河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫12刑终125号
原公诉机关灵宝市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宁冰山（绰号“老宁”），男，1955年11月24日出生，汉族，高中毕业，无业，户籍地灵宝市，现住灵宝市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月9日被灵宝市公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
辩护人屈建设，河南华灵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李小娟，女，1967年8月8日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地灵宝市，现住灵宝市。2012年9月28日因犯非法持有毒品罪被灵宝市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元，2013年4月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月9日被灵宝市公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
上诉人（原审被告人）黑卢花，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月11日被灵宝市公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
原审被告人韦绍英，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月9日被灵宝市公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人宁冰山、李小娟、韦绍英、黑卢花犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月7日作出（2017）豫1282刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人宁冰山、李小娟、黑卢花不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2015年9月份以来，被告人宁冰山多次伙同或分别指使被告人韦绍英及被告人黑卢花在灵宝市阳平镇阳平街、灵宝市函谷关快速通道路口、三门峡市陕州区温塘附近向吸毒人员马某、彭某等人贩卖毒品。2016年2月26日，被告人宁冰山指使和其共同生活的被告人李小娟在其租住的灵宝市八一路弘阳小区向吸毒人员安某贩卖毒品一小包；同年2月29日，被告人宁冰山在弘阳小区卖给任某毒品二小包0.36克。经鉴定，卖给任某的两小包毒品中均含有海洛因成分，吸毒人员安某尿检吗啡类呈阳性。2016年4月8日，公安民警在被告人宁冰山女儿家中查获被告人宁冰山藏匿尚未卖出的毒品，经鉴定和称量，含有“海洛因”成分的毒品净重51克，含有“巴比妥、咖啡因”成分的毒品净重226克，含有海洛因成份的海洛因含量为6.3%。
2、被告人李小娟受被告人宁冰山指使，单独或伙同他人多次贩毒，分别为：2016年2月26日在弘阳小区向吸毒人员安某贩卖毒品一小包；2016年春节前一个月左右，乘坐被告人韦绍英驾驶的豫Ｍ×××××夏利轿车到灵宝市阳平卫生院门前向吸毒人员马某贩卖毒品三小包，获毒资200元；2016年4月5日乘坐被告人韦绍英驾驶的豫Ｍ×××××轿车到函谷关快速通道路口处向吸毒人员彭某贩卖毒品一小包；2016年4月8日，指使被告人韦绍英到函谷关高速路口处向吸毒人员彭某贩卖毒品“黄皮”一小包，获毒资100元。2016年4月8日，被告人李小娟被抓获时，从其身上查获其尚未卖出含“海洛因”成分的毒品一小包净重0.7克、含有“巴比妥、咖啡因”成分的毒品一小包净重4.4克。
3、被告人韦绍英为谋私利，于2015年9月至2016年4月期间，伙同被告人宁冰山或受被告人宁冰山指使，多次驾驶其豫Ｍ×××××夏利轿车向吸毒人员贩卖毒品。2016年3月份独自到阳平街向马某贩卖毒品七次；同年春节前一个月左右，驾车送被告人李小娟到阳平卫生院门前向马某贩卖毒品一次；同年4月5日，驾车送被告人李小娟到函谷关快速通道路口处向彭某贩毒一次。同年4月8日，受被告人李小娟指使，独自驾车到函谷关快速通道路口处向彭某贩卖毒品一次。
4、被告人黑卢花为谋私利，于2015年9月至2016年4月期间，伙同被告人宁冰山或受被告人宁冰山指使，多次驾驶其豫Ｍ×××××吉利轿车向吸毒人员贩卖毒品。2015年9月，开车送被告人宁冰山在函谷关快速通道路口向彭某贩卖毒品一次；开车送被告人宁冰山到阳平街向马某贩卖毒品四次；受被告人宁冰山指使，独自到灵宝市阳平街向马某贩卖毒品三次、到三门峡市陕州区温塘向彭某贩卖毒品三次。
2016年4月8日，公安机关在抓捕被告人宁冰山、李小娟过程中，对被告人韦绍英进行调查询问时，被告人韦绍英如实供述了上述犯罪事实。
案发后，公安机关扣押被告人宁冰山的诺基亚、三星手机各一部；被告人李小娟的三星手机一部、违法所得100元；被告人韦绍英的维沃手机一部、豫Ｍ×××××夏利轿车一辆；被告人黑卢花的维沃手机一部、豫Ｍ×××××吉利轿车一辆。
