上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终5814号
上诉人(原审被告、反诉原告)章焱，男，1973年5月12日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托代理人朱烨、马亚杰，上海毅也岩律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)徐菲，女，1977年1月14日出生，汉族，住上海市杨浦区。被上诉人(原审原告、反诉被告)顾金荣，男，1940年10月7日出生，汉族，住上海市杨浦区。被上诉人(原审原告、反诉被告)李鸣芳，女，1958年4月18日出生，汉族，住上海市杨浦区。两被上诉人的共同委托代理人冒彦哲、夏青，上海彦哲律师事务所律师。上诉人章焱、徐菲因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初4893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年10月8日，顾金荣、李鸣芳作为购买方(甲方)、上海百川房地产经纪事务所(以下简称“百川事务所”)作为居间方(乙方)签订《委托购买协议书》，约定甲方愿意以下列房款支付方式购买上海市杨浦区国顺路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“系争房屋”)，购房总价款为人民币(以下币种均为人民币)220万元，2015年10月8日，签订此协议之日，支付购房定金5万元；2015年10月17日前，签订房屋买卖合同当日，支付购房首付款90万元，2015年12月2日前，支付购房款28万元；2016年2月28日前，支付购房款16万元；2016年3月2日前，双方办理交房当日，支付购房款80万元；2016年5月2日前，双方办理物业、煤气、有线过户当日，支付尾款1万元等。当日，章焱、徐菲作为出售方，在此协议上签名。2015年10月17日，顾金荣、李鸣芳作为买受人(乙方)、章焱、徐菲作为卖售人(甲方)签订《上海市房地产买卖合同》，约定甲方将系争房屋出售给乙方，转让价款共计185万元，合同第四条约定双方同意，甲方于2016年2月27日前腾出系争房屋并通知乙方进行验收交接。合同第六条约定：双方确认，在2016年5月10日之前，双方共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续。合同第十条约定，甲方未按本合同第四条约定期限交接房地产的，甲、乙双方同意：每逾期一日，甲方应向乙方支付已收款0.05%的违约金，合同继续履行。合同补充条款(一)约定：双方协商后同意，具体交房日期以补充条款为准，2015年3月2日(双方均认可系笔误，应为2016年3月2日)前出售方将房屋先交付给购买方使用，如购买方未按合同履行支付第五笔房款的，购买方支付150元每天给出售方；出售方承诺签订正式买卖合同付首付款当日，出售方将收取的首付款还清贷款部分并注销抵押；合同附件三付款协议约定：2015年10月8日，签订定金协议当日，支付购房定金5万元；2015年10月17日前，签订正式买卖合同当日，支付购房首付款55万元；2015年12月2日前，支付购房款28万元；2016年2月27日前，双方办理交房当日，支付购房款16万元；2016年3月15日前，支付购房款80万�；2016年5月30日前，双方办理物业、煤气、有线过户当日，支付购房尾款1万元。当日，顾金荣、李鸣芳作为买受人(乙方)，章焱、徐菲作为卖售人(甲方)签订《买卖合同补充条款》，约定：经甲、乙双方协商就买卖系争房屋达成如下协议：甲方出售该房实际价格为220万元，房屋买卖合同价为185万元，装修补偿款35万元，甲、乙双方约定在双方签订正式买卖合同当日支付给甲方。2015年10月8日，顾金荣、李鸣芳向章焱、徐菲支付购房定金5万元。2015年10月17日，顾金荣、李鸣芳向章焱、徐菲支付购房装修补偿款35万元。