上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长刑初字第264号
公诉机关上海市长宁区人民检察院。
被告人严卫庆。
辩护人陈万君，系上海市长宁区法律援助中心指派的上海市君悦律师事务所律师。
被告人史硕勇。
辩护人朱畏，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
上海市长宁区人民检察院以沪长检刑诉（2014）138号起诉书指控被告人严卫庆、史硕勇犯贩卖毒品罪，于2014年4月2日向本院提起公诉。本案经上海市第一中级人民法院指定，由本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派代理检察员严某某出庭支持公诉，被告人严卫庆、史硕勇及辩护人陈万君、朱畏到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市长宁区人民检察院指控：2013年9月29日，陆某（另行处理）与被告人史硕勇电话约定于当日交易毒品甲基苯丙胺后，将购毒款人民币1200元转入史硕勇银行账户。后被告人史硕勇向被告人严卫庆求购毒品，并于同日13时许，在本市闸北区彭浦新村附近以人民币800元的价格从被告人严卫庆处购得2包毒品甲基苯丙胺（共重3.60克）。同日14时许，被告人史硕勇驾驶牌号为鲁QSXX**的轿车搭载被告人严卫庆至本市宝山区长江西路爱辉路附近，在等待与陆某交易毒品时被民警抓获。民警当场在被告人严卫庆随身携带的包内查获1包白色晶体（检出甲基苯丙胺成分，重1.02克）、1包红色粉末（检出甲基苯丙胺成分，重10.87克）、1包红色圆形药片（检出咖啡因成分，重7.94克）；在被告人史硕勇车内查获3包白色晶体（检出甲基苯丙胺成分，共重3.99克）。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人陆某的证言及辨认笔录、上海市公安局长宁分局扣押物品清单及案发情况说明、上海市毒品检验中心检验报告、上海市公安局缉毒处收缴毒品专用单据、被告人严卫庆、史硕勇的供述以及证明被告人严卫庆前科劣迹的刑事判决书、劳动教养决定书等证据。公诉机关据此认为，被告人严卫庆、史硕勇明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人严卫庆曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人严卫庆因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系再犯，依法应当从重处罚。被告人史硕勇能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，建议对被告人严卫庆判处有期徒刑七年以上并处罚金、对被告人史硕勇判处有期徒刑一年六个月以下并处罚金之刑罚。
被告人严卫庆对公诉机关的指控提出的辩解是：其没有贩卖毒品，收取史硕勇800元，其中500元是史硕勇归还的欠款；毒品是送给史硕勇的。
被告人史硕勇对公诉机关的指控提出的辩解是：其帮陆某至严卫庆处购买毒品；收取陆某购买毒品款1200元，自以为是陆某归还欠款；其行为不构成贩卖毒品罪。
被告人严卫庆辩护人提出的辩护意见是：被告人严卫庆构成贩卖毒品罪证据不充分。严卫庆认为毒品是赠送给史硕勇的，收取的800元中有500元是史硕勇归还欠款，史硕勇供述笔录先承认后否认，当庭又承认，史硕勇说法矛盾，与其自身量刑有关；史硕勇供述的借钱数额、缘由与严卫庆供述一致，史硕勇的相关笔录应该不予采纳。严卫庆向公安机关检举他人贩毒事实，若查实，应当在量刑上对被告人严卫庆适当从轻。
被告人史硕勇辩护人提出的辩护意见是：被告人史硕勇自己没有毒品，本来没有贩毒故意，在接到急需毒品的陆某电话后，找到严卫庆为陆某代购；在整个代购过程中，史硕勇都告知严卫庆是其朋友需要毒品，严卫庆作为本案毒品真正卖家知道买家是史硕勇的朋友。陆某作为本案的实际买家，向史硕勇求购毒品没有得逞，仍要求史硕勇寻找毒品并先期支付代购款1200元，该款包括代购的购毒款及劳务费，史硕勇在代购中截留400元应作为油费、交通费、午餐费等相应的劳务成本支出，史硕勇不是贩毒获利。根据相关办理毒品案件的意见，明知他人从事贩毒活动而为之代购毒品的行为，无论代购者是否牟利，应以贩卖毒品共犯论处；确有证据证实为亲友吸毒代购少量毒品的，不以犯罪论处。结合本案，公诉方没有证据证明委托代购者需要的毒品是用来再次交易，所以是否牟利不是认定代购者罪与非罪的标准；史硕勇为陆某代购毒品是为了满足陆某的毒瘾，其行为不构成贩卖毒品罪；史硕勇代购毒品不满10克，也不构成非法持有毒品罪。综上，本案缺乏证据，不足以证明史硕勇贩卖毒品罪成立，希望对被告人史硕勇作出无罪判决。
经审理查明，2013年9月29日中午，陆某（另行处理）与被告人史硕勇电话约定购买4克左右冰毒事宜，并将约定的购买毒品款人民币1200元汇入史硕勇工商银行账户内，后被告人史硕勇与被告人严卫庆电话约定买卖毒品事宜。当日13时许，被告人史硕勇驾驶轿车至本市闸北区彭浦新村附近，按约定价格支付上述钱款中的800元后，从被告人严卫庆处购得2包白色晶体（经鉴定共计净重3.60克、均检出甲基苯丙胺成分）；余款被其化用殆尽。当日14时许，被告人史硕勇驾车搭载被告人严卫庆至本市宝山区长江西路、爱辉路附近，在等候陆某向其交付上述毒品时被民警抓获。民警当场从被告人严卫庆随身携带的包内查获1包白色晶体（经鉴定净重1.02克、检出甲基苯丙胺成分）、1包红色粉末（经鉴定净重10.87克、检出甲基苯丙胺成分）、1包红色圆形药片（经鉴定净重7.94克、检出咖啡因成分），在被告人史硕勇车内查获上述2包甲基苯丙胺毒品（共计净重3.60克）以及另外1包白色晶体（经鉴定净重0.39克、检出甲基苯丙胺成分）。
