广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终2618号上诉人(原审原告)：彭兴婵，女，侗族，1966年12月15日出生，住贵州省石阡县。委托诉讼代理人：林兆德，广东国晖（江门）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：鹤山市永利隆木业有限公司，住所地：广东省鹤山市双合镇河西开发区，统一社会信用代码：914407847962202000。法定代表人：胡志权，该公司董事长。委托诉讼代理人：程卫民，广东华法（江门）律师事务所律师。上诉人彭兴婵因与被上诉人鹤山市永利隆木业有限公司（以下简称永利隆公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2017）粤0784民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。彭兴婵上诉请求：1、撤销鹤山市人民法院（2017）粤0784民初941号《民事判决书》之判决，改判永利隆公司应支付彭兴婵依法解除劳动合同的经济补偿金200000元及支付彭兴婵加班工资及节假日加班工资共96923元；2、此案一、二审诉讼费用由永利隆公司承担。理由和事实：1、永利隆公司没有依法为彭兴婵缴纳社会保险费是不争的事实，永利隆公司的行为违反了用人单位依法必须为劳动者缴纳社会保险费的法律法规强制性规定。永利隆公司的这一违法行为已直接导致了双方所签订的劳动合同无效，劳动合同无效的过错在于永利隆公司一方，一审在认定事实方面亦确认了这一原则。彭兴婵按劳动法规定，与永利隆公司解除劳动合同，且以劳动合同及永利隆公司没有为彭兴婵缴纳社会保险金而诉求其解除劳动合同及支付经济补偿金并无不妥。另一方面，彭兴婵在庭审过程中，已举证说明永利隆公司为应付检查而制造阴阳报表的虚假事实，其向法庭申请调查该事实，但一审法院却无视这一事实，置之不理，不作调查，枉下结论。2、按彭兴婵与永利隆公司签订的劳动合同约定，彭兴婵所领取的工资是按件计算的，不存在永利隆公司支付基本工资和超时工资的问题，永利隆公司每月将彭兴婵及其他员工的计件工资全部张贴于橱窗处，进行公示，其他员工亦全部知悉此事，但一审法院却没有作调查，而依据永利隆公司单方狡辩，而全盘否决了彭兴婵的全部诉求。彭兴婵认为，员工处于弱势，在证据收集上有困难。现提起上诉，寄望于上级法院能改判此案，以维护彭兴婵的合法权益。永利隆公司辩称：1、永利隆公司已经足额支付彭兴婵加班工资。永利隆公司支付给彭兴婵的工资中，其中的“加班工资”、“超时补偿金”两项之和，是劳动合同约定的正常工作时间工资标准2倍至4倍，明显超出彭兴婵应得的加班工资。综上，永利隆公司不欠彭兴婵加班工资。2、永利隆公司与彭兴婵之间约定将社会保险费直接支付给彭兴婵，永利隆公司始终要求为彭兴婵办理社会保险，但因彭兴婵的原因，未能办理社会保险。2017年8月21日，永利隆公司到鹤山市人力资源和社会保障局劳动保障监察科要求为彭兴婵补缴社会保险，但被告知，补缴社会保险必须由职工本人向鹤山市人力资源和社会保障局劳动保障监察科提出投诉。永利隆公司2017年8月21日向鹤山市人力资源和社会保障局劳动保障监察科邮寄为彭兴婵补缴社保的申请资料，该局拒收该邮件。由此可见，不能为彭兴婵办理社会保险并不是永利隆公司的原因造成，而是彭兴婵不向鹤山市人力资源和社会保障局劳动保障监察科提出要求补缴社保的投诉造成。3、彭兴婵并未向永利隆公司提出过解除劳动合同，其要求支付解除劳动合同经济补偿的要求不应支持。4、永利隆公司已向彭兴婵支付了2010年1月1日至2013年12月31日的劳动合同的经济补偿，双方签订的2010年1月1日至2013年12月31日的劳动合同已经终止。彭兴婵向一审法院起诉请求：1.判令永利隆公司支付彭兴婵依法解除劳动合同的经济补偿金200000元；2.判令永利隆公司支付彭兴婵加班工资及节假日加班工资共96923元；3.判令永利隆公司支付2016年12月份工资7080元给彭兴婵;4.此案诉讼费用由永利隆公司承担。