江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民终208号上诉人（原审原告）：广东凤铝铝业有限公司，住所地：佛山市南海区大沥凤池，统一社会信用代码：×××160。法定代表人：吴小源，系公司董事长。委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂汉明，该公司员工。被上诉人（原审被告）：戴小龙，男，汉族，1982年10月18日出生，住江西省九江市永修县。上诉人广东凤铝铝业有限公司（以下简称广东凤铝）因与被上诉人戴小龙侵害商标权纠纷一案，不服南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。广东凤铝的委托诉讼代理人马式辉、聂汉明，被上诉人戴小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东凤铝不服一审法院判决，向本院上诉请求：1、要求将本案发回重审或者依法予以改判（支持上诉人一审的诉讼请求）案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案程序违法，应当发回重审。本案是系列案之一，一审法院将所有涉及到原告的案件合并开庭审理，开庭过程中，涉案的当事人均在旁听，并于3日内走完庭审程序，上诉人认为合并审理本案程序上有瑕疵。二、证据本身的采信问题。一审对照片真实性不认可，认为无工商执法人员参与，所有的检材取证均为南昌市市场监督管理部门联合执法取证，所有检材均有市场监督管理部门的封样和被上诉人签字，取证过程及照片符合民诉法中高度盖然性原则，对原告提出的证据如果有疑点可以向相关部门核实，目前仍然有一半检材在市场监督管理部门保存。所有的封样检材均由凤铝公司的鉴定中心检测，很多铝材质量奇差均不符合凤铝公司的最基本规定。被调查人作为了解案件情况的人，就其知道的案件事实所作的陈述而形成的调查笔录，属于证人证言。南昌地区侵权凤铝现象严重，因假凤铝销售造成公司销量直线下降，但是目前凤铝产品在南昌地区的占有率仍然居首。戴小龙辩称，我的材料都是从经销商陈雪松的妹夫徐力处拿的货，我只是加工，不卖铝合金。涉案的鉴定书属于凤铝公司出具，本人不认可。广东凤铝向一审法院起诉称：1、判令被告立即停止对涉案的“凤铝”商标专用权的侵害，并销毁库存：2、判令被告赔偿原告经济损失人民币3万元；3、判令被告承担原告制止侵权的合理支出4000元；4、判令被告承担本案诉讼费。原审法院依职权调查，对宋安安制作做了两份询问笔录，原告广东凤铝对宋安安身份有异议，主张其不是广东凤铝经销商，原审法院要求原告提供凤铝南昌地区经销商名单，原告逾期未提交，应当承担举证不利的后果，对该两份笔录，与本案有关，原审法院予以采信。原审法院经审理查明：广东凤铝系第1561842号“凤铝FLENLU”注册商标、第7086188号“凤铝”注册商标、第3393482号凤铝图形商标的注册人；注册有效期分别为：自2001年4月28日2011年4月27日止、2010年7月7日至2020年7月6日止、续展注册有效期自2014年3月21日至2024年3月20日止。核定使用商品类别均为第六类，包括不锈钢型材；金属建筑构件；铝塑板；金属窗；金属门；铝型材；金属建筑材料；金属板条；金属结构；金属门框。其中第15561842号“凤铝FLENLU”商标为驰名商标。2017年5月16日，南昌高新技术产业开发区市场和质量监督管理局对戴小龙经营的店铺进行现场检查，抽取凤铝铝型材料两根，贴好封条，标注D1，被告在封条上签名。2017年8月7日，广东凤铝出具铝型材检测鉴定书，取样地址为编号D1；鉴定情况写明：型材表面色差及光泽不符，型材表面流平、桔皮差不符；与凤铝公司化学成分内控标准不相同；鉴定结论为系假冒凤铝铝材。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，则要承担举证不利的后果。广东凤铝作为案涉凤铝注册商标的注册人，享有注册商标专用权。广东凤铝主张戴小龙销售了侵犯案涉注册商标专用权的侵权产品，证明侵权事实的证据系照片打印件、铝型材检测鉴定书。对于照片打印件，首先，原告未提供拍摄底片或原始电子数据给法院进行核对，对该打印件的真实性原审法院无法确认；其次，该照片中显示的拍摄时间、拍摄地点未经过公证或其他有效的认证方式，系原告自行添加，原审法院对拍摄时间、地点的真实性、可靠性亦无法确认；再次，照片中人员的身份均无法确认，并未出现穿着制服的执法人员。