浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终2875号
上诉人（原审被告）：浙江上顶置业有限公司，住所地：浙江省武义县温泉南路1790号。
法定代表人：刘世平，系董事长。
委托诉讼代理人：曾宣龙、何姹，浙江今日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丰泰建设集团有限公司，住所地：浙江省兰溪市兰江街道横山路51号。
法定代表人：范旭光。
委托诉讼代理人：卢昭宇，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人浙江上顶置业有限公司（以下简称上顶公司）因与被上诉人丰泰建设集团有限公司（以下简称丰泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2015）金武民初字第1147号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上顶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；由丰泰公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、解除合同不符合不安抗辩权的适用情形。合同法第六十八条规定不安抗辩权行使的条件是先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力，有不能给付的现实危险。首先这种“现实危险”的事实应当发生在订立合同之后，否则，法律没有必要对在订立合同时就已经支付或应当知道上述事实存在的当事人给予特别保护。本案中，上顶公司存在资金周转困难的情形，上顶公司和丰泰公司在签订合同时就已经存在，丰泰公司明知且同意垫资承建的，合同签订后也没有发生恶化的情形。其次，先履行方必须要有“确切的证据证明”。本案中，丰泰公司仅以上顶公司无法履行杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第2951号调解书确定的付款义务，以及拒不履行（2015）金永执民字第3205号、（2015）金武执民字第1691号案件生效法律文书确定的义务而被纳入失信被执行人名单，就认为上顶公司丧失了履行债务能力，这仅是丰泰公司的单方猜测和主观臆想，缺乏确切的证据证明上顶公司丧失了履行债务能力。事实上，根据杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第2951号调解书规定，由丰泰公司承担支付货款及相关费用的义务，丰泰公司才是该案付款义务的首要承担者，在丰泰公司没有履行还款的情况下，上顶公司已经代丰泰公司向海航公司支付了200万元；（2015）金永执民字第3205号案件上顶公司已经履行完毕；（2015）金武执民字第1691号案件标的金额仅31万元，对上顶公司的履行能力没有影响。因此丰泰公司单方中止履行合同的行为不属于合法的行使不安抗辩权，原审法院以上顶公司没有履行能力为由判决解除合同没有事实和法律依据。二、根据上顶公司与丰泰公司签订的合同，约定解除合同的条件尚未出现。根据合同法有关规定如果一方要解除合同，必须符合约定的解除条件或是法定解除条件。现丰泰公司没有任何事实证明其有解除合同的条件，上顶公司也没有发生合同中约定的解除情形。相反，根据双方补充协议约定，丰泰公司累计完成土建工作量约4500万元时，作为上顶公司第一次支付款项的节点。截止目前丰泰公司完成的工程量远未达到付款条件，上顶公司不存在支付义务，在整个合同履行过程中上顶公司不存在违约行为。丰泰公司以主观推测的事实要求法院判决解除合同明显与事实不符，一审法院以此依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条等规定，判决“确认上顶公司、丰泰公司双方于2014年10月10日签订的《武义上顶鎏园二期建设工程施工合同》于2015年12月11日解除”没有事实和法律依据，上顶公司没义务提前支付工程款。三、即使解除《武义上顶鎏园二期建设工程施工合同》，关于应付工程款的具体数额，一审法院判决没有事实和法律依据。1.