广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第678号
上诉人（原审被告）：广东利海集团有限公司。
法定代表人：谢海榆，董事长。
委托代理人：江丽金，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：广州市三原色广告有限公司。
法定代表人：林亮，总经理。
委托代理人：乔亚南，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人广东利海集团有限公司（以下简称利海公司）因与被上诉人广州市三原色广告有限公司（以下简称三原色公司）广告合同纠纷一案，利海公司不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第2051号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年4月29日，三原色公司与利海公司签订了一份《广东公司2013年广告代理合同》。合同约定，利海公司委托三原色公司作为广东利海集团旗下“尖东半岛”项目、“南湖托斯卡纳”项目以及广东利海集团有限公司集团品牌的广告代理，全面负责本项目的广告策划、创意、方案、设计、制作、发布、市场调研、监控、媒介策略等代理事宜；合作期间自2013年1月1日至2013年12月31日止，合同价款（服务费），三原色公司收取服务费5万元／月，共12个月60万元，该费用包括所有的推广策划、各大媒体的广告创意设计以及美术完稿工作以及本合同列明的三原色公司服务内容，此外不再向利海公司收取任何其他服务费用，发布、制作执行的费用由利海公司负责；付款方式，三原色公司收取服务费60万元／年，每月收取5万元，合同生效�7个工作日内支付第一个月月费，其余每月的月费以月结形式于下月5日前支付；三原色公司提供的服务包括，项目整合传播的总体策划及阶段性具体操作方案以及费用预算，对项目的一切广告宣传、包装、印刷等工作提供制作建议及进行全面监制及对第三方制作进行指导，项目各类传播方式的创意、撰文、设计及电脑美术完稿，每项工作的正稿成品提供CDR光盘一次，大众传播、视觉识别系统的创意设计，售楼宣传用品的设计及更新，销售现场包装设计及更新，利海公司要求三原色公司提供的关于合作项目相关的其他服务内容，上述所有三原色公司所提供的各项服务，其工作的质量、完成时限，具体内容均以利海公司要求为准，但利海公司必须留有正常合理的工作时间给三原色公司；若三原色公司在如期履行合同义务的前提下，利海公司须按照合同约定金额及时按月�款，如不按期付款逾期超过30日，三原色公司有权单方面终止合同，并要求利海公司支付合同总价款20%作为违约金；若利海公司对三原色公司的工作不满意，在提前1个月书面通知三原色公司后可以解除合同等。
合同签订后，由于利海公司一直没有支付合同约定的服务费用，三原色公司追索欠款未果，遂向原审法院提起本案诉讼。
三原色公司为证明其提供的广告服务工作，提供了其2013年1月至7月4日期间提供服务的电子邮件，包括马口铁胸章、年会展板、半岛城玺提案、户外围墙、邀请函、指示牌、销售中心区域图、南湖托斯卡纳认购书、半岛城玺南都报广告等。
原审诉讼中，三原色公司还提交了一份利海公司发出的《解除合同通知函》，上面记载，三原色公司、利海公司于2013年4月29日签订《广东公司2013年广告代理合同》，由于自合同签订以来三原色公司未按�同要求定期定质提报广告策略及推广形式，5月份开始出现人员短缺、广告品质下降的问题，不能达到利海公司要求品质，导致广告设计时间过长，影响利海公司推广时间节点，故利海公司作出如下决定，解除双方签订的《广东公司2013年广告代理合同》。该通知函落款日期为2013年6月30日。三原色公司陈述其是于2013年7月中下旬才收到该解除合同通知函。利海公司没有证据证实其向三原色公司送达该解除合同通知函的时间。
