宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁0302民初2512号
原告：马永忠，男，1964年4月9日出生，回族，初中文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
被告：吴忠市利通房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区迎宾街1A312号
法定代表人：罗健，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：田超，系宁夏世仑律师事务所律师，特别授权代理。
原告马永忠与被告吴忠市利通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马永忠、被告吴忠市利通房地产开发有�公司委托诉讼代理人田超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马永忠向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付工程款1236720.82元及利息121977元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.判令被告向原告退还税金114556.54元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告是吴忠市利通区罗湖锦都和上桥老干部家属片区棚户区改造项目的承建方。2012年，被告将罗湖锦都1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#住宅楼的工程基础土方开挖、砂夹石回填承包给原告，工程总量25113方，每方47元，合计工程款1180302元，原、被告双方于2012年11月12�签订《工程承包合同书》。2014年，被告将罗湖锦都8#、11#住宅楼的工程基础土方开挖、砂夹石回填承包给原告，工程总量10722方，每方47元，合计工程款503945元，双方于2014年1月26日签订《工程承包合同书》。2014年10月5日，原、被告双方签订《工程承包合同书》，被告将罗湖锦都附属工程垫砂夹石回填承包给原告，工程总量4432方，每方47元，合计工程款208284元。2015年3月1日，原、被告双方签订《工程承包合同书》，被告将罗湖锦都附属工程砂夹石回填承包给原告，工程总量5472方，每方47元，合计工程款257200元。2015年6月1日，原、被告双方签订《工程承包合同书》，被告将其承建的上桥老干部家属片区棚户区改造项目工程3#、4#、7#楼车库土方（工程总量55300方，每方8元，合计工程款442400元）和3#、4#、7#楼车库回填砂夹石（工程总量8662方，每方47元，合计工程量407100元）承包给原告，合计工程款849500元。原告承包的上述工程均已竣工，并且被告承建的上述工程均验收交工多年，小区业主已经入住了三、四年。被告共计欠原告工程款3026995元。经原告催促被告分别于2012年11月12日、2014年1月26日、2014年12月23日、2015年6月1日为原告出具介绍信让原告缴纳了相关税费共计114556.56元。截至目前被告以抵顶楼房（以高于被告售楼部每平米1000元的价格抵顶给原告）和支付现金的方式只向原告支付部分工程款，现被告尚欠原告1236720.82元工程款和欠原告为其垫付的税金114556.56元，被告至今不予支付。
被告辩称，一、原告诉称的基本事实错误，其第一项诉讼请求不能成立。原、被告之间的确存在建设工程施工合同法律关系。但原告刻意混淆事实，意图达到没有事实和法律根据的不法诉讼目的。早在2015年，就被告欠原告工程款2000000元，原告提出以位于吴忠市××区，8-107营业房抵顶被告应支付原告工程款。后双方签订《商品房销售协议》，将原销售价3935347.2元的房屋最终确定为3700000元，其中被告欠原告工程款2000000元抵顶购房款2000000元，剩余1700000元原告向被告支付；该合同约定了其他具体权利和义务。该协议签订后，被告将房屋交付原告，原告将房屋出租与张琛并与其签订了房屋租赁协议，同时原告收取了承租人房租。原本在此时，原、被告间相关工程款支付的债权债务关系已履行完毕。后原告对抵顶的营业房所涉应支付被告的1700000元房款无力支付，在2016年8月找到被告处，提出将�业房换为住宅房以便原告进行处分。鉴于原、被告双方的合作关系，被告予以同意，告知原告自行挑选房屋。原告就其精心挑选的住宅房和地下储藏室在2016年8月23日向被告提出书面申请，一方面确认了截止2016年8月双方欠款数额为2070000元，一方面确定了4套房屋及对应的4套储藏室共计2180211.04元，其中4套房屋和两套地下储藏室抵顶2070000元。