江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5980号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
代表人季慧旻，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人乐红亮，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩洪春，男，汉族，1938年6月13日生。
委托代理人袁永强，江苏兴天浦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴锋，男，汉族，1989年5月26日生。
委托代理人吴智勇，男，汉族，1965年8月16日生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人韩洪春、吴锋机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦江民初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人人保南京分公司的委托代理人乐红亮，被上诉人韩洪春的委托代理人袁永强，被上诉人吴锋的委托代理人吴智勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年10月13日17时05分许，吴锋驾驶苏A×××××小型普通客车沿扬子路由东往西行驶至城南新村小区门口左转弯过程中，因观察不力，撞上在人行横道上行走的韩洪春，造成韩洪春受伤。该事故经南京市公安局浦口分局交巡警大队认定，吴锋负事故的全部责任，韩洪春无责任。
韩洪春受伤后，先后至南京市浦口区中医院、南京市浦口区中心医院治疗，其住院115天，用去医疗费42637元（其中20150元由吴锋垫付），护理费16100元，交通费300元。吴锋先行支付韩洪春2000元。2015年6月30日，南京正泓司法鉴定所受法院委托鉴定被鉴定人韩洪春左骻关节活动度丧失46%构成九级伤残；右胫骨平台粉碎性骨折构成十级伤残；营养期限以伤后90日为宜；护理期限至评残日前一日；属完全护理依赖。用去鉴定费2820元。
2015年5月6日，韩洪春诉至一审法院请求判令吴锋和人保南京分公司共同赔偿损失335870元。
一审另查明，苏A×××××号小型轿车系吴锋所有，该车在人保南京分公司投保了机动车交通事故强制责任保险和商业第三者责任险（限额100万元）及不计免赔率，机动车交通事故强制责任保险期间为2014年6月28日17时至2015年6月28日17时。商业第三者责任险保险期间为2014年6月23日17时至2015年6月23日17时止。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。吴锋驾驶车辆与行人韩洪春发生交通事故，造成韩洪春受伤，吴锋负交通事故全部责任。因吴锋所驾车辆在人保南京分公司参保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，故应由人保南京分公司在机动车强制责任保险限额范围内承担赔偿责任，不足的部分，由承保商业险的人保南京分公司按保险合同予以赔偿。仍有不足的，由吴锋承担赔偿责任。
至于韩洪春的损失，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围、项目和标准计算如下：医疗费为42637元；护理费韩洪春主张出院后120元每天过高，其护理期限为住院115天，出院为2015年2月6日至2015年6月29日即144天，且属于完全护理依赖，故法院按其住院时实际支出16100元，出院后60元／天核定其护理费，故其护理费为16100元＋60元／天×144天＋60元／天×365×5=134240元；交通费300元；住院伙食补助费为20元／天×115天=2300元；营养费韩洪春主张2700元，法院按15元／天核定其营养费，故其营养费为15元／天×90天=1350元；残疾赔偿金为34346元／年×21%×5年=36063.3元；精神损害抚慰金韩洪春主张15000元过高，法院酌定为10500元；鉴定费2820元。以上合计为230210.3元。人保南京分公司在机动车强制责任保险限额范围内承担的赔偿数额为120000元，在商业第三者责任险承担的赔偿数额为230210.3元-120000元-2820元=107390.3元，吴锋承担的赔偿数额为2820元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司赔偿韩洪春227390.3元，吴锋赔偿韩洪春2820元，因吴锋已先行垫付22150元，故中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效后十日内赔付韩洪春208060.3元，另支付吴锋19330元。二、驳回韩洪春的其他诉讼请求。
一审宣判后，人保南京分公司不服，向本院提起上诉称：1、根据上诉人与投保人签订的商业条款合同规定，应当从韩洪春的医疗费中扣除非医保用药；2、韩洪春伤残鉴定为九级和十级伤残，属于较轻的伤残等级，护理期不应当超过200天。综上，请求二审法院撤销一审判决中护理费和医疗费中不合理的部分，依法改判。
