安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第02154号
上诉人（原审原告）：孟凡华。
委托代理人：夏传宝，安徽怀仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽满天星连锁超市有限公司。
法定代表人：汪毅，该公司董事长。
委托代理人：江海俊，安徽金亚太律师事务所律师。
委托代理人：陶良园。
上诉人（原审被告）：合肥中发刷业发展有限责任公司。
法定代表人：董健儿，该公司董事长。
委托代理人：方志武，安徽百协律师事务所律师。
委托代理人：罗青，安徽百协律师事务所律师。
上诉人孟凡华、安徽满天星连锁超市有限公司（以下简称满天星公司）、合肥中发刷业发展有限责任公司（以下简称中发公司）因提供劳务者受害纠纷一案，不服合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民一初字第03888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年5月15日，孟凡华与满天星公司签订一份《管理协议书》，约定：因工作需要，孟凡华受中发公司委派至满天星公司亳州路店从事促销员工作，管理期自2012年5月8日至2013年5月7日止，为期一年；孟凡华应严格遵守满天星公司各项规章制度，遵守劳动纪律，服从管理；中发公司每月于20号发放工资给孟凡华，900元＋提成＋200元（其中含50元满勤奖），孟凡华保险由中发公司承担，具体形式自员工入职6个月后进行保险补助；协议并对其他事项作出约定。2012年7月8日，满天星公司与中发公司签订一份《合作协议书》，约定中发公司（乙方）提供塑料百货、家居用品在满天星公司（甲方）花溪店、亳州路店连锁销售，乙方增派两名促销员进驻甲方卖场花溪店、亳州路店；乙方派驻甲方的两名促销员，是与乙方直接发生劳动合作关系并签订《劳动聘用合同》员工，乙方于每月20号发放工资及相关奖金给促销员，具体为900元＋提成（1%-1.5%），基础数字10000元销售额，保险补助400元，逢年过节有福利；乙方派驻甲方促销员须与甲方签订管理协议书，服从甲方店堂管理，遵守甲方店纪店规；乙方派驻甲方促销员工作内容：遵循商业道德公正合理促销乙方商品；同时承担甲方卖场营业员工作职责，具体负责卖场划分的责任区域；合同并对其他事项作出约定。2013年2月23日孟凡华在满天星公司亳州路店往货架上码放酒水时，不慎从梯子上摔下致伤，经武警安徽省总队医院诊断为腰椎体压缩性骨折，于2013年2月26日住院治疗，行腰1椎体压缩性骨折切开复位内固定＋植骨术，于同年3月28日出院，医嘱：绝对卧床休息2个月，禁止下床负重行走及剧烈运动；正确地腰背肌及双下肢协能锻炼；加强营养支持；我科随访。孟凡华共花费医疗费用34534.7元，中发公司后支付孟凡华医疗费2000元，安徽爱民司法鉴定所于2013年6月28日评定孟凡华伤残等级为九级。本案诉讼过程中，孟凡华向原审法院申请对后续治疗费进行司法鉴定，结论为：孟凡华内固定取出费用需人民币10000元。另查孟凡华的工资主要由中发公司负责发放，满天星公司发放一部分补贴。
因赔偿事宜协商未果，孟凡华诉至原审法院，请求判令：1、满天星公司、中发公司连带赔偿各项损失合计168652.19元（其中医疗费34534.7元、护理费17267.04元、住院伙食补助费930元、营养费930元、误工费14548.45元、交通费546元、鉴定费800元、残疾赔偿金84096元、精神损害抚慰金15000元）；2、本案诉讼费用由满天星公司、中发公司承担。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。孟凡华作为中发公司派驻满天星公司的促销员，依据中发公司与满天星的合同，承担满天星公司卖场营业员工作职责，进行上货、下货、送货、清洁商品、店堂、导购等具体理货员工作，孟凡华在满天星公司工作中受伤，中发公司与满天星公司均应承担赔偿责任，孟凡华在上梯理货未能注意自身安全，也应承担责任，故可适当减轻被告的赔偿责任。
孟凡华诉请的医疗费34534.7元、住院伙食补助费930元、营养费930元、交通费546元、鉴定费2000元、后续治疗费10000元、误工费14548.45元、残疾赔偿金84096元符合法律规定，予以支持。孟凡华住院31天及出院医嘱绝对卧床休息2个月，加强护理，故护理天数应为91天，按85.92元／天计算，应为7818.72元；孟凡华九级伤残，精神损害抚慰金综合确定为12000元。上述款项合计167403.87元，由孟凡华自身负担20%的赔偿责任即33480.77元，中发公司与满天星公司各自承担40%责任，即66961.55元，因中发公司在事故发生后已付孟凡华2000元，应从赔偿款中扣除。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、安徽满天星连锁超市有限公司赔偿孟凡华各项费用合计66961.55元，合肥中发刷业发展有限责任公司赔偿孟凡华各项费用合计64961.55元；二、驳回孟凡华其他诉讼请求。案件受理费3670元，其他诉讼费100元，合计3770元，由孟凡华负担670元，安徽满天星超市有限公司负担1500元，合肥中发刷业发展有限责任公司负担1500元。
