广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）肇中法刑二终字第94号
原公诉机关德庆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘阳，男，1989年9月4日出生，汉族，初中文化，户籍地：湖北省南漳县。因本案于2013年10月27日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现押于德庆县看守所。
辩护人肖武宁，广东可园律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈能用，男，1971年8月24日出生，汉族，初中文化，户籍地：重庆市城口县。因本案于2013年10月27日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现押于德庆县看守所。
辩护人徐红专，广东信而立律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶正鑫，男，1994年5月9日出生，汉族，初中文化，户籍地：湖北省南漳县。因本案于2013年10月27日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现押于德庆县看守所。
辩护人胡益兴，广东昊法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵羽恒，男，1989年6月22日出生，汉族，初中文化，户籍地：湖北省南漳县。因本案于2013年10月27日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现押于德庆县看守所。
辩护人龚丽娟，湖北君泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆柳婷，女，1973年8月3日出生，汉族，初中文化，户籍地：广东省德庆县。2001年4月因吸毒被肇庆市劳动教养管理委员会决定送劳动教养两年，因本案于2013年10月27日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现押于德庆县看守所。
德庆县人民法院审理德庆县人民检察院指控原审被告人刘阳、陈能用、叶正鑫、赵羽恒、陆柳婷犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月3日作出（2014）肇德法刑初字第27号刑事判决。原审被告人刘阳、陈能用、叶正鑫、赵羽恒、陆柳婷不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省肇庆市人民检察院指派检察员彭勇妍出庭履行职务。上诉人刘阳及其辩护人肖武宁、上诉人陈能用及其辩护人徐红专、上诉人叶正鑫及其辩护人胡益兴、上诉人赵羽恒及其辩护人龚丽娟、上诉人陆柳婷等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年期间，被告人刘阳纠集被告人陈能用、赵羽恒、叶正鑫，由被告人陈能用开自己的粤S26M**丰田牌小汽车搭载被告人刘阳、赵羽恒、叶正鑫多次到德庆县德城镇将毒品甲基苯丙胺出售给被告人陆柳婷，被告人陆柳婷当即支付现金或通过银行转账支付现金购买毒品。其中一次被告人刘阳在德庆县广丽酒店停车场，将15克毒品出售给被告人陆柳婷。被告人陆柳婷多次从被告人刘阳等人处购买毒品后，除部分用于自己吸食外，在德庆县德城镇多次将毒品甲基苯丙胺贩卖给梁泽民、徐翠等吸毒人员。