湖南省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）湘行赔终1号
上诉人（原审原告）：何正元，女，汉族，住邵阳市大祥区。
被上诉人（原审被告）：邵阳市大祥区人民政府，住所地：邵阳市大祥区敏州西路。
法定代表人：黄艳娥，该区区长。
委托代理人：黎青，大祥区人民政府法制办工作人员。
被上诉人（原审被告）：邵阳市城市管理和综合执法局，住所地：邵阳市大祥区城北路6号。
法定代表人：朱敏，该局局长。
委托代理人：李荣能，邵阳市城市管理和综合执法局工作人员。
上诉人何正元因与被上诉人邵阳市大祥区人民政府（以下简称大祥区政府）、邵阳市城市管理和综合执法局（以下简称邵阳市城管局）强制拆除房屋行政赔偿一案，不服邵阳市中级人民法院（2017）湘05行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
邵阳市中级人民法院（以下简称邵阳中院）审理查明，原告何正元于2007年5月向邵阳市大祥区原城南乡紫霞村（现城南街道办事处紫霞社区）村委会递交书面报告，要求在其承包的土地上修建私房，村委会干部在报告上签署“情况属实，同意建房”及“请规划、国土领导查看审批”的意见。2008年8月，邵阳市火车站站前区开发建设有限公司在申请建房审核表上签署了同意原告建房并建议国土、规划相关部门按政策予以审批的意见。后原告在未获得国土、规划等部门审批同意的情况下，于2011年在紫霞社区建成1座3层未安装门窗的毛坯房。2014年7月1日，大祥区拆违办执法工作人员针对原告违法建房行为向原告送达了《询问调查通知书》。经调查询问及立案审批后，被告邵阳市城管局于同年7月6日决定对原告进行立案查处，并于同年7月14日作出邵行处告字大规［2014］第（02146）号《行政处罚告知书》，告知原告因违法建设拟对其作出限期自行拆除违法建筑的行政处罚，并告知了陈述、申辩及听证等权利。同年7月17日，邵阳市城管局对原告作出邵行处拆字大规［2014］第（02146）号《邵阳市城市管理行政执法违法建设工程限期拆除决定书》，要求原告在7日内自行拆除违法建筑物，并告知原告有提起行政复议和诉讼的权利。同年7月25日，邵阳市城管局作出邵行处催字大规［2014］第（02146）号《邵阳市城市管理行政执法催告书》，要求原告在3日内自行拆除违法建筑物，并告知了原告陈述和申辩的权利。同年9月19日，邵阳市城管局作出邵行强字大规［2014］第（02146）号《邵阳市城市管理行政强制执行决定书》并张贴在原告违法建设的房屋墙上，决定对原告违法修建的房屋进行强制拆除。强制执行决定书没有写明限期原告自行拆除，但告知了原告有申请复议和提起诉讼的权利。同日，被告大祥区政府组织相关部门强制拆除了原告违反相关规定修建的房屋。
2014年11月13日，原告何正元向邵阳市人民政府提出行政复议申请，要求确认被告邵阳市城管局作出的邵行强字大规［2014］第（02146）号《邵阳市城市管理行政强制执行决定书》违法。2015年2月9日，邵阳市人民政府作出邵政复决字（2014）64号《行政复议决定书》，维持了邵阳市城管局的强制执行决定。原告于2016年4月5日向邵阳中院提起行政诉讼，请求判决确认被告大祥区政府和邵阳市城管局等单位强制拆除原告房屋和损坏屋内物品的行为违法。邵阳中院于2016年8月30日作出（2016）湘05行初52号行政判决，以原告的主张缺乏法律依据和事实依据为由，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉。2017年3月3日，湖南省高级人民法院作出（2016）湘行终1470号行政判决，以被告大祥区政府和邵阳市城管局的强制拆除行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“强制执行决定作出后应限期自行拆除，在法定复议或诉讼期限届满后可以依法强制拆除”的规定，判决确认二被告的强制拆除行为程序违法，同时以“原告未提交充分证据证明被拆房屋内物品的损失”为由，驳回了原告要求确认二被告损坏原告屋内物品违法的诉讼请求。2017年4月11日，原告通过邮政快递向被告大祥区政府邮寄了行政赔偿申请书，要求大祥区政府和邵阳市城管局将违法拆除的原告房屋恢复原状或赔偿经济损失，大祥区政府于次日加盖收发章签收。大祥区政府和邵阳市城管局未在法定期限内做出答复，原告遂于2017年7月5日向邵阳中院提起行政赔偿诉讼。
