重庆市石柱土家族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝0240民初2291号
原告：重庆市华升建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市万州区天城大道839号，统一社会信用代码：915001012876220410。
法定代表人：黄春雷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邱德华，重庆奎龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘召奎，重庆奎龙律师事务所律师。
被告：重庆润轩房地产开发有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇观音南巷12号，统一社会信用代码：915002400703229533。
法定代表人：徐静，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：何启权，该公司项目经理，男，1967年8月26日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：康小平，重庆舒义律师事务所律师。
第三人：秦宗琼，女，1964年6月27日出生，汉族，住重庆市忠县。
原告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（以下简称：华升公司）与被告重庆润轩房地产开发有限公司（以下简称：润轩公司）、第三人秦宗琼建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告华升公司的委托诉讼代理人邱德华、刘召奎，被告润轩公司的委托诉讼代理人康小平、何启权到庭参加诉讼。在审理过程中，本院发现本案的处理结果与秦宗琼具有利害关系，依法追加秦宗琼为本案第三人参加诉讼，秦宗琼向本院提交了书面承诺书，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
华升公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即向原告支付工程进度款7533373.00元，并按月息2分支付应付款利息2383572.00元（应付款利息计算至2017年5月17日，工程进度款及应付款利息计算详见附件）。2.被告立即向原告支付未按约定支付工程进度款的违约金1849124.91元（36982498.20元×5%=1849124.91元）。3.请求确认原告对石柱县阳光丽景商住楼及相应土地权折价或拍卖的价款在上述请求范围内享有建设工程价款优先受偿权。4.本案财产保全费、诉讼费由被告承担。
事实及理由：2015年3月30日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，由原告承建被告开发的石柱县阳光丽景商住楼项目工程。合同约定：合同价格形式采用单价合同，按实际建筑面积计算，工程承包范围、条件内计价结算每平方米人民币1230元；钢材实体全部完工后，在7个工作日内支付至总金额的95%，发包人逾期支付进度款的，按逾期时间计算，支付承包方应付款额月息2分的利息，逾期三十日仍未支付，视为发包方违约；因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任为合同总价款5%的违约金。合同签订后，原告积极履行合同约定的义务，现工程实体已经全部完工，但被告方未按合同约定支付工程进度款。合同约定的支付工程进度款条件已经成就，被告应当立即向原告支付工程进度款并承担相应违约责任。为维护原告的合法权益，特依照法律之规定向贵院提起诉讼。
被告润轩公司辩称：一、原、被告所签订的《建设工程施工合同》系无效合同。理由：1.讼争工程的实际施工人系秦宗琼，秦宗琼借用原告的建筑资质签订的合同。秦宗琼与何启权于2014年5月8日签订了《关于何启权土地项目开发的协议》，协议载明：“实际施工人秦宗琼投入500万元资金用于该土地开发项目前期费用开始，何启权承诺该土地项目相关手续办理后，无论挂靠任何房地产公司开发建设，都由秦宗琼负责承建。本案讼争的500万元保证金正是秦宗琼的丈夫冉隆平及合伙人刘德武支付。2.被告润轩公司也不是讼争工程的实际投资人和开发人，实质上是润轩公司的代理人何启权，何启权也是借用的润轩公司的开发资质。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义，签订的建设工程施工合同，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定认定合同无效。本案中，实际施工人秦宗琼，实际开发人何启权均是借用有施工和开发资质的公司签订合同，严重违反了上述法律规定，应认定合同无效。二、原告主体不适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。本案实际施工人系秦宗琼，其只能待整个工程全部完工后方可提起诉讼。三、即使讼争合同有效，也不应当支持。即使支持，被告请求人民法院予以降低。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定：“当事人对垫资和垫资的利息有约定，承包人请求返还垫资及其利息，应予以支持，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息不予支持。”原告主张月利率2%确系过高，如果法院支持其利息请求，被告请求予以降低利率计算。四、原告主张被告返还500万元保证金，缺乏事实根据，也缺乏法律依据。