一审法院认定事实：2007年3月12日，彭兴婵入职永利隆公司，被安排在热压车间做普工，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同为2014年1月1日起至2016年12月31日止，双方签订的《劳动合同书》中约定按件计酬（不低于当地最低工资标准），并约定永利隆公司按照国家和省、市有关规定，将社会保险费在工资中支付给彭兴婵，彭兴婵收取社会保险费补贴后，自行购买。永利隆公司没有为彭兴婵办理社会保险。2016年12月2日，彭兴婵向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。从2017年1月2日开始，永利隆公司暂停彭兴婵的工作。仲裁委于2017年3月2日作出鹤劳人仲案字（2017）第0020号仲裁裁决书。彭兴婵不服仲裁裁决书，遂向一审法院提起诉讼。根据有彭兴婵签名确认的工资表显示，2015年1月至2016年11月，永利隆公司每月向彭兴婵支付社保补贴469元至562元不等（2015年2月、2016年1月除外，2016年2月支付了25元），永利隆公司支付彭兴婵2015年1月、3-12月份的加班工资+超时补偿金分别为：5491元、4654元、3750元、1331元、3511元、3731元、3818元、3651元、3984元、4016元、3877元；2016年2-11月份的加班工资+超时补偿金分别为：105元、3708元、2803元、2979元、3478元、3938元、4087元、3558元、3841元、4611元。经彭兴婵申请，一审法院向鹤山市双合镇人力资源和社会保障服务所及鹤山市劳动保障监察综合执法大队调查彭兴婵要求永利隆公司为其办理社会保险的情况，鹤山市双合镇人力资源和社会保障服务所和鹤山市劳动保障监察综合执法大队均书面回复2016年度至今未收到彭兴婵投诉永利隆公司要求为其办理社会保险的案件。一审法院询问永利隆公司是否愿意为彭兴婵补办从入职至今的社保手续，永利隆公司表示其已向彭兴婵发放了社保补贴，若彭兴婵愿意向其退还补缴社保应当由彭兴婵自行缴纳部分，则永利隆公司愿意为彭兴婵补办社保手续。但彭兴婵认为永利隆公司在2016年之前都没有发放社保补贴，所以不存在退不退社保给永利隆公司的问题，不同意永利隆公司的意见。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。彭兴婵是永利隆公司招用的员工，双方签订了劳动合同，形成了合法的劳动关系，双方的合法权益应受劳动法规的保护。1、对于永利隆公司是否需要向彭兴婵支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，永利隆公司与彭兴婵约定将社会保险费直接支付给彭兴婵因违反法律法规强制性规定无效。虽然双方一直按照该约定履行，但永利隆公司依然负有为彭兴婵补办社保手续的责任。因永利隆公司每月均有向彭兴婵发放社保补贴，故永利隆公司要求彭兴婵向其退还补缴社保应当由彭兴婵自行缴纳部分才为彭兴婵补办社保手续的要求合理。彭兴婵拒绝永利隆公司的要求，直接请求解除劳动关系并要求永利隆公司支付经济补偿金的主张有违诚实信用原则，一审法院不予支持。2、对于彭兴婵请求永利隆公司支付加班工资及节假日加班工资的问题。根据永利隆公司提供的有彭兴婵签名确认的工资表，彭兴婵每月基本工资为1350元，该数额不低于鹤山市同期最低工资标准，永利隆公司每月支付给彭兴婵的加班工资+超时补偿金的数额是彭兴婵基本工资2至4倍，远超于彭兴婵的基本工资，结合彭兴婵每月的出勤情况，永利隆公司应已足额支付加班工资给彭兴婵，故彭兴婵请求永利隆公司支付加班工资，一审法院不予支持。彭兴婵认为其工资是按件计酬，但根据永利隆公司提供的有彭兴婵签名确认的工资表，足以证明长期以来永利隆公司是通过基本工资+加班工资+超时补偿金+社保补助的方式计算和发放工资，虽然永利隆公司与彭兴婵的实际工资结算与劳动合同约定不一致，但应以实际履行为准，故一审法院对彭兴婵的主张不予采纳。彭兴婵认为永利隆公司存在两份不同的工资表，但永利隆公司已完成了举证责任，彭兴婵未能提供证据予以反驳，一审法院不予采信。3、对于彭兴婵请求永利隆公司支付2016年12月份工资的问题。由于彭兴婵未就该请求向劳动仲裁委申请仲裁，一审法院对此不作处理，彭兴婵可另行向劳动仲裁委主张。