江苏省东台市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第1121号
原告：周双生，男，1974年10月15日出生，住东台市。
委托代理人：汤平，东台市东台法律服务所法律工作者。
被告：邱俊伟，男，1975年8月19日出生，住东台市。
委托代理人：夏剑峰，江苏天全律师事务所律师。
原告周双生与被告邱俊伟劳务合同纠纷一案，本院于2014年6月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2014年12月24日作出（2014）东民初字第854号民事判决，被告邱俊伟不服上诉，江苏省盐城市中级人民法院于2015年6月19日以（2015）盐民终字第00921号民事裁定，撤销本院（2014）东民初字第854号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭进行了审理。原告周双生及其委托代理人汤平，被告邱俊伟及其委托代理人夏剑峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周双生诉称，2010年6月1日，被告邱俊伟与东台市凯仑商品混凝土有限公司（以下简称“凯仑公司”）签订《协议书》一份，该公司聘用被告为业务经理，期限为一年。合同签订后，被告又聘用原告为其销售人员，双方约定：“原、被告共同为凯仑公司销售混凝土的总提成和业务费各得50%”。在销售过程中，被告已从凯仑公司领取提成和业务费27,1777.57元，以及至今应当从凯仑公司获得提成和业务费46,8684.61元，但拒不给付原告应得部分。故提起诉讼，请求依法判令被告立即给付原告销售提成和业务招待费23,3811.79元，并由被告承担诉讼费用。
被告邱俊伟辩称，一、被告与原告之间是雇佣关系，被告按照2500元/月至3000元/月的标准向原告发放工资，双方不存在按照原、被告共同销售混凝土的方量进行50%业务提成的口头约定。二、原告曾在雇佣期间向被告借款合计27000元，证明被告并未拖欠原告的劳务费，请求依法驳回原告的诉讼请求。
本案当事人争议事实的焦点是：
（一）原告周双生与被告邱俊伟之间关于混凝土销售的劳务报酬如何约定？是何标准？
原告周双生主张：原、被告之间虽未签订书面雇佣合同，但双方是雇佣关系，并口头约定：“原、被告合作销售凯仑公司的混凝土按照总提成和业务费各得50%”。
为证明其诉称主张，原告提供了以下证据：
（1）证人陈某的证言，陈述自己曾在凯仑公司跟随被告邱俊伟从事销售，领取劳务报酬的方式是年底按照销售数量结算业务提成，被告邱俊伟在财务科与其按照5.0元/m³计算报酬；并告知“你今年赚的没有周双生多……自己与周双生合伙做的，款项两人平分。”
（2）证人张某的证言，陈述自己曾以盐城金盛公司的名义与原告周双生洽谈混凝土销售业务，由被告邱俊伟代表凯仑公司签订合同。其向被告表明自己是看原告周双生的面子才达成交易，被告则向张某说明“所有的项目都与原告对半分成。”
（3）证人屠某的证言，陈述自己就东台市安丰镇滨湖花园安置房使用混凝土与原告周双生洽谈销售，达成协议时由被告邱俊伟签订合同，被告告知屠某其与原告是合伙关系，并由原告领取全部款项。
（4）证人周某的证言，陈述自己是被告的销售员，无工资和底薪，待一个工程结束后资金全部回笼，按照2.5元/m³结算销售混凝土的劳务费，招待费用由被告负责。原告周双生也是被告的销售员，但对于原、被告之间的劳务报酬结算方式不知情。
（5）证人李某的证言，陈述自己是被告的销售员，无工资和底薪，待一个工程结束后资金全部回笼，按照3.0元/m³结算销售混凝土的劳务费，招待费用由自己负责。原告周双生也是被告的销售员，但对于原、被告之间的劳务报酬结算方式不知情。
（6）江苏创迎建设有限公司法定代表人杜某于2014年8月20日出具《情况说明》，陈述从2010年6月1日至2011年5月31日期间，该公司与凯仑公司多次发生业务往来，是由原告周双生联系，原、被告一起签订合同；以及被告邱俊伟介绍是与原告周双生一起做，所有的业务和提成费都是各得一半。
对原告周双生的以上主张和证据，被告邱俊伟质证认为：
（1）到庭证人陈某、张某、屠某、周某、李某的证言相似程度高，不能确认其真实性。
（2）证人杜某虽提供身份证复印件，但不能确定该《情况说明》即杜某本人书写并出具的
被告邱俊伟主张其与原告之间是雇佣关系，但双方未签订书面面雇佣合同，对原告支付劳务报酬的方式是按照2500元/月至3000元/月的标准发放工资。
为证明其诉称主张，被告提供了以下证据：
(1)2010年9月20日,原告向被告出具的借条1份，载明借款2000元。
