黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑10民终488号上诉人（原审被告）：江苏省华海消防工程安装有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人：蔡纪文，该公司总经理。委托诉讼代理人：虞兴东，江苏焯燃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏省华海消防工程安装有限公司牡丹江分公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。负责人：黄海，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏峰，男，江苏省华海消防工程安装有限公司工作人员。委托诉讼代理人：丛淼，黑龙江建纲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张厚库，男，1967年2月17日出生，汉族，住福建省闽侯县。委托诉讼代理人：杨启东，福建建达律师事务所律师。原审第三人：牡丹江胡商国际商城开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。法定代表人：胡宗佃，该公司总经理。上诉人江苏省华海消防工程安装有限公司（以下简称华海公司）、江苏省华海消防工程安装有限公司牡丹江分公司（以下简称华海牡丹江分公司）因与被上诉人张厚库、原审第三人牡丹江胡商国际商城开发有限公司（以下简称胡商公司）不当得利纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2017）黑1004民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华海公司的委托诉讼代理人虞兴东、上诉人华海牡丹江分公司的委托诉讼代理人魏峰、丛淼、被上诉人张厚库及其委托诉讼代理人杨启东到庭参加诉讼。原审第三人胡商公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。华海公司及华海牡丹江分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.一审、二审诉讼费用由张厚库承担。事实与理由：一、本案一审法院认定事实不清，张厚库与魏峰实为共同经营并设立华海牡丹江分公司，而并非借款关系或挂靠关系。理由如下：1.张厚库与魏峰共同交通费票据等证据可以证实魏峰和张厚库与胡商公司商谈本案诉争的建设工程项目，张厚库因本案诉争工程所发生的所有交通费用均由华海牡丹江分公司支付。2.个人网上银行转账汇款凭证、银行卡客户交易查询单、对私活期交易明细查询卡、中国建设银行转账凭条、交通银行记账回执中国建设银行网上/手机银行个人账户交易凭证单、交通银行福建省分行营业部账户交易明细、结婚证等证据，结合一审中张厚库提交的工程交接单，足以证明张厚库与魏峰共同投资设立华海牡丹江分公司，共同经营本案诉争的建设工程、共同决定公司的经营事项、共负盈亏、共担风险，且3000000元的履约保证金中有500000元为魏峰出资。3.张厚库与魏峰的妻子张仪婷的短信记录清晰明了，足以证明张厚库与魏峰之间的合作关系。4.张厚库与华海公司蔡纪文短信往来等可以看出，张厚库与魏峰并非借款关系，张厚库一直参与涉案项目的经营，并在经营过程中二人产生矛盾，请求华海公司予以沟通协调。5.华海公司和华海牡丹江分公司在一审中向法院说明的“魏峰与张厚库合伙建设”本意为“魏峰与张厚库为建设涉案工程而共同投资经营华海牡丹江分公司”。实际上，两人虽为合作关系，但必然是在有相关资质的公司的名下注册分公司更加便于工程的顺利实施，而且二人合作伊始华海牡丹江分公司并不存在，何来挂靠之说。6.《补充协议》第四条约定“以上款项甲方（胡商公司）须与2015年12月31日前还清（还款汇入张厚库个人账户）”，结合上下文“甲乙双方于2014年签订……并由张厚库个人账户交纳叁佰万元工程合同履约保证金，因甲方原因未能如期返还乙方工程履约保证金，经甲乙双方友好协商，本着公平、公正的原则，同意给乙方相应的财务利息补偿”“如甲方逾期未能还清，余款按月3%利息支付乙方。”