广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终19599号上诉人(原审原告)：广州南沙资产经营有限公司。法定代表人：陈家园，该公司董事长兼总经理。委托代理人：苏纯，广东广信君达律师事务所律师。委托代理人：王斌，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江雪怡。委托代理人：ＸＸ能，广东同协律师事务所律师。委托代理人：吴嘉敏，广东同协律师事务所实习人员。上诉人广州南沙资产经营有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，于2017年9月15日作出判决：一、广州南沙资产经营有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付江雪怡违法解除劳动关系赔偿金117218.8元。二、广州南沙资产经营有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付江雪怡2016年11月1日至2016年11月4日的工资97.84元。三、广州南沙资产经营有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付江雪怡2016年1月至2016年10月年度绩效工资和2016年计划生育奖金的差额部分5843.26元。四、驳回广州南沙资产经营有限公司其他诉讼请求。本案当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费10元由广州南沙资产经营有限公司、江雪怡各负担5元。上诉人广州南沙资产经营有限公司的上诉请求：一、撤销原审判决，并判令上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金117218.8元；二、判令上诉人无需向被上诉人支付2016年11月1日至2016年11月4日的工资97.84元；三、判令上诉人无需向被上诉人支付2016年1月至2016年10月年度绩效工资和2016年计划生育奖金的差额部分5843.26元；四、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。上诉的主要理由：一、上诉人严格执行规章制度是为了企业生存、发展和绝大部分职工的利益规章制度作为企业内部“法律”，正如法律是全民遵守的行为一样，是全体员工共同遵守的行为准则，是企业生存和可持续发展的必要保障。上诉人的规章制度是依据劳动法律法规等规定，按照法定民主程序制定，体现了规范管理与人文关怀并重、权利与义务对等，理应受到各方尊重。上诉人与被上诉人签订的劳动合同中第十二条第（一）项，“本合同未表述条款均按省劳动合同管理规定及甲方相关管理制度执行”。上诉人的经营成果是靠每位员工辛勤劳动取得，上诉人共有员工2000余人，没有规矩不成方圆，一再宽恕被上诉人的违纪行为，就会有更多的员工效仿、就会有更多员工违纪，企业竞争力也会随之丧失，甚至会破产倒闭、员工失业，最终反而损害全体员工的根本利益。二、原审判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金117218.8元，事实认定不清，法律适用错误。（一）2015年，被上诉人多次违反上诉人的规章制度，构成2次连续旷工，达至解除劳动合同条件。但上诉人基于人文关怀未解除与被上诉人劳动关系，并在2016年8月与其签订无固定期限劳动合同。1、第一段旷工期间：2015年5月7日至13日连续旷工5天。2、第二段旷工期间：2015年7月1日至9月10日连续旷工51天。（二）上诉人基于人文关怀未解除与被上诉人劳动关系，并在2016年8月与其签订无固定期限劳动合同，但被上诉人于2016年10月8日至10月27日期间再次违反上诉人规章制度且未上班的行为，构成连续旷工16天。1、第一段旷工期间(2016年10月8日至10月9日)。(1)旷工事实：被上诉人2016年10月8日没有按照规定办理任何请假手续未返回上诉人处上班，到2016年10月9日下午被上诉人才向上诉人递交请假申请表、门诊病历、疾病证明书申请2016年10月8日至9日的病假。(2)认定旷工原因：①请假材料不符合上诉人《关于加强考勤管理的通知》(穗南资[2013]140号)附件1第十八条第（五）项“门诊原则上不视作病假处理，员工可请其他假期看门诊”的规定。被上诉人请假材料仅为门诊病历，不符合申请病假条件；②2016年1月至9月，被上诉人2016年能够申请的假期，已申请并使用完毕(含用毕事假特批)，共计29天。若需请假，需另行申请，但被上诉人明知自己能够申请的假期已使用完毕(含用毕事假特批)却在未办理手续前提下径行休假。基于上述情况，上诉人没有批准被上诉人请假请求，被上诉人未经批准径行于2016年10月8日至9日没有出勤上班，构成连续旷工2天。2、第二段旷工期间(2016年10月10日至10月17日)。(1)旷工事实：被上诉人没有按照规定办理任何请假手续从2016年10月10日起继续未返回上诉人处上班，直到2016年10月12日，上诉人才收到被上诉人邮寄的快递，但是邮件内仅有一张《员工请假申请表》，但邮件内仅有的这张《员工请假申请表》既未填写请假天数、又未填写请假的起止时间、更未附任何请病假资料(如医院挂号单、疾病诊断证明书、医疗发票等)。期间上诉人工作人员尝试与被上诉人电话联络询问情况，但被上诉人没有接听电话。