新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新民终31号
上诉人（原审原告、反诉被告）：昌吉州荣达建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市延安南路69号。
法定代表人：姚荣山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘健，新疆盛业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪波，新疆百丰天圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：董国树，男，汉族，1965年7月15日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊宁市。
委托诉讼代理人：张卉，新疆多盟律师事务所律师。
原审被告：巩留县教育局，住所地新疆维吾尔自治区巩留县幸福南路。
法定代表人：黎武智，该局局长。
委托诉讼代理人：穆贵荣，新疆盛业（新源）律师事务所律师。
上诉人昌吉州荣达建筑安装有限责任公司（以下简称荣达建筑公司）因与上诉人董国树及原审被告巩留县教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荣达建筑公司的法定代表人姚荣山及委托诉讼代理人汪波、刘健、上诉人董国树及其委托诉讼代理人张卉、原审被告巩留县教育局的委托诉讼代理人穆贵荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
荣达建筑公司上诉请求：1.维持原审判决第一项、第四项；撤销第二项、第三项，予以改判；2.董国树承担案件受理费及鉴定费用。事实与理由：一、本案争议工程的造价认定错误。本案应当以审核报告作为工程价款的结算依据。首先，荣达建筑公司与董国树签订的建设工程项目内部经济承包协议书第四条约定，乙方的各项上缴额均以建设单位与甲方最终形成的工程决算价为基数。其次，双方签字认可的对账说明，也是按照审核报告的结论进行的对账，表明董国树认可审核报告结论。第三，董国树全程参与了审核报告工程价款结算的过程，在其认可审核报告的前提下，荣达建筑公司才盖章确认。第四，鉴定报告不能作为本案定案依据。二、一审判决对以下几笔已付工程款未认定是错误的。1.张瑞栋离开后遗留材料821240.35元；2.张瑞栋工程价款20％，即1170009.20元作为补偿不正确；3.史廷栋人身损害赔偿金44710.21元应当由董国树承担。此笔金额系董国树施工期间所产生的人身损害，在史廷栋案的判决书中已作认定；4.延误工期20万元应当由董国树承担；5.嘉裕钢材案中的违约金243600元、一审诉讼费13418.36元、二审诉讼费14375.18元，三笔共计283048.99元，应当由董国树承担。三、即便以鉴定报告确定本案工程造价，仍然应当在鉴定造价的基础上下浮5%。招投标中约定工程造价下浮5%，根据此下浮比例，荣达建筑公司与巩留县教育局签订了《建筑工程施工合同》。一审认定，荣达建筑公司与董国树之间的结算应当执行巩留县育局和荣达建筑公司签订的建设工程施工合同，则该下浮5％的约定对董国树亦有约束力。
董国树辩称，一审以鉴定报告确定本案工程造价正确。荣达建筑公司主张的已付工程款少计项目均无证据支持。
董国树上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第四项，改判荣达建筑公司支付工程款1002797.16元；2.巩留县教育局对上述债务承担连带责任；3.诉讼费及鉴定费用由荣达建筑公司承担。事实与理由：原审判决对以下事实认定错误，适用法律不当。一、塑钢窗、实木门、防火门、卫生间隔断、打扫卫生等材料及施工均系荣达建筑公司提供并安排他人施工，共计价款1061066.76元，双方当事人在对账说明中已按工程造价确定的金额扣除，上述价款不应当计取管理费及税金。二、原审认定管理费（含税金）按12%扣除显属过高。根据本工程实际状况，管理费应当不超过3%，当年工程税金税率为3.14%，两项合计为6.14%。管理费及税金结算应当以17834140元（18895206.8元-1061066.76元＝17834140元），按6.14%计取，即1095016.20元。三、董国树作为本案工程的实际施工方，在该施工过程中将劳保统筹等相关费用支付给了具体施工人员，荣达建筑公司并未给施工人员支付任何费用，一审在应付董国树的工程价款中扣除540402.914元劳保统筹费归荣达建筑公司所有，有失公正。四、质量保证金944760.34元，荣达建筑公司应当予以返还。本案工程于2012年12月竣工交付，建设工程施工合同约定部分屋面防水工程的质量保修期为五年，且已期满，荣达建筑公司应退还质保金。五、根据以上事实，荣达建筑公司在应付工程款20065216元中扣除塑钢窗、实木门、防火门、卫生间隔断、打扫卫生、已付工程款、商品混凝土、加气块、暖气流量控制阀、钢材款、管理费合计19062418.80元后，还应当向董国树支付工程款1002797.16元。六、荣达建筑公司与巩留县教育局在原审中对董国树有事实根据的工程价款主张不予认可，原审通过对案涉工程进行鉴定确认了董国树的主张，则鉴定费用应当由荣达建筑公司承担。七、巩留县教育局作为工程发包方，应当对工程价款承担连带清偿责任。
