安徽省淮南市谢家集区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0404刑初20号
公诉机关安徽省淮南市谢家集区人民检察院。
被告人郭靖，男，1987年12月5日出生于本市，汉族，高中文化，系张集矿职工，住淮南市八公山区（户籍所在地：淮南市八公山区）。因吸毒于2017年6月22日被淮南市公安局淮舜分局行政拘留五日，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月27日被该局刑事拘留，同年8月2日经淮南市谢家集区人民检察院批准逮捕，当日由淮南市公安局淮舜分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人邵建，安徽铸志律师事务所律师。
按照安徽省淮南市中级人民法院指定管辖的决定，淮南市谢家集区人民检察院以谢检刑诉[2017]321号起诉书指控被告人郭靖犯贩卖毒品罪，于2018年1月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，因被告人郭靖对公诉机关指控的罪名有异议，于2018年2月1日转为普通程序，并于当日公开开庭审理了本案。淮南市谢家集区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告人郭靖及其辩护人邵建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淮南市谢家集区人民检察院指控：
2017年1月至6月，吸毒人员岳某2、岳某1、刘某多次联系被告人郭靖购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），三人先将毒资通过微信转账给郭靖。郭靖再联系杨某（另案处理）购买甲基苯丙胺，两人一般是以800元/3克的方式交易。郭靖将收到的毒资在扣除自己的“跑腿费”后，会通过微信转账给杨某，在每次取得甲基苯丙胺后，会扣掉1克左右用于自己吸食，将剩余的部分给岳某2等人。具体如下：
一、2017年1月5日至6月21日，岳某1先后10次通过微信转账11050元给被告人郭靖用于购买甲基苯丙胺。郭靖将其中的8900元通过微信转账给杨某，从杨某处购买甲基苯丙胺约33克，扣掉10克左右用于自己吸食，将剩余约23克甲基苯丙胺交给岳某1。
二、2017年4月14日至6月20日，岳某2先后7次通过微信转账6950元给被告人郭靖。郭将其中的5750元通过微信转账给杨某，从杨某处购买甲基苯丙胺约21克，扣掉7克左右用于自己吸食，将剩余的约14克交给岳某2。
三、2017年5月9日、16日，刘某先后两次通过微信转账1350元给被告人郭靖。郭将其中的1300元通过微信转账给杨某，从杨某处购买甲基苯丙胺约4.5克，扣掉1克左右用于自己吸食，将剩余的约3.5克交给刘某。
针对上述事实，公诉机关提供的证据如下：1、物证：手机一部；2、书证：扣押物品清单、提取笔录、微信转账记录、现场检测报告书、行政处罚决定书、户籍证明、归案经过等；3、证人杨某、岳某1、岳某2、刘某的证言；4、被告人郭靖的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人郭靖违反国家毒品管理法规，向他人贩卖甲基苯丙胺40.5克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人郭靖对公诉机关指控其贩卖毒品的事实及罪名辩解称：其仅是帮助他人代购毒品，没有获利，其行为构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪；其因吸食毒品被抓获，主动交代了帮助他人代购毒品的行为，构成自首。
辩护人认为：被告人郭靖帮助他人代购毒品的行为构成非法持有毒品罪；起诉书指控的第三起犯罪，因被告人郭靖与买毒品人刘某吸食完毕，故不构成犯罪；被告人郭靖为他人代购毒品的数量应本着就低的原则认定为17克；被告人郭靖归案后在接受公安机关询问时供述了自己的犯罪事实，公安机关以其吸毒对其行政拘留，说明公安机关当时没有掌握郭靖贩毒的线索，应构成自首；建议予以从轻或减轻处罚。
