福建省厦门市海沧区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）海刑初字第52号
公诉机关厦门市海沧区人民检察院。
被告人张火金，男，1967年12月12日出生，汉族，籍贯福建省平和县，初中文化，无固定职业。2013年3月29日因涉嫌犯诈骗罪被厦门市公安局海沧分局刑事拘留，2013年5月2日经厦门市海沧区人民检察院批准逮捕，次日由厦门市公安局海沧分局执行逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人许清松，福建闽翔律师事务所律师。
被告人陈善忠，男，1977年5月1日出生，汉族，籍贯福建省尤溪县，初中文化，无固定职业，户籍地福建省南平市延平区西门一岭21号。2013年3月29日因涉嫌犯诈骗罪被厦门市公安局海沧分局刑事拘留，2013年5月2日经厦门市海沧区人民检察院批准逮捕，次日由厦门市公安局海沧分局执行逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人徐高云，福建方与圆律师事务所律师。
辩护人刘华梅，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被告人张银山，男，1974年6月8日出生，汉族，籍贯福建省平和县，初中文化，无固定职业。2013年3月29日因涉嫌犯诈骗罪被厦门市公安局海沧分局刑事拘留，2013年5月2日经厦门市海沧区人民检察院批准逮捕，次日由厦门市公安局海沧分局执行逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人陈绿祥，福建信海律师事务所律师。
厦门市海沧区人民检察院以厦海检刑诉（2014）25号起诉书指控被告人张火金、张银山犯诈骗罪、被告人陈善忠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年1月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月5日、5月29日二次公开开庭审理了本案。厦门市海沧区人民检察院指派检察员张一琴、吴家福出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市海沧区人民检察院指控，2012年12月31日，被告人张火金、张银山虚构在泉州一工地发现一处古墓，诱骗被害人李某甲、李某乙（金某甲）至二被害人位于厦门市海沧区沧翔路93号103室的住处谈合作事宜，并以19个假金某乙作为抵押骗取被害人李某甲、李某乙出资人民币452000元合作共同挖掘古墓。2013年1月，被告人张火金陆续又以工程需要购买汽车、资金周转问题、挖掘到其他古墓需增资等事由要求被害人李某甲、李某乙继续支付钱款共计人民币530000元。之后，被告人张火金指使被告人陈善忠将卡内赃款取出，被告人陈善忠明知是诈骗所得的款项而先后到南安水头、广东潮州、梅州一带刷卡取现或购买金某丙套现，共计取出赃款人民币530000元。
2013年3月28日，公安机关分别在湖里区兴湖花园、翔鹭花城、枋湖南路167号411室将被告人陈善忠、张火金、张银山抓获，并缴获相关作案工具。
为支持指控，公诉机关提供、出示了缴获的银行卡、手机、假罗汉佛像、观音佛像、金某乙等物证，银行卡交易明细清单、转账凭证、汇款凭证、诈骗资料、情况说明等书证，证人洪某、黄某、吴某证言，被害人李某甲、李某乙陈述，被告人张火金、张银山、陈善忠的供述和辩解，银行取款监控等视听资料，被告人户籍证明、到案经过说明等其他综合证据。
