广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤07刑终100号
原公诉机关广东省台山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈立德，男，于广东省台山市，公民身份号码×××6750，汉族，文化程度初中，农民，住广东省台山市。因犯贩卖毒品罪于2006年9月13日被台山市人民法院判处有期徒刑十一年，2013年8月20日刑满释放。因本案于2015年5月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于台山市看守所。
广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人陈立德犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月5日作出（2015）江台法刑初字第607号刑事判决。宣判后，原审被告人陈立德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月15日21时许，被告人陈立德通过电话与吸毒人员陈某联系好贩毒事宜后，去到台山市台城天岭广场真功夫餐厅门口处，贩卖毒品1小包给陈某，非法得款人民币1000元。交易完毕后，被台山市公安局民警当场抓获，从被告人陈立德身上缴获毒资人民币1000元、手机2台、毒品2小包共重60克；从陈某身上缴获其刚向被告人陈立德购买的毒品1小包重5.1克。缴获的上述毒品，经检验均检出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实有下列证据予以证实：
1.被告人陈立德在本案侦查阶段的供述及辨认笔录:2015年5月14日晚上，“小倩”打电话向我（电话号码130××××7867）联系购买5个冰毒（即5克冰毒），我当时说我现在没有冰毒，明天才能给她。次日早上，我打电话给“小倩”，但没有接通。次日19时左右，“小倩”打电话给我说她的姐妹生日，叫我给5克冰毒她们吸食，并叫我到台城天岭广场门口那里等她。5月15日21时许，“小倩”再次打电话给我，问我到了没有，我说到了天岭广场门口，她叫我到真功夫门口等她，我到了真功夫门口后将一包5克的冰毒交给“小倩”，“小倩”给了我一些钱，她当时说给几百块钱我作为饮茶费或者车费。我接过钱后放在我身上的手袋里。接着民警就出来将我抓获了，并在我身上的手袋里搜出人民币1000元和2包冰毒，其中一包大的，一包小的，共重约50克。被告人陈立德在案件审查起诉阶段和庭审中均翻供称其交5克冰毒给“小倩”后，“小倩”突然往其挎包塞钱，这时公安民警就上前将其抓获，并从其身上搜出2包冰毒。被告人陈立德辨认出“小倩”就是证人陈某。
2.证人陈某的证言及辨认笔录：2015年5月14日21时许，我因吸毒被公安机关查获，我交代了自己吸食的毒品是从一名化名为“老三”的本地男子处购买的，公安民警对我进行尿液检验，证明我有吸食毒品冰毒的行为。经过公安民警教育，我决定协助公安机关抓捕“老三”。当天21时48分许，我用电话134××××2503多次拨打“老三”的电话130××××7867、138××××7873，对他说要购买冰毒，他就说现在身上没有冰毒，要等到明天才可以给我。次日16时许，我用134××××2503的电话打给“老三”的电话130××××7867、138××××7873，问他在哪里，他说在汶村还没有回来，要等到晚上才上台城，18时51分许，我再次用电话134××××2503打通“老三”的电话130××××7867，对他说要5个（即5克冰毒，每克冰毒200元），他说要晚上21时左右才上到台城，我就叫他把毒品送到台城天岭广场门口等我。21时30分左右，我打电话问“老三”到了没有，他说很快就到。通话结束后，我就见到“老三”来到，我们互相打招呼后就一起来到天岭广场的真功夫蒸饭餐厅门口，他将1小包用白色透明小密封塑料袋包装好的毒品冰毒交给我，我接过毒品后，就将民警事先准备好的1000元人民币交给他。他接过钱后，准备离开时被埋伏在四周的民警抓获。“老三”平常叫我“小倩”，我叫他“老三”。证人陈某辨认出“老三”就是被告人陈立德。
