浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终2261号上诉人（原审原告）：胡才江，男，1975年1月17日出生，汉族，住天台县。被上诉人（原审被告）：天台县新城开发建设有限公司，统一社会信用代码：91331023728445547K，住所地：天台县始丰新城商业街。法定代表人：潘威，执行董事、经理。委托诉讼代理人：戴敏华，浙江天台山律师事务所律师。上诉人胡才江因与被上诉人天台县新城开发建设有限公司委托代建合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2017）浙1023民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡才江、被上诉人天台县新城开发建设有限公司的委托诉讼代理人戴敏华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡才江上诉请求：1.依法撤销（2017）浙1023民初830号民事判决书，依法改判或发回重审；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院审判程序错误�理由：（一）上诉人于2017年2月23日随同起诉状一起向一审法院提交了调查取证申请书，请求向天台县住房与城乡建设规划局调取天台县房屋建筑竣工验收备案文件。（二）？2017年8月12日庭审中上诉人在得到审判长同意的情况下，向被上诉人发问要求被上诉人明确天台县房屋建设工程是否已经竣工并通过相关部门验收，并要求出示竣工验收备案文件。被上诉人拒绝回答，审判长没有依法分配举证责任（可以查看庭审录像）。（三）上诉人在2017年8月12日庭审中针对被上诉人结清建房尾款的抗辩理由，以书面形式向一审法院提出诉讼时效抗辩申请。（四）在本案由简易程序转普通程序的举证期限内，上诉人向一审法院提交了《建设项目工程结算编审规程》[CEC/GC3一2010]中国建设工程造价行业规范，在2017年8月12日庭审中出示，并引用质证。以上事实一审法院均没有在判决书阐明，违反了最高人民法院发布的《诉讼文书式样》中的民事判决书（第一审普通程序用）的标准内容。二、一审法院认定先后履行顺序错误。理由：（一）根据《始丰新城商业中心商住楼委托代建协议》第五条工程造价及付款方式的约定，履行顺序：1.上诉人预缴（第一期）工程造价总额的50%工程款。2.房屋主体结构完工后上诉人预缴（第二期）工程造价总额的50%工程款。3.房屋建设工？程经评定、核准确定为合格（工程竣工后进行质量定级，由建设工程质量监督机构核准）。4.根据《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第四十九条“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案”的规定向天台县住房与城乡建�规划局报送房屋建筑竣工验收备案文件。5.被上诉人委托建设工程造价审查机构出具工程决算。6.结清工程款交付房屋。（二）《始丰新城商业中心商住楼委托代建协议》对房屋建设工程经评定、核准确定为合格的内容，在第六条工程质量、竣工验收及质量争议的处理中作了明确约定，其第五项：“房屋建设工程竣工后，由乙方组织设计单位、建设工程监理单位和施工单位对房屋建设工程质量进行验收，并进行质量等级评定，报建设工程质量监督机构核准。”（三）根据《始丰新城商业中心商住楼委托代建协议》第七条工程交付期限第一项规定：“乙方须于2003年9月30日前将竣工验收合格后的房屋交付甲方。”被上诉人也于2004年1月7日向上诉人发出《通知》声称：“商业街房屋建设已竣工，并通过有关部门验收。”综上，上诉人要求被上诉人出示作为房屋产权登记的依据之一工程竣工验收备案文件，在履行顺序应该在被上诉人要求结清建房尾款前。？三、一审法院错误采信被上诉人提供的非法证据。理由：（一）《工程造价咨询报告书》缺少关键证据《工程结算审定结果签署表》，没有得到审查单位、承包单位、委托单位及建设单位（上诉人）共同认可，造价咨询公司也没有单独出具成果文件，并声称承担相应法律责任（违反了《建设项目工程结算编审规程》第2.0.11、第3.1.8、附件B.0.4）。