广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民四初字第26号
原告：珠海市达嘉建材有限公司。住所地：广东省珠海市，组织机构代码74709855－2。
法定代表人：黄万应，该公司总经理。
委托代理人：吴启浩，广东加通律师事务所律师。
被告：广东开平二建集团股份有限公司。住所地：广东省江门市开平市，组织机构代码19429194－1。
法定代表人：关荣焯，该公司董事长。
被告：广东开平二建集团股份有限公司中山分公司。住所地：广东省中山市，组织机构代码68059954－6。
负责人：周德聪，该公司总经理。
上述两被告共同委托代理人：伍锦源、杨东辉。
被告：中山市永泰房地产有限公司。住所地：广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：贾新康。
被告：林观灿，男，香港特别行政区永久性居民。
原告珠海市达嘉建材有限公司（以下简称达嘉公司）诉被告广东开平二建集团股份有限公司（以下简称开平二建公司）、广东开平二建集团股份有限公司中山分公司（以下简称开平二建中山分公司）、中山市永泰房地产有限公司（以下简称永泰公司）、林观灿买卖合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告达嘉公司的法定代表人黄万应及其委托代理人吴启浩，被告开平二建公司、开平二建中山分公司的共同委托代理人伍锦源、杨东辉，被告林观灿到庭参加诉讼。被告永泰公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告达嘉公司诉称：2008年9月19日，开平二建公司与永泰公司签订建设工程施工合同，约定永泰公司将位于中山市三乡镇新圩村（西山路口对面）的“嘉美苑商住楼”项目发包给开平二建公司施工，承包包含桩基在内的所有土建工程，发包人不提供材料设备。2009年7月30日，开平二建中山分公司向林观灿签发《聘书》，聘任林观灿为公司项目负责人，聘用日期从2009年8月1日至2011年8月31日；同年9月20日，出具《授权委托书》，确认林观灿是其公司属下“嘉美苑商住楼”工程项目负责人，授权林观灿在该工程项目签署现场签证单、工程量结算文件等。2009年9月3日，林观灿以“开平二建”的名义与达嘉公司签订《钢材购销合同》，向达嘉公司购买钢材2000吨，约定达嘉公司运至三乡西山路口对面工地（即嘉美苑项目工地）交货，并约定货到日开始计算2%月息，货款达到2000000元时开始付款。合同签订后，达嘉公司于2009年9月13日至2010年8月30日期间，分11次共向工地运送价值3995206.4元的钢材。2009年12月18日、2010年2月12日，广东开平二建集团装饰工程公司（以下简称开平二建装饰公司）分别向达嘉公司转账100000元和600000元的货款。2010年9月8、15、20日，永泰公司分别向达嘉公司转账100000元、700000元和300000元的货款。2010年7月13日，林观灿向达嘉公司出具《欠据》一份，确认欠钢材款及利息共4000000元。2010年9月13日，达嘉公司、林观灿及永泰公司签订《协议书》，确认永泰公司同意将“嘉美苑”内两间共约408㎡的商铺用作抵偿达嘉公司的货款，总价为2970240元，永泰公司一直未与达嘉公司办理有关手续。经核算，扣除此前已支付的款项后，开平二建公司、开平二建中山分公司仍欠货款本金2959908.4元、利息3563729.7元。达嘉公司认为，林观灿系开平二建中山分公司聘任的“嘉美苑”工地项目负责人，具有签证结算的权利，其向达嘉订购钢材的行为属职务行为，后果应由开平二建公司及开平二建中山分公司承担，林观灿作为实际操作人，亦应承担连带清偿责任。而永泰公司作为“嘉美苑”项目的发包人，与达嘉公司签订以商品抵债的协议书，视为同意承担开平二建公司及开平二建中山分公司的部分债务，应在该部分债务内承担连带清偿责任。综上，达嘉公司诉至法院，请求判令：1.开平二建公司、开平二建中山分公司向达嘉公司支付货款2959908.4元；2.开平二建公司、开平二建中山分公司按2%的月利率向达嘉公司支付至货款还清之日的利息，暂计至2015年8月31日共为3563729.7元；3.林观灿为开平二建公司、开平二建中山分公司的上述款项承担连带清偿责任；4.永泰公司在2970240元的额度内，为开平二建公司、开平二建中山分公司的上述款项承担连带清偿责任；5.四被告共同承担本案受理费、保全费。
