安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终3310号
上诉人（原审被告）：杨世刚，男，1967年11月4日出生，汉族，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：方玉，安徽皖建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肥东县龙岗建筑安装有限责任公司，住所地安徽省瑶海区龙岗经济开发区，组织机构代码14830808-9。
负责人：王庆洪，副总经理。
委托诉讼代理人：王家年，该公司会计。
委托诉讼代理人：薛海忠，安徽正申律师事务所律师。
上诉人杨世刚因与被上诉人肥东县龙岗建筑安装有限责任公司（以下简称龙岗建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2014）肥东民一初字第02817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨世刚二审诉讼请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或发回重审。
事实理由：一、原审判决认定事实不清。
1、原审判决杨世刚与龙岗建筑公司之间存在工程分包关系事实不清、证据不足。首先，《协议》存在重大瑕疵，不可作为定案证据使用。该《协议》当时是作为内部管理模式，而杨世刚作为公司派驻工地代表所签，签订当时并没有手写体部分。虽然一审时的鉴定结果不能确定手写体形成时间，但也无证据证明手写体形成于签字日期之前。《协议》内容承建六幢楼，后来实际上只承建五幢；说设两个项目部，实际上也仅有一枚项目部公章。这也说明该《协议》并未实际履行。其次，杨世刚在欠条、收条上签字，仅是一种职务行为。大部分的欠条、收条上，同时盖有项目部公章。即使有部分没有盖章，那也只是一种代表行为，符合表见代理的特征。其实，建筑公司在自己承做工程时，其公司的项目经理也通常是这个做法，仅因此认定杨世刚的承包人身份，显然是牵强的。再次，《承诺书》未经质证不能采信。即便该《承诺书》属实，但“杨世刚”三字并未签在承诺人处，而是在旁边签字。而承诺人处，另有两人签名。这也反证了杨世刚在本案中，只是作为龙岗建筑公司的项目经理，驻工地代表而已，真正的承包人是另有其人。
2、原审判决认定本案工程总款为5957141.75元，是事实不清，证据不足。该数额只是龙岗建筑公司与建设方的决算价，决算基础是双方的合同价加变更等。这并不是本案建设工程的实际造价。即使认定杨世刚系本案承包人，但杨世刚从未认可也未要求按此价格与龙岗建筑公司进行决算。本案分包协议已被判决认定无效，合同无效的法律后果是相互返还财产，不能返还或不必返还的折价补偿。如何折价，本案工程造价只能通过审计来定。但原判依此来认定工程造价并作为判决基础，无事实与法律依据。
3、原审判决认定杨世刚领取工程款3905600元，事实不清，证据不足。杨世刚所打的领条、借条、收条等，性质并不完全一样，不能认定都是支取的工程款。另外，双方之间在晨光花园项目建设之前，曾存在工程分包关系，即由杨世刚分包龙岗建筑公司承建的圣泰克工程。圣泰克工程虽早已结束，但杨世刚与龙岗建筑公司间至今尚未进行对帐与结算。同样，在晨光花园建设工程中，无论杨世刚是作为龙岗建筑公司项目经理，还是作为实际承包人，双方也至今尚未对帐并结算。而两项工程相距时间不长，在杨世刚从龙岗建筑公司处领取晨光花园工程款时，也同时在领取部分圣泰克工程款。两项工程的帐目均混乱不清，又相互穿插，在龙岗建筑公司提供的21份收条中,其中编号第九、十、十六、十九、二十的条据，就是圣泰克的工程款。法庭以此21份条据认定杨世刚实领晨光花园工程款的数额，是为事实不清，证据不足。
