浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民初655号
原告：宁波恩诺童婴童用品有限公司，住所地浙江省宁波市江东区会展路128号017幢6-61-4。
法定代表人：汪英泽，总经理。
委托诉讼代理人：蒋春雷，浙江泽大律师事务所律师。
被告：上海卢郡商贸有限公司，住所地上海市奉贤区新四平公路468弄18幢5层73室。
法定代表人：刘学军，总经理。
被告：广州卓粤橡胶制品有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇龙归永兴村十九社榕树塘自编6号。
法定代表人：刘章晴，总经理。
上述两被告共同委托诉讼代理人：张春耀，北京大成（广州）律师事务所律师。
被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人：陆兆禧，董事长。
委托诉讼代理人：陈建军，浙江智仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王永皓，浙江智仁律师事务所律师。
原告宁波恩诺童婴童用品有限公司（以下简称恩诺童公司）诉被告上海卢郡商贸有限公司（以下简称卢郡公司）、广州卓粤橡胶制品有限公司（以下简称卓粤公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年6月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。被告卓粤公司在答辩期内对本案管辖权提出异议，本院裁定驳回其管辖权异议，被告卓粤公司对裁定不服提起上诉，浙江省高级人民法院裁定驳回被告卓粤公司的上诉。本案于2016年12月15日公开开庭进行了审理，原告恩诺童公司的委托诉讼代理人蒋春雷，被告卢郡公司与被告卓粤公司的共同委托诉讼代理人张春耀，被告天猫公司的委托诉讼代理人陈建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告恩诺童公司向本院提出诉讼请求：1、卢郡公司、卓粤公司立即停止侵犯恩诺童公司第ＺＬ20133000××××.6号“奶瓶”外观设计专利权的行为，包括并不限于停止生产、销售、许诺销售侵权产品的行为，销毁库存侵权产品、生产模具和设备；2、卢郡公司、卓粤公司及天猫公司立即停止在天猫网上许诺销售的行为，删除侵权产品信息；3、卢郡公司、卓粤公司赔偿恩诺童公司经济损失以及为调查、制止侵权所支付的合理费用等共计10万元；4、天猫公司对上述卢郡公司、卓粤公司的经济赔偿承担连带责任；5、卢郡公司、卓粤公司承担本案的诉讼费用。庭审中，恩诺童公司明确诉请一为卢郡公司立即停止销售、许诺销售侵权产品的行为；卓粤公司立即停止生产、销售侵权产品的行为，销毁库存侵权产品、生产模具和设备；并当庭撤回诉请二。事实和理由：恩诺童公司经国家知识产权局批准，获得第ＺＬ20133000××××.6号“奶瓶”的外观设计专利权，该专利申请日为2013年1月11日，授权公告日为2013年5月8日，目前处于有效状态。恩诺童公司申请专利后自行实施该专利，制造专利产品，自专利产品上市以来，因其独特新颖的设计受到广大消费者的青睐，成为母婴行业比较畅销的一款产品。恩诺童公司在天猫网上卢郡公司经营的“迪普艾旗舰店”店铺购买到一款奶瓶，经比对，该奶瓶与恩诺童公司的涉案专利相同，已落入涉案专利权的保护范围。卢郡公司及卓粤公司未经许可，擅自制造、销售侵权产品，侵犯了涉案专利权，给恩诺童公司造成重大损失，依法应承担侵权责任。被诉侵权产品在天猫网公开许诺销售，天猫公司应承担停止侵权、赔偿损失的共同连带责任。
被告卢郡公司辩称：一、涉案专利权不稳定，应当被无效，不应作为侵权判定依据。卓粤公司提起的无效宣告程序正在审理中，若涉案专利权被无效，将没有专利侵权的起诉基础。二、即使涉案专利被认定有效，被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相似，不构成侵权。三、即使被诉侵权产品构成侵权，卢郡公司销售的产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。四、即使被诉侵权产品构成侵权且卢郡公司需要承担赔偿责任，恩诺童公司诉请赔偿金额过高，没有事实依据。综上，请求本院驳回恩诺童公司的诉讼请求。
被告卓粤公司辩称：一、涉案专利权不稳定，应当被无效，不应作为侵权判定依据。卓粤公司提起的无效宣告程序正在审理中，若涉案专利权被无效，将没有专利侵权的起诉基础。二、即使涉案专利被认定有效，被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相似，不构成侵权。三、确认被诉侵权产品系卢郡公司从卓粤公司采购取得。四、即使被诉侵权产品构成侵权，恩诺童公司诉请赔偿金额过高，没有事实依据。综上，请求本院驳回恩诺童公司的诉讼请求。
被告天猫公司辩称：天猫公司未实施任何侵害恩诺童公司外观设计专利权的侵权行为。天猫公司作为网络服务提供商，主观上没有过错，客观上没有明知卖家侵权而未采取任何措施的行为。本案中，天猫公司收到起诉材料后，及时删除了被诉侵权产品相关信息，已尽到合理注意义务，不应承担侵权责任。请求本院驳回恩诺童公司对天猫公司的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
关于恩诺童公司提交的证据：