三原色公司原审原诉讼请求：1.利海公司向三原色公司支付服务费40万元、违约金12万元，并以上述服务费和违约金之和为本金自2013年2月1日起按照银行同期存款利率分段计算利息至实际还清之日；2.利海公司继续履行合同；3.案件受理费由利海公司负担。原审开庭审理过程中，三原色公司在法庭调查阶段变更诉讼请求中利息的计算方式为银行同期同�贷款利率，并申请撤销第2项诉讼请求，增加诉讼请求要求解除合同。对此利海公司认为程序上没有异议，但实体方面应由法院驳回其诉请。另外，关于三原色公司主张的违约金12万元，经原审法院释明，利海公司表示合同约定的违约金计算方式过高，应当按照未付服务费金额的20%计算违约金。
原审法院认为：三原色公司与利海公司签订的《广东公司2013年广告代理合同》是双方真实的意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。根据合同约定，三原色公司有义务根据利海公司的要求提供广告服务，利海公司有义务向三原色公司支付约定的广告服务费用。根据三原色公司提供的电子邮件，可以认定在2013年1月至7月4日期间三原色公司根据利海公司的要求提供了广告策划等方面的服务，现利海公司没有支付该期间的服务费，构成违约。根据�同约定，利海公司对三原色公司的工作不满意的，应提前1个月并且书面通知三原色公司后方可解除合同，现，根据电子邮件反映三原色公司提供广告策划服务至2013年7月4日，利海公司没有证据证明其向三原色公司送达书面解除合同通知函的时间，三原色公司主张自己是2013年7月中下旬收到书面的解除合同通知书，因此，根据法律规定以及合同的约定，三原色公司、利海公司双方的合同应至2013年8月中旬经利海公司的合法行使解除权而解除。本案中三原色公司再诉请继续履行合同或者解除合同，于法无据，原审法院不予支持。三原色公司诉请的服务费应计算至2013年8月中旬，按每月5万元计算，服务费共375000元（8月份按半个月计算服务费）。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减�。本案当中，三原色公司诉请支付的违约金12万元符合合同约定，不过利海公司对合同约定的违约金计算标准提出异议，而三原色公司亦未提供证据证明其损失的具体数额，因此，利海公司主张的按未付服务费金额的20%计算违约金，公平合理，原审法院予以采纳。由此，利海公司应向三原色公司支付逾期付款的违约金75000元。由于三原色公司没有证据证明其因利海公司没有按时付款所遭受的具体损失，而合同约定的按总价款20%计算的违约金已经是利海公司逾期支付服务费的法律责任之一，同时正常情况下利海公司支付的逾期付款违约金75000元已足以弥补三原色公司的损失，因此，三原色公司再另外主张支付服务费的利息以及违约金的利息，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、利海公司在判决生效之日起10日内向三原色公司支付2013年1月至8月中旬期间的服务费375000元及逾期付款的违约金75000元。二、驳回三原色公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，由三原色公司负担100元，利海公司负担8900元。上述受理费9000元已由三原色公司预交，扣减三原色公司应负担的部分，三原色公司同意由利海公司在履行本判决时将其应负担的受理费8900元直接支付给三原色公司。
上诉人利海公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清，错误认为三原色公司为利海公司提供了7个半月的服务。1.案涉合同是在2013年4月19日签署的，并在2013年6月30日解除，根本不存在8个月的服务期间。根据三原色公司提供的案涉合同以及《解除合同通知书》，案涉合同存续期间仅为2013年4月29日至2013年6月30日，仅仅两个月时间，原审判决认定发生了合计8个半月的服务费错误。2.根据三原色公司提供的证据材料，无法证明其在合同履行期间为利海公司提供了合同服务。在原审庭审中，原审判决仅以三原色公司提供的电子邮件截图复印件就认定三原色公司为利海公司提供了7个月服务。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”实际上，三原色公司仅仅提供了类似于电子邮件截图，并没有提供具体的电子邮件，庭审中其也没有提供原件予以核对，也没有明确电子邮件的内容以及收发主体，而且所谓其他佐证证据的真实性、合法性以及关联系均无法核实。