四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川34民终509号上诉人（原审原告）：四川省屹立建设有限公司。住所地：四川省冕宁县城厢镇解放路*号。法定代表人：卢冬福，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚先波，男，1987年6月出生，汉族，系该公司员工，户籍地四川省冕宁县，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王旭，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：朱承宗，又名朱宗华，男，1971年4月出生，汉族，户籍地四川省冕宁县。委托诉讼代理人：朱国刚，男，1946年2月出生，汉族，户籍地四川省冕宁县，由四川省冕宁县回坪乡人民政府推荐，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：丁琼萍，男，1982年12月出生，汉族，户籍地四川省冕宁县。上诉人四川省屹立建设有限公司（以下简称屹立公司）因与上诉人朱承宗及被上诉人丁琼萍劳务合同纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院（2017）川3433民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。屹立公司上诉请求：1、撤销四川省冕宁县人民法院（2017）川3433民初263号判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原判漏列诉讼请求，未对其进行全面审查并判决。上诉人在原审中诉讼请求共有四项：一、判令被告承担损失合计222，049.00元。二、判令被告归还借支的现金及工具共计29，300.00元。三、判令被告按照《协议》承担违约责任，违约金为446，440.00元（总款的20％）。四、依法判令被告承担本案的诉讼费用。但在一审判决中，没有客观、全面、准确反映上诉人的诉讼请求，从开端“原告屹立公司向本院提出诉讼请求”就漏列了上诉人的诉讼请求。判决在审理认定的事实中，对上诉人与被上诉人在庭审质证中认定的事实、证据只字不提。在判决结果中，也未对其进行全面审理、认定。判决理由中，明显歪曲当事人双方在《协议书》的约定，甚至诉讼费用由谁承担都未进行判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，申请二审法院将本案发回重审。2、本案对上诉人所提供的证据及案件事实审查不够充分、全面。原审对本案证据未尽到审查职责。原审中，上诉人提供了证明被上诉人违约的充分证据，其中还有一份是被上诉人朱承宗亲口承认工程未完工就退场的录音资料。纵观整个判决书，无一处对原审原、被告双方所举的证据进行列举、陈述、审查和认定，更没有对证据采信与否的归纳。整个判决过程缺乏对证据组织的取信倾向，判决结果也缺乏充分的事实与理论支撑，未能显示一个完整的裁判逻辑和审判思路。原审审查案件事实不清，被上诉人存在明显违约。上诉人起诉被上诉人违约工程共计四个：冕宁县二中工程、冕宁县安置房工程、冕宁县职业中学工程、冕宁县拘留禁毒所工程。被上诉人在上述工程的施工过程中均出现了无故撤场的违约行为。但是，原判仅认定了一处工程的违约行为，导致对上诉人的损失数额、违约金计算标准偏颇。现场收方时，被上诉人在冕宁县二中工程、冕宁县安置房工程、冕宁县职业中学工程三个工程施工过程中尚余大量工程未完工，达不到验收要求。被上诉人朱承宗却要求一起收方，并承诺马上组织施工完成。基于多年合作所建立的信任，上诉人将80％的工程款支付给了被上诉人。但是，上诉人支付被上诉人工程款的行为并不代表项目施工质量、工程量验收合格。本案原审过程中，上诉人提交了与被上诉人的收方清单、由其他班组返工及补充完工后的收方清单，还有被上诉人与上诉人之间的一段对话录音。上述证据已经充分证明被上诉人预支工程款后就未继续完成相应工程，在录音材料中也自认尚有剩余工程未完工，存在明显违约事实。3、一审法院审判逻辑不当、适用法律错误，应依法予以纠正。原审法院认为支付工程款的行为就代表认可工程完工并验收合格的审判逻辑不当。上诉人与被上诉人在《建筑工程分部、分项施工管理、工资结算分配协议书》第五条对工程结算方法作了明确约定，尤其是第五条第2项、3项对工程的验收、付款、未完工的处理、违约金比例约定得非常清楚，并载明被上诉人自愿接受此结算方法。此约定不违反法律强制性规定，是双方当事人经充分协商、自愿达成的协议。而一审判决却置双方的协议不顾，违背当事人的意愿，另搞出一个认定。该判决书第4页中“除冕宁县拘留禁毒所工程外的工程，原告均已按被告所完成工程量工资的80％支付给被告，应视为被告已完成所作工程，并已验收合格。”