陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终1703号上诉人（原审被告）：江苏建兴建工集团有限公司，住所地：江苏省盐城市大庆东路8号。法定代表人：孙建强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：姜殿龙，男，系该公司陕西分公司负责人。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司，住所地：陕西省西安市碑林区红缨路9号11702室。负责人：姜殿龙，系该公司总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安威柯建筑科技有限责任公司，住所地：西安市未央区兴丰路28号一层。法定代表人：梁海波，系该公司董事长。委托诉讼代理人：罗颢天，陕西尚文律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘颖，陕西尚文律师事务所律师。第三人：陕西石家街城中村改造项目有限公司，住所地：陕西省西安市新城区含元路71号3号楼。法定代表人：袁德英，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李艺，陕西再创律师事务所律师。上诉人江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴公司）、上诉人江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司（以下简称建兴公司陕西分公司）因与被上诉人西安威柯建筑科技有限责任公司（以下简称威柯公司）、第三人陕西石家街城中村改造项目有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院陕（2017）0102民初4937号判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建兴公司、建兴公司陕西分公司的上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判威柯公司向其支付违约金828800元、维修费843975.17元；2、鉴定费及勘验费9万元及本案一、二审诉讼费由威柯公司负担。事实及理由：一、原审认定事实不清，证据不足：1、威柯公司施工质量始终不达标，从未依据合同约定向其提交书面验收申请，原判对该事实并未查清。2、原审查明的所谓工程投入和交付时间前后矛盾，涉案工程是否验收也未查清。3、威柯公司施工存在质量问题确认无疑，原判对此未予认定属歪曲案件基本事实。二、原判对事实认定存在明显错误：1、威柯公司施工存在质量问题贯穿施工整个过程，并非交工后才发现，原判对此未予认定属错误。2、威柯公司施工工程已经各方同意作为工程甩项不参与工程整体验收，原判对该事实未予认定属错误。3、原判认定威柯公司施工工期依约应当予以顺延的依据不足，免除威柯公司的违约责任显失公平。4、原判对工程维修费的鉴定报告未予采纳没有依据，属认定错误。三、建兴公司陕西分公司的反诉请求理应予以支持，理由为：1、建兴公司、建兴公司陕西分公司对因未及时确定外墙涂料颜色造成的合理工期顺延没有异议，但颜色确定后的工期计算，威柯公司已经严重违约，原判未判令威柯公司承担违约责任错误。2、威柯公司施工工程作为甩项至今未通过质量验收，不属于法律规定的未经验收擅自使用的范围，且威柯公司也同意就质量问题由建兴公司、建兴公司陕西分公司酌情扣减进行处罚，由于工程未经验收则根本不存在质保期届满问题，威柯公司理应承担修复责任支付修复费用。威柯公司答辩称，威柯公司施工工程不存在质量问题。该工程已经各方验收合格。我方在完成少量的瑕疵修补后双方进行了最终结算，因此建兴公司、建兴公司陕西分公司对工程质量合格是认可的并确认应当支付工程款。涉案公司已经投入使用且超过了质保期，无进行工程质量鉴定的基础，且工程质量是否合格并不能成为建兴公司、建兴公司陕西分公司拒付工程款的理由。涉案工程未能按期交工的原因并非威柯公司施工所致，因此威柯公司不应承担违约责任。