新疆维吾尔自治区石河子市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）石刑初字第133号
公诉机关石河子市人民检察院。
被告人汪建国，无业。2014年9月22日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局刑事拘留，同年10月24日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
石河子市人民检察院以石市检刑诉（2015）107号起诉书指控被告人汪建国犯诈骗罪，于2015年3月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。石河子市人民检察院指派检察员史宏伟出庭支持公诉，被告人汪建国到庭参加了诉讼。现已审理终结。
石河子市人民检察院指控，2014年8月25日20时30分许，在石河子市开发区世纪广场东侧一石桌石凳旁，被告人汪建国谎称自己姓郑，以与被害人宋某甲合伙做棉花生意需租用场地为由，骗取被害人宋某甲现金150000元。事后，犯罪嫌疑人汪建国逃离现场乘火车返回甘肃省兰州市。
指控上述事实的证据有：证人证言；辨认笔录及照片；情况说明；扣押发还物品清单；被害人报案材料及陈述；被告人供述与辩解等等。
指控认为，被告人汪建国以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人现金150000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法予以惩处。
被告人汪建国的辩解意见是：公诉机关指控的事实不属实，他的行为不构成犯罪，虽然他曾对宋某甲谎称自己姓郑，并于2014年8月25日和宋某甲相约后在石河子市世纪广场见面，但他没有和宋某甲商谈合伙做棉花生意事宜，宋某甲没有给他15万元，他也没有拿过宋某甲的。
经审理查明，2014年7月，被告人汪建国在石河子市小百花后的棋牌室结识被害人宋某甲，被告人汪建国谎称自己姓郑，现在做生意。结识后被告人汪建国多次请被害人宋某甲吃饭，逐渐取得宋某甲的信任。后被告人汪建国提出同宋某甲合伙做棉花生意，宋某甲负责租赁场地的一半费用15万元，其余投资由他负责，被害人宋某甲表示同意。后被告人汪建国提出他已看好场地，需要交纳租赁费，让被害人宋某甲准备好15万元一起去看场地。2014年8月24日，被害人宋某甲找其弟弟宋某借款。次日，宋某先后从两个朋友借款149000元交给被害人宋某甲，宋某甲自己拿出1000元凑够15万元。2014年8月25日20时30分许，被害人宋某甲携带装有15万元现金的袋子到石河子市世纪广场同被告人汪建国见面，二人见面后在广场东侧一石桌就坐，被告人汪建国给被害人递烟抽之后，被害人宋某甲感觉头晕，爬在石桌上睡了几分钟后，醒来发觉被告人汪建国已离开，装有15万元的钱袋子亦丢失，遂电话告知宋某并一同到公安机关报案。被告人汪建国当晚即离开石河子市，并于次日从乌鲁木齐市乘坐火车返回甘肃省兰州市。
另查，1、案发后公安机关冻结了被告人汪建国在中国工商银行股份有限公司兰州东岚支行的10万元存款；从被告人汪建国处扣押人民现金11500元并已发还被害人宋某甲；案发后被告人汪建国的家人代为退赔被害人宋某甲人民币现金38500元。被害人宋某甲对被告人汪建国的行为表示谅解，请求对其从轻处罚。
2、2014年9月17日12时许，石河子市公安局刑事侦查支队在兰州市城关区和家庄257号将被告人汪建国抓获，并临时羁押于兰州市第一看守所，同年9月22日押解回新疆石河子市，并于当日刑事拘留。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、被害人报案及陈述
被害人宋某甲的报案材料及陈述的主要内容，2014年7月他在石河子市小百花后面的棋牌室结识一五十多岁带甘肃口音的男子，该男子自称姓郑。结识后，姓郑的男子曾多次请他吃饭，并提出合伙做棉花生意，二人商定每人出资15万元用于租赁场地，其他投资由姓郑的男子负责。后因姓郑的催促拿钱租场地，他找弟弟宋某帮忙借款。2014年8月25日，宋某先从朋友处帮他借款14万元，他去宋某家取款离开时，右手被防盗门角刮烂，血流到装钱袋子的提手上。随后他同宋某在石河子宾馆门前同姓郑的见面，姓郑的还是要求他准备15万元，下午一起一五二团看场地。当日下午又借款一万元后从农业银行atm机取款9000元，他自己拿出1000元，凑够15万元。2014年8月25日20时30分左右，他独自一人携带15万元现金同姓郑的男子在石河子市世纪广场东侧停车场一石桌处见面，抽了姓郑的递给他一根烟后感觉头发晕爬在桌子上睡了几分钟，起来发现姓郑的离开，放在桌上装有15万元现金的钱袋子亦丢失。
证人证言
