贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终422号
上诉人（原审原告）：贞丰恒山化工有限公司。住所地：贵州省贞丰县龙场镇工业园区，统一社会信用代码×××802。
法定代表人：张义，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王虓，男，贵州贵兴律师事务所律师，代理权限：特别代理。
被上诉人（原审被告）：贵州德瑞技术服务有限公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区远大生态小区二期4栋9楼3号，统一社会信用代码：×××67Ｇ。
法定代表人：甘行建，系该公司负责人。
上诉人贞丰恒山化工有限公司（以下简称“恒山公司”）因与被上诉人贵州德瑞技术服务有限公司（以下简称“德瑞公司”）技术服务合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2016）黔2325民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人恒山公司向本院所提上诉请求：撤销原判，改判由德瑞公司支付恒山公司违约金140000元；德瑞公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、原判认定双方约定提交的技术报告为初审报告是错误的。2014年12月23日双方签订的《贵州德瑞技术服务有限公司职业病危害技术咨询项目合同书》从合同封面及标题来看，该合同是由德瑞公司提供的格式合同。恒山公司认为合同约定提交的技术服务成果为正式报告，德瑞公司认为是初审报告，即双方对合同条款的具体内容理解发生争议。德瑞公司向恒山公司提供的技术报告的编制工作以及代理恒山公司向安监局提交申请评审材料属于其长期从事的常规业务，从合同地位上看，是优势方。根据《中华人民共和国合同法》有关格式条款的规定，应当按照恒山公司的理解认定合同约定提交的技术服务成果为正式报告。而德瑞公司于2015年5月底才完成技术成果已构成违约，应承担责任。2、即使双方约定提交的技术服务成果为初审报告，一审认定德瑞公司于2015年1月14日前提交给恒山公司也是错误的。德瑞公司提交的3号证据拟证明出具《安全验收评价报告》的时间为2015年1月27日，也即是德瑞公司向恒山公司提交成果中时间最早的第一份报告，与约定交付时间2015年1月14日已经逾期13日，构成违约。按合同的约定，德瑞公司应支付合同标的额26%的违约金52000元。恒山公司与德瑞公司约定按期交付技术成果不仅仅只是《安全验收评价报告》，而其他技术报告提交的时间更晚，德瑞公司应当按照合同约定承担违约责任。二、原审判决认定部分重要案件事实无事实依据，违反法律规定。1、原审判决认定“如德瑞公司未在2015年1月14日前提交报告，恒山公司可终止合同，但恒山公司并未终止合同，而是继续履行合同，由此推定德瑞公司并没有违约，即使存在违约，恒山公司未提出异议。”没有事实依据，不符合法律规定。一是根据合同关于违约责任的规定，德瑞公司违约，恒山公司可终止合同是一种权利，不是义务，德瑞公司可以选择终止合同也可以选择继续履行合同。二是双方在合同中没有约定异议期限，更没有约定不立即提出异议即视为放弃提出异议权利。因此，恒山公司在法律规定的诉讼时效内提出异议即可。恒山公司提起本案之诉及时提出异议。恒山公司要求德瑞公司承担违约责任，有事实基础和法律依据。2、原审认为德瑞公司逾期提交技术报告成果是由恒山公司自身安全设施存在问题，没有事实依据。三、原审认为恒山公司已经按约定付款时间支付部分服务费并出具付款承诺的诚实信用行为，就不应主张德瑞公司承担逾期违约责任，违反了《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定。
被上诉人德瑞公司答辩称，一、一审法院认定的事实清楚、正确；二、答辩人依约诚信履行了相关合同义务；三、恒山公司的合同目的已经实现。综上所述，恳请二审法院依法驳回恒山公司的全部诉讼请求，依法维持一审法院的公正判决，维护答辩人的合法权益。
