江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民三终字第819号
上诉人（原审被告）陈强，男，汉族。
委托代理人谢浩如，赣县江口法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）游新发（曾用名游观音女），男，汉族。
法定代理人李香英，女，汉族，农民，系游新发妻子。
委托代理人游仁兰，男，汉族，系游新发之子。
委托代理人张相俊，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告罗德园，男，汉族。
上诉人陈强因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赣县人民法院（2014）赣民一初字第804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年农历2月，被告陈强拟在其位于赣县吉埠镇樟溪村大坝组房屋旧址拆旧建新建设八层砖混结构房屋一栋，在未审查资质的情况下将建房中的模板、地脚梁安装施工发包给原告游新发之子游仁兰（又名游荣兰），双方口头约定价款为40元／平方，按实际施工量结算。之后原告游新发组织工人至工地施工，施工工具由工人自带，施工材料由游新发父子提供。被告陈强口头委托被告罗德园在其没有时间时代为联系、处理施工相关事宜。同年10月11日，原告游新发在该房屋安装4至5层边梁模板时，因横梁倒塌致坠落昏迷，当日被送至赣县人民医院治疗，入院诊断为原告重度颅脑损伤；右侧血气胸；肺挫伤。2014年1月26日原告出院，共花费医疗费130086.96元，被告陈强向原告支付了5000元医疗费。出院后，原告获得80000元农村合作医疗补偿金。2014年6月12日，经江西赣州司法鉴定中心鉴定，原告游新发的残情构成六级伤残，其后续治疗费约需人民币2万元。原告游新发为农村户口，2007年开始在吉埠镇周边从事模板安装工作，但不具备相应资质。自2012年11月开始，原告一直在赣县吉埠镇圩镇居住。事故发生后，经结算，截至2014年3月21日，原告游新发之子游仁兰合计自被告陈强处领取了70273元工程款，其在结算单上的署名为游荣兰。游仁兰将领取的工程款交给原告游新发，由原告游新发发放给工人，所剩款项原告游新发与游仁兰共有，由原告游新发分配。根据上述查明的事实，原告方的损失确认如下：医疗费，根据原告提交的合法票据扣除其获得的农村合作医疗补偿金，确定为50086.96元。后续治疗费，根据鉴定结论，确定为20000元。住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为2140元（20元／天×107天）。营养费，根据原告治疗情况，参照医疗机构的意见，确定为2140元（20元／天×107天）。护理费，原告游新发住院治疗107天，结合庭审查明护理人员职业，确定为9395.77元（32051元／年÷365天×107天）。误工费，事故发生至评残前一天，共244天，现原告主张按240天计算误工时间，予以支持，根据2013年江西省建筑业在岗职工年平均工资39268元计算，确定为25820.05元（39268元／年÷365天×240天）。残疾赔偿金，根据原告伤残等级，按照2013年江西省城镇居民人均年可支配收入21873元计算，确定为185920.5元（21873元／年×17年×50%）。精神损害抚慰金，根据原告伤残等级，确定为15000元。鉴定费，根据原告提交的鉴定费发票，确定为1400元。交通费，原告未提交任何票据，但鉴于交通费是必然发生的费用，根据原告住院治疗情况，酌情认定交通费为400元。上述费用合计312303.28元。
一审法院认为，原告游新发之子游仁兰与被告陈强商谈其房屋的模板、地脚梁安装工程，双方就工程价款达成口头协议，按每平方米40元计算。从被告罗德园、陈强提交的工程结算单来看，虽然工程结算单上签字领款人分别落款为游辛发、廖五长生、游仁兰，但2014年元月11日，游仁兰在双方结清6层加地足梁工程款时签字确认扣除的已领金额中包括游辛发（游新发）、廖五长生领取的款项，足以证明其认可游辛发（游新发）、廖五长生代其领取工程款的行为，工程款的领取方为游仁兰。工程施工阶段，原告游新发组织、安排工人施工，发放工人工资，所余工程款，与游仁兰共同享有。原告游新发与其子游仁兰分工合作，共负盈亏，共同承揽被告陈强房屋的模板、地脚梁安装工程。根据《侵权责任法》，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，提供劳务方与接受劳务方根据各自的过错承担相应的责任。根据建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》规定，“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”被告陈强建设八层房屋，应选任具备相应建筑资质条件的承建人，现其作为发包人，将建房工程发包给不具备相应建筑资质条件的原告游新发与其子游仁兰承建，存在选任上的过失，应承担赔偿责任。