福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终640号
上诉人（一审被告）：清流县龙津昇腾广告传媒工作室，住所地福建省清流县龙津镇水东路169号。
经营者：邱金狮，男，1974年7月19日出生，汉族，住福建省清流县。
委托诉讼代理人：邓昌广，清流县法律援助中心律师。
被上诉人（一审原告）：中国电信股份有限公司清流分公司，住所地福建省清流县龙津镇长兴中街17幢。
主要负责人：严国洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈学凯，该公司职工。
委托诉讼代理人：李周坤，中国电信股份有限公司福建分公司公司律师。
上诉人清流县龙津昇腾广告传媒工作室（下称昇腾工作室）因与被上诉人中国电信股份有限公司清流分公司（下称电信清流分公司)租赁合同纠纷一案，不服清流县人民法院（2016）闽0423民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昇腾工作室的经营者邱金狮及其委托诉讼代理人邓昌广、被上诉人电信清流分公司的委托诉讼代理人陈学凯、李周坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昇腾工作室上诉请求：1.依法撤消清流县人民法院（2016）闽0423民初1192号民事判决书，并依法改判为驳回电信清流分公司的全部诉讼请求。2.本案诉讼等费用由电信清流分公司承担。事实与理由：
1.一审法院认定电信清流分公司不构成违约是错误的。按照《租赁合同》第一条约定是1、2、3条公交车载体共计12辆，城区第1、2条公交线的28个候车亭，15个站牌等，但是公交车体部分被占用，如车内车载电视屏部位被他人占用作播报信息等，在一审中，电信清流分公司也认可这个事实，一审判决书也认定了这个事实。但是一审法院认为车体内的车载电视屏是案外人杨斌与公交公司签订使用合同后于2013年4月安装的，表明车载电视屏系其与电信公司签订租赁合同后由他人增设，一审法院对此认定错误。按照电信清流分公司与昇腾工作室的《租赁合同》第一条中的约定，12辆公交车车体的广告资源全部租赁给昇腾工作室，所谓车体广告资源载体，就是只要能做广告的都属于车体范围内，合同中没有排除约定车内车载电视屏部位不属于租赁范围，所以按照约定就是车体能做广告的位置都属于租赁范围。电信清流分公司没有将与昇腾工作室签订的租用合同约定的全部广告资源交由昇腾工作室使用，这明显就是违约。另外，公交公司还有如公交车后窗玻璃还要昇腾工作室另行与清流县闽通公共交通有限公司签订协议并建设方能使用，再如城区建设银行公交站还要昇腾工作室与清流县闽通公共交通有限公司签订协议并建设方能使用，还有多处另外租给他人使用等。这些都是由于电信清流分公司所提供的租赁物不符合合同约定条件，也是都属于违约行为。再有候车厅、站台广告资源损毁严重，昇腾工作室多次提出并要求修复，但是电信清流分公司没有修复也拒绝减免租赁费。总之，电信清流分公司未按约定将完整广告资源全部交付昇腾工作室使用，电信清流分公司没有按照约定全面履行合同义务。由于存在以上问题，昇腾工作室在2013年4月要求电信清流分公司减免租赁费，双方由于减免数额不一致未能达成意见。由于电信清流分公司提供的广告资源不能正常使用，2013年1月昇腾工作室通过电话及电子文档方式把站台损坏照片发送给电信清流分公司，后来也催告电信清流分公司给予修复，但是电信清流分公司至2014年11月还有多个站台未给予修复。后这些站台被拆除改建成临时停靠牌，如文华新城上行站、人寿保险下行站、民政印刷厂上、下行站、横溪岭站等，特殊学校站因电信清流分公司不予改建导致被其他单位和个人侵占改建使用，建行站因电信清流分公司不给予改建被公交公司收回改建他用。以上事实，昇腾工作室提供了证据可以证明，现在也还可以到现场调查查明。
2.一审法院认为，在《租赁合同》中已经对广告资源载体的维护、未能及时修复和不能修复的责任作了明确约定，而不得拒付租金，一审法院对此认定错误。昇腾工作室不支付租金不仅仅是以上问题，还有存在租赁物不符合条件以及被侵占等问题，由于电信清流分公司没有按照合同约定将租赁物完整的交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途，导致昇腾工作室不能实现自己的合同目的。前面几期昇腾工作室如期交纳租金是昇腾工作室虽然发现租赁物的部分问题，但昇腾工作室目的一是为了履行自己的义务，二是想通过通知电信清流分公司能不能改正违约行为，使合同能够继续履行下去。但是在2013年5月后由于电信清流分公司拒不改正违约行为，不履行自己的义务，使该合同无法继续履行下去，昇腾工作室不能实现自己的合同目的，理所当然不能继续交纳租金。由于电信清流分公司违约在先，经过昇腾工作室催告后仍然继续违约，根据《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。昇腾工作室享有先履行抗辩权，可以拒绝继续支付租金。因此，昇腾工作室不存在违约事实，停止支付租金是昇腾工作室为维护自己合法权益行使先履行抗辩权的合法行为。
