湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第8号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖南省第五工程有限公司。
法定代表人熊用机，该公司董事长。
委托代理人龚族锋，湖南天地人律师事务所律师。
委托代理人陈慧，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）长沙星盛纺织机械有限公司。
法定代表人李新春，该公司董事长。
委托代理人吴招宇，湖南红雨律师事务所律师。
上诉人湖南省第五工程有限公司（以下简称五公司）与上诉人长沙星盛纺织机械有限公司（以下简称星盛纺织）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院于2013年9月30日作出（2011）长中民三初字第0532号民事判决。五公司和星盛纺织均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人五公司委托代理人龚族锋、陈慧，上诉人星盛纺织委托代理人吴招宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年1月10日，星盛纺织（甲方）与五公司（乙方）签订《钢结构工程施工合同》，约定：第一条、工程概况、造价，工程名称：长沙星盛纺织机械有限公司厂房钢结构工程，工程建筑面积15483.71平方米，单位造价375元／㎡，工程总造价5806391.25元。承包范围、方式：钢结构施工设计图纸所包含内容，包括钢结构材料、钢结构制作、钢结构安装及所涉及的预埋件、连接件、通风件、铝合金、钢（钢木）大门、玻璃、油漆、保温、屋面落水管等一切均在包干范围内（屋面单板、保温棉、无女儿墙）。承包方式：包干、包料、包安装、包文明安全施工。材料的涨降与甲方无关。双方以本合同约定的单位造价为准。但若乙方偷工减料而造成的问题，乙方除赔偿因偷工减料等损失外，甲方还有权追究其所带来的其他问题（如质量）的损失。…第三条、工程期限：一、工程总工期为三个半月，从本合同签订日开始计算。二、如遇下列情况，经甲方现场代表签订（字）后，工期相应顺延：…7、未按合同约定拨预付款、工程进度而影响施工的；8、因不可抗力及其它非乙方原因致施工无法进行的。第四条、工程质量及检验，一、工程质量标准：依据施工图纸，按GB50205-2001《钢结构工程施工及验收规范》及国家有关建筑工程规范、规程和标准，达到合格。二、乙方应认真按照标准、规范和设计图纸要求进行施工，随时甲方评定检查、检验。三、乙方应按质量验证标准对工程进行分项、分部和单位工程质量进行评定，并及时将单位工程质量评定结果送甲方和质量有关单位，单位工程结构完工时，应会同甲方进行结构竣工验收。第六条、工程价款的支付与结算，一、付款：1、乙方预埋件后，甲方付给乙方伍拾万元。2、乙方运输到施工现场的主纲结构件价值超过一百五十万元时，甲方再次付给乙方工程款五十万元。3、乙方将钢结构工程的主钢构件全部运到施工现场，甲方付给乙方工程款五十万元。4、钢结构工程主钢构件安装完毕，屋面檩条安装完该工程檩条的70%时，甲方付给乙方工程款一百五十万元。5、钢结构工程余款在质保期满后10日内一次付清。第七条、施工与设计变更：…二、设计单位交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，开工前由甲方组织设计交底的三方会审和会审纪要，作为施工的补充依据，甲、乙双方均不得擅自修改。三、施工中如发现设计有错误或严重不合理的地方，乙方应及时以书面形式通知甲方，由甲方及时会同设计等有关单位研究确定修改意见和变更设计文件，乙方按修改或变更后的设计文件进行施工，若由此增加施工费用（包括返工损失、停工、窝工、人员和机械设备调迁、材料配件积压及其他实际损失），由甲方负责。四、甲方如需设计变更，必须由原设计单位做出书面修改通知和修改图纸，乙方才予以实施。（如已施工的，要求更改设计对工程造成的损失，由甲方负责）。重大修改或增加造价时，必须另行协商。在协商一致后，并取得相关手续（技术资料、图纸、工程资金保证）的情况下，乙方才可以实施。第十条、违约责任，一、乙方的责任：1、工程质量不符合设计、规范及合同约定，由乙方负责无偿修理或返工，并赔偿因此造成的一切损失。因乙方使用不合格材料（含未按规定的材料），则乙方按不合格材料的总价的5倍赔偿给甲方或建设方，且因材料不合格进而影响结构的安装质量，甲方或建设方可进一步对乙方进行索赔。2、延误工期，由乙方向甲方支付违约金每天2000元。甲方责任：…2、在施工期间不按合同规定拨付施工工程款，每日以延付金额万分十五偿付乙方赔偿金。