(2)2011年2月1日，原告向被告出具的借条1份，载明借款25000元。
被告辩解：如果被告拖欠原告的劳务报酬，则原告按照常理应当要求将27000元借款予以抵销；但2份借条至今仍为被告持有，可以推测被告并未差欠原告的劳务报酬。
对被告邱俊伟的以上证据，原告周双生质证认为：“对2份借条的真实性、合法性、关联性无异议，但这是原告以借款形式向被告预支的劳务费，不能证明被告的主张；同意将该27000元从诉讼请求23,3811.79元中扣减。”
本院认为：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”，第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，原、被告之间虽未签订书面合同，但原告为证明自己的主张，提供了证人杜某出具的《情况说明》以及证人陈某、张某、屠某、周某、李某的证言，证明了被告邱俊伟的销售员在凯仑公司的劳务报酬均按照业务提成结算，标准为2.5元/m³-3.0元/m³；对照2010年6月1日《协议书》中关于被告邱俊伟与凯仑公司的报酬约定的5.3元/m³标准，2.5元/m³-3.0元/m³的标准相当于47.17%-56.60%比例，与原告主张的50%接近，原告的证据互相印证，形成锁链，依法应予采信；而被告仅以2份借条推测其主张成立，不足以采信。综上，应予认定原、被告双方对共同销售提成和业务招待费按照50%平分。
（二）被告邱俊伟应当向原告周双生支付混凝土销售的劳务报酬数额是多少？
原告周双生主张被告邱俊伟应当给付销售提成和业务招待费合计23,3811.79元，为证明其主张，原告周双生提供了下列证据：
（1）被告邱俊伟（乙方）与凯仑公司（甲方）于2010年6月1日签订的《协议书》一份，其中约定凯仑公司聘用被告为公司副总，主管销售工作，以及乙方劳动报酬组成为：“基本工资3000元/月+销售提成+业务招待费，销售提成及业务招待费已包含乙方自己聘用的业务员工资、销售提成及业务招待费用在内……销售方量是指公司已生产出去方量不是指合同方量……本协议期限为1年，时间从2010年6月1日至2011年5月31日止”，该证据证明了被告邱俊伟与凯仑公司之间关于销售混凝土报酬方式和合同履行期限的约定。
（2）（2012）东民初字第1388号原告邱俊伟诉被告东台市凯仑商品混凝土有限公司劳动合同纠纷一案的2011年10月30日庭审笔录中，该案原告邱俊伟的特别授权委托代理人夏剑峰当庭陈述：“原告所提供的细目表（即《销售方量一览表》）中业务员‘邱、周’指的是邱俊伟、周双生”，该证据证明本案被告邱俊伟曾自认混凝土《销售方量一览表》中的“周”即为本案原告周双生。
（3）原告周双生与被告邱俊伟为凯仑公司销售混凝土的《销售方量一览表》，该表在（2013）东民初字第0047号民事案件中已作为证据被采信，证明原告周双生于2010年6月1日至2011年5月31日期间与被告邱俊伟共同为凯仑公司销售混凝土达10,1227.64m³。
（4）江苏创迎建设有限公司于2012年10月20日出具的《证明》6份，证明了从2010年1月至2011年5月31日期间，原告周双生曾与王某甲、王某乙、黄某甲、潘某甲、邹某甲方、杜某等工程项目的负责人就东台市人才公寓3#、4#项目工程、江苏中行东台支行营业办公楼工程、东台市黄海花苑9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#项目工程、东台市唯诚七号公馆地下室及主体工程签订混凝土购销合同，在合同履行过程中，合同供方签订人是被告邱俊伟，但实际业务洽谈及供货、结账联系人均为原告周双生。
（5）东台市人民法院（2013）东民初字第0047号民事判决书，该证据证明了被告邱俊伟共领取凯仑公司从2010年6月1日至2011年5月31日期间的混凝土销售提成和业务招待费合计（27,1777.57+19,6907.04）=46,8684.61元；本案中原告就低主张的23,3811.79元<（46,8684.61*50%）=23,4342.31元，扣除原告的借款27000元，证明被告邱俊伟应当给付原告周双生劳务报酬20,6811.79元。
对原告周双生的以上主张和证据，被告邱俊伟质证认为:
（1）《协议书》是被告与凯仑公司之间签订的协议，其中关于销售提成和业务招待费的约定与原告无关联性，不能证明原告的诉讼主张。
（2）对（2012）东民初字第1388号庭审笔录的真实性、合法性和关联性均无异议，但夏剑峰当时对案情事实并不完全清楚。
（3）对《销售方量一览表》的真实性、合法性无异议，但不能证明其中主要业务是原告周双生洽谈的，也不能证明“邱、周”中的“周”即是原告周双生本人。
（4）6名证人未到庭作证，故以上6份《证明》不能证实原告的诉讼主张。
