辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1436号
上诉人（原审被告）：沈阳江山广告有限公司，住所地沈阳市和平区三好街18-1号1-24-3。
法定代表人：陈述，该公司经理。
委托代理人：王建华，辽宁金正律师事务所律师。
委托代理人：韩振毅，辽宁法信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王利忠，男，1960年7月28日出生，汉族，住沈阳市沈河区。
委托代理人：戚文腾，辽宁长风律师事务所律师。
原审被告：杨志军，男，1955年9月16日出生，汉族，住沈阳市沈河区。
上诉人沈阳江山广告有限公司因与被上诉人王利忠、原审被告杨志军劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员石瑷丹担任审判长，审判员董莉（主审）、代理审判员张春韬参加的合议庭审理了本案。现已审理终结。
原告王利忠向原审法院起诉称：2009年10月起，原告在被告沈阳江山广告有限公司、被告杨志军和辽宁广播电视广告有限公司下属的辽宁电视台走进辽宁栏目组编导了9集《李铮的故事》影片，约定给付原告的劳务费为53，325元。2010年至2013年期间，被拍摄方李铮陆续给付了有关费用合计9.5万元，而被告仅支付给原告部分劳务费5，325元，尚欠4.8万元。目前，经原告催要无果。为维护原告的合法权益，依照《合同法》的规定和司法解释，现起诉至法院，请法院依法裁判。诉讼请求：1、请求法院判令被告给付原告劳务费4.8万元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告沈阳江山广告有限公司辩称：原告起诉状中所述与事实不符。原、被告之间不存在劳务关系，而是劳动关系，并且双方从未约定劳务费事宜。2010年初至2010年10月间，原告在被告单位从事业务员工作，工作职责就是利用公司提供的办公场所，负责对外联系广告业务（走进辽宁栏目），原告和其他业务员一样按公司规定的制度领取效益工资，就是提成款，原告在公司工作期间对外联系了很多业务，公司也按公司提成管理规定向其支付了其应得的提成款。原告在诉状中陈述的“李铮的故事”纪录片，已经制作完成，并在辽宁电视台走进辽宁栏目中已经播出完毕。但该纪录片并不是由原告进行编导的，编导是公司的其他人员，原告只是该纪录片的业务员，负责和业户洽谈广告制作费的缴纳事宜。原告此次起诉程序是违法的，不应由法院直接受理，受理后也应裁定驳回起诉。如上所述，原告及被告间并不是劳务关系而是劳动关系，双方之间因工作而产生的纠纷属于劳动纠纷，按法律规定，劳动争议仲裁是劳动争议纠纷的前置程序，而本案的原告未经劳动仲裁程序，而直接向法院提起诉讼属于程序违法。原告起诉的诉讼请求是劳务费，事实上所谓的劳务费是指提成款效益工资，但根据公司的提成管理制度及本案所涉及的纪录片的实际汇款情况，被告也并不拖欠原告提成款。公司制订的走进辽宁提成规定，对于公司所有的业务员应得的效益工资或提成款规定的十分明确，业务人员所应领取的提成款的计算方式具体为：业务实际缴纳到公司的广告费在扣除拍摄纪录片的成本后，所得利润的50%，是业务员应得的提成款。拍摄纪录片的成本具体指的是播出费、制作费及其他费用，播出费的标准是每分钟600元，制作费1，000元（外地片），另外该规定第六条也明确规定：款到后提成，掉片对方不付损失费时，实际费用单位和个人各承担一半。由原告负责联系的“李铮的故事”纪录片中，公司和李铮签订了拍摄合同，合同约定该纪录片每集1.8万元，一共九集，每集10分钟，李铮应付款总额为16.2万元，但李铮实际只支付了2.5万元，余款13.7万元未付清，但公司已将该纪录片制作完成，并在电视台播出，原告于2010年5月20日已领取了部分提成款5，325元。2010年10月，公司将李铮诉讼至法院，最终法院判决李铮应向公司偿还13.7万元制作播出费，该案经过法院强制执行，李铮至今只偿还了2万元现金及一台车抵帐5万元，截止现在李铮实际向公司缴纳的制作播出费仅为9.5万元，但公司为起诉及执行所实际发生的费用为2.8万元。