江西省高安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）高刑初字第71号
公诉机关高安市人民检察院。
被告人刘某某，男，汉族，高安市人，家住高安市。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年11月19日被高安市公安局刑事拘留，同年12月23日被依法逮捕。现羁押于高安市看守所。
辩护人谢伟红，江西雪辰律师事务所律师。
高安市人民检察院以高检公诉刑诉（2015）55号起诉书指控被告人刘某某犯假冒注册商标罪，于2015年2月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。高安市人民检察院指派检察员柏建涛出庭支持公诉。被告人刘某某及其辩护人谢伟红到庭参加了诉讼。现已审理终结。
高安市人民检察院指控：自2014年2月份开始，被告人刘某某在未经“安踏”公司、“361o”公司授权的情形下，先后在高安市连锦赵家租了四间房放置制鞋原材料，并另外租了一层房屋用于办公。在购置齐全了生产设备和桌椅、电脑等办公设备后，于2014年3月中下旬开始正式生产假“安踏”和假“361o”运动鞋。先后招聘胡某新、雷某斌为其生产假“安踏”和假“361o”运动鞋，招聘幸某莹、彭某鹏等人通过网上注册商店为其销售假“安踏”和假“361o”运动鞋四百余双，非法获利两千余元。同年6月10日，经李才明举报，公安机关依法扣押刘某某生产的假“安踏”和假“361o”运动鞋2480双，经高安市物价局鉴定价值为86800元人民币。
针对上述指控，高安市人民检察院向法庭提供了相应的证据，认为被告人刘某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，应当假冒注册商标罪追究其刑事责任。提请法庭依法判处。
被告人刘某某对起诉书的指控提出，他原想去自首的，但听说要几十万元才能取保，所以不敢去；其他没有异议。其辩护人提出，首先对指控被告人犯假冒商标罪不持异议，但可以认定为犯罪未遂。本案查明被告人生产、销售了假“安踏”和假“361o”运动鞋400余双非法获利2000余元，从已销售获利看尚不足刑事追究的立案起点30000元。另生产的2480双被公安机关收缴，尚未流入市场，即该犯罪行为未造成社会危害，也没有对商标权利人产生侵害，被告人追求经济利益的犯罪意图没有得逞，故犯罪行为应属未遂。其次被告人向办案公安机关交纳了28000元没有出具收据，该款应认定为退赃处理。此外被告人系初犯，无前科，且自愿认罪。因此，建议法庭对被告人处以6个月以下拘役或者缓刑。
经审理查明：自2014年2月开始，被告人刘某某在未经“安踏”公司、“361o”公司授权的情况下，先后在高安市连锦赵家租了四间房放置制鞋原材料，并另外租用一层房屋用于办公。在购置齐全了生产设备和桌椅、电脑等办公设备后，于2014年3月中下旬开始正式生产假“安踏”和假“361o”运动鞋。期间，招聘胡某新、雷某斌为其生产假“安踏”和假“361o”运动鞋，招聘幸某莹、彭某鹏等人通过网上注册商店为其销售假“安踏”和假“361o”运动鞋四百余双，非法获利2250元。2014年6月10日，经李才明举报，公安机关依法扣押被告人刘某某生产的假“安踏”和假“361o”运动鞋共计2480双，经高安市物价局价格认证中心高价涉案字（2014）182号《价格鉴定结论书》鉴定，假冒“361o”180双、假冒“安踏”2300双价格分别为6300元、80500元，合计人民币86800元。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证和认证的以下证据证明：
1、被告人刘某某的供述证实：自2008年以来他一直做半成品鞋的加工，由于经营不善未赚到钱。之前他在福建了解到可通过生产假运动鞋赚钱，且设备和原材料很容易买到。于是在2014年2月他就开始筹备生产，先在高安市瑞州街道连锦赵家村租了四间房，并到福建晋江买来一套二手设备及加工成品的原材料和“安踏”商标，后在他原租住的二楼购置了5台电脑、打印机和办公桌、椅等，用于在网上开店卖鞋子。到3月中下旬制鞋设备调试完毕，且招聘了两名制鞋工人和七八名卖鞋人员，然后就开始生产假“安踏”运动鞋一直到6月10日被公安机关查获。在淘宝网被人举报卖假鞋后网店被封，所以他改生产假“361o”。先后生产了3000双左右“安踏”鞋和600双左右“361o”鞋。大约卖了450双左右，盈利共2250元左右。其余还在仓库里，已被公安机关查扣。他没有获得“安踏”和“361o”的授权。
2、证人刘某波的证言证实：他是高安四小教师，与刘某某是同村人。他和兰某峰合伙的盛雪鞋厂由于经营不善他就去工商销户了，工厂还有一些设备。后刘某某说想接着做，所以刘某某从2014年春节就开始经营了。到春节后他听说刘某某制假运动鞋在网上卖，他也想以后顺便卖掉设备，还想跟着赚点钱，在和刘某某商量后同意让他在网上销售假冒运动鞋。到案发，他共销售20双左右，有“安踏”也有“361o”。