4、原审判决认定杨世刚领取工程款后未付材料费，导致产生诉讼，也是错误的。不论本案工程的实际造价是多少，即便工程造价按5957141.75元计，即便认定杨世刚已领工程款3905600元，龙岗建筑公司也还欠付工程款近200万元。由于龙岗建筑公司拖欠工程款，导致产生诉讼并产生违约金、利息等损失，是龙岗建筑公司的过错。一审在未查明事实的前提下，将全部欠款及损失都计在杨世刚身上，是事实不清，证据不足。
5、原审判决认定龙岗建筑公司代付1037558.58元，事实不清，证据不足。龙岗建筑公司提供的代付证据本身就存在瑕疵，且均无杨世刚签字确认，其真实性与关联性无法确认。如果杨世刚为实际承包人，那么对外发生的一切费用，无论是住户理赔、材料款还是人员工资，均须得到杨世刚的核实与确认。否则不能排除龙岗建筑公司做假帐或与第三人串通，损害承包人利益的可能。而且晨光花园工程既然存在两个项目部，两个承包人，那么在未经与杨世刚及另一个承包人对帐确认前，一审仅凭龙岗建筑公司的单方制作统计就予以认定代付数额，是事实不清，证据不足。
6、原审判决认定杨世刚已收到圣泰克工程款，以及附属工程余款全部结清，事实不清，证据不足。首先，圣泰克工程杨世刚与龙岗建筑公司至今尚未对帐并结算。其次，杨世刚与建设方安徽圣泰克纺织有限公司对帐，并不能代表杨世刚也已经与龙岗建筑公司对帐，更不能证明杨世刚已从龙岗建筑公司处结清了全部工程款。即使杨世刚在与建设方的对帐单上确认工程款已全部结清，也只是代表龙岗建筑公司与建设方的对帐，只能证明建设方已将工程款全部付给了龙岗建筑公司，却并不能当然证明龙岗建筑公司已全部支付给了杨世刚。
二、一审适用法律错误，计算结果没有事实与法律依据。
1、一审计算杨世刚应得工程款为5341093.58元错误。
首先，且不论杨世刚是否为本案的实际承包人，即使杨世刚为本案的实际承包人，由于杨世刚不具备相应的建筑资质，分包也是无效的。本案所涉三栋楼的建设工程，即已认定是由杨世刚实际施工的，那么，依据无效的法律规定，杨世刚应返还从龙岗建筑公司处领取的工程款，但龙岗建筑公司应将该工程折价补偿杨世刚。如何折价，法律规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案工程已经竣工验收合格，但在龙岗建筑公司提供的分包协议中，双方并未约定具体的合同价，即使有合同价，杨世刚也并未认可并要求参照该合同价支付工程款。那么本案工程的唯一折价办法，只能是由第三方审计实际造价。但一审在未经杨世刚请求，更未经审计工程实际造价的情况下，便以龙岗建筑公司与建设方的工程决算价作为计算依据，是错误的，缺乏事实与法律依据。
其次，一审将龙岗建筑公司已扣除的工程质保金、税金、管理费，从总工程款中扣除，不作为杨世刚的应得工程款，是错误的。而质保金和税金，本应是作为工程承建方的龙岗建筑公司承担的。杨世刚依据分包协议代其承担，但分包协议无效，龙岗建筑公司就应该返还杨世刚。一审把这两项也作为杨世刚应承担份额从总工程款中扣除，显然也是错误的，同样违反了合同无效的处理原则，也是显失公正的。
再次，一审即已把质保金判决由杨世刚承担，但同时又将住户理赔款和维修费等计在杨世刚头上，是重复计算。
2、本案以不当得利进行判决，是适用法律错误。
本案是由于工程分包合同产生的纠纷。由于分包协议无效，本案便应按合同无效的法律后果进行判决。而一审在简单的以龙岗建筑公司与建设方的工程决算价为基础，减去所谓的杨世刚的应得工程款，减去所谓的代付工程款、住户理赔款等，再减去判决由龙岗建筑公司承担的钢材款、混凝土款、黄沙款、砖款，以及因之产生的诉讼费、执行费等，得出超出总工程款部分，认定为杨世刚的不当得利，因而判决杨世刚应返还龙岗建筑公司，是明显的法律适用错误，更是严重的显失公正。一审在认定分包协议无效的同时，却又依据其“自负赢亏”的约定进行判决，自相矛盾，法律适用错误。
龙岗建筑公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，杨世刚杨世刚认为“一审判决认定事实不清，证据不足”的上诉理由不能成立。
1、关于杨世刚与龙岗建筑公司的法律关系问题。