上诉人不知道办案人员为什么要抛开双方当事人认可的书面协议，且违背工程验收的基本常识，另外搞出一个认定。此处认为支付了价款就表明工程已完成，并已经过合格验收。上诉人基于对被上诉人的信任，在被上诉人尚未完成上述工程全部工程量的情况下，按照被上诉人要求先行收方，并将80％的工程款支付给被上诉人，但这也仅仅是对工程“量”的先行计算，并不代表对“质”的肯定。“验收合格”应是在全部工程均完工后交付业主，并由业主出具相关书面确认，而非上诉人对工程量的计算就能确认。一审在此处将“提前支付工程款”与“认可工程完工、验收合格”二者的定义混为一谈，从而认定被上诉人在冕宁县二中、冕宁县安置房、冕宁县职业中学三个工程中无违约行为，并同时否认了上诉人的其他合理诉求，该审判逻辑明显有误，且明显不尊重客观事实，有违公平、公正。一审法院未全面认定上诉人因被上诉人违约行为产生的损失，导致一审判决确定的上诉人的损失未能得到足额赔偿。本案中，被上诉人在冕宁县二中、冕宁县安置房、冕宁县职业中学及冕宁县拘留禁毒所四个工程中均存在违约行为，上诉人因此另行聘请班组施工的结算费用就共计222，049.00元。此外，按照《协议》第五条第三款的约定：“如各工班组所签订分部、分项工程未完工，就以任何理由拒绝施工，甲方可自行安排其他班组人员接替继续施工，其原班组的工资按所完成工程量工资的60％支付，40％作为违约金及后续班组的额外补助。”据此，被上诉人未完成上述工程，应领取工程量工资的60％，但实领工程量工资80％，该部分金额为445，780.00。而原判中仅判定被上诉人赔付59，200.00元，这是对被上诉人明显、故意违约行为的纵容和支持，使被上诉人的故意违约行为未受到任何惩处，而且仅判决被上诉人支付了应支付的工程款，远远不能足额赔偿其违约行为给上诉人带来的实际损失。综上所述，被上诉人存在明显违约行为，一审中被上诉人也自己承认工程未做完就自行撤场。因此，被上诉人应退还多支取的工程款，弥补给上诉人造成的实际损失，并承担相应的违约责任。一审法院在对案件的事实、证据及诉讼请求上未尽到充分审查职责，在适用法律上也存在偏颇。因此，请求二审法院依法将本案发回重审或改判。朱承宗辩称，1、屹立公司在一审庭审中放弃了对丁琼萍的诉讼主张，也放弃了对冕宁县二中工程、冕宁县安置房工程、冕宁县职业中学工程的诉讼请求。放弃的理由是丁琼萍参加了这三个工程，所以放弃了这三个工程的诉讼主张，这三个工程也进行了结算，一审庭审笔录有记录。2、屹立公司要求将本案发回重审，但是按照法律规定，已经发回过一次，不可能再发回。3、屹立公司称朱承宗违约，但朱承宗不存在违约。因为朱承宗做的工程已经收方，且已交给业主。朱承宗承建的冕宁县职业中学砖体、冕宁县回坪中心校地板砖、冕宁县烈士陵园展厅瓦、冕宁县二中梯步砖工程业主已经向屹立公司付了工程款，这些工程屹立公司都没有给朱承宗进行结算。4、朱承宗之所以未将拘留禁毒所工程做完就走，是因为屹立公司将工价进行了降价，将原来的28.00元/m2降为18.00元/m2。5、一审法院以没有完成的工程作为违约金是不当的。拘留禁毒所工程未进行收方结算，不存在违约。丁琼萍未到庭发表答辩意见，亦未提交书面的答辩意见。朱承宗上诉请求：1、撤销四川省冕宁县人民法院（2017）川3433民初263号民事判决，驳回原告的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、屹立公司提供证据目录第二组、4证明目的，冕宁县拘留禁毒所工程中因朱承宗违约，导致工程返工和补充完工共多支付49，200.00元。施工成员、收方人、结算人都是屹立公司卢冬福的亲属和工人，证据内容不真实。砖砌体280m3，砖不是屹立公司所砌。没有通知朱承宗收方，也没有申请评估公司评估，就擅自毁坏施工现场实际情况。收方清单合计水泥、沙、人工费5，800.00元，收条上变成人工费5，800.00元，相互矛盾。任何单位的财务室都没有这样的收方单，其行为违反财务管理制度。2、一审法院经审理认定事实第3页第20行：“原告屹立公司找姚德志班组将剩余工程量做完，原告支付给姚德志班组49，200.00元。”一审法院认为第4页第5行：“根据双方的约定应以被告朱承宗违约给原告造成的损失作为违约责任，具体为49，200.00元。”朱承宗认为根据“经一审法院审理认定事实”和“一审法院认为”，冕宁县拘留禁毒所工程40％违约责任49，200.00元，应支付上诉人朱承宗60％的工资为73，800.00元，也就是判决上应改判为：朱承宗在冕宁县拘留禁毒所工程工资为123，000.00元，扣除违约及违约责任49，200.00元，应支付朱承宗工资为73，800.00元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条证据必须查证属实才能作为认定事实根据，第六十五条人民法院应当按照法定程序全面地客观地审查核实证据及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条：（三）证据的形式来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或提供证据的人与当事人有无利害关系之规定，请求二审法院驳回原告的诉讼请求。