黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民再82号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：魏景林，男，汉族。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：哈尔滨市鑫马房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区文艺街8号。
法定代表人：尹立群，该公司经理。
申诉人魏景林因与哈尔滨市鑫马房地产开发有限公司（下称鑫马公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民再终字第41号民事裁定，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民作出黑检民（行）监[2016]23000000108号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）黑民抗5号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员徐松、李环宇出庭。申诉人魏景林到庭参加诉讼。被申诉人鑫马公司经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
黑龙江省人民检察院抗诉认为，齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民再终字第41号民事裁定适用法律确有错误。理由为：在哈尔滨市中级人民法院（2005）哈民一再终字第92号民事判决执行过程中，2006年5月16日，魏景林与哈尔滨市世兴建筑开发有限公司�下称世兴公司）、鑫马公司签订执行和解协议，约定由鑫马公司提供一套金茂花园A栋门市房（建筑面积135.38平方米，折合人民币622748元），抵偿世兴公司欠魏景林的款项，余款魏景林全部放弃，还约定魏景林与鑫马公司已签订商品房买卖合同，均应按合同约定履行，如合同发生纠纷，另案起诉。之后，魏景林向哈尔滨市道外区人民法院出具“结案说明”，哈尔滨市道外区人民法院终结执行哈尔滨市中级人民法院（2005）哈民一再终字第92号民事判决。魏景林与世兴公司、鑫马公司在执行过程中签订和解协议，属当事人对权利的自行处分，不违反法律规定。该执行和解协议形成了新的债权债务关系，超出了哈尔滨市中级人民法院（2005）哈民一再终字第92号民事判决范围，且执行和解协议中约定了纠纷解决方式，因此双方在履行执行和解协议过程中产生的争议，可按照�方约定另案起诉解决。裁定认为执行和解协议履行中产生的争议应在执行程序中解决，从而驳回魏景林的起诉，实属不当。
申诉人魏景林申请再审称，因开发商欠其工程款，而不是在买楼，应按照第一份合同的约定来履行，请求维持原一审判决。
魏景林向一审法院起诉请求：返还因房屋缩水的合理误差款12000元，双倍返还因房屋缩水的合理误差外的房款354000元及交通费、住宿费损失8000元，并判令鑫马公司承担进户费和热费。事实与理由为：魏景林于2006年5月16日与鑫马公司签订商品房买卖合同，约定魏景林从鑫马公司处购买房屋位于富拉尔基区建华西路金茂花园小区，建筑面积为135.38平方米，每平方米价款为4600元，公用楼梯间不包括在建筑面积内。但魏景林在2008年7月1日取得的商品房销售登记证上标明的建筑面积为110.26平方米，且图纸显示该建筑面积内还包括了公用楼梯间的面积17.4497平方米。此外，商品房买卖合同还约定当年的进户费、热费由鑫马公司承担，但却拒绝支付。
一审法院认定事实：魏景林与哈尔滨市世兴建筑工程有限公司劳务费纠纷一案，经黑龙江省哈尔滨市中级人民法院审理，于2005年11月21日作出（2005）哈民一再终字第92号民事判决，判决：哈尔滨市世兴建筑工程有限公司给付魏景林劳务费394675元及利息。该判决发生法律效力后，魏景林申请执行。2006年5月16日，申请人魏景林与被执行人哈尔滨市世兴建筑开发有限公司、鑫马公司经协商，达成如下执行和解协议：一、担保人提供一套位于齐齐哈尔市富拉尔基区建华西路金茂花园小区A栋门市房（建筑面积为135.38平方米），折合人民币622748元，用此房抵偿魏景林欠款，余款申请人全部放弃。二、双方已签订商品房买卖合同，均应按合同约定履行，如合同发生纠纷，另案起诉。三、案件受理费、执行费由担保人承担。四、申请执行人同意结案。同日，魏景林与鑫马公司签订商品房买卖合同，约定用金茂花园小区A栋门市房抵偿欠款，每平方米单价为4600元，总价款为622748元，并约定“以测绘面积为准多退少补，以现金方式补偿；公用楼梯间不含在135.38平方米之内；当年进户费、热费由甲方鑫马公司承担。”