故公司提成款规定及该纪录片实际付款及所支出的费用，在李铮其余款项尚未付清的情况下，原告现实际可得到的提成款计算方式为：9.5万（已付费用）-5.4万（9集播出费）-1.22万（9集制作费）-2.8万元（起诉及执行所发生的费用）=0.08万元，而我公司已向原告支付了5，325元的提成款，事实上我公司至今已多向原告支付了5，000元的提成款，故被告在李铮其余款项尚未付清的情况下，我公司并不拖欠的原告的提成款。如果在李铮能将余款付清的情况下，我公司也会按提成规定向原告支付其应该得的提成款，请法院驳回原告的起诉。
被告杨志军辩称：原告在2010年1月至2010年10月期间，在被告沈阳江山广告有限公司做广告业务员，我原是沈阳江山广告有限公司的法定代表人，负责整个公司的运营及管理。2011年左右，被告沈阳江山广告有限公司法定代表人变更为陈述。被告沈阳江山广告有限公司承接辽宁电视台“走进辽宁”栏目，每天播出10分钟，每周播出4次。所有业务员到公司工作时，都会留取业务员的身份证，并且提供公司的提成规定，所有业务员都按此规定进行提成。业务员认可才允许业务员在此单位工作，因为业务员流动性比较大，所以当时没有签订协议。提成规定中规定：所有业务员拿到的企业宣传款项，扣除成本费（包括播出费，每分钟600元；制作费，市内片600元、外地片1，000元以及部分交通费等）后，剩余款项为利润，利润部分业务员提成50%，原告当时同意此提成规定，没有异议。原告谈“李铮的故事”的广告宣传片，共计9集，每集18，000元，共计162，000元。在辽宁电视台“走进辽宁”栏目中播出，此栏目是我公司承包的栏目之一，此片谈成后，我公司组织摄制人员前去拍摄，原告任业务员、制片。此片制作完成后，于2010年4月16日起至2010年6月底全部在辽宁电视台播出完毕，但李铮只付公司该片25，000元。公司多次催促原告向李铮要款，但是原告一直要不回李铮所欠款项。于是单位于2010年11月11日向和平区人民法院起诉李铮要求其支付剩余款项137，000元，并胜诉。李铮不服，上诉至沈阳市中级人民法院，该院于2011年2月11日作出判决，维持原判，驳回上诉，李铮无奈于2011年10月12日又向公司支付20，000元欠款，2012年9月李铮由将一台面包车抵帐50，000元欠款，但公司实际卖了45，000元，在此期间，原告从未参加索要、起诉、要款事宜，至此，李铮已付欠款为95，000元。按照公司规定，95，000扣除9集播出费54，000元（每分钟600元×10分钟×9集），再扣除12，200元制作费（每集1，350元×9集），再扣除28，000元起诉要帐费，再扣除给原告第一集的提成费5，325元，我公司还亏空5，000元。因此，按单位规定，没有余额给原告提成，多给原告的5，000元，应退回公司。原告所述其拍摄了9集纪录片，但事实是9集全部撰稿及导演包括后期编辑均为陈述，因为第一集原告介绍了一个外单位导演，并由他协助，才给他挂了一个编导的名称，后8集均没有原告编导名，但第1集提成费5，325元已付给原告。原告作为被告沈阳江山广告有限公司业务员、该片制片应负责向客户索要广告费，这是原告的职责，所以说原告的工作任务就是把拍片费全部拿回来，才可以按单位提成规定拿到提成费，效益工资。原告当时要求单位给他写一份说明，他才可以向李铮要欠款，这样单位才给他写了那份说明，但其中也明确写到，由于李铮欠款未到，原告承认28，000元起诉要帐费才导致该片制片业务员即原告提成费未能发放，如果实际全款162，000元到账后，才可以按单位规定执行。
