湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终8963号
上诉人（原审被告）：湖南鑫之族供应链有限公司。
法定代表人：李跃南，总经理。
委托诉讼代理人：袁勇，湖南天声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖某。
委托诉讼代理人：付大伟，湖南湘和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易哲旭，湖南湘和律师事务所实习律师。
上诉人湖南鑫之族供应链有限公司（以下简称鑫之族公司）因与被上诉人肖某买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院(2017)湘0111民初4190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人鑫之族公司不服原审判决，上诉称：（一）请求撤销原判决，依法改判或将该案发回重审；（二）请求判令肖某承担本案诉讼费用。事实与理由如下：（一）一审判决应予撤销。本案中，负责签发一审文书的“张某”不具备合法性。一审法院送达的传票显示本案审判员为“罗某”，且鑫之族公司亦未收到审判人员变更告知书。一审庭审中亦未告知审判人员变更。上诉人鑫之族公司事后得知一审判决书中的主审法官“罗某”未参与案件审理，一审判决应予撤销。（二）一审法院采信孙某证人证言存在明显错误。孙某证人系虚假陈述，具体如下：1、根据《民诉证据规则》第六十九条的规定，本案中孙某与肖某具有利害关系。因肖某并不具备《合同》约定的实体安装条件，双方共同骗取鑫之族公司100台设备，并未实际安装，各自企图非法获利。另证人�某因侵占公司大量资金，一直拒不归还而离职，与鑫之族公司之间存在利害关系。2、根据《民诉证据规则》第六十四条的规定，本案中，一审法院在采信孙某证言方面有所取舍，不具备客观性。双方签订的《终端传媒设备合作协议》第一条安装条件“乙方应具有符合甲方要求的实体店经营资质，安装场所、播放广告条件”。根据一审庭审调查情况，肖某违约在先，没有提供符合协议约定的实体店，导致传媒设备不能进行广告投入，不存在投资利益分红。根据《合同法》第67条的规定，鑫之族公司不返还全部设备成本，系行使优先抗辩权。（三）一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、肖某在一审中认为双方为买卖合同关系。根据《合同法》的规定，鑫之族公司已经履行了交货义务，肖某并未提出货物瑕疵的异议，故合同已经履行完毕，不存在设备购买款返还的问题。若要求鑫之族公司返还设备款，则肖某应返还设备，否则违背公平原则。2、一审法院认为：“原告通过被告公司工作人员已经履行了支付设备款项的义务，但被告未按约定进行分红”，系认定事实不清。肖某未提供符合要求的实体经营店，存在违约行为，导致无广告收入、无获取利润，并非鑫之族公司未按约定进行分红。
被上诉人肖某辩称：（一）一审判决合法。主审法官由罗某变更为张某，符合法律规定。一审开庭时，承办法官询问当事人是否需要申请回避，双方均未提出回避申请。鑫之族公司称一审判决中隐瞒了肖某不具备实体安装条件的违约行为，这是不成立的，因为原合同对肖某没有门店要求。对门店的安装条件在合同中并未约定，原合同第一条安装条件中门店信息是空白的。（二）孙某系鑫之族公司的员工，又是《终端传媒设备合作协�》的授权代表及签字人，又是负责鑫之族公司宁乡片区的负责人，其证言具备真实性，其虽离职，但不影响证言效力，且原合同加盖鑫之族公司公章，应视为鑫之族公司对肖某的安装条件、资质予以认可。（三）肖某购买100台终端设备货款35万元，而设备的安装由鑫之族公司负责，设备的管理、控制及后期运营也由鑫之族公司负责，肖某不参与，只按照合同约定的经营收入收取分红，这与普通的买卖合同有本质的区别。
肖某向一审法院起诉主张：一、请求判令鑫之族公司立即返还肖某设备成本金额350000元及逾期付款的利息30450元，合计380450元。二、本案诉讼费用和财产保全费用由鑫之族公司承担。
一审法院审理查明：2015年6月30日，肖某（乙方）与鑫之族公司（甲方）签订《终端传媒设备合作协议》一份，约定主要内容如下：乙方购买甲方和乐�项下1+1（一台电视机+1个Pad）设备一百台，每台单价3500元，总价共计350000元；甲方向乙方提供终端传媒设备的部分广告投入，网上交易平台、系统技术服务、商品展示系统，并根据需要在乙方购置的设备上投放广告，乙方按照广告收入的30%分红；乙方一次性向甲方支付设备全款，甲方在结算时间内返还乙方三个月的广告分红，三月后以月结的方式结算，设备归乙方所有，甲方承诺（不低于一年，含一年）将设备成本金额返还，广告分红长期有效。协议签订后，肖某提交的转账凭证显示肖某向案外人孙某转账350000元，孙某再将该笔款项转账至鑫之族公司股东彭某账户。
在本案审理中，肖某陈述称孙某系鑫之族公司员工（现已离职），当时系负责与肖某签订合同的经办人，涉案设备的安装及经营管理均由鑫之族公司方安排，之后鑫之族公司未与肖�进行分红。肖某还申请证人孙某出庭佐证，证人孙某关于肖某支付设备款、涉案设备安装及分红等事项的证言，与肖某陈述能够相互吻合。
