黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黑民终字第6号上诉人（原审原告、反诉被告）鸿翔房地产有限公司，住所地浙江省海宁经编总部商务区丰收西路1号12楼A-1208室。法定代表人姚岳良，该公司董事长。委托代理人祝琦云，该公司绥芬河分公司经理。上诉人（原审被告、反诉原告）李照生，男，1962年12月27日生，住牡丹江市#####。委托代理人侯伟东，黑龙江九洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）鸿翔房地产有限公司绥芬河分公司，住所地绥芬河通天路新东方皮货城七层709号。代表人祝琦云，该分公司经理。上诉人（原审原告、反诉被告）鸿翔房地产有限公司（以下简称鸿翔公司）与上诉人（原审被告、反诉原告）李照生，被上诉人（原审原告）鸿翔房地产有限公司绥芬河分公司（以下简称鸿翔绥芬河分公司）商品房买卖合同纠纷一案，牡丹江市中级人民法院于2013年9月27日作出（2012）牡民初字第9号民事判决，鸿翔公司、李照生不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行公开审理。上诉人鸿翔公司委托代理人祝琦云，上诉人李照生及委托代理人侯伟东，被上诉人鸿翔绥芬河分公司代表人祝琦云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，2003年5月29日，海宁市鸿翔房地产开发有限公司（后工商登记变更为鸿翔公司）委托其绥芬河分公司与李照生签订《商品房买卖合同》。合同约定：李照生购买鸿翔公司开发的商品房；该商品房位于绥芬河市通天路与新荣街路口，房屋结构为地上一层门市房（129.90平方米），地下一层（1136.89平方米），总面积为1266.79平方米，总价款为10，380，000.00元；付款方式及期限，本合同签订后五个工作日内，买受人预付房款5，280，000.00元，出卖人同意买受人以按揭贷款的方式预付房款4，600，000.00元，由借款机构直接支付给出卖人，剩余500，000.00元，在办理房屋权属登记后五个工作日内付清；出卖人应当准许买受人在不影响正常施工的情况下，提前对所购房屋进行装修，双方可提前办理房屋交接手续；买受人对房屋转移占有后，出卖人仅免除逾期交付的责任，但是不免除其他责任；出卖人委托其绥芬河分公司代理签订本合同以及代理收取本合同项下的房价款；房屋交付期限，出卖人应当在2003年12月31日前按照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件（提供商品房经验收合格的证明文件交付房屋），并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。另附有《打印合同》一份，在第四项中双方在付款方式及期限约定：1.本合同签订后五个工作日，买受人预付5，280，000.00元房价款；2.出卖人同意买受人以按揭贷款的方式预付房价款4，600，000.00元，由贷款机构直接支付给出卖人；3.剩余500，000.00元房价款在办理房屋权属登记后五个工作日付清。第五项其它约定：1.出卖人应当准许买受人在不影响正常施工的情况下，提前对所购房屋进行装修，双方可以提前办理房屋交接手续；2.买受人对房屋转移占有后，出卖人仅免除逾期交付的责任，但是不免除其他责任；……2003年5月29日，即合同签订当日，李照生交付购房款5，280，000.00元。2003年9月8日、2003年9月18日、2003年9月25日，双方就同一标的又签订3份《商品房买卖合同》，用于李照生向银行办理贷款。2003年9月8日、2003年9月18日，鸿翔绥芬河分公司分别向李照生出具单位往来资金结算票据2张，每张注明房款1，500，000.00元，用于李照生向银行办理贷款。2003年10月19日，双方签订《补充协议》，约定：为了办理2003年5月29日双方签订的《商品房买卖合同》项下的按揭贷款和房产证，双方对2003年9月8日、9月18日、9月25日、10月19日（2份合同）签订的5份合同做如下约定：一、2003年9月8日、9月18日、9月25日签订的3份合同（标的物为地下一层），仅作为办理按揭贷款和办理房产证使用，不作为双方对2003年5月29日合同的变更和修改。合同的权利、义务以2003年5月29日合同的内容为准。二、李照生已经交付购房款5，280，000.00元，鸿翔公司开具的是结算票据（金额为5，280，000.00元），李照生交还鸿翔公司。为了办理按揭贷款，双方在2003年9月8日、9月18日、9月25日签订的3份合同中，鸿翔公司为每份合同开具1，500，000.00元的正式发票，作为李照生交款和办理按揭贷款、房产证的票据；剩余780，000.00元作为一层129.9平方米门市房已付的购房款，鸿翔公司开具正式发票，作为李照生交款和办理房产证的票据。三、一层129.9平方米门市房办理2份房产证，2003年10月19日签订的2份合同，仅为办理82平方米和47.9平方米门市房使用，不作为双方对2003年5月29日合同的变更和修改。合同的权利、义务以2003年5月29日合同的内容为准。各方不得以10月19日的2份合同主张权利。2003年11月24日，李照生与中国工商银行绥芬河支行签订"个人购房借款合同"2份，分别借款1，500，000.00元。该借款合同第五条约定，在本合同担保生效后（或登记备案后），以借款人购房款的名义将贷款一次划入售房者鸿翔房地产开发公司在贷款人处开立的账户。2004年3月30日，李照生为鸿翔公司出具收条一张。该收条载明："收到鸿翔房产公司先交付房屋，验收均认可，所欠2，100，000.00元年内付清房款，另取图纸44张（图详见反面），买方已经先装修使用。"该收条反面底部载明："今收到以上没有审核印章图纸44张""李照生2004年3""注意反面有内容！！"。2004年7月10日，鸿翔公司收取李照生220，000.00元，收据中写明为房款。就同一笔款项，鸿翔公司于2004年7月30日又为李照生出具1份收据。2004年7月11日，双方签订《补充协议》，载明："经双方友好协商，鸿翔公司自愿在李照生接收房屋后，办理以下事项，费用由鸿翔公司支付。……"2008年8月4日，绥芬河市房地产管理局为李照生核发两本房屋产权证。其中，绥芬河房权证绥私字第#####号为地下一层－011房号的产权证。该证附记中载明："本证只对中国工商银行绥芬河支行（2003）第（0018）号个人购房借款合同的首次抵押期间有效"，"待抵押登记解除后此证与（#####）号房屋所有权证书（-013）和未办理权属登记的（-012）合并一证"。绥芬河房权证绥私字第#####号为地下一层－013房号的产权证。该证附记中载明："本证只对中国工商银行绥芬河支行（2003）第（0028）号个人购房借款合同的首次抵押期间有效。""待抵押登记解除后此证与（#####）号房屋所有权证书（-011）和未办理权属登记的（-012）合并一证"。这两本房屋产权证上都有他项权利登记，分别记载抵押贷款1，500，000.00元，设定的抵押期限为"2003.11.24至2013年11月23日"。2005年10月8日，绥芬河市公证处根据申请人李照生的申请，做出（2005）绥证内民字第249号保全证据公证书，对地下一层室内状况进行公证。2006年1月5日，牡丹江市公证处根据申请人李照生的申请，做出（2005）牡证经字第####号保全行为公证书，对李照生向祝琦云送达"关于新东方皮货服饰城一层及地下负一层商品房不符合合同约定的函"的行为过程进行公证。2006年3月30日，牡丹江市公证处根据申请人李照生的申请，做出（2006）牡证经字第##号证据保全公证书，对李照生在牡丹江帕弗尔酒店取钥匙、到绥芬河市新东方皮货城用该钥匙将房门打开及室内施工现场进行公证。鸿翔公司、鸿翔绥芬河分公司向原审法院起诉请求李照生支付购房款1，880，000.00元及违约金2，400，000.00元；并由李照生承担诉讼费、鉴定费。主要理由为：2003年至2004年期间，鸿翔公司及鸿翔绥芬河分公司与李照生多次签订房屋买卖合同，约定购房款总计10，380，000.00元。