山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终4328号
上诉人（原审被告）：王淑风，女，1964年2月27日出生，汉族，农民，住招远市。
委托诉讼代理人：王军广，1968年2月16日出生，居民，住招远市健康区，系上诉人弟弟。
被上诉人（原审原告）：姜文平，男，1950年8月5日出生，汉族，居民，住青岛市市南区。
原审被告：刘东，男，1963年7月13日出生，汉族，居民，住烟台经济技术开发区。
委托诉讼代理人：王铭志，烟台莱山光德法�服务所法律工作者。
原审第三人：刘晓鹏，男，1994年5月5日出生，汉族，居民，住烟台经济技术开发区。
委托诉讼代理人：王铭志，烟台莱山光德法律服务所法律工作者。
上诉人王淑风因与被上诉人姜文平及原审被告刘东、原审第三人刘晓鹏案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2016）鲁0685民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王淑风上诉请求：依法改判；二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决适用法律有误，依法应予改正。一、被上诉人起诉时称要求法院确认青岛市崂山区香港东路1单元11层1101号的房屋归其所有，一审判决认为合同尚未履行完结，以物抵债协议亦未履行，故对被上诉人的此项请求不予支持。一审判决适用《最高人民法�关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的有关规定，判决不得执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定：“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的。案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”。本案中，1、刘东欠上诉人的款是真实的并经一审法院调解书确认，刘东欠被上诉人款有欠条等证实。为归还被上诉人的欠款，刘东将房屋抵押给被上诉人但没有办理抵押登记，抵押权没有设立；被上诉人提供的刘东交付的以物抵债协议，房屋未办理所有权转移登记，也未经法院判决或调解确认房屋所有权归被上诉人。根据《中华人�共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，被上诉人对执行标的房屋没有实体权益。2、被上诉人对于刘东债权的受偿，没有优先于上诉人债权受偿的权利。3、在本次诉讼过程中，一审法院对于被上诉人要求确认房屋归其所有的请求，不予支持。综上，一审判决认定被上诉人对执行标的不享有所有权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解鞾》第三百一十二条第（二）款规定，应判决驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审法院认为第1项没有依据，开庭过程中对此没有调查审理。一审法院认为第1项与法律规定的“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益”没有实质关系，据此判决毫无道理。另外，执行房屋是刘东的财产，一审开庭过程中，上诉人与被上诉人均予以认可，同时从刘东给被上诉人出具的《借款协议书》中可以看出房屋由刘东支配、处分，只是房产登记在刘晓鹏名下。而购房资金来源应由原审被告和原审第三人向法院提供证据，一审法院对此没有审查。
被上诉人姜文平辩称，2011年12月2日，刘东先后三次向被上诉人借款160万元整，并将其登记在其子刘晓鹏名下的涉案房屋抵押给被上诉人，作为借款担保。因该房屋未办理房产权证明，故将购买房屋的合同书等全部资料及三张交款单据移交给被上诉人。借款到期后，因刘东不能偿还借款本息，经协商一致，将涉案房屋按青岛市房屋市场买卖价格作价2182000元，偿还刘东全部借款的本息。2013年6月16日，刘东将其子刘晓鹏书写的承诺书及房屋钥匙交给被上诉人。2013年6月19日，被上诉人搬进该房屋居住至今，自此，实际占有使用该房屋，实际上已签订了合�有效的房屋买卖合同。2015年4月29日，一审法院依上诉人的申请，对涉案房屋进行查封、拍卖，严重侵害了被上诉人的权益。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。