2008年1月11日，双方签订《钢结构工程施工合同补充协议》，补充内容如下：一、“原合同”中的第六条第一款第一目，“乙方预埋件后，甲方付给乙方伍拾万元”。修改为：乙方的预埋件工程造价经双方确认为十五万元人民币，且乙方预埋完工后，甲方付给乙方工程款叁万元，另再支付工程定金肆拾柒万元人民币。但乙方必须在2008年2月24日之前进场吊装钢结构，否则延迟壹天乙方支付给甲方违约金贰万元，且延迟超过壹个月，则终止“合同”，由此所造成的损失概由乙方负责。二、鉴于目前钢材价格上涨，甲方补工程款伍万元整计入“合同”总造价。三、“原合同”中的承包范围“无女儿墙”改为“纵向无女儿墙”。
因2008年初冰灾影响，五公司未如约进场，2008年2月25日，湖南省建设厅作出湘建办（2008）20号《关于湖南省承担工程建设因罕见冰雪所发生损失的有关规定》，就本次罕见的低温冰雪灾害构成的不可抗力导致在建工程发生的费用及延误的工期作出如下分担规定：…6、工期相应顺延不少于25天。
2008年4月8日，五公司向星盛纺织提交《工程款支付申请表》，表示已完成厂房主体构件进场工作，请求星盛纺织于2008年4月9日前支付工程款50万元，星盛纺织回复：同意付款15万元，待屋面檩条及吊车梁运至现场付余款35万元。2008年5月15日，星盛纺织致函五公司，认为五公司项目经理胡召军计划安排不合理，施工组织混乱，导致延误工期四十天以上，要求在2008年5月20日前撤换项目经理胡召军。2008年5月23日，五公司向星盛纺织出具《工作联系函》，召回原项目负责人胡召军，委派曾涛为该项目负责人，承诺涉案工程从收到五公司本次付款后第二天开工，并保证18个工作日内完工至竣工验收标准。
2008年7月22日，星盛纺织（甲方）与五公司（乙方）签订《补充协议》，约定：一、本补充协议与其之前所签订的合同、协议、乙方的承诺函、乙方的签证文书以及乙方安排的原项目经理、现项目经理曾涛、施工员杨凡等人所签订的文书等与本补充协议具有同等法律效力。二、乙方同意（无条件）甲方将应付给乙方的工程款直接代乙方支付给材料供应商或安装队并作如下规定；1、乙方应在2008年8月3日之前将工程上所缺材料的数量、单价以书面形式告知甲方，以便甲方将款项代乙方直接支付给材料供应商，如若乙方未在规定的日期内以书面形式告之甲方，则甲方可以直接购进，且甲方所购进材料以供应商向甲方提供的证明、收据、发票等所列的材料数量和单价为准，乙方不能以任何理由不认可。2、甲方代乙方向材料供应商支付的货款，乙方应开具收据给甲方，若乙方不开具收据，则以材料供应商向甲方提供的证明、收据、发票等，作为乙方向甲方提供了收据。3、由甲方代乙方所购材料款项，等于甲方支付了工程款项给乙方。…6、运输费、加工费、安装费概由乙方负责，若由甲方支付，则甲方从应结给乙方的相应工程款中扣除，并以收到运输费、加工费、安装费的单位或给人提供的收据或发票为准，乙方不得提出任何异议。付款以原合同305万元为限。三、关于安装施工条款：1、乙方保证在2008年8月28日以前完工，否则乙方除应按以前的延误工期赔偿给甲方损失外，乙方还在原基础上追加每（推迟一）天（则追加赔偿）壹万元的赔偿金。2、因乙方原因未按期完工，乙方同意按之前的条款向甲方赔偿损失。…四、竣工验收规定：1、先由甲、乙双方设置表格进行初步竣工验收。其结算以甲、乙双方初步竣工验收的数据为准。时间定在2008年7月31日上午。2、初步竣工验收后，再组织有关部门进行综合验收工作。3、若初步竣工验收的质量与有关部门进行的综合验收不一致的，则以双方初步竣工验收为准，若综合验收不合格，无法办理有关权证，双方必须与有关部门沟通，让其验收合格。
2008年10月5日，星盛纺织与李拥春签订《塑钢门窗制作安装内部承包合同》，将厂房所有的塑钢门窗统一由李拥春负责制作安装，向其支付工程款110760元。同年10月8日，星盛纺织与长沙市雨花区三和卷闸门厂签订《卷闸门制作安装施工合同》，将厂房卷闸门承包给三和卷闸门厂施工，星盛纺织向其支付工程款32400元。
