辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民二终字第00198号
上诉人（原审被告、反诉原告）：营口钢铁有限公司（原营口天盛重工装备有限公司）。
法定代表人：倪长辉，该公司董事长。
委托代理人：王丽，辽宁长弓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：鞍山创新实业有限公司。
法定代表人：李润生，该公司董事长。
委托代理人：周钢都，辽宁钢城正大律师事务所律师。
委托代理人：林琳，辽宁钢城正大律师事务所律师。
上诉人营口钢铁有限公司（以下简称营口钢铁）因与被上诉人鞍山创新实业有限公司（以下简称鞍山创新）买卖合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2014）营民二初字第000145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员刘玉喜担任审判长，审判员徐宏伟主审，审判员黄可心参加的合议庭，公开开庭审理了本案。营口钢铁的委托代理人王丽，鞍山创新的委托代理人周钢都、林琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年5月13日，鞍山创新与营口钢铁签订《嘉晨集团营口天盛重工装备有限公司120t转炉炼钢工程LF精炼炉订货合同》，合同编号（买方）：TSZG-
SJ-
SB-2011-0005，买方营口钢铁（原营口天盛重工装备有限公司），卖方鞍山创新。合同约定买方购买卖方120tLF钢包精炼炉1座，设备总重量约138t。关于供货范围，合同约定卖方负责土建基本设计，买方负责详细设计和施工；卖方负责操作平台钢结构详细设计，买方负责制作安装；卖方负责料仓详细设计，买方负责制作、安装，合同总价格为690万元。货物的质量保证期为设备安装完毕，热试车合格之日起12个月或货到施工现场24个月，以先到者为准。关于付款方式，合同约定，合同签订20日内，买方支付合同总价的30%，即690×30%=207万元；设备制作完成后，经买方验收，买方支付合同总价的20%，即138万元；全部设备安装完毕，买方支付合同总价的10%，即69万元，卖方同时开具合同总价100%的增值税发票给买方。买方退还卖方的履约保证金（投标保证金）；设备热试车合格后，买方支付合同总价的10%，即69万元；待合同质保期满且无质量异议30天内，买方一次性支付卖方余款（质保金）10%，即69万元。交货地点：买方炼钢工程建设现场。交货期限：2011年11月30日前全部设备到达买方施工现场，安装完毕，调试合格。关于违约责任，合同约定，卖方应按本合同规定的交货期交货，如果由于卖方原因造成合同货物延期交货，卖方应向买方支付延期罚款。罚款金额为每延迟7天罚合同总价的1%，最高罚款不超过合同总额的10%。如果由于卖方原因使买方承担的工程拖期，卖方应向买方支付延期罚款，罚款金额为每延迟7天罚合同总价的1%，最高罚款不超过合同总额的10%。由于买方付款未按合同约定执行，卖方工期可相应延长。
合同签订后，鞍山创新按照合同约定为营口钢铁设计、制造120tLF钢包精炼炉，但营口钢铁因自身土建工程未能如期完成，虽经鞍山创新催促，营口钢铁未能按期付款提货。2012年7月19日，营口钢铁致函鞍山创新：现我公司LF炉土建工程已经结束，请贵公司速派人员到我公司商讨土建初步验收、安装方案、安装节点等有关事宜。9月11日，营口钢铁通知鞍山创新，按照炼钢厂LF炉工程施工进度情况，已具备设备安装条件，请将全部设备发至施工现场。