孟凡华上诉称：1、一审认定的护理期限、护理费错误。一审以出院医嘱绝对卧床休息2个月为由认定护理天数为91天是事实认定不清，孟凡华提供的病历显示2013年6月3日的医嘱意见为“建休3个月后复查，加强营养，建议一人护理”，故护理期应从2013年2月26日计算至2013年9月3日为187日，护理费按85.92元／日计算应为16067.04元。2、本案应适用无过错责任，一审判决孟凡华自负20%的赔偿责任没有法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中雇主均是单位，是个人与单位间的雇佣关系，不应适用侵权责任法第三十五条关于个人之间的劳务关系过错责任的规定，应依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条判决雇主即满天星公司、中发公司承担赔偿责任。3、一审判决满天星公司、中发公司各承担40%赔偿责任没有法律依据，应判决承担连带赔偿责任。满天星公司、中发公司从孟凡华提供的劳动中获益，且每月均共同向孟凡华发放工资，当时双方存在支配、管理关系，所以满天星公司、中发公司都是雇主，应承担雇主赔偿责任，一审判决满天星公司、中发公司各承担40%赔偿责任没有事实根据和法律依据。
满天星公司针对孟凡华的上诉答辩称：1、一审法院按住院期加医嘱绝对卧床休息2个月认定护理期限为91天正确。2、雇佣关系没有法律依据，孟凡华和中发公司签订的是劳动合同，应走仲裁前置程序；3、本案的赔偿主体是中发公司，满天星公司只应承担连带补充责任。
中发公司针对孟凡华的上诉答辩称：1、一审法院依据住院天数和医院病历确定护理期限有事实和法律依据。2、本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，自然就不应由雇主即中发公司承担责任。3、孟凡华是为满天星公司工作，一审法院认定中发公司承担责任缺乏法律依据。
满天星公司上诉称：1、一审判决对三方责任划分的依据不足。从三方的关系来看，孟凡华与中发公司之间存在劳务关系，该部分事实可以从其双方签订的《管理协议书》及中发公司与孟凡华之间的工资结算方式确定。而中发公司与满天星公司之间有合作关系，并不能证明满天星超市与孟凡华存在劳务关系。因此，本案并不属于侵权责任法规定的情形，只能主张由中发公司承担责任，而不是由满天星公司与中发公司共同承担。从过错责任的角度看，满天星超市在孟凡华发生事故的整个过程中不存在任何故意或者过失，不应当被列为赔偿责任的主体范围内。因此，一审判决认定孟凡华在满天星公司工作受伤，中发公司与满天星公司均应承担赔偿责任的依据不足。2、一审判决对于误工费未按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的标准计算。3、对于责任认定适用法律错误。根据一审法院认定的事实，本案属于侵权责任纠纷，且不属于特殊侵权责任认定的范围，所以应当依据侵权责任法关于一般侵权责任认定标准予以认定，即根据过错责任原则来确认应当承担赔偿责任的主体。一审法院对此予以忽视，未予适用相关法律规定判决明显存在违法情形。4、一审程序不符合法律规定。一审判决适用的鉴定报告是由孟凡华单方委托的，此份鉴定报告的作出程序及内容都不符合法律规定，不能作为定案的依据。满天星公司在期限内提出重新鉴定的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，法院应当依法重新进行鉴定，但是一审法院仍将孟凡华单方委托形成的鉴定报告作为认定本案事实的依据，明显违反法定程序。
孟凡华针对满天星公司的上诉答辩称：1、满天星公司的上诉请求不能成立，一审法院虽然将本案的案由确定为提供劳务者受害责任纠纷，但综合本案来看，本案是雇佣关系，不是提供劳务者纠纷，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，适用无过错责任，由雇主承担责任。2、本案的赔偿费用一审法院认定正确，孟凡华在一审中已提供足够证据予以证明。3、孟凡华提供的鉴定报告并不存在鉴定瑕疵的情形，鉴定意见可以作为定案依据。
中发公司针对满天星公司的上诉辩称：1、孟凡华提供的管理协议并没有中发公司的任何签字和盖章，不应由中发公司承担赔偿责任。2、中发公司仅支付孟凡华工资和保险，孟凡华受满天星公司管理，应由满天星公司承担责任。3、中发公司与满天星公司签订的合同是满天星公司提供的格式合同，不签订此格式合同，中发公司的商品就无法进入满天星公司销售，中发公司对此没有选择权。4、同意满天星公司关于赔偿数额、鉴定意见等的异议。5、本案不适用劳务纠纷，应适用仲裁前置程序。
中发公司上诉称：1、一审判决适用法律存在明显错误。《最高人民法院关于修改﹤民事案件案由规定﹥的决定》中增加了“提供劳务者受害责任纠纷”案由，删除了“雇员受害责任纠纷”案由，说明雇员受害赔偿纠纷已变更为提供劳务者受害纠纷，而这一重大修改依据的是侵权责任法第三十五条的规定。因此，一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而没有适用侵权责任法的相关规定来判案，存在明显错误。2、一审关于各方责任的划分错误。根据侵权责任法第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错责任承担相应的责任。这一规定明确取消了劳动争议纠纷和先前的雇员受害纠纷所采用的雇主承担无过错责任的原则，适用过错责任原则，因此，一审判决孟凡华因自身没有尽到注意义务而承担20%的责任，中发公司没有异议，但同时又判决中发公司承担40%的赔偿责任，明显错。中发公司在孟凡华受伤的过程中没有任何过错，不应承担过错责任，更不应承担没有法律依据的雇主连带责任。
