河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第567号
上诉人（原审被告、反诉原告）巩义市第一建筑有限公司。
法定代表人李永生，董事长。
委托代理人张在忠，巩义市孝义第三法律服务所法律工作者。
委托代理人焦占恒，该公司项目经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王ＸＸ，男，汉族，1963年12月3日出生。
委托代理人郅应勋，河南星光律师事务所律师。
委托代理人康建乔，河南星光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵木敬，男，汉族，1963年9月4日出生。
上诉人巩义市第一建筑有限公司因与被上诉人王ＸＸ、赵木敬建设工程施工合同纠纷一案，不服巩义市人民法院（2014）巩民初字第674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巩义市第一建筑有限公司（以下简称一建公司）的委托代理人张在忠、焦占恒，被上诉人王ＸＸ的委托代理人郅应勋、康建乔，被上诉人赵木敬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：王ＸＸ于2012年承包一建公司承建的清华园建设工程中的防水工程，工程施工完毕后，因工程款的结算问题，双方发生矛盾，王ＸＸ诉至法院。王ＸＸ称防水工程施工完毕后，经一建公司验收并为其出具了工程量及工程款结算清单，根据结算清单，一建公司共应支付王ＸＸ工程款102077元，现一建公司已支付6万元工程款，尚欠42077元工程款未付。王ＸＸ为证明其诉讼请求，提交“清华园工地王ＸＸ地下室底板及外墙面防水工程量清单”、“清华园工程王ＸＸ做防水工程量清单”各一份，在这两份清单中注明有防水工程的施工面积以及单价，赵木敬在该两份清单上签名并注明日期为2014年1月29日。在“清华园工地王ＸＸ地下室底板及外墙面防水工程量清单”中底部注明有：“总计：贰万玖仟肆佰玖拾捌元，春节付2万，余9498元。”在“清华园工程王ＸＸ做防水工程量清单”中底部注明有：“合计：74499-1920=72579元，已付6万元，巩义市第一建筑有限公司，清华园项目部，2012年12月29日”，其中“已付6万元”处，数字“6”有修改。对于此处修改，王ＸＸ称系一建公司、赵木敬修改，实际是支付了4万元。一建公司辩称该处修改是在支付王ＸＸ工程款之前修改的，且此份证据其它地方也有修改，实际是支付了6万元，共支付王ＸＸ了8万元。赵木敬辩称此处4万改成6万是因为王ＸＸ于2012年10月22日取款2万元，没有往清单上统计，因此修改为6万元。
一建公司提交三份取款条用以证明王ＸＸ实际取款8万元，其中2012年1月17日取款条载明：“借据，2012年元月17日，今借到巩义一建清华园工程人民币（大写）贰万元整，￥20000元，借款用途说明：予取2012年11月17日前清华园①18331元②5220元③3306元④2640元﹤余9498元﹥，借款人王ＸＸ”；2012年10月22日取款条载明：“借据，2012年10月22日，第2号，今借到巩义一建清华园工程人民币（大写）贰万元整，￥20000元，借款用途说明：王ＸＸ予取做防水工程款，借款人王ＸＸ”；2013年2月7日取款条载明：“借据，2013年2月7日，第3号，今借到巩义一建清华园工程人民币（大写）肆万元整，￥40000元，借款用途说明：王ＸＸ防水工程款，借款人王ＸＸ”。王ＸＸ对2012年1月17日取款条及2013年2月7日取款条予以认可，对2012年10月22日取款条的真实性有异议。在诉讼过程中，王ＸＸ对2012年10月22日借据中借款人签章处的签名是否为王ＸＸ书写申请司法鉴定，河南蓝天司法鉴定中心于2014年11月5日出具豫蓝鉴文（2014）字第52号司法鉴定意见书，鉴定意见为2012年10月22日借据中借款人签章处的签名不是由王ＸＸ本人书写。王ＸＸ花费鉴定费2000元。一建公司对该鉴定意见不予认可，提交曲有山、李二宏、吴宪军三份证人证言，证明王ＸＸ于2012年10月22日曾到一建公司处取钱。证人证言内容除签名及日期系书写外，其余内容均为打印。一建公司申请曲有山、李二宏出庭作证，证人曲有山、李二宏称其二人均系一建公司工人，证言内容全部由其亲笔书写。一建公司称其在将证人证言打印后，将证人书写的原始证言销毁了。