杨世刚不是职务行为人，而是与龙岗公司形成分包关系的承包人。第一、杨世刚不是龙岗公司的工作人员，不享受龙岗公司的工资待遇，双方不具备劳动关系的特征和实质，也就不具有职务行为的基础。第二、从事本案工程建设的资金、技术、人力、设备，均是杨世刚解决和承担。龙岗公司不提供资金、技术、人力、设备。第三，从双方签订的合同目的来看，龙岗公司的合同目的是收取杨世刚的管理费用，杨世刚的合同目的是追求工程赢利带来的利润。所以，双方约定了杨世刚“自负赢亏”。第四，分包工程承包人一般都是以项目部负责人形式冠名。而且，杨世刚之前也是承包龙岗公司的工程。本案也符合双方分包合作的惯例。杨世刚与龙岗公司之间具备分包关系的特征和本质。
其次、杨世刚是分包关系的承包人，其向龙岗公司承诺项目部公章仅用于资料签章，不得使用于经济方面。在欠条、收条当中的签字是杨世刚违背承诺的行为，不能认定是职务行为或表见代理行为，更不能以此来推理否定双方之间的分包行为。
再次、本案第一次开庭时，杨世刚到庭参加庭审且在笔录中签字。因此，杨世刚辩称自己未出庭，不符合客观事实。龙岗建筑公司将《承诺书》作为补充证据举证，证明目的是反驳杨世刚职务行为的辩解。庭审笔录第8页对此有记载。依据《最高院关于适用关于民事诉讼证据的若干规定中有关举证时限规定的通知》第一条之规定，当事人提供反证的期限不受三十日举证期限的限制。杨世刚及其代理人不质证，不影响法院的认定。因此，杨世刚辩解《承诺书》未经其质证的理由不成立。
另外，杨世刚认为签字位置不在承诺人处，而在旁边，其与另一承包人张峰签字位置有一定距离。杨世刚以此认为自己不是承包人，就是驻地代表。这个上观点，非常牵强且不符合逻辑！如果杨世刚不是承包人，何必去签字？杨世刚在承诺书下方签字，就是认可承诺书的内容。
综上可以看出，原审判决依据客观事实、综合全案证据来认定分包关系，认定事实清楚，适用法律准确。杨世刚此节第一.1条的上诉理由不能成立！
2、关于本案工程总款5957147.75元的认定问题。
杨世刚认为决算价是龙岗公司与建设方的决算，认为分包合同无效合同法规定应当按照折价补偿，本案没有审计折价损失。
首先，合同法虽规定无效合同不能返还财产应当折价补偿。但是合同权利义务终止，不影响结算和清理条款的效力；且赔偿损失不得超过预期利益的原理。正是如此，最高院《建设工程施工合同解释》第二条规定无效建设工程施工合同可参照合同约定结算工程价款。这实际就是确立了无效建筑合同的折价补偿原则。因此，建筑不能按照成本造价损失来鉴定，只能按照当事人的约定。具体到本案，就是按照扣除杨世刚管理费、税费等必要开支自负赢亏，这样分包本意来鉴定结算。
其次，本案决算是具有司法造价审计资格的第三方作出的，具有合法性和客观性。况且，杨世刚本人也曾在本案决算结果签字确认。
3、关于杨世刚领取工程款现金3905600元的认定问题。
在工程中，领取工程款现金都是以领条、借条、收条形式出现，这是惯例。杨世刚所立条据是其领工程款的凭证。龙岗公司也及时在流水账中记账，流水账不会作假，也做不了假。龙岗建筑公司注意到杨世刚以圣泰克工程款来抗辩的辩解，故在一审中提供了杨世刚已全部领取圣泰克工程款的详细证据，以反驳杨世刚辩解。当然，本案审理的是晨光花园工程纠纷，而不是圣泰克项目工程纠纷。如果杨世刚仍然坚持辩解，第一应当另案提起诉讼（也不会影响当事人诉讼权利），因为它涉及第三人圣泰克公司的利益；第二应当就其辩解提供充分证据证明，否则应承担抗辩主张不能的后果。因此，杨世刚此节上诉理由不符合客观事实。
4、关于未付材料款导致诉讼的认定问题。
杨世刚领取现金3905600元，龙岗公司另案代付1037558.58元，扣除管理费、税费等，杨世刚超额领取约200万元。工程款专款专用，杨世刚领款后不付工程款导致诉讼。原审判决对此认定正确。
5、关于龙岗公司代付1037558.58元的认定问题。