2013年10月26日晚上20时许，被告人刘阳联系被告人叶正鑫、赵羽恒、陈能用到其位于东莞市虎门镇金州村黄山公寓的出租屋对准备到肇庆市德庆县贩卖毒品进行分工，后被告人刘阳先搭载摩托车到东莞市虎门至肇庆的高速公路入口处等侯，被告人陈能用则驾驶自己的粤S26M**小汽车搭载被告人叶正鑫、赵羽恒到高速公路入口处与被告人刘阳会合，然后由被告人陈能用驾驶粤S26M**小汽车搭载被告人刘阳、叶正鑫、赵羽恒前往德庆县西江大桥附近准备与被告人陆柳婷进行毒品交易，次日凌晨，当被告人陈能用驾驶的粤S26M**小汽车到达德庆县境内西江大桥出口路段时，被公安民警查获，并从粤S26M**小汽车上搜出疑似毒品1包（净重63.69克）及弹簧刀1把、折叠刀2把、电子称1把、银行卡2张等物，随后公安民警又在德庆县西江大桥附近的公路边将在此等候被告人刘阳等人来进行毒品交易的被告人陆柳婷抓获，并在其身上搜出疑似毒品3小包（净重0.92克），经依法检验鉴定，所搜获的上述疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列证据证实：
1、德庆县公安局出具的受案登记表、立案决定书证实2013年10月26日晚上21时许，公安民警在工作中发现被告人刘阳准备将冰毒贩卖给被告人陆柳婷，公安机关于次日立案的情况。
2、被告人刘阳供述的主要内容及辨认笔录：陈能用、叶正鑫、赵羽恒和我到德庆与亚婷交易毒品三次，第二次和第三次我和亚婷交易毒品，陈能用、叶正鑫、赵羽恒都同在一起，他们知道是来贩卖毒品的，一次大约在今年的5月底一个晚上的凌晨1时许，我、陈能用、叶正鑫在路过德庆时接到亚婷的电话，她说要点冰毒的样板货，后在进入德庆加油站附近的路边，我叫陈能用开车到亚婷的摩托车边然后给了约1克的冰毒她，亚婷当时给了我500元。还有一次，约是在今年8月份的一天下午，我接到亚婷电话说要货，我接了她的电话后就叫陈能用、叶正鑫等三人来到德庆广丽大酒店的停车场，当时是凌晨1时许，我到了后打电话给亚婷，不一会她就到了停车场的后面了，我就给了15克毒品冰毒她，她当时只给了我1200元，我同亚婷讲不够钱，而亚婷讲欠下的钱通过银行汇款给我，跟着我就同她上了广丽大酒店的一间客房赌钱，赌钱时同我一起的叶正鑫也参与了，另外在场赌博的还有一名叫“车仔”的人，当晚我和叶正鑫都输了，而亚婷和“车仔”赢了钱，原来亚婷欠我15克冰毒的毒资又还给我了。另外一次，约在今年的9月底的一天凌晨1时许，我在进入德庆路口的一间宾馆楼下的空地同亚婷交易的，当时亚婷只给了我500元人民币，她欠我的毒资后来通过一间农业银行汇款给我的。
10月24日左右，我接到德庆县的一名叫“阿婷”的女子的电话，她当时对我讲她没货了，叫我送些毒品给她，之后我对“阿婷”说要她先汇些货款到我账户后我再和她交易。她分两次共汇了3000元到我给她的一个账户名叫“玲娟”的农行账户上。之后我就打电话给一个叫“阿勇”的老板要货，到了10月25日下午的时候，一个我不认识的男子就拿着60克的冰毒在东莞长安镇上角社区的加油站的洗手间给我。
2013年10月26日约20时许，我分别打电话给叶正鑫、陈能用、赵羽恒，叫他们一起拿毒品到德庆县，后他们就来到我租住东莞市虎门镇金洲村的黄山公寓，然后我说：你们先拿着毒品，我搭摩托车先到高速路口，你们随后开车来。后我们在高速路口会合。会合后，由陈能用开车，我们带着毒品（冰毒）就直接来到肇庆市德庆县贩卖，当我们到达德庆县境内的西江大桥出口路段，就被公安民警当场查获了。
我给陈能用3000元，叶正鑫500元，赵羽恒300元作为报酬。
经辨认照片，被告人刘阳指认出陆柳婷就是向其购买毒品的女子亚婷。
3、被告人陈能用的供述主要内容：我送刘阳等人上来德庆县一共五次。第一次是2013年6-7月，我驾驶我的车牌号码为粤S26M**丰田花冠小汽车送刘阳、叶正鑫、赵羽恒到德庆县。第二次是2013年7-8月份，我开我的粤S26M**丰田花冠小汽车送刘阳、叶正鑫、还有两个不认识的女孩子到德庆县。第三次约在2013年8月底，我开我的粤S26M**丰田花冠小汽车送刘阳、叶正鑫、还有一个我不认识的刘阳的朋友到德庆县，刘阳在一间宾馆开了一间房，然后就开我的车出去了，过了一个多小时，刘阳把一个女人带回到宾馆的房间，我看见刘阳将一些毒品拿出来给那个女人看货，那女人看了那些毒品，我又听见刘阳和那女人说有关毒品的事和价钱，那女人当时没有钱，刘阳就给了一个银行账号给那个女人，叫她把钱打到账号上。