山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终1888号上诉人（原审原告）：王明国，男，汉族，1968年2月20日出生，住威海市。上诉人（原审被告）：威海建设集团股份有限公司，住所地威海市环翠区昆明路13号。法定代表人：李刚，总经理。委托诉讼代理人：王晓萌，系该公司办公室科员。上诉人（原审被告）：威海建设集团股份有限公司装饰分公司，住所地威海市山大路-19-1号。代表人：孙志高，总经理。委托诉讼代理人：孙绍军，山东威海卫律师事务所律师。上诉人王明国因与上诉人威海建设集团股份有限公司（以下简称威建公司）、威海建设集团股份有限公司装饰分公司（以下简称装饰分公司）劳动争议一案，不服威海市环翠区人民法院（2015）威环民初字第2694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。王明国上诉请求：除一审已判决部分外，还应判令1、威建公司支付自2015年7月21日至2016年5月15日期间的工资24950.74元及25%的经济补偿金6237.69元并延长至本判决生效之日；2、2008年至诉讼时的年休假工资7004.61元；3、《关于王明国同志工伤一次性解决的通知》（以下简称《通知》）涉及到的工资16506元的25%计4126.5元；4、增加2014年5月1日至2015年7月20日判决工资与工伤最低的误差20035.33元及这期间的25%的经济补偿金8364.75元；5、判决威建公司以前一年平均工资为标准，向其支付赔偿金及一次性伤残就业补助金至判决生效之日;6、诉讼费由威建公司承担。事实与理由：1、本案的焦点为双方解除劳动合同的生效时间。威建集团并未按照《通知》履行付款义务，双方的劳动关系并未解除。因此威建集团应支付其诉讼期间的工资及经济补偿金。2、其于2011年9月13日发生工伤后，单位允许其正常休假并剥夺其回厂上班的权利，直至离职威建公司也未支付过年休假工资，带薪年休假工资未过诉讼时效。3、一审驳回《通知》中约定的25%经济补偿金，理由是未经过仲裁程序，但事实上该项诉请已经经过仲裁，且一审法院曾告知其该项诉请与本案合并审理。4、增加2014年5月1日至2015年7月20日判决工资与工伤工资最低标准的误差20035.33元以及这期间25%的经济补偿金8364.75元。一审中威建公司承认过签订的工伤工资欠款协议中的第二项是工资误差，录音2可佐证停发工资前的工资是按照发生工伤前6个月的平均工资标准计算，及工伤工资最低标准计算，应该加上威海市平均工资的60%计算与判决工资之间的误差，所以该段时间的工资应该以威海市平均工资的60%计算，并无不妥，另25%的经济补偿金理由同上，2015年7月21日之前没有送达过解除劳动合同的通知，该诉请应该得到法律的支持。5、因威建集团未履行《通知》，因此赔偿金和一次性伤残就业补助金应以判决履行时的前一年平均工资为计算标准。威建集团及装饰分公司答辩称：1、关于其主张的2015年7月21日之后的工资，因双方已解除了劳动关系，因此无需支付工资。该时间段的经济补偿金，无事实及法律依据。2、2008年至2011年的带薪年休假工资已过诉讼时效。3、关于16506元的25%经济补偿金问题，双方签订的《通知》中虽约定向王明国支付16506元各项补偿，但该补偿是有条件的。王明国未按照协议约定履行义务，威建集团无需支付该笔款项及经济补偿。4、2014年5月1日至2015年7月20日之间的工资威建集团及装饰分公司不应支付，对此已提起上诉，其要求按威海市平均工资60%计算差额，没有法律依据。5、王明国要求增加赔偿金和一次性伤残就业补助金，超过了一审的诉请范围，不应支持。威建集团及装饰分公司上诉请求及事实理由：撤销一审判决第一二三四项，依法改判或发回重审。事实与理由：1、关于《通知》中所涉16821元。双方签订的《通知》补偿王明国16821元是附条件的。按照协议约定16821元是一次性补偿性方案，王明国不得再向公司主张任何权利。若王明国签订协议后，能够按照协议约定的内容不再另行提出要求，上诉人同意按照协议支付16821元。但是王明国无休止提出赔偿要求，因此上诉人不同意支付该笔款项。2、关于门诊费。王明国工伤后的治疗费都是上诉人支付的，王明国提供的门诊费收费票据系复印件，不能证明该费用是王明国支付的。另，不能以门诊费发票记录王明国的名字就认定是王明国支付的费用。3、住院伙食补助费。按照工伤保险条例的规定，住院伙食补助费由工伤保险基金支付。4、关于赔偿金。上诉人并非违法解除劳动合同。一审法院仅凭柏玉发书记的录音认定王明国不属于旷工错误。王明国在停工留薪期过后未履行任何请假手续，属于旷工。