广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第401号
上诉人（原审原告）聂吉成，户籍地址黑龙江省宝清县。
上诉人（原审原告）吴小英，户籍地址广东省阳春市。
上诉人（原审原告）聂启乐，户籍地址广东省阳春市。
法定代理人吴小英，系聂启乐之母亲。
上诉人（原审原告）聂启越，香港居民。
法定代理人吴小英，系聂启越之母亲。
以上四上诉人共同委托代理人何再顺，广东普罗米修律师事务所律师。
以上四上诉人共同委托代理人聂少江，户籍地址黑龙江省宝清县。
上诉人（原审被告）朱振文，户籍地址广东省深圳市罗湖区。
委托代理人王贻远，广东瀚宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王尚义，户籍地址甘肃省甘谷县。
委托代理人白明伟，广东华程律师事务所律师。
委托代理人王顺琴，户籍地址甘肃省甘谷县。
上诉人聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越、朱振文、王尚义因侵权责任纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一初字第2896号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明的案件事实：
一、案件经过：2013年11月18日19时20多分，原告聂某卿在朱振文位于黄贝路×××小区××栋×××房拆除该房屋防盗网时，与防盗网一起从高处坠落，事发后在场人员陈某、被告王尚义与被告朱振文一起，由朱振文驾驶自己的车辆将聂某卿送至深圳市人民医院急诊，聂某卿经抢救无效死亡，其家属支付医疗费共700.4元。聂某卿名下有一辆登记为非营运的小货车，日常做散工，之前也经常做拆除防盗网的工作。发生事故时，已在深圳居住一年以上并有连续的劳动收入。原告聂吉成系聂某卿的父亲，发生事故时已满72岁，为城镇户籍，扶养人为三人；原告聂启乐为聂某卿的女儿，发生事故时6岁，为农村户籍；原告聂启越为聂某卿的儿子，发生事故时4岁，为香港户籍。原告吴小英为聂某卿的配偶。王尚义平时在×××小区从事废品回收和打零工的工作，被告朱振文是与王尚义协商拆除防盗网的事项，第二天由王尚义叫其他工友到朱振文家里施工，王尚义自称只有小学二年级文化水平。发生事故当天，被告朱振文与被告王尚义签署了一份《协议书》，该协议书内容由被告朱振文草拟，具体如下：1、被告朱振文将×××××栋×××房的防盗网拆除项目交由被告王尚义承包拆除，由被告王尚义承包组织安全拆除，负责施工的全部安全责任，因拆除防盗网产生的人员伤害、赔偿等由王尚义负责，与朱振文无关；2、拆除的废铁归王尚义所有，并以此作为拆除费给王尚义，朱振文不用再支付拆除费给王尚义。根据证人陈某的陈述，其与聂某卿、王尚义一起干活已经十多年，是一起打短工的工友，知道高空作业的风险。在当天下午作业时都有带安全带。事发时因为其已经收工，不知道聂某卿是否有带安全带。三人的分工是聂某卿拆除防盗网，陈某在室内递工具，王尚义在楼下收拾拆除后的材料。陈某称不是被告一叫其去干活的，是聂某卿叫其去干活的，其与被告一之间没有关于工钱的约定，其与聂某卿、王尚义是一起干活的，工钱就是把废铁拆下来卖废品的所得。因聂某与聂某卿有亲属关系，其证言法院不予采纳。二、赔偿经过：2013年11月25日，被告朱振文与聂某卿的家属吴小英签订了一份《协议书》，内容如下：1、朱振文先行支付聂某卿家属人民币100000元，作为丧葬费；2、双方承诺在协商期间不对双方造成人身伤害；3、朱振文付款后可自由进出其住址处理其他事务；4、朱振文承诺随时出面配合处理赔偿问题等。黄贝街道人民调解委员会对双方的协议进行见证并加盖印章。当日，原告吴小英取得被告朱振文支付的人民币100000元。事故发生后，当时的地方台节目中有关于聂某卿家属在被告朱振文×××××栋×××房摆放灵位和滞留的报道。从派出所吴小英的笔录中可以认定，事发后吴小英及其他亲属在涉案房屋内滞留居住。
原告的诉讼请求为：1、被告向原告支付聂某卿医药费700.4元；2、被告向原告支付聂某卿死亡赔偿金814837.6元，被扶养人生活费427642.88元；3、被告向原告支付聂某卿死亡的精神损害抚慰金10万元；4、被告承担本案诉讼费。
