湖北省十堰市张湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0303刑初484号
公诉机关十堰市张湾区人民检察院。
被告人杨玲，女，1960年5月6日出生于陕西省西安市，汉族，中专文化，原十堰市东风第五中学财务出纳，住湖北省十堰市张湾区（户籍所在地湖北省十堰市张湾区）。被告人杨玲因涉嫌挪用公款罪，于2016年1月21日由十堰市张湾区人民检察院决定对其取保候审，2017年6月21日由本院决定对其取保候审。
辩护人胡典勋，湖北朗润律师事务所律师。
十堰市张湾区人民检察院以十张检公诉刑诉（2016）497号起诉书指控被告人杨玲犯挪用公款罪，向本院提起公诉。本院于2016年11月3日立案受理后，依法组成由审判员蔡光义担任审判长，审判员杨某、人民陪审员刘强参加的合议庭，分别于2016年12月23日、2017年7月17日公开开庭审理了本案。十堰市张湾区人民检察院指派检察员宁晓颖出庭支持公诉，被告人杨玲、辩护人胡典勋到庭参加诉讼。本案经公诉机关二次补充侦查，本院决定恢复审理，现已审理终结。
十堰市张湾区人民检察院指控：2010年9月至2015年7月，被告人杨玲在担任十堰市东风第五中学财务出纳期间，利用管理本单位公款的职务之便，挪用公款4,401,489.67元，用于在中国工商银行购买理财产品，获取收益17,590.27元。案发前被告人杨玲已经归还全部挪用款项，其所得收益全部上缴十堰市审计局。
公诉机关当庭出示了相关书证、鉴定意见、证人证言、被告人的供述与辩解等证据，认为被告人杨玲的行为已构成挪用公款罪，属于情节严重，但认为被告人杨玲主动投案，如实供述自己的罪行，且退缴了全部赃款和违法所得，建议对被告人杨玲在有期徒刑五年以上予以量刑，并从轻处罚。
被告人杨玲辩称，对公诉机关指控的事实及罪名无异议，请求从轻处罚。
辩护人胡典勋的辩护意见是，对公诉机关指控的罪名有异议：1、被告人杨玲的行为不构成挪用公款罪。公款是指公共、国有款项和特定款物，涉案款项是用于单位职工福利和举办活动的小金库，不是按照法定财务制度进行管理的公款，被告人杨玲也未从单位账户中支取或挪用资金。2、被告人杨玲将款项存入个人账户的行为未完全违背单位意志，未脱离单位的控制。3、公诉机关将指控的犯罪数额，按照多次挪用的数额相加，做了累加处理，并无法律依据。4、2011年8月20日和2012年2月20日，杨玲为确保资金安全，将所收现金存入“1389账户”，单位对此明知，并非个人行为。5、东风五中已对杨玲的行为作出了处理，并将“1389账户”所有利息收缴，从而认可全部利息都是单位收益，因此不应认定杨玲挪用公款。6、被告人杨玲在审计部门对五中账外资金进行审计的过程中，已陈述全部事实，此时检察机关尚未立案侦查，其行为应当属于自动投案，应认定为自首。7、被告人杨玲未给单位或国家造成经济损失，应从轻、减轻处罚。
经审理查明：2010年以来，被告人杨玲以其个人名义在中国工商银行先后开设1810024301000360812账户（以下简称“0812账户”）和62×××89理财账户（以下简称“1389账户”），其中0812账户是东风五中授权杨玲以其个人名义开设专门保管学校账外资金的公款账户，1389账户是杨玲个人开设的用于购买理财和基金产品的理财账户。被告人杨玲利用管理学校账外资金的职务便利，多次将0812公款账户中的资金转入1389个人理财账户中，用于购买理财产品谋取利益。2011年至2015年期间，被告人杨玲购买理财产品后，先后七次从1389账户将其挪用的公款共计4,401,489.67元归还0812账户及东风五中1810000209035010573账户（以下简称“0573账户”），其挪用公款购买理财产品共获利17,590.27元。
另查明：1、2016年8月30日，被告人杨玲向十堰市审计局缴纳罚没款62,114.4元。
2、2016年1月21日，被告人杨玲主动到十堰市张湾区人民检察院接受调查，并如实供述了全部犯罪事实，十堰市张湾区人民检察院于同日对被告人杨玲立案侦查。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）十堰市审计局移送处理书，载明该局在对东风五中进行财务审计的过程中，发现该校原出纳杨玲涉嫌挪用公款购买理财产品并从中获利，2015年11月20日将案件线索移交十堰市人民检察院。
