湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终836号
上诉人（原审被告）：巴东县中医医院。住所地：巴东县信陵镇楚天路*号。统一社会信用代码：124228234220775185。
法定代表人：夏千明，院长。
委托诉讼代理人：李同朝，系巴东县中医医院医务科科长。特别授权。
委托诉讼代理人：黄毅，湖北楚峡律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：胡西玲，女，1982年12月11日出生，汉族，农民，户籍所在地湖南省株洲市，经常居住地湖南省天台县。
被上诉人（原审原告）：喻良兵（系胡西玲之夫），1978年1月18日出生，土家族，农民，户籍所在地湖北省巴东县，经常居住地湖南省天台县。
二被上诉人委托诉讼代理人：姜海波，湖北必胜律师事务所律师。特别授权。
上诉人巴东县中医医院为与被上诉人胡西玲、喻良兵医疗损害责任纠纷一案，不服巴东县人民法院（2016）鄂2823民初1489号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人巴东县中医医院上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判上诉人赔偿被上诉人胡西玲损失90356.55元（医疗费36843.07元、住院伙食补助费5670.00元、护理费6480.00元、误工费6982.00元、鉴定费12000.00元、残疾赔偿金101800.00元、被抚养人生活费10938.00元，上述共计180713.10元，按50%比例赔付90356.55元），驳回被上诉人喻良兵一审诉讼请求，本案上诉人对一审不服金额为409987.56元。事实和理由：一、一审认为新生儿具有完全民事权利能力，属于适用法律不当。胡西玲之子脱离母体时，婴儿只是有微弱心率，无呼吸、皮肤苍白、四肢松弛、对外界刺激无反应，根据阿氏评分标准仅被评定为1分，《民法通则》第9条、《民法总则》第13条对自然人的民事权利能力均界定为始于出生，终于死亡，而对于“出生”我国法律均采取呼吸说，即胎儿脱离母体能够独立呼吸。本案胡西玲之子在母体内，因脐带绕颈已经窒息，脱离母体时无呼吸，这在病历上记载的非常清楚，故此，胡西玲之子不能视为自然人，不具有民事权利能力，故一审判令上诉人赔偿胡西玲之子死亡赔偿金、丧葬费错误。二、一审以城镇人口标准计算损失属于认定事实不清，证据不足。首先，胡西玲户口性质本身为农村户口，与被上诉人喻良兵结婚后在男方家落户生活，双方共同居住巴东县××组组，长女也在大支坪镇上学，胡西玲在上诉人单位就诊时签名确认的病历上记载地址以及二被上诉人申请法律援助以及法院减免诉讼费的申请书均记载胡西玲的经常居住地巴东县××组组，一审审理时，被上诉人向法院提交了株洲市大坪建筑有限责任公司的证明和一份租房协议，一审不顾被上诉人自己证据的矛盾，就简单认定胡西玲在城镇居住且以城镇收入为生活来源按城镇居民标准计算损失，证据明显不足；其次，株洲市大坪建筑有限责任公司的证明明显与客观事实不符，该证明证实胡西玲自2013年元月至2015年11月在该公司工作，实际上胡西玲至少10月份就已临产并在家待产，不可能还在该公司工作，另如果胡西玲在湖南工作也不可能在临产时千里迢迢跑回巴东生产。三、一审判决除医药费、住院伙食补助费、鉴定费外其他项目均计算不当。首先，交通费不仅没有任何证据证实并且一审也未要求被上诉人提供交通费的列支清单；其次，被上诉人喻良兵的误工费没有任何证据，胡西玲的误工费不能按城镇人口计算；第三、残疾赔偿金、被扶养人生活费均不能按城镇人口计算；第四、护理费标准明显过高，当地护理人员（全天候）工资仅80元／天，同时上诉人单位对胡西玲有专职护理人员，无须被上诉人还要另请两人护理；第五、死亡赔偿金、丧葬费如前所述不应计算；第六、精神抚慰金因上诉人单位非故意侵权，故此也不应计算。