原告达嘉公司就其诉求向本院提交如下主要证据：1.钢材购销合同；2.送货单；3.农业银行来账凭证；4.开平二建装饰公司的工商登记资料；5.开平二建公司的工商登记资料；6.欠据；7.协议书；8.确认书。
对于原告达嘉公司提交的上述证据，被告开平二建公司、开平二建中山分公司经质证后认为，不确认证据1、2、6、7、8，开平二建公司、开平二建中山分公司从未与达嘉公司签订购销合同以及相关文件；不确认证据3，付款方开平二建装饰公司是独立法人，与开平二建公司、开平二建中山分公司无关；证据4、5显示开平二建公司与开平二建中山分公司是两个独立的法人。
被告林观灿对原告达嘉公司提交的证据予以确认。
被告开平二建公司、开平二建中山分公司辩称：第一，该两家公司作为被告主体不适格。该两家公司与达嘉公司没有任何关系，送货单上的收货方并非该两家公司，付款方亦非该两家公司，该两家公司与达嘉公司没有任何法律关系。第二，达嘉公司的主张已超过诉讼时效。
被告开平二建公司、开平二建中山分公司就其辩解向本院提交如下证据：广东省中山市第一人民法院（2012）中一法三民二初字第270号民事判决书。
对于被告开平二建公司、开平二建中山分公司提交的证据，原告达嘉公司经质证后认为，因该证据系复印件，无法确认真实性，且该证据与本案没有关联，不能证明开平二建公司及开平二建中山分公司的主张。
对于被告开平二建公司、开平二建中山分公司提交的证据，被告林观灿没有异议。
被告林观灿辩称：其是“嘉美苑”的实际承包人，其与达嘉公司之间的钢材购销合同经双方协商已于2010年7月终止，2010年7月13日，其与达嘉公司对账后确认尚欠达嘉公司的货款包括利息在内共计4000000元。其通过开平二建装饰公司及永泰公司总计向达嘉公司付款1800000元。后因永泰公司欠其工程款，其与达嘉公司、永泰公司签订三方协议，永泰公司用两间商铺给达嘉公司抵偿其欠的钢材款。其对达嘉公司主张钢材款没有异议，但提出自双方对账后不应再计算利息。
被告林观灿未向本院提交证据。
被告永泰公司未向本院提交证据及答辩意见。
本院依原告达嘉公司的申请，向广东省中山市第一人民法院调取如下证据：1.该院（2012）中一法民三初字第52号案中开平二建中山分公司向林观灿出具的《聘书》及《授权委托书》；2.该院（2014）中一法三民一初字第885号案林观灿提交的《民事诉状》、《增加诉讼主体申请书》及开平二建公司提交的《申请书》。
对于本院依申请调取的上述证据，达嘉公司、开平二建公司、开平二建中山分公司、林观灿进行质证后，均予以确认，但开平二建公司、开平二建中山分公司提出《聘书》已于2010年左右收回，《授权委托书》只是授权林观灿与永泰公司进行结算。
本院查明：
2009年9月3日，开平二建第二建筑公司（甲方）与达嘉公司（乙方）签订《钢材购销合同》一份，约定：1.乙方把钢材送到中山三乡西山路口对面工地，车到目的地为止。现定2000吨限时10个月内拉完。2.甲方指定材料员验收。3.现定价以广州钢材市场信息价（按广钢、沙钢、平乡、绍钢平均价计算），每吨加200元。并不开发票。4.付款方式：乙方货到日开始计算按每月息2%计算，如此类推，但乙方同意把货拉到2000000元止，超过开始按60%付款给乙方，欠款也按每批月息2%计算。5.此钢材只准本工地使用，不能拉走或转卖，如有商议不到，另补签名。6.合同一式二份，双方各执一份，签字后即生效，具有同等法律效力。该合同甲方由林观灿签名，乙方由黄万应签名，均未加盖公章。
达嘉公司提交的2009年9月13日至2010年8月30日的11份未付款送货单的送货地址均为永泰公司工地，收货单位及经手人处均由林观灿签名，上述送货单显示钢材货款总计3995206.4元。
2009年12月18日、2010年2月12日，开平二建装饰公司通过农业银行分别向达嘉公司支付钢材款100000元、600000元。2010年7月13日，林观灿向达嘉公司出具《欠据》一份，载明：欠黄万应的钢材款在2009年9月15日起结欠的款项为人民币含利息一共4000000元整；利息在2010年7月25日止（欠款时间2010年7月13日）。2010年9月8日、15日、20日，永泰公司通过农业银行分别向达嘉公司支付钢材款100000元、700000元、300000元。
