广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙民初字第442号
原告（反诉被告）贲艳兰贲某甲，农民。
原告（反诉被告）贲艳华贲某乙，农民。
以上二原告委托代理人陈建明，广西桑江律师事务所律师。
被告蒋东文蒋某某（反诉原告），农民。
委托代理人曾祥东，广西中远律师事务所律师。
原告（反诉被告）贲艳兰贲某甲、贲艳华贲某乙与被告（反诉原告）蒋东文蒋某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月9日立案立案受理后，在诉讼期间，反诉原告蒋东文蒋某某要求对已完成的部分工程造价进行评估，2015年10月9日至2016年5月25日，广西立信工程造价咨询有限公司对反诉原告蒋东文蒋某某已完成的部分工程造价进行鉴定。鉴定结论得出后，本院依法组成由审判员廖爱丰担任审判长，审判员李红兴、人民陪审员吴春玲参加的合议庭。于2016年6月14日公开开庭审理了本案，书记员赵三辉担任记录。原告贲艳兰贲某甲、贲艳华贲某乙及其委托代理人陈建明，被告蒋东文蒋某某及其委托代理人曾祥东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贲艳兰贲某甲、贲艳华贲某乙诉称，2011年8月1日，原告与被告签订了一份《房屋建筑工程承包合同》，合同约定，原告将在县城北岸开发区占地面积为286平方米的住宅交由被告承建，每平方米造价580元，建设期间市场物价上涨或者下跌不影响本工程合同履行；工程工期为320天，如逾期完工，所造成损失由被告负责，原告有权单方解除合同，被告无条件退场，并有权不结账；还约定，原告从路面第二层开始，每完成一层原告均按工程的60%付款给被告，如付了二至三层后，房子一时卖不出去或者一时拿不出钱，被告应给予谅解。合同还约定，被告负责图纸设计基础的两米，超深部分由被告与北岸开发办进行结算。但在建设过程中，由于北岸开发办的补偿未及时到位，被告资金紧张，虽然还未到付款的时间，原告也提前给付了17.5万元，但被告资金一紧张就问原告要钱，并经常提出一些无理要求，为此，双方发生争执，于2013年底被告停止了工程的建设，致使工程不能按时完工，现已逾期三年多时间，造成原告巨大损失，被告已违约，为此，起诉至法院，要求法院判令解除2011年8月1日原、被告签订的《房屋建筑工程承包合同》。
为证实自己的主张，原告向法庭提供了下列证据：
1.二原告的身份证复印件2份，证实二原告的身份；
2.《房屋建筑工程承包合同》1份，证实建设内容、价格、期限、及违约责任；
3.被告出具的领条2单、银行转款回单5单，证实二原告共付给被告工程款17.5万元；
4.《报告》1份，证实二原告向北岸办和县政府追索过房屋孔桩资金的事实；
5.现场照片，证实未完工的工程状况；
被告（反诉原告）辩称及诉称，1、原、被告签订的《房屋建筑工程承包合同》为无效合同。根据《建筑法》规定，原告交付给被告承建的房屋非农村简易建筑屋，依法应由具备有建筑资质的主体承建，原告为了达到节省房屋造价而将房屋发包给不具备建筑资质的被告承建，违反了禁止个人承建建筑房屋的规定，双方签订的合同属无效合同。原告要求法院解除双方签订的合同，没有法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求，敬请法院确认1、双方签订的《房屋建筑工程承包合同》为无效合同；2、基于双方签订的合同属无效合同，根据法律规定，实际施工人员承建了相当面积的建筑物，应由建筑物的受益人按实际完成的工程造价支付工程款，双方对实际完成的工程造价有异议的，由双方协商解决，协商不成，由有资质的评估机构进行评估，所得出的价款受益人应如数支付。对于被告实际完成的工程量及造价，经广西立信工程造价咨询有限公司进行评估，被告为原告房屋建设完成的工程造价为369040.30元，为评估工程造价被告支付了鉴定费5450元，要求原告如数支付给被告；3、关于工程停工责任不在被告，而在于原告没有及时与北岸开发办协调好，基础超深部分没能及时结算，影响了施工，被告要求原告在完成二层楼面模板即将浇灌混凝土时先支付50000元，但原告置之不理，造成合同不能履行与原告有关。希法院支持反诉原告的诉讼请求，驳回反诉被告的本诉。被告（反诉原告）为证实自己的主张和抗辩理由，向法庭提供了如下证据：