原审法院分别于2014年4月9日、2014年4月17日对王ＸＸ承包清华园建设工程中的防水工程进行现场勘验，经两次现场勘验，发现14楼屋顶管道连接处、车库出口坡道处有漏水遗留痕迹，未发现漏水现象；厨房、卫生间地板水泥面有空鼓现象发生；在地下室消防水池管道处有漏水现象。王ＸＸ称14楼屋顶管道连接处、车库出口坡道处的水印系原来漏水所留，后经王ＸＸ维修已不漏水；厨房、卫生间地板水泥面有空鼓现象，系其中铺有防水材料，但不漏水；地下室消防水池漏水是因为一建公司所建的混凝土墙与施工规范不符。一建公司、赵木敬在诉讼过程中提交巩义市公安消防大队于2014年1月28日出具的巩公消即字（2014）第031号责令立即改正通知书，其中具体问题处注明：地下消防水池漏水，建议立即处理。一建公司为证明因王ＸＸ防水工程施工不合格导致其进行维修所造成的经济损失29891元，包括有维修费24519元及为试验消防水池是否漏水的试水费4162.22元、电费210元，提交其于2014年6月6日与袁孟磊签订的协议书一份及袁孟磊于2014年6月27日取清华园工程伙房、阳台、卫生间做防水工程款24519元的收据一份。协议书中约定，一建公司将清华园返工、返修3至14层阳台、伙房及卫生间聚乙烯丙纶防水涂料工程，承包给袁孟磊施工，袁孟磊按照要求把原有施工的防水工程，裂缝、起皮、空鼓等不合格材料全部揭掉，垃圾清理干净运走，重新按照规范及图纸要求，用聚乙烯丙纶防水涂料进行施工，面积743平方米，单价为每平方米33元，总价款24519元。
原审法院认为：王ＸＸ承包一建公司承建的清华园建设工程中的防水工程，双方之间形成合法、有效的建设施工合同关系。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案所涉的工程完工后，赵木敬于2014年1月29日为王ＸＸ出具工程量清单两份，注明工程款合计102077元（72579元＋29498元）。一建公司辩称该两份清单未加盖公司印章，项目负责人也未签字，系赵木敬在未得到授权的情况下擅自出具，因赵木敬系一建公司职工，负责算账，王ＸＸ均是在赵木敬处结取工程款，且一建公司并未提供证据证明两份工程量清单系赵木敬擅自出具，故赵木敬出具工程量清单的行为系职务行为，其签字的后果应当由一建公司承担，法院对王ＸＸ提交的两份工程量清单，予以采信。一建公司、赵木敬辩称其于2012年10月22日支付王ＸＸ工程款2万元，所以将清华园工程王ＸＸ做防水工程量清单中已付4万元修改为已付6万元，因经司法鉴定，2012年10月22日借据中借款人签章处的签名不是由王ＸＸ本人书写，且一建公司、赵木敬亦未提供充分证据证明王ＸＸ于2012年10月22日取工程款2万元，故法院对一建公司、赵木敬这一辩称，不予采信。综上，本案所涉的防水工程完工后，一建公司理应按照双方核算的工程金额全额支付王ＸＸ的工程款，未全额支付，构成违约，因王ＸＸ已分别于2012年1月17日、2013年2月7日结取工程款6万元，故王ＸＸ要求一建公司支付剩余工程款42077元（102077元-60000元）的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。因赵木敬出具工程量清单的行为系职务行为，其签字的后果应当由一建公司承担，赵木敬无须对王ＸＸ承担责任，故本院对王ＸＸ要求赵木敬连带清偿工程款的诉讼请求，不予支持。
一建公司对司法鉴定结果有异议，要求重新进行鉴定，因一建公司并未提供充分证据足以反驳该鉴定结论，亦未提供充分证据证明存在符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的重新鉴定的情形，故法院对一建公司要求重新进行司法鉴定的请求，不予准许。赵木敬辩称王ＸＸ于2012年10月22日取款2万元，因此将清单上的4万改成6万，与本院查明的事实不符，故本案司法鉴定费2000元，由一建公司承担。