四、一审判决责任划分比例不当。本来司法鉴定结论对于上诉人医疗过错对损害结果的参与度确定了比例，一审判决全部按比例上限确定赔偿数额有失公允，一审判决的理由为对被上诉人伤害太大，殊不知一审在按过错比例上限判决的同时又判决了精神抚慰金，上诉人为国家公益事业单位，并非以盈利为目的的企业，一审判决对上诉人实行双重处罚，仅个案显然不能对公益事业造成损害，但如法院均以此为案例，那么国家公益事业此后将均无法正常开展。综上所述，上诉人认为一审判决事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审依法裁判。
被上诉人胡西玲、喻良兵答辩称，一审认定事实清楚，适用法律恰当，应依法驳回上诉，维持原判。
原审原告胡西玲、喻良兵一审诉讼请求：1、判令被告赔偿二原告死亡赔偿金541020元、丧葬费23660元、误工费7416元、交通费3000元、精神损害抚慰金50000元。2、请求判令被告赔偿原告胡西玲残疾赔偿金378714元、误工费22248元、护理费18000元、住院伙食补助费4500元、被扶养人生活费45480元、交通费3000元、精神损害抚慰金50000元。
一审法院认定事实：原告胡西玲系湖南省株洲市（原株洲县）人，原告喻良兵系湖北省巴东县人，胡西玲与喻良兵结为夫妻已生育一女取名喻蝴蝶。原告胡西玲怀孕二胎前与丈夫喻良兵在株洲市大坪建筑有限责任公司所属的天元区珠江北路117指挥部项目从事建筑工程工作，租住天泰小区业主易革文13栋406号房屋。二原告欲再生育第二孩，原告胡西玲于2015年11月16日取得巴东县大支坪镇人民政府卫生和计划生育办公室颁发的生育证，证号SY422823008201500122。原告胡西玲怀孕38周＋3周出现生育孕娠反应，于2015年11月15日12时许入住被告巴东县中医医院妇产科，入院诊断：孕2产1孕38＋3周LOA先兆临产，胎膜早破，脐带绕颈。入院后被告单位妇产科医生采取阴道试产法，失败后2015年11月17日下午行剖宫产手术，于17日16时45分剖宫分娩一活体男婴，立即评分1分并进行抢救，新生儿经抢救无效死亡。原告胡西玲出现子宫不收缩，大量出血致失血性休克，被告巴东县中医医院妇产科医生为了挽救原告胡西玲生命，立即对胡西玲行子宫次全切除术。原告胡西玲出院病历诊断：孕2产2孕38＋5周LOT剖宫产一男活婴；产后大出血（子宫收缩乏力）；失血性休克；新生儿中重度窒息；胎膜早破；脐带缠绕；脐带真结；持续性枕横位；腹部切口愈合不良。事故发生后，原告胡西玲与丈夫喻良兵采取信访方式维权，至2016年2月4日离开医院回家（病历记载出院时间为2016年1月30日）时未办理结算，亦未支付胡西玲住院支出的医疗费36843.07元。
该事故发生后，被告巴东县中医医院向其主管机关呈报，由主管机关巴东县卫生和计划生育局申请恩施州医学会进行医疗事故鉴定。2016年3月25日，恩施州医学会作出恩施州医鉴[2016]14号《医疗事故鉴定书》，鉴定结论：①胡西玲之子（死亡）属于一级甲等医疗事故，医方承担次要责任；②胡西玲子宫次全切除，属于三级丙等医疗事故，医方承担轻微责任。建议医方要加强医疗安全的管理；加强病历书写质量的管理；强化三基训练等核心制度的落实。原告喻良兵对该结论不服，向湖北省医学会申请再次鉴定，湖北省医学会受理后于2016年4月15日通知原告喻良兵缴纳鉴定费并提交有关材料，原告喻良兵未予理睬。2016年6月1日，湖北省医学会医疗事故技术鉴定办公室以患方未交费为由作出《关于中止胡西玲医疗事故技术鉴定程序的决定》，中止本次鉴定程序。