2010年9月13日，永泰公司、林观灿、黄万应签订协议书，载明：因永泰公司开发中山市三乡镇“嘉美苑”商住楼；林观灿总承包承建工程，所需的钢材由黄万应供应给林观灿，现永泰公司将所发展“嘉美苑”的坐北向南右侧向西，靠小区南向出入口的商铺两间其中有8米宽、14.82米长共二层，及6米宽、14.82米长共二层共约408平方米（实际面积房产证为准）售给黄万应作抵偿林观灿所需的钢材款，每平方价格为7280元。该协议书载明的两间商铺共计价值2970240元。
2014年1月17日，林观灿与黄万应签署确认书，载明：根据2010年9月13日，永泰公司、林观灿、黄万应所签订的协议书，将位于“嘉美苑”坐北向南右侧向西，靠小区南向出入口的商铺两间约14米宽、15米长共二层约420平方米（实际面积按房产证为准），售给黄万应作抵偿该工地所需的钢材款。但永泰公司一直没有将手续办理给黄万应，现黄万应严正声明：限时林观灿三天内无条件搬走该商铺内所有财物，将商铺交由黄万应使用。
另查明：2009年7月30日，开平二建中山分公司向林观灿签发《聘书》，聘任林观灿为公司项目负责人，聘用日期从2009年8月1日至2011年8月31日。同年9月20日，开平二建中山分公司出具《授权委托书》一份，确认林观灿是其公司属下“嘉美苑商住楼”工程项目负责人，授权林观灿在该工程项目签署现场签证单、工程量结算文件。
2014年9月24日，林观灿以永泰公司故意拖延验收及结算为由诉至广东省中山市第一人民法院，在诉状中陈述称：永泰公司将“嘉美苑商住楼”发包给开平二建公司，其是开平二建公司的项目经理，该公司将“嘉美苑商住楼”工程分包给其施工，债权债务由其享有及承担。同年11月6日，开平二建公司向广东省中山市第一人民法院提出申请，以永泰公司将上述“嘉美苑商住楼”工程发包给该公司承包施工为由申请与林观灿作为共同原告参加诉讼；申请书载明：虽然工程由开平二建公司的项目经理林观灿组织施工，但合同的权利义务应由申请人享有及承担，永泰公司应将工程款支付给开平二建公司，再由该公司按内部约定支付给林观灿。
诉讼中，开平二建公司、开平二建中山分公司及林观灿均确认林观灿挂靠开平二建中山分公司，林观灿是“嘉美苑商住楼”工程的实际承包人；达嘉公司、开平二建公司、开平二建中山分公司、林观灿均同意本案适用内地法律。
本院审理过程中，达嘉公司向本院提出财产保全的申请，请求对开平二建公司价值3553398.1元的财产、永泰公司价值2970240元的财产采取财产保全措施，并由案外人中山市德鸿信用担保有限公司提供额度为6523638.1元的担保。本院于2015年11月3日作出（2015）中中法民四初字第26－1号民事裁定，对开平二建公司价值3553398.1元、永泰公司价值2970240元的财产采取保全措施。
本院认为：
本案系涉港买卖合同纠纷。各方当事人均选择适用内地法律作为解决本案争议的准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，本案纠纷应适用内地法律作为准据法进行裁决。
林观灿承包“嘉美苑商住楼”工程后，向达嘉公司订购钢材是双方的真实意思表示，达嘉公司已如约提供钢材，林观灿应如约支付钢材款。诉讼中，达嘉公司与林观灿均确认钢材购销合同经双方协商一致已经终止，按照双方对账计算货款及利息的时间截至2010年7月25日，本院确认钢材购销合同的权利义务已于2010年7月25日终止。综合上述诉辩意见，本案的争议焦点有三：一是林观灿尚欠达嘉公司的款项数额；二是各被告的责任承担；三是达嘉公司的请求是否超过诉讼时效。
对于争议焦点一林观灿尚欠达嘉公司的款项数额。首先，达嘉公司提交的林观灿于2010年7月13日出具的欠条证实，截至2010年7月25日，林观灿尚欠钢材款及利息共计4000000元；同年9月8日、15日、20日，林观灿通过永泰公司分别向达嘉公司支付100000元、700000元、300000元；双方对账确认的款项林观灿尚欠2900000元。其次，对于达嘉公司主张按2%的月利率支付利息至货款还清之日，达嘉公司与林观灿于2010年7月13日对账时确认的数额已包括计算至合同终止日即2010年7月25日的利息，故涉案欠款应自2010年7月26日起计收利息；因双方未约定合同终止后的利息计算，参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，林观灿应以实欠款项为基数，自逾期之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款违约金至实际清偿之日止。
