上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终5290号
上诉人(原审原告)杨振勤，男，1964年10月20日出生，汉族，住上海市。被上诉人(原审被告)上海永安鲜墙房酒店管理有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人蔡炜，总经理。委托代理人王涤青。上诉人杨振勤因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦民一(民)初字第10062号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人杨振勤，被上诉人上海永安鲜墙房酒店管理有限公司(以下简称“鲜墙房公司”)的委托代理人王涤青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年9月4日，杨振勤、鲜墙房公司签订劳动合同，约定：合同期限为2013年9月4日至2014年9月3日(其中试用期2013年9月4日至2013年11月3日)，杨振勤任电工，实行综合工时制，月工资人民币(以下币种均为人民币)2,800元。合同期满后，双方续订劳动合同，期限至2015年9月3日止，并约定执行原劳动合同所有条款。2015年9月2日，鲜墙房公司向杨振勤发出《劳动合同到期不续签通知书》，载明不再与杨振勤续签劳动合同。双方劳动合同于2015年9月3日到期终止。杨振勤离职前12个月平均工资为3,200元。原审法院另查明，杨振勤的岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。杨振勤每月排班休6天，每天工作时间9小时(其中含午餐及晚餐时间各半小时)。2013年9月4日至2015年9月3日期间，杨振勤法定节假日加班19天，其中2014年及2015年春节加班6天(每天13.5小时,含午餐及晚餐各半小时)。2014年1月及2月，鲜墙房公司向杨振勤发放工资3,346.80元(其中含加班工资758元)及3,113.80元(其中含加班工资525元)。原审法院审理中，鲜墙房公司表示加班调休合计表上所载的253小时并非杨振勤的延时加班时间，而是鲜墙房公司根据杨振勤法定节假日加班104小时而给予杨振勤的调休253小时，后又表示该253小时系工作人员电脑输入错误所致。原审法院再查明，2015年10月8日，杨振勤(申请人)向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鲜墙房有限公司(被申请人)支付：1、2014年、2015年春节法定节假日6天加班工资7,945.02元；2、2013年9月4日至2015年9月3日54天双休日加班工资15,888.96元(按每月2天计算)；3、解除劳动合同经济补偿8,000元及1个月额外补偿4,000元；4、2015年8月工资差额524.80元及2015年9月1日至3日工资588.52元。该委于2015年11月27日裁决：被申请人支付申请人终止劳动合同经济补偿6,400元、2013年9月4日至2015年9月3日期间法定节假日加班工资(差额)6,400.16元及延时加班工资165.52元、2015年9月1日至2015年9月3日工资差额268.51元；不支持申请人的其他仲裁请求。杨振勤不服裁决，遂诉至原审法院，请求判令鲜墙房公司支付：1、2013年9月4日至2015年9月3日期间法定节假日加班工资10,206.84元(其中2014年、2015年春节6天加班工资4,468.77元，其他法定节假日13天加班工资5,738.07元)；2、2013年9月4日至2015年9月3日期间休息日54天加班工资15,890.04元；3、2013年9月4日至2015年9月3日期间253小时延时加班工资6,979.01元；4、终止劳动合同经济补偿金6,894.26元(2个月工资)；5、恶意拖欠加班工资25%赔偿金9,992.54元。原审法院经审理后认为，关于法定节假日加班工资一节，双方的争议在于加班天数，杨振勤主张包含春节6天加班在内其共有19天法定节假日加班，鲜墙房公司主张为17天，根据在案证据并结合双方陈述，确认杨振勤法定节假日加班19天。同时，双方对春节6天加班时间亦存有争议，杨振勤主张为每天13.5小时，鲜墙房公司主张13.5小时中应扣除1.5小时就餐时间，加班时间应为12小时，对此原审法院认为，根据查明的事实，双方确认杨振勤有午餐及晚餐时间各半小时，鲜墙房公司虽主张另有就餐时间0.5小时，但未能提供证据予以证实，故不予采信，原审法院确认杨振勤春节上班时间为12.5小时/天。综上，以杨振勤的月工资为基数、根据杨振勤的加班时间计算，鲜墙房公司应支付杨振勤法定节假日加班工资9,506.59元(其中6天春节加班工资3,879.01元)。鲜墙房公司主张已于2014年1月及2月支付杨振勤2014年春节加班工资758元及525元，其工资发放表与杨振勤提供的银行明细能相印证，故予以确认。扣除两笔加班工资758元及525元，鲜墙房公司尚应支付杨振勤春节加班工资2,596.01元，现鲜墙房公司同意支付杨振勤该6天加班工资3,144.80元，系属对自己权利的处分，且于法不悖，予以准许。同时再计入其他13天的法定节假日加班工资5,627.73元，鲜墙房公司尚应支付杨振勤法定节假日加班工资8,772.53元。关于延时加班工资一节，根据查明的事实，杨振勤在职期间的工作时间为每月休息6天、每天9小时(其中1小时就餐时间)，故杨振勤确存在延时加班，延时加班时间高于杨振勤现主张的253小时。鲜墙房公司称其曾于2013年12月支付杨振勤加班工资280元，即使该情况属实，扣除该笔款项，杨振勤现主张的延时加班工资金额6,979.01元亦低于其可主张之金额，故对杨振勤要求鲜墙房公司支付延时加班工资6,979.01元的诉请，予以准许。