湖南省祁东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）祁刑初字第236号
公诉机关湖南省祁东县人民检察院。
被告人彭某某1，男，1973年2月26日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，无业，住祁东县。2015年1月30日因吸毒被抓获，同日被行政拘留10日。2015年2月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。
辩护人赵勇平，湖南恒诚律师事务所律师。
湖南省祁东县人民检察院以衡祁检公诉刑诉[2015]46号起诉书指控被告人彭某某1犯贩卖毒品罪，于2015年3月26日向本院提起公诉。2015年4月20日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2015年4月20日作出判决，对被告人彭某某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五千元。被告人彭某某1不服该判决，提起上诉。湖南省衡阳市中级人民法院经审理认为：“原判认定被告人彭某某1贩卖毒品数量的事实不清、证据不足”，于2015年8月26日裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2015年10月9日重新公开开庭进行了审理。祁东县人民检察院指派检察员彭延萍出庭支持公诉。被告人彭某某1及委托辩护人赵勇平到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省祁东县人民检察院指控，被告人彭某某1违反国家毒品管理法规，明知是毒品麻古，仍予以贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任。并提供了相应证据，建议本院依法判处。
被告人彭某某1对起诉书指控其贩卖毒品的数量持有异议，提出其只贩卖了10粒麻古，侦查机关在其脚边及身后缴获的毒品不是他的。请求法院查明，并对其从轻处罚。
被告人彭某某1的辩护人提出起诉书指控被告人彭某某1贩卖侦查机关在现场缴获的11.31克麻古和2.79克冰毒的事实不清，证据不足。理由是：被告人未去何某某1家吸毒前，何某某1与贺某某已持有冰毒，另没有任何证据证明被告人彭某某1具有贩卖11.311.31克麻古和2.79克冰毒的动机和事实。
经审理查明，被告人彭某某1系吸毒人员，以贩养吸。具体犯罪事实如下：
2015年1月29日22时许，何某某1（另案处理）、唐某某、贺某某、刘某某等人相约一起吸食毒品，由贺某某出资200元，唐某某开车，何某某1联系被告人彭某某1购买毒品，在车辆行驶的路上，一个外号叫“财主”的人，拿了200元钱给何某某1，请其代为购买5粒毒品麻古。到达被告人彭某某1住所地附近后，被告人彭某某1将何某某1接到其住房三楼，何某某1给被告人彭某某1人民币400元，购买毒品麻古10粒。然后，何某某1与唐某某等人在返回的路上将5粒毒品麻古交给了“财主”，剩下的5粒毒品麻古不慎掉了2粒未找到，到何某某1弟弟房间后，他与唐某某、贺某某、刘某某四人一起共用一个吸毒工具吸食毒品，因只有一点点冰毒，麻古也只有3粒，吸毒人员刘某某提出没有冰毒吸不过隐想回家，贺某某也就拿起一粒没有吸完的毒品麻古和剩余的一点点冰毒放在一个小塑料透明袋里装好准备回家，这时何某某1觉得丢了2粒毒品麻古不好意思，就答应去找点冰毒，吸毒人员刘某某、贺某某在该房间等待，何某某1又叫唐某某开车一起去彭某某1家，因彭某某1不在家，他们开车返回，返回时在322国道上碰到了彭某某1，彭某某1也上车和他们一起到了原房间吸食毒品，彭某某1拿出自带的毒品一个人吸食起来，唐某某与贺某某、刘某某三个人共用一个吸毒工具吸食毒品，后被公安民警当场查获，并在被告人彭某某1的脚边及身后靠窗户的地上缴获红色药丸状及粉状物净重11.31克，白色晶状物净重2.79克。经检验鉴定，被缴获送检的红色药丸状及粉状物含有甲基苯丙胺、咖啡因成分，白色晶状物含有甲基苯丙胺成分。庭审中，被告人彭某某1承认当天晚上贩卖毒品麻古10粒给何某某1，对公安机关查获的毒品麻古11.31克，冰毒2.79克予以否认。
