广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终629号
上诉人（原审被告）：佛山市通润热能科技有限公司，住所地广东省佛山市三水区乐平镇乐信大道一号B区，组织机构代码77833444-X。
法定代表人：谭连元，董事长。
委托诉讼代理人：王雪琴，广东昊法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘嘉惠，广东昊法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏州罗普斯金铝业股份有限公司，住所地江苏省苏州市相城区阳澄湖中路31号，组织机构代码60828441-9。
法定代表人：吴明福，董事长。
委托诉讼代理人：吴秋星，江苏兴吴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：华韧竹，江苏兴吴律师事务所律师。
上诉人佛山市通润热能科技有限公司（以下简称通润公司）因与被上诉人苏州罗普斯金铝业股份有限公司（以下简称罗普斯金公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭公开进行法庭调查,上诉人通润公司的法定代表人谭连元、委托诉讼代理人王雪琴以及被上诉人罗普斯金公司的委托诉讼代理人吴秋星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
通润公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回罗普斯金公司全部诉讼请求；三、判令本案一、二审的诉讼费用由罗普斯金公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法，应予发回重申或直接纠正。
一、判决的重点不是庭审的内容。本案审判过程中，2015年5月16日第一次开庭，法庭归纳的争议焦点是：1.本案是买卖合同关系还是加工承揽合同关系；2.通润公司是否需要返还货款、收回产品。随后本案的双方代理人均是围绕以上两个焦点发表意见和举证质证，庭后补充意见也均是围绕上述焦点。可是在一审判决中，却将争议焦点变更为双方签订的部分产品合同是否应解除。显然，判决的重点与庭审重点是两个不同的问题。可以说，这份判决审理的问题通润公司没有参与，该原审程序剥夺了通润公司民事诉讼的权利。
二、判决事项超出罗普斯金公司诉请。一审判决将争议焦点变更为合同是否应解除，也与罗普斯金公司诉请要求通润公司返还货款并收回产品不符。合同是否应该解除与解除后的法律责任负担是两个问题。且不说罗普斯金公司没有要求解除合同，该判决已经超出了诉请范围，至少关于解除后法律责任负担这个问题上，一审判决基本上着墨不多，没有履行作为司法审判的法定职责。
三、事实认定错误。正因为一审判决的重点与告知通润公司的焦点完全不符，所以一审忽略了通润公司提出的现场勘验申请，导致本案判决事实认定错误。一审判决通润公司取回6台模具炉、1台时效炉，完全不顾罗普斯金公司一直使用的客观事实。上述标的物均一直由罗普斯金公司占有，其虽然否认使用，但现场照片显示有使用痕迹。通润公司自交付上述标的物开始，常年派员驻罗普斯金公司处，确定罗普斯金公司从2015年开始向其他模具炉公司定货，到2016年才收到其他公司的新模具炉，在罗普斯金公司收到新炉之前的两年多时间里，一直在使用通润公司的涉案6台模具炉。这种长时间的使用连鉴定都不必要，只要法官现场看一看实物，打开炉门就可以清楚辨别出来。可是法官口头答应考虑却没有进行实际工作。对这一问题，通润公司多次向法院提交书面要求，明确该事实的重要性。首先，罗普斯金公司有举证义务证明其没有使用过上述标的物。罗普斯金公司提出的是全额退款，因此必须证明其没有使用过模具炉，如果事实是使用了，那使用的这段时间的使用费依法依理都应该计算清楚。其次，对于罗普斯金公司是否使用这个争议问题，罗普斯金公司举证并不困难。机器现在罗普斯金公司处，是否使用是一个客观事实，鉴定或者现场勘验都很容易辨别。更重要的是，从法官的职责上看，如果不确定这一问题就直接判决，显然是没查清基本事实。通润公司按照一审判决取回上述标的物后，是否应该拿去法院给法官看看，或者自行鉴定，若鉴定结果是已经使用，那一审判决是不是应该再审。即使法院认为该事实不需要查清，也应该在判决中阐述其理由。
四、遗漏了双方已经确立的事实。本案第一次开庭中罗普斯金公司即明确表示《购销合同》中罗普斯金公司尚欠通润公司12框时效炉的余款39.2万元（即总价款的40%），也同意直接在诉请中扣减。法院当庭表示确认，其后再也没有履行释明义务，要求通润公司就此另行提起反诉。一审判决中却要求通润公司另行主张，这是浪费诉讼资源。
