山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第277号
上诉人（原审被告）：福建蓝桥建设集团有限公司。住所地：福建省宁德市蕉城区敬老路**号***层。
法定代表人：王招发，董事长。
委托代理人：石洪亮，山东衡明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福建蓝桥建设集团有限公司山东分公司。住所地：山东省潍坊市潍城区××西街****号鸿泰华府*号楼**层****室。
负责人：林宜达，经理。
委托代理人：石洪亮，山东衡明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莱芜市祥瑞工贸有限公司。住所地：山东省莱芜市钢城开发区。
法定代表人：卢永莲，经理。
委托代理人：杨媛媛，山东棋山律师事务所律师。
委托代理人：夏淑君，山东棋山律师事务所律师。
原审被告：陈大妙。
委托代理人：李作军，山东国宗律师事务所律师。
上诉人福建蓝桥建设集团有限公司（以下简称蓝桥集团）、福建蓝桥建设集团有限公司山东分公司（以下简称蓝桥集团山东分公司）因与被上诉人莱芜市祥瑞工贸有限公司（以下简称祥瑞公司）、原审被告陈大妙买卖合同纠纷一案，不服山东省莱芜市中级人民法院（2014）莱商初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司共同委托代理人石洪亮，被上诉人祥瑞公司法定代表人卢永莲及委托代理人杨媛媛、夏淑君，原审被告陈大妙委托代理人李作军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祥瑞公司一审诉称：2013年9月20日，祥瑞公司与蓝桥集团山东分公司签订钢材购销合同一份，约定由祥瑞公司向蓝桥集团山东分公司供应钢材。祥瑞公司按合同约定共向蓝桥集团山东分公司供货576.6吨，但蓝桥集团山东分公司未按合同约定支付货款。2014年7月23日，陈大妙为蓝桥集团山东分公司拖欠的货款出具了2269553.41元的欠条并提供担保。蓝桥集团山东分公司为非法人单位，蓝桥集团应对蓝桥集团山东分公司的民事行为承担责任。请求：判令蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司共同支付祥瑞公司货款2269553.41元，并按合同约定向祥瑞公司支付违约金，陈大妙对以上欠款承担连带偿还责任。
蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司一审辩称：祥瑞公司应举证证明原被告之间买卖合同成立及祥瑞公司已履行了交付钢材义务的责任，蓝桥集团山东分公司并未收到祥瑞公司诉称的钢材。陈大妙只是蓝桥集团山东分公司的一名普通员工，公司和分公司并未授权其签订合同、接收货物、给祥瑞公司出具欠条等，陈大妙的行为与公司无关。祥瑞公司要求支付违约金无事实和法律依据，且主张的违约金过高，不应支持。
陈大妙一审辩称：祥瑞公司与蓝桥集团山东分公司签订钢材合同中的钢材是用于寿光铭州凡尔赛花园一期工程的，该工程是由蓝桥集团与山东铭州地产有限公司签订的施工项目，陈大妙作为该项目的项目经理及负责人不应承担偿还义务。
原审法院审理查明：2013年9月20日，祥瑞公司与蓝桥集团山东分公司签订钢材购销合同一份，合同约定，为确保56#会所和65#办公楼的钢材采购质量和采购业务顺利进行，双方签订该合同，共同遵守。祥瑞公司向蓝桥集团山东分公司供应的钢材质量为国标，价格由双方协商，如在供货期间市场价上下浮动50元以内不变，50元以上则按浮动价格计算。所供钢材3个月之内货款全部付清，如超期付款，各种钢材在原价格基础上每吨每天再加4元／吨，直到付清为止。合同上盖有祥瑞公司及蓝桥集团山东分公司的公章并有陈大妙的签字，并补充说明：货送寿光铭州凡尔赛花园一期工程工地。合同同时对钢材的品牌及规格、供货及计量方式、争议的解决等作了约定。
合同签订后，祥瑞公司于2013年9月23日至12月7日期间供货共计576.6吨，货款总计2269553.41元，陈大妙在祥瑞公司制作的钢筋进货记录表上签字认可。蓝桥集团山东分公司未向祥瑞公司支付货款。2014年7月23日，陈大妙给祥瑞公司出具了欠条，内容为：今欠莱芜市祥瑞工贸有限公司螺纹钢款（寿光市铭洲·凡尔赛花园工地）贰佰贰拾陆万玖仟伍佰伍拾叁元肆角壹分（2269553.41元）（不含利息），欠条署名为：福建蓝桥建设集团有限公司山东分公司铭州工地项目部，担保人：陈大妙。
另查明，蓝桥集团与山东铭洲地产有限公司于2013年7月签订建设工程施工合同一份，工程名称为铭洲·凡尔赛花园一期工程二标段，工程内容包含56#、65#楼，陈大妙作为蓝桥集团的委托代理人亦在合同上签字。2014年6月9日，蓝桥集团给陈大妙出具承诺书，内容为：陈大妙：陈大妙负责经济承包的由本公司承建的山东铭洲地产有限公司开发的“寿光铭洲·凡尔赛花园”住宅工程（¨¨¨56#、65#及相关附属工程），按蓝桥公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》各项条款约定，直至工程验收、结算、备案完毕。
蓝桥集团山东分公司为蓝桥集团的下属分公司，不具有法人资格。
