新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终532号上诉人（原审原告）：史东强，男，1981年12月14日出生，住乌鲁木齐市水磨沟区。委托诉讼代理人：赵磊，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆金鑫众益碳素制品有限公司，住所地：新疆石河子北泉镇军垦新村6小区153栋1楼。法定代表人：张宁，董事长。委托诉讼代理人：梁冰雨，男，该公司董事长助理。被上诉人（原审被告）：欧洋军，男，1975年9月27日出生，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：周旭，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。上诉人史东强与被上诉人新疆金鑫众益碳素制品有限公司（以下简称金鑫公司）、欧洋军建设工程施工合同纠纷一案，石河子市人民法院于2016年2月作出（2015）石民初字第2853号民事判决，金鑫公司不服提起上诉。2016年8月8日，新疆生产建设兵团第八师中级人民法院作出（2016）兵08民终387号民事裁定，撤销（2015）石民初字第2853号民事判决，发回重审。2016年9月8日该院立案后，史东强申请追加孟英福为本案被告，但史东强、金鑫公司、欧洋军均不能提供孟英福的身份信息及联系方式。后史东强撤回追加孟英福为本案被告的申请。现史东强不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初6184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史东强的委托诉讼代理人赵磊、被上诉人金鑫公司的委托诉讼代理人梁冰雨、被上诉人欧洋军的委托诉讼代理人周旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人史东强的上诉请求：一、撤销原判决；二、改判支持上诉人原审诉讼请求，即：1.解除上诉人与被上诉人欧洋军签订的工程承包合同；2.被上诉人金鑫公司支付工程款1740697.58元，赔偿违约金及损失1200000元；3.被上诉人欧洋军对上述款项承担连带责任。事实和理由：一、原判决认定事实不清。本案合同履行情况、上诉人履行合同过程中造成的实际损失以及导致合同无效的主要责任人均未查清。二、原判决驳回上诉人全部诉讼请求理由不成立。1.原判决认定上诉人与被上诉人欧洋军签订的建设工程施工合同无效且基本未履行与事实不符。上诉人与案外人新疆银翔钢结构工程有限公司签订了定制钢结构材料的合同，该公司也已按合同约定履行。上诉人及其人员到被上诉人金鑫公司施工工地进行了预埋件的安装以及彩钢房的制作，上诉人垫资发放了工人工资。被上诉人金鑫公司给上诉人出具四张转账支票，用于支付加工的钢结构材料费用。后因支票透支，被退回。《解除建设工程施工承包合同协议》约定被上诉人金鑫公司应当支付上诉人200万元，至今未付。该解除协议签订时，上诉人也在场，该协议由上诉人的代理人起草，意味着上诉人认可合同主体变更为被上诉人金鑫公司，该公司未履行合同，显属违约。由于二被上诉人签订的合同无效，被上诉人欧洋军与上诉人签订的合同也无效，应认定上诉人与被上诉人金鑫公司具有事实合同关系。即便合同无效，也应适用赔偿损失原则。2.合同不能履行或不能完全履行的责任在被上诉人，上诉人的损失实际存在。由于四张转账支票透支，被银行退票，不能因此免除出票人的付款义务。被上诉人金鑫公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人欧洋军辩称，上诉人的诉讼请求建立在施工合同及解除协议均有效的基础上，其二审未变更诉求，上诉人上诉请求和理由相互矛盾。原判决认定合同无效正确。上诉人未就其损失提供相应证据，原审驳回其诉讼请求正确。请求二审驳回上诉，维持原判。史东强向一审法院起诉请求：1.判令解除原告史东强与被告欧洋军签订的工程承包合同；2.判令被告支付工程款1740697.58元（材料费1582540.08元+劳务费158157.5元）；3.判令被告支付违约金及损失1200000元（违约金500000元+工程款利息损失898199.95元+钢构仓储费200000元+史东强管理劳务费50000元+交通费、误工费、住宿费40000元）。一审法院认定事实：2013年8月20日，被告金鑫公司作为发包方与作为承包方的孟英福签订一份《30万吨电极糊生产线项目建设工程施工承包合同》，在签订该合同时被告欧洋军作为孟英福的委托代理人在合同上签名。2013年9月15日，被告欧洋军作为发包方（甲方）与原告作为承包方（乙方）签订一份《工程承包合同》。合同主要内容为：第一条、工程概况及承包范围和方式：1.工程名称：新疆金鑫众益碳素制品有限公司电极糊项目工程：生产车间、成品库、机配件库、锅炉房、原料库。2.工程地点：石河子市北泉镇。3.承包方式：包工包料。4.结构形式：钢结构。