重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终5119号上诉人（原审被告）：重庆雁山机械制造（集团）有限公司。法定代表人：曾山，董事长。委托诉讼代理人：李依琳。被上诉人（原审原告）：杨世平。上诉人重庆雁山机械制造（集团）有限公司（以下简称雁山公司）因与被上诉人杨世平劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初3940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人雁山公司的委托代理人李依琳、被上诉人杨世平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雁山公司上诉请求：一、改判雁山公司无需支付杨世平经济补偿金；二、雁山公司不需向杨世平支付失业金损失、病假工资；三、改判雁山公司无需支付2015年9月20日至同年10月26日的工资；四、改判雁山公司无需向杨世平支付未休年休假工资12749.66元；五、杨世平承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、杨世平在单位工作期间严重违反单位规章制度，属于不需向员工支付经济补偿金的情况。按照法律规定，劳动者严重违反用人单位规章制度，劳动者严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害的，用人单位不需支付经济补偿金。杨世平在工作过程中，由于个人失职，造成用人单位车辆损坏后借故离职，擅自离开工作岗位，使单位在短时间内无法安排合适人员接替工作，故不应当支付经济补偿金。二、杨世平出院后，用人单位多次电话通知回单位上班未果，但其长期以身体不适为由，通过协商，对其工作时间进行了调整，工资也进行了变更。由于其没有办理离职的情况下，单位财务无法按照工作流程发放工资，其擅自离职行为给公司造成了重大损失。三、对于未休年休假工资的情况，雁山公司将员工的年休假进行了统一安排至春节，休息时间长达10多天，从雁山公司的考勤表可以证明，年休假并非全部集中在一段时间，而是以半天的时间分休。在工资表和考勤记录内可以看�，当月工资并未扣除。杨世平辩称，雁山公司陈述的不是事实，其是为了拖延时间，不想支付相应款项。杨世平向一审法院起诉请求：判令雁山公司支付杨世平克扣的2015年7月11日至2015年8月2日的工资3300元，拖欠的2015年9月20日至2015年10月26日的工资4200元，2008年7月至2015年10月26日期间的未休年休假工资47565元、周六加班工资51078元、法定节假日加班工资23254元、经济补偿金24750元。一审法院认定事实：杨世平曾系雁山公司的员工，在雁山公司处从事驾驶员工作。雁山公司在2014、2015年为杨世平缴纳了社会保险，其中杨世平的个人缴费金额分别为187.11元、312.73元。2015年7月11日杨世平因病入重庆嘉陵医院住院治疗，是雁山公司送杨世平去的医院。2015年7月16日杨世平出院后医院又给杨世平出具了休假疗养17天的休假证明，直至2015年8月3日杨世平才重回雁山公司处正常上班。2015年10月23日杨世平作出解除劳动合同通知书，以雁山公司未足额支付工资以及未支付未休年休假工资和加班工资为由，提出与雁山公司解除劳动关系。杨世平于同日向雁山公司的注册登记地址也是雁山公司的实际经营地址邮寄了该解除通知书，该邮件于2015年10月27日被签收。雁山公司的工资计算周期为上月20日至当月19日，次月25日左右通过银行打卡发放工资。从2008年8月起直至2015年10月，每月25日左右杨世平的银行卡都会收到注明为“工资”的款项，其中2013年11月至2015年10月期间每月的“工资”款项还注明了系雁山公司转入的。2009-2014年杨世平每年的月平均工资分别为1768.29元、1998.36元、1963.28元、2037.90元、2945.53元、2209.13元，2014年7月至2015年6月期间杨世平的月平均工资为2382.87元。2015年8月25日、2015年9月25日、2015年10月27日雁山公司向杨世平发放的工资分别为2140.27元、176.52元、1478.27元。2014年11月至2015年6月杨世平的工资总额为21590.49元，2015年1-6月杨世平的工资总额为17718.34元。