上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪01刑终601号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶芝东，男，1973年4月29日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南平市建阳区。1994年因犯流氓罪被判处有期徒刑六年，1999年2月刑满释放。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人张元，上海市震旦律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）章文，男，1980年9月28日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南平市建阳区。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人曹剑桥，安徽润天（上海）律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）杨晓杰，男，1973年7月26日出生于江苏省通州市，汉族，高中文化，无业，户籍地江苏省通州市。2006年10月因赌博被行政拘留十四日、因非法持有毒品被罚款人民币五百元，2015年4月因吸毒被行政拘留五日，2015年5月因吸毒成瘾被责令社区戒毒三年；2000年6月因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑九个月，2007年4月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，2008年9月刑满释放。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人冯岳，北京市蓝鹏律师事务所上海分所律师，由上海市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）余启敏，男，1986年1月13日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南平市建阳区。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
上诉人（原审被告人）周训民，男，1983年11月19日出生于福建省南平市，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省南平市建阳区。2007年6月因吸毒被行政拘留五日。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
上诉人（原审被告人）杨娜，女，1998年6月9日出生于辽宁省凌源市，满族，初中文化，无业，户籍地辽宁省凌源市。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
上诉人（原审被告人）洪玉瓶，女，1996年4月15日出生于安徽省铜陵市，汉族，高中文化，无业，户籍地安徽省铜陵市义安区。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
上诉人（原审被告人）罗斌，男，1989年6月17日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南平市建阳区。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
上诉人（原审被告人）杨胜兵，男，1984年5月4日出生于江苏省射阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省射阳县。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
上诉人（原审被告人）曹年旺，男，1985年2月4日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南平市建阳区。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
原审被告人暨猷孟，男，1981年4月20日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省浦城县。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被取保候审。
原审被告人钏永婷，女，1989年4月15日出生于云南省腾冲县，汉族，初中文化，无业，户籍地云南省保山市腾冲县。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
原审被告人董诗杏，女，1982年6月27日出生于云南省龙陵县，汉族，初中文化，无业，户籍地云南省德宏傣族景颇族自治州。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
原审被告人林霞，女，1989年12月20日出生于福建省武夷山市，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省武夷山市。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，当日被取保候审。
原审被告人肖梦佳，女，1998年4月12日出生于湖南省祁东县，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省祁东县。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已释放。
原审被告人蔡雄，男，1988年2月10日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南平市建阳区。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已释放。
