山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第425号
上诉人（原审被告）张光强，男，汉族，1971年5月16日出生，住济南市。
委托代理人王琳琳，女，1975年11月29日出生，汉族，农民，系张光强之妻，住址同上。
委托代理人商增远，山东北方永丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵军，男，汉族，1972年3月25日出生，住济南市。
委托代理人史逢春，男，1961年1月3日出生，汉族，长清福源法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人张光强因与被上诉人赵军合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2013）长民初字第1701号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张光强及其委托代理人王琳琳、商增远，被上诉人赵军及其委托代理人史逢春均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，赵军与张光强系朋友关系，双方于2010年5月份左右达成口头协议，由赵军外运万德镇大刘村四组西岭的土石渣，张光强负责协调关系、钻眼放炮等，赵军每外运一立方土石渣向张光强支付5元费用。赵军外运土石渣工程由侯立业和宋兆印两位车主的车辆负责，赵军提交两位证人的证言及其妻蒋立美的外运土石渣记录登记，证实该工程仅使用上述两人的车辆，共计外运土石渣5158方，外运土石渣工程因政府干预于2010年10月停工。张光强分别于2010年5月29日、2010年6月28日、2010年7月10日、2010年7月29日分四次收到赵军支付的渣子款1万元、5万元、1万元、2万元，共计款项9万元。赵军称每立方土石渣的费用中包含张光强负责协调关系的费用，其向张光强共计支付渣子款9万元，但其共计外运土石渣5158方，按照每立方5元计算，张光强应返还赵军预支款项64210元并支付逾期利息。综上，赵军、张光强双方形成诉讼。
庭审中张光强主张赵军外运土石渣两万余方，对此张光强提供由其弟弟张光新的证人证言及部分外运方数登记记录一宗和零散单据一宗予以证明。同时，张光强主张协调关系的费用应由赵军另行支付。张光强还称其实际垫付款项125225元，并提交其个人手写的费用支出明细一宗予以证明，并认为该款应由赵军全部承担，赵军共计支付9万元，尚欠其现金35225元。对于张光强的主张，赵军均不予认可，张光强亦未向法庭提交其他证据予以证明。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，赵军与张光强双方自愿就运出大刘村四组西岭荒地土石渣一事达成口头协议，约定由赵军向张光强按每立方5元支付款项，对该项内容双方均表示认可，是其双方真实意思表示的体现，法院对双方口头合同的该项内容予以认定。张光强提出在该口头约定中同时约定了由赵军另行支付开采土石渣需要协调关系、打炮眼等相关费用的主张，但仅提供了个人手写费用支出明细，没有其它证据加以佐证，缺乏有效证据支持，对该主张不予支持。赵军主张其自2010年5月29日至7月29日先后向张光强支付土石渣款共9万元，并提供由张光强书写的收到条一份，经张光强质证后对该收到条的真实性予以认可，故可以证实张光强确实收到赵军支付的9万元土石渣款。对双方争议的土石渣外运方数问题，赵军提供了其妻蒋立美外运石渣的车数及方数的完整登记表和证人侯立业、宋兆印的证人证言，两证人证实在2010年受雇于赵军时在大刘村四组西岭荒山共运走土石渣5158方，赵军的证据能够形成完整的证据链条，法院对赵军外运的土石渣的方数予以认定。张光强虽然主张的外运土石渣方数为两万余方，但仅提供证人张光新在场的部分外运方数登记记录和零散的未经赵军认可的零散单据存根，张光强主张可以根据开采前的大刘村四组西岭荒山的长宽高面积推算出大约拉走了两万方，但是由于现场原貌已经破坏且该荒地的用途已经发生了明显的改变，现场勘验已不能取得确切的外运方数，张光强又不能提供有效的证据加以证实自己的主张，因此张光强举证的证据效力明显低于赵军提供的证据，对于张光强的主张，不予认定。