浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0681刑初612号
公诉机关诸暨市人民检察院。
被告人周旦波，男，1978年2月5日出生于浙江省诸暨市，汉族，大专文化，经商，住诸暨市。因本案于2015年1月28日被诸暨市公安局刑事拘留，同年2月16日转取保候审。2016年2月16日被本院取保候审。
辩护人王培华、黄科松，浙江信顺律师事务所律师。
被告人周虎，男，1978年12月31日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，经商，住诸暨市。因本案于2015年1月27日被诸暨市公安局刑事拘留，同年2月16日转取保候审。2016年2月16日被本院取保候审。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉(2015)1698号起诉书指控被告人周旦波、周虎犯诈骗罪，于2015年12月28日向本院提起公诉，本院于同日立案，于2016年3月24日作出（2015）绍诸刑初字第1748号刑事判决书。被告人周旦波不服提起上诉，绍兴市中级人民法院于2016年5月12日以（2016）浙06刑终230号刑事裁定书裁定发回重审。本院于2016年5月31日重新立案，并另行组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员周某1出庭支持公诉，被告人周旦波、周虎，辩护人黄科松，被害单位浙江国某建设有限公司（以下简称国某公司）委托的诉讼代理人张某2（系浙江振邦律师事务所律师）到庭参加诉讼。期间，因检察机关提请补充侦查，延期审理一次；经绍兴市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：
2013年8月份开始，被告人周旦波通过挂靠国某公司，承包了江龙农产品加工园区和城东中瑞大厦工程，并由被告人周虎出面实际操作。后两个工地相继停工，至2014年12月份，工人开始向被告人周旦波、周虎及国某公司催讨工资。被告人周虎遂与周旦波商谋，利用工人向某公司申报工资的机会，通过伪造出勤清单、虚报工人工资的方式从国某公司骗钱，将多报出的钱占为己有。之后，被告人周虎在明知水电工实际工资仅为11万元、实际出勤数为330多工的情况下，伪造水电工工人出勤清单，将出勤数伪造成522工，并利用水电工包工头赵某索要工资心切的心理，要求赵某抄写其伪造的出勤清单，又拿走赵某名下的银行卡一张并修改密码，作为国某公司打工资时所用。被告人周虎将伪造的水电工清单、木工清单、泥工清单交给被告人周旦波确认并签字。2015年1月16日，被告人周虎利用伪造的工资清单从国某公司报得工资250000元。被告人周旦波、周虎共向赵某支付工资106500元，实际骗得143500元。
另查明，被告人周虎与被告人周旦波商谋后，指使周某2、马某冒充木工、泥工班组组长，于2015年1月19日持伪造的木工、泥工班组协议书、工资清单等材料，到信访部门索要虚构的木工、泥工工资共274万余元。信访部门让张某1前来处理，张某1将人带回国某公司进行对账，并留下伪造的材料，约定三日后支付工资。1月22日，伪造的木工、泥工班组未前往国某公司索要工资。
案发后，被告人周虎经电话通知主动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。
为证明上述指控，公诉机关向本院提供了被告人周旦波、周虎的供述与辩解，被害人张某1的陈述，证人赵某、刘某1、刘某2的陈述、抓获经过，扣押清单，出勤表，借条，银行客户交易查询单，承诺书，工资表，木工、泥工工程施工分包协议，银行凭证、网银电子回单、承兑汇票、农村信用社入账通知书，预收款票据，报告，人口信息，以及在重审期间补充收集的建设工程施工合同，被害人张某1的陈述，证人赵某、阮某、蒋某、傅某、周某2的证言，被告人周旦波、周虎的供述和辩解等证据。认为被告人周旦波、周虎以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，共计143500元，数额巨大，应当以诈骗罪分别追究刑事责任，系共同犯罪，鉴于被告人周虎犯罪后能自首，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院对被告人周旦波、周虎分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定处罚。
被告人周旦波对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。
辩护人黄科松对公诉机关指控被告人周旦波诈骗既遂143500元无异议，对于指控诈骗中止274万元有异议，具体辩护意见如下：1.公诉机关主要依据被害人张某1的陈述和证人周某2、马某的证言来证明被告人周旦波伪造材料，意图骗取国某公司民工工资款274万元，但是被告人周旦波、周虎均供述当时是为了向甲方施加压力索要工程款，而且事先跟张某1提及过此事，二被告人根本没有诈骗的主观目的。被害人张某1与周某2、马某没有见过面，也没有核过账，其陈述具有很大的猜测性，从其陈述看其也没有因此而陷入认识错误，不符合诈骗的构成要件。因而该274万元不属于诈骗犯罪中止。公诉机关仅依据被害人陈述、证人证言，而没考虑到被告人的供述辩解，以及上述证据之间的矛盾之处，指控犯罪中止274万元的证据不足；2.被告人周旦波主观恶性不大，其在实际施工中大量垫资，而且国某公司有截留工程款的现象，周旦波为了拿回自己的工程款而采取了违法手段，但出发点是为了要回应得的工程款，情有可原；3.被告人周旦波、周虎拿到143500元后，也是将该款用于支付人工费、材料费，没有用于个人挥霍；4.被告人周旦波在被采取强制措施后，积极配合调查，如实供述了全部犯罪事实；5.被告人周旦波系初犯、偶犯，之前一贯表现良好，因不懂法而采用了非法手段催要工程款。请求法庭给其一个改过自新的机会，从轻处罚并适用缓刑。
