广东省湛江经济技术开发区人民�院民 事 判 决 书（2017）粤0891民初639号原告：叶进武，男，1980年1月9日出生，汉族，住址：广东省湛江市市辖区。委托诉讼代理人：余建湛，广东汉基律师事务所律师。被告：胡斌，男，1979年6月30日出生，汉族，住址：湖南省汉寿县。被告：广东九洲建设集团有限公司，统一社会信用代码：91440881598926712G，住所：廉江市中山路48号。法定代表人：黎相坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨康德，广东承诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡瑜琳，广东承诺律师事务所律师。被告：上海宝冶集团有限公司，统一社会信用代码：91310000746502808A，住所地：上海市宝山区抚远路2457号。法定代表人：白小虎,该公司董事长。委托诉讼代理人：唐仲�，上海市天云律师事务所律师。被告：宝钢湛江钢铁有限公司，统一社会信用代码：914408005724191142，住所：湛江市人民大道中46号建行大厦12-15楼。法定代表人：盛更红，该公司董事长。委托诉讼代理人：张野，男，该公司职员。委托诉讼代理人：陈宇清，男，该公司职员。原告叶进武诉被告胡斌、广东九洲建设集团有限公司（以下简称九洲公司）、上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）、宝钢湛江钢铁有限公司（以下简称宝钢公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年6月2日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。2017年7月5日，原告向本院申请诉讼财产保全，请求冻结被告九洲公司的银行账户资金25万元。2017年7月13日，本院作出（2017）粤0891民初639号民事裁定，冻结被告（被申请人）九�公司在金融机构账户存款25万元，期限1年。2017年10月9日，被告九洲公司对本院作出的诉讼财产保全裁定不服，向本院提出复议申请（异议书），于2017年10月11日本院作出（2017）粤0891民初639号之二民事裁定，驳回九洲公司的复议请求。2017年8月14日，被告宝冶公司对本院管辖权提出异议，于2017年8月15日本院作出（2017）粤0891民初639号之一民事裁定驳回其对本案管辖权提出的异议，宝冶公司不服提出上诉，于2017年11月27日湛江市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2018年1月31日开庭审理，原告叶进武及其委托诉讼代理人余建湛到庭参加诉讼，被告九洲公司法定代表人黎相坤的委托诉讼代理人杨康德、胡瑜琳、宝冶公司法定代表人白小虎的委托诉讼代理人唐仲慧、宝钢公司法定代表人盛更红的委托诉讼代理人张野、陈宇清到庭参加诉讼，被告胡斌经本院依法�达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶进武向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令四被告向原告支付拖欠的挖掘机工程款23.6万元及支付违约金141600元且对该笔工程款负连带偿付责任；2.本案诉讼费由四被告承担。事实与理由：2015年7月，以被告胡斌为代表的广东九洲建设集团有限公司雇请原告方挖掘机车队为其宝钢湛江钢铁厂的一号、二号高炉和二号土方堆场工程施工，原告方接下上述工程后，按照被告胡斌的要求于2015年12月按时按量地完成了堆场工程。原告于2016年7月14日与被告胡斌对上述工程的挖掘机费用进行结算，经结算，上述工程的挖掘机费用为23.6万元，同时被告胡斌给原告出具《欠条》确认了上述工程挖掘机费用数额、付款时间及违约金等问题。按照《欠条》中的约定，被告胡斌应在2016年8月30日前付清欠款，否则按月利率5%计算违约金，但被告胡斌未按约定支付该笔欠款。于2017年4月13日在原告强烈要求被告胡斌和广东九洲建设集团有限公司支付工程款的情况下，被告胡斌给原告出具一份《协议书》，按照协议，被告胡斌及广东九洲建设集团有限公司承诺在2017年4月30日之前向原告支付30%的欠款，于2017年6月30日之前付清全部工程款。但至今被告胡斌、广东九洲建设集团有限公司分文未付，之后，原告先后多次向四被告索付上述欠款，均遭到他们相互之间的推诿。