1.广西立信工程造价咨询有限公司出具的立信造咨字（2015）第57号《贲艳华贲某乙、贲艳兰贲某甲所建房屋的已完成部分工程造价鉴定意见书》1份，证实房屋已完成的工程量造价为369040.30元；
2.鉴定费发票1份，证实被告支付鉴定费5450元；
反诉被告贲艳兰贲某甲、贲艳华贲某乙辩称，首先，在合同前言部分就标明，依照《中华人民共和国合同法》、《建筑法》及其他相关法律，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则而制订本合同，现在反诉原告又提出本合同违反《建筑法》规定，要求确认合同无效。可见反诉原告是不讲诚信，不依法办事；其次，房屋建筑工程承包合同中已约定，工程挂靠公司管理费及保险、质检费由反诉原告负责，说明反诉原告签订合同时自己已挂靠县内某建筑公司的。事实上在龙胜县从事建筑施工的，大多数是以挂靠建筑公司的形式，与发包人签订合同，项目经理与挂靠公司的关系由其自己理顺，并且在合同上已写明，所以双方签订的合同未违反法律规定，属有效合同；第三，反诉原告主要是为了获取基础孔桩的承包工程，才急于与反诉被告签订合同的。在履行合同过程中，反诉被告均按照合同的约定及反诉原告的要求给予了协助，为了能保障工程安全施工，使施工的工人无后顾之忧，按合同应由反诉原告投保的建筑工程人身意外伤害险，但反诉原告迟迟不予投保，后，反诉被告向反诉原告要了其挂靠单位龙胜县建筑安装工程公司提供的有关材料，以龙胜县建筑工程安装公司的名义去投了保险，反诉被告垫支了保险费3600元；为了工程质量，反诉被告又垫支了试验费4000元；反诉原告还向反诉被告购了一批建筑材料，材料款共计3968元，该款反诉原告尚未支付。反诉被告已按合同履行了自己的义务，是反诉原告不按合同履行义务。第四，反诉被告的房屋基础工程超深部分，是由县城北岸开发管理办公室负责付款的，也是由县城北岸开发办公室将这部分工程交反诉原告承建，如果反诉原告没有资质，北岸开发办能把工程交反诉原告承建吗？由此可见，双方签订的合同，未违反法律法规，属有效合同。依法成立的合同，双方当事人应依法按合同履行，反诉被告按合同履行了义务，但反诉原告未按合同约定的限期完成施工义务，已违约，反诉被告按合同的约定有权解除合同，希法院支持本诉原告的诉请，驳回反诉原告的诉讼请求。
为证实其抗辩理由，反诉被告提供了如下证据：
1.保险费发票1单，金额为3600元，试验费发票1单，金额为4000元，证实反诉被告垫支了工程施工人员的人身保险费用和工程试验费用共计7600元；
2.工程材料的清单1份，证实被告尚欠原告建筑材料款
3968元。
经庭审质证，本诉被告对本诉原告提供的第1组、第3组、第5组证据没有异议；对第2组证据的真实性没有异议，但对于所证实的内容有异议，认为合同是无效合同；对第4组证据认为原告去北岸开发办是去协调过，但原告是否去县政府反映情况不清楚。
在反诉部分，反诉被告对反诉原告提供的证据没有异议。反诉原告对反诉被告提供的证据亦没有异议。
本院认为，本诉被告对本诉原告提供的第1组、第3组、第5组证据没有异议，予以采信；对于本诉原告提供的第2组证据的真实性、关联性予以认定；对于本诉原告提供的第4组证据，本院予以采信。
反诉部分，反诉原告提供的证据反诉被告没有异议，予以采信。反诉被告提供的证据反诉原告没有异议，本院予以采信。
根据本案采信的证据及查明的事实，确认本案如下法律事实：