原审法院审理查明：原告曾为被告沈阳江山广告有限公司提供劳务。原、被告未就各方权利义务签订协议。被告杨志军系被告沈阳江山广告有限公司原法定代表人。2011年5月，被告沈阳江山广告有限公司法定代表人变更为陈述。2013年4月9日，被告沈阳江山广告有限公司法定代表人陈述手书“关于拍摄播出9集片《李铮的故事》欠人员劳务费说明”一份，内容为：“2010年9月6日李铮付5千元，2010年5月12日李铮付2万元，2011年10月通过法院李铮付2万元，2012年旧车顶账价值款约为5万元，总计为9.5万元。现制片导演王立忠同志已提走第一集劳务费5，325元，由于李铮欠款，导致节目费全款未到位，造成制作编导王立忠同志劳务费尚欠肆万捌仟元整（4.8万元）未如数发放。另外，由于栏目组额外支出了贰万捌仟（2.8万元）的起诉、要账等费用，导致制片编导、编剧、摄像等工作人员的劳务费均受损失。”被告沈阳江山广告有限公司及案外人辽宁电视台走进辽宁栏目组在该说明上加盖公章，被告杨志军在该说明上签名。原告据此要求二被告支付劳务费4.8万元。
二被告对原告的主张不予认可，抗辩原告应按被告沈阳江山广告有限公司制定的“《走进辽宁》提成规定”提成，根据该规定，原告应在款到后扣除成本提成，而本案涉及的《李铮的故事》款项尚未全部到位，故不同意支付原告剩余提成款。并当庭提供“《走进辽宁》提成规定”，其上加盖被告沈阳江山广告有限公司的印章。原告对该提成规定不予认可，主张该规定上并无原告签字和认可。
上述事实，有原告向法庭提供的关于拍摄播出9集片《李铮的故事》欠人员劳务费说明，被告向法庭提供的《走进辽宁》提成规定及当事人陈述笔录等证据在卷佐证，并经当庭质证，以确认。
原审法院认为：原告系为被告沈阳江山广告有限公司提供劳务，二被告出具的“欠人员劳务费说明”亦表明所欠系劳务费，而非工资，故原告与被告沈阳江山广告有限公司系劳务合同关系。在原告提供劳务的情况下，被告沈阳江山广告有限公司应支付劳务费。关于二被告出具的“关于拍摄播出9集片《李铮的故事》欠人员劳务费说明”能否作为原告主张权利的依据，首先，该说明虽非标准欠据，但从标题看，已表明该说明为“欠劳务费”，从内容看，说明中已载明原告已提走第一集劳务费5，325元，尚欠劳务费肆万捌仟元整（4.8万元）。欠付项目及欠付金额具体、明确，已具备欠据性质。其次，该说明系二被告共同出具，案外人辽宁电视台走进辽宁栏目组亦在该说明上加盖公章，更加大了该证据的证明力。再次，原、被告未就劳务费的支付签订书面协议，二被告虽抗辩原告应按被告沈阳江山广告有限公司制定的“《走进辽宁》提成规定”载明的款到后支付提成，但提成规定上并无原告签字，原告对该提成规定也不予认可，二被告亦未能证明本案涉及的《李铮的故事》提成款事宜适用该规定。且“欠人员劳务费说明”也未载明支付劳务费的期限和条件，故被告的抗辩本院不予采信，被告应按该说明载明的欠款数额4.8万元支付原告劳务费。关于责任主体问题，被告杨志军系被告沈阳江山广告有限公司原法定代表人，而原告系为被告沈阳江山广告有限公司提供劳务，故被告沈阳江山广告有限公司应承担给付义务。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
被告沈阳江山广告有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告王利忠劳务费4.8万元。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，000元，由被告沈阳江山广告有限公司负担。
宣判后，上诉人沈阳江山广告有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：王利忠向原审法院提交的证据，并不是上诉人真实意思表示，出具此证明的目的是为了应被上诉人的要求而出具，尤其是4.8万元数额，是假设李铮欠未都要回来的情况下，预想提成费，更是按照王利忠的意思多写的。加盖印章也是应王利忠的要求盖的，目的是更利于追要欠款。原审法院认定上诉人与王利忠存在劳务关系，向王利忠支付劳务费，认定事实错误。双方为劳动关系，因王利忠未经劳动争议仲裁前置，驳回王利忠的诉讼请求。
被上诉人王利忠答辩称：原审法院判决正确，请求二审法院依法维持原判。
原审被告杨志军答辩称：与上诉人的上诉状一致。
本院经审理查明：原审法院认定事实属实。`
本院认为：关于上诉人提出
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 李长贤