王明国自2013年6月开始未履行请假手续未上班，上诉人于2013年6月向其发出书面通知，告知到公司上班，但王明国收到书面通知后，仍不回单位上班，因此自2013年6月开始王明国属于旷工。一审法院认定王明国不属于旷工所依据的证据仅是上诉人处柏玉发的录音证据，柏玉发的任期自2013年3月至2014年2月，柏玉发到任时王明国早已发生工伤且不上班，柏玉发对其工伤情况并不了解，因此其该录音无法律效力，不能作为定案依据。另外，一审法院依据威海市在岗职工平均工资的60%计算赔偿金无任何依据。5、关于2014年5月1日至2015年7月20日的病假工资。王明国自2013年6月起未到上诉人处工作。一审法院不能以上诉人支付王明国2013年6月至2014年4月的工资就认定应支付剩余旷工期间的工资。王明国答辩称，1、双方签订的《通知》是双方真实意思表示且不违背法律强制性规定，应属有效协议。威建集团及装饰分公司应按照约定履行义务。2、门诊费的收据是真实的，门诊费及住院伙食补助费应当由单位支付给本人。3、王明国并不存在旷工的事实，威建集团及装饰分公司解除劳动合同应支付赔偿金。4、2014年5月1日至2015年7月20日威建集团及装饰分公司知道王明国因工受伤在家休假，单位应当支付病假工资。一审法院认定事实：原告为支持其主张，向提供如下证据：证据一、《通知》，签订时间2015年2月3日，证明原、被告双方就因工伤而产生的欠发工资一事达成一致，被告共计向原告支付16821元；同时证明双方约定在原告收到上述款项后其工伤全部了结，但原告至今未收到该款项。证据二、威海卫人民医院门诊费收据、原告在社会保险失业处保险系统核心平台查询的信息、威海卫人民医院第二次住院的发票，住院时间是2012年5月12日至5月24日，证明原告工伤的门诊收费情况、该笔费用已经由工伤保险基金报销，原告第二次住院的时间为12天，进一步佐证住院伙食补助费的计算依据，以及原告第二次住院的医疗费花费情况。证据三、录音光盘及附带文字资料，共四段录音，第一段录音对象为被告装饰分公司时任书记白云发（音），证明原告在收到被告于2013年6月1日发出的限期上班通知书以后，到被告处了解情况，被告书记告知原告回家等工伤处理完以后马上通知回来上班，并且对原告说不用开假条，工资不会停发，进而证明原告不是无故不上班，并且被告也认可这一事实，继续发放工资至2014年4月。第二、三、四段录音分别录于2015年2月3日双方签订证据一时、2月9日、3月9日，原告和负责签订证据一的公司生产经理张德波进行谈话的录音，证明原、被告双方在签订证据一时的情况，以及在签订完证据一以后原告向被告生产经理张德波主张证据一所确认的工资数额这一事实，证明原告没有上班并不是原告的原因造成的，是被告有意为之，原告并不存在无故旷工的情形。证据四、独生子女优待证，证明原告参加工作的时间为1996年，工作单位为鲁东集团，佐证原告应当享受的带薪年休假的时间。证据五、个人活期明细查询清单二份（2008年7月-2011年11月，2011年12月-2014年9月），证明原告在发生工伤之前以及发生工伤之后的工资发放情况；2014年5月开始被告停止向原告发放工资的事实，双方于2015年2月签订证据一协商解决之前的工资问题。证据六、劳动能力鉴定结论通知书一份，证明原告的劳动能力障碍程度为八级，原告主张的一次性伤残就业补助金的计算依据。证据七、被告收取原告备用金的收款收据两份，分别是2013年6月27日和7月19日，共计4000元，该笔费用被告收取不合理，应当返还。证据八、保险和公积金凭证，证实关于带薪年休假工资仲裁部门计算时所漏掉的数额863元。证据九、2006年原告工伤九级时劳动能力鉴定结论通知书以及2003年-2006年工资表，证实原告以前受伤被告就拖欠原告工资10723元，本次工伤被告仍拖延履行各项义务。证据十、老友记馅饼票一张，该证据来源是环翠区法院执行庭向被告董事长王传波执行的已经过期一年的馅饼票，证实被告在法院执行过程中亦存在欺骗行为。证据十一、原告受伤部位照片两张，证明在员工受伤后，被告对受伤员工不管不顾。证据十二、录音光盘及书面整理资料一份，录音内容是2015年7月11日仲裁开庭时的录音，证实劳动仲裁部门开庭程序不规范。同时，还有一份仲裁开庭前原告提交的不同意两个案件合并审理的申请书，证实仲裁部门强行将两个不同的案件合并处理。证据十三、威劳人仲案字〔2016〕第8号仲裁决定书，证明原告曾经就拖欠工资部分的经济补偿金向劳动仲裁部门主张过权利，但劳动仲裁部门认为该项主张属于同一关联事项不再受理，因此在本案中原告的该项诉讼请求已经经过仲裁前置程序，无需另行再提起仲裁。