福建省浦城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浦刑初字第14号
公诉机关福建省浦城县人民检察院。
被告人徐某甲，男，1953年7月29日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌非法经营罪于2014年4月3日被浦城县公安局取保候审，同年12月30日本院决定对其继续取保候审。
浦城县人民检察院以浦检公刑诉（2014）1108号起诉书指控被告人徐某甲犯非法经营罪，于2014年12月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭审理了本案。浦城县人民检察院指派代理检察员邓隆杰出庭支持公诉，被告人徐某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
浦城县人民检察院指控，被告人徐某甲自2004年1月开始，在未取得烟草专卖许可证的情况下摆设烟摊贩卖卷烟。2014年4月2日下午，浦城县公安局经侦大队民警在徐某甲摆设的烟摊及其住所查获“利群”等品牌香烟43种，共计1194条，价值122895元。
被告人徐某甲对起诉书指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪。
经审理查明，被告人徐某甲自2004年1月开始，在未取得烟草专卖许可证的情况下，长期从浦城县本地及浙江省江山市、龙泉市收购香烟，并在浦城县城关五一三路与幸福路路口摆设烟摊贩卖卷烟。2014年4月2日下午，浦城县公安局经侦大队民警和浦城县烟草专卖局稽查大队工作人员在徐某甲摆设的烟摊及其住所（浦城县红星弄18号）查获“利群”、“芙蓉王”、“大红鹰”、“雄狮”、“中华”等品牌香烟43种，共计1194条。经福建省烟草质量监督检测站鉴定：涉案香烟均为真烟。经福建省烟草专卖局鉴定：涉案香烟价值122895元。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经质证的下列证据证实：
1、户籍证明，证实被告人徐某甲的身份，犯罪时年满十八周岁。
2、到案经过，证实被告人徐某甲系被抓获归案。
3、前科情况查询证明，证实被告人徐某甲无前科。
4、扣押物品文件清单，证实被告人徐某甲被扣押有8MG红双喜牌香烟一条、白狼牌香烟六十一条、长城金典哈德门牌香烟五十二条、纯雅狼牌香烟一条、大红鹰（软新品）牌香烟六十一条、芙蓉王牌香烟六十五条、福道狼香烟两条、古田狼牌香烟六十六条、广东双喜（软）牌香烟八十六条、国色天香利群牌香烟二十五条、韩国（走私）牌香烟一条、豪迈狼牌香烟七条、豪情狼牌香烟七十二条、豪运狼牌香烟一条、红南京牌香烟九条、红旗渠牌香烟七条、红双喜牌香烟一条、红塔山（金典）牌香烟四条、红雄狮牌香烟二百三十四条、红云烟牌香烟两条、鸿福狼牌香烟三条、黄金叶牌香烟四十条、金狼牌香烟两条、精品白沙牌香烟六十三条、蓝狼牌香烟九条、老版利群牌香烟一百一十三条、软白沙牌香烟二十条、软红狼牌香烟两条、软红梅牌香烟三条、软兰利群牌香烟九条、软阳光利群牌香烟十三条、通运狼牌香烟一条、一品黄山牌香烟二十二条、硬长嘴利群牌香烟五十三条、硬哈德门牌香烟一条、硬红狼牌香烟四条、硬兰利群牌香烟两条、硬绿长嘴利群牌香烟四条、硬中华牌香烟二十二条、软玉溪牌香烟三十条、中南海（金8MG）牌香烟十七条、紫云烟牌香烟一条、软长嘴利群牌香烟两条。共计43种品牌香烟，共1194条香烟。
5、福建省浦城县烟草专卖局证明，证实被告人徐某甲未办理烟草专卖许可证。
6、福建省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验委托协议书、抽样单，证实委托鉴定程序合法。
7、徐某甲与姜某交易账单，证实从工商银行查询姜某与徐某甲交易的事实。
8、证人黄某的证言，证实其和徐某甲摆摊卖香烟没办理工商营业执照，烟草专卖许可证原来有办过，但四年前被浦城县烟草专卖局收回之后就没再办理。香烟是从浦城县烟草零售户处收购以及外地购进的。同时证实了被扣押香烟的数量为1194条。
9、证人姜某的证言，证实被告人徐某甲从姜某处进购香烟的事实，且姜某从徐某乙、周某、郑某处收购香烟卖给徐某甲。
10、证人柴某、周某、徐某乙的证言，证实姜某从其处收购雄狮（红）牌卷烟的事实。
11、证人王某的证言，证实徐某甲到其店中收购玉溪（软）、阳光利群（软）、老板利群、白沙、七匹狼（豪情）、一品黄山、红雄狮（硬）等香烟，且有部分香烟是翁某卖给徐某甲的事实。
12、证人夏某的证言，证实其将黄金叶香烟、白沙（软）香烟、红旗渠香烟卖给王某的事实。
13、证人翁某的证言，证实其委托王某进购香烟，并将部分香烟让王某卖的事实。
14、证人潘某的证言，证实徐某甲向她收购香烟的事实。
15、证人徐某丙的证言，证实其从徐某甲处进购香烟的事实。
16、鉴定意见，证实福建省烟草质量监督检测站经鉴定，查获的香烟均为真烟。
17、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、涉案物品核价表，证实经鉴定，扣押的卷烟总价值为122895元。
18、辨认笔录，证实姜某、王某、潘某、徐某丙辨认出被告人徐某甲。
19、搜查笔录、被扣卷烟照片，证实2014年4月2日17时10分许，浦城县公安局经侦大队人员到红星弄18号徐某甲家中进行搜查，并扣押若干卷烟，详见扣押清单。
20、被告人徐某甲的供述与辩解与上述证据相印证。
上列证据来源合法，客观真实，质证有效，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，被告人徐某甲违反国家法律规定，非法经营烟草专卖品，扰乱了烟草市场的正常秩序，破坏了国家烟草专卖制度，被告人徐某甲非法经营数额122895元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人徐某甲能如实供述犯罪事实，有悔罪表现，可以从轻处罚；结合浦城县司法局对被告人徐某甲的审前社会调查评估报告意见，决定对被告人徐某甲适用缓刑。被告人徐某甲非法经营的卷烟应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第一款第（一）项、第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内缴清）。
二、扣押于浦城县公安局1194条利群牌等品牌卷烟予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘通文
人民陪审员 姚紫文
人民陪审员 吴丽霞
二〇一五年一月二十日
书 记 员 黄雅雅
附：本案所依据的主要法律
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。