广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂11刑终130号
原公诉机关富川瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖文林，男，1976年9月18日出生于湖南省ＸＸ瑶族自治县，汉族，文盲，农民，住ＸＸ瑶族自治县。因犯抢劫罪，于1995年被湖南省永州市中级人民法院判处无期徒刑，2012年5月4日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月27日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于富川瑶族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）刘才九，男，1938年10月3日出生于湖南省道县，汉族，小学文化，农民，住湖南省道县。因犯盗窃罪，于2014年2月14日被湖南省江永县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年；因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年5月20日被湖南省江永县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月25日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于富川瑶族自治县看守所。
原审被告人李锡祥，男，1968年7月20日出生于湖南省ＸＸ瑶族自治县，瑶族，文盲，农民，住湖南省ＸＸ瑶族自治县。因犯盗窃罪，于2002年12月5日被湖南省江永县人民法院判处有期徒刑十年；于2014年6月16日被湖南省江永县人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期至2015年6月15日止。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月24日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于富川瑶族自治县看守所。
原审被告人何冬苟，男，1973年12月17日出生于湖南省江永县，瑶族，小学文化，农民，住湖南省江永县。因犯抢劫罪，于2001年1月5日被湖南省江永县人民法院判处有期徒刑十二年；因犯盗窃罪，于2015年7月13日被湖南省江永县人民法院判处有期徒刑一年，2016年1月22日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月24日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于富川瑶族自治县看守所。
富川瑶族自治县人民法院审理富川瑶族自治县人民检察院指控原审被告人肖文林犯抢劫罪、盗窃罪，原审被告人李锡祥、刘才九、何冬苟犯盗窃罪一案，于2017年5月9日作出（2016）桂1123刑初241号刑事判决。原审被告人肖文林、刘才九不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月28日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区贺州市人民检察院指派检察员伍玉珊、代理检察员陈婷婷出庭履行职务。上诉人肖文林、刘才九、原审被告人李锡祥、何冬苟到庭参加诉讼。期间，经检察机关建议，本院对本案延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，一、2014年9月9日，被告人肖文林与李某2、颜某、周某商议租车实施抢劫。次日凌晨，四人驾车在湖南省邵阳市见王某1单身一人，遂由被告人肖文林与颜某、周某将被害人王某1强行带上车离开。途中，被害人王某1极力反抗并大声呼救。四人遂持刀威胁并殴打被害人王某1，并迫使被害人王某1说出银行卡密码。四人从被害人王某1身上抢得项链和手链各一条、现金500元，并迫使被害人王某1联系亲属汇款10000元。待汇款到被害人王某1账户后，由颜某在银行ATM机取走10500元。随后四人将被害人王某1丢弃在路边离开。
二、2015年12月31日，被告人肖文林与付意元、唐某2等人商议抢劫。当日17时许，付意元驾车搭载唐某2、肖文林等人在湖南省双峰县伺机作案。19时许，付意元驾驶小汽车停在双峰县城永丰镇中伟世纪城小区门口，由付意元和肖文林下车将被害人李某1强行拉上车。在车内，付意元和肖文林在后座控制被害人李某1。被告人肖文林殴打被害人李某1，并威胁其说出银行卡密码。之后，四人从被害人李某1处抢得金戒指一个、小米手机一台、现金若干，并用其银行卡取走现金17200元。经鉴定，被抢物品价值1798元。
原判认定上述事实的证据有：被害人王某1、李某1的陈述，同案人颜某、周某、李某2、付意元、唐某2的供述及辨认笔录，证人覃某、王某2、唐某1、顾某、胡某、肖某、贺某、姚某的证言，门诊病历，交易记录证明，监控视频，提取笔录、李某2身份证、驾驶证复印件、假车牌照片证明，扣押、发还清单及领条，驾驶证、行驶证，截图辨认，现场勘验笔录、方位示意图、辨认照片，鉴定意见，湖南省邵阳县人民法院（2015）阳刑初字第18号刑事判决书，湖南省双峰县人民法院（2016）湘1321刑初90号刑事判决书，抓获经过，被告人肖文林的供述和辩解及辨认笔录等。
