河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）承刑终字第00063号
抗诉机关承德市鹰手营子矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李登陟，男，1971年3月25日出生于河北省围场满族蒙古族自治县，满族，大学文化，原系围场满族蒙古族自治县蓝旗卡伦乡乡党委书记，曾任围场满族蒙古族自治县围场镇副镇长，捕前住河北省围场满族蒙古族自治县。2014年8月29日因涉嫌犯受贿罪被承德县公安局刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕。现羁押于河北省承德县看守所。
辩护人陈申彬，河北申彬律师事务所律师。
承德市鹰手营子矿区人民法院审理鹰手营子矿区人民检察院指控原审被告人李登陟犯受贿罪一案，于2014年12月9日作出（2014）鹰刑初字第33号刑事判决。在法定期限内，鹰手营子矿区人民检察院提出抗诉，原审被告人李登陟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。承德市人民检察院指派检察员杨静出庭支持抗诉。原审被告人李登陟及其辩护人陈申彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2006年11月底，被告人李登陟时任围场满族蒙古族自治县围场镇副镇长期间，经李登陟、李某某（时任围场满族蒙古族自治县围场镇镇长）、付某某（时任围场满族蒙古族自治县围场镇党委书记）三人共同商议，以破产清算企业兴华钢厂土地作抵押向围场满族蒙古族自治县君兴羊绒制品厂（以下简称君兴羊绒制品厂）法定代表人李某甲借款150万元，答应将该块土地低价运作给李某甲，并商定事成后从李某甲处谋取一定好处费。后在李某某与李登陟的帮助下，李某甲的君兴羊绒制品厂获得了上述土地的土地使用权。李某甲按照事先与李登陟的约定，给付李登陟好处费现金80万元，其中被告人李登陟分得30万元，并将该款用于个人家庭支出。
另查明，被告人李登陟能够主动交代办案机关尚未掌握的受贿事实，案发后，其家属积极为其退缴了全部赃款。李登陟在纪委调查期间主动检举揭发了他人的违法犯罪的事实，经查证属实。
认定上述事实的证据有：
1、被告人李登陟的供述证实，2006年11月份，其与李某某、付某某三人在付某某办公室共同商议，以破产清算企业兴华钢厂土地作抵押向君兴羊绒制品厂法定代表人李某甲借款150万元，用于解决钢厂职工安置问题，到时将抵押土地低价运作给李某甲，让李某甲为其三人弄些好处费。按照李某某的安排其找到李某甲商谈此事，并对李某甲说，如果帮李某甲把这块地运作到李某甲手，让李某甲给镇领导每人弄点好处费，李某甲答应后于第二天到李某某办公室商议具体抵押借款事宜，并签订了借款抵押协议。后在其与李某某等人的帮助下，将借款抵押土地过户到了李某甲的君兴羊绒制品厂名下，并收受李某甲80万元好处费的事实经过。同时证实其分得其中30万元，该款都用于其家庭支出了。
2、证人李某某证言证实，2006年年底，经其与付某某、李登陟三人商议，以兴华钢厂土地使用权作抵押向李某甲借款150万元，用于安置兴华钢厂职工，并商定到时如果将抵押土地过户到李某甲名下，应让李某甲给其三人弄点好处费，后来其就安排李登陟具体办理此事，在其与李登陟的后期帮助下，李某甲取得了该宗土地的土地使用权。同时证实，不是2008年就是2009年的春节前后，李登陟来其家送其30万现金的事实经过。
3、证人李某甲证言证实，2006年11月的一天，李登陟找到其说，是李某某镇长安排的，打算用兴华钢厂的土地作抵押从其手中借款150万元，以解决职工上访的事，将来想办法帮其把这块土地低价弄到其名下，同时让其给镇里领导弄点好处，其就答应了李登陟的要求，第二天在镇里其跟李某某、李登陟签订了抵押借款协议，后来李某某和李登陟帮助其通过诉讼、申请执行和国土局拍卖，就把这块土地办到了其名下，土地使用权证办完以后，其一次就给了李登陟不是80万元就是90万元的事实。另证实该块土地在摘牌过程中李某某为其提供帮助向县财政局借款150万元的事实。
4、付某某自书材料证实，2006年底至2007年初，镇破产企业轧钢厂职工安置不到位，集体到镇和县上访，为平息上访事态，安排镇长李某某迅速想办法筹集资金，先行解决职工安置。经其与李某某、李登陟商议，可以把兴华钢厂的土地抵押借钱，最后商定把土地抵押给君兴羊绒制品厂的李某甲，借款先安置工人，能等变现还就还钱，变不了现就把土地给李某甲，当时提出向李某甲要些好处费，其也没说什么，就是默认了，在其调离围场后李登陟先后两次共送其20万元的事实经过。
5、证人薄某某证言证实，其在管理兴华钢厂破产清算组资金时，兴华钢厂破产清算组在2006年年底时向君兴羊绒制品厂借款150万元，其收到李登陟分几次过来的90万元现金都发给兴华钢厂职工了。后来李登陟跟其说这150万元借款中李某甲有30万元没给齐，让其做账用清算组欠李某甲的钱（利息、违约金、诉讼费）把李某甲没有给清算组的借款给抵顶了，李登陟和李某甲来办这件事时，给我的条子上面有镇长的签字，没有领导签字，是不可能给办的。
6、抵押借款协议证实，2006年12月1日，以河北兴华钢厂破产清算组土地作抵押向君兴羊绒制品厂借款150万元，借款协议上代表河北兴华钢厂破产清算组签字人为李某某，代表君兴羊绒制品厂签字人为李某甲。
7、工业企业开业申请登记表、营业执照、行政处罚决定书、乡镇企业建设用地使用证等书证证实，兴华钢厂的企业性质、企业用地性质以及企业现状。
