山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民二商终字第351号上诉人（原审被告）盐城市鸿基建筑工程有限公司。法定代表人肖广军，经理。委托代理人刘正凯，山东睿德律师事务所律师。上诉人（原审被告）杜伟。委托代理人杨青云，山东睿德律师事务所律师。被上诉人(原审原告）青岛华顺建材有限公司。法定代表人张志雄，经理。委托代理人袁仲，山东国弘律师事务所律师。委托代理人将春宁，山东国弘律师事务所律师。原审被告倪启国。原审被告戴有勤。上诉人盐城市鸿基建筑工程有限公司（以下简称鸿基公司）、上诉人杜伟因与被上诉人青岛华顺建材有限公司（以下简称华顺公司）、原审被告倪启国、原审被告戴有勤买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商初字第1346号民事判决，于2014年12月18日向本院提起上诉，本院于2015年3月12日依法受理。本院受理后，依法由审判员高大海担任审判长并主审本案，与审判员朱见晓、代理审判员陈凤德共同组成合议庭，本院于2015年3月26日向各方当事人送达了开庭传票。于2015年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人鸿基公司委托代理人刘正凯、上诉人杜伟委托代理人杨青云、被上诉人法定代表人张志雄及委托代理人袁仲、将春宁到庭参加了诉讼。原审被告倪启国、戴有勤经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。原告华顺公司在一审中诉称，2013年9月4日，原告与被告鸿基公司下属分支机构签订建筑材料购销合同，2013年9月至11月期间，原告依约向被告所在工地提供各类木方累计2618819元，被告至今拖欠原告货款共计919062.16元未予付清。另，被告倪启国、戴有勤、杜伟在该购销合同中应承担担保付款责任。原告为维护其合法权益，现诉至法院要求四被告向原告支付货款919062.16元及违约金56067.88元。被告鸿基公司在一审中辩称，1、起诉被告诉讼主体不适格。原告所述与被告签订的合同，被告在2009年已将青岛分公司注销，被告对该合同完全不知情。也从未委托或者授权任何人与原告签订过任何合同。2、原告出售的建材，从未交被告公司使用，原告在诉状中陈述的“向被告所在工地提供各类木方”与事实不符,原告供货运输的工地与被告没有任何关系。因此双方不存在事实合同关系，请求法院支持被告的意见。被告倪启国辩称，1、原告诉请与事实不符。原告在涉案购销合同履行期间通过获得合同约定房屋产权、付款等方式已经实际获得2366300元货款。因此，原告所称拖欠919062.16元货款明显与事实不符。2、本案中涉案建筑材料购销合同第七条价格变动条款以及第八条之约定，系就同一行为重复约定极具惩罚性的违约责任，严重违反法律规定，实际是以不正当的方式获取暴利。被告请求法院对于本案涉案合同第七条、第八条约定的违约责任以及违约金的数额依法予以调减，以维护民法的公平以及诚实信用原则。3、被告根本未指示原告提供过货物，根本无需向原告支付任何款项；被告根据涉案购销合同之约定已经履行了将约定房屋的产权过户的义务。同时，被告不应承担担保付款责任。根据中华人民共和国担保法第13条、第15条之规定，被告与原告之间保证合同不成立，根本未形成担保法律关系，当然不应承担所谓担保付款责任。被告戴有勤辩称，被告在合同中不是担保人，只是委托代理人，因此不能成为本案义务主体，请求依法驳回。被告在实际施工中，仅仅欠原告36566元，合同签订之后发生的业务往来，所以原告应该另案再行起诉。被告杜伟辩称，1、原告诉请与事实不符。原告在涉案购销合同履行期间通过获得合同约定房屋产权、被告杜伟实际付款等方式就已经实际获得了2366300元的货款。因此，原告所称拖欠919062.16元货款明显与事实不符。