2012年9月12日，鞍山创新回函给营口钢铁：按照2011年5月签署的120t转炉炼钢工程LF精炼炉订货合同，我公司已于2011年10月31日前完成设备制造，虽多次催促贵方付款提货，但是由于贵方原因一直未能实现，使我公司和外协厂家蒙受严重的经济损失，按合同计划工期已拖期近一年！贵公司2012年9月11日发函称LF精炼炉现在已具备安装条件，望贵公司尽快给我公司付款，以便安装发货，并给我公司书面回复。请落实和确认外围高低压供电、冷却水、除尘等公辅设施是否已具备节点条件，并书面回复。希望双方共同努力，尽早完成LF精炼炉工程，给贵公司早日创效，使我公司减少损失。营口钢铁于2012年9月14日、18日回复鞍山创新，称9月12日的传真和上次的传真已回复，请鞍山创新排出发货计划及安装节点。
2012年12月5日，鞍山创新通知营口钢铁全部机械设备已发到精炼炉现场，设备安装已过半。根据双方合同规定全部设备发到精炼炉现场，应支付合同总价的20%即138万元，请按合同条款规定如期支付设备款。2012年12月18日鞍山创新通知营口钢铁截止至2012年12月18日全部设备已发到精炼炉现场，设备安装基本完毕，请贵单位速将真空断路器提供给我公司，保证精炼炉工程如期完成，根据双方合同规定全部设备发到贵单位，应支付合同总价的20%即138万元。
营口钢铁于2011年5月11日至2013年2月28日向鞍山创新支付货款4，828，505.00元。
另查，2013年2月26日的《LF精炼炉项目到货安装情况》载明：LF炉项目工程实际完成量达到95%以上。2013年7月1日，营口钢铁使用及管理部门在《固定资产验收交接单》上签字。2013年3月27日，鞍山创新向营口钢铁开具LF钢包精炼炉增值税专用发票，总金额690万元。2013年6月18日，鞍山创新向营口钢铁发出《恳请付款函》：由我公司承担的贵公司120tLF精炼炉工程（合同编号TSZG-
SJ-
SB-2011-0005），在双方共同努力下，全部设备到货并已全部安装调试完毕，于2013年4月20日热负荷试车成功，此后冶炼加热10多炉次，设备运行正常。按双方合同规定：“全部设备安装完毕，买方支付合同总价的10%：即69万元，卖方同时开具合同总价100%的增值税发票给买方。买方即还卖方的履约保证金（投标保证金）。”设备热试车合格后，买方支付合同总价的10%：即69万元。我公司已开具合同总价690万元的增值税发票，请贵公司尽快支付我公司138万元货款和10万元履约保证金（投标保证金）。营口钢铁于2013年7月25日向鞍山创新退还履约保证金10万元。现营口钢铁尚欠鞍山创新货款2，071，495.00元，鞍山创新于2014年7月23日提起诉讼。
营口钢铁于2013年10月8日变更企业名称，由营口天盛重工装备有限公司变更为营口钢铁有限公司。
鞍山创新一审诉讼请求：判令营口钢铁立即支付拖欠的货款本金2，071，495.00元，及拖欠期间应支付的利息损失（从拖欠之日起算，暂计算至起诉前，应承担至给付之日）305，845.35元。合计：2，377，340.35元。
营口钢铁一审反诉请求：1、鞍山创新给付营口钢铁145万元从其起诉款中抵扣；2、反诉费由鞍山创新承担。
以上事实有《120t转炉炼钢工程LF精炼炉订货合同》、《固定资产验收交接单》、《LF精炼炉项目到货安装情况》、传真及回复函、银行承兑汇票及收款收据、《恳请付款函》、企业变更登记通知书以及双方当事人的陈述在卷为凭，经庭审质证和审查，可以采信。
