宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁02民终176号
上诉人(原审被告)：卢艳丽，女，回族，个体工商户，住宁夏回族自治区平罗县。
委托诉讼代理人:刘波，宁夏法思成律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：宁夏神光煤业有限公司，住所地宁夏回族自治区中卫市。
法定代表人：钦平安，宁夏神光煤业有限公司总经理。
委托诉讼代理人：韩瑞玺，宁夏黄河志律师事务所律师。
上诉人卢艳丽因与被上诉人宁夏神光煤业有限公司（以下简称神光煤业公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2017）宁0221民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢艳丽及委托诉讼代理人刘波、被上诉人神光煤业公司的法定代表人钦平安及委托诉讼代理人韩瑞玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢艳丽上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。神光煤业公司未按约履行合同，只给卢艳丽供了一个月的原煤，也未按照合同第10条约定开具税票，致使卢艳丽经营的公司因税款问题无法正常运营，造成巨大损失。后神光煤业公司雇佣社会上的人强行抢走卢艳丽厂内价值八九十万的货物，还将卢艳丽软禁于办公室致其突发脑梗住院治疗；2、原审判决程序错误。依据法律规定，受送达人下落不明，才能采用公告送达的形式。神光煤业公司知道卢艳丽的家庭住址及联系电话，但卢艳丽并未收到法院的电话或者传票通知，一审法院以下落不明采用了公告送达，违法了法定程序；3、一审法院判决卢艳丽承担欠款3636476.84元，不符合客观事实。2016年1月，神光煤业公司强行拉走卢艳丽厂内货物价值800000元左右，同年11月30日,卢艳丽通过转移债务的形式向神光煤业公司支付了506335.93元货款，且神光煤业公司至今还欠卢艳丽800000元左右增值税发票。综上，请求法院依法改判或发回重审。
神光煤业公司辩称,1、双方通过协商订立了债务转移506335.93元的《顶账协议》，但卢艳丽没有履行向第三方通知的义务，即神光煤业公司并未从第三方获得该笔债权。且该《顶账协议》仅为申请债权的凭证，并不能达到债权消灭的法律事实;2、神光煤业公司与卢艳丽的权利义务已由《往来账目对账单》确定，金额已做含税处理，应视为双方对原合同第十条作出了事实上的变更，即双方权利义务仅剩卢艳丽的支付义务，神光煤业公司作为原合同的甲方，已免除了向卢艳丽出具发票的义务；3、神光煤业公司确实从卢艳丽厂内拉走兰炭，但核算出的数量为1643.38吨，每吨445元，总价为731304.1元。且该兰炭与本案无关，但从调解的角度同意从总债权数额中减除。综上，原审判决正确，请求法院驳回上诉人的请求。
神光煤业公司向一审法院起诉请求：1、依法解除双方签订的《煤炭易货合同》；2、判令被告偿付欠款3636476.84元，承担利息损失247280元，以上款项共计3883756.84元；3、判令被告自起诉之日至还清欠款之日的利息损失；4、请求由被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月25日，原告宁夏神光煤业有限公司与被告卢艳丽签订《煤炭易货合同》一份。合同约定：被告生产兰炭所需要的煤炭全部由原告供应，月供煤炭两万吨，具体数量以被告生产所需为准；被告自提，运费由被告支付，如被告支付有困难，原告可代付部分运费；煤炭价格为煤炭矿价+25元，原告按煤炭矿价+25元的价格给被告开具增值税票，一票结算；结算方式为增值税票一票结算，易货兰炭后，兰炭价格由原、被告双方根据市场成交价格以书面的形式确定，并作为易货结算的依据；如兰炭价格发生变化，原、被告双方应以新的书面形式确定；每月25日为结算日，已销售的兰炭，原、被告双方互相结清货款，未销售的兰炭只盘库；易货采取多退少补的原则，多退少补部分货款于结算日第二日，原、被告双方全部结清，现汇结算；如逾期，下月开始按月息3%计息；如有恶意拖欠，被拖欠的一方有权终止本合同，由此造成的损失由拖欠方承担，并赔偿被拖欠方拖欠金额一倍的罚款；合同约定的期限为2015年6月25日至2016年6月24日，合同到期后，原、被告双方必须结清货款方可解除合同；合同还约定了其他事项。2015年10月25日，原、被告双方对来往账目进行了核算，并出具对账单一份。该对账单显示：截止2015年10月26日，被告卢艳丽欠原告宁夏神光煤业有限公司原煤5595664.8元+现金1017131.90元-兰炭2169755.36元-白灰806564.50元=3636476.84元。因被告未按约定支付相关款项，引起原告诉讼。
