辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终213号
上诉人（原审原告）：张淑荣，女，1964年5月17日出生，住东港市合隆满族镇。
委托诉讼代理人：陶勇，辽宁博阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王胜，男，1964年4月11日出生，住东港市大东区。
委托诉讼代理人：国显洋，辽宁方浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘永波，男，1965年5月8日出生，住东港市十字街镇。
委托诉讼代理人：王德庆，东港市合隆法律服务所法律工作者。
原审第三人：朱春财，男，1970年10月5日出生，住东港市新兴管理区。
委托诉讼代理人：李先慧，东港市大东法律服务所法律工作者。
原审原告：宋力东，男，1983年1月14日出生，住东港市合隆满族镇。
委托诉讼代理人：陶勇，辽宁博阳律师事务所律师。
上诉人张淑荣因与被上诉人王胜、刘永波、原审第三人朱春财、原审原告宋力东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东港市人民法院（2017）辽0681民初5198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。
张淑荣上诉请求：1、撤销原判，改判刘永波、王胜共同赔偿上诉人经济损失191445元及被抚养人抚养费120570元，合计275844元。2、一、二审诉讼费由被上诉人王胜、刘永波共同承担。事实和理由：1、根据事故现场和被上诉人陈述以及证人证言，宋庆伟的死亡事故是一起安全生产事故，故被上诉人王胜、刘永波应当承担连带赔偿责任。2、宋庆伟受雇于王胜、刘永波，一审判决认定雇员宋庆伟承担事故主要责任，刘永波承担事故次要责任缺乏事实依据，判决刘永波赔偿上诉人经济损失82047.9元显失公平。
王胜辩称，王胜与刘永波之间是承揽关系，王胜是定作人，刘永波是承揽人，死者是刘永波的雇员，王胜对死者的死亡不承担过错责任，一审法院对此认定正确。一审法院认定死者承担事故主要责任、刘永波承担次要责任与王胜无关，对此不发表意见。
刘永波辩称，同意上诉人撤销原判的诉讼请求，但不同意由刘永波承担赔偿死者损失的请求。涉案工程并不是王胜发包给刘永波，刘永波也未承揽该工程，刘永波和宋庆伟都受雇于王胜，且事故发生后王胜支付了医疗费等相关费用，刘永波不应承担死者各项损失，一审法院认定刘永波与王胜之间承揽关系成立，于法无据，一审采信证据错误，认定事实错误，望二审法院查明事实，撤销原判或改判被上诉人刘永波不承担责任。
朱春财辩称，一审法院对朱春财的判决正确，应予维持。
宋力东述称，同意上诉人的诉讼请求。
张淑荣向一审法院起诉请求：原告张淑荣系宋庆伟妻子，原告宋力东系宋庆伟儿子。被告王胜将装修东港市金龙逸海8-2号别墅楼房开线槽工程交给被告刘永波施工，之后被告刘永波通过第三人找到宋庆伟施工。宋庆伟在施工过程中，从楼上四层掉至一层摔伤，经抢救无效死亡。宋庆伟的死亡产生如下损失：1、死亡赔偿金241140元；2、丧葬费25000元；3、被扶养人生活费120570元。以上损失合计386710元。宋庆伟是在从事雇佣工作中死亡，因此被告王胜以及刘永波依法应赔偿上述损失。
一审法院认定事实，2017年8月，被告王胜装修其位于东港市金龙逸海小区的别墅楼房（共4层）。2017年8月14日，宋庆伟与张吉龙在该楼的第四层开线槽，刘永波在一楼干杂活收拾东西。10时左右，宋庆伟把装修的梯子放在楼梯边上，并站在梯子上砸墙开槽。宋庆伟在梯子上砸墙开槽过程中，从梯子上坠落，并自四楼坠至一楼，致其受伤。事故发生后，宋庆伟被送至东港市中心医院抢救，但医治无效死亡，由被告王胜支出全部医疗费1190.18元、救护车费120元，另由被告王胜支出穿衣费和清洁费400元。事故发生后，原告方还从被告王胜处借支5000元。此后，被告王胜的上述房屋开槽工程由被告刘永波继续施工直至工程结束。宋庆伟，1956年3月30日出生，生前与原告张淑荣系夫妻，结婚于1989年。原告宋力东系宋庆伟的儿子。宋庆伟的父母早于宋庆伟去世。原告张淑荣系视力残疾人。宋庆伟以及原告张淑均系农业家庭户口。依据上述查明事实，本院对宋庆伟死亡产生的损失依法核定如下：
1、死亡赔偿金244739元（12881元×19年）；
2、丧葬费28754元；
3、医疗费1190.18元；
4、交通费120元。
