四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）成刑终字第458号
抗诉机关（原公诉机关）四川省新津县人民检察院。
原审被告人陈学全，男，1964年8月6日出生于四川省新津县，汉族，初中文化，新津县花源镇梁筏村×组议事小组成员，住四川省新津县。2014年5月14日因涉嫌犯职务侵占罪被新津县公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。2015年5月13日被新津县人民法院取保候审。
原审被告人陈光全，男，1948年4月30日出生于四川省新津县，汉族，小学文化，新津县花源镇梁筏村×组议事小组成员，住四川省新津县。2014年5月14日因涉嫌犯职务侵占罪被新津县公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。2015年5月13日被新津县人民法院取保候审。
原审被告人杨义松，男，1951年11月3日出生于四川省新津县，汉族，初中文化，新津县花源镇梁筏村×组议事小组成员，住四川省新津县。2014年5月14日因涉嫌犯职务侵占罪被新津县公安局取保候审。2015年2月13日被新津县人民法院取保候审。
原审被告人陈向勇，男，1972年8月28日出生于四川省新津县，汉族，小学文化，新津县花源镇梁筏村×组组长，住四川省新津县。2014年5月14日因涉嫌犯职务侵占罪被新津县公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。2015年5月13日被新津县人民法院取保候审。
辩护人刘吉四川金领律师事务所律师。
四川省新津县人民法院审理四川省新津县人民检察院指控原审被告人陈学全、陈光全、杨义松、陈向勇犯职务侵占罪一案，于二○一五年四月十七日作出（2014）新津刑初字第43号刑事判决。四川省新津县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市人民检察院指派检察员谢泓出庭履行职务，原审被告人陈向勇及其辩护人刘吉，原审被告人陈学全、陈光全、杨义松均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，一、被告人陈学全、陈光全、杨义松职务侵占
2013年11月，桂兴砂石经营部负责人吴某向梁筏村三组组长陈向勇提出，桂兴砂石经营部准备对其租用的梁筏村三组的部分土地进行整理（即挖取砂石，回填泥土）。后陈向勇组织召开村民大会并与吴某达成协议，整理土地过程中挖取的砂石归桂兴砂石经营部，桂兴砂石经营部按每亩30000元的标准给予梁筏村三组土地补偿费。为确定土地面积，由村民大会决定并经陈向勇安排，该组村民议事小组成员被告人陈学全、陈光全、杨义松和桂兴砂石经营部会计沈某共同对需整理的土地进行丈量。丈量过程中，被告人陈光全向沈某提议，隐瞒河边约1.5亩土地不计入测量面积，对应的45000元补偿费由桂兴砂石经营部直接支付给被告人陈学全、陈光全、杨义松三人，沈某表示同意。丈量后，陈学全等人最终报给组上的土地面积为11.1亩。同年11月16日，被告人陈学全到桂兴砂石经营部领取了11.1亩补偿款333000元并交回组里入账。在领取另外45000元时，为防止沈某揭发，陈学全与陈光全、杨义松商量后，决定给予沈某6000元好处费。随后，陈学全将其余39000元领回并与陈光全、杨义松各分得13000元。案发后，被告人陈学全、陈光全、杨义松分别退出赃款13000元。
另查明，2014年5月13日，中共新津县纪律检查委员会（以下简称新津县纪委）向新津县公安局移送被告人陈学全、陈光全、杨义松涉嫌职务侵占的线索。同日，三被告人经电话通知后，到新津县公安局接受调查，并如实供述了犯罪事实。
证明上述事实的证据有：新津县纪委案件移送函、受案登记表、立案决定书；到案经过、情况说明；常住人口详细信息、新津县花源镇梁筏村村民委员会关于陈学全等人的情况说明；个体工商户营业执照；土地租用合同；收条、领条、领款单；桂兴砂石经营部现金日记账；领款单、梁筏村三组2013年1月至2014年1月收支账目公布明细；四川省政府非税收入一般缴款书；证人陈向勇、吴某、沈某、宋某、刘某、田某、田某1、陈某、陈某2（四人系三组村民）的证言；被告人陈学全、陈光全、杨义松的供述。
二、被告人陈向勇职务侵占
2013年11月底，被告人陈向勇按历年惯例，以梁筏村三组村民需缴纳2014年度农村基本医疗保险费为由，分别收桂兴砂石经营部、张渡砂石经营部、慧源建筑公司给予该组的赞助款20000元、10000元、10000元，共计40000元。被告人陈向勇将其中13600元交用于缴纳该组村民基本医疗保险费。因部分村民已购买基本医疗保险，组上不需再为其缴纳，陈向勇在2014年春节后，交给陈学全4400元由其按基本医疗保险费的标准发放给这部分村民。另外，2014年春节前，被告人陈向勇和该组议事小组成员陈学全、陈光全一起和该组的困难户发放慰问品和慰问金，共计支出约3000元。其余的19000元赞助款被被告人陈向勇侵占。