（�）原审判决错误认定案涉合同解除的性质，导致裁判的基本事实错误。案涉合同是利海公司依法行使合同解除权而解除的，属于协商解除，不存在因一方违约导致合同解除，也不存在所谓的违约金，原审判决认定基本事实错误。在本案中，利海公司与三原色公司均认可了案涉合同是利海公司行使约定解除权而解除的，属于协商解除合同，并非三原色公司单方行使合同解除权而导致的。（三）因原审判决错误认定合同解除性质，歪曲利海公司的真实意思表示，错误判决利海公司需承担解除合同的违约金。1.原审判决片面适用合同7.4条为依据，判令利海公司支付违约金是错误引用合同条款。案涉合同7.4条的适用前提是：“乙方单方面终止合同，并要求甲方支付合同总价款20％的违约金”。案涉合同是利海公司依据合同约定，提前一个月书面解除合同，是双方协商解除合�的体现，故合同7.4条适用的前提一乙方单方行使解除权根本不存在。原审判决片面引用该7.4条条款，严重加重了利海公司的责任，侵犯了利海公司的合法权益。2.原审法院以带有偏向性的曲解了利海公司的真实意思，属于断章取义。利海公司在开庭时的原话陈述是“违约金（关于三原色公司请求支付的12万违约金），合同在6月30日解除，原告依据合同第7.4条提出违约金，当时双方已经解除合同，双方不存在合同关系，没有违约金。”进而，利海公司根据原审法院对合同7.4条的合法性的提问，就合同7.4条的合法性进行答辩--“按照合同约定，利海公司认为该条款（合同7.4条）约定不合理，认为该条款计算过高，应当按照未付服务费金额部分的20％计算”。因此，利海公司是对合同7.4条条款本身的合法性提出答辩意见，并不代表利海公司认为该合同7.4条是适用于本案的，也不代表合同7.4条的适用条件因此而改变，更不代表原审判决可以以此为由将该条款适用于本案。（四）案涉合同并没有约定利海公司迟延付款但是双方协商一致解除合同的处理方法。由于案涉合同仅仅存在7.4条约定在利海公司逾期付款的情况，三原色公司解除合同的权利，并没有约定合同在协商解除的情况下，利海公司逾期付款的处理方法。（五）本案原审程序遗漏重要的原件质证程序，允许三原色公司未在法定期间变更的诉讼请求。1.原审法院遗漏质证阶段必要提出原件程序，没有对证据进行原件质证便以此作为认定事实的依据。在本案原审庭审当中，三原色公司仅仅出示了证据二证据三证据四复印件，并没有出示原件，原审判决在没有要求其提供原件的情况下，就认定该证据符合真实性、合法性以及关联系，严重违背了民事诉讼程序；其次，原审法庭没有对�件真伪进行鉴别。2.原审判决歪曲利海公司的意思表示，利海公司并没有同意三原色公司变更第一项诉讼请求。上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.原审、二审诉讼费由三原色公司承担。
被上诉人三原色公司答辩称：（一）原审判决认定事实清楚。1.涉案合同虽然是在2013年4月签署，但是确认的合作期间是从2013年1月1日起至2013年12月31日止，因此原审判决认定合同期间自2013年1月1日起是正确的。2.三原色公司的证据充分，完全可以证明三原色公司为利海公司提供了合同要求的服务。电子邮件证据真实有效，证明三原色公司一直在为利海公司提供服务。（二）原审判决认定解除合同是正确的。利海公司行使的解除权系单方行使，并非与三原色公司协商解除，也从未与三原色公司协商过。此外利海公司的《解除合同通知函》很明确地说明其单方面解除合同的事实。（三�关于原审判决对违约金的认定问题。根据合同第7.4条的规定，利海公司不按照合同约定支付金额，逾期超过30日的，应当承担违约金（合同总价款的20％）。三原色公司在原审时明确了解除合同的主张。关于违约金的计算方式，三原色公司在庭审时清楚地听到利海公司表示“违约金计算方式过高，应当按照未付服务费金额的20％计算违约金”实际上三原色公司对此并不同意，三原色公司认为合同7.4条已明确约定按照合同总价款的20％计算违约金，而不是未付金额的20％。请法官审阅合同的该项约定，维护三原色公司的合法权益，让利海公司的违约行为得到应有的处罚。（四）三原色公司重申：三原色公司与利海公司并没有合意解除合同、也没有协商解除合同，是利海公司单方提出解除合同，之后拒不支付服务费及之前的欠款，经三原色公司多次要求利海公司仍然不予�款，三原色公司无奈之下起诉到法院，要求法院维护三原色公司合法权益。（五）原审庭审过程中，对所有的证据都进行了质证，这在庭审笔录中都明确做了记录，不存在有证据未做质证。请二审法院判明案情，维护三原色公司的合法权益。
