山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋05刑终35号
原公诉机关沁水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾X，男，1987年4月16日出生，汉族，山西省沁水县人，高中文化，无业。无前科。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年7月14日被沁水县公安局刑事拘留，同年7月29日被依法逮捕，同年8月13日被沁水县公安局取保候审,2015年8月13日经本院决定被取保候审。
辩护人樊晔飞，山西海双龙律师事务所律师。
沁水县人民法院审理的沁水县人民检察院公诉指控被告人贾X犯开设赌场罪一案，于2015年11月25日作出（2015）沁刑初字第103号刑事判决。宣判后，被告人贾X不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2011年8月至2013年7月，被告人贾X利用互联网为网名“阳光在线”（之前称“蓝盾在线”、“诚信在线”）的赌博网站担任代理，自行接受赌客投注并招募下级代理接受投注,从中营利。被告人贾X招募吴XX（已判刑）为其下级代理，由吴XX发展下级代理及接受赌客投注，吴XX以赚取千分之八洗码费和返点百分之十（抽取赌客所输金额的百分之十）的方式从贾X处分配利润。吴XX担任代理后又招募牛XX、张XX（二人已判刑）为下级代理接受投注，牛XX、张XX又招募杨XX（已判刑）为下级代理接受投注，牛XX、张XX以赚取千分之八洗码费的方式从吴XX处分配利润，杨XX以赚取千分之六洗码费的方式从牛XX、张XX处分配利润。其中贾X直接接受郭XX投注73万余元，接受吴XX个人投注30万余元，接受任XX投注7万余元，吴XX为贾X接受赌客投注30万余元。被告人贾X涉案赌资累计140万余元。
2014年7月13日，被告人贾X被抓获。
2015年4月10日上午，被告人贾X举报网上通缉的在逃犯王XX正在沁水活动，上午10时许，贾X带领民警在沁水县龙港镇麻沟东街将王XX抓获。
上述事实，有公诉机关列举的以下证据予以证实：
1、书证
（1）被告人贾X的户籍证明，证明其个人基本情况。
（2）舞阳县公安局吴X派出所民警出具的抓获证明，证明2014年7月13日，舞阳县公安局吴X派出所民警在吴X镇区漯舞公路上将被山西省沁水县公安局刑侦大队网上追逃的贾X抓获。
（3）沁水县公安局刑侦大队民警出具的证明材料，证明2015年4月10日上午，贾X举报网上通缉的犯罪嫌疑人王XX正在沁水活动，上午10时许，贾X带领民警在沁水县龙港镇麻沟东街将王XX抓获。
（4）张XA银行交易明细郭XX银行转账凭条四张，证明2011年8月26日至2011年11月24日，郭XX与张XA银行交易明细数额为730000元。
2、证人证言
（1）证人郭XX的证言：2012年7月份左右至2013年4、5月份参与网络赌博，我是在贾X那里取得的赌博账号和密码。吴XX也在贾X那里下分参与网络赌博，有一段时间吴XX和我合伙在贾X处下分参与网络赌博。我在贾X那里下分有几十次，每次下分3万到30万不等，总的下来我在贾X那里输了七、八十万元钱。我和吴XX合伙在贾X那里赌博那段时间，吴XX输了有三十万左右。我使用的是以我的名字开户的中国工商银行的银行卡，贾X使用的银行卡也是工商银行的，卡户名是张XA，账号我记不清了，我和张XA之间的转账都是赌资。我在贾X那里赌博期间，贾X给我的都是8位数的赌博账号，没有给过我管理账号，但我从贾X那里给吴XX要过一次管理账号。
（2）证人任XX的证言，证明2012年5、6月份至2012年年底，其在贾X处参与“蓝盾在线”（后改名“诚信在线”）网络赌博，共下了有5、6次分，每次下5000至20000分不等，共下了7、8万元的分，双方通过现金结算。
（3）证人吴XX的证言:2012年我参与网络赌博，当时是和郭XX合伙的，分是郭XX从贾X那里下的。2013年5月份，我想自己从贾X那里下分，就通过郭XX认识了贾X。郭XX把贾X的联系方式给了我，我开始通过电话跟贾X联系下分的事情，从他那里取得管理账号，是由六位数组成的，赚取千分之八洗码费，除此之外，我还挣我的上线给我的百分之十的返点，意思是我的上线给我的分，如果赌博的人输了，我就从所输的金额中抽取百分之十的钱作为返点，如果赌博的人赢了钱，我就不用抽钱也不赔钱。张XX和牛XX是我的下级代理，张XX和牛XX共在我处大约下了三、四十万的分。
