四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川13民终1233号上诉人（原审被告）：四川省泰龙建设集团有限公司，住所地四川省成都市青白江区团结西路60号。法定代表人：罗洁，董事长。委托诉讼代理人：方箭，四川明炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚凯恒，男，1975年11月6日出生，汉族，住四川省南充市南部县南隆镇。委托诉讼代理人：彭育全，四川蜀鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝近国，男，1973年11月5日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：彭育全，四川蜀鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南充经济开发区投资集团有限公司，住所地四川省南充市顺庆区铁欣路60号。法定代表人：弋学强，董事长。委托诉讼代理人：李晓帆，四川果城律师事务所律师。原审被告：李强，男，1970年1月12日出生，汉族，住四川省南充市南部县南隆镇。原审被告：缪爱军，男，1972年1月28日出生，汉族，住四川省阆中市。上诉人四川省泰龙建设集团有限公司（以下简称泰龙公司）因与被上诉人姚凯恒、郝近国、南充经济开发区投资集团有限公司（以下简称经开区公司），原审被告李强、缪爱军建设工程分包合同纠纷一案，不服南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰龙公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回姚凯恒、郝近国对泰龙公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，证据不足。第一，一审法院认定泰龙公司将案涉工程中的隧洞劳务工程分包给不具有资质的姚凯恒、郝近国，没有事实依据。泰龙公司与姚凯恒、郝近国未签订过任何合同，姚凯恒、郝近国提供的劳务承包合同上加盖的项目部印章并非泰龙公司刻制；根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条第6款之规定，泰龙公司不应当承担责任。第二，一审法院认定案涉工程系姚凯恒、郝近国实施，缺乏证据证明。姚凯恒、郝近国并未提供施工期间的现场签证、材料费用、支付的劳务费用等证明材料；郝近国与李强、缪爱军账户资金来往记录，并不能证明是支付本案工程劳务费；姚凯恒、郝近国在一审中提供的照片无法证明工程由谁施工。第三，一审法院认定的工程劳务费用金额缺乏证据证明。结算书仅有缪爱军签名，而缪爱军既不是案涉项目负责人，也不是泰龙公司员工，泰龙公司未对其进行授权，故该结算书与泰龙公司无关。第四，一审判决仅凭缪爱军一人的陈述，认定李强与泰龙公司系挂靠关系缺乏依据。第五，一审法院对经开区公司对泰龙公司是否有未付款的认定错误。一审法院仅以第三期回购款未到期为由认定经开区无欠付款错误，因为已到期的第一期、第二期工程回购款中经开区公司尚有1000多万元未支付给泰龙公司。姚凯恒、郝近国辩称，第一，大量证据证明李强挂靠泰龙公司将案涉工程分包给姚凯恒、郝近国，李强的行为代表泰龙公司；第二，一审法院认定案涉工程实际由姚凯恒、郝近国施工正确，李强、缪爱军均认可该事实；第三，一审法院认定李强挂靠泰龙公司正确；第四，一审法院对经开区公司欠付工程款金额的认定错误，泰龙公司的该项上诉理由成立。经开区公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一，案涉项目是BT项目，泰龙公司与经开区公司之间的关系是投资合同关系，而非建设工程施工合同关系；第二，如果姚凯恒、郝近国是实际施工人，泰龙公司涉嫌违法分包转包，泰龙公司和经开区公司应当重新结算，回购款应降低；第三，姚凯恒、郝近国不是合同相对方，无权向经开区公司主张合同权利；第四，经开区公司的未付款已被多家法院要求协助执行或冻结，经开区公司对泰龙公司已无付款义务。姚凯恒、郝近国向一审法院起诉请求：1.判令泰龙公司、李强、缪爱军支付工程劳务费1,288,800元及资金利息（从2014年7月1日起以欠付工程劳务费1,288,800元为基数，按照年利率10%计算至付清之日止,截止2016年4月8日的资金利息为231,626元）；2.经开区公司在欠付工程价款范围内对姚凯恒、郝近国承担直接支付责任；3.诉讼费及姚凯恒、郝近国实现债权的费用由泰龙公司、李强、缪爱军和经开区公司承担。一审法院认定事实：2013年7月6日，南充化学工业园投资建设开发有限责任公司（甲方，于2015年12月21日变更名称为“经开区公司”）与泰龙公司（乙方）签订《BT投资协议书》一份，约定：工程名称：南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程；工程地点：南充市嘉陵区河西乡；工程内容：包括新建隧洞、暗渠、陡槽等约900米及相关附属配套设施；建设模式：乙方作为投资人及施工承包方负责工程的投资、建设、移交。