请求驳回建兴公司、建兴公司陕西分公司的上诉请求。石家街公司述称，威柯公司施工确实存在质量问题，下欠工程款应当在维修后再与支付，其同意建兴公司、建兴公司陕西分公司的上诉请求。威柯公司向一审法院提出诉讼请求:1、请求法院依法判令建兴公司与建兴公司陕西分公司支付工程款981694.63元2、依法判令建兴公司与建兴公司陕西分公司承担违约金98万元，人工费2万元，自2013年9月25日至2016年10月1日欠付工程款产生的利息176400元；3、依法判令建兴公司与建兴公司陕西分公司承担本案的诉讼费用及其他费用。建兴公司陕西分公司向一审法院提出反诉请求：要求判令威柯公司支付工程逾期违约金828800元、维修费用843975.17元、鉴定费及本案诉讼费用由威柯公司承担。一审审理查明，2011年11月11日，建兴公司陕西分公司与第三人陕西石家街中村改造项目有限公司签订《工程施工协议》一份，约定：陕西石家街中村改造项目有限公司将位于西安市施工图纸所含的全部施工内容承包给建兴公司陕西分公司，建兴公司陕西分公司为本工程的施工总承包方。基础土方开挖、桩基工程、门窗、楼梯扶手、铁艺安装工程、电梯施工图纸的全部内容、天然气、人防、消防及弱电（通讯、宽带、电视网络）穿线及设备工程、防水、保温工程等不包含在工程承包范围之内。不包含在工程承包范围之内的除外工程需要土建预埋的管道、铁件、构件、设备、螺栓、底座等辅助性工程由建兴公司陕西分公司配合施工。陕西石家街城中村改造项目有限公司指定的分包项目，由陕西石家街城城中村改造项目有限公司与相应单位签订合同进行结算。本工程的钢材、商品砼、石材、安装工程设备等由陕西石家街城中村改造项目有限公司供应，除此以外的材料由承包人建兴公司陕西分公司采购。……合同签订后，建兴公司陕西分公司开始进行施工。2012年10月，威柯公司（乙方）与建兴公司陕西分公司下属第一工程处（甲方）签订《保温外墙分项工程承包合同》一份，约定：甲方将位于西安市东元西路甲子1号的东岸阳光一期项目3、4号楼外墙保温及涂料饰面分项工程以包工、包料的方式发包给威柯公司，外墙涂料饰面加保温综合单价为110元/㎡。决算以施工部位按测量的经双方及监理签字确认的实际工程量尺寸结算。施工配合费按工程总价2%计算由威柯公司承担。甲方向威柯公司提供的外墙施工图纸作为本合同附件之一。威柯公司完成编排施工方案报甲方及监理进行确认（在本合同签订后5日内完成）。施工方案确认后，原则上不予变动，威柯公司应严格按照施工方案进行施工。如需变更（不可抗力因素造成除外）双方均需提前以书面形式汇总，经甲方、监理确认后，最终一并结算。总工期为50天，从2012年10月18日至2012年12月5日前完工。施工过程中出现以下情况则工期顺延：1、因甲方原因（包括相关工序和交叉作业）造成工期延误的；2、一周内停水停电累计达8小时，按一个工作日顺延；3、工程变更、工程量递增；4、不可抗力因素造成的工期顺延；5、其他经甲方确认的情况。威柯公司整体完工后所留不具备施工条件的甩项，甲方待条件具备后通知威柯公司一次性处理。威柯公司施工完毕后，以书面形式提出验收申请，甲方应在接到威柯公司申请后10个工作日内组织验收，威柯公司施工必须要通过验收合格，并承担相关检测验收费用，若验收不合格乙方无条件整改，直到达到验收标准。甲方在收到威柯公司验收申请后，威柯公司可直接向甲方按程序申报工程决算。付款条件及方式：按月进度每月付已完成工程量的70%，工程完工并经决算后一个月内付至总工程量的95%，留5%质保金，质保期满后一次付清，质保期一年。违约责任：甲方未按合同约定支付威柯公司工程款，每逾期一日，需按合同总价款的千分之一支付违约金；威柯公司未能按时交工，每逾期一日，需按合同总价款的千分之一支付违约金。……。2012年10月15日，威柯公司（乙方）与建兴公司陕西分公司下属第一工程处（甲方）签订《补充协议书》一份，约定：一、乙方明确承诺已充分仔细地吃透并理解设计施工图，严格按照图纸标准施工，确保工程质量通过检测部门的合格验收。二、乙方报价以施工图纸为准含税及其他费用为一次性包死报价。任何增减变更必须经甲方确认。