北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第7674号
上诉人（原审被告、反诉原告）山西六建集团有限公司，住所地太原市万柏林区和平南路沙沟。
法定代表人李督文，董事长。
委托代理人王慧霞，山西泽润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京市晋塔建筑机械设备租赁有限公司，住所地北京市昌平区百善镇二德庄41号。
法定代表人侯再民，经理。
委托代理人刘迎春，北京市建孚律师事务所律师。
委托代理人王先文，男，1972年12月5日出生。
原审第三人廊坊市泽龙混凝土有限公司，住所地廊坊市安次区杨税务乡和平村南侧。
法定代表人王洪奎，总经理。
上诉人山西六建集团有限公司（以下简称山西六建公司）因租赁合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第11792号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年8月，北京市晋塔建筑机械设备租赁有限公司（以下简称北京晋塔公司）诉至原审法院称：北京晋塔公司、山西六建公司于2011年5月10日签订了一份《塔机租赁拆装合同》，由北京晋塔公司为山西六建公司承接的盛德金地紫金城商住楼工程提供塔吊租赁服务。自2011年5月30日至2013年6月20日，租赁费总价款为1357046元，山西六建公司已支付870000元，尚欠款487046元。北京晋塔公司已按合同约定履行了自己的义务，但山西六建公司未履行相应的付款义务，已明显构成违约。根据合同第八条第二款的约定，山西六建公司应向北京晋塔公司支付违约金。故诉至法院，请求判令：1.山西六建公司给付租赁费487046元；2.山西六建公司给付上述租赁费的违约金，自2013年8月15日起算至付清之日止，按日5‰计算；3.诉讼费由山西六建公司承担。
山西六建公司在原审法院辩称：同意北京晋塔公司关于要求我方给付租赁费的诉讼请求。对北京晋塔公司计算的租赁费数额，除北京晋塔公司计算的拆塔吊的2万元不认可以外，其余全部认可。违约金部分，因为北京晋塔公司也有违约，根据合同约定，北京晋塔公司负责机组人员的管理，承担机组人员造成的损失，故我们不同意其第二项诉讼请求。
山西六建公司在原审提起反诉称：2011年5月10日，北京晋塔公司与山西六建公司签订了一份《塔吊租赁合同》，约定由山西六建公司租赁北京晋塔公司的塔吊（配备司机）在廊坊紫金城项目进行施工。在施工期间，北京晋塔公司的塔吊司机操作不当，将廊坊泽龙公司的汽车泵撞坏，导致项目无法顺利进行。经山西六建公司多次催促，北京晋塔公司一直不出面与廊坊泽龙公司协商解决此事。随后，廊坊泽龙公司将山西六建公司起诉至廊坊市安次区人民法院，经（2013）廊安民初字第942号民事调解书确定，山西六建公司支付货款2780717.75元、违约金15万元及汽车泵损失30万元。山西六建公司已向廊坊泽龙公司支付该笔汽车泵损失。依据双方签订的《塔吊租赁合同》第六项乙方（北京晋塔公司）权责中第2条的规定：”负责机组等人员组织管理，承担自身原因所造成的损失，在不违反操作规程的前提下，服从甲方指挥人员的指挥，保证甲方在工作过程中的使用权。”北京晋塔公司因自身原因（司机操作不当）给山西六建公司造成的损失应由北京晋塔公司承担。综上，山西六建公司请求判令：1.北京晋塔公司向山西六建公司赔偿因北京晋塔公司碰坏廊坊泽龙公司汽车泵给山西六建公司造成的损失30万元，并承担自2013年9月8日起至赔偿之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率）；2.反诉费用由北京晋塔公司负担。
北京晋塔公司在原审法院针对反诉辩称：不同意山西六建公司的反诉请求，事故与我方没有关系。山西六建公司提供的证据不能证明和我们有关系，是强加给我们的，我们不同意支付。即使因此事故提起诉讼，也应该是廊坊泽龙公司起诉。
