广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终12191号
上诉人（原审原告）：刘敏杰，男，汉族，1982年9月23日出生，户籍地址广东省深圳市。
委托诉讼代理人：黄名胜，广东深信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伍建新，男，汉族，1958年11月18日出生，户籍地址广东省深圳市龙岗区。
被上诉人（原审被告）：刘丽容，女，汉族，1958年4月13日出生，户籍地址广东省深圳市龙岗区。
被上诉人共同委托诉讼代理人：王滨，广东振能律师事务所律师。
上诉人刘敏杰因与被上诉人伍建新、刘丽容民间借贷纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘敏杰上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判。事实与理由：一、本案属于小额民间借贷关系，并非大额的现金借贷关系，一审法院事实认定错误。1、从借款原因来看，上诉人与两被上诉人的儿子伍某某系同学，伍某某虽然在深圳东部公交上班，但也从事小额民间借贷生意。伍某某从上诉人处借款后再转借给他人，从中获利，并非两上诉人一审庭审时辩称的伍某某没有做生意的经历，也从未向任何人借钱做生意。2、从款项支付来看，伍某某于2014年7月4日借款5万元、2014年11月16日借款10万元、过了两天即2014年11月18日和上诉人说钱不够用，又借了13万元。以上借款均为现金支付，后两笔借款合计23万元，伍某某要求上诉人汇总成一张借条为23.8万元。2015年3月4日，上诉人又出借2万元现金给伍某某。2014年7月4日的5万元借款、2015年3月4日的2万元借款，在伍某某去世后上诉人将借条原件还给了其家人。23万元借款，伍某某在其去世前几天，曾交代上诉人去法院起诉，上诉人于是向深圳市龙岗区人民法院提起诉讼。3、从交易习惯来看，上诉人与伍某某一直存在小额借贷关系，并非一次性支付23.8万元，且双方一直是现金交易。如果是一次性支付23.8万元，上诉人要承担款项交付的举证责任。但上诉人与伍某某之间是小额借贷关系，并非大额现金借贷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，从借贷金额、款项交付、交易习惯等综合判断可以认定本案借贷关系成立。二、被上诉人未对借贷关系不成立的抗辩作出合理说明。1、被上诉人声称伍某某生前就职于深圳东部公交，没有做生意的经历，没有借钱的动机和用途，该抗辩理由与事实不符。事实上，伍某某工作之余也从事小额民间借贷生意，用于个人花销。2、被上诉人抗辩上诉人不可能将大额借款借给一个不认识的人，双方之间不可能有真实借款发生，该抗辩与事实不符。伍某某与上诉人系同学关系，上诉人与伍某某除了诉争的两笔借款外，还有另外两笔借款，上诉人在伍某某去世后将该两笔借款原件退还了其家人，免除了该两笔债务。上诉人也知晓伍某某与上诉人之间的往来，不存在根本不了解、不认识的说法，两上诉人明显是在为推卸偿还责任寻找借口和说辞。三、基于上述事实认定错误，一审法院法律适用错误。上诉人已提供了借条原件和现金支付的有关案件基本事实的证据材料，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一项的规定，上诉人对于本案存在借贷关系已完成了举证责任。而被上诉人未对借贷关系不成立作出合理说明，应认定本案借贷关系成立。
伍建新、刘丽容辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、本案没有实际借贷事实，属于虚假民事诉讼。(一)本案借贷双方当事人的关系存疑。上诉人称其与伍某某系多年的同学及朋友关系，但其在本案所陈述的借贷过程及细节均不符合这种所谓的“亲密”关系，实际上，上诉人与伍某某根本不认识，而且伍某某生前也从未从事过小额贷款民间借贷业务。（二）本案存在以下疑点，无法排除合理怀疑：1、上诉人在一审庭审中称本案出借的总金额是23.8万元，一审法官问款项的来源，上诉人也说了，他本人“无业”，所有出借给伍某某的款项均是从第三人处借过来，再转借给伍某某。这说明了出借人不具备出借的能力，款项来源不明。