三、乙方承诺无条件确保按期完工，施工期间不以任何理由包括但不限于甲方付款迟延等原因发生停工、工人闹事等现象，否则甲方有权立即清退乙方，乙方无条件退场，并不得索要工程款。四、甲方以5000元/㎡起步优惠价经乙方提供房源，乙方可以联系销售，乙方销售房款中优惠价房款顶抵合同款，超出优惠价的部分归乙方。甲方也可以直接按优惠价将房屋顶抵给乙方作为应付合同款。上述合同及补充协议签订后，威柯公司开始施工。2013年3月16日，陕西石家街中城村改造项目有限公司向威柯公司出具证明一份，内容为：威柯公司公司在东岸阳光3#、4#楼外墙保温施工已完成3#、4#楼外墙螺杆眼的封堵工作，按约定合计人民币8000元，待统一验收后由第三人陕西石家街城中村改造项目有限公司支付此款项。2013年3月25日，陕西石家街城中村改造项目有限公司向建兴公司、建兴分公司及监理单位发出书面通知，内容为：一、东岸阳光3、4、5#楼装饰涂料颜色已确定，主墙面：浅棕色；阳光栏板：深棕色；空调板：乳白色。二、所有外墙腻子。抗裂砂浆均应为两道、窗口缝隙必须用水泥砂浆或细石砼填充，确保工程质量。三、为了使本工程观感好，色泽一致，3、4、5#楼外墙涂料应使用同一厂家的产品。2013年4月3日，陕西石家街城中村改造项目有限公司向建兴公司陕西分公司下属第一工程处书面通知如下：江苏建兴3、4、5#楼项目部，3、4、5#楼外墙涂料颜色更改为：主墙面30-33层浅黄色，主墙面3-29层为浅棕色，所有阳台、空调板、线条为乳白色。1、2层待定。2013年5月5日，陕西石家街城中村改造项目有限公司通知威柯公司、建兴公司陕西分公司下属第一工程处及工程相关单位开会并形成会议纪要，关于威柯公司分包工程的要求为：3、4#楼外墙6号六点前北侧完成，层面机房抹灰涂料（外保温做）5月10日做，3、4#楼除屋面外其余的与5#楼一致，外墙北立面9号晚上完成。2013年5月12日，威柯公司在陕西石家街城中村改造项目有限公司组织的施工进度协调会上书面承诺：1、5月15日前完成外墙涂料工程的80%-90%，只剩余个别夹道与电梯口部分。2、5月15日至20日，主要进行夹道修补与电梯口外墙涂料工作，赶20日前完成全部外墙涂料及修补工作。3、5月17日保证交出全部屋面。同日，第三人陕西石家街城中村改造项目有限公司向威柯公司发出书面通知，要求威柯公司按承诺完成工作，否则建设单位将拒付工程款并作相应处罚。2015年5月21日，陕西石家街城中村改造项目有限公司书面通知威柯公司、建兴公司陕西分公司：东岸阳光3#-5#楼外墙涂料工程经检查存在很多质量问题，不符合验收规范，要求立即自检并拿出修补方案，对存在的问题及时处理完后，报工程部、监理部验收，否则将做罚款处理并拒付工程款（后附图）。2013年7月7日，陕西石家街城中村改造项目有限公司要求威柯公司在7至10日必须完成以下遗留工作：1、外墙保温以及抗裂砂浆、刮腻子、刷外墙漆的工期要求10天；2、对已成合墙面的修补及补漆。2013年7月16日，威柯公司向第三人陕西石家街城中村改造项目有限公司承诺料到后不受天气等客观条件影响下一周内完成３、４＃楼外墙涂料。2013年7月23日，威柯公司向陕西石家街城中村改造项目有限公司出具外墙施工计划如下：1、各部位同时施工包括电梯口，二层保温；2、3#楼施工电梯口2人，7天完成；3、4楼施工电梯口4人，7天完成；4、3#、4#北面保温3人，7天完成；5、南边二层保温4人，8天完成；如果按期完不成由工程部处理。2013年7月29日，威柯公司再次向第三人陕西石家街城中村改造项目有限公司承诺：3#、4#外保温每天每个工作面要安排人，西山墙上两人，4#两人（南边）3#楼两人（南边）电梯口各安排两个到三个人，若不能完成承诺由工程部从严处理，保证3天内完成。2013年8月20日，威柯公司向陕西石家街中村改造项目有限公司报送东岸阳光3、4#外墙污染面及修补面计划一份，表示到28号完成修补。同日，威柯公司向陕西石家街城中村改造项目有限公司报送工作联系单一份，内容为：由于外墙3、4#楼劳务打洞污染墙面共计8个，每个面补助人工费1500元，共计12000元整，此费用有由东岸阳光工程部补给威柯公司。同日，陕西石家街城中村改造项目有限公司在该工作联系单上注明：此项目8月28日前完成3#、4#楼外墙工程，结算时在工程内增加。