审理中，原告胡西玲申请巴东县中医医院对胡西玲子宫次全切除及其子死亡的诊疗中是否存在医疗过错及其参与度、胡西玲伤残等级进行鉴定。法院委托湖北三真司法鉴定中心对上述请求事项进行鉴定。湖北三真司法鉴定中心作出三真司鉴中心[2017]临鉴字第FL145号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见：1、巴东县中医医院在此次事件中存在过错，该过错：1）与被鉴定人之子死亡之间存在一定关系，应负次要责任，责任参与度为20%-40%。2）与被鉴定人“子宫次全切除术”之间存在一定关系，应负同等责任，责任参与度为50%-60%。2、被鉴定人子宫次全切除，构成七级伤残。胡西玲支付鉴定费12000元。
原告认为被告巴东县中医医院未尽到职责，观察不仔细、采取措施不合理，未尽到抢救胎儿及孕妇生命安全的责任，且在事故中未封存病历，导致结论不合理，应当对事故承担全部责任。诉讼中原告胡西玲、喻良兵诉讼请求变更如下，一、胎儿死亡部分：1、死亡赔偿金587720元；2、丧葬费25707.5元；3、误工费15491.8元；4、交通费3000元；5、精神抚慰金100000；合计731919.3元。二、胡西玲伤残部分：1、残疾赔偿金235088元；2、误工费11618.88元；3、护理费18000元；4、住院伙食补助费6300元；5、被扶养人生活费（喻蝴蝶）20040元；6、交通费3000元；7、精神抚慰金100000；合计394046.88元。三、鉴定费12000元。
需要说明的是，因为双方发生纠纷之后，原告至今没有办理出院手续，双方也没有对医疗费进行结算，被告方如果认为必要，可以在本案中一并处理。另外，关于这部分损失原告没有划分责任，原告认为司法鉴定划分的责任比例偏低，根据相关法律规定，法院有权对责任比例进行划分。被告亦同意一并处理。
一审法院认为，（一）、原告胡西玲因孕娠反应在被告巴东县中医医院住院诊疗，双方形成医患关系。鉴于被告未原告胡西玲诊疗服务过程中存在过错，致新生婴儿死亡、产妇胡西玲子宫次全切除的严重后果，被告巴东县中医医院应当承担事故责任。该事故已经湖北三真司法鉴定所最终认定：1、巴东县中医医院在此次事件中存在过错，该过错：1）与被鉴定人之子死亡之间存在一定关系，应负次要责任，责任参与度为20%-40%。2）与被鉴定人“子宫次全切除术”之间存在一定关系，应负同等责任，责任参与度为50%-60%。2、被鉴定人子宫次全切除，构成七级伤残。该结论送达原被告双方以后，双方均未提出异议，亦未申请重新鉴定，应视为原、被告同意并接受上述结论，法院将依据上述鉴定意见作出裁判。裁判时会考量二原告之子死亡不能复生、胡西玲子宫次全切除不能再孕，因医疗过错对二原告心灵和躯体伤害实在太大等方面因素，依据鉴定意见认定的两项责任参与度20%-40%、50%-60%的上限处理。因此，对于被告巴东县中医医院辩称①“因新生儿脱离母体时不能独立呼吸，尚不具备民事权利能力，不应当予以赔偿”；辩称②“原告胡西玲按照城镇人口计算损失不当，应当按照农村人口计算残疾赔偿金额”；辩称③“湖北三真司法鉴定所司法鉴定及恩施州医学会医疗事故鉴定均确认巴东县中医医院诊断明确，治疗基本合理，方法正确，只是存在一定的过失，鉴定书所确定的责任参与度的下线确定赔偿责任”；辩称④“因被告单位虽然存在一定过失，但并非故意侵权，故不应赔偿原告的精神抚慰金。”等四项辩解理由不能成立，不予采纳。
（二）、原告胡西玲损失认定。1、医药费36843.07元。原告胡西玲、喻良兵与被告巴东县中医医院均同意一并处理，属双方真实意思表示，将在本次医疗过错纠纷中结合参与度一并处理。2、交通费6000元。二原告主张的交通费包含婴儿死亡维权支出3000元和胡西玲伤残维权支出3000元两部分。按照常理，二原告向有关部门维权时一般会同时提出胎儿死亡和胡西玲子宫次切除问题，不会发生上一次维权提出胎儿死亡问题，下一次维权提出胡西玲子宫次切除问题，因此，二原告虽未提交旅差费票据，但维权时间较长，支出必要的费用属实，酌情认定3000元。