在出现工程质量问题、农民工欠薪问题后，杨世刚先择恶意躲避。龙岗公司才不得已为其代付或委托业主代付，认定代付款项的证据有：肥东县开发区政府的支付凭证、杨世刚所立债务字据、龙岗公司代发凭证等。该款项不涉及另一承包人张峰，应当从杨世刚工程款扣除。故，杨世刚此节理由在否认事实。
6、关于杨世刚收取圣泰克工程款问题。
如前所述，杨世刚以圣泰克工程款来抗辩是其第三步诉讼策列；杨世刚的工程款已经领取完毕，杨世刚在写给圣泰克的申请和收条中亲笔书写“工程款余款已经结清”。
二、原审判决适用法律准确，杨世刚认为“一审适用法律错误，计算结果没有事实和法律依据”的上诉理由不能成立。
1、关于杨世刚应得工程款5341093.58元的认定问题。
首先，杨世刚以双方无约定为由，认为一审判决书认定本案工程款结算依据不足，认为应当按照审计实际造价来折价补偿。对此，龙岗建筑公司认为：
第一、本案双方当事人建立发包关系是以认可龙岗公司与业主签订的建筑施工合同为前提。龙岗公司分包是为收取工程管理费用，杨世刚承包是自负盈亏以追求工程的赢利。因此，参照大合同扣除管理费、税费等必要开支，是双方当事人形成合同关系的基础，也是当事人真实意思表示的具体内容。更是建筑市场挂靠承包、发包的惯例。
第二、从法律规定和法理而言。最高院《建设工程施工合同解释》第二条规定无效建设工程施工合同可参照合同约定结算工程价款。原审判决扣除管理费、税费认定杨世刚应得工程款5341093.58元，具有事实和法律依据。
其次、关于是否应该扣除管理费、税费、质保金问题。
龙岗建筑公司在前面已经详细阐述应该扣除管理费、税费，在此不再赘述。对于质保金，土建和主体结构3%质保金为5年，这是强制性规范规定，且大合同也约定为5年，该至今质保金未到期。合同法确定合同无效不影响结算和清理条款的效力。鉴于前面所述，双方具有认可大合同真实意思表示，因此本案暂时暂扣质保金，符合事实和法律依据。
再次、关于赔偿款、维修费等是否与质保金重复计算问题。在出现质量问题时，杨世刚选择恶意躲避，影响开发公司交房，导致群众上访。在肥东县政府监督下，龙岗公司进行了代为赔偿和维修，发生现实了赔偿款、维修费。该款应当从杨世刚工程款中扣除。为了防止再次发生质量问题，至于杨世刚的3%质保金，在5年后予以返还，即在2017年底前返还。因此，杨世刚此节上诉观点不能成立。
2、关于杨世刚是否构成不当得利问题。
首先、正如前所述，杨世刚“自负盈亏”、承担管理费等费用，本身也就是双方真实意思表示的内容。合同无效，应当按照原本真实意思的合约决算，当事人不能利用无效合同来获取超过原本预期的利益。本案的决算有事实和法律依据。
其次，工程款应当专款专用。承包人应当优先用于支付农民工工资和材料款。杨世刚领取390余万元现金，截留390余万却不用于支付材料款等，导致龙岗公司承担责任，况且杨世刚不能举证说明其具体去向。这明显就是杨世刚获利，龙岗公司受损的事实。杨世刚依法构成不当得利。因此，杨世刚此节上诉理由也不能成立。
杨世刚截取工程款导致龙岗公司产生重大债务。龙岗建筑公司对杨世刚提起诉讼，为的是要求杨世刚返还财产以偿还材料款和农民工工资，也是为了维护国有集体企业合法权益。
龙岗建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令杨世刚给付龙岗建筑公司300万元工程款；2、判令杨世刚赔偿龙岗建筑公司各项损失【截至起诉之日损失为1248603.87元。附具体明确说明：〔1〕、判令被告按照每日986元（246.5×4元）承担自2012年2月14日至实际给付之日止钢材浮动价损失（截至起诉日损失为986×910=897260元），承担自2012年12月5日至实际给付之日止的双倍利息损失（截至起诉之日损失为1068616.33元×6.05%÷356天×2×607天=215031.96元），承担诉讼费损失24433元；〔2〕、判令杨世刚按照每日351.783元（703565.5×0.0005）承担自2011年11月14日至实际给付之日止违约金损失（截至起诉日损失为351.783元×1002=352486.67元），承担自2013年10月25日至实际给付之日止双倍利息损失（截至起诉日损失为703565.5元×6.05%÷356天×2×290天=67638.67元），承担诉讼费损失11480元；（3）、判令杨世刚承担自2014年8月15日至实际给付之日止的双倍利息损失，承担诉讼费损失1624元】。
