广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤04民终1547号上诉人（原审原告）：陈兴旗，男，1962年8月18日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：金会振，广东莱恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘晓军，女，1983年12月26日出生，汉族，住黑龙江省鹤岗市，委托诉讼代理人：徐凤梅，广东加通律师事务所律师。委托诉讼代理人：晏梓恒，广东加通律师事务所实习律师。上诉人陈兴旗因与被上诉人刘晓军公司盈余分配纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院（2017）粤0491民初111号民事裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审中，陈兴旗提出诉讼请求：1、判决刘晓军返还人民币503,869.87元；2、判决刘晓军支付占有款项期间产生的利息人民币97,800.21元（自2013年12月31日暂计至2017年2月28日止，实际金额以刘晓军清偿之日止，按银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费由刘晓军承担。事实和理由：2013年7月1日，双方于珠海市前山福溪村签订《合作协议》，约定由双方各投资人民币30万用于二手服装贸易出口，共同经营，风险共担。后二人依协议目的及合伙经营便利的考虑，在香港特别行政区注册成立“红星实业发展有限公司”，作为二人合伙协议的经营主体。协议生效并成立公司后，刘晓军主要负责公司业务联系和管理外币结汇等工作，而陈兴旗则在国内负责组织货源等工作。在合伙经营过程中，刘晓军利用工作便利采取将公司账户的款项转至他人银行账号、将经营收入转入其个人银行、少报瞒报合伙收入和多报经营支出等方式，将本应属于合伙经营收入中的本人所得利润占为己有。陈兴旗曾反复要求刘晓军返回珠海市核对合伙经营收入，刘晓军均以各种理由推脱、拒绝。而在珠海市香洲区人民法院受理的由经营主体“红星实业发展有限公司”与刘晓军形成的诉讼中，刘晓军在该庭审中承认其暂时“保管”部分合伙经营收入72,117美元的事实。基于刘晓军拒绝核对且继续占用合伙经营收入的行为，已经侵害了陈兴旗作为合伙人请求分配利润的权利。为维护本人的权益，遂向珠海横琴新区人民法院提起诉讼。原审法院在审理陈兴旗诉刘晓军公司盈余分配纠纷一案中，刘晓军在提交答辩状期间对管辖权提出异议认为，珠海横琴新区人民法院对本案没有管辖权，依法将本案移送至有管辖权的法院审理或裁定驳回陈兴旗的起诉。理由如下：1、根据《民事诉讼法》第二十六条：“因公司成立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖”，因此，若贵院以“公司盈余分配纠纷”案由审理此案，应交由公司住所地的法院管辖；本案陈兴旗是以红星实业发展有限公司股东的资格请求分配公司盈利，而该公司是一家依据香港《公司条例》在香港合法注册的有限公司，公司住所地为香港九龙××科学馆××号新文化中心A座9楼17室，因此，横琴新区人民法院没有管辖权。2、从贵院受理的案由来看，以“公司盈余分配纠纷”受理了两个自然人股东之间的诉讼是个错误，应予以驳回。《民事案件案由规定》[法发（2008）11号]，审理的是股东自益权，是股东基于股东资格和地位依法享有的请求公司分配股权的权利。本案原告是陈兴旗，被告应是红星实业发展有限公司，而不是另一股东刘晓军。本案中刘晓军作为被告不适格。3、如撇开案由，本案原告陈兴旗、被告刘晓军均为中国内地公民，不具有涉外因素，不应由横琴新区人民法院管辖。4、陈兴旗与刘晓军作为“红星公司”的股东及董事，两人与“红星公司”的盈余分配纠纷事宜，均不适用中华人民共和国法律。法院审理案件在认定事实和适用法律方面都会存在重大困难，例如依据香港法律公司盈余如何确认、分配、提出等问题。依据民事诉讼法司法解释第五百三十二条的规定，建议裁定驳回起诉，告知向更方便的外国法院提起诉讼。陈兴旗对刘晓军提出的管辖权异议，回应如下：1、刘晓军援引民事诉讼法第二十六条认为，本案应由公司住所地法院管辖。