安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄中法民一终字第00287号
上诉人（原审被告）：方刚立，男，汉族，户籍地安徽省黄山市徽州区，经常居住地安徽省歙县霞坑镇。
委托代理人：方兆水，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢国俊，男，汉族，住安徽省黄山市徽州区杨村乡。
委托代理人：蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。
上诉人方刚立因与被上诉人谢国俊不当得利纠纷一案，不服安徽省黄山市徽州区人民法院2014年6月12日作出的（2014）徽民一初字第00446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人方刚立及其委托代理人方兆水，被上诉人谢国俊及其委托代理人蒋思清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：方刚立与谢国俊系朋友关系，双方曾因建筑工程存在债权债务关系，但已于2011年结清所有债权债务。该期间谢国俊于2011年8月23日向案外人程红英借款10万元，并承诺于2013年底归还欠款。2013年2月5日，谢国俊认为方刚立和程红英为夫妻关系，而将本应归还案外人程红英欠款的5万元汇入方刚立的账户，该份汇款凭证由程红英签字，但程红英否认已收到谢国俊汇入的5万元用以归还其借款。程红英为此向原审法院起诉谢国俊归还借款10万元，原审法院经审理后作出的（2014）徽民一初字第00005号民事判决认定该款并非直接支付给程红英，应予以另案处理。谢国俊认为方刚立收到5万元而未予转交程红英的行为已经构成不当得利，故向法院起诉要求依法判令方刚立返还不当得利5万元及赔偿利息损失8000元（利息损失按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付，从2013年2月6日起算至清偿之日止），并承担诉讼费用。
原审法院认为：不当得利应予返还。方刚立与谢国俊之间在工程承发包和结算上曾有债权债务关系，但经庭审谢国俊举证证明其欠方刚立的工程款已于2011年底前已全部结清，且方刚立也未提交对谢国俊享有债权的其他证据材料。谢国俊于2013年2月5日基于对方刚立与案外人程红英关系的错误认识，将本应归还程红英欠款的5万元汇入方刚立的账户，方刚立在收到谢国俊的汇款后并未将其返还给谢国俊，也未转交程红英，依此获取5万元汇款的行为没有合法根据，取得了不当利益，给谢国俊造成了损失，应当将取得的5万元不当利益返还受损失的谢国俊，故对谢国俊要求方刚立返还不当得利5万元的诉讼请求，予以支持。谢国俊主张返还不当得利本金的利息，应当计算原物产生的孳息，贷款利息并非本案不当得利所能产生的天然孳息，本案不当得利5万元所能产生的天然孳息仅限于一般存款利息，其主张的利息过高，对于谢国俊要求方刚立赔偿8000元损失的诉讼请求，部分不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第131条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：方刚立于判决生效之日起10日内返还谢国俊5万元并按照银行同期存款利率支付从2013年2月6日起算至清偿之日止的利息。案件受理费1250元，减半收取625元，由方刚立负担。
方刚立不服原审判决，上诉称：一、方刚立的户籍地虽然为安徽省黄山市徽州区徽州东路29号，但方刚立十多年未在此居住，在原审中方刚立提出管辖权异议，原审法院未对管辖权异议的裁定予以送达，剥夺了方刚立对此上诉的权利。二、原审法院将管辖权异议裁定书及开庭传票张贴在屯溪区万贯家园XX栋XX室，但该房屋既不是方刚立的房产，也不是方刚立的经常居住地，送达不具合法性。原审在方刚立未到庭的情况下缺席审理违法。三、原审法院认定方刚立与谢国俊之间工程款已于2011年底结清，与事实不符。方刚立与谢国俊之间存在工程承包关系和借款往来。2011年1月26日，方刚立与谢国俊签订的黄山市新城区兴城商都小区A组团水电工程承包协议，约定承包单价为每平方米13.5元，该工程总面积近8000平方米，另加管理费和工资补偿2.6万元，原审中认定谢国俊仅支付了8万余元，双方的债权债务显然没有结清。