屹立公司辩称，1、基于朱承宗认为新进班组收方单据收条写法与制作方法是屹立公司工程项目历来沿用的方式，与之前朱承宗、丁琼萍做工阶段使用的方式一致，是公司独立的财务管理方式，并无任何的缺陷。2、屹立公司所主张的冕宁县拘留禁毒所工程中在一审判决支持的数额是按照双方合同的约定，并未违反相关法律法规。丁琼萍未到庭发表答辩意见，亦未提交书面的答辩意见。屹立公司向一审法院起诉请求：1、判令被告承担损失合计222，049.00元。2、判令被告归还借支的现金及工具共计29，300.00元。3、判令被告按照《协议》承担违约责任，违约金为446，440.00元（总款的20%）。4、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年，原告屹立公司将承包的冕宁县二轻小区、冕宁县回坪中心校、冕宁县曹古中心校、冕宁县烈士陵园等工程的框架填充墙、剪力墙、砖混承重墙等一切墙体，内外墙抹灰、内外墙、斜屋面造型、楼地面等一切粘贴磁砖及花岗石分包给被告朱承宗、丁琼萍泥工班，并签订了《协议书》。《协议书》第五项第四条D款约定：工资结算支付时间为：完成各层单项工作，验收合格，支付该工程量总造价80%。工程全部完工，交付建设单位使用后，结算扣除5%质保金，一次性全部支付完毕。2015年原告屹立公司将承包的冕宁县拘留禁毒所工程、冕宁县2014年公共租赁住房工程的框架填充墙、剪力墙、砖混承重墙等一切墙体，内外墙抹灰、内外墙、斜屋面造型、楼地面等一切粘贴磁砖及花岗石分包给被告朱承宗泥工班，并签订了《协议书》。《协议书》第五条第3款约定：如各班组所签订分部、分项工程未完工，就以任何理由拒绝施工，甲方可自行安排其他班组人员接替继续施工，其原班组的工资按所完成工程量工资的60%支付，40%做为违约金及后续班组的额外补助。经班组工人及工班长在本协议签字，即视为自愿接受此结算方法。除冕宁县拘留禁毒所工程外的工程，原告均已按被告所完成工程量工资的80%支付给被告。在冕宁县拘留禁毒所工程中，由于被告朱承宗中途退场，双方未结算，被告朱承宗向原告借支了10，000.00元。被告朱承宗退场后，原告屹立公司找姚德志班组将剩余的工程量做完，原告支付给姚德志班组49，200.00元。一审法院认为，根据原、被告签订的《协议书》的约定，完成各层单项工作，验收合格，支付该工程量总造价80%。除冕宁县拘留禁毒所工程外的工程，原告均已按被告所完成工程量工资的80%支付给被告，应视为被告已完成所做的工程，并已验收合格。在冕宁县拘留禁毒所工程中，被告朱承宗未按协议约定完成工程，应承担违约责任。根据双方的约定，应以被告朱承宗所做工程量的40%作为违约金，但双方未作结算，因此应以被告朱承宗违约给原告造成的损失作为违约责任，具体为49，200.00元。被告朱承宗向原告借支了10，000.00元应返还原告。原告诉请的退还所借的工具价款19，300.00元，因未提供证据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条；《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，判决：由被告朱承宗赔偿原告四川省屹立建设有限公司损失49，200.00元，归还借支款10，000.00元，合计59，200.00元，限于本判决生效后十五日内付清。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：一、对上诉人屹立公司提供的：1、《见证取样送检见证人授权书》（冕宁县职业中学实训综合楼）、《见证取样送检见证人授权书》（冕宁县拘留禁毒所）、《竣工验收报告》（冕宁县安置小区）。证实四川佳诚建设项目管理咨询有限公司、四川中兴工程建设监理有限责任公司、成都晨越建设项目管理咨询有限公司为案涉工程项目中业主聘请的监理公司。本院予以采信。2、四川中兴工程建设监理有限责任公司《关于拘留禁毒所工程施工情况的说明》、《监理工程师通知单》、《施工监理日志》。证实冕宁县拘留禁毒所工程由四川中兴工程建设监理有限责任公司监理。工程开工后，施工单位冕宁项目部组织朱宗华班组于2015年7月5日进场进行砌筑砖砌体工程。在2015年7月8日，将戒毒室1、戒毒室2、B附属用房的砖砌至1/3时就停工。停工一星期后监理单位于2015年7月14日向施工单位发出《监理工程师通知单》，要求施工单位复工。停工至2015年7月17日。2015年7月18日，由施工单位冕宁项目部组织姚德志班组重新组织复工，并由姚德志班组完成了戒毒室1、戒毒室2、B附属用房的剩余砖砌体，所有抹灰工程，所有磁砖粘贴工程，清理垃圾。