上述事实，公诉机关提供了下列证据予以证明：
1、报警案件登记表、受案登记表，证明案件的来源。
2、到案经过，证明被告人彭某某1系被抓获归案。
3、尿液定性检测结论，证明经对被告人彭某某1和吸毒人员贺某某、刘某某、何某某1的尿液采用甲基安非他明类尿检板进行检测均呈阳性。
4、行政处罚决定书，证明被告人彭某某1吸食毒品麻古，于2015年1月30日，被祁东县公安局给予行政拘留十日。
5、指认笔录及照片，证明吸毒人员贺某某指认何某某1去购买毒品的地点，并经确认是被告人彭某某1住处，公安机关为固定证据并拍照。
6、扣押决定书、扣押物品清单、照片，证实公安机关对缴获的毒品麻古11.31克、毒品冰毒2.79克予以扣押的事实。
7、毒品理化鉴定书，证明被缴获的红色药丸65粒及红色粉末净重11.31克，检出甲基苯丙胺、咖啡因毒品成分，白色晶状物1包，净重2.79克，检出甲基苯丙胺毒品成分。
8、毒品收缴收据，证明被缴获的毒品已上交衡阳市公安局。
9、通话详单，证明吸毒人员何某某1与被告人彭某某1有多次通话的记录情况；
10、证人何某某1的证言，证明2015年1月29日晚上，他和唐某某、贺某某在祁东县城街上吃晚饭后，他二人中有人提议到他家里吸食麻古。他们便由唐某某开车去彭某某1住所购买毒品，在车上贺某某给了他200元，车行驶到祁东县宏蔚家具厂门口碰上一个外号叫“财主”的男子，说从他手中购买毒品，他告诉“财主”手中无毒品，答应可以帮忙购买，于是“财主”给了他200元购买毒品麻古，车开到彭某某1住处时，彭某某1叫他一个人去了房屋三楼屋内，他给彭某某1400元，购买了毒品麻古10粒。在返回途中给了“财主”毒品麻古5粒，当时不小心掉了二粒麻古，将剩下的三粒麻古给了贺某某。另还一起开车接了刘某某，后回到了其暂住的其弟何某某2的住处，与刘某某、唐某某、贺某某共用一个自制的吸毒工具吸食毒品，因为只有一点点冰毒，麻古也只有3粒，每人吸食几口后，刘某某觉得吸起没味想回家，贺某某也拿起一粒未吸完的毒品麻古和剩余的一点点冰毒放在一个小塑料透明袋里装好准备离开。因他弄丢了贺某某毒品麻古二粒，觉得不好意思，就说帮再买点冰毒，便叫唐某某开车去彭某某1住处，刘某某、贺某某在住处等待，但没有找到彭某某1，后在返回时，在322国道上碰到了彭某某1，彭某某1与他们一起到了原吸食毒品的住处，彭某某1吸食自带的毒品，贺某某、刘某某、唐某某3人共用一个工具吸食毒品，他没再吸，坐在床边看他们吸食。到晚上12点多钟，公安民警就来了，唐某某趁现场混乱时从楼上逃走了。公安民警在住房地上查获的毒品麻古二包和冰毒不是他的，也不清楚是怎么回事，但公安人员进来时彭某某1站在住房的窗户边，应该是彭某某1丢的。同时他还证实以前从彭某某1手中多次购买过毒品。
11、证人刘某某的证言，证明2015年1月29日晚上何某某1打电话叫她出去玩，她便叫何某某1开车到十里九香接，没过几分钟接到了她，当时车上人员除何某某1外，还有贺某某、唐某某，车是由唐某某驾驶的，在车上她看到贺某某给何某某1了200元，何某某1在车上还打了卖毒人的电话，但没打通，后何某某1在洪丰的一个地方购买了毒品麻古，具体买多少，在谁手里买的她不清楚。何某某1到家的时候给了贺某某3粒麻古和一个小包冰毒品，何某某1还为一个在途中遇到的人买了毒品，返回途中，何某某1在车上没下车，给了那个人5粒麻古。那晚吸毒人员共5个，她只认识何某某1，其他人不认识，在吸食毒品期间才知道他们叫彭某某1、贺某某、唐某某，其中彭某某1是后去的。彭某某1未去之前，他们四个人共用一个吸毒工具吸食毒品麻古2粒左右和一点点冰毒，每个人吸食了十来口，由于没了冰毒，感觉吸起没什么味就不想再吸了。后何某某1叫彭某某2开车陪他到外面买了些冰毒回来，这时跟来了彭某某1。冰毒买回来后，她就和贺某某就着冰毒一起烧着吸食毒品麻古，吸食中她还从彭某某1那铲了一点吸，后彭某某1还给了二粒麻古给他们吸，何某某1就没吸了，坐在床上看着他们吸，彭某某1是单独用另一个工具吸食自带的毒品麻古和冰毒，到晚上12点左右公安民警赶到时，当时他们还正在吸食毒品麻古和冰毒，她只知道贺某某身上还剩余一粒毒品麻古和一点点冰毒放在一个小塑料袋里，彭某某1身上有一粒毒品麻古，另桌子上有一粒麻古也是彭某某1的。至于公安民警在靠近窗子下面发现的二包疑似麻古颗粒和一小包疑似麻古粉，还有一小包疑似冰毒的东西就不知道是谁的了。另证实彭某某1吸食毒品时是靠近窗子边吸的。
