山东省沂水县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沂民初字第606号
原告滨州市中通钢结构工程有限公司。
法定代表人曹连芹，该公司法定代表人。
委托代理人刘舒野，该公司总经理。
委托代理人李华兴，该公司法律顾问。
被告汤宝强，男，汉族，1985年出生，住山东省沂水县。
原告滨州市中通钢结构工程有限公司与被告汤宝强追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告滨州市中通钢结构工程有限公司委托代理人刘舒野、李华兴与被告汤宝强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告在承包沂水县城永丰轮胎公司钢结构工程施工后，将该工程的通风气楼项目分包给被告汤宝强，由被告负责雇用人员，组织施工管理。2013年11月25号下午3时许，在施工过程中，被告雇用的雇员王付民不慎从车间顶部坠落，经抢救无效死亡。被告与死者存在亲戚关系。事故发生后，因被告逃避赔偿责任，致使死者亲属围堵工地，造成原告无法正常施工。为妥善解决该事故，经被告同意，原告与死者王付民的亲属达成《赔偿协议书》，替被告一次性赔偿和补偿了死者王付民的亲属死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等共计伍拾万零贰仟元（￥502000.00），另外甲方还承担了死者王付民在沂水中心医院的抢救等费用。因死者王付民生前与被告存在雇佣关系，是在从事雇佣活动中遭受的人身伤害，被告汤宝强应依法应承担死者的各项费用。原告赔偿和补偿了死者亲属的各项费用后，向被告多次追偿未果。故诉至法院，依法要求被告偿还原告垫付的各项费用叁拾伍万元（￥350000.00），本案诉讼费用及其他有关费用由被告负担。
被告汤宝强辩称，我与死者不存在雇佣关系，存在亲属关系，以后的合同是补的，是发工资的程序，中通公司打电话找的我去干活的，我与原告之间不存在分包关系，也不是包工的形式，人员是原告公司的项目经理宋宝强让我找的，工资是原告给我的，我们一组的几个人工资平分，一起发。当时干活的人是由我找去的，原告按合同约定以工程量为标准将钱给我后，我以天为标准把钱分给工人。
原告滨州市中通钢结构工程有限公司为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
一、书证1份：《钢结构厂房工程承包合同》1份。
证明：1、滨州市中通钢结构工程有限公司承包了山东永丰轮胎有限公司的钢结构工程半钢车间C段。2、施工地点：沂水县经济开发区。3、工程内容：施工图纸所包括的全部工程内容。4、签订时间：2013年5月12日。
二、书证2份：《钢结构施工安装合同书》1份、《钢结构施工安全协议》1份。
证明：1、施工前（开始进场施工2013年9月17日，施工记录。）因被告的原因未能及时确定书面的合同书及施工安全协议，直至2014年1月17日，被告才在沂水永丰公司工地最后签字确认。2、被告分包了原告承包的山东永丰轮胎有限公司钢结构厂房的压延车间（A段）3个气楼、硫化车间（C段）8个气楼的相关项目的安装。3、被告无相应的资质，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，与分包方承担连带责任；如有相应的资质，对其雇员的死亡承担全部责任。被告应无相应资质。4、按车间类型支安装费、发生事故自行负责等，具体内容见《合同书》及《施工安全协议》。
三、书证2组4份：《中通钢构付款申请单》1份、收条1份，银行转账凭条1份、收条1份。
证明：1、被告于2013年10月20日收到原告中通公司支付的永丰工地车间风楼施工费2万元，于2013年11月26日收到原告中通公司工程款2万元。是施工费、工程款，而非工资。2、进一步证明被告作为实际施工人（俗称“包工头”）分包了原告承包的山东永丰轮胎有限公司钢结构半钢生产车间的气楼工程项目。
四、书证3份：《中通钢构付款申请单》1份、收条1份、王付民身份证复印件1份。
证明：1、被告于2013年10月10日委托王付民（身份证号：371323198610254633）代收原告中通公司支付的永丰工地车间风楼安装费2.5万元。王付民出具了身份证并留存了复印件。2、进一步证明被告（俗称“包工头”）分包了原告承包的山东永丰轮胎有限公司钢结构半钢生产车间的气楼工程项目。3、被告是雇主，死者王付民为被告的雇员，被告与死者王付民生前存在雇佣关系。
4、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《劳动合同法》第九十四条、《建筑工程安全生产管理条例》第二十四条、《安全生产法》第八十六条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任或承担连带责任。
五、书证2份：《赔偿协议书》1份、银行转款凭证1份、《收到条》1份。
