浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民初218号原告（反诉被告）：浙江博大教育后勤发展有限公司。住所地：杭州市西湖区留和路***号公建*幢。诉讼代表人：钱淼，系该公司清算组组长。委托诉讼代理人：陆继媛、富燕萍，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江科技学院。住所地：杭州市西湖区留和路***号。法定代表人：叶高翔，校长。委托诉讼代理人：丁兴、陆之悦，浙江天册律师事务所律师。原告浙江博大教育后勤发展有限公司（以下简称博大公司）与被告浙江科技学院（以下简称科技学院）合同纠纷一案，本院于2016年1月25日立案后，依法适用普通程序。被告科技学院于2016年3月22日向本院提起反诉，本院受理后于2016年5月11日对本诉与反诉合并公开开庭进行了审理。博大公司的委托诉讼代理人陆继媛、富燕萍，科技学院的委托诉讼代理人丁兴、陆之悦到庭参加诉讼。本案经本院院长审批，延长审理期限六个月。在审理过程中，经双方当事人申请，本院同意给予案外和解时间一个月。本案现已审理终结。原告博大公司向本院提出诉讼请求：1.科技学院支付拖欠的管理费1082500元（暂计算至2015年11月30日止，此后按合同约定标准计至房屋实际交还博大公司之日止）及违约金600000元（暂计算至2015年11月30日止，此后以1082500元为基数、按日千分之三计算至管理费实际付清之日止）；2.本案诉讼费用由科技学院承担。事实和理由：博大公司与浙江科技学院经济管理学院（系科技学院下属二级学院，以下简称经管学院）于2012年7月31日签订《委托经营管理协议》，约定博大公司（甲方）将杭州市小和山高教园区后勤2K地块综合楼三楼（除博大公司原办公室以外）至六楼的空置房屋交付给科技学院（乙方）作学生公寓使用，建筑面积约3500平方米，期限为2012年9月1日至2017年6月30日，共五个年度，年度管理费分别为500000元、610000元、620000元、630000元和640000元；管理费按年支付，先支付后经营，除第一年度于2012年9月1日前支付外，其余年度均于每年7月1日前支付；科技学院未支付或延迟支付管理费的，博大公司将按所欠管理费额每日千分之三的比率收取滞纳金；若科技学院逾期未交纳管理费或其他应付款达15日以上（含15日）的，博大公司有权解除协议。签约后博大公司如约交付了房屋，科技学院仅支付了第一年度的管理费500000元和第二年度的管理费的一半即305000元，其余管理费和履约保证金一直未付。博大公司多次催收无果，于2014年11月7日向科技学院及经管学院寄发通知，要求解除《委托经营管理协议》；收函之日起10日内清退出场，并将房屋交还给博大公司；立即支付拖欠的管理费和其他应付费用，并承担协议约定的违约责任。但科技学院及经管学院并未向博大公司交还房屋，拖欠的管理费等至今仍未支付。被告科技学院辩称，1.案涉2K地块属于国有划拨用地，博大公司不享有物权，无权将其租赁。案涉《委托经营管理协议》违反《中华人民共和国土地管理法》、《划拨土地使用权管理暂行办法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的强制性规定，属于无效合同。2.案涉《委托经营管理协议》已于2014年11月解除，科技学院也已腾空。博大公司主张费用计算至2015年11月30日无合同依据，亦与事实不符。3.退一步说，即便博大公司对案涉资产享有物权，因博大公司已处于清算范围，根据最高人民法院（2003）6号批复意见，鉴于案涉房产下属土地属于无偿获得的划拨土地，依法应由人民政府收回。何况该土地并不属于博大公司所有，国土、建设部门均确认科技学院才是物权主体。综上，请求法院驳回博大公司的诉讼请求。科技学院向本院提出反诉请求：1.确认科技学院与博大公司于2012年7月31日签订的《委托经营管理协议》无效；2.博大公司向科技学院返还805000元；3.本案诉讼费用由博大公司承担。事实和理由：博大公司系科技学院与案外人卢建新于2001年10月31日共同出资设立的有限责任公司，其中科技学院出资1800000元，占股30%；卢建新出资4200000元，占股70%。公司章程规定的经营期限为2001年10月31日至2013年10月30日。博大公司设立后，与科技学院在小和山高教园区2K地块后勤设施建设项目的建设中进行了合作，由科技学院投入土地使用权、申领建设用地规划许可证、建设工程规划许可证并投入资金建造了后勤设施建设项目中的学生公寓和学生食堂，由博大公司投入资金建造了后勤综合楼和生活辅助楼，并经营学生公寓、食堂等部分后勤项目。2012年7月31日，博大公司与科技学院下辖二级学院经管学院签订了《委托经营管理协议》。