广西壮族自治区阳朔县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阳刑初字第135号
公诉机关广西壮族自治区阳朔县人民检察院。
被告人陆某甲，男，壮族，农民。因涉嫌故意伤害罪于2015年1月25日被刑事拘留，2015年2月27日被执行逮捕。现羁押于阳朔县看守所。
辩护人阳睿敏，广西寿阳律师事务所律师。
辩护人张家财，广西嘉合律师事务所律师。
被告人欧志明，男，汉族，农民。因犯贩卖毒品罪于2013年12月5日被广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2013年12月8日刑满释放。因涉嫌故意伤害罪于2015年1月25日被刑事拘留，2015年2月27日被执行逮捕。现羁押于阳朔县看守所。
被告人莫某，男，汉族，农民。因涉嫌故意伤害罪于2015年1月29日被刑事拘留，2015年2月27日被执行逮捕。现羁押于阳朔县看守所。
阳朔县人民检察院以朔检刑诉（2015）128号起诉书指控被告人陆某甲、莫某犯故意伤害罪，被告人欧志明犯故意伤害罪、开设赌场罪，于2015年8月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳朔县人民检察院检察员刘玥、被告人陆某甲及其辩护人阳睿敏、张家财、被告人欧志明、莫某到庭参加了诉讼。期间，阳朔县人民检察院建议延期审理两次。现已审理终结。
阳朔县人民检察院指控：一、2015年1月14日凌晨2时许，被告人陆某甲得知其女朋友被李某乙殴打后，伙同欧志明、莫某等人对李某乙进行殴打，致使其头、胸、手臂、口腔等多处受伤，经法医鉴定，牙齿损伤构成重伤二级、九级残疾，其余伤害构成轻伤二级。对指控的事实，公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、诊断证明书、鉴定意见、现场勘查笔录、图照、户籍证明等证据材料。
二、2014年10月开始，被告人欧志明在阳朔县阳朔镇兰花路二巷11号房屋一楼，购置赌博游戏机供他人赌博。对指控的事实，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、鉴定意见、现场勘查笔录，前科材料等证据材料。
公诉机关认为，被告人陆某甲、欧志明、莫某故意伤害他人身体健康致重伤的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定，构成故意伤害罪；被告人欧志明开设赌场、组织赌博的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，构成开设赌场罪。被告人欧志明系累犯，应从重处罚，其犯数罪，应数罪并罚。提请本院依法惩处。
被告人陆某甲、欧志明、莫某均对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪。但三被告人均对李某乙构成重伤有异议。
被告人陆某甲的辩护人的辩护意见为，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。但提出李某乙牙齿损伤不构成重伤二级、九级残疾及被害人有过错、陆某甲有自首情节、应从轻处罚的意见。
经审理查明：
一、故意伤害
被告人陆某甲在阳朔县阳朔镇兰花路开设“月亮湾养生馆”。2015年1月14日2时许，被害人李某乙与朋友在该养生馆消费后，因付费问题与陆某甲女朋友杨某一发生争吵，李某乙打了杨某一并砸毁了收银台上的花瓶、储钱罐等物。李某乙离开现场后，杨某一将此情况告诉了陆某甲，陆某甲等人将李某乙带回养生馆后，陆某甲伙同被告人莫某、欧志明等人对李某乙进行殴打，致使李某乙头左颞骨骨折、左肱骨骨折、左四根肋骨骨折、第三腰椎横突骨折、牙齿脱落四枚、冠折四枚（其中二枚三分之二冠折，露髓腔、二枚三分之一冠折，近髓腔）。李某乙受伤后，在阳朔县人民医院住院治疗除牙齿以外的伤害，在容某一口腔诊所诊治牙伤并安装义齿。义齿安装前，容某一医师依常规对李某乙已脱落的四枚牙齿左右受损的冠折牙进行了打磨。诉讼过程中，李某乙提起附带民事诉讼。2016年4月6日，陆某甲、莫某、欧志明共同就民事赔偿问题与李某乙达成协议，并已全部赔偿了经济损失90000元，取得了李某乙的谅解。李某乙据此申请撤诉，获本院准许。