证据十四、原告于2015年7月20日提交给劳动仲裁部门关于不同意案件合并审理的书面材料，证明原、被告之间的纠纷在仲裁阶段被强行合并审理，致使原告的部分诉讼请求相互矛盾无法主张，造成这样的后果主要是由于仲裁部门不按程序开庭、缺乏协商导致。证据十五、威海卫人民医院、威海市立医院、威海市立二院门诊费收据复印件各一份，证明门诊费388元是由原告个人缴纳，但原告将收据原件交到被告处报销后，被告并没有将该笔费用交付给原告。证据十六、原告于2015年5月28日向威海市劳动人事争议仲裁委员会提交的劳动仲裁申请书一份，根据第四项仲裁请求原告当时主张的是三倍的带薪年休假工资，但仲裁开庭时经过仲裁部门的调整变更为两倍的带薪年休假工资，证明原告原先请求的带薪年休假工资受两年时效的限制已由仲裁部门调整。经质证，被告对证据一的真实性没有异议，但主张该协议的第二条写明工伤之后第一年工资补偿4146元，工伤后第二年工资补偿7260元，小计11427元，可以说明是被告装饰分公司对原告的工资补偿，并不是拖欠工资；对第三条该协议写的很清楚，因过了医疗期仍不上班，这5个月的工资4570元也属于一种补偿的性质，不属于被告装饰分公司应当支付而未支付的工资；通知书的第一段也写明已过医疗期单位数次通知本人回单位上班，也可以证明被告装饰分公司多次通知原告上班的事实，但是原告以未解决工伤为由拒不回单位上班；该通知书的最后一段写明原告收到款项后工伤全部了结，不得再向公司主张任何权利，如果要求被告装饰分公司履行该协议，原告应当放弃其他诉讼请求，否则被告仅同意按照法律规定支付相应补偿。对证据二的真实性没有异议，但是原告住院期间及门诊所花费的费用，工伤保险基金已经支付，被告公司不拖欠原告门诊费388元，对第二次住院伙食补助费按照工伤保险条例，应当由工伤保险基金支付，原告可以要求工伤保险基金支付。对证据三中白云发（音）的录音，被告装饰分公司并没有此人，故对其真实性有异议，即使被告装饰分公司有此人录音也是真实的，白云发（音）并不是公司法定代表人，也未经公司授权，无权代表公司对外承认。庭审中，被告称当时公司的党支部副书记名字为柏玉法，其在装饰分公司的任职期间为2013年3月至2014年2月。关于张德波的录音真实性没有异议，但对原告所要证明的内容有异议，录音内容仅代表工作人员自己的陈述，并不能代表被告公司对外进行承诺。对证据四的真实性没有异议，但无法证明原告的工作年限以及带薪年休假的计算方式。对证据五的真实性没有异议。对证据六的真实性没有异议，但是不能证明原告系2015年5月6日才收到，只能证明该份鉴定结论通知书是在2015年5月6日打印的，之前打印过两份，原告一份、被告装饰分公司一份。对证据七收款收据的真实性没有异议，但对其证明内容有异议，该收款收据写明内容很清楚，款项内容是“还备用金”，是原告向被告装饰分公司归还从公司领取的备用金。对证据八第一页加盖的公积金审核专章的真实性没有异议，对其他复印件的真实性有异议。对其所要证明的仲裁所漏记863元，被告认为该证据无法证实。对证据九复印件的真实性有异议，因为系复印件且与本案无关，对于所要证明的事实，被告不予认可，公司不存在拖欠原告工资的情形。被告解除与原告之间的劳动关系，并且同意按照法律规定支付其相关补偿，被告没有违法行为，且与本案的诉讼没有关系。对证据十的真实性有异议，不能证实该馅饼票系经由法院执行交付给原告。对证据十一的照片模糊不清，不认可原告所要证明的事实。对证据十二的真实性有异议，被告认为原告取得录音的形式不合法，并且被告认为劳动仲裁部门完全按照法定程序平等进行庭审审理，所作出的仲裁裁决也符合法律规定。对原告主张的在仲裁中提交的有原告签名的申请书，被告并没有在仲裁的卷宗和庭审中看到，本案庭审是第一次看到。原告在仲裁立案之后，在开庭时被告提出反仲裁申请并给予了原告答辩期，仲裁合并审理符合法律规定。对于证据十三的真实性没有异议，但是本案的立案时间是2015年9月16日，而该仲裁决定书涉及的案件中原告提交材料的时间为2016年2月1日。在裁决内容中仲裁部门认为原告就同一关联事项再次提出仲裁不予受理。也就是说，本案在仲裁阶段时原告的仲裁请求并不包括25%的经济补偿金，该事实有威劳人仲案字〔2015〕第48号仲裁裁决书可以证实。并且该证据当时提到的25%的经济补偿金仅为双方于2015年2月3日签订的协议第二条关于工资的25%的经济补偿金4126元，并非本案庭审原告在诉讼请求中主张的25%的经济补偿金。对证据十四的真实性没有异议，被告认为原告在仲裁时提出仲裁请求，被告提出反仲裁请求，符合法律规定，本案是否合并审理应当由仲裁部门决定，原告无权提出反对意见，且仲裁审理过程中原告在庭审时当庭变更增加了仲裁请求，并对反仲裁请求提出答辩，说明原告认可合并审理。对证据十五发票复印件的真实性没有异议，但是发票总的数额涉及几千元，而并不是388元，也不能证实全部的费用均是由原告承担。