河南省内乡县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1325民初1041号原告：张明华，男，汉族，1970年9月25日出生，住内乡县。委托诉讼代理人：范金耀，内乡县飞龙法律服务所法律工作者。被告：余丰景，男，汉族，1971年7月20日出生，住内乡县。委托诉讼代理人：兰文旭，河南宛信律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾庆朝，河南宛信律师事务所律师助理。原告张明华与被告余丰景财产损害赔偿纠纷一案，本院于2017年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张明华向本院提出诉讼请求：1.请求被告赔偿原告因恶意占有原告所有的混凝土搅拌车造成的损失15万元；2．诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求：请求被告赔偿原告损失139358.3元。事实和理由：2013年12月份，我以被告名义购买豫Ｒ×××××号混凝土搅拌车。2016年农历正月18日，在我不知情的情况下，被告无故擅自将我的车辆开到外地，经（2016）豫1325民初1756号民事判决书和（2016）豫13民终4509号民事调解书确认，被告应按时将车辆交给我，但自2016年11月4日调解至今，被告仍恶意占有我的搅拌车。自2016年11月13日至2017年5月2日我收到车，造成我停业损失127698.3元。我到云南向被告支付7万元及从云南将车开回来，支出的车费、过路费、加油费等共计11660元，两项损失合计139358.3元。被告余丰景辩称，原告请求不成立，系滥用诉权，原、被告系合伙经营搅拌车，后经中院（2016）豫13民终4509号民事调解书确认，原告向我支付7万元，我才退伙，该调解书协议约定原告向我支付7万元，我同时把车交付给原告，交付后发生的费用由原告负担。2017年4月25日法院将搅拌车交付给原告，原告于2017年4月27日将7万元汇入法院账号。因原告未履行义务，依据同时履行抗辩权，我才未交付车辆，是合法占有车辆。综上，原告起诉缺乏事实依据，无法律根据，应依法驳回原告的诉讼请求。当事入围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告出示证据：对证据1、（2016）豫13民终4509号民事调解书无异议，对证据2、张建锁、李建波的证言、银行存卡有异议，认为我没有见到原告和两个证人；对证据3、执行裁定书二份、执行通知书、罚款决定书有异议，认为（1）我没有收到这些文书，（2）（2016）豫1325执441号执行裁定书与二审调解书相违背，在原告没有履行义务的情况下，做出该裁定书不合法，（3）（2016）豫1325执441号执行通知书送达程序违法；对证据4、工商银行转账凭证真实性无异议，但2017年4月27日原告将7万元汇到法院，我不知道这个事，也没有收到钱；对证据5、云南承龙混凝土有限公司票据的真实性有异议，没有公章，不能作证据使用；对证据6、飞机票、过路费、加油票、车票有异议，二审调解书约定履行的地点就是云南，原告为履行义务产生的费用由我无关；对证据7、（2017）豫1325刑初86号刑事判决书的真实性无异议，证明内容有异议，判决内容错误，我们已向南阳中院申请再审；对证据8、凭据的真实性无异议，证明内容有异议，该证据是由原告所书写，车辆交付时间是2017年4月25日交到法院的；对证据9、(2016)豫1325民初1756号民事判决书的真实性无异议，对证据方向有异议，该判决已由南阳中级法院制作的调解书所废止，不发生法律效力；对证据10、行车证无异议；对证据11、评估意见书及鉴定费票据，对鉴定意见书真实性无异议，对证据方向有异议，程序不合法，鉴定机构无鉴定该事项的资质，无省级司法厅出具的鉴定机构证书、鉴定人证书，对鉴定费票据无异议。本院对原告出示的证据认定如下：证据1、10，被告无异议，作为认定案件事实的依据。证据2，张建锁、李建波的证言系复印件，本院调取存于（2016）豫1325执441号卷宗中的原件，经核对，该复印件与原件内容一致，但两证人的证言写在同一张纸上，且未出庭接受被告质询，对其证言内容的真实性无法确定，不作为认定案件事实的依据；对银行卡明细系复印件，原告未出示原件，且被告不予认可，不作为认定案件事实的依据。