山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终558号
上诉人（原审被告）：烟台市凤台工贸有限公司。地址，烟台开发区淮河路**号内*号楼*层。
法定代表人：乔泽林，执行董事。
委托代理人：乔先亭，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：烟台市固力建材有限公司。地址，烟台市莱山经济开发区。
法定代表人：孙文香，董事长。
委托代理人：褚洪文，山东鼎然律师事务所律师。
委托代理人：张华顺，山东鼎然律师事务所律师。
上诉人烟台市凤台工贸有限公司因与被上诉人烟台市固力建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2015）莱商初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
被上诉人原审中诉称，2011年7月28日，被上诉人与上诉人签订“烟台市预拌混凝土供需合同”，约定被上诉人为上诉人供应商品砼。双方约定了砼的价格、供货数量、质量及收货确认、货款结算及支付、双方权利义务、争议解决及违约责任，并约定上诉人逾期付款，应按拖欠数额以每日千分之五的标准向被上诉人支付违约金。合同签订后，被上诉人依约交货，并由上诉人签收。但上诉人未依约履行付款义务，除于2013年11月1日向被上诉人付款30000元外，尚欠被上诉人货款285800元。经被上诉人多次催要，上诉人拒付。为维护被上诉人的合法权益，被上诉人特诉至法院，请求依法判令：一、上诉人支付被上诉人货款285800元及至付清全部货款之日止的违约金（计算至2015年1月30日的违约金为91890.38元）；二、本案诉讼费用由上诉人承担。
上诉人原审中辩称，一、上诉人与被上诉人虽然签订了涉案合同，但是合同并未实际履行，原因是上诉人并不具备相应的建筑资质，因此并没有作为承包方承建华森搅拌站工程。二、从被上诉人提交的证据看，被上诉人主张的货款及违约金超过两年的诉讼时效。请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。
原审法院经审理查明：一、2011年7月28日，经案外人邹某代表被上诉人与上诉人协商，上诉人与被上诉人签订“烟台市预拌混凝土供需合同”一份。合同约定：“工程名称：华森搅拌站，需方：烟台市凤台工贸有限公司，供方：烟台市固力建材有限公司，……。一、砼价格：单价：元/立方米，强度等级分别为C15、C20、C25、C30，相应的价格分别为：泵送价格260元、270元、280元、290元，非泵送价格250元、260元、270元、280元，相应的增加费用中早强分别为18元、20元、22元、24元，防冻分别为23元、25元、27元、30元，抗渗分别为：P6：18元，P8：20元，P10：24元，P12：28元。……二、供货数量、质量及收货确认。（一）供方按合同约定的数量和质量要求按时供货。需方代表人及时按供方砼运输单（一车一单）数量签字确认。……三、货款结算及支付。（一）供方按合同约定执行供货义务后，需方三日内依据现场签收的预拌砼运输单等凭证与供方办理完毕货款结算手续。（二）结算方式。……需方在供方每供应1000立方砼，三日内付货款的90%。月供量不足上述约定方量，按月结算，付款方式同上。供完最后一批砼，需方三日内付清总价款的90%，余10%在砼强度达到合格要求（28天试块检验合格），需方三日内向供方付清余款。（三）需方依据签订的砼运输单或货款结算清单，向供方支付货款。需方逾期付款，应按拖欠货款数额以每日千分之五的标准向供方支付违约金。四、需方的权利和义务。……五、供方的权利和义务。……六、违约责任。……八、本合同签字盖章生效。合同一式叁份。供需双方各一份，砼协会备案一份。对本合同补充，供需双方另行协商书面确认。”
上述合同签订后，被上诉人自2011年7月14日至2011年10月9日期间陆续向华森搅拌站工程提供了合同约定各种型号的混凝土共计1100立方，货款共计314000元。每次供货时，被上诉人均出具发货单，并将其中的一联提供给收货人，即施工单位，载明需方单位、生产日期、车牌号、施工方法（是否泵送及泵送方式）、发货时间、运输方量、累计供应总量等内容。其中，被上诉人出具发货单中“需方单位”栏处均记载为“中鼎建设”。上述混凝土款，上诉人未支付被上诉人。
原审庭审中，被上诉人提供“固力建材2011年明细账-
