内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内07民终779号
上诉人（一审被告）沙宝臣，男，汉族，某某旅服车间职员，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
被上诉人（一审原告）刘忠玉，男，蒙古族，无固定职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市鄂温克族自治旗。
一审第三人海拉尔区鑫老三商店，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
经营者沙宝祥，男，汉族，某饲料店业主，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
上诉人沙宝臣因与被上诉人刘忠玉、第三人海拉尔区鑫老三商店（以下简称鑫老三商店）不当得利纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2016）内0702民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成由审判员汪伟担任审判长，审判员申玉芹、阿润参加评议的合议庭，于2016年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人沙宝臣，被上诉人刘忠玉，一审第三人鑫老三商店的经营者沙宝祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告刘忠玉和被告沙宝臣系朋友关系，被告沙宝臣和第三人鑫老三商店的经营者沙宝祥系同胞兄弟关系。经被告介绍，原告为第三人销售饲料，拖欠第三人部分饲料款，2014年12月15日，原告通过银行汇款方式向被告的内蒙古农村信用社银行卡存入５万元，用以结算第三人的部分饲料款，被告收到此款但未交付给第三人。
另查明，2015年7月22日，第三人鑫老三商店作为原告在鄂温克族自治旗人民法院起诉刘忠玉，要求刘忠玉给付饲料款52250元，沙宝臣系该案第三人。刘忠玉答辩称，尚欠鑫老三商店饲料款2250元，另5万元已通过银行汇款的方式，存入沙宝臣的内蒙古农村信用社银行卡内。沙宝臣陈述当日在信用社就将此款交给了鑫老三商店的经营者沙宝祥，为此沙宝臣申请鄂温克族自治旗人民法院调取银行监控录像，但由于该录像过期未能调取。2015年8月25日鄂温克族自治旗人民法院做出（2015）鄂温克民初字第00835号民事判决书，判决刘忠玉于判决生效之日起十日内给付饲料款52250元，该判决已生效。现原告诉至法院要求被告返还5万元。
一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失人。原告通过银行汇款的方式将5万元存入被告银行卡内，被告认可收到此款，但称用以结算原、被告之间的经济往来。被告就其抗辩理由负有举证责任，现被告未提供其合法占有5万元的依据，且造成原告财产损失，被告取得此款系不当得利，现原告要求被告返还5万元的诉讼请求，该院应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告沙宝臣返还原告刘忠玉5万元，此款于本判决生效后十日内给付。案件受理费1050元，由被告沙宝臣负担。
上诉人沙宝臣上诉称，诉讼请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人刘忠玉的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人刘忠玉承担。事实及理由：一、一审认定事实不清适用法律错误。一审中被上诉人刘忠玉提到的5万元，上诉人沙宝臣确实收到了。被上诉人刘忠玉所谓此款是给付一审第三人的饲料款，由于被上诉人刘忠玉向上诉人沙宝臣借款未还，上诉人刘忠玉将5万元认为是归还借款。并且一审开庭时上诉人沙宝臣也提出了要求法院调取被上诉人刘忠玉的银行账户，证明上诉人沙宝臣给被上诉人刘忠玉借款的事实，一审却视上诉人沙宝臣的申请于不顾，认定5万元上诉人沙宝臣收取的事实是不当得利的事实是错误的。因此一审判决是错误的。一审认定事实是不当得利适用《中华人民共和国民法通则》第九十二条是错误的。上诉人认为该案应当是借贷关系，被上诉人刘忠玉主张的5万元应当认定是向上诉人偿还借款。不应当是不当得利。二、一审程序违法。一审中上诉人沙宝臣当庭提出调取被上诉人的银行账号，证明被上诉人向上诉人借款事实，并且上诉人依约定履行出借义务，通过银行将借款打到被上诉人账户上的事实，但是一审法院却未调取该份证据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”因此，在上诉人沙宝臣不能自行举证证明其主张的情况下，向一审提出调取证据被无视的情况下，一审法院做出的判决是错误的，对上诉人沙宝臣及其不公平。综上所述。上诉人沙宝臣认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。故特向贵院提起上诉请求依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人刘忠玉一审的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人刘忠玉承担。
被上诉人刘忠玉答辩称，上诉人沙宝臣的陈述不属实，上诉人称被上诉人刘忠玉向其借款未还，那么请问借款的数额、地点、事由。上诉人沙宝臣关于5万元的陈述在鄂温克族自治旗人民法院、海拉尔区人民法院当庭说的都不一样，也就是5万元借款的事情不存在。
一审第三人鑫老三商店未答辩。
本院审理期间，被上诉人刘忠玉为支持其主张，申请证人陈某某出庭作证。证人陈某某证实，2013年开春的时候大致4-5月份，有一笔钱证人交给沙宝臣让其转给刘忠玉，一共9万元钱，这笔钱是证人、沙宝臣、刘忠玉三个人私下商量做点事，刘忠玉资金周转不灵，证人与沙宝臣商量帮助刘忠玉把资金盘活，给沙宝臣那天证人出差晚上的飞机走，刘忠玉急着要钱，证人拿了9万元给沙宝臣，沙宝臣负责送过去，沙宝臣说是在卡上转过去的，因为前期有共识说合作，证人拿的是现金后期沙宝臣就没提供资金，后来沙宝臣提供房证给刘忠玉抵押出去贷款，如果没有前期的事情不可能拿房证去抵押，房证现在还在抵押着。上诉人沙宝臣对证人证言不认可。被上诉人刘忠玉对证人证言认可。一审第三人鑫老三商店不发表质证意见。因上诉人沙宝臣对证人证言不予认可，又无其证据对证人证言予以佐证，故本院对证人证言不予采信。
上诉人沙宝臣、一审第三人鑫老三商店均未提交新证据。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。其他证据如一审所列。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为上诉人沙宝臣是否应当返还被上诉人刘忠玉涉案的5万元。被上诉人刘忠玉通过银行汇款的方式将5万元存入上诉人沙宝臣银行卡内，上诉人沙宝臣认可收到此款，被上诉人刘忠玉主张该5万元是为了偿还一审第三人鑫老三商店的还款，上诉人沙宝臣对此认可，上诉人沙宝臣并没有将此款交于一审第三人鑫老三商店，上诉人沙宝臣称用以结算其与被上诉人刘忠玉之间的经济往来，被上诉人刘忠玉对此不予认可，上诉人沙宝臣提交的证据不足以证明其占有5万元的合法性，上诉人沙宝臣应当返还被上诉人刘忠玉5万元。上诉人沙宝臣的诉讼请求无有效证据佐证，本院不予维护。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人沙宝臣负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 伟
审判员 申玉芹
审判员 阿 润
二〇一六年九月二十六日
书记员 王岩松
附本案判决所依据的相关法律：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。