上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终11680号
上诉人（原审原告）：上海鑫景建设工程有限公司，住所地上海市富民支路58号A1-19。法定代表人：吴海萍，董事长。委托诉讼代理人：陈家斌，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中外运空运发展股份有限公司华东分公司，营业场所上海市浦东新区浦东国际机场海天一路301号。负责人：吴伟声，总经理。被上诉人（原审被告）：中外运空运发展股份有限公司，住所地北京市顺义区天竺空港工业区A区天柱路20号。法定代表人：李关鹏，董事长。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：夏振，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人上海鑫景建设工程有限公司（以下简称鑫景公司）因与被上诉人中外运空运发展股份有限公司华东分公司（以下简称华东分公司）、中外运空运发展股份有限公司（以下简称中外运公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，于同年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人鑫景公司的委托诉讼代理人陈家斌，被上诉人华东分公司、中外运公司的共同委托诉讼代理人夏振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫景公司上诉请求：请求本院依法撤销一审判决主文第一项，改判在一审判决金额基础上增加工程款金额88,934.19元。事实和理由：第一，一审法院根据审价机构的结论进行判决，但计算错误。根据审价结论，无争议部分为1,807,729.25元（不包括补充协议部分38万元），拆除费由一审法院酌定为310,000元，板缝部分造价为407,572.01元，三者合计为2,525,301.26元。按合同约定质保期届满前扣除5%质保金，发包人支付95%即工程款为2,399,036.20元。扣除华东分公司已支付的1,539,824元（不包括补充协议支付部分），还应支付859,212.20元，另加上虹桥机场维修费11,090.99元，一审法院应判决中外运公司向鑫景公司支付870,303.19元。一审判决少计工程款88,934.19元，属于计算错误。第二，中外运公司及其分公司主动自愿要求不按合同价格计算，而按司法鉴定结论计价支付，属于诉讼中主动自愿承担此部分结果。对于诉讼中一方愿意承担部分，没有任何法律规定要求鑫景公司就此变更诉讼请求。退一步讲，鑫景公司同意后，变成双方的一种新协议。第三，鑫景公司系按98万余元缴纳诉讼费，一审判决金额即使加上8万余元，也无需补缴诉讼费。在鑫景公司足够缴纳诉讼费的情况下，以未变更诉讼请求为由不予支持，没有合法依据。第四，一审法院从未就是否变更诉讼请求以及是否补缴诉讼费进行释明。第五，一审法院未依司法鉴定结果进行判决，实属变相鼓励不诚信诉讼。华东分公司、中外运公司共同辩称，其不同意鑫景公司的上诉请求。第一，鑫景公司的上诉请求违反法律规定。鑫景公司在一审期间从未变更诉讼请求第一项，而其上诉请求实际是变更了一审诉讼请求第一项。第二，一审判决遗漏库房一直在使用、鑫景公司擅自拆除原有屋面卷材的事实。第三，一审判决对涉诉工程有关项目结算认定不当。屋面卷材拆除加上相应税费应为鉴定报告中记载的132,129.71元。有关板缝项目计费407,572.01元系由鑫景公司施工不当造成，不应纳入工程造价中。第四，涉诉工程质量存在严重漏水问题，没有竣工验收合格。据此，中外运公司及其华东分公司请求本院依法维持一审判决。鑫景公司向一审法院起诉请求：中外运公司及其华东分公司支付工程款781,369元（浦东国际机场库房工程95%+虹桥机场项目）、停工损失202,672元。一审法院认定事实：鑫景公司通过招投标方式中标中外运浦东国际机场A、B库房屋面、墙面防水修复工程。