安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终202号上诉人（原审被告）：宿州市埇桥区天顺通讯器材销售部，住所地安徽省宿州市胜利路邮电局西侧“飞利浦3G智能专卖”。经营者：孟春燕。委托代理人：赵庆文，安徽大泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区清河中街68号华润五彩购物中心二期13层。法定代表人：雷军，该公司董事长。委托代理人：丁长寿，上海协力（徐州）律师事务所律师。上诉人宿州市埇桥区天顺通讯器材销售部（简称天顺通讯部）与被上诉人小米科技有限责任公司（简称小米公司）因侵害商标权纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2015）宿中民三初字第00144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭对本案进行了审理。天顺通讯部委托代理人赵庆文、小米公司委托代理人丁长寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：北京小米科技有限责任公司系“”商标注册人，中华人民共和国工商行政管理局商标局向其颁发第8911270号商标注册证，核定使用商品（第9类），包括：电池、电池充电器、电脑软件（录制好的）、手提电话、头戴耳机等。注册有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日。北京小米科技有限责任公司系“小米”商标注册人，中华人民共和国工商行政管理局商标局向其颁发第8228211号商标注册证，核定使用商品（第9类），包括：笔记本电脑、可视电话、手提电话等。注册有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日。2013年7月30日，北京市工商行政管理局海淀分局向北京小米科技有限责任公司下发名称变更通知书，载明“北京小米科技有限责任公司于2013年7月30日经我局核准，名称变更为小米科技有限责任公司”。2014年12月6日，小米公司代理人刘浩到江苏省徐州市徐州公证处申请办理保全证据公证，该公证处公证员与刘浩于2014年12月6日下午17时44分到位于安徽省宿州市胜利路的“天顺通讯部”，由刘浩使用随身携带手机对“天顺通讯部”的门牌进行拍照，得照片一张。随后，在刘浩带领下，公证员及刘浩进入该店店内，刘浩以普通消费者的名义在该店购买了小米移动电源一个，支出70元。取得该店出具的加盖“宿州市腾达通讯”的收据一张、银联签购单（商户名称为宿州市埇桥区天顺通讯器材销售部）一张及塑料单一个。至2014年12月6日17时50分整个购买行为结束。后，公证员与刘浩将所购物品、收据、银联签购单及塑料单带回公证处，由刘浩对上述物品进行拍照，公证员对所购物品进行封装，并由刘浩对封装后的物品拍照，封装后的物品交由刘浩保管。上述行为，江苏省徐州市徐州公证处于2015年1月5日作出（2015）徐徐证民内字第13号公证书予以确认。另查明：1、经当庭拆封，天顺通讯部销售的移动电源外包装显示为“小米移动电源”，并标有小米“”标识。该移动电源为紫色，一侧载明生产商为小米公司，制造商为江苏紫米电子技术有限公司。2、小米公司因本案支出公证费1000元、律师代理费3000元。3、天顺通讯部为个体工商户，经营者为孟春燕。小米公司认为天顺通讯部在其店铺销售的小米移动电源为假冒侵权产品，侵犯了小米公司的商标专用权，于2105年6月17日诉至原审法院，请求判令天顺通讯部立即停止销售侵犯小米公司商标专用权的侵权商品，赔偿小米公司经济损失及合理的维权费用合计2万元，并承担本案诉讼费用。天顺通讯部在原审庭审中辩称：1、小米公司起诉的主体不适格；2、收据是飞利浦手机店，印章是宿州市腾达通讯，两者没有关系。3、天顺通讯部部经营配件，未销售充电宝。4、公证书是非法的，没有刘浩的身份情况及其权限。5、公证书公证的时间与发票时间相矛盾。请求法院驳回小米公司的诉讼请求。原审法院经审理认为，案件争议焦点为：一、天顺通讯部是否存在销售侵害小米公司商标权产品的行为；二、如果焦点一成立，天顺通讯部应当如何承担侵权责任。