广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终3606号
上诉人(原审被告)：张春燕，女，1979年10月3日出生，汉族，住广州市越秀区。
委托诉讼代理人：韩兴柱，广东珠江律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：伍震宇，男，1980年8月26日出生，汉族，住广州市越秀区。
委托诉讼代理人：邓沛劲，广东珠江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李海娜，女，1978年10月21日出生，汉族，身份证住址广州市东山区。
委托诉讼代理人：龙越，广东启兴律师事务所律师。
上诉人张春燕、伍震宇与被上诉人李海娜民间借贷纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初41952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张春燕上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回李海娜的起诉或发回重审；2.二审诉讼费用由李海娜负担。事实与理由：一、一审认定事实错误，张春燕与李海娜并非民间借贷关系，系委托代理投资行为，李海娜作为委托人应向第三人主张权利，并非由作为受托人的张春燕承担违约责任。1、双方达成委托代理关系，张春燕系李海娜的受托人。本案中，张春燕与李海娜系朋友关系，已经认识多年。张春燕通过另案原告王伟君认识第三人叶枫，叶枫向张春燕介绍其有投资玉石生意，但资金周转困难向张春燕借款，并承诺给予定额回报。当时由于叶枫需求的投资本金过大，遂向李海娜介绍该投资项目。李海娜与叶枫沟通过后认为有利可图于是其愿意出资与张春燕共同投资，以期获得回报。因此李海娜转账给张春燕的资金并非借款是其自己投资该项目的本金。其转账的资金张春燕已经立刻转至叶枫账户为其进行投资，并没有挪用，张春燕作为受托人亦没有收取委托人即李海娜的任何费用或报酬。而通过张春燕转账是因为在李海娜进行首次投资之前未实际与叶枫进行过当面接触，不了解叶枫，而张春燕已经进行了首轮投资，认为通过委托张春燕转账投资会更安全，因此才会先将投资本金转至张春燕名下再由张春燕转账给叶枫。2、在第三人未能兑现承诺时，张春燕作为受托人已经向委托人即李海娜披露，李海娜已经主动介入，因此应由第三人向李海娜承担违约责任。在张春燕及李海娜将首期投资款陆续交给第三人叶枫后，叶枫以玉石被扣押等理由要求张春燕及李海娜等人继续追加投资，但在追加投资后叶枫迟迟未能兑现给予张春燕及李海娜等人的投资回报承诺，于是张春燕将情况告知李海娜等投资人，李海娜及另案原告关倩韵、王伟君等主动介入要求叶枫返还投资本金，为此李海娜与叶枫通过面谈、电话等方式商谈返还投资本金等问题，甚至曾经上门讨债、与张春燕一同报警等。根据《合同法》第403条第一款的规定，李海娜已经行使委托人的介入权，因此其应向第三人主张权利，并非由作为受托人的张春燕承担违约责任。3、张春燕与李海娜之间没有借款的合意，双方之间的民间借贷关系不成立。双方之间不存在借条、借款合同等能够证明存在借贷合意的证据，从李海娜将张春燕转账的资金立刻转账至第三人叶枫可知张春燕系作为受托人帮助李海娜转交投资款，如果获得投资回报亦是由叶枫支付给李海娜，张春燕从中并没有获益。在李海娜转账之前，其没有提交沟通记录证明其转账系属于借款，并且张春燕与李海娜之间并没有约定利息亦不符合民间借贷的习惯，因此双方之间不存在借款的合意。二、新港派出所的笔录口供并非张春燕陈述，该证据并非真实、合法的证据，应不予采纳。当时并非由张春燕拨打报警电话，系由另案原告王伟君以张春燕的名义拨打自己的电话报警，报警时是以第三人叶枫涉嫌诈骗投资款为由报案，但办案民警认为不足以认定诈骗，遂以民间借贷的事由解决叶枫与张春燕及李海娜及另案原告关倩韵、王伟君之间的纠纷。