广东省肇庆市端州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇端法民四初字第315号
原告：谢昔耀，男，1949年2月6日出生，汉族，身份证登记住址：广东省广宁县。
委托代理人：吴岳烽、龙世烈，广东万格律师事务所律师、律师助理。
被告：肇庆市中达国际旅行社有限公司，住所地：肇庆市端州区。
法定代表人：卓越，该公司董事长。
委托代理人：巫恒辉、林少波，均为广东南方福瑞德律师事务所律师。
第三人：曾玉新，男，1979年2月23日出生，汉族，住址：广东省四会市江谷镇。
第三人：肇庆市龙安浩旅游运输发展有限公司，住所地：肇庆市端州区。
法定代表人：黄志财，该公司董事长。
委托代理人：胡小武、徐浩彬，分别系该公司的法务人员、员工。
原告谢昔耀诉被告肇庆市中达国际旅行社有限公司（以下简称中达公司）、第三人曾玉新、第三人肇庆市龙安浩旅游运输发展有限公司（以下简称龙安浩公司）旅游合同纠纷一案，本院于2014年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月19日公开开庭进行了审理，原告谢昔耀的委托代理人吴岳烽，被告中达公司的委托代理人巫恒辉、林少波，第三人龙安浩公司的委托代理人胡小武到庭参加了诉讼，第三人曾玉新经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年11月10日15时55分，原告谢昔耀乘坐第三人龙安浩公司粤H33＊**号大型普通客车（当时由第三人曾玉新驾驶）由梧州往广州方向行驶，途径封开县G321线209KM＋300M处时；与宋某驾驶的粤HSM＊**发生碰撞侧翻，造成车上乘客谢昔耀等49人受伤的道路交通事故。事故发生后，原告谢昔耀被送往佛山市中医院救治。诊断为：1、胸12椎体压缩性骨折；2、多处软组织挫裂伤。医嘱：定期复诊，全休一个月，住院期间留陪人一名。经与医生沟通，原告谢昔耀伤情存在后遗症的风险，原告保留后遗症后续治疗费的请求权。待病情稳定后，经广东通济司法鉴定所鉴定：被鉴定人谢昔耀的胸椎压缩性骨折致腰部活动部分丧失评九级伤残。依照已经形成事实上的旅游合同关系，原、被告双方都应当依照合同享有权利并履行义务，由于被告没有保证旅游者的人身安全，违反了合同约定，造成原告人身受到伤害的事实，被告应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》，原告为维护自身合法权益，依法提起诉讼，请求判令被告：1、被告赔偿原告损失174277.37元，包括医疗费40598.37元（其中被告垫付了14000元）、伙食费2550元、营养费3000元、护理费2550元、误工费24194.78元、交通费2000元、残疾赔偿金及鉴定费97779.22元、陪人床费470元、腰围及拐杖135元、精神损失费15000元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称：1、原告起诉的案由是旅游合同纠纷，并非是侵权纠纷，按照法律规定，原告主张的精神损害费15000元不应得到支持。2、原告要求被告赔偿营养费3000元不应得到支持，原告提交的医院证据材料里面，医院没有写明原告需要加强营养的事项，原告主张3000元营养费没有事实和法律依据。3、原告年龄已达65周岁，属于退休人员范畴，且原告没有提供任何证据证明受伤期间有误工收入损失，原告主张误工费24194.78元于法无据。4、原告没有提交户口本证明其是非农业户口，其仅提供《集体土地建设用地使用证》、《证明》、《个体工商户营业执照》，从这三份证据来看，不足以证明原告在城镇连续居住满一年，并且有稳定收入的事实，原告的伤残赔偿金应按照农村居民人均收入标准计算，而不应按照城镇居民人均可支配收入标准计算（10542.84元／年×15年×20%＝31628.52元）。5、原告在计算其母亲岑某的赡养费适用标准有误，首先要先确定岑某是城镇户口还是农村户口，从原告提交的证据来看，看不出岑某是城镇户口，在计算岑某的瞻养费应按照农村人均生活消费支出的标准计算（7458.56元／年×5年×20%÷4＝1864.64元）。6、原告主张交通费2000元过高，其应提供实际发生的交通费票据核算为准。7、原告主张470元陪人床费已包含在护理费当中，不应重复计算。综上所述，请求法庭依据事实和法律的规定核实原告的赔偿项目，依法驳回原告不合理的诉讼请求。
第三人龙安浩公司述称：本案是旅游合同纠纷，合同的当事人是原被告，但是第三人与原告不存在旅游合同关系，根据合同相对性原则，第三人不应为本案的当事人，而且原告也没有向第三人主张权利，因此不应将第三人列为本案的当事人。另外，原告诉请的赔偿金额不符合法律规定，应当依据法律核定赔偿数额。
第三人曾玉新没有到庭参加诉讼，也没有陈述意见。
