河南省巩义市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）巩刑初字第675号
公诉机关河南省巩义市人民检察院。
被告人刘某某，男，1963年4月2日出生。
辩护人白文兴，河南豫龙律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1959年8月21日出生。
辩护人王治国，河南天坤律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1967年9月4日出生。
辩护人刘自林，河南文中律师事务所律师。
河南省巩义市人民检察院以巩检刑诉（2013）647号起诉书指控被告人刘某某犯职务侵占罪和挪用资金罪，被告人刘某某、刘某某犯职务侵占罪，于2013年11月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省巩义市人民检察院指派检察员李豪出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省巩义市人民检察院指控：
（一）1999年被告人刘某某承包某某供销社燃料供应站，租期十年（1999年8月4日至2009年8月4日，十年租金共计29.5万元），由被告人刘某某负责经营管理。2004年初上级有关部门要求对该加油站进行升级改造，期间，中国石油化工股份有限公司某某分公司（以下简称中石化某某分公司）得知该加油站要进行改造，找到刘某某要求承包该加油站，并与刘某某达成口头协议（条件是租期十年，租金每年27万元，十年共计270万元）。刘某某、刘某某二人将此情况告知时任某某供销社主任刘某某。被告人刘某某经与刘某某、刘某某二人协商后，故意隐瞒中石化公司准备租赁该加油站的情况，没有将此事告知某某供销社其他班子成员，也没有召开职工代表大会讨论，即研究通过了延长租赁期限五年，由承租人刘某某对加油站进行改造，所需改造费用充抵合同到期后再续五年租赁费用的决定。2004年6月2日，某某供销社与刘某某签订了延长租赁期限五年（2009年8月4日至2014年8月4日）的《补充协议》。2004年6月7日中石化某某市分公司预付给被告人刘某某承包费定金50万元，2004年6月11日被告人刘某某与中石化某某市分公司签订了《租赁意向协议》，后刘某某、刘某某二人筹资80余万元对加油站进行了改造。改造结束后，2004年9月10日，被告人刘某某与中石化某某分公司签订《加油站租赁协议》，租期十年（2004年9月10日至2014年9月10日）。2004年11月，中石化某某分公司支付给刘某某、刘某某210万元，2007年5月支付剩余的10万元。被告人刘某某、刘某某、刘某某的行为直接导致刘某某、刘某某占有某某供销社应得租金50万元（五年租金扣除改造费用80余万元）。
（二）2012年6月11日被告人刘某某利用职务之便，将某某供销社合作社集体资金10万元转入其哥哥刘某某农业银行账户供其使用。刘某某于2012年6月13日至20日分七次将此款取出后自用。后被告人刘某某分别于2013年2月6日及5月5日各归还5万元。
公诉机关认为，被告人刘某某的行为已构成职务侵占罪和挪用资金罪，被告人刘某某、刘某某的行为已构成职务侵占罪，提请依法判处。
被告人刘某某对公诉机关指控其犯挪用资金罪无异议；对指控其犯职务侵占罪的事实和罪名均持异议，认为其行为不构成职务侵占罪。
被告人刘某某、刘某某均认为其行为不构成职务侵占罪。
被告人刘某某的辩护人认为：1、起诉书对刘某某职务侵占罪的指控事实不清、证据不足。刘某某在2004年5月26日前不知道刘某某、刘某某与中石化分公司谈判和签订转租协议的情况。2004年6月2日，刘某某代表刘某某与某某供销合作社签订的延长五年租赁期限的《补充协议》是某某供销合作社领导班子开会研究决定的，符合法律规定。同年9月10日，刘某某与中石化某某分公司签订的《加油站租赁协议》是其租赁期间的一种经营方式，被害人供销合作社原副主任，现任主任的马某某对该合同的效力是认同的。期间，刘某某没有不当得利的行为，且公安机关的补充侦查仍无力改变事实不清、证据不足的现状。2、刘某某于2012年5月29日被宣布免去主任职务至2012年6月12日期间的任何行为不都是职务行为。刘某某已经被免职，对财务工作没有领导权，又不经手财务工作，其借款行为系民事行为，没有了职务也就不存在利用职务之便的问题。起诉书指控刘某某犯挪用资金罪没有相应的证据支持，罪名不能成立。应依法判决刘某某无罪。
被告人刘某某的辩护人认为：刘某某承租的燃料供应站在租赁期内转租给中石化分公司是自己的合法经营行为，不存在侵占公私财产。刘某某在转租燃料供应站过程中，与刘某某没有串通预谋的行为。公诉机关没有充分证据证明三被告人共同犯罪的故意和预谋，也没有充分的证据证明三被告人占有某某供销合作社财产的事实。故指控刘某某犯职务侵占罪的罪名不成立，应依法作出无罪判决。
