山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）聊民一终字第629号
上诉人（原审被告）：山东聊城华秀建筑安装工程有限公司，住所地：聊城市。
法定代表人：田明文，总经理。
委托代理人：孔宁，山东普新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓玉宝，男，1974年6月1日出生，汉族，农民，住阳谷县。
委托代理人：徐新玲，山东振阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙敏义，男，1967年11月11日出生，汉族，农民，住聊城市。
委托代理人：邢进，聊城高新�图法律服务所法律工作者。
原审被告：聊城市正晟电缆有限公司，住所地：聊城市。
法定代表人：李怀超，总经理。
上诉人山东聊城华秀建筑安装工程有限公司（简称华秀公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东民初字第749号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华秀公司的委托代理人孔宁，被上诉人邓玉宝及其委托代理人徐新玲，被上诉人孙敏义及其委托代理人邢进到庭参加诉讼。原审被告聊城市正晟电缆有限公司（简称正晟公司）经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年10月22日，在华秀公司孙敏义项目部的正晟公司施工工地上，原告邓玉宝抹墙时，因脚手架扭动，从脚手架上摔下受伤。原告邓玉宝受伤后，当日被送往阳谷县郭店屯卫生院检查治疗，经检查为左跟骨骨折。于同年10月24日至11月20日在聊城市中医医院住院治疗28天，出院医嘱为加强营养，一周后复查。共花费医疗费20836.85元，其中华秀公司孙敏义项目部支付19000元。经鉴定，原告邓玉宝之损伤为九级伤残；误工期限为140日，护理期限为60日，住院期间需2人护理，出院后1人护理；二次手术费用为5000元，二次手术后的误工时间为30日，护理时间为20日。原告邓玉宝支付鉴定费2600元。原告邓玉宝受伤后由其妻李尚清（农民）进行护理。
另查明，被告正晟公司的建设施工工程由被告华秀公司承揽，孙敏义项目部具体施工，被告孙敏义系项目部负责人。原告邓玉宝抹墙用的脚手架系孙敏义项目部提供。
原审法院认为：原告邓玉宝系在华秀公司孙敏义项目部建筑工地抹墙皮时从脚手架上摔下受伤，原告邓玉宝的陈述与证人杨某、冯某、高某、赵某的证言相互印证，可以认定。证人耿某否认承揽了抹墙皮工程，证人杨某也证实原告邓玉宝等人是在为孙敏义项目部工作，且原告邓玉宝等人所使用的脚手架是由华秀公司孙敏义项目部提供，故可以认定原告邓玉宝与华秀公司孙敏义项目部形成了劳务关系。被告孙敏义所提交的证据，不足以证明其主张。被告正晟公司将建设工程发包给有相应资质的被告华秀公司，故被告正晟公司不应承担责任。被告孙敏义系华秀公司孙敏义项目部的负责人，其行为属职务行为，不应承担责任。华秀公司孙敏义项目部系被告华秀公司下属非法人单位，责任应由被告华秀公司承担。关于原告邓玉宝的损失。医疗费20836.85元；二次手术费5000元；住院伙食补助费840元（30元／日×28日）；误工费15308.50元（90.05元／日×170日）；护理费9725.40元（90.05元／日×28日×2人＋90.05元／日×52日）；残疾赔偿金37784元（9446元×20年×20%）；鉴定费2600元；原告提交的交通费票据不符合有关规定，交通费酌定300元；住院病历出院医嘱中载有加强营养的内容，原告要求赔偿营养费的诉讼请求应予支持，原告提交的相关证据与本案缺乏关联性，本院不予采信，营养费酌定为500元；根据原告的损伤等级，精神抚慰金酌定为1000元；原告被鉴定为九级伤残，为部分丧失劳动能力，应确定为未丧失抚养能力，故不应支持被抚养人生活费的主张。原告邓玉宝的损失共计93894.75元。综上，被告华秀公司应当赔偿原告邓玉宝损失93894.75元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告�东聊城华秀建筑安装工程有限公司赔偿原告邓玉宝经济损失93894.75元，已付19000元，再付74894.75元，于本判决生效后十日内过付；