分三次支付，第一次预付的5，280，000.00元已支付；第二次预付的4，600，000.00元，实际支付了3，000，000.00元，尚欠1，600，000.00元；第三次500，000.00元未支付。实际欠款2，100，000.00元。因李照生未履行付款义务，鸿翔公司依法有权不交房，后李照生承诺付款，鸿翔公司同意并办理交房手续，房屋交付后，鸿翔公司根据公摊面积向李照生收取220，000.00元，作为水暖电消防等使用费，收据写为应收款，就此款双方意见不一，为减少争议，可从中暂扣，另行算帐，欠款为1，880，000.00元，此款已逾期违约。以上欠款鸿翔公司及鸿翔绥芬河分公司，一直持续催讨主张权利，并就欠款部分房产不予办理产权登记以表示主张权利。李照生如继续欠款并提出其他无理主张，鸿翔公司认为也可以解除合同退还房屋以解决纠纷。补充意见：起诉状第一条第二项的违约金变更为判令李照生支付自2012年4月1日起按每天940.00元计算到实际付款日为止。李照生辩称，房屋买卖合同约定的总价款是10，380，000.00元，但2004年7月10日双方对合同进行了变更，总价款变更为8，500，000.00元。李照生于2003年5月29日交付5，280，000.00元，2003年11月24日交付3，000，000.00元，2004年7月10日交付220，000.00元，合计8，500，000.00元。李照生不存在逾期付款的事实。应驳回鸿翔公司诉讼请求。李照生反诉请求：1.协助办理五本房屋产权证手续（含发票）；2.承担不能取得房屋产权证违约金3，629，928.00元（2006年5月22日至起诉之日）及起诉后的违约金（按8，500，000.00元的贷款利率计算）；3支付逾期交房违约金及因地热、电梯、消防通道等基础设施在约定时间不能正常使用的违约金3，612，500.00元；4.按照双方于2003年9月8日至2003年10月19日签订的关于诉争房屋的5份合同（以下简称5份合同）及2003年10月19日《补充协议》约定将房屋分成5户并绘图；5.给付本合同附件四第五条三项约定的带有审核印章的本栋楼宇的全套图纸一套及该房屋的钥匙和房屋交接单；6.按合同附件三第九条的约定安装负一层电梯的相关设施；7.按合同图纸恢复一层东北角消防安全通道门、恢复一层消防电梯门前西侧墙、恢复一层消防电梯门前东侧门；8.将该楼负一层在东南角的消防楼梯间西面墙及通往负二层的楼梯往东移动到合同图纸约定位置，并将该楼梯间的西侧与该楼梯配套的房间也应当按合同图纸要求施工，按合同图纸的位置，恢复负一层的消防安全通道门；9.鸿翔公司承担本案的全部诉讼费用、鉴定费用以及证人出庭作证的费用。两项违约金共计：7，242，428.00元。主要理由为：1.2003年5月29日，双方当事人签订《商品房买卖合同》，图纸及合同附件是本合同的组成部分。签约后，李照生于签约当日向鸿翔公司支付了房款5，280，000.00元，由于鸿翔公司售房时做的是虚假广告，导致该房贷款的履行不能，故将5月29日的合同变更为5份合同，并按鸿翔公司交付的5，280，000.00元分别为5份合同开具了收据，同时将原5，280，000.00元收据收回，未出具正式购房发票，李照生将地下负一层其中的两份合同办理了期房抵押登记。2003年11月24日，贷款3，000，000.00元由银行支付鸿翔公司，亦未给李照生开发票。由于鸿翔公司在2004年4月1日后，仍不能向李照生交付房屋，李照生依据合同第九条向鸿翔公司主张解除合同，后经双方协商继续履行合同，将房屋总价款降价为8，500，000.00元。双方于2004年7月10日签订了《补充协议》，对合同总价款进行了调整，合同总价款变更为8，500，000.00元。当日，李照生依约将余款220，000.00元交付给鸿翔公司，鸿翔公司当场开具收条。李照生对整个签约和付款过程做了录音。2.鸿翔公司多次违约，不能按约定2003年12月31日前向李照生交付房屋，延期交付房屋至2006年2月21日。李照生争议房屋钥匙一把，并对取钥匙的过程和进入争议房屋的现状公证，未装修、分户，地热未完工，不具备使用条件，多达十几处不符合约定，地热到2006年5月才陆续完工。鸿翔公司私自将一层东北角的消防通道门堵死，将负一层消防通道门改动，侵占了李照生负一层的使用面积。鸿翔公司的违约行为导致房屋使用功能及安全性能下降。鸿翔公司交付的房屋至今不能办理合法有效的房屋产权证。3.由于5份合同的价款没有分别进行降价调整，现无法确定五户房屋购房发票相应票面金额。4.从鸿翔公司2006年2月21日交付房屋至今近7年的时间，现房屋仍不能办理产权证，不能买卖、抵押等，并支付巨额的按揭贷款利息，贷款利息是李照生的实际损失，合同约定的违约金已经远远低于李照生的实际损失，应当增加违约金数额。合同中约定的逾期付款违约金为日万分之五，换算约定的逾期办证违约金为日万分之零点二，明显不对等，应按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。5.补充意见，因鸿翔公司实际交付房屋是2006年，该交接手续根本无法看清实际内容，所以不能认定鸿翔公司已经在交接手续的日期交付了房屋。李照生的反诉请求没有超过诉讼时效，李照生多次向鸿翔公司主张各项违约金，诉讼时效已经中断。且鸿翔公司违约是一种持续状态，至今没有办理房屋产权证，至今房屋的部分功能达不到使用条件，所以不存在诉讼时效的限制。鸿翔公司及鸿翔绥芬河分公司辩称：1.按合同约定，李照生应当预付房款在先，鸿翔公司相关义务在后，因李照生不能按约定付款，违约在先，鸿翔公司有权拒绝相应的履行要求。2.根据2004年10月19日的协议约定，双方均不能就这5份合同主张权利义务。3.双方于2004年3月签有书面手续确认，且此后又使用改造，不应再有异议。4.根据《产权登记条例》规定，办证是由购房人申请，是其与国家机关之间的行政关系，而根据房产局档案中合同，李照生签字的申请，缴纳的契税和手续费等均证明其是自愿申请办理登记手续的，2010年3月22日的反诉状，（2010）绥民初字第68号卷宗第295-296页也证明，李照生对产权证和测绘单是认可"没有异议"，本案民事合同约定由鸿翔公司提供资料已提供。5.反诉已过诉讼时效，在长达2年多的时间，李照生从未主张上述内容。6.李照生仅支付8，000，000.00元，现又要求索回7，000，000.00元，两者相减，几乎无偿取得，扣除鸿翔公司已交纳税费，销售此房将分文未得，违背基本的常理。7.补充答辩其主体适格。2004年7月10日的《补充协议》是一个虚假的协议，已经由鉴定机构鉴定证实。李照生存在逾期付款的违约责任。8.本案是房屋买卖产生的欠款纠纷，李照生支付部分款项，这部分房屋鸿翔公司为他办理了产权转移手续，另外欠款部分的房屋，鸿翔公司一直没有办理产权转移手续，所以这部分房屋仍归属于鸿翔公司，说明鸿翔公司一直在主张权利。根据最高人民法院相关规定，以发送信件的方式，信件到达或者应当能够到达的，诉讼时效中断，鸿翔公司于2004年3月16日、2006年3月15日、2006年11月、2008年2月多次连续地以特快专递和挂号信的方式向李照生发送信件，直到2009年底起诉。《补充协议》约定"剩余500，000.00元在办理房屋产权登记后5个工作日支付"，现在房屋产权还有三分之一没办理，因此诉讼时效没有发生。原审法院判决认为，双方当事人于2003年5月29日签订的《商品房买卖合同》、《打印合同》、《打印补充合同》及2003年10月19日签订的《补充协议》，均是双方在平等协商基础上达成的协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。关于诉讼时效问题。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定"当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效从最后届满之日起计算"。本案中，双方签订的5月29日合同补充协议已约定"剩余500，000.00元在办理房屋产权登记后5个工作日支付"，现诉争房屋产权还没有完全办理，因此，双方当事人的主张均不超过诉讼时效。关于主体资格问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，因鸿翔绥芬河分公司系鸿翔公司的分公司，根据上述法律规定，其不具有法人资格，其经过总公司授权虽然可以从事相应的权利，但其民事责任对外应由总公司即鸿翔公司承担。