江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终1359号
上诉人（原审原告）潘剑，男，1982年11月29日生，汉族，居民，住南京市。
委托诉讼代理人：费鸿杰，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市江宁区百顺发百货超市店，住所地在南京市江宁区东山街道大里聚福城润发路*号。
经营者：吴灵荣，男，1967年11月17日生，汉族，住浙江省武义县。
委托诉讼代理人：陈启伟，江苏高的律师事务所律师。
上诉人潘剑因与被上诉人南京市江宁区百顺发百货超市店（以下简称超市店）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初12322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人潘剑上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审。事实与理由:1.原审适用法律错误。综合上诉人与被上诉人员工裴春丽的聊天记录来看，双方未能签订合同的主要原因是合同条款、租赁面积、消防等问题未能确定。合同的往返修改和寄送，本质上是不断的向对方发出要约，最后一次是被上诉人在2017年3月1日向上诉人发出合同，请求与上诉人签订合同，实质上就是在向上诉人发出要约，针对此次要约，上诉人并未进行承诺，并及时告知被上诉人不与其签订合同，上诉人不存在缔约过失责任。2.原审认定事实错误。被上诉人是发出要约的一方。被上诉人在微信公众号上的宣传是为了配合其开业的需要，其主动要求上诉人提供素材进行的前期宣传，宣传材料都是上诉人进行设计，被上诉人只是在微信公众号上予以发表，并未产生费用。根据双方的往来合同及聊天记录，双方商讨签订的合同时位于4层的约1500平方米的房屋已于2017年5月1日出租给另一品牌的健身会所，双方在洽谈合同的阶段，正处于其商场大规模招租阶段，无论上诉人是否与其签订合同在此期间都无需支付租金，因此被上诉人在此期间并不会产生租金收益。即便上诉人与被上诉人签了合同，计算租金的时间也是从2017年9月1日起算，而被上诉人早已在2017年5月1日将房屋另行出租给另一家健身公司，并无租金损失。被上诉人不存在广告宣传损失，即使其有部分损失也是属于商业风险范畴，并非属于上诉人应承担的费用。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人超市店辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
潘剑向一审法院起诉请求：要求被告超市店返还意向金20000元。
一审法院认定事实：2016年10月起，原告潘剑因经营健身房需要，与被告超市店洽谈南方时代购物广场4层4002号商铺租赁事宜，初步商定年租金为850000元，租赁面积为1467平方米，被告超市店于2017年3月1日前向原告潘剑交付房屋，租期自2017年9月1日至2025年8月31日，免租期3个月，自房屋实际交付之日起计算，免租期内无需支付租金与物业管理费。2016年11月7日，原告潘剑应被告超市店要求，向被告超市店指定银行账户中转账交付了20000元保证金，后双方就缔约进行多次磋商，2017年2月24日，被告超市店应原告潘剑要求，在微信公众号“南京南方时代百货有限公司”中对原告潘剑经营的健身房进行了先期宣传，2017年3月初，原告潘剑口头通知被告超市店不再缔约，并要求被告超市店退还保证金20000元，被告超市店拒绝退还，原告潘剑索款无果，诉至一审法院。
另查明，2017年5月1日，被告超市店与案外人冯志国签订房屋租赁合同1份，租期自2017年5月1日至2022年4月30日，租金为1.5元/日/㎡-1.62元/日/㎡（随租期变动），面积为669平方米，位置为2层2008号店铺。同年9月1日，被告超市店与案外人南京瀛祥娱乐服务有限公司签订房屋租赁合同1份，租期自2017年9月1日至2030年8月31日，租金为1.3元/日/㎡，面积为1920平方米，位置为3层3010号店铺，同年5月1日，被告超市店与案外人上海金吉鸟企业投资管理有限公司签订房屋租赁合同1份，租期自2017年5月1日起，租金为1.35元/日/㎡，面积为1857平方米，位置为4层4001室。
以上事实，有转账截图、微信聊天记录、微信截图、双方往来合同模本及当事人陈述等证据证实，经审查，均具有证明效力。
一审法院认为：定金应当以书面形式约定。原告潘剑与被告超市店就商铺租赁事宜进行了商洽，原告潘剑向被告超市店交付了保证金20000元，但该款双方并未明确约定为定金性质，后双方未能签订租赁合同，该保证金应当予以返还，但本案中，原告潘剑因经营健身房需要，向被告超市店发出缔约要约，并实际缴纳了缔约保证金，被告超市店在接受原告潘剑要约后，与原告潘剑就合同内容、细节进行了磋商，并已应原告潘剑要求，对经营项目进行了先期宣传，投入了一定的人力物力，原告潘剑在缔约前以口头通知的方式无故撤回要约，违背诚实信用原则，以致双方缔约目的无法达到，被告超市店作为守约方，有权要求违约方即原告潘剑承担合理的缔约损失，该损失囊括了被告超市店先期宣传所投入的人力物力费用以及案涉场地因缔约不成而导致的合理空置期租金，参照被告超市店提交的同一商场内不同铺位的租赁合同及双方磋商过程中往来的合同模本，被告超市店的缔约损失远大于20000元，被告超市店主张将20000元保证金冲抵缔约损失，并不再主张其他损失，系当事人对权利的自由行使，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，对于原告潘剑要求被告超市店退还保证金20000元的诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的司法解释》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回原告潘剑的诉讼请求。案件受理费减半收取150元，由原告潘剑负担。
二审期间，双方均无新证据提供。
对原审查明的事实，上诉人认为其向被上诉人账户中转账20000元保证金的时间系在2017年2月22日之后，被上诉人在其微信公众号中对健身房进行先期宣传也并非是应上诉人要求，而是被上诉人主动要求上诉人提供相应素材供其公司宣传。对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本案中，上诉人潘剑因经营健身房需要，向被上诉人超市店发出缔约要约，被上诉人超市店在接受上诉人要约后，就合同内容、细节与上诉人进行了磋商，并对上诉人的经营项目进行了先期宣传，投入了一定的人力物力，上诉人亦向被上诉人实际缴纳了保证金20000元。后上诉人缔约前以口头方式无故反悔，违背诚实信用原则，致被上诉人的信赖利益受损，双方缔约目的无法实现，被上诉人作为守约方，有权要求上诉人承担合理的缔约损失。因双方未对该保证金的性质作出明确约定，一审认定该笔费用应为缔约保证金并无不当。因双方就合同问题磋商时长已明显超过合理期限，考虑到上诉人先期宣传所投入的人力物力费用及案涉场地因缔约不成所导致的合理空置期间的租金，原审参照被上诉人提交的同一商场内不同铺位的租赁合同及双方磋商过程中往来的合同文本，认定被上诉人的缔约损失远超20000元，并基于被上诉人的权利主张，将20000元保证金冲抵被上诉人的缔约损失，从而驳回上诉人退还20000元保证金的诉请，系依法行使裁量权，已充分考量双方利益，并无不当。上诉人主张其不存在缔约过失责任、被上诉人并无缔约损失的观点因缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，潘剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人潘剑负担。
本判决为终审判决。
审判长 许云苏
审判员 付 双
审判员 马 帅
二〇一八年三月二十六日
书记员 朱亚芳