广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终18439号上诉人（原审被告）：李海潜，男，1965年8月1日，汉族，户籍地址广州市白云区。委托代理人：杨创铄，广东奔犇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋连生，男，1957年11月20日出生，汉族，身份证住址湖南省耒阳市。委托代理人：万广平，广东科扬律师事务所。原审被告：曹棣潜，男，1949年7月1日出生，汉族，身份证住址广州市白云区。原审被告：苏焰奇，男，1963年9月28日出生，汉族，身份证住址广州市白云区。原审被告：苏钜财，男，1951年2月17日出生，汉族，身份证住址广州市白云区。以上三原审被告共同委托代理人：王瑞兴，广东三民律师事务所律师。原审被告：曹燕齐，女，1965年2月21日出生，汉族，户籍地址广州市白云区。上诉人李海潜因与被上诉人蒋连生、原审被告曹棣潜、苏焰奇、苏钜财、曹燕齐建设工程合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初9183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李海潜上诉请求：1、改判驳回蒋连生要求李海潜支付30万元的诉请，或将本案发回重审；2、本案诉讼费由蒋连生承担。事实和理由：一、李海潜就案涉债务已经向蒋连生支付104500元，原审对此事实未予调查、认定。就涉案的债务，李海潜曾分三次向蒋连生转账支付了97800元，分四次现金支付了5700元，共计已经支付了104500元。但原审判决对此事实未作任何的调查、认定，直接判决李海潜仍需向蒋连生支付300000元。该行为属于严重的认定事实错误，依法应当发回重审或予以改判。二、涉案工程中蒋连生应当向李海潜支付105000元的转介费，该费用应该在30万元的债务中予以抵扣。涉案工程原由李海潜承建，后转介给蒋连生承建，转介时双方约定李海潜可向蒋连生收取50元/m2的转介费。涉案工程建筑面积约为2100平方米，故李海潜按约定可获得105000元的转介费。该转介费在涉案工程完工时李海潜和蒋连生均已确认在30万债务中予以抵扣。原审法院未查明转介费及该费用已经在30万元债务中抵扣的相关事实，作出了李海潜仍需全额支付30万元的错误判决。三、李海潜已经在涉案工程中为蒋连生垫付51874元材料款，该费用应在案涉30万元债务中予以扣除。在涉案工程进行中，蒋连生常让李海潜代其支付材料款。其中李海潜代付后并保留有单据的有51874元。原审法院对于李海潜代垫材料款的相关事实未予审查，未扣除代垫的款项径行判决李海潜向蒋连生支付30万元是错误的，请二审法院依法予以纠正。四、李海潜承担了拆除旧厂房的工作，按约定蒋连生应当向李海潜支付3万元的拆除费。涉案工程为旧厂房重建工程，旧厂房的拆除工作由李海潜承担的，当时双方约定蒋连生应当向李海潜支付3万元的拆除费，故该拆除费应当在案涉的30万元的债务中予以扣除，原审法院对此未予调查、认定属认定事实错误。五、蒋连生向李海潜主张债务没有请求权基础，原审法院判令李海潜承担债务属于适用法律错误。原审法院认定涉案的《建房合同》、《协议书》均属无效合同，而李海潜承担债务的约定仅在此两份协议中作有约定。在此两份协议无效的情况下，李海潜对蒋连生不存在债务。故蒋连生向李海潜主张30万元债务没有请求权基础，原审法院的相关判决属于适用法律错误，请二审法院依法予以纠正。蒋连生应在其30万元的债务中扣除掉李海潜已支付的104500元、转介费105000、代垫材料费51874、拆除费30000元共计291374元。即在李海潜对蒋连生负有债务的情况下，李海潜亦仅需向其支付8626元。故原审判决李海潜仍需向蒋连生支付30万元的判决存在严重错误，请二审法院依法改判或发回重审。被上诉人蒋连生答辩称：不同意李海潜的上诉请求，认为其主张没有依据，理由如下：一、李海潜二审提交的证据已过举证期，应承担举证不能的不利后果。1、在原审中，原审法院除法定举证期外，已经在第一次庭审后额外给予李海潜接近三个月的时�用于提交证据。但是，李海潜直至原审判决出具前都未提交。