第三条、开竣工日期：开工日期：2013年9月15日。第五条、结算及付款方式：合同总造价4100045元，生产车间2424336元、机配件库365468元、锅炉房216000元、成品库541006元、原料库553235元。合同签订后付总工程款50%，工程施工中按工程进度支付工程款的30%，工程完工后一次性付清总工程款的18%，其余款项在15天内付清。因甲方原因停电、停水、材料供应等无法进行正常施工造成乙方停工的，甲方应当承担乙方停工期间的费用，即每工时350元计算。第六条、甲方的责任：甲方应按照合同约定支付工程款，否则每天按合同总价千分之五的违约金支付给乙方。第九条、其他事项：自甲方提供图纸之日起开始加工钢构。同年10月1日，原告与新疆银翔钢结构工程有限公司签订一份《供销（加工）合同》，合同约定：“由新疆银翔钢结构工程有限公司加工价值1544404元的钢构。交货时间：2013年11月12日，地点本公司。”新疆银翔钢结构工程有限公司即按照图纸进行加工制作。2013年10月24日、25日，被告欧洋军将四张出票人为被告金鑫公司，收款人分别为水磨沟区南湖中路鑫富强彩钢经销部、邱金星，用途为货款的中国银行转账支票，每张金额500000元，合计2000000元的支票交给原告，原告持以上支票兑现，因出票人透支，被退票。此后，由于被告欧洋军负责的土建工程未能按期完工，原告也无法履行钢结构安装施工义务。2014年4月14日，被告欧洋军以孟英福代理人的身份作为乙方，被告金鑫公司作为甲方，在史东强在场的情况下签订《解除建设工程施工承包合同协议》，合同主要内容为：一、双方同意解除2013年8月20日签订的新疆金鑫众益碳素制品有限公司《30万吨电极糊生产线项目建设工程施工承包合同》。二、甲方在原来支付1530000元工程款的基础上，再支付乙方2000000元工程款；……四、解除合同之前乙方所产生的债权、债务均由乙方承担与甲方无关（乙方欧洋军与史东强签订的钢构订购、制作、安装承包合同中应履行的债权、债务由甲方承担）。甲方于2014年4月30日前给史东强支付200万元（贰佰万元整），该款项汇入寇随周中行卡，卡号：6217858300012454287。原乙方委托代理人（欧洋军）与史东强签订的钢构订购、制作、安装工程承包合同由甲方继续履行（即原乙方的民事权利和义务由甲方承担），且重新签订合同（即原合同所有条款不变，只变更原签约人欧洋军为新疆金鑫众益碳素制品有限公司或新的施工单位），甲方在支付史东强200万工程预付款项之前，甲方于2014年4月22日前带技术人员前去钢构加工厂按图纸进行质量验收，如质量不合格，由甲方提供不合格有效证据（质检报告），则甲方不付预付款200万元。否则应按期如数支付史东强200万元款项，汇入寇随周卡内，则视为乙方收到该款。乙方必须在甲方给付完第二次款项同时即甲方银行汇款到乙方卡上，乙方收到款项到账信息之时向甲方移交自开工至解除合同前的工程所有技术资料。乙方施工的车间砼底座、柱子部分进行回弹测试，由当地质检部门出具检测报告，检测报告如不合格，后期费用均由乙方负责，并承担法律责任。五、违约责任：违反方违反上述条款之一支付对方50万元（伍拾万元整）违约金。签订上述解除协议后，被告金鑫公司未按照协议约定与原告重新签订合同，也未在合同约定时间2014年4月22日前往原告处对原告制作的钢构进行质量验收，也未按约定给付原告200万元价款。同年9月27日，案外人贾述生给付原告20万元价款后，在原告处提走价值为171606.4元的钢构，该钢构用在被告金鑫公司电极糊生产线项目。此后，被告金鑫公司既未向原告要钢结构也未支付价款。原告为证实主张，提供以下证据：1.2013年10月1日签订的《供销加工合同》一份，用以证实原告与欧洋军签订合同后，为履行合同义务与新疆银翔钢结构工程有限公司签订了购销合同，定制钢构架，合同价款为1544404元。2.2013年10月7日的《提货催款通知》一份、2013年12月20日的《付款提货通知》一份，用以证实新疆银翔钢结构工程有限公司履行了定做钢结构的义务，共计货款1582540.08元，要求原告支付货款将货物提走，否则承担合同责任。3.原告自制的《工资清算汇总表》、工资表、工人身份证复印件，用以证实原告为履行与欧洋军的合同，产生人工费用158157.50元。被告金鑫公司对以上证据均不认可，认为上述证据是否为原告与第三方签订无法查证，亦与金鑫公司无关，原告没有给金鑫公司供货，也没有施工。被告欧洋军对上述证据亦不认可，认为原告提供的与第三方的合同及第三方出具的相关单据，其真实性关联性均无法确认。一审法院认为，案件的争议焦点为：一、本案是否应当追加案外人孟英福为本案当事人；二、原告与欧洋军签订的工程承包合同是否合法有效；三、原告请求支付工程款、违约金、赔偿损失是否有事实和法律依据。关于争议焦点一，孟英福与金鑫公司签订了建设工程施工合同，委托欧洋军作为代理人进行相关工作。后欧洋军又以发包人的名义在与原告签订工程承包合同，以孟英福的代理人的身份与金鑫公司签订解除建设工程施工承包协议，故孟英福确与本案有关联。但本案经审理，欧洋军与原告签订工程承包合同的基本事实清楚。