山东省枣庄市薛城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）薛刑初字第129号
公诉机关枣庄市薛城区人民检察院。
被告人张某，男，1973年8月17日出生于山东省兖州市，汉族，高中文化，原中国银行薛城分行职工。2012年3月16日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于枣庄市薛城区看守所。
辩护人刘晓丽，山东舜翔律师事务所律师。
枣庄市薛城区人民检察院以薛检公二刑诉（2013）46号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪、非法吸收公众存款罪、伪造公司印章罪，于2013年6月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市薛城区人民检察院指派检察员张淑婷、代理检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人刘晓丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
枣庄市薛城区人民检察院指控：
一、非法经营罪
2009年至2012年3月，被告人张某戊以牟利为目的，在无真实交易的情况下，买卖、代理贴现银行承兑汇票478份，累计金额50883.65529万元。后因资金链条断裂，导致山东鑫燕山煤业有限公司、山东盛程煤焦化原料有限公司等公司遭受重大经济损失。
二、非法吸收公众存款罪
2009年以来，被告人张某戊以资金周转、为朋友调贷款等名义，先后向徐某甲、邱某等11人借款，累计金额2434.7万元，用于高利放贷及经营承兑汇票资金周转，给徐某甲、邱某等11人造成重大损失。
三、伪造公司印章罪
2010年10月至2012年3月间，被告人张某戊在薛城亚东印务先后伪造“江苏沙钢集团淮钢股份有限公司”“山东恒新源工贸发展有限公司”等公司印章共计34枚。
针对指控的犯罪事实，公诉机关提供了被告人张某戊的供述和辩解，证人邹某、班某、徐某甲、邱某、孙某等49人证言，枣庄市公安局刑事科学技术研究所鉴定文书，枣庄安信会计师事务所专项审计报告，银行汇票凭证，户籍证明、案件侦破情况说明等书证。公诉机关认为被告人张某戊违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重；违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；伪造公司印章，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十五条、第二百八十条，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应以非法经营罪、非法吸收公众存款罪、伪造公司印章罪追究其刑事责任。
被告人张某戊辩称，起诉书指控的部分事实存在，但对第一项、第二项指控的罪名有异议。相关法律条文未禁止买卖票据、代理贴现等行为。且指控的非法经营数额中有与他人调票的数额，存在重复计算的情况，在银行贴现的票据也有鑫燕山公司等在经营中获得的，且是以其公司名义在银行贴现，不收取费用。和我有借贷关系的人都是我的朋友，我没有在任何媒体发布过吸收资金的消息，他们认为我做承兑汇票有利可图，就想与我合作，我就采用借款付息的方式与他们合作，并且我实际上给他们造成的损失也没有指控的那么多。
辩护人刘晓丽提出的辩护意见是，一、关于非法经营罪的指控不成立。（一）根据目前的刑事司法文件，票据中介业务中有可能涉嫌非法经营罪的行为是买卖、代理贴现。而被告人张某戊不仅买卖、代理贴现还有调票、借票等行为，公诉机关将上述行为均认定为非法经营不当。（二）本案证据达不到确实、充分的程度。对于承兑汇票不仅应有被告人张某戊的供述，还应有出卖人和购买人的证言，证实承兑汇票的买卖情况及去向，现有证据不能证明。且贴现的汇票也不能排除替鹏硕公司等大客户贴现的情况，将所有被告人张某戊在银行贴现的汇票均认定其经营数额不当。本案仅有4154.003684万元的事实达到了确实、充分的程度。存在出卖方和购买方的证言，以及票面信息等情况。（三）将“买卖”“贴现”承兑汇票认定为非法经营犯罪，没有法律依据。1、目前，没有任何司法解释或指导性司法文件规定“买卖”“贴现”承兑汇票行为是非法资金支付结算行为。