广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终3116号
上诉人（原审原告）：衡庆，男，汉族，住河南省西平县。
被上诉人（原审被告）：成都正奇科技有限公司，住所地四川省成都市青羊区。
法定代表人：尤里程。
上诉人衡庆因与被上诉人成都正奇科技有限公司（以下简称正奇公司）网络购物合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403民初1960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
衡庆上诉请求：一、撤销一审判决，改判正奇公司退款2544元，退还快递费用13元，并依据《食品安全法》第148条十倍赔偿25440元，合计27997元；二、判令正奇公司承担本案的全部诉讼费用。
事实和理由：一审判决适用法律错误，依据《产品质量法》可以明确涉案产品属于不符合国家强制标准的缺陷产品，构成对衡庆的误导，也就是一审法院所认定的误解、欺骗。标签必须符合不会对消费者造成误导、不影响食品安全两种情形，也就是说涉案产品已经不符合瑕疵的定义，如何不能适用《食品安全法》的十倍赔偿？一审法官适用自由裁量权，试图减轻正奇公司的惩罚，不支持衡庆的全部诉求。综上，请求二审法院秉承制订《食品安全法》和相关司法解释的初心，以支持衡庆的全部诉讼请求。
正奇公司辩称，一、衡庆存在滥用诉讼权利的行为。正奇公司在1688店铺的网店平台是批发性质的网站，在该网站是有7天无理由包退换、15天包退的服务，在上述期间内正奇公司并未收到衡庆任何关于产品存在质量问题或要求退换的要求。衡庆购买商品的时间为2017年4月23日，并且在购买之后截止今日都未与网店、正奇公司有任何的咨询和联系。衡庆随意夸大产品的严重程度，衡庆曾起诉了生产厂家——四川金鸵鸟农业有限公司，后与生产厂家达成了和解、获得了赔偿，申请了撤诉，并在此基础上又起诉正奇公司索要巨额赔偿，是没有任何事实依据和法律依据的。
二、正奇公司对存在的瑕疵行为已积极进行了整改。生产厂家已在9月进行了包装设计整改，并支付了当地管理部门的罚金。正奇公司也已经在5月下架了该产品，并未再进行销售。一审中，正奇公司因为路途遥远，费用很高，再加上内部人员对于法律传唤经验不足、安排不当，所以导致法院最终缺席审判。
三、衡庆提交的证据材料不合法。衡庆上诉认为“一审判决适用法律错误，依据产品质量法可以明确涉案产品属于不符合国家强制性标准的缺陷产品”。但是衡庆并未证明该产品有危害人体健康和违反人身、财产安全标准的情节。所以，衡庆的上述主张不应当被认可。另外，衡庆认为“产品对其构成误导”，但是衡庆所主张的理由都未能说明产品存在瑕疵。。
四、衡庆主张十倍赔偿，正奇公司并不认可。衡庆的损失计算：在第一次诉讼之前衡庆4月购买并积压货物近四个月，然后在8月3日起诉，期间并无证据证明他有转售、食用后果等损害的发生。平台内产品的展示期间、购买过程，购买以后的无理由退换货期间，衡庆均没有表示过任何的异议。
五、请求二审法院调查衡庆的起诉和近几年起诉事由，以判断衡庆是否是以讹诈为目的专业买手，和其行为动机是否涉嫌敲诈。
综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法驳回衡庆的上诉请求，以维护正奇公司的合法权益。
衡庆向一审法院起诉请求：一、正奇公司退货退款2544元、退还快递费用13元，并十倍赔偿25,440元，合计27,997元；二、本案诉讼费由正奇公司承担。
一审法院认定事实：2017年4月23日，衡庆使用账户tb3960985_2011在正奇公司的阿里巴巴企业店铺中购买了名称为“遂宁特产至尊鸵鸟肉零食批发肉干休闲食品麻辣五香味”的鸵鸟肉8大盒，单价318元/大盒。衡庆支付货款2544元、运费13元，合计2557元。收货地址为广东珠海市斗门区白蕉镇。订单号：9406940096117102，支付宝交易号：2017042321001008580216549077，物流为中通快递，运单号：728800553767。2017年4月27日，衡庆收到前述商品。2017年5月13日，衡庆使用账户tb3960985_2011通过阿里旺旺向正奇公司的客服询问涉案商品是否有野生动物行政许可标识事宜，客服答复称涉案商品有正规许可，鸵鸟是人工饲养的不是野生的。
一审庭审中，经过对衡庆提交的实物证据（涉案鸵鸟肉1大盒内里3小盒）进行查看，涉案鸵鸟肉为大盒装，内里3小盒，包装盒背面均有标示品名：鸵鸟肉，配料：鲜鸵鸟肉、天然香辛料、菜籽油、食用盐、白砂糖、鸡精、食品添加剂（谷氨酸钠、亚硝酸钠、双乙酸钠），产品标准代号：GB/T23586-2009，生产许可证号：QS510904010313，生产商：四川金鸵鸟农业有限公司、食用方法、生产日期、保质期、贮存条件、产地、地址、电话等信息。营养成分表均有标示每100g商品中能量、蛋白质、脂肪、碳水化合物及钠的含量及其占营养素参考值NRV的百分比。均有标示“鸵鸟肉具有高铁、高钙、高硒、高锌……富含人体必须的27种氨基酸”等字样。
