河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漯民三终字第1号
上诉人（原审原告）：河南省烟草公司漯河市公司城区卷烟分公司。住所地：漯河市。
负责人：崔新华，该公司经理。
委托代理人：肖迎华，金博大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司漯河分行。住所地：漯河市。
负责人：徐予鄂，该行行长。
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司漯河源汇支行。住所地：漯河市。
负责人：殷振祥，该行行长。
以上二上诉人共同委托代理人：陈建军，河南陆达律师事务所律师。
以上二上诉人共同委托代理人：胡海，河南陆达律师事务所律师。
原审被告：漯河市金阳光超市有限公司。住所地：漯河市交通路南段。
法定代表人：荆玉花，该公司执行董事。
上诉人河南省烟草公司漯河市公司城区卷烟分公司（以下简称烟草公司）、上诉人中国银行股份有限公司漯河分行（以下简称中行漯河分行）、上诉人中国银行股份有限公司漯河源汇支行（以下简称中行源汇支行）与原审被告漯河市金阳光超市有限公司（以下简称金阳光超市）买卖合同纠纷一案，源汇区人民法院于2009年9月7日作出（2009）源民二初字第182号民事判决，中行源汇支行不服，向本院提起上诉，本院于2010年4月27日作出（2010）漯民三终字第48号民事裁定，裁定撤销原判，发回源汇区人民法院重审。源汇区人民法院于2011年2月22日作出（2010）源民三初字第188号民事判决，中行源汇支行不服，向本院提起上诉，本院于2011年11月28日作出（2011）漯民三终字第299号民事裁定，裁定撤销原判，发回源汇区人民法院重审。源汇区人民法院于2013年4月28日作出（2012）源民四初字第91号民事判决，烟草公司、中行漯河分行、中行源汇支行均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年3月24日公开开庭对本案进行了审理。上诉人烟草公司的委托代理人肖迎华、上诉人中行漯河分行、中行源汇支行的共同委托代理人陈建军到庭参加诉讼。原审被告金阳光超市经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：董相岐原是中行源汇支行业务发展部主任，金阳光超市法定代表人荆玉花是其母亲，董相岐是金阳光超市的实际出资人和控制人。2006年1月份，金阳光超市下设的新大新量贩与原告烟草公司达成口头卷烟购销协议，由烟草公司向新大新量贩供应价值959980元的卷烟，交货方式为先付款后交货，烟草公司见到银行进账单后发货。2006年1月10日、1月21日，新大新量贩交给了烟草公司两张中国银行转账支票的进账单，该进账单的出票人均为新大新量贩，收款人是原告烟草公司，其进账金额分别是359980元和600000元，该进账单上加盖有银行的条形印章，上载“只作受理回单不作收账通知”，新大新量贩称其已将货款转账到烟草公司帐户上，烟草公司收到该进账单后及时交付给新大新量贩价值359980元和600000元的卷烟，因新大新量贩账户上没有足够资金转付该卷烟款，致使城区卷烟分公司没有收到该959980元卷烟款。中行漯河分行、中行源汇支行在审理过程中称，该进账单上的条形印章，中行源汇支行使用过，不确定该印章的真实性，但不申请鉴定该进账单上的印章是否是中行源汇支行的印章，理由是其现在已经不使用这些印章，章已销毁。2006年4月24日，董相岐因涉嫌挪用资金犯罪被刑事拘留，同年5月31日因涉嫌伪造、变造金融票证罪被逮捕。董相岐挪用中行源汇支行4110万元资金转入金阳光超市用于营利活动或借给他人使用，案发时尚有2220余万元没有归还，侦查机关在侦查过程中追回赃款475万元，由于董相岐挪用中行源汇支行资金主要用于经营金阳光超市，经漯河市公安局同意，金阳光超市以1720万元转让给河南汇通股份有限公司，河南汇通股份有限公司支付给中行漯河分行1720万元。烟草公司得知该情况后，多次向三被告要求赔偿无果，起诉至法院。另查明：2005年1月6日漯河市金阳光量贩有限公司名称变更为漯河市金阳光超市有限公司，法定代表人由董磊变更为荆玉花。新大新量贩是金阳光超市下设的分支机构。
