重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02992号
上诉人（原审原告）重庆市永川区三教镇云龙村叶家老院子村民小组。
负责人叶廷云，组长。
委托代理人刘捷，重庆石松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李天禄。
委托代理人王军，重庆双豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李云洪。
上诉人重庆市永川区三教镇云龙村叶家老院子村民小组（以下简称叶家老院子村民小组）与被上诉人李天禄、被上诉人李云洪因侵害集体经济组织成员权益纠纷一案，重庆市永川区人民法院于2014年3月11日作出（2009）永民初字第3907号民事判决，叶家老院子村民小组对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月16日通知当事人到庭进行审理，上诉人叶家老院子村民小组负责人叶廷云及其委托代理人刘捷、被上诉人李天禄及其委托代理人王军、被上诉人李云洪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：1984年8月15日，原永川县花桥公社云山大队煤厂（以下简称云山煤厂，甲方）在修建公路和厂区建设中需占用叶家老院子村民小组的前身即原永川县花桥人民公社云山大队第一生产队（乙方，以下简称云山一队）的土地，双方协商签订了《关于花桥三大队征用一生产队土地的协议》，主要约定：甲方征用乙方田3.58亩、土0.79亩，征用后管理和使用权属甲方，所有权属乙方；如煤矿停办由甲方恢复耕地面积归还乙方，甲方不再付款，在恢复耕地面积时所遇到的具体问题时具体协商。协议签订后，云山一队将协议约定的土地交付给云山煤厂使用，云山煤厂亦于之后更名为永川县三教福兴煤厂。
1989年1月7日，原永川县花桥乡叶家沟村村民委员会（以下简称叶家沟村委会）、原永川县花桥乡叶家沟村第一农业生产服务合作社（以下简称叶家沟一社）、原永川县三教福兴煤厂（以下简称福兴煤厂）、原永川县花桥乡三村煤厂（以下简称三村煤厂）、签订了《关于花桥乡叶家沟村和村煤厂与本村一社有关具体问题的处理协议》，主要对福兴煤厂公路占地问题、叶家沟一社农田用水问题、林场的分红问题和煤厂污染造成农田粮食作物损失问题如何解决进行了约定，其中关于福兴煤厂公路占地问题中有福兴煤厂新占堆码沙石扩建公路的占地面积经实际丈量计算为0.68亩的记载。该协议中的叶家沟一社为云山一队转变而来，之后相继更名为永川市花桥乡叶家沟村村民委员会叶家老院子村民小组和永川区三教镇云龙村叶家老院子村民小组现名称。福兴煤厂也于之后更名为永川市福兴煤矿。
2000年6月20日，叶家沟村委会、李天禄、永川市花桥乡叶家沟村村民委员会叶家老院子村民小组，签订了《关于永川市原福兴煤矿资产转卖协议》，协议中记载的卖方为刘远清，买方为李天禄，协议主要约定：1、煤矿的购买价格为180000元，购买时间为2000年6月21日起至2048年6月20日止；2、卖后煤矿的厂房、设备、生产设施等及土地的使用权7.233亩归李天禄使用；3、企业占地赔偿及占地还耕由李天禄承担。2000年9月，李天禄将该煤矿注册成立为永川区富盛煤矿，企业性质为个人独资企业，李天禄为业主。2001年11月6日，叶家老院子村民小组与富盛煤矿及李天禄、李云洪签订《关于永川市富盛煤矿占用土地的协议》，主要约定：原永川市福兴煤矿于2000年6月20日转卖给李天禄、叶廷明、叶廷仲等人，因各种原因，又于2001年转卖给李云洪，经叶家沟村支两委、叶家沟村一社、煤矿共同协商将占地赔偿协议一并转让给李云洪，占地赔偿及还耕由李云洪承担，每亩每年赔偿粮食1300市斤稻谷，共占地3.27亩，由李云洪每年的九月三十日前直接赔偿给花桥叶家沟村一社，今后的还耕费按国家政策的有关规定还耕。同日，叶家老院子村民小组与富盛煤矿及李天禄、李云洪又签订了一份《关于永川市富盛煤矿占用土地的补充协议》，该协议中除记载的被占地面积为7.233亩外，其他内容及签名盖章与《关于永川市富盛煤矿占用土地的协议》一致。此后，富盛煤矿由李云洪经营，但李天禄与李云洪未办理该煤矿业主的变更登记。李天禄、李云洪在经营富盛煤矿期间均按照7.233亩计算支付叶家老院子村民小组土地赔偿款。
