浙江省杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭余余民初字第435号
原告：童亨国，男，1978年8月26日出生，汉族，住浙江省嵊州市。
委托代理人：徐建明、吴建平，浙江天建律师事务所律师。
被告：杭州欧博景观工程有限公司，住所地：杭州市西湖区保俶路99号140室。
法定代表人：全晓增。
委托代理人：陈明、葛加敏，浙江天册律师事务所律师。
被告：杭州宏程房地产开发有限公司，住所地：杭州市余杭区闲林街道嘉企路5号。
法定代表人：骆哲宏。
委托代理人：戴杰，系公司员工。
原告童亨国诉被告杭州欧博景观工程有限公司（以下简称欧博公司）、杭州宏程房地产开发有限公司（以下简称宏程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员谈建明独任审判，于2015年7月31日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法组成合议庭于2016年1月20日公开开庭进行了审理，原告童亨国的委托代理人吴建平，被告欧博公司的委托代理人葛加敏，被告宏程公司的委托代理人戴杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
童亨国起诉称，2013年8月1日，宏程公司与欧博公司签订了《溪上玫瑰园二期硬质景观工程施工合同》{以下简称《施工合同》}，将溪上玫瑰园二期硬质景观工程项目发包给欧博公司施工。2013年12月10日，欧博公司与童亨国签订了《聘用协议（承包协议）》，将《施工合同》所涉工程项目转包给童亨国施工。童亨国是没有建筑施工资质的自然人，没有与欧博公司建立劳动关系，不是其在册职工。童亨国与欧博公司名为内部承包实为“挂靠”关系，童亨国系该项目的实际施工人。
合同签订后，童亨国依协议约定自己组织人力、物力、财力等进行工程施工。2014年7月30日，该工程通过竣工验收合格。案涉工程经欧博公司结算工程总造价为3436331元，期间，欧博公司陆续向童亨国支付了工程款1938671.80元（即由欧博公司通过银行已支付童亨国工程款为1476616.55元，欧博公司代扣石材款305676元、水电费6379.25元，另童亨国曾因工程承包需要向欧博公司借款150000元四部分组成），扣除该工程款11.992795万元（税率标准暂按3.49%计算，之后按工程款实际发生的税率计算），尚余1377731.25元工程款至今未付。
童亨国多次催促欧博公司及时支付工程款，但欧博公司置之不理，无理拒绝。为此，请求判令：1、确认童亨国与欧博公司签订的《聘用协议（承包协议）》无效。2、欧博公司立即支付童亨国工程款1377731.25元及逾期付款的利息48347.21元（利息按中国人民银行同期贷款利率自2014年7月30日起暂计算至2015年3月10日，之后继续计算至工程款实际支付之日止）。3、宏程公司在欠付工程款范围内对童亨国承担支付责任。本案诉讼费由被告承担。
为证明以上事实，童亨国向本院提交如下证据：
1、《溪上玫瑰园二期硬质景观工程施工合同》一份（系复印件），证明2013年8月1日宏程公司与欧博公司签订《溪上玫瑰园二期硬质景观工程施工合同》，宏程公司将溪上玫瑰园二期硬质景观工程项目发包给欧博公司施工的事实。
2、《聘用协议（承包协议）》一份，证明2013年12月10日欧博公司与童亨国签订《聘用协议即（承包协议）》，欧博公司将涉案工程转包给童亨国施工，约定了工程款支付及违约责任等。
3、工程款申请单一份（系复印件），证明童亨国依协议约定进行了工程施工，并已完工的事实。
4、工程竣工报告一份（复印件），证明涉案工程于2014年7月30日通过竣工验收的事实。
5、工程量结算清单一份（复印件，系欧博公司提供），证明本案的工程经结算总造价为3436331.2元的事实。
6、邮件接收截图一份（打印件），证明欧博公司向童亨国发送《溪上玫瑰园二期硬质景观工程施工合同》的工程量结算清单。
7、《签证单等资料流程记录》一份（系复印件），证明截止2014年8月22日童亨国向欧博公司提交了全部涉案工程的隐蔽工程资料。
