宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁0502民初351号
原告：张康林，男，生于1979年8月21日，汉族，四川岳池县人，初中文化，农民，住四川省岳池县。
委托诉讼代理人辛红、吕伟国，宁夏鸣钟律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告：山东四方安装工程有限公司。住所地山东省泰安市肥城市泰东路***号。
法定代表人张修森，该公司董事长。
委托代理人王振华、倪子淏，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告：中国能源建设集团湖南火电建设有限公司。住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路***号。
法定代表人乐周礼，该公司执行董事、总经理。
委托诉讼代理人杨绍林，男，生于1969年8月26日，侗族，大学本科，系该公司法务部法律顾问，住湖南省长沙市天心区芙蓉南路二段169号天和家园16栋201号。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人李名华，男，生于1973年2月15日，汉族，系该公司法务部法律顾问，住湖南省株洲市芦淞区建设中路99号。代理权限为一般代理。
第三人：中电投宁夏能源铝业中卫新能源有限公司。住所地中卫市沙坡头区香山东街宝路通市政公司2楼。
法定代表人田泽，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周艳，宁夏君元律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告张康林与被告山东四方安装工程有限公司（以下简称山东四方公司）、中国能源建设集团湖南火电建设有限公司（以下简称湖南火电公司）、第三人中电投宁夏能源铝业中卫新能源有限公司（以下简称中卫新能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月13日立案后，依法适用简易程序于2017年3月20日公开开庭进行了审理。原告张康林的委托诉讼代理人辛红，被告山东四方公司的委托诉讼代理人王振华、倪子淏，被告湖南火电公司的杨绍林、李名华，被告中卫新能源公司的委托诉讼代理人周艳到庭参加了诉讼。原告在审理中提出对合同外的工程价款进行鉴定的申请。在当事人协商进行鉴定并提交鉴定材料的过程中，原告同意按照第三人提供的结算审核报告作为结算价款的依据。本院于2017年11月2日通知当事人对第三人提供的结算审核报告进行了质证。被告湖南火电公司没有参加质证，于2017年11月13日提交了书面质证意见。本案现已审理终结。
原告张康林向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带支付拖欠原告的工程款150万元；2.判令第三人在欠付工程款范围内对原告承担付款责任；3.判令二被告承担本案的诉讼费、鉴定费。
事实及理由：2014年2月18日，第三人与被告湖南火电公司签订《宁夏中卫香山风电场中电投印子梁49.5MW工程施工合同》1份，约定：被告湖南火电公司承包施工第三人建设的宁夏中卫香山风电场中电投印子梁49.5MW工程，承包方式为包工包料。双方约定该工程不得转让和分包。2014年6月11日，被告湖南火电公司与被告山东四方公司签订《宁夏中卫香山风电场中电投印子梁49.5MW工程35KV集电线路工程施工专业分包合同》，约定：被告湖南火电公司将承包的宁夏中卫香山风电场中电投印子梁49.5MW工程35KV集电线路工程分包给被告山东四方公司施工，施工线路为单回16.5公里，合同暂定总价款为2599225元。被告山东四方公司将分包的工程交给原告具体施工。
在原告施工过程中，被告湖南火电公司与第三人将由原告施工的集电路工程由16.5公里单回变更为24.5公里单回加6.5公里双回。实际施工长度比原来增加单回8公里、双回6.5公里。而且还在原来集电线路的工程之外增加了放线、砌护坡、开挖石方的工程。原告组织人员、机械对上述工程进行了施工。工程现已交付使用。但二被告、第三人陆续向原告支付工程款352.5万元。对剩余工程款没有支付。
