河南省开封市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2009）汴刑终字第51号
抗诉机关开封市顺河回族区人民检察院。
原审被告人刘某。
辩护人洪流昌、洪波，河南世纪行律师事务所律师。
开封市龙亭区人民法院审理开封市龙亭区人民检察院指控原审被告人刘某犯合同诈骗罪、挪用资金罪一案，于2006年1月16日作出（2005）龙刑初字第37号刑事判决，以被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金十五万元。宣判后原审被告人刘某不服提出上诉。我院审理后于2006年3月21日作出（2006）汴刑终字第24号刑事裁定，撤销原判，发回重审；开封市龙亭区人民法院重新审理后于2006年8月12日作出（2006）龙刑初字第27号刑事判决，以被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十二万元。宣判后原审被告人刘某不服再次提出上诉。我院审理后于2006年11月2日作出（2006）汴刑终字第100号刑事裁定，再次撤销原判，发回重审；开封市龙亭区人民法院重新审理后于2007年3月5日作出（2006）龙刑初字第68号刑事判决，以被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十二万元。宣判后原审被告人刘某不服再次提出上诉，我院于2007年5月31日作出（2007）汴刑终字第95号刑事裁定，撤销原判，发回重审；开封市龙亭区法院又于2008年1月10日作出（2007）龙刑初字第26号刑事判决，以被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十二万元。被告人刘某不服，又提出上诉，我院于2008年3月13日作出（2008）汴刑终字第52号刑事裁定，撤销原判，发回重审；2008年3月25日我院将该案指定开封市顺河回族区人民法院管辖，开封市顺河回族区人民法院2009年1月14日作出（2009）顺刑初字第19号刑事判决书，判决被告人刘某无罪，开封市顺河回族区人民检察院以原判认定事实不清，适用法律不当为由于2009年1月19日以豫汴顺检刑抗诉（2009）1号刑事抗诉书向我院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派检察员张建忠出庭履行职务，被告人刘某及其辩护人洪流昌、洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2000年3月18日，时任开封市保健食品有限公司负责人的李某某与时任开封市龙亭房地开发有限公司经理的被告人刘某签订联合开发协议书一份。该协议规定：由开封市龙亭房地产开发有限公司投资建设北郊奶厂院内的约100套别墅，售房金额的30％归开封市保健食品总公司，下余70％归开封市龙亭房地产开发有限公司，产权证由开封市龙亭房地产开发有限公司办理。2003年8月22日，开封市金帆典当有限责任公司与被告人刘某签订典当协议一份，协议约定刘某以北郊奶厂院内的615号、617号、618号、816号、817号房屋为抵押，典当30万元，典期90天，月息12000元。同时，刘某还向开封市金帆典当有限责任公司提供了开封市保健食品总公司与开封市龙亭房地产开发有限公司签订的联合开发协议书、开封市保健食品总公司土地证（后由刘某借走）、开封市龙亭房地产开发有限公司以每套6万元的价格将抵押房屋售予开封市金帆典当有限责任公司的商品房销售合同及发票，并交付了房屋钥匙。同时，刘某向开封市金帆典当有限责任公司出具了借款30万元的借据；同年8月29日以同样方式，刘某以北郊奶厂院内的812号、813号、814号、815号四套房屋为抵押，典当20万元。刘某向开封市金帆典当有限责任公司出具了借款20万元的借据；此后，刘某等人又分别于2004年1月8日、3月25日、4月27日、7月27日分四次以上述出具商品房销售合同及发票、交付房屋钥匙等方式，先后将北郊奶厂院内的616号一套；613号、614号二套；610号、611号、612号、711号、712号、713号六套；411号、412号、413号、414号四套，共计13套房屋典当给开封市金帆典当有限责任公司，刘某同时向开封市金帆典当有限责任公司出具了总计978720元的借据。借款后刘某支付开封市金帆典当有限责任公司利息25万元，并于2006年4月26日将其在开封市鼓楼区人民法院执行中的债权34万元用于抵偿开封市金帆典当有限责任公司的借款。上述事实，有被告人刘某供述、证人李某某、水某等证言、联合开发协议、典当协议书、房屋销售合同及发票、房屋钥匙照片、刘某个人所写借款条及借走保健公司房地产权证的借条、开封市金帆典当有限公司的证明、李某（开封市金帆典当有限公司经理）的证明等证据证实。
