浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终784号上诉人（原审被告）：绍兴市中都物流有限公司，住所地绍兴市越城区东浦镇炬星村。法定代表人：钟昭德。被上诉人（原审原告）：徐怀建，男，1986年7月21日出生，汉族，住安徽省临泉县。上诉人绍兴市中都物流有限公司因与被上诉人徐怀建劳动争议一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初11405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人绍兴市中都物流有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判，或将本案发回重审；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人实际上是受雇于案外人涂洪庆，在一审时被上诉人也辩称其收到的5000元是涂洪庆支付的工资，足以证明被上诉人是为涂洪庆提供劳务的，而涂洪庆并不是上诉人的员工，因此，上诉人与被上诉人之间并无任何关系。故上诉人不应承担被上诉人基于劳动关系的工伤保险待遇支付责任，应当驳回被上诉人全部诉讼请求。二、被上诉人受伤前的基本工资为每月1600元，其相应的停工留薪期工资、停工留薪期护理费和一次性伤残补助金应当按照每月1600元的标准予以计算，一审法院直接适用2015年浙江省在岗职工平均工资标准每月4310元予以计算系错误认定。即使按照一审法院认定的劳动合同解除时间为2015年11月10日，那么参照平均工资标准计算也应当是事故发生时上一年度即2014年浙江省在岗职工平均工资标准每月4031元进行计算。三、在被上诉人受伤后，实际雇佣人涂洪庆已向被上诉人支付了5000元医疗费，并非被上诉人辩称的工资，对于被上诉人已经获赔的款项，应当予以扣除。被上诉人徐怀建未作答辩。徐怀建向一审法院提出诉讼请求：一、原告与被告解除事实劳动合同关系；二、被告支付原告医疗费12691.41元以及鉴定费300元；三、被告支付原告一次性伤残补助金38500元（5500元/月×7月）；四、被告支付原告一次性医疗补助金和就业补助金共计18795元（4698.75元/月×4月）；五、被告支付原告停工留薪期工资33000元（5500元/月×6月）；六、被告支付原告住院期间的护理费2350元（4698.75元/月×0.5月）；七、被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资计44000元（5500元/月×8月）；八、被告为原告补交从2015年4月起的养老保险、医疗保险和失业保险，如不能补缴的，依法赔偿相应的损失；九、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：原告曾向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请确认与被告自2015年4月1日起存在劳动关系，该委于2016年4月5日作出绍越劳仲案字[2016]第0055号仲裁裁决，裁决原、被告2015年4月起存在劳动关系。被告不服该裁决，向该院起诉，该院于2016年9月13日作出（2016）浙0602民初3765号民事判决，判决原、被告之间存在事实劳动关系。被告不服该判决，向绍兴市中级人民法院起诉，后上诉人（被告）申请撤回上诉，该院于2016年11月29日作出（2016）浙06民终3956号民事裁定书。2017年2月6日，绍兴市越城区人力资源和社会保障局出具绍市越人社工认字[2017]9号《认定工伤决定书》一份，认定徐怀建系绍兴市中都物流有限公司职工，从事货车驾驶员工作，2015年7月3日在绍兴典韵纺织有限公司仓库取货时不慎被布匹砸伤，后送到绍兴市中心医院，经诊断为左侧内侧副韧带损伤；认定徐怀建受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2017年7月28日，绍兴市越城区劳动能力鉴定委员会出具绍市（越）劳鉴结字[2017]234号《劳动能力初次鉴定结论书》一份，鉴定结论为徐怀建劳动能力障碍程度为拾级。原告徐怀建支出劳动能力鉴定费300元。原告于2017年9月20日就工伤事宜等内容曾向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未予受理。原告遂诉至法院。另查明：原告实际于2015年7月2日受伤，住院时间为2015年7月3日至2015年7月18日，共计15天，医嘱休息至2015年11月9日。