吉林省长春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉01行终294号
上诉人（原审原告）顾守东，自由职业，现住长春市二道区。
被上诉人（原审被告）吉林省卫生和计划生育委员会，住所地长春市朝阳区人民大街1485号省政府2号楼。
法定代表人张义，主任。
委托代理人杨跃跃，吉林省卫生和计划生育委员会法规处主任科员。
委托代理人朱爱兰，北京天驰君泰（长春）律师事务所律师。
上诉人顾守东因与被上诉人吉林省卫生和计划委员会（以下简称省卫计委）不履行卫生行政监督职责一案，不服长春市朝阳区人民法院于2017年8月28日作出的（2015）朝行初字第87号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人顾守东，被上诉人省卫计委的委托代理人杨跃跃、朱爱兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，顾守东的母亲宫凤兰因病于2014年4月5日到吉大二院住院治疗20余天后死亡。2014年9月顾守东以吉大二院为被告向长春市南关区人民法院提起了医疗损害责认纠纷的民事诉讼。诉讼中双方委托了华远司法鉴定所对顾守东的母亲死亡进行司法鉴定。2014年12月24日华远司法鉴定意见中心出具司法鉴定意见认为医方对宫凤兰的医疗行为存在过错，该过错行为与死亡后果之间存在因果关系，具体为宫凤兰在转入ICU科治疗期间，热量与营养供应不足，过度诊疗，超量使用三线抗生素问题，最终患者多脏器衰竭而死亡。宫凤兰治疗中使用万古霉素抗生素的处方为宫凤兰的主任医师姜兴权开具，2015年5月15日顾守东到省卫计委申请对姜兴权的违法医疗行为进行吊销其执业医师证的行政处罚。省卫计委接到申请后于2015年8月12日作出《关于顾守东举报吉大二院医生姜兴权、田振玮违法使用抗菌药物有关情况说明》，并于8月18日向顾守东送达，顾守东拒绝签收，之后顾守东提起行政诉讼。因顾守东提起的民事诉讼尚无结论，原审法院中止本案的审理。2017年5月11日本院作出（2016）吉01民终4102号民事判决，确认吉大二院的医疗过错行为与宫凤兰死亡存在因果关系，同时结合吉大二院的医疗行为和宫凤兰自身的患病情况，酌定吉大二院承担50%赔偿责任，判决赔偿顾守东及其亲属医疗费等171,331.80元，精神损害抚慰金50,000.00元。
原审法院认为，顾守东认为吉大二院姜兴权医生违法超剂量使用特殊使用级抗菌素万古霉素造成其母亲宫凤兰死亡，向省卫计委申请要求对姜兴权医师作出行政处罚，追究医生的行政责任，属于医疗事故争议，省卫计委作为卫生行政主管部门在接到申请后，应当依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定立案调查处理，对是否属于医疗事故纠纷作出明确的判断，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当组织鉴定，根据鉴定的结果作出最终的处理决定，而省卫计委并未就顾守东的申请立案处理，在给顾守东答复中也提出该争议需要进行医疗事故鉴定，也没有组织争议双方当事人进行医疗事故鉴定，没有充分履行行政主管机关的调查处理医患争议的职责。原审法院判决省卫计委于判决生效后七日内对顾守东的申请立案调查，并依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，履行作出结论的法定职责。
上诉人顾守东不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定本案属于医疗事故争议错误。《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》中明确《医疗事故处理条例》已经废止，本案姜兴权违法用药致人死亡按照《医疗事故处理条例》处理和鉴定没有法律依据。医学会鉴定不符合证据的客观要求，难以保证公正。法院仍依据《医疗事故处理条例》来认定是医疗事故争议于法无据。二、卫生部颁布的《抗菌药物临床应用管理办法》、《抗菌药物临床应用指导原则》是规范医生使用抗菌药物的法律法规和技术操作规范，其中明确指出医生应该严格控制特殊使用级抗菌药物的使用，应严格掌握用药指征，且经专业人员会诊后才可以开具处方，明确规定老年患者、肾功能不全者不允许使用万古霉素的规定，更不允许超大剂量使用万古霉素。