广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民一终字第2622号上诉人（原审原告）：卢镇明。委托代理人：黄少明，广东蛇口律师事务所律师。委托代理人：陈宝淇，广东贤耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司深圳分公司。住所地：广东省深圳市南山区建工村**号综合楼*楼。负责人：徐焱智，该公司经理。上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司。住所地：湖南省长沙市天心区劳动西路***号*楼。法定代表人：陈光乐，董事长。两上诉人的共同委托代理人：蔡义，河北百盛律师事务所律师。上诉人卢镇明因与上诉人湖南省第六工程有限公司深圳分公司（下简称湖南六建深圳分公司）、湖南省第六工程有限公司（下简称湖南六建）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民二初字第613号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2015年6月16日，卢镇明向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、湖南六建深圳分公司、湖南六建连带向卢镇明支付拖欠的工程款751049.09元及利息（利息从2007年2月9日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费由湖南六建深圳分公司、湖南六建承担。原审法院经审理查明：一、案涉《项目内部承包合同》的履行情况2005年11月1日，甲方湖南六建深圳分公司与乙方卢镇明签订了《项目内部承包合同》一份，其中约定：1、由卢镇明对中惠沁林山庄美林苑精品店、会所、商铺工程进行全额承包施工，合同造价为4834049元。2、第2.2条约定，湖南六建深圳分公司负责与业主签订施工合同，卢镇明负责施工，并自筹资金、自担风险、自负盈亏，并承担和履行湖南六建深圳分公司与业主所签订的合同所规定的湖南六建深圳分公司的全部责任和义务，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修期满全过程的管理。3、第2.3条约定，湖南六建深圳分公司按合同约定向卢镇明收取该工程结算总价4%管理费，卢镇明按规定交纳报建及施工过程中应由施工单位承担的各项费用（按工程合同造价占合同总造价的比例进行分摊），同时承担履行合同所发生的各种赋税，税率为5.77%，应缴税金由湖南六建深圳分公司代收代付。4、第3.2条约定，湖南六建深圳分公司派驻项目经理部长期或临时工作人员的费用均由卢镇明承担，3个月共计30000元。5、第3.6条约定，办理双方认为需要湖南六建深圳分公司或以湖南六建深圳分公司名义办理的其他事宜，由此发生的费用由卢镇明承担（按工程合同造价比例分摊）。6、第4.2条约定，本工程所获得的质量、工期及安全生产、文明施工奖励全部由卢镇明所有，处罚全部由卢镇明承担。第4.3条约定，卢镇明应服从湖南六建深圳分公司对施工过程中出现的各种问题开出的整改通知书或罚款单（罚款由湖南六建深圳分公司财务从当月工程款中扣除），卢镇明必须将整改情况向湖南六建深圳分公司工程科技部监管处做出书面汇报。7、第6.2条约定，报建及施工过程中应由施工单位承担的各项费用、工程保修期间所发生的费用、直至该协议终止前所发生的其它应由施工单位承担的各项费用均由卢镇明承担（按工程合同造价比例进行分摊）。8、第9.1条约定，在项目竣工验收后，在合同规定的保修期内由卢镇明负责该工程的保修、维修。卢镇明提交的《工程结算协议书》显示，湖南六建与东莞市中惠沁林山庄房地产开发有限公司于2007年2月9日对案涉工程进行了结算，结算总金额为32175572.11元，另载明：奖罚款为质量工期奖金-150000元，其他奖罚款金额-32900元；代扣水电费-321122.67元、行政罚款-300元，代扣代缴税（行政收费类）-830247元。湖南六建、湖南六建深圳分公司对该《工程结算协议书》的真实性没有异议。2007年4月24日，案涉分项工程即精品店、商铺均取得了《竣工验收备案证书》。2007年9月28日，案涉分项工程会所取得了《竣工验收备案证书》。2015年1月20日，湖南六建深圳分公司与卢镇明对案涉分项工程结算，总结算价为5292908.22元，并签订了《工程结算》。