2013年9月25日，建兴公司陕西分公司与第三人陕西石家街城中村改造项目有限公司及监理单位、设计单位、勘察单位对涉案工程东岸阳光3、4、5号楼进行了验收，验收结果为合格。后涉案工程即投入使用。2013年10月20日，陕西石家街城中村改造项目有限公司向威柯公司发送工作联系单一份，要求威柯公司对因施工工艺及材料问题引起的2013年9月30日初验中发现的墙体阴阳角不直、墙面凹凸不平、尤其是墙面龟裂严重等问题1日内书面答复并派人进场修复，否则将另行安排修复，支付的费用及造成的损失由威柯公司承担，结算中予以抵扣。同日，威柯公司书面回复陕西石家街城中村改造项目有限公司，表示陕西石家街中城村改造项目有限公司反映威柯公司未派人施工与现实不符，威柯公司于10月9日下午派人去陕西石家街城中村改造项目有限公司项目部协商并于10月10日按时安排工人进场，截止10月20日威柯公司现场仍有工人在施工。关于陕西石家街城中村改造项目有限公司反映问题威柯公司将积极组织人员安排修复并尽快配合陕西石家街中村改造项目有限公司综合验收。2013年12月10日，陕西石家街城中村改造项目有限公司向建兴公司陕西分公司下属第一工程处发送整改通知单一份，其中关于外墙工程的整改内容为：4#楼外墙工程47-49轴/sa轴外墙墙面严重渗水；外墙工程墙面不平整，涂刷不均匀、露底，并要求在3日内整改完成。2013年12月15日，陕西石家街城中村改造项目有限公司、建兴公司陕西分公司及监理、勘察、设计单位就东岸阳光召开了3#-5#安置楼竣工验收会议，建兴公司陕西分公司表示工程质量合格，具备竣工验收条件；监理单位表示在装饰装修阶段，监理部门按有关规定进行检查，对局部墙面存在不平，阴阳岗不直，墙面开裂等现象及时要求施工单位进行整改，认为东岸阳光3#-5#安置楼质量合格，观感一般，同意验收；陕西石家街中城村改造项目有限公司认为总体施工质量仍然存在问题，不符合竣工验收条件，暂不同意验收；对于验收中存在的问题，希望施工单位尽快整改完成后再进行竣工验收。同月，涉案工程交付并投入使用。2014年1月6日，威柯公司向陕西石家街城中村改造项目有限公司发送工作联系单一份，表示：“威柯公司承接贵公司石家街城中村改造项目3#、4#楼外墙保温涂料工程已经全部完工，工程款约380万元，项目部已支付工程款60万元，剩余工程款320万元。甲方由于验收中部分墙面有局部裂纹需要修补，不支付工程款。现威柯公司对此问题提出解决方案：待气候允许的条件施工，大约在2014年3月立即组织人员进行修补，修补所需材料费5.5万元，人工费11万元，工期15天。如不修补，甲方拒付修补工程款。”并要求陕西石家街城中村改造项目有限公司支付部分工程款。2014年7月14日，威柯公司向陕西石家街城中村改造项目有限公司发送工作联系单一份，表示：威柯公司承接的石家街改造项目3#、4#外墙涂料工程，已干完两年，局部地方没有达到甲方验收标准，请甲方酌情扣款进行处罚。贵公司尽快办理3#、4#外墙保温、涂料工程结算。2014年12月31日，威柯公司向第三人3#、4#外墙出具书面承诺一份，内容为：“我方承建的东岸阳光3号楼、4号楼外墙装饰工程。在本次结算中按全部工程量予以结算，首期结付按70%结算。剩余30%工程款待双方商定后结付。”后建兴公司陕西分公司及陕西石家街城中村改造项目有限公司均未再向威柯公司付款，威柯公司也未在进行修补或维修。2014年12月31日，威柯公司申请工程结算，申请总结算的价格为3272315.46元。2015年1月31日，建兴公司陕西分公司对该结算价格进行了确认。另查，2013年1月31日，建兴公司陕西分公司向威柯公司支付工程款400000元，威柯公司向建兴公司陕西分公司出具了收款收据一份；2013年5月7日，建兴公司陕西分公司向原告支付工程款200000元，威柯公司向建兴公司陕西分公司出具了收款收据一份。2014年１月23日，按照建兴公司陕西分公司下属第一工程处向陕西石家街城中村改造项目有限公司出具委托付款书一份，要求陕西石家街城中村改造项目有限公司向威柯公司支付工程款200000元并表示由此发生的经济纠纷由建兴公司陕西分公司承担。