2007年3月5日，富盛煤矿经原永川市国土资源和房屋管理局批准临时占用叶家老院子村民小组集体土地2128平方米（其中建设用地1633平方米、林地495平方米）使用2年，并明确临时用地范围不得修建永久性建筑物，采煤完毕及临时用地期满二月内，使用者应及时复垦，将土地退交原土地所有者使用。
2007年8月22日，富盛煤矿向原永川市国土资源和房屋管理局缴纳临时占用农村集体土地管理费119元、土地复垦占用非基本农田收费17024元。同年12月21日，根据重庆市永川区煤矿整合关闭领导小组办公室文件永煤整关办发［2007］36号《关于关闭永川区三教镇富盛煤矿的通知》，确定永川区三教镇富盛煤矿属于永久关闭矿井，并要求该矿与2008年春节前完成关闭工作。该矿遂于2008年3月3日注销。
庭审中，叶家老院子村民小组、李天禄、李云洪双方就富盛煤矿实际占用叶家老院子村民小组集体土地的面积及复耕所需费用产生争议，叶家老院子村民小组主张富盛煤矿占用其集体土地面积为7.233亩，李天禄、李云洪只认可占地面积为3.27亩。叶家老院子村民小组于2011年3月1日申请对富盛煤矿的实际占地面积及其复耕所需费用进行司法鉴定。2011年11月15日，该鉴定申请被西南大学司法鉴定所退回，原因系被占土地的范围难以确定。一审法院于2012年1月9日组织双方对退回鉴定函进行质证后，叶家老院子村民小组再次申请对被占面积及还耕所需费用进行司法鉴定中心进行鉴定，一审法院于2012年3月5日委托重庆市土地房屋勘测司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2012年7月18日作出司法测量报告，该报告中载明永川区三教镇富盛煤矿占用耕地示意图显示的耕地面积为5068.7平方米（注：约合7.6亩）。2013年10月18日，重庆市土地房屋勘测司法鉴定中心认为对被占耕地做土地复垦方案的测定已超出其司法鉴定范围而退回叶家老院子村民小组的鉴定申请。叶家老院子村民小组知晓该结论后又于2013年11月19日再次申请对被占用土地所需的复垦费用进行司法鉴定，并推选了一家鉴定机构。重庆市土地房屋勘测司法鉴定中心作出的司法测量报告经叶家老院子村民小组、李天禄、李云洪质证后，叶家老院子村民小组无异议，但李天禄、李云洪认为：鉴定机构在现场勘测时是根据叶家老院子村民小组指定的范围进行的勘测，未听取李云洪提出的异议，造成李云洪中途离开，且鉴定报告中只有占地耕地示意图并无实际结论，示意图显示的占地范围中有大部分是道路，目前叶家老院子村民小组仍在使用，不应当将该部分确定为富盛煤矿的占地面积，报告中不应该将占地面积确定为耕地面积。李天禄、李云洪亦不同意叶家老院子村民小组推荐的唯一鉴定机构进行复耕费的司法鉴定。叶家老院子村民小组陈述向重庆市土地房屋勘测司法鉴定中心缴纳了鉴定被占耕地面积的鉴定费4000元-5000元，但未举示交纳相应鉴定费的收据。
一审法院认为：本案争议的主要焦点为：一是富盛煤矿实际占用叶家老院子村民小组的集体土地面积；二是叶家老院子村民小组是否有权要求李天禄、李云洪支付复耕费；三是本案的复耕义务主体是李天禄还是李云洪；四是富盛煤矿在实际生产过程中是否造成了叶家老院子村民小组村民无生产、生活用水。对此一审法院分别评论如下：
一、关于富盛煤矿实际占用叶家老院子村民小组的集体土地面积问题
由于实际占用土地面积需要具体勘测和测量，重庆市土地房屋勘测司法鉴定中心仅根据示意图作出结论，该结论的真实性、科学性值得商榷，一审法院无法据此结论评判富盛煤矿实际占用叶家老院子村民小组集体土地的面积。根据民事诉讼证据规则，叶家老院子村民小组对此应负举证责任。
二、关于叶家老院子村民小组是否有权要求支付复耕费的问题