三、2016年5月9日晚，肖文林驾驶湘Ｍ×××××小货车搭载李锡祥从湖南省江永县到富川瑶族自治县。由被告人肖文林停车在村外等候，被告人李锡祥进村分别将被害人郭某和黄某1的水母牛盗走，共计折合人民币20400元。2016年5月10日晚，被告人肖文林、李锡祥到富川瑶族自治县。两被告人以同样的方式，将被害人白某的一头水母牛、一头小牛和被害人钟某1的一头水母牛盗走，共计折合人民币23800元。之后，被告人李锡祥、肖文林将盗窃的耕牛卖给事先商量同意收购的被告人刘才九。
另查明，被告人肖文林因犯抢劫罪，于1995年被湖南省永州市中级人民法院判处无期徒刑，2012年5月4日刑满释放。
四、2016年5月16日晚，何冬苟驾驶桂Ｃ×××××小货车搭载李锡祥，从湖南省江永县到富川瑶族自治县城北镇龟石岭村。由被告人何冬苟在村外停车等候，被告人李锡祥进村将被害人黄某2的一头水母牛盗走，折合人民币8400元。2016年5月18日晚，被告人李锡祥、何冬苟驾车到富川瑶族自治县。两被告人以同样的方式，将被害人石某1的一头水母牛盗走，折合人民币8400元。被告人李锡祥、何冬苟将盗窃的水母牛卖给事先商量同意收购的被告人刘才九。2016年5月23日晚，被告人李锡祥、何冬苟驾车到富川瑶族自治县。两被告人以同样的方式，将被害人魏某的一头水母牛盗走，折合人民币8400元。两被告人在返回湖南省的途中，被公安机关人赃俱获。同年5月24日、25日，被告人李锡祥、何冬苟、刘才九先后被公安机关刑事拘留。
另查明，被告人李锡祥、何冬苟、刘才九在被羁押期间分别退出赃款人民币460元、940元、5400元，并由公安机关返还被害人钟某1、黄某2、郭某、黄某1、白某。被告人李锡祥因犯盗窃罪，于2002年12月5日被判处有期徒刑十年；2014年6月16日被判处有期徒刑一年六个月，刑期至2015年6月15日止。被告人刘才九因犯盗窃罪，于2014年2月14日，被判处有期徒刑九个月，缓刑一年；因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年5月20日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。被告人何冬苟因犯抢劫罪，于2001年1月1日被判处有期徒刑十二年；因犯盗窃罪，于2015年7月13日被判处有期徒刑一年，于2016年1月22日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有：被害人郭某、黄某1、白某、钟某1、黄某2、石某1、魏某的陈述，证人熊某、石某2的证言，通话清单、证明，机动车查验记录表，视听资料制作说明、汽车行驶轨迹截图，物证照片，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片、提取痕迹物证登记表，物证照片，鉴定意见，搜查笔录，扣押决定书、扣押、发还清单，法庭科学DNA鉴定书，刑事判决书及释放证明，到案经过，户籍证明，被告人李锡祥、肖文林、刘才九、何冬苟的供述和辩解及辨认笔录等。
综上，被告人肖文林参与抢劫二次，涉案金额人民币29998元；参与盗窃二次，涉案金额人民币44200元。被告人李锡祥参与盗窃五次，涉案金额人民币69400元。被告人刘才九参与盗窃三次，涉案金额人民币52600元。被告人何冬苟参与盗窃三次，涉案金额人民币25200元。
原判认为，被告人肖文林以非法占有为目的，结伙使用暴力方法，当场劫取他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定，构成抢劫罪。被告人肖文林、李锡祥、何冬苟以非法占有为目的，秘密窃取他人财物；被告人刘才九与被告人肖文林、李锡祥、何冬苟事前通谋盗窃耕牛，事后将所盗耕牛予以收购，应以共同盗窃论处。被告人肖文林、李锡祥、刘才九数额巨大，被告人何冬苟数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。在共同抢劫犯罪中，被告人肖文林与其他同案人所起的作用基本相当，不宜区分主从犯。在共同盗窃犯罪中，被告人肖文林、李锡祥、刘才九、何冬苟所起的作用基本相当，不宜区分主从犯。被告人刘才九案发时已年满七十五周岁，依法可以减轻处罚；被告人刘才九、何冬苟、李锡祥退出部分赃款，均可酌情从轻处罚。被告人李锡祥、何冬苟归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人肖文林、李锡祥、何冬苟因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人肖文林一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人刘才九在判决宣告以后，刑罚执行之前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第十七条之一、第六十五条第一款、第六十九条第一款和第三款、第七十条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人肖文林犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币八万元；二、被告人李锡祥犯盗窃罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币七万元；三、被告人刘才九犯盗窃罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币六万元；与原判因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民一万元（已缴纳）。