福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终1896号
上诉人（原审被告）：杜金聪，男，1963年10月17日出生，汉族，住泉州市洛江区。
委托诉讼代理人：曾莎莎，福建国旷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏恢灿，男，1962年10月25日出生，汉族，住泉州市洛江区。
委托诉讼代理人：黄振来，福建尚品律师事务所律师。
原审被告：杜青川，男，1974年5月12日出生，汉族，住泉州市洛江区。
原审被告：杜万福，男，1946年3月14日出生，汉族，住泉州市洛江区。
上诉人杜金聪因与被上诉人苏恢灿、原审被告杜青川、杜万福建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2015）洛民初字第461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜金聪及其委托诉讼代理人曾莎莎，被上诉人苏恢灿的委托诉讼代理人黄振来、原审被告杜青川、杜万福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杜金聪上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回苏恢灿的诉讼请求。事实和理由：一、本案诉争的工程尚未完工，杜金聪、杜青川、杜万福未与苏恢灿进行结算，原审判决杜金聪应向苏恢灿支付工程款认定事实不清。1.《建设施工合同书》手写部分”包括楼梯间装修完整”的约定是杜金聪、杜青川、杜万福与苏恢灿在签订合同时，经双方协商一致确认添加的。一审在杜金聪提供上述合同原件，苏恢灿无法提供合同原件的情况下，未对该手写部分的形成时间进行鉴定即对该约定的真实性不予确认，是认定事实错误。请求二审法院对该手写部分的形成时间进行鉴定，确认该手写部分是双方在签订合同时添加，对楼梯间装修所应支付的工程款予以核减。2.苏恢灿未按合同约定完成施工，原审判决已经确认，但未按杜金聪、杜青川、杜万福实际已支付工程款核减本案工程款系认定事实不亲，证据不足。二、杜金聪、杜青川、杜万福与苏恢灿在《建设施工合同书》中约定地下室所有的工事由苏恢灿完成，地下室工钱合计20.5万元，对于苏恢灿未按约定完成的工程，杜金聪、杜青川、杜万福已雇佣他人施工且支付了相应的工程款，对于杜金聪已经支付的工程款，应予以核减。1.苏恢灿延误工期，未按约定施工，杜金聪、杜青川、杜万福已雇佣他人进行地下室的腻子粉粉沙的施工，并于2015年10月21日支付7500元工程款。2.杜金聪雇佣他人对地下室滑道进行施工，并于2013年11月8日支付工程款12340元，一审仅扣除968元是错误的。3.苏恢灿未按约定的工期施工，导致地下室的地板至今未铺设，照明未安装，储藏间未完工，按市场价地板铺设工程款40950元，水电安装工程款13650元，应从工程款中核减。三、苏恢灿未按约定施工，延误工期，造成杜金聪损失，请二审法院在查清事实后，作出裁决。四、苏恢灿未按照图纸施工，导致诉讼楼房的南北两边店面及以上8层楼楼层尺寸相差20厘米，南边比北边短20厘米，整体面积约少了30平方米。原审判决在尺寸存在严重差距的情况下，没有对店面进行测量，推定苏恢灿是按图施工是认定事实错误。五、《建筑施工合同书》中约定，工程完成至外墙架卸架截止应支付95%，全部完成后结清付款，但需留1万元保修款，待一年保修期后付清。本案工程至今尚未完成，且未交付。因此，应留1万元保修款。六、杜金聪、杜青川、杜万福将工程发包给苏恢灿施工期间，苏恢灿由于管理不当，造成杜金聪购买的钢材损失1万多元。苏恢灿未按进度施工，杜金聪购买的外墙砖放置露天淋雨，导致外墙砖损失达7500元。七、苏恢灿延误工期导致杜金聪将工程发包给其他施工人员，且实际支付工程款，因苏恢灿原因导致杜金聪另行支付的工程款需要进行鉴定，鉴定费由杜金聪、杜青川、杜万福负担系适用法律错误，应予以改判。
被上诉人苏恢灿辩称，原审认定事实清楚，请求予以维持。上诉人的上诉请求和事实理由，没有事实和法律依据，应予以驳回。
原审被告杜青川、杜万福述称，意见与上诉人杜金聪的意见一致。
