河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终4949号上诉人(原审原告)：巩义市维利达商务服务中心，住所地河南省巩义市产业集聚区，注册号：410181600273904。经营者：张鸥，男，1983年6月4日出生，汉族，住河南省巩义市嵩山路***号*号楼附**号。公民身份号码：4101811983********。委托诉讼代理人：魏晋，河南辰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：栗凯，河南辰中律师事务所律师。上诉人(原审被告)：巩义市金汇商贸有限公司，住所地河南省巩义市人民路59号1号楼1层附12号。统一社会信用代码：91410181MA3X54PROJ。法定代表人：张雅博，该公司执行董事。委托诉讼代理人：莫琳辉，河南形象律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贺，河南佳鑫律师事务所律师。上诉人巩义市维利达商务服务中心（以下简称“维利达中心”）与上诉人巩义市金汇商贸有限公司（以下简称“金汇公司”）合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初5860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。维利达中心上诉请求：1、依法撤销河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初5860号民事判决书第三项内容，改判金汇公司支付违约金2000000元；2、一、二审诉讼费由金汇公司承担。事实和理由：1、2000000元违约金是合同明确约定的，一审判决在认定金汇公司根本违约的前提下，应当依法适用该条款，而不能排除适用。2、一审判决对本案违约金举证责任分配以及法律适用存在严重错误。首先，将损失的举证责任分配规则套用于本案主张违约金的举证责任分配规则，存在错误。作为守约方的维利达中心仅需举证违约事实的存在，不必对违约金是否与损失相符予以举证。一审判决称“维利达中心没有提供因金汇公司违约给其造成损失的证据，故其要求按合同约定支付违约金，不符合法律规定”。一审适用上述举证分配规则，是按照未约定违约金条款时，守约方主张损失的情况下才适用的举证规则，与本案维利达中心提出的违约金诉请，所应依据和适用的规则完全不同。其次，金汇公司未提供任何证据证明双方约定的违约金过分高于因其根本违约而对维利达中心造成的损失。3、维利达中心在一审中已经提供证据印证违约金未高于损失，一审判决却以“维利达没有实际经营，可得利益具有不确定性，不能作为损失的依据”为由驳回维利达中心的诉请，显属错误。金汇公司辩称：1、涉案合同解除的责任在维利达中心，金汇公司不违约，不应承担责任。维利达中心及其商户经营不到位，覆盖商品不营业长达三四天，经多次通知拒不整改，导致合同目的无法实现，根据双方签订的《承包经营合同书》第九条规定，金汇公司有权解除合同。2、合同约定的2000000元违约金明显过高，依法应按违约给其造成的损失进行调整。张鸥应承担损失的举证责任，在没有证据的情况下，一审判决举证责任分配正确，以银行同期借款利率计算损失并无不当。3、张鸥主张的可得利益损失存在不确定性，即在本案未来的经营中，可能盈利，也可能亏损，因此其主张可得利益损失不成立。金汇公司上诉请求：1、依法撤销河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初5860号民事判决第三项中283333元的返还责任及由金汇公司承担的违约金损失，维持其他判项，或发回重审；2、一、二审诉讼费由维利达中心承担。事实和理由：1、一审中张鸥以个人名义起诉，而一审法院直接将维利达中心列为原告，违反法定程序；2、金汇公司之所以通知商户撤场，是因为维利达中心及商户共同违约，连续缺勤，不正常营业，严重影响经营管理秩序。依照《承包经营合同书》第九条约定，金汇公司有权解除合同，且收取的租金及保证金作为违约金不予退还。维利达中心辩称：1、金汇公司在合同期内单方构成根本违约的基本事实清楚，应当按照合同约定及法律规定承担违约责任；2、双方合同约定的违约金标准并不过分高于维利达中心的损失，应当依法判决金汇公司支付维利达中心2000000元违约金。首先，金汇公司根本违约导致另案四名商户起诉维利达中心，维利达中心先行支付的款项中80547.3元的装修损失应由金汇中心承担；其次，维利达中心的最低可得利益损失不低于1233080元，其中，仅转租收益损失一项，造成的最低可得利益损失不低于1176080元，商户经营保证金造成的可得利益损失至少为57000元；第三，维利达中心为履行本合同，支出招商费用达300000元以上，应当作为损失考虑并作为认定违约金的酌定因素。维利达中心向一审法院起诉请求：1、依法解除双方于2015年12月14日签订的《承包经营合同》；2、依法判令金汇公司退还维利达中心未实际使用期间的租金283333元；3、判令金汇公司返还维利达中心保证金10万元；4、判令金汇公司向维利达中心支付违约金200万元；5、本案诉讼费等费用由金汇公司承担。