原审法院经审理查明：2011年5月10日，山西六建公司（甲方，承租单位）与北京晋塔公司（乙方，出租单位）签订《塔机租赁拆装合同》，约定由甲方租赁乙方塔机二台，使用时间从2011年5月30日至2012年1月30日，共8个月，起始时间凭开工单、停工单签字确认生效，作为结算依据。合同第三条对租赁费及进出场费和费用的结算方法，约定：进出场费每台400**元，基础预埋件15000元／节；月租费每台每月37000元；塔机安装合格开工前，甲方向乙方一次性付清进出场费及基础埋件费；月租费在塔机开工一个月后二十五日内，甲方向乙方付清上月租赁费，如不能付款乙方有权停塔，停塔期间一切损失甲方承担。合同约定的甲方责权包括：清除塔机周边障碍物，满足塔机拆装技术方案要求，保证塔机的进出场顺利进行，如条件不具备造成的车辆放空或影响拆装工作，乙方有权向甲方收取车辆放空费或台班费，如因场地原因加大汽车吊，超出50吨汽车吊后价差费用甲方承担；配备足够的专职指挥人员，持证上岗，指挥人员应熟悉塔吊的技术性能及各种安全使用要求，不得违章指挥，否则造成的损失由甲方承担；在不违背操作规程及十不吊的情况下有权对不遵守操作规程和故意刁难工地的塔司提出退还；负责塔司的食宿并承担食宿费。合同约定的乙方责权包括：负责机组等人员组织管理，承担自身原因所造成的损失，在不违反操作规程的前提下，服从甲方指挥人员的指挥，保证甲方在工作过程中的使用权；根据施工要求配备足够的塔机操作人员，并持证上岗，遵守地方政府及甲方的现场规章制度，坚守工作岗位，做到随叫随到，服务热情周到。合同还约定：甲方未按三款3条、4条支付租金，乙方有权向甲方收取欠款每天5‰的违约金。
2011年7月7日，山西六建公司（甲方）与北京晋塔公司（乙方）签订《协议书》，就塔吊操作人员事项协商如下：甲方配备塔吊操作人员每台塔吊2人，共计4人，工资、食宿、劳动合同等甲方负责承担并办理，乙方同意从塔吊租赁费中每月一次性扣除费用6500元／台，两台共计13000元整，由甲方支配，费用扣除的起始日期以本协议的签字如期为准；操作人员严格遵守操作规章制度及塔吊十不吊等，由甲方负责管理并承担操作安全事故责任；由塔吊自身质量问题原因引起的安全事故由乙方承担；本协议作为双方塔吊租赁合同附件，一式二份签字或盖章生效，与合同具有同等效力。
2011年6月至7月7日之间的一天，北京晋塔公司在工地作业的塔吊碰到第三人廊坊泽龙公司汽车泵，造成汽车泵损坏。北京晋塔公司和山西六建公司均未向法庭提交事故调查报告、事故发生后的协商情况，双方亦均未能明确说明汽车泵损坏的部位、损坏的程度以及修复损坏部位需要的费用。
2013年7月24日，廊坊泽龙公司向廊坊市安次区人民法院起诉山西六建公司要求山西六建公司支付混凝土货款2780717.75元、违约金15万元及利息，同时提出财产保全申请，请求法院查封山西六建公司银行账户或其他财产320万元。廊坊市安次区人民法院于2013年7月24日受理此案，并于2013年7月29日作出（2013）廊安民初字第942号民事裁定书，裁定查封山西六建公司银行存款320万元或查封、冻结相应价值的财产。2013年9月3日，在廊坊市安次区人民法院主持下，廊坊泽龙公司与山西六建公司达成一致调解意见，在该次调解过程中廊坊泽龙公司请求一并解决山西六建公司租赁的塔吊在2011年将其所有的汽车泵撞坏一事。同日，廊坊市安次区人民法院作出（2013）廊安民初字第942号民事调解书，调解协议为：山西六建公司于2013年9月5日前一次性支付廊坊泽龙公司货款、违约金、法院诉讼费共计2880717.75元；山西六建公司于2013年9月5日前赔偿廊坊泽龙公司汽车泵损失30万元。2014年5月22日，廊坊泽龙公司出具收据一份，注明：”今收到山西六建集团公司交来补开2013年9月8日24#凭证泵车损失费款三十万元整”。
