江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐商终字第542号
上诉人（原审原告）张维军。
委托代理人李祥，江苏禾嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州龙城置业有限公司。
法定代表人鹿启欢，该公司总经理。
委托代理人魏垂书，江苏苏韵律师事务所律师。
委托代理人甄宗安，徐州龙和企业管理有限公司副总经理。
上诉人张维军因与被上诉人徐州龙城置业有限公司（以下简称龙城公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2014）沛商初字第0045号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月9日受理后，依法组成合议庭于2014年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人张维军的委托代理人李祥、被上诉人龙城公司的委托代理人魏垂书、甄宗安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张维军原审诉称：2012年9月，张维军与龙城公司签订“项目顾问服务委托合同书”一份，约定：龙城公司聘请张维军担任该公司开发的沛县“龙城国际广场”房产项目的项目顾问，并对双方的其他权利义务做了约定。合同签订后，张维军按约履行了自己的义务，但龙城公司仅支付了第一笔款项18万元，其应在2013年10月1日支付45万元，经张维军多次催要未果后，诉至法院，请求判令龙城公司给付款项72万元并承担滞纳金2.7万元（以45万元为本金，按照每日万分之五的利率自2013年10月1日计算至2013年底），并承担该案诉讼费用。
龙城公司原审辩称：双方签订的合同内容违反房地产管理法的相关规定，应属无效合同；即使按照有效合同来判定，合同条款属于显失公平，双方的权利义务并不对等；合同约定的履行期限为3年，但张维军仅在职1年多，并未完全履行合同，龙城公司在履行合同过程中先支付了18万元，后安排张维军在管理龙和公司时，其以所谓借款的名义支取16万元。龙城公司的法定代表人、股东鹿启欢用其个人账户两次向张维军汇款共计3万元，该款也应视为龙城公司支付给张维军的报酬。故从合同的履行期限来看，龙城公司并不欠付张维军的款项；关于张维军主张的违约金，因合同约定的付款条件是项目一期开业时（拟定为2013年10月1日），但是涉案项目至今没有开业，合同约定的付款条件并未成就，不应计算违约金，且合同约定的违约金过高。综上，请求驳回张维军的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年9月17日，张维军与龙城公司签订《项目顾问服务委托合同》一份，约定主要内容为：张维军（乙方）为龙城公司（甲方）就沛县“龙城国际广场”项目一、二期提供项目顾问，合同期限三年，自2012年9月18日至2015年9月18日止；顾问费及支付方式：7.1条约定顾问费用税后每月2.5万元，由龙城公司负责支付相应税费。7.2条约定合同签订后45日内（2012年10月1日付款8万元整，10月28日付款8万元整），龙城公司向张维军支付合同款项的20%，计人民币18万元；项目一期开业时（拟定为2013年10月1日）龙城公司向张维军支付合同款项的50%，计人民币45万元；合同执行到期三日内，龙城公司向张维军一次性支付完合同余款，计人民币27万元。10条合同解除、违约责任和损害赔偿：发生下列情形之一的，张维军有权解除合同，其中10.1条约定龙城公司未能按时履行第7条的约定，经张维军催告后15天内仍未能履行的；10.3条约定：如果张维军已向龙城公司提供了服务，即使由于龙城公司的原因导致张维军解除合同，张维军所收取的服务报酬不能退还，未付部分龙城公司仍承担支付给张维军的责任。13条违约责任约定：龙城公司如未按合同约定的时间向张维军支付顾问费，应向其支付迟延付款部分违约金，该违约金以迟延部分顾问咨询费金额为基数，按每日万分之五的标准计算。
合同签订后，龙城公司按约向张维军支付顾问费18万元。2013年11月19日、2014年1月8日，龙城公司的法定代表人鹿启欢通过其个人账户分别向张维军汇款1.5万元，合计3万元。一审期间，双方均认可张维军于2013年12月31日离职。
原审法院另查明，对于涉案合同约定的“项目一期开业”，龙城公司认为应系商业项目开业，而商业项目在原审审理期间并未开业，对此张维军未提出反对意见。
原审法院再查明，龙城公司与徐州龙和企业管理有限公司系独立的公司法人。
原审法院认为：双方在平等自愿的基础上，签订的项目顾问服务委托合同，应属合法有效。双方均应按照合同的约定履行各自的义务。
