辽宁省沈阳市中级人民法
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终12623号
上诉人（原审被告）：辽宁日报传媒集团有限公司，住所地沈阳市沈河区中山路339号。
法定代表人：孙刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾晓东、吕佳怡，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁东建工程集团有限公司，住所地鞍山市铁东区南中华路23甲。
法定代表人：高亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万强、于南南，辽宁齐泰律师事务所律师。
上诉人辽宁日报传媒集团有限公司与被上诉人辽宁东建工程集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民二初字第03292号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长并主审，审判员王纪、代理审判员陈铮参加评议的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
辽宁日报传媒集团有限公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，改判按照原审鉴定的工程造价及双方签订的合同附件6《承诺函》中约定以房抵顶的结算方式支付工程款。二、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。主要上诉理由：一、原审判决认定事实错误，适用法律错误。案涉《建设工程施工合同》无效之后，工程款项应按照双方约定的结算、支付方式予以结算支付，且以房抵顶工程款《承诺函》并不必然无效，以房抵顶工程款《承诺函》具有相对独立性，依《合同法》第98条的精神，应认定其效力。二、双方签订的《建设工程施工合同》无效，不能归责于上诉人，被上诉人在合同签订及履行过程中存在重大过错。第一，一审庭审质证表明被上诉人在2014年工程初期已明知案涉工程未取得相关施工手续，在此情况下被上诉人仍然继续建设施工，由此导致的损失不能由上诉人承担。第二，根据上诉人提交的新证据（2016）辽01民终3445号民事判决书，可以证明被上诉人将案涉工程违法分包给不具备建设施工资质的雷用全，被上诉人在案涉《建设工程施工合同》履行过程中存在重大过错。第三，上诉人就案涉项目的相关证件申请办理过多次，但因案涉项目的土地属于战备用地性质，施工手续一直未审批下来，故因未取得施工手续导致合同无效，不能归责于上诉人。
被上诉人辽宁东建工程集团有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
辽宁东建工程集团有限公司向一审法院起诉请求:2014年10月22日，原告与被告签订建设工程施工合同，约定，由原告承建被告发包的位于沈阳市棋盘山风景区高坎镇旧站村的辽报旧房改造项目，计划工期303天（自2014年10月25日至2015年8月15日），合同价款为14,285,504.12元，资金来源为自筹。合同签订后，原告组建项目管理机构，配备施工设备和临时设施，按合同进度积极组织施工。现主楼的土建工程项目基本完成，装饰项目完成了45%；强电、弱电完成70%；服务楼和贵宾楼的土建项目基本完成；园区绿化完成了30%；园区外网增加的三条管线：污水、排水、生活供水、供暖等设施已完成。在原告积极努力争取按计划工期完成该项目时意外接到被告的停工令，因被告未取得相关施工手续，被城市管理行政执法局责令限期自行拆除建筑物并恢复原状。原告在停工后配合建设方、审计部门对已完工程的验收和结算，清理施工现场，停止一切材料的采购和订货合同的签订，做好后续的处理工作，并对被告按合同约定提出索赔要求，但经多次协商未果，原告起诉来院，请求判决解除原、被告双方签订的建设工程施工合同及附属合同；判决被告向原告赔偿因其违约造成的经济损失共计6,510,000.00元（包括前期施工实际投入4,000,000.00元及后期损失2,510,000.00元）；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月22日，原告与被告签订建设工程施工合同，约定：工程名称为辽报旧房改造项目；工程地点为沈阳棋盘山风景区高坎镇旧站村；资金来源为自筹；工程内容为本园区改造及扩建全部工程；工程承包范围Ａ、工程内容：建筑、结构、给排水、采暖、电力、照明、防雷接地工程、弱电工程、内部高级装修工程、机电安装工程、消防工程、通风工程等（具体见施工图），Ｂ、园区综合管网、园林绿化，Ｃ、发包人提出或确认的变更、签证等；计划开工日期2014年10月25日，计划竣工日期2015年8月15日；质量标准为工程质量符合合格标准；签约合同价为14285504.12元，固定综合单价；被告承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；因被告违反合同约定造成暂停施工的；被告应承担因其违约给原告增加的费用和（或）延误的工期，并支付原告的合理利润；因被告违约，原告有权解除合同，被告应承担由此增加的费用，并支付原告的合理利润。
