辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第01693号
上诉人（原审被告）：大连李尔机械制造有限公司，住所地大连市金州区拥政街道九里村元宝沟。
法定代表人：李新，该公司经理。
委托代理人：王金海，辽宁青松律师事务所律师。
委托代理人：钟美娜，辽宁青松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭力。
委托代理人：宋雯，北京市京都律师事务所大连分所律师。
委托代理人：彭金凤。
被上诉人（原审被告）：大连显通吊装有限公司，住所地大连经济技术开发区临港小区小孤山东里27号楼。
法定代表人：关国盛，该公司总经理。
委托代理人：杨利春，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：纪文全。
原审原告彭力诉原审被告大连李尔机械制造有限公司、纪文全、大连显通吊装有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，大连市金州区人民法院于2015年6月23日作出（2014）金民初字第2240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人大连李尔机械制造有限公司的委托代理人王金海、被上诉人彭力的委托代理人宋雯、彭金凤、被上诉人大连显通吊装有限公司的委托代理人杨利春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告一审诉称：原告由被告二雇佣在被告一的厂内为被告一安装电梯展示结构，在施工过程中，被告三操作的吊车上钢结构坠落砸到原告身上，导致原告腰椎骨折，双下肢瘫及左肩胛骨骨折。故原告诉至法院，要求三被告连带赔偿原告各项经济损失共计1575095.40元，其中包括医疗费181036.40元、陪护费34200元、误工费31730元、住院伙食补助费11400元、营养费6000元、交通费1734元、伤残赔偿金671820元、被抚养人生活费233597元、残疾辅助器具费301298元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费2280元。
被告大连李尔机械制造有限公司一审辩称：不同意赔偿。我公司是将该工程承包给了显通公司，原告是显通公司雇佣的，他们之间存在雇佣关系，显通公司应为原告办理相关的工伤保险，我公司在本次事故中不存在责任，所以也不应承担责任。原告主张的护理费过高，营养费没有法律依据，被扶养人生活费应按照3个人来计算，原告也没有证据证明被抚养人丧失了劳动能力。本案中原告应适用侵权责任法的相关规定来主张赔偿责任。吊车有100万元的保险，所以本案丢失了主体。我公司并没有将工程包给没有资质的自然人，我们发包给没有资质的吊装公司，并不是我们故意所为的，所以本案中应由保险公司先行理赔，再由原告和显通公司来分担赔偿责任，纪文全和李尔公司不承担任何责任。
被告纪文全一审辩称：不同意赔偿。原告主张的误工费、陪护费、营养费标准过高，交通费不符合事实，不予认可。因无法证明被扶养人是否丧失劳动能力，所以对被扶养人生活费被告不予认可，对残疾辅助器具及精神损害抚慰金不予认可。本案中纪文全只是一个介绍人，只是介绍李尔公司与显通公司吊装。本案是一个安全生产责任事故，原告没有资质违章指挥，是造成本次事故的重大原因，所以应承担相应的责任。
被告大连显通吊装有限公司一审辩称：不同意赔偿。我公司是受纪文全雇佣，我公司只是负责吊装，安装由纪文全来负责，包括安装的绳子都是由纪文全提供的，所以出现事故应由纪文全来承担责任。
一审法院审理查明：被告大连李尔机械制造有限公司将单位院内的钢结构实验梯的钢结构安装工程发包给被告纪文全。由纪文全负责召集和组织施工人员进行钢结构安装。2014年7月29日，纪文全与大连显通吊装有限公司法定代表人关国盛口头约定，从7月30日开始，租用大连显通吊装有限公司吊车，在李尔电梯钢结构实验梯安装工程中进行吊装作业。2014年7月31日，原告受雇于纪文全在大连李尔机械制造有限公司院内钢结构实验梯上指挥地面吊车起吊钢梁，起吊钢梁一端突然滑脱，砸到了原告背部，致原告受伤。原告受伤后在大连医科大学附属第一医院、大连港医院住院114天，后经门诊治疗，共产生医疗费175806.92元。原告的伤情经大连医科大学附属第一医院司法鉴定所鉴定为：”被鉴定人彭力构成道路交通事故受伤人员伤残评定的伤残及等级，伤残等级为Ⅰ级；外伤后共计贰个月需要加强营养治疗；外伤后需要陪护、陪护人数为壹人，陪护时间为伤后始至本次鉴定之日止；本次鉴定以后的陪护人员及时间再议；医疗费是否合理不予以评定；外伤后总合理休治时间为伤后始至本次鉴定之日止；目前被鉴定人胸腰椎骨折内固定物尚未取出，目前暂不考虑手术治疗；需要残疾辅助器具，即轮椅”。事故发生后，被告纪文全给付原告27000元。
另查，原告母亲王淑杰现62周岁，有两个子女。原告自2010年至今居住在金州新区友谊街道XX村无纺布家属楼。