该条款中公司应理解为在中国大陆注册登记的公司，而本案涉及的“红星实业发展有限公司”是在香港注册成立。2、民事诉讼法中关于涉外民事诉讼程序的特别规定的章节，已经做出针对本案在内的案件应如何处理的规定。3、刘晓军援引的民事诉讼法司法解释第五百三十二条反而能证明珠海横琴新区人民法院对本案具有管辖权。首先，双方签订的《合作协议》约定在合同执行过程中，具体就包括成立“红星公司”及经营活动出现纠纷的，由合同签订地法院管辖。该案具有涉外因素，应由横琴新区人民法院管辖。其次，“红星公司”作为离岸公司，除了公司注册地是在香港之外，其所有的经营活动包括经营场所均在中国大陆，而公司的经营活动实质上就是合同的一种履行行为。包括采购、运输、加工、出货等紧密关联行为均发生在中国内地，适用中国内地法律没有任何障碍。适用香港法律并不利于案件事实的查清，也不能得出合理结论和正确裁判。再次，陈兴旗认可香港公司的成立及其组织章程，但并不代表公司实际经营行为就应适用香港地区法律，这不是尊重客观事实的做法。简单的将A处发生的行为据引B处的行为准则，这不是法律精神的体现，更不利于维护当事人的合法权益。最后，如果刘晓军认为香港地区是一个“外国法院”、“更加方便”审理本案，陈兴旗无言以对。4、关于本案案由问题，本人诉请及事实和理由均是以合伙人主体身份提出及陈述，并要求以合伙协议纠纷立案，且在立案时也将前述理由向贵院陈述，并告知因本案具有涉外因素被香洲区人民法院不予登记受理，本案以“公司盈余分配纠纷”案由在横琴新区人民法院立案，最终以何种案由审理，请原审法院裁定。而且，依据最高院民事案件案由规定，也不存在以案由不正确而被驳回或是不予受理的依据，而是由法院根据诉争法律关系性质予以变更案由。原审法院经审查认为，陈兴旗、刘晓军于2013年7月1日在珠海市××一份《合作协议（红星实业发展有限公司）》，约定双方各占50%（各出资人民币30万元），共同经营、资源共享、风险共担；公司管理费用、工资及其他费用在双方共同经营中负担。《合作协议》第四条约定如本合同在执行过程中出现未尽事宜，双方应协商解决；协商不成，由合同签订地的仲裁机构或法院判决。之后，双方在香港注册有限公司，即红星实业发展有限公司，陈兴旗、刘晓军各占公司50%股份；双方均任公司董事，并开展公司的经营运作。陈兴旗认为刘晓军将本应属于合伙经营收入中的陈兴旗所得利润占为己有，遂提出本案诉讼，要求判决刘晓军返还人民币503,869.87元及利息。一、本案的性质。陈兴旗请求刘晓军返还的人民币503,869.87元，属于红星实业发展有限公司的经营收入，陈兴旗的请求实质上是请求分配公司利润，而非其本人所称的合伙收入，因此，本案属于公司盈余分配纠纷。二、关于本案的管辖问题。红星实业发展有限公司是在香港注册的有限公司，陈兴旗提交的平安银行离岸账户与发货单并不能证明该有限公司的主要办事机构所在地在珠海市。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖”及《最高人民法院关于适用的解释》第三条第二款“法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地”的规定，本案公司盈余分配纠纷应由红星实业发展有限公司注册地法院即香港法院管辖，原审法院对本案不具有管辖权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条、第一百一十九条第四项、第一百二十四条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第三条第二款、第二百零八条第三款规定，裁定驳回了陈兴旗的起诉。陈兴旗上诉请求：一、裁定撤销（2017）粤0491民初111号民事裁定，发回横琴新区人民法院审理；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审对本案定性错误。（1）涉案的“红星实业发展有限公司”（以下简称公司）是基于陈兴旗与刘晓军签订的《合作协议》成立，是典型的离岸公司，该公司是双方合作的平台，是订立《合作协议》的结果，没有《合作协议》，公司就不具备成立的前提条件；（2）《合作协议》约定，在合同执行过程中出现未尽事宜的，可由合同签订地法院管辖。