一审法院认定事实：2013年9月份，巩义市人民路中段拟建设宋城绣街中心广场，维利达中心预定了商场中厅部分承租经营权，并于2013年9月8日向金汇公司交纳了10万元保证金、2013年9月10日预付了20万元租金。2015年，宋城绣街中心广场名称变更为金汇时代广场，2015年12月14日，双方签订书面《承包经营合同》，约定金汇公司将金汇时代广场A区中空部分（面积1503平方米）的铺位提供给维利达中心经营使用，合同期限自2016年3月26日至2022年3月25日；维利达中心向金汇公司交付租金金额为第一至第三年每年850000元、第四年为918000元、第五年为991440元、第六年为1070755元；维利达中心在进入金汇公司场地进行二次装修前向金汇公司预付第一年租金，每次应提前两个月交付下一年租金；合同未到期，任何一方提出解除合同时，须赔偿对方200万元违约金。合同最后注明起租时间以金汇公司开业时间为准。2016年1月12日，金汇公司给维利达中心出具授权委托书，委托其作为金汇公司西厅中空部分、面积1503平方米合同签约事宜，授权时间自2015年12月14日至2022年3月25日止。后维利达中心将承租的金汇时代广场对外进行了出租。2016年9月25日，金汇时代广场开业经营，维利达中心于2016年9月26日将第一年租金交付完毕。2017年5月28日，金汇公司通知维利达中心及其他商户，金汇时代广场于2017年5月31日停止营业，进入开放式装修整改，强制要求维利达中心及商户撤出商场。后承租维利达中心铺位的商户陆续撤离金汇时代广场，金汇公司退还了大部分商户剩余的租金。双方多次协商未果，引起诉讼。一审法院认为，双方于2015年12月14日签订的《承包经营合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同，双方均应遵守履行。合同签订后，维利达中心依合同约定向金汇公司缴纳了保证金及第一年的租金，并对商场进行了出租经营，且已按合同履行了义务。双方约定租赁期限为6年，但金汇公司在合同履行八个月时，通知维利达中心及其商户要求撤离商场，并对外重新招租，造成双方所签订的合同实际无法履行，其行为已经构成违约，应承担相应的违约责任；虽然维利达中心在经营过程中有不规范的经营行为，但这些行为不足以造成双方之间合同的无法履行，故维利达中心的行为不构成违约。现双方的合同已经实际无法履行，且双方均认为合同应予解除，故应解除双方于2015年12月14日签订的《承包经营合同》。维利达中心已经向金汇公司缴纳第一年租金85万元，但有四个月未使用所租赁的商场，金汇公司应当退还维利达中心四个月的租金283333元；维利达中心向金汇公司缴纳的保证金10万元，金汇公司应一并退还维利达中心。关于双方约定的违约金200万元，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。诉讼中，维利达中心主张按其履行合同的可得利益为依据，因其没有实际经营，该可得利益具有不确定性，不能作为损失的依据。维利达中心亦没有提供因金汇公司违约给其造成损失的证据，故其要求按合同约定支付违约金，不符合法律规定，不予支持。金汇公司应从收取维利达中心保证金及第一年租金之日起按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算利息，以赔偿维利达中心的损失。关于金汇公司退还给租用维利达中心铺位的商户的租金，维利达中心对此不予认可，可另案起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除维利达中心与金汇公司于2015年12月14日签订的《承包经营合同》；二、金汇公司于判决生效之日起10内退还维利达中心租金283333元、保证金100000元，共计383333元；三、金汇公司应以本金383333元按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算利息至实际付款之日止，以赔偿维利达中心违约金损失；四、驳回维利达中心的其它诉讼请求。案件受理费25867元，由维利达中心负担10867元，金汇公司负担15000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经双方核对帐目，因金汇公司强制要求维利达中心及商户撤场，金汇公司共退还32户商户计381166元（租金231166元，押金150000元）。其中，维利达中心称，涉及到退还商户王景超押金5000元、赵利利押金5000元、康利娟押金5000元、翟茵茵押金3000元、王俊斐押金5000元、姚秋培押金5000元，因该六户商户欠租金未付，上述保证金已冲抵未付租金，不应退还，系金汇公司多退部分。对其余部分，维利达中心予以认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”国家企业信用信息公示系统显示维利达中心的经营者为张鸥，巩义市人民法院依职权将原审原告由张鸥变更为维利达中心，并无不当。张鸥作为经营者与金汇公司订立的《承包经营合同》，应视为金汇公司与维利达中心达成的合意，名为《承包经营合同》，实为租赁法律关系。