江苏省淮安市淮安区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0803民初3182号原告：胡义宝，男，1980年3月4日生，汉族，住沭阳县。原告：秦平波，女，1980年4月28日生，汉族，住沭阳县。两原告共同委托诉讼代理人：刘超，江苏正伍律师事务所律师。被告：郇月波，男，1975年11月11日生，汉族，住沭阳县。委托诉讼代理人：李树林，江苏名典律师事务所律师。被告：李井道，男，1963年11月2日生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：李树林，江苏名典律师事务所律师。被告：徐以超，男，1964年1月29日生，汉族，住沭阳县。被告：左学洲，男，1965年9月11日生，汉族，住沭阳县。原告胡义宝、秦平波与被告郇月波、李井道、徐以超、左学洲房屋买卖合同纠纷一案，江苏省沭阳县人民法院于2015年6月3日立案受理。2015年11月11日，江苏省高级人民法院作出（2015）苏民他字第93号指定管辖决定书，指定该案由本院审理。本院于2016年2月24日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2016年8月16日作出（2016）苏0803民初1288号民事判决书。被告郇月波、李井道不服判决，上诉至江苏省淮安市中级人民法院。2017年4月17日，江苏省淮安市中级人民法院依法作出（2017）苏08民终333号民事裁定书，裁定撤销淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初1288号民事判决，发回淮安市淮安区人民法院重审。本院于2017年6月3日重新立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告胡义宝及其与原告秦平波的共同委托诉讼代理人刘超，被告郇月波及被告李井道的共同委托诉讼代理人李树林到庭参加诉讼。被告徐以超、左学洲经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告郇月波、徐以超、左学洲、李井道共同返还原告购房款308000元，并承担损失229200元；2、四被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更要求四被告赔偿损失229200元的诉讼请求为要求四被告赔偿损失241000元及承担鉴定费6000元。事实和理由：沭阳县金源公寓由宿迁泰山房地产有限公司（以下简称泰山公司）开发，由被告郇月波、徐以超、左学洲、李井道四人合伙挂靠在宿迁市龙宇建筑工程有限公司（以下简称龙宇公司）名下承建。2010年10月11日，被告郇月波、徐以超、左学洲、李井道将金源公寓一单元901室房屋以总价30.8万元卖给原告，原告付清房款后开始装潢。2013年，泰山公司将两原告诉至法院，要求对两原告占有房屋行为排除妨害。沭阳县人民法院判决支持泰山公司的诉讼请求，宿迁市中级人民法院判决维持。被告郇月波、李井道辩称，原告起诉被告郇月波、李井道的诉讼请求不能成立，无事实和法律依据，请求法院驳回对被告郇月波、李井道的诉讼请求，理由如下：1、被告郇月波、徐以超、左学洲是承建涉案房屋的合伙人，但不是销售房屋的合伙人，被告郇月波、李井道不应当承担连带责任。开发商以12套房屋抵工程款后，合伙人根据各人投资情况进行了分配，其中被告左学洲分得其中的五套（即1单元501、601、901、901、1301）。合伙取得的财产进行分配后，即不再是合伙人的财产，处分行为也不是合伙行为。因此，被告左学洲向原告销售901室房屋的行为是其个人行为，不是合伙行为；2、2012年8月16日，被告左学洲出具收到308000元的购房款的收据，系伪造证据。（2014）宿中民终第576号民事判决书记载原告胡义宝的陈述为“泰山公司向胡义宝出具了房票，后泰山公司以房屋办理按揭借款为由将房票收走。”原告在二审时称，左学洲没有向其交付房票，只向其交付钥匙的陈述是虚假的。由此可以证明，开发商从原告手中收回房票，原告应当知道此房屋不再用于抵工程款，房屋买卖合同已经终止，左学洲已无法向其交付房屋。在此之后，左学洲不可能再收原告的购房款。原告失去房屋权利凭证的房票后，也不可能再向左学洲付购房款。胡义宝在原一审案件中向法庭提交的2010年10月11日与左学洲签订的购房协议书表明，胡义宝在签订协议之前分别给付4万元和65000元。