广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终470号
上诉人（一审被告）：陶某甲，农村居民。
委托代理人：邓斌烈，广西桂山律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陶某乙，农村居民，
被上诉人（一审原告）：苏某，农村居民。
上列被上诉人共同委托代理人：李水树，广西寿阳律师事务所律师。
一审被告：陶某丙，农村居民。
一审被告：陶某丁，农村居民。
一审被告：陶某戊，农村居民。
上诉人陶某甲因与陶某乙、苏某赡养纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2015）阳民初字第1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人陶某甲及其委托代理人艰斌烈，被上诉人陶某乙及其委托代理人李水树，一审被告陶某丙、一审被告陶某丁到庭参加诉讼。一审被告陶某戊经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告陶某乙与原告苏某生育四个子女即被告陶某甲、陶某丙、陶某丁、陶某戊。1988年，被告陶某甲、陶某丙、陶某丁在二原告的主持下分家，当时口头达成分家协议。内容大致为：二原告独自生活，居住老房屋，二人耕种一份地；水田作三份分，由被告陶某甲、陶某丙、陶某丁三兄弟分割，每人每年称500斤稻谷分给二原告；老房屋旁边的宅基地由被告陶某甲、陶某丙、陶某丁三兄弟每人一份用于建房。2011年，被告陶某甲将老房屋旁边分属自己的宅基地上的树砍掉准备建房时，二原告便阻止，导致双方关系紧张，后由于家庭琐事等原因发生误会，被告陶某甲拒绝支付原告赡养费，其余三被告一直按口头协议履行义务。2015年7月，原告陶某乙因病住院，需要户口本及合作医疗等材料，由于原告陶某乙户口与被告陶某甲在一起，且其农村合作医疗保险是被告陶某甲为其购买，当被告陶某戊找到被告陶某甲要相关材料时，由于双方沟通不畅导致原告陶某乙的医疗费5669.4元无法申报医疗保险。二原告于2015年9月7日向一审法院起诉，提出：1、判令被告陶某甲支付原告从2011年1月至2015年8月的赡养费3500元（共56个月，每年500斤谷子，1.5元每斤计算，每月62.5元）；2、判令被告陶某甲承担原告陶某乙2015年7月的全部医疗费5669.4元；3、判令被告陶某甲从2015年8月开始每月支付原告赡养费400元，并承担原告以后医疗费的四分之一的诉讼请求。
一审法院审理认为：被告陶某甲、陶某丙、陶某丁、陶某戊系原告的亲生子女，现二原告已年老丧失劳动能力，但生活还基本能自理。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款关于“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务”和第二十一条第三款关于“子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利”的规定，四被告应履行对二原告的赡养义务。本案中，二原告起诉时只将陶某甲列为被告，其余三子女列为第三人，虽然其余三子女对赡养没有意见，但鉴于是赡养纠纷，属于必要共同诉讼被告，因此其余三子女都应列为被告参加诉讼。对原告提出要求被告陶某甲每月支付二原告每人生活费400元的请求，综合本地区经济发展状况及当地居民的消费水平，对原告的该项请求，予以支持。原告要求被告陶某甲给付从2011年1月至2015年8月的赡养费3500元（共56个月，每年500斤谷子，1.5元每斤，每月62.5元）的请求，被告陶某甲当庭认可了其在此期间确实没有给付二原告赡养费的事实，综合考虑稻谷的市场价格，对二原告此项请求，予以支持。对原告要求被告陶某甲从2015年8月开始给付二原告赡养费的诉请，二原告的第一项诉请中已包含2015年8月份的赡养费，因此每人每月400元的赡养费给付时间应从2015年9月开始给付。对原告要求被告陶某甲承担原告今后的医疗费的四分之一的诉请，因二原告年事已高，也没有收入来源，膝下有四个子女，被告陶某甲承担四分之一的医疗费符合情理，予以支持。原告要求被告陶某甲承担原告陶某乙2015年7月的全部医疗费计5669.4元的请求，因无证据证实医疗费未能申报保险是被告陶某甲所导致，对二原告要求由被告陶某甲承担全额医疗费5669.4元的请求，不予支持，但医疗费已实际支出，依现有证据及法律规定，被告陶某甲应承担的份额应以总额的四分之一计算为宜，即1417.35元。另，庭审中，被告陶某丙、陶某丁、陶某戊对赡养费和医疗费都没有异议，二原告没有对该三被告提出请求，视为其放弃此项权利，予以许可。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、第三款的规定，判决：一、被告陶某甲给付二原告从2011年1月至2015年8月的赡养费3500元（共56个月，每年500斤稻谷，1.5元每斤，每月62.5元）；二、被告陶某甲给付原告陶某乙2015年7月因病住院的医疗费1417.35元，并从本判决生效之日起承担原告陶某乙、苏某医疗费的四分之一；三、被告陶某甲从2015年9月1日起每月十日前给付原告陶某乙、苏某生活费每人每月400元。
