新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民二终字第256号
上诉人（原审原告）：邓彪。
委托代理人：黄飞，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：伊犁天怡房地产开发有限责任公司霍尔果斯苏通分公司。
负责人：肖志斌，系该分公司经理。
委托代理人：国宏，新疆博源律师事务所律师。
原审被告：伊犁天怡房产开发有限责任公司。
法定代表人：赵玉春，系该公司经理。
委托代理人：肖志斌，霍尔果斯苏通分公司负责人。
上诉人邓彪因与上诉人伊犁天怡房地产开发有限责任公司霍尔果斯苏通分公司（以下简称苏通分公司）、原审被告伊犁天怡房产开发有限责任公司（以下简称天怡公司）商品房预售合同纠纷一案，不服霍城县人民法院于2015年1月20日作出的（2014）霍民初字第1791号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人邓彪及其委托代理人黄飞、上诉人苏通分公司的负责人肖志斌及其委托代理人国宏、原审被告天怡公司的委托代理人肖志斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓彪原审诉称：2009年6月30日，其与苏通分公司签订《商品房买卖合同》，并如约付清购房款，但苏通分公司至今未交付合同约定房屋，经多次要求交付房屋，苏通分公司以各种理由推脱拒不交付。其在房地产管理部门查询后发现，苏通分公司将其购买的房屋抵押给第三人，其多次向苏通分公司主张权利未果。故请求判令：1解除其与苏通分公司签订的《商品房买卖合同》。2、苏通分公司返还其支付的购房款170163元，利息54452.16元，违约金3403.26元，赔偿418760.8元，合计646779.2元。3、天怡公司、苏通分公司承担连带责任。4、本案诉讼费由天怡公司、苏通分公司承担。
苏通分公司原审辩称：双方商品房买卖合同并未正式签订，邓彪主张的赔偿缺乏法律依据。公司收到邓彪房款170163元，但并没有房号和单价的约定，公司登报通知邓彪办理相关手续，邓彪并未来办理，故双方并未形成明确的商品房买卖合同关系，邓彪也无合同原件证实合同成立，因此针对邓彪的诉讼请求，公司同意退还已交的170163元房款，请求驳回邓彪的其他诉讼请求。
天怡公司未出庭答辩，亦未向法庭提交书面答辩意见。
原审判决查明：2009年6月30日，邓彪预购了苏通分公司在霍尔果斯开发的“江苏大厦”X栋X单元XX楼XXXX室（建筑面积为132.94平方米，单价为每平方米1280元，总房价为170163元），并交付定金51163元。2009年9月7日邓彪交清了余款119000元，苏通分公司向邓彪出具了账务收据。2011年1月26日，苏通分公司在伊犁晚报发布通知：原由伊犁天怡房地产开发有限责任公司霍尔果斯分公司开发的“俊怡大厦”已于2009年5月更名为“江苏大厦”，开发商更名为伊犁天怡房地产开发有限责任公司霍尔果斯苏通分公司，该大厦主体工程已于2009年8月30日完工，因邓彪等人未完整办理购房手续，所以自登报之日起，解除定购合同或商品房买卖合同，所购或定购房源一律不再保留，已交定金的客户所交定金一律不予退还，已交首付款的客户依照法律规定或合同约定处理。2011年7月22日该大厦竣工验收。苏通分公司至今未向邓彪交房。
另查，2010年7月8日，苏通分公司将邓彪所购房屋抵押给了乌鲁木齐市商业银行股份有限公司伊犁分行，设定抵押期限为2010年7月6日车2011年12月6日。2013年8月14日，苏通分公司再次将邓彪所购房屋抵押给了乌鲁木齐市商业银行股份有限公司伊犁分行，设定抵押期限为2013年7月25日至2015年7月25日。
原审判决认为：邓彪、苏通分公司双方虽未向法庭提供合法、有效的购房合同，但双方对房屋买卖事实均无异议，且苏通分公司于2009年6月30日向邓彪出具的定金单上已明确买卖双方的名称、房号、房屋面积、价格等事项，具备商品房买合同的主要内容，苏通分公司于2009年9月7日也收受了全额购房款，故应当认定该商品房买卖合同成立，该合同合法有效。对于邓彪要求解除合同、返还购房款并承担利息、支付违约金和赔偿损失的诉讼请求，根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一项规定“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人……。”本案中，经过法庭调查，“江苏大厦”已经于2011年7月竣工验收，但是苏通分公司一直未给邓彪交房。现苏通分公司又将邓彪购买的房屋抵押给第三人，导致双方签订的买卖房屋的目的不能实现。