吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民四终字第00267号
上诉人（原审原告）：张同岭，男，1967年2月2日生，汉族，无职业，现在长春市。
委托代理人：汪海波，吉林仰正律师事务所律师。
委托代理人：马立家，吉林仰正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱敬行，男，1988年11月27日生，汉族，无职业，住吉林省安图县。
被上诉人（原审被告）：朱启强，男，1965年8月19日生，汉族，无职业，住吉林省安图县。
被上诉人（原审被告）：孔庆山，男，1968年12月8日生，汉族，无职业，住吉林省安图县。
朱敬行、朱启强、孔庆山委托代理人：齐兴茂，长春良智律师事务所律师。
原审第三人：长春特润科技有限责任公司。住所：长春市。
法定代表人：崔云亮。
上诉人张同岭因与被上诉人朱敬行、朱启强、孔庆山、原审第三人长春特润科技有限责任公司合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第1907号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张同岭及其委托代理人汪海波、马立家、被上诉人朱敬行、朱启强、孔庆山委托代理人齐兴茂、原审第三人长春特润科技有限责任公司法定代表人崔云亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张同岭在原审诉称，2012年5月22日，原告与被告朱敬行签订了《合伙开公司协议书》一份，约定双方出资共同成立长春特润科技有限责任公司，双方各占50%的股权。后双方于2012年9月4日签订《协议书》一份，约定原告将全部股权转让给被告朱敬行，转让价格为70万元人民币，并约定被告朱敬行按照每月每拾万元付陆仟贰佰伍拾元给付被告经营利润，并有被告朱启强、被告孔庆山承担连带保证责任。但被告朱敬行并没有按照协议约定完全履行合同义务。现原告诉至法院，请求法院依法判令：1.被告朱敬行向原告支付股权转让款340888元；2.被告朱敬行向原告支付经营利润（暂计算至2013年10月31日）92323.83元；3.被告朱敬行向原告支付违约金20000元；4.被告朱启强、孔庆山承担连带责任。庭审中，原告同意对340888元按欠款主张权利。
朱敬行在原审辩称，原告投资的钱中有150000元是用我名字贷款放到公司中的，当时公司经营没有利润。
朱启强在原审辩称，双方签订的第一份协议书，答辩人通过现金或汇款已经给付70多万元，从汇款数额来看，本金已经全部支付完毕。双方于2012年9月4日签订的协议书，存在重大误解的情况，合同签订的目的是原告将50%的股权转让给被告，协议约定被告向原告支付利润。签订转让协议后，原告不再享有公司利润，因此不应享受利润，故被告支付的全部款项都是给原告的本金，且被告接受公司以来一直都是亏损状态，没有盈利，没有分成。2013年5月7日签订合同不是真实意思表示，原告不与被告变更工商登记，被告无奈之下才签订的，属于乘人之危。关于违约金问题，因被告已经将款项全额支付，故不存在违约金。
孔庆山与被告朱启强的答辩意见相同。
长春特润科技有限责任公司在原审述称，原、被告之间的股权纠纷属于个人问题，与我公司无关。
原审法院经审理查明：2012年5月30日，原告张同岭与被告朱敬行签订《合伙开公司协议合同》一份，约定双方共同自愿出资注册电子产品公司，公司名称为长春市特润科技有限责任公司，公司法定代表人为被告朱敬行，双方各占公司50%的股份。2012年9月4日，原告张同岭与被告朱敬行又签订《协议书》一份，双方确认截止到2012年9月4日，原告张同岭共投入人民币柒拾万元整（全部是现金），并约定：“1.将长春特润科技有限责任公司拥有的百脑汇店面（2B10，2A16，2D27.）及虎林路462号维修点交给朱敬行一人独立经营，乙方（原告张同岭）不得干预甲方（被告朱敬行）经营。2.将张同岭的柒拾万元作为借给朱敬行的个人的借款，由朱敬行向张同岭出借据。3.由朱敬行按每月每拾万元付陆仟贰佰伍拾元给乙方经营利润。4.每月朱敬行还张同岭伍万元。剩余欠款按第三条约定的比例，给付利润。5.由朱敬行父亲朱启强及孔庆山提供还款担保，如到期朱敬行未能按时还款，由担保人承担连带责任，负责偿还。担保期限为自协议签订至柒拾万元现金全部还完为止。……7.违约责任：如果甲方未能按时还款及支付相应利润，则每迟延一天按日万分之五追加罚金。”同日，被告朱敬行为原告出具欠条一份，载明“今朱敬行欠张同岭柒拾万元整。借款人朱敬行”。2013年5月7日，原告与被告朱敬行签订《协议书》一份，内容为：“经甲（被告朱敬行）乙（原告张同岭）双方协商，乙方对朱敬行的投资事宜达成如下协议：一、甲乙双方确认，截止2013年4月15日，甲方欠乙方投资款共计410517.00元，大写：肆拾壹万零伍佰壹拾柒元整。