2008年10月31日，五公司和星盛纺织签订《长沙星盛纺织机械有限公司新建厂房甲、乙双方材料验收记录情况》，对门、窗确认合格。对柱间支撑、雨篷注明“未按设计”，整体外观尺寸注明“未按图施工”，双方确认：甲、乙双方验收的结果若最终与质监部门的有区别，在结算工程款时则以甲、乙双方验收的为依据（发生了偷工减料则减少工程款）。甲、乙双方的验收为自验，自验之后，再由甲、乙双方及质监等部门组织联合验收，竣工验收的法定日期以联合验收为准。初步验收的时间在联合验收的法定日期之前，初步验收仅为材料的型号、规格、数量等的验收记录，并不是指竣工验收（即自验时肯定厂房并未完全竣工）。
2009年11月27日，五公司（乙方）与星盛纺织（甲方）双方签订《备忘录》：甲乙双方经友好协商于2008年1月7日签订了钢结构施工合同，2008年10月30日工程竣工，现就该工程结算签署本备忘录。一、甲乙双方就工程建设过程中的不愉快达成谅解。2009年12月份双方本着诚恳的态度，认真积极对审核工程结算。在该工程结算对审之前甲方付壹拾万元工程款给乙方。二、甲、乙双方确定钢结构工程施工合同及报价单，补充协议和工程施工过程中双方共同签署的相关文书、资料、单据等均作为该工程的结算依据。三、在该工程施工过程中，甲、乙双方认定甲方工程部经理黄英剑、施工员罗可为甲方代表，乙方项目经理胡召军、曾涛，施工员杨凡为乙方代表，上述人员个人签字的该工程现场签证、承诺等文书资料均作为结算依据。四、本备忘录自签字盖章之后生效，甲、乙双方各执一份。
2009年12月15日，星盛纺织向五公司出具涉案工程《结算书》，认为工程总造价为5856391.25元，自行采购、安装费用为1891177.7元（其中含工期违约金920000元），已给付工程款为3908128.36元。2010年12月31日，五公司向星盛纺织出具《关于星盛厂房钢结构工程结算的函》，提出异议：1、应增加材料涨价增加费50000元，之前双方口头协议，星盛纺织已认可。2、门、窗、楼梯星盛纺织自行采购、安装，应增加配套费，按5%取费，费用8562元；3、结算初审中的门、窗、楼梯星盛纺织自行采购、安装；油漆费、返工加固费、挖机等费用由星盛纺织代付，费用共计365428.67元，12月22日双方经过详细对账，星盛纺织累计所付的工程款合计：3908128.36元。（含自行采购、代付费用，其中包括365428.64元费用）。4、…请星盛纺织在工期违约金上体谅五公司现处的困难程度，违约金按伍万元处罚。望星盛纺织能酌情考虑予以谅解！根据以上，结算总造价5864953.25元（5856391.25元＋8562元）最终星盛纺织需支付工程尾款5864953.2-3908128.36=1956824.89元。综上，五公司认为星盛纺织支付工程款3908128.36元，还欠付工程款2561391元及延期支付工程款的违约金，诉至法院，请求判令：1、星盛纺织向五公司支付所欠工程款2561391元；2、星盛纺织向五公司支付逾期支付工程款的违约金3239021元（计算至2011年5月25日止，其余另行计算）；3、判令星盛纺织赔偿五公司经济损失518107元。4、由星盛纺织承担本案全部诉讼费用。星盛纺织认为五公司施工的工程质量不合格，并延误工期，反诉请求法院判令：1、五公司支付以薄充厚短少钢材89.82吨的造价款330572.64元及减少的运费9811元和因使用不合格材料增加安全检测费用395000元；2、五公司支付由星盛纺织自行组织完工的门、窗、楼梯、油漆等项工程造价款和代垫付费用355617.67元；3、五公司支付延误工期违约金1284000元；4、五公司支付使用不合格材料的赔偿金4138459.5元，并承担使用期限内因不合格材料造成人身和财产损害的赔偿责任；5、由五公司承担本案的全部诉讼费用。
根据五公司申请，原审法院委托湖南省建设工程质量检测中心对如下事项进行鉴定：1、对本案所涉厂房钢结构用材即钢材实际厚度进行检测；2、对厂房所用钢材实际重量分别与设计图及修改图的重量差距进行鉴定；3、对厂房结构安全性进行检测鉴定。2012年4月25日，该中心作出《长沙星盛纺织机械有限公司厂房有关工程质量及房屋结构安全性检测鉴定报告》，鉴定结论如下：1、经对钢结构柱、梁截面钢板进行检测，其钢板厚度符合设计图结施14（修）要求，与设计图结施14不符。