内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终1850号
上诉人（一审被告）东乌珠穆沁旗万中锅炉管道安装有限责任公司，组织机构代码67069XXXX，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗乌里雅斯太镇塔日根街15号。
法定代表人王永中，总经理。
委托代理人特古斯，北京尚衡律师事务所通辽分所律师。
被上诉人（一审原告）杨胜峰，男，1963年10月19日出生，汉族，赤峰浩水水暖管件经销处业主，现住河北省沧州市孟村回族自治县。
委托代理人信凤阁，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西五鸿建设集团有限公司。
法定代表人蔡立宗，其他自然情况不详。
东乌珠穆沁旗万中锅炉管道安装有限责任公司（以下简称万中公司）因与杨胜峰、广西五鸿建设集团有限公司（以下简称广西五鸿公司）买卖合同纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2017）内0581民初462号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年10月23日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人万中公司的法定代表人王永中及其委托代理人特古斯、被上诉人杨胜峰及其委托代理人信凤阁到庭参加诉讼，广西五鸿公司经本院合法传唤，没有到庭，本院缺席审理，本案现已审理终结。
万中公司上诉请求为：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人杨胜峰的起诉。事实与理由：１、一审支持杨胜峰的诉讼请求是错误的，本案是已经过（2016）内0581民初2052号民事裁定裁决，发生法律效力后，杨胜峰又起诉的案件，根据相关法律规定，应裁定驳回起诉。2、原审适用法律错误，本案是《管件供货合同》纠纷，属于特种设备供货合同纠纷，应受《中华人民共和国特种设备安全法》的调整，没有规定的，才受其他法律法规调整，故一审适用法律错误。3、原审判决认定证据错误，且相互矛盾。对杨胜峰提举的证据1-6，原审法院在证据认定中予以确认并采信，但本院认为论述时与证据认定的不一致。4、原审法院认定事实错误，证据不足。万中公司与海城市东方金属波纹管厂（以下简称海城波纹管厂）签订《工矿产品购销合同》相关事宜，该合同管件万中公司尚未获得所有权，原审未查明；其次，涉及该合同管件款，万中公司存在应付未付货款和未到期应付货款，原审未查明。万中公司尚欠海城公司185600元，而不是116000元。原审法院认定赤峰浩川水暖经销处于2014年9月4日拉走万中公司退回的部分管件，合款789982元错误，该认定没有证据支持。杨胜峰提供的上海产管件因质量不合格，万中公司有拒绝给付货款的权利，原审法院支持杨胜峰此项请求是错误的。原审法院判决应以审计价格为准，而不是现在判决所依据的标准。原审法院没有采信万中公司所出示的维修款的证据是错误的。万中公司没有构成违约，原审法院判决由万中公司承担违约责任错误。综上，请二审法院依法改判，驳回杨胜峰的诉讼请求。
被上诉人杨胜峰答辩称：1、杨胜峰在原审时依据新的事实、证据，并非是万中公司所述是对已经发生法律效力的案件的简单起诉，上诉人请求驳回起诉是没有理由的。2、本案所涉纠纷是普通的产品买卖合同纠纷，应受《中华人民共和国合同法》调整，万中公司上诉称依据《中华人民共和国特种设备安全法》是不能成立的。杨胜峰所提供的管件于2014年随着主体工程交工而验收合格，成为隐蔽工程的一部分，现在正常使用。万中公司已从总承包人处领走1000余万元工程款，没有对其扣款，所以万中公司是在无理拒付杨胜峰工程款的。原审判决认定由杨胜峰依据双方协议向王永中账户汇款，再由其转账给海城公司的事实存在，对难以确认的事实予以剔除是合理合法的。杨胜峰提供的管件经过监理人员、甲方及总承包人驻场工程师的严格检查验收，是合格产品，万中公司所称产品不合格是没有依据的。原审法院认定事实清楚，采信证据正确。杨胜峰通过农业银行卡给王永中汇款事实是清楚的，原审法院认定17万元是正确的。此款由万中公司给付海城公司的事实是存在的。万中公司在原审法院庭审中是认可的。万中公司的项目是从广西五鸿公司分包而来，并非是从政府处分包，所以不是政府强制审计或依法审计的范畴，万中公司以此为借口拒付货款的理由不能成立。原审法院确认的产品的价格是双方认可的价格。霍林河供货清单晚于管件供货合同，新约取代旧约，是依法确认的有效行为。万中公司没有证据证明产品质量存在问题，其虚构的维修费没有支持是正确的。综上，请二审法院予以维持。