为查清案件事实，该院调取了公安部门在事发后对相关人员的询问笔录。被告王胜于2017年8月14日14时35分至14时53分接受公安机关询问时称：“我在东港金龙逸海8-2的房子需要电工水暖开槽，我于2017年8月12日联系了被告刘永波，把这些活承包给了被告刘永波，后来我就听说被告刘永波又将这些活承包给一个姓朱的男子（本案第三人），后来姓朱的男子又雇佣了宋庆伟和张吉龙。”“我不认识宋庆伟，我把我家装修的活承包给了刘永波，刘永波又找一个姓朱的男子，那个姓朱的男子雇佣的宋庆伟。”被告刘永波于2017年8月14日16时24分至16时58分接受公安机关询问时称：“2017年8月12日上午9时许，东港市金龙逸海8-2房主被告王胜联系我，让我干开槽活。当天中午，我就去找姓朱的老板（本案第三人），让姓朱的老板找两个人和我一起干这个活，当时姓朱的就答应我了，说给我找俩人。2017年8月13日，张吉龙和宋庆伟就过来和我一起在干开槽活。”“我不认识宋庆伟，就认识姓朱的，当时我是找姓朱的联系到的宋庆伟和张吉龙。”案外人张吉龙于2017年8月14日14时58分至15时56分接受公安机关询问时称：“2017年8月12日下午，朱老板（本案第三人）给我打电话说在东港市金龙逸海8-2房子需要开槽，次日我就去干活了，当时和我一起干活的有刘永波和宋庆伟。”“我和宋庆伟一直都是给朱老板打工，朱老板有活就找我和宋庆伟，我和宋庆伟是工友。”本案审理过程中，被告王胜申请证人王忠堡以及李书军出庭作证，该二人证实被告王胜将涉案开槽工作发包给被告刘永波。第三人申请案外人张吉龙出庭作证，张吉龙称：“小朱（本案第三人）打电话说被告刘永波处有点活，每天200元，问我愿不愿意干，由被告刘永波付钱”。“我给别人干活每天200元，给小朱干活每天打卯工150元，因为我经常给小朱干活，并且每天一结算，钱少我也愿意干”。“我去现场后是被告刘永波安排我们怎么干活，是从一楼往四楼干，干到四楼出事的”。本案审理过程中，被告刘永波称“没有从被告王胜处承包涉案开槽工作，也没有将上述工程再转包给第三人。”承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
本案中，原告称宋庆伟受雇于被告王胜，但未提供证据证实，该院不予采信。被告刘永波亦称自己受雇于被告王胜，亦未提供证据证实，该院亦不予采信。相反，证人王忠堡、李书军的证言可证实涉案砸墙开槽工程系被告刘永波从被告王胜处承揽，而证人张吉龙称自己的工资由被告刘永波给付的证言则进一步印证了涉案砸墙开槽工程系被告刘永波从被告王胜处承揽。因此，根据上述证人证言，同时考虑本地区类似行业的实际情况，该院认定涉案砸墙开槽工程系被告王胜发包给被告刘永波，被告王胜系定作人，被告刘永波系承揽人。被告刘永波承揽上述工程后，通过第三人朱春财找到宋庆伟、张吉龙施工，在被告刘永波、第三人朱春财与宋庆伟、张吉龙之间又形成何种法律关系系本案争议的另一个焦点。
一审法院认为，在现有证据不能证实被告刘永波与第三人共同承揽涉案工程或被告刘永波承揽涉案工程后再转包给第三人的情况下，该院结合证人张吉龙所述的相关事实，同时考虑到现场施工时第三人并未在场而是其余三人在现场施工的事实，应认定被告刘永波承揽涉案工程后雇佣张吉龙与宋庆伟施工更符合实际情况，因此该院认定被告刘永波系雇主，张吉龙和宋庆伟系雇员，而第三人仅是介绍人。被告刘永波作为雇主，在雇员从事的相关劳务存在危险性时，其应尽到必要的安全保障义务，但无证据证实其在宋庆伟施工时其尽到了必要的安全保障义务，因此对宋应伟的死亡存在过失，应承担相应的责任；宋庆伟作为成年人，在完成存在危险性的劳务时，未尽到必要的小心谨慎注意义务，对自己受到的损害存在过失，应自行承担相应的责任。综合上述情形，该院认为，对于宋庆伟的死亡，被告刘永波以及宋庆伟分别承担30%、70%的责任较为公平合理，该院亦以该比例确定被告刘永波的赔偿责任。相对于宋庆伟的死亡，被告王胜、第三人朱春财并无过错，因此不承担赔偿责任。现有证据不足以证实原告张淑荣已丧失劳动能力，无收入来源，故该院对其主张被扶养人生活费不予保护。二原告主张的死亡赔偿金以及丧葬费用合理，该院依法予以支持。根据原告所主张的费用，经计算，被告刘永波应赔偿二原告死亡赔偿金、丧葬费合计82047.90元[（244739元+28754）×30%]。至于被告王胜为原告方支付的费用以及借支的费用，被告王胜可另行向原告主张，本案不予调整。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘永波给付原告张淑荣、宋力东赔偿款合计82047.90元，定于本判决生效后十日内给付二原告；二、驳回二原告的其他诉讼请求。案件受理费7400元，由被告刘永波承担1850元，原告自行承担5550元。此款原告已预交，被告刘永波承担部分定于本判决生效后十日内一并给付原告。