2012年8月16日的收据记载的购房款是308000元，其中差额为203000元。但本案在二审时，胡义宝无法对203000元款项的来源、给付等基础事实作出合理的解释。3、退一步讲，即使本案存在房屋买卖的事实，房地产评估报告也不能作为计算溢价款的证据。开发商于2011年3月19日从原告手中取走发票后，即表明左学洲与原告之间房屋买卖的合意已终止，双方均知道不可能再履行。因此，即使存在所谓的房屋买卖合同解除的溢价，估价的基准日也应该是2011年3月19日。本案委托鉴定时，没有对鉴定材料进行质证，鉴定报告中也没有载明鉴定的对比样本及鉴定结论的计算过程，在鉴定程序和鉴定过程及结论上均存在重大问题，且被告郇月波、李井道庭前已经提出书面异议及申请鉴定人出庭作证接受询问，但是其未到庭，根据相关法律规定，该鉴定报告不应作为定案依据。综上，请求法院驳回对被告郇月波、李井道的诉讼请求。被告左学洲辩称，一、涉案房屋是被告郇月波、徐以超、左学洲、李井道合伙挂靠在龙宇公司名下承建。二、房屋买卖是被告郇月波、徐以超、左学洲、李井道共同行为，被告左学洲是房屋买卖事务的执行人。三、涉案房屋已无法按合同交付，被告郇月波、徐以超、左学洲、李井道应将308000元归还两原告。因两原告已对涉案房屋进行了装潢，加之房屋已实际涨价，被告左学洲与两原告确认了损失数额为22.92万元。四、因被告郇月波、徐以超、左学洲、李井道挂靠在龙宇公司名下承建涉案房屋，后泰山公司将涉案房屋抵充工程款后，才产生涉案买卖事宜，故龙宇公司应该承担连带责任。综上，对原告的诉讼请求无异议。被告徐以超未做答辩。本院经审理认定事实如下：两原告系夫妻关系。被告郇月波、徐以超、左学洲、李井道系合伙关系，没有签订过合伙协议，至今没有就合伙事宜进行清算，被告左学洲在合伙事务中从事财务工作。沭阳县沭城镇金源公寓住宅小区由泰山公司开发建设，金源公寓建设工程由被告郇月波、徐以超、左学洲、李井道四人合伙承建。金源公寓在建设过程中，泰山公司曾将部分房屋交给郇月波、徐以超、左学洲、李井道以抵冲工程款。2010年10月11日，原告胡义宝与被告左学洲签订购房协议一份，内容为“胡义宝购金源公寓一单元901室，原价2578元/㎡，现按：2378×131.4=312469-4000=308000元。现已付肆万元，余款等按揭下来付清余款，否则予付款作废。（元月10日前付清）”。2011年1月10日，购房协议上补充备注“收到房款陆万伍仟元整，属实徐以超”。2011年10月12日，被告郇月波、徐以超、左学洲、李井道在含有涉案房屋的售房情况表上签字，表中记载有原告所购房屋的房号及付款情况。2011年10月28日，被告左学洲、徐以超委托江苏铸辉律师事务所潘辉律师向原告胡义宝送达律师函，内容为“胡义宝，江苏铸辉律师事务所受左学洲委托，就你与左学洲至今签订的金源公寓一单元901室买卖协议一事，发函如下：因你在2010年10月11日签订协议后，仅支付预付款4万元，双方约定你应将余款于2011年元月10日前付清。但时至今日，你仍未付余款。现左学洲抱着履行合同的诚意，善意提醒你方，你方应于2011年11月15日前将余款一次性付清，否则左学洲将解除合同，并将上述房屋另行处理，所造成的一切后果损失有你方承担。特此函告！江苏铸辉律师事务所潘辉律师，2011年10月28日”。2011年11月15日，被告左学洲、徐以超在该函上备注“该律师函规定时间最迟迟到11月16日有效”。2012年8月16日，被告左学洲向原告出具收条一份，内容为“今收到胡义宝人民币叁拾万零捌仟元正，用于够（购）金源公寓1单元901室房款清。”原告在对金源公寓1单元901室房屋进行装潢时，泰山公司向沭阳县人民法院提起诉讼，要求原告搬出该房屋，并恢复原状。2013年11月26日，沭阳县人民法院作出（2013）沭开民初字第733号民事判决书，该案经审理认为，沭阳县沭城镇金源公寓住宅小区由泰山公司开发建设，金源公寓建设工程由被告郇月波、徐以超、左学洲、李井道四人合伙挂靠龙宇公司承建。金源公寓在建设过程中，泰山公司曾将部分房屋交给龙宇公司以抵冲工程款。后泰山公司经与龙宇公司协商后，于2011年3月17日将用于抵充工程款的四套房屋收回，其中包括金源公寓一单元901室房屋。2011年3月19日，泰山公司员工沈继怀向龙宇公司收回“抵房清单”，并出具了收条，载明收回抵冲工程款的四套房屋（金源公寓一单元501室、601室、901室、901室）的“抵房清单”共4张。2011年4月5日，泰山公司付给龙宇公司工程款60万元，由李井道、左学洲向泰山公司出具收条，载明“暂付901、501、901、601款”。