广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第73号
上诉人（一审原告）：文忠。
委托代理人：周漠，广西永维律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：戴宇龙。
委托代理人：韦仁林，广西桂三力律师事务所律师。
一审第三人：李德贵。
委托代理人：韦海滨，广西思齐律师事务所律师。
上诉人文忠因与被上诉人戴宇龙、一审第三人李德贵合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2015）南民初（二）字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日受理后，依法组成由审判员古龙盘担任审判长，审判员黄智文和代理审判员谭皓匀参加的合议庭，于2015年3月18日公开进行了审理，代书记员张怡担任记录。上诉人文忠及其委托代理人周漠，被上诉人戴宇龙及其委托代理人韦仁林，一审第三人李德贵及其委托代理人韦海宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年9月17日、10月31日，文忠与戴宇龙签订《合伙经营协议书》及《合伙经营协议书补充协议》各一份，约定合伙开采经营位于柳江县穿山镇潭村大潮岭矿的十八号点，由文忠出资260万元作为购股资金，并另外出资200万元作为购买勾机和流动资金使用，文忠占合伙的股份比例为51%，戴宇龙为49%。之后，文忠支付了260万元的入股款给戴宇龙，戴宇龙于2013年7月1日出具《收据》予以确认。现文忠以矿山不能正常营业为由，要求解除合伙协议并退还260万元的入股款，双方协商不成，遂引发纠纷。
一审法院认为：本案的焦点在于文忠转让给李德贵的是设备还是合伙的股份。由于本案中双方就转让的事项均无书面的协议等证据，因此根据我国法律的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，文忠承认收到了第三人李德贵1**万元的转让款，并表示李德贵尚欠120万元。该院认为，当事人之间的民事活动可以有多种方式，但文忠自认其向李德贵收取的是转让合伙设备的款项，而李德贵则辩称该款项是文忠转让合伙股份的对价。因此可以认定文忠与李德贵之间存在转让的事实，文忠应当举证证实其向李德贵转让了合伙设备，李德贵应当证实向文忠支付的是合伙股份的转让款。根据文忠与戴宇龙签订的《合伙经营协议书》的约定，合伙的机器设备由文忠出资200万元购买，但是在实际履行该协议的过程中，文忠并未向戴宇龙支付购买设备的款项。文忠向该院陈述，其转让给李德贵的设备包括两台神钢牌旧履带式挖掘机、一台柳工装载机，三台洗矿机，一台磁选机，五台霸龙机，两台破碎机。而文忠仅能证实购买了两台挖掘机，两台挖掘机的价值与220万元相差比较大，根据举证的规则，文忠未能证实其转让给第三人李德贵的是机器设备，故应当承担举证不能的责任。因此就本案来看，文忠称其转让给李德贵的是设备，该院不予采信。从证人韦某、彭某甲的证词来看，文忠转让给李德贵的是合伙的股份，该院认为，两位证人与本案并无利害关系，且与文忠、戴宇龙均认识，其中彭某甲还与李德贵一起对矿山进行经营管理，因此该院采纳韦某、彭某甲的证词，对李德贵辩称文忠向其转让合伙经营矿山的股份，该院予以采信。即李德贵实际已取代文忠合伙人的身份，并以支付文忠转让款为代价。综上，文忠的诉请，没有事实依据和法律依据，该院不予支持。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决，驳回文忠的诉讼请求。案件受理费27600元、保全费5000元，合计32600元（文忠已预交），由文忠负担。
上诉人文忠不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定上诉人把股权转让给第三人的事实，没有证据证明。一审法院认为上诉人把自己与被上诉人合伙经营期间投资的260万元的股权转让给了第三人，但是在一审庭审中，被上诉人没有提供任何证据，一审法院认定这一事实的依据仅仅是证人证言，并没有实质性的证据证明这一事实，一审法院所做的判决是推理得出的结论，而且作证的证人与被上诉人都有利益关系，所陈述的事实也不是亲自参与，只是听说而已，并不能直接证明上诉人与第三人转让的真实情况。上诉人提供了证据证明与第三人之间是设备转让，一审庭审中，上诉人也提供了机器设备的证据，但是一审法院仅仅凭价格有差价，与转让款不相符就否定了上诉人的主张。根据《民事诉讼法》的规定，上诉人已经证明了自己有器设备转让给第三人，就可以证明机器设备这一事实的成立和存在，不能以价格的多少来确定转让的事实。三、第三人与本案无关，不能以三人的陈述作为判决的依据。上诉人与被上诉人的纠纷是合伙纠纷，在该合伙中，并没有第三人参与。四、一审法院没有查明上诉人与被上诉人合伙开发的矿山是否存在这一事实。上诉人是因为被上诉人没有取得矿山合法经营权才要求解除合同，退回股权款，这一事实是被上诉人退款的前提，也是被上诉人行为合法的前提，如果矿山根本就不存在，第三人及证人的陈述就完全是虚假的，不能作为判决的依据。综上，上诉人提出上诉，请求二审法院：l、解除上诉人与被上诉人签订的《合伙经营协议》、判决被上诉人退还上诉人的股权款260万元；2、由被上诉人承担本案一二审的诉讼费用。
