福建省德化县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德民初字第2924号
原告德化广播影视文化传媒有限公司，住所地德化县浔中镇富东街1号。
法定代表人邱玮琨，该公司经理。
委托代理人廖煌灯，福建瓷城律师事务所律师。
被告德化县鑫泓顺旅游置业有限公司，住所地德化县浔中镇浔中村东头（城东工业区）。
法定代表人黄庆云，该公司董事长。
委托代理人周瑞珍，福建岱仙律师事务所律师。
原告德化广播影视文化传媒有限公司（下简称：德化广文传媒公司）与被告德化县鑫泓顺旅游置业有限公司（以下简称“鑫泓顺公司”）广告合同纠纷一案，本院于2014年11月21日立案受理后，因案情复杂，裁定转为普通程序审理，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人廖煌灯、被告委托代理人周瑞珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告德化广文传媒公司诉称，2013年9月25日，原告和被告鑫泓顺公司订立一份广告服务代理《合作协议书》，被告委托原告在广电大楼左侧户外高清LED广告牌等播放被告的广告服务代理事宜，双方形成的是承揽合同关系；委托代理期限5年，从2014年4月1日起到2019年3月30日止，合同签订后到2014年3月30日前为筹备期，筹备期不收取广告服务代理费；在合同期间内原告根据乙方的要求在该显示屏播放被告的广告，被告每月支付原告广告服务代理费62500元；原告负责广告项目播出营运过程中的相关费用，被告负责向原告提供广告的音像产品；被告以压一付一的方式与原告结算服务代理费，即先付一个月的押金，后每月3日前支付当月份的广告服务代理费62500元；原、被告若有一方未能按本协议约定履行合同，守约方保留单方终止合作的权利，并向违约方追究由此造成的损失（违约方要向守约方支付违约金为本合同总金额30%）。合同订立后，原告按照约定为被告播放广告，被告只缴交1个月的押金和4个月的广告服务代理费，从2014年8月份开始欠交服务代理费。2014年9月5日被告向原告送达“暂停播放广告”、“复播时间另行通知”的申请；同年10月16日被告向原告发送“合同解除通知函”，以市场政策发生变化等理由通知原告，要求单方解除双方签订的《合作协议书》。原告于同年10月20日向被告发送“回复函”，认为被告单方解除合同没有事实依据和法律依据，要求被告继续履行合同。此后，双方多次协商未果。为此，请求判令：一、确认原、被告于2013年9月25日订立的广告服务代理《合作协议书》合法有效；二、确认被告于2014年10月16日的“合同解除通知函”无效；三、被告继续履行合同并支付每月广告服务代理费用62500元（自2014年8月份开始）；四、被告承担本案诉讼费。诉讼中，经本院释明，原告第三项诉讼请求变更为：1、要求被告支付自起诉日起至法院判决解除合同之日止按双方约定每月服务费62500元；2、要求被告支付已拖欠的服务费25万元；3、要求被告支付违约金112.5万元。其他诉讼请求不变。
被告鑫泓顺公司辩称，原告德化广文传媒公司与被告签订的广告服务代理《合作协议书》违反《广告法》及相关部门规章的规定，合同是否有效由法院依法认定；原、被告双方签订的合同属于委托合同性质，依法应参照《合同法》中关于委托合同的法律规定处理处理，委托人或受托人可以随时解除委托合同，合同自通知到达对方时解除。原告确认于2014年10月17日收到被告发出的书面《解除合同通知函》，根据法律规定，《合作协议书》解除时间应认定为2014年10月17日，自解除后原告无权要求被告支付合同对价；被告在合同履行过程中，因客观上存在无法继续履行合同的情形，在被告公司发生“情势变更”的情况下，被告于2014年9月5日向原告申请暂停发布楼盘广告，原告接到申请后，即停止为被告发布广告，原告实际为被告发布广告的时间段为2014年4月1日至9月5日。被告至2014年9月份已支付给原告的广告费总额为312500元，其中2013年9月29日被告先向原告支付62500元作为保证金，经原告同意，该保证金已直接抵作2014年4月份的广告费。因此，被告只需再支付原告广告服务费（62500÷30天）×5天=10417元；原、被告双方签订的合同属于委托合同性质，根据《合同法》规定，被告解除合同是依法解除，不能直接适用合同中的违约条款。本案中，原告要求的只能是赔偿损失，而非支付违约金，如果原告能够主张违约金，其所主张的违约金明显过高，应给予合理调整。原告至今一直故意让广告牌空置，系原告自身的原因致使损失扩大，对此，被告无需赔偿。故原告要求被告支付违约金112.5万元，明显不合情理也不合法，应依法驳回；原告主张被告没有按时支付广告费用应承担违约责任，该主张与之前的诉求自相矛盾，本案原告只能从解除合同的角度主张权利。