一审法院认定：2010年3月，龙岗建筑公司承建晨光花园三期一标段A3、A4、A5、A6、A7、M9（分别对应69#、70#、68#、67#、53#、54#）栋楼工程。2010年9月8日，杨世刚与龙岗建筑公司签订《协议》，承包了晨光花园三期一标段A6、A7、M9栋楼工程。之后，杨世刚组织人员施工。该工程于2012年7月16日监理单位安徽省公路工程建设监理有限责任公司出具竣工验收质量评估报告，2013年初，陆续交付使用。该工程总工程款为5957141.75元，质保金为5%，质保期5年，政府征收该工程税金比例为4.59%。依据双方签订的《协议》，管理费为118152.715元（5907635.75×2%），税金为273432.81元（5907635.75×4.59%）。
晨光花园工程施工过程中，杨世刚共计从龙岗建筑公司处领取3905600.00元人民币。领款后，杨世刚欠付部分材料款等费用，导致相关法院判决龙岗建筑公司：1、向安徽辉煌钢铁有限公司承担给付钢材款1068616.33元、每日两倍利息损失、每日986元（246.5×4元）浮动价。2013年10月16日，安徽省庐阳区法院裁定执行152万、案件受理费10015元、执行费16046元；2、向合肥市龙岗混凝土有限公司给付703565.5元、每日351.783元违约金、每日两倍利息损失，承担诉讼费11480元。其中有489014.5元系因杨世刚所承包工程而产生（2011年7月14日对账函三份，杨世刚签字）；3、向葛新承担68900元、每日两倍利息损失，承担诉讼费1642元；4、向邹德标承担34009元债务。
另外，龙岗建筑公司因杨世刚晨光花园三期一标段A6、A7、A9栋楼工程，代付民工及班组工资315100元（不包括汪海波30000元）。代付住户赔偿款211160.9元。代付许安业50318.58元、代付合肥亚桥架业有限公司147280元。龙岗建筑公司代付安装电线等费用110000.00元。代付周建平50000元（合肥亚桥架业有限公司）、史连孟油漆工50000元、代付胡光建瓦工62000元，计162000元。关于投标保证金利息酌定为30000元，杨世刚应承担的门窗、纱窗材料费、卫生费用11700元。合计1037558.58元。
龙岗建筑公司主张其为杨世刚在该工程中支付农民工班组、住户赔偿款等费用1371643.95元。对其中的代支付汪海波30000元，检测、审计费、维修材料费、卫生费等部分费用合计334085.37元，因证据不足，不予认定。其中代付安装电线费核定为110000元（2012年5月15日杨世刚立的借条100000元，2012年6月4日杨世刚立的欠条10000元支持龙岗建筑公司诉请，其余110000元证据不足，不予支持）。关于代付许安业70000元（其中核定杨世刚承担50318.58元，见2012.12.10合同及龙岗建筑公司委托付款户主及工资明细表）、合肥亚桥架业有限公司220396.18元（其中核定杨世刚承担147280元，见龙岗建筑公司委托付款户主及工资明细表）。关于投标费用，酌定杨世刚承担保证金利息30000元，因2011年元月6日，张峰、杨世刚立欠条“欠到肥东晨光花园3#、4#、5#、6#、7#、9#楼人民币陆万元，今欠人：张峰、杨世刚。注投标工程质量履约金112万利息”给龙岗建筑公司，杨世刚项目部酌分摊其中一半30000元。故该院认定杨世刚应承担的该部分费用为1037558.58元。
另查，在2007年至2011年期间，杨世刚挂靠龙岗建筑公司，承建了圣泰克纺织工业园1#厂房、7#办公楼及附属工程。另外，杨世刚还以个人名义承建了圣泰克纺织工业园园区运土回填、小雨水、下水、道路维修附属零星工程。2009年4月20日，杨世刚与安徽圣泰克纺织有限公司进行对账时，其签字确认已收到工程款。2009年8月5日，杨世刚书写《申请》：“圣泰克纺织公司：我方已完成圣泰克纺织园外排水雨水、土方和道路工程。请贵公司支付工程余款计
