湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂恩施中刑终字第00058号
抗诉机关建始县人民检察院。
原审被告人邓某，农民。因本案中的寻衅滋事行为于2011年7月7日被行政拘留15日，并处罚款人民币1000元。2013年3月7日因涉嫌敲诈勒索被刑事拘留，同年3月22日被建始县公安局取保候审，同年7月5日被建始县人民检察院取保候审，同年10月14日被建始县人民法院取保候审。2014年2月25日经建始县人民法院决定，同日由建始县公安局对其执行逮捕。现羁押于建始县看守所。
辩护人杨卓章，湖北广润律师事务所律师。
建始县人民法院审理建始县人民检察院指控原审被告人邓某犯聚众斗殴罪、敲诈勒索罪一案，于2014年3月7日作出（2013）鄂建始刑初字第00246号刑事判决。宣判后，建始县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派代理检察员张海啸、张燕妮出庭履行职务，原审被告人邓某及其辩护人杨卓章到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定：㈠寻衅滋事
2011年7月，被告人邓某从其玩伴李红处得知李红与其男朋友黄某在闹矛盾，为逞强，邓某便自行想“教训”一下黄某。同年7月5日18时许，邓某邀约龚某、范某在业州镇晨龙钟表厂大门外找到黄某，邓某打了黄某几耳光后离开。当晚20时许，黄某与李红在一起时，黄某要李红将邓某叫到业州镇民族风情街给其道歉。当晚22时许，邓某以为黄某准备邀人打他，遂邀约龚某、范某及秦某甲（16岁）、秦某乙、向某等人一起到民族风情街。邓某、秦某甲、龚某先到达现场后随即对黄某实施殴打，殴打中，龚某和邓某持砍刀砍击黄某腿部，致黄某左胫骨骨折，黄某在此过程中一直未还手。
案发后，被告人邓某等人给被害人黄某赔偿了医疗费等各项经济损失共计人民币3500元。建始县公安局因邓某的前述行为，以寻衅滋事对其行政拘留十五日，并处罚款人民币1000元。
㈡敲诈勒索
2011年，被告人邓某因前述行为被行政拘留期满后，认为自己是帮李红“出气”才受到处罚并产生了经济损失，遂向李红索要钱财。2013年3月6日22时许，邓某在业州镇学苑路二街巷口遇见李红，遂将李红拦住，采用殴打、威胁等手段向李红索要现金人民币10000元。公安机关接警后，当场将邓某抓获，邓某未取得财物。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人黄某的陈述笔录。证明：2011年7月3日晚，黄某得知其女朋友李红在和他谈恋爱的同时还在和别人谈恋爱，很生气，和李红发生了争吵。7月5日下午18时许，在本县晨龙钟表厂门口，李红的玩伴邓某打了黄某几耳光，并要他以后不要再骚扰李红了。当晚20时许，黄某和李红在民族风情街见面后，黄某对李红说，“邓某打我的事就算了，你把邓某喊来给我道个歉”。接着李红就给邓某打电话。当晚22时许，邓某和二名男青年来到民族风情街，邓某一到就打了黄某几耳光，接着邓某三人一起对黄某拳打脚踢，黄某没有还手，黄某的左腿膝盖处和右小腿被砍刀砍伤了。
2、证人龚某的证言笔某证明：2011年7月5日下午18时许，邓某邀约龚某、范某一起到晨龙钟表厂门口，邓某打了一名男青年两耳光。当晚22时许，邓某以下午打的那个人要打他为由，喊龚某、秦某甲、秦某乙、向某等人到民族风情街去帮忙，邓某、秦某甲、龚某三人先到民族风情街，邓某一到就打了一堆人里一个男青年一耳光，接着秦某甲和邓某一起对男青年拳打脚踢，龚某拿砍刀砍了男青年小腿一刀，邓某抢过龚某手里的砍刀砍了男青年左腿膝盖处两刀，男青年没有还手，男青年周围的人没有动手。
3、证人秦某甲的户籍资料及证言笔某证明：2011年，秦某甲刚满16周岁。同年7月5日晚22时许，秦某甲和秦某乙、向某等人在业州镇“金蜘蛛”网吧上网。邓某给秦某甲打电话，要他和秦某乙、向某等人到民族风情街帮他打架。后来，秦某甲和邓某、龚某三人先到民族风情街，看到有五、六个男青年站在路边上，邓某冲过去打了其中一个男子一耳光，接着秦某甲踢了那个男子背上几脚，龚某拿砍刀砍了那个男子小腿几刀，邓某抢过龚某手里的砍刀也砍了那个男子小腿几刀，那个男子没有还手，那个男子周围的人也没有动手。三人准备走的时候，秦某乙、向某、范某等人才来。另证明，邓某叫秦某甲他们去打那个男子是为了一个女孩的事逞强。