每一次刘阳到德庆都是在车上约好人在德庆县交易毒品的。2013年9月中旬，刘阳打电话给我，叫我帮他送冰毒到德庆县出售给别人，我开我的粤S26M**丰田花冠小汽车到东莞虎门不夜天附近载他，这一次，刘阳叫叶正鑫搭摩托车到虎门高速路口探路，但是叶正鑫找不到高速路口，就又回来了，后来，就由我开我的车搭刘阳去探路，由叶正鑫在后面等，我们到了虎门高速路口后，由刘阳打电话叫叶正鑫过来，叶正鑫上我的车之后，我就把车开到德庆县，在车上，刘阳就电话联系毒品的买家，叫对方在宾馆开好房间，在差不多到德庆时，就由刘阳开车，后来，在德城镇的一家宾馆门口，我看到有一个女人上了我的车，当时是刘阳开车，我和叶正鑫不在车上，我们二人到已开好的房间，那女人上车后，刘阳就开车走了，约20分钟后，刘阳回到房间，然后我们就回去了。第五次就是被抓的这次。第一次和第二次我不知道刘阳是贩卖毒品的，但是从第三次开始送刘阳时就知道刘阳是贩卖毒品的。刘阳和我说每次送他到德庆县来回给我1500元车费，因此明知刘阳到德庆县是贩卖毒品，我仍然开车送他到德庆县，我总共收了刘阳车费6000元。赵羽恒、叶正鑫都知道刘阳贩卖毒品的事情。赵羽恒对我说每次跟刘阳上一次德庆，刘阳就给他200至300元。叶正鑫跟刘阳上德庆四次、赵羽恒跟刘阳上德庆两次。
2013年10月26日晚上约8点，刘阳又打电话给我，后到达东莞虎门不夜天附近，首先是叶正鑫上我的车，然后是赵羽恒上车，刘阳搭摩托车到虎门的高速路口等我的车，刘阳到了虎门高速路口后就打电话给我，叫我开车过来，然后，我开车到虎门高速路口，刘阳上了我的车，在车上，刘阳打电话和一个女人联系，叫她把钱准备好，我知道刘阳是要将冰毒出售给这个女人，当我的车刚开过德庆西江大桥不远，就被警察拦停查获了，警察拦停车时，刘阳就立刻爬到了后座上了，之后我们四人就被抓获了。
4、被告人赵羽恒的供述的主要内容及辨认笔录：2013年10月26日中午13时许，刘阳打电话给我讲，叫我和他一起去肇庆市德庆县给人送货。大约在晚上19时30分许，我下班后就从长安坐车到虎门刘阳租住在黄山公寓的出租屋找他。当我到他家时，刘阳、叶正鑫、还有一个姓陈的司机在出租屋等了，在出租屋时，我见到刘阳拿一包用纸巾包着的“冰毒”，后来我见他放回口袋里。后来刘阳叫我、叶正鑫、和姓陈的司机开车到虎门高速路口等他，从刘阳租住的出租屋出来时，在下楼期间，刘阳将一把电子称交给我，然后他坐摩托车出去了，我们来到虎门高速路口时，他已经来到那里了。我们就一起开车往肇庆方向行驶，姓陈的负责开车，刘阳坐在副驾驶座位，叶正鑫坐在车二排左后座，我坐在车二排右后座。差不多到德庆的时候，刘阳就打电话给一个女的，我听到刘阳在电话中叫那个女的开摩托车到加油站有树阴和光线暗的地方停下来，等刘阳借上厕所的机会交给她。后来，刘阳在车上和我、叶正鑫、姓陈的司机讲，叫我们三人在车上等，他下车交货。后来，我们在经过一座大桥时，就被公安机关抓了。在民警将我们的车截停车门没有打开的时候，刘阳就立即从副驾驶座爬到我和叶正鑫坐着的后排，在这个过程中，我看见刘阳用手撕破包装“冰毒”的纸巾和塑料袋。
除了2013年10月26日晚上来德庆贩毒外，我还来德庆贩毒四次，第一次在2013年5月底左右的某日晚上12点左右，我和刘阳、叶正鑫、陈能用一起开车来德庆，我们在广场的一间大排档吃宵夜，期间刘阳独自搭摩托车出去贩卖毒品。这次的大概毒资有现金几千元，在第二天回东莞的路上，刘阳在车上给我300元，陈能用3000元，是否给钱给叶正鑫，我就不清楚了，从这次以后，我知道刘阳贩卖毒品。第二次在2013年6月中旬的一天晚上，我们四人到德庆，先到君悦大酒店开房，然后刘阳就出去将毒品交给一个绰号叫“四眼”的女子，刘阳和我们说有个男的要10克毒品，他就带着我开车到德庆的一公路边，当时有个男的在那里等，刘阳就坐那男的摩托车出去了。第三次在2013年6月中旬的一天晚上，也是我和刘阳、叶正鑫、陈能用一起到德庆，刘阳联系“四眼”叫她停好一台摩托车放在路边，后来，刘阳就在停摩托车的地方下车，我们其他三人就去君悦大酒店开房，后来，刘阳就带我们三个人和“四眼”、“车仔”一起吃饭，当时，我是第一次见到他们。第四次在2013年6月下旬的一天，我们四人再次来到德庆，我们也是在君悦酒店开房，刘阳自己出去销售毒品给“四眼”。