起诉认为，被告人张火金、张银山以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物。其中，被告人张火金参与诈骗人民币982000元，数额特别巨大，被告人张银山参与诈骗人民币452000元，数额巨大，其二人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定，本案系共同犯罪。被告人陈善忠明知是犯罪所得而代为转移，价值人民币530000元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人张火金、张银山及其辩护人对公诉机关起诉其二人共同诈骗被害人李某甲、李某乙现金人民币452000元的事实和构成诈骗罪的指控没有异议。被告人张火金对其诈骗被害人李某甲、李某乙现金人民币530000元的指控事实予以否认，辩称其没有诈骗二被害人该部分钱财，但有受他人指使并安排被告人陈善忠到各银行取款及购物套取款项共计约530000元。被告人张银山否认在诈骗过程由其实施将假黄金的样品掉包，换成事先准备好的真黄金，骗取被害人信任的行为。被告人陈善忠对起诉指控其先后先后到南安水头、广东潮州、梅州一带刷卡取现或购买金某丙套现，共计取出赃款人民币530000元的事实没有异议，但其辩称当时不知道是赃款。
被告人张火金的辩护人辩称：1、起诉指控被告人张火金诈骗被害人李某乙、李某甲982000元中的530000元部分，不能排除可能存在张火金以外的第三方（如“何某”等人）向被害人李某甲实施诈骗530000元，也不能排除该530000元的性质存在合理合法的交易行为的可能。在被告人张火金、张银山均否认的情况下，公诉机关仅凭被害人李某乙、李某甲的陈述，认定张火金参与诈骗该530000元，事实不清，证据不足。2、被告人张火金对指控其参与诈骗452000元的事实没有异议，具有坦白情节，结合张火金在羁押期间，积极配合公安机关上缴猎枪等积极改造行为，有明确悔罪表现。请求对被告人张火金予以较大幅度从轻处罚并适用缓刑。
被告人张银山的辩护人对量刑情节提出以下辩护意见：1、被告人张银山系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。主要理由是被告人张银山虽参与了共同犯罪，但其在犯意的提起、行骗方案的制定、作案工具的提供、所得赃款的保管等均没有参与，在整个共同犯罪中起次要、辅助作用。2、被告人张银山具有坦白情节，依法可从轻处罚。3、被告人张银山违法所得较少且愿意退赃，可酌情从轻处罚。4、被告人张银山在看守所羁押期间表现积极，主动上缴一把猎枪，可酌情从轻处罚。结合被告人张银山系初犯且有正当职业，请求对其减轻处罚并判处缓刑。
被告人陈善忠的辩护人辩称：1、起诉指控被告人张火金诈骗530000元的指控，主要依据被害人的陈述，且被害人的陈述存在的矛盾未能得到合理排除，因此，该指控事实不清、证据不足。2、被告人陈善忠不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由是被告人陈善忠当庭供称其主观上不知道所取款项530000元是犯罪所得赃款，公诉机关认定陈善忠主观上明知是依据被告人张火金的供述，没有其他证据相印证，因此，起诉指控的证据不足。3、被告人陈善忠家属主动退缴了18000元非法所得。
经审理查明，2012年12月至2013年1月1日期间，被告人张火金、张银山化名李建标、林金平，通过多次拨打被害人李某甲、李某乙（金某甲）在台湾地区金门住处的电话的方式，虚构其在泉州南安一处工地挖掘时发现是一处古墓，诱骗其父女到厦门商谈出资合作挖掘古墓内的财宝。被害人李某甲、李某乙应约到厦门市五通码头后先与被告人张银山见面，后在厦门市海沧区沧翔路93号104室的住处与被告人张火金、张银山见面商谈。期间，被告人张火金拿出一些谎称所挖掘到的古墓的现场照片及“金某乙”等金某丙照片给被害人李某甲、李某乙看，以骗取二被害人的信任。被告人张银山还拿了一个“金某乙”到液化气上烧红了，用菜刀切割一小块样品与李某甲一同到街上一家黄金首饰加工店当场校验真假，途中张银山将该假黄金样品掉包，换成事先准备好的黄金样品，并让首饰店为被害人李某甲加工成一枚金戒指，以进一步骗取了被害人的信任。第二天，被告人张火金、张银山以提供19个“金某丙”（包括6个“金某乙”、8个“金佛”、5个“金狮子”，经鉴定，均不含有黄金等贵金属成分）作为“抵押”，以双方合作挖掘古墓投资款的名义骗取二被害人现金人民币452000元。