2015年10月17日、2015年12月1日、2016年2月27日，顾金荣、李鸣芳先后向章焱、徐菲支付房款55万元、28万元、16万元。至今，顾金荣、李鸣芳共向章焱、徐菲支付了139万元。后双方未去办理系争房屋的审税、交税手续，章焱、徐菲未将系争房屋交付给顾金荣、李鸣芳，未办理该房的产权过户手续，双方就合同是否继续履行，产生争议。2016年4月，顾金荣、李鸣芳诉至法院，请求判令：1、继续履行双方于2015年10月17日就系争房屋签订的《上海市房地产买卖合同》及买卖合同补充条款；2、章焱、徐菲清除系争房屋上设立的抵押登记；3、章焱、徐菲将系争房屋的产权过户登记至顾金荣、李鸣芳名下，并将该房屋交付给顾金荣、李鸣芳；4、章焱、徐菲支付违约金，其中95万元自2015年10月17日起计算；28万元自2015年12月1日起计算；16万元自2016年2月27日起计算；139万元自2016年3月1日起计算，均按日万分之五计算至判决生效之日。原审中，章焱、徐菲辩称并反诉称，不同意顾金荣、李鸣芳的诉讼请求。2015年10月8日，双方签订的《委托购买协议书》约定，章焱、徐菲于2016年3月2日前交房，顾金荣、李鸣芳于交房当日支付第五笔购房款80万元，�未支付，应按每日150元支付给章焱、徐菲，并约定该协议可作为《上海市房地产买卖合同》的附件。2015年10月17日，双方签订的《上海市房地产买卖合同》补充条款(一)中亦作了相同的约定。至2016年3月2日，顾金荣、李鸣芳提出该80万元房款不能按约支付，并称《上海市房地产买卖合同》附件三中约定其应在2016年3月15日前支付购房款80万元，故希望在3月15日前支付该笔款项，并愿意按每日150元的约定支付违约金。2016年3月15日，顾金荣、李鸣芳短信告知章焱、徐菲，拒绝支付80万元房款。据此，顾金荣、李鸣芳明确表明其不履行《上海市房地产买卖合同》约定的付款义务，已构成违约，故章焱、徐菲于2016年3月17日书面告知顾金荣、李鸣芳解除合同。另外，章焱、徐菲认为只要在过户前注销抵押即可，故实际没有注销系争房屋上的抵押，合同未约定注销抵押的违约责任，且该行为不影响合同的履行，不应承担违约责任，章焱、徐菲未按约交房系因顾金荣、李鸣芳未按《委托购买协议书》的约定于2016年3月2日支付80万元房款，且顾金荣、李鸣芳当日也未要求章焱、徐菲交房，故不同意支付违约金。现提起反诉，要求判令：确认双方于2015年10月17日就系争房屋签订的《上海市房地产买卖合同》已于2016年3月17日解除。原审中，顾金荣、李鸣芳针对反诉辩称，不同意章焱、徐菲的反诉请求。根据上海市房地产买卖合同的约定，章焱、徐菲应于2016年2月27日前交房，顾金荣、李鸣芳后付款，因章焱、徐菲未完成先履行义务，故顾金荣、李鸣芳未于2016年3月15日前支付房款80万元。顾金荣、李鸣芳在收到章焱、徐菲发出的解除合同告知书后，立即向对方提出异议，明确表示不同意解除合同，要求继续履行买卖合同。原审法院另查明，系争房屋的�权现登记在章焱、徐菲名下，为共同共有，该房上设有一处抵押，抵押权人为天津银行股份有限公司上海分行，债权数额为96万元，债务履行期限为2011年5月11日至2037年5月11日。原审审理中，1、章焱、徐菲表示合同第十条约定的违约金为已收款的日万分之五的约定过高，要求法院调整。顾金荣、李鸣芳称其实际损失为房屋上涨的价格损失、房租损失、精神损失。2、顾金荣、李鸣芳将剩余房款81万元以代管款形式交至原审法院；章焱、徐菲称可以将已收房款139万元以代管款形式交至原审法院，但其实际未交纳。3、顾金荣、李鸣芳表示系争房屋产权过户时所产生的所有税费均由其承担。原审法院认为：双方当事人于2015年10月17日就系争房屋签订的《上海市房地产买卖合同》及《买卖合同补充条款》，系双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应按约履行。