同日，陕西石家街城中村改造项目有限公司向威柯公司支付了该款项威柯公司收款后向陕西石家街城中村改造项目有限公司出具了收款收据一份。2015年2月6日，陕西石家街城中村改造项目有限公司与威柯公司签订内部认购协议三份，单价为5200元/㎡。2015年2月10日，威柯公司向陕西石家街中村改造项目有限公司出具收款收据一份，注明收到工程款1514396元。双方有争议事实的举证情况如下：１、建兴公司陕西分公司、陕西石家街城中村改造项目有限公司均表示涉案工程系建兴公司陕西分公司根据陕西石家街城中村改造项目有限公司的指令与威柯公司签订的分包合同及补充协议，威柯公司对此不予认可。２、建兴公司陕西分公司和陕西石家街城中村改造项目有限公司均表示涉案工程是陕西石家街城中村改造项目有限公司挂靠并借用建兴公司陕西分公司的资质进行施工的，陕西石家街城中村改造项目有限公司既是建设方，也是施工方，威柯公司对此表示不知情。３、陕西石家街城中村改造项目有限公司表示其曾于2014年1月10日向威柯公司发送书面函件表明工程款在外墙修缮合格后再做处理，并就其陈述提供了2014年1月10日的函件一份。威柯公司否认收到该函件，陕西石家街城中村改造项目有限公司未能就其陈述提供其他相关证据。４、建兴公司陕西分公司就其反诉请求提交了于2016年3月就涉案工程中威柯公司分包部分的工程质量是否合格及修复费用申请司法鉴定的鉴定结论（涉案房屋3#、4#楼外墙存在大面积龟裂，局部破损，大部分窗台及空调板外沿裂缝、翘曲、起皮，洞口开裂及收口不到位等质量问题，均不符合《建筑节能工程施工质量验收规范》及《建筑装饰工程质量验收规范》相关条款的规定，需要对其进行修缮处理。修复费用估算为843975.17元，其中人工费为303872.22元）。威柯公司表示该鉴定结论的形成时间是在合同约定的质保期外，在该工程使用多年之后的状态进行的鉴定，该鉴定不合理，该鉴定结论不能作为工程不合格的依据。以上事实，有《工程施工协议》一份、《保温外墙分项工程承包合同》一份、《补充协议》一份、竣工验收记录一套、工程结算审批表一份、2013年8月20日的《3、4#外墙污染面及修补面计划》一份、2013年8月20日的工作联系单一份、照片两张、2013年5月5日会议纪要一份、2013年5月12日通知一份、2013年5月21日通知一份、2013年7月2日威柯公司承诺一份、2013年7月7日遗留工程完工通知清单一份、2013年7月15日威柯公司承诺一份、2013年7月21日工作联系单一份、2013年7月23日威柯公司的外墙施工计划一份、2013年8月20日威柯公司修补计划一份、2013年10月20日陕西石家街城中村改造项目有限公司的工作联系单一份、2013年12月15日竣工验收会议纪要一份、2014年1月6日威柯公司工作联系单一份、2014年1月6日的协商纪要一份、2014年1月10日陕西石家街中村改造项目有限公司的书面函件一份、2014年7月14日威柯公司的工作联系单一份、2014年12月31日威柯公司的承诺一份、委托付款书一份、银行转账记录三份、收款收据四份、内部认购协议三份、鉴定报告及当事人陈述等在卷佐证。该院认为，本案争议的焦点是涉案外墙保温涂料工程的发包方是建兴公司陕西分公司还是陕西石家街城中村改造项目有限公司、威柯公司的施工是否已经验收合格、是否存在质量问题以及威柯公司是否应按鉴定报告支付维修费用。根据审理认定的事实及双方存在分歧的争议事实的举证情况来看：威柯公司与建兴公司陕西分公司签订的《保温外墙分项工程承包合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，依法应予保护。因建兴公司陕西分公司系建兴公司设立的有营业执照的分公司，不具备独立法人资格，建兴公司对上述合同项下的债务依法应承担全部民事责任。在合同履行期间，因建兴公司陕西分公司及陕西石家街城中村改造项目有限公司未能及时确定施工方案，导致威柯公司未在合同约定的期限内全面履行施工义务，威柯公司的施工期限依约应相应顺延。威柯公司履行完施工义务后，建兴公司陕西分公司与陕西石家街城中村改造项目有限公司及监理单位、设计单位、勘察单位于2013年9月25日经对东岸阳光3、4、5号楼进行了验收，验收结果为合格，后涉案工程即投入使用，但建兴公司陕西分公司在2015年1月31与威柯公司进行并确认结算价格为3272315.46元后未按约定付款，建兴公司陕西分公司的行为构成违约，依法应承担违约责任。