广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终1412号
上诉人（原审原告）：曾宏，男，1971年11月25日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。
委托诉讼代理人：刘延，广西铁义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中交第四公路工程局有�公司，住所地北京市通州区云景东路432号隆孚大厦11层，组织机构代码10123202-X。
法定代表人：赵云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张文焱，北京市华伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈哲，北京市华伦律师事务所实习律师。
上诉人曾宏因与被上诉人中交第四公路工程局有限公司（以下简称中交第四工程局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区河池市金城江区人民法院（2016）桂1202民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾宏及其委托诉讼代理人刘延、被上诉人中交第四工程局的委托诉讼代理人张文焱、陈哲到庭参加诉讼。本案�已审理终结。
曾宏上诉请求：1、撤销一审判决，支持曾宏的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由中交第四工程局负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，判决不公。1、2009年9月26日，曾宏带人进场时，中交第四工程局与芜湖市曹氏劳务有限公司（以下简称曹氏公司）就打梁的事尚未商谈清楚，也没有签订正式书面合同。此时，由于台座的制作没有人做，所以，中交第四工程局就叫曾宏施工队先制作台座。曾宏施工队是以自己的名义单独完成的，前期并不代表曹氏公司，台座的制作与曹氏公司无关。再则，此时曾宏未得到曹氏公司的任何授权，代表不了曹氏公司。2、台座的制作是在中交第四工程局与曹氏公司签订合同之前就由曾宏施工队单独施工了，该施工项目不在预制梁工程承包合同范围之内。因为，在中�第四工程局与曹氏公司签订该合同时，台座己由曾宏制作完毕。再则，台座的制作都产生了80多万元的人工费，如台座的制作包括在后面的“预制梁合同”范围内的话，这样的合同单价曹氏公司还会做吗？3、前期台座的制作是中交第四工程局项目部叫曾宏施工队单独完成的，与曹氏公司无关，曹氏公司与中交第四工程局另行签订了预制梁施工合同之后，曾宏施工队才作为曹氏公司的施工队开始正式参与到预制梁项目的施工。那么，制梁期间的民工工资应当另外计算，不能将前期曾宏施工队单独完成台座制作的人工归并到后期预制梁项目的合同计价内结算，并冲抵制梁的人工费。4、曹氏公司于2015年12月28日向北京仲裁委员会申请仲裁的仲裁请求，并不包括前期台座的制作费。
中交第四工程局辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；曾宏作为本案原告主体不适格。1、中交第四工程局六寨至河池高速公路工程建设№7合同段项目经理部（以下简称七标项目部）与曹氏公司签订的《桥梁上部结构工程承包合同》及《桥梁上部结构预制箱梁工程承包合同》，均约定箱梁预制包含制梁底座和存梁台座的布设”，台座制作工程的履行者为曹氏公司。2、曾宏自始均以曹氏公司项目负责人的身份履行合同，对台座制作由曹氏公司履行是明知的。2010年1月20日、2月4日、3月8日，曾宏以曹氏公司经办人的名义，三次向中交第四工程局申领劳务费共计33万元。曾宏主张其自2010年3月23日起才以曹氏公司名义参与施工，与事实不符。2014年，曾宏作为曹氏公司的代理人起诉中交第四工程局建设工程施工合同纠纷一案中，曹氏公司诉称“在正式书面合同之前，原告早已按照被告的要求于2009年9月26日派遣劳务队（曾宏劳务队）提前进场施工了。”另外，曾宏与曹氏公司法定代表人曹春林签订的《协议书》亦载明，曹春林向中交第四工程局承接到空心板梁工程，待双方签订正式合同后全部授权曾宏执行。因此，曾宏是曹氏公司派遣进入现场施工的，代表的是曹氏公司，故曾宏作为本案原告主体不适格。3、台座制作费用已包含在合同单价中。
