辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第431号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李岩。
委托代理人：刘兆信，辽宁海通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：皋树林。
被上诉人（原审被告）：刘迁。
上诉人李岩因与被上诉人皋树林、刘迁建设工程施工合同纠纷一案，2013年11月11日，大连市旅顺口区人民法院作出（2013）旅民初字第1235号民事判决。上诉人李岩不服提出上诉，本院作出（2014）大民三终字175号民事裁定将本案发回重审。2014年12月18日，原审法院作出（2014）旅民初字第1108号民事判决，上诉人李岩仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由本院审判员任延光担任审判长，由审判员王建国、代理审判员曲强参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李岩的委托代理人刘兆信，被上诉人皋树林到庭参加了诉讼。被上诉人刘迁经送达，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：皋树林提交证据《合同书》一份，注明：“袁家沟刘老五建厂房。甲方李岩，乙方皋树林。甲方提供材料，乙方负责土建工程，挖基平地由甲方负责。工程项目为2.8米高砌砖抹灰加上盖（旧墙包括在内）。付款方式为平口付10000元，上盖付10000元，抹灰经验收后结清20000元，总工程费40000元。另外加项目，另外加钱。付款时间为完工后2-3日。甲方（李岩）不按期付款付违约金3000元，乙方（皋树林）不得中途退出工程，退出付违约金3000元。该合同书首部，甲乙双方由李岩、皋树林本人手写签名。落款仅有时间标注，无双方签字或盖章。皋树林称该份合同内容由李岩口述，由打印社工作人员打印，双方均签字认可，并认为该合同系当事人真实意思表示，应以此确定双方的权利义务。李岩认为落款无当事人签章，主张该份合同并未实际成立，应以双方另行达成的口头协议来确定双方的权利义务，即工程造价40000元的工程项目包括墙体砌砖抹灰、加房盖、水泥地面、散水4项。诉讼中，皋树林、李岩、刘迁均认为现案涉厂房实际所有权人为案外人马某，所占土地为集体土地，该地块由刘迁承包。另，李岩、刘迁对皋树林实际施工范围予以认可，包括：平口、上盖、抹灰、墙体2.8米以上加高，13根柱体2.8米以上加高、东墙拆除重砌、西墙拆除重砌（包括砌砖、砌石头墙、基础）、马尾改大山间。李岩已支付工程价款25000元，皋树林认可。刘迁称在施工过程中，其作为现场监工，经案外人马某同意，要求皋树林对东墙挪位，且仅同意支付2000元，并表示由其直接向皋树林支付，皋树林主张双方口头约定东墙挪位3000元。另皋树林认可因案涉工程刘迁为其垫付的工人工资2000元（含上盖工人工资1600元、电焊工400元）。庭审中李岩申请证人季某、董某、杨某、宋某、魏某出庭作证，证人陈述李岩提交的《合同书》中所约定的工程项目均已完工，且另有增项。李岩申请证人王某、崔某出庭作证，证人王某陈述，其原与李岩协议共同承建案涉厂房，并由王某联系皋树林进行施工，工程范围包括地基主体、抹灰、上盖、散水、地面，工程总造价41000元。但李岩与皋树林签订协议时，其身份转换为中间人，对二人所签协议内容不清楚。崔某陈述地面、防水由其施工，李岩支付工程款26000元。诉讼中，经皋树林申请，大连市中级人民法院司法技术处委托，大连连信工程造价咨询事务有限公司出具司法鉴定报告书，鉴定意见为：经计算，该委鉴的鉴定值为10736元。其中，1、墙体2.8米以上人工费＋机械费3522.89元；2、13根2.8米以上钢筋砼柱466.71元；3、马尾房改大山间827.59元；4、西墙挪位4225元。因此发生鉴定费用5000元。
另查：皋树林无施工企业资质。案涉厂房未取得相关建设许可及经行政机关备案登记。现案涉厂房已施工完毕并实际使用。
原审法院认为，李岩和皋树林之间达成的《合同书》，因皋树林无施工企业资质，为无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。案涉工程已实际使用，应视为已竣工验收，皋树林主张参照合同约定支付工程价款符合法律规定，应予以支持。因双方对实际达成协议的内容即双方权利义务的确定存有分歧，故双方均具有对己方诉请及抗辩主张承担相应的举证责任。本案中，皋树林提交《合同书》欲证实双方合同约定内容，该份合同双方当事人虽未在落款处签名，但在首部均以手写字体签名，且形成时间后于打印字体，其打印字体注明的双方合同权利义务明确具体，李岩抗辩该份合同打印时其并不在场，系在打印社外部在首部上签字，但后发现合同内容不符合双方约定，故才没有在落款处签字。即在未查明合同内容的情况下签字，此节陈述明显不符合常理。加之，皋树林提交的证人证言及结合司法鉴定中2.8米以上墙体及13根砼柱的工程造价，其按照《合同书》约定的工程造价主张工程款，应为真实亦属合理。故应以《合同书》约定的内容确定双方的权利义务。李岩认为双方另有口头协议存在，欲通过证人王某的证言证实，但该证人证言无法对待证事实加以确认，且又无其他证据予以佐证，故其抗辩主张，不予采信。根据《合同书》约定，平口、上盖、抹灰合计工程款40000元，李岩已支付25000元，余款15000元，应予支付。根据合同约定，另外加项另外给款，因双方对增加工程项目的工程价款及结算标准，无书面约定，且李岩、刘迁对增加部分的工程量及工程价款不予认可。