在原审庭审中，双方经协商，一致确认张维军自龙城公司离职的时间为2013年12月31日，至此，涉案合同已实际解除。双方在合同中约定的合同期限为2012年9月18日至2015年9月18日，顾问费标准为税后每月2.5万元。至2013年12月31日张维军离职之时，其实际履行的合同期限为15个月零13天，实际发生的顾问费用应为38.5833万元（2.5万元／月×15个月＋2.5万元／月／30天×13天），其中的18万元，龙城公司已经按照合同的约定予以支付。
一、关于龙城公司应向张维军支付顾问费的范围和金额问题。
张维军主张，根据双方合同第10.3条款的约定“如果张维军已向龙城公司提供了服务，即使由于龙城公司的原因导致张维军解除合同，其所收取的服务报酬不能退还，未付部分龙城公司仍承担支付给张维军的责任”，龙城公司应当就合同总价款的未支付部分承担继续付款的责任；龙城公司则认为，根据合同第10.3条款的约定，其仅应就张维军实际提供服务期间的顾问费用未支付的部分承担继续付款的责任。对此，该院认为，《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。”故在当事人对合同条款的理解不一致的时候，人民法院亦应当按照《中华人民共和国合同法》第五条规定的公平原则来确定合同条款的含义和当事人的权利义务。该案双方约定的合同期限为3年，顾问费用按月计算为每月2.5万元。本案合同实际履行的期限为15个月零13天，不足合同期限的一半。在合同约定不够明确且双方理解不一致的情况下，显然，该案按照实际履行的部分计算顾问费用更符合《中华人民共和国合同法》第五条关于公平原则的立法目的和主旨。涉案合同第10.3条款约定“如果张维军已向龙城公司提供了服务，即使由于龙城公司的原因导致张维军解除合同，其所收取的服务报酬不能退还，未付部分龙城公司仍承担支付给张维军的责任”，按照文义理解，该条约定的付款条件应为“如果张维军已向龙城公司提供了服务”，而未提供服务的部分则不具备付款条件，因而龙城公司没有义务对未提供服务的部分支付顾问费用。故该院对于张维军要求龙城公司按照合同总价款支付剩余顾问费用的意见不予采纳。该案应按履行合同的期限所实际发生的顾问费用38.5833万元结算。
二、关于龙城公司主张的徐州龙和企业管理有限公司向原告张维军支付的16万元，该院认为，徐州龙和企业管理有限公司是具备法人资格的独立民事主体，其与张维军之间的债权债务关系，双方可以另行解决。
三、关于鹿启欢以其个人账户向张维军支付的3万元。
双方对于自鹿启欢账户汇给张维军3万元的事实没有争议，对于其中第一次汇款1.5万元系融资差旅费也没有争议，该1.5万元应当另行结算。对于第二次汇款1.5万元，张维军亦主张系差旅费用，但未能提供差旅费票据予以证实，应自行承担举证不能的不利后果。因鹿启欢为龙城公司的法定代表人，对于龙城公司主张该1.5万元系该公司支付给张维军顾问费用的意见该院予以采信。
四、关于张维军主张的滞纳金2.7万元。涉案合同约定：“……7.2合同签订后45日内（2012年10月1日付款8万元整，10月28日付款8万元整），龙城公司向张维军支付合同款项的20%，计人民币壹拾捌万元整（小写￥18万元），项目一期开业时（拟定为2013年10月1日）龙城公司向张维军支付合同款项的50%，计人民币肆拾伍万元整（小写￥45万元），……”双方对于“项目一期开业时（拟定为2013年10月1日）龙城公司向张维军支付合同款项的50%”各执一词，张维军主张付款日期就是2013年10月1日；龙城公司主张付款时间为项目一期开业时，2013年10月1日仅仅是拟定开业日期，实际上至今未开业，付款条件未成就。该院认为，根据上述合同条款的文字表述，龙城公司的解释更符合文义，该院予以采信。因付款条件并未成就，故而不存在违约金的问题。
综上，根据张维军的实际工作期限，该案实际发生的顾问费用为38.5833万元，扣减龙城公司已经按照合同约定支付给张维军的18万元和通过鹿启欢账户支付给张维军的1.5万元，龙城公司还应向原告张维军支付顾问费190833元。
根据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条之规定，该院判决：一、龙城公司支付张维军顾问费190833元；二、驳回张维军的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11270元，由张维军负担8391元，龙城公司负担2879元。
张维军不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决对上诉人一审中提供的上诉人与被上诉人法定代表人鹿启欢之间的短信及电话录音未予认定，该组证据可证实被上诉人同意支付服务费用的事实。2、一审判决认定事实自相矛盾，一方面认定双方签订的服务合同合法有效，均应按合同约定履行自己的义务，另一方面却认定按照实际履行的部分计算服务费用。3、合同10.3条约定的“未付部分”应指合同总价款的未付部分，一审判决曲解该合同条款，认为约定不够明确有失偏颇。4、一审判决认定因付款条件并未成就而不存在违约金不当。合同中约定了“拟定于2013年10月1日”为第二笔顾问费用付款时间，上诉人多次向被上诉人要求支付第二笔顾问费用，而鹿启欢亦多次承诺付款。5、一审判决认定鹿启欢于2014年1月支付给上诉人的1.5万元系支付顾问费用不当，该1.5万元与本案无关，系鹿启欢的个人行为。
