黑龙江省尚志市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）尚民一初字第347号
原告尚志市腾飞建筑安装工程有限责任公司，住所地：尚志市。
法定代表人滕本仁，董事长。
委托代理人翟建新，黑龙江于惠芳律师事务所律师。
被告张波，住尚志市。
委托代理人张铁文，黑龙江惠泉律师事务所律师。
原告尚志市腾飞建筑安装工程有限责任公司与被告张波确认劳动关系纠纷一案，本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月13日、2014年10月24日两次公开开庭进行了审理。原告尚志市腾飞建筑安装工程有限责任公司（以下简称尚志市腾飞建筑公司）的委托代理人翟建新，被告张波的委托代理人张铁文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尚志市腾飞建筑公司诉称：张波不是尚志市腾飞建筑公司雇佣的工人。该工程是尚志市腾飞建筑公司承包给了案外人，由案外人雇佣的张波，并与张波协商价格和工期，张波在施工中受伤与尚志市腾飞建筑公司无关。尚志市劳动仲裁委员会在开庭时没有将该利害关系人追加为诉讼参与人，也就无法查清该案件的具体情节，故该劳动仲裁对事实部分的认定没有依据。劳动仲裁部门依据哈尔滨市的职工工资为赔付基数是错误的，因为尚志市统计局有本市在岗工资的标准。张波是在尚志市施工中发生的事故，应当适用该统计数据。尚志市腾飞建筑公司对尚志市劳动仲裁委员会尚劳仲案字（2014）1号仲裁裁决书不服，故向人民法院提起诉讼，请求撤销尚志市劳动仲裁委员会（2014）1号仲裁裁决书；认定张波与尚志市腾飞建筑公司没有建立劳动关系；认定尚劳仲案字（2014）1号仲裁裁决书依据哈尔滨市的职工工资为赔偿标准错误，应以尚志市统计局公布的在岗职工工资为赔偿标准。
尚志市腾飞建筑公司为证明其主张的事实成立，庭审中出示了尚志市劳动仲裁委员会（2014）1号劳动仲裁裁决书一份，证实该裁决书对尚志市腾飞建筑公司与张波之间未经劳动关系确认，其程序违法。虽有尚志市腾飞建筑公司为张波申请的相关鉴定，但不等于尚志市腾飞建筑公司与张波之间建立劳动关系。该裁决书中尚志市腾飞建筑公司已提出案外人与张波建立劳动关系，而劳动仲裁机构未将其列为诉讼参加人，系程序错误。关于张波的工资认定计算方式有误，仲裁机构依据张波在工地出工8个月的时间，每天200元×20.83天／月计算无合法证据，因张波工作不满一年，应当适用统筹地区平均工资标准计算。尚志市腾飞建筑公司与张波没有订立书面的劳动合同，不存在雇佣或聘用关系。仲裁委员会依据哈尔滨市统筹地区的工资标准予以赔偿是错误的，应依据尚志市统计机关出具的工资标准计算。张波质证认为对未签订书面合同与是否存在事实上的劳动关系没有影响，该工伤认定决定书能够证实尚志市腾飞建筑公司对劳动关系事实的认可。按劳动法及工伤保险条例的相关规定，用工主体是尚志市腾飞建筑公司，符合仲裁时被申请人的资格。尚志市腾飞建筑公司将该工程是否发包给他人与张波无关，劳动仲裁委员会没有将另外的承包人增加为诉讼主体符合法律规定。尚志市腾飞建筑公司要求按尚志市统筹工资计算赔偿无法律依据。
张波辩称：第一、尚志市腾飞建筑公司诉请第一项要求撤销尚志市劳动仲裁委员会（2014）1号劳动仲裁裁决书，与本案无关，不符合法律程序的规定。第二、张波与尚志市腾飞建筑公司建立劳动关系的事实成立，尚志市腾飞建筑公司也认可该事实，在劳动仲裁时的工伤认定申请单位就是尚志市腾飞建筑公司，且在庭审中双方对劳动关系予以认可，尚志市腾飞建筑公司诉请第二项张波与尚志市腾飞建筑公司没有建立劳动关系是不成立的。第三、尚志市腾飞建筑公司要求按尚志市统计局公布的在岗职工工资为赔偿标准，赔偿护理费、停工留薪期间的工资及伤残津贴依据不足，应以统筹地区（即省、自治区、直辖市）职工平均工资标准计算，请求人民法院驳回尚志市腾飞建筑公司的诉讼请求。
张波为证明其主张的事实成立，庭审中出示了如下证据：
证据一、认定工伤决定书一份。证明2012年4月27日，哈尔滨市人力资源和社会保障局受理尚志市腾飞建筑公司提出认定张波工伤申请。根据提交的材料调查核实：张波是尚志市腾飞建筑公司木工，2011年6月5日13：30分左右，张波在拆柱子外模板时，掉到一楼地面。武警黑龙江省总队医院诊断为腰椎骨折。张波受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围。2012年5月21日，作出决定予以认定为工伤。证实尚志市腾飞建筑公司作为用人单位对劳动关系事实的认可，没有进行劳动关系认定而直接进行的工伤认定。尚志市腾飞建筑公司质证对此证据真实性无异议。对证明的内容有异议，该认定书不能认定第三人与张波没有真正的雇佣关系，且第三人无承包资质，应由发包人和承包人对受伤者承担连带赔偿责任。
