云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终2176号上诉人（原审原告）：张思金，男，1961年4月29日出生，汉族，云南省宜良县人，农民，住云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人：夏菊仙，女（系原告张思金之妻子），1961年8月18日出生，汉族，住云南省昆明市宜良县。特别授权代理。委托诉讼代理人：颜玉松，云南省农民工法律援助维权中心律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王光明，男，1955年5月7日出生，汉族，住云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人：李福东，云南华清律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张思金因与被上诉人王光明追偿权纠纷一案，因不服云南省宜良县人民法院(2016)云0125民初357号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张思金上诉请求：一、撤销一审法院判决内容，判决被上诉人支付上诉人各项损失合计227358.6元；二、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。因为本案系发回重审的案件，要等待与本案有关的张思仁诉张思金人身损害赔偿一案的再审结果，而一审法院撤销（1996）宜汤民初字第77号判决重审时，却因张思仁死亡没有相关权利继承人，终结了该案的的诉讼，没有对当时审理的雇佣关系进行查明。本案恢复审理后，原审法院虽然认定的1995年王光明承包了汤池施家山的工和项目，但却坚持认定是张思金雇佣的张思仁，事实认定错误。张思金不是老板，与王光明没有任何协议，与张思仁也没有任何协议，张思金就是王光明雇佣的一个小工，帮忙做现场管理，在干活期间介绍了张思仁到王光明的工地上做工，工资发放也是由老板王光明拿来工地，然后张思金、夏菊仙组织发放。至于，当时垫付医药费，完全是因为张思金与张思仁是亲戚，且自已帮忙介绍干活出了事，出于同情帮忙进行垫付，这些费用都是应由王光明承担的，但在当年的77号判决上以及重审后的相关法律文书中，均没有对此事进行明确，所以一审法院认定事实错误。2、一审法院认为上诉人张思金主张追偿权没有法律依据存在错误。张思金代替王光明承担了本该由王光明承担的法律义务，并不存在一审法院所谓的共同侵权。王光明才是（1996）宜汤民初字第77号判决书及张思仁受伤的赔偿主体，与张思金无关，而1996年宜良法院没有同意张思金申请追加王光明为被告，且将上诉人张思金的上诉状扣押，并强制执行，才是导致上诉人追偿金的基础。3、一审法院认为上诉人主张赔偿项目均不应得到支持存在错误。上诉人张思金主张的各项赔偿有理有据，且宜良法院错误执行判决给上诉人造成了巨大的精神损失。上诉人计算的各项赔偿有之前法院核实过的金额，其余的也提交了相关的记工本予以证实，一审以属于其他法律关系驳回，不尊重事实。王光明答辩称，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。张思金向一审法院起诉请求：判令被告王光明支付张思金227358.6元(103344.82元×6%×20年+103344.82元)；诉讼费由被告承担。具体内容：1.1996年宜良县人民法院判决书所确认的损失37756.67元；2.1996年张思金帮王光明干活所欠尾款及付伤者医疗费37588.15元；3.夏菊仙帮王光明为小工煮饭打杂操心费18000元；4.王光明在施工期间用水，当时约定由王光明出，估计10000元，以上四项合计103344.82元。因所欠款项均发生在1996年，以6%银行同期贷款利息计算20年。一审法院认定事实如下：1995年，被告王光明承包了在汤池施家山的工程项目。王光明将砌挡墙的工作交由原告张思金施工，双方约定：包工不包料。即王光明负责材料，张思金提供劳务，王光明支付张思金劳务费。1995年7月11日，原告张思金雇请张思仁（男，1962年9月9日出生，汉族，生前居住地是宜良县汤池镇前所村委会老猫村,于1998年7月17日死亡）进入自己的工程队工作，原告张思金雇请的施工人员的工资由张思金自己支付。1995年8月27日下午4时许，张思仁在工作中摔伤，原告张思金即时将其送到医院治疗，并为张思仁支付了相应的医疗费。之后，张思仁以人身损害赔偿纠纷为由将张思金诉至本院汤池法庭，本院以“原、被告雇佣关系成立”等为由于1996年7月18日作出（1996）宜汤民初字第77号判决：由被告赔偿原告医疗费7097.67元、误工费280元，合币7376.67元（医疗费已实际支付）；由被告赔偿原告今后治疗费8000元；由被告赔偿原告伤残补助费15680元（赔偿二十年，每年按1120元计算）、被扶养人生活费4800元（赔偿五年，每年按960元计算），残具费800元，合币21280元；案件诉讼费600元，实支费500元，合计1100元由被告负担，法医鉴定费200元由原告负担。