新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民事判决书
（2018）兵05民终9号
上诉人（原审被告）：马建军，个体。
委托诉讼代理人：马文军，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丛照云，无固定职业。
委托诉讼代理人：康国军，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人马建军因与被上诉人丛照云承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2017）兵0501民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马建军及其委托诉讼代理人马文军、被上诉人丛照云及其委托诉讼代理人康国军、证人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马建军上诉请求：1、依法撤销博乐垦区人民法院（2017）兵0501
民初110号民事判决书第（一）项；2、依法改判上诉人支付被上诉人工程款151，094.31元（一审法院判决金额710，162.31元-工人工资46，000元-冷库维修费513，068元）；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人在第五师八十五团施工冷库，由于其施工不到位，质量不合格，造成屋面漏水，由此上诉人进行了后续维修，共产生维修费用513，068元，上诉人在一审时已向法院提交相关书证和证人证言，但一审法院对该证据不予认定，损害了上诉人的权益，应在一审判决金额710，162.31元的基础上扣除冷库维修费513，068元；被上诉人在八十六团幸福小区施工时，因没钱给工人发工资，由上诉人帮被上诉人代发工人工资共计46，000元，且当时发工资时有证明人在此可以作证。在一审时上诉人也向法院提交了工资欠条证据，但一审法院认为，上诉人在出具欠条时已将之前产生的相关费用扣除，故对代付工人工资的费用不予认定，导致错误的案件事实认定及否认了上诉人的合理主张。
被上诉人丛照云辩称，1、对于上诉人马建军主张应当扣除513，068元维修费，马建军没有证据证实丛照云在八十五团施工时存在有质量不合格的事实，也没有证据证明马建军有过维修；如果马建军认为丛照云施工给其造成另外的损失在一审中应提出反诉或者另案提出诉讼，本案是丛照云起诉要求支付劳务费的，在没有提出反诉的情况下，原审法院对其不予处理是正确的。2、对于上诉人主张代被上诉人发工资的事实不认可，上诉人在原审庭审中明确陈述其代被上诉人发工资发生在2012年底，但八十六团的小区工程在２013年１月30号双方进行的结算，明确注明双方之前的所有收据、欠条全部作废。马建军出具欠条的行为，意味着对双方之前的经济的行为进行了总的结算。如果当时有46，000元代发工资的事实发生也应该予以了扣减。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
丛照云向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付工程款930，037.86元；2、判决被告支付利息268，023.38元；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2009年，被告将其施工的八十五团猪场的防水工程以包工包料的形式交于原告施工。2016年11月25日，被告工地负责划线、计算工程量的施工员董言超给原告出具证明一份，写明“刷基础防腐8177平方米、职工宿舍卫生间丙能防水单层160平方米、职工宿舍屋面SBS防水单层1093平方米。”原告主张刷基础防腐每平方米4元、丙能防水单层每平方米30元、屋面SBS防水单层每平方米34元。董言超的庭审证言证实刷基础防腐一般为单层，每平方米为4至5元、丙能防水单层每平方米25至28元、屋面SBS防水单层每平方米30元左右。
2010年至2011年，被告将八十三团冷库、八十五团冷库的基础防腐、屋面防水工程，八十六团幸福花园小区住宅楼的防水工程以包工包料的形式交于原告施工。施工结束后，被告于2013年1月30日给原告出具欠据一份，写明“欠到丛照云工地防水工程款117，000元。”同时在欠据中注明“该猪场所有的防水未算，双方所收欠据全部作废。”同日，被告又给原告出具内容为“欠到丛照云在本工地材料款192，000元”的欠据一份，同时在欠据中注明“以前欠据收据全部作废”。
