广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第1648号
上诉人（原审原告）：谢德友，男，汉族，住湖南省宁远县，公民身份号码为×××3812。
委托代理人：刘帮新，广东亿商律师事务所律师。
委托代理人：刘金郎，广东亿商律师事务所辅助人员。
上诉人（原审被告）：吴楚龙，男，汉族，住广东省汕头市潮南区，公民身份号码为×××2619，系东莞市东坑盛联精密钣金制品厂的经营者。
委托代理人：萧政涵，广东说文律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：房国良，男，汉族，住湖南省宁远县，公民身份号码为×××3832。
委托代理人：马植航，广东常正律师事务所律师。
委托代理人：方舒颜，广东常正律师事务所辅助人员。
上诉人谢德友因与上诉人吴楚龙、上诉人房国良提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法沥民一初字第59号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年12月23日，谢德友向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、吴楚龙、房国良赔偿谢德友后续医疗费800元、护理费5150元、住院伙食费1300元、营养费5000元、残疾赔偿金130394.8元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金20000元、误工费20600元、交通费4000元，合计189045元；2、吴楚龙、房国良对以上赔偿承担连带责任；3、诉讼费由吴楚龙、房国良承担。
原审法院经审理查明：2014年8月，房国良承接了吴楚龙经营的东莞市东坑盛联精密钣金制品厂的部分厂房装修工程，房国良安排了包括谢德友在内的4名工人进场工作。2014年8月30日，谢德友在做打门窗工程过程中摔下来，先被送到东坑医院治疗，同日，转入常平医院住院治疗。2014年9月12日谢德友出院，常平医院出具的出院诊断证明书的出院建议为：1、全休3个月；2、维持石膏固定2至3周；3、住院期间陪护1人；4、定期门诊复查，复查费用约需800元。2014年12月3日，广东南天司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人谢德友的伤残等级为九级，鉴定费为1800元。
另查明，2014年8月30日至9月12日，谢德友在东坑医院、常平医院治疗，医疗费为10753.83元，该医疗费已由吴楚龙支付。谢德友属农业户口，谢德友主张其自2007年在东莞居住，有固定收入并存入其妻子王运翠的存折，对此谢德友提供了户口本、居住证明、存折佐证。
原审法院认定上述事实的证据有：谢德友提供的事故情况说明、入院记录、出院记录、出院诊断证明书、病历、诊断报告书、户口本、居住证明、存折，吴楚龙提供的借支单、医疗费票据、证人证言以及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为：本案争议焦点为：第一、各当事人之间的法律关系及责任承担；第二、责任人应给付的赔偿数额为多少。
一、各当事人之间的法律关系及责任承担。
吴楚龙将部分厂房装修工程发包给房国良，双方形成的是发包与接受发包的关系。房国良指派谢德友到现场施工，房国良与谢德友形成的是雇佣关系。房国良作为雇主，在明知自己没有承接建筑工程资质的情况下仍然承包案涉的工程，未对施工现场提供有效的安全设备和措施，导致发生安全事故，应当对案涉事故承担主要责任。谢德友作为建筑施工人员，在作业过程中亦应当要有安全意识和遵守操作规范，但其没有尽到安全注意义务，故谢德友对其自身损害发生也存在一定过错，应当承担次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原审法院酌定房国良承担65%的责任，谢德友自身承担35%的责任。
由于吴楚龙属于案涉工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，吴楚龙明知房国良没有建设工程施工资质，仍将案涉工程发包给房国良，而房国良雇佣谢德友进行施工导致谢德友因安全生产事故遭受人身损害，由此导致的谢德友的损失，吴楚龙应与房国良承担连带赔偿责任。
二、责任人应给付的赔偿数额为多少。