3.一审法院认为在同一租赁合同项下，虽然各期租金的支付具有一定的独立性，但该独立性不足以否认租金债务的整体性。在租赁合同持续履行的前提下，各期租金的诉讼时效可一并计算，只要债权人提起诉讼时尚未超过最后一期租金的诉讼时效即可，一审法院对此认定也是错误。《民法通则》关于诉讼时效的规定是指诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，昇腾工作室为了行使先履行抗辩权，在2013年4、5月多次跟电信清流分公司提出广告资源被他人占用等问题，并要求减免租赁费，但未达成一致意见。昇腾工作室在2013年5月开始就不支付租金了，电信清流分公司从这个时候就已经知道了这个事实，如果认为自己的权益受到侵害，时效已经从这个时候开始计算，应当在两年内主张权利。电信清流分公司在两年内没有主张，是对该权利的放弃。电信清流分公司于2016年11月向法院起诉，是对于放弃的权利再主张，已经超过了诉讼时效，已经丧失了胜诉权。
4.一审法院认为昇腾工作室主张其他候车亭或者站牌损坏或者改建的站点只有照片证据或者自己陈述，不能证明在租赁期间损坏。昇腾工作室认为这些照片已经能够足以证明这个客观事实，如果法院对此有异议可以到现场了解。法院对于这个事实的认定对于昇腾工作室证据方面的要求过于苛刻，对昇腾工作室明显不公。这些照片都是当时拍照下来的，有的现在现场也还看得见。
电信清流分公司答辩称，一、电信清流分公司依约履行合同义务，昇腾工作室不存在先履行抗辩权的情形。一是电信清流分公司按合同的约定如期交付广告资源，包括公交车车体和建设的公交车站牌，昇腾工作室期初如期交纳租金。二是车内车载电视屏本身就不含在合同约定的广告资源范围内，且车内车载电视屏与车身是二种不同的广告载体，不是一回事，彼此互不影响。电信清流分公司从清流县公交公司租来时就不包括在内，电信清流分公司和清流公交公司合同条款以及和昇腾工作室的合同条款均标注的很明确，即含车身外围广告位、车身内拉手广告位、公交车IC卡卡面广告。这很明显，不存在包括另一广告载体车内视频广告的意思表示，以致清流公交公司和其他单位合作开展车内视频事宜，播放公益事务。三是关于车后玻璃上广告资源使用，昇腾工作室自己想改为电子屏广告，其另行与清流公交公司签订《公交车合作开发合同协议书》进行开发。四是在合同履约过程中个别站台或站牌损坏，这在双方签约时就有预见和约定，如不能及时修复，合同中已经约定了减租处理方法，何况昇腾工作室对此口说无凭、夸大其词，对此电信清流分公司不构成违约。因此，本案昇腾工作室以种种不能成立的理由推脱付款是典型违约行为，不存在先履行抗辩权的情形，应当承担逾期付款的违约责任。也就是说，昇腾工作室说电信清流分公司违约没有任何事实依据，昇腾工作室借故不支付租赁费用是明显的违约，故一审法院认定昇腾工作室不付租金构成严重违约是正确的。二、电信清流分公司没有超过诉讼时效。一是本案涉讼合同期限是5年，自2011年11月1日至2016年10月31日，2013年5月昇腾工作室借故拒付租金，2016年5月昇腾工作室提出书面解除合同，至2016年10月电信清流分公司起诉，并未超过诉讼时效。二是从昇腾工作室2013年5月起借故拒付租金以来，电信清流分公司屡屡向昇腾工作室追缴租金，既有追缴函件，也有双方会议磋商，反复多次要求昇腾工作室及时支付拖欠的租金。因此，根据民事诉讼时效的规定，电信清流分公司起诉不可能超过诉讼时效。综上所述，电信清流分公司一审的诉讼主张，事实清楚证据充分，于法有据，合情合理；一审法院认定事实清楚，认定证据适当，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
电信清流分公司向一审法院起诉请求：判令昇腾工作室支付电信清流分公司广告位租金63万元及违约金124.74万元（暂计算至2016年9月30日，应计算至付清为止），并承担本案诉讼费用。一审诉讼过程中，电信清流分公司变更诉讼请求为：判令昇腾工作室支付电信清流分公司广告位租金63万元及违约金5万元并承担本案诉讼费用。
