吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民终1161号
上诉人（原审原告）：孙永利，男，汉族，个体，住吉林省长春市绿园区。
委托诉讼代理人：陈更道,吉林睿旺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四平市房地产开发经营有限公司。住所地:四平市铁西区滨河新苑小区。
法定代表人顾爽，该公司经理。
委托代理人：高金宝,该公司伊通分公司副经理。
委托诉讼代理人：党宏伟，吉林庆合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四平市房地产开发经营有限公司伊通分公司，住所地:伊通满族自治县第一中学西侧鼎盛华府小区。
负责人：刘栋，该公司经理。
委托代理人：高金宝,该公司副经理。
委托诉讼代理人：党宏伟，吉林庆合律师事务所律师。
上诉人孙永利与上诉人四平市房地产开发经营有限公司(以下简称“四平公司”)、四平市房地产开发经营有限公司伊通分公司（以下简称“伊通分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省伊通满族自治县人民法院（2017）吉0323民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人孙永利及委托诉讼代理人陈更道、上诉人四平公司及伊通分公司的委托诉讼代理人高金宝、党宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙永利上诉请求：一、撤销伊通县人民法院（2017）吉0323民初541号民事判决书；二、改判被上诉人给付上诉人工程款等合计300万元，其中材料款160万元，管理人员工资20万元，设备租赁费100万元，违约金20万元。三、诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：本案在重审一审认定的主要事实错误：1、关于上诉人撤场后遗留材料未予认定不正确，原审时有证人沐柏等的证言及评估报告等可以充分认定现场遗留材料至少在160万元以上；2、关于管理人员工资未予认定不正确，原审时有证人张印东等的证言可以充分认定确有管理人员，发生工资是理所应当的，上诉人主张20万元以上的管理人员工资完全是实事求是；3、关于设备租赁费，原审保护207133.79元过低，不符合实际情况，且吊车费用没有计算，依据上诉人提供的证据，设备租赁费100万元以上，完全符合实际。4、关于违约金，原审计算方式上诉人无异议，但因被上诉人应给付金额的基数不对，故违约金应当重新计算，上诉人上诉主张20万元是预估。
四平公司、伊通分公司辩称：1、关于上诉状第一点“上诉人撤场后遗留材料未予认定至少160万元以上的问题”，原审判决第三项已认定的非常清楚，原审法院不予支持是正确的。2、关于上诉状第二点“管理人员工资未予认定不正确的问题”，原审判决第三页至第四页上半部分已表述的非常清楚，且上诉人孙永利申请出庭证人张印东证实被清场之前就离开，另外孙永利既然是承包人怎么还能自己给自己开支，从证据十孙永利聘请的管理人员工资表载明的内容看聘用时间自2014年5月23日至2014年6月27日，显见所谓的管理人员工资是上诉人自行杜撰，原审法院未予保护是正确的。3、关于上诉状第三点“设备租赁费”的问题，答辩人已在自己的上诉状第一部分表述，再次不再赘述。4、关于上诉状第四点“违约金的问题”，原审法院已经认定合同无效，对原审法院认定合同无效上诉人并无异议，无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效，且双方签订的《工程承包合同》没有关于违约金的约定，上诉人的该主张没有事实依据和法律依据。原审法院判决违约金于法无据。
四平公司、伊通分公司上诉请求：1、撤销吉林省伊通满族自治县人民法院（2017）吉0323民初541号民事判决书第一项、第二项、第三项，驳回被上诉人孙永利的诉讼请求。2、上诉费由被上诉人孙永利承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人孙永利退场后，上诉人使用了被上诉人租赁的设备，故上诉人应支付相应的设备租赁费实属认定事实错误。1、上诉人四平市房地产开发经营有限公司伊通分公司于被上诉人孙永利虽然于2014年5月23日签订了《工程承包合同书》，但是孙永利并没有实际履行合同而具体施工，因孙永利拖欠各班组签订合同以前的工程款，导致停工一个多月直至2014年6月27日被上诉人被清场，以后施工过程中使用的设备均为各班组及上诉人提供，因此一审法院认定使用了被上诉人租赁的设备认定事实错误。2、一审法院判决上诉人四平市房地产开发经营有限公司伊通分公司给付被上诉人设备租赁费207133.79元具体计算方式、数额及标准没有在一审庭审质证，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据的”规定。二、一审法院程序违法，违反不告不理的原则。被上诉人在一审诉讼请求中并没有主张逾期付款利息主张的是违约金，且计息时间没有依据显见程序违法。三、一审法院判决第三项是依据法律规定而判决上诉人四平市房地产开发经营有限公司承担连带清偿责任，前面已述，皮之不存毛将焉附。
孙永利辩称：孙永利的上诉符合事实，于法有据，四平公司、伊通分公司的上诉没有事实依据，应当驳回。
孙永利向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告伊通分公司支付材料费239.85万元、管理人员工资21.2万元、设备租赁费115.6万元、违约金33万元，以上合计409.65万元，主张300万元。二被告互负连带偿还责任；2.诉讼费用由被告方承担。
