福建省泉州市丰泽区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丰民初字第3001号
原告福建省闽南建筑工程有限公司，住所地泉州市惠安县。
法定代表人邱仅生，该公司董事长。
委托代理人王志坚、骆细芬，福建闽荣律师事务所律师。
被告王平，男，1970年9月12日出生，汉族，住四川省绵阳县涪城区。
委托代理人吴坚平、杨懿，北京中银（泉州）律师事务所律师。
原告福建省闽南建筑工程有限公司与王平劳动争议纠纷一案，本院于2015年5月12日立案受理后，依法由简易程序转入普通程序，并组成合议庭公开开庭进行审理。原告的委托代理人王志坚，被告的委托代理人吴坚平、杨懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年8月16日，被告在原告御嘉苑工地上班时从外架掉下受伤。2014年8月22日，泉州市人力资源和社会保障局对被告所受的伤害作出认定工伤认定。2014年11月30日，福建省劳动能力鉴定委员会鉴定被告伤残等级八级。2015年2月10日，泉州市丰泽区劳动争议仲裁委员会作出泉丰劳仲案（2015）13号裁决书，裁定解除原、被告劳动关系及原告应支付被告一次性伤残补助金57420元、一次性工伤医疗补助金29900.07元、一次性伤残就业补助金29900.07元、停工留薪期工资57420元、鉴定费700元、住院伙食补助费2040元，合计177380.14元。原告认为裁决认定事实不清，适用法律错误。一、仲裁裁决认定被告月工资5220元明显错误，被告工资不固定，应当参照泉州市职工平均工资月工资标准3426.4元计算被告工资。二、仲裁裁决关于被告一次性伤残补助金的计算错误，应为（41117元÷12）×11个月=37690.58元。三、仲裁裁决停工留薪期工资计算错误，被告为右胫腓骨远端粉碎性骨折，停工留薪期应为8个月为宜，故为27411.3元。四、仲裁裁决的住院伙食补助费按30元／天标准错误，应为20元／天，且原告在被告受伤期间已派人护理及承担住院伙食费用，无须再支付。五、被告向原告借支各项费用14400元，应从赔偿款中予以抵扣。综上，原告只需支付被告一次性伤残补助金37690.58元、一次性工伤医疗补助金29900.07元、一次性伤残就业补助金29900.07元、停工留薪期工资27411.3元、鉴定费700元，合计125602.02元，扣除被告向原告借款14400元，尚应支付111202.02元。请求：判令原告只需再支付被告工伤保险待遇111202.02元。
被告辩称，一、原告没有为被告办理工伤保险，依据《工伤保险条例》规定，被告应当向原告支付工伤保险待遇。二、被告主张的工伤赔偿项目和数额总数额共计197620元，包括：1、一次性伤残补助金，根据福建省劳动能力鉴定委员会的鉴定，证明被告劳动功能障碍等级八级，依据《工伤保险条例》第三十五条“八级伤残为11个月的本人工资”的规定，被告的工资为按日计酬，每日240元，因此平均工资按月5220元计算，原告应该支付被告一次性伤残补助金共计57420元。若原告不同意被告的月工资标准，举证责任在于原告，其不能举证应当承担举证不能的责任。2、停工留薪期工资，被告为八级伤残，且职业是工地外架工，属于重体力劳动，未完全痊愈是无法正常劳动的，被告自从第一次从泉州市丰泽区仁福骨外科医院住院46天，后2013年9月30日出院到第二次入院手术取内固定物留存14个月，两次住院一共68天，因此停工留薪期按12个月，每月5220元／月，计算共计62640元。3、一次性工伤医疗补助金31574元（【72.86岁-44.75岁】×3741元／月×0.3个月／年），一次性伤残就业补助金31547元（【72.86岁-44.75岁】×3741元／月×0.3个月／年）为31547元，但根据《福建省实施工伤保险条例办法》第二十七条第一款规定，“七到八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月计算，因此一次性伤残就业补助金应该为37410元，第二款规定，“七到八级工伤职工一次性工伤伤残就业补助低于10个月的，按10个月计算，一次性工伤工伤伤残就业补助也应该为37410元，两项合计74820元。上述计算基数按照：第五次全国人口普查时泉州市人口平均预期寿命为72.86岁，被告出生于1970年9月12日，2015年2月11日劳动仲裁解除双方事实劳动关系时的年纪约为44.75岁；根据福建省人力资源和社会保障厅公布的2013年泉州市在岗职工年平均工资为44895元（3741元／月）。4、鉴定费700元和住院伙食补助费2040元同意按仲裁裁决书认定的数额，但是住院期间及转院门诊住院手术发生交通费500元。三、原告应向被告支付经济补偿金2610元。被告在原告单位共计工作4个月，因为原告在工伤事故发生后仅仅支付了大部分的医疗费用，未按照相关法律规定支付原告停工期间的工资，被告月平均工资为5220元。因此应当根据《劳动合同法》第三十八条第六条规定“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”及《劳动合同法》第四十七条规定，被告有权单方解除劳动合同，并依法主张原告向被告支付相当于半个月的经济补偿金。
