广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东一法刑初字第1549号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人陈令腾，曾用名陈育素，系原平安银行股份有限公司员工。因涉嫌犯挪用资金罪于2014年9月15日被羁押并被刑事拘留，于同年10月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人王峰、习心中，广东仁之仁律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉（2015）1305号起诉书指控被告人陈令腾犯挪用资金罪，于2015年5月29日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭于2015年7月30日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员陈雪茹出庭支持公诉，被告人陈令腾及其辩护人王峰、习心中均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，被告人陈令腾于2013年3月至10月在平安银行股份有限公司东莞分行工作期间，为获取更高佣金，在被害人袁某要求办理平安银行保本理财产品的情况下，私自将袁某在平安银行账户为62×××94内到期的资金分别于2013年3月8日将500万元转至华融普银投资有限公司山东高速项目账户为321190100100146446中，于同年6月18日将480万元转至广发财富惠州政府路桥项目账户为11×××01中，于同年10月8日将663万元转至北京金博润投资中心联拓集团固定类FOT理财项目账户为11×××01中的三家非平安银行的理财产品账户，致袁某损失980万元。2014年9月15日，陈令腾主动到侦查机关投案。
为支持上述指控，公诉机关向法庭出示了如下证据：
（一）鉴定意见
文件检验鉴定书，证实涉案《“聚财宝”专享定制（保本）人民币理财产品（滚动型）风险揭示书》、《平安银行理财产品客户权益须知》、《平安银行基金及各类理财产品委托类申请表》、《承诺函》上的“平安银行股份有限公司东莞分行”印章与样本印文不同一，“陈令腾”签名字迹与陈令腾笔迹样本同一。
（二）书证
1、到案经过，证实被告人陈令腾于2014年9月15日主动到公安机关投案。
2、平安银行基金及各类理财产品委托类申请表，证实被害人袁某认购786万元聚财宝专享滚动型AL2130090，并盖有假的平安银行东莞分行印章。
3、“聚财宝”专享定制（保本）人民币理财产品（滚动型）风险揭示书，证实该揭示书没有投资者签名，盖有假的平安银行印章。
4、承诺函，证实被害人袁某于2013年3月8日认购的平安银行聚财宝专享滚动系列理财（AL213900）500万元顺延兑付，并盖有假的平安银行东莞分行印章。
5、转账单、投资确认函、合伙协议书，证实被害人袁某入伙500万元华融普银高速公司基金-岚临高速公路项目。
6、投资确认函，证实确认被害人袁某投资五矿FOT-奥迪4S店项目。《北京金博润投资中心（有限合伙）之合伙协议》签字页，证实协议签字的情况。
7、截图，证实陈某甲将相关理财项目合同发送给被告人陈令腾电子邮箱的情况。
8、关于认真做好华融普银公司非法集资案有关工作的通知，证实公安部门对华融普银公司开展调查。
9、谈话笔录一份，证实被害人与律师谈话的内容，称让陈令腾做理财一定要保本的。
10、银行账户清单，证实被害人袁某账户收支情况。
11、查询结果，证实查询不到东莞市永诚投资有限公司的企业资料。
12、企业机读档案登记资料，证实东莞市融川资产管理股份有限公司股东为广东融川股权投资基金管理有限公司、李某、陈令腾、罗惠卿、易超、李灵威。
13、张某、陈令腾原岗位证明，证实陈令腾于2011年9月6日至2012年11月30日任零售渠道综合金融理财经理，于2012年12月1日至2013年8月4日任塘厦支行财富管理经理，于2013年8月5日至同年10月底任金融六部渠道理财经理。张某于2011年1月7日至2012年11月8日任金融一部总经理，于2012年11月9日至2013年2月25日任塘厦支行业务一部总经理，于2013年2月26日至2013年3月20日任金融业务五部总经理，于2013年3月31日至同年5月29日任虎门支行金融业务一部总经理，于2013年5月30日至同年10月底任小微业务一部总经理。
（三）证人证言
1、证人陈某甲的证言，证实她在永诚公司做投资顾问时，张某与李某合作做第三方理财产品，后张称让陈令腾介绍客户做华融普银山东高速理财项目，后她将项目资料及合同给陈令腾。2013年1月16日，陈令腾第一次做了147万元，为期一年，后本金和利息拿回来。陈觉得张某给的1.2%佣金太低，让她帮忙找一些佣金高的第三方公司做这项目，想收取高佣金，于是她避开永诚公司，从华融普银公司的销售经理田松拿到2.5%的佣金，陈给其0.3%佣金，陈于2013年3月8日通过平安银行网银将袁某的500万元转到华融普银山东高速理财募集账户，陈打电话问袁某的验证码，还解释验证码是办理平安理财产品发送的。2013年6月18日，张某推荐了广发财富-