3、住院伙食补助费6300元。准确认定原告胡西玲住院天数是确定原告胡西玲住院伙食补助费的关键，原告胡西玲以未办理出院为由主张住院90天，而原告胡西玲自与被告发生医疗纠纷以后即自行离开医院，被告于2016年1月30日为其办理出院，住院病历证实胡西玲住院81天。公立医院的病床属公共资源，原告擅自离开医疗机构后，被告为其办理出院手续，腾出病床用于其他病人使用属公益行为，并无不妥，因此，应认定原告胡西玲住院81天。原告胡西玲按本地公职人员出差标准70元/天计算住院伙食补助费正确，予以采信，其住院伙食补助费为5670元，其超出住院天数9天的费用630元不予认定。4、鉴定费12000元。原告胡西玲申请湖北三真司法鉴定中心鉴定支出费用12000元属实际支出，予以认定。5、误工费27110.68元。二原告主张的误工费包含喻良兵及其母亲陪同胡西玲因婴儿死亡维权误工损失15491.8元和胡西玲住院期间的误工损失11618.88元两部分。原告喻良兵没有举证证明与其母亲陪同胡西玲维权的具体误工日期，因此，酌情认定原告起诉误工2日、开庭误工2日、申请医学会鉴定误工3日、法院委托鉴定时选择鉴定机构误工2日。原告按建筑业年平均工资47121元/年计算2人的损失为47121元/365天×9天×2人＝2323.78元，符合规定，本院予以准许，其余损失13168.02元不予认定。原告胡西玲住院期间按照按建筑业年平均工资47121元/年计算的误工损失为47121元/365天×90天×1人＝11618.88元，包含多计算的住院天数9天的费用，多出的1161.88不予认定。二原告误工损失费认定12780.78元。6、残疾赔偿金235088元。原告胡西玲分娩前居住城镇，且以有限公司工作收入为主要生活来源，因本次事故构成七级伤残，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准29386元/年计算20年，其计算标准适当、方法正确、理由充分，予以认定。7、被抚养人生活费20040元。被抚养人喻蝴蝶已年满13岁，其生活费应当按照城镇居民年人均消费型支出20040元计算5年，然后由义务承担人喻良兵、胡西玲各承担50%，即20040元/年×5年×40%/2人＝20040元。原告该项主张予以认定。8、护理费18000元。原告依据当前护工日工资100元/天标准按2人护理计算标准和护理人数予以认定，因原告胡西玲住院只能认定81日，该项费用认定为16200元，其多计算的9日护理费1800元不予认定。9、死亡赔偿金587720元。2015年11月17日手术记录证实原告胡西玲剖腹产一活男婴。胎儿出生时系活体证明其出生后已经具有完全民事权利能力，其死亡后，死亡赔偿金应当依据其母属于按城镇务工以务工作为收入来源的可以比照城镇人口可支配收入29386元/年计算20年，二原告此项请求符合规定，不予认定。10、精神损害抚慰金200000元。二原告主张的精神损害抚慰金包含婴儿死亡造成的精神损害和胡西玲伤残造成的伤害两部分。原告胡西玲因医疗损害自身致残以及胎儿死亡的严重后果，遭受严重的痛苦，属于造成精神损害后果严重的情形，符合赔偿精神损害抚慰金的条件，根据侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平，其主张精神损害抚慰金200000元不具有合理性，酌情认定50000元。原告主张精神损害抚慰金200000元已经酌情认定50000元，减除其不合理部分，二原告主张不能按医疗过错比例折算的理由成立，予以采纳。11、婴儿丧葬费25707.5元。二原告按上一年度职工月平均工资标准51415元/年计算6个月，符合规定，予以认定。