湖南省吉首市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘3101刑初171号
公诉机关吉首市人民检察院。
被告人仇发金，绰号“二虎”，男，1981年4月8日出生，苗族，小学文化，个体经营，户籍地湖南省吉首市，现住吉首市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月6日被吉首市公安局刑事拘留，经吉首市人民检察院批准，于2016年12月27日被执行逮捕，2017年1月20日经吉首市人民检察院决定取保候审，2017年7月6日经本院决定继续取保候审。现在家。
辩护人王健，湖南金瑞律师事务所律师。
被告人仇冬兵，男，1979年9月28日出生，汉族，小学文化，个体经营，户籍地湖南省邵阳市邵东县，现住吉首市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月6日被吉首市公安局刑事拘留，经吉首市人民检察院批准，于2016年12月27日被执行逮捕，2017年1月20日经吉首市人民检察院决定取保候审，2017年7月6日经本院决定继续取保候审。现在家。
辩护人向明，湖南湘州律师事务所律师。
吉首市人民检察院以吉检公诉刑诉[2017]190号起诉书指控被告人仇发金、仇冬兵非法经营罪，于2017年7月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月21日公开开庭审理了本案。吉首市人民检察院指派检察员范中元出庭支持公诉，被告人仇发金及其辩护人王健，被告人仇冬兵及其辩护人向明到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉首市人民检察院指控，在2015年9月24日被取消烟草专卖业务资格至2016年12月5日期间，被告人仇发金、仇冬兵与向某2、李某1（两人另案处理）在明知无烟草专卖许可证的情况下，仍通过从其他烟酒店或者通过网络从外地购进的方式筹集香烟贩卖。至2016年12月5日18时许案发被搜查时，缴扣香烟1518.8条，价值439698.24元。其中，陈某寄卖的香烟价值40653元、胡某寄卖的香烟价值44000元、孔某寄卖的香烟价值33485元、余某寄卖的香烟价值48000元。尹某存放的香烟价值46600元。就此，公诉机关提举了相关证据。该院认为，被告人仇发金、仇冬兵伙同李某1、向某2违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，价值达人民币393098.24元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究仇发金、仇冬兵的刑事责任。仇发金在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。仇冬兵在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。扣缴的22000元系违法所得，应予没收，上缴国库。提请本院依法判处。
被告人仇发金、仇冬兵对公诉机关指控的犯罪事实和定性均无异议。辩称对取消营业执照后不能继续销售香烟不明知；起诉书中指控的寄卖数额应当减除，因系亲戚朋友出于安全考虑，过年期间在其店内摆放，其未销售。
辩护人王健对公诉机关指控的部分事实和罪名无异议。辩称犯罪数额的认定应减除被告人亲戚朋友寄卖的部分，即在被告人辩解系他人摆放，而且没有实际销售的情况下，应认定非法经营数额为226960.24元；被告人对被取消执照继续销售构成犯罪的后果不明知，且销售的香烟绝大部分是正品，主观恶性小，且系初犯，认罪态度好。扣缴的22000元非为违法所得。建议从轻处罚并适用缓刑。
辩护人向明对公诉机关指控的部分事实和罪名无异议。辩称仅依据证人证言将寄卖的部分认定为非法经营数额，证据不足，在被告人辩解系在过年期间亲戚朋友摆放，且未销售的情况下，应作有利于被告人的认定，将该部分数额减除；仇冬兵系从犯、初犯，且认罪态度好，建议从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人仇发金与妻子向某2在吉首市文艺路经营美家乐烟酒店，2015年9月24日被湘西土家族苗族自治州烟草专卖局决定取消烟草专卖零售业务资格。2015年10月，被告人仇发金、仇冬兵与向某2、李某1（两人另案处理）在明知无烟草专卖零售许可证的情况下，合伙经营美家乐烟酒店，四人通过从其他烟酒店收购或者通过网络从外地购买香烟至本地贩卖，其中仇发金利用号码为20×××72的QQ通过网络联系上线，以快递的方式从外地购买卷烟，仇冬兵负责收、取货物，李某1、向某2负责转账。2016年12月5日晚18时，公安民警对仇发金位于吉首市文艺路的美家乐烟酒店店面及位于吉首市湘域中央A栋1703室的住所搜查时，发现130种卷烟、外烟、雪茄烟，共1518.8条（30.376万支卷烟），并予以扣押。经鉴定，被扣押的香烟价值439698.24元。经查，被扣押香烟中有部分系他人与被告人仇发金联系后，寄卖、寄放于美家乐烟酒店，其中陈某寄卖的香烟价值40653元、胡某寄卖了价值44000元的香烟、孔某寄卖了价值33485元的香烟、余某寄卖了价值48000元的香烟；尹某将价值46600元的香烟存放于美家乐烟酒店。