原告游新发无证从事建筑工作，且工作中未尽安全注意义务，自身存在过错，应承担事故的相应责任。被告罗德园不是原告游新发提供劳务的接受方，其受被告陈强委托，代为联系、处理施工相关事宜，由此产生的法律后果应由被告陈强承担。结合本案案情及事故责任大小，原告游新发对自身的损害后果承担80%的责任，被告陈强承担20%的责任，即承担62460.66元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决如下：一、被告陈强赔偿原告游新发医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费各项损失合计62460.66元（被告陈强已先行支付的5000元医疗费从中抵扣）。上述款项限判决生效后7日内付清；二、驳回原告游新发的其他诉讼请求。案件受理费2711元（5422元减半收取），由原告游新发负担2095元，被告陈强负担616元。
上诉人陈强不服该判决提起上诉，请求撤销原判决并改判上诉人赔偿25919.46元，或者发回重审。其主要理由如下：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定被上诉人与游仁兰（父子关系）共同承揽上诉人建房安装模板完成工作成果，认定错误；上诉人建房委托姐夫罗德园代为建房事务管理及安排没有不妥和过错。其姐夫罗德园与游仁兰面谈协商定作模板工作事宜约定完成工作成果。每平方米完成工作成果给付40元的劳动报酬，证人朱世芫的证词和游仁兰签名结算劳动报酬等相关证据，足以认定游仁兰就是承揽人，与上诉人建房完成模板工作成果工作依成立了承揽合同关系。而被上诉人游新发是游仁兰雇佣，成立雇员关系。一审法院认定被上诉人与游仁兰是共同承揽人，认定事实不清，李香英作为法定代理人属主体不适格。被上诉人以盈利为目的，恶意诉讼，别有用心，将没有主体资格的罗德园也立为被告主体身份，明显带有欺诈性。二、一审法院判令上诉人承担20%的赔偿责任，没有事实根据。在一审庭审中，双方的证词证人都没有出庭作证，应当结合其他事实和证据加予认定有效证据。双方都向证人朱世芫的取证，其证词指向了一个关键事实，就是被上诉人造成伤害的根本原因是明知没有钉牢的模板面上侥幸通过而发生事故。游仁兰是本案的承揽人，被上诉人是其雇员，法律规定雇员在从事雇佣活动当中造成损害，雇主承担责任。上诉人仅有定作选任过错，就判令承担20%的赔偿责任，明显有失公平。三、一审判决计算损失错误。按城镇标准计算被上诉人残疾赔偿金185920.50元，于法无据，应当按农村标准计算。被上诉人不具有建筑行业资质资格，误工费不能依建筑行业报酬计算。精神损失费超出了当地司法实践操作和实际情况，请求改判为10000元。四、上诉人在本案中仅为选任过错，在历来司法实践中只承担10%的赔偿责任，体现了公平、公正。
被上诉人游新发答辩称：一审判决事实清楚，证据充分，应予维持。本案被上诉人游新发与上诉人陈强、罗德园构成劳务关系，游仁兰是牵线搭桥作用，实际劳务是由游新发提供。上诉人应承担次要赔偿责任，在劳务关系中上诉人选任没有资质的被上诉人进行劳务承揽，存在选任错误。另外，上诉人建筑楼层达到八层没有相关部门批准，属于非法建筑，上诉人有定作、指示错误，一审判决其承担20%的责任是合理的。
原审被告罗德园未提交书面意见。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人陈强将其房屋模板工程交由被上诉人游新发之子游仁兰承揽，但实际上由游新发组织工人施工，施工材料由游新发父子提供，由游新发从结算的模板工程款项中向工人支付工资。鉴于游新发与游仁兰之间的父子关系，原判决认定二人共同承揽并无不当。上诉人陈强主张游新发系其子游仁兰雇请，该主张缺乏证据证明，本院不予支持。上诉人陈强新建八层砖混结构房屋，应当按照建筑法的相关规定将工程发包给具有相关资质的施工单位，其将工程拆分后发包给没有资质的个人承包，违反了法律规定，存在选任过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，其应当对游新发在完成工作过程中的损害承担相应的赔偿责任。综合陈强新建房屋工程的规模和危险程度等因素，原判决认定其承担20%的赔偿责任并无不妥，本院予以维持。上诉人陈强主张其仅应承担10%的赔偿责任，本院不予支持。被上诉人游新发一直在圩镇居住且从事模板安装工作，原判决按城镇标准计算相关损失并无不当。上诉人陈强要求按农村标准计算相关损失的上诉请求没有依据，本院不予支持。被上诉人游新发伤情严重，构成六级伤残，原判决确定其精神损害抚慰金15000元并无不妥。上诉人陈强要求将精神损害抚慰金调整为10000元，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，处理得当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费714元，由上诉人陈强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一六年三月一日
代理书记员 曾 慧