山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋09民终742号上诉人(原审被告)山西昊坤重型机械有限公司，住所地定襄县九龙湾工业园区。法定代表人张峰，职务董事长。上诉人(原审被告)张峰。二上诉人共同委托代理人史利岗，山西神业律师事务所律师。共同委托代理人戎莉，山西神业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张芳枝，系山西融臻典当有限公司职工。委托代理人ＸＸ剑。委托代理人张金槐，山西融臻典当有限公司法律顾问。被上诉人(原审被告)戎培荣。上诉人山西昊坤重型机械有限公司、张峰因民间借贷纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院（2015）忻民初字第611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，戎培荣与张峰系朋友关系，戎培荣与山西昊坤重型机械有限公司（以下简称“昊坤公司”）有长期业务关系,戎培荣系不锈钢原材料批发商，由戎培荣为昊坤公司提供不锈钢原材料。戎培荣资金周转困难，经常由忻州农业银行孔泽民介绍为其筹集资金。2011年12月15日，戎培荣作为借款人，张峰及昊坤公司作为担保人与张芳枝签订了借款担保合同，合同约定：借款金额人民币400万元；借款用途有色金属业务贸易；借款期限2年，自2011年12月15日起至2013年12月15日止；借款利率按月息2分执行，即每万元每月计息200元整。本合同项下借款按季结息，到期还本；本合同项下借款采用保证担保方式。保证担保方式为连带责任保证；保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等出借人实现债权的一切费用。保证人的保证期间为借款到期日起二年；借款人未按本合同约定期限或约定用途归还借款本金的，出借人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之50计收罚息，直至本息清偿为止。戎培荣为张芳枝书立借据载明：今借到张芳枝现金肆佰万元整，借款利率月息2分，借款时间2年。2015年3月15日，戎培荣在债务逾期催收通知书上签字确认,截止2015年3月15日，戎培荣尚欠张芳枝借款60万元及利息3.2万元。2012年12月15日，戎培荣作为借款人，张峰及昊坤公司作为担保人与张芳枝签订了借款担保合同，合同约定：借款金额：人民币500万元；借款用途有色金属业务贸易；借款期限2年，自2012年12月15日起至2014年12月15日止；借款利率按月息2分执行，即每万元每月计息200元整。本合同项下借款按季结息，到期还本；本合同项下借款采用保证担保方式。保证担保方式为连带责任保证；保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等出借人实现债权的一切费用。保证人的保证期间为借款到期日起二年；借款人未按本合同约定期限或约定用途归还借款本金的，出借人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之50计收罚息，直至本息清偿为止。戎培荣为张芳枝书立借据载明：今借到张芳枝现金伍佰万元整，借款利率月息2分，期限2年。2015年3月15日，戎培荣在债务逾期催收通知书上签字确认,截止2015年3月15日，戎培荣尚欠张芳枝借款500万元及利息80万元。原审法院依张芳枝的申请调取了2011年-2012年期间张彦云、张芳枝、何生才、杜海红、赵俊玲向戎培荣付款的银行交易明细，并分别对张彦云、付耀宗、何生才、杜海红、赵俊玲及戎培荣做了调查笔录。其中，张彦云与戎培荣的交易明细显示：张彦云银行卡6214于2012年3月16日转入戎培荣银行卡622846166000087591850万元两笔、20万元五笔，合计200万元。张彦云在调查笔录中称：“当时其在付耀宗经营的金利小额贷款公司任出纳，2012年3月16日，付耀宗让其给戎培荣银行账户转款200万元。”付耀宗在调查笔录中称：“该200万元，是孔泽民介绍张芳枝向其借款200万元，并委托其直接打给戎培荣，故其让单位出纳张彦云给戎培荣通过银行转款200万元。杜海红与戎培荣的交易明细显示：杜海红银行卡6213于2012年9月11日转入戎培荣银行卡622846166000087591850万元两笔；于2012年9月12日转入戎培荣上述卡号50万元两笔，合计200万元。杜海红在调查笔录中称：“张芳枝是其丈母娘，2012年9月11日、12日，戎培荣向张芳枝借款200万元，张芳枝即让其筹集200万元给戎培荣通过银行转账200万元。”赵俊玲与戎培荣的交易明细显示：赵俊玲银行卡6216于2011年11月3日转入戎培荣银行卡6228461660000875918100万元一笔。