湖南省耒阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0481刑初24号
公诉机关耒阳市人民检察院。
被告人曹海波，男，因涉嫌职务侵占罪，于2016年3月3日被耒阳市公安局刑事拘留；2016年3月17日因耒阳市人民检察院不批准逮捕，2016年3月18日被耒阳市公安局取保候审；2016年8月12日经耒阳市人民检察院批准，同年10月18日被耒阳市公安局执行逮捕；2017年11月14日经本院决定取保候审。
辩护人刘延泉，湖南教正律师事务所律师。
辩护人谢希龙，湖南教正律师事务所律师。
永兴大塘资源贸易有限公司。
法定代表人周ＸＸ，该公司经理。
诉讼代理人眭柯夫，湖南居安律师事务所律师。
耒阳市人民检察院以耒检公诉刑诉[2016]563号起诉书指控被告人曹海波犯职务侵占罪，于2017年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月14日、4月6日两次公开开庭进了行审理。耒阳市人民检察院指派代理检察员孙晓东出庭支持公诉，被告人曹海波及其辩护人刘延泉、谢希龙，被害人永兴县大塘资源贸易有限公司的诉讼代理人眭柯夫到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年，被告人曹海波多次找到永兴县大塘资源贸易有限公司的法人代表周ＸＸ，让其投资做电煤生意。同年5月份，周ＸＸ决定委托曹海波负责大塘公司的电煤业务并出具了委托书等相关材料，同时约定大塘公司每月支付曹海波工资2000元和全年利润分成。2012年5月15日至9月11日期间，大塘公司分三次将2677631元电煤业务经费分别转入曹海波在工商银行、农商银行的账户内。2012年5月20日，曹海波从农商银行的账户(84112010019221550011)中支取大塘公司电煤资金30万元据为已有。
被告人曹海波同大塘公司分别与大唐耒阳电厂下属的耒阳耒能实业有限责任公司（以下简称耒能公司）、湖南省大唐燃料开发有限责任公司（以下简称大唐燃料公司）签订了《煤炭买卖合同》。之后,曹海波又以个人名义在耒阳市安信煤贸易有限公司租用了2大间煤库，用于煤炭储存和中转，曹海波支付安信煤炭贸易有限公司煤坪租金12335元。
2012年5月份，被告人曹海波与耒阳市龙塘镇双凤煤矿（以下简称双凤煤矿）联系采购煤炭后，大塘公司分两次向双凤煤矿支付购煤预付款共计80万元，双凤煤矿收到预付购煤款后出具了收款收据。随后双凤煤矿以745／吨（包括运费、规费）的价格出售给大塘公司煤炭420.08吨，购煤金额为312，959.6元：以400元／吨（不包括运费、规费，每吨应追加支出规费108元、运费22元，共计应追加支出49，270元）的价格出售给大塘公司煤炭379.1吨，购煤金为151640元，购煤金额共计464599.6元，尚余335，400元购煤预付款在双凤煤矿。2012年10月23日至2014年1月29日，曹海波分五次从双凤煤矿将剩余款项取走，占为已有。
2012年6月份，被告人曹海波与耒阳市龙塘镇竹山煤矿（以下简称竹山煤矿）联系采购煤炭后，大塘公司向竹山煤矿支付购煤预付款50万元，竹山煤矿收到购煤预付款后出具了收据。6月7日，竹山煤矿以740元／吨（包括煤炭出矿价、运费、规费、增值税，装车费）的价格出售给大塘公司煤炭489.27吨，购煤金额362059.8元，结余购煤预付款137941元。因曹海波2012年之前还拖欠曹青锋的购煤款17万余元，2013年6月9日，曹海波将大塘公司在竹山煤矿结余的购煤预付款137941元由竹山煤矿通过银行转账汇入曹青蜂的个人账户，用于其偿还个人债务。
