贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终1694号上诉人（一审被告）：遵义市城乡房地产开发有限责任公司，住所地：遵义市红花岗区大兴路1号9楼。统一社会信用代码：91520302214785544C。法定代表人：曾玉强，职务：总经理。委托诉讼代理人：杨忠勇，贵州麒翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃富军，贵州麒翔律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：贵州省冶金建设公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区南门关。统一社会信用代码：91520302214784576E。法定代表人：徐金明，职务：总经理。委托诉讼代理人：李岳柱，贵州乾锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭坤宇，贵州乾锋律师事务所律师。上诉人遵义市城乡房地产开发有限责任公司(以下简称“城乡房开公司”)因与被上诉人贵州省冶金建设公司(以下简称“省冶建公司”)建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初5062号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人城乡房开公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将该案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“原被告均同意解除签订的《建设工程施工合同》”是错的；二、程健并未向上诉人支付200万元借款，因此不存在借款转为保证金。王美强只是“名誉”法定代表人，其在《催款函》上的签字超越法定权限，且未明确款项支付时间，故不应支持利息。一审认定上诉人尚欠被上诉人前期工程款200万元，并将此工程款转为程健个人借款，之后又将200万元借款转为保证金不是客观事实。我方不认可1764836元工程款，应当通过司法鉴定确认工程款，双方所签的合同不能履行是由于政府规划的原因，故双方均不存在违约行为，一审判决支持违约损失不当，即便支持也不应超过银行同期贷款利息。判决支持2985805元明显高于银行同期贷款利息。一审程序违法，应当追加程健、贵州省冶金建设公司第三建筑工程有限公司参加诉讼。驳回我方提出的对王美强签字时间的鉴定不符合法律规定。我公司针对程健提起诉讼的借款案尚在审理中，本案的审结应以该案的审理结果为依据，故本案应中止审理。被上诉人省冶建公司辩称：一审认定事实清楚,因上诉人规划手续不齐导致工程停工,保证金是双方协商同意用一期工程欠款中的200万元作为保证金。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人省冶建公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付工程欠款1764836元，并从2009年6月8日起至付清之日止按月利率1.5%计算支付利息（截止2017年1月8日已欠利息2409001.14元）；2、判令被告立即向原告返还保证金112万元，并从2009年6月8日起至付清之日止按月利率1.5%计算支付利息（截止2017年1月8日已欠利息1528800元）；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求，要求判令解除原告与被告于2007年9月15日签订的《建设工程施工合同》，其余诉讼请求不变。一审法院查明事实：原告省冶建公司于2003年5月与被告城乡房开公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定被告城乡房开公司将位于凤凰北路“在水一方”（又称“凤凰城一期”）住宅小区工程发包给原告省冶建公司施工，双方于2006年11月审计确认了工程总价款，但工程款并未结清。原告为了获得被告开发的“凤凰城”住宅小区三期商住楼施工工程，双方口头协商先由原告交纳被告200万元的保证金。由于被告在前期工程中尚欠原告工程款，双方商议将被告所欠工程款中用200万元抵扣保证金，彼此不产生资金流转，仅在财务上交换相应凭证和记账。因此，2007年4月29日，原告向被告出具了一张收到200万元工程款的收据。