随后，原告确定的四套房屋和地下储藏室中，被告按原告的指示，分别与原告指定人员签订了房屋买卖合同，将房屋款项直接抵顶了被告应付原告工程款。至此，原、被告双方就本案所涉工程款的支付方式确定为以原告确定的房屋予以抵顶。而原告就该部分事实只字不提，试图混淆本案的基本事实。原、被告间法律关系所涉款项的支付，双方形成的合意是房屋抵顶，并非原告第一项诉讼请求主张的支付现金的方式。本案中，经原�挑选的房屋从实质而言，自双方共同确认后，房屋已特定，不存在变更支付方式的事实和法律依据。在房屋特定后，不存在利息支付的事实基础。二、原告作为建设工程法律关系中收取工程款的承包方，依法应当履行纳税的义务，故其第二项诉讼请求不能成立。根据法律规定，建筑行业中承包方负有缴纳企业所得税、营业税、地方教育税、教育税、城市建设维护税、印花税、水利建设基金税款的义务。结合原告起诉设定的案由，原告作为建设工程施工合同法律关系中的承包方，自身原本就负有缴税的义务，不存在代被告缴纳税款的事实和法律依据。结合原告主张的应付工程款总额为3000000余元的主张，原告作为工程的承包方应当承担的纳税金额不低于16.40000元。按照原告的自认，其缴纳的税款为110000余元，还远远低于应纳税款款额，何谈退还。本案中，被告应付原告工程款的数额首先应当扣除原告应纳税款后才能确定。故原告的该项诉讼请求也不能成立。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告马永忠为围绕诉讼请求依法提交如下证据：
一、1.工程承包合同4份（原件），2.工程承包合同书（复印件）1份、介绍信1份（复印件），3.上桥室外工程结算单（复印件），以证明原告承包了被告承建的工程中的基础土方开挖、砂夹石回填土，工程总价款3026995元，被告尚欠原告工程款1236720.82元至今未付的事实；
二、记账联3份（原件）、中华人民共和国税收缴款书6张（原件）、完税联2份，以证明原告共计为被告垫付税金114556.54元；
三、情况说明一份（原件），以证明原告将利通立德锦�小额贷款公司借款500000元已还清。
被告吴忠市利通房地产开发有限公司为支持其辩解主张，依法提交如下证据：
一、利通滨河锦都商品房销售协议2份、分户证领取表2页（原件），以证明1.2012年11月19日按照原告的指示，被告与原告的儿子马微签订商品房销售协议将位于吴忠市××区号，房屋价款513468元和10号�2单元6层601号，房屋价款428552.82元，共计942020.82元抵顶被告应付原告等额工程款的事实；2.本案所涉工程款的支付系以房屋抵顶的形式确定的事实；
二、《商品房销售协议》（原件）、《房屋租赁协议》（复印件）、吴忠日报（原件），以证明1.2015年9月6日，原告提出以位于吴忠市××区、8-107营业房抵顶被告应支付原告工程款，双方签订《商品房销售协议》，约定将该房屋原售价3935347.2元的房屋最终确定为3700000元，其中2000000元抵顶工程款，剩余1700000元由原告向被告支付；该协议签订后，被告将房屋交付原告，原告将该房屋出租于第三人，并收取承租人90000元房租；但该房屋剩余1700000元房款未能支付，原告提出置换其他房屋，但原告将其持有的合同遗失，在吴忠日报发布遗失声明的事实，原告承租房屋所取得的房屋租金90000元应当从被告应支付原告工程款中予以抵消的事实；
三、罗湖锦都工程款抵顶购买商品房申请，以证明原告对抵顶的证据二中所涉营业房的剩余1700000元房款未能支付，在2016年8月找到被告处，提出将营业房换成住宅房以便原告进行处分，在2016年8月23日原告就其精心挑选的住宅房和地下储藏室向被告提出书面申请，一方面确认了截止2016年8月双方欠款数额为2070000元，一方面确定了4套房屋及对应的4套储藏室共计2180211.04元，其中4套房屋和两套地下储藏室抵顶2070000元的事实，申请中确认的房屋和储藏室分别为××楼号，面积119.41㎡，单价4088.00元/㎡，房款488148.08元，11号楼1单元12层1202号，面积119.41㎡、单价4088.00元/㎡，房款488148.08元，8号楼3单元8层802号、面积129.07㎡、单价4248.00元/㎡、房款548289.36元，11号楼1单元1层101号、面积120.04㎡、单价4388.00元/㎡、房款526735.52元，8号楼3单元-1层148号储藏室、面积8.94㎡、单价2000元/㎡、房款17880.00元，11号楼1单元-1层106号储藏室、面积21.49㎡，单价2000.00元/㎡，房款42980.00元，11号楼1单元-1层133号储藏室、面积20.93㎡，单价2000元/㎡，房款41860.00元，11号楼1单元-1层134号储藏室、面积13.1㎡、单价2000元/㎡，房款26200.00元，合计2180241.04元；原、被告就本案所涉工程款的支付形成了以房屋抵顶的合意，本案所涉工程款的支付方式是房屋抵顶的事实
