新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）新27刑终84号原公诉机关精河县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵新平，男，1963年2月28日出生，汉族，中共党员，大学文化程度，原博州糖业有限责任公司副总经理，住博州，户籍所在地新疆博乐市。2013年12月11日，因涉嫌犯贪污罪被博州人民检察院刑事拘留；同年12月27日，经新疆维吾尔自治区人民检察院批准逮捕�2013年12月27日，被博州人民检察院取保候审；2014年8月20日，被精河县人民检察院继续取保候审；2014年11月11日，被精河县人民法院继续取保候审；2015年3月25日，经精河县人民法院决定被依法逮捕；同年3月30日，被精河县人民法院取保候审；同年4月10日，被博州中级人民法院取保候审；同年11月24日，被精河县人民法院取保候审。精河县人民法院审理精河县人民检察院指控原审被告人赵新平犯贪污罪一案，于2015年3月16日作出（2014）精刑初字第140号刑事判决，原审被告人赵新平不服，提出上诉。本院于2015年9月30日作出（2015）博中刑终字第34号刑事裁定书，以”原判决认定事实不清、证据不足”为由，发回精河县人民法院重新审判。精河县人民法院于2016年7月16日作出（2015）精刑初字第160号之一刑事判决。原审被告人赵新平不服，提出上诉。�院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院查明，1997年5月16日，博州糖厂与精河县土地管理局签订《农业综合开发土地租赁合同书》，逐级上报至新疆维吾尔自治区（以下简称：新疆）土地管理局。1997年6月16日，经新疆土地管理局批复同意博州糖厂在精河县五台地区开发国有土地9966亩。博州糖厂取得该土地后，先后投入资金871850.4元开发了其中部分土地。1998年，博州糖厂破产改制成立甜源公司，1999年2月1日，甜源公司将已开发的600亩土地租赁给陈某，自1999年2月1日起至2006年2月1日止，前2年免收土地租金，第3年起每年每亩土地交纳租金60元。2000年，甜源公司加入新疆四方糖业（集团）有限责任公司（以下简称四方糖业公司），并更名为新疆四方糖业集团公司博州甜源糖业有限公司。2001年，彭丽（另案处理）得知甜源公司有该土地的情况后，找到时任甜源公司董事长的陈卓（另案处理）要求承包该土地，陈卓安排时任办公室主任的被告人赵新平办理。2001年8月15日，甜源公司向精河县土地管理局提交《关于变更博州糖厂甜菜基地承租方的申请》，称为了给公司提供充足的原料，甜源公司决心对9966亩甜菜基地进行统一开发，申请变更该土地承租方为甜源公司。2001年9月10日，甜源公司出具委托书，委托彭丽全权负责办理甜源公司在精河县五台甜菜基地的开发手续及相关事宜。2001年10月10日，精河县土地管理局收取精河县五台甜菜基地的预交草原补偿费12万元、变更登记费6万元，11月15日收取预交草原补偿费2万元。2001年11月13日，博州人民政府第58期工作通报《关于重新调整州甜源糖业有限公司甜菜生产基地的现场办公纪要》确定：”为解决大河沿子镇一、二牧场牧民草畜矛盾，从甜源公司9966亩甜菜生产基地中，划出6000亩地和甜源公司已开垦的600亩土地继续作为生产基地，其余土地作为大河沿子镇一、二牧场30户牧民的放牧、定居用地。新划定的6600亩土地的草原补偿费总计66万元，当年交纳30万元（已缴纳18万元），剩余36万元明后年分两次交清。甜源公司承租开发的土地有偿使用费免交合同顺延3年，即从2005年1月1日起开始交纳”。陈卓与被告人赵新平参加该会议，彭丽则以甜源公司土地开发办主任名义参加会议（经查，彭丽并非甜源公司职工，也未担任该公司土地开发办主任职务）。2001年11月23日，甜源公司与精河县土地管理局签订《农业综合开发土地租赁合同书》，由甜源公司租赁原博州糖厂租赁五台土地中的6775亩，土地使用权租赁年限30年，自1997年6月16日起算；土地租金自2005年1月1日起交纳；甜源公司须交纳土地登记费6万元，草原补偿费60万元。由彭丽以甜源公司土地开发办主任名义在合同上签字。精河县土地管理局向甜源公司颁发了土地开发许可证，载明：项目名称为甜菜基地、开发面积6775亩、开发地址位于精河县五台地区、土地权属为国有、开发时间及期限为2001年-2004年12月31日。《甜源公司物资采购、合同签订、付款等审批单》证实，2001年12月，由被告人赵新平提请”关于公司五台67**亩土地转包协议，望领导审批”，张某、徐建东、卢某、马某、杨树建等人分别于12月24日、26日签字同意，陈卓签署意见为”公司领导在夏季研究过此事，公司无能力投入资金开发土地，公司不承担发生的费用，所有投资开发土地均由承包方投入”。