湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中刑终字第00098号
抗诉机关鄂州市华容区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈克勤，女，1968年６月17日出生于湖北省鄂州市，汉族，高中文化，鄂州市鄂城区樊口工商所职工，住鄂州市鄂城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月24日被刑事拘留，2014年１月24日被逮捕，现羁押于鄂州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）程伟，男，1985年1月4日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，出租车司机，住鄂州市鄂城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月24日被刑事拘留，2014年１月24日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
原审被告人陶小荣，女，1969年7月20日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无业，住武汉市洪山区。2011年7月27日因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪被武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月27日被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
原审被告人陈家忠，绰号“松毛”，男，1969年９月２日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无业，住武汉市洪山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年１月10日被刑事拘留，同年１月24日被逮捕，现羁押于鄂州市第一看守所。
原审被告人雷超，男，1986年10月11日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，武汉市洪山区城管局职工，住武汉市洪山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月27日被刑事拘留，2014年１月24日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
原审被告人李志刚，男，1976年２月27日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，武汉市洪山区城管局职工，住武汉市汉阳区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月27日被刑事拘留，2014年１月24日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人肖斌武、李贝，湖北共合律师事务所律师。
原审被告人刘凯，女，1972年２月11日出生于河南省长葛市，汉族，研究生学历，无业，住武汉市武昌区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年１月10日被刑事拘留，同１月24日被逮捕。2015年1月9日被取保候审。
原审被告人邓亚平，女，1975年10月11日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，鄂州市鄂城区凤凰工商所职工，住鄂州市鄂城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月25日被刑事拘留，2014年１月24日被逮捕。2014年12月24日被取保候审。
原审被告人秦冬芝，女，1965年8月15日出生于湖北省鄂州市，汉族，大专文化，无业，住武汉市武昌区。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年１月10日被刑事拘留，同年１月24日被逮捕。2015年1月9日被取保候审。