2015年12月2日杨世平因工资、年休假工资、经济补偿金等纠纷向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委2015年12月9日受理后，于2016年3月10日作出仲裁裁决，裁决雁山公司支付杨世平病假工资1504元、未休年休假工资8606元、经济补偿金20445元、工资3102元，并驳回杨世平的其他仲裁请求。杨世平与雁山公司双方均对该仲裁裁决不服，于法定期间诉至一审法院，要求判如所请。因雁山公司起诉在后，雁山公司撤回其起诉，雁山公司起诉的案件并入本案一并审理。另查明，杨世平在1980年11月至1990年12月从事过特殊工种钢筋工，因杨世平符合特殊工种退休条件从2015年12月开始享受养老保险待遇。一审审理中，杨世平为证明其主张，还举示以下证据：1、2011年3月1日其与雁山公司签订的劳动合同书复印件，杨世平称其签订劳动合同后雁山公司没有给杨世平原件，杨世平是通过雁山公司人事管理部的庹曼复印的，该部门主管也同意了，雁山公司因劳动合同是复印件对其真实性不予认可。2、手机通话录音，杨世平称系雁山公司的董事长助理江宏亮与杨世平之女杨莹的通话，拟证明雁山公司知晓杨世平生病的事实且没有支付病假工资，雁山公司对其真实性不予认可，雁山公司没有江宏亮这个人，录音内容也看不出经过了江宏亮的同意。杨世平还述称其在邮寄了解除通知书后，因雁山公司还没有收到故继续正常上班，直至2015年10月26日杨世平从人事管理部部长刘川处得知已经收到，杨世平就与庹曼办理了工作移交；杨世平是固定工资，从2010年起都是3300元/月，除银行卡的工资外还有现金工资，只是总额不超过3300元，但是杨世平主张的未休年休假工资和加班工资是以银行卡的工资金额为基数计算的，经济补偿金是以银行卡的工资金额加上社保个人缴费部分为基数计算的；杨世平生病期间已向刘川请假，病好上班后也向人事管理部门递交了住院记录和休假证明。雁山公司辩称2015年7月11-19日的工资因工作人员失误是按正常上班给杨世平发放的，但因杨世平没有上班也没有请假，故在7月20日至8月19日的工资中按杨世平没有上班进行了抵扣，要求杨世平提供病假资料后予以补足；因为杨世平给雁山公司打电话陈述其在治病，故杨世平没有上班雁山公司也未对其进行处理；杨世平周末和节假日都不上班。一审法院认为,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，在劳动关系存在的情况下，劳动者的入职招用记录属于用人单位掌握的事项，应当由作为用人单位的雁山公司对杨世平的入职时间承担举证责任。但是雁山公司没有举示任何与杨世平入职时间相关的证据，雁山公司就应当承担举证不利的后果，故一审法院采纳杨世平的主张，认定杨世平的入职时间是2008年7月。同时，从杨世平举示的银行对账单来看，虽然从2013年11月起才注明“工资”款项的转入方是杨世平，但是杨世平的对账单从2008年8月起在每月25日左右都有“工资”款项的转入，直至2015年10月都是持续未间断的，除2008年8月的金额明显偏少外，其他月份的金额在当年都变化不大，尤其2013年11月的前后几个月金额浮动都不�，可以明显推知都应当是足月的工资金额，杨世平在此期间没有出现工作间断的情形。因此，杨世平从2008年8月起持续不断每月收到工资的情形也可以佐证杨世平主张的入职时间。杨世平在2015年7月11日至2015年8月2日因病住院治疗及病休是事实，从雁山公司送杨世平到医院以及雁山公司的陈述可知雁山公司也是知晓杨世平生病治疗的情况的。因此，虽然杨世平没有上班，雁山公司仍应支付杨世平病假工资。根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款、原重庆市劳动局《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条的规定，医疗期内停工治疗在6个月以内，连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；××休前12个月的月平均工资计算。杨世平是2008年7月到雁山公司处工作的，且杨世平也没有证据可以�明其在病休前的连续工龄已经超过10年，故杨世平可以按本人工资的70%享受病假待遇。虽然杨世平主张其为固定工资3300元/月，由银行打卡和现金组成，但是杨世平没有提供可以证明其主张的存在现金发放工资的证据，因此对杨世平的工资一审法院采纳银行打卡的工资金额。杨世平病休前12个月即2014年7月至2015年6月的月平均工资为2382.87元，故雁山公司应当支付杨世平2015年7月11日至2015年8月2日的病假工资1150.35元（2382.87元/月×70%÷21.75天×15天）。