福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岩民终字第1046号
上诉人（原审被告）刘燕明，男，汉族，住龙岩市新罗区。
委托代理人刘卓然，男，汉族，居民，系刘燕明儿子，住龙岩市新罗区。
上诉人（原审被告）福建省龙岩京龙房地产综合开发有限公司，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人刘燕明，董事长。
委托代理人卓春妹，女，汉族，住福建省龙岩市新罗区，系福建省龙岩京龙房地产综合开发有限公司股东之一。
委托代理人巫许周，福建亚太天正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张日标，男，汉族，住龙岩市新罗区。
委托代理人戴永琦，福建诺佳律师事务所律师。
委托代理人陈倩云，福建诺佳律师事务所实习律师。
上诉人刘燕明、福建省龙岩京龙房地产综合开发有限公司（下称京龙公司）因与被上诉人张日标民间借贷纠纷一案，本院于2013年10月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人刘燕明的委托代理人刘卓然、上诉人京龙公司的委托代理人巫许周和被上诉人张日标的委托代理人戴永琦、陈倩云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年3月15日，张日标与刘燕明签订《借款合同》一份，并由京龙公司提供担保。合同主要内容为：刘燕明因生意周转向张日标借款230万元，借款期限从2011年3月15日起至2011年9月15日，刘燕明每月应按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍向张日标付息。刘燕明若无按月付息，视为刘燕明根本违约，张日标可立即要求刘燕明还款。刘燕明承诺将借款主要用于其公司房产投资等项目。京龙公司同意以其公司财产为刘燕明的借款提供连带责任担保。本合同项下的纠纷由龙岩市新罗区人民法院管辖。张日标、刘燕明均在借款合同中签字。同时，刘燕明作为京龙公司的法定代表人，持刻有公司名称的印章在借款合同上盖印。当日，刘燕明亦向张日标出具收条一张，收条内容为：“兹收到张日标人民币（现金）累计贰佰叁拾万元整。此据收款人：刘燕明。2011年3月15日”。此外，京龙公司成立于1994年11月24日，营业期限至2024年11月23日，刘燕明作为京龙公司的法定代表人，持股比例为35.5%，案外人卓春妹的持股比例为64.5%。诉讼中，原审法院根据刘燕明、京龙公司的申请，依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对借款合同及收条的签订时间、借款合同中京龙公司印章的真伪进行鉴定。刘燕明、京龙公司预交鉴定费15100元、差旅费5000元。鉴定人员在鉴定过程中，花费差旅费5218元。2013年7月2日，科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心（2013）技鉴字第493号鉴定书一份，认定《借款合同》中的京龙公司印章与提取于工商行政部门的公章样本不是同一枚印章所盖印；无法判断《借款合同》、《收条》的形成时间。此外，在本案原审中，原审法院根据原告张日标的申请作出（2011）龙新民初字第6008-1号民事裁定，查封了京龙公司所有的坐落于龙岩市新罗区西城莲花交通环岛莲花大厦的房屋四套（所有权证号分别为：19892、19895、19898、20061461），张日标预交诉讼保全申请费5000元。
原审法院认为，刘燕明以开发房地产需资金周转为由，先后向张日标借款。经双方结算，双方签订《借款合同》对双方的借贷关系进行确认。刘燕明出具的收条亦确认系对双方多次借贷关系的累计欠款。因此，该借款合同及收条均系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规的强制性规定，应为合法有效。刘燕明在借款期限届满后至今未偿付张日标借款本息，已构成违约，侵害了张日标的合法权益，应当限期偿付，并按约支付张日标相应的借款利息。同时，《中华人民共和国担保法》第三十条第一款第（一）项规定：“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”第十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”本案刘燕明以京龙公司法定代表人的身份，在借款合同中盖印确认由京龙公司为刘燕明的上述债务提供连带责任保证。没有证据证明张日标与刘燕明存在恶意串通的情形，张日标有理由相信刘燕明的行为系履行法定代表人职责的职务行为。刘燕明所持公司印章的真假，不影响公司对外承担保证责任。因双方当事人并未约定保证的期间和范围，根据担保法的规定，张日标有权在借款期限届满后6个月内要求京龙公司对刘燕明尚欠的全部借款本息承担保证责任，京龙公司承担保证责任后，有权向刘燕明追偿。