被上诉人戴宇龙答辩称：一、上诉人和被上诉人签订合伙协议后，并且参与经营10个月，卖矿所得收入超过80万元，现在上诉人要求退回投资款不符合法律规定，要退回投资款按照法律规定需要清算，才知道应退回多少钱，所以上诉人要求退回投资款不符合法律规定。二、上诉人在2013年8月已经把自己的投资股份转让给李德贵，因此上诉人已经不是合伙人，所以上诉人无权要求退回投资款，也无权要求退股。
一审第三人李德贵答辩称，上诉人与被上诉人合伙以后已经参与了一段时间经营，在2013年上诉人把股份转让给了第三人，并且第三人已经将大部分合伙款退回上诉人，上诉人已经不是合伙参与人，因此上诉人请求退回合伙款没有法律依据。
综合诉辩各方的意见，上诉人认为一审法院遗漏查明的事实：1、上诉人与被上诉人还签了一个《补充协议》，约定双方转让股份最多份额只能是10%，因此一审法院认定上诉人将所有股份转让给第三人是不可能的；2、一审法院没有查明戴宇龙是否办理开采的合法手续；3、一审法院没有查明上诉人系转让设备给第三人。
被上诉人戴宇龙对一审查明的事实没有异议。对上诉人提出的一审遗漏的事实的意见：1、补充协议是有约定双方转让股份不能超过10%，但是上诉人变更了协议，将所有股份转让，被上诉人亦同意了；2、办开采手续的困难性，上诉人在与被上诉人签订协议时是知道的，协议也没有约定手续办理的期限，在未办理好之前上诉人已经退股；3、上诉人转让给第三人的是股份还是设备，是一审的争议焦点，因此，在审理查明部分是不可能查清的，且上诉人亦未提出证据证明其转让给第三人的是设备。
一审第三人李德贵对一审查明的事实没有异议。
在二审期间，上诉人提交的新证据：1、2012年7月1日戴宇龙与李树俭、韦某签订的矿山股份合同，证实被上诉人戴宇龙在一审申请的证人韦某与本案有利害关系。2、2014年1月20日李德贵、彭某甲向文忠出具欠条一份，证实文忠是转让设备给李德贵、彭某甲。3、申请证人李某甲出庭作证，欲证实上诉人文忠转让给第三人李德贵的是设备。3、申请杨某出庭作证，欲证实矿山的设备构成。
被上诉人对上诉人提交证据的质证意见：1、对矿山股份合同的真实性没有异议，但是被上诉人戴宇龙在转让51%的股份给文忠的时候，包含了韦某的股份，因此，韦某与本案并无利害关系。2、认可欠条的真实性，欠款是股份转让款。3、证人李某乙所说的都是听上诉人文忠所述，并不能证实上诉人转让给第三人的是设备；证人杨某是矿山的管理者，与上诉人文忠有利害关系，杨某的证言不能采信。
第三人李德贵对上诉人提交证据的质证意见：1、对矿山股份合同真实性予以认可，但李德贵对此不了解，认为与本案没有关系；2、认可欠条的真实性，彭某甲是李德贵聘请的矿山管理者，签订欠条时上诉人文忠担心李德贵还不了钱，遂让彭某甲一起签字；3、对证人李某甲的证言不予认可，李某甲能够准确记得设备的数量，有出庭作证之前就背下来的可能，且李某甲所说的都是听上诉人文忠所述，并没有参与其中；对杨某的证言亦不予认可，杨某所说的证言前后矛盾，且杨某并不知道上诉人文忠转让的是股份还是设备。
被上诉人在二审期间提交的证据：1、破碎机收款收据，证实矿山内的破碎机是被上诉人的；2、洗矿机收款金额送货单，证实洗矿机是被上诉人的；3、证人陈某的证人证言，证实上诉人文忠已经实际进行生产经营；4、证人刘某、林某、彭某乙的证人证言，证实2013年8月20日以后矿山由戴宇龙、李德贵合伙经营；5、承包土地协议书、收据等，证实戴宇龙在与文忠合伙前就已经实际经营矿山；6、李德贵、戴宇龙的矿山记账单，证实在此之后文忠已经把股份全部转让给李德贵；7、申请二证人李某丙、覃某出庭作证，欲证实2013年8月份后李德贵已成为合伙人对矿山进行经营与管理。
上诉人对被上诉人提交证据的质证意见：1、对被上诉人提交的证据1、2的真实性不认可，因为不是购买发票；2、对于被上诉人提交的证据3、4的真实性不认可，证人应出庭作证；3、对于被上诉人提交的证据5的真实性没有异议，但不认可其证明目的。戴宇龙至今未办采矿的合法手续，证据5并不能证明本案的矿产可以进行开采；4、对于被上诉人提交的证据6，是被上诉人与第三人单方面的记载，与事实不符；5、证人李某丙所说虚假，其称帮上诉人文忠开车不是事实；6、不认可证人覃某的证言，其的证言是针对本案事前做好的证言。