一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物，买受人支付价款的合同。当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。原、被告双方签订的易货合同合法有效，双方应按照合同约定履行义务。根据原告提供的证据证实被告欠原告款项3636476.84元，被告没有按照约定支付款项，根据合同约定，原告有权终止本合同。故原告请求解除双方签订的《煤炭易货合同》及请求被告支付3636476.84元的请求予以支持。原告主张利息损失的请求合法，但合同约定按月息3%计算明显过高，应以所欠货款2619344.94元为基数，按原告主张的年利率7%计算，自2015年11月25日计算至2017年6月4日，即：279803元（2619344.94×7%÷365×557天＝279803元），原告主张了247280元，予以支持。原告要求被告支付自起诉之日至还清欠款之日利息损失的诉讼请求，应以被告所欠货款2619344.94元为基数，按年利率7%支持自2017年6月5日至生效判决确定的履行期限届满之日。被告卢艳丽经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的法律后果。故依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条、第一百三十条、第一百七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：1、解除原告宁夏神光煤业有限公司与被告卢艳丽于2015年6月25日签订的《煤炭易货合同》；2、被告卢艳丽于判决生效之日起三十日内支付原告宁夏神光煤业有限公司欠款3636476.84元、利息247280元，共计3883756.84元；3、被告卢艳丽以所欠货款2619344.94元为基数，按年利率7%支付原告宁夏神光煤业有限公司自2017年6月5日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止的相应利息。案件受理费37870元，公告费600元，由被告卢艳丽负担。
本院二审期间，卢艳丽围绕上诉请求依法提交了如下证据，神光煤业公司进行了质证。
证据一：《煤炭易货合同》、《补充协议》各一份，证明：卢艳丽与神光煤业公司于2015年6月25日签订《煤炭易货合同》，约定神光煤业公司每月向卢艳丽供应原煤2万吨，按煤炭矿价加25元的价格给上诉人开具增值税发票，但神光煤业公司只供了一个月的原煤，且未给卢艳丽开具增值税发票。该合同中约定的违约金是针对未销售产品兰炭作出的约定，与原煤无关。一审判决中结算的利息以该违约条款为结算标准，明显错误。后双方于2015年7月6日签订《补充协议》，对《煤炭易货合同》进行补充，但该协议所盖公章与其他书面文件加盖的公章不同，神光煤业公司涉嫌伪造公章。神光煤业公司质证对该组证据的真实性、合法性和关联性没有异议，但是对其证明目的有异议。神光煤业公司认为已全面履行了《煤炭易货合同》，并向卢艳丽出具了发票，有双方签订的《往来账目对账单》予以佐证。不存在仅供原煤一个月和未出具发票的事实，且《煤炭易货合同》本身无法证明实际供货的数量。对涉嫌伪造公章的指责不属实。
证据二：《宁夏神光煤业有限公司与东泰思源三厂卢艳丽来往账目对账单》《顶账协议》各一份，证明：《账目对账单》签订日期是2018年10月28日，并非卢艳丽真实意思表示，应属无效。其中涉及的1017131.90元是神光煤业公司向卢艳丽支付的白灰、兰炭的运输费用和加工费，与本案无关，不应计算在账目中。所加盖公章的半径大小与《煤炭易货合同》中使用的公章不一致。《顶账协议》以债权转让形式向神光煤业公司支付了506335.93元。神光煤业公司质证对《账目对账单》的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议。神光煤业公司认为，《账目对账单》是卢艳丽亲笔签署，是合同双方依据真实凭证的最终结算，无法证明并非卢艳丽真实意思表示。神光煤业公司所持《账目对账单》所署时间为2015年，卢艳丽所持合同时间2018年可能属于笔误。对《顶账协议》的真实性没有异议，对合法性、关联性、证明目的有异议。《顶账协议》签订双方系神光煤业公司和卢艳丽，无其他权利主体的确认，本身不具备合法性，且未经卢艳丽实际履行，无法达到债权消灭的目的。
