云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑终字第81号
原公诉机关玉溪市红塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄思龙，曾用名“曾温保”，男，汉族，1961年4月12日生，本科文化，湖南省绥宁县人。曾因本案于2008年11月27日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，2009年1月3日被逮捕，同年8月11日因存疑不起诉被释放；现因本案于2013年9月13日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年10月15日被逮捕。
辩护人张有祥，云南玉源律师事务所律师。
云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人黄思龙犯诈骗罪一案，于2014年4月23日作出（2014）玉红刑初字第445号刑事判决。宣判后，原审被告人黄思龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月8日公开开庭审理时，因上诉人黄思龙要求委托律师出庭为其辩护，后延期于2014年7月23日公开开庭进行了审理，玉溪市人民检察院指派检察员何斌、代理检察员汤四明出庭履行职务。上诉人黄思龙及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年5月，被害人郭某某经人介绍认识被告人黄思龙。后被告人黄思龙利用自己或他人营造的其是云南省某领导亲属这一虚假身份，以在昆明购买土地开发房地产需资金周转为名，于2008年5月28日骗取了郭某某的人民币200万元。2008年10月30日，被告人黄思龙在郭某某的追要下还款20万元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人黄思龙的供述，证实其通过黄某某认识郭某某后向他借款200万元后，将所借的钱给邹某某160万元、杨传芬20万元等人用于引资及花了20万元打点关系，还给了潘某2万元帮郭某某办采矿手续，借款期限到后，其用巴西币交给郭某某做担保，后郭某某不要巴西币作担保，就由黄某某用租的房子、土地、四台车做担保，后其还给郭某某20万元等情况；
2、被害人郭某某的陈述，证实2008年，其想办理景洪一个矿山的采矿证，黄某某说黄思龙是省上某领导的小舅子可以办这件事，后经黄某某介绍认识黄思龙，黄思龙以要在昆明买地向其借款200万元，并为其找潘某办采矿手续，但没有办成，后到约定还款时，黄思龙既没还款也没帮其办好采矿证，其向黄思龙要钱，黄思龙拿了1000万的巴西币给其做抵押，经查这些巴西币无价值，其又找黄思龙处理债务问题，黄思龙找来黄某某做担保并签订了协议，后黄思龙只还了20万元的事实；
3、证人黄某某的证言，证实2008年初，因郭某某想办景洪一个矿的相关手续，其听人说黄思龙是省上某领导媳妇的表弟可以帮忙办事，就介绍黄思龙与郭某某认识并谈好报酬，后郭某某以借款的形式给了黄思龙200万元人民币，因黄思龙无法还款，由她私自拿了玉溪忆连石材公司的文件复印件、公章在担保协议上签字盖章的事实；
4、证人杨某的证言，证实其系郭某某一个进出口公司的法律顾问，2008年9月28日，郭某某告之其黄某某带黄思龙来向他借了200万元钱，因黄思龙还不出钱来，要其帮忙理一个担保还款协议的事实；
5、证人廖某某的证言，证实2008年4、5月份左右，黄某某找其告之郭某某想在景洪那边办一座矿山的采矿手续，叫其介绍关系，其就把刘某某介绍给了黄某某，刘某某找了一个叫吕福兴的人帮郭某某办这个事情，吕福兴又带了黄思龙和郭某某见面谈办矿的事等情况；
6、证人王某的证言，证实其系黄思龙的妻子，其于2008年9月份左右知道黄思龙跟郭某某借了200万元钱，后又将钱借给邹某某做事的情况；此外还证实黄思龙没有公司或者实业，做的事情杂七杂八，没有什么正式工作，并没有亲属担任领导职务等情况；
7、证人尹某某的证言，证实其因为西磷化工有限公司一个叫辅酶Q10的项目认识黄思龙，因为其缺少资金，黄思龙讲可以帮忙引资，后将其公司的代码证、营业执照、三枚公章交给黄思龙去引资的情况；此外还证实了听黄思龙说他和别人借200万元钱，借钱后就拿给一个姓周的人拿去做矿，这个姓周的拿着钱后就联系不上的情况；
