广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠中法刑一终字第418号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方某，男，汉族，大学文化，户籍地河南省焦作市山阳区，公民身份号码×××703X。因本案于2015年1月19日被羁押并被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人林叔权，广东国信信扬律师事务所律师。
辩护人田家香，女，1954年9月20日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民察院指控原审被告人方某犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2015年10月9日作出（2015）珠香法刑初字第1838号刑事判决。原审被告人方某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派代理检察员朱华春出庭履行职务，上诉人方某及其辩护人林叔权、田家香到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，一、诈骗罪。2013年年初，被告人方某向被害人蔡某甲谎称其经营的珠海星光XX有限公司（以下简称星光公司）已经与麒麟啤酒（珠海）有限公司（以下简称麒麟公司）签订了“麒麟啤酒（珠海）有限公司2013新品IG2013新品IG推广活动”合同，该推广活动利润可观，并向被害人蔡某甲出示了上述伪造的合同，同时谎称要向麒麟公司先交纳人民币50万元保证金，上述保证金在开展推广活动后即可退还。在骗取被害人蔡某甲信任后，双方约定由被害人蔡某甲出资人民币55万元（其中现金35万元，另外20万元以被告人方某所欠货款作为出资额）合作上述推广活动，利润均分。2013年2月5日，被害人蔡某甲向被告人方某经营的星光公司账户存入人民币35万元。其后，被害人蔡某甲多次向被告人方某追问麒麟公司是否已经将人民币50万元的保证金退还，被告人方某又伪造了“关于延误退还项目保证金的情况说明”欺骗被害人蔡某甲。2013年2月8日到同年4月27日，被害人蔡某甲的账户多次收入被告人方某账户转款共计人民币243400元。同年5月，被告人方某关闭公司，离开珠海并失去联系。经核实，麒麟公司并未与被告人方某经营的星光公司签署“麒麟啤酒（珠海）有限公司2013新品IG2013新品IG推广活动”合同，该公司举办的“2013年海珠鲜纯生IG推广”活动系由珠海博爵文化传播有限公司承办。
二、合同诈骗罪。2012年7月23日、2013年3月23日，被告人方某以其经营的星光公司需要接待用酒为名，与珠海市铸励贸易有限公司（以下简称铸励公司）达成酒类买卖协议，购进两批白酒，共欠款人民币136020元。经铸励公司多次催要，被告人方某于2013年3月29日交给该公司一张面额为人民币41500元的不能提取现金的交通银行支票用于拖延货款支付。后又在铸励贸易有限公司的多次追讨下，在2013年4月份先后归还货款共计人民币43000元，仍欠款人民币93020元。2013年5月2日，铸励公司再次向被告人方某追讨欠款时，被告人方某已关闭公司失去联系。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被害人蔡某甲的陈述及辩认笔录；2.被害人臧某的陈述及辨认笔录；3.证人胡某的证言及辨认笔录，4.证人蔡某乙的证言及辨认笔录；5.证人刘某的证言；6.被告人方某的供述；7.麒麟啤酒（珠海）有限公司2013新品IG推广活动合同和“关于延误退还项目保证金的情况说明”；8.交通银行现金解款单；9.“2013年珠海鲜纯生IG推广活动”合同；10.销售单、送货单、未付款清单、交通银行支票；11.收到货款明细、销售明细；12.交通银行账户交易明细；13.方某和某坤的银行账户交易明细；14.到案经过；15.户籍资料及前科证明；16.商事登记薄。
