新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）新民二终字第55号上诉人（原审被告）：克拉玛依市瑞鑫房地产开发有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依市。法定代表人：魏杰，该公司董事长。委托代理人：夏锟峰，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托代理人：司焱，新疆炎黄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆苏中建设工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依市。法定代表人：顾李平，该公司董事长。委托代理人：翟佳勇，住江苏省海安县。委托代理人：杨凯，北京乾坤(乌鲁木齐)律师事务所律师。上诉人克拉玛依市瑞鑫房地产开发有限责任公司(以下简称瑞鑫公司)因与被上诉人新疆苏中建设工程有限公司(以下简称苏中公司)合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院于2014年11月18日作出的（2014）克中民二初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人瑞鑫公司的委托代理人司焱，被上诉人苏中公司的委托代理人翟佳勇、杨凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2004年6月18日，原克拉玛依市大路建筑工程有限公司(以下简称大路公司、承包方)与瑞鑫公司(发包方)签订一份《建设工程施工合同》，主要内容约定：”由大路公司以自筹资金、包工包料形式承包建设位于克拉玛依区胜利新村内的'瑞祥花园高层商住楼'合同价款暂定为1200万元，关于工程进度款按承包人实际完成工作量经发包人审核后，在次月5日内银行转账方式向承包人支付。工程进度款为合同造价的85％，扣除3％的回访费后一次性付清。另外，合同签订前的投标书及中标通知书中都确定该工程审定后结算总价下浮7％。”2004年7月7日，双方又签订一份《合作协议书》，主要内容约定：”一、乙方(大路公司)作为瑞祥花苑商住楼项目的投资商，负责该项目的全部投资和开发管理；二、甲方(瑞鑫公司)积极配合乙方的工作，及时提供开发该项目所需的资质、印章、银行账户、银行按揭、资信等资料，确保该项目顺利完成......四、甲方在此前所签订的与该项目有关的合同，乙方应继续履行......六、该项目完成后，乙方给甲方支付管理费60万元整，乙方承担该项目的各种税金及一切费用。”上述协议签订后，大路公司投入资金并组织人员实际进行具体施工。涉案工程项目于2006年全部竣工验收并由双方当事人以瑞鑫公司的名义对外出售，至2009年8月，涉案工程项目住宅楼144套已全部售出，商业铺面部分除一楼10套、二楼16套未售出外，其余亦出售完毕。上述所出售房屋在办理房地产证过程中，因瑞鑫公司挪用大路公司支付的土地出让金未交付土地局，产生业主拒付物业费等纠纷，而双方当事人亦因工程价款及大路公司暂时出租未出售房屋产生纠纷。2007年12月10日，大路公司依法变更名称为苏中公司。2009年8月14日，苏中公司就涉案向克拉玛依仲裁委会申请仲裁：一、请求终止双方当事人2004年7月7日签订的《合作协议书》；二、涉案苏中公司所交土地出让金2621266.97元由瑞鑫公司向土地部门立即交付；三、未售商铺26间(面积1858.46平方米)所有权归苏中公司，地下车库(面积2400平方米)的财产收益权归苏中公司；四、瑞鑫公司归还合作期间的欠款2075639.16元。该仲裁庭审理过程中，瑞鑫公司以其系涉案工程开发方，苏中公司无开发房产资质仅系施工方为由提出反仲裁请求申请即：一、请求确认双方2004年7月7日签订的《合作协议书》无效；二、确认涉案小区房产及地下车库的财产收益权归瑞鑫公司所有(后撤回此项请求)；三、裁决涉案工程造价并要求苏中公司返还多付工程款400万元。经该仲裁庭释明，双方当事人认同瑞鑫公司系涉案工程开发方，苏中公司因无开发房产资质为施工方并变更仲裁请求为：要求瑞鑫公司向苏中公司支付”瑞祥花园”项目工程欠款13484318.11元及逾期付款利息4719511.34元；瑞鑫公司向苏中公司归还合作期间欠款4181159.49元及逾期利息1463405.82元。