辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第635号
上诉人（原审原告）：马春江。
委托代理人：王冬妮，辽宁东亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连信达水产有限公司，住所地大连市西岗区付家庄267号。
法定代表人：南岳，该公司总经理。
委托代理人：吴丹，该公司职员。
委托代理人：刘艳，辽宁华夏律师事务所律师。
原审原告马春江与原审被告大连信达水产有限公司（以下简称信达公司）劳动合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2015年4月17日作出（2014）西民初字第2789号民事判决，马春江不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月11日、2015年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人马春江及其委托代理人王冬妮和被上诉人信达公司的委托代理人吴丹、刘艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马春江一审诉称：2008年1月，原告与被告续签无固定期限劳动合同，工作地点为公司内。2014年8月15日，被告单方通知原告解除劳动合同。被告解除劳动合同不符合订立合同时所依据的客观情况发生重大变化的情形，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，侵害了原告的合法权益，故诉至法院，请求判决被告继续履行原无固定期限劳动合同。
被告信达公司一审辩称：原告在被告处担任水泵工。被告自2008年12月底开始一直处于停产状态，停产后原告为息工待岗人员，且未再向被告提供任何劳动，原告每月领取息工待岗生活费。现劳动合同中约定的原告工作岗位已不存在，劳动合同无法履行，属于劳动合同法第四十条第（三）项规定的情形。依据该规定，被告与原告就变更劳动合同内容进行了协商，无法达成一致意见，被告与原告依法解除劳动合同。同时，被告将与原告解除劳动合同一事告知了大连市西岗区总工会，解除程序合法。被告在劳动合同解除后为原告履行了附随义务。被告与原告解除劳动合同符合法律规定，原告的请求无法律依据，请求驳回。
一审法院审理查明：2008年1月30日，原告马春江与被告大连信达水产有限公司签订了期限自2008年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定原告从事水泵或其他工作。2008年6月26日，大连市人民政府办公厅下发《南部海域养殖物第三期清理整治实施方案》（大政办发（2008）97号），该文件规定被告所属付家庄近岸海域海面的全部养殖物，属于清理整治范围。2008年12月底，被告因海面养殖的作业场所不存在而导致全面停产歇业，并安排原告息工待岗，被告每月向原告发放生活费。
2014年6月17日，原、被告就变更劳动合同内容当面进行了协商。被告告知其岗位变更为巡场员，月工资1300元。原告如不同意可将用工主体变更为大连澳邦致和物业服务有限公司，被告同时向原告提供了该公司的工作岗位明细。原告表示同意巡场员工作，但不同意工资标准。
被告公司未成立工会组织。2014年6月28日，被告向大连市西岗区总工会送达了《大连信达水产有限公司关于与职工马春江解除合同的报告》，将解除事项及理由通知工会。2014年7月1日，被告通知原告，因被告公司决定取消其水泵工岗位，劳动合同已无法继续履行，双方就协商变更劳动合同内容未达成一致意见，依据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，决定与原告解除劳动合同。2014年7月11日，被告向原告公告送达《解除劳动合同通知书》，内容为：“我公司决定于2014年7月1日与你解除劳动合同，限你于三个工作日内到公司办理相关手续，逾期不来，后果自行承担”。期间被告通知原告办理解除劳动合同手续及领取一个月工资的代通知金。
劳动合同解除后，被告为原告办理了社会保险关系和人事档案的转移手续，并通知原告来公司办理领取《解除劳动合同证明书》、《失业保险金申领登记表》等相关手续。2014年8月27日，被告向原告邮寄了《失业保险金申领登记表》和解除时间为2014年7月1日，解除理由为订立合同依据的客观情况发生变化不能协商变更合同的《解除劳动合同证明书》，原告拒收。
2014年8月26日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求继续履行无固定期限劳动合同。2014年10月15日，该仲裁委作出大劳人仲裁字（2014）第853-855号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院。
一审法院认为：本案争议的焦点为被告与原告解除劳动合同是否违反法律规定，即解除劳动合同的理由是否成立和解除劳动合同的程序是否合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，从解除理由看，因政府机关对海域进行管理和规划，被告海面育苗的作业场所被取缔而导致全面停产歇业，致使原告水泵工岗位不存在。被告在诉讼中提供了政府文件、厂区照片等证据，结合原告多年来息工待岗的具体情况，本院对被告主张的全面停产歇业事实，予以认定。原告诉称被告解除劳动合同不符合上述情形，但在诉讼中并未就被告现继续经营、其工作岗位依然存在、有继续履行原劳动合同可能性一节提供证据证明，故对其主张不予支持。本案的情形属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行。被告以此为由与原告解除劳动合同，当属理由合法。