一审法院查明认定事实：2011年1月6日，电信清流分公司与闽通清流分公司签订《清流县公交车广告载体租用合同》，约定，闽通清流分公司将其所拥有的清流县城区所有公交车车体（含车身外围广告位、车身内拉手广告位、公交车IC卡卡面广告）广告资源租赁给电信清流分公司，由电信清流分公司或其转租的第三方发布广告，租赁期间为2011年1月1日至2016年12月31日；电信清流分公司为闽通清流分公司建设“公交翼机通”项目，含翼机通刷卡付费设备及付费卡的建设，建设费用与租赁期间内车身内拉手广告及公交IC卡卡面广告的租赁费用相互抵消；电信清流分公司支付闽通清流分公司车身外围广告租赁费按闽通清流分公司实际运营并交付使用的车辆数量结算，每辆车每年的结算标准为4,000元；同时，双方还约定了其他事项。2011年4月19日，电信清流分公司与闽通清流分公司签订《清流县公交车候车亭（含招呼站）建设和其广告载体发布广告协议》，约定，闽通清流分公司将其所拥有的清流县城区1路和2路所有公交车候车亭（含招呼站）的广告资源由电信清流分公司、电信清流分公司的合作方或者其转租的第三方使用并发布业务广告；发布广告期限为自2011年5月1日起至2017年4月30日止；电信清流分公司为闽通清流分公司建设城区1路和2路所有“候车亭及招呼站”项目提供全额建设资金，该资金与电信清流分公司发布业务广告占用闽通清流分公司上述候车亭（含招呼站）广告资源费用相互抵消；总体方案及预算为候车亭数量32个、招呼站点数量16个等；候车亭、招呼站清单：一路站点（双向）为1.文华新城（站亭）、2.城关中学（站亭）、3.兴业服饰（左站亭右站牌）、4.民政印刷厂（右站亭左站牌）、5.金鼎大厦（站亭）、6.联通（左站牌右站亭）、7.建行（站牌）、8.人寿保险（站亭）、9.龙祥大厦（站亭）、10.林业新村（站亭）、11.交警大队（左站牌右站亭），二路站点（双方）为1.城关加油站（站亭）、2.新坪灯饰、医院（站亭）、3.林业局（站亭）、4.供电局（站亭）、5.南区站（站亭）、6.南极山（站亭）、7.特殊学校（站牌）、8.气枪厂（站牌）、9.山边队（站牌）、10.横溪岭（站牌）、11.车站（站亭）、12.渡背街1（站亭）、13.渡背街2（站牌）；同时，双方还约定了其他事项。
2011年10月31日，电信清流分公司（甲方）作为出租方与昇腾工作室（乙方）作为承租方签订了一份《2011年清流电信分公司公交广告资源租赁合同》。双方约定，甲方拥有清流县城区公交车车体、候车亭及招呼站等广告资源载体，为充分发挥其效益，根据有关法律法规，就乙方承租甲方的清流县城区公交广告资源事宜，签订本合同并共同遵守。第一条租赁广告资源约定，1.1甲方出租乙方的内容是本合同第三条约定的期间内承租甲方清流县城区公交广告资源载体：清流县城区第1、2、3条公交车车体共计12辆，城区第1、2条公交线的28个候车亭，15个站牌。第二条租赁用途及广告发布内容约定，2.1在本合同租赁期内，乙方向甲方承租上述广告资源作为发布广告之用，广告内容应事先经国家相关部门审批备案后方能予以发布，对于违法、违规信息乙方不得刊登。第三条广告资源载体租赁期约定，3.1租赁期为2011年11月1日至2016年10月31日，合计5年。第四条租赁费用及结算方式约定，4.1本合同租赁期内每年的承包费用为180,000元。4.2支付方式为银行转账或现金。4.3付款方式，按合同签订生效时间算起，采用年计算半年缴支付方式结算（即每一计费周年上半期费用90,000元在11月份支付，下半期费用90,000元在5月份支付）。4.4乙方交纳10,000元作为本协议履约保证金。当乙方有违约或经营不当造成甲方损失时，甲方有权从保证金中进行相应扣除，剩余部分按无息退还。保证金不足弥补甲方损失的，甲方有权另行要求乙方予以赔偿。在协议期满后若无上述情况则无息退还本金。第五条甲方权利和义务约定，……5.2在乙方承租期间，甲方享有优先于其他客户的广告发布权。在每年第一季度和第三季度，乙方必须向甲方提供两辆车车体广告，甲方根据成本价格支付广告资源租赁费用，其他广告制作费用另行支付，若超出约定数量，则按市场价格进行结算。若甲方提供多条广告内容，乙方应予以计划发布。……5.4根据县委相关会议纪要所明确，本合同所约定的广告资源无需再另外支付城管、工商两部门广告发布费用，若租赁期内有发生需支付上述两部门该项费用情况，所产生的费用由甲方承担，若产生上述两部门外的其他费用由乙方自行承担。5.5租赁期内，甲方应做好协议范围内候车亭及站牌的维护工作，以方便乙方正常发布广告，所产生的修缮费用由甲方承担。所需修缮的网点由乙方向甲方提出书面通知，并要求于7个工作日内修复并回复乙方，但由于乙方原因致使损坏的除外。第六条乙方权利和义务约定，……6.3乙方自行做好本合同约定的公交广告资源广告业务的承接及相关工作，自行承担一切费用和责任。6.4乙方未经甲方许可不得擅自转让、出租、抵押和赠送上述广告资源。