福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽08刑终233号
原公诉机关福建省漳平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林洪，男，1979年9月5日出生，汉族，初中文化，无业，出生地和户籍地福建省漳平市，住福建省漳平市，现住漳平市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月27日被厦门铁路公安处漳平车站公安派出所抓获，于2016年9月27日被刑事拘留，于2016年10月28日被执行逮捕。现羁押于漳平市看守所。
上诉人（原审被告人）杨鉴，男，1993年3月18日出生，汉族，初中文化，无业，出生地和户籍地福建省漳平市，住福建省漳平市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月27日被厦门铁路公安处漳平车站公安派出所抓获，于2016年9月27日被刑事拘留，于2016年10月28日被执行逮捕。现羁押于漳平市看守所。
原审被告人林水松，男，1979年5月22日出生，汉族，小学文化，无业，出生地和户籍地福建省漳平市，住福建省漳平市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月24日被漳平市公安局抓获，于2016年8月25日被刑事拘留，于2016年9月30日被执行逮捕，2016年12月29日由漳平市人民检察院取保候审，2017年3月16日由漳平市人民法院取保候审，现居家候审。
原审被告人王培旺，男，1986年12月13日出生，汉族，初中文化，农民，出生地和户籍地福建省安溪县，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月24日被漳平市公安局抓获，于2016年8月25日被刑事拘留，于2016年9月30日被执行逮捕。现羁押于漳平市看守所。
原审被告人陈秀兰，女，1981年8月20日出生，汉族，初中文化，农民，出生地福建省连江县，户籍地福建省漳平市，住福建省漳平市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月24日被漳平市公安局抓获，于2016年8月25日被刑事拘留，于2016年9月30日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
原审被告人王文土，男，1996年4月10日出生，汉族，中专文化，无业，出生地和户籍地福建省安溪县，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月24日被漳平市公安局抓获，于2016年8月25日被刑事拘留，于2016年9月30日被执行逮捕。现羁押于漳平市看守所。
原审被告人杨澄，男，1994年3月27日出生，汉族，高中文化，无业，出生地和户籍地福建省漳平市，住福建省漳平市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月24日被漳平市公安局抓获，于2016年8月25日被刑事拘留，于2016年9月30日被执行逮捕。现羁押于漳平市看守所。
原审被告人郑文贤，男，1982年5月7日出生，汉族，初中文化，农民，出生地和户籍地福建省漳平市，现住福建省漳平市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月30日到漳平市公安局投案，于2016年9月30日被刑事拘留，于2016年11月4日被执行逮捕。现羁押于漳平市看守所。
原审被告人王瑞仁，男，1993年3月15日出生，汉族，初中文化，无业，出生地和户籍地福建省安溪县，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月27日到漳平市公安局投案，于2016年10月27日被刑事拘留，于2016年11月4日被执行逮捕。现羁押于漳平市看守所。
漳平市人民法院审理漳平市人民检察院指控原审被告人林水松、王培旺、陈秀兰、林洪、王文土、杨澄、杨鉴、郑文贤、王瑞仁犯诈骗罪一案，于2017年6月12日作出（2017）闽0881刑初34号刑事判决。原审被告人林洪、杨鉴不服，提出上诉。本院审理过程中，上诉人杨鉴申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2016年8月初，被告人林水松、王培旺、杨鉴、杨澄预谋实施电信诈骗，由被告人林水松负责准备电信诈骗所需的资料、电信卡、银行账号等，由被告人杨鉴负责寻找实施电信诈骗的地点，并议定被告人林水松占40%的股份，被告人杨鉴、杨澄、王培旺各占20%的股份。被告人杨鉴于2016年8月13日将其与被告人杨澄的股金人民币5570元通过支付宝转账给被告人林水松。
2016年8月11日，被告人林水松、王培旺纠集被告人陈秀兰、郑文贤参与电信诈骗，并议定被告人陈秀兰、郑文贤按诈骗所得的15%抽成计算工资。
2016年8月12日至8月14日，被告人林水松、王培旺、杨鉴、杨澄、陈秀兰、郑文贤先后到漳平市新桥镇高美村高林1号、漳平市新桥镇钱坂村往宗坑路上的山上，冒充医保中心工作人员，虚构有30%医药补贴的事实，共向不特定多数人拨打诈骗电话共计212人次。期间，被害人罗某于2016年8月14日被骗分两次转账计人民币14301元至被告人林水松等人指定的银行账户。
2016年8月15日开始，被告人杨鉴、杨澄退出诈骗团伙，被告人林水松于2016年8月17日通过支付宝转账给被告人杨鉴人民币9190元及支付现金人民币600元，作为被告人杨鉴、杨澄的诈骗分红款。
2.2016年8月16日左右，被告人林水松以给被告人林洪10%的股份为报酬，商议由被告人林洪负责寻找电信诈骗的作案地点，并安排电信诈骗期间各被告人的午餐。之后，被告人林洪安排其姨姨林某2帮忙煮饭，并与被告人林水松、郑文贤到漳平市和平镇安靖村寻找实施电信诈骗的具体地点。期间，被告人王培旺纠集被告人王文土、王瑞仁和“红某”(身份不明，另案处理)参与电信诈骗，并议定被告人王文土、王瑞仁等人按诈骗所得的15%抽成计算工资。