从解除程序看，当企业出现劳动合同无法履行的情况后，被告已就变更劳动合同内容与原告进行了协商，双方未能达成一致意见。被告在向工会组织履行了通知义务后与原告解除劳动合同，并通知原告领取一个月工资的代通知金。被告亦履行了送达《解除劳动合同证明书》和转移社会保险关系等附随义务，当属程序合法。综上，被告解除与原告的劳动合同符合法律规定，故原告认为被告违法解除劳动合同，要求继续履行原无固定期限劳动合同的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十三条之规定，判决如下：驳回原告马春江的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告马春江负担。
马春江的上诉请求：请求判令撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。马春江的上诉理由：一、被上诉人单方解除劳动合同违法，未履行劳动合同法四十条第（三）项约定的协商程序，被上诉人提供的证据不能证明已与上诉人进行过协商。而本案被上诉人单方通知给上诉人调岗，并单方确定工资标准为每月1300元，在上诉人找到被上诉人表示要求继续履行劳动合同时，被上诉人立即表示上诉人已不同意调岗的工资标准，劳动合同已单方解除。上诉人一再向被上诉人表述同意到被上诉人处上班，但是，被上诉人并没有给上诉人继续协商的机会，于次日即向上诉人送达了解除劳动合同的通知，就此上诉人认为被上诉人单方解除劳动合同违法并未按照相关规定来协商程序与其进行充分的协商。二、通知总工会等程序，并不能使上诉人的违法行为合法化。三、被上诉人系国有参股企业，上诉人等员工已在企业服务近三十年，三年前，被上诉人公布买断工龄方案，上诉人因想继续在被上诉人处就职而没有买断，此次被上诉人以此种方式解除与上诉人劳动合同，严重的侵害了上诉人的权益，使上诉人遭受巨大的经济损失。综上，上诉人认为一审判决错误，请求审法院依法改判。
信达公司二审答辩认为：被上诉人与上诉人解除劳动合同符合《劳动合同法》第40条第（三）项解除劳动合同的规定，劳动合同的解除合法有效。一、被上诉人提交的证据已证明与上诉人就变更劳动合同内容进行了协商，但未能就变更劳动合同内容达成一致。上诉人所述被上诉人是单方通知给上诉人调岗及单方确定工资标准为每月1300元等内容是错误的。被上诉人对上诉人并非调岗，由于被上诉人与上诉人原劳动合同签订时被上诉人尚未停产，约定的工作岗位都是跟养殖及仍在经营状态下有关的岗位。由于被上诉人2008年年底停产至今，原合同约定的岗位早已不存在，上诉人也息工待岗多年，依据《劳动合同法》第40条第（三）项的规定，被上诉人就能否变更原劳动合同岗位、工资标准或用工主体与上诉人进行协商，上诉人同意到巡岗员岗位工作也能证明双方协商的事实，但上诉人不同意该岗位1300元的工资标准，而上诉人提出的超过1300元的工资标准，被上诉人也表示无法满足，上诉人也不同意到被上诉人以外的其他单位工作，即双方就变更劳动合同用工主体也无法协商一致。之后，上诉人未再就此找过被上诉人或表示过同意。无论是岗位变更协商还是与之配套的工资标准的协商，任何一项无法达成一致，均属于就变更劳动合同内容无法达成协议的情形。二、被上诉人解除程序合法。被上诉人处没有企业工会，依据最高院的司法解释（四）第十二条规定，用人单位无工会的，可无需履行通知工会的程序，被上诉人为慎重起见，已就对拟解除与上诉人的劳动合同及解除理由事先通知了总工会等部门，不存在程序违法之处。三、被上诉人处从未进行过员工整体买断工龄的事实，不知上诉人所述的买断工龄是什么，并且被上诉人与上诉人解除劳动合同时已依法计算了和准备了解除劳动合同经济补偿金和代通知金，但上诉人不来领取而到仲裁提起申请，导致本案的诉争。解除劳动合同经济补偿金及代通知金被上诉人是一直同意支付上诉人的，因此不存在上诉人所述的招收巨大经济损失之说。2010年6月24日的谈话被上诉人已经提供了监控录像能够证明上诉人虽然同意巡检员岗位但不同意该工资标准。在此之前已经有其他待工员工通过协商同意有三人到此岗位，工资标准为1300元，也未违反大连市最低工资标准的规定。上诉人刚才说的公司再没有给其协商机会，这是错误的，6月24日协商未达成一致，上诉人再没有找到被上诉人，并且我们不是次日通知，解除通知是在7月1日出具的。在此之前，公司方已经两次与其进行过协商商谈（面谈），第一次与法律顾问协商商谈，第二次2014年6月24日与办公室人员进行商谈，但均未协商一致。被上诉人与上诉人解除劳动合同符合《劳动合同法》第40条第（三）项的规定，解除合法。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明，在大连市海洋与渔业局直管海域范围内，未对信达公司办理过海域使用权证书。本院认定上述事实的证据有大连市海洋与渔业局《对“关于商请查询信达水产有限公司海域使用权属证明的函”的回复》。
二审审理期间，上诉人向法庭提交了一分录音证据，拟证明其同意按照被上诉人要求将岗位变更为巡场员，但要求被上诉人告知其具体的工作内容、薪酬及与变更合同相关的其他信息。被上诉人认为该证据不是新证据，对其真实性、关联性亦不认可。即使该证据是真实的，从对话的内容可以看出上诉人只是同意上班，而不同意被上诉人提出的1300元的工资标准，说明双方当时并未协商一致。
本院认为，根据大连市人民政府办公厅下发《南部海域养殖物第三期清理整治实施方案》（大政办发（2008）97号），付家庄近岸海域海面的全部养殖物，属于清理整治范围，被上诉人因海面养殖的作业场所不存在而导致全面停产歇业，安排上诉人息工待岗，并发放生活费。2014年9月，被上诉人通知上诉人因被上诉人自2008年年底停产至今，上诉人也息工待岗至今，不存在继续原生产经营的可能性，致使原劳动合同无法继续履行，协商调整上诉人的工作岗位。上诉人虽表示同意巡场员工作，但不同意被上诉人提出的工资标准，双方未能协商一致。被上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定和上诉人解除了劳动合同。被上诉人与上诉人解除劳动合同并未违反相关法律规定，本院予以支持。上诉人要求继续履行劳动合同的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人马春江承担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 曾国救
审判员 富喜胜
二〇一五年七月二十四日
书记员 李 玲