江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第01260号
上诉人（原审原告）谢斌。
上诉人（原审被告）金根银。
委托代理人张宗辉。
上诉人谢斌与上诉人金根银合伙纠纷一案，谢斌、金根银均不服江苏省扬州市江都区人民法院（2013）扬江民初字第1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：谢斌、金根银于2009年口头约定合伙经营鹅市场，谢斌负责租赁场地、外部关系协调、财务审批，金根银负责业务经营和内部管理，利润年终对半分成。2012年9月双方因发生矛盾不再合伙经营，散伙后双方就合伙期间的收支和利润分成产生矛盾，故谢斌诉至原审法院，要求对合伙盈余额500000元进行分割。原审法院对双方的收支情况进行了两次证据交换，对经营期间的收入、支出进行了核实，谢斌、金根银就收入和共同支出意见基本一致，但对各自的支出和债权说法不一。
原审庭审中，金根银认可散伙后收到会计交付的现金余额和经营账目。
原审认为：本案一审的争议焦点为谢斌、金根银在合伙期间的收入、支出、盈余、债权及最终可供分割的合伙财产数额如何认定？
（一）合伙收入、支出部分。庭审中，谢斌向原审法院提出了2009年至2012年的收入支出明细，其中2009年收入是350121元，支出是96817元；2010年收入是507027元，支出是267726元；2011年收入是664804元，支出是153997元；2012年收入是486040元，支出是122998元。同时谢斌主张2011、2012刀翎款130000元在金根银处。
金根银针对谢斌提出的上述合伙收入、支出情况质证认为：2009年、2010年的账目出入因为谢斌将刀翎款算进去了；2011年的账目出入在于有39937元我们分掉了，有谢斌在收支明细上的签名；2012年的账目出入经核实谢斌计算是正确的。金根银认可2011年刀翎款80000元，2012年刀翎款80000元，但退回客户40000元，两年总计刀翎款120000元在金根银处。
谢斌针对被金根银的抗辩意见认为：2009年刀翎款70000元，有金根银的收条证明，谢斌、金根银各分得款项35000元；2010年账目出入也在于算了刀翎款80000元，金根银没有算，这80000元我们已经分掉了；对金根银提出只有刀翎款120000元在其处，谢斌予以认可。
通过双方的举证、质证，结合相关证据，原审法院对2009年至2012年的收入支出情况予以确认，即2009年的收入350121元，支出96817元；2010年的收入507027元，支出267726元；2011年收入664804元，支出153997元；2012年收入486040元，支出122998元；各年营利的利润之和为1366454元。对2011年、2012年刀翎款120000元，原审法院亦予以确认，故利润总额为1366454元＋120000元＝1486454元。
（二）合伙债权部分。经当庭金根银举证，双方合伙期间的债权有：高邮沈某1000元；山东高沂江20000元；华阳卞炳高2100元；河南任四海20000元；仪征杨大37924元；仪征陈集洪明55000元；2011年，没有条子，也是会计记账；仪征陈集洪明，117700元；2012年，没有条子，也是会计记账；扬州聂士彪12751元，有过磅的码单；杨进云4**元，欠条在金根银处；安徽的宋忠林9000元，欠条在金根银处；郑刚3684元。其中收到假币100元；过磅的强桂林，错帐955元；会计错给人家300元；过磅的姓赵的，错给人家200元；
谢斌质证认为，对债权、错账无异议，但杨大、洪明的钱给了部分给金根银；金根银抗辩没有收到杨大、洪明给付的欠款；经计算，以上债权总计279559元，其中呆账1555元＝错账955元＋错给（300元＋200元）＋假币100元。对债权及呆账原审法院予以确认。对债权争议部分，谢斌可凭证据在分割债权时向金根银主张。
