江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中商终字第0266号
上诉人（原审原告）邵新兵。
被上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司如东分公司，住所地如东县掘港镇人民南路150号。
负责人沈刚，该分公司总经理。
委托代理人袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。
上诉人邵新兵因与被上诉人中国电信股份有限公司如东分公司（以下简称电信公司）电信服务合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2015）东商初字第0056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月10日公开开庭审理了本案。上诉人邵新兵、被上诉人电信公司的委托代理人袁金兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邵新兵一审诉称：2012年12月6日，其拨打10000号要求取消固话（0513-8××××7）e9-159电信宽带套餐业务，工作人员告知2011年7月8日其办理了电信协议手机使用业务，该业务协议期截止时间为2013年6月30日，该协议未到期前宽带套餐不能取消。然而其并未办理该电信协议手机使用业务，但向10000号投诉时工作人员答复称确已办理，且缴纳过231元电信手机差价。电信公司认为已收取电信手机差价且将电信手机发放给邵新兵，故不同意取消宽带e9-159套餐业务。邵新兵投诉无果，现诉至法院。请求判令：1、确认电信公司的行为构成（一）以任何方式限定邵新兵使用其指定的业务；（二）限定邵新兵购买其指定的电信终端设备或者拒绝电信用户（邵新兵）使用自备的已经取得入网许可的电信终端设备；（三）无正当理由拒绝、拖延或者中止对邵新兵的电信服务；（四）以任何方式限制邵新兵选择其他电信业务经营者依法开办的电信服务。2、判令电信公司赔偿邵新兵电信套餐费用损失合计1402.86元（分别为2013年1月份61.2元，2013年2月份161.4元，2013年3月份161.3元，2013年4月份167.5元，2013年5月份180.24元，2013年6月份189元，2013年7月份163元，2013年8月份159元，2013年9月份160.22元。）3、判令电信公司承担本案诉讼费用。
电信公司一审辩称：邵新兵是其公司职工，工作地点在如东县丰利镇营业处。邵新兵的第一个诉讼请求无法答辩。该项请求所述四个行为均不存在。邵新兵第二项诉请所述无法选择电信业务也不是事实。其是电信公司职工，使用的电信业务进行工作联系，并不是强迫使用，而是工作需要。邵新兵所使用电信宽带e9-159套餐，到期时间应为2011年。根据电信公司对员工的更换工作手机提出的优惠政策，公司员工只要自己补差价231元即可取得一个华为c8500手机，在办理过程中如果取得该手机的，电信宽带e9-159套餐协议期需延至2013年6月30日。邵新兵委托同事缴纳231元手机差价，并由同事代其从丰利营业处领取了该手机，当时邵新兵和代其缴费、领取手机的同事施某没有办理委托和交接手续。2012年12月份，邵新兵向公司提出了手机和宽带套餐使用的问题，公司提出解决方法并告知要么由当时的营业员施某另行购买一个华为手机给邵新兵，要么就办理宽带套餐拆除业务。当时套餐损失费用并未发生，但邵新兵一直拖着不签字直至现在。2013年6月30日协议已经到期。因邵新兵系公司职工，双方之间的关系不能仅仅用电信服务合同来规范，邵新兵使用的电信资费套餐还含有公司给其的优惠，在使用的宽带e9-159套餐就享受了800元补贴。对于邵新兵主张的1402.86元损失赔偿数额不予认可。邵新兵在2012年12月份没有同意办理拆除套餐业务，其后所产生的套餐使用费系应支付的使用对价。综上，请法院依法驳回邵新兵的诉讼请求。