2001年12月26日，被告人赵新平代表甜源公司与彭丽签订《关于甜源公司与精河县土地管理局签订五台土地承包合同的转签协议》，约定：1.甜源公司与精河县土地管理局签订的”农业综合开发土地租赁合同书”中甜源公司签订的所有责任和义务都由彭丽（转包方）负责，甜源公司对该合同不承担任何责任；2.合同执行过程中所发生的经济纠纷及法律所涉及的有关事宜均由彭丽负责办理、承担，甜源公司不予承担；3.合同全部条款由彭丽负责；4.签约合同的委托人由彭丽负责；5.彭丽承包期间，甜源公司无权对该土地进行转让、抵押、抵贷等；6.在彭丽承包期间，该土地经营过程中的亏损、盈利全部由彭丽负责，甜源公司不参与该土地亏损的责任和盈利的分配；7.合同有效期至2027年12月26日止；8.本协议不包括甜源公司已开发的775亩土地。彭丽取得该土地后开始开发、转包土�。2002年7月30日，博州人民政府召开会议，研究甜源公司资产清理及产权移交四方集团有关问题，博州人民政府第47期政府工作通报《关于甜源公司资产清理及移交有关问题的会议纪要》证实，2000年5月12日甜源公司加入四方集团，将经营管理权移交集团公司管理，但具体资产未移交，故成立甜源公司资产清理及移交工作小组负责此事，原五台甜菜基地，划归甜源公司后目前未做开发，畜牧部门应暂停收取草原补偿费。2002年8月19日，博州人民政府与四方集团达成协议，协议确定”原划归甜源公司用于开发的6000余亩荒地（位于五台，已开发600亩，投资87万元），待甜源公司移交给四方集团后，由甜源公司（注移交部分不含五台甜菜基地资产）提出处理意见。但甜源公司未将土地发包给被告人彭丽一事上报。2002年，彭丽尚欠46万元草原补偿�未交纳，其向陈卓、赵新平提出能否向博州人民政府申请减免草原补偿费，2002年8月8日，甜源公司请示博州人民政府，申请减免该公司三年的水资源费等所有相关收费，包括精河县收取的五台甜菜基地草原补偿费，2003年6月17日，博州人民政府以博州政发[2003]43号批复，同意对应向精河县上交的五台甜菜基地草原补偿费的未交部分不再收取。2002年8月8日，陈卓、赵新平以甜源公司名义向博州财政局申请，以其公司位于精河县五台开发区的甜菜基地已移交给精河县政府为由，申请要求将”1997年五台土地评估价值39864199.32元、房屋133488元、机井74100元予以调冲”，2002年8月12日，博州财政局《关于对甜源公司土地使用权确认的批复》，同意甜源公司新增土地使用权2103978.96元，冲减土地使用权价值39864199.32元，核销固定资产房屋133488元，机井74100元。2004年1�6日，又以”由于资金原因，近三年来只对五台甜菜基地进行了小面积的开发及基础设施的准备工作，现为解决原料及部分职工搞三产养殖，准备对五台基地进行开发”为由，向博州人民政府申请延续免费开发期6年和延长土地使用期50年。2004年2月13日，博州国土资源局指示精河县国土资源局，”经州人民政府领导批准同意在原免交基础上再延长5年，原合同约定的租赁期30年不变”。2004年2月8日，陈卓、赵新平、彭丽成立田兴公司，经工商部门登记于2004年2月19日颁发营业执照，彭丽为该公司法定代表人，公司注册资本30万元，公司类型为有限责任公司，性质为私有，约定陈卓、赵新平、彭丽股权份额各占33.3%。陈卓任田兴公司董事长，被告人赵新平任监事，彭丽任执行董事、总经理、公司法定代表人。田兴�司登记期间，陈卓安排被告人赵新平、彭丽到精河县国土资源局办理国有土地开发许可证的变更登记手续，以甜源公司名义向精河县土地管理局出具证明，落款2004年2月12日，证明内容为”为了企业发展，按照党委及州人民政府的进一步深化改革的精神，公司准备进一步的改制。我公司根据农业综合发开土地租赁合同书的第九条（乙方）、款规定（该条款内容为：为便于甜源公司经营管理，甜源公司可以以所开发的土地向工商行政管理部门申请成立实体；为保证开发计划的实施，甜源公司可采用扩股、分片承包等形式，但须以书面形式及时通知精河县土地管理局。），将我公司五台67**亩土地，由成立的田兴农业开发有限责任公司经营，该公司自主经营、自负盈亏，主要�三产。我公司与精河县土地管理局的农业综合开发土地租赁合同的内容条款，全部由田兴公司全权负责实施并签约，并将开发和使用经营权全部转给田兴农业开发有限责任公司。”伪造了田兴公司系甜源公司为开发该土地而成立的自主经营、自负盈亏、从事三产公司的虚假事实。2004年2月12日，田兴公司向精河县国土资源局提交变更登记的申请及《关于甜源公司在精河县大河沿子镇五台区域的6775亩土地转让协议》，申请将甜源公司租赁的6775亩甜菜基地开发单位变更为田兴公司，2004年3月2日，精河县国土资源局、精河县人民政府同意变更登记，当日精河县国土资源局与田兴公司在原合同的基础上签订农业综合开发土地租赁合同书，将甜源公司原租赁位于五台地区的6775亩甜菜基地租赁给田兴公司，期限30年，自1997年6月16日起计算；自2005年1月1日起交纳土地租�；土地租金自2005年起的30元/亩逐渐递增至2027年的60元/亩；土地登记费6万元（已交），2001年至2003年间，共计交纳14万元草原补偿费。