（2）十堰市人民检察院交办通知书，载明该院于2015年12月16日将本案线索移交十堰市张湾区人民检察院。
（3）十堰市张湾区人民检察院立案决定书，载明该院于2016年1月21日对被告人杨玲涉嫌挪用公款罪立案侦查。
（4）户籍证明，载明被告人杨玲的身份信息。
（5）十堰市教育局东风分局出具的证明，载明被告人杨玲1990年11月调入东风五中从事财务工作至2015年6月退休。
（6）十堰市机关事业单位工作人员考核表、干部履历表，载明被告人杨玲系事业编制工作人员，及其岗位职责。
（7）湖北大信天健会计师事务有限公司专项审核报告（鄂天健审字[2016]104号）及转账明细表，载明1、2010年9月13日至2015年7月6日，1389账户向0812和0573账户共转账15笔，金额共计5,228,027.97元，其中2014年1月8日向0812账户转账6,158.31元；2014年2月25日向0812账户转账50万元；2014年3月4日向0812账户转账37,606.53元；2014年5月12日向0812账户转账25,450元；2014年6月10日向0812账户转账91,970元；2011年9月8日向0573账户转账100万元；2011年9月27日向0573账户转账633,100元；2012年2月20日向0573账户转账819,592.13元；2013年1月26日向0812账户转账7,572.5元；2013年4月8日向0812账户转账86,578.5元；2015年3月13日向0812账户转账60万元；2015年3月31日向0812账户转账30万元；2015年4月29日向0812账户转账90万元；2015年5月28日向0812账户转账15万元；2015年6月1日向0812账户转账7万元。2、2014年2月25日分红4,043.84元；2011年9月28日分红1,728.26元；2013年4月8日分红5,848.99元；2015年3月13日分红2,387.67元；2015年4月29日分红3,581.51元，以上五笔分红共计17,590.27元。
（8）东风五中出具的账户情况说明，载明“0573”是该校法定账户，2010年4月23日该校开设了“8774”账户，用于存放收取学生的补课费、择校费等，2012年由于教育局东风分局对该校进行财务审计，该校于2012年2月20日将“8774”账户中的余额855,792.13元全部存入“0573”账户，并注销了“8774”账户。2013年1月25日因工作需要，该校指派出纳开设了“0812”账户，账户资金来源及用途同于“8774”账户。2015年7月6日杨玲退休，与会计核对账外资金，未发现资金流失，并将该账户中全部余额2,399,523.3元转交新任出纳冯小春保管，并于同日注销该账户。
（9）东风五中财务收支凭证，载明该校账外资金的收入来源及支出情况。
（10）银行交易明细表、查询账单及原始凭证，载明8774、0812、1389账户的交易明细账单，以及被告人杨玲“1389”账户在中国工商银行办理理财产品业务的事实。
（11）十堰市审计局发票，载明2016年8月30日，被告人杨玲向该局退缴62,114.4元。
（12）东风五中出具的关于调账情况的说明及收款明细单，载明因调账需要，2014年1月8日从“1389”账户转入“0812”账户6,157.31元；2014年3月4日从“1389”账户转入“0812”账户37,606.53元；2014年5月12日从“1389”账户转入“0812”账户25,450元；2014年5月28日收取学生资料费92,870元临时存入“1389”账户，2014年6月1日从“1389”账户支出91,970元存入“0812”账户；2013年1月26日从“1389”账户转入“0812”账户7,572.5元。该校2015年5月26日收资料费60,480元，5月27日收资料费、培优费161,790元，共计222,270元，会计郑某出具收款凭证，杨玲临时存入“1389”账户，2015年5月28日、6月1日两次共转入“0812”账户22万元。