鄂州市华容区人民法院审理鄂州市华容区人民检察院提起公诉的原审被告人陶小荣、雷超、陈家忠、陈克勤、李志刚、程伟、刘凯、邓亚平犯贩卖毒品罪，原审被告人秦冬芝犯非法持有毒品罪一案，于2014年12月16日作出（2014）鄂华容刑初字第00113号刑事判决，陶小荣等不服，提出上诉。本院审理认为原审认定事实不清，发回鄂州市华容区人民法院重新审判。该院于2015年10月13日作出（2015）鄂华容刑初字第00065号刑事判决。鄂州市华容区人民检察院不服提出抗诉，原审被告人陈克勤、程伟提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂州市人民检察院指派检察员柯胜出庭履行职务，上诉人陈克勤、程伟，原审被告人陶小荣、陈家忠、雷超、李志刚及辩护人肖斌武、李贝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年5月份的一天，被告人雷超在武汉市青山区仁和路附近以每颗33元的价格向被告人陈克勤贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）50颗（计重4.5克），后被告人陈克勤以每颗50元的价格全部卖给金某1。
2、2013年10月份的一天，被告人陈克勤在鄂城区鱼头街将从武汉买来的毒品甲基苯丙胺片剂以每颗40元的价格卖给同事韩某10颗（计重0.09克），获利400元。
3、2013年10月份的一天，程伟找被告人陈克勤帮忙买300颗毒品甲基苯丙胺片剂，并称这次不收取车费，后被告人陈克勤以每颗38元的价格从被告人雷超住处购买毒品甲基苯丙胺片剂300颗（计重27克），并全部以原价卖给程伟。
4、2013年10月份期间，被告人陈克勤分别2次在鄂州市鄂城区明堂后路老市委院子牌铺内将直板模型手机中装有甲基苯丙胺片剂共计10颗（计重0.9克）卖给邓亚平。
5、2013年11月份期间，被告人陈克勤在鄂城落架坪鄂某1制氧车间职工宿舍内卖给邓亚平毒品甲基苯丙胺片剂13颗（计重1.17克）。
6、2013年12月份的一天，被告人邓亚平在鄂某1制氧车间职工宿舍412室内向潘某1贩卖毒品甲基苯丙胺片剂2颗（计重0.18克），获利500元。案发后，邓亚平主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实。
7、2013年12月22日，被告人雷超在武汉青山区金某2小区以每颗36元的价格卖给陈克勤毒品甲基苯丙胺片剂98颗（经鉴定，计重9.209克）。陈克勤在返回途中被公安机关抓获。
8、2013年12月26日，被告人李志刚在宾馆打牌时，将自己随身携带的2颗毒品甲基苯丙胺片剂以每颗50元的价格卖给了自己的同事曾某，获利100元；后被公安民警抓获，并从其身上搜出可疑颗粒34颗，可疑白色晶体20小袋，可疑白色粉末8小袋。
9、2013年12月26日，鄂州市公安局华容区公安分局蒲团派出所民警在武汉市青山区金某2小区内，将正在进行毒品交易的被告人雷超和被告人陶小荣抓获，并现场扣押了被告人陶小荣进行贩卖的1143颗毒品甲基苯丙胺片剂、毒品甲基苯丙胺（冰毒）27.567克。同时公安机关对被告人雷超、陶小荣的住所进行搜查，侦查人员在被告人雷超的住所查获毒品甲基苯丙胺片剂917颗（计重86.575克）、甲基苯丙胺33.771克、毒品氯胺酮（俗称K粉）34.022克，在被告人陶小荣的住所查获毒品甲基苯丙胺片剂703颗、毒品甲级苯丙胺1.904克。
10、2014年1月8日晚上，被告人刘凯在家中以每颗40元价格卖给张某10颗毒品甲基苯丙胺片剂（计重0.939克），获利400元。
11、2014年1月9日，被告人陈家忠在家附近以每颗甲基苯丙胺片剂37元和每克甲基苯丙胺300元价格向被告人秦冬芝贩卖毒品甲基苯丙胺片剂100颗、毒品甲基苯丙胺1小袋，收取被告人秦冬芝人民币4000元。双方交易完成离开现场时被公安民警抓获。同时公安民警对被告人陈家忠的住所进行搜查，从被告人陈家忠的卧室内查获毒品甲基苯丙胺片剂701颗。
12、被告人程伟于2013年10月份，多次以每颗60元的价格向程某1心贩卖毒品甲基苯丙胺片剂100余颗（计重9克）。
13、2015年1月4日，公安机关证实被告人雷超到案后提供线索及联系方式，协助抓获了被告人刘凯及其丈夫李某3（另案处理）。
上述事实有公安机关抓获经过、情况说明、刑事判决书、搜查笔录、扣押清单、毒品照片、辨认笔录、证人证言、鉴定意见及被告人供述等证据证实。
