湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第256号
上诉人（原审原告）郭洪权，男，1997年10月5日出生，汉族，学徒。
法定代理人王兆华，女，1971年9月1日出生，汉族，�址同上，农民，系上诉人郭洪权之母。
委托代理人李也，湖南和策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁汉群，女，1970年6月14日出生，汉族，系常德市武陵区飞宇汽车美容服务部经营业主。
委托代理人黄可瑞，湖南天迪律师事务所律师。
上诉人郭洪权因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人郭洪权及其法定代理人王兆华、委托代理人李也，被上诉人丁汉群及其委托代理人黄可瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月5日，郭洪权经人介绍进入丁汉群经营的飞宇汽车美容服务部做学徒工，丁汉群为其提供饮食，未为其发放工资。2012年10月8日，郭洪权在操作举升机时手指伸入举升机的明孔受伤，2012年10月6日至2012年10月24日郭洪权在常武医院接受“清创、探查、修复术”，2013年6月9日至2013年6月29日郭洪权在常武医院接受“取自体左足第2趾关节、左手食指关节移植术”，2013年9月12日至2013年9月13日郭洪权在常武医院接受“内固定取出术”。2013年1月7日郭洪权单方申请在常德市广德司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，鉴定为伤情构成九级伤残，住院18天，陪护1人，陪护时间18天，出院后全休4个月。2014年5月21日，原审法院组织双方当事人选定常德市岐黄司法鉴定所对郭洪权的伤情进行重新鉴定，鉴定为伤情构成九级伤残，住院期间需1人陪护，伤后全休20周，医药费按实际治疗开支酌定。郭洪权的具体损失情况如下：1、医疗费，19763.81元（第一次手术费用）＋33616.63元（第二、三次手术费及医药费），共计53380.44元；2、误工费，因郭洪权在事故前并无工资收入且未满十六周岁，故对其误工费部分不予支持；3、护理费，郭洪权因手术共住院39天，因其未提交证据证明护理费的支出抑或护理人员的工资情况，酌定护理费为60元／天，共计2340元；4、交通费，郭洪权因伤情进行了三次手术，酌定交通费为500元；5、住院伙食补助费，考虑到物价因素，酌定为12元／天，共计39天×12元／天=468元；6、伤残赔偿金，《2013年湖南省国民经济和社会发展统计公告》确定全省农村居民人均纯收入8372元。故伤残赔偿金为8372元×20年×0.2=33488元；7、精神抚慰金，因此次事故给郭洪权的身心均造成了一定的伤害，故对其精神抚慰金酌定为5000元；8、鉴定费，第一次鉴定鉴定费为700元，第二次鉴定费1300元及检查费87.6元，以上损失共计97264.04元。双方就郭洪权的赔偿事宜未能达成一致，故诉至法院，请求判令：1、丁汉群支付郭洪权因人身遭受�害产生的医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计125890.63元；2、丁汉群承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：
一、双方是否构成雇佣关系。郭洪权在丁汉群处学习修车，丁汉群为其提供饮食，未给郭洪权支付现金报酬。因郭洪权无修车技术，在丁汉群处是处于学习的过程，日常的工作内容系为其他雇员帮忙及观摩学习，其工作接受丁汉群的安排，服从丁汉群的管理，为丁汉群提供了劳务。丁汉群为郭洪权提供饮食可以视为给郭洪权提供了报酬，故认定双方已构成雇佣关系。
二、郭洪权损失的赔偿责任由谁承担。上文所述郭洪权因此次事故造成的损失为：1、医疗费，19763.81元＋33616.63元，共计53380.44元；2、护理费2340元；4、交通费500元；5、住院伙食补助费468元；6、伤残赔偿金33488元；7、精神抚慰金5000元；8、鉴定费，第一次鉴定鉴定费为700元，第二次鉴定费1300元及检查费87.6元，以上损失共计97264.04元。因丁汉群申请重新鉴定的第二次鉴定意见与第一次鉴定意见相同，第二次鉴定费用应由丁汉群自行承担。通过庭审调查、双方当事人举证及当庭陈述，造成郭洪权发生事故的明孔并非操作举升机所必须用到的孔，且该机器设备的危险警示标志并未将该孔列入应注意事项，丁汉群处带郭洪权修车的师傅也向郭洪权告知过注意事项，因此可以认定郭洪权对该事故的发生具有重大过失，对郭洪权的过错酌定为60%，丁汉群承担40%的责任。郭洪权承担57525.86元（95876.44元×0.6），丁汉群承担38350.58元（95876.44元×0.4），其中郭洪权已支付医药费19763.81元及鉴定费700元，故丁汉群还应向其支付17886.77元。遂判决：丁汉群于判决生效之日起7日内一次性向郭洪权给�赔偿金人民币17886.77元。本案诉讼费2820元，由郭洪权承担1692元，丁汉群承担1128元。