2、工程两方面，①厂房主钢架；②夹层楼面梁、柱总重；③檩条、吊车梁；④系杆、钢楼梯；⑤屋面偶撑、屋面及墙面檩条的拉条及套管、屋面水平支撑、柱间支撑、抗风柱的实际用钢量与结施14规定一致，①实际施工按结施14（修），所用钢材总重量比按结施14施工少23971㎏，②所用钢材总重量按结施14（修）比结施14施工少2977.7㎏.3、厂房结构安全性：屋面活载按设计图总说明中0.3KN／㎡进行计算：各杆件应力满足规范要求，屋面梁跨中挠度最大处为113.7mm，符合规范要求（不应大于L／180），厂房结构安全性满足原规范要求。屋面活载如按0.7KN／㎡进行计算：（08年1月冰灾，湖南省大量门式轻型钢屋架屋面垮塌后，湖南省建设厅二00八年二月四日文件规定屋面活载按不小于0.7KN／㎡设计），边柱及屋面梁应力不满足规范要求（应力比不应大于1），屋面梁跨度为21m的，每榀共4跨，跨中挠度均超出规范要求（不应大于L、180）。厂房结构按湖南省建设厅文件规定屋面活载按不小于0.7KN／㎡计算结构不安全。
原审法院认为：一、关于涉案工程竣工验收的日期的问题。五公司与星盛纺织签订的《钢结构工程合同》、《钢结构施工合同补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行各自义务。本案中，五公司虽提交了备案号为20090549的《建设工程竣工验收备案表》，在该表上勘察、设计、施工、监理、建设五家单位于2008年5月13日在该表上盖章确认对涉案厂房进行验收，但根据五公司与星盛纺织在2008年7月22日签订的《补充协议》可以证明双方约定在2008年7月31日上午，双方才对该工程进行初步竣工验收，该补充协议中第三条关于安装施工条款：1、约定：“乙方保证在2008年8月28日以前完工，否则乙方除应按以前的延误工期赔偿给甲方损失外，乙方还在原基础上追加每（推迟一）天（则追加赔偿）壹万元的赔偿金”，且在2008年10月5日、8日五公司承包的塑钢窗和卷闸门两工程项目，分别由星盛纺织另签合同改由李拥春和杨眠制作施工，根据双方2009年11月27日签订的《备忘录》的约定，双方均确认涉案工程于2008年10月30日竣工，故本案涉案工程实际竣工验收时间应为2008年10月30日，《建设工程竣工验收备案表》上的验收时间只能作为竣工验收的形式要件，不能作为本案定案的依据。
二、关于工程款的计算及支付问题。五公司与星盛纺织均确认涉案工程总造价为5856391.25元，星盛纺织已支付3908128.36元，双方争议的事实是星盛纺织提出其另行支付了365428.67元的款项，是否包含在星盛纺织已付3908128.36元中。星盛纺织提出365428.67元的组成包括门32400元＋窗110760元＋楼梯28080元×（1＋2%管理费＋6%利润＋5.36%税金）=194117.67元，代五公司完成全套竣工资料费50000元，补油漆费用20000元，返工加固费1000元，运输费9811元，代五公司垫付道路砖渣费39000元、14500元路基、37000元挖机费。经组织双方对账，双方对星盛纺织另行支付的卷闸门的费用32400元，塑钢窗110760元及楼梯制作费4000元予以认可，五公司对星盛纺织主张的其余费用均不予认可，五公司认为油漆的费用已包含在星盛纺织已支付的工程款中，挖机的费用不能由五公司承担，其中部分费用已由五公司分担，包含在已付工程款中，资料费50000元及返工加固费1000元没有证据证明，不予认可。对此，原审法院认为，五公司对星盛纺织自行支付的门、窗、楼梯的费用共计147160元无异议，对该笔费用应从星盛纺织应付工程款中予以扣除，因本案工程系总包干性质，在五公司向星盛纺织提交的报价单中对工程各项工程内容列明为塑钢窗为110760元，彩板推拉门32400元，楼梯28080元，管理费2%、利润6%、税金5.36%，因总包干费用中包含了管理费、利润等费用，故星盛纺织提出其自行支付的门、窗、楼梯的费用中相应的管理费、利润及税金也应由五公司承担的请求，予以支持。星盛纺织所承担的166820.58元（147160元×（1＋2%管理费＋6%利润＋5.36%税金）】应在其应付五公司的工程款中扣除，其余款项星盛纺织没有提交有效证据证明其已支付，双方对该部分款项承担的主体也未作约定，故对星盛纺织另行主张支付的工程款项不予支持，依据以上事实，星盛纺织还应支付五公司工程款5856391.25-3908128.36-166820.58=1781442.31元。