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条第一款第（三）项、第十条第一款第（一）（三）（四）（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告胡西玲医疗费36843.07元、住院伙食补助费5670元、交通费3000元、护理费16200元、误工费12780.78元、鉴定费12000元、残疾赔偿金255128元（含被抚养人喻蝴蝶生活费20040元），合计341621.85元，由被告巴东县中医医院按60%赔偿204973.11元（执行时扣减被告巴东县中医医院已经垫付的医疗费36843.07元），由原告胡西玲自理136648.74元。二、原告胡西玲生育婴儿死亡的死亡赔偿金587720元、丧葬费25707.5元，合计613427.5元，由被告巴东县中医医院按40%赔偿245371.00元。由原告胡西玲自理368056.50元。三、由被告巴东县中医医院赔偿原告精神损害抚慰金50000元。四、驳回原告胡西玲、喻良兵的其他诉讼请求。上述一至三项限判决生效后10日内履行。案件受理费6036元，减半收取3018元，由原告喻良兵、胡西玲负担1569元，由被告巴东县人民医院负担1449元。
二审期间，双方当事人未提交新证据。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，被上诉人胡西玲因孕38周余入住上诉人巴东县中医医院待产，双方建立医患关系，因上诉人巴东县中医医院诊疗行为存在过错造成胡西玲伤残及其新生婴儿死亡的事件，经司法鉴定机构鉴定，上诉人巴东县中医医院与被上诉人之子死亡之间存在一定关系，应负次要责任，责任参与度为20%-40%；与胡西玲“子宫次全切除术”之间存在一定关系，应负同等责任，责任参与度为50%-60%，一审根据上述鉴定结论采取就高原则要求上诉人巴东县中医医院对被上诉人之子承担40%责任、对胡西玲伤残承担60%责任并无不当之处，上诉人巴东县中医医院认为一审划分责任错误的上诉理由不能成立，不予支持。
根据《中华人民共和国民法总则》第十三条的规定，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。本案中，上诉人巴东县中医医院手术记录记载“取出一男活婴”，证明被上诉人之子出生时为活体，不论其身体状况如何，即具有法律上自然人的资格，依法享有民事权利，上诉人巴东县中医医院因过错行为导致被上诉人之子死亡，应当承担相应责任，上诉人巴东县中医医院认为被上诉人之子不能视为自然人，上诉人不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，不予支持。
被上诉人在一审中提交了房屋租赁协议、株洲市天元区泰山路街道办事处徐家冲社区居委会的证明、株洲市大坪建筑有限责任公司的证明、巴东县大支坪镇十二岭村民委员会的证明等证据证实被上诉人在株洲市长期居住、务工的事实，虽然被上诉人胡西玲于本案纠纷发生前几个月就已离开株洲市回到巴东县大支坪镇十二岭村待产，但并不意味着胡西玲与株洲市大坪建筑有限责任公司劳动关系的解除，故一审按城镇标准计算相关损失符合规定，上诉人认为一审按城镇标准计算损失证据不足的上诉理由不能成立，不予支持。
经审查，一审计算交通费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金正确，上诉人认为一审计算上述费用错误的上诉理由不能成立，不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律恰当，上诉人巴东县中医医院的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7449元，由上诉人巴东县中医医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一八年四月二十八日
书记员 方天文