庭审中，北京晋塔公司和山西六建公司均认可北京晋塔公司的两台塔机到工地运行作业，发生运转费用1275993元、停工费用61050元，共计1357043元，山西六建公司已支付870000元，余款467043元。北京晋塔公司称，因场地原因加大汽车吊，依合同第五条第一款约定，超出50吨汽车吊后差价2万元应由山西六建公司负担，并提交三河市秀起吊装队分别于2013年5月10日和2013年7月1日出具的收据二张作为证据，收据分别显示：”今收到北京市晋塔建筑机械设备租赁有限公司交来廊坊市盛德金地项目拆除塔吊200T汽吊费一万三仟元整”，共计26000元。北京晋塔公司称，50吨汽车吊以内发生费用约为2000-3000元，故超出的2万元应由山西六建公司负担。山西六建公司对此不予认可，但未提供相应证据。
庭审中，山西六建公司向法庭提交了工地开发商廊坊市荣达通房地产开发有限公司出具的证明一份，内容为：”山西六建公司承建的我公司紫金城项目，因2011年项目工地内北京晋塔公司的塔吊撞坏廊坊泽龙公司砼汽车泵，泽龙公司要求晋塔公司赔偿损失60万元，而晋塔公司对泽龙公司的索赔有争议。由于晋塔公司与泽龙公司的争议直接影响到工地的施工进度，后经我公司出面协调，最后协定赔偿泽龙公司汽车泵维修、误工台班费等损失费30万元。山西六建公司系工程总承包方，为避免停工造成的重大经济损失，由山西六建公司出面代晋塔公司现行支付该笔费用给泽龙公司。”北京晋塔公司对此证明的真实性、合法性、关联性均不认可。
山西六建公司还向法庭提交了廊坊泽龙公司出具的证明一份，内容为：”我公司的中联砼泵车于2011年在紫金城项目工地施工时被北京晋塔公司的塔吊撞坏，发生的维修费及损失费如下：1.三臂和四臂修理费3.5万元；2.来回往返路费（去长沙）2万元；3.停班误工费0.9万元＊60天=54万；合计59.5万元。后经项目建设方（廊坊市荣达通房地产开发有限公司）出面协调，我方同意晋塔公司赔偿损失费30万元整，由施工方山西六建公司代为支付，此赔偿款已于2013年9月支付我方。”北京晋塔公司认为该证明内容与廊坊泽龙公司法定代表人的陈述不一致，对此证明的真实性、合法性、关联性均不认可。
经询问，廊坊泽龙公司认可前述证明系该公司出具，在汽车泵事故发生后，其与山西六建公司达成30万元的赔偿协议，此协议结果未与北京晋塔公司协商；汽车泵目前已由长沙厂家派人前来修好，维修费花费20万元，没有维修清单和费用明细。
上述事实，有《塔机租赁拆装合同》、《协议书》、结算单、开工单、停用报告、停工证明、收据、工作联系函、廊坊市安次区人民法院（2013）廊安民初字第942号卷宗、询问笔录以及双方当事人陈述等证据在案予以佐证。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。北京晋塔公司与山西六建集团有限公司签订的《塔机租赁拆装合同》及《协议书》系双方真实的意思表示。合同签订后，双方应按照合同约定履行各自的义务。双方签订合同后，北京晋塔公司已派塔吊到工地工作，直至工程完工。山西六建公司应当全额支付北京晋塔公司塔吊租赁费，故北京晋塔公司要求山西六建公司支付剩余租赁费的请求，于法有据，法院予以支持。北京晋塔公司所称因场地原因需使用200吨的汽车吊，所超支二万元费用应由山西六建公司负担，但其未能提供行业规范的收费标准，亦未提供证据证明场地需要，故对其请求法院不予支持。
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。北京晋塔公司与山西六建公司在合同中约定山西六建公司未按约支付租金的，北京晋塔公司有权向其收取欠款每天5‰的违约金，山西六建公司答辩称北京晋塔公司怠于履行机组人员管理职责，在该合同履行过程中亦有违约情形，但其并未提供充分证据予以证明，故对其答辩意见，法院不予采信。山西六建公司认为该条约定的违约金过高，申请法院酌情认定，法院依照山西六建公司逾期给付租金给北京晋塔公司造成的损失，酌情确定违约金计算标准。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。山西六建公司虽与廊坊泽龙公司就汽车泵损坏事宜达成调解协议并已依约履行赔偿义务，但调解协议系由双方相互让步而达成的合意，更具有相对性，只应在协议的双方当事人之间发生效力，不能以此作为要求北京晋塔公司承担相应责任的证据。