广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤02民终109号上诉人（原审被告）：朱均营，男，1958年3月13日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。委托诉讼代理人：张红珍（朱均营的妻子），住广东省乳源瑶族自治县。委托诉讼代理人：欧阳楚平，广东山外山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱相雄，男，1976年10月26日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。委托诉讼代理人：谢荣忠，广东南水律师事务所律师。上诉人朱均营因与被上诉人朱相雄恢复原状纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院（2017）粤0232民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人张红珍、欧阳楚平，被上诉人朱相雄及其委托诉讼代理人谢荣忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱均营上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法裁定驳回朱相雄的起诉或者改判驳回朱相雄的诉讼请求；3.诉讼费用由朱相雄负担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分错误、部分不清。（一）一审法院认定的“张梅香(朱均营的母亲)与本村村民朱相古、朱相平、朱建文签订宅基地置换协议，即朱相雄楼房北面的土地，置换总面积为35，88平方米”部分事实不清。张梅香置换的宅基地为三小块，只有第一块“东至水坑、南至朱相雄、西至小路、北至通道，面积2.8×5.2＝8.84平方米”的部分与朱相雄相邻，并存在争议；其他宅基地都是张梅香原有的，与朱相雄并不存在争议。（二）一审法院认定朱均营建房及拆除朱相雄砌好的围墙、人行小桥错误。建房、筑墙的人系朱均营的母亲张梅香；拆除朱相雄砌好的围墙、人行小桥的人员系朱均营的母亲张梅香雇请的施工人员，并不是朱均营所为。（三）一审判决对于本案的重要事实没有认定，存在明显错误。主要有：1.对于朱相雄建房及砌围墙没有合法报建手续系违章建筑事实没有认定；2.朱相雄所砌的围墙占用了朱均营母亲张梅香宅基地的使用权，双方对本案诉争的的围墙及小桥占地的使用权有争议，乳源县东坪镇人民政府对此有认定，但是一审对此重要事实没有认定。二、一审判决程序违法，本案不属于人民法院民事诉讼范围，依法应当裁定不予受理或者驳回起诉。（一)朱相雄与朱均营母亲张梅香之间的纠纷是宅基地使用权纠纷，依法应当遵循行政处理前置的规定，由乡镇或者县级人民政府现行处理。只有得出承载涉案围墙土地使用权的归属，才能判定涉案围墙、小桥是否占用张梅香的宅基地及张梅香雇人拆除涉案围墙及小桥是否合法。而张梅香早于2017年4月13日已向乳源县东坪镇政府提出《宅基地使用权处理申请书》，乳源县东坪镇政府正在处理之中。（二）涉案违法建筑应由城乡规划主管部门先行处理。朱相雄并没有证据证明其涉诉建设经过了相关政府行政部门许可，也未能证明其涉诉建筑行为的合法性以及其拥有涉案建筑物的所有权。乳源县东坪镇政府于2017年6月8日向张梅香的施工人员下达《回复》：“我镇仍在组织双方作最后调解，如无法调解，我镇将按违法建筑对双方围墙进行拆除处理”。（三）朱均营母亲张梅香建房后与朱相雄产生土地使用权纠纷，张梅香委托朱均营进行新楼宅基地的平整、楼房和围墙的建设活动，朱均营只在代理权限内，以张梅香的名义实施民事法律行为，张梅香对朱均营的代理行为，承担民事责任。