辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）本审刑再字第00005号
抗诉机关本溪市人民检察院。
原公诉机关本溪满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）史加亮，男，满族，初中文化，无职业，户籍所在地本溪市溪湖区，捕前住本溪满族自治县。2007年因犯妨害公务罪被单处罚金人民币五千元，2008年因殴打他人被行政拘留三日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年6月19日被取保候审，2014年4月4日被逮捕。现羁押于本溪满族自治县看守所。
辩护人张辉，辽宁华义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄兴，男，满族，初中文化，无职业，户籍所在地本溪满族自治县，捕前住本溪满族自治县。2007年因犯妨害公务罪被单处罚金人民币一万元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年6月19日被取保候审，2014年4月4日被逮捕。现羁押于本溪满族自治县看守所。
辩护人林松，辽宁华义律师事务所律师。
原审被告人王某，男，满族，初中文化，户籍所在地本溪满族自治县，现住本溪满族自治县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年6月19日被取保候审。
本溪满族自治县人民检察院指控被告人王某、史加亮、黄兴犯寻衅滋事罪一案，本溪满族自治县人民法院于2013年6月6日作出（2013）本县刑初字第00091号刑事判决。判决发生法律效力后，本溪市人民检察院提出抗诉，本院指令本溪满族自治县人民法院再审。本溪满族自治县人民法院于2014年4月4日作出（2014）本县刑再字第00002号刑事判决。被告人史加亮、黄兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判审理查明，2012年4月3日晚8时许，在本溪满族自治县清河城镇鑫鹏烧烤店内，被告人王某与邻桌的梁某某发生口角，遂电话纠集被告人史加亮、黄兴赶到店内，与梁某某等人发生厮打，其中史加亮持菜刀将梁某某砍伤，造成被害人梁某某左面颊软组织挫裂伤长5厘米达轻伤、左第二掌骨远端开放性骨折达轻伤、右枕部软组织挫裂伤长4厘米达轻微伤的后果。案发后，三名被告人均被抓获归案。
在侦查阶段，三名被告人与被害人梁某某达成民事赔偿协议，共同赔偿被害人11万元，被害人对三名被告人均表示谅解。
认定上述事实的主要证据有：被害人梁某某的陈述，被告人供述，证人谢某、柏某某等的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，赔偿协议书等。
本溪满族自治县人民法院认为，被告人王某、史加亮、黄兴随意殴打他人，情节恶劣，三人均构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王某、史加亮、黄兴共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人王某、史加亮、黄兴案发后能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。三名被告人积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。判决：一、被告人王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；二、被告人史加亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；三、被告人黄兴犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
本溪市人民检察院抗诉认为，本案系严重扰乱社会秩序的寻衅滋事犯罪，原审被告人史加亮、黄兴持械随意殴打他人，造成被害人两处轻伤，手段恶劣，后果较为严重，依法应处五年以下有期徒刑，没有法定从轻、减轻处罚情节，且二人均有前科，原审判决对其二人适用法律不当，量刑畸轻。
本溪满族自治县人民法院再审除查明原审认定事实外，另查明2007年被告人史加亮、黄兴因犯妨害公务罪分别被单处罚金人民币五千元（已缴纳）、一万元（已缴纳）。
