贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终4号
上诉人（原审原告）赵国琴，女，1955年10月27日生，汉族，贵州省瓮安县人，无业，住瓮安县。
上诉人（原审被告）贵州益沁园农业开发有限公司，住所地瓮安县。
法定代表人常道勇，该公司董事长兼总经理。
委托代理人刘启飞，贵州良华律师事务所律师。
委托代理人杨坤，贵州良华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨锐。
委托代理人郑小虎，瓮安县猴场法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）周慧，女，出生年月不祥，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县，系被上诉人杨锐之妻。
被上诉人（原审被告）瓮安县渡江食品有限公司，住所地瓮安县。
法定代表人杨锐，该公司总经理。
原审被告常道勇。
上诉人赵国琴、上诉人贵州益沁园农业开发有限公司（以下简称益沁园公司）与被上诉人杨锐、周慧、瓮安渡江食品有限公司（以下简称渡江食品公司）、原审被告常道勇民间借贷纠纷一案，瓮安县人民法院于2015年10月15日作出（2015）瓮民初字第1829号民事判决后，赵国琴、益沁园公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明：原告赵国琴经常道勇介绍认识被告杨锐、周慧，被告杨锐系渡江食品公司的法定代表人，被告周慧系杨锐之妻，被告常道勇系益沁园公司法定代表人。被告杨锐、周慧于2014年11月22日立据向原告赵国琴借款人民币10万元，并加盖渡江食品公司印章，该款用于渡江食品收购原材料，约定按月利率4%计算利息，利息每月22日前给付，未约定还款期限，担保人常道勇，同时担保人常道勇还在其签名处加盖了益沁园公司的公章。原告赵国琴于当日将借款10万元转账至被告杨锐的账户内，后被告渡江食品公司未按约定给付利息，经原告多次催收未果，遂诉至法院。
原审原告赵国琴一审诉称：被告及被告经营的渡江食品公司因缺少资金临时周转向原告借款10万元用于收购原材料，约定自愿按每月4%利率向原告给付利息，于2014年11月22日与原告签订借款协议，并立借条字据。被告杨锐及周慧在借款协议和借条上签字捺印，被告渡江食品公司在借条和借款协议书上加盖了公章。被告杨锐及周慧同时请被告益沁园公司法定代表人常道勇在借条上签字捺印并加盖益沁园公司公章担保后，原告于2014年11月23日通过贵州农信银行向杨锐的账户上打款10万元。被告借款2月后，原告向五被告多次催收未果，五被告均以各种理由推辞至今未还，为此，原告特诉至法院，请求：依法判令五被告承担连带偿还原告借款本金人民币10万元，并按同期银行贷款利率的四倍支付利息（从借款之日止至偿还之日止）；诉讼费由被告承担。
原审被告益沁园公司一审答辩称：对借款金额没有意见，担保人是益沁园公司，不是常道勇，常道勇履行的是职务行为，借款人杨锐及周慧已经提供了物保，其中包括渡江食品公司的资产，债务人应先就物保进行清偿，因为该案先有物保益沁园公司才提供担保的。
原审被告杨锐、周慧、渡江食品公司、常道勇在指定期限内未作答辩。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1、原告与被告渡江食品公司借款协议中第五条约定的担保条款是否有效？2、原告与被告益沁园公司签订的担保效力？3、还款责任应如何承担？
关于原告与被告渡江食品公司借款协议第五条约定的担保条款效力问题：借款协议第五条约定“杨锐及周慧自愿用其所有的珠藏房屋、家产及所有资产作为抵押担保”，但双方对提供抵押的财产约定不明且未办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国担保法》第三十七条第三项、第三十九条、第四十一条、第四十二条、第四十三条之规定，依法认定该抵押担保条款不具有法律效力。
关于原告与益沁园公司签订的担保合同效力问题：2014年11月22日，原告与被告渡江食品公司签订借条，被告益沁园公司作为担保人，该借条系各方真实意思表示，根据《中华人民共和国担保法》第六条之规定，该保证合同成立并生效。对被告益沁园公司抗辩称原告应就被告杨锐及周慧提供的担保物优先受偿的理由不予采纳。
关于本案还款责任承担问题：被告渡江食品公司差欠原告赵国琴借款本金10万元及相应利息未偿还的事实客观存在，原告赵国琴诉请其偿还，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，被告渡江食品公司应承担偿还责任，利息按月利率2%计算；被告常道勇作为益沁园公司的法定代表人，其履行的是职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，其法律责任应由公司承担。根据《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，被告杨锐及周慧对该借款承担连带偿还责任；又根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条之规定，债权人、担保人均有过错，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，本案中，原告赵国琴及被告益沁园公司未尽合理义务审查被告杨锐及周慧提供的担保物以及要求其办理相关登记手续，致本案抵押担保未发生法律效力，各方均有过错。