被告人刘某某的辩护人认为：刘某某、刘某某租赁、改造、转租燃料供应站的行为完全是合法的市场经营行为，自主经营，自负盈亏，自担风险。由于刘某某、刘某某的自主经营行为，燃料供应站得以于2011年以950万元被政府卖出，相比南山口加油站于1999年以33万元被卖掉的事实，证明租赁给中石化郑州分公司经营的行为，不仅没有给某某供销合作社造成损失，反而帮某某供销合作社度过经济难关，达到了燃料供应站保值、增值的效果。刘某某不存在职务侵占的行为，也没有证据证明指控的50万元租金应该归某某供销合作社所有，起诉书指控被告人侵占50万元的情形不存在，事实上刘某某亏损了45万多元。对于延租的五年，对应的租赁费是135万元，扣除改造费用85万元，余款50万元。但由于政府把燃料供应站拍卖，原定五年的合同租赁期仅执行了不到两年四个月，刘某某还应退还中石化分公司两年八个月未履行租赁期间对应的72.86万元的租金，再扣除上交纪委的22.7万元，刘某某共亏损45万多元。故指控刘某某犯职务侵占罪的罪名不成立，应依法作出无罪判决。
经审理查明：
（一）1999年8月4日，某某北山口供销合作社（以下简称某某供销社）与被告人刘某某签订了《租赁合同书》，将其下属的某某供销社燃料供应站（俗称某某供销社加油站，以下简称燃料供应站）租赁给被告人刘某某（系某某供销社职工）的哥哥刘某某经营十年（1999年8月4日至2009年8月4日），每年租金2.95万元，共计29.5万元。之后，刘某某委托被告人刘某某全面负责燃料供应站的经营管理。2001年12月7日刘某某担任某某供销社主任、党支部副书记后，于2004年初上级有关部门要求对该燃料供应站进行升级改造。期间，中国石油化工股份有限公司河南某某石油分公司（以下简称中石化某某分公司）得知燃料供应站要进行改造，即找到刘某某要求租赁该燃料供应站，遂由刘某某以燃料供应站名义与中石化某某分公司达成了租期十年，每年租金27万元，共计270万元的口头协议。刘某某将此情况告知刘某某，刘某某经与刘某某、刘某某协商后，故意隐瞒中石化分公司准备租赁燃料供应站的情况，没有将此事告知某某供销社其他班子成员，也没有召开职工代表大会讨论，即于同年5月26日组织该社领导班子成员赵某某（时任某某供销社书记）、马某某（时任某某供销社副主任）召开关于燃料供应站升级改造、延长租赁期限的专题会议，并于同年6月2日又与刘某某签订了《补充协议》，其中约定：某某供销社同意刘某某在2004年6月份对燃料供应站进行全面改造，包括拆除燃料供应站两边的门面房；燃料供应站改建竣工后，双方继续按原承包（租赁）合同履行，某某供销社同意延长刘某某原承包（租赁）合同，以抵消刘某某拆建的投资费用，具体时间是原合同基础上增加五年，即2009年8月至2014年8月；刘某某对燃料供应站的改造及改造投入的资金必须征得某某供销社的同意后方可进行。该协议落款处分别由刘某某、赵某某、马某某、刘某某的签名。同年6月7日经中石化某某分公司预付给刘某某租赁燃料供应站定金50万元。同年6月11日刘某某以燃料供应站的名义与中石化某某分公司签订了《租赁意向协议》后，由刘某某、刘某某共同筹资80余万元对燃料供应站进行了升级改造。2004年9月10日刘某某以燃料供应站的名义与中国石油化工股份有限公司河南某某石油分公司（以下简称中石化某某分公司）签订了租期十年（2004年9月10日至2014年9月10日），每年租金27万元，共计270万元的《加油站租赁协议》，按照中石化某某分公司的要求，某某供销社在该协议落款处加盖了行政公章。之后，中石化某某分公司于2004年11月份支付给刘某某、刘某某（燃料供应站）租金210万元、2007年5月份支付了剩余的租金10万元。在履行《加油站租赁协议》过程中，某某供销社为了尽快兑付社员股金，报有关部门批准，于2011年12月28日经河南省和信拍卖有限公司依法拍卖，中石化某某分公司以950万元竞买了燃料供应站，提前两年九个多月（2011年12月28日至2014年9月10日）终止了《加油站租赁协议》的执行。
上述事实，有以下经过法庭质证的证据可以印证：被告人刘某某、刘某某、刘某某的供述与辩解，被害单位某某供销社负责人马某某的举报材料、情况反映及陈述，证人张某某、赵某某、崔某某、孙某某等人的证言，租赁合同书、补充协议、租赁意向协议、加油站租赁协议及记账凭证、银行电汇凭证、发票、合同履行与结算申请表，户籍证明、到案经过、破案报告等证据证实，足以认定。
（二）2012年5月29日被告人刘某某被免去某某供销社主任职务，任同级别调研员。同年6月11日刘某某利用职务之便，将某某供销社集体资金10万元转入其哥刘某某中国农业银行股份有限公司巩义支行个人账户。刘某某于2012年6月13日至同月20日期间，先后分七次将此款取出后自用。案发后，刘某某分别于2013年2月6日和同年5月5日两次共归还某某供销社10万元。