原审法院判决理由和结果：
一、法律关系的认定：公民享有生命××权，任何人不得非法侵害他人身体××，否则构成侵权，应承担相应的损害赔偿责任。被告朱振文与王尚义协商拆除防盗网的事项，又由王尚义组织包括聂某卿在内的其他人员参与拆除过程，结合双方签订了《协议书》，法院据此认定被告朱振文与被告王尚义成立承揽合同关系。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，交付工作成果。被告朱振文与聂某卿之间没有直接的雇佣合同关系。结合证人证言，王尚义与其他工友之间并没有报酬的约定，仅是约定完工后分割卖出的废旧材料款，故王尚义与聂某卿及其他工友之间系合伙关系。
二、赔偿责任范围及份额：《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告朱振文和王尚义均明知王尚义不具有相应建筑资质，将此具有一定专业性和危险性的高空作业交由王尚义完成，对于事故的发生具有一定的过错。聂某卿在没有相关资质的情况下，长期从事打散工工作，多次参与拆除防盗网，在当天白天作业时也有带安全绳，在事发时由于过于自信没有做好安全防护措施，导致自己坠落，自身对于事故的发生也有一定的过错。法院根据三方的过错程度，酌定各方分别承担本次事故损失的三分之一。
三、赔偿款的计算：1、医疗费，原告方支出医疗费700.4元，被告朱振文主张挂号费20元系自己支付，未提供证据予以证明，法院不予采纳其主张；2、死亡赔偿金，事故造成聂某卿死亡，聂某卿虽为农村户籍，但其在深圳居住一年以上且有相对固定的连续收入，故应按照城镇标准计算，参照《广东省2014年度人身损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入人民币44653.1元计算赔偿金，原告请求的金额少于计得的应得金额893062（44653.1元×20）元，属于自由处分权利的行为，法院予以准许，故原告的赔偿金为814837.6元。因聂某卿在深圳居住一年以上且有相对固定的连续收入，故被扶养人生活费均按城镇户籍计算，其父尚需扶养的年限为8年，抚养人为3人；其两名子女尚需扶养的年限分别为12年和14年，抚养人为2人；按照《广东省2014年人身损害赔偿标准》中城镇居民人均消费性支出28812.4元的标准，被扶养人生活费为451394.2（28812.4元×8÷3人＋28812.4元×12÷2人＋28812.4元×14÷2人）元，原告请求的金额为427642.9元，属于自由处分权利的行为。综上原告的死亡赔偿金总计1242480.50（814837.6＋427642.9元）元；3、精神抚慰金，聂某卿死亡，对整个家庭影响较大，法院酌定其精神抚慰金为100000元。综上，原告的损失共计1342480.5元。
四、判决主文：综上，原告方的损失，被告朱振文、王尚义各应承担的部分为447493.5（1342480.5元÷3）元。被告朱振文已支付的100000元已明确为丧葬费，而且上述原告方主张的损失也不包括丧葬费，故在此不予抵扣。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告朱振文应于判决生效之日起十日内赔偿原告各项损失人民币447493.5元；二、被告王尚义应于判决生效之日起十日内赔偿原告各项损失人民币447493.5元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币7442元，由原告负担人民币2996元，由两被告朱振文、王尚义各负担人民币2223元；保全费2020元，由被告朱振文负担。
上诉人聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越、朱振文、王尚义不服原审判决，均向本院提出上诉。
