湖南省桑植县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0822刑初56号
公诉机关湖南省桑植县人民检察院。
被告人田永红，男，1970年8月18日出生，土家族，大学本科文化，原桑植县水务建设投资开发有限责任公司负责人、桑植县农村供水总站站长，户籍所在地湖南省张家界市桑植县，住桑植县。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，2018年2月7日被桑植县监察委员会决定留置，经桑植县人民检察院决定，2018年2月13日被桑植县公安局执行逮捕。现羁押于桑植县看守所。
辩护人覃代贵，湖南昌隆律师事务所律师。
湖南省桑植县人民检察院以桑检公诉刑诉[2018]63号起诉书指控被告人田永红犯贪污罪、挪用公款罪，于2018年3月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,适用简易程序，于2018年4月20日公开开庭进行了审理。桑植县人民检察院指派检察员伍孝莉、代理检察员谭林出庭支持公诉，被告人田永红及其辩护人覃代贵到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：被告人田永红于2016年5月16日开始担任桑植县水务投公司董事长，2017年负责该公司全面工作，同年7月24日开始担任桑植县农村供水总站站长。2014年上半年以来，田永红在网上炒现货、期货，一直亏损，为此欠下了多家小额贷款公司的贷款以及同事、朋友的借款。2016年底，田永红债务压力剧增，难以偿还借款本息，于是，萌生了动用公款缓解债务压力的念头。2016年9月份左右，田永红安排出纳余昭将个人私章、桑植县水务投公司的财务章全部交给自己保管，并代为行使桑植县水务投公司出纳的职责。其贪污、挪用公款的事实如下:
1、被告人田永红涉嫌贪污人民币10万元公款的事实
2017年6月至12月，田永红虚列桑植县城市防洪工程建设工作经费开支，分别在桑植县阳春打字社虚开人民币3万元打印费发票、在三晶电脑公司虚开人民币4万元电脑及耗材发票、在湘园土菜馆虚开3万元招待费发票，共计人民币10万元发票，从桑植县水务投公司城市防洪基金账户套取现金人民币10万元，用于归还个人炒现货、期货所欠债务，至今未归还。
2、被告人田永红涉嫌挪用人民币91.9458万元公款的事实
2016年12月21日至2017年6月5日，田永红先后16次擅自使用现金支票提取备用金，挪用桑植县水务投公司牛洞口水库建设前期工作经费共计人民币57.9458万元，用于归还其炒现货、期货所欠债务，至今未归还。
2017年9月27日至12月12日，田永红五次擅自向县农村供水总站借款人民币34万元，用于归还其炒现货、期货所欠债务，案发前归还了人民币9万元。
另查明，被告人田永红于2018年2月6日主动到桑植县监察委员会交代贪污、挪用公款的犯罪事实。
被告人田永红对指控的犯罪事实和罪名没有异议。
被告人田永红的辩护人对指控的犯罪事实和罪名没有异议，仅对两罪数额的认定有法律认识上的不同。
上述事实有经庭审举证、质证的户籍资料、到案经过、田永红任职文件、事业单位人员信息表、桑植县水务投公司开户许可证、营业执照、公司章程、桑植县农村供水总站基本情况表，桑植县水利局岗位职责文件、借条、田新明2017年对外借款登记表、微信聊天记录、银行交易明细、还款登记表，田永红向个人及小额贷款公司借还款登记表、桑植县水务建设投资开发有限责任公司重点建设基金资金支取审批表、个体工商户登记基本信息、桑植三金网络信息科技有限公司基本情况表、发票、点菜单、转账支票、进账单、资金支付通知单、桑植县农村供水总站记账凭证、中国农业银行股份有限公司桑植和平街分理处电子回单，桑植县水利局记账凭证、付款凭证、行政事业单位往来结算收据、桑植县水利局财务报账审批单、桑植县水利局明细分类账、财政直接支付凭证及入账通知书、中国农业银行股份有限公司桑植县支行多级帐薄收付款动账通知、田永红个人垫付公务支出的登记、田永红炒期货资料等书证，李孝平、廖怀如、田新明、张金辉、陈克姣、陈慧琼、江秀珍、唐金环、赵吉村、谷国生、ＸＸ新、余昭等证人的证言，被告人田永红的供述与辩解，张家界市方民司法鉴定所司法鉴定意见书等证据证明，足以认定。
本院认为：被告人田永红作为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚列开支、虚开发票的手段，骗取国家防洪基金资金，数额较大；利用职务上的便利，多次挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名均成立。被告人田永红犯数罪，应数罪并罚；田永红犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，对其所犯两罪均予以从轻处罚；田永红未能退还贪占及大部分挪用公款的款项，予以酌情从重处罚。关于田永红辩护人提出贪污的数额中应扣除税费及挪用公款的数额，其中借款人民币34万元中只有人民币8万元至案发时超过三个月可以认定为挪用公款的数额，另外借款人民币26万元不能认定为挪用公款的意见，关于田永红贪污数额是否应扣除税费的意见，开票税费是田永红实施贪污公款的成本，都是从本单位骗取得到。参照《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》，为实施贪污而支付的成本，同样应计入贪污数额；关于挪用公款数额认定的意见，按照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于挪用公款归还欠款性质的认定：“挪用公款归还个人欠款的，应根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动”。本案被告人田永红以借款的方式挪用公款，归还其炒现货、期货所欠债务，应当认定为挪用公款进行营利活动。因此，辩护人提出的上述意见，本院不予支持。综合考量被告人田永红的认罪、悔罪表现及未能退还款情况等具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百八十四条，第六十九条，第六十七第第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第六条，第十九条的规定，判决如下：
一、被告人田永红犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑两年，数罪并罚，决定执行有期徒刑两年六个月，并处罚金人民十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行留置或羁押的，留置或羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月7日起至2020年8月6日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）
二、继续追缴被告人田永红贪污及挪用的公款人民币92.9458万元，退还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省张家界市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 聂兴权
审 判 员 叶光双
人民陪审员 向书柏
二〇一八年四月二十日
法官 助理 吴杨慧
书 记 员 余 天
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。