国务院于2011年3月5日公布施行的《土地复垦条例》第三条规定：生产建设活动损毁的土地，按照“谁损毁，谁复垦”的原则，有生产建设单位或者个人（以下简称土地复垦义务人）负责复垦。第十条（三）、（四）项规定下列损毁土地由土地复垦义务人负责复垦：。（三）堆放采矿剥离物、废石、矿渣、粉煤灰等固体废弃物压占的土地；（四）能源、交通、水利等基础设施建设和其他生产建设活动临时占用所损毁的土地。第十八条规定：土地复垦义务人不复垦，或者复垦验收中经整改仍不合格，应当缴纳土地复垦费，由有关国土资源主管部门代为组织复垦；确定土地复垦费的数额，应当综合考虑损毁前的土地类型、实际损毁面积、损毁程度、复垦标准、复垦用途和完成复垦认为所需的工程量等因素；土地复垦费的具体征收使用管理办法，由国务院财政、价格主管部门商国务院有关部门制定；土地复垦义务人缴纳的土地付款方式专项用于土地复垦。任何单位和个人不得截留、挤占、挪用。根据前述规定，富盛煤矿对在生产过程中占有损毁叶家老院子村民小组的集体土地应当予以复垦，富盛煤矿被关闭后，该矿业主即负有复垦义务。由于叶家老院子村民小组被富盛煤矿占用损毁的集体土地至今未复垦，富盛煤矿业主应向政府国土资源主管部门交纳土地复垦费，并由有关国土资源主管部门代为复垦。叶家老院子村民小组在本案中主张李天禄、李云洪赔偿的复耕费实为土地复垦费，根据前述规定该费属于国土资源主管部门在土地复垦义务人不履行复垦义务主体征收的费用，叶家老院子村民小组无权向富盛煤矿的业主收取复垦费。叶家老院子村民小组坚持要求对本案讼争集体土地复耕所需费用进行司法鉴定的申请故而没有必要，一审法院不予准许。
三、关于本案复耕义务主体是李天禄还是李云洪的问题
根据叶家老院子村民小组与富盛煤矿、李天禄、李云洪签订的《关于永川市富盛煤矿占用土地协议》及其补充协议的约定，李天禄将富盛煤矿转让给李云洪后，李云洪即应成为本案复耕义务主体，李天禄不应该承担本案民事责任。
四、关于富盛煤矿在实际生产过程中是否造成了叶家老院子村民小组村民无生产、生活用水的问题
根据“谁主张，谁举证”的原则，叶家老院子村民小组主张富盛煤矿在生产过程中造成其村民无生产、生活用水，即应对此承担举证责任。叶家老院子村民小组为举示相关证据证明其所属村民没有生产、生活用水，亦未举证证明该结果系富盛煤矿生产所致，叶家老院子村民小组该项请求不能成立。值得一提的是，叶家老院子村民小组所属的村民如果认为李天禄、李云洪在经营煤矿期间造成其利益受损，村民可向其二人主张权利，叶家老院子村民小组在未取得村民授权的情况下亦无权代村民行使权利。
综上所述，叶家老院子村民小组要求李天禄、李云洪赔偿还耕费100000元并由李天禄、李云洪恢复村民生产、生活用水的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。但是，依据叶家老院子村民小组与李云洪的合同约定，叶家老院子村民小组享有主张违约赔偿的权利，即如果叶家老院子村民小组认为有证据证明李天禄、李云洪具有违约行为，且该违约行为造成叶家老院子村民小组具体损失，叶家老院子村民小组有权请求赔偿，对此双方可另循途径解决。因叶家老院子村民小组未举示向鉴定机构缴纳鉴定费的相关证据，故对鉴定费的负担本案不作评判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条，《土地复垦条例》第三条、第十条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百四十二条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，遂判决：驳回重庆市永川区三教镇云龙村叶家老院子村民小组的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由重庆市永川区三教镇云龙村叶家老院子村民小组负担。