2011年9月，被告将其施工的八十六团幸福花园小区29号、31号、32号楼的外墙保温、内墙涂料工程以包工包料的形式交于原告施工，29号楼和31号楼的面积相同。后原告又将29号楼的外墙保温、内墙涂料以单包工的形式交于杨红梅施工。原告施工结束后一直未和被告结算。2015年1月20日，由被告的施工员董言超在原告持有的31号楼单位工程费用表中写明“经审查，因2011年人工费为每工日50元，此造价应减去人工费10元，为1378.84×10＝13，788.4元，合计：234，497.93-13，788.4＝220，709.53元，应扣除20%的管理费，剩余：220，709.53×（1-20%）＝176，567.624元。应提供60%的发票。”同时董言超在原告持有的32号楼单位工程费用表中写明“经审查，因2011年人工费为每工日50元，此造价应减去人工费10元，为21，672.24×10＝21，672.4元，合计：362，025.17-21，672.4＝340，352.77元，应扣除20%的管理费，剩余：340，352.77×（1-20%）＝272，282.216元。应提供60%的发票。”
2015年2月16日，马建军给杨红梅支付劳务费20，000元，并由杨红梅的丈夫吴斌给马建军出具收条。
2015年6月23日、24日，原告在被告处赊欠规格为8的钢材6.55吨、规格为10的钢材9.85吨、规格为14的钢材7.198吨、规格为16的钢材6.499吨、规格为20的钢材7.002吨，共计37.099吨，庭审中双方同意按工程团材料调拨单中的价格计算单价，即规格为14的每吨2，550元，规格为8、10、16、20的每吨2，250元。原告在被告处赊欠钢材总价款为85，632.15元，扣除2015年6月24日原告支付被告材料员毛瑞明钢材款40，000元后，原告尚欠被告钢材款45，632.15元，现双方同意用该款折抵工程款。
庭审中双方当事人认可原告欠被告的砖款为162，600元。
2017年4月24日，博乐农五师博赛建业有限公司八十六团分公司出具证明，写明“马建军施工队在2010年度、2011年度施工的八十六团幸福花园小区廉租房工程，公司派遣维修室内防水及屋面防水工程，维修费用66，001元。”博乐农五师博赛建业有限公司八十六团分公司和公司技术员王鹏飞对66，001元列出了明细。
上述事实有原告提交的马建军出具的欠据两份、董言超出具的证明五份、毛瑞明出具的收条一份，被告提交的吴斌出具的收条一份、丛照云出具的欠条两份、工程团材料科出具的材料调拨单、博乐农五师博赛建业有限公司八十六团分公司出具的证明，维修费清单各一份、董言超和王鹏飞的庭审证言，及原、被告的当庭陈述予以证实。
一审法院认为，一、原告丛照云要求被告马建军支付八十五团猪场工程款的理由成立。原告已施工完毕，被告理应支付工程款。原告提交的董言超出具的证明可以证实其完成的工程量，被告无异议，本院予以确认。关于单价，因原告无证据证实其主张的单价，本院结合原告的主张和董言超陈述酌情认定基础防腐每平方米4元，8177平方米，计32，708元；丙能防水单层每平方米28元，160平方米，计4480元；屋面SBS防水单层每平方米30元，1093平方米，计32，790元。故对原告要求被告支付八十五团猪场工程款74，670元的诉讼请求，本院予以部分支持69，978元。原、被告未对付款条件进行约定，故对被告关于猪场至今未竣工验收，也未投入使用，原告不能主张工程款的辩称意见，本院不予采信。
二、原告丛照云要求被告马建军支付八十三团冷库和八十五团冷库屋面防水、八十六团幸福花园小区防水工程款的理由成立。原告提交的被告在2013年1月30日出具的两份欠条，可以证实被告欠原告工地材料款192，000元、欠防水工程款117，000元的事实，本院予以确认。被告在庭审中自认给原告八十六团幸福花园小区工人发工资在2011年年底至2012年年初，而出具欠条在2013年1月30日，且两份欠条中均注明以前欠据收据全部作废，现不管工人工资的发放原告是否给被告出具过欠条，从时间分析，被告在出具欠条时应已将之前产生的相关费用扣除，故对被告关于应扣除其给原告工人支付的46，000余元工资的辩称，本院不予采信。被告提交的证据不能证实原告施工的八十五团冷库屋面漏水需维修，且产生维修费513，068元的事实，加之原告不予认可，故对被告关于应扣除八十五团冷库维修费513，068元的辩称，本院不予采信。被告提交的博乐农五师博赛建业有限公司八十六团分公司出具的证明，维修清单以及王鹏飞的庭审证言相互印证，可以证实原告在八十六团幸福花园小区干的活没有维修，建安公司派人进行维修后扣被告66，001元的事实，故对被告辩称该款应从需支付给原告的工程款中扣除的意见，本院予以采信。
