潍坊市坊子区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）坊民初字第448号
原告山东共达电声股份有限公司，住所地：潍坊市坊子区凤山路68号。
法定代表人赵笃仁，该公司董事长。
委托代理人张秋华，山东泰琪律师事务所律师。
委托代理人刘伟平，山东共达电声股份有限公司职工。
被告鞠有芝，居民。
法定代理人刘廷祝，居民。
委托代理人武超，潍坊坊子同创法律服务所法律工作者。
第三人张合永，无业。
委托代理人刘琦，潍坊市坊子区法律援助中心法律工作者。
原告山东共达电声股份有限公司与被告鞠有芝、第三人张合永确认劳动关系纠纷一案，本院于2012年5月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年6月28日、2012年8月10日、2012年9月20日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张秋华、刘伟平、被告的法定代理人刘廷祝、委托代理人武超、第三人的委托代理人刘琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告山东共达电声股份有限公司诉称，2011年10月10日原告与张合永签订《员工食堂承包经营合同》，合同期一年。2011年11月13日，张合永以坊子区共进餐厅业主的身份招用被告为钟点工。被告在该餐厅从事摘菜、洗菜、卖饭等劳务。2011年12月30日13时10分，被告遭受交通事故伤害。被告向坊子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求确认与原告间存在劳动关系。坊子区劳动人事争议仲裁委员会于2012年4月24日作出裁决，确认被告与原告存在劳动关系。原告对该裁决不服，原告认为与被告间不存在劳动关系。请求依法确认原、被告之间不存在劳动关系，诉讼费用由被告承担。
被告鞠有芝辩称，坊子区劳动仲裁委员会作出裁决书认定事实清楚，适用法律正确，被告与原告存在劳动关系。第三人张合永仅是代理原告餐厅进行招工及从事一小部分管理的工作人员。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人张合永辩称，第三人与原告签订了承包协议，承包了原告的餐厅。因为用人短缺，第三人以原告的名义在晨鸿信息报刊登了招聘启示。招聘了被告鞠有芝后，是由原告给被告发放了工作证，且被告的工资也是由原告统一发放。第三人未办理营业执照，不具备用人资质。第三人也是受原告管理并统一发放了工作证。综上，第三人与被告不存在劳动关系，应当是原告与被告存在劳动关系。
经审理查明，庭审中被告陈述其工作经历及受伤的经过为：2011年10月份被告看到晨鸿信息报上刊登的招聘信息，准备应聘。因被告与鞠某甲认识，就于2011年11月13日一起到原告公司的共进餐厅上班，双方没有签订书面劳动合同。被告的主要工作是摘菜、洗菜、卖饭、洗刷餐具等。工资是以现金的形式由共进餐厅负责人张合永发放。上班的时间为上午8点左右至中午职工吃完饭收拾完餐具后下班。2011年12月30日下午1点左右，被告在下班途中发生交通事故受伤。被告受伤后原告先后向被告支付20000元现金。
原告为证明其与被告间不存在劳动关系提供了以下证据：
1、原告山东共达电声股份有限公司（作为发包方，合同甲方）与张合永（作为承包方，合同乙方）签订的员工食堂承包经营合同，其中载明：由乙方自愿承包甲方员工食堂，承包期为一年，自2011年10月10日起，2012年10月9日止。合同生效后10日内，乙方要向甲方交纳肆万元整保证金……。乙方自本承包合同生效后30日内必须办理完毕食堂的《卫生许可证》和所有炊事人员的《健康证》等国家法律、法规规定的餐饮业必须的有关手续及证件……。乙方所聘人员工资、保险等费用以及承包经营餐厅活动中需要向当地政府行政部门依法缴纳的各种费用由乙方支付，与甲方无关；乙方所聘人员在工作中或其他情形下造成的或给他人造成的人身、财产损害、损失，由乙方自行处理承担，与甲方无关。乙方必须诚信经营。按月给餐厅人员发放工资并交纳各项保险，及时给供货商付清供货款。若出现拖欠餐厅员工工资、拖欠供货商的供货款，发生劳资、债务纠纷的，甲方有责任介入监督、督促其改正，甲方的决定乙方必须执行……。原告提供该证据以证明第三人张合永承包原告餐厅的事实。