被告未为原告缴纳工伤保险。一审法院认为：原、被告之间存在事实劳动关系已经生效判决确认，该院对该事实予以认定。原告的事故伤害已被绍兴市越城区人力资源和社会保障局认定为工伤，且经鉴定为构成劳动能力障碍程度十级，被告未为原告缴纳工伤保险，原告可据此要求被告承担工伤保险待遇。本案原告受伤后至今未回被告处上班，可视为原告在停工留薪期满后以实际行动解除了与被告的劳动合同，根据医疗诊断证明，原告的停工留薪期时间至2015年11月9日止，故该院确认双方的劳动合同于2015年11月10日解除。原告主张的工伤待遇中，医疗费（扣除伙食费54.7元）为12636.71元。劳动能力鉴定费合理，该院予以支持。一次性伤残补助金，十级伤残为7个月本人工资；本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。原告认为其月工资为5500元，但未能举证证明；被告未为原告缴纳工伤保险，原告的本人工资可按2015年浙江省在岗职工平均工资计算，故该院确认原告的本人工资可按每月4310元计算，一次性伤残补助金为30170元。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均按劳动关系解除时上年度即2014年全省在岗职工月平均工资计发，十级伤残均为2个月，故两项计算均为8062元。停工留薪期工资，停工留薪期时间根据其受伤时间及诊断证明，可以认定为4个月9天；原告认为其月工资5500元，被告认为原告月基本工资为1600元，但均未举证证明，根据原告工作岗位，该院确认原告的工资可参照2015年浙江省在岗职工平均工资即每月4310元计算，故停工留薪期工资为18533元。停工留薪期护理费按住院时间15天计算为2125.5元。原告主张未签订书面劳动合同的二倍工资，被告认为原告的该主张已超过时效。对此，该院认为原、被告于2015年4月起存在事实劳动关系，原告在确认劳动关系时已可主张二倍工资，现原告要求被告支付二倍工资的诉请超过仲裁时效，该院不予支持。原告要求被告补缴社保或赔偿损失的主张，因社会保险费的催缴属于社会保险费征收部门的法定职责，故劳动者诉请用人单位补缴社会保险不属于法院受理民事诉讼案件的范围。被告认为案外人曾在事故后为原告垫付5000元，对此原告认为该5000元系工资而非垫付费用，被告亦未对该5000元性质予以举证证明，故该院对被告认为系垫付费用的意见不予采信。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条之规定，判决：一、原告徐怀建与被告绍兴市中都物流有限公司的劳动合同关系于2017年11月10日解除；二、被告绍兴市中都物流有限公司应于判决生效之日起二十日内支付给原告徐怀建医疗费12636.71元、劳动能力鉴定费300元、一次性伤残补助金30170元、一次性工伤医疗补助金8062元、一次性伤残就业补助金8062元、停工留薪期工资18533元、停工留薪期护理费2125.5元，共计79889.21元；三、驳回原告徐怀建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告绍兴市中都物流有限公司负担，于判决生效之日起七日内向该院交纳。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院围绕上诉人提出的上诉请求及事实与理由审理认为，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系已经生效法律判决确认，上诉人虽对此提出异议，但未能提供足以推翻的相反证据，故本院对上诉人主张的被上诉人系与案外人涂洪庆存在劳务关系，上诉人与被上诉人不存在劳动关系的主张不予采信。关于工资标准问题，因双方均未能举证证明被上诉人的工资发放情况，故原审法院按照2015年浙江省在岗职工平均工资作为计算被上诉人相应工伤保险待遇的工资标准，并无不当之处。至于上诉人主张的应扣减案外人涂洪庆已支付的5000元款项问题，因被上诉人否认该款项是垫付费用，而上诉人未能提供证据证明该笔款项性质是垫付费用，故本院不予采信。综上，上诉人绍兴市中都物流有限公司提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人绍兴市中都物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 靓审判员 夏 鸿审判员 李丹丹二〇一八年二月二十七日书记员 张青炀??