8、借款协议一份（系复印件），证明童亨国向欧博公司借款15万元，月利率为2.3%，该款项不在工程款范围之内。
9、付款清单及凭证各一份（均系复印件），证明童亨国与欧博公司另案件在西湖区法院审结，欧博公司支付给童亨国的41万元工程款中有35万元多，属于支付2015年杭西民初字第1214号云栖玫瑰园项目工程款，涉及到本案的溪上玫瑰园的工程款为58862.35元的事实。
欧博公司答辩称：一、童亨国与欧博公司签订的《聘用协议即（承包协议）》，系双方意思表示真实，双方均同意以欧博公司、宏程公司已经签订的溪上玫瑰园承包合同相关付款条件为依据，工程管理的权利义务也是按照欧博公司与宏程公司签订的合同相关约定执行，应当认定为有效协议。二、案涉工程的竣工结算尚未完成，支付工程价款的条件尚未具备，且童亨国诉请的工程款金额也不符合合同约定。1、目前工程虽已竣工验收通过，但结算尚未完成，工程进度款应支付至已完成工程量的85%。根据欧博限公司与宏程公司签订的《溪上玫瑰园二期硬质景观工程施工合同》第五条约定，宏程公司发包给欧博公司，并由欧博限公司转包给童亨国的硬质景观工程合同总价暂定为300万元。第八条约定，竣工验收通过、资料移交齐全后支付至实际完成工程量的85%。根据《聘用协议（承包协议）》第四条第8款约定，欧博公司根据宏程公司支付工程款预付款的进度，按财务管理要求，凭童亨国提供的相关票据，及时办理工程款的领用和报账手续；第十二条约定，童亨国按工程造价14%上交管理费，地方税金由童亨国承担；项目成本实行独立核算，资金支付必须发票到财务，经批准后直接汇付至收款单位或个人，财务所需发票即材料成本发票75%，人工发票25%。目前工程虽已竣工验收通过，但结算尚未完成，宏程公司应向欧博公司支付工程款至实际完成工程量的85%，宏程公司应向欧博景观公司支付的工程进度款总额为255万元（300万元*85%）。在童亨国按约定自行提供地税发票（即建筑业发票）和财务处理所需发票的前提下，欧博公司在扣除14%管理费后应向童亨国支付219.3万元。但在实际付款时，童亨国未按约定提供地税发票（即建筑业发票）和财务处理所需发票（人工及材料发票），所有发票均由欧博公司自行提供，相关税金由欧博公司在向童亨国付款时扣除。因此，欧博公司实际向童亨国支付的款项，加上欧博公司代扣的税金及水电费等费用的总额属于欧博公司向童亨国支付的工程款。根据欧博公司提供的付款清单，欧博公司已向童亨国支付工程款2182199元（即实际付款加上代扣的地税、代扣成本发票及石材款），基本上已足额支付。2、工程竣工结算完成后，工程款应支付至结算总造价的95%，而非100%。根据欧博公司与宏程公司签订的《溪上玫瑰园二期硬质景观工程施工合同》第五条约定，结算审核确认后30天内，支付至工程结算价的95%，余款5%作为保修金。目前，宏程公司与欧博公司尚未完成竣工结算，结算款支付条件尚未具备，童亨国无权要求支付结算价款。且结算完成后，亦仅应支付至结算总价的95%，而非100%。此外，欧博公司付款前还需扣除约定的管理费。故童亨国诉请全额支付不符合合同约定。三、童亨国无权要求支付逾期付款利息。欧博公司基本上已向童亨国足额支付工程款，无需向童亨国承担逾期付款的违约责任。如讼争工程结算价款经法院认定后，欧博公司实际付款金额存在不足的，也是因工程结算价款未最终确认所造成的，而非欧博公司存在付款违约，欧博公司无需承担违约责任。此外，童亨国诉请自工程竣工验收备案日2014年7月30日起计算利息，亦无法律依据。因此，童亨国有关逾期付款违约金的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，应不予支持。
综上，欧博公司已向童亨国足额支付工程款，且本案所涉工程的竣工结算尚未完成，尚不具备支付结算款的条件，故童亨国的诉讼请求，无事实与法律依据，应驳回其诉讼请求。
为证明以上辩称事实，欧博公司向本院提交如下证据：
付款凭证一组，证明欧博公司向童亨国支付工程款2182199元的事实。