因李海娜的投资本金经过张春燕的账户转至叶枫名下，其为求方便遂要求统一以张春燕的身份制作报案笔录。在制作笔录的过程中，张春燕因为紧急精神状况不佳导致口吃，而且张春燕本身有听力残疾问题，因此民警要求身边的王伟君回答笔录的问题，笔录的问题并非由张春燕回答亦不是张春燕的真实意思表示，民警在制作笔录时要求他人代替张春燕回答并要求张春燕签字在程序亦是不符合法律规定的，因此一审法院在未查清该笔录制作过程以及案件事实的情况下采信该证据是错误的，请二审法院在查清事实的情况下予以更正。
李海娜辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确。李海娜原审提交银行转账凭证、微信聊天记录，以及新港派出所为张春燕本人所做的笔录，一系列证据证明张春燕向出借人借款的事实，也证明借款的金额。张春燕现称不是借款，而是委托代理，没有相关证据证明。张春燕认为其在派出所所作的笔录不是其本人真实意思，但张春燕作为一个成年人，需要对自己的行为负责，张春燕否认在派出所的笔录，是没有任何证据证明的。因此，张春燕的上诉请求没有事实依据，请求驳回张春燕的上诉请求。
伍震宇辩称，不清楚张春燕与李海娜之间的债权债务关系，对张春燕的上诉请求暂时不发表意见。
伍震宇上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回李海娜的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李海娜负担。事实和理由：一、一审判决在未经法定程序的前提下认定伍震宇下落不明进而以公告送达的方式传唤，是程序违法，严重剥夺伍震宇的诉讼权利。伍震宇认为，证明伍震宇下落不明的责任在于李海娜。其一，李海娜是否有证据证明伍震宇处于下落不明的状态。其二，如果李海娜并没有提供证据证明伍震宇下落不明，一审法院是否有尽到依职权调查的职责?如果没有经过上述途径和程序就认定伍震宇下落不明，进而进行公告送达，是严重剥夺伍震宇诉权的行为。二、对于李海娜与张春燕之间的借款，伍震宇并不知情，张春燕并未向伍震宇披露该借款。伍震宇于2014年就提出与张春燕离婚，从提出离婚之日起伍震宇就没有向张春燕支付家用，双方的经济从此开始互相独立。而且在伍震宇和张春燕的离婚案件中，张春燕也没有向伍震宇披露该笔借款，可见即使李海娜与张春燕之间存在债务纠纷，也是张春燕个人债务，该债务并未与伍震宇达成共同借款的合意，与伍震宇无关。三、李海娜向张春燕汇款之时，伍震宇与张春燕已经处于分居状态，张春燕不可能将涉案款项用于与伍震宇的夫妻共同生活中，因此，李海娜的主张没有事实和法律依据，请二审法院予以驳回。四、1、李海娜与张春燕之间的债务纠纷，李海娜的起诉状已经明确债务是张春燕与案外人叶枫做生意产生的，根据2018年最新的关于夫妻共同债务的司法解释，涉案的借款是夫妻家庭日常生活范围之外的，根据该司法解释，涉案的债务不应认定为夫妻共同债务。在司法解释出台之后，最高院民一庭负责人关于该司法解释答记者问中，明确回答关于如何理解家庭日常需要所负的债务，本案不是夫妻共同债务。伍震宇有证据证明发生借款的时间，与张春燕的经济情况已经相当独立，伍震宇与张春燕在2008年开始分居，2014年已经起诉过离婚，当时由于张春燕没有到庭，伍震宇撤诉，在2016年伍震宇再次起诉离婚，经（2016）粤0104民初6814号案判决伍震宇与张春燕离婚，该判决明确认定与张春燕的夫妻感情完全破裂，伍震宇提交证据足以证明在汇款发生时，两人已经处于分居的状况，所以伍震宇与张春燕不存在共同生活或共同生产经营的可能性。3、本案中对于要伍震宇与张春燕把所谓借款用于共同生活，或共同生产经营的主张，应由李海娜承担举证责任。综上伍震宇与张春燕之间不存在共同生活或共同经营的可能性，李海娜主张的借款用途也并非伍震宇与张春燕之间的家庭日常生活所需，因此请求法院在查清事实的基础上，适用2018年1月18日关于夫妻共同债务的司法解释以及最高院民一庭负责人答记者问的相关内容，驳李海娜对伍震宇的诉讼请求，保护伍震宇的合法权益。