第七条违约责任约定，……7.4除法律或国家另有规定外，任何一方未履行或未完成本合同任何一条款规定的责任义务，则应视为违约。守约方有权追究违约的责任，违约方应当赔偿守约方所遭受的实际损失。违约方应在收到守约方发出的书面违约说明或电话通知后，应立即纠正违约行为。如违约方在5个工作日内未纠正违约行为和未有回复书面说明，则守约方有权终止本合同部分条款或本合同。7.5租赁期内，甲方应确保广告资源载体的完好，如因车辆肇事、报废，候车亭（含站牌）损毁、搬迁或拆除等，甲方在接到乙方书面通知后，属于甲方修复职责范围内的应及时修复。若因甲方原因未及时修复造成乙方部分广告资源无法正常投放广告且超出一个星期，超出天数则按如下价格进行减免：公交车车体按每天每辆30元，封顶每辆6,000元；候车亭及招呼站按每天每面5元，封顶每面500元。不能修复的，公交车车体按每辆每月500元扣减，候车亭及招呼站按每面每月65元扣减。7.6乙方应按照本合同第四条的约定及时向甲方支付广告资源租赁费用，逾期未付按每月3‰收取违约金，超过20天未付甲方有权提前终止该租赁合同，收回本合同约定的广告资源载体使用权并依法追缴相关费用。7.7租赁期内，双方不得无故擅自终止合同，若甲方无故提前终止租赁合同，反悔违约的，应向乙方双倍返还履约保证金（即返还原租赁保证金的同时，再付相同的金额作赔偿）。如乙方违约，甲方有权没收乙方的履约保证金。9.2本合同的变更或解除，必须采用书面形式。同时双方还约定了其他事项。
2012年2月13日，清流公交公司与昇腾工作室签订《公交车合作开发协议书》，约定，昇腾工作室租用清流公交公司所属公交车后玻璃作为经营制作LED显示屏的位置，期限为5年，即2012年2月13日至2017年2月12日。同时双方还约定了其他事项。
2013年5月起，昇腾工作室未再向电信清流分公司交纳租金。
2013年10月15日，昇腾工作室与清流公交公司签订《清流县城区公交车候车亭建设租赁合同（建行公交站）》，约定，清流县建行公交站亭的具体位置为清流县建设银行路口靠近凤翔桥东面右侧人行道，由昇腾工作室建设并承担相关建设费用，清流公交公司同意昇腾工作室利用该站亭发布广告。
2014年11月3日，昇腾工作室向电信清流分公司发出《关于催交公交车及候车亭（站台）广告资源租赁费的回复函》。该函的主要内容为：1.2013年4月因公交车车体广告资源被他人侵占等问题，昇腾工作室多次提供有关证据资料到电信清流分公司进行交涉，并于2013年5月24日上午在电信清流分公司经理室与原胡经理及罗主任初步商定同意昇腾工作室每年缴纳14万元租赁费用，但是昇腾工作室因该费用不合理要求再继续减免，及根据合同确定昇腾工作室为电信清流分公司提供两辆车体广告，电信清流分公司按成本价格支付广告资源租赁费用等问题一时未达成一致意见而暂缓执行缴纳租赁费用。2014年春节过后，昇腾工作室再次主动到电信清流分公司找李代经理协调，当时电信清流分公司在场参与协商的人员有罗景宏主任和吴瑜女士，本次协商双方达成一致意见，昇腾工作室每年向电信清流分公司缴纳每年10万元广告资源租赁费用。后因根据合同昇腾工作室需为电信清流分公司留两辆车体广告费用问题而未确定如何减免费用，因此昇腾工作室未及时向电信清流分公司缴纳每年的租赁费用。2.在合同租赁期内，昇腾工作室租用的广告资源电信清流分公司未能给予正常的提供使用，2013年1月28日昇腾工作室把损坏站台照片及站名通过电话告知及电子文档方式发送给电信清流分公司，同年5月昇腾工作室通过电话和电子文档方式催告电信清流分公司给予修复，至2014年11月3日还有多个站台未给予修复。3.2013年1月至今部分候车亭及站点因损坏电信清流分公司未能及时修复，被拆除改建成临时停靠牌，具体站名如下：文华新城上行站、人寿保险下行站、横溪岭站。4.2013年5月至今特殊学校站因电信清流分公司不予改建导致被其他单位或个人侵占改建使用，2013年9月至今建行站因电信清流分公司不给予改建被公交公司收回改建。
2015年3月17日，电信清流分公司向昇腾工作室发出《关于催交公交车及候车亭（站台）广告资源租赁费的答复函》。该函主要内容为：电信清流分公司于2014年11月3日收到昇腾工作室就“公交车及候车亭（站台）广告资源租赁费”的回复函，对昇腾工作室在回复函中提出的几点异议，答复如下：1.昇腾工作室提出，2013年4月因公交车车体广告资源被他人侵占问题，双方的确就该问题进行了沟通，但因界定是否属于侵占公交车车体广告资源双方无法达成一致，电信清流分公司认为公交车车体广告不包括车内用于播报信息类车载电视屏，该设备是双方签订合约后安装的，公交公司回复为便民服务类信息，如天气预报、宣传清流风土人情等。