广西五鸿公司未作答辩。
杨胜峰一审时诉讼请求：1、恳请人民法院判令广西五鸿公司、万中公司连带给付杨胜峰货款1838322.99元；2、判令广西五鸿公司、万中公司自2013年9月30日起按照年率12%的标准向杨胜峰支付违约金，直至款项全部付清时止（计算至起诉之日违约金数额为636059.76元）；以上两项计算至起诉之日金额为2474382.75元，并承担全部诉讼费。
一审法院经审理查明，赤峰浩川水暖管件经销处系个人经营企业，经营者为杨胜峰，该营业执照在2009年6月22日注销。
万中公司承包了广西五鸿公司与霍林郭勒市河东新区基础设施建设河西一路综合管网工程中的部分工程，后于2012年6月15日与赤峰浩川水暖管件经销处签订了《管件供货合同》。2013年6月16日万中公司与海城波纹管厂签订了工矿产品购销合同，订购了直埋波纹补偿器DN1200-1.6／180，36台，单价9900元，合计356400元；DN1000-1.6／180，28台，单价8300元，合计232400元；DN1000-1.6／120，4台，单价8000元，合计32000元；DN700-1.6／240，2台，单价5700元，合计11400元；DN700-1.6／120，2台，单价5400元，合计10800元；共72台，合计643000元，实际发货DN1200-1.6／180，24台，合款237600元，DN1000-1.6／180，12台，合款96000元，DN1200-1.6／120,4台，合计40台，这40台补偿器包括在霍林河供货清单中，并注明这40台补偿器需方订购供方付款字样。
赤峰浩川水暖管件经销业主杨胜峰于2013年9月4日向万中公司供应DN1200补偿器54台，单价为29560.5元，DN1200焊接蝶阀2台，单价为69116.5元，DN900焊接蝶阀2台，单价为433930元，DN1000焊接蝶阀4台，单价56841元，φ920钢管件45°弯头3件，单价4900元，φ920钢管件90°弯头4件，单价为5856.75元，φ377钢管件90°弯头3件，单价为460元，DN300硬密封蝶阀2台，单价为3900元，DN300法兰4片，单价为280元，DN300法兰垫4片，单价20元，22*80螺栓48套，单价4.6元，φ325钢管件90°弯头4件，单价390元，φ1220钢管件90°弯头4件，单价10787.36元，φ1220钢管件45°弯头8件，单价为8100元，φ1220*1020钢管变径2件，单价9772元，DN200硬密封蝶阀2台，单价2157元，DN200法兰4片，单价168元，DN200法兰垫4片，单价12元，18*70螺栓32套，单价2.4元，φ219钢管件90°弯头6件，单价260元，合款3014176.04元。
2014年9月4日杨胜峰从万中公司工地拉回DN1200补偿器14台、DN1000补偿器12台、DN1000焊接蝶阀4台、DN900焊接蝶阀2台、DN300硬密封蝶阀2台、DN200硬密封蝶阀2台、φ1220钢管件90°弯头4件、φ900钢管件90°弯头4件、ΦDN300钢管件90°弯头1件、ΦDN200钢管件90°弯头11个、φDN900钢管件45°弯头3件、φ1220*1020钢管变径2件、DN300法兰8片、DN200法兰4片,合款789982元。
另查明，杨胜峰通过中国农业银行银行卡×××给王永中在中国农业银行银行卡付货款170000元。
再查明，王永中的女儿王某某于2013年6月24日给海城波纹管厂汇款6万元，于2013年7月16日给海城波纹管厂汇款12万元，合计18万元。
杨胜峰提举了以下证据：一、2012年6月15日管件供货合同及附表清单各一份，证明原、被告双方就管件买卖事宜及价款、违约金的支付方式达成一致，附表清单上约定的管件名称数量、单价及总价款于双方结算的供货清单一致；二、2013年9月4日供货清单1份，证明被告对因管件供货而应支付的价款为3014176.04元表示认可，且被告的法定代表人王永中及其材料员（女儿）王某某签字确认；三、中标通知书一份，证明被告的涉案工程中标单位为广西五鸿建设集团,证明原告的产品使用于该中标工程；四、建设工程施工合同一份，证明1、涉案工程由新城区建设指挥部与广西五鸿公司签订;2、合同约定无分包并不得转包,而本案被告广西五鸿公司存在违反合同,将工程转包万中公司的事实；五、2013年6月24日、2013年7月15日、2013年7月14日转帐明细一份2013年8月12日转账明细及流水一份、2013年7月14日农业银行流水一份；证明2013年6月24日和2013年7月15