山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终261号
上诉人(原审被告)：马强，男，1978年4月10日出生，汉族，住肥城市。
委托诉讼代理人：高丙芳，山东舒志律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：陈德顺，男，1976年3月13日出生，汉族，住肥城市。
委托诉讼代理人：高丙芳，山东舒志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：葛效颜，男，1960年9月28日出生，汉族，住新泰市。
委托诉讼代理人：王明富，山东衡昌律师事务所律师。
原审被告：山东宏辉房地产开发有限公司。住所地：新泰市金斗路中段。
法定代表人：王红，经理。
原审被告：王清（曾用名王青），女，1973年8月29日出生，汉族，住新泰市。
原审被告：王红，女，1971年2月14日出生，汉族，住新泰市。
原审被告：王辉，男，1969年2月8日出生，汉族，住新泰市，现在山东省鲁宁监狱服刑。
上诉人马强、陈德顺因与被上诉人葛效颜、原审被告山东宏辉房地产开发有限公司（以下简称宏辉公司）、王清、王红、王辉买卖合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2012）新民初字第2580号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月15日作出（2015）泰商终字第420号民事裁定，将本案发回重审。新泰市人民法院于2017年4月12日作出（2016）鲁0982民初1156号民事判决，上诉人马强、陈德顺又不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
马强、陈德顺上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判“追加上诉人为被告错误”或者驳回被上诉人对上诉人的起诉。事实和理由：第一，一审追加上诉人为被告的程序错误，一审法院（2012）新民初字第2580号参加诉讼通知书是一份错误的法律文书，应予撤销，一审法院根据这份错误的法律文书判决上诉人承担补充赔偿责任是错误的，二审应予纠正。首先，本案追加上诉人为被告的程序错误。2012年5月28日，葛效颜提交追加被告申请书，请求追加马强、陈德顺、王辉、王红，理由是作为宏辉公司股东抽逃出资，2012年5月22日，一审法院作出参加诉讼通知书，通知上诉人作为被告参加诉讼，理由是根据一审原告申请作出，可以看出，葛效颜申请追加时间在后，一审法院作出参加诉讼通知书时间在前，所以这份参加诉讼通知书是一份明显错误的法律文书，应予撤销。其次，葛效颜一审申请追加被告所依据的证据即邮储银行电汇凭证来源不合法，不具备证据资格，不能证实上诉人抽逃出资，一审法院据此作出同意追加上诉人为被告的参加诉讼通知书错误。这组证据葛效颜及其代理人均不知道是怎么来的，去掉这组证据，主张上诉人抽逃出资就没有证据支持。再次，参加诉讼通知书与葛效颜追加被告申请书及在案其他证据与法律文书具有不可调和的矛盾，不存在笔误的可能，最初一审卷宗案件管理流程信息表载明收到民事起诉状的时间是2012年5月22日，葛效颜追加被告申请书时间是2012年5月28日，参加诉讼通知书时间是2012年5月22日，保全裁定书的时间是2012年5月23日，2012年5月24日就给中院执行庭发出冻结王清执行款的协助执行通知书。又次，在发回重审的一审中，代理人就上述理由做了充分的阐明，但一审判决对此只字未提，判决上诉人在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。第二，退一步讲，即使一审判决追加上诉人为被告正确，其认定事实也是错误的。首先，一审判决第六页第三行至第七行，认定事实错误，而这正是上诉人承担责任的核心事实，上诉人陈述是在打款后得知项目出现问题于是与王辉协商停止注册不再合作的，要回之前签署的注册公司用的文书一律作废并要求王红返还二人投资款400万元，且工商登记资料的中所有二人签名均不是本人所签，王辉陈述其与上诉人二人共同委托柏峰去工商局办理登记但没有任何证据印证，根据常理，两上诉人的陈述更接近事实。其次，一审判决第六页第八行至第十行，认定事实错误，鉴定机构已经鉴定出来工商登记材料不是两上诉人签字，证明两人对公司注册成立、股权转让均不知情，是被冒名的。再次，根据现有证据能够认定两上诉人被人冒名成立公司的事实，上诉人依法不承担责任。两上诉人在公安机关所做的笔录不能作为证据使用，不属于民事诉讼法规定的七种证据的范畴，且从证据的效力来看，该侦查笔录的证明效力极其微弱，供述多处矛盾，二人也没有参与公司管理经营。第三，一审法院适用法律错误，对应本案证据，应当适用的法律依据是公司法解释三第二十八条，应判决上诉人不承担责任。