被害人李某甲、李某乙返回金门后，被告人张火金等人继续与二被害人电话联系，陆续以工程需要购买汽车、资金周转问题、挖掘到其他古墓需增资等事由骗取二被害人的信任，要求继续支付“投资款”。在此期间，被告人张火金还纠集被告人陈善忠参与诈骗活动，并指使陈善忠负责购买了户名分别为林某某、苗某某等四张中国建设银行卡用以接受赃款。被害人李某甲、李某乙于2013年1月5日至2013年2月4日期间，五次向被告人张火金所提供的户名分别为林某某、苗某某的中国建设银行卡汇款共计人民币530000元。在被害人汇款期间，被告人张火金指使被告人陈善忠将银行卡内收到的汇款全部取现。被告人陈善忠先后到南安水头、广东潮州、梅州一带的银行营业部、柜员机取现或通过购买金某丙刷卡套现的方式，共计获取赃款人民币530000元，并从中获得分赃款人民币18000元。
2013年3月28日，公安机关分别在湖里区江顺里新景雅苑236号1102室、湖里区长浩一里翔鹭花城40号801室、湖里区悦华路41号B702室将被告人张火金、张银山、陈善忠抓获，并缴获相关作案工具。2013年9月28日，被告人张银山、张火金在羁押期间积极动员家属各上缴1把长管猎枪。
在本案审理期间，被告人陈善忠家属主动代为退缴赃款人民币18000元。被告人张银山家属主动退缴赃款人民币124674元。
认定上述犯罪事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人李某甲、李某乙的陈述及辨认笔录，可以证实2012年12月至2013年1月1日期间，被告人张火金、张银山化名为李建标、林金平，通过多次拨打其在台湾地区金门住处的电话的方式，虚构其在泉州南安一处工地挖掘时发现是一处古墓，诱骗被害人李某乙、李某甲父女到厦门商谈出资合作挖掘古墓内的财宝。二被害人在位于厦门市海沧区沧翔路93号104室的住处与李建标、林金平见面商谈。期间，被告人张火金拿出一些关于古墓的照片及圣旨之类的古书证明所述属实，并表示愿用所挖掘到的黄金作“抵押”以骗取被害人的信任。为了让二被害人相信所提供的“金某乙”等是真品黄金，被告人张银山还拿了一个“金某乙”到液化气上烧红了，用菜刀切割一小块样品与李某甲到一家黄金首饰加工店当场打了一枚戒指，金店老板告诉李某甲该金块样品确实是真品黄金。因此，二被害人对被告人张火金、张银山所说的话深信不疑。第二天，被告人张银山电话通知被告人张火金携带“金某乙”、“金狮子”等19个假金某丙（重量约10公斤）作为“抵押”，以双方合作挖掘古墓的名义骗取了二被害人的“投资款”现金人民币452000元（由被告人张银山陪同李某甲到银行取款）。当二被害人返回台湾金门后，被告人张火金、张银山继续以李建标、林金平的化名与其父女电话联系，以工程需要购买汽车、资金周转问题、挖掘到其他古墓需增资等事由要求继续支付钱款，被害人李某甲于2013年1月5日至2013年2月4日期间，五次向被告人张火金所提供的户名分别为林某某、苗某某的中国建设银行卡汇款共计人民币530000元，其中第1至第4笔汇款440000元人民币有转账凭条、第5笔于2013年2月4日的汇款人民币90000元，通过网银汇入户名苗某某建行卡，没有凭条。后被害人在互联网上看到很多类似的诈骗案件，产生怀疑，经鉴定发现被告人张火金、张银山所提供的金某丙都是假货，才发觉被诈骗后报案。
2、证人张某甲证言，证实其从2012年5月开始尝试用买来的假金条、金佛及古物照片作为工具，通过打电话实施诈骗活动。家中被公安机关缴获的假金某乙、假金佛都是被告人张火金放在其住处的，有听说被告人张火金在从事诈骗活动，但张火金不让其参加。
3、证人张某乙证言，可以证实2013年1月5日，被告人陈善忠电话通知其一同前往南安市水头的一家黄金首饰店一起购买黄金首饰，当时陈善忠进行刷卡消费。
4、证人吴某证言，可以证实2013年1月5日下午，有二名男子一同到其经营的黄金首饰店用银行卡刷卡消费的方式购买价值人民币59500元的金项链等黄金首饰，并有收据及POS机刷卡单据（卡号与陈善忠取款的银行卡一致）。