经审理查明：2013年11月9日，原告与被告签订一份《国内旅游“一日游”合同》，约定：原告参加由被告组织的旅游团，该团共49人，旅游费用为156元／人。2013年11月10日15时55分，被告组织的旅游团在回程途中，由第三人曾玉新驾驶的粤H33＊**号大型普通客车由梧州往广州方向行驶，途径封开县G321线209KM＋300M处时；与宋某驾驶的粤HSM＊**发生碰撞，造成车上乘客包括原告谢昔耀等49人伤亡的道路交通事故。事故发生后，原告谢昔耀被送往封开医院救治，此后转到佛山市中医院救治。2013年12月2日，封开县公安局交通管理大队出具编号粤公交认字（2013）第00110号道路交通事故认定书，其中对第三人曾玉新造成事故形成原因分析为其驾驶制动性能不符合技术标准的机动车，没有降低行驶速度，遇有危险情况是采取措施不当，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第二十二条第一款、第四十二条第二款的有关规定，应承担此事故的同等责任，包括原告在内的乘坐人在此事故中无责任。
2013年12月31日，佛山市中医院向原告出具住院证明书，证明原告被诊断为：1、胸12椎体压缩性骨折；2、多处软组织挫裂伤。住院日期为2013年11月11日至2013年12月31日，出院建议：全休一个月，定期门诊复诊，继续治疗，住院期间留陪人一名。此后，原告到广宁县中医院继续治疗。原告为此共花费医疗费合计40598.37元，第三人龙安浩公司垫付了其中的14000元。2014年5月15日，广东通济司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，鉴定意见：被鉴定人谢昔耀的胸椎压缩性骨折致腰部活动部分丧失评九级伤残。原告为此支出了鉴定费1500元。此后，原告与被告商讨有关赔偿事宜，双方未能达成统一意见，原告遂诉至本院。
另查明：合同责任第一条第1点规定：除法律另有规定外，旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，并采取防治危害发生的必要措施，造成旅游者人身损害、财产损失的，应承担相应的赔偿责任。发生危及旅游者人身安全的情形，旅行社未采取必要处置措施的，应承担相应的赔偿责任。第3点规定：旅行社未按合同约定安排具有合法有效资质的旅游车辆、驾驶员或导游员的，应向旅游者全额退还已付旅游费用。如果因此给旅游者造成其他人身、财产损害的，旅行社还应承担相应的赔偿责任。
又查明：岑某，女，1925年4月15日出生，汉族，身份证登记住址：广东省广宁县，系原告的母亲，2014年4月8日，广宁县宾亨镇寺湾村民委员会出具证明，证明其共生育四儿女，包括儿子原告谢昔耀、女儿谢某甲、谢某乙、谢某丙。原告谢昔耀系农业家庭户口。广宁县公安局宾亨派出所及广宁县宾亨镇宾亨社区居民委员会出具证明，证明原告与其母亲岑某一直在宾亨墟镇东堤路12号居住。原告系广宁县宾亨镇桥头日用品销售店的个体经营者。此外，粤H33＊**号大型普通客车属于第三人龙安浩公司所有。
本院认为：本案系旅游合同纠纷。原、被签订的《国内旅游“一日游”合同》，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，系一份合法有效的合同，双方均应按约定享受权利和履行义务。依照《中华人民共和国旅游法》、《旅行社条例》等法律、行政法规明确规定了旅游活动的经营者和组织者在提供旅游服务过程中应当承担保障游客人身、财产安全的责任，被告理应恪守执行。从双方签订的《国内旅游“一日游”合同》的合同责任第一条第1点：除法律另有规定外，旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，并采取防治危害发生的必要措施，造成旅游者人身损害、财产损失的，应承担相应的赔偿责任。发生危及旅游者人身安全的情形，旅行社未采取必要处置措施的，应承担相应的赔偿责任，亦对此予以明确约定。因第三人曾玉新驾驶制动性能不符合技术标准的客车，违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，发生了道路交通事故，导致包括原告在内的乘客受伤，被告未保障原告等人在旅行中的人身安全，违反了旅游合同合同责任中的第3点约定，依约应对于原告所受损失应承担赔偿责任。