第三人李德贵对被上诉人申请的证人证言的质证意见：1、认可证人李某丙的证言，其在矿山待的时间长，见证了合伙人由文忠变为李德贵的事实；2、认可证人覃某的证言，其证实2013年8月之后矿山的合伙人系李德贵、戴宇龙。
本院对证据以及当事人争议的事实分析与认定：一、针对上诉人提交的矿山股份合同，因一审证人韦某在上诉人文忠入股时已退股，故韦某与本案并无利害关系，因此该份证据与本案并无关联，本院不予采纳。二、针对上诉人申请的证人李某甲的证言，李某甲欲证实上诉人文忠系转让设备给第三人李德贵，但转让时其并不在场，只是是听文忠转述，因此对于李某甲的该部分证言，本院不予采信。三、针对上诉人申请的证人杨某的证言，其只能证实矿山存在何种设备，但并不能证实设备属文忠所有，因此，对于杨某该部分的证言，本院不予采纳。四、关于被上诉人提交的破碎机的收款收据，加盖了柳州市泽鑫矿山机械有限公司印章，本院对其真实性予以认可。五、关于洗矿机的收据、送货单，因未加盖出售单位印章亦无法查实收款人、送货人韦海波的身份，故对于该证据，本院不予采纳。六、关于陈某、刘某、林某、彭某乙的证人证言，因证人并未出庭作证，故对于该四份证人证言本院不予采纳。七、关于被上诉人提交的承包土地协议书、收据等均为复印件，因此，本院对该证据不予采纳。八、关于被上诉人提交的矿山记账单原件，可证实被上诉人戴宇龙认可第三人李德贵于2013年8月参与矿山的经营，上诉人认为被上诉人戴宇龙与第三人李德贵共同损害其利益，但并未提供证据予以证实，因此，对于矿山账单本院予以采纳。九、关于被上诉人申请的证人李某丙、覃某的证言，因没有其他证据予以佐证，本院对该证人证言不予采纳。十、关于上诉人认为一审遗漏查明的事实1，经本院核实，上诉人文忠与被上诉人戴宇龙于2012年10月31日签订了合伙经营协议书补充协议。十一、对于上诉人认为一审遗漏查明的事实2，经本院核实，被上诉人戴宇龙至今未取得采矿的手续。十二、关于上诉人认为一审遗漏查明的事实3，其并未提供证据予以证实，故其主张的事实依据不充分，本院不予认可。
综上分析，一审查明事实属实，本院予以确认。
另查明，一、上诉人文忠与被上诉人戴宇龙于2012年10月31日签订了合伙经营协议书补充协议，约定：甲方（文忠）在占合伙股份51%的基础上最多只能转让10%的股份，实际所持股份不能低于41%；乙方（戴宇龙）在占合伙股份49%的基础上最多只能转让10%的股份，实际所持股份不能低于39%。双方不得私自转让股份，所转让的10%股份必须要得到双方的认可备案。二、被上诉人戴宇龙至今未取得采矿的合法手续。
本案争议焦点：上诉人文忠要求被上诉人戴宇龙返还2600000元是否有法律和事实依据。
本院认为，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第54条的规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。本案上诉人文忠与被上诉人戴宇龙合伙经营矿山，现上诉人文忠要求被上诉人戴宇龙返还其2600000元入股款，但上诉人文忠要求退伙时，该矿山并未经过清算，因此，上诉人文忠要求被上诉人戴宇龙退还2600000元入股款的依据不充分，本院不予支持。其次，被上诉人戴宇龙辩称上诉人文忠已经将其股份转让给第三人李德贵，文忠已不是矿山的合伙人，因此，文忠无权要求戴宇龙退还2600000元。第三人李德贵亦认可上诉人文忠已经把股份转让给了其，而上诉人文忠主张其转让给李德贵的是设备并非股份，转让款为2200000元，设备包括两台神钢牌旧履带式挖掘机、一台柳工装载机，三台洗矿机，一台磁选机，五台霸龙机，两台破碎机。文忠与李德贵就转让的事实并无书面协议，而文忠仅能证实其购买了两台挖掘机，两台挖掘机的价值为835868元与转让款2200000万元相差比较大，因此，文忠未能证实其转让给第三人李德贵的是机器设备，应当承担举证不能的不利后果。而根据本院查实，文忠所称转让给李德贵的设备中的一台柳工装载机（而该柳工装载机系戴宇龙购买的），两台洗矿机，一台磁选机仍在矿山，假若文忠转让给李德贵的是设备，李德贵就应把设备运离矿山，而不会仍把设备留在矿山，且文忠庭审时称其转让给李德贵的设备中的洗矿机、磁选机已被执法局砸烂，砸烂的机器仍包含在总的价值里一并转让给李德贵，显然不合常理；加之，被上诉人戴宇龙提交的矿山记账单，可以证实2013年8月份即文忠与李德贵发生转让事实之后，李德贵参与了矿山的经营，因此，被上诉人戴宇龙的辩称，本院予以采信。
综上所述，一审适用法律正确，程序合法，判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27600元（上诉人文忠已预交），由上诉人文忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 古龙盘
审 判 员 黄智文
代理审判员 谭皓匀
二〇一五年五月十八日
代书 记员 张 怡