恒山公司向一审法院起诉请求：判决德瑞公司支付恒山公司违约金140000元，案件诉讼费由德瑞公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月23日，恒山公司与德瑞公司协商，达成一致后，双方于当日签订《贵州德瑞技术服务有限公司职业病危害技术咨询服务项目合同书》（以下简称“《合同书》”），该《合同书》约定：“由德瑞公司（乙方）为恒山公司（甲方）完成下列服务内容：1、职业病防治专篇；2、职业病危害因素预评价报告；3、职业病危害因素检测控制效果评价报告；4、安全验收评价报告。甲方（恒山公司）在进行正常试生产，乙方（德瑞公司）在2015年1月14日前完成技术报告的编制工作及提交至州安监局评审，在乙方（德瑞公司）在提交技术报告至州安监局评审后当天算起三十日内向甲方（恒山公司）交付州安监局合法有效的评审报告。该项目总费用为人民币200000元（含报告书编制费、专家评审费），合同生效后，甲方（恒山公司）即付合同款30%即60000元，乙方（德瑞公司）提交技术成果三份电子版及提交至州安监局评审后，甲方向乙方支付合同款20%即40000元，待技术报告通过相关部门审查后，乙方向甲方提交正式审查通过的报告时，甲方向乙方支付合同余款100000元。”同时，该合同还约定违约责任为：“如乙方未在本合同规定时间（2015年1月14日）内完成技术报告的编制工作及提交至州安监局评审，乙方应承担每逾期一天合同总金额2%违约金。如逾期时间超过十天，甲方有权终止本合同，合同终止后，乙方在三个工作日内退还甲方已支付的所有款项及支付违约金。如乙方在三十日内未向甲方交付州安监局合同有效的正式评审报告，乙方应承担合同总金额20%违约金，甲方有权终止本合同，合同终止后三个工作日内乙方应退还甲方支付的所有款项并支付合同总金额20%的违约金”。之后，德瑞公司以恒山公司的名义委托了贵州雍阳地矿资源开发有限公司作安全验收评价，贵州雍阳地矿资源开发有限公司于2015年1月作出雍阳安评字（2015）第01-10号《安全验收评价报告》，德瑞公司将该报告交付给恒山公司。2015年1月27日，恒山公司向黔西南州安监局、贞丰县安监局送达了贞恒字2015第（3）号《关于小屯乡萤石矿（露天部分）安全设施设计竣工验收工作方案》，表示已收到德瑞公司的《安全验收评价报告》，具备验收条件，并申请组织专家组成员于2015年1月29日对《安全验收评价报告》进行评审，如果《安全验收评价报告》通过，即进行现场验收。如果专家组对报告评审不过，则不再进行现场验收，由报告编制单位重新进行修改后再组织验收。2015年1月29日，专家组成员对《安全验收评价报告》评审不通过，专家组并于2015年1月30日提出了验收整改要求。2015年2月3日，恒山公司向黔西南州安监局提交了《关于贞丰恒山化工有限公司小屯乡萤石矿职业病防护设施竣工自行验收的情况说明》、《贞丰恒山化工有限公司小屯乡萤石矿项目建设职业病危害防护设施及控制评价竣工验收的公函》、《情况说明》，均说明恒山公司已委托德瑞公司完成了《职业病危害控制效果评价报告》，并且自行验收合格，而申请州安局对该报告进行评审工作。当日，恒山公司还向贞丰县安监局上报了《矿山应急救援预案》。后通过恒山公司进行整改，后又于2015年5月15日重新申请安监局重新验收，专家组于2015年5月28日进行重新评审。2015年6月18日，得到了安监局的肯定性答复。当日，德瑞公司向恒山公司提交了合格的评审报告，之后，并将申请到的《安全生产许可证》交付给恒山公司。在此过程中，恒山公司于2015年1月12日向德瑞公司支付了60000元，于2015年6月8日向德瑞公司支付了40000元，共计100000元的技术服务费。2015年7月31日，恒山公司副总经理刘伟在《交付手续》上写明：“贵州德瑞技术服务有限公司现将贞丰恒山化工有限公司小屯乡萤石矿露天部分安全生产许可证一套（正本、副本）交付于贞丰恒山化工有限公司负责人刘伟，贞丰恒山化工有限公司已付贵州德瑞技术服务有限公司安全验收评价报告、职业病危害因素预评价，安全设施设计、职业病危害因素控制效果评价预付款100000.00元（拾万圆整），尚未将其尾款￥100000.00元（拾万圆整）付给贵州德瑞技术服务有限公司，领取人：刘伟，2015年7月31日”。