原告为了减少一些风险，要求被告与原告工作人员程健签订借款协议及收据予以冲账。同日，原告以程健名义与被告城乡房开公司签订了《借款协议》，被告出具《收款收据》一张。《借款协议》内容为：被告向程健借款200万元，借款期限为三个月，如到期不能归还200万元借款，被告则承担未还款的违约赔偿金每日1.5%直至还清时止。《收款收据》内容为：兹由程健交来借款200万元。收款人处有被告工作人员的签名及被告公司财务专用章。2007年9月15日，原告省冶建公司与被告城乡房开公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定被告城乡房开公司（发包人）将位于凤凰北路“凤凰城”住宅小区三期商住楼工程发包给原告省冶建公司（承包人），承包范围为设计图纸的所含全部土建、水、电安装工程。该合同第三部分专用条款第26条约定：“工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、C3、C4，乙方垫资修建至五层的楼地面砼浇筑完毕（或盖板）后三日内，甲方支付乙方垫资款的60%，垫资余款在决算后30日内支付，五层以上工程款按月进度的85%支付工程进度款，每月25日报工程进度报表，甲方五日内审定完当月工程进度，并在次月5日内支付当月的进度款；其他附属工程进度款付款方式与主体工程同步”，第47条补充条款约定“1、如甲方不按本协议规定的时间支付工程进度款，则每推迟一天支付工程进度款，按相关工程进度额的每日千分之0.5支付给乙方违约金，至付清工程款为止”。合同签订后，原告进场进行了施工。后因政府另有规划，加之被告没有相应的建设手续，致使原告从2009年起开始停工。2009年5月8日原、被告签订“分部工程结算表”，对已做工程进行分部结算，确定建设单位审核后的工程款为1764836元。原告在施工单位处加盖印章并有周荣签名，被告在建设单位处盖章并有经办人唐军签字。2014年7月14日，被告城乡房开公司向省冶建三公司（原告下属公司）作出“说明”，内容为“省冶建三公司：关于贵公司程健与我公司有关借款及凤凰城三期交付保证金的情况说明如下。一、2007年4月25日贵公司获得做凤凰城三期工程，向我公司交保证金200万元，工程施工中由于政府要在三期规划地修建市政道路，并书面通知停建。在这期间公司已返还保证金88万元，现还欠保证金112万元。由于是政府政策不可抗力因素造成施工中断，待政府确定道路线型后，继续由贵公司完善该工程，并按原协议返还保证金。二、2007年5月25日公司为了起动凤凰城三期工程，向贵公司借款150万元，该借款至2008年12月31日止已还本息62万元。2009年1月1日经双方协商同意将全面借款作出了彻底了断，从新签订借款协议，借款金额为140万元，现公司已还本息79.02万元，公司还欠本金83.7万元。以上事实经双方签字认可后，与程健就无借款关系了，今后由双方公司间结清该尾款”。2015年3月10日，原告向被告发出催款函，内容为：“遵义市城乡房地产开发有限责任公司：我公司承建贵公司发包的凤凰城三期工程，因政府要在“凤凰城”三期规划地修建市政道路，书面通知停建，故将已建工程量报审，2009年中旬，经审核后确认已建工程量的工程款为1764836元，但贵公司在确认盖章签字后并未如期支付工程款，我公司已两次发函向贵公司催讨，截止2015年3月8日，贵公司尚欠工程款1764836元，工程保证金112万元，逾期利息按月利率1.5%计算尚欠2985805元。贵公司未按照约定履行支付工程款及逾期利息的义务，也没有对拖欠行为作出合理解释，贵公司的行为已违反法律法规的相关规定，依法应当承担违约责任和赔偿责任。鉴于上述情况，我公司在此慎重提请贵公司在接到本函后十五日内将上述欠款本息按时、足额交付。特此函告！催款人：贵州省冶金建设公司。2015年3月10日”，时任被告法定代表人的王美强在催款函左下角注明“未支付以上款项属实”并签字，签字日期为2015年3月12日。因被告至今未支付原告工程款及返还保证金，原告遂诉至法院，诉如所请。另查明，2007年1月19日，遵义市规划管理局出具说明，内容为：“遵义市建设局：由遵义市城乡房地产开发有限责任公司开发建设的“凤凰城”住宅小区C1、C2、C3栋，其已办《建设工程规划许可证》中与实际总体规划不符的地方，以2006年12月25日我局审批蓝线总图为准”。2008年7月30日遵义市规划管理局向被告发出《通知》，内容为：“根据遵义市人民政府批准的《高桥片区控制性详细规划》涉及遵崇高速公路高桥出入口通向老城市区的一条城市道路，将占用现凤凰小区内部分建设用地。