2012年底，被告人陈向勇以梁筏村三组村民需缴纳2013年度农村基本医疗保险费为由，收取桂兴砂石经营部、慧源建筑公司给予该组的赞助款13800元。后将其中11900元用于缴纳村民基本医疗保险，其余的1900元被其侵占。
2011年底，被告人陈向勇以梁筏村三组村民需缴纳2012年度农村基本医疗保险费为由，收取桂兴砂石经营部、慧源建筑公司给予该组的赞助款13800元。后将其中的9780元用于缴纳村民基本医疗保险，其余4020元被其侵占。
2010年底，被告人陈向勇以梁筏村三组村民需缴纳2011年度农村基本医疗保险费为由，收取慧源建筑公司给予该组的赞助款8800元。后将其中的6560元用于缴纳村民基本医疗保险，其余2240元被其侵占。
综上，被告人陈向勇共侵占梁筏村三组集体资金27160元。
证明上述事实的证据有：中共新津县纪律检查委员会案件移送函、受案登记表、立案决定书、到案经过；新津县花源镇梁筏村村民委员会关于陈向勇的任职说明、常住人口详细信息；领款单、现金日记账；收条、现金日记账；领款单、收条；基本医疗保险费交费凭据及名单；新津县花源镇就业和社会保障服务中心出具的《证明》及医保名册；陈学全提供的发放名单（新津县人民法院调取证据）；证人吴某、宋某、沈某、刘某、王某、刘某1、彭某、徐某、陈某、陈某1、吕某、吴某、彭某1、王某1、陈学全、陈光全陈某2、余某、杨义松、田某的证言；被告人陈向勇的供述。
原判认为，被告人陈学全、陈光全、杨义松作为梁筏村三组议事小组成员，利用经手核定土地面积、领取土地补偿费的职务便利，采用隐瞒土地面积的手段，共同侵占桂兴砂石经营部给予该组的土地补偿款45000元，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，三被告人的地位、作用大致相当，不区分主从，应根据三被告人的具体情节分别予以量刑。三被告人自动到案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在公安机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代，应认定为如实供述自己的罪行，其行为成立自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人陈学全、陈光全、杨义松主动退赃，在量刑时酌情予以考虑。被告人陈向勇利用担任梁筏村三组组长的职务便利，在收取当地企业的赞助费用于缴纳该组村民基本医疗保险费的过程中，侵占所收取的赞助费27160元，其行为已构成职务侵占罪。被告人杨义松在共同犯罪中，相比被告人陈学全、陈光全作用较小，犯罪情节较轻，且有自首、退赃情节，根据其犯罪事实、性质和情节，可对其适用缓刑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款和最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人陈学全犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；二、被告人陈光全犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；三、被告人杨义松犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；四、被告人陈向勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；五、对被告人陈学全、陈光全、杨义松的其余违法所得人民币6000元继续予以追缴，对被告人陈向勇的违法所得人民币27160元继续予以追缴。
一审宣判后，原公诉机关认为，1、原审被告人陈学全、陈光全、杨义松系经公安机关委托的花园镇纪委电话通知到案，并非主动投案，且三人到案后并未如实供述，故三人不应认定为有自首情节；后三人虽经反复教育后如实供述，但其如实供述的事实已被公安机关掌握，故根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，三人亦不应认定为由自首情节；2、在认定陈向勇职务侵占的事实中，原判对于陈学全关于4400元的证言及其提供的退学生医保费名单予以了认定并扣减，但名单中的杨义松家中并无学生，不存在学生自行缴纳医疗保险费需要退款的情况，故原判在该证据内容真实性、客观性、关联性存疑的情况下予以采信，属采信证据错误导致认定事实错误。综上，原判认定事实错误，量刑不当，据此提出抗诉。
检察机关在二审中提交了以下证据：
1、杨义松的证言，证实杨义松的孙子于2013年10月30日出生，陈学全没有退过学生医疗保险费给自己家中。新津县人民法院提取的账由陈学全提供的2014年1月退学生医保费花名册上杨义松领80元的签名有点像自己的签字。因为自己是退伍军人，民政给自己买了医疗保险不用生产队再买，所以这个签字可能是从陈学全那里领医疗保险退款80元的签字。