京龙公司以本案所涉担保未经股东会决议同意，违反了公司法第十六条的规定故而无效，并据此主张抗辩，无事实与法律依据，不予采信。综上，张日标的诉讼请求有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第二款、第二十六条第一款、第三十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、刘燕明应于本判决生效之日起十日内偿还张日标借款本金2300000元，并支付从2011年3月15日起至本判决指定的还款之日止，以本金2300000元、按中国人民银行同期基准贷款利率四倍计算的利息。二、福建省龙岩京龙房地产综合开发有限公司应对刘燕明的上述还本付息义务承担连带清偿责任。三、福建省龙岩京龙房地产综合开发有限公司承担保证责任后，有权向刘燕明追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费29620元、诉讼保全申请费5000元，由刘燕明负担；鉴定费15100元、鉴定人员差旅费5218元，由刘燕明、福建省龙岩京龙房地产综合开发有限公司负担。
宣判后，刘燕明、京龙公司不服，向本院提起上诉。
上诉人刘燕明上诉请求撤销龙岩市新罗区人民法院（2012）龙新民初字第5192号民事判决书，驳回被上诉人张日标各项诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人张日标承担。主要事实与理由如下：
1、一审判决在被上诉人张日标没有其他证据佐证的情况下，仅凭借款合同和收条就认定上诉人与被上诉人张日标之间存在借贷关系是错误的。一审判决“本院认为，刘燕明以开发房地产需要资金周转为由，先后向张日标借款。”没有任何证据支持，更与事实不符。张日标起诉书提到“合同签订时，张日标依约向刘燕明支付了借款230万元”，这一表述与本案原一审开庭时张日标所述“原告从2009年2月至2011年3月大约是分十笔以现金形式将款项给付刘燕明”，以及原二审法院对张日标所做询问的答复“（230万是）分十几次，每次都是赖玉民和我（张日标）联系，我（张日标）将钱拿给赖玉民，由赖玉民将钱转给刘燕明”，相互矛盾、不合常理。且张日标对以上述三种方式支付款项给上诉人均没有提供支付的证据予以证明，也不能说清分别是在什么时间、什么地点借款给上诉人，更不能说清每笔借款的金额和借款来源。张日标在其所谓多笔现金借款金额都不清楚的情况下，无法形成汇总签订借款合同的基础。根据最高人民法院相关意见，在民间借贷纠纷中“对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断”。而一审法院在被上诉人张日标没有其他证据，而上诉人明确表示未收到借款且提供证据的情况下，仅凭借款合同和收条认定借贷关系存在，属于认定事实不清。
2、根据上诉人在一审中提交的证据能够证明被上诉人张日标对上诉人的债权是虚假的，被上诉人张日标的起诉是虚假诉讼，依法应当驳回其诉讼请求，并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁。
综上所述，一审法院认定事实不清，在此基础上做出的判决必是错误的。故，上诉人恳请贵院依法正确认定事实、适用法律，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张日标答辩认为，原审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人京龙公司上诉请求二审法院在查清全案事实的基础上，驳回被上诉人张日标一审中的诉讼请求。主要事实和理由如下：
一、张日标与刘燕明不存在借贷关系，张日标并未实际交付230万元给刘燕明。1、本案借款合同与收条不足以证明借贷关系的真实存在和实际履行。首先，刘燕明不认识张日标，也从未与张日标签过借款合同，更没有收到张日标支付的230万元借款，本案借款合同与收条是刘燕明为筹集资金并应赖玉民的要求，提前写给赖玉民的，合同签订日2011年3月15日刘燕明在厦门，根本不在被上诉人所说的签订地点龙岩，借款合同于2011年3月15日形成不是事实，刘燕明与张日标之间不存在借贷关系。其次，借款合同是实践性合同，被上诉人必须提供充分的证据来证明其已依约履行合同，支付借款。但在本案中，被上诉人无法提交借款来源凭证及支付凭据，也无其他证据佐证，被上诉人仅凭一张收条和前后矛盾、漏洞百出的谎言，不足以证实其有实际付款给刘燕明，更不能证明其与刘燕明存在真实的借贷关系。2、被上诉人张日标的陈述自相矛盾，不能客观反映真实情况。首先，被上诉人张日标在新罗区法院第一次庭审（2011年11月3日）中表示：他与刘燕明于2008年左右认识，是一般朋友关系。但在龙岩中院询问笔录（2012年3月12日）中却说他跟刘燕明不熟悉，以借条的形式，借给刘燕明230万，这实际上是投资款。事实上，刘燕明从没出具过借条，更谈不上借款，可见，张日标的陈述纯属谎言。