4、证人向某、秦某乙的证言笔某证明：2011年7月5日晚上22时许，秦某甲、向某、秦某乙等人在业州镇“金蜘蛛”网吧上网，秦某甲接了个电话后叫他们去民族风情街打架。后来，邓某、龚某、秦某甲先到民族风情街去。秦某乙、向某等人赶到民族风情街的时候，邓某、龚某、秦某甲已经打完了准备走，地上躺着一个男青年，应该是他们三人打的。
5、证人范某的证言笔某证明：2011年7月5日下午18时许，邓某邀约范某和龚某一起到了晨龙钟表厂门口，邓某打了一名男青年两耳光。当晚20时许，邓某、龚某、范某在一起玩，邓某接了个电话，对范某他们说下午被打的那个男青年找了他的老大在民族风情街要找邓某打架。后来，邓某他们在民族风情街又打了那个男青年。范某到民族风情街时，邓某他们已经打完了。
6、证人暨被害人李红的陈述笔录。证明：2011年6月，李红与邓某及其女朋友等人玩耍时，谈到了与其男朋友黄某有矛盾，邓某就说帮李红解决，但李红未要邓某打黄某。同年7月5日下午18时许，在晨龙钟表厂门口，邓某打了黄某两耳光。当晚20时许，李红和黄某在民族风情街见面后，黄某对李红说，“邓某打我的事就算了，你把邓某喊来给我道个歉”。李红就给邓某打电话说黄某要他到民族风情街来一下。后来，邓某找人在民族风情街又把黄某打了一次，把黄某打伤了。李红配合公安机关把邓某抓到了，邓某被行政拘留了15天。邓某从拘留所出来后找到李红，说他们为帮李红打黄某被拘留了，还交了罚款和给黄某赔偿了医药费，要李红给他补钱，李红没给。2013年3月6日晚22时许，李红和其男朋友何某及周某、肖某等人从业州镇“老五夜市”宵夜出来，在学苑路二街巷口，邓某拦住李红，打了李红一耳光，要李红给10000元钱，不然就要李红跟着他走，李红被逼的没办法，给一个外地朋友打电话借钱，那个朋友帮她报了警。
7、被告人邓某指认作案工具的照片及扣押物品清单。证明：邓某等人砍伤被害人黄某的砍刀已被公安机关扣押。
8、被害人黄某的病历资料、伤情照片及建始县公安局业州城区派出所出具的关于黄某伤情的情况说明。证明：被害人黄某的左胫骨骨折。
9、协议书及收条。证明：邓某等人给黄某赔偿了医疗费等各项经济损失共计人民币3500元。
10、建公（城区）行决字（2011）第320号公安行政处罚决定书、行政拘留执行回执及湖北省非税收入专用票据。证明：邓某因寻衅滋事被行政拘留十五日，并处罚款1000元。
11、证人周某、何某的证言笔某证明：2013年3月6日22时许，周某、何某与李红等人从“老五夜市”宵夜出来，在业州镇学苑路二街巷口，邓某拦住李红，要李红还10000元钱，李红就打电话借钱，不久，派出所的民警就过去了。
12、证人袁某的证言笔某证明：2013年3月6日22时许，袁某和邓某从“老五夜市”宵夜出来。在业州镇学苑路二街巷口，邓某拦住了一个穿红衣服的女孩。袁某听到他们之间谈话的意思是邓某以前帮那个女孩打架被拘留了几天，邓某找女孩要补偿费10000元，如果不给的话就把女孩带走，那个女孩就打电话借钱，不久，派出所的民警就到了。
13、证人肖某的证言笔某证明：2013年3月6日22时许，肖某和李红等人从“老五夜市”宵夜出来，在业州镇学苑路二街巷口，一个男孩拦住李红，打了李红一耳光，找李红要钱。
14、证人余某的证言笔某证明：余某是李红的父亲。余某不认识邓某，但知道叫邓某的人。2011年夏天，李红下班回家，邓某等人也跟到家里，邓某说他们帮李红打架，李红帮派出所抓到了他们，邓某逼李红给钱，李红没给。
15、现场勘查笔录、现场草图及现场照片。证明：被告人邓某敲诈勒索李红钱财的现场状况。
16、建始县公安局业州城区派出所出具的关于被告人邓某被抓获的情况说明。证明：邓某在业州镇学苑路二街巷口敲诈勒索李红钱财时被当场抓获。
17、户籍资料。证明：黄某、李红、邓某的身份情况。
18、被告人邓某的供述笔录。证明：2011年7月5日下午16时许，邓某从其玩伴李红处得知其男朋友黄某纠缠李红，自行产生了要“教训”黄某的念头，不是李红指使的。当日下午18时许，为了逞强，邓某、范某、龚某在本县晨龙钟表厂门口找到黄某，邓某打了黄某两耳光，并叫黄某以后不要缠着李红了。当晚20时许，李红给邓某打电话说黄某要他到民族风情街去。当晚22时许，邓某以黄某喊人要打他为由喊龚某、秦某甲、秦某乙、向某、范某等人赶到民族风情街，看到黄某后，邓某上去就打了黄某肩膀上一拳，接着龚某和秦某甲也上来和邓某一起对黄某拳打脚踢，龚某拿砍刀朝黄某砍了几刀，邓某拿过龚某手里的砍刀朝黄某左腿膝盖处连砍两刀，黄某没有还手。当时黄某周围站有四、五个男青年，邓某以为是黄某喊的准备打他的人，但他们没有动手，也没有说话。后来李红帮公安机关抓到了邓某他们，邓某他们被行政拘留了，还罚了款，给黄某赔偿了医药费。邓某从拘留所出来后，要李红给他补钱，并跟着李红到其家里逼李红给钱，李红没给。2013年3月6日22时许，邓某从“老五夜市”宵夜出来，在业州镇学苑路二街巷口，拦住李红，打了李红一耳光，要李红给10000元钱，不然就要李红跟着他走。在李红打电话找朋友凑钱的时候，警察就来把邓某带到了派出所。