被上诉人苏恢灿向一审法院起诉请求：1.确认苏恢灿与杜金聪、杜青川、杜万福于2012年8月15日签订的《建筑施工合同书》无效，杜金聪、杜青川、杜万福立即支付尚欠的工程款175194.4元；2.本案诉讼费由杜金聪、杜青川、杜万福承担。
一审法院认定事实：2012年8月15日，苏恢灿与杜青川、杜金聪、杜万福签订《建筑工程施工合同书》，约定：1.乙方（苏恢灿）承包零点以下基础挖掘、基础钢筋混凝土及模板工程、土方回填夯实（如基础超出图纸尺寸算增加部分）孔桩由甲方直接支付，零点以上的所有模板工程、钢筋预制及安装，浇筑混凝土、砖砌体、外装修、散水坡、水沟、化粪池工程，架设外墙竹架，店面前廊石砛安装，外墙及阳台栏板全部贴外墙砖，一切所需机械设备及工具，工价为板面滴水尺寸面积计算，每平方205元；2.甲方同意乙方基础至零点完成付20万元，每层板完成付6万元，砖砌体完成每层付2万元，外墙土底完成付10万元，外墙贴面砖完成付12万元，本工程完成至外墙架卸架截止应付95%，全部完成后结算付清，但需留1万元保修款，待一年保修期后付清；3.地下室基建面积约910平方，除材料外所有工事由乙方完成，地下室工钱合计20.5万元。甲方建设单位溪东安置商住楼七幢代表杜青川、杜金聪、杜万福，乙方施工单位苏恢灿在合同上签字确认。合同签订后，苏恢灿依约进行施工，但未对化粪池项目、天棚白灰面项目、外廊石砛安装、地下室坡道防滑面层等进行施工，经鉴定，讼争工程承包范围内的人工费用：可确定鉴定部分的工程人工费1415597元，无法确定鉴定部分的工程人工费28074元。苏恢灿未施工项目的人工费分别为5000元、1566元、2458元、968元，合计9992元，杜青川、杜金聪、杜万福已支付工程款1325880元，尚欠苏恢灿款项108346.4元。
一审法院认为，建设工程施工均有相应资质等级要求，苏恢灿未具备建设工程相应资质，杜青川、杜金聪、杜万福将讼争的7号楼部分工程交由苏恢灿施工，双方之间的建设工程施工合同违反了国家法律、法规的强制性规定，是无效行为。苏恢灿请求确定《建筑施工合同书》无效的诉求，合法合理，予以支持。鉴于苏恢灿作为施工方实际付出劳动，投入一定的资金，发生了建筑工程的直接费用，合同虽然无效，应得到人工费等造价成本的合理补偿，杜青川、杜金聪、杜万福应支付相应价款，扣除杜青川、杜金聪、杜万福已经支付的工程款1325880元及苏恢灿未施工的项目外，杜青川、杜金聪、杜万福应支付苏恢灿工程补偿款108346.4元，苏恢灿请求杜青川、杜金聪、杜万福支付工程款的诉求，合理部分，予以支持。判决：一、确定苏恢灿与杜青川、杜金聪、杜万福签订于2012年8月15日签订的《建筑施工合同书》无效，杜青川、杜金聪、杜万福应在本判决生效之日起十日内支付苏恢灿工程补偿款108346.4元；二、驳回苏恢灿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2803元，由苏恢灿负担336元，杜青川、杜金聪、杜万福共同负担2467元；鉴定费15000元，由苏恢灿负担105元，杜青川、杜金聪、杜万福负担14895元。
二审中，当事人没有提交新证据。
对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.杜金聪主张的工程量核减项目。（1）楼梯间装修。泉州汇高工程造价咨询有限公司（下称汇高公司）出具的《工程造价司法鉴定意见》第6.1.2条第（3）项：未施工项目的人工费计算。根据现场勘测及施工内容询证，苏恢灿未施工的项目有：……；（3）楼梯间墙面已按施工图纸施工，故不再扣除白灰面层。根据上述意见，楼梯间不应核减工程量。另外，杜金聪也未举证证明该项目应核减的数额，应承担不利的法律后果。因此，楼梯间装修不属于核减项目。（2）化粪池。上述项目苏恢灿确实没有施工，相应的工程量应予以核减。《工程造价司法鉴定意见》9.2附件第5项确定化粪池应核减工程款5000元，一审法院按上述意见核减工程款并无不当。杜金聪主张化粪池应核减工程款10000元，但未提供相应的依据，应承担不利的法律后果，本院不予采信。（3）天棚白灰面、外廊石砛、地下室滑道。上述项目苏恢灿确实没有施工，相应的工程量应予以核减。《工程造价司法鉴定意见》附件9.1第3、4项、附件9.2第4项确定天棚白灰面应核减工程款1566元，外廊石砛应核减工程款2458元，地下室滑道核减工程款968元，上述工程款系汇高公司按照市场通常标准及平均价格确定的金额。