五、针对本案的争议焦点，通润公司陈述上诉理由。（一）本案属于承揽合同纠纷，必须对通润公司的成本加以考量。1.本案属于承揽合同纠纷。承揽合同与买卖合同共同之处有：都是双务、有偿、诺成、不要式，交付标的物的一方都负有瑕疵担保责任等；但二者的区别也很明显：即买卖合同中的买方一般只根据卖方现有的标的物的性能、条件，衡量是否满足自己的需要，虽然有时也询问有关制作生产的情况，但主要是基于标的物现有性能来考虑并进行买卖。承揽合同的定作人选择承揽人通常是基于对承揽人能力、设备、技术等方面的考虑并决定是否签订合同，承揽标的物一般没有固定的行业标准，标准主要由双方当事人自由协商，通常只能为定作方所利用。因此，承揽合同中的定作方往往享有单方解除权、检验权等特殊权利。通润公司按照罗普斯金公司提出各项技术要求，先设计图纸，然后按照图纸进行生产，最后由罗普斯金公司进行检测看是否符合罗普斯金公司提出的技术指标（注意这里不是行业标准）。这是一个典型的定作。而且第二次庭审中罗普斯金公司也承认其要求的五缸是特别的。2.达不到定作人要求的责任并不一定在于通润公司。现有证据均显示，通润公司严格按照合同约定步骤履行，先设计图纸，罗普斯金公司认可后才开始采购指定原材料，按照图纸进行生产。最后不是制造出来的设备有质量问题，而是罗普斯金公司认为达不到其技术要求。导致产品最终达不到技术要求的因素，不一定是通润公司的过错，可能罗普斯金公司的技术标准和检测方法本身就不合理。而且，罗普斯金公司也一直在使用通润公司的产品，否则不会两年多后才提出退款退货。3.如果罗普斯金公司要退回模具炉，那就必须对通润公司的成本损失予以弥补。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，即使承揽人交付的工作成果不符合质量要求，定作人可以享有的权利是：要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。由于承揽人付出了大量的劳动力，定作人无权要求承揽人全额退款。通润公司为履行合同已经承担了大量的费用，为了不显失公平，如果要退货，就必须对通润公司的损失加以弥补。（二）《会议记录》的性质和在本案中的认定。2015年5月9日双方达成的《会议记录》和新的检验标准，相当于已经终止了原《购销合同》，对双方的权利义务责任重新进行了约定。因此，首先，《购销合同》中的权利义务和责任条款已不再适用，通润公司没有无条件收回产品的合同依据和法律依据。其次，《会议记录》是本案双方当事人目前正在履行的合同。其无法继续履行的过错在于罗普斯金公司。2015年5月9日双方达成了《会议记录》，双方就应该全面诚信地履行该《会议记录》。可是罗普斯金公司一直不履行。证据显示，在约定的测试时间前，通润公司多次催促罗普斯金公司，但其置之不理。而且，罗普斯金公司代理人也当庭表示，不愿去通润公司现场看设备，认为没有继续履行的必要。再次，即使解除《会议记录》，解除的后果也不能是无条件的退款退货。在《会议记录》中通润公司同意退货的前提是“最终测试结果不符合新的标准”。换而言之，退款退货是附条件的，条件没有成就，不应退款退货。最后，即使法院认为该《会议记录》不能继续履行只能解除，全额退款的前提必须是涉案标的物尚未使用。如果已经使用，不可能无条件地退款退货。
6、一审判决显失公平。通润公司为了履行《购销合同》和《会议记录》，垫付了大量的人、财、物。最终没有履行下去主要是罗普斯金公司主观不愿意，仅凭罗普斯金公司的主观因素，就要解除合同，而且全额退款退货，不考虑其实际使用之客观情况，这样的判决显失公平。
通润公司补充上诉意见称：
一、证据采信方面。(一)一审判决书第3页。罗普斯金公司提供的证据5和证据7是同一份证据，是罗普斯金公司发函给通润公司的，不是通润公司发函给罗普斯金公司的，不能直接证明通润公司认可设备不合格。证据9只有一份函件，但罗普斯金公司提供的是两份函件，分别是2015年7月9日、2015年7月19日。这是在2015年5月9日《会议记录》之后的往来函件，罗普斯金公司直接表明了其不打算继续履行《会议记录》。(一)一审判决书第5页。通润公司提供的证据3，没有用于证明模具炉和时效炉符合技术指标，这样的书写也与通润公司的主张不符。通润公司的主张是罗普斯金公司一直拒绝检测导致《会议记录》无法履行。该证据只是为了说明双方曾经订立过新的技术指标，并没有主张这是双方最终签字确定的技术文件。