但根据李岩、刘迁对皋树林实际施工范围认可的当庭自认，并依据司法鉴定意见，该增加部分的工程款10736元［墙体2.8米以上、13根2.8米以上砼柱、马尾房改大山间、西墙挪位（原告诉请范围）］，应予以确认。关于东墙挪位费用，皋树林认为双方口头约定价格为3000元，但未向法庭提供证据予以证实，但刘迁当庭自认2000元并表示同意由其直接支付，因未违反法律规定，原审法院以刘迁自认数额确认东墙挪位费用2000元。此外，皋树林无证据证实刘迁系案涉工程发包人，故要求刘迁承担连带给付责任无事实与法律依据，不予支持。关于违约金3000元一节，根据法律规定，无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效，故皋树林该诉请不予支持。关于李岩反诉诉请刘迁所垫付的工人工资2000元（刘迁垫付上盖工人工资1600元、电焊工400元）应在工程款中予以扣除，皋树林当庭认可，该反诉请求，予以支持。关于施工期间因住宿、电、柴火、羊款及设备租赁费、台班费、车费、垫付的工人工资，因李岩无法提供与皋树林就上述费用的负担已达成协议的相关证据，也无证据证实上述费用的实际发生，且皋树林不予认可，故不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条之规定，判决如下：一、李岩于判决生效之日起十日内给付皋树林工程款23736元；二、刘迁于判决生效之日起十日内给付皋树林东墙挪位费用2000元；三、驳回皋树林的其他诉讼请求；四、驳回李岩的其他反诉请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费742元，其他诉讼费50元，鉴定费5000元，计5792元，由皋树林负担206元，由李岩负担5586元；反诉费133元，由皋树林负担15元，由李岩负担118元。（皋树林已预交案件受理757元，退还15元）。
上诉人李岩不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决遗漏本案义务主体。案涉厂房的所有人是马东。被上诉人刘迁是马东的代理人。上诉人与马东之间未签订建设工程承包合同，对外无转包权，仅在刘迁指挥下做具体工作，其法律地位是中间人案涉工程的义务主体是马东，不是上诉人。原审判决未追加马东为被告遗漏了义务主体，还使本案事实难以查清。二、原审判决对本案的基本事实查明有误。双方履行的是口头合同而不是案涉《合同书》。关于4万元工程款是否包括水泥地面、散水台的工程量，以及2.8米以上工程量是否是追加工程量要由马东和刘迁的付款范围来确定，原审判决查明有误。三、原审判决上诉人支付追加工程款毫无依据。皋树林在工程未竣工即撤离现场，是否完成工程量未予查清。发生追加项目应当由马东给付工程款，原审判决上诉人承担10736元付款义务，毫无道理。
被上诉人皋树林答辩服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求及理由。
被上诉人刘迁未参加诉讼，亦未提供答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，李岩与皋树林之间成立建设工程施工合同关系。李岩上诉认为在《合同书》之外其与皋树林另行达成了口头协议，故双方应当依据口头协议确定权利义务范围，但其该部分上诉理由不能成立。理由主要有：第一、原审时，虽然李岩提供了证人证言，但该证言无法充分证实李岩与皋树林之间最终应以其二人之间口头协议确定施工项目范围及价款。第二、李岩认为其未在合同书底部签名，仅在合同顶部签名合同并不成立。但案涉《合同书》为打印版，底部并未标明合同当事人签章处，而仅在顶部列明了合同当事人。就案涉《合同书》具体形式来看，在已打印完成情况下，当事人于该合同上签名而同时否认协议记载的权利义务范围，其理由与常理不符。第三、如李岩认为未在合同底部签名合同不能成立，则其本人并无必要在顶部亲自书写姓名。而实际上，李岩认可顶部签名由其本人书写，并非由他人填写，则其行为与其理由相互矛盾。第四、李岩主张其与皋树林事后形成了新口头协议，且该口头协议与案涉《合同书》确定的权利义务范围差别较大，则双方理应形成新的书面协议，而非仅以口头协议确定双方权利义务。故李岩的该部分上诉理由无法成立，本院不予支持。同时，因李岩认可其与皋树林之间存在口头协议，则案外人并非本案争议法律关系主体，其主张法院应当追加案外人为被告无事实依据。且民事诉讼中的被告应由原告在起诉时列明，现行法律并无关于人民法院应当主动追加被告的程序规定，故李岩的理由无法律依据亦违反不告不理的诉讼基本原理。
关于追加的工程量是否应由李岩给付工程款一节，案涉《合同书》第四部分约定了：另外加项目，另外加钱。加高的墙体部分系在《合同书》确定的工程项目范围内，李岩无据证实施工过程中及诉讼之前曾向皋树林申明在已经确定的施工项目增加高度不属于合同施工项目范围。对于其他追加部分，皋树林已实际完成了追加项目施工，李岩又未能举证证实案涉工程中范围内皋树林与案外人成立其他施工合同关系，则仅能认定其他追加部分属于案涉《合同书》第四部分约定的追加部分，故其理应支付追加工程量的款项。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费704元，由上诉人李岩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任延光
审 判 员 王建国
代理审判员 曲 强
二〇一五年六月二日
书 记 员 张文秀