山西省乡宁县人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2017）晋1029刑初3号
公诉机关乡宁县人民检察院。
被告人陈红星，男，1963年12月17日出生，汉族，大专文化，山西省曲沃县人，住址曲沃县，曲沃县疾病预防控制中心计划免疫科负责人。2016年5月17日因涉嫌犯非法经营罪被曲沃县公安局刑事拘留，2016年6月3日经临汾市人民检察院指定管辖，曲沃县公安局将该案移交乡宁县人民检察院，同日因涉嫌犯滥用职权罪被乡宁县人民检察院刑事拘留，2016年6月16日经临汾市人民检察院批准被逮捕，2016年7月12日被乡宁县人民检察院决定取保候审。2017年1月6日被本院决定取保候审。
辩护人魏海泉，山西晋都律师事务所律师。
乡宁县人民检察院以乡检公诉刑诉（2016）67号起诉书指控被告人陈红星犯滥用职权罪，于2017年1月6日向本院提起公诉。本院受理后，根据山西省临汾市中级人民法院（2016）临刑辖字第29号指定管辖决定书，依法组成合议庭，适用普通程序于2017年2月28日公开开庭审理了本案。乡宁县人民检察院指派检察员李晓军、杨红雷出庭支持公诉，被告人陈红星及其辩护人魏海泉到庭参加了诉讼。审理中，经临汾市中级人民法院批准延长审限三个月。因不可抗拒的原因，本院于2017年7月6日将本案中止审理。现中止审理的情形消失，案件已审理终结。
乡宁县人民检察院指控：2011年，被告人陈红星担任山西省曲沃县疾病预防控制中心计划免疫规划科科长，负责辖区内各类疫苗的管理工作。2013年、2014年期间，被告人陈红星违反疫苗管理规定，在明知李某1(山东疫苗案主犯庞某的下线)没有经营疫苗资质的情况下，擅自多次通过物流送货方式，从李某1处购买价值5万余元的水痘、流感、肺炎等疫苗及其它药品，后销售给杨谈卫生院衡某、下裴卫生院李某2、翼城疾控中心续某等人。2016年3月，山东济南庞某等非法经营疫苗案发后，被中央电视台、新华社等相关媒体报道，引起社会广泛关注，造成恶劣社会影响。
针对上述指控，公诉机关提供的证据有：1、书证:曲沃县疾病预防控制中心证明、疫苗流通和预防接种管理条例、户籍证明等;2、证人续某、衡某、李某2等证言;3、被告人陈红星供述和辩解;4、辨认笔录;5、视听资料:光盘四张。
公诉机关认为，被告人陈红星作为曲沃县疾病预防控制中心免疫规划科科长，利用职务之便，擅自违反疫苗管理规定购进疫苗并予以销售，造成恶劣社会影响，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。
被告人陈红星对公诉机关指控罪名及犯罪事实均无异议。认为其行为触犯了法律及相关法规，给社会造成了不良影响，恳求根据其犯罪情节及认真态度，对其免予刑事处罚。
辩护人魏海泉认为，被告人陈红星的行为不属于职务行为,虽违反了国务院颁布的《疫苗流通和预防接种管理条例》，但不具有刑事违法性；被告人陈红星买卖和销售疫苗的行为没有造成人身伤亡或者重大经济损失，更没有造成恶劣的社会影响，尚未达到刑事追诉标准，故被告人陈红星的行为不构成滥用职权罪。即使其行为构成滥用职权罪，也具有自首、无违法犯罪记录、有悔罪表现等多项法定、酌定从轻或减轻处罚情节，应给予从轻处罚。
经审理查明，根据《中华人民共和国传染病防治法》、国务院颁布的《疫苗流通和预防接种管理条例》等规定，购买第二类疫苗必须向已获得食品药品监督管理部门批准，具有疫苗经销或者供应资格的疫苗生产企业、疫苗批发企业或者疾病预防控制机构购置，购进疫苗时要求严格实行疫苗购进和接受索证制度。购进疫苗时同时需要索取疫苗运输的设备、运输时间、运输过程的温度记录等相关资料，对不能提供上述证件和资料的，不得购进。县级疾病预防控制机构可以向接种单位供应第二类疫苗。
2011年，被告人陈红星担任山西省曲沃县疾病预防控制中心计划免疫规划科科长，负责辖区内各类疫苗的管理工作。2013年、2014年期间，被告人陈红星违反相关法律及疫苗管理规定，在明知李某1(山东疫苗案主犯庞某的下线)没有经营疫苗资质的情况下，擅自多次通过物流送货方式，从李某1处购买价值5万余元的水痘、流感、肺炎等第二类疫苗及其它药品，其所购买第二类疫苗没有任何生产、经营资质及冷链记录。后将所购买第二类疫苗销售给翼城疾控中心续某共计21400元、曲沃杨谈卫生院衡某共计1000余元、曲沃下裴卫生院李某2共计940元，从中获利。同时将其它药品销售给亲朋好友。2016年3月，山东济南庞某等非法经营疫苗案发后，被中央电视台、新华社等相关媒体报道，引起社会广泛关注，造成恶劣社会影响。