曾宏一审诉讼请求：中交第四工程局支付曾宏工程款847765元，并负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：曾宏自述于2009年7月接到曹氏公司总经理曹春林的电话，称其已承接到中交第四工程局中标的广西“六河高速公路”七标的预制箱梁业务，价格为每片1.7万元，含打梁所有工序，询问曾宏是否有意承接该业务。经曾宏实地考察后，2009年9月28日，曹春林（甲方）以个人名义与曾宏（乙方）签订《协议书》一份，约定：“甲方到中交四公局已承接到梁厂数量为空心板梁计壹佰捌拾陆片，项目部免费提供砼、钢筋、钢绞线，其余由乙方全部承担，每片梁单价为壹万柒仟元正（包括吊装）。甲方所签正（式）合同后全部授权乙方执行，乙方凭自愿原则，交挂靠费5%的点给甲方，乙方到项目部领取计价款同时付给甲方，直到工程款结束为止。如乙方没有能力执行完甲方合同，甲方有权执行，可以清退乙方。双方自签字之日起生效，此协议享受法律同等效力。”
2009年10月15日，曹氏公司（乙方）与七标项目部（甲方）签订《桥梁上部结构工程承包合同》，约定的主要内容为：“一、乙方以固定单价方式承包广西六寨至河池高速公路土建工程№7合同段的预应力混凝土箱梁预制及安装、现浇预应力混凝土箱梁、现浇空心板工程；二、2.4.1项工程内容为：预应力混凝土箱梁预制、安装；临建设施、施工场地局部平整；预制厂设备的购买、运输、安装、拆除；场地硬化、制梁底座的布设、存梁台座的布设；……临时支座的制作及安装等；另外单价内还包括为完成预应力箱梁和安装所必需的人员、设备、设施、材料等与施工相关所属工作的费用。2.4.7项合同单价中包括为完成上述工序所需的人工费、材料费（砼、钢绞线、钢筋等除外）、结构物件内预埋件制作及安装、……前期施工准备费用（如场地平整费、辅助便道的维修费等）及施工及生活用水电等一切为完成或辅助上述工序施工所�要的工作内容的费用。2.5项工程期限：2009年10月1日开工，2010年4月30日竣工，工期7个月；三、工程价款及工程量的确认，单价为乙方在本合同约定工期内完工的结算依据，乙方充分考虑到施工期间各类材料及劳动力市场的价格风险，一并计入单价内，以后不作调整。3.3项工程计量及工程单价为：预制预应力箱梁砼单价343元/m3,安装预应力箱梁砼单价147元/m3,连续结构整体化现浇段湿接缝砼单价490元/m3,现浇箱梁砼单价490元/m3,现浇空心板砼单价450元/m3,钢筋单价550元/t,钢绞线单价1100元/t；3.4项结算工程数量确认，经甲方现场技术负责人、监理认可，以及乙方实际完成的数量为依据；合同单价中未列项目双方均视为已包括在其相关计量项目之内，除此之外，甲方概不支付乙方任何费用。”
中交第四工程局与曹氏公司签订《桥�上部结构工程承包合同》之后，曾宏分别于2010年1月20日、2月4日、3月8日以曹氏公司经办人的名义，向中交第四工程局申领劳务费，中交第四工程局共计向其支付劳务费33万元，曹氏公司出具收据。
2010年3月23日，曹氏公司（乙方）与七标项目部（甲方）另行签订《桥梁上部结构预制箱梁工程承包合同》，约定的主要内容为：“一、乙方以固定单价方式承包广西六寨至河池高速公路土建工程№7合同段的箱梁预制工程；二、2.4.1项工程内容为：箱梁预制：临建设施、施工场工局部平整；预制厂设备（龙门吊、轨道等）的购买、运输、安装、拆除；场地硬化、制梁底座的布设、存梁台座的布设（硬化、台座所用钢筋、砼由甲方提供、其他材料由乙方自备）……，另外单价内还包括为完成箱梁预制�需人员、设备、设施、材料等以及上述工作内容所需的水电费、小型机具和耗材与施工相关的所有附属工作的费用；2.5项工程期限：2009年11月1日开工，2010年6月30日竣工，工期8个月；三、工程价款及工程量的确认，工程单价为乙方在本合同约定工期内完工的结算依据，乙方充分考虑到施工期间各类材料及劳动力市场的价格风险，一并计入单价内，以后不作调整。3.2项工程计量及工程单价为：预制预应力箱梁砼单价456元/m3,连续结构整体化现浇段湿接缝砼单价650元/m3,钢筋单价550元/t,钢绞线单价1100元/t；3.4项结算工程数量确认，经甲方现场技术负责人、监理认可，以及乙方实际完成的数量为依据；合同单价中未列项目双方均视为已包括在其相关计量项目之内，除此之外，甲方概不支付乙方任何费用。自本合同签订后，甲乙双方在2009年10月15日签订的《桥梁上部结构工程�包合同》自动解除。”曹氏公司出具的施工合同附件除附有进场人员名单、设备清单、安全承诺书外，还附有一份《授权委托书》，载明：总经理曹春林代表曹氏公司授权总工程师曾宏为曹氏公司代理人，曾宏有权以曹氏公司的名义与项目部进行协商、办理工程结算、领用材料以及与此有关的一切事项。