三、关于涉案工程是否符合质量要求的问题。五公司认为涉案工程根据结施14（修）来施工，根据鉴定结论，其施工的工程符合质量要求；星盛纺织认为涉案工程应当依据结施14图纸来施工，根据鉴定报告，所涉工程质量与设计图结施14不符。湖南省建设工程质量检测中心对出具的《长沙星盛纺织机械有限公司厂房有关工程质量及房屋结构安全性检测鉴定报告》显示：1、经对钢结构柱、梁截面钢板进行检测，其钢板厚度符合设计图结施14（修）要求，与设计图结施14不符。2、工程两方面，①厂房主钢架；②夹层楼面梁、柱总重；③檩条、吊车梁；④系杆、钢楼梯；⑤屋面偶撑、屋面及墙面檩条的拉条及套管、屋面水平支撑、柱间支撑、抗风柱的实际用钢量与结施14规定一致，①实际施工按结施14（修），所用钢材总重量比按结施14施工少23971㎏，②所用钢材总重量按结施14（修）比结施14施工少2977.7㎏.3、厂房结构安全性：屋面活载按设计图总说明中0.3KN／㎡进行计算：各杆件应力满足规范要求，屋面梁跨中挠度最大处为113.7mm，符合规范要求（不应大于L／180）。屋面或载如按0.7KN／㎡进行计算：（08年1月冰灾，湖南省大量门式轻型钢屋架屋面垮塌后，湖南省建设厅二00八年二月四日文件规定屋面活载按不小于0.7KN／㎡设计）。边柱及屋面梁应力不满足规范要求（应力比不应大于1），屋面梁跨度为21m的，每榀共4跨，跨中挠度均超出规范要求（不应大于L、180）。厂房结构按湖南省建设厅文件规定屋面活载按不小于0.7KN／㎡计算结构不安全。从以上鉴定可以看出该涉案工程符合设计要求，厂房结构安全性满足原规范要求。但该涉案厂房结构达不到湖南省建设厅文件规定的安全要求。该鉴定结论认定五公司系按照结施14图纸及结施14（修）图纸施工，五公司施工的厂房结构安全性满足这两份图纸的要求，而该两份图纸均系星盛纺织委托设计单位设计，两份设计图纸出图时间均为2007年11月，在双方签订施工合同之前，两份设计图上均有设计人员的签名并加盖设计单位的公章，五公司按照合同要求按设计图纸完工并满足设计的规范要求即完成了合同约定的施工义务。故该案涉案工程不符合湖南省建设厅文件规定的安全要求的责任应当由星盛纺织自行承担。星盛纺织要求五公司承担因涉案工程质量不合格的赔偿责任，不予支持。
四、关于五公司与星盛纺织是否应分别承担违约责任的问题。关于星盛纺织是否应当在本案中承担违约责任的问题。五公司认为，按照约定，“钢结构工程主钢构件安装完毕，屋面檩条安装该工程檩条70%时，甲方付给乙方工程款壹佰伍拾万元”，星盛纺织未按照约定支付工程款，应承担延期支付工程款的违约金。对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。五公司未向原审法院提交证据证实其完成安装涉案工程檩条70%的时间，对星盛纺织应支付300万元工程款的时间无法确定。对五公司要求星盛纺织承担不按合同规定拨付工程款的违约责任，不予支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，星盛纺织应支付欠付工程款1781442.31元的利息。根据双方合同第六条关于工程价款的支付与结算的约定，“钢结构余款在质保期满后10日内一次付清”。双方约定的保修时间为自通过竣工验收之日起12个月，本案涉案工程于2008年10月30日验收，星盛纺织应承担工程款1781442.31元（从2009年11月10日起至支付之日止）按银行同期贷款利率计算的利息。
2、关于五公司是否应当在本案中承担违约责任的问题。（1）、五公司是否承担逾期安装吊装钢结构的违约责任的问题。2008年1月10日双方签订的《补充协议》约定：“五公司必须在2008年2月24日之前进场吊装钢结构，否则延迟一天五公司支付星盛纺织违约金贰万元。”在星盛纺织向五公司提交的结算书中并未涉及该部分违约金的内容，加之双方均不能证实吊装钢结构进场的确切时间，故星盛纺织提出五公司承担延迟进场吊装钢结构违约金360000元的请求不予支持；（2）五公司是否承担逾期完成涉案工程的违约责任的问题。双方签订合同约定竣工时间为“工程总工期为三个半月，从本合同签订日开始计算”，合同约定“延误工期，五公司支付违约金每天2000元”，双方于2008年7月22日签订《补充协议》关于安装施工条款约定：“五公司保证在2008年8月28日以前完工，否则五公司除应按以前的延误工期赔偿给甲方损失外，乙方还在原基础上追加每推迟一天壹万元的赔偿金”。双方签订的《备忘录》中确认的涉案工程竣工时间为2008年10月30日，按照合同约定，从签订合同开始三个半月为包干工期，其中加冰灾顺延25天、星盛纺织在结算书中认可春节延期15天，共计推后40天，签订合同时间为2008年1月10日，涉案工程应在6月4日完工，从6月5日至8月28日，延迟84天，共计2000元／天×84天=168000元，按补充协议计算的延工违约金，从8月29日至10月30日，延迟62天×12000元=744000元，综上，五公司应向星盛纺织支付延工违约金共计912000元。
