湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂06刑终89号
原公诉机关襄阳市襄州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘永福，男，1969年7月23日出生于襄阳市襄阳东津新区，初中文化，原系襄阳市襄州区张湾街道办事处史台村委会委员、农经站站长、五组组长、东津新区征迁安置指挥部史台村五组征迁工作专班成员，住襄阳市襄阳东津新区。2014年7月17日因犯职务侵占罪被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑一年八个月，2015年3月17日刑满释放。2017年11月15日因涉嫌犯贪污罪被本院取保候审，2018年1月18日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。
辩护人郑建伟，湖北亘恒律师事务所律师。
原审被告人刘润华，男，1975年6月1日出生于襄阳市襄阳东津新区，汉族，初中文化，无固定职业，住襄阳市襄州区。2017年11月15日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
襄阳市襄州区人民法院审理襄阳市襄州区人民检察院指控原审被告人刘永福、刘润华犯贪污罪一案，于2018年2月5日作出（2017）鄂0607刑初402号刑事判决。判决宣告后，在法定期间内，公诉机关未抗诉，原审被告人刘永福提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人刘永福和原审被告人刘润华，听取刘永福辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
襄阳市襄州区人民法院一审认定，2012年6月20日，襄阳市襄州区委、区政府决定成立襄阳市襄州区东津新区征迁安置指挥部（以下简称征迁指挥部），负责襄阳东津新区核心区“四村一组”，即张湾办事处田寨村、六两河村、史台村、西岗村和张湾社区一组范围内所有居民的房屋及附属物的征迁安置。征迁安置采取房屋产权调换和货币补偿相结合的方式，对符合条件的安置对象，每人还房40平米，还建面积从被征迁主房屋面积中抵扣，未抵扣完的征迁面积按评估价货币补偿。2013年3月，征迁指挥部以村民小组为单位成立征迁工作专班，负责所在小组的征迁安置工作。时任襄州区张湾街道办事处史台村委会委员、农经站站长兼五组组长的刘永福系所在小组征迁专班成某，负责协调被征迁村民与征迁专班之间的关系、指认房屋，并向征迁指挥部证明房屋的所有人、认定外来户、需村里出具证明时加盖公章等工作。
在征迁过程中，史台村五组被征迁户的刘润华欲给在农业技术推广服务中心工作的胞姐刘艳华搞一套征迁安置房，找到刘永福商定，将登记在刘永福名下的两套房屋中其中一套旧房屋登记在刘某2华名下，并上报套取还建房。然后刘永福、刘润华找到征迁工作专班成某、湖北正宇达房地产评估有限公司工作人员苗某（另案处理），将登记在刘永福名下的两套房屋分户评估，分别登记在刘永福、刘某2华各自名下。事后，刘润华送给苗某5000元现金。2013年4月，刘润华以刘某2华的名义与征迁指挥部签订了《房屋征迁补偿安置协议》。经审核，刘某2华不符合还房条件，征迁指挥部遂对登记在刘某2华名下的房屋货币补偿共计13．8208万元，其中房屋及地面附属物补偿款合计12．9748万元属刘永福应得的补偿款项，临时安置补助费及相关奖励等费用8460元属虚报套取的费用，后征迁指挥部又发放临时安置补助费4680元，共计1．314万元被刘润华占有。
刘润华以刘某2华名义未获得还建房，又找到刘永福商议将原登记在刘某2华名下的房屋以虚构外来户刘润华舅舅杨某的名义重报。期间，刘润华送给刘永福2万元现金，并承诺事成后再感谢。然后，刘永福带刘润华再次找到苗某将原登记在刘某2华名下的评估资料修改后，重新出具了一份以杨某为户主的虚假《房屋、装修、附属物初步评估结果明细表》，刘润华再次送给苗某5000元现金。事后，刘永福、刘润华又找到时任史台村副书记、五组征迁专班成员刘某1（另案处理）书写证明，谎称刘润华的舅舅杨某购买了刘永福的房屋，刘某1按照刘永福、刘润华的口述书写了一份“杨某购买刘永福旧房屋，常住史台村五组，属外来户”的家庭情况说明，刘永福加盖了史台村委会的印章。2013年5月，刘润华以杨某的名义与征迁指挥部签订了《房屋征迁补偿安置协议》，征迁指挥部发放给杨某征迁补偿款10．5746万元，临时安置补偿费4680元，共计11．0426万元被刘润华非法占有。
2015年12月16日，征迁指挥部按照《房屋征迁补偿安置协议》，分配杨某一套80平米的征迁安置房，刘润华将该房屋登记在自己名下，后将该房屋以20万元的价格卖给了田兴发。经北京世诚嘉业房地产土地评估有限责任公司评估，该房屋价值21．568万元。
综上，刘永福、刘润华虚报套取补偿款、安置房屋折合人民币33．9246万元。
2017年3月28日及5月12日，刘润华、刘永福分别到襄州区人民检察院投案。