胡义宝、秦平波未在办理任何手续的情况下，擅自进入金源公寓一单元901室房屋，对房屋进行装潢。故判决胡义宝、秦平波搬出沭城镇金源公寓一单元901室，并将该房屋恢复原状。胡义宝、秦平波对该判决不服，向宿迁市中级人民法院提出上诉。2014年6月27日，宿迁市中级人民法院作出（2014）宿中民终字第0576号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另查明，2016年3月9日，原告因购房发生的损失与被告左学洲进行了确认。双方确认的损失：一、装潢部分29200元；二、溢价损失（区间2010年10月11日至今）20万元。总共计：229200元。2015年6月3日，原告向沭阳县人民法院提出财产保全申请，沭阳县人民法院依法对被告郇月波位于沭阳县春风沂水12号楼104、204室房屋采取保全措施。诉讼过程中，原告就本案涉案房屋的溢价损失进行鉴定。本院依法委托江苏同方土地房地产估价有限公司对涉案房屋进行评估。2017年11月9日，江苏同方土地房地产估价有限公司对涉案房屋的溢价评估鉴定结论为自2010年10月11日起至2014年6月27日止估价对象市场价值溢价金额为241000元。上述事实，有原、被告陈述，原告提供的结婚证复印件、购房协议、收条、售房情况表、损失清单、银行取款记录、中国工商银行业务受理单、（2014）宿中民终字第0576号民事判决书及证人秦某的证言，江苏同方土地房地产估价有限公司作出的苏同方[2017]（淮房）（鉴）字第50号房地产评估报告等证据在卷，予以证实。本案争议焦点一、关于被告李井道是否系合伙人的认定。原告主张四被告系合伙关系。被告郇月波、李井道辩称，郇月波、徐以超、左学洲系合伙关系，被告李井道不是合伙人。本院认为，被告李井道在支出明细及房源单上均签字，且被告李井道在工程结束后分得一套房屋的事实，结合（2014）宿中民终字第0576号民事判决书中认定的事实，本院认为被告郇月波、李井道、徐以超、左学洲系合伙关系。本案争议焦点二、关于被告郇月波、李井道、徐以超、左学洲是否应当承担责任的认定。原告主张四被告共同承担赔偿责任。被告郇月波、李井道辩称，被告郇月波、徐以超、左学洲是承建涉案房屋的合伙人，但不是销售房屋的合伙人，被告郇月波、李井道不应当承担连带责任。开发商以12套房屋抵工程款后，合伙人根据各人投资情况进行了分配，其中被告左学洲分得其中的五套（即1单元501、601、901、901、1301）。合伙取得的财产进行分配后，即不再是合伙人的财产，处分行为也不是合伙行为。因此，被告左学洲向原告销售901室房屋的行为是其个人行为，不是合伙行为。本院认为，四被告之间没有签订合伙协议，至今未就合伙事宜进行清算。被告左学洲作为合伙事务的执行人与原告口头约定购房协议，并向原告出具三份收条，且四被告对该房屋的买卖及收款情况均签字确认，该房屋买卖是被告郇月波、徐以超、左学洲、李井道的合伙行为，故四被告应当承担共同赔偿责任。依法成立的合同，自成立时生效。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。沭阳县人民法院作出（2013）沭开民初字第733号民事判决书，判决胡义宝、秦平波搬出沭城镇金源公寓一单元901室，并将该房屋恢复原状。后宿迁市中级人民法院于2014年6月27日作出（2014）宿中民终字第0576号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，本案原、被告签订的房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。因本案涉案房屋已被泰山公司收回，原告合同目的不能实现，故原、被告之间的房屋买卖合同应予解除。合同解除后，四被告应及时返还原告购房款，故原告主张四被告返还购房款308000元，符合法律规定，本院予以支持。被告郇月波、李井道辩称，2012年8月16日，被告左学洲出具收到308000元的购房款的收据，系伪造证据。本院认为，原告在庭审中已就给付被告左学洲的购房款作出陈述，且被告郇月波、李井道未提交证据证明其主张，故本院对被告郇月波、李井道该辩称，不予采信。原告主张四被告赔偿房屋溢价款241000元（溢价区间为2010年10月11日起至2014年6月27日止）。被告郇月波、李井道辩称，房地产评估报告也不能作为计算溢价款的证据。