河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀04刑终286号
抗诉机关邯郸市峰峰矿区人民检察院。
原审被告人尼马扎叶，男，1988年6月9日出生于四川省阿坝藏族羌族自治州黑水县，藏族，小学文化，户籍所在地四川省阿坝藏族羌族自治州黑水县，捕前租住在邯郸市复兴区。2014年11月23日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。
辩护人索晓华，河北天汉律师事务所律师。
邯郸市峰峰矿区人民法院审理邯郸市峰峰矿区人民检察院指控原审被告人尼马扎叶犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月31日作出（2016）冀0406刑初34号刑事判决。宣判后，邯郸市峰峰矿区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员王海枫、李艳出庭履行职务，原审被告人尼马扎叶及辩护人索晓华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2013年6月份的一天下午，被告人尼马扎叶在邯郸市西火车站天桥处，从一个叫阿里巴巴（未能核实身份）的新疆人手中，以150元的价格购买了一克用方形塑料袋包装的冰毒。随后被告人尼马扎叶在邯郸市马头开发区钱氏中医院门口将该冰毒以300元的价格卖给李某，尼马扎叶从中获得赃款150元并挥霍。
（二）2013年6月份的一天下午，（距上次贩卖毒品约15天时间）被告人尼马扎叶从一名新疆人阿里（未能核实身份）手中，以300元的价格购买了2克用方形塑料袋包装的冰毒。被告人尼马扎叶于当天下午将2克重冰毒在邯郸市马头开发区钱氏中医院门口，以600元的价格卖给李某，尼马扎叶从中获得赃款300元并挥霍。
（三）2014年11月17日上午，被告人尼马扎叶在邯郸市西火车站天桥处，再次从一个叫阿里（未能核实身份）的新疆人手中，以600元的价格购买了用方形塑料袋包装白色晶体四袋及红色片剂1粒。2014年11月22日16时30分许，尼马扎叶与李某约定在马头开发区钱氏中医院门前西侧停车场交易，尼马扎叶将其购买来的4袋白色晶体和1粒红色片剂，准备以1200元的价格卖给李某时，被民警当场抓获。经邯郸市公安局物证鉴定室鉴定，4袋白色晶体净重3.747克，均检出甲基苯丙胺成分，红色片剂状1粒，净重0.081克，检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分。
上述事实，有扣押物品清单、扣押物品照片；被告人对扣押物品的指认；公安机关证明；证人李某、王某证言；尼马扎叶供述；鉴定意见；辨认笔录；视听资料等证据证实。
邯郸市峰峰矿区人民法院认为，被告人尼马扎叶贩卖非法违禁品的行为已构成贩卖毒品罪。被告人当庭自愿认罪，可从轻处罚；第三起犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第六十七条、第二十三条、第六十一条之规定，认定被告人尼马扎叶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年又二个月，并处罚金人民币2000元。
邯郸市峰峰矿区人民检察院抗诉提出，第三起犯罪属既遂，原判决认定为犯罪未遂错误；尼马扎叶三次贩卖毒品，主观恶性和社会危害性大，原判决量刑畸轻。邯郸市人民检察院支持抗诉。
原审被告人尼马扎叶及辩护人请求驳回抗诉，维持原判。
经审理查明：
（一）2013年6月份一天下午，原审被告人尼马扎叶在邯郸市西火车站天桥处从一名叫阿里巴巴（未能核实身份）的新疆人手中，以150元购买了一克用方形塑料袋包装的冰毒。后尼马扎叶在邯郸市马头开发区钱氏中医院门口以300元将该冰毒卖给李某，从中获得赃款150元并挥霍。
（二）2013年6月份一天下午，（距上次贩卖毒品约15天后）原审被告人尼马扎叶从一名新疆人阿里（未能核实身份）手中以300元购买了2克用方形塑料袋包装的冰毒。尼马扎叶于当天下午将2克重冰毒在邯郸市马头开发区钱氏中医院门口以600元卖给李某，从中获得赃款300元并挥霍。
