浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第50号
上诉人（原审原告）：杨友琴。
委托代理人：刘子钦、吴云科，浙江瓯南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：罗青念。
被上诉人（原审被告）：郑元戏。
上诉人杨友琴、罗青念因劳动争议一案，均不服浙江省苍南县人民法院（2013）温苍民初字第996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实核对清楚，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2012年10月11日，原告受雇于被告罗青念从事开棉花工作。2012年12月23日，原告在工作时受伤，后由被告罗青念送往温州市瓯海区人民医院住院治疗，经诊断为右前臂切割伤，右肱骨骨折伴桡神经损伤。2013年1月15日，原告出院，共住院23天，期间被告罗青念支付了全部医疗费，并另行给付原告2000元。事发后，原告向劳动部门申请工伤认定。2013年6月27日，苍南县人力资源和社会保障局以被告没有工商营业执照为由不予受理原告的工伤认定申请。同日，苍南县劳动人事争议仲裁委员会以被告无工商营业执照为由，不予受理原告与被告有关劳动争议的仲裁申请。2013年8月12日，经丽水天平司法鉴定所鉴定，原告右上肢被机器绞伤致右肱骨骨折伴桡神经损伤，右前臂切割伤，遗留右手五指握拳不紧，不能完全伸直，五指肌力4级，根据GB／T16180-2006《劳动能力-
职工工伤与职业病致残等级》h.3之规定构成八级伤残，误工期限评定为6个月（从受伤之日起计算），住院期间需他人陪护，每天一人陪护，营养期限评定为1个月，今后需行右肱骨处内固定拆除手术治疗，后续医疗费用评定为5000元。
另查明，被告罗青念经营的开花厂未办理工商登记手续。2011年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为35731元。
原判认为，根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、本案赔偿应适用的法律依据问题；二、本案承担赔偿责任的主体问题；三、原告主张的各赔偿项目及标准是否合理问题。
一、关于本案赔偿应适用的法律依据问题。原判认为，根据《工伤保险条例》的规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。本案中，原告系因工作受伤，而被告经营的开花厂未办理工商营业执照，属非法用工造成的伤害事故，为此应适用《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定进行赔偿。
二、关于本案承担赔偿责任的主体问题。原判认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告罗青念对雇佣原告的事实无异议，原判予以确认。但对于被告郑元戏是否属于承担共同赔偿责任的主体问题，原判认为，原告提供的证据不足以证明被告郑元戏共同雇佣原告的事实，且郑元戏也否认其雇佣原告，原告的该主张缺乏关联有效证据予以印证，应承担举证不利的法律后果。为此本案应由被告罗青念承担赔偿责任，原告要求被告郑元戏承担共同赔偿责任的请求，原判不予支持。
三、关于原告主张的各赔偿项目及标准是否合理的问题。原判认为，原告的损失如下：1、一次性赔偿金107193元（2011年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资35731元／年×3）；2、生活费17865元（2011年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资35731元／年÷12×6个月）；3、护理费2251元（2011年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资35731元／年÷365×23天）；4、住院伙食补助费460元（参照本地国家机关一般工作人员市内出差伙食补助20元／天×23天）；5、营养费900元（营养期评定为1个月，结合原告的伤残及治疗情况，酌情确定）；6、交通费800元（结合原告就医的地点、时间、次数等酌情确定）；7、鉴定费1760元；8、后续治疗费5000元（根据鉴定意见予以确定）。此外，原告主张被告赔偿住宿费2000元，但未提供有效证据予以证明，原判不予支持。原告主张的其他赔偿数额过高部分，依据不足，不予支持。被告罗青念已经支付2000元，应在本案赔偿中予以扣除。
