山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）莱中刑二终字第13号
抗诉机关（原公诉机关）山东省莱芜市莱城区人民检察院。
原审被告人王某某，个体户。因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月24日被莱芜市公安局张家洼分局刑事拘留，同年10月4日被逮捕，2014年4月22日被莱芜市莱城区人民法院取保候审。
辩护人王庆峰，山东鲁浩律师事务所律师。
莱芜市莱城区人民法院审理莱城区人民检察院提起公诉的被告人王某某犯诈骗罪一案，于2014年4月17日作出（2013）莱城刑初字第600号刑事判决，认定被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币三万元。宣判后原公诉机关以量刑不当，从轻情节认定不妥为由，提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月25日公开开庭审理了本案。莱芜市人民检察院指派检察员郑卫东、代理检察员魏军出庭履行职务，原审被告人王某某及其辩护人王庆峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年9月，被告人王某某经王某介绍认识郝某某，郝某某得知王某某的老乡尚某某在山东省军分区，便委托王某某通过关系帮郝某某的儿子郝俊上军校。被告人王某某在尚某某拒绝办理的情况下，隐瞒了自己没有实际办理能力的事实，在2012年12月至2013年9月间，先后四次骗取郝某某29万元，用于个人挥霍。
案发后，被告人王某某赔偿了被害人郝某某的经济损失，取得被害人郝某某的谅解。
上述事实有下列证据证实：
1、被害人郝某某的陈述，证实我经王某介绍认识王某某，王某某同村的尚某某在山东省军区当副司令员，王某某说可以帮忙办理我儿子郝俊上军校之事，但是得需要费用350000元。2012年12月29日，王某某要3万元活动经费，我将3万元给了王某。王某告诉我给了王某某2万元。2013年1月31日，王某某称要送给山东省军分区尚某某20万元办理此事。我就给王某的卡上打了20万元。后来王某告诉我给了王某某17万元。2013年8月6日，王某某电话说需要4万元到济南找其五哥王某甲帮忙。我当着王某的面我把4万元现金给了王某某。2013年9月11日，王某某电话告诉我4万元王某甲没有要，并且告诉我郝俊上军校的事情办好了，再拿6万元，凑齐10万元给军校院长，等着发录取通知书就行了，当着王某的面我将6万元现金给了王某某。我实际支付王某某29万元，2013年9月12日晚上，我与王某分别给王某某打电话询问郝俊上军校的事情怎么样了，但是打不通，王某某的手机始终关机。后来郝俊考试成绩达不到录取分数线，所以最后无法上军校。
2、证人尚某某的证言，证实我已经二十多年没见过王某某了。2013年6月份左右，王某某给我发短信，大体意思是他的一个亲戚在部队，想上军校，想让我帮忙。我当时没回短信，后来王某某就给我打电话，说他在济南想要见我。我在电话里告诉他我在外地，他亲戚想上军校的事情我办不了，以后也别找我。之后我们就没有再联系过。
3、证人王某甲的证言，证实2013年春节前后，王某某对我说他妻子哥哥的孩子在部队当兵，他要去找我们同村的尚某某，让尚某某帮他妻子哥哥的孩子上军校。我当时对王某某说他根本见不到尚某某。之后他也没向我提过这件事。王某某也从来没有因为让我托关系帮忙给别人办事而给我钱。
4、证人王某的证言，证实我与郝某某是邻居，王某某是我原来的同事。郝某某想找关系让其儿子上军校，王某某的同村老乡尚某某是山东省军区副司令员，王某某说能帮忙。2012年12月份，王某某打电话给郝某某要活动经费，郝某某通过我给了王某某2万元。2013年1月份，郝某某通过我的银行卡转给王某某17万元作为活动经费。2013年8月6日，王某某打电话再要4万让其哥哥王某甲去催催尚某某问问录取的情况。9月12日，王某某说定了两个学校，可以选择一个学校，并打电话给郝某某要6万元钱。我们没有见过尚某某和王某甲的面，都是王某某一人操作的，是王某某骗了我和郝某某。
5、证人于某某的证言，证实王某某经常去名人会馆游戏厅来玩，每天最多输1000余元。
6、户籍证明，证实被告人王某某案发时系完全刑事责任能力人。
7、受案登记表、破案经过、接受案件材料，证实案件来源及被告人的到案情况。
8、应届毕业生预征对象登记表，证实郝俊在2011年被确定为南京军区预征对象并在南京军区服役。
9、被告人王某某工商银行卡明细清单、个人业务凭证、查询材料，证实王某某的银行卡资金往来情况。
10、和解协议、收到条、谅解书、扣押清单、发还清单，证实被告人赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解。
11、被告人王某某的供述，与上述证据相互印证。
