江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏02民终1432号
上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司承德中心支公司，住所地河北省承德市双桥区义泰兴五云桥西（承德市郊区农村信用合作联社裕华信用社307、308、403办公）。
负责人：杨庆华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张文明，上海申恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐业中，男，1989年6月20日生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：申浩，江苏万仕邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海域罗电子科技有限公司，住所地上海市宝山区长江西路1180号414-42。
法定代表人：周金华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴哲斌，该公司职员。
上诉人亚太财产保险有限公司承德中心支公司（以下简称亚太财险承德中心支公司）因与被上诉人徐业中、上海域罗电子科技有限公司（以下简称域罗公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省无锡市惠山区人民法院（2017）苏0206民初2768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
亚太财险承德中心支公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判亚太财险承德中心支公司赔偿徐业中24650元；徐业中退还域罗公司7229.7元。2、亚太财险承德中心支公司不承担一、二审诉讼费用、鉴定费。事实与理由：1、徐业中不构成十级伤残，应重新鉴定，一审法院对原鉴定机构人员所做笔录不能客观公正回复有关问题。伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费合计104950.4元不应赔偿。2、原审法院认定机动车方承担70%赔偿责任比例明显有误，责任比例应该为60%。3、域罗公司系从事运输经营性企业，域罗公司名下企业应当办理了营运证后才可运输，涉案车辆事故当时在运输货物，系非法运输，亚太财险承德中心支公司不应承担商业险。
被上诉人徐业中辩称，1、徐业中的伤情构成十级伤残是由具有资质的鉴定机构鉴定的，亚太财险承德中心支公司主张重新申请鉴定没有事实根据。且一审法院也对鉴定机构专业人员做了笔录，该鉴定报告是准确的有效的。2、对于赔偿比例，本案中徐业中与域罗公司的驾驶员负交通事故责任同等责任，但该责任为事故责任，不等同于赔偿责任。一审法院认定机动车一方承担70%赔偿责任是有法律依据的。3、域罗公司与亚太财险承德中心支公司签订的保险条款与徐业中无关。亚太财险承德中心支公司没有证据证明域罗公司在事故发生时是从事运输业务，且事故发生后至今双方也没有解除保险合同，根据相关法律规定保险公司在知道商业险拒赔的情况时应在相应时间内通知被保险人解除保险合同。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人域罗公司辩称，涉案车辆是为域罗公司承运货物，不对外运输。事故发生时涉案车辆是空车，也没有收取任何人的报酬，并非营运性车辆。
徐业中向一审法院起诉请求：1、主张各项损失142650.9元，由亚太财险承德中心支公司在交强险、商业第三者责任险限额内承担赔偿责任，不足部分由域罗公司承担赔偿责任。超出交强险责任限额的赔偿比例为70%。2、案件受理费由亚太财险承德中心支公司、域罗公司负担。
一审法院认定事实：2016年12月20日00时40分，宋云旭驾驶号牌为沪Ｄ×××××重型仓栅式货车沿342省道由东往西行驶至惠澄大桥东坡路段时，与在机动车道内行走的行人徐业中发生碰撞，造成车辆损坏、徐业中受伤的交通事故。经交警部门认定，宋云旭、徐业中负事故同等责任。沪Ｄ×××××重型仓栅式货车车主为域罗公司，该车在亚太财险承德中心支公司投保了交强险、100万元的商业三者险和不计免赔险。事故发生在保险期限内。
经一审法院委托鉴定，被鉴定人徐业中2016年12月20日道理交通事故引发了“脑外伤所致精神障碍：器质性神经症样综合征”，与本次交通事故引发的脑外伤存在直接关联关系，按照《道标》（GB/18667-2002）评定，该精神损伤的残情目前构成十级伤残。徐业中的误工期评定为150日、护理期评定为60日、营养期评定为60日。
亚太财险承德中心支公司、域罗公司对精神鉴定不予认可，认为不能构成十级伤残。亚太财险承德中心支公司认为徐业中神志清，GCS15分。GCS15分代表徐业中精神状态正常，没有智力、精神的缺失。“神经症样综合征”在“道标”中无对应条款，参照的“器质性精神障碍相关条款的理解”不是国家行政部门及行业组织所颁布的规范性文件，不具有法律效力。徐业中伤前精神状态仅依据其老乡的单方陈述，不具有客观性，信服性。徐业中可掌握简单常识，理解判断能力可，不构成十级伤残。