后因恒山公司未支付余款，经德瑞公司催要，恒山公司副总经理刘伟于2016年6月15日向恒山公司具《承诺书》一份，载明：“贵州德瑞技术服务公司：我公司所欠贵单位资料费余额壹拾万元，定于2016年6月26日前先支付陆万元，余额4万元再进行协商解决，贞丰恒山化工有限公司，2016.6.15，经办人：刘伟”，该《承诺书》同时盖了恒山公司的公司印章。《承诺书》签订后，恒山公司并未按照约定履行支付余款的承诺。德瑞公司遂诉至贞丰县人民法院，要求恒山公司给付技术服务费余款100000元及逾期利息。该案在诉讼过程中，恒山公司即诉至法院，请求德瑞公司支付违约金140000元。另查明：德瑞公司起诉请求恒山公司支付服务费一案，贞丰县人民法院于2016年10月27日作出（2016）黔2325民初1059号《民事判决书》，判决：由恒山公司支付德瑞公司技术服务劳务费人民币100000元及利息652.5元，该判决现已生效。再查明，申请《安全生产许可证》的程序为：先出具初审报告，再进行专家组评审，若专家组评审不通过，则需要整改，直至整改通过为止，通过后才能得到安全生产许可证。
一审法院认为，对于德瑞公司是否在2015年1月14日前完成技术报告的编制工作及提交至州安监局评审，否则承担日合同总金额2%的违约金的问题。从恒山公司于2015年1月27日向黔西南州安监局、贞丰县安监局送达的贞恒字2015第（3）号《关于小屯乡萤石矿（露天部分）安全设施设计竣工验收工作方案》，以及2015年2月3日向黔西南州安监局提交了《关于贞丰恒山化工有限公司小屯乡萤石矿职业病防护设施竣工自行验收的情况说明》、《贞丰恒山化工有限公司小屯乡萤石矿项目建设职业病危害防护设施及控制评价竣工验收的公函》、《情况说明》，均能反映出恒山公司已收到德瑞公司所提交的相关报告，并初步验收合格，而申请安监局进行验收。上述证据足以证明德瑞公司在2015年1月27日前已提交报告，虽不能证明是否在2015年1月14日前提供，但综合考虑在德瑞公司提交报告后，恒山公司还需进行自行检查验收，还间隔一定的时间，同时，如若德瑞公司未在2015年1月14日前提交报告，恒山公司可终止合同，但恒山公司并未终止合同，而是继续履行合同，由此推定德瑞公司并未违约，即便存在违约，恒山公司也未提出异议。对于德瑞公司是否在三十日内向恒山公司交付州安监合法有效的评审报告，否则应承担合同总金额20%违约金的问题。因恒山公司在进行整改后，于2015年5月15日重新申请安监局重新验收，专家组于2015年5月28日进行重新评审。2015年6月18日，得到了安监局的肯定性答复。德瑞公司也于2015年6月18日向恒山公司提交了合格的评审报告，同时德瑞公司于2015年7月向恒山公司交付了《安全生产许可证》，由此看出，德瑞公司并未超出三十日提交合同的评审报告。综合以上两点来看，恒山公司主张德瑞公司违约的主要原因是以德瑞公司所提交的报告一次性通过专家组评审为基础，但因申请《安全生产许可证》的程序为：先出具初审报告，再进行专家组评审，若专家组评审不通过，则需要整改，直至整改通过为止，通过后才能得到安全生产许可证。在本案中，德瑞公司所提交的初审报告在2015年1月29日未通过专家组评审，后经过恒山公司自身整改后，至2015年5月份才通过，所以才会导致在2015年7月才领取《安全生产许可证》，因此，造成逾期的主要原因还是恒山公司自身安全设施等存在问题，并不是德瑞公司所提交的报告问题。同时，在恒山公司认为《合同书》约定在2015年1月14日前应提交的是已通过专家组评审的报告书，但在德瑞公司提供初审报告后，恒山公司仍申请于2015年1月29日进行评审，还于2015年1月12日、2015年6月8日共向德瑞公司支付了100000元技术服务费。在合同履行完毕后，恒山公司副总经理刘伟还于2015年7月31日的《交付手续》认可尚欠德瑞公司10万元，同时至2016年6月15日，恒山公司还向德瑞公司出具了《承诺书》，承诺对剩余10万元的支付时间，另外，对剩余服务费，贞丰县人民法院作出的（2016）黔2325民初1059号《民事判决书》现已生效，因此，现恒山公司要求德瑞公司承担逾期违约责任，于法无据，理由不充分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告贞丰恒山化工有限公司的诉讼请求。案件受理费3100元，减半收取1550元，由原告贞丰恒山化工有限公司承担。
