浙江省武义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0723刑初445号
公诉机关武义县人民检察院。
被告人王强，男，1988年12月3日出生于浙江省奉化市，汉族，高中文化，家住浙江省奉化市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年3月8日被武义县公安局刑事拘留，同年4月5日被依法逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人陈ＸＸ，浙江赞成律师事务所律师。
被告人罗昊，男，1987年6月19日出生于湖南省华容县，汉族，初中文化，家住湖南省华容县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年4月27日被武义县公安局刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人龙伟桥，浙江至上律师事务所律师。
被告人周海，男，1995年1月3日出生于浙江省东阳市，汉族，大专文化，家住浙江省东阳市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年2月24日被武义县公安局刑事拘留，同年3月22日被取保候审。
辩护人李美青，系武义县法律援助中心指派的浙江中义律师事务所律师。
武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2017〕430号起诉书指控被告人王强、周海、罗昊犯非法经营罪，于2017年10月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，转为普通程序，于同年11月9日公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员邓某出庭支持公诉，被告人王强及其辩护人陈ＸＸ、被告人罗昊及其辩护人龙伟桥、被告人周海及其辩护人李美青到庭参加诉讼。现已审理终结。
武义县人民检察院起诉书指控：1、2015年年底至2017年4月，被告人罗昊在无烟草专营许可证的情况下，与上家联系后，通过QQ、微信将中华、利某等香烟销售给被告人王强等人。其中2016年9月15日至2017年1月19日期间，王强通过微信向罗昊转账79120元。
2、2016年4月至2017年3月，被告人王强在无烟草专营许可证的情况下，与被告人罗昊、张某6乐（另案处理）联系后，通过QQ、微信将中华、利某等香烟销售给被告人周海等人。其中2016年9月15日至2017年1月19日期间，王强通过微信向罗昊转账79120元；2016年11月2日至2017年3月5日期间，王强通过微信向张某6乐转账217018元。
3、2016年5月至2017年2月，被告人周海在无烟草专营许可证的情况下，与徐某2（另案处理）、被告人王强联系后，通过QQ、微信将中华、利某等香烟销售给熊某、甘某、方某2、王某1等人。其中周海帮助徐某2销售香烟的金额是2000余元；2016年9月15日至2017年2月23日期间，周海通过微信向王强转账94966元。
公诉机关认为，被告人王强、周海、罗昊违反国家烟草专卖管理法律法规，未经行政主管部门许可，非法销售香烟，被告人王强犯罪情节特别严重，被告人周海、罗昊犯罪情节严重，其行为均已构成非法经营罪，为支持上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述等证据，要求依法惩处。
被告人王强对公诉机关指控的罪名无异议，表示认罪。辩称，其向上家罗昊、张某6乐购买的香烟大部分自吸或者送人，没有进行再销售。其经营香烟的数额只有周海通过微信转账的94966元。其辩护人提出，公诉机关指控被告人王强非法经营香烟数额296138元，情节特别严重，事实不清，证据不足。被告人王强向罗昊、张某6乐购买的香烟大部分是自用或送人，没有用于销售，不构成非法经营香烟。被告人王强销售给周海的香烟数额是94966元，非法经营，情节严重。被告人王强归案后如实供认，认罪态度较好，并向公安机关预交款20万元，请求从轻处罚，适用缓刑。
被告人罗昊对公诉机关指控的事实和罪名无异议，表示认罪。辩称，其销售香烟的收入中，还有经授权销售的食品类的普洱茶烟有几千元至一万元的收入，这些是正当收入。其辩护人提出，公诉机关指控被告人罗昊犯非法经营罪不当，罗昊等人销售的是假烟，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。被告人罗昊在销售香烟时，有一部分是经授权经营的普洱茶烟，是合法的收入有一万元应扣除。罗昊在归案后认罪态度较好，请求对其从轻处罚。