2016年12月5日，被告人仇发金、仇冬兵被抓获归案。
上述事实二被告人无异议，且有公诉机关提供，并经庭审查证的下列证据予以证实：
（一）被告人供述和辩解。
1、被告人仇发金供述和辩解，证明其在明知烟草专卖许可证于2015年9月24日取消的情况下，仍与仇冬兵、李某1、向某2多次通过从本地其他烟酒店进货，或者通过QQ（20×××72）与他人联系，从贵州、福建等外地购买香烟（骆驼）通过快递至本地贩卖。经营的“美家乐烟酒店”其投资了近40万元，仇冬兵于2015年10月投资20余万元。经营期间四人轮流守店，其中仇发金负责和上线联系购买香烟、向某2和李某1负责转账和收钱。2016年12月5日案发时，从其店内、家中搜查并扣押了1500余条香烟，价值约40万元的情况；
2、被告人仇冬兵供述和辩解，证明2015年10月，仇冬兵受仇发金邀约，入资22万元共同经营“美家乐烟酒店”。该店的烟酒没有从烟草公司进货，而是从其他烟酒店进货、回收、还有通过外地快递送的烟，其负责守店卖货，仇发金联系进货，李某2、向某2登记进货数额。两家人的生活开支从店内利润内支出等情况；
3、同案犯向某2的供述和辩解，证明在烟草专卖许可证被取消的情况下，与丈夫仇发金和仇冬兵、李某1经营烟草制品，其中仇发金主要是从网上联系烟、进货；仇冬兵基本上都是守店子，有时出去送货；其与嫂子李某1通过支付宝转账付烟款，大多数转款都是通过李某1农业银行卡转出；
4、同案犯李某1的供述和辩解，证明2015年10月份的时候，其一家参与经营烟酒店，向某2告诉烟草专卖许可证被取消。其支付宝上绑定的尾号3276这张农行卡主要是美家乐烟酒店购香烟、酒水的转账，基本上都是通过支付宝的形式转账，仇发金会把银行账户或支付宝账号发给她，然后按仇发金发的账户用支付宝进行转账。香烟系仇发金联系购买，通过物流快递的形式运至。收货本由守店的人记录物流快递发到店子上的烟的种类、数量、时间、单号。经营美家乐烟酒店以来共支付购买香烟款记不清了。两家人的生活费以及其他开支从烟酒店获利中开支等情况；
（二）证人证言
1、证人依金开证言，证明“二虎”是王某的下线，王某通过微信转告其二虎所需香烟的数量、价格，其确认后通过快递发货给二虎，其中在2016年2月，其给二虎卖了无嘴的骆驼牌香烟30条，价格是3300元，每包运费15元的情况；
2、证人罗某证言，证明其在与“二虎”的微信聊天中，发现二虎购买香烟数量大。其于2016年过年前，给二虎邮寄了约二三十条无嘴骆驼牌香烟，二虎给其转账4200至4300元的情况；
3、证人姜某证言，证明姜某于2016年6月至12月期间，多次从吉首市一家“美家乐”烟酒店购买了黄鹤楼、和天下等香烟；
4、证人尹某证言，证明仇发金到其经营的有专卖证的“家利烟酒商行”购进了约6次香烟、酒去卖，其也在仇发金等人经营的烟酒店购买香烟贩卖。因其租用的店面小，且无人守夜，存放不下过多的香烟，经联系仇发金于2016年11月26日20时许，运了50条黄鹤楼牌、20条白沙牌等香烟（价值46600元），在仇发金经营的店内存放，未委托其贩卖的情况；
5、证人胡某证言，证明其于2015年冬天给美家乐烟酒店送饮料时认识仇发金，并从美家乐店内购买黄鹤楼1916爆珠等香烟销售。美家乐店是否办有烟草专卖证不清楚，对美家乐店内的香烟来源亦不清楚。因出门急需用钱，其于2016年11月20日、23日两次叫仇发金帮忙销售其店内的香烟，并分两次送了70条“大重九”和“峡谷情”香烟，价值44000元。其经营的“壹加壹副食店”有烟草专卖证；
6、证人陈某证言，证明其在乾州农贸市场有证经营“荣森副食品店”，因回家建房客观原因，于2016年8、9月的一天将价值40653元的香烟放在仇发金处寄卖，其只收本金，卖出去的烟所赚钱由仇发金拿；
7、证人孔某证言，证明因其在芙蓉镇有证经营的“二姐粮油副食品经营部”店面拆迁，其便将店内价值33485元的香烟，于2016年11月份分两次放到仇发金处寄卖；
8、证人余某证言，证明其在吉首乾州经营的“吉湘乳猪店”，有烟草专卖许可证，因店内香烟难以销售，经联系于2016年12月初，由仇发金到其店内取走300多条黄某、精白沙等香烟寄卖，价值48000元；
9、证人刘某（州烟草工作人员）证言，证明其同李某3、游某等州烟草公司执法人员于2015年9月21日在“美家乐”烟酒店，对仇发金宣布取消烟草专卖零售许可证决定书和听证告知书时，受到仇发金及叫来的社会青年谩骂、阻扰的情况；
10、证人游某（州烟草工作人员）证言，证明其同李某3、刘某、向某1等州烟草公司执法人员于2015年9月21日在“美家乐”烟酒店，对仇发金宣布取消烟草专卖零售许可证决定书和听证告知书时，受到仇发金的谩骂、阻扰，期间还受到威胁等情况；
11、证人向某1（州烟草专职司机）证言，证明州烟草公司执法人员李某3、游某、刘某于2015年9月21日在“美家乐”烟酒店，对仇发金宣布取消烟草专卖零售许可证决定书和听证告知书时，执法受阻，其告知石支队长，石队长报警等情况；
