河北省唐山市丰润区人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2017）冀0208刑初350号
公诉机关河北省唐山市丰润区人民检察院。
被告人杨林，男，1972年12月25日出生于内蒙古包头市，汉族，大学本科文化，中共党员，中国二十二冶集团有限公司工业炉窑工程分公司经理助理，户籍所在地河北省唐山市，现租住河北省唐山市。2016年7月6日被唐山市公安局丰润区分局刑事拘留，因涉嫌贪污罪，2016年7月21日经河北省唐山市丰润区人民检察院决定取保候审，2017年7月21日经河北省唐山市丰润区人民检察院决定监视居住。2018年1月18日经本院决定取保候审。
辩护人陈玉哲、蒋彤彤，河北陈玉哲律师事务所律师。
河北省唐山市丰润区人民检察院以丰检公诉刑诉[2017]225号起诉书指控被告人杨林犯贪污罪，于2017年9月22日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间经河北省唐山市中级人民法院批准延长审限三个月。河北省唐山市丰润区人民检察院指派检察员张振华、助理检察员王迪出庭支持公诉，被告人杨林、辩护人陈玉哲、蒋彤彤到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市丰润区人民检察院指控，2010年至2013年间，被告人杨林利用其担任中国二十二冶集团有限公司工业炉窑工程分公司冀中能源峰煤工程项目部经理、青海盐湖焦化工程项目部经理的职务之便，通过虚报工程量、劳务费、赶工奖等方式，套取中国二十二冶集团有限公司工业炉窑工程分公司公款387515元。
公诉机关就上述事实向法庭提交了书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人杨林身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人杨林辩称，对指控的罪名没有意见，对事实有异议，对指控数额有意见。我认可的贪污数额为54915元，剩余的我没有贪污。这四笔款项都有证据，分别是王某1打给我的11万，第二个是丁某卡上的4万，第三个是丁某打给我的五万，第四个是格尔木的赶工奖132600元。关于四笔款项的去向，第一笔王某1打给我的11万这笔款项发放给铸炉队王某2，我没有贪污。第二笔丁某卡上的四万从来没有到过我手上，是他去格尔木做前期工作的款项。第三笔丁某打给我的五万，这笔钱是在2011年春节前，给甲方买礼品用掉了，跟甲方沟通用的，没有到自己手上。第四笔从制表到发放都没有到我手上，有证据证明发放到相应人的手上。我贪污的是丁某打给我的2.6万元,王某1打给我96000余元正常支付工程款后，剩余的28915元，一共这两笔共计是54915元。
辩护人陈玉哲、蒋彤彤提出如下辩护意见，对公诉机关指控杨林贪污罪不持异议，就被告人的犯罪事实、数额、量刑、法律适用及处罚发表如下意见：一、杨林的贪污数额应为54915元，而非起诉书指控的387515元。（一）丁某于2011年1月27日打入杨林卡内的50000元，杨林并未据为已有，不应认定为杨林的贪污数额。杨林为了单位的利益，在单位同意的情况下，通过变通的方式将上述50000元用于走访甲方（春节前向甲方送礼品）。（二）丁某去格尔木项目时卡内留存的40000元不应当认定为贪污数额。杨林让丁某用该40000元用于格尔木项目的前期工程铺垫费用，且丁某也确实用于了公务支出上。该40000元一直在丁某的银行卡内，一直由丁某掌握，从未被杨林据为己有。（三）王某1于2011年8月19日打入杨林卡内的110000元，杨林已全部支付给了砌炉队负责人王某2，并未据为己有，该110000元不应当认定为杨林的贪污数额。（四）格尔木项目的132600元赶工奖已由会计张某实际发放及公务支出，不应当认定为杨林的贪污数额。综上，根据现有的证据能够证实杨林并未将起诉书中指控的上述4笔款项（332600元）据为己有，杨林的贪污数额仅为54915元。二、关于本案中证人证言及被告人供述存在矛盾的解释。本案事实应该以杨林对每笔涉案款项最后的解释并结合相关证人最后的证言予以认定。三、项目部资金管理及使用的基本情况，本案公诉机关对项目部为了工作的灵活性，而变通资金的方式描述为”套取”不够准确，这种行为应该描述为”变通”更为准确。四、本案并不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定。只有出于贪污的故意，非法占有公共财物后又支出，才符合贪污罪的构成。本案杨林编造劳务费等项目向公司申报资金的目的是要为处理公司事务，是为了处理赶工奖、劳务费、工程费及与甲方走动关系使用。杨林并不是出于贪污的故意，而是出于处理公司公务的故意。五、杨林的一贯表现及判罚建议。杨林自愿认罪、悔罪，承诺自愿退赃并接受罚金，考虑其工作性质及犯罪数额和影响较小等因素，请法庭对其从轻处罚，作出定罪免于处罚的判决。