2014年10月20日，被告湖南火电公司中卫香山项目部向原告出具委托书，委托原告对增加的砌护坡工程进行施工，工程量结合图纸及现场实际发生量进行结算。2014年11月17日，原告与第三人及二被告签订协议书，约定对增加的工程量部分先由被告湖南火电公司向原告支付部分价款，剩余部分待被告湖南火电公司与第三人于2014年12月31日前办理结算后向原告支付。2014年12月31日，原告与二被告及第三人再次签订协议书，约定由被告山东四方公司于2015年1月15日前向原告支付已确认的工程款150万元，若被告山东四方公司未能按期支付，则由第三人和被告湖南火电公司于2015年1月16日直接向原告支付。对尚未确定的款项由第三人和二被告尽快结算后支付给原告。后被告山东四方公司向原告支付95万元，对剩余部分至今没有支付。原告认为，原告完成了宁夏中卫香山风电场中电投印子梁49.5MW工程35KV集电线路工程，且已交付使用，二被告应当承担支付工程款的责任。
被告山东四方公司辩称:原告的诉讼请求无依据。原告的请求是依据2014年的协议书产生的，原告认可山东四方公司支付95万元。原告主张的95万元的修路和砌护工程,需要证据证明。在山东四方公司未决算情况下，该款项难以核实。协议中约定如山东四方公司未按约定支付，则由第三人与湖南火电公司直接向原告付款。山东四方公司与该款项无关，山东四方公司不支付该款。原告通过山东四方公司与湖南火电公司签订的施工专业分包合同中约定涉案工程采取固定综合单价合同，总价暂定2599225元，但原告自施工至今，山东四方公司已向原告支付了工程款352.5万元，超出合同预订价，山东四方公司要求本案各当事人就实际工程变更前后的工程总价款进行总结算。
原告陈述的2014年12月31日本案四方当事人达成的协议书约定2015年1月15日前付150万元，但该协议是在原告带领工人上访及围堵胁迫情况下当事人达成的协议。该协议说的支付的150万元不是结算后的数额，是为解决当时农民工围堵，临时支付的款项，整个工程款项目价款，应当经过全面决算后确认。原告主张的全部款项，因在之前原告及农民工诉被告的劳务工资案件中已经经过法律处理，案件中查出原告存在虚假诉讼及编造证据的事实。请求法庭要求原告出庭。
被告湖南火电公司辩称：湖南火电公司与原告没有经济合同关系，不承担连带支付工程款责任。该工程中，湖南火电公司只与第一被告签订了建设工程施工合同，与原告没有任何合同关系，原告要求湖南火电公司承担支付工程款责任，无法律依据及事实依据。湖南火电公司合法分包给具备用工主体资格及专业分包资质的山东四方公司，不应承担连带责任。该工程中，湖南火电公司是将部分辅助工程合法分包给第一被告，该公司是具备本工程施工承包资质及用工主体资格的法人，湖南火电公司按合同约定支付相应工程款，原告要求湖南火电公司承担支付工程款责任无法律依据。湖南火电公司与第一被告办理了竣工结算，并按约定支付了工程款，不应承担连带责任。2015年9月8日湖南火电公司与第一被告以竣工结算会议纪要形式达成初步的审核意见，双方竣工结算涵盖合同范围内施工项目及合同范围外的施工项目，初审金额为411.0654万元，依据双方合同5.3.2约定，最终结算以湖南火电公司审计后的金额为准，2016年3月21日，该工程经审计后金额为407.6263万元，湖南火电公司已经支付了390万元，余额17.6263万元未付是因留下5%质保金。湖南火电公司按约定办理了竣工结算，并按约定支付工程款，不应承担连带责任。湖南火电公司与第一被告合同纠纷约定了由株洲仲裁委员会仲裁解决，原告要求湖南火电公司承担连带责任无事实及法律依据。综上，请求驳回原告对湖南火电公司的请求。
第三人述称：2014年2月18日，中卫新能源公司与被告湖南火电公司签订合同属实，但合同第四条约定，该工程不得进行转让及分包，本案中，湖南火电公司存在转让及分包行为，依据合同20.1条、20.2条、20.3条约定，湖南火电公司严重违约时，中卫新能源公司不再向湖南火电支付任何的款项。中卫新能源公司同意湖南火电公司对原告及第一被告的答辩意见。建议法庭驳回原告对中卫新能源公司的请求。
双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告证据2是被告湖南火电公司出具的委托单原件，湖南火电公司对该证据没有异议，该证据具有证明效力；证据3虽然系复印件，但内容可以与原告证据1及第三人提交的工程审核结算被告中的内容可以相互印证，对该证据的证明效力应予认定。
原告对被告山东四方公司提交的证据1施工合同提出异议。该合同虽然是复印件，但签订合同的双方当事人山东四方公司和湖南火电公司对该证据没有异议，故对该证据的证明效力应予认定；原告对被告证据2、3的真实性提出异议。证据2是第三人中卫新能源公司在使用涉案工程中发现的施工中存在问题后，给被告湖南火电公司发的函件，湖南火电公司对其真实性没有异议。该证据具有证明效力；证据3虽然是被告山东四方公司单方制作的维修费用清单，但维修的内容与证据2可以相互印证，且原告没有提出对存在的施工问题进行维修的证据。故对该证据的证明效力应予认定。