湖南六建深圳分公司在签章处手写：“中惠沁林山庄美林苑精品店、会所、商铺工程结算造价5292908.22元（未按内部承包合同扣税及管理费用）”。备注栏载明：“项目内部承包合同，合同编号2005201030，按合同结算未扣除部分税金5.77%，管理费4%，派驻项目管理人员30000元，赔偿部分不能扣除管理费。”同日，卢镇明与湖南六建深圳分公司签订了《工程款往来确认表》，双方确认案涉分项工程的已付工程款为3994742元。湖南六建、湖南六建深圳分公司主张，双方于2015年1月20日结算，故湖南六建、湖南六建深圳分公司不应从2007年2月9日起向卢镇明支付逾期付款利息。二、湖南六建、湖南六建深圳分公司主张的扣款项目及原审法院对证据的认定湖南六建、湖南六建深圳分公司提交了《卢镇明项目部其他应扣除费用》，主张40个项目共应扣款957606.277元。该40个项目可以分为如下几类：其一，罚款：第1项罚款400元，提交的证据为监理公司罚款的《罚款通知书》，湖南六建、湖南六建深圳分公司主张其中共三个安全问题的责任在于卢镇明；第10项罚款200元，提交的证据为东莞市中惠沁林山庄房地产开发有限公司开具的《违规处罚通知单》，违规事宜为商铺屋面沙浆地面人工搅拌，存在质量隐患；第11项罚款300元（公路局行政罚款），提交的证据为东莞市中惠沁林山庄房地产开发有限公司出具的代收公路局罚款300元的《收据》。上述均证据没有卢镇明的签名确认。原审法院认为，湖南六建、湖南六建深圳分公司提交的上述证据未经卢镇明签名确认，特别是第1项、第11项罚款未指向卢镇明施工的分项工程，故对湖南六建、湖南六建深圳分公司主张扣款，原审法院不予支持。其二，工资、人工费：第3项会所看模板人员工资1120元，提交的证据为收款人于2006年1月份出具的收取会所看模板费用的两份《收条》；第4项会所商铺工资78371元，提交的证据是落款日期为2006年1月18日的《联兴公司工程量》，涉及的施工范围是会所超市3.2米至屋面模板安装，梁板钢筋帮扎、制作，商铺屋面梁板钢筋帮扎、制作（及从会所人工转运钢筋至商铺屋面）；第7项会所三个塔模板安装、撤除人工费81755元，提交的证据为《3月份计时工资结算表》、《收条》；第8项超市、会所等人工工资10384元，提交的证据为《用款申请单》、《3月份计时工资结算条》、《钟余良木工班做工情况》、《钟余良木工班结算单》；第9项赶工工资5074元，提交的证据为《3月份计时工资结算表》、《中惠项目部运费结算单》、《收据》、《收条》、《证明》、《领条》、《收款单》、《记账凭证》等；第13项会所、精品屋人工工资3924元，提交的证据为《证明》、《工资结算单》、《吴伟强工程量结算单》等；第14项会所屋面找平、保护层人工费48595元，提交的证据为《工程结算款申请表》、《4月份计时工资结算表》、《3月份计时工资结算表》；第15项会所一层等人工工资5430元，提交的证据为《4月份计时工资计算单》、《胡明木工班用工情况》、《3030元的工程计算单》。上述证据没有卢镇明的签名确认。其三，装修、维修、施工等费用：第12项会所装修费80000元，提交的证据为《工程款支付申请表》、《收款收据》；第17项会所、超市内外装修92970.6元，提交的证据为《收款收据》、《工程款支付申请表》、《刘英泥工班组会所小超市工程量》；第19项会所地下室变更水箱基础模板安装500元，提交的证据为《4月份计时工资结算单》、《5月份计时工资结算单》；第20项会所商铺维修540元，提交的证据为《项目部临时用工证明》；第23项会所修补费用600元，提交的证据为《证明》；第30项会所维修费658元，提交的证据为《工程结算表》；第33项维修费用1500元，提交的证据为《情况说明》、《用款申请单》、《维修款单据》；第38项维修费用1034.69元，提交的证据为《证明》、《维修费用报销单》、《记账凭证》；第39项维修费用17710元，提交的证据为《付款申请书》、《维修班组结算清单》、《部分工程返修单》、《返修的公函》、《会所维修》、《收款收据》、《记账凭证》。上述证据均没有卢镇明的签名确认。原审法院认为，湖南六建、湖南六建深圳分公司提交的涉及工资、人工费及装修、维修、施工等费用的上述证据未经卢镇明签名确认，且其亦未举证证明其对案涉分项工程施工已通知卢镇明或与卢镇明协商一致，故不能证明湖南六建、湖南六建深圳分公司的施工具有必要性，由此产生的相关费用不应确定由卢镇明承担，故对湖南六建、湖南六建深圳分公司主张扣款，原审法院不予支持。