谢国俊于2011年10月至2012年10月被限制人身自由，期间谢国俊不可能与方刚立结算工程款，也没有委托他人进行结算。谢国俊在原审中提供的胡大海的证言证明2013年10月12日胡大海还代谢国俊归还方刚立1万元，证明在此之前双方债权债务并未结清。谢国俊在原审提交的付款收据中，有一张3万元的欠条，上面载明该款从正宇工地工程款扣除，证明该款是谢国俊对方刚立另一工程款项的预扣。谢国俊于2013年2月5日转账的5万元，有3万元是归还借款，其余2万元是工程款，该款是正常债务清偿，并非不当得利。由于该款包含应支付给程红英的部分工程款，所以汇款凭证上有案外人程红英的签字。原审对双方全部工程结算款并未查清，也没有核查双方个人借款等其他经济往来，认定双方债权债务已经于2011年结清错误。请求：1.撤销原判，发回重审或者查清事实后予以改判；2.全部诉讼费用由谢国俊承担。
谢国俊答辩称：方刚立以双方之间还有债权债务关系进行抗辩不能成立。通过一审审理可以确认2011年底双方债权债务已经结清。涉案的5万元是谢国俊当时按照方刚立和案外人程红英口头商定的，用于归还程红英的借款，但收款后两人均不承认而提起诉讼要求谢国俊归还全部借款10万元。法院作出的判决没有认定该5万元系归还借款。方刚立取得该5万元汇款至今未归还，不存在合法依据，更没有合同依据，依照法律规定应予返还，并应赔偿因此造成的利息损失。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，方刚立提交了以下材料作为新证据：1.2011年1月26日谢国俊、谢礼民与方刚立签订的协议一份，证明方刚立与谢国俊之间存在工程承包关系，2013年2月5日付款属于正常工程款结付；2.建材买卖合同，证明黄山市新城区兴城商都综合楼是谢国俊承包的；3.黄山市房地产交易中心致委托方函，证明方刚立承包谢国俊的水电工程的具体面积为近8000平方米；4.2011年1月26日欠条一张，证明2011年1月26日双方对新国线工地工程款没有结清，谢国俊就此工程仍然欠方刚立工程款；5.安徽省歙县霞坑镇人民政府及安徽省歙县霞坑镇河政村村民委员会出具的证明一份，证明方刚立现在的居住情况；6.方刚立储蓄卡对账单一份，证明方刚立于2013年2月5日当天在银行开办银行卡，谢国俊支付5万元是为了偿付双方之间的债权债务；7.方刚立还申请本院调取安徽省休宁农村商业银行焦充支行出具的证明一份，证明方刚立于2013年2月5日15时21分在该行开立银行卡。
对于方刚立提交的上述证据，谢国俊的质证意见：证据1、2、4不属于新证据；证据3与本案不具关联性；对证据5的真实性有异议；证据6可以证明谢国俊已经将5万元汇给方刚立，构成了应当返还不当得利的基础，并非方刚立所称的归还工程款；对证据7没有异议，银行卡是2013年2月5日当天在银行开立的，当时是方刚立和程红英一起在柜台办理的。
谢国俊申请本院调取了黄山市徽州区人民法院审理谢国俊与程红英民间借贷纠纷一案的两份开庭笔录作为新证据，证明涉案5万元的由来及双方工程款已经结清。另谢国俊二审开庭后向本院提交了一份由方刚立书写的工程结算草稿，证明双方于2011年工程款已经结清。方刚立对两份开庭笔录的真实性没有异议，但认为开庭笔录不能证明双方工程款已经结清，且第二次开庭笔录的证人与谢国俊均存在利害关系，其证言不能被采信。对于谢国俊提交的工程结算草稿，方刚立认为已过举证期限不予质证。
本院经审查认为：方刚立在二审期间提交的证据1、2、4形成时间均早于原审开庭时间，其中证据1、4谢国俊已经在原审中提交，原审法院已经作为证据予以认定，故该三份证据不属于新证据；证据3与本案不具关联性；证据5是方刚立主动对其经常居住地提供的一份证明，与其在本院确认的送达地址一致，反映方刚立现在的住址，依法予以确认；证据6、7与案件事实有密切关系，证明方刚立于2013年2月5日在安徽省休宁农村商业银行焦充支行开立银行卡，并于当日收到一笔5万元的银行转账。谢国俊提交的原审法院的两份开庭笔录，证明了涉案5万元的由来，本院予以认可。谢国俊提交的工程结算草稿因已过举证期限，本院不予审查。