本院予以采信。3、成都晨越建设项目管理有限公司城东南新区拆迁安置房监理项目部《关于冕宁县安置房工程施工情况的说明》、《监理工程师通知单》、《监理日志》。证实冕宁县安置房工程1-4标段于2013年第四季度开工，由成都晨越建设项目管理咨询有限公司监理。安置房第3标段部分楼主体框架结构完成后，屹立公司组织朱承宗班组进场进行砖砌体、抹灰、饰面砖粘贴等工程。在2015年3月安置房3标段工程的抹灰工程已大面积完工，之后进行门窗安装工程，门窗安装工程于2015年6月中旬基本完工，泥工班另行收尾工程一直未进行。监理公司于2015年6月25日、2015年7月12日向施工单位发出《监理工程师通知单》，要求施工单位复工将门窗边等细部抹灰完成后尽快进行墙面装饰工程，停工至2015年7月19日。2015年7月20日由屹立公司组织姚德志班组重新组织复工，并由姚德志班组完成了门边、窗边抹灰，楼梯抹灰，楼梯间雨棚波形瓦粘贴，施工错误造成的返工，清理垃圾。本院予以采信。4、四川佳诚建设项目管理咨询有限公司《关于职中实训楼工程施工情况的说明》、《监理工程师通知单》、《监理日志》、2015年7月28日屹立公司与丁琼萍签订的《建筑工程分部、分项施工管理、工资结算分配协议书》。证实冕宁县职业中学实训综合楼由四川佳诚建设项目管理咨询有限公司监理。主体框架结构完成后，项目部组织朱承宗班组进场施工泥工工程。在2015年7月8日停工，停工一星期后监理公司于2015年7月15日向项目部发出《监理工程师通知单》，要求施工单位复工，停工至2015年7月28日。2015年7月29日由项目部组织丁琼萍班组重新组织复工，并由丁琼萍班组完成了修补门边、门缝，门边、窗边线盒处抹灰，卫生间墙砖、卫生间地板砖、阳台内墙砖、部分外墙砖、所有洗涤台磁砖、所有拖布池磁砖粘贴，清理垃圾。本院予以采信。5、《领条》及《计算单》。证实朱承宗与丁琼萍合伙承包冕宁县二轻小区、冕宁县安置房小区泥工工程期间，丁琼萍领用工具的事实，本院予以采信。但对所计算的工具价款不予采信。二、对上诉人朱承宗提供的：1、屹立公司于2015年11月29日发出的《通知》。证实屹立公司书面通知朱承宗在3日内履行承担的承建义务及支付为朱承宗继续施工班组人工工资。本院予以采信。2、2015年8月9日的《结算单》、《收条》。证实朱承宗未完工的拘留禁毒所砖砌体工程由姚德志班组完成，产生人工费等49，200.00元，屹立公司支付了该费用。本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年8月6日，上诉人屹立公司作为甲方与上诉人朱承宗、被上诉人丁琼萍作为乙方签订了《建筑工程分部、分项施工管理、工资结算分配协议书》，主要约定：“工程名称：冕宁县二轻小区、冕宁县回坪中心校、冕宁县曹古中心校、冕宁县烈士陵园等工程。工程班组：泥工班。一、概况：3、工程规模及部位：框架填充墙、剪力墙、砖混承重墙等一切墙体、内外墙抹灰、内外墙、斜屋面造型、楼地面等一切粘贴磁砖及花岗石。二、各班组工程施工内容：3、泥工班：泥工班负责整个工程施工中砖砌体、内外墙体抹灰、楼梯顶棚柱面抹灰、梯地面豆石地平、梯地面地板砖、内外墙磁砖。自行购买施工工作所需的一切机器设备，一切个人安全防护设施及用具，保证材料的合理使用，不得浪费材料。此项可分包也可总包。三、工程进度及质量验收。4、如因乙方不按质按量施工，造成返工，返工费用及所有材料由乙方自行承担。五、分部、分项工程结算方法。3、如各工班组所签订分部、分项工程未完工，就以任何理由拒绝施工，甲方可自行安排其他班组人员接替继续施工，其原班组的工资按所完成工程量工资的60%支付，40%做为违约金及后续班组的额外补助。班组工人及工班长在本协议一经签字，即视为自愿接受此结算方法。4、分部、分项工资款比例及单价。B、单价为所有填充墙、围墙、承重墙墙支等（含抗震带、构造柱、砼浇筑墙体砌筑放线、定位、砂浆砼搅拌、运输、筛沙等）为150.00元/m3。所有墙体抹灰、砖墙内16.00元/m3，剪力墙、内墙18.00元/m3，砖墙、剪力墙外墙20.00元/m3，框架柱、梁、板平均28.00元/m3（门、窗洞口小于1米，不扣出）。厨房、卫生间内墙、地板砖、内墙墙裙18.00元/m3，外墙文化石20.00元/m3，波形瓦30.00元/m3，大门柱65.00元/m3，楼地面、台面平均35.00元/m3。C、零星工程、计时工、计工180.00元/天，普工100.00-110.00元/天，工作时间不少于9小时。D、工资结算支付时间为：完成各层单项工作，验收合格，支付该工程量总造价80%，工程全部完工交付建设单位使用后，结算扣除5%质保金，一次性全部支付完毕。七、合同的变更、解除及违约责任的追究。2、甲、乙双方签字后，任何一方不得以任何理由擅自解除此协议，如有违反，违约方向对方支付违约金20，000.00元。