湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终7172号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行。住所地：武汉经济技术开发区创业道**号。负责人：易碧蔚，该支行行长。委托诉讼代理人：李宗根，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：王睿，湖北多能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李凤英，女，1981年11月3日出生，汉族，住湖北省麻城市。被上诉人（原审被告）：武汉杰宝房地产开发有限公司。住所地：武汉市黄陂区盘龙城经济开发区巨龙大道特*号F、阳光城*栋**层*室。法定代表人：丁勇浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：余珍平，该公司员工。上诉人中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行（以下简称工商银行）为与被上诉人李凤英、武汉杰宝房地产开发有限公司（以下简称杰宝公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2015）鄂武经开民初字第01237号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人工商银行不服原审法院民事判决,向本院提起上诉，请求撤销原判第三项，改判确认工商银行对本案抵押房产享有优先受偿权，本案上诉费用由李凤英、杰宝公司承担。上诉事实与理由：原审法院将期房抵押证明与预告登记混淆，认定事实错误、适用法律错误。一、本案中期房抵押证明不是预购商品房抵押的预告登记，而是以未来财产设定抵押的本登记。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条的规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”本案中的抵押房产正是依据《城市房地产抵押管理办法》对购房人抵押预购商品房规定的登记机关和登记程序、方法，办理的抵押登记。本案中抵押房产的《武汉市期房抵押证明》亦明确记载“本证明书具有与房屋他项权的同等效力，受国家法律保护。”故本案中的抵押房产登记属于本登记而非预告登记，该物权登记有公示效力，具有物权对抗性。二、原审法院将抵押房产作为预告登记，不符合工商银行为购房者提供预购商品房按揭贷款的意思表示。《中华人民共和国物权法》第二十条规定的预告登记，是指为了保全债权请求权使之具备一定物权效力的登记。如果仅把预购商品房抵押登记作为预告登记，则意味着预告登记所保全的是在未来竣工房屋上设定抵押权的请求权，这与预购商品房抵押的制度设计是相违背的。即购房人李凤英在支付首付款后，由工商银行代为支付其余的购房款，将预购商品房抵押给工商银行作为偿还贷款履行担保的行为。三、保证人应当承担连带保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案中抵押房屋办理的不是抵押权预告登记，而是期房抵押证明。工商银行与保证人担保期间的合同约定与实际履行不符，应当视为约定不明，保证人的保证期间应当为主债务履行期届满之日起二年。故不能免除保证人的阶段性担保责任。李凤英未到庭应诉也未提交书面答辩意见。杰宝公司答辩称，本案所涉房产非正式抵押，故抵押无效，原审判决错误，同意工商银行上诉意见。工商银行向原审法院起诉，请求判令：1、李凤英立即偿还其所欠工商银行截止2015年3月21日拖欠的贷款本息341477.84元（包含利息、罚息、复利），并从2015年3月22日起至贷款还清之止的逾期利息按照合同约定的标准计算；2、工商银行对抵押房产享有优先受偿权；3、杰宝公司对李凤英所负债务承担连带保证责任；4、李凤英、杰宝公司承担本案的诉讼费用、保全费用及清收费用。原审法院审理查明：2010年3月23日，工商银行（贷款人、抵押权人）与李凤英（借款人、抵押人）、杰宝公司（保证人）签订《借款合同》及附件，约定：借款人因个人购置住房贷款向借款人借款360000元，用于购买坐落于盘龙城F·阳光城13栋1单元11层1号房产。贷款期限30年，从2010年3月23日至2040年3月23日止，实际放款日与到期日以借据为准。借据为本合同的组成部分，与本合同具有同等的法律约束力。借款人授权贷款人将贷款分1次划入杰宝公司账户。李凤英按照等额本息还款法还款。贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率。贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始（多次调整，以日历年度内最后一次调整的基准利率为准），按调整后的基准利率为准。借款人未按照合同约定日期偿还贷款，贷款人有权在约定利率上加收30%计收利息，并对未还利息按照前述标准计收复利。借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或者发生其他违约情形，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款以及所产生的利息、罚息、其他费用。借款人自愿将贷款所购房产抵押至贷款人。抵押担保范围包括本合同项下的全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金等所有其他应付费用。保证人自愿向贷款人提供阶段性连带责任保证，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金等费用承担连带保证责任，但办理完毕前述担保房产正式抵押登记手续和贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书之后到期的借款人的债务免除保证责任。保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年等内容。上述合同签订当日，工商银行依约向杰宝公司支付贷款360000元。在发放贷款凭证中贷款月利率为3.465‰，该利率为中国人民银行公布的同期五年期以上贷款利率为基准利率下浮29％的标准计收利息，李凤英亦按照前述利率计息标准偿还贷款本息。2010年7月23日，工商银行与李凤英就坐落于武汉市黄陂区盘龙城经济技术开发区巨龙大道特8号F阳光城13栋1单元11层1101号房产办理期房抵押（证号：武房期黄字第201012773号）。