12、证人贺某某的证言，证明2015年1月29日晚上吃完夜宵后，说到何某某1家吸麻古，于是他和何某某1，由一个姓唐的男子开小车去购买毒品吸食，路上何某某1还打了刘某某电话，叫刘某某一起去，并在刘某某家旁边将刘某某接上了车。因何某某1说他家没麻古了，他便在车上给了何某某1人民币200元用于买毒品，另还有一个外号叫“财主”给了何某某1人民币200元代购毒品。然后他们开车去了彭某某1居住的地方，在车上，何某某1还打了彭某某1的电话，彭某某1没有接电话，何某某1下车后，又在车子边打了彭某某1电话，后何某某1一个人去了彭某某1家，不多久何某某1回到了车上。在返回途中，何某某1给了“财主”毒品麻古5粒，到何某某1住房一楼时何某某1给了他毒品麻古3粒，另何某某1拿出二粒麻古和一点点冰毒，他们四个人一起吸食毒品麻古和少量冰毒。后刘某某觉得冰毒太少吸起没味就准备回家，但何某某1要他和刘某某在住房等一下，何某某1和唐某某又开车出去了，过了约二十分钟，何某某1和唐某某返回了，彭某某1也来到了何某某1家，返回之后，何某某1从身上拿出一些冰毒加到原来没吸完的麻古中，于是他和刘某某、唐某某又在一起吸食毒品，彭某某1从自己身上拿出麻古一个人吸食。到了晚上十二点多钟，公安民警就到了。公安民警进来时，他身上只剩余1粒麻古和一点点冰毒合在一起装在一个透明的塑料袋里，桌子上2粒麻古是彭某某1放在桌子上没吸完的。
对于公安民警在靠近窗子下面发现的二包疑似麻古颗粒和一小包疑似麻古粉，还有一小包疑似冰毒的东西，他第一次证实不清楚是谁的，也没有看见谁把麻古藏起来和丢在地上，并证实公安人员在何某某1家一楼卧室内发现的一些疑似冰毒的物体是何某某1的。第二次证实公安人员进去的时候只有彭某某1往身后丢了什么东西，因紧张没注意丢的是什么东西，等公安人员全部进来才发现地上有散落的毒品麻古，当公安检查房间时公安人员从彭某某1站着的上地上一个打开的盒子检出一袋装有几十粒麻古的袋子和一袋装有像麻古磨成的粉子的东西才知道刚才彭某某1往其身后丢的是麻古，那些散落的麻古也肯定是彭某某1丢麻古时散落的。
13、证人唐某某的证言，证明2015年1月29日晚上吃完夜宵后，他和何某某1、贺某某一起由他开车准备到何某某1家吃麻古，在去何某某1家的途中，何某某1还打电话约了刘某某，后开车接到了刘某某，刚到何某某1家门口边时遇到一个外号叫“财主”的人，叫何某某1帮他买点毒品，并给何某某1了200元，何某某1说他没有麻古，贺某某就也给何某某1了200元，何某某1接到贺某某的200元和“财主”的200元之后，叫他将车直接开到彭某某1家居住的房屋旁边，何某某1一人下车去彭某某1住房购买了毒品麻古10粒，毒资是400元。返回时看见那个叫“财主”的人在路边，何某某1没下车，从其所坐的副驾驶位上递了5粒麻古给“财主”，因为掉了2粒麻古，剩下的3粒何某某1给了贺某某。然后他开车载着刘某某、贺某某到何某某1居住的房间一起吸毒。因没冰毒吸起没味，何某某1又叫他一起去找冰毒，因他坐在车上没开车，何某某1就一个人走路去了彭某某1家，过了约四十分钟，他才开车去接何某某1的，这时看到彭某某1与何某某1从彭某某1屋的方向走路过来，他便接上他俩到何某某1家的。到了何某某1家，彭某某1一个人用另一个工具吸食麻古和冰毒，刘某某和贺某某共用一个工具吸毒，他则站门口看到他们吸，自己没再吸了，何某某1也躺在床上没吸了。后公安人员就进来了。至于彭某某1吸食的毒品是谁的他不清楚，彭某某1吸食何毒品他也不清楚，也没注意到彭某某1是否从身上拿东西出来，彭某某1吸毒时是靠近窗户的位置。另证实一个多月前彭某某1一起吸食过毒品麻古，三个月前叫彭某某1帮他买过200元麻古，彭某某1后叫另一个人送了2粒麻古和一点冰毒给他。