2、本案中涉案建筑材料购销合同第七条价格变动条款以及第八条之约定，系就同一行为重复约定极具惩罚性的违约责任，严重违反法律规定，实际是以不正当的方式获取暴利。3、被告杜伟仅应就涉案购销合同项下自己实际获得的货物数量承担给付货款的合同义务。同时，被告不应承担担保付款责任。被告与原告之间保证合同未成立，根本未形成担保法律关系，当然不应承担所谓担保付款责任。原审法院查明，2013年9月4日，原告华顺公司(甲方)与被告鸿基公司下属的青岛分公司(乙方)签订《购销合同》一份，约定由原告向被告公司指定的青岛市区范围内的所有的工地供应木方，花旗松木方50mm*80mm*4000mm以及50mm*80mm*3000mm两种木方规格每立方单价为1680元，实际数量根据乙方开具的收料单或甲方送货单以杜伟签字为准，其中合同第六条结算方式为乙方以青岛市黄岛区开发区嘉陵江东路1号亚丁海岸27-30号楼28栋8层807户的原户主名：倪启国的商品房一套，房款的总价为1736300元相抵后，甲方所供货款每达到50万元或30天(两者先到为准)，作为付款的结算期，乙方一次性付清所欠货款，以此类推。合同第七条其他事项约定，合同签订后，甲方将货款供至与乙方的房款总价后，乙方应在三个工作日内配合甲方将该商品房过户于甲方名下，过户的费用甲方只承担该商品房的契税，其他的一切费用由乙方承担；甲方所报木材价格属不含税价格，如果乙方需要提供发票，按国家税率加价。如乙方未能按合同履行付款，价格根据付款变动，每拖延一天，木方价格每立方在原价基础上增加3元。合同签订者与本合同有着一切财产无限连带责任。合同第八条违约责任约定，如乙方未能按合同履行付款，乙方须按总欠款每天万分之五的违约金支付于甲方。在该合同落款处加盖有原告华顺公司、被告鸿基公司青岛分公司的公章，同时，被告倪启国、戴有勤、杜伟均在合同落款处作为需方代表均签字。被告鸿基公司认可被告倪启国系其工作人员。上述合同签订后，自2013年9月6日至2013年11月11日期间，原告向被告鸿基公司的城阳水悦城项目供应木方1024.9立方米，货款合计为1721879元，被告实际应付款项为1720940元，被告杜伟在对账单中签字确认，同时注明收料单据被告已收回。2013年9月1日，原告向被告鸿基公司的九水路项目供应木方计货款191304.96元；2013年9月13日至2013年10月26日期间，原告向被告鸿基公司的九水路项目供应木方共计货款706574.04元，被告戴有勤在原告出具的送货单上均签字确认。2013年11月13日，原告法定代表人张志雄向被告鸿基公司出具收到材料款的收据3份，注明收到其中包含世博园材料款40万元、水悦城材料款60万元在内的材料款共计167万元，被告倪启国在此3份收据上均注明“此款为黄岛亚丁海岸的顶房款”2013年11月13日、2014年1月28日、2014年1月29日、2014年5月9日，被告杜伟分四次向原告付款共计63万元。2009年12月28日，被告鸿基公司下属的青岛分公司经工商办理了注销登记，经办人为被告鸿基公司的工作人员倪启国。双方合同约定的青岛市黄岛区开发区嘉陵江东路1号亚丁海岸27-30号楼28栋8层807户已经过原告办理了过户。原审法院认为，双方主要争议及法院处理意见：一、关于合同主体及责任主体的问题。原审法院认为，于2013年9月4日签订的《建筑材料购销合同》，其合同主体是原被告双方，其中原告华顺公司与被告鸿基公司是买卖合同主体，被告倪启国、戴有勤、杜伟因在合同中签字，按合同的约定自愿对买方的债务承担无限连带责任。理由如下，尽管被告鸿基公司的青岛分公司于2009年办理了注销，但是合同中其青岛分公司的印文是真实的，合同签字人之一倪启国也是被告鸿基公司在青岛的主要工作人员，原告有理由相信被告倪启国能代表被告鸿基公司签订此购销合同，被告鸿基公司对其青岛分公司的公章未尽到妥善保管的义务，对外应承担民事责任。