其四，分摊费用：第6项前期费用分摊74218元，提交的证据为其与卢镇明于2006年2月17日签订的《前期费用分摊明细（卢镇明项目部）》，卢镇明在该证据上签名确认；第21项费用分摊1609.1元，提交的证据为《记账凭证》、《手写结算单》、《费用报销单》、《10月份计时工资结算单》、《财务核算凭证》，该组证据均没有卢镇明的签名确认；第25项费用分摊10257.31元，提交的证据为《手写结算单》、《费用报销单》、《11月份计时工资结算单》、《财务核算凭证》，该组证据均没有卢镇明的签名确认；第29项项目大门制作分摊1500元，提交的证据为《工程款支付审批表》、《结算计价表》，该组证据均没有卢镇明的签名确认；第35项场地办公租金117109.53元，提交的证据为《记账凭证》、《拟扣场地租金》；第36项应分摊水电费52824.6792元，湖南六建、湖南六建深圳分公司主张在卢镇明提交的《工程结算协议书》中有反映，并提交了《收据》、《收款收据》作为证据。第37项工期延期罚款24675元，湖南六建、湖南六建深圳分公司主张在卢镇明提交的《工程结算确认书》中有反映；第40项工程定额测定费、散装水泥基金、文明施工费等136576.318元，湖南六建、湖南六建深圳分公司主张在卢镇明提交的《工程结算协议书》中有反映。原审法院认为，首先，前期费用分摊74218元有卢镇明的签名确认，而卢镇明与湖南六建深圳分公司于2015年1月20日结算时签署的《工程结算》、《工程款往来确认表》中并未对分摊前期费用作出处理，故对湖南六建、湖南六建深圳分公司主张扣款，原审法院予以支持。其次，《工程结算协议书》中载明场地、办公租金为-280872.5元，代扣水电费金额为-321122.67元，质量工期奖金额为-150000元，代扣代缴税（行政收费类）-830247元，参照双方于《项目内部承包合同》第2.3条约定的“按工程合同造价占合同总造价的比例进行分摊”各项费用，分摊比例为16.45%（5292908.22／32175572.11），故卢镇明应分摊场地、办公租金为46203.53元（280872.5×16.45%），分摊水电费52824.68元（321122.67×16.45%）元，分摊工期延期24675元（150000×16.45%）元，分摊代扣代缴税（行政收费类）136575.63元（830247×16.45%）。湖南六建、湖南六建深圳分公司主张的第35项、第36项、第37项、第40项超出上述部分的诉请，原审法院不予支持。最后，湖南六建、湖南六建深圳分公司主张的第21项、第25项、第29项扣款的证据均未经卢镇明确认，故对其主张扣款，原审法院不予支持。综上，卢镇明应分摊案涉工程的相关费用合计334496.84元（74218＋46203.53＋52824.68＋24675＋136575.63）。其五，代付费用：第16项代付抽芯费500元，提交的证据为《记账凭证》、《5月份计时工资结算单》；第18项代付抽芯费1500元，提交的证据为《记账凭证》、《费用报销单》；第28项代付灰砂砖款（林智雄）1600元，提交的证据为2006年4月份的《收据》、《送货单》、《用款申请单》；第34项代付灰砂砖款（林智雄）73786元，提交的证据为2008年10月份、12月份及2009年1月份的《用款申请单》、《收条》、《付款回单》、《收据》。上述证据没有卢镇明的签名确认。原审法院认为，上述代付费用涉及的证据均未经卢镇明签名确认，且部分费用如第28项费用发生在2008年10月份以后，其时离案涉分项工程的竣工时间已超过一年，故不能确定是否有必要再购买材料进行施工，对湖南六建、湖南六建深圳分公司主张扣款，原审法院不予支持。其六，其他费用：第2项包车费11000元，提交的证据为《收据》、《费用报销单》；第5项由于会所施工突击队租车费15000元，提交的证据为《费用报销单》、《记账凭证》；第22项会所市站检查1000元，提交的证据为《1月份计时工资结算单》；第24项会所复验费用108.35元，提交的证据为《费用报销单》；第26项办理项目竣工图纸、资料档案册费用731元，提交的证据为《费用报销单》；第27项办理项目结算费用1554.7元，提交的证据为《费用报销单》；第31项项目结算费用711.5元，提交的证据为《费用报销单》；第32项结算费用278.5元，提交的证据为《记账凭证》、《费用报销单》。上述证据没有卢镇明的签名确认。原审法院认为，该项费用所述证据均没有卢镇明的签名确认，故不能确定是否有必要且为卢镇明施工的分项工程而发生，故对湖南六建、湖南六建深圳分公司主张扣款，原审法院不予支持。综上所述，湖南六建、湖南六建深圳分公司主张扣款成立的共计334496.84元。