山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终241号
抗诉机关山东省邹城市人民检察院。
原审被告人程某。2015年9月18日因涉嫌犯行贿罪被刑事拘留，同年9月26日又涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月31日被逮捕，现羁押于山东省济宁市兖州区看守所。
辩护人袁某、潘某。
山东省邹城市人民法院审理山东省邹城市人民检察院指控原审被告人程某犯非法经营罪一案，于2016年5月19日作出（2016）鲁0883刑初125号刑事判决。邹城市人民检察院提起抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派代理检察员吕某出庭支持抗诉。原审被告人程某及其辩护人潘某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：被告人程某系南京正大天晴制药有限公司销售部学术推广专员。2012年5月至2015年8月，程某负责向兖矿集团总医院宣传、推广该公司生产的依伦平等药品期间，为了工作业绩和赚取利润，其在没有取得药品经营许可证的情况下，通过兖矿集团总医院富锦苑卫生所负责人侯某从兖矿集团总医院回购该公司生产的药品依伦平，销售给河北省保定市的李某丙、高某等人，经营额共计566995元，其中2012年5月至2014年11月经营额为334495元，2014年12月至2015年8月经营额为232500元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.证人侯某证言证实，她是兖矿集团总医院富锦苑卫生所负责人，程某是南京正大天晴制药有限公司的人员。2013年5月，程某多次找她，说是任务压力大，想从她的卫生所购买药品依伦平，最后协商确定她以兖矿集团总医院依伦平零售价的七六折销售给程某。程某每次买药都提前把依伦平的数量告诉她，她从兖矿集团总医院药库里把药提出来，销售给程某，程某将药品款通过银行转账或支付宝打给她，自2012年5月31日至2015年8月12日，程某通过建设银行卡(3072)向她的建设银行卡(4832)转账91笔，计1279706元，通过支付宝打到她的建设银行卡179639元，共计支付给她1459345元，全部是购买依伦平的药品款。
2.证人张某乙(南京正大天晴制药有限公司副总经理)证言证实，南京正大天晴制药有限公司不直接向医院销售药品，只将药品销售给商业公司。该公司与国药控股济宁有限公司、新矿公司都有业务关系，这两家公司都购销该公司的药品。正大天晴公司的学术推广专员只负责对该公司生产药品进行疗效、用法等学术性推广，不允许参与药品发运、货款回收等事宜。程某是正大天晴公司销售部学术推广专员，正大天晴公司不知道其将公司生产并销售给商业公司、商业公司又销售到兖矿集团总医院的药品依伦平以个人名义低价回收，加价销售的行为，公司不允许这种行为，该行为和公司没有关系。正大天晴公司向程某发放的工资有两部分，一部分是基本工资，另外一部分是绩效工资，绩效工资主要是根据其推广药品的效果定，如在医院开了几场现场会、介绍药品的疗效、用法的程度等，由其经理评价其工作绩效定绩效工资，和药品的销量没有关系，不以药品的销售作为学术推广专员工资绩效的标准，职工只有违反合同规定，公司才会和其解除劳动合同。
3.证人张某丙(正大天晴制药有限公司济宁办事处经理)证言证实，程某自2009年起就到兖矿集团总医院推广正大天晴公司的药品依伦平，其主要职责是向兖矿集团总医院的医生介绍依伦平的用法、用量、特点、副作用及相比别的医药公司生产的药品的优势。正大天晴公司生产出来的依伦平通过商业公司(新兖公司)配送到兖矿集团总医院，兖矿集团总医院与新兖公司结算，新兖公司再与正大天晴公司结算。程某作为学术推广专员，不参与药品的销售、回收货款等事宜。他作为济宁办事处经理，没有下达过依伦平销售和使用任务，考核程某工作是根据其拜访了多少医生，将他们公司生产的药品的优势有没有传达给医生。兖矿集团总医院采购了多少依伦平，也会作为考核的参考，但是只占很少的比重。程某没有向他汇报过将配送到兖矿集团总医院的依伦平通过侯某购买后再卖出去的事。