2004年3月2日，精河县国土资源局向田兴公司颁发该宗土地的开发许可证。当日，被告人赵新平将该证领走。2004年4月3日，经精河县国土资源勘测规划队实地勘察变更至田兴公司名下的6775亩土地实际面积为6936亩。2004年，被告人陈卓得知在博州财政局有位于五台地区的1000亩土地，该土地系原外贸公司于1997年4月15日租赁，2000年外贸公司破产改制，博州财政局将该土地收回，该土地由博州财政局投入28万元、博州国资委担保从精河县农业综合开发办棉花基地贷款中借款30万元，共计投入58万元，累计完成机井2眼，架设高压线1100米，平整土地1000亩，种植枸杞200亩。陈卓、赵新平、彭丽三人商议，先以甜源公司的名义申请取得该地，再将该地过户至田兴公司名下。2004年5月12日，陈卓代表甜源公司与博州财政局签订《关于州财政局将精河县五台区域的1000亩土地转让协议》，约定原外贸公司申请在五台地区开发的1000亩土地有偿转让给甜源公司；甜源公司负责偿还借贷资金30万元；要求甜源公司必须种植甜菜，若种植其他作物，博州财政局按协议将当年土地所产生的经济收入全部收交财政；该1000亩土地的过户手续以及其他事宜按政策规定，由甜源公司自行办理。2004年5月17日，陈卓、赵新平以甜源公司的名义向博州党委提交申请，要求延续该地免费开发期、免交开发土地时所交草原补偿费、其他所收费用、延长土地开发年限及使用年限。2004年6月2日，博州人民政府召开”关于解决甜源公司租赁开发精河县五台开发区土地有关问题的会议”，并作出如下相关决定：一是原州外贸公司向精河县农业综合开发办申请的30万元棉花基地贷款，由甜源公司按土地转让协议支付给博州财政局，再由博州财政局转拨给博州农业综合开发办。博州农业综合开发办要将该款从精河县农业综合开发项目有偿到期资金中扣除；二是该地块土地租赁应交纳的3万元草原补偿费，由甜源公司一次性支付给精河县，用于租赁地块内牧民的草场补偿；三是博州财政局收回该地块土地使用权期间，用于该地块土地开发的3900元费用，由甜源公司一次性支付给博州财政局；四是该地块土地使用权变更登记费1万元，由甜源公司一次性支付给精河县。时任甜源公司党委副书记的被告人赵新平参加该会议。博州人民政府于2004年6月3日以第27期政府工作通报公布此次会议纪要。30万元贷款甜源公司、田兴公司未偿还。甜源公司取得该1000亩土地后，未入甜源公司资产账户，陈卓安�被告人赵新平与彭丽办理变更登记手续，并以甜源公司名义向精河县国土资源局出具证明，落款日期2004年6月2日，内容为”关于州财政局转给我公司的1000亩地，现由田兴公司全权办理过户、签约等有关手续”，2004年6月3日精河县国土资源局、精河县人民政府同意变更登记，当日精河县国土资源局与田兴公司签订农业综合开发土地租赁合同书，将该1000亩土地租赁给田兴公司，期限30年，自2004年1月1日起计算；自2012年1月1日起交纳土地租金；土地租金自2012年起的30元/亩逐渐递增至2034年的60元/亩；田兴公司应交纳草原补偿费3万元。2004年6月3日，精河县国土资源局向田兴公司颁发该1000亩土地的开发许可证。该土地于2005年11月9日发包给郑昌友。《甜源公司物资采购、合同签订、付款等审批单》证实，被告人赵新平申报”关于公司在五台开发区1000亩土地问题，因开发荒地需要近百万元资金，公司现无能力拿出这些资金，为了近快让荒地种植甜菜，将荒地转让给乙方，请审批”，徐建东、卢某、周某、王某1、王某2于2004年6月15日签字，被告人陈卓2004年6月16日签字。2008年3月7日，陈卓与彭丽、彭丽的弟弟彭志平签订股权转让协议，被告人赵新平与彭丽、彭丽的母亲葛凤芝签订股权转让协议，转让陈卓、赵新平持有的田兴公司股份，并办理了变更登记。同时，陈卓、赵新平、彭丽又签订协议一份，约定：1.陈卓、赵新平是田兴公司股东，现将工商注册的股东姓名换成葛凤芝、彭志平，陈卓、赵新平的股金、股权不进行转让；2.葛凤芝、彭志平不购买陈卓、赵新平的股权，不出资、不投资，只是名义股东；3.陈卓、赵新平在三至五年后，无条件收回葛凤芝、彭志平名义股东身份，在工商管理部门进行注册；4.陈卓、赵新平在公司经营过程中，仍然以股东身份出现，并参与公司的正常经营活动。2009年12月2日，田兴公司向精河县国土资源局申请验收两宗土地，经精河县国土资源局、博州国土资源局、新疆国土资源厅逐级验收、审批，同意通过验收，于2011年4月6日颁发精国用（2011）第0209号国有土地使用证，土地使用权人田兴公司、位于精河县阿合其农场五台地区、用途农用地、使用权类型租赁、终止期限2027年12月31日、使用权面积6965.91亩。