证据二、劳动能力鉴定结论通知书二份。证明2013年3月7日，哈尔滨市劳动能力鉴定委员会对鉴定人张波作出哈劳鉴字（2013）第S0347号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定意见为：被鉴定人张波评定为伤残二级，大部分护理依赖。2013年4月26日，黑龙江省劳动能力鉴定委员会再次鉴定作出黑劳鉴字（2013）总第七十四期025号劳动能力鉴定结论通知书、鉴定意见为：被鉴定人张波鉴为伤残二级，大部分护理依赖。尚志市腾飞建筑公司质证对真实性无异议。
根据原、被告的诉辩主张及所提供的证据，本院认定以下事实：
张波于2010年9月末进入尚志市腾飞建筑公司，由尚志市腾飞建筑公司承包木工活的杨福有安排从事木工工作，并支付工资。2011年4月，在尚志市人民政府新建办公楼施工中，杨福有继续承包工程木工活，张波被安排从事木工工作，工资由杨福有支付，开支形式为借支，双方没有签订书面的劳动合同。2011年6月5日13时30分左右，张波在拆柱子外模板时，掉到一楼地面，导致受伤。2011年6月5日至2011年6月30日在武警黑龙江总队医院进行住院治疗。住院期间，尚志市腾飞建筑公司承担了全部医疗费用。2011年6月30日至2013年4月29日在黑龙江农垦总局总医院进行康复治疗。住院期间，尚志市腾飞建筑公司承担了全部医疗费用。2012年11月28日在武警黑龙江总队医院进行取钢板手术，2012年12月7日出院，出院诊断为腰椎骨折术后、截瘫，住院期间尚志市腾飞建筑公司承担了全部医疗费用。2012年5月21日，哈尔滨市人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》（编号：1106050501）依法认定张波为工伤。2013年3月7日，哈尔滨市劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论通知书》（哈劳鉴字（2013）第S0347号）鉴定张波为：伤残二级，大部分护理依赖。2013年4月26日，经尚志市腾飞建筑公司申请，黑龙江省劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论通知书》（黑劳鉴字（2013）总第七十四期025号）最终鉴定张波为伤残贰级，大部分护理依赖。2013年8月2日，张波提出具体赔偿数额，含伤残补助金、停工留薪期工资、伙食补助费、护理费、伤残津贴、交通费、辅助器具费在内等共计2624222.76元。2014年1月20日，尚志市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决如下：一、根据《工伤保险条例》（国务院令第375号公布国务院令第586号修订）第三十条、第三十二条、《哈尔滨市贯彻落实〈工伤保险条例〉实施意见》（哈政办综（2011）44号）第六款，尚志市腾飞建筑公司支付张波交通费用1654元、辅助器具费用2242元、住院伙食补助费13880元；二、根据《工伤保险条例》（国务院令第375号公布国务院令第586号修订）第三十三条，尚志市腾飞建筑公司支付给张波停工留薪期工资（23个月）95818元、护理人员工资（23个月）50336元；三、根据《工伤保险条例》（国务院令第375号公布国务院令第586号修订）第三十四条，尚志市腾飞建筑公司自2013年5月开始，按月支付给张波生活护理费1080元；四、根据《工伤保险条例》（国务院令第375号公布国务院令第586号修订）第三十五条，尚志市腾飞建筑公司支付给张波一次性伤残补助金104150元，并自2013年5月开始按月支付伤残津贴3541元。尚志市腾飞建筑公司对尚志市劳动仲裁委员会尚劳仲案字（2014）1号仲裁裁决书不服，向人民法院提起诉讼，请求撤销尚志市劳动仲裁委员会（2014）1号仲裁裁决书；认定张波与尚志市腾飞建筑公司没有建立劳动关系；认定尚劳仲案字（2014）1号仲裁裁决书依据哈尔滨市的职工工资为赔偿标准错误，应以尚志市统计局公布的在岗职工工资为赔偿标准。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款的规定，用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。本案中，尚志市腾飞建筑公司未提供证据证明仲裁裁决存在撤销的法定情形，且对劳动仲裁裁决书的撤销应向哈尔滨市中级人民法院提起，故对尚志市腾飞建筑公司要求撤销尚志市劳动仲裁委员会（2014）1号仲裁裁决书的主张，本院不予支持。