公安部公经金融（2009）253号关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的批复针对的是个案而不具有普遍适用性，不能作为定罪依据。2、买卖、贴现承兑汇票的行为不具有社会危害性。被告人张某戊取得票据均支付了对价，具有合法的债权债务关系，且票据法律也允许在买卖交易背景之外流转，如赠与、继承等。二、非法吸收公众存款罪名不成立。首先，被告人张某戊借款的对象很明确，有些客户是特定的。其次，非法吸收公众存款罪性质上应当具有定期还本付息的规律性，这种规律性应当参照金融机构吸收公众存款的操作流程和工作特点认定，不能仅因为行为人按时给付利息，就认定为吸收存款。第三，根据被告人张某戊供述，借款人明知其将款项用于承兑汇票的经营，如果倒票行为被认定为非法经营，则属于将出借款项用于违法活动，不受法律保护。如不构成非法经营罪，则属于民事借贷。第四，若认定构成非法吸收公众存款，应当减除利息。三、私刻公章部分事实证据不足。只对5枚印章进行了鉴定，且经过了班某的同意。四、被告人张某戊向他人借款、私刻公章都是为了从事票据中介业务，非法经营与非法吸收公众存款及私刻公章行为具有牵连关系，只能择一重处。被告人张某戊主动投案，并如实供述全部案件事实。
经审理查明，一、非法经营罪
2009年至2012年3月，被告人张某戊以牟利为目的，在无真实交易的情况下，买卖、代理贴现银行承兑汇票4151.003684万元。后因资金链断裂，导致部分客户遭受重大经济损失。
上述事实，有被告人张某戊供述和辩解，且有证人孟某、邱某、徐某甲、刘某甲、苏某、班某、宋某甲、刘某乙、许某、王某甲、郑某、鹿某、邹某、李某甲、王某乙、巩某、刘某丙、代某、褚某、赵某甲、张某甲、宋某乙、董某、张某乙、满某、种某、高某、陈某、胡某、王某丙、吕某、山东鹏硕贸易公司记录账目、孟某记录账目、山东鑫燕山煤业有限公司提交的借条及承兑汇票复印件、山东盛程煤焦化原料有限公司提交借条、情况说明、承兑汇票复印件、山东旭峰煤业有限公司银行开户资料、枣庄市汇能贸易有限公司应收款项明细、对账单、郑继某被告人张某戊之间往来银行承兑汇票复印件、部分资金往来银行记录、微山县兴玉贸易公司承兑汇票复印件29张、资金往来明细、银行承兑汇票交易详单、微山县瑞宇物资贸易有限公司承兑汇票复印件、控告材料、公司工商登记资料、微山县程祥贸易有限公司承兑汇票复印件4张、银行拒绝付款证明、枣庄市公安局冻结通知书、刘某丙、董某、满某、种某、高某、王某丙、吕某等7人提交的借条复印件、承兑汇票复印件、网银交易记录、现金支票存根、银行查复凭证、山东鹏硕贸易有限公司在招商银行济宁分行的开户资料、历史交易明细、贴现汇票、贴现记录及其他资料一宗、山东鹏硕贸易有限公司在中国银行枣庄薛城支行的银行承兑汇票贴现资料复印件及交易明细一宗、山东鹏硕贸易有限公司在山东枣庄恒泰农村合作银行开户资料及贴现资料一宗、山东鑫燕山煤业有限公司在中国银行枣庄薛城支行贴现资料复印件一宗、枣庄市汇能贸易有限公司在山东枣庄恒泰农村合作银行开户资料、贴现资料及历史交易明细一宗、被告人张某戊在中国农业银行、中国工商银行、中国银行部分账户历史交易明细、王某在中国银行账号历史交易明细、孟某在中国工商银行、中国银行账户历史交易明细、徐某甲在中国工商银行、中国银行账户历史交易明细等证据予以证实，足以认定。
二、非法吸收公众存款罪
2009年以来，被告人张某戊以资金周转、为朋友调贷款等名义，并许以较高利息，先后向张某乙、任某等9人吸收存款，累计金额2239.7万元，用于向他人放贷及经营承兑汇票资金周转，后期因资金链断裂，无法偿还上述款项。其中：
1、2012年2月至3月间，被告人张某戊向张某乙吸收存款共计350万元。
2、2010年6月，被告人张某戊向任某吸收存款120万元。
3、2011年3月至4月间，被告人张某戊两次向单某吸收存款共计15万元。
4、2011年10月至2012年3月间，被告人张某戊三次向王某丁吸收存款共计470万元。
5、2011年7月至2012年2月间，被告人张某戊三次向张某丙吸收存款共计20万元。
6、2010年初，被告人张某戊多次向张某丁吸收存款共计200万元。
7、2012年2月4日，被告人张某戊向刘某丁吸收存款500万元。
8、2011年下半年，被告人张某戊多次向朱某吸收存款450万元。
9、2011年4月至2012年2月间，被告人张某戊四次向殷某吸收存款共计114.7万元。
