江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终125号
上诉人（原审被告）：江西威尔斯润滑科技有限公司，住所地江西省安福县工业园机电大道。
法定代表人：阮建高，该公司总经理。
委托代理人：全昌春，广东宝晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西省海涛建筑工程有限公司，住所地江西省安福县平都镇宝成北路C栋。
法定代表人：尹桂兰，该公司董事长。
委托代理人：尹江海，该公司职工。
委托代理人：姚俊，江西艾民律师事务所律师。
江西威尔斯润滑科技有限公司（以下简称威尔斯公司）因与江西省海涛建筑工程有限公司（以下简称海涛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威尔斯公司的法定代表人阮建高及其委托代理人全昌春，海涛公司的法定代表人尹桂兰及其委托代理人尹江海、姚俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年4月1日海涛公司与威尔斯公司订立《建设工程施工合同》，约定：威尔士公司将其公司厂房建筑工程、办公大楼主体及装修工程、厂房及厂区内地面混凝土工程、厂区内排水系统、水电安装及所有附属工程发包给海涛公司施工；合同总价款约为5OO万元，工期为6个月，威尔士公司在开工前10天向海涛公司提供完整的施工图纸4套，并在开工前一周内使施工场地具备施工条件；合同价款按照《江西省2004年的建筑工程定额和装饰工程定额及安装工程、市政工程定额》及相应的配套文件、结合同期的相关政策法规文件执行，工程量按实际完成量计算，材料价格按开工当月至竣工当月的加权平均价格执行，人工费用按当地当时工资上浮方式确定；本合同所涉及的所有工程款支付以每月实际完成的工程量，执行本合同中约定的取费依据、标准及方式，每月10日前逐月支付已完成工程量的7O％作为工程进度款；及其他相关内容。合同签订后，海涛公司按约定组织施工，期间威尔士公司以借支的方式向海涛公司支付了40万元工程款。在施工过程中，双方因工期问题发生纠纷，威尔士公司于2013年7月4日以工程结算方式及工程单价未定为由，向海涛公司下发停工通知，要求海涛公司停止施工，海涛公司遂停止施工。此时海涛公司已完成宿舍楼两层、厂房基础、办公大楼一层半及围墙等工程。2013年9月1O日双方当事人在安福县工业园区管理委员会的协调下订立《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》，约定：本协议所有条款以遵守原《建设工程施工合同》所有条款为前提；威尔士公司在订立本协议前预付了工程进度款4O万元，合同及图纸内所有工程由海涛公司按合同条款负责完成；工程取费标准按原合同不变，威尔士公司承担该工程所有的基建方面相关税费及工程质检费；为提高施工进度，海涛公司全额带资组织后续工程施工建设，威尔士公司必须当天对已完成工程进行验收签字；威尔士公司收到海涛公司书面竣工验收通知单后，七日内组织人员进行验收；威尔士公司须在工程决算审计规定的时限结束之日起三个月之内支付工程款8O％，（若威尔士公司贷款到位，应优先支付80％的工程款），逾期未付工款与剩余的15％工程款（不合5％的工程质量保证金）自威尔士公司工程决算审计结束之日起按商业银行同期贷款基准利率上浮6O％计息至一年期满，威尔士公司必须将本金及利息一次性付清，另5％的工程款作为质量保证金（不计利息），期满一年无质量问题，威尔士公司一次性付给海涛公司；上述三项补充结算付款方式中，威尔士公司应按约定期限给付海涛公司，逾期按月利率2.5%计息，及其他相关内容。协议签订后，海涛公司于2013年1O月初重新组织施工，至2013年12月底，海涛公司完成了宿舍楼、办公楼及厂房的主体工程及围墙、门卫等附属工程，主体工程装修以及排水系统、水电安装等附属工程未予施工。后海涛公司以威尔士公司未及时支付2013年7月4日之前工程款、威尔士公司要求对装修工程自己施工及威尔士公司未提供排水系统、水电安装工程图纸为由，再次停止施工。2014年6月5日海涛公司向威尔士公司邮寄《建设工程竣工验收申请函》及相关验收资料，要求威尔士公司组织相关部门进行工程验收。威尔士公司签收后未予答复。2014年7月18日海涛公司再次向威尔士公司邮寄《工程竣工结算付款申请》及相关工程量清单结算表，要求威尔士公司对结算报告书予以审核。威尔士公司签收后仍未予答复。2014年8月23日双方在安福县工业园区管理委员会的主持下，再次进行协商，海涛公司授权阮卫红负责本工程的验收及结算工作。2014年8月25日海涛公司再次向威尔士公司邮寄竣工结算及验收申请资料，威尔士公司签收后，仍未与海涛公司进行工程验收及结算。另2014年1月威尔士公司以海涛公司已完工的厂房和宿舍楼等工程，在安福县房产管局办理了房产登记手续，取得了房屋所有权证。2014年5月威尔士公司以上述房产办理了抵押登记，在安福县中小企业信用担保中心获得200万元贷款，但威尔士公司未按《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》的约定，将贷款优先支付海涛公司的工程款。
海涛公司起诉，要求解除双方订立的《建设工程施工合同》及《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》，威尔士公司支付工程款409.622289万元及利息，并对本案工程享有优先受偿权。威尔斯公司抗辩认为，解除合同理由不成立，按约其不欠海涛公司工程款，请求驳回诉请。
