上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0106民初644号
原告练家豪(LIN，男，1981年7月11日出生，住上海市静安区。委托代理人张琪宗，北京长安(上海)律师事务所律师。委托代理人金文斌，北京长安(上海)律师事务所律师。被告上海久光百货有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人刘銮鸿，总经理。委托代理人ＸＸ，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托代理人徐西江，北京盈科(上海)律师事务所律师。原告练家豪与被告上海久光百货有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年1月8日受理后，依法由审判员张琦独任审判，于2016年2月16日公开开庭进行了审理。原告练家豪的委托代理人张琪宗、被告上海久光百货有限公司的委托代理人ＸＸ、徐西江到庭参加诉讼。本案经双方当事人一致同意，延长简易程序审理期限三个月。本案现已审理终结。原告练家豪诉称，原告自2004年2月起进入被告处工作，双方签订劳动合同，原告的岗位为营业部高级课经理，离职前税前固定工资为每月人民币(以下币种除特别标注外均为人民币)33,985元(其中基本薪资23,527元、福利津贴10,083元、其他款项375元)以及税后特别津贴15,000元。2004年9月，被告为原告办理了《台港澳人员就业证》，登记备案至2016年1月。2015年7月24日，原告收到被告的合作伙伴及关联公司崇光(香港)百货有限公司(SOGOHONGKONGCO.,LTD)(下称香港崇光公司)发出终止雇佣的邮件。在该通知中，香港崇光公司陈述原告的最后工作日为2015年7月24日。原告认为，原、被告间的劳动关系不应由第三人来解除，经交涉未果，原告致函被告，要求被告明确态度。2015年8月4日，被告正式致函原告，要求原告不要继续上班。又因为被告经营百货业，原告为被告利益经常加班，被告未支付加班费，也未支付未休年休假的工资等。因不服仲裁裁决，原告诉至法院，请求判令被告：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金392,472元；2、支付拖欠的加班工资1,133,099.20元；3、支付拖欠的2015年7月工资33,985元、特别津贴15,000元及2015年8月4日�工资及特别津贴4,504元；4、支付2014年5天的应休未休年假工资差额13,710元及2015年6天的应休未休年假工资差额18,744元。被告上海久光百货有限公司辩称，原告与香港崇光公司建立劳动关系。原、被告间不存在劳动关系。原告基于劳动关系向被告提出的主张，于法无据，不应获得支持。被告请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告于2003年8月5日与香港崇光公司签订雇佣合同，约定原告同意以香港崇光公司认为必要的职位被调到集团的任何附属公司、联营公司或关联公司、或者任何分区或部门。2004年7月28日，香港崇光公司与被告签订《经营管理代表派遣协议》及《委托代发工资协议》，约定香港崇光公司根据被告的经营特点及需求派出经营管理代表，具体任职岗位及数量由香港崇光公司决定；经营代表作为香港崇光公司派遣至被告的代表，主要受香港崇光公司委托，协助被告新店开业期的经营管理及日常运作，传授并复制香港崇光公司先进的管理经营理念及经验，提升香港崇光公司在中国大陆新开店的经营管理水平；经营代表与香港崇光公司签订劳动合同，系香港崇光公司员工，聘用条款根据香港雇佣条例制定，其在国内的人事管理权，包括但不限于人员考勤、工资奖金及福利制度、人员考核及升职、休假、年终考评等全部归属香港崇光公司，被告无权干涉；香港崇光公司根据其在国内的投资情况及百货店的经营进展，调配经营代表至其在国内的其他百货公司及新开店；根据中国国内劳工法的规定，在中国大陆就业的外籍人员需办理《就业许可证》，由被告代为办理，经营代表的工资标准及奖金福利由香港崇光公司制订并确立，委托被告每月按时足额发放；经营代表应缴纳的个人所得税，被告可按照有关规定在工资中扣除�自2004年8月1日起，香港崇光公司调派原告至被告处工作，工作调配单记载原告的工作岗位为超市课助理主管，原告被派至被告处工作，职位不变，在香港受雇的其它所有条款及条件保持不变。