工程竣工验收后，按照协议，乙方将竣工验收合格的工程移交给甲方，甲方在规定的期限内按约定的金额、方式向乙方支付工程回购款项。合同价款：32,246,037元。回购结算价款=投资结算成本+投资收益+利息。投资结算成本=经南充市审计局审核确认的建安工程费结算金额，其建安工程费结算方式见工程价款的结算原则。投资收益=投资结算成本乘以投资回报率。投资回报率为12%。利息=交工验收后未支付投资结算成本的资金利息，按中国人民银行1-3年期贷款基准利率（利息若有浮动，分段计算）计算。回购价款的支付及时间：本项目在全部工程竣工验收并经审计结算后方开始回购，回购期为三年。项目回购结算价款分三次支付，支付比例为4:3:3。第一次：项目交工验收日后的第12个月内，支付投资结算成本与投资结算收益之和的40%，同时，按投资结算成本的40%计息，该笔资金按人民银行公布的同类同期同档贷款基准利率计算支付利息。第二次：项目交工验收日后的第12个月后至24个月内，支付投资结算成本与投资结算收益之和的30%，同时，按投资结算成本的30%计息，该笔资金按人民银行公布的同类同期同档贷款基准利率计算支付利息。第三次：项目交工验收日后的第24个月后至36个月内，支付投资结算成本与投资结算收益之和的30%，同时，按投资结算成本的30%计息，该笔资金按人民银行公布的同类同期同档贷款基准利率计算支付利息。2013年11月5日，李强、缪爱军（甲方）与姚凯恒、郝近国签订《南充市化学工业园河西片区排水隧洞劳务承包合同》一份，约定甲方将河西片区排水隧洞工程中的劳务工作承包给乙方，承包范围：按照排水隧洞施工设计图纸，甲方将隧洞钢材的全部土建工作内容的劳务、施工机械、施工用水用电、钢筋，钢支护构件制作安装、砼衬砌（制模、钢模台车、操作平台搭拆、砼浇筑输送泵等）开挖炸材，洞渣外运至指定地点等。承包方式：甲方提供该承包工程所需砼（商砼）、钢筋、型钢、止水带、喷护用水泥、沙料等。乙方包工、包大小施工机械设备，施工铺材、施工炸材、施工水电、洞口配电板以后电线、配电设备、供水管等材料。承包价款：该承包工程内容以总包干承包为主，合同总价定为4,200,000元，超出施工图部分应予以单独计量。合同款项支付方式：本工程按月支付进度款，按月进度计量支付工程款的70%，工程完工后三个月支付到合同总金额的95%，余款5%在甲方通过业主审计后一次性支付。每个月25日为计价结算日，款项在次月10日之前划拨到乙方账号上。乙方唯一专用结算账号：郝近国中国建设银行账号6214xxxxxxxx8。甲方负责人：李强、缪爱军签字，并加盖泰龙公司大冲沟排水渠隧道工程项目部印章；乙方负责人：姚凯恒、郝近国签字。姚凯恒、郝近国组织工人按照合同约定进行了施工作业。期间，2013年12月16日，李强通过银行账户向郝近国账户转账20万元；2014年3月20日转账28万元；2014年8月26日，转账21万元；2014年8月13日，缪爱军向郝近国转账20万元。2014年12月28日，甲方(工程承包人):泰龙公司、李强、缪爱军与乙方（实际施工人、班组）：姚凯恒、郝近国对排水隧洞工程劳务进行结算，并签订《南充市化学工业园河西片区排水隧洞工程劳务结算确认书》，双方确认：乙方按合同总价420万元的劳务已全部完成。此外，按照业主及甲方要求，乙方在合同外完成了增加的工程劳务费为30万元。因此，乙方的工程总劳务费为450万元。甲方还未支付乙方的劳务费为1,288,800元。因该笔欠款金额大、时间较长，甲方愿意至工程竣工后的2014年7月1日起按年利率10%支付乙方利息至付清之日止。缪爱军作为甲方代表人在该《结算确认书》上签名捺印。案涉大冲沟排水渠隧道工程于2014年6月18日完工，经竣工结算，审计认定金额32,099,505.13元。因李强与案外人民间借贷纠纷，南部县人民法院作出（2016）川1321执258号执行裁定书,裁定提取李强因挂靠泰龙公司承建南充化学工业园河西片区大冲沟排水工程在经开区公司应领取的工程款共计370万元；（2016）川1321执882号执行裁定书，裁定提取1,488,092.50元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。本案中，泰龙公司在承包案涉南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程后，将其中隧洞劳务工程擅自分包给不具有资质的姚凯恒、郝近国个人，违反了法律的强制性规定。因此，2013年11月5日，李强、缪爱军、泰龙公司项目部与姚凯恒、郝近国签订的《南充市化学工业园河西片区排水隧洞劳务承包合同》，系无效合同，自始不具有法律约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。从姚凯恒、郝近国提供的郝近国与李强、缪爱军的资金往来账户以及现场施工照片、以及与缪爱军进行的结算等证据，能够证实姚凯恒、郝近国按照合同履行了施工义务。缪爱军作为李强的合伙人，对姚凯恒、郝近国起诉的事实及金额予以认可，泰龙公司、李强、经开区公司未提出相反证据予以反驳，故一审法院对2014年12月28日缪爱军与郝近国、姚凯恒签订的《南充市化学工业园河西片区排水隧洞工程劳务结算确认书》予以采信。