经审理查明，被告于2013年4月受聘于原告，担任外架工，原告未为被告缴纳社会保险。2013年8月16日，被告在原告御嘉苑工地上班时从外架掉下受伤。被告被送往泉州丰泽仁福骨外科医院接受手术治疗，住院46天，后于2014年10月再次住院22天，做取内固定物手术。住院期间，被告由原告公司的班组长黄彦海安排被告姐夫进行护理，医疗费和护理费已由黄彦海支付完毕。2014年8月22日，泉州市人力资源和社会保障局认定被告所受的伤害为工伤。2014年11月30日，福建省劳动能力鉴定委员会鉴定被告伤残等级八级。2015年1月4日，被告作为申请人，以原告作为被申请人向泉州市丰泽区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方的劳动关系、被申请人为其缴纳2013年4月-2014年12月的医疗保险，以及被申请人支付其工伤保险待遇各项费用合计307543.93元（包括住院伙食补助费1360元、营养费5000元、护理费10200元、一次性伤残补助金79200元、一次性工伤医疗补助金33556.77元、一次性伤残就业补助金33556.77元、停工留薪期工资86400元、医疗费57570.39元、鉴定费700元）。被申请人同意解除劳动关系，但不同意为申请人办理医疗保险，同时认为工伤保险待遇的各项费用应予以调整。仲裁委于2015年2月10日作出泉丰劳仲案（2015）13号裁决书，裁决解除原、被告劳动关系及原告应支付被告一次性伤残补助金57420元、一次性工伤医疗补助金29900.07元、一次性伤残就业补助金29900.07元、停工留薪期工资57420元、鉴定费700元、住院伙食补助费2040元，合计177380.14元。裁决后，原告不服裁决向本院提起诉讼，被告未提起诉讼。另查，被告于2014年11月30日出具一份《借条》，载明“今借黄彦海生活费4200元，护理费10200元共计：14400元借款人：王平”。以上事实，原、被告均无异议，且有认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、泉丰劳仲案（2015）13号裁决书、《借条》等为证，本院予以认定。
本案的争议焦点为：本案工伤保险待遇的项目和费用如何确定。
关于争议焦点，原、被告的意见同其各自诉辩主张。
关于争议焦点，本院对于本案工伤保险待遇的项目和费用分述如下：1、关于被告的工资。被告主张工资按日计算，每日240元，原告则认为被告每日工资170-240元不等，且并非每天上班。对于工资情况，用人单位负有举证责任，但原告未能举证证明。因此，本院认可被告的主张，即被告的日工资为240元，月工资按为5220元；2、一次性伤残补助金。被告的伤情被鉴定为八级伤残，八级伤残的一次性伤残补助金为11个月的本人工资计57420元；3、停工留薪期工资。被告的伤情为胫腓骨骨折，依据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定，胫腓骨骨折享受6-10个月的停工留薪期，如需二次手术取内固定物的，另加治疗时间1-3个月。被告于2014年10月做取内固定物手术，住院治疗22天。结合被告二次治疗的住院时间，被告停工留薪期可按11个月计算，故停工留薪期工资为57420元；4、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。被告在劳动仲裁时提出解除劳动关系，故一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金同样应予以支付。一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金按照解除或终止劳动关系时所在地统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与年龄之差及统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，八级每满一年发给0.3个月，不满一年按一年计。