重庆市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝一中法刑终字第00269号
原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江福国，无业。因犯盗窃罪，2002年3月被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑八个月，2002年7月5日刑满释放；因犯聚众斗殴罪、盗窃罪，2007年12月17日被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑六年六个月，2011年5月21日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2014年8月25日到案，同日被重庆市公安局北部新区分局取保候审，2015年2月6日被逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。
辩护人况文军，北京必浩得（重庆）律师事务所律师。
原审被告人孙某，无业。因犯诈骗罪，2014年4月29日被本院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。因涉嫌犯诈骗罪，2014年10月11日被重庆市公安局北部新区分局刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。
原审被告人杨某，农民。因犯盗窃罪，2004年11月16日被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑七个月，2005年3月26日刑满释放；因犯盗窃罪，2006年1月10日被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑六个月，2006年5月6日刑满释放；因犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，2014年4月29日被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，2014年5月22日刑满释放。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，2014年9月19日到案，同日被重庆市公安局北部新区分局取保候审。
重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院指控原审被告人江福国、孙某犯诈骗罪、杨某犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一案，于2015年2月10日作出（2014）渝北法刑初字第01250号刑事判决。宣判后，原审被告人江福国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第一分院指派代理检察员邱净出庭履行职务，上诉人江福国及其辩护人况文军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年7月至9月期间，被告人江福国与被告人孙某共谋后，被告人江福国冒充是被害人亲戚、朋友并电话联系被害人，虚构嫖娼被抓急需用钱解决的事实，骗取被害人向其指定的银行账户汇款，被告人孙某联系被告人杨某等人将钱取出，先后诈骗被害人文某、熊某、陈某三人共计4.5万元。具体事实如下：
1、2013年7月23日，被告人江福国与被害人文某电话联系，冒充是文某的朋友，虚构因嫖娼被抓急需用钱解决的事实，骗取文某在重庆市梁平县西池广场农业银行向其指定的银行账户汇款1万元。被告人孙某联系他人将钱取出。
2、2013年8月7日，被告人江福国与被害人熊某电话联系，冒充是熊某的亲戚以骗取其信任。同年8月9日，被告人江福国再次与熊某电话联系，虚构因嫖娼被抓急需用钱解决的事实，骗取熊某在重庆市渝北区金龙路附近的农业银行向其指定的银行账户汇款0.5万元。同日，被告人孙某联系被告人杨某取款，被告人杨某未取款成功。
3、2013年9月4日，被告人江福国与被害人陈某电话联系，冒充是陈某的朋友以骗取其信任。同年9月6日，被告人江福国再次与陈某电话联系，虚构因嫖娼被抓急需用钱解决的事实，骗取陈某在重庆市北部新区财富中心文化担保公司（其工作单位）和重庆市北部新区锦绣山庄公寓2幢5-1（其家中）分三次通过网上银行向其指定的银行账户汇款共计3万元。同日，被告人江福国联系被告人孙某取款后，被告人孙某联系被告人杨某在重庆市南川区南大街附近银行实际取出赃款1.98万元。
被告人江福国于2014年8月25日向公安机关投案，被告人杨某于2014年9月19日到案，被告人孙某于2014年10月11日到案，三被告人到案后均如实供述了上述事实。被告人江福国已向三被害人退赔赃款4.5万元。
另查明，被告人孙某因犯诈骗罪，2014年4月29日被重庆市渝北区法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，刑期起止日期为2013年10月9日至2015年10月8日。被告人孙某在该案中主动到案并供述了本案事实。
被告人杨某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，2014年4月29日被重庆市渝北区院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，刑期起止日期为2013年11月8日至2014年5月22日。被告人杨某在该案中供述了本案事实。
被告人江福国在本案审理过程中向公安机关举报他人赌博，公安机关对赌博人员给予治安处罚。在查获赌博的过程中，抓获了公安机关通缉的在逃人员。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的受案登记表，接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过；人口信息登记表、刑事判决书、释放证明；辨认笔录、指认笔录；发还物品清单；被害人文某、熊某、陈某的陈述；银行存款凭条、银行交易明细；公安行政处罚决定书、情况说明；被告人江福国、孙某、杨某的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人江福国、孙某以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计4.5万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨某明知是犯罪所得而帮助取款，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。被告人江福国、孙某共同故意诈骗他人钱财，是共同犯罪，均应依法处罚。在共同犯罪中，被告人孙某的作用相对较小，对孙某相对江福国酌情从轻处罚。二被告人以拨打电话的方式，对不特定的多数人进行诈骗，均酌情从重处罚。被告人江福国被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内，故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；主动到案并如实供述，是自首，依法予以从轻处罚；主动退赔被害人的全部经济损失，酌情予以从轻处罚。江福国在案件审理过程中举报他人赌博行为，虽不能认定为立功，但表明其有悔罪表现，酌情从轻处罚。被告人孙某、杨某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。孙某主动到案并如实供述，是自首，依法对其从轻处罚。被告人杨某如实供述，依法予以从轻处罚。对被告人江福国、孙某犯罪所得的财物，应当予以责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人江福国犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元。二、被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金3000元；前犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金8000元。三、被告人杨某犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处罚金5000元；前犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金7000元。四、责令被告人江福国、孙某将犯罪所得财物退赔给各被害人。
上诉人江福国对一审认定的事实和证据均无异议，提出其举报并协助公安机关查获他人赌博行为，其立功情节均未得到一审法院的认可。其辩护人提出江福国在2012年12月24日检举叶彬盗窃他人摩托车，经查证属实，其行为构成立功。
重庆市人民检察院第一分院认为原判认定的事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，江福国的行为均不构成立功，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与原审判决一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人江福国和原审被告人孙某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原审被告人杨某明知是犯罪所得而帮助取款，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。江福国曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；退赔被害人全部经济损失，可酌情从轻处罚。孙某主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。杨某到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。孙某、杨某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。
关于上诉人江福国及其辩护人提出其有立功情节的上诉意见，经查，江福国检举叶彬盗窃是在本案犯罪行为之前，不符合法律关于立功的规定；其检举赌博窝点并协助公安机关抓获在场赌博人员，因被抓赌博人员已作行政处罚，其行为也不符合立功的规定，故其上诉意见不成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院第一分院的出庭意见及理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 但 斌
代理审判员 陈其琨
代理审判员 王玲玲
二〇一五年六月十一日
书 记 员 崔树刚