证据三：《授权书》、李盘根身份证复印件、《宁夏金海东泰思源煤化有限公司过磅结算单》（58页）和《原材料逐车登记》，证明：神光煤业公司法人钦平安授权李盘根为该公司全权代表，于2016年1月14、15、16日，强行拉走卢艳丽价值855626元（含税）兰炭，有《过磅结算单》予以证明，该笔费用并没有在一审中扣除。《过磅结算单》上收货单位是神光煤业公司，李盘根作为该公司全权代理人在收料人出签字。神光煤业公司质证对该组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目有异议。经核对过磅单，兰炭数量总计为1643.38吨，每吨单价为445元，合计为731304.10元（含税），并非卢艳丽所称855626元。且该笔兰炭的交易与本案无关，运走原煤是双方协商的结果，手续周全，并不存在强行拉走的行为。
证据四：《租赁合同》，证明：证明卢艳丽将兰炭厂（宁夏金海东泰思源煤化有限公司第五分厂）租给秦皇岛一腾能源有限公司用于兰炭生产。该合同履行期间，神光煤业公司雇佣闲散人员从该厂强行抢走兰炭，致使秦皇岛一腾能源有限公司无法正常使用，终止租赁该厂，卢艳丽因故赔偿该公司违约金14万元的事实。神光煤业公司质证对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议。认为仅凭一份孤立的《租赁合同》无法达到卢艳丽的证明目的。
证据五：照片（15张）、录音和视频资料，证明：神光煤业公司强行拉走卢艳丽厂内价值80万左右的货，逼迫签订对账协议和其他文书，并将其软禁在公司办公室内，致使卢艳丽不能正常生产兰炭的事实。神光煤业公司对该证据真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，认为无法确认其真实性，未经其他完整的客观证据予以印证，也无法证实强行拉货的行为。而对账单的签订时间是2015年10月25日，卢艳丽所提供的视频和照片均系2016年，无法达到证明目的。
针对卢艳丽提交的上述证据，本院认定如下，鉴于神光煤业公司对证据一、二、三的真实性没有异议，且卢艳丽提交的复印件与原件均核对无异，本院对证据一、二、三的真实性予以采信。证据四与本案无关联性，仅凭租赁合同无法达到其承担违约金14万元的证明目的，本院对证据四不予采信。证据五的照片和视频没有显示时间，其内容也无法反映神光煤业公司强行拉走卢艳丽兰炭并将其软禁的事实，本院对该证据不予采信。
本院查明，卢艳丽与神光煤业公司签订《煤炭易货合同》后，于2015年7月6日签订《补充协议》，该协议约定兰炭出厂价为每吨445元，并对数量验收标准、质量和结算方式进行了约定。2016年1月，神光煤业公司从卢艳丽厂内拉走兰炭1643.38吨，李盘根作为该公司全权代表在过磅单收料人出签字。同年11月30日，卢艳丽与神光煤业公司签订《顶账协议》，将内蒙古东源科技有限公司所欠卢艳丽506335.93元货款的债权转让给神光煤业公司，以抵顶欠款。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人卢艳丽与被上诉人神光煤业公司签订的《宁夏神光煤业有限公司与东泰思源三厂卢艳丽来往账目对账单》系双方签订《煤炭易货合同》之后，经过双方对合同履行情况及相应债权债务所作出的对账结算结果,该对账单是双方真实意思表示。卢艳丽作为履行义务的主体，应当积极履行付款义务。卢艳丽上诉称，原审判决未将神光煤业公司从其厂内拉走兰炭的货款扣除，内蒙古东源科技有限公司所欠506335.93元货款的债权也已转移给神光煤业公司，该笔货款也应从所欠总货款中扣除。因卢艳丽在本院二审审理中才提出相应证据，且《顶账协议》所确认的债权转让是否通知第三方内蒙古东源科技有限公司，是否履行债权转让的相应手续卢艳丽没有提供证据证实，因此本院在二审审理中无法据此扣减此款作为债务抵消。2016年双方拉运兰炭的事实存在，但此合同关系发生的时间在双方对账之后，并且双方在合同总价款无法达成一致，且与本案并非同一法律关系，本院对卢艳丽要求扣减的此项主张亦不予支持，卢艳丽可另行主张权利。关于卢艳丽以一审程序错误为由，请求发回重审的主张，原审卷宗记录了送达过程，即原审法院根据神光煤业公司提供的卢艳丽家庭住址和联系方式均无法与卢艳丽取得联系，后依神光煤业公司请求以公告方式予以送达，程序合法，并无违法情形。本院对卢艳丽该上诉主张不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，卢艳丽的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37870元，由卢艳丽负担。
本判决为终审判决。
审判长王伟
审判员安立莎
审判员王华
二〇一八年四月九日
书记员李晓娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。