浙江省温州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙温执异终字第48号
上诉人（原审原告）：罗君。
委托代理人：于文凤。
被上诉人（原审被告）：项友旺。
委托代理人：黄孟苏。
原审第三人：岳阳市汇辰房地产开发有限公司。
法定代表人：蒋芳。
上诉人罗君因与被上诉人项友旺、原审第三人岳阳市汇辰房地产开发有限公司（以下简称汇辰公司）案外人执行异议之诉一案，不服温州市鹿城区人民法院于2015年6月8日作出的（2014）温鹿执异初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：2010年12月31日，汇辰公司向罗君借款1000万元，用于支付岳阳市国土资源局土地款。同日，罗君委托岳阳市四维置业有限公司支付了上述款项。汇辰公司出具借据确认了上述事实。2012年1月7日，汇辰公司出具证明一份，载明因借用罗君1000万元，外加利息50万元，以香缇半岛601、604、1505、1102、1105、1002室房屋抵充借款本息。在房产局办理网签手续时出具购房税票。
2011年1月13日，罗君与汇辰公司签订合同编号为491644051011［105等］《商品房买卖合同》［预售许可证号：岳房预字（2010）第075号］。合同约定罗君购买坐落于湖南省岳阳市金鹗路与北港路交汇处香缇半岛11幢105号、205号、305号房产。建筑面积共计276.9平方米。单价为每平方米5778.26元，共计160万元。同日，罗君与汇辰公司签订合同编号为491644051011［102等］《商品房买卖合同》［预售许可证号：岳房预字（2010）第075号］。合同约定罗君购买坐落于湖南省岳阳市金鹗路与北港路交汇处香缇半岛11幢102号、202号、302号房产。建筑面积共计276.9平方米。单价为每平方米5778.26元，共计160万元。上述两份《商品房买卖合同》均约定买受人应直接将按合同约定的定金、预付款、房价款存入房地产行政主管部门监管的预售房专用账户。签订本合同时，已付房款总金额160万元。上述两份合同还约定，出卖人应当在商品房交付使用后的90日内，向房屋登记机关提交办理权属登记的资料。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意买受人退房处理。出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付房款退还给买受人，并按已付房款的0.01%赔偿买受人损失。2012年5月16日，汇辰公司向原告出具了上述11幢2号和11幢5号房屋的预收款专用票据。收款金额均为160万元。
2012年3月18日，罗君与物业公司签订了前期物业管理服务协议，并出具了装修承诺书、装修防火责任书、防火承诺书。罗君与汇辰公司未就涉案房产办理过户登记。
在项友旺诉汇辰公司、董国花、项春梅、白昕冉民间借贷纠纷一案过程中，原审法院于2013年3月29日作出民事裁定书，于2013年7月5日作出协助执行通知书，查封了涉案房产。现该案已进入执行程序，诉讼中的查封措施转为执行中的查封措施。罗君向原审法院提出执行异议，该院于2014年8月21日作出（2014）温鹿执异字第118号执行裁定书，裁定驳回罗君的执行异议。罗君不服该裁定，遂起诉。
另查明，岳阳市建设工程质量安全监督管理处于2014年6月24日出具的回复函中载明了涉案房产尚未在该处办理竣工验收及备案手续。
原审法院认为：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。罗君与汇辰公司未就涉案房屋办理过户登记，不发生物权变动效力，罗君并非涉案房屋的所有权人，故罗君主张涉案房屋为其所有无法律依据，不予支持。对于被执行人名下的不动产，人民法院可以作为被执行人的财产进行执行。罗君认为其系不动产买受人提出异议并主张对标的物停止执行的，应满足在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同和已合法占有该不动产、已按照约定支付价款、非因买受人自身原因未办理过户登记四个要件。但罗君尚不具备排除人民法院执行涉案房屋的条件。理由如下：一、根据罗君的陈述和其提供的证据，可以反映罗君与汇辰公司之所以签订商品房买卖合同是因汇辰公司尚欠罗君借款故以涉案房屋抵债；并非购买涉案房屋。二、罗君与汇辰公司达成的以房屋抵债协议，系借贷双方关于债务偿还方式的协议。即汇辰公司以转移涉案房屋所有权的方式抵销其尚欠罗君的债务。但因涉案房屋尚未办理所有权转移手续，涉案房屋的所有权尚未转移，且涉案房屋被人民法院查封；故罗君与汇辰公司之间的以房抵债协议未履行完毕，且已不能履行。因此，汇辰公司尚欠罗君的债务尚未抵销。即使罗君与汇辰公司具有购买商品房的意思表示，罗君对汇辰公司享有的债权在尚未抵销的情况下亦不能视为罗君已经支付的购房款。罗君也没有提供其他证据用于证明其己支付购房款。综上，罗君主张停止对涉案房屋的执行无事实和法律依据，不予支持。汇辰公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。据此，根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百一十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，判决如下：驳回罗君的诉讼请求。案件受理费19200元，由罗君负担。
