山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终2585号
上诉人（原审原告）：范玉芹。
委托代理人：马长孝，山东海金州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛金福鑫塑料机械有限公司。
法定代表人：王少全，该公司执行董事。
委托代理人：贾一平，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
上诉人范玉芹与上诉人青岛金福鑫塑料机械有限公司（以下简称金福鑫公司）因劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第4534号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
范玉芹上诉请求：一、维持一审判决第一项、第四项；二、变更一审判决第二项为金福鑫公司支付未签订劳动合同的另一倍工资61011元，提成款6250美元（按支付时汇率以人民币支付），提成款70000元，违法解除劳动合同赔偿金12022元。事实和理由：一、范玉芹入职时间的认定应由金福鑫公司承担举证不能的法律后果。二、一审判决认定范玉芹的入职时间为2013年9月24日，其判断依据是范玉芹代金福鑫公司对外签订的《GOOGLE出口易网络推广服务合同》，范玉芹作为业务部经理承担推广职责，必然有段熟悉业务的过程，范玉芹主张的2013年8月26日是合理的。
金福鑫公司辩称，范玉芹的上诉与事实不符，其上诉理由无法律依据，请求驳回范玉芹的上诉请求，支持金福鑫公司的上诉。
金福鑫公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回范玉芹的诉讼请求。事实和理由：一、范玉芹金与福鑫公司之间不存在劳动关系，范玉芹是专业的英语外贸人才，其在金福鑫公司提供劳务之前就为多家公司提供外贸拉单服务。在为金福鑫提供劳务后，也同时为其他公司提供服务。为此，金福鑫公司曾接到过其他公司的律师函。一审法院认为金福鑫公司提交的相关证据非有效证据，却又以此证据确定范玉芹与金福鑫公司解除合作关系的时间，自相矛盾。二、因双方之间建立的不是劳动关系，范玉芹在为金福鑫公司提供服务期间，也从未向金福鑫公司主张签订劳动合同。一审法院认定双方之间存在劳动关系，判决向范玉芹支付二倍工资错误，认定的每月工资数额无事实和法律依据。范玉芹违反约定为其他与金福鑫公司有竞争关系的公司服务事发，范玉芹自动与金福鑫公司结束合作关系，一审认定金福鑫公司违法辞退范玉芹进而判决向范玉芹支付赔偿金错误。三、范玉芹为金福鑫公司完成的定单合同未完全履行，金福鑫公司也未收到合同约定的货款金额，一审法院支持范玉芹的提成主张错误。
范玉芹辩称，范玉芹与金福鑫公司之间的劳动关系事实清楚，法律依据充分，请求确认双方的劳动关系，并按照实际的劳动合同期间支付范玉芹的劳动报酬。
范玉芹向一审法院起诉请求：1、金福鑫公司支付因违法解除合同的赔偿金12022元。2、金福鑫公司支付因未签订劳动合同的二倍工资共61011元。3、金福鑫公司支付范玉芹相关业务提成，其中美元6250元（按支付时汇率以人民币支付），人民币70000元。一审庭审中，范玉芹进一步明确表示，认可仲裁裁决已支持的二倍工资及业务提成的数额，同时要求金福鑫公司支付赔偿金。
金福鑫公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出的胶劳人仲案字（2015）第346号裁决书，依法驳回范玉芹的全部诉请。2、本案诉讼费用由范玉芹负担。
一审法院认定事实：本案中，范玉芹提交了以下证据：1、工作职责提成分配补充协议复印件一份，欲证明双方存在劳动合同关系；范玉芹在该协议签订之前即在金福鑫公司工作且已完成了多单业务；范玉芹的业务提成计算方法。2、存款金融交易明细查询复印件一份，欲证明金福鑫公司为范玉芹发放工资的情况。3-1、GOOGLE出口易网络推广服务合同复印件一份；3-2谷歌账户密码确认函。4、中国制造网注册会员信息确认表复印件一份。5、视频约制合同复印件一份。证据3-5欲共同证明范玉芹代表金福鑫公司对外办理业务。6、网站建设合同书复印件一份，欲证明范玉芹代表金福鑫公司关联公司对外办理业务。7、邮件打印件一宗，欲证明金鑫泉公司与金福鑫公司属关联公司；范玉芹签订的合同预付款为合同金额的30%。8、金鑫泉公司营业执照复印件一份，欲证明该公司设立人与金福鑫公司法定代表人同为王少全，属关联公司。9、私营企业查询登记信息结果一份，欲证明青岛金鑫泉塑料制品有限公司的法定代表人与金福鑫公司的法定代表人系同一人，两公司属于关联公司。10、银行汇款流水单复印件两张，欲证明范玉芹完成的两项业务，对方已经支付定金。