二审各方当事人并未提交新的证据。本院二审查明的案件事实与一审基本一致。
本院补充查明：恒山公司、德瑞公司所签订的《合同书》第二条第6款第3）项约定：“由于甲方（恒山公司）提供的相关资料不准确、现场情景及职业病技术服务防护装置不真实而发生的重新检测或补充检测，费用由甲方承担。”2015年1月27日恒山公司贞恒字2015第（3）号《关于小屯乡萤石矿（露天部分）安全设施设计竣工验收工作方案》载明：“恒山公司萤石矿的《安全验收评价报告》已由贵州德瑞技术服务有限公司出具，具备验收条件；……二、验收工作计划。1、2014年11月15日到2015年1月18日，完成现场工程内容，2015年1月20日组织现场自检，对不合格部分，于2015年1月24日前整改完成，2015年1月25日重检合格，具备现场验收条件。2、2014年12月10日到2014年12月25日完成资料组织及归档等相关工作，2014年12月27日组织自检，对不合格部分，2015年1月7日前整改完成，2015年1月15日进行重检合格，具备资料验收要求。”2015年1月29日，专家组成员对恒山公司萤石矿项目进行竣工验收，并于次日给出竣工验收意见：“一、恒山公司萤石矿安全设施基本上按照安全设施设计要求进行建设，原则上通过安全设施竣工验收；……三、整改以下内容：1、采场、公路即矿山边界等警示标志不足。2、采场局部边坡是由松散土填实而成，稳定性差。3、矿山运输道路，靠边位置及高路基路段未设置挡土堆，安全警示围栏位置不合理。4、采场顶部及采场台阶、运输道路内设置的排水沟不合理。5、未缴纳安全风险抵押金，安全生产事故应急预案未经主管部门备案。”同时，专家组对《安全验收评价报告》提出了相应的评审意见，要求修改完善，并得出结论：补充修改完善后通过。其中，修改意见第5条记载“对各单元存在的问题及不足未提出整改意见，未见整改结果，且与最后结论章节内容不符，导致依据不充分。必须敦促业主按现场验收意见进行整改，现场整改符合要求如实评价并形成结论。”2015年2月3日，恒山公司向黔西南州安全生产监督管理局递交的《关于贞丰恒山化工有限公司小屯乡萤石矿职业病防护设施竣工自行验收的情况说明》载明：“我公司2015年1月28日完成萤石矿项目建设及职业病防护设施工程，2015年2月2日对我公司萤石矿山疾病防护设施竣工进行了自行验收，同时完成了贞丰县恒山化工有限公司小屯乡萤石矿项目建设职业病危害防治控制效果评价。”2015年5月12日，专家组对恒山公司萤石矿项目职业病防护设施进行竣工验收检查，检查结果为合格50项，不合格5向，合格率90.9%。2015年5月19日，德瑞公司作出《贞丰恒山化工有限公司小屯乡萤石矿8万t/a（露天开采部分）项目职业病危害控制效果评价报告评审意见修改说明》对其编制的《职业病危害控制效果评价报告书》进行修改，并于2015年5月28日通过评审。
本院认为，综合双方诉辩主张，归纳本案二审焦点为：德瑞公司是否存在逾期交付技术服务成果的违约行为，是否应当承担给付违约金的违约责任。
本案中，恒山公司委托德瑞公司对其萤石矿项目编制和交付职业病危害因素控制效果评价报告及安全验收评价报告，符合技术咨询合同的法律特征及要件，本案属于技术咨询合同法律关系。案涉《合同书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效。
关于争议焦点。一、关于案涉《合同书》约定于2015年1月14日前完成的技术报告为初审报告，还是正式报告的问题。首先，案涉《合同书》系双方协商签订，现无证据证实该合同由德瑞公司单方意思决定并与不特定第三人重复使用，故《合同书》不应认定为格式合同。其次，《合同书》约定：德瑞公司在2015年1月14日前完成技术报告的编制工作及提交至州安监局评审；待技术报告通过相关部门的审查后，乙方向甲方提交正式审查通过的报告时，甲方向乙方支付合同款50%。据上述约定的前后表述，同时结合《非煤矿山技术报告评审程序》的相关流程，德瑞公司于2015年1月14日前向恒山公司交付的并非正式审查通过的报告，而是报相关部门审批的初审报告。