张厚库并非以独立一方的名义，而是以乙方代表的名义签名，明显表明且张厚库本人认可《补充协议》中的款项均是支付给乙方即华海牡丹江分公司，而非支付给张厚库个人，其个人账户只是作为结算账户使用，也印证了与张厚库之间的合作关系。二、一审法院认定本案为“不当得利纠纷”有误。依据民法，成立不当得利需满足四个条件，即一方取得财产利益、一方受到损失，取得利益与所受损失之间有因果关系以及没有法律上的依据。本案中，胡商公司与张厚库签订《牡丹江胡商国际物流园东区XX地块工程施工合作协议书》后，张厚库向胡商公司支付了保证金，后华海牡丹江分公司成立并与胡商公司的《牡丹江胡商物流园国际东区XX地块消防工程施工合作协议书》中华海牡丹江分公司加盖公章且张厚库是以乙方代表的名义签字，表明其认可先前支付的款项转为此份合同的保证金，同时结合本案其他证据，不难看出这笔款项为张厚库与魏峰共同成立并经营华海牡丹江分公司的投资款，故不存在没有法律上的根据的情形，且虽有（2017）黑10民初19号民事判决书判决胡商公司支付相应款项给华海牡丹江分公司，但华海牡丹江分公司并未实际取得该款项。故，一审法院认为华海牡丹江分公司不当得利有误。三、一审法院认定给付金额有误。1.在《补充协议》中乙方签名处加盖的是华海牡丹江分公司的公章，张厚库在协议中作为乙方代表在乙方代表处签名，而非单独的一方当事人，且协议中多次提及“甲乙双方”、协议第五条载明“本协议一式肆份，甲方贰份，乙方贰份；自甲乙双方盖章之日起生效并具有同等法律效力”，皆表明《补充协议》是双方协议。（2017）黑10民初19号民事判决书也确认了华海牡丹江分公司与胡商公司之间的《补充协议》为双方协议。既为双方协议，则约定的利息对合同双方当事人即胡商公司和华海牡丹江分公司具有约束力。此外，华海牡丹江分公司与张厚库之间不存在其他任何利息约定，故一审法院认定金额有误。2.《补充协议》第四条，明显表明所有款项（包括3000000元保证金和其他款项）均是支付给乙方即华海牡丹江分公司，而非支付给张厚库个人，其个人账户只是作为结算账户使用。而且，《补充协议》中虽将款项的名称约定为“利息”，但不难看出，实为胡商公司因违约而支付给华海牡丹江分公司的补偿即违约金，其不属于天然孳息或者法定孳息。无论如何认定，上述条款不应成为张厚库主张利息的理由。综上，张厚库与魏峰之间实为共同投资成立华海牡丹江分公司并共同经营，作为出资人的张厚库不应要求公司对其进行给付，应等到（2017）黑10民初19号民事判决的执行回款到账之后再行内部分配。张厚库辩称：一、原审认定事实清楚，张厚库与华海公司和华海牡丹江分公司之间、或与魏峰之间不存在“合伙”或共同经营之事实。而华海公司及华海公司牡丹江分公司的所有上诉辩解和理由都没有证据支持其论点。1.关于交通费，华海公司及华海牡丹江分公司认为机票是张厚库与魏峰“共同经营和设立华海公司牡丹江分公司”的主要证据。原审中，张厚库对“机票”承认2014年3月7日从福州到牡丹江市是为了考察并与第三人签订《牡丹江胡商国际物流园东区XX地块工程施工合作协议》，才有本案争议，至于张厚库多次往返福州到牡丹江之间是为了催讨“300万元履约保证金”。张厚库根本没有参与项目的管理与劳动，华海公司与华海牡丹江分公司以同机“机票”认定“合伙”关系属于荒唐逻辑。2.关于两笔网银转账之说。第一笔魏峰妻子张仪婷的“50万元汇款”问题，原审中，张厚库认为张仪婷虽然汇款时是魏峰妻子，她的钱不等于就是魏峰的钱。原审认定张厚库与张仪婷之间还有其它款项往来，不是没有证据的。张厚库与魏峰于2014年9月3日转账350000元是其他借贷关系，不存在“合伙”关系！华海牡丹江分公司至今还挂拖欠张厚库借款余额1370000.50元，张厚库事后另行通过法律途径解决。3.张厚库与魏峰妻子张仪婷短信中的“融资股东”，华海公司和华海公司牡丹江分公司认为是“分公司”或“项目”的合伙或合作关系，但在法律上站不住脚。张厚库与魏峰之间确有存在借贷关系，短信中“融资股东”是指出借方的股东。华海公司及华海公司牡丹江分公司自认为是“融资股东”等同于合伙或合作是不能成立的。4.关于张厚库与华海公司蔡纪文“短信”。其内容都是蔡纪文请求与张厚库和解处理本案纷争，不存在张厚库起诉后，要求蔡纪文介入处理与魏峰之间的“合作”矛盾，更未承认与华海牡丹江分公司或魏峰之间是合伙或合作！一审开庭前华海公司实际控制人邹总还专程到福州，与张厚库协商双方纠纷未果，怎么说“短信”是“二人产生矛盾”呢？