（5）对（2013）东民初字第0047号民事判决书的真实性、合法性无异议，但系对该案原告邱俊伟与该案被告凯仑公司之间关于劳动报酬的判决，与本案原告周双生无关联性。
庭审中，原、被告双方均表示认可（2014）东民初字第854号民事案件两次庭审（2014年8月22日、2014年12月23日）中的陈述以及举证、质证和辩论意见；对（2014）东民初字第854号民事判决书中经审理查明的事实亦无异议，均认可原、被告之间是雇佣关系。
本院认为：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，第九十三条第一款第（五）项“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，（2012）东民初字第1388号民事案件中，该案原告邱俊伟的特别授权委托代理人夏剑峰当庭认可混凝土《销售方量一览表》中的“周”即为原告周双生，其在本案中又否认以上自认内容，无事实依据，依法不予采信；已生效的（2013）东民初字第0047号民事判决书已确认被告邱俊伟于2010年6月1日至2011年5月31日期间为凯仑公司销售混凝土的方量，所依据的证据即该案原告邱俊伟提供的《销售方量一览表》，其中的“邱、周”，即指被告邱俊伟和原告周双生；该民事判决书还确认了该案原告邱俊伟从该案被告凯仑公司已领取从2010年6月1日至2011年5月31日期间的销售提成和业务招待费合计（27,1777.57+19,6907.04）=46,8684.61元；本案中原告就低主张的23,3811.79元<（46,8684.61*50%）=23,4342.31元，扣除原告的借款27000元，依法认定被告邱俊伟应当给付原告周双生劳务报酬20,6811.79元。
另查明，本院在审理（2014）东民初字第854号民事案件中于2014年9月18日对凯仑公司法定代表人史某作谈话笔录，史某陈述凯仑公司于2010年2月成立开业，被告邱俊伟到该公司任业务经理，原告周双生也随后到该公司，原告带过来的业务较多；被告邱俊伟曾当着史某的面挽留原告周双生并表示：“除给付3000元/月基本工资以外，其他招待费、业务提成都是对半平分，包括公司配的车辆两人都可以使用，两人业务合在一起。”
对以上证据，原告周双生无异议；被告邱俊伟质证认为：“证人史某未到庭，对其证言真实性有异议，如果原告的业务量如此之高，则按照常理原、被告之间应当签订书面合同，原告也应当有权向凯仑公司直接支取报酬和业务招待费，故以上证言不可信。”
本院认为，史某的谈话笔录系本院依职权调查取得的证据，与原告周双生提供的证人证言互相印证，依法应予采信。
综上，本院确认以下事实：2010年3月初，被告邱俊伟到凯仑公司从事商品混凝土销售工作。2010年6月1日，凯仑公司（甲方）与被告（乙方）签订《协议书》一份，约定凯仑公司聘用被告为公司副总，主管销售工作，以及乙方领取劳务报酬方式和标准，合同期限从2010年6月1日至2011年5月31日止。《协议书》签订后，被告邱俊伟在凯仑公司工作至2011年5月31日，未再续签劳动合同；次日被告邱俊伟离开凯仑公司。
被告邱俊伟在凯仑公司工作期间雇佣原告周双生为其销售人员，双方未签订书面合同，但口头约定：“对于双方合作推销的凯仑公司混凝土按照50%平分销售方量总提成和业务招待费。”
2012年12月31日，被告邱俊伟以凯仑公司拖欠工资款等为由起诉至东台市人民法院，要求该案被告凯仑公司支付其工资80,8706.49元，失业保险赔偿金2400元，合计81,1106.49元。本院经审理，于2013年12月16日作出（2013）东民初字第0047号民事判决，判决该案被告凯仑公司给付该案原告邱俊伟20,2907.04元。该案被告凯仑公司不服判决并提起上诉，盐城市中级人民法院于2014年5月6日作出（2014）盐民终字第0586号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判”。已生效的（2013）东民初字第0047号民事判决书确认该案原告邱俊伟从该案被告凯仑公司已领取从2010年6月1日至2011年5月31日期间的销售提成和业务招待费合计（27,1777.57+19,6907.04）=46,8684.61元；本案原告周双生就低主张的23,3811.79元<（46,8684.61*50%）=23,4342.31元，扣除其借款27000元，依法认定被告邱俊伟应当给付原告周双生劳务报酬20,6811.79元。