这里的合同执行应包括公司成立、运营中等出现的事宜，也包括了本案合伙利润分配这一纠纷；（3）陈兴旗主张返还的金额是依据《合作协议》第三条约定，按被上诉人占有款项的50%计算，而刘晓军控制的款项是在双方承担合伙支出后的全部利润。刘晓军的控制行为并非公司的行为，而是其将公司经营收入占为己有，实际上该款项性质已经变为合伙利润，刘晓军的行为表面上是公司盈余分配的控制，不过最终还是侵犯了陈兴旗的合伙利润分配请求权利；（4）虽说成立了公司，不过运营模式是典型的合伙模式，包括货源采购、货款支付、加工、包装等行为均是以合伙人个人名义在运作。关于是否合伙协议纠纷，刘晓军在另案（见证据《法庭庭审笔录》2015年2月9日第8页、第10页）庭审中自认《合作协议》是合伙协议。基于该庭审是由刘晓军本人出庭，其陈述实际上是承认了陈兴旗与刘晓军的纠纷缘由均是合伙过程中产生的纠纷。而具体到本案，陈兴旗在《民事起诉状》中诉求及事实和理由均是依据合伙事由而提出的，因此二人对此认知均是高度统一的。（5）前述，一审对本案定性是错误的。如果一审是为了驳回本案而将案件定性为公司盈余分配纠纷，这本身就不是尊重客观事实的行为。二、一审裁定所依据的事实认定错误。公司虽说注册地在香港，不过公司全部经营活动即主要办事机构所在地是在珠海市，具体如下：（1）陈兴旗提交的证据之一《平安银行离岸账户开户通知书》，其中明确记载公司开户信息“详细地址：珠海市前山福溪村北园艺研究所院内”，除此之外，公司没有在其他地区开立账户；公司也没有理由将公司账户开立在主要办事机构住所地之外的地方，如与银行办理业务便利等考虑；（2）陈兴旗提交的证据之一订单（客户：本杰明、emka、aliyu）及附件均显示陆上发货地点是在珠海市，也没有证据显示公司曾经在香港地区发生报关、发货等行为；（3）公司主要经营范围为二手服装出口，货源地均为中国大陆地区，并没有证据显示货源采购地在香港地区，包括报关记录及运输等情况，即使考虑经营成本也不会将香港地区作为采购地；（4）陈兴旗提交的证据之一[刘晓军针对陈兴旗提交的《刘晓军涉嫌侵占公司货款情况说明》一表的解释和反驳]中，刘晓军提到了除前述客户之外的另一个客户“emmanuel”。实际上，公司也仅与前述四个客户发生过业务关系，即使与客户“emmanuel”的业务关系不能确定实际发生地，但参考另外三个客户的情况，也可合理判断公司与所有客户业务关系均发生在珠海市；（5）陈兴旗提交的证据之一《法庭审理笔录》（2015年2月9日第1页至第3页）中在法庭核实双方当事人身份时，刘晓军对包括公司实际办公地址“珠海市前山福溪村北园艺研究所园内”等身份信息并无异议。对公司业务发生在中国大陆地区均没有明确表达过异议，即可以合理判断双方对公司主要办事机构所在地是珠海市不存在争议的；（6）双方对公司2013年7月18日注册成立，至2014年1月停止经营基本无争议，而期间与公司发生业务关系的仅为前述四个客户，该事实可以由陈兴旗提交的证据之一订单及附件业务发生时间和刘晓军自认存在的客户“emmanuel”得以证明；（7）刘晓军提出《管辖权异议申请书》期间提交的《证明书》并不能证明公司主要办事机构是在香港地区，甚至公司在香港的办事机构具体情况都不能提供，比如提供最基本的办公地址之物业关系、公司员工合同关系、租金、水电等费用单据，前述证据是最能直接证明公司是否将香港地区作为主要办事机构的证据，刘晓军并没有也无法提供。而刘晓军在另案中提交的“2014年3月份工资表”是其支付公司拖欠工人（上附大陆地区公民身份号码）工资情况，恰恰能证明公司的经营活动是在珠海市[证据之一庭审笔录（2015年2月9日）第6页]；证据之一法庭审理笔录[（2015年8月5日第二次开庭）第6页]中刘晓军另案中提交的证据“陈兴旗先生书写的协议”，该协议提到公司房租、场地费的处理问题，该协议虽说没有明确租赁场所的具体地点，但是结合公司未在香港办公的事实，可认定公司办公地址是在珠海市；（8）公司仅有两名股东，任何一人去香港办公，出入境记录可证明是否发生该事实。陈兴旗已随本诉状递交《调查取证申请书》，要求贵院调取陈兴旗与刘晓军2013年7月至2014年1月往返香港地区的出入境记录；（9）比较陈兴旗提交的大量充分证据与刘晓军提交的一份《证明书》及其另案中提交的前述证据的情况可以得出，一审认定不能证明公司主要办事机构在珠海市，进而认为案件不应由一审管辖的裁定是错误的。