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；四、被告人何冬苟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元。
上诉人肖文林上诉提出其没有参与抢劫，不构成抢劫罪；其不知道李锡祥是盗窃耕牛，只是帮李锡祥开车，不构成盗窃罪。
上诉人刘才九上诉提出其事前没有与同案人通谋，也没有参与盗窃耕牛，其行为不构成盗窃罪；其只购买过同案人李锡祥、何冬苟盗窃的一头耕牛，一审判决认定其购买过三次属事实认定错误；涉案耕牛价格鉴定意见估价过高。
原审被告人李锡祥、何冬苟提出原判量刑过重。
出庭检察员认为一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定原审被告人肖文林伙同他人抢劫被害人王某1、李某1财物，原审被告人李锡祥、何冬苟共同盗窃被害人黄某2一头水牛、被害人魏某一头水牛及原审被告人李锡祥、何冬苟、刘才九部分退赃，原审被告人肖文林、李锡祥、何冬苟系累犯的事实清楚、证据确实、充分，且认定上述事实的相关证据均经一审庭审查证属实，本院予以确认。
关于一审判决认定被害人郭某、黄某1、白某、钟某1、石某1水牛被盗的事实，经本院二审审理查明。
1.2016年5月9日下午，上诉人肖文林驾驶湘Ｍ×××××小货车搭载原审被告人李锡祥从湖南省江永县来到富川瑶族自治县。当日晚上，由肖文林停车在村外等候，李锡祥进村将被害人郭某的一头水牛和被害人黄某1的一头水牛盗至肖文林停车处，两人将水牛装车后运至湖南省道县祥霖铺镇销赃给明知是赃物的上诉人刘才九。经鉴定，涉案2头水牛价值共计人民币20400元。
2.2016年5月10日下午，上诉人肖文林、原审被告人李锡祥驾车来到富川瑶族自治县。当日晚上，两人以同样的方式，将被害人白某的一头大水牛和一头小水牛、被害人钟某1的一头大水牛盗走。经鉴定，涉案3头水牛价值共计人民币23800元。
3.2016年5月18日晚上，原审被告人李锡祥、何冬苟驾车到富川瑶族自治县。何冬苟在村外停车等候，李锡祥进村将被害人石某1的一头水牛盗走。两人将盗窃所得水牛销赃给明知是赃物的上诉人刘才九。经鉴定，涉案水牛价值人民币8400元。
认定上述事实的相关证据均经一审庭审查证属实，本院予以确认。
综上，上诉人肖文林参与抢劫二次，涉案金额人民币29998元；参与盗窃二次，涉案金额人民币44200元。上诉人刘才九掩饰、隐瞒犯罪所得二次，涉案金额人民币28800元。原审被告人李锡祥参与盗窃五次，涉案金额人民币69400元。原审被告人何冬苟参与盗窃三次，涉案金额人民币25200元。
对于上诉人肖文林所提其未参与抢劫，不构成抢劫罪的上诉理由。经查，肖文林伙同他人抢劫被害人王某1、李某1财物的事实，有被害人的陈述、证人证言及同案人颜某、周某、李某2、付意元、唐某2的供述和辨认笔录等证据证实，足以认定。上诉人肖文林所提上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人肖文林所提其不构成盗窃罪的上诉理由。经查，肖文林与李锡祥共同盗窃耕牛两次。盗窃耕牛之前，两人事先白天踩好点，在车上休息至晚上驾车去事先踩好点的村子，在去盗窃耕牛的途中，两人下车捡水泥砖放到车上，李锡祥去村里将耕牛盗至停车的地方，两人将耕牛从搭好的水泥砖赶上车。肖文林有共同盗窃的故意和行为，其行为符合盗窃罪的构成要件。上诉人肖文林所提上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘才九所提其事前没有与同案人通谋，也没有参与盗窃耕牛，其行为不构成盗窃罪的上诉理由。经查，李锡祥、刘才九的供述仅能证实李锡祥在将耕牛销赃给刘才九之前问过刘才九是否收购盗窃的耕牛，但不能证实刘才九知道李锡祥问其是否同意收购盗窃的耕牛时，李锡祥还没有将耕牛盗窃得手，将要去实施盗窃耕牛，即在案证据不能证实刘才九事前与李锡祥有过通谋。上诉人刘才九明知是他人盗窃所得赃物而予以收购，其行为应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。一审判决认定原审被告人刘才九事前与原审被告人肖文林、李锡祥、何冬苟事前通谋盗窃耕牛属事实认定错误，导致对刘才九行为的定性错误，本院予以纠正。上诉人刘才九所提其不构成盗窃罪的上诉理由成立，本院予以采纳。对于出庭检察员认为上诉人刘才九与同案人事前通谋盗窃耕牛，其行为应定性为盗窃罪的出庭意见，因与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
