湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民二终字第206号
上诉人（原审被告）岳阳市群峰房地产开发有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区五里牌路585号1栋1楼。
法定代表人任志华，董事长。
委托代理人田晓红，湖南惠风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）岳阳信合房地产投资顾问有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区金鹗中路。
法定代表人赵刚，总经理。
委托代理人张红雨，湖南理威律师事务所律师。
上诉人岳阳市群峰房地产开发有限公司（以下简称群峰公司）因与被上诉人岳阳信合房地产投资顾问有限公司（以下简称信合公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民二初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈值担任审判长，审判员华雷、周闻丽参加评议的合议庭公开开庭审理了本案。原审被告群峰公司恒立经济适用房项目部因为没有办理工商登记，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的其他组织，经本院庭审释明，不再列为本案当事人。上诉人群峰公司的委托代理人田晓红、被上诉人信合公司的委托代理人张红雨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月27日，信合公司与群峰公司签订了《全程策划、顾问代理协议书》，约定：群峰公司在岳阳市德胜南路“岳阳市恒立经济实用住房”（项目推广名）项目商业部分全权委托信合公司进行全程策划、顾问代理的有关事项；委托方式为信合公司以群峰公司项目的名义对外从事销售和宣传推广工作，双方共同确定销售额基数和销售基价，并按销售额收取佣金；合作期限为自2013年9月26日至2014年3月27日止；约定取费标准及支付方式为：一、月度服务费用：群峰公司向信合公司支付月服务费用5万元／月，按月付款，群峰公司于每月5日前支付给信合公司（注：群峰公司将合同中所规定的月服务费标准，以3.5万元／月服务费按约定支付给信合公司，剩余1.5万元服务费在信合公司完成当期任务后随下阶段首月服务费一起发放），约定销售代理费为群峰公司按照销售额的1.6%计提销售佣金，每月1日向群峰公司提交销售月报表及佣金请款单，双方3日内核对无误后签字确认，每月10日结算销售佣金；溢价分成：双方共同确认项目商业物业的销售均价为人民币13500元／平方米，信合公司根据市场情况可适当提高售价，高出双方确认价以上的溢价部分，信合公司与群峰公司按3：7的比例进行分成，群峰公司于每月5日前向信合公司支付上月应得的溢价分成部分；群峰公司的主要责任和义务：“4、为确保乙方（信合公司）有效地开展销售工作，甲方（群峰公司）应做好以下工作：①甲方向乙方提供销售文件，包括项目预算，营业执照复印件、销售许可证等……”信合公司的主要责任和义务为：“1、乙方按双方约定的销售指标在规定的时间内完成销售任务，2、乙方负责编定项目整体策划书和销售方案，在销售工作正式展开前（及取得预售许可证前）二十个工作日内，向甲方提供可行的整体策划销售方案……”；违约责任为：1、群峰公司、信合公司共同完成项目铺面分割、人流动线设计、一铺一价等基础工作后，信合公司的审核标准为按季度为节点向群峰公司制定阅读招商、销售任务；季度任务分为三个月，前两个月未完成招商、销售任务，第三个月完成本季度任务的，群峰公司将按合同中所规定的提佣条款将本季度完成额度的80%佣金支付给信合公司，剩余20%佣金在信合公司完成下阶段任务时随当月佣金一起发放；2、如信合公司未能按季度计划完成招商、销售任务的，群峰公司有权拒发当季未完成任务月份的服务费给信合公司，上阶段剩余20%佣金群峰公司作为扣留款项保留不予支付，群峰公司亦有权终止合同，另外选择代理公司；信合公司当季月度已完成招商、销售任务的佣金群峰公司必须给信合公司（工作计划完成标准需要群峰公司配合的内容有：工程、财务、外部协调等，如因群峰公司原因导致不能按时完成任务的，群峰公司可视情况给予信合公司奖励）；4、信合公司、群峰公司双方不得擅自单方面解除本协议或拒不履行协议条款，否则由此造成的经济损失和法律责任由违约方全部承担；6、群峰公司未能遵照协议约定条款向信合公司正常支付费用和提取代理费，信合公司有权停止工作或终止协议，并由群峰公司承担信合公司的一切经济损失。8、信合公司在履行协议中，若有重大失职和违约行为，群峰公司有权终止协议并有权要求信合公司赔偿经济损失。双方签订协议后，信合公司依照合同约定进行了前期的市场调研和宣传推广等营销策划工作，并于2013年9月份向群峰公司提交了《岳阳恒立项目营销推广计划建议》。其中销售策略中，信合公司给出了销售目标：2013年11月18日至20日，完成总量20%，即2440㎡；11月19日至12月28日，完成总量25%，即3050㎡；12月28于2014年1月，完成总量35%，即4270㎡；2014年2月至3月完成总量的15%，即1930㎡。截至2014年3月27日止，信合公司共销售了商铺2套，销售面积共118.85㎡，销售金额为344.6万元，实际到账168.6万元。群峰公司向信合公司共支付代理费95000元。2014年3月23日，信合公司致《工作联系函》给群峰公司，由于群峰公司拖欠代理服务费，要求暂停营销工作。另查明，由于本案项目销售房屋为经济适用房，群峰公司至今未取得房屋的预售许可证。群峰公司恒立经济适用房项目部是群峰公司下属分支机构，不具备独立法人资格。2014年5月5日，信合公司起诉，要求群峰公司支付服务费和佣金，并承担违约责任。