原审法院认为：鞍山创新与营口钢铁签订《120t转炉炼钢工程LF精炼炉订货合同》，鞍山创新为营口钢铁制造120tLF钢包精炼炉，合同约定了供货范围、合同总价与支付方式、技术规格、质量保证及检验、交货期限和违约责任等。合同签订后，鞍山创新按照合同约定的交货地点向营口钢铁提供货物，经检验与验收合格后营口钢铁予以接收。鞍山创新、营口钢铁约定的合同总价为690万元，营口钢铁至2013年2月28日向鞍山创新支付货款4，828，505.00元后，剩余货款未能给付鞍山创新，营口钢铁应当按照合同约定向鞍山创新履行给付货款的义务。营口钢铁认为鞍山创新在交付技术资料、交货期限出现违约以及合同还未履行完毕，主张从给付鞍山创新1**万元货款中抵扣。关于营口钢铁提出的鞍山创新没有按照合同约定给付技术资料，按合同约定，土建工程、钢包车设备安装及各节点水、电、气等安装均需鞍山创新提供技术资料方可进行，否则无法完成。该工程已于2013年7月1日完成验收交接，营口钢铁已经接收了120tLF钢包精炼炉设备。关于营口钢铁提出的鞍山创新超过了合同交货期供货。依据合同约定，由于买方付款未按合同约定执行，卖方工期可相应延长。双方合同约定2011年11月30日之前全部设备到达施工现场，安装完毕，调试合格，但营口钢铁土建工程导致卖方不能如期供货。2012年7月19日、9月11日营口钢铁致函鞍山创新LF炉土建工程已经结束，请派人员到我公司商讨土建、安装等事宜。以及要求卖方将全部设备发至施工现场。关于营口钢铁提出的设备未经调试，不能使用无法检测质保期，合同未能履行完毕，质保金69万元不能给付。双方签订的《订货合同》五、质量保证第3条货物的质量保证期为设备安装完毕，热试车合格之日起12个月。十、支付条件第7条待合同质保期满且无质量异议30天内，买方一次性支付卖方余款（质保金）69万元。鞍山创新在2013年6月18日向营口钢铁发出的《恳请付款函》中提出全部设备到货并已全部安装调试完毕，于2013年4月20日热负荷试车成功，并要求营口钢铁尽快支付138万元货款和10万元履约保证金。营口钢铁随后即向鞍山创新支付了履约保证金10万元，说明双方对全部设备到货并已安装调试完毕，2013年4月20日热负荷试车成功没有异议。营口钢铁在合同质保期满后的期限内未向鞍山创新提出质量异议，作为买方营口钢铁应向卖方鞍山创新支付余款（质保金）69万元。综上，鞍山创新与营口钢铁签订的《120t转炉炼钢工程LF精炼炉订货合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效，对于鞍山创新要求营口钢铁给付货款的诉讼请求予以支持。鞍山创新请求营口钢铁给付营口钢铁145万元从起诉款中抵扣的主张依据不足，故不予支持。关于鞍山创新要求营口钢铁给付拖欠货款本金期间应支付利息305，845.35元一节，双方签订的《订货合同》约定由于买方付款未按合同约定执行，卖方工期可相应延长。但对买方未按期付款卖方的利息损失未作出约定，营口钢铁应当从鞍山创新主张权利即2014年7月23日起按中国人民银行同期贷款利率向鞍山创新支付所欠货款利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、营口钢铁给付鞍山创新货款2，071，495.00元，并从2014年7月23日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息；上列给付义务限于判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回营口钢铁的反诉请求。本诉案件受理费27，600.00元，营口钢铁负担24，100.00元，鞍山创新负担3，500.00元；反诉案件受理费3，765.00元，由营口钢铁负担。