对证据十六的真实性没有异议，但不能证明原告主张带薪年假工资的诉讼请求未超过诉讼时效。二被告为证实其主张，提供如下证据：证据一、劳动合同书一份，证明原告在被告装饰分公司处从事电工工作，工资为绩效工资，按照合同第23条约定原告已收到威海建设集团股份有限公司员工手册，并已详细阅读，充分理解手册中的各项条款，保证自觉遵守手册中的各项规定。证据二、被告威海建设集团股份有限公司第四届职工代表大会有关事项及组织召开会议表决资料一宗，威海建设集团股份有限公司员工手册一本，证明经被告公司第四届职工代表大会讨论通过了公司员工手册，该员工手册的制定程序合法。结合证据一证明该员工手册已经向员工公示，对包括原告在内的被告公司全体职工发生法律效力。证据三、2013年7月至2014年12月期间的考勤表，证明被告在2013年6月书面通知原告到公司上班（该部分事实原告在仲裁裁决阶段提交的证据一自认，被告无需举证），之后被告又多次通知其到公司上班，但原告无正当理由拒不上班，自2013年6月开始至被告书面解除与原告之间的劳动关系之日，原告的考勤记录全部为旷工。证据四、2013年5月至2014年7月工资表，证明自原告2011年9月发生工伤后，按照法定的最长12个月的停工留薪期，最长期限至2012年9月，但是被告在2013年6月通知原告到公司上班，原告仍旷工，被告公司本着照顾工伤职工的态度，虽然原告停工留薪期超过法律规定的最长期限，被告公司仍然没有停发原告未上班期间的工资，被告为原告发放工资至2014年4月，社会保险一直缴纳至2015年6月解除劳动关系之前。证据五、被告公司作出的关于解除王明国同志劳动关系的决定，证明原告王明国自2001年2月参加工作，2011年9月发生工伤后停工留薪期届满，单位自2013年6月屡次通知原告上班，但其以种种理由拒绝上班，连续旷工2年多，原告的行为已经严重违反了员工手册的规定。经被告公司征求工会意见，决定自2015年6月16日起与原告解除劳动关系，自解除劳动关系之日起，原告发生的任何问题与被告无关。该两份解除决定已经送达原告，并报送市人力资源公共服务中心、市社会保险服务中心、市住房公积金管理中心。证据六、录音资料一份，证明被告公司作出解除劳动关系的决定后，要求原告到公司办理相关手续，并告知原告如因原告自身原因拒不领取和办理相关手续产生的一切法律责任由原告承担。原告收到解除劳动关系决定后，并没有到被告公司办理手续，公司无法协助原告办理失业手续。故无法办理失业手续是原告自身原因造成的，与被告公司无关。证据七、参保人员养老基本信息确认表，证明原告在被告处参加工作时间为2001年2月1日，原告在该申请表中签字确认表示其认可参加工作的时间。证据八、工伤拨付单据清单两份，证明原告发生工伤后的全部治疗费用11694.44元由被告公司支付，经工伤保险报销的费用为11314.18元。2013年8月工伤保险部门将一次性伤残补助金18136.63元支付给原告。证据九、威海建设集团股份有限公司职工医院出具的诊断证明书，证明原告自2013年5月1日劳动能力等级确定之后原告向被告公司请病假一个月，病假到期后，原告自2013年6月开始未履行任何请假手续，属于无故旷工。证据十、2008年2、3月，2009年2月，2010年2、3月，2011年2、3月考勤表、工资表，证明2008年2、3月休假22天，2009年2月休假18天，2010年2、3月休假30天，2011年2、3月休假27天，原告休假天数符合法律规定，原告无权主张带薪年休假工资。原告自2013年开始旷工未上班，按照规定无权主张带薪年休假工资，且按照法律规定带薪年休假工资并不属于基本工资，不存在诉讼时效中断、延长的问题，诉讼时效仅为一年，原告主张2008年至2011年的带薪年休假工资超过法律规定的时效。证据十一、（2016）鲁1002行初3号行政判决书、（2016）鲁10行终48号行政判决书各一份，证明原告要求补缴社会保险的诉讼，已超过两年的诉讼时效，威海市人力资源和社会保障局不予支持，一审、二审法院均驳回原告诉请。证据十二、现金付款凭证，备用金借款单，借条复印件各一份，原告出具的书面证明一份，证明被告不欠原告备用金4000元，原告主张的4000元系原告从被告公司处借款，原告返还备用金时被告装饰分公司向其出具的收据，被告公司并不欠原告备用金。证据十三、（2016）鲁1002民初2191号民事判决书、（2016）鲁10民终2079号民事判决书各一份，证明该案件中原告的诉讼请求是要求被告威海建设集团股份有限公司支付2011年9月13日发生工伤后取内固定术所发生的住院医疗费3929.48元，被告支付原告工具折价款100元等，一审判决结果为仅支付折价款100元，驳回原告的其他诉讼请求。