5、被告人张火金在侦查阶段的供述及辨认笔录，可以证实2012年10月，被告人张火金认识了一名外号叫何某的男子，并一起准备用买来的假金某乙等诈骗台湾商人的钱财。2012年12月20日，何某告知张火金已经找到一名诈骗对象，已和对方联系好，并告知诈骗的方法，让张火金再找一人共同化名李建标和李金平，用何某所提供的联系用的2部手机和19个假金某丙对一对台湾父女实施诈骗。张火金随后找到被告人张银山化名李金平并让其先到厦门五通码头迎接被害人李某乙、李某甲，并一同到二被害人位于厦门市海沧区沧翔路93号104室的住处商谈，当日下午，张火金化名李建标前往该处与二被害人见面商谈。期间，张火金拿出一些谎称在南安挖掘到的古墓的现场照片及“金某乙”，骗取其二人的信任，并由张银山从携带的一个“金某乙”中切割一小块样品与被害人李某甲一同到黄金首饰加工店当场校验是真品黄金的方式进一步骗取其父女的信任（由张银山在途中进行掉包，将假黄金样品换成真品黄金），同意出资共同挖掘古墓，获得的收益双方平分。2013年1月1日上午，张火金、张银山以提供19个假金某丙（包括6个假金某乙、8个假金佛、5个假金狮子）作为“抵押”，以双方合作投资款的名义骗取二被害人现金人民币452000元。诈骗得手后张火金将全部赃款交予何某并分得赃款56000元，张银山分的40000元。2013年1月5日至2月4日期间，何某让张火金负责取款，张火金找到被告人陈善忠具体负责取款，并告知是诈骗得来的赃款，取款的时候要注意安全，并将几张建行卡交给陈善忠负责取现，陈善忠先后到福建省南安水头、广东省潮州、梅州等地刷卡取现或购买金某丙套现的方式，取出款项共计人民币530000元，取得赃款后张火金分得53000元、陈善忠大约分得10000余元、张某乙分得2000元。
6、被告人张银山在侦查阶段的供述及辨认笔录，可以证实2012年12月，被告人张银山受被告人张火金纠集后，共同预谋采用假黄金诈骗他人钱财。2012年12月31日上午，张火金通知其化名林金平到厦门市五通码头接一对台湾父女即被害人李某乙、李某甲并一同前往二人在厦门市海沧区的住所。当天下午，张火金也来的二被害人的住所，自称李建标，并拿了一些假金某丙和一些古墓的照片给那父女看，商谈合作挖掘古墓财宝。期间，张火金用带来的一个“金某乙”加热后切割了一小块，让张银山和被害人李某甲一同前往街上的黄金饰品加工店加工了一枚黄金戒指，后张火金假装回去和工地包工头商谈承包工地，张银山当晚就在二被害人住所留宿。2013年1月1日上午，张火金再次来到二被害人住所，并以携带的19个假金某丙作为“抵押”，二被害人同意出资人民币452000元（其中2000元系张银山提出要求购买摩托车款）与被告人张火金、张银山共同挖掘古墓。当天上午，张银山与二被害人一同到海沧区的建设银行营业部取款人民币452000元，后某被害人将该笔“投资款”交予张火金。诈骗得手后，张银山分得赃款人民币42000元。
7、被告人陈善忠在侦查阶段的供述，可以证实陈善忠受被告人张火金纠集后参与被告人张火金、张银山的诈骗活动。陈善忠事先通过互联网搜索取得台湾地区部分公司的通讯录，购买诈骗专用手机及SIM卡，然后拨打通讯录上电话联系公司负责人，谎称在福建泉州作土方工程，工地上挖掘到古墓，但缺少资金，希望与对方商谈合作挖掘古墓财宝，将被害人骗到厦门市见面，之后则由被告人张火金、张银山负责具体诈骗被害人钱财。陈善忠负责购买用以接受诈骗款的银行卡和提取赃款。2012年12月底，被告人张火金通知陈善忠事先购买四张银行卡，准备诈骗时用于接收赃款。陈善忠到湖里区江头附近购买了四张建设银行卡（户名分别为林某某、苗某某、梁某某等）并交给张火金。2013年1月5日上午，张火金将该建行卡交给陈善忠，让其查询卡内余额，如被骗的“台湾人”已将款转入，就将卡内的款项全部取现。当天中午，陈善忠查询到银行卡有收到汇款120000元，当即通过银行柜员机、柜台取现60000元。