3、工程完工，经验收合格，交付建设单位使用，甲、乙双方办理工资结算后，本协议自动失效。”合同甲方处加盖有四川省屹立建设有限公司公章及法定代表人卢冬福的签名，乙方处丁琼萍、朱承宗签名捺印。合同约定的冕宁县二轻小区、冕宁县回坪中心校、冕宁县曹古中心校、冕宁县烈士陵园工程屹立公司并未主张。屹立公司诉讼主张以下四个工程，现分述如下：1、冕宁县安置房工程。该工程泥工工程部分系朱承宗与丁琼萍合伙承包。屹立公司未与朱承宗、丁琼萍单独签订冕宁县安置房工程泥工班分包协议。冕宁县安置房第3标段部分楼主体框架结构完工后，屹立公司组织朱承宗班组进场施工泥工工程。2014年12月15日，双方形成《泥工班朱宗华、丁琼萍为安置房建设工程砌砖结算清单》，主要载明：“1、砖砌体：3565.24m3×155.00元/m3=552，600.00元。2、下飘窗板：28.32m3×155.00元/m3=4，389.60元。两项合计556，989.60元。”同日，朱承宗、丁琼萍出具《领条》，载明：“今领到安置房工程款556，989.60元。领款人：朱宗华、丁琼萍。2014年12月15日。”2015年2月11日，双方形成《泥工班朱宗华、丁琼萍为安置房A、B、C、D4个户型抹灰、贴磁砖、瓦结算清单》，主要载明：“1、内墙抹灰：42040.97m2×16.00元/m2=672，655.00元。2、外墙抹灰：12356m2×20.00元/m2=247，120.00元。3、梁板柱抹灰：18080m2×28.00元/m2=506，240.00元。4、瓦：2240m2×30.00元/m2=67，200.00元。5、磁砖：2107m2×40.00元/m2=84，200.00元。1-5项合计1，577，000.00元。按照合同约定，支付该项金额的80%为1，577，000.00元×80%=1，261，000.00元。扣除2，000.00元及借支361，700.00元，实领897，300.00元（1，261，000.00元－2，000.00元－361，700.0元）。”同日，朱承宗、丁琼萍出具《领条》，载明：“今领到安置房贴砖、抹灰等工程（含A、B、C、D四户型）共计10幢的工程款897，300.00元。领款人：朱宗华、丁琼萍。2015年2月11日。”2015年3月冕宁县安置房3标段工程的抹灰工程已大面积完成，之后进行门窗安装工程。门窗安装工程于2015年6月中旬基本完工，朱承宗泥工班零星收尾工程一直没有进行（朱承宗二审庭审也认可确实有部分工程未做完）。监理单位成都晨越建设项目管理有限公司于2015年6月25日、2015年7月12日向施工单位发出《监理工程师通知单》，要求施工单位复工，将门边、窗边等细部抹灰完成后尽快进入墙面装饰工程。停工至2015年7月19日。2015年7月20日，屹立公司将门边、窗边抹灰，楼梯抹灰，楼梯间雨棚波形瓦粘贴等未完工程交由姚德志班组完成。2015年9月8日，经双方验收，产生材料及人工费合计45，816.00元。同日，马元洪、沈俊出具《收条》，载明：“今收到安置房未完工程计件工程即返工工程人工费合计45，816.00元。收款人：马元洪、沈俊。”2、冕宁县二中工程。该工程泥工工程部分系朱承宗与丁琼萍合伙承包。屹立公司未与朱承宗、丁琼萍单独签订职中实训楼工程泥工班分包协议。主体框架结构完工后，屹立公司组织朱承宗班组进场施工泥工工程。2015年2月11日，双方形成《泥工班朱宗华、丁琼萍为二中A、B栋抹灰、贴砖结算清单》，主要载明：“1、抹灰：39.5m2×16.00元/m2=632.00元。2、内墙砖及房间地砖：5479m2×22.00元/m2=120，500.00元。3、客厅地砖：1216m2×20.00元/m2=24，300.00元。4、外墙砖：637.41m2×20.00元/m2=12，700.00元。5梯步砖及平台：2**m2×35.00元/m2=8，680.00元。1-5项合计166，800.00元。按照合同约定，支付该项工程金额的80%为166，800.00元×80%=133，400.00元。扣除清理卫生1，040.00元，实领132，400.00元。”同日，朱宗华、丁琼萍出具《领条》，载明：“今领到二中贴砖工程款132，400.00元。领款人：朱宗华、丁琼萍。2015年2月11日。”但朱承宗、丁琼萍未将冕宁县二中工程的泥工工程全部完工（朱承宗二审庭审认可确实有部分工程未做完）。据屹立公司统计，未完工程有：补收缩缝，补卫生间、厨房、阳台内墙砖脚抹灰及返工。屹立公司将上述未完工程交由马元洪、沈俊班组补充完成。经双方验收，产生材料及人工费合计7，860.00元。2015年11月21日，马元洪、沈俊出具《收条》，载明：“今收到二中未完工程计件工程及返工工程人工费合计7，860.00元。收款人：马元洪、沈俊。2015年11月21日。”3、冕宁县职业中学工程。