被告倪启国、戴有勤、杜伟在合同中签字视为对合同中的约定予以认可，且是其真实意思表示，合同中约定合同签字者应承担无限连带责任，该约定合法有效，并不违反法律规定，因此，被告倪启国、戴有勤、杜伟对其承诺应予以遵守，应依法对被告鸿基公司的债务承担连带清偿责任。二、关于世博园材料款40万元是否包含在顶房款中的问题。由于世博园材料款40万元发生在本案合同签订之前，被告倪启国作为被告鸿基公司的在青岛的主要工作人员，其在原告出具的收款收据中认可此40万元为黄岛亚丁海岸的顶房款，应视为代表被告鸿基公司所作的民事行为，此行为也是对2013年9月4日所签合同中关于顶房款约定的变更，也就是说被告鸿基公司及倪启国同意用青岛市黄岛区开发区嘉陵江东路1号亚丁海岸27-30号楼28栋8层807户总房款1736300元先抵顶世博园材料款40万元、剩余1336300元用作抵顶合同签订之后发生的货款。三、关于原告主张的欠款本金问题。被告鸿基公司的城阳水悦城项目中原告供应木方1024.9立方米，被告应付款项为1720940元，被告杜伟在对账单中签字确认，该货款1720940元本院予以确认；2013年9月13日至2013年10月26日期间，原告向被告鸿基公司的九水路项目供应木方共计货款706574.04元，被告戴有勤在原告出具的送货单上均签字，该货款706574.04元本院予以确认。上述合计货款2427514.04元，除被告鸿基公司先用房屋抵顶世博园材料款40万元之后剩余1336300元再用来抵顶上述货款，尚欠1091214.04元，后被告杜伟又向原告支付63万元，被告鸿基公司尚欠原告货款461214.04元。另外，2013年9月1日，原告向被告鸿基公司的九水路项目供应木方计货款191304.96元，送货单上有被告戴有勤签字确认，尽管没有被告鸿基公司的盖章确认，且被告鸿基公司不予承认戴有勤系其工作人员，由于戴有勤在合同中作为需方委托代表人签字，且需方也盖有被告鸿基公司青岛分公司的公章，原告有理由相信其代表被告鸿基公司，因此，被告鸿基公司对戴有勤签字确认的送货单应承担民事责任。综上，被告鸿基公司对原告华顺公司的欠款本金共计为652519元。四、关于合同调价款的问题。合同约定“如乙方未能按合同履行付款，价格根据付款变动，每拖延一天，木方价格每立方在原价基础上增加3元”。对调价款的约定应是双方当事人经过充分协商并在法律后果充分预见的基础上订立的，是当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。在市场经济条件下，法院依法维护商事合同主体之间的交易秩序，尊重商事合同主体自愿、依法约定合同，保护商事合同主体合法经营利益。因此，该调价款约定的效力，本院予以确认。关于具体的调价款，应以2013年9月4日合同内的欠款数461214.04元为计算基础，单价为1680元，木方共计275立方米，被告最后一次供货为2013年11月11日，以合同约定30天为付款的结算期，自2013年12月12日至起诉之日2014年5月16日，共计156天，按每立方米加价3元计算，调价款应为128700元。五、关于违约金约定的问题。被告主张合同约定过高，本院予以调整，应以不超过逾期付款利息的130%为计算标准，计算方式为以2013年9月4日合同内的欠款数461214.04元为计算基础乘以同期人民银行贷款年利率6%除以360天乘以156天得出11992元。六、关于被告倪启国、戴有勤、杜伟如何承担责任的问题。原被告双方合同签订时间为2013年9月4日，合同约定，作为合同签字人倪启国、戴有勤、杜伟对债务人的债务负有连带清偿责任，因此被告倪启国、戴有勤、杜伟只能对被告鸿基公司2013年9月4日以后与原告华顺公司发生的债务承担连带清偿责任，鸿基公司2013年9月4日以后产生的债务包含欠款本金461214.04元、调价款128700元以及违约金11992元，共计601906.04元。综上，原审法院认为，合法的债务应该得到清偿。原被告之间的合同成立有效，应予以遵守。