因双方无法达成一致意见，法律上也无明确界定，但本着友好协商的原则，原任胡伟腾总经理确实有口头同意对广告租赁费适当下调，但下调的金额与昇腾工作室说的按年14万元支付租赁费不符，且未最终达成一致实施意见。2.昇腾工作室提出，每年第一、三季度向电信清流分公司提供两辆公交车车体广告资源用于业务宣传，并按成本价进行结算。电信清流分公司认为，一是从签订合同起，电信清流分公司至少发布了不少于6车次的广告，同时在其他业务广告上，也给予昇腾工作室一定的支持；二是其他月份昇腾工作室没有提前告知有空余的广告资源或车牌号，电信清流分公司发现所有公交车车体均有发布广告，并没有空闲车辆；三是电信清流分公司为本着支撑昇腾工作室广告业务拓展，让其将资源转租至第三方，而不是以成本价格租给电信清流分公司，减少发布频次，是为其利益最大化；四是根据合同约定，公交车车体成本价为6,000元/年/辆，即1,500元/季度/辆，昇腾工作室计算方式也有问题；五是综上所述，电信清流分公司对未实际发布广告的车体无责任支付租赁费用。3.昇腾工作室提出，2014年春节后昇腾工作室主动协商，达成10万元/年的口头意见，该描述与事实不完全符合。实际为：本次协商是电信清流分公司多次要求后，昇腾工作室才参与，协商过程中昇腾工作室单方面提出要求按10万元/年支付租赁费用，电信清流分公司未同意，故未达成一致意见。4.昇腾工作室提出的候车亭（含站台）广告资源损毁事宜，电信清流分公司在此项工作上也是尽力配合，同时也和公交公司、交通局做好日常沟通，全力保障广告资源的完善。但因前期候车亭（含站台）建设为首次建设，因此公交运营后，部分候车亭（含站台）根据人流进行了微调，至于损坏或无法发布的候车亭（含站台），双方签订的合约中有约定作相应扣减，双方可根据合同约定的方式进行处理，没有存在争议的需要。
2016年5月18日，昇腾工作室向电信清流分公司发出《解除合同通知书》，昇腾工作室以在合同履行过程中，因电信清流分公司违反合同第一条1.1和第五条5.5之规定，未按约定将完整广告资源交付昇腾工作室使用和履行合同之约定，昇腾工作室电话和书面多次告知并到电信清流分公司处当面交涉，2013年4月至今电信清流分公司仍未按合同履行，已严重违反双方约定。依据合同第七条7.4之规定，昇腾工作室特向电信清流分公司通知如下：昇腾工作室依照合同约定通知电信清流分公司于2016年5月31日解除合同；同时，请电信清流分公司接到通知后派人前来协商有关合同解除的善后事宜。同月20日，电信清流分公司收悉该通知。
2016年9月14日，电信清流分公司向昇腾工作室发出《关于催交公交车及候车亭（站牌）广告资源租赁费的函》。昇腾工作室收到该函。
在审理过程中，电信清流分公司提交了一份《中国电信清流分公司城关公交站台（站牌）户外广告发布地点清单》。该清单载明：1.汽车站（版面数12、站台数3、站牌数0），2.兴业服饰（版面数6、站台数1、站牌数1），3.民政印刷（版面数6、站台数1、站牌数1），4.金鼎大厦（版面数6、站台数1、站牌数1），5.联通（版面数6、站台数1、站牌数1），6.建行（版面数4、站台数0、站牌数2），7.人寿保险（版面数8、站台数2、站牌数0），8.龙翔大厦（版面数8、站台数2、站牌数0），9.林业新村（版面数8、站台数2、站牌数0），10.交警大队（版面数6、站台数1、站牌数1），11.城关加油站（版面数8、站台数2、站牌数0），12.县医院（版面数8、站台数2、站牌数0），13.林业局（版面数8、站台数2、站牌数0），14.供电局（版面数8、站台数2、站牌数0），15.南区站（版面数8、站台数2、站牌数0），16.南极山（版面数8、站台数2、站牌数0），17.文华新城（版面数6、站台数1、站牌数1），18.城关中学（版面数8、站台数2、站牌数0），19.特殊学校（版面数4、站台数0、站牌数2），20.县气枪厂（版面数4、站台数0、站牌数2），21.横溪岭（版面数4、站台数0、站牌数2），22.山边队（版面数4、站台数0、站牌数2）。
一审法院认为，《2011年清流电信分公司公交广告资源租赁合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。电信清流分公司的主要权利义务是按照合同约定交付、维护广告资源载体和收取租金，昇腾工作室的主要权利义务是按合同约定使用广告资源载体和支付租金。（一）关于案涉候车亭或站牌损坏或改建和租金的扣减问题。根据昇腾工作室向电信清流分公司发出的《关于催交公交车及候车亭（站台）广告资源租赁费的回复函》关于候车亭或站牌损坏或改建的陈述和电信清流分公司向昇腾工作室发出的《关于催交公交车及候车亭（站台）广告资源租赁费的答复函》对该陈述未予否认并陈述可以按合同约定进行扣减，结合双方在法庭审理过程中的陈述，可以认定2013年1月开始未能修复的候车亭或站牌为文华新城上行站（站牌）、人寿保险下行站（候车亭）和横溪岭站（站牌2个），2013年5月开始特殊学校站（站牌2个）被他人改建使用，2013年9月开始其中一个建行站（站牌）被改建为候车亭。