上诉人叶家老院子村民小组对原审判决不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决或依法改判由被上诉人履行还耕义务或赔偿还耕费；并恢复上诉人所代表村民的生产生活用水；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：1、根据《关于永川市富盛煤矿占用土地的补充协议》及《关于永川市原福兴煤矿资产转卖协议》中均载明被上诉人实际占用上诉人的集体土地面积为7.233亩，且重庆市房屋勘测司法鉴定中心的测量报告也证明了占用土地约7.6亩，对此事实一审判决应当认定；2、一审判决适用法律错误，本案系双方约定的还耕赔偿费用，与复垦费是不同的范畴，且双方约定并未违反法律强制性规定，应当有效；3、李天禄也应当承担连带责任；4、对富盛煤矿在实际使用过程中造成的村民无生产、生活用水问题应由被上诉人承担举证责任。
被上诉人李天禄答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人李云洪答辩称：关闭煤矿是与政府协商的，如果上诉人要钱就去找政府要。
本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据《土地复垦条例》第十九条规定：“土地复垦义务人对在生产建设活动中损毁的由其他单位或者个人使用的国有土地或者农民集体所有的土地，除负责复垦外，还应当向遭受损失的单位或者个人支付损失补偿费。损失补偿费由土地复垦义务人与遭受损失的单位或者个人按照造成的实际损失协商确定；协商不成的，可以向土地所在地人民政府国土资源主管部门申请调解或者依法向人民法院提起民事诉讼”。本案中，根据刘远清与被上诉人李天禄签订的《关于永川市原福兴煤矿资产转卖协议》及叶家老院子村民小组叶家老院子村民小组与被上诉人李天禄、李云洪签订的《关于永川市富盛煤矿占用土地的补充协议》中均明确记载了本案讼争被占用的土地面积为7.233亩，且被上诉人李天禄、李云洪在经营富盛煤矿期间也一直按照7.233亩计算支付叶家老院子村民小组土地赔偿款，因此，对叶家老院子村民小组提出的被上诉人实际占用的土地面积为7.233亩的请求，本院予以支持。由于该煤矿被关闭，虽然被上诉人向原永川市国土资源和房屋管理局交纳了土地管理费及土地复垦费，但根据《土地复垦条例》第十九条的规定，被上诉人作为土地复垦义务人除了交纳土地复垦费还应当向遭受损失的单位或者个人支付损失补偿费。故叶家老院子村民小组有权向土地复垦义务人请求支付土地复垦损失补偿费，即叶家老院子村民小组请求的还耕费，因此对叶家老院子村民小组提出的该项请求本院予以支持。由于富盛煤矿一直由李云洪实际经营，因此本案的土地复垦义务人为李云洪，对叶家老院子村民小组提出的李天禄承担连带责任的请求，本院不予支持。对叶家老院子村民小组请求的损失补偿费的标准，本院认为以参照土地复垦费的标准为宜，即根据富盛煤矿向国土部门所缴纳的复垦费进行计算，每亩5206.11元×7.233亩=37656元。对叶家老院子村民小组提出的富盛煤矿在实际使用过程中造成的村民无生产、生活用水应由被上诉人恢复用水的诉讼请求，叶家老院子村民小组应当举示证据予以证明其权利受到侵害的事实及因果关系，对此，叶家老院子村民小组未能提交充分证据予以证明，故对该项请求本院不予支持。
综上所述，叶家老院子村民小组的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、《土地复垦条例》第三条、第十条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院（2009）永民初字第3907号民事判决；
二、由李云洪在本判决生效之日起10内支付永川区三教镇云龙村叶家老院子村民小组土地复垦损失补偿费37656元；
三、驳回永川区三教镇云龙村叶家老院子村民小组其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。
一审案件受理费2300元由永川区三教镇云龙村叶家老院子村民小组负担1380元，由李云洪负担920元；二审案件受理费2300元，由永川区三教镇云龙村叶家老院子村民小组负担1380元，由李云洪负担920元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张雪方
审 判 员 段晓玲
代理审判员 王 冬
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 杨 静