被告鸿基公司关于原告起诉主体错误以及被告倪启国、戴有勤、杜伟关于其不应承担清偿责任等辩解意见，原审法院不予采纳，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、被告盐城市鸿基建筑工程有限公司应于判决生效后10日内支付原告青岛华顺建材有限公司货款人民币652519元；二、被告盐城市鸿基建筑工程有限公司应于判决生效后10日内支付原告青岛华顺建材有限公司调价款人民币128700元；三、被告盐城市鸿基建筑工程有限公司应于判决生效后10日内支付原告青岛华顺建材有限公司逾期付款违约金11992元；四、被告倪启国、戴有勤、杜伟对被告盐城市鸿基建筑工程有限公司自2013年9月4日以后产生的债务包括货款本金461214.04元、调价款128700元以及违约金11992元，共计601906.04元承担连带清偿责任；五、驳回原告青岛华顺建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13551元，财产保全费5000元，共计18551元，原告负担3461元，被告盐城市鸿基建筑工程有限公司负担15090元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，鸿基公司、杜伟不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人鸿基公司上诉称，一、一审判决适用法律错误。1.对于合同主体及责任主体的问题，第一，上诉人的青岛分公司在2009年即办理了注销登记，本案原审被告倪启国、戴友勤、杜伟与被上诉人2013年签订本案购销合同时“盐城市鸿基建筑工程有限公司青岛分公司”这个主体早已不存在；一审庭审中，原审被告倪启国明确承认签订涉案购销合同系其个人行为，不是上诉人的经营活动；并且合同明确约定用以折抵货款的房屋系倪启国个人所有，与上诉人无关；而一审中上诉人明确表示其与原审被告戴有勤、杜伟均无任何关系，其原审被告也均表示已付货款分别由原审被告杜伟、戴有勤按各自签收的木材数量按比例支付，上述事实足以说明上诉人根本不是本案涉案合同的主体。第二，被上诉人在一审庭审时曾表示，其与上诉人青岛分公司在注销之前就一直有业务往来。显而易见被上诉人对于上诉人青岛分公司的注销事实应当知情。由此可见，被上诉人对于倪启国不具有代理权的事实是知情的，在此前提下仍要求加盖上诉人下属的青岛分公司公章显然出于恶意。第三，上诉人没有以任何形式授权原审被告倪启国签订该购销合同或代表上诉人为民事行为。第四，上诉人本身对涉案合同的签订以及涉案合同的内容毫不知情，且该合同涉及到供货工程项目也并非上诉人项目，被上诉人出售的建材从未交付过上诉人，双方不存在事实合同关系。因此，综合上述意见，上诉人根本不是涉案合同的主体，当然不能成为合同责任的主体。一审法院无视案件事实，错误适用法律。二、一审判决认定事实不清，证据不足。1、上诉人从未认可被上诉人供货的项目（九水路项目和城阳水悦城项目）为上诉人所承包的项目，被上诉人在庭审中也未提交能够证明该事项的证据，但一审判决在没有证据证明的前提下在判决书中认定城阳水悦城及九水路项目为上诉人的工程项目，显然属于认定事实不清。2、关于世博园材料款40万元的问题：第一，被上诉人没有任何证据证明存在所谓的“世博园项目”由上诉人分包、承揽或由被上诉人供货等相关合同关系，更没有证据证明被上诉人所谓世博园材料款抵扣部分的货物明细，但一审法院判决在没有查明事实的情况下，却将其认定为真实存在并发生在本案合同签订之前；第二，对于收据上所记载的项目名“世博园材料款”，上诉人从未听说，也从未参与该工程，并且原审被告倪启国也在一审中予以否认，根本不存在该项目材料款，被上诉人更没有证据证明对该世博园项目进行过供货，但一审判决却将该40万元款项作为根本不存在的“世博园”项目抵房款予以认定；第三，本案双方的《建筑材料购销合同》中明确约定，结算方式以倪启国的商品房一套价值1736300元相抵。