吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民二终字第120号
上诉人（原审被告）：刘宝海，男，汉族，个体，1957年4月29日出生，现住内蒙古自治区赤峰市红山区。
委托代理人：徐秉有，白城市洮北区新立法律服务所法律工作者。
委托代理人：王宽，男，汉族，1948年8月30日出生，吉林博德房地产开发有限公司会计，现住吉林省大安市。
被上诉人（原审原告）：韩克志，男，汉族，无业，1963年6月26日出生，现住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：于庆权，吉林正森律师事务所律师。
原审被告：吉林博德房地产开发有限公司，住所地：大安市长白南街21-1号。
法定代表人：王延，该公司经理。
原审第三人：张文辰，男，1964年2月8日生，汉族，律师，现住吉林省大安市慧阳街。
上诉人刘宝海与被上诉人韩克志、原审被告吉林博德房地产开发有限公司（以下简称博德公司）、原审第三人张文辰买卖合同纠纷一案，不服大安市人民法院（2014）大民二初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘宝海及其委托代理人徐秉有、王宽，被上诉人韩克志委托代理人于庆权到庭参加诉讼。原审被告博德公司、原审第三人张文辰经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年12月3日，韩克志出资510万，张文辰出资490万，申请成立博德公司，由韩克志担任法定代表人。2011年3月27日博德公司与刘宝海签订《合作协议》共同开发德胜路以南，兴华街以北，临江街以西，新明路A，B，C三块地段。开发预算4千万，刘宝海投资1200万，其余由韩克志方负责。利润比例刘宝海占30%。2012年6月1日韩克志与刘宝海签订《吉林博德房地产开发有限公司转让合同》，韩克志出让全部股份给刘宝海，辞去董事长职位。董事长由刘宝海接任。刘宝海支付给韩克志股金及前期投资和可得利润共计人民币3千万元，支付方式，公司帐现有资金400万元先支付给韩克志，协议签订之日后15天内刘宝海支付200万元；40天内支付400万元；2012年12月25日前支付500万元，保证不低于300万元，余款在售楼款和其他款项中优先支付甲方。公司债权、债务归刘宝海所有。原账目终止，重新建账。2012年6月11日博德公司法定代表人更名为刘宝海。2012年6月12日曹世峰与博德公司签订《吉林博德房地产开发有限公司合作协议》，约定曹世峰投资5000万元，占股份100%；刘宝海继续在公司管理经营，所经营的利润给刘宝海25%干股；曹世峰2013年12月31日前支付刘宝海投资1200元，另开发完毕后支付给刘宝海利润1200万；刘宝海与韩克志的协议由曹世峰代为执行。2012年7月6日博德公司与张文辰签订《协议书》，张文辰不在公司负责工作职务，并将张文辰在博德公司的个人股金无偿转让给刘宝海。2012年8月19日博德公司与周振华签订《吉林博德房地产开发有限公司转让协议》。2013年1月22日博德公司与周振华签订《协议书》解除2012年8月19日签订的《吉林博德房地产开发有限公司转让协议》。2013年3月25日赤峰延鑫房地产开发有限公司与博德公司签订《合作协议书》将由注册的刘宝海一人独资有限公司，变更为由王延和刘宝海二人共同投资的有限责任公司，王延占51%股份，任董事长。2013年7月5日赤峰延鑫房地产开发有限公司王延与博德公司刘宝海签订《补充协议书》，刘宝海将全部股份转让给王延，赤峰延鑫房地产开发有限公司王延付给刘宝海人民币6000万元。
原审法院认为，关于诉讼主体，韩克志是根据《吉林博德房地产开发有限公司转让合同》第三条和第四条约定向刘宝海主张其权利，在转让合同中没有约定对张文辰股权的处理，且张文辰已将其在博德公司的股权无偿转让给刘宝海，第三人张文辰书面陈述表示按协议履行，因此韩克志根据与刘宝海签订的转让合同主张权利，符合约定和法律规定。关于刘宝海提出原博德公司虚假注册，2010年12月3日吉林博德房地产开发有限公司在大安市工商行政管理局档案登记中，有白城永平会计事务所在2010年11月24日出具审验韩克志实际出资510万，张文辰实际出资490万证明，刘宝海提出博德公司虚假注册，没有事实和法律依据，其抗辩理由本院不予采信。
刘宝海与韩克志签订的《吉林博德房地产开发有限公司转让合同》既不具有合同法第五十二条规定的无效情形，刘宝海亦未在法律规定的期限内以欺诈为由向法院行使撤销权。刘宝海现已将博德公司转让给赤峰延鑫房地产开发有限公司王延，因此《吉林博德房地产开发有限公司转让合同》是有效合同。