上列证据，在原审庭审时公诉人当庭出示、宣读后，经被告人方某辨认和控辩双方质证。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人方某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，构成诈骗罪；以非法占有为目的，在履行合同过程中，收受对方给付的货物后逃匿，构成合同诈骗罪。对被告人方某所犯诈骗罪、合同诈骗罪应依法惩处，并数罪并罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第（四）项、第六十九条的规定，作出如下判决：被告人方某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；总和刑期有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
原审被告人方某不服，提出上诉，方某及其辩护人所提的辩解及辩护意见为：1.原审认定其虚构事实，骗取蔡某甲的信任，证据不足，其在向蔡某甲借款时并未出示合同，只是说想争取麒麟公司的推广项目，其是在得知未争取到该项目后，为拖延还款，才向蔡某甲出示了伪造的合同及延误退还保证金的情况说明；2.蔡某甲借给其35万元后，其从2013年2月8日起就开始还款，退还金额共计263400元，其并没有非法占有该款项的目的；3.方某离开珠海期间，蔡某甲一直与其家人有联系，其并没有逃避债务。4.原判决认定其犯合同诈骗罪证据不足，其未与铸励公司签订过合同，臧某对所欠款项的陈述也前后矛盾，其积极向臧某还款，也曾退了约18000元的白酒给臧某，其所欠酒款金额应为65020元，其并未欠款逃匿，而是一直积极向臧某还款；5.在侦查阶段，方某所作的有罪供述是办案机关对其诱供、指事问供下作出，应予依法排除，侦查机关只收集方某的有罪证据，而未收集无罪证据，方某与臧某之间系经济合同纠纷，公安机关对合同诈骗罪立案侦查违法。综上，请求本院宣告方某无罪。
出庭检察员认为，在侦查阶段公安人员取证合法，没有证据证实对方某存在刑讯逼供或者诱供的情况，本案证人亦可证实蔡某甲转给方某的款项是投资款而非借款。关于诈骗数额问题，方某认为另外20万元是赌博款，一审予以扣除，但没有其他证据对此予以证明，故方某的诈骗数额应是55万元；另外，本案现有证据足以认定方某犯合同诈骗罪，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人方某就本案所涉纠纷取得被害人蔡某甲谅解，被害人蔡某甲向本院提交《刑事谅解书》及《案件情况补充说明》，确认就原审认定的方某诈骗其款项人民币106600元中，方某已经向其归还人民币24000元，尚欠人民币82600元，方某母亲已经将余款全部代为偿还给蔡某甲。另蔡某甲陈述，2013年4月底，其去城丰星座酒店找方某，看见“大耳隆”（追赔人员）向方某追债，后方某所住酒店房间门被喷漆并写上恐吓语。方某迫于无奈，离开珠海，在离开当天给蔡某甲汇了人民币4000元，并给蔡某甲发短信，承诺有钱一定会还。方某离开珠海后，曾委托母亲田家香与其沟通还款事宜。被害人蔡某甲同时向本院说明其在二审期间所做的陈述与事实相符，在本案侦查阶段其并不知上述事实与本案存在关联，故未向公安机关陈述。另蔡某甲在二审中陈述，关于方某让其投资的55万元中20万元是其对方某的债权，该债权是方某向他人借款未还，由其作担保形成。
经审理查明，除原审判决对方某离开珠海的原因未作认定及对方某在案发时尚未归还蔡某甲的款项数额认定错误外，原判决认定的其他事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原审判决认定的其他事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人方某及其辩护人所提的辩解及辩护理由，本院分析如下：
一、侦查机关对方某所作讯问是否存在诱供的问题
上诉人方某及其辩护人认为，侦查机关对方某所作的讯问基本上是围绕被害人报案时的陈述进行、且存在未如实记录和故意回避一些影响定罪的关键事实。经查，上诉人方某归案后，在北京市公安局大屯派出所、珠海市公安局吉大派出所、珠海市第一看守所侦查人员分别对其做了讯问笔录，讯问笔录的内容显示，侦查人员对方某的提问并不存在引诱提问、设计提问、下圈套提问等不正当的方式，而方某所作的有罪供述中，对涉案的主要事实如蔡某甲向其转账了35万元现金、双方约定以其之前对蔡某甲的债务20万元作为蔡的投资款、其在向蔡借款时出示了涉案伪造中标的合同、及其与臧某存在购酒关系其未向臧某付清酒水款项等事实的陈述基本一致，且在有罪供述中，均有其本人签名及记录差错的更正。方某上诉认为侦查机关对其讯问时所作的有罪供述应作为非法证据予以排除的上诉理由无事实依据，本院不予支持。
二、关于上诉人方某诈骗蔡某甲的犯罪事实是否成立问题