随后，经请示张火金后，陈善忠和张某乙一起到南安市水头一家黄金首饰店通过刷卡购买了价值59000余元的黄金首饰，后将取得的现金及购买的首饰全部交给张火金，张火金分给陈善忠4000元。2013年1月中旬，张火金通知陈善忠称“台湾人”又汇款了，让陈善忠将银行卡内钱款取出，陈善忠到广东省黄岗的一家建设银行取款共计102500元，第二天又到广东省饶平的一家建设银行取款共计76000元，回家后将上述款项交给张火金，其分得4000元。2013年2月初，张火金让陈善忠将二张银行卡内的款项取出，陈善忠先是在广东省蕉岭的一家建设银行取款29500元，次日中午在福建省南安市水头建行柜台取款45000元，柜员机取款63800元。过了一天，陈善忠又到广东省饶平的一家建设银行取款共计89500元。陈善忠将取得的款项全部交给张火金，其分得10000元。
8、物证及鉴定意见：（1）从被害人李某乙、李某甲处提取的19个假金某丙包括6个假金某乙、8个假金佛、5个假金狮子（已经被告人张火金、张银山辨认）及厦门地质宫黄金珠宝检测中心出具的检测报告，可以证实被告人张火金、张银山诈骗二被害人452000元时所使用的19个“金某丙”，经鉴定均未含黄金等贵金属成分；（2）公安机关从被告人张火金、张银山住处缴获的包括手机9部、银行卡7张、电话簿8本、电话单64张、手机充值卡26张；被告人陈善忠住处缴获手机7部、手机充值卡19张、银行卡5张、U盘1个。（详见扣押清单）
9、书证：（1）被害人李某甲提供的建设银行的转账凭条，可以证实被害人李某甲分别于2013年1月5日向户名为林某某的建行卡汇款120000元，2013年1月18日向户名为苗某某的建行卡汇款180000元，2013年2月2日向户名为苗某某的建行卡汇款30000元，2013年2月3日向户名为苗某某的建行卡汇款110000元的事实。（2）银行卡交易明细、禧福珠宝出具的收据，可以证实户名为林某某、苗某某建行卡账户收到被害人汇款和提取赃款的事实，其中户名为林某某账户于2013年1月5日收汇款120000元，户名为苗某某账户分别于2013年1月18日、2月2日、2月3日、2与4日共计收4笔汇款410000元，后银行卡内资金通过银行柜员机或柜台支取及刷卡消费支出予以套现人民币530000元（其中户名为林某某银行卡于2013年1月5日通过刷卡消费在南安市禧福珠宝购买黄金首饰金额59500元）。（3）通话记录，可以证实化名为“李建标”、“李金平”的被告人张火金等人分别于2013年1月28日、2月2日、2月4日、2月8日、2月16日用号码为134××××7467的手机多次拨打被害人李某甲的台湾地区的手机号码0928700321的事实。
10、视听资料：（1）被告人陈善忠在广东省饶平、黄岗、梅州及福建省南安等地建设银行柜员机取款的监控录像（已经被告人陈善忠辨认），可以证实被告人陈善忠在取款过程中均戴摩托车头盔或鸭舌帽掩饰自己的脸部特征的事实。（2）被害人李某乙、李某甲在厦门市海沧建行营业处柜台取款录像，可以证实二被害人于2013年1月5日和被告人张银山一同到银行取款的事实。
11、其他综合证据：（1）侦破经过、到案经过说明，可以证实公安机关通过被害人提供的被告人所使用的手机号码134××××7467、136××××3921等，经过技术手段进行侦控，于2013年3月28日，分别在湖里区江顺里新景雅苑236号1102室、湖里区长浩一里翔鹭花城40号801室、湖里区悦华路41号B702室将被告人张火金、张银山、陈善忠抓获，并缴获相关作案工具。（2）户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、治安管理处罚裁定书。（3）被告人张银山、张火金羁押期间积极表现的笔录、考核意见、公示、酌情从轻处罚建议书等材料。（4）陈善忠退缴赃款人民币18000元暂扣凭证。（5）协助冻结财产通知书，可以证实被告人张银山及其家属主动表示愿退缴赃款，并提供了银行卡账户等信息，现公安机关已冻结退赃款人民币124674元。
12、公安机关出具的关于本案的受、立、破案及采取强制措施的材料等。
