湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第02184号
上诉人（原审被告暨原告）：武汉市弘毅驾驶员培训有限责任公司，住所地湖北省武汉市江汉区新华下路16号。
法定代表人：李学松，总经理。
委托代理人：陈爱云、赵浩，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告暨被告）：赵毅华，曾用名赵义华。
上诉人武汉市弘毅驾驶员培训有限责任公司（以下简称弘毅驾校）因与被上诉人赵毅华劳动争议纠纷一案，不服武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第01021号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
一审查明：赵毅华于2009年4月28日入职弘毅驾校，从事机动车驾驶培训教练员工作，弘毅驾校从2011年1月开始为赵毅华缴纳社会保险。2014年11月22日，因弘毅驾校员工组织到贫困山区开展捐助活动暨校庆郊游活动，赵毅华未经学校领导同意擅自离开团队独自回家，弘毅驾校法定代表人李学松于当日暂停了赵毅华的工作，并通知赵毅华“何时恢复工作，待学校办公会研究决定，于二〇一四年十一月二十七日回复停班时间”。弘毅驾校从2014年12月开始停缴了赵毅华的社会保险，并于2014年12月6日向赵毅华转账支付了其2014年11月的工资2，525元。赵毅华离职前十二个月平均工资为3，684.58元。赵毅华在职期间，弘毅驾校未为赵毅华安排休年休假。
另查明，从赵毅华入职时起，弘毅驾校每月在赵毅华的工资中扣除工资总额的10%作为风险金，截至2014年8月，弘毅驾校共计扣除赵毅华风险金8，300元，2014年8月，赵毅华因个人原因要求弘毅驾校向其返还上述风险金，弘毅驾校于当月向赵毅华返还了8，300元。2014年9月至2014年11月，弘毅驾校共计又向赵毅华收取800元风险金未予以返还。
还查明，2002年1月24日，武汉机床厂与赵毅华签订《解除劳动关系协议书》，该协议书上载明赵毅华于1979年11月参加工作，并于2002年1月24日与武汉机床厂解除劳动关系。武汉通恒公汽客运服务有限公司从2002年1月开始为赵毅华缴纳社会保险至2006年8月。2006年9月至2010年12月期间，赵毅华自行在个人流动窗口缴纳社会保险。
赵毅华于2015年2月2日向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决弘毅驾校支付赵毅华（一）违法解除劳动关系经济赔偿金45，000元（3，750元／月×12个月）；（二）2009年4月28日至2014年11月22日期间克扣的工资及25%经济补偿金5，075元（8，300元×25%＋1，000元×125%＋280元×5×125%）；（三）2009年4月28日至2014年11月22日期间休息日加班工资及25%经济补偿金178，500元（3，750元／月÷21.75天／月÷8小时／日×12小时／周×290周×200%×125%）；（四）2009年4月28日至2014年11月22日期间法定节假日加班工资差额及25%经济补偿金28，920.68元［（3，750元／月÷21.75天／月×300%-80元）×47日×125%＋（3，750元／月÷21.75天／月×5日×300%×125%）］；（五）2009年4月28日至2014年11月22日期间应休未休年休假工资及25%经济补偿金54，019.39元［（3，750元／月÷21.75天／月×15日／年）×（5×209／365）×300%×125%］；（六）2014年度年终奖1，200元；（七）出具解除劳动关系证明；（八）失业保险待遇损失21，840元（970元／月×24个月）。弘毅驾校向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出管辖权异议，该委向案件移送至武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会审理。