刘宝海提出转让合同第三条约定，刘宝海支付给韩克志股金及前期投资和可得利润共计人民币3000万元整，此条款三项标的均属虚构。白城永平会计事务所出具的审验证明已经证实韩克志实际出资510万元，张文辰实际出资490万元，注册资金事实存在；韩克志提供的吉林博德房地产开发公司为韩克志出具的18张收据，总计收到款项9百余万元，记账单也证明在2011年7月12日前，韩克志投入350万，刘宝海提出韩克志没有前期投资没有事实依据；可得利润是双方对企业未来利润的约定分配，是双方自愿达成的，韩克志与刘宝海约定给付可得利润符合交易习惯。刘宝海提出韩克志没有股金，没有前期投资，没有可分利润的抗辩理由不能成立。
因刘宝海与韩克志签订的吉林博德房地产开发有限公司转让合同已经部分履行，是合法有效的，刘宝海现已将公司转让给王延，刘宝海与韩克志签订转让协议前的博德公司账目客观已不存在，重新进行审计已不可能，且刘宝海在法定期限内没有申请鉴定，其请求不予支持。
刘宝海在与王延签订的合作协议和补偿协议中，没有约定由王延接手的博德公司负责支付应由刘宝海支付给韩克志的3000万元，韩克志要求由刘宝海博德公司承担给付义务没有法律依据。
刘宝海已支付给韩克志400万元，现韩克志要求刘宝海给付协议签订后15天内应支付的200万元、40天内应支付的400万元，符合法律规定，予以支持。
故依照《中华人民共和国公司法》第七十一条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条的规定，原审法院判决如下：
刘宝海于判决生效后立即给付韩克志欠款600万元。驳回韩克志的其他诉讼请求。
案件受理费53800元，由刘宝海负担。
宣判后，上诉人刘宝海不服原审判决向本院提起上诉，其上诉理由归纳如下：2012年6月1日，上诉人与被上诉人签订了《博德公司转让合同》，合同第三项规定，甲方股金、前期投资、可得利润，总标的额3千万元，上诉人签订合同接手公司后发现被上诉人在公司没有投入股金，没有前期投资，没有可分利润，因而没有履行付款义务。原审法院认定一、白城永平会计事务所在2010年11月24日出具审验韩克志实际出资510万，张文辰实际出资490万，注册资金事实存在不当。理由如下：1、在成立公司时，白城永平会计事务所在2010年11月24日出具的验资报告，是被上诉人成立公司的证明，不能证明其在出售公司时仍然存在股金。被上诉人出售公司时，被上诉人公司已没有股金，大安市安信会计师事务所2013年12月8日的审计报告中明确指出，企业注册资本金1000万元，没有银行标准的现金存款单，没有银行存款对账表，这说明此款没有存到博德公司账户，一审法院采信验资报告，不采信大安市安信会计师事务所的审计报告是错误的；2、验资报告中阐明报告供公司申请办理设立登记及向全体股东签发出资证明时使用，不应视为公司验资报告日后资本保金、偿债能力和持续经营能力等保证。一审法院以此验资报告确定被上诉人出售时有股金存在与白城永平会计事务所声明不一致，企业抽逃企业资本金的现象是存在的，法院的认定是错误的；3、上诉人已书面形式申请一审法院对韩克志经营期间的财务状况、企业注册资金情况，被上诉人投入资金情况进行再次审计，一审法院以博德公司账目客观已不存在，重新进行审计不可能为由不予支持。吉林博德公司账薄、凭证都在，有些账页和凭证作为证据全在一审开庭时交至法庭，一审法院是知情的，却说公司账目客观不存在，不予支持是渎职行为。原审法院认定二、原告提供的吉林博德房地产开发公司为韩克志出具的18张收据，总计收到款项900余万元，记账单也证明在2011年7月12日前，韩克志投入350万元，被告刘宝海提出韩克志没有前期投资没有事实依据不当。理由如下：1、原审法院审理此案有偏见，上诉人已将韩克志与公司的往来账明细和记账凭证，原始凭证复印件作为证据提交到法院，并且在庭上，上诉人代理人已将韩克志往来账、凭证原件交到法庭，并交予被上诉人代理人审查，并说明被上诉人提交的18张收据已全部登记入账。在韩克志的往来账中全部都有记载（在韩克志投入15笔11429204元之中），韩克志交付公司时尚欠公司2690769元，法院只采信被上诉人提供的18张单据，而不采信上诉人提交的账簿和韩克志从公司取款的原始凭证，是一审法院有意所为；2、被上诉人向公司投入11429204元，从公司支取19100000元，相抵后，被上诉人尚欠公司2670796元，这些记录在公司的财务账目中都有据可查，并有大安市安信会计师事务所的审计报告证实，而一审法院认定韩克志在公司有投资是错误的，没有事实依据。法院认定三、可得利润是双方对企业未来利润的约定分配，是双方自愿达成的不当。因为上诉人与被上诉人签订合同时，企业亏损5223179.96元没有利润可分，而法院认定可得利润是双方对企业未来利润的约定分配，出自何处，合同没有约定，法院认定没有依据。假定企业未来没有利润，而是亏损，这部分损失由谁负责？原审法院又认定韩克志和刘宝海约定给付可得利润符合交易习惯，是根据合同法哪条说明的交易习惯，法官先入为主，自己认定的条款采取判决的手段，让上诉人执行本身是不合法的。故请求撤销大安市人民法院（2014）大民二初字第144号民事判决，改判上诉人给付被上诉人600万元欠款无效，一审案件受理费53800元由被上诉人承担。