被告人周虎对公诉机关指控的事实和罪名无异议，提出当时江龙工业园区的工程还没有完工，后续的工程款往来还有很多，二人只是为了给甲方施加压力才要钱，辩解即使张某1知道了他也可以从最后的工程款中扣除；自己犯罪后能自首，之前一贯表现良好，请求从轻处罚。
被害单位的诉讼代理人张某2提出如下意见：1.被告人周旦波、周虎诈骗既遂的数额应为17万元，理由是周旦波、周虎只欠赵某工组民工工资8万元，但以支付民工工资的名义从国某公司报了25万元，从被害人角度而言，其经济损失是17万元。周旦波、周虎平时垫付的赵某班组民工工资3万多元，就是应由实际承包人周旦波支付的；周虎少付了赵某工资3500元是内部分配的问题。既遂数额应按共同犯罪的17万元予以认定；2.被告人周旦波、周虎虚报泥工工资274万元的这节事实应认定为犯罪未遂，而不是犯罪中止。二被告人明确供述从信访局出来后就到了张某1办公室，把虚假的泥工工组工资清单报到了张某1办公室，这说明已经着手实施犯罪了。从庭审中对二被告人的发问和证人周某2的证言，可以看出，放弃向张某1讨要该274万元的原因是认为张某1可能知道了虚报的情况，是不可能讨要得到的，这属于意志以外的原因；3.被害单位国某公司已经超额支付了工程款，被害方有具体的清单可以证明，严格来说周旦波还欠国某公司税金等；4.对被告人周旦波、周虎不应判处缓刑，并应考虑以下从重情节：第一、虚报的274万元就算认定为犯罪中止，这个数额也是特别巨大，在量刑时应做考虑；第二、二被告人有多次翻供现象，因此对于周虎不能认定为自首，而且周旦波还有伪造证据、串供的行为；第三、二被告人通过恶意制造欠薪事件向政府信访，使政府保护弱势群体的善举竟被利用成实现个人犯罪的手段和工具，社会影响恶劣；第四、二被告人至今未与被害人真诚交流，未取得谅解。综上，被告人周旦波、周虎犯罪情节不轻，主观恶性明显，不应判处缓刑。
针对辩护人的辩护意见和诉讼代理人的意见，公诉人回应如下：1.关于辩护人认为本案中的274万元属于诈骗中止缺乏事实和依据的意见，公诉人不予认可，认为原有证据和发回重审期间补充收集的证据已经能够形成完整的证据链，施工合同、泥工和木工分包协议、工资表、证人证言等证据相互印证，还有被害人的陈述、被告人的供述和辩解等佐证，足以证明起诉书中指控的274万元属于犯罪中止的事实。2.对于274万元的犯罪形态应认定为中止。首先，二被告人已经将虚假材料叫周某2等人以信访的名义交到了张某1处，张某1也已将泥工班组叫到公司来对账，已经对被害人的财产造成了危险；其次，二被告人没有继续实施犯罪的原因是工地上的班组已经将工资报给张某1，二被告人认为张某1可能知道了虚报的事情，很容易发现，客观上完全可以继续向某公司讨要工资，但其没有继续实施犯罪。3.指控诈骗既遂的数额为143500元的理由是，根据现有证据，赵某班组的实际工资是11万元，之前周旦波、周虎预付了3万元，此次所欠的工资只需要8万元，但国某公司对于民工工资有支付义务，对于该3万元，国某公司应一并予以支付，二被告人对该3万元没有非法占有的故意，应从犯罪数额中扣除。4.量刑方面，提请合议庭比照相关司法解释，按照犯罪中止274万元的数额来考虑基准刑，再结合既遂的143500元来确定最终的刑罚，至于对二被告人能否适用缓刑，请合议庭综合考虑。
经审理查明：
2013年8月份开始，被告人周旦波通过挂靠国某公司，承包了诸暨市江龙农产品加工园区和城东中瑞大厦工程，并由被告人周虎出面实际操作，后两个工地相继停工。2014年12月份，工人开始向被告人周旦波、周虎及国某公司催讨工资。被告人周虎遂与周旦波商谋，利用工人向某公司申报工资的机会，通过伪造出勤清单、虚报工人工资的方式从国某公司骗钱，将多报出的钱占为己有。之后，被告人周虎在明知水电工实际工资仅为11万元左右、实际出勤数为330多工的情况下，伪造水电工工人出勤清单，将出勤数伪造成522工，并利用水电工包工头赵某索要工资心切的心理，要求赵某抄写其伪造的出勤清单，又拿走赵某名下的建设银行卡一张并修改密码，作为国某公司打工资时所用。被告人周虎将伪造的水电工清单、木工清单、泥工清单交给被告人周旦波确认并签字。2015年1月16日，被告人周虎利用伪造的工资清单从国某公司报得工资250000元。后被告人周旦波、周虎向赵某支付工资76500元，加上平时已经支付给赵某的“生活费”30000元，累计支付赵某工工资106500元，实际诈骗数额为143500元。
另查明，被告人周虎与被告人周旦波商谋后，指使周某2、马某冒充木工、泥工班组组长，于2015年1月19日持伪造的木工、泥工班组协议书、工资清单等材料，到信访部门索要虚构的木工、泥工工资共274万余元。信访部门让国某公司老板张某1前来处理，张某1将人带回国某公司进行对账，并留下伪造的材料，约定三日后支付工资。1月22日，伪造的木工、泥工班组未前往国某公司索要工资。
案发后，被告人周虎经电话通知主动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。