审理中，被告人陈红星于2017年3月21日积极退还违法所得五万元。
上述事实，有公诉机关提供，经控辩双方当庭质证，本院予以确认的下列证据证实：
(一)书证
1、曲沃县疾病预防控制中心个人身份证明，证实2011年，被告人陈红星担任山西省曲沃县疾病预防控制中心计划免疫规划科科长，负责辖区内各类疫苗的运输、贮存、保管、分发、使用等管理工作。
2、国务院《疫苗流通和预防接种管理条例》，证实疫苗生产企业可以向疾病预防控制机构、接种单位、疫苗批发企业销售本企业生产的第二类疫苗。疫苗批发企业可以向疾病预防控制机构、接种单位、其他疫苗批发企业销售第二类疫苗。县级疾病预防控制机构可以向接种单位供应第二类疫苗。疫苗生产企业、疫苗批发企业在销售疫苗时，应当提供有药品检验机构签发的生物制品每批检验合格或者审核批准证明复印件，并加盖企业印章。疾病预防控制机构、接种单位在接收或者购进疫苗时，应当向疫苗生产企业、疫苗批发企业索取相关证明文件。
3、国务院《疫苗储存和运输管理规范》，证实疾病预防控制机构对疫苗储存、运输的设施设备及温度监测等具有严格的规定要求。
4、山西省曲沃县疾病预防控制中心第二类疫苗购买分发流程情况说明，证实曲沃县疾控中心按照流程以疾控中心名义从资质齐全的疫苗生产供应单位购进所需疫苗，然后入库。各乡镇根据所需到疾控中心领取第二类疫苗并交款。
5、山西省曲沃县疾病预防控制中心《综合目标管理责任制方案》，证实被告人陈红星担任免疫规划科科长,免疫规划科职责任务为负责制定全县免疫预防技术规划、方案等；做好各级医疗机构儿童预防接种服务技术指导、培训和督导考核工作；负责接种门诊查漏补种和第二类疫苗接种工作，负责冷链运行状况监测和管理等工作。
6、山西省××县织机构代码证、事业单位法人证书，证实山西省曲沃县疾病预防控制中心机构类型为事业法人，经费来源为全额拨款。
7、乡宁县检察院反渎职侵权局归案经过，证实被告人陈红星滥用职权一案由临汾市人民检察院于2016年6月1日交给乡宁县人民检察院办理。2016年6月3日曲沃县公安局将被告人陈红星非法经营罪的案卷移送给乡宁县人民检察院，同日乡宁县人民检察院到曲沃县公安局将被告人传唤到乡宁县人民检察院。
8、户籍证明，证实被告人陈红星的自然情况。
9、回执（智慧柜员机业务回执），证实2017年3月21日被告人陈红星向本院上交违法所得款5万元。
（二）证人证言
1、证人续某(原翼城县疾病预防控制中心计划免疫规划科科长)证言，证实2013年4月至2014年10月在被告人陈红星处购买第二类疫苗四次，共计付疫苗款21400元。后将购买疫苗销售给辖区卫生院防疫医生，从中获利。购买疫苗没有相关手续,也没有做任何购买记录。
2、证人衡某（曲沃县杨谈卫生院防疫员）证言，证实2013年在被告人陈红星处私自购买20支水痘疫苗给片区的孩子接种，付给被告人疫苗款1000多元，从中获利。购买疫苗没有相关手续,也没有做任何购买记录。
3、证人李某2(曲沃县下裴卫生院防疫员)证言，证实2012年在曲沃疾病预防控制中心各乡镇卫生院的防疫员开例会的时候，被告人向大家介绍了李某1，说李某1是山西一个药品公司的经理。2013年在被告人陈红星处购买水痘疫苗两次，分别付款700元和240元。另外在李某1处购买9000元的二类疫苗。购买疫苗没有相关手续,也没有做任何购买记录，后将购买疫苗销售给其他防疫医生，从中获利。
4、证人李某1（山东疫苗案主犯庞某下线）证言，证实2011年左右在曲沃县防疫站推销药品时同被告人陈红星认识。2013年开始在庞某处购买疫苗后进行推销。被告人陈红星多次在李某1处购买疫苗，其通过物流邮寄方式向被告人邮寄水痘、流感等疫苗。另外也给曲沃下裴卫生院的李某2推销过疫苗。
5、证人庞某（山东疫苗案主犯）证言，证实无证经销疫苗时，通过快递大巴将疫苗销售给山西李某1等人。
6、证人樊某（曲沃县疾病预防控制中心主任）证言，证实本单位从生产企业、批发企业、临汾市疾控中心购买疫苗，对方通过冷链车送到单位。疫苗属专营，个人不允许经营。
（三）被告人供述与辩解，证实2011年，被告人陈红星担任山西省曲沃县疾病预防控制中心计划免疫规划科负责人，负责辖区内各类疫苗的管理工作。2013年、2014年期间，被告人陈红星违反疫苗管理规定，在没有查验李某1经营疫苗资质及索证的情况下，擅自多次通过物流送货方式，从李某1处购买价值5万余元的水痘、流感、肺炎等疫苗及其它药品，后将第二类疫苗销售给杨谈卫生院衡某、下裴卫生院李某2、翼城疾控中心续某，从中获利。将其它药品销售给亲朋好友及同事。