五公司诉称因星盛纺织延付工程款导致其无款支付给材料供应商而被法院判决支付材料供应商518107元的违约金，应由星盛纺织承担，对此，五公司不能提交有效证据证明星盛纺织在本案中有延期支付工程款的事实，其要求星盛纺织承担该违约金缺乏事实和法律依据，其要求星盛纺织赔偿经济损失518107元的请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条第一款，第一百零七条、第一百零九条，第一百一十四条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款之规定，判决：（一）星盛纺织支付五公司工程款1781442.31元。以及该款自2009年11月10日起至实际支付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；（二）五公司支付星盛纺织违约金912000元。以上一、二项相抵后，限星盛纺织于判决生效后十日内一次性付清所欠五公司869442.31元以及该款自2009年11月10日起至实际支付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的利息。（三）驳回五公司的其他诉讼请求；（四）驳回星盛纺织的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费56030元，反诉受理费57394元，共计113424元，由五公司负担48951元，星盛纺织负担64473元。鉴定费130000元，由星盛纺织负担。
五公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定星盛纺织无需对五公司承担不按合同约定拨付工程款的违约责任，系认定事实错误。根据双方合同约定，至钢结构工程主钢构件安装完毕，屋面檩条安装完该工程檩条的70%时，星盛纺织付款应达到300万元整。事实上，五公司在2008年5月15日前已完成屋面檩条的安装工作，但星盛纺织仍只付工程款179万元，直到2008年8月20日星盛纺织付款才达到300万元，故星盛纺织应当按照合同约定承担欠付款121万元逾期96天的违约金174240元。2、一审判决五公司承担违约金912000元，违约金过高。星盛纺织并未举证证明其因五公司延误工期造成损失的有利证据，一审法院按照合同约定判决五公司承担的违约责任明显过分高于星盛纺织的损失，请求二审法院依法予以调整减少。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、判决星盛纺织向五公司按合同约定承担延付工程款121万元的赔偿金174240元；3、判决星盛纺织赔偿五公司经济损失518107元；4、判决星盛纺织向五公司支付所欠工程款1781442.31元以及该款自2009年11月10日起至实际支付之日止的同期同类贷款利息；5、判决星盛纺织承担本案所有诉讼费用。
星盛纺织答辩称：1、五公司主张延付工程款赔偿金174240元的诉求不成立。五公司没有证据证明完成“钢结构工程主钢构件安装完毕，屋面檩条安装完该工程檩条70%”的时间。且按合同约定，星盛纺织在涉案工程竣工验收前需付工程款305万元，而在星盛纺织已支付工程款179万元后，双方对余款126万元约定了具体的支取要求，在五公司未完成约定工程量前，不具备支取126万元工程款的基本条件。在工程竣工验收前，星盛纺织已付工程款3399948.44元，多支付348148.44元。2、五公司提出的经济损失518107元与星盛纺织无关。该事项属于五公司与材料供应商的买卖合同关系，星盛纺织已按合同约定支付了全部应付工程款。3、五公司提出的“工期延迟违约金过高”的抗辩，与本案事实及违约性质和后果不相符。涉案工程是专门用于安置破产国企原省纺织机械厂150名分流职工重新上岗作业的特定厂房，故按期完工是合同履行的第一要务。因五公司施工工期延迟，未按时重新上岗作业的破产国企职工多次到省、市政府集体上访，星盛纺织需补发分流安置职工的工资、赔偿开发商的停工损失、支付维稳费用等共计320万余元。此外，由于五公司承建的厂房材料不合格，涉案厂房被改作仓库，其使用功能和价值被大大降低。星盛纺织按合同约定主张的工期延迟违约金，符合合同法的相关规定和最高人民法院在2013年南昌商事审判会议精神。综上，五公司的上诉请求没有事实和法律依据，恳请法院予以驳回。