原审认为，被告人邓某在公共场所持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪；被告人邓某以非法占有为目的，采取对被害人实施殴打、威胁的方法，强行索取现金人民币10000元，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪。公诉机关指控邓某殴打黄某的行为构成聚众斗殴罪，定性不准。从邓某如何产生犯意直到实施殴打的整个过程进行分析，邓某的行为属典型的无事生非，随意殴打他人，且被害人在本案中并无过错及其他不当行为，邓某的该行为性质更符合寻衅滋事的特征。邓某犯数罪，应数罪并罚。邓某在寻衅滋事犯罪中致被害人受伤，应酌情从重处罚；寻衅滋事案发后，给被害人赔偿了一定的经济损失，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。邓某在实施敲诈勒索犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；在敲诈勒索犯罪过程中使用了暴力，应酌情从重处罚。邓某归案后坦白了其所犯两罪的主要犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可对两罪从轻处罚。公诉机关基于邓某殴打黄某的行为构成聚众斗殴罪而提出的量刑建议，不予采纳；关于对邓某犯敲诈勒索罪在拘役6个月以下判处的量刑建议偏轻，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第㈠项、第二百七十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第㈣项、第八条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第八条之规定，认定被告人邓某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；犯敲诈勒索（未遂）罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币2000元。
一审宣判后，建始县人民检察院提出抗诉：1、一审判决认定被告人邓某犯寻衅滋事罪定性有误。邓某2011年7月5日18时许打黄某耳光的行为属于无事生非，随意殴打他人的情形。但当日22时许邓某对黄某的殴打行为是受到黄某的电话邀约，主观上认为黄某在组织人员欲对自己实施报复，客观上召集人员、携带凶器到约定地点，对黄某实施殴打，致其右小腿受伤、左胫骨骨折。该行为属于典型的逞强斗狠，犯意和犯罪对象均有明确的指向性，并且造成了扰乱公共秩序的后果，符合聚众斗殴罪的构成要件。2、一审判决遗漏被告人邓某曾因本案被行政处罚的事实，适用法律错误。根据行政处罚法第二十八条第二款之规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。原判对邓某并处罚金2000元，但未折抵其已缴纳的罚款1000元，属适用法律错误。
恩施土家族苗族自治州人民检察院经审查后，认为建始县人民检察院抗诉正确，予以支持。理由如下：1、一审判决定性错误。原审被告人邓某因得知李红与其男友黄某闹矛盾，为帮李红教训黄某而打其耳光，黄某等人遂邀约邓某到建始县业州镇民族风情街解决此事，邓某认为黄某准备报复便召集人员一同前往，见黄某周围人员聚集，遂与同伙上前持刀殴打黄某，黄某召集的人员因害怕未敢动手而散。邓某的行为并非“无事生非，随意殴打他人”，应定性为聚众斗殴罪。2、一审判决量刑畸轻。邓某聚众当街持械殴打黄某，其行为符合聚众斗殴罪第㈣项规定，应当对其在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。
原审被告人邓某的辩护人杨卓章认为，邓某的行为既不构成聚众斗殴，也不构成寻衅滋事，而应定性为故意伤害。并于二审当庭提交了长梁乡金塘村委会出具的证明一份，拟证实邓某家庭困难（被判刑后，其妻已离家出走，三岁幼子无人抚养，母亲因肿瘤动过大型手术，岳母系聋哑人），请求从轻处理。