宏程公司答辩称：宏程公司与欧博公司签订的《溪上玫瑰园二期硬质景观工程施工合同》，合同价为300万。截止于2014年11月10日之前已支付工程款255万元，扣除水电费10739.9元，实际工程款2539260.1元。根据合同约定，竣工验收通过资料齐全后支付至工程款的85%。宏程公司按照合同约定支付85%，没有拖欠任何工程费用。根据合同价款第八条约定，结算审计完成后支付至95%。童亨国在2015年7月上旬送审的结算资料，但资料至今还没有齐全即水电部分的资料没有提供，尚不具备结算条件。按照合同约定，宏程公司已经全部履行完毕。
为证明以上辩称事实，宏程公司向本院提交如下证据：
付款清单一组（含付款凭证），证明宏程公司向欧博公司支付工程款2539260.1元的事实。
当事人提供的证据，经庭审质证，本院作如下认证：
（一）欧博公司对童亨国提供证据的质证意见：对证据1的真实性、关联性、合法性没有异议。对证据2没有异议。对证据3、4、5因为没有原件，其真实性不予确认，证据5涉及工程造价的决算应以宏程公司的最终决算价为准，而不是以童亨国单方提供的决算材料为准。对证据6，经向梁榕确实系其本人发送的邮件，是出于好意帮助童亨国提供了结算资料，经与梁榕核实300多万元可以确认，但是具体数字需要核实。对证据7没有原件，无法核对确认。对证据8借款真实存在，但是否是该协议不能确认。对证据9没有异议。欧博公司对宏程公司提供证据的合法性、关联性、真实性及证明目的没有异议。（二）宏程公司对童亨国提供证据的质证意见：对证据1没有异议。对证据2不予认可，宏程公司与欧博公司之间发生合同关系，与童亨国没有任何关系。对证据3的真实性无法确认。宏程公司与欧博公司实际发生款项255万元，已经全部完成支付，现审计资料不齐全，相关审计报告没有完成。对证据4没有异议，以宏程公司与欧博公司签订的竣工报告为准。对证据5，2015年7月上旬欧博公司向宏程公司送审了资料，但缺少隐蔽验收资料，水电资料不齐全，没有办法送审而无法进行决算。对证据6载明的内容，并不清楚。证据7-9，系童亨国与欧博公司之间的关系，真实性无法确认。宏程公司对欧博公司提供证据的质证意见：对真实性无法确认。（三）童亨国对欧博公司提供证据的质证意见：对于其中的银行凭证的真实性没有异议，经计算欧博公司经银行向童亨国汇付的工程款1476616.55元；对于付款清单计算方式的合法性、关联性有异议，其认为已付工程款2182199元错误，该2182199元系当时欧博公司的应付工程款，而不是实际支付的工程款。因为150000元履约保证金不属于工程款范围，童亨国向欧博公司借款150000元及利息不在工程款范围之内，与本案没有关联性。欧博公司每笔已付工程款中，在未提供税款凭据，没有与童亨国核对的情况下，自行代扣地税、成本发票税费，童亨国不予认可。童亨国实际收到的工程款为1938671.8元，由四部分构成，即欧博公司通过银行直接支付的工程款1476616.55元，欧博公司代扣石材款305676元，欧博公司代扣的水电费6379.25元，童亨国曾向欧博公司借款150000元，该借款作为返还，可以抵扣工程款。童亨国对宏程公司提供证据的真实性、合法性、关联性均有异议。
对上述童亨国提供的各项证据中，欧博公司无异议的证据，本院均予以确认，对其余有异议的证据，本院结合庭审予以综合认定。对欧博公司及宏程公司提供的证据，本院根据证据载明的内容认定相关事实。
根据上述证据及当事人的庭审陈述，本院认定如下事实：2013年8月1日，宏程公司与欧博公司签订了《溪上玫瑰园二期硬质景观工程施工合同》{以下简称《施工合同》}一份，主要约定将溪上玫瑰园二期硬质景观工程项目发包给欧博公司施工，工程合同总价暂定为300万元,竣工验收通过、资料移交齐全后支付至实际完成工程量的85%,结算审核确认完成后30天内，支付至工程结算价的95%，余款5%作为保修金。2013年12月10日，欧博公司与童亨国签订了《聘用协议（承包协议）》一份，将前述《施工合同》所涉工程项目全部转包给童亨国施工，约定欧博公司根据宏程公司支付工程款预付款的进度，按财务管理要求，凭童亨国提供的相关票据，及时办理工程款的领用和报账手续；童亨国按工程造价（以决算为准）的14%上交管理费（含公司财务费用、经营费用），地方税金由童亨国自行负责交纳，公司管理费在每次进度款中按相同比例扣除；项目成本实行独立核算，资金支付必须发票到财务，经批准后直接汇付至收款单位或个人，财务所需发票即材料成本发票75%，人工发票25%。合同签订后，童亨国依协议约定组织人力、物力、财力等进行工程施工。在施工期间，童亨国曾多次申领案涉工程款，根据上述申领单证记载，扣除地方税金税率为3.99%，成本发票税率为1.8%或3.3%。2014年7月30日，案涉工程通过竣工验收合格。2015年1月15日，欧博公司根据童亨国送审的工程结算资料向童亨国发送了《溪上玫瑰园二期硬质景观工程施工合同》的工程量（结算）清单，清单载明工程结算总造价为3436331元。
