北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）京02刑终437号
原公诉机关北京市房山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）畅红岗，男，1974年9月9日出生于山西省临猗县，大专文化，原北京金信恒泰包装材料有限公司股东、经理，住山西省运城市；因涉嫌犯职务侵占罪于2013年9月24日被羁押，同年10月31日被取保候审；因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2015年11月28日被逮捕；现羁押在北京市房山区看守所。
辩护人李伟民，北京市伟博律师事务所律师。
辩护人范秀霞，北京市伟博律师事务所律师。
原审被告人刘淑文，女，初中文化，北京市保利塑料彩印有限公司实际经营人，住北京市房山区；因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年1月15日被取保候审；经北京市房山区人民法院决定于2016年7月11日被取保候审。
北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人畅红岗犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪，指控原审被告人刘淑文犯虚开增值税专用发票罪一案，分别于二〇一七年五月二十三日作出（2016）京0111刑初472号刑事判决和二〇一七年五月二十七日作出(2016)京0111刑初472号之一刑事判决。宣判后，原审被告人畅红岗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员陆昊出庭支持公诉，上诉人畅红岗及其辩护人李伟民、范秀霞及原审被告人刘淑文到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市房山区人民法院判决认定：
一、2010年1月1日至2013年3月间，被告人畅红岗承包经营北京金信恒泰包装材料有限公司，被聘任为该公司的经理。被告人畅红岗承包期间，利用职务上的便利，在收到北京印韵时代包装制品有限公司、鼎好种子袋公司、北京泰丰鑫视图文设计有限公司、北京金朗瑞图文设计有限公司给付的货款后，采用不计入北京金信恒泰包装材料有限公司账目的方式，将货款人民币337291元非法占为己有。
2013年3月15日，被告人畅红岗利用其担任北京金信恒泰包装材料有限公司经理的职务便利，将从北京市保利塑料彩印有限公司结走的货款人民币330397.03元非法占为己有。2013年6月25日被告人畅红岗从河南耐可达彩色印刷有限公司以银行承兑方式结走货款30万元，将其中的人民币14万元非法占为己有。
北京市房山区人民法院认定上述事实的证据有：
1.证人高某的证言：我是北京金信恒泰包装材料有限公司（以下简称金信恒泰公司）法人。公司股东分别是我、李某1、李某2、畅红岗、张某1。2005年8月1日，畅红岗被公司任命为总经理。2010年1月1日畅红岗与公司签订《承包经营责任书》。2012年12月31日到期后，经全体股东协商同意，又为其顺延至2013年3月10日。到期后公司多次催促畅红岗进行资产交接，畅红岗以各种理由拖延。后公司请会计事务所对账目进行审计，得知畅红岗利用总经理的职务便利从客户处收回应收账款现金总计980085.67元，其他应收款中侵占现金36902.74元。在审计后的2013年3月15日，畅红岗又收了一笔340397.03元的货款。公司多次找畅红岗催交这笔钱，畅红岗以各种理由推脱，我公司认为畅红岗利用职务之便将本单位钱款占为己有。2013年8月份，我们去河南耐可达彩色印刷有限公司（以下简称耐可达公司）询问结账的事情，对方答复畅红岗从北京市保利塑料彩印有限公司（以下简称保利塑料公司）开了5张同等数额的增值税发票，从耐可达公司以承兑汇票的方式结走30万元。
2.证人李某1的证言：2010年1月份到2012年年底公司由畅红岗承包3年。2013年3月后畅红岗离开公司，高某、李某2接手公司后发现畅红岗有很多外账没收回来。在畅红岗的承包期内我应得的利润都得到了。畅红岗经营期间的应收账款没入账。