其次，借款合同中载明借款用于公司房产投资，张日标在一审第一次庭审（2011年11月3日）中表示其从2009年2月至2011年3月大约分十笔以现金形式给付刘燕明，而在龙岩中院庭审（2012年3月7日）中却说：“钱是刘燕明拿去投资厦门卓晓公司，是2009年1月开始分十来次陆续借给刘燕明投资，付款有些在茶庄，有些在车上，有时赖玉民会在，有时通过赖玉民联系，并且张日标与刘燕明有通过话，但不是很好的朋友。”在龙岩中院询问笔录（2012年3月12日）中张日标却说“每次都是赖玉民和我联系，我将钱拿给赖玉民，由赖玉民将钱转给刘燕明。”“没有跟刘燕明联系过，都是通过赖玉民。”（询问笔录第2页倒数第四行）。更有甚者，在2013年7月31日庭审中，被上诉人连钱是从哪取的都不清楚了。被上诉人的说法自相矛盾、变化莫测，不能客观反映真实情况，且无其他证据予以佐证，从而更加证实了本案借贷的虚假性。第三，赖玉民在龙岩中院与张日标一起做的询问笔录（2012年3月12日）中表示每笔借款都由他担保，张日标才肯借款给刘燕明。既然如此，为何被上诉人张日标不能提供由张日标、刘燕明、赖玉民三人签订的担保借款合同呢？张日标为何又不起诉赖玉民要求承担担保责任呢？由此可以证实张日标与赖玉民恶意串通，侵吞刘燕明及京龙公司财产的非法目的。第四，根据张日标与赖玉民的笔录，每次借款都是通过赖玉民转交，那么赖玉民有无将借款交给刘燕明呢？又是如何交付的？对此，本案均无相关证据证明，也就是说，没有任何证据可以证实张日标有将230万元交付到刘燕明手中，退一步说，假设张日标真的有拿出钱来，也是交给赖玉民，而不是刘燕明，存在借贷关系的是张日标与赖玉民，张日标借钱给刘燕明的行为没有完成。因此，张日标没有将230万元款项实际交付到刘燕明手中，是不争的事实。第五，张日标在询问笔录中说230万中有的是卖矿留的现金，有的是从银行支取。但本案没有任何凭证可以证实。
二、京龙房地产公司不应承担连带清偿责任
1、从《借款合同》可以看出：刘燕明只在乙方处签名，而丙方（担保人）处只盖了一个私刻的假章，没有刘燕明的签名。由此可见，在该份合同中，刘燕明只以借款人的身份签订借款合同，而不是以京龙公司法定代表人的身份签订担保合同，不存在刘燕明代表公司的情形。因此，本案不适用最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
2、根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：行为人私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。本案私刻单位公章签订合同，如果骗取了被上诉人的财物，则该行为构成违法犯罪，京龙公司对刘燕明的行为毫不知情，对借款合同之事更不知情，也未收到半分借款，没有过错，不应承担民事责任。如果没有骗取张日标的财物，则京龙公司更不应承担民事责任。被上诉人要求京龙公司承担连带清偿责任缺乏事实依据和法律依据。
三、一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。
1、一审法院认为“刘燕明以京龙公司法定代表人的身份，在借款合同中盖印确认由京龙公司为刘燕明的债务提供连带责任保证”是严重地认定事实不清。《借款合同》上丙方（担保人）处只盖了一个私刻的假章，刘燕明没有以公司法人身份在担保人处签名，充分表明在该合同中刘燕明不是以公司法人身份签订担保合同，而是以个人身份借款。一审法院认定刘燕明以京龙公司法定代表人身份在借款合同上盖印确认京龙公司提供担保缺乏事实依据，并以此适用最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十一条规定更是适用法律错误。
2、《担保法》第三十条第一款第（一）项规定：“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。”中所指的保证，是指保证人在担保合同上的签章是真实有效的，保证人只是基于错误的认识才提供的担保，但提供保证的签名或公章是真实有效的。在本案中，担保人一方所盖公章系他人私刻，不存在公司产生错误认识提供了担保，该公章的存在本身就是违法，所以根本不适用此款规定，一审法院以此要求上诉人京龙公司举证证明被上诉人与刘燕明存在恶意串通情形，并要求承担举证不能的后果实属适用法律错误，应当予经纠正。
3、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》是2000年12月8日施行，该解释第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”中的《公司法》是指1993年12月29日通过，并于1999年12月25日第一次修正的，该法早已于2004年8月28日第二次修正，并于2005年10月27日再次修订，因此，该解释第四条规定适用的基础早已不复存在，根据后法优于前法的效力规则，该条规定在司法实践中已无适用的法律依据，已经失去应有的法律效力。根据修订后的《公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”，本案借款合同担保未经上诉人公司股东会或股东大会决议，且系他人私刻公章所致，不仅违反了《公司法》规定，而且是违法犯罪行为，根据上位法优于下位法的效力规则，本案讼争合同应当依据《公司法》规定认定为无效，一审法院适用《担保法》解释第四条规定，并以此为由判令上诉人京龙公司应承担连带清偿责任属适用法律严重错误，应当予以纠正。
