陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民二终字第00082号
上诉人（原审原告）陕西锌业有限公司。
法定代表人刘学武，该公司董事长。
委托代理人常正堂，陕西护正律师事务所律师。
委托代理人张春生，陕西恒典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨荣耀。
委托代理人张登产，陕西法力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱善次。
上诉人陕西锌业有限公司（以下简称锌业公司）因买卖合同纠纷一案，不服旬阳县人民法院（2013）旬民初字第00382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锌业公司的委托代理人常正堂、张春生，被上诉人杨荣耀的委托代理人张登产到庭参加了诉讼，被上诉人朱善次经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，2010年6月13日，朱善次与锌业公司签订了《锌精矿购销合同》，合同约定由朱善次按照要求提供锌精矿800金属吨，交货时间：从7月份起每月不低于100金属吨，交货地点：陕西省旬阳大地复肥公司厂内，由锌业公司一次性预付货款100万元，约定履行期限自2010年6月13起至2010年12月31日止，杨荣耀作为合同担保人。同年6月25日，锌业公司向朱善次支付货款100万元，朱善次未按合同约定交付锌精矿。同年12月29日，朱善次（供方）与锌业公司（需方）签订了一份补充协议，约定：一、供货时间：供方须在2011年3月25日前供给需方锌精矿150金属吨以上（或市值最少在100万元以上的锌精矿）。二、价格确定：以交货当月的上海有色金属网1#锌锭月均价16000元减去期间费用6800元为结算基价，锌锭均价涨跌部分，期间费用随之增减20%。三、违约责任：若供方朱善次未在2011年3月25日前供足上述第一项约定的锌精矿数量，供方须支付给需方本合同金额30%的违约金，另供方除应承担前双方约定预付款的同期中国人民银行贷款基准利率的利息基础上，还要加付20%的利息。四、担保人及担保方式：旬阳县鑫兴矿业公司及杨荣耀作为本合同的担保。届时若供方违约，我方将从担保人杨荣耀在我陕西锌业有限公司商洛炼锌厂寄存的锌锭中扣除同等价值的锌锭以抵付供方欠我需方的预付货款及其应付的利息和违约金。2011年3月25日，朱善次供给锌业公司价值127439.00元锌精矿。同年4月2日，双方又签订了一份补充协议，约定供货时间在2011年6月30日前供给锌业公司锌精矿120金属吨以上（或市值最少在100万元以上的锌精矿）。价格确定、违约责任、担保人与担保方式与2010年12月29日的补充协议一致。该协议签订后，朱善次并未按协议履行，经锌业公司多次催要，朱善次分别于2011年7月13日、2011年8月26日，两次退回购货款共计495000元，尚欠377561元未退还。锌业公司向杨荣耀发出律师函及告知函，杨荣耀未签字确认。
另查明，2011年12月7日，陕西有色金属控股集团有限责任公司批复陕西锌业有限公司吸收合并陕西锌业有限公司商洛炼锌厂，吸收合并后，陕西锌业有限公司商洛炼锌厂的债权债务由陕西锌业有限公司继承，安置全部职工。同意注销“陕西锌业有限公司商洛炼锌厂”。2012年1月5日，商洛市工业和信息化局给陕西锌业有限公司商洛炼锌厂批复：同意“陕西锌业有限公司”企业名称及企业法人代表不变，继续在陕西省工商局注册登记，将注册住所由“西安市高新路51号高新大厦6层A区”变更为“陕西省商洛市商州区沙河子镇”；同意合并后原“陕西锌业有限公司商洛炼锌厂”的所有债权债务全部由“陕西锌业有限公司”继承，全部职工由“陕西锌业有限公司”安置；同意“陕西锌业有限公司商洛炼锌厂”予以注销；2012年1月15日，陕西锌业有限公司与陕西锌业有限公司商洛炼锌厂签订了吸收合并协议书。