（三）2014年11月17日上午，原审被告人尼马扎叶在邯郸市西火车站天桥处再次从一名叫阿里（未能核实身份）的新疆人手中以600元购买了用方形塑料袋包装白色晶体四袋及红色片剂1粒。2014年11月22日16时30分许，尼马扎叶与李某约定在马头开发区钱氏中医院门前西侧停车场交易，尼马扎叶将其购买来的4袋白色晶体和1粒红色片剂以1200元的价格卖给李某时，被民警当场抓获。经邯郸市公安局物证鉴定室鉴定，4袋白色晶体净重3.747克，均检出甲基苯丙胺成分，红色片剂状1粒，净重0.081克，检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分。
认定上述事实的证据有：
1、邯郸市公安局峰峰矿区分局刑警大队三中队民警董亮、汤鹏飞出具的抓获证明记载，2014年11月22日14时许，该队接线报称在邯郸市马头工业园区钱氏中医院附近有人贩卖冰毒。该队民警前往该处蹲坑守候。当日16时30分许，将在钱氏中医院门前西侧停车场内，一白色依维柯客车西侧正在进行毒品交易的犯罪嫌疑人尼马扎叶抓获，并从其身上搜出白色晶体状物冰毒四小袋，约4克，一粒红色药片形状的麻古，约1克重。
2、邯郸市公安局峰峰矿区公安分局扣押决定书、扣押物品清单记载，扣押4个小型透明带封条的塑料袋，每个小袋子内都装有冰晶状的类似味精的物品；1颗红色的类似药片的物品。另有原审被告人尼马扎叶指认扣押物品的照片。
3、邯郸市公安局物证鉴定所邯公物鉴（化）字（2014）30131号理化检验报告记载，送检白色晶体4袋，净重3.747克，检出甲基苯丙胺成分；送检红色药片1片，净重0.081克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
4、证人李某证明，2014年11月22日14时许，其给阿桑打电话要买4克冰毒。阿桑同意送其一个麻古，在马头工业园区的钱氏中医院交易。其把上述情况告诉公安机关，并和公安干警开车到钱氏中医院门口。其把车头朝东停在钱氏中医院门口西侧的停车场下车等阿桑，公安干警埋伏在周围。大约30分钟后，阿桑从出租车下来，出租车停在交通岗的东南角等他。阿桑下车后用手机联系其，其让他到钱氏中医院门口西侧停车场。二人见面后到该停车场内较偏僻的一辆白色依维柯牌客车西侧，阿桑从上衣右侧口袋里拿出一卷包着冰毒的卫生纸准备递给其时说东西不错。其拿钱包掏钱时不小心掉在地上，阿桑一手拿冰毒弯腰捡钱时被公安民警抓获，并从他手里把用卫生纸包裹的冰毒扣押。公安民警当着其和阿桑的面打开卫生纸，其见卫生纸里包着四个带密封条的小塑料袋，每个塑料袋里装着大约1克冰毒，还有一张小卫生纸里包着一个红色小药片，应该是麻古。公安民警把阿桑带上了车。其不知道阿桑大名，他25岁左右，身高1.70米左右，偏胖、圆脸，会讲普通的藏族人，在邯郸市复兴区王朗村附近住，联系电话151××××7191。和其交易时上身穿一件黑色毛衫，外面穿一件褐色面马甲，下身穿黑色裤子，脚穿一双黑色耐克牌运动鞋。
另证，2013年其在邯郸市火车西站和阿桑认识，知道从他那可以买到冰毒。2013年6月份一天14时许，其给阿桑打电话要买冰毒，谈好每个货300元。当天16时许，阿桑打电话说货弄到了，约好在马头工业园区成峰公路上的钱氏中医院附近交易。其把银灰色奇瑞东方之子轿车停在钱氏中医院门口南侧的大路边等他。大约20分钟，阿桑从一辆出租车副驾驶座位下来给其打电话，其接通电话后向他招手，他步行走过来，出租车在交通岗东南角等他。见面后他掏出一个用餐巾纸包着的东西递给其，其装进兜，给他300元。他上了那辆出租车向东走了。其到车上打开见里面是一个带密封条的小方形塑料袋，袋里装着冰晶状的白色物体，大约1克。
2013年6月份其第一次从“阿桑”手里购买冰毒后大概过了半个月的一天15时许，其给阿桑打电话以上次每克300元买两克冰毒。当天16时许，约好在马头工业园区成峰公路上的钱氏中医院附近交易。其开银灰色奇瑞东方之子轿车到了钱氏中医院正门口。大约30分钟，阿桑从出租车下来走到其身边掏出和上次一样用餐巾纸包着的东西，其装进兜，其给了他600元，他坐上那辆出租车向东走了，其在上车掏出见里面有两小袋冰晶状的白色物体，都用带密封条的小方形塑料袋装着，每袋大约1克。
另有证人李某对三次购买病毒的地点、原审被告人尼马扎叶的辨认笔录在卷。
5、证人王某证明，2014年11月22日16时许，其在邯郸市王朗村附近拉上一名乘客说去马头钱氏中医院门口办事。到钱氏中医院门口男子让其等他，后民警就过来询问其。
另有证人王某对原审被告人尼马扎叶的辨认笔录在卷。