北京晋塔公司是否应该承担相应的损害赔偿责任，需要根据事故的原因、损害后果、过错分担等情形予以综合考虑。山西六建公司未提供充分证据证明北京晋塔公司对该损害的发生存在过错，且山西六建公司在事故发生后未对事故进行调查或进行证据保全后即与廊坊泽龙公司达成调解协议，导致无法查清事故发生原因，廊坊泽龙公司出具的证明与陈述出入较大，且山西六建公司未能提供汽车泵修理费用清单与明细、汽车泵误工损失等相应证据佐证，根据现有证据无法确认汽车泵损坏的原因、后果及损失范围，山西六建公司亦未提供证据证明其已履行的赔偿义务的合理性和赔偿标准，故对山西六建的反诉请求，法院不予支持。
山西六建公司之本诉答辩意见，合理部分，法院予以采信；北京晋塔公司之反诉答辩意见，合理部分，法院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、山西六建集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付北京市晋塔建筑机械设备租赁有限公司租赁费四十六万七千零四十三元，并支付相应利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，以四十六万七千零四十三元为基数，自二〇一三年八月十五日起至实际付清之日止）；二、驳回北京市晋塔建筑机械设备租赁有限公司其他本诉请求；三、驳回山西六建集团有限公司全部反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
判决后，山西六建公司不服原审法院判决，上诉至本院。山西六建公司的上诉理由为：原审法院判决中事实认定不清，被上诉人的塔吊司机驾驶塔吊撞坏了泵车，因此事故我公司赔偿给第三人三十万，对此部分的损失应当由被上诉人承担赔偿责任。请求撤销原审判决，依法改判。北京晋塔公司同意原审法院判决。廊坊市泽龙混凝土有限公司未提出上诉。
经审理查明：各方当事人在二审审理中均未提供新证据，原审法院根据本案现有证据查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有各方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为，本案二审的争议焦点在于因塔吊损坏泵车造成的损失是否应当由北京晋塔公司承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。山西六建公司认为北京晋塔公司应当承担泵车损坏的损失，其应当就北京晋塔公司的损害行为、过错、损害后果及行为与后果之间的因果关系承担证明责任。根据本案查明的事实，在事故发生后，山西六建公司未对事故进行调查，亦未进行证据保全，导致直至目前都无法查清事故发生原因。山西六建公司未提供充分证据证明北京晋塔公司对泵车损害的发生存在过错，对具体损失数额，山西六建公司未能提供汽车泵修理费用清单与明细、汽车泵损失等相应证据，因此，山西六建公司要求北京晋塔公司应当承担泵车损坏的损失缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，山西六建公司的上诉请求，理由不足，本院不予支持。原审法院判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费八千六百零六元，由北京市晋塔建筑机械设备租赁有限公司负担三百元（已交纳），由山西六建集团有限公司负担八千三百零六元（于本判决生效之日起七日内交纳）。反诉案件受理费五千八百元，由山西六建集团有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费五千八百元，由山西六建集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立新
审 判 员 陈 伟
代理审判员 张 琦
二〇一五年十月十六日
法官 助理 赵小军
书 记 员 杜宏艳