证据3中的执行文书系法院为执行张明华与余丰景为物权保护纠纷一案作出的法律文书，作为认定案件事实的参考依据。证据4，被告对其真实性无异议，作为认定案件事实的依据。证据5，被告虽然否认其真实性，但在庭审中承认2017年3月18日前后为云南承龙混凝土有限公司送过货，故对该证据作为认定案件事实的参考依据。证据6系原告往返云南并将车辆从云南运回而支出的相应费用，作为认定案件事实的参考依据。证据7系追究余丰景刑事责任作出的刑事判决，作为认定案件事实的参考依据。证据8系复印件，本院调取存于（2016）豫1325执441号卷宗中的原件，经核对，该复印件与原件内容一致，作为认定案件事实的依据。证据9系张明华与余丰景为物权保护纠纷一案作出的一审民事判决，该判决因上诉未发生法律效力，作为认定案件事实的参考依据。证据10中咨询意见书系经法院委托双方当事人认可的鉴定机构作出的咨询意见书，被告末提供证据证明其异议成立，故作为认定案件事实的参考依据；对鉴定费票据，被告无异议，作为认定案件事实的参考依据。原告对被告出示的证据：对证据1（2016）豫13民终4509号民事调解书、证据2工商银行汇款凭证无异议；对证据3增值税票据、证据4保单的真实性无异议，对证明方向有异议，与本案无关系，该证据反而证明被告在不履行中院调解书，继续使用该车辆在云南做生意；对证据5调解协议的真实性无异议，对征据方向有异议，该协议与二审调解书不矛盾，该协议与原告请求的停业损失无关系。本院对被告出示的证据认定如下：证据1、2，原告无异议，作为认定案件事实的依据。证据3、4系被告为豫Ｒ×××××号混凝土搅拌车所支付的检测费用、保险费用，与本案具有关联性，且原告对其真实性无异议，故作为认定案件事实的参考依据。证据5系原、被告为处理车辆所达成的协议，协议内容与（2016）豫13民终4509号民事调解书确认的协议内容基本一致，故作为认定案件事实的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：张明华与余丰景为豫Ｒ×××××号混凝土搅拌车的所有权发生争议，2016年9月29日，内乡县人民法院作出（2016）豫1325民初1756号一审民事判决书，余丰景不服该判决，上诉于南阳市中级人民法院。2016年11月4日，南陶市中级人民法院作出(2016)豫13民终4509号民事调解书，调解协议主要内容为：1、豫Ｒ×××××号重型特殊结构货车（即混凝土搅拌车）归张明华所有，张明华于10日内一次性付给余丰景70000元；2、余丰景于10日内收到张明华给付的70000元的同时，把豫Ｒ×××××号车送至高速路口（昆明市现车辆存放地的就近高速路口）交付给张明华，车辆交接后发生的一切费用均由张明华负担。张明华与余丰景为该调解协议的履行发生争议，张明华向内乡县人民法院申请强制执行，并提起刑事自诉。内乡县人民法院作出逮捕决定，2017年4月22日，内乡县公安局将余丰景逮捕。同日，豫Ｒ×××××号车辆由昆明运回内乡，并予以扣押。2017年4月27日，张明华将70000元汇入内乡县人民法院执行款专户。2017年5月2日，张明华领取豫Ｒ×××××号车辆。本院认为，依据（2016）豫13民终4509号民事调解书确认的协议内容，原、被告互负债务，且约定同时履行，故原告在未向被告交付70000元现金的情况下，被告可以不向原告交付车辆。经本院采取保全措施，被告于2017年4月22日将车辆交出，原告于2017年4月27日向本院标的款账户汇入现金70000元，原告请求被告赔偿停业损失缺乏事实依据，不予支持。原告称其向被告交付70000元被被告拒受，未提供充足证据证明，本院不予采信。双方约定接车后的费用由原告承担，未约定原告接车前至昆明的费用由谁负担，故原告请求被告赔偿车费、油费等费用的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告张明华的诉讼请求。案件受理费3087元，保全费720元，鉴定费4000元，合计7807元，由原告张明华负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  杨宗华审 判 员  张松哲人民陪审员  常君君二〇一七年八月十日书 记 员  程传铎