葛效颜辩称，两上诉人确系宏辉公司的股东，2009年6月26日该公司注册成立后，经王辉同意，两上诉人将其出资的400万元注册资金抽回，这在一审法院（2014）新刑初字第16号刑事判决审理查明部分已经予以确认，泰安市中级人民法院（2014）泰刑三终字第18号刑事判决维持了前述判决。且两上诉人在公安机关对其讯问时也认可对公司的出资、设立过程、抽逃出资都是明知的，因此一审法院判令其承担责任是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
山东宏辉房地产开发有限公司、王清、王红、王辉未到庭，亦未提交书面意见。
葛效颜向一审法院起诉请求：被告宏辉公司支付货款800725.30元并按合同第五条约定支付货款总额30%的违约金；被告王红、王辉、陈德顺、马强在出资不实的范围内对公司债务承担偿还责任；被告王清的保证方式约定不明应当承担连带偿还责任；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年9月26日，由王清担保，葛效颜（乙方）与宏辉公司（甲方）签订《钢材购销合同》，合同约定：一、甲方提前5天以书面形式告知乙方需供货的数量及规格，乙方在规定的时间内根据甲方要求，及时把货物送到指定地点，如出现数量及质量问题当日向乙方提出异议，由乙方负责。货到工地由乙方负责卸货。二、价格随行就市，经双方协商好价格后方可送货，货到甲方工地验收合格后给乙方打数量金额收到条、欠条为准。三、结算方式甲方建到基础完成正负零在60天内2次付款，基础部分200吨价格按4850元/吨（包括运费、利息等），以后每30天按实际用量付款，直至主体完成后付清全部所欠货款，甲方付款时，乙方需向甲方提供税票。四、自签订合同之日起，只有乙方供货，否则视为违约。五、乙方如有违约，违约方应向对方按《合同法》规定支付违约金，甲方如有违约或延期付款，应向乙方支付货款价值的30%赔偿金。合同签订后，从2011年10月8日至11月14日，原告向宏辉公司指定的地点运送钢材13次，由宏辉公司收料员徐吉鹏和工程承建单位收料员王全修给原告出具收料单，数量合计165.098吨。宏辉公司收货后未支付原告货款。
另查明，王辉与王红系夫妻关系、与王清系兄妹关系。2007年王辉曾与新安社区联系合作开发城中村项目工程，2009年4月陈德顺（系肥城山东金瑞建筑有限公司法定代表人）来新泰考察该项目，与马强、王辉、王红洽谈共同注册成立房地产开发公司，由王红任公司法定代表人，出资比例为王红510万元、占51%股份，陈德顺294万元，占29.4%股份，马强196万元，占19.6%股份。2009年6月10日宏辉公司进行企业名称预先核准登记，同年6月23日陈德顺两次向宏辉公司账户汇款284万元（分别为91万元和193万元），马强汇款106万元，6月25日王红汇款510万元，以马强名义汇款90万元，陈德顺交付现金10万元，综上陈德顺实际出资294万元，马强实际出资106万元。王红所出资的510万元及以马强名义出资的90万元系王辉委托柏锋对外借款，其并委托柏锋代为办理宏辉公司的工商登记及验资事宜，同年6月26日宏辉公司注册登记成立，公司设立登记审核表中记载股东为王红、陈德顺、马强并附三人身份证件。之后陈德顺得知王辉没有资金且拆迁困难，遂向王辉提出撤资，同年7月7日柏锋经王辉同意后，将陈德顺与马强出资400万元汇到陈德顺的山东金瑞建筑有限公司账户，其他注册资金也由柏锋返还给了出借人。2010年6月2日宏辉公司工商登记材料显示马强所持有的196万元股权、陈德顺所持有的294万元股权，依法有偿全部转让给王辉，之后王辉并未缴纳补足出资。本案审理过程中，陈德顺、马强提出宏辉公司工商登记材料中的签名均不是本人所签，并申请进行字迹鉴定，2013年4月25日，经山东大舜司法鉴定所鉴定，新泰市工商登记材料中《山东宏辉房地产开发有限公司章程》《房屋租赁协议》《指定代表或者共同委托代理人的证明》《山东宏辉房地产开发有限股东会决议》《山东宏辉房地产开发有限公司股权转让书》中“陈德顺”“马强”签名与陈德顺、马强亲自书写的样本材料字迹不一致。二人支出鉴定费用15000元。2014年3月28日，一审法院（2014）新刑初字第16号刑事判决对王辉、王红犯抽逃出资罪、合同诈骗罪判处刑罚，其中认定王辉、王红抽逃资金数额为600万元。