二审判决结果为驳回上诉，维持原判。在二审审理期间经法院查明，原告主张2013年6月6日向被告装饰分公司借款4000元欲支付医疗费，医院称已经支付。原告于2013年9月又将4000元返还给被告装饰分公司但是借条没有退回原告。上述事实可以证明，原告在本案诉讼请求中要求被告返还备用金4000元无任何事实依据。该4000元是原告从被告装饰分公司处打借条支取的，之后原告向被告装饰分公司返还时公司为其出具了还备用金收据，上述事实有两份判决书以及被告提交的证据十二为证。证据十四、威海市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录复印件两份，证明原告在仲裁时的各项仲裁请求以及计算方法。同时证明仲裁程序合法以及原告在本案中重新提出的诉讼请求部分没有经过仲裁前置程序，请求予以驳回。经质证，原告对证据一的真实性没有异议，但对其证明内容有异议，该证据中只有乙方签名是原告个人所写，合同中其他内容都是由被告填写的，且被告主张的第23条第3款其他约定，明显可以看出该条内容是由被告事后填写的，与合同中其他部分的笔迹明显不一致，并且原告从未收到过员工手册，也不知道员工手册的相关内容。对证据二的真实性及证明内容原告不予认可，该证据系由被告单方面制作，原告对该证据的制作过程及员工手册的相关内容并不知情，也没有人告知。对证据三、四的真实性及证明内容不予认可，系由被告单方面制作，通过该证据并不能证明被告曾经要求过原告回去上班，也不能证明原告是无故旷工。对证据五的真实性不予认可，对于该证据中载明的内容原告不予认可，被告从未通知过原告回单位上班，原告并没有违反公司相关的规章制度，并且被告未为原告缴纳保险至2015年6月30日，但该解除劳动关系的决定出具时间是6月16日，因此，该证据不是真实的，并且原告是在劳动仲裁庭审过程中于7月21日才第一次见到该份解除劳动关系的决定。通过该证据可以证实被告解除与原告劳动关系的行为系违法解除。对证据六录音中原告本人的声音没有异议，对方人员具体是谁以及是否有权通知原告，原告无权确认。并且该录音的产生时间是2015年7月8日，此时该案件正在劳动仲裁审理过程，并且在录音开始原告问对方是谁，对方也没有明确表态，因此，原告对于该录音的对方人员所代表的是谁无法确认。当时原告将该情况反映给仲裁员，仲裁员说该案件已经经过劳动仲裁，要求到劳动仲裁处理，对于类似的通知不予理会。对证据七的真实性没有异议。对证据八的真实性没有异议，但是该证据中编号为1301451963单据可以证明原告第一次住院花费的数额。对证据九的真实性没有异议，但对证明内容有异议，根据原告提供的录音证据可以显示原告之所以没有上班是因为有关领导对原告伤害及工伤处理方式作出明确的承诺，并不是原告无故旷工，不到公司上班。对证据十的真实性不予认可，对其证明内容有异议，即使该证据是真实的，也不能证明被告在休假期间为原告发放了带薪年休假工资，并且根据被告提供的工资表可以看出当月原告工资明显少于正常出勤的工资，可以看出原告并没有享受带薪年休假。对证据十一的真实性予以认可，但并不认可该证据中的判决结果，原告已经就该两份判决提起再审。对证据十二，要求被告提供现金付款凭证、备用金借款单及借条原件，对复印件原告不予认可。对该证据中的证明原告予以认可，但该笔费用是在原告第二次手术时产生的4000元，且该笔费用的医疗费具体由谁交付，现在无法查清。而证据八中所显示的医疗费数额仅为原告第一次住院的花费11314元，可以证明原告第二次住院的费用至今没有得到报销，也不知道该笔费用发票的去处。对证据十三该两份判决书的真实性没有异议，一审判决书中第四页第二行确认的事实为被告于2012年已经为原告交完了医疗费，但是这一点没有证据证实。并且根据原告提交的证据二住院发票可以看出，该张发票的出具时间为2013年3月18日。因此，原审法院作出的上述认定是不正确的。并且对于该份判决书中确认的原、被告双方劳动关系于2015年6月16日已经解除这一事实，原告不予认可。原告在本次诉讼过程中就已经提到过不同意解除双方之间的劳动关系。因此，该份判决书在没有相关诉请和事实依据的情况下做出的劳动关系解除时间的认定是不合理的。对于终审判决的真实性没有异议，但对于被告代理人陈述的庭审中调查的情况原告有异议，该情况仅仅是被告单方面的陈述，并没有提供相应的原件予以证实。因此原告要求被告提供原告的借条原件以及第二次住院发票原件来证实其主张。如果如被告所说，该笔款与备用金是重合的，那么应当向原告返还该4000元的借条。对证据十四的真实性没有异议，但当时笔录的签字原告是被迫签的，因为原告不签字仲裁部门不让原告离开。