湖南省常德市武陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）武民初字第00822号
原告杨一帆。
法定代理人杨军。
委托代理人李文军。
被告徐铨鑫。
委托代理人陈科。
原告杨一帆与被告徐铨鑫违反安全保障义务责任纠纷一案，本院于2013年6月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月17日公开开庭进行了审理。原告杨一帆的法定代理人杨军及其委托代理人李文军，被告徐铨鑫的委托代理人陈科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨一帆诉称：2012年12月1日，原告在父母陪同下到被告经营的武陵区BOB风尚中西餐厅用餐，因被告的经营场所设有儿童乐园，原告用餐完毕后在儿童乐园内玩耍时摔倒致伤右臂，后由父母送到常德市第一中医院诊疗，确认为右桡骨小头骨折住院，于2012年12月7日在全麻下行右桡骨小头复位弹性髓内针固定术，于2012年12月12日出院，后在家中疗养，于2013年元旦后才返校就读。原告的伤情经常德市岐黄司法鉴定所鉴定已构成九级伤残。原告受伤后，被告仅垫付医疗费5000元。原告作为消费者在被告处消费，理应受到《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护，享有人身、财产安全不受损害的权利，被告在餐厅内开设的儿童乐园系被告在经营场所内提供的服务，原告在被告的经营场所内受伤致残，足见被告没有尽到保障消费者人身安全的义务，因此被告应当对原告的摔伤承担法律责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，要求被告徐铨鑫赔偿其医疗费9806元，残疾赔偿金85276元，护理费3000元，住院伙食补助费330元，营养费3600元，补课费2000元，交通费1000元，鉴定费7000元，精神抚慰金10000元，共计105906元。
原告杨一帆对其诉称的事实在举证期限内向本院提供了以下证据：
1、原告及其父母常住人口登记卡，拟证明原告主体身份情况；
2、被告经营餐厅的店长的证明，拟证明事故发生的经过；
3、医药费票据，拟证明原告住院11天，花费医药费9630元的事实；
4、原告出院诊断书；
5、原告出院证及出院记录；
6、原告住院费费用清单；
以上4-5份证据拟共同证明原告的伤情及支出的医疗费。
7、保险公司的理赔领款通知书，拟证明原告因此次意外受伤领取保险理赔款5000元；
8、歧黄司法鉴定所司法鉴定意见书，拟证明原告的伤情已构成9级伤残；
9、鉴定费发票，拟证明原告花费鉴定费700元；
10、原告出院后的医疗费收据，拟证明原告出院后花费治疗费176元；
11、凯信司法鉴定所司法鉴定意见书，拟证明原告的伤情已构成9级伤残等事实。
被告徐铨鑫辩称，原告的父母作为其法定监护人，没有尽到监护职责系本案发生的根本原因。本案所致损害后果，应由原告的父母承担责任。被告已依法尽到了经营者的安保、警示的义务，不应承担法律责任。鉴定意见书的鉴定结论不具客观性及真实性，其结论不应当采信。本案发生后，被告已基于人道主义垫付了5000元，不应再支付任何赔偿。综上，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告徐铨鑫对其辩称的事实在举证期限内向本院提供了下列证据：
1、关于杨一帆事件经过的陈述材料，拟证明事故发生的原因经过，被告对此事件无责任；
2、儿童乐园安全警示照片，拟证明被告已履行了安全警示义务；
3、儿童乐园安全护垫照片，拟证明被告已采取了安全防护措施；
4、陈红军的证明一份及其身份证、工商执照、图片，拟证明安全警示标置设置的时间是2012年2月24日；
5、收据一份，拟证明被告已先行垫付原告医疗费5000元；
6、证人李伟的出庭证言一份，证人李伟系该BOB餐厅的主管，拟证明事发的经过及该餐厅并无过错的事实。