四、声明（三份，均系原件）、利通罗湖锦都商品房预售协议（二份，原件），以证明原、被告双方就本案所涉工程款的支付形成了以房屋抵顶的合意后，被告按原告指示将罗湖锦都8号楼3单元8层802号面积129.07㎡、单价4248元/㎡、房款548289.36元办理在马永峰名下，后马永峰又提出将该房屋办理在吴少春名下，被告与吴少春签订《利通罗湖锦都商品房预售协议》，将罗湖锦都11号楼1单元12层1201号，面积119.41㎡，单价4088元/㎡、房款488148.08元，11号楼1单元-1层134号储藏室、面积13.1㎡、单价2000元/㎡、房款26200元办理在王勤名下，被告与王勤签订《利通罗湖锦都商品房预售协议》的事实；2.被告以上述房屋支付原告工程款共计1062637.44元的事实；3.原告主张的事实不能成立；
五、转发国家税务局关于印发《企业所得税核定征收办法》（试行）的通知、宁夏回族自治区地方税务局建筑业营业税征收管理暂行办法、自治区人民政府决定对《宁夏回族自治区征收教育费附加的实施办法》（宁政发［1990]127号）、宁夏回族自治区地方税务局文件宁地税发［2005]84号关于明确我区城市维护建设税税率适用范围的通知、宁夏回族自治区地方教育费征收使用管理办法、宁地税发［2005]246号《关于印发＜宁夏回族自治区地方税务局印花税征收管理暂行办法＞的通知》、《宁夏回族自治区地方税务局水利建设基金征收管理暂行办法》，以证明按照宁夏建筑业税收规范性文件的确定，建筑行业承包人应缴税种包括：企业所得税、营业税、地方教育税、教育税附加、城市建设维护税、印花税、水利建设基金等，其中，企业所得税税率为核定征收：企业所得税25%×应税所得率8%＝2%，教育税附加为：以单位和个人实际缴纳的增值税、消费税、营业税的税额为计征依据，其计征率为3%，地方教育费为：按照单位和个人实际缴纳的营业税、增值税和消费税、营业税的税额为计征依据，其计征率为3%，地方教育费为：按照单位和个人实际缴纳的营业税、增值税和消费税的2%征收。城市建设维护税税率为应交营业税的7%，印花税税率为建设工程施工合同总承包额的0.03%，水利建设基金税率为营业收入0.07%，宁夏建筑业综合税率5.46%的事实；原告作为建设工程承包人依法应当履行纳税义务的事实；原告依法应当承担的税金应以工程价款总额3026995×5.46%=165273.927元减去原告自认的已承担的税金114556.54元，下剩50717.387元应当从被告应付原告工程款中扣除的事实；原告关于税金的主张违反法律明确规定，依法不能成立；
六、借款合同、借据、收条、情况说明一份（均系原件），以证明原告在2015年9月2日从宁夏利通立德锦都小额贷�有限公司借款500000元，到期后因本息300000元未偿还，2017年1月6日原告向被告出具300000元收条，由被告向宁夏利通利德锦都小额贷款有限公司代偿300000元的事实，2016年12月16日，被告支付原告土方款240000元的事实。
经质证，被告对原告提交的证据一的真实性、合法性、关联性没有异议，对原告承包的工程款总价款为3026995元没有异议，但该证据并不能证明被告尚欠原告工程款1236720.82元；对证据二的真实性、合法性、关联性没有异议，对其证明目的有异议，认为原告作为承包方对其施工的工程所取得的工程价款，依法负有缴纳税款的义务，�存在原告为被告垫付税金的事实；对证据三的真实性没有异议，提出情况说明中所涉及的贷款原告只偿还了部分，剩余本息300000元是由被告代原告偿还于吴忠市利通立德锦都小额贷款公司，原告诉状中自认的该部分事实确定300000元原告已收到，作为工程款被告方已支付。原告对被告提交的证据一没有异议，认可被告给了两套房子；对证据二真实性没有异议，但原告收取租户的租金是10000元，不是90000元，当时收了10000多的定金，但是租户没有经营，原告又将租金退给了租户；对证据三的真实性没有异议，但申请中结余工程尾款约2070000元的数字有异议，因为签订用房屋抵顶工程款的申请时上桥老干部家属区的工程量还没有结算，只是大致的估算；对证据四没有异议；对证据五本身没有异议，但因原告承包的工程价格低，当时与被告协商好税票原告开具，税金原告不承�；对证据六中的借款合同认可，对借据、收条及情况说明有异议，提出字虽然是原告签的，但没有收到240000元和300000元，情况说明中的情况也不属实。本院对原告提交的证据一、二、三及被告提交的证据一、二、三、四、五、六的真实性、合法性、关联性予以确认。