二、驳回原告邓玉宝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2826元，由原告邓玉宝负担1672元，由被告山东聊城华秀建筑安装工程有限公司负担1154元。
华秀公司不服判决上诉称：一、原审判决严重违反法定程序。我公司将工程转包给孙敏义，孙敏义不是我公司的职工，其行为不是职务行为。原审判决认定孙敏义是我公司的项目部负责人，其行为是职务行为，从而判决我公司与邓玉宝之间存在雇佣关系，系认定事实错误。如果孙敏义的行为是职务行为，则邓玉宝与我公司之间就形成劳动关系，邓玉宝�施工过程中受伤，应当认定为工伤。那么本案就属于劳动争议纠纷，应仲裁前置。因此，原审判决严重违反法定程序，应当依法撤销原判，裁定不予受理。
二、原审判决认定基本事实不清，请求二审法院裁定撤销原判，发回重审。
1、原审判决认定我公司承担赔偿责任，属事实不清。孙敏义将部分抹墙工程分包给耿某，耿某作为实际施工人，其雇佣包括邓玉宝在内的施工人员进行施工。邓玉宝与孙敏义之间不存在雇佣关系，孙敏义也不认识邓玉宝。
2、邓玉宝无充分证据证明是在孙敏义的施工现场受伤。
三、原审判决未将耿某列为被告，系遗漏当事人。耿某系实际施工人，所有提供劳务的人员都受雇于耿某，耿某应当作为本案被告，对邓玉宝的损失承担赔偿责任。原审判决应追加耿某为被告而未追加，严重违反法定程序，致使案件事实无法查清。
综上，上诉�认为，原审判决认定基本事实不清，遗漏当事人、严重违反法定程序，请求二审法院裁定撤销原审判决，发回重审。
邓玉宝辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
孙敏义辩称：第一，华秀公司与孙敏义之间非职务关系，孙敏义承包工程不属于职务行为，如原审认定孙敏义属职务行为的话，则应以劳动关系按照工伤程序进行处理。第二，孙敏义与邓玉宝之间无雇佣关系，孙敏义将抹墙工程转包给耿某，由耿某找到邓玉宝，事实上是由耿某带雇佣人员进行施工，原审应当追加耿某为共同被告。第三，邓玉宝称在孙敏义工地受伤的事实证据不足，证人之间与邓玉宝有利害关系。第四，邓玉宝主张数额及花费过高。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：原审判决根据查明的事实认定邓玉宝与上诉人华秀公司之间系存在雇佣关系，而非劳动合同关系，故本案纠纷不适用仲裁前置。华秀公司关于原审严重违反法定程序的主张，理由不当，本院不予采纳。
华秀公司上诉称邓玉宝不是受雇于孙敏义或华秀公司，而是受雇于耿某，孙敏义也不认识邓玉宝。对于该事实主张，华秀公司在一、二审期间均未提供充分证据予以证明，故本院不予支持。在一审时，一审法院根据多名证人的证言相互印证，从而认定邓玉宝是在孙敏义的施工现场受伤，属认定事实正确。华秀公司称邓玉宝在孙敏义的施工现场受伤证据不足，理由不当，本院不予采纳。
华秀公司另上诉称，原审未将耿某列为被告，系遗漏当事人。一审时，一审法院在未有确切证据证明耿某应承担责任的情况下，未将其追加为被告，并无不当。故对于华秀公司该主张，本院亦不予支持。
综上，上诉人华秀公司的上诉请求不能成�，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1154元，由上诉人华秀公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 进
审 判 员 孙久强
代理审判员 李国丰
二〇一四年二月十二日
书 记 员 赵书青