浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0282民初6730号
原告：陈洪开，男，1965年6月23日出生，汉族，住慈溪市。
委托诉讼代理人：邵新林,宁波市人和法律服务所法律工作者。
被告：慈溪市剑鸣机械有限公司。住所地：慈溪市慈东工业区。统一社会信用代码：913302007804418186。
法定代表人：朱建明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨杰，浙江万豪律师事务所律师。
原告陈洪开与被告慈溪市剑鸣机械有限公司（以下简称剑鸣公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2017年3月20日向本院起诉。被告在诉前调解过程中对原告的伤残等级、休养时间、护理时间、营养期限申请重新鉴定，本院依法予以准许，并于2017年4月10日对本案进行预立案【案号（2017）浙0282立预59号】，委托浙江绿城医院司法鉴定所对上述鉴定事项进行鉴定。后本院于同年6月28日正式立案受理本案，依法由审判员张小玲适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈洪开及其委托诉讼代理人邵新林，被告的委托诉讼代理人杨杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈洪开向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告医疗费26815.17元、残疾赔偿金48566元、误工费25200元、护理费5940元、营养费1600元、住院伙食补助费570元、后续治疗费8000元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2370元，合计125061.17元；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉请为：1.被告赔偿原告医疗费31017.30元、伤残补偿金57144元、误工费25200元、护理费5940元、营养费1600元、住院伙食补助费770元、交通费1000元、精神抚慰金5000元、鉴定费2370元，合计130041.30元。事实与理由：2015年3月23日，被告委托袁洪权（袁某）叫原告到被告公司修理雨篷，做一天工钿250元，共有5人一起做。2015年3月29日下午，原告在雨篷上做防水时因雨篷倒下从高处坠落致伤。后原告由工友周月能等送至慈溪第三医院治疗，因伤情严重转入宁波市第六医院住院，后又转入李惠利医院治疗。现原告治疗基本终结。经鉴定，原告伤情构成十级伤残。原告认为，原告受被告雇佣，为被告修理雨篷，在作业过程中由于雨篷钢架坠落导致受伤，被告应当赔偿原告各项损失。
被告剑鸣公司未作书面答辩，庭审中口头答辩称：原、被告之间不存在劳务雇佣关系，被告主体不适格。因雨蓬需要维修，被告通过案外人袁某联系了案外人周月能，由案外人周月能召集原告和其他工人到被告处从事维修工作。原告和其他工人都由案外人周月能召集至被告公司从事维修工作，报酬是案外人周月能出面协商，原告和其他工人的工钱也是向周月能结算的，劳动工具相应的也由案外人周月能提供。从案外人周月能与被告双方的结算领款凭证显示，款项用途是承包工程，费用包括雨篷的修理材料和人工费用，即是包工包料的。2015年3月27日，原告从雨篷上不慎摔下受伤。事故发生后，原告到医院救治，也是周月能为原告支付了相关的医疗费用。综上，原告与被告不存在劳务关系，原告与案外人周月能之间符合雇佣关系的特征，被告与周月能符合承揽关系的特征，没有证据证明被告在该事件中有过错、过失。
本案的争议焦点在于：原、被告之间是否存在劳务关系？
原告为证明其与被告之间存在劳务关系，仅向本院提供案外人周月能的书面证言及当庭证言。
周月能书面证言载明：2015年3月下旬，长河镇大云村的袁某跟我说，被告要叫几个人修理一下雨篷，我讲这几天陈洪开没做在家，叫他做好吗？袁某讲可以的，这样我就叫上陈洪开等几个人一起到被告公司修雨篷，讲好按工算，每工250元。到2015年3月29日下午，陈洪开在雨篷上做防水时，因雨篷钢架坠落摔伤。
