浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终3611号上诉人（原审原告）：嵇兴光，男，1960年3月8日出生，汉族，建筑从业人员，住杭州市萧山区。委托代理人：何鑑文，北京大成（杭州）律师事务所律师。委托代理人：陈培行，北京大成（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波杭州湾新区文化科技产业投资有限公司。住所地：宁波杭州湾新区兴慈一路*号**楼**室。法定代表人：郑卫，系该公司董事长。委托代理人：陈泱泱，浙江上林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波杭州湾新区庵东三产开发有限公司。住所地：宁波杭州湾新区庵东镇勤建路***号。法定代表人：张长金，系该公司总经理。委托代理人：陈姝贞，浙江上林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：慈溪市易龙建设有限公司。住所地：慈溪市浒山街道三北大街***号。法定代表人：谢炜敏，系该公司董事长。委托代理人：徐飘静，浙江慈中律师事务所律师。委托代理人：华君波，浙江慈中律师事务所律师。原审第三人：谢仁贤，男，1958年5月13日出生，汉族，住杭州市萧山区。上诉人嵇兴光因与被上诉人宁波杭州湾新区文化科技产业投资有限公司（以下简称文化公司）、宁波杭州湾新区庵东三产开发有限公司（以下简称三产公司）、慈溪市易龙建设有限公司（以下简称易龙公司）、原审第三人谢仁贤建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2016）浙0282民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人嵇兴光上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判支持上诉人的一审诉请，并由三被上诉人负担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定上诉人的合同相对方是原审第三人是错误的。原审第三人与被上诉人易龙公司之间系挂靠关系，对于不知情的上诉人而言，构成表见代理。原审第三人在询问笔录中亦作出明确表示。上诉人因文化水平较低，缺乏签订合同的意识，故并未签订书面合同，但根据口头约定，工程款按照被上诉人易龙公司从被上诉人三产公司处承接所得款项中扣除合理的管理费进行结算。现有证据证明原审第三人系被上诉人易龙公司的工作人员，其代表该公司与上诉人达成口头承包协议。在一审审理期间，被上诉人易龙公司对于谁是实际施工人的陈述前后不一，该公司为了免于承担责任在后来坚持认为原审第三人系实际施工人，直至审理后期，其向一审法院提交了由原审第三人出具的承诺书，该承诺书应是后补的；二、一审法院既然认定三被上诉人之间存在层层转包的关系，则上诉人有权要求该三被上诉人承担连带责任。实际施工人对发包人的工程款请求权是基于实际施工人已全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。作为实际施工人，上诉人有权提起包括发包人及名义承包人在内的诉讼；三、上诉人在涉案工程中的投入与收入之间存在巨大差额，由此导致拖欠大量民工工资，有可能影响社会稳定。被上诉人文化公司答辩称：其已全额支付了工程款。上诉人要求被上诉人文化公司承担连带责任，无事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人三产公司答辩称：其系涉案工程的总承包人，并非发包人，并且亦向被上诉人易龙公司付清全部工程款。上诉人要求被上诉人三产公司承担连带付款责任，缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人易龙公司答辩称：一、原审第三人系实际施工人，其向被上诉人易龙公司分包了部分工程，且原审第三人与被上诉人易龙公司之间并不存在挂靠关系。原审第三人亦非被上诉人易龙公司的职工；二、被上诉人易龙公司与上诉人之间并未达成任何口头或书面的合同。上诉人与原审第三人之间存在《填土内包协议》，故上诉人的合同相对人是原审第三人。综上，一审法院所作的判决正确，程序得当，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。原审第三人谢仁贤未予陈述。原审原告嵇兴光向一审法院起诉请求：1.原审被告文化公司支付原审原告工程款15319540.80元；2.