（10）在另案中，刘晓军本人亲自参加庭审并在笔录上签名，其本人及代理人的陈述的真实性在刘晓军没有其他证据能够推翻的情况下，应确定其真实性，而其本人的陈述也应作为本案审理的重要依据。因此，公司全部经营活动即主要办事机构所在地是珠海市的事实显而易见，一审法院对是否具有管辖权的裁定过于仓促，不够严谨，出现如此错误判断，实属不应该。错误。（1）本案在审理期间，刘晓军提出管辖权异议，其意见之一是依据民事诉讼法解释第五百三十二，建议裁定驳回起诉，告知向更方便的外国法院提起诉讼。陈兴旗对此规定没有异议，不过刘晓军对此规定明显存在认知错误，“外国法院”不能等同于“香港法院”，将香港法院视为“外国法院”，姑且不论该措辞错误性，即使从立法初衷和目的出发，该案也无法被“告知”去香港提起诉讼；（2）一审裁定没有直接依据该规定，但是其裁定理由如“不能证明该有限公司的主要办事机构所在地在珠海市”与本规定第五项“案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内。”基本一致，实际上并没有脱离该规定的范畴。一审认定的事实与最终选择适用的法律明显是矛盾的、错误的，无法自圆其说。先认定本案是公司盈余分配，然后公司注册地或登记地又不在“外国”，就不能直接适用本条予以驳回，那就适用其它规定，是典型的事实认定错误造成法律适用错误。四、一审明显在四、一审明显在偏袒刘晓军。（1）在证据认定方面，刘晓军基本没有提交任何实质性证据，其提交的《证明书》与陈兴旗提交的证据之一《公司注册证书》实质内容基本一致，仅是证明涉案公司是在香港注册的一家离岸公司而已。（2）一审在刘晓军没有提交实质性证据、而在陈兴旗提交充分证据的情况下，是如何分析、采纳并认定了足以影响案件事实的证据的？一审并没有给予合理解释，如果仅是草率使用“不能证明”等措辞，然后再简单、错误的套用法律规定作出裁定，这是不尊重客观事实的行为，显然是不能令人信服的。一审在证据认定规则方面显然存在错误，也必然导致错误的裁定。综上，一审裁定不论是在事实认定方面还是证据认定方面及法律适用方面均存在不够严谨的做法、错误的做法，恳请本院依法查明案件事实，裁如所请，是为公允。本院认为，案由及管辖法院是根据当事人的诉请和理由来确定的。2013年7月1日陈兴旗、刘晓军在珠海市××一份《合作协议（红星实业发展有限公司）》，约定双方各占50%（各出资人民币30万元），共同经营、资源共享、风险共担；公司管理费用、工资及其他费用在双方共同经营中负担。之后，双方在香港注册有限公司，即红星实业发展有限公司，陈兴旗、刘晓军各占公司50%股份；双方均任公司董事，并开展公司的经营运作。本案陈兴旗是请求刘晓军返还人民币503,869.87元及相应利息，而非让公司分配盈余。按照陈兴旗在原审提出的诉请以及提交的证据材料，本案应为合伙协议纠纷。因公司盈余分配纠纷是原告为权利受到侵害的股东，被告为公司。原审法院将本案案由定为公司盈余分配纠纷是错误的，应予纠正。根据《合作协议》第四条约定如本合同在执行过程中出现未尽事宜，双方应协商解决；协商不成，由合同签订地的仲裁机构或法院判决。该《合作协议》的签订地在珠海市××××区，由于《合作协议》涉及到红星实业发展有限公司是在香港注册成立，因此，本案为涉港民事纠纷。根据《最高人民法院关于指定珠海横琴新区人民法院集中管辖珠海市辖区一审涉外、涉港澳台民商事案件的批复》的规定，珠海横琴新区人民法院集中管辖珠海市辖区内一审涉外、涉港澳台民商事案件。因此，原审法院对本案有管辖权，陈兴旗上诉请求原审法院继续对本案进行审理的意见成立，应予采纳。综上，原审法院以本案为公司盈余分配纠纷，应由红星实业发展有限公司注册地法院即香港法院管辖存在适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销珠海横琴新区人民法院（2017）粤0491民初111号民事裁定；二、本案指令珠海横琴新区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  陈海凤审判员  董春杉审判员  刘秋萍二〇一七年七月十八日书记员  杨紫程