吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉民终35号
上诉人（一审被告）：长春国家生物产业基地大明辐照灭菌（集团）有限公司，住所地吉林省长春市经济开发区。
法定代表人：杨新田，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张桂林，吉林翔韵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王叶，吉林翔韵律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：吉林省宇信建筑工程有限公司，住所地吉林省长春市南关区。
法定代表人：张欣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王树宗，吉林衡丰（延边）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔玉，男，该公司经理。
一审被告：长春新宇制药有限公司，住所地吉林省长春市高新北区。
法定代表人：杨新田，该公司董事长。
委托诉讼代理人：门爱武，女，该公司职员。
上诉人长春国家生物产业基地大明辐照灭菌（集团）有限�司（以下简称大明公司）因与被上诉人吉林省宇信建筑工程有限公司（以下简称宇信公司）及一审被告长春新宇制药有限公司（以下简称新宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大明公司的委托诉讼代理人张桂林、王叶，被上诉人宇信公司的委托诉讼代理人王树宗、崔玉，一审被告新宇公司的委托诉讼代理人门爱武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大明公司上诉请求：一、改判工程款128万元及利息在所附条件成就后再予给付，同时交付内业资料；二、依法改判利息支付起算日为2015年10月25日；三、本案一、二审案件受理费由宇信公司承担。
事实和理由：1.根据合同约定，在取得备案证条件下方支付合同总价款10%，否则大明公司有权拒付。现在仍然不具备支付该部分工程款的条件,宇信公司在签订合同时应当知道或者应当预见到大明公司可能暂时无法取得土地使用权，宇信公司应当承担这种风险带来的后果。2.宇信公司提供办理产权所需的手续,是其履行建设工程施工合同的主要义务而非附随义务。如果宇信公司不提供相关手续,即使大明公司具备了办理产权的条件,也无法办理备案。3.一审法院判决确定的工程款利息的起算时间错误,不应是2014年8月15日，应当为第三方的决算日,即2015年10月25日。
宇信公司辩称，大明公司拒付10%工程款不符合法律规定，案涉工程不能办理备案的原因为大明公司不能提供案涉工程土地使用证和规划许可证。宇信公司无法提供相应备案资料，因此案涉工程不能办理备案的原因在大明公司一方。双方合同约定，如甲方资料不健全或其他原因不能验收，甲方应按时支付工程余款。所以，无论是合同约定还是事实，大明公司均不具备拒付10%工程余款依据。关于利息的起算时间，由于双方2015年2月2日签订的协议书中已确定案涉工程于2014年8月1日完工，甲方不能支付工程款的原因为资金紧张，在一审审理过程中，宇信公司明确案涉工程已于2014年8月15日交付大明公司，大明公司一直使用至今，大明公司虽不能确定工程交付时间，但承认案涉工程一直由其使用。一审判决认定案涉工程于2014年8月15日交付并判决支付利息的起算时间并无不当，符合最高法院建设工程施工合同司法解释的相关规定。
新宇公司未发表答辩意见。
宇信公司向一审法院起诉请求：1.宇信公司、新宇公司向其支付工程款14014544元；2.宇信公司、新宇公司自2014年1月1日按每月6万元标准向其支付300万元工程款的利息，直至工程款付清之日止；3.宇信公司、新宇公司自2014年8月1日起按照月利率2%的标准向其支付11014544元的利息，直至工程款付清之日止。
一审法院认定事实：2013年7月15日，大明公司（甲方）与宇信公司（乙方）签订施工合同，约定大明公司将生物制药项目宿舍楼及附属工程发包给宇信公司，承包方式为包工包料，结算方式为预算加签证；工程于2013年7月17日开工，同年10月1日竣工；工程款支付方式为乙方全额垫付工程款，并且保证在任何情况下无条件完成全部建筑工程的施工，在工程完工验收合格后一个月内甲方支付已完工程量总造价的85%，乙方提供完整的备案资料经政府职能部门（质监部门、消防部门等）审核合格后15日内支付剩余10%工程款，如因甲方资料不健全或其他原因不能验收，甲方应按时支付工程余款，如因乙方资料不健全，达不到规定标准，拿不到备案证，甲方不予支付剩余15%工程款，预留5%工程款作为工程保修金，一年期满后10天内支付（其中管道保修金2年期满后支付，防水保修金5年期满后支付）。