证明：1、王付民死亡的时间、地点、原因。2013年11月25日下午3时许，施工人员王付民在永丰轮胎有限公司半钢硫化车间通风气楼项目工程施工过程中死亡。该“硫化车间通风气楼项目工程”位于永丰轮胎有限公司的半钢车间C段，正是被告转包的原告的气楼项目。2、王付民死亡的性质。是在被告承包的永丰轮胎有限公司硫化车间通风气楼项目施工过程中死亡，是在从事雇员活动中或为了被告的利益而遭受损害，被告作为雇主应对雇员的死亡承担相应的赔偿责任。3、《赔偿协议》的时间。2013年11月29日，即死亡后的第5天。原因：赔偿数额大，多次协商；被告与死者系姑表兄弟，死者父母亲人只向原告索赔。4、被告没有承担死者的任何赔偿费用，只是作为见证人签字。5、原告一次性赔付50.2万，并支付了沂水中心院的抢救费用。6、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，因被告无相应资质，又未按安全要求进行施工，是造成该事故的主要原因，应承担该事故的主要责任。7、依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条的规定，原告赔偿超出自己赔偿数额的部分，原告有权向其他连带责任人即被告追偿。
六、证人宋宝强出庭作证，证明内容如下：宋宝强在2013年是中通钢结构有限公司的职工，在永丰工地的总负责人。经别人介绍认识汤宝强后，代表中通公司和汤宝强进行的业务洽谈，在2013年将滨州中通钢结构有限公司所承包沂水县永丰轮胎有限公司的钢结构厂房的风楼部分分包给了汤宝强，承包形式为包工，人员、机械、工具、耗材、人身安全、人员生活、工资都是由汤宝强负责，宋宝强把工程款给汤宝强，汤宝强自己分配。
被告汤宝强发表如下质证意见：一、对证据一、书证1份：《钢结构厂房工程承包合同》有异议，我不知道。二、对证据二、书证2份：《钢结构施工安装合同书》1份有异议，签订日期我认为应当是2014年1月17日，只作为发工资使用。对《钢结构施工安全协议》1份有异议，签订日期应当是2014年1月17日，同时签这两份合同跟宋宝强说过只作为发工资使用。三、对证据三、书证2组4份：《中通钢构付款申请单》1份、收条1份，银行转账凭条1份、收条1份，无异议。四、对证据四、书证3份：《中通钢构付款申请单》1份、收条1份、王付民身份证复印件1份。没有异议。五、对证据五、书证2份：《赔偿协议书》1份、银行转款凭证1份、《收到条》1份。无异议。六、对宋宝强的证言，宋宝强说的分包不对，不是分包的，是为中通干活的。不是包工的形式，人员是宋宝强叫我找的。工资不是由我负责，是中通给我的工资。
经审理查明，原告于2013年5月12日与山东永丰轮胎有限公司签订钢结构厂房工程承包合同，原告负责该项目的负责人宋宝强经人介绍与被告汤宝强相识后，经过与被告洽谈，在明知被告无资质且未经发包方同意的情况下双方达成协议由被告汤宝强找了包括王付民在内的工人干活，原告按工程量将钱给被告，被告把钱按天发放给工人，并与2014年1月17日与被告补签了《钢结构施工安装合同书》、《钢结构施工安全协议》，且被告按合同约定的价款从原告处领钱。被告分别于2013年10月20日从原告处领取永丰工地车间风楼施工费20000元，2013年11月26日从原告处领取工程款20000元，2013年10月10日王付民代汤宝强从原告处领取永丰轮胎风楼安装费25000元。工人王付民于2013年11月25日下午3时许，在沂水县城山东永丰轮胎有限公司半钢硫化车间通风气楼项目工程施工过程中不慎从车间顶部坠落，经抢救无效死亡，原告与死者家属达成赔偿协议，原告一次性赔偿死者家属死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等共计502000元，并由原告承担死者在沂水中心医院的抢救费用，本案被告汤宝强作为见证人签字，原告于2013年11月29日向死者家属支付502000元。原告在向死者家属支付各项费用后向被告多次追偿未果，原告遂诉至本院请求：一、判令被告偿还原告垫付的各项费用叁拾伍万元（￥350000.00）。二、本案诉讼费用及其他有关费用由被告负担。
上述事实，有原告方提供的《钢结构厂房工程承包合同》、《钢结构施工安装合同书》、《钢结构施工安全协议》、付款申请单、收到条、赔偿协议书、当事人陈述及庭审笔录等为证。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。承担连带责任的一方履行赔偿义务后有权向另一方追偿。王付民系由被告汤宝强找来进行工作，且被告汤宝强从原告处以工程量为标准领取工程款后再以天为标准把钱分给工人，可以认定被告汤宝强与死者王付民之间存在雇佣关系，被告汤宝强为雇主，死者王付民为雇员。被告汤宝强于2014年1月17日与原告签订《钢结构施工安装合同书》、《钢结构施工安全协议》，且被告按合同约定的价款从原告处领钱，足以认定双方之间应存在分包关系，原告在明知被告无相应资质且未经发包方同意的情况下仍将工程分包给被告，具有明显过错，原告与被告对死者的损失应当承担连带赔偿责任。原告在赔偿死者的损失后可向被告进行追偿，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。被告汤宝强作为雇主，应当对雇员王付民因死亡造成的经济损失承担相应责任。原告滨州市中通钢结构工程有限公司在全额支付王付民的赔偿款后，有权向被告汤宝强进行追偿，原告因自身亦有过错，可减轻被告汤宝强的赔偿责任，被告汤宝强对原告支付的赔偿款应当适当返还。被告所辩于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条之规定，判决如下：
被告汤宝强返还原告滨州市中通钢结构工程有限公司垫付的王付民赔偿款251000元，于判决生效后十日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6550元，原告负担3275元，被告负担3275元。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审判长 梁训旺
审判员 刘中伟
审判员 王 珍
二〇一四年八月二十六日
书记员 陈维庆