上诉人聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越上诉称，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，即改判被上诉人朱振文赔偿上诉人聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越各项损失1444456.20元。由被上诉人朱振文承担本案的全部诉讼费。事实与理由是：一审判决存在认定事实和适用法律错误，违反法定程序。具体如下：一、排除聂某的证言错误。《民事诉讼法》明确规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。不能正确表达意思的人，不能作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。聂某是一个××且能正确表达意思的人，根据上述相关法律规定，一是聂某有作证的义务，二是聂某有作证的能力，三是聂某的证言不能被排除，四是聂某的证言具有法律效力。聂某是事故发生当日上午知道事情经过和具体情况的人，聂某证言就是证明被上诉人雇佣聂某、聂某卿等人拆除防盗窗的事实和拆除防盗窗过程中被上诉人指挥、支配聂某卿、王尚义等人的事实，排除聂某的证言，将导致这部分事实死无对证。一审判决排除聂某的证言，将导致案件事实无法查明，案件事实认定不清。二、未查明认定聂某卿事故发生原因错误。上诉人聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越和王尚义、证人陈某均证明，事故当晚七点多钟，在阳台、客厅和厨房的防盗窗已经全部拆除时，由于天色暗淡看不清，聂某卿、王尚义等已经收工，朱振文又要求拆除小房间的防盗窗。朱振文不顾天黑危险，在明知天黑继续实施拆除高空防盗窗将可能出现事故的情况下，以“粽子”诱惑，而在具体拆除工作时未进行安全警示、未提供照明工具，最终导致聂某卿与防盗窗一同突然坠落的惨案发生。这一事实在庭审中，上诉人多次提及，法庭也就此细节进行了询问，王尚义及证人陈某对当时的情况都进行了客观陈述，如此关键且己查明的事实，一审判决在“查明的事实”中却只字未提。三、认定聂某卿在事发时过于自信没有做好安全防护措施导致自己坠落存在过错错误。聂某卿已经死亡，而且在拆除防盗窗时系有安全带，导致坠落身亡的主要原因：一是夜间黑暗，没有照明；二是防盗窗固定在墙体的螺丝已锈蚀腐烂，无法看清；三是朱振文强行要求聂某卿等人夜间继续施工，却未能提供照明设施；四是朱振文对于螺丝锈蚀可能产生的危险没有告知警示；五是由于防盗窗突然坠落，聂少聊所系安全带被拉断。聂某卿在拆除过程中，从安全考虑已经采取了最大的自我保护措施。聂某卿的坠落完全是朱振文的行为导致的，不存在过错，本身不应承担责任。四、认定朱振文与王尚义之间成立承揽合同关系错误。由于一审故意回避聂某卿在晚上七点多钟拆除防盗窗时坠落的原因，故意为朱振文减轻甚至撇清责任，因此，一审判决把重点放在王尚义与朱振文签署的《协议书》上，并依据此协议最后认定朱振文与王尚义是承揽合同关系。一审判决认为，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，交付工作成果。《合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。虽然没有法律规定承揽人需要具备一定的资格和条件，但根据上述法律规定，王尚义与朱振文签署的《协议书》，不能被认定为承揽合同关系。主要理由有：1、王尚义没有劳动能力。王尚义生于19××年×月××日，在涉及本案事故发生时己年逾65周岁，超过法定退休年龄5年，已经丧失劳动能力。2、王尚义没有拆除防盗窗的技术。“王尚义平时在×××小区从事废品回收和打零工的工作”，可见，王尚义只能做一些力所能及的事，并不具备拆除防盗窗的技术。在防盗窗拆除过程中，王尚义仅是做一些辅助性的工作，始终未从事“高空拆除防盗窗”的主要工作。3、王尚义没有高空作业能力。如上所述，王尚义一无能力，二无技术，根本无法以“自己的设备、技术和劳力”，完成“高空拆除防盗窗”的主要工作。朱振文与王尚义签署《协议书》，显然是希望以合法形式达到规避自己责任的非法目的，王尚义完全不具备承揽高空拆除防盗窗的资格和条件，不能因为没有法律规定承揽合同的承揽人需要具备资质，就认为只要签署了协议，就存在承揽合同关系。因此，不能错误地认定《协议书》的承揽合同。五、认定《协议书》具有承揽合同的法律效力错误。