黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑01民终5222号上诉人（原审被告）：哈尔滨顶津食品有限公司，住所地哈尔滨市开发区哈平路集中区渤海路。法定代表人：赖清跑，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴红，黑龙江大正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建，黑龙江大正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许志德（系牡丹江市爱民区万隆超市实际业主），住牡丹江市。被上诉人（原审原告）：荆涛（系牡丹江市爱民区万隆超市登记业主），住牡丹江市。委托诉讼代理人：吕萍，黑龙江盛世律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳双，黑龙江盛世律师事务所律师。上诉人哈尔滨顶津食品有限公司（以下简称顶津公司）因与被上诉人许志德、荆涛买卖合同纠纷一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2015）平商初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人顶津公司的委托诉讼代理人吴红、张建，被上诉人许志德、荆涛的委托诉讼代理人吕萍、李艳双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顶津公司上诉请求：1、请求撤销哈尔滨市平房区人民法院（2015）平商初字第189号民事判决，查清事实，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用依法由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院违反法律程序，遗漏当事人。被上诉人依据的是赵威出具的存据作为证据起诉的，从而使本案产生三个当事人：上诉人、被上诉人、第三人赵威。一审法院不追加赵威作为本案第三人，对存据签字的真实性、数额的真实性从何而定？顶津公司向一审法院提出要求追加赵威作为本案第三人出庭，被一审法院驳回。在应当出庭而没有出庭，遗漏当事人情形下作出的判决是违反法律程序的；2、一审法院事实不清，证据不足。一审法院认定赵威是经顶津公司的业务员引荐至被上诉人处是事实错误；赵威作为二级经销商，与末端客户也就是被上诉人之间长期保持买卖合同关系，定期向其提供商品，收取货款，被上诉人对赵威是二级经销商即批发商的身份是明确认知的。许志德、荆涛辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、通过证据即庭审可知，2014年全年饮品订货会是上诉人举办的，由上诉人通知被上诉人参加促销活动，并统计被上诉人的订货情况，再由上诉人的业务员通知赵威，赵威负责送货、收货款。上诉人并未告知被上诉人赵威的身份情况，更没有披露过赵威只是批发商的事实，被上诉人基于以上事实认定赵威系上诉人的员工是善意的、合理的；2、上诉人的订货会针对的对象并不是所谓的“二级批发商”，而是各个超市的业主，上诉人派业务员通知被上诉人的行为就是对被上诉人的要约，赵威在上诉人和被上诉人之间事实上起到了一个送货的作用，上诉人与赵威签订的协议书本质上就是一个内部管理规定，该协议条款中处处体现了上诉人对赵威的管理；3、若上诉人与赵威之间仅成立买卖合同关系且在赵威并未违反合同约定的情况下，为何上诉人要向公安机关报警、备案？且上诉人牡丹江地区的负责人王涛亲口承认并未向被上诉人告知过赵威二级批发商的身份。综上，上诉人与被上诉人之间构成买卖关系，被上诉人已经履行了付款义务，上诉人应向被上诉人供货，请求二审法院依法维护被上诉人的诉请。许志德、荆涛向一审法院起诉请求：要求顶津公司交付其500ml康师傅茶1,247件（15瓶/件）、550ml矿泉水594件（24瓶/件）、2L果汁147件（6瓶/件）、2L茶173件（6瓶/件）、1.5L矿泉水90件（6瓶/件），总价值为56,969.4元；并赔偿其损失5,696元，且承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：牡丹江市爱民区万隆超市系个体工商户，荆涛系该超市登记业主。2010年2月24日，荆涛将牡丹江市爱民区万隆超市转让给许志德；现许志德系该超市实际经营者。