证人宋某（宋付将之弟）证言的主要内容，2014年8月24日，宋某甲以和一姓郑男子合伙做棉花生意租场地需投入15万元找他帮忙借款。2014年8月25日，经电话联系后他从朋友王军处借得现金14万元。当日15时左右，他在自己家将装有14万元现金的天蓝色标有中国工商银行石河子分行的袋子交给宋某甲，宋某甲携带钱袋出门时手被门挂伤，他用创可贴给宋某甲包扎后，又将天蓝色装钱的袋子外套一红色袋子交给宋某甲。随后他和宋某甲到石河子市宾馆门前见姓郑的男子，姓郑的男子让宋某甲下午准备好15万元。当日下午他应宋某甲要求又联系朋友刘永生借款，刘永生当日给他农业银行卡转账汇入1万元。他从atm机取款9000元交给宋某甲，宋某甲自己拿出1000元凑够15万元。当日下午20时30分许，宋某甲一人携带15万元现金去见姓郑的，15万元现金全部装在标有中国工商银行石河子分行字样的天蓝色袋子里，外面套红色装酒的袋子。当日21许，宋某甲告诉他被姓郑的把15万元现金骗走。
证人唐江（宋某甲的朋友）证言的主要内容，2014年7月、8月他曾两次和宋某甲一起同一个姓郑的老板吃饭。吃饭时，姓郑的老板谈过让宋某甲出一部分资金和姓郑的老板一起合伙做棉花生意，并称要先准备好场地，往内地倒棉花。
3、证人汪某（被告人汪建国的妹妹）证言的主要内容，汪建国以打工、做小生意为生，穿着普通，抽的烟一般不超过10元钱，不像有钱的样子。愿意帮助汪建国退赔被害人的经济损失。
4、证人汪波（被告人汪建国的儿子）证言的主要内容，汪建国平时较为节省，衣服不讲究，抽烟也一般。愿意补偿被害人的经济损失。
三、书证
中国农业银行借记卡明细查询证实，2014年8月25日宋某所使用的农行借记卡转存10000元，当日又分三次取出9000元。
自公安网调取的铁路售票信息查询结果证实，被告人汪建国2014年8月26日乘坐t296次列车从乌鲁木齐市返回兰州市。
勾选账号信息清单及中国工商银行理财金账户历史明细清单证实，被告人汪建国2014年8月28日在中国工商银行股份有限公司兰州东岚支行开立活期账户，并存入人民币15万元，同年9月10日取款5万元。
4、搜查笔录、扣押清单证实，公安机关2014年9月17日在甘肃省兰州市城关区和家庄237号汪建国的住所搜查并扣押现金11500元；搜查到到印有中国工商银行石河子分行的天蓝色手提袋一个。
5、辨认笔录，证实被被害人宋某甲经过对16张不同男性的照片辨认，确认14号（被告人汪建国）就是2014年8月25日在石河子市世纪广场拿走其15万元姓郑的男子；唐江经过对16张不同男性照片辨认，确认14号（被告汪建国）就是2014年7月至8月他同宋某甲一起时结识的姓郑的男子；宋付该经过对16张不同男性照片辨认，确认7号（被告汪建国）就是他同宋某甲一起在石河子宾馆见到的自称姓郑的男子。
6、扣押发还物品清单证实，2014年11月22日，被告人汪建国的妹妹退还38500元，连同公安机关搜查时扣押的11500元，一并发还给被害人宋某甲。
鉴定结论
1、石河子市公安局生物物证检验意见书证实，经检验，自被告人汪建国住所扣押的中国工商银行石河子分行天蓝色手提袋上的血痕，支持为宋某甲所留，不支持为其他随机个体所留。
2、石河子市公安局刑事科学技术鉴定书，从被害人宋某甲血样、尿样及现场提取的烟头中均未检出安眠药、致幻剂成分。
五、被告人供述与辩解
被告人汪建国供述与辩解的主要内容，2014年7月在他石河子市一麻将馆认识姓宋的，他自称姓郑。2014年8月25日他和石河子市姓宋的在石河子市世纪广场见面谈合伙做棉花生意，姓宋的自己空手来的，他给姓宋的发了根烟，姓宋的离开后，他也乘车离开石河子市，随后返回兰州市。2014年8月28日他存入银行的十几万元是他原先放在兰州住所中的钱。2014年9月17日公安机关对被告人汪建国第一次讯问时，被告人汪建国供述称自己被抓的原因是在新疆石河子市诈骗姓宋的现金148000元。2014年9月23日，被告人汪建国供述承认曾经说过让姓宋的出15万元，他出20万元合伙做生意。被告人汪建国辩解称从他家中搜查到印有中国工商银行石河子分行字样的天蓝色手提袋是他在石河子市老街汽车站所捡的空袋子；他手机里所存名称为“麻醉剂”的电话是他在杂志上看到后随身记入的。
另有指认现场照片；物证照片；被告人汪建国使用手机号码的通话详单；被害人宋某甲所使用手机的通话详单；协助冻结财产通知书；石河子市公安局刑事侦查支队出具的归案情况说明及情况说明；兰州市第一看守所的处所登记表；被告人汪建国的常住人口基本信息；谅解书等证据在卷证实。