该仲裁庭依此变更诉求进行审理，双方当事人对涉案工程造价委托新疆永信工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2011年12月15日该造价公司最终得出鉴定结论：涉案工程项目总造价为35271021.13元。随后，该仲裁庭在长达近四年的审理中，经过主持双方当事人对账，涉案工程瑞鑫公司已付款为26463994.49元，但其他工程中尚欠苏中公司款项2314110.97元，瑞鑫公司的法定代表人魏杰向苏中公司的法定代表人顾（李）平的借款20万元，双方和解确认应支付10万元，放弃10万元。至此，瑞鑫公司共计尚欠苏中公司各项欠款11221137.61元(35271021.13元-26463994.49元+2314110.97元+10万元)双方进行签字确认。后该仲裁庭于2013年7月31日作出(2009)克仲决字第62号仲裁裁决书即确认涉案《合作协议》无效；被申请人瑞鑫公司向申请人苏中公司支付欠款11221137.61元并赔偿利息损失4536625.98元。仲裁费124980元，申请人苏中公司承担25995.84元，被申请人瑞鑫公司承担98984.16元。该裁决书生效后，瑞鑫公司又以该裁决书违反相关程序为由，向克拉玛依市中级人民法院申请撤裁。经该院审查后于2014年5月8日作出(2014)克中立特字第4号民事裁定即撤销克拉玛依仲裁委员会(2009)克仲决字第62号仲裁裁决。为此，苏中公司提起诉讼。另查，诉讼中，双方当事人对仲裁庭审中对账笔录所确认的瑞鑫公司共计尚欠苏中公司各项款项11221137.61元无异议，但瑞鑫公司对苏中公司主张的逾期利息损失5080774.29元、赔偿仲裁费用98984.16元、保全费5000元及承担诉讼费用的主张不予认可。又查，2007年5年以上同期银行贷款基准利率为7.20％，涉案工程欠款8807026.64元自2007年1月1日起至2014年5月13日起诉之日，按同期银行贷款利率6％计息为3936741元；2009年1-5年同期银行贷款基准利率为5.76％，涉案外工程欠款2414110.97元(2314110.97元+10万元)自2009年8月15日起至2014年5月13日起诉之日，按同期银行贷款利率5.76％计息为660501元。原审法院认为：公民、法人或其他组织在民事活动中，应遵循诚实信用原则，依法行使权利和维护合法利益，否则将承担不利的法律后果。本案瑞鑫公司对苏中公司主张的涉案工程欠款8807026.64元、以前双方当事人之间发生的有关工程欠款2314110.97元及借款10万元(实为20万元，苏中公司同意按10万元支付)，经双方对账确认无疑并一致同意按总欠款11221137.61元(8807026.64元+2314110.97元+10万元)同案处理，且有相应书面记载凭证佐证，故对此事实予以确认。同时，本案当事人因工程建设经营活动结束后，双方当事人经核对账目，对前后发生的工程款、借款确认形成债权债务关系即合同之债，依最高人民法院《民事案件案由规定》，当部分案件案由确定出现交叉时，应优先采用涉《中华人民共和国合同法》总则的争议事由来确定案由的规定，故本案当事人之争案由为合同纠纷较为恰当。本案双方当事人争议的焦点是：苏中公司主张总欠款11221137.61元的逾期利息损失5080774.29元是否客观存在，应否由瑞鑫公司赔偿，以及有关仲裁费用98984.16元、保全费5000元和相关诉讼费用亦应否由瑞鑫公司承担。一、关于总欠款11221137.61元的逾期利息损失5080774.29元是否客观存在，应否由瑞鑫公司赔偿的问题。(一)依上述查明事实，2004年6月18日苏中公司作为承包人与瑞鑫公司作为发包人在平等自愿的基础上签订《建设工程施工合同》并于同年7月7日又签订《合作协议书》，不论合同是否有效，合同实际履行系苏中公司自筹资金、组织人员具体施工完成，且涉案工程项目竣工验收合格后并已于2006年交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，瑞鑫公司理应依合同约定支付相应工程价款。双方当事人依据2004年6月18日签订《建设工程施工合同》结算条款，扣减相关费用后，最终确认涉案工程瑞鑫公司尚欠苏中公司款项数额8807026.64元客观真实存在。