根据合同约定，电信清流分公司未能修复，应作相应扣减，故应扣减租金50,700元（65元/面/月×2面×46个月+65元/面/月×4面×46个月+65元/面/月×4面×46个月+65元/面/月×4面×42个月+65元/面/月×4面×38个月）。昇腾工作室主张其他损坏或改建的站点，或仅有其陈述，或其提供的照片未体现拍摄时间，无法证明系租赁期间损坏，故不予认定。（二）关于昇腾工作室主张车载电视屏被他人占用和公交车后玻璃需另行与清流公交公司签订相关合同方能使用，电信清流分公司已经构成违约的问题。昇腾工作室陈述案涉公交车车体内的车载电视屏是案外人杨斌与公交公司签订使用合同后于2013年4月安装的，表明车载电视屏系其与电信清流分公司签订租赁合同后由他人增设。昇腾工作室未提供证据证明上述增设行为影响其对公交车车体原有广告资源的占有和使用，故其主张电信清流分公司违约，不予支持。昇腾工作室要求在公交车后玻璃安装LED显示屏，属于对租赁物的改善和添附，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十三条“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失”规定，应征得出租人同意，而是否同意属于出租人的权利，出租人有权决定同意或者不同意，因此，昇腾工作室以此为由主张电信清流分公司违约，不予支持。（三）关于昇腾工作室是否享有先履行抗辩权不继续交纳租金和双方当事人之间的租赁合同是否解除的问题。案涉《2011年清流电信分公司公交广告资源租赁合同》已经对广告资源载体的维护、未能及时修复和不能修复的责任作了明确约定，双方当事人应当按照合同的具体约定即对租金作相应扣减予以执行，而不得拒付租金。昇腾工作室解除合同的理由，不符合双方合同关于解约条件的约定，亦不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条可行使法定解除权的情形，其通知解除的行为，不发生解除合同的效力。（四）关于电信清流分公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。在同一租赁合同项下，虽然各期租金的支付具有一定的独立性，但该独立性不足以否认租金债务的整体性。在租赁合同持续履行的前提下，各期租金的诉讼时效可一并计算，只要债权人提起诉讼时尚未超过最后一期租金的诉讼时效即可，故电信清流分公司的诉讼请求未超过诉讼时效。综上所述，昇腾工作室向电信清流分公司租赁相应的广告资源载体，应依合同约定在作相应扣减后按时向电信清流分公司支付租金。现昇腾工作室自2013年5月1未再支付租金，已经违反了合同约定，应向电信清流分公司支付逾期支付租金的违约金，现电信清流分公司主张违约金50,000元，系自己对权利的处分，予以认可。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条、第一百零七条、第二百一十六条、第二百二十条、第二百二十三条、第二百三十一条规定，判决：一、清流县龙津昇腾广告传媒工作室于判决生效之日起三十日内支付中国电信股份有限公司清流分公司租金579,300元及违约金50,000元，合计629,300元；二、驳回中国电信股份有限公司清流分公司的其他诉讼请求。案件受理费10,600元，由中国电信股份有限公司清流分公司负担790元，由清流县龙津昇腾广告传媒工作室负担9,810元。
本案二审中，昇腾工作室提供四份材料，1.照片十张，证明2013年开始至合同结束，7个站点的站台或候车亭损坏、被拆除、改建的情况。2.淘宝网购买的车内拉手费用清单。证明公交车内提供的拉手设施不完整，是由昇腾工作室自行购买安装的，电信清流分公司提供的广告资源不完整。3.昇腾工作室与客户签订的公交站台广告合同、车体广告合同，广告代理发布合同，公交车LED广告合同。证明昇腾工作室与客户签订广告合同后，如果电信清流分公司所提供的广告资源完整无缺的情况下，昇腾工作室可以获得的利益。4.损失明细表，证明因电信清流分公司提供的广告资源不完整、被侵占等，造成昇腾工作室具体损失的数额等事实。
电信清流分公司认为，昇腾工作室提供的并不是新证据，昇腾工作室应当在举证期限内举证。昇腾工作室认为其在一审中有提出这些问题，二审是补充提供。