天合建筑的基金项目，陈将袁某的480万元在广东融川基金股份公司购买了该项目，合同是她给陈令腾的，陈签了袁某的名字，袁称之前购买理财产品的合同书都是其代袁签的，袁的银行卡及密码都知道。2013年9月底，陈让她打一些平安银行托管的第三方理财项目，于是通过田松找到五矿FOT-
奥迪4S店项目，陈拿5%佣金，她拿0.8%佣金，10月8日陈帮袁购买了663万元项目。后来田松将华融普银山东高速理财、五矿FOT-
奥迪4S店项目的佣金打到昊达商务信息咨询公司，后又转到其平安银行账户，她再转到陈的两个银行账户（其中一账户是陈福兴）。还证实2013年9月份的一天，陈问其哪里可以找人刻印章，她称不清楚。其也不清楚相关文书上平安银行股份有限公司东莞分行印章的事情。
经辨认，陈某甲辨认出被告人陈令腾。
2、证人张某的证言，证实2011年1月至2013年2月，他是陈令腾的上级，袁某是平安银行的大客户，袁大多做保本理财产品。2014年2月，客户郑秀辉做华融普银投资基金（北京）有限公司的理财产品到期，本金逾期，他协助客户索回本金。3月份，陈告知其帮袁也做了500万元该项目，他告诉陈快点去追，并说华融普银的投资理财产品出了问题，后听说陈令腾追回200万元。该项目不是平安银行的理财产品，是第三方的理财产品，佣金是2.5%，银行内部规定在职人员不允许销售非本行的理财产品。2013年8月，陈称袁想购买广发恒盈投资管理中心的产品，于是他联系第三方永诚财富有限公司的李某提供资料给陈。陈某甲是永诚财富的业务员，后来也介绍给陈认识。
经辨认，张某辨认出被告人陈令腾。
3、证人李某的证言，证实其在永诚公司时，曾到华融普银了解过山东高速理财项目的情况，但未向陈令腾推荐该产品。
4、证人陈某乙（系平安银行塘厦支行副行长）的证言，证实2013年3月，他曾经对陈令腾维护的客户进行查询，发现袁某在平安银行塘厦支行的资产（购买了平安银行的理财产品）约有800万元，产品是陈负责销售的，是非保本高收益的理财产品。
5、证人陈某丙（系平安银行员工）的证言，证实2013年8月至12月是陈令腾的领导，但不清楚陈帮袁某做理财产品的事情。
6、证人钟某（系平安银行财富管理部员工）的证言，证实办理理财产品的程序及在售产品的情况，涉案三个理财产品不是平安银行信托发行的产品，理财经理一定要出售本行的产品及本行代销的产品，而平安银行东莞分行的公章需签报到总行才能盖印，涉案几个印章是假的。银行没有收益贴现，银监会也是禁止收益贴现的。
（四）被害人陈述
被害人袁某的陈述，陈述2011年5月，他在平安银行东莞分行营业部开卡并存入资金，该账户将由陈令腾负责理财，后陆续开了四张银行卡做一些理财产品，都是在理财室办理的，由于其不懂电脑，故全程由陈完成，由其本人输入密码，通过网银转账，每次理财资金能按时返回。2013年3月8日，陈推荐其购买一份786万元的理财产品，给他看了《“聚财宝”专享定制（保本）人民币理财产品（滚动）说明书》和《平安银行基金及各类理财产品委托类申请表》，他见有平安银行东莞分行的盖章，陈称有286万元在三个月回账，500万元一年后回账。2013年6月13日，有286万元回账，但到了2014年3月8日另外的500万元没有到账，陈安慰说一定会到账。2014年4月，陈给其一份《承诺函》，有平安银行东莞分行的公章，并承诺5月20日兑付。后来向平安银行查询，发现500万元不是平安银行的理财产品，同时指出其银行账户交易明细清单还有三笔理财资金共1143万元不是平安银行的理财产品，分别是2013年6月19日转出480万元至北京广发恒盈投资管理中心（有限合伙）、2013年10月8日转出400万元至北京金博润投资中心（有限合伙）及2013年10月8日转出263万元至北京金博润投资中心。2014年6月10日，他质问陈令腾，陈承认《承诺函》是陈某甲给的，也知道平安银行的公章是假的，500万元不是平安银行的理财产品，另北京金博润投资中心、广发恒盈投资管理中心的相关协议、收益表签字页不是其本人签字，是陈令腾以为其办理平安银行理财产品为由转出，他不清楚资金的真正去向。2013年3月8日前，陈开始不用他先签署协议直接输入密码办理平安银行理财产品。
（五）被告人供述和辩解
被告人陈令腾的供述，在公安机关前二次讯问笔录中，供述其于2011年9月正式入职平安银行理财部，于2014年2月离职。袁某是其客户，主要是做短期的理财、信托及基金，是比较稳健保守型的投资者，对理财产品有两个要求：一是平安银行的理财产品，二是保本产品。他不想为银行理财产品先贴现后报销，且想为袁投资得到更多收益，选了陈某甲、张某等人推荐的三个非平安银行的理财投资，用500万元做了华融普银山东高速项目，用480万元做广发财富惠州政府路桥项目投资理财，用663万元做联拓集团固定类理财FOT，袁对此不清楚（第二次讯问中称将华融普银向袁说是平安银行的理财，另两笔没有向袁提及）。袁对理财不熟悉，很依赖他，这些资金是其在袁面前登录网上理财银行将资金转出，这些投资有相关的协议或合同，但张某称投资名额很紧张，先划款，后拿协议书时让经办人打指纹，并不是袁签字，曾经一次《北京金博润投资中心之合伙协议》签字页上按了其右手食指的指纹，但袁的签字不是他签的。《平安银行基金及各类理财产品委托类申请表》、《承诺函》上“平安银行股份有限公司东莞分行”的印章是假的，是陈某甲盖上去的，后他将表给袁。《“聚财宝”专享定制（保本）人民币理财产品（滚动型）风险揭示书》开始是没有平安银行的印章，后他交资料给陈某甲，拿回来时就有印章了。另《华融普银投资基金（北京）有限公司的投资确认函》是后来无法承兑，袁追得太紧，他通过李某等人找到给袁的。袁不知道所购买的产品是非平安银行的理财产品，袁还叮嘱其一定是做平安银行的产品。
