湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民四终字第216号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地常德市武陵区。
代表人宋维君，该公司经理。
委托代理人宋念洋，湖南协平律师事务所律师。
上诉人（原审原告）蔡勇，男，汉族，1980年9月6日出生，村民，住湖南省安乡县。
上诉人（原审原告）刘林艳，女，汉族，1981年1月26日出生，村民，住常德市鼎城区，系蔡勇之妻。
上诉人（原审原告）蔡某某，女，汉族，2013年11月5日出生，住湖南省安乡县，系蔡勇与刘林艳的婚生女。
三上诉人的共同委托代理人李换荣，湖南劲鸣律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）张立波，男，汉族，1985年2月28日出生，村民，住常德市鼎城区。
被上诉人（原审被告）常德市七七七运输服务有限公司，住所地常德经济技术开发区。
法定代表人唐秋云，该公司经理。
两被上诉人共同委托代理人杨尚荣，湖南万昌律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人保财险常德公司）、蔡勇、刘林艳、蔡某某与被上诉人张立波、常德市七七七运输服务有限公司（以下简称七七七公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人人保财险常德公司的委托代理人宋念洋，刘林艳及其与蔡勇、蔡某某的共同委托代理人李换荣，被上诉人张立波与七七七公司的共同委托代理人杨尚荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，（一）2014年9月22日21时30分左右，蔡勇驾驶1号轻型厢式货车沿319国道由益阳往长沙方向行驶至益阳市赫山区珠坡塘路段时，与对向驶来的张立波驾驶的2号重型厢式货车相撞，造成两车受损，张立波、蔡勇、刘林艳、蔡某某受伤的交通事故。经益阳市公安局交通警察支队直属三大队通过现场勘验，并对目击证人李刚以及蔡勇、张立波进行询问、调查后，作出《道路交通事故认定书》认定：“蔡勇驾驶机动车未按右侧通行规定通行……张立波驾驶机动车遇险采取避让措施不当，且机动车载物超过核定载质量……刘林艳、蔡某某系乘车人，无交通违法行为。蔡勇负事故同等责任，张立波负事故同等责任”。
（二）事故发生后，蔡勇、刘林艳、蔡某某被送至益阳医学高等专科学校附属医院住院治疗。蔡某某因伤情严重，2014年9月24日转院至湘雅医院急诊治疗，因方便照顾于2014年9月27日转院至常德市第一人民医院治疗，于12月6日出院。2015年1月6日，蔡某某再次被送至常德市第一人民医院住院治疗，于1月30日出院。蔡勇的伤情经常德市司法鉴定中心鉴定并出具鉴定意见：“被鉴定人蔡勇因交通事故导致的本次损伤，分别评定为X（十）级、X（十）级伤残。上述损伤需住院治疗，医疗终结时间为6个月（含住院时间25天），需1人护理25天。所需医疗费用按实际支出计算（凭发票）。二期内固定物解除术约需医疗费用8000元，医疗期15天，需1人护理15天”。
（三）蔡勇系农业家庭户口，现居住地为株洲市荷塘区月塘派出所石塘冲居委会新华西路31号，从事货物运输工作，妻子刘艳林、儿子蔡哲旭、女儿蔡某某与其同住。蔡勇的父亲蔡运球，1952年4月20日出生，母亲黄伏银，1957年2月28日出生，儿子蔡哲旭，2007年11月27日出生，三人均系农业家庭户�，蔡勇另有兄弟一人。
（四）2号重型厢式货车由七七七公司在人保财险常德公司处投保了交强险及不计免赔率的保险金额为300000元的机动车第三者责任保险。事故发生后，人保财险常德公司在交强险医药费赔偿限额内支付蔡勇、刘林艳、蔡某某医药费10000元。张立波已经支付蔡勇、刘林艳、蔡某某赔偿费用13000元。
原审法院确认蔡勇、刘林艳、蔡某某的总损失如下：
蔡勇的损失：1、住院医药费用，依票据为28893元；2、后期治疗费用，依鉴定意见为8000元；3、住院伙食补助费为1200元（30元／天×40天）；4、护理费，原审法院按照服务业行业年平均收入计算为5127元（33452元／年÷12月÷21.75天×40天）；5、伤残赔偿金为69082元（26570元／年×20年×13%）；6、误工费，原审法院按照运输行业年平均收入计算为25249元（50498元／年÷12月×6月）；7、被扶养人蔡运球生活费为10559元（9025元／年×18年×13%÷2人），被扶养人黄伏银生活费为11732.5元（9025元／年×20年×13%÷2人），被扶养人蔡某某生活费为20260元（18335元／年×17年×13%÷2人），被扶养人蔡哲旭生活费为14301元（18335元／年×12年×13%÷2人）；8、营养费，本院酌定为500元；9、交通费，原审法院酌定为500元；10、精神损害抚慰金为7000元；11、鉴定费及检查费，依票据为1358元，共计203761.5元