在合同约定的租赁期限届满前，金汇公司强制维利达中心及商户撤场，重新对外招租等一系列行为，表明其将不再继续履行主要债务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明将不再履行主要债务；……”的规定，金汇公司构成重大预期违约，维利达中心可以行使法定解除权。一审法院依据维利达中心的诉请，并结合涉案合同无法继续履行的实际，判令涉案《承包经营合同》解除，金汇公司返还维利达中心未实际使用期间的租金、缴纳的保证金，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院对金汇公司的诉请，不予支持。关于金汇公司承担违约责任的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，维利达中心作为守约方有权要求金汇公司承担违约责任；其次，双方在《承包经营合同》第九条9.1.4中明确约定“本合同未到期，甲乙双方任何一方提出解除合同时，须赔偿对方2000000元违约金”，按照合同真意解释原则，该约定虽表述为对“提出解除合同一方”的制约，但实系对违约方承担违约责任的约定；第三，维利达中心主张金汇公司按合同约定承担2000000元的违约金责任，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法和一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，金汇中心抗辩合同约定的违约金过高，本院予以支持；第四，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定,“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。从维利达中心签订合同的目的来看，其追求的是转租利润，而金汇公司的重大预期违约致使维利达中心的合同目的不能实现，造成了维利达中心可得利益损失。第五，一审法院仅以“维利达中心没有实际经营，该可得利益具有不确定性，不能作为损失依据。维利达中心亦没有提供因金汇公司违约给其造成损失的证据”，驳回维利达中心关于可得利益损失的诉求，既忽略了涉案双方作为市场主体从事商业活动的目的，也偏离了可预见规则的立法本意，违反了《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。……对于可预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量”的规定，应予以纠正。第六，从维利达中心提供转租合同及租金收益的相关证据来看，维利达中心第一年转租的实际收益金额为1085216元，与其支付给金汇公司的租赁费850000元相差235216元。同时，考虑（1）金汇公司在违约后先行向涉案次承租人退还租金、保证金共计381166元（其中，28000元系多退还），避免了维利达中心损失扩大；（2）金汇公司已将涉案场地转租给他人，重新获取了租金收益；（3）涉案合同租赁期限为六年，但实际履行仅八个月；（4）双方约定，租金的支付并不固定，而是以不同比率逐年递增；（5）本院生效判决判令维利达中心退还张帅博等4名次承租人租金及装修损失共计126093元；（6）商业经营的盈亏具有不确定性等风险，综合以上因素，按照可预见规则、减损规则、损益相抵规则等，本院酌定金汇公司按110000元/年的标准，赔偿维利达中心未履行期间的损失，即550000元（100000元×5)。综上所述，维利达中心的上诉请求部分成立，予以支持；金汇公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初5860号民事判决第（一）项，即“解除巩义市维利达商务服务中心与巩义市金汇商贸有限公司于2015年12月14日签订的《承包经营合同》”；第（二）项，即“巩义市金汇商贸有限公司于判决生效之日起10内退还巩义市维利达商务服务中心租金283333元、保证金100000元，共计383333元”；二、撤销河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初5860号民事判决第（四）项，即“驳回巩义市维利达商务服务中心的其它诉讼请求”；三、变更河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初5860号民事判决第（三）项，即“巩义市金汇商贸有限公司应以本金383333元按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算利息至实际付款之日止，以赔偿巩义市维利达商务服务中心违约金损失”为“巩义市金汇商贸有限公司于本判决生效之日起赔偿巩义市维利达商务服务中心损失550000元”；四、驳回维利达中心的其他诉讼请求。一审案件受理费25867元，二审案件受理费28350元，共计54217元，由巩义市金汇商贸有限公司负担21849元，由巩义市维利达商务服务中心32368元。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  马常有审判员  李文兵二〇一八年六月二十五日书记员  周 晗