被告湖南火电公司提交的证据1与被告山东四方公司提交的证据1是相同证据，具有证明效力；证据3是涉案工程价款的《竣工结算协商纪要》和被告湖南火电公司单方制作的《竣工结算审核意见》，被告山东四方公司对该证据的真实性提出异议，提出没有委托”聂腾荣”在该证据上签名。湖南火电公司也没有提出山东四方公司委托”聂腾荣”对工程价款进行结算的证据，且《竣工结算协商纪要》的内容中写明是初步审核意见，故对该证据的证明效力不予认定；《竣工结算审核意见》是被告湖南火电公司单方制作的，被告山东四方公司的相关人员没有在该证据上签名，该证据的真实性不能确定，对其证明效力不予认定。
被告湖南火电公司对第三人提交的《宁夏中卫香山风电场中电投印子梁49.5MW工程结算审查报告》与本案的关联性提出异议。该证据的内容中有原告施工的35KV架空线路工程及变更增加工程的结算价款，与本案双方当事人争议的事实有关联性，对其证明效力应予认定。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月18日，第三人中卫新能源公司与被告湖南火电公司签订《宁夏中卫香山风电场中电投印子梁49.5MW工程施工合同》1份，约定：被告湖南火电公司承包施工第三人建设的宁夏中卫香山风电场中电投印子梁49.5MW工程，承包方式为包工包料。双方约定该工程不得转让和分包。合同签订后，湖南火电公司对工程进行施工。2014年6月11日，被告湖南火电公司与被告山东四方公司签订《宁夏中卫香山风电场中电投印子梁49.5MW工程35KV集电线路工程施工专业分包合同》，约定：被告湖南火电公司将承包的宁夏中卫香山风电场中电投印子梁49.5MW工程中的35KV集电线路工程分包给被告山东四方公司施工，合同总价款暂定为2599225元，发包方另委托承包方施工的合同外项目下浮系数为15%。承包方式采用包人工、包除甲供材料外的其他材料、包吊装运输机械等。承包工程范围：宁夏中卫香山风电场中电投印子梁49.5MW工程中的35KV集电线路工程的基础、组塔、架线、接地、电缆安装、光缆安装、立杆、金具及其他附件安装、箱变试验、高压电缆试验等。被告山东四方公司将分包的工程交给原告具体施工，双方没有签订书面承包合同，原告张康林以山东四方公司的名义进行施工。山东四方公司提取10%的管理费。原告在施工期间，因线路路径更改，原告将A回路支线12#-17#杆塔平移300米，将已开挖的杆塔基坑回填，增加了施工量。
2014年10月20日，被告湖南火电公司中卫香山项目部向原告出具委托书，委托原告对增加的砌护坡工程进行施工，工程量结合图纸及现场实际发生量进行结算。2014年11月17日，原告与第三人及被告湖南火电公司、山东四方公司签订协议书，约定对增加的工程量部分先由被告湖南火电公司向原告支付部分价款，剩余部分待被告湖南火电公司与第三人于2014年12月31日前办理结算后向原告支付。2014年12月31日，原告与第三人及被告湖南火电公司、山东四方公司再次签订协议书，约定：因图纸工程量超合同清单很多，且工程场址发生变化，造成现场施工难度加大，工程量增加。约定湖南火电公司在2015年1月15日之前将图纸工程量确定的部分再支付给山东四方公司150万元；由山东四方公司于2015年1月15日前将工程款150万元支付给原告，若被告山东四方公司未能按期支付，则由第三人中卫新能源公司和被告湖南火电公司于2015年1月16日直接向原告支付；结算中尚未确定款项的部分（修路及砌护工程量）待第三人中卫新能源公司和被告湖南火电公司、山东四方公司尽快结算后支付给原告。该协议签订后，2015年1月28日，湖南火电公司给山东四方公司支付100万元，被告山东四方公司于1月30日向原告支付95万元。原告给山东四方公司出具承诺书1份，收到该款后，现场全部人员撤离，不再因结算闹事。
原告施工的涉案工程，第三人在使用中发现存在遗留缺陷问题，第三人给被告湖南火电公司发函要求处理，被告山东四方公司对其承包的工程范围内的缺陷问题进行了处理，支出维修费合计98752元。
被告湖南火电公司承包的第三人中卫新能源公司的涉案工程，经第三人中卫新能源公司委托信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司进行审核结算，作出了《宁夏中卫香山风电场中电投印子梁49.5MW工程结算审查报告》。依据该结算报告的内容，被告湖南火电公司分包给被告山东四方公司施工的《宁夏中卫香山风电场中电投印子梁49.5MW工程35KV集电线路工程施工专业分包合同》中工程价款合计10674799.52元。其中;合同外的因线路路径与村民墓地冲突12#-17#杆塔平移增加费用21598.22元，部分杆塔砌体护坡增加费用626951.16元。