经审理查明，中国二十二冶集团有限公司隶属于中国冶金科工股份有限公司（简称中国中冶）下属全资子公司。中国二十二冶集团工业炉窑工程分公司为中国二十二冶集团有限公司下属分公司。2010年3月22日被告人杨林任中国二十二冶集团有限公司工业炉窑工程分公司冀中能源峰煤工程项目部经理兼总工，2012年3月30日被告人杨林担任中国二十二冶集团有限公司工业炉窑工程分公司青海盐湖焦化工程项目部经理部经理。
2011年1月20日，党某（时任炉窑公司财务科长）通过银行卡转入丁某（时任邯郸冀中能源峰峰煤化工程项目预算员）银行卡250900元公款。2011年1月27日丁某通过银行卡将该笔公款中5万元转入被告人杨林银行卡，被告人杨林将5万元用于走访甲方开销。2011年6月10日丁某通过银行卡将该笔公款中2.6万元转入被告人杨林银行卡，被告人杨林将2.6万元用于个人消费。在丁某去格尔木项目时，被告人杨林决定将丁某银行卡上4万元由丁某为前期工作使用，该4万元已由丁某使用。
2011年8月9日，王某1（时任邯郸冀中能源峰峰煤化工程项目财务）通过银行卡转入被告人杨林银行卡公款11万元，后被告人杨林支付王某2工人工资11万元。
2012年6月14日，王某1通过银行卡转入被告人杨林银行卡公款96535元，2012年6月15日，被告人杨林转给王海峰67620元，将剩余28915元用于个人消费。
2012年，被告人杨林以虚报格尔木项目部赶工奖的方式，向中国二十二冶集团有限公司工业炉窑工程分公司申请13.26万元，该款用于支付维修费2023元，工人工资125800元，购买苹果、葡萄380元，月饼495元，格尔木意诚超市购买水等物3900元。
2018年1月17日，被告人杨林退交赃款54915元。
上述事实，有公诉机关、被告人提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
1、杨林身份证复印件、户籍证明信。
2、中国二十二冶集团有限公司营业执照，类型：有限责任公司（法人独资）。
3、中国二十二冶集团有限公司纪检监察部出具证明，中国二十二冶集团有限公司隶属于中国冶金科工股份有限公司（简称中国中冶）下属全资子公司。中国二十二冶集团工业炉窑工程分公司为中国二十二冶集团有限公司下属分公司。
4、中国二十二冶集团有限公司工业炉窑工程分公司文件、干部履历表。
5、中国二十二冶集团有限公司工业炉窑工程分公司文件任职通知书、任免职通知。
6、关于28915元的书证：2010年12月份峰峰工程劳务费发放明细、转账凭证、现金凭证、银行承兑汇票、发放明细表、劳务费发放明细。
7、关于11.6万元的书证：转账凭证、付款凭证、上下级往来结算凭证、银行承兑汇票、收款收据、收据。
8、关于11万元的书证：现金凭证、付款凭证、结算凭证。
9、关于13.26万元的书证：格尔木现金凭证、赶工奖发放明细表。
10、杨林银行交易明细、丁某银行交易明细、王某1银行交易明细。
11、张某提交的关于132598元的书证：发票、收款收据、收条。
二、证人证言：
1、证人王某1的证言，2012年6月14日我转给杨林96535元，是炉窑公司拨款给邯郸市锦都建筑安装工程有限公司的10万元工程款，因为公司给的是承兑汇票，所以扣除贴息后转给杨林96535元。
1210000元是2010年底峰峰项目部向炉窑公司请的工程款，当时我是以峰峰工程分包款及购货款的名义请的，公司审核批准后，全是以承兑汇票的形式拨付的，都按照各自的用途支付了。260000元是给邯郸市锦都建设安装工程有限公司了，通过党某将承兑汇票扣除贴息后，转换为现金250900元，后来党某就直接给丁某转过去了。2011年1月31日向丁某转款200000元应该也是公司给丁某的钱，就是付12月份劳务工工资款200200元，因为当时银行限制当天只能转款200000元，所以我和丁某说通过银行转200000元，剩下的200元我以现金的方式给他，应该全部发放了，因为当时项目部造的都有工资册。