每次贩毒的毒资都是刘阳一人经手交易，有时候现金转账到账户，大约在今年6月份，刘阳叫我办理一张邮政储蓄银行卡，我帮他开卡并开通了短信通知，短信通知预留了我以前的手机号。我曾问刘阳你用我的卡是不是用于贩卖毒品转账毒资，他说是。每次我收到的银行短信通知，多的进账4、5千元，少的有3、5百元不等。大约在今年7、8月份，我帮刘阳重新补办了一张银行卡，这张卡也开通手机短信通知业务，但预留的是刘阳的电话号码。
我们每次来德庆都是由陈能用负责开车，毒品来源和销售都是由刘阳负责。有时候刘阳会把毒品交给我和叶正鑫拿着，差不多到德庆的时候，刘阳就会拿回去。我们四人过来德庆的时候，刘阳和叶正鑫平时都会带匕首，有时候刘阳会把他身上的匕首给我拿着，匕首是拿来护身用的。每次毒资都由刘阳分配，刘阳除第一次是在德庆回东莞的车上给了我300元，之后给的，每次都是回东莞之后给的，给500元一次、给200元和300元各一次，总共分得1300元，其他人我不清楚。
经辨认照片，被告人赵羽恒指认出跟刘阳交易毒品的女子就是被告人陆柳婷，也指认出负责开车的被告人陈能用。
5、被告人叶正鑫供述的主要内容及辨认笔录：2013年10月26日，刘阳打电话叫我跟他出去一趟。大约下午16时左右，我在虎门不夜天附近的出租屋找到了刘阳，过了一会儿，陈能用、赵羽恒也都过来了。大概21时左右，刘阳拿着放在桌子上包好的东西和我们就出发到肇庆，在途中刘阳给一个女人打了两次电话，27日凌晨1时许，我们来到德庆西江大桥就被公安机关围住了，刘阳见状就将他拿着的那个包装袋撕掉，然后转身丢到我座位下的脚踏板处，我知道刘阳包装袋里装的是冰毒。之后车门被公安人员强行打开，我下车后，就被公安机关抓获了。
2013年春节前，刘阳带我来德庆两次，从这时候开始，我知道刘阳来德庆是为了贩卖毒品，春节过后，刘阳还带我来过5、6次，最近来的一次是国庆前一、两天。每次刘阳都是和一个女的交易毒品，我只见过这个女的两次，一次在德庆的一间酒店，一次在德庆西江大桥的路边，其中一次她开一辆黑色的女装摩托车过来。我跟刘阳第一次来德庆的时候，他给过我500元，但是我没要，后来他就每次给100、200元给我吃饭、买水之类。刘阳每次来德庆交易毒品赚多少钱，我不清楚，因为他一般交易完后就让对方汇钱到赵羽恒的银行账户的。
经辨认照片，被告人叶正鑫指认出被告人陈能用。
6、被告人陆柳婷供述的主要内容及辨认笔录：2013年10月25日，亚阳打电话问我要不要冰毒，我跟他说我只有1000元，他说明天来德庆，叫我在明天晚上23时许到德庆西江大桥附近等他，他到时卖冰毒给我。我于当日汇了2次钱给亚阳，还我之前欠他的债，其中25日凌晨1时许汇了2000元，25日晚上21时许汇了1000元，2次都是在县城君悦大酒店附近的农业银行自助柜员机网点汇的。从2013年5月份以来，我向亚阳购买了四次冰毒。第一次是5月份，我向亚阳购买了2000元左右的冰毒，共8克，他从东莞开车过来，在德庆西江大桥附近公路边交货给我。这8克毒品，我吸食了4克。第二次是8月份，我在德庆广丽酒店向亚阳购买了20克冰毒，当时我在酒店里给了他3500元，他把冰毒放在我停放在酒店停车场的摩托车上。这20克冰毒被“车仔”全部拿走了。第三次是今年的9月份，我在德庆经编厂附近的加油站等亚阳，他开车到时我向他购买了5克冰毒，当时我给他500元，这5克冰毒，我和“车仔”各一半吸食。第四次就是今晚这次，我还未拿到货就被公安机关抓获了。
被告人陆柳婷在法庭上供述，我贩卖过毒品给梁泽民、徐翠等人，其中贩卖毒品给梁泽民一次，徐翠三次。