原审中，原审法院依据双方当事人申请，委托吉安文山会计司法鉴定所对海涛公司已完成工程量及2013年7月4日前完成工程量造价进行鉴定，鉴定意见为：本案已完成的工程量造价为328.765148万元，其中2013年7月4日前完成的工程量造价为186.976315万元。
原审法院认为，双方订立的《建设工程施工合同》及《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应当按合同约定履行自己的义务。
关于在合同履行过程中的违约行为以及合同应否解除的问题。双方订立的《建设工程施工合同》中“专用条款”约定：本合同所涉及的工程款支付以每月实际完成的工程量，执行本合同中约定的取费依据、标准及方式，每月lO日前逐月支付已完成工程量的7O％作为工程进度款。海涛公司在2013年7月4日停工前，已完成的工程量为186.976315万元，按合同约定威尔士公司应当支付7O％，即130.883421万元，但威尔士公司仅支付了4O万元，尚欠90.883421万元，在威尔士公司以该已完工工程办理房产证，并取得200万元抵押贷款后，仍未按约向海涛公司支付工程款。威尔士公司的行为已构成根本性违约，应承担相应的违约责任。《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》虽约定海涛公司全额带资组织后续工程的施工，但在威尔士公司未支付2013年7月4日之前工程进度款的情况下，海涛公司于2013年12月底再次停工，属行使先履行抗辩权，不构成违约。鉴于双方已无继续履行合同可能，故对海涛公司要求解除《建设工程施工合同》及《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》的请求，予以支持。
关于威尔士公司应支付多少工程款及利息的问题。双方合同解除后，对于海涛公司已完工的工程量，威尔士公司应及时给付工程款，并承担海涛公司的利息损失。根据鉴定机构的鉴定意见，本案已完工程造价为328.765148万元。据此，威尔士公司应向海涛公司支付工程款288.765148万元（328.765148万元-4O万元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。由于双方当事人在《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》中约定逾期付款按月利率2.5%计息。由于本案系威尔士公司违约，故应按月利率2.5%标准计算利息。
关于海涛公司是否享有优先受偿权的问题。最高人民法院《工程价款优先权批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案工程属未完工工程，海涛公司优先权的行使应按双方合同约定的竣工之日起计算。根据《建设工程施工合同》约定，开工日期为2013年4月5日，工期为6个月，即20l3年1O月5日竣工。期间海涛公司于2013年7月4日停工，停工前时间为3个月。后双方于20l3年9月10日订立《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》，则竣工日期应顺延至2013年12月1O日。故海涛公司应当在6个月内，即2014年6月1O日前主张行使优先权，但海涛公司于2014年11月6日提起本案诉讼，已经超过6个月的优先权行使期限，故对海涛公司的该诉请不予支持。
据此判决：一、解除海涛公司与威尔斯公司订立的《建设工程施工合同》及《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》；二、威尔斯公司在本判决生效后一个月内支付海涛公司288.765148万元及利息（从2014年7月15日起按月利率2.5%计算至付清之日止）；三、驳回海涛公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国事民诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费42847元、鉴定费76OOO元，合计118847元，由海涛公司承担35654元，威尔斯公司承担83193元。
威尔士公司上诉称，本案中，海涛公司的代理人是吉安市安福县的法律工作者，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》的相关规定，该代理人只能在安福县范围内代理案件，原审法院在威尔士公司提出异议后，仍坚持让其出庭，违反法定程序，本案应发回重审。2013年4月1日双方订立的《建设工程施工合同》约定，威尔士公司将其厂房基础、宿舍及办公楼的工程以包工包料方式发包海涛公司，开工日期为2013年4月5日，工期180天。威尔士公司预付了40万元工程款。由于海涛公司未按合同履约，双方在安福县工业园区管理委员会的协调下，订立了《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》，后海涛公司违反该协议，未在2013年10月5日前竣工，截至2015年6月30日，超过工期20个月零25日，海涛公司违约导致威尔士公司不能按期接收厂房、宿舍、办公楼，海涛公司应赔偿威尔士公司实际损失83.33万元（暂以同地段同类型厂房和土地出租收益按4万元／月计算，具体以鉴定的租金为准）。