原审法院经审理查明：邵新兵系电信公司职工。2009年邵新兵家庭使用的固定电话（号码为0513-8××××7，机主为其父亲邵秀芝）办理了中国电信e9-159宽带套餐业务，该业务合同期为两年，根据2010年11月28日电信公司“关于合同制员工2011年通讯费用补贴的通知”，合同制员工办理尊e9-159套餐月付费，享受补贴800元。2011年邵新兵家庭使用的中国电信e9-159宽带套餐业务协议期满，双方没有书面续约，其家庭继续使用该套餐并续缴套餐资费。
2011年，电信公司推出优惠政策，公司内部职工可出资231元从该公司领取华为C8500手机一部。2012年12月，邵新兵拨打中国电信10000号电话要求取消其家庭使用的中国电信e9-159宽带套餐业务，被告知因其使用了231元从该公司领取华为C8500手机一部，手机绑定的中国电信e9-159宽带套餐业务协议期已延长至2013年6月30日，该中国电信e9-159宽带套餐业务暂时不能取消。邵新兵认为其并未出资231元从公司领取华为C8500手机，遂于当年12月14日向12300省委书记信箱投诉。
2012年12月，电信公司与邵新兵协商解决方案，即由当时分发手机的电信营业员赔付邵新兵一台同种型号手机或由邵新兵提前办理中国电信e9-159宽带套餐拆机业务，邵新兵未同意该解决方案。后江苏省省委书记信箱将邵新兵的投诉案件转至江苏省通信管理局办理，江苏省通信管理局市场监管处接办后对双方进行协调，提出两个解决方案：一是邵新兵携带机主有效证件至营业厅办理宽带销户手续；二是电信公司赠送邵新兵同种型号手机一部。邵新兵对该两种协议方案均不认可，要求该局责令电信公司停业整顿。2013年8月18日，江苏省通信管理局电信用户申诉受理中心针对该投诉案件制作了调解意见书，调解意见为：“1、被申诉人应进一步规范业务办理流程，妥善保存用户办理业务受理单。2、关于手机领取问题给申诉人造成的误解被申诉人应向申诉人解释致歉，并积极与申诉人协调办理手机、宽带销户事宜。3、对于申诉人提出的停业整顿要求，我中心暂无依据支持。”
另查明，邵新兵的父亲邵秀芝于2009年去世，其家庭所用固定电话（号码为0513-8××××7，机主为邵秀芝）一直未办理机主变更手续。2012年12月投诉电信公司后，邵新兵一直没有携带有效身份证件去办理宽带套餐业务销户手续，其家庭所用固定电话一度因欠费停机。2013年9月5日邵新兵交清固定电话套餐资费后，于当年9月10日至电信营业厅取消了中国电信e9-159宽带套餐业务。2013年1-9月，邵新兵家庭所用固定电话套餐资费合计为1402.86元。2014年12月2日，邵新兵办理了号码为0513-8××××7的固定电话机主变更手续，将该固定电话机主变更为其本人。
原审法院认为：邵新兵自2009年以来一直使用中国电信的固定电话及相关网络套餐业务，双方之间的电信服务合同不违反法律、行政法规的强制性规定，且系真实意思表示，应认定双方之间的电信服务合同关系合法有效。2011年邵新兵使用的中国电信e9-159宽带套餐业务协议期满后，双方未签订书面合同续约，但其继续使用该业务并缴纳资费，应视为双方对该业务达成了无固定使用期限的协议。电信公司于2011年推出新政策，该公司内部职工可出资231元领取华为C8500手机一部。其抗辩认为邵新兵出资231元领取了一部华为C8500手机，对该事实，虽然仅有证人证言而无其他相关证据佐证，但该新政策的推出，系公司内部员工所享受的福利待遇，且证人当时系邵新兵同事，未办理书面交接手续符合情理，有理由相信证人证言是真实的。电信公司认为邵新兵所使用的中国电信e9-159宽带套餐业务协议期已延长至2013年6月30日，对该抗辩意见予以采信。
邵新兵使用中国电信e9-159宽带套餐业务至2012年12月，其后因电话取消该业务未果而投诉至12300省委书记信箱。投诉过程中，电信公司提出了邵新兵可办理中国电信e9-159宽带套餐拆机业务的解决方案，江苏省通信管理局市场监管处接办投诉案件后也提出了邵新兵携带机主有效证件至营业厅办理宽带销户手续的调解方案，邵新兵均未认可且要求江苏省通信管理局对被告进行停业整顿处理。以上事实表明邵新兵的真实意愿并非要取消其所使用的中国电信e9-159宽带套餐业务，应认定双方之间关于该项业务的协议仍在履行。电信公司不存在限定邵新兵使用其指定业务、购买其指定的电信终端设备、拒绝电信用户、使用自备的已经取得入网许可的电信终端设备、无正当理由拒绝、拖延或者中止对邵新兵的电信服务以及限制邵新兵选择其他电信业务经营者依法开办的电信服务等情形。邵新兵对于其所使用的中国电信e9-159宽带套餐业务理应支付相应资费，2013年1-9月其家庭所用固定电话套餐资费合计为1402.86元不属于电信公司给邵新兵造成的损失。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第五条之规定之精神，作出如下判决：驳回邵新兵的诉讼请求。一审案件受理费人民币370元，减半收取人民币185元，由邵新兵负担。
