安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）亳民一终字第00458号
上诉人（原审被告）：焦会林，男，1964年4月出生，汉族，农民，住安徽省亳州市谯城区淝河镇冯洼行政村焦庄。
委托代理人：柴涛，亳州市谯城区古城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：焦宏朋，男，1973年6月出生，汉族，农民，住安徽省亳州市谯城区淝河镇冯洼行政村焦庄**号。
委托代理人：王兵，安徽董志军律师事务所法律工作者。
原审被告：孙侠，女，35岁，汉族，农民，住安徽省亳州市谯城区淝河镇淝河集。
上诉人焦会林因与被上诉人焦宏朋、原审被告孙侠雇员受害赔偿纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2009）谯民一初字第0473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人焦会林的委托代理人柴涛，被上诉人焦宏朋及其委托代理人王兵，到庭参加诉讼。原审被告孙侠经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告焦会林系农村建筑队的包工头，没取得任何资质证书。被告孙侠将其三间二层房屋的建筑工程交给被告焦会林，没有审查被告焦会林是否具有相应资质，双方亦未签订书面合同。2008年11月15日早上在淝河镇淝河集南头给孙侠建楼房时，焦宏朋不慎从脚手架上摔下来，先送到淝河镇卫生院住院治疗13天，诊断为右胫骨外髁骨骨折，因伤情严重，经淝河卫生院建议于2008年11月29日转入亳州市人民医院骨伤科住院治疗31天，被诊断为右胫骨平台骨折，共计住院44天，花医疗费47177.2元。原告两次住院，被告分两次共预付医药费6700元，原、被告对此均认可。经亳州东升司法鉴定所鉴定，被评定人焦宏朋从高处坠落导致右胫骨近端骨折，评定为X级伤残。原告支付鉴定费1000元。
原审法院认为：被告焦会林雇佣原告焦宏朋为被告孙侠建房，双方之间形成雇佣关系原告焦宏朋在建房过程中，不慎从脚手架上掉下摔伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定，被告焦会林应当对原告焦宏朋的伤害承担赔偿责任被告焦会林应当赔偿原告焦宏朋因就医支出的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费，原告焦宏朋因伤致X级伤残，所产生的残疾赔偿金、鉴定费、被告焦会林亦应予以赔偿。原告焦宏朋因伤致残，根据伤残等级及所造成的后果，被告焦会林还应赔偿原告焦宏朋精神损害抚慰金8000元。原告焦宏朋在从事雇佣活动中，没有尽到安全注意义务，对于损害的发生有过错应当减轻雇主焦会林的赔偿责任。根据双方在雇佣活动中的过错程度，原告焦宏朋承担30%的民事责任，被告焦会林承担70%的民事责任较为妥当。故被告焦会林应赔偿原告焦宏朋医疗费47177.2元、误工费10877.83元（60.77元／天×179天）、护理费1883.87元（60.77元／天×31天）、住院伙食补助费310元（10元／天×31天）、交通费93元（3元／天×31天）、伤残赔偿金8405元（3556.30元／年×20年×10%）、鉴定费1000元、精神损害抚慰金8000元，合计人民币77746.9元的70070即54422.83元，扣除已付的6700元，实际应赔偿47722.83元。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告焦会林于本判决生效之日起七日内赔偿原告焦宏朋医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，合计人民币47722.83元。二、被告孙侠承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1166元，由原告焦宏朋负担173元，被告焦会林负担993元。
上诉人焦会林上诉称：原审认定上诉人与被上诉人系雇佣关系错误，被上诉人在2008年11月15日在未告知上诉人的情况下到孙侠建房工地干活，其应是孙侠雇佣的，与孙侠形成雇佣关系。原审判决上诉人承担被上诉人70%的赔偿责任不当，上诉人摔伤是由于自己的行为造成，上诉人同意承担10%的医疗费。被上诉人系农民，原审判决护理费按每天60.77元显然错误，精神抚慰金按8000元计算偏高，伤残赔偿金计算错误，应为7112.6元，被上诉人在淝河卫生院医疗费337元，其没有证据证明是该事故受伤所用，上诉人不应承担，综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人焦宏朋辩称：原审判决认定事实，适用法律正确。原审计算错误的予以更正。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本案二审争议的焦点为：1、上诉人焦会林与被上诉人焦宏朋是否是雇佣关系；上诉人在此次事故中应不应承担责任。2、护理费、误工费应按什么标准计算，伤残赔偿金是否计算错误，精神抚慰金是否过高。
本院认为：一、原审被告孙侠将其三间二层房屋的建筑工程交给上诉人焦会林，孙侠将建房款交给上诉人焦会林，由焦会林给工人发工资，被上诉人焦宏朋在给孙侠建房时不慎摔伤，焦会林和焦宏朋是雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，考虑到被上诉人焦宏朋自身没有尽到安全防范，存有过错，原审认定上诉人承担70%的赔偿责任并无不当。上诉人认为被上诉人是孙侠雇佣的，与孙侠形成雇佣关系，该理由不能成立，且没有证据证明，本院不予采信。二、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。焦宏朋系农民，应参照上一年度农林牧副业职工平均工资计算，即每天34.44元，其误工费应为6164.76（34.44×179）元，原审计算错误，予以纠正。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案护理人员没有收入，原审参照上一年度职工平均工资标准计算，并无不当。伤残赔偿金应为7112.6（3556.30元／年×20年×10%），原审计算为8405元有误，应予更正。精神损害抚慰金按8000元赔偿，符合规定。综上，上诉人上诉理由部分成立。根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、维持亳州市谯城区人民法院（2009）谯民一初字第0473号民事判决第二项，即“被告孙侠承担连带赔偿责任”。
二、变更亳州市谯城区人民法院（2009）谯民一初字第0473号民事判决第一项为焦会林赔偿焦宏朋医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，合计人民币43302（71431.43×70%－6700）元。
以上两项于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1166元，由焦宏朋负担266元，焦会林负担900元。二审案件受理费993元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 燕
审判员 顾玉华
审判员 刘长友
二〇一〇年十月二十九日
书记员 孟艳杰