上述事实，有被告人张某戊供述和辩解、证人张某乙、任某、单某、王某丁、张某丙、张某丁、刘某丁、朱某、殷某、邱某、徐某甲、杜某、李某乙、谭某、张某戊（枣庄国栋汽车服务有限公司经理）、张某己、赵某乙、徐某乙的证言以及银行电子回单、借据、借条、银行汇款凭证、存款业务回单、办案说明等证据证实，足以认定。
三、伪造公司印章罪
2010年10月至2012年3月间，被告人张某戊在薛城亚东印务先后伪造“江苏沙钢集团淮钢股份有限公司”、“山东恒新源工贸发展有限公司”等公司印章共计34枚。
上述事实，有被告人张某戊的供述和辩解，且有证人孙某证言、辨认笔录、枣庄市公安局刑事科学技术研究所（枣）公（刑）鉴（文）字（2013）13号文件检验鉴定书、扣押物品文件清单、办案说明、银行证明4、印章34枚等证据证实，足以认定。
案发后，被告人张某戊于2012年3月15日主动向公安机关投案，并如实供述了非法经营和伪造公司印章的罪行。
上述事实，有被告人张某戊的供述和辩解、枣庄市公安局经济犯罪侦查大队出具的“张某戊非法经营案发、破案经过”等证据证明，足以认定。
本院认为，被告人张某戊违反国家规定，非法从事承兑汇票买卖、代理贴现活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪；违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪；伪造公司印章，其行为构成伪造公司印章罪。公诉机关指控的罪名成立。关于非法经营罪的指控。经查，被告人张某戊不仅买卖、代理贴现承兑汇票，还与他人之间进行调票，侦查中搜查出的承兑汇票复印件，不能排除存在与他人调换获得的票据，不排除上述票据与其本人原来持有而调换给他人的票据存在重复计算的情况；被告人张某戊以山东鑫燕山煤业有限公司、山东鹏硕贸易有限公司、枣庄市汇能贸易有限公司在银行贴现的承兑汇票中，不排除有上述公司在经营中获得的承兑汇票，且被告人张某戊在约定期限内使用上述公司的增值税发票及合同等为上述公司贴现，不收取费用，不能认定为犯罪。因此，对于指控的数额部分事实不清，根据被告人张某戊供述、证人证言及书证等，能够认定的数额为4151.003684万元。关于非法吸收公众存款的指控。经查，被告人张某戊借款的对象多数是在办理银行业务或经他人介绍认识，属于不特定的对象，且借款均许以较高利息或好处费，故构成非法吸收公众存款罪。向邱某、徐某甲的借款，因被告人张某戊与邱某系同学关系，且邱某与徐某甲系被告人张某戊公司职员，因此，向上述二人的借款应从指控数额中扣除。被告人张某戊非法吸收公众存款的数额为2239.7万元。关于指控的罪名是否存在牵连的问题。经查，被告人张某戊伪造公司印章系为贴现承兑汇票所用，应择一重罪处罚；被告人张某戊吸收公众存款用于向他人放贷和经营承兑汇票，应按非法经营罪和非法吸收公众存款罪数罪并罚。被告人张某戊主动投案，并如实供述了非法经营及伪造公司印章的犯罪事实，依法构成自首；非法吸收公众存款罪系在被害人刘某丁向公安机关报案后，被告人张某戊才予以供述，不能认定为自首。被告人张某戊被扣押的车辆两部，应依法拍卖，并将拍卖款按比例退还非法吸收公众存款的各被害人。为维护社会主义市场经济秩序，保障金融管理秩序、市场秩序及公共秩序不受侵犯。根据被告人的犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百二十五条第三项、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人张某犯非法经营罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十四万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币五十四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月16日起至2021年3月15日止。罚金自判决生效后十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省枣庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二十份。
审判长 孙茂林
审判员 张 涛
审判员 王 涛
二〇一四年一月十六日
书记员 王 芳