原审被告人黎斌，男，1991年1月29日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省建瓯市。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已释放。
原审被告人顾海卫，男，1992年9月12日出生于江苏省海安县，汉族，中专文化，无业，户籍地江苏省海安县。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已释放。
原审被告人罗永琦，男，1983年10月25日出生于福建省南平市，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省南平市建阳区。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
原审被告人黄杰，男，1991年8月18日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南平市建阳区。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已释放。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人叶芝东、章文、杨晓杰、余启敏、周训民、暨猷孟、钏永婷、杨娜、董诗杏、洪玉瓶、林霞、肖梦佳、蔡雄、罗斌、杨胜兵、黎斌、顾海卫、罗永琦、曹年旺、黄杰犯开设赌场罪一案，于二○一八年二月九日作出（2017）沪0115刑初4130号刑事判决。原审被告人叶芝东、章文、杨晓杰、余启敏、周训民、杨娜、洪玉瓶、罗斌、杨胜兵、曹年旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2017年2、3月，被告人章文以上海XX有限公司的名义租赁了上海市浦东新区XX路XX号“创意大厦”二楼2001-2004房屋，以瓷器展示大厅为掩护，在房屋内设置暗房开设赌场，赌场自2017年3月中旬开始“营业”，同年7月4日被公安民警查获。
其间：
被告人章文、叶芝东系赌场经营管理人员，招募员工，安排岗位，规范秩序，招揽赌客，在该赌场内聚众赌博；被告人杨晓杰系赌场股东，招揽赌客，从中抽头渔利，安排员工岗位，规范赌场“纪律”等。
2017年3月中旬，被告人余启敏、暨猷孟受雇至赌场担任当班经理，主要负责本班次人员的上、下班情况，参与清算等；同年4月中旬，被告人暨猷孟因违反赌场“纪律”被开除后离开赌场，之后，被告人周训民担任当班经理。
2017年3月中旬，被告人钏永婷、杨娜、董诗杏、洪玉瓶受雇至赌场负责发牌；同年4月初及4月中旬，被告人林霞、肖梦佳先后受雇至赌场负责发牌。
2017年3月中旬，被告人罗斌受雇至赌场负责监督“台面秩序”；同期，被告人杨胜兵受雇至赌场负责查看监控，后负责监督“台面秩序”；同年4月中下旬及5月下旬，被告人蔡雄、黎斌先后受雇至赌场负责监督“台面秩序”。
2017年3月中旬、下旬，被告人罗永琦、曹年旺先后受雇至赌场负责洗牌；同年3月底，被告人黄杰受雇至赌场在暗门处望风。
2017年4月上旬，被告人顾海卫受雇至赌场负责查看赌场秩序等。
上列被告人在赌场“经营”期间，均从中获利。
2017年7月4日23时许，该赌场被查获，浦东分局民警当场抓获被告人叶芝东、杨晓杰、余启敏、周训民、暨猷孟、钏永婷、杨娜、董诗杏、洪玉瓶、林霞、肖梦佳、蔡雄、罗斌、杨胜兵、黎斌、顾海卫、罗永琦、曹年旺、黄杰及参赌人员等人共计80人。同年8月2日，被告人章文在湖南省浏阳市XX社区XX栋XX单元XX室被抓获。
被告人叶芝东、章文、余启敏、周训民、暨猷孟、钏永婷、杨娜、董诗杏、洪玉瓶、林霞、肖梦佳、蔡雄、罗斌、杨胜兵、黎斌、顾海卫、罗永琦、曹年旺、黄杰到案后均能如实供述基本犯罪事实，被告人杨晓杰否认参与开设赌场。
上述事实，有证人陈某、张某1、张某2、刘某1、季某、吴某、刘某2、汤某、康某、徐某、刘某3的证言及相关辨认笔录，行政处罚决定书，房屋租赁合同，案发经过、工作情况、抓获经过，证据保全清单、收缴物品清单、现金缴款单，被告人叶芝东、章文、杨晓杰、余启敏、周训民、暨猷孟、钏永婷、杨娜、董诗杏、洪玉瓶、林霞、肖梦佳、蔡雄、罗斌、杨胜兵、黎斌、顾海卫、罗永琦、曹年旺、黄杰的供述及相关辨认笔录等证据证明，足以认定。
原审法院认为，被告人叶芝东、章文、杨晓杰、余启敏、周训民、暨猷孟、钏永婷、杨娜、董诗杏、洪玉瓶、林霞、肖梦佳、蔡雄、罗斌、杨胜兵、黎斌、顾海卫、罗永琦、曹年旺、黄杰开设赌场，聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。在共同开设赌场犯罪中，被告人叶芝东、章文、杨晓杰起主要作用，系主犯；被告人余启敏、周训民、暨猷孟、钏永婷、杨娜、董诗杏、洪玉瓶、林霞、肖梦佳、蔡雄、罗斌、杨胜兵、黎斌、顾海卫、罗永琦、曹年旺、黄杰起次要作用，均系从犯；被告人叶芝东、章文、余启敏、周训民、暨猷孟、钏永婷、杨娜、董诗杏、洪玉瓶、林霞、肖梦佳、蔡雄、罗斌、杨胜兵、黎斌、顾海卫、罗永琦、曹年旺、黄杰到案后能如实供述基本犯罪事实，对被告人叶芝东、章文、余启敏、周训民、暨猷孟、钏永婷、杨娜、董诗杏、洪玉瓶、林霞、肖梦佳、蔡雄、罗斌、杨胜兵、黎斌、顾海卫、罗永琦、曹年旺、黄杰均依法从轻处罚；被告人余启敏、暨猷孟、钏永婷、董诗杏、黎斌、顾海卫、曹年旺退赔了部分违法所得，对该7名被告人再酌情从轻处罚；同时结合各名被告人在本案中所起作用、参与时间，在量刑予以区分。被告人暨猷孟、黎斌参与犯罪时间相对较短，获利相对较少，被告人林霞身患疾病，羁押场所无法羁押，结合3名被告人均系初犯，之前没有不良记录，对暨猷孟、黎斌、林霞宣告缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十三条之规定，判决：一、被告人叶芝东犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人章文犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人杨晓杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人余启敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人周训民犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人暨猷孟犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人钏永婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。