湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终1024号
上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉楚强建筑劳务有限公司，住所地武汉市汉阳区玫瑰园东村特1号。统一社会信用代码914201057612361141。
法定代表人：吴秀强，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：冯愿妮，湖北三峡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北凯利丰绿色建材开发有限公司，住所地宜昌市伍家岗区伍家乡南湾村3组。统一社会信用代码91420500055420360T。
法定代表人王义红，董事长。
委托诉讼代理人：陈胜生，湖北陈守邦律师事务所律师。
上诉人武汉楚强建筑劳务有限公司（以下简称楚强公司）因与被上诉人湖北凯利丰绿色建材开发有限公司（以下简称凯利丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
楚强公司上诉请求：撤销湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初2508号民事判决，并依法改判。事实及理由：1、凯利丰公司自身的违约行为导致相关损失不应由楚强公司承担。2、一审认定的浪费材料损失费用与事实严重不符。
凯利丰公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
楚强公司向一审法院起诉请求：1、判令凯利丰公司立即支付建设工程劳务费111470.16元，2、判令凯利丰公司立即退还履约保证金20000元。
凯利丰公司反诉请求：判决楚强公司偿付116837.76元[工程总价款611981.94元-2%的质保金-已付工程款51万元-
维修费152266.65元-自行维修费180元-整理资料费2500元-延误工期罚款3500元-垃圾费3000元-安全罚款2395元-材料浪费费64738.41元]。
一审法院认定事实：2016年9月3日，楚强公司与凯利丰公司签订编号为KLF201608004号《“丰雍”牌水泥基发泡保温板安装工程劳务合同书》，该合同约定：楚强公司承包凯利丰公司承接的位于宜昌市发展大道166号即宜昌三峡国际会展中心综合项目二期17、18、21号楼楼外墙内保温工程的全部劳务，工程保温面积具体以实际安装施工验收面积为准，保温板安装方式以业主方合同要求及甲方技术要求为准，保温板规格为300×600×45㎜，工程劳务费总价按量结算；本工程的承包方式为：对本工程保温板包施工安装、包工期、包质量、包安全文明、包验收前的成品保护、包二年免费维修、包施工资料整理归档；合同工期为每栋楼工期45天；劳务费按实际安装保温板面积22元/平方米计算（包含但不限于板材厚度调整费、清水墙面平整度处理费、设备设施费、物料转动费、安全与劳动保护费、保温板余废料回收费、工完场清清运费、劳务现场管理费等）。合同还对费用标准、履约保证金、劳务费支付办法、双方的职责等分别进行了约定。为保证合同的顺利进行，楚强公司向凯利丰建材公司缴纳17、18、21号楼劳务合同履约保证金2万元，并约定楚强公司每完成一栋，凯利丰建材公司将该履约保证金按比例返还楚强公司。同日，双方签订补充协议一份，对前述劳务合同中的部分条款做了进一步的补充和完善。合同签订后，楚强公司依约定及时履行了劳务合同书约定的施工义务，并由该工程的业主方验收，但是凯利丰公司仅向楚强公司支付了部分劳务费，且凯利丰公司在业主方办理结算的施工面积超出其提供给楚强公司的实际施工面积，因此双方对本工程实际施工面积和最终的劳务结算费用无法达到一致意见，凯利丰公司亦未退还楚强公司缴纳的2万元履约保证金。
一审同时认定，本案合同总价款为611981.94元（包含上下车费5483.72元），凯利丰公司已向楚强公司支付价款为51万。
一审法院认为，楚强公司与凯利丰公司签订的劳务合同与补充协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。根据庭审查明的事实，双方争议的焦点在于：一、凯利丰公司所提出的因楚强公司的施工行为造成的相关损失是否应该扣除。1、维修费：（1）17-18楼高层保温的墙面裂缝、窗口开裂，及厨房、卫生间落水管背后维修产生的费用100045元；（2）、21号楼高层保温的墙面、窗口开裂、厨房、卫生间落水管背后维修、补洞及墙面维修产生的费用18150元。（3）、对未做抗裂砂浆不平整维修产生费用为14400元。