根据相关法律、司法解释的规定，作为总发包方的宝钢湛江钢铁有限公司、分包方的上海宝冶集团有限公司、转包方的广东九洲建设集团有限公司，应与被告胡斌对上述工程欠款23.6万元承担连带偿付责任。据此，为了维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求法院依法支持原告的诉讼请求。原告叶进武为支持其诉�请求，向本院提交了如下证据：1、原告《身份证》，用以证明原告的诉讼主体资格；2、被告胡斌的《身份证》、九洲公司《国家企业信用信息公示报告》、宝冶公司《国家企业信用信息公示报告》、宝钢公司《国家企业信用信息公示报告》，用以证明四被告的身份基本情况及诉讼主体资格；3、《法定代表人授权委托书》，用以证明九洲公司授权胡斌办理承包宝钢公司工程项目的事实；4、《协议书》、《欠条》，用以证明原告工程挖掘机费应得款为23.6万元、违约金为每月5%计算及原告系实际施工人的事实；5、《不拖欠农民工工资承诺书》，用以证明被告宝冶公司将工程分包给被告九洲公司及九洲公司在拖欠农民工工资时同意宝冶公司扣留工程款付给农民工的事实。被告胡斌未到庭参加诉讼，但向�院提交了书面答辩意见，其辩称，一、关于被告欠原告设备款结算欠据的情况说明：1、被告从2012年开始就一直雇佣原告的挖掘机在宝钢工地做工程，先后在上海绿地（吹填B1区项目）、上海十三冶（烧结、道路项目）、上海宝冶（1550、2030项目）等工地总计产值约有一百多万。所欠挖掘机款也是在口头约定的20%以内。原告的挖机款是在不同工地项目、不同时期所产生的，并不是上海宝冶项目所产生的债务。2、被告现在上海绿地约有一千万左右工程款没有结算到，上海十三冶约有三百万没有结算到，被告并非没有支付能力。3、被告所欠原告挖掘机款为23.6万元，被告愿意在法庭主持下与原告协商、调解。二、承建上海宝冶集团有限公司工程广东九洲建设集团有限公司的实际承包人是案外人杨莉。被告是案外人杨莉委派到现场负责施工及协调工作的，杨莉已把上海宝冶应付的工程款支付给被告。被告胡斌在举证期限内没有提交任何证据。被告九洲公司辩称，一、原告诉请被告九洲公司支付工程款违背了合同相对性原则。九洲公司没有与原告签订任何合同，也从未向原告出具任何债务依据。九洲公司也未委托被告胡斌代表本公司与原告发生任何工程施工分包业务。根据合同相对性原则，被告胡斌与原告之间的结算与九洲公司无关，由此产生的法律责任应由胡斌自行承担。二、涉案工程的实际承包人是案外人杨莉。本案的实际承包人是杨莉，九洲公司对此工程的施工和工程款的支付，只相对于杨莉。涉案工程项目均由杨莉负责实施，包括工程施工、原材料组织、工人管理、现场工程款发放等，被告胡斌与杨莉是否有其他关系未能确定。三、原告诉求的工程款与事实不符。四、发包人宝冶公司对涉案工程未进行验收及结算，目前尚未能确定涉案工程量。被告九洲公司为支持其抗辩，向本院提交了如下证据：1、《承包经营责任协议书》、《银行进账单》、《客户回单》，用以证明涉案工程的实际承包人是案外人杨莉。被告宝冶公司辩称，一、本案不属于建设工程分包合同纠纷。二、本案属于雇佣合同纠纷。三、根据原告提供的《欠条》，本案所涉债务系被告胡斌个人所欠债务，与宝冶公司无关。四、被告九洲公司与宝冶公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，被告胡斌并不是合同主体，也不是九洲公司与宝冶公司所签分包合同项下工程项目的负责人，其只是九洲公司指派的领款人，五、被告九洲公司具有相应资质和安全生产许可证，其与宝冶公司签订的《建筑安装工程施工分包合同》合法有效，该工程项目已经竣工结算，结算金额为3167077元，宝冶公司已支付285万元，尚欠317077元。六、宝冶公司并非本案适格的被告，原告要求宝冶公司对被告胡斌拖欠的款项承担连带清偿责任没有事实依据和法律依据。被告宝冶公司为支持其抗辩，向本院提交了如下证据：1、《资质证书》、《安全生产许可证》，用以证明九洲公司有承接其与宝冶公司签订的分包合同项下的工程；2、《建筑安装工程分包合同》、《工程分包竣工结算单》，用以证明宝冶公司与九洲公司就宝钢湛江钢铁1550mm冷轧工程二标段土方工程签订了分包合同，九洲公司所完成的工程总价款为3167077元；3、《中国建设银行单位客户专用回单》，用以证明宝冶公司已向九洲公司付款285万元（尚欠317077元）。被告宝钢公司辩称，一、宝钢公司与原告不存在合同关系，对其是否承接宝钢湛江钢铁厂的�号、二号高炉、1550冷轧项目和二号土方堆场工程等不知情。