湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终53号
上诉人（原审原告）：李贤发，男，1959年10月10日出生，汉族，随县人，农民，住随县。
委托代理人：张明国，随州市忠信法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：陈良军，男，1963年3月4日出生，汉族，随县人，农民，住随县。
委托代理人：聂晓明，随州市曾都区法律服务所法律工作者。
上诉人李贤发因与上诉人陈良军买卖合同纠纷一案，不服随县人民法院（2017）鄂1321民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李贤发及其委托代理人张明国，上诉人陈良军及其委托代理人聂晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李贤发的上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院只认定上诉人共向被上诉人送饲料36吨27包错误，上诉人共计送饲料40吨27包。2、2016年10月13日前送5吨饲料，每包饲料价格为118元，2016年10月13日后每包价格为116元，双方另外约定每吨运费98元，饲料款加上运费共计123168元，扣除陈良军支付的79808元，尚欠43360元。
陈良军答辩称，上诉人上诉称共送40吨27包不是事实。账本显示送货数量为28吨。一审法院认定陈良军付款金额为79808元，但陈良军实际支付的金额为80820元。陈良军欠款金额应为8238元。
陈良军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、因账本计算总数量应是31吨，一审法院多算了5吨27包。另需要说明的是11月14日配送的5吨是李贤发寄存在我场的，第二天上午就用麻木转走了，有证人证明，所以李贤发及陈良军的账本都没有显示。2、按照李贤发承诺过1吨返50元，25包送2包计算，按账本记账的31吨计算应扣减19486元，陈良军还应付李贤发的款项为8238元。
李贤发答辩称，从陈良军自己的记账本可以看出送货的数量为41吨货，对于陈良军称一吨返50元的事实认可，结算后同意一吨返50元。
李贤发向一审法院的起诉请求：1、陈良军支付其饲料款44334元；2，本案诉讼费由陈良军负担。
一审法院认定事实：李贤发与儿子李小伟长期经营饲料销售业务，陈良军从事肉猪养殖业。双方口头约定，自2016年9月19日起，李贤发为陈良军经营的猪场配送饲料，每吨饲料25包，单价为116元-118元每包，根据市场价浮动，陈良军提前电话预约饲料数量，待李贤发送货上门后再付款。李贤发与儿子李小伟依约向被告陈良军于9月20日配送饲料3吨、10月5日配送1吨、10月9日配送10包、10月13日配送1吨、10月16日配送1吨、10月20日配送17包、10月24日配送1吨、10月25日配送3吨、10月29日配送8吨、11月14日配送5吨、11月20日配送5吨、11月30日配送5吨、12月8日配送3吨至陈良军经营的猪场，以上饲料数量合计36吨27包。陈良军仅支付部分款项，剩余款项拒不支付。为此，李贤发诉至法院。另外，陈良军于2016年10月24日支付李贤发饲料款10000元、11月12日支付31708元、11月28日分两笔支付29100元、12月7日支付9000元，以上款项合计79808元。以上事实，有陈良军自行记载自己签名认可的账本内容、证人书面证言、银行转账记录为证。
一审法院认为：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。合同当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。本案中，双方口头约定的关于饲料的购销合同主体合格，其内容体现了双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，系合法有效的合同，应受法律保护。合同订立后，双方应严格依照合同约定的内容履行各自的义务，陈良军收取并使用李贤发送货上门的饲料后，应当及时支付货款。李贤发诉请按单价118元计算饲料款，因未提供证据证实，故按照双方约定的最低价116元每包计算，故36吨27包饲料的总价款应为107532元【116元/包×（36吨×25包/吨+27包）】。因陈良军已经支付饲料款79808元，故还应支付剩余饲料款27724元（107532元-79808元）。陈良军答辩称与李贤发无任何业务往来，庭审中又辩称与李贤发之间系先付款后发货，诉讼中又自愿认可账本内容为本人记载，自相矛盾，亦无证据证实其抗辩理由，故对其辩称理由不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（二）项、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告陈良军于判决生效之日起十日内支付原告李贤发饲料款27724元。