关于鸿翔公司主张给付购房款的问题。根据双方于2003年5月29日签订的《商品房买卖合同》，及《打印合同》约定，此商品房的交易价格为10，380，000.00元。李照生主张双方的交易价格已变更为8，500，000.00元，并提供了2004年7月10日的《补充协议》作为证据。经质证后，鸿翔公司否认此《补充协议》中"经甲乙双方协商，甲方将位于通天路新荣街交界处的新东方商厦负一层及一层拐角处的房屋卖给李照生、（原文如此，应为多余标点）原价10，380，000.00元，因交房时间等原因，李照生接受房屋，双方价格变更为8，500，000.00元。"的内容，并否认此《补充协议》中鸿翔公司印章及鸿翔绥芬河分公司负责人祝琦云两个签字的真实性。经原审法院依法释明后，鸿翔公司申请鉴定。经法大法庭科学技术鉴定研究所法大（2013）物鉴字第155号、156号、157号鉴定意见书认定，该份协议中的公章与鸿翔公司公章不是同一枚所盖，祝琦云签名及时间也不是其本人签名。为此，鉴定结论否定了李照生所提供的2004年7月10日《补充协议》真实性。李照生虽然强调其有录音能够证实双方签订了此《补充协议》，但当庭播放的录音，并未得到鸿翔公司的认可，且此录音证据播放的内容存有疑点，不能明确就是2004年7月10日《补充协议》的签订过程。此录音证据不足以否定鉴定部门的鉴定结论。李照生关于双方已经将房屋交易价格由10，380，000.00元变更为8，500，000.00元的理由不成立，不予支持。2003年5月29日的《商品房买卖合同》签订后，李照生先后交付购房款5，280，000.00元、3，000，000.00元，合计8，280，000.00元，双方对此均无异，对此事实予以确认。李照生主张于2004年7月10日交付房款220，000.00元，并提供了2004年7月10日收据（照片）、2007年1月9日世纪情缘婚纱摄影收款单、2004年7月10日收据复印件、2004年7月30日资金结算票据作为证据。鸿翔公司认可收到李照生220，000.00元，但却否认此220，000.00元是李照生交付的购房款，并辩解称是李照生交付的水、暖、电、卫生费等费用。对于鸿翔公司的辩解，鸿翔公司未能提供证据进行佐证。而李照生提供的这组证据中，除2007年1月9日世纪情缘婚纱摄影收款单外，均加盖有鸿翔公司的财务专用章，在2004年7月10日收据（照片）、2004年7月10日收据复印件上有鸿翔公司负责人的名章，鸿翔公司不能提供证据否定单位印章及名章的真实性，在鸿翔公司没有其他证据证明双方当事人之间还有其他往来的情况下，前后两个收据所载明的一笔220，000.00元，应属于李照生交付的购房款。据此，李照生已给付鸿翔公司8，500，000.00元这一事实予以确认。鸿翔公司主张给付剩余购房款的理由成立，予以支持。关于双方交房的时间及违约金给付的问题。本案中，根据鸿翔公司提供的2004年3月30日收条载明："收到鸿翔房产公司先交付房屋，验收均认可，所欠2，100，000.00元年内付清房款，另取图纸44张（图详见反面）买方已经先装修使用"。李照生在该收条上的签字。李照生没有足够证据和理由反驳此收条真实性，此收条对李照生具有法律拘束力，可以认定鸿翔公司于2004年3月30日将房屋交付给李照生。李照生在2004年8月4日取得房产部门核发两本房屋产权证的事实，进一步说明了双方当事人对房屋已经进行交接。李照生关于2006年2月收到钥匙是鸿翔公司向李照生交付房屋的观点，与李照生2004年3月30日为鸿翔公司出具的收条及李照生2004年8月4日获得两本房屋产权证的客观事实相矛盾，据此，鸿翔公司与李照生交付房屋的时间应为2004年3月30日。但根据李照生提供的证据证实由于交付房屋在2006年2月份时地热等基础设施还不能使用这一事实予以认定。双方当事人对于逾期投入使用均有责任。双方当事人2003年5月29日签订的《商品房买卖合同》第八条约定，出卖人应当在2003年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件（提供该商品房经验收合格的证明文件交付房屋），并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。在鸿翔公司2004年3月30日将房屋交付给李照生时，在给鸿翔公司出具的收条中，李照生未就鸿翔公司没有按期交付房屋问题提出异议，且收条中注明"收到鸿翔房产公司先交付房屋……"。因此，鸿翔公司主张给付违约金的请求应予支持。其起算时间根据双方当事人于5月29日签订的《打印合同》中第五项第二条约定，买受人对房屋转移占有后，出卖人仅免除逾期交付的责任。又因李照生未按照约定于2004年底将购房款付清，其违约在先，双方当事人在2006年3月30日对于该诉争房屋未实际投入使用均有责任，这一期间的责任由双方当事人自行承担各自的责任。从2006年3月30日起算逾期付款违约金更符合公平原则。据此，计算逾期违约金的起算日期应从2006年3月30日起算，计算数额应扣除约定的剩余500，000.00元，在办理房屋权属登记后五个工作日内付清；即1，880，000.00元-500，000.00元=1，350，000.00元从2006年3月30日起算至本判决生效时止。关于李照生反诉主张要求鸿翔公司协助其办理诉争房屋过户手续的问题。其主张符合法律规定，予以支持。但应当在本判决生效后，其实际履行给付欠付购房款及违约金之后十日内，为李照生出具购房发票及协助其办理诉争房屋的过户手续。关于李照生反诉主张逾期办理房屋证照及逾期交房违约金的问题。因李照生未按照约定于2004年底将购房款付清，其违约在先。又根据双方当事人签订5月29日签订的《打印合同》中第五项第二条约定，买受人对房屋转移占有后，出卖人仅免除逾期交付的责任。双方当事人在2006年3月30日对于该诉争房屋未实际投入使用均有责任，这一期间的责任由双方当事人自行承担各自的责任。据此，李照生主张给付逾期交付房屋的请求理由不成立，不予支持。关于其主张逾期办理产权证照的问题，因诉争房屋一是李照生用于贷款抵押，二是未履行给付欠付的购房款。因此导致该诉争房屋一直不能办理产权证照的原因不是鸿翔公司造成的，且李照生无其它证据证实其逾期办理产权证照实际损失数额，其主张鸿翔公司给付逾期办理产权证照违约金的请求无法律依据。无法支持该项诉讼请求。关于李照生反诉主张的其它事项：1.关于分成5户并办理5户产权证照交付图纸、钥匙的问题。根据双方于2003年5月29日、2003年10月19日签订的合同及补充协议，已明确约定了不得用诉争房屋的5份合同主张权利；另根据2004年3月30日李照生为鸿翔公司出具收条证实已将房屋及图纸交付给李照生，现诉争房屋李照生已实际占有使用。据此，其上述主张不成立，不予支持。2.关于李照生反诉主张鸿翔公司恢复负一层电梯使用、恢复东北角消防安全通道门、恢复一层电梯门前西侧墙、一层消防电梯门前东侧门、恢复一层消防安全通道门、将东南角消防楼梯间西面墙及通行负二层的楼梯往东移动到合同图纸约定位置的请求，经原审法院合议庭人员到现场勘验，因整栋大楼已实际投入使用多年，其诉争房屋相邻房屋均已出售给他人，李照生所主张的清防通道已被其他业主改动，李照生的上述请求涉及与其它业主相邻权及物业管理部门，其该请求不属于同一法律关系，无法支持其上述请求。负二层楼梯按照现状涉及到整体楼房的承重无相关主管部门的审批，无法改动。其此项主张不属于民事受案范围，无法支持其该项请求。综上，李照生反诉主张不成立，不予支持。判决：一、李照生于本判决生效之日起十日内给付鸿翔公司购房款1，380，000.00元，逾期付款违约金按照日万分之五计算从2006年3月30日起计算至本判决生效时止即（1，380，000.00元×日万分之五从2006年3月30日计算至判决生效时止）；余款500，000.00元于鸿翔公司、鸿翔绥芬河分公司在李照生履行完给付欠款及违约金后十日内协助李照生出具购房发票及办理产权证照的相关手续五个工作日内给付；二、鸿翔公司、鸿翔绥芬河分公司在李照生履行完给付欠款及违约金后十日内，为李照生出具购房发票及协助李照生办理产权证照的相关手续；三、驳回鸿翔公司、鸿翔绥芬河分公司的其它诉讼请求；四、驳回李照生的其它诉讼请求。