原审被告文化公司支付迟延付款利息1079517元（按照银行同期贷款年利率5.6%计算，暂计自2014年8月22日起至2015年10月17日，实际计算至款项付清日止）（以上两项本息共计16399057.80元）；3.原审被告三产公司、易龙公司承担连带责任；4.本案诉讼费由三原审被告承担。诉讼过程中，原审原告变更诉讼请求为：1.原审被告易龙公司支付原审原告工程款15319540.80元；2.原审被告易龙公司支付迟延付款利息1079517元（按照银行同期贷款年利率5.6%计算，暂计自2014年8月22日起至2015年10月17日，实际计算至款项付清日止）；3.原审被告文化公司、三产公司对上述款项承担连带付款责任；4.本案诉讼费由三原审被告负担。一审法院认定事实：被告文化公司因宁波华强?中华复兴文化园地块基础处理工程（以下简称基础处理工程）及杭州湾跨海大桥南岸服务区排水工程建设需要，将工程发包给被告三产公司，并签订了施工合同。该合同约定：基础处理工程范围为南起滨海二路西延段，北至规划滨海五路西延段（十塘横江南侧），东起杭州湾跨海大桥南岸引线，西至规划公园路。工程规模：基础处理工程施工面积约1989亩，实际吹填面积约1788亩（具体以施工图纸规定范围为准）。工程内容：主要有清基、高堆土方和渔塘塘埂开挖、吹填围堰、取土区、集泥池、管道输送土方、区块吹填、尾水排放、临时变安装及吹填土方承载力检测试验等全部工作（具体以施工图纸规定范围为准）。基础处理工程的工期为232日历天，即2013年12月3日至2014年7月22日。基础处理工程的合同价款采用固定单价、可调总价的方式确定，固定综合单价为19.80元/立方米。基础处理工程的暂定虚方工程量为206万立方米，有效实方工程量为1761483立方米，结算时工程量按设计图示轮廓尺寸计算（扣除吹填土围堰、隔埂等体积）的有效吹填体积计算。工程量按实际完成工程量计量。合同还就工程变更、竣工验收与结算、违约责任等进行了约定。被告三产公司承包基础处理工程后，通过招投标的方式将基础处理工程分包给被告易龙公司并签订《施工合同》，合同约定：工程名称为宁波华强?中华复兴文化园地块基础处理工程，工程范围及地点：滨海二路北侧、杭州湾跨海大桥西侧、滨海五路南侧、规划华强公园路东侧。工程规模：基础处理工程实施总面积约1989亩，实际吹填面积约1788亩（具体以施工图纸规定范围为准）。工程内容：主要有清基、高堆土方和渔塘塘埂开挖、吹填围堰、取土区、集泥池、管道输送土方、区块吹填、尾水排放、临时变安装及吹填土方承载力检测试验等全部工作（具体以施工图纸规定范围为准）。承包方式采用固定综合单价一次性包干，综合单价为15.25元/立方米。合同工期为170日历天，即2013年11月12日-2014年4月30日。合同暂定价款为3141.50万元。吹填土的工程量以被告文化公司、三产公司之间确定的工程量为准。工程款的支付方式为按工程实际进度分期支付。合同还就被告三产公司、易龙公司的职责、违约责任等进行了约定。基础处理工程于2013年12月3日开工，于2014年6月10日竣工并于7月22日验收合格，并签订了《竣工报告》。2015年1月20日，被告文化公司、三产公司之间完成结算，签订《工程结算审定表》，基础处理工程的审定工程量为1638439.62立方米，工程款金额为32441105元。结算完成后，被告文化公司已经支付上述工程款，被告三产公司也予以确认。被告文化公司、三产公司完成结算后，被告三产公司、易龙公司进行了结算，结算工程款为24986204元。结算完成后，被告三产公司向被告易龙公司支付了上述工程款，被告易龙公司也予以确认。该院对本案的争议事实认定如下：1.2013年11月13日，第三人谢仁贤与原告签订《填土内包协议》，该协议约定第三人谢仁贤为发包人，原告为承包人，承包基础处理工程中的填土方工程，方量按业主开标方量计算或者按图纸方量计算（约211万方左右），实际单独立账，独立核算，自负盈亏。工程单价为8元/方。第三人谢仁贤承担如下工程内容：填土区块的清基、平整、围堰以及排水和一条2700米长、20米宽、3米深排水沟、包括安装3600KV变压器，费用从原告的8元/方中扣除1.20元/方以及吹填土的捣实等。原告承担在指定取土位置取土并输送到施工场地并按时保质保量完成。原告为劳务分包，不提供材料发票并在农历年内完成承包土方量的一半左右。第三人谢仁贤及时提供原告各种便利，并对原告安全、质量及时进行督促和检查。原告负责按时完成及与工程相关的一切安全责任。协议签订后，原告进行了相应的工程建设。在建设过程中，因工人受伤，原告进行了赔偿，该款项由第三人谢仁贤支付。2.2015年2月11日，被告易龙公司与第三人谢仁贤之间完成了结算，第三人谢仁贤向被告易龙公司出具承诺书一份，该承诺书载明：“本人全权负责宁波华强?中华复兴文化园地块基础处理工程中吹填土及捣实的相关施工建设，现工程已通过完、竣工验收并合格。