同时颁发精国用（2011）第0210号国有土地使用证，土地使用权人田兴公司、位于精河县阿合其农场五台地区、用途农用地、使用权类型租赁、终止期限2034年12月31日、使用权面积1022.96亩。田兴公司自2004年至2013年期间共取得各项收益合计4947589元，博州人民检察院委托新疆昊诚资产评估有限公司�估，自2001年起田兴公司在涉案两宗土地上投资总额合计为3337600元。另查明，1999年2月9日，经州人民政府第十四次常委会通过的《博尔塔拉蒙古自治州国有土地有偿使用费收缴管理办法》第三条规定：开垦荒地的从批准的第四年缴纳国有土地有偿使用费，一次立项分期开发的，按土地利用合同规定的期限缴纳。1998年5月30前开垦的，博乐市以东（即精河县所辖范围内）每亩每年30-50元；博乐市以西每亩每年20-30元；1998年6月1日以后开垦的按年产值5-10%缴纳。结合本案中涉案的两宗国有土地使用权实际控制时（颁发土地开发许可证时），以最低应向国家缴纳费用为每亩每年30元，其中原博尔塔拉糖厂的6936亩土地使用权于2004年3月2日颁发土地开发许可证，剩余年限24年计算，原博州外贸公司的1000亩土地使用权于2004年6月3日颁发土地开发许可证，剩余年限30年计算。得出本案中涉案的两宗国有土地在使用年限内，陈卓、赵新平、彭丽应向国家缴纳最低的土地有偿使用费5893920元。另查明，甜源公司系国有企业，陈卓于2000年到甜源公司工作，2001年1月四方糖业公司新糖集团董字[2001]3号文件任命被告人陈卓为甜源公司总经理，2001年2月11日，甜源公司召开董事会会议，经选举陈卓为甜源公司董事长，以2001年3月1日博糖司字[2001]17号《关于陈卓当选公司董事长的通知文件》公布，并变更工商登记，陈卓为甜源公司法定代表人。博州国有资产管理局2001年3月10日《关于委派国有股董事的函》委派被告人陈卓为甜源公司国有股权代表，行使国有股权权利，维护国有资产权益。四方集团2005年8月19日新糖集团党字[2005]11号任免决定，陈卓任新疆四方集团实业股份有限公司董事长（法定代表人），免去陈卓甜源公司总经理职务。被�人赵新平自1991年起在博州糖厂工作，2001年2月任甜源公司办公室主任，2002年10月，任甜源公司党委副书记，2005年8月，任甜源公司党委书记，2007年5月，任甜源公司副总经理。认定上述事实的证据有：1、常住人口信息，证明：被告人赵新平出生于1963年2月28日。2、土地开发许可证，证明：2001年11月22日，博州甜源公司取得精河县五台地区6775亩土地的开发许可证，开发时间为2001年-2004年12月31日。博州外贸公司于1997年4月24日取得五台地区1000亩地的开发许可证，开发时间为1997年4月-2000年4月。3、精河县国土资源局于2014年5月16日出具的证明，证明：精河县国土资源局经查阅档案资料，认定原博州糖厂在精河县五台地区的开发用地9966亩地和博州外贸公司申请的外贸出口生产基地1000亩，地类为国有荒地，9966亩国有土地经州政府协调后将该宗地中的4000亩国有土地划给原阿合其农场牧民使用，剩余的国有土地经实地测量面积为6775亩。4、关于博州甜源公司与精河县土地管理局签约五台地承包合同的转签协议，证明：2001年12月26日，赵新平代表甜源公司与彭丽签订一份土地承包合同的转签协议，约定将甜源公司与精河县土地管理局签订的农业综合开发土地租赁合同（10000亩）中的责任和义务由彭丽负责。5、股东代表创立大会记录、博州国有资产管理局证明、公司设立变更登记审核表，证明：博州甜源有限责任公司于1998年4月21设立登记，投资主体为国有资产管理局。6、关于委派国有股董事的函，证明：2001年3月10日，州国有资产管理局向州甜源有限责任公司发函，委派陈卓为国有股权代表。7、甜源公司（2001）17号文件、新疆四方糖业有限责任公司（2001）3号文件、中共新疆四方糖业有限责任公司委员会（2005）11号文件、中粮新疆四方糖业有限公司（2007）50号文件、中粮屯河股份有限公司会议纪要2008年6月16日第3期，证明：2001年3月1日，甜源公司董事会选举陈卓为博州甜源糖业有限责任公司董事长；2001年（具体日期不清），新疆四方糖业（集团）有限责任公司董事会研究决定：任命陈卓为博州甜源糖业有限责任公司总经理；2005年8月19日，四方糖业（集团）公司党委会研究决定：任命陈卓任新疆四方实业股份有限公司董事长（法人代表）；2007年4月1日，四方糖业（集团）有限责任公司免去陈卓中粮新疆四方糖业集团博州甜源糖业有限责任公司董事长兼法定代表人职务；2008年6月6日，中粮屯河股份有限公司免去陈卓博州糖业公司总经理职务。