冕宁县职业中学实训大楼的砖砌体工程由朱承宗和丁琼萍合伙承包，之后的抹灰及贴砖工程由朱承宗一人承包。屹立公司未与朱承宗、丁琼萍单独签订冕宁县职业中学实训楼工程泥工班分包协议。主体框架结构完工后，施工单位组织朱承宗班组进场施工泥工工程。2015年2月，朱承宗与丁琼萍终止合伙，由朱承宗一人承包冕宁县职业中学实训大楼工程的内外墙抹灰、梁板柱抹灰、内外墙砖粘贴、地砖粘贴工程。2015年2月11日，双方形成《泥工班朱宗华、丁琼萍为职高做砖砌体结算清单》，主要载明：“1、底楼：196m3×165.00元/m3=32，340.00元。2、二楼及冲棚：523.8m3×155.00元/m3=81，189元。两项合计113，500.00元。按合同约定支付80%为113，500.00元×80%=90，800.00元。扣除1，200.00元，实领89，600.00元。”同日，朱承宗、丁琼萍出具《领条》，载明：“今领到职高砌砖工程款89，600.00元。领款人：朱宗华、丁琼萍。2015年2月11日。”2015年7月7日，屹立公司与朱承宗形成《朱宗华为职中抹灰、贴砖结算清单》，主要载明：“1、内墙抹灰：6942m2×16.00元/m2=111，070.00元。2、外墙抹灰：2723.9m2×20.00元/m2=54，470.00元。3、梁板：工程量5377m2×18.00元/m2=96，780.00元。4、内墙磁砖：3722.9m2×22.00元/m2=81，900.00元。5、外墙磁砖：529m2×30.00元/m2=15，870.00元。6、卫生间墙砖：444.6m2×22.00元/m2=9，780.00元。7、卫生间地板砖：229m2×22.00元/m2=5，030.00元。1-7项合计374，900.00元。按照合同约定，支付该项金额的80%为374，900.00元×80%=299，900.00元。加上付给朱承宗包装载机、拖拉机、零工2，160.00元，再扣除借支等3，761.20元，实领298，290.00元。”同日，朱承宗出具《领条》，载明：“今领到职中工程款298，290.00元。领款人：朱宗华。2015年7月7日。”2015年7月8日停工。2015年7月15日，监理单位四川佳诚建设项目管理咨询有限公司向施工单位发出《监理工程师通知单》，要求施工单位复工。停工至2015年7月28日。2015年7月28日，屹立公司作为甲方与丁琼萍作为乙方签订了《建筑工程分部、分项施工管理、工资结算分配协议书》，主要载明：“工程规模及部位：职业技术学校综合楼朱宗华未完成的项目内外墙抹灰收尾工程、卫生间墙砖、卫生间地板砖、阳台内墙砖、部分外墙砖、所有洗涤台磁砖、所有拖布池磁砖、零星工程。”合同甲方处加盖有四川省屹立建设有限公司公章，乙方处有丁琼萍的签名捺印，乙方工人宋绍华、宋远胜、罗攀签名捺印。2015年7月29日由施工单位组织丁琼萍班组对卫生间磁砖、卫生间地板砖、阳台内墙砖、部分外墙砖、所有洗涤台磁砖、所有拖布池磁砖粘贴完。2015年10月7日，经双方验收，产生材料、人工费等共计45，663.00元。同日，丁琼萍出具《收条》，载明：“今收到职中未完计件工程人工费45，663.00元。收款人：丁琼萍。2015年10月7日。”同时，朱承宗未做完的门边、门缝、线盒、水池及清理垃圾亦由丁琼萍班组进场完善。2015年11月19日，经双方验收，产生材料、人工费等合计43，220.00元。同日，丁琼萍出具《收条》，载明：“今收到职中未完工程人工费43，220.00元。收款人：丁琼萍。2015年11月19日。”丁琼萍完成的两项未完工程合计88，883.00元（45，663.00元+43，220.00元）。4、冕宁县拘留禁毒所工程。2015年4月20日，屹立公司作为甲方与朱承宗作为乙方签订了《建筑工程分部、分项施工管理、工资结算分配协议书》，主要约定：“工程名称：冕宁县拘留禁毒所工程、冕宁县2014年公共租赁住房工程。一、概况：3、工程规模及部位：框架填充墙、剪力墙、砖混承重墙等一切墙体、内外墙抹灰、内外墙、斜屋面造型、楼地面等一切粘贴磁砖及花岗石。二、各班组工程施工内容：3、泥工班：泥工班负责整个工程施工中砖砌体、内外墙体抹灰、楼梯顶棚柱面抹灰、梯地面豆石地平、梯地面地板砖、内外墙磁砖。自行购买施工工作所需的一切机器设备，一切个人安全防护设施及用具，保证材料的合理使用，不得浪费材料。此项可分包也可总包。三、工程进度及质量验收。泥工班：一层、二层、三层、四层均为15天，主体竣工60天。补充：乙方未按工程进度15天/层完工时，将支付甲方拖延工期费10，000.00元。4、如因乙方不按质按量施工，造成返工，返工费用及所有材料由乙方自行承担。五、分部、分项工程结算方法。3、如各工班组所签订分部、分项工程未完工，就以任何理由拒绝施工，甲方可自行安排其他班组人员接替继续施工，其原班组的工资按所完成工程量工资的60%支付，40%做为违约金及后续班组的额外补助。