日原告从卡号尾号为0417户名为杨胜峰向卡号尾号为9815户名为王永中转账2笔,每笔分别为6万元,2013年8月12日证明杨胜峰卡号为尾号5116向王永中卡号×××****6转账10万元,2013年7月14日杨胜峰从农业银行卡号尾号为0111向被告王永中卡号尾号为9815转账1万元；六、海城波纹管厂出具的证明书一份，证明1、万中公司名义上购货人,实际购货人及付款人是本案原告杨胜峰;2、万中公司提供的签约价格不是原告与其的结算价格,万中公司陈述不实;3、货物中间商的利润已约定应由原告享有；七、个体户机读档案登记资料一份，证明1、赤峰浩川水暖管件经销处已于2009年6月22日被赤峰市松山区市场监督管理局依法注销；2、证明本案在诉讼时因个体工商户被注销，其权利义务的承继人杨胜峰以其名义提起诉讼，符合客观事实及法律规定。
万中公司质证认为，对原告出示的第一份证据真实性无异议，对其证明的问题有异议，管件工程合同内容不支持原告主张，依据该合同第一、二、六条约定，附表清单是工程可能需要的管件清单及货款金额，乙方提前一个月约定用货通知甲方，双方合同中约定总货款结算价格为审计部门审计为准，明确不以清单上标注单价为结算价格，事实上清单上标注的单价是工程总造价，而不是管件单价；第二份证据的供货清单中的数量无异议，其中包括被告自己订购管件40台，该部分管件与原告无关联，对证明的问题有异议，被告法定代表人在供货清单收货人栏内签名只具有确认数量的效果，不具有变更合同的效力，而且，供货清单标注单价完全与管件供货合同附加清单标注的单价一致；第三份证据无异议，但是与本案无关联；第四份证据真实性及证明目的的关联性均有异议，合同中的第32页第20.1条有相关规定，没有限制分包；第五份证据真实性、合法性、关联性、证明目的，均有异议，2013年6月24日该详单是复印件，没有原件，不能查证属实，详单没有账户名称及账号，不能确定是被告的银行账户，银行流水是复印件不符合证据法定形式要件，银行流水不能证明资金与履行工矿产品购销合同有关联性，所以银行流水不具有证据的效率，明细单中没有明确资金转入本案被告法定代表人王永中账户的信息，所以不能证实资金是给付本案被告法定代表人王永中的，2013年8月12日、2013年7月14日有红章的两份流水真实性、合法性及证明的问题均有异议，该流水原告主张的两笔款项打入王永中账户不能证实，没有转入账户卡号，转入账户不清，流水上所谓银行标注王永中没有银行标注的确认章，其真实性无法查证，对转账明细是复印件，真实性、合法性、关联性及证明的问题均有异议，现实生活中同名同姓的很多，该转账明细不能证实转账款项具体转入本案被告法定代表人王永中的账户内；第六份证据真实性、合法性、关联性及证明的问题均有异议，证明内容没有证实原告是否实际是付货款和变更工矿产品购销合同相对人的意思表示，没有任何支持原告主张的内容，该证明内容明确工矿产品购销合同的相对人是原告，原告履行合同义务，向海城市东方金属波纹管厂，被告与原告之间是否存在垫付资金关系与履行工矿产品购销合同无关联，该证据也不能证实原告向被告垫付了资金，出具该证明主体是海城市东方金属波纹管有限公司，不是与被告签订工矿产品购销合同的相对人海城市东方金属波纹管厂，原告提供核准变更登记通知书是复印件，无法查证属实；第七份证据真实性无异议，对证明的目的有异议，本涉案合同签订于2012年6月15日，该合同签订前原告注册赤峰浩川水暖管件经销处，已于2009年6月22日依法注销后，业主已被注销个体营业执照与被告签订管件供货合同，涉嫌合同诈骗，建议法庭依法移送公安部门查处。
万中公司提举了以下证据：一、赤峰浩川水暖管件经销处营业执照一份，证明本案合同纠纷相对人是有字号的个体工商户，应以营业执照上登记的字号为当事人，以经营者为当事人原告主体不适格；二、(2016)内0581民初2052号民事裁定书一份，证明本案已经2016内0581民初2052号民事裁决书裁决结案，裁决书已经发生法律效力，原告又起诉不符法定起诉条件，应依法驳回起诉；三、2012年6月15日管件供货合同及附表清单各一份、2012年5月25日霍林郭勒市河东新区基础建设河西一路综合管网工程投标总价表1册、2013年9月4日霍林河供货清单一份，证明原告诉请缺乏依据，供货清单中管件数额包括被告自己订购40台伸缩器，计算拖欠货款金额采用了3个不同价格，客观上不可能，主观上不是双方约定计算价格。