上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浦刑重字第2号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人张某。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉（2012）3231号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪、合同诈骗罪，于2012年8月15日向本院提起公诉。本院于2012年11月10日作出（2012）浦刑初字第3257号刑事判决，认定被告人张某犯非法经营罪、判处有期徒刑七年，罚金人民币七万元；被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑十年，罚金人民币十万元；责令被告人张某退赔犯罪所得，发还被害人。上海市浦东新区人民检察院不服提出抗诉，被告人张某不服提出上诉。上海市第一中级人民法院经审理后撤销本院（2012）浦刑初字第3257号刑事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员闵某出庭支持公诉。审理期间，公诉机关两次申请补充侦查，本院同意并决定延期审理。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控：2007年起，被告人张某通过网络宣称自己掌握炒股团队和操盘手，拥有的“偏偏基金股票”账户具有巨额资金规模和担保金，诱骗网民提供资金委托其炒股。自2010年1月起，被告人张某通过与陈甲等人签订《偏偏基金契约》，先后募集资金人民币13，220，000元，并将其中的人民币11，530，000元转入其个人股票账户进行股票交易。2010年6月，被告人张某在明知投资股市已发生巨亏的情况下，通过不划入股票账户及将已经划入股票账户的钱划出的方式，先后将被害人陈甲等人的投资款人民币3，773，690元用于个人消费及归还个人债务，并用伪造的“烟台银行股份有限公司股权证”、银行转账凭证来掩盖投资款已被其花用的事实。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被害人的陈述、证人证言、“偏偏基金契约”、网络聊天记录、伪造的股权证、司法鉴定意见书等证据。公诉机关认为，被告人张某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人张某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人张某对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及罪名均没有意见，但辩称其主观上没有骗取被害人钱财的故意。
经审理查明：
一、非法经营事实
2007年起，被告人张某在没有相关资质的情况下，通过网上股市论坛发表股票见解及建立QQ群聊天的方式向网民宣称自己拥有“偏偏基金股票”账户，掌握炒股团队和操盘手，并编造已给之前加入的每位客户带来70%左右的高额利润，自2010年起偏偏基金股票账户资金规模预期达到人民币2亿余元，其入股投资担保金额达人民币3，000余万元等谎言，诱骗网民提供资金委托其炒股。自2009年4月起，陈甲、何某某、李甲等人分别与被告人张某签订《偏偏基金契约》，并先后共计投入人民币13，220，000元。被告人张某收到上述资金后，将其中人民币9，869，310元转入其个人股票账户进行股票交易。至案发，被告人张某股票账户累积亏损人民币700余万元。
二、合同诈骗事实
2010年6月起，被告人张某在明知投资股市已发生巨额亏损的情况下，将其股票账户内被害人陈甲、何某某、李甲的投资款人民币1，660，690元转账划出并用于个人购买房屋、购买车辆及归还个人债务，并在被害人向其追讨投资款时伪造“烟台银行股份有限公司股权证”、银行转账凭证以掩盖投资款已被其个人花用的事实。
2012年3月29日，被告人张某接公安机关电话通知后主动至公安机关接受调查，并如实供述了非法经营及合同诈骗犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审质证属实的证据予以证实：
1、被害人陈甲的陈述，证实大约2007年的时候，其在网上看到张某发的关于股市行情及个股走势的观点，感觉张某对股市的预测比较准确，就通过网上聊天工具与张某取得了联系，并加入了张某的名字为“偏偏”的QQ聊天群。张某对其宣称他是做私募基金的，专门代客从事炒股理财业务，盘子做的很大。2009年的时候，张某称他的偏偏基金股票账户资金规模达到人民币2亿元，而且委托他炒股的网民人数还在不断增加，他本人在股市中投资就近人民币4，000万元，还许诺会有约70%的高额利润，让其大可放心，其对张某的介绍深信不疑，就答应张某代客炒股的要求了。2010年1月12日，其与张某经过协商，在浦东新区签订了《偏偏基金契约》，并约定其投资的资金只能用于炒股，风险自担，盈利分成。此后，其先后分4次向张某汇款人民币709万元，委托张某代为炒股。由于张某在网上一直声称代客炒股盈利了，在其多次要求下，张某先后向其汇款共计人民币164.3万元作为盈利回报，后来其了解到张某给其的所谓高额返利就是取之于客户的投资款。2011年10月，其怀疑张某在骗其，就提出不再委托他炒股，要求他返还投资款，张某声称他用客户的资金收购了山东烟台银行的原始股权，还出示了《烟台银行原始股权比例协议》、股权证、转账汇款回单等资料，后经其了解，这些股权资料都是假的。
