北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第153号
上诉人（原审第三人）四川绵竹剑南春酒厂有限公司，住所地四川省绵阳市春溢街289号。
法定代表人乔天明，董事长。
委托代理人孙嘉美，北京超凡知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审原告）句容市东方紫酒业有限公司（原名句容九州桑果酒业有限公司），住所地江苏省句容市茅山镇春城桑园路1号。
法定代表人高庆国，董事长。
委托代理人杨梅，北京天驰洪范律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人盛丽君，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人四川绵竹剑南春酒厂有限公司（简称剑南春酒厂）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第9049号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年1月20日，上诉人四川绵竹剑南春酒厂有限公司（简称剑南春酒厂）的委托代理人孙嘉美，被上诉人句容市东方紫酒业有限公司（简称东方紫公司）的委托代理人杨梅到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系句容九州桑果酒业有限公司于2010年1月26日申请注册的第8026635号“東方紫ORIENTALPURPLEWINE”商标，指定使用于第33类开胃酒、葡萄酒等商品。
引证商标一为第841256号“东方红DONGFANGHONG”商标，由四川省达川地区果酒厂于1994年9月6日申请注册，于1996年5月21日获准注册，核定使用在第33类果酒等商品上。引证商标一现已转让至剑南春酒厂，其商标专用权期限经续展至2016年5月20日。
引证商标二为第1550844号“东方红及图”商标，由贵州东升酒业发展有限公司于1999年11月16日申请注册，于2001年4月7日获准注册，核定使用在第33类米酒等商品上。引证商标二现已转让至剑南春酒厂，其商标专用权期限经续展至2021年4月6日。
引证商标三为第4702278号“东方CJ及图”商标，由上海东方希杰商务有限公司于2005年6月6日提出注册申请，于2011年11月7日获准注册，核定使用在第33类烧酒等商品上，商标专用期限至2021年11月6日。
剑南春酒厂在法定期限内向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标提出异议申请，商标局作出（2013）商标异字第13042号裁定书，裁定被异议商标予以核准注册。剑南春酒厂不服商标局（2013）商标异字第13042号裁定，于2013年5月30日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，主要理由是：被异议商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标，容易使消费者对商品来源产生混淆、误认。剑南春酒厂请求依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的相关规定，不予核准被异议商标的注册。
2014年4月14日，商标评审委员会经审查作出商评字（2014）第055266号《关于第8026635号“東方紫ORIENTALPURPLEWINE”商标异议复审裁定书》（简称第055266号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标由汉字“東方紫”及其对应的英文“ORIENTALPURPLEWINE”构成，引证商标一由汉字“东方红”及对应拼音“DONGFANGHONG”构成，引证商标二由汉字“东方红”及图形构成，引证商标三由汉字“东方”、字母“CJ”及图形构成，汉字部分为上述三件引证商标的显著识别部分。被异议商标与引证商标三在构成要素及整体视觉效果等方面均存在一定区别，两商标共存，尚不致引起相关公众的混淆、误认，故被异议商标与引证商标三未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标与引证商标一、二的显著识别汉字部分相比，均有汉字“东方”及后缀一个表示颜色的汉字，文字构成相近，相关公众施以一般注意力不易区分，易误认为被异议商标与引证商标一、二系出自同一市场主体的系列商标，或主体之间存在某种关联，故被异议商标与引证商标一、二已构成近似商标。被异议商标指定使用的开胃酒等商品分别与引证商标一、二核定使用的果酒、米酒等商品属于同一种或类似商品，被异议商标若与引证商标一、二在上述同一种或类似商品上共存，易引起相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，被异议商标分别与引证商标一、二已构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上所述，剑南春酒厂所提异议复审理由成立，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条规定，裁定被异议商标不予核准注册。
