福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第1234号
原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡长灵，原福建泉州匹克体育用品有限公司国际业务部外贸业务员。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年12月5日被羁押，2013年12月6日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人庄跃平、林慧灵，福建闽荣律师事务所律师。
原审被告人孙某，淘宝网店店主。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年12月7日被羁押，2013年12月8日被刑事拘留，2014年1月10日变更为取保候审，2014年8月13日经泉州市丰泽区人民法院决定取保候审。现在家侯审。
原审被告人苏某，快递员。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年12月6日被羁押，2013年12月7日被刑事拘留，2013年12月30日变更为取保候审，2014年8月13日经泉州市丰泽区人民法院决定取保候审。现在家侯审。
泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人蔡长灵、苏某犯职务侵占罪、原审被告人孙某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年10月20日作出（2014）丰刑初字第537号刑事判决。原审被告人蔡长灵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、职务侵占部分
1.被告人蔡长灵自2008年2月起被位于泉州市丰泽区东海街道的福建泉州匹克体育用品有限公司（以下简称“匹克公司”）聘为国际业务部外贸业务员，负责外贸销售及公司NBA球员赞助装备供应等工作。2012年6月份至2013年11月案发间，被告人蔡长灵多次利用职务之便，采取伪造虚假申请表的方式向匹克公司申请NBA球员赞助装备产品40余次，共计7262双该公司生产的球鞋，并将上述赃物低价销售给被告人孙某，非法获利848228元，部分赃款用于房屋装修、购车及日常开销。
2.被告人蔡长灵于2013年2月份至2013年11月份间，多次利用自己职务之便，伙同快递员即被告人苏某采用多记匹克公司寄往美国的NBA赞助装备产品数量或重量的方式，骗取匹克公司快递费共计47946元，所得赃款二人均分。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得部分
被告人孙某2006年在莆田做外贸时认识了被告人蔡长灵，2009年，孙某申请淘宝账号以店铺“信诺居”的名义在网上销售各种品牌运动鞋，2012年6月，被告人孙某得悉被告人蔡长灵在匹克公司国际业务部任职后即询问蔡是否可以拿到价格便宜的匹克运动鞋，得到肯定答复后，在明知匹克代理商供货折扣新品为4.3折、旧品一般为4折左右的情况下，自2012年6月份至2013年11月案发，被告人孙某以2.5折至3折的低价购买被告人蔡长灵侵占该公司生产的畅销运动鞋、最新款式的运动鞋40余次共7千余双，将上述赃物藏匿在其住处即福建省晋江市青阳镇世纪花园1栋F梯212室，并在淘宝网店铺“信诺居”以3.5折至4.5折进行销售，从中牟取非法利益。被告人孙某采用转账的方式支付给被告人蔡长灵赃款45次共计848228元。
2013年11月，匹克公司陆续接到客户投诉网上低价销售最新款的产品后展开调查，同年12月5日，匹克公司调查发现产品是由被告人蔡长灵领出，即找蔡调查情况，蔡即供认了自己倒卖公司鞋子的事实，匹克公司报警后，公安人员赶至现场将蔡长灵口头传唤，扣押冻结户名蔡长灵中信银行卡内的存款254181.61元、扣押蔡长灵的小轿车l辆。次日，在被告人蔡长灵协助下，公安人员在匹克公司附近将被告人苏某抓获归案。同月7日，蔡又协助公安人员在晋江市青阳镇世纪花园将被告人孙某抓获归案，并扣押外包装标有NBA字样的匹克运动鞋1188双、电脑主机1台、液晶电脑显示屏1台、平安银行卡2张（已冻结孙某账户内余额2083.22元）。扣押的赃物匹克运动鞋1188双挂牌价合计723222元，均按2.5折计算价值180805.5元，已发还被害单位匹克公司。
2014年3月6日，被告人苏某的家属代其赔偿匹克公司5万元；截止同年8月25日，被告人蔡长灵家属代其赔偿匹克公司50万元并取得匹克公司谅解；被告人孙某于2014年8月14日赔偿匹克公司10万元。
原判认定上述事实的证据有：证人许某、吴某、陈某、洪某、胡某的证言，检查笔录、提取笔录、搜查笔录、扣押清单、协助冻结通知书接受证据清单、销售出库单、蔡长灵仓库自提明细、供货折扣确认函、通话记录清单、银行卡交易明细清单、三被告人互相辨认的辨认笔录，运费账单、快递费前后情况表，QQ聊天记录、淘宝销售记录、收款收据、谅解书、员工任职证明、到案经过、户籍证明等证据证实，被告人蔡长灵、孙某、苏某的供述。