如前所述，《协议书》是朱振文以合法形式达到规避法律责任的一个约定，而且，《协议书》因含有“造成对方人身伤害”的条款，该约定不符合合同法的规定，属于无效合同。一审判决以没有法律效力的协议认定法律关系，必然导致对整体法律责任判断出现重大错误。六、认定聂某卿与朱振文没有雇佣合同关系错误。1、聂某卿是朱振文让王尚义去找的。正如王尚义答辩所称，2013年11月17日朱振文找到王尚义，要王尚义替其找三个人拆除阳台防盗网。聂某卿、陈某、聂某都是王尚义代朱振文找去拆除防盗窗的。2、王尚义不具备承揽高空拆除防盗窗的能力。如上所述，王尚义的年龄、经验、技术、工作经历、劳动能力都不具有“自己”从事高空拆除防盗窗的资格和条件，高空拆除防盗窗的工作完全必须由聂某卿等人完成。3、寻找有体力的人完成拆除防盗窗是朱振文的真实意思。朱振文知道高空作业的风险，知道王尚义自身不可能高空拆除防盗窗，因此，找比王尚义有体力、有劳力的人拆除防盗窗才是朱振文的真实意思。4、《协议书》不能成为否认聂某卿与朱振文雇佣关系的证明。协议书的效力前面已阐述，即使协议书有效，也仅是在劳动报酬或工资方面约定的效力，并不具有承揽合同效力。朱振文真实意思就是雇佣聂某卿这样能干活有能力的人。5、自带安全带也不能否认聂某卿与朱振文成立雇佣关系。“在当天下午作业时都带有安全带”，一审判决以“自带安全带”认定聂某卿等人属于“以自己的设备”完成主要工作，从而否认聂某卿与朱振文的雇佣关系。其实，安全带并不是法律意义的“设备”，由谁提供本身不能证明承揽关系的确定。特别是在聂某卿等人已收工的情况下，朱振文仍强行要求继续拆除防盗窗，聂某卿等人已经完全处于朱振文支配下提供劳务活动，这是典型的提供劳务的雇佣行为。七、认定王尚义与聂某卿及其他工友之间系合伙关系错误。聂某卿等人是由朱振文通过王尚义找来实施高空拆除防盗窗工作的，聂某卿等人与朱振文之间是雇佣关系，至于拆除防盗窗的工钱，是把废铁拆下来卖废品的所得，这只是朱振文支付劳动报酬的一种方式，并不是确定聂某卿与王尚义等工友之间属合伙关系的证明。八、一审判决推定上诉人放弃权利错误。上诉人与朱振文不能就本案的赔偿事宜协商处理，2013年11月27日上诉人起诉至法院。上诉人起诉时2014年度人身损害赔偿标准尚未出台，有关死亡赔偿金是依据2013年度赔偿标准计算。而本案直到2014年12月3日才向上诉人送达判决书。一审判决以上诉人请求金额少于参照《广东省2014年度人身损害赔偿标准》计算的应赔偿金额，属于自由处分权利的行为，将2013年度与2014年度死亡赔偿金、被扶养人生活费的差额部分视为上诉人放弃请求权是错误的。1、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，人身损害赔偿所依据标准的“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一年度。依此规定，一审判决应当主动适用2014年度的赔偿标准，而不能认定上诉人自由处分权利放弃请求权。2、广东省高级人民法院关于印发《2014年度人身损害赔偿计算标准》的通知规定，对于本标准公布前本年度已审结的一审、二审案件，如适用了2013年计算标准的，二审或再审不再作调整。而本案一审判决直到2014年12月3日才送达上诉人，即使按一审判决书作出的时间2014年11月12日，该标准也早已公布。一审判决自然应当适用新标准，而不应视为上诉人放弃请求权。九、一审判决适用法律错误。上诉人聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越认为，本案应依据《侵权责任法》第三十五条规定，确定聂某卿与朱振文之间的雇佣法律关系，由朱振文按照相关法律的规定赔偿标准、赔偿项目、赔偿范围承担赔偿责任。十、一审判决违反法定程序。本案2013年11月27日立案，按照《民事诉讼法》相关规定，人民法院适用简易程序审理的案件，应当在立案之日起三个月内审结；人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。本案以普通程序审理，应于2014年5月27日审结。但一审判决书直到2014年11月12日才作出，2014年12月3日才送达上诉人。期间，上诉人聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越多次催判决书，一审法院一直找理由拖延时间。据上诉人在“深圳法院网上诉讼服务平台”查询，本案却早已于2014年8月25日结案。综上，依法提起上诉，希望二审法院支持上诉人聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越的诉讼请求。