另查明，2010年12月12日，四川省林业厅向四川金鸵鸟农业有限公司颁发编号为2006驯繁（14-02）号《驯养繁殖许可证》，允许驯养繁殖国家重点保护野生动物。批准文件编号：川林审批函【2010】125号，驯养繁殖的性质：繁殖利用。2015年8月3日，遂宁市食品药品监督管理局向四川金鸵鸟农业有限公司颁发编号为QS510904010313的《全国工业产品生产许可证》，产品名称：肉制品（酱卤肉制品），检验方式：自行检验，有效期至：2018年8月13日。2016年1月25日，四川金鸵鸟农业有限公司登记设立并取得营业执照，经营范围：鸵鸟驯养繁殖、销售；肉制品（酱卤肉制品）生产、销售。（以上经营范围按相关许可证核定的范围和期限从事经营）。国家政策允许的进出口业务。
再查明，2014年10月13日，国家卫生计生委食品司向食品药品监管总局科技标准司发出一份《国家卫生计生委食品司关于预食品标签标示有关问题的复函》（国卫食品标便函【2014】208号），主要内容：依据《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则（GB28050-2011）规定，营养声称是指对食品营养特性的描述和声明，包括营养成分含量声称和比较声称。其中，含量声称是指描述食品中能量或营养成分含量水平的声称，声称用语包括“含有”、“高（或‘富含’）”、“低”、“无”等。预包装食品标签上标示“富含某营养成分”或类似用语属于营养声称范畴，应当按照GB28050-2011要求标示。
2014年10月21日，国家食品药品监督管理总局科技和标准司向重庆市食品药品监督管理局发出《关于转发国家卫生计生委食品司关于预食品标签标示有关问题回复的函》（食药监科便函【2014】90号），内容为现将《国家卫生计生委食品司关于预食品标签标示有关问题的复函》（国卫食品标便函【2014】208号）转发你局，供工作中参考。
一审法院认为，依据衡庆提供的订单信息、物流信息、交易快照、快递单、聊天记录、商品实物等证据，可以认定衡庆于2017年4月23日向正奇公司购买涉案鸵鸟肉，双方之间由此形成了买卖合同关系。
关于涉案商品的包装标签是否不符合食品安全标准。一审法院认为，依据国家卫生计生委食品司向食品药品监管总局科技标准司发出的《国家卫生计生委食品司关于预食品标签标示有关问题的复函》（国卫食品标便函【2014】208号）的规定，涉案商品上有标示“鸵鸟肉具有高铁、高钙、高硒、高锌……富含人体必须的27种氨基酸”的字样，该描述和声明属于营养声称范畴。依据《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）第4.2条“对除能量和核心营养素外的其他营养成分进行营养声称或营养成分功能声称时，在营养成分表中还应标示出该营养成分的含量和其占营养成分的含量及其占营养素参考值（NRV）的百分比”涉案商品未按照《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）第4.2条的规定，涉案商品未在营养成分表中标示铁、钙、硒、锌及氨基酸这几种营养成分的含量及其占营养素参考值（NRV）的百分比，不符合上述食品安全标准的规定。
关于衡庆主张退还货款及价款十倍的赔偿金应否支持。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”的规定，涉案商品的生产商四川金鸵鸟农业有限公司已取得相应的《驯养繁殖许可证》、《全国工业产品生产许可证》和营业执照，目前也尚无证据证实涉案商品存在影响商品安全的实质性问题。涉案商品未按规定标示铁、钙、硒、锌及氨基酸这几种营养成分的含量及其占营养素参考值（NRV）的百分比，该含量及所占比例与市场价格、营养作用有密切关系，但并不会因此直接导致消费者在食品安全方面的误导，故一审法院认定本案不能适用十倍赔偿。
依据中华人民共和国卫生部发布的GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》第3.1条规定，预包装食品标签“应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品”，涉案商品标签有“鸵鸟肉具有高铁、高钙、高硒、高锌……富含人体必须的27种氨基酸”的文字描述，但标签未对铁、钙、硒、锌及氨基酸这几种营养成分的含量及其占营养素参考值（NRV）的百分比充分进行标示，正奇公司也未提交检测报告等证据证实涉案商品高铁、高钙、高硒、高锌并富含人体必须的27种氨基酸，该标签行为足以使消费者产生误解，构成欺诈。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，衡庆作为消费者可以向经营者主张增加赔偿受到的损失，增加的赔偿金额为商品价款的3倍。故正奇公司应向衡庆赔偿7632元（2544元×3倍=7632元）。因涉案商品属于不符合食品安全标准的食品，对衡庆要求正奇公司退还货款及运费的诉讼请求，一审法院予以支持。衡庆应将涉案鸵鸟肉8箱退还正奇公司，如未能退还，应按购买价格即单价318元/大盒在正奇公司应退还的货款中予以扣除。