赵俊玲在调查笔录中称：“经孔泽民介绍认识张芳枝后，张芳枝于2011年11月3日向其借款100万元，并委托其直接将该款打给戎培荣。”何生才与戎培荣的交易明细显示：何生才银行卡号6215于2011年7月26日转入戎培荣银行卡号6228461660000875918100万四笔，50万一笔，合计450万元；于2011年11月3日转入戎培荣上述卡号100万元；于2012年3月16日转入戎培荣上述卡号100万元，共计650万元。张芳枝与何生才的交易明细显示：张芳枝银行卡号6216于2011年10月20日转入何生才银行卡号621550万元两笔；于2011年10月21日转入何生才上述银行卡号50万元一笔，共计150万元。何生才在调查笔录中称：“2011年7月26日其银行卡转入戎培荣银行卡450万元是戎培荣向其借款，当时由张芳枝担保，后戎培荣归还其300万元，张芳枝于2011年10月20日、21日代替戎培荣归还其150万元，此款已结清，但由此形成戎培荣向张芳枝借款150万元。关于2011年11月3日转入戎培荣卡号的100万元及2012年3月16日转入戎培荣卡号的100万元，系张芳枝向其借款后委托其直接转入戎培荣卡内的。”张芳枝与戎培荣的交易明细显示：张芳枝银行卡号6216于2011年11月3日转入戎培荣银行卡号622848166014341271650万元两笔；于2012年2月8日转入戎培荣上述卡号50万元一笔、46.7万元一笔；于2012年7月25日转入戎培荣银行卡号622846166000087591850万元一笔；于2012年9月19日转入戎培荣银行卡号622846166000087591850万元一笔，合计296.7万元。戎培荣在原审法院对其所做的调查笔录中称，从2012年左右开始，经孔泽民介绍，其曾多次向张芳枝借款，具体借款时间、借款金额、借款次数记不清了。该款基本上以转账形式支付，偶尔还有承兑汇票。当时是借款在先，当借款累计到400万元和500万元时才签订的借款合同，并让昊坤公司、张峰在两份借款担保合同上签字、盖章，后其陆续归还张芳枝借款340万元，并将利息结至2015年3月份，尚欠借款560万元。张芳枝对原审法院调取的银行交易明细及调查笔录予以认可,认为以上调取的银行交易明细中，在2011年-2012年期间，张彦云、张芳枝、何生才、杜海红、赵俊玲共给戎培荣银行账户转款1146.7万元，关于400万元借款合同的形成经过是,2011年，戎培荣向张芳枝借款时，何生才、赵俊玲、张芳枝陆续给戎培荣银行账户转款450万元，当时戎培荣口头承诺短期借款，此后，戎培荣仅归还张芳枝50万元借款后无力还款，张芳枝要求戎培荣签订借款合同并要求保证人进行担保，为此张芳枝及戎培荣在2011年12月15日签订了400万元借款合同，并由昊坤公司及张峰提供担保；关于500万元借款合同的形成经过是，2012年，戎培荣向张芳枝借款时，张彦云、何生才、杜海红、张芳枝陆续给戎培荣银行账户转款696.7万元，当时戎培荣也口头承诺短期借款，此后，戎培荣仅归还张芳枝196.7万元借款后无力还款，张芳枝要求戎培荣签订借款合同并要求保证人进行担保，为此张芳枝及戎培荣在2012年12月15日签订了500万元借款合同，并由昊坤公司及张峰提供担保。昊坤公司及张峰对原审法院调取的银行交易明细及调查笔录均不予认可,认为银行交易明细的调查时间是在第一次庭审结束以后，不符合民事诉讼证据规则的规定，且交易明细中虽有296.7万元是张芳枝与戎培荣之间发生的借贷关系与担保人有关，但借款时间与担保时间不符，故不承担保证责任。其余借款均不是张芳枝与戎培荣之间发生的借贷关系，与担保人无关。另外，银行交易明细中显示借款均是转账，而张芳枝提供的借条中载明借款系现金，相互矛盾，故不予认可。原审法院认为，昊坤公司及张峰抗辩张芳枝与戎培荣有合伙欺诈行为，但未提供相关证据材料，故不予认定。针对本案的争议焦点，从张芳枝提供的借款担保合同、借条结合原审法院调取的银行交易明细及原审法院对戎培荣所做的调查笔录足以认定张芳枝与戎培荣之间存在借贷关系，戎培荣未按约定期限归还张芳枝借款，应承担相应的违约责任。故张芳枝要求戎培荣归还借款560万元及相应利息的诉讼请求予以支持。关于两份借款担保合同中约定的月息2分，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。故张芳枝要求戎培荣支付符合上述法律规定的利息的诉讼请求，予以支持。