原审法院认为，被告人蔡长灵、苏某的行为均已构成职务侵占罪；被告人孙某的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人蔡长灵明知他人报警，仍在现场等待，抓捕时无拒捕行为，应视为自动投案；到案后如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；蔡长灵协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；被告人苏某、孙某虽不具有自首情节，但能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人蔡长灵、孙某、苏某均积极退赃，挽回了被害单位的经济损失，相对减轻其行为的社会危害性，对其三人均予以酌情从轻处罚。综上，根据三名被告人的犯罪事实、情节及社会危害后果，决定对被告人蔡长灵从轻处罚，对被告人孙某、苏某从轻处罚并适用缓刑。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人蔡长灵犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、被告人孙某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；三、被告人苏某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；四、将被告人蔡长灵扣押在案的人民币254181.61元中的67422.5元抵作赔偿款，由扣押机关发还被害单位福建泉州匹克体育用品有限公司，余款186759.11元作为违法所得，由扣押机关上缴国库；继续追缴被告人蔡长灵的违法所得人民币94046.39元，上缴国库；被告人蔡长灵扣押在案的尼桑汽车一辆由扣押机关依法予以拍卖，拍卖款抵作违法所得，上缴国库，不足部分继续追缴。将被告人孙某暂扣于公安机关的取保候审保证金人民币40000元抵作罚金，由公安机关上缴国库，不足部分，继续追缴。
上诉人蔡长灵诉称，其具有自首、立功情节，案发后追回1188双鞋，亲属代为赔偿50万元，减少被害单位的经济损失，取得被害单位的谅解，对其判处缓刑不会产生社会危害，请求减轻处罚并宣告缓刑。其辩护人提出：蔡长灵具有自首、立功情节，同时有全额退赔、取得公司谅解、自愿认罪、无前科劣迹、深刻悔罪表现，原判量刑偏重；从蔡长灵的犯罪情节及归案后的表现，对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑不致再危害社会，建议撤销原判并依法改判。
经审理查明，原审法院认定上诉人蔡长灵在2012年6月份至2013年11月案发间，利用担任匹克公司国际业务部外贸业务员，负责外贸销售及公司NBA球员赞助装备供应的职务之便，采取伪造虚假申请表的方式向匹克公司申请NBA球员赞助装备产品40余次，共计7262双该公司生产的球鞋，低价销售给原审被告人孙某，非法获利848228元，原审被告人孙某在明知匹克代理商供货折扣新品为4.3折、旧品一般为4折左右的情况下，低价收购上述赃物，并在淘宝网店铺“信诺居”以3.5折至4.5折进行销售，从中牟取非法利益；上诉人蔡长灵于2013年2月份至2013年11月份间，利用自己职务之便，伙同快递员原审被告人苏某多次采用多记匹克公司寄往美国的NBA赞助装备产品数量或重量的方式，骗取匹克公司快递费共计47946元，所得赃款二人均分的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人蔡长灵以非法占有为目的，单独或者伙同他人，利用职务之便，采用骗取的方法将公司财物占为己用，其行为已构成职务侵占罪，属数额巨大。原审被告人苏某以非法占有为目的，内外勾结，采用骗取的方法将公司财物占为己用，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审被告人孙某知赃物而予以多次收购、窝藏，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人蔡长灵在被被害单位发现后，承认了涉案的犯罪事实，尔后被害单位向公安机关报案，上诉人蔡长灵的行为可视为自动投案，在归案后和原审庭审中也如实交代犯罪事实，其行为符合自首条件，可以从轻处罚。上诉人蔡长灵归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可以从轻处罚。原审被告人苏某、孙某归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人蔡长灵、原审被告人孙某、苏某均积极退赃，挽回了被害单位的经济损失，相对减轻其行为的社会危害性，对三人均酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人蔡长灵及辩护人提出对蔡长灵宣告缓刑的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
审 判 员 柯志同
代理审判员 夏 简
二〇一四年十二月二日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用法律和司法解释的条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。