2、出借人说借给伍某某的款项均系现金交易，系多笔交易，每次的交易地点都是在平湖××新村的地下停车场。3、上诉称23.8万元涵盖了多张借条，也包括了2014年4月17日出借的5万元和2015年3月4日的2万元，被上诉人在一审庭审时反驳，既然涵盖了，什么有2万元借款是在2014年11月18日总借条所列的时间之后。被上诉人当庭撤回了该两份借条，一审认为这不符合常理，当庭让上诉人代理人打电话与上诉人本人沟通，经过沟通后说2014年4月17日的借款5万元和2015年2万元的两笔借款伍某某已经归还，借条的原件也已经销毁。但上诉人在二审上诉状中又说这两笔7万元的借款在伍某某去世之后，上诉人将原件退回给了其家人，免除了这两笔债务。上诉人的说法前后三次变更，相互矛盾。4、上诉人最后称23.8万元其实是由两笔借款及利息构成，第一笔是2014年11月16日出借给伍某某10万元，第二笔是两天后即2014年11月18日出借给伍某某13万元，而另外8000元是第一笔借款10万元的利息，三笔金额共计23.8万元。首先，上诉人未能提交10万元的借款凭证；其次，按照借条约定的利息为月息2%来看，上诉人称第一笔借款10万元的借款利息是8000元，但第一笔借款与书写23.8万元借条当天仅差距2天，10万元借款两天的利息仅为133元，不可能产生8000元利息。5、上诉人代理人在整个一审庭审过程中的辩解和陈述随意变更，互相矛盾，更有甚者，上诉人代理人在一审中称10万元借款是2014年11月16日形成的借款合意和书写的借条，但在上诉状中又称该10万元是在2014年11月18日出借的，前后矛盾。6、上诉人在上诉称2014年7月4日出借给伍某某5万元的借条和2015年3月4日出借给伍某某2万元合计7万元的借款在伍某某去世之后上诉人将借条原件退给了其家人，免除了该两笔债务。根据上诉人的陈述可以推断出，上诉人对伍某某死亡的事实是知道的，伍某某于2015年8月12日一氧化碳中毒身亡，既然知情，且主动免除了两笔7万元的债务，但上诉人却在2015年8月14日即伍某某死亡两天后将伍某某作为被告以民间借贷纠纷诉至法院。而且，上诉人在案件的审理过程中，申请了财产保全。上诉人一审时称已经归还了7万元的借款陈述、上诉称在伍某某死亡后主动免除了7万元借款并把借条主动退还给死者家属的陈述与其伍某某死亡后两天内就起诉伍某某索要借款并申请财产保全的做法互相冲突，不符合常理，且说辞相互矛盾，不具有说服力和证明力。二、上诉人作为债权人，未能完成涉案款项已经实际发生的举证责任，依法应承担举证不能的法律后果。三、结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及当事人的庭审陈述、起诉书、上诉书的陈述等事实及因素，上诉人提交的证据不足以证明其与伍某某之间存在合法有效的借贷关系，上诉人要求被上诉人作为继承人承担债务清偿责任，缺少事实和法律依据。
刘敏杰向一审法院起诉请求：1、两被告偿还原告借款本金23.8万元，支付利息至还清之日止（利息暂计至起诉之日为113452元）；2、两被告承担本案律师费2万元及诉讼费、保全费、担保法等其他全部费用。
一审法院认定事实：两被告系案外人伍某某的父母；伍某某，男，汉族，1984年4月20日出生，于2015年8月12日因一氧化碳中毒死亡。
原告陈述其与案外人伍某某系同学及朋友关系，伍某某向其借款23.8万元，借款期限届满后伍某某未还本付息，原告提交落款时间为2014年11月18日的《借条》用于证明。庭审时，原告当庭提交落款时间为2014年7月4日、2015年3月4日的《借条》复印件各一份，其举证意见为：2014年7月5日死者伍某某曾向原告借款现金50000元，2015年3月4日向原告借款20000元，原告与死者伍某某于2014年11月18日的《借条》其实是涵盖多份借条，于2014年11月18日汇总为一张借条，2015年以后死者伍某某与原告仍然持续小额借款的往来，之间仍未归还。
被告对原告提交的2014年11月18日《借条》不予认可，认为原告陈述2014年11月18日《借条》是涵盖多张借条，原告应举证证明每张借条的时间及金额，总金额汇总应该是23.8万元，但2015年3月4日20000元借条是发生于2014年11月18日之后，如该借贷关系有效，原告应当提起本案时一并主张，故原告所述自相矛盾；原告主张23.8万元并无提交任何银行流水记录等佐证，不符合日常交易惯例，所以借条真实性存疑；该借条是格式借条，预先用电脑打印后再填写内容，不符合民事借贷惯例。对原告当庭举证的2014年7月4日、2015年3月4日借条亦不予认可，认为原告提交的该两份借条与原告提交的2014年11月18日《借条》及原告的陈述自相矛盾，印证了借条内容不真实。