---24115.00元。”，“注：附属工程余款全部结清。杨世刚2009年8月6日”。
再查，杨世刚对龙岗建筑公司提交的《协议》中签名提出异议并申请司法鉴定。经该院委托，南京东南司法鉴定所作出东南司法鉴定中心【2015】文鉴字第118号司法鉴定书，鉴定结果：《协议》中的落款“杨世刚”系杨世刚本人书写。
2010年9月1日，张峰、刘光体、杨世刚签署承诺书：“肥东县龙岗建筑安装有限责任公司晨光花园三期项目部章”启用仅限用于做资料签章，涉外使用、涉及经济往来由本项目部负全责。
另，龙岗建筑公司在诉讼期间撤回了对杨家年的诉讼。
一审法院认为：龙岗建筑公司与发包人合肥肥东新城经济开发区建设投资有限公司签订“肥东新区晨光花园三期一标段”建设工程施工合同后，又将其中的6#、7#、9#楼分包给杨世刚施工。因杨世刚无建筑施工资质，该分包协议属无效协议。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。
关于本案杨世刚的身份问题。杨世刚与龙岗建筑公司签订了《协议》，且经该院委托司法鉴定，协议书中落款“杨世刚”确系杨世刚本人签署。该协议内容符合建设工程违法分包的法律特征。在施工期间杨世刚具体经办施工各项事宜，以其个人名义对他人出具欠条、收条。且在2010年9月1日，张峰、刘光体、杨世刚签署的承诺书中载明：“肥东县龙岗建筑安装有限责任公司晨光花园三期项目部章”启用仅限用于做资料签章，涉外使用、涉及经济往来由本项目部负全责。故杨世刚应当认定为案涉工程（肥东新区晨光花园三期一标段6#、7#、9#楼）实际承包人，杨世刚抗辩其系龙岗建筑公司管理人员、其在案涉工程施工中的行为是职务行为的抗辩理由不能成立。
关于《协议》中的手写体“两项目部负责人自负盈亏，税4.59%，管理费2%，分摊费用各自承担”，虽不能鉴定出具体书写时间，但该部分内容与《协议》中的内容具有连贯性，且符合行业习惯，对税4.59%，管理费2%由杨世刚承担，该院予以支持。对“分摊费用各自承担”表述不清，该院根据龙岗建筑公司提供的证据，即2011年元月6日，张峰、杨世刚立欠条认可的60000元保证金利息，酌定其中一半30000元由杨世刚承担，龙岗建筑公司诉请的其他投标费用本院不予支持。
关于龙岗建筑公司主张杨世刚承担给付责任及赔偿损失问题。本案中，因案涉工程欠到案外人材料款等费用，相关法院的判决已生效，龙岗建筑公司按相关判决必然要向案外人安徽辉煌钢铁有限公司、合肥市龙岗混凝土有限公司、葛新、邹德标等承担给付责任。以上相关法院判决的材料款等费用，加上杨世刚从龙岗建筑公司处已领的工程款，杨世刚所得款项已超出合同约定的杨世刚应得的工程款，超出部分系杨世刚的不当得利，应当返还杨世刚。鉴于龙岗建筑公司至今未实际支付安徽辉煌钢铁有限公司后期钢材加价款、合肥市龙岗混凝土有限公司违约金等，且该部分损失款系动态，故该院对龙岗建筑公司主张的赔偿损失暂不予支持，龙岗建筑公司可另案处理。
晨光花园项目三期一标段6#、7#、9#楼工程总工程款（大合同双方审核定案数）为5907635.75元。该工程5年质保期尚未到期，故酌留3%质保金为177229.07元（5907635.75×3%）。依据双方承包协议约定应扣除管理费、税费，管理费为118152.7元（5907635.75×2%），税金为271160.4元（5907635.75×4.59%）。因此，杨世刚在晨光花园三期一标段6、7、9#楼工程到目前为止应得工程款为5341093.58元（5907635.75元-3%质保金177229.07元-管理费118152.7元-税金为271160.4元）。