二、甲方承诺，在2013年4月27日前给付乙方欠款壹拾万元整，截止到5月6日实际给付六万元，即4月17日给付贰万元、4月28日给付贰万元、5月6日给付贰万元。三、在不计算本月利润的情况下，剩余欠款350517.00元，此款甲方承诺在2013年5月15日之前一次性给付乙方。……五、如果甲方未能按时给付乙方二、三条所列全部款项，则甲方承担违约责任如下：1.继续履行甲乙双方于2012年9月4日签订的协议，甲方给付乙方的利润分成仍然按每月6.25%计算。2.从2013年4月15日至2013年5月15日的利润分成不予减免。3.另外承担贰万元违约金。”庭审中，被告朱敬行主张已经向原告偿还700000多万元，其与原告已经不存在债权债务关系，并称双方于2013年5月7日签订的协议是在乘人之危、受胁迫的情况下签订的。
原审法院认为：（一）原告张同岭与被告朱敬行于2012年9月4日签订的协议书系双方真实意思表示，合法有效。2013年5月7日，原告张同岭与被告朱敬行签订的协议书是双方对2012年9月4日协议书部分履行后，对未履行部分重新做出的确认，该协议书系双方真实意思表示，合法有效。被告朱敬行应当按照法律规定和双方之间的约定给付原告张同岭欠款本金340888.00元。（二）关于原告张同岭要求被告朱敬行支付经营利润的主张，2012年9月4日双方签订的协议，只是约定对合伙经营公司的方式及利润分配的变更，被告朱敬行给付原告张同岭经营利润符合双方的约定内容。2013年5月7日签订的协议，约定了双方股权转让的事宜，故被告朱敬行自此协议后不应再向原告张同岭支付经营利润，因此对原告张同岭的此项主张，不予支持。（三）原告张同岭与被告朱敬行于2013年5月7日签订的协议书第五条约定“如果甲方（被告朱敬行）未能按时给付乙方（原告张同岭）二、三条所列全部款项，则甲方承担违约责任如下：……3.另外承担贰万元违约金。”被告朱敬行未按协议规定履行，故原告张同岭主张被告朱敬行支付违约金2万元的诉讼请求应予支持。（四）关于被告朱敬行提出的协议分别是在重大误解和被欺骗的情形下签订的，由于被告朱敬行未在法庭释明及规定的期限内，提起对该协议书效力进行确认的诉讼，故对此不予支持。关于被告朱敬行提出的已将投资款本金全部支付给原告张同岭的主张，由于被告朱敬行未向本庭提供全部给付本金的相关证据，故对被告朱敬行的抗辩理由不予支持。（五）对于原告张同岭要求被告朱启强、孔庆山承担连带保证责任一节，在2013年5月7日签订的协议中，被告朱启强及孔庆山未作为保证人对340888.00元提供担保，故对原告张同岭的该项主张不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定判决如下：“一、被告朱敬行于本判决生效后立即给付原告张同岭欠款本金340888.00元。二、被告朱敬行本判决生效后立即给付原告张同岭违约金20000.00元。三、驳回原告张同岭的其他诉讼请求。如果被告朱敬行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费8099.00元，由原告张同岭负担2108.00元，由被告朱敬行负担5991.00元。”
原审法院宣判后，张同岭不服，向本院提起上诉。
上诉人要求：一、撤销原审判决中第三项判决结果，并判决被上诉人向上诉人支付经营利润（暂计算至2014年5月31日）241462.33元；判决被上诉人朱启强、孔庆山承担连带责任；二、一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：一、一审法院驳回上诉人要求被上诉人支付经营利润的诉讼请求，属于事实认定不清，适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人朱敬行之间，虽然名为投资但是实为借贷关系。第一，上诉人与被上诉人于2012年9月4日签订的协议书第二条约定，将张同岭的七十万元作为借给朱敬行个人的借款，由朱敬行向张同岭出具借据。并且上诉人也向法庭出示了由朱敬行出具的欠条一份，证明朱敬行欠张同岭七十万元的事实，并且在一审中朱敬行也没有异议。第二，双方在2012年9月4日签订的协议书第三条约定，由朱敬行每月按每十万元付6250元经营利润。该条款虽字面约定名为经营利润，但如果仍然按照双方借款的数额确定基数，上诉人就享有了50%的股权，那么就应当享有公司经营利润的50%，但是协议双方约定6.25%的利润分成明显不符合常理。因此，上诉人与被上诉人朱敬行的关系应当属于借贷关系。其次，上诉人向被上诉人主张的经营利润，实质上是索要借款利息，因此被上诉人应当按照双方签署协议约定，按照每月每十万元6250元支付给上诉人利息。最后，一审法院认定上诉人依照2013年5月7日签订的协议，被上诉人不应再向原告支付经营利润，属于事实认定不清，适用法律错误。