浙江鼎晟工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书中认定：土建造价共计28729447元，安装造价595295元，共计29324742元。其中无争议造价26134071元，有争议造价3190671元，有争议造价包括两部分，一部分为2793358元，该部分因定额脚手架、垂直运输、超高增加费是综合定额，包含了从开工到竣工为止全部施工内容完成需要的费用，原审法院以50%的比例裁决不当。根据每幢楼具体的施工进度，结合合同约定的总价款及工期，上顶公司认为对于该部分工程款上顶公司应承担30%支付责任；一部分397313元。2.原审判决上顶公司支付73万元利息错误，2015年7月6日，丰泰公司负责上顶鎏园二期工程的项目经理李志云向上顶公司书面承诺：从2015年3月20日之后预支的工程款在施工承包合同约定第一次付款之前按月息2分利计算支付给上顶置业，在2015年3月20日之前预支的工程款在蔡恒出来后或2个月后再来沟通补签。根据丰泰公司的承诺，从2015年3月20日开始，上顶公司每预付一笔工程款，丰泰公司均应按月息2分的标准向上顶公司支付利息。从2015年3月20日至2017年5月10日，上顶公司共支付丰泰公司工程款11813221.2元，按月利率2%计算，丰泰公司应支付利息3751487.58元（详见利息清单），该部分利息应从上顶公司应支付的工程款中予以扣除。综上所述，上顶公司认为解除上顶公司与丰泰公司签订的合同没有法定和约定解除合同的条件，武义县人民法院作出解除合同及要求上顶公司支付工程款的判决没有事实和法律依据，请求贵院依法改判。
丰泰公司辩称，一、原审判决解除合同有法律依据，据合同法67、68条规定，上顶公司在资信情况恶化的时候，丰泰公司依法通知了上顶公司，上顶公司在接到通知后没有提供担保，原审经法庭询问，双方也是不愿意继续履约的。二、对于解约后问题，原审中的鉴定报告没有问题，且上顶公司提出的问题已经在原审有回应。三、对于上顶公司提出的利息问题，真实性不认可，上顶公司新的诉请与本案二审不是同一个法律关系，涉及主体也不是本案的当事人，故程序上上顶公司要主张权利不能在本案处理。事实上，李志云是上顶公司选的人，在原审中也已经陈述，丰泰公司只是收取管理费，故李志云与上顶公司关系比较密切。上顶公司与李志云之间民间借贷纠纷与本案无关。
丰泰公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2014年10月10日签订的《武义上顶鎏园二期建设工程施工合同》已于2015年12月11日解除；2.上顶公司支付丰泰公司已完成工程量的工程款人民币29,324,742元（以审计为准）；3.上顶公司赔偿丰泰公司工程款利息（以29,324,742元为本金，自起诉之日计算至实际清偿之日）；4.本案诉讼费用由上顶公司承担。
一审法院认定事实：2014年10月10日，丰泰公司与上顶公司订立建设工程施工合同一份，约定上顶公司将武义上顶鎏园二期工程发包给丰泰公司施工，施工内容包括：上顶鎏园二期工程，分别为1#、5#、8#、9#、10#、11#、12#、15#、16#，总建筑面积约为90,000平方米。计划开工日期2014年10月20日，计划竣工日期2016年2月20日，工期480天，签约合同价约100,000,000元，并就相关权利义务进行了约定。2015年1月5日，双方又签订建设工程施工合同补充协议书（一），约定施工内容在原先的基础上增加8#和11#楼，面积约为13,500平方米，其他条款仍按原合同执行。2015年4月15日，双方又签订补充协议（续）一份，约定鉴于工程量增加，原施工合同第四部分补充协议第二条第2款第2.1项内容变更：原合同中“a.全部工程+0.00结构完成支付完成工作量的75%；”更改为“项目开工后，乙方按调整后的业务范围在累计完成土建工作量约4,500万元时，为甲方第一次支付款项的节点”。该工程由李志云挂靠在丰泰公司名下进行实际施工。在施工过程中，2015年海航公司曾以上顶公司、丰泰公司及武义百泉谷温泉大酒店有限公司、范旭光、刘世平为被告在杭州市拱墅区人民法院提起买卖合同纠纷之诉【案号：（2015）杭拱商初字第2951号】，认为丰泰公司因上顶鎏园二期项目与其签订买卖合同，为了确保实现债权，上顶公司等被告出具担保函，现丰泰公司尚欠货款、运费及加价款未付，要求丰泰公司、上顶公司等承担付款及担保责任。