荣达建筑公司辩称，依据最高人民法院相关司法解释，双方约定12%的管理费有合同依据和法律依据。管理费不仅是荣达建筑公司的利润，也包括投入的人工成本。荣达建筑公司有部分人工在现场协助施工，税金包括企业所得税和个人所得税。劳保统筹费在双方签订的内部承包经营合同约定归荣达建筑公司所有，发包方巩留县教育局代扣代缴。劳保统筹费系用于建筑公司给职工缴纳的社保费用，应当遵照合同履行，并且劳保统筹费也不是全额返还。质保金在巩留县教育局与荣达建筑公司的结算协议中体现的非常清楚，由于施工人的施工质量存在问题，巩留县教育局要求返工，但董国树并未履行，因此巩留县教育局还未支付该款项。根据荣达建筑公司与董国树的内部承包经营合同约定，当巩留县教育局将相关款项支付给我方，我方才支付给实际施工人，因此支付条件目前不成就。关于鉴定费，荣达建筑公司不同意一审法院委托鉴定，董国树的原审诉讼请求并未得到支持，因此荣达建筑公司不应承担该费用。巩留县教育局作为建设单位，将本案涉案工程发包给荣达建筑公司，依法成立建设工程施工合同关系，基于合同相对性原则，双方互有相对义务，施工结束后依法作出决算。该决算报告是巩留县教育局与荣达建筑公司根据工程量作出的客观结算根据，合法有效。
巩留县教育局述称，荣达建筑公司与我方就工程价款已经通过审核报告完成最终决算，我方已完全履行合同义务。至于其与董国树之间的内部承包协议相关事项，与巩留县教育局无关，请求维持一审判决对巩留县教育局的判项。
荣达建筑公司向一审法院起诉请求：1.董国树返还多支付的工程款3844376.02元；2.本案诉讼费由董国树承担。
董国树向一审法院反诉请求：1.确认双方签订的协议书无效；2.荣达建筑公司支付董国树工程款4951210.32元；3.荣达建筑公司向董国树支付工程款拖欠期间的利息（自2012年7月18日至实际付清之日止），利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；4.巩留县教育局在欠付工程款范围内承担连带责任；5.荣达建筑公司向董国树支付补偿费1170009.37元；6.本案诉讼费、鉴定费由荣达建筑公司承担。
一审法院认定事实：2011年5月28日，荣达建筑公司以17155035元价格中标巩留县教育局建设的巩留县高级中学建设项目。同年6月5日，双方签订一份建设工程施工合同，约定1.荣达建筑公司承建巩留县民汉合校高级中学建设项目一期，价款为17155035元；承包范围为土建、水、暖、电、卫包工包料；采用可调价格合同，合同价款调整方法为按实际发生的工程量结算，图纸会审、设计变更、经济签证均作为结算依据，并执行当年当地有关部门的调差文件；2.工程款支付方式为承包方于2011年完成主体工程，发包方应支付承包方工程中标价（17155035元）的50%工程进度款，2012年7月30日保证完工，发包方向承包方支付工程中标价的25%，同时，发包方退还承包人的履约保证金150万元。2013年，发包方应支付承包方工程中标价的25%工程款。工程验收合格后三个月内进行审计，审计结果确认后十五日内，除预留5%工程质量保证金外，发包方将剩余工程款一次性付清；3.该合同附件3工程质量保修书约定了案涉工程保修期，其中屋面防水工程为五年。
2011年6月3日，荣达建筑公司与张瑞栋签订一份《建筑工程项目内部经济承包协议书》，约定荣达建筑公司将巩留县高级中学建设一期项目交由张瑞栋承建。荣达建筑公司按该项目结算总造价的12%收取管理费；工程预付款、工程进度款及工程结算，根据建设单位与荣达建筑公司签订的建设工程施工合同中的内容执行。后张瑞栋在施工中，因荣达建筑公司未及时支付进度款及增加工程量等原因造成工期顺延。双方于2011年9月16日又签订一份关于巩留县高级中学建设一期项目工程进展补充协议，约定张瑞栋在2011年11月15日前需完成一标段所有工程主体。如延期完工，荣达建筑公司将按第三方审计后的工程量为准，结清工程量直接费的80%后，张瑞栋无条件退出该项目。后由于张瑞栋未按时结清工人工资，造成工人罢工上访。荣达建筑公司于2011年11月25日向张瑞栋下发清场处理决定书。2012年,双方因上述工程成诉，后经终审判决认定：张瑞栋承包的工程未全部施工，已完工部分分项检验合格，工程造价经鉴定为5850046.83元，现存材料价值为821240.35元。