（三）谢斌在合伙期间取得的收益。1、金根银主张替谢斌付陈燕华建鹅市场款80000元，替谢斌付建市场沙石18040元；谢斌同意承担支付给陈燕华的80000元，对于砂石款如果金根银有票据，谢斌亦认可，后金根银出示明细表两份，一份是郑东的11400元，另一份是邓万开的6640元，谢斌认可。即谢斌对上述80000元＋18040元＝98040元予以认可，愿意在可分利润中扣除。原审法院予以确认；2、对于建房钢材款、砖头款51250元。金根银主张因谢斌欠案外人杨静的钱，被谢斌拿去抵债，应计算在谢斌个人支出。谢斌认为杨静是在金根银手上拖走的钢材和砖头，自己不欠杨静的钱，可以向杨静主张返还；原审法院认为，对谢斌的主张，因其未能提供相应证据且不能排除欠钱的合理怀疑，对其主张原审法院不予采信，钢材款、砖头款51250元，原审法院认定为谢斌负担；3、金根银提出谢斌有个人支出84000元，谢斌准备用来交租金，但谢斌没有支付房租。谢斌提出84000元是退的2011年的租金，后又用来支付2011年新的房租55000元，另外建市场大棚50000元，土建50000元，故谢斌还多支付了71000元。原审认为，84000元中有55000元用来支付新的房租，属于合伙本来计划内的共同支出，对此部分不应计算为谢斌的个人支出（市场大棚因谢斌用来出租，土建50000元谢斌自认自己负担，故市场大棚支出和土建支出均由谢斌负担）。因此该部分款项谢斌的个人支出为84000元－55000元＝29000元。4、金根银主张谢斌欠陈万华89000元，被陈万华在往来款中扣除，应认定为谢斌的个人支出。谢斌予以否认，因金根银对其主张未提供充分的证据予以证实，原审对金根银的主张不予采纳。5、金根银主张谢斌个人买鹅支出：过磅码单30张，证明谢斌2009年、2010年个人买鹅支出金额总计27304元，2011年买鹅2453元，2012年买鹅1993元。原告对2011年、2012年买鹅款予以认可，对2009年、2010年的买鹅款认为在其他账目上开掉了，但是未有证据证明，且原审法院对账后发现过磅码单金额与收入支出明细中的金额不符，对谢斌的主张不予支持。因此，谢斌的买鹅个人支出为：27304元＋2453元＋1993元＝31750元。6、金根银主张的谢斌的其他个人支出。2010年：分红70000元；2011年：电缆3746元，分红105000元，分红7000元，分红100000元；2012年：还金根银借款5000元，朱伯华抵债20392元。对此谢斌予以认可，原审法院予以确认，即谢斌的其他个人支出为70000元＋3746元＋105000元＋7000元＋100000元＋5000元＋20392元＝311138元。
综上，谢斌的个人支出总金额为：98040元＋51250元＋29000元＋31750元＋311138元＝521178元。
原审认为：谢斌与金根银口头达成合伙协议，约定分工及利润对半分成，并实际合伙自2009年至2012年9月，不违反法律规定，应认定合伙关系有效成立。个人合伙散伙后的财产分割，应该根据双方的投资、收入、支出、盈余、债权债务等予以清算，清算后盈余按约定分割。所涉款项，往往需要审计部门审计得以明晰。本案中，双方未提交申请审计部门进行审计、清算。故待分割财产以原审法院两次证据交换及开庭审理中，谢斌、金根银的举证、质证予以认定。通过庭审中举证、质证，原审认为，谢斌、金根银合伙财产总额由利润总额、共同债权、呆账三部分组成。通过原审法院的确认，以上三部分分别为1486454元、278004元、1555元。因债权的实现具有不确定性，如果完全由谢斌或金根银一方承担都有失公平。因此原审法院对共同债权部分不予分割，由双方共同向债务人主张后按约定及习惯做法分成。因呆账无法兑现，原审法院在可供分割利润中予以扣除。故双方各自可分得的利润为：利润总额扣除共同债权及呆账后平均分配。即1486454元－278004元－1555元＝1206895元÷2＝603447.5元。因此，谢斌个人应分得的款项为：可分得的利润扣除其个人支出：603447.5元－521178元＝82269.5元。即金根银应该付给谢斌合伙利润分割款82269.5元。原审依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、金根银判决生效之日起10日一次性给付谢斌合伙利润分割款82269.5元；二、驳回谢斌的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由谢斌、金根银各负担4400元。
判决后，谢斌不服，向本院提起上诉称：1、一审认定，案外人杨静拖走的51250元钢材转头款由谢斌负担，证据不足。2、一审认定，第二个经营场所所建大棚由谢斌个人对外出租，款项由谢斌个人负担，与事实不符。综上请求：撤销原判，依法改判。