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。尚志市腾飞建筑公司将原属于自己经营范围的业务外包给不具备用工主体资格的自然人杨福有，故尚志市腾飞建筑公司作为发包方应承担用工主体责任。另外，由尚志市腾飞建筑公司申请，哈尔滨市人力资源和社会保障局做出的认定工伤结论，尚志市腾飞建筑公司未在规定期限内提出行政复议或提起行政诉讼，该工伤认定已经发生法律效力。故尚志市腾飞建筑公司与张波之间存在事实劳动关系，尚志市腾飞建筑公司要求确认其与张波之间没有建立劳动关系的主张，本院不予支持。根据《黑龙江省贯彻﹤工伤保险条例﹥若干规定》第二条规定，工伤保险基金在设区的市（地）实行全市（地）统筹。由此可知，统筹地区为设区的市（地）。本案中，尚志市劳动人事争议仲裁委员会以哈尔滨市在岗职工平均工资计算赔偿，符合法律、法规规定，尚志市腾飞建筑公司要求以尚志市统计局公布的在岗工资为准，没有法律依据，本院不予支持。对《认定工伤决定书》（编号：110XXXXXXXX号）的认定工伤结论，尚志市腾飞建筑公司未在规定期限内提出行政复议或提起行政诉讼，本院予以采信。根据《工伤保险条例》第二十六条，《劳动能力鉴定结论通知书》（黑劳鉴字（2013）总第七十四期025号）的鉴定结论，本院予以采信。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、《哈尔滨市贯彻落实〈工伤保险条例〉实施意见》（哈政办综（2011）44号）第六款，尚志市腾飞建筑公司支付张波交通费用1654元、辅助器具费用2242元、住院伙食补助费13880元（20元／天×694天）。根据《工伤保险条例》第三十三条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号），本院以4166元／月（20.83天×200元）为本人月工资计算停工留薪期工资，尚志市腾飞建筑公司给付张波停工留薪期工资95818元（4166元／月×23月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中尚志市腾飞建筑公司并未出人护理张波，故应支付张波住院治疗期间的护理费，本院认为依据尚志市统计局公布的在岗职工平均工资（2011年21927元、2012年28159元）计算较为适宜，故尚志市腾飞建筑公司支付护理人员工资50336元（21927元÷12×7月＋28159÷12×16月）。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。本案中，张波被鉴定为伤残贰级，大部分护理依赖，应以统筹地区上年度职工月平均工资的40%计算生活护理费，哈尔滨市2010年在岗职工平均工资32397元（2700元／月），尚志市腾飞建筑公司自2013年5月开始，按月支付给张波生活护理费1080元（2700元／月×40%）。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。本案中，张波被鉴定为二级伤残，尚志市腾飞建筑公司支付给张波一次性伤残补助金104150元（4166元／月×25月），并自2013年5月开始按月支付伤残津贴3541元（4166元／月×85%）。
综上所述，原告尚志市腾飞建筑公司的诉讼请求，均无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第四十七条、第四十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条的规定，判决如下：
一、驳回原告尚志市腾飞建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。
二、原告尚志市腾飞建筑安装工程有限责任公司给付被告张波交通费用1654元、辅助器具费用2242元、住院伙食补助费13880元、停工留薪期工资95818元、护理人员工资50336元、一次性伤残补助金104150元，以上合计268080元。
三、原告尚志市腾飞建筑安装工程有限责任公司自2013年5月开始，按月支付给被告张波生活护理费1080元、伤残津贴3541元，合计每月支付4621元。
上述款项于本判决生效之日起五日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费100元，由原告尚志市腾飞建筑安装工程有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 高 惠
审 判 员 王庆禄
人民陪审员 辛 蕊
二〇一五年四月七日
书 记 员 王思玮