湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终659号
原公诉机关湖北省武汉市汉阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘洪敏，男，1967年12月4日出生于安徽省利辛县，汉族，初中文化程度，无职业，住安徽省利辛县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月26日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于武汉市汉阳区看守所。
辩护人康明杰、解洪，安徽相和律师事务所律师。
湖北省武汉市汉阳区人民法院审理湖北省武汉市汉阳区人民检察院指控原审被告人刘洪敏犯诈骗罪一案，于2017年5月10日作出（2017）鄂0105刑初163号刑事判决。原审被告人刘洪敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员江巧云、陈菲、姚岚出庭履行职务。原审被告人刘洪敏及其辩护人康明杰、解某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年9月2日17时许，被告人刘洪敏伙同朱某（已判决）、“李某”（真实姓名不详，在逃）在武汉市汉阳区七里香苑小区研磨时光茶楼，采取以冥币冒充假币出售的方式，骗得被害人吴某1人民币24万元。
2012年9月14日13时许，被告人刘洪敏伙同朱某在武汉市汉阳区琴台大剧院广场附近，采取以白纸冒充假币出售的方式，骗得被害人刘某人民币5万元。
2016年9月26日，被告人刘洪敏在安徽省利辛县被公安人员抓获。
在审理期间，被告人刘洪敏家属代其退出部分赃款人民币4.4万元。
原审认定上述事实，有下列证据证实：
1、公安机关出具的抓获、破案经过、在逃人员登记信息表及情况说明证实，2012年9月2日，武汉市公安局汉阳区分局五里墩街派出所接被害人吴某1报警，称其在汉阳区七里庙研磨时光咖啡店内被人以兑换假币的名义骗走人民币24万元。同年9月14日，被害人刘某在汉阳琴台公园内又被人以换假币的方式骗走人民币5万元。接到报案后，公安机关展开调查，汉阳区分局刑侦大队根据排查全国涉及假币诈骗高危人群信息，获取了刘洪敏、朱某等人的身份信息，该所民警组织刘某、吴某1及吴某2辨认，确认刘洪敏、朱某有重大作案嫌疑。该所于2012年11月8日对刘洪敏、朱某进行上网追逃。2012年11月13日，朱某在安徽省淮北市被当地公安机关抓获。2016年9月26日，刘洪敏在安徽省利辛县被当地公安机关抓获。
2、被害人吴某1的陈述：我和李某是通过网络认识的。第一次见面是2012年8月中旬，在荆门市的天鹅广场梦巴黎茶楼。2天后，我们在梦巴黎茶楼再次见面，她讲她表哥有很多内部的钱。她拿出几张一百元面值的钱去结账，用出去了。李某说她表哥有很多这样的钱要洗，她让我准备30万元做抵押，可以换90万这样的钱，并说以后可以找她把钱换回去。我动心了，但拿不出钱，就找堂弟吴某2，跟他说李某的表哥有一批内部的钱要“洗”，要我们拿30万元做抵押。吴某2开始不愿意，我给他1张李某给我的钱，吴某2拿去验，说是真的，可以用，他就答应了。2012年9月2日，我和吴某2带了24万元开车到武汉。我们到汉阳大道七里香苑小区旁的研磨时光茶楼，我和吴某2还有李某进茶楼时，她表哥已经在那里了，他要李某和吴某2先下楼，他跟我谈了假钞的来历，叫我们把假钞拿到荆门去用，后一名年龄大的中年男子拿了一个旅行箱进来。李某的表哥说箱子里有90万的假钞，要我们拿30万做抵押，我说只有24万，他说行，帮我垫6万。我叫吴某2把我们带的钱拿上来，给李某。李某表哥和拿旅行箱的中年男子把我们送下楼，并帮我们拦了一辆出租车，送我们走。我找李某的表哥要箱子的密码，他说到荆门再告诉我。后我和吴某2把箱子打开看，里面装的是像冥币一样的钱，虽然是人民币的图案，但印刷很粗糙，用塑料膜包装。我们给李某的钱是从银行取出来的钱，共24万。
3、被害人刘某的陈述：2012年8月9日19时许，我妹妹刘某云用我的QQ上网，有个男的加QQ和我妹妹聊天，说次日到大冶看我们。次日11时许，通过电话联系后我和妹妹到大冶雨润广场旁的肯德基里见了面。两、三天后，这个男的在QQ上和我们聊，说要带我们赚大钱。几天后，这个男的打电话给我，说他靠贩卖假币赚钱，如果我愿意做就带我去见他的二哥，我答应了。他让我到鄂州夏威夷茶楼去见了他二哥。我和他二哥聊了一会，他二哥说可以让我做，让我回去准备钱。9月13日，这个男的打电话给我，叫我带银行卡到武汉来拿货。9月14日，我到武汉，这个男的让我到付家坡附近的一个农业银行，用我的银行卡取了4万元现金，我包内还有1万元现金。他将我带到了汉阳的琴台大剧院前与他二哥见面后，他二哥递给我1个蓝色的箱子，把拉链拉开一点让我看了一眼。我看后，把5万元现金递给他们，他们拦了1辆的士，把箱子放在车上，我坐了上去，那个男的给我1张50元面值的钱，我接过后，让的士走了。路上那个男的又打了个电话给我，说给我的那张50元面值的就是假钱，还说包里都是这样的钱，一共有22万。我回到大冶的家里打开包一看，发现全是白纸。
