福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽刑终73号
原公诉机关福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）俞再兴，男，汉族，1971年1月25日出生于福建省福清市，小学文化，无业，住福清市。因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪于2016年8月9日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人钱亮，上海锦天城（福州）律师事务所律师。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人俞再兴犯贩卖、制造毒品罪一案，于2017年12月12日作出（2017）闽01刑初49号刑事判决。宣判后，原审被告人俞再兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，依法通知福建省法律援助中心指派律师为上诉人俞再兴提供辩护。合议庭经阅卷，讯问上诉人，审阅上诉状和辩护意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年7、8月间，被告人俞再兴在福建省福清市三山镇嘉儒村后厝俞某4的旧厝内，两次贩卖共计4克甲基苯丙胺（冰毒）给王某1，收取毒资400元（人民币，下同）；以100元的价格各贩卖1克甲基苯丙胺给王某2和施某。此外，2016年5月份开始，俞再兴购买制毒原料及水浴锅、片剂制作仪等工具并在俞某4旧厝内制造毒品。同年8月8日晚8时许，俞再兴及吸毒人员王某1、王某2、施某等人在该处被公安机关抓获。公安人员当场查获含有甲基苯丙胺成分的白色晶体8袋、液体1盆、紫色块状物1袋、红色粉末2袋、黄色粉末1袋，合计净重1487.61克；以及大量毒品疑似物与水浴锅、片剂制作仪、氨水、乙醇、活性炭、电子称、透明封装袋等制毒物品。
原判认定以上事实的证据有：证人俞某1和、薛某、王某1等人的证言，检查、扣押笔录及照片，毒品称重笔录及缴交收据，检验鉴定意见，被告人俞再兴的供述等。
原判认为，被告人俞再兴违反毒品管制法规，多次贩卖及制造甲基苯丙胺合计1493.61克，其行为构成贩卖、制造毒品罪。据此依法判决：（一)被告人俞再兴犯贩卖、制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元。(二)查扣在案的电子秤、玻璃器皿、水浴锅、片剂制作仪等物品，由扣押机关依法处理。
上诉人俞再兴上诉理由：其从他人处购买毒品后主要用于自身吸食，少量用于贩卖，并无制造毒品的行为，原判认定其构成制造毒品犯罪既遂属事实不清，且量刑过重，请求从轻处罚。
辩护人辩护意见：本案被查扣的大部分毒品含量较低，未流入社会，俞再兴归案后如实供述其贩卖毒品的犯罪事实，有坦白情节，且系以贩养吸，原判量刑过重，请求对俞再兴从轻处罚。
经审理查明，2016年7、8月间，上诉人俞再兴在邻居俞某4废弃不用的旧厝（以下简称俞某4旧厝）内，先后两次向王某1贩卖甲基苯丙胺（冰毒），每次2克，共计贩卖甲基苯丙胺4克，收取毒资400元。同年8月初的一天，俞再兴在该处贩卖1克甲基苯丙胺给王某2，收取毒资100元。同月7日，俞再兴在该处贩卖1克甲基苯丙胺给施某，收取毒资100元。
另查明，2016年5月份开始，俞再兴购买了飞那西丁等制毒原料，以及氨水、乙醇、水浴锅、片剂制作仪等辅料和工具，在俞某4旧厝内制造毒品。同年8月8日晚8时许，俞再兴及吸毒人员王某1、王某2、施某、俞某1和、薛某等人在该处被公安机关抓获，公安人员当场查获含有甲基苯丙胺成分的白色晶体8袋，合计净重294.75克；液体1盆，净重607.5克；紫色块状物1袋，净重560.32克；红色粉末2袋，合计净重19.65克；淡黄色粉末1袋，净重5.39克；以及水浴锅、片剂制作仪、氨水、乙醇、活性炭、电子秤、透明封装袋等物品。经鉴定，上述查扣的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。其中，除8.37克白色晶体甲基苯丙胺含量为痕量外，其余286.38克白色晶体中甲基苯丙胺含量为59.18%-66.31%；607.5克液体中甲基苯丙胺含量为0.52%；紫色块状物中的甲基苯丙胺含量为0.33%；红色粉末中的甲基苯丙胺含量为1.22%和0.96%；淡黄色粉末中的甲基苯丙胺含量为0.08%。