原审法院认为：蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司对祥瑞公司与蓝桥集团山东分公司签订的钢材购销合同除陈大妙的签字外并没有异议，该合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议的焦点问题是：一、陈大妙接收祥瑞公司钢材、给祥瑞公司出具欠条等行为是个人行为还是代表蓝桥集团山东分公司的行为，蓝桥集团山东分公司是否收到祥瑞公司的钢材，是否欠祥瑞公司主张的货款2269553.41元并应支付违约金。二、蓝桥集团是否应与蓝桥集团山东分公司共同承担向祥瑞公司支付货款的责任。三、陈大妙是否应对所欠货款承担连带偿还责任。
关于第一个焦点问题。蓝桥集团与山东铭洲地产有限公司签订的建设工程施工合同中，陈大妙作为蓝桥集团的委托代理人在合同上签字。蓝桥集团给陈大妙出具的承诺书中，蓝桥集团称由本公司承建的山东铭洲地产有限公司开发的“寿光铭洲·凡尔赛花园”住宅工程（¨¨¨56#、65#及相关附属工程），同意陈大妙按蓝桥公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》各项条款约定，直至工程验收、结算、备案完毕。蓝桥集团给陈大妙出具的承诺书在钢材购销合同签订之后，但并不影响其证明效力，能够证明自2013年7月份蓝桥集团与山东铭洲地产有限公司签订建设工程施工合同起，铭州凡尔赛花园一期工程由蓝桥集团承建，并由陈大妙负责。蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司对祥瑞公司与蓝桥集团山东分公司签订的钢材购销合同中陈大妙的签字虽不予认可，然而陈大妙参与签订该合同并在该合同上签字，该行为与陈大妙作为蓝桥集团的委托代理人在蓝桥集团与山东铭洲地产有限公司签订的建设工程施工合同上签字、蓝桥集团给陈大妙出具承诺书等行为能够相互印证，能够证明陈大妙是蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司承建铭州凡尔赛花园一期工程的负责人，且双方签订的钢材购销合同上明确说明签订该合同是为了确保56#会所和65#办公楼的钢材采购质量和采购业务顺利进行，并在合同上注明了货送寿光铭州凡尔赛花园一期工程工地，祥瑞公司有充分的理由相信陈大妙的行为是代表蓝桥集团山东分公司。因此，陈大妙接收祥瑞公司钢材、给祥瑞公司出具欠条的行为是代表蓝桥集团山东分公司的行为，蓝桥集团山东分公司应对陈大妙的上述行为承担责任。陈大妙在祥瑞公司制作的钢筋进货记录表上签字表明其已收到祥瑞公司供应的数量为576.6吨总计2269553.41元的钢材，祥瑞公司已履行了合同约定的向蓝桥集团山东分公司供应钢材的义务，蓝桥集团山东分公司应向祥瑞公司支付所欠钢材款2269553.41元。
蓝桥集团山东分公司未按合同约定履行付款义务，应承担违约责任。双方签订的合同约定3个月内货款全部付清，如超期付款，在原价格基础上每吨每天再加4元。双方约定的违约金的数额超过了祥瑞公司造成损失的百分之三十，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的情形，蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司关于祥瑞公司主张的违约金过高的理由成立，原审法院酌情予以调整，可按蓝桥集团山东分公司所欠钢材款2269553.41元的30%计算，为680866.02元。
关于第二个焦点问题。蓝桥集团山东分公司以分公司的名义与祥瑞公司签订钢材购销合同，并在承建的工程中使用了祥瑞公司销售的钢材，应向祥瑞公司支付所欠钢材款并支付违约金。蓝桥集团山东分公司系蓝桥集团的分公司，根据《公司法》的规定，分公司是总公司的分支机构，分公司的财产是总公司的一部分，其民事责任由总公司承担。蓝桥集团系蓝桥集团山东分公司的隶属公司，依法对蓝桥集团山东分公司享有管理、监督、处分等权力，蓝桥集团山东分公司承担责任不能免除蓝桥集团的义务，蓝桥集团仍应对蓝桥集团山东分公司所欠货款承担清偿义务。
关于第三个焦点问题。陈大妙在其给祥瑞公司出具的欠条上写明“担保人：陈大妙”，表明其作出了对蓝桥集团山东分公司所欠货款提供担保的意思表示，其未明确保证方式及保证担保的范围，应对全部债务按连带责任保证方式承担保证责任。
综上，蓝桥集团山东分公司欠祥瑞公司货款2269553.41元，应向祥瑞公司支付该欠款并应支付违约金680866.02元。蓝桥集团应对上述欠款及违约金承担清偿责任，陈大妙应对上述欠款及违约金承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第三十一条的规定，原审法院判决：一、福建蓝桥建设集团有限公司、福建蓝桥建设集团有限公司山东分公司向祥瑞公司莱芜市祥瑞工贸有限公司支付货款2269553.41元，并支付违约金680866.02元。二、陈大妙对本判决第一项确定的义务承担连带偿还责任。三、陈大妙承担担保责任后，有权向福建蓝桥建设集团有限公司、福建蓝桥建设集团有限公司山东分公司追偿。四、驳回祥瑞公司的其它诉讼请求。上述判决给付义务，限各被告于本判决生效之日起十日内履行。如未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31157元，诉讼保全费5000元，由被告负担。