（四）辨认笔录，证实李某1在侦查人员的主持下，辨认出被告人陈红星。
（五）视听资料（光盘四张），证实乡宁县人民检察侦
查人员讯问被告人陈红星的全部过程。
针对控辩双方争议焦点，本院评判如下：
1、被告人陈红星的行为是否构成滥用职权罪。
公诉机关认为被告人陈红星作为曲沃县疾病预防控制中心免疫规划科科长，利用职务之便，擅自违反疫苗管理规定购进疫苗并予以销售，造成恶劣社会影响，其行为构成滥用职权罪。辩护人认为被告人陈红星的行为不具有刑事违法性，尚未达到刑事追诉标准，不构成滥用职权罪。经查，被告人陈红星作为曲沃县疾病预防控制中心免疫规划科科长，对疫苗的购进、储存、使用流程均具有监督管理职责，防止不符合安全标准的疫苗流入社会，以免对人民群众生命、健康造成严重危害后果是其职责范围，但被告人陈红星为了谋取私利，违反相关法律、法规，从来源不明的经营者手中购买没有任何生产、经营资质及冷链记录的第二类疫苗，并将疫苗及其它药品销售给自己有业务指导关系的防疫员及他人，其所购买、销售的第二类疫苗属”山东非法经营疫苗案”所涉及的范围，其行为严重损害了卫生系统的形象和国家机关的公信力，造成恶劣社会影响。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一款第（四）项的规定，其行为应当认定为刑法第三百九十七条规定的”致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，构成滥用职权罪。故辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、被告人陈红星是否构成自首。
经查，2016年5月16日20时曲沃县公安局因陈红星涉犯非法经营罪将其传唤到办案区，对其询问时其拒不交代购买、销售疫苗的犯罪事实。曲沃县公安局于5月17日13时将其刑事拘留。2016年5月23日被告人陈红星在公安机关讯问时交代了自己购买、销售第二类疫苗的犯罪事实。2016年6月1日临汾市人民检察院将曲沃等县卫生防疫等部门相关人员涉嫌渎职犯罪案件指定乡宁县人民检察院办理。2016年6月3日曲沃县公安局将被告人陈红星非法经营罪的案卷移送给乡宁县人民检察院，同日乡宁县人民检察院到曲沃县公安局将被告人传唤到乡宁县人民检察院，并以其涉嫌犯滥用职权罪立案侦查，采取刑事拘留措施。综上，被告人陈红星没有自动投案，在公安机关对其采取强制措施后才交代犯罪事实，不能认定为自首。同样，检察机关办理职务犯罪案件时，将被告人陈红星传唤到案并采取刑事拘留措施，期间其虽如实交代检察机关掌握的线索所针对的事实，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条”关于自首的认定和处理”之规定：没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。故被告人陈红星的行为不能认定为自首。
本院认为，被告人陈红星作为曲沃县疾病预防控制中心免疫规划科科长，利用职务之便，擅自违反疫苗管理规定购进疫苗并予以销售，从中谋取私利，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为严重损害了卫生系统的形象和国家机关的公信力，确已构成滥用职权罪。公诉机关指控成立。辩护人认为被告人行为不构成滥用职权罪，即使构成犯罪也具有自首法定情节的观点，本院不予支持。被告人陈红星在侦查阶段及庭审中均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，积极退还违法所得，确有悔罪表现，且系初犯，依法可以对其从轻处罚。被告人陈红星请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。结合被告人陈红星的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人陈红星犯滥用职权罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
二、依法追缴被告人陈红星违法所得五万元，上缴国库（已追缴）。
审判长文军
审判员韩建民
人民陪审员王卫珍
二〇一七年十二月二十七日
书记员卢和平