江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终151号
上诉人（原审原告）何水凤，女，1954年4月6日出生，汉族，住吉州区。
委托诉讼代理人朱为荣，江西庐陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张启德，男，1952年1月3日出生，汉族，住遂川县。
被上诉人（原审被告）刘国中，男，1954年10月7日出生，汉族，现住吉安市吉州区。
被上诉人（原审被告）杨金莲，女，1945年7月4日出生，汉族，住吉安市吉州区。
被上诉人（原审被告）傅银根，男，1964年11月2日出生，汉族，住吉安市吉安县。
被上诉人（原审被告）范召开，男，汉族，成年，住吉安市吉安县。
上诉人何水凤因与被上诉人张启德、刘国中、杨金莲、傅银根、范召开合伙纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2017）赣0802民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何水凤上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉请，并由被上诉人负担本案一、二审诉讼费。其理由：1、一审认定上诉人的合伙出资为10万元，被上诉人张启德的合伙出资为3万元显属错误。上诉人在多次诉讼中，均提交银行汇款单、收款收据、合同、判决书等证据，证实上诉人通过银行汇款和现金方式的合伙总额为14万元，后遂川县人民法院认定合伙出资为13万元，那么应认定13万元全部系上诉人一人出资。多次诉讼中张启德未提交有效证据证实其出资3万元，一审认定张启德合伙出资3万元，缺乏事实依据。2、一审法院未认定2万元现金系上诉人的出资显属错误。上诉人支付给张启德的2万元现金，当时系向刘某所借，共计借款4万元，其中2万元汇款给张启德，2万元付现金给张启德。对此，上诉人在原二审诉讼中出示了收条，并申请刘某出庭作证。因此，上诉人支付给张启德的2万元现金应认定为上诉人的合伙出资。3、上诉人还在萍乡邮政银行柜机支取现金5000元给张启德，当时刘国中在场，应认定为上诉人的合伙出资。
被上诉人张启德辩称，1、何水凤只出资8万元的事实已经经过吉州区法院（2008）吉民一初字第328号判决书查明，且在省、市、县多次庭审中都予以了认定，不存在其出资13万元。张启德退回了1万元给何水凤，张启德所集资金都是向案外人所借，有吉州区法院（2007）吉民一初1185号判决书佐证。2、刘某是何水凤的近亲，其2017年11月29日在中院开庭时说何水凤在萍乡取了2万元现金给张启德是做了假证，不能认定。当时刘某也在场，他当庭作证说不知道此事。3、刘国中多次在开庭时说过根本不知道何水凤是否拿了5000元给张启德。事实上，从2006年认定的事实，何水凤出资的就是8万元，其他5万元是张启德所缴资金。
被上诉人刘国中、杨金莲、傅银根、范召开均未予答辩。
一审法院认定事实，2006年4月28日，何水凤与张启德、刘国中、杨金莲签订了合伙承包萍乡市中泰非金属高科技发展有限公司（以下简称中泰公司）土方工程协议一份，协议约定：张启德、刘国中负责业务，何水凤担任出纳，杨金莲担任记账，所有费用开支由四人均摊，如工程启动不了，张启德有责任为首向对方要回合同定金。之前2006年4月26日，何水凤与张启德、刘国中与中泰公司签订了土石方工程承包合同，合同约定合同履约金100000元，分批支付。如工程启动不了，中泰公司应在一个月内退回。合同签订后，何水凤于同年4月27日缴纳了40000元给中泰公司，中泰公司向何水凤出具了收条。另为此，何水凤于2006年4月19日通过邮政储蓄汇款2000元，4月24日汇款8000元给张启德用于承接中泰公司业务支出费用。后因中泰公司原因工程未能启动，何水凤未再支付其余合同履约金，并向萍乡市安源区人民法院起诉中泰公司，要求该公司归还40000元履约金及损失。该案经法院调解，双方达成协议：1、中泰公司返还何水凤合同履约金40000元，赔偿利息、差旅费损失2000元，合计42000元，定于2007年12月20日前付清，逾期未付则还应支付违约金8000元；2、中泰公司法定代表人黄其太自愿对上述应付款承担连带清偿责任。后中泰公司履行了协议，涉案款项由何水凤领取。何水凤于2006年4月19日、4月24日总计汇给张启德的10000元，在何水凤诉张启德、刘国中、杨金莲合伙纠纷一案中，经一审法院（2008）吉民一初字第328号判决书及吉安市中级人民法院（2009）吉中民二终字第89号民事判决书，确定由张启德返还给何水凤。判决生效后，张启德履行了判决。