案发后，刘永福退赃款2万元、刘润华退赃款32．6106万元。本案在审理中，刘润华退赃款1．314万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的证人证言、中共襄阳市襄州区张湾街道工作委员会文件、史台社区委员会出具的刘永福任职证明、张湾办事处“四村一组”评估工作专班人员名单、襄州区东津新区征迁安置指挥部工作人员名册及张湾街道史台村五组征迁工作专班名单的刘永福主体身份证明、刘艳华《房屋征收拆迁评估现场查看表》及《房屋、装修、附属物初步评估结果明细表》等资料、刘艳华《房屋征迁补偿安置协议》及刘艳华房屋拆迁安置补偿明细、杨景柱《房屋征收拆迁评估现场查看表》及《房屋、装修、附属物初步评估结果明细表》等资料、杨景柱《房屋征迁补偿安置协议》、襄阳市政府投资审计局关于史台村五组2户房屋征收补偿资金的审计建议书、被告人供述及书证等证据证明。
襄阳市襄州区人民法院认为，刘永福利用协助人民政府从事征迁安置补偿工作的职务便利，与刘润华勾结，明知刘润华要套取征迁安置房，积极帮助刘润华制作虚假的征迁安置材料，从而套取征迁补偿款物折合人民币33．9246万元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，应予支持。刘永福、刘润华在贪污共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘永福、刘润华犯罪后主动到案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；各自退出全部所得赃款，可酌情从轻处罚。对刘润华适用缓刑没有再犯罪的危险，且对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二第二款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款规定，判决：（一）被告人刘永福犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十五万元。（二）被告人刘润华犯贪污罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。（三）刘永福已退出的赃款2万元、刘润华已退出的赃款33．9246万元予以追缴，上缴国库。
上诉人刘永福及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1．刘永福不是从事公务的国家工作人员，主观上没有贪污故意，不构成贪污罪。2．一审判决认定刘永福帮助刘润华制作虚假征迁安置材料，套取征迁补偿款物的证据不足。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭质证，证据来源合法有效，本院予以确认。
针对上诉人刘永福及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1．关于上诉人刘永福及辩护人提出的刘永福不是从事公务的国家工作人员，主观上没有贪污故意，不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见。
经查，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。上诉人刘永福利用协助人民政府从事征迁安置补偿工作的职务便利，在明知刘润华欲套取征迁安置补偿款物的情况下，积极帮助刘润华制作虚假的征迁安置材料，从而套取征迁补偿款物折合人民币33．9246万元，具有伙同他人贪污公款的主观故意。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
2．关于上诉人刘永福及辩护人提出的一审判决认定刘永福帮助刘润华制作虚假征迁安置材料，套取征迁补偿款物的证据不足的上诉理由及辩护意见。
经查，刘永福帮助刘润华套取征迁补偿款物的事实有，证人苗某、刘某1证言及原审被告人刘润华供述，结合刘永福在《杨景柱的分户情况说明》村民小组长及《证明》中的证明人签有其名字且在《关于杨景柱家庭情况说明》盖有村民委员会公章等证据证明，刘永福在侦查阶段亦供认，足以认定，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘永福利用协助人民政府从事征迁安置补偿工作的职务便利，明知被告人刘润华欲套取征迁补偿款物而与其勾结，积极帮助刘润华制作虚假的征迁安置资料，套取征迁补偿款物折合人民币33．9246万元，数额巨大，二人行为均已构成贪污罪。上诉人刘永福、原审被告人刘润华在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。刘永福、刘润华主动到案后，如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以从轻或减轻处罚，贪污数额在20万元以上不满300万元应3年以上10年以下量刑，原审在3年以下量刑系减轻处罚，原审从轻处罚的表述不当，本院依法予以纠正。刘永福、刘润华各自退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。对刘润华适用缓刑没有再犯罪的危险，且对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李沈岐
审 判 员 杨建新
审 判 员 郭元清
二〇一八年四月八日
法官助理 张银洁
书 记 员 何 状