上诉人朱振文上诉称：1、撤销原审判决第一项，改判朱振文无需赔偿聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越任何损失或驳回聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越对朱振文的起诉；2、依法撤销原审判决第二项，改判由王尚义和聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越按责任大小共同承担各项损失；3、本案一、二审诉讼费用、财产保全费全部由被上诉人承担。事实和理由是：一、一审疏于审查，认定事实不足，错误认定定做人的选任过失与损害之间的因果关系。具体是：一审查明朱振文与王尚义是承揽合同关系，这一点上诉人予以认可。但是，根据朱振文与王尚义签署的《协议书》，朱振文将防盗网交由王尚义承包组织安全拆除，废铁归王尚义所有。朱振文只是和王尚义发生承揽合同关系，承揽报酬也仅仅通过废铁赠送方式支付给王尚义本人，与他人无关。朱振文并不认识受害人聂某卿，更不知晓王尚义与陈某、聂某、聂某卿之间存在所谓的合伙约定，因此，证人陈某都承认，不是朱振文叫他去干活的，与朱振文之间没有工钱的约定。朱振文只是对王尚义支付报酬，王尚义跟其他三人合伙也好雇用也好，至少其并没有将所谓合伙关系告知朱振文，更未征得朱振文同意，因此朱振文没有选任受害人作业，其损害后果当然跟朱振文无关。王尚义未按照定做人要求安全拆除防盗网，而是自行选任他人处理，其与受害人聂某卿之间应当按照过错程度承担责任。但本案受害人因为过于自信，没有戴安全头盔，更没有系带安全绳，是重大甚至绝对过错。即使选任过失，那也只能是王尚义选任过失，不能归咎于朱振文。二、一审适用法律不当，认定朱振文作为定作人应当承担选任不当责任不当。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。从而认定定做人朱振文应当承担相应的选任过失责任，难以令人信服。承揽合同的选任，朱振文在《协议书》中明确强调和要求“安全拆除”，即使王尚义没有专业拆除防盗网的资质，王尚义知道高空作业风险，大可不必接受承揽工作，既然接受，王尚义应当选择专业人士操作，以保证安全拆除任务的顺利完成，但王尚义自行选用上述三位工人施工，是王尚义个人行为所致，已经违背《协议书》的约定，非朱振文所愿。换言之，朱振文并未直接或间接选任受害人聂某卿，因此，即使适用本司法解释第十条，也只能适用该条款的前部分，即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。三、本案各项损失和责任分担应当尊重事实，公平处理。1）损失计算不合理，处理抵扣不当。其中受害人女儿是农村户籍，不应当按照城市标准计算被扶养人生活费。再者，朱振文已经被迫签约支付了10万元，名义上是丧葬费，实际上是为了解除非法禁锢获取人身自由而支付的款项，在一审中，朱振文提起反诉，法院没有受理。提起冲抵赔偿，就算按照一审划分责任三分的比例，那朱振文也只需承担三分之一，但一审法院也没有正确处理。2）本案损失责任在聂某卿。根据证人聂某和陈某的证言，作业时他们是具备包括安全绳等安全工具，且都是互相配合，将安全绳牢牢系在房屋水管或其他牢固的物体上并经过室内人员拉力测试后，才能开展室外作业，但本案中聂某卿没有系带安全绳、没有戴头盔，没有做好任何安全措施，才导致不幸事故，这是损失发生的最根本原因，是主要甚至绝对的过错。3）应当重视责任划分。朱振文并不富裕，已经同意给予5万元的慰问，算对得起良心。聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越不应当得寸进尺，非法禁锢朱振文，非法占有朱振文房屋等等，更不应该要求没有责任的朱振文承担赔偿责任。