2006年5月12日，张启德以江西省吉安县第二建筑工程有限公司名义与香港万通集团永州电子科技有限公司（以下简称万通公司）签订了《土建工程承包协议合同书》，甲方是万通公司，其经办人为赖立全，乙方是江西省吉安县第二建筑工程有限公司，在乙方的委托人和经办人处张启德签名，何水凤、刘国中在场，杨金莲未去，但何水凤、刘国中的名字是张启德代签。合同中约定如未中标，万通公司应及时退还保证金13万元给乙方，万通公司会计（赖立全）于合同签订当日出具收款收据，载明收到交款单位江西省吉安县第二建筑工程有限公司土建工程（姓名）张启德议标款3万元。2006年6月2日，张启德以吉安市建业工程有限公司名义与香港万通集团永州电子科技有限公司所属萍乡市万利化工有限公司签订了《建设工程施工合同协议书》，甲方是万通公司所属萍乡市万利化工有限公司，其委托代理人是黎升惠。乙方是张启德、何水凤、傅银根、范召开。当日，万通公司（收款人黎升惠）出具收款收据，载明收到交款单位吉安市建业工程有限公司（姓名张启德）万利化工厂房、仓库工程履约金10万元。后上述项目两工程项目均未做成，万通公司也未将议标保证金及履约金予以退还。何水凤于2014年7月17日，向遂川县法院提起诉讼，起诉要求张启德、香港万通集团永州电子科技有限公司、黎升惠、赖立全连带返还工程保证金135000元。该案经遂川县人民法院（2014）遂巡民初字第143号民事判决书判决：1、限香港万通集团永州电子科技有限公司于判决生效后30日内退还何水凤议标保证金及履约金130000元。2、驳回何水凤的其他诉讼请求。该判决生效后，何水凤于2015年9月8日向遂川县人民法院申请强制执行，因未发现被执行人香港万通集团永州电子科技有限公司有可供执行的财产，遂川县人民法院于2015年12月28日作出（2015）遂执字第541号执行裁定书，裁定终结遂川县人民法院（2014）遂巡民初字第143号民事判决书的本次执行程序。
何水凤于2016年4月1日，向原审法院起诉要求张启德、刘国中、杨金莲、傅银根、范召开清算分割合伙债务14万元。原审法院于2016年6月27日作出（2016）赣0802民初747号民事判决书。何水凤不服，上诉至吉安市中级人民法院，2016年12月5日，吉安市中级人民法院作出（2016）赣08民终1457号民事裁定书，裁定撤销吉州区人民法院（2016）赣0802民初747号民事判决，发回重审。吉州区法院重新立案后，进行了审理。
另查，2006年5月18日，何水凤向刘春明的借款15000元汇款给张启德，并向刘春明借得现金7000元共计22000元用于长沙承接业务费用，为此，何水凤及张启德于2006年5月25日共同向刘春明出具了22000元的借条。后刘春明向法院起诉何水凤、张启德。吉州区法院于2007年11月8日作出（2007）吉民一初字第1183号民事判决，判决何水凤、张启德共同偿付刘春明借款。判决生效后，何水凤归还了刘春明11500元，张启德归还了刘春明10500元。
本案的争议焦点：1、哪些人员参与了万通公司两工程业务的合伙？虽然2006年5月12日签订的《土建工程承包协议合同书》上，在乙方的委托人和经办人处张启德，何水凤、刘国中，杨金莲名字，但在遂川县人民法院（2014）遂巡民初字第143号民事判决书中已查证，何水凤、刘国中的名字是张启德代签，杨金莲当时并未在场。刘国中亦否认其和杨金莲参与了该工程的合伙，何水凤也没有证据证明刘国中、杨金莲系该工程的合伙人。因此，认定刘国中、杨金莲不是该工程的合伙人。在2006年6月2日签订的《建设工程施工合同协议书》中签署有张启德、何水凤、傅银根、范召开的名字，在庭审中，何水凤认可傅银根、范召开不是合伙人，只是具体施工人员，张启德对此予以认可。故认定傅银根、范召开不是该工程的合伙人。张启德承认系与何水凤合伙，故认定何水凤与张启德系万通公司两工程业务的合伙人。2、在万通公司两工程的业务中，何水凤的出资金额是多少？何水凤主张在万通公司业务中其出资情况为：2006年5月12日4万元，吉安县邮政汇款给张启德；2006年5月13号的2万元，邮政汇款给张启德；2006年5月15日2万元，赣州银行取款19900，我自己从包里拿了10元，汇款给赖立全；2006年5月18日1.5万元，邮政汇款给张启德；2006年6月2日2万元（签订合同的当天），支付现金2万是由刘某支付给张启德。我向刘某出具的收条；2006年6月4日，2万元是邮政汇款给张启德；2006年6月10日，取款5000元现金给张启德，张启德没有打收条。张启德对何水凤主张的5月12日的4万元、5月13日2万元、6月4日的2万元共计8万元没有异议，其余的款项有异议，何水凤应有证据。