班组工人及工班长在本协议一经签字，自愿接受此结算方法。4、分部、分项工资款比例及单价。B、单价为：所有填充墙、围墙、承重墙墙支等（含抗震带、构造柱、混泥土浇筑墙体砌筑放线、定位、砂浆混泥土搅拌、运输、筛沙等）为155.00元/m3。所有墙体抹灰、砖墙内16.00元/m3，剪力墙、内墙18.00元/m3，砖墙、剪力墙外墙20.00元/m3，框架柱、梁、板平均28.00元/m3（门、窗洞口小于1米，不扣出）。厨房、卫生间内墙、地板砖、内墙墙裙22.00元/m3，外墙文化石20.00元/m3，波形瓦30.00元/m3，大门柱65.00元/m3，楼地面、台面平均35.00元/m3……。C、零星工程、计时工、计工180.00元/天，男普工90.00-100.00元/天，女普工80.00元/天，工作时间不少于9小时。D、工资结算支付时间为：完成各层单项工作，验收合格，支付该工程量总造价80%，工程全部完工交付建设单位使用后，结算扣除5%质保金，一次性全部支付完毕。七、合同的变更、解除及违约责任的追究。2、甲、乙双方签字后，任何一方不得以任何理由擅自解除此协议，如有违反，违约方向对方支付违约金20，000.00元。3、工程完工，经验收合格，交付建设单位使用，甲、乙双方办理工资结算后，本协议自动失效。八、未尽事宜：外墙小条砖：10cm×20cm条砖30.00元/m2，6cm×24cm条砖40.00元/m2，15cm×30cm条砖18.00元/m2。”合同甲方处丁菊代表屹立公司签名捺印，乙方处朱承宗签名捺印。工程开工后，施工单位冕宁项目部组织朱承宗班组进场施工泥工工程。2015年7月7日，朱承宗向屹立公司出具《借条》载明：“今借到看守所工程款10，000.00元。借款人：朱宗华。”2015年7月8日，朱承宗将戒毒室1、戒毒室2、B附属用房的砖砌至1/3时便停工。2015年7月14日，监理单位四川中兴工程建设监理有限责任公司向施工单位发出《监理工程师通知单》，要求施工单位复工。停工至2015年7月17日。2015年7月18日，屹立公司将朱承宗未完砖砌体工程、抹灰工程、磁砖粘贴工程交由姚德志班组完成。经双方验收，砖砌工程合计收方280m3×155.00元/m3=43，400.00元。戒毒室2地坪返工产生水泥、砂石、人工费5，800.00元，合计49，200.00元。2015年8月9日，马元洪、沈俊出具《收条》，载明：“今收到看守所未完计件工程及返工工程人工费合计49，200.00元。”截至目前，屹立公司与朱承宗对冕宁县拘留禁毒所工程未进行结算。另查明，1、朱承宗，又名朱宗华，系同一人。2、2013年8月13日，丁琼萍出具《领条》，载明：“今领到斗车6辆，水管2圈。在二轻小区工地用。”二轻小区泥工工程系朱承宗与丁琼萍合伙承包工程。3、2014年9月19日，丁琼萍出具《领条》，载明：“今领到斗车18辆，电缆线100米，振动棒和机头1套。在安置房工地用。”安置房泥工工程系朱承宗与丁琼萍合伙承包工程。本院认为，上诉人朱承宗、被上诉人丁琼萍以合伙或单独方式承包了上诉人屹立公司作为施工单位承建的冕宁县安置房工程、冕宁县二中工程、冕宁县职业中学工程、冕宁县拘留禁毒所工程中的泥工工程。朱承宗、丁琼萍与屹立公司之间形成了劳务合同关系。该劳务合同关系系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依照《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，全面履行合同义务。本案当事人争议焦点是：1、朱承宗、丁琼萍是否存在违约行为，是否应承担违约责任即是否应向屹立公司赔偿损失和支付违约金。2、朱承宗、丁琼萍是否应向屹立公司归还借支工程款及赔偿工具款共计29，300.00元。一、关于朱承宗、丁琼萍是否存在违约行为，是否应承担违约责任即是否应向屹立公司赔偿损失和支付违约金的问题。经查明，本案中屹立公司只对冕宁县安置房工程、冕宁县二中工程、冕宁县职业中学工程、冕宁县拘留禁毒所工程中的泥工工程主张权利。四个工程中的冕宁县安置房泥工工程、冕宁县二中泥工工程、冕宁县职业中学泥工工程，屹立公司均未与朱承宗、丁琼萍签订泥工班分包协议，但双方形成了事实上的劳务合同关系。对于冕宁县拘留禁毒所泥工工程，屹立公司与朱承宗于2015年4月20日签订了《建筑工程分部、分项施工管理、工资结算分配协议书》，双方对各自的权利义务、违约责任等进行了明确约定，双方建立了劳务合同关系。四个工程中的冕宁县安置房泥工工程、冕宁县二中泥工工程，系朱承宗与丁琼萍合伙承包；冕宁县职业中学泥工工程中的砖砌体工程由朱承宗、丁琼萍合伙承包。在2015年2月朱承宗与丁琼萍终止合伙后，由朱承宗一人承包冕宁县职业中学实训大楼工程的内外墙抹灰、梁板柱抹灰、内外墙砖粘贴、地砖粘贴工程；冕宁县拘留禁毒所泥工工程由朱承宗单独承包。