案发后，上述毒品已被公安机关收缴。
上述事实，有下列证据证实：
证人陆某的证言及辨认笔录证实，2013年9月29日中午，其打电话向史硕勇购买4个冰毒，其至工商银行将谈妥价格1200元转账给史硕勇；之后，其驾车至双方约定的毒品交付地点本市爱辉路、长江西路口时，看见史硕勇的车停在路边，其还未取毒品时就被民警抓获了；其和史硕勇之间互相不欠钱款；等等。
被告人史硕勇的供述及辨认笔录证实，2013年9月29日12时许，陆某来电要买4个冰毒，陆某将购买毒品款1200元转账至其工商银行账户内，其打电话给严卫庆说朋友要购买4个冰毒，双方约定价格800元；当日13时许，其开车接上严卫庆至工商银行取款后支付给严卫庆购毒款800元，后严卫庆在车上给其2包冰毒；之后，其驾车与严卫庆至本市爱辉路、长江西路等候陆某来拿毒品时，被民警抓获了；其被查获的2包白色晶体是准备卖给陆某的，还有1包是自己吸食的；等等。
被告人严卫庆的供述及辨认笔录证实，2013年9月29日12时许，史硕勇打其电话说朋友要4个冰毒，双方约定后史硕勇驾车接其至工商银行取钱，史硕勇给其毒资800元，车行至本市彭浦新村附近时其交给史硕勇2包冰毒；当史硕勇驾车至本市爱辉路、长江西路等候史硕勇朋友来拿毒品时，被民警抓获了；等等。
上海市公安局长宁分局扣押笔录、扣押物品清单证明，公安机关从被告人严卫庆处查获白色晶体1包、红色粉末1包、红色圆形药片1包等；从被告人史硕勇处查获白色晶体3包。
上海市毒品检验中心检验报告及上海市公安局缉毒处收缴毒品专用单据证明，送检严卫庆的1包白色晶体净重1.02克、1包红色粉末净重10.87克、均检出甲基苯丙胺成分，严卫庆的1包红色圆形药片净重7.94克、检出咖啡因成分；送检史硕勇的3包白色晶体（共计净重3.99克、均检出甲基苯丙胺成分）；并已被公安机关收缴。
中国工商银行牡丹灵通卡历史明细清单证明，2013年9月29日，史硕勇的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX银行账户存入人民币1200元；当日取款1200元。
有证明被告人史硕勇与陆某联系毒品交易的短信通讯截图照片；被告人严卫庆、史硕勇被抓获经过及严卫庆到案后检举他人有贩毒嫌疑还未查实的公安机关情况说明；被告人严卫庆、史硕勇因吸毒于2013年9月30日被分别行政拘留五日的上海市公安局长宁分局行政处罚决定书；证明被告人严卫庆因犯贩卖毒品罪于2010年7月被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元等前科劣迹的上海市闸北区人民法院刑事判决书、上海市公安局闸北分局行政处罚决定书以及上海市劳动教养管理委员会劳动教养决定书等证据。
上述证据经当庭质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人严卫庆、史硕勇明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；其中，被告人严卫庆贩卖毒品甲基苯丙胺数量为15.49克、咖啡因数量为7.94克，被告人史硕勇贩卖毒品甲基苯丙胺数量为3.99克；依法应予惩处。公诉机关的指控，事实清楚，定性正确。本案互相印证的证据足以证明，案发当日，陆某与被告人史硕勇经联系约定交易毒品事宜，并支付购买毒品款人民币1200元；被告人史硕勇与被告人严卫庆经联系约定，由被告人严卫庆以人民币800元价格贩卖给被告人史硕勇毒品甲基苯丙胺3.60克；被告人史硕勇已将该毒品带入贩卖毒品的交易环节；因此，被告人严卫庆、史硕勇的行为分别符合贩卖毒品罪的构成要件，依法应当予以认定。被告人严卫庆、史硕勇被查获的毒品，应一并计入贩毒数量，酌情从轻处罚。被告人史硕勇已多次确定支付给被告人严卫庆的800元是购买毒品钱款，故被告人严卫庆的相关辩解及其辩护人的相关辩护意见，与事实不符，不予采信。被告人史硕勇为向他人出售毒品而联系购买毒品，收取他人支付的购买毒品款1200元后，按约定价格将其中的800元作为购买毒品款支付给被告人严卫庆，并取得相应毒品，应当认定其行为构成贩卖毒品罪。因此，被告人史硕勇的相关辩解及其辩护人的相关辩护意见，与事实和法律相悖，不予采信。被告人严卫庆在有期徒刑刑罚执行完毕之后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人严卫庆因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系再犯，依法应当从重处罚。被告人史硕勇到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉人的相关公诉意见，合法有据，予以采纳。为维护国家对毒品的管理制度，保护公民的身心健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款及第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人严卫庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月5日起至2022年10月4日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕）。
二、被告人史硕勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月5日起至2015年1月4日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周宜俊
审 判 员 陆发宝
人民陪审员 戴玉清
二〇一四年七月一日
书 记 员 周筱燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。