二、事实认定方面。(一)第7、8、9行：“双方确认时效炉（3排3层l8米）的退款在时效炉（2排3层l6米）高度确认后一同结算退款。”1.《会议记录》中的原文是“调试确认完成后（两台炉）一同结算退款”，与高度无关。2.既然这里写明了退款条件，而罗普斯金公司没有结算时效炉（2排3层16米）(以下简称12框时效炉)的情况下，时效炉（3排3层l8米）(以下简称18框时效炉)就还没有到达退款条件，不能在第7页判决退款。即使要退款，判决也应当将12框时效炉一起结算，即抵扣未付余款39.2万。2.第9行：“至庭审时，通润公司仍无法完成会议中约定的重做模具炉”、倒数第2、3行“重做的模具炉应在8月2日发货”。《会议记录》第2条（3）（5）明确约定：6月29日前罗普斯金公司应派员到通润公司处测试，通过测试了的，新模具炉才在8月2日前发货。本案的关键是罗普斯金公司拒绝测试，根本达不到发货的条件，不能直接认定重做的模具炉应在8月2日发货。罗普斯金公司提供的图片显示了、通润公司也在一审当庭解释了5腔就是5个单腔并起来而已，并不矛盾也没作假。罗普斯金公司主张的不合格是指升温时间比要求时间长，所以只要一个腔符合了技术指标升温时间要求，5个腔的并联就都合格了。所以，必须先检测技术问题才到组装问题。可是罗普斯金公司一直拒绝就进行技术检测，导致后面步骤无法进行下去。
罗普斯金公司辩称：
一、本案是买卖合同纠纷。(一)双方所签订的就是购销合同，罗普斯金公司向通润公司购买其所制造的设备。(二)《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案就是如此，罗普斯金公司向专业生产时效炉、模具炉的通润公司购买其所生产的时效炉、模具炉，合同的标的就是购买有具体规格的时效炉、模具炉，并不是定作。具体而言，本合同是设备买卖合同，双方对技术指标有约定，通润公司还需承担运输及安装调试的义务。本案非承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。显然，本合同不属于上述承揽合同的范围。
二、不存在判决超出诉请的事实。
罗普斯金公司的诉讼请求很明确，就是：l.通润公司立即返还货款107.1万元；2.通润公司收回不合格产品。一审判决支持了罗普斯金公司的诉请，没有超出其诉讼请求。通润公司的上诉理由自相矛盾，其提出一审法院没有审理合同是否应当解除，甚至提到剥夺其民事诉讼权利的高度，而其在第一次庭审时已经明确表示“《购销合同》已经解除，罗普斯金公司无权依据该合同向通润公司主张其他权利。”通润公司在上诉状也明确主张：“2015年5月9日双方达成的《会议纪要》和新的检验标准，相当于已经终止了原《购销合同》”通润公司的主张逻辑混乱，缺乏依据。
三、一审判决认定事实清楚。(一)不存在罗普斯金公司一直使用不合格产品的事实，由于通润公司的设备一直不合格，罗普斯金公司无法使用，将其拆除放置在车间空地，根本没有一直使用。(二)也不存在罗普斯金公司在“第一次开庭中明确表示《购销合同》中罗普斯金公司尚欠通润公司l2框时效炉的余款39.2万元（即总价款的40％），也同意直接在诉请中扣减”的事实，没有遗漏双方已经确立的事实一说。
四、5月9日《会议记录》是通润公司对自己制造的设备质量不合格事实的确认及其承诺的补救措施，并非已经终止原《购销合同》，通润公司的上诉理由不能成立。
五、对通润公司在一审时提供虚假证据的行为应当予以制裁。通润公司在一审时向法庭提供证据，主张其已经制造了模具炉供罗普斯金公司测试，还向罗普斯金公司发来电子邮件，要求其去测试。这是一份虚假证明，从照片可见，这是一台单腔体的模具炉，跟双方合同及《会议记录》中提到的模具炉不是一回事，合同及《会议记录》中所附的技术指标中所规定的都是5腔体的模具炉，通润公司拿其他产品作为证明，企图欺骗法庭是一种干扰司法秩序的行为，不可取。通润公司向法庭提供的技术附件也与双方所签订的合同及《会议记录》附件的技术指标完全不同。合同是5腔体，而照片及通润公司新提供的技术附件却是单腔体；最大加热模具规格不同，合同是400x203，而通润公司提供的技术附件却是520x400；单个模具最大重量不同，合同是约0.14，而技术附件却是约0.7。另外，在从室温加热至设定温度时间，升温期间炉气温度均匀性，保温期间模具度均匀性等方面也完全不同，事实证明这是一份假的证据。
综上所述，通润公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求终审法院驳回上诉，维持原判。
罗普斯金公司向一审法院起诉请求：1.通润公司返还罗普斯金公司支付的货款107.1万元；2.通润公司收回时效炉1台、18MN模具炉5台、27MN模具炉1台；3.本案诉讼费用由通润公司承担。
