广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1971刑初1478号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人江昌深，男，1968年7月2日出生，汉族，个体户，户籍所在地为福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年11月23日被羁押,次日被刑事拘留，2016年12月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人柳四奇、许杨萍，广东海法（东莞）律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2017〕1273号起诉书指控被告人江昌深犯非法经营罪，于2017年6月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年7月14日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员许茂祥出庭支持公诉，被告人江昌深及其辩护人柳四奇到庭参加诉讼。本案经东莞市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院指控称：1、2016年5月份的一天下午，张某1（另案处理）联系被告人江昌深购买假冒香烟，并约定在东莞市东城区新世纪星城49号地下车库交易。后江昌深驾粤Ｓ×××××金杯客车去到约定地点将15000支假冒白沙（硬精品蓝，即是精品二代）香烟（价值8250元）贩卖给张某1，并收取张的3000元后离开。
2、2016年7月份的一天下午，张某1（另案处理）联系被告人江昌深购买假冒香烟，并约定在东莞市东城区新世纪星城49号地下车库交易。后江昌深驾驶粤Ｓ×××××金杯客车去到约定地点将10000支假冒双喜（硬经典）香烟（价值6000元）、10000支假冒双喜（软经典）香烟（价值5000元）贩卖给张某1，并收取3000元后离开。
3、2016年11月23日17时许，张某2（另案处理）联系被告人江昌深购买假冒香烟，并约定在东莞市东城区新世纪星城嘉荣超市地下车库交易。后江昌深驾驶粤Ｓ×××××金杯客车去到约定地点将20000支假冒双喜（硬经典1906）香烟（价值17000元）、10000支假冒利某（新版）香烟（价值7000元）搬上张某2的粤Ｂ×××××小车，并收取6500元后离开。张某2将装有假冒香烟的粤Ｂ×××××小车停放在新世纪星城27栋地下车库。后执法人员在新世纪星城27栋地下车库粤Ｂ×××××小车内查获该批假冒香烟。当日下午，张某1（另案处理）联系江昌深购买双喜（硬经典1906）、中华（硬）等牌子假冒香烟，并约定在东莞市东城区新世纪星城50栋地下车库交易。当日22时许，江昌深、张某1各自驾驶粤Ｓ×××××金杯客车、粤Ｓ×××××小车去到约定地点，江将粤Ｓ×××××金杯客车内的双喜（硬经典1906）、中华（硬）等牌子香烟共计105400支搬至张某1粤Ｓ×××××小车上时被公安分局及烟草专卖局工作人员抓获。工作人员在粤Ｓ×××××、粤Ｓ×××××、江昌深驾驶的粤Ｓ×××××小车内共查获双喜（软经典）、利某（新版）等牌子假冒香烟共计支357800支（经鉴别检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟，该批假冒香烟价值393437元）、现金109521元等物，在张某1的粤Ｓ×××××小车内查获双喜（硬经典1906）、中华（硬）等牌子假冒香烟共计105400支（经鉴别检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值111720元）。
为支持上述指控，公诉机关向法庭出示了如下证据：现场勘查笔录、现场图、现场照片，物证粤Ｓ×××××小车及利某（新版）、中华（硬）等牌子香烟的照片，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品核价表，户籍证明，到案经过，说明材料，调取证据清单，扣押物品清单，东莞市烟草专卖局移送财物清单，东莞市烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存证据通知书、物品清单，东莞市烟草专卖局证明，广东烟草商业系统在销卷烟（雪茄烟）价格目录，机动车信息，证人张某1的证言及辨认笔录、指认现场笔录，证人张某2的证言及辨认笔录，证人张某3的证言，被告人江昌深的供述及辨认笔录、指认现场照片、指认假烟等物照片等证据。
其中：
