河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邢刑终字第380号
抗诉机关河北省邢台市桥西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，外号“不点”。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月6日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。现押于邢台市第一看守所。
河北省邢台市桥西区人民法院审理邢台市桥西区人民检察院指控原审被告人杨某犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月19日作出（2015）西刑初字第156号刑事判决。邢台市桥西区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员武玉英出庭履行职务。原审被告人杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年12月6日14时许，被告人杨某携带毒品到邢台市桥西区麒麟郡小区，准备与栗士烜（另案处理）进行交易时被抓获，当场缴获冰毒9.9克（带袋称重）。经鉴定，冰毒中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有经原审法院庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过及情况说明、破案经过，搜查证、搜查笔录、扣押清单，调取证据清单、话单查询详单及王某个人账户交易明细，邢台市公安局桥西分局邢西公（刑）行罚决字（2014）0954号行政处罚决定书，刑事判决书，河北省公安厅冀公物鉴化字（2014）217号理化检验报告，邢台市公安局桥西分局现场检测报告书，辨认笔录，证人栗士烜、王某的证言，被告人杨某的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人杨某明知冰毒是毒品而非法销售，贩卖毒品数量为9.9克（带袋称重），情节严重，被告人行为侵犯了国家对毒品的管理制度，并对人民的生命健康构成威胁，已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名成立，建议适用法律正确，予以采纳。被告人携带毒品准备与他人交易时被当场抓获，其行为属于已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，公诉机关关于被告人构成犯罪未遂的意见，予以采纳，可以比照既遂犯对被告人杨某从轻、减轻处罚。被告人杨某当庭如实供述自己的罪行并自愿认罪、悔罪，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第六十七条第三款，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项的规定，判决：被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币10000元。
河北省邢台市桥西区人民检察院的抗诉理由为，被告人杨某贩卖冰毒9.9克（带袋称重），法定刑应为有期徒刑三年以上七年以下。虽然该案属于犯罪未遂，但杨某属于流窜作案，原判量刑畸轻。
邢台市人民检察院的出庭意见为：本案事实清楚，审判程序合法。但原判认定杨某贩卖冰毒9.9克为带袋称重，一审判决后，侦查机关对冰毒的包装进行称重，包装袋重量为0.2克。杨某贩卖毒品的数额应为9.7克。原判对杨某贩卖冰毒的数量认定错误。
原审被告人杨某的上诉理由为：其贩卖的冰毒没有达到9.9克，其如实供述了自己罪行，系犯罪未遂，请求法院从轻处罚。
经审理查明，2014年12月6日14时许，上诉人（原审被告人）杨某携带毒品到邢台市桥西区麒麟郡小区，准备与栗士烜（另案处理）进行交易时被公安机关抓获。公安机关当场从杨某身上查获白色晶体一袋。经鉴定，白色晶体中检验出甲基苯丙胺成分，重量为9.7克。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过及情况说明、破案经过证实，2014年12月6日，邢台市公安局桥西分局在工作中发现杨某有贩卖毒品嫌疑，当日决定立案侦查，并通过栗士烜将杨某抓获的具体经过。
2、搜查证、搜查笔录、扣押清单证实，2014年12月6日民警在栗士烜租住地（桥西区麒麟郡小区1-1-1009室）搜查并扣押栗士烜白色结晶体3袋（黑色布袋内装着，嫌疑人供述为冰毒，经称重带包装2.3克）；黑色包1个（印有俊杰字样）；电子秤1个（红白色，烟盒形状）；盒子1个（黄色，内有5袋白色结晶体及多个小塑料袋）；白色结晶体5袋（小塑料袋装着，放在黄色盒子内）；盒子1个（粉色，内有一个打火机，两个吸嘴，一个吸管、一个小勺、一个小圆瓶、一个小改锥）；盒子1个（黑色，内有两个打火机，三个吸嘴，一个多功能工具钳，一个白色线筒，7个小塑料袋）；瓶子1个（塑料瓶，印有“维他命”水字样，瓶盖有两个洞，插着一个塑料管）；吸壶2个（上插有管子，嫌疑人供述吸食毒品所用）
3、检查证、检查笔录、扣押清单及现场照片3张证实，2014年12月6日14时58分许，民警在邢台市桥西区港龙步行街金秀舒心宾馆108房间内，对吸毒人员王某检查，并扣押王某紫色吸毒用吸管1个、吸毒用冰壶1个、冰毒疑似物1袋、麻古疑似物2颗（粉红色颗粒）。
4、检查笔录、扣押清单及现场图片5张证实，2014年12月6日13时许，民警在邢台市桥西区麒麟郡小区东南角大门口将杨某抓获后，当场对其人身进行检查，并对检查出的冰毒疑似物1袋、手机1部、电子秤1个、ＸＸ蝶酷时尚酒店房卡1张予以扣押。
5、河北省公安厅冀公物鉴化字（2014）217号理化检验报告证实，从栗士烜身上搜出的白色晶体中检验出甲基苯丙胺成分；从栗士烜住处搜出的白色晶体中检验出甲基苯丙胺成分；从杨某身上搜出的白色晶体中检验出甲基苯丙胺成分；从王某住处搜出的白色晶体中检验出甲基苯丙胺成分；从王某住处搜出的红色药片中检验出咖啡因成分。
