上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0110刑初1105号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人何某某，女，1953年5月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。
辩护人郭强，上海济昀律师事务所律师。
被告人嵇某某，男，1951年12月21日出生，汉族，户籍在上海市浦东新区，住上海市奉贤区。
辩护人顾辰，上海闰德律师事务所律师。
被告人陈某某，女，1953年2月18日出生，汉族，户籍在上海市黄浦区，住上海市浦东新区。
辩护人廖佩娟，上海廖得律师事务所律师。
被告人顾某2，女，1954年1月8日出生，汉族，住上海市杨浦区。
辩护人许人元，上海钟颖律师事务所律师。
被告人张某3，男，1956年3月2日出生，汉族，户籍在上海市浦东新区，住上海市浦东新区。
辩护人刘扬，上海肃澜律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检金融刑诉〔2017〕56号起诉书指控被告人何某某、嵇某某、陈某某、顾某2、张某3犯非法吸收公众存款罪，于2017年11月15日向本院提起公诉并建议适用简易程序，本院于2017年12月20日决定转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员郭某某出庭支持公诉，被告人何某某及辩护人郭强，被告人嵇某某及辩护人顾辰，被告人陈某某及上海市杨浦区法律援助中心为其指派的辩护人廖佩娟，被告人顾某2及上海市杨浦区法律援助中心为其指派的辩护人许人元，被告人张某3及辩护人刘扬到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民检察院指控，殷某某、黄某某(均另案处理)等人合谋于2014年12月在本市浦东新区成立金佐公司并由殷某某担任法定代表人。该公司租赁本市杨浦区昆明路XXX号A座701-705室作为办公场所，并招募业务员通过发放宣传广告等形式，以转让虚假的贷款债权且由黄某某以上海金仁物流有限公司(以下简称“金仁物流”)做担保为名，并以高额回报为诱饵，向社会不特定公众吸收资金。
被告人何某某于2015年8月进入金佐公司担任业务员，2015年10月起担任理财总监，负责带领被告人嵇某某、陈某某、张某3等理财主管及业务员向社会不特定公众吸收资金。至案发，被告人何某某及其团队非法吸收公众资金共计人民币(以下币种均为人民币)1,000余万元。
被告人嵇某某于2015年9月进入金佐公司担任业务员，2015年11月起担任理财主管，负责带领顾某1、丁某某等业务员向社会不特定公众吸收资金。至案发，被告人嵇某某及其团队非法吸收公众资金共计500余万元。
被告人陈某某于2015年9月进入金佐公司担任业务员，至案发其非法吸收公众资金共计200余万元。
被告人顾某2于2015年3月进入金佐公司担任业务员，至案发其非法吸收公众资金共计200余万元。
被告人张某3于2015年9月进入金佐公司担任业务员，至案发其非法吸收公众资金共计70余万元。
经民警电话联系，上述被告人均于2017年2月14日主动至公安机关投案。
案发后，被告人顾某2向客户退赔10万元，被告人张某3向客户退赔5万余元。
该院认为，被告人何某某、嵇某某、陈某某、顾某2、张某3在金佐公司工作期间，伙同他人违反国家金融法律规定，未经有关部门依法批准，以投资相关项目名义非法向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币方式还本并给付回报，非法向社会不特定对象变相吸收资金，扰乱金融秩序，其中，被告人何某某、嵇某某、陈某某、顾某2吸收金额数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第一百七十六条第一款，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人何某某、嵇某某、陈某某、顾某2、张某3主动投案并能如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人顾某2、张某3具有退赔情节，酌情可以从轻处罚。
被告人何某某、嵇某某、陈某某、顾某2、张某3对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
被告人何某某的辩护人郭强辩称，被告人何某某非法吸收公众存款的数额应扣除下属团队成员个人及家属投资数额，本案是金佐公司和金仁物流共同单位犯罪，被告人何某某属于单位犯罪的其他直接责任人员，被告人何某某作为理财总监，仅拿团队业绩千分之一的提成，并没有管理行为，在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，被告人何某某主观恶性较小，具有自首情节，请求对被告人何某某减轻处罚，并适用缓刑。
被告人嵇某某的辩护人顾辰对起诉书指控的事实及罪名均无异议，并认为被告人嵇某某主观恶性较小，认罪悔罪态度好，嵇某某年龄较大，身体也不好，请求考虑上述因素，对嵇某某从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
被告人陈某某的辩护人廖佩娟对起诉书指控的事实及罪名均无异议，并认为被告人陈某某具有自首情节，认罪悔罪态度较好，主观恶性较小，本身也投入大部分积蓄，是金佐公司的受害者，系初犯，请求考虑上述因素，对陈某某减轻处罚，并适用缓刑。
被告人顾某2的辩护人许人元对起诉书指控的事实及罪名均无异议，并认为被告人顾某2具有自首情节，系初犯偶犯，在共同犯罪中作用相对较小，具有退赔表现，请求考虑上述因素，对顾某2从宽处理。
被告人张某3的辩护人刘扬对起诉书指控的事实及罪名均无异议，并认为被告人张某3具有自首情节，投资金额远远大于违法所得，具有退赔表现，请求对张某3从轻、减轻处罚。
公诉人针对被告人何某某的辩护人提出的辩护意见答辩，被告人何某某下属团队成员个人及家属相对于何某某而言属社会公众，故投资金额不应从何某某的犯罪数额中扣除；金佐公司成立后无其他合法经营，仅从事吸收公众存款的犯罪行为，不属于单位犯罪；被告人何某某是理财总监，是吸收公众存款的积极参与者，不应认定为从犯。
经审理查明，2014年12月，殷某某、黄某某(均另案处理)等人在本市浦东新区成立金佐公司并由殷某某担任法定代表人。金佐公司未经国家有关部门批准，租赁本市杨浦区昆明路XXX号A座701-705室作为办公场所，招募业务员通过发放宣传广告等形式，以转让虚假债权并由黄明华以金仁物流做担保为名对外宣传，许以高息回报吸引不特定公众参与投资。
被告人何某某于2015年8月进入金佐公司担任业务员，同年10月起担任理财总监，负责带领被告人嵇某某、陈某某、张某3等人向社会不特定公众吸收资金。至案发，被告人何某某及其团队非法吸收公众资金共计1,000余万元。