该协议名为委托经营管理、实为租赁，协议的第一段明确约定“自愿就乙方（经管学院）租用甲方营业用房的有关事宜，订立本协议”。协议订立后，经管学院向博大公司支付了第一年度费用500000元以及第二年度费用的一半即305000元，合计805000元。2013年10月30日，博大公司经营期限届满，不再具有履行协议的主体资格。此后科技学院于2014年11月17日向杭州市中级人民法院申请对博大公司进行强制清算。杭州市中级人民法院于2014年12月23日作出（2014）浙杭商清（预算)字第6号民事裁定书，受理了对博大公司的强制清算申请，并成立了浙江博大教育后勤发展有限公司清算组。科技学院认为，小和山高教园区2K地块的用地性质为划拨教育用地，《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国高等教育法》等法律法规均明令禁止高等院校将划拨教育用地及地上建筑物（高校教育后勤设施）用于经营、出租或以划拨土地使用权作为投入与第三方合作开发房地产。科技学院与博大公司订立的《委托经营管理协议》违反了法律法规的禁止性规定，当属无效，博大公司无权要求科技学院支付管理费和承担违约责任，并应当将依据无效合同收取的费用足额退还给科技学院。博大公司对科技学院的反诉辩称，一、案涉《委托经营管理协议》合法有效，博大公司有权依据协议向科技学院收取管理费并计收违约金。具体理由如下：1.案涉《委托经营管理协议》是科技学院与博大公司的真实意思表示，不存在违反法律法规强制性规定的情形。2.博大公司是由科技学院与案外人卢建新共同出资设立的高校后勤服务公司，博大公司将所管理的后勤设施设备用作学生公寓，是为在校大学生提供后勤服务，符合划拨土地的特定用途。3.博大公司经营期限是否届满，不影响《委托经营管理协议》的效力。4.退一步讲，即便协议无效，浙江科技学院也应当支付委托期内的费用，无权要求返还其已支付的805000元。二、双方之间是委托关系，不是租赁关系。不论是从协议名称还是协议内容上看，都反映出是委托关系。而且，博大公司所收取的是管理费，不是租金。此外，对于科技学院所讲的其才是2K地块的物权主体的问题，博大公司就该地块与科技学院有另一起诉讼在杭州市中级人民法院审理过程中。不论诉讼结果如何，按照双方另外签订的关于地块的合作协议，科技学院应当把该地块的土地使用权和地上的房屋过户到博大公司名下，博大公司依据双方的合意对案涉房屋进行委托管理有合同依据和事实依据。综上，请求法院驳回科技学院的反诉请求。博大公司针对其诉请主张及反诉部分的抗辩意见向本院提交了下列证据：1.《委托经营管理协议》、《补充协议》各一份，欲证明博大公司将小和山高教园区后勤2K地块综合楼三楼（除博大公司原办公室以外）至六楼交科技学院下属经管学院使用，以及双方对于委托期限、管理费等的具体约定；2.《解除的函》复印件、EMS寄件单复印件各一份，欲证明因科技学院拖欠管理费等事由，博大公司向科技学院及经管学院寄发通知，要求解除《委托经营管理协议》，科技学院、经管学院自收函之日起10日内清退出场，并将房屋交还给博大公司，立即支付拖欠的管理费和其他应付费用，并承担协议约定的违约责任的事实；3.杭州市中级人民法院（2014）浙杭商清（预）字第6号民事裁定书复印件、（2015）浙杭商清（算）字第2-1号决定书复印件各一份，欲证明博大公司经杭州市中级人民法院裁定进行强制清算的事实；4.《浙江博大教育后勤发展有限公司催款函》、《浙江科技学院经济与管理学院关于浙江博大教育后勤发展有限公司催款函的回复》各一份，欲证明博大公司清算组向科技学院寄发催款函及科技学院复函的事实。科技学院针对本诉部分的抗辩意见与反诉主张向本院提交了以下证据：1.《委托经营管理协议》复印件一份，欲证明双方订立了名为委托经营管理、实为租赁关系的合同；2.国有土地使用权证一份；3.建设用地规划许可证复印件一份；4.建设工程规划许可证一份；证据2、3、4欲证明留和路359号小和山高教园区2K地块系科技学院名下的国有划拨教育用地，依法不得用于经营、出租或合作开发房地产；5.收条一份，欲证明科技学院已将房屋腾空，博大公司主张管理费计算至2015年11月30日缺乏合同与事实依据。