双方签订管件供货合同即附表清单，标注总金额是从综合管网工程《投标总价》表册原样摘抄下来的（投标总价表册2-4页序号33-63的全部内容），而且标注单价价格是工程总造价，不是管件单价，合同中双方明确排出不作为结算价格，最终结算以政府审计价格为准；四、2014年9月4日杨胜峰货物收到清单一份，证明货物收到清单是原告拿走管件数量清单，不是结算单，其中除退还原告提供质量不合格，上海产管件外是被告自己订购原告要求的20台管件伸缩器，《货物收到》清单标注单价与《霍林河供货清单》标注单价不一致，且出现了三个不同的单价，都不是双方约定的结算价格，对双方不具有约束力；五、2013年6月16日工矿产品购销合同、2013年7月12日厂家发货清单、2013年8月10日厂家发货清单、2013年6月4日中国银行汇款通知单6万元、2013年7月16日中国银行汇款通知单12万元各一份，首先证明因原告供货上海产管件不能提供产品监督检验证明，被告自己从海城波纹管厂直接订购管件40台，其中24台DN12**-180补偿器单价为9900元，12台DN10**-180补偿器单价为8300,元，4台DN10**-120补偿器单价为8000元，这是双方履行合同中出现的三种标价，其次，证明该部分订购管件的合同主体和给付付款义务人是被告不是原告，被告履行着合同义务，对该部分订购管件供货厂方保留着所有权，被告尚未取得所购管件的所有权；六、2015年11月11日、2016年1月17日维修协议各一份、2016年10月10日施工协议一份、王永中与霍林郭勒市双兴锅炉有限责任公司签订2016年8月5日签订协议书一份、监理工程师通知单二份、霍林郭勒市河东西城区建设指挥部办公室证明一份、2016年12月6日支付管件维修费收据一枚(20万元)，证明被告使用原告提供上海产六台DN12**补偿器漏水质量不合格,给被告造成维修费损失39万元；七、2012年5月19日辽宁沈水暖器材产品质量监督检验中心做出检验报告、上海久奥管道设备有限公司检验报告各一份，证明:原告向被告提供上海产管件随机文件检验报告,检验主体、检验对象、检验时间均是非法的,证实被检验管件不合格,检验报告不具有监督检验证明的法律效益；八、霍林郭勒市河东新城区建设指挥办公室证明一份，证明河西一路综合管网工程已竣工验收,目前正在送审阶段,决算价格以审计部门出具的审计报告为准。
杨胜峰质证认为，第一份证据有异议，证明的目的有异议，原告确实曾于2009年8月20日注册过该个体经营户，但其后该个体工商户因未年检注册已被注销，最高人民法院有明确司法解释，设立个体工商户的自然人在该个体工商户被注销其权利主体关系由设立该工商户的自然人承受，所以被告主张不成立，原告有合法的诉讼主体资格；第二份证据有异议，从诉讼的主体来看，原告在本案设定2名被告，诉讼请求及所依据事实理由均于该民事裁定书有本质的区别，因此不是被告所证明的重复诉讼，而是依法确立新的诉讼主体及新的诉讼请求；第三份证据管件供货合同及附表清单真实性无异议，对其证明的目的有异议，该合同第二条注明结算价格未按审计部门审计为准，但该合同有别于因管网施工而订立的建筑施工合同，该份买卖合同所签订的主体纯属于个体工商户经营者杨胜峰，与被告万中公司签订的买卖合同，独立于政府的管网施工合同，该合同也与政府发包的管网施工项目无关，政府不应也不会干预这种纯属于自然人之间的约定行为，双方约定的审计部门不明确，又非审计机关依法强制的审计项目，因此，该约定视同无约定，同时合同附表已经对管件的单价数量总价款及付款时间有明确约定，双方均签字予以认可，依据最高院司法解释及回复函对已经双方有明确的价款数量总金额，一方再行主张，要求对已经约定的单价或总价款重新进行审计或造价评估的，人民法院依法不应再允许。管件供货合同明确约定付款方式为分期付款，证明被告违约。对于投标总价真实性、关联性、证明问题均有异议，这是一份建设施工合同，而我们主张的合同是材料买卖合同，该建设施工合同签约主体也不是本案的被告万中公司，因此被告举证该份证据说没有支付货款是因为政府部门没有审计，万中公司不符合政府发包的中标主体，因为该中标主体为广西五鸿公司，而不是被告万中公司，因此，万中公司主张的政府没有审计，就无法确定价格，明显是对无理拒付供货款的借口。政府不可能就其于原告之间已经协商一致的买卖管件的价格、价款进行审计。对霍林河的供货清单真实性无异议，对其证明的目的有异议，该份供货清单明确表明管件的规格、型号、单价、数量、金额，证明被告万中公司拖欠原告总货款为3014176.04元的事实，同时所谓被告万中公司的40台订货也是由原告付款，收货人签字处有万中公司材料员王某某及法人王永中的签字确认，证明原告该向事实有证据加以支持，投标总价是出现在建设施工合同中的，主体也不是被告万中公司，于本案无关联；第四份证据真实性无异议，但其证明的目的有异议，因为被告是因施工出现问题，遭到政府清场，原告供应大量的管件不能继续使用，成为废铁，所以该管件的价格明显低于合同的供应价格，这也证明被告陈述管件出现了三种价格，一种是出厂价格，一种是销售价格，另一种是退货价格，肯定不一致，被告说其中有40台伸缩器是被告万中公司定，这个说法是不成立的，如果是被告万中公司定的，为什么退货的时候退给原告，被告解释是原告的积极请求，退后要蒙受损失，原告可能积极请求吗？