案件受理费41，040.00元，由李照生负担32，433.03元，由鸿翔公司负担8，606.97元；增加诉讼请求部分案件受理费6，506.05元，由李照生负担；鉴定费25，000.00元，由李照生负担；反诉案件受理费31，813.57元，由李照生负担。鸿翔公司不服原审法院判决，向本院提出上诉，请求李照生增加给付违约金1，118，900.00元。主要理由为：1.根据双方2003年5月29日的合同约定，第二笔房款应在房屋交付前（即2003年12月底）预付给鸿翔公司，李照生仅支付部分款项，差额部分构成逾期违约，应自2004年1月1日起计算违约金，至2006年3月30日的差额部分为558，900.00元。2.鸿翔公司已于2004年8月开具二份正式发票并履行相应义务，剩余一份发票因李照生逾期未交款而无法完成，责任在李照生。对应最后一笔款500，000.00元的三分之二部分款项应当于2004年8月支付，此款已构成违约，应当支付违约金560，000.00元。李照生辩称：1.双方当事人于2003年5月29日签订的《商品房买卖合同》约定按揭贷款向鸿翔公司交纳购房款4，600，000.00元，因不能全额贷款导致双方又签订5份合同，亦只贷款3，000，000.00元。又因双方签订关于诉争房屋降价的《补充协议》，李照生已经支付降价后的全部房款，故未欠付购房款，亦不承担违约责任。2.鸿翔公司实际交付诉争房屋的时间为2006年2月。3.鸿翔公司主张给付购房款已经超过诉讼时效。李照生不服原审法院判决，向本院提起上诉。请求撤销原审法院判决，发回重审或改判支持李照生的反诉请求，驳回鸿翔公司的诉讼请求。主要理由为：1.原审法院判决未对鸿翔绥芬河分公司主体是否适格进行说明。原审法院对证据四十二的认定程序违法，未对孙颜良的三份书面材料进行质证，证人亦未出示过三份书面材料。2.双方当事人在履行2003年5月29日的合同过程中发现该合同不能按揭贷款4，600，000.00元的，故双方签订并履行了2003年9月8日至10月19日的5份合同，其中两份合同在银行贷款3，000，000.00元及办理了抵押登记贷款手续和登记备案手续，虽然双方之后约定"5份合同不作为对5月29日合同的变更和修改，各方不得以5份合同主张权利。"但是双方已经按照上述5份合同履行，且李照生没有收到鸿翔公司开具的任何正式发票。为办理产权证需要，鸿翔公司应将房屋分成五户。3.2005年11月28日的录音和公证书以及光碟视频可以证实鸿翔公司在该日还对安全门、地热、消防避难间进行施工，故双方不可能在2004年3月30日的收条之日交接房屋，且收条内容无法看清、已被篡改，所注明的"2，100，000.00元年内付清"亦与5月29日合同及5份合同约定的付款期限相互矛盾。如果该收条真实，作为双方达成的新协议，应自"2004年内付清"起算诉讼时效期间。4.房产局颁发的两本产权证是鸿翔公司的工作人员冯大生领取，李照生对此不知情，该产权证已经被依法撤销。且颁发产权证不能说明双方对房屋进行交接。原审法院判决认定鸿翔公司在2005年还在对争议的房屋施工，亦可以证明李照生实际收到房屋钥匙的时间为2006年2月，进入时间为2006年3月。故2004年3月30日收条的是虚假的。5.原审法院判决依据不予采信的收据复印件，收据照片认定2004年7月10日的220，000.00元收据和2004年7月30日的220，000.00元收据是同一笔款错误，但李照生对收据上的购房款性质予以认可，可以推定降价事实存在。鸿翔公司在录音证据可以证实鸿翔公司于2004年7月10日为李照生出具了220，000.00元收据和无日期《补充协议》，原审法院判决认定"2004年7月11日双方签订《补充协议》"错误。李照生举示的录音资料、收据、无日期《补充协议》、收据照片、绥芬河法院的开庭笔录、证人萧靖等证据，可以证实房款变更为8，500，000.00元。原审法院未组织当庭播放录音，亦不说明疑点之处错误。法大法庭技术鉴定研究所的三份鉴定书不能否定录音证据，该录音中祝琦云宣读了《补充协议》全部内容，确认日期为7月10日，记录了降价到8，500，000.00元、祝琦云两次签名、220，000.00元组成、支付的全部过程。对于上述鉴定结论，李照生提供鸿翔公司在绥芬河工商局的工商档案复印件为鉴定检测样本，并申请了法院调取原件，原审法院不同意将工商档案作为样本进行送检，李照生在原审法院送检时不同意签字，法院称鉴定机构在鉴定过程中提取档案，但鉴定机关称不知此事，故送检鉴定样本程序违法，且祝琦云在工商档案中的签名同在《补充协议》中的签名笔体一致，不能排除祝琦云有意改变笔体，恶意书写。对公章真伪的鉴定只能说明鸿翔绥芬河分公司存在两枚公章。6.双方签订《商品房买卖合同》约定第二笔款项"以按揭贷款方式付房价款4，600，000.00元，由贷款机构直接支付给出卖人。"5份合同将按揭贷款金额确定为4，500，000.00元，假设双方没有达成降价约定，剩余的1，500，000.00元也只能在房屋可以办理按揭贷款时或李照生还清一笔贷款后，再另行办理按揭贷款支付给鸿翔公司，李照生不存在违约行为，原审法院判决李照生给付1，380，000.00元的违约金错误。7.双方签订的《商品房买卖合同》约定"如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，出卖人按付房价款的5%向买受人支付违约金。"2008年8月4日，鸿翔公司违法办理部分房屋两本产权证，不符合上述约定，鸿翔公司应承担违约责任。鸿翔公司2004年7月9日取得《建设项目竣工规划验收合格证》，2004年7月30日出具测绘报告，2004年8月4日开具发票办证联，根据法律规定建筑工程在未竣工验收之前不能办理产权证，鸿翔公司在2004年3月30日之后超过90日才向房产部门交付办证手续，亦应承担逾期办证违约责任，且至今仍有三户房屋不能办理产权证。双方签订的《商品房买卖合同》约定"交付房屋应提供商品房验收合格证明"，可以证实2004年3月30日双方不可能交接房屋，法律明确规定房屋没有经验收合格不得交付使用，即使双方有约定该约定也不得违反法律规定。根据李照生举示的公证书，交付房屋钥匙的时间为2006年2月，鸿翔公司应承担2006年2月之前的逾期交房的违约责任。2004年3月30日收条内容虚假，且提出逾期交房的事宜，并不能否定双方在《商品房买卖合同》中对逾期交房违约责任的约定，亦应按《商品房买卖合同》第十四条和第九条的约定承担基础设施不能正常使用的违约责任。李照生主张的全部违约金应得到支持。8.电梯不能正常使用，安全门、安全通道、消防楼梯以及消防避难间同房屋图纸不符，有明显的安全隐患，并且已经侵占了李照生的房屋使用面积，无其他业主改动的证据，鸿翔公司有按图纸恢复的义务。负二层的楼梯无专业部门确定涉及到整体楼房承重问题，鸿翔公司有恢复的义务。鸿翔公司应按约定给付李照生带有审核印章的全部图纸，给付房屋所有的钥匙，签署房屋交接单，原审法院对此项漏判。原审法院没有确定鸿翔公司应为李照生开具多少钱的购房发票，该判项无法实际履行。原审法院判决李照生先交款，鸿翔公司后协助办理过户手续违反《商品房买卖合同》第十五条约定。鸿翔公司、鸿翔绥芬河分公司辩称：1.鸿翔绥芬河分公司主体适格。2.双方当事人于2003年5月29日签订的《商品房买卖合同》约定李照生两次预付9，880，000.00元购房款，因李照生未履行上述约定，故鸿翔公司在2004年3月30日交付房屋不构成违约。2、鸿翔公司于2004年3月16日、2006年3月15日、2008年2月多次向李照生邮寄催款通知，不存在超过诉讼时效的问题。3.李照生于2004年3月30日接收诉争房屋。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明：2003年5月29日，双方当事人签订《商品房买卖合同》，本院对与本案相关内容摘录如下：第七条为买受人逾期付款的违约责任。买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列方式处理：1．逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的8%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。第八条为交付期限。