3.证人张某1的证言：2010年1月份到2012年年底公司由畅红岗承包3年。2013年3月后，畅红岗不经营了，未分配利润欠100多万，这些钱就是公司成立前4年的分红，之前一直没分，在公司作为流动资金使用，当时畅红岗答应偿还，别的我就不知道了。
4.证人李某2的证言：2010年1月份到2012年年底公司由畅红岗承包3年。2013年3月份后，我们开了股东会，畅红岗不经营了，算了下未分配利润欠100多万，这些钱就是公司成立前4年的分红，之前一直没分，在公司作为流动资金使用，当时畅红岗答应偿还。畅红岗从保利塑料公司结走的货款没有交给公司。
5.证人齐某的证言：2004年12月份，我到金信恒泰公司任出纳，一直干到2013年2月6日。公司法人开始是李某1，后来是高某，股东有李某1、高某、李某2、畅红岗、张某1。2010年至2012年12月公司是畅红岗承包经营，到期后没有换人，到2013年2月我离开后谁经营我就不清楚了。畅红岗提供的借款条复印件是公司向畅红岗借款条，主要是借畅红岗，还有王某某1张，杨某2张，这些借款都是当做流动资金从他们手里借的，而且还要付利息，畅红岗有一部分是进货的钱，这些借条我都入账了。公司借畅红岗的钱陆续还给了他一部分，具体还多少要查账才能弄清楚。
6.证人郭某的证言：2012年6月至2013年4月，我到金信恒泰公司任会计，主要负责做账、报表、报税等工作。我在期间是畅红岗个人承包。畅红岗承包期满后从我的账面上看公司是亏损的。畅红岗承包期满后交给我一些日常支出的票据，主要是食堂支出，员工来单位的火车票及他的一些支出票据，让我给做账，当时他不给我发工资了，我就原封不动还给他了，这是2013年3月中旬左右的事情。2013年3月份的一天，他去我办公室给了我一张纸，大概内容是客户欠款的情况，我走时交给高某了。畅红岗承包期满后没交给过我客户的欠款凭证，他没交给过我什么账。公司流水账在畅红岗的妻子付某那，付某每日和我核对一下销售情况。畅红岗从保利塑料公司结账的30余万元凭证我没见过，我也没接过他任何结款凭证。
7.证人刘淑文的证言：我是保利塑料公司经理。2010年8月份我与金信恒泰公司的畅红岗认识，并与他有了业务来往。2012年年底，畅红岗说他的公司承包到期了，我们的业务就终止了。我公司不欠畅红岗货款，最后的一笔累计货款是2013年3月15日给他结了340397.03元现金，他给我开了收据。2013年3月初，畅红岗他们公司的人到我们公司对账，双方确认货款340397.03元。后畅红岗多次到我们公司要钱，当时我们没那么多钱。2013年3月15日上午他又到我们公司要钱，我没办法了就给他打了欠条，然后我们就去凑钱。当天下午4点左右，我们把钱凑够了，我让他把收款收据和欠条拿来，他只把收款收据拿来了，他说欠条忘带了，以后再给我。我跟他要增值税专用发票，他说公司到期了把票收回去了，等他建了新厂再给我补开增值税专用发票。直到现在我欠条一直没给我，增值税专用发票也没给我开。
8.证人李某3的证言：我是保利塑料公司职员。2013年3月15日下午4点钟左右，畅红岗和他妻子到刘淑文办公室，刘淑文把30多万元货款给了他。
9.证人解某的证言：我的工作单位是耐可达公司，畅红岗是金信恒泰公司经理，我们以前有业务往来。2013年初我们还欠他57万余元，漯河联泰食品有限公司给我们结了30万元汇票，2013年6月25日用这张汇票给畅红岗结了30万元，还差27万元左右。畅红岗以保利塑料公司的增值税专用发票结的30万元汇票。他开始开的是他们公司的票，后来公司通知我们作废了。
10.证人卢某、叶某的证言证实帮畅红岗将30万元的承兑汇票换成现金的情况。
11.证人杨某的证言：我是北京印韵时代包装制品有限公司（以下简称印韵时代公司）经理。我公司与金信恒泰公司有业务往来，这些业务往来是和金信恒泰公司经理畅红岗联系的。我公司与金信恒泰公司的货款是2013年3月份结清的，是经理畅红岗来结算的，当时一次性结算21万元的货款。
12.证人李某4的证言：我是鼎好种子袋公司（以下简称鼎好公司）负责人。2011年3月开始我与畅红岗有业务关系，我不认识他们公司别的人。我不欠他货款。我和畅红岗结账主要是把货款打入畅红岗农业银行卡里，少部分是现金。对账函上的5608.06元是分几次汇的，具体几次，每次汇多少钱我记不清了。20850元这笔是一次性汇给他的，这是最后一次结账。