加上2006年12月25日我局审查凤凰小区二期工程总平面图布置图后，你公司至今未按我局规定报方案送我局审批，未办理《建设工程规划许可证》就擅自动工建设，现特通知你公司2006年12月25日我局审查的凤凰小区二期工程总平面布置图现予废止。请你公司依法办理相关手续”。之后，原告停工至今。被告城乡房开公司向本院提交的有效期自2013年9月17日至2017年9月17日的组织机构代码证中，法定代表人登记为王美强，经本院在企业信用信息公示系统查询，2017年4月26日，被告将其法定代表人由王美强变更为曾玉强。审理中，被告以本案的处理结果应以另一案件结果为依据，申请中止审理。尔后，又当庭提出对《催款函》上“未支付以上款项属实、王美强、2015年3月12日”的形成时间进行司法鉴定，并向本院提出书面申请。一审法院认为，原告省冶建公司与被告城乡房开公司2007年9月15日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应当合法有效，双方应恪守。本案的争议焦点为：1、原、被告双方于2007年9月15日签订的《建设工程施工合同》是否应当解除；2、被告是否应当支付原告工程款1764836元；3、被告是否应当返还原告保证金112万元；4、被告是否应当支付原告工程款、保证金的利息。本院具体分析如下。1、原、被告双方于2007年9月15日签订的《建设工程施工合同》是否应当解除？根据遵义市规划管理局出具的说明及《通知》证明，原告在履行《建设工程施工合同》过程中，由于政府城市的规划需要以及被告未获得规划许可和施工许可，致使原告停工至今。庭审中双方均认可该合同不能继续履行，合同目的无法实现，原告要求解除《建设工程施工合同》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项、第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）当事人一方迟延履行债务或者有其他违法行为致使不能实现合同目的”之规定，本院予以支持。2、被告是否应当支付原告工程款1764836元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”及第九十八条“合同的权利和义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，原、被告解除合同后，不影响双方对原告施工工程价款的结算。本案原告向本院提供“分部工程结算表”及《催款函》，证明双方已经确认了原告的工程价款和利息。被告抗辩“分部工程结算表”上经办人唐军的签名未得到其授权，也不是项目经理，没有对外签订工程结算表的权利，但被告已经在“分部工程结算表”的建设单位处盖章予以确认，被告的抗辩理由本院不予采信。被告认为“催款函”上王美强的签名不是同时间形成，庭审中书面申请对“催款函”中“未支付以上款项属实、王美强、2015年3月12日”的形成时间进行司法鉴定。因王美强系被告法定代表人，于2017年4月26日才变更为曾玉强。原告在2017年1月19日提起诉讼，本院审查立案时，“催款函”已经提交法院，该函上的相关协议内容和签名已经形成，在原告提起诉讼前，王美强仍是被告的法定代表人，有权行使其职责。且王美强在2017年3月2日本院领取民事诉状副本时也认可其签字行为。因此，被告要求鉴定该签名的形成时间，对本案事实的认定没有必要和意义。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”之规定，被告的申请，本院不予支持。因此，原告主张被告支付工程款1764836元，于法有据，本院予以支持。3、被告是否应当返还原告保证金112万元。原告主张向被告交付了保证金200万元，向本院提供了其工作人员程健与被告签订的《借款协议》及被告出具的《收款收据》，证明交付被告的保证金是以程健名义与被告签订的《借款协议》、《收款收据》体现。该事实得到程健、郝葵的证实。程健在庭审中证明该款不是其借款，就是原告向被告支付保证金的一种约定形式，并得到被告2014年7月14日向原告出具“说明”的书面认可。郝葵作为原告当时的会计，也证实了原告的主张和程健的陈述。但被告不认可原告主张的事实，认为程健与其形成的民间借贷关系是另一法律关系，程健并没有支付借款，故保证金并不存在。且被告已经向红花岗区人民法院提起诉讼，主张解除与程健的《借款合同》，判令程健返还88万元及资金占用费，请求本院中止此案的审理。对此，本院认为：程健与被告签订的《借款协议》及被告出具的《收款收据》，在原告与被告签订《建设工程施工合同》时，已经将民间借贷关系转换为原、被告之间建设工程施工合同中保证金的支付关系。