内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终4993号
上诉人（原审被告）周某，男，1974年8月22日出生，汉族，企业经营者。
委托代理人张某，内蒙古彩桥律师事务所律师。
被上诉人（原�原告）齐某，男，1961年10月1日出生，汉族，市民。
原审被告刘某，女，1974年3月25日出生，汉族，市民。
原审被告敖汉谷丰粮贸有限责任公司。
住所地：敖汉旗长胜镇长青村。
法定代表人周某，职务经理。
上诉人周某因民间借贷纠纷一案，不服敖汉旗人民法院(2017)内0430民初5546号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
周某上诉请求：请求撤销一审判决并发回重审或依法改判。事实及理由：1、一审法院认定事实错误。在一审判决中认定借款本金是上诉人和被上诉人2016年1月12日（即正月初四）双方结算的为准，也就是上诉人在为被上诉人出具借条2687930.00元的同时，上诉人在被上诉人计算的本金和利息计算详单上说明该核算结果以被上诉人提供数据为依据，如有差异按实据再行核算，现在双方发生争议起诉到法院，那就不能以上面的借据为准，而应该依据最原始的两张借据为依据计算，依据2014年1月12日出具的140万元，月利息3分，2014年1月10日借款21.4万元，无利息约定�在2014年11月和2015年3月、11月上诉人分别偿还被上诉人5万、5万和152680.00元本金，根据民间借贷的相关司法解释，自然人之间的借款，有利息约定的依据约定，没有利息约定的自起诉之日按照月息5厘计算利息，这样140万元按照月息2分计算利息，21.4万元从2017年7月25日按着月息5厘计算利息，到2017年8月29日分段计算并冲减已经给付的252680.00元，本息应该是2256215.00元，而不是一审判决的2767938.00元。2、一审法院适用法律错误。在一审判决中依据的是民间借贷司法解释第二十八条的规定，该规定是在双方无争议的情况下才能适用的，而本案中，上诉人和被上诉人双方是有争议的，并且在双方结算的清单中也明确记载着如有差异以实据为准再核算，因此一审判决适用法律错误。综上两点，上诉人认为一审判决错误，故提起上诉，请赤峰市中级人民法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩服判。
齐某向一审法院起诉请求：要求周某、刘某、敖汉谷丰粮贸有限责任公司立即偿还借款本金2687930.00元，截止2017年7月12日的利息967654.00元，合计3655584.00元，2017年7月13日以后的利息按月利率20‰计息至借款还清之日。
一审法院认定事实：周某、刘某系夫妻关系。2014年1月10日，周某自齐某处借款21.4万元，并为齐某出具借据一枚。2014年1月12日，周某自齐某处借款140万元，又为齐某出具欠据一枚。2016年2月11日（农历正月初四），周某经与齐某核算，为齐某出具欠据一枚，该枚欠据载明”人民币贰佰陆拾捌万柒仟玖佰叁拾元整，￥2687930.00，上款系与齐某借款往来核算做据，该核算数据依据齐某提供的核算评单为凭据，有双方签字底稿，另外有两张欠据未抽回，一枚140万元，一枚21.4万元，两张原欠据作废。（利息按叁分利计息），单位敖汉谷丰粮贸有限责任公司，经手人周某，2016年1月12日。核算日期为2016年正月初�。”此枚欠据未加盖谷丰粮贸公司公章。庭审过程中，齐某认可周某曾两次向其借款共计161.4万元，其中2014年1月10日向其借款21.4万元，2014年1月12日向其借款140万元，现在起诉的涉案欠据是以上两次借款本金及截止2016年1月12日按月利率30‰计算两年的利息后，扣除周某已给付款25.268万元，结算后出具的涉案欠款金额为2687930.00元的欠据一枚。周某认可涉案欠据是其本人出具，此借款均用于其个人投资开发房地产，未用于敖汉谷丰粮贸有限责任公司，同意由其个人偿还齐某借款本息，但要求以原借款本金161.4万元为基数，自借款之日起按月利率20‰向齐某支付利息至借款还清之日止，并将已给付款25.268万元予以扣除。另庭审过程中，齐某认可此笔借款系周某个人行为，要求由周某、刘某负连带责任偿还以涉案欠据金额2687930.00为借款本金，自2016年1月12日起按�利率20%计算利息至欠款还清之日止，不要求敖汉谷丰粮贸有限责任公司承担还款付息义务。
一审法院认为：本案的争议焦点为1、是以涉案欠据金额2687930.00元为借款本金自2016年1月12日起按月利率20%计算利息，还是以前期借款金额161.4万元为借款本金自借款之日起按月利率20%计算利息；2、刘某是否应与周某负连带责任偿还齐某借款本息。关于是以涉案欠据金额2687930.00元为借款本金自2016年1月12日起按月利率20%计算利息，还是以前期借款金额161.4万元为借款本金自借款之日按月利率20%计算利息的问题。依据《最高人民法院�于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定”借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”故周某的辩解理由依法成立，本案应以前期借款本金161.4万元为基数自借款之日起按月利率20‰向齐某支付利息。对于周某已给付齐某的25.268万元，应在借款本息总额内给予冲减。关于刘某是否应与周某负连带责任偿还齐某借款本息的问题，因周某、刘某系夫妻关系，在婚姻关系存续期间向齐某借款，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定”债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定”夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负债务，第三人知道约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十八条规定婚姻法第十九条所称”第三人知道该约定的”，夫妻一方对此负有举证责任。根据上述法律规定，刘某对本案纠纷负有举证责任，而刘某非因法定事由既不答辩又不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩权和质证权，不影响本案的审理及事实的认定，故周某向齐某借款所形成的债务应属夫妻共同债务，该院予以认定，刘某应与周某负连带责任偿还齐某借款本息。综上，齐某诉讼请求中的合法部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决一、周某、刘某于原审判决生效后十日内负连带责任清偿齐某借款本金161.4万元，截止2017年8月29日的利息140.6618万元，冲减已给付的25.268万元，给付本息合计276.7938元，2017年8月30日至借款偿清之日的利息按月利率20‰计算；二、驳回齐某的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：涉案的欠款是以欠据上注明的金额2687930.00元为借款本金自2016年1月12日起按月利率20%计算利息，还是以前期借款金额161.4万元为借款本金自借款之日起按月利率20%计算利息；围绕争议焦点，双方二审中均无新证据提交。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二�八条规定”借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”故本案应以前期借款本金161.4万元为基数自借款之日起按月利率20‰向被上诉人齐某支付利息。对于上诉人周某已给付齐某的25.268万元，原审法院认为应在借款本息总额内给予冲减并无不当。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案中，上诉人不能提供相应证据证明其主张，因此对其上诉请求不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36044元，由上诉人周某承担；邮寄费80元，由上诉人周某承担20元，被上诉人齐某承担20元，原审被告敖汉谷丰粮贸有限责任公司、刘某各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长牛占龙
审判员李国辉
审判员苏力德
二〇一七年十一月二十二日
书记员尹适森