综上，对赵军要求张光强返还土石渣款64210元的诉讼主张，予以支持。赵军主张的逾期利息应当自其向法院主张权利即起诉之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算，至判决确定的履行期限届满之日止。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条和第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张光强于判决生效之日起十日内向原告赵军返还土石渣款64210元；二、被告张光强以64210元为基数，自2013年6月26日起，按照中国人民银行同期贷款利率向原告赵军支付利息，至判决确定的履行期限届满之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1405元，由被告张光强负担。
上诉人张光强不服原审判决上诉称，1、原审判决认定双方于2010年5月份左右达成口头协议，但对协议性质、主要内容、具体履行情况等案件基本事实均认定不清。赵军主张双方系土石渣买卖合同关系，双方合同义务是张光强负责钻眼放炮，赵军每外运一立方土石渣向张光强支付5元。原审判决在赵军未提供充分证据的情况下单方采信赵军之词。张光强在一审中明确提出，系赵军挖运糠砂，张光强为其协调关系、钻眼放炮，故双方的合同关系为委托合同，赵军承担与采挖糠砂有关的全部费用。赵军另又提出每立方渣土再给张光强5元作为报酬，如果双方仅是买卖石渣关系，张光强怎么会连出售石渣的数量都不清点和确认？2、关于协议的具体履行。原审仅根据赵军雇佣的两个车主的证言，认定赵军所称采运石渣方量为5158方，显然不当。张光强指出2010年5月即开始运出渣土，赵军却称2010年9月才运出渣土。张光强提供了2010年5月开始打眼放炮等工作的记录，并向法庭出示捡拾到赵军遗留在采挖现场的一份运土石渣车辆登记凭证，赵军否认与本案有关。张光强一方认为，以土石渣场地测量至少有3万立方，且赵军早于2010年5月即开始运土石渣，运走约2万立方；3、9万元系赵军支付的与采挖石渣有关的实际发生费用，包括协调关系、钻研放炮的开支。赵军付款时间与张光强提供的2010年5月开始打眼放炮等工作记录基本吻合。而赵军一边称2010年9月份才开始运土石渣，另一边又称上述款项系预付款。也就是说，在一方土石渣未运的情况下，先后分四次预付了土石渣款，这种说法显然于理不合；4、双方的交易发生于2010年5月至12月期间，赵军起诉时已超过两年诉讼时效；5、原审严重违反程序。原审虽名义上采用普通程序审理，但事实上，在审理程序中只有一名代理审判员开庭审理，且原审判决超审理期限。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回原审法院重审本案或查清事实后改判。
被上诉人赵军答辩称，1、2010年5月张光强与赵军达成口头协议，由赵军外运万德镇大刘村四组西岭的土石渣，张光强负责协调关系，钻眼放炮，外运每立方土渣赵军支付给张光强5元的费用。赵军外运石渣工程由候立业和宋兆印两位车主的车辆负责。外运土石渣的记录登记经负责外运的两位车主确认无误为5158立方。后因政府部门干预于2010年10月被迫停工。张光强分四次共计收到赵军9万元。一审中张光强提出双方还约定了有赵军另行支付需要协调关系，打炮眼相关费用的主张是仅凭其个人手写的费用支出明细，没有其他证据加以证实，而且赵军对其这一主张也不予认可。至于双方所争议的土石渣外运方数问题的认定，赵军所提供的外运数量证明完全符合现实情况的发生过程，而且也符合最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定；2、一审中赵军与当庭作证的两位车主侯立业、宋兆印只是一般工程的雇佣运输方，是最普通的一般雇佣关系，并不存在利害关系。在本案中该两位车主是直接负责外运的，外运每车的数量他们心里最清楚，因此到底外运多少数量，他们是最有发言权的，因为他们也是按照外运的数量而得到报酬的。综上，一审所认定事实清楚，并无任何不当之处；3、一审法院审判程序合法。在一审中法院明确告知本案适用普通程序审理，当时双方对上述合议庭成员均无任何异议。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人张光强上诉请求，维持原判。
