宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0203刑初89号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人贺文博，男，1991年7月18日出生于河南省登封市，汉族，初中文化，农民，住河南省登封市。2016年10月因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局处行政拘留十日。因涉嫌贩卖毒品罪于2016年10月16日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人冯碧波，浙江众诺律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉[2017]61号起诉书指控被告人贺文博犯贩卖毒品罪，于2017年3月13日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员陈添出庭支持公诉，被告人贺文博及辩护人冯碧波到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2016年9月26日、10月9日、10月16日，被告人贺文博先后三次在本市鄞州区宋诏路东苑宾馆门口等地，每次以人民币500元的价格将1包甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给冯某,4，后被民警当场抓获，并从其身上查获毒品1包（净重0.3657克，含有甲基苯丙胺成分）。为证明以上事实，公诉机关提供了相关证据材料，认为被告人贺文博的行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款之规定，予以惩处。
根据以上事实、情节，公诉机关建议以贩卖毒品罪判处被告人贺文博有期徒刑三年六个月，并处罚金。
被告人贺文博辩称，2016年9月26日、10月9日其没有贩卖毒品，2016年9月26日冯某,4向其转账的500元系借款。其辩护人认为：1、从被告人贺文博身上查获的毒品并非为了贩卖，不应计入贩卖毒品的数量。2、2016年9月26日交易视频资料画面模糊，无法确认画面中出现的系被告人贺文博，指控被告人贺文博该次贩卖毒品证据不足。3、证人冯某,4有关2016年10月9日购买毒品的多次证言前后矛盾，且被告人贺文博与冯某,4交易毒品过程中的通话地点不在同一城市，指控被告人贺文博贩卖该次毒品证据不足。且本案是在冯某,4引诱下实施贩卖毒品，存在犯意引诱，请求从轻处罚。
经审理查明：
1、2016年9月26日9时许，经事先联系，被告人贺文博在本市鄞州区宋诏路东苑宾馆门口，以人民币500元的价格将1小包甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给冯某,4。
以上事实有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（1）证人冯某,4的证言材料及辨认笔录，证实2016年9月26日8时多，其与被告人贺文博联系购买一小包冰毒，约定在本市鄞州区宋诏路东苑宾馆门口碰面，其通过微信转账方式付给贺文博人民币500元后，9时许在东苑宾馆门口从贺文博处购得1包约0.5克冰毒的事实。（2）移动电话及相关通话记录，证实2016年9月26日毒品交易期间，被告人贺文博持有的188××××1128与证人冯某,4持有的156××××7935移动电话，有过多次通话联系的事实。（3）微信支付凭证，证实2016年9月26日冯某,4转账给被告人贺文博人民币500元的事实。（4）调取证据清单、监控录像、视频资料说明，证实2016年9月26日被告人贺文博贩卖毒品给冯某,4的时间、经过等情节。（5）被告人贺文博的供述在案。
2、2016年10月16日18时许，被告人贺文博经事先联系，在本市鄞州区南演武街格莱美KTV附近，以人民币500元的价格将1包（净重0.4645克，含甲基苯丙胺成分）的毒品贩卖给冯某,4，后被民警当场抓获，并从其身上查获毒品1包（净重0.3657克，含甲基苯丙胺成分）。
以上事实有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（1）证人冯某,4的证言材料及辨认笔录，证实2016年10月16日下午，其当着民警的面打电话给被告人贺文博联系购买一包冰毒，约定在本市鄞州区宋诏路东苑宾馆门口碰面，后又改到南演武街格莱美KTV对面的厕所门口。碰面后其以人民币500元的价格从贺文博处购得1包约0.5克冰毒的事实。(2)搜查笔录、称量笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及相关照片等，证实被告人贺文博贩卖毒品的事实。(3)宁波市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告、毒品上交清单，证实查获的毒品中含有甲基苯丙胺成份的事实及数量。(5)移动电话及通话记录，证实2016年10月16日毒品交易期间，被告人贺文博持有的188××××1128与证人冯某,4持有的156××××7935移动电话，有过多次通话联系的事实。(6)调取证据清单、监控录像、视频资料说明，证实2016年10月16日被告人贺文博贩卖毒品给冯某,4的时间、经过等情节。(7)户籍证明、登封派出所证明，证实被告人贺文博的身份情况。(8)抓获情况说明等，证实本案的案发及被告人贺文博的归案经过。(9)被告人贺文博的供述在案。
本院认为，被告人贺文博明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人贺文博犯贩卖毒品罪成立，但指控情节严重缺乏事实依据，本院予以纠正。在查明被告人贺文博已有贩卖毒品犯罪事实的情况下，从被告人贺文博身上查获的毒品应计入其贩卖毒品的数量，也不存在犯意引诱，辩护人据此提出的相关意见不予采信；证人冯某,4的证言证实2016年9月26日从被告人贺文博处购得毒品一小包，且有现场交易视频资料及冯某,4微信转账给被告人贺文博500元的转账凭证相印证，故被告人贺文博提出没有贩卖该次毒品、冯某,4向其转账的500元系借款的辩解意见及其辩护人提出该次贩卖毒品证据不足的辩护意见，不予采信；现有证据无法证实2016年10月9日被告人贺文博贩卖毒品给冯某,4的事实，被告人贺文博及其辩护人据此提出的相关意见，可予采信。违法所得予以追缴，违禁品及作案工具应予以没收。公诉机关的量刑建议不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人贺文博犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月17日起至2018年7月15日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
二、违禁品甲基苯丙胺0.8302克、作案工具移动电话机1部，予以没收；违法所得人民币500元，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王凤国
人民陪审员 张爱华
人民陪审员 华爱丰
二〇一七年五月十二日
代书 记员 章潮琳
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本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十七条第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。