辽宁省营口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）辽08民终32号
上诉人（原审被告）：周丽，女，汉族，1959年7月31日出生，现住辽宁省营口市老边区
委托诉讼代理人：张敬，辽宁长弓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：营口市社会保险事业管理局，地址营口市
法定代表人：洪涛，系局长。
委托代理人：赵会影，女，辽宁睿智律师事务所律师。
委托代理人：宋宁宁，女，汉族，1974年11月30日出生，营口市社会保险事业管理局社会化管理科科长。
上诉人周丽因与被上诉人营口市社会保险事业管理局不当得利纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2017）辽0803民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人周丽上诉请求：1.撤销营口市西市区人民法院2017年11月28日作出的(2017)辽0803民初1982号民事判决；2.驳回被上诉人一审的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人依法领取“基本养老金”,并非“不当得利”。上诉人参加工作时间为1977年7月;退休时间为2009年7月。自2009年8月起享受基本养老保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第10条规定“职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”第16条规定“参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费满15年的,按月领取基本养老金。”上诉人是依据法律规定参加基本养老保险,同时,也与单位完成共同缴纳养老保险费,基于养老保险获得养老金是公民的合法财产利益,应当受法律保护,并非“不当得利”。二、一审法院认定上诉人在服刑期间领取的养老金,属于“不当得利”是没有法律依据的。一审法院认定事实:“周丽因犯贪污罪,被判处有期徒刑六年,刑期执行自2011年8月30日起至2016年9月29日。根据《关于印发〈辽宁省完善城镇企业职工基本养老保险制度实施办法(试行)〉的通知》(辽政发(2001)14号)之规定,服刑人员不享受养老金待遇及正常调资。”一审法院认为:“退休人员被判处拘役、有期徒刑以上刑罚或被劳动教养的服刑或劳动教养期间停发基金，……。周丽在服刑期间仍领取养老金及冬煤补贴,其所得属于不当得利。”《关于印发〈辽宁省完善城镇企业职工基本养老保险制度实施办法(试行)〉〉的通知》(辽政发(2001)14号)发布时间是:2001年7月6日,实施日期是:2001年7月1日《中华人民共和国社会保险法》由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过,自2011年7月1日起施行。《中华人民共和国社会保险法》是全国人民代表大会常务委员会通过的法律。《关于印发〈辽宁省完善城镇企业职工基本养老保险制度实施办法(试行))的通知》是地方政府制作的规章。《中华人民共和国立法法》第八十二条“”省、自治区直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”《关于印发〈辽宁省完善城镇企业职工基本养老保险制度实施办法(试行))的通知》是根据《国务院关于印发完善城镇社会保障体系试点方案的通知》国发(2000)42号(2000年12月25日起施行)制定的。然而,国发(2000)42号通知中,并没有关于“享受基本养老保险金人员服刑或劳教养期间不发给基本养老金,不参加待遇调整。”相关内容。“享受基本养老保险金人员服刑或劳教养期间不发给基本养老金,不参加待遇调整。”应当视为“设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”因此,《关于印发〈辽宁省完善城镇企业职工基本养老保险制度实施办法(试行)〉的通知》中“享受基本养老保险金人员服刑或劳教养期间不发给基本养老金,不参加待遇调整。”的相关内容,是没有法律、行政法规、地方性法规依据的。同时,《关于印发〈辽宁省完善城镇企业职工基本养老保险制度实施办法(试行))的通知》也不具有合法的发布程序。《中华人民共和国立法法》(2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过)第八十五条:部门规章由部门首长签署命令予以公布。地方政府规章由省长、自治区主席、市长或者自治州州长签署命令予以公布被上诉人提供的《关于印发〈辽宁省完善城镇企业职工基本养老保险制度实施办法(试行)〉的通知》,是地方政府内强行文,没有公开发表上诉人认为《关于印发〈辽宁省完善城镇企业职工基本养老保险制度实施办法(试行)〉的通知》无论是内容上还是程序上都与《中华人民共和国立法法》法律相抵触,不具有法律效力。三、上诉人所受刑事处罚期间,除刑罚外,仍拥有公民生命、健康、取得合法财产的权利。