邵阳中院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。据此，行政赔偿必须以合法权益受到损害为前提，原告何正元的房屋已被邵阳市城管局作出的《邵阳市城市管理行政执法违法建设工程限期拆除决定书》认定为违法建筑物，该决定书已经发生法律效力。被告大祥区政府和邵阳市城管局的强制拆除行为虽然程序违法，但二被告拆除的是违法建筑物，原告就违法建筑物要求行政赔偿不符合国家赔偿法的规定，故原告要求判令二被告将已经违法强拆的原告房屋恢复原状或按照国有土地上房屋标准进行赔偿的诉讼请求，人民法院不予支持。据此，依照《国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回原告何正元要求被告邵阳市大祥区人民政府和被告邵阳市城市管理和综合执法局将已经违法强制拆除的原告何正元房屋恢复原状或按照国有土地上房屋标准进行赔偿的行政赔偿诉讼请求。
何正元不服上述判决，向本院上诉称：1、被上诉人违法强制拆除房屋行为损害了上诉人的合法权益。原审判决认为被上诉人强制拆除上诉人的房屋属于违法建筑，故未损害上诉人的合法权益，该认为与事实不符，与法律不符，也严重违背情理与公平原则。虽然上诉人涉案房屋未得到规划、国土部门“同意建房”的审批，但按照当时的拆迁政策，也是给予补偿的。2、被上诉人强制对上诉人的房屋拆除行为实质上是一种“以拆违代拆迁”行为。上诉人房屋于2011年建成，当时房屋所占土地未划入征收范围，未见执法部门前来拆除所谓的违法建筑。直到2014年上诉人房屋所在地被划入征收范围后，被上诉人以上诉人的房屋属于违法建筑强制拆除，且未给予上诉人任何赔偿或补偿。综上，被上诉人的违法行为严重损害了上诉人的合法权益，故请求：一、撤销邵阳中院（2017）湘05行赔初1号行政赔偿判决书；二、判令被上诉人将违法强制拆除的上诉人房屋恢复原状，或按照国有土地上房屋进行补偿。
大祥区政府答辩称：大祥区政府拆除何正元违法建筑物虽然被认定违法，但仅仅是程序有瑕疵而违法，并没有损害何正元的合法权益，理由：一是本案中被拆房屋已被依法确认为违法建筑，何正元并未就该确认行政行为提起复议或诉讼，因此，受损害的不是何正元合法权益。二是何正元虽然提供了部分建房审批意见，但其明知需得到国土规划部门审批才能建房，而其在手续不全便的情况下修建房屋，主观过错明显。三是强拆程序违法，并未损害何正元实体合法权益。因被拆除的建筑物为违法建筑，应当拆除，因此，何正元提出国家赔偿没有合法权益受到损失的依据。四是大祥区政府没有及时查处何正元违法建筑物受多种因素影响，不能成为何正元违法建房的理由，更不能据此就认为违法建房行为合法。综上，请求二审法院驳回何正元的上诉，维持原判决。
邵阳市城管局答辩称：1、本局作为本案被诉主体不适格。本局虽然对上诉人的违法建筑物作出了《限期拆除决定书》和《强制执行决定书》，但强制拆除上诉人的房屋，并非本局组织实施的。2、本案被诉主体已更名。原“邵阳市城市管理行政执法局”已依法更名为“邵阳市城市管理和综合执法局”。综上，上诉人将本局列为被诉主体不当，请求法院查清事实，驳回上诉人无理的诉讼请求。
双方当事人在原审提交并经庭审质证的证据，已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的依据。本院根据原审质证过的证据，另查明以下事实：