科技学院对博大公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，对合法性有异议，认为该协议实质上是一份房屋租赁合同，且博大公司在协议签订后未提供任何管理服务，相关卫生保洁、垃圾清运等均由科技学院自行维护，博大公司主张收取管理费用没有依据，另案涉土地属于国有划拨用地、系国有资产，土地使用权人、建设单位均为科技学院，博大公司在建设过程中确实投入部分资金，但其对案涉房产不享有物权，无权行使包括租赁在内的处分权；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，认为博大公司主张的管理费计算至2015年11月30日缺乏事实与合同依据，即使博大公司有权收取管理费，科技学院在2014年底收到该函件后已腾空房屋，现双方均未再使用；对证据3无异议，认为根据法释〔2003〕6号《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》的规定，即使案涉房产物权属于博大公司，但因其属于无偿取得的划拨土地，依法应由有关人民政府收回，不属于企业财产范围内；对证据4的真实性无异议，与对证据1、2的质证意见相同。博大公司对科技学院提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明对象有异议，认为该协议系双方真实意思表示，亦未违反法律规定，应认定合法有效，无论从该协议的名称还是内容均能反映双方之间系委托关系的事实，该协议第一条第三款“按所有权和经营权分离的原则”的内容也表明博大公司享有所有权，只是把案涉房屋委托给科技学院进行经营；对证据2、3、4的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明对象有异议，认为博大公司将所管理的后勤设施设备用作学生公寓使用，也是为在校学生服务，属于特定用途；对证据5的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明对象有异议，认为该收条显示的交钥匙的时间是2015年3月18日，科技学院应予结清该日前的管理费，且该收条也载明其他物业交割事宜还未做，博大公司仍有权收取交割事宜完成以前的管理费。经庭审举证、质证，本院对当事人提交的上述证据作如下认定：一、博大公司提交的证据1-4，能证明本案相关事实，且与本案具有关联性，本院予以确认。二、科技学院提交的证据1，博大公司对真实性无异议，本院予以采用，但对其待证事实不予认定。三、科技学院提交的证据2-5，能证明本案相关事实，且与本案具有关联性，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年7月31日，博大公司与科技学院下属的经管学院签订《委托经营管理协议》一份，约定博大公司将杭州市小和山高教园区后勤2K地块综合楼三楼（除博大公司原办公室以外）至六楼的空置房屋按所有权和经营权分离的原则交付给经管学院作学生公寓使用，建筑面积约3500平方米（以实际为准）；委托期限自2012年9月1日起至2017年6月30日止，管理费分别为500000元、610000元、620000元、630000元和640000元；管理费先支付后经营，除第一年度于2012年9月1日前支付外，其余年度均于每年7月1日前支付；经管学院未支付或延迟支付管理费，博大公司将按所欠管理费额每日千分之三的比率收取滞纳金；若科技学院逾期未交纳管理费或其他应付款达15日以上（含15日）的，博大公司有权解除本协议；因委托管理期满或其他原因协议解除后，博大公司有权收回托管房屋，经管学院则必须在协议解除后时日清退出场，并将房屋恢复原状交还博大公司。2012年11月21日，博大公司与经管学院签订《补充协议》一份，约定经管学院在管理期间须向博大公司缴纳的协议履约保证金由200000元变更为100000元。协议签订后，博大公司如约交付了房屋，而科技学院仅支付了第一年度的管理费500000元和第二年度的管理费的一半即305000元。2014年11月7日，博大公司向科技学院及经管学院寄发《解除的函》，要求解除《委托经营管理协议》，科技学院、经管学院在收函之日起10日内清退出场，将房屋交还给博大公司，并立即支付拖欠的管理费和其他应付费用，承担协议约定的违约责任。期间，博大公司于2013年10月30日因营业期限届满而解散，且至今未自行成立清算组。科技学院作为博大公司的股东向本院申请对博大公司进行强制清算，本院于2014年12月23日受理科技学院对博大公司强制清算的申请。2015年3月18日，博大公司出具收条一份，其中载明收到经管学院位于博大公司综合楼三至六层的所有学生寝室钥匙，其他物业交割事宜待合同终止时再行执行。2015年11月20日，博大公司清算组向经管学院寄发《浙江博大教育后勤发展有限公司催款函》一份，要求经管学院自接到通知之日起7日内将截至2015年9月30日尚欠博大公司的1082500元汇至博大公司账户。2015年12月16日，经管学院向博大公司清算组寄发《浙江科技学院经济与管理学院关于浙江博大教育后勤发展有限公司催款函的回复》一份，其中载明博大公司账上反映的欠款1082500元与事实不符，鉴于双方之间的《委托经营管理协议》已经解除，博大公司无权计收2014年11月5日之后的任何费用。