由于雁山公司尚未支付杨世平2015年9月20日至2015年10月26日期间的工资，雁山公司也应当支付杨世平该期间的工资。虽然雁山公司辩称杨世平2015年10月23日已经离开，但是考勤记录也属于雁山公司掌握的事项，应当由雁山公司对杨世平的出勤时间承担举证责任，而雁山公司没有举示任何考勤相关的证据，雁山公司就应当承�举证不利的后果。同时，杨世平在2015年10月23日是行使了其单方解除权，杨世平作出解除劳动关系的意思表示是因为雁山公司没有及时足额支付工资，而不是因其自身原因而要自行离开，杨世平提出解除劳动关系的意思表示于2015年10月27日邮寄到达雁山公司，在此期间雁山公司并没有解除与杨世平的劳动关系，因此一审法院认定杨世平与雁山公司的劳动关系因杨世平行使单方解除权而于2015年10月27日解除，对雁山公司辩称杨世平在2015年10月23日自行离开一审法院不予采纳。由于掌握杨世平工资组成情况的雁山公司也没有提供证据证明杨世平在2015年9月20日至2015年10月26日期间的实发工资金额，而杨世平在该期间属于正常上班，因此一审法院酌情参照杨世平在雁山公司处最后连续正常上班的十二个月即2014年7月至2015年6月的平均工资作为计算杨世平该期间工资的依据，故雁山公司应当支付杨世平上述期间的工资2930.66元（2382.87元/月+2382.87元/月÷21.75天×5天）。据此，杨世平2015年的月平均工资为2504.66元[（17718.34元+2140.27元+176.52元+1150.35元+1478.27元+2382.87元）÷10个月]，2014年11月至2015年10月的工资总额为28918.77元（21590.49元+2140.27元+176.52元+1150.35元+1478.27元+2382.87元）。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中杨世平没有提供任何证据证明其存在休息日和法定节假日加班的事实，杨世平就应当承担举证不利的后果，故对杨世平主张加班工资的诉讼请求一审法院不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。《企�职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻有关问题的通知》第三条规定，累计工作时间的计算应提供如下有效证据：档案有记载的累计工作时间；单位职工缴纳养老保险费的年限；劳动合同书证明的有效工作年限；其它具有法律效力的材料证明的时间。本案中，杨世平2008年7月到雁山公司处工作，从2009年7月起每年均可以享受年休假。根据杨世平提供的参加企业职工基本养老保险人员退休审批表，杨世平在1980年11月至1990年12月从事过10年2个月的特殊工种钢筋工，因此可以认定杨世平的累计工作时间已经超过10年。虽然杨世平计算缴费（含视同缴费）年限的起始时间是1980年11月，但是缴费年限不能单独等同于工作年限，杨世平仅以缴费�限不足以证明其工作年限已经超过20年，故杨世平每年可以享受的年休假是10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付年休假工资报酬。因此，杨世平2009年和2015年可以享受的年休假分别为4天、8天，2010-2014年每年可以享受的年休假均为10天。虽然雁山公司辩称已经发放了杨世平2014年5月前的未休年休假工资，且杨世平在2014年5月后每年已休年休假，但是雁山公司并没有提供工资发放和考勤休假方面的证�，雁山公司就应当承担举证不利的后果，对雁山公司的该辩称一审法院不予采纳。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，用人单位安排职工年休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其工资收入的300%支付未付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因此，雁山公司应当支付杨世平2009-2015年的未休年休假工资12749.66元[（1768.29元/月÷21.75天×4天+1998.36元/月÷21.75天×10天+1963.28元/月÷21.75天×10天+2037.90元/月÷21.75天×10天+2945.53元/月÷21.75天×10天+2209.13元/月÷21.75天×10天+2504.66元/月÷21.75天×8天）×200%]。