营口钢铁不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实有误：1、原判查明：营口钢铁因自身土建工程未能如期完成，虽经鞍山创新催促，营口钢铁未能按期付款提货。认定不妥。营口钢铁购买鞍山创新的120tLF钢包精炼炉1座，不论营口钢铁土建工程是否完成，这都不能成为鞍山创新（卖方）迟延交货的借口，鞍山创新应按合同约定时间交货。订购合同约定鞍山创新按时间送货上门，不存在买方到鞍山创新处提货。2、2012年7月19日营口钢铁致函鞍山创新及9月11日通知鞍山创新，营口钢铁没有发过这两个函，鞍山创新未提供，一审开庭也未质证。3、2012年9月12日鞍山创新回函营口钢铁，原审法院引证鞍山创新回函的事实不存在，鞍山创新未提供，一审开庭也未质证。4、原审查明营口钢铁于2012年9月14日、18日回复鞍山创新传真及内容不属实，营口钢铁没有回复此传真。5、2012年12月5日，鞍山创新传真通知营口钢铁，该事实不存在，没有该证据。6、2012年12月18日鞍山创新通知营口钢铁的事实不存在。7、付款时间认定从2011年5月11日始错误，付款时间从2011年5月25日开始付200万元和5月31日付款7万元。8、开具发票时间是2013年9月30日，不是2013年3月27日。
（二）根据鞍山创新提供的《LF精炼炉项目到货安装情况》，鞍山创新有未完成安装的设备及未到货设备，原审法院判营口钢铁全额付款欠妥。鞍山创新出示《LF精炼炉项目到货安装情况》证据，自己承认LF炉项目工程实际完成量达到95%以上，按合同供货，到货和施工安装情况有到货变压器安装完成，电气施工未完。第二项到货未安装：自动测温取样枪1套，设备组装完成在现场，还有导轨及支架1个、齿轮电机1个、传动链条1套、限位开关4个、高压隔离开关1台，均系到货未安装。第三项未到货设备：1、滑缆2套；2、电极升降机构上、下限位装置；3、炉盖顶升机构接近开关；4、压缩空气系统外部配管及附件；5、自动测温取样枪、编码器、钢水测温仪；6、短网系统、水冷电缆；7、低压供配电系统；8、自动化；9、高压柜。鞍山创新未完成设备安装，尚有未供设备，原审法院判决营口钢铁全额付款，显失公平公正。
（三）依合同约定，鞍山创新未安装完、未调试，设备根本不能使用，所以这三个阶段款营口钢铁不能付207万元，且营口钢铁已经提出反诉请求，抵扣货款145万元。1、鞍山创新在2013年6月18日向营口钢铁发出《恳请付款函》中提出全部设备到货并已全部安装调试完毕，于2013年4月20日热负荷试车成功，鞍山创新此说没有事实佐证。设备安装95%，尚有未供设备怎能进行热负荷试车成功？热负荷试车按技术协议要求试车记录在哪？2、营口钢铁的反诉请求应得到支持，双方2011年5月13日签订工业品《订货合同》，合同内容确定买卖标的——120t转炉炼钢工程LF精炼炉，不单是买卖合同，是买卖和承揽混合的内容；合同确定买卖总价690万元。第十二条违约责任第4点约定：“卖方必须按合同规定的时间提供资料、图纸给买方，每延迟7天按合同总价3‰扣罚，但最高不超过合同总价的1%。”至今鞍山创新未按协议向营口钢铁交技术资料等，应罚款6.9万元。2011年11月30日前是全部设备到达买方施工现场，安装完毕，调试合格。实际是2013年7月1日安装完95%，期限内鞍山创新未安装完毕违约，致营口钢铁不能使用该炉。依据十二条违约责任第1、2规定各罚10%即各罚69万元。实际鞍山创新未如期制造完毕，何时制作完没有通知营口钢铁，营口钢铁2012年9月初催货，到2013年7月才安装95%。鞍山创新应承担违约金约140万元。综上，鞍山创新所供的120t转炉炼钢工程LF精炼炉交货晚，未按期安装完毕，未进行调试，造成现在设备仍闲置无法使用，营口钢铁损失惨重，鞍山创新应完善设备达到交付使用，并赔偿该设备给营口钢铁造成的损失。
综上，营口钢铁上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持营口钢铁原审的反诉请求，鞍山创新承担违约金及质量保证金145万元从货款中抵扣或发回重审；2、请求鞍山创新按技术协议履行未交的设备和配件；交付技术资料等义务；3、诉讼费、反诉费按责承担。