原审判决依据上述事实和证据，认定被告人陶小荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币5万元；被告人陈家忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币5万元；被告人陈克勤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年十一个月，并处罚金人民币3万元；被告人雷超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币3万元；被告人程伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币2万元（已缴纳）；被告人李志刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元；被告人刘凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人邓亚平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）；被告人秦冬芝犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）；没收被告人雷超毒资人民币131000元及被告人陈家忠毒资人民币70000元，由公安机关上缴国库。
检察机关抗诉提出：1、被告人雷超、李志刚共同贩卖甲基苯丙胺片剂毒品300颗的事实应予认定。起诉书指控犯罪事实第9项，系李志刚于2013年12月26日先主动向公安机关如实交代其帮助雷超向外号“大洲”的男子共计贩卖毒品甲基苯丙胺片剂300颗（2013年12月24日、25日、26日各100颗），雷超到案后于2013年12月27日向公安机关如实供述其安排李志刚向大洲村的“李姓”男子贩卖毒品甲基苯丙胺片剂300颗(2013年12月24日、25日、26日各100颗)。二被告人供述的贩卖毒品的时间、数量、对象能够相互吻合，而李志刚出于逃避刑事处罚的动机在庭审过程中予以翻供，不承认（贩卖）甲基苯丙胺片剂300颗的事实，但未能提出翻供的合理理由，因此尽管该笔犯罪事实证据未能形成锁链，但鉴于毒品犯罪的特殊性，二被告人的供述能够相互印证，足以认定李志刚伙同雷超贩卖毒品甲基苯丙胺片剂300颗的犯罪事实。2、认定雷超重大立功的事实不清，适用法律错误。雷超在2014年1月3日的讯问笔录中供述其通过名叫“玲玲”的人认识刘凯，并且在“玲玲”手中购买过毒品，而“玲玲”毒品系从刘凯手上拿的，后其交代刘凯及刘凯丈夫“李姓”男子均参与贩卖毒品，并提供了刘凯的电话号码以及刘凯夫妻二人的身材相貌情况。而李某3在2014年1月9日的讯问笔录中供述其向被告人雷超贩卖过毒品，并且在辨认笔录中对雷超予以辨认。以上证据足以证明雷超与刘凯、李某3之间存在贩卖毒品的上下线关系，应认定为共同犯罪行为。根据最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知精神以及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立表现，因此本案中雷超不具有重大立功表现，不应适用《刑法》第六十八条重大立功减轻处罚的规定。检察机关认为，（2015）鄂华容刑诉字第00065号刑事判决书对雷超、李志刚判决认定事实不清，适用法律错误，导致对其量刑明显不当。
上诉人陈克勤上诉辩护称：原审判决认定我以每颗50元的价格卖给金某1“麻果”50颗不属实，是金某1擅自拿走，我不知情；我没有卖给韩某“麻果”10颗；程伟从雷超处购买“麻果”300颗，我只是介绍，没有牟利，不应认定我向程伟贩卖毒品；我给邓亚平吸食的“麻果”没有收钱；我向雷超购买“麻果”98颗只是为了自己吸食。
上诉人程伟上诉辩护称：原审判决认定我卖给陈某“麻果”100颗不属实，我在原审当庭供述只有70颗；我是初次犯罪，有悔罪表现，请求二审从轻处罚。
原审被告人雷超辩护称：我主动交代李某3、刘凯贩毒事实，并提供了刘凯的联系方式，帮助公安机关抓获李某3，有重大立功表现。
原审李志刚辩护称：公诉机关指控我2012年12月24日至26日，三次向“李姓”男子贩卖甲基苯丙胺片剂共300颗的事实不属实。
原审被告人李志刚的辩护人肖斌武、李贝辩护提出：原公诉机关指控雷超、李志刚贩卖“麻果”300颗的事实仅有时间、数量、对象上的抽象数字，但供述的事实经过等客观细节完全不能吻合。雷超、李志刚（的讯问）笔录制作及时，2013年12月26日，（即）被抓获当晚交待12月24日、25日、26日三天的犯罪事实，其内容应当清晰、准确，不存在记忆不清的问题，但是二人的供述存在诸多矛盾。根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“对于毒品、毒资等证据己不存在的案件，只有被告人的口供与同案被告人的供述完全一致才可以作为定案的证据。”本案指控李志刚贩卖“麻果”300颗的犯罪事实，雷超与李志刚的口供完全不能吻合。