武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月10日作出东劳人仲裁字（2015）第234号仲裁裁决：一、弘毅驾校于本裁决书生效之日起十日内支付赵毅华违法解除劳动关系经济补偿金13，125元，风险金800元，未休年休假工资4，482.76元；以上共计18，407.76元；二、弘毅驾校应自本裁决书生效之日起15日内出具与赵毅华解除劳动合同证明；三、弘毅驾校应自本裁决生效之日起15日内按照失业保险政策的规定为赵毅华办理失业保险领取手续，赵毅华应予以配合；四、驳回赵毅华的其他仲裁请求。赵毅华、弘毅驾校均不服上述仲裁裁决，分别诉至本院，双方均坚持各自诉、辩称意见，分歧较大，致本案不能调解。
一审法院认为：关于赵毅华的入职时间。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。赵毅华提供银行交易明细，结合一审法院依职权对赵毅华建设银行卡账户及明细的查询，可以证明弘毅驾校的法定代表人从2010年9月2日即开始向赵毅华转账支付工资，即赵毅华至少从2010年8月开始已与弘毅驾校建立劳动关系，对弘毅驾校辩称赵毅华的入职时间应从2011年1月弘毅驾校为赵毅华开始缴纳社会保险时计算的意见，一审法院不予认定。因关于劳动者入职时间的证据应由用人单位提供，弘毅驾校未举证证明赵毅华的入职时间，应承担不利后果，根据赵毅华的陈述认定其入职时间为2009年4月28日。
关于赵毅华的工资标准。根据查明的事实，弘毅驾校每月从赵毅华的工资中扣除10%作为风险金，即赵毅华银行交易明细中显示的实发金额是已被扣除10%风险金后的工资，赵毅华的平均工资中应将扣除的10%风险金补齐。根据赵毅华的银行交易明细，经核算，赵毅华的平均工资为3，684.58元／月。
关于支付年休假工资及25%经济补偿金的请求。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。赵毅华从1979年参加工作，2002年与武汉机床厂解除劳动合同，在此期间其工作年限已满20年，每年可享受15天年休假，弘毅驾校未举证证明为赵毅华安排休年休假及向赵毅华支付未休年休假工资，故对赵毅华主张弘毅驾校支付未休年休假工资的请求一审法院予以支持。因民事权利的保护期限为二年，故弘毅驾校需支付二年未休年休假工资，但应扣减弘毅驾校已支付的一倍工资，经计算为10，164.36元（3，684.58元／月÷21.75天／月×15天／年×2年×200%）。弘毅驾校虽辩称每年春节期间均安排多休息几天以冲抵年休假，但未举证证明其主张，对弘毅驾校的该项辩称意见一审法院不予支持。因《中华人民共和国劳动合同法》实施后，无拖欠工资需支付25%经济补偿金的规定，故对赵毅华要求支付25%经济补偿金的请求一审法院不予支持。
关于休息日加班工资、节假日加班工资的请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。赵毅华未举证证明其存在加班的事实，对其主张的加班工资的请求因无事实依据，一审法院不予支持。因赵毅华主张的加班工资无事实依据，故其主张的加班工资25%经济补偿金的请求亦无事实依据，一审法院亦不予支持。
关于支付违法解除劳动关系赔偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。赵毅华认为2014年11月22日弘毅驾校对其作出停职决定后，于2014年12月停缴了其社会保险，事实上已解除了双方的劳动关系，应属违法解除劳动关系，但弘毅驾校对赵毅华作出的仅是停职决定，并未下达解除劳动合同通知，双方劳动关系应处于未决状态，而是赵毅华首先申请劳动仲裁，行使了劳动合同解除权，对赵毅华要求弘毅驾校支付违法解除劳动关系赔偿金的请求因无事实依据，一审法院不予支持。但赵毅华于2009年4月28日入职弘毅驾校，弘毅驾校从2011年1月才开始为其缴纳社会保险，欠缴2009年5月至2010年12月期间的社会保险，且弘毅驾校存在未支付年休假工资的情形，赵毅华据此解除劳动合同符合法律规定，弘毅驾校应当支付解除劳动关系的经济补偿金，赵毅华在弘毅驾校工作满五年半，弘毅驾校应当支付5.5个月工资的经济补偿金，经计算为20，265.19元（3，684.58元／月×5.5个月）。