党某转入我卡的40万元是炉窑公司打给峰峰矿区项目部的工人工资。2011年8月9日转给项目部经理杨林11万元，让他用于发放劳务工工资用。206800元是作为劳务工资发放出去的，包括上述11万元；发放职工工资114564元，电脑补助1400元，材料款5609.1元，报销差旅费和加油票71626.9元。
大概2010年10月份-2011年年底，我在公司邯郸冀中能源峰峰煤化工程项目上做财务核算工作，2012年9月份-2014年9月份，在霍林郭勒项目做财物核算工作，之后在公司待岗。大概在2011年12月初，在邯郸项目的后期，项目上出了一次交通事故，一死三伤，公司领导通过变通的形式处理过一笔60万元钱，这笔钱是以项目劳务费的名义给我们项目拨下来的款，但实际上用来处理这次交通事故了。当时应该还剩大概8万多元在卡里，我把卡给杨林了。实际上这笔60万元拨款应该是处理事故之后还剩下不到11万元。国家审计署和二十二冶集团审计处对60万元处理事故费用的审计过程中，我们没有对剩余不到11万元的事情做出过说明。
2、证人党某的证言，我2011年至2015年4月在炉窑公司任职财务科长。一般公司以承兑汇票的方式支付给项目部，然后由项目部支付给分包商或者供应商。我记得在2010年底的时候，峰峰项目部因为要支付分包款和一些工程款，向炉窑公司请款100多万元，具体数目记不清了。这笔250900元就是其中的一笔。因为当时峰峰项目部需要马上使用这笔钱，但是公司给的是承兑汇票，所以我就帮忙给兑付了，这笔钱应该是260000元，扣除利息后我就给丁某转了250900元。这笔1210000元就是炉窑公司向峰峰项目部拨付的公款，当时峰峰项目部是以工程分包款和购货款的名义请的款。这笔386000元是我用我弟弟党宝忠的建行卡给丁某转账的，是拨付给峰峰项目部的工程款，也是炉窑公司拨付给峰峰项目100多万工程款的一部分。
3、证人丁某的证言，大概是2010年-2011年上半年，我在公司邯郸冀中能源峰峰煤化工程项目上做预算工作。在峰峰项目上工作的时候，我们项目经理杨林找了几家小的施工队做电气安装的工程，但由于这几家小施工队没有施工资质，杨林就找我商量让我找一家有资质的公司，我就帮忙找了一家叫邯郸锦都建筑安装公司的企业，跟他们谈好了挂靠事宜。后来按照杨林的要求，有一部分应该给这几家小施工队的分包工程款是通过我银行卡给他们支付的。其中杨林让我从应该支付给锦都公司的工程款里给他转了一笔5万元、一笔2.6万元。这两笔我记得应该都是支付给施工队的工程款。我记得当时公司安排我马上要到格尔木项目上工作，在走之前，有一次杨林问我，我手上还有多少工程款，我说4万来块钱，他说我马上就要到格尔木了，也不在峰峰项目了，让我从里面拿4万，让我自己先用着。他给我这4万应该也就是给我的辛苦钱吧。
4、证人赵某的证言，我是从2012年3月份到2013年2月份在青海盐湖焦化项目部任会计工作。项目经理杨林让我以造假的奖金发放表形式，把项目资金套取了出来，这些钱最后应该是由项目出纳张某给杨林了。项目出纳张某也做过这种假表。根据我从账上找出来的，一共是132600元。这些钱应该由出纳张某给杨林了，但是这些钱不是经我手给的，至于杨林拿这些钱干什么用了我不知道。
5、证人张某的证言，从2012年我到青海盐湖焦化项目部担任出纳开始，当时的项目部经理杨林曾经交代我，让我虚报一些赶工奖发放名单套取炉窑公司拨付的赶工奖，我记得至少套了有6、7次。都是经理杨林先找我，告诉我需要用钱的具体金额，让我先打一份请款申请到炉窑公司财务科请款，资金拨付下来之后，杨林都是让我把钱支出来交给他。然后杨林让我造一份虚假的赶工奖发放表，我把赶工奖发放表造好之后就交给杨林，杨林签字之后再把赶工奖发放表交给我下账。有的时候，我按照杨林的交代把虚假的发放表造好之后交给杨林，由他找人把支领人一栏的名字给签上，有时候杨林让我找项目部上的人把名字签上。伪造赶工奖发放表套取公款的事情杨林、赵某和我知道，这些套取的赶工奖都是先由我保管，什么时候杨林需要用钱了就跟我要。这部分钱我只对杨林负责，其他人不知道。不过会计赵某是我主管，我跟她说过赶工奖的事情，但是杨林从我这拿钱的时候，也不需要经过赵某。虚假的赶工奖发放表累计金额为132600元。