2016年10月17日，上诉人突然收到被上诉人邮寄的快递，内仅有《病人入院通知书》(该通知书为复印件且没有显示有医院盖章，无法确认真实性，开单时间是2016年10月10日)，且该快递内仅此而已，没有请假必须的申请表、没有医院证明、没有医院费用收据等其他材料。显然，被上诉人仍然没有明确其请假期限。(2)认定旷工原因：①请假材料不完备，不符合《关于加强考勤管理的通知》(穗南资[2013]140号)附件1第六条“员工请假需填写请假申请表”、第十八条第三项“员工请病假需出示医院证明、病历本和医院费用收据”等规定。②逾期办理请假手续：根据《关于进一步加强考勤管理的通知》(穗南资[2014]17号)第四条“员工因病或不可抗力未能于休假前办理请假手续的，须于休假开始后3个工作日内(从实际未到岗之时计，短信、微信等方式无效)，通过真或快递方式办理书面补假手续。否则，按旷工处理。”的规定，被上诉人补交请假材料严重逾期。③未写请假天数、未填写请假的起止时间，达不到批假的基本条件。④《病人入院通知书》显示开单时间是2016年10月10日，但是被上诉人延至10月17日(延时长达7日)才将该复印件邮寄到上诉人处，也未提供任何说明或解释。基于上述情况，上诉人无法批准(也没有批准)被上诉人请假请求，被上诉人未经批准径行于2016年10月10日至17日没有出勤上班，构成连续旷工6天，累计连续旷工8天。3、第三段旷工期间(2016年10月18日至10月27日)。(1)旷工事实：被上诉人没有按照规定办理任何请假手续从2016年10月19日起继续未返回上诉人处上班，直到2016年10月20日，上诉人才收到被上诉人的《员工请假申请表》，欲请病假，申请病假的起止时间为10月18日至10月27日。被上诉人提供的材料中：①“出院记录”复印件显示入院时间为2016年10月10日，出院时间为2016年10月17日，没有显示加盖医院公章。②“医院疾病证明书”复印件没有显示有医院盖章，无法确认真实性，落款日期为2016年10月17日，没有显示加盖医院门诊部或科室公章。根据其提供的医院“疾病证明书、病假建议书”载明的备注“此系疾病证明书、病假建议书，不得作其他证明使用，未经医师签名及加盖本院门诊部或科室公章无效。(证明内容应由发证医师记录在病历上)”，因此无效。(2)、认定旷工原因：①请假材料不完备，不符合《关于加强考勤管理的通知》(穗南资[2013]140号)附件1第十八条三)项“员工请病假需出示医院证明、病历本和医院费用收据。”的规定。②“医院疾病证明书”复印件显示落款日期为2016年10月17日，但是被上诉人10月20日才将该资料提交给上诉人。与此同时，需要特别指出的是：2016年10月22日，在被上诉人要求申请病假期间，被上诉人亲自独立出庭(当日案号：穗劳人仲案【2016】4463号)独力一人为自己辩护近4个小时，精力充沛、恩维敏捷、口若悬河，也足以证实其身体状况无须在家休养。基于上述情况，上诉人没有批准被上诉人请假请求，被上诉人未经批准径行于2016年10月18日至10月27日没有出勤上班，构成连续旷工8天，累计连续旷工16天。综上所述，被上诉人多次连续旷工，依照上诉人制定的《关于加强考勤管理的通知》(穗南资[2013]140号)附件1第七条第二款的规定“对连续旷工3天或一年里累计旷工5天的员工，公司将作除名处理”，以及依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定：“劳动者严重违反用人单位规章制度的”，上诉人有权与被上诉人解除劳动合同。且上诉人在解除劳动合同前，已书面征求工会意见，工会书面回复同意上诉人解除与被上诉人的劳动关系。因此，上诉人是依法与被上诉人解除劳动关系，无须支付赔偿金。三、原审判决上诉人向被上诉人支付2016年11月1日至2016年11月4日的工资97.84元，2016年1月至2016年10月年度绩效工资和2016年计划生育奖金差额部分5843.26元，事实认定不清，法律适用错误。（一）上诉人已足额支付被上诉人11月1日至4日工资，正如上诉人2016年11月份工资表所示，被上诉人月工资标准为418(月基本工资)+2714(月岗位工)+1462(月度绩效工资)+100(月职称补贴)+180(月司龄补贴)，由此，可计算出其11月1日至4曰应得工资为896.37元。4874(月标准工资)÷21.75×4，上诉人实际已发放896.37元。至于工资条上载明的被上诉人11月份实发工资为3411.68元，是因为发生了如下扣减项目：①代扣代缴被上诉人社会保险个人部分426.56元(即养老保险334.56元、医疗保险83.64元、失业保险8.36元，合计426.56元)；②住房公积金个人部分502元，③鉴于被上诉人10月8日至27日连续旷工16日，应扣工资3379.49元=【4594(只扣月基本工资+月岗位工资+月绩效工资，未扣月职称补贴及月司龄补贴)／21.75×16】元，该部分因缺勤而应扣工资本应于10月份扣除。由于上诉人工资发放采用的是每月月初发放当月工资的方式，所以上诉人2016年10月发放了被上诉人当月(2016年10月份)的全额工资。所以，被上诉人上述扣减项目中未实际扣减的部分应在2016年11月份及往后需在发放被上诉人其他薪酬时予以补扣，即：一3411.68元=（896.37—426.56-502—3379.49)元。退一步而言，即使在被上诉人2016年10月8日至27日的出勤期间不认定为旷工而作为病假认定的场合下，依照《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。”