在公安机关后三次讯问笔录中，供述他办理华融普银理财主要是袁某要求做一年期的理财，而平安银行没有一年期的产品，如果做短期的，他要收益贴现，且该项目是上级张某推荐给其的，风险可控、稳健。他为袁办理华融普银500万元理财，收到陈某甲给其的5万元。2013年4月26日，张某知道袁有一笔理财快到期，叫他推荐广发财富给袁，后他帮袁办理了480万元，张给其48000元。2013年10月8日左右，袁有一笔663万元的理财到期，他跟袁说之前做过类似的FOT理财，这次跟之前一样，他就做了联拓FOT的项目，陈某甲给其7至8万元。其当时是有拿相关理财产品的合同给袁看的。
在检察机关供述袁某文化水平不高，对理财关注是期限和收益，基本按其推荐和分析购买，很信任其，他帮袁买的涉案项目，袁不知道是非平安信托产品，但华融普银的文书肯定看过，并且签名捺印，后两个项目袁只是看了简介，是他帮袁签名的。
据此，公诉机关认为被告人陈令腾的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，构成挪用资金罪，诉请本院依法惩处。
在法庭上，被告人陈令腾认为其只是过失行为，不构成犯罪，其帮被害人购买理财产品不限于平安银行的理财产品，因被害人对其信任加深，授权也扩大了，故其帮被害人购买了涉案的三笔非平安银行的理财产品。
辩护人王峰、习心中提出被告人陈令腾的行为不构成挪用资金罪的辩护意见，理由如下：1、陈令腾没有挪用单位资金的行为，也没有职务上的便利可用，性质上属于民事代理的行为。2、陈令腾没有占有资金的目的。3、客观上陈令腾没有占有使用被害人资金，不存在将单位资金归个人使用或者借贷给他人的情况。
经审理查明，公诉机关当庭出示的证据，经控辩双方质证查实，证据来源合法，证据内容客观、真实，可以作为本案的定案根据。且上述证据互有关联，相互印证。公诉机关据此指控被告人的陈令腾挪用资金的行为，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于被告人陈令腾的行为是否构成犯罪的问题。经查，被告人陈令腾利用其身为平安银行员工的便利，为获取更高佣金，违背被害人袁某的意愿，将被害人存放在平安银行的资金用于购买非平安银行的理财产品，致使被害人遭受经济损失。上述事实，有被害人袁某的陈述、被告人陈令腾在公安机关前二次所作的笔录、证人陈某甲、张某等人的证言、辨认笔录、岗位证明、理财产品相关资料等证据证实，被告人陈令腾的行为已构成挪用资金罪，应以挪用资金罪对其定罪处罚。对被告人陈令腾提出其行为不构成犯罪的辩解意见及其辩护人王峰、习心中提出被告人陈令腾的行为不构成挪用资金罪的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈令腾无视国法，身为平安银行的工作人员，利用职务上的便利，挪用客户资金，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法予以惩处。公诉机关指控被告人陈令腾犯挪用资金罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人陈令腾在案发后主动到公安机关投案，虽未能如实供述其罪行，但可酌情对其从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第一百八十五条第一款、第二百七十二条第一款、第四十七条的规定，判决如下：
被告人陈令腾犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月15日起至2020年3月14日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 缨
审 判 员 谢 磊
人民陪审员 郭永杭
二〇一五年八月十三日
书 记 员 杨桂丹
（附页）
本案适用的法律条文：
《中国人民共和国刑法》第一百八十五条商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。
国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《中国人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
《中国人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
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