8、国家职工行政工资介绍信、干部职务变动登记表，证明：赵新平于1991年1月11日到州糖厂工作及职务变动情况。9、股东会议纪要、企业营业执照，证明：博州田兴公司于2004年2月19日成立，彭丽为法定代表人，股东为陈卓、赵新平、彭丽，各出资10万，股权比例均为33.3%。10、股权转让协议、公司变更登记、协议，证明：2008年3月7日，陈卓、赵新平在田兴公司的股权分别转让给彭志平、葛凤芝、彭丽，葛凤芝、彭志平与陈卓、赵新平签订协议，约定股权不进行转让，葛凤芝、彭志平只是名义上股东。11、自治区土地管理局（1997）67号关于对”博州上报博州糖厂甜菜生产基地报告”的批复、博州土地管理局（1997）第15号关于上报博州糖厂甜菜生产基地的报告、土地开发用地项目呈报审批表、农业综合开发土地租赁合同书、土地开发许可证，证明：经向自治区土地管理局申请，博州糖厂于1997年6月16日取得精河县五台开发区9966亩土地开发许可证，开发时间为1997年度2000年1月1日。12、博尔塔拉糖厂（1998）15号博尔塔拉糖厂申请破产的请示、16号博尔塔拉破产申请、博州经贸委（1998）第47号对”博尔塔拉糖厂申请破产的请示”的批复、博尔塔拉糖厂破产清算报告、博州国有资产管理局（1998）年第52号关于对糖厂固定资产评估结果确认的通知、博州中院（1998）博中法经初字第24号民事裁定书、博州糖厂地产评估报告，证明：博州糖厂于1998年9月7日宣告破产，破产清算报告中载明甜菜基地投入871805.4元，9966亩甜菜基地经评估39864199.32元。13、博州甜源公司（2001）38号文件关于变更博州糖厂甜菜基地承租方的申请，证明：2001年8月15日，博州甜源公司向精河县土地管理局申请要求将9966亩甜菜基地变更为博州甜源公司开发。14、博州政府2001年11月13日”关于重新调整州甜源糖业有限公司甜菜生产基地的现场办公纪要”、委托书、农业综合开发土地租赁合同书、土地开发许可证、草场补偿费交纳发票，证明：2001年11月13日，州政府决定将甜源公司9966亩甜菜基地中6600亩继续作为甜源公司的生产基地，剩余土地作为大河沿子一、二牧场牧民放牧、定居使用。2001年11月22日，甜源公司取得6775亩土的开发许可证，开发时间为2001年-2004年12月31日。彭丽以甜源公司名义向精河县土地管理局交纳20万草场补偿费和变更登记费。15、申请报告、博州财政局（2002）17号”关于对博州甜源糖业有限责任公司土地使用权确认的批复”，证明：2002年8月8日，甜源公司以该公司位于精河县五台开发区的甜菜基地已移交给精河县政府为由，向州财政局申请将97年�五台土地评估价值39864199.32元、房屋133488元、机井74100元并调冲。同年8月12日，州财政局做了同意的批复。16、博州甜源糖业有限责任公司整体移交给新疆四方糖业有限责任公司文件清册及协议，证明：2002年8月19日，甜源公司整体移交给新疆四方糖业有限责任公司，移交协议第五条约定：原划归博州甜源糖业有限责任公司用于开发的6000余亩荒地（位于五台，已开发600亩，投资87万元），待博州甜源糖业有限责任公司移交给新疆四方糖业（集团）有限责任公司后，由博州甜源糖业有限责任公司（注移交部分不含五台甜菜基地资产）提出处理意见。17、博州甜源公司（2002）49号”关于申请减免水资源费等收费的请示”、州政府（2003）43号关于对博州甜源公司申请减免水资源费等收费的请示的批复、甜源公司（2004）06号文件要求延续�发期限的申请报告、博州国土资源局的批复，证明：2002年8月8日，甜源公司向州政府申请减免五台甜菜基地草原补偿费，2003年6月17日，州政府批复五台甜菜基地草原补偿费的未交部分不再收取。2004年1月6日，甜源公司向州政府申请将五台基地免费开发期限延续6年，使用期延长到50年，2004年2月13日，博州国土资源局同意在原免交基础上再延长5年，原合同租赁期30年不变。18、甜源公司与田兴公司签订6775亩土地转让协议、证明、申请报告、土地开发用地项目呈报审批表、土地开发许可证，证明：2004年2月12日，甜源公司与田兴公司签订6775亩土地转让协议，约定将6775亩地开发及使用权无偿转让给田兴公司，并向精河县土地管理局出具证明。同日，田兴公司向精河县国土资源局申请办理过户手续。2014年3月2日，田兴公司取得6775亩土地的开发许可证。19、关于州财政局将精河县五台区域的1000亩土地转让协议、甜源公司（2004）16号申请报告、博州政府2004年6月3日下发《关于解决博州甜源糖业有限责任公司租赁开发精河县五台开发区土地有关问题的会议纪要》，证明：2004年5月12日，州财政局与甜源公司签订土地转让协议，约定将原由州外贸公司开发的1000亩土地有偿转让给甜源公司，甜源公司负责偿还棉花基地借贷资金30万元。