案涉工程现已通过竣工验收并交付使用，姚凯恒、郝近国请求李强、缪爱军按照双方结算金额支付工程劳务费用的诉讼请求，一审法院予以支持。李强系案涉工程项目部的负责人，该工程由李强的项目部独立完成，李强与泰龙公司存在挂靠关系。泰龙公司作为被挂靠单位，应当对挂靠人李强因挂靠行为而产生的债务承担连带责任。《结算确认书》中，约定从2014年7月1日起按年利率10%支付欠付费用利息，该约定不违反法律规定，一审法院亦予以支持。经开区公司非劳务承包合同相对方，且案涉工程第三期回购期未到，经开区公司向泰龙公司支付第三期回购款的条件尚未成就，姚凯恒、郝近国要求经开区公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、李强、缪爱军支付姚凯恒、郝近国工程款1,288,800元及资金利息（利息从2014年7月1日起以欠付工程款1,288,800元为基数，按照年利率10%计算至款项付清之日止）；二、四川省泰龙建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回姚凯恒、郝近国的其他诉讼请求。以上债务限于本判决生效之日起十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,484元、公告费600元,合计19,084元，由李强、缪爱军负担，四川省泰龙建设集团有限公司承担连带责任。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰龙公司提供一份《南充市化学工业园河西片区排水隧洞劳务承包合同》合同照片打印件，拟证明2016年1月17日郝近国向泰龙公司提供的合同上未加盖项目部印章，而姚凯恒、郝近国在本案一审中提供的合同上加盖有项目部印章，故对本案《南充市化学工业园河西片区排水隧洞劳务承包合同》的真实性有异议。二审另查明，二审中，经开区公司对泰龙公司应支付的第三期回购款已到期，除经开区公司已实际支付泰龙公司的金额以及已被法院执行扣划的金额外，经开区公司欠付泰龙公司的工程回购款金额远超过一审法院判决泰龙公司应支付姚凯恒、郝近国的款项金额。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，第一，关于缪爱军与姚凯恒、郝近国的结算对泰龙公司是否具有约束力的问题。其一，李强、缪爱军（甲方）与姚凯恒、郝近国签订了《南充市化学工业园河西片区排水隧洞劳务承包合同》，该合同上加盖有泰龙公司大冲沟排水渠隧道工程项目部印章，虽然泰龙公司不认可该《南充市化学工业园河西片区排水隧洞劳务承包合同》的真实性，但因案涉项目属于泰龙公司的项目，泰龙公司并未举证证明其将项目的部分内容转包给李强、缪爱军，而李强、缪爱军以泰龙公司案涉工程项目部名义对外签订合同的行为，能够代表泰龙公司，一审法院据此认定李强挂靠泰龙公司将案涉项目内容分包给姚凯恒、郝近国并无不当。其二，姚凯恒、郝近国施工后，缪爱军作为甲方代表人与姚凯恒、郝近国进行了结算，该结算系泰龙公司项目部对姚凯恒、郝近国完成的内容和工程款进行的确认，泰龙公司应当受该结算书的约束。其三，一审法院查明的施工过程中李强、缪爱军对姚凯恒、郝近国陆续付款的情况，也印证了姚凯恒、郝近国系案涉项目相关内容的实际施工人，泰龙公司虽称该系列付款行为可能涉及其他项目、与本案项目无关，但并未提供证据证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对泰龙公司该项上诉请求不予支持。第二，关于泰龙公司认为经开区公司对其尚有未付工程款的问题。其一，虽然经开区公司称其欠付泰龙公司的回购款已被多家法院冻结或被要求协助执行，但经开区公司并未举证证明被执行的款项金额，除经开区公司已支付泰龙公司的款项金额外，经开区公司对泰隆公司的欠付款远超过一审法院判决的泰龙公司应支付姚凯恒、郝近国的工程款本息。其二，经开区公司与泰龙公司签订的BT项目合同，实际是由泰龙公司带资修建案涉项目，建成后由经开区公司分期支付回购款，BT合同的本质是建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“……。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，因经开区公司欠付泰龙公司工程回购款的金额远大于一审法院判决的泰龙公司应支付姚凯恒、郝近国的工程款1288800元及利息，故对于该工程款本息，经开区公司对姚凯恒、郝近国应承担支付责任。但因姚凯恒、郝近国在一审判决后并未提起上诉，作为付款义务人的泰龙公司无权要求经开区公司在欠付款范围内对姚凯恒、郝近国承担支付责任。综上所述，泰龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18484元，由四川省泰龙建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任雅莉审判员  雷发军审判员  陈国兵二〇一七年八月十五日书记员  范云荣