4.证人李某丙证言证实，2014年1月，石家庄市以岭药业有限公司招商经理高某告诉他，程某手里有药，问他能否帮助程某销售药品，因为他是珠海友邦医药有限公司河北招商经理，认识收购药品的客户，就同意了。程某将药品销售给他和高某，他再把药品销售给收购药品的客户。2015年1月份以前，程某销售给他和高某的药品大部分是依伦平，很少一部分是托妥。2014年1月至11月，他用建设银行卡(尾号9845、0129)打给程某建设银行卡(尾号0752)共计285245元；2015年1月份以后，程某直接打电话和他联系，让他帮助销售的药品全部是依伦平，2015年1月至6月，他用建设银行卡(尾号为0129、9724)打给程某的建设银行卡(尾号0752)共计232500元。程某共计销售给他和高某517745元的药品，其中只有几千元的托妥，其余都是依伦平，通过德邦物流和佳怡物流将药品发运给他，有时是程某支付物流费，有时是他支付物流费，程某发运了30次物流，他支付1000余元物流费。他把这些药品都销售给了河北保定安国市通达医药第一分公司姓王的经理，通过保定物流公司将药品发给姓王的经理，物流费是他支付的，共发运30次，支付物流费2400元左右。程某销售给他和高某的药品，他和高某共盈利8900元左右，每人盈利4450元左右。程某销售给他的药品，共盈利7580元。2013年7月至2014年2月，高某用其中国银行卡(尾号9032)打到程某建设银行卡(尾号0752)49250元药品款，全部是依伦平，也是他联系销售给保定通达医药公司第一分公司的王经理了，他和高某每人盈利812.5元。
5.证人高某证言证实，2013年六七月份朋友刘某介绍程某是南京正大天晴制药公司的人员。2013年7月，程某找他帮助推销药品，他和李某丙商量，由他和程某联系药品货源，李某丙找下家销售药品，每盒药品加价0.5元，利润他和李某丙平分。程某销售给他的药品全部是依伦平，都是程某打电话和他联系，通过物流把依伦平发运给他或者李某丙。2013年7月至2014年2月，用他中国银行卡(尾号9032)打到程某建设银行卡(尾号3072)49250元，程某将依伦平通过德邦物流或佳怡物流发运给他，李某丙找下家将药品销售出去，他和李某丙各盈利812.5元；2014年1月至11月，用李某丙建设银行卡(尾号9845,0129)打到程某建设银行卡(尾号0752)285245元，程某通过物流把药品发运给他和李某丙，李某丙找下家销售后，他和李某丙各盈利4550元。物流费有时是程某支付，有时是李某丙支付。
6.证人王某乙(保定安国市通达医药公司第一分公司药品采购员)证言证实，2013年7月开始，李某丙就向保定安国市通达医药公司第一分公司供药，一直供到2015年6月份。2014年8月份他到保定安国市通达医药公司第一分公司上班后，李某丙向该公司供应约二三十万元的药品，他不清楚其之前的供应量。
7.证人郑某(河北保定市凯迅达快运公司业务员)证言证实，自2013年6、7月份开始一直到2015年6月，李某丙几乎每个月都到凯迅达快运公司办理药品依伦平的投递、托运，共托运30多次，每次运费几十元，共计大约2000元，都是托运到河北保定安国市通达医药公司。
8.被告人程某的供述，他是南京正大天晴制药有限公司销售部学术推广专员，主要职责是到兖矿集团总医院宣传、推广、销售该公司生产的药品依伦平和天晴宁。2010年至2014年、2014年至今，该公司分别和国药控股公司、新矿公司签订药品购销合同，把生产的药品依伦平和天晴宁销售给国药控股公司、新矿公司，这两家公司再把药品销售出去，其中的销售医院有兖矿集团总医院。2010年至2015年8月，他在兖矿集团总医院宣传、推广依伦平和天晴宁，因兖矿集团总医院对依伦平的使用量很少，为了完成公司给他定的任务量，2012年5月份开始，他就通过兖矿集团总医院下属的富锦苑卫生所的负责人侯某从兖矿集团总医院把依伦平领出来，以七六折的价格销售给他，他每盒加价0.5元后再销售出去，这样一直干到2015年8月份。兖州检察院查账，反映他共支付给侯某货款145万元，共回收货款150万元，盈利5万元。从侯某处收购依伦平，加价销售是他的个人行为。他从侯某处收购的依伦平通过网络或电话联系，通过德邦物流、佳怡物流发出去，买家有河北保定的李某丙、王某甲，河南郑州的梁某，安徽阜阳的陈某甲，广东普宁的宋某、陈某乙，武汉汉阳的李某乙等。他没有办理过药品经营许可证，也没注册过公司。南京正大天晴制药有限公司没有授予其药品买卖的权利。
9、被告人程某持有的建设银行卡(尾号0752)2010年10月28日至2015年8月21日的交易明细，证实程某转账给侯某及李某丙、高某转账给程某的情况，能够与被告人程某的供述及证人侯某、李某丙、高某的证言相印证。
10、兖矿集团总医院2009年12月9日至2015年9月2日的药品依伦平出入库记录，证实富锦苑卫生所(西社区诊所)在此期间从兖矿集团总医院药库大量购买依伦平。
11、济宁市公安局济东分局从德邦物流邹城市分公司和佳怡物流邹城分公司调取的被告人程某以其本人或张某甲的名字为发货人向外发运药品的物流清单信息，证实被告人程某通过物流公司发运给李某丙等人药品的情况，与被告人程某的供述及证人李某丙、高某的证言能够相互印证。
12、济宁市公安局济东分局办案说明，证实调取的被告人程某通过邹城市德邦物流公司和佳怡物流公司发运药品的物流发运单上收件人的名字均为假名字，只有收件人联系方式为真实。该局侦查员一一拨打收件人联系电话，部分已经停机，其余号码接通后，都否认认识程某或张某甲，并否认购买过药品依伦平。