检察机关出示的《检验鉴定意见书》无该笔300颗“麻果”的鉴定记录。鄂州市华容区人民检察院《起诉意见书》载明：该笔贩卖300颗“麻果”的犯罪事实“现已无法核查”，补充侦查时亦未能补充到任何其他证据，因此该笔犯罪事实不应得到认定。检察机关在抗诉书中认为“李志刚出于逃避刑事处罚的动机在庭审过程中予以翻供”的理由不能成立。李志刚在公安机关的口供是受到诱供的情形下作出。检察机关移送的两份视频中，并没有李志刚对讯问笔录签字确认的记录，而实际上该视频是在李志刚签完笔录后录制，讯问笔录上注明的时间一个多小时，而视频时长仅几分钟，绝不是讯问时同步录制而成。李志刚只是如实陈述案件事实，并非为逃避刑事处罚而翻供。检察机关抗诉书认为“李志刚未能提出翻供的合理理由”，即应当认定李志刚有罪，是对刑事案件举证责任的本末倒置。检察机关应当提供充分证据形成完整证据链，证明犯罪事实，而不能以李志刚没有理由不认罪而认定其有罪。雷超的口供反复，不具有稳定性，不能作为定案依据。雷超在讯问笔录中交待了该笔犯罪事实，在原审、二审、发回重审的当庭供述多次反复。本案指控李志刚贩卖“麻果”300颗的犯罪事实未形成完整证据链，不应予以认定。检察机关提起抗诉的理由不能成立，恳请二审法院恪守证据裁判规则，依法驳回检察机关的抗诉，维持原判。
原审被告人陶小荣、陈家忠、刘凯、邓亚平、秦冬芝没有提出上诉、辩护意见。
经审理查明：
1、2013年5月份的一天，原审被告人雷超在武汉市青山区仁和路附近以每颗33元价格卖给上诉人陈克勤甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）50颗（重4.5克），陈克勤将所购毒品以每颗50元的价格卖给金某1吸食。
上述事实，有陈克勤、雷超的供述，证人金某1的证言证实，足以认定。
2、2013年10月份的一天，陈克勤在鄂州市鄂城区鱼头街将从武汉购得的甲基苯丙胺片剂以每颗40元的价格卖给同事韩某10颗（重0.9克）供其吸食，获毒资人民币400元。
上述事实，有陈克勤的供述、证人韩某的证言为证，足以认定。
3、2013年10月份的一天，陈克勤租乘上诉人程伟驾驶的出租车到武汉购买毒品时，程伟提出让陈克勤帮忙购买甲基苯丙胺片剂毒品，称不收本次车费，陈克勤将程伟事先准备的毒资人民币11400元交给雷超，以每颗38元的价格购得甲基苯丙胺片剂300颗（重27克），所购毒品全部交给程伟。
上述事实，有陈克勤、雷超、程伟的供述证实，足以认定。
4、2013年10月份期间，原审被告人邓亚平在鄂州市鄂城区明堂后路老市委宿舍的牌铺内，先后两次向陈克勤赊购甲基苯丙胺片剂共计10颗（重0.9克）用于吸食。
5、2013年11月份，邓亚平在鄂州市鄂城落架坪鄂钢制氧车间职工宿舍412室的租住处，向陈克勤赊购甲基苯丙胺片剂共13颗（重1.17克）用于吸食。
6、2013年12月份的一天，邓亚平在鄂某1制氧车间职工宿舍412室的租住处，提供甲基苯丙胺片剂2颗（重0.18克）给其同事潘某1吸食，收取毒资人民币500元。
上述三项事实，有陈克勤、邓亚平的供述证实，证人潘某1的证言印证，足以认定。
7、2013年12月22日，陈克勤租乘王某驾驶的鄂Ｇ×××××东风风神小轿车，到武汉青山区金鹤园小区11栋4单元601室雷超租住处，以每颗36元的价格向雷超购买甲基苯丙胺片剂98颗（重9.209克）。陈克勤在返回途经武鄂高速公路葛店收费站时被公安民警抓获，所购买的毒品藏匿于鞋内被全部截获。
上述事实，有公安机关抓获经过、扣押清单、证人王某（出租车司机）的证言、鄂州市公安局理化检验鉴定书等证据证实，雷超、陈克勤均供认不讳，足以认定。
8、2013年12月26日，原审被告人李志刚与其同事李某1、任某、曾某等在武汉市青山区诺万森宾馆打牌时，将随身携带的甲基苯丙胺片剂2颗以每颗50元的价格提供给曾某吸食，收取毒资人民币100元；后被公安民警抓获，当场从李志刚身上查获甲基苯丙胺片剂34颗（重3.132克），甲基苯丙胺晶体（俗称“冰毒”）20小袋（重1.463克），氯胺酮粉末（俗称“K粉”）8小袋（重5.374克）。
上述事实有公安机关抓获经过、扣押清单，证人李某1、任某、曾某、邓某的证言，鄂州市公安局理化检验鉴定书等证据证实，李志刚供认不讳。足以认定。
