重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00172号
上诉人（原审被告）：重庆顺道通市场开发有限公司，住所地重庆市秀山土家族苗族自治县秀山（武陵）现代物流园区内。
法定代表人：邹祚文，该公司董事长。
委托代理人：敖朝生，重庆中钦（秀山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市丰都县建筑工程公司，住所地重庆市丰都县三合镇滨江东路188号。
法定代表人：张真贵，该公司总经理。
委托代理人：高定重，重庆驰源律师事务所律师。
上诉人重庆顺道通市场开发有限公司（以下简称顺道通开发公司）与被上诉人重庆丰都县建筑工程公司（以下简称丰都建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第四中级人民法院于2015年1月14日作出（2013）渝四中法民初字第00054号民事判决，顺道通开发公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭审理了本案，顺道通开发公司的委托代理人敖朝生，丰都建筑公司的委托代理人高定重到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：重庆顺通道贸易有限公司于2012年10月12日更名为顺道通开发公司。2012年8月17日顺道通开发公司因重庆市秀山县（武陵）现代物流园汽贸城项目开发与舒刚签订《项目合作协议》。同日，顺道通开发公司出具《授权委托书》，授权舒刚全权代表该公司负责秀山县（武陵）现代物流园区汽贸城项目3号4S店、11号多功能厅、12号、13号汽摩销售及配套用房的建筑总承包合同的谈判和签署。
2012年8月22日，廖加明借用丰都建筑公司名义（乙方）与顺道通开发公司（甲方）签订《建筑工程施工承包合同》，约定顺道通开发公司将其拟开发建设的位于重庆市秀山县物流园区内的秀山县（武陵）现代物流园区汽博中心3号4S店、11号多功能厅、12号、13号汽摩销售及配套用房，总建筑面积约5万平方米的项目发包给丰都建筑公司承建，资金来源自筹，工程开工日期定为2012年10月30日前，总工期暂定18个月，如因甲方原因不能按期开工，每延误一个月，由甲方补偿乙方损失60万元。乙方向甲方提供总承包工程履约保证金1000万元，在签订合同后，乙方一次性将工程履约保证金拨到甲方的专用账户上。合同第九条特别约定：甲方不能将本总承包合同范围内的任何一个建设工程项目发包给其他单位，如有发生，视为甲方违约，甲方应赔偿乙方一切经济损失，并按双方所签订的建筑安装承包合同总造价15%的违约金支付给乙方。如本总项目工程不能按时开工修建或甲方随意削减合同开工工程量，乙方只能支付给甲方现能让乙方开工修建的工程造价10%的履约保证金，工程履约保证金随工程开工情况而支付，其余多交的履约保证金，在7个工作日内由甲方返还给乙方。
2012年8月24日，戴雪红从其个人银行账户中向顺道通开发公司转账700万元，2012年9月18日又从其个人银行账户中向顺道通开发公司转账300万元，共计1000万元作为向顺道通开发公司缴纳的工程履约保证金。之后，丰都建筑公司所设汽博中心项目部支付了办公室租金8680元、仓库租金7700元。但至今该工程未实际开工，丰都建筑公司也未进场。
顺道通开发公司因本案所涉纠纷，向一审法院另案起诉丰都建筑公司，请求确认顺道通开发公司与丰都建筑公司签订的《建筑工程施工承包合同》无效，并由顺道通开发公司返还戴雪红工程履约保证金1000万元，经重庆市高级人民法院（以下简称本院）二审判决认定双方签订的《建筑工程施工承包合同》无效，履约保证1000万元应由顺道通开发公司退还丰都建筑公司，因丰都建筑公司在审理中同意退还给戴雪红，遂判决顺道通开发公司予以退还；并告知当事人对无效合同的损失赔偿问题，可以另行起诉解决。该判决生效后，顺道通开发公司于2015年1月5日退还保证金500万元，于2015年1月12日退还保证金500万元。