关于争议焦点一。小米公司主张天顺通讯部销售的移动电源系侵权产品，提供了加盖该公司印章的说明、自小米官网下载的小米移动电源鉴别“宝典”及一块正品小米移动电源作对比，该说明针对鉴别真伪小米移动电源的方法进行了详细的列举，鉴别“宝典”中亦对消费者如何鉴别真伪小米移动电源进行了列明。审理认为，小米公司作为“”、“小米”商标专用权人及小米移动电源的生产商，对于其公司名下销售的移动电源真伪如何鉴别最有发言权。该公司在庭审中不仅提供了小米移动电源真伪鉴别说明及其官网公布的小米移动电源鉴别“宝典”，还提供了一块正品小米移动电源用作对比。该公司以互联网的方式向公众发布的鉴别方法，以提示普通消费者从购货渠道及外观等方面注意进行甄别。天顺通讯部销售的移动电源，与鉴别文件、官网发布鉴别方法中对正品小米移动电源的表述均不一致，并且相比较于小米公司提供的移动电源，该块移动电源外包装上并无防伪标识。天顺通讯部作为专业经营通讯器材零售的经销商，应当知道小米移动电源的售货渠道，在进货时较之于普通消费者应尽到更高的审查核实义务。但该通讯城未能提供案涉移动电源的合法进货来源。因此，结合上述分析，小米公司主张天顺通讯部存在销售侵害小米公司商标权产品行为的意见成立，予以支持。天顺通讯部辩称理由不能成立，不予采纳。小米公司要求天顺通讯部停止销售侵权产品的请求予以支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，小米公司并未提供证据证明因天顺通讯部销售侵权产品所受到的实际损失，天顺通讯部也未提供销售案涉产品的相关账簿，故按照上述法律规定，对本案赔偿数额予以酌定。小米公司提供为制止侵权行为实际支出的费用有购买侵权产品70元、公证费1000元及律师代理费3000元。考虑到小米商标在国内市场具有较高的知名度，且现今市场手机多为智能手机，耗电量大，移动电源因其携带方便、充电及时等因素具有较为广泛的受众群体，结合当地经济水平及天顺通讯部店面规模、小米公司因制止侵权行为支出的合理开支等因素，酌定天顺通讯部赔偿小米公司经济损失8000元。综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、天顺通讯部立即停止销售侵害小米公司注册商标专用权的移动电源；二、天顺通讯部于判决生效后15日内向小米公司赔偿经济损失8000元；三、驳回小米公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由小米公司负担180元，天顺通讯部负担120元。天顺通讯部不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、“”、“小米”商标权利人是北京小米科技有限责任公司，并非小米公司。小米公司提供的北京工商行政管理局海淀分局下发的名称变更通知书不足以证明其是涉案商标权利人，小米公司提起本案诉讼主体不适格。2、原审判决认定天顺通讯部销售侵犯小米公司商标权的移动电源缺乏事实依据。（1）原审认定天顺通讯部销售侵权产品证据不足。天顺通讯部主营飞利浦手机并非移动电源；涉案收据上没有购买人名称、购买日期和天顺通讯部印章；银联签购单没有载明消费项目，日期显示为2013年12月16日；公证书表明两名公证员到店取证，但仅一名公证员署名，也没有对取证现场进行拍照、对涉案商品进行现场封存，公证程序不合法。(2)小米公司没有证据证明涉案商品侵犯其商标权。小米公司鉴别宝典是其内部文件，不能作为定案证据。小米移动电源由江苏紫米电子技术有限公司生产，应由该公司而非小米公司进行鉴定。请求二审法院撤销原判，驳回小米公司诉讼请求。小米公司答辩称：1、其作为本案原审原告主体适格。2、原审法院认定天顺通讯部销售了侵害其商标权产品，认定事实清楚，适用法律正确。天顺通讯部上诉请求及理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。二审中，小米公司提供了交通银行信用卡电子账单，以进一步证实天顺通讯部是本案的商标侵权行为的侵权人。天顺通讯部质证认为，该证据原审应当提供而没有提供的，不是新证据，且证据上没有加盖证明其来源的印章，无法确认真实性，并对关联性有异议。