14、证人王某某的证言，证明她是被告人彭某某1之妻，2015年1月29日晚上被告人彭某某1是否贩卖了毒品麻古她不清楚。
15、被告人彭某某1的供述，2015年1月29日晚上，何某某1去过他家借钱，他没借，何在他家玩了几分钟就走了。大约过了二个小时后，他在外面买吃的，又碰见何某某1还有一个男的开车，何某某1要他去吸食毒品，他就上车去了何某某1的住房靠近窗户的地方站立吸食毒品，刘某某和贺某某站在门口边一起吸毒，另桌子上有2粒麻古，他不清楚是谁的，以为是刘某某和贺某某的，就拿给了他俩吃食。何某某1坐在床上没吃，唐某某坐在靠近楼梯的房门边也没吃了。他去何某某1家时，身上带有一点冰毒，二粒毒品麻古，吸食了一粒毒品麻古就被抓了。公安民警在现场的地上查获的毒品不是他丢掉的，他也不知道是谁丢的。庭审中，被告人彭某某1承认当晚贩卖了毒品麻古10粒给何某某1，收毒资400元的事实。
16、户籍证明，证明被告人彭某某1的出生日期等身份情况。
上述证据，经庭审质证，被告人彭某某1对侦查机关在地上所查获的毒品麻古11.31克，冰毒2.79克提出不是他的，也不知道是谁的，并提出他进到何某某1家里的时候，何某某1的房间里就已经有了毒品，另他在吸食麻古的时候，桌子上也有麻古，只是不知道是谁的。但对2015年1月29日晚上，贩卖了10粒麻古给何某某1，并收毒资400元的事实，以及其他证据不持异议。本院对公诉机关提供的被告人彭某某1无异议的证据予以确认，作为本案定案的依据。对于在被告人彭某某1的脚边及身后的窗户边缴获的红色药丸及粉状物净重11.31克，白色晶状物净重2.79克，被告人彭某某1在侦查阶段、审查起诉阶段、法庭审理中均予否认系其所有，且证人何某某1的证言是推测性的，证人贺某某的证言又有相互矛盾之处，因此，证人何某某1、贺某某的证言不能作为认定在被告人彭某某1的脚边及身后的窗户边缴获的红色药丸及粉状物净重11.31克，白色晶状物净重2.79克系彭某某1所有的证据，且没有其他证据证实前述毒品系被告人彭某某1所持有并具有贩卖的动机。因此，对在被告人彭某某1的脚边及身后的窗户边缴获的红色药丸及粉状物净重11.31克，白色晶状物净重2.79克不应计入被告人彭某某1贩卖毒品的数量。
本院认为，被告人彭某某1违反国家毒品管理法规，明知是毒品麻古，仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关指控被告人彭某某1犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，所指控的罪名成立。但公诉机关指控被告人彭某某1贩卖侦查机关在现场查获的毒品麻古11.31克及冰毒2.79克，因未向法庭提供充分的证据予以证实，本院不予采信。被告人彭某某1能当庭自愿认罪，本院酌情从轻处罚。为了严肃国家毒品法规，维护社会秩序，惩处毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款之规定，判决如下：
被告人彭某某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月二十天，并处罚金五千元（刑期自判决执行之日计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月8日起至2016年1月27日止，罚金已缴纳）。
如不服判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 洪 桥
人民陪审员 何 鑫
人民陪审员 彭 涛
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 张雅茜
附本判决书适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。