经现场勘验，王ＸＸ所施工的防水工程地板水泥面出现空鼓现象，王ＸＸ应当对其所施工的防水工程中出现的质量问题承担责任。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。因王ＸＸ未取得建筑资质证书，其不具备承建防水工程的资质和条件，一建公司在将其承建的清华园建设工程中的防水工程承包给王ＸＸ时，未尽到必要的审核和注意义务，对因王ＸＸ施工质量不合格造成的损失，负有一定的责任，根据本案的具体情况，承担30%的责任为宜，因此，对于一建公司提出反诉要求王ＸＸ赔偿一建公司对阳台、伙房及卫生间不合格防水工程进行维修所造成的经济损失，应认定为17163.3（24519×70%）元。对于一建公司要求王ＸＸ支付因试验消防水池是否漏水的试水费4162.22元、电费210元，因一建公司未提供证据予以证明，且王ＸＸ对此不予认可，故法院对一建公司的此项反诉请求，不予支持。关于一建公司提起反诉要求王ＸＸ对所施工的消防水池工程进行返工，一建公司未提供证据证明消防水池漏水系王ＸＸ施工的防水工程质量不合格所导致，且王ＸＸ对此亦不予认可，故法院对一建公司的该项反诉请求，不予支持。
一建公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决有据不认定，事实认定错误。（一）原审在案件审理期间，对施工现场进行了勘验，当事人双方已签订认可，地下室消防水池管到处有漏水现象，但原审法院却认定上诉人未提供证据证明消防水池漏水是被上诉人施工的防水工程质量不合格所致。（二）原审法院对于上诉人提交的巩义市公安消防大队2014年1月28日发出的地下消防池漏水立即处理的通知书不予认可证据效力。（三）对被上诉人2012年10月22日签名领取的2万元票据，其认为没有领取，而上诉人申请的多名证人出庭作证证明其领取了该款项，但原审法院对该证词既未否定也未肯定，最终也未作证据认定。二、原审法院驳回上诉人重新鉴定申请，显系剥夺当事人权利。上诉人对本案的司法鉴定结论不服，提出重新鉴定申请，是法律赋予上诉人的权利，而原审法院驳回上诉人重新鉴定申请。三、原审法院判决实体错误且不公平。（一）原审法院剥夺了上诉人对本案的司法鉴定异议，导致事实认定错误。（二）原审法院有证据不认定，最终驳回上诉人反诉被上诉人对消防水池重新返工修理主张。（三）原审法院驳回上诉人因试验消防水池是否漏水而发生的水、电费主张依然错误。请求二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人王ＸＸ答辩称：一、一审法院对案件基本事实认定清楚、正确。施工现场的勘验笔录中虽记载“在地下室消防水池管道处有漏水现象”，但漏水原因不必然是由于被上诉人所做防水工程质量不合格造成。勘验笔录中记载的是管道处有漏水现象，不是漏水成因。造成这种问题的原因有很多，建筑施工质量或管道安装不当等都能造成漏水现象，因此一审法院不可能仅以管道处有漏水现象就将漏水原因归咎于防水工程的施工者即答辩人。同样的道理，2014年1月28日巩义市公安消防大队发出的消防漏水改正通知书，只能表明水池有漏水现象，不能证明为什么漏水，以及是什么原因造成漏水，所以综上，一审法院认定事实正确。二、证人证言依法不能否定书证，更不能否定鉴定意见。一审查明，上诉人一审时的证人曲有山、李二宏均系上诉人员工，三份证言除签名及日期外，均系打印，且不是证人本人打印而是上诉人打印；上诉人称有原始证言被自己销毁了。基于此，上诉人证人证言不仅根本不具备法定的形式要件，而且不能证明证言反映的是证人的真实意思，其效力不言自明。鉴定意见的结果确认了借款人处的签名不是王ＸＸ书写。上诉人试图用前述充满瑕疵、不具证据效力的证人证言作为提出重新鉴定的理由，一审法院当然不会接受。请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：关于一建公司是否在2012年10月22日支付王ＸＸ2万元工程款的问题，由于2012年10月22日借据中的签名已经司法鉴定非王ＸＸ本人书写，一建公司也未提供充分证据反驳鉴定结论，王ＸＸ亦不承认领取该工程款因此，现有证据不能证明王ＸＸ在2012年10月22日领取2万元工程款。消防水池漏水原因双方认识不一，现有证据无法证明漏水系王ＸＸ施工所致，故对于一建公司要求王ＸＸ返工的诉求本院不予支持。由于一建公司将防水工程承包给没有资质的王ＸＸ，造成损失，原审判决酌定其承担30%的责任并无不当。综上，一建公司上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1126元，由巩义市第一建筑有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 怡
审判员 石红振
审判员 闫天文
二〇一五年七月二十二日
书记员 韩冬梅