河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）唐刑终字第105号
原公诉机关河北省唐山市路南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程明，男，1981年5月23日出生，汉族，初中文化，无业。因犯非法持有毒品罪，2006年被山东省青岛市李沧区人民法院判处有期徒刑一年。因犯故意伤害罪，2009年11月被唐山市开平区人民法院判处有期徒刑六个月，刑满日期为2010年3月20日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2013年7月25日被抓获并刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于唐山市第二看守所。
原审被告人色某某（别名李某某），男，1984年5月18日出生，蒙古族，文盲，户籍，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2013年6月4日被抓获（限制人身自由），同年6月6日被送往唐山市第二看守所刑事拘留，7月11日被逮捕。现羁押于唐山市第二看守所。
辩护人孟祥涛，河北华岩律师事务所律师。
河北省唐山市路南区人民法院审理唐山市路南区人民检察院指控原审被告人色某某犯贩卖毒品罪，原审被告人程明犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪一案，于2013年12月25日作出（2014）南刑初字第4号刑事判决。原审被告人程明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
河北省唐山市路南区人民法院认定，2013年6月3日，被告人色某某先后两次由被告人程明处购买冰毒共计15克，并于当日20时许卖出5克。6月4日0时15分许，被告人色某某在唐山市路南区唐人街肯德基店门前欲将剩余的10克冰毒出售时被公安机关抓获，查获冰毒疑似物三袋共计15克，其中0.27克为被告人色某某自己吸食，14.73克为被告人色某某贩卖的毒品。经鉴定，以上毒品均检出甲基苯丙胺成分。
另查明，2013年7月25日，被告人程明被公安机关抓获时，当场查获冰毒疑似物0.47克。麻古疑似物18.91克（201粒），经鉴定，以上毒品均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有经过庭审举证、质证的的下列证据证实：
1、案件来源、报案材料、抓获材料、破案经过材料证实本案的发生和二被告人被公安机关抓获的过程。
2、被告人色某某证供述证实：2013年6月3日下午四五点钟，吴某某让我找点冰毒，于下午五六点钟的时候到开平分局旁边的一个胡同里找陈明以每克350元的价格买了5克冰毒。然后就与吴某某联系，大概晚上8点多我在友谊路与新华道交叉口东北角路边与吴某某见面，以每克400元的价格卖给了吴某某5克冰毒。大概晚上10点多钟，吴某某又说冰毒不够了，让再给他找10克，又去找陈明买了10克冰毒，还是以每克350元买的，然后就给吴某某打电话，吴某某让我在唐人街肯德基门口等他。
3、被告人程明供述证实：2013年6月初的一天下午，有个叫小超的说手里没冰毒了，让给他5克冰毒。每克350元给他的，也是每克350元买来的。到了晚上快睡觉的时候，又在开平分局旁边小胡同里交易，他买了10克冰毒，还是每克350元给他的。
4、证人吴某某证言证实：在2013年6月3日晚9点左右从李某某那买了5克冰毒，当晚10点半左右给李某某打电话说再买10克冰毒，让朋友商某某开车到唐人街肯德基门口找李某某交易。
5、商某某证言证实：2013年6月3日晚11点多，吴某某打电话让我到唐人街肯德基门口找李某某交易冰毒，并给3500元钱。2013年6月4日0时许到唐人街肯德基门前路边，刚停车就上来一个男子，就把3500元钱给他，他给一包10克左右的冰毒在烟盒里。
8、辨认笔录、通话记录及扣押物品清单证实：吴某某辨认证实被告人色某某是向其贩卖了15克冰毒的男子李某某。被告人色某某辨认证实被告人程明是向其贩卖了15克冰毒的男子陈明。被告人程明辨认证实被告人色某某是向其购买15克冰毒的男子小超，“老秃”是向其贩卖毒品的男子。
9、唐山市公安局物证鉴定所毒化检验鉴定报告证实：被告人色某某和程明贩卖的15克毒品和被告人程明非法持有的19.38克毒品均含甲基苯丙胺成分。
10、东省青岛市李沧区人民法院（2006）李刑初字第207号刑事判决书证实：被告人程明因犯非法持有毒品罪，2006年被判处有期徒刑一年。
11、唐山市开平区人民法院（2009）开刑初字第124号刑事判决书及释放证明书证实：被告人程明因犯故意伤害罪，2009年被判处有期徒刑六个月，刑满释放日期为2010年3月20日。
12、公安机关情况说明证实：被告人程明交代“老秃”贩卖毒品的事实尚未查实。
13、中华人民共和国公安部物证检验意见书证实：被告人色某某骨龄为20周岁以上。
14、被告人程明户籍证明证实：被告人程明，男，1981年5月23日出生。
河北省唐山市路南区人民法院认为，被告人色某某、程明贩卖含有甲基苯丙胺的毒品15克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人程明非法持有含有甲基苯丙胺的毒品19.38克，其行为已构成非法持有毒品罪，均应予处罚。被告人程明因犯非法持有毒品罪被判过刑又犯贩卖毒品、非法持有毒品罪，属毒品再犯，应依法从重处罚。因其犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。被告人色某某对贩卖毒品罪、被告人程明对非法持有毒品罪能够认罪，故依法酌情判处。唐山市路南区人民检察院指控被告人色某某犯贩卖毒品罪、被告人程明犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，事实及罪名成立。被告人程明及其辩护人提出认定贩卖毒品的证据不足，经查，被告人色某某的供述和辨认笔录证实被告人程明是向其贩卖了15克冰毒的男子，被告人程明的供述和辨认笔录证实了被告人色某某是向其购买15克冰毒的男子，通话记录及扣押物品清单等证据均能证实被告人程明贩卖毒品的事实，故其辩解和辩护意见理据不足，不予支持。辩护人提出被告人程明提供了“老秃”贩卖毒品线索，具有立功表现，经查，此案件线索尚未查实，不能构成立功，故其辩护意见理据不足，不予支持。辩护人提出被告人程明对非法持有毒品自愿认罪，应依法从轻处罚的辩护意见，经查有理据，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十九条之规定，认定被告人色某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；被告人程明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年七个月，并处罚金人民币一万元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万三千元；违法财物予以没收。
宣判后，原审被告人程明其行为不构成贩卖毒品罪为主要理由提出上诉。
经二审审理查明，2013年6月3日，原审被告人色某某先后两次由上诉人程明处购买冰毒共计15克，并于当日20时许卖出5克。6月4日0时15分许，原审被告人色某某在唐山市路南区唐人街肯德基店门前欲将剩余的10克冰毒出售时被公安机关抓获，查获冰毒疑似物三袋共计15克，其中0.27克为原审被告人色某某自己吸食，14.73克为被告人色某某贩卖的毒品。经鉴定，以上毒品均检出甲基苯丙胺成分。
另查明，2013年7月25日，上诉人程明被公安机关抓获时，当场查获冰毒疑似物0.47克。麻古疑似物18.91克（201粒），经鉴定，以上毒品均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实有原审被告人色某某、程明的供述，证人吴某某、商某某的证言，吴某某证言、商某某证言，辨认笔录，通话记录，扣押物品清单，毒化检验鉴定报告，刑事判决书及释放证明书，情况说明，公安部物证检验意见书，户籍证明等证据证实。上述证据已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市路南区人民法院认定原审被告人色某某犯贩卖毒品罪，上诉人程明犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人程明所提其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，上诉人程明贩卖毒品的犯罪事实有被告人色某某的供述和辨认笔录等证据证实，故上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉人程明的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 维
代理审判员 徐志辉
代理审判员 陈宝聚
二〇一四年三月十八日
书 记 员 马 颖