东方紫公司不服商标评审委员会作出的第055266号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。东方紫公司在诉讼中明确表示认可被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品，并提交了如下证据证明其实际使用了被异议商标：1、东方紫公司主体资格、经营资质、商标信息等证件；2、东方紫公司及东方紫酒、夏津东方紫酒业有限公司简介；3、各级领导关怀的照片等证据；4、东方紫公司现代农业产业园区批复及介绍；5、国务院、国家科技部及地方各级政府支持文件；6、地方桑椹种植户证明；7、东方紫公司所获荣誉证据；8、部分销售发票、经销合同、发货清单、店铺照片；9、广告合同、报刊杂志、网络媒体等广告宣传材料；10、专项审计报告；11、东方紫酒产品酒票成为国家版权交易中心限量版收藏品；12、中国工商报关于“稻花香”案报道；13、东方紫酒专利、域名等权利证据；14、东方紫与东方红商标共存不会导致混淆的证据；15、全国经销合同（部分）；16、部分广告宣传发票。原审法院对上诉证据予以采信。此外，2012年2月27日，经镇江句容工商行政管理局核准，“句容九州桑果酒业有限公司”将名称变更为“句容市东方紫酒业有限公司”。
北京市第一中级人民法院认为，引证商标一、二核定使用的商品与被异议商标指定使用的商品构成相同或类似商品。被异议商标与引证商标一、引证商标二均未构成近似商标。被异议商标的注册并未违反《商标法》第二十八条规定。商标评审委员会作出的第055266号裁定认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年四月十四日作出的商评字（2014）第055266号关于第8026635号“ORIENTALPURPLEWINE”商标异议复审裁定；二、责令商标评审委员会于本判决生效之日起，针对第三人四川绵竹剑南春酒厂有限公司就第8026635号“東方紫ORIENTALPURPLEWINE”商标所提异议复审重新作出裁定。
剑南春酒厂不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持第055266号裁定。剑南春酒厂的主要上诉理由是：东方紫公司在诉讼中提交的证据不应当被采信，引证商标一在被异议商标核准注册前已经获得驰名商标的保护，被异议商标与引证商标一、二均已构成近似商标，因此被异议商标不应当被核准注册。
商标评审委员会与东方紫公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、商标异议复审申请书、商标局（2013）商标异字第13042号裁定、第055266号裁定、东方紫公司在诉讼阶段提交的证据及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2014年4月14日依据2001年10月修订的《商标法》作出第055266号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，东方紫公司在诉讼中提交的新证据不是商标评审委员会作出第055266号裁定的依据，东方紫公司也未说明其未在商标异议复审阶段提交的正当理由，故这些证据不应当被采信。因此，剑南春酒厂有关东方紫公司在诉讼中提交的证据不应当被采信的上诉理由成立，原审法院采信东方紫公司在诉讼中提交的新证据缺乏依据，本院依法予以纠正。但是，被异议商标“東方紫ORIENTALPURPLEWINE”为组合商标，由中文“東方紫”及英文“ORIENTALPURPLEWINE”组合而成，其中英文部分在上，呈圆弧状，中文部分在下，且中文部分为中文繁体字，英文译文为“东方紫色的葡萄酒”。引证商标一“东方红DONGFANGHONG”亦为组合商标，由中文“东方红”及汉语拼音“DONGFANGHONG”组合而成，其中文部分在上，汉语拼音在下，汉语拼音采取平行书写的形式，中文为简体字。引证商标二为图文组合商标，由中文“东方红”及图形组合而成。由于“东方红”在我国还具有广为人知的特殊政治含义，故其作为商标使用的自身显著性较弱，即便适当考虑引证商标的知名度，从整体上看被异议商标与引证商标一、二也未构成近似商标。因此，原审法院认定被异议商标与引证商标一、二均未构成近似商标是正确的，剑南春酒厂有关被异议商标与引证商标一、二均已构成近似商标故被异议商标不应当被核准注册的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
综上，虽然剑南春酒厂有关东方紫公司在诉讼中提交的证据不应当被采信的上诉理由成立，但其有关被异议商标与引证商标一、二均已构成近似商标故被异议商标不应当被核准注册的上诉主张缺乏依据，故其上诉请求本院不予支持。原审法院采信东方紫公司在诉讼中提交的证据不当，本院依法予以纠正，但其判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由四川绵竹剑南春酒厂有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
助理审判员 赵 岩
助理审判员 王志宇
二〇一五年二月五日
书 记 员 张见秋