2011年8月1日，原、被告签订了一份《房屋建筑工程承包合同》，合同约定，二原告需在龙胜各族自治县县城北岸开发区××座住宅楼，建筑面积为272平方米（二原告各占136平方米），住宅楼的建设工程发包给被告承建。发包方式为：包工包料。造价580元／ｍ2，建设期间，市场物价上涨或下跌不影响本工程合同的履行。工程期限为320天，如工程期限内未能完工，造成的损失由被告负责，原告有权单方解除合同，被告无条件退场，原告有权不结账。工程款的支付与结算方式：按实际现浇结算，原告按期分层分批付款，从路面二层开始，每完成一层原告均按工程的60%付款给被告，如付了二至三层后，房子一时卖不出去实在一时拿不出钱被告应给予谅解，只要房子一经卖出原告马上按上述结清。余款按装修和后期工程进度分期付给被告，工程验收合格后，付给余款，扣总造价的2%作为质保金，两年内无质量问题，付清质保金，如房子出现质量问题，被告无条件负责维修或重建。合同还约定，本工程挂靠公司的管理费及保险、质检费由被告负责。另约定，被告负责图纸设计基础的两米，超深部分由被告与北岸开发办进行结算。合同签订后，被告进场开始建护墙（建护墙的工程不在合同内，工程款10万元），2011年12月开始建合同工程，原告也分别于2011年12月21日支付工程款3万元，2013年1月28日付5万元，2013年2月2日付1.5万元，2013年7月24日付2万元，2013年7月27日付1万元，2013年8月20日付1万元，2013年9月16日付4万元，原告付给被告工程款共计17.5万元（其中有10万为护墙的工程款，住宅的工程款为7.5万元）。在建至凭公路面的第二层模板装至一半时，被告要求原告预支工程款5万元，原告因资金紧张无力支付，为此，双方发生争执，被告便于2014年1月份停建至今。经广西立信工程造价咨询有限公司对于已完成部分的工程量的造价进行评估，所完成的工程量造价为369040.30元。鉴定费5450元，被告支付。
另查明，原告在被告提供的龙胜各族自治县建筑工程安装公司出具的有关材料后，去中国人寿保险股份有限公司龙胜支公司为工程施工人员投了建筑工程团体意外伤害保险及意外费用补偿团体医疗保险，投保人为：龙胜各族自治县建筑安装工程公司龙胜各族自治县XX安装工程公司。二原告支付了保险费3600元。二原告还垫支了工程试验费4000元。为建此工程，被告向原告购买了部分建筑材料，但尚欠二原告建筑材料款3968元。
另查明，近年来，龙胜各族自治县建筑行业，未取得建筑施工资质的个人，在承揽到的建筑工程时，均挂靠有建筑施工企业资质的企业。本案的被告亦是挂靠龙胜各族自治县建筑工程安装公司，以该公司的项目经理的名义出面承揽各种建筑工程，原告发包给被告的住宅楼就是其中之一。但本案被告没有以挂靠单位与原告签订合同，而是以其个人的名义与原告签订《房屋建筑工程承包合同》。
由于工程停建二年多时间，双方经多次协商无果。2015年9月9日，二原告诉来本院，要求法院判令解除原、被告双方于2011年8月1日签订的《房屋建筑工程承包合同》。本案在审理过程中，被告蒋东文蒋某某提出反诉，要求原告支付已完成的部分工程款580600元。对于反诉原告已完成的工程量经评估，造价为369040.30元，故反诉原告将原来的反诉请求580600元变更为369040.30元及鉴定费5450元，要求反诉被告支付。
本案经本院主持调解，未能达成协议。
本院认为，本案的争议焦点：一、2011年8月1日双方签订的《房屋建筑工程承包合同》是否有效二、如果合同无效，所造成的损失如何承担？关于第一个焦点，本诉被告蒋东文蒋某某未提供证据证实其有建筑施工资质，其曾挂靠龙胜各族自治县建筑安装工程公司龙胜各族自治县XX安装工程公司承建过建筑工程，但在签订本案的合同时，没有以挂靠单位的名义与本诉二原告签订合同，而是以其个人的名义签订，合同的相对人是被告蒋东文蒋某某，而不是龙胜各族自治县建筑安装工程公司龙胜各族自治县XX安装工程公司。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、、、、、、、、、、”。依据该司法解释，被告蒋东文蒋某某未取得建筑施工企业资质，与二原告签订建设工程承包合同，违反了法律的强制性规定，为此，2011年8月1日原、被告签订的《房屋建筑工程承包合同》属无效合同。