8、证人张某某的证言，证实2007年4、5月份，黄思龙通过他人介绍和其认识，想参与开发龙头街的一块地，叫其问问政府的情况，其向盘龙区招商局推荐企业时顺带让黄思龙旁听，并没有正式向盘龙区招商局推荐黄思龙，黄思龙为这件事一门心思在引资，并听黄思龙说过向玉溪一姓郭的老板借了200万来引资开发这块地，黄思龙还叫其带姓郭的去看过这块地，其拿过一份关于这块地的《土地合作开发协议》给黄思龙，这份协议是政府做出来拿给具备投资条件的人看，没有什么意义，只是证明有政府开发这块地的事，黄思龙没有正式和招商局谈过合作开发这块地，只是说想参与，表决心说引资来参与，对于这块地的开发黄思龙没有提供过书面的文件，当时黄思龙对这块地还在了解阶段，还没到和政府商谈阶段，黄思龙没有经济实力，没有达到和政府商谈的标准，黄思龙只是去旁听过，没有正式和政府谈过的情况；
9、证人邹某某的证言，证实其和黄思龙是朋友，其在2008年的一天想向黄思龙借款250万元去做事，后黄思龙将从郭某某所借的钱汇给其140万元，其将这笔钱用于买元青花瓷瓶被骗后就无法还钱给黄思龙，黄思龙没有说过借钱是让其引资，其也没有能力帮黄思龙做什么，也没有听说黄思龙是领导亲戚等情况；
10、证人潘某的证言，证实黄思龙和黄某某让其问一下景洪勐腊的一个铜矿是否可以买下来，之后其就去景洪找到相关部门询问此事，跟勐腊县的国土资源局局长张某甲要了关于矿的地质资料并以其开的云南傣源科技开发有限公司的名义参与了该矿的整合会议，因为其他的事被抓后，这个采矿证就没有办成等情况；
11、证人柴某某的证言，证实2008年的一天，其和妻子陈某某吃饭时，陈某某介绍说黄思龙是省上某领导的小舅子，黄思龙也亲口承认，过了几天后，其和黄思龙一起去到玉溪一家石材场找黄思龙的一个黄姓小妹，还看到郭某某，之后郭某某和黄思龙谈办铜矿证的事，黄思龙说做房地产要借200万元，第二天，其就打电话提醒郭某某不能借钱给黄思龙等情况；
12、证人周某的证言，证实其系勐腊国土资源局矿管股的股长，2008年左右，勐腊县的确有过五个矿山打算整合后重新整体买卖的事情并发过公告，后因土地拆迁、投资赔偿等一系列复杂问题，整合的事就没有办成，直到今天原有的这四个矿山所有权人仍然在经营着这四座矿山的情况；此外还证实，经民警出示潘某照片，其没有听说过云南傣源科技开发有限公司，也不认识潘某此人的情况；
13、证人代某某的证言，证实其系勐腊县瑶区乡龙巴河铜矿的矿主，在2008年其参加过一次有勐腊县政府和云南傣源科技开发有限公司参与，准备整合巴河乡铜矿，四康岭铅锡矿等5个矿山的会议，但其不相信该公司有实力整合所有矿山，后会议未有结果，整合的事情就没有再提过了，西双版纳州国土资源局之后批复同意了其5家矿山的采矿权延续的情况；代某某的辨认笔录及照片，证实其认出潘某就是2008年由勐腊县政府牵头的5矿山整合会议上云南傣源科技开发有限公司的代表的情况；
14、证人张某甲的证言，证实其曾任勐腊县国土资源局局长、西双版纳州国土资源局副局长，其不认识潘某此人，也记不清楚是否听说过云南傣源科技开发有限公司等情况；此外还证实政府要整合买卖矿的采矿权有一系列程序，且困难很大，要做的工作很多，矿的原所有权人在采矿权到期后只要提出延续采矿权，是享有优先延续的权利，在这种情况下，其他单位或个人要想参与进来获得采矿权是很困难的，基本没有可能的情况；
15、证人王某某的证言，证实其系黄思龙的女朋友，黄思友没有什么公司、实体企业，也没有存款、房产等资产，他的经济来源其不清楚，其没有听说过黄思龙有亲戚在政府部门任职，黄思龙曾跟其说邹某某骗了他140万元人民币，黄思龙当时说他在搞一个项目，需要一笔资金，邹某某听说后说能搞到资金，但是要黄思龙给邹某某一笔钱，黄思龙相信邹某某后就打给邹某某140万元人民币，但具体的情况其不清楚，黄思龙打给邹某某的140万元人民币，黄思龙跟其说是跟郭某某借了200万元人民币，后邹某某打电话给黄思龙说钱没有了，其没有听邹某某说过这140万元人民币去哪里等情况；
16、证人王某甲的证言及中国人民银行玉溪市分行出具的《中国人民银行货币真伪鉴定书》，证实本案提交鉴定的巴西货币贰张，鉴定结果为“此货币非自由兑换货币，在中国境内不收兑”的情况；
17、户籍证明，证明被告人黄思龙的个人身份基本情况；
18、抓获经过，证明被告人黄思龙的归案过程；
19、电汇凭证、借条复印件，证实2008年5月27日，黄思龙向郭某某借款200万元现金，期限为三个月，同年5月28日，郭某某汇款200万到黄思龙账户；担保协议复印件，证实2008年9月27日，黄思龙用一千万巴西币担保，于2008年12月31日前归还欠郭某某的200万元借款；还款协议复印件，证实该协议于2008年9月29日签订，郭某某为甲方、黄思龙为乙方，玉溪忆连石材有限公司为丙方、连式平为丁方、黄某某为戊方，协议规定由黄思龙于2008年10月15日前归还郭某某本金50万元，于2008年10月30日前归还本金150万元，于2008年10月30日前向郭某某支付借款利息及未按约还款给郭某某造成的经济损失26万元，由丙方、丁方、戊方做为担保人，承担相互连带责任的情况；