出卖人应当在2003年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，向买受人提供该商品房经验收合格的证明文件，交付房屋……第九条为出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起10天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的8%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金；（3）出卖人未告知买受人将该房屋抵押给第三人、或出卖人将该房屋出卖或安置给第三人、或导致买受人合同目的落空的（如不能办理房产证），买受人有权解除合同，出卖人除退还房价款外，需向买受人支付违约金5，000，000.00元。第十五条为关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的5%向买受人支付违约金。附件四：合同补充协议。四、付款方式及期限。1、本合同签订后五个工作日内，买受人预付5，280，000.00元房价款。2、出卖人同意买受人以按揭贷款的方式预付房价款4，600，000.00元，由贷款机构直接支付给出卖人。3、剩余500，000.00元房价款在办理房屋权属登记后五个工作日内付清。五、其他约定。1、出卖人应当准许买受人在不影响正常施工的情况下，提前对所购房屋进行装修，双方可以提前办理房屋交接手续。买受人对房屋转移占有后，出卖人仅免除逾期交付的责任，但是不免除其他责任。……3、出卖人向买受人陆续提供本栋楼宇的全套图纸一套，在房屋竣工时提供完毕。2003年9月2日，工商银行绥芬河市支行与鸿翔绥芬河分公司签订《按揭业务合作协议》，主要内容为："工商银行绥芬河市支行为购房者提供不超过总房价60%的贷款，贷款期限最长不超过10年……工商银行绥芬河市支行对该项目提供的住房按揭贷款最高额为3000万元。"2004年3月15日，李照生收到鸿翔公司的《敬请入住通知书》，敬请李照生入住负一层，并尽快交付尾款。2004年3月19日，李照生向鸿翔公司邮寄《关于东方皮货城地下一层交付问题的复函》，内容为"1、在贵公司通知交付房屋之前，我方曾多次到该房现场查看，仅就我方所见的房屋现状，我方认为该房的现状不符合贵我双方合同所附图纸约定。2、按双方合同约定，贵公司在交付房屋时，应向我方提供该房屋经验收合格的证明文件，但贵公司没有提供该文件。故贵公司现在提出房屋交付不符合合同约定。综上所述，根据现有事实，我方不能办理交接手续。另外，贵公司承诺的给付图纸事宜，现在虽然给付了一部分，但是不全，请贵公司尽快将全部加盖设计院印章的图纸提供给我方。"李照生向原审法院举示了鸿翔绥芬河分公司与李照生2004年7月10日签订《补充协议》约定："经双方协商，鸿翔绥芬河分公司将位于通天路新荣街交界处的新东方商厦负一层及一层拐角处的房屋卖给李照生，原价1038万，因交房时间等原因，乙方接受房屋，双方价格变更为850万元整。"鸿翔绥芬河分公司加盖公章、负责人祝琦云两次签名，李照生签字并按手印。鸿翔公司对该补充协议的真实性有异议，并多次进行鉴定。2004年7月11日，双方当事人签订《补充协议》约定："经双方友好协商，鸿翔公司自愿在李照生接收房屋后办理以下事项，费用由鸿翔公司支付。1.厕所南门楼梯按原图施工，北面负2层铁梯口封闭。2.鸿翔公司同意在新荣街3层新东方商厦题字以下处拐角墙面由李照生作广告，但应由鸿翔公司审核，不得破坏房屋。"李照生向原审法院举示与该协议内容相同的《补充协议》，但无日期标注。2004年7月31日，绥芬河市房地产管理局出具《关于办理李照生房屋权属登记的说明》。内容为："李照生于2003年办理了浙江皮货服饰城地下一层1号和3号门市的期房抵押临时登记。预测面积（套内）分别为378.00平方米、375.5平方米（详见一区、二区平面图）。2004年该楼竣工办理了房屋权属登记后须对期房登记转成他项权登记。但予测与实测出入较大（设计与实际不复）予登记面积为二件500多平方米，实际面积1300多平方米，而且是一套房屋。7月31日程局召集开发商祝经理、李怀宾、于乃会，在局长办公室协商，要求对李照生的地下l#和3#按规定核发一本产权证书。祝经理通过（电话）与工商银行协商，答复是李照生的1#和3#门市当时是分办两套借款合同，且已在省行备案不能更改，也不能注销重办。询问祝经理当时分办原因，祝经理解释说：工商行规定一个产权人不能同时办三件抵押，只能办两件，且每件最高额度不能超过150万元。所以当时为了贷款才把李照生所购买的房屋分为一区、二区，1号厅、3号厅，另还有一件2#厅未贷款（事后才知）从实际情况看（测绘报告）1号、3号和未办登记的2号门市应为l套房屋应核发一本房屋权属证书，鉴于上述所存在的实际问题，经协商暂按测绘报告中属李照生所有的产权总面积划分三块（每块含的有公摊面积）。给予办理期房抵押的两件房屋权属证书（-0ll、-013），剩余一件（-012）暂不予办理房屋权属登记，待前2件（-011、-013）抵押解除后与未办登记的（-012）合并一证。再就是转他项登记的本房屋权属证书（-0ll、-013）只限首次抵押期间有效，不得续贷、转贷和其他转登记等行为。"鸿翔公司在法院的多次审理中认可："商谈过850万元，850万元是客观存在的。""2003年年底，被告欠我们210万元款，我们向被告要过多次，谈过很多方案，形成过一个文字资料，被告付不出钱了，只能付到850万元，房子由我们公司再用一段时间，出租自营都可以，把原告的差额给抵销，被告要凑购850万元还差22万元，我们口头谈到这1万元美金，房子归我们使用，这1万美金可以抵购房款我们同意了，但后来由于这个方案作废，房子还是由被告使用……"2004年9月15日，双方当事人及哈尔滨高升消防公司刘迪签订《协议书》约定："经协商，因李照生进入新东方商厦负一层发现需要对消防管道进行改动，故商定如下。1.按李照生的要求进行改动，由刘迪施工，在不影响大楼和商厦的前提下，鸿翔绥芬河分公司同意。相关内容及费用由李照生和刘迪商定。2.李照生与刘迪商定的改动内容应有图纸和施工方案，应当按国家和地方规定施工，应当符合本大楼的整体使用情况，并最后达到审核验收要求，施工时间为15日内。3.以上工程刘迪保修期为2年，维修问题由鸿翔公司与刘迪联系。4.进行审核时，李照生与刘迪意见一致时经鸿翔公司审核同意予以盖章认可"。李照生在绥芬河市人民法院的质证中对该协议的真实性无异议。2005年9月14日，张志新（鸿翔公司称其为诉争房屋物业工作人员）与孙颜良签订《施工合同》，第二条为："按图施工（图纸由承包方保证并需征求房东李照生意见，符合设计院要求。主管道以草图为准，如碰到安装时位置与结构冲突时可商量后适当调整）符合国家要求及行业要求，反映房东李照生改造意见，符合整个大楼的安全要求。"还约定孙颜良对诉争房屋负一层的地热进行改造，防水费用与李照生结算，其他费用发包人支付。第七条为"施工注意事项：此改造系应房主要求，承包方已由房东推荐，图纸及方案，承包方已征求房东李照生意见……"2008年6月13日，鸿翔公司祝琦云与孙颜良签订协议，约定供热改造经过两个采暖期，如无漏水、不热，业户没意见可结算。李照生举示该协议及2006年10月10日—2007年5月1日供热缴费票据，证实其2006年方进驻诉争房屋。2006年11月9日，鸿翔公司向李照生邮寄催款通知，李照生认可收到。2006年11月10日，鸿翔公司向李照生邮寄《通知》，内容为"李照生同志：你在对通天路新东方商厦负一楼进行装修期间，未经办理相关手续也未递交图纸及施工方案，已造成整个大楼的消防设施的破坏（尤其是联动系统损坏），并对房屋的结构及承重及其他公共设施有大量的改动，此事不仅影响到整个大楼的正常安全运行，同时也已为房屋管理部门及市领导发现，为了防止出现负面结果，望你立即整改恢复，并立即将装修改造方案呈交，按规定办理相关手续。否则如造成涉及房屋的各项负面结果，你自行负责。"李照生举示的以上《通知》，并附注明"装修整改通知"的特快专递存根。2007年12月11日、2009年12月29日，李照生向鸿翔公司发出《关于新东方皮货服饰城一层及地下负一层商品房不符合合同约定及应给付违约金的函》。鸿翔公司认可收到上述两封信函。