经审理认定事实如下：被告装饰分公司系被告威海建设集团股份有限公司所属的不具备法人资格的分公司。原告于2001年2月到被告装饰分公司处工作，从事电工岗位。原告工作期间，先后与被告装饰分公司签订过多份劳动合同，最后一次签订劳动合同的时间为2011年9月1日，合同期限自2011年9月1日起至2014年8月31日。自2003年5月至2015年6月，由被告威海建设集团股份有限公司为原告缴纳社会保险。2011年9月13日，原告在工作中被梯子砸伤右肩部，此后一直再未到被告处工作。2013年4月28日，威海市劳动能力鉴定委员会出具威劳鉴字〔2013〕第753号劳动能力鉴定结论通知书，确认原告劳动能力障碍程度为捌级，护理依赖程度为无护理依赖。2015年2月3日，原告与被告装饰分公司签订《通知》，载明：王明国于2011年9月13日工伤休假至今，已过医疗期，期间单位数次通知本人回单位上班，由于工伤未解决，至今未上班，根据国家各种文件与其本人家庭原因，经公司研究决定，一次性给予各种补偿：一、发生工伤时罚款500元。二、工伤后第一年工资补偿4176元，工伤后第二年工资补偿7260元，小计11427元。三、因过了医疗期通知仍不上班停发5个月工资4570元。四、两次电工审证费315元。总计人民币16821元整（大写：壹万陆仟捌佰贰拾壹元）。上述补偿为工伤一次性补偿方案，王明国本人收取上述款项后即工伤全部了结，王明国及其家人均不得再向公司主张任何权利。上述协议签订后，被告未按协议约定履行付款义务。2015年6月16日，被告装饰分公司作出《关于解除王明国劳动关系的决定》，同日被告威海建设集团股份有限公司亦作出《关于解除王明国同志劳动关系的决定》，载明：王明国同志于2011年9月13日发生工伤休假至今，“停工留薪期”早已期满。单位曾自2013年6月起，屡次通知王明国同志回单位上班，但其本人以种种理由拒绝上班，连续旷工至今。根据国家和公司的有关规定，公司经征求工会的意见，研究决定：自2015年6月16日起，与王明国同志解除劳动关系。原告申请劳动仲裁，要求被告支付其工伤协议欠款16821元、工资21801.45元、门诊费388元、住院伙食补助费180元、2008年至2011年带薪年休假工资12000元。2015年7月21日，被告在劳动仲裁开庭时向原告当庭送达解除劳动关系的决定，原告遂增加仲裁请求，要求被告支付其一次性伤残就业补助金64624元、违法解除合同经济赔偿金72034.57元、独生子女费12000元、失业金24000元、市总工会救济款6000元、高温费960元、一次性工伤医疗补助金40396.6元，并补缴住房公积金、社会保险费及滞纳金等共计48302元，并返还4000元的借条。2015年9月6日，威海市劳动人事争议仲裁委员会作出威劳人仲案字〔2015〕第48号仲裁裁决书，裁决被告支付给原告有关《通知》记载款项共计16821元、门诊费388元、住院伙食补助费180元、2008年至2011年带薪年休假工资6141.61元、一次性伤残就业补助金64624元；驳回原告其他仲裁请求。原告不服该裁决结果，于法定期间提起诉讼。另查，原告于2011年9月受伤之前其月工资按绩效工资执行，每月工资数额不固定。自2013年4月起被告每月向原告发放病假工资912.1元，2014年2月至4月每月发放病假工资915.25元。2014年5月之后，被告再未向原告发放工资。一审法院认为，原告于2001年2月到被告处工作，双方依法建立了劳动关系。原告在被告处工作时受伤，被告为原告申报了工伤，社会保险行政部门作出原告系因工负伤的认定，经鉴定劳动能力障碍程度捌级，据此，原告依法可以享受工伤待遇。根据工伤保险条例规定，工伤职工伤残达到七至十级，与用人单位解除或终止劳动关系后，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，原告因工伤被评定为八级伤残，现被告与原告解除了劳动关系，被告应当按照相关规定支付原告一次性伤残就业补助金64634元。故原告该项诉讼请求的合理部分，符合法律规定，予以支持。关于原告要求被告协助领取一次性工伤医疗补助金的请求，被告对此无异议，亦予以支持。根据劳动合同法的规定，用人单位未经双方协商一致或者出现法定情形不得擅自解除或者终止劳动合同，否则应当向劳动者支付赔偿金。本案中，虽然原告自2011年9月发生工伤后再未到被告处上班，但通过原告提交的柏玉发、张德波等人的录音资料，结合双方签订的《通知》，可以证实原告主张的其已经被告公司相关领导准许，在工伤问题处理期间无需办理请假手续且工资不会停发，待原告工伤处理完毕再回公司上班的事实。并且，被告直到与原告解除合同时亦未按照上述协议的约定支付原告工伤一次性补偿。