广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂07刑终6号
原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁天福，男，1987年8月3日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，初中文化，居民，住灵山县。曾因犯寻衅滋事罪，于2011年6月22日被广西壮族自治区灵山县人民法院判处有期徒刑一年八个月，2012年10月9日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年8月15日被刑事拘留，同年9月12日被执行逮捕。
辩护人杨醒树，广西桂信律师事务所律师。
广西壮族自治区灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人梁天福犯聚众斗殴罪一案，灵山县人民法院于2017年12月4日作出（2017）桂0721刑初496号刑事判决。梁天福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月23日公开开庭审理了本案，钦州市人民检察院指派检察员巫世朗出庭履行职务，上诉人梁天福及其辩护人杨树醒到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,2016年1月3日19时许，韦福李（已判决）应邀在灵山县石塘镇利民东街石塘中秀寄卖店处参加黄某1、黄某5的父亲黄某8的生日宴席过程中，无故被醉酒的黄某4（黄某1之子）打了一巴掌脸部，韦某6李对此很气愤，便离开宴席。20时许，韦某6李纠集了被告人梁天福和黄某9、谢某、刘某1、杨某等十多人手持刀具、炸炮等械具来到中秀寄卖店处欲找黄某4讨要说法，并因此事与黄某1等人发生争吵。双方在争吵过程中，韦某1手持一把砍刀出来，在中秀寄卖店门前来回走动，黄某1的妻子韦某3担心韦某1用刀伤人，便上前夺走了韦某1手中的砍刀。韦某6李等人见被害人韦某1手中的刀被韦某3夺走后，便冲过去对韦某1进行殴打，正在现场附近的刘某2（已判决）见状，也持械冲过去参与殴打韦某1。双方在打架过程中，被告人梁天福手持炸炮去到打架现场，炸炮在混乱中被碰撞到不慎引发爆炸，致使被告人梁天福和刘某1、杨某、韦某1、李某、韦某2等人受伤。20时29分，黄某1拨打110电话报案。案发后，被告人梁天福和刘某1、杨某、韦某1、李某、韦某2等人被送到医院治疗，经诊断，被害人李某的伤情为左小指皮肤软组织挫裂伤；左大腿皮肤软组织挫裂伤。被害人韦某1的伤情为左耳廓裂伤；胸背部软组织裂伤；胸部软组织裂伤。被害人韦某2的伤情为角膜异物；角膜溃疡；外眼部位异物；开放性面部损伤等。被害人刘某1的伤情为角膜异物；角膜溃烂；开放性眼睑异物；开放性面部损伤；开放性颈部损伤；头颈部软组织异物残留。被害人杨某的伤情为右肱动脉破裂出血并血栓形成；右上臂皮肤软组织挫裂伤；右正中神经断裂等。被告人梁天福的伤情为右手爆炸伤；左手皮肤挫擦伤。经灵山县公安局物证鉴定室鉴定，被告人梁天福的损伤程度为轻伤一级，被害人杨某的损伤程度为轻伤二级，被害人李某、韦某1、韦某2、刘某1的损伤程度均为轻微伤。2017年8月15日，被告人梁天福主动到灵山县公安局刑事侦查大队投案。同日，被告人梁天福被刑事拘留。
另查明，被告人梁天福曾因犯寻衅滋事罪，于2011年6月22日被本院判处有期徒刑一年八个月，2012年10月9日刑满释放。
还查明，2016年10月28日，广西壮族自治区灵山县人民法院以聚众斗殴罪分别判处刘某2有期徒刑五年五个月，韦某6李有期徒刑三年，缓刑四年。被害人韦某2于1938年7月8日出生，案发时为已满七十五周岁的老年人。
以上事实，梁天福在一审开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、人员基本信息，到案说明，灵山县人民医院诊断证明书、入院出院记录，灵山县中医医院伤情介绍，灵山县石塘镇中心卫生院伤情介绍，证人黄某1、韦某3、黄某2、马某、韦某4、韦某5、黄某3、黄某4、黄某5、黄某6、吴某、卢某、谢某、黄某7的证言，被害人韦某1、李某、刘某1、杨某、韦某2的陈述，同案犯韦某6李、刘某2的供述及辨认笔录、相片，被告人梁天福的供述，灵山县公安局现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，灵山县公安局物证鉴定室灵公刑鉴（法临）字（2016）13号、14号、15号、16号、17号、18号法医学损伤程度鉴定，广西壮族自治区灵山县人民法院（2011）灵刑初字第148号、（2016）桂0721刑初370号刑事判决书，广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2016）桂07刑终164号刑事裁定书，释放证明书等证据证实，原判予以认定。