2015年9月10日，该案达成调解协议，约定丰泰公司于2015年9月25日前支付加价款450,000元，律师费70,000元，于2015年10月26日前支付货款3,855,867.51元，运费250,285.40元，加价款144,541.64元，于2015年12月26日前支付剩余货款3,860,000元及自2015年8月1日起至款项付清之日止的加价款；如未按约支付则还应支付海航公司已放弃律师费100,000元及违约金309,109元，并就剩余未到期款项一并强制执行；上顶公司及其他被告对上述还款承担连带清偿责任。之后该协议未能按时履行。2015年11月27日，丰泰公司向上顶公司发送通知函一份，表示丰泰公司在施工过程中了解到上顶公司无法履行对建材供应商的担保还款义务、无法履行农民工工资的支付义务、无法履行杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第2951号调解书确定的付款义务，以及因拒不履行（2015）金永执民字第3205号、（2015）金武执民字第1691号案件生效法律文书确定的义务而被纳入失信被执行人名单，鉴于上述情形，丰泰公司认为上顶公司经营状况严重恶化、丧失商业信誉、可能丧失工程款支付的履行能力，故通知上顶公司中止履行双方签订的施工合同及系列补充协议项下的全部合同义务。在上顶公司收到该函后，2015年12月12日复函称，根据双方签订的合同及补充协议，累计完成工作量约4,500万元作为第一次付款的节点，截止至2015年12月2日，完成的工程量远未达到付款条件，上顶公司不存在支付的履行义务。丰泰公司的暂停施工已严重影响工程进度，要求尽快恢复施工，继续履行合同。上顶公司认为丰泰公司中止履行合同没有任何依据，不同意中止合同。在丰泰公司收到复函后，2015年12月9日，丰泰公司通知上顶公司解除双方的施工合同关系及就此项工程签署的各项协议，要求上顶公司与丰泰公司进行结算。之后双方未能对工程款进行结算，丰泰公司也未继续施工，现提起本案诉讼。一审诉讼过程中，丰泰公司向一审法院申请对已完成工程量进行审价。2016年12月7日，浙江鼎晟工程项目管理有限公司出具工程造价咨询报告书一份，认定：土建造价共计28,729,447元，安装造价595,295元，共计29,324,742元。其中无争议造价26,134,071元，有争议造价3,190,671元。有争议造价包括：1、因定额脚手架、垂直运输、超高增加费是综合定额，包含了从开工到竣工为止全部施工内容完成需要的费用。本工程是一个未完工程，定额无法分解施工至目前形象进度为止的该项费用所占比例。因此该项费用从开工到竣工为止全部施工内容完成所需要的费用共2,793,358元，具体比例由法院裁决。2、未提供双方认可的塔吊平面布置图或施工组织计划书，根据现场情况计算出塔吊基础、安拆费、场外运输费共计397,313元，该费用无双方认可资料，具体由法院裁决。3、根据合同约定由上顶公司代缴水电费，在支付工程进度款时按实际用量与实际价格全额扣除，鉴定结论中未扣除施工水电费用。另外，因丰泰公司仅要求对工程造价进行鉴定，故因停工导致的额外财务成本、部分钢筋等材料闲置等引起的浪费等费用、工程质量与违约索赔等均未列入工程造价中。该工程的水电费均由上顶公司垫付，实际支出费用上顶公司未提供相应依据。另，鉴定报告中施工用水、用电根据定额口径计算为：1、无异议造价内施工水电费221,176元。2、有异议造价内第一项脚手架、垂直运输、超高费三项造价内的施工水电费200,895元，第二项塔吊基础、安拆费、场外运输费内的施工水电费524元。丰泰公司支付鉴定费251,700元。另查明，上顶公司于2015年4月24日、4月27日、5月19日、6月29日、7月6日、7月9日、7月17日、7月21日、7月29日共计支付丰泰公司工程款2,386,790元，在2016年1月4日、1月7日通过武义县劳动监察大队代付农民工工资共237万元。2015年3月至2016年1月期间，上顶公司代丰泰公司向海航公司支付上顶鎏园项目钢材款及加价款160万元；2015年4至6月期间，上顶公司代丰泰公司向永康市永捷商品混凝土有限公司支付上顶鎏园项目混凝土款1,358,397元。