因此，原告发生工伤后基于客观原因未再上班，不属于无故旷工的情形，被告无法定事由单方解除与原告劳动关系的行为违反了劳动合同法的相关规定，应当向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。由于被告解除劳动合同前十二个月期间未向原告发放工资，故原告要求按照2015年威海市在岗职工年平均工资53494元的60%的标准主张并无不当，予以采纳，结合原告的工作年限计算14.5个月应为77566.3元。故原告该项诉讼请求的合理部分，理由正当，依法予以支持。关于原告主张工伤协议欠款16821元的诉讼请求，根据原、被告双方于2015年2月3日签订《通知》，被告同意一次性给予原告包括工资在内的各种补偿共计16821元，双方自愿签订该书面协议，系当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定其合法有效，被告应当按照双方约定履行付款义务。故原告要求被告给付上述款项16821元的诉讼请求，理由正当，予以支持。关于原告主张因工伤住院治疗期间自行支付的门诊费388元以及住院伙食补助费180元，均已由社会保险经办机构划拨至被告公司账户，且被告亦无证据证明已经支付给原告，故原告该项诉讼请求，理由正当，亦予以支持。关于原告主张自2014年4月16日至2016年5月15日共25个月工资59927.5元的诉讼请求，虽原告自发生工伤后再未上班，但因双方对于未上班原因存在争议，综合考虑在此期间双方一直在协商处理工伤事宜，原告亦确未向被告提供劳动，故对2014年5月1日至2015年7月20日期间的工资，应参照其此前发放的病假工资予以支付。被告于2015年7月21日已向原告送达解除劳动关系的决定，原告要求被告支付自2015年7月21日至2016年5月15日期间的工资，于法无据，不予支持。故原告该项诉讼请求的合理部分，符合法律规定，予以支持。关于原告要求被告支付带薪年休假工资7004.61元的请求，因带薪年休假工资并不属于劳动者的劳动报酬，而是国家规定企业应给予职工的福利待遇，其仲裁时效应当参照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故原告主张自2008年至2011年带薪年休假工资的请求已超过仲裁时效，对其该项请求，不予支持。关于原告主张工伤协议欠款16821元及拖欠工资59927.5元的25%的经济补偿金、解除劳动合同的代通知金2423元、被告返还已收取的备用金4000元的诉讼请求，因未经过劳动仲裁前置程序，不予处理。原告可就该几项请求申请劳动仲裁，对仲裁结果不服的可以提起诉讼。关于原告要求被告返还其出具的4000元借条的诉讼请求，缺乏法律依据，亦不予支持。综上，原告诉讼请求中的合理部分，依法予以支持，不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《山东省贯彻实施办法》第二十五条之规定，判决：一、二被告支付原告《关于王明国同志工伤一次性解决的通知》中所涉款项16821元；二、二被告支付原告门诊费388元、住院伙食补助费180元；三、二被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金77566.3元；四、二被告支付原告自2014年5月1日至2015年7月20日的工资13423.67元；五、二被告支付原告一次性伤残就业补助金64634元；六、二被告于判决生效后十五日内协助原告领取一次性工伤医疗补助金；七、驳回原告其他的诉讼请求。以上一至五项，共计173012.97元，于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。二审中，双方未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题为：第一、王明国与装饰分公司签订的《通知》的法律效力应如何认定；第二、王明国与装饰分公司解除劳动合同的时间应如何确定；第三、威建公司、装饰分公司是否存在违法解除劳动合同的情形；第四、王明国及威建公司、装饰分公司的各项诉请是否有事实及法律依据。关于《通知》的效力。从查明的事实看，装饰分公司及王明国均在《通知》上签字盖章，该《通知》已生效，双方应按照通知的约定履行义务。虽然王明国在《通知》第三条之后加上了“我进一步了解，保留权利”的条款，但该条款并未对双方的约定进行实质性变更，应视为双方就《通知》中约定的内容达成一致意见，威建公司及装饰分公司应当向王明国支付16821元。关于解除劳动合同的时间。