2008年2月，鸿翔公司向李照生特快专递邮寄"催款通知"，邮寄地址为"黑龙江省牡丹江市东安区七星办事处9委19组"，该地址与李照生的第一代身份证住址相同，亦与双方当事人签订5份合同的李照生地址相同，并注明李照生移动电话号码。该邮件加盖邮局邮戳。李照生质证认为未收到该邮件。2008年6月12日，孙颜良出具《备录》，及其签字的无日期的共3份书面材料，主要内容为："其施工的管道工程方案及图纸按照李照生的要求设计提供，并经李照生确认的，合同与新东方公司签，新东方公司系受李照生委托……因为李照生将钱交新东方公司，委托新东方公司与我签订的，但工程的实际内容均按照李照生要求来的……李照生自2005年上半年来找我，我在2005年施工后，他一直没有异议，在2005年9月施工期间，他使用该房屋，并由我增加了其他的工程……"2011年3月24日，原审法院审理鸿翔绥芬河分公司与李照生商品房预售合同纠纷案件时，孙颜良作为李照生申请的证人出庭证实与鸿翔绥芬河分公司签订的供热管线改造工程的施工合同。2013年3月22日，原审法院审理时，孙颜良作为李照生申请的证人出庭证实张志新代表鸿翔绥芬河分公司与其签订施工合同并施工，亦认可2008年6月12日形成《备录》及无日期的共3份书面材料为其签字。2010年4月14日工商银行绥芬河支行告知绥芬河市房地产管理局的《解除他项权证登记通知单》。2010年6月8日，绥芬河市人民法院审理本案时，受法院委托哈尔滨利民司法鉴定中心作出哈利民司鉴中心（2010）文检字第045号文书司法鉴定检验报告书，检验结果为2004年7月10日《补充协议》两个祝琦云签字不是祝琦云本人书写，《补充协议》上印章与提供的印章印文不是同一枚印章印文盖印形成的，《补充协议》上2004.7.10数字不是祝琦云本人书写。2010年7月9日，黑龙江威龙司法鉴定中心作出黑威龙文鉴字（2010）第050号文书鉴定意见书，鉴定意见为送检的收条上"李照生"三字是李照生书写，《补充协议》"祝琦云"三字书写于印文之前。2010年10月18日，李照生向绥芬河市人民法院提交申请书，对黑龙江威龙司法鉴定中心作出的鉴定意见书中其签名的真实性认可，但申请对收条中涂改部分及哈尔滨利民司法鉴定中心的鉴定申请重新鉴定。2010年10月20日，绥芬河市人民法院对鸿翔绥芬河分公司与李照生的商品房预售合同纠纷一案作出（2010）绥民初字第68号民事判决，判令李照生给付鸿翔绥芬河分公司购房款1，880，000.00元，驳回鸿翔绥芬河分公司的其他诉讼请求及李照生的反诉请求。李照生在该次审理中认可其2006年2月开始装修，2007年1月开始营业。2011年4月1日，原审法院作出（2011）牡民终字第77号民事裁定，撤销绥芬河市人民法院（2010）绥民初字第68号民事判决，发回绥芬河市人民法院重审。2011年11月19日，绥芬河市人民法院对鸿翔绥芬河分公司与李照生的商品房预售合同纠纷一案作出（2011）绥民初字第332号民事裁定，准许反诉原告李照生撤回起诉。2012年2月7日，绥芬河市人民法院对鸿翔绥芬河分公司与李照生的商品房预售合同纠纷一案作出（2011）绥民初字第332号民事裁定，以鸿翔绥芬河分公司作为鸿翔公司的委托代理人，无权作为原告向李照生主张房款为由，驳回鸿翔绥芬河分公司的起诉。2012年3月30日，原审法院针对鸿翔绥芬河分公司的上诉作出（2012）牡告民终字第10号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2012年7月18日，牡丹江博爱医院司法鉴定所根据律师关志民委托，作出牡博司鉴（2012）文鉴字第0013号司法鉴定意见书。结论为检材2004年7月10日变更房价的《补充协议》甲方两个签名和日期是祝琦云本人亲笔所写。同日，牡丹江博爱医院司法鉴定所还作出牡博司鉴（2012）文鉴字第0016号司法鉴定意见书。结论为检材2004年7月10日降价《补充协议》公章印文在先，手写姓名"祝琦云"字迹在后；而机打"鸿翔公司"和手写"李照生"字迹则是先墨后朱。2013年2月4日，李照生对绥芬河市房产局提起行政诉讼，要求依法撤销两本违法的产权证，确认绥芬河市房地产管理局颁证违法。2003年4月12日，绥芬河市人民法院作出（2013）绥行初字第1号行政判决，责令绥芬河市房产局撤销诉争两个房屋产权证照。2003年3月22日，李照生在原审法院申请证人萧靖出庭作证，证实其在2004年7月10日在鸿翔绥芬河分公司向祝琦云交纳150，000.00元及10，000.00美元的情况，称其看到降价的《补充协议》。原审法院以证人未到庭为由，不予采信。2013年7月22日，受法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所作出法大（2013）物鉴字第155号司法鉴定意见书，该意见书使用了2003年5月29日的《商品房买卖合同》、李照生提交的无日期的《补充协议》至2008年6月13日的协议等9份样本，对2004年7月10日的《补充协议》上祝琦云签名及日期与样本是否为同一人书写进行鉴定。检验过程为：检材"甲方"处两个"祝琦云"签名及"2004年7、10"用黑色墨水书写形成，速度形快实慢，运笔有抖动，停顿有不正常现象；将检材中被鉴定的字迹与样本中"祝琦云"的笔迹进行比对检验，发现二者虽然在外形特征上存在一定相似之处，但在笔画的书写流畅性，运笔形态及连笔动作等特征上存在差异。分析说明为：综合评断检材中被鉴定字迹与样本中"祝琦云"的笔迹，两者笔迹特征差异点数量多、价值高，特征总和反映了不同人的书写习惯。鉴定意见为：检材"甲方"处两个"祝琦云"签名及"2004年7、10"与样本中"祝琦云"的笔迹不是同一人书写。同日，受法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所作出法大（2013）物鉴字第156号司法鉴定意见书，该意见书使用了2003年5月29日的《商品房买卖合同》、李照生提交的无日期的《补充协议》等5份样本，对2004年7月10日的《补充协议》上鸿翔绥芬河分公司的印章与样本是否为同一枚印章进行鉴定。鉴定意见为不是同一枚印章。同日，受法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所作出法大（2013）物鉴字第155号司法鉴定意见书，对2004年7月10日的《补充协议》上李照生签名与样本是否为同一人书写进行鉴定。鉴定结论为同一人书写。2013年9月16日，法大法庭科学技术鉴定研究所的鉴定人员李冰、梁国生出庭接收质询，李照生聘请的专家辅助人牡丹江博爱医院司法鉴定所李业臣出庭参加。李业臣首先对该鉴定使用的规范标准质询鉴定机构使用的公安部物证鉴定中心《正常笔迹检验》、《伪装笔迹检验》、《书写条件变化笔迹检验》、《印章印文检验》四个检测标准，李照生及其专家辅助人未举示该标准不得应用在民事诉讼中的证据。李业臣对鉴定结论所依据的材料是否充分和真实可靠、鉴定的设备和方法是否完备和科学、鉴定结论是否有科学依据等问题进行质询。鉴定人员对上述质询逐一进行答复，称检测形成在2004年，样本有2003年、2004年、2008年的，鉴定人员进行了整体对比，进行600倍扫描，按照公安部的规范要求及鉴定人员多年检验工作的经验作出鉴定结论。2013年10月21日，原审法院作出（2013）牡行终字第27号行政裁定，以事实不清，证据不足为由，撤销（2013）绥行初字第1号行政判决，将案件发回重审。针对双方当事人二审期间争议的相关证据，本院根据证据内容及双方当事人的质证及认证情况，认定如下：关于证人孙颜良证言的认定。孙颜良虽然出庭证实张志新代表鸿翔绥芬河分公司与其签订施工合同并施工，但在2008年还出具《备录》等3份书面材料体现，李照生委托新东方公司与其签订施工合同，并按李照生要求进行施工。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十八条规定，因证人孙颜良当庭证实的内容与其之前的书面材料中的观点相矛盾，原审法院对其证言不予采信并无不当。又因鸿翔公司出示的《备录》等3份书面材料为其当庭确认是否孙颜良签字，是对出庭证人质询的一种方式，经证人确认后形成对证言的质证意见，作为人民法院认定证言的依据，并非系鸿翔公司向原审法院举示的证据，故李照生上诉主张《备录》等3份书面材料未经质证而程序违法，本院不予支持。