广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民一终字第74号
上诉人（一审原告）：谢某。
被上诉人（一审被告）：贺州市某某工程机械销售有限责任公司。
法定代表人：梁某，该公司总经理。
委托代理人：陈某。
上诉人谢某因与被上诉人贺州市某某工程机械销售有限责任公司（以下简称某某公司）劳动争议纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2013）贺八民一初字第2401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月10日受理后，依法组成了合议庭，于2014年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人谢某，被上诉人某某公司的委托代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年6月19日，原告谢某通过贺州市人才中心应骋到被告某某公司工作。原告于2013年6月20日通过被告公司的面试后，于2013年6月22日正式到被告公司的焊工岗位上班，并于2013年7月20日离职。原告入职后，被告对原告实行一个月的试用期以及八小时工作制，具体上班时间为上午8时至12时，下午从14时至18时。2013年7月11日对其进行了关于安全知识和考勤制度的培训。被告通过指纹打卡机对原告进行日常考勤记录。因被告对原告提供午饭和晚饭待遇，所以，原告经常会在下班吃过饭后才打卡，如遇原告外出办事，则要等到其返回公司时，才能打卡。原告离职后，于2013年7月27日领取了拖车费和餐费的报账款195元，被告则于2013年7月23日通过银行转账的方式，将2042元工资存入到原告提供给被告的银行账号上。原告认为在被告招聘面试时约定每月工资是4000元，而在被告公司上班至被辞退，只领到部分劳动报酬为2042元，还应当支付原告劳动报酬不足的部分为1958元。且认为原告在被告公司上班期间加班，没有领到加班费，被告公司应支付原告2013年6月22日至2013年7月18日的加班费5636.4元。并且还认为被告公司与原告已成立了劳动关系，被告没有正当的理由，不得随意解雇原告，被告公司应支付赔偿金4000元给原告。为此，原告于2013年7月23日向贺州市平桂管理区劳动人事争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请书，该仲裁委员会于2013年7月29日立案，于2013年8月29日开庭审理，于2013年9月25日作出贺平劳人仲案字（2013）85号仲裁裁决书。原告于10月25日收到裁决书，认为平桂区劳动仲裁委没有采用证据和适用法律条款，不服特向该院提请诉讼，请求法院依法支持其上述的诉讼请求。
一审法院经审理认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第二款“用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”的规定，被告与原告对试用期的约定符合法律规定，该院予以确认。在试用期期间由于原、被告双方对原告的劳动报酬没有书面合同约定，原告主张其试用期工资为每月4000元，没有提供相关的证据予以证实，该院不予采信。被告辩驳主张原告的工资为每月1500元，并提供对陈福强和李小波的招聘登记表中有试用期工资为1500元的约定，然而这些约定对原告不产生法律效力，也不适用原告。被告的辩驳主张，该院亦不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”和《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发（2003）142号）第四条、第五条的规定，被告应当支付原告2013年6月22日至2013年7月20目的工资，因双方当事人都未能提供证据证实原告的月工资收入标准，因此，原告的月工资应参照贺州市平桂管理区2012年城镇在岗职工月平均工资2936.25元／月（35235元／年÷12个月）为基数计算。因被告已于2013年7月23日通过银行转账的方式，将2042元工资存入到原告的银行账号上，扣除该款后，被告实际尚应给付原告894.25元。原告主张其在被告公司工作期间的加班费5636.4元，因原告每天上下班打卡并不准时，且原告在考勤记录中还存在着缺勤的情况，原告在无充分证据予以佐证的情况下，仅凭考勤记录，无法证实原告加班的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释（2010）12号）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因原告无法就加班事实的存在进行举证，应承担举证不能的法律后果。原告该主张理据不充分，该院不予支持。原告主张被告公司应支付给其赔偿金4000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告只有在违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，解除或者终止原告的劳动合同的情况下，才应当向原告支付赔偿金。原告虽然陈述是被告单位通知其不用上班，而是其自行到被告处办理离职手续，但其未能提供证据证实其离职是因被告违法解除或者终止原告的劳动合同的事实，原告该诉讼请求，理据不充分，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第十八条、第八十七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释（2010）12号）》第九条以及《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发（2003）142号）第四条、第五条的规定，判决：被告贺州市某某工程机械销售有限责任公司应支付给原告谢某的工资为2936.25元，扣除已付的2042元，实际尚应给付892.25元；驳回原告谢某的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告贺州市某某工程机械销售有限责任公司负担。
上诉人谢某不服一审判决，上诉称：请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。一、支付上诉人2013年6月22日至7月20日的劳动报酬不足部分1958元。上诉人于2013年6月19日被被上诉人录用，6月22日正式上班，双方没有签订劳动合同。2013年7月14日上诉人与被上诉人口头约定每月工资为4000元，没有提成。上诉人至辞退时只领取了2042元。二、支付上诉人加班费共计5636.4元。厂长梁峰的工作日记记录了每个员工的工作内容和时间，应当作为考勤依据。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条以及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，被上诉人应支付上诉人在职期间的加班费5636.4元。三、支付被上诉人的赔偿金4000元。2013年7月20日被上诉人以上诉人向其他员工泄露工作数额为由，辞退了上诉人。依据相关法律规定，被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同，应向上诉人支付赔偿金。
被上诉人某某公司答辩称：一、上诉人请求被上诉人支付工资不足部分及加班费是无事实和法律依据的。二、上诉人是不满被上诉人提供的工资条件自动离职的，这一点上诉人在一审起诉状中也认可。且上诉人也未能提供证据证明被上诉人存在违法解除或终止劳动合同的事实。故上诉人无需支付被上诉人赔偿金。综上，一审法院认定事实清楚、判决正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，综合本案当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、上诉人请求支付劳动报酬不足部分1958元、加班费5636.4元是否有事实依据；二、上诉人请求支付赔偿金是否符合法律规定。
一、关于上诉人请求支付劳动报酬不足部分1958元、加班费5636.4元是否有事实依据问题
本案中，上诉人与被上诉人并未签订书面合同，且上诉人在被上诉人处工作仅近一个月，还在试用期，劳动报酬约定不明确。在双方对劳动报酬的数额有争议且均无相关证据予以证明的情况下，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定，参照贺州市平桂管理区2012年城镇在岗职工月平均工资2936.25／月为基数计算并无不当，即被上诉人尚应支付上诉人894.25元。上诉人主张与被上诉人口头约定其试用期的工资为4000元，被上诉人尚应支付劳动报酬不足部分1958元，但并没有提交相关的证据予以证实，本院不予支持。
由于上诉人提交的工作日记仅为部分复印件，且证人梁峰也没有出庭作证，无法确定该工作日记的真实性，一审法院依据证据认定的相关规定对该份证据不予确认并无不当。因上诉人未按规定打卡，故在其提交的电脑考勤单中工作天数大多数显示为0，因此无法证实上诉人有加班的事实。故上诉人请求支付加班费的主张理据不足，本院不予支持。
二、关于上诉人请求支付赔偿金是否符合法律规定的问题
依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同的，应向劳动者支付赔偿金。本案中，上诉人系自行到被上诉人处办理了离职手续，且未能提交相关证据证明被上诉人存在违法解除或终止劳动合同的事实。上诉人请求支付赔偿金的主张不符合法律规定，本院不予支持。
综上分析，上诉人谢某的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元（上诉人谢某已预交），由上诉人谢某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖雳峰
审 判 员 吕小莉
代理审判员 杨 蕾
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 黄燕芝