2、被害人何某某的陈述，证实其于2006年在海运业务中认识张某，从2009年起，张某利用名为“偏偏”的QQ群向网民声称他专门代客炒股，他的偏偏基金有个团队，有两名操盘手，承诺炒股稳赚不赔、跑赢大盘，且每天在网上QQ群中向网民公布偏偏基金净值（事后才知道是虚假的基金净值信息），还声称他操作的偏偏基金股票账户资金规模在2009年起就达到人民币1个多亿，2009年11月底可达2亿规模，委托他炒股的网民人数也在不断增加，2007年的基金老客户到2010年涨了4倍，他本人在股市中的投资达人民币3，000余万元。这些信息导致其对张某比较信任，于是在2010年4月8日其与张某签订了《偏偏基金契约》，先后将人民币550万元打入张某个人银行账户，委托他代为炒股。从2011年10月初，其对张某不信任了，就向张某提出赎回，不再委托他炒股了，经过五个月的交涉，张某才分三次汇给其人民币22.8万元。经过查询张某招商银行的交易明细发现，2010年7月11日之前，其汇入张某账户的资金都打入股票账户炒股了，2010年7月12日起，张某将其汇入的资金用作买房子、买车子、旅游等个人消费。
3、被害人李甲的陈述，证实2011年3月其经张某电话介绍加入了张某的偏偏QQ群，张某声称他在和同学一起做偏偏私募基金，资金规模有一个多亿，资金回报丰厚，并且他操作至今一直利润很高，跑赢大盘，一年下来能赚百分之三四十甚至翻倍，其就与张某签订了《偏偏基金契约》，委托张某代为炒股，并于当月22日向张某的银行账户打入人民币40万元。2011年11月中旬，其因急用，向张某提出赎回，张某称委托炒股的资金全部用于投资烟台银行的原始股，还向其出示了购买原始股的合同、银行汇款凭证等证明。截止案发其没有得到任何分成。
4、证人顾某、陈乙的证言，证实张某在网上发表股盘分析的帖子，还让大家加入他的偏偏基金QQ群，通过他的吹嘘让大家相信他的投资理念和能力，以便大家委托他代客炒股。其中顾某在2010年12月2日与张某签订了《偏偏基金契约》，并投入人民币5万元委托张某代为炒股。
5、证人李乙的证言，证实其系被告人张某的前妻，其只知道被告人张某除了个人开公司外还从事个人炒股以及其听说被告人张某有买房的事实。
6、证人钱李刚（房产中介的业务员）的证言，证实2010年11月份，被告人张某通过其介绍，以人民币242万元（首付人民币108万元、贷款人民币140万元）的价格购买了一处房产，并支付了所有税费的事实。
7、证人杨凤文（系被告人张某的母亲）的证言，证实其核实过被告人张某经营的公司存在巨额亏损，以及听被告人张某说过将帮助他人炒股的钱款人民币200余万元用于个人在沪购房的事实。
8、被告人张某与各被害人签订的《偏偏基金契约》，证实被害人向被告人张某购买基金的途径和金额。
9、相关QQ群聊天记录，证实被告人张某在网络上向网民虚假宣传“偏偏基金”及自身的盈利能力。
10、相关房地产交易合同等书证，证实被告人张某实施合同诈骗后钱款的去向。
11、被告人张某伪造的烟台银行股份有限公司股权证、银行汇款凭单、海事法院协助执行通知书等等书证，证实被告人张某在合同履行过程中通过虚构事实的方法诈骗被害人的资金。
12、公信中南会计师事务所司法鉴定意见书及所附的证券交易记录、银行账户资金往来记录、国信证券股票明细对账单、国信证券上海北京东路证券营业部客户对账单等书证，证实涉案的资金流转情况及被告人张某股票交易亏损的情况。
13、被告人张某的供述，证实其于2007年在网上发表所谓的股市论坛，以代客炒股名义向不特定网民谎称其偏偏基金有炒股团队和操盘手，能够跑赢股市大盘，编造已经给客户带来了70%左右的高额利润，偏偏基金股票累计资金规模达人民币2亿元，其个人入股投资金额达人民币3，000余万元等谎言，诱骗网民提供资金委托其炒股。自2010年1月起，陈甲、何某某、李甲等人分别与其签订《偏偏基金契约》，并以汇款和现金形式向其招商银行上海分行民生支行账户投入1，322万元。后其直接将其中的69万元用于个人提现、消费，2010年6月，其在明知投资股市已发生巨亏、自己无力归还的情况下，用先期客户的投资款退还其他客户部分投资款外，肆意将客户投资款人民币308万余元用于个人购房、买车、归还债务及个人挥霍花用。
14、公安机关出具的案发经过，证实被告人张某于2012年3月29日经电话通知，主动至公安机关接受调查并如实供述了犯罪事实。
15、户籍资料，证实被告人张某的身份情况。
本院认为，被告人张某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人张某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人张某犯罪的基本事实清楚，罪名成立。关于被告人张某辩称其主观上没有骗取被害人钱财故意的意见，经查，被告人张某在接收客户委托其进行股票买卖的钱款后，确实按照合同进行了股票买卖，但其在明知投资股市已发生巨额亏损的情况下，仍擅自先后取出共计人民币1，660，690元进行个人消费，在客户找其进行追讨该笔钱款时，其用伪造的“烟台银行股份有限公司股权证”、银行转账凭证等以掩盖投资款已被其个人花用的事实，具有明显的非法占有故意。因此，被告人张某的辩解意见，本院不予采信。被告人张某一人犯两罪，应予数罪并罚。被告人张某犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，对其所犯非法经营罪依法从轻处罚，对其所犯合同诈骗罪依法减轻处罚。本院为维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百二十四条第（五）项、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年九个月，罚金人民币六万五千元；被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，罚金人民币五万五千元；决定执行有期徒刑十三年，罚金人民币十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月29日起至2025年3月28日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、责令被告人张某退赔犯罪所得，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏 琼
审 判 员 康 英
人民陪审员 孙宝祥
二〇一四年五月二十日
书 记 员 吴 裕
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。