证人幸某莹的证言证实：2014年5月10日左右，他在高安招聘网站得知顺风鞋厂招聘客服人员，到了连锦赵家村办公地和连锦桥头鞋厂，了解到老板姓刘。他的工作是替他们在网上卖361o运动鞋，这鞋是刘老板生产的，他直到现在才知道是仿品，他在网上一共卖了84双鞋。
证人彭某腾的证言证实：他在网上QQ“高安休闲群”认识了“刘总”，2014年5月“刘总”邀他去开网店卖鞋，鞋子由“刘总”提供，说好了月工资和提成，他按“刘总”的要求在网上卖“361o”运动鞋，共销售约10多双。
5、证人胡某新的证言证实：他是被刘某某招工招去做鞋的，还有一个叫雷某斌，板鞋贴安踏的商标，网鞋贴361o商标，都没有授权是假名牌，他们从农历正月二十日就开始做了三个多月，共生产了八、九千双假冒鞋子。
证人雷某斌的证言证实：他原来是在外面打工做鞋子的，今年回来过年路过“顺风鞋厂”就去问招工不，鞋厂老板刘某某听说他是做“成型”的就安排他去做假冒运动鞋了，他从3月份开始做，估计和胡文星做“安踏”和“361o”总共9000双左右。这鞋被老板在网上卖，其他的具体不知道。
证人李某明的证言证实：他是厦门市博锐特知识产权代理有限公司的员工，他公司代理安踏产品商标维权打假。据他们调查近期有一大批假冒安踏运动鞋在网上销售，制假工厂就在高安市城区，所以他来报案。
证人陈某琼的证言证实：她是贵州大方县东关乡卫生院护士，2014年3月她通过淘宝网一家“小林大双”的网店购买了一双安踏运动鞋，真假她不知道。
证人陈某琴的证言证实：她是四川甘孜康定县时济乡村民，她于2014年5月3日晚在淘宝网上买了一双男式安踏运动鞋，她爱人穿了一次觉得脚臭就没再穿了，网店名不记得，用户名是PS1387953****。
证人陈某松的证言证实：他是江苏扬中市新坝镇人，2014年5月初他在淘宝网上买了一双安踏运动鞋，该网店信息有一个PS1387953****，鞋到后他感觉不是正品。
证人谭吗平的证言证实：他在比亚迪公司工作，现住深圳市大鹏新区，2014年5月3日他在淘宝网上买了一双安踏运动鞋，不知是真是假，卖家编号PS1387953****。
安踏公司《鉴定报告》，证实被查获的2300双“安踏”非其公司生产或授权生产，系假冒其商标产品。
三六一度公司《鉴定报告》，证实被查获的“361o”鞋子非其公司生产或授权生产，系侵犯其商标权产品。
高安市物价局价格认证中心高价涉案字（2014）182号价格鉴定结论书，证实2480双假鞋价格合计86800元。
抓获经过，证实被告人刘某某于2014年11月18日晚被高安市公安局巡特警抓获归案。
被告人刘某某提供刘能波、胡某新、雷某斌的证明，拟证明刘某某为其等人之缴28000元。
另有证人符某明、陈某光、梁某泉等人的证言、辨认笔录、快递单、企业营业执照、资质证书、人口信息及同步录音录像资料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘某某未经注册商标所人有许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人刘某某的犯罪事实和罪名成立。其辩护人在庭审中提出被告人刘某某的假冒获利尚不足刑事追究标准，另查获的2480双假冒鞋被公安机关收缴，未实际流入市场，未实际造成侵害，其所求经济利益的犯罪意图并没有得逞，应认定为犯罪未遂，并请求从轻、减轻处罚。经查，被告人刘某某销售获利虽为2250元，另经查获扣押的价值86800元的2480双鞋是制造完成入库的成品，且假冒了两种注册商标。假冒商标犯罪中假冒两种以上商标非法经营数额在3万元以上即为情节严重，而非法经营数额是指行为人在实施犯罪过程中制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，即被告人刘某某假冒商标的非法经营数额为89050元。故被告人刘某某辩护人提出的上述辩护意见依法不予支持。此外，被告人刘某某的辩护人还提出其已向公安机关交缴了28000元应视为被告人刘某某的退赃，因缺乏事实证据，依法不予采信。被告人刘某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，判决如下：
被告人刘某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月19日起至2015年9月18日止。罚金限本判决生效之日缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 喻冬林
人民陪审员 郎秀琴
人民陪审员 刘文萍
二〇一五年五月十九日
书 记 员 姚海霞