广西壮族自治区平南县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民初字第965号
原告凌育光
委托代理人廖春羽
被告广西平南河山水泥有限公司
法定代表人李孔华
委托代理人黄鹏
原告凌育光与被告广西平南河山水泥有限公司（以下简称河山水泥公司）合同纠纷一案，本院于2014年4月21日受理后，依法组成由审判员陈永辉担任审判长，人民陪审员吴伟珍和人民陪审员张梅参加的合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案。书记员辛兵兵担任法庭记录。原告凌育光的委托代理人廖春羽、被告的委托代理人黄鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告凌育光诉称，2003年1月1日，被告经营的北流市光华钢球厂（以下简称光华钢球厂）作为乙方与被告河山水泥公司作为甲方签订了一份《合同书》，约定由光华钢球厂承包（承揽）被告河山水泥公司年产30万吨水泥所需的钢球、钢锻，《合同书》约定：一、由原告全部投入五台磨机内所需要钢球、钢锻的基础上生产过程中所消耗的钢球、钢锻由乙方拉到甲方补充，合同期满后，五台磨机内及磨机外及厂内的钢球、钢锻归乙方所有；二、结算方式：甲方和乙方在承包期间第一年按35000元／月包干（全年按42万元包干）计付承包费给乙方，第二年之后则按每月32500元正包干（全年则按39万）计付承包费给乙方；三、甲方清理出来的废钢球、钢锻无计价归乙方所有。被告在2008年1月20日补充签订《更换使用高铬钢球、钢锻协议书》（以下简称《协议书》）后不按期付款，从2008年1月起至2011年4月被告共欠承包款504000元未付。2011年4月原告经营的光华钢球厂向平南县人民法院起诉并经上诉，由贵港市中级人民法院作出的（2012）贵民二终字第59号生效判决书，确认该二份合同合法有效。但从2011年5月起至2013年6月30日期间被告所欠的承包费105万元至今未支付，被告已构成违约，故原告起诉请求法院判决：1、被告支付从2011年5月起至2013年6月30日止承包金105万元给原告，并从起诉之日起至付清款项之日止按银行贷款利率计息给原告；2、被告将厂内的钢球、锻及废钢球、锻（价值10万元）返还给原告；3、本案诉讼费用由被告承担。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、《企业法人营业执照》、《法定代表人身份证明书》各一份，证明原告的诉讼主体资格；2、《合同书》、《更换使用高铬钢球、钢锻协议书》各一份，证明原、被告双方约定使用钢球、钢锻及费用情况；3、广西红盾网信息网网上办公系统截图，证明被告河山水泥公司工商登记情况；4、（2011）平民初字第1081号《民事判决书》、（2012）贵民二终字第59号《民事判决书》各一份，证明经过法院一、二审判决，认定本案属于承揽合同纠纷。
被告河山水泥公司辩称，一、双方签订的是买卖合同而非承揽合同，依据是最高法《司法观点集成》［第二版］民事卷③第七章的最高人民法院（2009）民二终字第6号《民事判决书》的判决，根据该判决，即使合同明确约定了产品的型号、质量，但只要不以劳务为内容的，包产、包价的合同，仍系买卖合同。综观本案，原告要提供给被告的钢球和钢锻具有普遍性，不具有特殊性，并不是只有原告才能生产，双方只是约定了包干和提货的方式，被告只要求原告提供货物，且合同对钢球、钢锻的质量、型号都没有约定，明显不以原告的技术、提供劳务为目的，所以本案并非承揽合同纠纷。二、即使本案属于承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，原告没有任何证据证实其已向被告交付2011年5月至2013年6月30日的钢球、钢锻。三、2010年11月原告在前案起诉前已经将被告厂内约56吨的废钢球、钢锻全部拉走，现在被告厂内已没有原告的钢球钢锻了。因此原告的诉讼请求不应得到法院的支持，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告为其辩解在举证期限内没有提供证据证明。
经过开庭质证，被告对原告提供的证据1、3、4的真实性没有异议，本院对其真实性依法予以确认。
被告对原告提供的证据2有异议，认为该《协议书》是复印件，对其真实性无法进行确认，并认为《合同书》与《协议书》只能证明双方签订有合同，不能证明双方的履行情况。本院认为，该《协议书》虽为复印件，但能与贵港市中级人民法院作出的（2012）贵民二终字第59号民事判决书相印证，对其真实性本院依法予以确认。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：2003年1月1日，光华钢球厂作为乙方与被告河山水泥公司作为甲方签订了一份《合同书》，《合同书》的主要内容为：一、由乙方全部投入五台磨机内所需要钢球、锻的基础上，生产过程中所消耗的钢球、锻由乙方拉到甲方补充，合同期满后，五台磨机内及磨机外及厂内的钢球、锻归乙方所有；二、结算方式：甲方和乙方在承包期间第一年按35000元／月包干，全年按42万元包干，计付承包费给乙方，第二年之后则按每月32500元包干，全年则按39万元计付承包费给乙方（不包含开增值税发票税费，开增值税票甲方另补税额，此承包款计当月的承办款项在下月20日前结清，付现金或打入乙方建行卡）；三、甲方清理出来的废钢球、钢锻无计价归乙方所有；四、甲方所需各种规格的钢球数量补充，需提前一个星期通知乙方，乙方从接到甲方通知之日起一个星期内把所需的钢球送到甲方管辖地，卸车费用由甲方负责，如逾期不送钢球，造成甲方损失由乙方负责赔偿；五、本合同的承包期从2003年1月至2013年6月30日止。