2012年3月20日，荣达建筑公司与董国树签订一份《协议书》，约定：荣达建筑公司将巩留县高级中学建设项目一标段（1#、2#学生公寓、教工宿舍楼、学生餐厅项目楼）工程转包给董国树施工。承包范围为：施工图纸内2011年未完成的剩余工程量，土建、水、暖、电、卫等（实际上一标段工程由张瑞栋、董国树共同相继施工完成）。工程分包项目为：门窗、外墙保温，实施切块外包全额垫资施工，不含在本合同之内。工程预付款、进度款及工程结算，根据建设单位与荣达建筑公司签订的施工合同中约定的内容执行。建设单位支付工程进度款及工程款的结算，全部由荣达建筑公司负责向建设单位收取。劳保统筹费归公司所有，公司财务部统一管理。董国树的各项上缴额均以建设单位与荣达建筑公司最终形成的工程决算价为基数，荣达建筑公司按本项目结算总造价的12%收取管理费（含税金）。保修金按总造价的5%预留（不计息），保修期满后，建设单位将保修金付给荣达建筑公司，荣达建筑公司支付给董国树。开工日期2012年3月20日，竣工日期2012年8月25日。随后，双方又签订一份《补充协议》，约定：张瑞栋完成的工程量结算，以新疆方夏建设工程项目管理有限公司伊犁分公司出具的双方认可并具有法律效力的文件作为依据，由荣达建筑公司负责与其结算，依照与张瑞栋签订的补充协议，荣达建筑公司负责支付张瑞栋已完成工程量总造价80%的工程款，其余20%荣达建筑公司支付给董国树作为补偿款。2012年12月18日,案涉工程竣工验收并交付使用。
巩留县高级中学建设项目（一期）包括一标段即案涉工程和二标段。2014年1月13日，新疆新建联项目管理咨询有限公司（以下简称新建联咨询公司）根据巩留县审计局委托，对巩留县高级中学建设项目（一标段）进行了竣工结算审核并出具了审核报告，结论为：该工程送审价为26083643.30元，审定价为21455634.93元，核减工程造价为4628008.37元。巩留县教育局与荣达建筑公司认可该审核报告并在报告上签字盖章。但董国树不予认可，认为其事前未参与该审核报告的核算，事后也无人给其送交该审核报告。一审法院查明，审核报告存在未按实际完工日期进行人工及材料调差情形、存在地基有超深工程量没有计算问题、存在二次人工挖沟槽未予计算（主要表现在管沟、台阶方面、回填以后重新开挖并回填）、存在漏算2011年9月设计变更通知单、2011年7月29日两份设计交底与图纸会审记录及23份工作联系单载明的增加或变更工程量。双方均认可该审核报告不能区分董国树完成的工程造价。
2014年9月12日，董国树与荣达建筑公司签订一份对账说明，内容为巩留县高级中学建设项目一标段工程结算核对情况如下：一、董国树对工程决算中的塑钢窗575422.87元、实木门301812.21元、防火门121231.68元、卫生间隔断54600元、打扫卫生费8000元均予以认可；二、对已付工程款13943996.48元予以认可；三、对材料款中的商品混凝土、加气块，董国树要求见收货单据。暖气流量控制阀要求与合同的签字人向邦于算账；四、对劳保统筹370771.35元、延误工期罚款200000元、工程款下浮107817.26元、应交公司管理费1622751.23元不予确认。
2015年3月27日，荣达建筑公司及其巩留县分公司法定代表人姚荣山、公司副总薛明山、巩留县教育局、县二中、县财政局、刘健律师等就荣达建筑公司及其巩留县分公司承建施工的巩留县高级中学建设工程价款支付核算问题形成一份会议纪要，内容为：一、各方确认工程总价款决算价为8318.386351万元。二、各方确认已支付工程总价款7537.739464万元（详见巩留县高级中学资金支出明细表），履约保证金600万元已全部退还荣达建筑公司，不含在已支付工程总价款7537.739464万元中。三、各方确认，根据施工合同，巩留县教育局应当扣留5%质保金。四、为完善施工工程备案手续，荣达建筑公司同意巩留县教育局代缴劳保统筹费，概算（最终以劳保统筹站收费票据为准）为2379058.5元（8318.386351万元×2.86%）。综上，截止会议当日，各方确认巩留县教育局还欠付943914.69元（决算总价款8318.386351万元-
已付款7537.739464万元-执行款324302.51元-质保金4159193.17元-代缴劳保统筹费2379058.5元=943914.69元）。
2014年11月13日庭审中，荣达建筑公司、董国树均同意由法院委托司法鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。在随后选择鉴定机构时各方当事人均参与，未有人对鉴定机构中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行（以下简称建行新疆区分行）的鉴定资质、出具鉴定结论的效力提出异议。一审法院遂启动鉴定程序。2015年3月,因司法鉴定需要，一审法院前往巩留县教育局调取了工程图纸、承、发包方之间的建设工程施工合同、巩留县教育局出具的按时结算通知、经济签证、工作联系单、设计变更通知单、设计交底图纸会审记录、钢材销售出库单、电器产品报价单等资料并移交建行新疆区分行。同年12月30日，案涉工程造价经司法鉴定为18895206.80元。对该鉴定结论董国树认可，荣达建筑公司不认可，认为工程已由巩留县教育局与荣达建筑公司结算形成审核报告，不宜再进行工程造价鉴定。上述鉴定报告建行新疆区分行于2017年4月3日提交法院时未加盖公章和签名。庭审中，该行向法庭申请补盖公章和签名，经合议庭评议后认为该行为不影响鉴定报告内容的真实性、合法性，准予其申请。故由鉴定人分别在董国树和法院持有的鉴定报告上补盖了公章和签名。因荣达建筑公司不同意，其持有的鉴定报告未予补盖公章和签名。