2013年9月24日，鑫景公司与华东分公司签订《中外运浦东国际机场A、B库房屋面、墙面防水修复工程合同文件》（以下简称《合同》）一份，约定：发包人（华东分公司）将中外运浦东国际机场A、B库房屋面、墙面防水修复发包给承包人（鑫景公司）施工，采用包工包料的方式；合同采用的计价方式为固定单价合同，金额为2,147,151.71元；工期为60天，自2013年9月1日至2013年10月30日，如遇下列情况经发包人现场代表签证后，工期相应顺延，1）由于重大设计变更，致使设计方案改变或由于施工无法进行的原因而影响进度。2）人力不可抗拒因素而延误工期。3）如遇降雨影响工程施工，按照影响实际天数由发包人确认后相应延长天数；本工程质量标准符合国家标准和行业标准；工程款的支付方式为，月进度款按照发包人确认的当期应支付工程进度款的80%支付，工程全部完工且验收合格，工程结算审计完成后，以两者较晚时间为准，50天内发包人支付至结算价款的95%，质保金5%自工程竣工验收合格之日起开始计算质保期，本工程缺陷责任期2年。《合同》同时约定了竣工验收、结算程序：工程具备竣工验收条件，承包人按照国家工程竣工验收规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，发包人收到竣工报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天给予认可或提出修改意见，承包人按照要求修改，并承担自身原因造成修改的费用。工程竣工验收报告经发包人认可28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见……。工程竣工验收以国家颁发的《工程施工及验收规范》为依据，同时要求达到本合同文件中的技术标准及要求部分所要求的标准。《合同》违约条款规定：承包人应按照合同约定施工工期完成，每超过一日按合同价的1%支付违约金；工程质量达不到验收合格标准的，承包人除了支付给发包人合同价款10%违约金外，还应返工处理直至重新检测合格。2013年9月26日，监理单位同意鑫景公司对浦东国际机场A、B库房屋面、墙面修复工程进行开工。施工过程中，监理单位上海XX有限责任公司（以下简称XX有限责任公司）认为鑫景公司在未征得监理同意的情况下，擅自采用未知品牌的防水涂料，故于2013年12月2日向鑫景公司发送了《停工通知单》，下令鑫景公司停工整改。同月12日，鑫景公司出具《承诺书》，承诺使用的防水涂料为正规厂家出具的RG防水材料。同月25日，鑫景公司向监理单位XX有限责任公司提交《工程复工申请》，XX有限责任公司经审查后同意鑫景公司复工。2014年1月，经有关机构检测，证实鑫景公司使用的RG防水涂料质量合格。2014年4月10日，鑫景公司向华东分公司发送《工作联系单》，称自2014年1月7日屋面防水施工结束已经3个月，华东分公司一直未进行验收，要求华东分公司对交付使用的A、B库房屋面防水修复工程进行验收并办理竣工结算。2014年4月14日，北京A有限公司向鑫景公司发函称：A库屋面已完成部分多次出现漏雨，2014年4月11日晚上海降雨，A库已修缮完成的屋面再次出现漏雨，要求施工单位立即组织人员进行修补。对此，鑫景公司在一审庭审中表示，小部分漏水原因系鑫景公司施工造成，但漏水并不严重，且鑫景公司已经进行了修缮。据2014年9月10日的《工程签证单》显示，鑫景公司、监理对浦东国际机场A、B库的施工部位、工程量进行签字确认，华东分公司员工龚某在《工程签证单》首页签字，但在之后的工程量附件表上未签字确认。2014年1月14日、5月16日，华东分公司分别向鑫景公司支付承揽款831,496.80元、708,327.20元，合计1,539,824元。2014年12月22日，华东分公司向鑫景公司支付补充合同（38万元）中95%的金额即361,000元。一审法院另认定，对于鑫景公司施工的具体各项维修内容、费用，由《合同》附件进行约定，其中：010703002005窗框处严重漏水墙面合价31,863.60元；010703002004涂膜防水合价21,708元，包含窗框处轻微漏水墙面；补020701001001拆除工程合价218,738.99元，包含墙面抹灰铲除、墙面瓷砖凿除、屋面防水层凿除。施工中，因浦东国际机场A、B库房窗框处轻微漏水墙面工程量超出《合同》约定的工作量，2014年8月1日，鑫景公司与华东分公司另行签订补充协议，约定以38万元的价格由对前述窗户轻微防水工程进行修缮。迄今该项目已经修缮并结算完毕。