内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终1328号
上诉人（原审被告）：吴建忠，男，1964年4月6日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：贺俊梅，内蒙古俊逸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐琪，内蒙古俊逸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李登云，男，1962年8月28日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：王续，内蒙古子阳律师事务所律师。
上诉人吴建忠因与被上诉人李登云建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院作出的（2017）内0823民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法由审判员霍淑珍担任审判长，与审判员陈志杰、李建刚组成合议庭，并于2017年9月21日公开开庭进行了审理，上诉人吴建忠及其委托诉讼代理人贺俊梅、被上诉人李登云的委托诉讼代理人王续到庭参加了诉讼。之后，审判员陈志杰因病去世，依法更换审判员李秀娥后重新组成合议庭，并于2017年11月7日公开开庭对本案重新进行了审理，上诉人吴建忠的委托诉讼代理人唐琪、被上诉人李登云的委托诉讼代理人王续到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴建忠的上诉请求：请求撤销原判，改判其不承担返还李登云质保金的义务。一、二审诉讼费由李登云承担。事实和理由：一、李登云未严格履行双方合同中约定的内容。2010年10月10日，吴建忠与李登云签订《建筑施工合同》，合同约定由李登云依照工程设计图纸，完成新区幼儿园的建设工程，工程质量标准必须符合合格工程，同时，属于保修范围内的项目保修由李登云负责。工程不但因李登云的原因延迟交付近一年，而且交付之后，工程存在重大质量问题。因双方已约定李登云为吴建忠承包该工程的技术员及承包人，在工程出现质量问题后，吴建忠通知李登云进行维修，李登云不履行维修义务，已构成违约，导致吴建忠遭受巨大的损失。二、李登云要求吴建忠返还质保金无事实及法律依据。所谓质保金是在承包工程应支付工程款总额中予以扣除，在约定的期限内，如工程出现质量问题，需要进行维修时，用于支付修理费用的资金，工程如没有质量问题，才应返还承包人，且双方签订的合同中明确约定，项目工程的保修由李登云负责，但李登云的工程全部完工后，施工工程存在房屋屋顶漏水等大量问题，李登云却拒绝履行维修义务，之后连吴建忠的电话也不接，吴建忠只好重新雇工人对存在问题的工程全部返工维修。在2012年至2013年间，支出房顶维修费等费用共计4万多元，因此，按照合同中”保修费用为实际发生费用的3倍从李登云质保金中扣除”的规定，吴建忠的损失远远超出李登云的质保金金额，故吴建忠对扣除李登云的质保金不承担返还义务。另外，李登云所做乌拉特前旗幼儿园工程仍然有两项隐蔽工程需要维修，由于李登云的原因一拖再拖，到现在还没有维修。综上，请求二审法院查明案件事实，撤销原判，依法予以改判。
李登云答辩称，一、原合同中李登云所承揽的项目只负责轻工及木工、钢筋工、瓦工、电工、水暖工，但吴建忠在上诉状中提到安装材料也存在问题，显然不在李登云承担范围内，况且以上问题早在2013年1月21日，在乌拉特前旗人民法院达成调解及出具（2013）乌前民初字第46号民事调解书协商解决，李登云自愿放弃一部分工程款，吴建忠也承认已经约定扣除了李登云的质保金，该工程于2011年7月10日竣工，工程的质量保修瓷砖铺设五年、采暖两年、电器给排水两年，截止李登云诉到法院时保修期已过，因此吴建忠应当退还李登云质保金。
李登云向一审法院的起诉请求：1、要求判令吴建忠履行合同约定返还工程质保金90160元。2、诉讼费由吴建忠承担。
一审法院经审理查明，2015年12月4日，李登云、吴建忠因质保金进行诉讼，该院于2016年2月3日作出（2015）乌前民初字第4403号民事判决书，驳回李登云的诉讼请求。经审理查明：”2010年10月10日，李登云与吴建忠签订了《建筑工程施工合同》，约定由李登云承包新区幼儿园建设工程的五项工种：木工、钢筋工、瓦工、电工、水暖工，建筑面积3920平方米，承包价格每平方米460元。工程款以现金结算，按工程进度支付，剩余工程款待验收后3个月扣5%质保金，全部付清。工程的质量与保修：瓷砖铺设5年；采暖2年；电气给排水2年。工程于2011年7月10日竣工。2012年12月25日，李登云就吴建忠未付工程款向该院起诉，该院于2013年1月21日依法作出（2013）乌前民初字第46号民事调解书：吴建忠欠李登云工程款167187元，此款吴建忠于2013年1月29日前给付李登云400**元，于2013年3月12日前给付100000元，余款27187元李登云自愿放弃”，吴建忠认可扣除李登云质保金90160元。
一审法院经审理认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，李登云与吴建忠在平等、自愿的情况下签订了《建筑工程施工合同》，工程于2011年7月10日竣工，工程款李登云、吴建忠双方通过诉讼，于2013年1月21日（2013）乌前民初字第46号民事调解书协商解决。对于吴建忠根据双方合同约定扣除李登云的质保金，根据合同约定的质保时间，工程质保期限均已超过。吴建忠辩称，由于李登云所建工程存在问题，需进行维修，在通知李登云维修后由于李登云拒绝维修，吴建忠自行维修产生了维修费，所以不同意退还质保金，要求李登云进行维修，在维修后再与李登云核减维修费用。但对于吴建忠的上述答辩意见，吴建忠未提供充分的证据予以佐证，不予采信。综上，根据合同约定，李登云所建工程于2011年7月10日竣工，合同中约定的工程质保期限均已超过，吴建忠未提供充分的证据予以佐证李登云所建工程存在问题，故对于李登云要求吴建忠返还质保金90160元的请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：吴建忠于本判决生效后30日内退还李登云质保金90160元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2054元，减半收取1027元，实际收取1027元，由吴建忠负担。