罗君上诉称：一、罗君购买的房屋在鹿城法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。罗君与汇辰公司于2012年1月7日签订抵债协议，又于同月13日，就抵债房屋分别签订《商品房买卖合同》并在岳阳市房地产管理局的新建商品房网上进行备案。鹿城法院查封涉案房屋的时间为2013年7月5日。二、罗君在鹿城法院查封之前已经合法占有上述房屋。汇辰公司于2012年3月18日交付涉案房屋给罗君，罗君于2012年3月18日与物业公司签订相关合同，已经履行了交房手续，合法占有涉案房屋。三、罗君已经支付了全部购房款。罗君与汇辰公司约定以借款抵付全部购房款，购房款在网签商品房买卖合同当天即已付清，汇辰公司已开具两张预售款专用凭据。债权抵付房款是债权行为，依法自双方签订协议后即已完成；原审法院错误认为是物权行为，导致错误认定“汇辰公司尚欠原告的债务尚未抵销”，从而做出错误判决。四、未办理过户手续不是由于罗君自身原因，而是因汇辰公司“涉案房产尚未办理竣工验收及备案手续”，故罗君对未办理过户登记没有过错。五、本案原审适用法律不当，应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条中不得查封、扣押、冻结的情形，并适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、确认由罗君购买的位于湖南省岳阳市金鹗路与北港路交汇处香缇半岛11幢105、205、305、102、202、302号房屋归罗君所有，并停止对上述房屋的执行；3、由项友旺承担一、二审诉讼费用。
被上诉人项友旺答辩称：一、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之所以规定在特定情形下执行法院对未登记在购房者名下的房屋不得查封，是为了保障购房者的“居住权”，故要求主张居住权的当事人必须是真正的购房者，且证明自己购买房屋是为了居住，以及事实上已经实际占有和使用涉案房屋。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第（二）项亦明确要求买受人所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，才可能排除执行。二、本案中罗君所提供的《商品房买卖合同》，反映的是罗君以涉案房屋冲抵债权的真实意思表示，而不是为了居住向汇辰公司购房。三、本案不存在罗君已经支付购房款的事实。罗君与汇辰公司的以房抵债协议，并非如罗君所称“以债权冲抵房款”，而是“以六套房抵冲借款与利息”的行为；协议因房屋被查封而不能履行，故汇辰公司欠罗君的债务尚未抵销，罗君对汇辰公司的债权依然存在。涉案两套房屋冲抵借款320万元，也是明显低于市场价的。四、罗君并不存在将涉案房屋用于居住的事实。汇辰公司向罗君提供包括涉案房屋在内的六套房屋用以抵债，可见罗君不可能将该六套房屋用于居住，事实上也没有将涉案房屋用于居住。五、罗君未对涉案房屋进行实际占有。房屋是否已经交付与购房者是否已经实际占有，属于不同的概念，原审中调查发现涉案房屋仍处于空置状态，罗君对此亦予以承认。六、根据《中华人民共和国物权法》的规定，涉案房产现登记在汇辰公司名下，仍是汇辰公司的财产，故鹿城法院的查封符合法律规定。七、即使罗君确实向汇辰公司购买了涉案房屋，罗君也无权提出本案的执行异议。根据《商品房买卖合同》第16条约定，对于因出卖人原因不能办理权属证书，应作退房处理。故罗君对涉案房屋并没有主张物权的权利，仅对汇辰公司享有普通的债权。因此，罗君无权从物权的角度并基于买受人的身份提出本案的执行异议。综上，罗君的上诉理由不能成立，原审法院事实认定和法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人汇辰公司未作答辩。
二审期间，被上诉人项友旺作为申请执行人向鹿城法院表示放弃对涉案房屋的执行，并申请解除对涉案房屋的查封。鹿城法院于2015年9月16日作出（2013）温鹿执民字第827-21号执行裁定书，裁定解除对涉案房屋的查封。
本院认为：案外人执行异议之诉案件系案外人对人民法院驳回其执行异议的裁定不服，请求对执行标的停止执行而提起的诉讼。罗君原审中因不服原审法院（2014）温鹿执异字第118号执行裁定，提起本案诉讼，请求停止对涉案房屋的执行，符合法律规定。原审法院亦已依法作出判决。现二审期间，项友旺作为执行案件的申请执行人向原审法院表示放弃对涉案房屋的执行，并申请解除对涉案房屋的查封，且原审法院已经裁定解除对涉案房屋的查封。因此，原审法院对涉案房屋的执行已经停止，涉案房屋已非项友旺执行案件的执行标的，罗君起诉的基础事实不复存在。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百一十九条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销鹿城区人民法院（2014）温鹿执异初字第61号民事判决；
二、驳回罗君的起诉。
本案一审案件受理费19200元，由罗君负担；二审案件受理费予以免收。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国智
审 判 员 周林环
审 判 员 戴华斌
二〇一五年十二月三日
代书记员 辛璐瑶