关于本案损失的认定问题。1、因被告对于原告主张的医疗费40598.37元、伙食费2550元、护理费2550元、鉴定费1500元，没有异议，本院对此予以确认。2、关于营养费，虽然原告所提交的医院诊断证明中，并没有需要加强营养的医嘱，但原告因本次事故被评定为九级伤残，确实存在加强营养的情形，故本院综合考虑了本案的情况后，营养费酌定为1000元。3、关于误工费，虽然在发生交通事故时，原告已达退休年龄，但原告作为原告系广宁县宾亨镇桥头日用品销售店的个体经营者，确实存在误工的事实，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第三十五条，原告提交的个体工商户营业执照上记载其经营范围仅包括零售，故原告的误工损失应参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》中关于零售业标准计算为：35423元／365天×186天＝18051.17元，被告辩称其误工天数仅计算原告住院天数，但依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，原告的定残时间为2014年5月15日，故其误工天数应计算至定残前一天，被告对此作出的抗辩理据不足，本院不予采纳。4、关于交通费，虽然原告并未提供因本次事故所花费的交通费用发票，但考虑到原告就医地点及其居住地点的不同，本院对原告所花费的交通费用酌定为500元。5、关于残疾赔偿金及被抚养人生活费的问题，原告虽然是农村户口，但广宁县公安局宾亨派出所及广宁县宾亨镇宾亨社区居民委员会出具证明，证明原告与其母亲岑某一直在宾亨墟镇居住，且原告系广宁县宾亨镇桥头日用品销售店的个体经营者，原告亦提交了属于其在宾亨墟镇所有的集体土地建设用地使用证，故两人经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算，因原告对补偿年限请求为15年，被告在答辩中亦对补偿年限15年没有异议，对此，本院予以确认。由于原告被评定为九级伤残，故被告需支付原告的残疾赔偿金应为：30226.71元／年×15年×20%＝90680.13元，被抚养人生活费为：22396.25元／年×5年×20%÷4＝5599.09元。原告的该项请求，合理合法，本院予以支持。6、关于陪人床费470元、腰围、拐杖共135元的问题。由于原告已经主张了护理费，再请求陪人床费属于重复计算，对原告要求的陪人床费470元，本院不予支持，被告对此作出的抗辩，合理合法，本院予以采纳。对于腰围、拐杖共135元的问题，因该部分费用原告有相关的发票证实，属于原告康复过程中使用辅助器具的合理支出，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款的规定，原告的该项请求合理合法，本院予以支持。7、关于精神损失费15000元的问题，因其就本案提起的是合同之诉，并非侵权之诉，在本院依法向其释明的情况下，原告仍坚持以合同之诉主张权利，根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定，原告的此项赔偿主张依据不足，本院不予支持。综上，原告因本次事故所造成的损失数额共计163163.76元，扣除第三人龙安浩已经垫付的14000元医药费后，尚余149163.76元，应由被告承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十二条，《中华人民共和国旅游法》第十二条、第五十条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《旅行社条例》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告肇庆市中达国际旅行社有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告谢昔耀赔偿医疗费40598.37元、伙食费2550元、护理费2550元、鉴定费1500元。
二、被告肇庆市中达国际旅行社有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告谢昔耀赔偿营养费1000元、误工费18051.17元、交通费500元、残疾赔偿金90680.13元、被抚养人岑金娇生活费5599.09元、腰围及拐杖费135元。
（上述一、二判项合计163163.76元，扣除原告已获赔偿14000元医药费后，被告应向原告实付149163.76元。）
三、驳回原告谢昔耀的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民3786元。由原告谢昔耀负担530元，被告肇庆市中达国际旅行社有限公司负担3256元。原告已付上述费用本院不予退回，被告负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额向肇庆市中级人民法院预交相应的受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 伍世强
审 判 员 黄卓贤
人民陪审员 梁 杰
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 陈祉静