另查明，荣达建筑公司因购买钢材与嘉裕公司形成购销合同之诉，该案历经三级法院审理，并相继作出了（2013）伊州民二初字第34号民事判决、（2014）新民二终字第132号民事判决、（2016）最高法民申309号民事裁定、（2016）最高法民再359号再审案件受理通知书等法律文书。2017年，最高人民法院将该案提审并裁定发回伊犁州人民法院重审。
董国树认可收到荣达建筑公司供应的金额为283500元加气块及金额为982805元的商砼。庭审中，荣达建筑公司提出：1.根据协议书第六条第（二）项第一款约定，案外人史廷栋人身损害赔偿金额44710.21元应当由董国树承担；2.前述嘉裕公司钢材购销合同之诉中，董国树应当分摊1909083.39元（含钢材款1626034.40元、违约金243600元及一审诉讼费13418.36元、二审诉讼费14375.18元、案件执行费11655.45元）；3.张瑞栋施工工程造价5850046.83元、遗留材料价值821240.35元，应从审核报告中扣除。
一审法院认为，巩留县教育局与荣达建筑公司签订的建设工程施工合同系其真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。荣达建筑公司将案涉工程分包无施工资质的董国树施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方所签订的协议书、补充协议应认定无效。
根据荣达建筑公司、董国树、巩留县教育局的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证和认证情况，归纳本案争议焦点为：一、董国树已完工程造价；二、已付工程款；三、补偿费问题；四、超付或欠付工程款问题；五、巩留县教育局承担责任及鉴定费和利息问题。
关于争议焦点一。审核报告作为荣达建筑公司与董国树之间的结算依据，还是司法鉴定报告作为双方之间的结算依据,是确定案涉工程造价关键所在。就审核报告而言，首先，其为巩留县教育局与荣达建筑公司之间结算。根据协议书约定，荣达建筑公司与董国树之间的工程结算，根据建设单位与荣达建筑公司签订的施工合同中约定的内容执行。而非根据建设单位与荣达建筑公司的工程结算内容执行；其次，董国树就案涉工程提交送审价26083643.30元，荣达建筑公司认可审核报告审定价21455634.93元，说明双方对工程结算未达成合意。在双方不能协商一致及提供充分可信证据情况下，公平合理确定案涉工程造价，司法鉴定是唯一选择；第三，荣达建筑公司与巩留县教育局就工程虽签订建设工程施工合同，但实际施工人是董国树，其是该合同的权利义务实际承受人。董国树未授权荣达建筑公司代为结算，亦未进行合同约定，在其未参与情况下，荣达建筑公司与巩留县教育局单方结算形成的审核报告对董国树权利难以公平兼顾，也无法知道该审核报告是否严格执行了承、发包方约定的结算方式，故该审核报告对董国树不具约束力；第四，司法鉴定程序启动本身也是荣达建筑公司与董国树当庭同意认可；第五、经查，审核报告明显存在工程量、价少算、漏算情形，且其双方亦不能明确区分董国树实际完成工程造价部分。综上，一审法院认定审核报告不能作为案涉工程造价的定案依据。经庭审查实，案涉司法鉴定人员及建行新疆区分行具备鉴定资格，鉴定程序合法，其依据经质证的鉴定资料作出工程造价司法鉴定结论后，荣达建筑公司虽有异议，但未能提供足以推翻该鉴定结论的证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款之规定，一审法院对司法鉴定报告的效力予以认定，其可作为案涉工程造价的定案依据。荣达建筑公司对司法鉴定报告提出的异议不能成立，一审法院不予采信。综上，一审法院认定案涉工程造价为18895206.80元。
关于争议焦点二。甲供材就是以实物形式付款,视为已付款。依照2014年9月12日对账说明，荣达建筑公司与董国树无争议的甲供材和已付款为：塑钢窗575422.87元、实木门301812.21元、防火门121231.68元、卫生间隔断54600元、打扫卫生费8000元、已付工程款13943996.48元等合计15005063.24元，一审法院予以认定。对账说明中有争议的甲供材商品混凝土、加气块、暖气流量控制阀及劳保统筹370771.35元、延误工期罚款200000元、工程款下浮107817.26元、管理费1622751.23元等逐一审定如下：关于商品混凝土、加气块问题。庭审中，通过荣达建筑公司举证，董国树认可收到金额为283500元的加气块及金额为982805元的商砼，两项合计1266305元，予以认定。关于暖气流量控制阀问题。经法庭主持，双方就该甲供材价格达成70000元合意，予以认定。关于劳保统筹370771.35元问题。根据协议书约定，该款归荣达建筑公司所有，予以认定。双方对劳保统筹费数额不能协商一致，从约定及国家规定计算为540402.914元（18895206.8×2.86%），应当从总工程款中扣除。关于延误工期罚款200000元问题。双方认可该款性质为违约金。因其签订的协议书无效，故不涉及。该款不予认定。关于工程款下浮107817.26元问题。这是结算问题。