广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第116号
上诉人（一审原告）林品元，住柳州市柳北区。
上诉人（一审原告）廖广凌，住柳州市鱼峰区。
两上诉人委托代理人陆一挺，广西理邦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）廖乌蒙，住桂林市叠彩区。
被上诉人（一审被告）宁波，住桂林市叠彩区。
两被上诉人委托代理人王小滔，广西天际律师事务所律师。
第三人广西桂林地建建设有限公司，住所地桂林市叠彩区。
法定代表人李松霖，董事长。
委托代理人刘峰，该公司职员。
上诉人林品元、廖广凌因追偿权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2013）叠民初字第312号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年1月24日受理后，依法组成由审判员陈海涛担任审判长，审判员陈放和代理审判员窦峰军参加的合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人林品元、廖广凌的委托代理人陆一挺，被上诉人廖乌蒙及其委托代理人王小滔，第三人委托代理人刘峰到庭参加诉讼。本案经本院批准延长审限三个月，现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年4月15日，第三人和原告林品元、廖广凌签订了一份《生产经营权承包合同书》，合同期限从2008年5月1日起至2011年4月30日止。主要内容是林品元、廖广凌承包广西桂林地建建设有限公司柳州分公司，由林品元、廖广凌担任分公司负责人，承包经营第三人在柳州市辖区内的业务。第三人除收取按年递增的承包金外，在承包经营期内，因材料购销、机械租赁、劳务、工伤事故纠纷所产生的法律责任及经济责任均由林品元、廖广凌承担。该合同并未有具体的工程项目。2008年5月23日，柳州市工商行政管理局颁发了负责人为林品元的分公司营业执照。2009年11月10日，桐林监狱与第三人签订了一份《施工合同》，内容是建设桐林监狱的职工9#、10#住宅楼。总建面积6659.4平方米。工程完工但迄今双方尚未结算。2009年11月12日，也就是上述《施工合同》签订后两天，第三人为全面履行《施工合同》，在《生产经营权承包合同书》框架内，由柳州分公司和廖乌蒙签订了一份《项目经营责任合同书》，标的与上述合同一致，总建面一致；合同声明是为了全面履行桐林监狱与第三人签订的《施工合同》，《项目经营责任合同书》第5条规定要提出结算书“及时结算”。在具体的工程施工过程中，广西梧州澳广混凝土有限公司与第三人签订了一份《预拌混凝土购销合同》，该合同酿成纠纷，诉至广西苍梧县人民法院。2012年4月13日该院作出（2011）苍民初字第641号民事判决书，后执行完毕，共强制执行划扣第三人516349元。2012年12月10日，第三人为追偿被苍梧法院扣划的516349元和其他款项，向本院起诉林品元、廖广凌。经调解，本院下达了（2013）叠民初字第147号民事调解书。调解协议约定林品元、廖广凌需向第三人支付以下款项：被苍梧法院扣划的516349元；申国云等人民工工资123000元；砖款124300元；防水工人工资40000元；工程实验费90000元；水电材料款86253.94元；违约金10万元；并承担诉讼费8053.5元。调解书生效后，林品元、廖广凌履行了调解书，共向第三人支付上述款项1092956.44元。在该案的审理中，本案的被告廖乌蒙未参加诉讼。2013年1月31日，林品元、廖广凌依据（2013）叠民初字第147号调解书，向该院提起本案诉讼，要求被告廖乌蒙承担其已支付给第三人的1092956.44元。后在庭审中又放弃了部分诉讼请求：砖款124300元、工程实验费90000元、防水工人工资40000元和违约金10万元。
一审法院审理认为：原告林品元和廖广凌是广西桂林地建建设有限公司柳州分公司的承包人，没有以广西桂林地建建设有限公司柳州分公司的名义根据《项目经营责任合同书》与被告廖乌蒙结算工程款，而是认为自己个人在与第三人调解中主动为被告廖乌蒙垫付了工程款，就有权利向被告廖乌蒙索赔，形式上行使的是追偿权。但追偿权一旦得以行使，就会产生债的法律后果。债的产生有当事人约定和法律规定两种形式。《民法通则》规定的能行使追偿权的有三种人：合伙人、连带责任人和保证人。上述合伙人、连带责任人、保证人分别与相对应的追偿对象之间形成债权债务关系。如果当事人没有约定或者法律没有明确规定可以行使追偿权的，就不能以行使追偿权的方式主张债权，否则追偿权的适用及产生的法律后果将处于无序状态。被告廖乌蒙没有参加（2013）叠民初字第147号的调解，也就是原、被告之间没有因约定产生债；而法律上也没有赋予原告林品元和廖广凌在本案中的这种情形下有追偿权。所以原告林品元和廖广凌主动支付给第三人的款项不当然在与被告廖乌蒙之间产生权利义务即债权债务关系。原告林品元和廖广凌根据与第三人的协议向第三人主动支付了款项，从而要求被告廖乌蒙承担其后果于法无据，对其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定。判决：驳回原告林品元、廖广凌的诉讼请求。原告预交的本案案件受理费14637元、财产保全费5000元共计19637元，由原告林品元、廖广凌负担。