2012年9月份，被告人曹海波让谢名负责从攸县采购煤炭850.76吨，采购金额438532元，所购煤炭直接运送到大塘公司电厂销售。除此之外，曹海波还直接在耒阳市安信煤炭贸易有限公司煤坪（以下简称安信煤坪）收购煤炭，并将其自己未销售完的储存在耒阳市天成煤业有限公司煤坪（以下简称天成煤坪）的存煤运到安信煤坪，作为大塘公司采购的煤炭。以上两处采购煤炭约250吨（740元／吨），金额约185000元。被告人曹海波将采购来的煤炭全销售给了大唐耒阳电厂下属的耒能公司、大唐燃料公司，共计销售煤炭2375.69吨，销售金额1127164.9元。其中向耒能公司销售煤炭1783.25吨，销售金额809972.11元；向大唐燃料公司销售煤炭592.44吨，销售金额317192.77元。以上两家公司均将购煤款通过银行对公账号转汇至大塘公司账户（其中大塘燃料公司尚有17192.77元购煤款未结算）。
除此之外，还有被告人曹海波和谢名等6人工资、油料费、大唐耒阳电厂协调费、攸县采购煤炭出差、攸县采购煤炭运费等开支，剩余部分被曹海波侵占，至今尚未归还。
针对上述指控，公诉机关提交了相关的证据予以证实。
公诉机关认为，被告人曹海波利用职务之便，将公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
永兴大塘资源贸易有限公司诉讼代理人提出，被告人曹海波与大塘公司是事实上的劳动合同关系。被告人曹海波虚构电煤生意有盈利的事实，骗取公司运营资金用于偿还自己的债务和个人挥霍，其行为构成诈骗罪。建议法院对被告人曹海波依法判处。
被告人曹海波辩解称，被告人曹海波不是永兴大塘资源贸易有限公司的员工。被告人曹海波与周ＸＸ之间是个人合伙关系。被告人曹海波和周ＸＸ只是用大塘公司的名义一起做生意。被告人曹海波出1900吨煤炭，周ＸＸ出资金200万元两人合伙做电煤生意，周ＸＸ请了两个人参与经营，被告人曹海波请了三个人参与经营，约定，经营者的工资及经营过程中的开支由被告人曹海波负担，每向电厂送一吨煤给周ＸＸ10到20元，多赚多分，少赚少分。周ＸＸ是以个人的名义给被告人曹海波200万元资金的，被告人曹海波不知道该笔款项是大塘公司的。被告人曹海波的行为不构成职务侵占罪，请求法院依法判处。
辩护人刘延泉、谢希龙辩护称，被告人曹海波是耒阳市国土局的职工，与大塘公司没有劳动合同关系。没有证据证实周ＸＸ叫蒋鹏程转账给被告人曹海波的人民币200万元是大塘公司的。被告人曹海波不是侵占大塘公司财物的主体，公诉机关指控被告人曹海波侵占的财物也不符合职务侵占的客体。被告人曹海波和周ＸＸ做电煤生意没有经过俩人结算，生意的盈亏不能确定，不能认定被告人曹海波侵占的数额。公诉机关指控被告人曹海波犯职务侵占罪证据不充分，建议法院宣告被告人曹海波无罪。
辩护人刘延泉提供了永兴大塘资源贸易有限公司的企业信息登记报告、被告人曹海波的耒阳市国土资源局编制卡、工资卡、耒阳市调煤保电工作实施方案予以证实。
经审理查明，2010年至2011年期间，周ＸＸ通过其表弟与被告人曹海波结识。周ＸＸ是永兴大塘资源贸易有限公司的法定代表人。被告人曹海波是耒阳市国土局职工。2012年前，被告人曹海波和周ＸＸ曾一起做过电煤生意，即卖煤给火电厂。2012年5月，被告人曹海波和周ＸＸ协商后，决定一起继续做电煤生意,双方确定各安排2人参与管理。其中，被告人曹海波和其请的谢名与周ＸＸ安排的周平求、谷坚一起从事经营管理活动。被告人曹海波和周ＸＸ商量被告人曹海波等参与经营管理活动的人每月工资2000元，每人小车汽油费2000元。被告人曹海波租赁了耒阳市安信煤炭贸易有限公司煤坪的几间煤仓。