2、2011年11月11日潍坊市食品药品监督管理局坊子区分局颁发的餐饮服务许可证一份，其中载明：单位名称：坊子区共进餐厅；法定代表人（负责人或业主）：张合永；地址：坊子区凤山路与凤凰大街交叉口南30米；类别：企业单位食堂……。原告提供该证据以证明张合永为合法经营。
3、张合永的考勤表、证人鞠某甲的证言、与证人魏某的谈话记录及张合永的书面证明一份，其中证明的内容为：我于2011.10.10日与公司签定承包食堂的合同，于2012.10.9日止，承包时雇人为个人承担。鞠有芝是于2011.11.13日经我租房的邻居介绍来我承包的食堂干活的。当时说好是雇佣钟点工，时间为上午8点到下午1点，每小时6元，月底结帐，不拖欠工资，干一天算一天，到时间走人，别的一切于我没关系。主要干活是摘菜、洗菜、卖饭。她到出交通事故时为12月30号，整好干了1个半月，在事故发生后，我出于人道主义给与其家人10000元现金，这有其家人写的证据，及其公司领导葛总、林总、修主管作证。张合永2012年4月10号。原告提供上述据以证明考勤是由张合永自己记录，证人证言及张合永的证言均说明被告是张合永雇佣的与原告公司没有关系。
4、正式员工工作证一宗、原告公司人力资源部出具的证明一份，以证明被告持有的工作证为临时出入证，与原告公司正式员工的出入证不同。
被告经质证主张原告提供的餐厅承包合同是原告与第三人签订的，虽张合永办理了餐饮服务许可证，但仅是从事餐饮服务的前提许可，不能证明张合永拥有合法的用工资质，原告将公司职工餐厅承包给没有用工资质的人，应当对被告的损失承担赔偿责任。原告提供的证人证言及张合永的证明均证明被告在原告职工餐厅工作的事实。对原告提供的工作证、考勤表及原告人力资源部的说明均不予认可。第三人张合永对原告提供的人力资源部的说明有异议，主张不能作为证据使用。对证人魏某的谈话笔录主张证人应当出庭作证。对原告提供的张合永出具的证明，主张是因为张合永在原告处尚有40000元保证金未退回，原告答应将第三人的保证金归还后，第三人才出具的证明，该证明并不是原告的真实意思表示，第三人张合永的餐厅未经工商部门注册登记，不具备用工主体资格，被告应当是与原告存在劳动关系。
被告为证明与原告存在劳动关系提供了以下证据：
1、工作证一份，其正面载明：编号001；姓名鞠有芝；职务共进厅；单位共达电声，正面加盖山东共达电声人力资源部的印章；背面载明：工作证制度保持工作证清洁，不残缺……。凡辞工或解除合同者，必须把工作证交回人事部，才准结算工资后离开本公司。被告提供该证据以证明被告持有的工作证上加盖有原告公司的公章，被告是原告公司的职工。
2、证人鞠某乙、魏某的证言及交通事故认定书一份，以证明被告系原告的职工，在下班途中因交通事故受伤。
3、2011年10月19日晨鸿信息报电子版，其中载明：坊子电子厂餐厅招工159××××8798。被告主张第三人张合永是以坊子电子厂的名义招工，不是以张合永自己的名义。
原告经质证对被告提供的证据均不予认可，主张被告持有的工作证是原告公司的人力资源部为了外来人员出入方便，给他们统一发的出入证，上面的章不是原告单位的公章而是人力资源部的章，这个章没有经过合法备案，不能代表原告的意思。证人证人仅能证明被告发生事故的事实，而不能证明被告的身份。对晨鸿信息报有异议，与本案无关。第三人对被告提供的证据无异议。
庭审中第三人张合永为证明原告与被告间存在劳动关系提供了证明一份，内容为：今收到共达电声付鞠友芝首期治疗费壹万元正（￥10000.00）。刘廷祝2012.元月7号。此现金由二楼东餐厅（承包人张合永）支付。张合永2012.8.1。此壹万元现金确由张合永支付。林勤宝2012.8.1。第三人主张该证明条是由原告向被告支付10000元后，原告从第三人的保证金中扣除10000元并将证明条交给了第三人的。其中林勤宝是原告单位的办公室主任。原告经质证主张该10000元收到条由第三人持有，足以证明该10000元是用第三人个人的钱支付的，并不是原告支付的也不是扣除了第三人的保证金。被告经质证主张该证明条是被告丈夫书写的，当时向被告交付10000元的是原告单位的副总经理，收到条下面张合永书写的字迹及林勤宝书写的字迹是后添加的。同时被告主张在本案诉讼过程中原告又向被告支付了10000元现金，原告予以认可。