在庭审质证中，被告对原告所举第1、3、4、5、6、7、9、10份证据的真实性无异议；对原告所举第2份证据的合法性有异议，认为该份证据是在当时原告家属的强迫下书写的；对原告所举第8、11份证据有异议，认为不能使用职工工伤标准进行鉴定。原告对被告所举的证据5真实性无异议；对被告所举第1份证据认为应属被告方的陈述材料，其中有些部分的陈述不真实；对被告所举第2、3份证据的真实性不予认可，认为不是事发当时的照片；对被告所举第4份证据认为证人陈红军未出庭作证，对其证言不予认可；对被告所举第6份证据，认为证人系被告餐厅的工作人员，其证言不应采信。经合议庭评议，本院对原告全部证据及被告所举第5份证据予以认可，可以作为本案定案的依据，对被告所举第1、2、3、4、6份证据，因原告所提异议成立，故不予确认。
根据采信的证据及原、被告双方当事人对本案无争议事实的陈述，本院确认以下案件事实：2012年12月1日，原告杨一帆在父母的陪同下到被告徐铨鑫经营的武陵区BOB风尚中西餐厅用餐。19：30许用餐完毕后，原告杨一帆自行在该餐厅设置的免费儿童乐园内玩耍，在玩耍过程中原告杨一帆爬到儿童乐园的防护栏上方朝儿童乐园内跳下不慎摔倒致右臂受伤。当晚被其父母送至常德市第一中医院住院治疗，于2012年12月12日出院，确诊为右桡骨小头骨折，花费医疗费9630元，出院后花费诊疗费776元。原告伤情经常德市岐黄司法鉴定所鉴定已构成9级伤残，花费鉴定费700元。本案在审理过程中，因被告对原告所提交的鉴定报告有异议，申请重新鉴定，本院遂委托常德市凯信司法鉴定所进行重新鉴定。2013年8月20日常德市凯信司法鉴定所作出常凯司鉴（2013）临鉴字第0802-118号司法鉴定意见书，经鉴定原告伤情“右桡骨小头骨折行切开复位、弹性髓内针内固定术后，属九级伤残。附：医疗终结时间90天含住院11天在内，住院期间陪护1人”。后原告之父母多次找被告要求赔偿，被告除先行垫付医疗费5000元外，双方协商未果，原告遂向本院起诉，提出上列诉讼请求。
本院认为，本案立案的案由为生命权、健康权、身体权纠纷，但根据相应法律规定应为违反安全保障义务责任纠纷。本案争议的焦点为原告在被告经营餐厅所设儿童乐园防护栏上方跳下摔伤，被告是否具有过错、过错程度及原告父母作为监护人的过错认定。从本案被告举证情况分析，其提供了防护措施及安全警示标志的照片，虽能显示被告现已设置上述措施，但被告所举陈红军的证明系证人证言，该证人未出庭，同时证人李伟系被告处工作的员工，与被告有利害关系，且属一人证言和传来证据，加之原告同时否认事故发生时被告已设置上述防护措施，故本院认定，被告无法证明上述防护措施及警示标识确已于事故发生时配置。因此，被告应承担举证不能的相应法律后果。原告作为未成年人，让其独自玩耍，其监护人对其安全未尽到一般人尽到的谨慎注意义务，对损害的发生应存在较大的过错。综上，被告未尽到善良管理人所应尽到的管理义务，其过失属一般过失。本案应以原告监护人承担主要责任，被告承担次要责任为当。经本院核定，原告造成的损失有：1、医药费9806元；2、残疾赔偿金85276元（21319元／年×20年×20%）；3、护理费2400元（80元／天×30天）；4、住院伙食补助费330元（30元／天×11天）；5、交通费酌定500元；6、鉴定费700元；7、精神抚慰金10000元，以上损失共计109012元。因原告未提供相应医嘱及补课证明，故对该二项损失不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告徐铨鑫于本判决生效之日起3日内赔偿原告杨一帆各项损失32703.6元（109012元×30%，被告已付5000元应予冲减）；
二、驳回原告杨一帆的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费1000元，由原告杨一帆负担300元，被告徐铨鑫负担700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 丁 浩
审 判 员 王秀峰
人民陪审员 徐厚良
二〇一四年四月二十二日
代理书记员 吴宁辉
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。