刘林艳的损失：1、住院医药费，依票据为3484.4元；2、住院伙食补助费180元（30元／天×6天）；3、营养费，原审法院酌定为200元；4、交通费，原审法院酌定为200元。因刘林艳未向本院提供证据其工作单位以及收入证明，原审法院对刘林艳的误工损失不予支持，共计4064.4元。
蔡某某的损失：1、住院医药费用，依票据为86791元；2、住院伙食补助费为3120元（30元／天×104天）；3、住院期间护理费，原审法院按照�务业行业年平均收入计算为13330元（33452元／年÷12月÷21.75天×104天）4、交通费，因蔡某某经历二次转院治疗，原审法院酌定交通费为2000元；5、营养费，原审法院酌定为1000元，共计106241元。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：
1、益阳交警部门作出的《交通事故责任认定书》对本案交通事故的事实认定及责任划分是否具有事实及法律依据，能否作为本案的定案依据予以采信。蔡勇、刘林艳、蔡某某向原审法院提交《道路交通事故现场图》、《交通事故车辆痕迹司法鉴定检验意见书》，用以证明从两车刹车痕迹、碰撞点以及车辆散落物的位置可以推测蔡勇是按右车道行驶，蔡勇在本案中无过错。张立波与七七七公司向原审法院提交的由益阳交警部门对李刚、蔡勇、张立波的《询问笔录》，用以证明蔡勇有绕过减速带跨中线行驶的行为。原审法院认为，目击者李刚�益阳交警部门的《询问笔录》中陈述“对面驶来一辆货车沿公路蛇形行驶，两边跑，我估计是在打瞌睡了，结果就两车相撞了”；蔡勇本人在《询问笔录》中陈述“挂前进四档，车速40迈左右，行经减速带路段时，我驾车左侧车轮绕过减速带，之后就压着中线行驶……我驾车绕过减速带20米左右就发生了这起交通事故”；张立波在《询问笔录》中陈述“当我驾车沿319国道由长沙往益阳方向行驶至珠坡塘路段时，我发现对面几百米来了一辆车，对方开的是远光灯，我就变换灯光提示对方变灯，对方反而向中间行驶，跨着中心线行驶，我就踩刹车减速，距离我大概一百米的样子，对方就向右打方向走回自己的车道，刚回车道突然又向左打方向朝我驶来，我就马上向左边打方向并踩刹车避让对方，但瞬间就撞上来了，我的车辆驶到道路我行驶方向左侧路外去了。”由此可�，本案中，蔡勇存在为绕过两处减速带存在跨中线行驶之行为，对向行驶的张立波见此情形采取避让措施不当且存在超载行为，二人均有过错。益阳交警部门对本案交通事故的事实认定清楚，责任划分符合客观事实及法律规定，依据《道路交通事故认定书》的认定意见，蔡勇、张立波应负事故同等责任。
2、本案蔡勇、刘林艳、蔡某某的损失如何分担。七七七公司主张其与张立波系承包租赁关系，双方签订合同约定因造成的损失由承租方张立波承担。原审法院认为张立波与七七七公司签订的内部承包租赁协议不能对抗合同以外的第三人，张立波以七七七公司的名义对外从事运输工作，七七七公司对其应有管理义务，故对于张立波的侵权行为所造成的法律后果，七七七公司应该承担连带赔偿责任。2号重型厢式货车由七七七公司在人保财险常德公司处投保了交强险及�计免赔率的保险金额为300000元的机动车第三者责任保险，本案事故发生在保险期限内，人保财险常德公司应该在相应的保险限额内承担赔偿责任。蔡勇、刘林艳、蔡某某的住院治疗费、医药费、住院伙食补助费共计131668.4元，由人保财险常德公司在交强险医药费赔偿限额内赔偿10000元，余下121668.4元按照五五比例划分后由人保财险常德公司在机动车第三者责任保险限额内赔偿60834.2元；原告蔡勇的精神抚慰金7000元，由人保财险常德公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿；鉴定及检查费用计1358元，由张立波按50%的比例承担679元；余下赔偿项目共计174040.5元，由人保财险常德公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿103000元（110000-7000），剩余71040.5元按照五五比例由人保财险常德公司在机动车第三者责任保险限额内赔偿35520.3元。故人保财险常德公司扣除已经支付的10000元医药费后还应承担赔偿责任人民币206354.5元（10000＋60834.2＋7000＋103000＋35520.3-10000），因张立波已经支付13000元，扣除其应当支付的鉴定费用679元后，人保财险常德公司应返还张立波12321元，支付给蔡勇、刘林艳、蔡某某方人民币194033.5元（206354.5-12321）。综上所述，依据相关法律判决，中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告蔡勇、刘林艳、蔡某某各项损失共计人民币205854.5元，其中支付原告蔡勇、刘林艳、蔡某某人民币194033.5元，支付给被告张立波人民币12321元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6744.5元，由原告蔡勇负担3372.2元，由被告张立波与常德市七七七运输服务有限公司共同负担3372.3元。