王明国与装饰分公司签订的劳动合同的期限到2014年8月31日，但合同到期后威建公司仍未通知其解除劳动合同且继续为王明国缴纳社会保险费至2015年6月，同年6月16日装饰分公司及威建集团做出解除劳动合同的决定，2015年7月21日威建集团在劳动仲裁开庭时向王明国当庭送达解除劳动关系的决定，王明国接收后随即增加请求，要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金，且此后王明国未到单位继续工作，因此双方劳动合同解除的时间可认定为2015年7月21日。关于威建集团及装饰分公司是否存在违法解除劳动合同的情形。从王明国提供的其与威建公司负责人的录音证据中能够看出，王明国工伤事故发生后，因相关事宜未协商处理一致，王明国未到装饰分公司上班，单位对于王明国未上班的原因是明知的，也是默许的。威建公司及装饰分公司对录音证据的真实性予以认可，虽认为该份录音证据不能证明待证事实，但未提交反证，且威建公司及装饰分公司主张王明国存在旷工的情形，未提供有效证据。因此一审法院认定威建集团及装饰分公司存在与王明国违法解除劳动合同的情形并无不当，本院予以维持。关于王明国提出的各项上诉请求。1、2015年7月21日至2016年5月15日之间的工资及经济补偿金。双方劳动关系于2015年7月21日终止，王明国的该诉请无事实及法律依据，本院不予支持。2、2008年至诉讼时的带薪年休假工资。带薪年休假工资不属于工资范畴，适用一年仲裁时效，因此2008年至2011年9月13日其受伤前的带薪年休假工资已过时效，受伤后至双方解除劳动合同，王明国一直未到单位工作，其要求单位支付带薪年休假工资无事实依据。3、《通知》中涉及到工资16506元的25%经济补偿金共4126.5元。王明国认为依据原劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发【1994】481号）第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”的规定，单位应支付经济补偿金。首先，双方在《通知》中约定的工资补偿仅是双方就工伤问题自行协商的结果，并非按照法律规定单位应当支付的工资。其次，该规章第三条与现行的劳动合同法对拖欠工资的处罚规定不一致，按照新法优于旧法的原则，该条在劳动合同法颁布实施后已不再适用。4、2014年5月1日至2015年7月20日以威海市平均工资的60%计算应发工资及经济补偿金。首先，威建公司及装饰分公司应否支付该期间工资的问题。王明国受伤后一直未到单位上班，自2013年6月之后王明国虽未向单位请假，但从王明国提交的录音证据中能够看出装饰分公司知道王明国未上班，且持默许态度之事实。因此一审法院判令威建公司支付2014年5月1日至2015年7月20日之间的工资并无不当。其次，对于该期间工资的支付标准，王明国主张按照威海平均工资60%计发共20035.33元无法律依据。5、王明国主张的赔偿金及一次性伤残就业补助金的计算年限应计算至判决生效之日，且以判决生效前一年的平均工资为计算标准的问题。双方劳动合同解除的时间为2015年7月21日，王明国的在装饰分公司的工作年限2001年2月至2015年7月共计14.5个月。王明国在一审中主张赔偿金按照2015年威海市在岗职工平均工资53494元的60%计算，一审法院予以照准，并无不当，因此赔偿金总额为77566.3元。王明国构成八级伤残，一次性伤残就业补助金应以解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算16个月即48476元÷12个月×16个月=64634元。一审法院就此认定正确，应予维持。关于威建公司及装饰分公司提出的门诊费及伙食补助费问题。王明国因工伤住院期间的医疗费及住院伙食补助费均已由社会保险经办机构划拨至威建集团账户，威建集团及装饰分公司未提交证据证明已支付给王明国，一审法院判令返还并无不当，本院予以维持。关于威建公司及装饰分公司应否支付王明国2014年5月1日至2015年7月20日停发的工资问题。王明国超过停工留薪期后未上班，单位亦给其发放工资至2014年4月，之后单位虽主张其属于旷工，但并未提交证据证实其曾通知王明国回单位工作，而王明国提供的证据能够证明单位对其不上班的事实是知晓的。因此一审法院判令单位支付该时间段的工资并无不当。综上，王明国、威建集团及装饰分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王明国及威海建设集团股份有限公司、威海建设集团股份有限公司装饰分公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 时丽杰审判员 许 萍二〇一八年一月三十一日书记员 臧浩勇