在（2014）东民初字第854号案件的审理过程中，原告周双生申请对被告价值21万元的财产进行保全，本院于2014年7月14日依法作出（2014）东民初字第854-1号民事裁定书，裁定“冻结被告邱俊伟21万元的银行存款或查封、扣押其等值财产”，并将凯仑公司按照（2013）东民初字第0047号民事判决履行的款项冻结。
上述事实，有原告周双生提供的2010年6月1日《协议书》、（2013）东民初字第0047号民事判决书、《销售方量一览表》、（2012）东民初字第1388号民事案件庭审笔录、江苏创迎建设有限公司的法定代表人杜某出具的《情况说明》以及该公司出具的证明6份、到庭证人陈某、张某、屠某、周某、李某的证言，被告邱俊伟提供的借条2份，本院对凯仑公司法定代表人史某的谈话笔录以及原、被告的当庭陈述在卷予以证明。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，原告周双生主张被告邱俊伟应当按照50%的比例给付从2010年6月1日至2011年5月31日期间为凯仑公司合作销售混凝土的业务提成和招待费合计23,3811.79元，原告的请求有事实依据，依法应予支持，但应当扣除其借款27000元，依法认定被告应当给付原告劳务报酬20,6811.79元；被告邱俊伟提出的未拖欠原告的劳务费以及按照2500元/月至3000元/月的标准发放工资的方式支付原告劳务报酬的辩解意见，无证据证明，依法不予采纳。
综上，本案经本院审委会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第七条第一款第（二）项、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项、第九十二条第一款、第九十三条第一款第（五）项、第一百零四条第二款、第一百零五条、第一百零八条第一款之规定，判决如下：
被告邱俊伟于本判决生效之日起10日内给付原告周双生劳务报酬20,6811.79元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4816元，保全费1570元，合计6386元，由原告周双生负担737元，被告邱俊伟负担5649元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时按国务院《诉讼费用交纳办法》的相关规定，向江苏省盐城市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户，开户行：盐城市农行中汇支行，账号：XXXXXX）。如不按时缴纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王元元
审 判 员 卢映宇
人民陪审员 吴永海
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 朱婷婷
附录法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
2、《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
3、《中华人民共和国合同法》
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
4、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》
第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。
自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：
（一）自然规律以及定理、定律；
（二）众所周知的事实；
（三）根据法律规定推定的事实；
（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；
（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；
（七）已为有效公证文书所证明的事实。
前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
第一百零四条人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。
能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。
第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。
第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。