一审法院认定事实：罗普斯金公司、通润公司于2012年10月18日签订《购销合同》，合同约定罗普斯金公司向通润公司购买18MN模具炉5台（每台17.5万元）、27MN模具炉1台（每台22.5万元）、12框时效炉1台（每台98万元）、18框时效炉2台（每台1**万元），合同总价420万元。罗普斯金公司按合同约定于2012年11月28日向通润公司支付了126万元，于2013年4月26日向通润公司支付了103.5万元，总共支付了229.5万元，分别是18MN模具炉2台支付了60%（17.5万元×60%×2＝21万元），18MN模具炉3台支付了30%（17.5万元×30%×3＝15.75万元），27MN模具炉1台支付了30%（22.5万元×30%×1＝6.75万元），12框时效炉1台支付了60%（98万元×60%×1＝58.8万元），18框时效炉2台支付了60%（106万元×60%×2＝127.2万元）。2014年4月2日，通润公司向罗普斯金公司发出联络函，同意对18框时效炉2台先予以拆除。双方于2015年5月9日在通润设备处理方案会议上进行了讨论，并形成《会议记录》，双方确认重做一台模具炉用于测试，如测试不能满足会议制定的标准，则合同约定的6台模具炉退款退货，该重做的模具炉应于2015年8月2日发到罗普斯金公司生产现场，此外，双方确认18框时效炉1台的退款在12框时效炉1台高度确认完成后一同结算退款。至庭审时，通润公司仍无法完成会议中约定的应重做的模具炉，18框时效炉2台已拆除，其中1台已拆除并退款退货，另1台拆除后没退款退货。庭审时，罗普斯金公司确认双方合同约定的1台18框时效炉、5台18**模具炉、1台27**模具炉均存放在罗普斯金公司车间。
一审法院认为，本案争议焦点是双方签订的部分产品合同是否应解除的问题。罗普斯金公司、通润公司于2012年10月18日签订《购销合同》，双方存在合法有效的买卖合同关系，现通润公司无法按双方约定的技术标准交付合格的部分产品，双方对有质量问题的产品于2015年5月9日在通润设备处理方案会议上进行了讨论，并形成《会议记录》，该《会议记录》可以视为双方对合同的补充协议。对6台模具炉的问题，双方在《会议记录》中确认重做一台模具炉用于测试，如测试不能满足会议制定的标准，则合同约定的6台模具炉退款退货，该重做的模具炉应于2015年8月2日发到罗普斯金公司生产现场，但至庭审时，通润公司仍无法完成会议中约定的应重做的模具炉；对18框时效炉1台的问题，双方在《会议记录》中确认18框时效炉1台的退款在12框时效炉1台高度确认完成后一同结算退款，结合通润公司于2014年4月2日向罗普斯金公司发出的联络函中同意对18框时效炉2台先予以拆除的意思表示，一审法院认为双方在《会议记录》中已达成18框时效炉退款退货协议。综上，一审法院认为罗普斯金公司诉请退回1台18框时效炉及6台模具炉的预付款，合法有理，一审法院予以支持。在合同部分解除后，通润公司应取回存放于罗普斯金公司车间处的1台18框时效炉、5台18**模具炉、1台27**模具炉。通润公司在诉讼中要求处理12框时效炉1台的余款问题，但罗普斯金公司并没有主张退回该时效炉的款项，且通润公司也没有提出明确的反诉请求，故一审法院不予处理，双方可就此另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、通润公司于判决生效之日起十日内向罗普斯金公司返还货款1071000元；二、通润公司于判决生效之日起十日内取回存放于罗普斯金公司车间处的1台18框时效炉、5台18**模具炉、1台27**模具炉。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14439元，由通润公司负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交证据。
经审理，本院除对一审判决查明的以下事实不予确认外，对一审判决查明的其余事实予以确认：双方确认18框时效炉1台的退款在12框时效炉1台高度确认完成后一同结算退款。
本院另查明：《会议记录》第2条约定，通润公司同意重新无偿制作1台18**的模具炉用于再次测试；在6月29日前生产完成，最终测试确认时间不能晚于7月25日；新模具炉的最终确认测试结果不能够满足会谈制定的标准要求条件，合同中涉及的6台模具炉和用于测试的模具炉，通润公司同意退款退货。《会议记录》第3条第(1)项约定，合同中涉及的18框时效炉的退款在6月份12框时效炉调试确认完成后一同结算退款。通润公司在一审庭审时述称：“我方照片上的设备是样板，是一个产品的一部分，我们只是做了一腔的样品，通过这一腔可以测试出来是否达到指标，我们做了3个小腔之后，等原告过来测试。”