因此，对于邓彪要求解除合同、返还已付购房款170163元及承担利息54452.16（170163元×6.4%×5年）请求苏通分公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任即170163元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对于邓彪要求苏通分公司支付违约金，因依法无据，不予支持。对于邓彪主张赔偿损失248597.8元即（3150元－1280元）×132.94平方米其主张的损失是按照房屋现在的销售价格3150元减去购房时的1280元乘以面积计算得来的，但是在法庭调查中，邓彪主张3150元的证据是苏通分公司销售人员与其谈话的录音记录，该份证据系邓彪自行收集，无从考证其真实性，且该价格只是一个询价，并不是交易价格。邓彪计算出的损失数额没有依据，故对该项损失不予支持。对于苏通分公司辩称，大厦主体工程完工后，2011年该公司曾三次报纸公告，通知邓彪来办理有关完整的购房手续，邓彪不来办理，其已履行告知义务，没有义务为邓彪保留房源，因此其不存在违约。根据邓彪提供的证据苏通分公司在邓彪付清全部房款后且在未通知邓彪的情况下，于2010年7月6日至2011年12月6日期间，将邓彪所购房屋抵押给了乌鲁木齐市商业银行伊犁分行，而在此期间苏通分公司登报要求邓彪来办理购房手续的行为以及单方解除购房合同的行为均无法律效力，故苏通分公司的辩称，该院不予采信。苏通分公司系非法人公司，依法不具有独立民事主体资格，其对外的民事责任应当由天怡公司承担。天怡公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其自愿放弃答辩、质证等诉讼权利，应承担由此而引起的法律后果。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除邓彪与苏通分公司的商品房买卖合同；二、苏通分公司于判决生效后十日内向邓彪返还购房款170163元，并承担银行同期贷款利息54452.16元、赔偿已付购房款一倍的损失170163元；三、天怡公司在苏通分公司承担赔偿责任围内承担连带赔偿责任。四、驳回邓彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10268元，由苏通分公司负担6263元，由邓彪负担4005元。
邓彪不服原审判决，向本院提起上诉称：1、涉案房屋销售底价为3150元，其已提供了李敏娣的录音及苏通分公司的抵押合同的证据，均能证明涉案房屋销售底价为3150元。因此原审对该证据不予认定，属于认定事实不清。2、原审对其主张的违约金不予支持，适用法律错误。故请求在维持原判的基础上并判令苏通分公司、天怡公司连带赔偿其损失248597.80元、支付违约金3403.26元。苏通分公司、天怡公司连带承担本案一审、二审诉讼费用。
苏通分公司答辩称：双方之间的商品房买卖合同关系不成立，邓彪提供的录音等证据不足以证实其主张赔偿损失的依据。由于双方合同没有成立，也没有违约金进行约定，故邓彪提出的违约金请求不能成立。请求驳回邓彪的上诉请求。
天怡公司答辩称：请求驳回邓彪的上诉请求，理由与苏通分公司意见一致。
苏通分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、定金单只能证明定金关系成立，不能证明双方之间的商品房买卖关系成立。本案中，其在报纸上公告要求邓彪来办理购房手续，可是邓彪一直未来办理，因此双方之间的商品房预售合同关系未依法成立。原审仅凭定金单认定双方之间的商品房买卖合同关系认定事实错误。2、邓彪未按公告通知来办理房产手续，双方之间的商品房预售合同关系始终处于待定状态，因此其将房源抵押不违反法律规定。原审依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题解释》第八条规定，判决其承担利息及赔偿责任，显然适用法律错误。综上，请求撤销原审判决，驳回邓彪要求赔偿170163元损失的诉讼请求。本案一切涉诉费用由邓彪承担。
邓彪答辩称：其在向苏通分公司交纳购房款的同时与苏通分公司签订了买卖合同，后苏通分公司以商品房买卖合同需到房屋产权中心登记备案为由将合同原件全部收回，导致其仅留存合同复印件备用。其提交的定金单记载的内容与商品房买卖合同记载的内容完全一致，因此其与苏通分公司之间商品房买卖合同关系依法成立，苏通分公司提出双方之间的商品房预售合同关系未依法成立，与事实不符。苏通分公司明知其于2009年购买了江苏大厦X栋X单元XX楼XXXX号房屋，并在全额收取房款签订商品房买卖合同的情况下，于2010年7月8日将其所购房屋抵押给了乌鲁木齐市商业银行股份有限公司伊犁分行，苏通分公司于2011年1月26日在伊犁晚报发布通知的目的完全是为了规避其违法行为，该行为不能予以保护。请求依法驳回苏通分公司的上诉请求，支持其上诉请求。
