贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终76号
上诉人（原审原告）：滕士华，男，1963年9月12日出生，汉族，住浙江省温岭市。
委托代理人：郑春天，浙江鼎鑫律师事务所律师，执业证号：13310199410922964。
被上诉人（原审被告）：四川中耀环保建筑有限公司，住所地湖北省宜宾市南溪区文兴街28号区工商联综合楼2-2号。
法定代表人：张大雄，该公司经理。
上诉人滕士华因与被上诉人四川中耀环保建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院作出的（2016）黔0113民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人滕士华上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、关于本案上诉人的举证事宜。原审法院认定上诉人在原审诉讼中未提交被上诉人四川中耀环保建筑有限公司的土石方工程资质的证据。根据《民事诉讼法》第六十四条规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”及《民事诉讼法司法解释》第九十四条：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。”，被上诉人四川中耀环保建筑有限公司土石方工程资质的当然是被上诉人自行掌握的，上诉人在原审中主张被上诉人不具备四川省住房和城乡建设厅关于土石承包的相关资质，被上诉人应当举证证明自己具备该资质，被上诉人未提供任何证据证明其已具备该资质的，理应承担该举证责任，法院应据此判定合同无效。而原审法院认定上诉人未提交四川省住房和城乡建设厅的土石方资质的相关规定，该事实已为生效判决（2015）宜民终字第501号《事判决书》中所认定，根据《民事诉讼法司法解释》第九十三规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。”，因此，上诉人在原审中提出被上诉人超越其所在地视为住房和城乡建设厅关于土石方承包资质与被上诉人所签署的合同无效完全合法合理，该举证责任不应由上诉人承担，法院认定该举证责任由上诉人承担属于适用法律错误；2、关于本案中上诉人所收到的120万元款项的性质问题。从该笔款项的支付时间来看，为合同签订之前，其作用为担保合同，性质上属于证约定金，不属于被上诉人所称的预付款，而且上诉人与被上诉人已经进行了结算，结算清单被上诉人已向法院提交过，该笔款项不可能是预付款。根据《合同法》第五十八条约定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”，被上诉人基于无效合同收取的120万元保证金应当予以返还；3、被上诉人将部分土石方工程分包给不具有分包资质的上诉人，属于违法转包，签订的协议系无效合同，被上诉人基于无效合同收取的120万元保证金应当予以返还。被上诉人于2001年11月29日在四川省宜宾市注册成立，注册资本是20970万元，土石方工程资质为专业承包三级。按照《四川省住房和城乡建设厅》规定，土石方工程专业承包三级资质可承担单项合同额不超过企业注册资本5倍且15万立方米以下的土石方工程的施工。被上诉人承包500万立方米的土石方工程，属于超越资质等级承包土石方工程。又以内部承包的方式将部分土石方工程分包给没有资质的上诉人，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条之规定，属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，上诉人与被上诉人之间签订的《土石方工程内部合作协议》属于无效合同，被上诉人基于无效合同收取的120万元保证金应当予以返还。原审过程中，被上诉人未提供任何证据证明其已经符合施工资质的证据材料，法院也未对该部分事实进行查明，就片面的举证责任归置给上诉人，属事实不清，证据不足，未查明事实真相。本案合同无效，被上诉人应当返还上诉人保证金120万元，并支付工程款91万元。
被上诉人四川中耀环保建筑有限公司未答辩。
上诉人滕士华向一审法院起诉请求：1、请求确认2014年6月8日双方签订的《土石方工程内部合作协议》属无效合同；2、请求依法判令被告立即返还原告保证金人民币120万元；3、本案的诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2014年8月6日，原、被告双方签订了《土石方工程内部合作协议》，约定被告将贵阳大川白金城土石方工程部分施工任务，暂定量约500平方米的挖桩运缷，以公司内部承包方式，由乙方组织实施。同时约定原告需缴纳170万元倒土费及油料预付款给被告，拨第一次进度款时从中扣除倒土费及油料款。2016年6月11日，滕士华和肖理霞通过中国银行共同向被告转款120万元，其后原告入场进行施工，现施工量及工程款未进行结算。上述事实有《土石方工程内部合作协议》、中国银行汇款凭证及庭审笔录在卷佐证，并经庭审质证，法院予以确认。
一审法院认为，原告滕士华起诉要求确认与被告四川中耀环保建筑有限公司签订的《土石方工程内部合作协议》无效，理由是因为被告四川中耀环保建筑有限公司的土石方工程资质为专业承包三级，已超过四川省住房和城乡建设厅对三级企业可承包的工程量的规定，但在庭审中，原告未提交被告四川中耀环保建筑有限公司的土石方工程资质的证据。亦未提交四川省住房和城乡建设厅的相关规定。同时双方签订的合同违约保证金，原、被告双方对被告所收取的120万元是否为保证金有争议，且双方对原告已施工的工程量及工程款未进行结算，故对原告起诉要求确认双方签订的《土石方工程内部合作协议》属无效合同，并判令被告立即返还原告保证金120万元的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用{中华人民共和国民事诉讼法}的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：驳回原告滕士华的诉讼求情。案件受理费人民币15600元，减半收取7800元，由被告四川中耀环保建筑有限公司负担。
本院二审期间，上诉人提交了以下证据：1、四川省住房和城乡建设厅官方网站信息查询记录一份，拟证明被上诉人不具有500万立方米土石方承包施工资质等级；2、四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜民终字第501号民事判决书一份，拟证明被上诉人的土石方工程资质等级为专业承包三级，其超越资质等级承包土石方工程；3、《滕士华二队完成A1-A11土石方计量结算单》一份，拟证明双方已于2015年9月26日对施工的工程量及工程款已进行结算；4、2001年4月20日建设部82号令关于印发《建筑企业资质等级标准》的通知一份，拟证明被上诉人不具备500万立方米的土石方工程施工承包等级资质。被上诉人未到庭发表质证意见。本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人将部分土石方工程分包给不具有分包资质的上诉人，属于违法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，上诉人与被上诉人之间签订的《土石方工程内部合作协议》属于无效合同。被上诉人收取120万元约定在进度款中扣除倒土费及油料款，现上诉人已进场施工，双方未进行结算，其主张被上诉人返还120万元保证金不符合法律规定，本院不予支持。
据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院作出的（2016）黔0113民初1581号民事判决；
二、确认上诉人滕士华与被上诉人四川中耀环保建筑有限公司签订的《土石方工程内部合作协议》无效；
三、驳回上诉人滕士华其余诉讼请求。
一审案件受理费15600元，二审案件受理费15600元，共元，由上诉人滕士华负担28000元，被上诉人四川中耀环保建筑有限公司负担3200元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 彭伦禹
代理审判员 邓禹雨
代理审判员 李 娜
二〇一七年三月三十日
书 记 员 汪 倩