对于争议焦点二：各被告的责任承担问题。经查，首先，林观灿作为没有资质的实际承包人借用有资质的建筑施工单位开平二建中山分公司承揽“嘉美苑商住楼”工程施工，属于法律明确禁止的挂靠行为。因此，该挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任。其次，开平二建中山分公司是开平二建公司设立的分公司，其不具有独立承担债务的能力，故开平二建公司应与开平二建中山分公司共同连带承担上述林观灿的付款责任。第三，因永泰公司自愿加入林观灿与达嘉公司的债权债务关系，对林观灿所负债务在2970240元范围内承担清偿责任，在永泰公司未依约履行义务时，达嘉公司诉请永泰公司在2970240元债务范围内承担连带清偿责任，理据充分，本院予以支持。
对于争议焦点三：达嘉公司的诉求是否超过诉讼时效。林观灿与达嘉公司于2010年7月13日对账时并未约定具体的付款期限，达嘉公司可以随时要求林观灿履行付款义务。2014年1月17日，黄万应与林观灿签署确认书，要求林观灿履行相关义务，达嘉公司对此予以追认。2015年9月11日，达嘉公司诉至本院，提出本案诉求。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”之规定，达嘉公司的诉求并未超过诉讼时效。
综上，达嘉公司的主张有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十一条、第九十八条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十五条、第一百三十七条，第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，缺席判决如下：
一、被告林观灿于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告珠海市达嘉建材有限公司清偿货款人民币2900000元及利息（2010年7月26日至2010年9月7日，以4000000元为本金；2010年9月8日至2010年9月14日，以3900000元为本金；2010年9月15日至2010年9月19日，以3200000元为本金；2010年9月20日至实际清偿之日，以2900000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
二、在上述第一项债权范围内，被告广东开平二建集团股份有限公司、广东开平二建集团股份有限公司中山分公司向原告珠海达嘉建材有限公司承担连带清偿责任；
三、被告中山市永泰房地产有限公司对上述第一项债权在人民币2970240元范围内向原告珠海达嘉建材有限公司承担连带清偿责任；
四、驳回原告珠海达嘉建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费57466元（原告已预交），由原告珠海市达嘉建材有限公司负担22988元，财产保全费5000元（原告已预交）及案件受理费34478元由被告广东开平二建集团股份有限公司、广东开平二建集团股份有限公司中山分公司、中山市永泰房地产有限公司、林观灿连带负担（被告负担部分应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳）。
如不服本判决，原告珠海市达嘉建材有限公司、被告广东开平二建集团股份有限公司、广东开平二建集团股份有限公司中山分公司、中山市永泰房地产有限公司在判决书送达之日起十五日内、被告林观灿在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 马 军
审 判 员 杨雪燕
代理审判员 张 荣
二〇一六年三月十八日
书 记 员 谢文婷
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（一）债务已经按照约定履行；
（二）合同解除；
（三）债务相互抵销；
（四）债务人依法将标的物提存；
（五）债权人免除债务；
（六）债权债务同归于一人；
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》
对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。
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