龙岗建筑公司主张杨世刚在晨光花园工程中直接领取4205600.00元人民币。因2011年1月22日58万借支条中备注有25万系杨世刚圣泰克1#、7#楼工程款，且龙岗建筑公司认可，因此该25万应予扣除；2011年4月18日的5万元银行取款凭证无杨世刚本人签字，该院不予认定。故该院认定杨世刚在晨光花园工程中直接领取390.56万元工程款。
杨世刚应返还龙岗建筑公司工程款1753171.5元【5341093.58元-3905600元-1037558.58元-（钢材款1546061元（1520000元＋诉讼费10015元＋执行费16046元）+混凝土款489014.5元＋诉讼费11480元+黄沙款68900元＋诉讼费1642元+砖款34009元）】。
关于杨世刚抗辩龙岗建筑公司截留其圣泰克纺织工业园1#厂房、7#办公楼及附属工程款、附属零星工程款等问题，因圣泰克纺织工业园工程与本案无关，且涉及案外人安徽圣泰克纺织有限公司，在另案中（龙岗建筑公司与安徽圣泰克纺织有限公司建设工程施工合同纠纷案，（2015）肥东民一初字第03711号）安徽圣泰克纺织有限公司已经向本院提交其支付杨世刚工程款的相关证据（付款明细表、转账凭证、收条等证据），如果杨世刚对此有异议，可以另案提起诉讼解决。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杨世刚于本判决生效之日起十日内支付肥东县龙岗建筑安装有限责任公司工程款1753171.5元；二、驳回肥东县龙岗建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费40790元，由杨世刚承担21000元，肥东县龙岗建筑安装有限责任公司承担19790元，保全费5000元由杨世刚承担。
二审中，双方当事人为提交新的证据。龙岗建筑公司就其原审提交的承诺书，在二审期间提交了原件以供核对。杨世刚对于承诺书的真实性予以认可，但认为杨世刚不是作为承诺书签字。基于双方对于该承诺书的真实性均无异议，本院依法予以采信。对于双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。
本院认为，就双方当事人二审期间存在的争议焦点，结合双方证据及法律规定，本院认定如下：
杨世刚与龙岗建筑公司之间的关系问题。
双方争议焦点在于杨世刚与龙岗建筑公司就案涉项目是否存在建设工程分包关系。2010年9月8日，杨世刚与龙岗建设公司之间签订《协议》一份，协议中约定由杨世刚承建龙岗建筑公司中标的肥东新城区六幢住宅回迁工程的其中三幢，承建过程中事务由杨世刚负责，并约定项目负责人对于案涉项目自负盈亏，税4.59%，管理费2%，分摊费用各自负担。杨世刚在原审期间否认该协议签名的真实性，但经过司法鉴定程序确认了杨世刚签名的真实性，此外，杨世刚称协议中存在的“案涉项目自负盈亏，税4.59%，管理费2%，分摊费用各自负担”手写体部分提出异议，对此，本院认为，在该协议中明确注明杨世刚执有该份协议，若其对协议手写体提出异议，应当提交由其持有的协议予以反驳，基于其在本案一、二审期间均未就此提交反驳证据，故其对于协议真实性的异议，本院不予采纳。综合该协议的内容可以看出，龙岗建筑公司中标后，将其中部分工程交由杨世刚承建，施工事务、质量安全责任由杨世刚自行负责并自负盈亏，两者之间符合建设工程分包合同的法律特征，杨世刚否认其分包案涉工程称其系仅龙岗建筑公司派驻现场代表的主张，与事实不符，本院不予认定。
二、案涉工程价款的认定问题。
龙岗建筑公司与杨世刚之间签订的建设工程分包协议，因违反法律强制性规定而属无效。但因建设工程已经竣工验收合格，双方的工程款可参照合同约定予以认定。在双方签订的协议中，对于工程价款约定为“税4.59%、管理费2%，分摊费用各自承担”。龙岗建筑安装公司就其中标的工程已于与发包方合肥肥东新城经济开发区建设投资有限公司结算完毕，在以上结算中案涉工程所涉工程款为5907635.75元，其中扣除未到期质保金3%后，原审法院参照杨世刚与龙岗建筑公司的协议约定，确定杨世刚应得工程款数额应为5341093.58元并无不当，本院依法予以维持。杨世刚关于原审判决就工程款认定错误的理由不能成立，本院不予支持。