13、被告人程某户籍信息及其与南京正大天晴制药有限公司签订的劳动合同书、南京正大天晴制药有限公司人力资源管理规定、程某2012年至2015年工资明细、邹城市工商行政管理局证明，证实被告人程某出生于1987年4月25日，系南京正大天晴制药有限公司职工，邹城市工商行政管理局没有其任何注册信息。
14、南京正大天晴制药有限公司与山东新兖医药有限公司签订的2015年购销协定、及与国药控股鲁南有限公司、国药控股济宁有限公司签订的2015年共建销售网络协议书，证实南京正大天晴制药有限公司药品销售模式。与被告人程某的供述及证人张某乙、张某丙的证言能够相互印证。
原审法院审理认为，被告人程某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人程某到案后能够如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。其经销的药品是合法生产的符合国家药品质量安全的药品，没有对消费者产生危害后果。在2014年12月1日两高司法解释施行前非法经营药品的行为不应该作为犯罪处罚，其经营数额在50万元以下，不属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(简称危害药品安全的解释)第七条第一款、第三款之规定，以被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年。
抗诉机关抗诉认为，2014年12月1日危害药品安全的解释实行前程某非法经营数额33.4495万元，应计入犯罪数额；一审判决适用法律错误，量刑畸轻。济宁市人民检察院以同样的理由支持抗诉。
原审被告人程某的辩护人认为，一审判决认定事实清楚；程某有立功情节，应对其减轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据,已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。
另查明，因为程某检举，使司法机关破获一起刑事犯罪。该事实有办案说明及讯问笔录证实。
关于抗诉机关提出，2014年12月1日危害药品安全的解释实行前程某实施的行为，应该认定为犯罪，涉及的数额33.4495万元应计入犯罪数额抗诉理由。经查，根据2001年12月1日起施行《中华人民共和国药品管理法》第七十二条规定，未取得《药品经营许可证》经营药品的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。刑法规定未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品情节严重的构成非法经营罪。上诉人程某个人没有经营药品的资质，却将单位配送给医院的药品低价购买后销售给个人，2014年12月1日之前的经营数额为33.4495万元，该部分事实应该认定为非法经营罪。在2014年12月1日起施行的危害药品安全的解释第七条明确规定违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。根据2001年12月17日两高关于司法解释的法律效力问题规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关解释，司法解释实施后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。显然2014年12月1日的两高的司法解释对2014年12月1日之前的行为具有效力，且与当时的法律规定相一致。因此，该33.4495万元应计入程某非法经营的犯罪数额。抗诉机关据此提出的抗诉意见成立，应予支持。辩护人据此提出的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人被告人程某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。原审判决对程某定罪正确。但认定的犯罪数额有误，应予纠正。但鉴于程某具有立功表现，且其经营的是其公司生产的合格的药品，没有造成其他不良的后果，其认罪态度较好，可以对其减轻处罚。辩护人据此提出的辩护意见成立，应予采纳。综合考虑程某的犯罪事实，悔罪态度及其主观恶性，一审判决对其判罚适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十八条的规定，裁定如下：
维持原判对原审被告人程某定罪量刑。
本裁定为终审裁定。
审判长 鞠茂亮
审判员 谢 斌
审判员 郭方浩
二〇一六年九月十三日
书记员 谭 震