上诉人王尚义上诉称：1、请求撤销一审判决；2改判朱振文承担聂某卿死亡的全部赔偿责任；3、撤销存在重大误解、显失公平的《协议书》。事实和理由是：基本事实。王尚义现龄65岁，小学2年级文化，基本上是文盲，从小务农，没有一技之长。因患有××等病症，现以收旧货维持生计。遇有雇主需要短工、搬家也代为介绍。2013年11月17中午，朱振文说他家阳台要装修，要我帮他找两个人给他家拆除前后两个阳台防盗网，就以拆除下来的废铁顶工钱（不足500元）。王尚义因为平时与朱振文有废品交易，也就答应了。当日下午王尚义找到经常有打短工往来的聂某、聂某卿两工友，说明了有房东雇人拆除前后阳台防盗网，工钱就以拆下来的废铁卖钱我们三人平分，问他们干不干，他们同意了。2013年11月18日上午8点，我们三工友到了×××××栋×××房朱振文家里，王尚义对朱振文说：我给你找的两个人，连我三个。朱振文说只要能干活就行了。然后朱振文对我们三工友说，只拆阳台防盗网，房间不装修，房间的防盗网就不拆了。拆下来的废铁归你们，我就不给工钱了。在我们工友拿出工具上了阳台开始工作时，朱振文从房间里拿出一份协议要我签字，我对两工友说，我不识字，你们看看。聂某卿、聂某急着要开工，就说昨天讲好了条件也没说要协议，人都来了，我们干就是了，不看了。朱振文又说，老王你签个字吧。我说昨天你怎么不说要签协议。我们这些工友是靠时间和劳力挣钱养家糊口的人，我怕耽误了工友的时间，又以为房东担心给的价钱太便宜了，怕我们反悔，协议的内容就是以拆下的废铁顶工钱，就很不情愿地签了。拆除防盗网作业要三个人合作，一人拆除作业，一人捆系安全绳、传递工具、保障安全，一人在楼下看住过往行人，防止废铁枝坠落伤人，并把废铁收集在一起。我因为年纪大些。被安排楼下。在这个拆除工作中，我们三个工友都是朱振文的雇工，我既不是承揽人，也不是判决书中说的“组织人”。我是应朱振文的要求，替他再找二个雇工的人。按朱振文17日对我本人和18日早上8点对我们三工友的交代，只拆前后防盗网，我们在下午2点左右可以拆完。因为朱振文临时改变主意增加了许多额外的项目，增加了我们几个小时的工作，又因为朱振文夫妇外出吃饭锁门耽误我们2个小时。聂某因下午有其他的事，聂某卿就找来陈某顶替。施工当晚7点左右，楼上的工友叫我上去，说两个阳台和厨房的防盗网已经全部拆完了，天黑看不见了，又累又饿。楼下住户嫌噪声在骂我们。我们三工友一致意见收工，朱振文也在场，没有异议。我对陈某和聂某卿说，你们把阳台、窗台捡干净，不要有东西掉下去砸到人，把卫生弄一下就回家，我先下楼收拾下面，说完我就拿着工具袋下楼了。我下楼以后，朱振文要陈某和聂某卿继续把小房间防盗网拆掉，二工友说不行了，天黑看不到了，很晚了，明天再做。朱振文说：明天要装修今天一定要拆掉，不拆掉明天施不了工。二工友说，我们饿了，要回家吃饭了，明天再做。朱振文拿来三个粽子，陈某吃了二个，聂某卿吃了一个，陈某仍然坚持天黑太危险了明天再干。就把废铁枝和铝皮归集起来，往楼下搬。于是朱振文就找聂某卿，陈某目击并指证了朱振文与聂某卿一同进入了聂某卿坠楼遇难的小房间后，10钟左右就发生了聂某卿坠楼身亡的事故。上诉的主要理由是：一、审判不公。1、回避了受害人致死的唯一关键事实和证据。陈某在派出所的笔录及庭审作证的证词、证言：2013年11月18日晚上7时许，三工友一致商定收工了，王尚义离开现场后，朱振文一再要求工友聂某卿继续拆除小房间防盗网，目击了朱振文与聂某卿一同进入了该房间，10钟左右就发生了聂某卿坠楼的事故。以上事实证人陈某在与朱振文当庭对质，朱振文无法答辩，庭审笔录在案。如此直接的、唯一的受害人致死因果关系的事实，一审判决书中完全回避，排除了对朱振文的不利的至关重要的关键事实。2、违反《民事诉讼证据规则》第四条第（二）款规定。《民事诉讼证据规则》第四条第（二）款：高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。本人及证人陈某在派出所的笔录证词、证言并当庭指证了三工友一致商定收工后，受害人在朱振文再三要求下拆除小房间防盗网时遇难，一审未要求朱振文承担举证责任，违反法律规定。3、认定王尚义与聂某卿及其他工友之间系合伙关系不当。合伙关系是指合伙人之间利益共享、风险共担。