关于张芳枝主张的至2015年3月15日止利息83.2万元，违约金41.6万元，因张芳枝未提供结息清单，无法确定利息、违约金的起算日期、计算办法及是否符合法律规定，且戎培荣在调查笔录中陈述利息已结至2015年3月，故对张芳枝的该项诉讼请求不予支持，应判决从戎培荣签收债务逾期催收通知书的次日即2015年3月16日起计付利息；关于张芳枝要求昊坤公司及张峰承担保证责任的诉讼请求，昊坤公司及张峰辩称其不应承担保证责任，但其未提供反驳证据材料，且昊坤公司及张峰均在两份借款担保合同上签字并盖章，而戎培荣在调查笔录中也陈述了该两笔借款签订借款担保合同的经过，符合民间交易习惯，故对昊坤公司及张峰辩称其不应承担保证责任的抗辩理由不予采信，其作为连带责任保证人，在双方约定的两年保证期间内应对上述债务承担连带清偿责任。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告戎培荣在判决生效后十日内归还原告张芳枝借款560万元并从2015年3月16日起按年利率24%计算支付至执行完毕之日止的利息；二、被告山西昊坤重型机械有限公司及张峰对上述借款本息连带清偿；三、驳回原告张芳枝的其他诉讼请求。如三被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59736元、财产保全费5000元，由三被告负担。判后，张峰、山西昊坤重型机械有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销山西省忻州市忻府区人民法院（2015）忻民初字第611号民事判决，改判上诉人对被上诉人戎培荣与张芳枝之间的借款560万元本金及利息不承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：一、原审诉讼程序不合法：1、被上诉人戎培荣未对一审的诉讼进行应诉，没有提交答辩和证据材料，也未到庭参加诉讼，在庭审结束后，一审主审法官随同合议庭以外的人员对戎培荣进行了调查取证，并将调查笔录作为认定事实的证据采用，其行为和程序不合法，使上诉人失去了与被上诉人戎培荣当庭对质的权利，《借款担保合同》是如何履行的，不得而知，再者，张芳枝本人也未到庭参加诉讼，其代理人对案件的基本事实又不知情，庭审陈述前后矛盾，一审法院不但未要求张芳枝到庭接受询问，依法让其说明本案的基本事实，否则要承担举证不能的不利后果，而是置法律规定于不顾，收集有利于张芳枝的证据，其行为与法相悖，证据来源不合法；2、庭审结束后，一审主审法官随同合议庭以外的人员对案外人张彦云、付耀宗、何生才、杜海红、赵俊玲五人进行了调查取证，并将调查笔录作为认定事实的证据采用，其行为和程序不合法；3、庭审结束后，一审对张芳枝提交的戎培荣出具的分别借到400万元和500万元现金的借据，是否涉嫌虚假民事诉讼，是否存在合伙欺诈保证人，为何要提供虚假借据的事实不作评判认定，反而从银行调取了张芳枝及案外第三人与戎培荣之间在签订《借款担保合同》以前就形成的债权债务的往来明细，并将该往来明细认定为是上诉人对张芳枝借款债权的担保，其行为和程序不合法。二、原审认定事实错误：1、上诉人只对《借款担保合同》签订后张芳枝出借给戎培荣的借款承担保证责任，在合同签订之前张芳枝及案外第三人与戎培荣之间形成的债权债务，不在上诉人与之约定的保证合同范围之内，上诉人对此不应承担保证责任；2、原审判决保证人对《借款担保合同》中未约定的案外第三人与戎培荣之间的债权债务承担保证责任是错误的；3、原审判决保证人对《借款担保合同》签订之前张芳枝与戎培荣之间的债权债务承担保证责任是错误的；4、原审判决关于在2011年至2012年期间，戎培荣陆续收到张芳枝和案外第三人的借款900万元，无力还款后与保证人签订的《借款担保合同》，由保证人提供担保的认定是错误的，第一，《借款担保合同》对此未作约定；第二，这一认定不合逻辑，不合常理，借款人戎培荣已无力偿还债务，保证人肯定不会用提供担保的方式将借款人的债务转嫁到保证人自己名下，由保证人代其偿还债务，且原审判决认定的事实，与张芳枝起诉的事实以及向法庭提交的《借款担保合同》和借款借据所要证明的事实是相互矛盾的；第三，《借款担保合同》对保证责任的约定具体明确，只对合同生效后在本合同项下实际发生的借款承担保证责任，而本案在签订合同后，并未实际发生借贷业务，张芳枝向法庭提交的借据记载收到的是现金，而法庭调取的交易信息及戎培荣的调查笔录称是转账和承兑汇票的方式支付的，故借据所证明的内容是不真实的，保证人对此无需承担保证责任；第四，张芳枝分别出借给戎培荣400万元和500万元现金，但其又提供不出如此大额资金的来源，原审判决对张芳枝提交的虚假借据只字不提，未作任何分析评断，让上诉人承担与本合同无保证责任，属于枉法裁判；第五，上诉人在提供担保之前，对张芳枝及案外第三人与戎培荣之间存在债权债务的事实并不知情，不存在为其无力偿还的债务提供担保的事实，应以《借款担保合同》的约定作为认定事实的依据；第六，本案借贷双方合伙欺诈，被上诉人戎培荣事实上是借款人，法律上是一审被告，但是在原审诉讼中是以证人身份出现的，明显存在戎培荣与张芳枝互相串通对上诉人实施民事欺诈的事实。