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年5月8日，何启权（甲方）与秦宗琼（乙方）达成关于何启权土地项目开发的协议，载明：“甲乙双方本着平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就重庆市石柱县站前大道何启权土地项目开发事项协商一致，特订立本协议，以便共同遵守。一、因何启权土地项目开发前期资金紧张原因，乙方投入500万资金用于该土地开发项目前期费用开支（本资金以承建阳光丽景工程项目保证金形式打入润轩公司）。甲方承诺该土地项目相关手续办理后，无论挂靠任何房地产开发建设，都由乙方全部负责承建此开发项目，并按签订的《石柱县阳光丽景施工合同协议书》内容组织施工建设。二、本协议签订后，如甲方不履行上述条款内容，单方面取消乙方承建资格，即为违约。甲方除按乙方承建资格，即为违约。甲方除按乙方投入500万元资金的30%支付违约金外，并以资金转入时间至违约之日止，按重庆农村商业银行同期贷款利率（该利率上浮30%）的四倍向乙方支付该资金利息，同时乙方所投入500万元自动转作该建设项目的入股资金，并在本项目中占50%的股份。乙方所持股份期间，投入的500万资金利息按月息2分计算，同时享有并行使股东权利和义务。三、如甲方按约履行本协议第一款的约定，本协议第二款自动时效。乙方前期投入的500万资金转作工程建设施工项目履约保证金。”
2014年5月14日，润轩公司（甲方）与华升公司（乙方）签订建筑工程施工协议书，润轩公司将讼争工程发包给华升公司承建。何启权与秦宗琼分别作为甲方和乙方的委托代理人在协议上签字。该协议第十三条第2款载明：“本工程招标由甲方按程序进行，并保证乙方中标。乙方在中标后，再与甲方签订《建筑工程施工合同》正式文本作为报建文件，其合同内容以本协议书内容为准，本协议为明确的部分按《建筑工程施工合同》正式文本通用条款执行。”该协议书尾部附加：“此协议的履行是建立在何启权土地转挂到润轩公司的基础上。如本土地因其他原因，不能挂到本公司，本公司无法履行该建筑协议的承包内容，本公司退还乙方500万保证金，并按协议约定内容支付利息，此协议作废。如何启权土地能挂到本公司，此协议有效，后期按协议履行。”
2014年5月22日，秦宗琼之夫冉隆平、案外人刘德武分别向润轩公司汇入150万元和350万元，共计500万元。秦宗琼非原告华升公司的职工。
2014年10月24日，石柱县县城规划区D级危旧房违法开发处理工作领导小组办公室向何启权出具开工通知。载明：“你在县城南宾镇华岭小区利用D级危旧房拟建项目处置测算方案，已经县政府研究原则通过，拟建项目用地面积3491.42㎡，总建筑面积25100㎡，容积率为7.19，按照《处置方案》和《处置事实细则》的规定，你可以在接到本通知之日起，可以进场进行场平施工建设，同时尽快完善相关资料，并按基本建设程序报相关部门审查批准，确保该项目顺利建设。”
2015年3月12日，润轩公司向华升公司出具重庆市建设工程中标通知书，该通知书载明：“……。华升公司收到中标通知书后，在7日内到我公司签订承发包合同。”招标代理机构石柱建设工程技术咨询有限责任公司于同日确认。
2015年3月22日，何启权（甲方）与秦宗琼（乙方）签订阳光丽景项目协议书，载明：“……一、乙方2014年5月22日缴付给甲方的合同履约保证金伍佰万元，按原协议约定甲方应向乙方支付利息500000.00元，此款在工程项目甲方第一次退还乙方履约保证金时支付给乙方。甲方如不按期支付该款，则以协议书签订之日起按重庆农村商业银行同期贷款最高利息的4倍计算利息。……”。
2015年3月30日，润轩公司（发包方）与华升公司（承包方）签订建设工程施工合同。载明：“第一部合同协议书……二、合同工期：1.计划开工日期：2014年3月20日（以工程总监下达的书面开工令为准）。2.计划竣工日期：2016年7月28日。3.合同工期总日历天数：475天。……。四、签约合同价与合同价格形式……2.采用单价合同，即按照承包计价范围内的建筑面积每平方米人民币1230.00元计价。……。第三专用合同条款第3.7条履约担保承包人提供履约担保的形式、金额及期限的：承包方已于2014年5月通过其他方式向发包方交纳人民币500万元履约保证金，发包人必须向承包人单位出具保证金收据。发包人在工程项目车库框架完工时七日内退还承包方100万；在完成主体框架十层时十五日内退还承包方200万；剩余部分在完成主体加框二十层时七日内全部退还承包方。如甲方逾期退还保证金，按逾期时间计算，支付承包方应付额月息2分的利息，逾期三十日仍未支付，视为发包方违约。第12.4.1付款周期关于付款周期的约定：本合同按施工进度支付工程款。主体框架完成十层时按实际完成面积结算，在十五个工作日内支付总金额的80%（实际按壹仟伍佰万元支付，余额部分在主体框架到二十层结算时一并支付）。主体框架到二十层时按实际完成面积结算，在7个工作日内支付总金额的80%。……。第12.4.4进度款审核和支付第（2）发包人支付进度款的期限：按通用条款执行发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按逾期时间计算，支付承包方应付额月息2分的利息。逾期三十日仍未支付，视为发包方违约。”
讼争工程车库完工时间为2015年7月18日，讼争工程主体框架十层完工时间为2015年12月16日，讼争工程主体框架二十层完工时间为2016年3月23日。
2015年7月18日申请开工，监理单位重庆市永安工程建设监理有限公司及被告润轩公司于同日同意开工。
2017年10月9日，秦宗琼向本院出具承诺书，载明：“贵院受理原告华升公司诉被告润轩公司建设工程施工合同纠纷一案。现在审理过程中，贵院于2017年9月27日书面通知秦宗琼到庭参加诉讼，现秦宗琼承诺：不以个人名义向润轩公司主张与本案建设工程施工合同有关的任何权利或者利益，并自愿承担由此带来的一切法律后果。”