2、李海潜提交的证据在原审之前已经存在，完全可以在原审中提交，依法不属于新证据。蒋连生认为李海潜提交的证据先不论是否真实、关联，该组证据已经过了法定的举证期间，李海潜应承担举证不能的不利后果。二、李海潜没有证据证明已支付涉案款项30万元中的104500元。李海潜主张已支付104500元的依据是其提交的证据1收款清单，该清单的制作时间、制作人均不能证实，而且蒋连生也未在上面签字确认，其本人明确表示未收到清单中主张的款项。所以，李海潜主张已支付104500元没有依据。三、李海潜不能证明其主张48000元、40000元与涉案30万元有关，理由如下：1、根据李海潜提交的证据，40000元是发生在2015年2月18日，提现方为李振明。2、48000元是发生在2015年1月16日，付款人为曹燕齐、收款人是蒋连生。3、根据原审证据结算单，涉案工程的结算时间是2015年4月19日，该结算单李海潜与其它蒋连生均是予以认可和确认。而从该结算单中，明确李海潜赔偿蒋连生30万元。也就是说在2015年4月19日结算的时候，如果确如李海潜所言已支付104500元（特别是2015年1月16日的48000元、2015年2月18日的40000元），应在此双方认可的结算单中予以抵扣，但是却没有，这说明李海潜主张的104500元根本与案涉的30万元无关。四、李海潜主张垫付的51874元材料款没有依据。五、李海潜主张的拆除费3万元没有依据，而且与本案无关。因蒋连生负责的是新建，而拆除工作不是蒋连生负责。请求法院依法驳回李海潜的上诉请求。原审被告曹棣潜、苏焰奇、苏钜财答辩称：对原审判决没有意见。原审被告曹燕齐答辩称：不同意原审判决，同意李海潜的意见。被上诉人蒋连生向原审法院提起诉讼，请求判令：一、曹棣潜、苏焰奇、苏钜财立即向蒋连生支付工程款300000元；二、曹棣潜、苏焰奇、苏钜财立即向蒋连生支付违约金90000元；三、李海潜、曹燕齐对上述第一项、第二项诉请承担连带清偿责任；四、曹棣潜、苏焰奇、苏钜财立即向蒋连生支付工程款13518.42元及利息，利息自2015年4月19日起按照人民银行同期贷款利率计至清偿之日止；五、本案诉讼费用由李海潜、曹棣潜、苏焰奇、苏钜财、曹燕齐承担。原审法院认定事实：2014年4月30日，曹棣潜、苏焰奇、苏钜财与李海潜签订合同，约定由李海潜投资拆建厂房，但厂房建设工程未能顺利进行。2014年7月21日，蒋连生与李海潜、曹棣潜、苏焰奇、苏钜财、曹燕齐共同签订《协议书》，由蒋连生接替李海潜承接华胜织布厂的厂房建设工程，李海潜向蒋连生补偿300000元，该300000元�由厂方即曹棣潜、苏焰奇、苏钜财保管，待蒋连生完工后支付给蒋连生，逾期支付的，按每天2000元计收滞纳金。2014年7月26日，蒋连生与曹棣潜、苏焰奇就《协议书》所涉工程签订《建房合同》，具体约定由蒋连生承建厂方一栋三层建筑，工期四个月，工程款按工程进度支付，其中300000元工程款由李海潜承诺支付的300000元补偿款予以抵扣，抵扣后的余款在工程验收后6个月内付清。2014年12月11日，蒋连生书面承诺工程完工日期为2015年1月10日。2015年4月19日，蒋连生在涉案工程的结算单上签字，确认合同总工程款为1492957.55元，实付工程款1479439.13元，尚欠工程款13518.42元。实付的1479439.13元工程款的具体支付情况是：1、李海潜赔偿蒋连生300000元；2、蒋连生截止2015年4月17日领取工程款1059439.13元；等等。双方对结算单的真实性予以确认，对曹棣潜、苏焰奇、苏钜�拖欠蒋连生工程款13518.42元的事实无异议。另查，蒋连生与曹棣潜、苏焰奇、苏钜财并未对涉案工程进行验收，但涉案工程已实际交付。以上事实，有《合同》、《协议书》、《建房合同》、工程款结算单及当事人陈述等证据证明。原审法院认为：蒋连生为曹棣潜、苏焰奇、苏钜财就涉案工程进行施工，双方之间为建设工程施工合同关系。但根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，蒋连生作为个人，不具有相应的建筑资质，蒋连生与曹棣潜、苏焰奇、苏钜财之间的建设工程施工合同属无效合同。