本院认为，昇腾工作室二审提交的电脑打印照片已在一审中部分提供、在淘宝网购买车内拉手的事实存在、昇腾工作室与客户签订的相关广告合同及昇腾工作室自行编写的损失明细表不足以证明电信清流分公司给昇腾工作室造成实际损失。本院结合本案具体情况分析认定昇腾工作室在二审中提供材料所要证明的事实。
双方当事人对本案的争议焦点是：合同双方是否存在违约行为，双方是否有权按约定解除合同，双方是否应当承担违约责任。本院分析认定如下：
一、关于双方是否存在违约行为。电信清流分公司主张昇腾工作室没有按时交付2013年5月以后的租金构成违约，昇腾工作室主张电信清流分公司没有全部交付车体广告资源载体存在违约行为。本院认为，1.根据《清流电信分公司公交广告资源租赁合同》第一条约定：电信清流分公司出租的清流县城区公交广告资源载体是清流县城区第1、2、3条公交车车体共计12辆，城区第1、2条公交线的28个候车亭，15个站牌。双方对公交车车体广告资源载体的范围并未明确约定。电信清流分公司从闽通清流分公司取得涉案公交广告资源载体租用权，电信清流分公司与闽通清流分公司签订《清流县公交车广告载体租用合同》约定的公交车车体的范围注明为车身外围广告位、车身内拉手广告位、公交车IC卡卡面广告。车内车载电视屏是利用车内空间加装电视屏用作播报信息广告，从电信清流分公司与闽通清流分公司、与昇腾工作室签订的租用(赁)合同及合同履行交付过程看，并未包括车内车载电视屏广告资源载体，因此，闽通清流分公司与他人另行签订车内车载电视屏使用合同，不能认定为电信清流分公司没有交付出租的广告资源载体而构成违约。2.公交车体后窗玻璃因昇腾工作室需制作LED显示屏广告，另行与清流县闽通公共交通有限公司签订协议书并自行承担制作等费用，以及昇腾工作室自行购买安装车内可用于做广告的拉手，均属于昇腾工作室使用广告资源载体过程中对租赁物的改善或添附的经营行为，且清流县闽通公共交通有限公司并未向昇腾工作室收取费用，不能认定电信清流分公司提供广告资源不完整构成违约。3.根据昇腾工作室提供的相关照片及与电信清流分公司交涉情况看，确实存在本案部分候车亭和站牌损毁未修复、被他人占用或被拆除的事实情况。根据双方签订的《清流电信分公司公交广告资源租赁合同》第七条违约责任第7.4项约定：“除法律或国家另有规定外，任何一方未履行或未完成本合同任何一条款规定的责任义务，则应视为违约。”第7.5项约定：“租赁期内，甲方应确保广告资源载体的完好，如因车辆肇事、报废，候车亭（含站牌）损毁、搬迁或拆除等，甲方在接到乙方书面通知后，属于甲方修复职责范围内的应及时修复。”故应当认定电信清流分公司未修复、未协调处理损毁及被他人占用或被拆除的候车亭和站牌的行为构成部分违约。4.从2011年10月31日双方签订《清流电信分公司公交广告资源租赁合同》后至2013年5月前，双方对公交广告资源的交付和租金的交纳并未发生争议。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，昇腾工作室以车内车载电视屏部位被他人占用作播报信息、公交车后窗玻璃还要由其另行与清流县闽通公共交通有限公司签订协议并建设方能使用、部分候车亭和站牌未及时修复、被他人占用或被拆除等为由与清流电信分公司发生争议后，昇腾工作室只享有拒绝支付相应部分租金的权利，而不具有拒绝支付涉案全部租金的先履行抗辩权。昇腾工作室于2013年5月后拒绝支付涉案全部租金的行为，也已构成部分违约。
二、关于双方是否有权按约定解除合同。双方签订的《2011年清流电信分公司公交广告资源租赁合同》第五条甲方权利和义务第5.5项约定：“租赁期内，甲方应做好协议范围内候车亭及站牌的维护工作，以方便乙方正常发布广告，所产生的修缮费用由甲方承担。所需修缮的网点由乙方向甲方提出书面通知，并要求于7个工作日内修复并回复乙方，但由于乙方原因致使损坏的除外。”第七条违约责任第7.4项约定：“除法律或国家另有规定外，任何一方未履行或未完成本合同任何一条款规定的责任义务，则应视为违约。守约方有权追究违约的责任，违约方应当赔偿守约方所遭受的实际损失。违约方应在收到守约方发出的书面违约说明或电话通知后，应立即纠正违约行为。如违约方在5个工作日内未纠正违约行为和未有回复书面说明，则守约方有权终止本合同部分条款或本合同。”如前所述，电信清流分公司未修复、未协调处理损毁及被他人占用或被拆除的候车亭和站牌的行为构成部分违约，昇腾工作室拒绝支付涉案全部租金的行为也已构成部分违约，电信清流分公司和昇腾工作室双方均有权按照约定解除本案合同。昇腾工作室于2016年5月18日以电信清流分公司违反合同第一条1.1和第五条5.5之规定为由，向电信清流分公司发出《解除合同通知书》，通知电信清流分公司于2016年5月31日解除合同。同月20日电信清流分公司收悉该通知。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”和第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，应当确认本案《2011年清流电信分公司公交广告资源租赁合同》已于2016年5月31日解除。一审法院以《中华人民共和国合同法》第九十四条合同法定解除权的规定，认为昇腾工作室通知解除的行为不发生解除合同的效力，属于适用法律不当，本院予以纠正。
