上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）沪73民终123号
上诉人(原审被告)：苏州瑞和泰刺绣有限公司，住所地江苏省苏州市。
法定代表人：王招龙。
委托诉讼代理人：王罗勇，男。
被上诉人(原审原告)：上海京粹艺术品发展有限公司，住所地上海市徐汇区。
法定代表人：朱建国，董事长。
委托诉讼代理人：靳长华，上海大度律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：张勇，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：邵哲臻，上海申通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁小宁，上海市百汇律师事务所律师。
上诉人苏州瑞和泰刺绣有限公司(以下简称瑞和泰公司)因与被上诉人上海京粹艺术品发展有限公司(以下简称京粹公司)、浙江天猫网络有限公司(以下简称天猫公司)侵害作品复制权、发行权及信息网络传播权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2017)沪0104民初24676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，于同年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人瑞和泰公司的委托诉讼代理人王罗勇、被上诉人京粹公司的委托诉讼代理人靳长华、被上诉人天猫公司的委托诉讼代理人丁小宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人瑞和泰公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判由天猫公司承担赔偿责任或发回重审。事实与理由：一、天猫公司未尽平台注意义务，没有及时通知瑞和泰公司涉案商品可能存在侵权，应由其承担赔偿责任。二、瑞和泰公司无主观侵权的故意，且已经就涉案侵权商品进行了及时删除。京粹公司无法证明其实际遭受的损失，瑞和泰公司也并没有因涉案行为获取任何经济利益，且瑞和泰公司亏损严重，一审判决的赔偿金额没有事实依据且明显过高。三、京粹公司没有证据证明其主张的律师费人民币10,000元(以下币种相同)与本案有关联，一审判决瑞和泰公司承担合理费用6,000元亦过高。京粹公司发现侵权行为后，并未通知而是直接通过诉讼获取经济赔偿，逐利性明显，该恶意诉讼行为严重浪费司法资源。
被上诉人京粹公司辩称：一、一审法院认定瑞和泰公司构成侵权并赔偿京粹公司经济损失25,000元以及合理开支6,000元是完全正确的。瑞和泰公司的行为系许诺销售行为，虽然尚未售出，�其行为仍然侵犯了京粹公司的复制权、发行权和信息网络传播权，法院有权在最高赔偿额限度范围之内判决瑞和泰公司承担损害赔偿责任。同时，一审法院酌情判定瑞和泰公司承担京粹公司的合理开支6,000元也是合情合理的。上诉人所指以往案例中也有高于本案一审判决的赔偿额，况且每个案件的具体情况各不相同，我国也并非判例法国家，其他案件的判决结果对本案并无必然的法律拘束力。二、虽然京粹公司未提起上诉，但京粹公司同意瑞和泰公司关于天猫公司应承担责任的上诉请求。京粹公司在提起本案诉讼之前，已就类似侵权行为向天猫公司提起过两次诉讼，天猫公司明知其经营的网站上有大量侵犯京粹公司涉案作品著作权的行为而未尽到谨慎注意义务，对众多侵权行为放任自流，导致天猫网站上有大量侵权行为存在，天猫公司构成帮助侵权，应与瑞和泰公�承担连带赔偿责任。
被上诉人天猫公司辩称：一、一审判决天猫公司不构成侵权、不承担责任是正确的。天猫公司仅是提供信息发布平台，既非涉案商品的信息发布者也非实施侵权的具体行为人，所有商品信息均是卖家上传。二、天猫公司已经对卖家的企业主体资格进行审核，并在服务协议中要求不得发布及销售侵权商品，已经尽到了合理的事前注意义务。天猫公司得知被诉后及时删除链接，尽到了事后注意义务。三、在京粹公司未就涉案商品进行投诉的情况下，天猫公司无法排除瑞和泰公司有权销售的可能，故天猫公司不存在明知或应知涉案侵权行为存在而不作为的情况。因此，天猫公司不构成侵权，不应承担责任。
京粹公司向一审法院起诉请求：1.瑞和泰公司、天猫公司立即停止销售及通过信息网络传播以京粹公司享有专有使用权的油画�品《贵妃醉酒》为底稿的刺绣产品，瑞和泰公司还需立即停止生产行为并销毁侵权产品；2.瑞和泰公司、天猫公司共同赔偿京粹公司经济损失10万元；3.瑞和泰公司、天猫公司共同赔偿京粹公司合理开支12,000元(律师费10,000元，公证费2,000元)。一审审理中，京粹公司确认瑞和泰公司在天猫公司的网站上已无涉案商品的销售，将诉请1变更为要求瑞和泰公司停止生产涉案商品。
一审法院认定事实：