经辨认照片，被告人陆柳婷指认出被告人刘阳就是四次贩卖毒品冰毒给她的人。
7、证人梁泽民的证言及辨认笔录：我向陆柳婷购买过5次毒品冰毒，共约5克左右，花去人民币1000元，我和陆柳婷这5次毒品交易都是在德庆解困楼附近的路边交易。
经辨认照片，证人梁泽民指认出被告人陆柳婷就是向其出售毒品冰毒的人。
8、证人徐翠的证言及辨认笔录：今年的10月份，我向陆柳婷购买过6-7次毒品冰毒，每次我都向陆柳婷买1克左右，累计已买了5-6克毒品冰毒了，陆柳婷每克冰毒收我250元，如果我向陆柳婷购买半克冰毒，她就收我150元，我向陆柳婷购买毒品冰毒累计金额1000多元了。最后一次是在今年的10月中旬的一个晚上22时左右，我当时打陆柳婷1821913****电话，叫她送半克冰毒给我，大约10分钟后，她就开一台黑色女装摩托车来到我住处附近（旧妇幼保健院附近），陆柳婷收了我150元后，她就给半克冰毒给我。
经辨认照片，证人徐翠指认出被告人陆柳婷就是向其出售毒品冰毒的人。
9、证人黄承赞的证言：2013年9月份的一天下午，我有送过6克冰毒给“米六”和“亚南”吸食，是陆柳婷叫我送给他们的，当时我们四人在一起玩耍，我与陆柳婷两人吸食毒品，陆柳婷见“米六”和“亚南”没有毒品吸食，就叫我拿毒品给他们吸食，我就拿了6克毒品给他俩，我没有收他们的钱，至于陆柳婷有没有收他们的钱我就不清楚了。
10、德庆县公安局刑事侦查大队出具的搜查照片、搜查笔录、扣押清单证实：公安机关在被告人刘阳身上搜获人民币937元、弹簧刀1把、高速公路发票2张、NOKIA5250手机1台、白色iphone手机1台；从被告人叶正鑫身上搜获人民币1616.5元、折叠刀1把、手机1台；从被告人陈能用手上搜获折叠刀1把、NOKIA3100手机、驾驶证1本、行驶证1本、平安银行卡1张、东莞农村商业银行卡1张、丰田牌汽车钥匙1串、LENOVOi380手机1台、丰田小型汽车1辆；从被告人赵羽恒手上搜获人民币69元、电子称1把、Hisense手机1台；从粤S26M**牌号的小汽车上搜获疑似毒品；从被告人陆柳婷身上搜获GREATG686手机1台、三星手机1台、人民币1359元、疑似毒品3小包。
被告人刘阳、叶正鑫、陈能用、赵羽恒、陆柳婷均分别对其被扣押的物品作了签认；被告人刘阳、赵羽恒、叶正鑫、陈能用、对从粤S26M**牌号汽车上搜获的疑似毒品均作了签认。
11、被告人刘阳手机号1511836****通话清单证实：2013年8月1日至10月28日期间，被告人刘阳同被告人赵羽恒、叶正鑫、陆柳婷、陈能用等人的手机号码有多次通话记录；被告人叶正鑫手机号1366988****通话清单证实：2013年8月1日至10月28日期间，被告人叶正鑫同被告人刘阳的手机号码有多次通话记录；被告人陈能用手机号1501915****通话清单证实：2013年8月1日至10月28日期间，被告人陈能用同被告人刘阳的手机号码有多次通话记录；被告人陆柳婷手机号码1821913****、1364226****、1831619****的通话清单证实2013年5月1日至10月27日期间，被告人陆柳婷同被告人刘阳的手机号码有多次通话记录。
12、中国农业银行德庆支行出具的无卡自动柜员机交易流水账证实：2013年10月24日、25日，被告人陆柳婷通过ATM机分别汇入2000元、1000元至账号卡号为622848＊＊＊＊＊＊＊4674、户名叫王玲娟的银行卡中。
13、德庆县公安局出具的尿液检测照片及检测报告书证实：被告人刘阳、陈能用、陆柳婷的检测样本经现场检测，结果呈阳性；被告人赵羽恒、叶正鑫的检测样本经现场检测，结果呈阴性。
14、肇公（司）鉴（化）字（2013）1156号、（2013）1157号毒品检验鉴定报告证实：在陈能用驾驶的粤S26M**小汽车内搜获的可疑物品1份，净重63.69克，检出甲基苯丙胺成分；在被告人陆柳婷身上搜出疑似毒品3小包，净重0.92克，检出甲基苯丙胺成分。