2014年12月5日，鑫景公司员工向华东分公司员工发送邮件，邮件主题为“中外运库房屋面竣工结算”，邮件附件为中外运屋面工程竣工决算文件，其中“补020701001001拆除工程”统计的金额为91,106.83元。一审审理中，中外运公司及其华东分公司对阴阳角面积、非上人屋面女儿墙施工面积予以确认，但对屋面卷材拆除面积、板缝防水面积、屋面防水面积的工程量有异议。其中对于缝隙为沉降缝还是板缝的区别，鑫景公司与中外运公司及其华东分公司同意由审计机构进行定性并以此确定造价。为此，一审法院委托上海B有限公司对浦东国际机场A、B库房维修项目进行工程审计。据上海B有限公司出具的沪建经咨（2016）第137号鉴定报告表明：1、鑫景公司、华东分公司无争议部分的项目为阴阳角面积、非上人屋面女儿墙、沉降缝面积、严重漏雨窗墙砖面积、房屋防水面积，涉及的造价为1,807,726.12元。2、有争议部分待法院确认的为：1）屋面卷材拆除金额，鑫景公司认为拆除工程费用218,738.99元，据此审计机构结合各项税费审计总额为317,231.11元；华东分公司认为拆除工程费用为91,106.83元，据此审计机构结合各项税费审计总额为132,129.71元。2）系争的缝隙为板缝，实际造价为407,572.01元，该项目是否应收取费用由法院定夺。一审法院再认定，鑫景公司曾为华东分公司就虹桥机场仓库办公楼外墙防水进行维修，涉及维修费用11,090.99元，该维修工程已施工完毕，无质量问题。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、浦东国际机场A、B库房屋面、墙面防水修复是否已验收合格；2、中外运公司及其华东分公司应支付的承揽款金额；3、中外运公司及其华东分公司是否应承担误工损失；4、虹桥机场承揽款是否可以在本案中一并主张。焦点1，工程合同中约定了竣工验收的程序，即鑫景公司提交竣工验收资料，华东分公司及时组织验收。现鑫景公司认为已经将竣工验收资料交监理转交华东分公司，华东分公司怠于组织验收，监理向鑫景公司出具了验收合格证明，故工程已经验收合格。中外运公司及其华东分公司辩称未收到竣工验收资料，且浦东国际机场A、B库房防水工程迄今存在漏水问题，故尚未竣工验收合格。一审法院认为，根据鑫景公司在承揽过程中将多份工程资料交付监理的行为，可以推定鑫景公司将竣工验收资料交付监理转交有一定合理性。中外运公司及其华东分公司虽抗辩浦东国际机场A、B库房迄今存在漏水现象，但考虑到中外运公司及其华东分公司已经实际使用浦东国际机场A、B库房，视为浦东国际机场A、B库房已验收合格。鑫景公司据此主张承揽款合法有据。焦点2，鑫景公司认为浦东国际机场A、B库房的工程量已经中外运公司及其华东分公司和监理验收确认，但中外运公司及其华东分公司认为系争工程量并未经其确认。一审法院注意到，华东分公司员工龚某在《工程签证单》的工程量附件上并未签字，且从鑫景公司发送给华东分公司的工程量结算邮件中，存在前后不一致的情况，故本案系争的工程量及金额以实际审价为妥。经审价，无争议部分的金额为2,187,729.25元（扣除补充合同中38万元后为1,807,729.25元），对此一审法院予以确认。对于争议部分详细阐述如下：1、对于屋面卷材拆除金额。中外运公司及其华东分公司认为应为91,106.83元，鑫景公司认为91,106.83元系当时为了尽快结算给予的优惠减扣，但中外运公司及其华东分公司拖延支付，现不同意给予优惠。一审法院认为，合同附件约定屋面卷材拆除金额为218,738.99元，虽鑫景公司此后发送的邮件中曾将拆除费用计算为91,106.83元，但鑫景公司先后数次发送的决算书中的费用计算均不一致，且华东分公司对邮件中整个工程量统计表并不认可，故该份工程量统计表不足以作为单项统计的依据。现中外运公司及其华东分公司无证据证明屋面卷材拆除费用变更为91,106.83元，故一审法院对中外运公司及其华东分公司该抗辩意见不予采信。一审法院同时注意到，218,738.99元包含了窗框轻微漏雨修复拆除费用，该部分拆除费用应相应扣除。因整项窗框轻微漏雨修复费用仅21,708元，对应的拆除费由一审法院酌定。据此，最终屋面卷材拆除金额加上相应税费，一审法院酌定为310,000元。2、板缝的计费问题。