原审法院认定以上事实的证据有：卢镇明提交的《项目内部承包合同》、《工程结算协议书》、《竣工验收备案证书》、《工程结算》、《工程款往来确认表》，湖南六建深圳分公司、湖南六建提交的扣款项目的相关证据，及当事人的陈述等。原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。案涉《项目内部承包合同》约定由卢镇明自筹资金、自担风险、自负盈亏，以湖南六建深圳分公司的名义承包施工案涉分项工程，湖南六建深圳分公司按合同约定向卢镇明收取该工程结算总价4%管理费，故案涉《项目内部承包合同》名为内部承包，实为挂靠合同，因卢镇明作为自然人没有施工资质，其通过挂靠的形式实际施工案涉分项工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，该《项目内部承包合同》无效。案涉分项公司已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，卢镇明有权参照合同约定要求湖南六建深圳分公司、湖南六建支付工程价款。如前所述，湖南六建、湖南六建深圳分公司主张扣款成立的共计334496.84元。此外，参照《项目内部承包合同》第2.3条、第3.2条的约定，还应扣除4%的管理费、5.77%的税赋合计517117.13元（5292908.22×（4%＋5.77%）］，及承担管理人员工资30000元。故，共应扣款881613.97元（334496.84＋517117.13＋30000），湖南六建、湖南六建深圳分公司已付工程款3994742元，故还应支付给卢镇明工程款416552.25元（5292908.22-3994742-881613.97）。至于利息问题，双方于2015年1月20日才进行最终结算，而在未结算前不能确定湖南六建、湖南六建深圳分公司的应付款金额，故对卢镇明主张从2007年2月9日开始计算利息，原审法院不予支持。案涉工程款的利息应从2015年1月21日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止。湖南六建深圳分公司作为分公司不具有法人资格，湖南六建应对分公司的民事责任予以承担，故湖南六建、湖南六建深圳分公司应共同承担支付责任。综上所述，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》（2013修正）第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第六十四条第一款的规定，判决：一、限湖南六建、湖南六建深圳分公司于判决发生法律效力之日起五日内支付卢镇明工程款416552.25元及利息（以416552.25元为本金，从2015年1月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回卢镇明其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取受理费7402元，由湖南六建、湖南六建深圳分公司承担2909元，由卢镇明自行承担4493元。上诉人湖南六建、湖南六建深圳分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）湖南六建、湖南六建深圳分公司与卢镇明是管理与被管理关系，湖南六建、湖南六建深圳分公司可以根据合同约定，无需卢镇明同意从应付工程款中扣除应扣费用，扣除应扣费用后，湖南六建、湖南六建深圳分公司已经超额支付了工程款。（二）湖南六建、湖南六建深圳分公司是国有企业，有严格财务制度，原审法院认定没有卢镇明签名确认的扣款不应扣除错误。第28、34项扣款是卢镇明在施工期间拖欠供应商材料款没有支付，工程结束后供应商找湖南六建、湖南六建深圳分公司催收货款，由湖南六建、湖南六建深圳分公司垫付的，应予扣除。据此，请求本院：1、撤销原审判决。2、依法驳回卢镇明的全部诉讼请求。3、本案诉讼费由卢镇明承担。上诉人卢镇明也不服原审判决，向本院提起上诉并针对湖南六建、湖南六建深圳分公司的上诉答辩称：（一）原审法院认定未扣款334496.84元错误。1、双方在结算时已经将扣款在结算中扣除了，且结算表中有注明除了税和管理费外其他已经结算完毕。2、湖南六建、湖南六建深圳分公司主张的扣款部分项目在工程交付使用之后发生，与常理不符，部分项目在结算之前发生，即使有存在，按常理也应在结算中处理了。3、湖南六建、湖南六建深圳分公司提供的扣款资料大部分没有卢镇明确认，也不能证明是因案涉工程发生的费用及该费用是否实际发生，大部分没有银行凭证。