本院认为：该电子账单记载的消费时间与公证书公证的购买时间相符，能进一步证明涉案商品购买行为实际发生，故予以采信。双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。本院对原审法院查明的上述事实予以确认。本院认为，根据天顺通讯部的上诉请求和小米公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、小米公司是否为本案的适格主体；二、天顺通讯部是否存在侵害小米公司商标权的行为，如侵权成立，天顺通讯部应当如何承担侵权责任。关于争议焦点一。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条规定，国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。北京市工商行政管理局海淀分局在其职权范围内向小米公司下发的名称变更通知书，其内容载明“北京小米科技有限责任公司于2013年7月30日经我局核准，名称变更为小米科技有限责任公司”。天顺通讯部没有证据推翻该名称变更通知书真实性，该通知书内容能够证明小米公司与“北京小米科技有限责任公司”为同一主体，公司名称变更并不影响该主体拥有的商标权利，小米公司作为尚在有效期内的“”、“小米”商标注册人，有权提起商标维权诉讼。天顺通讯部认为小米公司主体不适格的上诉理由于法无据，本院不予采纳。关于争议焦点二，主要涉及以下问题：（1）天顺公司是否销售涉案商品。小米公司购买涉案移动电源的过程有江苏省徐州市徐州公证处（2015）徐徐证民内字第13号公证书证明，天顺通讯部也认可公证书中购机行为发生的手机店是其经营。天顺通讯部对公证程序提出有两名公证员到店取证但仅一名公证员署名，且公证员没有对取证现场进行拍照、没有对涉案商品进行现场封存等异议，因《公证法》并未对公证人员署名人数及取证现场拍照、现场封存提出要求，天顺通讯部提出的公证程序不合法的上诉理由于法无据。对于天顺通讯部提出的其主营业务并非移动电源销售、涉案收据未记载购买人等信息、POS签购单时间与公证取证时间不一致的上诉理由，因其主营业务与其是否销售涉案商品没有关联性、涉案收据由销售方书写购买人无法控制、小米公司二审提交的对账单可以印证购买行为的发生，故天顺通讯部的上述理由均不足以推翻公证书的真实性，原审法院认定天顺通讯部实施了涉案商品的销售行为并无不当。（2）涉案商品是否系侵权商品。小米公司提供了小米移动电源真伪鉴别说明、其官网公布的小米移动电源鉴别“宝典”及正品小米移动电源作为涉案商品的对比依据。小米公司作为“”、“小米”商标注册人，有权利也有能力对商品是否系假冒其注册商标商品进行鉴别，其以互联网的方式向公众发布的鉴别方法具有较高的可信度。原审法院经当庭比对，在涉案商品与鉴别说明、官网发布鉴别方法中对正品小米移动电源的表述、小米公司提供的移动电源均存在差异的情况下作出侵权认定并无不当。天顺通讯部认为作为商标权人的小米公司无权出具鉴定意见，应由生产厂家江苏紫米电子技术有限公司进行鉴定的上诉理由不成立，不予采纳。（3）赔偿责任的确定。原审法院在天顺通讯部未提供其销售的涉案商品有合法来源，小米公司未提供其在天顺通讯部侵权期间受到的实际损失以及天顺通讯部因实施侵权行为而获取的利益及其商标许可使用费的证据的情况下，综合考虑小米商标知名度、涉案商品性质，结合当地经济水平及天顺通讯部店面规模、小米公司因制止侵权行为支出的合理开支等因素，酌情天顺通讯部赔偿小米公司经济损失8000元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，天顺通讯部的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由宿州市埇桥区天顺通讯器材销售部负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈光明代理审判员  郑 霞代理审判员  卢 慎二〇一六年四月二十八日书 记 员  王晓菲附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。