5.二上诉人称华海公司牡丹江分公司是张厚库与魏峰合伙建设、共同投资的合伙关系,不是事实。至今上诉人对“合伙或合作”的出资比例、承担风险比例未向法院陈述过，说明“合伙或合作”关系是捏造出来的。华海牡丹江分公司营业执照体现，其企业类型为“有限责任分公司”，不是合伙企业，在工商登记上找不到魏峰和张厚库共同“出资”字样和出资金额。经营范围为“完成公司交办的业务”，华海牡丹江分公司就是华海公司的分公司！6.关于《补充协议》中张厚库地位。尽管张厚库在该协议中签字，但从第四条约定“以上款项甲方（胡商国际）须于2015年12月31日前还淸（还款汇入张厚库个人账户）”中肯定了张厚库地位，是独立于华海公司牡丹江分公司和第三人胡商国际！不是与华海公司或华海牡丹江分公司合伙或合作关系。另外，二上诉人在原审庭审中承认，其在牡丹江市中级人民法院审理的（2017）黑10民初19号民事案件诉讼或结案过程中，未通知或告知张厚库，甚至连张厚库与胡商国际的合同都不承认。说明二上诉人与张厚库或张厚库与魏峰之间合伙或合作关系根本不存在！综上，二上诉人所称的与张厚库，或张厚库与魏峰之间合伙或合作关系根本不存在，其所称所有证据在事实和法律面前站不住脚。二、本案原审法院判决认定案由为“不当得利纠纷”是正确的。前面陈述，张厚库与魏峰不存在“共同成立并经营华海牡丹江分公司”。尽管本案源于两份工程施工合同，即张厚库与第三人胡商公司的《牡丹江胡商国际物流园东区xx地块工程施工合作协议》，在此基础上华海牡丹江分公司又与第三人签订了《牡丹江胡商国际物流园东区xx地块消防工程施工合作协议书》，但《补充协议》第四条约定“以上款项甲方（胡商国际）须于2015年12月31日前还淸（还款汇入张厚库个人账户）”，而不是二上诉人单位。但二上诉人未通知张厚库，偷偷在牡丹江市中级人民法院进行诉讼，将第三人应支付给张厚库的3000000元履约保证金以法律判决形式占为已有。请问二上诉人这侵占行为不是“不当得利”，那是什么？3000000元履约保证金是上诉人出资的吗？三、给付金额问题。上诉人以牡丹江市中级人民法院（2017）黑10民初19号民事判决认定《补充协议》有效为由，认为原审“认定给付金额问题”其利息补偿应该给上诉人。《补充协议》中的3000000元履约保证金和补偿金（利息）约定都是给张厚库的，不是给上诉人的！张厚库不是华海牡丹江分公司的“对公”账户。《最高人民法院关予贯彻执行若干问题的意见(试行)》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。……”。原审判决二上诉人给付张厚库本金加利息是正确的。此外，因华海牡丹江分公司未经过张厚库同意，在牡丹江市中级人民法院对胡商国际进行诉讼，造成张厚库的利息损失206000元，（2017）黑10民初19号民事判决书的利息起算是2014年7月1日，少算103天。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，华海公司与华海牡丹江分公司提出的所有上诉理由均不成立，二审法院应当依据事实和法律驳回上诉，维持原判。胡商公司未提供书面意见。张厚库向一审法院起诉请求：依法判令被告华海牡丹江分公司偿还3000000元履约保证金，支付补偿金1620000元，并从2016年1月1日起以4620000元为本金，按月息2分计算至全部还清为止，截至2017年3月31日止，暂计利息1386000元，以上合计6006000元；被告华海公司对被告华海牡丹江分公司的债务负连带偿还责任。一审法院认定事实：2014年原告张厚库与第三人胡商公司签订《牡丹江胡商国际物流园东区xx地块工程施工合作协议书》，约定“发包方：牡丹江胡商国际商城开发有限公司（以下简称甲方），承包方：（以下简称乙方）。经甲乙双方友好协商，甲方同意将牡丹江胡商国际物流园东区xx地块消防工程项目发包给乙方承包，双方就本工程施工合作事宜达成如下协议，供双方共同遵守。第三项工程管理：要求乙方在本《合作协议书》框架范围内，以符合工程资质的黑龙江省内消防施工企业与甲方及总承包方签订三方协议，本《合作协议书》的乙方个人应与三方协议书消防工程施工承包企业的项目负责人一致，并具有有效授权委托，否则三方协议无效。第六项协议保证金支付与工程进度：本协议签订后，乙方在10天内支付甲方协议保证金人民币叁佰万元整。甲方按时收到乙方全部款项后，本协议自动生效。