经审理查明：2017年1月至6月，吸毒人员岳某2、岳某1、刘某多次联系被告人郭靖购买毒品甲基苯丙胺，三人先将毒资通过微信转账给郭靖。郭靖再联系杨某（另案处理）购买甲基苯丙胺，两人一般是以800元/3克的方式交易。郭靖将收到的毒资在扣除自己的“跑腿费”后，会通过微信转账给杨某，在每次取得甲基苯丙胺后，会扣掉1克左右用于自己吸食，剩余的部分再交给岳某2等人。具体如下：
一、2017年1月5日至6月21日，岳某1先后10次通过微信转账11050元给被告人郭靖用于购买甲基苯丙胺。郭靖将其中的8900元通过微信转账给杨某，从杨某处购买甲基苯丙胺约33克，扣掉10克左右用于自己吸食，将剩余约23克甲基苯丙胺交给岳某1。
二、2017年4月14日至6月20日，岳某2先后7次通过微信转账6950元给被告人郭靖。郭靖将其中的5750元通过微信转账给杨某，从杨某处购买甲基苯丙胺约21克，扣掉7克左右用于自己吸食，将剩余的约14克交给岳某2。
三、2017年5月9日、16日，刘某先后两次通过微信转账1350元给被告人郭靖。郭靖将其中的1300元通过微信转账给杨某，从杨某处购买甲基苯丙胺约4.5克，扣掉1克左右用于自己吸食，将剩余的约3.5克交给刘某。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并查证属实的证据证实，本院依法予以确认：
1、物证：被告人郭靖作案时使用的vivo手机一部。
2、书证：
（1）淮南市公安局淮舜分局的扣押决定书、物品清单证实：淮南市公安局后岗派出所于2017年6月27日扣押郭靖持有的白色vivo手机一部。
（2）提取笔录证实：2016年6月27日，淮南市公安局淮舜分局对郭靖手机显示的分别与杨某、岳某1、岳某2、刘某的微信转账记录及微信聊天记录进行截屏提取。
（3）微信转账记录证实：郭靖与杨某、岳某1、岳某2、刘某买卖毒品转账的时间及金额。
（4）现场检测报告书证实：2017年6月22日，淮南市公安局淮舜分局对郭靖的尿液采用甲基安非他明检测试剂进行检测，结果呈阳性。
（5）淮南市公安局淮舜分局淮舜公（后岗）行罚决字[2017]114号行政处罚决定书证实：郭靖于2017年5月17日至6月21日期间，因先后多次吸食甲基苯丙胺。该局于2017年6月22日决定：对郭靖予以行政拘留五日。
（6）户籍证明证实：被告人郭靖出生于1987年12月5日，犯罪时已年满十八周岁，系具有完全刑事责任年龄的人。
（7）归案经过证实：2017年6月21日21时，淮南市公安局后岗派出所民警在淮南市八公山区山王镇淮矿村郭靖家中，将涉嫌吸毒人员郭靖抓获。
3、证人证言：
（1）证人杨某的证言证实：我的微信名叫“从头做起”。有一微信名叫“咫尺天涯,莫道无泪”（郭靖），大约是2017年1月份加我的微信。他多次找我买冰毒。他基本上都是用微信联系我,偶尔打电话联系我。之后,就会用微信转账的方式给我转钱,我把冰毒送到约定的地点。约定的地点基本上都在八公山到蔡家岗二通道的路段。从2017年1月份至6月份他总共给我转了20余次帐，每次转账的数额基本上都是800元。每次收到钱后,我按照200元1克的价钱卖给他3克左右的冰毒。共卖给他大概50克冰毒。
（2）证人岳某1的证言证实：我的微信名“二东”，微信号就是手机号139××××6789。我得知郭靖能买到毒品后。自2017年1月份左右开始，让郭靖购买冰毒10次，每次都是用微信转账的方式给他钱。他扣去乘出租车的钱，再扣一些冰毒自己吸食。他乘出租车到张集矿中央区将冰毒交给我。具体买的次数，我微信上都有记录,我一般一次给他转1000元。
（3）证人岳某2的证言证实：我的微信名叫“岳小磊”。我得知郭靖吸毒并能买到冰毒。我就通过微信给郭靖转1000元,他扣去乘出租车的钱,扣一些冰毒吸食,将剩下的冰毒交给我。我让郭靖帮我买了7次毒品。
（4）证人刘某的证言证实：我的微信名是“是什么在纠缠着我”。郭靖帮我购买过两次冰毒，分别是2017年5月9日12时29分,我通过微信给郭靖转了500元;2017年5月16日10时13分,我通过微信给郭靖转了850元。两次都是郭靖将冰毒送到我在淮南市田家庵区淮河新城二期8栋三单元405室的家中，我们在一起吸食一些冰毒。