13.证人张某2的证言：我是北京泰丰鑫视图文设计有限公司（以下简称泰丰公司）法人。我和金信恒泰公司自2010年左右开始有业务关系，一直到2013年3月份，这期间我主要和他们公司畅红岗进行业务往来。我们于2013年3月27日最后一次给他结清了34758元的货款，是从网上银行转到畅红岗个人农业银行卡的。畅红岗打电话，让我把这笔货款打到他个人农业银行卡账号的。
14.证人王某的证言：我是北京金朗瑞图文设计有限公司（以下简称金朗公司）法人。2010年三四月至2013年2月期间，金信恒泰公司畅红岗给我送过货。我公司给畅红岗结账大多数都是打在畅红岗个人农行卡里，少部分是现金。2013年3月1日前给畅红岗农行卡汇入41104.08元，2013年3月16日给他农行卡汇入71683元，还多汇了1068.92元，也就是说我把货款给结清了。2013年3月1日汇款分几次我记不清，但2013年3月16日的71683元是一次性汇到畅红岗农行卡了。
15.高某提供的收据复印件、金信恒泰公司股东会决议及董事会决议、承包经营责任书等证明：2013年3月15日，收款人“畅”收到保利塑料公司交来膜款340397.03元，盖有金信恒泰公司财务专用章；金信恒泰公司法定代表人为高某；2010年1月10日，金信恒泰公司股东会决议聘任畅红岗为公司经理；2010年1月10日，金信恒泰公司与畅红岗签订了承包经营责任书。
16.刘淑文提供的收据、委托书、企业法人营业执照等证明：2013年3月15日，金信恒泰公司收到保利塑料公司交来的膜款340397.03元，收款单位盖有金信恒泰公司财务专用章，收款人处签名为“畅”。后附2012年12月20日金信恒泰公司委托畅红岗收取保利塑料公司所欠货款的委托书，并注明所收货款归畅红岗所有和使用。
17.畅红岗提供的欠条内容为:2013年3月15日，刘淑文书写“今有北京市保利塑料彩印有限公司欠畅红岗货款人民币三十四万零三百九十七元零三分整”，加盖保利塑料公司结算财务专用章。
18.证人解某提供的收据、银行承兑汇票证明：2013年7月20日，保利塑料公司收到耐可达公司交来30万元承兑汇票。承兑汇票显示付款人为漯河联泰食品有限公司，收款人为耐可达公司，金额30万元。
19.银行承兑汇票、协助查询财产通知书等证明：漯河联泰食品有限公司开具的一张金额为30万元的银行承兑汇票，收款人为耐可达公司，耐可达公司背书后转付给南京毕博工贸实业有限公司。
20.叶某提供的说明、银行支付业务回单及中国工商银行交易明细清单等证明：2013年7月22日，卢某给南京毕博工贸实业有限公司出具说明一份，将出票人为漯河联泰食品有限公司的承兑汇票付予南京毕博工贸实业有限公司，要求该公司将30万元汇入卢某的工行北京市房山区户乡分理账户。2013年8月5日，曹秋华名下民生银行账户给卢某名下工商银行账户转账30万元。
21.陈某提供的收据、委托书等证明：2013年3月11日，金信恒泰公司收到印韵时代公司交来的货款21万元整，收款人签字为畅红岗。后附委托书显示金信恒泰公司委托畅红岗收取货款，所收货款归畅红岗所有和使用。
22.农行账户明细证明：2013年3月27日，张某2账户给畅红岗账户转账34758元。畅红岗中国农业银行账户于2013年3月16日收到转账71683元，2013年3月23日收到转账20850元。
23.受案登记表、立案决定书等证明：2013年7月8日，金信恒泰公司法人高某到北京市公安局房山分局经侦大队报案。2013年9月5日，公安机关对畅红岗涉嫌职务侵占案立案侦查；2014年7月23日，房山分局对畅红岗涉嫌虚开增值税专用发票案立案侦查。
24.抓获经过、到案经过等证明：2013年9月24日9时许，民警前往北京市房山区北潞园小区北潞冠某号楼某单元某号将畅红岗带回进行讯问。2015年11月28日14时许，山西省运城市盐湖公安机关在山西省运城市临猗县工业园区附近将畅红岗抓获。
25.户籍信息等证实畅红岗的户籍登记情况。
二、2013年4月16日，被告人刘淑文在明知保利塑料公司与耐可达公司无业务往来的情况下，应被告人畅红岗的要求，在北京市房山区保利塑料公司为其虚开增值税专用发票5张，致使耐可达公司用以抵扣税款共计人民币75172.35元。2015年3月2日，保利塑料公司向北京市丰台区国家税务局缴税人民币75172.35元。
北京市房山区人民法院认定上述事实的证据有：畅红岗、刘淑文的供述，证人谢某、付某等人的证言，增值税专用发票、纳税人信息查询结果、认证结果通知书及清单、中国工商银行电子缴税付款凭证、到案经过、户籍证明等。