上诉人因刑事犯罪,受到刑事处罚。但是,不等于因此丧失公民的其他合法权益。上诉人退休后享受养老金,是基于工作期间,依据法律规定参加基本养老保险,并与单位完成共同缴纳养老保险费,达到法定退休年龄后,应当取得的合法受益。《刑法》、《社会保险法》中并没有剥夺取得养老金的处罚规定。行政机关在没有法律依据的情况下,是无权剥夺上诉人依法取得养老金权利的。综上,上诉人依法领取“基本养老金”,并非“不当得利”一审法院认定上诉人在服刑期间领取的养老金,属于“不当得利”是没有法律依据的。一审法院采信被上诉人提供的证据,是不具有法律效力的。故请求二审法院查明事实,正确适用法律,依法撤销一审错误判决,驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人营口市社会保险事业管理局辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
营口市社会保险事业管理局向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还冒领的款项共计116332.4元。2.请求判令由被告承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：被告周丽系在原告处参保，此案中，周丽因犯贪污罪，被判处有期徒刑六年，刑期执行自2011年8月30日起至2016年9月29日。根据《关于印发<辽宁省完善城镇企业职工基本养老保险制度实施办法（试行）>的通知》（辽政发[2001]24号）之规定，服刑人员不享受养老金待遇及正常调资。而周丽在服刑期间领取养老金及冬煤补贴共计116332.4元。
一审法院认为，退休人员被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚或被劳动教养的，服刑或劳动教养期间停发基本养老金，服刑或劳动教养期满后可以按服刑或劳动教养的标准继续发给基本养老金，并参加以后的基本养老金调整。周丽在服刑期间仍领取养老金及冬煤补贴，其所得属于不当得利。又因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益，因此原告营口市社会保险事业管理局要求被告周丽返还领取的养老金的诉讼请求，一审法院予以支持，对于被告的抗辩理由，一审法院不予支持。原告在诉讼过程中变更了诉讼请求，要求将周丽2016年的冬煤补贴500元予以扣除，一审法院予以支持。
一审法院判决：被告周丽于本判决生效之日起10日内向原告给付领取的款项共计115832.4元。若被告未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2627元由被告周丽承担（原告缓交）。
本院审理查明，营口市社会保险事业管理局在向法院提起诉讼前，于2017年5月10日作出《辽宁省营口市社会保险违规领取养老金告知书》（营社告通字［2017］第2号），告知书内容为“经核查,你于2011年8月30日至2016年9月29日在辽宁省女子监狱服刑,已领取了2011年8月30日至2016年8月29日的养老金共计116332.4元。根据《关于印发〈辽宁省完善城镇企业职工基本养老保险制度实施办法(试行)〉的通知》(辽政发［2001］24号)和《关于做好审计重点问题整改进一步加强企业基本养老保险基金收支管理工作的通知》(辽人社【2016】302号)文件的规定。责令你于2017年6月10日前返还期间冒领的养老金1163324元。如不按期间返还,将移交社会保险行政部门做进一步处理。”上诉人周丽于2017年5月12日在该决定书上签字。本院认定的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，被上诉人营口市社会保险事业管理局系社会保险行政部门，其向上诉人周丽发放社会养老金的行为并非民事法律行为。且公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益受《中华人民共和国社会保险法》调整，而《中华人民共和国社会保险法》并不属于民事法律。即营口市社会保险事业管理局向周丽发放社会养老金的行为既非民事法律行为，该行为又不适用民事法律来调整。且本案中，被上诉人于2017年5月10日上诉人作出《辽宁省营口市社会保险违规领取养老金告知书》，该告知行为系行政行为，被告知人不履行被告知义务，告知人可以依法申请法院强制执行。因此营口市社会保险事业管理局与周丽因社会养老金待遇发放问题产生的纠纷不属于民事案件的受理范围,故被上诉人的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销营口市西市区人民法院（2017）辽0803民初1982号民事判决；
二、驳回被上诉人营口市社会保险事业管理局的起诉。
一审案件受理费2627元，予以免交；二审案件受理费2616元，周丽预交予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 红
审 判 员 宋福田
审 判 员 盖国林
二〇一八年四月二十八日
法官助理 张晓晶
书 记 员 宋明洁