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第一款第(一)项”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，苏中公司主张自2007年1月1日起至2014年5月13日起诉之日，按同期银行贷款利率6％计息为3936741元的请求，符合上述事实和法律规定。(二)双方当事人就以前所形成的工程欠款及借款与涉案一并审理，从减少当事人诉累及节约司法资源角度出发，尊重当事人的一致真实意思表示。该工程欠款及借款共计2414110.97元(2314110.97元+10万元)，苏中公司没有提供于2009年8月14日向克拉玛依仲裁委会申请仲裁前，向瑞鑫公司主张权利或有约定计取利息的证据，故此项欠款应从申请仲裁之次日即2009年8月15日起，瑞鑫公司应立即付款，但其未能及时履行义务，视为侵害了苏中公司的合法权益。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款”公民、法人违反合同或不履行其他义务的，应当承担民事责任”及第一百一十一条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，苏中公司主张2009年8月15日起至2014年5月13日起诉之日，按同期银行贷款利率5.76％计息为660501元的请求，符合本案查明的法律事实和上述法律规定。承前析理，关于总欠款11221137.61元的逾期利息损失4597242元(3936741元+660501元)的事实客观存在，现瑞鑫公司拖欠拒付的行为已违法，故应承担相应的民事法律后果。二、关于仲裁费用98984.16元、保全费5000元和相关诉讼费用亦应否由瑞鑫公司承担的问题。仲裁费用98984.16元确因瑞鑫公司不及时清偿上述欠款，苏中公司依双方合同约定解决争议的方式提起仲裁所产生费用，克拉玛依仲裁委员会作出(2009)克仲决字第62号仲裁裁决已确定，虽然该裁决书因违反相关程序规定被撤销，但所发生仲裁费用系因瑞鑫公司未能及时支付欠款所致，故瑞鑫公司理应承担。至于保全费和诉讼费用，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定”诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定各自负担的诉讼费用数额。”本案苏中公司与瑞鑫公司之间的合同之债自苏中公司自2009年8月申请仲裁已历经近4年之久，后又诉讼至法院审理，根据上述查明的事实，瑞鑫公司明知欠付苏中公司上述款项，故意拖欠拒不清偿，其行为为法律所禁止，其应承担由此行为引起的诉讼费用。综上，苏中公司主张支付欠款11221137.61元及逾期利息损失4597242元及相关仲裁费用及诉讼费用要求瑞鑫公司负担的请求，符合本案事实，于法于理有据，予以支持。瑞鑫公司辩解不欠苏中公司款项及逾期利息损失，其没有任何收益不是本案诉讼主体的理由，与其签字确认认可的事实相矛盾。其还抗辩对2011年12月15日新信价鉴字(2011)001号司法鉴定报告书及补充鉴定报告书意见有异议，但其在对账笔录中认可涉案工程项目总造价37925829.17元并主张依双方签订的《建设工程施工合同》约定下浮7％进行扣减，其自述前后矛盾又无任何直接有效证据佐证，故对其抗辩理由不予采信。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款之规定判决：一、瑞鑫公司向苏中公司支付涉案工程欠款8807026.64元及逾期付款利息3936741元于判决生效之日起七日内一次性付清；二、瑞鑫公司向苏中公司支付其他欠款2414110.97元及逾期付款利息660501元于判决生效之日起七日内一次性付清；三、瑞鑫公司向苏中公司赔偿仲裁费用98984.16元，于判决生效之日起七日内一次性付清；四、驳回苏中公司的其他诉讼请求。本案案件受理费120205元及保全费5000元，均由瑞鑫公司负担(可直接支付苏中公司)。宣判后，瑞鑫公司不服上述判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误。（一）原审法院认定基本事实所依据的（2009）克仲决字第62号仲裁裁决书已被克拉玛依市中级人民法院依法撤销。我公司对仲裁庭委托新疆永信工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定不认可并提出了理由：即房屋明显高于房屋销售价、高于同一时期相类似房屋造价。