另查明，杭州市西湖区留下镇留和路359号小和山高教园区后勤2K地块系科技学院名下的国有划拨教育地块。本院认为，博大公司与经管学院之间签订的《委托经营管理协议》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。从该协议的内容来看，博大公司将其管理的案涉营业用房交给经管学院用作学生公寓，并未改变划拨教育土地的性质和用途。故科技学院以《委托经营管理协议》名为委托经营管理、实为租赁为由主张合同无效且博大公司应返还805000元费用的诉请，缺乏相应事实与法律依据，本院不予支持。科技学院关于该协议在超过博大公司经营期限的合同履行期间不具有法律约束力的意见，缺乏相应法律依据，本院不予采信。经管学院未依约按时向博大公司支付管理费，其行为已构成违约，且约定解除合同的条件成就，博大公司有权行使合同解除权。合同解除后，经管学院应将案涉营业用房予以腾退，并应按照其腾退前实际使用该营业用房的期间向博大公司支付管理费。经管学院系科技学院下属二级学院，其民事责任应由科技学院承担。现科技学院已举证证明博大公司于2015年3月18日收到前述营业用房的所有学生寝室钥匙，故本院对博大公司关于科技学院支付管理费1082500元（暂计算至2015年11月30日止，此后按合同约定标准计至房屋实际交还博大公司之日止）的诉请的合理部分予以支持，即科技学院向博大公司支付管理费746643.84元（计算至2015年3月17日止）。科技学院关于应根据博大公司提供的管理服务以及相应的管理服务计算标准据实结算管理费的意见，与合同约定不符，本院不予采信。同时，从经管学院于2015年12月16日向博大公司清算组寄发的《浙江科技学院经济与管理学院关于浙江博大教育后勤发展有限公司催款函的回复》来看，经管学院未就博大公司是否提供管理服务提出任何异议，仅以《委托经营管理协议》已经解除为由主张博大公司无权计收2014年11月5日之后的费用，故本院对科技学院关于博大公司未提供任何管理服务、无权收取管理费的意见不予采信。科技学院关于其已于2014年12月腾退前述营业用房的意见，缺乏相应事实依据，本院亦不予采信。此外，鉴于违约金兼具补偿性与惩罚性的双重性质，本院对科技学院关于违约金标准过高、要求进行调整的意见予以采纳，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，将违约金标准调整为每日万分之五。故本院对博大公司关于科技学院支付违约金600000元（暂计算至2015年11月30日止，此后以1082500元为基数、按日千分之三计算至管理费实际付清之日止）的诉请的合理部分予以支持，即科技学院向博大公司支付违约金248669.93元（暂计算至2015年11月30日止，此后以管理费746643.84元为基数、按照日万分之五的标准计算至管理费实际付清之日止）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下：一、被告浙江科技学院于本判决生效之日起十日内向原告浙江博大教育后勤发展有限公司支付管理费746643.84元；二、被告浙江科技学院于本判决生效之日起十日内向原告浙江博大教育后勤发展有限公司支付违约金248669.93元（暂计算至2015年11月30日止，此后以管理费746643.84元为基数、按照日万分之五的标准计算至管理费实际付清之日止）；三、驳回原告浙江博大教育后勤发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告浙江科技学院的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19943元，由原告浙江博大教育后勤发展有限公司负担8145元，被告浙江科技学院负担11798元。反诉案件受理费5925元，由反诉原告浙江科技学院负担。原告浙江博大教育后勤发展有限公司已预交本诉案件受理费19943元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费；被告浙江科技学院于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费。案件受理费按照不服一审判决部分的诉讼标的预交，在接到交费通知书后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户行：农行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；账号：19000101040006575401001）。审 判 长  程雪原审 判 员  陈 剑代理审判员  张 蕊二〇一七年二月二十一日书 记 员  韩 斐