涉案外观设计专利权评价报告；
（2016）浙杭钱证内字第9854、9858号公证书；
证据1-2，因卢郡公司、卓粤公司及天猫公司对上述证据的真实性、合法性均无异议，且与本案存在关联，本院对上述证据的证据效力予以确认。
关于卢郡公司提交的证据：
1、迪普艾货品目录；
2、迪普艾新品上货明细表；
3、工商银行转账汇款回单；
4、卢郡公司退货明细表；
5、卢郡公司借记卡账户历史明细清单；
6、恩诺童公司提交的复审无效宣告程序意见陈述书及附件；
7、卓粤公司提交的无效宣告请求补充意见及证据；
证据1、2、4，恩诺童公司对其真实性有异议，本院认为上述证据系卢郡公司单方制作的材料，无法核实真实性，对其证据效力不予确认。证据3、5，恩诺童公司对真实性无异议，但对关联性有异议，认为无法确认汇款内容及其与本案的关系，本院认为恩诺童公司的质证意见成立，对其证据效力不予确认。证据6、7，虽恩诺童公司对其真实性有异议，但未提交相反证据加以推翻，本院对其真实性予以确认，至于能否证明待证事实，本院将结合其他证据加以综合评定。
关于卓粤公司提交的证据：
1、专利权无效宣告请求书和附页；
2、专利权无效宣告请求补充意见及证据。
3、无效宣告请求受理通知书；
4、复审、无效宣告程序意见陈述书；
5、无效宣告EMS快递单和妥投函；
6、恩诺童公司提交的复审无效宣告程序意见陈述书及附件；
7、无效宣告请求口头审理通知书；
证据3、7，恩诺童公司对真实性无异议。证据1、2、4、5、6，虽恩诺童公司对真实性有异议，但未提交相反证据加以推翻。本院对证据1-7的真实性予以确认，至于能否证明待证事实，本院将结合其他证据加以综合评定。
根据以上有效证据及当事人的有关陈述，本院确认以下事实：
一、恩诺童公司系专利号为ＺＬ20133000××××.6、名称为“奶瓶”外观设计专利权人，该专利申请日为2013年1月11日，授权公告日为2013年5月8日。目前该专利处于有效状态。
涉案外观设计专利的设计要点在于产品的形状，其设计特征为：产品包括瓶体、瓶盖和把手三部分。瓶体为上下两端较粗、中间略细的类圆柱体形，且瓶体自中部至顶部向一侧弯曲；瓶盖为近似半球形，且为半透明状，能看到瓶盖内的奶嘴，其正面有一凹陷部；左右两侧各有一把手，把手从瓶颈部向下突出，呈倒U形，从左右视图看，把手中间细、两端粗，把手外侧表面有竖向水滴形图案，把手与瓶身的连接处有一圆弧设计。2015年11月4日，国家知识产权局就涉案专利权出具专利权评价报告，其初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2016年12月27日，国家知识产权局专利复审委员会出具第31056号无效宣告请求审查决定书，维持ＺＬ20133000××××.6号外观设计专利权有效。
二、2016年4月27日恩诺童公司的代理人蒋春雷向浙江省杭州市钱塘公证处申请办理保全证据公证。其使用公证处电脑打开天猫网页，搜索进入“迪普艾旗舰店”，使用“相遇在未来”的账户以58.9元的价格在线订购了本案被诉侵权产品，对应页面显示被诉侵权产品的月销量5，累计评价7。2016年5月3日，蒋春雷在公证人员的监督下收取一份快递，外包装显示“寄件：迪普艾旗舰店”字样，该快递的承运方为韵达快递，运单号为3941810026936。蒋春雷于2016年5月24日再次在公证人员的监督下拆开上述快递，内有奶瓶一个，奶瓶外包装上标有“生产厂家：广州卓粤橡胶制品有限公司，地址：广州市白云区太和镇龙归永兴榕树塘工业区自编6号”字样。浙江省杭州市钱塘公证处对此出具了（2016）浙杭钱证内字第9854、9858号公证书。
三、庭审中，卓粤公司确认被诉侵权产品系卢郡公司从卓粤公司采购取得，卢郡公司确认天猫网上的“迪普艾旗舰店”是其经营。当庭拆封上述公证购买被诉侵权产品，经庭审比对，原告认为被诉侵权产品与涉案专利仅在倾斜的角度上略有不同，构成近似。卢郡公司、卓粤公司及天猫公司认为两者区别明显，构成不同。
四、卢郡公司成立于2014年11月14日，注册资本人民币100万元，经营范围：日用百货、服装服饰……的批发、零售。卓粤公司成立于2009年5月5日，注册资本人民币600万元，经营范围：橡胶和塑料制品业。
天猫公司系“tmall.com”网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），其在《服务协议》中要求用户承诺不发布涉嫌侵犯他人知识产权的商品信息。
另查明，恩诺童公司为制止本案被诉侵权行为支出公证费用人民币2000元。
本院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。恩诺童公司作为专利权人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2、卢郡公司、卓粤公司及天猫公司应承担的法律责任。
关于焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为奶瓶，属于相同种类的产品。