至于涉案道路、围墙、小桥用地是否合法，权属归谁，建设是否经过建筑规划和开工许可，标的物损坏是否应当得到恢复，应由张梅香承担相关的权利义务，与朱均营无关。综上，本案不属人民法院民事案件受案范围和诉讼管辖，须循行政前置的规定进行处理，对于朱相雄的起诉应当予以驳回。三、一审判决适用法律错误。一审法院认定本案案由为恢复原状纠纷错误。涉案建筑是违法建筑，而恢复原状的前提是保护合法权益和合法物权。四、由于张梅香新楼前院围墙右角被朱相雄强占为通路，地势低于前院平台，施工人员为将张梅香围墙右角低洼处填平必须将朱相雄越界占地强建的矮墙拆除，而拆除朱相雄建的矮墙是施工人员完成《建筑施工承揽合同书》任务的行为，是履行合同的行为，不存在朱均营组织、指挥拆除朱相雄建的矮墙的事实。朱均营虽然在施工现场，但目的是防止违法事情发生，并未组织、指挥工人拆墙。一审法院认定朱均营自认组织、指挥工人拆墙是错误的，拆墙并非朱均营的意思和行为，一审法院让朱均营承担法律责任错误。且一审法院要求朱均营恢复朱相雄越界强占土地的矮墙，就是变相确认朱相雄违法建墙行为合法，明显适用法律错误和实体处理错误。如果朱相雄的建筑合法，那么张梅香的建筑物也合法，朱均营及其他人也无权拆除张梅香建好的围墙，一审判决也无法履行。综上，朱均营认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判决结果错误，应予撤销。朱相雄辩称：一、一审法院认定的事实正确，证据确凿。朱均营与朱相雄原为同村一房叔侄关系，朱相雄先在2013年起了楼房，朱均营于2016年在朱相雄相邻处兴建楼房。朱相雄先起楼房时就已经兴建了侧门，在朱均营起楼房时，双方曾经协商好，让朱均营新房子地基靠近点朱相雄楼房而置换朱相雄侧门小小的空地，好让朱相雄从侧门出入。为方便朱均营材料进出，约定好等朱均营起好房子后朱相雄再砌围墙，但朱均营起好房子后，出尔反尔，不承认置换空地口头协议，并毁坏朱相雄砌好的围墙及人行小桥。后经长溪村委会同意，朱相雄又再次建起人行小桥，而朱均营于2016年11月23日上午，未经朱相雄同意，也未经任何部门同意，拆掉朱相雄所建的围墙、路及人行小桥，并深挖了一个大化粪池。后政府部门介入，朱相雄让出了10公分的墙位，又做好了路、桥、围墙，其余位置给朱均营做了化粪池和围墙。2017年4月11日，朱均营组织人员再一次强行拆除朱相雄建的围墙、路、人行小桥。朱均营在一审审理时，自认在2016年6月11日、2016年11月23日、2017年4月11日3次将朱相雄砌好的围墙、人行小桥拆除。至于违建问题，朱均营及村里其他人建房都没有报建，即使全部房子都是违建也不应由朱均营来拆除，朱均营拆除朱相雄建的围墙、路、人行小桥的权力。另外，本案是物权侵权纠纷，侵权人就是朱均营，不是张梅香雇请的人，这是朱均营在一审中自认的事实，一审法院调取的强拆朱相雄家围墙时的视频监控录像也可以证明。二、一审法院适用法律正确。基于上述事实，一审法院判决朱均营恢复朱相雄2017年4月11日被拆前的围墙、路、人行小桥的原状是合理的。三、一审法院程序正当。朱均营提出的一审法院程序违法的问题都于理无据。如果朱均营认为本案是土地纠纷，朱均营可以通过适当的法律途径去解决问题。综上，请二审法院驳回朱均营的上诉，维持原判。朱相雄向一审法院起诉请求：1.请求法院判令朱均营恢复朱相雄围墙、路、人行小桥原状；2.本案诉讼费用由朱均营负担。一审法院查明：朱相雄与朱均营是堂叔侄关系，朱相雄的新楼房于2013年建成入住，并在围墙的北面开有侧门，朱相雄楼房的北面与相邻的旧房子（朱均营家里现在建房的地方）的南面间隔有约两米宽的空地。楼房的东面有一条由北向南流水的水坑，朱相雄在水坑上架起人行小桥，侧门平时的使用经过旧房子的屋檐底下宽约0.8米的通道及人行小桥。2015年4月22日，张梅香（朱均营母亲）与本村村民朱相古、朱相平、朱建文签订宅基地置换协议，即朱相雄楼房北面的土地，置换总面积为35.88㎡，朱均营方于2016年在置换的土地上建起了楼房，与朱相雄的楼房左右相邻。