上述证据，均经庭审质证，证据来源合法并能相互印证，本院予以采信。
针对控、辩双方的意见，本院综合评判如下：
1、对于被告人张火金辩称其没有参与诈骗被害人李某乙、李某甲530000元，被告人张火金、陈善忠的辩护人提出起诉指控被告人张火金诈骗被害人李某乙、李某甲982000元中的530000元部分事实不清，证据不足等相关辩护意见。经查，根据被告人陈善忠在侦查阶段的多次稳定供述，可以证实被告人张火金纠集陈善忠参与诈骗活动，由陈善忠负责购买户名分别为林某某、苗某某、梁某某等四张建设银行卡并提供给张火金用以接受赃款，后赃款到账后张火金又将该银行卡交由陈善忠负责提取账户内的赃款。陈善忠于2013年1月5日至2013年2月4日期间先后到南安水头、广东潮州、梅州一带刷卡取现或购买金某丙套现的方式，共计取出赃款人民币530000元。被告人陈善忠的供述中关于诈骗发生的时间、获取赃款的银行卡的来源、账户名称、每次的转账时间、转账金额等详细环节的供述，与被害人李某甲、李某乙的陈述可以相互印证，并有相关的证人张某乙、吴某的证言，被害人李某甲提供的建设银行的付款转账凭证、户名分别为林某某、苗某某的银行卡交易明细、禧福珠宝出具的收据等书证等证据予以佐证，公安机关出具的侦破经过说明、被害人手机的通话记录共同证实被告人张火金等人案发时段使用的号码为134××××7467的手机在其住处多次拨打被害人电话的事实，可以印证被害人陈述中关于被害人返回金门后，被告人张火金等人继续与二被害人电话联系，陆续以工程需要购买汽车、资金周转问题、挖掘到其他古墓需增资等事由骗取二被害人的信任，继续支付钱款的事实。综上，本院认定被告人张火金参与诈骗被害人李某甲、李某乙人民币530000元的指控事实成立。被告人张火金及其辩护人、被告人陈善忠的辩护人关于此节的相关辩解和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
2、被告人陈善忠受被告人张火金纠集后参与诈骗被害人李某甲、李某乙人民币530000元的共同犯罪，并主要分工负责购买用以接收诈骗所得赃款的银行卡（包括户名分别为林某某、苗某某的建设银行卡）、负责赃款的转移、取现并分得赃款，其行为已构成诈骗罪。但在共同犯罪中起次要、辅助作用，依法应认定为从犯。对于被告人陈善忠及其辩护人辩称陈善忠不知道所取现和转移53万元是犯罪所得赃款、陈善忠无罪等相关辩解和辩护意见。本院认为，被告人陈善忠在侦查阶段的多次稳定供述中对其受被告人张火金纠集后参与共同诈骗犯罪及其在共同犯罪中的负责分工行为作了详细供述；被告人陈善忠在广东省饶平、黄岗、梅州及福建省南安等地建设银行柜员机取款的监控录像，可以证实被告人陈善忠在取款过程中均戴摩托车头盔或鸭舌帽掩饰自己的脸部特征的事实，可见，被告人陈善忠为掩盖罪行，逃避司法机关的侦查、抓捕而特意到异地转移赃款并隐藏身份的事实可以认定。因此，被告人陈善忠在开庭审理中辩称主观上不知道该530000元是赃款等相关辩解本院不予采信，其辩护人的相关辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。公诉机关起诉指控被告人陈善忠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定性有误，本院予以纠正。
3、对于被告人张银山的辩护人提出张银山具有坦白情节、系从犯等相关的意见。经查，根据被害人李某乙、李某甲的陈述、同案犯张火金的供述，可以证实在共同诈骗犯罪过程中，被告人张银山在陪同被害人李某甲到金首饰店校验途中，实施了将假黄金样品掉包，以骗取被害人的信任的行为。被告人张银山虽对其受张火金纠集后参与共谋犯罪及所参与的部分犯罪事实予以供认，但其对实施假黄金掉包骗取被害人信任的关键环节予以否认，因此不能认定其具有坦白情节。被告人张银山虽受张火金的纠集后参与犯罪，但其事先已和张火金达成共谋和分工，其积极参与了事先接待被害人、假黄金掉包、陪同检验黄金、陪同取款等主要诈骗环节，特别是实施了将假黄金样品掉包，以骗取被害人的信任的行为，在该诈骗中起到关键作用，且被告人张银山事后也分得赃款。