三、原审适用法律错误，《借款担保合同》中担保人承担的连带担保责任是严格责任，必须严格按照《借款担保合同》的约定来承担保证责任，本案中借款人是戎培荣、出借人是张芳枝，担保人是山西昊坤重型机械有限公司和张峰，那么担保人只是在订立的《借款担保合同》后，依据借款合同约定，对张芳枝实际借给戎培荣的借款承担担保责任，因出借人未实际提供借款而致该合同没有生效，保证人无需对未生效的借款合同承担保证责任，一审法院以“符合民间交易习惯”判决上诉人承担严格的担保责任不符合法律规定，属于适用法律错误。本案二审庭审过程中，上诉人张峰、昊坤公司提交《关于要求借贷双方当事人张芳枝戎培荣依法到庭接受法庭质询的申请》，上诉人张峰、昊坤公司认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条及《最高人民法院关于适用的解释》第174条的规定，对不到庭就无法查清案情的原、被告可以拘传到庭，故申请本院强制借贷双方出庭接受法庭质训，以便查清案件事实。本案二审庭审过程中，上诉人张峰、昊坤公司提交《关于要求对张芳枝在借款担保合同中签名笔迹进行司法鉴定的申请书》，上诉人张峰、昊坤公司认为，被上诉人张芳枝并未实际参与借贷和诉讼活动，二份《借款担保合同》中的出借人并非张芳枝本人签名，是他人以制造虚假民间借贷诉讼为目的，冒充张芳枝签的名，故申请本院对二份合同中张芳枝签名的笔迹进行司法鉴定。本院二审查明的事实，与原审法院查明的事实基本一致。本院认为，上诉人张峰、昊坤公司申请对本案中两份《借款担保合同》中张芳枝签名的笔迹进行司法鉴定，但在本案一审开庭质证过程中，张峰、昊坤公司明确表示对合同真实性无异议，且张芳枝对该合同表示认可，戎培荣也未提异议，故对于上诉人张峰、昊坤公司的上述申请，本院依法不予准许，对于两份《借款担保合同》的真实性，本院依法予以确认，基于该两份《借款担保合同》均约定“本合同经各方签字或盖章之日起生效”，该两份《借款担保合同》应对各方当事人产生法律上的约束力。本案中，张芳枝通过用自己银行卡向戎培荣转账、委托第三人向戎培荣转账等方式向戎培荣多次发放借款，这一事实，有银行交易明细及原审法院对张彦云、付耀宗、何生才、杜海红、赵俊玲的询问笔录予以佐证，戎培荣对此也未提异议，上诉人张峰、昊坤公司虽不予认可，但未能提供充分证据予以反驳，故对此事实，本院依法予以确认。张芳枝陈述，在2011年12月15日发放借款累计到400万元、2012年12月15日发放借款累计到500万元时，张芳枝与戎培荣及上诉人张峰、昊坤公司分别签订《借款担保合同》，戎培荣于签订合同的当日向张芳枝出具借据，戎培荣对此未提异议，并称其在签订合同时将先借款后担保的事实告知了上诉人张峰与昊坤公司，因昊坤公司对其有大几百万元的债务，且其与张峰关系很好，便同意提供担保，上诉人张峰、昊坤公司称其对先借款后担保的事实不予认可，但未能提供充分证据予以反驳，综合本案证据来看，银行交易明细体现的时间、金额与《借款担保合同》及借据中载明的时间、金额及张芳枝的陈述互相吻合，且两份《借款担保合同》第一条第三款均明确约定，“实际借款期限以借据记载为准。借据为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力”，因此，本案应当认定上诉人张峰、昊坤公司对本案借款事实的发生是清楚知晓的，且上诉人张峰、昊坤公司对本案借款提供担保的意愿也是明确的，故上诉人张峰、昊坤公司应依据《借款担保合同》的约定向被上诉人张芳枝承担连带清偿责任。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人，本案中张芳枝在一审期间委托两名诉讼代理人代其出庭参与诉讼，不违反法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决，本案中戎培荣在一审期间经传票传唤未到庭参与诉讼，原审法院缺席审理，不违法法律规定。基于此，上诉人关于要求借贷双方当事人张芳枝戎培荣依法到庭接受法庭质询的请求，理由不足，本院依法不予支持。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条的规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，本案中，原审法院依张芳枝的申请调查取证，并将调查笔录与调取的证据在法庭上出示、质证后，作为认定事实的依据，不违反法律规定。综上，上诉人上诉理由不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51000元，由上诉人张峰、山西昊坤重型机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李小荣审判员  王茂田审判员  张李霞二〇一六年九月二十三日书记员  赵 慧