经审理查明：2013年7月19日，经德化县市政公用事业管理局作出的《城区广告设置核准决定书》核准，同意申请人德化县广播电视事业局在广电局大厦与新华书店大厦之间连接处设置LED电子显示广告牌，设置期限为5年，即2013年7月22日起至2018年7月21日止。同年9月25日，原告德化广文传媒公司（甲方）与被告德化鑫泓顺公司（乙方）签订一份《合作协议书》，协议书约定：一、合作范围甲方委托乙方在“广电大楼左侧户外高清LED广告牌”等有关的广告服务事宜；二、合作期限1、筹备期：签字之日起至2014年3月30日。2014年4月1日起按额收取广告代理服务费。2、委托代理期：五年（即2014年4月1日至2019年3月30日）…等；三、双方责任与权利（一）甲方1、甲方按照双方协商在广告时间如下安排表要求在该显示屏播出乙方广告。…等2、甲方按照双方协商在广播、电视和“观音德化”网站配套的时间项目的安排（如下）播出乙方广告。…等3、甲方承担上述项目播出运营过程中的相关费用（维护费、电费、税费、人员工资等），以上费用已包括在委托代理费中。…等（二）乙方1、乙方负责向甲方提供企业品牌形象、制作的音像产品等，由甲方负责编排后在LED、电视、广播和“观音德化”网站播出；乙方负责LED两侧三面翻广告内容的组织、制作、发布等。…等；四、结算方式与时间1、结算方式：乙方以压一付一方式与甲方结算。即保证金：乙方签订本协议之日起的3个工作日内支付甲方陆万贰仟伍佰元整做为抵压保证金。并于2014年4月1日开始支付甲方每月协议代理费陆万贰仟伍佰元整。2、付款时间：乙方每月3日前应严格按照甲、乙双方确认的6.25万元支付给甲方。…等；五、违约责任…2、甲方双方若有一方未能按本协议约定履行合同，守约方保留单方面终止合作的权利，并向违约方追究由此造成的损失（违约方要向守约方支付违约金为本合同总金额的30%）。…等。协议书签订后，被告按约定向原告支付保证金62500元，并支付给原告2014年5月至8月的广告代理费计250000元，原告根据被告提供的制作好的楼盘营销广告内容按约定在LED显示屏、电视等媒介播放。
2014年9月5日，被告鑫泓顺公司向原告德化广文传媒公司发出书面《申请》，以公司经营策划改变，LED宣传片改变需要调整，申请LED宣传片、广播、电视和“观音德化”网站配套安排等从2014年9月5日暂停播放，复播时间另行通知等。同年10月16日，被告以市场及政策发生重大变化，公司对楼盘设计方案进行调整，工地暂停施工，销售工作基本暂停，公司处于调整阶段为由，向原告发出《合同解除通知函》，要求解除双方于2013年9月25日签订的《合作协议书》，并要求原告停止播放代理的全部广告业务。同年10月17日，原告收到《合同解除通知函》。同年10月20日，原告向被告作出《回复函》，不同意被告单方解除合同，要求继续履行合同并支付尚欠的费用。
另查明，原告德化广文传媒公司系德化县广播电视事业局的直属企业。
上述事实，有原告提供的《城区广播核准决定书》、《合作协议书》、《申请》、《合同解除通知函》、《回复函》、快递单、发票一份，被告提供的建设银行网上电子回单一份、发票五份以及原、被告委托代理人在庭审中的陈述为据。
本案争议的焦点为：一、《合作协议书》是否合法、有效。
原告德化广文传媒公司认为，原、被告双方签订的合同主体、内容均合法，没有违反国家法律强制性规定，该合同合法有效。被告以合同违反部门规章的规定，广告内容未报备，广告费未开具专业发票为由，主张合同无效，理由不能成立。
被告鑫泓顺公司认为，原告德化广文传媒公司与被告签订的广告服务代理《合作协议书》是一份广告发布合同，双方是委托代理合同关系，该合同违反法律、部门规章的情形，应依法认定为无效。理由：一是双方签订的合同至今没有依照行政法规规定向德化工商行政管理机构申请登记备案，没有申请《户外广告登记证》，没有接受工商行政管理机构的监督管理；二是原告向被告开具的广告费收费发票仅是普通的机打发票，而不是广告行业的专业发票，违法法律规定，被告有权拒付广告费；三是德化县市政公用事业管理局批准原告设置户外广告期限为5年，即2013年7月22日起至2018年7月21日止，而原、被告双方签订的合同期限是自2014年4月1日至2019年3月30日，超过核准期限的部分应属无效。
本院认为，根据《广告法》第三十四条规定：利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。本案中，原告德化广文传媒公司具备广播电视采编、制作、发布，广告设计、制作、发布等经营资质，被告鑫泓顺公司具备房地产开发、销售、休闲旅游度假山庄等经营资质，被告将制作好的其开发的楼盘宣传资料提供给原告播放，该广告内容不属必须先经行政主管部门审查核准的范围，内容亦不违反相关法律、法规禁止性规定，因此，合同合法有效。被告关于合同没有依照行政法规规定向德化工商行政管理机构申请登记备案，没有申请《户外广告登记证》，没有接受工商行政管理机构的监督管理，已违反法律、法规规定，合同应属无效的辩解，缺乏法律依据，理由不能成立，不予采纳。
二、《合作协议书》是否符合解除条件，何时解除。