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审的争议焦点是：1.本案的案由问题；2.罗普斯金公司关于返还货款1071000元以及退回1台18框时效炉、6台模具炉的诉讼请求应否得到支持。本院对此作如下分析：
一、关于本案的案由问题
当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。罗普斯金公司在本案起诉的法律关系是买卖合同关系。本院经审查认为，虽然双方订立合同名称为《购销合同》，但双方约定的交易模式是：罗普斯金公司提出各项具体技术要求，由通润公司按照要求设计图纸，然后按照图纸进行生产，最后由罗普斯金公司进行检测看是否符合其提出的技术要求，即双方约定生产的产品具有明显的个别性、特殊性特征。因此，双方的法律关系实际上是定作合同关系，本院确定本案案由为定作合同纠纷。一审对本案案由认定有误，本院予以纠正。
二、罗普斯金公司关于返还货款以及退货的诉讼请求应否得到支持。
(一)关于1台18框时效炉。从本案查明的事实可知，通润公司在罗普斯金公司发送的《联络函》中表示同意拆除2台18框时效炉，并在退货款后运走该部分时效炉。由此可见，双方对于1台18框时效炉应退货退款并无争议。通润公司依据《会议记录》第3条第(1)项约定的“合同中涉及的18框时效炉的退款在6月份12框时效炉调试确认完成后一同结算退款”，主张在退回18框时效炉的货款时，应当先抵扣罗普斯金公司尚欠的12框时效炉货款，待两者互相抵扣后再一并结算付款。因为罗普斯金公司在本案中并无请求对12框时效炉退货退款，通润公司亦未在本案中提出反诉请求罗普斯金公司支付12框时效炉的尚欠货款，故本院在本案中对12框时效炉的货款或退款问题不作审查处理，双方可以就此另循法律途径解决。通润公司主张在本案中直接以罗普斯金公司尚欠的12框时效炉货款抵扣通润公司应退的18框时效炉货款，依据不足，本院不予支持。
(二)关于6台模具炉。双方当事人在履行《购销合同》过程中，经过协商一致，达成《会议记录》。《会议记录》的内容是对《购销合同》项下有关权利义务进行补充和变更约定，因此《会议记录》是《购销合同》的补充合同，双方均应当依照《会议记录》履行。按照《会议记录》约定，通润公司应当重新制作1台18**模具炉用于再次测试，并应在6月29日前生产完成，最终测试确认时间不能晚于7月25日；若新模具炉的最终确认测试结果不能够满足会谈制定的标准要求条件，通润公司同意对合同项下的6台模具炉退款退货。一方面，通润公司并未能提供证据证明其于2015年6月29日之前已经完成生产1台新的用于测试18MN模具炉，其依法应当承担举证不能的不利后果。另一方面，通润公司在诉讼中确认其仅做了一腔的样品，即其并未生产出1台完整的、新的18MN模具炉用于测试，故不能在约定的期限之前完成测试。据此，通润公司并未能按照约定的时间生产出新的18MN模具炉并通过测试，其应当按照约定对合同项下的6台模具炉退款退货。
(三)通润公司主张因为罗普斯金公司使用了涉案炉具，即使退货，罗普斯金公司也应当支付相关使用费、补偿通润公司的生产炉具成本。因为《会议记录》中已经约定继续履行或者退货退款的相关情形，双方均应按照该约定履行，通润公司主张在退货退款的同时需要罗普斯金公司支付使用费、补偿生产成本缺乏依据，本院不予支持。如上述理由，罗普斯金公司是否使用了涉案炉具，不影响上述认定和处理结果，故一审法院不接纳通润公司关于炉具是否被使用的调查、勘验申请并不无当。
综上分析，罗普斯金公司关于返还货款以及退货的诉讼请求有理，本院予以支持。
另外，通润公司以一审审查涉案合同是否解除为由，主张一审判决事项超出罗普斯金公司的诉请。因为罗普斯金公司一审的诉讼请求为通润公司退回部分定作报酬及收回部分定作物，该请求从法律权利主张的角度来看，显然是请求部分解除合同的后果，另外，一审判决主文并无超出罗普斯金公司诉讼请求的范围。故一审并无超出当事人的诉讼请求作出判决，本院对通润公司的该主张不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14439元，由上诉人佛山市通润热能科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈儒峰
审判员 刘 坤
审判员 何希红
二〇一七年四月十七日
书记员 史 伟