8、河北省围场满族自治县人民法院民事调解书、执行通知书、协助执行通知书等相关书证证实，李某甲的君兴羊绒制品厂取得兴华钢厂土地使用权的诉讼经过。
9、被告人李登陟的检举材料、李某甲的自述材料与谈话笔录、承德市纪律检查委员会关于李登陟在纪委调查期间的说明、承德县反贪污贿赂局办案说明等证据证实，被告人李登陟在纪委调查李某某一案过程中，能够主动交代办案机关尚未掌握的其受贿的事实，其家属积极为其退缴了全部赃款。另李登陟在纪委调查期间检举多人违法犯罪事实。
10、干部基本情况登记表、中共围场镇委员会文件等书证证实，被告人李登陟具有国家工作人员的主体身份。
11、户籍身份证明证实，被告人李登陟系具有完全刑事责任能力的成年人。
另有证人延某某、赵某某、张某某、杨某某等人证言；银行取款凭证、借据、围场镇现金日记账、检验报告、价格鉴定结论书、围场县国土资源局会议纪要、国有土地使用权挂牌出让竞买报价单、竞买申请、成交确认书、国有土地使用权出让合同等相关书证在卷佐证。
原判认为，被告人李登陟身为国家工作人员，利用职务之便，索取他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人李登陟能够主动交代侦查机关尚未掌握的犯罪事实，并能如实供述，属于自首，依法可减轻处罚；被告人李登陟检举揭发了多人的违法犯罪事实，经查证属实，系立功，依法可减轻处罚；其家属代其积极退缴了全部赃款，当庭认罪，悔罪，可酌情从轻处罚；被告人李登陟具有索贿行为，依法应从重处罚。本案经合议庭评议，报审判委员会讨论决定，据此判决，一、被告人李登陟犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处没收个人财产人民币60000元；二、被告人所退缴的赃款依法予以没收，上缴国库。
鹰手营子矿区人民检察院抗诉的主要理由是，原判对李登陟在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内量刑，属适用法律错误，适用刑法明显不当。
李登陟上诉的主要理由是原判量刑重，其在犯罪过程中是从犯，请求二审法院予以改判，判处上诉人三年以下有期徒刑并适应缓刑。辩护人支持其上诉理由。
经审理查明，2006年11月底，上诉人李登陟时任围场满族蒙古族自治县围场镇副镇长期间，经李登陟、李某某（时任围场满族蒙古族自治县围场镇镇长）、付某某（时任围场满族蒙古族自治县围场镇党委书记）三人共同商议，以破产清算企业兴华钢厂土地作抵押向围场满族蒙古族自治县君兴羊绒制品厂（以下简称君兴羊绒制品厂）法定代表人李某甲借款150万元，答应将该块土地低价运作给李某甲，并商定事成后从李某甲处谋取一定好处费。后在李某某与李登陟的帮助下，李某甲的君兴羊绒制品厂获得了上述土地的土地使用权。李某甲按照事先与李登陟的约定，给付李登陟好处费现金80万元，其中李登陟分得30万元，并将该款用于个人家庭支出。
另查明，上诉人李登陟能够主动交代办案机关尚未掌握的受贿事实，案发后，其家属积极为其退缴了全部赃款。李登陟在纪委调查期间主动检举揭发了他人的违法犯罪的事实，经查证属实。
原判认定以上事实正确。
原判认定以上事实的证据均经原审法院及本院庭审质证，并经本院审查，予以确认。
本院认为，上诉人李登陟身为国家工作人员，利用职务之便，索取他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。李登陟能够主动交代侦查机关尚未掌握的犯罪事实，并能如实供述，属于自首，依法可减轻处罚；李登陟检举揭发了多人的违法犯罪事实，经查证属实，系立功，依法可减轻处罚；其家属代其积极退缴了全部赃款，当庭认罪，悔罪，可酌情从轻处罚；李登陟具有索贿行为，依法应从重处罚。鹰手营子矿区人民检察院的抗诉理由，经查，原判认定李登陟索要好处费现金80万元，其中李登陟分得30万元的事实清楚，应依法判处十年以上有期徒刑，原判认定其有自首和立功情节，并决定减轻处罚，根据刑法第六十三条第一款的规定，减轻处罚应当在法定刑的下一个幅度内判处刑罚，因此，原判应在五年以上十年以下有期徒刑幅度内予以量刑，原判对李登陟判处有期徒刑四年，属适用法律错误，鹰手营子矿区人民检察院抗诉理由，本院予以支持。李登陟上诉提出其在犯罪过程中是从犯，原判量刑重，应适用缓刑的理由及辩护人意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第一款、第六十七条、六十八条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、维持鹰手营子矿区人民法院（2014）鹰刑初字第33号刑事判决第二项，即“被告人所退缴的赃款依法予以没收，上缴国库”；
二、撤销鹰手营子矿区人民法院（2014）鹰刑初字第33号刑事判决第一项，即“被告人李登陟犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处没收个人财产人民币60000元”；
三、上诉人（原审被告人）李登陟犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币60000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月29日起至2019年8月28日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李浩东
审判员 王志华
审判员 王 芳
二〇一五年二月六日
书记员 李维红