根据协议书约定，荣达建筑公司与董国树之间的结算应当执行巩留县教育局和荣达建筑公司签订的建设工程施工合同。该合同并未对下浮有约定，故荣达建筑公司主张工程款应当下浮的理由不能成立，不予认定。关于管理费1622751.23元问题。管理费是协议书约定的结算条款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，应予认定。双方对管理费数额不能协商一致，从约定结算管理费（含税金），为2267424.816元（18895206.8×12%），应当从总工程款中扣除。关于史廷栋人身损害赔偿金额44710.21元问题。该人身损害赔偿金基于（2015）伊民初字第3812号民事判决，但该判决并未生效，且未明确由于董国树承包工程范围原因导致，故荣达建筑公司主张董国树承担该赔偿金不能成立，不予认定，双方另行主张。关于嘉裕公司钢材购销合同之诉中，董国树应当分摊1909083.39元（含钢材款1626034.40元、违约金243600元及一审诉讼费13418.36元、二审诉讼费14375.18元、案件执行费11655.45元）问题。荣达建筑公司与嘉裕公司的上述购销合同之诉所涉及的钢材实际为本案中的部分甲供材，董国树认可领取价值1626034.40元的钢材，也同意将该笔钢材款作为已付款从总工程款中扣除，予以认定。因上述购销合同之诉至今未形成生效法律文书，荣达建筑公司主张的违约金、一审诉讼费、二审诉讼费、案件执行费承担主体并未形成定论，且董国树也不同意承担。故对该违约金、诉讼费、执行费等不作为已付款予以认定，双方另行主张。关于张瑞栋施工工程造价5850046.83元、遗留材料价值821240.35元，应从审核报告中扣除问题。前述审核报告法院不予采信，故不涉及扣款问题。荣达建筑公司没有提供证据证实董国树接收价值821240.35元遗留材料。荣达建筑公司该主张一审法院不予认定。综上，一审法院认定已付工程款为17967402.64元。
关于争议焦点三。双方签订的补充协议约定将张瑞栋已完工程量总造价20%作为补偿款支付给董国树，其实质是对董国树对本案非正常工程施工而增加的工程款，该补偿费的约定实际为结算条款。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，应予认定，应当由荣达建筑公司支付，即为1170009.2元（5850046.83×20%）。
关于争议焦点四。建设工程施工合同专用条款中约定了总工程造价5%为质保金。该合同附件3工程质量保修书中约定了涉案工程保修期，其中屋面防水工程为五年，其他工程期限不等。因不同保修工程质保金彼此不能分开，案涉工程质量保修期应视为五年。2012年12月18日，工程竣工验收，故该工程质保期未届满。质保金944760.34元（18895206.8×5%）暂不予支付。综上，一审法院认定案涉工程造价及增加工程价款合计为20065216元（18895206.8+1170009.2），减去管理费2267424.816元、劳保统筹540402.914元和质保金944760.34元，荣达建筑公司应支付董国树16312627.93元，而其实际支付董国树为17967402.64元，超付工程款1654774.71元。荣达建筑公司主张超付工程款的诉讼请求部分成立，予以支持。董国树提起反诉主张欠付工程款的请求不能成立，不予支持。
关于争议焦点五。因董国树提起欠付工程款的反诉请求不能成立，故其关于巩留县教育局承担责任、鉴定费和利息承担的反诉请求亦均不能成立，不予支持。判决：一、荣达建筑公司与董国树签订的建筑工程项目内部经济承包协议书无效；二、董国树于本判决生效后五日内支付荣达建筑公司超付工程款1654774.71元；三、驳回荣达建筑公司的其他诉讼请求；四、驳回董国树的其他反诉请求。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
经审理查明，2015年3月27日，荣达建筑公司与巩留县教育局就巩留县高级中学建筑工程价款支付核算问题形成会议纪要，除一审认定的内容外，其第四条约定：各方确认，根据施工合同，教育局应当暂留5%质保金4159193.17元（8318.386351万元×5%）。由于荣达建筑公司对施工工程未及时回访，巩留县教育局部分工程已安排他人回访维修，已支付的工程款及未支付的工程款各方进行现场勘查落实后确认，以签字核实金额为准（详见清单）。还有待于回访维修的项目，以实际发生的为准。另外说明事项：1.伊犁州法院（2014）伊州执字第40号执行裁定书还有1630874.89元在执行过程中，有待依法处理；2.伊犁州法院（2015）伊州执字第10-1号通知，要求巩留县教育局协助执行900万元，有待依法处理；3.劳保统筹费由巩留县教育局代缴后由荣达建筑公司自行办理退还手续；4.荣达建筑公司对于未回访维修的项目，巩留县教育局自行回访后可扣除维修费用，剩余的回访费用在回访到期后由荣达建筑公司领取；5.自本会议当日后，法院继续执行的应当由荣达建筑公司承担的案款，如巩留县教育局代为垫付，巩留县教育局可从质保金或其他应当支付给荣达建筑公司的工程款中扣回。会议纪要后附巩留县高级中学需维修项目表、校园维修已付款表及巩留县高级中学维修未付款项目表，确认需维修项目包括田径场主席台屋顶损坏、照明灯损坏、田径场主席台大理石大面积脱落损坏等十一项；已维修项目包括下水道维修、校园设施维修零星工程等十项，共支付维修费用172129元；已维修但未付款项目三十四项，发生维修费用410567.6元。参会各方均予签字确认。