自2008年12月26日起，原告在利福广场(苏州)有限公司(下称苏州久光店)工作；自2012年11月1日起，原告在上海利海超商业有限公司(下称虹桥机场久光店)工作。被告为原告办理了有效期为2004年9月21日至2016年1月18日的《台港澳人员就业证》。被告支付原告2004年8月至2015年6月期间的部分工资及福利待遇，并为原告代扣代缴个人所得税。2015年7月24日，香港崇光公司通过电子邮件向原告发送雇佣终止通知书，通知原告最后雇佣日期为2015年7月24日，香港崇光公司根据《香港雇佣条例》，针对终止雇佣合同给予原告一个月的代通知金，原告应不晚于2015年7月24日向人力资源部(上海)归还原告的所有相关雇佣文件，原告的最后薪酬连同2015年7月的工资必须在香港结算，被告不支付原告2015年7月的工资，原告享有的2015年7月1日至7月24日的住房及生活津贴仍然可以由被告报销。2015年8月3日，原告向被告发送电子邮件，要求被告就解除双方间劳动关系作出回复或解释。2015年8月4日，被告回复原告称，原告与香港崇光公司建立雇佣关系，因工作需要被派遣至中国地区的久光百货工作，香港崇光公司于2015年7月24日向原告发送解除雇佣通知书，被告作为被派遣单位，无权也无需向原告出具任何解除劳动合同的通知书，有关雇佣事宜告知原告直接向香港崇光公司人力资源部查询及沟通。被告在电子邮件中同时要求原告按照香港崇光公司通知的内容配合公司尽快办理离职及工作移交手续。2015年8月4日，香港崇光公司向原告发送电子邮件，因原告与香港崇光公司的雇佣关系�终止，故原告在中国大陆久光百货公司的调任亦自动终止，原告总计为280,217.20港元的最后薪酬已全部于2015年7月31日及2015年8月7日结算并存入原告汇丰银行帐户，最后薪酬按照《香港雇佣条例》计算，包括2015年7月1日至7月24日基本工资、长期服务金、一个月代通知金、未休年假补偿金、未休休息日补偿金、未休香港法定节假日补偿金。2015年9月1日，原告向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、支付违法解除劳动合同赔偿金392,472元；2、支付2010年8月至2015年8月期间加班工资1,133,099.20元；3、支付2015年7月工资33,985元、特别津贴15,000元及2015年8月3日至2015年8月4日工资及特别津贴4,504元；4、支付2008年至2011年应休未休年休假折算工资每年各4,130元、2012年应休未休年休假折算工资14,590元、2013年应休未休年休假折算工资13,710元、2014年应休未休年休假折算工资13,710元、2015年应休未休年休假折算工资9,372元。该会于2015年9月6日依法受理。2015年9月29日，原告申请撤销要求被告支付2008年至2013年应休未休年休假折算工资的仲裁请求，并申请将2015年应休未休年休假折算工资金额变更为18,744元。2015年12月16日，该会作出沪劳人仲(2015)办字第1086号裁决书，裁决对原告的仲裁请求不予支持。原告不服，诉至法院。以上事实，由原、被告当庭陈述、沪劳人仲(2015)办字第1086号裁决书、雇佣合同、经营管理代表派遣协议、委托代发工资协议、工作调配单、台港澳人员就业证、情况说明、银行交易明细单、薪资单、税收完税证明及相关电子邮件为证，并经庭审质证属实，本院予以确认。审理中，被告提供原告与香港崇光公司自2003年11月至2015年8月间发送的电子邮件、香港崇光公司支付原告工资、福利、年终奖金、缴纳医疗保险的证明及强积金�主和雇员供款的证明，证明香港崇光公司对原告行使人事管理权，原告的工作岗位、福利待遇、休假调休、年终考核均由香港崇光公司决定，被告未对原告进行任何形式的人事管理。