原审法院认为，被告人王某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以确认。被告人王某某赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人王某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
宣判后，检察机关提起抗诉。莱芜市莱城区人民检察院抗诉意见是，莱芜市莱城区人民法院于2014年4月17日作出的（2013）莱城刑初字第600号刑事判决量刑不当，被告人王某某认罪悔过书未经质证，从轻情节认定不妥。
莱芜市人民检察院出庭支持抗诉，认为本案犯罪事实清楚，证据确实充分，原审被告人王某某的行为构成诈骗罪，一审法院的诉讼程序不合法，莱城区人民检察院抗诉认为原审法院不应认定原审被告人“自愿认罪”正确，应予支持。鉴于在二审庭审过程中当庭自愿认罪，且取得被害人的谅解，建议对王某某的量刑依法裁判。
原审被告人王某某辩解，对公诉机关指控的犯罪事实无异议，已全部赔偿被害人损失，且取得谅解，请求对其适用缓刑。
辩护人的辩护意见是：1、对王某某构成诈骗罪无异议，考虑其已全部赔偿被害人损失，且取得谅解；2、王某某归案后能如实供述全部犯罪事实，虽对钱款性质做了一些辩解，但对收取被害人29万元及其将款花掉的事实均如实供述，当庭自愿认罪；3、王某某无其他违法犯罪，无前科，判处缓刑不至于再危害社会。请求维持一审判决。
二审审理期间，莱芜市人民检察院向本院提供了莱城区人民检察院出具的工作说明二份：
第一份工作说明，证实莱城区人民法院两次开庭审理过程中，被告人王某某均未当庭供认全部诈骗事实，原审法院庭审后征求关于对被害人得到赔偿并谅解被告人意见，莱城区人民检察院对此没有异议，但未提及王某某自愿认罪的证据材料，王某某自愿认罪的证据未经庭审质证，未在庭外征求公诉人意见。
第二份工作说明，证实莱城区人民检察院在收到一审判决书后，被害人郝某某向莱城区人民检察院提出抗诉申请，阐述了被告人王某某没有完全退赔赃款并要求抗诉的意见，后在莱城区人民检察院没有给予答复的情况下，郝某某多次来莱城区人民检察院，声称不再抗诉。
被害人郝某某于2014年6月16日向本院提供了一份证明，证实被害人郝某某与原审被告人王某某是亲戚关系，在此之前王某某亲属已把钱全部偿还了郝某某，对一审判决没有异议，要求维持原判。
本院对被害人郝某某谈话笔录一份，被害人郝某某陈述，王某某已经把钱全部还给我了，王某某是小孩的姑父，我们两家有亲戚关系，我们报案是想把钱要回来，怕他乱花了。对一审法院判决没有意见，我去找检察院两次，要求撤回抗诉。
一审庭审后判决前，原审被告人王某某与被害人郝某某于2014年4月12日达成和解协议；被害人郝某某书写了谅解书，对王某某表示谅解，请求对王某某从轻、减轻或免除处罚，同意对其适用缓刑；原审被告人王某某向原审法院提交一份悔过书，对诈骗郝某某29万元款的事认罪服法，请求考虑其在家人的帮助下赔偿了郝某某的全部损失，且取得谅解，没有犯罪前科，妻子身体不好，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。
二审庭审中，原审被告人王某某供述，一审向法院提交的悔过书是自己的真实意思表示，对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。一审庭审后给了被害人郝某某大部分现金，打了22000元的欠条，与郝某某达成了和解协议，一审宣判后，把打欠条的22000元款全部还给了郝某某。
以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
二审审理查明的事实和其他证据与一审相同。
本院认为，原审被告人王某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院对原审被告人书写的悔罪书未进行质证，程序上存在瑕疵，抗诉机关关于一审对被告人王某某书写的认罪悔过书未经质证的抗诉意见成立。原审被告人王某某向原审法院提交的悔罪书，是其真实意思的表示，且原审被告人与被害人有亲戚关系，全部赔偿了被害人的损失，得到被害人谅解。原审被告人诈骗29万元，数额巨大，一审综合其犯罪事实、犯罪情节、以及悔罪态度等，对其酌情从轻处罚，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币三万元，量刑并无不当。尽管原审法院未对原审被告人自书的悔罪材料组织质证，但没有影响本案的公正审判，抗诉机关“一审判决量刑不当”的抗诉意见不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李淑芹
审 判 员 郑凤云
代理审判员 孟庆孝
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 范振英