丰都建筑公司提起本案诉讼，请求判令：1.顺道通开发公司支付从2012年10月31日至判决生效之日止的损失（每月60万元）；2.顺道通开发公司支付1000万元保证金的利息，从收款之日至付清之日止（2012年8月24日收款700万元，2012年9月18日收款300万元），按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、丰都建筑公司是否有权主张本案损失以及顺道通开发公司是否应支付丰都建筑公司从2012年10月31日至判决生效之日止的损失（每月60万元）；二、履行保证金利息如何计算。
一、本案中廖加明借用丰都建筑公司名义与顺道通开发公司签订《建筑工程施工承包合同》，经法院审理依法确认该合同无效。因合同记载的当事人为丰都建筑公司和顺道通开发公司，本院（2014）渝高法民终字第00264号民事判决认定履约保证金1000万元应由顺道通开发公司退还丰都建筑公司，对于合同无效的损失赔偿问题，当事人可以另行起诉，故丰都建筑公司有权向顺道通开发公司主张合同无效的损失赔偿。对于丰都建筑公司关于按《建筑工程施工承包合同》第一部分第三条，即“因顺道通开发公司原因不能按期开工，每延误一个月，由顺道通开发公司补偿丰都建筑公司损失60万元”的约定主张违约损失的请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，该项约定是因违约产生的损失赔偿额的计算方法，属于合同约定的违约条款范畴，由于合同无效，故丰都建筑公司主张适用该违约条款，于法无据。对于丰都建筑公司为该工程实际支付的办公室租金8680元、仓库租金7700元，酌情应由顺道通开发公司赔偿，对于丰都建筑公司主张的其他损失证据不充分，该院不予支持。
二、对于履约保证金1000万元的利息问题。顺道通开发公司依据《建筑工程施工承包合同》收取了1000万元保证金，在该公司占用该笔保证金期间，可以利用该笔资金获取经营收益；而丰都建筑公司则丧失了利用该笔资金获利的机会。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。《建筑工程施工承包合同》无效后，顺道通开发公司应当返还丰都建筑公司1000万元保证金，并赔偿丰都建筑公司支付1000万元保证金受到的损失。因该损失客观存在，且双方对此未作明确约定，该院酌情支持1000万元保证金的法定孳息即资金占用损失，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。2012年8月24日，顺道通开发公司收到履行保证金700万元，2012年9月18日顺道通开发公司收到履行保证金300万元，顺道通开发公司于2015年1月5日退还500万元，于2015年1月12日退还500万元。按照先收取的保证金优先返还的原则，关于利息的计算以500万元为基数从2012年8月24日起算至2015年1月5日；以200万元为基数从2012年8月24日起算至2015年1月12日；以300万元为基数2012年9月18日起算至2015年1月12日。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、顺道通开发公司于本判决生效后十日内赔偿丰都建筑公司房屋租金损失16380元；二、顺道通开发公司于本判决生效后十日内支付丰都建筑公司履约保证金1000万元的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算，具体计算方式如下：以500万元为基数从2012年8月24日起算至2015年1月5日；以200万元为基数从2012年8月24日起算至2015年1月12日；以300万元为基数2012年9月18日起算至2015年1月12日）；三、驳回丰都建筑公司的其他诉讼请求。一审案件受理费149800元，由丰都建筑公司负担139284元，顺道通开发公司负担10516元。
