湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终643号上诉人（原审被告）：松滋市建筑工程总公司，住所地松滋市新江口镇民主大道179号。统一社会信用代码91421087181919007U。法定代表人：赵宏波，该公司董事长。委托诉讼代理人：江春，湖北利楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓翔，男，1968年9月28日出生，汉族，松滋公司项目负责人，住荆州市荆州区。被上诉人（原审原告）：宜昌市楚天劳务有限责任公司，住所地宜昌市城东大道19-1-242号。统一社会信用代码91420500741779947L。法定代表人：陈伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李江，湖北聚维律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄永兴，男，1970年6月19日出生，汉族，楚天劳务公司项目负责人，住秭归县。上诉人松滋市建筑工程总公司（以下简称松滋公司）因与被上诉人宜昌市楚天劳务有限责任公司（以下简称楚天劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省秭归县人民法院（2017）鄂0527民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。松滋公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回楚天劳务公司的诉讼请求；2、由楚天劳务公司承担一、二审案件受理费。事实及理由为：1、一审判决认定松滋公司欠楚天劳务公司工程款442000元（含质保金242000元）的证据主要证据为《欠条》和结算草表，并据此认定松滋公司尚欠楚天劳务公司工程款863228元，在松滋公司于2015年2月15日向楚天劳务公司支付650000元后，实际还欠13228元。一审判决对该事实认定错误。一是一审法院未结合《欠条》出具的日期及松滋公司向楚天劳务公司汇款650000元的日期，松滋公司不可能欠楚天劳务公司863228元工程款，而只向楚天劳务公司出具200000元的欠条。二是即使一审法院认定上述事实属实，松滋公司欠付楚天劳务公司的工程款应为213228元，而不应是200000元。2、楚天劳务公司未完成全部工程，且双方也未对涉案进行结算，其要求松滋公司支付工程款所附条件未成就，松滋公司依法不应向楚天劳务公司支付工程款。3、秭归县公安局基建办公室出具的证明证实，楚天劳务公司未完成的工程由松滋公司另行聘请的施工队完成，因此，对楚天劳务公司未完成的工程款应从其总工程款中扣除。楚天劳务公司答辩称：1、松滋公司对结算草表无异议，一审据此判决正确。2、虽然松滋公司上诉主张的未完成工程属楚天劳务公司的施工范围，但因双方在办理结算时并未将该工程纳入结算，松滋公司也未要求楚天劳务公司进行施工，因此，楚天劳务公司对未完工程不应承担责任。同时，松滋公司在一审中对其主张的未完工程提起了反诉，但其又撤回了反诉，其行为表明，该工程不应由楚天劳务公司施工，其上诉要求楚天劳务公司承担没有事实及法律依据。4、关于发票问题，松滋公司在一审中并未提及发票，且开具发票属双方履行劳务施工合同的附属义务，因此，松滋公司不应以附属义务对抗其履行合同主要义务。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判决程序合法。请求二审游击队依法驳回上诉，维持原判。楚天劳务公司向一审法院起诉请求：1、松滋公司向楚天劳务公司支付劳务工程款442000元；2、松滋公司支付拖欠劳务工程款200000元的利息（按中国人民银行同期贷款利率从2015年2月25日起至清偿之日止）和违约金（按每日千分之五计算从2015年2月25日起至清偿之日止）；3、松滋公司支付拖欠劳务工程款（质保金）242000元的利息（按中国人民银行同期贷款利率从2016年2月25日起至清偿之日止）和违约金（按每日千分之五计算从2016年2月11日起至清偿之日止）；4、松滋公司承担本案诉讼费用。一审法院判决认定事实：2013年6月23日，楚天劳务公司与松滋公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，松滋公司将其承建的秭归县公安局业务技术大楼劳务工程分包给楚天劳务公司。合同第17条第4款约定，劳务报酬按358元/㎡计算；合同第24条约定，全部工程完成，经松滋公司认可后14天内，楚天劳务公司向松滋公司递交完整的结算资料，双方按照合同约定的计价方式进行劳务报酬的最终结算；松滋公司收到楚天劳务公司递交的结算材料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，松滋公司确认结算资料后14天内向楚天劳务公司支付劳务报酬尾款；第25条第2款约定，松滋公司不按约定核实楚天劳务公司完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按同期银行贷款利率支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向楚天劳务公司支付每日5‰的违约金；第34条约定，工程质保金按劳务分包合同总价的5%扣留，一年后退还。