经查，原告提交的2014年11月18日《借条》的正文记载内容如下“本人伍某某（身份证号码：）因生意资金周转需要特向刘敏杰（身份证号码：）借款贰拾叁万捌仟元人民币（¥：238000.00元），周转时间为自2014年11月18日起至2015年6月18日止。周转期间利息为2%/月，逾期还款的除按月付利息外，另外自愿支付借款总额的百分之二十作为违约金，并自愿承担借款方追索借款本息所发生的费用（包括交通费、调查费、律师费和诉讼费等一切发生的费用）。上述借款本人已实际收取，收款方式为现金。特此为据”，上述内容中的“伍某某”及其身份证号码、“刘敏杰”及其身份证号码、“238000.00元”、“2%/月”、“现金”处均为手写字迹并加盖有指模；“生意”、周转时间的具体年、月、日为手写字迹；另在落款“借款人：”处有“伍某某”签名字样及加盖有指模，落款注明的立据时间为2014年11月18日、立据地点为深圳市龙岗区。
另，原告当庭提交的落款时间为2015年3月4日的《借条》中记载的除借款金额2万元及周转时间2015年3月4日至2015年6月4日、利息3%/月外，其他的记载内容及格式均与2014年11月18日《借条》相同。原告当庭提交的落款时间为2014年7月4日的《借条》中记载：伍某某因个人资金周转需要向刘敏杰借款50000元，周转时间为2014年7月5日至2015年8月5日，逾期还款的，借款人自愿支付借款总额的百分之二十作为违约金，收款方式为现金。
庭审中原告陈述2014年11月18日《借条》出具的详细过程为：2014年11月16日伍某某借款10万元，当时出具了借条，2014年11月18日伍某某借款现金13万元，另8000元是10万元的利息，合计出具了23.8万元的《借条》，之前的其他借条双方均已销毁。后原告陈述，经核实2014年7月4日及2015年3月4日所出具的《借条》涉及的金额已经清偿，原件已经销毁，故2014年11月18日的借款金额并无涵盖2014年7月4日《借条》中的金额。原告陈述上述10万元、13万元均为现金方式支付，没有取款凭证，陈述原告系做私人借贷，该23万元款项是从别人现金借贷过来，原告是转贷给死者伍某某；并陈述伍某某本人到凤凰新村地下停车场拿取的借款。
两被告陈述对伍某某向原告借款23.8万元的事实并不清楚，并抗辩原告所述23.8万元及2014年7月4日、2015年3月4日借贷不符合常理。原告所述2014年11月16日借款10万元，仅仅相隔两天，又借款13万元，另8000元原告所述是10万元的利息，根据借条约定月息为2分，两天的利息应当是133元，而原告主张的借款本金23.8万元不能与原告所述涵盖的另两笔借款本金及利息相对应，根据常理，旧债没有还清不可能再出借大笔金额的借款，本案每笔借款均无担保，相隔时间也短。另，两被告并表示并不清楚原告与伍某某系同学及朋友关系，伍某某的死亡在平湖有重大影响，而作为同学、朋友及借款人的原告在2015年起诉时竟然不知情，说明双方并不熟悉；伍某某在工作之余沉迷网络游戏，可能涉嫌变相赌博。
两被告确认死者伍某某尚未结婚及生育子女，死者伍某某的继承人为两被告；伍某某生前在东部公交集团担任行政文员。对于死者伍某某的遗产，两被告陈述伍某某仅在深圳市伍屋围北门坳股份合作公司有分红，根据股份公司盈利情况而定，每年金额不等。两被告庭审中明确表示，对于死者伍某某的遗产进行继承，具体以伍某某的分红金额为限。
原告于2015年8月14日曾将伍某某作为被告以民间借贷纠纷诉至法院，法院于2016年4月18日作出（2015）深龙法平民初字第847-1号民事裁定，认为伍某某已于2015年8月12日因一氧化碳中毒死亡，属于在本案受理前死亡，伍某某不能作为本案适格主体，也不属于被告在审理过程中死亡变更被告的情形，裁定驳回原告的起诉。原告不服该民事裁定，提起上诉，深圳市中级人民法院于2016年10月13日作出驳回上诉，维持原裁定的（2016）粤03民终16794号民事裁定书。原告在本案审理过程中，申请财产保全，支付保全费220元。