关于休息日加班工资一节，杨振勤、鲜墙房公司合同约定杨振勤的岗位实行综合工时制，鲜墙房公司亦提供了相关劳动行政部门的批复，故基于杨振勤的岗位系实行以季为周期的综合计算工时制，现杨振勤主张休息日加班工资，缺乏法律依据，不予支持。关于终止劳动合同经济补偿金一节，双方的争议在于金额，杨振勤主张2个月工资为6,894.26元，但未能提供相应的证据予以证实。而根据在案证据，杨振勤离职前12个月平均工资为3,200元，故鲜墙房公司同意支付杨振勤经济补偿金6,400元，有事实依据，予以采信。关于25%赔偿金一节，未经仲裁前置，且该请求亦不属法院处理范围，故不予处理。仲裁裁决鲜墙房公司需支付杨振勤2015年9月1日至9月3日工资差额268.51元，双方对此均未持有异议，故予以确认。原审法院据此作出判决：一、上海永安鲜墙房酒店管理有限公司于本判决生效之日起5日内支付杨振勤2013年9月4日至2015年9月3日期间法定节假日加班工资8,772.53元；二、上海永安鲜墙房酒店管理有限公司于本判决生效之日起5日内支付杨振勤2013年9月4日至2015年9月3日期间延时加班工资6,979.01元；三、上海永安鲜墙房酒店管理有限公司于本判决生效之日起5日内支付杨振勤终止劳动合同经济补偿金6,400元；四、上海永安鲜墙房酒店管理有限公司于本判决生效之日起5日内支付杨振勤2015年9月1日至2015年9月3日工资差额268.51元；五、驳回杨振勤其他的诉讼请求。原审判决后，上诉人杨振勤不服，向本院提起上诉称，杨振勤的工作岗位不属于以季为周期的综合工时制，鲜墙房公司取得综合计算工时工作制批文后，没有公示，也没有在签订劳动合同前告知杨振勤。工作期间，鲜墙房公司每月仅安排杨振勤休息六天，故两年里双休日加班54天，鲜墙房公司理应以日工资200%标准支付双休日加班工资。对鲜墙房公司提供的工资发放表不予认可，2014年1月、2月的工资里不应包括加班费，故无需在春节加班费里扣除。在计算经济补偿金中，平均工资基数应包括加班费，故原审计算错误。综上，请求维持原审判决主文第二、四项，撤销原审判决主文第一、三、五项，改判鲜墙房公司支付杨振勤：1、2013年9月4日至2015年9月3日期间法定节假日加班工资9,506.59元；2、2013年9月4日至2015年9月3日期间休息日54天加班工资15,890.04元；3、终止劳动合同经济补偿金6,894.26元；4、恶意拖欠加班工资25%赔偿金9,992.54元。被上诉人鲜墙房公司辩称，杨振勤的岗位实行以季为周期的综合工时制，在签订合同时已经注明了工时制，故不同意以200%标准支付休息日加班工资。2014年1月及2月，鲜墙房公司向杨振勤发放工资中包含了春节加班工资758元及525元，该费用在计算春节加班工资时应予扣除。杨振勤的月工资是3,200元，在计算经济补偿金时应扣除加班工资，故经济补偿金应为6,400元。综上，原审法院查明事实清楚，判决正确，杨振勤的上诉无依据，要求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院在审理中，鲜墙房公司陈述每月10号发放上月1号至31号的工资。2014年1月至2月的工资中包括了2014年春节的加班费，因为2014年春节的排班表之前已经列出，故春节加班费预先发放了。对此节主张，杨振勤予以否认。本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨振勤主张春节加班工资不应扣除758元及525元，本院认为工资发放表的记载与杨振勤提供的银行明细能相互印证，故对该工资发放表的记载本院予以确认。然根据鲜墙房公司的陈述，公司是于每月10号发放上月的工资，故2014年1月发放的工资理应是2013年12月的工资，现鲜墙房公司辩称该费用中包含提前预支2014年1月的春节加班费，显与常理不符，且鲜墙房公司对此节主张未提供其他证据予以举证，故本院对于2014年1月工资中的加班费758元无法认定为春节加班工资。但2014年2月工资发放表中记载的加班费525元鲜墙房公司主张为当月春节假日的加班费，杨振勤无证据予以反驳。本院认定该款为当月春节期间加班工资，理应在计算春节加班费中予以扣除。综上所述，原审法院对此节判决有误，本院依据查明的事实予以更正。至于杨振勤要求双休日加班工资的主张，本院认为杨振勤的岗位实行以季为周期的综合工时制，在双方的劳动合同中对此已做约定，现杨振勤仍坚持要以日工资200%计算其54天双休日的加班工资，于法无据，本院难以支持。至于杨振勤要求经济补偿金的主张，本院认为经济补偿金的月工资基数不包括加班工资，现杨振勤坚持要求月工资基数应包括加班工资的主张，于法无据，本院亦难以支持，原审法院计算无误，本院予以维持。至于25%赔偿金的主张，原审法院已做详细阐述，本院不再赘述。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦民一(民)初字第10062号民事判决主文第二、三、四、五项；二、撤销上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦民一(民)初字第10062号民事判决主文第一项；三、上海永安鲜墙房酒店管理有限公司应于本判决生效之日起五日内支付杨振勤2013年9月4日至2015年9月3日期间法定节假日加班工资人民币8,981.74元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计人民币20元，由杨振勤、上海永安鲜墙房酒店管理有限公司各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一六年七月十九日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……。