贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔06刑终232号
原公诉�关贵州省铜仁市万山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴小玲，女，1982年12月21日出生于铜仁市万山区，侗族，初中文化，个体工商户，住铜仁市碧江区。2017年1月17日，因涉嫌犯贪污罪被取保候审，同年3月7日被刑事拘留，3月16日被取保候审。2017年8月31日，经万山区人民法院决定被依法执行逮捕。现羁押于铜仁市万山区看守所。
辩护人伍章俊，贵州泽富律师事务所律师。
贵州省铜仁市万山区人民法院审理贵州省铜仁市万山区人民检察院指控原审被告人吴小玲犯贪污罪一案，于2017年9月6日作出（2017）黔0603刑初23号刑事判决。原审被告人吴小玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月14日在本院第一审判法庭公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市�民检察院指派检察员冉强、陈仕铭出庭履行职务，上诉人吴小玲及辩护人伍章俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月，被告人吴小玲租用龙升三级电站办公楼及附属设施经营乐翻天休闲山庄。同年7月23日，铜仁市万山区为了打造欢乐世界游乐园、木杉河景观二期项目，下发了《万山区木杉河流域综合开发项目房屋征收补偿安置方案》（简称“方案”），明确了被征收房屋及附属物的补偿标准。9月23日，铜仁市万山区谢桥办事处召开万山区木杉河景观打造二期项目拆迁安排会，会议明确抽调干部罗某刚（另案处理）为万山区木杉河景观打造二期项目第六拆迁工作小组的组长，负责乐翻天休闲山庄等企业的拆迁工作，拆迁工作小组成员有万山区谢桥办事处工作人员王某、周某、谭某1、张某。拆迁工作小组实行组长负责制，负责审核拆迁公司所统计的拆迁项目及补偿清单，并对拆迁公司的工作进行监督，确保上报的补偿金额真实准确。9月初，吴小玲在得知乐翻天休闲山庄要被政府征收拆迁后，为了多得拆迁补偿款，便请托其堂舅刘某给拆迁工作小组的人打招呼，对乐翻天休闲山庄的拆迁补偿予以关照，并许诺事成之后会给刘某一定钱财表示感谢。刘某答应后于9月25日找到罗某刚，请其在对乐翻天休闲山庄的拆迁中给予关照，罗某刚答应。同时，刘某亦叫拆迁公司工作人员席某1对乐翻天休闲山庄的拆迁补偿予以关照。9月底，在征得吴小玲及其男友黄开苯初步同意拆迁后，罗某刚在拆迁工作小组其他成员不在场的情况下，带领铜仁市九龙房屋拆迁安置有限公司工作人员席某2、席某1、谭某2来到乐翻天休闲山庄，在吴小玲及其男友黄开苯的指认下，对乐翻�休闲山庄财产进行登记。因事先罗某刚及拆迁公司工作人员席某1受吴小玲通过刘某的请托，对乐翻天休闲山庄的拆迁补偿予以关照，吴小玲与其男友黄开笨便进行虚假指认登记，罗某刚明知吴小玲有虚假指认的情况，不但没有制止，而且同意将吴小玲虚增的财产及明显属于龙升三级电站的资产列入统计清册中，在统计测算得出拆迁补偿金额为130多万元后，吴小玲还是认为补偿金额太少不同意拆迁。10月4日，罗某刚独自一人来到乐翻天休闲山庄找到吴小玲及其男友黄开苯，对二人说刘某给其多次打过招呼，要求在拆迁过程中照顾乐翻天休闲山庄，之后罗某刚用笔在纸上写了一个“158”，并说这是其能够给被告人吴小玲拆迁补偿的最高底线，又写了一个“163”，说多出来的5万元拿给自己做好处费，吴小玲及其男友黄�苯均表示同意，并约定下次拆迁补偿围绕163万来谈。次日，罗某刚和拆迁公司工作人员再次来到乐翻天休闲山庄找到吴小玲及其男友黄开苯谈判，刘某也在场，经过简单的谈判，罗某刚拍板确定乐翻天休闲山庄的征收拆迁补偿费为163万元，又因吴小玲及其男友黄开苯提出要2万元搬家费，最终罗某刚同意以164.8万元的拆迁补偿价格与吴小玲签订了乐翻天休闲山庄房屋征收补偿安置协议，之后罗某刚安排拆迁公司工作人员按照所签订的房屋征收补偿安置协议所确定的164.8万元制作完善登记清单和补偿清册，为了体现补偿金额的真实性，拆迁公司工作人员便制作了一份164.8243万元的补偿清册，并在拆迁补偿协议书中的补偿金额164.8万元后面添加了243。