合同签订后，原告即组织施工，但被告并未办理涉案工程的相关审批手续，2015年7月14日沈阳市城市管理行政执法局沈抚新城分局向被告下发了沈城行执沈抚分管字[2015]第6006号行政执法责令改正通知书，内容为被告未取得相关施工手续擅自建设建筑物，违反了相关法律规定，责令其立即停止违法行为；于2015年7月20日10时前，自行拆除并恢复原状。2015年7月15日，被告向原告发出工程停工令，载明：本项目地处“500千伏徐沈一、二号线线路迁改工程（世博之春小区段）”征收范围之内，按征收公告要求，现通知你方于2015年7月15日起停止施工，并安排好后续各项事宜。原告随即停工，遣散工人。但被告并未向原告支付工程款，经原、被告协商未达成一致，原告起诉来院。
另查明，原告于2015年12月7日向本院提出申请，要求对涉案工程已完成部分的工程量及造价进行鉴定，本院于2016年2月14日，在沈阳市中级人民法院技术处摇号选定沈阳维华工程造价咨询有限公司为工程造价的鉴定机构，该机构于2016年4月8日出具沈维华造鉴字（2016）第006号鉴定书，鉴定结论为已完工程造价为2,941,757.00元，其中争议项为114,522.00元。鉴定书送达后，被告于2016年5月12日提出复议申请，沈阳维华工程造价咨询有限公司于2016年6月1日作出复议报告，复议结论为工程造价2,916,417.00元，有争议项为114,522.00元。
一审法院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同，被告至今未取得相关施工手续，根据相关法律规定，应属无效，根据我国合同法相关规定，无效合同自始无效，况且该合同已终止履行，故原告要求解除建设施工合同的诉讼请求，本院不予支持。虽然合同无效，但原告已按约进行了施工，因被告未取得相关施工手续，导致停工，被告应及时履行给付工程款的义务，故原告要求被告给付前期施工实际投入4,000,000.00元中的合法部分应予支持，该涉案工程的工程造价已经沈阳维华工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定结论为土建工程（无争议项）2,135,446.00元、土建工程（争议项）114,522.00元、水暖工程426,477.00元、电气工程239,971.00元，共计2,916,417.00元，鉴定结论中的114,522.00元虽然有争议，但关于争议部分中场区凿山费用，被告认可原告进行了该项施工，虽然没有被告确认工程量的签字，但其也没有其他证据证明原告的工程量，故该部分鉴定结论94,468.00元本院应予以采信；其中主楼拆改费用，虽然投标报价中载明约为2,000.00元，但应以实际施工支出为准，故该部分鉴定结论20,055.00元，本院亦予以采信，故原告要求被告给付前期施工实际投入4,000,000.00元中的2,916,417.00元，本院予以支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中因被告未取得相关施工手续，导致合同无效，存在过错，应赔偿原告因此受到的损失。但关于原告的损失，原告现有的证据不足以充分证明其的损失，待其有充分证据后可另行诉讼。
一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、被告辽宁日报传媒集团有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告辽宁东建工程集团有限公司工程款2,916,417.00元；二、驳回原告辽宁东建工程集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57,370.00元，由原告承担27,238.00元，被告承担30,132.00元；鉴定费65,000.00元由被告辽宁日报传媒集团有限公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同，因上诉人至今未取得相关施工手续，根据相关法律规定，应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。上诉人认为合同无效，承诺函并不当然无效，但经查，该承诺函为双方合同的附件，因此，上诉人的该项主张，本院不予支持。
涉案工程的工程造价已经沈阳维华工程造价咨询有限公司鉴定，共计2,916,417.00元，上诉人在上诉请求中对此并未提出异议。依照法律规定，合同无效，工程竣工验收的，双方仍可按照约定的工程价款结算方式结算价款，但双方以房屋抵顶工程款不属于结算条款，而属于工程款给付方式的约定。审理查明，双方事实上并未实际按照给付房屋的方式履行付款义务，故上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，其条文主旨在于规范工程质量合格的无效合同的工程价款的计价标准，该条所规定的情形不适用于本案。同时，双方也没有达成以房屋抵顶工程款的清算协议，综上，上诉人提出的给付房屋方式履行尚欠工程款的请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人提出的被上诉人对合同无效存在重大过错，应当承担部分损失的主张，本案中因上诉人未取得相关施工手续，导致合同无效，存在过错。被上诉人主张的为其物化在建筑物中的投入，上诉人对此主张分担，缺乏事实及法律依据。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57,370.00元，由上诉人辽宁日报传媒集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李倩
审 判 员 王纪
代理审判员 陈铮
二〇一七年二月八日
书 记 员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；