二、一审法院驳回上诉人要求被上诉人朱启强和孔庆山承担连带责任的诉讼请求，属于事实认定不清，适用法律错误。首先，被上诉人朱启强和孔庆山在上诉人与被上诉人朱敬行2012年9月4日签订的协议书中，作为保证人签署了该协议，并约定保证责任为70万元借款全部还清为止。因此，而被上诉人作为保证人就应当对朱敬行的借款在本金、利息、违约金及实现债权支付的费用范围内承当连带保证责任。其次，上诉人与被上诉人朱敬行于2013年5月7日签订的协议书，双方是对2012年9月4日签订的协议书截止到2013年5月7日履行结果的确认，是重新确认剩余债务的数额和还款的期限，是属于没有加重债务人债务的情况，所以二保证人虽然没有在该协议上签字，但是二保证人的保证义务没有免除，应当继续承担保证责任，因为70万元借款并没有全部还清。最后，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释中第三十条的规定，2013年5月7日签订的协议书没有加重朱敬行的债务，仅是债务的确认，因此，二保证人应当继续承担保证责任。
朱敬行、朱启强、孔庆山辩称：1.双方签订的合同属于重大误解、显失公平，我方已经提请撤销之诉，希望法庭中止审理。2.上诉人无权向被上诉人主张权利。3.不应当承担担保责任。
原审第三人长春特润科技有限责任公司述称，同上诉人委托代理人的意见。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：
一、关于被上诉人朱敬行是否应当给付上诉人经营利润的问题。根据上诉人与被上诉人朱敬行于2012年9月4日所签订的《协议书》，上诉人是其将所持有的公司50%股权转让给了被上诉人朱敬行，由此朱敬行为上诉人出具了欠条，故上诉人主张其与被上诉人朱敬行之间形成借款合同关系的主张成立。但该《协议书》中除了借款关系的确认，还有关于给付经营利润的约定，对此，上诉人张同岭与被上诉人朱敬行存在不同解释，张同岭认为是借款本金的利息，月利率为6.25%，而朱敬行认为是给付公司日常经营利润。在二审开庭审理过程中，张同岭明确表示知道“利息”的含义，但对合同中约定“经营利润”而没有标明“利息”，张同岭表示是应对方当事人的请求。本院认为，上诉人张同岭作为成年人应当能够明确区别“经营利润”和“利息”的含义，且其与被上诉人朱敬行存在合伙开办公司的行为，故被上诉人朱敬行对于《协议书》中“经营利润”的解释更为合理。而且张同岭未能举证证明该公司存在盈利及盈利的具体数额，故对于上诉人要求被上诉人朱敬行给付经营利润的主张不能予以支持。
二、关于被上诉人朱启强、孔庆山是否应当承担连带责任的问题。在上诉人张同岭与被上诉人朱敬行2012年9月4日所签订的《协议书》中，被上诉人朱启强、孔庆山作为保证人签字，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第一款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”上诉人张同岭与被上诉人朱敬行于2013年5月7日所签订的第二份《协议书》，其中所约定的内容并没有对被上诉人朱敬行的债务予以加重，故作为保证人的被上诉人朱启强、孔庆山仍应当继续承担保证责任。但是，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”、第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”在上诉人张同岭与被上诉人朱敬行2012年9月4日所签订的《协议书》中约定：“5.由朱敬行父亲朱启强及孔庆山提供还款担保，如到期朱敬行未能按时还款，由担保人承担连带责任，负责偿还。担保期限为自协议签订至柒拾万元现金全部还完为止。”故被上诉人朱启强、孔庆山符合一般保证的构成要件，在上诉人张同岭与被上诉人朱敬行之间的债权债务纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人朱敬行财产依法强制执行仍不能履行债务前，被上诉人朱启强、孔庆山可以拒绝承担保证责任。故本院对上诉人张同岭的该项请求不予支持。原审判决认为在2013年5月7日签订的协议中，朱启强及孔庆山未作为保证人对340888.00元提供担保，因而不承担保证责任，属于适用法律错误。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，虽然适用法律错误，但对本案的审理结果不产生实质上的影响。故本院依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6713元由上诉人张同岭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 谷 娟
代理审判员 闫 冬
二〇一四年六月三十日
书 记 员 于海晗