福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）榕行终字第458号
上诉人（一审原告）林嫩妹，女，1946年9月28日出生，汉族，住福州市晋安区。
委托代理人林忠（系上诉人儿子），男，1970年2月2日出生，汉族。
被上诉人（一审被告）福州市国土资源局晋安分局，住所地福州市晋安区。
法定代表人陈冬明，局长。
委托代理人刘晨璐，福建拓维律师事务所律师。
一审第三人施孔飞，男，1963年8月11日出生，汉族，身份证住址福州市晋安区。
上诉人林嫩妹因诉福州市国土资源局晋安分局不履行法定职责一案，不服晋安区人民法院（2014）晋行初字第144号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月3日对本案进行了书面调查。上诉人林嫩妹的委托代理人林忠、被上诉人福州市国土资源局晋安分局的委托代理人刘晨璐，一审第三人施孔飞到庭接受调查。本案已审理终结。
一审法院确认以下案件事实：原告房屋坐落于福州市晋安区岳峰镇浦下村，并领有榕郊S字第045213号《房屋所有权证》。2012年10月10日，被告经立案调查取证后，对第三人作出榕国土资晋安罚（2012）246号《行政处罚决定书》。2013年2月6日，被告向一审法院提出执行榕国土资晋安罚（2012）246号《行政处罚决定书》的申请。期间，原告多次向被告提出诉求要求拆除第三人违法建筑。2014年6月20日，原告向一审法院提起行政诉讼。
一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担”，故对未经批准非法占用土地的违法行为，因《中华人民共和国土地管理法》并未设定土地行政主管部门具有强制执行权，故依法应由作出处罚决定机关向人民法院申请强制执行。本案中，被告对第三人未经批准非法占用土地的违法行为作出了榕国土资晋安罚（2012）246号《行政处罚决定书》，认定第三人未经有权机关批准，擅自于2012年8月在浦下村占地建设，建一座二层砖木结构建筑物，建筑占地面积为15平方米，建筑总面积为30平方米，该地类为住宅用地，土地性质为晋安区岳峰镇东门村集体所有。第三人的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第六十二条第三款的规定，构成未经批准非法占用土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定，责令第三人在接到处罚决定之日起十五日内自行拆除在上述非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，退还非法占用的土地，恢复土地原状。被告在处罚决定中告知了当事人行政复议和诉讼权利，并依法进行了送达，后第三人未提起行政复议或行政诉讼。处罚决定生效后，2013年2月6日，被告向人民法院提出了执行申请。据此可以认定，被告已履行其法定职责。原告起诉被告不作为理由不成立，依法应驳回原告的诉讼请求。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决：驳回原告林嫩妹的诉讼请求。
上诉人林嫩妹向本院提起上诉称，一、一审判决适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国土地管理法》作为本案的依据明显错误。理由：1、根据《中华人民共和国立法法》第八十三条的规定，确立了新法优于旧法原则。《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国土地管理法》均为全国人民代表大会常务委员会制定，前者为新法，后者为旧法，《中华人民共和国行政强制法》的效力优于《中华人民共和国土地管理法》。一审法院应当适用新法而未适用，属法律适用错误。2、依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的条规定，已经明确赋予行政机关对违法建筑的强制拆除权。据此，上诉人认为拆除违法建筑不属于法院主管。同时根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，对违法建筑的强制拆除，应当由建设工程所在地县级以上地方人民政府责成有关部门实施，即该法也已明确赋予了行政机关对违法建筑的强制拆除权。因此，被上诉人在《行政强制法》施行之后已经具有强制拆除违法建筑的职权，不能选择向人民法院申请强制拆除违法建筑。被上诉人申请强制执行违法占地案件，对违法建筑强制拆除不属于人民法院非诉执行案件受案范围。据此可以认定被上诉人没有履行其法定职责。二、一审法院认定事实有误。不论本案适用何种法律，但一审法院认定被上诉人已履行了向法院申请执行的义务，明显是错误的。