原告对该些证据的真实性无异议，但不认可证据与本案的关联性，认为证据是香港崇光公司与原告进行的沟通，根据原告与香港崇光公司的雇佣合同，应由香港法律进行管辖；原告与香港崇光公司间存在香港法律制度下的雇佣关系，不影响原告与被告在中国大陆法律框架下形成劳动关系。本院认为，领取就业许可证是国(境)外自然人与本市用人单位间形成劳动关系的前提，但是办理就业许可证并不必然证明双方间存在劳动关系，还需结合实际履行情况予以认定，如是否实际付出劳动并从用人单位处取得劳动报酬，用人单位是否对劳动者实施管理、指挥、监督职能，劳动者是否必须接受用�单位劳动纪律和规章制度的约束。审理中，被告提供的雇佣合同、经营管理代表派遣协议、委托代发工资协议、工作调配单，被告支付原告部分工资及福利的银行交易明细单、薪资单、税收完税证明，香港崇光公司支付原告部分薪资、福利以及包括基本工资、长期服务金、代通知金、未休年假、未休休息日、未休香港法定节假日补偿金等最后薪酬的电子邮件及支付凭证，均证明原告系与香港崇光公司建立雇佣关系，被派遣至大陆地区久光百货工作，原告与香港崇光公司签订劳动合同，系香港崇光公司员工，原告的部分薪资福利由被告代发的事实。原告先后在被告、苏州久光店及虹桥机场久光店的工作经历，符合被告与香港崇光公司签订的《经营管理代表派遣协议》中关于“香港崇光公司根据其在国内的投资情况及百货店的经营进展，调配经营代表至其在国内的其�百货公司及新开店”的约定。原告与香港崇光公司自2003年11月至2015年8月间的电子邮件，证明原告在派遣至大陆地区前后，其工作岗位的升迁、薪资待遇的调整、休息休假的申请及年终工作的考核均由香港崇光公司决定，并无变化；原告在大陆地区久光百货进行的考勤也最终提供给香港崇光公司用以结算原告的薪酬，被告作为原告被派遣至大陆地区工作的场所之一，对原告工作情况的记录，并未构成对原告实质性的人事管理。原告提供的名片、久光员工证及员工手册不足以证明原告直接接受被告劳动纪律和规章制度的约束。而且，即使原告需要接受被告劳动纪律和规章制度的约束，也是因为原告被派遣至被告处，遵守被告劳动纪律和规章制度，是原告履行其与香港崇光公司间雇佣合同项下约定义务的表现形式。原告提供的原、被告间于2004年8月1日签订的无固定期限聘用合同，系原告持本院调查令至上海市人力资源和社会保障局台湾、香港、澳门人员就业管理办公室调取，被告虽不认可其真实性，但未提供反证予以反驳，被告的异议，本院不予采信。被告为原告办理就业证而与原告签订聘用合同，不能直接证明原、被告间建立劳动关系。原告与香港崇光公司间雇佣合同解除后，香港崇光公司业已根据《香港雇佣条例》支付原告包括基本工资、长期服务金、代通知金、未休年假、未休休息日、未休香港法定节假日补偿金在内的最后薪酬280,217.20港元。综上，原告关于其与香港崇光公司及被告在香港地区及大陆地区同时建立劳动关系的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。因原、被告间不存在劳动关系，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金392,472元、拖欠加班工资1,133,099.20元、拖欠2015年7月工资33,985元、特别津贴15,000元及2015年8月4日工资及特别津贴4,504元、2014年5天应休未休年假工资差额13,710元及2015年6天应休未休年假工资差额18,744元的请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：原告练家豪的全部诉讼请求，均不予支持。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告练家豪承担。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 张 琦
二〇一六年五月二十四日
书记员 陈佩莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。