三、原告丛照云要求被告马建军支付八十六团幸福花园小区29号楼、31号楼、32号楼工程款的理由成立。董言超系被告的施工员，主要负责在工地划线、计算工程量，原告提交的董言超出具的证明和董言超的庭审证言相互印证，可以证实董言超和原告算账的事实，以及工程款的数额，故对该工程的工程款扣除被告支付给杨红梅的20，000元后，本院予以支持605，417.46元。原告认为管理费应按15%收取没有证据证实，本院不予支持。由于原、被告既未签订书面合同，也未通过口头方式对工程价款进行约定，故对被告认为应按给其他人算账的价款支付原告工程款的辩称，本院不予采信。
综上，扣除原告欠被告的砖款162，600元、维修费66，001元、钢材款45，632.15元后，被告应支付原告工程款69，978元+309，000元+605，417.46元－162，600元－66，001元－45，632.15元﹦710，162.31元。
四、原告丛照云要求被告马建军支付利息的理由不能成立。被告应支付原告的部分款项不明确，而欠款数额明确的欠条中也未对付款时间及利息进行约定，加之原告未提交证据证实在诉讼前向被告主张权利，故对原告要求被告支付利息的诉讼请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十二条的规定，判决：一、被告马建军于本判决生效之日起十五日内支付原告丛照云工程款710，162.31元；二、驳回原告丛照云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15，582元，由原告丛照云承担6，346元，被告马建军承担9，236元。
本院二审期间，上诉人马建军申请证人李某出庭作证，李某当庭陈述2013年4-5月间，曾经为马建军承建的八十五团冷库的屋面防水工程返工，返工费用为320，000元。被上诉人丛照云质证认为，其2011年承建的八十五团冷库屋面防水工程，因出现质量问题，在与马建军结算时，马建军已将该项工程款全部扣除，故认为该项工程的返工费用与其没有关系。对当事人争议的事实，本院认定如下：证人李某陈述其曾经为马建军承建的八十五团冷库的屋面防水工程返工，返工费用为320，000元。结合一审相关证据，八十五团冷库的屋面防水工程确因质量问题曾经返工，但现有证据尚不能证实返工所支出的实际费用及因屋面渗漏造成的其他返工损失。此外，对一审法院认定的案件事实，本院予以确认。
本院认为，当事人二审争议的焦点问题，一是上诉人主张八十五团冷库屋面防水工程的返工费用及因此而造成的其他返工损失513，068元，能否冲减本案工程款。二是上诉人主张其代被上诉人发放工人工资46，000元应否冲减工程款。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一是马建军一、二审所提供的证据尚不足以证实涉案防水工程因丛照云交付的工程质量不合格予以维修、除返工维修费用外，还因防水工程质量问题造成其他损失等共计513，068元。二是马建军的主张除要求扣除工程款之外，还有要求丛照云赔偿其他损失的部分，不应当属于抗辩事由，实质上是另一个独立的诉，故马建军要求扣除丛照云5**，068元的上诉请求，不属于本案审理的范围，其可另行主张其权利。上诉人马建军主张其代被上诉人发放工人工资46，000元应冲减工程款的问题，2013年1月30日，马建军在给丛照云出具欠条时，已对之前双方的账目进行核对、冲减，并在其出具的欠据中注明“以前欠据收据全部作废。”故对上诉人主张其给被上诉人丛照云的工人支付46，000余元工资，应当从其欠丛照云工程款中扣除的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，马建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9，391元，由上诉人马建军负担（马建军已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张勇
审判员萧万峰
审判员宋桂英
二○一八年四月二十五日
书记员郭树清
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