4、湖南六建、湖南六建深圳分公司与业主结算时，也是在扣除责任扣款等相应应扣款之后结算的，说明湖南六建、湖南六建深圳分公司与业主在结算价款外，不存在未扣款项的问题。（二）原审法院认定利息起算时间错误。合同对付款时间约定不明确，且湖南六建、湖南六建深圳分公司也未就业主存在拖欠工程款举证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，案涉工程利息应从工程竣工验收之日2007年2月9日起算。据此，请求本院：1、变更原审判决第一项为：湖南六建深圳分公司、湖南六建连带向卢镇明支付拖欠的工程款751049.09元及利息（利息从2007年2月9日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费由湖南六建深圳分公司、湖南六建承担。湖南六建、湖南六建深圳分公司答辩称：根据合同，湖南六建、湖南六建深圳分公司可根据实际情况扣除相应款项，且无需卢镇明签名确认。本院经审理查明，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，湖南六建、湖南六建深圳分公司提交工程开工令、说明、工作联系单、工程联系单、图片、函件移交书、验收计划安排一览表等，拟证明卢镇明施工工人严重不足导致进度缓慢，施工质量出现重大问题需要维修，湖南六建、湖南六建深圳分公司另外聘请工人施工产生的费用。卢镇明主张上述证据不属于新证据，并非其出具，不确认真实性、合法性、关联性。卢镇明确认存在需扣款的事项，但主张已在结算时扣除，但其无法指出在结算单哪部分进行了扣减。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方之间签订的《项目内部承包合同》违反法律的强制性规定，依法应属无效合同。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对卢镇明、湖南六建、湖南六建深圳分公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）双方是否存在其他扣款未结算，如有，数额是多少。（二）利息的起算时间问题。关于焦点一。双方均确认存在需扣款的事项，但对应扣款事项是否已结算存在争议。双方于2015年1月20日进行了结算，结算价包含了合同价和变更签证部分（该部分属于增加项目），卢镇明主张结算时已对扣款事项进行了扣款，但其又未具体指出是在哪部分进行了扣减，从结算表内容看，并未显示扣减的项目，故本院对卢镇明关于扣减事项已在结算时扣减的主张不予采信。湖南六建、湖南六建深圳分公司主张结算时未扣减款项为957606.277元，该费用分三部分：1、有卢镇明签字确认的前期费用分摊74218元，该部分费用有卢镇明签字确认，应予以扣除。2、湖南六建、湖南六建深圳分公司与业主结算时确定的场地、办公租金-280872.5元，代扣水电费-321122.67元，质量工期奖金-150000元、代扣代缴税（行政收费类）-830247元，合同有约定按照工程合同造价占合同总造价比例进行分摊，故该笔分摊费用也应予以扣除，原审法院认定该笔数额正确，本院予以维持。3、其他没有卢镇明签字确认的费用。该笔费用没有卢镇明签字确认，部分单据为湖南六建、湖南六建深圳分公司内部记账凭证，部分单据无法确定收款人身份及施工的必要性，不足以证明是因卢镇明原因导致的支出，原审法院对此不予认定并无不当。综上，原审法院认定扣款数额正确，本院予以维持。关于焦点二。双方之间属于挂靠和被挂靠关系，并非工程承发包关系，卢镇明以工程竣工验收时间来计算案涉未付款项利息起算时间没有依据。双方2015年1月20日才进行结算，此时才确定未付款项，原审法院以2015年1月21日起算未付款项利息并无不当，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。卢镇明、湖南六建、湖南六建深圳分公司的上诉主张均没有任何依据，对其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费13865元，由湖南省第六工程有限公司深圳分公司、湖南省第六工程有限公司负担7548元，由卢镇明负担6317元。本判决为终审判决。审 判 长  邝子球审 判 员  黎淑娴代理审判员  杨 浩二〇一六年一月十九日书 记 员  梁玮珊附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第17页共17页