原告德化广文传媒公司认为，承揽合同涉及的主体为合同双方，而委托合同涉及的主体有第三方。原、被告双方签订的合同没有第三方参与，原告利用自有的技术、设备、人员将被告提供的资料转换成为声音、图像在LED显示屏、广播电台等播放，因此，本案属于承揽合同，被告在未经原告同意的情况下，单方擅自解除合同，属被告单方违约，被告应按约定承担违约责任。
被告鑫泓顺公司认为，原告德化广文传媒公司与被告签订的《合作协议书》是一份广告发布、广告服务代理的合同，具有委托合同性质，而不具有承揽合同性质。被告在履行合同过程中，因受房地产市场影响，公司经营状况出现严重困难，原有的楼盘设计方案面临重大调整，工地全面停止施工，楼盘项目接待中心撤除等情形，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。因此，被告确实存在“情势变更”情形，若继续履行合同不但无法实现合同目的，如果继续让原告发布原来设计的楼盘广告，明显属虚假广告宣传行为。被告单方要求解除合同符合法律规定，原告确认于2014年10月17日收到被告发出的《合同解除通知函》，合同解除时间应为2014年10月17日。
本院认为，《合作协议书》第三页第（二）乙方（被告）责任权利明确约定：1、乙方负责向甲方提供企业品牌形象、制作的音像产品等，由甲方负责编排后在LED、电视、广播和“观音德化”网站播出；乙方负责LED两侧三面翻广告内容的组织、制作、发布等。2、乙方如需甲方制作广告产品，双方协商支付甲方制作费用。庭审中，原告德化广文传媒公司承认播放、发布的广告内容是由被告制作好后提供给原告的，是以被告的名义对外发布广告，所产生的权利义务由被告享有和承担。因此，原、被告双方形成广告发布代理合同关系，属委托合同。原、被告双方并没有对合同的解除进行约定，根据《合同法》第四百一十条规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失；第九十四条第（二）项规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。本案中，被告作为广告发布合同的委托方，有权随时要求解除合同，且被告已明确表示要求解除双方签订的合同，故合同符合解除条件，可以解除。被告房地产受市场影响、公司经营状况出现严重困难，原有楼盘设计方案重大调整等不符合商业风险重大变化范畴，不属于“情势变更”。《合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。原告确认于2014年10月17日收到被告发出的《合同解除通知函》，因此，原、被告双方签订的《合作协议书》自2014年10月17日起解除。
三、被告鑫泓顺公司在合同解除前尚欠原告德化广文传媒公司多少广告服务费。
原告德化广文传媒公司认为，被告鑫泓顺公司从2014年8月份至起诉日11月份已拖欠原告代理费250000元，另外，被告尚应支付自起诉日起至法院判决解除合同之日止按双方约定的每月服务费62500元。被告2013年9月29日交纳的62500元仅是押金，而不能抵扣2014年4月份的广告代理费。
被告鑫泓顺公司认为，被告于2013年9月29日交押金62500元，该笔押金应抵付2014年4月份的广告代理费。另外，2014年5月、6月、7月各付一次，9月3日通过建设银行网上银行转账给原告62500元用于支付8月份的广告服务代理费。原告2014年9月5日至10月16日就没有播放广告，没有因播放广告产生费用，因此该期间广告费应予以减免，广告自2014年9月5日停止工作播放，被告仅应再支付2014年9月1日至5日计5天的广告费10417元。
本院认为，原告德化广文传媒公司于2013年9月29日收取被告鑫泓顺公司公司的押金62500元后，开具给被告的发票注明该笔系广告费。根据上述，被告鑫泓顺公司享有合同的解除权，在合同依法解除后，被告主张该笔押金62500元系用于抵扣2014年4月份的广告代理费，并不违反相关法律规定和合同约定，本院予以准许；被告于2014年9月3日通过建设银行网上银行转账给原告62500元，主张该笔系用于支付8月份的广告服务代理费，证据充分，本院予以采纳；被告未能提供证据证实原告于2014年9月5日收到暂停播放申请后已停止播放，且被告在合同未解除前仍负有支付相应广告服务费的义务，被告要求减免2014年9月5日至10月17日期间的广告费，理由不能成立，不予支持。因此，被告已支付给原告2014年4月至8月间的广告服务代理费，尚欠2014年9月1日至合同解除之日（2014年10月17日）期间的广告服务代理费即62500元＋17天×（62500元÷30天）=97916.7元。
四、被告鑫泓顺公司是否应当支付违约金，违约金是多少。
原告德化广文传媒公司认为，被告鑫泓顺公司单方解除合同，已构成违约，根据合同约定，被告应按合同总金额的30%即62500元×60个月×30%=112.5万元作为违约金支付给原告。