八、被告人杨娜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。九、被告人董诗杏犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。十、被告人洪玉瓶犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。十一、被告人林霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。十二、被告人肖梦佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。十三、被告人蔡雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。十四、被告人罗斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。十五、被告人杨胜兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。十六、被告人黎斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。十七、被告人顾海卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。十八、被告人罗永琦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。十九、被告人曹年旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元。二十、被告人黄杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。二十一、扣缴的赌资、赌具及被告人退缴的违法所得，予以没收；继续向被告人追缴违法所得后，予以没收。
叶芝东、余启敏、周训民、杨娜、洪玉瓶、罗斌、杨胜兵、曹年旺均上诉认为原判量刑过重。
叶芝东辩护人认为，叶芝东并非赌场主要负责人，且自愿认罪，具有坦白情节，请求二审对其从轻处罚。
章文及辩护人认为章文并非赌场老板，也非主要负责人，原判量刑过重。
杨晓杰上诉认为其并非赌场股东，也非管理人员，原判量刑过重。
杨晓杰辩护人认为原判认定杨晓杰构成开设赌场罪事实不清、证据不足，杨晓杰应当构成赌博罪。
本院审理过程中，余启敏、周训民、杨娜、洪玉瓶、罗斌、杨胜兵、曹年旺申请撤回上诉。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的认定上诉人（原审被告人）叶芝东、章文、杨晓杰、余启敏、周训民、杨娜、洪玉瓶、罗斌、杨胜兵、曹年旺，原审被告人暨猷孟、钏永婷、董诗杏、林霞、肖梦佳、蔡雄、黎斌、顾海卫、罗永琦、黄杰犯开设赌场罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人叶芝东、章文、杨晓杰、余启敏、周训民、杨娜、洪玉瓶、罗斌、杨胜兵、曹年旺，原审被告人暨猷孟、钏永婷、董诗杏、林霞、肖梦佳、蔡雄、黎斌、顾海卫、罗永琦、黄杰开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，原判定性正确。针对上诉人叶芝东辩护人认为叶芝东并非赌场主要负责人，上诉人章文及辩护人认为章文并非赌场老板，也非主要负责人，上诉人杨晓杰认为其并非赌场股东，也非管理人员，杨晓杰辩护人认为原判认定杨晓杰构成开设赌场罪事实不清、证据不足，杨晓杰应当构成赌博罪的相关上诉理由及辩护意见，经查，上诉人章文、叶芝东作为涉案赌场的主要经营管理人员，为赌场招募员工、规范秩序，招揽赌客；上诉人杨晓杰作为赌场股东，为赌场管理人员、招揽赌客的犯罪事实，有上诉人叶芝东、章文、杨晓杰、余启敏、周训民、杨娜、洪玉瓶、罗斌、杨胜兵、曹年旺，原审被告人暨猷孟、钏永婷、董诗杏、林霞、肖梦佳、蔡雄、黎斌、顾海卫、罗永琦、黄杰的供述，证人陈某、张某1、张某2、刘某1的证言，房屋租赁合同等证据证实，足以认定，叶芝东、章文、杨晓杰及辩护人的相关上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。原判根据上诉人叶芝东、章文、杨晓杰、余启敏、周训民、杨娜、洪玉瓶、罗斌、杨胜兵、曹年旺，原审被告人暨猷孟、钏永婷、董诗杏、林霞、肖梦佳、蔡雄、黎斌、顾海卫、罗永琦、黄杰犯开设赌场罪的事实、性质、情节及社会危害程度，并考虑到叶芝东、章文、杨晓杰系主犯；余启敏、周训民、暨猷孟、钏永婷、杨娜、董诗杏、洪玉瓶、林霞、肖梦佳、蔡雄、罗斌、杨胜兵、黎斌、顾海卫、罗永琦、曹年旺、黄杰系从犯；叶芝东、章文、余启敏、周训民、暨猷孟、钏永婷、杨娜、董诗杏、洪玉瓶、林霞、肖梦佳、蔡雄、罗斌、杨胜兵、黎斌、顾海卫、罗永琦、曹年旺、黄杰到案后能如实供述基本犯罪事实；余启敏、暨猷孟、钏永婷、董诗杏、黎斌、顾海卫、曹年旺退赔了部分违法所得等因素，所作量刑并无不当，审判程序合法。上诉人叶芝东、章文、杨晓杰及辩护人认为原判量刑过重的上诉理由及辩护意见本院不予采纳。上诉人余启敏、周训民、杨娜、洪玉瓶、罗斌、杨胜兵、曹年旺申请撤回上诉，于法不悖，可以准许。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、准许上诉人余启敏、周训民、杨娜、洪玉瓶、罗斌、杨胜兵、曹年旺撤回上诉。
二、驳回上诉人叶芝东、章文、杨晓杰上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 星
审判员 王晓越
审判员 陈 兵
二〇一八年五月三十一日
书记员 吕曌清
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。