三、关于双方是否应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案合同于2016年5月31日解除后，双方的权利义务终止，昇腾工作室对合同解除前尚欠的公交广告资源载体租金555000元(按每年180000元每月15000元计，从2013年5月1日至2016年5月31日共计37个月)应当交付。但应当扣减租赁物减损部分(候车亭和站牌未修复、未协调处理损毁及被他人占用或被拆除)从减损之日起至合同解除之日(2016年5月31日)止的租金。根据昇腾工作室向电信清流分公司发出的《关于催交公交车及候车亭（站台）广告资源租赁费的回复函》关于候车亭或站牌损坏或改建的陈述和电信清流分公司向昇腾工作室发出的《关于催交公交车及候车亭（站台）广告资源租赁费的答复函》，结合双方在本案审理过程中的陈述及昇腾工作室二审中提供的有关照片，并按照合同第七条第7.5项的约定，可以认定应当扣减租金为52910元(1.汽车站一边候车亭2015年6月被拆除，4个版面*12个月*65元计3120元；2.建行站2013年9月一边站牌被拆除由昇腾工作室出资改建为候车亭，一边站牌被拆移用于公益广告，4个版面*33个月*65元计8580元；3.人寿保险下行站候车亭从2014年3月起未能修复，4个版面*27个月*65元计7020元；4.文华(化)新城上行站站牌2013年1月因损坏被拆除，2个版面*41个月*65元计5330元；5.横溪岭站站牌2013年5月被拆除，4个版面*37个月*65元计9620元；6.特殊学校站站牌2013年5月被他人拆除改建使用，4个版面*37个月*65元计9620元；7.县汽枪厂站站牌2013年5月被拆除，4个版面*37个月*65元计9620元。以上合计52910元)。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，由于双方都存在部分违约行为，应互相承担违约责任，鉴于双方未能及时协调处理好本案合同履行过程中的争议，扩大了合同相对方的损失，本院根据本案具体情况，酌情确定本案双方的违约责任互相抵消。
综上所述，本院认为，电信清流分公司与昇腾工作室签订的《2011年清流电信分公司公交广告资源租赁合同》系合法有效的合同，双方都应当依约履行合同。在本案合同履行过程中，双方都存在部分违约行为，双方均有权按照约定解除本案合同。昇腾工作室书面通知电信清流分公司解除合同，本院予以确认。合同解除后，昇腾工作室应当向电信清流分公司交清尚欠的租金，但有权要求扣减租赁物减损部分的租金。鉴于双方存在部分违约行为，违约责任予以互相抵消。本案是分期支付租金的广告资源租赁合同纠纷，发生争议后双方都向对方提出了协商要求，电信清流分公司的诉讼请求并未超过法律规定的诉讼时效，昇腾工作室关于本案已超过了诉讼时效的抗辩理由，本院不予采纳。昇腾工作室的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销清流县人民法院（2016）闽0423民初1192号民事判决第二项；
二、变更清流县人民法院（2016）闽0423民初1192号民事判决第一项即“清流县龙津昇腾广告传媒工作室于判决生效之日起三十日内支付中国电信股份有限公司清流分公司租金579300元及违约金50000元，合计629300元”为：清流县龙津昇腾广告传媒工作室于本判决生效之日起三十日内支付中国电信股份有限公司清流分公司租金502090元；
三、驳回中国电信股份有限公司清流分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10600元，由中国电信股份有限公司清流分公司负担2773元，由清流县龙津昇腾广告传媒工作室负担7827元。二审案件受理费10600元，由中国电信股份有限公司清流分公司负担2773元，由清流县龙津昇腾广告传媒工作室负担7827元。
本判决为终审判决。
审判长 吴朝生
审判员 吴振泉
审判员 阙 斌
二〇一七年八月二十四日
书记员 陈玉麒
附：主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
PAGE