原审法院认为，被告人刘某代表开封市龙亭房地产开发有限公司与李某某代表开封市保健食品总公司所签订的联合开发协议，是开封市保健食品总公司利用开封市龙亭房地产开发有限公司房屋开发资质进行合作，是双方真实意志的表示；与该案有利害关系的开封市保健食品总公司原法人代表李某某对刘某抵押贷款时是否知情予以否认，又无郭某、张某的相关证言证实，无法相互印证；刘某借款后已支付了部分本息，刘某主观上非法占有的目的不充分。认为公诉机关指控被告人刘某犯合同诈骗罪的证据不足，指控罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项之规定，判决被告人刘某无罪。
开封市顺河回族区人民检察院抗诉称，被告人刘某与李某某签订房屋联合开发协议时开封保健食品总公司已将房屋建成，合同实际签订时间是2004年，刘某以好办房屋手续为名哄骗李某某将签订日期提前到2000年，后刘某到开封市金帆典当有限责任公司利用房屋抵押贷款诈骗，其支付的部分利息，是为了取得金帆典当公司的信任，为此后虚假抵押骗取贷款做准备，并造成所贷的款去向不明，无法返还金帆典当公司的严重后果，认为刘某主观上具有非法占有的目的，其行为应当构成合同诈骗罪。
原审被告人刘某及其辩护人辩称典当没有履行，抵押没有成功，从典当公司得到的钱是刘某向典当公司打借条借来的，属于法律允许的民间借贷，其主观上没有以非法占有为目的，故该行为不构成合同诈骗罪。
本院经开庭审理，查明的事实和证据与一审相同，庭审中检察员出示了原审被告人刘某的供述，证人李某某、水某、李某等证人证言以及证人郭某出具的证明材料，联合开发协议、典当协议书、房屋销售合同及发票、房屋钥匙照片、刘某个人所写借款条及借走保健公司房地产证的借条、龙亭区人民法院的四份判决书等书证。辩护人出示了证人李某的证言、授权郭某建100套别墅的授权委托书、开封市鼓楼区人民法院查封财产清单、购酒进库单等证据。经控辩双方当庭质证，证据来源合法有效，本院予以确认。
关于抗诉机关的抗诉理由，原审被告人刘某供述联合开发协议是2000年签订，而李某某说是2003年签订，合同落款是2000年的原因是因为刘某说为了方便办证。因该协议签订时仅刘某与李某某二人在场，无其它证据佐证，故该事实不清。另外，据刘某供述，其到开封市金帆典当有限责任公司办理典当手续时李某某知情并提供了保健公司的土地使用证，与开封市金帆典当有限责任公司的经办人水某、负责人李某证言相一致，并证明当时李某某说是和开封市龙亭房地产开发有限公司搞联合开发。但证人李某某对此予以否认，因缺少证人郭某、张某的相关证言，该事实无法查清，现有证据不能排除典当是经李某某同意的可能性。另查明，刘某每次借款后，均应开封市金帆典当有限责任公司的要求以其个人名义向该公司打了借条。刘某贷款后，其供述款项大部分用于酒类经营，开封市金帆典当有限责任公司负责人李某证言证明刘某所借款项的用途与刘某供述一致，并证明刘某先后还金帆典当有限责任公司现金25万元、价值15万元的酒和价值34万元的房子，没有逃跑和下落不明的行为，其认为与刘某之间是正常的借贷关系而非被诈骗。故抗诉机关认定刘某哄骗李清安签订联合开发协议时将签订日期提前到2000年，后利用房屋抵押贷款诈骗，主观上具有非法占有的目的，行为构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，不予采纳。刘某及其辩护人认为刘某的行为不构成合同诈骗罪的意见予以采纳。
本院认为，现有证据不能充分证明被告人刘某主观上具有非法占有的故意，客观上实施了合同诈骗的行为。开封市顺河回族区人民检察院抗诉意见不能成立。原审法院以证据不足，指控罪名不能成立宣告被告人刘某无罪的判决正确，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘学东
代审判员 王 荟
代审判员 郭 桥
二〇〇九年四月九日
书 记 员 马 红