华东分公司认为，鑫景公司未按设计方案施工导致新增了板缝施工，故不应支付板缝费用。一审法院认为，《合同》附件对屋面卷材拆除的内容表述中包含“屋面防水层凿除”，现华东分公司未举证证明鑫景公司拆除防水层的方式违反合同约定，故一审法院对华东分公司前述抗辩不予采信。鑫景公司与中外运公司及其华东分公司对缝隙性质虽表述不一，但在审理中确认以审计单位定性和造价实际结算，故板缝造价407,572.01元应由中外运公司及其华东分公司向鑫景公司支付。鉴于系争工程已经竣工验收，鑫景公司可依据前述承揽款的95%进行主张。综上，扣除华东分公司已经支付的承揽款（扣除补充协议部分付款）为1,539,824元，鑫景公司诉请的浦东国际机场A、B库全部工程承揽款未超过实际发生的工程造价，故一审法院对鑫景公司的诉讼请求予以支持。焦点3，鑫景公司认为华东分公司要求鑫景公司停工检查，故要求鑫景公司及其分公司支付停工损失。一审法院认为，造成停工的原因系鑫景公司未使用约定的防水涂料品牌。尽管最后确认鑫景公司使用的防水涂料合格，但华东分公司据此要求鑫景公司将使用的防水涂料送检并无不妥，由此产生的损失应由鑫景公司自行承担。故鑫景公司要求中外运公司及其华东分公司承担赔偿的诉讼请求，不予支持。焦点4，尽管虹桥机场维修与浦东国际机场A、B库维修非基于同一合同关系，但虹桥机场的承揽维修发生于鑫景公司与中外运公司及其华东分公司之间，且双方对产生的金额11,090.99无异议，为减少诉讼成本考量，鑫景公司在本案中一并主张，可予准许。华东分公司系中外运公司的分支机构，相应的法律责任应由中外运公司承担。此外，因本案在补充审计过程中涉及相关费用600元，鑫景公司、中外运公司及其华东分公司确认该600元应由补充审计结果不利方承担，现补充审计结果不利于鑫景公司，故前述600元费用应由鑫景公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，一审法院判决如下：一、中外运公司于判决生效之日起十日内向鑫景公司支付工程款781,369元；二、驳回鑫景公司其余诉讼请求。一审案件受理费13,640元，工程审价费37,200元，合计50,840元，由中外运公司负担。一审审计相关费用600元，由鑫景公司负担。本院二审期间，本案当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，鑫景公司在一审时其第一项诉讼请求始终是要求中外运公司及其华东分公司支付工程款781,369元，从未在法定期限内向一审法院提出变更请求。鑫景公司认为，这是由一审法院未对其进行释明所造成的。对此，本院认为，一审法院没有对其进行释明不能成为其主张在二审期间变更一审诉讼请求的理由。因为，关于当事人在审价后是否需要变更诉讼请求不属于法定释明的范围。第二，在民事诉讼中，人民法院审理案件是围绕当事人的诉讼请求进行的，而不能超出当事人诉讼请求的范围。本案中，鑫景公司在其提出的一审诉讼请求中，其所主张的工程款为781,369元。现一审法院已判令中外运公司全额支付该工程款。鑫景公司在二审中要求根据审价结果在此基础上由中外运公司再支付工程款88,934.19元，系超出其一审时所提出的关于工程款的诉讼请求范围。第三，除非双方当事人达成调解协议或者在庭外达成和解协议，否则不能因中外运公司及其华东分公司同意审价而将此视为其自愿承担超出鑫景公司一审诉讼请求范围的法律责任。更何况，审价报告所确定的中外运公司及其华东分公司应支付工程款的数额本身是不明确的。因为，审价报告中既包含没有争议金额部分，又包括存在争议金额部分。而存在争议金额部分是需要法院进行判断的。其最终结果如何，在一审法院作出判决前是无法确定的。第四，任何诉讼都是有风险的，当事人不能以事后对其有利的判决结果来推翻事前自身所提出的诉讼主张。据此，鑫景公司的该项主张缺乏法律依据。综上所述，鑫景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,023元，由上诉人上海鑫景建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 朱国华
审判员 韩朝炜
二〇一六年十二月十二日
书记员 李 点
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。