9、2013年12月26日16时许，鄂州市公安局华容区公安分局蒲团派出所民警在武汉市青山区金鹤园小区雷超的租住处楼下将雷超抓获，此时，原审被告人陶小荣拨打雷超手机，雷超向办案民警交代陶小荣是其毒品上线，遂电话再次与陶小荣联系，约其将已联系购买的毒品送来。陶小荣到雷超住处楼下被公安民警抓获，现场查获陶小荣随身携带的甲基苯丙胺片剂1143颗（重106.765克）、甲基苯丙胺晶体5袋（重29.625克）。公安机关随后对雷超、陶小荣的住处分别进行搜查，在雷超的上述租住房间内，查获甲基苯丙胺片剂917颗（重86.575克）、甲基苯丙胺晶体13袋（重33.771克）、氯胺酮粉末15小袋（重34.022克）及毒资人民币13.1万元；在武汉市青山区钢都花园陶小荣的住处，查获甲基苯丙胺片剂696颗（重66.021克）、甲基苯丙胺晶体1袋（重1.904克）、氯丙嗪片剂7颗（重1.412克）、氯胺酮粉末1袋（重0.399克）。
上述事实，有公安机关抓获经过、情况说明、搜查笔录、扣押清单、查获毒品的照片、理化检验鉴定书、DNA鉴定意见书，证人袁某的证言，雷超、陶小荣的供述证实，足以认定。
10、2014年1月8日晚17时许，原审被告人刘凯在武汉市武昌区南湖沃尔玛1号楼1311室住处，以每颗40元的价格卖给吸毒人员张某甲基苯丙胺片剂10颗（重0.939克），获取毒资人民币400元。
上述事实，有抓获经过，证人张某、李某2的证言，辨认笔录及刘凯的供述证实，足以认定。
11、2014年1月9日20时许，原审被告人陈家忠在租住的武汉市武昌区丁字桥南路水域天际1705室楼下永和豆浆店，以每颗37元和每克300元的价格卖给原审被告人秦冬芝甲基苯丙胺片剂100颗（重9.360克）、甲基苯丙胺晶体1小袋（重1.881克），共获取毒资人民币4000元。陈家忠、秦冬芝准备离开现场时均被公安民警抓获。公安民警对陈家忠住所进行搜查，从其卧室内查获甲基苯丙胺片剂共709颗（重66.269克）。
上述事实，有公安机关抓获经过、搜查笔录、扣押清单、查获毒品的照片、毒品理化检验鉴定书、DNA鉴定书意见书等证据证实，陈家忠、秦冬芝对贩毒事实供认不讳，足以认定。
12、2013年10月前后，上诉人程伟以每颗60元的价格多次提供甲基苯丙胺片剂供其堂弟程某1心吸食，累计百余颗。
上述事实，有证人程某1心的证言证实，陈克勤、雷超的供述及（查获雷超毒品）理化检验鉴定书佐证，程伟对多次向程某1心贩卖毒品的事实有供认在卷，足以认定。
13、2013年12月26日中午12时许，李志刚受雷超指使，通过电话联系将甲基苯丙胺片剂100颗（重9.44克）在武汉市青山区建设一路天桥附近送给“李姓”男子，李志刚收取毒资人民币3600元。
上述事实，有雷某、李志刚庭前供述笔录证实，且有公安机关从雷超家中查获的甲基苯丙胺片剂的理化检验鉴定书佐证，足以认定。
综上，陈克勤多次贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品片剂共43.679克；程伟多次贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品；陶小荣贩卖甲基苯丙胺成分的毒品共204.315克、氯胺酮0.399克；陈家忠贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品共77.51克；雷超贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品共161.055、氯胺酮34.022克；李志刚贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品共14.215克、氯胺酮5.374克；刘凯贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品共0.939克；邓亚平贩卖含甲基苯丙胺成分毒品0.18克；秦冬芝非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品共11.241克。
另查明，邓亚萍案发后于2013年12月22日主动到公安机关投案，如实供述了贩毒事实。陶小荣因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，于2011年7月27日被武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。2013年12月26日雷超配合公安机关抓获陶小荣。
上述事实，有公安机关的抓获经过、情况说明、起诉意见书记载的破案抓捕经过，辨认笔录，邓亚平、陈克勤、雷超、陶小荣、刘凯、陈家忠、李某3等的供述笔录，武汉市洪山区人民法院及本院的刑事判决书，公安机关调取的上诉人、原审被告人的户籍信息证明等证据证实。
对检察机关、上诉人、原审被告人、辩护人二审庭审中的控辩争议焦点事实及证据，作如下评析：