4、2013年7月31日庭审笔录证明：被上诉人是在本案发回重审后才从赖清松处拿到刘燕明的法定代表人身份证明书的。因此可知：本案借款合同形成时被上诉人张日标对刘燕明法定代表人的身份无证据证明。根据龙岩中院询问笔录（2012年3月12日）中，被上诉人张日标明确表示其与刘燕明不熟悉，赖玉民介绍其投资时说刘燕明是厦门卓晓公司的法人，也是出于对赖玉民的信任才借钱的，由此可见，张日标对刘燕明根本没有信任可言，根本没有理由相信刘燕明，更不存在对刘燕明产生表见代理的错误认识。一审法院不顾这一事实，以此认定被上诉人有理由相信刘燕明的行为是职务行为，有故意枉法裁判之嫌。
被上诉人张日标答辩认为，原审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人京龙公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对于原审判决认定的事实，上诉人刘燕明和京龙公司认为签订《借款合同》的时间不是2011年3月15日，而是2011年9月份，双方也没有坐在一起签订合同。京龙公司还认为，刘燕明没有以京龙公司法人身份，也未持有京龙公司的印章在《借款合同》上盖章，该章是他人私刻的假章，而且也不是当日写收条。对其余事实，二上诉人没有异议。
被上诉人张日标对原审判决认定的事实没有异议。
对上诉人与被上诉人均无异议的事实，本院予以确认。
本案双方当事人的争议焦点是：1、被上诉人张日标是否已经履行了2011年3月15日的借款合同约定的出借义务即张日标是否已经实际支付给刘燕明230万元？2、上诉人京龙公司是否应当对刘燕明归还张日标的欠款承担连带责任？对此，本院分析认证如下：
1、被上诉人张日标是否已经履行了2011年3月15日的借款合同约定的出借义务即张日标是否已经实际支付给刘燕明230万元？
本院认为，上诉人刘燕明出具的2011年3月15日借款合同载明“甲方已现金支付给乙方，乙方已实际收讫。”，收条上亦载明“兹收到张日标人民币（现金）累计贰佰叁拾万元整”。可见，双方的借贷行为是多次发生而2011年3月15日是对之前多次借贷行为的结算。因此，二上诉人主张被上诉人张日标未履行付款义务、双方借贷没有实际发生的理由不能成立，该主张本院不予支持。
2、上诉人京龙公司是否应当对刘燕明归还张日标的欠款承担连带责任？
本院认为，借款合同和和收条均系上诉人刘燕明本人出具，而刘燕明在本案中具备双重身份：一为自然人身份，一为京龙公司法定代表人身份。因此，原审认定京龙公司系本案借款合同的保证人并无错误。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。本院认为，公司违反前述条款规定，与他人订立担保合同，不能简单认定合同无效。理由如下：一、该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；二、公司内部决议程序，不得约束第三人；三、该条款并非效力性强制性规定；四、依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的'强制性规定'，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案京龙公司的担保责任不能免除。本案中，虽然鉴定书认定《借款合同》中的京龙公司印章与提取于工商行政部门的公章样本不是同一枚印章所盖印，但仍然不足以排除刘燕明作为法定代表人在借款合同上以担保人名义盖章行为而产生的担保责任。上诉人京龙公司认为刘燕明未经公司同意以公司名义对外担保无效的主张理由不足，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决亦适当，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人刘燕明、福建省龙岩京龙房地产综合开发有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费29620元，由上诉人刘燕明、福建省龙岩京龙房地产综合开发有限公司负担；一审案件受理费、诉讼保全申请、鉴定费、鉴定人员差旅费按原审判决确定计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄智勇
审 判 员 徐苏闽
代理审判员 陈水柏
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 郑 晶
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。