因此，被告人张银山在共同犯罪中与被告人张火金分工配合，在具体诈骗实施过程中起到不可或缺的主要作用，不能认定为从犯；但其在犯意的提出、作案工具的提供、赃款的分配等方面作用相对较小，属罪责相对较轻的主犯，可酌情从轻处罚。因此，辩护人提出关于此节的相关辩护意见，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，被告人张火金、张银山、陈善忠以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物。其中，被告人张火金参与的诈骗数额共计人民币982000元，被告人陈善忠参与的诈骗数额人民币530000元，均属数额特别巨大；被告人张银山参与的诈骗数额人民币452000元，属数额巨大。三被告人的行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪；被告人张火金在犯意的提出、行骗方案的制定、具体诈骗行为的实施以及赃款的分配等起主要作用，系主犯，依法应承担全部罪责。被告人张银山在所参与共同犯罪中，与被告人张火金分工配合，在具体诈骗实施过程中起到不可或缺的主要作用，系主犯；但其在犯意的提出、作案工具的提供、赃款的分配等方面作用相对较小，属罪责相对较轻的主犯，可酌情从轻处罚。被告人陈善忠在所参与的共同犯罪中起次要、辅助作用且获赃较少，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人张银山、陈善忠均能积极退缴部分赃款，可分别根据其退赃表现予以酌情从轻处罚。被告人张火金、张银山在羁押期间，均能积极表现，可酌情从轻处罚。被告人张火金的辩护人提出张火金对诈骗452000元的部分事实当庭认罪、在羁押期间积极配合司法机关缴交猎枪等酌定从轻处罚的意见可以采纳；其余意见，不予采纳。被告人张银山的辩护人提出张银山能积极退赃、羁押期间表现积极等酌定从轻处罚的意见可以采纳；其余意见，不予采纳。被告人陈善忠的辩护人提出陈善忠家属能代为退缴部分赃款等酌定从轻处罚的意见可以采纳；其余意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张火金犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月29日起至2023年11月28日止；罚金于本判决生效后的第二日起三个月内缴交。）
二、被告人陈善忠犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月29日起至2019年1月28日止；罚金于本判决生效后的第二日起三个月内缴交。）
三、被告人张银山犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月29日起至2018年11月28日止；罚金应于本判决生效后的第二日起三个月内缴交。）
四、冻结在案的被告人张银山的退赃款人民币124674元依法予以划拨到本院账户并与被告人陈善忠缴交的退赃款18000元一起发还被害人李某乙、李中馨。
五、扣押在案的作案工具包括19个假金器、手机16部、电话簿8本、电话单64张、手机充值卡45张、U盘1个等均依法予以没收；缴获在案的三被告人本人的银行卡12张予以发还其本人。
六、责令被告人张火金与被告人陈善忠共同退赔被害人李某乙、李某甲经济损失人民币512000元；被告人张火金与被告人张银山共同退赔被害人李某乙、李某甲经济损失人民327326元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈军晖
人民陪审员 邱武勇
人民陪审员 郑美霞
二〇一四年七月三日
书 记 员 王 欣
附相关法条规定《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。