宣判后，人保财险�德公司，蔡勇、刘林艳、蔡某某均不服，上诉至本院。人保财险常德公司请求，撤销一审判决多判的，由其承担的理赔款9635元，依法改判该部分由被上诉人承担。其理由为，张立波驾驶的机动车超载，按机动车第三者责任险条款第九条“违反安全装载规定的，增加免赔率10%”的规定，应扣除超载免赔率10%。原判认定机动车第三者责任险赔偿96354.5元，扣除9635元后，机动车第三者责任险应只赔偿86719元。
张立波、七七七公司答辩称，一审判决保险理赔金额正确，七七七公司已在人保财险常德公司处购买了交强险及不计免赔率的机动车第三者责任险，人保财险常德公司增加的免赔率条款对投保人不发生效力，且该条款系格式条款应当作出不利人保财险常德公司的解释，请求驳回上诉，维持原判。
蔡勇、刘林艳、蔡某某答辩称，加扣免赔率的条款，人保财险常德公司一审未提交告知、说明的证据，故该条款无效。
蔡勇、刘林艳、蔡某某上诉请求，改判（2015）武民初字第562号民事判决书，张立波、七七七公司及人保财险常德公司应支付被抚养人蔡运球、黄伏银生活费45288元；刘林艳误工费2925元；蔡勇、刘林艳、蔡某某伙食补助费15000元（100元／天×150天）、营养费15000元（100元／天×150天），共计78213元，按责分担后，应赔偿39107元。其理由为，蔡勇符合城镇标准赔偿范围，其父母蔡运球、黄伏银应按城镇标准计算被抚养人生活费；刘林艳受伤误工是事实，刘林艳系农村户口，按农业标准计算误工费合理、合法。2014年新的湖南省出差补助标准已出，应按新标准计算伙食补助费及营养费。
人保财险常德公司答辩称，赔偿被抚养人生活费年总额不应超过上一年度城镇居民人均消费支出额或农村居民人均年生活消费支出额。蔡勇、刘林�、蔡某某要求增加被抚养人生活费没有法律依据。伙食补助费及营养费原审判决没有问题。
张立波、七七七公司答辩称，被抚养人生活费原判计算错误，高出法律准许范围。刘林艳未提交误工收入证据，原判未支持误工费正确。伙食补助费及营养费原审判决正确。判令七七七公司承担连带赔偿责任错误。
人保财险常德公司在二审举证期限内，向本院提交如下证据材料：
1、保单及投保告知确认书。拟证明人保财险常德公司已履行了告知义务。
2、机动车第三者责任保险条款。拟证明购买的不计免赔率险并不覆盖超载等违章行为。
经庭审质证，蔡勇、刘林艳、蔡某某对证据1、2、的真实性、合法性没有异议，但认为投保告知确认书，不能证明已履行告知义务。张立波、七七七公司对证据1、2的真实性、合法性没有异议，但对关联性提出异议，认为七七七公司已购�不计免赔率险，所有免赔条款应对其不产生效力。本院认为，证据1其本身就系格式文本，不能证明人保财险常德公司已对投保人履行了告知、说明义务，不能达到人保财险常德公司的证明目的，故本院不予采信。证据2，系格式条款，对减轻己方责任的条款，人保财险常德公司未提交其他证据证明，对投保人七七七公司履行了明确告知、说明义务，故本院对该份证据不予以采信。
经审理查明，2014年湖南省城镇私营单位农、林、牧、渔业从业人员年平均工资为25463元。刘林艳的病例诊断书上载明“全休一个半月”。
另查明，自2014年7月1日起，湖南省国家机关一般工作人员省内出差，伙食补助费为每人每天100元。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为，一、人保财险常德公司主张扣除10%免赔率是否应予支持。二、刘林艳�误工费是否应予支持。三、原判关于被抚养人蔡运球、黄伏银生活费，蔡勇、刘林艳、蔡某某的住院伙食补助费、营养费计算是否正确。
关于焦点一。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明”的规定，人保财险常德公司对扣减10%免赔率的相关条款，除了应提请投保人七七七公司注意外，还应对该条款的内容向投保人作出明确说明。本案中，首先，人保财险常德公司并非是在投保单、保险单或其他保险凭证上作出的提示说明，而是以格式文本投保告知确认书的形式，作出的提示说明。该作出提示说明的方式与法律规定相悖。其次，这种以格式文本内容，来提请投保人注意格式条款的行为，有违诚实信用及公平原则。最后，人保财险常德公司亦未提交证据证明，其已向投保人七七七公司就扣减10%免赔率的条款内容进行了书面或口头的明确说明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，人保财险常德公司应承担举证不能的不利后果，故人保财险常德公司关于应予扣减10%免赔率的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。