一审法院认为，锌业公司与朱善次签订的锌精矿购销合同及两份补充协议，系当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。锌业公司按照合同约定提供了100万元货款，朱善次仅提供了价值127439元的锌精矿，未按照合同约定提供价值100万元以上的锌精矿，已构成违约。朱善次已退还货款495000元，尚欠377561元未予退还。故锌业公司要求朱善次退还377561元及承担相应的利息损失，予以支持。在庭审中，锌业公司放弃要求朱善次、杨荣耀承担赔偿违约金300000元的请求，予以支持。杨荣耀作为朱善次的担保人，双方未约定保证方式及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。依据该规定，本案中杨荣耀为朱善次最后一次担保的时间是2011年6月30日，2011年12月30日保证期间届满。锌业公司在庭审中提交了柯贤斌、何家省的调查笔录，但该证据无其他证据印证，故认定锌业公司未在保证期间内依法向保证人杨荣耀主张保证责任，杨荣耀的保证责任免除。保证责任免除后，锌业公司向杨荣耀发出律师函、告知函，要求杨荣耀继续履行新的担保责任，属于构成新的保证合同中的要约，但因杨荣耀未在律师函、告知函上签名，未明确表示同意或者接受律师函、告知函中的保证责任要求，故杨荣耀不构成承诺，锌业公司与杨荣耀之间不成立新的保证合同，杨荣耀不应继续承担保证责任。一审判决：一、朱善次于本判决生效之日起五日内返还锌业公司货款377561.00元，并支付利息损失111639.96元；二、驳回锌业公司要求杨荣耀承担连带清偿责任的诉讼请求。
宣判后，锌业公司不服，提出上诉称，上诉人已在保证期间内向保证人杨荣耀主张了保证责任，请求二审改判由被上诉人杨荣耀承担连带责任。
被上诉人杨荣耀答辩称，上诉人未在保证期间内向被上诉人主张保证责任，被上诉人依法免除保证责任。一审判决正确，请求二审维持原判。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
以上事实有购销合同、补充协议、电汇凭证、特快专递邮件单、文件、当事人陈述等证据在卷，且经当庭质证，足以认定。
本院认为，被上诉人杨荣耀自愿为锌业公司与朱善次签订的锌精矿购销合同及补充协议提供担保，就应按照法律规定承担相应的担保责任。因三方在补充协议中对保证方式和保证期间未作约定，按照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，杨荣耀应当承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。2011年4月2日补充协议约定的履行期为2011年6月30日，故杨荣耀的保证期间应在2011年12月30日届满。锌业公司上诉认为，其在2011年10月28日向杨荣耀送达了律师函，已在保证期间内向保证人主张了保证责任。但锌业公司仅提供了出庭证人柯贤斌的证言及何家省的调查笔录用于证实柯贤斌向杨荣耀送达了律师函，没有提供杨荣耀签收律师函的其他证据。而何家省与柯贤斌均为旬阳县大地复肥有限公司的职工，该公司系锌业公司的关联公司，与锌业公司具有利害关系。故上诉人认为其已在保证期间内向保证人杨荣耀主张过保证责任的证据不充分。二审中，锌业公司申请对2011年10月28日律师函加盖印章的形成时间和打印该律师函的电脑硬盘数据进行鉴定，以证明该律师函形成时间为2011年10月28日。因锌业公司主张在保证期间向保证人主张了保证责任，应当证明该律师函在保证期间内送达了杨荣耀，律师函的形成时间没有直接的证明作用，故锌业公司的鉴定申请，本院不予准许。补充协议第四条约定：“届时若供方违约，我方将从担保人杨荣耀在我陕西锌业有限公司商洛炼锌厂寄存的锌锭中扣除同等价值的锌锭以抵付供方欠我需方的预付货款及其应付的利息和违约金”，该约定应当视为杨荣耀承担保证责任的实现方式，故锌业公司扣留杨荣耀锌锭的行为，不能认定为锌业公司已向杨荣耀主张了保证责任。综上所述，锌业公司未在保证期间内向保证人杨荣耀主张保证责任，杨荣耀依法免除保证责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8638元，由上诉人陕西锌业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘新建
代理审判员 杜 涛
代理审判员 张 燕
二〇一四年九月九日
书 记 员 刘慧琴