韩克志辩称，1、韩克志与刘宝海签订的《博德公司转让合同》符合《合同法》第一百三十条之规定，合法有效；2、原审法院认定韩克志实际出资510万元、张文辰实际出资490万元出资事实清楚，不存在虚假注册的问题；3、被上诉人韩克志原审提交了博德公司为韩克志出具的18张收据，总计收款900余万元，记账单也证明在2011年7月12日前，原审法院认定韩克志前期投资350万元事实清楚；4、上诉人刘宝海认为与韩克志合同存在欺诈，即使上诉人说的合理，也应该在2013年5月30日前行使撤销权，否则因一年内没有行使，丧失了撤销权的行使；5、原审法院适用法律正确。综上，上诉人的上诉理由不成立，应驳回刘宝海的上诉请求，维持原判。
博德公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
张文辰未到庭，亦未提交书面答辩意见。
根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点：1、本案中韩克志与刘宝海之间的转让合同的性质是公司转让还是股权转让。2、转让合同是否有效，上诉人应否给付转让款项及数额。
庭审中，上诉人向法庭出示下列证据：
证据一：张文辰和韩克志合作协议书，证明注册资本1000万元是虚假注册。被上诉人质证认为，这份证据不属于二审程序的证据，上诉人举证程序违法。请求二审法院不予采信。证据与待证事实无关。
证据二：股权转让合同一份。证明韩克志只能主张51%的股份，把公司卖给刘宝海，不是股份。被上诉人质证认为对证明问题有异议，程序违法，不属于二审新证据，请求法院不予采纳。韩克志把1100万元股权转让给刘宝海了，结合一审证据，有张文辰的书面说明。
被上诉人及原审被告及原审第三人未向法庭出示证据。
本院二审审理查明：吉林博德房地产开发有限公司，注册号：220882000009129变更历史情况：
核准变更登记日期：2012年6月11日，法定代表人：韩克志变更为曹世峰，公司类型：有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资）。变更前股东：韩克志（实缴出资额货币出资510万元，持股比例51%）、张文辰（实缴出资额货币出资490万元，持股比例491%），变更后股东：曹世峰（实缴出资额货币出资1000万元，持股比例100%）；
核准变更登记日期：2012年7月3日，法定代表人：曹世峰变更为刘宝海，变更前股东：曹世峰（实缴出资额货币出资1000万元，持股比例100%），变更后股东：刘宝海（实缴出资额货币出资1000万元，持股比例100%）；
核准变更登记日期：2012年7月5日，法定代表人：刘宝海变更为王延，公司类型：有限责任公司（自然人独资）变更为其他有限责任公司。变更前股东：刘宝海（实缴出资额货币出资1000万元，持股比例100%），变更后股东：刘宝海（实缴出资额货币出资490万元，持股比例49%），赤峰延鑫房地产开发有限公司（实缴出资额货币出资510万元，持股比例51%）；
核准变更登记日期：2014年1月13日，变更前股东：刘宝海（实缴出资额货币出资490万元，持股比例49%），赤峰延鑫房地产开发有限公司（实缴出资额货币出资510万元，持股比例51%）；变更后股东：曹国文（实缴出资额货币出资490万元，持股比例49%），巩艳玲（实缴出资额货币出资460万元，持股比例46%）；王延（实缴出资额货币出资50万元，持股比例5%）；
核准变更登记日期：2014年5月7日，变更前股东：曹国文（实缴出资额货币出资490万元，持股比例49%），巩艳玲（实缴出资额货币出资460万元，持股比例46%）；王延（实缴出资额货币出资50万元，持股比例5%）；变更后股东：曹国文（认缴出资额货币出资490万元，实缴出资额0元，持股比例49%），巩艳玲（认缴出资额货币出资460万元，实缴出资额0元，持股比例46%）；王强（认缴出资额货币出资50万元，实缴出资额0元，持股比例5%）；
核准变更登记日期：2014年10月10日，变更前股东：曹国文（认缴出资额货币出资490万元，实缴出资额0元，持股比例49%），巩艳玲（认缴出资额货币出资460万元，实缴出资额0元，持股比例46%）；王强（认缴出资额货币出资50万元，实缴出资额0元，持股比例5%）；变更后股东：王延（认缴出资额货币出资510万元，实缴出资额0元，持股比例51%），王阁（认缴出资额货币出资440万元，实缴出资额0元，持股比例44%）；王海（认缴出资额货币出资50万元，实缴出资额0元，持股比例5%）。