被告人嵇某某于2015年9月进入金佐公司担任业务员，同年11月起担任理财主管，负责带领顾某1、丁某某等人向社会不特定公众吸收资金。至案发，被告人嵇某某及其团队非法吸收公众资金共计500余万元。
被告人陈某某于2015年9月进入金佐公司担任业务员，至案发其非法吸收公众资金共计200余万元。
被告人顾某2于2015年3月进入金佐公司担任业务员，至案发其非法吸收公众资金共计200余万元。
被告人张某3于2015年9月进入金佐公司担任业务员，至案发其非法吸收公众资金共计70余万元。
2017年2月14日，被告人何某某、嵇某某、陈某某、顾某2、张某3经民警电话联系，至公安机关投案，并如实供述上述事实。
被告人顾某2在到案前向投资人支付10万元。被告人张某3在到案前向投资人支付5万余元，在本院审理期间，被告人张某3退出违法所得2万元。
以上事实，有下列证据为证：
1、档案机读材料、营业执照等工商登记材料，证明金佐公司于2014年12月注册成立，法定代表人为殷某某，监事为黄明华；金仁物流于2013年6月注册成立，法定代表人为黄某某，股东为黄某某、殷某某，后变更为黄某某、黄殷。
2、上海金佐资产管理有限公司缴费记录，证明金佐公司租赁本市杨浦区昆明路XXX号北美广场A座701-705室的情况。
3、安吉汽车物流股份有限公司出具的情况说明，证明安吉汽车物流股份有限公司与金仁物流没有投资关系，未出具任何担保函给金仁物流。
4、证人殷某某的证言，证明其与黄某某等人商量成立金佐公司，公司先由杨华管理，后由纪某某管理，公司理财部门由理财经理端某某负责，在端某某下是何某某、楼某某、施颐俊三个理财总监，总监下有理财主管，分别是嵇某某、艾某某、朱某某、张某某、董某某、朱某某，理财主管下面是业务员，金佐公司以转让虚构的安吉物流下属公司债权为名向社会公众募集资金。
5、证人纪某某、端某某、楼某某、顾某1等人的证言，证明金佐公司的组织结构及被告人何某某、嵇某某、陈某某、顾某2、张某3的任职情况。
6、证人张某1、蔡某某、曹某某等人的证言，上海金佐资产管理有限公司出借咨询与服务协议、收款确认书、POS机签购单、银行交易明细等，上海司法会计中心有限公司出具的司法鉴定意见书，证明被告人何某某、嵇某某、陈某某、顾某2、张某3在金佐公司工作期间向社会不特定公众吸收资金的情况。
7、公安机关出具的工作情况记录，证明被告人何某某、嵇某某、陈某某、顾某2、张某3的到案经过。
8、证人张某2、王某某、孙某某的证言及相关银行交易明细，证明被告人顾某2、张某3向投资人支付钱款的情况。
9、被告人何某某、嵇某某、陈某某、顾某2、张某3的供述，均对上述事实供认不讳。
上述证据均经庭审质证属实，足以认定。
本院认为，被告人何某某、嵇某某、陈某某、顾某2、张某3等人违反国家金融管理法律规定，未经依法批准，非法向社会公众变相吸收资金，扰乱金融秩序，其中，被告人何某某、嵇某某、陈某某、顾某2吸收金额数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪，公诉机关指控罪名成立，对被告人何某某、嵇某某、陈某某、顾某2、张某3依法应予处罚。
根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，金佐公司成立后无其他合法经营，向投资者转让的债权亦为虚构，并以实施吸收公众存款这一犯罪行为为主要活动，故不以单位犯罪论处。被告人何某某在金佐公司积极参与了非法吸收公众存款犯罪并从中获利，在本案中并非仅起次要或者辅助作用，不应认定为从犯。同时，被告人何某某下属团队成员个人及家属相对于何某某而言属社会公众即社会不特定对象，其亦从团队业绩中获取提成，故其下属团队成员个人及家属投资金额不应从何某某的犯罪数额中扣除。被告人何某某的辩护人相关辩护意见，不予采纳。
对于被告人何某某、嵇某某、陈某某、顾某2、张某3犯罪的事实、性质、情节、危害程度等情况均在量刑中予以考虑。被告人何某某具有自首情节并自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人嵇某某具有自首情节并自愿认罪，依法可以减轻处罚；被告人陈某某具有自首情节并自愿认罪，依法可以减轻处罚；被告人顾某2具有自首情节并自愿认罪，向投资人支付部分钱款，依法可以减轻处罚；被告人张某3具有自首情节并自愿认罪，退出部分违法所得及向投资人支付部分钱款，依法可以从轻处罚。为严肃国法，维护国家金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币六万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月14日起至2020年8月13日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。)
二、被告人嵇某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月14日起至2019年8月13日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。)
三、被告人陈某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币二万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月14日起至2018年5月13日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。)
四、被告人顾某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月14日起至2018年2月13日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。)
五、被告人张某3犯非法吸收公众存款罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，罚金人民币二万元；
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。)
张某3回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
六、违法所得应予追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孙斯汀
人民陪审员 陆金芳
人民陪审员 徐力勤
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 童晓婧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
……
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。