李凤英从2014年9月起未按照合同约定偿还贷款本息李凤英拖欠工商银行所有未付贷款本金332828.86元及截止2015年3月21日利息、罚息、复利共计8648.98元。2015年5月11日，工商银行向李凤英邮寄贷款逾期催收通知书，但李凤英至今尚未支付前述贷款本息。原审法院认为：工商银行、李凤英之间签订的《借款合同》系当事人真实意思的表示未违反国家法律、行政法规强制性规定，属合法有效，对当事人具有法律约束力。工商银行履行了发放贷款的义务，但李凤英未按照合同约定偿还贷款，工商银行可依约宣布李凤英合同项下的贷款到期，并要求李凤英偿还贷款本息，故李凤英拖欠工商银行所有未付贷款本金332828.86元及截止2015年3月21日利息、罚息、复利共计8648.98元的诉请予以支持。同时，由于李凤英在贷款付清之日前仍实际占用此款项，李凤英应当按约定向工商银行支付利息、复利、罚息。因双方在实际履行合同过程中执行的利率标准低于合同的约定，故按实际履行利率计算利息；罚息、复利按合同标准在实际履行利率的标准上计算。工商银行主张对抵押房产享有抵押权，并优先受偿的诉请，原审法院认为《借款合同》中约定以位于黄陂区××经济开发区××大道××、××城××单元××房产为李凤英的借款提供抵押担保，但双方就前述房产办理了期房抵押手续，并未办理抵押登记。期房抵押登记为抵押预告登记，该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质。抵押权预告登记并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，作为不动产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记权预告登记条件成就或约定期限届满对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人对不动产的处分，而非不动产享有现实的抵押权，故工商银行主张对抵押房产享有抵押权，并优先受偿的诉请，依法不予支持。工商银行主张杰宝公司承担连带保证责任的诉请，原审法院认为《借款合同》中约定保证人自愿向贷款人提供阶段性连带责任保证。在正式办理完毕前述担保房产正式抵押登记手续和贷款人收到记载有上述正式抵押信息的房屋他项权证书之后到期的借款人的债务才免除保证责任。因工商银行与李凤英并未办理房屋他项权证登记手续，杰宝公司应对李凤英所负债务向工商银行承担连带责任保证，故工商银行的此项诉请，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审法院判决：一、李凤英于判决生效之日起十日内向中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行偿还贷款本金人民币332828.86元及截止2015年3月21日利息、罚息、复利共计人民币8648.98元（从2015年3月22日至款项付清之日的利息，以人民币332828.86元为基数，按照中国人民银行公布的同期五年期以上贷款利率为基准利率下浮29%的标准计算，并按照合同约定的标准计算罚息、复利）；二、武汉杰宝房地产开发有限公司在判决第一项李凤英承担债务的范围内向中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行承担连带责任；三、驳回中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行的其他诉讼请求。如果李凤英、杰宝公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6422元，由李凤英、武汉杰宝房地产开发有限公司共同负担（因此款中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行已先行垫付，李凤英、武汉杰宝房地产开发有限公司应随上述判决款项一并支付给中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行）。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案上诉争议的焦点是工商银行对办理期房抵押的房产是否享有优先受偿权。经查，李凤英将其预购商品房作为抵押担保向工商银行借款，并办理《武汉市期房抵押证明》。该《武汉市期房抵押证明》载明“本证明书具有与房屋他项权证的同等效力，受国家法律保护”，说明《武汉市期房抵押证明》不是预购商品房抵押的预告登记，而是以期房设定的抵押权设立登记。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定，工商银行上诉请求对办理期房抵押的房产享有优先受偿权，本院予以支持。对此原审判决不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2015）鄂武经开民初字第01237号民事判决第一、二项，即：一、李凤英于判决生效之日起十日内向中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行偿还贷款本金人民币332828.86元及截止2015年3月21日利息、罚息、复利共计人民币8648.98元（从2015年3月22日至款项付清之日的利息，以人民币332828.86元为基数，按照中国人民银行公布的同期五年期以上贷款利率为基准利率下浮29%的标准计算，并按照合同约定的标准计算罚息、复利）；二、武汉杰宝房地产开发有限公司在判决第一项李凤英承担债务的范围内向中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行承担连带责任；二、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2015）鄂武经开民初字第01237号民事判决第三项，即：三、驳回中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行的其他诉讼请求；三、中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行对李凤英抵押的房屋（位于盘龙城F·阳光城13栋1单元11层1号，期房抵押证号：武房期黄字第201012773号）享有优先受偿权；四、驳回中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6422元，由李凤英、武汉杰宝房地产开发有限公司共同负担。二审案件受理费6422元，由李凤英、武汉杰宝房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 张 静审判员 李 娜二〇一七年一月十二日书记员 李雯瑾