1、对于上诉人陈克勤上诉、辩护提出，提供毒品给吸毒人员金某1、韩某、邓亚平等吸食，没有收钱，不是贩卖；程伟直接从雷超处购买“麻果”，其只起介绍作用，未从中牟利的意见。经查，吸毒人员金某1证实：2013年5月初的一天晚上10时许，陈克勤在鄂州市鑫源宾馆，以每颗50元的价格卖给我“麻果”50颗，因为身上没钱没有当场付钱，后陈克勤多次讨要2500元毒资，我支付2000元，下欠500元。吸毒人员韩某证实：2013年6、7月份，陈克勤向我借款1.1万余元未还，后陈克勤说用“麻果”抵欠款，先后多次提供“麻果”给我吸食，最后一次是2013年10月份提供“麻果”10颗。邓亚平供述：我要吸“麻果”,给表姐陈克勤电话联系，她就送过来，当时没有给钱，只要我身上有钱的时候，她打电话要钱，我才给，至今还欠她钱。陈克勤庭前供述：2013年5月8日，我以每颗33元的价格从雷超处购得“麻果”50颗，全部卖给金鑫（星）；2013年10月20日向同事韩某借款1.2万元到武汉找雷超购买“麻果”，当天在鄂城鱼头街给韩某10颗，收取400元；向邓亚平提供“麻果”时，邓未付钱，但她身上有钱的时候会给我。陈克勤的庭前供述事实与相关吸毒人员的证言所证实的事实一致，其上诉、辩护意见与事实和证据不符，不予支持。
2、对于上诉人程伟上诉、辩护提出，只向程某1心贩卖甲基苯丙胺片剂70颗，原审认定100余颗不实。经查，吸毒人员程某1心证实：2013年10月份，程伟讲自己手上有“麻果”，需要可以找他。后通过电话联系，程伟以每颗60元的价格多次提供“麻果”，次数太多记不清，每次5至7颗，两个月大约200多颗。程伟庭前供述：2013年10月份的时候，我跟陈克勤去武汉买“麻果”，我让陈克勤以她买“麻果”的价格帮我也带三组（300颗）“麻果”，还跟她说这次的车钱我也不要了，陈克勤就答应了。那次她从她的上家那里给我带了300颗“麻果”，以每颗38元的价格买的，共11400元。我后来以60元每颗的价格卖给我叔伯兄弟程某1心了，自己有时也吸食一点。程伟原审当庭供认起诉书认定其购买300颗无异议，但卖给陈某“麻果”累计不超过100颗；二审当庭供述卖给陈某“麻果”累计只有70至80颗。公安机关对程伟的讯问笔录，未涉及多次卖“麻果”给程某1心的累计数量。程伟在起诉及审判环节对贩卖毒品数量的多次供述前后不一致。在毒品未被查获且程伟与程某1心就此节的供述不吻合的情况下，起诉书根据程某1心的证言认定200余颗（18克），原审判决根据程伟当庭供述认定100余颗（9克），均不够客观。但认定程伟多次向程某1心贩卖毒品证据充分。
3、李志刚及其辩护人提出，起诉书指控李志刚2013年12月24日、25日、26日，受雷超安排三次向“李姓”男子贩卖甲基苯丙胺片剂共300颗的事实，李志刚庭前供述存在诱供，雷超、李志刚当庭没有供认，故事实不清，证据不足，不应认定。对此，检察机关抗诉认为起诉书指控李志刚三次贩卖甲基苯丙胺片剂共300颗的事实，雷超、李志刚在公安机关的供述完全一致，事实清楚，李志刚为逃避惩处当庭翻供，公安机关诱供的理由不成立。
经查，雷超庭前供述：李志刚是我洪山区城管局的同事，他平时帮我“散货”（送毒品）。我的毒品都放在家里，如果有人要，不管是我还是李志刚要，就从家里拿，李志刚给我打个电话说清楚就可以了。他从我这拿去卖的“麻果”的钱还没有给我，他都拿去还信用卡了。2013年12月26日中午12点钟左右，李刚给我打电话说大洲村的一个男的（40多岁，瘦瘦个子）要“一斤茶叶”（100颗“麻果”），我就告诉他我知道了，让他按照每颗36元的价格卖给别人，然后（他）自己就到我家里去取了100颗“麻果”给别人送去。基本上李志刚都是送货给大洲村的那个男的，最近几天（12月27日笔录）每天100颗。前天（12月25日），我睡到半夜发现大洲村的那个“李姓”男子打我的电话我没接，就给他回电话，他说要100颗“麻果”，我就打电话给李志刚，李志刚说他知道了，已经将毒品交给李姓男子了。2013年12月24日晚上23时左右，“李姓”男子打电话要100颗“麻果”，我当时不在家里，就打电话给李志刚让他送100颗“麻果”给“李姓”男子了，价格都是每颗36元。我这两天都不在家，贩卖毒品的钱李志刚没有给我，听说他26号信用卡到期了，他还了1.6万元给银行。雷超在原审及二审的当庭供述，对是否指使李志刚三次送“麻果”给李姓男子的事实，称时间太久记不清了，2012年12月24日至26日不在武汉市青山区。