15、德庆县公安局刑事侦查大队出具的抓获经过证实：德庆县公安局民警在德庆西江大桥抓获五被告人的时间和过程。
16、德庆县公安局刑事侦查大队出具的户籍资料及前科材料，证实五被告人身份的基本情况且均无犯罪前科。
17、德庆县公安局刑事侦查大队出具的被告人入住旅馆的信息查询资料证实：2013年3月至8月期间，被告人陈能用多次在德庆县丽星宾馆、广丽酒店、阿尔戈斯酒店入住；2013年1月23日至4月12日，被告人刘阳入住德庆县君悦大酒店、汇豪商务酒店。
18、公安机关出具的情况说明等书证证据。
原判根据上述事实和证据，认为被告人刘阳、陈能用、叶正鑫、赵羽恒、陆柳婷的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘阳直接联系毒品上下家，并纠合被告人陈能用、叶正鑫、赵羽恒共同贩卖毒品，且对被告人陈能用、叶正鑫、赵羽恒进行分工，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人陈能用为贩卖毒品提供交通工具，被告人赵羽恒为贩卖毒品提供银行账户并携带工具护送毒品到德庆县贩卖，被告人叶正鑫携带工具护送毒品到德庆县贩卖。因此，被告人陈能用、赵羽恒、叶正鑫在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人刘阳、陈能用、赵羽恒、叶正鑫归案后在公安机关侦查阶段均能如实供述自己的罪行，在法庭上对公诉机指控其犯贩卖毒品罪的罪名均无意见。但均未能如实供述自己的罪行。虽然被告人刘阳、陈能用、赵羽恒、叶正鑫在法庭上未能如实供述自己的罪行。但根据本案的实际案情，对被告人刘阳予以从轻处罚；对被告人陈能用、赵羽恒、叶正鑫予以减轻处罚。被告人陆柳婷归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条的规定，判决：一、被告人刘阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10000元。二、被告人陈能用犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币8000元。三、被告人叶正鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币8000元。四、被告人赵羽恒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币8000元。五、被告人陆柳婷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元。六、随案移送缴获的作案工具粤S26M**牌号的丰田牌汽车一辆、手机六台、予以没收，上缴国库；缴获的作案工具弹簧刀、折叠刀、银行卡均予以没收，存档备查（详见扣押清单和随案移送物品、文件清单）。
被告人刘阳及其辩护人认为：刘阳的贩毒数量最多只有两次，其不构成多次贩毒，且贩毒数量只有7克左右，其余用于自己吸食。一审以50克的幅度来量刑，是没有任何依据的，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，予以改判。
被告人陈能用及其辩护人认为：（1）原判认定陈能用参与次数不正确，对其中的15克被认定为犯罪且要求其承担刑事责任是错误的。（2）陈能用没有贩卖毒品的主观故意，五次前来德庆，前几次是完全不知情的，纯粹是一个司机，没有实际参与，没有因毒品实际获利，在本案中是从犯，应减轻处罚；其亦能如实供述自己的罪行，认罪态度好，可从轻处罚；一审对其量刑畸重，请求二审查明事实，对其从轻改判。（3）陈能用的车辆属于按揭车辆，尚欠六万多元，没有完全的产权，根据相关法律规定，可以不被国家没收。车辆在本案中不应作为犯罪工具予以没收。