《桥梁上部结构预制箱梁工程承包合同》签订后，曾宏以曹氏公司总工程师的名义继续组织施工队进行施工直至竣工。工程竣工后，曾宏向中交第四工程局主张增加误工损失，双方由此发生争议。2014年6月24日，曾宏以中交第四工程局为被告，向该院提起建设工程施工合同纠纷一案，请求判令中交第四工程局支付拖欠曾宏施工队的工程款3863307.70元（包括：正常施工期间工程款1485605元、误工期间工程款2152125元、钢筋成本费8960.60元及防撞栏正常超方费64620.45元）。经审查，该院认为，六寨至河池高速公路工程建设№7合同段的《桥梁上部结构预制箱梁工程承包合同》和《桥梁桥面铺装及附属结构工程承包合同》两份合同，系曹氏公司与中交第四工程局所属的七标项目部签订，曾宏并非上述两份合同的相对方，亦非合同的权利和义务人，曾宏仅系曹氏公司履行上述两份合同的委托代理人，其代理曹氏公司履行的职责系职务行为，故其作为该案原告主体不适格。该院于2014年7月30日以（2014）金民初字第1231号民事裁定驳回其起诉。
2014年9月11日，曹氏公司（曾宏系委托代理人）以中交第四工程局为被告，向该院提起建设工程施工合同纠纷之诉，诉讼请求与（2014）金民初字第1231号案一致。中交第四工程局在提交答辩状期间提出管辖权异议，经审查，涉案合同对争议的解决方式均有明确约定，即：“本合同履行过程中发生的或与本合同有关的一切争议，双方协商解决，若协商不成，应提请北京仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁结果是最终的。”为此，该院以（2014）金民初字第1713号民事裁定驳回曹氏公司的起诉。
2015年12月23日，曾宏以申请人曹氏公司委托代理人的身份，就申请人曹氏公司与被申请人中交第四工程局在履行合同中引发的争议向北京仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付拖欠工程款2709417.50元（其中包括尚未支付的工程款949642.50元，施工期间的民工误工工资1759775元）。北京仲裁委员会已于2015年12月28日受理该申请，目前该仲裁纠纷尚在审理当中。
2016年3月15日，曾宏以个人名义向该院提起本案诉讼，请求判令中交第四工程局支付其施工队制作台座的工程款（即劳务费）847765元。
一审法院认为，关于曾宏与中交第四工程局之间是否建立独立的劳务合同关系，亦即曾宏的诉讼主张能否成立的问题。首先，中交第四工程局自取得六寨至河池高速公路工程建设№7合同段的项目工程承包权后，其项目部先后与曹氏公司订立《桥梁上部结构工程承包合同》、《桥梁上部结构预制箱梁工程承包合同》，两份合同均包含有“箱梁预制、场地硬化、制梁底座的布设、存梁台座的布设”等工程内容，并约定工程竣工后依据合同载明的结算范围（即按预制预应力箱梁砼、连续结构整体化现浇段湿接缝砼、钢筋、钢绞线的约定单价×实际工程量）进行工程款项的结算；从合同内容看，场地硬化、制梁底座及存梁台座的布设均未列在单独结算的项目之内，且合同明确约定“合同单价中未列项目双方均视为已包括在其相关计量项目之内，除此之外，甲方概不支付乙方任何费用。”亦即，本案争议的“制梁底座及存梁台座”的费用依合同约定应已纳入预制梁合同的计价内，不另行或单独支付费用。其次，从曾宏于2009年9月28日与曹春林签订的协议内容来看，曹春林意欲将其即将从中交第四工程局处承揽到的制梁工程转让给曾宏，双方达成“如曹春林签订正式合同后即全部授权曾宏执行”的协议，曾宏基于该份协议的订立才带领施工队伍先期进场租房及作其他相应的施工准备。同年10月15日，曹氏公司与中交第四工程局签订了《桥梁上部结构工程承包合同》，2010年3月23日，又另行签订《桥梁上部结构预制箱梁工�承包合同》，而曾宏自进场起，始终以曹氏公司经办人及总工程师的身份参与工程项目的施工、管理，并以曹氏公司经办人名义向中交第四工程局申领及结算工程款（即劳务费用），其对上述合同约定的工程范围、施工内容以及劳务款项的结算范围应是明确及知情的。从其2014年6月24日、2014年9月11日、2015年12月23日分别以个人名义、曹氏公司名义提起诉讼及申请北京仲裁会仲裁，要求中交第四工程局支付拖欠工程款及误工工资的过程来看，均未提及“制梁底座及存梁台座”的费用应单独结算的主张。