（二）我公司于2004年6月18日与大路公司签订《建筑工程施工合同》由大路公司以自筹资金包工包料形式承包施工瑞祥花园高层商住楼，双方又于2004年7月7日签订《合作协议书》由大路公司作为瑞祥花园商住楼的投资商借用我公司的开发资质进行全部投资和开发管理，房屋的开发、定价、收款、付款、销售均由其单独完成，我公司除按约定收取60万元管理费外（实际未到位），所有的费用均应由苏中公司承担。我公司未销售亦未收取购房款，原审法院将双方合作开发房地产的行为认定为建设工程施工错误。二、原审法院适用法律错误。（一）本案是一起房地产合作开发纠纷，而非建筑施工合同纠纷。苏中公司是实际施工单位同时又借用我公司的开发资质进行房地产开发。苏中公司在2009年向仲裁庭申请仲裁是以合作开发房地产为由提起仲裁请求，后其违反仲裁程序将仲载请求变更为建设工程合同纠纷，该仲裁裁决因违反仲裁程序而被撤销，原审法院依据建设工程合同纠纷判令我公司承担工程款和利息法律关系错误。（二）原审法院判令我公司支付的其他欠款2414110.97元及其利息660501元系我公司魏杰个人借款或其他款项，即非工程欠款也非合作开发房地产过程中产生的债务，我公司已明确表示上述款项与本案无关，不同意并案处理，原审法院应告知苏中公司另案起诉或者驳回其起诉。三、原审法院判决责任不明。（一）苏中公司是只有施工资质的建筑企业，不得从事房地产的开发，其即是施工方又是开发者，违反法律规定，《合作协议书》无效，我公司只是出借了开发资质没有并履行任何房地产开发行为，只应在出借开发资质的过错范围内承担一定的责任。（二）工程欠款利息应当由苏中公司承担主要责任，苏中公司作为施工人，没有及时对工程进行结算，也未向我公司递交工程结算资料及向第三方申请审计导致工程造价迟迟不能确定，后经我公司在仲裁庭审理过程提出申请才委托司法鉴定，工程欠款利息损失系由苏中公司造成。（三）原审法院判令仲裁费由我公司承担不合理，仲裁系由苏中公司申请，后又被原审法院撤销，无效仲裁裁决费用应由苏中公司承担。请求：撤销原判；改判原审判决第一项，判令驳回我公司向苏中公司支付4403513.34元及利息1968370.5元的诉讼请求；驳回苏中公司的其他诉讼请求。第一、第二审案件受理费由苏中公司负担。苏中公司答辩称：一、瑞鑫公司认为仲裁庭委托新疆永信工程造价咨询有限公司所作的工程造价司法鉴定对房屋的作价高于房屋的销售价，我公司对此不认可。工程鉴定只是鉴定人依据鉴定规则对建筑工程实际发生的人、机、材等相关费用的综合认定，与房屋的销售无关，不受房屋销售价的影响。且瑞鑫公司对本案定案的工程造价明确予以认可，只是主张按照此工程造价再下浮7%确定涉案工程造价，其上诉主张前后矛盾，违背诚实信用原则。二、在仲裁审理程序中，瑞鑫公司提起反请求，以苏中公司没有房地产开发资质为由主张合作协议无效，申请对涉案工程进行造价鉴定，主张其是涉案工程的开发商、是涉案房屋的所有权人，所有房屋均由其销售，销售款由其开立的”190”账户收取，涉案房产开发的土地拆迁补偿、建设工程的招投标、房产开发的相关税费缴纳、房地产开发的相关手续办理均由其组织进行，我公司只是承建了房屋，只同意按照建设工程施工合同向我公司支付工程价款。工程造价审定后，瑞鑫公司又主张按建设工程施工合同价下浮7%确定工程造价，同意按照建设施工合同向我公司支付工程价款，经过两年的核对，双方确认瑞鑫公司已付工程款为26463994.49元，上诉事实均有瑞鑫公司的相关法律文书和审理笔录为证。瑞鑫公司的此项上诉理由前后矛盾没有诚信。三、瑞鑫公司认为其他欠款2414110.97元及利息与本案无关与其在双方就往来款项核对中达成的意见不符。四、涉案工程于2006年全部交付使用，2009年8月，苏中公司向克拉玛依仲裁委员会申请仲裁，瑞鑫公司立即将未售出商铺接管，开始收取商铺租金。案件审理过程中，苏中公司此前收取的商铺租金、售房款已抵作瑞鑫公司已付的工程款。瑞祥花园项目自2006年建成已经9年之久，我公司至今未收到工程欠款，瑞鑫公司应当支付欠款利息。五、瑞鑫公司拖欠我公司欠款，我公司经多年催要无果，无奈申请仲裁，发生仲裁费用124980元，仲裁庭按照胜诉比例裁定瑞鑫公司承担98984.16元，裁决书虽因程序违反相关程序规定而被撤销但所发生的仲裁费用系因瑞鑫公司恶意欠款造成，应由瑞鑫公司负担。原审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。