被告人周海对公诉机关指控的事实和罪名无异议，表示认罪。辩称，王强卖给其的香烟有一部分自用。其辩护人提出，被告人周海归案后能够如实认罪，向公安机关预交款9.5万元，请求对其从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：
1、2015年12月至2017年4月，被告人罗昊无证经营香烟，其通过上家，利用QQ、微信将中华、利某等香烟销售给被告人王强等人。其中2016年9月15日至2017年1月19日，王强用微信向罗昊汇款人民币79120元。
2、2016年5月至2017年3月，被告人王强无证经营香烟，其通过上家被告人罗昊及张某6乐（已判刑），利用QQ、微信将中华、利某等香烟销售给被告人周海等人。其中2016年9月15日至2017年1月19日，王强用微信向罗昊汇款人民币79120元。2016年11月2日至2017年3月5日，王强用微信向张某6乐汇款人民币217018元。
3、2016年5月至2017年2月，被告人周海无证经营香烟，其通过上家被告人王强及徐某2（另案处理），利用QQ、微信将中华、利某等香烟销售给熊某、甘某、方某2、王某1等人。其中周海为徐某2销售香烟金额人民币2000余元。2016年9月15日至2017年2月23日，周海用微信向王强汇款人民币94966元。
案发后，在公安机关侦查期间，被告人王强退款人民币20万元，被告人周海退款人民币9.5万元。
证明以上事实的证据有：1、书证户籍证明、归案经过、扣押决定书及清单、聊天记录、转账记录截图、退款发票等，分别证实三被告人的身份及被抓获归案；武义县公安局扣押三被告人的手机、电脑、银行卡等作案工具及香烟物品；被告人周海销售香烟的聊天记录、汇款记录；被告人王强、周海分别退款20万元、9.5万元。2、书证宁波银行交易明细，证实被告人王强销售香烟非法获利人民币145880元。3、同伙张某6乐的供述及财付通数据，证实2016年10月以来，其通过下家昵称A燕十三（王强）等人销香烟，其中，王强用微信向其汇款217081元。4、同伙徐某2的供述，证实2016年5月至6月，其通过周海销售香烟共计2000余元。5、证人熊某、甘某、王某1、陈某1、陈某2、陈某3、郑某、应某、吴某1、陈某4、季某、张某1、余某、张某2、奚某、张某3、吴某2、黄某1、陈某5、王某2、贺某、潘某、江某、朱某、方某1、罗某、沈某1、苏某、金某、刘某、代某、范某1、韦某、黄某2、王某3、吴某3、翁某、周某1、唐某1、陆某、程某、汪某、叶某、周某2、雷某、张某4、张某5、沈某2、林某、舒某、唐某2、许某、姚某、徐某1等人的证言，证实在2016年6月至2017年2月，其通过微信向周海（昵称A燕十三全面接单）购买香烟并汇款。6、被告人王强的供述，供认其在2016年5至6月开始，利用微信销售香烟，其中通过下家周海销售香烟价值10万余元，直至案发总共销售香烟在30万元左右，获利10余万元，宁波银行卡内的都是销售香烟的收入。7、被告人罗昊的供述，供认其在2015年12月以来，利用微信销售香烟，其中通过下家王强（昵称A燕十三）销售香烟价值5万元左右，总共销售香烟20万元左右，获利10万元左右。8、被告人周海的供述，供认其在2016年5至6月开始，上家王强通过其销售香烟价值10余万元，其获利5万元左右。9、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实甘某向周海购买的软红长嘴利某为假卷烟，熊某向周海购买的朝鲜烟为真品卷烟，武义县扣押王强的香烟，其中利某7条5包为假卷烟。10、搜查笔录、视频、照片，证实公安民警对王强的住所及车辆、罗昊、周海的住所进行搜查，扣押王强的三星S7、A800手机各1只、电脑主机2台、显示屏1只、银行卡2张、中华、利某等香烟10条6包；扣押罗昊苹果4手机、苹果6手机各1只、三星手机、VIVO手机各1只、银行卡3张；周海苹果6高仿手机、苹果6手机各1只、银行卡1张、香烟5包。11、电子证物检查笔录，经查被告人王强电脑硬盘，其通过10余个QQ号联系上家销售香烟或者让周海等下家为其销售香烟。12、财付通账户数据光盘，证实王强在2016年9月至2017年1月汇给上家吴某4香烟销售款人民币79120元；周海在2016年2月至2017年2月汇给上家王强香烟销售款人民币94966元；王强在2016年11月至2017年3月汇给上家张某6乐香烟销售款人民币217018元。以上证据均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，足以认定。