一审法院认为，原告与宏辉公司签订的《钢材购销合同》系双方当事人真实意思表示，且不违背法律法规的相关规定，合法有效。合同签订后，原告向宏辉公司供应钢材，关于供应数量，原告提供的由宏辉公司及工程施工方人员签字的收条可以证实为165.098吨，关于钢材价格，合同约定基础部分按每吨4850元计算，原告请求宏辉公司支付货款800725.30元（165.098X4850）合法有据，因合同约定如延期付款支付货款金额30%的违约金，原告请求支付违约金240217.59元(800725.30X30%)，一审法院亦予支持。王清对宏辉公司提供担保，但未约定保证方式及保证范围，依据担保法的相关规定，应当承担连带责任保证，其在承担保证责任后，有权向债务人宏辉公司追偿。本案的争议焦点是被告陈德顺、马强是否具备宏辉公司股东资格。根据二人在公安机关的陈述及本案查明事实，二人有与王红设立宏辉公司的意思表示，并商定了注册资金出资比例、法定代表人等事项，在宏辉公司取得公司名称预先核准后，二被告按约定向宏辉公司临时账户进行汇款，陈德顺汇入资金294万元，马强汇入106万元，已实际向公司认购出资，且股东名册中记载其股东身份，二人虽未在工商登记注册材料中签字，但提供了相应证件，应是对王辉委托他人注册公司事宜认可。综合分析宏辉公司成立过程，陈德顺、马强为公司发起人，是宏辉公司设立时的股东。宏辉公司成立后，王红、陈德顺、马强未经法定程序抽回出资，一审法院（2014）新刑初字第16号刑事判决书认定王红、王辉抽逃资金600万元，二人应在600万元范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；陈德顺、马强应在各自抽逃资金294万元和106万元范围内承担责任。原告请求相应的诉讼请求一审法院予以支持。因陈德顺、马强要求以字迹鉴定否定股东身份对本案事实的认定并无实质影响，故被告支付的鉴定费用应由其自行承担。二被告的辩解意见与查明事实不符，一审法院不予采纳。一审法院判决：一、被告山东宏辉房地产开发有限公司支付原告葛效颜货款800725.30元及违约金240217.59元。以上合计1040942.89元限于判决生效后十日内履行。二、被告王清对上述款项承担连带保证责任。在承担保证责任后，有权向被告山东宏辉房地产开发有限公司追偿。三、被告王辉、王红在未履行出资600万元范围内对被告山东宏辉房地产开发有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。四、被告陈德顺在抽逃出资240万元、被告马强在106万元范围内对被告山东宏辉房地产开发有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。案件受理费11807元，财产保全费5000元，由被告山东宏辉房地产开发有限公司、王清、王辉、王红、陈德顺、马强负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人陈德顺、马强系买卖合同的买受人宏辉公司工商登记中载明的股东，买卖合同的出卖人葛效颜就货款提起诉讼并以抽逃出资为由追加二人作为被告参加诉讼并无不妥，况且追加申请书写时间前后并非为本案不能追加被告的主要理由，上诉人主张一审法院追加上诉人为被告程序错误不能成立。再者，本案上诉人陈德顺、马强既有设立公司的意思表示，又对设立公司的出资比例等各种事项进行了详细的安排，并提供身份证件用于公司工商登记使用，又按照约定向宏辉公司的临时账户汇入注册资金作为出资，且利用该汇款资金完成完公司工商注册登记后，将资金抽回。上诉人上诉主张“在打款后得知项目出现问题于是与王辉协商停止注册不再合作的，要回之前签署的注册公司用的文书一律作废并要求王红返还二人投资款400万元”等，因为上诉人一旦完成公司注册，公司即成立，上诉人就具备了公司股东身份，并非上诉人撤回出资，就不再是公司股东，因为公司注销、解散应当通过法定程序进行公司清算后才能完成，不应当自认为抽回出资，公司就注销完成了。况且，上诉人在公安机关的询问中也认可成立公司后资金抽回，一审法院根据其陈述及行为性质，认定陈德顺、马强为宏辉公司发起人、公司设立时的股东，符合事实，并无不妥，一审法院判令二人在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任正确。综上，上诉人的上诉人理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应予维持。经本院法官委员会讨论研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11807元，由上诉人陈德顺负担5903.5元，上诉人马强负担5903.5元。
本判决为终审判决。
审判长 李兴文
审判员 魏 军
审判员 朱惠东
二〇一八年六月十二日
书记员 宋姚瑶