金福鑫公司对证据1的真实性无异议，对证明事项有异议，称不能证明双方建立的是劳动关系及范玉芹为金福鑫公司提供劳务的起止时间。对证据2的真实性无异议，但对关联性和证明事项有异议。认为该证据对于工资发放的记录未记载范玉芹的姓名，且工资的范围广泛，其本身不能证明范玉芹、金福鑫公司双方之间的劳动关系。同时，范玉芹仅是在金福鑫公司兼职，其同时为多家公司从事业务，且范玉芹与青岛福润德塑料挤出技术有限公司签订了竞业限制协议，这本身对金福鑫公司构成了欺诈，金福鑫公司依法提起反诉，要求范玉芹向金福鑫公司作出相应赔偿。对证据3-1、4的真实性无异议，对证据3-2、5的真实性不予认可，对证据3、4、5的证明事项有异议，称范玉芹懂英语，其系金福鑫公司对外开展会时临时聘请的人员，双方系合作关系。称证据6与金福鑫公司无关，不予质证。对证据7不予认可，称应当提供相关的辅助证据予以协助证明。称证据8系复印件，对真实性不予认可。对证据9无异议。对证据10的真实性和证明事项均有异议，称金福鑫公司与青岛金鑫泉塑料制品有限公司无任何关系。
金福鑫公司提交了以下证据：1、保密协议复印件一份，欲证明范玉芹之前与其他公司签订过保密协议，范玉芹到金福鑫公司工作属于欺诈行为。2、辞职书复印件一份，欲证明范玉芹在其他公司的辞职时间。范玉芹称两份证据系复印件，对其真实性不予认可，且与本案争议无关。
一审另查明，范玉芹的仲裁申请如下：其于2013年8月26日到金福鑫公司从事外贸经理一职，金福鑫公司未与其签订劳动合同。2014年6月10日，双方签订《工作职责和提成分配补充协议》对范玉芹的工作职责重新划分，并对范玉芹已经谈好的两笔业务的提成进行了约定。2014年7月31日，金福鑫公司无故将范玉芹辞退，未支付其经济补偿。请求裁决：一、金福鑫公司支付范玉芹违法解除劳动合同经济补偿12428元，一个月代通知金6214元。二、金福鑫公司支付范玉芹未签订劳动合同11个月的赔偿金66215元。三、金福鑫公司支付范玉芹相关业务提成，其中，美金6250元（按支付时汇率以人民币支付），人民币70000元。仲裁庭审中，范玉芹明确其第一项仲裁请求为金福鑫公司支付范玉芹违法解除劳动合同赔偿金；第二项仲裁请求为金福鑫公司支付范玉芹未签订劳动合同的二倍工资。胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字（2015）第346号裁决书，裁决如下：一、金福鑫公司自裁决书生效之日起十日内支付范玉芹未签订劳动合同二倍工资差额61011元；业务提成人民币70000元及6250美元（按支付时汇率以人民币支付）。二、驳回范玉芹的其他仲裁请求。
一审法院认为，劳动者的合法权益应受到法律保护。一审认为，本案中，范玉芹、金福鑫公司双方争议的焦点主要是：一是金福鑫公司是否应当支付范玉芹未签订劳动合同的另一倍工资及其数额。二是金福鑫公司是否应当支付范玉芹违法解除劳动关系的赔偿金。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，据此，对本案争议焦点作以下论述：
一、金福鑫公司对范玉芹提交的证据1、2、3-1、4的真实性无异议，一审确认上述证据为本案的有效证据。范玉芹提交证据2存款金融交易明细查询中摘要部分显示为“金福鑫工资”，结合范玉芹提交的证据1工作职责和提成分配补充协议、证据3-1Google出口易网络推广服务合同的内容，应视为范玉芹对于范玉芹、金福鑫公司之间存在劳动关系的主张完成举证责任。金福鑫公司称双方系劳务关系，但未提供有效证据相佐证，应承担举证不利的法律后果，故一审对于范玉芹关于范玉芹、金福鑫公司双方存在劳动关系的主张予以支持。
关于范玉芹于2013年8月26日入职的主张，由于其对此未提出证据予以证明，故一审不予采信。本案中，金福鑫公司未提交相关证据证明范玉芹的入职时间，范玉芹所提交有效证据中关于入职时间的最早记载为证据3-1、GOOGLE出口易网络推广服务合同复印件中所载明的2013年9月24日，故一审依法认定范玉芹、金福鑫公司之间自2013年9月24日起存在劳动关系。因金福鑫公司应对范玉芹的离职时间负有举证责任而未举证，应承担不利后果，故一审对于范玉芹所主张的离职时间为2014年8月1日予以支持。