另查明，欧博公司通过银行已支付童亨国工程款为1476616.55元，欧博公司代扣石材款305676元、水电费6379.25元，另童亨国曾因工程承包需要向欧博公司借款150000元（月利率2.3%）。
本院认为，一、关于童亨国与欧博公司签订的《聘用协议（承包协议）》的效力。童亨国作为自然人，不具备建筑施工企业资质，也没有与欧博公司建立劳动关系，欧博公司将案涉施工工程转包给童亨国施工，应当认定为非法转包。因此，童亨国要求确认其与欧博公司签订的《聘用协议（承包协议）》无效，本院予以支持。二、关于对欧博公司支付童亨国尚余工程价款的确认。案涉《聘用协议（承包协议）》无效，但是由童亨国实际施工的工程经验收合格，童亨国依法有权向欧博公司主张工程价款。工程完工验收后，欧博公司向童亨国提供的案涉工程量（结算）清单，童亨国认可该工程量（结算）清单载明的工程价款，故本院确认童亨国完成的工程量总价款为3436331元。根据童亨国与欧博公司的约定，童亨国按工程造价14%上交管理费，地方税金由童亨国承担，上述约定系真实的意思、符合各自利益，加之合同签订、履行中的石材采购等环节付出的成本，故欧博公司主张付款前需扣除约定的管理费，应属合理。地方税金由童亨国自行负担，本院根据工程款申请单确定的税率3.99%计算，另确认成本发票税率按1.8%计算。因案涉工程的税金由童亨国负责缴纳及开具，故支付工程款时应当扣除童亨国负担的税金。综上，童亨国完成的工程量价款为3436331元，扣除管理费481086.34元、地方税金137109.61元、成本发票税金53883.82元、欧博公司代扣石材款为305676元、欧博公司代扣的水电费6379.25元以及童亨国向欧博公司的借款150000元、利息13800元，应当支付的工程款为2288395.98元，减去欧博公司已经支付的工程款1476616.55元，尚应支付的工程款为811779.43元。三、关于童亨国主张的逾期付款利息。根据欧博公司与宏程公司陈述，欧博公司与宏程公司之间尚未完成结算确认，且案涉《聘用协议（承包协议）》无效，欧博公司与童亨国均有过错，故对童亨国主张的逾期付款利息的请求，本院不予支持。四、关于宏程公司是否应当在欠付工程款范围内对童亨国承担支付责任承担。本案中，宏程公司与欧博公司一致确认宏程公司已经按合同约定向欧博公司足额支付工程款项，尚余可结算款支付条件未具备，故对童亨国要求宏程公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉请，本院不予支持。综上。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告童亨国与被告杭州欧博景观工程有限公司于2013年12月10日签订的《聘用协议即（承包协议）》无效。
二、被告杭州欧博景观工程有限公司支付原告童亨国工程款811779.43元，于本判决生效后十日内付清。
三、驳回原告童亨国其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费17635元，由原告童亨国负担6635元，被告杭州欧博景观工程有限公司负担11000元，于本判决生效后十日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费17635元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。
审 判 长 谈建明
人民陪审员 李 华
人民陪审员 李明达
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 郑 超