江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8764号
上诉人（原审原告）：彭征南，男，1985年9月15日生，汉族，住江苏省无锡市崇安区。
委托诉讼代理人：陈芳云，江苏法德永衡（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨帆，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京金顺胶粉有限公司，住所地南京市浦口区泰山街道花旗工业开发区407号。
法定代表人：陈宏形，总经理。
委托诉讼代理人：彭明，江苏东南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京云林建筑工程有限责任公司，住所地南京市浦口区桥林街道林东社区西埂组36号。
法定代表人：徐仁林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑小华，江苏维世德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周晶，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘宏平，男，1972年10月3日生，汉族，住江苏省高邮市。
原审第三人：杨继林，男，1964年12月7日生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。
上诉人彭征南因与被上诉人南京金顺胶粉有限公司（以下简称金顺胶粉公司）、南京云林建筑工程有限责任公司（以下简称云林公司）、潘宏平、原审第三人杨继林劳务合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人彭征南及其委托诉讼代理人陈芳云，被上诉人云林公司的委托诉讼代理人郑小华到庭参加诉讼，被上诉人金顺胶粉公司、潘宏平、原审第三人杨继林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
彭征南上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人云林公司对诉讼请求承担责任，被上诉人金顺胶粉公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决对于云林公司与淮安市福生建筑劳务有限公司南京分公司之间的违法转包关系事实认定不清；2.一审判决对于淮安市福生建筑劳务有限公司南京分公司与潘宏平、杨继林之间的违法转包关系事实认定不清；3.一审判决对于云林公司直接向上诉人支付工程款的重要事实未认定。二、一审事实认定错误。1.一审根据合同相对性原则进行判决，实际上默认了潘宏平与彭征南之间的《厂房建设承包合同》及杨继林与彭征南之间的《厂房建设承包合同补充协议》的效力，事实认定错误，导致适用法律错误；2.一审判决对淮安市福生建筑劳务有限公司南京分公司未进行真实的调查，淮安市福生建筑劳务有限公司南京分公司已注销，相关事实认定与当事人陈述不符，与客观事实不符；3.一审判决对于金顺胶粉公司是否欠付工程款的事实认定错误。根据一审庭审时金顺胶粉公司提供的收款收据，截止至2015年2月14日开庭当日，金顺公司已向云林公司支付5273115.3元工程款，尚欠付626884.7元工程款。
被上诉人金顺胶粉公司辩称，该公司与云林公司之间的工程款已经结算完毕，上诉人将金顺胶粉公司列为被告没有任何事实和法律上的依据。
被上诉人云林公司辩称：1.云林公司不是与上诉人签订《厂房建设承包合同》的相对方，依据合同相对性原则，并非本案适合被告，也不应承担责任；2.上诉人也并非最高人民法院司法解释中所称的实际施工人；3.关于同一个工地上已有三个关联生效判决，均认定云林公司不承担责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人潘宏平、杨继林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，未发表意见。
彭征南向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠工程款30万元及逾期付款利息（按同期贷款利率从2014年8月7日起算至实际支付之日）；2.被告退还原告保证金10万元及逾期退还损失（按同期贷款利率两倍自2014年8月7日起计算至实际支付之日）。
一审认定事实：2013年4月22日，金顺胶粉公司（甲方）与云林公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，双方约定，金顺胶粉公司2#、3#项目的施工总承包单位为云林公司。
2013年4月23日云林公司将金顺胶粉公司2#厂房、3#综合厂房工程项目转包给淮安市福生建筑劳务有限公司南京分公司。