被告人曹海波还请了梁明和一个叫老符的到煤坪工作。在做电煤生意的经营活动中，参与经营管理人员的工资及经营过程中的各项开支均由被告人曹海波支付，所有的经营活动均由被告人曹海波决定执行。被告人曹海波和参与管理的谢名、周平求、谷坚等人的工资及其他费用一样发放。被告人曹海波和周ＸＸ均讲，被告人曹海波参与利润的分红。周ＸＸ叫蒋鹏程转账200万元给被告人曹海波，用于做电煤生意。2012年5月15日，蒋鹏程通过自己的个人账户转账200万元给了被告人曹海波。
2012年5月份，被告人曹海波以永兴大塘资源贸易有限公司的名义与耒阳市龙塘镇双凤煤矿联系采购煤炭后，被告人曹海波分两次转账80万元到蒋鹏程的账户，蒋鹏程再转账到永兴大塘资源贸易有限公司的账户，永兴大塘资源贸易有限公司分两次向双凤煤矿转账购煤预付款共计80万元，双凤煤矿收到预付购煤款后出具了收款收据。随后，双凤煤矿以745元／吨的含运费、规费价向被告人曹海波供煤420.08吨，以400元／吨不含运费、规费价向被告人曹海波供煤379.1吨，双凤煤矿结余购煤预付款335400元。2012年10月23日至2014年1月29日，曹海波分五次从双凤煤矿将剩余款项取走。
2012年6月份，被告人曹海波以永兴大塘资源贸易有限公司的名义与耒阳市龙塘镇竹山煤矿联系采购煤炭后，被告人曹海波转账50万元到蒋鹏程的账户，蒋鹏程再转账到永兴大塘资源贸易有限公司的账户，永兴大塘资源贸易有限公司向双凤煤矿转账购煤预付款50万元，竹山煤矿收到购煤预付款后出具了收据。6月7日，竹山煤矿以740元／吨的含运费、规费、增值税，装车费价向被告人曹海波供煤489.27吨，2013年6月9日，被告人曹海波授权曹青峰领取竹山煤矿结余购煤预付款137941元，用于偿还个人债务。
2012年9月份，被告人曹海波让谢名负责从攸县采购煤炭850.76吨，采购金额438532元。被告人曹海波还直接在耒阳市安信煤炭贸易有限公司煤坪收购煤炭，将自己储存在耒阳市天成煤业有限公司煤坪未销售完的的存煤运到安信煤坪。
被告人曹海波将采购来的煤炭全部以永兴大塘资源贸易有限公司的名义分多次销售给了大唐耒阳电厂下属的耒能实业有限公司、大唐燃料公司，共计销售煤炭2375.69吨，结算销售金额1127164.9元。其中，向耒能实业有限公司销售煤炭1783.25吨，结算销售金额809972.11元；向大唐燃料公司销售煤炭592.44吨，销售金额317192.77元。上述两家大唐耒阳电厂下属公司分多次将结算煤款
1110035.73元转汇至永兴大塘贸易有限公司账户（大塘燃料公司尚结欠煤款17192.77元未支付）。其中，耒能实业有限公司于2012年7月20日将结算的煤款225266.13元转账到永兴大塘资源贸易有限公司，2012年7月21日永兴大塘资源贸易有限公司通过蒋鹏程的账户将该笔煤款225466元转账到被告人曹海波的账户；耒能实业有限公司于2012年9月11日将结算的煤款459171.65元转账到永兴大塘资源贸易有限公司，2012年7月21日永兴大塘资源贸易有限公司通过蒋鹏程的账户将该笔煤款452165元转账到被告人曹海波的账户。
庭审后，被告人曹海波与永兴大塘资源贸易有限公司法人代表周ＸＸ达成和解协议，认定被告人曹海波应分期给付周ＸＸ人民币80万元，周ＸＸ表示谅解被告人曹海波。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人曹海波的供述，证实周ＸＸ提供200万元资金与被告人曹海波一起做电煤生意；做电煤生意过程中的人员安排、工资及其他费用的支付、煤炭收购、煤坪租赁及向大唐耒阳电厂卖煤的过程。大唐耒阳电厂下属公司耒能公司将前期结算的两笔资金转账到永兴大塘资源贸易有限公司通过蒋鹏程的账户转账到被告人曹海波的账户情况。被告人曹海波未与周ＸＸ或者永兴大塘贸易有限公司就做电煤生意的事项进行结算。