双方因朱相雄北侧门前的土地使用多次发生纠纷，朱均营方想在其楼房的东面与南面砌起直线围墙。而朱相雄在侧门前砌好弧形的围墙及在水坑上架起人行小桥。朱均营认为朱相雄的行为侵占了其母亲张梅香的宅基地，分别于2016年6月11日，2016年11月23日，2017年4月11日，共三次将朱相雄砌好的围墙、人行小桥拆除。该纠纷经长溪村委会、东坪镇政府多次调解未能成功，没有达成调解协议。朱相雄认为朱均营的行为侵害了其民事权利，从而提出本案诉求，引起本案纠纷。一审法院另查明，朱相雄与朱均营双方新建的楼房均未经当地政府相关部门出具同意报建审批等相关手续，也未办理土地使用权相关权属证明。一审法院受理本案后，朱均营方又在其楼房前院砌起了直线围墙。朱均营方现新建的楼房围墙与朱相雄楼房侧门的间隔仅约为0.3米。另外，一审法院于2017年11月1日依法委托乳源瑶族自治县国土资源综合服务中心对朱均营家里的位于乳源瑶族自治县东坪镇长溪村委会岭下村小组新建楼房的建筑面积及建筑物的占地面积进行测量，该单位随后出具了朱均营建筑面积与占地面积地形图（2753.75-418.67），红线内建筑面积为91.42㎡（0.14亩），品红线内占地面积140.11㎡（0.21亩）。一审法院认为：本案的争议焦点为朱相雄请求朱均营恢复其围墙、路、人行小桥原状是否予以支持的问题。一、根据朱相雄的起诉，并结合该院审理查明的事实，朱相雄与朱均营双方新建的楼房均未经当地政府相关部门出具同意报建审批等相关手续，也未办理土地使用权相关权属证明，不属于土地权属纠纷。关于涉案建筑是否属于违法，应由政府相关部门予以确认，朱均营无权确认，朱均营至今没有提供证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。该院确认本案案由为恢复原状纠纷并无不当。二、本案系恢复原状纠纷，朱均营在庭审中自认分别于2016年6月11日，2016年11月23日，2017年4月11日，共三次将朱相雄砌好的围墙、人行小桥拆除。这属于朱均营的自认行为，该院依法予以确认。朱均营作为本案的具体侵权人，事实清楚。朱相雄起诉朱均营于法有据，朱均营提出其主体不适格的辩解意见该院不予采纳。三、朱相雄的新楼房于2013年建成入住，并在围墙的北面开有侧门，楼房的北面与相邻的旧房子（朱均营家里现在建房的地方）的南面间隔有约两米宽的空地，朱均营应当尊重既有的客观事实。但是在朱均营新建楼房及前院围墙后，这种原有的状况被打破了，朱均营方新建楼房的建筑面积为91.42㎡（0.14亩），占地面积140.11㎡（0.21亩），远远已经超出朱均营母亲张梅香置换的土地面积35.88㎡。朱相雄在侧门前新建了约1.3米高的弧形围墙。朱均营就认为朱相雄新建围墙的行为侵占了其母亲张梅香的宅基地，但却没有提供土地相关权属凭证加以证明，应由朱均营承担举证不能的法律后果。且围墙、人行小桥是否属于违章建筑，应由政府相关部门予以认定和拆除，朱均营无权认定，也无权私自拆除。因此，朱均营私自拆除朱相雄的围墙、人行小桥于法无据，不属于民事自助行为。朱均营的侵权行为侵害了朱相雄的财产权，应当承担侵权责任。朱均营辩称这一行为是接受其母亲张梅香的委托，代理新建楼房，不是本案适格被告，不应承担相关责任，但却没有提供委托代理合同等相关书面材料加以证明。事后朱均营的母亲张梅香也未对这一行为进行追认。且在庭审中过程中，朱均营也自认是其拆除了朱相雄的围墙、人行小桥的事实，因此，朱相雄起诉朱均营要求承担侵权责任并无不当。据此，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2017年11月22日作出（2017）粤0232民初746号民事判决：限朱均营在判决生效之日起十日内恢复朱相雄围墙、路、人行小桥原状。本案受理费50元，由朱均营负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱均营向本院提交了三组证据：1.