6月2号的现金不属实，如果何水凤支付了，本人应该会出具收条等手续给何水凤；5月18号1.5万元是刘春明案子总共欠刘春明22000元，是用于长沙业务的，后来刘春明起诉了我们，我归还了10500元，何水凤归还11500元；赖立全的2万元与我无关。一审法院认为，张启德对何水凤于2006年5月12日的4万元、5月13日2万元、6月4日的2万元共计支付的8万元没有异议，予以确认。关于何水凤于2006年5月15日通过银行转账给赖立全的2万元，何水凤提供了银行转账凭证及张启德书写的赖立全名字及账号纸条予以证明。因2006年5月12日，张启德以江西省吉安县第二建筑工程有限公司名义与香港万通集团永州电子科技有限公司签订了《土建工程承包协议合同书》中，甲方是万通公司，其经办人为赖立全，且赖立全系万通公司会计，出具收条收取保证金也是赖立全，而赖立全与何水凤无其他经济往来，因此应当认定何水凤支付给赖立全的2万元系合伙支出。关于何水凤主张2006年5月18日邮政汇款给张启德的1.5万元的事实，张启德认为该1.5万元系向刘春明借款用于承接长沙业务费用。该事实已经一审法院生效的（2008）吉民一初字第328号判决书确认，为何水凤与张启德共同承接长沙业务费用，与本案无涉，故对张启德的主张予以采信。关于何水凤主张2006年6月2日支付2万元现金给张启德的事实。何水凤提供了吉安市中级人民法院询问、质证、调解笔录及其在2006年6月4日出具给刘某（即刘光前）的收条拟证明。因何水凤与刘某系亲戚关系，且刘某在中级人民法院笔录中的陈述与本院（2007）吉民一初字第1185号案庭审笔录及判决书存在矛盾，不能证明刘光前直接支付了2万元给张启德。何水凤没有其他证据证明张启德收取了其2万元，故何水凤主张的该项事实不予采信。何水凤主张2006年6月10日，取款5000元现金给张启德的事实，没有提供证据，张启德予以否认，不予采信。综上所述，确认何水凤在万通公司两工程合伙事务中投资款为10万元，其余为张启德投资。
一审法院认为，合伙人应当对合伙盈亏分配、对外债务承担等事项订立协议，未订立协议的，应当按公平原则进行处理。本案现已查明在万通公司两工程业务中系何水凤与张启德两人合伙。但两人未对合伙事项进行约定，依据两人在归还刘春明的借款比例及本案事实，确定由何水凤与张启德各半承担合伙亏损。两合伙人投资万通公司的资金为13万元，现经何水凤向法院起诉万通公司并经法院强制执行未果，应当认定为合伙体亏损，由两合伙人共同承担上述亏损，何水凤可以要求张启德承担其亏损份额。现已查明何水凤的出资额为10万元，张启德应当补偿何水凤3.5万元。张启德辩称的其已支付给何水凤1万元，经查张启德支付的1万元系履行本院本院（2008）吉民一初字第328号判决书所确定的义务，与本案无涉，其意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1、张启德支付何水凤合伙亏损款3.5万元，限在判决生效后10日内付清；2、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3100元，由何水凤、张启德各半负担。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，当事人对于自己的主张负有举证责任。一审法院认定何水凤、张启德合伙于2006年5月12日与万通公司签订《土建工程承包协议合同书》并由张启德支付议标款3万元，2006年6月2日与万通公司所属萍乡市万利化工有限公司签订《建设工程施工合同协议书》并由张启德支付工程履约金10万元的事实，有万通公司会计赖立全、委托代理人是黎升惠出具的收款收据证实，双方亦不持异议。何水凤上诉主张上述13万元款项均系由其出资，但有证据证实并能够认定为本案出资款的仅为10万元。何水凤对于其所主张的2006年6月2日支付给张启德的2万元现金和2006年6月10日支付给张启德的5000元现金，只分别提供了证人刘某、刘国中。刘某对于该2万元现金的问题曾在之前的诉讼过程中先后2次出庭作证，所作陈述存在矛盾，且刘某又与何水凤是亲戚关系，刘国中又表示不清楚何水凤是否支付了5000元给张启德。因此，原审对于该25000元的真实性不予认定，确认何水凤在本案合伙事务中的投资款为10万元，其余为张启德投资并无不当。何水凤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由何水凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 春
审 判 员 颜 莉
审 判 员 罗英秀
二〇一八年三月二十六日
法官助理 李虎广
书 记 员 刘 铃