（13）十堰市张湾区人民检察院反贪污贿赂局出具的说明，载明2016年1月21日被告人杨玲首次接受检察机关询问时，能如实供述自己挪用公款的犯罪行为，并交代了检察机关尚未掌握的其他犯罪行为，态度较好。
（14）湖北省非税收缴款收据，载明2016年8月30日，被告人杨玲向十堰市审计局缴纳罚没款62,114.4元。
2、证人证言
（1）吴某的证言：我于2009年5月至2014年1月担任东风五中校长期间，学校财务设出纳杨玲和会计郑某两个岗位。他们两人直接向我报告工作，每个月向我提交当月财务报表，同时报东风教育分局财务科，每年年底接受分局财务科财务检查及审计科对我校财务工作进行的审计。我们学校收取学生的各类费用，学校要求杨玲进行专门管理，存入杨玲名下的账户，并要求杨玲、郑某对账外资金的收入、支出进行严格管理，做好账目，重大开支由校委会决定。杨玲尾号“8774”、“0812”的两个账户是符合学校管理账外资金的账户，尾号“1389”个人理财金账户是杨玲自己私人的投资账户。杨玲将学校公款私自存入自己个人理财金账户进行投资理财这件事，是2015年9月十堰市审计局对我进行离任审计时发现的，那时我才知道此事。
（2）郑某的陈述：我们学校财务部门设出纳和会计两个岗位，我担任会计，杨玲担任出纳，我管账，杨玲管钱，我们两人的工作直接向校长报告。学校收取学生的各类费用，学校要求杨玲进行专门管理，存入杨玲名下的账户，并且要求我和杨玲相互监督。“0573”账户是东风五中的法定账户，“0812”账户是2013年1月25日开设，一直使用到2015年7月6日，“8774”账户是2010年4月23日开设，2012年3月23日注销，账户虽然是在杨玲名下，但是东风五中对学生收取的各类费用，属于学校的公款。“1389”账户不是杨玲保管学校账外资金的账户，是杨玲的私人理财账户。从银行转账明细看出，杨玲在保管账外资金的过程中，的确将公款存入自己理财卡“1389”账户上了，只有东风教育分局要求并账，或学校要用钱时，杨玲才把钱从1389账户转入“0573”或“0812”账户中。杨玲从来没有给我讲过这件事，在2015年9月十堰市审计局对我校前任校长吴某进行离任经济责任审计时，我们才发现杨玲将保管的账外资金进行投资理财。
（3）龚某的证言：我于2014年起担任东风五中校长，学校财务设出纳和会计两个岗位，会计郑某，出纳杨玲，他们两人直接向我报告工作，每个月向我提交当月财务报表，同时报东风教育分局财务科，每年年底接受分局财务科财务检查及审计科对我校财务的审计。学校收取学生的各类费用，学校要求杨玲进行专门管理，存入杨玲名下的账户，并且要求杨玲、郑某对账外资金的收支进行严格管理，重大开支由校委会决定，报校长审批后才能支付。上任后我知道学校存在账外资金的情况。“0812”账户是东风五中指定杨玲管理账外资金的专管账户，其他两个账户我不清楚。杨玲将学校公款私自存入自己个人理财金账户进行投资理财，是2015年9月十堰市审计局对前任校长吴某进行离任审计时发现的，那时我才知道。
（4）王某的证言：在2015年3月中旬，我女儿赴美读研的录取学校要求她递交保证金的期限提前，我向杨玲提出向她个人借款30万元周转一下，月底就归还他，杨玲同意了。2015年3月20日，杨玲给我转款30万元，2015年3月31日，我给杨玲转款30万元，把钱归还给她了。我不知道杨玲用从学校账外资金中借款给我，2015年9月十堰市审计局对我校前任校长吴某进行离任审计时发现杨玲涉嫌将公款进行理财投资，我才知道此事。