华森”（下称“明细账”）一份，载明被上诉人所供混凝土的规格型号、供货日期、车牌号、是否泵送、运输数量、合同单价及金额，其备注部分载明：“（1）有三天的混凝土需加600元出场费，共计1800元。（2）固力混凝土按照合同价格总计是314000元，加三次出场费1800元，共计315800元。”上述明细账落款中，“制表”处签名为“王玲”，“对方负责人”处签有“邹某”字样，落款时间为“2011.11.3”，该明细账中并手写载明“原单收回”。被上诉人同时向原审法院提供手机拍摄的金额共计210万元的收款收据照片四张，用以证明本案上诉人是华森搅拌站料仓基座工程的承揽方，实际收到烟台华森混凝土有限公司（下称“华森公司”）支付的工程款210万元，被上诉人向华森搅拌站工程提供混凝土，实际就是按合同约定向上诉人交付的混凝土，上诉人应当承担支付货款的义务。根据上述收款收据的内容，其收款项目处拍摄不完整，显示为“砼货款”或“凝土货款”；其收款人处加盖有“烟台市凤台工贸有限公司财务专用章”印样；日期分别为2011年8月5日、2011年9月7日。被上诉人称，该照片系邹某在华森公司财务部门用手机拍照的方式获取的，并申请原审法院对该证据的来源及相关事实至华森公司进行调查。关于被上诉人申请调查的事项，因华森公司不予配合，原审法院调查未果。
被上诉人原审中称，合同签订后，被上诉人按照上诉人的要求将混凝土运至华森搅拌站工地用于现场浇筑。被上诉人送货司机携带的发货单由上诉人现场施工人员签字后，双方各持一联，被上诉人按照上诉人的要求将混凝土放置在需要浇筑的位置。烟台市中鼎建设工程有限公司（下称“中鼎公司”）是上诉人承揽华森搅拌站工程的实际施工单位，被上诉人是按照上诉人的要求送货至工地，然后由实际施工单位签收，被上诉人在发货单上“需方单位”处记载的是实际收货单位。上诉人没有通知被上诉人解除或终止合同。双方每月以发货单为准，核对并确认当月发生的供货型号、数量等，但是没有形成书面的对账单。供货结束后，被上诉人制作了记录全部供货数量、规格、货款的材料，由邹某携带去上诉人公司与上诉人财务人员王玲确认后，由王玲制作形成了上述明细账，并在明细账上“对方负责人”处记载“邹某”。因被上诉人将持有的发货单交给了上诉人，所以王玲在明细账上载明“原单收回”。对其关于明细账的来源及制表人王玲身份的主张，除了证人邹某外，被上诉人未提供其他证据予以证明。
上诉人原审中称，上诉人与被上诉人虽然签订了涉案合同，但是并未实际履行合同，原因是上诉人并不具备相应的建筑资质，因此并没有作为承包方承建华森搅拌站工程。上诉人在未能承揽到华森搅拌站的工程之后，将该工程项目介绍给了中鼎公司，上诉人也口头通知被上诉人双方之间的合同不再继续履行。因为之前上诉人与被上诉人签订了涉案合同，上诉人通过个人关系推荐中鼎公司继续使用被上诉人的混凝土。合同履行过程中，被上诉人供货时出具的发货单中载明需方单位为中鼎公司，故被上诉人应当明知本案诉争的混凝土实际是向中鼎公司提供的，被上诉人与中鼎公司之间形成了事实上的买卖合同关系。被上诉人提供的明细账是被上诉人单方出具的，制表人王玲并非上诉人工作人员，上诉人没有叫王玲的工作人员。对被上诉人提供照片的来源及真实性，上诉人均有异议。从照片的内容看，四张收据在项目一栏中均填写为货款，而不是工程款或其他与工程、承揽相关的收款事由，因此无法证明上诉人是华森搅拌站工程的承揽方，也无法证明本案诉争的合同已经实际履行。另外，上诉人从事建筑材料的销售业务，与华森公司经常有业务往来，也曾经给华森公司出具过收款收据，但是被上诉人提供的证据没有原件，无法确认其真实性，与本案诉争的合同也没有关系。
对其上述主张，上诉人在原审庭审中提供了被上诉人供应涉案混凝土时出具的“烟台固力建材有限公司发货单”第三联（施工单位收据）复印件一宗。上诉人同时提供内容为华森公司向中鼎公司发出施工质量问题的“告知说明函”复印件一份，用以证明华森公司料仓项目工程的施工方为中鼎公司，且由于混凝土质量问题，华森公司向中鼎公司提出索赔，并拒付相应的工程款。对上述证据的来源，上诉人主张均系上诉人自中鼎公司复印所得，但未提供证据予以佐证。
原审法院经质证，被上诉人认可上诉人提供的发货单是被上诉人根据涉案合同向上诉人供货时提供给实际施工单位的，但被上诉人对上诉人主张发货单的来源提出异议，认为该组证据本身即为上诉人所有，并非来源于中鼎公司。关于“告知说明函”，被上诉人对其来源、真实性及证明内容均提出异议，认为不能证明本案的事实。