6、称重笔录、情况说明、照片证实，邢台市桥西公安局对从杨某身上搜出的一袋冰毒进行称重，该冰毒带袋重量为9.9克。为进一步查明冰毒的准确重量，对装冰毒的塑料袋进行称重，塑料袋重量为0.2克。冰毒的净重量为9.7克。
7、调取证据清单、话单查询详单及王某个人账户交易明细证实，案发时栗士烜与杨某的通话情况和王某的资金往来明细。
8、邢台市公安局桥西分局现场检测报告书三份证实，通过免疫筛选法对冰毒的检测样本经现场检测，杨某、栗士烜、王某结果均呈阳性。
9、辨认笔录证实，原审被告人杨某辨认出栗士烜就是和其一起吸食过毒品的“大个”，王某就是多次和其一起吸食过毒品的“春哥”；栗士烜辨认出杨某就是多次向其贩卖毒品的“不点”。
10、证人栗士烜证明，2012年夏天，他因为吸毒被内丘县公安局处理，此后没有戒掉毒瘾，就一直吸毒。半年前，他在邢台中北世纪城租住的时候和“不点”认识的，此后有机会他们就凑一块吸毒。2014年12月5日下午4点左右，“不点”打电话给他说“东西”来了，让他过去试试，看看“东西”怎么样，“东西”是指毒品的意思。“不点”长期租住在“蝶酷商务酒店”516室，他来到516室找到“不点”，拿着自制的冰壶一起吸毒。2014年12月6日凌晨2时许，民警对他的人身依法进行搜查，发现了用白色塑料袋装着的三小包的白色粉状物质，这些白色粉状物质是冰毒，有2克左右。他在“蝶酷商务酒店”516室找“不点”买来的，总共是5克，每克250元，他给了“不点”1250元。2014年12月6日下午，当时他已经被公安机关抓获，供述了他购买冰毒的上线是“不点”，为了能够立功，他配合公安机关抓捕“不点”，打电话与“不点”联系，让“不点”拿几个“东西”，最后约在邢台市桥西区麒麟郡小区见面。他说拿几个“东西”就是冰毒，之前他找“不点”购买冰毒也是这么说的。
11、证人王某证明，2014年12月5日下午3点左右，他到邢台市桥西区港龙步行街的一个小旅馆开了一个房间，用喝完的饮料瓶，自制了一个吸冰毒用的吸壶，然后就开始吸食冰毒。后来“不点”过来找他了，在他这里玩游戏，有时候他玩游戏需要充钱，就叫“不点”出去帮他到农行存钱。2014年12月6日下午，公安机关的工作人员把他从旅馆带过来。他和“不点”刚认识一个月，没有什么关系，没有给过“不点”冰毒，“不点”也没有向他要过冰毒。他没有见过“不点”在他租住的旅馆内吸食毒品，也没有让他在那里吸食过毒品，至于“不点”有无偷偷在他那里吸食过不清楚。
12、原审被告人杨某供述，他的外号是“不点”。2014年12月6日下午1时许，“大个”给他打电话说要“东西”，当时没有明说，他感觉是冰毒，因为他们一起吸食过。“大个”以前没有找他要过冰毒。“大个”没有说要多少，就是说“五个、十个”都行。他认为“五个、十个”是冰毒。他去找“大个”时，就是顺便携带着冰毒。他携带的冰毒，是“春哥”给他的。他从邢台市北国商城门口打车来到麒麟郡小区东门口几分钟后，公安局的民警就上前问他叫什么名字、电话是多少等问题，随后又对他进行人身检查。当时民警从他身上检查出一个电子秤、一小塑料袋冰毒、一张卡号为62×××78的农行存蓄卡，户主是他朋友“春哥”。他随身携带的冰毒一部分是“春哥”在一个旅馆给他的，具体多少记不清楚了。他跟“春哥”在旅馆用自制的吸壶吸食的冰毒，与“大个”吸食过一次冰毒，“大个”提供的冰毒。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某明知冰毒是毒品而非法销售，贩卖毒品数量为9.7克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。关于邢台市桥西区人民检察院所提“杨某贩卖冰毒9.9克（带袋称重），虽然该案属于犯罪未遂，但杨某属于流窜作案，原判量刑畸轻”的抗诉理由；关于杨某所提“其如实供述了自己罪行，系犯罪未遂，请求法院从轻处罚”的上诉理由。经查，杨某贩卖毒品的数量应减去包装袋的重量，毒品重量为9.7克。根据法律规定贩卖冰毒数量7克以上不满10克的，属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七第四款规定的“情节严重”，法定刑应为有期徒刑三年以上七年以下有期徒刑。杨某在贩卖毒品的过程中，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，且当庭自愿认罪，一审法院依法对其减轻处罚，量刑并无不当。故对邢台市桥西区人民检察院所提抗诉理由及杨某所提上述上诉理由，本院不予支持。关于邢台市人民检察院检察员所提“原判认定杨某贩卖冰毒的数量错误，杨某贩卖毒品的数量应为9.7克”的出庭意见；关于杨某所提“其贩卖的冰毒没有达到9.9克”的上诉理由。经查，一审认定杨某贩卖毒品的数量为9.9克（带袋称重）。二审庭审中，邢台市人民检察院出示称重笔录、情况说明、照片等新证据，证明邢台市桥西公安局对从杨某身上搜出的一袋冰毒进行称重，该冰毒带袋重量为9.9克。对装冰毒的塑料袋进行称重，塑料袋重量为0.2克。冰毒的净重量为9.7克。杨某对上述证据没有异议，且上述证据经庭审举证、质证，本院予以确认。故杨某贩卖毒品的数量应为9.7克。对邢台市人民检察院的出庭意见及杨某的上述上诉理由，本院予以采纳。原判认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销邢台市桥西区人民法院（2015）西刑初字第156号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月6日起至2017年10月5日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 王伟韬
审 判 员 马瑞平
代理审判员 赵国凯
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 李少艳