《合同书》还就其他事项进行了约定。合同签订后，双方均按合同履行义务。2004年承包金为每月32500元，后变更为每月42000元。2008年1月20日，为提高钢球、钢锻使用寿命，提高磨机的产量和质量，光华钢球厂与被告又签订了《更换使用高铬钢球钢锻协议书》（以下简称《协议书》），《协议书》的主要内容为：一、从2008年1月起，甲方2至3月个月更换一台磨机使用高铬（含铬大于11%）钢球、钢锻，所需高铬钢球、钢锻规格、数量由甲方提供给乙方生产；二、甲方每更换一台磨机使用高铬钢球、钢锻补给乙方人民币14万元。更换出的钢球、钢锻能够使用的，留给甲方尚未更换高铬钢球、钢锻的磨机使用，直至甲方生料磨、水泥磨全部更换使用高铬钢球、钢锻后，全部退回给乙方。三、甲方更换使用高铬钢球、钢锻后，乙方原承包钢球、钢锻承包费按每月42000元不变。所需补充的高铬钢球、钢锻要按甲方需要规格、数量供给甲方使用。《协议书》签订后，光华钢球厂按照被告电话通知将其所需规格、数量的钢球、钢锻运到指定地点，被告经磅称验收，出具磅码单给光华钢球厂；使用后的废旧钢球经被告磅秤后由光华钢球厂拉走。光华钢球厂供应钢球、钢锻给被告使用的数量情况，2008年度93.3吨，2009年度123.9吨，2010年1至6月共58.8吨。自2010年6月7日至今，被告河山水泥公司没有通知光华钢球厂提供钢球、钢锻，光华钢球厂也未供有钢球、钢锻给被告使用。光华钢球厂先后于2010年11月29日、2011年1月28日两次请求被告支付承包金均遭拒绝，于是于2011年4月28日向本院提起诉讼，请求判决被告支付从2010年5月至2011年4月的承包金504000元及利息给光华钢球厂。本院予以受理，案号为（2011）平民初字第1081号。该案经贵港市中级人民法院二审［案号为（2012）贵民二终字第59号］审理判决支持了光华钢球厂的诉讼请求。该案在二审中，光华钢球厂、被告均明确表示不解除合同，愿意继续履行合同。由于被告没有按照协议约定支付2011年5月至2013年6月的承包金给光华钢球厂，原告凌育光遂提起本案诉讼，并申请对被告在银行账户的存款在限额115万元范围内予以保全。本院根据原告的申请，依法对被告的部份银行账户的存款进行了冻结。
另查明，北流市光华钢球厂的经营者是凌育光，组成形式为个人经营。光华钢球厂所生产的钢球、钢锻除供应给被告外，还供应给其他有需要的客户。
本案的争议焦点为：一、被告是否应该支付承包金105万元及利息给原告；二、原告请求被告返还钢球、钢锻应否得到支持。
本院认为，一、关于被告是否应支付承包金105万元及利息的问题。本案所涉及的《合同书》、《协议书》，是光华钢球厂与被告河山水泥公司在平等自愿、协商一致的情况下订立，为双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，为有效合同。原告凌育光是光华钢球厂的经营者，其有权行使该厂的权利，其作为原告主体适格。根据合同约定，光华钢球厂应负担的主合同义务是供给被告所需要的钢球、钢锻，被告应负担的主合同义务是每月支付一定数额的货币。虽然光华钢球厂和被告在贵港市中级人民法院（2012）贵民二终字第59号案件审理过程中表示不解除合同，愿意继续履行合同，但在2011年5月起至2013年6月30日期间，被告没有要求光华钢球厂提供钢球、钢锻，光华钢球厂也没有向被告提供过钢球、钢锻，事实上该合同在此期间并没有履行。原告在己方未履行合同主要义务、没有付出对价的情况下要求被告按约定的承包期付款，既没有法律根据，也不符合情理，对被告来说也有失公平。因此，本院对原告请求被告支付承包费105万元及利息的诉讼请求，依法不予支持。二、关于返还钢球、钢锻问题。因被告否认其厂内留存有原告的钢球、钢锻，而原告又未能提供证据证明在被告厂内尚留存有由其提供给被告使用的钢球、钢锻及废钢球、钢锻，因此，对原告请求被告返还厂内的钢球、钢锻及废钢球、钢锻的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告凌育光的诉讼请求。
本案受理费15150元，财产保全申请费5000元，共20150由原告凌育光负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院，同时应在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费15150元，款汇至户名为：贵港市中级人民法院-
诉讼费；开户行：中国农业银行贵港分行营业部；账号：45×××93。逾期不交也不提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈永辉
人民陪审员 吴伟珍
人民陪审员 张 梅
二〇一四年十月二十日
书 记 员 覃献军