本院二审期间，吴建忠除坚持其在一审中提供的证据和举证意图及对李登云提供证据的质证意见外，在二审中提供以下证据：1、乌拉特前旗幼儿园于2012年9月29日出具的《乌拉特前旗幼儿园搬迁新园后存在的问题》，证明李登云所作的前旗幼儿园工程存在房顶漏水，阳台雨水倒流、卫生间与卧室窗户打不开，卫生间的小便池有质量问题。2、靳旭的书面证人证言一份，证明靳旭的吊车为幼儿园楼顶维修吊瓦吊水泥等，吴建忠支付其费用5000元。3、刘东的书面证人证言一份，证明刘东为旗幼儿园维修电路，吴建忠支付其维修费2000元。经庭审质证，李登云对上述1号证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该份文件既没有加盖公章也没有相关负责人签字，而且为复印件，不具有任何法律效力；对2－3号证据不认可，证人未出庭作证，且下行并未标明证明人。本院对上述1号证据的真实性不予确认，乌拉特前旗幼儿园的该份证明既无乌拉特前旗幼儿园的印章，又无乌拉特前旗幼儿园相关负责人的签名，且该证据系复印件，无法与原件核对；对2－3号证据即靳旭和刘东出具的书面证言，因该二人无正当理由未出庭作证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条”证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，不予采信。
吴建忠还在二审中提供了石庆玉、赵海飞、何岳飞出庭作证的证人证言。石庆玉的证言为”2012年的8、9月份，其领着3位工人给前旗幼儿园维修房顶，共维修了两次，第一次5000元，第二次3000元，维持费是吴建忠支付的，没有打收条”。赵海飞的证言为”吴建忠是我妻子的亲舅舅，在2012年7月份，前旗幼儿园的屋项漏水，地暖管漏水，刮白分批次维修，我和何岳飞一起维修的，连工带料共16825元”；何岳飞的证言为”在2012年7月份，前旗幼儿园的墙面、屋项漏水，我和赵海飞领了几个工人去维修过四次，我和赵海飞的工钱连工带料共16000余元，其中材料费3000元，人工费13000多元”。经庭审质证，吴建忠对上述证人的证言认可，认为三位证人证实了李登云承包的前旗幼儿园轻工工程，属于李登云维修项目，在李登云不维修的情况下，由吴建忠雇佣三位证人进行维修，支出维修费21800元。李登云对上述三位证人的证言均不认可，首先对支出的维修费无任何凭证予以佐证，并且赵海飞与吴建忠为拟制血亲，有利害关系，其证言不具有效力。三位证人称维修费既包括材料费，又包括人工费。而李登云与吴建忠在合同中约定，吴建忠承担所有的材料，李登云只负责轻工，并且双方于2013年达成调解协议时，李登云自愿放弃所欠工程款中27187元，足以抵顶上述维修费。本院认为，据吴建忠讲石庆玉、赵海飞、何岳飞是其雇佣维修涉案工程的维修工，吴建忠是赵海飞妻子的舅舅，三位证人均与其有法律上的利害关系，且上述三位证人所陈述的维修费支出无其他书面证据相佐证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条”下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：......（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”的规定，本院对上述三位证人的证言不予采信。
李登云除坚持其在一审中提供的证据和举证意图及对吴建忠提供证据的质证意见外，在二审中未提供证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是吴建忠是否应退还李登云质保金90160元。
吴建忠上诉称，本案涉案工程存在房屋屋顶漏水等质量问题，李登云拒绝履行维修义务，其重新雇佣工人对存在的问题全部进行了返工维修，在2012年至2013年间支出房顶维修费等共计4万多元，按照双方在合同中约定的”保修费用为实际发生费用的3倍从李登云质保金中扣除”，吴建忠的损失远远超出李登云的质保金金额，故吴建忠对扣除李登云的质保金不承担返还义务。经审查，涉案工程已交付使用，涉案工程是否存在质量问题，应由有关具有鉴定资质的部门作出认定，吴建忠提供的证人证言在无其他书面证据相佐证的前提下，不足以证明涉案工程存在质量问题并对该质量问题进行维修而支出的具体维修费用的事实，且在2012年12月25日，李登云就涉案工程下欠工程款的问题将吴建忠起诉至一审法院后，吴建忠并未提出涉案工程存在质量问题的抗辩，在双方达成的调解协议中也未涉及工程的质量问题，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院对其该项抗辩主张未予采纳，并判决其向李登云返还质保金90160元，符合法律规定。
综上，吴建忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2054元，由上诉人吴建忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 霍淑珍
审判员 李秀娥
审判员 李建钢
二〇一八年一月三日
书记员 武爱茹