李志刚在被抓获当天供述：前天（2013年12月24日）大概23点多钟的时候，我在雷超租住的房子里看电影，雷超给我打电话，说把东西（意思是“麻果”）给大洲，我在厨房旁边的小卧室的抽屉里拿了一包“麻果”，然后步行到有一排夜宵店的地方，给大洲打电话，他过来我就把装有“麻果”的小袋子给他，他给我3600元钱就走了。我回到雷超租住的房子里，当时雷超没回，我把这3600元钱放在小卧室的桌子的格子上，就回单位去了。昨天（12月25日）大概15点多钟，大洲给我打电话说要东西，我说在上班，叫他跟雷超联系。晚上23点多钟，我在金鹤园小区雷超租住的房子里，雷超给我打电话，说有人要东西，我说没有号码，他叫我把“麻果”拿到金某2小区的篮球场那里，有人会喊我的。我在厨房边的小卧室的抽屉里拿了一包“麻果”到篮球场，当时一个男（40岁左右，武汉口音，身高170，中等身材）喊我，我将装有“麻果”的小袋子给他。他给我3550元钱，我就回到他租住的房子里，当时雷超还没有回，我把这3550元钱放在小卧室桌子的格子上，就回单位去了。今天（2013年12月26日）中午大约12点钟，雷超给我打电活，说把东西给大洲，还说他在青山（公安）分局斜对面的青山七号口味馆门口。我到那里以后，他就给我一包“麻果”，他说“36”（意思是3600元）。我拿了“麻果”以后往建设一路天桥方向走，路上我给大洲打电话，说他要的东西拿来了，叫他过来拿，然后我在有一排夜宵店的地方（快到建设一路天桥，青山分局这边），我见到他了，然后把装有“麻果”的小袋子给他了，他就给3600元钱我，把“麻果”带走了。我就去上班。准备下班以后把钱给雷超。后来几个同事说要打麻将，我与李某1、任某。曾某等五个人到宾馆去开房打牌，我身上还带了二三十颗“麻果”，也是之前雷超给我的。曾某说想吸食“麻果”，我以每颗50元的价格卖给了他2颗，当场被公安民警抓获。李志刚在起诉环节供述：在公安机关交代的事实部分属实。（我）只在被抓当天即2013年12月26日中午帮雷超送过一包东西给别人，别人给了3600元，钱给了雷超。这包东西是包好的，雷超没说是什么，只叫我送，当我从雷超手上买过“麻果”，估计里面是“麻果”。在公安机关讯问时我说送了一次，估计是“麻果”，公安机关非要我说有三次，我只好编了两次。李志刚原审第一次庭审当庭供述：2013年12月26日，他（雷超）说有人差他钱，让我去拿钱，还给了包东西让我带过去。12月24日、25日的都不属实。李志刚在二审当庭对2013年12月24日至26日受雷超指使三次送“麻果”共300颗的事实全部否认。
综上证据，原公诉机关指控事实第9项，根据雷超、李志刚的供述，2013年12月26日李志刚受雷超指使向“李姓”男子贩卖“麻果”100颗的事实应予认定，另两次贩毒事实证据不足，不予认定。理由是，雷超、李志刚关于该笔三次贩毒事实的供述，作案时间、毒品数量等基本事实一致，但联系贩卖毒品的过程，所获毒资的去向，毒品下线的身份等事实不一致；雷超、李志刚在审判环节改变供述，毒品下线身份未查清，存在疑点。李志刚对12月26日送毒品的事实，侦查、起诉、审判环节均有供认，且与雷超庭前供述事实一致，故此次贩毒事实较为清楚，应予认定。100颗“麻果”的重量，可依据雷超住处查获同类甲基苯丙胺片剂鉴定的单颗重量计算认定。对此节事实，检察机关的抗诉意见、李志刚及其辩护人的辩护意见，本院予以综合采纳认定。
4、对于原审判决认定雷某到案后提供线索及联系方式，协助抓获刘凯、李某3，构成重大立功的事实，检察机关抗诉认为，认定雷超重大立功的事实不清，适用法律错误的抗诉观点以及雷超提出其与李某3不是毒品上下线关系，检举揭发其犯罪线索，提供刘凯的联系方式，公安机关侦破李某3贩卖毒品案，李某3被判处死缓刑罚，构成重大立功的辩护观点。经查，2013年12月26日，雷超被鄂州市公安局鄂城区分局蒲团派出所民警抓获后，主动交代陶小荣是其毒品上线并电话联系陶小荣，配合公安民警将陶抓获。2014年1月3日，雷超在接受公安机关讯问时交代曾向“玲玲”（音）购买过毒品，“玲玲”与刘凯是一起的，从“玲玲”那里拿的“麻果”都是刘凯的。刘凯的丈夫“老李”（李某3）也是贩毒的。并提供了刘凯的手机号码及李某3的体貌特征等线索。2014年1月8日，公安机关经过侦查，抓获刘凯，根据刘凯的交代，当天抓获了李某3。李某3到案后供述并指认曾卖给雷超大量“麻果”。雷超虽没有供认向李某3直接购买“麻果”，李某3贩卖毒品一案的判决也未认定李某3向雷超贩毒的事实，但雷超供认其毒品部分是通过“玲玲”、刘凯购买；刘凯毒品的来源是李某3。故雷超与李某3仍属于毒品上下线关系。其到案后交代刘凯、李某3的情况，属应当如实供述的事实。雷超被抓获后通过手机通话的方式，配合公安机关抓获毒品上线陶小荣，属一般立功情节。检察机关的抗诉理由成立，应予以支持。