原审法院庭审中，经上诉人与被上诉人双方确认，上诉人提供发货单与被上诉人提供明细账中记载的混凝土供货信息均相符。
二、本案中，被上诉人称，因涉案合同系邹某代表被上诉人与上诉人协商签订的，合同履行完毕后也是由邹某与上诉人联系和办理对账事宜，货款的追索也一直是由邹某负责办理，故被上诉人提供证人邹某及曾经任职邹某司机的陈某到庭，证明被上诉人主张的对账经过及被上诉人追索涉案混凝土款的事实。
证人邹某到庭后，其陈述的对账经过与被上诉人的主张相符。邹某同时称，其于对账后一直代被上诉人向上诉人追索货款，每月都向上诉人原法定代表人打电话催款，有时候还去家里和公司要款，每年都去好几次。
证人陈某到庭陈述，其原来是邹某的司机，曾多次开车拉着邹某或邹某的另一名员工麻光栋去开发区凤台路的一个公司讨要水泥款；期间最少去过五、六次，2012年冬、2013年、2014年春都去过，和邹某去过最少两次，和麻光栋去过最少三、四次，具体日期记不清了。证人并对其所称开发区公司的位置作出详细的描述。
原审经质证，被上诉人对证人的陈述均没有异议。上诉人对证人邹某的陈述提出异议，认为没有书面证据相佐证；上诉人对证人陈某的陈述没有异议，亦确认陈某陈述的开发区公司即为上诉人公司，但认为陈某陈述的内容与本案上诉人与被上诉人双方诉争的事实无直接关联性。
三、关于被上诉人诉请的违约金，被上诉人称系按照合同约定，按照每一批供货的付款时间分别计算违约金至还清全部混凝土款之日，违约金的计算标准被上诉人自愿下调至中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍。
原审庭审中，被上诉人放弃部分违约金的诉讼请求，称其最后一批供货时间为2011年10月9日，按照合同约定，上诉人应在28天试块检验合格后3天内付款，被上诉人仅从2012年1月1日起主张违约金，2012年1月1日之前的违约金予以放弃。被上诉人并同时提供违约金的计算明细一份，根据混凝土总货款314000元及其自认上诉人于2013年11月1日支付的30000元混凝土款，分别按未付款金额及中国人民银行同期贷款基准利率1.3倍的标准分段计算违约金至2015年4月30日，违约金合计83541.35元。被上诉人并要求上诉人以未付混凝土款284000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率1.3倍的标准继续支付违约金至法院判决确定的给付之日。
原审法院经质证，上诉人对上述违约金的计算方式无异议，但对被上诉人要求其支付违约金的主张提出异议，认为本案诉争的合同被上诉人实际是向中鼎公司履行的，付款义务人应当为中鼎公司，上诉人不应承担混凝土款及违约金。
原审法院认为，上诉人与被上诉人之间存在买卖合同法律关系。双方签订的“烟台市预拌混凝土供需合同”是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。
原审法院认为本案的争议焦点为：被上诉人是否根据涉案供需合同的约定向上诉人供应了混凝土。
原审法院认为，关于被上诉人向合同约定的华森搅拌站工程供应价值共计314000元混凝土的事实，上诉人与被上诉人均无异议，对此予以确认。
原审法院庭审中，上诉人辩称，其与被上诉人签订的涉案供需合同并未实际履行，上述混凝土是被上诉人向案外人中鼎公司提供的，被上诉人与中鼎公司之间已经形成事实上的买卖合同关系，故上诉人不应当支付被上诉人该部分混凝土款。原审法院认为，被上诉人将混凝土送至华森搅拌站工程的行为符合被上诉人、上诉人之间的合同约定。上诉人称其因建筑资质问题没有成功承揽华森搅拌站工程，而将该工程项目介绍给中鼎公司，并推荐中鼎公司继续使用被上诉人的混凝土，且口头通知被上诉人双方之间的合同不再继续履行，但被上诉人对此予以否认，上诉人对其主张亦未提供有效证据予以证明，原审法院对上诉人上述主张不予采信。原审庭审中，上诉人提供了被上诉人履行涉案供需合同时出具发货单的复印件，并主张该组证据系其自中鼎公司复印所得。原审法院认为，上诉人对其关于该组证据来源的主张并未提供证据予以证明，且根据该组发货单的记载，该组发货单均系被上诉人出具给施工单位的收据联，虽然被上诉人在发货单的“需方单位”处填写为“中鼎建设”，但被上诉人主张其上述记载系因中鼎公司为施工单位，且上诉人亦认可中鼎公司系华森搅拌站工程的施工单位，故被上诉人的解释与发货单的内容相互印证，可以表明被上诉人在发货单中关于中鼎公司的记载并非基于该公司系买卖合同的相对方，而是基于该公司系被上诉人、上诉人合同约定供货工程的施工单位，被上诉人提供发货单所载的混凝土系用于履行被上诉人、上诉人之间签订的涉案供需合同。