原审法院认为，关于烟草公司与金阳光超市之间是否存在959980元成品烟买卖合同关系，虽然烟草公司没有提供烟草公司的出库凭证或者金阳光超市的入库凭证、财务票据等直接证据予以证明，但是在漯河市人民检察院询问董相歧、任杰军、万红建、王星辰等人的询问笔录和调查笔录中均显示金阳光超市下设的新大新量贩与烟草公司存在959980元成品烟买卖的事实，这几个人的笔录相互印证，再结合两张银行进账单，应当认定2006年烟草公司与金阳光超市之间存在959980元成品烟买卖的事实。中行漯河分行、中行源汇支行辩称烟草公司与金阳光超市之间不存在959980元的成品烟买卖，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中中行漯河分行、中行源汇支行针对自己反驳的理由均未提供充分的证据予以证明，故对其该答辩意见不予采信。关于烟草公司主张中行源汇支行明知新大新量贩账户上没有存款的情况下，违反规定开具了进账单，致使烟草公司遭受巨额经济损失，其应当为该侵权行为承担法律责任的辩称，因烟草公司对中行漯河分行、中行源汇支行主张的是侵权行为，与本案不属于同一法律关系，不予审理，烟草公司可以另行主张权利。综上所述，金阳光超市购买烟草公司的成品烟，应当履行支付货款的义务而未履行，酿成本案纠纷应当承担全部责任。经审判委员会决定，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告漯河市金阳光超市有限公司于本判决生效后五日内偿还原告河南省烟草公司漯河市公司城区卷烟分公司卷烟款损失959980元。二、驳回原告河南省烟草公司漯河市公司城区卷烟分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15580元，由被告漯河市金阳光超市有限公司负担。
烟草公司不服原判，向本院提起上诉称：1、上诉人在一审诉讼中提起的系侵权之诉而非合同之诉。2、在合同责任和侵权责任竞合时，上诉人在起诉时有自主选择合同之诉或侵权责任之诉的权利，原审法院随意改变上诉人诉由，程序违法。3、金阳光超市、中行漯河分行、中行源汇支行共同侵权行为最终造成上诉人959980元卷烟款损失，金阳光超市、中行漯河分行、中行源汇支行应承担连带偿还责任。综上，请求：1、撤销源汇区人民法院（2012）源民四初字第91号民事判决第二项，改判中行漯河分行、中行源汇支行与金阳光超市对上诉人卷烟款959980元承担连带偿还责任；2、被上诉人承担诉讼费用。
中行漯河分行及中行源汇支行共同答辩称：烟草公司认为是侵权之诉不能成立。答辩人认为本案是合同之诉还是侵权之诉，前提是有90多万元的烟草交易。烟草公司与金阳光超市之间不存在合同与侵权的竞合，答辩人与金阳光超市之间没有合同义务或者侵权行为，答辩人与烟草公司之间不存在关系，烟草公司要求答辩人承担连带责任错误。烟草公司主张受到侵害，应该首先提供受到侵害的事实，烟草公司并没有提供出库单等证据证实。即使有烟草公司所称的90多万元的烟草交易，也是烟草公司与金阳光超市之间的买卖合同关系。烟草公司交付90多万元的成品烟与两张进账单没有因果关系，答辩人不应承担责任。且烟草公司的主张也超过了诉讼时效。答辩人处置金阳光超市的资产用于弥补董相岐给答辩人造成的损失是合法有据的。