（三）书证
1、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、非税缴款单，证明经依法搜查，从被告人经营的店内、住处查扣各种香烟1518.8条、银行卡6张、POS机一台、印章2枚、电脑主机一台、手机一台、笔记本2本，扣缴人民币22000元；
2、行政处罚文书，证明2014年12月8日、2015年8月30日烟草管理部门对向某2的行政处罚，因未执行改正，于2015年9月24日决定取消向某2烟草专卖资格的情况；
3、现场、赃物照片，证明查扣现场及物品的情况；
4、仇发金QQ聊天记录照片15张、提取笔录，证实2017年1月18日，在见证人的见证下，民警依法从扣押的黑色电脑主机内提取了仇发金通过QQ与外地卖烟上线联系的聊天记录，共拍摄聊天记录照片15张；
5、银行流水记录，证实李某1的农行3276尾号账户支付香烟货款的情况；
6、调取证据通知书及邮政快递单复印件4份，证明自2015年9月开始，从福建省福清市多处地址，给吉首市文艺路美家乐烟酒店的“二虎”，158××××8787发送过快递的情况；
7、贵州省金沙县公安局立案侦查的罗某、依金开涉嫌非法经营罪案卷复印件及圆通、申通快递单，证实罗某、依金开通过网络联系给仇发金出售香烟、通过快递发货及网络收款，涉嫌犯罪被立案侦查的事实；
8、抓获经过，证明二被告人系2016年12月6日抓获归案；
9、户籍资料，证明二被告人的基本身份信息，系成年人的情况；
（四）卷烟鉴别检验报告、鉴定意见通知书
1、湖南省烟草质量监督检测站于2016年12月8日出具卷烟鉴别检验报告，证明经检测，所扣香烟中除椰树牌（经典醇香硬盒，样品1条、样品基数2.1条，价值429.91元）、云烟（软盒专供出口，样品数量1条、样品基数2.2条，价值270.25元）、黄鹤楼（雪之景硬盒，样品数量1条、样品基数3.3条，价值462元）、和天下（白硬盒，样品数量1条、样品基数4条，价值4000元）香烟为假冒注册商标的伪劣香烟，其他香烟为真品香烟的情况；
2、价格证明，证明湖南省烟草专卖局依据相关规定，认定由吉首市公安局送检的130种1518.8条香烟价值为439698.24元；
（五）辨认笔录，证明姜某、胡某辨认出贩卖香烟的仇冬兵的经过；
（六）视听资料（烟草公司执法视频），证明执法情况；
上述证据，经控辩双方当庭举证、质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院予以采信。
本院认为，被告人仇发金、仇冬兵违反国家烟草专卖管理法律法规，在被取消烟草专卖零售业务资格的情况下，仍违规经营烟草买卖零售业务，其行为已经构成非法经营罪。吉首市人民检察院指控罪名成立。但指控二被告人非法经营价值达人民币393098.24元，情节特别严重，证据不足。公诉机关仅依据寄卖人的证言认定被告人辩解“系亲戚朋友搭摆”的香烟价值为非法经营数额，在被告人未实际销售即被查获的情况下，存在合理怀疑，且非法经营罪是刑事法律规范对侵害国家专营制度的否定性评价，旨在于保护特殊商品在特定域内的专营专卖、限制买卖的市场秩序，二被告人在他人持有有效零售许可证的情况下，在吉首市域内进行帮助行为，在违反《中华人民共和国烟草专卖法》相关规定，但未实质侵害刑法保护的烟草专卖秩序的情况下，不宜作为犯罪处理。故认为本案的非法经营数额应将寄卖数额减除，认定非法经营数额为226960.24元，属情节严重。在共同犯罪中，被告人仇发金从吉首域外联系货源起主要作用，是主犯；仇冬兵参与经营、看店起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。归案后，二被告人如实供述指控事实，当庭自愿认罪，且系初犯，无前科劣迹，可以从轻处罚。已被查扣未被认定为犯罪数额的烟草，由行政管理机关依法处理。暂扣款公诉机关未提交证据证明系违法所得，在本案中不予处理。综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，和悔罪表现，本院决定对二被告人从轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人仇发金犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
二、被告人仇冬兵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
三、扣缴的价值人民币二十二万六千九百六十元二角四分的香烟，予以没收，由烟草专卖机关依法处理，上缴国库。
（被告人仇发金、仇冬兵的缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 周 勇
审 判 员 向 上
人民陪审员 陈万东
二〇一七年九月二十五日
代理书记员 彭 姣
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。