另查明，2017年4月5日的一审庭审中，新建联咨询公司造价员丁成林出庭作证，证明审核报告是巩留县教育局与荣达建筑公司之间的结算，董国树未参与。因招标文件与施工合同严重不符，经巩留县审计局组织承发包方召开会议，决定工程造价按实际发生的工程量，据实结算。审核报告是按据实结算的原则作出的。荣达建筑公司在2017年4月18日的庭审中陈述，荣达建筑公司在招投标过程中以总价下浮5%中标，备案的施工合同价格是下浮后的价格，所以备案合同中未再出现下浮的约定。因工程结算采取了据实结算的方式，该方式比备案合同价款高，发包人巩留县教育局重新提出下浮的条件，经双方协商达成以据实结算为基础下浮0.5%的一致意见。新建联咨询公司作出的审核报告载明：施工方自愿下浮减让0.5%，即107817.26元。
还查明，一审法院委托的鉴定机构建行新疆区分行具备工程造价咨询企业甲级资质，其就案涉工程造价作出司法鉴定报告【建新价鉴字（2015）16号】，并对鉴定结果与新建联咨询公司的审核报告存在的差异进行了说明，认为原审核结算存在以下问题：1.在工程审计思路违背建设工程施工合同，未全面落实据实结算原则；2.项目所有地基工程，根据实际地质情况都进行了人工降水、换填处理；3.当时的招标控制价的编制质量问题，未对控制价进行严格审核，控制价漏算、错算、主要材料的差价与施工时段材料涨价等原因，导致控制造价偏低；4.人工、材料上涨因素；5.项目工程设计深度问题，导致设计变更增加，设计材料选择与实际差异很大；6.中介机构在审核过程中少算、漏算工程量，是造成工程造价偏低的主要原因；7.建设单位选择、定制、指定、认定的主要材料和半成品单价与实际市场价差异很大；8.工程类别划分错误，同一工程类别划分有两个标准；9.土方工程未按工序套定额子目；10.二次人工挖沟槽土方子目；11.脚手架工程应套子目；12.砌筑工程；13.砼、模板、钢筋工程；14.外墙保温应计算的部位等均存在子目套用或工程量方面的错误等。2017年4月17日、4月18日的一审庭审中，双方当事人及鉴定人员对建行新疆区分行建新价鉴字（2015）16号鉴定报告所依据的鉴定资料进行了质证，鉴定人回答了法庭及当事人对鉴定报告的询问。
又查明，2012年，张瑞栋起诉荣达建筑公司，要求荣达建筑公司按双方建筑工程项目内部经济承包协议书的约定履行给付工程款的义务。经法院委托鉴定，张瑞栋施工完成的工程造价为5850046.83元，存留材料及附属工程为821240.35元，合计6671287.18元。荣达建筑公司主张，按双方补充协议约定，张瑞栋只应享有工程直接费的80%。法院未支持荣达建筑公司的该主张，确认张瑞栋完成的工程造价为6671287.18元【见（2012）巩民初字第137号、（2012）伊州民一终字第521号判决】。
再查明，史廷栋与荣达建筑公司、贾红伟、伊犁洪铭物资有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，经二级法院审理作出终审判决，法院查明贾红伟在巩留县高级中学工地驾驶吊车吊装塔机过程中将史廷栋砸伤，致人身伤残。法院认为贾红伟为直接侵权人应当承担责任，荣达建筑公司作为工地管理人、伊犁洪铭物资有限公司作为定作人亦应承担相应责任【见（2015）伊民初字第3812号、（2017）新40民终189号判决】。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，荣达建筑公司、董国树与巩留县教育局二审的主要争议在于：案涉工程造价的认定依据及是否应在总价基础上下浮；已付工程款及董国树应承担的费用如何认定；一审对管理费（含税金）的认定是否合理、董国树未施工部分是否应当计取管理费（含税金）；质量保证金是否应予退还；巩留县教育局是否应当承担连带清偿责任。
关于本案工程造价的认定依据问题。荣达建筑公司主张以巩留县审计局委托作出的审核报告作为认定董国树施工部分的工程造价依据，本院认为，首先，根据新建联咨询公司造价员陈述，董国树未参与结算审核工作，荣达建筑公司称董国树全程参与了工程审核结算过程缺乏证据支持。双方形成的对账说明中亦未见董国树对审核报告表示认可的明确意思表示。在董国树未参与并未认可的情况下，审核报告不能认为是董国树与荣达建筑公司之间的结算；其次，审核报告系受巩留县审计局委托作出的，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响当事人之间民事法律行为的效力，对于民事法律关系的处理应以当事人的约定及相应民事法律规范作为法院判决的依据。因此，一审法院在双方当事人对工程造价争议较大的情况下，通过司法鉴定程序予以解决并无不当。建行新疆区分行作出的【建新价鉴字（2015）16号】鉴定报告，其鉴定机构及鉴定人员具备法定资质，鉴定依据经过双方当事人质证，鉴定人员到庭接受了质询，鉴定程序合法、内容客观，能够作为认定本案工程造价的依据。