周月能当庭证言如下：1.与原、被告的关系：我和原告是干活的时候认识的，跟被告不熟悉，就是袁某叫我去被告处修雨篷。证言是我自己写的，我在袁某手下干活，干了三四个月；2.涉案工程情况：（1）总体情况。被告的雨篷工程是不是袁某承包的还是其他人的我不知道，我没有承包；（2）协商情况。做工之前，袁某带我去过被告公司，当时有张建立，袁某和我在场，张建立和袁某他们具体说什么，我没有听。因为袁某在周巷那边有工程，就让我去被告那边做，工钱250元一天；（3）工人召集情况。我带了5个人到被告公司，原告本身在周巷做的。当时我在周巷做，说明天去龙山了，就带着他们一起去了；（4）报酬结算和支付情况。被告雨篷这个工程，报酬是袁某出面谈的，原告这帮工人的钱是谁付得很难回答，袁某另外做的时候，直接给他们的也有的。工钱是250元一天，做一天算一天，做了多少天忘记了。从被告处领取的25000元是袁某算好后叫我领的，因为出事了要用钱，我跟袁某打电话，他说去被告处结算好拿钱，我就去了。我没有结算单，不知道钱是怎么算的，里面还有材料费、吃的等等，具体我说不出来。25000元款项拿到后，原告及另外三个人的工资都没有支付，直接交到医院了；（5）工具和材料提供情况。脚手架什么的工具是袁某提供的。材料是我买的，做了一两天后袁某给了我10000元现金叫我买材料，具体买了多少记不清了。10000元不够用，其余都是我自己垫的。以前工程也是这样的，买材料的收款收据都交给了袁某；（6）现场指挥情况。袁某让我管，现场听我指挥。袁某有没有到现场我说不出，我们管自己干活。从进场到事故发生，我每天都在工地，我不去，他们基本不去的，都要回家的；3.事故发生经过。出事当天原告在雨篷上盖防水布的时候，雨篷脱焊了，雨篷斜了摔下来了，怎么摔下来的，我也不知道，我在下面。事故发生后是我送原告去医院的，医疗费是袁某支付的，被告公司的材料款、工资（25000元）拿过去支付的。
被告为证明其与原告之间不存在劳务关系，向本院提供如下证据：
1.施工价格协议、领款凭证、银行汇款回单各一份。施工价格协议载明：1.雨篷1000元/只（材料、人工费），原包的材料因已坏全部拆掉，上面安装阳光板，原架子涂防锈漆。2.天沟落水管65元/只（材料、人工费），制作不锈钢落水管，用玻璃胶粘贴，然后贴防漏材料。3.通风扇70元/只（材料、人工费），原通风扇更换底板，然后安装原处。注：雨篷拆掉后发现架子涂防锈漆不美观，包彩钢板一圈，上面换彩钢板贴防漏材料。因架子上面已损坏，彩钢板安装时需横档，最后决定包彩钢板一圈，彩钢板需加横档一圈，加材料费、人工费300元。3.17。4.施工承包人：周月能。结算款1300×130=16900元；65×132=8580元，合计25480元，支付25000元。15.3.12；领款凭证显示时间2015年4月3日，领款人为周月能，款项用途雨篷、天沟落水管维修材料、人工费；金额25000元；审批人朱建明；证明人张建立。银行汇款凭证显示，慈溪经济开发区剑鸣废旧金属回收有限公司于2015年4月3日通过银行转账汇给周月能25000元款项。
2.证人袁某、张建立的当庭证言各一份。
袁某当庭证言如下：1.与原、被告关系。原告是为我朋友周月能做钢结构的工人，被告公司原来的管理人员张建立和我是朋友。2.涉案工程情况：（1）协商情况。2015年3月份的时候，被告当时的经理张建立电话打给我说被告公司的雨篷、落水、通风等要维修一下，我说我自己没有时间，他（张建立）就问我有没有要好的问一下。后来我问周月能要不要去，他说去看一下。后来我、周月能、张建立三个人一起去被告公司看了。看了以后，发现雨篷坏了，通风器也坏了，大概说了一下价格，通风器70-80元一个、下水道管子60-70元左右，雨篷大概1000元，这个价格是包工包料的。当时就是口头说了一下，也没有定下来谁去做，预计这个价格。后来，因为我没有时间，就跟周月能联系，他要做的，就过来做了，后来听说价格有变动，我不是很清楚；（2）工具和材料提供情况。氧气泵等工具是我提供的，因为周月能没有，我给他带过去的。我和周月能在这个工程上没有任何结算，也没有从张建立处拿到任何报酬。我提供工具也没有要求报酬，周月能没有工具，我就给他了。以前我也有工程承包给周月能的，也给他工具的；（3）工人召集情况。周月能叫过去干活的人我认识的没有几个，是不是常年给周月能干活的我也不知道；（4）报酬结算和支付情况。不清楚，都是周月能和被告联系的，周月能没有联系过我，直到出事了才打电话给我；（5）现场指挥情况。我不清楚，都是周月能弄的。
张建立当庭证言如下：1.与原、被告的关系。我原来是被告公司聘请的负责人，跟原告没有关系。2.涉案工程情况：（1）总体情况。这个工程说好是承包的，包工包料；（2）协商情况。被告公司的雨篷、落水管要维修一下，大概是2015年3月份，我刚刚去那个公司。原来我有个朋友叫袁某，想让他做的。大概3月5日左右，他（袁某）说没有时间，介绍人给我。大概过了一个星期，说有人要做。后来袁某、周月能到我公司一起来看的。看了后还吃了饭，怎么修理，我跟他们说好，是包工包料的。后来我跟周月能说预算搞一下，说雨篷1000元一个，落水管60-70元一个、通风扇70-80元一个。后来我和老板说了一下定下落水65元，通风扇75元，时间大概是3月12日。做了两天拆雨篷的时候，周月能发现里面都生锈了，让我看，说生锈的要拆除，要增加成本费300元一个；（3）报酬结算和支付情况。过了几天，通风扇还没有做好，周月能通知我给我说人摔下来了，受伤了，要付钱，刚开始说是在六院，后来因为价格贵去了李惠利医院。因为包工包料又是星期天，我们在休息，他们在做我也不知道，我们也没去。我和老板说了一下，工程款结算一下，去医院没有钱，老板也同意。