1、证人张某1的证言，证实：他是滴滴打车司机。2016年11月23日19时许，在石龙火车站有一名陌生男子说给他200元运费让他到东城拉东西，当时男子没有跟他的车走，男子说拉了东西后送到茶山镇府附近再联系（叫他拉东西的男子并没有留下联系电话）。他驾驶自己的粤Ｓ×××××（实际是粤Ｓ×××××）天籁小车到约定地点，后接到电话叫他进入车库，他到车库后，有一名男子叫上他，男子把几箱东西搬到他车上后准备离开，就被警察抓获他和那男子。称几箱东西大部分都是用箱子包装着的，后来有半箱包得不严密，看到半箱里面的东西是香烟。后又称开始他不知道是假烟，他问男子是什么，男子说是茶叶，最后男子放了两条白沙烟到他车上时，他问男子怎么回事，男子说搬过去就是。后工作人员打开时他才知道是假烟。他以前没有与搬烟的男子联系过，也没有向他人购买过假烟。他在石龙镇兴隆西路126号有一家卖日用品的店铺，该店店主及经营都是他妻子张某3，该店有卖烟，有烟草销售许可证，该许可证也是张某3的。
辨认笔录，辨认出被告人江昌深是将假烟搬到他车上的男子。
指认出新世纪星城49号楼地下停车场是他去拉货的地方。
2、证人张某2的证言，证实：2016年11月初，老头到他店里说有假烟卖，并给他留下电话。23日下午，他想要一些假烟就打电话给老头，老头说在新世纪星城嘉荣超市地下车库停了一部面包车上有假烟，叫他过去拿货。他就驾驶粤Ｂ×××××汽车到指定地点向老头购买了利某香烟1箱，红双喜1906香烟2箱。每箱有50条香烟，每条有十包香烟，一包有十支香烟。
辨认笔录，辨认出被告人江昌深就是卖假烟给他的男子。
3、证人张某3的证言，证实：东莞市石龙来喜食品店是她和丈夫张某1一起做的，张某1是做滴滴司机，但也经常看店的。该店是卖烟酒茶叶等零售食品，有营业执照、烟草专卖零售许可证。该店没有卖假烟，都是去烟草公司拿货的。偶尔不够货时，张某1会去外面那些批发部拿些回来卖，她不清楚张某1是否在外面拿假烟回来卖。
4、被告人江昌深供述，从2016年2月开始帮老板“阿某”送假烟给别人，一直到被抓获。一般是“阿某”联系好送假香烟的人，他再开面包到约定地点桑园茶叶市场附近接货，他当场不用付款。后“阿某”通知他将假香烟送到下家的买家，他当场交烟给买家并收下货款，他将钱送到“阿某”的指定位置后，“阿某”找人向他回收货款。他大约有几次的交易活动，张某1向他购买了三次，第一次，2016年5月某一天下午，张某1联系他说要75条硬装蓝白沙假烟，他把货拉到东莞市星城嘉荣商场地下车库交易，张某1给了他约3000元。第二次，2016年7月某一天下午，张某1联系他说要50条硬装经典双喜和50条软装经典双喜，他把货拉到星城嘉荣商场地下车库交易，张某1给了他约3000元。第三次，2016年11月23日22时许，张某1联系他说要黄色芙蓉王50条、硬装中华50条、软装中华25条、硬装好日子100条、软装好日子100条、南京50条、硬装玉溪50条、软装红某王50条、双喜（1906）50条，他把货拉到星城嘉荣商场地下车库交易，在交易过程中被抓获。
“光头”向他购买一次：2016年11月23日17时许，“光头”联系他说要硬装双喜（1906）100条、利某50条假烟，他把货拉到星城嘉荣停车场交易，“光头”给了他6500元。
在侦查阶段供述称从他驾驶的车辆上缴获的十多万人民币是几天前他卖假烟收到的货款。在检察机关供述该缴获的10多万当中，有约6万是他自己的钱。
辨认笔录，被告人江昌深对张某2、张某1作出辨认，其中张某2就是“光头”。
指认现场照片，被告人江昌深指认作案现场位于东莞市东城区新世纪星城嘉荣超市地下车库（即是新世纪星城49号楼地下停车场）。
指认假烟等物照片，被告人江昌深对假烟、粤Ｓ×××××面包车、现金10万元、汽车钥匙作出指认。
据此，公诉机关认为被告人江昌深的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
在法庭上，被告人江昌深对公诉机关指控其贩卖假烟的事实无异议，但提出辩解如下：1、现场缴获的现金不是贩卖假烟的赃款；2、他是帮老板“阿某”贩卖假烟。
辩护人柳四奇当庭辩护如下：1、起诉书指控的第一宗、第二宗犯罪证据不足，公诉机关的指控不能成立；2、现场查获的现金无相关证据证实是赃款，应当认定为被告人的私人财物予以返还；3、被告人在本案中系从犯；4、被告人属于犯罪未遂；5、认罪态度好，请求从轻处罚。
经审理查明：2016年11月23日17时许，张某2（另案处理）联系被告人江昌深购买假冒香烟，并约定在东莞市东城区新世纪星城嘉荣超市地下车库交易。后江昌深驾驶粤Ｓ×××××金杯客车去到约定地点将20000支假冒双喜（硬经典1906）香烟（价值17000元）、10000支假冒利某（新版）香烟（价值7000元）搬上张某2的粤Ｂ×××××小车，并收取6500元后离开。张某2将装有假冒香烟的粤Ｂ×××××小车停放在新世纪星城27栋地下车库。后执法人员在新世纪星城27栋地下车库粤Ｂ×××××小车内查获该批假冒香烟。