被告人叶正鑫及其辩护人认为：叶正鑫不知道毒品的来源，没有出卖毒品的行为，亦未出资购买毒品，其只是一个跟班，所起作用非常小，是被动构成贩卖毒品罪，其只参与贩卖毒品一次，一审法院认定本案贩卖毒品的次数与数量的事实不清，证据不足，适用法律不当，且未考虑叶正鑫是未成年人，初犯，到案后认罪态度好等量刑情节，对其判处九年有期徒刑，明显过重，请求二审法院查明事实，予以改判。
被告人赵羽恒及其辩护人认为：（1）实际查明被告人刘阳与被告人陆柳婷贩卖毒品只有两次，因此，被告人贩卖毒品的数量只应认定为22.2克，次数也不宜认定为多次。（2）被告人赵羽恒是从犯，应从轻或减轻处罚。（3）被告人赵羽恒自愿认罪，犯罪情节轻微，又有悔罪表现，而被告人刘阳所持有的毒品被公安机关及时查获并未流入社会，没有造成社会危害后果，属于犯罪未遂。可以按10%的比例减少基准刑。（4）一审判决量刑较重，被告人赵羽恒的量刑应低于被告人陆柳婷，请求二审对被告人赵羽恒在三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度内给予宽大处理。
被告人陆柳婷上诉认为：身上搜获的0.92克毒品是自己吸食，刘阳63.69克冰毒并非全部卖给自己；而其向刘阳购买的毒品大部分是自己吸食，部分送给别人吸食。请求二审查明事实，对其从轻改判。
肇庆市人民检察院认为，（1）上诉人刘阳、陈能用、陆柳婷在案发当时均有吸食冰毒，属于以贩养吸，因此，对现场查获的毒品63.69克和0.92克冰毒都应当认定为贩卖的数量。（2）对于在小车上搜获的63.69克冰毒，上诉人刘阳、赵羽恒、陈能用、叶正鑫明知道是毒品而非法出售，应认定四人贩卖毒品既遂。上诉人陆柳婷由于未能成功购买该63.69克毒品用于出售，应认定为犯罪未遂。（3）在共同犯罪中，上诉人刘阳起主要作用，应当认定为主犯。赵羽恒、陈能用、叶正鑫起辅助性作用，属于从犯，应当从轻、减轻处罚。上诉人陆柳婷，虽然证实其多次贩卖毒品，但对于63.69克，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。一审法院综合考虑各上诉人在本案中的地位、作用和归案后的认罪态度等情节，对各上诉人量刑恰当，不存在畸重或者畸轻的情形。（4）陈能用所有的粤S26M**小汽车，属于贩卖毒品的交通工具，一审判决予以没收，上缴国库，符合法律规定。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚、定性准确、量刑恰当。上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人刘阳、陈能用、叶正鑫、赵羽恒、陆柳婷犯贩卖毒品罪的事实清楚，这有抓获经过、搜查笔录及照片、扣押清单、通话记录清单、银行交易流水帐、尿液检测照片及检测报告书、毒品检验鉴定报告、辨认笔录及照片、现场勘查笔录及照片、入住旅馆信息查询资料、情况说明、户籍资料及前科资料、吸毒人员陈述及上诉人供述等证据证实，上述证据均经原审法庭质证、认证，本院予以确认。
对于上诉人刘阳、陈能用、叶正鑫、赵羽恒、陆柳婷及辩护人的辩解、辩护意见，综合评析如下：1、上诉人刘阳归案后一直供述上诉人陈能用、叶正鑫、赵羽恒在明知其贩卖毒品的情况下，多次陪同其到德庆和陆柳婷交易毒品的事实，而其供述中关于交易的时间、地点和毒品的种类与上诉人陆柳婷的供述相吻合；上诉人陈能用、叶正鑫及赵羽恒被抓获后亦一直供述其是在明知刘阳是到德庆贩卖毒品的情况下，多次和刘阳到德庆进行毒品交易；上诉人陆柳婷的供述及证人的证言均能证实上诉人陆柳婷曾多次贩卖毒品给吸毒人员梁泽民、徐翠等人的事实；故五上诉人多次贩卖毒品的事实，有五人从被抓获后多次稳定的供述证实，且五人的供述一致，可以相互印证。此外，亦有相互间的电话通话清单、酒店开房记录、银行转帐记录及证人证言等证据予以佐证，可以认定。2、上诉人刘阳对于其随身携带的毒品大部分系用于自己吸食的辩解，根据本院查明的事实及其本人的供述等相关证据可以证实上诉人刘阳主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的犯罪行为，故其被查获的随身携带毒品的数量应当认定为贩卖毒品的数量。