2017年5月18日的证言，因为当时项目上面有临时用工，支付这些临时用工工人工资必须要现金，还有就是给甲方送礼的支出，这些支出没有办法下账，所以就需要套出一些资金使用。一共套取132600元项目资金，我按照杨林的指示，全部支付临时用工的工资还有给甲方送礼的费用。我前后证言矛盾是因为我当时到检察机关接受询问，心里比较紧张，没有想起来这笔钱是怎么支付的，后来我因为搬家翻出了一些票据，根据这些票据我回忆起来，这些费用全部经我手支付出去了。我可以提交原始票据，1张发票，4张收款收据，4张收条，一共9张共计132598元。给甲方送礼的费用肯定不能下账，那些临时用工费用因为着急用钱，事后也不能下账，所以就套取赶工奖支付这些费用。
6、证人王某2书写说明，我叫王某2，是二十二冶炉窑公司外雇分包队的负责人。在2017年5月份以前，本人给杨林写过一份关于收到峰峰项目人工费共计110000元的说明，此说明一切属实。由于本人的工作需要，在2017年5月9日飞马来西亚，在年底以前不能回国配合检查机关的工作。
三、被告人供述：
1、被告人杨林2016年7月21日自述材料，我于2009年至2012年担任冀中能源焦化项目的项目经理。在此期间为了解决劳动力不足及个别队伍无资质的情况，我和丁某找了一家叫邯郸锦都的公司作为挂靠，把一些小队伍放入这家公司下进行施工，并从中套取部分量差出来的钱以解决项目上一些无法下账的事项。大概在2011年1月份，丁某分别给我打了5万元及2.6万元，其中5万元全部用在了年前与甲方进行交流沟通购买礼品上了，另2.6万元被我个人消费了。另丁某卡上还有4万元，是我给他，让他去格尔木项目前期铺垫用的。在2011年8月、9月份，项目财务王某1分别给我卡上打了11万元劳务费和10万元运费，其中11万元用于冀中能源焦化项目炉顶质量事故上了，另10万元运费全部支付了运费。在2011年12月份，冀中能源焦化项目出了一起交通事故，我项目部人员一死三伤，为了处理这起事故，公司领导研究以劳务费名义走出60万元来处理此事。最终用在这件事上约50万元，还剩10万元，这10万元从财务账上已走完。我于2012年1月5日把这10万元打给了公司经理张世梁，让他处理一些不能下账的费用。在2012年6月，项目财务王某1给打了约9.6万多元的锦都工程款，我将其中6.7万多元打给了分包方王海峰，还有2.8万多元我用于了个人消费。我愿意接受法律的惩处，愿意退还赃款。
2、被告人杨林2017年3月13日的供述，2011年，二十二冶炉窑公司冀中能源峰煤焦化项目的总经济师丁某给过我一笔5万元和一笔2.6万元。其中的5万元我用于跟甲方人员走动关系了，包括请客和送礼等；其余的2.6万元我个人消费。我认为我个人消费2.6万元的行为是犯罪行为，我对这个行为认罪伏法。关于这笔5万元的去向，我今天的说法跟之前一致。我之前还交代过邯郸冀中能源峰煤焦化项目部会计王某1转给我9.6万元的问题。关于这9.6万元，我将其中6万余元作为工程分包款支付给了包工头王海峰，其余2.8万元被我个人给消费了。2011年夏天，我让丁某从邯郸冀中能源峰煤焦化项目部账上拿走了4万元钱，这4万元钱其实不是账上的正规资金，而是我让峰煤焦化项目部以邯郸锦都建筑安装有限公司名义、以虚报工程量的方式套取出来的账外资金。这部分账外资金我一直都让丁某保管着，钱就存在丁某个人的账户里。2011年的时候，我让丁某拿着这笔钱，用于青海格尔木项目的前期铺垫工作。具体丁某是怎么使用的，我并不了解，也没问过他。后来到了2012年，丁某拿给我一张清单和一些票据，告诉我说这是我让他带到格尔木项目部那4万元的开销情况，我看了一下，数额基本就是4万元左右。就把清单和票据给丁某了。2011年底，邯郸冀中能源峰煤焦化项目部处理交通事故剩下了10万多元钱，我从这笔钱中拿出10万元时任炉窑公司经理的张世梁了。以上说法是我关于钱款性质和去向的最终解释。
3、被告人杨林2017年5月17日的供述，2011年8月19日王某1转给我的110000元发给峰峰项目负责砌筑的包工头王某2了。我给王某2的110000元劳务费就是从134520元里面出的，剩下的24520元劳务费应该是财务负责发放的。因为王某2是包工头，由他负责把钱领走，然后给民工发放。我在青海盐湖焦化项目部担任经理期间，没有通过会计或者出纳以赶工奖的形式套取过项目资金。与之前供述矛盾是因为我不认为是套取，我认为赶工奖是用于发放赶工奖励，还有礼品招待费及不能入账的费用，而且这些赶工奖都是由财务直接支付出去的，并未经过我手。