4、证人吴某2的证言：2012年8月31日下旬，我堂兄吴某1说他女友李某的表哥手上有大笔的黑钱想“洗”，他拿出2张面值100元的钱，说是李某的表哥给的，我们在银行柜台上把钱存进了银行卡。我认为这钱是真的。吴某1要我跟他筹30万现金，说可以换80万元。我说只能筹到24万元，吴某1说李某可以出6万元。9月2日，我们开车到汉阳区王家湾大洋百货，李某说不能开车去。我们坐摩的去研磨时光咖啡厅，一起上了2楼888包房，里面坐着一个男的，那女的说是她表哥。那个男的说怎么来了二个人，他说不见生人。李某说我是吴某1的弟弟。那男的要我拿着钱和那女的下楼等着，他和吴某1谈。半小时后，吴某1打电话叫我上去，我和那女的进了包房，房里又多了一个拿着密码箱的男子。我问吴某1钱看好了没有，吴某1说看好了，都是真钱。表哥让我把装现金的袋子给那女的，让那个女的数，那个女的说有24万元，并把钱拿着。拿密码箱的男子把我和吴某1送下楼，并在门口帮我们拦了的士，把我们送上车，并将那个密码箱也放在的士上。路上，我说把箱子打开看看，他给对方打电话要箱子的密码。打完电话后，他说对方没说，让他回荆门后再开箱子看，免得不安全。后我们发现里面装的都是白纸。我们调头回去找那些人，同时报了警，那些人都不见了。
5、被害人吴某1的辨认笔录证实，经吴某1辨认，被告人刘洪敏及朱某就是以卖假币方式骗走其人民币24万元的人，朱某是拿密码箱的人。
被害人刘某的辨认笔录证实，经刘某辨认，被告人刘洪敏及朱某就是在汉阳区琴台大剧院门口骗其钱的人。
证人吴某2的辨认笔录证实，经吴某2辨认，被告人刘洪敏及朱某就是以卖假币名义骗走吴某1人民币24万元的人。
6、物证照片证实，本案的作案工具密码箱及假币的外部特征、数量。
7、银行取款业务回单证实，2012年9月14日，户名为刘某账户取款人民币4万元。
2012年9月2日户名为吴某2的账户，取款人民币21万元。
8、武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳刑初字第00328号刑事判决书证实，同案犯朱某因犯诈骗罪，于2014年10月被判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币五千元。
9、同案犯朱某的供述：2012年8月的一天，刘洪敏打电话给我，让我跟他合伙用假币骗钱，我说因用假币骗别人的钱被抓，骗钱的工具没有了，不想干了，他说都准备好了，要我去给他帮个忙，因他是我妹夫，我答应了。第二天，我坐火车到武汉，刘洪敏到火车站接我后，找了一家旅店休息，后他带我坐出租车去一家茶楼，和买家见面，并给我四沓钱（一沓有5千元，都是真钱），让我给买家验货。去后，刘洪敏让我在茶楼边等他的电话，我上去后，看见刘洪敏和一个女的在喝茶聊天。刘洪敏向那个女的介绍，说我是二哥，我手上有假币，并让我把钱拿出来给那个女的验货。我把刘洪敏给我的四沓钱拿出来，从中抽出几张50元钱给那个女的看，那个女的验货后对我们说这钱比较真，这生意可以做。我收回给她的那几张钱，对她说，你要是愿意做这生意，直接跟刘洪敏联系，我就先走了。刘洪敏回旅店后，我把刘洪敏给我的钱还给了他，之后我回安徽老家了。同年9月中旬的一天，刘洪敏对我说已经和那个女的联系好了，让我跟他一起到武汉和那个女的交易，我同意了。晚上，刘洪敏带着一个男青年开车来我家接我，刘洪敏说那个男青年是他请的司机。第二天早上，我们到武汉，刘洪敏从车后座拿出1个蓝色小密码箱给我，说这是他准备的22沓假币。我们三个人坐一辆出租车到汉阳的一个剧院门口的广场，刘洪敏让我和那个男青年等着，他去接那个女买家。13时许，刘洪敏将那个女的（是8月份和我见过一面的那个女的）带来了，让我把货给那个女的看一下。我将密码箱打开让那个女的看了一眼，那箱子里面都是一沓一沓的，上面是面值50元的钱，每沓都用塑料膜包着。我将密码箱关好交给刘洪敏，那个女的从她包里拿出几沓钱（都是面值100元的红钱，约有4、5万）给刘洪敏。刘洪敏接钱后拦了一辆出租车，送那个女的上车，并将那个密码箱给了那个女的，那个女的就坐出租车走了。钱都是刘洪敏准备好了后直接交给我的，我没有打开看。不过以前我们干这事，都是上面用一张真钱，下面是用一沓白钱包着的。干我们这行的老规则，帮手按赃款10%提成，因为刘洪敏是我亲妹夫，我没有跟他提，他花了1000元左右给我买了衣服感谢我。（买主）那个女的约有35岁左右，是湖北口音，身高约1.6米左右，其他的我不清楚，她是一直和刘洪敏联系的。