2013年5月10日潘宏平（甲方）与彭征南（乙方）签订《厂房建设承包合同》，双方约定：工程名称为南京金顺胶粉有限公司2#厂房，3#综合厂房工程，工程地址在南京市××区花旗营。甲方承诺乙方2013年4月30日前进场施工，乙方签订合同时递交履约保证金人民币100000元整。2013年4月28日付款50000元，5月3日付50000元，甲方同时出具盖有单位公章及签字的收条，如果5日内不进场，甲方除及时归还履约保证金外，还要承担不低于履约保证金总额的误工损失，本履约保证金于第一次工程款支付时，同时无息归还。如不能及时归还，每拖延一天，甲方按至少银行贷款利息两倍赔偿损失……后2013年4月28日潘宏平出具收条，认可收到彭征南人民币50000元，为进场保证金，该收条上同时加盖了“南京浩麒建筑装饰工程有限公司”的合同专用章。2013年5月13日彭征南支付潘宏平50000元。
2014年3月5日第三人杨继林（甲方）与彭征南（乙方）签订《厂房建设承包合同/协议》的补充协议，双方约定：1、原合同/协议中的甲方由潘宏平变更为杨继林（杨总）。2、原合同/协议中甲方的责任和义务由杨继林（杨总）承担。3、原合同/协议甲方潘宏平或潘宏平安排的现场负责刘志权所签的乙方点工单杨继林（杨总）认可。4、原合同/协议中不含水电清包，后期按图纸建筑面积22元/平方单价承包给乙方，杨继林（杨总）认可。5、房建地坪浇筑结束后甲方在1个月内付清工程款，原合同/协议中所扣的质保金现改为：只扣瓦工100元/平方和水电22元/平方承包价的5%。质保金交予云林建筑安装有限公司，乙方在一年后到云林公司领取。6、本补充协议签订后，乙方工人正常上班，如非乙方造成工地停工、窝工，甲方支付乙方工人每人每天180元。本协议生效后，即成为《厂房建设承包合同》不可分割的组成部分，与《厂房建设承包合同》具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。
2014年8月7日杨继林出具“彭征南班组结帐清单”，载明：南京金顺胶粉厂2#、3#厂房工程由杨继林劳务分包给彭征南，经双方协商，……剩余尾款人工工资670000元。杨继林于当日出具“欠条”，载明：今杨继林欠彭征南人民币670000元，于2015年1月15日前付清。2015年5月14日彭征南因300000元工程款索要无着，向一审法院起诉。
庭审中，彭征南陈述淮安市福生建筑劳务有限公司南京分公司是第三人杨继林投资成立的公司，也是其实际控制。云林公司陈述杨继林是淮安市福生建筑劳务有限公司南京分公司的法人。潘宏平为淮安市福生建筑劳务有限公司南京分公司的员工。
一审法院认为，根据合同相对性原则，与彭征南签订《厂房建设承包合同》及《厂房建设承包合同/协议》的补充协议的相对方为潘宏平及杨继林，后杨继林向彭征南出具“彭征南班组结帐清单”及“欠条”，均认可欠彭征南人民币670000元。因彭征南未提供充分证据证明彭征南、潘宏平或杨继林与金顺胶粉公司系合同相对方关系，亦未提交证据证明潘宏平、杨继林为云林公司的委托代理人，有权代表云林公司签订合同。故彭征南主张金顺胶粉公司、云林公司承担支付工程款、退还保证金及逾期利息缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。
关于彭征南主张：1、被告支付拖欠工程款30万元及逾期付款利息（按同期贷款利率从2014年8月7日起算至实际支付之日）。一审法院认为，潘宏平、第三人杨继林与彭征南签订了《厂房建设承包合同》及《厂房建设承包合同/协议》的补充协议，由彭征南承包金顺胶粉公司2#厂房，3#综合厂房工程，潘宏平、杨继林应按约定支付工程款，因第三人杨继林出具的“欠条”中注明“今杨继林欠彭征南人民币670000元，于2015年1月15日前付清”，潘宏平及第三人杨继林均未提交证据证明其已支付彭征南该工程款，应承担举证不能的法律后果，现彭征南主张工程款300000元，一审法院予以支持。因潘宏平、第三人杨继林未能按期付款，故应自2015年1月15日起支付彭征南逾期付款的利息。
2、被告退还彭征南保证金10万元及逾期退还损失（按同期贷款利率两倍自2014年8月7日起计算至实际支付之日）。一审法院认为，因潘宏平收取了彭征南保证金100000元，其对此未提交证据反驳，亦未提交证据证明已退还彭征南该款，应承担举证不能的法律后果，故应退还彭征南保证金，因潘宏平与彭征南在合同中约定“如不能及时归还，每拖延一天，甲方按至少银行贷款利息两倍赔偿损失”，且第三人杨继林于2014年8月7日确认欠彭征南工程款670000元，彭征南主张自该日计算利息，一审法院予以支持。潘宏平、第三人杨继林经一审法院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，一审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条的规定，判决如下：一、潘宏平于判决生效后十五日内退还彭征南保证金100000元及利息（自2014年8月7日起至实际付清之日止，以100000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率两倍计算利息）；二、潘宏平、第三人杨继林于判决生效后十五日内支付彭征南工程款300000元及利息（自2015年1月15日起至实际付清之日止，以300000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；三、驳回彭征南的其他诉讼请求。案件受理费7300元，公告费600元，合计7900元由潘宏平、第三人杨继林负担。