2004年5月17日，甜源公司向博州党委申请将1000亩荒地免费开发期从现在再延续6年，免交开发时所交草场补偿费与其它所收费用，土地开发及使用年限从2004年5月份2034年5月计算。2004年6月3日，州政府下发会议纪要，决定1000亩土地的3万元草场补偿费及州财政局用于该地块土地开发的3900元，由甜源公司一次性支付给精河县；同时决定再免收5年国有土地有偿使用费，该地块租赁年限为30年，自2004年1月起计算。土地使用权变更登记费1万元由甜源公司承担。20、甜源公司与田兴公司签订的1000亩土地转让协议、甜源公司于2004年6月2日向精河县国土资源局出具的证明、土地开发用地项目呈报审批表、农业综合开发土地租赁合同书、申请报告、土地开发许可证、土地许可证发放登记表，证明：2004年6月16日，甜源公司将1000亩荒地转让给田兴公司，30万元贷款由田兴公司支付给州财政局。6月3日，田兴公司取得1000亩土地的开发许可证，该证由赵新平领取。21、田兴公司向精河县国土资源局出具的申请、田兴公司开发用地项目自验报告、精河县国土资源局（2010）6号关于博州田兴农业开发有限责任公司土地开发验收的申请、土地登记审批表、国有土地使用证，证明：2009年12月2日，田兴公司向精河县国土资源局申请对6775亩和1000亩地的开发验收，并于2011�4月6日取得上述土地的国有土地使用权证。22、甜源公司两份审批单，证明：为将6775亩、1000亩地转让给彭丽，陈卓、赵新平伪造两份审批单。23、证人李某的证言，证明：1997年，泛洋公司将1000亩地转让给州外贸公司，州外贸公司支付16万元将地上附属物购买过来，之后州财政局投入28万元，州外贸公司借款30万元用于农业开发。24、证人张某的证言，证明：张某在6775亩无偿转让审批单上签字，其他人也都是本人签字。25、证人卢某的证言，证明：2001年12月26日下午，赵新平拿着一张审批单来找卢某签字，审批单上当时只有”关于公司五台67**亩土地转包协议，望领导审批。”这几个字，没有”其中775亩在协议内，注：775亩陈某承包期到后，地及井、设备、房屋等全部无偿转给”这些字，这些�是后来补上去的。而且这个事情并没有上会研究过。关于1000亩地转让的审批单上确系卢某签字，但该审批单没有按程序来审批和处理，且赵新平没有给卢某说土地上有投入和土地来源的事。26、证人马某的证言，证明：马某在6775亩地的审批单上签过字，但签字时审批单第一栏中就没有”其中775亩在协议内，注：775亩陈某承包期到后，地及井、设备、房屋等全部无偿转给”这些字，只有”关于公司五台67**亩土地转包协议，望领导审批。”这几个字。27、证人周某的证言，证明：周某在博州甜源公司1000亩土地文件审批单上签过字，并记得公司就土地承包的事开过会，但承包给谁，承包费的问题没有提到。28、证人王某1的证言，证明：王某1在博州甜源公司1000亩土文件审批单上签过字，但后面附的协议�有仔细看过。29、证人王某2的证言，证明：王某2在博州甜源公司1000亩土文件审批单上签过字，但此事没有开会研究过，当时看到的协议上并没有签字盖章。30、证人陈某的证言，证明：陈某承包甜源公司的600亩地时，地里有一眼机井、高压线、排碱渠、排洪沟、7间砖混结构的房屋、喷灌设施材料、有修好的土路、路面铺的有戈壁石子。2004年5月或者6月份，陈卓和赵新平让陈某到五台公路边的1000多亩地上给彭丽盖房子，赵新平在现场监工。之后，赵新平让陈某用2004年-2006年承包费108000元折抵了工程款。31、证人吐鲁洪的证言，证明：关于田兴公司6775亩土地开发用地项目呈报审批表，当时是宝音克西克来找吐鲁洪审批，并告诉吐鲁洪上面有领导指示，田兴公司是甜源公司成立的一个公司，吐鲁洪就对该表签批了。关于田兴公司1000亩土�开发用地项目呈报审批表，当时也是宝音克西克来找吐鲁洪审批，吐鲁洪看见审批表上宝音的意见”经州党委栗智书记、巴德玛拉副州长的指示和县局委会集体研究，同意办理报批手续。”时，就签批了。32、证人玉某的证言，证明：2004年，田兴公司公司申请办理6775亩和1000亩的土地开发许可证明，《土地开发用地呈报审批表》都是宝音局长安排玉某填写的。33、证人宝音克西克的证言，证明：田兴公司6775亩地和1000亩地的开发用地项目呈报审批表，都经被告人宝音克西克做了同意的签批意见，被告人宝音克西克认为田兴公司和甜源公司是附属关系。34、自治区非税收入缴款书票据五张，证明：田兴公司向精河县国土局缴纳2011、2012、2013、2014年度土地有租金共计820831.55元。35、被告人陈卓的供述，证明：被�人陈卓于2001年1月10日正式任命为博州甜源公司总经理。2001年夏天，陈卓向四方集团公司董事长董刚汇报工作时，董刚告诉陈卓有个叫彭丽的要承包甜源公司的6775亩甜菜基地。之后，彭丽多次找过陈卓要求承包甜菜基地。