（二）《工程审核结果汇总表》等相关成果文件没有编制人、校对人和审核人分别署名盖章确认，文件的合法性及质量无人负责（违反了《建设项目工程结算编审规程》第1.0.3、第4.1.1、第4.1.5）。（三）被上诉人向一审法院提供的《工程造价咨询报告书》是2011年12月7日由咨询公司出具的，也就是说交房7年后被上诉人在上诉人不知情的情况单�结清了所谓的建房尾款。综上，根据《工程造价咨询企业管理办法》[中华人民共和国建设部第149号]第七条“工程造价咨询行业组织应当加强行业自律管理”和《注册造价工程师管理办法》第十八条“注册造价工程师应当在本人承担的工程造价成果文件上签字并盖章”的规定，被上诉人提交的这组证据违反了行政主管部门的规章与行业规范规定，属于非法证据，理应排除。四、上诉人提出诉讼时效抗辩，一审法院没有进行裁判属于错误行为。理由：（一）上诉人的《（2017）浙1023民初830案第二次的补充理由》第四条明确提出诉讼时效抗辩。（二）根据《始丰新城商业中心商住楼委托代建协议》第五条工程造价及付款方式的约定，被上诉人应委托建设工程造价审查机构出具工程决算，再凭工程决算与上诉人结清建房尾款后交付房屋，在结清建房尾款前被上诉人拥有留�涉案房屋的权力，而被上诉人主动放弃留置权是被上诉人行使了民事处分权。（三）根据《始丰新城商业中心商住楼委托代建协议》第五条工程造价及付款方式的约定，被上诉人在建设工程造价审查机构出具工程决算后，五年多没有告知上诉人，也没有向上诉人催讨过建房尾款。综上，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条、第三条规定，上诉人可以提出诉讼时效抗辩，一审法院没有进行裁判属于错误行为。上诉人认为：一、根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”按一审法院认定履行顺序的标准，被上诉人必须先出示上诉人所有的天台县房屋建设工程�工验收备案文件，证明其己经完成合同约定的义务。二、根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”这是本案的基本事实，必须查清，如果未经？验收或者验收不合格就交付使用，违反法律的强制性规定，理应视为从未交付，被上诉人违反合同约定在先。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由有履行义务的当事人承担举证责任”。被上诉人负有向上诉人出示天台县房屋建设工程竣工验收备案文件的义务，否则被上诉人应当对该事实承担举证不能的法律后果。四、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”，一审法院必须在判决书中阐明是否采信《建设项目工程结算编审规程》[CEC/GC3—2010]的理由。五、被上诉人提供的《工程造价咨询报告书》中没有上诉人签字确认的《工程结算审定结果签署表》，《工程审核结果汇总表》等相关成果文件也没有编制人、校对人和审核人分别署名盖章确认，文件的合性及质量无人负责，缺少必须具备的法定形式，所以该证据证明力不能成立。六、被上诉人在建设工程造价审查机构出具工程决算后，五年多没有告知上诉人，也没有向上诉人催讨过工程尾款。现在上诉人提出诉讼时效抗辩，被上诉人己经失去了胜诉权利，没有权利用先结清建房尾款的事由抗辩上诉人的主张。七、根据《浙江省建设工程质量管理条例》第十一条第三款“业主应当在工程竣工验收合格之日起十五日内将工程竣工验收报告报建设行政主管部门或其他有关部门备案。工程竣工验收备案文件作为房屋产权登记的依据之一”及《始丰新城商业中心商住楼委托代建协议》第九条第二款的规定，被上诉人负有在上诉人申请不动产登记时，提供办理不动产登记的相关材料的约定义务。上诉人起诉要求被上诉人提供办理不动产登记所需的相关材料（竣工验收备案文件）并协助上诉人将天台县房屋登记在上诉人名下是合法的，法院应当给予支持。综上所述，一审法院认定程序错误、事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法进行改判或发回重审。