，上诉人2016年10月8日至27日期间的病假工资应为1115.22元=【1895×80﹪／21.75×16】，而事实上上诉人该期间向被上诉人支付的工资为3379.49元，相应差额为2264.27元，故上诉人在2016年11月工资中予以扣减并无不妥，亦无须另行支付被上诉人11月1日至4日的工资【896.37元=4874(月标隹工资)÷21.75×4】。（三）被上诉人2016年1月一10月绩效工资预发70％部分共计2263.42元，上诉人已于2017年1月足额支付(详见上诉人提交的证据：2016年被上诉人奖金、绩效明细表)，剩余30％部分需根据区国资委考核结果发放。根据上诉人的年度绩效考核办法,被上诉人的年度绩效薪酬计发如下：1、预发70％年度绩效薪酬部分为2263.42元=【年度绩效薪酬月标准626×工作月(10+4／21.75)×考核结果50.72÷100×70％)】元。2、余额30％部分须待上诉人上级主管部门南沙区国资局公布考核结果后兑现(由于该部分绩效薪酬与单位考核结果捧钩,待年度审计报告出具后，由区国资局对上诉人组织实施考评后方可确定。根据往年情况，2016年绩效工资剩余30％预计在2017年10月清算)。（三）上诉人已于2017年1月向被上诉人支付了2016年计划生育奖4058元，不存在拖欠问题。故此，上诉人单位已经足额支付被上诉人2016年11月1日至2016年11月4日的工资、2016年1月至2016年10月年度绩效工资和2016年计划生育奖金，不存在拖欠的情况。被上诉人江雪怡答辩称同意原审判决。本院二审期间，上诉人提交了以下证据：1、《关于资产公司（经发公司）负责人2016年度经营业绩考核结果及绩效年薪发放的通知》；2、《关于公布2016年度绩效考评结果的通知》；3、江雪怡2016年度绩效工资计发说明；4、剩余年度绩效工资支付银行转账记录。上诉人称证据1、2拟证明根据上级文件指示，上诉人经考评后得出被上诉人的考评结果并予以公布，被上诉人2016年绩效考评结果为52.88分；证据3、4拟证明上诉人已于2017年11月7日补发被上诉人年度绩效工资1107.74元。被上诉人称对证据1、2不予确认，上述考评是在被上诉人离职后进行的，应该不予采信；对证据3、4确认收到该1107.74元，但上诉人之前并无告知该款项，也不认可该款项属于被上诉人的年度绩效工资数额。本院二审查明的其余事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，关于上诉人提出被上诉人在2015年期间多次违反规章制度、达至解除劳动合同条件的问题。因该期间的争议纠纷已经生效判决认定，被上诉人并不构成旷工，且之后上诉人在2016年8月与被上诉人签订无固定期限劳动合同，因此，上诉人主张被上诉人在上述期间构成旷工，依据不足，本院不予采纳。关于2016年10月8日至27日期间被上诉人考勤问题。被上诉人已提交了在此期间因病看门诊、入院通知书、疾病证明书、病假建议书、出院记录等，证明被上诉人在该段时间确实因病需要治疗以及休养，并非无故旷工。同时，被上诉人也在合理时间内，向上诉人邮寄相应的病历材料。在此情况下，并未有有效证据显示上诉人对此进行必要核实，即直接对被上诉人作出旷工处理，缺乏必要的程序，也缺乏合理性。因此，上诉人解除被上诉人的劳动合同，属于违法解除合同，应承担支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。上诉人主张合法解除劳动合同，依据不足，本院不予采纳。关于2016年1-10月绩效工资的问题。上诉人在二审期间虽提交了证据，拟证实被上诉人考评结果为52.88分，并因此补发绩效工资1107.74元，但因前述认定被上诉人并非旷工，上述考评是在被上诉人离职后上诉人考核作出，故对上述考评得分本院亦不予确认。原审酌情按照75%计算并无不当，上诉人要求按52.88分计算，本院不予采纳。关于上诉人提出的2016年11月1日至4日的工资、2016年计划生育奖金问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对事实进行了认定，并在此基础上处理，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。鉴于二审期间上诉人已向被上诉人支付绩效奖金差额部分1107.74元，故原审判决上诉人应支付被上诉人2016年1月至2016年10月年度绩效工资和2016年计划生育奖金的差额部分5843.26元应变更为4735.52元（5843.26元－1107.74元）。综上所述，上诉人上诉意见均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，处理并无不当，除因情况发生变化，原审判决第三项应予相应变更外，其余处理予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初1823号民事判决第一项、第二项、第四项;二、变更广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初1823号民事判决第三项为：广州南沙资产经营有限公司自本判决书送达之日起十日内，一次性支付江雪怡2016年1月至2016年10月年度绩效工资和2016年计划生育奖金的差额部分4735.52元。本案当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元由广州南沙资产经营有限公司、江雪怡各负担5元，二审受理费10元由广州南沙资产经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨晓航审判员  肖逸思审判员  谭健颖二〇一七年十二月六日书记员  谢汝华叶永峰