人民美术出版社于2002年9月出版了《刘令华国粹油画》，该画册显示刘令华系美术作品《贵妃醉酒》的作者。2010年6月11日，刘令华与京粹公司签订著作权专有使用许可协议书，该协议书载明：刘令华愿意将自己创作完成的全部作品之著作权使用权授予京粹公司，许可京粹公司行使著作权法第10条所述的复制权、发行权、信息网络传播权等财产权利，并依照协议�定获得报酬；刘令华授予京粹公司对作品享有专有使用权，并不再许可他人使用其作品或转让作品的著作权；许可使用范围为全球范围内；期间为自京粹公司成立之日即2006年6月29日起至2020年12月31日止；自2007年7月起每月由京粹公司支付给刘令华许可使用费2万元，自2006年7月起至2020年12月31日，京粹公司为刘令华《贵妃醉酒》等所有作品进行各种宣传、推介及策展所花费的各种费用全部作为京粹公司使用刘令华作品的许可使用费；京粹公司有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品，如第三人侵犯京粹公司对作品享有的专有使用权，则京粹公司有权以自己的名义直接向第三人主张权利，包括以诉讼、仲裁或其他方式追究侵权行为人的法律责任。
《新闻午报》《大公报》《中国现代企业报》《明报》《天天新报》《人民政协报》《解放日报�《人民日报》等报刊对刘令华及其作品进行了报道。以涉案作品《贵妃醉酒》制作的国粹邮资明信片向全国发行，在该明信片上使用了世博会会徽标志。京粹公司分别于2008年、2009年、2010年及2011年承办北京“中国国粹艺术精品展”、香港“中国国粹油画艺术精品展”、台湾“中国国粹油画艺术精品展”、纽约“中国国粹油画精品联合国总部展”、“中国国粹油画精品纽约展”等，媒体对上述展览进行了报道，刘令华的国粹油画作品在展览中展出。
2017年9月15日，京粹公司向上海市东方公证处申请保全证据公证，公证人员在京粹公司委托代理人的指引下使用电脑进行了如下操作：1.进入“天猫”网站(www.tmall.com)，在搜索栏内输入“贵妃醉酒”进行搜索，显示多个搜索结果；2.点击搜索结果的第10行第4个“江南绣庄纯手工装饰画客厅玄关书房人”，进入“江南绣庄旗舰店”，商品链接名称为“江南绣庄纯手工装饰画客厅玄关书房人物绣贵妃醉酒苏绣挂画”，标价为3.6万元，月销量0，产品信息中描述品牌为江南绣庄，名称《贵妃醉酒》，作者为江南绣庄高级苏绣工艺师，整体尺寸约115*115cm，画心约80*80cm，色彩是120余种真丝丝线，色彩为刺绣的灵魂，同样工夫的刺绣，因之前色彩搭配不同，效果大相径庭，此款苏绣精品装饰画由我公司绣娘纯手工绣制而成，她创造性融西方油画在色彩和造型方面的应用，以针代笔，以线代色，由浅入深，变化明暗强烈，皆应从意而发，自情而生，因境而行，均应服从画面整体之感，绝不可妄生一针、妄添一线，真正达到了抒情与造境双进，展示了东方民族所独有的审美观念和追求，在产品信息页有多幅图片展示了该刺绣产品及其细节，其上均有“江南绣庄”的水印LOGO;3.根据该店铺的营业�照信息，显示该“江南绣庄旗舰店”由瑞和泰公司经营；4.根据ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询，www.tmall.com网站由天猫公司主办。上海市东方公证处就此出具了(2017)沪东证经字第27454号公证书，京粹公司为包含上述公证事项在内的公证书支付公证费2,000元。一审法院经比对，瑞和泰公司发布的上述商品图片与京粹公司主张权利的作品内容一致。
天猫公司经营的www.tmall.com网站获准经营第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务以及信息服务业务(仅限互联网信息服务)。天猫规则中规定了用户的违规行为及违规处理，其中包含商家所发布的商品信息或所使用的店铺名域名等中不当使用他人商标权、著作权等权利的，淘宝将对其所发布的商品或信息进行删除，同时按照规定对商家进行处理。一审审理中，京粹公司表示其并未就涉案被控侵权行为�起诉前致函天猫公司。
京粹公司于2012年5月3日和中国工艺美术(集团)公司(以下简称工艺公司)签订了合作协议，约定京粹公司将包含涉案作品在内的11幅油画作品授权工艺公司开发成工艺美术品(限于织锦、刺绣、缂丝、漆器、陶瓷5个品类)，丝巾类产品由京粹公司独家专用，工艺公司向京粹公司支付开发产品销售所得的5%作为版权费，授权期限15年。2014年4月29日，京粹公司还将《贵妃醉酒》油画作品开发制作成一件缂丝产品的权利授权给苏州工业园区锦和工艺品商行，许可使用费30万元，期限截止到生产制作并销售完毕该件缂丝产品止。
一审法院另查明，京粹公司为本次诉讼支出律师费1万元。
一审法院认为，京粹公司经刘令华许可依法享有涉案美术作品《贵妃醉酒》的复制权、发行权、信息网络传播权等专有使用权，并有权以自己�名义提起诉讼。