本院对原审法院查明事实予以确认，本院补充查明：一、瑞鑫公司于2009年10月13日向克拉玛依仲裁委员会提交的仲裁反请求申请书载明：”2004年6月瑞鑫公司将公司所开发的位于克拉玛依区瑞祥花苑商住楼通过招投标方式与苏中公司的前身大路公司签订工程承包合同，约定该项目工程由大路公司负责施工（具体内容详见工程施工合同），工程造价暂定1200万元，资金来源为自筹，施工方包工包料，合同约定完工期限为2005年6月交工。2004年7月7日双方又签订《合作协议书》，约定瑞鑫公司将该房地产项目转让给大路公司，瑞鑫公司收取固定收益60万元（具体内容详见合作协议）。合作协议签订后，由于大路公司无房地产开发资质，转让该房地产项目违反法律规定，该项目开发仍由瑞鑫公司负责，大路公司负责施工，该项目于2005年8月建成，截止目前，项目住宅部分售出144套，商业铺面尚有26套未售出，瑞鑫公司向大路公司累计支付工程款36237213.19元，已远远超出该工程实际造价，由于大路公司拒绝向瑞鑫公司提供工程资料，该项目工程至今仍未结算。瑞鑫公司作为房地产开发公司，通过招投标方式将工程承包给具有施工资质的大路公司，该合同有效并已实际履行，虽然之后双方签订合作协议，将项目转让给大路公司，但由于该协议违反法律禁止性规定，应当认定为无效，双方应按实际履行的工程建设承包合同结算，作为工程承包合同的发包方只是应向施工单位大路公司支付工程建设费用，该项目的全部房产所有权属于瑞鑫公司。由于大路公司至今仍未向开发商瑞鑫公司提供工程决算资料，致使该工程至今无法审定，瑞鑫公司多支付给大路公司的工程款无法确认，大路公司也据此拒不返还多付的工程款，同时，由于没有工程资料，也使已建成并出售的房屋无法办理相关房地产手续，经多次与瑞鑫公司协商未果，特提出仲裁反请求：（一）确认双方签订的《合作协议书》无效；（二）确认瑞祥花苑小区房产及地下车库财产权益所有权属瑞鑫公司所有；（三）确认工程造价并返还瑞鑫公司多支付的工程款400万元；（四）由大路公司承担因反请求所产生的仲裁费、律师费。”二、克拉玛依市中级人民法院于2014年5月8日作出的（2014）克中立特字第4号民事裁定认定”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释[2006]7号）第二十条规定，仲裁法第五十八条规定的'违反法定程序'是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则，该规则第十九条规定当事人变更仲裁请求应在首次庭审结束之前提出，克拉玛依仲裁委员会在第三次庭审结束后又认可了苏中公司对仲裁请求的变更，违反了当事人选择的仲裁规则，可能影响案件的正确裁决。因此，瑞鑫公司认为仲裁程序违反法定程序的理由成立，予以支持。同时，瑞鑫公司所欠”李堡队”2314110.97元、魏杰与顾（李）平之间的私人借款等事实与争议的房地产开发经营合同属不同的法律关系，且各当事人之间并没有仲裁协议，仲裁裁决将该争议一并裁决于法无据。至于瑞鑫公司对仲裁裁决认定的事实、实体处理等提出的异议，不属于本案审查的范围，依法不予审查。遂裁定撤销克拉玛依仲裁委员会2013年7月31日作出的（2009）克仲决字第62号仲裁裁决。”三、本案一审中，苏中公司的诉讼请求为要求瑞鑫公司支付各项工程欠款11221137.61元及自2007年1月1日至2014年5月13日利息损失5080774.29元；赔偿仲裁费用98984.16元及保全费5000元，并承担涉案全部诉讼费用。一审庭审中，因双方当事人均明确表示对仲裁庭审仲裁笔录所记载的内容无异议，原审法院当庭对（2009）克仲决字第62号仲载案卷中所记载的仲裁笔录真实性当庭确认。在仲裁程序中，瑞鑫公司申请工程造价鉴定，新疆永信工程造价咨询有限公司接受克拉玛依仲裁委员会的委托作出新信价鉴字（2011）第001号司法鉴定报告书，在2011年11月25日仲裁庭庭审笔录中，瑞鑫公司对2011年12月15日新信价鉴字（2011）001号司法鉴定报告书及补充鉴定报告书均予认可，并要求涉案工程总造价37925829.17元按照双方签订的《建设工程施工合同》约定的下浮7%进行扣减。仲裁庭依据其请求，对工程总造价37925829.17元下浮了7%，确认涉案工程造价为35271021.13元作为本案的定案依据。