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项和第四十六条第（一）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者�以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，雁山公司未及时足额支付杨世平病假工资，且没有安排杨世平休年休假也没有支付杨世平未休年休假工资报酬，杨世平正是以此理由行使其单方解除权提出了解除与雁山公司的劳动关系，因此雁山公司应当支付杨世平经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，杨世平在雁山公司处的工作年限为满七年不足七年半，故雁山公司应当支付杨世平7.5个月工资的经济补偿金。由于雁山公司为杨世平缴纳的社会保险中个人缴费部分是雁山公司从杨世平的工资中代扣的，因此杨世平的个人缴费部分也应计入杨世平的工资组成，故劳动关系解除前十二个月即2014年11月至2015年10月杨世平的月平均工资应为2701.69元[（28918.77元+187.11元×2个月+312.73×10个月）÷12个月]。综上，雁山公司应当支付杨世平经济补偿金20262.68元（2701.69元/月×7.5个月）。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十二条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、重庆雁山机械制造（集团）有限公司于本判决发�法律效力后三日内支付杨世平病假工资1150.35元、工资2930.66元、未休年休假工资12749.66元、经济补偿金20262.68元，共计37093.35元。二、驳回杨世平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院予以免收。本院二审期间，雁山公司举示了照片复印件、考勤记录复印件，照片拟证明杨世平在工作中造成雁山公司车辆损坏，擅自离岗，属于严重违反规章制度的情况，不应支付经济补偿金，考勤表拟证明雁山公司同意安排了年休假的事实。经庭审质证，杨世平对照片的真实性无异议，但认为其是大客车驾驶员，该证据与本案无关；雁山公司在仲裁及一审中未举示考勤表，该考勤表不具有真实性。本院认定如下�因双方在二审中对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。对于雁山公司举示的上述证据，根据杨世平的质证意见，本院对证据认定如下：虽然杨世平对照片的真实性予以认可，但无法认定该证据与本案具有关联性，本院对该证据不予采信；雁山公司在一审中并未举示考勤表，且该表为复印件，杨世平对此存在异议，本院对该证据不予采信。本院认为，根据一审查明的事实，可以认定双方之间的劳动关系成立。对于杨世平与雁山公司建立劳动关系的时间问题，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。根据该规定，雁山公司从与杨世平建立劳动关系之日应当建立职工名册确定劳动关系的确立时间，但雁山公司并未举示相应证据予以证明，一审法院根据杨世平的陈述结合工资发放情况，认定双方劳动关系的建立时间并无不当。对于双方劳动关系解除的问题。雁山公司认为杨世平属于违反公司规章制度自动离职，但从本案查明的事实，杨世平因病住院治疗，并按照医嘱请假休息，并不属于自动离职的情况，雁山公司也没有举示证据证明杨世平存在严重违反其规章制度，一审法院根据查明的事实，双方劳动关系的解除是杨世平以通知送达的方式达到相应法律效果的，对于工资等的认定，雁山公司确实存在病假工资、未休年休假工资的情况，杨世平有权要求雁山公司支付经济补偿金。对于未休年休假工资的问题。因双方劳动关系存在，雁山公司应当按照规定安排杨世平带薪年休假，如雁山公司未安排带薪年休假，杨世平可以按照规定主张未休年休假工资，本案中，雁山公司并未举示充分的证据证明前排了杨世平带薪年休假，一审法院根据查明的事实进行认定并无不当。其他认定同一审。综上所述，雁山公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆雁山机械制造（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  赵文建代理审判员  刘润荔二〇一六年八月二十三日书 记 员  廖婧伊