首先，原、被告从2003年5月起已有建设工程施工合同关系，至2007年，双方工程价款尚未结清。原告为了进一步获得后期的工程施工，与被告达成口头协议，将前期未付工程款转换为准备承建工程的保证金。由于后期工程处于待定状态，原告为了减少风险，经被告同意，采取以民间借贷的方式转换双方的手续。故，在被告出具原告《借款协议》和《收款收据》的同时，原告向被告出具了收到其工程款200万元的《收款收据》，事实上双方均没有支付200万元。该事实有原告出具的2003年5月双方签订的《建设工程施工合同》、工程审计报告、双方财务往来凭据、郝葵的证言等证据予以证明。其次，2014年7月14日在被告向省冶建三公司出具的“说明”中认可已经退还原告保证金88万元，确认尚欠保证金112万元。对以程健名义与其签订的民间借贷协议已经全部了断。印证了原告的陈述和程健、郝葵的证言。再次，在被告签字认可的《催款函》中认可其所欠原告工程款、保证金及利息等。上述事实和理由，足以证明原告支付被告200万元保证金的主张。另外，被告将本案有争议的《借款协议》及《收款收据》，以民间借贷纠纷红花岗区人民法院提起诉讼。因该证据已经在本案中审理和认定为原告交付保证金的凭据。被告以本案抗辩的相同理由再次向其他法院提起诉讼，不具备本案中止审理的条件，其主张本案中止审理请求，本院不予准许。因此，原告要求被告返还保证金112万元的请求，本院予以支持。对被告的相应抗辩理由不予采信。4、被告是否应当支付原告工程款、保证金的利息。原告主张从2009年6月8日起按月利率1.5%分别计算工程款、保证金的利息，虽然在“分部工程结算表”、“说明”中未约定工程款、保证金支付时间及利息的计算，但在2015年3月10日原告出具的“催款函”中，原告参照《建设工程施工合同》中未按时支付进度款按月利率1.5%支付违约金来计算利息，计算方式为：1764836元×1.5%×69个月（2009年6月9日-2015年3月9日）+1120000元×1.5%×69个月=2985805元，被告法定代表人王美强在2015年3月12日认可“未支付以上款项属实”，该款项包含工程款1764836元、保证金112万元、利息2985805元，被告同意支付以上款项而未支付，而原告对该期间利息的计算并未违反法律法规的强制性规定，因此，对于2009年6月9日-2015年3月9日期间工程款、保证金产生的利息2985805元本院予以支持。因原告认为被告的《建设工程施工许可证》已被收回，向其出示的是假《建设工程施工许可证》，且在施工过程中多次被相关部门叫停施工，因此，被告的行为构成违约，所以，被告对原告主张2015年3月10日之后的利息也应当按照月利率1.5%计算。本院认为，被告在其《建设工程施工许可证》被收回后仍然与原告签订《建设工程施工合同》，明知该工程是不能修建完成的，主观上存在过错，而原告在庭审中陈述被告向其出示的《建设工程施工许可证》系假证件，且在施工过程中多次被相关部门叫停施工而继续施工，原告未尽注意审查、谨慎施工义务，因此，原、被告双方在履行合同过程中均存在过错。但原告向被告出具“催款函”后，被告法定代表人于2015年3月12日收到该函，要求其在“接到本函后十五日内”将欠款支付，被告至今未付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间”之规定，被告应当在2015年3月27日前支付工程款，利息也应当从2015年3月27日起计付。对于利息支付的标准，原告主张按月利率1.5%支付，原告的该主张标准过高，考虑原告存在资金占用的损失，因此，本院酌情按年利率6%计算工程款、保证金的利息，从2015年3月27日起计算至工程款、保证金付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一项、第四项、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条之规定，判决：一、被告遵义市城乡房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告贵州省冶金建设公司工程款1764836元及利息（以未付款为基数，从2015年3月27日起按年利率6%计算至工程款付清之日止）。二、被告遵义市城乡房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告贵州省冶金建设公司保证金1120000元及利息（以未付款为基数，从2015年3月27日起按年利率6%计算至保证金还清之日止）。