该生效判决书确认了张思金赔偿张思仁的费用合计为36656.67元，张思金应缴纳诉讼费600元和实支费500元。该案立案时系免收诉讼费，进入执行程序至今张思金未缴纳过诉讼费，仅履行了7097.67元（诉前已经支付）的法定赔偿义务；其被扣押的财产变卖所得的款项为545元，扣除其应缴纳的执行费和评估费160元，实际得款385元。1998年7月21日张思仁死亡，本院执行局给付了张美(张思仁之父亲)2000元用于安葬张思仁。之后张美死亡，张思仁的赔偿权利亦无继承人来继承。迄今为止，宜良法院执行局支付给赔偿权利人张思仁的父亲张美的金额是2000元，拍卖张思金财产得款385元，如果将执行拍卖得款视为已经交付张思仁，则法院执行局垫付金额为1615元（2000元-385元）；张思金未履行法定的赔偿给张思仁的金额是29174元（36656.67元-7097.67元-385元）；未履行法定的缴纳诉讼费的金额是1100元。一审法院认为，本案纠纷的原因系张思仁于1995年8月27日在工作中受伤致残的事实。张思仁受伤之后遂向一审法院提起诉讼要求张思金赔偿，一审法院作出（1996）宜汤民初字第77号判决，该判决书一审生效，但张思金仅在诉讼前支付过医疗费7097.67元，判决之后至今未履行其余的赔偿义务。后因张思金之妻子夏菊仙“先后多次前往北京及省、市相关部门进行上访”，同时又向本院和县检察院提起申诉，故一审法院于2016年5月6日作出（2016）云0125民监1号民事裁定，裁定再审（1996）宜汤民初字第77号原审原告张思仁诉原审被告张思金人身损害赔偿纠纷一案，经再审查明，原审原告张思仁已经死亡，无法定的权利继承人，故该案于2016年9月22日裁定终结诉讼。同时，自原审原告张思仁（1998年7月21日）及其权利继承人张美死亡之日（大概2000年之后）起，一审法院执行局执行的涉及（1996）宜汤民初字第77号判决书确认的张思金履行其余的赔偿张思仁29174元的义务亦随之终结。一审法院还认为：首先，其在审理（1996）宜汤民初字第77号案件时，认定的事实是“原、被告雇佣关系成立”，适用该案的实体法是1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》和《交通事故处理办法》等法律。根据我国法无溯及力的规定，不能适用2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》中关于承担连带责任的规定，也不能适用2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，且该解释第三十六条规定：2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。据此，现本案原告张思金要求被告王光明承担原审原告张思仁的全部人身损害责任没有事实和法律依据。退一步讲，如果依据《民法通则》和《民通意见》关于民事责任的规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”；“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”。其次，“当事人对于造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”。那么原审被告张思金作为原审原告张思仁的小包工头，张思仁在工作中受伤，并没有侵权人的情形下，若张思仁有主要责任，张思金也应当承担次要责任。若都没有过错，其亦应分担责任。若其承担的责任按三成比例也应当赔偿张思仁10997元（36656.67元×30%），而其实际只赔偿了7097.67元。再退一步讲，如果依照《民通意见》第142条规定：为维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。对于原审案件来说，原审原告张思仁对本案被告王光明没有提出过请求，故本案原告张思金无法定理由要求被告王光明承担赔偿责任。再者，根据最高人民法院发布的《民事案件案由规定》的规定：追偿权纠纷包含两种情况，一是担保责任追偿权纠纷；二是合伙债务追偿权纠纷。担保责任追偿权，又称代位求偿权，是指为债务人提供担保的第三人，在承担了担保责任后，享有的向债务人追偿的权利。合伙债务追偿权是指清偿了合伙债务的合伙人对超过自己应当承担数额的部分向其他合伙人追偿的权利。所以，这两种情况的追偿权均是法定的权利。对于本案来说，如果原告张思金据此规定要求对被告王光明行使追偿权是没有事实和法律依据的。如果原告是居于其和被告王光明均对张思仁受害要承担连带责任故而提起诉请，前提条件也是要有事实和法律依据，而事实上张思仁是受张思金的雇请，是由张思金支付劳务费，并在工作中受伤致残，不是原告张思金和被告王光明共同侵权造成张思仁的受伤，张思仁的受伤没有侵权人，且张思仁向法院起诉也只是要求张思金赔偿，故本院依照《民法通则》、《民通意见》等法律的规定判决由张思金赔偿张思仁的各项费用共计36656.67元。