10月19日，铜仁市万山区谢桥办事处根据拆迁工作小组上报的乐翻天休闲山庄拆迁补偿材料，向吴小玲拨付了164.8243万元的征�补偿款。吴小玲在得到拆迁补偿款后，拿了4万元给刘某表示感谢，因得知纪委在调查该案，刘某害怕被查处便又将4万元退还给了吴小玲。罗某刚听说纪委在调查该案，未向吴小玲索要套取的5万元补偿款。案发后，经侦查机关重新对乐翻天休闲山庄资产项目及数量进行现场清点登记确认后，与所签订的金额为164.8243万元房屋征收补偿安置协议书所附室内装饰及附属物补偿清册的补偿项目及数量进行逐一比对，得出乐翻天休闲山庄采取虚报补偿项目及数量的方式套取拆迁补偿款45.593721万元；以龙升三级电站资产作为乐翻天休闲山庄资产上报套取拆迁补偿款20.658436万元。另查明，铜仁市万山区纪委在对乐翻天休闲山庄的拆迁补偿问题调查时，吴小玲供述了主要犯罪事实，并向办案机关退缴了49万元；罗某刚向办案机关退缴了2万元。
原�根据上述事实和相关证据认为，被告人吴小玲无视国家法律，在乐翻天休闲山庄拆迁补偿过程中，为了获得更多拆迁补偿款，拆迁前通过刘某向负责拆迁工作组组长罗某刚（另案处理）请托后相互勾结，在拆迁过程中，在乐翻天休闲山庄资产实际统计清点的基础上，采取虚编补偿项目和数量的手段套取45.593721万元，以及将本属于龙升三级电站资产的资产20.658436万元指认为乐翻天资产上报，共计套取拆迁补偿款66.252157万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条之规定，构成贪污罪。在共同犯罪中，吴小玲提起犯意，且实际获取全部赃款，在共同犯罪中亦应为主犯。吴小玲具有自首情节，对其可从轻处罚；系初犯，可酌定从轻处罚；退缴了大部分赃款，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三�八十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：（一）被告人吴小玲犯贪污罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币20万元。（二）退缴的赃款49万元予以没收，上缴国库。（三）余下赃款15.252157万元，继续追缴。
宣判后，原审被告人吴小玲不服，以“原判认定犯罪金额有误，贪污金额应为5万元，希望改判有期徒刑一年，并适用缓刑”为由提起上诉。在二审庭审中，仍以相同理由为自己辩护。其辩护人提出，吴小玲不是国家工作人员，不符合贪污罪的构成要件；吴小玲不是犯意的提起者，系从犯；拆迁赔偿可以谈判；龙升电站的资产属于贵州铜仁双维电力有限责任公司，吴小玲错领电站赔偿属于民事纠纷，不应认定为犯罪金额；补偿金未计算无形投入和修缮资金；又系初犯、偶犯，积极退赃、缴纳罚金，建议法庭对其减轻处罚，并适用缓刑。同时，出示了《贵州省政府非税收一般缴款书》一份，证实吴小玲的亲属向铜仁市万山区人民法院缴纳罚金10万元。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当。吴小玲的家属缴纳罚金10万，建议法庭酌情考虑。
经审理查明，原判认定2015年9月至10月，上诉人吴小玲利用罗某刚职务上的便利，在拆迁其经营的乐翻天山庄过程中，与罗某刚共同套取政府拆迁款66.252157万元；案发后，吴�玲在被办案机关调查时及时如实供述犯罪事实，并向办案机关退缴了49万元，罗某刚向办案机关退缴了2万元的事实清楚，据以定案的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。另查明，在本院审理期间，吴小玲的亲属主动缴纳罚金10万元。