上述事实，有以下经过法庭质证的证据可以印证：被告人刘某某、刘某某的供述与辩解，被害单位某某供销社负责人马某某的陈述，证人杨某某、周某某、李某某、魏某某等人的证言，中国农业银行股份有限公司巩义支行查询信息、记账凭证、银行卡取款凭条、现金流水账等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘某某伙同刘某某、刘某某利用其职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名和部分犯罪事实成立，本院予以支持。
关于起诉书对三被告人利用职务上的便利侵占某某供销社应得租金50万元的指控，经查，起诉书所指控三被告人职务侵占的50万元租金系中石化某某分公司在后五年（2009年9月10日至2014年9月10日）租赁期间，某某供销社应得租金135万元（27万元／年×5年）之中扣除刘某某、刘某某为升级改造燃料供应站投入的80余万元费用后剩余的租金50万元，认为已被刘某某、刘某某直接占有。实际中石化某某分公司租赁燃料供应站的期限为2004年9月10日至2011年12月27日止，自2011年12月28日（燃料供应站被拍卖之日）至2014年9月10日期间的两年九个多月，中石化某某分公司已不再实际租赁燃料供应站，该期间刘某某、刘某某已收取中石化郑州分公司的75万余元租金，因中石化某某分公司客观上已实际与刘某某终止了租赁燃料供应站的法律关系而导致刘某某、刘某某不可能最终将某某供销社应得的租金50万元占为己有。故公诉机关的该指控与查明的事实不符，不予支持。三被告人及其辩护人对该部分的辩解辩护意见及理由成立，本院予以采纳。
关于三被告人及其辩护人认为其行为不构成职务侵占罪的意见，经查，被告人刘某某、刘某某在租赁经营燃料供应站期间，经与刘某某预谋，利用刘某某担任某某供销社主任的职务之便，通过先后签订《补充协议》、《租赁意向协议》和《加油站租赁协议》，达到了延长燃料供应站的租赁期限、通过对外转租提高租金之目的，并通过完善有关手续，实际收到了中石化某某分公司付给的270万元租金。因燃料供应站被依法拍卖而提前终止了《加油站租赁协议》，导致刘某某、刘某某未能实际占有某某供销社应得租金的结果，其行为符合职务侵占罪的构成要件，已构成职务侵占罪。故该辩解理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于刘某某辩护人认为公诉机关对刘某某犯挪用资金罪的指控没有相应的证据支持，罪名不能成立的辩护意见，经查，2012年5月29日刘某某任某某供销社主任级调研员后，利用其职务之便于同年6月11日将某某供销社集体资金10万元转入刘某某的个人银行账户，刘某某于同月13日至20日期间，先后七次将此款取出后自用。刘某某的行为符合挪用资金罪的构成要件，已构成挪用资金罪。案发后，刘某某已退还某某供销社10万元，并自愿认罪。故该辩护意见及理由不能成立，本院不予采纳。
被告人刘某某、刘某某、刘某某及其辩护人关于对职务侵占罪的其他辩解辩护意见均与本院查明的事实和证据不符，其理由均不能成立，不予采纳。
被告人刘某某、刘某某、刘某某已经着手实行职务侵占犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以从轻处罚。其犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。
被告人刘某某利用职务上的便利，挪用本单位资金借贷给他人，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。刘某某能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。
被告人刘某某一人犯数罪，应当实行数罪并罚。
被告人刘某某的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第三十七条、第六十九条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、被告人刘某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
三、被告人刘某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 白跃军
人民陪审员 曹红波
人民陪审员 贺淑花
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 王科培