本溪满族自治县人民法院再审认为，原审被告人史加亮、黄兴持械随意殴打他人，情节恶劣，均构成寻衅滋事罪。且二人均有前科，原审判决对史加亮、黄兴量刑不当，应予改判。判决：一、维持本院（2013）本县刑初字第00091号刑事判决第一项，即被告人王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；二、维持本院（2013）本县刑初字第00091号刑事判决第二项的定罪部分，即被告人史加亮犯寻衅滋事罪；三、撤销本院（2013）本县刑初字第00091号刑事判决第二项对原审被告人史加亮的量刑，即判处有期徒刑一年，缓刑一年；四、原审被告人史加亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；五、维持本院（2013）本县刑初字第00091号刑事判决第三项的定罪部分，即被告人黄兴犯寻衅滋事罪；六、撤销本院（2013）本县刑初字第00091号刑事判决第三项对原审被告人黄兴的量刑，即判处有期徒刑一年，缓刑一年；七、原审被告人黄兴犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
上诉人史加亮、黄兴均认为原判量刑过重，请求改判。
经二审查明，2012年11月26日，本溪满族自治县公安局作出（辽）公（本溪县）鉴（伤害）字（2012）092号《法医学人体损伤程度鉴定书》，其鉴定结论为梁某某左面部损伤属轻伤，左手掌骨骨折属轻伤。二审查明的其他事实与原判认定事实一致。
上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以证实：
1、案件来源及归案经过。证实案件来源及被告人被抓获归案情况。
2、被害人梁某某的陈述。证实2012年4月3日晚，在鑫鹏烧烤店内与朋友吃饭时，被几名男子用酒瓶子、菜刀打伤的事实。
3、证人马某、张某某、董某某的证言。证实2012年4月3日晚，在清河城鑫鹏烧烤店内，梁某某与王某发生口角，被王某纠集的黄兴、史加亮打伤的事实。
4、证人谢某、柏某某的证言。证实2012年4月3日晚，在鑫鹏烧烤店内，王某纠集史加亮、黄兴与三名男子发生厮打的事实。
5、证人赵某、王某某的证言。证实2012年4月3日晚，在自己经营的鑫鹏烧烤店内黄兴、史加亮与人打架的事实。
6、被告人史加亮、黄兴在公安机关的供述。供称2012年4月3日晚，与朋友吃饭时被王某电话找到鑫鹏烧烤店内，并让殴打几名男子，遂与对方厮打，其中史加亮持菜刀、啤酒瓶子将对方打伤的事实。
7、被告人王某在公安机关的供述。供称2012年4月3日晚9时许，在清河城鑫鹏烧烤店内吃饭时，与邻桌男子发生口角，后电话纠集黄兴、史加亮到烧烤店内，与对方三名男子发生厮打的事实。
8、本溪县公安局（辽）公（本溪县）鉴（伤害）字（2012）092号法医学人体损伤程度鉴定书。证实被害人梁某某左面部损伤属轻伤，左手掌骨骨折属轻伤。
9、伤害赔偿协议书、见证书、申请书。证实在本溪县清河城司法所的见证下，三名被告人共同赔偿被害人梁某某11万元，并取得谅解的情况。
10、扣押物品清单。证实公安机关扣押作案工具菜刀的情况。
11、本溪县公安局行政处罚决定书。证实被告人史加亮在2008年10月因殴打他人被行政拘留三日的情况。
12、（2007）本县刑初字第246号刑事判决书。证实2007年被告人史加亮、黄兴因犯妨害公务罪分别被单处罚金的情况。
13、户籍证明，证实被告人自然状况。
本院认为，上诉人史加亮、黄兴在原审被告人王某的纠集下随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。上诉人史加亮、黄兴伙同王某共同实施故意犯罪，是共同犯罪。对于上诉人史加亮、黄兴提出的“原判量刑过重”的辩解，鉴于两人归案后如实供述犯罪事实，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，在庭审中自愿认罪，有悔罪表现，可以宣告缓刑，原判刑期可以适当调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、维持本溪满族自治县人民法院（2014）本县刑再字第00002号刑事判决的第一项、第二项、第五项，即“被告人王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；被告人史加亮犯寻衅滋事罪；被告人黄兴犯寻衅滋事罪”。
二、撤销本溪满族自治县人民法院（2014）本县刑再字第00002号刑事判决的第四项、第七项，即“被告人史加亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；被告人黄兴犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年”。
三、上诉人史加亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
四、上诉人黄兴犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 路
审 判 员 赵丽梓
代理审判员 谢添禛
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 张 懿
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。