关于荣达建筑公司二审所称的鉴定报告的签章问题，住房和城乡建设部《工程造价咨询企业管理办法》第二十四条规定，分支机构从事工程造价咨询业务，应当由设立该分支机构的工程造价咨询企业负责承接工程造价咨询业务、订立工程造价咨询合同、出具工程造价成果文件。案涉工程造价的鉴定工作由建行新疆区分行的分支机构具体实施，由建行新疆区分行出具鉴定报告并签章符合上述规定。关于鉴定依据的质证问题，各方当事人于2017年4月17日的庭审中，对鉴定报告所依据的施工资料进行了质证，各方的质证意见未导致鉴定机构变更鉴定结论。荣达建筑公司称鉴定依据未经质证与事实不符。关于鉴定报告的鉴定原则问题，荣达建筑公司与巩留县教育局签订的建设工程施工合同及荣达建筑公司与董国树签订的内部承包协议书约定的结算方式为按实际发生的工程量结算，图纸会审、设计变更、经济签证均作为结算的依据，并执行当年当地有关部门的调差文件。建行新疆区分行的鉴定报告载明的鉴定依据为：建设工程价款结算办法、招标投标法、合同法、建筑法、建筑工程项目管理办法及与工程相关的规章、办法、通知、批复；2.巩留县教育局提供的该工程按实结算通知、结算资料、竣工图纸、工程资料、工程联系单、经济签证、建筑工程施工合同等相关资料。计价标准为：1.国家、自治区及州建设行业主管部门颁布的计价规范、计价标准、工程竣工结算办法等相关文件；2.伊犁哈萨克自治州建设工程造价管理站发布的相关工程造价结算文件。包括土建工程采用2004年定额、材料和人工费调整采用当时该施工年度的调差文件等。因此，鉴定报告所依据的结算原则符合当事人的约定。本院对荣达建筑公司对鉴定报告提出的各项异议不予采信。关于工程造价是否应当在鉴定基础上下浮5%的问题。荣达建筑公司与巩留县教育局签订的建设工程施工合同中没有工程造价下浮5%的约定，在实际履行过程中荣达建筑公司表示愿意下浮0.5%，并在审核报告中扣减了相应造价数额，这是荣达建筑公司对巩留县教育局作出的让利表示，董国树并未认可，对其没有约束力。荣达建筑公司主张鉴定造价应下浮5%缺乏依据。综上，一审认定案涉工程造价为18895206.80元并无不当，本院予以确认。
关于已付工程款及董国树应承担的费用的认定问题。1.张瑞栋离开后遗留材料821240.35元，2012年3月26日，荣达建筑公司与张瑞栋进行了施工现场的清点移交，但是荣达建筑公司未提交其将遗留材料交付董国树的相关证据，荣达建筑公司不能证明董国树在施工中使用了张瑞栋的遗留材料，因此，董国树不应承担该材料费；2.张瑞栋工程价款20％，即1170009.20元是否应当补偿给董国树。虽然荣达建筑公司与董国树在补充协议中约定将张瑞栋工程造价的20%支付给董国树作为补偿，但因双方签订的内部承包协议及补充协议违反了国家法律的禁止性规定应属无效，该约定对双方当事人无约束力。一审法院认为双方关于补偿的约定属于合同结算条款，在合同无效但工程验收合格的情况下可以参照适用，本院认为该观点不正确。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条款的立法精神源自于《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程的特殊性，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿，而参照合同约定的计价方式计算工程价款能够更好地平衡当事人之间的利益关系，公平保护各方权益。本案一审法院委托的司法鉴定已参照双方合同约定的据实结算的原则计算了董国树完成的工程价款，计取了包括直接费、间接费、利润和税金等全部费用，该鉴定造价客观反映了案涉工程的实际价值，充分保护了实际施工人的利益，董国树不应当以无效合同而获得比合同有效时更多的利益，张瑞栋施工的工程造价的20%不应由董国树享有。该部分工造价实际亦未由荣达建筑公司取得，虽然荣达建筑公司与张瑞栋约定只给张瑞栋计取工程造价直接费的80%，但在张瑞栋与荣达建筑公司的另案诉讼中，法院支持了张瑞栋要求给付全部工程价款的主张，该20%的工程造价依然由实际施工人张瑞栋享有，荣达建筑公司并未取得。因此，本案不支持董国树要求将20%造价予以补偿的主张亦不会导致荣达建筑公司因无效合同取得高于合同价值的利益。综上，一审认定张瑞栋的工程造价的20%即1170009.20元作为补偿款支付给董国树不当，本院予以纠正。3.史廷栋人身损害赔偿金44710.21元是否应当由董国树承担。史廷栋案的生效判决书认定该赔偿款的责任主体是荣达建筑公司，荣达建筑公司认为应由董国树承担缺乏事实依据；4.延误工期20万元。一审法院认为该款属于违约金性质，因荣达建筑公司与董国树之间的内部承包协议不具备法律效力，不存在适用违约金条款承担违约责任的问题，该认定并无不当，本院予以确认；5.嘉裕钢材案中的违约金243600元、一审诉讼费13418.36元、二审诉讼费14375.18元，三笔共计283048.99元，是否应当由董国树承担。该案尚在审理当中，上述费用未形成最终认定意见，不属荣达建筑公司已承担的费用，本院不予确认。6.劳保统筹费540402.914元是否应归董国树所有。劳保统筹费是工程建设单位必须缴纳的费用，该费用作为建筑施工企业职工的养老保险费用列入建筑工程费用定额中，劳保统筹费是一项保障施工企业离退休职工基本生活的专项费用。董国树主张该费用应归其个人所有无法律依据，本院不予支持。