（4）、室内保温维修费19671.65元，此四项合计152266.65元，根据合同约定，在工程质量出现问题时，楚强公司应当在接到通知后两日内进行维修，但楚强公司在接到凯利丰建材公司的维修通知后并未履行维修义务，在此情况下，凯利丰建材公司另请他人进行了维修，对此提供了现场签证单、工作联系函等证据可以证明该部分费用系必然发生的费用，故对凯利丰建材公司主张对该部分费用予以扣除的请求，予以支持；2、资料整理费2500元，虽然合同第二条中约定“包施工资料整理归档”，楚强劳务公司应当履行该项义务，但因凯利丰对该项主张提供的证据中只有收据没有正式发票，而且转帐明细中注明“系国宾资料整理费”，因国宾项目繁多，此注明没有特定指向，故对凯利丰建材公司主张扣除该笔费用的请求，不予支持；3、凯利丰公司自行维修费180元，因凯利丰公司对于该项主张仅提供了照片和保修记录，无法证实其与本案的关系性，故对凯利丰建材公司主张扣除该笔费用的请求，不予支持；4、工期延误罚款3500元，根据《劳务合同》第四条第三款“如果因乙方原因延误工期，每拖延一天按1000元/天支付违约金”的约定，凯利丰建材公司应当主张的是违约金而不是罚款，即便将该项罚款解释为违约金，也应当出具正式罚款收据，但凯利丰建材公司对此项主张提供的证据不足，故对其请求扣除该笔费用的主张，不予支持；5、18号楼垃圾清理费500元，楚强劳务公司当庭予以认可，对凯利丰建材公司主张扣除该笔费用的请求予以支持；19号楼垃圾清理费500元，凯利丰提供了付款收据和领款单，证据确凿，予以支持；6、罚款2395元，虽然《劳务合同》有约定，但凯利丰建材公司对该项主张提供的证据仅有罚款通知单，无法证明总包方确实已经从其应得工程款中实际扣除，故对凯利丰建材公司主张扣除该笔费用的请求，不予支持；7、浪费材料损失64738.41元，根据《劳务合同》第九条第八款“乙方应提前两天将所需安装保温板及辅料用量书面通知甲方工程部，否则造成的待料由乙方负责”及第九款“乙方合理使用和有效保管甲方安装保温板及辅料（水泥、砂、网格布、粘接与抗裂添加剂等），损失或超出用量标准的，乙方应据实赔偿并在劳务费中扣除。具体用量标准见《湖北凯利丰保温板扩安装辅料用量标准》”之约定，楚强劳务公司在施工中存在的浪费材料行为违反了前述约定，对此凯利丰建材公司提供了《湖北凯利丰保温板扩安装辅料用量标准》、材料领用凭证、材料价格凭证，足以证实该项损失的实际发生，楚强劳务公司以凯利丰建材公司提供的材料不合格进行抗辩，一方面楚强劳务公司提供的质量检测系其单方委托，另一方面楚强公司在自认材料不合格的情况下并未停工向凯利丰建材公司提出异议，反而继续使用该材料进行施工，应视为其对该材料的认可和对其自身权利的放弃，故对其抗辩不予采信。因合同中对该项费用有约定且凯利丰建材公司提供了确凿证据，故对凯利丰建材公司主张扣除该笔费用的请求，予以支持。综上，楚强劳务公司因其违约行为应对凯利丰建材公司承担的各项损失合计为218005.06元。
二、履约保证金是否应当支持？根据《劳务合同》第七条第一款“本合同签订，乙方向甲方缴纳17号楼18号楼劳务合同履约保证金人民币贰万元。21号楼22号楼进场施工以质量工期为前提及以甲方书面通知进场为准，乙方每完成一栋，甲方将该履约保证金按比例返还乙方”之约定，楚强劳务公司所承建的劳务已经全部施工完毕，故楚强劳务公司主张的质保金20000元，予以支持。
综合本诉和反诉，本案中的工程总价款为611981.94元，扣除反诉中楚强劳务公司应当支付凯利丰建材公司各项损失218005.06元，则楚强劳务公司应得工程款为393976.88元，按合同约定扣除2%的质保金7879.54元[393976.88元×2%]，再扣除凯利丰建材公司已经支付的510000元，再加上凯利丰建材公司应当返还履约保证金20000元，则楚强劳务公司尚应支付凯利丰建材公司103902.66元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定判决如下：一、武汉楚强建筑劳务有限公司在判决发生法律效力后十五日内向湖北凯利丰绿色建材开发有限公司支付103902.66元。二、驳回武汉楚强建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。三、驳回湖北凯利丰绿色建材开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费1853.5元（已经减半收取），本诉保全费1372元，由湖北凯利丰绿色建材开发有限公司负担，本案反诉费1318.5（已经减半收取），由武汉楚强建筑劳务有限公司负担。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。楚强公司主张凯利丰公司的施工顺序颠倒致使其对水管后的面积无法施工，但在案证据表明，凯利丰公司在楚强公司拒绝就水管后面积施工后其另请的施工单位对水管后面积进行了施工。对楚强公司主张材料浪费系因为凯利丰公司提供的材料存在质量问题，但在案证据表明，不合格的材料并未用于施工，一审中，凯利丰公司提供的《湖北凯利丰保温板扩安装辅料用量标准》、材料领用凭证、材料价格凭证等证据已证明楚强公司的材料损耗已超出了合同约定的合理损耗程度，对此，楚强公司并未能举证证明其材料损耗控制在合同约定的允许范围之内，应承担举证不能的法律后果。对楚强公司的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，依法应予维持。楚强公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3707元，由武汉楚强建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹为民
审判员 李 平
审判员 关俊峰
二〇一八年五月十八日
书记员 张 娟