北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终6704号上诉人（原审被告）：牛桂红，女，1963年6月9日出生，汉族，住北京市通州区。被上诉人(原审原告)：北京纵横三北热力科技有限公司，住所地北京市东城区安定路20号1号楼306室。法定代表人：张焕武，总经理。委托诉讼代理人：郭建伟，女，1977年11月14日出生,汉族,北京纵横三北热力科技有限公司法务专员,住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张丽虹，女，1986年5月29日出生,汉族,北京纵横三北热力科技有限公司法务专员,住河北省张家口市下花园区。上诉人牛桂红因与被上诉人北京纵横三北热力科技有限公司（以下简称纵横公司）供用热力合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛桂红、被上诉人纵横公司的委托诉讼代理人张丽虹、郭建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛桂红上诉请求：1.撤销一审判决对牛桂红2011年11月15日至2017年3月15日期间的供暖费12731.4元的判决。2.本案一、二审诉讼费由纵横公司承担。事实和理由：一、纵横公司供暖温度达不到合同的约定，且未提供合理的抽测结果。二、一审中牛桂红提供了自测室温予以证明，并有多位邻居出庭作证。一审法院法官没有实地取证，令人难以理解。三、纵横公司和北人集团签订的承包托管供暖协议，北人集团为了转嫁利益，出卖了用热人业主的权利。四、一审法院认为牛桂红提供自测温记录无法证明时间、地点、环境、方位等客观条件，纯属一审法官的主观意识、不作为。纵横公司辩称，同意一审法院判决，不同意牛桂红的上诉请求。纵横公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令牛桂红支付2011年11月15日至2017年3月15日期间的供暖费共计12731.4元；2.请求判令牛桂红支付延期缴纳供暖费的违约金500元；3.诉讼费用由牛桂红负担。一审法院认定事实:牛桂红系北京市通州区新华大街××号××号楼××单元××层××室的房屋所有权人，房屋建筑面积为70.73平方米。纵横公司自2010年11月为涉案小区提供供暖服务，供暖方式为燃气，纵横公司与牛桂红未签订书面供暖合同。在案件审理过程中，牛桂红称不清楚涉案小区由谁供暖。纵横公司提供如下证据予以证明涉案小区由其供暖：1.北京市供热运行单位备案登记证，证明纵横公司供热区域为通州区新城南关155号（锅炉房），供热方式为燃气；2.供热运营托管合同，证明纵横公司系受北人集团公司委托为原新城南关155号院居民区供暖运营托管合同项目（项目地点：北京市通州区新城东里31号楼院内）；3.采暖费缴费通知单，证明纵横公司在供暖期间持续催缴供暖费。牛桂红对纵横公司提交的证据1、2、3的真实性均不认可，称未见过上述证据。牛桂红认为涉案房屋供暖温度不达标，并提供如下证据予以证明：1.信访事项受理告知书（通中政信受字[2016]7号）；2.信访事项答复意见书（通中政信复字[2016]13号）；3.2017年12月17日至2017年12月20日期间涉案房屋温度照片；4.证人张某、刘某、盛某的证言，三名证人陈述在涉案小区居住，自住房屋供暖温度不达标，但均表示无第三方测量记录。纵横公司对牛桂红提供的证据1、证据2的真实性予以认可，但称信访事项答复意见书载明暖气不热问题已经解决；对证据3的真实性不予认可，称不能反映出是在涉案房屋拍摄，且非纵横公司主张的供暖期间；对证人证言的真实性不认可，证人均已缴纳供暖费证明纵横公司的供暖已达标，且证言仅能证明证人所居住的房屋供暖情况，不能证明牛桂红的室内温度不达标。另查，2016年11月21日，案外人谢午华给中仓街道办事处写信反映新华东街48号院居民反映4、5、6号楼冬不隔冷夏不隔热，希望对三栋楼进行外墙保温。2016年11月24日，中仓街道信访办回复调查处理情况称，经与谢午华等核实，暖气不热问题已解决。经核实，牛桂红未缴纳2011年11月15日至2017年3月15日期间的供暖费共计12731.4元。上述事实，有纵横公司提交的北京市供热运行单位备案登记证、催缴函、信访事项受理告知书（通中政信受字[2016]7号）、信访事项答复意见书（通中政信复字[2016]13号）以及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，当事人双方未签订书面合同，一方已实际履行，对方接受的，合同关系成立。根据查明的事实，纵横公司与牛桂红之间虽未签订书面供暖合同，但根据纵横公司提交的北京市供热运行单位备案登记证可知，纵横公司为涉案小区提供了供暖服务，牛桂红亦实际接受供暖服务，双方成立事实供暖服务合同关系。牛桂红虽辩称涉案小区由北人集团公司提供供暖服务，涉诉供暖费应由北人集团公司负担，但其未提供证据予以证明，故一审法院对牛桂红的该项抗辩意见不予采信。关于牛桂红主张纵横公司提供的供暖温度不达标，并提供证人证言、自行测温记录、信访事项受理告知书、信访事项答复意见书等证据。一审法院认为，集中供暖涉及公共利益，在衡量供暖是否达标、在何种程度上酌减费用时，应当坚持以客观第三方测温记录为准。现牛桂红提供的自行测温照片，无法证明自测的时间、地点、环境、方位等客观条件，一审法院难以采信；根据牛桂红提供的信访事项受理告知书、信访事项答复意见书，小区居民信访事由为涉案房屋冬不隔冷夏不隔热、希望对三栋楼进行外墙保温，中仓街道信访办经与信访人核实，暖气不热问题已解决，故该两份证据亦无法充分证明供暖温度不达标；关于证人证言，一审法院认为，证人对各自房屋供热情况的主观描述，并不能客观证实牛桂红所有房屋涉案期间的实际供暖温度状况。现牛桂红与证人均未提供具有证明效力较高的第三方测温记录文件，故根据现有证据情况，一审法院无法认定纵横公司存在供热不达标的情形，牛桂红应承担举证不能的不利后果，对其抗辩意见，一审法院难以采信。故对纵横公司要求牛桂红支付供暖费的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，但具体数额以一审法院核定为准。关于纵横公司主张的违约金，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百八十二条、第一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、牛桂红于判决生效之日起七日内给付纵横公司2011年11月15日至2017年3月15日期间的供暖费12731.4元；二、驳回纵横公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对于一审法院认定的证据效力亦予以确认。上述事实有当事人一审、二审的笔录及相关证据等在案佐证。本院认为，结合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的争议焦点为牛桂红提供的自行测温记录能否证明纵横公司的供暖温度不达标。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”牛桂红上诉称纵横公司供暖温度不达标，其在一审中提供了自行测温照片、证人证言等，但这些证据并不足以证明纵横公司的供暖温度不达标。故一审法院对此不予采信并判令牛桂红给付相应的供暖费并无不当，本院予以维持。综上所述，牛桂红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费119元，由牛桂红负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇一八年五月二十九日法官助理 郭 琳书 记 员 陈昭希