合同签订后，顾金荣、李鸣芳按约于2015年10月8日支付购房定金5万元，于2015年10月17日支付购房装修补偿款35万元，并先后于2015年10月17日、2015年12月1日、2016年2月27日向章焱、徐菲支付房款55万元、28万元、16万元，共计139万元。但章焱、徐菲未按约将系争房屋交付给顾金荣、李鸣芳，亦未按约涤除系争房屋上的抵押，属于违约，应承担相应的违约责任。现顾金荣、李鸣芳要求继续履行上述买卖合同，要求章焱、徐菲将系争房屋产权过户、并交付房屋的请求，于法有据，予以支持。对于顾金荣、李鸣芳主张按合同第十条的约定要求章焱、徐菲支付逾期涤除抵押及逾期交房的违约金，首先，买卖合同对于章焱、徐菲逾期涤除抵押的违约责任并未约定；其次，合同第十条约定了章焱、徐菲逾期交房的违约责任，但审理中，章焱、徐菲表示该条款约定的违约金为已收款的日万分之五的约定过高，要求法院调整，故原审法院以顾金荣、李鸣芳的实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定章焱、徐菲应支付的违约金。章焱、徐菲抗辩其未于2016年3月2日交房系因顾金荣、李鸣芳未按《委托购买协议书》的约定于2016年3月2日支付80万元房款，故不同意顾金荣、李鸣芳诉请。原审法院认为，上海市房地产买卖合同第四条约定章焱、徐菲于2016年2月27日前腾房，但在补充条款中又约定：“双方协商后同意，具体交房日期以补充条款为准，2016年3月2日前出售方将房屋先交付给购买方使用”，上述两处约定的章焱、徐菲交房时间虽不一致，但根据合同约定的内容，可以认为，章焱、徐菲应于2016年3月2日前将系争房屋交付给顾金荣、李鸣芳，依据合同附件三付款协议的约定，顾金荣�李鸣芳应于2016年3月15日前支付购房款80万元，而非2016年3月2日支付，因章焱、徐菲未于2016年3月2日前向顾金荣、李鸣芳交付系争房屋，故顾金荣、李鸣芳有权拒绝于2016年3月15日前支付80万元房款；其次，章焱、徐菲所依据的《委托购房协议》系双方当事人于2015年10月8日所签，早于双方于2015年10月17日所签订的《上海市房地产买卖合同》，故委托购买协议的约定与房地产买卖合同的约定不一致的，应以后签的《上海市房地产买卖合同》的约定为履行依据。综上，原审法院对于章焱、徐菲的上述抗辩意见，不予采信。故原审法院对于章焱、徐菲以此为由提出的要求确认双方当事人签订的上海市房地产买卖合同已于2016年3月17日解除的反诉请求，不予支持。据此，原审法院作出如下判决：一、继续履行顾金荣、李鸣芳与章焱、徐菲于2015年10月17日就上海市杨浦区国顺路XXX�XXX号XXX室房屋签订的《上海市房地产买卖合同》及《买卖合同补充条款》；二、章焱、徐菲应于判决生效之日起十日内涤除上海市杨浦区国顺路XXX弄XXX号XXX室房屋上设立的抵押权人为天津银行股份有限公司上海分行的抵押；三、待章焱、徐菲履行完毕判决主文第二项内容后十日内，章焱、徐菲将上海市杨浦区国顺路XXX弄XXX号XXX室房屋的产权过户登记至顾金荣、李鸣芳名下(所产生的税费均由顾金荣、李鸣芳负担)，并将该房屋交付给顾金荣、李鸣芳；四、待章焱、徐菲履行完毕判决主文第二项内容后十日内，顾金荣、李鸣芳向章焱、徐菲支付剩余房款810,000元；五、章焱、徐菲应于判决生效之日起十日内支付顾金荣、李鸣芳违约金10,000元；六、驳回章焱、徐菲要求确认顾金荣、李鸣芳与章焱、徐菲于2015年10月17日就上海市杨浦区国顺路XXX弄XXX号XXX室房屋签订的《上海市�地产买卖合同》已于2016年3月17日解除的反诉请求。原审法院判决后，上诉人章焱、徐菲不服原审判决，向本院上诉称：第一，上诉人未注销设立在系争房屋上的银行抵押不构成违约。双方在2015年10月17日签订《上海市房地产买卖合同》时，系争房屋上设立有两个抵押。虽然合同条款中未明确需要注销的是两个抵押还是一个抵押，但根据原审审理过程中证人朱纪凤的证人证言可以明确，双方约定应注销的抵押为注销设立在系争房屋上的个人抵押，银行抵押在办理过户之前注销即可。