否则，本协议自动作废。乙方若逾期支付，并要求甲方继续履行协议，经甲方同意后，乙方需按协议保证金的1%支付逾期违约金，且违约金不再退还。甲方承诺乙方可以于2014年6月底前进场施工，因甲方原因逾期未具备进场条件，乙方有权终止合同，甲方退还协议保证金”。第三人胡商公司加盖公章，原告张厚库在该协议乙方代表处签字。2014年3月19日，原告张厚库向第三人胡商公司账户2350000030118010048xxx（交通银行股份有限公司牡丹江分行）汇款3000000元。2014年4月27日被告华海牡丹江分公司成立，类型为有限责任公司分公司，负责人为魏峰。后被告华海牡丹江分公司与第三人胡商公司签订《牡丹江胡商物流园国际东区xx地块消防工程施工合作协议书》，约定“发包方：牡丹江胡商国际商城开发有限公司（以下简称甲方），承包商：江苏省华海消防工程安装有限公司牡丹江分公司（以下简称乙方）。经甲乙双方友好协商，甲方同意将牡丹江胡商国际物流园地块消防工程项目指定合作方，按照工程项目分期发包给乙方，为本项目消防工程总承包方，双方就本工程施工合作事宜达成如下协议，供双方共同遵守。第六项协议保证金支付与工程进度：本协议签订后，乙方在10天内支付甲方协议保证金人民币叁佰万元整。甲方按时收到乙方全部款项后，本协议自动生效。否则，本协议自动作废。乙方若逾期支付，并要求甲方继续履行协议，经甲方同意后，乙方需按协议保证金1%支付逾期违约金，且违约金不再退还。甲方承诺乙方可以于2014年6月底前进场施工，按施工进度在主体施工面±0时退还50%的保证金给乙方，其余50%保证金在工地结构封顶时退还。因甲方原因逾期未具备进场条件，乙方有权终止合同，甲方应在一周内退还全额保证金”。该协议盖有第三人胡商公司、被告华海牡丹江分公司公章及魏峰签字，原告张厚库作为乙方代表在该协议上签字。此份合同签订后，被告华海牡丹江分公司并未按协议约定另行支付3000000元协议保证金，而是将原告交给胡商公司的3000000元保证金充抵被告华海牡丹江分公司应交纳的保证金。协议签订后，被告华海牡丹江分公司组织施工人员现场施工。2015年12月30日被告华海牡丹江分公司与第三人胡商公司签订《补充协议》，约定“甲方：牡丹江胡商国际商城开发有限公司（以下简称甲方），乙方：张厚库（江苏省华海消防工程安装有限公司）（以下简称乙方）。甲乙双方于2014年签订东区xx地块消防工程《工程施工合作协议书》并由张厚库个人账户转款交纳叁佰万工程合同履约保证金，因甲方原因未能如期返还乙方工程合同履约保证金，经甲乙双方友好协商，本着公平、公正的原则，同意给乙方相应的财务利息补偿，并签署本补充协议。内容如下：一、甲方同意利息按3%计息补偿给乙方，自2014年7月1日起计息。二、所产生的所有利息自2014年7月1日起至2015年12月31日止共计18个月，利息金额共计￥1620000元（壹佰陆拾贰万元整）。三、经甲乙双方确认，截止2015年12月31日止，甲方欠乙方工程合同履约保证金加利息共计￥4620000元（肆佰陆拾贰万元整）。四、以上款项甲方须2015年12月31日前还清（还款汇入张厚库个人账户），如甲方逾期未能还清，余款按3%利息支付乙方。直至余款还清为止”。该《补充协议》加盖第三人胡商公司、被告华海牡丹江分公司公章，原告张厚库作为乙方代表在该《补充协议》上签字。2016年1月18日，被告华海牡丹江分公司与第三人胡商公司就工程进度款问题签订《补充协议》，约定：“甲方：牡丹江胡商国际商城开发有限公司（以下简称甲方），乙方：江苏省华海消防工程安装有限公司（以下简称乙方）。甲乙双方于2014年签订东区xx地块消防工程《消防工程施工合作协议书》，因甲方原因未能按协议如期支付给乙方工程进度款，经甲乙双方友好协商，本着公平、公正的原则，甲方同意给乙方月3%的财务利息补偿，并签定本《补充协议》。内容如下：一、经甲乙双方认定的进度申报量，（1）2014年9月3日代甲方支付黄英款￥350000元（叁拾伍万元整）；（2）第1次2014年11月报工程进度款￥1770789.98元（壹佰柒拾柒万零柒佰捌拾玖元玖角捌分整）；（3）第2次2015年6月报工程进度款￥557468.1元（伍拾伍万柒千肆佰陆拾捌元壹角整）；（4）第3次2015年7月报工程进度款￥338652.8元（叁拾叁万捌千陆佰伍拾贰元捌角整）。