就按照约定的雨篷1300元一个、落水管65元一个，通风扇出事了没有做，25000元钱就给周月能拿走了。被告提供的领款凭证是我经手的，周月能签字的；（4）施工情况。周月能进场的时候带了几个人我不知道，反正我说好是承包的，多少钱一个，工程也比较小。材料、人、劳动工具都是他们自己的；（5）施工价格协议的情况。被告提供的施工价格协议是我起草的，是为了结账时老板财务地方交账需要。在看施工协议之前，张建立陈述协议是一次性写的，就是雨篷加了300元的备注部分是3月17写的。在看过施工协议后，张建立陈述1-3点是2015年3月12日写的，备注是3月17日写的，第4点是最后写的，结账我要跟老板讲怎么算的。最后25000元的款项是按照约定的雨篷1300元一个，共13个，落水管65元一只，共132只，通风扇出事了也没有修，共计25480元，去掉零头总共支付25000元。协议上没有周月能签字，因为我有两个办公地方，一个在坎敦，一个在龙山，当时写了人我没有过去龙山那边，碰不到（周月能），也没有给周月能看，但是付款的时候我跟周月能说过的，协议没有让周月能签字是我的疏忽。
经庭审质证，被告对原告提供的证据，即周月能的书面证言和当庭证言的真实性有异议，认为与事实不符；原告对被告提供施工价格协议的关联性有异议，认为系被告单方面形成的意见，没有周月能的签字；对被告提供的领款凭证和汇款回单真实性无异议，但只能证明周月能代原告等人领取了工钱，不能证明周月能承包了这个工程。对袁某的证言真实性有异议，认为袁某与本案有利害关系，其所陈述的证言不符合客观事实；对张建立的证言真实性有异议，张建立所称的协议不符合客观事实，其陈述自相矛盾，刚开始说协议第1、2、3、4点是一次性形成的，后来又说1、2、3点先写，第4点后写，中间加进去的备注写到3月17日，不符合正常情况。张建立本人也是被告公司的原负责人，对其证词，不应该予以采纳。
经审查，本院对上述证据认证如下：
被告提供的领款凭证、汇款凭证具有真实性、合法性、且与本案具有关联性，可以证明周月能领取了被告支付的25000元款项，该笔款项包括材料费和人工费的事实，至于周月能领取该笔款项是否其承包涉案工程的价款，需结合其他证据综合认证。
原告为证明其与被告之间存在劳务（雇佣）关系，仅提供了周月能的书面证言和当庭证言，但仅此两份证据不能证明原告与被告之间存在劳务关系，对其证明力本院不予确认。理由如下：1.周月能提供的书面证言与其当庭证言存在矛盾。书面证言陈述原告没做在家，其询问袁某叫原告做可以吗，袁某讲可以的；当庭证言陈述原告本身在周巷做的，其也是周巷做，说明天去龙山了，就带着他们一起去了；2.周月能在陈述原告关于讼争工地是袁某承包的还是谁的时，其陈述不知道，即其证言中并没有明确原告与被告之间存在劳务关系的事实；3.周月能陈述人身依附关系，工具提供情况、报酬结算方式等均不符合劳务关系的特征：（1）从人身依附关系看，周月能陈述工人是其从周巷工地上叫的，现场由其指挥，其每天都在工地，其不去，他们（指实际施工人）基本不去的，都要回家的，即施工人如何施工、何时施工都听从周月能的指挥，参与施工的人与被告之间不存在人身依附关系；（2）从劳动工具的提供看，周月能陈述劳动工具由袁某提供，并非被告提供；（3）从报酬结算方式看，周月能陈述报酬是按照每工250元结算的，但其对于其所领取的25000元款项包含多少天的工钱其表示不记得了，同时确认材料是其购买的，领取的25000元款项包含了材料、吃的等等费用。从周月能的陈述可知其领取的报酬并非单单人工劳务报酬，而是包含了材料费，被告提供的周月能签字的领款凭证也证实该25000元款项包含了材料费、人工费，结合其关于购买材料的凭证（收款收据）是交给袁某的，而非交给被告的陈述可知，被告关于涉案工程系包工包料的陈述更符合客观事实。
庭前准备过程中，经法院向原告释明是否追加周月能等利害关系人作为被告参加诉讼，是否需要变更诉讼请求，原告坚持以其与被告之间存在劳务（雇佣）关系主张赔偿，并明确表示不追加周月能等利害关系人作为共同被告。
综上，本院认定涉案工程系被告以包工包料形式发包给第三人的，原告提供的证据不能证明其与被告之间存在劳务关系，至于涉案工程由谁承包，原告为谁提供劳务涉及周月能、袁某等人的利益，在缺乏充足证据的情况下不宜在本案中对该事实进行认定。在此情况下，对本事故造成的损失进行认定也无实际意义，故本院对相关证据和事实也不作审查。
本院认为：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张与被告之间存在劳务关系，但其提供的证据不足以证明该事实，其依据该法律关系要求被告赔偿其损失的相关诉请缺乏相应的依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
驳回原告陈洪开的诉讼请求。
本案受理费2901元，减半收取计1450.50元，由原告陈洪开负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 张小玲
二〇一七年七月二十日
代书记员 宓旭丹