金根银答辩称：1、杨静（有可能叫杨俊）跟谢斌是朋友，杨静说谢斌是他的朋友，关于拖走材料是谢斌欠他钱，对此我方有证人证明。2、谢斌在一审时已经自认大棚的5万元由他自担，大棚也一直由谢斌个人对外出租，谢斌个人受益，大棚于2013年春天下大雪的时候坍塌，坍塌后也一直由谢斌个人处置，所以大棚的费用应由谢斌个人负担，与金根银无关。综上请求：驳回谢斌的上诉请求。
判决后，金根银不服向本院提起上诉称：1、陈万华拿鹅的89000元系因谢斌欠付陈万华89000元款项，该款项应算作谢斌个人支出，一审对此判断错误。2、一审遗漏谢斌个人支出16908元。3、合伙债权中，山东高沂江已经偿还10000元交与谢斌，该款应属谢斌个人支出。4、本案不属于人民法院受案范围，应予驳回。5、一审对于诉讼费用分担不合理。综上请求：撤销原判发回重审或依法改判驳回谢斌全部诉讼请求。
谢斌答辩称：1、陈万华的借款，并非抵偿谢斌个人的欠款，实际上是金根银欠陈万华的钱，谢斌只是这笔借款的担保人，而且这是另外一个法律关系，与本案无关。2、关于杨静拖走的砖头等，金根银未提供证据证明系抵偿谢斌个人债务。3、关于16908元，并不是谢斌个人的支出，而是市场的支出。关于高沂江的1万元，确已收到。4、大棚是2011年7月份开始建设，估计在10月完工的，大棚使用了一年左右，合伙就发生了矛盾，然后停止营业，但停止营业并不代表合伙关系终止。在合伙关系存续期间，大棚应当是由谢斌、金根银共同承担，不存在大棚由谢斌个人用于出租，而且坍塌的大棚也不可能用于出租。建大棚时，一共花了235860元，其中包括谢斌个人支付的5万元。另外，2年的场地的租金谢斌、金根银应当共同承担。综上请求：驳回金根银的上诉请求。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，谢斌提供两份证据：1、建大棚时与承建方的书面协议（原件）；2、因建大棚产生的工程款结算单（复印件）；两份证据共同证明本案所涉建大棚的费用，进一步证明建大棚的费用应由合伙双方共同承担，而非由谢斌一人承担。
金根银质证意见：1、对于协议的真实性没有异议。2、对于结算单，由于没有原件，即使有原件，也不能证明该费用是由谢斌支付的，且建大棚的费用尚未完全支付给案外人。3、建大棚的花费我方不清楚，但当时重整地坪花费了12万，系由我方支出。4、现大棚已经坍塌，但是坍塌也是有剩余价值的，剩余价值也由谢斌受益了。5、建大棚等事宜均由谢斌以其个人名义对外签字，与金根银并无关联，且大棚也由谢斌个人收益。
二审庭审中，金根银提供三份证据：1、书面证词一份，证明是谢斌让杨静到市场来将砖头拖走，所以这笔款项应当算作谢斌的支出。2、会计出具的书面证词和会计的原始记录。3、金根银与陈万华妻子的通话录音。证据2和证据3均证明，陈万华欠鹅市场89000元，抵了谢斌欠陈万华的60万元里面的89000元。4、借条复印件一份，证明谢斌与陈万华之间存在60万元的债权债务关系，60万元的实际使用人是谢斌。
谢斌质证意见：对于证据1，东西被外人拖走却未出具条据或者清单，有悖常理，不能算作谢斌的个人支出。对于证据2，证明人并没有说欠款是抵了谢斌的欠款，所以达不到对方的证明目的。对于证据3，真实性无异议，但通话内容并不能说明抵的是谢斌个人所欠的款项，谢斌仅仅是该笔借款的担保人而非实际借款人。对于证据4，真实性无异议。但不存在对方刚才陈述的事实，这是金根银与案外人之间的债权债务关系，谢斌作为担保人偿还了借款之后曾经跟债务人追偿过。
二审庭审中，谢斌认可除一审判决明确的已收债权外，其曾另行从债务人高沂江处收取了1万元债权。因此，原审查明的谢斌、金根银合伙组织对外债权总额，相应变更为269559元。
二审另查明，谢斌在一审庭审中明确，其对于金根银上诉所提及的16908元拿鹅款予以认可，算作其个人支出。
本案二审的争议焦点是：1、本案是否属于人民法院受理民事案件的受案范围？2、讼争所涉51250元的钢材款、砖头款性质如何确定？3、建市场大棚的金额应如何确定及如何负担？4、陈万华欠付鹅市场的89000元性质应如何确定？5、2009年、2010年共计27304元的拿鹅款应如何负担？
关于争议焦点一，本院认为，虽谢斌与金根银之间并未就双方的合伙事宜进行清算，但谢斌与金根银并非个人合伙企业，依法不属于人民法院不应受理的民事案件范畴。