既然王尚义与聂某卿及其他工友之间系合伙关系，为什么只判决王尚义承担赔偿责任，其他合伙人无须承担赔偿责任。4、违法剥夺当事人的辩论权利。当事人聂某卿已经遇难。聂少江是受害人聂某卿的兄长，在受害人家庭成员中相对文化较高，作为受害人的代理人合理合法，依法享有出庭辩论权力。聂少江并未向法庭发表证言，只在二次庭审辩论中依据本案中二个证人与朱振文对质后的证词、证言向朱振文发问，朱振文答辩无能。一审判决对聂某的证言不予采纳，违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。5、回避了当事人《撤销申请书》不合法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，因重大误解订立，在订立合同时显失公平的，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，当事可以申请人民法院撤销。王尚义于2013年3月20日向一审法院提交了《请求撤销因重大误解订立、显失公平协议书》的申请。一审法院对上诉人《撤销申请书》不予撤销，应当驳回申请，说明理由。但原审法院采取回避的办法，不符合《民事诉讼法的规定》。二、认定王尚义与朱振文之间承揽关系，有悖法律规定。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十二条规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。最高人民法院民一庭《人身损害司法解释的适用》中明确：承揽合同主体的特定性系商事性主体。必须有自己的名称、经营场所，并依法取得工商登记，具备从事生产经营的资格；承揽合同的标的是特定工作成果，定作要形成符合对方要求的物品；承揽人的工作具有独立性，定作人不得妨碍承揽人独立完成工作。王尚义没有工商登记，没有自己的名称、经营场所，不具备从事承揽、加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作的经营资格。拆除防盗网的标的不是特定的工作成果，而是对方不要的废品。事故日上午全部施工均由朱振文指挥，且随心所欲地增加了《协议书》之外的拆除内外铝合金窗、厨房天花、抽油烟机、灶台等项目。聂某与朱振文对质时，朱振文无法否认。一审二次开庭时聂少江就上述问题与朱振文辩论时，朱振文无法答辩。三、聂某卿死于朱振文安排的工作中，朱振文未尽安全保障责任。朱振文因自己的利益，不顾聂某卿窗外高强度工作近10个小时，身体极度饥饿疲惫和天黑室外作业高度危险、不顾已经一致商定收工工友的再三推辞，坚持要求聂某卿继续拆除小房间的防盗网作业中坠楼死亡，而且事故发生时朱振文不在施工现场，未尽其对聂某卿安全保障的责任。四、请求二审法院查明事实，依法判决。综上所述，王尚义不是承揽合同适格的主体、标的物不符合承揽合同的规定、朱振文随心所欲地增加了《协议书》之外的拆除作业，全天指挥工友的拆除作业，论理、论法朱振文都是王尚义及其他工友的雇主。即使朱振文与王尚义之间的《协议书》成立，该《协议书》中没有交付劳动成果时间的约定，聂某卿的死亡于三工友一致商定收工之后，朱振文安排聂某卿继续拆除防盗网工作之中。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。请求二审法院查明事实，依法判决。
经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为侵权责任纠纷。根据查明的事实，朱振文为了拆除自有房屋的防盗网等事项，与王尚义协商签订拆除防盗网《协议书》，从该《协议书》约定的内容可以认定双方之间形成了承揽合同关系，即朱振文为承揽合同的定作方，王尚义为承揽合同的承揽方。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。朱振文作为定作方，明知王尚义年龄较大，平时主要从事在住宅小区回收废旧物品为业，并不具备从事高空拆除防盗网等作业的体能，也没有相应的建筑资质，仍将具有一定专业性和危险性的高空作业交由王尚义等人完成，存在明显的选任过失，对于事故的发生具有一定的过错，应对事故造成的损失承担相应的赔偿责任。