原审庭审中，上诉人提供“告知说明函”复印件用以证明华森公司料仓项目工程的施工单位为中鼎公司。原审法院认为，上诉人对该证据的来源及真实性均未提供证据予以证明，故该证据不能单独证明本案事实。另外，上诉人与被上诉人双方签订的是混凝土买卖合同，被上诉人的合同义务系向上诉人指定的工程地点提供混凝土，至于该工程的施工单位及承建方是否为上诉人，在被上诉人、上诉人双方对此无特别约定的情况下，并不影响被上诉人按照合同约定履行自己的供货义务。
原审法院认为，买卖合同的成立，应当有当事人的合意。本案中，上诉人并没有提供充分有效的证据证明被上诉人与中鼎公司之间形成了买卖混凝土的合意，也没有提供证据证明被上诉人系在与上诉人解除涉案供需合同的前提下向中鼎公司供应混凝土并与中鼎公司形成了事实上的买卖合同关系。根据合同相对性原则，上诉人向被上诉人购买混凝土并要求被上诉人送货至其指定的工程地点，在被上诉人按约向上诉人指定工程地点供应了混凝土的情况下，上诉人亦应按约支付被上诉人混凝土款。退一步讲，即使上诉人因无法承揽华森搅拌站工程而由中鼎公司实际承揽该工程并使用了涉案混凝土，根据合同相对性原则，被上诉人系根据上诉人与被上诉人之间的合同约定向上诉人指定的华森搅拌站工程供应混凝土，在上诉人未与被上诉人解除涉案合同并由被上诉人、上诉人及中鼎公司三方或被上诉人与中鼎公司双方对涉案混凝土的供应达成新的合意的前提下，被上诉人履行合同的行为符合被上诉人、上诉人之间的合同约定，被上诉人与中鼎公司之间并未形成事实上的买卖合同关系，且上诉人与中鼎公司之间关于涉案混凝土由谁支付的约定对被上诉人并不发生法律效力。
综上所述，原审法院认为，被上诉人向华森搅拌站工程供应的价值314000元的混凝土，系按照被上诉人与上诉人之间供需合同的约定向上诉人履行的供货义务，对此予以确认。被上诉人要求上诉人支付该部分混凝土款的主张合法有据，予以支持。被上诉人自认上诉人已经支付了30000元混凝土款系对上诉人付款责任的减轻、免除，并未加重上诉人的责任，予以确认，上诉人应支付被上诉人剩余混凝土款284000元。
关于被上诉人诉请混凝土款285800元中包含的1800元出场费，原审法院认为，双方签订的合同中并无上诉人支付被上诉人出场费的约定，被上诉人提供的明细账虽与其出货单的记载相符，但因被上诉人对该明细账的来源及被上诉人主张制表人“王玲”的身份均未提供证据予以证明，亦未提供证据证明上诉人同意支付该部分合同之外的款项或被上诉人所谓的“王玲”有权代表上诉人确认支付该部分款项，故被上诉人仅根据明细账的记载要求上诉人支付上述出场费证据不充分，原审法院对被上诉人要求上诉人支付该1800元出场费的主张不予支持。
关于被上诉人主张的违约金，原审法院认为，上诉人对被上诉人主张违约金的计算方式并无异议，经原审法院审查，被上诉人关于违约金的计算方式并未超出合同约定及法律规定，予以支持。对被上诉人要求上诉人支付违约金83541.35元并继续支付违约金至判决确定的给付之日的主张，予以支持。
原审法院认为，根据被上诉人与上诉人之间供需合同的约定，供完最后一批砼，需方三日内付清总价款的90%，余10%在砼强度达到合格要求（28天试块检验合格），需方三日内向供方付清余款。本案中，被上诉人的最后供货日期为2011年10月9日，因上诉人未提供有效证据证明被上诉人供应的混凝土存在质量问题，故根据合同约定，上诉人应当于2011年11月10日前付清全部的混凝土款，本案诉讼时效应当自2011年11月11日起算。原审法院认为，涉案混凝土供应完毕后，被上诉人派邹某负责向上诉人索要混凝土款，邹某及其司机、工作人员于供货后的每年均至上诉人公司索要涉案混凝土款，故本案债权存在诉讼时效中断的情形，被上诉人本案起诉上诉人支付涉案混凝土款及相应违约金的诉讼请求并未超过两年的诉讼时效期间。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百四十一条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定原审法院于2016年1月18日判决:一、上诉人烟台市凤台工贸有限公司支付被上诉人烟台市固力建材有限公司混凝土款284000元。