另查明，2015年4月2日，阳朔县公安局物证鉴定室作出（朔）公（刑）鉴（伤）字（2015）045号法医学人体损伤程度鉴定书（以下简称阳朔县公安局鉴定书），认定李某乙8枚牙齿缺损构成重伤二级并九级残疾，其余损伤均构成轻伤二级。2015年8月11日，陆某甲以李某乙已安装义齿，而镶牙方式依常规要对两边牙齿进行打磨，被伤害的牙齿已不是原损伤状况等为由申请重新鉴定。本院依法委托桂林市正诚司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2015年10月10日以李某乙无法提供安装义齿前的牙片，经向桂林市三甲医院咨询确认，安装义齿后拍摄的牙片无法反映出原始损伤状况，本案因缺乏相应的鉴定分析依据，无法出具鉴定意见为由，对本院的重托鉴定决定不予受理。2015年11月16日，经协调，阳朔县公安局委托桂林市正兴司法鉴定所对李某乙伤情进行鉴定。2016年1月8日，桂林市正兴司法鉴定所依据李某乙2015年12月21日在桂林南溪山医院的口腔拍片，作出桂正兴司鉴所（2015）临鉴字第215号鉴定意见（以下简称正兴所鉴定书），认定李某乙口腔损伤致四枚牙齿脱落和四枚牙齿冠折（均露髓），构成重伤二级并九级残废。
又查明，本案发生后，陆某甲叫杨某一等人电话报警，并在现场等候公安机关的传唤。但其在接受调查时，未能全部如实交待打架经过，也未提供参与打架人员信息。
上述事实，有下列证据材料予以证明：
1、书证
（1）户籍证明，证实三被告人在作案时均已满十八周岁，应负完全刑事责任。
（2）抓获经过，证实三被告人的到案情况。
（3）刑事判决书，证实欧志明曾因犯贩卖毒品罪，被人民法院判处有期徒刑一年二个月，2013年12月8日刑满释放。
（4）阳朔县人民医院诊断证明及出院记录，证实李某乙全身多处受伤及口腔8枚牙齿缺损（牙齿具体缺损情况，未作诊断）。
（5）容某一口腔诊所诊断证明，证实李某乙于2015年3月份到诊所就诊，其口腔伤情为：四枚牙齿脱落即上牙左边第一枚、下牙左边第一枚、右边第一、二枚；四枚牙齿冠折即上牙左边第二枚、右边第一枚、下牙左边第二枚、右边第三枚。冠折牙中，上牙二枚三分之二冠折，露牙髓，下牙二枚三分之一冠折，近牙髓、牙敏感。
（6）容某一口腔诊所营业执照及容某一医师资质证明，证实该诊所依法设立，容某一具有行医资格。
（7）X光片证实，李某乙于2015年12月21日在桂林市南溪山医院拍摄该片。
（8）移动公司通话清单，证实杨某一手机于案发后向阳朔县公安局110报警情况。
（9）辨认笔录、照片，证实李某乙分别辨认出打其的人是三名被告人。
（10）收条、谅解书，证实三被告人已赔偿李某乙经济损失90000元，取得了谅解。
（11）撤诉申请书及裁定书，证实李某乙主动申请撤诉，本院依法裁定准许被害人李某乙撤回刑事附带民事诉讼。
（12）正诚司法鉴定中心公函，证实该鉴定中心不予受理本院委托鉴定情况。
2、证人证言
（1）杨某一证言称，2015年1月14日1点多钟，其因收费问题被一名腿有点瘸的男子（即李某乙）打了一巴掌，该男子还用收银台上的花瓶砸了其，服务员赵某一劝架时也被打了。其告诉陆某甲后，陆某甲伙同莫某、欧志明等人在养生馆门口殴打了李某乙。打完后，陆某甲叫其打电话报警。
（2）赵某一证言称，当天其看见杨某一与两名客人争执，被其中一个腿有点瘸的男子打了。其在劝架时也被该男子打了一巴掌。该男子还拿了收银台上的花瓶和储钱罐砸向杨某一。
（3）伍某一证言称，其是阳朔县人民医院诊治李某乙的医师。李某乙口腔共有8枚牙齿受损。其医嘱李某乙到口腔专科医院诊治牙伤。