星盛纺织亦不服一审判决，向本院提起上诉称：1、五公司应当支付延迟进场吊装钢结构违约金360000元。根据《补充协议》的约定以及省建委（2008）20号文件关于“工期顺延不少于25天”的规定，五公司应当在2008年3月20之前进场吊装钢结构，但星盛纺织提交的证据已证明至2008年4月8日，五公司仅是将主体构件运到了施工现场，并未吊装。一审采信星盛纺织提交的《结算书》中关于“春节放假15天”的内容是错误的，五公司应当承担违约责任。2、五公司施工实际所用钢材量比报价单和施工合同一致规定的钢材量减少了49.2002吨，应当从合同工程总造价中减少工程款340383.64元，并支付以薄充厚不合格钢材的赔偿金1133099.2元。按照合同约定，报价单和验收记录等是双方确定的工程结算依据，而按照司法鉴定结论，五公司所用钢材量比报价单上规定的钢材用量减少了49.2002吨，合计钢材价款、加工费、税费等340383.64元。此外，一审法院忽视了鉴定报告第1项和第2项结论，错误驳回星盛纺织要求五公司支付以薄充厚不合格钢材赔偿金1133099.2元的请求。五公司亦应当依法开具工程建筑发票并送交星盛纺织。综上，请求二审法院：1、变更原审判决第二项，加判五公司向星盛纺织支付逾期进场吊装钢结构违约金360000元；2、撤销原审判决第四项，判令五公司从合同工程总价款中扣减实际减少钢材49.2002吨的造价款340383.64元和支付以薄充厚不合格钢材赔偿金1133099.2元，合计1473482.84元；3、本案诉讼费全部由五公司承担。
五公司答辩称：1五公司依双方约定履行了进场吊装钢结构的义务，无需承担违约责任。根据省建设厅文件精神和星盛纺织的意思表示，涉案工程可以延期40天，即2008年4月4日进场吊装钢结构，而根据2008年4月3日《工作联系函》，五公司在4月3日已吊装完成主钢结构，星盛纺织也予以了确认。2、双方约定的工程造价是按照施工面积与单价来计算的，与钢材量无关。且合同约定的是包干价，五公司的报价单也注明仅在2周内有效。五公司系按照星盛纺织提交的图纸来施工的，该工程经鉴定，均符合设计要求和质量要求，不存在钢材不合格的问题，五公司无需承担钢材质量不合格的责任。3、五公司与星盛纺织之间的相关合同没有约定五公司有向星盛纺织提供相关工程建筑发票的义务及提供时间，尤其是星盛纺织至今仍未付清工程款。综上，请求二审法院依法驳回星盛纺织的上诉请求。
二审中，上诉人五公司和星盛纺织均向本院提交了同一份证据，即（2008）第001号工作联系函。五公司主张该份证据的证明目的是2008年4月3日前全部主体钢结构进场并且全部吊装完成，五公司并未逾期进场吊装钢结构。星盛纺织主张该份证据的证明目的是檩条在4月12日才进场，星盛纺织付款不存在违约。因该份证据系双方均予认可并用以佐证本方的证明目的，故本院对该份证据予以采信。
根据双方举证、质证及庭审情况，本院二审另查明以下事实：
1、2008年4月，五公司向星盛纺织出具（2008）第001号工作联系函，除对前期工作失误致歉外，对后期工作也作出了安排，在材料方面具体为：1、主钢构件已全部进场（钢柱126根、钢梁336根）；2、屋面檩条已全部加工完毕（见檩条加工合同）；3、后续工作所需材料也部分运到现场（系杆190根、吊车梁90根、檩条326根、夹层梁45根、高强螺栓、普通螺栓已全部到位）；剩余吊车梁60根，檩条1034根将于2008年4月12日前全部进场。函件对管理人员及现场安装人员、质量进度与安全方面均作出了具体安排，最后明确：“我项目部于2008年3月3日进场至今，主体构件已全部进场，主钢柱已吊装完成，屋面梁也即将吊装完成，由于资金压力较大，前期垫付工程款200余万元，望贵公司酌情考虑拨付工程款为感！”该函件的抬头时间为2008年4月8日，但落款时间为2008年4月3日。
2、2008年5月23日，五公司在收到星盛纺织《要求更换项目负责人的函》后，向星盛纺织出具了《工作联系函》，除了决定更换项目负责人、承诺完工时间外，还对进度款提出了建议，具体内容为：“3、我公司付款建议曾涛到项目后的第二天付40万元，待开工后10天内付第二笔款40万元，竣工验收及交付资料之后10天内按原合同付清尾款46万元。……4、其他按原合同协议履行。另未按进度计划完成贵公司可不予付款”。
