贵州省遵义市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）黔03民终1086号上诉人（原审被告）：冯其逊，男，出生于1962年9月29日，仡佬族,贵州省正安县人，住贵州省正安县。委托代理人蒋伟，贵州均衡律师事务所专职律师。被上诉人（原审原告）：朱小亚，男，出生于1970年12月8日，汉族,贵州省正安县人，住贵州省正安县。上诉人冯其逊因与被上诉人朱小亚承揽合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2016）黔0324民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯其逊上诉请求：依法撤销原判，裁定驳回起诉或判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、被上诉人构成重复起诉。根据《民事诉讼法》司法解释第二百四十七条第二款的规定，（2016）黔0324民初1943号民事判决与（2016）黔0324民初221号民事判决当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同（单价从9.5元改为9元，面积相同），一审法院应裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。二、一审法院认定证据错误，导致判决不公。根据《民事诉讼法》司法解释第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”，被上诉人提供了两组证据，一是和溪调解笔录一份，二是丈量笔录两份。三份证据已有两份是在（2016）黔0324民初221号民事判决中出示，对剩下的一份丈量笔录，一审法院因该笔录有桑坝村委会参加见证而予以确认实属荒唐。1、该房屋承建属于宏泰公司，具体是由哪个施工班组施工，村委并不了解，且与村委无任何联系；2、本案是承揽合同纠纷，现在去丈量无任何外架的房屋，本身就已经失实；3、丈量的主持为何都是和溪司法所，而不是多次审理的人民法院；4、本案的上诉人都没有参加丈量，一审法院却认定丈量面积13054平方米吻合；5、被上诉人承揽的房屋是哪几幢，承揽工作做了多少，是否给上诉人造成损失，工作成果是否交付，一审法院均不予审理。综上所述，一份“三性”都不具备的丈量笔录，一审法院不知以什么证据规则予以认定的，且这份丈量笔录是本案唯一的所谓的“新证据”，系涉及本案是否构成重复起诉的关键，它的证明力直接关系到了案件的法律后果。在证据的三性不具备的情况下，一审法院不去核实，而是主观臆断作出认定后，作出不利于上诉人的判决。三、一审法院判决数据78800元从何而来？一审法院不审理承揽工作的完成情况、交付情况、违约情况等，径直判决上诉人支付报酬，且直接依据被上诉人的起诉数据在内心推定数额而予以裁决。四、本案法律适用与判决结果不一致。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，定作人支付报酬的前提是承揽人交付工作成果，而一审未审查承揽工作的相关具体事实，导致判决不公。朱小亚在二审中书面答辩称，请二审法院维持原判。双方约定上诉人将和溪镇桑坝村移民安置房屋外架工程发包给被上诉人搭建，单价为9.5元每平方米，以实际面积收方计价。工程完工后，上诉人要求拆除后再结算。被上诉人拆除外架后，上诉人拒绝收方，双方发生纠纷。其余六栋楼房的外架被上诉人自行拆除，又不收方付款，双方为工程款经和溪镇人民调解委员会调解，双方认可按照9元每平方米计算，后和溪镇司法所单方丈量搭建面积为13054平方米，上诉人经通知不到现场，被上诉人向一审法院提起诉讼，一审法院（2016）黔0324民初221号民事判决以证据不足驳回诉讼请求。2016年8月经被上诉人请求，和溪镇司法所与桑坝村委会再次丈量，两次丈量结果一致。原被告相同，诉讼标的相同，证明被上诉人起诉的是客观事实，单价是双方协商的结果，没有新的证据，本案主要是做的工程量是客观事实，上诉人不参加丈量，不能改变被上诉人搭建外架工程的事实。请二审予以维持。朱小亚向一审法院起诉请求：请求人民法院判令冯其逊支付朱小亚工程款117468元及赔偿材料损失费63000元和本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月冯其逊修建和溪镇桑坝村移民安置房工程后，朱小亚为该工程搭建房屋外架，搭建和拆除后冯其逊同意按照每平方米9元进行据实结算，后双方发生纠纷没有对外架的总面积进行丈量结算。