上述工程均由被告上海宝冶集团有限公司承建，宝钢公司对被告宝冶公司与原告之间的关系不知情。二、根据我国相关法律规定，宝钢公司与宝冶公司签订有完善的施工合同，不存在转包、违法分包行为。工程款的结算完全按照双方合同约定执行，按时按进度支付工程款，不存在欠付工程款的行为。宝钢公司按照合同约定已完全履行义务，不应承担任何责任。三、原告要求宝钢公司承担连带支付责任于法无据，法院应予驳回。被告宝钢公司在举证期限内未提交任何证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证,对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院认定如下法律事实：一、2015年4月28日，被告胡斌作为挂靠人，以被�九洲公司（被挂靠人）的名义与被告宝冶公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，被告宝冶公司将其作为总承包人承揽的被告宝钢公司（发包人）在湛江东海岛的工程，名称为：宝钢湛江钢铁基地项目1550mm冷轧工程二标段的土方工程分包给被告胡斌实际施工。在以上分包合同中第5.8条载明：本合同项下工程，乙方（九洲公司）所指派的领款人为胡斌，负责到甲方（宝冶公司）领取合同约定应得的款项。其必须持有授权委托书和甲方预结算部门、财务部门确认的预结算凭证、相对应的发票。被告九洲公司致被告宝冶公司的《法定代表人授权委托书》中载明:广东九洲集团有限公司特授权胡斌代表我公司全权办理宝钢湛江钢铁有限公司全场2#土方工程投标、谈判、签约、合同履行过程管理、合同结算等具体工作，并签署全部有关文件、协议及合同，胡斌的职务是项目经理，授权有效期2015年5月1日起至项目结算结束。二、被告胡斌在实际施工过程中，雇请原告叶进武的挖掘机为其土方工程开挖、回填、场地平整进行施工作业。2016年7月14日，被告胡斌给原告叶进武出具了一份《欠条》，内容为：今欠到叶进武挖机款23.6万元，承诺于2016年7月31日前付款10万元，2016年8月30日前付清欠款。如有违约，按每月5%计付违约金。欠款人：胡斌。2017年4月13日，被告胡斌与原告叶进武达成一份《协议书》，内容为：1.胡斌是九洲公司与宝冶公司签订湛江钢铁厂的一号、二号高炉、二号土方堆场工程合同的法定领款人;2.在一号、二号高炉、二号土方堆场工程施工中尚欠叶进武挖掘机费总计23.6万元;3.九洲公司在一号、二号高炉、二号土方堆场工程中应得工程款大于23.6万元;4.胡斌承诺在2017年4月30日前支付30%，2017年6月30日前支付70%。本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.各方当事人之间在本案中存在何种民事法律关系；2.原告叶进武的诉讼请求是否应予支持。一、关于各方当事人之间在本案中存在何种民事法律关系的问题。根据原告叶进武提供的《欠条》、《协议书》、《不拖欠农民工工资承诺书》、《法定代表人授权委托书》以及各方当事人均无异议的《建筑安装工程施工分包合同》，结合庭审各方当事人的陈述和提交的证据，综合分析，以上证据形成证据链，可以确认以下事实：被告胡斌作为挂靠人，以被挂靠人九洲公司的名义与宝冶公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，然后，被告胡斌作为实际施工人雇请原告使用挖掘机在工地施工作业。据此，在本案中，应认定被告胡斌与被告九洲公司是挂靠与被挂靠关系；原告叶进武�被告胡斌是劳务（雇佣）合同关系；原告叶进武与被告宝冶公司、宝刚公司无合同关系。因此，本案的案由非建设工程分包合同纠纷，应为劳务（雇佣）合同纠纷。二、关于原告叶进武的诉讼请求是否应予支持的问题。首先，被告胡斌到底欠原告叶进武多少挖机费？根据原告叶进武提供的被告胡斌于2016年7月14日向其出具的《欠条》及于2017年4月13日双方达成的《协议书》载明的欠款数额均为23.6万元，且被告胡斌在答辩意见中也自认所欠原告的挖掘机费为23.6万元，该欠款数额是明确的，故本院应认定被告胡斌欠原告叶进武的挖机费为23.6万元。其次，尚欠的挖机费应由谁负责支付？被告胡斌作为雇主，与原告存在劳务（雇佣）合同关系，尚欠的23.6万元理应由被告胡斌负责偿付，因此，原告起诉主张被告胡斌负有支付责任，合理合法，本院应予支�。