和风控人员进行事先风控和杨伟芳的诉请也完全不是一个概念，风控是指期货交易达到一定的风险度需要进行强行平仓等措施，与本案所涉的卜协荣全权代理客户进行期货交易毫无关联。
三、原一、二审不存在适用法律错误。杨伟芳错误地将卜协荣个人等同于期货公司，错误地将卜协荣个人的、私下的、未获授权的行为等同于职务行为。在接受全权委托从事期货交易不是弘业公司的经营范围、卜协荣的行为不是职务行为的前提下，根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第八条和第十七条的规定来要求弘业公司承担责任才是错误。综上，弘业公司认为原一、二审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条的规定，驳回杨伟芳的再审申请。
本院经审查认为，本案争议的主要问题是：一、卜协荣的行为是否为职务行为？二、弘业公司是否存在违约行为？具体分述如下：
一、关于卜协荣的行为是否为职务行为
首先，《中华人民共和国民法通则》所指向的“经营活动”，主要应系合法的生产经营活动，而杨伟芳与卜协荣达成的相关合意，明显违反相关法律法规强制性规定与《期货经纪合同》的约定，并非合法经营行为，期货从业工作人员的工作责任是根据客户的指令从事相关的期货交易活动，不能一概而论的认为卜协荣在弘业工作期间一切期货交易行为都应由弘业公司承担，并且卜协荣从事的是被弘业公司禁止的行为，也超出了弘业公司的授权范围，据此亦难以认定卜协荣的行为系从事弘业公司经营范围内的经营活动。其次，从最终获利主体来看，卜协荣与杨伟芳私下约定分享利益，卜协荣只是在工作过程中借用机会为自己谋利，其利益的最终归属为杨伟芳和卜协荣个人，杨伟芳无法证明弘业公司除了收取法律规定以及双发约定的手续费之外，还有其他不法的获利。再次，杨伟芳在原审中都陈述登陆过期货账户进行期货交易，并是杨伟芳自己将账户信息交给卜协荣，说明杨伟芳对自己的账户是有控制权的，而卜协荣违反弘业公司规定的禁止的行为属于雇员职务范围以外的行为，已经不再是职务行为，在江苏证监局的调查中也认定卜协荣的行为系个人行为，而非职务行为。最后，杨伟芳不能提供证据证明弘业公司接受其全权委托代其进行期货交易，并且杨伟芳应该明确知晓弘业公司并无与其订立全权委托法律关系的合意，卜协荣亦未出具任何足以使杨伟芳相信其具有代理权的文件，故杨伟芳并无理由相信卜协荣具有订立全权委托合同的相应代理权。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人应该依照约定履行自己的义务。杨伟芳作为完全民事行为能力人应对其签约以及从事的行为做出合理谨慎的判断。2010年2月22日杨伟芳与弘业公司签订《期货经纪合同》（包含《期货交易风险说明书》、《客户须知》、《开户登记表》、合同文本、附件一手续费收取标准、附件二期货交易委托代理人授权书）。根据双方签订的《期货经纪合同》明确规定：期货公司不得接受客户的全权委托，客户也不得要求期货公司及其工作人员以全权委托的方式进行期货交易。杨伟芳明知期货交易的风险以及禁止全权委托等事项，而仍然委托卜协荣代为进行期货交易，存在明显过错，在其没有证据证明弘业公司知情的情况下，由此造成的交易风险和损失与弘业公司无关。其次，杨伟芳有义务随时关注自己的交易结果，其在交易日开市前未对前日交易结算报告提出异议的，视为对交易结算报告记载事项的确认，其对当日交易结算报告的确认，视为对该日及该日之前所有持仓和交易结算结果、资金存取的确认。杨伟芳本人也在2011年9月8日、2012年1月5日和12月13日的交易结算单上签字确认，但杨伟芳未在合同约定的期限内对争议的交易提出异议，应当视为其对交易结果进行确认。再次，在2013年9月27日以及2014年5月7日弘业公司工作人员两次对杨伟芳进行电话回访，杨伟芳均认可期货账户系其亲自操作。最后，杨伟芳作为有期货交易经验的人，应当知道期货交易的一般规则，并且从本案查明的事实来看，杨伟芳主张弘业公司接受其全权委托，但一直未提供相关证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”等规定，原审法院认定卜协荣的行为系个人行为并无不当，本院予以确认。
二、关于弘业公司是否存在违约行为
首先，弘业公司已经履行了其风险提醒义务，杨伟芳开户签署的一系列文件都是其亲自签名，虽然在《期货交易风险说明书》、《客户须知》上签署“以上各项内容本人已阅读并完全理解”的内容并非杨伟芳本人手写，但是杨伟芳在客户栏内签署了自己的名字，且文件都是同一天签署，杨伟芳不可能认可其中几份文件，而否认其他文件，并且《期货交易风险说明书》、《客户须知》主文中均已包含了与手写部分相同的内容，且位置即在手写内容及签名栏的上方，并用加黑加粗字体进行了提示。其次，弘业公司并未与杨伟芳个人约定或签署全权委托的协议，而是系杨伟芳本人将期货账户相关资料交给卜协荣，二人私下约定由卜协荣代其操作，分享利益，杨伟芳将交易密码交给卜协荣，该行为至少证明其授权卜协荣在其账户内进行交易，并且将密码交于卜协荣的行为已经违反了双方签订的《期货经纪合同》的相关约定，由于其自身管理不善造成的损失与弘业公司无关。最后，弘业公司定时对客户进行回访，杨伟芳本人也承认期货账户系其本人亲自操作，并且弘业公司审核交易指令范围并不包括审查指令下达的网络来源，而是审核交易指令的有效性，并且在江苏证监局对于弘业公司的调查中，证监会也未发现弘业公司的违规违约行为。杨伟芳主张弘业公司违约操作的理由不能成立。
综上，杨伟芳的再审申请并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回杨伟芳的再审申请。
审 判 长 虞政平
审 判 员 王展飞
审 判 员 张爱珍
二〇一七年八月二十九日
法官助理 夏根辉
书 记 员 杨九如