（4）杨某二证言称，2015年12月21日其接诊了一个叫李某乙的病人，该病人来诊时牙齿已补好。当天该病人在桂林南溪山医院照了一个口腔全景片。
（5）容某一证言称，2015年3月份，其接诊了一个叫李某乙的口腔病人。检查所见李某乙共有四枚牙齿脱落、四枚牙齿冠折。冠折牙中，二枚冠折三分之二，已露牙髓；另二枚冠折三分之一，近牙髓。其对脱落牙齿补牙时，为了固定，均对脱牙的左右冠折牙进行了打磨。检查时，其对李某乙口腔进行了拍片，因时间久远，其在整理电脑时把该片销毁掉了。
3、被害人陈述
李某乙陈述称，其在2015年1月14日2时许，因结账问题与养生馆女服务员争吵后，其朋友拿了店里的东西砸向对方。后来其被三被告人及他人殴打，全身多处受伤，其中牙齿被打掉了五、六颗。其在阳朔县人民医院出院后，到容某一诊所诊治并安装了假牙。经辨认，打人者系陆某甲、莫某、欧志明。
4、被告人供述和辩解
（1）陆某甲供述称，2015年1月14日2时许，其得知女朋友杨某一被打后，伙同莫某、欧志明对李某乙进行了殴打。
（2）莫某供述称，其当天接到杨玉平电话后，赶到现场与陆某甲、欧志明对李某乙进行了殴打，其用水泥块砸中了李某乙面部。
（3）欧志明供述称，其当天伙同陆某甲、莫某共同殴打了李某乙。
5、鉴定意见
（1）阳朔县公安局鉴定书，证实该鉴定书系依据阳朔县人民医院的出院记录、诊断证明书等认定李某乙8枚牙齿缺损，从而作出重伤二级并九级残疾的结论。
（2）正兴鉴定所鉴定书，证实系依据2015年12月21日南溪山医院所拍牙片，认定李某乙四枚牙齿脱落、四枚牙齿冠折（均露牙髓），从而作出构成重伤二级并九级残疾的结论。
6、现场勘查笔录、照片，证实本案发生的地点位于阳朔县阳朔镇兰花路月亮湾养生馆门前路段。
关于被告人及其辩护人提出李某乙牙齿损伤不构成重伤的意见。本院评判如下：李某乙受伤后即时到阳朔县人民医院住院治疗。入院检查时，医师未对其口腔受伤情况进行检查。住院期间，李某乙在接受公安人员调查时，自述牙齿被打掉了五、六颗。医院在未详细诊断牙齿具体受伤的情况下，出具的诊断证明中对牙齿的诊断为8枚牙齿缺损。2015年3月，李某乙遵医嘱到容某一口腔诊所诊治牙伤并安装义齿。该诊所证实，李某乙牙齿脱落四枚，冠折四枚，其中二枚冠折牙未露牙髓。2015年3月31日，阳朔县公安局鉴定书仅凭阳朔县人民医院诊断证明、结合李某乙已安装8枚义齿的情况，认定李某乙8枚牙齿缺损，构成重伤二级并九级残疾。本院依法委托桂林市正诚司法鉴定中心重新鉴定后，该中心以伤者已安装义齿，无相应的鉴定分析原始依据为由，不予受理委托。2016年1月8日，正兴所鉴定书依据李某乙2015年12月21日（经打磨并安装义齿后）所拍牙片，认定李某乙口腔四枚牙齿脱落、四枚牙齿冠折（均露牙髓），构成重伤二级并九级残疾。根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.2n规定，构成重伤二级的，应是牙齿脱落或者牙折7枚以上。依该标准第6.6规定，牙折包括冠折、根折和根冠折，冠折须暴露髓腔。在阳朔县人民医院未对李某乙受损牙齿作出详细诊断的情况下，阳朔县公安局鉴定书仅凭医院认定的8枚牙齿缺损，作出的受伤牙构成重伤二级的结论，证据不充分。正兴所鉴定书不考虑李某乙之前已安装义齿，安装前，牙医已对冠折牙进行了打磨，且李某乙缺损牙齿只有四枚脱落，四枚冠折牙中有二枚只折三分之一，未露牙髓的实际，仅依据2015年12月21日的牙片，作出重伤二级并九级残疾的结论，亦不具有客观性。上述二份鉴定书，与本案客观事实不符，本院不予采纳。依据该标准第5.2.3m规定，牙齿脱落或者牙折4枚以上为轻伤一级。结合李某乙牙齿脱落四枚、牙折二枚的具体伤情，被害人李某乙牙齿损伤应认定为轻伤一级，其余损伤轻伤二级。
二、开设赌场