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院于2017年7月18日作出（2017）粤0784民初941号民事判决：驳回彭兴婵的全部诉讼请求。本案受理费5元(已减半收取),由彭兴婵负担（受理费彭兴婵已预交）。双方当事人在二审期间无提供新的证据。经审理，二审确认一审判决认定的事实。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案一审驳回彭兴婵的全部诉求，依彭兴婵在二审上诉中的请求，二审争议焦点应确定为：1、永利隆公司是否需要向彭兴婵支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。2、永利隆公司是否需要向彭兴婵支付加班工资及节假日加班工资的问题。一、对于永利隆公司是否需要向彭兴婵支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。首先，正如一审在论理中讲到的，依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，永利隆公司与彭兴婵约定将社会保险费直接支付给彭兴婵因违反法律法规强制性规定无效。本院同意一审此观点，但应进一阐明的是，此仅指约定“永利隆公司将社会保险费直接支付给彭兴婵”条款无效，并不是整个劳动合同无效，且无效过错在于双方，因为缔结劳动合同是在平等基础上双方协商约定而成，双方均应当知道为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，但双方从各自利益考虑而没依法律规定缔结此约定，双方均有责任。其次，虽然双方一直按照该无效约定履行，即用人单位永利隆公司依无效约定支付社会保险费给彭兴婵而无为彭兴婵缴纳社会保险费，但为完善整个劳动合同，永利隆公司依然负有为彭兴婵补办社保手续的责任，而彭兴婵亦负有将已收取的社会保险费及自已应承担社保费部分给付永利隆公司的责任。现永利隆公司愿意为彭兴婵补办社保手续，并要求彭兴婵向其退还社保费及应当由彭兴婵自行缴纳部分才为彭兴婵补办社保手续，此要求合理，应当支持。彭兴婵拒绝永利隆公司的要求，直接请求解除劳动关系并要求永利隆公司支付经济补偿金的主张有违诚实信用原则，是不肯承担上述的过错责任的行为。故一审对彭兴婵请求永利隆公司支付违法解除劳动合同赔偿金不予支持是正确的，二审应予维持。至于2016年12月31日劳动合同到期以后双方是否续签等问题不是本案调整的范围，不在此进行讨论。二、对于彭兴婵请求永利隆公司支付加班工资及节假日加班工资的问题。首先，对加班工资的问题。一审在判词中已很明确表达，永利隆公司提供的有彭兴婵签名确认的工资表，彭兴婵每月基本工资为1350元，该数额不低于鹤山市同期最低工资标准，永利隆公司每月支付给彭兴婵的加班工资+超时补偿金的数额是彭兴婵基本工资2至4倍，远超于彭兴婵的基本工资，结合彭兴婵每月的出勤情况，永利隆公司应已足额支付加班工资给彭兴婵，故认为彭兴婵请求永利隆公司支付加班工资，不予支持。但是，彭兴婵仍以其所领取的工资是按件计算的，不存在永利隆公司支付基本工资和超时工资的问题，永利隆公司每月将彭兴婵及其他员工的计件工资全部张贴于橱窗处，进行公示，其他员工亦全部知悉此事为由上诉，而没有提供充分证据证明彭兴婵签名确认的工资表是虚假的事实，故此，二审认为永利隆公司提供的证据已充分，而彭兴婵的上诉理由无证据证实，此上诉请求不应支持。其次，对节假日加班工资的问题。一审在判词中亦明确，彭兴婵认为其工资是按件计酬，但根据永利隆公司提供的有彭兴婵签名确认的工资表，足以证明长期以来永利隆公司是通过基本工资+加班工资+超时补偿金+社保补助的方式计算和发放工资，虽然永利隆公司与彭兴婵的实际工资结算与劳动合同约定不一致，但应以实际履行为准，故一审法院对彭兴婵的主张不予采纳。彭兴婵在二审中仍认为永利隆公司存在两份不同的工资表，但永利隆公司已完成了举证责任，彭兴婵未能提供证据予以反驳，故二审不予采信。综合上述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由彭兴婵交纳。本判决为终审判决。审判长  林慕恒审判员  李均成审判员  何小萍二〇一七年十月十六日书记员  肖敏莉