本院认为，第三人中卫新能源公司与被告湖南火电公司签订的合同约定工程不得分包、转包，被告湖南火电公司将其承包的工程中的部分工程分包给被告山东四方公司，并未得到第三人中卫新能源公司的认可。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，被告湖南火电公司与山东四方公司签订的《宁夏中卫香山风电场中电投印子梁49.5MW工程35KV集电线路工程施工专业分包合同》无效。被告山东四方公司将承包的工程转包给没有施工资质的原告，双方虽然没有签订施工合同，但双方对建设工程转包的行为因违反法律规定无效。虽然原告与被告山东四方公司之间形成的事实上的施工合同无效，但原告施工的工程经验收合格并已经交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告山东四方公司应当承担支付工程价款的责任。本案双方当事人争议的焦点是：一、被告山东四方公司欠原告工程价款的金额；二、被告湖南火电公司是否对原告施工的工程价款承担责任。
一、关于被告山东四方公司欠原告工程价款的金额问题。依据2014年12月31日原告和被告湖南火电公司、山东四方公司及第三人中卫新能源公司签订的协议书的内容，对原告施工的图纸内工程量，已结算的工程价款中除已支付的外，再支付150万元。该协议书签订后，山东四方公司给原告支付95万元，欠55万元未付；对结算中未确定的款项部分即修路和砌护坡工程，依据第三人中卫新能源公司委托信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司进行审核结算作出的《宁夏中卫香山风电场中电投印子梁49.5MW工程结算审查报告》，砌护坡工程的价款为626951.16元，12#-17#杆平移的价款为21598.22元，合计648549.38元。依据被告湖南火电公司、山东四方公司的合同约定，发包方另委托施工合同外项目下浮15%，再扣除10%的管理费（含税金），被告山东四方公司上应付原告合同外项目的价款486412元。综上，被告山东四方公司欠原告合同内及合同外的工程价款为1036412元。在原告完成施工后，被告山东四方公司依据第三人使用中发现的问题，对工程进行了维修，支出维修费98752元应由原告承担。扣除原告应承担的维修费，被告山东四方公司应再支付原告工程价款937660元。
关于原告提出的因风电场场址发生变动，原告在施工中修筑了临时道路，被告应支付修路费的诉讼请求。因第三人中卫新能源公司委托信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司进行审核结算作出的《宁夏中卫香山风电场中电投印子梁49.5MW工程结算审查报告》中没有对35KV架空线路工程场址变动修筑临时施工道路的价款作出结算，故原告的上述主张，因证据不足，不予支持。
二、关于被告湖南火电公司是否对原告施工的工程价款承担责任的问题。第三人中卫新能源公司与被告湖南火电公司签订的合同约定工程不得分包、转包，被告湖南火电公司将其承包的工程中的部分工程分包给被告山东四方公司，并未得到第三人中卫新能源公司的认可，被告湖南火电公司违法分包工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，被告湖南火电公司应当对被告山东四方公司欠原告的工程价款承担连带清偿责任。原告要求湖南火电公司承担连带支付责任的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。因第三人中卫新能源公司没有提交已将涉案工程款向被告湖南火电公司付清的证据，原告要求中卫新能源公司在未付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告山东四方安装工程有限公司于本判决生效后三十日内支付原告张康林工程款937660元；
二、被告中国能源建设集团湖南火电建设有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；
三、第三人中电投宁夏能源铝业中卫新能源有限公司在未付工程价款的范围内向原告张康林承担付款责任；
四、驳回原告张康林的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取9150元，由原告张康林负担2562元，被告山东四方安装工程有限公司、中国能源建设集团湖南火电建设有限公司负担6588元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。
审判员刘广胜
二○一七年十二月二十六日
书记员卢瑾
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。