2、证人周ＸＸ、周娇容、蒋鹏程的证言及辨认笔录，证实周ＸＸ提供200万元资金与被告人曹海波一起做电煤生意，周ＸＸ与被告人曹海波对做电煤生意过程中的人员安排、工资及其他费用的支付的约定。
3、证人谢名、周平求、郭定成的证言及证人谢名出具的煤炭收购、出售记账资料、天成煤坪的煤炭出入库记录，证实被告人曹海波和谢名、周平求、谷坚一起收购、出售煤炭的情况。被告人曹海波将其个人在天成煤坪的煤炭转到了安信煤坪。
4、证人资力成、张琳、曹青峰的证言及转账凭证、煤炭发货单、退款收条，煤炭购销、退款统计表，证实以下大塘资源贸易有限公司向耒阳市竹山煤矿、耒阳市双凤煤矿转账购煤款，煤矿向被告人曹海波供煤情况。被告人曹海波从耒阳市竹山煤矿退结余购煤款，被告人曹海波委托曹青峰从耒阳市双凤煤矿退结余购煤款的情况。
5、被告人曹海波和蒋鹏程、永兴大塘资源贸易有限公司的银行账户交易记录，证实被告人曹海波与周ＸＸ做电煤生意的资金流向情况。
6、安信煤坪的说明、安信煤坪往来明细表、客户费用结算明细表，煤炭出入库明细表、盘存表及磅单，证实被告人曹海波租用安信煤坪的煤炭出入库情况及租金支付情况。
7、永兴大塘资源贸易有限公司与耒阳耒能实业有限公司签订煤炭买卖合同资料、煤炭结算资料、转账凭证，证实被告人曹海波以永兴大塘资源贸易有限公司的名义向大塘耒阳电厂供煤及煤款结算支付情况。
8、永兴大塘资源贸易有限公司的营业执照及企业信息登记报告，证实永兴大塘资源贸易有限公司是股份有限公司，法定代表人是周ＸＸ，公司注册资本为200万元，公司股东为周ＸＸ、周秋华、周志高、曹兵兵。
9、抓获经过、到案经过，证实被告人曹海波是被抓获归案的。
10、户籍证明及被告人曹海波的耒阳市国土资源局编制卡、工资卡，证实被告人曹海波是耒阳市国土局职工及被告人曹海波的户籍基本情况。
本院认为，被告人曹海波作为永兴大塘资源贸易有限公司聘请的工作人员利用职务之便，将公司的财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人曹海波犯职务侵占罪的事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。庭审后，被告人曹海波与永兴大塘资源贸易有限公司法人代表周ＸＸ达成和解协议，认定被告人曹海波应分期给付周ＸＸ人民币80万元，且已支付20万元，周ＸＸ表示谅解被告人曹海波。根据被告人曹海波的犯罪情节，可对其免于刑事处罚。被告人曹海波提出其无罪的辩解意见及辩护人刘延泉提出被告人曹海波无罪的辩护意见均不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人曹海波犯职务侵占罪，免于刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 喻 辉
代理审判员 刘宝钧
人民陪审员 谢 衍
二〇一七年十二月二十八日
代理书记员 黄 婷
校对责任人：刘宝钧 打印责任人：黄 婷
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附：本案法律适用
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十条合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。