20、勐腊县国土资源局出具的《采矿权到期停采公告》、《文件》、《情况说明》，证实2007年6月28日，勐腊县国土资源局责令老百寨铅锌矿、勐户铅锌矿、回康岭铅锌矿、龙潭箐铜矿、龙巴河铜矿五个矿山自公告之日起停止一切采矿活动；2008年4月29日，勐腊县国土资源局向西双版纳州国土资源局请示“关于对勐腊县回康岭铅锌矿、龙巴河铜矿、勐户铅锌矿、老百寨铅锌矿四个老矿山办理采矿权延续处理意见”；2008年11月17日，勐腊县国土资源局就勐腊县龙巴河铜矿矿山开发利用年检报告情况向西双版纳州、云南省国土资源厅书面说明：勐腊县龙巴河铜矿从1996年3月办证开采，从2006年1月原先的采矿许可证到期后，就停止矿山开采生产至今；
21、昆明市官渡区、西山区住房和城乡建设局出具的《无查询结果通知书》，证实截止2013年9月10日，查询提供的黄思龙未在该局办理过房产登记手续；黄思龙、王某、王某某银行开户情况及余额，证实黄思龙为6019.68元，王某零元、王某某7.12元；银行查询财产通知书，证实扣押黄思龙包内广发行、工行的存款证明等财产证明文件的账号不存在；
22、情况说明、辨认笔录及照片，证实经廖某某辨认，已查明本案中刘某某身份，但无法找到其本人，黄思龙供述的相关人员李有林、李勇、钱老四等人，因无具体联系方式和住址，经民警在公安相关人口系统内查询，未查到符合情况的人员；
23、被告人黄思龙的帐户明细表，证实2008年6月11日至12月21日，该帐户的资金流动情况，2008年6月11日存入401104.67元，同日支出10万元，次日支出8万元，2008年10月30日存入100万元，后两日内支出97万元，截止2008年12月21日该账户余额为713.73元；黄思龙帐户明细表，证实2007年6月2日至2008年6月11日，黄思龙的帐户资金流动情况，2008年5月28日收入200万元，在此之前该帐户资金流动未超过4万元，2008年5月29日，该帐户转出140万元，截止2008年6月11日该账户余额为0元；证人邹某某的帐户明细表，证实该帐户2007年7月30日至2008年12月25日的资金流动情况，2008年5月29日收入140万元，2008年6月3日支出140万元的情况；
24、辨认笔录及照片，证实郭某某辨认出潘某就是黄思龙介绍给其认识的男子，柴某某就是其和黄思龙商谈借200万元钱时在场的“陈老板”的情况。
25、云南明港生物能源发展有限公司文件、投资建设项目备案申请表、不予受理意见书等。
原判认为，被告人黄思龙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。被告人黄思龙曾退还被害人20万元人民币，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人黄思龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。
上诉人黄思龙认为本案属借贷纠纷，其没有虚构身份，也没有虚构事实、隐瞒真相，原判认定事实不清，对一审判决不服，请二审重新调查审理。
上诉人的辩护人认为上诉人黄思龙与郭某某之间系民间借贷行为，原判认定上诉人构成诈骗罪错误。建议二审查清事实，依法判决黄思龙无罪。
出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，上诉人黄思龙的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄思龙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人人民币200万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。上诉人曾退还被害人人民币20万元，可以酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人认为本案属借贷纠纷，其没有虚构身份，也没有虚构事实、隐瞒真相实施诈骗的辩解和意见，在案证据有上诉人的供述、被害人的陈述、证人证言、电汇凭证、借条复印件和上诉人的账户明细等证据，证实上诉人利用自己或他人营造的其是云南省某领导亲属，可以帮被害人办理采矿事务为诱饵，虚构投资土地开发项目需周转资金的事由，向被害人借款后，迅速将资金转给他人或自己挥霍。借款到期后，未有效实施债务履行行为，且在其账户上曾入账100万时，也未及时履行债务，因此应该认定其具有非法占有的目的，其行为已经构成诈骗罪，因此其上诉理由及辩护意见不能成立。出庭检察员建议对本案驳回上诉、维持原判的意见有理，予以支持。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马艳归
代理审判员 倪海燕
代理审判员 崔智鹏
二〇一四年七月三十日
书 记 员 袁 婷