江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏08刑终89号
原公诉机关涟水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某，男，1974年6月14日出生于江苏省响水县，汉族，高中文化，个体户，住江苏省响水县。被告人许某曾因犯虚开增值税专用发票罪，于2015年4月23日被取保候审，2016年1月26日被响水县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元。被告人许某因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年6月20日被取保候审，2018年2月2日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。
辩护人郭兴新，江苏龙俊律师事务所律师。
辩护人王荣朝，江苏普悦律师事务所律师。
原审被告人陈卫雷，男，1982年9月2日出生于江苏省响水县，汉族，初中文化，无业，住江苏省响水县。被告人陈卫雷曾因犯污染环境罪，于2016年9月27日被唐山市丰润区人民法院判处有期徒刑二年十个月（刑期自2015年10月28日起至2018年8月27日止），并处罚金人民币二十万元。被告人陈卫雷因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年7月8日被从河北省监狱管理局冀东分局解回。现羁押于涟水县看守所。
原审被告人孙某，男，1978年9月4日出生于江苏省响水县，汉族，初中文化，无业，住江苏省响水县。被告人孙某曾因犯污染环境罪，于2017年1月5日被江苏省新沂市人民法院判处有期徒刑二年二个月（刑期自2015年11月22日起至2018年1月21日止），并处罚金人民币五万元。被告人孙某因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年6月14日被从江苏省金陵监狱解回，2018年1月21日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。
原审被告人吕某，男，1970年8月21日出生于江苏省响水县，汉族，初中文化，个体户，住江苏省响水县。被告人吕某曾因犯污染环境罪，于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月26日被取保候审，2017年1月5日被江苏省新沂市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。被告人吕某因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年7月16日被刑事拘留，同月31日变更为取保候审，2018年2月2日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。
涟水县人民法院审理涟水县人民检察院指控原审被告人陈卫雷、许某、孙某、吕某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2018年2月2日作出（2017）苏0826刑初531号刑事判决。宣判后，原审被告人许某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审审理查明：2015年2月至5月，被告人陈卫雷、孙某在处理江苏博泰药业有限公司危险废物过程中，在分别接受被告人吕某人民币（下同）9000元（税额891.89元）、被告人许某4500元（税额445.95元）的小部分应税劳务情况下，被告人陈卫雷让被告人吕某开具或者通过被告人孙某让被告人许某开具金额不实的增值税专用发票25份，价税合计2400000元，税额合计237837.83元，虚开税款数额236499.99元，后上述增值税专用发票被江苏博泰药业有限公司用于向税务机关申报抵扣。具体事实如下：
1.2015年2月10日，被告人陈卫雷让吕某从涟水县恒安汽车运输有限公司开具增值税专用发票10份，价税合计1000000元，税款金额计99099.1元，其中虚开税款金额98207.21元。
2.2015年2月11日，被告人陈卫雷通过孙某让许某从涟水县恒安汽车运输有限公司开具增值税专用发票4份，价税合计400000元，税款金额计39639.64元，其中虚开税款金额39193.69元。
3.2015年5月20日，被告人陈卫雷通过孙某联系，让许某开具增值税专用发票11份，价税合计1000000元，虚开税款金额99099.09元。
2017年7月8日、6月14日，被告人陈卫雷、孙某分别被涟水县公安局民警从监狱解回；2017年6月20日、7月16日，被告人许某、吕某分别经电话传唤后主动到案，均如实供述其犯罪事实。
案发后，被告人陈卫雷、许某、吕某分别向涟水县公安局退税款137837元、50000元、50000元。
另查明，被告人许某因涉嫌虚开增值税专用发票78381.32元，于2015年4月23日被响水县公安局取保候审，2016年1月26日被响水县人民法院以虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元。被告人吕某因涉嫌犯污染环境罪，于2016年1月21日被徐州市公安局贾汪分局刑事拘留，同年2月26日被取保候审，2017年1月5日被新沂市人民法院以污染环境罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
上述事实，被告人陈卫雷、许某、孙某、吕某在一审开庭审理过程中均无异议，并有证人周某、奚某等人证言、户籍信息、货物运输业增值税专用发票、已抵扣税款证明单、发破案经过、扣押清单、扣押决定书、登记保存清单、刑事判决书等。