3、被告人杨玲的供述与辩解：我以个人名义先后在工商银行开具了两个账户8774账户和0812账户，将学校收取学生的费用存入这两个账户进行专项管理，等到学校需要开支的时候我再从这两个账户中支取，所有的收入和开支，会计郑某都有记录并做有账目，与我每一笔收支都是对应一致的。这两个账户虽然在我名下，但里面存放的是学校的公款，与我个人没有关系，这两个账户学校校长和会计都知道。1389账户是我个人很早就开的理财账户，里面存放的是我自己的钱。我有时就直接将收取的公款存入我的1389账户，和我自己的钱一起滚动着购买理财产品。但是学校只要一用钱或东风教育分局要求并账，我就马上把钱转到0812账户或是东风五中的公账户上了。我把公款存入1389账户购买理财产品，不敢让任何人知道，所以学校一提出用钱，我立即把钱从1389账户转入0812账户或是0573法定账户。我挪用公款的明细包括：
第一笔是2014年2月21日,我的1389账户理财到期一笔504,043.84元,其中包含我挪用的公款50万元,我于2014年2月25日将我挪用的50万元转入0812账户归还学校了，我从中获利4,043.84元。
第二笔是2011年9月8日,因学校要用钱,我从1389账户提前理财赎回我挪用的公款100万元后,将此款直接转入0573账户,我从中获利1,728.26元。
第三笔是2012年2月20日,我从1389账户理财赎回681,811.17元，加上现金133,310元归还了0573账户,其中681,811.17元是我挪用的公款。
第四笔是2015年3月2日,我的1389账户理财到期602,387.67元后,我将挪用的公款60万元还回0812账户,我从中获利2,387.67元。
第五笔是2015年4月27日,我的1389账户理财903,581.51元到期后,2015年4月29日我将挪用的公款90万元从1389账户转入0812账户,归还给学校,我从中获利3,581.51元。
第六笔是2011年9月27日,我的1389账户理财赎回633,100元后,同日,我将挪用的公款633,100元从1389账户转入0573账户归还给学校。
第七笔2013年4月8日,我将挪用公款购买理财产品的86,578.5元从1389账户转入0812账户还给学校，从中获利5,848.99元。
上述7笔共计4,401,489.67元是我使用学校公款购买理财产品的金额，我认账，共获利17,590.27元。
还需要说明的是，第一，2014年1月8日我由1389账户转入0812账户6,158.31元;2014年3月4日我由1389账户转入0812账户37,606.53元;2014年5月12日我由1389账户转入0812账户25,450元;2013年1月26日我由1389账户转入0812账户7,572.5元;这四笔转款是我和会计核对账目后我的调账行为,不是我购买理财产品后的还款行为。第二，2015年3月31日我从1389账户转入0812账户30万元,这30万元是我借钱给同事王某后的还款,不是我购买理财产品后的还款行为。第三，2015年5月28日由1389账户转入0812账户15万元，2015年6月1日由1389账户转入0812账户转款7万元，这两笔是收取学生费用后的转款，不是我购买理财产品后的还款。
我的本意不是想侵吞这些公款，就是想着利用学校不用钱的空档抱着侥幸心理将学校公款用来购买理财产品，自己获得一些收益，等到学校要用钱的时候，我再将公款还回去，不影响学校的工作就可以。一直到2015年十堰市审计局对我校原校长吴某离任审计时发现我的问题之后，我将所有的理财收益全部上缴了十堰市审计局。
以上证据由公诉机关当庭举证，经控辩双方质证，来源合法，所证客观、真实，本院予以确认。
针对本案的焦点问题，本院做如下评判：
1、对被告人杨玲行为性质的认定
首先，关于被告人杨玲身份的认定。被告人杨玲属于在事业单位中从事公务的人员，属于国家工作人员。其次，关于涉案资金性质的认定。本案中的涉案资金是东风五中收取学生补课费等相关费用后发放给教师福利的款项，学校规定该款虽然保存在被告人杨玲开设的个人账户“0812”和“8774”中，但该账户的管理、收支均由会计和出纳互相监督并报校长批准，其中重大款项的支出需报校委会讨论决定，由该款的来源、用途、管理方式均可看出，“0812”和“8774”账户中的资金均是与单位职责有关的资金，且依法应当上缴国家，因此，该账户中的资金在性质上属于公款。最后，关于被告人杨玲挪用账户行为的认定。学校财务管理规章制度要求会计与出纳共同对公款账户进行管理和监督，并接受会计审计的监督和检查，而被告人杨玲采取秘密的方式，违背学校财务制度的规定，私自将款项转入其“1389”个人理财账户，并用学校的公款购买理财产品谋取利益，被告人杨玲的行为属于挪用公款。综上，关于辩护人认为被告人杨玲的行为不构成挪用公款罪的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