根据规定，法院依法酌定被告益沁园公司在借款本金5万元范围内承担连带偿还责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第三十七条第三项、第三十九条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告瓮安县渡江食品有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告赵国琴借款本金十万元及相应利息，利息自2014年11月22日起按月利率2%计算至本判决确定的履行期限届满之日止；被告杨锐及周慧对前述款项承担连带偿还责任；被告贵州益沁园农业开发有限公司在借款本金五万元范围内承担连带偿还责任；二、驳回原告赵国琴的其余诉讼请求。本案诉讼费减半收取1150元，原告赵国琴已预交，由被告瓮安县渡江食品有限公司承担，与前述款项一并给付原告赵国琴，被告杨锐及周慧承担连带给付责任。若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，赵国琴、益沁园公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人赵国琴的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法判决由被上诉人益沁园公司在借款本金另外5万元内承担连带责任；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：导致本案被上诉人杨锐及周慧提供的担保物未发生法律效力的原因是因为在借款合同中，上诉人赵国琴与被上诉人杨锐及周慧对其担保物约定不明。根据法律规定，约定不明的，视为未提供担保。所以上诉人在被上诉人提供担保物担保过程中没有任何过错，被上诉人益沁园公司是本案的保证人，未注明是一般保证或连带保证，根据法律规定，未注明一般或连带保证的，视为连带保证，因此，被上诉人益沁园公司应对借款本金及利息10万元范围内承担连带偿还责任。一审仅判决被上诉人益沁园公司对借款本金5万元承担连带偿还责任不当。
上诉人益沁园公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项中“被告贵州益沁园农业开发有限公司在借款本金五万元范围内承担连带责任”的判决；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定被上诉人之间的抵押担保条款不具有法律效力适用法律错误，造成上诉人错误承担责任。一审判决引用《担保法》第三十七条错误。《担保法》第四十一条关于抵押合同应当登记才生效的条款与后颁布的《物权法》第一百八十八条、第一百八十九条抵触而失效，不应在法律文书上继续引用。抵押合同的生效和抵押权的设立不是一一等同的概念。本案存在的物保形式有不动产抵押和动产浮动抵押两种。杨锐、周慧在向被上诉人赵国琴借款时自愿提供了不动产（珠藏的房屋）和动产（家产及所有公司资产、生产资料、设备等）作为抵押担保。抵押人和抵押权人并未就不动产（珠藏的房屋）办理相关抵押登记，因此，《借款协议》中抵押条款生效，但不动产抵押权未设立。而就动产浮动抵押而言，抵押协议一经生效，动产抵押权即设立。因此，一审判决认定被上诉人杨锐等与赵国琴签订的抵押担保条款不具有法律效力是适用法律错误的结果；二、一审判决上诉人对担保条款不生效有过错并承担责任的认定适用法律错误。本案中，存在两个担保合同、两个担保人，一个是债权人与债务人之间的物的抵押担保，另一个是债权人与上诉人之间的保证担保。一审判决认定不具有法律效力的是债权人与债务人之间的抵押担保，这一物的抵押担保合同中的担保人是债务人，要对这一担保合同无效承担责任的是债权人和债务人。从合同的相对性讲，该物的担保合同与上诉人没有任何关系，上诉人只在保证担保的合同范围内承担保证担保责任。况且，法律并没有规定在物保和人保并存的情况下，人保的保证人有义务对物保是否生效进行审查。因此，一审判决违反合同相对性，将保证担保人偷换进物保担保人的概念里，认定上诉人存在过错并承担责任是错误的；三、一审判决认定“原告赵国琴经常道勇介绍认识被告杨锐、周慧”系事实认定错误。本案中，常道勇仅认识杨锐，根本不认识赵国琴；四、上诉人保证责任应当在物保范围内免除，依法应改判上诉人不承担任何责任。根据《物权法》第一百七十六条之规定，债权人应先就债务人杨锐、周慧提供的动产抵押物实现债权。如因债权人怠于行使权利而导致抵押权未能设立或抵押物灭失以及抵押物价值无法确定的，保证人免除其全部保证责任。就本案而言，债权人明知被告杨锐、周慧自己提供了物保，却怠于行使权利，导致不动产抵押权未能及时设立以及动产浮动抵押物价值无法确定，以上事实债权人自身均有重大过错。应全部免除保证人之保证责任。