6、原审被告人尼马扎叶供述，2014年11月17日上午，阿里以每克150元卖给其4克冰毒并赠送一粒麻古，共600元。其到家把餐巾纸撕开见里面有4个带密封条透明的小塑料袋，每个塑料装着白色晶状物冰毒，另外还有一小片卫生纸包着一颗类似药片的红色物品，估计是麻古。其用卫生纸包好放到床下。2014年11月22日14时许其在邯郸西火车站摆摊卖茶，马头大哥打电话说要买4克冰毒。谈好冰毒每克300元，买4克还赠送一粒麻古。其回家把毒品放在上衣右口袋。5分钟后，马头大哥打电话约好在马头镇钱氏中医院南门见面。16时30分其打车到钱氏中医院门前交通岗西南角，下车后，给马头大哥打电话联系，他说在钱氏中医院门前西侧的停车场。其步行到钱氏中医院门前西侧那个停车场，见到马头大哥站在停车场的一辆白色依维柯客西侧。其过去从上衣右口袋掏出卫生纸包着的冰毒和麻古，马头大哥从钱包拿钱时掉在地上，公安民警过来把其带走了。4小袋冰毒，每袋1克，每袋都是用带密封条小方形的塑料袋装着类似味精的大块状的冰晶物体，共计四克。还有一袋用小片卫生纸包着一颗红色药片。不知道阿里真实姓名，男，35岁左右，身高165公分左右，偏瘦，肤色偏黑，圆脸，光头，留着八字胡，说的普通话。去年夏天在邯郸火车站天桥卖藏族饰品时，其旁边有个卖葡萄干的新疆人叫阿里巴巴。其通过阿里巴巴认识阿里，阿里巴巴说他卖冰毒。
另供，2013年6月一天下午，马头大哥打电话要1克冰毒。其从阿里巴巴处以150元购买了1克冰毒。其给马头大哥打电话约好在钱氏中医院门前见面。其和马头大哥见面后，以300元把冰毒卖给他。其返坐出租车花了70元，买吃的和喝的花了80元。
2013年6月一天14时许，距第一次卖给马头大哥冰毒过了15天左右。马头大哥给其打电话要2克冰毒。其以每克150元从阿里处购买了2克冰毒。其和马头大哥约好在邯郸市马头工业园区钱氏中医院门口交易。见面后其把冰毒以600元卖给马头大哥。
另有原审被告人尼马扎叶对三次卖给马头大哥冰毒的地点、三次购买毒品的地点、对李某的辨认笔录在卷。
7、邯郸市公安局峰峰矿区分局刑警大队第三中队出具的情况说明记载，无法核实阿里和阿里巴巴的真实身份。
8、邯郸市公安局峰峰矿区分局刑警大队第三中队查询尼马扎叶的活动轨迹显示，2013年至2014年期间，尼马扎叶均有在邯郸市网吧上网、宾馆住宿以及银行卡开户的活动轨迹。
另有原审被告人尼马扎叶户籍证明、社会调查及讯问录像等证据在卷。
以上证据均经一二审庭审质证，本院予以确认。
对于邯郸市峰峰矿区人民检察院抗诉提出，第三起犯罪属既遂，原判决认定为犯罪未遂错误的意见，经查，在第三起犯罪中，原审被告人尼马扎叶为贩卖而购买毒品后，和李某达成买卖毒品意向，并实施了具体的贩卖毒品行为，虽在约定地点进行交易时被公安人员当场抓获，但仍应认定为贩卖毒品犯罪既遂。对上述抗诉意见予以支持。
本院认为，原审被告人尼马扎叶明知是毒品而多次实施贩卖行为，其行为已构成贩卖毒品罪。其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。对于对于邯郸市峰峰矿区人民检察院抗诉提出，尼马扎叶三次贩卖毒品，主观恶性和社会危害性大，原判决量刑畸轻的意见，经查，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；（四）向多人贩毒或多次贩卖毒品的。本案中，尼马扎叶贩卖毒品甲基苯丙胺虽未达到七克，但其多次贩毒，属情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，故原判决对原审被告人尼马扎叶量刑不当，应予改判。对该抗诉意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第三条（四）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持邯郸市峰峰矿区人民法院（2016）冀0406刑初34号刑事判决中对原审被告人尼马扎叶的定罪部分；
二、撤销邯郸市峰峰矿区人民法院（2016）冀0406刑初34号刑事判决中对原审被告人尼马扎叶的量刑部分；
三、原审被告人尼马扎叶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元（限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月23日起至2018年5月22日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡海军
审 判 员 张耀旗
代理审判员 闫 艳
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 王 譞