2016年8月18日至8月20日，被告人林水松、王培旺、陈秀兰、郑文贤、王文土、王瑞仁和“红毛”等人先后到之前与被告人林洪所确定的漳平市和平镇安靖村村尾一废弃香菇棚、村头一废旧房子，冒充保险公司的工作人员，虚构可以领取保险赔偿的事实，共向不特定多数人拨打诈骗电话共计802人次。2016年8月19日，被害人何某被骗转账人民币3789元至被告人林水松等人指定的银行账户；被害人毛某被骗转账人民币5123元至被告人林水松等人指定的银行账户。
3.2016年8月21日，被告人王瑞仁与“红某”离开漳平市未继续参与电信诈骗；2016年8月21日上午，被告人陈秀兰、郑文贤夫妇因到龙岩看病未到诈骗现场；2016年8月23日6时许，被告人郑文贤未继续参与电信诈骗；同日，被告人王文土纠集林某1、陈某1(均另案处理)参与电信诈骗。
2016年8月21日至24日期间，被告人林水松、王培旺、陈秀兰、王文土、郑文贤与林某1、陈某1等人在漳平市和平镇安靖村村头一废旧房子内，仍旧冒充保险公司的工作人员，虚构可以领取保险赔偿的事实，共向不特定多数人拨打诈骗电话共计323人次(其中被告人陈秀兰参与拨打诈骗电话共计258人次，被告人郑文贤参与拨打诈骗电话共计140人次)。2016年8月22日，被害人宋某分两次转账计人民币6668元至被告人林水松等人指定的银行账户。
2016年8月24日晚，被告人林水松、陈秀兰、王培旺、王文土在漳平市菁城街道万成小区B区1栋504室被抓获；被告人杨澄在漳平市桂林街道上江新村一麻将馆内被抓获；2016年9月27日18时许，被告人林洪、杨鉴在漳平火车站候车室被抓获；2016年9月30日，被告人郑文贤主动到漳平市公安局投案；2016年10月27日被告人王瑞仁主动到漳平市公安局投案。
另查明，2016年8月24日，漳平市公安局对被告人林水松的租住处及人身进行搜查，扣押了手机4个、电话卡15张、银行卡26张；对被告人王培旺的人身进行搜查，扣押手机一个；对被告人陈秀兰的人身进行搜查，扣押手机一个；对被告人王文土的人身进行搜查，扣押手机一个、银行卡一张；对被告人杨澄的人身进行搜查，扣押手机一个。
再查明，2016年12月26日，被告人林水松因颜面部浮肿2个月余，进行性胸闷、呼吸困难、颈部肿胀2周，到漳平市医院进行医学检查。2016年12月29日，漳平市医院作出漳医诊字第3号《医学诊断意见书》，结论意见：1.疾病诊断：（1）前纵膈占位、累及纵膈咽壁淋巴结转移（2）胸腔积液（3）右侧胸膜增厚；2、疾病严重程度评估：高危；3、疗效评估和治疗建议：建议转上级医院综合诊治。同日，由漳平市人民检察院决定对被告人林水松取保候审。2017年1月19日，福建医科大学附属协和医院作出彩色病理图文报告，病理诊断：（左颈淋巴结）T淋巴母细胞淋巴瘤。免疫组化结果：CD3、CD5、CD7、Bc1-2、CD99、CD43、TdT阳性，Ki67约80%细胞阳性，CD20、CD21、CD10、Bc1-6、CD34阴性。原位杂交：EBER阴性。2017年2月2日至2017年2月11日被告人林水松在福建医科大学附属协和医院住院治疗，出院诊断：T淋巴母细胞淋巴瘤（IVB期，IPI评分2分）肺部感染右侧胸腔积液上腔静脉阻塞综合征胆囊息肉慢性胆囊炎右肝囊肿前列腺增生前列腺钙化慢性乙状结肠炎鼾症？左侧甲状腺结节性质待查低T3综合征？高尿酸血症低密度脂蛋白型高脂蛋白血症低蛋白血症电解质紊乱（低钠、低钾、高磷）上腔静脉支架成形术后左颈部淋巴结活检术后。2017年3月16日，由本院决定对被告人林水松取保候审。此后，被告人林水松一直在福建医科大学附属协和医院接受治疗至今。
本案在审理过程中，九被告人退出赃款共计人民币29881元，具体如下：被告人林水松3000元，被告人王培旺6000元，被告人陈秀兰、郑文贤4881元，被告人林洪、王瑞仁、王文土各2000元，杨鉴、杨澄各5000元。
上述事实，被告人林水松、王培旺、陈秀兰、林洪、王文土、杨澄、杨鉴、郑文贤、王瑞仁在开庭审理过程中亦无异议，并有证人林某1、陈某1、凌某、林某2、陈某2等人证言，被害人罗某、何某、毛某、宋某等人的陈述及其身份证明、转账凭证，违法犯罪经历查询情况表、漳平市公安局制作的人员辨认笔录和现场照片、搜查笔录、扣押物品清单、漳平市公安局出具的抓获、到案经过和投案自首说明、漳平市公安局调取的相关银行账户交易明细、漳平市公安局刑事侦查大队出具的情况说明、手机话单，被告人林水松、王培旺、陈秀兰、林洪、王文土、杨澄、杨鉴、郑文贤、王瑞仁的户籍证明及其被采取强制措施的法律文书等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人林水松、王培旺、林洪、陈秀兰、郑文贤、杨澄、杨鉴、王文土、王瑞仁伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，采用拨打电话的方式向不特定多数人发布虚假信息骗取他人财物，其中，被告人林水松、王培旺组织他人及参与拨打诈骗电话共计1337人次，骗取他人人民币共计29881元，情节严重；被告人陈秀兰参与拨打诈骗电话共计1272人次，骗取他人人民币共计29881元，数额较大；被告人郑文贤参与拨打诈骗电话共计1154人次，骗取他人人民币共计29881元，数额较大；被告人林洪、王文土参与拨打诈骗电话共计1125人次，骗取他人人民币共计15580元，数额较大；被告人王瑞仁参与拨打诈骗电话共计802人次，骗取他人人民币共计8912元，数额较大；被告人杨鉴、杨澄骗取他人人民币共计14301元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应当依法处罚。公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，应予支持。