对于铝型材检测鉴定书，鉴定情况写明:型材表面色差及光泽不符，型材表面流平、桔皮差不符；与凤铝公司化学成分内控标准不相同。经庭审当场对比，广东凤铝公司未提交与案涉侵权产品颜色相同的样品进行比对；案涉铝型材的化学成分比对，广东凤铝并未出具相应的化学成分比对报告予以佐证，在原审法院明确要求其提供化学成分检测报告后，其向原审法院提交了一份由佛山市三水广东凤铝有限公司检测中心出具的检测报告，送检日期为2017年7月30日，并非是案涉系列侵权产品的任一检测报告，该检测报告与本案无关，原审法院不予采信。广东凤铝仅依据铝型材检测鉴定书来证明案涉铝型材系假冒凤铝铝材的产品，证据不足，在原审法院明示后，仍未提供相关证据予以佐证，依法应当承担举证不利的后果。广东凤铝主张被告销售了侵犯其注册商标专用权的侵权产品，因未提供充分证据证明，原审法院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告广东凤铝铝业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费1000元，由原告广东凤铝铝业有限公司负担。本院经审理查明，南昌高新技术产业开发区市场和质量监督管理局于2017年7月10日对被上诉人出具了（洪高）市管（公）责改[2017]0301号《责令改正通知书》，该通知载明改正内容及要求：1.立即对该产品停止销售，消除影响。2.将商标外包装与商品剥离。本院在审理中向广东凤铝释明，涉案的宋安安是否愿意出庭，广东凤铝称：不愿意出庭，现在宋安安已经被取消了代理资格。双方当事人在二审中均未提供新的证据，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院二审对原审法院查明的其他事实予以确认。本案的争议焦点：戴小龙对涉案的商标是否构成侵权，若构成侵权，损失如何计算。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，则要承担举证不利的后果。广东凤铝作为涉案凤铝注册商标的注册人，享有注册商标专用权。在本案中，广东凤铝称原审法院将涉案的系列案件合并开庭审理属程序违法，经查涉案案件原告相同，被告不相同，案由均为侵害商标权纠纷，原告的诉讼请求基本相同，本院认为原审法院审理本案程序并无不当，广东凤铝的该主张本院不予支持。本案中，涉案的鉴定结论由广东凤铝出具，被上诉人对该鉴定不认可，本院在审理中向广东凤铝释明，是否应申请第三方进行鉴定，广东凤铝认为本案涉及商业秘密，不申请第三方进行鉴定，同时表明不同意提交涉案的内控数据标准。据此，对于涉案的鉴定结论本院不予采信。在本案中，南昌高新技术产业开发区市场和质量监督管理局于2017年7月10日对被上诉人出具了（洪高）市管（公）责改[2017]0301号《责令改正通知书》整改通知书，未对戴小龙作出罚款及其他处罚。据此，广东凤铝提供的证据能证明戴小龙侵犯了其商标专用权。戴小龙称其是从广东凤铝在南昌的分销处购买的涉案材料，但其未提供有关的购买协议及有关的进货单，也未提供有关的付款赁证，戴小龙在本案中提供的证据不能证明其有合法来源，戴小龙应当依法承担侵权赔偿责任，对于赔偿的具体金额，因广东凤铝未能证明其实际损失或戴小龙的利润等情况。据此，本案综合考虑广东凤铝的商标品牌在社会上的知名度及品牌影响，戴小龙的经营规模，侵权时间，侵权性质，本院酌情判令戴小龙赔偿广东凤铝经济损失及合理费用共计2000元。综上，上诉人广东凤铝的上诉理由有部分事实依据和法律依据，原审判决处理结果有误，依法应予改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初1001号民事判决；二、被上诉人戴小龙立即停止对涉案的“凤铝”产品停止销售，销毁库存；三、被上诉人戴小龙在本判决生效后10日内赔偿上诉人广东凤铝铝业有限公司人民币2000元；四、驳回上诉人广东凤铝铝业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1000元（广东凤铝铝业有限公司预交），由被上诉人戴小龙承担。本判决为终审判决。审判长  曹成云审判员  吴建平审判员  罗云奇二〇一八年三月二十九日书记员  祝叶鑫