经审理查明：
㈠寻衅滋事
2011年7月，原审被告人邓某从其玩伴李红处得知李红与男友黄某在闹矛盾，遂承诺帮其解决此事。同年7月5日18时许，邓某邀约龚某、范某在建始县业州镇晨龙钟表厂大门外见到黄某，邓某一把将黄某从摩托车上揪下来，打了黄某几耳光，并警告其不要再纠缠李红，然后离开。当晚20时许，黄某要求李红将邓某叫到民族风情街给其道歉。邓某、范某骑摩托车赶到民族风情街后，邓某从车上拿起一把砍刀架在黄某的脖子上，说：“你很叼是不是？”黄某连忙称是其哥哥要喊他过来的，邓某遂要求黄某将其哥哥叫来。邓某在等待的过程中，给黄某打电话询问其所在位置并催促其快点，声称若耍他的话，以后见黄某一次就打一次。当晚22时许，黄某因担心邓某以后会打他，遂电话告知其在民族风情街。邓某接到电话后，以为黄某意欲报复，遂邀约龚某、范某及秦某甲（16岁）、秦某乙、向某等人一起到民族风情街。邓某、秦某甲、龚某先到达现场后随即对黄某实施殴打。殴打中，龚某和邓某持砍刀砍击黄某腿部，致黄某左胫骨骨折，黄某在此过程中一直未还手。
案发后，原审被告人邓某等人给黄某赔偿了医疗费等各项经济损失共计人民币3500元。建始县公安局因邓某的前述行为，以寻衅滋事对其行政拘留十五日，并处罚款1000元。
㈡敲诈勒索
2011年，原审被告人邓某因前述行为被行政拘留期满后，认为自己是帮李红“出气”才受到处罚并产生了经济损失，多次找李红索要钱财未果。2013年3月6日22时许，邓某在业州镇学苑路二街巷口遇见李红，遂将李红拦住，采用打耳光、言语威胁等手段向李红索要现金人民币10000元。公安机关接警后，当场将邓某抓获，邓某未取得财物。
认定上述事实的证据与原判一致，定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于原审被告人邓某殴打被害人黄某的行为性质问题。根据刑法及相关司法解释规定，聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相殴斗，破坏公共秩序的行为；寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或者任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为，一般出于寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等目的；故意伤害罪，是指故意非法伤害他人身体并达到一定的严重程度、应受刑罚处罚的行为。本案中，原审被告人邓某供述在钟表厂门口为何要动手打黄某时表示，“因为我想到当时我女朋友和李红在旁边，我为了耍二、斗狠，表现给她们看”；在供述到民族风情街看见黄某周围有四五个人但并未动手，为何还要殴打黄某时，邓某表示，“因为我觉得我们这边的人多，黄某那边的人根本搞不过我们，也就是为了耍威风”。根据黄某的陈述，其玩伴何佳平和邱瑞当晚8点时在场，黄某挨打后何佳平打电话喊了几个男青年，但都只来一下就走了，这时邓某给黄某打电话进行威胁，黄某担心邓某认为黄某耍他，于是告诉邓某其在民族风情街。可见，从黄某的陈述及实际结果看，黄某并无召集人手后邀约邓某互殴的意图和行为。邓某对黄某实施殴打、恐吓，其行为具有连续性，目的是为了寻求刺激、显示威风，与聚众斗殴中一般出于争霸一方、报复他人等目的，以及相互斗殴的客观行为表现，存在明显的区别。邓某耍威风、寻求刺激的动机和目的，也有别于辩护人所提出的故意伤害罪的定性。因此，原审被告人邓某持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，原判改变原公诉机关的起诉罪名，是正确的。检察机关提出邓某殴打黄某的行为应定性为聚众斗殴罪的抗诉意见，辩护人提出应定性为故意伤害罪的辩护意见，均不能成立。建始县人民检察院提出的邓某被行政处罚的罚款1000元应折抵罚金的问题，因本案的罚金系对敲诈勒索罪的处罚，故不存在折抵的问题。辩护人所提邓某家庭困难、请求从轻处罚的意见，因家庭困难并非法定从轻或者减轻处罚情节，且原判根据本案的犯罪性质及情节，已对邓某予以从轻处罚，罪刑能相适应，故本院对该辩护意见不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈠项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋 祖 军
审判员 杨铭代理审判员滕辉
二〇一四年七月十六日
书记员 李 敏