被告人郑文贤、王瑞仁主动到漳平市公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人林水松、林洪、陈秀兰、杨澄、杨鉴、王文土被抓获归案后，能如实供述自己的主要罪行，并当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人王培旺虽然在公安机关侦查阶段没有如实供述自己的罪行，但在审查起诉阶段和庭审中能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人林水松、王培旺、陈秀兰、林洪、王文土、杨澄、杨鉴、郑文贤、王瑞仁积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人陈秀兰、王文土、郑文贤、王瑞仁在诈骗犯罪过程中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人林水松、王培旺、陈秀兰、林洪、王文土、杨澄、杨鉴、郑文贤、王瑞仁通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，社会危害性较大，可以酌情从重处罚。被告人林水松因患有重大疾病需继续接受治疗，依法可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条之规定，判决如下：一、被告人林水松犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人王培旺犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人陈秀兰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人林洪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元。五、被告人王文土犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币八千元。六、被告人杨澄犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元。七、被告人杨鉴犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元。八、被告人郑文贤犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。九、被告人王瑞仁犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元。十、被告人林水松、王培旺、陈秀兰、林洪、王文土、杨澄、杨鉴、郑文贤、王瑞仁的退赔款人民币29881元分别返还下列各被害人：罗某人民币14301元、何某人民币3789元、毛某人民币5123元、宋某人民币6668元。十一、随案移送的手机、银行卡等作案工具予以没收，存档备查。
上诉人林洪上诉称：其没出本钱、股金，从未拨打诈骗电话，未分得犯罪所得，在共同犯罪中起辅助作用，积极退赃，认罪、悔罪，且属犯罪未遂，一审量刑偏重。请二审依法改判。
二审经审理查明，原判认定原审被告人林水松、王培旺、陈秀兰、林洪、王文土、杨澄、杨鉴、郑文贤、王瑞仁犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。
对于上诉人林洪提出其在共同犯罪中起辅助作用的上诉理由，经查：原审被告人林水松给上诉人林洪10%的股份作为报酬，上诉人林洪寻找、确定本案电信诈骗的作案地点，并安排电信诈骗期间各原审被告人的午餐，在共同犯罪中起主要作用，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人林洪提出其属犯罪未遂的上诉理由，经查：上诉人林洪及其同案人已骗取他人财物15580元，属犯罪既遂，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人林洪提出一审量刑偏重的上诉理由，经查：一审对上诉人林洪量刑时已综合考虑上诉人林洪如实供述、积极退赃等从轻情节，以及针对不特定多数人实施诈骗等从重情节，所作量刑适当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人林水松、王培旺、林洪、陈秀兰、郑文贤、杨澄、杨鉴、王文土、王瑞仁伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，采用拨打电话的方式向不特定多数人发布虚假信息骗取他人财物，其中，原审被告人林水松、王培旺组织他人及参与拨打诈骗电话共计1337人次，骗取他人人民币共计29881元，情节严重；原审被告人陈秀兰参与拨打诈骗电话共计1272人次，骗取他人人民币共计29881元，数额较大；原审被告人郑文贤参与拨打诈骗电话共计1154人次，骗取他人人民币共计29881元，数额较大；上诉人被告人林洪、原审被告人王文土参与拨打诈骗电话共计1125人次，骗取他人人民币共计15580元，数额较大；原审被告人王瑞仁参与拨打诈骗电话共计802人次，骗取他人人民币共计8912元，数额较大；上诉人杨鉴、原审被告人杨澄骗取他人人民币共计14301元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚、证据确实充分，根据各原审被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度所作出的判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。上诉人杨鉴提出申请撤回上诉的要求，符合法律规定，准许上诉人杨鉴撤回上诉。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘文福
审判员 曾庆泉
审判员 谢林昌
二〇一七年七月二十五日
书记员 石 磊
附：主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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