山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）开民初字第463号
原告董某。
委托代理人石新兰。
被告马名铮。
被告李志录。
被告潍坊市第二建筑工程有限公司。
法定代表人郑树明。
委托代理人凌丽华、李灿灿。
原告董某与被告马名铮、李志录、潍坊市第二建筑工程有限公司（以下简称“二建公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告董某的委托代理人石新兰、被告马名铮、李志录和二建公司的委托代理人凌丽华、李灿灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告受被告马名铮的雇佣，于2014年5月9日在被告二建公司承建、被告李志录分包的亨德国际花园施工时，不慎从脚手架上摔下，造成身体多处受伤。上述工程系二建公司违法分包给李志录，李志录再违法分包给马名铮。2014年6月23日被告马名铮与原告父亲董良庆协议，赔偿原告损失10万元，马名铮实际支付4万元。该事故给原告造成误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计32万元，原告多次向各被告主张赔偿损失，但被告均拒不支付，请求依法判令被告赔偿原告误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计32万元，诉讼费由三被告承担。
被告马名铮辩称，原告并非其雇佣人员，之所以赔偿原告是出于人道主义考虑，而非法律上的义务。
被告李志录辩称，其出于人道主义考虑，为原告垫付了所有医疗费和住院费，被告马名铮与原告确实达成过协议，马名铮支付�原告4万元，保险公司还支付了2万元，后来原告说要上访，李志录从自己卡上给原告转账11.6万元作为赔偿款。
被告二建公司辩称，1、涉案工程已经分包给李志录，由李志录自行组织人员，原告并非二建公司员工，两者不存在劳动或劳务关系，其不应承担责任；2、原告并非工地人员，原告自己存在重大过错，原告的起诉无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告受雇于被告马名铮从事建筑工地施工工作。2014年5月9日，原告在潍坊高新区亨德国际花园1号楼拆除模板过程中，不慎从六楼坠落，当天原告被送至潍坊市脑科医院就医，经医院诊断为：1、闭合性腹部外伤；2、脾脏破裂；3、胰腺挫裂伤；4、左肾挫裂伤；5、脑挫裂伤；6、颅底骨折；7、原发性脑干伤；8、颅内积气；9、左侧多发肋骨骨折；10、左侧创伤性湿肺；11、全身多处软组织伤。事故发生后，被告李志录垫付了原告第一次住院时花费的医疗费93721元。
另查明，亨德国际花园系由二建公司承建，二建公司将亨德国际花园的1号、2号、3号楼及部分车库的施工工程分包给李志录，李志录又将劳务分包给马名铮。李志录及马名铮均无相应施工资质。
本案在审理过程中，根据原告董某申请，本院依法委托潍坊市坊子区仁康医院司法鉴定所对原告的伤残等级、误工时间、护理期限及护理人数、营养费、后续治疗费用和康复费进行了司法鉴定。该鉴定中心于2015年7月29日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人董某之伤分别构成六级、九级、十级伤残；误工时间180天；住院期间2人护理，出院后1人护理30天；营养费为1200元；无后续治疗费；无康复费。
关于双方是否存在劳务关系。原告主张原告与被告马�铮存在劳务关系，被告马名铮与李志录、二建公司系违法承发包关系，故三被告应承担连带赔偿责任。被告马名铮主张其与原告不存在劳务关系，原告的父母在工地上，原告只是在工地上玩，被告李志录、二建公司主张马名铮与原告是否存在劳务关系并不清楚，本案与二被告无关。
原告提供以下证据：1、被告马名铮出具的证明，证明董良庆的女儿与被告马名铮存在劳务关系，且原告在被告处工作时受伤，赔偿款已支付4万元；2、董良庆及原告的户籍证明各一份，证明前述证明中出现的董良庆的女儿就是原告董某；3、协议书复印件一份，签订双方为马名铮和董某，证明董某系马名铮雇佣。
被告马名铮对原告提供的证据质证意见如下：1、对证明真实性无异议；2、对协议书复印件真实性无异议，但该协议书是因为原告父母与马名铮协商解决医疗费�题才签订的，不能证明原告与被告存在雇佣关系。
被告李志录对原告提供的证据质证意见如下：1、证明系原告与马名铮的意思表示，且证明意思不清；2、协议书系原告与被告马名铮之间的意思表示，但之前未见过。