上诉人蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定陈大妙的行为系职务行为，其行为的法律后果应由上诉人承担，缺乏事实和证据依据。首先，祥瑞公司在原审中未举证证明陈大妙是蓝桥集团山东分公司的项目经理或工地负责人或工地收料员。陈大妙作为委托代理人在蓝桥集团山东分公司同山东铭洲达产有限公司签订《建设工程施工合同》上签名的事实，并不能得出陈大妙是涉案工程“由陈大妙负责”、“陈大妙是蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司承建铭洲凡尔赛花园工程负责人”的结论，更证明不了陈大妙在祥瑞公司提交的钢筋进货记录表上签字行为和陈大妙给祥瑞公司出具欠条的行为得到了蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司的授权，陈大妙的上述行为的法律后果不应由蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司承担。蓝桥集团给陈大妙出具的《授权书》，只是蓝桥集团与陈大妙之间就涉案工程利益分成的约定，证明不了陈大妙具备代表蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司与祥瑞公司签订钢材购销合同、接收钢材、出具欠条的资格和权利。陈大妙在本案中的所有行为，均未得到蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司授权，完全是其个人行为，其法律后果也完全应由其个人承担。祥瑞公司出具的《工程购销合同》上陈大妙的签名，上诉人有理由相信是虚假的，蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司也不予认可。理由是该合同上凡手写部分内容均盖有蓝桥集团山东分公司的公章予以确认，唯独“陈大妙”签名处未盖蓝桥集团山东分公司的公章，同时陈大妙三字是否为陈大妙本人所签，蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司也未举证证明。即使系陈大妙本人所签，也系陈大妙与祥瑞公司恶意串通，目的是要骗取蓝桥集团山东分公司的所谓工程款。陈大妙本人在潍坊的多个建筑工地承揽工程施工，涉案钢材用于何工程上诉人毫不知情。二、祥瑞公司并未举证证明其按照合同约定给蓝桥集团山东分公司交付了涉案钢材。祥瑞公司一审向法院所举进货记录、销货单上仅显示“陈大妙”及其他两名蓝桥集团山东分公司根本不认识、更不是蓝桥集团山东分公司员工或工作人员的人员签名，没有蓝桥集团山东分公司盖章确认或蓝桥集团山东分公司项目经理或工地负责人或收料员签字确认，根本没有任何证据能证明祥瑞公司向蓝桥集团山东分公司履行了交付涉案钢材的事实。同时，祥瑞公司一审提交的进货记录、销货单上还明确注明其中两车送到了寿光羊口工地，这两车钢材与涉案工程毫无关联。蓝桥集团山东分公司与祥瑞公司所签的《钢材购销合同》明确约定了钢材供货和交付方式，而祥瑞公司并未按合同约定履行交货义务。三、原审判决酌定违约金按钢材款的30%计算，显然是滥用自由裁量权。本案即使蓝桥集团山东分公司应承担违约责任，那么违约金也只能按祥瑞公司的实际损失作为计算依据。一审中祥瑞公司并未举证证明其损失是多少，双方所签合同中约定的违约金计算方法显然有失公平，应以钢材款为基数，按银行同期贷款利率计算所得数额的30%以内确定方才符合相关法律规定。综上所述，原审判决认定事实错误，酌定违约金数额错误，判决错误，请求二审法院：依法撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回祥瑞公司对蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司的诉讼请求，由祥瑞公司承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人祥瑞公司答辩称：1、蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司不能既认可陈大妙是涉案项目经理，又否认陈大妙与祥瑞公司签订的钢材购销合同及供货记录等。如果蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司认为陈大妙有欺诈行为可以向公安机关报案。2、对于违约金在合同中有明确约定，约定内容是共同合意、是其真实意思表示，原审法院尊重双方意见，判决酌定按照钢材款的30%计算是与法有据的。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告陈大妙陈述意见称：陈大妙收取祥瑞公司钢材的行为系职务行为，应由蓝桥集团山东分公司承担还款责任。原审判决正确，请求二审维持原判。
本院审理查明的事实同原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、陈大妙的收取钢材和出具欠条的行为是否职务行为；二、被上诉人祥瑞公司是否向上诉人蓝桥集团山东分公司的施工工地交付了所供钢材；三、原审判决认定的违约金计算方法是否正确。
