河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漯民终字第1479号
上诉人（原审被告）：浙江广胜集团有限公司。住所地：浙江省衢州市衢江区。
法定代表人：朱志光，该公司董事长。
委托代理人：章丽鸿，浙江浙西律师事务所律师。
委托代理人：芮光辉，河南汇恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯志刚，男，汉族，1983年11月27日出生。
委托代理人：赵秀梅，河南九九律师事务所律师。
原审被告：王营业，男，汉族，1979年5月15日出生。
委托代理人：田改香。
上诉人浙江广胜集团有限公司（以下简称浙江广胜公司）因与被上诉人冯志刚、原审被告王营业借款合同纠纷一案，不服郾城区人民法院作出的（2015）郾民初字第00749号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人浙江广胜公司的委托代理人章丽鸿、芮光辉，被上诉人冯志刚及其委托代理人赵秀梅，原审被告王营业的委托代理人田改香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月14日，浙江广胜公司与发包人漯河广鑫房地产开发有限公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定浙江广胜公司承包漯河广鑫房地产开发有限公司开发的漯河市广鑫·帝景城二期5-11号楼工程，资金来源为自筹。浙江广胜公司（甲方）承揽工程后，又把广鑫·帝景城D区6号、7号、9号、11号楼工程转包给无资质条件的王营业（乙方）承建，双方于2013年6月24日签订《项目管理目标责任书》一份，责任书的主要内容为：“项目名称广鑫·帝景城D区6#、7#、9#、11#商住楼工程（不包括地下室）；项目地点河南省漯河市郾城区；项目造价暂估价肆仟柒佰贰拾万元（4720万元，其中土建为4270万元，水电安装为450万元）；责任范围为本项目土建及水电；目标责任方法为项目造价、工期、质量、安全、文明施工、保修的要求和处罚条款等问题按甲方与发包人签订的合同全部内容执行，对该工程实行包工包料，独立核算。本工程采用可调价格方式确定。甲方派驻的工程师为刘光乾、方增龙，职权为安全、质量、进度、工程款分配、协调等；工程款支付、结算方式为：发包人支付的工程款到公司项目部账户时进行支付，六层楼面完工经发包方、监理确认后支付承包工程暂定价的9%，十一层楼面完工经发包方监理确认后支付承包工程暂定价的9%，十六层楼面完工经发包方、监理确认后支付承包工程暂定价的9%，二十六层楼面完工经发包方、监理确认后支付承包工程暂定价的6%……；工程款实行“专款专用”原则，乙方不得将本工程款挪为它用，否则，甲方将按职务侵占追究乙方侵占财产的责任。每期付款前向甲方提交用款计划，并由甲方派驻的工程师签字确认；乙方未经甲方书面委托，无权代理甲方的权限，不得以本项目或甲方的名义对外借款以及未经甲方书面委托许可对外以本项目或甲方的名义对所欠材料款或民工工资写欠条等，如发生以上情况，均属乙方个人行为，并承担甲方所造成的直接和间接损失以及法律责任。……”2014年11月13日，王营业向冯志刚借款210万元，双方签订《借款合同一份》，合同约定的借款用途为建广鑫·帝景城；借款期限自2014年11月13日起至2014年12月5日止。同日，王营业向冯志刚出具借条一份，内容为：“今借冯志刚人民币贰佰壹拾万元整。借款期限自2014年11月13日至2014年12月5日。如若违约，本金翻倍。”2014年11月22日，王营业又向冯志刚借款20万元，并出具借据一份，借款日期为从2014年11月22日至2014年12月21日。上述借款共计230万元，王营业未予归还。
2015年2月12日，浙江广胜公司与王营业签订一份《解除项目管理目标责任协议》，协议约定解除双方于2013年6月24日签订的《项目管理目标责任书》和其他相关协议，王营业办好相关手续后无条件退场等。
上述事实，有当事人提供的借款合同、借据、建设施工合同、项目管理目标责任书、解除项目管理目标责任协议在卷佐证。经质证，冯志刚及王营业对项目管理目标责任书、解除项目管理目标责任协议、建设施工合同真实性无异议。王营业对借款合同、借据真实性无异议，对借款数额不认可。浙江广胜公司对借款合同、借据不认可，认为借款合同、借据与自己无关。