本院经审理认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另，1、二审期间，张光强提交其向长清区公安分局爆炸物品管理科申请购买爆炸物品的审批表、及长清区武家庄乡爆炸物品管理服务站出具的张光强于2010年5月-2010年10月交纳民爆器材费用的书面证明，拟证实其在履行合同过程中，帮助赵军协调关系并垫付钻眼放炮的费用，赵军已经支付的四笔款项包括此类费用且均为即时结清；赵军对上述证据的真实性无异议，但对证明目的不认可；
2、二审期间，张光强申请证人张兴秋、潘兴国出庭作证，拟证实赵军自2010年4月开始外运渣石，赵军所称其自2010年9月开始外运及运量5158方的事实均不真实。证人张兴秋当庭陈述涉案挖石渣的场地系其与张光强对换的，出砂的时间是2010年4月到11月；潘兴国称涉案砂场是2010年3、4月份建的，4、5月份向外运砂，因为途经潘兴国所在陈庄村的道路，张光强向陈庄村交了2000多元维修道路款项。赵军认为两位证人的证言不能证明其自2010年4月开始运渣石的事实；
3、张光强书写的收条内容分别为：今收到大刘四组西岭渣子款1万元、5万元、1万元、2万元，落款时间分别为2010年5月29日、2010年6月28日、2010年7月10日、2010年7月29日。赵军在一审期间认可其付给张光强的上述款项中包括张光强因协调关系而支出的费用；
4、二审期间，双方当事人均认可未对赵军外运土石渣的数量进行确认。
本院认为，赵军与张光强之间未签订书面合同，赵军从张光强租赁的大刘村四组西岭荒地向外拉土石渣自行出售、张光强负责协调关系、钻眼放炮，赵军外运土石渣每立方向张光强支付5元钱，张光强已分四次收取了赵军9万元款项，并向赵军出具了收条。上述事实清楚，双方均予认可。现赵军主张双方系买卖土石渣关系，该9万元款项系其预付的石渣款，因其实际仅拉走了5158立方石渣，故要求张光强返还其超付的款项。双方当事人对9万元款项的性质、及赵军实际拉走石渣的数量均产生争议。关于9万元款项的性质，除赵军提交的张光强给其出具的收款条外，其他均为双方口头陈述。收款条中记载上述款项均为张光强收到的渣子款，未注明系预付款。且张光强亦不认可是赵军预付的石渣款项，并主张该9万元均系双方即时结清的用于协调关系和钻眼放炮的实际支出。赵军在一审期间亦认可该款项中包括支付给张光强协调关系的费用。关于赵军实际拉走石渣的数量，双方均未能提交共同签字确认石渣数量的证据，而是分别提交各自亲属的单方记录及他人的证人证言。上述单方证据及证人证言在对方不予认可，且没有其他证据佐证的情况下，均无法直接证实赵军实际拉走石渣的数量。原审法院仅依据赵军妻子的单方记录和证人证言，采信赵军主张的石渣数量于法无据。根据谁主张谁举证的原则，赵军是启动本案诉讼的原告和主张双方买卖石渣关系的当事人，故赵军应对双方在合同关系中的权利义务及其在履行合同过程中实际拉走石渣的数量、是否存在超付款情形负有举证责任，而其所称涉案9万元系预付款的主张与收款条所记载内容不符，其亦未能提供有效证据证实其拉走石渣的实际数量，故赵军据此要求张光强返还其收条中部分款项的证据不足，其应承担举证不能的不利后果。综上，原审法院认定事实不清，且举证责任分配不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市长清区人民法院（2013）长民初字第1701号民事判决；
二、驳回被上诉人赵军的诉讼请求。
一审案件受理费1405元，二审案件受理费1405元，均由被上诉人赵军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 萍
审 判 员 宋海东
代理审判员 李 婷
四
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 张天则