现威柯公司要求建兴公司陕西分公司与建兴公司支付下欠工程款981694.63元，因威柯公司未按约履行维修义务，其无权要求建兴公司陕西分公司与建兴公司支付质保金，威柯公司该项诉讼请求，该院应予部分支持，即建兴公司陕西分公司与建兴公司向威柯公司支付工程款818078.86元。威柯公司要求建兴公司陕西分公司与建兴公司支付人工费20000元之诉讼请求，因该人工费系陕西石家街城中村改造项目有限公司要求威柯公司履行东岸阳光3、4#外墙污染面及修补面计划施工产生的费用，且陕西石家街城中村改造项目有限公司承诺支付，建兴公司陕西分公司与此无关，本院不予支持，威柯公司可另案起诉向陕西石家街城中村改造项目有限公司主张。威柯公司要求建兴公司陕西分公司与建兴公司支付违约金980000元、自2013年9月25日至2016年10月1日所欠付工程款产生的利息176400元之诉讼请求，因双方在2015年1月31日才进行决算，在2015年2月6日才按补充协议的约定履行完以房冲抵工程款的事宜，威柯公司的计算不符合合同约定（工程完工并经决算后一个月内付至总工程量的95%，留5%质保金，质保期满后一次付清，质保期一年），且威柯公司主张的利息缺乏事实及法律依据，故威柯公司该项诉讼请求，本院应予部分支持，即建兴公司陕西分公司与建兴公司以818078.86元为基数按日千分之一的标准向威柯公司计算支付2015年3月6日至2016年10月1日的逾期付款违约金。建兴公司陕西分公司反诉要求威柯公司支付工程逾期违约金828800元之请求，因威柯公司未按合同约定工期施工是因为建兴公司陕西分公司、陕西石家街城中村改造项目有限公司未按合同约定及时确定施工方案所致，且建兴公司陕西分公司及陕西石家街城中村改造项目有限公司的举证不能证明涉案工程的实际施工工期，建兴公司陕西分公司该项诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。至于建兴公司陕西分公司反诉要求威柯公司支付维修费用843975.17元之请求，因建兴公司陕西分公司主张该部分费用的依据为诉讼中做出的司法鉴定报告，该鉴定报告是在涉案工程已验收并投入使用且质保期已届满近两年之后做出的，即不能反映出验收时的工程质量问题，也无法证明鉴定时所出现问题系施工质量导致，鉴定报告虽列出了修缮费用，但按照合同约定的保修期早已届满，威柯公司按约对此修缮问题已不负有免费修缮义务，且在保修期满后原告申请结算，建兴公司陕西分公司对结算总数额进行确认，建兴公司陕西分公司及陕西石家街城中村改造项目有限公司的举证虽能证明原告未履行保修义务，但不能证明保修期内的维修费用数额，建兴公司陕西分公司该项反诉请求缺乏事实及法律依据，该院不予支持。关于涉案保温涂料工程签订的合同是否系陕西石家街城中村改造项目有限公司指令建兴公司陕西分公司分包给威柯公司的问题以及陕西石家街城中村改造项目有限公司与建兴公司陕西分公司之间是否存在挂靠或借用资质的问题，因无论指令与否，合同的双方当事人均为威柯公司与建兴公司陕西分公司，陕西石家街城中村改造项目有限公司均非涉案保温涂料工程所签合同的当事人，所签合同产生的民事责任均应由建兴公司陕西分公司承担；况且威柯公司对建兴公司陕西分公司和陕西石家街城中村改造项目有限公司的陈述不予认可，在本案中威柯公司对陕西石家街城中村改造项目有限公司也无诉讼请求，故是否指令分包与本案纠纷无关，该院不予考虑。关于建兴公司陕西分公司和陕西石家街城中村改造项目有限公司所述挂靠或借用资质一节，因建兴公司陕西分公司和陕西石家街中村改造项目有限公司的陈述前后互相矛盾，且与合同的实际履行情况不否，该院对此不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九、第二百八十一条、第二百八十三条、《最高人民法院》第六条、第十四条、第十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，遂判决：建兴公司陕西分公司、建兴公司在本判决生效后十日内支付威柯公司工程款818078.86元及违约金（以818078.86元为基数按日千分之一的标准向威柯公司计算支付2015年3月6日至2016年10月1日的逾期付款违约金）。