2017年12月18日，一审法院至无锡市精神卫生中心司法鉴定所所长助理周德怡制作了谈话笔录，周德怡答复：神经症样综合征（器质性）在我们法医精神病伤残鉴定就是根据《道标》宣贯材料以及《规范》的评定细则评定出来的，《道标》就是《道路交通事故事故受伤人员伤残评定》属于国家标准。《规范》就是《道路交通事故受伤人员精神伤残评定规范》属于司法部颁发的行业标准。对于徐业中老乡的陈述我所仅是作为参考。保险公司认为徐业中掌握简单常识，理解判断能力可，不构成十级伤残，本简单意见是并未给其下智能（轻度）损害，如果说存在上述常识理解、判断等智能受损情况，则至少达到七、八、九级伤残，而不是十级伤残。至于“GCS15分代表徐业中的精神状态正常，没有智力、精神的缺失”更是医学常识的错误。
关于残疾赔偿金，徐业中提供无锡锡成货运代理有限公司的证明，证明残疾赔偿金适用江苏省城镇标准计算。
关于医疗费，徐业中提供出院记录、门诊病历原件一份、用药清单、医疗费票据，证明原告因本次交通事故产生的医疗费损失，合计20300.5元。
关于被抚养人生活费，徐业中提供出生证复印件、户口本原件，证明徐某某的被抚养人生活费情况。
一审法院认为，关于交警部门的事故认定，亚太财险承德中心支公司、域罗公司认为徐业中翻过隔离带之后与宋某某驾驶号牌为沪Ｄ×××××重型仓栅式货车相撞，徐业中应负该起事故的主要责任，但亚太财险承德中心支公司、域罗公司并未提供证据予以证明。对交警部门所作的事故责任认定，予以确认。亚太财险承德中心支公司认为沪Ｄ×××××重型仓栅式货车为营运性车辆，超出交强险部分拒绝赔偿。但域罗公司提供的机动车登记证书、机动车信息查询表中显示沪Ｄ×××××重型仓栅式货车为非营运性车辆，故对于亚太财险承德中心支公司的该项抗辩意见亦不予采信。该起事故为机动车与行人之间发生的交通事故，超出交强险责任限额赔偿比例按70%计算为宜。
关于残疾赔偿金，徐业中提供的证据可以证明残疾赔偿金按城镇标准计算，40152元*20*0.1=80304元。
关于医疗费，亚太财险承德中心支公司要求扣除30%的非医保用药费用，但其未提供非医保用药清单及替代药物清单，对其该项意见不予采信，故医疗费认定为20300.5元。
关于被抚养人生活费，徐某某于2015年4月6日出生，抚养年限为16年，抚养人数为2人，故被抚养人生活费为26433元*16*0.1÷2=21146.4元。
关于精神损害抚慰金，徐业中构成十级伤残，故精神抚慰金为50000元*0.1*0.7=3500元。
关于交通费，酌情认定400元。
域罗公司已垫付15000元。
各项合理损失合计142550.9元，由亚太财险承德中心支公司在交强险责任限额内赔偿120000元，由亚太财险承德中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿（142550.9元-120000元）*0.7=15785.63元。因域罗公司已垫付15000元，故亚太财险承德中心支公司实际赔偿徐业中120785.63元，返还域罗公司15000元。徐业中超出合理范围的请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，该院判决：一、亚太财险承德中心支公司于判决发生法律效力之日起三日内赔偿徐业中120785.63元。二、亚太财险承德中心支公司于判决发生法律效力之日起三日内返还域罗公司15000元。三、驳回徐业中的其他诉讼请求。案件受理费减半收取552元，鉴定费3060元，合计3612元，由徐业中负担2元，亚太财险承德中心支公司负担3610元。亚太财险承德中心支公司应承担诉讼费用已由徐业中预交，亚太财险承德中心支公司于判决发生法律效力之日起三日内将其应负担部分直接支付给徐业中。
二审中，各方当事人均未提供新的证据，本院对一审查明事实予以确认。
本案二审争议焦点为：一、徐业中是否构成十级伤残。二、本案机动车方承担赔偿责任比例应为多少。三、亚太财险承德中心支公司是否应该承担商业险赔偿责任。
本院认为，关于争议焦点一，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案经一审法院委托的鉴定部门鉴定，徐业中构成十级伤残，亚太财险承德中心支公司提出异议并要求重新鉴定没有事实及法律依据。
关于争议焦点二，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案为机动车与行人之间交通事故，交通事故责任认定双方负同等责任，一审法院认定由机动车方承担70%赔偿责任并无不当。
关于争议焦点三，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一方面，亚太财险承德中心支公司并无证据证明涉案车辆系营运车辆，在事故发生时从事非法营运运输。另一方面，亚太财险承德中心支公司未提供证据证明已就相关免责保险条款向域罗公司履行了提示及明确说明义务，故相关保险免责条款不产生效力。亚太财险承德中心支公司应当在商业险保险限额内承担赔偿责任。
综上所述，亚太财险承德中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1104元，由上诉人亚太财险承德中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 伟
审 判 员 王一川
审 判 员 朱光烁
二〇一八年四月十七日
法官助理 李 佳
书 记 员 宋勇梁