杜金聪主张天棚白灰面应核减工程款2400元，外廊石砛应核减工程款7750元，地下室滑道应核减工程款12340元，并提供了杜结速证言、收款收据（杜结速）、王泉益的证言、收款收据。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，即使苏恢灿将天棚白灰面、外廊石砛、地下室滑道另行发包给杜结速、王泉益施工并分别支付了2400元、7750元、12340元的工程款，但上述工程款也明显高于通常标准及平均价格，超过了苏恢灿订立合同时应当预见的损失，本院不予支持。（4）地下室粉刷。杜金聪主张地下室粉刷系证人杜建成施工，并提供了收款收据及证人证言。但是证人出庭称工程系2013年年底施工，施工完一个月后拿工程款，收取工程款时出具收款收据。但该收款收据上体现的时间（2015年10月21日）与证人陈述的收取工程款的时间年、月均存在矛盾，且证人、杜金聪均无法对上述矛盾作出合理解释。因此，杜金聪主张的上述事实真伪不明，本院依法不予认定。（5）地下室地板、照明、储藏间。首先，经汇高公司的现场勘测及施工内容询证，上述工程并未列入未施工项目。其次，根据《建筑施工合同书》约定，地下室系包干价作业，但未具体约定地下室的施工项目。参照《建筑施工合同书》第二条第2款约定，若属于施工范围，当事人对施工项目的约定是比较明确细致的，因此，地下室地板、照明、储藏间属于苏恢灿的施工项目，应由杜金聪进一步举证。因杜金聪未举证证明地下室的具体施工项目，应承担不利的法律后果。再次，即使上述工程属于苏恢灿的施工范围，且苏恢灿未施工，杜金聪也未举证证明其请求核减的工程款数额的计算依据，应承担不利的法律后果。综上，地下室地板、照明、储藏间不属于核减项目。（6）地下室面积。杜金聪主张本案地下室找平面积为835平方米，少于合同的约定的地下室基建面积910平方米，应核减相应的工程款。但汇高公司指派工程师周学先到庭作证称，地下室找平面积属于室内面积，本就少于地下室建筑面积。因此，杜金聪的上述主张缺乏事实依据，本院依法不予支持。2.关于是否按图施工。杜金聪主张苏恢灿未按图施工，未提供证据予以证明，应承担不利的法律后果，本院依法不支持。3.关于保修金。（1）《建筑施工合同书》因违反法律强制性规定无效，因此，其中关于保修金的条款同样无效。（2）即使参照《建筑施工合同书》第4条关于保修金的约定，虽然讼争工程未经竣工验收，但根据证人及杜金聪、杜青川、杜万福一审的陈述，讼争工程在本案苏恢灿起诉前店面已经出租，商住房已经有人居住使用，可以认定杜金聪及杜青川、杜万福在苏恢灿起诉前已经擅自使用讼争工程，讼争工程应依法视为验收合格。由于苏恢灿提起诉讼至今已经超过一年，因此，合同约定的保修期也已经届满，保修金的支付条件已经成就。杜金聪主张要扣留1万元保修金，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
本院认为，2012年8月15日，苏恢灿与杜青川、杜金聪、杜万福签订的《建筑施工合同书》，因苏恢灿未取得建筑资质，违反法律的强制性规定，应认定无效。讼争工程虽未经竣工验收，但杜青川、杜金聪、杜万福已擅自使用讼争工程，应认定讼争工程已竣工验收合格，苏恢灿可以参照《建筑施工合同书》的约定，向杜青川、杜金聪、杜万福主张支付工程价款。一审对于本案讼争工程的价款认定并无不当。由于当事人并未就讼争工程的工程款进行结算，因此，苏恢灿申请对讼争工程工程款进行司法鉴定所缴纳的鉴定费用，是其实现债权发生的费用，一审法院按照被上诉人起诉的金额与法院实际认定金额，对鉴定费用进行分担，处理并无不当。杜金聪上诉主张苏恢灿存在违约，应赔偿其相应的损失，但因杜金聪未提起反诉，因此，对于该部分请求本院不予审查，杜金聪可以另行起诉。
综上，上诉人杜金聪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费2467元，由上诉人杜金聪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
审 判 员 余卓立
代理审判员 鲍冬凡
二〇一七年七月二十日
书 记 员 吴艳蓉
速 录 员 庄晓思
附注：适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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