关于法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定意见书的认定。本案多次审理中，对双方于2004年7月10日签订的《补充协议》做过三次司法鉴定，因法大法庭科学技术鉴定研究所作出3份司法鉴定意见书为原审法院委托，鉴定人员亦出庭接受质询。法大（2013）物鉴字第155号司法鉴定意见书使用了9份对比样本，包括双方当事人为买卖诉争房屋及按揭贷款签订的3份《商品房买卖合同》及李照生认为同日签订的无日期的《补充协议》，既有与检材接近（李照生认为同日）的样本，又有双方刚达成买卖合同时的样本，应该能够体现祝琦云当年签字的原型，因李照生未举示该检测样本少于规定数量的法律依据，其主张调取更前时间的鸿翔公司及鸿翔绥芬河分公司档案作为检测样本，无法律依据，其主张祝琦云签字时恶意改变笔体亦无事实依据，原审法院未予调取并无不当，该司法鉴定意见书应作为本案定案依据。因法大（2013）物鉴字第156号司法鉴定意见书认定2004年7月10日《补充协议》上鸿翔绥芬河分公司的印章与样本不是同一枚印章。且李照生亦未举示鸿翔绥芬河分公司曾使用检材印章的证据，综上，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，在李照生无足以反驳的相反证据和理由的情形下，应认定上述两份鉴定意见书的证明力。关于录音资料及与其相关内容的证人证言的认定。李照生向法院数次向绥芬河市人民法院及原审法院举示录音资料，鸿翔绥芬河分公司及鸿翔公司质证中对其来源及真实性、完整性提出异议，李照生未举示补强证据证实其举示的录音设备完善、正常，录音内容未被删节、剪辑、编撰等，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第（二）项规定，录音资料中与法大法庭科学技术鉴定研究所作出3份司法鉴定意见书相抵触部分，原审法院不予认定正确。同理，萧靖证实，曾看到2004年7月10日的《补充协议》出自鸿翔绥芬河分公司处的证人证言的证明力小于上述鉴定意见，本院对其证明的问题不予认定。关于双方当事人签订的诉争房屋5份合同是否作为审查双方权利义务的依据问题。双方当事人在2003年10月19日的《补充协议》中约定，5份合同"不作为双方对2003年5月29日合同的变更和修改。合同的权利、义务以2003年5月29日合同的内容为准。"及"各方不得以10月19日的2份合同主张权利。"因双方当事人通过《补充协议》明确签订5份合同的目的系为了办理房屋抵押贷款。故李照生主张上述5份合同作为本案诉争房屋的权利义务约定内容的依据，本院不予采信。本院认为，鸿翔绥芬河分公司为鸿翔公司设立并领取营业执照的分支机构，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第40条第（5）项规定，鸿翔绥芬河分公司诉讼主体适格。双方当事人于2003年5月29日签订的《商品房买卖合同》、《打印合同》、《打印补充合同》及此后签订的关于诉争房屋的除经鉴定的2004年7月10日《补充协议》之外的所有合同及补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同。本案争议焦点为，双方在履行商品房屋买卖合同过程中，是否合意变更了房屋价款；在房屋交付、房款支付、房屋产权变更登记方面是否存在违约行为及违约责任的承担。关于诉争房屋是否降价的问题。李照生上诉主张其举示的无日期《补充协议》、录音资料、收据、收据照片、绥芬河法院的开庭笔录、证人萧靖等证据，可以证实房款变更为8，500，000.00元。本院前文对无日期《补充协议》、录音资料、证人萧靖证言等证据进行认定，不再赘述。李照生举示的收据、收据照片亦未注明系诉争房屋的最后一笔购房款。针对是否降价的问题，鸿翔公司举示李照生于2004年3月30日签字的《收条》记载了其"收到鸿翔房产公司先交付房屋，验收均认可，所欠210万年内付清"，法大法庭科学技术鉴定研究所作出的司法鉴定意见书确认《补充协议》上鸿翔绥芬河分公司的印章非签订《商品房买卖合同》时的印章，祝琦云两次签名亦非其书写，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，对比双方当事人对降价问题分别举出相反的证据，鸿翔公司在李照生于2004年3月30日验收后接收诉争房屋，并同意年内给付余款的情况下，又在数月后与李照生签订降价协议，不符合常理，李照生所举示的证据未达到高度盖然性的证据标准，故本院对李照生的房款变更为8，500，000.00元的上诉主张不予支持。关于诉争房屋交付时间的问题。李照生上诉主张2006年2月收到鸿翔公司1把诉争房屋的钥匙作为诉争房屋的交付时间。鸿翔公司以诉争房屋有多间房门钥匙，每间房门钥匙又有数把相同的钥匙为由，否认李照生主张的1把钥匙即可交付整个诉争房屋的事实。因鸿翔公司的抗辩主张符合常理，本院予以确认。根据双方当事人在2003年5月29日签订的《商品房买卖合同》附件四第五条第1款约定："出卖人应当准许买受人在不影响正常施工的情况下，双方可以提前办理房屋交接手续。买受人对房屋转移占有后，出卖人仅免除逾期交付的责任，但是不免除其他责任。"双方在签订合同时已经预见可能出现提前交付房屋的情形，即"正常施工"未完成的情形下进行房屋交付，并对鸿翔公司"仅免除逾期交付的责任"。李照生于2004年3月30日签字"收到鸿翔房产公司先交付房屋，验收均认可……"故应将此时间作为诉争房屋交付时间。本院对李照生的该上诉请求不予支持。关于鸿翔公司是否逾期交付房屋的问题。双方当事人于2003年5月29日签订的《商品房买卖合同》第八条约定2003年12月31日前交付房屋，实际交付房屋时间为2004年3月30日，因此，鸿翔公司应承担逾期交付房屋的违约责任。根据该合同第九条"最后交付期限的第二天起至实际交付之日止"，"出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金"的约定，鸿翔公司应给付李照生逾期交付房屋的违约金372，600.00元（8，280，000.00元×0.0005×90天）。关于李照生已交付房款的数额及是否存在逾期支付房款的问题。双方当事人在《商品房买卖合同》附件四第四条付款方式及期限约定："1.本合同签订后五个工作日内，买受人预付5，280，000.00元房价款。2、出卖人同意买受人以按揭贷款的方式预付房价款4，600，000.00元，由贷款机构直接支付给出卖人。3、剩余500，000.00元房价款在办理房屋权属登记后五个工作日内付清。"双方履行上述约定的第1项内容，在履行第2项内容过程中未实现4，600，000.00元的约定，亦未履行第3项约定。2004年3月30日，李照生在《收条》认可"所欠210万年内付清"，应视为双方当事人对付款进行新的约定。2004年7月30日，鸿翔绥芬河分公司为李照生出具220，000.00元的"应收款入账"票据，双方当事人虽对该款性质作出不同解释，但李照生无有效证据证实该款为双方达成降价协议后的最后余款，鸿翔公司亦无有效证据证实该款为水暖、电梯、消防、卫生费等的应收款，在双方当事人约定"所欠210万年内付清"的情况下，通常理解该款的性质应为剩余购房款的一部分，原审法院认定此款性质为购房款并无不当，故李照生共交纳购房款鸿翔公司8，500，000.00元。因双方当事人在2004年3月30日的收条中变更了《商品房买卖合同》中关于付款方式及期限的约定，因此，李照生应在2004年底前给付鸿翔公司的剩余房款1，880，000.00元（2，100，000.00元-220，000.00元）。但李照生至今未按约定支付剩余房款，其应承担逾期支付房款的违约责任。关于鸿翔公司请求给付购剩余房款是否超过诉讼时效期间的问题。2006年11月9日，鸿翔公司向李照生邮寄催款通知，李照生认可收到。2008年2月，鸿翔公司向李照生身份证住址邮寄"催款通知"，加盖邮局邮戳，依据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（一）项规定，应视为该催款邮件到达李照生处，产生诉讼时效中断的效力。2010年1月，鸿翔绥芬河分公司起诉至绥芬河市人民法院。因此，鸿翔公司请求李照生给付购剩余房款未超过诉讼时效期间。关于李照生承担逾期支付房款违约金的数额问题。