陈卓召开会议研究此事，并于2001年12月正式将6775亩地承包给彭丽，协议要求必须种植甜菜，一切费用由彭丽承担。2001年10月10日，彭丽以甜源公司名义交纳了6775亩地的草原补偿费18万元。2002年7月，彭丽找到陈卓，说土地开发费用太高，要求帮忙要些优惠政策。2002年8月8日，陈卓安排赵新平以甜源公司名义向州政府递交减免申请（草场补偿费和水资源费、开发年限顺延）及调冲国有资产报告（土地、房屋、机井）。在申请上述优惠政策时，州党委、政府并不知道这块地已经承包给彭丽个人，陈卓也未将此事向州党委、政府领导汇报过。2003年，甜源�司取得原州外贸公司在五台区域的1000亩土地，陈卓问彭丽能不能开发，彭丽说可以。之后，甜源公司将1000亩地无偿转让给彭丽。2004年，陈卓、赵新平、彭丽商议成立田兴公司以方便对土地的管理，三人为公司的股东，各占三分之一的股份并按股份分成，陈卓提议将6775亩地和1000亩地变成公司的地。之后，经陈卓授意，博州甜源公司向精河县国土局出具证明，彭丽以博州甜源公司开发办主任的名义将6775亩地、1000亩地过户到田兴公司名下。为顺利将土地从甜源公司过户到田兴公司名下，陈卓伪造两份审批单。从2006年至2013年，每年过年彭丽都给陈卓和赵新平1-2万元，陈卓拿了10-15万元。2008年3月7日，陈卓、赵新平从名义上退出田兴公司，实际上二人仍继续享受公司股东权益。36、被告人彭丽的供述，证明：2001年春，被告人彭丽通过他人介绍认识被告人陈卓�彭丽告诉陈卓想承包甜源公司的9966亩地。之后，彭丽在甜源公司的土地承包合同转签说明上签字，并对该地进行了开发。随后，州政府决定将9966亩土地中的4000亩划给周边牧民。彭丽以甜源公司开发办主任的名义与赵新平一起到精河县国土局办理了变更手续。2002年，彭丽找到陈卓和赵新平要求甜源公司向州上申请减免草场补偿费，之后该申请得到审批。2003年下半年，彭丽向陈卓、赵新平提出要成立公司，并让二人在公司担任股东，二人表示同意，陈卓提议：由他负责公司全盘工作，赵新平负责跑外围（土地手续、政策减免等），彭丽负责土地开发种植。工商登记注册上登记三人股权分配是33.3%。公司成立后，彭丽向陈卓提出要把地转到公司名下。2004年，田兴公司取得了6775亩土地的开发使用权。2004年上半年，陈卓、赵新平找到彭丽说在五台有1000亩地能否开发？彭丽看过之后，即与甜源公司签订了1000亩土地的转让协议，并要求陈桌申请延长开发期。2004年6月3日，该地变更到田兴公司名下。2004年至2007年期间，彭丽分别给陈卓、赵新平约12万元钱。37、被告人赵新平的供述，证明：2001年年底，陈卓召开党委扩大会议，决定将公司6775亩地承包给彭丽种植甜菜。2004年，彭丽成立了田兴公司，彭丽让赵新平成为田兴公司股东，并说可以分红，赵新平表示同意，之后彭丽又让陈卓加入了公司。当时这块地是无偿转让给田兴公司的。陈卓安排赵新平去为彭丽争取减免优惠政策，赵兴平就以甜源公司名义向州政府申请减免草原补偿费，后来州政府予以批准。2006年，赵新平退出了田兴公司。2006年到2009年期间，陈卓给赵新平6万元钱，2008、2009年给钱的时候，彭丽也在场。2009年、2010年，彭丽的妹妹找赵新平在记帐凭证上签字�凭证上均写的是”支付1万元”。原审法院认为，被告人赵新平与陈卓二人身为国有企业甜源公司的管理人员，由陈卓决定同意，赵新平经办将甜源公司6000亩土地发包给彭丽，当博州人民政府要求甜源公司向四方集团移交财产、提出五台甜菜基地处理意见后，陈卓、赵新平隐瞒该土地已发包给彭丽的事实，并编造该土地已移交给精河县人民政府的虚假事实，申请博州财政局核销该土地资产，为侵吞、骗取该土地使用权做准备。另外又编造甜源公司自行开发土地的虚假事实，申请延长开发期限，为开发土地做准备。上述行为实施后，陈卓、彭丽与赵新平成立田兴公司，编造田兴公司是甜源公司成立公司的虚假事实，欺骗土地管理部门，将甜源公司6775余亩甜菜基地土地开发许可证变更至田兴公司名下，其中包括甜源公司已投资87万余元开发�发包给陈某的部分土地，达成骗取国有企业投资、管理、经营的国有土地使用权的目的，从而谋取个人利益。陈卓、彭丽与赵新平得知甜源公司可获批取得原国有企业外贸公司投资58万元开发、目前由博州财政局管理的1000亩土地使用权后，先以甜源公司名义取得该宗土地使用权，未入固定资产账，采取同样方法将该宗1000亩土地开发许可证变更至三人成立的田兴公司名下，从而谋取个人利益。三人利用陈卓、赵新平的职务便利，采取隐瞒事实真相，欺骗国家行政部门，将国有企业投资开发并享有使用权的土地开发主体变更为三人成立的田兴公司，进而谋取个人利益，被告人赵新平的行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人赵新平犯贪污罪，犯罪事实清楚，证据确实充分。