根据上述事实及证据，北京市房山区人民法院判决认为：被告人畅红岗作为北京金信恒泰包装材料有限公司股东、经理，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人畅红岗虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应与其所犯职务侵占罪数罪并罚。被告人刘淑文虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。鉴于被告人畅红岗取保候审期间如实供述其虚开增值税专用发票罪的事实，与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行，其所犯虚开增值税专用发票罪以自首论，可予以从轻处罚。鉴于被告人畅红岗积极退缴税款，可酌予从轻处罚。鉴于被告人刘淑文主动投案,且到案后如实供述其犯罪事实,系自首,可予以从轻处罚。鉴于被告人刘淑文积极退缴税款，可酌予从轻处罚。故判决，被告人畅红岗犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人畅红岗退赔人民币八十万七千六百八十八元零三分，发还被害单位北京金信恒泰包装材料有限公司；被告人刘淑文犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
畅红岗的上诉理由是：其与公司是承包关系，没有侵占公司资产；保利塑料公司没有支付33万余元货款，其应该公司的要求出具收取33万余元的收据；印韵时代公司没有支付21万元货款，该公司用昌平一块五亩的地抵给其；耐可达公司支付了30万元，但与金信恒泰公司无关，且其用其中的14万元替金信恒泰公司偿还了欠款；其余公司的钱收到了，但都用于金信恒泰公司了。
畅红岗辩护人的辩护意见是：1.畅红岗不构成职务侵占罪。（1）畅红岗与金信恒泰公司是“死”承包关系，畅红岗依约定足额上缴利润（承包费），剩余所得归畅红岗所有。（2）承包期满后，公司固定资产的完整性和完好性基本得以保证。一审判决认定畅红岗侵占的6笔货款对应的业务均发生在畅红岗承包经营期间内，属畅红岗个人所有。印韵时代公司21万元和保利塑料公司33万余元货款，根据畅红岗的辩解，均未实际收到。畅红岗给上述2家公司出具的收据是基于该公司对账的需要。除证人证言及收据外，无证据证实畅红岗已收取该笔货款。（3）涉案钱款是否进入金信恒泰公司不影响畅红岗行为的合法性。
2.公诉机关与一审法院将畅红岗与刘淑文并案审理，程序违法，导致畅红岗职务侵占案的证人刘淑文接收了畅红岗职务侵占罪案的全部法律文书，全程参与庭审，同时将刘淑文的证言作为全案定案的关键证据，导致畅红岗的供述与刘淑文的证言矛盾无法查清。刘淑文的证言不具有客观性，不能作为畅红岗职务侵占罪的证据使用。
3.畅红岗虚开增值税专用发票具有自首情节，应判处一年以下有期徒刑并宣告缓刑。
针对辩护意见，辩护人当庭出示了北京市房山区人民法院本案承办法官2017年5月8日的电话记录，内容为经与印韵时代公司杨某联系，杨某称21万元，畅红岗没有拿走，而是抵了村委会的土地租金。辩护人认为，该记录证实杨某没有支付21万元。
原审被告人刘淑文对一审判决未提出异议。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：1.原审被告人畅红岗职务侵占罪事实不清。应查明畅红岗经营承包期间的资产情况，被害单位委托会计师事务所做的审计报告依据不具有客观性且原始财务账目等单据未在案，该审计报告不能作为证据使用，导致公司承包经营期间资产情况不明。畅红岗个人与金恒信泰公司之间的债权债务关系不清楚，不能排除在保证公司资产完整的前提下，按照承包合同约定，畅红岗经营所得盈余归其个人所有的可能性。2.认定原审被告人畅红岗、刘淑文虚开增值税专用发票的事实清楚、证据确实充分，适用法律正确且量刑适当。建议二审法院发回重审。
经审理查明，北京市房山区人民法院认定上诉人（原审被告人）畅红岗及原审被告人刘淑文犯虚开增值税专用发票罪的事实是正确的。
上述事实有北京市房山区人民法院庭审举证、质证，本院审核属实亦予以确认的畅红岗、刘淑文的供述，证人谢某、付某等人的证言，增值税专用发票、纳税人信息查询结果、认证结果通知书及清单、中国工商银行电子缴税付款凭证、到案经过、户籍证明等证据证实。
上诉人畅红岗、原审被告人刘淑文及北京市人民检察院第二分院均未向法庭提供证据。