李海娜辩称，伍震宇在一审是没有到庭的，经过法院公告之后仍不到庭。提请合议庭注意，上诉人张春燕、伍震宇聘请了同一律所不同律师代理，李海娜向法庭提交伍震宇的公安户籍资料，对伍震宇的身份信息是最基本的证明，原审已经按照法定程序送达，穷尽了所有程序才进行公告，不排除伍震宇与张春燕有拖延诉讼时间、逃避债务的可能。在实体上，借款是发生在夫妻关系存续期间，按照最高法院司法解释第24条规定，用于夫妻共同生产经营的财产，是属于夫妻共同债务。2、没有证据证明张春燕、伍震宇在借款发生时处于分居的，在伍震宇与张春燕的离婚案件中也没有对伍震宇与张春燕的分居事实进行认定。伍震宇主张双方处于分居状况，经济独立，该主张没有证据证明。伍震宇在上诉状提及从提出离婚之日起，就没有向张春燕支付过家用，生效判决认定张春燕每月只有2000元的收入，广州市2016年可支配的收入是50940元，所以张春燕每年收入是低于广州人均可支配一半以下，明显不足以维持其基本生活。为了维持生活、生计，张春燕需要做生意赚钱，按照婚姻法规定，夫妻双方是有相互扶助的义务，伍震宇没有交家用，无论伍震宇是否清楚张春燕借款，不影响借款属于夫妻共同债务，用于共同生活的性质，也就是说借款是维持夫妻基本生活的需要，客观上有无得到利益、收益，不影响借款基本初衷。因此，伍震宇的上诉理由不成立，请求驳回伍震宇的上诉请求。
张春燕辩称，其与李海娜并非借款关系，两者是委托代理行为，李海娜投资的款项已经全部交给了叶枫，因此两者之间并没有发生借款。张春燕对于伍震宇上诉的其他部分，由法院认定。
李海娜向一审法院起诉请求：1、张春燕、伍震宇返还借款170000元；2、张春燕、伍震宇支付利息（以170000元为基数，按照银行同期贷款利率从2016年11月10日起计算至借款清偿之日止）；3、本案诉讼费用由张春燕、伍震宇负担。
一审法院认定事实，李海娜于2016年5月11日向张春燕转账20000元，于2016年5月13日向张春燕转账21000元，于2016年5月20日向张春燕转账30000元，于2016年5月14日通过案外人张远兰向张春燕转账58000元。张春燕曾于2016年10月17日在广州市公安局海珠区分局新港派出所反映案外人叶枫向其借款355000元、尚欠338000元未还。广州市公安局海珠区分局新港派出所为张春燕制作询问笔录载明：“问：当时你用来借给叶枫的三十五万五千元人民币是如何来的？答：我当时有一部分钱是透支银行的，另一部分是我向朋友李海娜、王伟君、关倩韵借的。我当时向李海娜借了约十七万元人民币，向王伟君借了约三万人民币，向关倩韵借了约五万元人民币。问：你与李海娜、王伟君、关倩韵的债务纠纷是否自行协商解决？答：是的”。另查，张春燕、伍震宇于2005年9月5日登记结婚，伍震宇曾于2014年向广州市越秀区人民法院提起离婚诉讼，此后伍震宇于2014年6月4日提出撤诉，并于2016年再次提起离婚诉讼。2016年10月24日广州市越秀区人民法院作出（2016）粤0104民初6814号《民事判决书》，判决张春燕、伍震宇离婚。