根据上述司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中�虽然涉案工程未进行验收，但该工程已经完工并实际交付给曹棣潜、苏焰奇、苏钜财，且涉案工程已于2015年4月19日进行结算，视为曹棣潜、苏焰奇、苏钜财确认涉案工程已经完成施工并于结算日当天验收合格，蒋连生请求曹棣潜、苏焰奇、苏钜财参照工程结算单支付拖欠的工程款，符合法律司法解释的规定，曹棣潜、苏焰奇、苏钜财确认拖欠蒋连生工程款13518.42元，蒋连生要求偿还该工程款，予以支持。曹棣潜、苏焰奇、苏钜财抗辩称涉案工程存在严重质量问题，但未能提交证据予以证实，对其抗辩不予采纳。曹棣潜、苏焰奇、苏钜财逾期支付工程款，实际给蒋连生造成利息损失，蒋连生要求支付利息合理合法，予以支持，根据《建房合同》约定，抵扣300000元后的余款在工程验收后6个月内付清，利息应自2015年10月20日起按照人民银行同期贷款利率计至清偿之日止�《协议书》约定，李海潜就蒋连生承建涉案工程向蒋连生补偿300000元，《建房合同》也约定李海潜补偿的300000元用于抵扣工程款，工程结算单中亦明确实付的1479439.13元工程款中包含李海潜应向蒋连生支付的300000元。对于蒋连生提出李海潜、曹棣潜、苏焰奇、苏钜财、蒋连生并未实际支付该300000元，曹棣潜、苏焰奇、苏钜财作为工程实际使用受益方及300000元补偿款的管理方，应向其支付该300000元，李海潜、曹燕齐作为300000元补偿款的支付方，应对上述款项承担连带清偿责任的诉请，经审查，《协议书》、《建房合同》及工程结算单均能相互印证证实蒋连生、李海潜、曹棣潜、苏焰奇、苏钜财、曹燕齐双方均认可工程款中的300000元由李海潜承诺支付的300000元补偿款进行抵扣的事实，而《协议书》中载明的补偿款由厂方保管，待工程完工后再行支付给蒋连生的约定是对该工程款支付方式、时间的约定，而非曹棣潜、苏焰奇、苏钜财承诺对该工程款的给付承担连带责任，蒋连生以曹棣潜、苏焰奇、苏钜财作为工程实际使用受益方及300000元补偿款的管理方为由要求三人支付该300000元于法无据，不予支持。李海潜作为该300000元工程款的实际支付人未能提交证据证明该款项已实际交付给曹棣潜、苏焰奇、苏钜财或已经直接向蒋连生支付，应承担举证不能的责任，故李海潜应向蒋连生支付300000元。蒋连生要求曹燕齐承担连带责任于法无据，不予支持。关于违约金，涉案建设工程施工合同属无效合同，《协议书》作为施工合同的一部分，也属无效，合同无效，违约条款亦然，蒋连生要求支付逾期付款违约金于法无据，不予支持。曹燕齐经原审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，原审法院依法缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，作出如下判决：一、于本判决生效之日起五日内，李海潜向蒋连生支付工程款300000元；二、于本判决生效之日起五日内，曹棣潜、苏焰奇、苏钜财向蒋连生支付工程款13518.42元及利息（利息以13518.42元为本金，自2015年10月20日起按照人民银行同期贷款利率计至清偿之日止）；三、驳回蒋连生的其他诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7353元，由被告曹棣潜、苏焰奇、苏钜财负担246元，由被告李海潜负担7106元（原告已经预交受理费7353元，其同意由各被告在履行本判决时将应负担的受理费直接支付给原告）。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，蒋连生于2015年4月19日签字确认的结算单的原件，在一审时由曹棣潜、苏焰奇、苏钜财作为证据向法院出示。二审中，李海潜提交了：1、李海潜自行制作的清单，拟证实李海潜已向蒋连生偿还了104500元。2、银行转账单，拟证实李海潜通过转账方式向蒋连生支付88000元。其中2015年2月18日中国工商银行取款凭证显示李镇明取款40000元，该取款凭证有蒋连生的签名，另一张为广州农村商业银行2015年1月16日的业务委托书，显示曹燕齐向蒋连生转账48000元。李海潜表示李镇明是李海潜的儿子，曹燕齐是李海潜的妻子。3、收款收据，李海潜表示拟证实其代蒋连生支付51874元材料款。