开发商于2011年3月19日从原告手中取走发票后，即表明左学洲与原告之间房屋买卖的合意已终止，双方均知道不可能再履行。因此，即使存在所谓的房屋买卖合同解除的溢价，估价的基准日也应该是2011年3月19日。本院认为，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。沭阳县人民法院作出（2013）沭开民初字第733号民事判决书认定的事实是泰山公司员工沈继怀于2011年3月19月向龙宇公司收回“抵房清单”，并出具了载明收回抵冲工程款的四套房屋“抵房清单”的收条4张。后原告对该判决不服向宿迁市中级人民法院提起上诉，宿迁市中级人民法院于2014年6月27日作出（2014）宿中民终字第0576号民事判决书，故本院认为原告主张的溢价区间应为2010年10月11日-2014年6月27日较为适宜，经鉴定该区间的溢价金额为241000元。因被告郇月波、徐以超、左学洲、李井道不具有商品房销售资质，原告明知而与其签订购房协议，双方均存在过错责任。本院综合双方的过错责任，确定被告郇月波、徐以超、左学洲、李井道承担损失的70%为宜，即168700元（241000元×70%）。被告郇月波、李井道辩称，因本案委托鉴定时，没有对鉴定材料进行质证，鉴定报告中也没有载明鉴定的对比样本及鉴定结论的计算过程，在鉴定程序和鉴定过程及结论上均存在重大问题，且被告郇月波、李井道庭前已经提出书面异议及申请鉴定人出庭作证接受询问，但是其未到庭，根据相关法律规定，该鉴定报告不应作为定案依据。原告认为对鉴定报告无异议，在程序上已经保障了被告的合法权益，且结果公正，对于被告的其他主张，法院应不予采纳。本院在原告申请后依法对本案涉案房屋进行了评估，并在评估报告作出后及时向原、被告送达，被告郇月波、李井道在庭审前对评估报告提出异议，后国众联资产评估土地房地产估价有限公司针对被告郇月波、李井道提出的问题予以回函。本院认为，该评估报告对评估结论较为客观、真实，故对被告郇月波、李井道辩称不予采信、且对申请鉴定人员出庭接受咨询不予准予。原告主张四被告承担鉴定费6000元。被告郇月波、李井道辩称，对原告交付6000元无异议，但是因原告申请鉴定不得当，该鉴定费用应原告自付。本院认为，原告的鉴定费系其主张损失的必要支出，故被告郇月波、李井道辩称不予采信。原告该主张，符合法律规定，本院予以支持。被告徐以超、左学洲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其民事诉讼权利，本院可依法缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、第四十八条、第五十条、第五十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告郇月波、徐以超、左学洲、李井道于本判决生效后十日内共同返还原告胡义宝、秦平波购房款308000元，承担损失168700元；二、驳回原告胡义宝、秦平波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7420元，保全费2520元，公告费560元，鉴定费6000元，合计16500元，由原告胡义宝、秦平波共同负担3000元，被告郇月波、徐以超、左学洲、李井道共同负担13500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  李扬人民陪审员  宋静人民陪审员  叶波二〇一八年四月二日书 记 员  任蕾附:裁判所依据的法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。二、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十七条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。第四十八条只提供技术性劳务不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。第五十条当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。第五十三条、合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。三、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。