2013年6月4日仲裁庭对账记录中反映瑞鑫公司对2003年12月31日前的欠款2314110.97元认可，并出具《瑞鑫公司与李堡队对账清单》主要内容为：截止2003年12月31日瑞鑫公司欠李堡队3931852.35元、2004年度发生业务1617741.38元、截止2004年11月16日欠款总额2314110.97元，瑞鑫公司在该对账清单中加盖公司财务专用章。瑞鑫公司在对账记录中承诺承担瑞鑫公司法定代表人魏杰向苏中公司法定代表人顾平的借款20万元的10万元。瑞鑫公司在原审法院的调解笔录中再次表明：对涉案工程总造价37925829.17元下浮的金额是35271021.13元、对账笔录双方认可的支付工程款金额是26463994.49元，故涉案欠款8807026.64元及以前工程欠款2314110.97元和另一笔欠款10万元都经过对账，对对账无异议。瑞鑫公司提出的调解方案为：支付涉案工程欠款8807026.64元的一半即4403513.32元，再加上以前工程欠款2314110.97元及另一笔欠款10万元，合计6817624.29元。对利息和已产生的费用不承担。瑞鑫公司提起的上诉请求仍为：撤销原判、改判由其仅向苏中公司支付涉案工程欠款4403513.34元及利息1968370.5元；驳回苏中公司的其他诉讼请求；第一、第二审案件受理费由苏中公司负担。四、瑞鑫公司企业法人营业执照经营范围载明：”许可经营项目：无。一般经营项目：房地产开发；汽车零配件、水暖材料、建材、五金工具、钢材、建材、化工产品、家俱销售。”苏中公司企业法人营业执照经营范围载明：”许可经营项目：无。一般经营项目：房屋建筑工程施工。”本院认为：一、关于苏中公司与瑞鑫公司签订《建设工程施工合同》与《合作协议书》之间的法律性质及合同效力问题。瑞鑫公司与苏中公司于2004年6月18日签订《建设工程施工合同》约定由苏中公司自筹资金、包工包料形式承包建设”瑞祥花园高层商住楼”，后又于2004年7月7日签订《合作协议书》约定由苏中公司作为”瑞祥花苑商住楼”项目的投资商，负责全部投资和开发管理。该两份合同均系双方当事人的真实意思表示，且该两份合同已实际履行。从双方约定的合同内容及履行情况看，签订时间在后的《合作协议书》内容包含了《建设工程施工合同》中由苏中公司承包建设的内容。苏中公司依据《合作协议书》的约定提起仲裁请求终止《合作协议书》的履行，瑞鑫公司提出了要求确认《合作协议书》无效的反请求，双方当事人均认可实际履行了《合作协议书》中的约定。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：”合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，瑞鑫公司与苏中公司签订的《合作协议书》约定：”苏中公司作为瑞祥花苑商住楼项目的投资商，负责该项目的全部投资和开发管理”、”苏中公司承担该项目的各种税金及一切费用，包括瑞鑫公司在此协议前发生的与该项目有关的费用”、”该项目完成后，苏中公司给瑞鑫公司支付管理费人民币60万元整”，上述约定表明瑞鑫公司作为提供土地使用权的一方当事人，不承担经营风险，只收取固定利益，故双方所签订的《合作协议书》的法律性质应为土地使用权转让合同，而非共担风险的合作开发房地产合同。因双方当事人并未办理相关审批手续，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项”违反法律、行政法规的强制性规定”，该《合作协议书》应被认定为无效合同。苏中公司已按《建设工程施工合同》完成”瑞祥花苑商住楼”项目的施工且苏中公司具备建设施工的资质，且《建设工程施工合同》业已向相关部门备案，因苏中公司提出的诉讼请求系依据《建筑工程施工合同》主张结算涉案工程欠款8807026.64元及其他工程欠款、利息等，故瑞鑫公司应当按照《建设工程施工合同》的约定向苏中公司支付相应的工程价款。故《合作协议书》的效力并不影响涉案工程欠款的支付，瑞鑫公司关于双方之间的《合作协议书》无效、其仅在过错范围内承担工程欠款4403513.30元的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院未确定《合作协议书》及《建设工程施工合同》的法律性质及效力即适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条错误，本院予以纠正。二、关于工程的造价及工程欠款数额的确定问题。