该合同条款约定明确，意思表示真实，对于金额更是约定的非常清晰。但一审判决却将倪启国个人签字的一张收据认定为上诉人变更原合同的依据，将该40万元莫名抵顶了根本不存在的世博园项目。在买卖合同中，结算方式的约定条款属于主要条款，对于如此重要条款，在没有补充协议的情况下，一审判决仅凭一张没有合同相对人加盖公章、没有授权委托书的个人签字的收据就判决予以变更，显然属于证据不足。总上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，请求依法撤销一审判决，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人杜伟上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、上诉人系涉案合同的合同一方当事人，系独立的合同主体。一审庭审中上诉人、原审被告倪启国均明确承认与被上诉人签订合同的行为为其个人行为；且上诉人明确承认其签字确认的《对账单》记载的货款金额1720940元所对应的木材由上诉人本人使用；经一审庭审已经查明上诉人已经向被上诉人支付了1696300元货款。因此上诉人作为独立的合同主体仅应对自己尚未支付的24640元货款承担还款责任。根据涉案购销合同第二条之规定，合同项下供货的实际数量计算应以“乙方（盐城市鸿基建筑工程有限公司青岛分公司）开具的收料单或甲方送货单以杜伟签字为准”，而庭审调查中被上诉人出示的证据中上诉人确认的货款仅为1720940元。2、原审判决认定的已付货款数额错误。被上诉人在涉案购销合同履行期间通过获得合同约定房屋产权（以房抵货款）、上诉人杜伟实际付款等方式以实际获得了2366300元的货款。3、涉案购销合同在履行过程中没有变更。一审法院仅凭被上诉人自己填写的收据，就推定原合同的付款约定变更显然是错误的，被上诉人在庭审中出示的《收款收据》实际是被上诉人自己填写的白条，并未交付本案原审的任何一个被告；且原审被告倪启国在质证时明确表示在《收款收据》备注签字仅为用以确认其本人实际收到原审被告戴有勤670000元、上诉人1066300元的事实。根据合同法第77条、第78条之规定，合同的变更必须经双方当事人协商一致方可变更；且当事人对内容约定不明确，应推定为未变更。本案中，一审法院无视法律规定和当事人的明确意思表示，将原审被告倪启国在收据上备注“顶房款”的内容“视为代表被告鸿基公司所作的民事行为”，进而推定该行为是对“合同中关于顶房款约定的变更”。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决将逾期付款违约金认定为所谓“调价款”是错误的。涉案购销合同第七条约定“如乙方未按合同履行付款，价款根据付款变动，每拖延一天，木方价格每立方在原价基础上增加3元”，即合同双方当事人约定，如“乙方”逾期付款则提高价款，该约定虽然从形式上表现为对价款的约定，但从发生原因来看，“买受人逾期付款”本身就属于违约情形，“提高价款”是对违约责任进行的约定，因此对该约定应当认定系对违约金的约定；而合同第八条又约定“乙方”未按合同履行付款需另行向“甲方”支付“总欠款”日万分之五的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第114条、《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第27条、第29条；以及最高人民法院副院长在《全国民商事审判工作会议的讲话》中“关于违约金制度的适用问题的意见”，涉案合同第七、八条约定系就同一行为重复约定极具惩罚性的违约责任，严重违反法律规定，实际是以不正当的方式获取暴利。但一审法院无视法律规定的司法适用，竟然将“违约金”认定为“调价款”，判决上诉人就同一行为重复承担金钱给付责任。2、上诉人与原审被告鸿基公司青岛分公司之间没有任何关系，因此不应适用《中国人民共和国民法通则》第43条之规定。