另查明一，2017年7月5日，何正元基于本院（2016）湘行终1470号行政判决，以大祥区政府和邵阳市城管局拆除其房屋程序违法为由，向邵阳中院提出行政赔偿诉讼。邵阳中院在审理中，何正元提交了一份被拆房屋内物品损失清单，有沙发、衣柜等物，折价共计人民币33720元。该证据在庭审中进行了质证，大祥区政府和邵阳市城管局认为该证据在之前行政诉讼中质证过。经审查，之前行政诉讼未涉及该证据，本次行政赔偿诉讼对该证据也未作认定与否。
另查明二，从现有的证据反映，何正元系邵阳市城南街道办事处紫霞区四组村民。根据大祥区城市规划管理分局、国土分局、火车站站前区建设指挥部联合下发的邵站指联【2007】1号文件的规定，何正元属于无房户，可以申请在该集体土地上建房。2007年，何正元申请在其承包的土地上修建涉案房屋，2011年，主体工程竣工，建筑面积为495平方米。修建期间，相关部门未过问其建房审批手续是否完备。2014年，何正元涉案房屋区域内的集体土地被列入邵阳市城市建设规划征收范围。相关部门在征地拆迁调查中，发现何正元涉案房屋属于违法建筑，决定予以拆除。大祥区政府、邵阳市城管局采用大型机械设备拆除了涉案房屋，拆除时没有证据证明对室内的物品进行造册登记；也没有公证机关对室内是否有物品进行公正。
另查明三，根据《中共邵阳市委办公室、邵阳市人民政府办公室关于印发邵阳市综合行政执法体制改革试点工作实施方案的通知》的规定，原审被告邵阳市城市管理行政执法局，现更名为“邵阳市城市管理和综合执法局”。
本院查明的其他事实与原审认定事实基本一致。
本院认为，《国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。根据该规定，国家赔偿是以违法原则为主，以过错及无过错原则为补的多元化归责原则。本案系行政赔偿，适用违法和过错归责原则。
根据上述原则，何正元上述诉求能否获得赔偿，首先，从涉案财产合法性分析。涉案房屋及室内物品，有其相对独立的物权。本院作出的（2016）湘行终1470号行政判决，虽然确认大祥区政府、邵阳市城管局强制拆除涉案房屋行为程序违法,但并未否定行政机关确认涉案房屋属于违法建筑物的定性。因此，对涉案房屋应当按违法建筑处物理。何正元诉称其房内有若干物品，若查证属实，应当受到法律的保护。虽然，本院上述行政判决以缺乏充分证据为由驳回了何正元要求确认大祥区政府、邵阳市城管局在拆除涉案房屋过程中损坏其室内物品违法的诉求，但并非没有证据，只是证据欠充分。本次行政赔偿诉讼中，何正元提交了房屋内物品损失清单，大祥区政府、邵阳市城管局提出异议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款关于在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任的规定，本案因大祥区政府、邵阳市城管局采用大型机械设备拆除了涉案房屋，何正元无法向法院提供其房内物品损失情况。因此，室内是否有物品损失或灭失，应当由大祥区政府、邵阳市城管局承担举证责任。其次，从过错责任分析。本案中，虽然何正元涉案房屋未取得建设工程规划许可证，但何正元在建房当初递交了建房申请并进入审批程序，且相关部门对其审批手续不完备亦未告知或制止，故相关部门对何正元违法建房负有一定的过错责任。鉴于上述情况，对待该建筑物，应当按照过错责任原则和信赖利益保护原则，酌情处理。
综上，原审对何正元被拆除房屋内是否有物品的事实认定不清，对涉案房屋的处理欠妥当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销邵阳市中级人民法院（2017）湘05行赔初1号行政赔偿判决；
二、本案发回邵阳市中级人民法院重审。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周志刚
审 判 员 李隽明
审 判 员 彭斌韬
法官 助理 骆 莎
二〇一八年四月二十四日
代理书记员 骆 莎