二、以上经双方确认的金额为￥3016910.88元（叁佰零壹万陆千玖佰壹拾元捌角捌分）双方同意于申报进度款的次月时间按月3%开始计息。三、本协议一式肆份，甲方贰份，乙方贰份；自甲乙双方盖章之日起生效并具有同等法律效力”。该《补充协议》加盖第三人胡商公司、被告华海牡丹江分公司公章，魏峰作为乙方代表在该《补充协议》上签字。2017年2月17日，被告华海牡丹江分公司以第三人胡商公司为被告向牡丹江市中级人民法院提起诉讼，要求胡商公司退还合同履约保证金及逾期履行利息6560400元、支付工程款及逾期履行利息5283264元。牡丹江市中级人民法院于2017年5月9日作出（2017）黑10民初19号民事判决，判决：一、胡商公司于本判决生效后十日内给付华海牡丹江分公司工程履约保证金3000000元；二、胡商公司于本判决生效后十日内给付华海牡丹江分公司2014年7月1日至2017年2月28日的工程履约保证金利息1921315.07元及至实际履行之日的利息（以3000000元为基数，按年利率24%计算）；三、胡商公司于本判决生效后十日内给付华海牡丹江分公司工程价款2716910.88元；四、胡商公司于本判决生效后十日内给付华海牡丹江分公司截止2017年2月28日的工程价款利息1433627.16元及至实际履行之日的利息（以欠付的工程价款2716910.88元为基数，按年利率24%计息）。现该判决已生效。原告张厚库称其对被告华海牡丹江分公司以第三人胡商公司为被告向牡丹江市中级人民法院提起诉讼一事并不知情。被告华海牡丹江分公司的负责人魏峰庭审中承认没有将牡丹江市中级人民法院的判决结果告知原告。一审法院认为，关于本案案由问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告张厚库与第三人胡商公司签订《牡丹江胡商国际物流园东区XX地块工程施工合作协议书》，并按协议约定向胡商公司交付协议保证金3000000元，后被告华海牡丹江分公司与胡商公司签订《牡丹江胡商物流园国际东区XX地块消防工程施工合作协议书》，该协议书约定应由华海牡丹江分公司支付胡商公司协议保证金3000000元，但华海牡丹江分公司实际并未支付《牡丹江胡商物流园国际东区XX地块消防工程施工合作协议书》约定的协议保证金3000000元，其认为与原告张厚库系合伙关系，先前原告支付的3000000元协议保证金是代表华海牡丹江分公司支付的。而实际上原告张厚库是基于其与胡商公司签订的《牡丹江胡商国际物流园东区XX地块工程施工合作协议书》于2014年3月19日向胡商公司支付的3000000元协议保证金。但原告张厚库与第三人胡商公司签订的《牡丹江胡商国际物流园东区XX地块工程施工合作协议书》并没有实际履行，张厚库并没有参与案涉工程的实际经营，而后华海牡丹江分公司与胡商公司签订了《牡丹江胡商物流园国际东区XX地块消防工程施工合作协议书》，双方履行的应当的是华海牡丹江分公司与胡商公司签订的合作协议。因此原告张厚库与胡商公司之间不是建设工程施工合同纠纷，与华海牡丹江分公司之间也不是建设工程施工合同纠纷。按照被告华海牡丹江分公司的抗辩，案涉工程由张厚库与魏峰合伙建设，华海牡丹江分公司与第三人胡商公司产生的纠纷是建设工程施工合同纠纷，而原告张厚库与华海牡丹江分公司之间产生的纠纷不是建设工程施合同纠纷。按照华海牡丹江分公司与胡商公司签订的《牡丹江胡商物流园国际东区XX地块消防工程施工合作协议书》，华海牡丹江分公司应向胡商公司交纳3000000元协议保证金，而华海牡丹江分公司并未交纳，华海牡丹江分公司没有合法依据将原告交纳的保证金冲抵其应交纳的保证金，且经牡丹江市中级人法院判决胡商公司给付华海牡丹江分公司工程履约保证金及利息。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，现原告诉请二被告给付该3000000元工程合同履约保证金及利息，故本案案由应为不当得利纠纷。关于原告张厚库与被告华海牡丹江分公司负责人魏峰之间是何种法律关系的问题。原告张厚库与第三人胡商公司签订《牡丹江胡商国际物流园东区XX地块工程施工合作协议书》，按协议约定向胡商公司交纳3000000元协议保证金，并以被告华海牡丹江分公司代表的身份与胡商公司重新签订《牡丹江胡商物流园国际东区XX地块消防工程施工合作协议书》，后原告张厚库与被告华海牡丹江分公司之间及原告与魏峰之间并未签订原告所称的挂靠协议及魏峰所称的合伙协议，因此原告与魏峰及原告与华海牡丹江分公司之间是何种法律关系，应综合本案具体分析。