原审法院另查明，浙江广胜公司向法院提供了漯河广鑫·帝景城工程内部付款凭证，证明浙江广胜公司已向王营业付款32795950元，超付685950元。冯志刚质证后认为：浙江广胜公司提供的上述证据不真实，不能证明实际付款数额，浙江广胜公司应提供银行受理付款的回单或者相应的银行受理并转付款的手续，且付款凭证显示除王营业之外，收款人达15人之多，无法证明部分款项的支付与王营业工程有关。王营业对证据的真实性无异议。
原审法院再查明：王营业提出申请，要求法院到银行调取王营业还款6万元的证据。
原审法院认为，当事人提供的借款合同、借据、建设施工合同、项目管理目标责任书及解除项目管理目标责任协议客观、真实，与本案具有关联性，予以认定。浙江广胜公司提供的内部付款凭证属单方证据，无相关证据相印证，且冯志刚亦不认可，故不予认定。王营业向冯志刚借款230万元是事实，有借款合同、借据相证明，应予归还。王营业辩称“借款金额为180万元，其余部分是高息”未提供证据，不予采纳。王营业向法院提出调查还款证据的申请，该申请内容不属法院调查范围，不予准许。关于浙江广胜公司是否承担本案的民事责任问题，（一）《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。第二十九条规定：“建筑工程总承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程发包给不具备相应资质条件的单位。……”本案中，浙江广胜公司将承包的工程转包给不具备相应资质条件的王营业承建，浙江广胜公司的转包行为违反了上述法律禁止性规定，其对纠纷的产生应负过错责任。（二）根据浙江广胜公司与王营业的合同约定，六层楼面完工后才付工程暂定价的9%，这就意味着王营业对先期工程必须进行大量的垫资，王营业在工程施工期间向冯志刚借款用于房屋建设符合客观事实，即浙江广胜公司是借款的实际使用人和工程受益人。（三）从浙江广胜公司与王营业签订的合同内容来看，工程款的拨付和使用，完全由浙江广胜公司所掌控，王营业只是处于管理者的地位，王营业在某种程度上行使的只是管理权，不是承包权，且直至双方签订解除合同之日止，也体现不出王营业应取得的经济利益。（四）浙江广胜公司对“王营业以个人名义借款不承担责任”的约定不能对抗善意的第三人，对冯志刚不产生效力。（五）浙江广胜公司未提供有效的证据证明与王营业进行了工程决算且付清了工程款。综上，借款合同及借条虽系王营业个人所签，但浙江广胜公司在本案中存在过错，王营业所借款项亦用于工程建设，浙江广胜公司是工程受益人，且浙江广胜公司未提供有效的证据证明与王营业进行工程款决算，故浙江广胜公司应承担连带还款责任。浙江广胜公司“不承担还款责任”的辩解理由，与事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告王营业于本判决生效后10日内偿还原告冯志刚人民币230万元。二、被告浙江广胜集团有限公司负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25200元，保全费5000元，合计30200元，由被告王营业负担。
浙江广胜公司上诉称：一、原审判决认定王营业尚欠冯志刚230万元的事实错误。1、王营业对冯志刚该笔借款的事实予以否认，冯志刚应提供实际支付该笔款项的证明材料。2、在上诉人及王营业对借款事实提出质疑时，法院对上诉人及王营业的抗辩理由并未进行核实。根据举证责任原则，冯志刚对自己的主张负有举证责任，而原审法院未要求提供，从而作出损害上诉人权益的裁判。二、原审判决上诉人对该借款承担连带责任无事实和法律依据。1、原审认定的借贷合同当事人是冯志刚和王营业，上诉人不是合同相对人，不具有承担合同义务的责任。2、本案是借款合同纠纷，应适用合同法，与建筑法调整的是两个不同的基础事实，两者之间不存在必然的因果关系。3、现并无证据证明王营业的借款用于房屋建设，但是上诉人提交的证据却能证明工程材料款、人工费等各项费用均由上诉人支付的事实。4、冯志刚向王营业出借资金的行为属自然人之间的民事行为，不存在所谓的善意第三人。上诉人没有收到冯志刚任何款项；未向冯志刚支付过利息；上诉人是在诉讼时才得知冯志刚和王营业的借贷关系；王营业以个人而非上诉人名义向冯志刚借款。5、上诉人与王营业之间的建设工程合同的权利义务与本案无关，故二者之间的承包、结算、支付、终止等所有事项，不影响王营业与冯志刚基于民间借贷法律关系的权利义务。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回冯志刚对上诉人的诉请。