顺道通开发公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.维持一审判决第一项、第三项，依法改判一审判决第二项。主要事实和理由：1.一审判决漏列当事人，应当追加戴雪红为本案第三人。1000万元保证金系从戴雪红个人银行账户支付给顺道通开发公司，若因合同无效而造成了1000万元的资金占用损失，应当是对戴雪红造成的损失，而非丰都建筑公司。若丰都建筑公司能保证戴雪红不向顺道通开发公司主张保证金利息损失，顺道通开发公司也可以放弃追加第三人的上诉请求。2.一审判决认定事实错误。该判决未对合同无效的过错责任进行划分，未对产生的损失进行分担。丰都建筑公司出借资质给戴雪红、廖加明，对于《建筑工程施工承包合同》的无效具有主要过错，顺道通开发公司对合同无效只负有次要责任。故1000万元保证金的利息损失应当由丰都建筑公司负担60%，由顺道通开发公司负担40%。3.一审法院计算保证金利息损失的方式错误，利息损失不应当按照银行贷款利率计算，只能按照银行存款利率计算。
丰都建筑公司答辩称：1.顺道通开发公司要求追加戴雪红为本案第三人的理由不能成立。（2014）渝高法民终字第00264号判决已经认定1000万元保证金应当退还给丰都建筑公司，其之所以维持一审法院关于将1000万元保证金退还给戴雪红的判项，是尊重丰都建筑公司的意愿，不影响该判决对合同关系的认定。2.一审法院关于合同无效后的损失赔偿认定是适当的，并且已经作出了有利于顺道通开发公司的判决。因《建筑工程施工承包合同》无效给丰都建筑公司造成的损失远远不止1000万元保证金的利息损失。丰都建筑公司为履行合同，租赁了办公室、购买了办公设备、聘用了工作人员，并对外筹集了工程的启动资金。顺道通开发公司在签订《建筑工程施工承包合同》之时即知道戴雪红等人挂靠的事实，其占用1000万元保证金存在主观恶意。丰都建筑公司对外融资的利率高于银行利息的四倍，而顺道通开发公司却只用支付人民银行同期同类贷款利率一倍的资金占用损失，故顺道通开发公司因恶意占用丰都建筑公司1000万元保证金的行为，不仅没有任何损失，反而还获得了利益。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。
本案的争议焦点为：丰都建筑公司是否有权主张履约保证金资金占用损失以及该损失如何计算、分担的问题。
本院认为，丰都建筑公司有权向顺道通开发公司主张履行保证金资金占用损失；一审法院酌定以1000万元为基数，按照人民银行同期同类贷款利率，根据顺道通开发公司收到以及退还保证金的数额、时间，分段计算资金占用损失并无不当。
主要事实和理由：首先，《建筑工程施工承包合同》的当事人系顺道通开发公司和丰都建筑公司。尽管1000万元保证金系通过戴雪红银行账户支付至顺道通开发公司，但并不能因此认定戴雪红为施工承包合同当事人。依据合同相对性原则，顺道通开发公司要求追加戴雪红作为第三人参加本案诉讼的上诉请求不能成立。
其次，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，即当双方对合同无效都具有过错时，对于一方或者双方的财产损失都应当按照各自的过错大小划分责任比例，进行分担。本案中，顺道通开发公司明知廖加明系借用丰都建筑公司资质承接争议工程，仍与其签订《建筑工程施工承包合同》，该公司对合同无效具有过错。另一方面，丰都建筑公司违反法律规定出借建筑资质给廖加明，对《建筑工程施工承包合同》的无效亦具有过错。从前述事实来看，双方的过错程度相当，应当各自承担一半的责任。现丰都建筑公司主张损失，在无法查明其为履行合同而实际产生的损失大小的情况下，一审法院根据双方的过错程度并将顺道通开发公司应当承担的损失酌定为按照人民银行同期同类贷款利率的一倍计算并无不当。故顺道通开发公司关于就一审法院酌定的损失还应按比例承担的上诉理由不能成立。
最后，“资金占用损失”是指企业因其资金被他人占用，而需要通过借贷维持正常生产经营而产生的损失，并非指企业通过发放贷款而可能取得的利息收益。故顺道通开发公司认为丰都建筑公司并非金融机构，不能享受银行贷款利息收益，其1000万元保证金资金占用损失只能以人民银行同期同类存款利息计算的上诉理由不能成立。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由重庆顺道通市场开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 唐渝梅
代理审判员 谭振亚
代理审判员 郭 勇
二〇一五年六月十六日
书 记 员 刘 丹