合同还对双方的其他权利和义务进行了详细约定。合同签订后，楚天劳务公司按合同约定组织工人进行施工，在完成主要的施工内容后，于2015年2月11日与松滋公司进行了结算。庭审中，楚天劳务公司提供了结算草表，结算草表上有楚天劳务公司代表庄永兴及松滋公司的代表杨必红签字确认，松滋公司当庭质证对该结算草表的真实性没有异议，但对结算草表中的计算过程拒绝说明，同时也拒绝对该项目中松滋公司已经支付多少款项及就已经结算的工程应支付原告多少款项等问题进行说明，只是陈述该给楚天劳务公司的钱都已付清了，一切以证据为准。经审查，结算草表载明“建筑面积11873㎡×358=4250534.00元×0.95=4038007元”、“保险费9000元”、“已付款3790000元”、“主楼、副楼增加造型（周材费暂不计算）：砼869m3×55元/m3=47740元、外粉8852㎡×27元/㎡=239004元、增体647.97m3×150元/m3=97195元、杂工大工128个×200元/个=25600元、小工284个×120元/个=34080元、模板5037.52㎡×29元/㎡=146088元。（共计为）443619元+146088元=589707元”。“589707元×0.95=560221元+9000元+4038007元=4607228元-3790000元=817228元-4000元=813228元”、“813228元+50000元=863228元”、“保证金242000元未付”。楚天劳务公司对结算草表载明的内容及计算过程进行了解释说明，即楚天劳务公司依合同约定完成的工程量为11873㎡×358元/㎡=4250534元；在工程施工过程中增加的工程量为589707元。上述两项共计4840241元。依据合同约定按总价款扣留5%的质保金242012元；扣除质保金后，另加上楚天劳务公司在施工中垫付的保险款9000元、给松滋公司借款50000元；另减去松滋公司在施工中对楚天劳务公司罚款4000元，故松滋公司应付给楚天劳务公司的款项为4653328元。在施工过程中，松滋公司已付3790000元，松滋公司尚应付给楚天劳务公司863228元；另扣留的质保金242000元按照合同约定应于一年后退还。结算当日，松滋公司的项目负责人邓翔给楚天劳务公司的项目负责人庄永兴出具200000元的《欠条》一份，2015年2月13日，松滋公司给楚天劳务公司转账汇款650000元，松滋公司称该650000元为支付欠款200000元、质保金242000元及请楚天劳务公司代为转付华新混凝土公司郑麒麟的商砼款208000元。而楚天劳务公司称双方2015年2月11日结算后除扣留的质保金外，松滋公司还应支付其863228元，结算现场，松滋公司给楚天劳务公司出具200000元的欠条一张，另663228元约定当时支付，后松滋公司于2015年2月13日给楚天劳务公司汇款650000元，实际还欠13228元，这就是松滋公司给楚天劳务公司汇650000元的真实情况。另松滋公司认为楚天劳务公司只是将主楼、副楼框架主体工程劳务基本施工完毕，但按照合同约定，图纸设计范围内的所有室内板底抹灰及后续主楼、副楼室外大门前台阶、坡道、散水坡等不另计价工程均未施工，导致松滋公司另行聘请他人施工开支劳务费619949元，该费用应当由楚天劳务公司承担。对此，楚天劳务公司认可部分工程属于图纸中包含的内容、部分不属于图纸包含的内容，但因这些工程在结算时均未计算工程量，故对松滋公司要求其承担相应劳务费的请求不予认可。一审庭审中，楚天劳务公司与松滋公司分别提交的《建设工程施工劳务分包合同》中第18条第3款对上述工程是否计算工程量约定不同，松滋公司提交的合同中有“构筑物高与低不计量”的字样，而楚天劳务公司提交的合同中没有该字样。综上，楚天劳务公司认为松滋公司尚欠其工程尾款200000元及质保金242000元没有支付，经多次催收未果，遂于2017年1月17日向一审法院提起诉讼，请求依法判处。一审法院认为：2015年2月11日的结算草表上虽然没有列明各项具体的计算明细，但是该表有楚天劳务公司与松滋公司的代表签字确认，且一审庭审中松滋公司对其真实性也没有异议，只是对计算构成拒绝说明，一审法院结合合同约定、草表上载明的计算过程、楚天劳务公司对计算过程和计算项目的合理说明，依法认定2015年2月11日双方经结算后，松滋公司尚欠楚天劳务公司工程款863228元、工程质量保证金242000元。根据合同约定，质保金242000元应于结算一年后即2016年2月11后予以退还，工程尾款863228元应于结算后14天内即2015年2月25日前支付，但松滋公司除于2015年2月13日给楚天劳务公司转账650000元后，并未能举证证明其还向楚天劳务公司支付过其他款项，现在楚天劳务公司与依据有松滋公司代表确认签字的结算草表及其工程项目负责人邓翔出具的《欠条》，要求松滋公司支付工程尾款200000元及退还质保金242000元的请求符合法律规定，依法予以支持。