本院对被告人刘阳的辩解不予采信。3、2012年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件刑事立案追诉标准的规定（三）》，贩卖毒品中的“贩卖”是指（1）明知是毒品而非法出售；（2）以贩卖为目的而非法收购的行为。对于“明知是毒品而非法出售”，应以行为判断，只要明知是毒品而用于销售就可以构成贩卖毒品既遂，不需要实际将毒品销售出去。而对于“以贩卖为目的而非法收购毒品”的行为，应该以收购的结果来认定贩卖毒品行为是否既遂，如果仅意图去购买毒品用于出售，但在收购过程中因为其他因素导致毒品没有交易成功，购买方尚未取得毒品，应当认定为贩卖毒品未遂。本案中，上诉人刘阳、赵羽恒、陈能用、叶正鑫明知是毒品而从东莞运输到德庆非法出售，对于在小车上搜获的63.69克冰毒应认定为四人贩卖毒品既遂。而上诉人陆柳婷由于未能成功购买该63.69克毒品用于出售，应认定为犯罪未遂。上诉人赵羽恒及其辩护人认为其应属犯罪未遂的理由不能成立。4、依照相关法律规定，动产以交付为条件，分期付款不影响合同的效力。本案中，公安机动车信息查询系统显示粤S26M**小汽车的登记所有人为上诉人陈能用，故该车应为其本人财物，由于陈能用驾驶该车搭载刘阳、叶正鑫、赵羽恒等人将毒品运至德庆进行交易，故该车属于贩卖毒品的交通工具。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。原判将该车认定为犯罪工具而予以没收正确，上诉人陈能用及其辩护人认为该车不应作为犯罪工具予以没收的理据不足，不予采纳。5、根据已查证的上诉人叶正鑫的身份情况反映，上诉人叶正鑫犯罪时已年满十八周岁，并非如其辩护人所辩称的上诉人叶正鑫为未成年人。在贩卖毒品的共同犯罪中，上诉人刘阳负责联系毒品上下家，纠集叶正鑫、赵羽恒、陈能用等人，并进行分工、分赃，起主要作用，应认定为主犯。上诉人陈能用、叶正鑫、赵羽恒被纠集参与贩卖毒品，上诉人陈能用提供交通工具，上诉人赵羽恒提供接收毒资的银行帐户，上诉人赵羽恒、叶正鑫携带工具送毒，起辅助作用，均属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原判已鉴于三人属从犯，并结合三人的认罪态度等情况，对陈能用、叶正鑫、赵羽恒三人予以减轻处罚，量刑恰当。因此，现三上诉人及辩护人再以此为由要求从轻改判的理据不足，不予采纳。而对于上诉人陆柳婷，原判已鉴于其犯罪性质、情节在量刑的幅度内对其减轻处罚，量刑恰当，其请求从轻改判的理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人刘阳、陈能用、叶正鑫、赵羽恒、陆柳婷无视国家法律，贩卖毒品给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人刘阳起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人陈能用、叶正鑫、赵羽恒起辅助作用，属从犯，应当从轻或减轻。上诉人陆柳婷在收购63.69克冰毒的过程中因被抓而未能成功交易，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。结合本案的实际情况，原判对上诉人陈能用、叶正鑫、赵羽恒、陆柳婷减轻处罚正确。原判认定事实清楚，证据确实，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人刘阳、陈能用、叶正鑫、赵羽恒、陆柳婷及辩护人的辩解、辩护意见，经查，理据不足，均不予采纳。肇庆市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方仲伟
审 判 员 刘永东
代理审判员 罗惠文
二〇一四年九月十二日
书 记 员 梁红梅