原审被告刘东及原审第三人刘晓鹏未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
姜文平向一审法院起诉请求：1、依法确认青岛市崂山区香港东路337号49号楼1单元11层1101号房屋归原告所有；2、依法撤销招远市人民法院（2016）鲁0685执异字第4号执行裁定书；3、依法终止对位于青岛市崂山区香港东路337号49号楼1单元11层1101号房屋的拍卖程序，并依法解除对该房屋的查封。
一审法院经审�认定事实如下：第三人刘晓鹏系被告刘东之子。2010年4月1日，第三人刘晓鹏（时年16周岁）与青岛源泰置业有限公司签订《青岛市商品房预售合同》及《补充协议》，购买青岛市崂山区香港东路337号49号楼1单元11层1101号房屋一处，并购底层储藏室二间。2011年12月2日，原告与被告刘东签订《借款协议书》，协议内容：刘东因厂房扩建急需人民币现金一宗，特向姜文平同志借款1300000.00元（壹佰叁拾万元）。经双方协商，达成协议如下：（一）刘东一次性向姜文平借款壹佰叁拾万元。借期六个月。即从2011年12月2日至2012年6月2日。（二）双方同意，将现金付给刘东时，即把协商好的利息付给姜文平。（三）刘东为保证借款按时还清，愿将青岛市山水名园四期49号楼1单元11层1101号房屋和低层二间储藏室抵押转给姜文平。（四）借款的同时刘东即将该房的“预售合同”“补充协议”“装饰装修合同”购房三张“收款收据”交给姜文平（该房购房人系刘东之子刘晓鹏）。（五）刘东如办房产证所需，姜文平应将以上手续暂借给刘东，房产证办妥之后，刘东须将房产证交给姜文平。（六）刘东将以上借款还清后，姜文平即将抵押手续（房产证）还给刘东，如刘东还款日期超过三天，姜文平有权将该房归为已有。同时刘东协助办理过户手续，所产生的费用均有刘东承担。（七）本协议书一式二份，双方各执一份，望共同遵守。协议签订后，被告刘东将青岛市商品房预售合同、补充协议、装饰装修合同、购房收据三张交给原告。2011年12月4日，原告将130万元汇入被告刘东指定的王林账户。同年11月29日，被告刘东又向原告借款20万元，并向原告出具借条一张，约定：此借款与2012年10月29日之前一次性将本息还清，利息按每月捌仟元（8000元）计算，其中2012年4月29日之前利息已付清。借条中并注明，此借款于2011年12月2日借款协议书同等条款执行，利息仍按40%计算。2012年5月1日，被告刘东再次向原告借款10万元，约定借期半年，利息按每月贰仟月计算。2012年6月2日，被告刘东给原告出具承诺书，内容：本人刘东于2011年12月21日借姜文平同志人民币壹佰叁拾万元整（1300000.00元）。当时双方签订了“借款协议书”，为确保及时还款，我将青岛市崂山区水名园四期49号楼1单元11层1101房子作为抵押，现还款时间已到（2012.6.2日）。因本人经济困难，特要求将还款时间顺延至2012年6月，并做如下承诺：（一）到2012年6月30日，将全部借款一次性还清，否则将执行“借款协议书”的第六条，即无条件将抵押的房子交出。（二）还款期间，承担违约金、利息。二项共计陆万元。（三）以上承诺本人坚持执行，决不失言。2013年6月16日，第三人向原告出具以房抵债书，内容：我父亲刘东，母亲李丽于2011年12月2日先后三次向姜文平同志借款壹佰陆拾万元整（1600000.00元）。当时为确保还款，便将登记在我名下位于青岛山水明园四期49号楼1单元11层1101号房屋做抵押。现已无偿还能力，我愿将此房作价贰佰捌拾壹万贰仟元（2812000.00元）转让给姜文平同志，转让款用以偿还全部借款本息。2013年6月19日后原告入住该房屋，并缴纳物业管理费。2014年10月10日，被告王淑风向一审法院提起诉讼，要求被告刘东偿还借款512000元及利息。同年10月28日，经一审法院主持调解，两被告达成如下协议：被告刘东于2014年12月31日前偿还原告王淑风（本案被告）借款本金51.2万元，利息19万元，逾期给付按银行同期贷款利率给付利息。案件受理费7458元，由被告刘东负担。到期后被告刘东未履行，被告王淑风向本院申请强�执行。2015年8月29日，一审法院作出（2015）招执字第34-1号执行裁定书，预查封被执行人刘东所有的（登记在其子刘晓鹏名下）位于青岛市崂山区山水名园49号楼1101号楼房一处。原告向一审法院提出执行异议，要求终止对该房屋的拍卖程序，并解除对该房屋的查封。2016年4月18日，一审法院作出（2016）鲁0685执异字第4号执行裁定书，驳回原告的异议。同年5月3日，原告向一审法院提起诉讼。审理中，一审法院依法追加刘晓鹏作为本案的第三人到庭参加诉讼。庭审中，第三人申请对原告提交的2013年6月16日以房抵债书是否为其所写进行鉴定，后第三人放弃鉴定。