再查，原告受伤一事，大连金州新区安全生产监督管理局于2014年10月20日作出事故调查报告、于2014年12月15日作出生产安全事故行政处罚决定书，对此事故原因、事实认定为：彭力安全意识淡薄，无起重机械指挥操作证，站在起重物下方违章指挥，未对作业现场存在的危险因素进行确认，是导致事故发生的直接原因。大连李尔机械制造有限公司安全生产主体责任落实不到位，未能按照国家规定上报事故情况，将院内钢结构实验梯安装工程发包给不具备相关资质的个人纪文全，未对进入本单位院内的外来从业人员组织进行安全教育培训和安全技术交底，未能教育和督促从业人员严格执行本单位的安全生产规章制度，未向从业人员告知作业场所存在危险因素，在进行吊装作业前，未与吊装单位签订安全生产管理协议，未能指定专职安全生产管理人员进行安全检查和协调，对事故的发生负有责任。
一审法院认为：原告系被告纪文全的雇佣人员，原告在提供劳务中遭受人身损害，原告与被告纪文全应当根据各自的过错承担相应责任。纪文全雇佣原告工作未尽安全保障责任，雇佣无起重机械指挥操作证的原告违章指挥，应对原告的损失承担70%的赔偿责任。原告在工作中未对作业现场存在的危险因素进行确认，未注意安全，存在一定过错，应对自己的损失承担30%的责任。被告大连李尔机械制造有限公司将案涉工程发包给不具有承包工程相应资质和安全生产条件的纪文全，应当与纪文全承担连带赔偿责任。原告在庭审中选择雇主承担赔偿责任，本院予以支持。纪文全不是直接的侵权人，故原告要求雇主赔偿精神损害抚慰金，本院不予支持。关于原告主张的医疗费，被告对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，在庭审中，经本院释明，被告纪文全和被告李尔公司不申请对用药合理性进行司法鉴定，大连显通吊装有限公司申请对原告用药合理性进行司法鉴定，但未交纳鉴定费，应视为对其权利的放弃，故对原告主张的医疗费，本院予以支持。原告主张其母亲已由农村户口转为城镇户口但未提供户籍证明的原件，被告亦不认可，故以农村居民标准计算被抚养人生活费为宜。原告在鉴定之前已安装行走支具，鉴于其身体状况和病情需要，对原告主张的300000元支具费用，本院予以支持。依鉴定意见及相关证据，本院确认原告的合理损失为：医疗费175806.92元、陪护费20790元（90元／天×231天）、住院伙食补助费11400元（100元／天×114天）、营养费3000元（50元／天×60天）、误工费21258.96元（33591元÷365天×231天）、残疾赔偿金671820元（33591元×20年）、被抚养人生活费79470元（8830元×18年÷2）、支具费300000元、护送费及交通费1500元、鉴定费2280元，共计1287325.88元。被告纪文全和被告大连李尔机械制造有限公司连带赔偿原告901128.12元（1287325.88元×70%）。被告纪文全已支付原告医疗费27000元应从中扣减。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告纪文全与被告大连李尔机械制造有限公司于本判决生效后十日内连带偿原告彭力874128.12元；二、驳回原告彭力的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18980元（原告已预交），由原告彭力负担6440元，由被告纪文全与被告大连李尔机械制造有限公司共同负担12540元。
上诉人大连李尔机械制造有限公司上诉理由及请求是：上诉人系委托第三人纪文全介绍一吊装公司进行安装电梯展示结构，第三人介绍被上诉人大连显通吊装有限公司到上诉人单位施工，被上诉人彭力系被上诉人大连显通吊装有限公司雇佣人员，在指挥被上诉人大连显通吊装有限公司的吊车作业时受伤。一审法院认定，第三人纪文全系雇主，上诉人将涉案工程发包给不具有承包工程相应资质和安全生产条件的第三人，应当与第三人承担连带赔偿责任显然是错误的。具体理由如下：一是事故发生时，被上诉人彭力是在指挥被上诉人大连显通吊装有限公司吊车时受伤，很显然，被上诉人彭力与被上诉人大连显通吊装有限公司形成事实劳动关系。二是事故发生后，被上诉人大连显通吊装有限公司的老板关国盛在第一时间里到医院看望被上诉人彭力，并送去2万元医疗费。这完全说明双方存在临时用工的情况，被上诉人大连显通吊装有限公司亦认可与被上诉人彭力之间形成事实劳动关系。三是上诉人作为企业，把涉案钢结构工程发包给被上诉人大连显通吊装有限公司，实际施工人也是被上诉人大连显通吊装有限公司，且事后也补签了施工合同，一审法院认定上诉人将涉案工程发包给不具有承包工程相应资质和安全生产条件的第三人纪文全显然是错误的。四是关于安全部门对上诉人进行处罚的问题。上诉人已经向安全部门申请复议，并提供了与被上诉人大连显通吊装有限公司的施工合同，但安全部门认定被上诉人大连显通吊装有限公司没有吊装资质，没有改变处罚决定。一审法院未调取上诉人复议的相关材料，仅仅根据上诉人未复议之前的材料认定上诉人将涉案工程发包给不具有承包工程相应资质和安全生产条件的第三人纪文全显然是错误的。五是一审法院认定被上诉人彭力需要支具费30万元，该判决没有司法鉴定认可，无任何事实依据。关于残疾赔偿金，一审法院依照城市标准判决，但被上诉人没有任何证据证明在受伤前一年在大连工作和生活，适用城市标准不当，应当纠正。六是被上诉人大连显通吊装有限公司的吊车有100万元的人身意外保险，一审法院的判决显然排除了保险责任，不利于受害人及时得到有效的赔偿。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请二审法院撤销一审判决，发回重审，或依法改判被上诉人大连显通吊装有限公司承担被上诉人彭力的赔偿责任。