关于辩护人所提“龙升电站的资产属于贵州铜仁双维电力有限责任公司，吴小玲错领龙升电站赔偿属于民事纠纷，不应认定为犯罪金额”的辩护意见。经查，龙升电站属于铜仁市郊供电局委托贵州铜仁双维电力有限责任公司代管。2015年8月18日，铜仁市郊供电局向铜仁双维电力有限公司发出通知书，载明因政府开发征用及资产权属单位铜仁市供电局将二、三级资产与政府置换，需收回所出租的机器设备及房屋等资产，致使双方的合同无法继续履行。同年8月22日，铜仁双维电力有限公司向吴小玲山庄发出通知，载明因铜仁市人民政府在与铜仁市供电局就龙升电站（三级）的置换问题进行协商，如达成置换协议，将终止合同。上述两份通知可以证实龙升电站作为铜仁市供电局的三级资产整体与政府进行置换，并不是一般拆迁的货币补偿。吴小玲以部分电站资产骗领的拆迁补偿款侵犯了公共财产所有权，属于贪污犯罪金额。故此辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人吴小玲为获取更多拆迁补偿款，利用罗某刚职务上的便利，共同侵吞政府拆迁款66.252157万的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款关于“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”的规定，构成贪污罪，依法应负刑事责任。关于辩护人所提“吴小玲不是国家工作人员，不符合贪污罪的构成要件”的辩护人意见。经查，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条关于“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”的规定，虽然吴小玲不是国家工作人员，但其与国家工作人员罗某刚相勾结，并利用罗某刚职务上的便利，骗取公共财物，应当以贪污罪共犯论处。故此辩护人意见不能成立，不予支持。关于所提“拆迁赔偿可以谈判”的辩护意见。经查，一般政府在征地、拆迁中与被拆迁人确实可以就拆迁补偿金额适当谈判�故此辩护意见成立，本院予以采纳，并在量刑时予以酌情考虑。关于所提“吴小玲不是犯意的提起者，系从犯”的辩护意见。经查，吴小玲虽未明确向罗某刚提出犯意，但二人系通过第三人达成犯罪的默契，且其在犯罪过程中积极、主动，且涉案资金大部分为其所得，起主要作用，应系主犯。故此辩护意见不能成立，不予支持。关于辩护人所提“补偿金未计算无形投入和修缮资金”的辩护意见。经查，无形投入不属于拆迁补偿范围。修缮资金一般包含在装修材料补偿项目中。故此辩护意见不能成立，不予支持。关于所提“吴小玲系初犯、偶犯，积极退赃”的辩护意见，经查属实，但原判已经认定，并已依法从轻初犯，故本院不再重复考虑。关于辩护人所提“吴小玲缴纳罚金”的辩护意见，经查属实，可以酌情从轻处罚。鉴于吴小玲有自首情节、积极退赃，二审期间主动缴纳罚金，真诚悔罪，且涉案赃款已大部分追回，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款关于“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚”的规定，可以对其从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，定性准确，但未充分考虑本案系因拆迁引发，且拆迁补偿具有一定的可谈判性，导致对其量刑不当，依法应予改判。同时，鉴于其亲属积极缴纳罚金，其犯罪情节较轻，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。即上诉人和辩护人所提量刑意�部分成立，部分予以采纳。检察人员发表的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省铜仁市万山区人民法院（2016）黔0603初23号刑事判决主文第二项、第三项，即退缴的赃款49万元予以没收，上缴国库；余下赃款15.252157万元，继续追缴。
二、撤�贵州省铜仁市万山区人民法院（2016）黔0603初23号刑事判决主文第一项，即被告人吴小玲犯贪污罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币20万元。
三、上诉人（原审被告人）吴小玲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元（已缴纳10万元）。
（缓刑考验期自本判决宣判或送达之日起计算，剩余罚金限本判决宣判或送达之日起30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王永生
审判员 杨 军
审判员 罗宇睿
二〇一七年十二月十五日
书记员 陈艺华