合同约定面积出现误差的处理原则：（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；（2）面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同登记面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。2008年1月4日，双方经协商，针对上述的商品房买卖合同，以复测报告为准，重新签订商品房买卖合同，约定将用以抵偿欠款的金茂花园小区A栋门市房的建筑面积变更为128.19平方米，每平方米单价仍为4600元，总价款为589674元，并约定“以测绘面积进户为准多退少补，以现金方式补偿；当年进户费、热费由甲方鑫马公司承担（第五条第一项）；面积差价款一次性结清，原建筑面积135.38平方米的合同作废（第二十五条）……”。签订该合同当日，鑫马公司将面积差价款33074元退还给魏景林，并同时将办理房屋所有权所需的相关手续，即销售不动产统一发票联和办证联及购买商品房认定产权介绍信交给魏景林。2008年1月7日，鑫马公司又将商品房销售登记证和销售许可证交给魏景林，同时，魏景林向鑫马公司出具收条，证明收到商品房销售登记证和销售许可证，并承诺将于此收条签字后一周内将原房屋买卖合同、进户收费单及相关复印件返还鑫马公司，换取新买卖合同。魏景林于2007年8月20日将该房屋出租给他人使用。一审法院认为，魏景林、鑫马公司于2006年5月16日签订的商品房买卖合同合法有效，鑫马公司对该合同的真实性无异议。该合同约定房屋建筑面积135.38平方米，以测绘面积进户为准多退少补，以现金方式补偿，公用楼梯间不含在135.38平方米之内，当年进户费、热费由鑫马公司承担。嗣后，经房地产部门对该房屋测绘权属面积128.19平方米，建筑面积110.26平方米，分摊面积17.934平方米，鑫马公司按测绘后的权属面积与建筑面积135.38平方米的面积差退给魏景林差面积款，魏景林收款后给鑫马公司出了收据，并于当日�方重新签订商品房买卖合同，但庭审中魏景林主张2008年1月4日重新签订合同是鑫马公司强迫所签，并称该合同第五条是鑫马公司擅自更改的，第二十五条是鑫马公司后填写的，魏景林对此主张虽然不能提供证据，但该合同为格式合同，并且一直在鑫马公司处，魏景林提出异议的第五条、第二十五条均为手写字迹，鑫马公司不能合理解释并提供证据证实该两条内容是与魏景林2008年签订合同时填写的，综合本案的事实及证据，应认定双方2008年1月4日重新签订的商品房买卖合同无效，且魏景林主张2008年1月7日的承诺不是其真实意思表示，双方应履行2006年5月16日签订的商品房买卖合同，按该合同第五条的约定处理面积误差，因此，魏景林要求鑫马公司返还合理误差房价款12000元及双倍返还合理误差外的缩水房款354000元，应予支持。由于双方因商品房买卖合同产生纠纷导致�景林不能办理房屋产权证，责任在鑫马公司，因办理产权证的滞纳金尚未发生，本案不予审理。关于魏景林主张的进户费、热费及利息损失，由于双方约定进户费、热费由鑫马公司承担，魏景林可不予支付，魏景林实际也未支付，因此魏景林不存在进户费、热费及利息损失，其主张法院不予支持。魏景林主张已付房款利息损失，由于用于抵偿欠款的房屋魏景林已实际占有、使用并予以出租获取利益，因此其主张法院不予支持。魏景林主张鑫马公司赔偿因处理案件事宜所发生的经济损失8000元，根据本案实际情况，应予支持。一审法院判决，一、哈尔滨市鑫马房地产开发有限公司返还魏景林合理误差房价款12000元、双倍返还合理误差外的缩水房价款354000元。二、哈尔滨市鑫马房地产开发有限公司给付魏景林经济损失8000元。三、驳回魏景林其他诉讼请求。执行办法：本�决发生法律效力后立即执行。案件受理费6910元，由哈尔滨市鑫马房地产开发有限公司负担。
鑫马公司不服一审判决，向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉，该院于2010年11月11日作出（2010）齐民一终字第487号民事判决，撤销（2009）富民初字第1240号民事判决，驳回魏景林的诉讼请求。该院二审对一审法院查明的事实予以确认。该院二审认为，魏景林与鑫马公司因执行和解签订商品房买卖合同形成新的法律关系，鑫马公司与魏景林于2006年5月16日签订的商品房买卖合同合法有效，双方应当按照合同约定的条款行使权利履行义务。2008年1月4日，双方又重新签订的商品房买卖合同，是双方在协商一致的前提下签订的，是对原合同的变更，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：当事人协商一致，可以变更合同。