本院二审期间，王胜提供照片两张，证明上诉人陈述房屋内1-4层悬空的并不属实，1-4层均有楼梯，楼梯墙面没有线槽，上诉人施工的是楼内的线槽，且凿墙、挖线槽并不需要资质。王胜作为定作人，没有义务为施工人提供防护措施、设备，这些设备应由承揽人刘永波提供。
张淑荣与宋力东共同质证意见为，对该组证据不予认可，照片并非事故发生后有关人员、机构现场鉴定的照片，如果凿墙不需要施工资质，就不存在“发包”，如果屋内每层楼都有楼梯和缓步台，那么死者不可能直接从四楼坠落至一楼死亡。
刘永波的质证意见为，对该证据真实性没有异议，对证明问题有异议，刘永波并未承揽该工程，过错责任不应由刘永波承担。
朱春财质证意见为，不清楚该证据。
本院的认证意见是，因该证据可以客观的反映事发现场的情况，本院予以采信。
刘永波提供刘永波与王胜之间通话记录一份，证明王胜于2017年8月12日9时33分、10时19分与刘永波联系，且找到刘永波到现场施工，刘永波10时50分到达现场，12时刘永波到达朱春财沙场，要求其找另两名施工人员，这段时间仅1小时，不可能完成该工程的总预算、承揽之间的各项事宜，此1小时还包括了刘永波从现场到沙场的路途时间，故一审法院认定双方是承担关系不能成立。
张淑荣与宋力东共同质证意见为，同意刘永波的举证意见，刘永波在一审中已经自认其受王胜的雇佣，也未提供二者之间的发包、承揽关系的证据。
王胜的质证意见为，对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，该证据不能证明刘永波与王胜之间成立雇佣关系，二者之间是承揽关系，上诉人与刘永波之间有恶意串通的嫌疑。
朱春财的质证意见为，不清楚刘永波与王胜之间的事情。
刘永波提供王胜给付刘永波的原始证明材料及四楼平面图，证明涉案工程并不是刘永波承揽，而是王胜要求刘永波将责任推到自己及朱春财名下，这样法院也不会判决刘永波承担太多责任。如果涉案工程由刘永波承揽，王胜就不需要向刘永波提供该证明材料。
张淑荣与宋力东共同质证意见为，如果该证据属实，那么王胜与刘永波之间就构成刑事案件，二者之间才是真正的恶意串通，对一审法院形成错误判决，建议二审法院中止本案审理，移送公安机关。
王胜的质证意见为，对该证据真实性无异议，对证明问题有异议，该证据可以证明王胜与刘永波之间的承揽关系。
朱春财的质证意见为，该证据不符合证据的客观形式要件，该证据只能认定为王胜的自述材料，应由其他证据加以佐证才能证明案件事实，故法庭不应采信。
本院对被上诉人刘永波提供两份证据的认证意见为，通话记录仅能反映刘永波与王胜及朱春财相关联系的情况，不能证明其与王胜是雇佣关系还是承揽关系，故本院对该证据不予采信。原始材料仅为王胜的个人陈述，且王胜也没有认可双方存在雇佣关系，该证据与王胜、刘永波之间是否存在雇佣或承揽关系无关，本院对上述两位证据不予采信。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为，王胜与刘永波之间是承揽关系还是雇佣关系，王胜与刘永波应否承担连带赔偿责任。从一、二审证据来看，多位证人均证实刘永波承包了涉案开线槽工程，而且现场的电工和木工还证实王胜与刘永波曾为工程价款协商过，暂定价3000—4000元，因此认定王胜与刘永波系承揽合同关系较为妥当，王胜对宋庆伟的死亡没有法定的赔偿义务，而证人还证实宋庆伟是经朱春财介绍来的，宋庆伟在现场也是听从刘永波指示干活，刘永波与宋庆伟之间存在事实的雇佣关系，故一审法院判决刘永波承担赔偿责任并无不当。上诉人主张宋庆伟系受雇于王胜却未提供充分有效的证据支持自己的观点，故对该上诉请求，本院无法支持。至于上诉人提出赔偿比例问题，虽然刘永波作为雇主应承担必要的安全保障义务，但宋庆伟是自带工具从事的施工活动，作为完全民事行为能力人，其应在施工过程中尽到主要的安全注意义务，故一审法院认定刘永波承担30%的责任，宋庆伟自负70%的责任并无不妥。关于上诉人提出被抚养人抚养费的赔偿问题，虽然上诉人系残疾人，但是否丧失劳动能力并没有相关部门的认定，故本院对上诉人的该主张亦无法支持。
综上所述，张淑荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5438元，由张淑荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 于国兴
审判员 于 军
审判员 房春堂
二〇一八年四月二十六日
书记员 张东明