原审中威尔士公司提出反诉，但原审法院要求威尔士公司另行起诉，违反了民诉法的相关规定，本案应当发回重审。原判解除双方订立的《建筑工程施工合同》和《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》，不符合事实和法律，根据后合同覆盖前合同的原则，《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》对工程结算方式进行了变更，约定只有在海涛公司垫资施工至工程竣工之日，方可向威尔士公司主张工程款。由于本案工程仅施工至一半（仅主体完工），威尔士公司被通知所谓的工程竣工验收和要求支付工程款没有事实和法律依据。原审法院认定2014年6月5日和2014年7月18日、8月25日，海涛公司向威尔士公司邮寄送达了工程竣工验收及结算申请，而威尔士公司未进行工程验收及结算工作错误。由于本案工程仅施工了一半工程，按照上述补充协议的约定，本案工程尚未到结算时间，且海涛公司一直未交付施工资料和建筑材料验收证明，导致工程停滞，双方纠纷发生的主要原因在海涛公司，威尔士公司并不构成违约。威尔士公司在2014年5月向银行贷款200万元，与本案工程无关。威尔士公司是当地重点招商引资项目，银行给予政策信贷，其用途并不是用于工程建设，原判以该贷款未支付工程款为由，认定威尔士公司违约与事实不符。原审法院以2013年7月4日海涛公司第一次停工前完成工程量130.883421万元，而威尔士公司仅支付40万为由，认定威尔士公司根本违约，因此解除合同错误。2013年7月4日前威尔士公司并未接到海涛公司工程进度报告或要求支付工程进度款的函件，由于双方对2013年7月4日前的工程量存在争议，故威尔士公司在鉴定前并不知道已完成工程量是多少，且鉴定意见书存在诸多瑕疵，原审法院以鉴定意见书为依据，认定威尔士公司根本性违约，没有事实依据。双方当事人对本案2013年7月4日前工程量进行鉴定的前提条件，是有海涛公司继续完成后续工程，原审法院解除合同，违背双方当事人的合意。原审中，威尔士公司对鉴定意见提出诸多意见，主要有：1、该鉴定意见超出法院的委托范围，如门窗尚未施工，却包含在鉴定范围内（多计算15万元左右）；2、混凝土、钢筋等主材未提供检测报告，鉴定机构仅凭图纸套定额计算；3本案砖混结构造价高于框架结构造价近200元／平方米，违反行业常识；4、机械开挖的基础工程，按人工开挖计算价格；5、海涛公司擅自更改厂房圈梁和围墙的钢筋型号，存在质量安全隐患。原审法院完全采纳了鉴定机构的错误意见，导致判决结果错误。原审法院对利息的认定没有事实依据，海涛公司在起诉书中并没有要求按月利率2.5%计算利息，原审法院关于利息的判项显然超出诉请范围。《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》约定，威尔士公司在工程决算审计后的三个月内支付80%的工程款。本案工程因海涛公司中途停工，导致工程并未完成，尚未达到工程决算阶段，原审法院判决利息损失没有依据。即使海涛公司存在利息损失，也仅是银行贷款利息损失。请求二审法院撤销原判，驳回海涛公司的诉讼请求或发回重审。
海涛公司辩称，原审诉讼代理人身份没有问题，即使存在问题，也不属于诉讼程序问题。《民事诉讼法》第五十八条规定，当事人可委托律师、基层法律服务工作者作为代理人参加诉讼；《民事诉讼法司法解释》第八十八条亦规定基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料，海扬公司在原审的代理人为经注册的安福县法律工作者，具有诉讼代理资格，其代理行为并不违反法定程序。原审法院未接受反诉并无不当，反诉可以合并审理也可以不合并审理。威尔士公司的反诉，依法应该在开庭辩论终结前提出，而威尔士公司在第一次开庭辩论结束前并未提出反诉请求，且其反诉金额仅为80多万元，该标的属于基层人民法院管辖，如由原审法院受理，违反了级别管辖的规定。原判解除合同有事实和法律依据，双方合同约定，威尔士公司应该按月支付进度款的70%，但威尔士公司未予支付，海涛公司有权提出解除合同。威尔士公司主张其对工程量有异议，要通过工程量鉴定方可支付工程款的理由，明显逻辑错误。海涛公司经多次催告结算付款，但威尔士公司拒绝结算，以其单方认为存在争议而不付工程款的理由不成立。鉴定机构对工程造价的计算正确，原审法院委托鉴定机构依法进行鉴定，鉴定材料经双方当事人质证，鉴定人员出庭接受了质询，并补充了鉴定意见，该鉴定程序合法，原审法院认定该鉴定意见并无不当。海涛公司起诉时主张的利息，虽未未明确计算方法，但原审法院依据双方补充协议的约定，按月利率2.5%结算利息（未超过人民银行三年期贷款利率的四倍）并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
根据诉辩意见，本案争议焦点为：1、双方订立的《建设工程施工合同》及《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》是否可以解除？2、威尔士公司尚欠海涛公司多少工程款及利息？3、本案原审程序是否违法？