经审理，本院对于原审判决查明的事实予以确认。
本院二审查明以下事实：
三原色公司为证明其提供了广告服务工作，为此向原审法院提交了其从2013年1月至7月4日期间提供服务的电子邮件的打印件。
本院另查明：原审法院2014年1月16日的开庭笔录第七页第10行记录如下内容：审：“被告假设法庭没有采纳被告的上述辩解意见，认为被告需要支付违约金，被告对于原告按照合同7.4条要求支付的违约金有何意见？”被：“按照合同约定，我方认为该条款约定不合理，该条款计算过高，应当按照未付服务费金额部分的20%计算。”利海公司原审委托代理人的授权范围为特别授权。
利海公司为证明其主张二审提交以下证据：1.（2013）穗海法民二初字第2052号民事判决书，证明该案和本案案情相同，但违约金的计算标准却不同。2.（2013）佛南法桂民二初字第534号案材料，该案的原告为本案的三原色公司，被告为佛山托斯卡纳房地产开发有限公司，证明三原色公司在该案中证明其履行合同的证据，与本案中三原色公司提交的证据基本一致。经质证，三原色公司认为，利海公司二审提交的证据程序违法，三原色公司可以不予质证。1.（2013）穗海法民二初字第2052号判决书的真实性予以确认，但该案所涉及的合同中7.4条并没有约定违约金，并非原审法院对违约金的计算有不同标准。2.（2013）佛南法桂民二初字第534号案的材料，三原色公司无法确认真实性。南海的案件是三原色公司单独和尖东半岛项目签订委托代理合同，从2013年1月份开始签订合同，将尖东半岛项目和托斯卡纳项目进行了合并，三原色公司向南海法院提交的证据虽然有尖东半岛项目的，但是这些证据材料显示的时间是2012年的。本案中三原色公司提交的材料是2013年的。利海公司本案二审提交的材料不能证明其主张，而且和本案没有关联性，也和三原色公司在本案中提交的材料是不同的。案情相同不代表事实相同、理由相同。三原色公司本案中依据的是2013年的合同，2013年1-8月份三原色公司一直向利海公司提供服务，服务内容包括了尖东半岛项目和托斯卡纳项目。三原色公司二审提交了公证书，证明三原色公司从2013年1月1日到2013年8月份，一直为利海公司提供广告代理服务。
三原色公司二审提交了邮件《公证书》，《公证书》的附件共有18页，系三原色公司的员工和利海公司工作联系的邮件记录，以证�三原色公司一直和利海公司的郑蕊畅等在联系并提供服务。经质证，利海公司认为，对于公证书的真实性，三原色公司确认。但公证书证明的内容与本案无关，也不能证明三原色公司的主张。二审庭询后，利海公司在向本院提交的《说明》中确认郑蕊畅、郭海晓曾为其公司员工。
诉讼中，三原色公司提交了一份利海公司发出的《解除合同通知函》，该函称：三原色公司、利海公司于2013年4月29日签订《广东公司2013年广告代理合同》，由于自合同签订以来三原色公司未按合同要求定期定质提报广告策略及推广形式，5月份开始出现人员短缺、广告品质下降的问题，不能达到利海公司要求品质，导致广告设计时间过长，影响利海公司推广时间节点，故利海公司作出如下决定，解除双方签订的《广东公司2013年广告代理合同》。该通知函落款日期为2013年6月30日。针对利海�司在上述函件中称“三原色公司未按合同要求定期定质提报广告策略及推广形式”，本院二审庭询中询问利海公司是否能明确三原色公司具体没有按照合同的哪些条款的约定定期、定制向其报告工作。对此，利海公司则陈述为：“我方无法确定”。针对上述函件中称：“5月份开始出现人员短缺、广告品质下降的问题，不能达到利海公司要求品质，导致广告设计时间过长，影响利海公司推广时间节点”，本院二审庭询中询问利海公司具体有哪些事实可以证明？对此，利海公司陈述为：“双方一直以来都是通过口头来确认事实，没有相关的书面材料，而且相关工作人员很多都离职，故我方直到2013年6月份才提出解除合同。”三原色公司对于利海公司该陈述不予认可。另，针对本院询问利海公司为何本案双方签订合同的日期为2013年4月29日，合同约定的合作期限却从2013年1月1日起计的问题，利海公司陈述为：“我方无法确认具体原因”，三原色公司陈述为：“双方从2013年1月份开始执行本案合同的内容，如果利海公司不认可我方的服务，就不会在2013年4月29日与我方补签合同。”