同时，八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付。泉州市最后一次公布的人口预期寿命男性为70.89岁，2013年度泉州市在岗职工平均工资为44895元，月平均工资为3741元，原、被告确认劳动关系于2015年2月11日仲裁裁决作出时解除，故一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均应以10个月计，分别为37410元。被告仲裁申请时提出的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均为33556.77元，低于上述数额，属于其自愿处分其权利，本院予以照准；5、医疗费和护理费。被告在仲裁时确认医疗费和护理费已由原告公司的班组长黄彦海支付，故不予支持；6、住院伙食补助费。被告住院68天，申请仲裁时提出住院伙食补助费1360元，仲裁裁决住院伙食补助费2040元超出被告申请的标准，故应以1360元计；7、营养费。《工伤保险条例》并无关于支付营养费的相关规定，故对于营养费5000元，本院不予支持；8、鉴定费。鉴定费700元有票据为证，本院予以支持；9、交通费。被告主张交通费500元，但在申请仲裁时未提出交通费主张，且在仲裁裁决后未提起诉讼，而是在答辩中提出该主张，故依据不诉不理的原则，对于交通费，本院不予支持。综上，原告应支付被告工伤保险待遇的各项费用合计184013.54元。
本院认为，原、被告均确认被告于2013年4月受聘于原告，虽双方未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，本院予以认定。被告在仲裁时提出解除劳动关系的申请，原告亦同意解除，仲裁裁决解除原、被告劳动关系，双方对此均无异议，本院予以确认。被告于2013年8月16日工作时发生意外受伤，该损伤被认定为工伤，且原告未为被告参加工伤保险，故原告应按相应的工伤待遇支付被告费用。根据被告的工资、住院治疗情况、伤残等级以及劳动关系解除等情况，原告应支付被告一次性伤残补助金57420元、停工留薪期工资57420元、一次性工伤医疗补助金33556.77元、一次性伤残就业补助金33556.77元、住院伙食补助费1360元、鉴定费700元，以上合计184013.54元。另由于被告曾向原告公司的班组长黄彦海借款14400元，而《借条》原件由原告公司持有，故可认定上述款项系由公司支付。《借条》上明确载明其中生活费4200元，护理费10200元，护理费与被告仲裁申请的数额一致，且双方均确认护理费已支付完毕，故不再做处理。但对于生活费4200元，属于原告公司垫付的款项，可从原告应支付的款项中予以抵扣。因此，原告尚应支付被告工伤保险待遇的费用合计为179813.54元。被告另辩称原告应支付其经济补偿金2610元，但被告在仲裁时未对该项目提出申请，仲裁裁决后也未提起诉讼，仅是在答辩中提出该主张，故本院不予处理。据此，依照国务院《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十七条，参照《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条之规定，判决如下：
一、原告福建省闽南建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告王平工伤保险待遇各项费用共计179813.54元；
二、驳回原告福建省闽南建筑工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告福建省闽南建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审 判 长 陈奕辉
代理审判员 黄达婧
人民陪审员 陈芸生
二〇一五年十月十二日
书 记 员 连博影
相关法条：
国务院《工伤保险条例》
第三十条第四款职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》
第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在地统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：
……（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发个0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。
执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。