无效合同，自始至终无效，没有法律约束力，二原告要求解除此合同，理由不成立，不予支持。关于第二个焦点，反诉原告蒋东文蒋某某是从事建筑行业的，明知自己没有建筑资质还与反诉被告签订了《房屋建筑工程承包合同》，致使合同无效，反诉原告蒋东文蒋某某对签订无效合同行为应负主要责任；反诉被告没有查明反诉原告是否有建筑资质，就草率的与反诉原告签订合同，也存在一定的失误，亦应承担一定的责任。虽然合同无效，但反诉原告完成了部分工程量，造价为369040.30元，对于反诉原告完成的工程量，反诉被告对质量没有提出异议，对于工程造价亦未提出异议，对于所完成的部分工程，反诉原告投入了资金和付了劳动，反诉被告是受益人，受益人对反诉原告所完成的部分工程应支付相应的工程款。双方签订合同后，反诉原告建成部分工程后而停建，致使房屋未能及时建成，也给反诉被告造成了一定的损失，故对反诉原告请求全额支付工程款，本院不予支持，考虑到合同无效，主要责任在反诉原告，为此，对于已完成的部分工程，反诉被告应承担给付工程款80%的责任，即给付295232.24元（369040.30元×80%），反诉原告应自行承担20%的过错责任即73808.06元（369040.30元×20%）。反诉被告已支付工程款75000元，反诉原告尚欠反诉被告建筑材料款3968元，反诉被告还帮垫支了保险费3600元、试验费用4000元，四项共计86568元。以上述款项与反诉被告应给付反诉原告的工程款相抵减，反诉被告还应给付工程款208664.24元。对于被告已完成的部分工程量需通过有资质的部门进行评估才能得出其造价，对于评估结论双方予以认可，所花的鉴定费，应双方承担，为此，反诉原告垫支的鉴定费5450元应各负担一半，即各负担2725元，即反诉被告应支付反诉原告工程款208664.24元，承担鉴定费2725元，两项合计为211389.24元。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和同合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一.驳回本诉原告贲艳兰贲某甲、贲艳华贲某乙的诉讼请求；
二.反诉原告蒋东文蒋某某与反诉被告贲艳兰贲某甲、贲艳华贲某乙于2011年8月1日所签订的《房屋建筑工程承包合同》无效；
三.由反诉被告贲艳兰贲某甲、贲艳华贲某乙支付反诉原告蒋东文蒋某某工程款人民币208664.24元，鉴定费人民币2725元，两项合计人民币211389.24元。
四.驳回反诉原告蒋东文蒋某某的其他诉讼请求。
本案的本诉案件受理费100元，由本诉原告贲艳兰贲某甲、贲艳华贲某乙负担。反诉案件受理费5800元，反诉被告贲艳兰贲某甲、贲艳华贲某乙负担2958元，反诉原告蒋东文蒋某某负担2842元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如义务人不自动履行义务，权利人可于本案生效判决指定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件本诉受理费100元，反诉受理费5800元（户名：桂林市中级人民法院，账号：220×××16开户行：农行桂林高新支行），上诉于广西壮族自治区桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 廖爱丰
审 判 员 李红兴
人民陪审员 吴春玲
二〇一六年七月二十日
书 记 员 赵三辉
相关法律依据附后：
《中华人民共和国建筑法》
第十二条
《中华人民共和同合同法》
第五十二条第（五）项违反法律、行政法规；
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；
《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
赵三辉