被上诉人彭力二审答辩认为：在一审诉讼过程当中作为原告主张以雇佣关系要求三被告承担赔偿责任，究竟雇主是谁，作为工人只能在现场按照指示干活，由谁雇佣是由法院依职权经过庭审调查合议决定的，因此对于一审判决由大连李尔机械制造有限公司和纪文全承担责任，被上诉人没有意见。另外，本案之所以作为被上诉人没有提起上诉，是因为作为普通的民工，从发生事故至今所有的医疗费、生活费都是由其家属承担的，而且家属没有收入来源，因此至今整个家庭的生活已经非常困难，作为被上诉人最迫切的要求就是希望法院尽快作出判决，让被上诉人的家庭能够执行到相关财产维持家庭生活。一审诉讼中被上诉人提起过先予执行的申请，没有得到法院的支持。
大连显通吊装有限公司二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。被上诉人彭力是受纪文全雇佣的，一审判决是正确的。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：”雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”本案被上诉人彭力受雇于纪文全，从事起重机械指挥操作，工作中受伤，纪文全作为雇主雇佣无起重机械指挥操作证彭力进行工程指挥，存在明显过错，应当承担赔偿责任，彭力明知自己不具有起重机械指挥操作资质进行现场指挥作业，且未尽到安全防范保障义务，亦具有相应过错，故一审法院根据双方各自过错判决双方承担各自相应的民事责任并无不当。关于上诉人提出彭力与被上诉人大连显通吊装有限公司形成事实劳动关系，涉案钢结构工程发包给被上诉人大连显通吊装有限公司，实际施工人是被上诉人大连显通吊装有限公司，事后双方补签了施工合同，上诉人不应当承担连带赔偿责任的主张，本院认为，彭力当庭自认其受雇于纪文全，根据一审法院依职权调取的大连金州新区安全生产监督管理局作出的大连李尔电梯有限公司”7.31”物体打击事故调查报告及生产安全事故行政处罚决定书显示，上诉人与纪文全签订钢结构安装合同，将单位院内的钢结构实验梯的钢结构安装工程发包给纪文全，由纪文全负责召集和组织施工人员进行钢结构安装。纪文全与大连显通吊装有限公司法定代表人关国盛口头约定，租用大连显通吊装有限公司吊车，该报告对事故的直接、间接原因和责任及处理意见进行了分析和认定，上诉人安全生产主体责任落实不到位，未能按照国家规定上报事故情况，将院内钢结构实验梯安装工程发包给不具备相关资质的个人纪文全，未对进行本单位院内的外来从业人员组织进行安全教育培训和安全技术交底，未能教育和督促从业人员严格执行本单位的安全生产规章制度，未向从业人员告知作业场所存在的危险因素，在进行吊装作业前，未与吊装单位签订安全生产管理协议，未能指定专职安全生产管理人员进行安全检查和协调，对事故的发生负有责任，并决定给予罚款1万元的行政处罚。上述报告和处罚决定书系安监局在对现场勘查、照片、上诉人提交的相关资料及其总务部经理、厂长、现场工人的询问、调查下形成，具有客观真实性，本院予以采信，上诉人未能提供充分证据证明其主张的事实成立，应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人将案涉工程发包给不具有相应的资质的个人，应当承担连带赔偿责任。上诉人与大连显通吊装有限公司事后补签合同不能对抗本案真实事实，且大连显通吊装有限公司庭审中亦认可其未取得相应资质证书，故上诉人此节上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人称残疾辅助器具费无赔偿依据一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：”残疾辅助器具费按照普通器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”本案虽经大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所作出”需要残疾辅助器具，即轮椅。”的鉴定意见，但被上诉人彭力根据自身伤残部位和康复需要，购买安装行走支具而非轮椅的××辅助器具，可以满足其日常护理及康复需要，对此不应加以限定。结合大连市残联假肢矫形器装配站、大连嘉年现代肢体矫正技术有限公司的证明，一审判决赔偿30万元残疾辅助器具费于法有据，其上诉请求不予支持。关于残疾赔偿金问题，庭审中上诉人表示对彭力系非农业户口没有异议，故一审判决按照城市居民标准计算残疾赔偿金正确。关于上诉人称被上诉人大连显通吊装有限公司投保了意外保险，应追加保险公司为被告一节，因被上诉人彭力向其雇主主张权利，大连显通吊装有限公司是否投保，与本案无直接关联性，且不属同一法律关系，故其主张于法无据，不予准许。综上，上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12540元（上诉人已预交），由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 王鹏程
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 陈彩虹