依据相关法律规定、谢德友的诉讼请求、吴楚龙、房国良的抗辩及谢德友、吴楚龙、房国良提供的证据，按照法庭辩论终结时即广东省2014年度人身损害赔偿标准，谢德友的损失计算如下：
1．医疗费：10753.83元，有吴楚龙提供的医疗收费票据为证，原审法院予以确认。
2．后续医疗费，谢德友提供的出院诊断证明书注明：“定期门诊复查，复查费用约需800元”，但谢德友并没有提供证据证明该复查费已实际发生，故原审法院对谢德友此项请求不予支持。
3.护理费：650元，参照当地一般护工收入标准50元／天计算，即50元／天×住院13天＝650元。
4.住院伙食补助费：1300元，谢德友住院13天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元／天计算，即100元／天×13天＝1300元。
5.营养费，医嘱没有注明需加强营养，故原审法院对谢德友此项请求不予支持。
6.残疾赔偿金：130394.8元，谢德友虽为农业家庭户口，但从谢德友提供的证据来看，谢德友确实长期在莞居住，主要收入来源于城市。谢德友的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算，事发时谢德友56周岁，伤残等级为九级，残疾赔偿金计算为32598.7元／年×20年×20%＝130394.8元。
7.鉴定费：1800元，有谢德友提供的鉴定费发票为证，原审法院予以确认。
8、误工费：10728元，谢德友2014年8月30日受伤至2014年12月3日评残，合计误工95天，谢德友从事建筑行业，按照同行业在岗职工年平均工资41217元／年计算误工费较为合理，误工费计算为41217／年÷365天×95天＝10728元。
9．交通费，谢德友没有对交通费进行举证，原审法院对谢德友此项请求不予支持。
10.精神损害抚慰金：10000元，谢德友因事故受伤并构成九级伤残，对其精神确实造成了较大的伤害，原审法院酌情支持精神损害抚慰金10000元。
以上1至9项赔偿数额共计155626.63元，由房国良、吴楚龙连带赔偿谢德友155626.63元×65％＝101157元。扣除吴楚龙已垫付的医疗费10753.83元，再加上第10项精神损害抚慰金10000元，吴楚龙、房国良仍应赔偿谢德友100403.2元。对于谢德友超出上述计算标准的诉讼请求原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于二○一五年三月二十日判决：一、限房国良、吴楚龙于判决发生法律效力之日起五日内连带赔偿谢德友100403.2元；二、驳回谢德友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2040元，由谢德友负担960元，由房国良、吴楚龙负担1080元。
谢德友不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院判定谢德友在事故中承担35%的责任属于事实认定不清、法律适用不当，谢德友在事故中不存在过错，不应承担责任。谢德友在打门窗的过程中，因为卷闸门和门上的石板突然掉落砸在谢德友所站立的脚手架上，导致脚手架倒地从而使谢德友受伤。事故发生是突然的，没有征兆，即使谢德友完全按照操作规范进行，尽到了安全注意也是无法避免事故发生和损害后果的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，谢德友对于事故的发生没有过错，不应该承担责任。并且按照“谁主张谁举证”的原则，如果要证明谢德友违反操作规范有过错，吴楚龙、房国良须自行举证证明，本案中吴楚龙、房国良并未能举证证明谢德友在事故中有过错，法院不应该直接判定谢德友承担35%的事故责任。（二）原审法院对于谢德友的后续治疗费、护理费、营养费、误工费、交通费认定有误。谢德友在原审中已经提供了足够的证据证明谢德友后续治疗费、护理费、误工费的赔偿依据，后续治疗费、护理费有医嘱证明，误工费有其妻子的银行对账单证明，这些证据足以证明谢德友的损失，应该被依法认定。关于营养费和交通费，谢德友因没保留票据无法证明，但该笔费用会实际发生，依常理应酌定予以支持，原审法院一概不予支持完全是不合理、不合法的。据此，谢德友请求本院：1、撤销原审判决。2、判令支持谢德友一审的全部诉讼请求，将原审判决支持的100403.2元改判为189045元。3、判令吴楚龙、房国良对以上赔偿承担连带责任。4、本案诉讼费由吴楚龙、房国良承担。