被上诉人赵国琴二审答辩称：1、一审判决引用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条，确属适用法律不当。债权人在本案中并无过错，故不适用该法条，应由上诉人益沁园公司对总借款承担连带清偿责任；2、无论本案各方当事人是谁先认识谁，答辩人是看到担保人益沁园公司的实力在债务人无力清偿的情况下，担保人有能力清偿该债务，才同意债务人杨锐借款，且答辩人也并不认识杨锐；3、上诉人益沁园公司作为保证人对主合同的借款提供了担保，无论是有抵押担保还是无抵押的担保都应该对总债务承担连带清偿责任，何况在担保合同中已经注明的是对10万元的借款承担保证责任，而不是对总债务的50%承担连带清偿责任，上诉人益沁园公司要求免责的理由不能成立。综上，恳请二审法院判令上诉人益沁园公司对该笔借款总额承担连带清偿责任。
被上诉人益沁园公司二审答辩称：被答辩人与杨锐、周慧之间借款事实清楚，鉴于被答辩人怠于行使权利，导致其不动产抵押权未能及时设立，动产抵押物灭失及价值无法确定，被答辩人自身均有重大过错，且根据合同的相对性，被答辩人与债务人杨锐、周慧之间的物保合同与答辩人毫无关系，答辩人也没有义务审查该物保合同的效力以及监督双方对该物保合同的履行情况。因此，答辩人并无被答辩人所称的过错，恳请二审法院判决答辩人不承担保证责任。
被上诉人杨锐、周慧、渡江食品公司、原审被告常道勇二审未作书面答辩。
经本院审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
综合本案各方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：1、借款协议第五条约定的抵押担保条款的效力；2、上诉人益沁园公司是否应承担连带保证责任。
本院认为：一、关于借款协议第五条约定的抵押担保条款的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定”之规定，以及《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，上诉人赵国琴与被上诉人杨锐、周慧达成的抵押物担保条款，系双方当事人的真实意思表示，但被上诉人杨锐、周慧、渡江食品公司提供的担保物约定不明，该条款涉及抵押物不成立，不发生法律效力。一审判决认定该借款协议第五条约定的抵押担保条款不具有法律效力是恰当的，本院予以确认。
关于益沁园公司应否承担连带保证责任的问题。本案中，各方当事人对被上诉人杨锐、周慧、渡江食品公司立据向上诉人赵国琴借款10万元，并约定了相应利息的事实不持异议，由于双方在借款协议中约定的月利息高于法定的民间借贷利率的上限，一审法院对利息部分调整按月利率2%计算，并判决被上诉人杨锐、周慧、渡江食品公司依法承担该笔借款及利息的还款责任正确，本院予以确认。本案双方当事人主要争议的是上诉人益沁园公司应否承担连带偿还责任的问题。上诉人赵国琴主张，益沁园公司应对借款本金及利息承担连带偿还责任，上诉人益沁园公司则主张保证责任应当在物保范围内免除，其不应当承担任何责任。对于双方当事人的上诉主张，本院认为，从借款协议第五条的约定看，该条虽然约定了由债务人提供相应的财产作抵押担保，但对于提供抵押的财产约定不明，上诉人杨国琴与被上诉人杨锐、周慧事后也未予以补正，且根据主合同也无法予以补正及推定，故应视为抵押不成立。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，以及《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，由于上诉人益沁园公司在借条上签字盖章时，未明确保证方式，故，上诉人益沁园公司作为本案唯一的保证人，应承担10万元借款的连带保证责任。一审判决认定由益沁园公司在借款本金5万元范围内承担连带偿还责任不当，本院予以纠正。上诉人益沁园公司履行连带保证责任后，可另行向债务人主张权利。
综上，上诉人赵国琴的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。上诉人益沁园公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持瓮安县人民法院（2015）瓮民初字第1829号民事判决第二项；
二、撤销瓮安县人民法院（2015）瓮民初字第1829号民事判决第一项；
三、限被上诉人瓮安县渡江食品有限公司于本判决生效后十五日内偿还上诉人赵国琴借款本金十万元及相应利息，利息自2014年11月22日起按月利率2%计算至本判决确定的履行期限届满之日止；被上诉人杨锐及周慧对前述款项承担连带偿还责任；上诉人贵州益沁园农业开发有限公司在借款本金十万元范围内承担连带偿还责任。
若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1150元，由被上诉人瓮安县渡江食品有限公司承担；上诉人赵国琴交纳的二审案件受理费2300元，由被上诉人瓮安县渡江食品有限公司承担；上诉人贵州益沁园农业开发有限公司交纳的二审案件受理费2300元，由上诉人益沁园农业开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫玉魁
审 判 员 武文峰
代理审判员 郑 晔
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 王 铨