被上诉人龙城公司答辩称：1、被上诉人认为上诉人提交的短信及电话录音仅能证明双方就服务费支付问题进行过磋商，不能证明被上诉人同意支付上诉人要求的费用；2、、原审法院根据涉案合同的实际履行期限来计算服务费用并无不当；3、上诉人主张的付款条件并未成就，也就无从计算违约金；4、原审法院认定被上诉人的法定代表人鹿启欢支付给上诉人1.5万元的性质系顾问费用并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人张维军要求被上诉人龙城公司支付除一审判决数额外的53万元服务费及逾期付款违约金2.3万元是否有事实及法律依据；2、从被上诉人法定代表人鹿启欢个人账户支付给上诉人张维军的1.5万元性质应如何认定。
本院认为：签订涉案“项目顾问服务委托合同”是张维军与龙城公司的真实意思表示，所约定的权利义务内容不违反我国法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应根据合同约定履行各自的权利义务。
一、关于龙城公司应否就涉案“项目顾问服务委托合同”的解除承担违约责任的问题。张维军主张因龙城公司未按合同约定的期限支付其服务费用导致其解除合同，故龙城公司应承担相应违约责任。本案中，涉案“项目顾问服务委托合同”第7.2条约定第二期款项应于项目一期开业时（拟定于2013年10月1日）支付，而张维军作为被上诉人龙城公司聘请的高级管理人员，作为具体负责涉案“龙城国际广场”项目一、二期工作的项目顾问，其对涉案项目一期的运营状态、大致开业时间应该是明知且可以预见的；双方约定的付款时点为项目一期开业，虽然在括号里附注了“拟定于2013年10月1日”字样，但该时间系双方期望的开业时点，而非双方约定的付款时点。因此，该条款所规定的应系附条件的民事法律行为，而非附期限的。龙城公司应于项目一期开业时支付第二笔款项。其次，根据合同约定，即使被上诉人未按照合同约定时间支付第二笔款项，张维军应在催告后被上诉人15天内仍不履行的情况下行使单方合同解除权，但张维军采取直接离职的方式不再履行涉案合同，被上诉人对此亦未提出异议。张维军虽主张其解除合同是基于被上诉人未按时付款，但其在诉讼期间并未举证证明涉案项目一期在其离职时已经开业，应承担举证不能的不利后果，故可以认定张维军离职时合同约定的支付条件尚未成就。综上，在张维军的离职行为不能归责于龙城公司未按合同约定支付服务费用的情况下，张维军亦无法证实龙城公司存在其他违约行为的情况下，对张维军要求龙城公司承担违约责任的上诉请求，本院依法不予采信。
二、关于龙城公司应支付张维军服务费用数额的问题。张维军与龙城公司在原审庭审中一致确认其离职时间为2013年12月31日，可以认定涉案合同于当日被解除。虽然涉案合同第10.3条款约定“如果张维军已向龙城公司提供了服务，即使由于龙城公司的原因导致张维军解除合同，其所收取的服务报酬不能退还，未付部分龙城公司仍承担支付给张维军的责任”，但对于该条款约定的“未付部分”的理解双方存在争议，张维军认为龙城公司应当就合同总价款的未支付部分承担继续付款的责任；龙城公司则认为其仅应就张维军实际提供服务期间的顾问费用未支付的部分承担继续付款的责任。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”涉案合同系实践合同，合同解除后，尚未履行的部分应终止履行，此时如要求龙城公司就涉案合同尚未履行的部分支付服务费用显然不符合合同的一般交易习惯及诚实信用原则。因此，在涉案合同解除后，原审法院根据涉案合同的实际履行天数计算龙城公司应支付的服务费用并无不当。
另外，虽然张维军提供了其与龙城公司法定代表人鹿启欢的往来短信及电话录音，试图证明龙城公司已同意支付合同总价款的未支付部分服务费用。但从短信及录音中仅能得出龙城公司同意与张维军结算服务费用的结论，并不能得出龙城公司已同意支付张维军主张的合同总价款的未支付部分服务费用的结论。故对张维军的该项上诉主张，本院依法不予采信。
三、关于龙城公司法定代表人鹿启欢以其个人账户向张维军支付1.5万元性质的问题。鹿启欢从其个人账户分两次各支付给张维军1.5万元，对于第一笔1.5万元，张维军认可系龙城公司支付给其的差旅费用，故可以认定其已认可从鹿启欢个人账户支付费用的行为系代表龙城公司；对于涉案的1.5万元，张维军亦主张该笔费用系差旅费用，但并未举证证明，应承担举证不能的责任。故对张维军的该项诉讼请求，本院依法不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10361元，由上诉人张维军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 刘 洋
代理审判员 孟文儒
二〇一四年十二月九日
书 记 员 历 莉