驳回威柯公司其余诉讼请求。驳回建兴公司陕西分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费120109元，由威柯公司承担60109元、建兴公司陕西分公司、建兴公司承担60000元，反诉费6044元、鉴定费70000元，由建兴公司、建兴陕西分公司承担。本院经审理查明，二审中，各方当事人均无新证据提交。庭审中，建兴公司陕西分公司称其拒付下欠工程款的理由是威柯公司施工质量不合格。原审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点问题为：一、建兴公司、建兴公司陕西分公司主张威柯公司向其支付违约金828800元、维修费843975.17元依据是否充分问题。二、原审判令建兴公司、建兴公司陕西分公司向威柯公司支付下欠工程款818078.86元及相应违约金依据是否充分问题。一、关于建兴公司、建兴公司陕西分公司主张威柯公司向其支付违约金828800元、维修费843975.17元依据是否充分问题。建兴公司、建兴公司陕西分公司称威柯公司迟延交工构成违约，理应向其支付违约金828800元。关于违约问题，威柯公司交工迟延属实，但造成迟延交工的原因是由于建兴公司、建兴公司陕西分公司及陕西石家街城中村改造项目有限公司未按照合同约定及时确定施工方案所致，同时建兴公司、建兴公司陕西分公司在上诉状中也承认其由于更改外墙涂料颜色造成工期顺延的事实。因此，原审认定导致涉案工程延期交工的不在威柯公司依据充分，未予支持建兴公司陕西分公司该项反诉请求正确，本院依法应予维持。关于维修费问题，建兴公司、建兴公司陕西分公司称威柯公司涉案施工存在质量问题并依据涉案司法鉴定报告主张威柯公司承担维修费用843975.17元。建兴公司、建兴公司陕西分公司还提出威柯公司并未依约向其提出书面验收申请，本院认为，威柯公司是否提出书面验收申请，都不影响威柯公司所施工涉案工程已经各方验收合格的事实。涉案工程经验收合格并投入使用事实清楚，建兴公司、建兴公司陕西分公司称威柯公司施工工程作为工程甩项未经验收且存在质量问题，对此，建兴公司、建兴公司陕西分公司未提交佐证其该观点之有效证据，故对其该上诉观点，本院依法不予支持。由于涉案工程经验收投入使用且质保期已经届满，现建兴公司、建兴公司陕西分公司以据此现状作出的司法鉴定报告主张威柯公司承担维修费用，显然依据不足，原审对建兴公司陕西分公司该项反诉请求亦未予支持亦属正确，本院依法应予维持。二、关于原审判令建兴公司、建兴公司陕西分公司向威柯公司支付下欠工程款818078.86元及相应违约金依据是否充分问题。建兴公司、建兴公司陕西分公司与威柯公司就涉案工程款达成结算，欠款数额清楚，双方均无异议。因此原审判令建兴公司、建兴公司陕西分公司向威柯公司支付下欠工程款818078.86元及相应违约金依据充分，本院依法应予维持。建兴公司、建兴公司陕西分公司以威柯公司施工存在质量问题为由拒付下欠工程款无合同依据,其要求法院驳回威柯公司该项诉讼请求，因无据可依，不能成立，本院依法不予支持。此外，建兴公司、建兴公司陕西分公司还主张本案鉴定费、勘验费以及一、二审诉讼费均应由威柯公司承担。本院认为，原判依据判决结果所认定的一审本诉费、反诉费、鉴定费及勘验费负担比例并无不妥，本院依法应予维持。由于建兴公司、建兴公司陕西分公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持，故本案二审诉讼费理应由建兴公司、建兴公司陕西分公司负担。综上，建兴公司、建兴公司陕西分公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20665元，建兴公司陕西分公司已预交，由建兴公司陕西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 敏审判员 岳新文审判员 张如领二〇一八年三月三十日书记员 曹 静