正奇公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法进行缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国食品安全法》第四条、第一百四十八条第二款、第一百五十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第七条第二款、第八条第一款，第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：一、正奇公司于判决发生法律效力之日起十日内向衡庆返还货款2544元、运费13元，合计2557元；二、衡庆于判决发生法律效力之日起十日内将其在正奇公司购买的8大盒（内里3小盒）至尊鸵鸟肉退还正奇公司，如未能退还，按单价318元/大盒在判决第一项中正奇公司应返还的货款2544元中予以扣除；三、正奇公司于判决发生法律效力之日起十日内向衡庆支付赔偿款7632元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费250元，由衡庆负担159元，由正奇公司负担91元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
经审查，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
二审期间，衡庆称其基于自用和送礼而购买鸵鸟肉，对于为何购买鸵鸟肉送礼，其称因“鸵鸟肉在市面上比较稀有，送礼很有面子”。另查明，衡庆曾以购买商品不符合食品安全标准而多次起诉主张商家十倍赔偿。
本院认为，涉案商品声称高铁、高钙、高硒、高锌等，却未在营养成分表中标示铁、钙、硒、锌及氨基酸这几种营养成分的含量及其占营养素参考值（NRV）的百分比，违反了《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则（GB28050-2011）》第4.2条的规定，一审法院判令双方买卖合同解除，正奇公司向衡庆返还货款2544元、运费13元，衡庆向正奇公司退还8大盒至尊鸵鸟肉，双方均无异议，本院径行予以确认。
本案二审的争议焦点在于正奇公司应否十倍赔偿衡庆。衡庆主张依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，其应获得十倍赔偿。对此本院认为，《中华人民共和国食品安全法》虽然规定了生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者可向生产者或经营者主张价款十倍的赔偿金，然而，上述条文亦规定了除外情形，即“食品标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。虽然，涉案商品未将其声称的所有营养成分含量和占比一一标示，不符合食品安全标准。然而，除此以外，目前无证据证实涉案食品存在影响食品安全的实质性问题，衡庆也未对食品安全提出异议，因此可以认定该食品标签存在不影响食品安全的瑕疵。至于该瑕疵是否足以对衡庆造成误导的问题，首先，衡庆曾多次起诉购买商品不符合食品安全标准，其熟悉食品安全标准及相关规定，相对于普通消费者而言，其对于商品具有更多的甄别能力；其次，从衡庆在二审庭审时陈述的购买该商品理由来看，鸵鸟肉是否高铁、高钙、高硒、高锌等并非衡庆决定是否购买该商品的主要理由。综合以上两点，本院认为该食品标签上的瑕疵不足以对衡庆造成误导。鉴于涉案商品符合《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款之“但书”条款，正奇公司依法无需向衡庆支付十倍赔偿，本院对衡庆的上诉请求予以驳回。
另外，必须指出的是，一审法院认定正奇公司提供涉案商品有欺诈行为，并依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，判令正奇公司向衡庆支付商品价款的三倍赔偿。对此本院认为，对于欺诈的界定，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”而本案中，一则，涉案商品虽然未在营养成分表中标示铁、钙、硒、锌及氨基酸这几种营养成分的含量及其占营养素参考值（NRV）的百分比，但是并无证据证明该商品不含有铁、钙、硒、锌等元素或者上述元素含量不高，尚不足以认定正奇公司存在故意告知对方虚假情况、故意隐瞒真实情况的事实；二则，如前所述，涉案商品标签并不足以对衡庆造成误导，也不足以认定衡庆因此作出了错误的意思表示。因此，一审法院关于正奇公司提供涉案商品存在欺诈的认定有误。但鉴于正奇公司并未上诉，是其对自身权利的处分且不涉及他人利益，本院予以照准，并对正奇公司向衡庆支付赔偿款7632元的判项径行予以维持。
综上所述，上诉人衡庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但对于正奇公司欺诈的认定欠妥，鉴于正奇公司并未上诉，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由衡庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 张榕华
审判员 宋义明
审判员 陈永成
二〇一七年十二月十五日
书记员 景园园