2017年10月27日，润轩公司出具承诺书，载明：“华升公司与我公司建设工程施工合同纠纷一案，无论该合同有效或无效，我公司所欠的工程尾款2533373.00元及保证金5000000.00元均同意支付”。
庭审中，原、被告均认可被告共计支付了工程进度款3310万元，尚未支付的工程进度款为2533373.00元，保证金500万元未退付。原告在第二次庭审中放弃了第二项关于违约金的请求，并明确第一项诉讼请求为：被告返还保证金500万元，工程款2533373.00元，支付利息2383572.00元（应付款利息暂计算至2017年5月17日），5月17日以后的利息按月利息2分以7533373.00元为基数计算至付清时止。
上述事实有建设工程施工合同、重庆市建设工程中标通知书、重庆市建设工程施工投标情况确认书、履约保证金进帐及收据、施工图纸、工程开工报审表、工程款支付情况统计表、关于何启权土地项目开发协议、房地产开发项目挂靠经营合同、建筑工程施工协议书、工程款支付即借记卡交易明细、阳光丽景项目协议书及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：一、原、被告于2015年3月20日签订的建设工程施工合同是否有效。二、被告是否应当支付工程进度尾款和退还保证金及支付相应的利息。
本院认为：一、关于原、被告于2015年3月20日签订的建设工程施工合同是否有效的问题。被告辩称诉争合同无效的主要理由是：1.原、被告均系借用具有施工及开发资质公司签订的诉讼合同。2.原告汇入的保证金500万元系实际施工人秦宗琼以个人名义汇入，被告将大部分工程进度款直接汇入秦宗琼及其指定其他账户。本院认为，根据何启权与秦宗琼于2014年5月8日签订的关于何启权土地项目开发协议中约定的由秦宗琼支付何启权挂靠的润轩公司保证金500万元，以及秦宗琼之夫冉隆平、其友刘德武汇入润轩公司500万元的事实，可以认定该500万元系秦宗琼支付给何启权的前期费用，后转化成为履约保证金。虽然，原告提出法律并未禁止他人代为交纳保证金的行为，继而应当认定该500万元系冉隆平、刘德武代华升公司支付给润轩公司的保证金的事实。但是，根据秦宗琼与何启权于2015年3月22日再次签订的阳光丽景项目协议书，该协议书再次明确2014年5月22日交纳的保证金系乙方（秦宗琼）缴付给甲方（何启权）的保证金，进一步明确该500万元系秦宗琼交纳的保证金，并非原告交纳。再结合被告将1476万元工程进度款直接支付给秦宗琼和其夫冉隆平及指定的其他账户这一严重违反公司财务制度和商业惯例的行为，以及润轩公司与华升公司在2014年5月14日签订的建筑工程施工协议书中，相互窜通由华升公司中标的违法行为。本院认定，秦宗琼系借用原告资质与被告签订的讼争合同，秦宗琼系讼争工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”本案中，没有建筑施工资质的自然人秦宗琼借用华升公司建筑资质，以华升公司名义与润轩公司于2015年3月20日签订的建设工程施工合同，应根据上述法律规定认定为无效合同。
二、关于被告是否应当支付工程进度尾款和退还保证金及支付相应的利息的问题。本案中，实际施工人秦宗琼已明确表示不以自己名义向被告主张权利，且被告也已承诺同意支付工程进度尾款及退还保证金。因此，原告请求被告支付工程进度尾款2533373.00元及退还保证金5000000.00元的诉求，本院应予支持。原告主张由被告支付未按时支付工程进度款产生的利息及违约金的问题，因讼争合同无效，本院碍难支持。原告主张的建设工程价款优先受偿权亦不予支持。保证金5000000.00元因被告占有使用，应当支付资金占用利息。利息起算时间参照讼争合同约定的时间执行，并以中国人民银行同期同类贷款利率计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告重庆润轩房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司工程进度款2533373.00元。
二、被告重庆润轩房地产开发有限公司在本判决生效后十日内退还原告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司保证金5000000.00元及利息（以1000000.00元为基数从2015年7月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿时止；以2000000.00元为基数从2016年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿时止；以2000000.00元为基数从2016年4月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿时止）。
三、驳回原告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费92396.00元，由原告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司负担33238.00元，被告重庆润轩房地产开发有限公司负担59158.00元。诉讼保全费5000.00元，由被告重庆润轩房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。
审 判 长 周 胜
人民陪审员 马小兰
人民陪审员 樊小娟
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 明 雪