二、关于德瑞公司是否逾期提交技术报告并报相关评审构成违约，是否应当支付违约金的问题。首先，恒山公司存在逾期付款的行为。《合同书》约定双方签字后发生效力，且约定合同生效后恒山公司即支付合同款的30%，但本案中，恒山公司在2015年1月12日才支付上述款项，且距离交付技术报告的时间2015年1月14日仅为2日。在恒山公司付款之前，德瑞公司有权拒绝履行相应义务。同时，《合同书》约定德瑞公司提交技术成果电子版及提交至州安监局评审后，恒山公司支付合同款的20%。恒山公司分别于2015年1月27日、2015年2月3日将《安全验收评价报告》、《职业病危害因素控制效果评价报告》等报相关部门评审，但其支付该笔款项的时间为2015年6月8日。此外，现德瑞公司所提交的技术报告已经审查通过，且德瑞公司已向恒山公司提交正式审查通过的报告，但恒山公司并未依约给付剩余款项，以致诉讼。其次，从恒山公司于2015年1月27日向黔西南州安监局、贞丰县安监局所提交的贞恒字2015第（3）号文件来看，德瑞公司已于2015年1月27日前已将相应的技术报告移交恒山公司，且该文件并不能当然得出德瑞公司逾期提交技术报告的事实。同时该文件记载：“2014年11月15日到2015年1月18日，完成现场工程内容，2015年1月20日组织现场自检，对不合格部分，于2015年1月24日前整改完成，2015年1月25日重检合格，具备现场验收条件；2014年12月10日到2014年12月25日完成资料组织及归档等相关工作，2014年12月27日组织自检，对不合格部分，2015年1月7日前整改完成，2015年1月15日进行重检合格，具备资料验收要求。”另，恒山公司于2015年2月3日提交给安监部门的情况说明来看，其自述于2015年1月28日完成萤石矿建设及职业病防护设施工程。而据案涉《合同书》，德瑞公司技术报告的编制需以恒山公司提供完备的基础资料及文件为基础。因此，恒山公司于2015年1月18日才完成现场工程内容，经自检不合格后于2015年1月25日重建合格，且对于资料的组织、归档亦于2015年1月15日才自检合格，对相关技术报告的编制及交付评审的时间必然造成相应延迟。现并无充分证据证实恒山公司在2015年1月14日前向德瑞公司提交完备的资料。再次，对于《安全验收评价报告》，专家组于2015年1月29日进行现场验收和评审，并于次日得出竣工验收意见：原则上通过安全设施竣工验收，并提出以下整改意见：“1、采场、公路即矿山边界等警示标志不足。2、采场局部边坡是由松散土填实而成，稳定性差。3、矿山运输道路，靠边位置及高路基路段未设置挡土堆，安全警示围栏位置不合理。4、采场顶部及采场台阶、运输道路内设置的排水沟不合理。5、未缴纳安全风险抵押金，安全生产事故应急预案未经主管部门备案。”现并无充分证据证实恒山公司积极对整改事项进行了整改，并要求德瑞公司就相关技术报告进行修改后报有关部门评审，而德瑞公司拖延履行。第四，从现有材料来看，恒山公司于2015年2月3日向安监部门申请对职业病防护设施进行竣工验收，同时对《职业病危害控制效果评价报告》进行评审，而专家组于2015年5月12日进行现场检查，其中有5项不合格。后恒山公司于2015年5月15日再次报审，并于2015年5月28日评审通过。对于报审至评审期间，亦无充分证据证明系德瑞公司的原因致评审时间发生延迟。最后，恒山公司于2016年6月15日向德瑞公司出具《承诺书》认可差欠德瑞公司服务费用10万元，并未对德瑞公司的服务提出异议且主张德瑞公司存在违约行为。综上，据现有证据，不能认定德瑞公司存在应当承担给付违约金的违约行为。
综上所述，上诉人恒山公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元，由上诉人贞丰恒山化工有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 娟
审判员 刘金洲
审判员 陆金凤
二〇一七年五月十九日
书记员 陈 燕