司法鉴定书已经鉴定出医生违法超大剂量使用特殊使用级抗菌药物，致患者肾功能衰竭而亡的事实，后果和情节严重，明显违反了《执业医师法》第三十七条的规定。三、原审法院以本案需以民事判决结论为依据中止审理。民事终审判决书已认定患者主治医师超大剂量滥用不允许适用于肾功能不全者、老年患者的高度肾毒性特殊使用级抗菌药物（抗生素）万古霉素致人死亡的事实以及医生不负责任延误患者抢救治疗致患者身亡的事实，且已经认定医方对患者的医疗行为存在过错且与患者死亡存在因果关系，认定医方的医疗过错行为造成患者死亡的严重后果，两份司法鉴定书中也明确指出医生超大剂量滥用万古霉素致患者死亡及医生严重不负责延误患者抢救治疗致人死亡等医疗过错的事实，所以主治医生确定存在违法超大剂量滥用万古霉素致患者死亡以及其严重不负责任延误患者抢救治疗致患者身亡的医疗过错事实，其行为违反了《抗菌药物临床应用管理办法》、《抗菌药物临床应用指导原则》的明确规定，其行为触犯了《执业医师法》第三十七条第一款、第二款的规定，被上诉人省卫计委应作出吊销其医师执业证的行政处罚。综上，原审法院应当依据（2016）吉01民终4102号民事判决书及吉林华远司法鉴定书、《内科疾病用药手册》《抗菌药物临床应用指导原则》《抗菌药物临床应用管理办法》的规定，判令被上诉人省卫计委对姜兴权作出吊销医师执业证的行政处罚。请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人省卫计委依据《执业医师法》第三十七条第（一）项、第（二）项的规定对吉林大学第二医院主治医生姜兴权作出吊销医师执业证的行政处罚；一、二审案件受理费由被上诉人省卫计委负担。
被上诉人省卫委辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审判决已经判决被上诉人履行法定职责，对上诉人的申请进行立案调查，因此上诉人的上诉请求没有法律依据，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉申请。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：一、《医疗事故处理条例》旨在解决医疗事故纠纷，本案上诉人顾守东与吉林大学第二医院之间的医疗事故纠纷已经人民法院生效民事判决作出最终结论。同时，本案上诉人顾守东的主要诉求是要求被上诉人省卫计委履行卫生行政监督职责，并非医疗事故处理职责，故本案不适用《医疗事故处理条例》处理。原审法院相关论述不准确，本院予以更正。
二、《卫生行政处罚程序》规定县级以上卫生行政机关对违反卫生法律、法规、规章的行为有权作出行政处罚。本案被上诉人省卫计委作为省级卫生行政机关有对上诉人顾守东的投诉事项进行卫生行政监督的职责。根据《卫生行政处罚程序》第十五条、第二十五条、第二十七条、第二十九条规定，卫生行政机关对认为符合受理条件的案件，应当在七日内立案。对确应受到行政处罚的违法行为的，依法提出卫生行政处罚意见；违法行为轻微，依法提出不予卫生行政处罚的意见；违法事实不能成立的，依法提出不予卫生行政处罚的意见；并经卫生行政机关负责人审批。本案中，被上诉人省卫计委在收到上诉人顾守东的举报后，未依照《卫生行政处罚程序》的规定履行立案、调查、合议、决定等程序，而是以书面情况说明的回复形式代替应当履行的查处程序，且被上诉人省卫计委并未针对上诉人顾守东举报的吉林大学第二医院医生的有关行为，作出处罚或不予处罚的决定。据此，被上诉人省卫计委认为其已经履行职责的证据不充分，其对上诉人顾守东举报要求查处的事项，应当按照《卫生行政处罚程序》、《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，重新作出处理。最终处理结果应由被上诉人省卫计委立案调查后，根据情节依法作出相应结论。故对上诉人顾守东要求法院直接判决被上诉人省卫计委吊销医师执照的请求本院不予支持。
综上，原审判决结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人顾守东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 光
代理审判员 姜 楠
代理审判员 高婧明
二〇一七年十一月四日
书 记 员 魏 波