关于年终奖的请求。赵毅华未举证证明弘毅驾校有发放年终奖的规定，对其要求弘毅驾校支付年终奖的请求无事实依据，一审法院不予支持。
关于支付失业保险损失的请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。赵毅华以弘毅驾校存在违法用工的情形为由解除劳动关系，应属于被迫解除劳动合同，符合“非因本人意愿中断就业”的情形，其符合领取失业保险金的条件，弘毅驾校为赵毅华缴纳了失业保险，赵毅华依法可以办理失业保险登记并申领失业保险，弘毅驾校应当协助赵毅华办理失业保险的申领手续，如办理不成应向赵毅华赔偿失业保险损失10，010元（910元／月×11个月）。但因弘毅驾校欠缴赵毅华2009年5月至2010年12月期间的社会保险，未依法履行缴纳社会保险的义务，造成赵毅华即使办理了失业登记也存在失业保险金差额损失，弘毅驾校应予赔偿。根据失业保险的相关法律及政策规定，如果弘毅驾校足额为赵毅华缴纳失业保险，则赵毅华失业后可以享受11个月失业保险金，现按其实际缴费年限计算，赵毅华只能享受9个月失业保险金，故弘毅驾校应向赵毅华赔偿失业保险金损失1，820元（910元／月×2个月）。弘毅驾校虽辩称赵毅华系自动离职，不符合领取失业保险待遇的条件，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条明确规定非因本人意愿中断就业包括劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的情形，故一审法院对弘毅驾校的辩称意见不予采纳。
关于返还风险金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。根据查明的事实，弘毅驾校每月从赵毅华的工资中扣除10%作为风险金，从2009年4月28日至2014年8月，弘毅驾校已向赵毅华收取8，300元风险金，但该风险金已退还给赵毅华，赵毅华再要求弘毅驾校返还8，300元并支付25%经济补偿金无事实依据，一审法院不予支持。但2014年9月至2014年12月，弘毅驾校从赵毅华工资中扣减了800元作为风险金，该风险金应向赵毅华返还。
关于出具解除劳动关系证明。因弘毅驾校、赵毅华对弘毅驾校为赵毅华出具解除劳动关系证明的仲裁裁决均未提起诉讼，应视为双方对该仲裁裁决的认可，一审法院对该仲裁裁决予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条之规定，武汉市东西湖区人民法院判决如下：1、驳回弘毅驾校的诉讼请求；2、弘毅驾校于判决生效之日起十五日内向赵毅华出具解除劳动关系证明；3、弘毅驾校于判决生效之日起十五日内向赵毅华支付未休年休假工资10，164.36元；4、弘毅驾校于判决生效之日起十五日内向赵毅华支付经济补偿金20，265.19元；5、弘毅驾校于判决生效之日起十五日内协助赵毅华办理失业保险申领手续，并向赵毅华支付失业保险损失1，820元；如办理不成，则应向赵毅华赔偿失业保险损失10，010元；6、弘毅驾校于判决生效之日起十五日内向赵毅华返还风险金800元；7、驳回赵毅华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
弘毅驾校不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第01021号民事判决；2、判令弘毅驾校不予支付赵毅华未休年休假工资10，164.36元；3、判令弘毅驾校不予支付赵毅华经济补偿金20，265.19元；4、判令弘毅驾校不予支付赵毅华风险金800元；5、判令弘毅驾校不予协助赵毅华办理失业保险领取手续和支付其失业保险损失；6、上诉费由赵毅华承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。赵毅华的入职时间及月平均工资一审法院认定不清。2、一审法院适用法律错误。赵毅华在一审中没有请求支付经济补偿金，且“欠缴社会保险”、“未支付年休假工资”不必然导致支付经济补偿金。赵毅华无故不到岗造成双方劳动关系解除，一审法院判决弘毅驾校支付经济补偿金、协助办理失业保险领取手续、支付失业保险损失于法无据。弘毅驾校已安排赵毅华进行年休，只应支付最后一年未休年休假工资，部分未休年休假工资已过诉讼时效，不应得到全部支持。3、2014年9月至12月弘毅驾校收取赵毅华的800元风险金已经退还，不应再支付。