关于争议焦点二，本院认为，讼争所涉51250元的钢材款、砖头款本应属于谢斌、金根银二人合伙组织的共同财产，金根银主张上述材料用以抵充谢斌欠付案外人杨静（杨俊）的欠款，应由金根银承担该举证责任。现金根银对此提供的证据仅为书面证词，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项之规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故本案中金根银并未能举证证明上述金额的材料系用来抵充谢斌欠付案外人的款项，该51250元应算作谢斌、金根银二人合伙组织的共同支出。
关于争议焦点三，本院认为，庭审中，讼争双方均认可砌建的大棚系用来经营鹅市场，虽金根银认为砌建大棚系谢斌个人与案外人签订的协议，但其时谢斌与金根银仍存在合伙关系，且金根银亦认可砌建的大棚是用于合伙经营，故本院认为，砌建大棚的花费、建成后大棚的收益以及合伙关系终止后大棚的剩余价值等均应由谢斌与金根银共同承担和享有，而非金根银主张的与其个人无关。但鉴于谢斌的该项诉求在一审中并未提及，且谢斌亦同意有关大棚的合伙事项其另行主张，故现对于谢斌该项上诉理由在本案中依法不予理涉。
关于争议焦点四，本院认为，陈万华欠付鹅市场的89000元应属谢斌、金根银的合伙共同财产，现双方确认陈万华取走了89000元的欠条但未实际还款，金根银主张该89000元用以抵偿谢斌个人欠付陈万华的欠款，其提供的证据有其与陈万华妻子的通话记录、鹅市场会计出具的证明以及原始会计账簿，但本院认为，上述通话记录、证人证言、原始账簿能证明的仅为该89000元确被用作“抵欠款”，陈万华未实际支付89000元给鹅市场，但对于所抵欠款是否为谢斌个人所欠，上述证据均未予涉及，故对于金根银的主张依法不能支持，该89000元应属谢斌、金根银合伙共同支出。
关于争议焦点五，谢斌在原审庭审中认可2010年其个人支出拿鹅款16908元，但对于金根银主张的2009年、2010年共计27304元的拿鹅款未予认可，认为系合伙组织鹅市场的支出而非其个人支出，但本院认为，就金根银提供的其他过磅码单来看，如若是鹅市场的支出，通常在码单中注明了系“市场”，有时亦注明用途，但上述27304元的码单中并未注明系“市场”，且谢斌自己提交的流水账单中存在“其他支出”用以开支鹅市场的上述拿鹅款项，现谢斌主张该27304元亦是“市场”支出，并无事实和法律依据，依法不予支持。
因此本案中，谢斌应当分得的合伙利润为（1486454－269559－1555）÷2＝607670元，其在合伙过程中的个人支出为486836（98040＋16908＋31750＋29000＋311138＝486836）元，金根银应当给付谢斌的合伙利润为120834（607670－486836＝120834）元，同时谢斌应当将其另行收取的1万元债权，向金根银给付5000元，即金根银应当给付谢斌的合伙利润为115834（120834－5000＝115834）元。
综上，因出现新证据，导致一审判决认定的事实存有不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第八十四条、第一百零八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省扬州市江都区人民法院（2013）扬江民初字第1685号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、撤销江苏省扬州市江都区人民法院（2013）扬江民初字第1685号民事判决第一项；
三、金根银于本判决生效之日起十日内一次性给付谢斌合伙利润分割款115834元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8800元，由上诉人谢斌负担4400元（已交），由上诉人金根银负担4400元（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明霞
审 判 员 蒋金生
代理审判员 刘莉莉
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 夏 磊
附本判决所依照的法律和司法解释条款：
《中华人民共和国民法通则》
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。