综上，一审法院在审理本案时，认定事实错误，违法主观断案，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决第四项，改判上诉人杜伟不承担连带清偿责任。被上诉人青岛华顺公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。二审中，上诉人鸿基公司提交《建设工程施工劳务分包合同》复印件一份，证明上诉人鸿基公司根本没有世博园项目，一审法院在无证据的情况下，判决认定世博园的材料款是错误的。被上诉人华顺公司因该证据系复印件不予质证。上诉人杜伟对该证据真实性及证明事项均无异议。被上诉人华顺公司提交收料单复印件14份，证明在世博园会展中心项目中，被上诉人华顺公司供木材给上诉人，收料人是杜伟。同飞跃城项目双方的交易习惯一样，双方对账结算完后，杜伟已将原件收回，因此只能提交复印件。上诉人鸿基公司因该证据系复印件对真实性不予认可，认为上诉人从未参与被上诉人所称的世博园会展中心项目，杜伟也并非上诉人员工，该证据与上诉人无关。上诉人杜伟因该证据系复印件对真实性不予认可，认为该证据不能单独作为定案的依据，从证据的记载来看，不能证明是属于哪个项目，不能证明被上诉人所称的到世博园会展中心供货。因上诉人与被上诉人提交的证据均为复印件，对方不予认可，本院无法确认其真实性。本院经审理查明，在原审卷宗第98页倒数第7行、第5行的庭审笔录记载，上诉人鸿基公司与被上诉人都认可，合同签订前，被上诉人与上诉人的青岛分公司有业务往来。一审中，原审被告戴有勤向法院提交编号为0034085的收款收据复印件一份，该收据填写的基本内容与被上诉人在一审提交的0034085号收款收据内容一致，都注有“此款为黄岛亚丁海岸的顶房款”只是被上诉人提供的是存根联，上面有原审被告倪启国的签字，原审被告戴有勤复印的是客户联，上面带有被上诉人的财物专用章，表明原审被告戴有勤已收到被上诉人开具的0034085号收据。二审查明的其他事实与原审认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，本案所涉及的购销合同，由原审被告倪启国、戴有勤，上诉人杜伟持有上诉人鸿基公司青岛分公司的公章，以上诉人鸿基公司的名义与被上诉人青岛华顺公司签订，是双方真实意思表示，双方买卖合同关系成立，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，对该合同的效力本院予以确认。本案争议的焦点问题，一、谁是承担涉案合同民事责任的主体;二、顶房款173630元中是否含有世博园材料款40万元；三、涉案合同约定调价款的性质。一、谁是承担涉案合同民事责任的主体。本院认为，虽然上诉人鸿基公司的青岛分公司已于2009年12月28日注销，但双方确认在上诉人鸿基公司的青岛分公司注销前，上诉人鸿基公司的青岛分公司与被上诉人青岛华顺公司就有业务往来，原审被告倪启国、戴有勤，上诉人杜伟持上诉人鸿基公司青岛分公司的公章，以鸿基公司的名义与被上诉人签订购销合同，被上诉人有理由相信倪启国、戴有勤、杜伟能代表上诉人盐城鸿基公司签订此购销合同，故本案倪启国、戴有勤、杜伟的行为对被上诉人青岛华顺公司而言至少构成表见代理，应由鸿基公司对债权人青岛华顺公司承担民事责任，如鸿基公司认为其并非有关权利义务的最终承担主体，鸿基公司在承担责任后，可另行向有关责任主体主张。上诉人鸿基公司关于被上诉人在涉案合同签订前已经知道其青岛分公司已注销的上诉理由，被上诉人不予认可，上诉人也未提交证据予以支持，本院不予采纳。原审被告倪启国、戴有勤、上诉人杜伟系本案购销合同的实际签字人，按合同的约定自愿对买方的债务承担无限连带责任，原审法院根据倪启国、戴有勤、杜伟的承诺，判令倪启国、戴有勤、杜伟对上诉人鸿基公司的债务承担连带责任并无不妥，本院予以支持。二、顶房款1736300元中是否含有世博园材料款40万元。