一审法院认定事实：1.关于原告被撤场后遗留材料及设备租赁费问题，根据原告提交证据表明，其材料及设备入场时间发生在2012年10月至2013年7月间，此间系孙永利与徐凤琴《施工合同》履行期间，对于发生在2014年5月23日前的费用系属孙永利与徐凤琴之间解除合同后结算问题。该部分费用已在长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初字第889号民事判决书中记载：徐凤琴在2014年4月15日结算时，同意支付材料费100万元，并为孙永利出具了包括人工费、材料费及借款在内，合计6162150.16元的欠据。可见，原告在本案中主张材料费均发生在其与徐凤琴施工合同履行期间，且在徐凤琴给孙永利出具的欠据中包括材料费100万元，故原告在没有充分证据证明，其在本案中主张的材料费系发生在2014年5月23日以后，故其材料费请求，本院不予支持。关于设备租赁费，从宽城区兴盛脚手架租赁站出具《建筑器材租赁合同》及结算清单可知，孙永利共拖欠设备租赁费730151.30元。其中发生在2014年5月23日以后的租赁费为207133.79元，该部分设备租赁费应当由被告四平市房地产开发经营有限公司伊通分公司承担。2.关于管理人员工资，根据中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国财政部《建筑安装工程费用项目组成》的规定，在工程非法转包的前提下，无资质施工人只能主张定额项目中的直接费用，以及事实上已经发生的材料款及主材价差，不能主张其中的综合费、劳动保险费、劳动定额测定费、三项税金等，即不能主张间接费、税金以及利润。庭审中，被告举证证明了原告撤场后，被告已结清各班组工资，不存在欠发各班组人工费。原告申请出庭作证证人张印东所证明事实不能证明原告主张，基此，原告提交的证据十本院不予确认采信。3.关于工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案工程量未经核量且缺少签证资料佐证，原告方施工日记因保管不善灭失，致使无法认定涉案工程量。原告孙永利在本案审理时，曾申请对工程量进行鉴定评估，但在本院启动鉴定评估后，又撤回鉴定评估申请，视为其对诉讼权利的放弃。4.关于违约金，该项主张在原、被告签订《工程承包合同》中没有约定，其主张没有事实根据；根据《合同法》第一百零七条规定：当事人一方履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。基此，待原告明确诉讼请求后，可请求被告赔偿逾期付款利息损失。一审法院认为，本案为建设工程施工合同履行纠纷案件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。在本案中，孙永利系自然人不具备土建工程施工企业资质，故认定原告与被告伊通分公司签订的工程承包合同书无效。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案负有履行义务，应由原告举证证明其完成工作量。对原告主张被告应支付独立施工期间管理人员工资、退场后遗留现场材料费的主张，原告单方提交的赔偿清单未能得到被告确认，在被告伊通分公司否认原告撤场后使用了原告材料及机械设备的情况下，原告方未能提交施工日记及工程监理人员出具的签证资料来证明，故本案依据现有证据无法确认原被告双方诉争事实。原告的该部分诉讼请求，证据不充分，不予支持。对原告主张被告应支付设备租赁费，考虑到，原告退场后，被告施工行为继续进行，可认定被告使用了原告租赁的设备，故被告应支付相应的设备租赁费。判决：一、被告四平市房地产开发经营有限公司伊通分公司给付原告孙永利设备租赁费207133.79元。二、被告四平市房地产开发经营有限公司伊通分公司赔偿原告孙永利违约金31740.67元（按人民银行2014年11月21日公布的一至三年期贷款基准年利率6.15%计算，自2015年1月1日起至判决日）。以上一、二项合计238874.46元，被告四平市房地产开发经营有限公司伊通分公司于本判决生效后10日内履行。三、被告四平市房地产开发经营有限公司对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回原告孙永利的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。孙永利申请出庭证人的证言只能证明孙永利的施工队撤出工地时留下了部分建筑材料和部分机械设备。
本院认为：2014年5月23日，伊通分公司与孙永利签订的《工程承包合同书》足以证明伊通分公司与孙永利是发包与承包关系，且工程造价条款中明确约定承包价格468元/㎡。故孙永利在施工过程中产生的人员工资、材料费、机械租赁费等费用均应由其个人承担。另截止本案二审庭审结束时，孙永利也没有向法院提交伊通分公司使用其遗留在施工工地的建筑材料和机械设备的证据。故对其上诉理由本院不予采信。原审判决以孙永利在2014年5月23日以后拖欠宽城区兴盛脚手架租赁站租赁费207133.97元为由，判令伊通分公司承担该租赁费没有法律依据，应予纠正。
综上所述，孙永利的上诉请求不能成立，应予驳回。四平公司、伊通分公司的上诉请求成立，予以支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省伊通满族自治县人民法院（2017）吉0323民初541号民事判决；
二、驳回原审原告孙永利的诉讼请求。
二审案件受理费46200元，由孙永利负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭贵林
审判员 魏玉国
审判员 王国锋
二〇一七年十月九日
书记员 孙 蕾