上述事实，有下列经一审庭审质证的证据予以证实：
1.证人俞某1和证言及辨认笔录，证实其系吸毒人员，吸食的冰毒是向朋友俞再兴拿的，俞再兴没有向其收费。其听说俞再兴吸食和贩卖冰毒，但不知道俞再兴贩毒的具体情况。2016年8月8日晚，其到俞再兴家中玩时被抓获，公安人员当场查获了冰毒、封装袋、电子秤等物品。俞某1和经辨认相片确认了俞再兴。
2.证人薛某证言及辨认笔录，证实2016年8月8日晚，其到福清市三山镇嘉儒村俞再兴家隔壁一处旧房子内准备吸毒，当时看到俞再兴和几个朋友在房间内，桌子上放有一个冰壶，冰壶里面有冰毒，其和俞再兴聊了一会儿后，刚想去吸食桌面上的冰毒，就被公安人员抓获，公安人员除当场查获大量冰毒外，还查扣到用于制作冰毒的工具等。该旧房子平时都是俞再兴在用，其三四天前曾在该房内吸食冰毒，冰毒是俞再兴提供的。薛某经辨认相片确认了俞再兴。
3.证人王某1证言及辨认笔录，证实其系吸毒人员，2016年8月8日晚8时许，俞再兴打电话叫其到福清市三山镇嘉儒村俞再兴家隔壁的一处无人居住的旧房子内去吸毒。其到那后，看见俞再兴和王某2等人聊天，桌子上放着一个冰壶，冰壶里面有冰毒，其过去吸食了几口冰毒。后公安人员前来将其和俞再兴等人抓获，并当场查获冰毒等物。该旧房子平时都是俞再兴在使用。被抓前半个月前左右和一星期前，其先后二次到该房子内向俞再兴买冰毒，每次均是买2克，每克的价格均为100元，共计付了400元。王某1经辨认相片确认了俞再兴。
4.证人王某2证言及辨认笔录，证实2016年8月初，其到俞再兴家隔壁的俞某4旧厝以100元价格向俞再兴购买了1克冰毒。同月8日晚，因其所买的冰毒吸食完了，就打电话给俞再兴，想去找俞再兴再拿一点冰毒，其到俞某4旧厝后不久，就和俞再兴等人被公安人员抓获。公安人员在现场查扣了很多冰毒和制毒工具。俞某4旧厝平时只有俞再兴在使用。王某2经辨认相片确认了俞再兴。
5.证人施某证言及辨认笔录，证实2016年8月7日，其在一处旧房子内以100元价格向俞再兴购买了1克冰毒。次日，其到那处旧房子准备再找俞再兴拿点冰毒，刚到没多久，公安人员就将在房内的其和俞再兴等人抓获，并当场查扣到毒品等物。该旧房子就在俞再兴家隔壁，平时都是俞再兴在使用。施某经辨认相片确认了俞再兴。
6.证人俞某2、俞某3证言及福清市公安局情况说明，证实俞再兴、俞大云均系福清市三山镇嘉儒村村民，俞某4于2010年因犯罪被判刑后一直在监狱服刑。俞某4旧厝位于俞再兴家隔壁，是一个废弃的祖厅，除俞再兴外，平时无人居住、使用。
7.检查扣押笔录、清单及照片，证实公安人员从福清市三山镇嘉儒村俞再兴家隔壁的俞大云旧厝北侧瓦房内查获疑似毒品的白色晶体十袋（分别编号为Al-A6、A8-A11)，疑似毒品的红色粉末一袋（编号为Al2)，疑似毒品的红色粉末1袋（编号为A7)，电子秤二台、透明封装袋若干；在南侧瓦房查获带有晶体的玻璃皿两个（编号为l、2)、装有液体的盆子一个（编号为3)，装有黄色液体与白色晶体混合的老米酒瓶子一个（编号为4），装有液体的小玻璃皿一个（编号为5)，装有白色晶体及液体混合的袋子一个（编号为6),褐色块状晶体一块（编号为7)，紫色块状物若干（编号为8)，数显恒温水浴锅一台，片剂制作仪一台，化学试剂氨水两瓶、活性炭一瓶、乙醇一瓶；房间门口发现疑似毒品的黄色粉末一袋（编号为9)。公安人员对上述毒品疑似物进行了现场称重。
8.福州市公安局物证鉴定所榕公[2016]2724号检验意见，证实本案扣押的疑似毒品中，编号为A1-A6、A8、A11的白色晶体，编号为A7、A12的红色粉末，编号为3的液体，编号为8的紫色块状物，编号为9的黄色粉末，均检出甲基苯丙胺成分；编号为A10的白色晶体检出麻黄碱成分，其余从现场查扣的物品均未检出毒品成分。上述送检的固态检材均为0.05克，液体检材为10毫升。