一、关于陈大妙的收取钢材和出具欠条的行为是否职务行为的问题。本院认为，2013年9月20日，祥瑞公司与蓝桥集团山东分公司签订《钢材购销合同》，双方对该合同的真实性均无异议，该合同为双方的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。在该合同落款处有陈大妙的签字，陈大妙本人认可其签字的真实性。蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司虽否认陈大妙签字的真实性，但并未提交相反证据予以佐证。故本院对该《钢材购销合同》上陈大妙签字的真实性予以确定。该《钢材销售合同》手写部分记载“货送寿光铭洲凡尔赛花园一期工程工地”，蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司对该手写部分的真实性予以认可。在蓝桥集团作为承包方与发包方山东铭洲地产有限公司签订的《建设工程施工合同》上陈大妙均作为蓝桥集团的委托代理人予以签字，该合同上记载工程名称为“铭洲·凡尔赛花园一期工程”。2014年6月9日，蓝桥集团给陈大妙出具的承诺书中明确载明“陈大妙负责经济承包的由本公司承建的山东铭洲地产有限公司开发的‘寿光铭洲·凡尔赛花园’住宅工程（2#、3#、8#、15#、16#、56#、65#及相关附属工程），按蓝桥公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》各项条款约定，直至工程验收、计算、备案完毕。”上述证据相互印证，能够证明陈大妙系蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司承建“铭洲·凡尔赛花园”一期工程的负责人，其与祥瑞公司签订《钢材购销合同》及收取钢材、给祥瑞公司出具欠条的行为均应为代表蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司的职务行为，其法律后果应由蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司承担。原审判决对此认定正确。上诉人蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司主张陈大妙的接收钢材和出具欠条的行为系其个人行为、应由陈大妙个人承担法律后果的理由，因无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于被上诉人祥瑞公司是否向上诉人蓝桥集团山东分公司的施工工地交付了所供钢材的问题。本院认为，在蓝桥集团与山东铭洲地产有限公司签订的《建设工程施工合同》中约定的是蓝桥集团系包工、包材料、包机械等方式完成承包的工程，蓝桥集团又将其承包的“寿光铭洲·凡尔赛花园”住宅工程指定由陈大妙负责承建，因而在建设该工程中所使用的材料均由陈大妙个人负责。在蓝桥集团山东分公司与祥瑞公司签订的《钢材购销合同》中明确写明“货送寿光铭洲凡尔赛花园一期工程工地”；陈大妙在祥瑞公司的钢筋进货记录表上签字认可祥瑞公司所供钢材货款为2269553.41元；陈大妙给祥瑞公司出具欠条认可欠祥瑞公司2269553.41元的钢材款。如前所述，陈大妙为蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司承建铭洲凡尔赛花园一期工程的负责人，在蓝桥集团给其出具的《承诺书》中也明确由其负责工程结算，陈大妙接收祥瑞公司所供钢材和出具欠条的行为为其职务行为。祥瑞公司有理由相信陈大妙系蓝桥集团山东分公司的委托代理人，其系依据陈大妙的指令向其指定地点供货。故依据进货记录表和陈大妙出具的欠条可以认定祥瑞公司所供钢材价值2269553.41元，蓝桥集团山东分公司应承担支付所欠祥瑞公司钢材款的还款责任。原审判决对此认定正确。上诉人蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司主张被上诉人祥瑞公司未向其交付合同约定的钢材，证据不足，本院不予支持。
三、关于原审判决认定的违约金计算方法是否正确的问题。本院认为，上诉人蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司欠付被上诉人祥瑞公司钢材款2269553.41元，构成违约，蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司应承担违约责任，祥瑞公司的损失即为蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司欠付的钢材款2269553.41元。因蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司在一审时主张合同约定的违约金过高，原审判决据此认定蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司应承担的违约金为祥瑞公司损失2269553.41元的30%即680866.02元，符合相关法律规定，并无不当。上诉人蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司主张原审判决认定的违约金有误，因无法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人蓝桥集团、蓝桥集团山东分公司上诉请求，并无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31157元，由上诉人福建蓝桥建设集团有限公司、福建蓝桥建设集团有限公司山东分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 康 靖
审判员 左玉勇
审判员 马 红
二〇一五年十月二十日
书记员 路然然