从2014年10月开始，被告人欧志明购置二台“捕鱼”游戏机在阳朔县阳朔镇兰花路二巷11号一楼开设赌博游戏机室供他人赌博营利，并雇请蒙某、陶某（已作治安处罚）负责日常管理。2015年1月25日，阳朔县公安局依法查处了该赌博场所并扣押了用于赌博的游戏机二台。经鉴定，上述赌博游戏机共有18个独立操作单元，认定为18台赌博游戏机。
上述事实，有下列证据材料予以证明：
1、证人蒙某、陶某证言均证实，2014年11月，其均在欧志明开设的赌博游戏机室打工，其工资由欧志明给付。该游戏机室可以容纳18人同时赌博。
2、证人苏某甲、李某甲证言均证实，其2015年1月25日在欧志明开设的游戏机室赌博时被公安人员抓获，其当天分别输掉100多元的事实。
3、证人苏某乙证言证实，2015年1月25日其在上述游戏机室观看他人以打渔的方式进行赌博。其知道老板是欧志明，负责上分的是蒙某一。
4、证人陆某乙证言证实，其将本人房屋的一楼租给他人做牌室。过了一个月后，其才知道他人是用作开赌博游戏机室。
5、被告人欧志明供述称，其于2014年10月份，在阳朔镇兰花路二巷11号开设了一家用于赌博的游戏机室，该室有两台用于赌博的游戏机，共有18个操作杆，可供18人同时赌博。该赌博室一直开到2015年1月25日，有时七、八个人在赌，共获利2万元左右。
6、辨认笔录、照片证实，李某甲，苏某甲分别辨认出欧志明系该赌博游戏室的老板。
7、桂林市公安局电子游戏设施设备认定小组认定书认定，该二台游戏机具有退币、退分、上分、以小博大功能，可认定为系赌博游戏机，且可认定为18台赌博游戏机。
8、扣某证实，上述二台赌博游戏机已被公安机关依法扣押。
9、现场勘查笔录、图照证实，该游戏机室位于阳朔县阳朔镇兰花路二巷11号。现场摆放二台游戏机，一台有十个操作杆，另一台8个。
本院认为，被告人陆某甲、莫某、欧志明非法共同故意伤害他人身体健康致轻伤一级的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款规定，均构成故意伤害罪；被告人欧志明设置赌博机组织赌博活动的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，构成开设赌场罪。在故意伤害案件中，公诉机关认定被害人李某乙构成重伤二级并九级残疾不当，不予支持。被告人及其辩护人提出李某乙不构成重伤的意见，予以采纳。在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，均是主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陆某甲虽自动投案，但在自动投案时，未能全部如实供述犯罪事实，依法不应认定为自首，对其辩护人提出构成自首的意见，不予采纳。三被告人庭审中能如实供述犯罪事实，自愿认罪，全部赔偿了被害人经济损失，取得谅解，且被害人对本案的发生有过错，对三被告人均可从轻处罚。被告人欧志明能够如实坦白开设赌场事实，自愿认罪，可从轻处罚。但欧志明曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚，其犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人欧志明犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月25日起至2017年1月24日止。罚金在判决生效后三十日内缴清，逾期则强制缴纳。）
二、被告人陆某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月25日起至2016年5月24日止。）
三、被告人莫某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月29日起至2016年5月28日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁永生
审 判 员 覃壮芳
人民陪审员 黄仁权
二〇一六年四月二十日
书 记 员 龙昭昕