王尚义作为承揽方，明知高空作业存在安全隐患，在没有做好安全防护措施确保施工安全的情况下，仍安排死者聂某卿进行高空拆除防盗网作业，导致聂某卿在高空拆除防盗网时不幸坠落身亡，作为承揽方的王尚义对于事故的发生也有一定的过错，应对事故造成的损失承担相应责任。根据定作方和承揽方各自的过错程度，本院酌定由定作方朱振文和承揽方王尚义各承担50%责任。死者聂某卿明知高空作业危险，在对自身安全没有采取任何防护措施的情况下，仍进行拆除防盗网作业，对造成事故的发生存在一定的过错，应自行承担相应的过错责任。因王尚义与死者聂某卿之间对拆除防盗网的报酬未进行约定，双方之间的权利义务均等，故本院酌定死者聂某卿应在王尚义承担的50%责任中自行承担25%的责任。即本案事故由朱振文承担50%责任，王尚义和死者聂某卿各承担25%责任。原审法院按照各方分别承担本次事故损失三分之一责任的划分不当，本院予以纠正。朱振文认为其不存在选任过错，无需对事故损失承担赔偿责任的上诉意见不成立，理由不成立，本院不予采纳。
本案事故造成的损失有：1、医疗费700.4元；2、死亡赔偿金1242480.5元（根据聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越的诉讼请求确定）。因聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越在原审辩论终结前并未要求变更诉讼请求，故原审法院根据聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越在起诉状中提出的诉讼请求所依据的2013年度赔偿标准计算死者聂某卿的死亡赔偿金和被抚养人生活费，既符合当事人的诉讼请求，亦符合法律规定，本院对此予以维持。聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越要求按照2014年度的赔偿标准计算死者聂某卿的死亡赔偿金的上诉意见，理由不成立，本院不予支持；3、精神抚慰金100000元。以上损失共计1342480.5元。该损失由朱振文承担50%即671240元（1342480.5元×50%），由王尚义承担335620元（1342480.5元×25%），由死者聂某卿自行承担335620元（1342480.5元×25%）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一初字第2896号民事判决第三项；
二、变更深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一初字第2896号民事判决第一项为：朱振文应于本判决生效之日起十日内赔偿聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越损失671240元；
三、变更深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一初字第2896号民事判决第二项为：王尚义应于本判决生效之日起十日内赔偿聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越损失335620元；
四、驳回聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费7442元，由聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越负担2996元，由朱振文负担2223元，由王尚义负担2223元；保全费2020元，由朱振文负担。二审案件受理费收取7442元，由聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越负担1860元，由朱振文负担3721元，由王尚义负担1861元（聂吉成、吴小英、聂启乐、聂启越多预缴的上诉费5582元、朱振文多预缴的上诉费3721元、王尚义多预缴的上诉费5581元，予以退回）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖建华
审 判 员 李君贤
代理审判员 易 静
二〇一五年七月九日
书 记 员 林楚娟