广东省广州市黄埔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0112刑初960号
公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
被告人廖�，男，1964年9月22日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度中专，住广东省广州市黄埔区。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2015年11月10日被羁押，同月12日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪于同月26日被逮捕。现羁押于广州市黄埔区看守所。
公诉机关以穗埔检刑诉[2016]835号起诉书指控被告人廖波钦犯贪污罪、挪用公款罪，于2016年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年10月17日公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员吕志双出庭支持公诉，被告人廖波到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1.贪污的犯罪事实
2002年至2010年，被告人廖波在担任广东珠江稀土有限公司（以下简称：珠江稀土公司）会计员期间，利用其负责工资核算的职务便利，通过虚构人员冒领工资的手段，多次侵�公款共计人民币203211.47元。
2.挪用公款的犯罪事实
2010年至2015年，被告人廖波在担任珠江稀土公司财务部副部长期间，伙同该公司总经理罗某、副总经理刘某、工会主席彭某、财物总监陈某1、总经理助理陈某2、出纳李某等人（均另案处理）经共谋，利用职务便利，以发放职工福利费的名义，从公司账户（开户行：中国工商银行广州黄埔支行，开户名称：珠江稀土有限公司，账号：36×××21）套取款项转至李某个人银行账户（开户行：中国工商银行广州黄埔支行，开户名称：李某，账号：36×××38，对应卡号：62×××48），并由李某负责保管，私设“小金库”。期间，被告人廖波利用其负责财务部全面工作及李某负责经手管理上述“小金库”的职务便利，于2013年2月26日伙同李某挪用上述“小金库”款项共计人民币40万元用于购房；2015年1月12日至13日�用上述“小金库”款项共计人民币148万元用于炒股。
2015年11月，被告人廖波主动向公诉机关投案自首，并如实供述了上述犯罪事实。
案发后，被告人廖波已将上述挪用的公款归还完毕，并退缴了赃款人民币37万元。
公诉机关认为：被告人廖波身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人廖波身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，以及挪用公款数额较大，超过三个月未还，其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应对被告人廖波实行数罪并罚。被告人廖波犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人廖波对公诉机关指控的主要犯罪事实无异议，辩称其并非国家工作人员，其没有提出量刑意见。
经审理查明：1.职务侵占犯罪事实
2002年至2010年，被告人廖波在担任广东珠江稀土有限公司（以下简称珠江稀土公司）会计期间，利用其负责工资核算的职务便利，通过虚构人员冒领工资的手段，多次侵吞公司款项共计人民币203211.47元。
2.挪用资金犯罪事实
2010年至2015年间，珠江稀土公司总经理罗某、副总经理刘某、陈某3、工会主席彭某、财务总监陈某1、总经理助理陈某2、出纳李某等人经共谋，私设公司“小金库”，采用以预提职工福利费名义从公司账户套取款项、截留�待所收入、截留清理废渣及废旧设备收入等方式，将公款存入出纳李某个人名义的工商银行账户（账号：36×××38、卡号：62×××48），并由李某负责保管上述“小金库”资金。被告人廖波利用其任珠江稀土公司财务部副部长，负责财务部全面工作，以及同案人李某实际经手管理上述“小金库”的职务便利，由同案人李某于2013年2月26日挪用“小金库”款项人民币40万元至被告人廖波的银行账户，于2015年1月12日至13日挪用“小金库”款项共计人民币148万元至被告人廖波的银行账户。被告人廖波将上述款项用于购买房产或购买股票进行营利，后于2014年9月至2015年3月间陆续将挪用款项归还“小金库”银行账户或珠江稀土公司银行账户。
2015年11月10日，被告人廖波被带至广州市黄埔区人民检察院接受调查。2016年4月11日，被告人廖波向广州市黄埔区人民检察院退缴其贪污违法所得及挪用资金获利的违法所得共计人民币37万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的证人罗某、陈某1的证言及其任职材料、同案人李某的供述及其任职材料、被害单位珠江稀土公司的工商登记材料及银行账户明细清单、廖某、雷某账户统计表、廖波、李某、廖某、雷某等人的银行账户交易明细清单、廖波的股票明细对账单、被害单位珠江稀土公司出具的廖波工作职责说明、《广州市职工劳动合同》、公诉机关出具的《破案报告》、《扣押物品、文件清单》、《广东省暂时扣留、冻结财物收据》、户籍材料、被告人廖波的供述及亲笔供词等证据予以证实。
本院认为：被告人廖波身为公司会计人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人廖波伙同他人，共同利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。依法应予被告人廖波数罪并罚。公诉机关指控被告人廖波犯罪的事实清楚，证据确实、充分，惟指控的罪名不当，本院予以纠正。经查，被告人廖波历任珠江稀土公司会计、财务部副部长，均仅与公司签订《广州市职工劳动合同》，其任职未曾经国有公司委派，不具有国家工作人员身份，故其应构成职务侵占罪、挪用资金罪，而非贪污罪、挪用公款罪。被告人廖波关于其主体身份的辩解经查属实，本院予以采纳。
本案查明的量刑情节包括：1.被告人廖波如实交代办案机关未掌握的罪行，以自首论，本院依法对其从轻处罚。2.被告人廖波于案发前已主动归还所有挪用款项，本院酌情对其从轻处罚。3.被告人廖波在案发后主动退出其违法所得，具有一定的悔罪表现，本院酌情对其�轻处罚。公诉机关就本案量刑提出的意见，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十一条第一款及第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：
一、被告人廖波犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑十一个月。总和刑有期徒刑一年八个月。决定执行有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自于2015年11月10日起至2017年2�9日止。）
二、追缴被告人廖波的违法所得人民币37万元，其中职务侵占违法所得人民币203211.47元发还被害单位广东珠江稀土有限公司，挪用资金违法所得人民币166788.53元上缴国库（由广东省广州市黄埔区人民检察院执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 徐文忠
代理审判员 靳 梦
人民陪审员 丁树祥
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 温斯斯
李倩
附：本裁判的主要法律依据
一、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非�占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款�污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十一条第一款及第二款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
一、关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，�者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定�自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。
对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及�轻、减轻处罚的幅度。