原审法院认为，被告人陈卫雷、许某、孙某、吕某虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，陈卫雷、孙某共同实施部分犯罪行为，系共同犯罪。陈卫雷在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。孙某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。陈卫雷、孙某归案后均能够如实供述其罪行，依法均可以从轻处罚。许某、吕某犯罪后均能够主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法均可以从轻处罚。陈卫雷、许某、吕某已退出国家损失的税款，可酌情从轻处罚。被告人陈卫雷、孙某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚。许某、吕某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第七十条、第七十七条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1、撤销江苏省响水县人民法院（2015）响刑二初字第00072号刑事判决第二项中关于被告人许某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万五千元的缓刑部分；2、撤销江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381刑初702号刑事判决第四项中关于被告人吕某犯污染环境罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元的缓刑部分；3、被告人陈卫雷犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六万五千元，与前罪所判处的有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二十万元并罚，决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二十六万五千元；4、被告人许某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四万元，与前罪所判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币六万五千元；5、被告人孙某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万五千元，与前罪所判处的有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币八万五千元；6、被告人吕某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元，与前罪所判处的有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万五千元；7、现暂存于涟水县公安局账户的人民币236499.99元，系被告人陈卫雷、许某、孙某所退税款损失，依法予以追缴，上缴国库。
上诉人许某提出的上诉理由是：1、其不知道自己的行为构成犯罪，其只是给朋友帮忙，没有从中获利，并有部分真实交易；2、一审量刑过重，希望二审对其适用缓刑。
上诉人许某的辩护人提出的辩护意见是：1、许某主观恶性不大，主观上没有意识到自己的行为构成犯罪，且在犯罪中作用不大；2、一审量刑过重，许某存在自首情节，能够认罪、悔罪，税款损失已挽回及家庭困难等情节，且自2016年1月26日，许某被判处缓刑以来，至今两年多时间没有再出现违法犯罪行为，说明对其适用缓刑不会再危害社会，故请求本院对许某改判缓刑。
为证明上述观点，辩护人还提供了江苏农垦黄海农场社区管理委员会新荡社区居委会出具的情况说明及证明，证实其家庭困难等情况。
本院查明的事实与一审一致，认定事实的证据已在原审判决书中列明，均经一审庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。
对于上诉人许某所提其不知道自己的行为构成犯罪以及其辩护人所提许某主观恶性不大，作用较小的上诉理由和辩护意见，经查：首先，许某仅提供了一次运输行为（运输费用共计4500元，其中税额445.95元，上述金额已在犯罪数额中予以扣减），其接受陈卫雷、孙某的请托，收取一定开票费用的情况下，通过其挂靠的公司开具虚假的增值税专用发票，开票金额、收货人等信息均与实际情况不符，由此可见，其在虚开增值税专用发票中作用明显，且主观上对开票行为的虚假性是明知的；其次，许某曾因虚开增值税专用发票犯罪被采取强制措施并最终判处刑罚，因此，在强制措施期间再次实施同种犯罪，却辩解主观上不知道该行为构成犯罪，该辩解不合常理的。综上，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立。
对于上诉人许某及其辩护人所提一审量刑过重，上诉人存在诸多法定及酌定情节，请求本院对其适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查：首先，许某所具有的法定、酌定量刑情节一审法院均予以认定，所判刑罚与其罪行相适应；其次，许某因犯虚开增值税专用发票罪被响水县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元。在缓刑考验期内发现漏罪，故一审撤销缓刑，对其数罪并罚于法有据；第三，一审判决书认定许某第二起虚开犯罪行为发生在2015年5月20日，属于前罪取保候审期间。其因前罪被采取强制措施期间再犯同种罪行，反映了其人身危险性，故不宜适用缓刑。至于许某家庭经济情况等并不属于适用缓刑应当考虑的要件。综上，该上诉理由和辩护意见无法律依据，不能成立。
本院认为，上诉人许某、原审被告人陈卫雷、孙某、吕某虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，陈卫雷、孙某共同实施部分犯罪行为，系共同犯罪。陈卫雷在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。孙某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。陈卫雷、孙某归案后均能够如实供述其罪行，依法均可以从轻处罚。许某、吕某犯罪后均能够主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法均可以从轻处罚。许某、陈卫雷、吕某已退出国家损失的税款，可酌情从轻处罚。陈卫雷、孙某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚。许某、吕某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚。综上，本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪 青
审判员 胡丽芳
审判员 王广田
二〇一八年四月二日
书记员 史瑞琪