9.福建晟蓝司法鉴定所[2016]毒鉴字第038号司法鉴定检验意见，证实编号为A1-A3、A5-A6、A8、A11的白色晶体甲基苯丙胺含量为64.35%、62.89%、66.31%、59.18%、62.26%、63.18%、60.9%；编号为A4的白色晶体甲基苯丙胺含量低于0.005%;编号为A7、A12的红色粉末甲基苯丙胺含量为1.22%、0.96%；编号为3无色液体甲基苯丙胺含量为0.52毫克/毫升；编号为8的紫色块状物甲基苯丙胺含量为0.33%；编号为9的淡黄色粉末甲基苯丙胺含量为0.08%。上述送检的检材均为0.5克。
10.毒品实物缴交收据，证实扣除取样送检的部分毒品外，本案缴交编号A1-A8、A11-A12的甲基苯丙胺，分别净重211.12克、38.43克、20.20克、7.82克、4.48克、4.05克、1.30克、3.25克、1克、17.25克；编号3、8、9的甲基苯丙胺，分别净重597克、559.77克、4.84克；编号A10的麻黄碱净重0.64克。
11.现场检测报告、行政处罚决定书，证实俞再兴及王某1、俞某1和、施某、王某2、薛某等人于2016年8月8日被公安机关抓获时，尿液检测呈甲基苯丙胺（冰毒）阳性。公安机关于次日对上述人员作出行政拘留决定。
12.户籍证明，证实俞再兴年龄等基本身份情况。
13.上诉人俞再兴供述，其于2016年3月至8月间，先后三次以每克50至60元的价格向一名叫“阿海”的龙岩男子购买毒品，分别购得40克、50克和190余克的冰毒，用于自身吸食和贩卖。同年5月份时，其因经济拮据，产生制毒后贩卖牟利的念头，便购买了飞那西丁、十八醇等制造冰毒的原料和氨水、乙醇等各种辅助材料，以及水浴锅和加工冰毒用的片剂制作仪等工具，根据从网络上查找到的制造冰毒的方法和之前与其他吸毒人员聊天时听来的方法，在福清市三山镇嘉儒其家隔壁的俞大云废旧房子内开始试着制造冰毒，但直至买来的原料做完，都没做出晶状的冰毒晶体，做出的都是紫褐色的泥块状物体。其先后贩卖过4次毒品，第一次是被抓前半个月左右的一天，以200元的价格向王某1贩卖2克冰毒；第二次被抓前约一个星期一天，再次以200元的价格向王某1贩卖2克冰毒；第三次是在被抓前四五天，以100元的价格向王某2贩卖1克冰毒；第四次是在被抓前一天即2016年8月7日，以100元的价格向施某贩卖1克冰毒。同月8日晚，其先后叫了王某1、王某2、施某、俞某1和、薛某五人前来试吸其从“阿海”处买回的冰毒，被公安机关当场抓获。上述制造、贩卖和吸食毒品的地点均是在其家隔壁的俞某4旧厝内，俞某42010年因犯罪被判刑，他的旧房子没人居住和管理，其便想到在那里制造、贩卖毒品。俞再兴到案后，经辨认相片，确认了王某1、王某2、施某、俞某1、薛某。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人俞再兴提出其没有制造毒品，原判认定事实不清的上诉理由。经查，俞再兴在侦查阶段多次供认其购买非那某、十八醇等制毒原料和氨水、乙醇等各种辅助材料，以及水浴锅、片剂制作仪等工具后，在邻居俞某4的旧厝内试制冰毒；公安机关检查扣押笔录、清单和照片以及证人俞某1和、王某2、薛某等人的证言均证实，公安机关在俞某4旧厝内抓获俞再兴时，当场查获大量含有甲基苯丙胺成分的晶体、液体、粉末以及制毒辅料和工具，与俞再兴的供述能相互印证，虽然其中部分毒品的甲基苯丙胺含量较低，但依法均应认定为毒品，俞再兴的行为属犯罪既遂，原判认定俞再兴制造毒品的事实清楚，证据确实、充分，上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人俞再兴违反国家毒品管制规定，贩卖、制造甲基苯丙胺1493.61克，其行为构成贩卖、制造毒品罪。俞再兴贩卖、制造毒品数量大，应依法予以惩处。俞再兴归案后虽如实供述其贩卖毒品的事实，但在一、二审期间对其制造毒品的罪行予以翻供，认罪态度不好，不构成坦白，俞再兴及其辩护人提出俞再兴具有坦白情节，量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第六十一条、第五十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 毕安德
审 判 员 林学侃
代理审判员 郑巧娟
二〇一八年五月三十一日
书 记 员 田丽飞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。