吴楚龙针对谢德友的上诉，口头答辩称：1、谢德友作为劳务提供者，在打玻璃窗台没有戴安全帽以及相应的安全措施，自身没有注意导致摔下来，石板掉下来砸到而摔伤没有任何证据，其造成的伤害本人具有过错，原审认定谢德友承担35%的责任合理合法。2、谢德友提供劳务的内容是打玻璃窗台和场地杂物的清理，劳务内容不属于建筑工程施工，《中华人民共和国建筑法》等法律法规也没有规定案涉的劳务提供需要相应的资质和相应的施工许可，吴楚龙坚持认为其和谢德友是承揽合同，并非建设工程施工合同关系。3、谢德友明显不符合按照城镇标准赔付的条件，其没有提供劳动合同、工资收入证明、社保参保证明等证明，其妻子的账户只能证明其妻子或者有他人存入的资金，该账户的资金也仅有几个月，每个月的资金都是浮动的，不是固定的，在原审庭审中谢德友本人及其起诉状中也陈述仅是打临工，工资按日结算，明显不属于有固定收入。4、后续治疗费、护理费、营养费、护工费、交通费，原审认定的方法合理合法，依据充足。
房国良针对谢德友的上诉，口头答辩称：1、原审法院认定谢德友承担35%的责任事实清楚，适用法律正确。2、应当按照农村标准计算残疾赔偿金，谢德友没有证据证明其在东莞居住满一年以上。3、房国良并没有承包吴楚龙的工程。房国良与谢德友只是曾经的工友，在去年曾经共事过，并非谢德友的领班。4、房国良并没有安排谢德友在内的四名工人进场工作。房国良只是作为介绍方，应余西灵的委托找几个员工为吴楚龙工作。房国良并没有参与任何的工程施工和谈判以及工作上的任何安排。
吴楚龙亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）吴楚龙委托房国良完成的劳务是旧厂房场地清洁以及打一个窗台，双方系承揽合同关系而非建设工程施工合同关系。本案劳务的内容和性质不属于建设工程，不属于纳入《中华人民共和国建筑法》规定的必须具备相应资质或安全生产要求的工程范围。相应，原审法院忽略和错误理解了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的适用前提和条件。1、根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一、二百六十九条的规定，从劳务内容可知，本案场地的清洁以及打一个窗台明显不属于土木建筑工程、装饰装修工程和安装工程施工等建设工程。2、根据国务院《建设工程质量管理条例》第二条第二款、《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款、《建筑业企业资质管理规定》第二条第二款的规定可知，建设工程有三类，其共同点是工程施工完成后，均构成了不动产物。另外，《中华人民共和国建筑法》中已将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造”。因此，在不动产物上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此签订的合同，则认定为建设工程施工合同。场地的清洁不属于建设工程，而本案窗台的拆除属于可拆分物的拆卸，不属于建设工程的施工，该类合同主要是依据承揽方的技术和劳务而签订，应当认定为承揽合同，才符合立法之精神。吴楚龙与房国良并没有签订建设工程施工合同，双方的费用也很低，无论从劳务内容、标的、合同性质上均不属于建设工程发包。3、本案场地的清洁及拆除窗台系简单的劳务项目，不属于法律、行政法规调整的建设工程及资质管理范畴。包括房主在内的任何具备劳动能力的民事主体均可从事该等简单、零散的劳务项目，没有任何法律法规规定案涉劳务需要专门施工资质以及审批报备。4、事实上，从事房屋清洁、墙体粉刷及拆除门窗等劳务工作并非属于纳入国家安全生产法律法规专门调整及资质管理的建设工程施工范畴，相关劳务用工归属承揽合同及雇佣关系法律调整，不属于建设工程施工行政管理范畴。5、本案不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的法定适用条件，吴楚龙对谢德友的诉请不存在连带责任。6、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。7、原审在法庭调查时就已将吴楚龙与房国良之间的关系先入为主的定性为工程施工发包关系，在法庭调查询问时就直接询问案涉工程是否为吴楚龙发包给房国良的，吴楚龙有辩称双方系承揽合同关系，以及庭后代理意见也进行了补充说明和澄清。原审对吴楚龙意见不予采纳，未根据本案劳务实际内容正确定性，属认定事实错误。