并且双方也是按照2008年1月4日商品房买卖合同履行的，鑫马公司依据产权部门测绘的面积将房屋面积差价款33,074.00元退还给魏景林，并同时将办理房屋所有权证所需的相关手续即第00200250号销售不动产统一发票联和办证联及购买商品房认定产权介绍信交付魏景林。2008年1月7日，鑫马公司又将第0056522号商品房销售登记证和第12204号销售许可证交付魏景林，同时，魏景林向鑫马公司承诺其“将于此收条（魏景林给鑫马公司出具的收到上述商品房销售登记证和销售许可证收条）签字后一周内将原房屋买卖合同、进户收费单及相关复印件返还鑫马公司，换取新买卖合同。”魏景林按照合同约定取得房屋并出租获取收益，并收取了房屋面积差价款，双方按照合同约定全面履行完毕，魏景林没有按照承诺将原合同交回。魏景林提出2008年1月4日重新签订合同是鑫马公司强迫所签，并称该合同中第五条自行约定条款是鑫马公司擅自更改的，第二十五条是鑫马公司后填写的，魏景林对此主张没有提供证据。虽然该合同为格式合同，但是文本是政府主管部门制定的，并且约定双方权利义务，是对原合同的变更，2008年1月4日双方又重新签订的商品房买卖合同合法有效，并且鑫马公司已全面履行了合同义务，并无违约行为，魏景林也实际接受，合同已实际履行完毕。魏景林要求判令鑫马公司返还因房屋缩水的合理误差房价款12000元，双倍返还因房屋缩水的合理误差外的房款354000元及交通费、电话费、住宿费损失8000元无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。经该院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院〔2010〕富民初字第1240号民事判决。二、驳回魏景林的诉讼请求。一、二审案件受理费13820元，由魏景林负担。
魏景林不服齐齐哈尔市中级人民法院二审判决，向该院申诉，该院于2014年12月25日作出（2015）齐民监字第1号民事裁定，决定对该案进行再审。魏景林再审申诉称，1、请求撤销二审判决，维持一审判决；2、要求鑫马公司赔偿新增加费用13000元。齐齐哈尔市中级人民法院再审查明的事实与一审法院查明的事实一致。该院再审认为，魏景林与鑫马公司于2006年5月16日、2008年1月4日签订的商品房买卖合同源于执行和解协议，并非真正的商品房买卖关系。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条规定：当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。本案中，申请执行人在和解协议中虽然同意结案，但和解协议并未履行完毕，执行程序尚未终结，由此产生的争议应在执行程序中予以解决，而不应通过诉讼程序解决。原审适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第二百零七条之规定，裁定：一、撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2010）齐民一终字第487号民事判决及富拉尔基区人民法院（2009）富民初字第1240号民事判决；二、驳回魏景林的起诉。
本院再审对一、二审法院查明的事实予以确认。
本院再审认为，本案纠纷主要解决以下问题。
（一）案涉争议系执行和解协议纠纷还是商品房买卖合同纠纷。确定当事人之间法律关系性质，不能仅仅依据一份商品房买卖合同，而应综合全案证据、当事人诉辩主张及相关政策与法律规定进行综合认定。本案中，鑫马公司与魏景�签订两份商品房买卖合同，并因此产生争议。魏景林也正是据此请求鑫马公司按照商品房买卖合同的相关约定承担责任。但综合全案证据及上述认定思路，本案争议应为执行和解协议纠纷。理由为：第一，案涉第一份商品房买卖合同系在执行程序下，当事人之间达成和解基础上签订的。对此，当事人之间并无异议，且魏景林在本院再审时再次明确，其签订商品房买卖合同的目的并非买房而系为了拿回拖欠的工程款。由此，当事人之间并无订立商品房买卖合同的意思表示。第二，案涉第二份商品房买卖合同系在履行执行和解协议的背景下签订的，当事人之间并没有对执行和解协议约定的内容进行清算并以此作为商品房买卖的对价而另行订立商品房买卖合同。第三，本案成讼是因鑫马公司按照第二份商品房买卖合同向魏景林交付商服，魏景林认为所交付的商服面积缩�，与第一份商品房买卖合同的约定不符，即不符合执行和解协议的约定所引发的。综上，魏景林与鑫马公司之间虽签订了两份商品房买卖合同，但魏景林与鑫马公司之间并非商品房买卖合同关系，案涉争议属于履行执行和解协议纠纷。原审将本案案由确定为商品房买卖合同纠纷缺乏事实依据，本院予以纠正。