公司资产及公司立项开发项目“滨江壹号”立项文件及相关审批文件仍在博德公司名下。
现被上诉人刘宝海已将购买公司股权全部转让他人。
其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：
一、关于韩克志与刘宝海之间《吉林博德房地产开发有限公司转让合同》性质是公司转让还是股权转让问题。
股权转让是当事人以转让股权为目的而达成的关于出让方交付股权并收取价金，受让方支付价金得到股权的意思表示。股权转让后，股东基于股东地位而对公司所发生的权利义务关系全部同时移转于受让人，受让人因此成为公司的股东，取得股东权。公司资产转让是指针对具体某部分资产或者全部资产进行转让，仅仅属于财产上的处分。首先，双方的转让主体不同：股权的拥有者是股东并非公司，所以股权转让的主体势必为股东。而公司的资产是属于公司的，则若要转让该资产，主体则一定是公司。公司只能转让公司的资产，对于股东所拥有的股权是无权进行处分的，否则就构成了无权处分且侵害了股东的合法权益。同样的，股东只能转让自己所拥有的公司的股权，对于公司的资产是没有转让的权利的，否则也是对公司合法权益的侵害。其次，双方的转让客体不同：股权转让的客体是股权，公司资产转让的客体是资产。而资产主要是指企业拥有或控制的能以货币计量的经济资源，包括机器设备、现金、土地使用权等。资产的来源包括股东对于公司的出资和公司运营过程中通过借贷等方式获得的财产。而股权则完全依附于公司的存在，即没有公司则没有股权的存在。本案中双方之间签订的转让合同虽然名为《吉林博德房地产开发有限公司转让合同》但是签约主体是股东个人，转让的客体是股权，而并不是公司资产，因为公司资产仍为博德公司名下，并未发生变动，只是发生了股权变更。所以双方之间签订的转让合同系股权转让合同。
二、关于转让合同效力问题及上诉人应否给付转让款项及数额。
上诉人上诉时主张被上诉人在转让中存在欺诈行为，主张双方之间的合同无效。首先，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”依据该条规定，合同中一方存在欺诈行为订立合同的，只有具有损害国家利益情形时才认定合同无效。本案中双方之间的转让合同不存在损害国家利益情形，不能依据该条规定认定合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”、第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。即使双方签署转让合同时被上诉人存在欺诈情节，上诉人亦应在其自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，而本案原告在2012年6月1日签约后至今，却未能在法定期限内依法行使撤销权。并且其在知道撤销事由后将公司股权另行转让他人的情形，应视为以自己的行为放弃了行使撤销权。其次，股权的转让可以是有偿的，也可以是无偿的。而有偿的股权转让，其转让的价格是经过双方协商一致，即双方对出让股东投资企业的资产等股权价值进行预估而产生，其中应当包括企业的固定资产与流动资产的估值，亦应包括企业的发展趋势所可能带来的预期收益。本案审理的是上诉人与被上诉人之间的股权转让纠纷，而不是股东出资纠纷，即使被上诉人实际未出资，在双方之间的合同不具备无效情形时上诉人也无权以此为由拒付股权转让款。双方之间的转让合同未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。上诉人主张转让存在欺诈，但亦未在法律规定期限内主张撤销，现被上诉人已履行出让义务，依据上诉人指定将其持有的股权经工商登记转让，上诉人也实际享有股东权限。双方股权变更后，上诉人又将购买股权另行转让他人，上诉人理应按合同约定及时支付对价，履行给付转让款义务。
另上诉人二审向本院申请对博德公司2010年12月至2012年5月31日期间账目进行审计，因该申请事项与本案双方股权转让纠纷无关联性，本院对其鉴定申请不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53800元由上诉人刘宝海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 暴志东
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
二〇一五年七月一日
书 记 员 李立群