上诉人认为，根据合同约定，世博园材料款40万元不包含在顶房款中，合同中约定的房屋只能抵顶涉案合同所供木材款1736300元。被上诉人认为，世博园材料款40万元包含在顶房款中，在合同履行中，倪启国已代表上诉人同意，将合同约定的亚丁海岸房屋抵顶了40万元世博园材料款，为支持其主张，一审中提交了倪启国签字确认的收款收据，二审中，又提交了在世博园会展中心项目中，杜伟给被上诉人出具的收料单复印件。对此，本院认为，第一、合同约定抵顶货款的房屋原登记人为原审被告倪启国，倪启国依法享有对该房屋的处分权。第二、原审被告倪启国作为上诉人鸿基公司的员工，在被上诉人出具的40万元世博园材料款收款收据中已签字确认为黄岛亚丁海岸的顶房款。第三、除了倪启国在被上诉人出具的收款收据签字外，根据合同约定，只有在被上诉人的货款供至房款总价后，方可办理该房屋的过户。现房屋已过给被上诉人，说明倪启国对抵顶房屋材料款的项目、数量、价格没有异议。综上所述，作为房屋登记人的倪启国，已代表上诉人鸿基公司变更了以房屋抵顶货款的范围，将部分房屋抵顶了40万元世博园材料款。原审法院认定40万元世博园材料款包含在顶房款中无不妥之处，且原审法院判决后，原审被告倪启国也未提起上诉，本院对该事实予以确认。上诉人关于被上诉人在庭审中出示的《收款收据》实际是被上诉人自己填写的白条，并未交付本案一审被告的任何一个被告的上诉人理由，因收据上有倪启国的签字，对此上诉人未做出合理解释，也未提供证据予以支持，且与戴有勤复印的收款收据相矛盾，本院不予采纳。三、关于涉案合同调价款的性质。虽然合同第七条、第八条形式上是对逾期付款进行价格调整和承担违约责任的不同约定，但实质上都带有惩罚的性质。前者约定的是如未能按合同履行付款，每拖延一天，木方价格每立方在原价基础上增加3元，且没有时间限制;后者约定的是如未能按合同履行付款，须支付按总欠款每天万分之五的违约金，是对同一行为的不同惩罚。对此约定，被上诉人可选择其中一项或区分不同阶段分别要求上诉人承担，而不能要求对一个行为，同时做出两种惩罚。在被上诉人未提交证据证明其实际损失和其损失已超过“调价款”的情况下，原审法院对被上诉人逾期付款行为，即判令上诉人支付逾期调价款，同时又判令上诉人承担逾期付款的违约金不妥，应予纠正。上诉人关于合同第七条、第八条都带有违约金性质的上诉理由，于法有据，本院予以采纳。原审法院在判决中，仍适用修改前《民事诉讼法》第二百二十九条的规定错误，应予以纠正。综上，除合同第七条、第八条都带有惩罚性质的上诉理由外，上诉人鸿基公司、上诉人杜伟的其他上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商初字第1346号民事判决第一项、第二项；二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商初字第1346号民事判决第三项、第四项；三、上诉人杜伟、原审被告倪启国、原审被告戴有勤对上诉人盐城市鸿基建筑工程有限公司自2013年9月4日以后产生的债务包括货款本金461214.04元、调价款128700元，共计589914.04元承担连带清偿责任；四、驳回被上诉人青岛华顺建材有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13551元，财产保全费5000元，共计18551元，上诉人盐城市鸿基建筑工程有限公司承担15090元，被上诉人青岛华顺建材有限公司承担3461元。二审上诉人盐城市鸿基建筑工程有限公司预交的案件受理费11732元，由上诉人盐城市鸿基建筑工程有限公司承担11532元，被上诉人青岛华顺建材有限公司承担200元；二审上诉人杜伟预交的案件受理费9819元，由上诉人杜伟承担9619元，被上诉人青岛华顺建材有限公司承担200元。本判决为终审判决。审 判 长  高大海审 判 员  朱见晓代理审判员  陈凤德二〇一五年八月三日书 记 员  李德军书 记 员  彭晓凤