关于一审法院认定上诉人畅红岗犯职务侵占罪的事实，经查，根据公诉机关指控和一审法院认定的事实，畅红岗犯罪的时间为2010年1月1日至2013年3月间，此期间系畅红岗承包经营金信恒泰公司。承包协议规定在完成承包经营指标后，超出部分归经营者所有。金信恒泰公司股东的证言证实在上述畅红岗承包期间，畅红岗已支付相应的承包费用；公诉方提供的会计师事务所所做的审计报告不符合法定程序要件，不能作为定案的依据。在案证据不能证实畅红岗在其承包经营期间金信恒泰公司资产有所减少；畅红岗虽然在承包期满后从业务单位收取了部分货款，但依据承包协议，畅红岗有权获得承包利益。公诉方提供的证据尚不能证实畅红岗对涉案钱款具有非法占有的目的。故一审法院认定畅红岗犯职务侵占罪的事实错误，本院予以改判。
关于辩护人当庭出示的北京市房山区人民法院本案承办法官2017年5月8日的电话记录，经查，根据该工作记录，杨某没有证实其没有向畅红岗支付21万元，而是证实畅红岗对涉案钱款的用途。故辩护人的辩护观点本院不予采纳。
关于畅红岗及其辩护人所提一审法院判决认定畅红岗犯职务侵占罪不成立的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人所提公诉机关与一审法院将畅红岗与刘淑文并案审理，程序违法，导致畅红岗职务侵占案的证人刘淑文接收了畅红岗职务侵占罪案的全部法律文书，全程参与庭审，同时将刘淑文的证言作为全案定案的关键证据，导致畅红岗的供述与刘淑文的证言矛盾无法查清。刘淑文的证言不具有客观性，不能作为畅红岗职务侵占罪的证据使用的辩护意见，经查，畅红岗因为要向耐可达公司提供增值税专用发票而要求刘淑文为其虚开增值税专用发票，侦查机关及公诉机关对二人虚开增值税专用发票的事实一并侦查、审查起诉，法院一并审理并无不当。在侦查阶段，分别对二人进行讯问或询问，在一审法院庭审过程中，亦对二人分别讯问；在畅红岗职务侵占事实中，二人言辞证据的矛盾点并不能必然证实是刘淑文作出虚假陈述。故辩护人的上述辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
关于辩护人所提畅红岗虚开增值税专用发票具有自首情节，应判处一年以下有期徒刑并宣告缓刑的辩护意见，经查，畅红岗主动要求刘淑文为其虚开增值税专用发票，畅红岗是虚开的增值税专用发票的实际使用人，且畅红岗在取保候审期间在侦查机关的讯问下才供述虚开增值税专用发票的事实，综合畅红岗犯罪的事实、情节不能对其判处缓刑。故辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。
关于北京市人民检察院第二分院的出庭意见，经查，认为一审法院认定畅红岗职务侵占罪事实不清及建议维持一审法院对畅红岗和刘淑文虚开增值税专用发票罪判决的意见予以采纳，但建议对本案发回的意见不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）畅红岗、原审被告人刘淑文违反增值税专用发票管理规定，虚开增值税专用发票用于抵扣税款，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。鉴于刘淑文主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，并积极退缴税款，对其予以从轻处罚。鉴于畅红岗在取保候审期间，交代虚开增值税专用发票的事实，对其虚开增值税专用发票罪以自首论，对其酌予从轻处罚。北京市房山区人民法院认定畅红岗犯职务侵占罪的事实不成立，本院予以改判；北京市房山区人民法院根据上诉人畅红岗、原审被告人刘淑文虚开增值税专用发票犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市房山区人民法院（2016）京0111刑初472号之一刑事判决；
二、撤销北京市房山区人民法院（2016）京0111刑初472号刑事判决；
三、上诉人畅红岗犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年（刑罚已执行完毕），并处罚金人民币二万元（罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谭劲松
审判员 陈胜涛
审判员 张 浩
二〇一七年十一月六日
书记员 王钰楠
书记员 邢冬雪