被告九洲公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。因此，原告叶进武虽然与被告九洲公司没有合同关系，但被告九洲公司违反了我国建筑法的禁止性规定，故意让被告胡斌借用其名义承揽工程并收取了被告胡斌的工程管理费，参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）第十四条：“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。”在本案中，建设工�施工合同没有被挂靠人不承担责任的除外约定。因此，被告九洲公司应对被告胡斌所欠原告叶进武的挖机费23.6万元负连带支付责任。被告九洲公司抗辩称，其与原告无任何合同关系，与被告胡斌没有发生任何分包业务，涉案工程的实际承包人是案外人杨莉，因此，被告胡斌的债务与九洲公司无关，该抗辩主张缺少事实和法律依据，本院不予采信。对于原告叶进武主张被告胡斌应按月利率5%向其计付违约金。根据原告提供的被告胡斌于2016年7月14日向其出具的《欠条》及于2017年4月13日双方达成的《协议书》，在先出具的《欠条》中被告胡斌承诺若不按约定日期向原告叶进武付清挖机款，则被告胡斌按月利率5%向原告叶进武支付违约金，后达成的《协议书》中双方对违约金没有约定，应视为双方对违约金的放弃达成合意，故本院应认定双方没有约定逾�付款违约金标准。依据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[1999]8号）、《最高人民法院关于修改的批复》（法释[2000]34号），对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。本案中关于违约金的计付标准应按中国人民银行同期同类贷款逾期利率计，违约金的起算时间应从后达成的《协议书》约定应付期满日起算。被告胡斌与原告叶进武于2017年4月13日约定胡斌应于2017年4月30日之前支付30%，应于2017年6月30日前支付70%。故欠款23.6万元中的30%即70800元的利息应从2017年5月1日起计算，余款70%即165200元的利息应从2017年7月1日起计算。原告叶进武主张其是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条的规定，实际施工人是指无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。因此，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。而原告叶进武在涉案工程中只是受雇于胡斌使用挖机作业的民工，不应是实际施工人，故其主张是涉案工程的实际施工人于法无据，本院不予采信。因此，原告主张被告宝冶公司、宝钢公司也应该对被告胡斌尚�挖机费负连带清偿责任于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限本判决发生法律效力后十日内，被告胡斌应向原告叶进武偿付挖机费23.6万元及利息（利息分段计算，其中70800元的利息自2017年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款逾期利率计付；其中165200元的利息应从2017年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款逾期利率计付，计至本院指定履行期限届满之日止）；被告广东九洲建设集团有限公司对被告胡斌的以上债务负连带偿付责任。二、驳回原告叶进武其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6964元（原告已预交），诉讼财产保全费1770元（原告已预交），均由被告胡斌、广东九洲建设集团有限公司连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  许保智审 判 员  沈 胜人民陪审员  王 方二〇一八年三月一日书 记 员  沈恩因附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法�第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金《最高人民法�关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人。