三、被告遵义市城乡房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告贵州省冶金建设公司利息2985805元。四、驳回原告贵州省冶金建设公司的其他诉讼请求。双方在二审期间均未向本院提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、省冶建公司请求城乡房开公司支付涉案工程款的依据是否充分；2、省冶建公司请求城乡房开公司退还112万元保证金有无依据；3、一审判决城乡房开公司支付违约金依据是否充分，是否过分高于实际损失。关于省冶建公司请求城乡房开公司支付涉案工程款的依据是否充分的问题，主要涉及《催款函》的效力如何认定和针对双方已结算的工程是否需要鉴定工程价款。本院认为，省冶建公司的请求依据充分。首先，省冶建公司与城乡房开公司是建设工程施工合同的签约主体，二者之间形成建设工程施工合同关系。因此，城乡房开公司要求追加程健、贵州省冶金建设公司第三建筑工程有限公司参加诉讼的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，《催款函》是省冶建公司发送给城乡房开公司并经城乡房开公司时任法定代表人王美强签字认可的。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款关于“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，王美强的签字代表城乡房开公司，因此，该《催款函》上所载明的内容是双方真实意思表示，对双方具有约束力。再次，针对双方已结算的工程是否需要鉴定工程价款问题。本院认为，2009年5月6日省冶建公司向城乡房开公司递交了《分部工程结算表》，城乡房开公司于2009年6月8日在该表上签章，认可审核后的工程款为1764836元。该结算依据，真实合法。因此，城乡房开公司要求鉴定不应予以支持。一审法院驳回城乡房开公司要求鉴定工程价款的申请并无不当。城乡房开公司要求通过司法鉴定确认工程款的上诉请求，本院不予支持。关于省冶建公司请求城乡房开公司退还112万元保证金有无依据的问题。首先，双方商定用前期应付工程款200万元作保证金，对此事实双方在诉讼中均予以确认。其次，以程健名义与被告城乡房开公司签订的《借款协议》以及出具给程健的借条，仅是为了减少风险的举措，双方确认实际没有另外支付借款，也就是说借款合同并未实际履行。再次，城乡房开公司通过程健退还88万元给省冶建公司，属于退还保证金而不是偿还借款。虽然双方确认借款合同未履行，但双方约定用前期应付工程款200万元作保证金是双方真实意思表示，而且实际履行，否则难以解释城乡房开公司退还88万元给省冶建公司是基于什么法律关系。扣除已退的88万元，依据双方商定且实际履行的协议，城乡房开公司还应退还112万元保证金。因此，省冶建公司请求城乡房开公司退还112万元保证金依据充分。最后，既然借款合同未履行，本案的审结就无需以借款案件的审理结果为依据，因此，城乡房开公司上诉要求中止本案审理的上诉理由不成立，本院不予支持。关于一审判决城乡房开公司支付违约金依据是否充分的问题，是否过分高于实际损失的问题。对于违约责任，省冶建公司通过《催款函》书面告知并经城乡房开公司签字认可，虽然对2015年3月8日前违约损失以每月1.5%计算超过人民银行同期同类贷款利息，但考虑到城乡房开公司逾期付款时间太久且双方已就此达成协议，一审判决支持2985805元并不属于过分高于实际发生的损失的情形。至于2015年3月27日后违约损失按年利率6%计算，与人民银行同期同类贷款利率大致相当，也不存在过高的情形。城乡房开公司主张一审判决支持违约损失过高的理由不成立，本院不予支持。另外，省冶建公司在一审中提出了解除合同的诉讼请求，一审判决在论理中予以论述，但在判决主文未作明确，属于漏项。鉴于省冶建公司对此并未上诉，本院认为，一审存在瑕疵。本案省冶建公司提起给付之诉的依据是《分部工程结算表》和《催款函》而非建设工程施工合同，因此，上述合同是否解除并不影响本案的审理。综上，城乡房开公司的上诉理由不成立,其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59560元，由上诉人遵义市城乡房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张汝坤代理审判员  马天彬代理审判员  袁晶晶二〇一八年四月十日法官 助理  张辉云书 记 员  胡邦邦