被告二建公司对原告提供的证据质证意见如下：1、证明真实性不清楚，该证明系马名铮以自己名义出具，系其单方意思表示，与二建公司无关；2、协议书系复印件，不具有证明效力，且该证据与二建公司无关联性，协议内容经了解与事实不符；3、对户籍证明两份真实性无异议，该户籍证明证明原告户籍为农村户口。
被告马名铮为证明双方不存在劳务关系，申请证人谢某、邓某出庭作证。原告质证称，1、二证人均无法证实其身份；2、证人谢某的证言前后矛盾；3、证人证言无法证实原、被告双方不存在劳动关系。
被告李志录为证明原告董某不在工地上干活，申请证人张某、孙某、纪某出庭作证。原告质证称，证人身份无法核实，证人纪某与被告存在利益关系，证言不应采信。被告李志录另提供一级建造师执业资格证书，证明其有建筑从业的相应资质，原告对该证书真实性无异议，但主张执业资格证书并非建筑资质，二建公司将建设工程发包给李志录系违法分包，三被告应承担连带赔偿责任。
关于原告董某的经济损失。庭审中，原告主张被告支付医疗费788.35元，误工费14410元（城镇标准29222元÷365天×180天）、护理费6564元（城镇标准29222元÷365天×26天×2人+29222元÷365天×30天）、住院伙食补助费780元（30元/天×26天）、交通费500元、残疾赔偿金315597.6元（城镇标准29222元×20年×54%）、鉴定费1900元、营养费1200元、精神抚慰金20000元，以上损失共计361740元，扣除被告�支付的40000元，被告还应支付321740元。
原告提供以下证据：1、潍坊市脑科医院医疗费单据5份、门诊病历1份及报告单2份，证明医疗费损失；2、司法鉴定意见书1份，证明伤残等级、误工时间、护理人数及时间和营养费；3、户籍证明、房屋登记证明、房产证复印件、煤气费票据一宗，证明应按城镇标准计算原告伤残赔偿金和误工费等；4、住院病历2份，证明住院护理期间及住院伙食补助费；5、原告父母王兰英和董良庆的户籍证明，结合房产证复印件，证明按城镇标准计算护理费；6、鉴定费发票，证明鉴定费用1900元。
被告马名铮质证意见如下：1、对医疗费单据真实性无异议；2、司法鉴定意见书不予认可，鉴定未通知；3、住院病历有夸大成分；4、户籍证明真实性不予认可；5、房屋登记证明及房产证复印件真实性予以认可，但该房屋系董良庆给其儿子购买的；6、煤气费票据真实性不清楚。
被告李志录及二建公司质证意见如下：1、医疗费单据和病历与本案无关联性，报告单系复印件，真实性不予认可，对住院病历真实性有异议，两份病历均未提供用药明细；2、司法鉴定意见书附件中未提供司法鉴定人的执业证复印件，存在程序问题，且鉴定的伤残等级、误工时间等也过高；3、鉴定费发票不予认可。
被告李志录提供转账明细一份，证明已向原告支付116000元。原告对该证据真实性无异议，但主张该款系原告父母和原告的工资款；被告马名铮及二建公司对该证据予以认可。
再查明，山东省统计局公布的2014年城镇居民人均可支配收入为29222元/年，农村居民人均纯收入为11882元/年，农村居民人均消费支出为7962元/年；四川省统计局公布的2014年城镇居民人均可支配收入为24381元/年，农村居民人均纯收入为8803元/年，农村居民人均消费支出为6906元/年。
上述事实，有原告提交的马名铮出具的证明、董良庆及原告的户籍证明、协议书复印件、医疗费单据5份、报告单2份、住院病历2份、司法鉴定意见书、户籍证明、房屋登记证明、房产证复印件、煤气费票据一宗、鉴定费票据、被告李志录提供的一级建造师执业资格证书、转账明细等及双方证人证言、原、被告的陈述在案为证。
本院认为，本案原、被告主要争议在于原告是否与被告马名铮存在劳务关系。原告为此提供马名铮出具的证明和协议书复印件，被告马名铮对上述证据真实性无异议，且自认协议书模板系由其提供，协议书中明确载明原告系在亨德国际1#、2#、3#楼工程项目部拆除模板时不慎从外架上跌倒摔伤，本院据此确认原告与被告马名铮之间存在劳务关系，原告系在为被�马名铮提供劳务时受到人身损害。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故被告马名铮作为接受劳务一方对原告受伤而造成的损失应承担全部责任。原告主张被告李志录、二建公司与被告马名铮承担连带赔偿责任，被告辩称二建公司与李志录之间、李志录与马名铮之间系合法分包关系，但各被告均未提供有效证据，虽然被告李志录提供了一级建造师执业资格证书，但执业资格与建筑资质并非同一概念，故二建公司将建设工程分包给没有工程分包资质的李志录，李志录将劳务工程分包给马名铮均系违法分包，被告李志录、二建公司应与被告马名铮承担连带赔偿责任。马名铮出具的证明为其单方意思表示，且时间在马名铮与原告签订的协议书之前，故应以协议书为准确认双方的权利义务。