案发后，被告人周旦波向诸暨市公安局退缴人民币170000元。
上述事实，由公诉机关向本院提交的扣押清单，出勤表，借条，银行客户交易查询单，承诺书，工资表，伪造的木工、泥工工程施工分包协议，银行凭证、网银电子回单、承兑汇票、农村信用社入账通知书，预收款票据，报告，人口信息，建设工程施工合同，证人赵某、刘某1、刘某2、傅某、阮某、蒋某、周某2的证言，抓获经过，被害人张某1的陈述，被告人周旦波、周虎的供述与辩解等证据所证实，本院予以确认。
关于诈骗既遂的数额问题，争议的焦点在于被告人周旦波、周虎施工过程中陆续发放给赵某班组的3万元“生活费”能否认定为犯罪。经查，国某公司作为被挂靠单位，其有义务承担支付民工工资的责任。施工过程中所发放的“生活费”也是民工工资的一部分。虽然施工合同中约定的合同价款，作为承包方的国某公司基本上都转交给了实际施工人即被告人周旦波，但至案发时上述工程尚未完工，发包方、承包方、实际施工人尚未进行最后的结算。该3万元“生活费”由被告人周旦波发放，其向被挂靠单位主张该3万元“生活费”以民工工资的形式抵入工程价款中并无不当。故此，对该3万元“生活费”，不应计入本案诈骗犯罪的数额。
关于被告人周旦波、周虎向某公司虚报民工工资274万元左右的问题，争议的焦点在于如何认定二被告人实施的该行为属于何种犯罪形态。经查，二被告人已经着手实施诈骗犯罪。结合原审查明的证据和重审补充收集的证据，可以证明被告人周旦波、周虎在成功虚报了赵某班组的工资后，为了再虚报更多的民工工资，伪造了与周某2的木工分包协议、与马某的泥工分包协议以及出勤表、工资单等材料，并找来周某2、马某，指使二人带领一些无关人员到诸暨市人民政府信访。在诸暨市人民政府找来国瑞公司处理此事后，二被告人又将上述伪造的材料交给了国某公司的负责人张某1。后二被告人自动放弃了犯罪。被告人周旦波、周虎的供述和辩解，证人周某2的证言，可以证明二被告人认为张某1可能知道了他们虚报民工工资274万元的事情，很容易被发现，所以将伪造的材料交给张某1后，二被告人就没有继续实施下一步的犯罪行为，被害单位国某公司也没有再遭受损失。结合全案证据和事实来分析，客观上二被告人完全可以继续实施以虚报的材料向某公司索要该274万元“拖欠的民工工资”的行为，但自动放弃了继续实施犯罪。因而，该274万元属于犯罪中止。
关于对被告人周旦波、周虎的量刑问题。第一、根据《中华人民共和国刑法》第二十四条第二款规定“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”，本案中犯罪中止的274万元，被告人自动放弃实施犯罪行为后，未造成损害后果，应当免除处罚。第二、本案是发回重审案件，经补充收集证据和重新开庭审理，查明的犯罪事实与原审认定的犯罪事实基本一致，公诉机关也没有补充起诉。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条的规定“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”，本院将据此作出判决。
本院认为，被告人周旦波、周虎以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，共计人民币143500元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应分别追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人周虎案发后能自首，本院予以减轻处罚；被告人周旦波归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，且已退缴赃款，本院予以从轻处罚。综合考虑被告人周旦波、周虎的犯罪事实、情节等，本院均依法对其适用缓刑。辩护人黄科松请求对被告人周旦波从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。被告人周虎从轻处罚之请求，本院予以照准。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
、被告人周旦波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）。
、被告人周虎犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）。
三、责令被告人周旦波、周虎退赔被害单位浙江国瑞建设有限公司经济损失人民币143500元，依法由诸暨市公安局在扣押的款项中退还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戴金飞
人民陪审员 徐黎明
人民陪审员 石 璐
二０一七年五月二日
书 记 员 杨蓓蓓
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相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
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（三）没有再犯罪
危险。
（四）宣告
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。