首先，被上诉人向法院提交的邮寄单上并无具体写明是申请本案执行的内容，无法据此认定本案执行材料已邮寄的事实；其次，即使被上诉人邮寄的是本案执行材料，但法院并未收取该邮件，而是直接退回，作为应履行申请执行义务的被上诉人应当进一步向法院核实退回原因、补正材料、重新邮寄或直接申请立案，但被上诉人并未履行这一职责，甚至导致本案已超过申请执行的期限，该责任应由被上诉人承担。最后，该认定也与一审法院对上诉人12345网站诉求件的回复相矛盾。一审法院在诉求件中回复，法院对于行政机关的非诉执行申请是不予受理的，适用的法律是《中华人民共和国行政强制法》，而本案却认定拆除违法建筑应向法院申请执行，二者相矛盾。综上所述，上诉人认为一审法院适用法律错误且认定事实不清。上诉人请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人福州市国土资源局晋安分局的代理人在庭审中辩称，《土地管理法》并没有赋予国土部门强制拆除的权力。《行政强制法》规定的可以进行强制拆除的机构是《城乡规划法》规定的城乡规划管理部门。因此，被上诉人作出处罚决定后，只能向法院申请执行。被上诉人依法作出了处罚决定并向晋安区人民法院申请强制执行。上诉人提交的121345回复，可以体现被上诉人已将执行情况告知上诉人。因此，被上诉人已经履行了相应的法定职责。请求驳回上诉，维持一审判决。
一审第三人述称，因一审第三人原来的旧房是危房，经社区同意，要求一审第三人自行修建。一审第三人是在原来旧房的地基基础上进行修建。上诉人多次投诉后，一审第三人的房子在行政处罚作出之后已经整改了两次，二层部分房子被拆除。请求驳回上诉，维持一审判决。
上诉人向一审院提交如下证据：1、《房屋所有权证》（榕郊S字第045213号）。2、违法违章建筑现场照片。3、591329550609号、591578946674号特快专递单和申请报告。4、福建省国土资源厅闽国土资信核（2013）160号国土资源信访事项复核意见书。5、福州市便民呼叫中心12345网站诉求编号为fz12081200004、fz130××××0555、fz130××××0029、fz130××××0590、fz130××××0059、fz130××××0319、fz1401070****、fz1402070****、fz1403300****的诉求件及被告在政风行风热线的反馈。
被上诉人向一审法院提交如下证据：1、榕晋国土资罚申（2012）246号《行政案件强制执行申请书》。2、榕国土资晋安罚（2012）246号《行政处罚决定书》。3、被执行人第三人施孔飞身份证明资料、现场勘测笔录、建设现场照片及情况说明、福州市国土资源综合执法支队对第三人的询问笔录及相关通知文书、责令停止违法行为通知书及送达回证、立案呈批表、行政案件调查报告、违法案件会审记录、行政处罚告知书、违法案件处理决定呈批表、行政案件申请强制执行呈批表。4、省内特快专递邮件详情单。法律依据：《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国行政强制法》。
一审第三人向一审法院提交如下证据：1、民事答辩状。2、原始勘测院规划图。3、第三人原始土墙被雨水滴漏造成溃烂倒塌的照片。4、报告。5、第三人当时安装铝合金窗被原告砸破照片。
以上证据均随案移送本院。本院对一审法院对证据的认证意见及查明的事实予以认可。
本院认为，《中华人民共和国行政制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担”，本案被上诉人是以非法占用土地为由对一审第三人作出行政处罚的，而对于未经批准非法占用土地的违法行为，因《中华人民共和国土地管理法》并未设定土地行政主管部门具有强制执行权，故依法应由作出处罚决定的机关向人民法院申请强制执行。上诉人主张应适用《中华人民共和国行政强制法》的规定，由被上诉人对非法占地的违法行为强制执行，于法无据，不予支持。本案中，被上诉人对一审第三人未经批准非法占用土地的违法行为作出了榕国土资晋安罚（2012）246号《行政处罚决定书》，一审第三人未提起行政复议或行政诉讼。处罚决定生效后，2013年2月6日，被上诉人已按《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，向人民法院提出了强制执行申请。据此可以认定，被上诉人已履行其法定职责。上诉人起诉被上诉人不作为理由不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元由上诉人林嫩妹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小倩
代理审判员 朱瀚杰
代理审判员 蔡陈飞
二〇一四年十二月十日
书 记 员 李振云
附注：
本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。