本院经二审审理查明：谢国俊、谢礼民（甲方）与方刚立（乙方）于2011年1月26日签订承包协议，约定“兹有开发区兴城商都A组团水电承包协议，经双方同意，甲方水电工程包工以每平方米13.5元承包给乙方，以现场施工计算。”另约定工程验收合格后支付乙方现场管理费和补贴工资共计26000元。该工程是由谢国俊、谢礼民及陈孝龙合伙承包。在工程施工期间，方刚立曾多次以支付工人工资、生活费等方式分别向陈孝龙、谢国俊两人支取工程款。同年，谢国俊通过方刚立向案外人程红英借款10万元并于2011年8月23日出具借条一份。2013年2月5日，谢国俊汇款5万元至方刚立的银行卡，该汇款凭证背面有程红英签字。2013年8月25日，谢国俊向程红英出具还款计划，承诺2013年底还清借款。2013年12月17日，程红英向原审法院起诉要求谢国俊归还10万元。谢国俊主张2013年2月5日的5万元汇款是归还程红英借款，原审法院经审理作出（2014）徽民一初字第00005号民事判决，认定谢国俊2013年2月5日汇款并非直接支付给程红英而是汇入方刚立的账户，且程红英否认已收到该笔汇款用于归还借款，仅凭程红英的签名不足以认定该笔汇款是偿还借款，谢国俊对5万元汇款可以另案处理。谢国俊认为方刚立收到5万元而未予转交程红英的行为已经构成不当得利，遂向原审法院起诉要求方刚立返还不当得利5万元及赔偿利息损失8000元（利息损失按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付，从2013年2月6日起算至清偿之日止），并承担诉讼费用。方刚立在一审中没有出庭应诉。二审庭审中，方刚立主张该五万元系谢国俊支付其工程款2万元及借款3万元，谢国俊反驳称方刚立并未完成全部工程，双方工程款已经于2011年结清，且谢国俊从未向方刚立借款。
本院另查明：2014年4月10日，原审法院向方刚立送达了起诉书副本、举证通知书等文书材料。2014年4月21日，方刚立以其并不在户籍所在地为由向原审法院提出管辖权异议申请，但其未向原审法院告知其经常居住地，也未提交其他证据支持其异议申请。2014年4月28日，原审法院裁定驳回方刚立的管辖权异议申请。2014年5月23日，黄山市家和物业管理有限公司出具证明：“屯溪万贯家园中苑XX幢XX室是程金秀购买的安置房，现由其姐姐程红英和方刚立两人居住，物业曾多次协助黄山市徽州区人民法院送达法律文书，但方刚立均拒绝签收。”同日，黄山市屯溪区黎阳镇法律服务所向黄山市徽州区人民法院出具证明：“你院潜口法庭请我们协助送达谢国俊诉方刚立一案的民事裁定书，方刚立在本月二十三日来我所，但方刚立对民事裁定书拒签，其理由是他不居住在黎阳万贯家园小区。”
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中谢国俊应当就交付该5万元没有法律依据进行举证，方刚立应当就其主张的合法根据进行举证。谢国俊在与程红英民间借贷纠纷一案诉讼中辩称2013年2月5日汇给方刚立的5万元是为了归还程红英的借款而支付的，虽汇款凭证背面有程红英签字，但因为该款并非直接支付给程红英，该项辩称生效判决没有认定。方刚立辩称所收款项系谢国俊支付其工程款和借款，其取得该5万元有合法根据，其应当就此提供相应的证据。方刚立在原审法院向其直接送达开庭通知等诉讼文书时拒绝签收文书，且没有出庭应诉，其应当承担由此所导致的不利法律后果。二审中，方刚立提交的证据只能证明谢国俊与其在2011年存在工程承包关系，但未提供双方关于工程量及价款核算情况以及借款的相关证据，其应承担举证不能的责任。谢国俊在另案诉讼中主张还款根据被生效判决所否定，现方刚立主张的合法根据又没有证据证实，则方刚立取得的5万元不能视为有合法根据，依法构成不当得利。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判令方刚立按同期银行存款利率支付利息，对谢国俊的其他诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省黄山市徽州区人民法院（2014）徽民一初字第00446号民事判决；
二、驳回谢国俊的其他诉讼请求。
二审案件受理费1050元，由上诉人方刚立负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 怿
代理审判员 宋乾平
代理审判员 童 菲
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 李纪杭
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。