另查明，鞠有芝向坊子区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁要求确认与山东共达电声股份有限公司之间存在劳动关系。2012年4月24日坊子区劳动人事争议调解仲裁委员会作出坊劳人仲案字［2012］第16号仲裁裁决，确认申请人鞠有芝自2011年10月30日起与被申请人山东共达电声股份有限公司存在事实劳动关系。
本院确认的上述事实，有原告提供的仲裁裁决书、书面证人证言、谈话记录、承包合同、餐饮服务许可证、张合永出具的证明、临时出入证、考勤表、员工证、人力资源部证明、被告提供的工作证、书面证人证言、晨鸿信息、交通事故认定书、第三人张合永提供的证明条及当事人的陈述在案为证，经庭审质证，本院审查，足以认定。
本院认为，从经营的性质上来看，原告山东共达电声股份有限公司与第三人张合永之间签订的员工食堂承包经营合同载明“乙方（张合永）自本承包合同生效后30天内必须办理完毕食堂的《卫生许可证》和所有炊事人员的《健康证》等国家法律、法规规定的餐饮业必须的有关手续及证件，承包期内增补或更换炊事人员必须办好《健康证》后方能上岗，做到人员证件全部相符，并将增补或更换的炊事人员名单提前报甲方（山东共达电声股份有限公司）办公室，以便甲方监督”，“若出现拖欠餐厅员工工资、拖欠供贷商的供货款，发生劳资、债务纠纷的，甲方有责任介入监督、督促其改正，甲方的决定乙方必须执行”，上述约定可以证明张合永承包的是山东共达电声股份有限公司的内部餐厅，经营场地位于原告单位内部，经营管理均是以原告单位内部餐厅的名义进行，其承包经营行为受原告山东共达电声股份有限公司的监督管理，该餐厅系原告单位为本单位职工提供餐饮服务的场所，是原告的重要劳动条件之一；从用工主体资格上来看，原告在将本单位员工餐厅交付给第三人张合永，张合永在对外招用工作人员时须具有合法劳动用工主体资格方可承担相应的劳动权利与义务。第三人张合永对外招用餐厅劳动者时是以“坊子电子厂餐厅”的名义，其取名的“共进餐厅”未经相关部门注册登记，尚不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定的“用人单位”。被告鞠有芝开始到餐厅工作后由原告山东共达电声股份有限公司向被告鞠有芝发放了原告单位的工作证。由此，对并不具有劳动用工主体资格的承包人张合永自行招用的劳动者，作为发包方的原告应当承担起相应的劳动权利与义务。综上，原告山东共达电声股份有限公司与被告鞠有芝之间应自2011年11月13日起形成劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条、第二条之规定，判决如下：
被告鞠有芝与原告山东共达电声股份有限公司自2011年11月13日起存在劳动关系。
案件受理费10元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费10元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 王闽军
代理审判员 王锦凤
代理审判员 姜玉洁
二〇一二年十一月十五日
书 记 员 辛宛玲
法律条文释明
1、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
2、《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
4、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动发入的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。