3、被告人郭靖的供述和辩解：我的微信名叫“咫尺天涯,莫道无泪”。2017年1月至6月，我多次为他人购买毒品,每次得200元(作为交通费、烟钱),毒品是我从杨某处购买。每次我通过微信给杨某转800元钱,杨都会给我3克多一点的冰毒。每次给岳某2、岳某1只有2克多一点,因为我从中扣一点自己吸。我帮岳某1买过10次冰毒，帮岳某2买了7次冰毒。我帮刘某买过两次冰毒，第一次是2017年5月9日,刘某通过微信给我转500元。我买了约2克的冰毒，后我从中扣了大概0.5克左右。我就乘出租车到刘某家中,把冰毒交给刘某,并在他家中和他一起吸食一些。第二次是2017年5月16日,刘某通过微信给我转850元。我买了2.5克的冰毒,从中扣了0.5克左右的冰毒,我就乘出租车到刘某家,把冰毒给刘某，后在他家和他一起吸食了一些。
本院认为：被告人郭靖违反国家毒品的管理法规，向他人贩卖甲基苯丙胺约40.5克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人郭靖犯贩卖毒品罪的犯罪事实及罪名成立，本院依法予以确认。被告人郭靖辩解及辩护人认为，郭靖为他人代购毒品仅收取租车费的行为构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪。经查，被告人郭靖多次为他人代购甲基苯丙胺，其扣除部分费用外，还扣除部分毒品用于自己吸食，应属从中牟利，变相加价贩卖毒品，其行为应构成贩卖毒品罪。故对被告人的辩解以及其辩护人关于此节的辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出被告人郭靖为他人代购毒品的数量应认定为17克及起诉书指控第三起郭靖贩卖毒品给刘某的行为不构成犯罪。经查，被告人郭靖的供述及杨某的供述，以及郭靖与杨某、岳某1、岳某2、刘某的微信转账记录，均能印证郭靖分多次从杨某处购买的甲基苯丙胺约58.5克，去掉从中其扣除约18克自己吸食，交付给岳某1、岳某2、刘某的甲基苯丙胺约有40.5克；起诉书指控的第三起事实，即郭靖分两次贩卖给刘某甲基苯丙胺约3.5克。有郭靖的供述及刘某的陈述、微信转账记录，均能印证其两次从杨某处购买的甲基苯丙胺约4.5克，其两次从中扣除1克左右用于自己吸食，后将余下的甲基苯丙胺3.5克交给刘某后与刘某在一起吸食属蹭吸行为，亦是帮助他人购买毒品，从中牟利，变相加价，其行为显然构成贩卖毒品罪。故对辩护人关于此节的辩护意见，本院不予采纳。认定郭靖贩卖毒品的数量系按照杨某的证言以及郭靖的供述估算的，可以在量刑时酌情考虑郭靖贩卖毒品的数量以及其以贩养吸的情节。被告人郭靖辩解及其辩护人提出：被告人郭靖因吸食毒品被抓获后主动交代帮助他人代购毒品的事实，构成自首。经查，公安机关于2017年6月21日因郭靖吸食毒品将其抓获，6月22日16时50分至17时15分对郭靖进行询问，郭靖供述了帮助他人购买毒品的事实，公安机关于当日18时宣告决定对郭靖行政拘留五日，6月26日决定对郭靖贩卖毒品案立案侦查，6月27日决定对其刑事拘留。郭靖于6月22日接受询问时供述帮助他人购买毒品的事实，可视为自动投案，构成自首，依法可以从轻处罚。被告人郭靖虽辩解其行为构成非法持有毒品罪，其对行为性质的辩解不影响自首的成立。故对被告人郭靖及其辩护人关于具有自首的辩解及辩护意见，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、被告人郭靖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月27日起至2025年12月26日止）。
二、对扣押在案的被告人郭靖供犯罪所用的vivo手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 舒明柱
人民陪审员 朱 民
人民陪审员 邢小艳
二〇一八年四月二十七日
书 记 员 郝灵芝
附《中华人民共和国刑法》相关法律条文:
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。