本案诉讼过程中，张春燕为证明其主张提交了证据如下；一、张春燕向案外人叶枫转账凭证若干，拟证明其将款项转至案外人叶枫名下，其并非借款人。二、2016年5月14日回单一份，显示交易金额为58000元，收款账户为张春燕名下账户662×××23张春燕主张用于证明其在溢鑫通信器材经营部刷卡58000元。三、社保缴费明细一份，显示张远兰社保缴纳单位为广州市越秀区溢鑫通信器材。四、张春燕于2016年5月10日向李海娜转账35800元的电子银行回单一份，张春燕主张用于证明李海娜借款给叶枫后，张春燕转给李海娜高额利息。李海娜质证认为，对证据一，张春燕在公安机关所作的笔录已确认其系借款人，对证据二、证据三与本案没有关联，不能证明张春燕主张，对证据四，张春燕支付该款时间为2016年5月10日，李海娜支付借款时间均在2016年5月10日之后，2016年4月30日李海娜向张春燕转账25000元，另支付了约15000元，张春燕支付的35800元为偿还其他借款款项。李海娜为证明其该主张补充提交了支付宝转账回单一份，显示2016年4月30日向张春燕转账25000元。张春燕质证认为不予确认。
一审法院认为：张春燕于2016年10月17日在广州市公安局海珠区分局新港派出所所作的笔录已确认其向李海娜借款170000元，现张春燕否认向李海娜借款，明显与其此前所作陈述不符，故一审法院对张春燕辩解不予采纳。张春燕主张李海娜通过张远兰向其支付的58000元为套现款项，但其提交的回单与其主张明显矛盾，故对此一审法院亦不予采信。鉴于张春燕已确认借款金额为170000元，故一审法院采信李海娜的主张，认定张春燕向李海娜借款170000元。张春燕应向李海娜清偿借款170000元并从李海娜主张权利之日即2016年11月10日按银行同期贷款利率计付利息。由于上述债务发生于张春燕、伍震宇婚姻关系存续期间，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。张春燕、伍震宇未能提交证据证明李海娜与张春燕明确约定为个人债务，或者属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，因此李海娜要求张春燕、伍震宇共同承担上述债务符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：张春燕、伍震宇应在本判决发生法律效力之日起三日内向李海娜清偿借款170000元及利息（按银行同期贷款利率从2016年11月10日起计算至借款清偿之日止）。如果张春燕、伍震宇未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3700元（李海娜已预付）由张春燕、伍震宇负担。
本院二审期间,双方当事人未提交新证据，本院对原审认定的事实予以确认。
一审法院受理案件后，电话联系张春燕、伍震宇，后向张春燕、伍震宇户籍登记地住广州市越秀区大沙头四马路4号之一404房张贴应诉通知书，但张春燕、伍震宇未到法院领取诉讼文书。后一审法院依法公告送达起诉状及传票等。
本院认为，李海娜向张春燕转账17万元，李海娜主张该款是借款，虽未提交借款合同、借据等予以证实，但张春燕此后在广州市公安局海珠区分局新港派出所所作的笔录已确认其向李海娜借款17万元，与李海娜主张相符，张春燕抗辩派出所笔录记载内容不是其真实意思表示，但未提交证据证实，原审认定李海娜、张春燕之间民间借贷关系成立并无不当，张春燕应清偿借款。
关于伍震宇是否应对张春燕本案债务承担共同清偿责任的问题。据张春燕称，款项是投资所用，从张春燕、伍震宇离婚案件查明事实可知张春燕月收入只有2000元，收入较低，伍震宇收入较高，伍震宇作为张春燕丈夫，未与张春燕相互帮扶，使缺乏从商经验的张春燕为了提高生活质量借款投资高风险项目。张春燕投资目的也是为了家庭生活，因此形成的债务，伍震宇应与张春燕共同承担。
综上所述，张春燕、伍震宇的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7400元，由上诉人张春燕、伍震宇共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 张一扬
审判员 林 娟
审判员 周国庆
二〇一八年五月二十一日
本
书记员 余立颖
颜练琪