2、证人田某1的证言，证实田某1从2014年9月开始担任粱筏村3组的组长，并从2011年左右开始兼任该组议事会成员。其生产队的村民凡是自己没有社保、医保的都是生产队买基本医疗保险，如果村民另外买了的就退钱给他们。田某1经手的是2015年的村民基本医疗保险，从其经手的保险费购买、退款花名册登记情况看，有29个学生，买了少儿互助金的退款7人，另外就是在外务工买的社保的，还有买残保的，比如陈先龙、陈玉良、余忠民，买军保的如杨义松、陈学全等。生产队购买基医疗保险退款的学生2015年比2014年增加了2个买少儿互助金的，购买医疗保险的学生这两年没有变化。
3、花源镇粱筏村3组农村医疗保险集体资金发放花名册，证实该村医疗保险集体资金发放情况。
4、证人陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、钟某的证言，均证实从陈学全处收到了村上退的学生医保费80元。
原审被告人陈学全、陈光全、杨义松认为原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，请求二审予以维持。
原审被告人陈向勇及其辩护人辩解、辩护称，杨义松系退伍军人，有军保，该费用理应返还其本人，杨义松亦承认收到了退回的医保费且签字是真实的，故退费是事实。陈向勇的供述与陈学全的证言能够相互吻合，并有发放名单予以佐证，证实陈学全从陈向勇处收到了4400元，已发放3000余元，还有1000余元未发放完，故原判扣减金额4400元正确，综上，请求二审维持原判。
二审审理查明的事实和证据与原判认定一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈学全、陈光全、杨义松在担任梁筏村三组议事小组成员期间，在经手核定土地面积、领取土地补偿费的过程中，利用职务便利，隐瞒土地面积，共同侵占桂兴砂石经营部给予该组的土地补偿款45000元，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，三人均积极主动参与，不宜区分主从犯，应根据各自具体情节分别予以量刑。原审被告人陈学全、陈光全、杨义松归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，并主动退出了各自所分全部赃款，在量刑时酌情予以考虑。原审被告人陈向勇在担任梁筏村三组组长期间，利用职务上的便利，在收取当地企业的赞助费用于缴纳该组村民基本医疗保险费的过程中，侵占所收取的赞助费27160元，其行为已构成职务侵占罪。原审被告人杨义松在共同犯罪中，相比原审被告人陈学全、陈光全作用较小，犯罪情节较轻，且有坦白、退赃情节，根据其犯罪事实、性质和情节，可对其适用缓刑。
针对抗诉机关所提原审被告人陈学全、陈光全、杨义松不构成自首的抗诉理由及意见，本院认为，在案证据证实，办案机关在通知原审被告人陈学全、陈光全、杨义松到案前已掌握三人的主要犯罪事实，且三人到案后并未如实供述自己的罪行，故其行为均不属自首，抗诉机关所提该抗诉意见成立，本院予以支持。
针对抗诉机关所提原判在认定陈向勇职务侵占的事实中扣除了4400元，系认定事实错误的抗诉意见，本院认为，首先，经一审庭审质证并认证的原审被告人陈向勇、陈学全的供述、陈学全庭审中提交的发放名单及二审中抗诉机关当庭提交并质证的花源镇粱筏村3组农村医疗保险集体资金发放花名册、杨义松、田某1、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、钟某等人的证言能够相互印证证实案发期间陈学全代表花源镇粱筏村3组向该组村民发放相关农村医疗保险费用，且杨义松作为退伍军人亦应从陈学全处领取医疗保险退费的事实，虽杨义松在新津县人民法院提取的陈学全提供的2014年1月退学生医保费花名册上签字领取了80元，该款不应认定为学生医保退费，但杨义松对此作出了解释，亦与在案证据证实的事实相符，上述事实表明新津县人民法院提取的陈学全提供的2014年1月退学生医保费花名册来源客观真实，应予采信；其次，陈向勇的供述与陈学全的证言能够相互印证，并有前述发放名单印证确有发放相关退费的事实及陈学全从陈向勇处收到了4400元，已发放3000余元，尚余1000余元未发放完的事实，该4400元应从陈向勇的犯罪金额中予以扣除，故抗诉机关所提该4400元不应扣除的抗诉理由及意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定原审被告人陈学全、陈光全、杨义松、陈向勇犯职务侵占罪的事实清楚，定性准确，虽抗诉机关所提陈学全、陈光全、杨义松不属自首的抗诉意见成立，但根据三人的犯罪数额、认罪、悔罪态度及已全部退出所分赃款的情节，结合本案的犯罪性质和对社会的危害程度，原判分别判处陈学全、陈光全各有期徒刑一年，杨义松有期徒刑一年，缓刑二年，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅 超
代理审判员 查 理
代理审判员 韩莉萍
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 刘梦云