本院认为，上诉人陈克勤、程伟及原审被告人陶小荣、陈家忠、雷超、李志刚、刘凯、邓亚平违反国家毒品管制法规，贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品，其行为均构成贩卖毒品罪；秦冬芝非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品，其行为构成非法持有毒品罪。原判对起诉书指控犯罪事实第9项李志刚贩卖毒品事实全部不予认定，以及雷超有重大立功表现的认定错误，应予纠正。检察机关的抗诉理由部分成立，予以支持。李志刚的辩护人关于李志刚的庭前供述全部不能作为定案证据采信等辩护理由不成立，不予支持。关于陈克勤提出向吸毒人员提供毒品未收取毒资，不应认定贩卖毒品；程伟向雷超购买“麻果”300颗，其只介绍未牟利的上诉辩护意见。经查，陈克勤向潘某1、韩某、邓亚平等提供甲基苯丙胺片剂时，均有明确的售价，虽部分是赊购，并不影响贩卖毒品罪的认定；陈克勤帮助程伟购买毒品，虽未获取差价，但程伟承诺免收其车费作为回报，且是否盈利不是贩卖毒品罪的构成要件。故其上诉理由与查明的事实及证据不符，不予采纳。关于上诉人程伟提出卖给程某1心的“麻果”应根据其供述认定70颗，原判事实不清的上诉辩护意见，经查，程伟卖给程某1心甲基苯丙胺片剂数量虽无法确认，但程伟多次贩卖毒品的事实可以认定，原判量刑并无不当，程伟的上诉理由不成立，不予支持。陶小荣因犯毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又实施毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。邓亚平案发后主动到公安机关投案，并如实供述所犯罪行，是自首，依法从轻处罚。雷超案发后提供线索，并配合公安机关抓获同案犯罪嫌疑人，有立功表现，且认罪态度较好，依法减轻处罚。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三款、第四款，第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十九条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、维持鄂州市华容区人民法院（2015）鄂华容刑初字第00065号刑事判决第一、二、三、五、七、八、九项，即“一、被告人陶小荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人陈家忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；三、被告人陈克勤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年十一个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人程伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；七、被告人刘凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；八、被告人邓亚平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；九、被告人秦冬芝犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）”；
二、撤销鄂州市华容区人民法院（2015）鄂华容刑初字第00065号刑事判决第四、六、十项，即“四、被告人雷超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；六、被告人李志刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；十、没收被告人雷超毒资人民币131000元及被告人陈家忠毒资人民币70000元，由公安机关上缴国库”；
三、原审被告人雷超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并没收财产人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即雷超的刑期自2013年12月27日起至2025年12月26日止）。
四、原审被告人李志刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即李志刚的刑期自2013年12月27日起至2021年12月26日止；罚金限本判决生效后30日内缴纳）；
五、公安机关扣押的涉案毒资予以没收，上缴国库；
六、驳回上诉人陈克勤、程伟的上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 明延发
审判员 赵国文
审判员 琚道弥
二〇一六年二月二日
书记员 秦 静