一审法院认为：肖某、鑫之族公司签订的《终端传媒设备合作协议》合法有效，双方均应按照约定全面履行各自的义务。肖某通过鑫之族公司工作人员已经履行了支付设备款项的义务，但鑫之族公司未按约定进行分红，现肖某依据协议约定主张返还设备成本金350000元，有合同依据，一审法院予以支持。肖某主张逾期付款利息30450元，无合同依据，一审法院依法不予支持。鑫之族公司辩称未收到肖某支付的设备款，一审法院认为肖某将涉案设备款35万元转账给鑫之族公司当时工作人员孙某，再由孙某转账35万元到鑫之族公司股东彭某账户，符合鑫之族公司交易习惯，应认定鑫之族公司收到了肖某支付的设备款项，鑫之族公司该项抗辩意见与事实不符，一审法院依法不予采信。鑫之族公司辩称未约定返还期限，一审法院认为双方在虽未明确约定返还设备本金时间，但相应合同条款括号备注中有“不低于1年，含1年”的说明，且肖某签订合同至今已两年有余，结合协议有效期为两年的约定，若按照鑫之族公司该项抗辩意见肖某将无法主张权利，故从保护肖某合法权益的角度一审法院对鑫之族公司该项抗辩意见依法不予采信。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、湖南鑫之族供应链有限公司于本判决生效后7日内返还肖某设备成本金350000元；二、驳回肖某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债�利息。本案受理费7007元，因适用简易程序减半收取3503.5元，由湖南鑫之族供应链有限公司负担。
本院二审中，上诉人鑫之族公司提交如下证据：中国建设银行银行卡客户交易明细清单，拟证明上诉人鑫之族公司通过彭某向被上诉人肖某负责接洽的人员孙某共计返还设备款29.75万元，该组证据与一审庭审笔录第七页事实相印证。
肖某质证称：该份证据不属于新证据，协议是2015年1月30日签订的，该证据只能证明鑫之族公司与聘请的人员孙某有款项往来，但并无法证明该款项我方收到了，设备有310台，其中有100台是我的，这个钱并未返还给我。只能说明鑫之族公司与孙某之间发生往来，不能证明款项是支付给我了，不能达到其证明目的。
本院二审中，被上诉人肖某提交如下新证据：孙某与上诉人鑫之族公司之间签订的《终端传媒设备合作�议》，拟证明宁乡片区共有310台，不光只有我方的设备100台
上诉人鑫之族公司质证称：对证据的三性及证明目的均有异议，没有原件无法核对真实性，该签订合同的主体并非本案的鑫之族公司，没有我方人员签字及公司公章，从该份合作协议的合作方孙某，恰好反证鑫之族公司不是本案的适格主体，其在一审中肖某通过向孙某转账而未向鑫之族公司直接转账的前提条件就是因为其是与孙某形成的合作关系，整个宁乡市场的合作方是孙某，而非鑫之族公司，达不到肖某主张鑫之族公司有310台设备的目的，孙某所合作订购的310台并非是鑫之族公司购买的。
本院认证如下：1、鑫之族公司提交的银行流水明细具有真实性、合法性，但该证据不足以实现其证明目的。2、肖某提交的《终端传媒设备合作协议》具有真实性、合法性，但该证据能否实现其证明目的，本院将结合全案证据予以综合认定。
经审理查明：一审中，证人孙某称肖某购买的100台设备由鑫之族公司提供及选择安装地点，且设备已经全部安装。本院二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点是鑫之族公司是否应当返还设备成本金。双方当事人签订的《终端传媒设备合作协议》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同约定履行义务。《终端传媒设备合作协议》约定鑫之族公司承诺（不低于一年，含一年）内将设备成本金额返还，肖某向一审法院起诉时距离合同签订生效已超过两年，且肖某按照合同约定支付了设备款350000元，但鑫之族公司未按约定返还设备成本金。本院二审中，上诉人鑫之族公司主张其已经通过案外人孙某向肖某返还设备款29.75万元，但是其提交的银行流水明细仅能证明鑫之族公司股东彭某与公司职员孙某之间的经济往来，不足以证明其已经向肖某返还设备款29.75万元。一审法院判决鑫之族公司按照合同约定返还肖某设备金35万元，认定事实清楚，处理妥当。
另，上诉人鑫之族公司上诉主张肖某违反合同约定，未提供符合合同约定的店面供设备安装。本院认为，一审中，孙某出庭作证证实涉案广告设备安装地点选择由鑫之族公司完成，且100台设备已经全部安装。孙某作为鑫之族公司曾经的职员及涉案合同经办人，其关于合同履行过程的陈述连贯、真实，与转账记录、合同内容等相互佐证，其证人证言应予采信。鑫之族公司主张肖某违约在先，没有事实依据，本院不予支持。
一审庭审中，审判人员已经明确告知当事人本案由审判员张某独任审理，并依法告知当事人诉讼权利、义务，询问双方当事人是否对审判人员申请回避，鑫之族公司、肖某均未申请回避。一审法院审理程序合法，充分保障了当事人的诉讼权利。
综上，上诉人鑫之族公司的上诉请求及理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7007元，由湖南鑫之族供应链有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓虹
审判员 张文欢
审判员 袁 胜
二〇一八年二月五日
书记员 盛 谧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。