孟凡华针对中发公司的上诉答辩称：1、本案应适用无过错责任原则，由雇主承担赔偿责任。2、中发公司给孟凡华发放工资，在合作协议中明确说明孟凡华接受满天星公司的安排，中发公司和孟凡华存在劳动关系，应承担孟凡华损失的赔偿责任。
满天星公司针对中发公司的上诉答辩称：1、从管理协议以及合作协议综合来看，孟凡华是向中发公司提供劳务，中发公司应承担赔偿责任，满天星公司不应承担责任。2、责任划分应先由中发公司承担，满天星公司只应承担补充连带责任。3、一审对孟凡华自身责任划分较轻。
各方当事人二审均未提供新证据。
经对一审中各方当事人提供的证据材料及一、二审诉辩意见的综合审查，本院查明的案件事实与一审一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：综合各方的上诉请求，本案二审争议焦点主要为：1、本起事故责任如何划分；2、一审认定的赔偿费用是否符合法律规定。
关于本案事故责任划分问题。孟凡华由中发公司派驻满天星公司工作，孟凡华不仅作为中发公司产品的促销员，同时还作为满天星公司的营业员。孟凡华为中发公司、满天星公司提供劳务并由中发公司、满天星公司支付劳务报酬，应认定为孟凡华同时受雇于中发公司和满天星公司，中发公司和满天星公司都是孟凡华的雇主，中发公司、满天星公司和孟凡华之间形成雇佣关系。孟凡华在遭受人身损害时已退休并领取了退休证，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，本案应当按雇佣劳务关系处理。因中发公司、满天星公司与孟凡华之间系法人与个人之间的雇佣关系，不符合侵权责任法第三十五条“个人之间形成劳务关系”的前提条件，故不能适用侵权责任法的规定。按照法律的溯及力，对侵权责任法规定的问题，应当适用新法，对侵权责任法没有涉及的问题，因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并未废止，还应当适用此解释。本案中，孟凡华在提供劳务期间受到人身损害，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，由雇主即中发公司、满天星公司承担责任。鉴于孟凡华实际在满天星公司提供的工作场所工作，直接受满天星公司管理，且是在为满天星公司码放酒水时摔伤，满天星公司应承担主要责任。中发公司作为孟凡华的另一雇主，在孟凡华工作中未尽到安全管理和教育义务，也应承担责任。一审法院对事故责任划分不当，本院予以纠正。
关于护理费的计算，孟凡华上诉主张护理期限按照出院后门诊医嘱意见“建休3个月后复查，加强营养，建议一人护理”计算护理期限，但其并未举证证明“受害人恢复生活自理能力”时间，一审法院根据出院医嘱“绝对卧床休息2个月”认定护理期限91天计算护理费并无不当。关于误工费的计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，持续误工的可以计算至定残前一日，本案误工期为2013年2月23日至2013年6月28日共125天，误工费为9422.57元（商业服务业平均工资27137元÷12个月÷30天×125天），满天星公司该上诉理由成立，本院予以支持。关于一审判决认定的其他赔偿费用，各方均未上诉，视为对原审判决的认可，本院予以确认。上述款项合计162277.99元，由满天星公司承担60%的责任，即97366.79元，中发公司负担40%的责任，即64911.20元，因中发公司在事故发生后已付孟凡华2000元，应从上述赔偿款中扣除。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民一初字第03888号民事判决；
二、安徽满天星连锁超市有限公司赔偿孟凡华各项费用合计97366.79元，合肥中发刷业发展有限责任公司赔偿孟凡华各项费用合计62911.20元，上述款项于本判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回孟凡华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3670元，其他诉讼费100元，合计3770元，由孟凡华负担770元，安徽满天星超市有限公司负担1500元，合肥中发刷业发展有限责任公司负担1500元；二审案件受理费3798元，由孟凡华负担900元，安徽满天星连锁超市有限公司负担1474元，合肥中发刷业发展有限责任公司负担1424元。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘敦华
审 判 员 王 雷
代理审判员 于海波
二〇一四年九月四日
书 记 员 汤中杰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。