本院认为，方某虚构事实，诱骗蔡某甲与其建立合伙投资关系，并将蔡某甲转入其账户的款项非法据为已有，构成合同诈骗罪。主要理由如下：
（一）上诉人方某虚构事实。被害人蔡某甲于2013年5月13日及同年6月18日向公安机关陈述时，均明确指证方某向其陈述他自己承接了麒麟公司的新品推广活动，邀请蔡某甲投资一起做该项目，且方某在作此陈述时，还向其出示了《星光公司、麒麟公司新品推广合同》，为印证其陈述，蔡某甲提供了该合同复印件。而方某在2015年1月28日、1月30日均一再清楚地供述上述事实。证人胡某虽未陈述其看见方某曾向蔡某甲出示《星光公司、麒麟公司新品推广合同》，但其也指证方某与蔡某甲谈过投资该推广项目。此外，在被害人蔡某甲一再催促方某还款的情况下，方某又虚构麒麟公司延迟归还保证金导致其只能延迟向被害人蔡某甲还款的事实。上述被害人陈述、证人证言、书证及方某本人供述，形成完整证据链，足以认定方某虚构事实。
（二）方某基于虚构事实，诱骗蔡某甲与其建立合伙投资关系。蔡某甲指证，方某承诺将履行《星光公司、麒麟公司新品推广合同》所得利润分其一半，邀其投资。基于对方某所述的存在《星光公司、麒麟公司新品推广合同》的信任，其就答应了。对此，胡某亦予以指证。方某在2015年1月19日第一次供述时就承认要蔡某甲出钱出股作推广麒麟啤酒事宜，并承诺获利后给蔡某甲分利润，在2015年1月30日的供述中更是清楚承认蔡某甲指证的前述事实。基于上述证据，应认定方某通过虚构事实，诱骗蔡某甲与其建立合伙投资推广麒麟啤酒关系。
（三）为履行其与方某有关合伙投资推广麒麟啤酒的约定，蔡某甲于2013年2月5日向方某指定的其一人设立的星光公司名下账户存入35万元，方某将上述款项非法占为己有并挥霍一空。经查，2013年2月5日上午9时30分许，蔡某甲向星光公司账户存入35万元。而方某于当日上午11时许起至次日17时许，即通过各种方式从该账户中取出人民币349500元。本案中，无任何证据证明方某取出该款是用于双方约定的推广麒麟啤酒公司的活动。相反，方某供认其将该款用于自己开支及偿还其本人对外的其他债务。在此情况下，应认定方某具有非法占有该款之目的。
至于诈骗数额问题，由于被害人蔡某甲已经认可，其在原审认定方某诈骗数额为106600元的基础上，上诉人方某在案发前还偿还了24000元，尚欠82600元，故上诉人方某的诈骗数额应认定为82600元。关于蔡某甲投资的人民币20万元债权是否应计入诈骗数额的问题，因本案中只有蔡某甲陈述及方某供述该债权存在，而对于该债权如何形成、是否涉及赌债等问题，蔡某甲和方某在本案侦查阶段和审判阶段均作了内容截然不同的两种陈述，故本案现有证据不足以认定该债权真实存在，不宜将该20万债权认定为诈骗金额，扣除方某在案发前已经偿还的款项，上诉人方某的诈骗数额应认定为82600元。
三、关于上诉人方某合同诈骗铸励公司是否成立的问题
经查明，方某于2013年3月23日最后一次收货，此后陆续归还货款，并未立即离开。更为重要的是，从二审新证据看，蔡某甲指证方某离开珠海是另有其他原因，并非专门为了逃避铸励公司的债务。据此分析，不能认定方某具有非法占有铸励公司财产的主观故意。方某未能归还该公司货款的行为，应定性为民事上的不履行债务行为，铸励公司应通过对方某提起民事诉讼等法律途径解决。据此分析，认定方某犯合同诈骗罪的依据不足，本院予以纠正。
综上所述，被告人方某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，构成合同诈骗罪。原审判决认定事实部分不清，导致罪名认定错误，量刑不当，应予纠正。上诉人方某已赔偿被害人蔡某甲损失，并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第1838号刑事判决；
二、上诉人方某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月19日起至2016年7月18日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内执行）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓琦
审 判 员 曾若凡
代理审判员 贺 心
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 廖玮蓝
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。