二审期间，上诉人无新证据提供。被上诉人金顺胶粉公司提供《浦口区建筑合同税收管理联席单》一份及《工程款支付情况表》二份，证明该公司已与云林公司结算完毕。上诉人质证认为，该证据仅为复印件，对其不予认可，金顺胶粉公司的陈述与事实不符，其并未提供有效的证据证明双方结算情况，且该观点与金顺胶粉公司内部财务人员提交的证据相矛盾，应当以书面证据为准。被上诉人云林公司质证认为，认可金顺胶粉公司的意见，双方结算已经完成，且金顺胶粉公司已经完全支付完毕。
被上诉人云林公司提交以下材料拟作为新证据：1.金顺胶粉公司与云林公司的《决算说明》、《补充协议书》、云林公司收据、进账单等材料一组，证明云林公司与金顺公司已经结算完毕，最后的尾款也已经支付；2.云林公司向淮安福生建筑劳务有限公司南京分公司（杨继林）支付工程款材料一组，证明云林公司向淮安市福生建筑劳务有限公司南京分公司（杨继林）支付和代为垫付的工程款已经远远超出合同约定，云林公司向淮安市福生建筑劳务有限公司南京分公司（杨继林）支付工程款，主要是通过转账给杨继林或按其要求直接转账给其他供应商；3.云林公司对彭征南的付款材料一组，证明云林公司按照淮安市福生建筑劳务有限公司南京分公司（杨继林）的请求，将109万工程款直接支付给彭征南。上诉人对上述证据质证认为，云林公司提交的不是新证据，不应予以采纳。对证据1中《决算说明》的真实性、合法性和关联性予以认可，但不能达到云林公司的证明目的，对《补充协议书》真实性予以认可，但该协议书中规定的已付款明细不是很清楚，2015年1月20日出具该协议书时，结算的已付款金额是4873115.3元，这数字与云林公司之后举证的数字是矛盾的，对相关收据等真实性、合法性、关联性均不予认可；关于证据2，该组证据不能证明云林公司与淮安市福生建筑劳务有限公司南京分公司有关系，反而证明云林公司是违法转包杨继林，没有证据证明云林公司向杨继林支付过任何款项。金额上也不能证明工程款已经结算完毕；关于证据3，真实性、合法性、关联性予以认可，印证了上诉人的陈述，云林公司在支付工程款时是直接向各方付款的。被上诉人金顺胶粉公司质证认为，对云林公司提交的证据不持异议。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，上诉人彭征南（乙方）与被上诉人潘宏平（甲方）签订的《厂房建设承包合同》约定，承包方式为“包工方式。瓦工清包、钢筋清包、木工（除钢管扣件）包工包料。乙方带搅拌机进场”，“乙方按照设计图纸或甲方提出的要求承建。图纸以外内容及其他零星用工全部签证处理，具体价格另行商议（不得超过正常清单计价标准）。零工价格大小工平均按180元/工。”承包价格为“包清工（不含水电、不含面砖、不含油漆、不含钢结构）在内全部工程量每平方米265元（含管理费）。另加工程量（附属设施）结算另算。工程量计算：每栋厂房正负零以下算一层建筑面积，正负零以上按面积规范计算”，“甲方负责水电供给及原材料及时进场，乙方必须保证工程质量，按设计图纸和甲方要求施工，节约材料，并保管好材料，不得丢失。乙方必须服从甲方管理，不允许与大甲方私自签订协议，单价经双方协商已认可，单价以后不调价”。
本院认为，综合上诉人与潘宏平及杨继林签订的合同内容能够认定，上诉人系从被上诉人潘宏平及原审第三人杨继林处进行劳务分包，计价是按照单位面积单价或人工单价计算，杨继林向上诉人彭征南出具的《彭征南班组结账清单》中亦明确表述，涉案厂房工程由杨继林劳务分包给彭征南，欠款名目为人工工资，虽然云林公司曾向上诉人直接支付部分款项，但从云林公司提供的付款凭证来看，支付的名义基本均为“工资”，不足以证明上诉人为施工合同法律关系中的实际施工人，结合云林公司曾为淮安市福生建筑劳务有限公司南京分公司垫付农民工工资的情况来看，不排除云林公司系按照杨继林或淮安市福生建筑劳务有限公司南京分公司的指示，直接向上诉人垫付人工工资的情况。上诉人与云林公司并未签订协议，而上诉人与杨继林签订的补充协议明确要求涉案工程质保金1万元交予云林公司，即使云林公司收到该笔质保金，亦不足以证明该款项为云林公司要求其支付且上诉人为实际施工人。上诉人主张其系涉案工程的实际施工人，但其提供的证据不足以证明其符合实际施工人的法律特征，本院对其主张不予采信。原审基于劳务分包合同的合同相对性，认定潘宏平及杨继林向上诉人承担相关返还及付款义务并无不当。原审案由认定错误，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人彭征南的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元、公告费600元，合计7900元，由上诉人彭征南负担。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 许云苏
审判员 马 帅
二〇一七年四月十日
书记员 朱亚芳