天台县新城开发建设有限公司辩称，一、关于一审程序问题。上诉人的上诉理由不能成立，一审程序并无不当，一审法院只需调取与本案有关的证据，与本案没有关联的证据并不需要一一调取。二、双方于2002年签订的委托代建协议经过公证。被上诉人在2003年向上诉人提供了建设规划许可证。2004年1月7日，被上诉人向上诉人发放交房通知，2004年1月14日上诉人办理了交房手续，双方均在房屋交接单上签字。被上诉人曾多次通知上诉人支付代建尾款，但上诉人始终不予支付。2017年2月份，上诉人因未付清房款，在办理不动产变更手续过程中遭遇困难，提出要求被上诉人配合办理手续，被上诉人要求上诉人先付清房款。委托代建协议对质量问题有明确的约定，上诉人的房屋没有任何质量问题。三、关于诉讼时效。从2004年开始，被上诉人一直在向上诉人主张权利，故本案的诉讼时效没有超过。胡才江向一审法院起诉请求：1.被告按合同约定向原告提供建设工程规划核实确定书等不动产登记所需相关手续；2.被告承担本案诉讼费。在审理过程中，原告变更第1项诉讼请求为：被告向原告提供办理不动产登记所需的相关材料并协助原告将�台县房屋登记在原告名下。一审法院认定事实：2002年6月15日，原告胡才江与被告天台县始丰新城开发建设有限公司签订《始丰新城商业中心商住楼委托代建协议》一份，原告将其位于新城商业中心商住楼委托被告代建。该协议第五条载明“涉及单位正式出具施工图后，由被告同意委托建筑工程造价管理机构、根据原告的房地产权属和施工图及共墙造价计算规定，分别编制房屋建设工程预算，并根据工程中标造价通知原告预缴房屋建设工程款项；原告应当按照以下时间如期预缴房屋建设工程款汇入乙方指定的银行。1、工程发包后（第一期），原告在接到被告通知的15天内向被告预缴工程造价的总额50%工程款；2、房屋主体结构完工后（第二期），原告接到被告通知的10天内向被告预缴工程造价总额的50%工程款。3、房屋建设工程经评定、核准确定为合格后，由施工单位根据原告的房屋所有权按照第五条第二款约定分别编制工程决算，交由被告统一委托建设工程造价审查机构进行审查，并根据审查通过的工程决算，分别与施工单位和原告结清工程费用，尔后向原告交付房屋。”该协议第九条载明“被告负责办理建设工程规划许可证等有关手续，费用由被告负责；该商住楼由原告在房地产产权登记机关规定的期限内向房地产登记机关办理权属登记手续，被告向原告提供办理房产权证的相关资料”。此外，协议还对工程质量、竣工验收、工程交付期限、违约责任等做了相关约定。2002年7月12日，原、被告双方将上述协议在天台县公证处办理了公证手续。2003年1月20日，原告交付预收款100000元。2003年12月25日，原告交付建房款80000元，之后未再向被告支付任何款项。2004年1月7日，被告通知原告办理交接房屋手续。2004年1月13日，被告将代建好的房屋交给原告使用，原告在房屋交接单上接收人一栏签字。该交接单中载明房屋建设工程已竣工，并通过有关部门验收，该房屋经房主实地核实，同意接收。同时该交接单中第二期应交房款一栏尚空白。2011年12月7日，台州市天诚工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书一份，该份文件中载明本案所涉房屋总造价为219179元。另查明，因被告未配合，原告胡才江目前难以办理涉案房屋的产权登记手续。被告以原告未足额支付建房款为由拒绝配合办理产权登记手续。一审法院认为，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行。本案原、被告双方签订的《始丰新城商业中心商住楼委托代建协议》中第五条中明确载明“�屋建设工程经评定、核准确定为合格后，由施工单位根据甲方（原告）的房屋所有权按照第五条第二款约定分别编制工程决算，交由乙方（被告）统一委托建设工程造价审查机构进行审查，并根据审查通过的工程决算，分别与施工单位和甲方（原告）结清工程费用，尔后向甲方（原告）交付房屋”，从该条款的内容来看，只有原告按照结算报告结清全部建房款后，被告才交付房屋，原告的付款与被告的交房存在履行的先后顺序。