2、对被告人杨玲挪用公款数额的认定
会计审核报告显示，被告人杨玲在2010年9月13日至2015年7月6日期间，以“1389”账户向“0812”、“0573”账户共计转账15次，金额共计5,228,027.97元，经相关证据调取后证实，其中8次转账系会计调账、收取学生费用后存入账户、他人还款行为，2011年9月8日、2011年9月27日、2012年2月20日、2013年4月8日、2014年2月25日、2015年3月13日、2015年4月29日的7次还款行为，是被告人杨玲挪用公款购买理财产品后归还本金的行为，其中2012年2月20日的819,582.13元中包含被告人杨玲挪用公款后归还的681,811.17元和133,310元公款现金存入，因此被告人杨玲该笔挪用公款的数额应当为681,811.17元。综上，结合被告人杨玲的供述、银行账户交易明细、会计审核报告等证据能够证实，被告人杨玲挪用公款进行营利活动的总金额应为4,401,489.67元。被告人杨玲每次挪用公款后，将公款归还，后又再次挪用，其每一次挪用行为均侵犯了国有财产的所有权，均对公款造成资金灭失的风险和危害，公诉机关将其挪用公款用于购买理财产品的总金额指控为其犯罪金额，符合挪用公款罪的犯罪构成要件。故辩护人关于被告人杨玲挪用公款不应累加的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
3、对被告人杨玲挪用公款非法获利金额的认定
会计鉴定机构对公诉机关认定的被告人杨玲挪用公款的总金额4,401,489.67元进行理财账户分红金额分析后认为，其挪用公款共获得5次分红，分别为2014年2月25日分红4,043.84元、2011年9月28日分红1,728.26元、2013年4月8日分红5,848.99元、2015年3月13日分红2,387.67元、2015年4月29日分红3,581.51元，以上共计17,590.27元，综上，结合被告人杨玲的供述、银行账户交易明细等证据，本院认定被告人杨玲挪用公款进行营利活动的非法获利金额为17,590.27元。
本院认为，被告人杨玲利用职务上的便利，挪用公款4,401,489.67元进行营利活动，属于情节严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成挪用公款罪。十堰市张湾区人民检察院指控的罪名成立。被告人杨玲在检察机关对其采取强制措施之前主动到案，在询问阶段如实供述了其挪用公款的犯罪事实，是自首，依法可以对其从轻处罚。故对辩护人关于被告人杨玲有自首情节的辩护意见，本院予以采纳。被告人杨玲归还了其挪用的全部公款，并上缴了全部违法所得，避免学校的公款遭受经济损失，可以酌情对其从轻处罚。被告人杨玲挪用公款后购买理财产品所获得的营利17,590.27元是违法所得，依法应当予以没收，由收缴机关上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一项的规定，判决如下：
一、被告人杨玲犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
二、被告人杨玲的违法所得17,590.27元依法予以没收，由收缴机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省十堰市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡光义
审 判 员 杨晓建
人民陪审员 刘 强
二〇一七年九月十一日
书 记 员 陈岩一
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。