据此，依照《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二、三、四、五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、限罗青念于本判决生效后十日内赔偿杨友琴各项损失合计134229元；二、驳回杨友琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由罗青念负担。
宣判后，杨友琴、罗青念均不服，向本院提起上诉。
杨友琴上诉称：原审驳回上诉人要求被上诉人郑元戏共同承担赔偿责任，与事实不符，缺乏法律依据。郑元戏与罗青念系合伙关系，应对上诉人承担共同赔偿责任。原审按2011年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资35731元计算一次性赔偿金、生活费、护理费于法无据，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》之规定，应按2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元计算。综上，请求二审撤销原判，判令被上诉人郑元戏与罗青念共同赔偿上诉人153750.4元。
罗青念辩称：郑元戏是给我帮忙的，本案责任应由我承担，与郑元戏无关。
罗青念上诉称：上诉人系不具有用人单位资格的个体无证商户，不具备劳动法意义上的用工主体。杨友琴在上诉人处从事开花工作，工资是不固定的，是按件计酬。杨友琴在鉴定所鉴定当日，检定所才通知上诉人，上诉人无法前往参加鉴定，鉴定过程有失公允。被上诉人的伤残等级是按照工伤标准作出的，不应采纳，鉴定意见中确定后续治疗费5000元没有实际发生，不应予以支持。本案双方当事人之间的法律关系是雇佣关系，而非劳动关系，应适用侵权法解决纠纷。被上诉人在操作机器过程中受伤，本身具有过错，应当根据过错原则，由双方分担。综上，请求撤销原判，依法改判。
杨友琴辩称：上诉人罗青念与被上诉人郑元戏未办理工商营业执照而从事生产经营，属于非法生产，杨友琴受雇于罗青念与郑元戏，双方存在非法用工关系，原审适用法律正确，鉴定程序合法。
被上诉人郑元戏未作答辩。
二审中，上诉人杨友琴提供了房屋权属登记信息查询证明一份，用以证明被上诉人郑元戏有房产，而罗青念没有房产，郑元戏在本案中有逃避责任的问题。上诉人杨友琴申请证人代某出庭作证，证人代某陈述：我是上诉人杨友琴的姐夫，我曾在罗青念和郑元戏处从事开花工作，工资由郑元戏向我汇款，我因家里有事辞职，郑元戏要求我介绍老乡，于是我介绍了上诉人杨友琴夫妇。上诉人罗青念和被上诉人郑元戏没有新的证据提交。针对杨友琴提交的房产查询证明，上诉人罗青念质证称，对郑元戏的房产情况不了解。针对证人证言，上诉人杨友琴质证称，证人证言属实。针对证人证言，上诉人罗青念质证称，郑元戏仅仅是帮忙的，工资是罗青念让郑元戏汇的，郑元戏并不是股东。被上诉人郑元戏经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院认为，上诉人杨友琴提交的房产查询证明与本案没有关联性，本院不予采纳；对证人所陈述事实的真实性，双方均无异议，但证人证言未能径直证明上诉人罗青念与被上诉人郑元戏之间的关系，且证人与上诉人杨友琴存在亲属关系，对上诉人杨友琴主张的待证事实，本院不予采信。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人罗青念经营的开花厂未办理工商登记手续，其雇员杨友琴因工作受伤，属非法用工造成的伤害事故，原判对此适用法律正确，罗青念作为经营主体应对杨友琴遭受的伤害事故承担非法用工的赔偿责任。上诉人杨友琴主张被上诉人郑元戏应承担共同的赔偿责任，但上诉人杨友琴提交的证据并不足以证明郑元戏为开花厂共同经营主体的身份，原判对该主张不予支持并无不当。上诉人杨友琴对一次性赔偿金的赔偿基数有异议，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条之规定，赔偿基数为单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资，涉案事故发生在2012年12月23日，故原判采用2011年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为计算基数正确。关于鉴定意见书，受托的鉴定机构具备法定资质，参照工伤标准评定伤残等级正确，鉴定程序合法，鉴定意见书依法可作为本案定案依据。根据该鉴定意见书，后续治疗费系必然发生的费用，原审判决罗青念支付后续治疗费有利于减轻当事人诉累，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨友琴、罗青念各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 胡爱玲
代理审判员 黄百隆
二〇一四年二月十七日
书 记 员 郭阳平