4、蒋连生于2015年5月9日所出具的收条，载明收到李海500元，李海潜表示因李海潜三个字比较拗口，所以平时叫李海。蒋连生表示对证据1，对真实性、合法性、关联性均不认可，没有蒋连生的签字确认。对于证据2，对工商银行取款单真实性予以确认，但是对关联性不确认，该取款单的签名是否蒋连生所签及是否收到该40000元均不记得了，李镇明可能是李海潜的儿子，该取款是在2015年2月18日，而涉案30万元的结算时间是2015年4月19日，该4万元应不包括在30万元以内，对农商银行的转账单，真实性无异议，确认曹燕齐是李海潜的妻子和收到该款项，为何收取该款项不记得了，该款项发生时间在2015年1月16日，同理其发生时间在结算确定30万元欠款之前，是不包含在30万元以内的。对于证据3，对真实性、合法性、关联性均不认可，对于20229元的收据是李海代付蒋连生上述款项�经手人是邓兴文，该收据李海是谁，该款项没有经得蒋连生及业主方确认，是否与本案工程有关，均不能直接证明。该收据发生的时间在结算前，如果确实发生了垫为何在结算时不予以抵扣；对于称重单，对真实性、合法性、关联性均不确认，该组证据不能证明与涉案款项及工程有关。4、对于证据4收条，是当庭提交的，要与当事人确认，而且该500元没有直接证据是由李海潜支付及与本案有直接的关联性。蒋连生认为李海潜二审提交的证据均已经过举证期，这些证据不能认定为新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对当事人提出的上诉请求进行审查。本案争议的焦点为李海潜已支付多少款项给蒋连生的问题。鉴于：1、李海潜在二审中提交的金额为40000元取款凭证有蒋连生的签名，蒋连生对该取款单的签名是否其蒋连生所签署及是否收到该40000元均不予以明确的否认，对其为何在该取款凭证上签名亦未作出合理的解释，故本院对该取款凭证的真实性予以确认，并认定蒋连生收取了该40000元；2、李海潜在二审中提交的广州农村商业银行业务委托书，显示曹燕齐于2015年1月16日向蒋连生转帐48000元，蒋连生确认曹燕齐是李海潜的妻子，亦确认收到该款项，但亦未对为何收取该款项作出合理的解释，故本院合理采信曹燕齐是代李海潜支付该款项的；3、李海潜在二审中提交的蒋连生于2015年5月9日所出具的收条，载明收到李海500元，虽蒋�生认为该500元没有直接证据是由李海潜支付及与本案没有直接的关联性，但该收据由李海潜持有，蒋连生亦未对该收据作出合理的解释，故本院对该收据予以确认，并认定蒋连生收取了该500元；4、蒋连生主张前述40000元及48000元与涉案30万元无关的问题。由于蒋连生于2015年4月19日签字确认的结算单是针对其与曹棣潜、苏焰奇、苏钜财之间的结算，并非其与李海潜之间的结算，且李海潜亦并无在该结算单上签名，故蒋连生以该两笔款项的支付发生在上述结算之前为由主张该两笔款项与本案无关理由不成立，本院不予采信；5、至于李海潜提交的其他证据，不能充分证明其的主张，本院不予采信。综上，本院认定李海潜已支付88500元（计算方法为40000元＋48000元＋500元）给蒋连生，上述款项在蒋连生主张的30万元中扣减，调整为李海潜应支付给蒋连生的款项为211500元（计算�法为300000元－88500元）。综上所述，李海潜的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初9183号民事判决第二项、第三项；二、变更广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初9183号民事判决第一项为：于本判决送达之日起五日内，李海潜向蒋连生支付工程款211500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费7353元，由蒋连生负担3253元，曹棣潜、苏焰奇、苏钜财负担246元，由李海潜负担3854元；二审案件受理费5800元，由蒋连生负担1711元，由李海潜负担4089元。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  吴国庆审判员  黄 嵩二〇一七年十一月二十日书记员  徐毅敏