辩护人辩称”田兴公司能否取得开发权的决定权在国土局，而被告人陈卓、赵新平没有职�使田兴公司绕过国土局取得土地”。经查实，因陈卓授意被告人赵新平出具田兴公司是甜源公司成立的公司的虚假证明，才使土地变更登记得以批准。辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。因土地使用权属于”财物”的范围，故国有土地使用权可以成为贪污罪犯罪对象。本案中陈卓、赵新平二人的行为使得两宗国有土地脱离甜源公司的控制，而由其成立的田兴公司对两宗土地使用权形成实际控制，开发、经营土地并获利，应认定贪污罪既遂，而是否取得国有土地使用权证不是贪污国有土地使用权的既遂标准。关于犯罪数额的认定，在有利于被告人原则的前提下，依照应当向国家缴纳的最低费用认定较为合适。依照当地国有土地有偿使用费收缴办法，每年每亩最低应缴纳30元。涉案6936亩土地使用权证于2004年3月2日取得，剩余年限24年�1000亩土地使用权证于2004年6月3日取得，剩余年限30年，两宗土地应向国家缴纳的土地有偿使用费为5893920元，该数额应认定为贪污犯罪数额。陈卓、赵新平、彭丽系共同犯罪，在共同犯罪实施过程中，陈卓、赵新平系主犯，彭丽起次要作用，系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵新平犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金500000元；二、精国用（2011）第0209号、第0210号国有土地使用证及涉案土地由土地管理部门处理。继续追缴被告人赵新平犯罪所得赃款5893920元。宣判后，上诉人赵新平提出上诉称其只是甜源公司的办事人员，在主体上不符合贪污罪的构成要件；其系田兴公司的挂名股东，未参与经营，亦未分红；其次，上诉人�新平没有与陈卓、彭丽以非法手段占有公共财产，涉案土地转至田兴公司名下，与上诉人赵新平没有关系，且涉案土地不属公共财产，故上诉人赵新平的行为不构成贪污罪，且原审认定贪污数额589万元没有法律依据，请求二审法院依法宣告无罪。经审理查明，原判决认定上诉人赵新平的行为构成贪污罪的事实正确，认定该事实的证据均查证属实，证据来源合法，可以相互印证案件事实，本院予以确认。本院认为，上诉人赵新平作为国有企业管理人员，为谋取非法利益，与国有企业高层管理人员陈卓及彭丽共同商议以向国土部门出具虚假证明的形式将涉案两宗7000余亩国有土地使用权无偿转让、变更至其三人成立的私营企业田兴公司名下，其行为已触犯我国刑律，构成贪污罪，应依法追究刑事责任。经查实，上诉人赵新平与陈卓、彭丽为谋取非法利益，共同商议成立田兴公司，将涉案国有土地转至田兴公司名下，陈卓授意上诉人赵新平以甜源公司名义向国土部门出具田兴公司是甜源公司下属公司的证明。为将涉案土地顺利变更至田兴公司名下，陈卓与上诉人赵新平制造审批单，骗取甜源公司其他领导成员的签字。彭丽的供述亦证实了上述事实，并与上诉人赵新平共同到国土部门办理了涉案土地的变更手续，土地开发许可证由上诉人赵新平领取。因涉案两宗土地为国有性质，应属公共财产范围，上诉人赵新平与陈卓利用职务便利，将国有土地使用权变更至其与彭丽成立的公司名下，应认定为贪污罪，原判对其定罪准确，上诉人赵新平关于其行为不构成犯罪的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，不能成立。上诉人赵新平辩称其与陈卓只是田兴公司的挂名股东，并没有参与经营，也没有分红，公司实质上是彭丽�人所有的公司。经查实，2004年2月19日，田兴公司成立，工商登记股东为陈卓、赵新平、彭丽三人，股权各占33.33%；且陈卓供述公司成立后，三人商议由其负责公司全盘工作，赵新平负责办理相关手续，彭丽负责土地开发。从陈卓处扣押笔记本亦显示陈卓帮助记录田兴公司收入和支出情况，其供述记录的目的是为了掌握田兴公司的经营状况，明确分红数额。土地开发取得收益后，彭丽每年给陈卓、赵新平2-3万元。2008年3月7日，陈卓、赵新平将股权转让之后，又与葛凤芝、彭志平签订协议，约定陈卓、赵新平的股金、股权不进行转让，仍然以股东身份出现，并参与公司的正常经营活动，葛凤芝、彭志平只是名义股东。且陈卓、彭丽供述陈卓、赵新平并未实际退出，仍是田兴公司股东，继续享受两块地产生的利益，即彭丽每年都给陈卓、赵新平一、二万元，从以上事实可以认定，上诉人赵新平并非挂名股东。关于贪污数额的认定，因上诉人赵新平的贪污对象为国有土地使用权，结合本案实际情况来看，原判依据应向国土部门缴纳的有偿使用费认定贪污犯罪数额，符合客观实际，且未违反法律规定。上诉人赵新平认为原判贪污犯罪数额错误的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 林   静审 判 员 再那甫古丽代理审判员 乔 丽 敏二〇一七年一月十一日书 记 员 莫 俊 华