上诉人邵新兵不服原审法院判决，向本院提起上诉称：邵新兵于2010年3月16日工伤后，一直未上班，电信公司在未向其交付华为C8500手机的基础上，将其手机绑定的中国电信e9-159宽带套餐业务协议期延长至2013年6月30日，且该中国电信e9-159宽带套餐业务不能提前取消。2012年12月，其提出终止使用该套餐，但电信公司并未同意，故对2013年1至9月产生的套餐资费合计为1402.86元的损失应由电信公司承担。原审法院对本案认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，支持其诉讼请求。
被上诉人电信公司辩称：关于邵新兵提出的套餐问题，因其系公司员工，所办理的中国电信e9-159宽带套餐到期是2011年。后公司对员工出台优惠政策，员工只要缴纳231元就可以得到华为手机一部，但套餐要延长至2013年6月。系统显示，邵新兵领取了手机且延长了套餐业务。在2011年原套餐到期后，邵新兵也未向公司申请终止该套餐业务，亦未提出任何异议。直至2012年12月份，邵新兵提出未领到手机，经相关部门协调，邵新兵可凭有效证件办理注销业务，或由当时分发手机的营业员赔偿同类型手机，均被其拒绝。邵新兵的套餐一直在使用，有无领取手机对套餐使用没有影响。故原审判决认定事实正确，请求二审法院依法维持。
对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实，上诉人除对领取手机有异议外，其他并无异议，本院予以确认。
经当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：2013年1至9月产生的套餐资费1402.86元是否应由电信公司赔偿给邵新兵。
本院认为，该费用不应予以赔偿，理由如下：
一、邵新兵在一审中当庭陈述：“原来办理的e9-159套餐，协议期是两年到期，到期后不书面续签的话自动顺延，随时可以变更。”该套餐于2011年6月30日到期，之后邵新兵选择继续使用至2012年11月份，在此期间未提出相关异议，故应视为邵新兵对合同继续履行及套餐内容的事实确认。2012年12月6日，邵新兵提出要求取消e9-159电信宽带套餐业务，并提出并未领取华为C8500手机。首先，综合发放手机的人员范围、施某的证人证言、续用套餐的期间已过四分之三等事实来看，邵新兵领取过手机的盖然性较高。再者，邵新兵在协议期内从未停止使用套餐服务，即便如其所言电信公司拒绝提前取消，在协议期满后，其理应在第一时间办理注销手续，而事实是邵新兵迟至同年9月份方至营业厅办理，其行为一再与要求终止套餐的意思表示相悖。
二、即便邵新兵确未领取过手机，双方约定的协议期延长至2013年6月30日条件不成就，其随时可以变更或终止套餐。但在提出终止服务后，邵新兵完全可以选择替代性通信服务，封存案涉电信账户以明确自身损失，但其却继续使用并产生套餐外费用，导致套餐内不同服务的使用及收费情况无法析分，相应损失无从确定。加之，根据证据规则，邵新兵主张案涉套餐造成其资费损失，故其应向法院举证存在匹配其自身需求且资费更低的套餐，两相比较后，法院方能对其损失予以确定。而根据现有的证据而言，邵新兵对上述事实的举证并不充分，故对其诉请无法支持。
综上，邵新兵的上诉理由不能成立，原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费370元，由上诉人邵新兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓春
审 判 员 戴志霞
代理审判员 孙 锋
二〇一五年八月十八日
书 记 员 李晓晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……