3.证人周某、黄某甲、阮某、丘某的证言以及通话清单印证：2015年5月14日21时30分左右，民警周某、黄某甲在证人陈某身边让陈某用电话134××××2503的电话打给“老三”（130××××7867），听到陈某对“老三”说想要购买冰毒，“老三”说他现在没有冰毒在身上，要明天才可以给陈某，通话结束后，周某让陈某现回家休息。次日15时左右，陈某主动来到派出所，约16时左右，周某、黄某甲在陈某身边再次让陈某打电话给“老三”，并说要购买5个冰毒，“老三”说他现在在汶村镇，要到晚上才上台城，双方同意后并约在台城天岭广场门口交易。期间，陈某曾多次打电话给“老三”，问他到了台城没有，“老三”说要21时才上到，并说上到后打电话给陈某，通话结束后，到晚上21时左右周某、黄某甲带领几名辅警便衣到约定交易地点周围埋伏。大约是21时29分左右，“老三”用130××××7867的电话打给陈某（131××××9939），问陈某在哪里，陈某说已经在台城天岭广场门口，“老三”说他也快到了，通话结束后不久就见到一名男子来到陈某面前，并互相打招呼，之后一起走到天岭广场真功夫蒸饭餐厅门口，那名男子将1小包用白色透明小密封塑料袋包装好的冰毒交给陈某，陈某接过毒品后，就将民警事先准备并登记号码的1000元人民币交给那名男子，那名男子接过钱后，准备要各自离开，这时周某、黄某甲以及埋伏在周围的辅警冲出来将那名男子以及陈某抓获。经盘问，该名男子就是本案被告人陈立德。
4.物证及扣押物品清单、搜查笔录、检查笔录：公安机关于2015年5月15日21时35分许，在台山市台城天岭广场真功夫餐厅门口抓获被告人陈立德和陈某，并从被告人陈立德身上搜出人民币1000元及可疑毒品冰毒2包以及手机2台，予以扣押，在陈某身上搜出1小包用透明密封塑料袋包装好的毒品冰毒，予以扣押。
5.鉴定意见：公安机关从被告人陈立德身上搜出的可疑毒品2包，经鉴定共重60克，均检出甲基苯丙胺成分；从陈某身上搜出的可疑毒品1小包，经鉴定重5.1克，检出甲基苯丙胺成分。
6.现场照片：证实本案案发现场的情况。
7.被告人陈立德的户籍资料和前科资料：证明被告人陈立德的身份情况以及2006年9月13日因犯贩卖毒品罪被台山市人民法院判处有期徒刑十一年，2013年8月20日刑满释放的情况。
8.通话记录：证实被告人陈立德与陈某电话联系贩毒事宜的情况。
9.毒品进库登记单：证实公安机关在被告人陈立德与陈某身上搜出的可疑毒品情况。
10.抓获经过：证明公安机关抓获被告人陈立德的经过情况。
11.其他书证：证明本案案件的相关情况。
原审法院认为，被告人陈立德无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺65.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。查获的毒品，依法予以没收、销毁。缴获被告人贩毒用的手机2台，依法予以没收，上缴国库。被告人陈立德曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内又犯贩卖毒品罪，既是累犯，又是再犯，应当从重处罚。鉴于被告人陈立德被搜获的60克毒品甲基苯丙胺尚未流出社会，在量刑时予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第五十九条、第六十五条第一款、第三百五十六条和第六十四条之规定，判决：一、被告人陈立德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10000元。二、扣押的毒品，由扣押机关台山市公安局予以没收、销毁；扣押被告人陈立德贩毒用的手机2台，由扣押机关台山市公安局予以没收，上缴国库。
原审被告人陈立德上诉提出：1.其与陈某是朋友关系，其经常提供毒品给陈某吸食，案发当晚其交给陈某的毒品系其赠送给陈某的，并未想过要收取对方的钱，因陈某是公安机关的特情，故硬将1000元塞入其袋中，其还没来得及推却即被公安人员抓获，其主观上并没有贩卖毒品的故意，原判将其非法持有毒品的行为定性为贩卖毒品有误；2.其在一审时申请证人陈某出庭作证，但陈某拒不到庭接受质证，陈某未经庭审质证查实的证言不能作为定案证据；3.本案通过特情引诱得以破案，侦查机关对侦破该案进行了经营，案件侦破与否与侦查机关存在利害关系，警方人员的证言存疑；4.侦查机关从其身上查获毒品时未当场称量、取样、封存，扣押清单中仅以包数而未以克数来表述所扣押毒品的具体数量，致毒品扣押程序违法，现有证据也无法认定鉴定意见中提及的毒品数量即为其被扣押的毒品数量。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判。