本人已与易龙建设有限公司结清所有工程费用。今本人在此承诺：该工程的所有民工工资、工程管理人员工资和该工程所采购的材料款及设备租赁费已全部结清。承诺即日起，今后凡涉及该工程中吹填土及捣实的所有经济纠纷与法律责任均由我本人负责，与慈溪市易龙建设有限公司无关。”3.被告易龙公司通过谢晓玲的账户向第三人谢仁贤支付工程款合计15056252.23万元（含退还的工程保证金300万元）。原告自认收到工程款980万元，上述款项中第三人谢仁贤向其支付了520万元，其余款项为代扣代缴的电费。一审法院经审理认为：本案的争议焦点在于：原告是否为讼争工程的实际施工人，原告是否与被告易龙公司设立了建设工程施工合同关系。原告认为其实际参与了讼争工程的建设，应当认定为实际施工人，且讼争工程系其与被告易龙公司通过口头协议的方式分包所得。被告文化公司、三产公司、易龙公司认为原告仅为第三人谢仁贤雇佣的班组，并不构成法律意义上的实际施工人，实际施工人应当为被告易龙公司及第三人谢仁贤，原告的合同相对人应当为第三人谢仁贤。第三人谢仁贤认为其从被告易龙公司处承包工程后分包相应工作内容给原告。该院认为，原告为讼争工程的实际施工人，合同相对人为第三人谢仁贤。被告文化公司作为讼争工程的业主单位将工程发包给被告三产公司，被告三产公司又将地基处理工程的主要内容分包给被告易龙公司，虽经业主单位的同意，但仍属于违法分包。被告易龙公司将其承包的工程再次分包给不具有工程建造资质的第三人谢仁贤，属于违法分包。同样，第三人谢仁贤再将承包工程中的填土方工程内容分包给原告，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告应当为讼争工程中填土方项目的实际施工人。原告主张其系通过第三人谢仁贤与被告易龙公司设立合同关系，但未提供证据证明第三人谢仁贤系受被告易龙公司委托代为订立合同的证据。反观原告与第三人谢仁贤签订的《填土内包协议》，第三人谢仁贤系直接作为发包人与原告签订协议，并在协议中就工程结算和施工范围作了明确的约定，证人陆某也陈述“工地上有如果有事原告也是与上一层老板汇报（上一层老板为第三人谢仁贤）”，原告的工程款也是由第三人谢仁贤直接支付。工程完工后，第三人谢仁贤向被告易龙公司出具了承诺书并结算了全部的工程款，故原告的合同相对人应当为第三人谢仁贤，被告易龙公司为第三人谢仁贤合同相对人，故依照合同相对性原则，原告要求被告易龙公司支付工程款无事实及法律依据，该院不予支持。现经查明，被告文化公司已经全额支付了工程款，故原告要求被告文化公司承担连带责任，无事实和法律依据，该院不予支持。被告三产公司系总承包人，非发包人，且也已经全额支付了工程款，故原告要求被告三产公司承担连带责任无事实及法律依据，该院不予支持。经询问，原告亦未对第三人谢仁贤提出独立的诉请。综上，原告的诉请无事实及法律依据，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回原告嵇兴光的诉讼请求。本案受理费120194元，由原告嵇兴光负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人嵇兴光在涉案工程中的合同相对方，虽上诉人嵇兴光主张其系与被上诉人易龙公司之间存在合同关系，但对此其并无充分的依据予以佐证，故本院难以支持。而据上诉人嵇兴光与被上诉人原审第三人谢仁贤于2013年11月13日签订的《填土内包协议》显示，原审第三人谢仁贤系以发包人的名义将涉案工程分包予上诉人嵇兴光，由此，在上诉人嵇兴光未能提供相应的反证的情况下，一审法院认定上诉人嵇兴光的合同相对方系原审第三人谢仁贤，依据充分，并无不当。关于付款主体与责任形式，现上诉人嵇兴光要求三被上诉人就涉案工程款承担连带付款责任，对于该项主张，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合已查明的事实，被上诉人文化公司作为发包人，其已足额支付工程款，故上诉人嵇兴光诉请其承担连带付款责任，于法无据，应不予支持。其次，基于合同的相对性原理，被上诉人三产公司与易龙公司并非上诉人嵇兴光的合同相对方，因此，上诉人嵇兴光要求该二被上诉人承担连带付款责任，缺乏事实依据与法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人嵇兴光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120194元，由上诉人嵇兴光负担。本判决为终审判决。审 判 长  马金平审 判 员  钟康树代理审判员  郑 辉二〇一七年一月三日书 记 员  潘芬芬??10???11?