浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2690号
上诉人（原审被告）方伟旗。
委托代理人王自雷，浙江星韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杭州乐天装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区莫干山路841弄23号1幢三层316室。
法定代表人张利庭，总经理。
被上诉人（原审原告）刘彩荣。
被上诉人（原审原告）董娟。
被上诉人（原审原告）董强。
被上诉人（原审原告）董刚。
被上诉人（原审原告）董廷新。
被上诉人（原审原告）赵红兰。
以上六被上诉人共同委托代理人吴志勇，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵文虎。
委托代理人赵世秀。
上诉人方伟旗、杭州乐天装饰工程有限公司（以下简称乐天装饰公司）因与被上诉人刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰、赵文虎侵权责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定：赵文虎与乐天装饰公司于2013年9月20日签订《住宅装饰装修施工合同》一份，装饰施工地点为杭州市萧山区南环路文源广场四幢1-601-701室，指派方伟旗为乐天装饰公司代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乐天装饰公司负责的各项事宜。乐天装饰公司将工程交由方伟旗内部承包施工。方伟旗经他人介绍与案外人纪俊忠联系装修赵文虎房屋所需的黄沙、水泥、敲墙等业务，口头约定运到六楼等相关费用。纪俊忠叫董月彬及董月彬妻子一同工作。由纪俊忠方自行联系黄沙、水泥场所，从黄沙、水泥场所购得黄沙、水泥后，按方伟旗需要水泥、黄沙的数量运送至方伟旗指定的装修地即赵文虎需装修的萧山区南环路文源广场四幢1单元601室。纪俊忠在赵文虎房屋处墙面留下了其联系电话及已运送黄沙、水泥等数量的记录。因楼层较高，案外人纪俊忠与董月彬自行提供吊机安装在六楼阁楼平台上方便运送黄沙、水泥。2013年11月22日下午14时20分左右，纪俊忠在底层一楼输送黄沙、水泥，董月彬在六楼阁楼平台接应，在运载最后一次三袋水泥的过程中，董月彬依靠六楼阁楼阳台护栏抓水泥袋时，因身体倾斜不慎从六楼高处跌落至地面。董月彬当即被送往杭州市萧山区第一人民医院救治，经医治无效于当日死亡。事故发生后，纪俊忠将吊机带回家。原审法院另查明，董月彬生前租住于杭州市萧山区蜀山街道联丰村。刘彩荣系董月彬之妻，董娟系董月彬之女，董强系董月彬之子，董廷新系董月彬之父、赵红兰系董月彬之母。刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰于2014年1月13日诉至原审法院，请求判令：1.方伟旗、乐天装饰公司共同赔偿刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰经济损失895123.5元，包括死亡赔偿金34550×20＝691000元、精神抚慰金50000元、丧葬费20043.5元、扶养费10208×5×2＝102080元、交通费5000元、住宿费2000元、董刚学杂费2.5年×（学费12000元＋生活费8000元）／2＝25000元；2.赵文虎对上述诉讼请求承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由方伟旗、乐天装饰公司、赵文虎承担。一审庭审中，刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰撤回扶养费102080元和学杂费的诉请。刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰不主张追加纪俊忠为本案当事人。
原审法院认为：方伟旗经人介绍联系到纪俊忠，纪俊忠按双方的口头约定提供装修所需的黄沙、水泥及敲墙等任务，方伟旗按纪俊忠交付的黄沙、水泥等向纪俊忠支付报酬。纪俊忠方利用自行提供的劳动工具和操作机械设备吊机，自行安排工作，将黄沙、水泥运送至方伟旗指定的装修地，纪俊忠叫董月彬一同所完成的是独立、临时的工作，其工作的时候并不受方伟旗的控制。双方并不存在控制、支配和从属关系，不符合雇佣关系的法律特征。故刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰认为董月彬与方伟旗存在雇佣关系的主张并不成立，也无事实依据相印证，刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰以雇佣关系要求方伟旗赔偿的理由不能成立。董月彬在完成工作过程中未尽谨慎的注意义务，工作中自身造成损害，方伟旗不承担赔偿责任，但本案中，方伟旗在董月彬、纪俊忠将吊机安装在六楼阳台用吊机运送黄沙、水泥，可能存在安全隐患的情形下，未加以劝告制止，具有一定的过失。另乐天装饰公司将工程承包给无资质的方伟旗，对方伟旗未加监管，对董月彬、纪俊忠安装吊机运送黄沙、水泥可能存在的隐患，未予劝阻，也存有过失。刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰虽仅以雇佣关系诉请赔偿，但本案适用的是过错责任原则，故为减少讼累，切实保护当事人的合法权益，原审法院根据方伟旗、乐天装饰公司的过失程度，确定方伟旗、乐天装饰公司对董月彬死亡产生的合理损失各承担15%的赔偿责任。刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰因董月彬死亡造成的合理损失为：死亡赔偿金34550元／年×20年＝691000元、丧葬费20043.5元。刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰主张交通费5000元、住宿费2000元的诉请，无事实依据，原审法院不予支持。另方伟旗、乐天装饰公司应根据其过失程度、经济能力、当地平均生活水平、所造成的后果等各赔偿刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰精神损害抚慰金7500元。赵文虎将装修工程承包给具有相应装修资质的乐天装饰公司并无过错，在董月彬死亡事件中也无过错行为，故刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰要求赵文虎承担赔偿责任，无事实和法律依据，原审法院不予支持。一审庭审中，刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰自愿撤回102080元扶养费、放弃学杂费的诉请，原审法院予以准许。综上，原审法院对刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰合理的诉请予以支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十七条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、方伟旗在判决生效之日起十日内赔偿刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰死亡赔偿金691000元、丧葬费20043.5元，合计711043.50元的15%，为106656.52元；二、方伟旗在判决生效之日起十日内赔偿刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰精神损害抚慰金7500元；三、乐天装饰公司在判决生效之日起十日内赔偿刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰死亡赔偿金691000元、丧葬费20043.5元，合计711043.50元的15%为106656.52元；四、乐天装饰公司在判决生效之日起十日内赔偿刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰精神损害抚慰金7500元；五、驳回刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰其余的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12752元，由方伟旗、乐天装饰公司各负担2362.50元，刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰负担8027元。
宣判后，方伟旗、乐天装饰公司均不服，向本院提起上诉。方伟旗上诉称：一、方伟旗系案涉工程的项目经理，代表乐天装饰公司对案涉工程进行施工，属于职务行为。而该节事实也已被一审所认定。二、乐天装饰公司将案涉工程交由方伟旗内部承包施工，系乐天装饰公司内部的一种经营管理模式，故对外经营的主体只能是乐天装饰公司。根据《侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见》第五十八条之规定，方伟旗代表乐天装饰公司以其名义从事经营活动，系履行职务行为，故方伟旗对外不应承担任何责任，一审判令方伟旗承担责任，属于主体认定错误。综上，方伟旗请求撤销原判，改判驳回刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰对方伟旗的诉请；本案诉讼费由刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰负担。
对方伟旗的上诉，上诉人乐天装饰公司答辩称：因方伟旗系乐天装饰公司的项目经理，方伟旗的行为就是乐天装饰公司的行为，两者属同一主体，故对方伟旗的上诉请求及事实和理由，乐天装饰公司均无异议。
对方伟旗的上诉，被上诉人刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰共同答辩称：一、董月彬在正常工作中因方伟旗、乐天装饰公司的缘故死亡，其作为家庭主要劳动力，死亡给家人造成了重大打击。二、董月彬在案涉房屋6楼施工，但没有任何防护措施，故方伟旗应该承担赔偿责任。三、乐天装饰公司无论是名义上还是实际的承包方，其作为装修公司在整个装修工程中理应履行监管和保护施工人员安全的责任。综上，刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰请求驳回方伟旗的上诉请求。
对方伟旗的上诉，被上诉人赵文虎答辩称：一、赵文虎没有雇佣董月彬，也没有过错，不应承担责任。二、装修合同第五条明确约定，赵文虎无须承担赔偿责任。一审也确认了该事实。综上，赵文虎请求驳回方伟旗的上诉，维持原判。