本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权；客观方面表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相，二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。其次，欺诈行为使对方产生错误认识。对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致。再次，成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分。财产处分包括处分行为与处分意思，处分财产表现为直接交付财产，或者承诺行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益。最后，欺诈行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。就本案而言，虽然被告人汪建国采取了欺诈行为，隐瞒自己的真实姓名，虚构合伙做棉花生意的事实，但其欺诈行为并没有使被害人作出错误认识从而处分自己的财产，被害人宋某甲没有因为被告人汪建国的欺诈行为而自愿将自己的财产交付给汪建国，故被告人汪建国的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，公诉机关有关被告人汪建国的行为构成诈骗罪的指控不能成立。
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。盗窃罪的主体是一般主体；主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的；侵犯的客体是公私财物的所有权；客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。所谓窃取，是指行为人违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者（包括）单位占有。窃取的手段与方法没有限制，即使使用了欺骗方法，但没有达到让被害人基于认识错误处分财产的程度，也是盗窃。就本案而言，被告人汪建国主观上具有非法占有他人财物的故意，客观方面被告人汪建国虽然采取了虚构事实的方法，但其欺诈行为并未让被害人产生错误认识从而处分自己的财产，其取得被害人的财产的方式是乘被害人头晕昏睡之机秘密窃取，其行为符合盗窃的犯罪构成要件，构成盗窃罪。
被告人汪建国辩解称公诉机关指控的事实不属实，自己的行为不构成犯罪，被害人宋某甲没有将自己的财物交给他，他也没有取得被害人宋某甲的财物，经查，被告人汪建国对自己谎称姓郑，曾在2014年8月25日在石河子市世纪广场同同被害人宋某甲见面的事实供认不讳，被告人汪建国虽当庭否认曾同被害人谈过合伙做棉花生意，但其在侦查阶段的供述中多次供述曾同被害人宋某甲商谈合伙做棉花生意，该供述和被害人陈述及证人宋某、唐江的证言可以相处印证，应予以认定；被告人汪建国虽否认曾取得被害人宋某甲的财物，但其在公安机关第一次讯问时供述知道自己被抓的原因是诈骗被害人宋付将148000元，其曾取得被害人大额现金的供述和被害人宋某甲有关携带的现金被姓郑的拿走的陈述可以相互印证，且从被告人汪建国的家中搜出的天蓝色印有中国工商银行石河子分行字样的袋子上的血痕，经鉴定支持系被害人宋某甲所留，这和被害人宋某甲有关从宋某江拿钱时，手被门刮烂血流到钱袋子提手上的陈述可以相互印证，故应认定被告人汪建国取得被害人宋某甲的财物；有关被告人汪建国取得被害人宋某甲现金数额，被告人汪建国曾在2014年9月23日供述称曾经说过让姓宋的出15万元，他出20万元合伙做生意，被害人宋某甲陈述姓郑的让他出15万元合作做生意，之后他同姓郑的见面携带的15万元现金丢失，证人宋某证实先后两次帮助宋某甲借款，宋某甲携带15万元去见姓郑的，中国工商银行理财金账户历史明细清单证证实被告人汪建国2014年8月28日返回兰州市后在中国工商银行兰州东岚支行存入15万元，以上证据形成证据锁链，应认定被告人汪建国取得被害人宋某甲的15万元现金。综上被告人汪建国有关公诉机关指控的事实不属实，其行为不构成犯罪的辩解意见本院不予采纳。
案发后，被告人汪建国的家人退赔了被害人部分经济损失，并取得被害人谅解，故可对其酌情从轻处罚。
为保护公民合法财产不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决如下：
被告人汪建国犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金（人民币）罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月17日起至2020年3月16日止。）
所判罚金限被告人汪建国于本判决生效后十日内一次性缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆生产建设兵团第八师中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 李志刚
人民陪审员 王焕妙
人民陪审员 尹玉婷
二〇一五年三月二十五日
代理书记员 马瑞瑞