上顶公司在2015年2月期间曾汇入实际施工人李志云的妻子苏亚娣账户360万元。在诉讼期间，上顶公司在2016年8月及2017年1月，又通过武义县劳动监察大队代付了民工工资150万元及598,034.20元。2017年1月25日，程雅绵代武义百泉谷温泉度假酒店有限公司向海航公司支付了（2015）杭拱商初字第2951号案件的执行款200万元【执行案号（2015）杭拱执民字第2967-2号】。一审法院认为，丰泰公司与上顶公司签订的施工合同及相应补充协议，系双方真实意思的表示，未违反法律强制性规定，合法有效。双方均应按约履行。本案主要争议焦点为上顶公司的情形是否符合不安抗辩权适用的条件。根据合同法规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有以下情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金、以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。本案中，丰泰公司认为上顶公司丧失或可能丧失履行债务能力的主要依据即上顶公司在法院有案件未执行完毕，被纳入失信被执行人名单。上顶公司对被纳入失信被执行人名单的事实无异议，但认为有部分案件已经执行完毕，剩余的执行数额并不多，不能代表没有履约能力。上顶公司确实存在资金周转困难的情形，但双方签订合同时已经存在，丰泰公司是明知且同意垫资承建的，合同签订后没有发生恶化的情形。一审法院认为失信被执行人名单是对社会公众开放，被纳入该名单后公众对其商业信誉及履行能力均会产生合理怀疑，而丰泰公司据此向上顶公司发函要求中止履行合同并无不当。上顶公司如认为自己仍有履行能力，可向丰泰公司提供适当担保，以保证合同继续履行。但上顶公司并未提供担保，丰泰公司可依法解除合同。故对丰泰公司诉请第一项，一审法院予以支持。对于工程款，可按照司法鉴定结论合理计算。对于其中无争议造价26,134,071元，一审法院予以确认；对于有争议造价中第一项定额脚手架、垂直运输、超高增加费2,793,358元，包含了从开工到竣工为止全部施工内容完成需要的费用，因丰泰公司每幢楼具体的施工进度不一致，一审法院只能依据已施工完成的总费用及已施工日期，结合合同约定的总价款及工期，酌情确定按50%取价。对于有争议部分第二项塔吊基础、安拆费、场外运输费397,313元，因双方未提供确定的塔吊平面布置图或施工组织计划书，按鉴定机构根据现场情况估算的数额并无不可。对于水电费，因现无经双方认可的实际支付水电费金额的依据，故本案按鉴定机构以定额口径计算的金额予以确定并在工程款中予以相应的扣除。以上，工程款共计应支付27,605,915.50元。上顶公司抗辩已支付工程款部分中丰泰公司有异议的主要系支付苏亚娣的360万元及2017年1月25日武义百泉谷温泉度假酒店有限公司向海航公司支付的200万元。其中支付苏亚娣的360万元，因丰泰公司已授权上顶公司向工人支付工资，而苏亚娣的丈夫李志云系实际施工人，该工程的工资一般系由其向工人支付，故一审法院认可该360万元可作为工程款扣除。而向海航公司支付的200万元，系因本案工程支出的钢材款产生的费用，可在本案中作为工程款扣除。以上，丰泰公司尚应支付工程款12,192,694.3元。对于逾期利息损失，因丰泰公司起诉后上顶公司尚有付款行为，根据实际的欠款数额和付款日期，一审法院按银行同期贷款基准利率计算至2017年1月24日为731,389.98元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十七条、第一百零九条之规定，判决：一、确认上顶公司与丰泰公司于2014年10月10日签订的《武义上顶鎏园二期建设工程施工合同》于2015年12月11日解除；二、上顶公司支付丰泰公司工程款人民币12,192,694.3元，并偿付利息损失731,389.98元（利息已从起诉之日算至2017年1月24日，之后按12,192,694.3元本金以中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；以上限于本判决生效后十日内付清。三、驳回丰泰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费188,424元，鉴定费251,700元，共计440,124元，由丰泰公司承担246151元（已交纳），由上顶公司承担193973元，限本判决生效后10日内交纳。