根据《施工监理日志》、《监理工程师通知单》、补充完工收方清单及收条、朱承宗与屹立公司法定代表人卢冬福的对话录音、朱承宗的自认等证据，相互印证了朱承宗、丁琼萍在上述四个工程中均有不同程度的未完计件工程及返工工程，说明朱承宗、丁琼萍在上述四个工程中均存在违约行为。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，朱承宗、丁琼萍应承担违约责任。但对于屹立公司主张的损失：第一，无论由朱承宗继续完工或由其他后续班组补充完工，未完工程部分产生的相关劳务费用均应计入屹立公司的施工成本。第二、二审庭审中，屹立公司也认可计算不出如果朱承宗继续完工与后续班组补充完工产生的劳务费用的差额。综上第一、二点，屹立公司并未提供充分、确实的证据证实损失的具体数额。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，屹立公司应承担举证不利的法律后果。另外，对于屹立公司主张的违约金：首先，冕宁县安置房泥工工程、冕宁县二中泥工工程、冕宁县职业中学泥工工程，屹立公司均未与朱承宗、丁琼萍签订泥工班分包协议，双方对违约金及违约责任的承担并无明确约定，故对于屹立公司主张上述三个工程的违约金的诉讼请求，本院不予支持。其次，对于冕宁县拘留禁毒所泥工工程，屹立公司与朱承宗于2015年4月20日签订了《建筑工程分部、分项施工管理、工资结算分配协议书》，该协议书第七条第2项对违约金及违约责任进行了明确约定，即：“甲、乙双方签字后，任何一方不得以任何理由擅自解除此协议，如有违反，违约方向对方支付违约金20，000.00元。”同时查明朱承宗在拘留禁毒所工程中确实存在违约行为，故朱承宗应向屹立公司支付违约金20，000.00元。二、关于朱承宗、丁琼萍是否应向屹立公司归还借支工程款及赔偿工具款共计29，300.00元的问题。1、经查明，在朱承宗个人承包的冕宁县拘留禁毒所泥工工程中，朱承宗于2015年7月7日向屹立公司借支工程款10，000.00元，并向屹立公司出具了《借条》。朱承宗在本案一、二中亦对借支工程款10，000.00元的事实予以认可。对此，本院予以确认。因屹立公司在一审诉讼请求中主张朱承宗归还10，000.00元借支工程款，本院予以照准。2、对于屹立公司要求朱承宗、丁琼萍赔偿工具款的问题。经查明，2013年8月13日，丁琼萍出具《领条》，载明：“今领到斗车6辆，水管2圈。在二轻小区工地用。”2014年9月19日，丁琼萍出具《领条》，载明：“今领到斗车18辆，电缆线100米，振动棒和机头1套。在安置房工地用。”因冕宁县二轻小区工程及冕宁县安置房泥工工程均系朱承宗与丁琼萍合伙承包工程。同时，案涉工地工具管理人员卢明福亦证实朱承宗班组领用上述工具，且尚未归还的事实。对此，本院予以确认。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任……”朱承宗、丁琼萍应向屹立公司归还斗车24辆、水管2圈、电缆线100米、振动棒和机头1套。综上所述，朱承宗的上诉请求不能成立；屹立公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条；《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款；最高人民法院关于适用的解释》第九十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省冕宁县人民法院（2017）川3433民初263号民事判决；二、上诉人朱承宗在收到本判决之日起的十五日内向上诉人四川省屹立建设有限公司归还借支工程款10，000.00元；三、上诉人朱承宗在收到本判决之日起的十五日内向上诉人四川省屹立建设有限公司支付违约金20，000.00元；四、上诉人朱承宗、被上诉人丁琼萍在收到本判决之日起的十五日内向上诉人四川省屹立建设有限公司归还下列工具：斗车24辆、水管2圈、电缆线100米、振动棒和机头1套；五、驳回上诉人四川省屹立建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2，533.00元，由上诉人四川省屹立建设有限公司负担1，773.10元，上诉人朱承宗负担506.60元，被上诉人丁琼萍负担253.30元；二审案件受理费2，533.00元，由上诉人四川省屹立建设有限公司负担1，773.10元，上诉人朱承宗负担506.60元，被上诉人丁琼萍负担253.30元。本判决为终审判决。审判长  董永亮审判员  杨发蓉审判员  刘 莉二〇一八年六月十二日书记员  殷任波附本判决适用的相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条……合伙人对合伙的债务承担连带责任。法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……