针对弘毅驾校的上诉，赵毅华辩称：我于2009年4月入职弘毅驾校，每年签订劳动合同，但合同由公司保存，我们个人没有留存。2010年9月之前我的工资是以现金形式领取，之后才用银行卡发放，因此2010年9月才开始有工资记录。在此工作期间我从未休过年休假。2011年1月之前的社保是我个人缴纳，之后由公司缴纳。此外，公司还按比例从每月工资中扣取风险金，至今还有800元未归还，请求法院驳回上诉，维持原判。
二审中，本院依法组成合议庭于2015年11月26日组织双方进行调查审理，调查中当事人双方均未提交新证据。调查结束后，弘毅驾校向合议庭提交四份一审中未提交的证据，为此，合议庭就是否重新开庭向双方当事人征询意见，弘毅驾校明确表示其提交证据系在法庭调查之后，同意合议庭不开庭质证，亦同意该证据不作为证据使用。
二审调查中，弘毅驾校自认以下两项事实：1、赵毅华入职时间为2009年4月28日；2、赵毅华离职前十二个月平均工资为3，684.58元／月。本院予以确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：关于支付年休假工资金额的问题。弘毅驾校上诉称已为赵毅华安排年休假，且2010年至2012年的年休假工资已过诉讼时效，不应得到保护。但弘毅驾校未举证证明安排赵毅华休年休假的事实，亦未证明其向赵毅华支付未休年休假工资，应依法向赵毅华支付相应工资。赵毅华2015年2月向劳动仲裁主张权利，一审判决弘毅驾校需向赵毅华支付二年未休年休假工资10，164.36元（3，684.58元／月÷21.75元／月×15天／年×2年×200%）并无不当，本院予以维持。
关于支付经济补偿金的问题。赵毅华在其一审诉讼请求既提到了解除劳动关系的经济赔偿金，又多次提到了经济补偿金，法院应对经济补偿金的给付及金额进行审理。弘毅驾校主张双方解除劳动关系系赵毅华无故不到岗，擅自离职。但证据显示弘毅驾校法定代表人李雪松于2014年11月22日书面通知赵毅华暂停工作，其后未见恢复赵毅华工作的通知，直至2015年1月停缴了赵毅华的社会保险。2015年2月，赵毅华申请劳动仲裁后，双方劳动关系解除。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款的规定，判决弘毅驾校向赵毅华支付5年半的经济补偿金20，265.19元（3，684.58元／月×5.5个月）并无不当，本院予以维持。
关于支付风险金的问题。双方当事人确认2014年9月至11月弘毅驾校从赵毅华工资中按比例收取了风险金800元。弘毅驾校主张此款已随12月工资退还给赵毅华，不应重复退还，但对该上诉请求，未提交证据证明返还的事实及金额，本院不予支持。
关于协助办理失业保险领取手续和支付失业保险损失的问题。因2009年4月至2010年12月期间弘毅驾校未为赵毅华缴纳社会保险，2015年1月起又停缴赵毅华的社会保险，导致弘毅驾校和赵毅华之间的劳动关系解除。赵毅华根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动关系，属于被迫解除劳动合同，系“非因本人意愿中断就业”的情形，符合领取失业保险金的条件，弘毅驾校有义务协助赵毅华办理失业保险领取手续。劳动合同存续期间，因弘毅驾校有一年多未缴纳赵毅华的社会保险，赵毅华失业后可享受的失业保险金存在2个月的损失，故一审法院判决弘毅驾校协助赵毅华办理失业保险领取手续并赔偿失业保险金损失1，820元（910元／月×2个月）并无不当，本院亦予以维持。
综上，上诉人弘毅驾校的上诉理由及上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人武汉市弘毅驾驶员培训有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 章 滢
审判员 吴建铭
审判员 陈蔚红
二〇一六年二月二日
书记员 刘诗皓