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系被继承人债务清偿纠纷，原告主张两被告承担清偿债务责任，首先须证明其与死者伍某某之间存在合法有效的民间借贷法律关系。结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及当事人的庭审陈述等事实及因素，认定原告提交的证据不足以证明其与死者伍某某之间存在合法有效的借贷关系，故原告应承担举证不能的不利后果。原告系基于其与伍某某之间存在借贷关系诉请两被告作为继承人承担债务清偿的责任，因此原告对两被告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予以支持，依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告刘敏杰的全部诉讼请求。本案受理费3436元（原告已预交），保全费220元，由原告负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张伍某某向其借款23.8万元，提交了伍某某2014年11月18日出具的借条为证。同时，上诉人主张该借条系多次借款汇总以后出具，提交了伍某某2014年11月16日出具的借条复印件佐证。上诉人陈述与伍某某系同学关系，双方存在持续的小额借款往来，还提交了2015年3月4日伍某某出具的借条为证。考虑到23万元借款数额不太大，而借条确系伍某某出具（被上诉人并未对借条上伍某某签名捺印的真实性提出异议），虽然上诉人对于借款过程、金额的陈述存在部分前后矛盾和不合理之处，但民事诉讼对于证据的要求是高度盖然性，而非排除合理怀疑，上诉人陈述中的矛盾之处尚未达到否定伍某某出具的借条的证明力的程度，因此，本院认为，可以认定上诉人初步完成了举证责任。举证责任转移给了被上诉人，被上诉人应对其反驳主张提出相应的证据。因被上诉人并未提交证据反驳，举证不能的不利后果应由被上诉人负担，本院采纳上诉人的主张。
上诉人自认借款本金为230000元，另外8000元为2014年11月16日10万元借款的利息，该利息的计算标准已大大超出利率保护上限，按照年利率24%的保护上限计算，该10万元借款从2014年11月16日至11月18日的利息为133.33元。2014年11月19日之后的利息双方约定为月利率2%，未超出法律规定范围，本院予以支持。
关于上诉人请求的律师费和诉讼保全担保费，上诉人未提交代理合同、律师费发票、支付凭证等证据证实已实际支出律师费，对其该请求，本院不予支持。诉讼保全担保费并非诉讼必需支出，上诉人请求被上诉人负担，没有法律依据。
《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。本案中，二被上诉人明确表示，对伍某某的遗产进行继承，具体以伍某某的分红金额为限，故其亦应在继承遗产的实际价值范围内承担伍某某的债务，归还上诉人借款和利息。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初642号民事判决；
二、被上诉人伍建新、刘丽容应在继承伍某某遗产的实际价值范围内偿还上诉人刘敏杰借款230000元及相应的利息（2014年11月19日前的利息为133.33元，2014年11月19日起至款项付清之日止的利息按月利率2%计算）；
三、驳回上诉人刘敏杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3436元，由上诉人刘敏杰负担436元，被上诉人伍建新、刘丽容负担3000元；保全费220元，由被上诉人伍建新、刘丽容负担。二审案件受理费6572元，由上诉人刘敏杰负担572元，被上诉人伍建新、刘丽容负担6000元。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 黄国辉
审判员 付璐奇
二〇一七年十月二十三日
书记员 何明辉
附相关法条：
《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
《中华人民共和国继承法》
第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。
继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。