被告的说法与日常的生活法则不符；第五份证据有异议，是万中公司受原告的委托于海城波纹管厂签订的购销合同，但全部款项支付都是由原告向万中公司王永中支付，王永中再将原告交给他的货款汇入海城公司账户，并不能证明万中公司取代了本案原告，自己成为采购人，否则原告怎么可能向被告万中公司先后汇款23万元，同时被告提供的供货清单在备注栏里明确注明40台需方订货，供方付款，供方指本案原告，管件供货合同签订于2012年6月15日在先，而工矿产品购销合同签订于2013年6月16日及2013年8月10日，证明海城公司及万中公司签合同在后，是原告同意后才签的，海城公司出具的证明对海城与万中公司签约的合同价格为何较低，是因为该价格是给于原告的优惠价格，也就是说对被告所谓的三种价格异议之说，进行了客观的说明，上述款项四笔23万元。收货清单上也已经将40台的单价及总价款均签字予以认可，均是原告向被告万中公司的法人王永中汇款后，王永中在将此款委托王某某向海城公司支付；第六份证据中的二份维修协议、一份协议、一份施工协议对这四份证据真实性、关联性均不予认可，原告的管件供应发生在2012年6月15日，而被告的维修合同最早的是在2015年11月11日，最晚的是2016年10月10日，而管道施工属于隐蔽工程，隐蔽工程的工程验收是在竣工验收时止，如果竣工验收时被告没有提出质量异议，视同质量无瑕疵，更何况被告万中公司认为质量的主张已经发生在4年之后，上述维修费用并没有实际真实支付，因为被告万中公司没有维修协议及后附的有款项实际支付的证明材料，所谓的维修不真实，于本案的原告没有关联性，如果出现了真实的维修，就本案而言被告万中公司应该提出反诉，而不是举证相关的编造的维修协议。监理工程通知等不真实，工程已经于2013年11月份交付使用，监理工程师已经退场，竟然远隔千里杜撰通知单，与客观事实不符，同时M34补偿器漏水，也不能证明原告提供的管件的原因，同时4年以后发生漏水，是否施工存在隐患还是其他外力作用破坏所致，被告万中公司均没有证据证明。指挥部办公室证明真实性无异议，对其证明的目的有异议，首先该证明无法证实是原告提供的补偿器，因质量造成的漏水，不排除被告违章施工、外力破坏，导致的损坏，这些都不是管件自身质量问题，如果是质量问题，应当由质检部门出具的检测报告加以证实，这份证明也不能证明指挥部为本案万中公司出具的，没有抬头单位标注。收据的真实性有异议，协议是万中公司与自然人白特木日巴根签订的，而被告万中公司自身就有安装维修的资质，为什么还聘用一个自然人维修，显然虚假，同时如果收据款项支付20万元真实，又没有正规发票，仅是一张白条，其本身又存在偷漏税是违法的，不真实；第七份证据真实性无异议，对被告证明的目的有异议，这几份检验报告是合格产品的检验报告而不是不合格后无效的检验报告，既然是随机送检的，该报告已经证明产品的合格性，1999版检验标准并没有作废，2008、2009版增加了环保新要求，因此被告所述不实，抽检是法律允许的，样本检验方式，被告没有向法庭提供检验单位，无检验资质或违法检验的证明。2012年随货发出的检验报告，被告万中公司已经认可其真实性，总包单位五鸿公司也对此无异议，驻场监理公司均认可，被告没有依法向质量监督管理部门举报投诉或将认定其虚假的有关证据进行提交，丧失应有的诉权；第八份证据真实性及证明的目的有异议，河西一路道路及综合管网工程是由建设指挥部与五鸿公司签订，而本案买卖合同又是由原告与被告万中公司签订的，两个合同权利主体不同，内容不一致，是否审价并不是被告万中公司拖欠原告管件款的理由，同时被告万中公司已约定了审计为由，但其在已经支取的全部施工费用当中，恰恰又没有进行过相关的审计，因为双方在2012年6月15日签订的供应合同明确约定了价款及分期付款的方式，被告万中公司一直违反合同规定的款项支付时间，已构成根本违约，因此该证明于本案毫无关联性。
原审法院对杨胜峰、东乌旗万中公司提举的证据进行综合认证如下：杨胜峰出示的证据1、2、3、4、5、6份因与本案有关联性，予以确认并采信。对万中公司出示的证据1、2、3、4、5份因与本案有关联性，予以确认并采信。证据6的真实性予以确认，但与本案无关。证据7万中公司称该产品管件不合格，但已经鉴定，故对该份证据予以确认并采信，对证据8的真实性予以确认。