原判认为，被告人梁天福结伙持械聚众斗殴，造成一人轻伤一级，一人轻伤二级，四人轻微伤，梁天福的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款的规定，构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴的共同犯罪过程中，梁天福是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。梁天福是累犯，依法应当对其从重处罚。梁天福在聚众斗殴犯罪过程中，侵害的对象之一为七十五周岁以上的老年人，应从严惩处。梁天福是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决：被告人梁天福犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年十一个月。
原判决宣判后，在法定期限内，原审被告人梁天福提出上诉。
梁天福上诉称，原判量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。梁天福的辩护人提出以下辩护意见：1、梁天福炸伤自己无需承担法律责任；2、被害人有一定过错；3、梁天福有自首情节；4、侵害年满七十五周岁的老人是误伤；5、梁天福是从犯；6、积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解。请求二审法院对其减轻处罚。
钦州市人民检察院认为,原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，请二审法院依法公正判决。
经二审开庭审理查明的事实和证据与原判一致，且原判证据均经庭审举证、质证、证据来源合法，客观真实，与本案有关联，证据之间相互印证，本院予以确认。另查明，梁天福在一审判决后赔偿了被害人的经济损失并取得被害人的谅解。
针对上诉人梁天福的辩护人提出的辩护意见，根据本案事实和证据，本院评判意见如下：
关于梁天福的辩护人提出梁天福炸伤自己无需承担法律责任，梁天福有自首情节，积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解的辩护意见。经查，辩护人提出的上述辩护意见与查证的事实相符，本院予以采纳。
关于辩护人提出被害人有一定过错，梁天福侵害年满七十五周岁的老人是误伤，梁天福是从犯的辩护意见。经查，梁天福受他人纠集上门参与聚众斗殴，无证据证实被害人存在过错。梁天福致伤年满七十五周岁老人不属于过失，其明知炸炮的危害性仍持有参与斗殴，放任危害结果发生，是间接故意犯罪，应当负刑事责任。梁天福持有的炸炮爆炸造成多人受伤，其起主要作用，是主犯，辩护人提出的上述辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁天福结伙持械聚众斗殴，造成一人轻伤二级，四人轻微伤，梁天福的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款的规定，构成聚众斗殴罪。梁天福是累犯，依法应当对其从重处罚。梁天福在聚众斗殴犯罪过程中，侵害的对象之一为七十五周岁以上的老年人，应对其从严惩处。在共同犯罪中，梁天福是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。梁天福是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。梁天福赔偿了被害人的全部经济损失并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。梁天福在聚众斗殴中，因其持有的炸炮爆炸造成其轻伤一级，该伤害的后果是其本人并非他人，原判据此伤害后果作为追究梁天福刑事责任的情节于法无据，导致对梁天福量刑畸重，本院予以纠正。鉴于本案的伤害后果是炸炮在混乱中被碰撞到不慎引发爆炸造成，非梁天福主动积极追求，其本人在爆炸中亦被炸成轻伤一级，主观恶意相对较小，且梁天福有自首情节，一审后赔偿了被害人的经济损失并取得被害人的谅解，积极化解社会矛盾，认罪态度好，综上，根据梁天福犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，本院决定对梁天福减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区灵山县人民法院（2017）桂0721刑初496号刑事判决第一项中对上诉人梁天福的定罪部分；
二、撤销广西壮族自治区灵山县人民法院（2017）桂0721刑初496号刑事判决第一项中对上诉人梁天福的量刑部分；
三、上诉人梁天福犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月15日起至2020年2月14日止）。
本判决为终审判决。
审判长 赵洪忱
审判员 冯 波
审判员 潘倩红
二〇一八年二月七日
书记员 胡宝文