该超市常年经营顶津公司康师傅品牌饮品。赵威系经顶津公司业务员引荐至许志德经营的牡丹江市爱民区万隆超市。数年来，许志德将其购买顶津公司康师傅饮品的货款交给赵威，并定期向顶津公司业务员报其需要货物情况，由赵威将相应饮品送至许志德处。2014年10月24日，赵威给许志德出具欠据，上载明：康师傅矿泉水594件、红茶1,247件、2L茶147件、2L果汁173件。同年10月29日，赵威给许志德出具存据，上载明：康师傅1.5L矿泉水90件。一审法院认为，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，牡丹江市爱民区万隆超市登记经营者荆涛与实际经营者许志德作为共同原告参加诉讼，符合法律规定，应予准许。因荆涛已于2010年将牡丹江市爱民区万隆超市转让给许志德，故本案诉争的民事权利依法应由许志德享有。许志德基于赵威系顶津公司业务员引荐至其经营的超市，且其一直将购买的顶津公司康师傅饮品的货款交付给赵威，并由顶津公司业务员定期走访或向其报需要货物情况，由赵威将产品送至许志德处这一事实，认为赵威系顶津公司工作人员，其行为代表顶津公司。许志德基于此产生的认知系善意、合理的。许志德与顶津公司在本案诉争所涉及的行为中均存在瑕疵；许志德未对赵威的身份进行审核；而顶津公司业务员将赵威引荐给许志德，且未对其不属于顶津公司工作人员的身份进行告知，亦未尽到风险提示义务；由此可见，顶津公司的行为瑕疵更大，其在本案诉争事件中具有过错。综上，因许志德对赵威系顶津公司工作人员的认知系善意、合理的，且顶津公司对此具有过错，故顶津公司理应就赵威的行为对许志德履行义务。本案中，许志德已将货款交付，赵威给其出具欠据及存据，确认尚欠其产品种类及数量；现许志德要求顶津公司给付其尚欠的产品，顶津公司理应履行给付义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，许志德未举示证据证实其主张的损失存在，故对其该诉讼请求，该院不予支持。综上所述，对许志德、荆涛的诉讼请求合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：1、被告哈尔滨顶津食品有限公司于本判决生效后三十日内给付原告许志德康师傅品牌500ml茶1,247件（15瓶/件）、550ml矿泉水594件（24瓶/件）、2L果汁147件（6瓶/件）、2L茶173件（6瓶/件）、1.5L矿泉水90件（6瓶/件）；2、驳回原告许志德、荆涛的其他诉讼请求。案件受理费1,367元，由原告许志德负担143元，被告哈尔滨顶津食品有限公司负担1,224元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，上诉人曾与被上诉人签订关于冰箱摆放、商品促销及广告宣传的促销服务协议。本院认为，首先，双方当事人均认可在赵威之前另有上诉人的其他业务人员与被上诉人存在业务往来，经营模式也未发生改变。上诉人销售产品在先，赵威接手业务在后，在没有证据显示其他业务人员与赵威之间存在业务对接、客户传承的情况下，一审法院认定赵威是由上诉人业务员引荐至被上诉人处，并无不当；其次，由当事人提交的证据及庭审调查可知，被上诉人要货流程是根据被上诉人上报所需货物情况，上诉人业务员通知赵威给被上诉人配送货物并由赵威收取货款，在上诉人并无证据证实向被上诉人明确告知赵威只是其二级经销商的前提下，被上诉人认为赵威系上诉人工作人员并无不妥。且即使被上诉人知道赵威系二级经销商，但赵威按照上诉人业务员的通知为被上诉人配送货物收取货款的行为，使被上诉人认为赵威为上诉人工作、代行上诉人工作人员职责亦在情理之中；再次，被上诉人为了获取更多的优惠和利润，在上诉人业务员通知被上诉人参加上诉人公司的促销活动后，改变了货到付款而采取了预付货款的方式，前提是基于对上诉人公司的信任，结合上诉人与被上诉人签订促销服务协议的事实，被上诉人认为是与上诉人建立了买卖关系符合市场惯例及交易习惯。上诉人由于疏于对赵威的管理和监督，对赵威携被上诉人的预付款失联，上诉人应承担责任，履行给付义务。现被上诉人向上诉人主张权利，并无不当。综上所述，顶津公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1224元，由上诉人哈尔滨顶津食品有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  张泽常审 判 员  王丽敏代理审判员  曲 伟二〇一六年十二月十九日书 记 员  褚 佳