该院认为孟英福不是本案必要的适格被告。关于争议焦点二，建筑法规定，从事建设施工的单位必须取得建筑施工企业资质。本案无论是案外人孟英福还是欧洋军亦或是原告，均不具有建筑施工资质。承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程合同无效。故本案无论是孟英福与金鑫公司签订的建设工程施工合同，还是欧洋军或者欧洋军作为孟英福的代理人与原告签订的建设工程合同，均为无效合同。无效合同自始无效。故原告请求解除合同的诉讼请求无法律依据，该院不予支持。关于争议焦点三，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告与欧洋军签订的建设工程合同无效，且双方的合同基本未履行。原告定制的钢结构材料除被案外人贾述生提走的十七万余元货物外均未用于履行合同。故原告以与案外人新疆银翔钢结构工程有限公司签订合同的价款及其自制的工资清单等主张支付工程款，显然没有依据。故原告请求被告支付工程款没有事实依据，该院不予支持。《解除建设工程施工承包合同协议》的合同相对方为被告欧洋军与被告金鑫公司，虽然史东强在场，但并不意味着原告同样也受合同约束。故原告依据该协议请求被告支付违约金，没有合同依据，该院不予支持。在原告请求的工程款未被支持的情况下，原告要求支付工程款的利息损失，该院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，原告对其请求的其他损失未提供相应证据，故该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费30326元，送达费90元，合计30416元（原告已预交），由原告自负。二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对原审认定的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人史东强要求解除与被上诉人欧洋军签订的工程承包合同的主张是否成立；二、上诉人史东强请求支付工程款、违约金、赔偿损失是否有事实和法律依据。关于焦点一，上诉人主张解除其与被上诉人欧洋军于2013年9月15日签订的合同。合同解除是指合同有效成立后，没有履行或完全履行前，当约定的或法定的解除条件具备时，因享有解除权一方的意思表示，使合同关系除法律另有规定者外溯及地消灭。由于合同解除的目的是解决合法有效的合同提前消灭的问题，因而合同解除的对象是合法有效的合同，无效合同不能作为合同解除的对象。本案中，上诉人与被上诉人欧洋军均没有建设工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”双方签订的工程承包合同应为无效。故上诉人上诉要求解除合同的请求不能成立。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，上诉人与被上诉人欧洋军明知自己没有相应施工资质，仍签订工程施工合同，对导致合同无效的法律后果双方均有过错。上诉人主张二被上诉人支付材料费、劳务费、违约金、工程款利息、钢构仓储费、管理费、交通费、误工费、住宿费等损失，首先需证明损失实际存在且损失数额确定。其一，上诉人以其与新疆银翔钢结构工程有限公司签订的加工合同、工资清算表主张工程款（包括材料费和劳务费），在审理中上诉人并未举证证实该加工合同的实际履行情况，也未对加工的钢结构材料进行清点，该合同的实际履行情况不明确。上诉人也未提供自2013年12月后新疆银翔钢结构工程有限公司向其主张权利的相关证据，以证实损失确实存在。工资清单系其自行制作，双方对预埋件的工程量争议较大，该劳务费的计算依据以是否发放均无法证实。从上诉人提交的现有的证实其损失的证据来看，本院实难对该部分实际损失及损失数额做出认定。其二，上诉人依据二被上诉人签订的《解除建设工程施工承包合同协议》主张违约金，该协议虽有部分内容涉及上诉人，但上诉人不是该协议的合同相对方，也未在协议上签字，签订协议时上诉人在场也并不当然表明该协议对上诉人有效。现二被上诉人均不认可该协议对上诉人发生效力，加之违约金是在合同有效的前提下适用，故上诉人以此主张违约金无事实和法律依据。关于上诉人主张的工程款利息损失问题，如前所述，因上诉人主张的工程款依据不足，该项请求亦不能成立。至于钢构仓储费、上诉人自己的管理费、交通费、误工费、住宿费等损失，上诉人亦未提供证据证实。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，上诉人对其损失因举证不能，应由其承担不利后果，其上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30326元，由上诉人史东强负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李 莉审判员 范军鸿审判员 胡春红二〇一七年十月三十一日书记员 矫 旭