因双方对于涉案的工程造价存在争议，在仲裁过程中，经瑞鑫公司申请，克拉玛依仲裁委员会指定新永信工程造价资询有限公司对工程造价进行审计，最终结论为瑞祥花苑商住楼工程总造价为37925829.17元，因瑞鑫公司提出总造价应当下浮7%，克拉玛依仲裁委员会认为由于双方当事人在签订合同前，已将含有工程造价下浮7%的招标及中标通知书在相关部门备案，故工程总造价应当下浮7%，即为35271021.13元。依据瑞鑫公司提交的《瑞祥花苑付款明细2004年》表并经双方对帐，苏中公司认可包括车位、地下室、房屋对外销售得款在内，瑞鑫公司已付工程款26463994.49元，故瑞鑫公司涉案工程欠款为8807026.64元。瑞鑫公司上诉认为新信价鉴字[2011]第001号司法鉴定报告书认定的房屋工程造价明显高于房屋的销售价、也高于同一时期类似房屋的造价，但并未提交证据证实。且瑞鑫公司分别在克拉玛依仲裁委员会2011年11月25日、2012年11月29日的开庭审理中，明确表示对新疆永信工程造价咨询有限公司作出的新信价鉴字[2011]第001号《关于申请人苏中公司诉被申请人瑞鑫公司合作协议争议一案的司法鉴定报告书》及新疆永信工程造价咨询有限公司给克拉玛依仲裁委员会出具的《关于新信价鉴字[2011]第1号司法鉴定报告的修改情况说明》所载明的鉴定结论予以认可。虽然（2009）克仲决字第62号仲裁裁决被（2014）克中立特字第4号民事裁定以程序违法为由予以撤销，但该民事裁定并未否定鉴定结论及对账笔录、庭审笔录的真实性。故原审法院采信新信价鉴字[2011]第001号司法鉴定报告书的鉴定结论并依据双方当事人的确认认定涉案工程欠款的数额并无不当。瑞鑫公司仅同意向苏中公司支付涉案工程款8807026.64元的一半无事实依据，本院不予支持。至于苏中公司所主张的其他工程欠款2314110.97元，有瑞鑫公司盖章确认的《瑞鑫公司与李堡队对账清单》及其在2013年6月4日仲裁对账记录中的当庭确认。且在该对账记录中还明确记载瑞鑫公司法定代表人魏杰向苏中公司的法定代表人顾（李）平的借款经双方确认应支付为10万元并同意支付，两项合计2414110.97元。瑞鑫公司对仲裁庭审理笔录均无异议，原审法院对该两项欠款予以确认并从减少当事人诉累及节约司法资源角度出发按苏中公司的诉求合并审理，不违反相关法律规定，亦未违背瑞鑫公司的真实意思表示，瑞鑫公司关于以上款项与本案无关、不应合并审理的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于上述涉案工程欠款及其他工程款的利息问题。涉案工程于2006年底前陆续交付使用，苏中公司在本案审理前收取的售房款、商铺租金等已折抵为瑞鑫公司应支付的工程款，原审法院按苏中公司的主张自2007年1月1日起至2014年5月13日起诉之日止，按同期银行贷款利率6%计算利息为3936741元并无不当，本院予以支持。瑞鑫公司认为只应当支付利息3936741元的一半即1968370.5元无事实依据，本院不予采纳。对于其他欠款2414110.97元虽然均发生在2004年之前，但苏中公司至仲裁时才提出主张欠款的请求，原审法院自苏中公司申请仲裁的次日起至苏中公司起诉之日止计算利息亦无不当。四、苏中公司提起本案所涉仲裁、诉讼系因瑞鑫公司欠付工程款引起，发生的仲裁费用124980元已由仲裁庭按照胜诉比例裁定瑞鑫公司负担98984.16元。原审法院按此比例判令瑞鑫公司承担该部分仲裁费用98984.16元并无不当。根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款的规定，申请财产保全措施的申请费应当由申请人负担，但是申请人可以将该申请费列入诉讼请求。苏中公司为主张欠付工程款提起诉讼并交纳了5000元申请费，属于瑞鑫公司给苏中公司造成的损失。苏中公司在诉讼请求中已明确包括了要求瑞鑫公司赔偿申请费损失的意思表示，原审法院判令瑞鑫公司赔偿申请费5000元并无不妥，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，但并未影响案件的处理结果。瑞鑫公司的上诉请求无事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。第二审案件受理费86574元（瑞鑫公司已预交）由瑞鑫公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 渭 红代理审判员 买买提外力代理审判员 刘 雅 文二〇一六年七月十八日书 记 员 斯   琴