而上诉人已按合同约定注销了设立在系争房屋上的个人抵押。第二，上诉人未于2016年3月2日交付系争房屋不构成违约。双方约定的交房日期应为2016年3月2日。现双方均未在该日期之前向对方提出要求交接系争房屋，故不能仅以双方未在2016年3月2日之前办理交接房手续的客观事实直接得出上�人违约的结论。且被上诉人在2016年3月15日之前从未提出上诉人未在2016年3月2日交房构成违约。事实上，被上诉人此前一直认为上诉人的违约情形是没有还清贷款并注销抵押。第三，被上诉人未于2016年3月15日支付80万元购房款构成违约。双方约定的支付第五笔房款80万元的时间应为2016年3月2日，被上诉人未如约支付80万元购房款，明显构成违约。即使按照一审认定双方约定的支付第五笔房款80万元的时间为2016年3月15日，被上诉人亦未于该日期支付房款，故仍构成违约。双方在合同中并未附加付款的前提条件，而被上诉人却单方提出了付款的附加条件，就是被上诉人不将房款支付上诉人而直接将80万元房款付至银行用以归还银行贷款，在上诉人不同意的情况下，被上诉人明示拒不付款，显然构成违约。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的原审反诉请求。被上诉人顾金荣、李鸣芳辩称：第一，根据双方订立的买卖合同以及房屋买卖交易的相关规定，系争房屋上设有抵押权是无法办理过户手续的。被上诉人支付首付款时上诉人就应当注销房屋上的抵押权。而被上诉人已共计支付了139万元，上诉人仍未办理注销抵押权，构成违约。第二，根据双方合同约定，上诉人应当在2016年3月2日将房屋腾空给被上诉人使用，但上诉人未依约交房，构成违约。第三，上诉人应当在2016年3月2日之前履行实际交付房屋及注销房屋抵押两项义务，被上诉人才应于2016年3月15日支付相应房款，但至今上诉人也未履行以上两项义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：原审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为：第一，尽管双方签订的《委托购买协议书》、《上海市房地产买卖合同》及其中的补充条款对卖方应实际交付房屋的日期、买方应支付第五笔80万元房款的日期约定略有不同，但仍然可以确定的是，章焱、徐菲作为房屋出卖方应当于2016年3月2日前腾出系争房屋并通知对方进行验收交接；顾金荣、李鸣芳作为房屋买受方应于办理交房时或办理交房后的2016年3月15日前支付第五笔80万元房款。而根据已查明的事实，在双方约定的应交房日期，章焱、徐菲并未实际交房亦未有通知对方进行验收交接的行为，构成违约。章焱、徐菲称因顾金荣、李鸣芳未于约定交房日前提出要求交接房屋以及未曾明确指出章焱、徐菲未实际交房的行为构成违约，故章焱、徐菲未依约交房的行为不构成违约的主张，缺乏依据，不能成立。因章焱、徐菲未依约交房，故顾金荣、李鸣芳有权拒绝依约支付第五笔80万元房款。第二，关于系争房屋上的抵押涤除问题，根据双方签订的《上海市房地产买卖合同》，出售方承诺签订正式买卖合同付首付款当日，出售方将收取的首付款还清贷款部分并注销抵押。在此并未区分所谓的个人抵押或银行抵押。即便如上诉人所言，双方曾口头协议仅先注销个人抵押部分，待交易前再注销银行抵押，但直至双方已开始准备进入审税程序，上诉人一方仍未有涤除银行抵押的行为或意思，被上诉人因此对上诉人的履约诚意产生怀疑，亦属合理。综上，因上诉人违约在先，故原审判决继续履行双方订立的房屋买卖合同，并判令上诉人向被上诉人支付相应的违约金并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,105元，由上诉人章焱、徐菲负担。本判决为终审判决。
审判长 张 松
审判员 邬海蓉
审判员 余 艺
二〇一六年八月十九日
书记员 陈 洁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……