二、在一审确认范玉芹、金福鑫公司存在劳动关系的情况下，金福鑫公司不能提交双方劳动关系存续期间与范玉芹签订的书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，范玉芹主张2013年10月24日至2014年8月1日未签订劳动合同的二倍工资于法有据，一审予以支持。范玉芹主张其2013年10月工资6500元、11月工资5855.5元、12月工资5145元、2014年1月工资5500元、2月工资5500元、3月工资9971元（含提成）、4月工资5500元、5月工资5500元、6月工资5500元、7月工资5143元。由于金福鑫公司未能提交证据证明其为范玉芹发放工资的情况，故一审法院采信范玉芹关于工资数额的主张，故金福鑫公司应支付范玉芹未签订劳动合同的另一倍工资55407.6元（6500元÷21.75天×6天+5855.5元+5145元+5500元+5500元+9971元+5500元+5500元+5500元+5143元）。
三、根据范玉芹提交的证据1工作协议和提成分配补充协议第2条所载，“本协议签订之前，甲方已经谈成，定金业已到账的两个订单，按照成交额5%计算提成”，订单一提成为USD6250，以人民币支付。订单二的提成分两部分共计人民币70000元。金福鑫公司对该证据的真实性无异议，未提交证据证明其已支付范玉芹相关业务提成，故范玉芹要求金福鑫公司支付提成的请求于法有据，一审予以支持。根据范玉芹提交的证据1所载，金福鑫公司应支付范玉芹提成6250美元（按支付时汇率以人民币支付）、70000元人民币。
四、关于范玉芹、金福鑫公司解除劳动关系的原因。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”之规定，金福鑫公司对解除劳动关系负有举证责任。范玉芹主张金福鑫公司于2014年7月31日通知其不用去上班，2014年8月1日其发现工作电脑被撤走，故其系被金福鑫公司违法辞退。金福鑫公司虽不认可与范玉芹之间存在劳动关系，但主张因范玉芹同时为多家与金福鑫公司存在竞争关系的同行企业从事业务，严重损害金福鑫公司利益，且范玉芹与青岛福润德塑料挤出技术有限公司签订了竞业限制协议，该公司曾向金福鑫公司发出律师函，故金福鑫公司告知范玉芹结束业务合作关系，之后范玉芹离职。综上可以确认金福鑫公司与范玉芹于2014年8月1日解除劳动关系。由于金福鑫公司对于上述解除劳动关系的原因未提交有效证据相佐证，且范玉芹不予认可，金福鑫公司亦未就范玉芹存在严重违章行为提交其他有效证据相佐证，金福鑫公司应承担举证不利的法律后果，故一审对于范玉芹关于被金福鑫公司违法辞退的主张依法予以支持。综上，一审认为，金福鑫公司于2014年8月1日将范玉芹予以辞退的行为违反了《中华人民共和国劳动合同》的相关规定，故范玉芹要求金福鑫公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，理由正当，一审予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额计算问题。根据范玉芹关于其月工资数额的表述，经计算，其离职前月平均工资为6011元。故金福鑫公司应支付范玉芹违法解除劳动合同赔偿金数额为12022元〔6011元×1个月×2〕。
综上，一审法院判决：一、确认范玉芹与金福鑫公司自2013年9月24日起至2014年8月1日止存在劳动关系。二、金福鑫公司自判决书生效之日起十日内支付范玉芹未签订劳动合同的另一倍工资55407.6元，提成款6250美元（按支付时汇率以人民币支付）、提成款70000元人民币，违法解除劳动合同赔偿金12022元。三、驳回范玉芹的其他诉讼请求和仲裁请求。四、驳回金福鑫公司的诉讼请求。（2015）胶民初字第4475号案件受理费10元由范玉芹负担，（2015）胶民初字第4534号案件受理费10元由金福鑫公司负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，根据范玉芹提交工作职责和提成分配补充协议、存款金融交易明细查询、Google出口易网络推广服务合同，应当认定范玉芹、金福鑫公司之间存在劳动关系。金福鑫公司主张范玉芹、金福鑫公司之间系劳务关系，但其对其主张并未提交相关证据予以证明，本院对其主张不予采信。关于范玉芹的入职时间问题，一审法院根据范玉芹提交的Google出口易网络推广服务合同载明的时间认定范玉芹的入职时间为2013年9月24日，并无不当，本院予以确认。另，关于未签订劳动合同的另一倍工资、违法解除劳动合同赔偿金及提成款问题，金福鑫公司均未提交有效证据证明其主张，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人青岛金福鑫塑料机械有限公司负担10元，范玉芹负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 迟金铜
代理审判员 王 蕾
二〇一六年十月九日
书 记 员 王 晶
书 记 员 于国英