松滋公司逾期支付工程尾款和质保金的行为，客观上给楚天劳务公司造成了一定的损失，楚天劳务公司在起诉时，既要求松滋公司按照合同约定按银行同期贷款利率支付利息，又要求按日5‰支付违约金，因支付利息和违约金均具有对楚天劳务公司损失的弥补作用，而合同约定的利息和违约金标准明显高于造成的损失，应当予以减少，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院依法支持按中国人民银行同期贷款利率计算利息的请求。至于松滋公司辩称2015年2月13日给楚天劳务公司转账的650000元中已经包含了支付尾款200000元、质保金242000元及请楚天劳务公司代为转付的商砼款208000元的意见，因楚天劳务公司对此并不认可，松滋公司也不能提供确实充分的证据予以证明，同时根据合同中关于质保金应于结算一年后予以支付的约定，松滋公司于结算两天后就支付质保金似有悖常理，更重要的是，对案件事实的认定应当结合全部证据进行综合认定，而不能仅仅就个别证据进行片面的认定，一审法院结合双方结算后松滋公司的付款情况，同时结合结算习惯，即松滋公司就结算时不能付款的部分出具欠条，就结算时有能力支付的部分在结算后的近期内予以转账支付的行为符合交易习惯及常理等，依法对松滋公司的上述辩解意见不予采纳。另楚天劳务公司与松滋公司结算之后，楚天劳务公司对松滋公司尚欠的尾款只依据《欠条》主张200000元，系依法对自身权利的处分，不予干涉。至于松滋公司称楚天劳务公司对图纸设计范围内的所有室内板底抹灰及后续主楼、副楼室外大门前台阶、坡道、散水坡等不另计价工程均未施工，导致其另行聘请他人施工开支劳务费619949元，该费用应当由楚天劳务公司承担的问题，因松滋公司未能提供确实充分的证据证明上述工程系合同图纸内约定的应由楚天劳务公司完成的不计价工程，且即使上述工程属于图纸内应由楚天劳务公司完成的工程量，但在2015年2月11日结算时，松滋公司并未提出，也未要求扣减，就应当认定2015年2月11日的结算是双方对楚天劳务公司已完成工程量的结算。同时在案件审理过程中，松滋公司也申请撤回了要求楚天劳务公司承担该劳务费的反诉请求，系依法对自己诉讼权利的处分。综上，一审法院对松滋公司的上述意见不予采纳。当然，若松滋公司有新的证据证明上述工程确系合同图纸内约定的应由楚天劳务公司完成的不计价工程，且在结算时楚天劳务公司仍然承诺会继续完成上述工程的，松滋公司也可以在本案处理后，再另行主张权利。另松滋公司辩称楚天劳务公司未按合同约定递交完整的施工资料进行结算的问题，因递交完整的施工资料是进行结算的程序性步骤，只要双方认可，在没有递交完整的施工资料的情况下双方仍然可以结算，且双方已经于2015年2月11日就已经完成的工程量进行了结算，也应视为双方已以实际行动变更了合同约定，故对松滋公司的该辩解意见一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、松滋公司欠楚天劳务公司劳务工程尾款200000元、质保金242000元，及从2015年2月25日起以200000元为基数、从2016年2月11日起以242000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至全部清偿之日止的利息。前述款项限松滋公司于判决生效后30日内付清。二、驳回楚天劳务公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7930元，由松滋公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审法院判决认定事实属实。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。在本案中，虽然松滋公司对其于2015年2月11日与楚天劳务公司签订的结算中的增加工程的单价有异议，但因其未提交证据证实双方在履行合同过程中对增加工程的单价达成一致意见，故一审法院以双方达成的结算为据确认松滋公司欠付楚天劳务公司工程款数额及质保金并无不当。另外，关于松滋公司向龙劲松等人支付劳务费619949元是否应扣除的问题。虽然楚天劳务公司承认龙劲松等人施工的工程属其合同约定的施工范围，但因双方是按照工程量结算且在结算中并未将该部分工程量的工程款计入结算，而松滋公司也未举证证实上述工程应由楚天劳务公司无偿完成。因此，松滋公司要求从其应付楚天劳务公司的工程款中扣除的证据不足，本院不予支持。综上所述，松滋公司上诉理由不成立，不予支持。一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7930元（松滋市建筑工程总公司已预交），由松滋市建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长  高见成审判员  闫玲玲审判员  胡建华二〇一八年三月一日书记员  张鹏炜