根据当事人的陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：2007年1月11日，原告马永忠与被告利通房产公司签订《工程承包合同书》，被告将其承建的上桥老干部家属片区棚户区改造项目工程3#、4#、7#楼车库土方和回填砂夹石工程承包给原告马永忠，工程价款合计849500元。2012年11月12日，原告马永忠与被告利通房产公司签订《工程承包合同书》，被告将其承建的罗湖锦都1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#住宅楼的工程基础土方开挖、砂夹石回填承包给原告马永忠，工程价款合计1180302元。2014年1月26日，原告马永忠与被告利通房产公司签订《工程承包合同书》，被告将其承建的罗湖锦都8#、11#住宅楼的工程基础土方开挖、砂夹石回填承包给原告马永忠，工程价款合计503945元。2014年10月5日，被告将其承建的罗湖锦都附属工程垫砂夹石回填承包给原告马永忠，工程价款合计208284元。2015年3月1日，原告马永忠与被告利通房产公司签订《工程承包合同书》，被告将其承建的罗湖锦都附属工程砂夹石回填项目承包给原告，工程价款合计257200元。原告马永忠依约完成了与被告约定的土方量后，被告于2012年11月19日将其所有的吴忠市××路号房屋、吴忠市明珠路南�利通滨河锦都二期9号楼4单元11层1102号房屋作为工程款抵顶给原告，该两套房屋抵顶的价款为942020.82元。2015年7月26日，被告将其位于吴忠市明珠路南侧滨河锦都二期8号商业房1-2层（房号8-107号建筑面积339.84㎡，价格3700000元）作为工程款抵顶给原告，双方签订《商品房销售协议》抵顶工程款2000000元，下剩1700000元购房款由被告协助原告办理按揭贷款。后因原告未能向被告支付剩余1700000元房款，双方经协商，原告将该商业房退还给被告。2016年12月9日，被告用其所有的罗湖锦都××楼号（面积129.07㎡，单价4248元/㎡、房款548289.36元）抵顶原告工程款548289.36元，原告要求被告将该房屋办理在案外人马永峰名下，后案外人马永峰又提出将该房屋办理在案外人吴少春名下，被告遂与案外人吴少春就该房屋签订《利通罗湖锦都商品房预售协议》。2016年11月15日，被告用其所有的××区号房抵顶原告工程款488148.08元，原告申请将该房屋办理在案外人王勤名下，被告依原告申请就该房屋与案外人王勤签订《利通罗湖锦都商品房预售协议》。
另查明，2016年12月16日，被告向原告支付工程款240000元，原告给被告出具收条一张。2017年1月6日，被告代原告偿还其向宁夏利通利德锦都小额贷款有限公司借款300000元后，原告向被告出具收条一张，收条载明：今收到吴忠市利通房地产开发有限公司罗湖锦都小区土方款（小写￥300000元）大写人民币金额叁拾万元整。收款人：马永忠（签名、捺印），2017年1月6日。
再查明，2012年11月至2015年6月期间，原告马永忠就其所干涉案工程向税务机关缴纳税金111473.88元。
本院认为，原、被告签订的《工程承包合同书》是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。原告按双方合同约定完成了相应的工程量，被告应按合同确定的工程款数额履行给付义务。庭审中，原、被告均认可原告所干工程总价款为3026995元。被告以房屋抵顶及支付现金的方式支付了工程款2518458.26元，尚欠508536.74元未支付，故原告要求被告支付工程款1236720.82元的诉讼请求，本院只支持508536.74元。被告辩称其已以四套储藏室抵顶工程款，原告不予认可，且被告未提交证据证明该四套储藏室已履行抵顶手续，故被告该项辩解理由不能成立，本院不予采信。原告虽反驳称被告未代其偿还借款300000元，但被告提交的收条及情况说明可以证实被告代原告偿还他人借款300000元用以抵顶工程款，故原告的该项反驳理由不能成立，本院不予采信。原、被告双方未对付款时间进行约定，原告也未提交证据证明其所干工程具体结算时间，故对原告主张的自2012年12月至起诉之日的欠款利息，本院不予支持。原告作为建筑行业承包人，依法应当履行纳税�务，故原告要求被告退还税金114556.54元诉请，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条规定，判决如下：
一、被告吴忠市利通房地产开发有限公司向原告马永忠支付工程欠款508536.74元，限被告吴忠市利通房地产开发有限公司于本判决确定履行之日起十日内付清；
二、驳回原告马永忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18059元，由原告马永忠负担9173元，由被告吴忠市利通房地产开发有限公司负担8886元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。
审判长李红
人民陪审员任振淼
人民陪审员薛彩霞
二○一八年三月十五日
书记员马玲
附：本案相关法律释明表
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
备注：有执行内容的判决书、裁定书、调解书，当事人必须在裁判文书生效后两年内向人民法院申请执行，并持生效的裁判文书和该案的诉讼费结算票据及申请执行书向本院立案庭办理执行立案手续。