三、杨世刚领取工程款数额的问题。杨世刚上诉主张其实际领取工程款为3405600元，对于原审判决认定的已付款项异议部分如下：2011年元月28日款项7万元认为没有实际收到不予认可；对于2011年3月4日款项10万元、2011年4月8日款项33万元、2011年7月18日款项10万元、2011年10月8日款项10万元、2011年11月10日款项5万元，共计68万元认为系圣泰克工程款，与本案无关联性，故不予认可。本院认为，2011年元月28日款项7万元，由杨世刚出具的收条予以证明，且原审期间杨世刚对于该笔款项收取亦未提出异议，本院对其异议不予采信。对于68万元款项，因在所涉条据中均未注明系圣泰克工程款，故杨世刚主张依据不足，本院不予认定。据此，本院认为，原审判决关于杨世刚实际领取工程款项数额认定正确，依法予以确认。
四、龙岗建筑公司代付工程款项1037558.58元款项问题。二审审理期间，杨世刚对于原审判决认定的龙岗建筑公司就案涉工程经由法院判决及执行裁定向第三方承担的法律责任数额并无异议，本院予以确认。就龙岗建筑公司向其他人支付的费用，没有经过杨世刚签字的均不予认可。就双方争议的原审判决所认定的代付部分，原审判决认定依据如下：1、代付民共计班组工资315100元。该部分由工资发放表及杨世刚的欠条予以证明。2、代付住户赔偿款211160.9元，该部分费用系因房屋出现质量问题，由龙岗建筑公司向住户赔偿的款项，该事实由龙岗建筑公司经由肥东经开区管委会、安徽省公路工程监理有限公司见证下，与住户签订的《维修补偿协议》及住户的《领条》予以证实。3、代付许安业、合肥亚桥架业有限公司的款项，由合同、《龙岗建筑公司委托付款户主及工资明细表》（其上加盖合肥肥东经济开发区建设投资有限公司财务专用章）及领条予以证明。代付安装电线费用11万元由杨世刚的2012年5月15日借条及2012年6月4日欠条证明。代付周建平（合肥亚桥架业有限公司）、代付史连孟、代付胡广建费用问题，由相关领条予以证明。4、投标保证金利息问题，根据杨世刚、张峰就投标工程质量履约金112万元的利息6万元出具的欠条，原审判决酌定杨世刚分摊其中一半30000元。5、门窗、纱窗材料费、卫生费用问题，由收据、委托付款函为证。本案审理过程中，杨世刚主张其未参与工程后期管理工作，对于未由其签字确认的数额均不予认可，对此本院认为，根据双方的协议，杨世刚对于工程进行自主经营，承担自负盈亏责任，然其在工程后期对于工人工资款、工程材料款项等支付责任及案涉工程维修、理赔事宜未能承担相应责任，龙岗建筑公司代为支付及承担维修理赔责任后，有权利要求杨世刚在双方工程决算款中扣除相应款项，原审判决根据龙岗建筑公司提供的证据进行综合判断的基础上予以认定的数额合法有据，其中确实存在部分未由杨世刚签字确认的情形，但归其原因并非龙岗建筑公司的过错，杨世刚仅以未经其签字不予认可而未提供其他证据反驳的情况下，对其主张本院不予支持。
据此，杨世刚案涉合同应得工程款为5341093.58元，其在龙岗建筑公司已经领取工程款390.56万元，而龙岗建筑公司在合同履行工程中已代杨世刚支付了相应款项共计1037558.58元，对于其中的差额1753171.5元，龙岗建筑公司有权要求杨世刚予以返还，原审法院对此判决内容合法有据，本院依法予以维持。
综上，杨世刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21000元，由杨世刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 静
审 判 员 王 莉
代理审判员 董江宁
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 罗 晶
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；