10、被告人刘洪敏的供述：2012年8月底的一天，我通过上网，在QQ上认识了一名自称叫“刘霞”的三十多岁的妇女，后我们就在湖北的大冶见面。我当时带了她及她的一个妹妹和二个小孩去吃肯德基。后来我又去了一次大冶与她见面一起吃饭，饭后她抢着买单，我说我有假钱，用假钱去买单，她也就没有争着买单了。接着她就说我的假钱看起来不像假的，要我卖点给她，当时我答应了。后来我打电话叫她到鄂州，她到了之后我带她去了鄂州的一个茶楼与我小孩的舅舅朱某见面。当时，朱某就拿了几张50元面值的假人民币给“刘霞”看了一下，她看后就说要买。大约在9月初的一天，“刘霞”给我打电话说要拿货，我就要她到武汉见面，我当天晚上就在安徽省淮北市包了一辆出租车于第二天早上赶到武汉，随后我就去武昌的一个长途汽车站接“刘霞”，接到她后我们一起去吃饭，吃饭的时候她说自己带来了4万5千元钱，我说你留1千给小孩买奶粉吧。吃完饭我和她就坐出租车来到汉阳区古琴台一个公园附近，在这个地方与朱某见面，朱某就递给“刘霞”一个小密码箱并拉开拉链让她看了一下，接着“刘霞”就从她的包内拿出四扎及一些散钱递给了我，我拿到钱后直接装进衣服口袋里。然后我和朱某就把“刘霞”送到马路边上并拦了一辆出租车，她提着密码箱就上车走了。
2012年9月的另一笔24万没有这个事，我不认识吴某1。
原审认为，被告人刘洪敏的行为已构成诈骗罪，数额巨大。被告人刘洪敏已退出部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判处被告人刘洪敏有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；暂扣的退赃款人民币四万四千元发还被害人吴某1人民币三万六千四百一十四元，发还被害人刘某人民币七千五百八十六元。
上诉人刘洪敏的上诉理由：没有参与第一笔，第二笔的金额是4.4万元。
辩护人的辩护意见：原审认定第一笔事实不清，证据不足；第二笔犯罪数额应是4.4万元；原审判决第二项违法，所涉款项是用于购买假币的犯罪工具，依法应予没收。
湖北省武汉市人民检察院在二审中的意见：一审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。上诉人提出的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审审理查明的事实一致。证明事实的证据均经原审举证、质证，并经二审庭审审核属实，其来源合法、有效，内容客观真实且相互印证，本院予以确认。
关于上诉人刘洪敏提出没有参与第一笔诈骗事实和辩护人提出第一笔事实不清，证据不足的辩护意见，经查，辩护人认为吴某1的陈述和吴某2的证言对于密码箱里装的是冥币还是白纸说法不同；吴某2对24万元来源、组成说法不一；吴某1对刘洪敏身高陈述与刘洪敏本身高有重大误差及辨认笔录程序违法等等，导致该笔事实不清，证据不足。在案证据作案工具的照片能证实密码箱里装的系冥币；吴某1和吴某2辨认笔录证实刘洪敏和朱某二人系实施骗取其24万元行为的人。该辨认笔录是在侦查人员组织下个别进行的，形式和内容均符合刑事诉讼法的规定。上述证据与书证交易明细、被害人吴某1陈述、证人吴某2的证言能够形成证据锁链，证明原审认定上诉人刘洪敏参与该笔犯罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人刘洪敏的该上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。
关于上诉人刘洪敏提出第二笔诈骗金额是4.4万元的上诉理由和辩护人相同的辩护意见，经查，被害人刘某陈述及提供的取款单证实其取款4万元，自己有现金1万元，共5万元给刘洪敏；朱某供述证实，刘某拿出几沓钱，都是面值100元的红钱，约有4、5万；刘洪敏供述，刘某给其4.5万元，其给了1000元留给小孩买奶粉。原审综合分析全案证据，采信被害人的陈述，认定犯罪金额为50000元并无不当。上诉人刘洪敏的该上诉理由和辩护人相同的辩护意见均不能成立。
关于辩护人提出原审判决第二项违法，所涉款项是用于购买假币的犯罪工具，依法应予没收的辩护意见，经查，原审依据《中华人民共和国刑法》第64条规定，将所退赃款发还被害人适用法律正确。故辩护人的该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人刘洪敏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财人民币29万元，其行为已构成诈骗罪，数额巨大。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑在法定刑幅度内，审判程序合法。上诉人刘洪敏的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梅欣荣
审判员 曾 琳
审判员 杨 毅
二〇一七年八月十日
书记员 万雅雯