经审理查明，2015年5月14日，公安人员查获吸毒人员陈某。经审讯及教育，陈某供出其毒品来源于上诉人陈立德，并愿意协助公安人员抓捕陈立德。同日，在公安人员的监控下，陈某打电话给上诉人陈立德联系购买冰毒5克，双方约好在台山市台城天岭广场交易。次日21时许，陈某如约到上述地点进行交易时，上诉人陈立德交给陈某毒品1小包，并收取陈某人民币1000元。交易完成后，公安人员当场将上诉人陈立德抓获，并从陈立德身上查获毒品2小包、人民币1000元、手机2部；陈某向陈立德购买的毒品1小包也被当场查获。经鉴定，公安人员从陈立德处查获的毒品2小包净重分别为9.9克、50.1克，均检出甲基苯丙胺成分；从陈某处查获的毒品1小包净重5.1克，检出甲基苯丙胺成分。综上，上诉人陈立德贩卖毒品共计65.1克。
上述事实，有经原审庭审质证的扣押清单，扣押的物证毒品，搜查笔录，检查笔录，现场勘查笔录及照片，鉴定意见，抓获经过、户籍资料等相关书证，证人陈某、周某、黄某甲、阮某、丘某的证言，上诉人陈立德的供述及辩解等证据予以证实。上述证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
对上诉人陈立德所提上诉意见，经查：1.公安人员抓获吸毒人员陈某后，根据陈某对毒品来源的举报，安排陈某向毒品来源上家陈立德购买毒品，并在毒品交易过程中抓现行，起获涉案毒品。上诉人陈立德在侦查阶段稳定供述其将毒品交给陈某后，主动接过陈某支付的费用并放入袋中，该供述与证人陈某及抓捕民警的证言、公安机关出具的抓获经过等证据相互印证，又有搜查笔录、扣押清单、鉴定意见等在案证据予以佐证，足以认定。虽上诉人陈立德在审查起诉阶段及庭审中均翻供称涉案毒品为其赠与陈某所用，陈某在收到毒品后强行将人民币塞入其袋中，但上诉人陈立德在侦查阶段就其交付毒品、收取毒资的事实作过多次有罪供述，且每份讯问笔录均经其签名、捺印确认，本案审理过程中也未有任何材料或线索反映被告人的供述系刑讯逼供、诱供等非法方法收集，上诉人的翻供没有合理之处，且其翻供的内容与本院经审理采信的证据所证明的事实不符，故本院采纳上诉人在侦查阶段所作的有罪供述；2.在案证据显示证人陈某因吸毒被公安人员查获，并非公安机关根据有关规定物建的特情人员，公安机关对其吸毒违法行为查处完毕后依法对其解除控制措施，此后陈某去向不明，致原审法院无法按照上诉人、辩护人提供的联系方式通知陈某出庭作证，不存在证人拒不出庭作证之情况。虽此，证人陈某的证言在原审庭审中已由公诉机关依法进行举证，上诉人陈立德及其一审辩护人已就该证言的客观性、真实性、合法性充分发表了质证意见，该证据来源合法，且与在案其他证据相互印证，应予采信；3.本案毒品交易的犯意及数量虽由公安人员控制的吸毒人员陈某提起，但上诉人陈立德一拍即合，积极实施毒品犯罪行为，在短时间内即有毒品进行交易，公安人员也当场从其身上起获了数量大的毒品，公安机关利用已查获的吸毒人员对其毒品来源上家进行贴靠、洽谈从而破获本案，不存在犯意引诱或数量引诱；4.公安人员抓获上诉人陈立德后依法对陈进行人身搜查，并会同在场见证人黄某乙及上诉人陈立德当场查点所扣押的物品，虽扣押物品中的可疑毒品未直接进行称量，但其固有包装已能对其进行明确区分，公安人员开列的清单亦清晰载明其特征、性状，并有现场照片附案，足以认定。广东省江门市公安司法鉴定中心及鉴定人均具有相应的鉴定资质和资格，该中心依法对办案单位移送的上述可疑毒品，按照法定的鉴定程序作出合理的鉴定意见，并无不当。上诉人陈立德认为其被扣押的毒品数量并不等同于鉴定意见认定的毒品数量，并未能提供相应的反证线索或者材料，本院不予支持。综上，上诉人陈立德主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其行为已符合贩卖毒品罪的构成要件，原审法院根据本案的事实和情节，在法定刑幅度内对其进行处罚并无不当，上诉人所提上诉意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈立德无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。上诉人陈立德曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚，鉴于涉案毒品大部分未流入社会，量刑时可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈立德所提上诉意见理据不足,本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱迎春
代理审判员 覃乃友
代理审判员 翁儒科
二〇一六年三月三日
书 记 员 何健荣