四、被告人提交如下证据：
1、丁某2017年5月8日出具的情况说明，”本人在2009年于冀中能源峰峰焦化项目施工，项目经理杨林将壹笔资金汇入我个人账号管理使用。关于尾款4万元资金情况，在峰峰焦化工程施工中途，公司将本人委派到青海省格尔木市开拓市场。当时杨林交代一个人到西北需要资金，回头再对账。后来杨林到了青海组织了账目核对，收支相抵平衡，个人已无公款资金。”
2、王某22017年4月7日出具的说明，”我叫王某2，是二十二冶炉窑公司的外用施工队负责人，在近期一段时间内，杨林找我问过邯郸峰峰焦化6月份工资的情况，我记忆中是在石家庄平山项目跟他要的邯郸的人工费，当时也是在平山付的款，一共是11万。”
3、6月份劳务费发放明细表。
4、关于格尔木项目部赶工奖发放明细表，张某提供的收条、收据、发票。
5、宗某2017年6月21日出具的证明，”我是分包工程负责人，前段时间杨林找我落实2011年元月付工程款的过程，我记忆中当时马上过年，我们的工人急等发放工资，我一直跟着杨林要钱，某天杨林让我拉着他在新区海鲜店买了10箱螃蟹、20盒干虾，然后，杨林又在一烟酒店买了两箱茅台、两箱五粮液、12条软中华，吃完晚饭后，他让我拉着他把车上的东西全部送出去，具体送的人员和地点我都记不清楚，以上所说情况属实。”
6、中国二十二冶集团有限公司工业炉窑工程分公司2017年10月20日出具的情况说明，我公司因工程需要于2010年成立了冀中能源峰煤工程项目经理部，杨林任项目经理。在项目施工期间（2010年-2012年），项目部为维系与业主方（甲方）的关系，便于工程的顺利开展，公司同意2011年春节前走访甲方所产生的伍万元（50000）费用由项目部变通自行解决。
7、中国银行回单，证实退交赃款54915元。
本院认为，被告人杨林身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物54915元，数额较大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立，但指控犯罪数额不能成立。
公诉机关指控被告人杨林贪污丁某转入其银行卡公款5万元，经查，被告人杨林将5万元用于走访甲方开销，有被告人杨林供述及证人宗某的证言予以证明，且中国二十二冶集团有限公司工业炉窑工程公司出具情况说明，该公司同意2011年春节前走访甲方所产生的伍万元（50000）费用由项目部变通自行解决。被告人杨林没有非法占有该5万元，不应认定为贪污数额。
公诉机关指控被告人杨林的贪污丁某银行卡上公款4万元，经查，被告人杨林在丁某去格尔木项目时决定4万元由丁某为前期工作使用，该4万元也是由丁某使用，有被告人杨林的供述及证人丁某的证言证实。被告人杨林没有非法占有该4万元，不应认定为贪污数额。
公诉机关指控被告人杨林贪污王某1转入其银行卡公款11万元，经查，被告人杨林将11万元支付王某2工人工资，有被告人杨林供述及证人王某2的证言证实。被告人杨林没有非法占有该11万元，不应认定为贪污数额。
公诉机关指控被告人杨林贪污以虚报格尔木项目部赶工奖的方式套取公款13.26万元，经查，被告人杨林将该款用于支付维修费、工人工资、购买物品等开支，有被告人杨林的供述、证人张某的证言、相关书证证实。被告人杨林并非出于贪污的故意，且没有非法占有该13.26万元，不应认定为贪污数额。
被告人杨林犯罪后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚，被告人杨林积极退回犯罪所得，酌情予以从轻处罚。对被告人及辩护人提出的相关辩护意见予以采信。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条第二款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人杨林犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、对被告人杨林退缴赃款54915元，退还中国二十二冶集团有限公司工业炉窑工程分公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本三份，副本八份。
审判长赵剑锋
审判员刘秋红
审判员郭子靓
二〇一八年三月一日
书记员尹向楠