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，关于双方订立的《建设工程施工合同》及《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》是否可以解除的问题。双方订立的《建设工程施工合同》和《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，海涛公司在施工过程中，因威尔士公司未按《建设工程施工合同》约定，按月工程量的70%支付工程进度款，而停止施工。后双方订立《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》，约定海涛公司对后续工程全额带资施工。但该补充协议对之前威尔士公司已支付的40万元工程进度款作了表述，却对尚欠的工程进度款的数额未作确认，亦未要求威尔士公司对前期的工程量支付工程款。海涛公司在进行了部分后续工程施工后，以威尔士公司尚未支付前期工程进度款为由，再次停止施工，要求解除双方订立的合同并结算工程款。由于双方在《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》中，并未将支付前期工程款作为海涛公司后期继续施工的前提条件，且没有证据证明海涛公司对前期施工的工程量进行了请款申报，海涛公司以该理由停止施工，并不享有先履行抗辩权。本案工程系招商引资工程，在没有施工资料及验收合格证书的情况下，虽办理了房产证，但根据本案工程的实际状况，双方均认可本案工程尚未实际完工，海涛公司垫资完成本案后续工程的合同义务尚未完成，海涛公司要求对本案工程进行验收及结算的条件尚不成就。可见，威尔士公司在履行本案合同中并未迟延支付工程款。鉴于海涛公司表示拒绝继续施工并要求解除双方订立的合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项之规定，双方订立的上述合同可以解除。但原审法院根据对前期工程量的鉴定意见，确认威尔士公司未支付工程进度款构成违约不当，应予纠正。
关于威尔士公司尚欠工程款及利息的问题。原审中，经双方当事人申请，原审法院委托鉴定机构对海涛公司已施工的工程量进行了鉴定，鉴定意见为：已施工的工程造价为328.765148万元。威尔士公司虽对诸如门窗安装、基础开挖、检测报告、钢精型号等鉴定意见有异议，但由于威尔士公司未提供相应的证据（施工资料等）支持其主张，原审法院以鉴定意见作为本案工程造价认定的依据并无不当，应予维持。本案海涛公司已施工的工程量为328.765148万元，扣减已付工程款40万元，威尔士公司尚欠工程款288.765148万元（328.765148万元-40万元），威尔士公司应当支付。由于威尔士公司在履行本案合同过程中并未违约，本案工程尚未施工完毕，尚未达到双方合同约定的支付工程款的条件，故在本案纠纷未经判决生效前，威尔士公司并未拖欠海涛公司的工程款，原审法院认定威尔士公司自2014年7月15日起按月利率2.5%结算利息不当，应予纠正。如威尔士公司在本案判决生效后规定的付款期限内未支付上述工程款，应当承担海涛公司的利息损失。由于双方约定的利息损失过高，本院酌定将该利息损失调整为按月利率2%计算。
关于本案原审程序是否违法的问题。海涛公司在原审中聘请的委托代理人唐文彬，系安福县工商联法律服务中心的法律工作者。由于海涛公司系在安福县注册登记的公司法人，其住所地亦在安福县境内，唐文彬为其法律服务中心辖区范围内的企业代理诉讼，并不违反《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第八十八条第（二）项之规定，唐文彬具有为海涛公司代理本案诉讼的资格，原审法院允许其作为海涛公司的代理人，并不违反法律规定。另威尔士公司主张其在原审中对海涛公司提起了反诉，但原审法院未予允许，违反诉讼程序。原审中，威尔士公司虽提起反诉，但其反诉请求是在本案原审第一次开庭结束后提起的，而不是在本案一审受理后法庭辩论结束前提起的，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条之规定，威尔士公司提起反诉的时间超过了法定期间，原审法院未将威尔士公司的反诉与本案合并审理，并不违反法律规定，威尔士公司对海涛公司的相关诉求可另行主张。
综上，原审法院认定事实部分不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第44号民事判决第一项、第三项；
二、变更江西省吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第44号民事判决第二项为：江西威尔斯润滑科技有限公司在本判决生效后一个月内向江西省海涛建筑工程有限公司支付工程款288.765148万元，如未按本判决指定的付款期间履行给付义务，自本判决生效一个月后至付清之日止，按月利率2%计算利息。
一审案件受理费42847元，鉴定费76000元，共计118847元，由江西省海涛建筑工程有限公司承担35654元，江西威尔斯润滑科技有限公司承担83193元。二审案件受理费42847元，由江西威尔斯润滑科技有限公司承担29993元，江西省海涛建筑工程有限公司承担12854元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫斌
代理审判员 吴玉萍
代理审判员 陈幸欢
二〇一六年五月九日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。