原告主张因其未满十八周岁，故与被告马名铮签订的协议书系无效合同，不应发生法律效力，本院认为，原告董某在签订协议时已满十六周岁但未满十八周岁，且以自己的劳动收入为主要生活来源，故应视其为完全民事行为能力人；但协议书仅就双方医疗费进行协商，而并未涉及原告全部赔偿项目，故本协议书存在订立时显失公平的情形，属于可变更、可撤销的合同，虽然原告与被告马名铮在协议书中约定双方不再因此事提出任何要求，但原告有权主张变更或撤销合同；本次原告提起诉讼，虽未明确提出变更或撤销合同的请求，但其诉请为协议书载明医疗费以外的赔偿项目，应视为原告提出了变更该协议书的请求,本院予以支持。关于鉴定意见书的效力问题，被告马名铮辩称未接到鉴定通知，经查阅本院短信平台，本院于2015年6月8日16:35:21向其发出短信通知，故对马名铮的该辩解意见本院不予采纳，另被告二建公司提出鉴定意见书附件中未提供司法鉴定人的执业证复印件，经本院查明系其持有的鉴定意见书存在缺页，原告及本院持有的鉴定意见书中均附有司法鉴定人的执业证复印件，故对该鉴定意见书本院予以采信。
原告董某的损失本院依法认定如下：1、第二次住院的医疗费788.35元，原告提供了医疗费单据5份及门诊病历，足以认定；2、误工费。误工时间已由鉴定意见书确定180日，误工标准原告提供户籍证明及房屋登记证明、房产证复印件、煤气费票据等，足以证明原告在城镇居住满一年，但原告主张为山东城镇标准，但原告所居住房屋位于四川省，故本院依照四川城镇居民人均可支配收入计算误工费，即24381�/年÷365天×180天=12023.51元；3、护理费。原告提供了鉴定意见书、户籍证明和房屋登记证明、房产证复印件等证据，上述证据确实充分，本院予以采信，依照四川省城镇居民人均可支配收入计算护理费，即24381元/年÷365天×82天=5477.38元；4、伙食补助费26天×30元/天=780元，本院予以认定；5、交通费500元，为送医支出的必然费用，且未超出合理范围，本院予以支持；6、残疾赔偿金。原告已提供户籍证明和房屋登记证明、房产证复印件和煤气费票据，足以证明其已在城镇居住满一年，应按四川省城镇标准计算残疾赔偿金，即24381元/年×20年×54%=263314.8元；7、营养费1200元，鉴定意见书已予评定，本院予以认定；8、鉴定费1900元，有鉴定费票据为证，本院予以支持；9、精神损害抚慰金。根据原告的伤残等级及案件具体情况，本院酌定精神损害抚慰金为3000元。董某的上述损�总计为288984.04元。原告自认被告马名铮已向其支付40000元，亦自认被告李志录和二建公司为其购买过团体意外伤害险，事故发生后已获赔20000元，上述60000元均应予以扣除。关于被告李志录已赔付原告116000元的主张，其提供的转账明细中用途一栏仅载明“马名铮”，而被告马名铮在第一次庭审时自认该116000元为原告及其父母的工资和剩余的6万元赔偿款，因马名铮在出具证明之后又与原告签订了商定赔偿事宜的协议书，变更了赔偿方案，加之马名铮出具的证明仍在原告手中，综合考量该116000元应定性为原告及其父母的工资，故对被告李志录的该主张本院不予支持。综上，被告应赔偿原告损失228984.04元（288984.04元-60000元）。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告马名铮赔偿原告董某第二次住院医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金共计268984.04元，扣除已付的40000元，尚需赔偿228984.04元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告李志录、潍坊市第二建筑工程有限公司对第一项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告董某的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行法律义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案�受理费6100元，由原告董某负担1760元，由被告马名铮、李志录、潍坊市第二建筑工程有限公司负担4340元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费6100元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 张 超
人民陪审员 范肇伟
人民陪审员 吴继源
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 王彦平