《建筑施工承揽合同书》及张梅香聘请的施工人员的证人证言，拟证明是张梅香聘请施工人员为履行合同拆除朱相雄在张梅香新楼前院强占强建的矮墙，并非朱均营指挥拆除；2.乳源瑶族自治县东坪镇长溪村村民委员会岭下村民小组于2018年2月23日出具的《证明》及两张照片，拟证明张梅香聘请村民将岭下坑铺盖上水泥预制板是全体村民的意愿，一审法院判决要求朱均营恢复通路和小桥将严重损害村集体和全体村民的公共利益，不具有可执行性。且铺盖坑面后，朱相雄前院左侧门的通路和过桥问题已经解决；3.双方房屋位置示意图，拟证明张梅香在新楼飘檐滴水内砌筑围墙，系经过村小组村委会的审批和全体村民同意的。朱相雄越界进入张梅香新楼前院强占土地、强建矮墙没有任何合法约定。未经法定程序朱均营及其他人无权拆除张梅香合法建筑的围墙。一审法院要求朱均营恢复矮墙原状不具有可执行性，且张梅香砌筑的前院右角围墙并不影响朱相雄家的通行。朱相雄对朱均营提交的证据质证称：对证据1的真实性、合法性、关联性有异议，对证据2的真实性和关联性有异议，对证据3的真实性、合法性、关联性不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于证据1和证据2的真实性，因朱均营未能提供原件进行核对，本院难以确认上述证据的真实性。证据3是朱均营单方面制作的，且该示意图除能体现张梅香砌筑的前院右角围墙并不影响朱相雄家的通行外，并未能体现其他证明目的。张梅香现的建房的宅基地除与朱相古、朱相平、朱建文置换的35.88㎡外，还包括张梅香原有的宅基地，一审法院仅认定张梅香是在置换的宅基地上建起了楼房并不准确。对于一审查明的其他相关事实，本院予以确认。本院认为，本案系恢复原状纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，针对本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：朱相雄诉请朱均营恢复其围墙、路、人行小桥原状的诉讼请求应否予以支持。本案中，朱相雄提起的是恢复原状纠纷，所诉请的对象必须是侵害其物权的对象。朱相雄认为拆除其围墙、路、人行小桥的主体是朱均营，而朱均营则辩称其系受母亲张梅香的委托拆除朱相雄所建的围墙、路、人行小桥。虽然朱均营未能提供证据证明张梅香有委托其拆除朱相雄所建围墙、路、人行小桥，但从朱均营方提交的《集体土地使用申请书》、《宅基地置换协议》、《泥砖危房改造申请书》、《同意使用集体土地建房签名表》、《民事调解终结书》以及朱相雄提交的《协议书》均可知，与朱相雄存在土地使用权争议的主体为朱均营的母亲张梅香，拆除朱相雄所建围墙、路、人行小桥并在该位置上建设围墙的主体亦为朱均营的母亲张梅香，也就是说实际侵害朱相雄所诉权益的为朱均营的母亲张梅香。从另一个方面来看，朱相雄要求恢复其围墙、路、人行小桥原状，必须要拆除朱均营的母亲张梅香现所建的楼房围墙。虽然朱均营系张梅香的长子，但朱均营也不具备有处分张梅香财产的权利。如需解决本案纠纷，朱相雄所诉请要恢复其围墙、路、人行小桥原状的对象应当是朱均营的母亲张梅香。因此，朱相雄诉请朱均营恢复其围墙、路、人行小桥原状不适当，本院不予支持。综上所述，朱均营的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销乳源瑶族自治县人民法院（2017）粤0232民初746号民事判决；二、驳回朱相雄的诉讼请求。一审案件受理费50元，由朱相雄负担。二审案件受理费100元，由朱相雄负担。朱相雄应向本院交纳二审案件受理费100元。朱均营预交的二审案件受理费100元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 陈俊东审 判 员 神玉嫦审 判 员 李 罡二〇一八年四月九日法官助理 杨 瑜书 记 员 李 盈