针对被告人王强及其辩护人、被告人周海、被告人罗昊及其辩护人提出的辩护意见，根据本案事实和证据，作出评判意见如下：1、关于被告人王强及其辩护人提出被告人王强向上家罗昊、张某6乐购买的香烟大部分自用和送人，不构成非法经营，只有其下家周海转账给王强的94966元才构成非法经营的辩护意见。经查被告人王强的供述，其自2016年5月以来销售香烟共计30万元以上，获利10多万元，与书证宁波银行交易明细、财付通账户数据、电子证物检查光盘、王强销售香烟的记录等证据，能够相互印证被告人王强给上家罗昊、张某6乐销售香烟数额共计人民币296138元。而公诉机关认定被告人王强非法经营香烟的数额，是从王强转账给上家罗昊的2016年9月15日至2017年1月19日起计算；王强转账给上家张某6乐是从2016年11月2日至2017年3月5日起计算，明显少于被告人王强自2016年5月开始非法经营香烟的时间，已经有利于被告人王强的认定。再者，被告人王强在宁波银行的交易明细记录，证实王强非法获利共计人民币14.5万元，与其供述的利润10多万元相吻合，进一步证明公诉机关上述指控的事实。据此，被告人王强及其辩护人的上述辩护意见不成立，均不予采纳。2、关于被告人罗昊的辩护人提出罗昊销售香烟的数额中有部分是普洱茶烟的合法收入应扣除的辩护意见。经查被告人罗昊的供述，其称普洱茶烟销量很少，可以忽略不计。而其通过微信销售香烟的记录中几乎没有销售普洱茶烟的记录，在庭审中，被告人罗昊也无法说明普洱茶烟销售的数量，以及提供相应的证据证实。3、关于被告人罗昊的辩护人提出被告人罗昊销售的是假烟应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚的辩护意见。虽然三被告人讲到有部分香烟是假烟，但是经过鉴定的香烟中，只有8条5包香烟是假卷烟，未达到销售伪劣卷烟等烟草专卖品，销售金额在5万元以上的定罪规定，不以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。以上，被告人罗昊及其辩护人的相关辩护意见不成立，均不予采纳。4、关于被告人周海辩称其给上家销售香烟时有部分香烟是买来自用的辩解意见。根据证人熊某、甘某、王某1、陈某1、陈某2、陈某3、郑某、应某、吴某1、陈某4、季某、张某1、余某、张某2、奚某等54名证人的证言、书证微信销售香烟记录、财付通账户数据等证据，证实公诉机关指控被告人周海香烟销售数额人民币94966元。在庭审中，被告人周海也无法证明其自用香烟的数量。为此，被告人周海的辩解不成立，不予采纳。
本院认为，被告人王强、罗昊、周海违反国家烟草专卖管理规定，未取得烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，其中，被告人王强非法经营香烟，情节特别严重，被告人周海、罗昊非法经营香烟，情节严重，系共同犯罪，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人王强在庭审中虽有辩解，仍表示认罪，退出了违法所得，其辩护人请求对被告人王强从轻处罚的辩护意见，予以采纳，但不能适用缓刑。被告人罗昊归案后和庭审中如实供述，其辩护人请求对被告人罗昊从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人周海归案后和庭审中如实供述，退出了违法所得，其辩护人请求对被告人周海从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。根据被告人周海的犯罪作用、悔罪表现、退赃等情节，判处其缓刑应不致再危害社会，予以宣告缓刑。为维护市场经济秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月8日起至2022年3月7日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人罗昊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月27日起至2018年10月26日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人周海犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后三日内缴纳）；
四、武义县公安局扣押在案的被告人王强、周海的违法所得人民币14.5万元、5万元，由扣押单位予以没收，上缴国库。被告人罗昊的违法所得人民币5万元继续追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱春武
人民陪审员 刘昌其
人民陪审员 章伟军
二〇一七年十二月五日
代书 记员 祝宏露
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附：
（2017）浙0723刑初445号刑事判决书适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。