中行漯河分行不服原判，向本院提起上诉称：1、原审判决认定被上诉人烟草公司已交付金阳光超市959980元卷烟的事实错误。2、一审判决采信董相岐等人证言错误。3、一审判决认定上诉人负有举证责任错误。4、一审判决认定烟草公司曾多次向上诉人主张赔偿请求的事实错误。综上，上诉人认为，无论本案案由为合同之诉还是侵权之诉，无论烟草公司对金阳光超市的诉讼与对上诉人的诉讼是否是两个不同的法律关系，是否应该合并审理，首先应解决的问题是被上诉人烟草公司诉求所依据的事实是否成立，诉请是否有事实支持。烟草公司所主张的卷烟交易的事实并不成立，即使成立，也只是合同关系，与两张进账单没有因果关系，且烟草公司的主张已过时效。请求：撤销源汇区人民法院（2012）源民四初字第91号民事判决第一项，驳回被上诉人烟草公司的全部诉讼请求。
中行源汇支行不服原判，向本院提起上诉，其上诉请求与理由与中行漯河分行相同。
烟草公司答辩称：本案90多万元的烟草交易事实清楚，证据确凿，答辩人提供了中行源汇支行进账单、金阳光超市负责人的证据、经办人证言、财务票据，充分证明了卷烟交易真实存在。中行漯河分行及中行源汇支行提出的出库单、合同、接收单没有法律依据。答辩人提供了董相岐等人的相关证据证明烟草公司持续不断主张自己的权利，不存在超过诉讼时效的问题。综上请求驳回中行漯河分行及中行源汇支行的全部诉讼请求，支持答辩人的上诉请求。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案争议的焦点为：1、本案是买卖合同纠纷还是侵权纠纷；2、烟草公司与金阳光超市之间是否存在959980元的成品烟买卖；3、中行漯河分行、中行源汇支行是否应对烟草公司承担赔偿责任。
本院认为，1、关于本案是买卖合同纠纷还是侵权纠纷。烟草公司在其诉状中称“2006年1月份，新大新量贩与原告达成卷烟购销协议，由原告向新大新量贩供应价值959980元的成品烟……原告向新大新量贩交付959980元的成品烟后，没有收到新大新量贩的卷烟款”。故本案的基础法律关系即烟草公司与金阳光超市的959980元的成品烟交易而产生的买卖合同纠纷。烟草公司的最终诉求也是得到该959980元的卷烟款。故原审认定本案为买卖合同纠纷符合法律规定，并无不当。2、关于烟草公司与金阳光超市之间是否存在959980元的成品烟买卖。烟草公司称2006年其与金阳光超市之间存在959980元卷烟交易，金阳光超市实际控制人董相岐认可，漯河市人民检察院询问经手人任杰军、万红建、王星辰的询问笔录和调查笔录均显示金阳光超市下设的新大新量贩与城区卷烟分公司959980元卷烟交易的事实，笔录相互印证，及2006年1月10日、1月21日的两张银行进账单，应当认定2006年烟草公司与金阳光超市之间存在959980元卷烟交易事实。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”中行漯河分行、中行源汇支行上诉称烟草公司与金阳光超市之间不存在959980元卷烟交易。但在一、二审诉讼中均未提供充分的反驳证据，故对其该项上诉主张本院不予支持。3、中行漯河分行、中行源汇支行是否应对烟草公司承担赔偿责任。烟草公司是与金阳光超市进行的成品烟交易，金阳光超市未能支付货款，根据合同的相对性，金阳光超市应当承担偿还货款的责任。至于烟草公司主张的中行源汇支行违规办理支票进账受理手续、中行漯河分行处置金阳光超市的资产并要求中行漯河分行、中行源汇支行承担赔偿责任问题，因与本案不属于同一法律关系，原审不予审理并无不当。综上，烟草公司、中行漯河分行、中行源汇支行的上诉请求与理由均没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15580元，由河南省烟草公司漯河市公司城区卷烟分公司、中国银行股份有限公司漯河分行、中国银行股份有限公司漯河源汇支行各负担5193.3元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 刘冬凯
审判员 缑兵伟
二〇一四年四月十五日
书记员 梁晨晨