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，二被告主张原告与被告华海牡丹江公司负责人魏峰系合伙关系，共同设立华海牡丹江分公司，原告对此不予认可，且二被告未举示充分证据证实。根据二被告庭审中举示的证据，仅能证实原告与魏峰之间存在经济往来。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”；第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。《中华人民共和国合伙企业法》第十四条规定：“设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”；第十五条规定：“合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样”。被告华海牡丹江分公司、华海公司未举证证实张厚库与魏峰订立了书面合伙协议，且被告华海公司牡丹江分公司营业执照显示华海牡丹江分公司类型为有限责任公司分公司，非合伙企业，营业执照上显示负责人为魏峰一人，在形式上无法认定魏峰与张厚库系合伙关系。被告华海牡丹江分公司与第三人胡商公司就3000000元工程合同履约保证金问题及工程款给付问题达成两份补充协议，其中2015年12月30日关于3000000元工程合同履约保证金给付问题达成的补充协议，张厚库作为华海牡丹江分公司的代表签字，而2016年1月18日关于工程款给付问题达成的补充协议，并没有张厚库的签字，而由魏峰作为华海牡丹江分公司的代表签字，由此可以看出，张厚库只参与了与胡商公司协商3000000元工程合同履约保证金返还事宜，并未参与华海牡丹江分公司与胡商公司关于工程款及利息给付事宜的协商，二被告未举证证实张厚库参与了案涉工程的实际经营。华海牡丹江分公司称该分公司的重大决策魏峰需向张厚库请示，华海牡丹江分公司以胡商公司为被告向牡丹江市中级人民法院起诉事宜，魏峰已电话通知张厚库，但未举证证实，且张厚库对此不予认可，同时魏峰自认该案件的判决结果其未告知张厚库，与其称张厚库系华海牡丹江分公司的大股东，该分公司的重大决策其需要向张厚库请示相矛盾。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。二被告举示的证据不足以证实原告与魏峰系合伙关系，共同设立华海牡丹江分公司。而根据原告与第三人签订的《牡丹江胡商国际物流园东区XX地块工程施工合作协议书》中约定，“第三项工程管理：要求乙方在本《合作协议书》框架范围内，以符合工程资质的黑龙江省内消防施工企业与甲方及总承包方签订三方协议，本《合作协议书》的乙方个人应与三方协议书消防工程施工承包企业的项目负责人一致，并具有有效授权委托，否则三方协议无效。”综合全案证据，原告称其找魏峰欲挂靠被告华海牡丹江分公司承包案涉工程的说法更为可信。关于本案原告主体是否适格，原告起诉是否违反了一事不再理原则的问题。本案原告张厚库起诉被告华海牡丹江分公司、华海公司与华海牡丹江分公司在牡丹江市中级人民法院起诉第三人胡商公司并不是同一法律关系。牡丹江市中级人法院（2017）黑10民初19号案件中，华海牡丹江分公司作为原告起诉第三人胡商公司是基于华海牡丹江分公司与第三人胡商公司签订的《牡丹江胡商物流园国际东区XX地块消防工程施工合作协议书》及2015年12月30日、2016年1月18日签订的两份《补充协议》，其诉争内容既包括3000000元履约保证金问题也包括欠付的工程款问题。而本案原告起诉华海牡丹江分公司是基于2015年12月30日华海牡丹江分公司与第三人胡商公司签订的《补充协议》及牡丹江市中级人民法院（2017）黑10民初19号民事判决，牡丹江市中级人民法院已判决第三人胡商公司给付被告华海牡丹江分公司工程合同履约保证金3000000元及利息，故胡商公司不能重复给付原告3000000元工程合同履约保证金，原告将胡商公司列为第三人也说明了这个问题。该3000000元工程合同履约保证金是原告向第三人胡商公司交纳的，且二被告未举示充分证据证实华海牡丹江分公司负责人魏峰与原告张厚库系合伙经营案涉工程，原告张厚库与被告华海牡丹江分公司是各自独立的个体。