（二）案涉争议的解决应恢复执行程序还是进行民事诉讼程序。根据民事诉讼法的相关规定，无论是修改前的民事诉讼法还是现行民事诉讼法，均对当事人不履行和协议时，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，但并未明确排除其他符合法律规定的救济途径。本案中，从魏景林与鑫马公司所达成的执行和解内容来看，当事人对和解债权与执行债权的关系进行了明确约定，即由被执行人之外的第三人提供一套门市房，抵顶欠款�明确约定了价格，余款魏景林全部放弃。同时约定，如发生纠纷，另案起诉，申请执行人同意结案。其中“关于同意结案的约定”，可以理解为当事人实质上就以和解债权替代了执行债权达成了合意，具有债务更新的实体法性质，并在当事人之间形成了新的民事法律关系。因此，执行权利人以执行和解协议为诉因向人民法院提起新的诉讼，不违反既判力理论和一事不再理原则。齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民再终字第41号民事裁定关于“申请执行人在和解协议中虽然同意结案，但和解协议并未履行完毕，执行程序尚未终结，由此产生的争议应在执行程序中予以解决，而不应通过诉讼程序解决”的认定，并据此裁定驳回魏景林的起诉确有不当，本院再审予以纠正。
（三）鑫马公司应否返还魏景林房屋缩水误差款12000元及双倍返还因房屋缩水的合理误差�的房款354000元及交通费、住宿费损失8000元，并承担进户费和热费。本案诉讼过程中，魏景林基于商品房买卖合同关系提出上述主张，原审判决予以支持。基于本院上述关于案涉争议诉因为执行和解协议而非商品房买卖合同关系的认定，魏景林上述主张并无事实与法律依据，本院再审予以纠正，但魏景林的实体权利应得到依法保护。魏景林与鑫马公司之间签订了两份商品房买卖合同，针对第二份商品房买卖合同，魏景林与鑫马公司之间存有不同认识。魏景林以系受胁迫所签订，应属无效协议。鑫马公司则主张，其与魏景林之间存在合同的变更，应按照第二份合同履行。对此，本院认为，应综合执行和解协议的内容，以及商品房买卖合同在履行执行和解协议过程中的作用，对两份合同的关系及性质加以认定。本院认为，第一份商品房买卖合同系在执行程序下达成和解�议的基础上所签订，系履行和解协议的方式。第二份商品房买卖合同系根据鑫马公司所能提供的实际房屋的面积所签订，意在履行和解协议同时能够满足不动产登记的需要。因为当事人在签订第一份合同时，约定了以测绘的面积进户为准，多退少补，并以现金方式补偿。由此可以判断，在签订第一份商品房买卖合同时，由于标的物为期房，当事人之间对房屋的实际面积与约定不一致有着充分的认识，而要履行完毕执行和解协议，就需要完成不动产权属登记，所签订的商品房买卖合同就应与实际面积相符。所以，才应当签署第二份商品房买卖合同。综上，两份商品房买卖合同的作用均旨在履行执行和解协议，既非魏景林主张的因受胁迫而为，也非鑫马公司主张的因合同变更而立。根据两份商品房买卖合同签订的先后顺序来看，第一份合同的相关内容与执行和解的内容是一致的，应综合执行和解协议与第一份合同的内容来综合确定执行和解协议的履行内容。即建筑面积135.38平方米，折合人民币622748元，上述面积不含公用楼梯间，以测绘面积进入为准，多退少补，以现金方式补偿。第二份合同的另一个作用是，能够确定鑫马公司实际履行执行和解协议的情况，即交付了权属面积为128.19平方米，建筑面积为110.260平方米，分摊面积为17.934平方米的商服。由于当事人之间约定，所交付商服的建筑面积大小应不含公用楼梯间，但上述商品房销售登记证所记载的相应类型面积，无法看出公用楼梯间的大小。为此，魏景林举示了房屋面积测算表一份，该测算表显示，公用楼梯间的套内建筑面积为17.4498平方米，即，鑫马公司实际交付魏景林的商服，扣除公用楼梯间的面积，实际面积应为110.26-17.4498=92.8102平方米。按照多退少补的约定，鑫马公�应给付魏景林商服面积差价款为4600元×（135.38-92.8102）=195821.08元，扣除鑫马公司已先行给付的33074元，鑫马公司仍应给付魏景林162747.08元。
综上所述，魏景林的部分再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民再终第41号民事裁定、（2010）齐民一终字第487号民事判决；
二、维持齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2009）富民初字第1240号民事判决第二、三项；
三、变更齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2009）富民初字第1240号民事判决第一项为哈尔滨市鑫马房地产开发有限公司给付魏景林因房屋缩水的差价款162747.08元。
一、二审案件受理费13820元，由哈尔滨市鑫马房地产开发有限公司负担6013.8元�由魏景林负担7806.2元。
本判决为终审判决。
审判长 刘生亮
审判员 娄威巍
审判员 冯 涛
二〇一七年六月一日
书记员 余 博