事后，和溪司法所主持双方进行调解，并在通知了冯其逊到场的情况下于2015年1月17日对朱小亚搭建的外架进行丈量，其结果与2016年8月4日经桑坝村委会参加见证丈量的结果一致，即朱小亚为冯其逊搭建的外架是九栋，总面积为13054平方米，朱小亚自己拆除三栋（按照片序号的第一、第二和第五栋），其余的由冯其逊拆除。同时查明朱小亚以同一诉讼标的于2016年上半年向本院提起过诉讼，本院下发的（2016）黔0324民初221号民事判决书以朱小亚证据不足驳回了朱小亚的诉讼。后朱小亚在提供了2016年8月4日由和溪司法所和桑坝村委会对搭建外架再次丈量的笔录后，本院于2016年8月22日予以立案审理。一审法院认为，本案的争执焦点是该案与（2016）黔0324民初221号是否系重复诉讼，两案的诉讼标的（朱小亚要求冯其逊支付为和溪镇桑坝村移民安置工程搭建外架的费用）是一致的，从庭审查明看，双方在（2016）黔0324民初221号案件的诉讼中，朱小亚在外架的结算上只提供了2015年1月17日对朱小亚搭建进行丈量的笔录，由于冯其逊在丈量时未到场，加之没有其他证据佐证，本院依法驳回朱小亚的诉讼请求。2016年8月22日，朱小亚再次向本院起诉，在原来证据的基础上，还提供了由和溪镇桑坝村委会主持的对其搭建桑坝移民安置工程外架的再次丈量记录，本院在此基础上立案审理，符合法律规定，不是重复立案诉讼。现查明朱小亚在为冯其逊搭建完和溪镇桑坝村移民安置工程九栋楼房外架，并在拆除三栋的外架后双方发生纠纷而未丈量结算，但和溪司法所在给双方调解时，在司法所的工作人员通知冯其逊未到场的情况下，对朱小亚实施的工程进行第一次丈量。后又在和溪镇桑坝村委会的支持下对朱小亚实施的工程进行了第二次丈量。由于两次丈量的结果一致，加之该标的（和溪镇桑坝村移民安置工程九栋楼房）至今尚在，由此可见以上两次丈量结果是客观公正的，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德。运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，对两次就朱小亚实施工程的丈量面积13054平方米予以采信。结合双方认可的外架拆除后按照每平方米9元的计价标准和朱小亚只拆除了三栋外架的实际。应酌情认定冯其逊应支付给朱小亚的工程款为（已经拆除的外架的三栋应按照9元单价据实结算，没有拆除外架的六栋按搭建比拆除多耗工时的常理）78800元。本院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付”的规定，对朱小亚要求冯其逊支付工程款78800元的请求予以支持。对朱小亚要求冯其逊赔偿搭建材料（竹杆款）63000元，由于朱小亚未举证证明，不予支持。冯其逊称本案立案为承揽合同纠纷，而朱小亚未完成定作人要求的工作成果，在工作中违章作业造成冯其逊巨大经济损失，详见（2015）正民初字402号民事判决书的辩解，而（2015）正民初字402号民事判决书并未对冯其逊的损失作出任何认定，故对冯其逊的该辩解不予采纳。为此为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决：由冯其逊在本判决生效之日起十日内支付朱小亚搭建房屋外架的工程款78800元。驳回朱小亚的其他诉讼请求。案件受理费3900元，减半收取1950元，原告朱小亚承担1050元，被告冯其逊承担900元。本院审理查明，一审法院于曾2016年3月7日作出（2016）黔0324民初221号民事判决驳回朱小亚的诉讼请求，该案中的当事人、诉讼标的与本案的当事人、诉讼标的完全相同，诉讼请求中主张的施工面积亦完全相同，仅是对工程的结算单价从9.5元每平方米变更为按9元每平方米计算。本院认为：被上诉人朱小亚就已经提起诉讼的事项在原判决生效后再次起诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条关于“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，朱小亚的起诉构成重复起诉。朱小亚对一审法院已经发生法律效力的（2016）黔0324民初221号民事判决不服，可申请再审。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销贵州省正安县人民法院（2016）黔0324民初1943号民事判决；驳回朱小亚的起诉。一审案件受理费1950元，退还朱小亚；上诉人冯其逊预交的二审案件受理费3900元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  徐忠显审判员  邓雪梅审判员  蔡一雷二〇一七年三月三十一日书记员  何红莉