原审法院认为，赤峰浩川水暖管件经销处业主杨胜峰与东乌旗万中公司之间签订买卖合同，在供货清单中约定价格。在供货清单中特别约定DN1200补偿器供货数量为54台，杨胜峰供应14台，其余40台需方订货供货方付款。约定后,杨胜峰介绍东乌旗万中公司从海城市东方金属波纹管厂订购了DN1200补偿器。约定由杨胜峰给付王永中管件款，在由王永中给付海城市东方金属波纹管厂管件款，管件王永中收到后，杨胜峰通过自己在农业银行的卡往王永中在农业银行的个人卡中汇款17万，其中有一张1万元的汇款单没有加盖银行公章，但能够证明是杨胜峰给王永中卡号汇款的事实，另有6万元在杨胜峰卡号中汇出，杨胜峰标注是汇给王永中，但没有银行卡转账汇单，是汇给谁的，故该6万元汇款不能认定是杨胜峰汇给王永中，东乌旗万中公司王永中的女儿王某某于2013年通过中国银行分两笔汇给付海城市东方金属波纹管厂订购的补偿器款18万元，经审理杨胜峰在此案之前，杨胜峰不欠王永中任何欠款，杨胜峰会给王永中的17万元能够证明是王永中在海城市东方金属波纹管厂订购的补偿器是由王永中订购使用在其承包的工程中，但其订购的补偿器应由杨胜峰进行最终结算的事实。该供货单位海城市东方金属波纹管厂，经关联海城市东方金属波纹管厂经理王某及海城市东方金属波纹管厂出具的证明，证实当时是由杨胜峰介绍东乌旗万中公司与海城市东方金属波纹管厂签订购销合同，由杨胜峰给付王永中管件款，再由王永中给付海城市东方金属波纹管厂管件款的事实，现尚欠海城市东方金属波纹管厂管件款11.6万余元未给付。赤峰浩川水暖经销处于2014年9月4日拉走东乌旗万中公司退回的部分管件，合款789982元。其余管件万中公司在实际施工过程中均使用该管件。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条”买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”之规定，东乌旗万中公司应当给付杨胜峰已使用管件的价款。东乌旗万中公司提出的以审计价格为准的意见不符合法律规定，不予采信。在本案中出现三种价格，即杨胜峰供货价格，海城市东方金属波纹管厂发货价格，审计价格，一审法院认为，在履行买卖合同过程中，双方对供货价格均没有提出异议，故价格以供货价格为准。经核算，东乌万中公司实际使用杨胜峰供应的管件的数额和价款为：DN1200补偿器54台，单价为29560.5元，DN1200焊接蝶阀2台，单价为69116.5元，DN900焊接蝶阀2台，单价为433930元，DN1000焊接蝶阀4台，单价56841元，φ920钢管件45°弯头3件，单价4900元，φ920钢管件90°弯头4件，单价为5856.75元，φ377钢管件90°弯头3件，单价为460元，DN300硬密封蝶阀2台，单价为3900元，DN300法兰4片，单价为280元，DN300法兰垫4片，单价20元，22*80螺栓48套，单价4.6元，φ325钢管件90°弯头4件，单价390元，φ1220钢管件90°弯头4件，单价10787.36元，φ1220钢管件45°弯头8件，单价为8100元，φ1220*1020钢管变径2件，单价9772元，DN200硬密封蝶阀2台，单价2157元，DN200法兰4片，单价168元，DN200法兰垫4片，单价12元，18*70螺栓32套，单价2.4元，φ219钢管件90°弯头6件，单价260元，合款3014176.04元。扣除杨胜峰从东乌旗万中公司工地拉回DN1200补偿器14台、DN1000补偿器12台、DN1000焊接蝶阀4台、DN900焊接蝶阀2台、DN300硬密封蝶阀2台、DN200硬密封蝶阀2台、φ1220钢管件90°弯头4件、φ900钢管件90°弯头4件、ΦDN300钢管件90°弯头1件、ΦDN200钢管件90°弯头11个、φDN900钢管件45°弯头3件、φ1220*1020钢管变径2件、DN300法兰8片、DN200法兰4片,合款789982元。管件款为3014176.04元减除789982元，余款2224194.04元，按照《管件供货合同》第八条约定合同价款16%扣除给乙方（不含税金）的规定，在2224194.04元中给付东乌旗万中公司355871.05元。余款1868322.99元，但杨胜峰起诉的标的为1838322.99元，东乌万中锅炉公司应按杨胜峰起诉标的给付管件1838322.99元。杨胜峰主张39000元是东乌万旗中锅炉公司以前欠其管件款应给付，但杨胜峰在本次简易程序审理中没有增加，东乌万旗中锅炉公司庭审中辩解不是一个法律关系，不同意给付，杨胜峰应另案诉讼。诉讼中杨胜峰要求给付违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：”当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，东乌旗万中公司未按照合同约定给付货款，属于违约行为，应承担违约责任，故杨胜峰要求给付违约金的理由成立。