二审中，丰泰公司没有提交证据。上顶公司提交如下证据：丰泰建设集团有限公司借款清单一页。证明：上顶公司与丰泰公司之间约定预付的工程款在达到合同约定的付款节点之前支付的工程款按月息2分计算。
丰泰公司对上述证据质证认为：真实性不予认可，与本案无关。该借款单能反映出李志云是工程的实际管理方，与上顶公司关系更加密切，若是构成表见代理，上顶公司应另案起诉。
本院对上述证据认证认为，该借款清单签名落款为李志云，并无丰泰公司盖章确认，系李志云与上顶公司的借贷关系，与本案系属不同法律关系，不能达到上顶公司主张的证明目的，本院不予采信。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的主要争议焦点为上顶公司的情形是否符合不安抗辩权适用的条件。本案中，丰泰公司主张上顶公司未履行杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第2951号民事调解书，且因未履行（2015）金永执民字第3205号、（2015）金永执民字第1691号案件生效法律文书确定的义务被纳入失信被执行人名单，故其认为上顶公司已经丧失商业信誉，可能丧失案涉工程款项支付的履行能力。根据审理查明的情况，（2015）杭拱商初字第2951号民事调解书确定的主债务人系丰泰公司，（2015）金永执民字第3205号已经履行完毕，（2015）金永执民字第1691号案件标的仅为31万元，且根据丰泰公司与上顶公司的约定，亦未到达第一次付款（累计完成工作量为4500万元）的节点。故，本院认为丰泰公司主张的事实，不足以证明上顶公司可能丧失案涉工程款项支付的履行能力，上顶公司的情形不符合不安抗辩权适用的条件。丰泰公司关于确认案涉施工合同于2015年12月11日解除的主张，本院不予支持。鉴于案涉工程已经实际停工，目前亦没有重新动工的意向，合同目的无法实现，丰泰公司与上顶公司在诉讼中均同意解除合同，本院对丰泰公司要求解除合同的主张予以支持。关于上顶公司应付的工程款数额问题。上顶公司上诉主张，对包含定额脚手架、垂直运输、超高增加费2793358元，应按30%的比例确认其支付义务，但未提供相应的依据，本院不予采信。一审法院根据施工完成的总费用及已施工日期，结合合同约定的总价款及工期，酌情确定按50%取价，并无不当。上顶公司在二审期间提供的李志云的书面承诺系李志云与上顶公司之间的借贷关系，并无丰泰公司的盖章确认，与本案系属不同的法律关系，其上诉主张应从工程款中予以扣除，依据不足，本院不予支持。因尚未达到丰泰公司与上顶公司约定的第一次付款节点，丰泰公司起诉主张的上顶公司应赔偿工程款利息，依据不足，本院不予支持。
综上所述，上顶公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、九十四条、九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省武义县人民法院（2015）金武民初字第1147号民事判决；
。
三、浙江上顶置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付丰泰建设集团有限公司工程款人民币12192694.3元。
三、浙江上顶置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付丰泰建设集团有限公司工程款人民币12,192,694.3元；
四、驳回丰泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费188,424元，鉴定费251,700元，共计440,124元，由丰泰建设集团有限公司负担257128元，由浙江上顶置业有限公司负担182996元。二审案件受理费99345元，由丰泰建设集团有限公司负担5623元，由浙江上顶置业有限公司负担93722元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 伟
审 判 员 高 耘
审 判 员 张淑英
二〇一七年九月二十日
代书记员 张 益