当庭拆封上述公证购买被诉侵权产品，经庭审比对，恩诺童公司认为被诉侵权产品与涉案外观设计区别点不明显，构成近似设计，卢郡公司、卓粤公司与天猫公司认为两者区别甚大，属于不同设计。对此，本院经审查认为：两者整体形状相同，具体地说，瓶盖、瓶体和把手的形状设计、大小比例均相同。主要区别在于:1、被诉侵权产品把手外侧表面没有水滴形图案，涉案外观设计把手外侧表面有水滴图案；2、被诉侵权产品瓶盖及瓶体的倾斜角度与涉案外观设计略有不同；3、被诉侵权产品两侧的把手向下倾斜的角度与涉案外观设计略有不同；4、被诉侵权产品把手与瓶身连接处的圆弧弧度与涉案外观设计略有不同。但从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，上述差别属细微差别，不影响整体外观，根据整体观察、综合判断的原则，两者的主要设计特征相同，在整体视觉效果上无实质性差异。卢郡公司虽辩称公证购买的被诉侵权产品无法确认是否由其销售，但考虑到卢郡公司在庭审中明确其经营的“迪普艾旗舰店”销售同款奶瓶，以及（2016）浙杭钱证内字第9858号公证书中“迪普艾旗舰店”展示的奶瓶图片与被诉侵权产品一致，本院认为，可以认定卢郡公司销售的被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
关于焦点二，侵权产品外包装上标注的生产厂家名称、地址等信息与卓粤公司的信息一致，在卓粤公司未能提供相反证据的情况下，本院认定侵权产品系由卓粤公司制造及销售。卓粤公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售侵权产品，侵犯了涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、销毁库存侵权产品、赔偿损失的责任。对于恩诺童公司要求卓粤公司销毁生产模具和设备的诉讼请求，因其未证明卓粤公司使用了专用生产模具，本院对相关诉讼请求不予支持。卢郡公司未经专利权人许可，以生产经营目的销售、许诺销售侵权产品，其行为已构成侵权，应承担停止侵权的责任，但因其合法来源抗辩成立，故无需承担赔偿责任。
关于天猫公司的行为是否侵害涉案专利权，本院认为：首先，天猫公司作为网络信息发布平台的服务提供方，其网站商品的相关信息均系会员自行发布，天猫公司并未参与；其次，《服务协议》中明确要求会员不得在网站上发布侵权违法信息，天猫公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者的合理提示义务；再次，天猫公司收到起诉状后确认侵权产品已经下架，天猫公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者合理的管理和协助义务。恩诺童公司所提交的证据不能证明天猫公司实施了直接或间接的侵权行为，亦不能证明天猫公司与卢郡公司、卓粤公司之间存在共同侵权或其它应承担连带责任的情形。因此，恩诺童公司要求天猫公司赔偿经济损失的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于卓粤公司应承担的赔偿经济损失的数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，恩诺童公司因侵权所受之损失或卓粤公司的侵权获利均无法查明，恩诺童公司亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。因此，本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，卓粤公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2013年1月11日，授权公告日为2013年5月8日；2.涉案侵权产品每件售价为58.9元，月销量5，累计评价7；3.卓粤公司成立于2009年5月5日，注册资本人民币600万元；4.卓粤公司实施了制造、销售侵权产品的行为；5.恩诺童公司为本案诉讼支出了一定人力财力。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告上海卢郡商贸有限公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为ZL201330007930.6“奶瓶”外观设计专利权保护范围的产品；
二、被告广州卓粤橡胶制品有限公司立即停止制造、销售落入专利号为ZL201330007930.6“奶瓶”外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；
三、被告广州卓粤橡胶制品有限公司赔偿原告宁波恩诺童婴童用品有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币40000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
四、驳回原告宁波恩诺童婴童用品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2300元，由原告宁波恩诺童婴童用品有限公司负担460元，被告上海卢郡商贸有限公司负担767元，被告广州卓粤橡胶制品有限公司负担1073元。
原告宁波恩诺童婴童用品有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告上海卢郡商贸有限公司、广州卓粤橡胶制品有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王 玲
代理审判员 徐 珺
人民陪审员 陈 格
二〇一七年三月三十日
书 记 员 徐洳丹
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