但合同约定日违约金为5‰，属于约定过高。诉状提出给付违约金按照年利率12%的标准给付违约金636059.76元，违约金按照年利率12%的标准符合法律规定，应按照《管件供货合同》第五项付款方式违约金，因合同约定给付的方式2013年付40%，但没有约定给付货款的时间，应从2014年1月1日以后支付违约金，2014年1月至12月：1838322.99元×40%×12个月×12%=88239.5元，2015年1月至12月，1838322.99元×70%×12个月×12%=154419.1，2016年1月1日至2017年1月，1838322.99元×12%÷12个月×13个月=238983元，合计481640.6元，故东乌旗万中公司给付杨胜峰违约金481640.6元，超出部分不予支持。东乌旗万中公司提出因杨胜峰提供的管件不合格，在2015年11月11日,东乌旗万中公司与白特木日乙根签订维修协议，由白特木日乙根维修河西一路供热管道M34处损坏，发生维修费5万元，2016年1月17日东乌旗万中公司与白特木日乙根签订维修协议，由白特木日乙根维修河西一路供热管道大桥南小区DN300阀门二个，发生维修费4万元，合计9万元。2016年8月5日至2016年10月10日东乌旗万中公司与霍林郭勒市双兴锅炉安装有限公司签订施工协议及协议书，由霍林郭勒市双兴锅炉安装有限公司维修河西一路供热管道M34处维修补偿器，大桥南小区DN300阀门、阀门井，发生维修费15万元，维修河西一路DN1200供热管网补偿器维修，发生维修费5万元，总合计29万元，但东乌旗万中公司提供2016年12月6日白特木日乙根收据20万元，河西一路修补偿器工程款，但有维修协议的是2015年11月11日至2016年1月17日进行维修，发生维修费为9万元，提供的收据为20万元，与实际不符。东乌旗万中公司在2012年承包广西五鸿公司与霍林河新区基础设施建设河西一路综合管网工程中的部分工程，该工程在2014年10月份已投入使用，2015年11月11日以后发生的维修费，东乌旗万中公司以此证明杨胜峰提供的管件不合格，但该管件经辽宁省水暖器材产品质量监督检验中心检验报告及上海久奥管道设备有限公司检验报告证明均为合格产品，故杨胜峰提供给东乌旗万中公司的管件均为合格产品。杨胜峰要求广西五鸿公司与东乌旗万中公司共同给付其货款的诉讼请求，因广西五鸿公司是总承包者，东乌旗万中公司只是承包了广西五鸿公司承包工程的部分工程，东乌旗万中公司承包的工程使用了杨胜峰提供的管件，该货款应由东乌旗万中公司承担给付责任，广西五鸿公司不承担给付责任，故杨胜峰要求广西五鸿公司与东乌旗万中公司共同承担给付货款的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、第一百零七条之规定，判决：一、东乌珠穆沁旗万中锅炉管道安装有限责任公司于本判决生效后十日内给付杨胜峰货款1838322.99元，违约金481640.6元，合计2319963.59元(违约金直至款项全部付清时止)；二、驳回原告杨胜峰要求被告广西五鸿建设集团有限公司给付货款的诉讼请求；三、驳回杨胜峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26754元（杨胜峰已预交），由杨胜峰负担1394元，东乌珠穆沁旗万中锅炉管道安装有限责任公司负担25360元。
本案二审上诉人万中公司出示新的证据郝双喜证明材料，见证记录，郝双喜系涉案工程监理。证明2013年6月被上诉人提供上海厂管件因质量不合格，被业主、监理、质监站清场处理后由三方到海城波纹管厂定制管件，与被上诉人无关。
被上诉人杨胜峰质证认为该证明材料系伪证，我们双方的买卖合同履行开始于2012年，终止于2013年，该证明材料却注明2003年6月23日。见证记录属于证人证言类，证人未出庭，对真实性不认可
经审查以上证据，以上证据均属于证人证言类，证人在没有合理理由的情况下未出庭作证，不符合法律的规定，证明内容也有瑕疵。故不予采信。
二审对双方复举的证据认证如下：被上诉人杨胜峰出示的证据：第一、二组证据，均有杨胜峰及万中公司法定代表人王永中签字确认，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，予以确认并采信。第三、四组证据的真实性予以采信，但与本案不具有关联性。第五组证据对其中的汇款17万元予以确认，因为是银行卡交易明细，可以准确的反映交易状况，对复印件不予确认。第六组证据海城波纹管厂出具的证明符合证据形式要件，内容与其他证据相互佐证，予以确认并采信。第七组证据双方当事人对其真实性没有异议，予以确认并采信。