（4）证人牛XX、张XX的证言，证明2013年4月份至2013年8月份，该二人在吴XX处取得“诚信在线”（后改名“阳光在线”）网络赌博的代理权，二人共同经营，接受赌客投注，挣取千分之八的洗码费，张XX负责和上级代理联系取得代理权限，牛XX负责和参赌人员联系，并负责赌资结算，所获取的利润二人平分。二人于2013年5月发展杨XX为下级代理，杨XX赚取千分之八的洗码费。
（5）证人杨XX的证言，证明2013年6月份，其在张XX、牛XX处取得“诚信在线”（后称“阳光在线”）的代理权，接受田X、王XA、王XB三人的投注，其赚取千分之六的洗码费。
3、辨认笔录
（1）郭XX的辨认笔录，证明经郭XX辨认，贾X是在2012年7月份至2013年4、5月份给其下分参与网络赌博的人。
（2）任XX的辨认笔录，证明经任XX辨认，贾X是2012年5、6月份左右至2012年底给其下分参与网络赌博的贾X。
（3）吴XX的辨认笔录，证明经吴XX辨认，贾X是给其赌博网站管理账号的“王玉”
证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，予以采信。
原审法院认为，被告人贾X以营利为目的，为赌博网站担任代理招揽赌客投注，并招募下级代理接受投注，赌资累计140余万元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。公诉机关沁水县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关关于被告人贾X提供线索并协助公安机关抓获在逃的犯罪嫌疑人，属于立功，依法可对其减轻处罚的公诉意见，与已查明的案件事实及法律规定相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：被告人贾X犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元。
原审被告人贾X上诉理由：一、原判认定其犯开设赌场罪并接受投注金额140余万元证据不足。二、其具有立功表现，认罪表现等法定、酌定从轻情节，应对其从轻处罚。
原审被告人贾X的辩护人意见：一、原判认定贾X赌资累计140余万元证据不足。二、被告人贾X有立功表现，依法可从轻或减轻处罚。原判量刑重。
二审经审理查明事实及证据与一审一致。
二审审理查明，原审被告人贾X从2011年8月至2013年7月为赌博网站担任代理，接受赌客投注，从中营利。直接接受郭XX投注73余万元，接受吴XX投注30余万元。上述事实有证人郭XX、吴XX的证言、银行交易明细等证据所证实，足以认定。原判认定被告人贾X招募吴XX为其下级代理，吴XX为贾X接受赌客投注30余万元。被告人贾X供述只是给过吴XX赌博账号。吴XX证明从贾X和一个姓周的人处要过管理员账号，并发展下级代理。但没有银行转账明细等其它证据证明吴XX为被告人贾X接受赌客投注的准确数额，因此，原判认定吴XX为被告人贾X接收赌客投注30余万元证据不足。原判认定被告人贾X接受任XX投注7万余元。被告人贾X供述不认识任XX、现有证据只有任XX一人的证言证明，没有其它证据印证，因此，原判认定被告人贾X接受任XX投注7万余元证据不足。被告人贾X涉案赌资累计103余万元。2015年4月10日上午，被告人贾X举报网上通缉的在逃犯王XX正在沁水活动，被告人贾X带领沁水县公安局民警在沁水县龙港镇麻沟东街将王XX抓获。该事实有沁水县公安局刑侦大队民警出具的证明材料证明。
本院认为，原审被告人贾X以营利为目的，为赌博网站担任代理招揽赌客投注，赌资累计103余万元，其行为构成开设赌场罪，且情节严重。应依法惩处。被告人贾X向公安机关提供线索并带领公安人员抓获网上通缉的犯罪嫌疑人，属立功表现，依法可以减轻处罚。二审期间被告人贾X主动缴纳全部罚金，并递交认罪悔过书，能认罪悔罪。可以酌情从轻处罚。原判认定主要事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。但认定被告人贾X涉案赌资累计140余万元证据不足，应予纠正。原审被告人贾X及其辩护人上诉所提原判认定其涉案赌资累计140余万元证据不足，其有立功，认罪表现等法定、酌定从轻或减轻情节，原判量刑重的理由成立，应予采纳。根据被告人贾X的犯罪情节，悔罪表现，没有再犯罪的危险，依法可以适用缓刑。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决如下：
一、撤销沁水县人民法院（2015）沁刑初字第103号刑事判决。
二、原审被告人贾X犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已全部缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一六年二月二十四日
书记员 郭红霞