二、上诉人烟台市凤台工贸有限公司支付被上诉人烟台市固力建材有限公司违约金83541.35元（违约金计算至2015年4月30日）。三、上诉人烟台市凤台工贸有限公司以混凝土款284000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率1.3倍的标准，继续支付被上诉人烟台市固力建材有限公司自2015年5月1日起至判决确定的给付之日止的违约金。四、上述一、二、三项，上诉人烟台市凤台工贸有限公司于判决生效之日起十日内履行。五、驳回被上诉人烟台市固力建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6965元减半收取3482.50元，由被上诉人烟台市固力建材有限公司承担93.50元，上诉人烟台市凤台工贸有限公司承担3389元。财产保全费2420元由上诉人烟台市凤台工贸有限公司承担。
上诉人不服原审判决向本院提起上诉称，1、双方签订的《烟台市预拌混凝土供需合同》，被上诉人并未向上诉人履行，上诉人不应承担给付货款义务。上诉人认为被上诉人在原审中出具的发货单是证明合同是否履行，向谁履行的关键证据，发货单中的“需方单位”栏处，均记载“中鼎建设”，并没有出现与“凤台工贸”或“华森工程”有关的字样，且在原审中双方均认可中鼎公司为华森搅拌站工程的实际施工单位，故本案诉争的买卖关系存在于被上诉人与中鼎公司之间，与上诉人没有任何关系，因此也不应当承担付款。2、原审认定被上诉人向华森搅拌站工程供应的混凝土价值314000元没有任何事实依据。上诉人认为被上诉人在原审中提供的“固力建材2011明细账-
华森”用来证明混凝土总价款为315800元不能作为确认总价款的依据，买卖双方确认实际供货量及最终总价款的唯一依据应该是双方均确认的“送货单”。综上，上诉人认为被上诉人的诉讼证据不足，原审法院认定的事实完全错误，请求二审法院查明事实，依法改判，一、二审费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人依约向上诉人履行了混凝土供货义务，将混凝土送至合同约定地点。上诉人收到混凝土并实现了合同目的，因此应当承担支付货款的责任。
本院经审理查明，二审中上诉人提交中鼎置业有限公司出具的情况说明，用以证明涉案欠款与上诉人无关。经质证被上诉人认为该证据不能作为证明本案事实的依据。从该情况说明内容看仅仅是中鼎置业自认使用了我方混凝土，但不能说明该单位与被上诉人形成混凝土买卖合同关系。上诉人称涉案华森搅拌站工程的施工单位是烟台市中鼎建设工程有限公司。该公司与烟台市中鼎置业有限公司都是一个法定代表人。
本院二审查明的其他事实同原审。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应支付被上诉人涉案欠款。
上诉人和被上诉人于2011年7月28日签订的《烟台市预拌混凝土供需合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。合同约定被上诉人向华森搅拌站工程供应混凝土。合同签订后，被上诉人向华森搅拌站工程供应了价值314000元的混凝土，符合合同约定。上诉人主张其已将该工程介绍给了中鼎公司，并口头通知了被上诉人，被上诉人实际与中鼎公司形成事实上的混凝土供需关系，被上诉人对此不予认可，上诉人未提交证据证实其与被上诉人解除或终止了双方间的混凝土供需合同，亦未提交证据证实被上诉人与中鼎公司间就混凝土的供需形成新的合意，上诉人与中鼎公司间约定由谁支付混凝土款并不影响被上诉人依约向上诉人主张权利，故原审法院认定被上诉人与中鼎公司之间未形成事实上的混凝土买卖合同关系正确。被上诉人依约履行了供货义务，根据合同相对性原则，上诉人应按照合同约定支付剩余混凝土款。上诉人主张被上诉人在原审中提供的“固力建材2011明细账-
华森”不能作为认定供货数额的证据，但原审经双方确认上诉人提交的发货单与被上诉人提供的明细账中记载的混凝土供货信息均相符，故原审法院结合双方提交的证据认定被上诉人向华森搅拌站工程供应了价值314000元的混凝土，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6813元，由上诉人烟台市凤台工贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀波
审判员 孙 威
审判员 张 敏
二〇一六年五月十六日
书记员 孙小倩