对于一审判决认定原审被告人刘才九收购了原审被告人李锡祥、肖文林盗窃被害人白某、钟某1水牛的事实。经查，认定刘才九收购了上述耕牛的直接证据只有李锡祥的供述，通话清单仅能证实李锡祥与刘才九之间有过通话联系，同案人肖文林不确定李锡祥是否将上述耕牛卖给了刘才九，刘才九归案后又均未供述收购了上述耕牛。一审判决认定刘才九收购了上述耕牛属事实不清，证据不足，本院予以纠正。上诉人刘才九所提其未收购被害人白某、钟某1被盗耕牛的辩解，本院予以采纳。对于出庭检察员认为上诉人刘才九收购了上述耕牛的出庭意见，因与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人刘才九所提其只收购了李锡祥盗窃的一头耕牛的上诉理由。经查，刘才九在侦查阶段供述其向李锡祥收购了两次共三头耕牛，与同案人李锡祥所作其将盗窃被害人郭某、黄某1、石某1的三头耕牛销赃给了刘才九的供述相互印证，刘才九未能合理说明翻供的原因，而其庭前的供述与其他证据相互印证，可以采信其庭前的供述。上诉人刘才九所提上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘才九所提涉案耕牛价格鉴定意见估价过高的上诉理由。经查，本案的价格鉴定意见是由具有资质的物价鉴定部门依照法定程序和规则对涉案被盗耕牛价值进行鉴定，所作结论客观，应予采信。上诉人刘才九所提上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于原审被告人李锡祥、何冬苟所提原判量刑过重的意见。经查，原判综合考量原审被告人李锡祥、何冬苟的具体犯罪事实及其累犯、部分退赃、如实供述等量刑情节，依法判处相应刑罚，量刑并无不当。原审被告人李锡祥、何冬苟所提原判量刑过重的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人肖文林以非法占有为目的，结伙使用暴力方法，当场劫取他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定，构成抢劫罪。上诉人肖文林、原审被告人李锡祥、何冬苟以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，上诉人肖文林、原审被告人李锡祥盗窃数额巨大，原审被告人何冬苟盗窃数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。上诉人刘才九明知是犯罪所得赃物予以收购，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同抢劫犯罪中，上诉人肖文林与其他同案人所起的作用基本相当，不宜区分主从犯。在共同盗窃犯罪中，上诉人肖文林、原审被告人李锡祥、何冬苟所起作用基本相当，不宜区分主从犯。上诉人肖文林、原审被告人李锡祥、何冬苟因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人刘才九案发时已年满七十五周岁，依法可以从轻处罚。原审被告人李锡祥、何冬苟归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人刘才九、原审被告人李锡祥、何冬苟退出部分赃款，均可酌情从轻处罚。上诉人肖文林一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人刘才九在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。
综上，一审判决认定原审被告人肖文林犯抢劫罪、盗窃罪、原审被告人李锡祥、何冬苟犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，对原审被告人肖文林、李锡祥、何冬苟的量刑适当。认定原审被告人刘才九犯盗窃罪事实不清，定性错误，本院根据查明的事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第十七条之一、第六十五条第一款、第六十九条第一款和第三款、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持富川瑶族自治县人民法院(2016)桂1123刑初241号刑事判决书的第一、二、四项，即对被告人肖文林、李锡祥、何冬苟的定罪、量刑。
二、撤销富川瑶族自治县人民法院(2016)桂1123刑初241号刑事判决书的第三项，即对被告人刘才九的定罪、量刑。
三、上诉人刘才九犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；与原判因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民一万元（已缴纳）。决定执行有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2018年8月24日止），并处罚金人民币三万元（罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 黄 毅
审判员 陈润娥
审判员 龚 建
Appoint
二〇一七年十二月四日
书记员 李婷婷