鞍山创新答辩称：（一）营口钢铁认为原审法院认定事实有误的理由不符合事实。1、双方在本案涉案合同的实际履行中，是由于营口钢铁土建工期未能完工而导致鞍山创新无法供货安装。从双方的往来函件：2012年7月19日、9月11日、9月14日、9月18日营口钢铁的函件，以及2012年9月12日、12月5日、12月18日鞍山创新的函件中，均能体现双方就鞍山创新延期交货的理由作出了充分的解释。并且，原审法院在审理查明中也阐述了鞍山创新延期交货是由于营口钢铁自身土建未能如期完成而导致的。同时，依据涉案合同第十二条第5项的约定：“由于买方付款未按合同约定执行，卖方工期可相应延长。”故营口钢铁以上述往来函没有发出过或事实不属实等为由上诉不符合事实，且由于营口钢铁未按合同约定时间付款，也是导致合同工期延长的原因，所以营口钢铁的理由不成立。2、营口钢铁称付款时间的认定错误不成立，鞍山创新已经向原审法院提供银行承兑汇票和收款收据来证明付款时间，应当以上述证据的付款时间为准。3、营口钢铁称开具发票的时间不正确，鞍山创新在原审中提供的《收到发票回执》这份证据能够证明营口钢铁已经于2013年3月27日收到了鞍山创新开具的增值税专用发票6张共计690万的全额发票，并有营口钢铁商务部负责人签字。发票开具时间为2013年3月20日，不是营口钢铁称的2013年9月30日。故鞍山创新支付全额发票的时间节点应当为2013年3月27日。同时，该份证据也能证明鞍山创新依据涉案合同第十条第5项：“全部设备安装完毕，买方支付合同总价的10%，卖方同时开具合同总价100%的增值税发票给买方。”的约定即已经完全履行了合同义务，履约保证金于2013年7月29日退还，营口钢铁应当向鞍山创新支付合同全款。
（二）营口钢铁称“原审法院判营口钢铁全额付款欠妥，显失公平”的理由无事实和法律依据。通过鞍山创新在原审中提供的《LF精炼炉项目到货安装情况》证据来看，所谓的鞍山创新工程完成量达到95%以上而不是全部的原因：1、应该由营口钢铁供货的部分设备未按合同约定时间完成，未完成的5%是由甲方供货而不是我方供货。例如：高压真空开关未能及时到达鞍山创新处进行组装检测和试验，导致高压开关柜无法在2013年2月26日进行安装调试。2、《LF精炼炉项目到货安装情况》是2013年2月26日之前设备到货和安装情况并由时任营口钢铁炼钢厂副厂长潘延忠签字确认，在2013年4月20日热负荷试车前已将全部设备安装调试完毕。同时，从《固定资产验收交接单》这份证据也能证明，2013年7月1日，已经由营口钢铁的使用部门和管理部门的负责人签字。更重要的是该份交接单中载明的原始价值5，897，435.87元并非合同工程量的95%，而是合同总价不含税的价格，含税后的总价恰恰是涉案合同的总价690万元，这就表明鞍山创新已经全部安装调试完毕。更为重要的证据是鞍山创新提供的一份2013年6月20日《恳请付款函》，有时任营口钢铁总经理的徐开斌签字确认，该《恳请付款函》明确写明安装调试完毕热负荷试车时间为2013年4月20日，也就是说设备全部安装调试完毕并于2013年4月20日完成热负荷试车后，营口钢铁的使用部门和管理部门的负责人才于2013年7月1日签字《固定资产验收交接单》。故营口钢铁应当依据合同向鞍山创新支付合同全额价款。
（三）营口钢铁在原审中提出的反诉请求无事实和法律依据，不应当得到支持。营口钢铁依据涉案合同第十二条第1、2、4项向鞍山创新主张违约责任不符合事实。本案中，鞍山创新延期交货的原因原审法院已经在审理查明中作出了正确的阐述，至于交付技术材料的事宜，合同约定的技术材料鞍山创新已经交付给营口钢铁时任炼钢部部长刘国林，并且营口钢铁负责的土建工程完工、负责供货的钢包车设备到货，以及水、电、气等动力都送到各约定节点鞍山创新才能完成安装调试，所以该主张亦不能得到支持。