（二）谢德友提交的证据不符合法定的参照城镇居民标准的条件。1、谢德友属农村户口，根据庭审三方陈述，谢德友系跟随房国良打工、工资系按200元／日以实际用工天数结算，并非全日制固定用工，亦未提供劳动合同、工作证明、工资收入证明、职工名册、考勤记录、社保等工作和固定收入证明，且必须符合一年以上。2、从谢德友提供的储蓄对账单可知，该账户系其妻子的账户而并非谢德友本人的账户，不能证明是属于谢德友本人的工资收入。据吴楚龙了解，谢德友妻子也是有独立工作和收入的，谢德友也未证明其妻子丧失劳动能力、没有收入来源的证据。3、该账户只有2014年3月至2014年8月共7个月的收入，而不是一年以上的时间段，且该收入不是连续月份的收入、而是有月份间隔的，是浮动的而不是固定的。据此，吴楚龙请求本院：1、撤销原审判决，改判房国良独自向谢德友支付赔偿金100403.2元，吴楚龙无需向谢德友承担赔偿责任。2、本案一审、二审的诉讼费用由谢德友、房国良承担。
谢德友针对吴楚龙的上诉，口头答辩称：1、从吴楚龙原审提供的证据情况说明内容可知，谢德友在工地上的工作就是改造旧厂房，打造门窗也属于改造旧厂房的一部分，这需要相应的资质，但房国良并没有相应的资质，故吴楚龙应当承担连带责任。2、吴楚龙、房国良均没有对谢德友进行安全培训、安全教育，故原审判决谢德友承担35%的责任不合理。3、谢德友原审有提供居住证明、银行转账记录，房国良原审也陈述谢德友一直跟随其工作，谢德友一直在城镇工作，主要收入也来源于城镇，应当按照城镇标准计算。
房国良针对吴楚龙的上诉，口头答辩称：房国良对谢德友与吴楚龙之间的关系并不清楚，他们之间的工作安排、工资计算、工程量房国良均不清楚，是他们自行进行沟通协商的，房国良跟吴楚龙并没有工程承包关系，与谢德友也并非雇佣关系。
房国良亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）房国良与吴楚龙并非工程承包关系，与谢德友也非雇佣关系。1、原审中谢德友、吴楚龙并没有提交任何的证据材料证明房国良与吴楚龙是工程承包关系，房国良与吴楚龙也从来没有见过面和联系过，不存在承包关系。房国良只是受朋友余西灵之托，作为介绍人，帮其找几个临时工为吴楚龙做事而已，房国良与吴楚龙并没有承包关系，如果作为介绍人也要承担赔偿责任，那么介绍人余西灵也应承担相应赔偿责任。2、吴楚龙的装修工程中如何安排谢德友进行工作、做什么、在哪里施工、工资怎么结算，房国良均不清楚，房国良也从来没有参与过上述工程或到过施工现场，也没有安排过谢德友进行任何的工作，谢德友虽然以前曾经与房国良共事过，但双方非存在雇佣关系，原审法院却主观臆断房国良承包上述工程，指派谢德友到现场进行施工，双方形成承包关系与雇佣关系，完全没有任何的事实依据。（二）关于责任承担方面，因房国良与吴楚龙、谢德友并不存在任何的法律关系，吴楚龙与谢德友是雇佣关系，相应的法律责任应由吴楚龙承担。在法庭调查中，房国良补充以下内容：1、房国良与吴楚龙完全不认识。2、事故发生后，谭超华就和房国良说工伤这事情他们会解决，叫房国良继续帮忙做完工程，之后将工资发放给房国良。房国良和谢德友是亲戚关系，但是因为该工程量太少，房国良没有去做该工程，就介绍了谢德友给谭超华他们去做事，房国良没有去做事，具体工作及安排事情房国良亦不清楚。3、证人曾某是在谢德友受伤十几天之后才进场的，故不清楚房国良不是包工头的情况。据此，房国良请求本院：1、撤销原审判决第一项，改判吴楚龙赔偿谢德友100403.2元，房国良不承担赔偿责任。2、本案一审、二审诉讼费用由吴楚龙、谢德友承担。
谢德友针对房国良的上诉，口头答辩称：谢德友是房国良介绍安排去该工程的，且改造旧厂房的也出具了证明，证明房国良是包工头，证人曾某也可以证明房国良是本案包工头，其应当承担连带责任。
吴楚龙针对房国良的上诉，口头答辩称：1、同意吴楚龙和房国良并非工程承包关系，但双方是承揽合同关系。2、谢德友与房国良是雇佣关系，谢德友是为房国良打临工，工资按日结算，谢德友是照房国良的安排到吴楚龙的厂房提供劳务，而原审庭审中三方均确认谢德友是跟随房国良打工，吴楚龙提供的借支单也证明吴楚龙向房国良支付了前期的劳务款5000元，证人曾某也证明房国良有承接案涉的劳务，如果假设房国良不认识吴楚龙或者只是纯介绍谢德友过来劳务，不可能吴楚龙会向房国良支付劳务预支款，从吴楚龙提供的证据以及结合谢德友的起诉，以及三方原审的陈述，足以证明房国良和谢德友之间的雇佣关系。房国良在二审予以否认并声称不认识吴楚龙，没有事实依据。3、其他的答辩意见与吴楚龙的上诉状一致。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