2016年11月23日下午，张某1（另案处理）联系江昌深购买双喜（硬经典1906）、中华（硬）等牌子假冒香烟，并约定在东莞市东城区新世纪星城50栋地下车库交易。当日22时许，江昌深、张某1各自驾驶粤Ｓ×××××金杯客车、粤Ｓ×××××小车去到约定地点，江将粤Ｓ×××××金杯客车内的双喜（硬经典1906）、中华（硬）等牌子香烟共计105400支搬至张某1粤Ｓ×××××小车上时被公安分局及烟草专卖局工作人员抓获。工作人员在粤Ｓ×××××、粤Ｓ×××××、江昌深驾驶的粤Ｓ×××××小车内共查获双喜（软经典）、利某（新版）等牌子假冒香烟共计支357800支（经鉴别检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟，该批假冒香烟价值393437元）、现金109521元等物，在张某1的粤Ｓ×××××小车内查获双喜（硬经典1906）、中华（硬）等牌子假冒香烟共计105400支（经鉴别检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值111720元）。
上述事实，有公诉机关提交的一系列证据证实，足以认定。
关于本案的事实及情节的认定，本院作如下阐述：
（一）关于公诉机关指控的第一宗、第二宗犯罪事实的认定问题。经查，该二宗犯罪事实，仅有被告人江昌深的供述，没有其他相关证据予以相互佐证，本案现有证据不足以认定被告人实施上述两宗犯罪。
（二）关于被告人是否从犯的问题。经查，本案现有证据不足以认定被告人江昌深是受雇于他人犯罪，故本案不宜认定被告人江昌深是从犯。
（三）关于本案是否犯罪未遂的问题。经查,被告人江昌深于2016年11月23日售卖给张某2价值24000元的假烟部分属于犯罪既遂；被告人江昌深于2016年11月23日售卖给张某1假烟部分，双方在交易过程中被抓获，属于未实行终了的犯罪未遂；办案人员在被告人江昌深用于存放假烟的车内缴获的其他部分假烟，尚未进入销售环节，属于犯罪未遂。根据相关司法解释规定，销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以犯罪未遂论处。故本案应以非法经营罪犯罪未遂定罪处罚。
（四）关于现场缴获的现金是否赃款问题。经查，虽然被告人在侦查阶段曾经供述过在现场缴获的十多万元现金是他几天前卖假香烟所收到的货款，但被告人之后在审查起诉阶段以及庭审阶段均辩解该部分现金属于自己的合法财物。基于本案现有的犯罪事实，在没有其他证据相佐证的情况下，本案现有的证据仅能认定其中的6500元属于案发当天收取的销售假烟所得赃款，不足以认定其余部分款项系赃款。
本院认为，被告人江昌深无视国法，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人江昌深犯非法经营罪，罪名成立，本院予以确认。被告人江昌深的行为属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人江昌深归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。
被告人江昌深及辩护人所提辩护意见的合理部分本院已予采纳。
暂扣在东莞市公安局东城分局的从被告人江昌深处扣押的东南牌汽车（号牌粤Ｓ×××××）一辆、金杯牌汽车（号牌粤Ｓ×××××）一辆，因该两部车辆系登记在他人名下，本院不作处理，由扣押机关依法处理。
公诉机关建议本院对被告人江昌深判处五年至七年有期徒刑，因未能考虑被告人属于犯罪未遂的情形，该量刑建议稍重，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
一、被告人江昌深犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币32500元。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
二、随案移送的人民币109521元，其中6500元属于违法所得，直接予以没收，其中32500元折抵被告人江昌深所被判处的罚金，剩余70521元退回给被告人江昌深；随案移送的魅族手机（灰色背壳）一台、诺基亚手机一台，予以没收，上缴国库；暂扣在东莞市公安局东城分局的的丰田汽车（号牌粤Ｓ×××××）一辆，予以没收，由扣押机关直接上缴国库。
三、暂扣在东莞市公安局东城分局的香烟一批（详见随案移送物品、文件清单），由暂扣机关依法销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 进 龙
人民陪审员 许 腾
人民陪审员 欧阳旭萍
二〇一七年十月十六日
书 记 员 孙 龙 军
书 记 员 黎 俊 余
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条:违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。