综上所述，原审法院认定本案事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回营口钢铁的上诉请求，维持原判。
本院除对一审查明营口钢铁给付货款的时间认为有误以外，对其他事实予以确认。但需指出一审判决审理查明事实中认定和该院认为中阐述的“2012年7月19日，营口钢铁致函鞍山创新：现我公司LF炉土建工程已经结束，请贵公司速派人员到我公司商讨土建初步验收、安装方案、安装节点等有关事宜。9月11日，营口钢铁通知鞍山创新，按照炼钢厂LF炉工程施工进度情况，已具备设备安装条件，请将全部设备发至施工现场。”该两份函件一审没有经过质证的记载，二审庭审期间营口钢铁质证意见对上述函件不予认可，但没有提供相关证据也没有提出其他反驳理由。二审认为结合本案的其他相关证据，可以对上述函件的真实性予以确认。
另查明：营口钢铁于2011年5月25日至2013年2月28日向鞍山创新支付货款4，828，505.00元。
上述事实，有《银行承兑汇票》、《收款收据》及二审庭审笔录等在卷为凭。
本院认为：鞍山创新与营口钢铁签订的《120t转炉炼钢工程LF精炼炉订货合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人均应依约履行。
依据《120t转炉炼钢工程LF精炼炉订货合同》的约定卖方负责土建基本设计，买方负责详细设计和施工，即应由营口钢铁负责土建的详细设计和施工。营口钢铁于2012年7月19日、9月11日致函鞍山创新“LF炉土建工程已经结束，已具备设备安装条件，请将全部设备发至施工现场。”依据上述函件可以看出是由于营口钢铁土建工程延期导致鞍山创新没有按照合同约定如期供货，依据合同的约定，鞍山创新迟延发货不存在违约。营口钢铁发出2012年7月19日、9月11日函后，双方就设备的具体接收和安装又进行了多次函件沟通。鞍山创新按照合同约定的交货地点向营口钢铁提供货物，营口钢铁于2011年5月25日至2013年2月28日向鞍山创新支付货款4，828，505.00元。2013年3月27日营口钢铁出具收到了鞍山创新开具的合同总价690万元的增值税发票，鞍山创新又于2013年6月20日向营口钢铁发出《恳请付款函》载明“全部设备到货并已全部安装调试完毕，于2013年4月20日热负荷试车成功…我公司已开具合同总价690万元的增值税发票，并请营口钢铁尽快支付138万元货款和10万元履约保证金。”营口钢铁原总经理徐开斌于2013年6月21日在该《恳请付款函》上签署“请商务部协调处理”的字样。后营口钢铁向鞍山创新支付了10万元履约保证金，且营口钢铁在2013年7月1日《固定资产验收交接单》也显示案涉设备由其单位的使用部门移交到管理部门。以上事实说明营口钢铁已经实际接收了鞍山创新全部设备并已安装调试完毕。营口钢铁在合同约定的期限内未向鞍山创新提出质量异议，双方对营口钢铁已经向鞍山创新支付货款4，828，505.00元的事实均无异议，故营口钢铁应当按照合同约定向鞍山创新履行给付尚欠货款的义务。营口钢铁上诉称鞍山创新有未到货设备及未完成设备的安装和调试，故不能给付尚欠货款，并且认为鞍山创新在交付技术资料、交货期限方面出现违约以及合同还未履行完毕，要求鞍山创新承担违约金145万元的相关上诉理由与事实不符，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8，925元，由营口钢铁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉喜
审判员 黄可心
审判员 徐宏伟
二〇一五年七月十六日
书记员 张 静