一审法院认为，1、青岛市崂山区香港东路337号49号楼1单元11层1101号房屋，系第三人刘晓鹏与开发商签订的商品房预售合同，该房屋至今尚未办理房屋所有权证，被告王淑风无证据证实被告刘东是该房屋的�有权人。2、审理中，第三人申请对原告提交的2013年6月16日以房抵债书是否为其所写进行鉴定，后第三人放弃鉴定，故应认定该以房抵债书系第三人书写，该以房抵债书中约定第三人愿将此房作价贰佰捌拾壹万贰仟元转让给原告，转让款用以偿还其父被告刘东全部借款本息。该以房抵债书是第三人真实意思表示。综上，原告要求停止对青岛市崂山区香港东路337号49号楼1单元11层1101号房屋的执行，依法应予支持。原告要求确认青岛市崂山区香港东路337号49号楼1单元11层1101号房屋归其所有，因第三人买卖合同尚未履行完结，以物抵债协议亦未履行，故对原告的此项请求，法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条及有关法律规定，判决：一、不得执行青岛市崂山区香港东路337号49号楼1单元11层1101号房屋。二、驳回原告姜文平的其他诉讼请求。案件受理费11800元，公告费260元，由被告刘东负担。
本院二审期间，上诉人主张原审第三人刘晓鹏签订涉案商品房预售合同时年仅16周岁，没有资金来源全额付清房款，涉案房屋产权应是原审被告刘东的，被上诉人对此不予认可。上诉人申请对原审第三人刘晓鹏在商品房预售合同及以房抵债书中的签名进行笔迹鉴定。被上诉人主张原审第三人刘晓鹏一审中放弃笔迹鉴定系对于以房抵债书签名的认可，上诉人无权要求对刘晓鹏签名进行笔迹鉴定，被上诉人不同意鉴定。
另，在上诉人王聚香与被上诉人姜文平、原审被告刘东、原审第三人刘晓鹏案外人执行异议之诉纠纷一案中，本院（2017）鲁06民终3313号民事判决书认定，青岛市崂山区房地产交易中心出具的不动产登记信息查询结果涉案房屋登记的权利人�刘晓鹏，房屋的权属证号为青房地权市字20083343号，2016年1月15日，经招远宏远资产评估事务所评估，该楼房价值258.45万元，现该判决已发生法律效力。上诉人主张王聚香已向本院提出申诉，现还无结果。
本院查明的其他案件事实同一审法院查明的一致。
本院认为，本案争执的焦点问题是涉案位于青岛市崂山区香港东路337号49号楼1单元11层1101号房屋能否作为执行标的物。涉案房屋虽尚未办理房屋所有权证，但系原审第三人刘晓鹏与开发商签订的商品房预售合同，且根据青岛市崂山区房地产交易中心出具的不动产登记信息查询结果证明，涉案房屋登记的权利人为刘晓鹏，故刘晓鹏对于涉案房屋拥有处分的权利。上诉人以刘晓鹏无能力支付购房资金为由主张涉案房屋所有权人系刘东，理由不成立，本院不予采信。根据原审被告刘东、原审第三人刘晓�为被上诉人出具的借款协议书、借条、承诺书、以房抵债书等证据，2013年6月16日，刘晓鹏自愿将涉案房屋作价2812000元，转让给被上诉人，转让款用以偿还其父母刘东、李丽借被上诉人的全部借款本息，系其真实意思表示，且不违反相关法律规定，应对双方当事人发生法律效力。根据2016年1月15日招远宏远资产评估事务所评估的涉案房屋的价值258.45万元可知，被上诉人系以合理价格抵顶取得并使用涉案房屋。现被上诉人以合法取得涉案房屋为由，要求停止对涉案房屋的执行，于法有据，应予支持。
二审中，上诉人申请对商品房预售合同书及以房抵债书中刘晓鹏的签名进行笔迹鉴定，被上诉人不同意进行鉴定。因上诉人申请笔迹鉴定需要刘东和刘晓鹏的同意和配合，而一审中刘晓鹏放弃对以房抵债书中的笔迹进行鉴定，且刘东和刘晓鹏对本案并未提出上诉，系对原审判决结果的认可，在刘东和刘晓鹏对于笔迹认可的情况下，上诉人申请笔迹鉴定缺乏可行性和必要性，且被上诉人亦不同意鉴定，故本院对于上诉人的笔迹鉴定申请不予准许。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人王淑凤负担。
本判决为终审判决。
审判长 张燕华
审判员 栾建伟
审判员 于 青
二〇一七年十二月十八日
书记员 王 玥