关于一审认定案涉工程管理费（含税金）为12%是否适当。首先，荣达建筑公司从工程结算造价中提取12%的管理费（含税金）属于双方内部承包协议约定的结算条款，在协议无效的情况下，仍可参照适用；其次，荣达建筑公司为案涉工程成立了项目部，配备了部分管理人员，提供了建筑材料并负责向建设单位收取工程款及进行结算。荣达建筑公司实际实施了对工程的管理，并非只收取管理费而不履行与建设单位的任何合同义务。因此，荣达建筑公司可以按双方约定的比例收取管理费（含税金）。至于董国树未施工的部分是否应当计取管理费及税金。荣达建筑公司与董国树对于塑钢窗575422.87元、实木门301812.21元、防火门121231.68元、卫生间隔断54600元、打扫卫生费8000元，合计1061066.76元不是董国树施工均无异议，且上述费用已在双方对账中予以了扣减，则董国树并未取得该部分工程价款的利益，就该部分价款不应再向董国树计取管理费（含税金）。应计取管理费（含税金）的基数为案涉工程造价18895206.8元-1061066.76元=17834140元；应计取的工程管理费（含税金）为17834140元×12%=2140096.80元。董国树主张应按6.14%计取管理费（含税金）无事实依据，本院不予采信。
关于质量保证金944760.34元是否应予返还的问题。本案工程于2012年12月18日竣工交付，按建设工程施工合同约定屋面防水工程的质量保修期为五年，二审期间保修期已届满。荣达建筑公司提供的证据表明，在工程保修期内发生了保修事项，产生了维修费用。一审审理期间因案涉工程保修期尚未届满，一审认为保修金不应退还，并无不当。但由于一审对保修期内的维修事实、维修费用等未进行审理，二审在双方当事人对此事实存在争议的情况下迳行判决亦为不妥，对质量保修金的返还问题，双方可另行解决。
综上，本院认定案涉工程造价为18895206.80元，应从中扣减管理费（含税金）2140096.80元、劳保统筹费540402.914元、质保金944760.34元，则董国树应当取得的工程价款为15269946.746元；本院认定已付工程款为：一审中经当事人对账确认的款项15005063.24元；一审判决认定双方均未上诉的款项商品混凝土、加气块款1266305元、暖气流量控制阀款70000元、钢材款1626034.40元，合计17967402.64元。荣达建筑公司并不欠付董国树工程款，董国树要求荣达建筑公司给付工程款、巩留县教育局承担连带责任的诉讼请求不能成立；荣达建筑公司要求董国树返还多收取的工程款的诉讼请求部分成立，董国树应当向荣达建筑公司返还多收取的工程款2697455.89元。
关于鉴定费用。因荣达建筑公司与董国树无法对工程结算问题达成一致，为解决双方当事人的争议，一审法院委托司法鉴定，产生鉴定费132266.45元，该费用应由争议双方荣达建筑公司与董国树分担。一审判令董国树负担全部鉴定费用不当，本院予以纠正。
综上所述，荣达建筑公司、董国树的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第34号民事判决第一项，即”昌吉州荣达建筑安装有限责任公司与董国树签订的《建筑工程项目内部经济承包协议书》无效”；
二、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第34号民事判决第二项为董国树向昌吉州荣达建筑安装有限责任公司返还工程款2697455.89元；
三、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第34号民事判决第三项、第四项；
四、驳回昌吉州荣达建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求；
五、驳回董国树的其它反诉请求。
以上款项于本判决生效后十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费37555元，由昌吉州荣达建筑安装有限责任公司负担11266.5元，董国树负担26288.5元；反诉案件受理费11400元，由董国树负担；鉴定费132266.45元，由昌吉州荣达建筑安装有限责任公司负担66133.23元，董国树负担66133.22元。二审案件受理费，昌吉州荣达建筑安装有限责任公司交纳的24316.81元，由其负担12737.22元，董国树负担11579.59元；董国树交纳的33517.78元，由其负担29261.93元，昌吉州荣达建筑安装有限责任公司负担4255.85元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吐尔逊江
审 判 员 侯 卫 宁
审 判 员 李 李
二〇一八年四月二十七日
法官助理 闫 乔 乔
书 记 员 刘 芮