二、驳回原告李贤发的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元减半收取450元,由被告陈良军负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈良军向本院提交了对证人马某、刘某的调查笔录两份，证明上诉人主张多出的10吨饲料是李贤发寄存的饲料，第二天就拖走了。上诉人李贤发对上述证据有异议，认为上述证据不是新证据，且从证据形式上看，被调查人的身份信息以及与当事人的关系不清楚，从内容上看，严重与事实不符。
对上述有异议的证据，本院认为，上述证据属于证人证言，上诉人陈良军未依照法律规定的期限申请证人出庭作证，证人旁听庭审不能作为证人接受法庭质询，该证据形式不符合证据的形式要件，本院不予采信。
本院对一审认定的李贤发向陈良军送货数量以外的事实予以确认。
另查明：上诉人陈良军的账本记录载明如下：9月5日付小李款10000元、9月19日送货1吨、9月20日送货3吨、10月4日送货1吨、10月9日送10包、10月12日送1吨、10月13日送1吨、10月16日送1吨、10月17日送1吨、10月20日送17包、10月23日送1吨、10月24日付小李爸手中10000元整，10月24日送1吨、10月25日送3吨、10月29日送8吨，在11月份已定10吨，款以付（30225元），年底只要返成的50元共500元、11月28日付小李款20000元、11月30日送5吨、12月14日送3吨，12月7日付小李款9千多元（12月14日运来3吨已付9千多，下车费和车费10吨和3吨都以付）。
本院认为：本案争议的焦点问题是：
一、李贤发向陈良军送货数量如何确认。李贤发认为其送货41吨，扣除11月份已经结清款项的10吨货及12月份的3吨货之外，还向陈良军供货数量为28吨。陈良军认为李贤发总共向其送货数量是30吨27包，扣除12月份送货的3吨货后，供货数量为28吨。因李贤发认可以陈良军自制账本作为送货数量的结算依据。财本中无争议的送货送量为31吨，双方主要争议是账本记载的“在11月份已定10吨，款以付（30225元），年底只要返成的50元共500元”中已定10吨饲料是否实际送货。对此，本院认为，从陈良军账本内容的字面意思来看，双方11月份存在10吨饲料定货，且款项实际支付。而账本记载11月送货为11月30日送货5吨，与陈良军记账本记载的已付款的定贷10吨不相符。且从陈良军账本中载明“12月14日运来3吨以付9仟多，下车费和车费10吨和3吨都以付”来看，11月已定的10吨已经送货且款项已付，下车费与车费都已经结算。另外，从双方当事人的陈述来看，李贤发称陈良军11月12日打款定的10吨饲料，11月14日送5吨、11月20日送5吨。陈良军称不存在另送货10吨，11月14日李贤发配送的5吨货是寄存的，第二天就转走。但提供的证据不足以证明其陈述内容。综上，依据陈良军的记账本及双方当事人的陈述，本院认定李贤发向陈良军送货总数量为40吨27包（1吨是25包）。李贤军上诉称共计送货41吨的上诉请求成立，本院予以支持。
二、关于陈良军欠款数额的确认。陈良军的账本在10月9日送货后有“以上每包118元”，11月12日送货后有“每包116元（降价）”字样。故本院对李贤发10月12日前送货5吨饲料按每包118元计价，10月12日及之后的送货36吨按每包116元计价。李贤发上诉称每吨运费98元，其提供的陈良军的记账本上虽有10吨和3吨饲料下车费和车费运费已结的记录，但其提供的该证据不足以证明运费为每吨是98元，李贤发提供的证据不足以证明其该项请求，应不予支持。41吨饲料总价款为118×5×25+116×36×25=119150元，扣除陈良军已经支付的79808元，并扣41吨饲料返成每吨50元共计2050元，陈良军欠款金额为37292元。
综上所述，陈良军的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人李贤发的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销随县人民法院（2017）鄂1321民初1192号民事判决；
二、上诉人陈良军于本判决生效之日起十日内支付上诉人李贤发饲料款37292元。
三、驳回上诉人李贤发的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费900元减半收取450元，二审案件受理费462元，合计912元。由上诉人李贤发负担50元、由上诉人陈良军862元。
本判决为终审判决。
审判长 叶 锋
审判员 吕丹丹
审判员 袁 涛
二〇一八年三月十二日
书记员 郭金洋