在实际施工过程中，如中交第四工程局与其对“制梁底座及存梁台座”的费用另行且单独达成以“民工工资结算费用”的口头协议，其在2014年6月24日第一次诉讼时，即应对其与中交第四工程局在施工过程中建立有口头劳务合同关系作出相应表述并主张相应权利。但在三案的诉讼及庭审调查中，曾宏均未提及该情形及主张，其在发生争议两年后以其与中交第四工程局单独建立劳务合同关系并主张单独结算“制梁底座及存梁台座”的费用显然与客观情况不符，且未能提供与中交第四工程局建立独立劳务合同关系的充分证据，也未能对双方应单独结算作出合理的解释。据此，本案争议的“制梁底座及存梁台座”的工程应属于中交第四工程局所属项目部与曹氏公司签订的《桥梁上部结构工程承包合同》、《桥梁上部结构预制箱梁工程承包合同》的施工范围，曾宏主张争议工程系其单独与中交第四工程局达成的口头劳务合同施工范围，要求中交第四工程局另行支付争议工程的劳务费用的诉请缺乏事实及法律依据，�院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定，判决：驳回曾宏请求中交第四工程局支付劳务费847765元的诉讼请求。案件受理费12278元，适用简易程序审理减半收取6139元，由曾宏负担。
本院二审期间，曾宏提交下列证据：1、《声明》及《混凝土承包合同及结算表》，拟证明底座项目全部是由曾宏个人独自完成，不在曹氏公司与中交第四工程局的合同范围内。2、证人赖某的证言，拟证明底座是由曾宏制作的，曾宏未完成部分项目部交由赖某完成。中交第四工程局质证认为，《声明》系曹氏公司单方出具的，且曹氏公司与曾宏有合作关系，对《声明》的真实性有异议；对结算表的真实性没有异议，但结算表不能证�曾宏于2009年9月26日入场施工；证人赖某是否曾参与涉案工程不能确认，且其一、二审证言互相矛盾，对证言的真实有异议。中交第四工程局提交下列证据：1、《领料单》，拟证明曾宏自始至终均为曹氏公司唯一签署领料单的领料人，以曹氏公司名义与中交第四工程局履行合同，对曹氏公司与中交第四工程局的合同内容及履行情况是知情的。2、曹氏公司提起金民初字第1713号建设工程施工合同纠纷一案的《民事起诉状》，拟证明曾宏系通过曹氏公司派遣进入现场进行施工的，代表的是曹氏公司。曾宏质证对证明目的有异议，认为其代表曹氏公司是在预制箱梁合同内容范围内，而不包括底座的制作。本院认为，1、曹氏公司与中交第四工程局有合同纠纷，双方存在利害关系，故曹氏公司出具的《声明》不能单独作为定案依据；现《声明》的内容无其他证据佐证，故本院不予采信。2、《混凝土承包合同及结算表》及《领料单》不能证明待证事实，本院不予采信。3、证人赖某与曾宏存在雇佣关系，且其一、二审证言互相矛盾，故对证人赖某的证言，本院不予采信。4、《领料单》不能证明待证事实，本院不予采信。5、《民事起诉状》可证明曾宏系曹氏公司派遣进入现场进行施工的，与本案事实有关联，本院予以采信。
本院认为，本案曾宏主张其与中交第四工程局订立的是台座制作的口头合同，请求支付的是工程款，符合建设工程施工合同的特征，故案由应确定为建设工程施工合同。一审确定本案案由为劳务合同不当，本院予以纠正。
本案二审争议的焦点为：曾宏与中交第四工程局之间是否存在台座制作的合同关系。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，曾宏主张与中交第四工程局口头达成台座制作的合同，应承担举证责任，提供充分的证据予以证实。而曾宏在本案一、二审期间，均未能提供与中交第四工程局成立合同关系的证据。相反，中交第四工程局提交的与曹氏公司签订的《桥梁上部结构工程承包合同》及《桥梁上部结构预制箱梁工程承包合同》，证明了中交第四工程局交由曹氏公司承包施工的桥梁上部结构预制箱梁工程已包含涉案台座的制作。因此，中交第四工程局再发包给曾宏制作台座的可能性不大。结合曹氏公司承揽到上述合同工程后，将工程全部转包给曾宏施工，以及曾宏以曹氏公司的名义向中交第四工程局申领劳务费的事实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，本院认定曾宏与中交第四工程局不存在台座制作的合同关系。因此，根据合同的相对性原则，曾宏应得的工程款应向曹氏公司主张，而不应直接向中交第四工程局主张。
综上，曾宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12278元，由曾宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦海平
代理审判员 吴利萍
代理审判员 陈一锋
二〇一七年二月六日
书 记 员 张恒瑞