宣判后，郭洪权不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判由丁汉群赔偿郭洪权因人身损害产生的医疗费、残疾赔偿金、护理费等各项费用共计125890.63元，并由丁汉群负担一、二审诉讼费用。所持理由为：1、原审判决遗漏事实，认定事实有误。遗漏了郭洪权系未成年人和操作机器时师傅未在场指导的事实，且丁汉群经营的汽车美容服务部没有修车一项，属违法经营和违法用工；2、原审判决适用法律不当。雇员在从事雇工活动中受伤，应适用无过错责任原则。
二审期间，郭洪权未向本院提交新的证据材料。
丁汉群答辩请求驳回上诉，维持原判，所持理由为郭洪权的上诉理由不能成立。
为支持其答辩请求，二审期间，丁汉群申请证人丁华平、胡琴艨出庭作证，拟证明证人丁华�作为郭洪权的师傅，曾多次对郭洪权进行安全教育，也对其进行操作指导。
经庭审质证，郭洪权对两位证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证人丁华平与丁汉群有亲戚关系，发生事故时丁华平仅在郭洪权身边，并未进行操作指导。本院认为，两位证人的证言无法证实事发时丁华平对郭洪权进行了操作指导，且证人与丁汉群有利害关系，故对该证言不予采信。
本院经审理查明的事实除原审法院查明的事实外，还查明，丁汉群经营的常德市武陵区飞宇汽车美容服务部的经营范围为汽车配件销售。
又查明，事故发生时郭洪权未满16周岁，郭洪权的师傅丁华平在郭洪权旁边修车，未对其进行现场指导。
本院认为，本案是郭洪权学徒过程中提供劳务时受伤所引发的纷争，故案由应为提供劳务者受害责任纠纷。争议的焦点为双方当事人在本案中如何承担赔�责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，丁汉群经营的飞宇汽车美容服务部并不具有汽车修理、培训的资质，而招收郭洪权作为学徒工，且事故发生时郭洪权尚未成年，丁汉群未安排师傅进行现场指导致其受伤，故丁汉群对郭洪权的受伤应承担主要赔偿责任。综合全案，本院酌定丁汉群承担70%的赔偿责任，郭洪权自己承担30%的责任。即丁汉群应赔偿郭洪权因伤致残造成的损失69584.83元（92264.04元×70%＋5000元），扣除其已赔付的20463.81元，还应赔偿49121.02元。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律问题�干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第675号民事判决；
二、被上诉人丁汉群于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人郭洪权因伤致残的各项损失共计人民币49121.02元。
一审案件受理费2820元，二审案件受理费2820元，共计5640元，由上诉人郭洪权负担1692元，被上诉人丁汉群负担3948元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱梅安
审 判 员 王道万
审 判 员 柳 萌
二〇一四年十月十四日
代理书记员 张 薇
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他�损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律问题若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人致残的，其因增加生活上需要支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然�生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理�员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予以赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违�缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。