乐天装饰公司上诉称：一、一审认定事实不清，将企业内部承包关系混同为外部承包关系。企业内部承包是企业内部管理形式的一种变化，其作为一种经营模式，对外并不发生企业财产所有权与经营权的改变，其对外经营的主体资格不变。本案中，乐天装饰公司并没有与方伟旗签订任何外部承包协议，也没有任何证据可以证明乐天装饰公司与方伟旗存在外部承包关系。二、一审适用法律错误，将提供劳务者受害责任纠纷的法律关系定性为违反安全保障义务责任纠纷的法律关系。根据《侵权责任法》第三十七条、三十五条的规定，本案只存在提供劳务者受害责任纠纷的法律关系。1、《最高人民法院<；案由规定>；》规定违反安全保障义务责任纠纷只有公共场所管理人责任纠纷和群众性活动组织者责任纠纷两种案由，结合《侵权责任法》的立法本意，此类法律关系必须符合两个要件：一是事故必须发生在宾馆、商场等对不特定多数人开放的公共场所；二是责任主体必须是公共场所的产权人或管理人以及群众性活动的组织者。显然乐天装饰公司并不具备这两个条件。根据一审查明的事实，造成此次事故的设备及设施为阳台护栏和吊机，而阳台护栏的产权人为建房者赵文虎，吊机的产权人为纪俊忠。因而，乐天装饰公司不是违反安全保障义务的责任主体。2、一审以违反安全保障义务责任纠纷对本案作出判决后，刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰不可能再以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼。原判实际损害了刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰的合法权益，令其无法向纪俊忠主张权利。3、本案不排除虚假诉讼的可能。刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰毫无根据地将方伟旗诉为雇主，而放弃对实际雇主纪俊忠的追诉。根据《浙江省高级人民法院关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》第三条之规定，一审刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰明确不追加纪俊忠伟本案当事人后，应当裁定驳回刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰的起诉。综上，乐天装饰公司请求撤销原判，改判驳回刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰对乐天装饰公司的诉请，本案诉讼费由刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰负担。
对乐天装饰公司的上诉，上诉人方伟旗答辩称：董月彬的实际雇主是纪俊忠，董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰应找纪俊忠承担赔偿责任，故方伟旗对乐天装饰公司的上诉事实、理由及请求没有异议。
对乐天装饰公司的上诉，被上诉人刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰共同答辩称：与对方伟旗上诉的答辩一致。
对乐天装饰公司的上诉，被上诉人赵文虎答辩称：与对方伟旗上诉的答辩意见一致。
二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。
经审理，本院对“乐天装饰公司将工程交由方伟旗内部承包施工”一节事实不予认定。另查明，董刚系董月彬之子。本院查明的其余事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰以提供劳务者受害责任纠纷为由提起本案诉讼，并主张死者董月彬系受方伟旗雇佣，但根据一审判决认定，方伟旗与董月彬不存在控制、支配、从属关系，不符合雇佣关系的法律特征，刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰也并未提起上诉，且现方伟旗、乐天装饰公司和刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰二审中均同意由二审法院根据查明的事实和法律关系重新确定案由和各方责任比例，故本院对案由调整为侵权责任纠纷。乐天装饰公司系案涉装修工程的承包方，方伟旗为案涉工程的现场管理人，虽然乐天装饰公司、方伟旗二审中均主张双方系内部承包关系，但均未提供有效证据证明方伟旗系乐天装饰公司的内部员工，且与方伟旗在杭州市公安局萧山区分局新塘派出所所做的询问笔录和双方一审中的陈述不一致，故本院对双方系内部承包关系的主张不予采信。乐天装饰公司作为案涉装修工程的承包方，方伟旗作为案涉工程的现场管理人，对施工现场均负有管理、监督的责任，因其对董月彬、纪俊忠在六楼阳台用吊机运送黄沙、水泥这一明显存在安全隐患的行为未加以劝阻或提供相应的安全保障措施，对案涉事故的发生具有一定过错，一审法院根据二者的过错酌情判令其对董月彬死亡产生的合理损失各承担15%的责任正确，本院予以确认。因刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰本案中并未对纪俊忠提出侵权赔偿的诉讼主张，双方若有纠纷，可另行处理。此外，一审判决对刘彩荣、董娟、董强、董刚、董廷新、赵红兰因董月彬死亡产生的损失项目和数额认定正确，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4725元，由方伟旗负担2362.5元，杭州乐天装饰工程有限公司负担2362.5元。方伟旗、杭州乐天装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亮
审 判 员 韩昱
代理审判员 韦薇
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 周佳