3、在星盛纺织2009年12月15日自行编制的《结算书》中明确：2008年元月10日签订合同工期为三个半月（延误工期违约金每天2000元），冰灾20天，春节15天，竣工日期应为2008年5月30日。五公司在一审对该《结算书》的质证意见是对其合法性和关联性均不认可，故一审法院没有采信该份证据。
除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方合同约定，至钢结构工程主钢构件安装完毕，屋面檩条安装完该工程的檩条70%时，星盛纺织付款总额为300万元，五公司认为《竣工验收备案表》、《要求更换项目负责人的函》及《材料、构配件进场验收记录》可以证明在2008年5月15日前五公司已经完成了屋面檩条的安装工作，但星盛纺织仅付款179万元，应承担违约责任。经查，《竣工验收备案表》显示涉案工程于2008年5月13日竣工，这与实际施工情况不相符，对此，原审判决已经作了充分的论述，认定实际竣工时间为2008年10月30日，双方对此均未提起上诉，故《竣工验收备案表》不能证实五公司已经安装完了主钢构件和70%的檩条。《材料、构配件进场验收记录》仅证明1360根檩条于2008年4月14日进场验收，但何时安装完成并不知晓。星盛纺织在《要求更换项目负责人的函》中虽然明确“工程量约完成三分之二”，但该“三分之二”对应的是全部工程量而非檩条安装工程，且五公司在收到该函件后亦向星盛纺织出具了《工作联系函》，对后期付款进度重新提出了付款建议，并明确“未按进度计划完成贵公司可不予付款”。因此，五公司并无证据证明其何时完成主钢构件安装和屋面檩条安装的70%，亦不能证明星盛纺织存在迟延付款的行为，其要求星盛纺织承担174240元违约金的上诉请求不成立，依法予以驳回。
五公司以（2010）长中民二初字第0119号民事判决为由，要求星盛纺织赔偿其经济损失518107元，但（2010）长中民二初字第0119号民事判决系对五公司与湖南同铸贸易有限公司买卖合同纠纷进行的判决，也并未认定五公司向湖南同铸贸易有限公司支付违约金系星盛纺织违约所致，故五公司上诉请求判决星盛纺织支付518107元违约金没有事实和法律依据，应予驳回。
根据《钢结构工程施工合同补充协议》的约定，五公司必须在2008年2月24日之前进场吊装钢结构，而（2008）第001号《工作联系函》显示，至2008年4月3日，主体构件已全部进场，主钢柱已吊装完成，故现有证据显示，至少在2008年4月3日前五公司已进场吊装钢结构。同时，根据湖南省建设厅湘建办（2008）20号《关于湖南省承担工程建设因罕见冰雪所发生损失的有关规定》，工期相应顺延不少于25天，星盛纺织提交的《结算书》中除认可因冰灾工期延期20天外，还延长了春节的15天，且并未附条件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，《结算书》虽系星盛纺织自行编制，但其中作出的对其不利的事实，法院可以予以确认。故从政策规定及当事人的自认来看，涉案工程应延期40天。延期40天后，五公司于2008年4月3日进场吊装钢结构并未迟延，星盛纺织要求其支付违约金360000元的上诉请求没有事实依据，不予支持。上诉人五公司迟延完工是实，一审依据双方的合同约定判定五公司承担相应的违约责任，并无不当。五公司上诉认为违约金过高，但并未提供证据予以证明，依法应予驳回。
关于涉案工程质量问题。双方签订的《钢结构工程合同》系包干价合同，合同并没有关于合同价款调整的约定。同时，涉案工程的设计图纸系星盛纺织提供的，而鉴定意见书显示，涉案工程所用钢板厚度完全符合设计图结施14（修）的要求，而且厂房结构安全性也满足原规范要求，故五公司已严格按照设计图纸完成了施工义务。星盛纺织要求五公司承担涉案工程质量不合格的赔偿责任和减少所用钢材量的款项没有事实和法律依据，应予驳回。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55189元，由长沙星盛纺织机械有限公司负担21302元，湖南省第五工程有限公司负担33887元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周春梅
代理审判员 王 莉
代理审判员 伍小鹏
二〇一四年三月五日
书 记 员 申书琴