基于本案原告尚拖欠委托代建房屋的建房款尾款39179元的事实清楚，证据充分，因此，在原告缴清尚拖欠的建房款尾款之前，被告有权拒绝履行其后续的协助办理产权登记手续的义务，故该院对原告要求被告向其提供办理不动产登记所需的相关材料并协助将涉案房屋登记至其名下的诉讼请求不予支持。原告诉称其已按照合同约定分两期支付完毕全部建房款，缺乏充分有效的证据，该院对其意见不予采纳，具体理由如下：1.从原、被告签订的委托代建协议第五条约定的内容来看，本案原告分两次支付的所谓“工程造价总额50%”的款项实际上仅是根据预算所得出的预缴款，而非实际的全部建房款，该内容不仅从第五条第三款中“甲方应当按以下时间如期将预缴房屋建设工程款汇入乙方指定的银行”的内容可以看出，而且从该条第三款第3项“房屋建设工程经评定、核准确定为合格后，由施工单位根据甲方的房屋所有权按照第五条第二款约定分别编制工程决算，交由乙方统一委托建设工程造价审查机构进行审查，并根据审查通过的工程决算，分别与施工单位和甲方结清工程费用，尔后向甲方交付房屋”的约定也可以看出。根据协议内容，实际上在本案原告按照合同约定支付协议载明的第一期和第二期各50%的预缴款之后，还需根据最后的决算报告就工程实际造价与被告进行最后的结算。而在本案中，根据被告提交的工程造价咨询报告书来看，原告确实还存在“第三期”付清建房尾款的合同义务，而原告确实未足额缴付建房款。2.原告提交的始丰新城商业街房屋交接单中二期应交房款一栏是空白的，只有在二期实交房款中有记录，基于这一事实，该院有理由认为在本案原、被告双方进行房屋交接的时候，涉案房屋的实际造价是不确定的，二期的实际应交建房款还是需要第三方审计报告来确定的，因此原告第二次支付的80000元也不能作为其第二期实际应该缴付的全部建房款来理解，原告也不能以此证明其已经足额支付全部建房款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告胡才江的诉讼请求。案件受理费100元，由原告胡才江负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，2002年6月15日的《始丰新城商业中心商住楼委托代建协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据该委托代建协议第五条“房屋建设工程经评定、核准确定为合格后，由施工单位根据甲方（原告）的房屋所有权按照第五条第二款约定分别编制工程决算，交由乙方（被告）统一委托建设工程造价审查机构进行审查，并根据审查通过的工程决算，分别与施工单位和甲方（原告）结清工程费用，尔后向甲方（原告）交付房屋”的约定，并基于办理房屋权属登记手续通常发生在房屋交付之后，原审法院认定上诉人结清工程费用与被上诉人协助办理权属登记手续存在先后履行顺序应属得当。上诉人虽主张已付清工程费用，但其仅于2003年1月20日、2003年12月25日分别交付了100000元、80000元。而根据2004年1月13日的《始丰新城商业街房屋交接单》，二期应交房款一栏空白，结合委托代建协议中载明的“交由乙方（被告）统一委托建设工程造价审查机构进行审查，并根据审查通过的工程决算，分别与施工单位和甲方（原告）结清工程费用”的约定以及由被上诉人委托的台州市天诚工程造价咨询有限公司出具的案涉房屋总造价为219179元的工程造价咨询报告书，本院对上诉人已付清工程费用的主张不予采信。上诉人又提出诉讼时效抗辩，但诉讼时效期间应自权利人知道或者应当知道权利受到侵害之日起计算，因上诉人陈述被上诉人未告�也未催讨工程尾款，且其对被上诉人委托建设工程造价审查机构进行审查的造价咨询报告书不予认可，即认为双方对欠付的工程费用尚未结算，故其主张被上诉人要求结清工程费用超过诉讼时效，本院不予支持。至于一审法院对上诉人的调查取证申请是否准许以及裁判文书的制作是否全面，本院经审查认为，并未影响本案的实体处理。综上所述，胡才江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人胡才江负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 谦审 判 员  邬卫国审 判 员  汤坚强二〇一七年十二月十五日代书记员  郭巧燕·??12?··??11?·