关于焦点二。刘林艳虽未提交证据证明其工作收入情况，但并不表明刘林艳没有劳动能力。刘林艳作为家庭成员之一，其抚育子女、操持家务等劳动付出，为其他家庭成员�有更多的时间和精力投入工作，增加家庭收入做出了贡献，具有一定的经济价值。刘林艳因此次交通事故受伤，必然导致其在家庭中的劳动时间的减少，由此而造成的经济损失，侵权人应予赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，刘林艳主张因其户口性质为农业家庭户口，故按相近行业，农业标准计算误工费，符合相关法律规定。刘林艳的误工费应为3139元（25463元÷365天×45天），但其仅主张2925元，是其对自身权利的处分，本院予以支持。
关于焦点三，1、被抚养人蔡运球、黄伏银生活费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”的规定，被抚养人生活费的计算是根据抚养人的城镇或农村居民身份状况来确定。且抚养人因人身遭受损害而未能提供给被抚养人的生活费，亦属抚养人的财产损失。原判根据查明事实，认定蔡勇的残疾赔偿金应按城镇标准计算，作为残疾赔偿金的组成部分，被抚养人的生活费亦应按城镇标准予以计算。原判对蔡勇的子女按城镇标准计算被抚养人生活费，对其父母却按农村标准计算被被抚养人生活费不当，本院依法予以纠正。被扶养人蔡运球生活费应为21452元（18335元／年×18年×13%÷2人），被扶养人黄伏银生活费为23835.5元（18335元／年×20年×13%÷2人）。2、蔡勇、刘林艳、蔡某某住院伙食补助费、营养费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，蔡勇、刘林艳、蔡某某三人的住院伙食补助费标准应为每人每天100元，原判按每人每天30元标准计算上述三人住院伙食补助费不当，本院依法予以纠正。蔡勇、刘林艳、蔡某某三人的住院伙食补助费共计15000元（40天×100元／天＋6天×100元／天＋104天×100元／天）。另蔡勇、刘林艳、蔡某某请求增加营养费，但并未提交相关医嘱来支持其主张，原判根据蔡勇、刘林艳、蔡某某三人各自伤情，参照医疗机构的意见，按每人每天30元标准计算上述三人营养费并无不当。
蔡勇被抚养�生活增加22996元（21452＋23835.5-10559-11732.5）、住院伙食补助费增加2800元（40天×100元-40天×30元），其总损失应为229557.5元（203761.5＋22996＋2800）。刘林艳误工费增加2925元，住院伙食补助费增加420元（6天×100元-6天×30元），其总损失应为7409.4元（4064.4＋2925＋420）。蔡某某住院伙食补助费增加7280元（104天×100元-104天×30元），其总损失应为113521元（106241＋7280）。蔡勇、刘林艳、蔡某某三人各项损失共计应为350487.9元，因本次事故发生在保险期内，故人保财险常德公司在交强险内限额内赔偿12000元，对扣减鉴定费后的剩余损失229129.9元（350487.9-120000-1358），人保财险常德公司在三责险内承担114565元（229129.9×50%）。人保财险常德公司共计赔偿蔡勇、刘林艳、蔡某某各项损失234565元，扣减已支付的10000元，尚需赔偿224565元。张立波与七七七公司应连带赔偿蔡勇、刘林艳、蔡某某�人679元（1358×50%）。因张立波已垫付款项13000元，蔡勇、刘林艳、蔡某某应返还张立波12321元。
综上所述，原判认定事实错误，适用法律正确，实体处理不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第562号民事判决。
二、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿蔡勇、刘林艳�蔡某某各项损失共计224565元，其中支付蔡勇、刘林艳、蔡某某212244元，支付张立波12321元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
本案一审案件受理费6744.5元，由蔡勇、刘林艳、蔡某某共同负担3372.2元，张立波与常德市七七七运输服务有限公司共同负担3372.3元；二审案件受理费850元，由张立波与常德市七七七运输服务有限公司共同负担450元，蔡勇、刘林艳、蔡某某共同负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁圣友
审 判 员 陈远定
审 判 员 戚 盛
二〇一五年九月三十日
代理书记员 廖泽轩
附相关法条：
《中华人民共和国保险法》
第十七条第二款对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、�险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条第二款没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条第三款受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己�出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；