被上诉人韩洪春答辩称：1、上诉人与投保人签订的保险合同中扣除非医保用药的条款为格式条款，保险公司对该条款没有尽到提示义务，不应当扣除非医保用药；2、鉴定机构出具的鉴定意见是护理依赖，护理依赖的最长期限是20年，一审法院认定护理期限为5年进行赔偿符合法律规定和客观事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴锋答辩称，对一审判决没有异议，请求依法判决。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，韩洪春在南京市浦口区中心医院出院记录中住院经过载明：“患者入院后予左下肢皮肤牵引，右下肢抬高制动，消肿对症处理，并完善各项检查，全面评估病情。……患者有手术指征，但考虑患者高龄，且有心脏病病史，手术风险较大。将相关风险告知家属，家属表示暂不行手术治疗，要求保守治疗。……左髋及右膝关系可床上屈伸活动。入院三个月后嘱其扶拐下地适度功能锻炼。”出院情况载明：“左髋及右膝无明显压痛及扣击痛。左髋及右膝关节可床上屈伸活动。患者长期住院，无特殊治疗措施。多次向其本人及家属沟通可以出院。患者及家属拒绝出院。今再次向患者家属沟通并请示院领导及上级医师后办理出院手续。嘱其扶拐下地适度功能锻炼；一月后门诊复查；有情况随诊。”
二审中，韩洪春出具了一份南京正泓司法鉴定所出具给江苏兴天浦律师事务所的关于韩洪春护理依赖程度鉴定问题的答复函，该答复函中载明：“根据鉴定情况，韩洪春属完全护理依赖……韩洪春长期需人护理。”上诉人质证称：对答复函的真实性没有异议，但与鉴定结论相悖，应以鉴定结论为依据认定护理期限。
经本院调查，南京正泓司法鉴定所向本院出具关于韩洪春司法鉴定有关问题的说明并经过质证，该说明载明：“2015年11月，应律师事务所的要求，对护理依赖程度鉴定有关问题进行了学理解释……该答复函并非我所鉴定意见，亦不是鉴定意见之有效补充，不具备任何法律效力。审判工作中，请以司法鉴定意见书为准。”
以上事实，有各方当事人庭审陈述及道路交通事故证明书，医疗费发票，鉴定报告及鉴定费发票，保险单、收据（复印件）等证据在卷，予以证实。
本案二审的争议焦点为：1、韩洪春的医疗费用中是否应当扣除20%非医保用药费用；2、一审法院认定的韩洪春护理费是否正确。
关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。韩洪春受伤后，医院根据其伤情及治疗所需开具医嘱，作为患者对于医院所用药品是否属于医保范围无从选择和控制，且已实际支付相应费用，其支出的医疗费用属于其实际损失，赔偿义务人应当按责赔偿。人保南京分公司未能提供充分证据证明韩洪春所主张的医药费中存在非医保用药费用，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，故对上诉人该上诉理由不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，本案中，韩洪春因交通事故受伤，韩洪春受伤后，先后至南京市浦口区中医院、南京市浦口区中心医院治疗。南京市浦口中心医院出院记录出院情况中载明：“左髋及右膝无明显压痛及扣击痛。左髋及右膝关节可床上屈伸活动。患者长期住院，无特殊治疗措施。多次向其本人及家属沟通可以出院。患者及家属拒绝出院。今再次向患者家属沟通并请示院领导及上级医师后办理出院手续。嘱其扶拐下地适度功能锻炼；一月后门诊复查；有情况随诊”。一审审理中，经法院委托南京正泓司法鉴定所对韩洪春的伤残等级，营养、护理期限，护理依赖程度进行了鉴定，该所出具的鉴定意见书中韩洪春的护理期限是至评残日前一日，各方当事人对该鉴定意见均无异议。韩洪春在住院期间实际支出护理费16100元，该费用有南京三赢劳务服务有限公司出具的发票证实。韩洪春出院时间为2015年2月6日，定残前一日为2015年6月29日，其出院期间的护理天数为144天并无不当。一审法院结合其伤情和治疗情况酌定韩洪春出院后的护理费为60元／天并无不当，本院予以确认。故韩洪春的护理费为：16100元＋60元／天×144天=24740元。鉴定意见已明确护理期限为定残前一日，一审法院又认定此后五年的护理费，无事实和法律依据，本院予以纠正。其赔偿总数为120710.3元，人保南京分公司在机动车强制责任保险限额范围内承担的赔偿数额为：护理费16100元＋60元／天×144天＋交通费300元＋残疾赔偿金34346元／年×21%×5年＋精神抚慰金10500元＋医疗费10000元=81603.3元，在商业第三者责任险范围内承担的赔偿数额为：医疗费32637元（42637元-10000元=32637元）＋住院伙食补助费2300元＋营养费1350元=36287元，吴锋承担的赔偿数额为鉴定费2820元。
综上，原审法院查明事实正确，认定部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2015）浦江民初字第476号民事判决第二项；
二、变更南京市浦口区人民法院（2015）浦江民初字第476号民事判决第二项为中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司赔偿韩洪春117890.3元，吴锋赔偿韩洪春2820元，因吴锋已先行垫付22150元，故中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效后十日内赔付韩洪春98560.3元，另支付吴锋19330元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1040元，由韩洪春负担396元，吴锋负担644元（由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在返还吴锋上述垫付款中扣除此款，直接给付韩洪春）；二审案件受理费900元，由韩洪春负担450元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 丽
审 判 员 赵珺珉
代理审判员 陈礼苋
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 陈思羽