按照《商品房买卖合同》第七条约定，因李照生"逾期超过90日后"，鸿翔公司未提出解除合同，故李照生应"自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。"李照生所欠剩余房款1，880，000.00元至今为交付，自2005年1月1日起至本判决生效之日计算，该违约金至本判决生效之日（2014年3月31日）约为3，170，000.00元（1，880，000.00元×0.0005×9.25年×365天）。因双方约定的违约金过高，本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，及李照生要求减少违约金的请求，本院对此予以调整。因鸿翔公司未举示欠付购房款给其造成损失的证据，通常欠付购房款的损失应为该款的贷款利息。根据中国人民银行公布的贷款基准利率，2004年10月29日起五年以上的利率为6.12%，以本金1，880，000.00元自2005年1月1日起至2014年3月31日的贷款利息为1，064，268.00元（1，880，000.00元×6.12%×9.25年）。根据2004年1月2日实施的《中国人民银行关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》，企业贷款利率的下限为基准利率乘以下限系数0.9，上限为基准利率乘以上限系数1.7，上述贷款利息的浮动区间为957，841.20元（1，064，268.00元×0.9）至1，809，255.60元（1，064，268.00元×1.7），中间值为1，383，548.40元。又因李照生应付鸿翔公司的违约金3，170，000.00元远高于企业同期同类贷款利息中间值的数额，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定规定，及避免双方当事人履行本判决发生新的纠纷的可能性，本院酌情以企业同期同类贷款利息中间值1，383，548.40元为鸿翔公司损失标准，对损失及损失的百分之三十部分予以保护，李照生应付鸿翔公司的违约金为1，798，612.92元（1，383，548.40元×1.3）。关于鸿翔公司是否存在逾期办理房屋产权证照的问题。李照生在本院主张按照5份合同办理产权证照，基于前文所述理由，本院对此不予支持。如针对双方当事人于2003年5月29日签订的《商品房买卖合同》办理产权证照，该第十五条约定"出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的5%向买受人支付违约金。"该约定系基于李照生交付9，880，000.00元购房款（首付5，280，000.00元加按揭贷款4，600，00.00元）后鸿翔公司履行提供办证材料的义务，鸿翔公司辩称其行使后履行抗辩权符合双方当事人约定，且根据工商银行绥芬河市支行与鸿翔绥芬河分公司签订《按揭业务合作协议》，购房者李照生可以按揭贷款6，228，000.00元（10，380，000.00元×60%）。但是双方当事人为办理按揭贷款和房屋产权证照在签订2003年5月29日的《商品房买卖合同》后，又签订5份合同，虽然约定不得以此主张权利，却导致不能按照2003年5月29日的《商品房买卖合同》取得诉争房屋全部面积的产权证照，其中不乏案外人工商银行的因素，亦有双方当事人签订5份合同的因素，在双方当事人对哪一方要求签订5份合同均未举示有效证据的情况下，双方对此应承担均等的责任，故李照生未全额交纳约定购房款而要求鸿翔公司协助办理产权证照于法无据，本院对李照生上诉主张鸿翔公司承担逾期办证违约责任不予支持。关于鸿翔公司设施是否健全的问题。绥芬河市公证处公证书记载，2006年2月21日，李照生与公证处人员进入诉争房屋时，供热系统正在施工中。李照生据此主张鸿翔公司应承担至该时间的设施不健全的违约责任。根据李照生于2004年3月30日出具的《收条》，李照生对交付的房屋已经"验收均认可"，之后双方当事人及哈尔滨高升消防公司刘迪于2004年9月15日签订的《协议书》亦可佐证"李照生进入新东方商厦负一层发现需要对消防管道进行改动"，张志新与孙颜良于2005年9月14日签订的《施工合同》同样约定"图纸由承包方保证并需征求房东李照生意见……此改造系应房主要求"，因此，李照生在接收和验收诉争房屋后又依据绥芬河市公证处公证书主张基础设施未达到使用条件，本院不予支持。同理，诉争房屋在李照生"验收均认可"予以接收的情况下，无论是否与《商品房买卖合同》相符，均应视为对所接收的房屋现有状况的认可，故李照生主张按《商品房买卖合同》恢复设施，本院不予支持。关于给付诉争房屋图纸、钥匙、发票，办理交接单、办证顺序问题。双方当事人于2003年5月29日签订的《商品房买卖合同》附件第五条约定"出卖人向买受人陆续提供本栋楼宇的全套图纸一套，在房屋竣工时提供完毕。"2004年3月30日李照生收到44张图纸，但李照生称该图纸为无审核章的非正式图纸，因李照生未对该图纸是否符合约定或非全套图纸进行举证，且双方亦未约定所交付图纸需加盖审核印章，故本院对李照生主张给付图纸的上诉请求不予支持。因李照生已经验收并实际使用诉争房屋多年，现请求办理给付钥匙、办理交接单与事实不符，本院不予支持。按前文所述，本院对李照生主张继续履行5份合同的上诉请求不予支持，故对李照生主张办理诉争房屋5份产权证照的上诉请求亦不予支持。根据双方当事人于2003年5月29日签订的《商品房买卖合同》第十五条约定，鸿翔公司应于2004年6月29日向房屋产权部门报备材料，之后协助办理产权证照，李照生承诺2005年1月1日前给付剩余购房款。现双方均超过上述约定时间而未履行各自的约定义务，可在同一时间双方分别履行各自义务，并在收回鸿翔公司出具给李照生的所有非购房发票的票据基础上，由鸿翔公司出具可办理产权证照的总和为10，380，000.00元购房发票，及按照房屋产权管理部门要求办理诉争房屋产权证照过程中需鸿翔公司提交材料。如根据双方当事人于2003年5月29日签订的《商品房买卖合同》约定的面积办理房屋权属证照与房屋管理机关所已作出的办证的行政行为相抵触，双方当事人另行诉讼解决。关于诉争房屋产权证颁发、撤销与房屋交付的关系。诉争房屋产权证的颁发系行政机关履行行政权范畴，其合法性与是否撤销系行政诉讼的审理范围，本案为商品房买卖合同纠纷的民事案件，对李照生所举示的产权证资料应从民事证据的真实性、关联性、合法性进行审查，非行政行为的合法性审查。因双方当事人未约定办理诉争房屋产权证后方可交接，却约定不影响施工情况下提前交接房屋，故诉争房屋产权证的办理或撤销与房屋交接不存在先后次序的逻辑关系。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持牡丹江市中级人民法院（2012）牡民初字第9号民事判决主文第三项、第四项；二、变更牡丹江市中级人民法院（2012）牡民初字第9号民事判决主文第一项为：李照生于本判决送达之日起十日内给付鸿翔房地产有限公司购房款1，880，000.00元及该款违约金1，798，612.92元；三、变更牡丹江市中级人民法院（2012）牡民初字第9号民事判决主文第二项为：鸿翔房地产有限公司、鸿翔房地产有限公司绥芬河分公司于本判决送达之日起十日内给付李照生违约金372，600.00元，并为李照生出具可办理产权证照的总和为10，380，000.00元购房发票；四、驳回鸿翔房地产有限公司、李照生的其它上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费47，546.05元，由鸿翔公司负担6，666.00元，由李照生负担40，880.05元；反诉案件受理费31，813.57元，由李照生负担30，177.57元，由鸿翔公司负担1，636.00元；鉴定费25，000.00元，由李照生负担；二审案件受理费鸿翔公司交纳部分14，870.00元，由鸿翔公司负担；二审案件受理费李照生交纳部分70，752.65元，由李照生负担67，116.65元，由鸿翔公司负担3，636.00元。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚代理审判员  王 剑代理审判员  王景波二〇一四年三月三十一日书 记 员  苑晓姗