上诉人陶某甲不服上述判决，上诉称：
一、一审判决认定事实不清。上诉人不按原口头约定称稻谷给被上诉人，是2011年新城区征地后被上诉人阻止上诉人使用分割的自留地建房，双方及一审被告产生尖锐矛盾，双方互不言语；被上诉人因获得十几万元的巨额补偿，其不要上诉人称稻谷，上诉人才不称稻谷的，不是上诉人拒绝支付赡养费。另外，一审被告陶隆娇非口头协议的当事人，其也未称过稻谷给被上诉人，一审认定其履行赡养义务不属实。
二、一审判决上诉人给付被上诉人从2011年1月至2015年8月的赡养费3500元缺乏事实根据和法律依据。
1、上诉人与一审被告陶某丙、陶某丁每年称500斤稻谷给二被上诉人是愿与三兄弟履行分家的约定及双方对家庭财产及养老的约定。该协议履行20多年。现被上诉人阻止上诉人使用分割自留地违反该协议，并引起本案纠纷。虽然赡养父母的法定义务不因其他条件免除，似在本案基于被上诉人违背该协议，需等该纠纷解决才能确定是否按原约定履行称稻谷的义务，还是另行商议赡养被上诉人，所以上诉人才暂时不称稻谷，而非拒绝称稻谷给被上诉人。
2、从2011年1月至2015年8月，上诉人没有称稻谷给被上诉人是被上诉人自己放弃行为造成的，其无权再主张，一审判决不当。首先，2011年阳朔新城区建设征用被上诉人管理使用土地获得十几万元的补偿款，足以满足生活需要，不存在需赡养的条件。被上诉人在一审庭审中也认可该事实，只是说到本案起诉时款己用完而已。其次，因被上诉人基于前述1的事实与上诉人产生矛盾后，也没有向上诉人提出要求称稻谷给被上诉人，也是自行放弃要求上诉人履行赡养义务的行为。现在被上诉人才提出追偿，明显缺之依据。
三、一审判决上诉人从2015年9月1日起每月十日前支付两被上诉人每月生活费400元没有根据，判决不当。
1、“子女赡养父母”是法定义务，上诉人也非常清楚，也愿意去履行，以便父母能安度晚年。但赡养父母不是每月给付抚养费就能解决的。被上诉人已是八十高龄的老人，身体不如以前，除了经济上的供给，还需生活上照料和精神上安慰，只有与子女共同生活才能解决这问题，所以上诉人要求轮流赡养被上诉人。
2、仅从被上诉人要求给付赡养费的请求看，一审判决每月给付生活费400元缺乏根据。依据现行司法通用的赡养费给付标准为：农村老人生活费以当地统计部门发布当地农民年人均生活费数据为基准。依据2014年广西统计局公布数据“农村居民人均消费支出为6675元”。以此数据，上诉人支付上诉人的赡养费为每人每年6675元除以4人等于1668.75元，每月为139元。
综上请求：撤销（2015）阳民初字第1159号民事判决，改判二被上诉人由上诉人与一审被告轮流赡养。
被上诉人答辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确。上诉人是被上诉人儿子，有赡养被上诉人的法定义务，不需要任何附加条件，分家协议与赡养无关。上诉人认为被上诉人放弃了上诉人赡养义务，没有事实和法律依据，同时赡养义务不以被上诉人在取得土地补偿费多少而免除，且每月支付400元在当地并不过高。请求二审维持一审判决。
本案经审理，一审认定的事实与本院所查明的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本案二审中双方当事人所争议的焦点：1、用什么方式赡养被上诉人；2、2011年至2015年间的赡养费是否应按原分家协议约定的标准给付。
本院认为：子女赡养父母是作子女的法定义务。赡养父母也是中华民族的一种品行、道德美德。用何种方式赡养父母，应尊重被赡养人本人的意愿。在本案中，被赡养人陶某乙、苏某不愿意跟随或轮流跟随各个赡养人一起生活，愿意在自己的家中生活，这属被赡养人陶某乙、苏某对赡养方式的自主选择。被赡养人陶某乙、苏某选择在自己的家中生活，各赡养人应向被赡养人给付赡养费。每月给付多少赡养费法律没有制定统一执行标准，应按当事人当地生活水平进行确定。一审法院根据当事人的请求及当地生活水下确定的赡养费并不无当。由于本案一审原告在一审的诉讼主张为要求被告每月承担赡养费总额1600元的四分之一，即400元赡养费。一审判决上诉人承担二被上诉人每人每月400元的赡养费，超出了一审原告的诉讼请求，违反不告不理的民事诉讼原则，对此，本院依法予以纠正。
由于子女赡养父母是作子女的法定义务。因而不存在不履行该义务时或者超过履行义务几多年后，原应履行的义务会自动消灭或者灭失。只有在被赡养人明确拒绝接受赡养人给付的赡养费时，该期间才能认定赡养人履行完毕赡养义务。上诉人在二审中并无有效证据证明被上诉人拒绝接受赡养费，故，一审判决2011年至2015年间的赡养费按上诉人与被上诉人及一审被告原分家协议约定的标准给付，是对私权领域中私权自治的法理体现。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区阳朔县人民法院（2015）阳民初字第1159号民事判决第一项、第二项；
二、变更广西壮族自治区阳朔县人民法院（2015）阳民初字第1159号民事判决的第三项为：陶某甲从2015年9月1日起每月十日前给付陶某乙、苏某赡养费400元。
二审案件受理费50元，由上诉人陶某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 邓久发
二〇一六年四月十二日
书 记 员 伍解红