审理中，被告人黑卢花家属向本院退缴违法所得710元。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：1.书证户籍证明、刑事判决书，证实被告人宁冰山、李小娟、韦绍英、黑卢花作案时已达到完全刑事责任年龄及被告人李小娟前科情况；2.物证毒品“黄皮”，证人李某、马某、彭某、安某、任某的证言，辨认笔录及照片，称量笔录及照片，书证抓获证明、扣押物品及上缴物品清单、通话记录、情况说明、破案报告等，证实被告人宁冰山、李小娟、韦绍英、黑卢花贩卖毒品的事实；3.理化检验鉴定书、物证检验报告，证实涉案毒品检出含有海洛因成分及含量；4.被告人宁冰山、李小娟、韦绍英、黑卢花的供述与上述证据相互印证。
根据上述事实和证据，灵宝市人民法院以被告人宁冰山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币50000元；以被告人李小娟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元；以被告人韦绍英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；以被告人黑卢花犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币12000元。
原审被告人宁冰山上诉提出:1.毒品是在我女儿家中查获的，我应为非法持有毒品罪，不应是贩卖毒品罪；2.我持有的毒品含量纯度明显低于同类毒品的正常纯度，含量极低，原审法院量刑过重,请求依法改判。
上诉人宁冰山的辩护人辩护提出:宁冰山实际贩毒数量应为49.62克，并非起诉书指控和一审判决认定的50克以上；对上诉人宁冰山应处七年以上有期徒刑，结合本案实际对其量刑在十年左右为宜。
原审被告人李小娟上诉提出:1.在司法机关调查取证时，如实供述自己罪行，认罪悔罪，态度良好。2.在犯罪时是受到宁冰山的指示，属从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚,一审量刑过重,请依法改判。
原审被告人黑卢花上诉提出:1.在公安机关调查时，我按时赶到并如实回答办案人员所问的问题，应属自首；2.办案人员在讯问时，我在不知道韦绍英被抓的情况下举报了同案犯韦绍英，应为有立功表现；3.我已将非法所得退还法院，有认罪悔罪表现，应从轻处理，应比第三被告韦绍英判的轻些；4.我不是贩毒，只收取了正常的出租车费，并未收取其他非法收益；我不是主动积极参与，是在不知情的情况下参与其中，并且在三月份之后已拒绝再和宁冰山联系，应视为犯罪中止应该减轻处罚；5.根据刑法第三百四十七条第四款规定，应在三年以下量刑,请依法改判。
本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观真实，予以确认。二审审理期间，原审被告人宁冰山、李小娟、韦绍英、黑卢花及宁冰山的辩护人均未提交新的证据。
关于原审被告人宁冰山的上诉理由，经查，毒品虽是在宁冰山女儿家中查获，但均为宁冰山所有且其有贩卖的经历，该事实有证人李某、马某、彭某、安某、任某的证言，通话记录、情况说明、破案报告及原审被告人宁冰山、李小娟、韦绍英、黑卢花的供述等证据证实，上述证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，证实宁冰山构成贩卖毒品罪的事实。关于原审被告人宁冰山上诉称其持有的毒品含量纯度明显低于同类毒品的正常纯度，原审法院量刑过重的上诉理由，经查，宁冰山所贩卖的海洛因成份的海洛因含量为6.3%，该含量不属法定减轻处罚情节，原审法院对此已经予以考虑。
关于上诉人宁冰山的辩护人提出宁冰山实际贩毒数量应为49.62克的辩护意见，经查，关于查获毒品的实际重量，有灵宝市公安局称量笔录、称量时照片为证，该称量全程均有宁冰山在场，在见证人的见证下，使用灵宝市公安局禁毒大队提供的专用称量器具作出，符合法律规定，故辩护人提出称重时无见证人见证、称重器具准确性不清的辩护理由与查明事实不符，不予采纳；辩护人称上诉人宁冰山量刑应在十年有期徒刑左右的量刑意见亦与法律规定不符，不予支持。原审法院根据宁冰山的犯罪事实及情节做出判决，量刑适当。上诉人宁冰山的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。
关于原审被告人李小娟的上诉称其认罪态度好且属从犯的上诉理由，经查原审被告人李小娟因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚。原判根据李小娟的犯罪事实及情节做出判决，量刑适当。故其上诉理由不能成立。
关于原审被告人黑卢花的上诉理由，经查，在公安机关掌握黑卢花参与贩卖毒品的情况下，黑卢花到案后如实供述了犯罪事实，系坦白；黑卢花在韦绍英已经被抓的情况下，举报韦绍英参与贩卖毒品的行为，不属刑法关于立功的法定情形；黑卢花上诉称在2016年3月份之后已拒绝再和宁冰山联系，应视为犯罪中止的意见，不符合刑法关于犯罪中止的规定，不能成立；黑卢花上诉称自己不是主动积极参与贩卖毒品且已将非法所得退还法院，有认罪悔罪表现，该情节原审法院在量刑时已经予以考虑；原判根据黑卢花的犯罪事实及情节做出判决，量刑适当。故其上诉理由不能成立。
本院认为，原审被告人宁冰山贩卖毒品海洛因五十克以上，原审被告人李小娟、韦绍英、黑卢花明知是毒品仍故意多次实施贩卖行为，情节严重，该四名原审被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）宁冰山、李小娟、黑卢花的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周正茂
审判员 马 艳
审判员 袁晓毅
二〇一七年六月二十日
书记员 苏立新