万中公司出示的证据：第一组证据与杨胜峰出示的第七组一致，认证一致。第二组证据因属法院的法律文书，对真实性、合法性予以确认。第三组、第四组、第五组、第八组证据的真实性予以确认。第六组证据因合同的相对方无法核实，故对真实性不予确认。第七组证据的真实性的予以确认，对证明的问题不予确认。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，万中公司与杨胜峰签订了《管件供货合同》，双方之间存在买卖合同关系，杨胜峰提供了买卖合同的标的物后，上诉人万中公司应负有给付货款的义务。现上诉人万中公司上诉称本案系重复诉讼，且应以审计价格为准。经审查，（2016）内0581民初2052号与本案主体不同，并驳回了杨胜峰的起诉。本案被诉主体有广西五鸿公司，案情也有了新的变化，广西五鸿公司已给付万中公司货款1000余万元，并没有经过审计，现距万中公司应付货款时间已达四年之久，所以只要求杨胜峰等待审计结果不合理也不公平，因为市场应是公平和促进交易的，所以原审判决由万中公司给付杨胜峰货款是正确的。关于本案适用法律问题，杨胜峰给万中公司供应的是压力管网的管件，应适用《中华人民共和国特种设备安全法》。根据该法的规定，特种设备出厂时，应当随附安全技术规范要求的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维护保养说明等。杨胜峰提供给万中公司的管件，附有上海久奥管道设备有限公司的质量合格证明、合格证及检验报告。虽然检验依据与检验结论不一致，但结论是”该批产品按GB/T12777-1999标准检验所检项目合格”说明该产品是合格产品，双方没有约定万中公司所需管件是按什么标准供货，万中公司也没有证据证明杨胜峰供应管件质量不合格，而且这些产品均已使用，所以这些产品符合该法的规定。关于产品质量的问题，二审中万中公司虽提供了证实材料及见证记录，但均不能采信，因证人没有出庭作证。其他证据因没有合同的相对方均不能辨明真伪，故无法认定，待有充分有效的证据可另行起诉。上诉人万中公司提出一审判决认定证据与本院认为前后矛盾即关于杨胜峰给万中公司汇款数额的问题，原审法院虽然证据认定与本院认为表述不严谨，但认定的结果是正确的，即杨胜峰给万中公司王永中汇款17万元，因为有银行交易明细予以佐证。上诉人万中公司认为其与海城波纹管厂签订的《工矿产品购销合同》，杨胜峰对此产品没有所有权的问题。《工矿产品购销合同》虽然是海城波纹管厂汪某与万中公司王永中签订，但海城波纹管厂给杨胜峰出具证明（汪某也签字确认），证明了此合同的利润由中间商杨胜峰享有，同时与杨胜峰给王永中汇款17万元的事实及后来王永中将不用的管件退回给杨胜峰相佐证，可以认定王永中是同意由杨胜峰享有中间商的利润的，故原审法院认定杨胜峰对此批管件具有所有权，此笔汇款就是杨胜峰购买海城波纹管厂的垫付款（因双方没有其他生意往来）是正确的。关于退回管件合款789982元的问题，因退货清单是万中公司王永中出具给杨胜峰的，上面附有退货管件价格，由杨胜峰签字确认，这符合交易习惯，故原审法院认定退回货款价格789982元是正确的。关于供货价格的问题，民事合同以当事人约定为准，《霍林河供货清单》及万中公司给杨胜峰退回管件的清单均有价格标注，王永中在《霍林河供货清单》上签字确认，并且在该清单备注里写明，”DN900阀门按合同DN700阀门价格，多余款分加与本批阀门管件中”，如果王永中不认可此价款，就没有必要再有此标注。故原审法院以此清单认定是正确的。在有双方当事人认可的供货价格和退货价格的情况下，就没有必要再等审计价格的结果。《管件供货合同》第五条付款方式约定:2013年付40%。2014年付30%，2015年付30%，由此可知，至2015年，货款应全部给付完毕。如果等审计价格，双方应约定审计时间，才能再约定给付货款时间及违约责任，所以上诉人称等审计价格也不符合合同的实质约定。双方于2013年9月4日因万中公司的原因使合同履行中止，所以在杨胜峰交付合同的标的物后，万中公司应及时给付货款，但至今，万中公司没有给付完毕，故原审法院判决给付违约金是正确的。综上，上诉人万中公司的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26754元由上诉人东乌珠穆沁旗万中锅炉管道安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 娟
审判员 巴雅尔
审判员 石 莹
二〇一七年十二月十二日
书记员 张佳琪