天怡公司答辩称：同意苏通分公司的上诉请求。
经本院审理查明，原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院另查明，邓彪一审中提交了其与苏通分公司签订的《商品房买卖合同》复印件的证据。
本院认为，本案争议焦点是：1、本案商品房买卖关系是否成立；2、邓彪主张由苏通分公司赔偿差价损失及支付违约金的上诉请求是否有依据。
关于焦点一问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，邓彪为证明与苏通分公司之间就商品房买卖订立了合同及商品房买卖关系成立，向原审提交了其与苏通分公司签订的《商品房买卖合同》复印件、交付购房款定金单和苏通分公司收清全部房款的收据，同时邓彪对持有《商品房买卖合同》复印件的原因作出了“苏通分公司以商品房买卖合同需到房屋产权中心登记备案为由将合同原件全部收回，导致其仅留存合同复印件备用”解释。据此苏通分公司因对《商品房买卖合同》是否存在承担举证责任，由于苏通分公司拒不提供《商品房买卖合同》原件，且又不能提供该复印件系伪造形成的证据，故苏通分公司应当承担由此而产生的法律后果。同时根据苏通分公司于2009年9月7日按照定金单上载明的价款已全额收取邓彪交纳A栋一单元6楼601号房屋价款的行为，进一步证明双方之间商品房买卖行为已实际履行。据此依照上述司法解释，应当确认邓彪与苏通分公司之间商品房买卖关系成立。苏通分公司提出的与邓彪之间商品房预售合同关系未成立的上诉请求，有悖事实，本院不予支持。
关于焦点二问题。最高人民法院《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题解释》第八条规定“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”本案中，邓彪预购的“江苏大厦”X栋X单元XX楼XXXX号房屋于2009年9月7日交清全部购房款。2010年7月8日，苏通分公司在未告知邓彪的情况下将该房屋抵押给了第三人乌鲁木齐市商业银行股份有限公司伊犁分行，2011年7月“江苏大厦”竣工验收，苏通分公司未向邓彪交付房屋，又将该房屋继续抵押给了第三人，致使邓彪不能实现合同目的。由于苏通分公司将房屋抵押给第三人，属于恶意违约而导致商品房预售合同目的不能实现。据此，原审判决解除合同并由苏通分公司返还已付购房款及利息、承担已付购房款一倍的赔偿责任，于法有据，本院予以维持。苏通分公司提出的驳回邓彪诉讼请求的上诉理由，有悖法律规定，本院不予支持。依据《合同法》第九十七条，出卖人承担违约责任应赔偿损失范畴为已付的购房款的利息及因购买该商品房而支出的相关费用。而邓彪主张的由苏通分公司赔偿248597.80元损失，是按照房屋现在销售价格3150元减去购房时的价格1500元乘以面积计算得出的结论。由于现房屋销售的价格为3150元，系邓彪通过与案外人谈话自行录音的视听资料而认定的，因与案外人谈话录音内容，邓彪未提供已得到案外人认可的相关证据，无从考证录音内容真实性。故邓彪以现房屋销售价格为3150元为由，要求苏通分公司赔偿房屋差价损失248597.80元，缺失有效证据支持，且该主张有悖于上述法律规定。因此，本院邓彪主张的应由苏通分公司赔偿房屋差价损失248597.8元的上诉请求不予支持。由于苏通分公司将房屋抵押给第三人，属于恶意违约行为，因此苏通分公司应当对其违约行为承担责任，并应按邓彪累计已付款的2%依约向邓彪支付3403.26元（170163元×2％）违约金。原审对邓彪的该项请求不予支持，显然不当，本院予以纠正。
综上所述，邓彪提出的由苏通分公司赔偿差价损失款248597.8元及苏通分公司提出的驳回邓彪诉讼请求的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持霍城县人民法院（2014）霍民初字第1791号民事判决；
二、上诉人伊犁天怡房地产开发有限责任公司霍尔果斯苏通分公司于本判决生效后十日内向邓彪支付违约金3403.26元。
二审案件受理费合计9749元，由上诉人邓彪负担4830元，由上诉人伊犁天怡房地产开发有限责任公司霍尔果斯苏通分公司负担4919元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 明
审判员 彭 红 梅
审判员 古丽给娜
二〇一五年十二月三日
书记员 孙 杰