上诉人林品元、廖广凌不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清，导致形成错误的判决。上诉人林品元、廖广凌诉请被上诉人廖乌蒙、宁波给付垫付的三笔款项725602.94元事实清楚，证据确凿充分。按照上诉人与被上诉人签订的《项目经营责任承包合同书》第二条第4款的约定，在履行本合同的过程中，由于被上诉人原因（如拖欠材料款、人工费、分包工程款等）造成的债务，被上诉人应负法律责任，自行清偿，上诉人不承担任何责任。因此，本案无论是上诉人自行出资垫付还是合同约定，被上诉人均应对上诉人承担给付义务。二、一审法院严重违法法定程序，影响案件正确判决。上诉人在一审诉状中将本案案由写为“追偿权纠纷”，一审判决竟然以此为由认定上诉人对被上诉人并不具有追偿权，实体判决驳回诉讼请求。一审审理期间，上诉人向一审法院书面提出变更案由为建设工程合同纠纷的申请。一审法院在没有经过法院释明这一程序，迳行下判，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。三、上诉人与第三人就苍梧县人民法院扣划的516349元和其他款项，达成了桂林市叠彩区人民法院（2013）叠民初字第147号民事调解书。一审法院以被上诉人没有参与该调解书为由，否认上诉人对被上诉人享有债权。实际上完全否认了上诉人为被上诉人垫付款项的事实，一审判决不予认定生效法律文书的行为违法。根据上述事实和理由，上诉人请求依法撤销一审判决，依法改判被上诉人给付上诉人为其垫付的混凝土货款516349元、申国云等人民工工资款123000元、水电等材料款86253.94元，合计725602.94元。
被上诉人廖乌蒙答辩称：一审判决认定事实清楚，应予以维持，上诉人的上诉请求和理由不成立，请求二审法院依法驳回。
第三人广西桂林地建建设有限公司答辩称：一审判决有误，没有认定上诉人林品元为被上诉人廖乌蒙实际垫付的款项，同意上诉人的上诉请求和理由。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议焦点：上诉人林品元、廖广凌对被上诉人廖乌蒙、宁波是否具有追偿权？
上诉人与被上诉人在二审中对争议事实均未提供新证据。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本案争议焦点为上诉人林品元、廖广凌对被上诉人廖乌蒙、宁波是否具有追偿权问题。
本院认为：被上诉人廖乌蒙与广西桂林地建建设有限公司柳州分公司签订的《项目经营责任承包合同书》是双方真实意思表示，第三人对此也无异议。该合同不违反法律强制性规定，为有效协议，双方应按约定全面履行自己的义务。根据《项目经营责任合同书》第二条第4款的约定，被上诉人廖乌蒙对承包期间所形成的债务应承担清偿责任。第三人为被上诉人廖乌蒙垫付承包期间拖欠他人混凝土货款及因拖欠造成的损失516349元，有判决书、银行转账凭证证实，事实清楚。第三人依据承包合同向两上诉人追索后，经桂林市叠彩区人民法院调解，上诉人林品元也履行了支付1092956.44元的义务，对此也有银行电汇凭证证实。上诉人林品元为被上诉人廖乌蒙垫付拖欠的民工工资123000元、水电等零星材料款费用86285.6元有工资发放表、被上诉人廖乌蒙签字认可的凭据证实，事实清楚，证据确凿充分。混凝土货款516349元、民工工资123000元、水电等零星材料款86285.6元，三笔款项合计725602.94元，均为被上诉人廖乌蒙在承包期间因施工桐林监狱职工9#、10#住宅楼工程项目而形成的建筑成本。依合同约定，被上诉人廖乌蒙应为该建筑成本的最终承受者。但该工程项目至今尚未结算，上诉人诉争的三笔款项可以通过第三人与桐林监狱最终进行工程款结算时再予以扣除受偿，不宜通过追偿权得以实现。故，上诉人之上诉请求的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序符合法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11056元，由上诉人林品元、廖广凌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 窦峰军
二〇一四年六月十日
书 记 员 伍解红