冯志刚答辩称：一、王营业向答辩人借款证据充分，答辩人提供了借款协议、借条及付款的相关手续，王营业抗辩称借款180万元无证据证明，且未提起上诉，也就认可了借款的事实。二、1、王营业与答辩人签订的借款合同明确约定借款的用途为广鑫·帝景城建房。2、本案多次借款均发生在王营业负责施工的广鑫·帝景城开工和施工期间。3、王营业是上诉人承建的广鑫·帝景城项目的负责人，且根据《项目管理目标责任书》约定，王营业所负责施工的工程需要垫付资金建设，王营业为该工程借款垫资具备客观条件。4、证人李某的证言证明王营业借款用于工程建设上。综上，答辩人有理由相信王营业代表浙江广胜公司借款，且借款用于广鑫·帝景城工程项目，故浙江广胜公司应承担本案还款责任。三、1、王营业的身份属于浙江广胜公司的委托管理人，王营业向答辩人借款的行为是职务行为，其借款时又称是用于工程垫资购料、支付农民工工资，使答辩人有理由相信王营业的借款行为代表浙江广胜公司。2、王营业负责施工的广鑫·帝景城项目仍由浙江广胜公司控制，浙江广胜公司是王营业借款所建工程的最终受益人。3、浙江广胜公司没有证据证明与王营业结算完工程款。浙江广胜公司应对王营业的借款承担清偿责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
王营业答辩称：一、同意上诉人的上诉意见。1、原审未查清借款相关事实。2、答辩人借款后很少归还，被上诉人却为何多次借款给答辩人。3、借款是答辩人的个人行为，不应判决上诉人承担连带责任。二、答辩人因无能力缴纳上诉费而未提起上诉，而非对原判决认可。答辩人认为原判决程序违法、事实不清。1、原审中答辩人代理人申请原审法院对归还的两笔借款予以调取，原审未调取，程序违法。2、原审对借款金额、归还利息未查明。综上，原审程序违法，事实不清，且判决上诉人承担连带责任缺乏事实根据和法律依据。
二审经审理查明事实与原审查明事实相同，本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、原审法院不予准许王营业提出的调查还款证据的申请是否违反法定程序；2、王营业应否偿还冯志刚欠款230万元；3、浙江广胜公司应否对王营业的欠款承担连带清偿责任。
本院认为：1、王营业的还款证据应由其本人提交，不属于人民法院调查收集证据的范围，故原审法院不予准许其提出的调查还款证据的申请并无不当，并不违反法定程序。2、王营业向冯志刚借款230万元的事实，有冯志刚提供的借款合同、借条在卷佐证，王营业对借款合同、借条的真实性均无异议，本院予以认定。王营业抗辩称借款金额为180万元，其余部分是高息，应由王营业提供证据证明，但其并未提供，故对其该抗辩主张本院不予采纳，原审判决认定王营业偿还冯志刚借款230万元并无不当，本院予以维持。3、（1）王营业为广鑫·帝景城部分工程的实际施工人，不具有代表浙江广胜公司对外擅自借款的职能，浙江广胜公司亦未授权其对外借款。本案中，王营业系以个人名义与冯志刚之间产生借款关系，借条上仅有王营业个人署名而未加盖浙江广胜公司单位印章，不能证明王营业以浙江广胜公司名义向冯志刚借款，浙江广胜公司亦未对王营业的借款行为予以追认，故王营业个人应对本案借款承担还款责任。（2）浙江广胜公司与王营业之间存在建设工程合同关系，与本案中王营业与冯志刚之间存在的借款合同关系不是同一法律关系，原审判决以浙江广胜公司的工程转包行为违反法律禁止性规定为由认定其对本案纠纷的发生应负过错责任没有法律依据；工程是否决算属于建设工程合同纠纷案件审理范围，不应成为浙江广胜公司承担本案还款责任的理由。综上，王营业以个人名义借款的行为，应由其个人承担还款责任。浙江广胜公司的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持；原审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持郾城区人民法院（2015）郾民初字第00749号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、撤销郾城区人民法院（2015）郾民初字第00749号民事判决第二项。
二审案件受理费25200元由被上诉人冯志刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 缑兵伟
审判员 马甲恒
二〇一六年一月十一日
书记员 刘 芳