被告鑫泓顺公司认为，根据《合同法》第410条规定，被告要求解除合同的行为并非依照合同约定条款解除，而是依法解除，因此不能直接适用合同中的违约条款；根据第97条规定，本案原告能够要求的只能是赔偿损失，而非支付违约金；原告播放广告的载体并非专为被告所设，合同解除后，被告完全可以另外寻找合作伙伴，原告至今故意让广告牌空置，系原告自身原因让损失扩大；合同仅履行5个月，只产生312500元广告代理费，原告却要求被告必须支付违约金112.5万元，违约金明显过高，根据法律规定，应给予合理调整；德化县市政公用事业管理局批准原告设置户外广告期限为5年，即2013年7月22日起至2018年7月21日止，而原、被告双方签订的合同期限是自2014年4月1日至2019年3月30日，超过核准期限的部分应属无效。
本院认为，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，《合作协议书》中明确约定：甲乙双方若有一方未能按本协议约定履行合同，守约方保留单方面终止合作的权利，并向违约方追究由此造成的损失（违约方要向守约方支付违约金为本合同总金额的30%）。该约定系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规规定，双方当事人应按约定履行。被告鑫泓顺公司作为广告发布合同的委托方，有权单方解除合同，合同未能履行，致使原告德化广文传媒公司未能依合同实现其利益，被告应承担自合同依法解除之日起至合同期满日止按照合同约定的违约责任。合同总金额为3750000元，扣除被告在合同解除前应支付的广告服务代理费312500元＋97916.7元=410416.7元，被告因合同解除应支付给原告违约金为（总合同金额3750000元-合同解除前应支付金额410416.7元）×30%=1001874.99元。原、被告双方签订的合同期限虽超过主管部门批准的广告期限，但广告期限能够通过再次批准进行扩展，故被告认为合同超过核准期限的部分应属无效的辩解，本院不予采纳。综上，原告要求被告按合同总金额的30%承担违约责任的请求，本院予以部分支持，
综上，本院认为，原告德化广文传媒公司与被告鑫泓顺公司签订的广告服务代理《合作协议书》系双方在自愿、合法的基础上签订的，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，委托合同合法有效；委托方有权单方解除委托关系，《合作协议书》自原告2014年10月17日收到《合同解除通知函》时解除，因此，原告要求确认《合同解除通知函》无效的请求，于法无据，不予支持；合同解除前，被告尚欠原告广告服务费97916.7元，被告应当支付；被告单方解除合同，因解除合同给原告造成损失，应当承担赔偿责任。原告要求被告按合同约定的总金额的30%承担违约责任，理由不能成立，本院予以部分支持；被告主张违约金过高以及原告由于自身原因造成损失扩大，被告未能提供证据予以证实，本院不予采纳。依照《》第四十四条、第六十条第一款、第项、第九十六条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百十四条、第四百一十条、《》第三十四条、《》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告德化广播影视文化传媒有限公司与被告德化县鑫泓顺旅游置业有限公司于2013年9月25日订立的广告服务代理《合作协议书》合法有效。
二、被告德化县鑫泓顺旅游置业有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付给原告德化广播影视文化传媒有限公司合同解除前尚欠的广告服务费97916.7元。
三、被告德化县鑫泓顺旅游置业有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付给原告德化广播影视文化传媒有限公司违约金1001874.99元。
四、驳回原告德化广播影视文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17175元，原告负担2477元，被告负担14698元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审 判 长 林 文 敬
人民陪审员 李 福 龙
人民陪审员 欧阳金枪
二〇一五年五月十二日
书 记 员 潘 静 韵
附：
（一）本案相关的法律法规：
1、《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
2、《中华人民共和国广告法》
第三十四条利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门（以下简称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
4、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。