牡丹江市中级人民法院已判决胡商公司给付被告华海牡丹江分公司该3000000元工程合同履约保证金，原告有权要求被告华海牡丹江分公司返还该3000000元工程合同履约保证金。故原告张厚库主体适格，原告起诉并不违反一事不再理原则。关于原告张厚库要求被告华海牡丹江分公司偿还工程合同履约保证金及利息共计6006000元的问题。根据原告张厚库与第三人胡商公司签订的《牡丹江胡商国际物流园东区XX地块工程施工合作协议书》，原告张厚库依协议约定向第三人胡商公司支付协议保证金3000000元。被告华海牡丹江分公司成立后，华海牡丹江分公司与第三人胡商公司签订《牡丹江胡商物流园国际东区XX地块消防工程施工合作协议书》，被告华海牡丹江分公司认可该合作协议书约定的协议保证金3000000元未另行支付给第三人。2015年12月30日，原告张厚库代表被告华海牡丹江分公司与第三人胡商公司就3000000元履约保证金返还问题及利息问题达成《补充协议》。因该款项系由张厚库支付给第三人胡商公司的，被告华海牡丹江分公司亦认可其与第三人胡商公司签订《牡丹江胡商物流园国际东区XX地块消防工程施工合作协议书》后，未按该协议书约定另行支付3000000元协议保证金，而是以原告张厚库先行支付的3000000元协议保证金冲抵该协议保证金，只不过华海牡丹江分公司认为先前原告投入的3000000元是原告与魏峰因合伙而共同投入的而已。2015年12月30日被告华海牡丹江分公司与第三人胡商公司签订的《补充协议》也约定该3000000元履约保证金及利息由胡商公司汇入张厚库个人账户，而不是华海牡丹江分公司账户。二被告亦未举证证实原告张厚库参与了案涉工程的实际经营，故被告华海牡丹江分公司应当将该笔款项返还给原告张厚库。被告华海牡丹江分公司的负责人魏峰称该3000000元中有魏峰以其妻子张仪婷名义转给张厚库的500000元，张厚库对此不予认可，且被告华海牡丹江分公司未举证证实原告张厚库汇给第三人胡商公司的30000000元中包括张仪婷所汇的500000元，故该质证意见不成立。关于原告要求被告华海牡丹江分公司偿还3000000元履约保证金，支付补偿金1620000元，并从2016年1月1日起以4620000元为本金，按月息2分计算至全部还清为止，截至2017年3月31日止，暂计利息1386000元，合计6006000元的请求能否予以支持的问题。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”。原告张厚库要求被告华海牡丹江分公司按《补充协议》中约定的按月利息3%计算补偿金为1620000元，该利息约定过高，且二被告抗辩应予以调整，本院认为应参照民间借贷的计息标准调整为年利率24%予以确定利息的数额，原告将3000000元产生的利息1620000元又算作本金重复计算利息不符合法律规定，故本院对原告要求二被告按照《补充协议》约定的月利息3%计算2014年7月1日至2015年12月31日的利息金额（补偿金）1620000元及从2016年1月1日起以4620000元为本金（基数）计算利息的请求不予支持。原告张厚库主张逾期履行利息暂计算至2017年3月31日，请求判令按月利率2%给付利息至履行之日，本院予以支持。故被告华海牡丹江分公司应返还原告张厚库向胡商公司交纳的工程合同履约保证金3000000元，按照月利率2%的利息标准进行计算，自2014年7月1日起至2017年3月31日的利息为1982465.75元（3000000元×24%×1005天÷365=1982465.75元）及至实际履行之日的利息（以3000000元为基数，按年利率24%计息）。关于原告张厚库要求被告华海公司负连带清偿责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。被告华海牡丹江分公司系被告华海公司设立的分公司，其经营范围为“完成公司交办的业务”。本案被告华海牡丹江分公司与第三人胡商公司签订《牡丹江胡商物流园国际东区XX地块消防工程施工合作协议书》后没有按协议约定交纳3000000元协议保证金而是用原告先行向胡商公司交纳的3000000元协议保证金抵顶华海牡丹江分公司需向胡商公司交纳的3000000元协议保证金。后原告张厚库代表华海牡丹江分公司与胡商公司于2015年12月30日就该3000000元返还问题达成《补充协议》，经牡丹江市中级人民法院判决胡商公司向华海牡丹江分公司给付该3000000元及利息。