本院认为：利海公司与三原色公司签订的《广东公司2013年广告代理合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同依法有效。利海公司、三原色公司对于原审法院认定双方所签订的合同已解除没有异议，本院予以确认。现本案的争议焦点为：（一）利海公司是否应支付三原色公司服务费；（二）违约金的计付标准。
关于第一个争议焦点问题即利海公司是否应支付三原色公司服务费的问题。三原色公司为证明其已履行了合同，为此提交了相应的证据，而利海公司对此则不予认可。对此，本院认为，首先，关于合同履行的起始日的问题，利海公司、三原色公司签订合同的时间为2013年4月29日，但根据合同约定，双方的履行期限是从2013年1月1日起。对此，三原色公司主张是利海公司对其签订合同之前工作的追认，而利海公司虽不认可该主张，但却未提供相反的证据证明其对该条款存在重大误解或笔误。故本院对于三原色公司的主张予以采纳。其次，关于2013年4月29日之后三原色公司是否履行了合同的问题。三原色公司为证明其已实际履行了合同为此提交了相应的证据，而利海公司对此则不予认可。对此，本院认为，根据利海公司发送给三原色公司的《解除合同通知函》中所称：“由于自合同签订以来三原色公司未按合同要求定期定质提报广告策略及推广形式，5月份开始出现人员短缺、广告品质下降的问题，不能达到利海公司要求品质，导致广告设计时间过长，影响利海公司推广时间�点。”的内容来看，利海公司虽称三原色公司履行合同不符合约定，但并不否认利海公司已履行合同。因此，利海公司主张三原色公司没有履行合同与其上述函件中所述相矛盾，故本院不予采信。至于利海公司在函件中所称三原色公司履行合同不符合约定的问题，本院询问利海公司，利海公司对此也不能明确说明三原色公司具体是哪部份工作没有按照合同的约定履行。第三，关于服务截止日期的问题，根据合同约定，利海公司对三原色公司的工作不满意的，应提前1个月并且书面通知三原色公司后方可解除合同，现根据电子邮件反映三原色公司提供广告策划服务至2013年7月4日，利海公司没有证据证明其向三原色公司送达书面解除合同通知函的时间，三原色公司自认是2013年7月中下旬收到书面的解除合同通知书，因此原审法院根据合同约定认定三原色公司、利海公司�方的合同至2013年8月中旬解除，并由利海公司支付三原色公司2013年1月1日-8月中旬之间的服务费共计375000元正确，本院予以维持。
关于第二个争议焦点即违约金的计付标准的问题。根据本案查明的事实来看，利海公司至今没有依照合同的约定按月支付三原色公司上述服务费，故利海公司违约。根据合同约定：在三原色公司在如期履行合同义务的前提下，利海公司须按照合同约定金额及时按月付款，如不按期付款逾期超过30日，三原色公司有权单方面终止合同，并要求利海公司支付合同总价款20%作为违约金。三原色公司即是依照上述约定要求利海公司支付合同总价款60万元的20%即12万元的违约金，原审法院根据利海公司的请求，将违约金的计算基数降至未履行部分数额即375000元来计，已调低了合同所约定的违约金计付标准。故利海公司对此提起上诉无理，本院不予支持。原审法院认定利海公司应支付三原色公司75000元违约金公平合理，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。利海公司上诉理由不充分，本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由上诉人广东利海集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 陈舒舒
审判员 张纯金
二〇一四年八月十四日
书记员 何海涛
陶智斌