针对本案原告张思金的具体诉讼请求，一审法院认为，其请求的第1项金额37756.67元，（1996）宜汤民初字第77号生效判决书确认的赔偿金额合计是36656.67元，该判决已经产生法律上的既判力，何况原告仅支付过医疗费7097.67元给死者张思仁，其余金额因权利人张思仁及其继承人的死亡而终结了张思金的法定赔偿义务。故原告张思金要求被告王光明赔偿1996年宜良县人民法院判决书所确认的损失37756.67元的请求没有事实和法律依据，不予支持；针对第2项和第4项金额，其主张的医疗费的事实未经判决书确认，依法不予支持；干活所欠尾款和施工期间用水的估计金额系原告与被告之间的另一法律关系，原告可另案主张；针对第3项金额，系原告之妻子夏菊仙与被告王光明之间的又一法律关系，不在本案审理范围，当事人可另案主张。综上，原告的诉讼请求不予支持，同理，其上述四项合计103344.82元以6%银行同期贷款利息计算20年的请求亦不予以支持。综上所述，原告张思金要求被告王光明承担张思仁的全部人身损害责任，赔偿原告无过错被冤枉判决造成的经济损失的主张没有事实和法律依据，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张思金的全部诉讼请求。案件受理费1767元，由原告张思金负担。本案二审中，双方当事人均未提交新的证据。对一审判决认定的事实，上诉人异议认为：1、“双方包工不包料”不属实，当时张思金只是现场管理，小工工资是王光明定的；2、张思仁是王光明叫张思金去找来的，并不是张思金自己去找的；3、张思仁诉张思金人身损害赔偿纠纷一案中，张思金请求追加王光明为被告，是汤池法庭未同意。被上诉人则异议认为：一审判决认定“1995年。双方约定包工不包料”这一事实错误，1995年王光明没有承包过汤池的任何工程，张思金雇佣张思仁的事情，我方不知情。其他一审认定事实当事人无异议，本院予以确认。对上诉人异议的事实，在被上诉人否认的情况下，上诉人无相应的证据证实，本院不予采信。对被上诉人异议的事实，因与上诉人在（1996）宜汤民初字第77号一案中，接受宜良法院的询问时的陈述相予盾，本院不予采信。归纳诉辩主张，本案争议的问题是：上诉人张思金要求被上诉人王光明支付其各项损失合计227358.6元的诉请是否成立？本院认为：本案中，上诉人是基于行使追偿权而要求被上诉人支付其主张的损失，具体内容：1.1996年宜良县人民法院判决书所确认的损失37756.67元；2.1996年张思金帮王光明干活所欠尾款及付伤者医疗费37588.15元；3.夏菊仙帮王光明为小工煮饭打杂操心费18000元；4.施工期间约定由王光明承担的水费10000元。对此，本院认为，上诉人诉请中的，张思金帮王光明干活所欠尾款、夏菊仙帮王光明为小工煮饭打杂操心费、施工期间约定由王光明承担的水费，因与本案的追偿权法律关系不属同一法律关系，不在本案审理范围内，一审法院不予审查，而告知上诉人另行诉讼解决，适用法律正确，所作处理并无不当，本院予以维持。至于1996年宜良县人民法院判决书所确认的损失、张思金帮张思仁支付的医疗费。其中，（1996）宜汤民初字第77号决书所确认的损失为37756.67元，通过法院的强制执行，张思金实际被执行的款项为545元（法院变卖查封的其被扣押财产所得的款项），依法即使是张思金追偿权成立的情况下其也仅只有对已履行的部份具有追偿权即对545元执行款可以行使追偿权，另外，还有张思金为张思仁支付的医疗费7097.67元，两项合计7642.67元，是本案所涉事故中，张思金因张思仁受伤所实际支出的款项。对该部分支出，上诉人张思金认为应当由被上诉人王光明承担。但上诉人的主张成立与否，则需要有事实依据，要有证据证明。就此，上诉人张思金主张，事发时涉案的工程王光明是老板，实际的工程承揽人，其在工地上仅是现场管理，张思仁是王光明叫张思金去找来干活的，王光明是实际雇佣人，故张思仁因工作中受伤支出的费用应由王光明承担赔偿，对其垫付的部份也应当由被上诉人王光明承担赔偿。但上诉人张思金对其主张的前述事实，在被上诉人王光明否认的情况下，上诉人张思金并无相应的证据证明，并且与生效的（1996）宜汤民初字第77号民事判决所认定的事实，及在该案审理时，上诉人张思金在审理中的陈述相予盾，不能成立，本院不予采信。故张思金实际支出的费用7642.67元，不应由王光明承担。对于（1996）宜汤民初字第77号民事判决书判决的其他应由张思金支付的费用，因未实院履行，且该案张思仁已故也无继承人，案件已终结执行，故就张思金未实际履行部分的赔偿义务，其主张要求王光明赔偿也无事实依据，不能成立。综上诉述，上诉人张思金要求被上诉人王光明支付其各项损227358.6元，没有事实依据，不能成立，本院不予支持；一审法院所作判决，认定事实清楚，适用法正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百一十八条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1767元由张思金负担。本判决为终审判决。审判长  陆有林审判员  陈 红审判员  方云红二〇一七年六月五日书记员  陈攀宇