故原告基于该《补充协议》及牡丹江市中级人民法院判决诉请二被告偿还该3000000元工程合同履约保证金及利息，应首先由被告华海牡丹江分公司以其经营管理的公司资产承担民事责任，被告华海公司对被告华海牡丹江分公司造成的民事后果共同承担民事责任。故二被告应共同返还原告张厚库工程合同履约保证金3000000元及给付2014年7月1日至2017年3月31日的工程合同履约保证金利息1982465.75元及至实际履行之日的利息（以3000000元为基数，按年利率24%计息）。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第九十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第二款、第二百四十一条规定，判决如下：一、被告江苏省华海消防工程安装有限公司牡丹江分公司、江苏省华海消防工程安装有限公司于本判决生效后十日内共同返还原告张厚库工程合同履约保证金3000000元；二、被告江苏省华海消防工程安装有限公司牡丹江分公司、江苏省华海消防工程安装有限公司于本判决生效后十日内共同给付原告张厚库2014年7月1日至2017年3月31日的工程合同履约保证金利息1982465.75元及至实际履行之日的利息（以3000000元为基数，按年利率24%计息）；三、驳回原告张厚库的其他诉讼请求。案件受理费53842元，由原告张厚库负担14011.81元，被告江苏省华海消防工程安装有限公司牡丹江分公司、江苏省华海消防工程安装有限公司负担39830.19元；财产保全费5000元，由被告江苏省华海消防工程安装有限公司牡丹江分公司、江苏省华海消防工程安装有限公司负担。二审审理中，上诉人华海公司与上诉人华海牡丹江分公司、被上诉人张厚库、原审第三人胡商公司均未提供新的证据。根据当事人的诉请主张、法庭陈述，并结合一审对事实与证据的分析认定，二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据上诉人华海牡丹江分公司与原审第三人胡商公司签订的《牡丹江胡商物流园国际东区XX地块消防工程施工合作协议书》第六项约定，案涉工程支付3000000元保证金的合同义务应由华海牡丹江分公司承担。本案中，华海公司牡丹江分公司因被上诉人张厚库代其支付3000000元保证金的行为而受益，因胡商公司原因未能按期返还诉争的3000000元保证金，张厚库利益受到损害，华海牡丹江分公司并未因此遭受利益损失。2015年12月30日华海牡丹江分公司与胡商公司签订《补充协议》约定，3000000元履约保证金及利息应当汇入张厚库个人账户。华海牡丹江分公司在明知该约定的情况下，于2017年2月17日向本院提起诉讼，提出胡商公司退还合同履约保证金及逾期履行利息等诉请，该案的诉讼过程及结果华海牡丹江分公司并未告知张厚库，亦未通知张厚库参加。本院认为，华海牡丹江分公司在张厚库代其支付3000000元保证金，其利益并未受损的情况下，通过诉讼方式取得了本应由张厚库享有的3000000元保证金及利息利益，既无合法依据，亦剥夺了张厚库应享有的民事权利，从而给张厚库造成了损失。因此，原审判决认定本案案由为不当得利纠纷，并依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，判决华海公司及华海牡丹江分公司共同返还张厚库工程合同履约保证金3000000元及利息，其认定事实及适用法律并无不当。关于华海公司和华海牡丹江分公司上诉提出，张厚库与魏峰实为共同经营并设立华海牡丹江分公司，并非借款关系或挂靠关系，一审法院认定给付金额有误等其他上诉理由，因缺乏相关事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，华海公司与华海牡丹江分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46659.00元，由上诉人江苏省华海消防工程安装有限公司及上诉人江苏省华海消防工程安装有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 于 尧审判员 姜云虎审判员 钱大龙二〇一八年六月二十日书记员 李维嘉