另查明，谢德友在原审庭审中陈述，其平时做泥水工，是房国良叫其去吴楚龙的工厂工作，每天200元，做了两天，第三天就出事，出事是在打门的时候发生，因为门太重了，一打下来，门压倒架子，其就从架子上掉下。吴楚龙陈述是其让房国良来负责打门窗工程，当时约定的价钱为20000元，没有书面合同。房国良陈述是另外一个朋友介绍其过去只是清洁卫生，时间是3天，不清楚打门窗的事情，约定的工程款也不清楚，当时谈的工价每天220元，是其自己拿钱出来给工人吃饭，一共派了4个人去工厂工作，其中包括谢德友，其已经从吴楚龙处拿了5000元生活费，给谢德友每天200元，20元吃饭。
还查明，吴楚龙在原审中申请证人曾某出庭，曾某提交证人证言并出庭作证称：2014年8月东莞东坑镇盛联精密钣金制品厂旧厂房装修时，东莞东坑镇盛联精密钣金制品厂请其负责木工和水电工程，请房国良施工队来负责水泥、打窗工程，房国良是包工头，在谢德友出事时，曾某的工人没有进场，第二天进场才听说该事情，房国良的工人在厂里面有做砌墙，房国良有到厂管理工人。吴楚龙提交的借支单显示，房国良于2014年9月27日收取做水泥预支款5000元。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、各方当事人之间的法律关系及责任承担；二、谢德友各项损失的认定。
关于焦点一。从各方当事人在原审中陈述、证人曾某的证言及借支单等证据来看，吴楚龙在装修其经营的东莞市东坑盛联精密钣金制品厂厂房时，将泥水工程发包给房国良，房国良雇佣了包括谢德友在内的四名工人施工，谢德友在打门窗的过程中摔倒受伤。原审法院认为房国良与谢德友形成雇佣关系并无不当。房国良主张其仅介绍谢德友给吴楚龙做事，本院不予采信。房国良作为雇主，在明知自己没有相应装修工程资质或安全生产条件的情况下，仍然承包案涉装修工程，未能提供有效的安全保障措施，应当对谢德友的受伤承担主要责任。从谢德友陈述的受伤经过来看，其在作业过程中没有尽到安全注意义务，应当承担相应的责任。原审法院酌定房国良承担65%的责任，谢德友自行承担35%的责任，较为合理，本院予以维持。谢德友、房国良均主张各自不应承担责任，缺乏依据，本院不予采信。
吴楚龙将案涉厂房部分装修工程发包给房国良，原审法院认定吴楚龙与房国良形成发包与接受发包的关系并无不当。吴楚龙主张其委托房国良完成的劳务不属于建设工程，缺乏事实依据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，吴楚龙明知房国良没有相应资质或者安全生产条件，仍将案涉工程发包给房国良，对于谢德友在施工过程中遭受的人身损害，应与房国良承担连带赔偿责任。
关于焦点二。对于后续医疗费，因谢德友没有提供证据证明复查费用已实际发生，原审法院对此项请求不予支持并无不当。对于护理费，谢德友未能提供证据证明护理人员的收入状况，原审法院参照当地一般护工收入标准计算正确。对于营养费、交通费，谢德友未能提供相应证据证明此项损失，本院不予支持。对于误工费，谢德友未能提供证明其有固定收入或受伤前三年的平均收入，原审法院参照同行业在岗职工年平均工资计算正确。从谢德友提交的居住证明、其妻子的银行对账单及房国良针对谢德友上诉的答辩意见来看，谢德友受伤前一年在东莞居住且主要生活收入来源于城镇，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。吴楚龙、房国良主张应按农村居民标准计算，本院不予采纳。
综上所述，上诉人谢德友、上诉人吴楚龙及上诉人房国良上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
谢德友上诉部分二审案件受理费2016.05元，由谢德友负担（已预交）；吴楚龙上诉部分二审案件受理费2308.06元，由吴楚龙负担（已预交）；房国良上诉部分二审案件受理费2308.06元，由房国良负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 何玉煦
代理审判员 徐华毅
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 冯颖欣
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……