瑞和泰公司在其开设的天猫店铺“江南绣庄旗舰店”中销售、展示的商品与涉案美术作品在构图、人物形象、表达上均相同，侵害了京粹公司对涉案美术作品享有的发行权和信息网络传播权。同时，京粹公司还主张涉案侵权商品系瑞和泰公司生产，瑞和泰公司辩称涉案商品系绣工制作，其只是代为销售，不存在生产行为，一审法院认为，在涉案商品的页面描述上标明作者为江南绣庄高级苏绣工艺师，在色彩介绍中也描述此商品系其公司绣娘纯手工绣制而成，并且在商品展示的图片上均有“江南绣庄”的水印，涉案店铺“江南绣庄旗舰店”也为瑞和泰公司经营，而瑞和泰公司对其辩称意见并未提交证据予以证明，故综合上述信息，一审法院认定涉案商品系瑞和泰公司生产，瑞和泰公司还侵害了京粹公司享有的复制权，应当就其侵权行为承担相应民事责任。
关于天猫公司是否就瑞和泰公司上述行为构成帮助侵权，一审法院认为，瑞和泰公司发布在天猫网上的上述商品信息不存在明显侵权情形，在京粹公司未就涉案商品进行投诉的情况下，天猫公司无法排除瑞和泰公司有权销售的可能性，天猫公司不存在明知或应知涉案侵权行为存在而不及时采取措施的情况，因此，天猫公司不构成帮助侵权。
关于京粹公司主张瑞和泰公司停止生产的诉讼请求，于法无悖，一审法院予以准许。关于京粹公司主张的经济损失及合理开支，鉴于京粹公司未能举证证明其被侵权所遭受的实际损失或瑞和泰公司因侵权所获得的利益，一审法院按照法定赔偿标准，综合考虑涉案美术作品的艺术美感与市场价值、知名度、授权价格、瑞和泰公司的生产行为、经营规模、侵权商品的定价、销量等因素酌情确定相应的赔偿金额。关于京粹公司主张的公证费，确为京粹公司为制止侵权行为支出的必要费用，一审法院依据公证事实在公证书中的所占比例，对于公证费酌情予以支持，关于律师费，一审法院依据本案实际判赔额与诉请赔偿额的比例、委托诉讼代理人的工作量及相关律师行业服务收费标准酌情判定。
据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国著作权法实施条例》《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，判决：一、瑞和泰公司自判决生效之日起立即停止使用《贵妃醉酒》美术作品；二、瑞和泰公司于判决生效之日起十日内赔偿京粹公司经济损失25,000元；三、瑞和泰公司于判决生效之日起十日内赔偿京粹艺公司合理开支6,000元；四、驳回京粹公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,540元，减半收取计1,270元，由京粹公司负担459元，瑞和泰公司负担811元。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
二审中，瑞和泰公司提交了(2009)二中民终字第9965号民事判决书及(2009)苏民三终字第0198号民事调解书，用以证明一审判决金额过高。
京粹公司对上述证据发表质证意见认为，对真实性无异议，但该两份证据不属于二审新证据，且与本案无关联。
天猫公司对上述证据发表质证意见认为，该两份证据不属于二审新证据，且不具备参考性。
本院对上述证据的认证意见如下：该两份证据均为京粹公司与案外人之间的纠纷，不同案件的具体侵权情节不同，该两份证据无法达到瑞和泰公司的证明目的，本院对该两份证据不予采纳。
本院认为，本案二审的争议焦点为一审法院确定的赔偿数额是否合理以及天猫公司是否应承担赔偿责任。
关于赔偿数额，本院认为，市场经营主体应当确保其生产经营的商品不会侵犯他人的合法权益，否则就应当承担相应的法律责任。本案中，瑞和泰公司的涉案行为侵犯了京粹公司依法享有的著作权权利，瑞和泰公司虽称其并未因涉案侵权行为获利，但这并不意味着瑞和泰公司就无需为其侵权行为承担赔偿责任。在京粹公司的实际损失和瑞和泰公司的侵权获利均无法确定的情况下，一审法院酌情确定赔偿数额时考虑的因素已较为全面，所确定的赔偿数额亦属合理，本院予以维持。关于律师费，京粹公司为本案委托了律师到庭参加诉讼，一审法院依据实际判赔额与诉请赔偿额的比例、律师工作量以及相关律师行业收费标准酌情判定瑞和泰公司应赔偿京粹公司的律师费数额，并无不当，本院亦予以维持。
至于天猫公司是否应承担赔偿责任，本院认为，天猫公司作为平台提供商，在其未收到京粹公司任何投诉的情况下，不存在明知或应知瑞和泰公司的侵权行为而未及时采取措施的情形，故瑞和泰公司认为天猫公司未尽平台注意义务而应由天猫公司承担赔偿责任的上诉意见，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币575元，由上诉人苏州瑞和泰刺绣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 渊
审 判 员 范�波
代理审判员 岳 琦 亩
二〇一八年六月二十一日
书 记 员 周 颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。