原审法院认为，信合公司与群峰公司在协商一致的基础上签订《全程策划、顾问代理协议书》，该合同意思表示真实，符合法律规定，合法有效。双方成立委托代理销售合同关系。信合公司签订合同后，按照合同要求，进行了前期市场调研、项目推广宣传等一系列营销策划工作，并进行了销售代理服务工作。群峰公司认为信合公司未按时完成销售任务，所以拒绝支付剩余服务费和佣金，但合同约定，由信合公司、群峰公司双方共同确定销售额基数。在实际履行过程中，虽然有信合公司向群峰公司提供的《岳阳恒立项目营销推广计划建议》，但该建议中的营销策略并非双方所共同确定的销售额基数，实际双方也未确定销售任务，且根据合同约定，群峰公司应在销售工作正式开始前取得预售许可证，但群峰公司至今并未取得房屋的预售许可证。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。”现双方合同期限届满，合同己终止，信合公司在合同期间已按照合同约定履行了自己的责任和义务，群峰公司应该支付约定的服务费和佣金。信合公司工作了5个月，群峰公司应支付月度服务费用为250000元，信合公司的销售金额为344.6万元，实际到账金额为168.6万元，依合同约定，信合公司应收取佣金为26976元（按实际付款金额）。群峰公司共支付信合公司95000元，故信合公司要求群峰公司支付剩余服务费及佣金共计181976元的诉讼请求，予以支持。群峰公司未及时支付信合公司报酬，根据本案合同第十条第6项约定，群峰公司未按约定支付费用和提取代理费，信合公司有权停止工作或终止协议，并由群峰公司承担一切经济损失，因此，群峰公司应参照银行同期同类利率以181976元为基数支付自2014年3月27日起至实际清偿之日止的违约金，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零九条、第四百零五条之规定，判决：群峰公司在判决发生法律效力后十日内支付信合公司服务费及佣金共计181976元并承担违约责任（以181976元为基数按照中国人民银行同期贷款利率向信合公司支付自2014年3月27日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息）。逾期履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3939元，由群峰公司负担。
群峰公司不服该判决，向本院提起上诉称：原判决认定事实不清，一、信合公司依合同约定向群峰公司提供了《岳阳恒立项目营销推广计划建议》，该计划书详细制定了各项销售内容，包括销售基数、任务，群峰公司没有异议，应当按此执行；二、群峰公司没有违约行为，信合公司违约没有按时完成销售任务，群峰公司可根据合同约定，有权拒付服务费和佣金；三、经济适用房不存在办理房屋预售许可证；四，信合公司违约且因其与第三人造成了群峰公司的损失，应当承担法律责任。请求二审法院撤销原判决，改判驳回信合公司的诉讼请求。
被上诉人信合公司辩称，双方在履行合同时没有约定销售基准任务，信合公司无违约行为，项目销售不理想是因群峰公司未能实现项目完成的各项条件所致，双方合同合法有效。群峰公司所称的其他纠纷与本案无关，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审中双方均没有提交新的证据。
本院二审审理查明的事实与原判决查明的一致。
本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条之规定，商品房预售实行许可制度，群峰公司进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。信合公司与群峰公司之间的《全程策划、顾问代理协议书》也明确约定群峰公司有向信合公司提供《销售许可证》的合同义务，群峰公司未按约定提供《商品房预售许可证》，是严重的违约行为，对本案纠纷应当承担主要责任，应当赔偿因此造成的信合公司的经济损失。群峰公司关于其没有违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。因为群峰公司没有提供《商品房预售许可证》，违约在先，导致信合公司不能依法正常代理预售房屋，未完成其自身制定的销售任务，信合公司不构成违约，群峰公司关于信合公司未完成销售任务是违约行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。信合公司在群峰公司未按合同约定提供《商品房预售许可证》的情况下，违反相关法律法规的规定预售了房屋，自身也存在过错，对本案纠纷负次要责任，应自负30%的经济损失。信合公司实际履行合同时间为五个月，信合公司的直接经济损失按《全程策划、顾问代理协议书》约定的服务费5万元／月计算，为25万元。据此，本院确定群峰公司因违约而应赔偿信合公司经济损失的金额为17.5万元（25万元×70%），减去己支付9.5万元，群峰公司还应赔偿8万元。因为信合公司系违反法律规定预售房屋，其主张按实际销售面积收取佣金的诉讼请求，本院不予支持。
综上，原判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，判决结果欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民二初字第146号民事判决；
二、岳阳市群峰房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿岳阳信合房地产投资顾问有限公司服务费损失8万元；
三、驳回岳阳信合房地产投资顾问有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3939元、二审案件受理费3939元，合计7878元，由岳阳市群峰房地产开发有限公司负担4378元，岳阳信合房地产投资顾问有限公司负担3500元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 值
审判员 华 雷
审判员 周闻丽
二〇一五年十月十九日
书记员 马任聪
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第四十五条商品房预售，应当符合下列条件：
（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；