合同签订后，宇信公司开始进场施工，施工期间的2014年1月1日，双方签订协议书，约定“因甲方暂时没有钱支付工程款，甲方所欠乙方工程款一千多万，经甲乙双方协商，甲方同意乙方向民间借款300万元，借款月息为2%，即每月6万元，300万元借款期限暂定为三个月，自2014年1月1日至3月30日，利息共计18万元，由甲方支付，如甲方在3月30日没有足额支付乙方工程款，每月6�元的利息甲方会一致支付到甲方足额支付给乙方拨付工程款为止”。
协议签订后，宇信公司继续施工，至2014年8月1日工程完工。2015年2月2日，新宇公司（甲方）与宇信公司（乙方）签订协议书，约定“鉴于乙方承揽建设甲方的生活楼、锅炉房、动力站、外网等工程于2014年8月1日完工，按照付款节点应于2014年9月1日前支付工程总造价85%工程款，由于甲方资金紧张未能按时足额支付，同时由于工程最终决算未完成，决算金额未知，经协商达成如下协议：1.工程总造价以甲方确认的第三方造价咨询公司审核金额为准；2.按照工程款总造价95%的本金计算利息标准：首先以工程款总造价的95%减去2014年1月1日宇信公司与大明公司已签署的协议中确定的向民间借款的300万元，此款利息按照原协议执行，不在本协议中重复计算利息，再减去2015年2月2日前已付的工程款金额，剩余未支付的工程款按本协议约定计算利息；3.以上述第2条款所述剩余未支付的工程款按本协议约定计算利息，起息日为2014年8月1日，月息按照未支付的工程款2%标准执行”。
2015年10月25日，经第三方审计确认，工程结算审定值为14024544元，宇信公司在施工单位处加盖公章，新宇公司在建设单位处加盖公章。
另查明：宇信公司、大明公司及新宇公司均承认案涉工程并未经过招投标程序，大明公司及新宇公司称案涉工程没有取得规划许可证与土地使用权证，因作为招商引资项目引进，政府允许进入，故尚未履行土地的招拍挂程序，并提供《大明公司生物制药项目入区协议》、长春高新技术产业开发区发展和改革局《关于大明公司生物制药项目准予备案的通知》及《研究大明公司生物制药项目变更投资主体有关事宜会议纪要》予以证实。宇信公司对上述证据真实性有异议，认为系复印件，且无法证实案涉工程属必须经过招投标的项目，施工合同应有效。各方均认可工程于2014年8月1日完工，宇信公司称工程于同年8月15日交付使用，大明公司与新宇公司称工程现已使用，但具体交付时间不清楚，各方均未提供证据证实工程的实际交付时间。因欠缺前期手续，案涉工程尚未办理竣工验收。
再查明：对于已付工程款金额，新宇公司提供：1.2016年5月30日宇信公司工作人员王鹏先出具的说明，证明4套北海丽景小区住宅抵账2674546元；2.新宇公司称2013年支付宇信公司20万元现金，但未提供收条等凭证；3.2015年5月1日支付宇信公司2万元的收据，收款人记载为褚延丰，新宇公司称该人应为宇信公司项目经理；4.2015年6月19日汇至宇信公司银行账户8万元的转款凭证、2015年8月25日支付宇信公司5万元的收条（收款人处赵洪坤签字）、2015年10月26日汇至赵洪坤账户10万元的转款凭证；5.替宇信公司支付电费及宇信公司应付罚款共计131865元的收据及工程罚款通知单。
宇信公司对证据1有异议，称该抵账协议中的4套房屋系抵顶的其他工程的工程款，与案涉工程无关，并提供了2013年9月16日抚松大明房地产开发有限公司与宇信公司签订的商品房抵顶工程款协议书，证实抵顶工程为万良长白山人参市场四期工程；对证据2有异议，称只收到了10万元，而非20万元；对证据3有异议，称褚延丰非己方工作人员，未收到此款；对证据4有异议，称虽收到款项，但该款项与案涉工程无关；对证据5有异议，称对其中无宇信公�签字的1.4万元电费款及5000元工程罚款不予认可。
经新宇公司再次确认，证据1所涉抵账房屋确与案涉工程无关，系双方其他工程项目的抵顶往来；证据5中无宇信公司签字的1.4万元代付电费不应计入总额。
一审法院认为，1.宇信公司与大明公司签署的施工合同无效。施工合同记载工程承包范围为宿舍楼及附属工程，《工程结算审定表》记载的项目为生活楼、动力站、消防水池等，工程审定金额为1400余万元，从工程项目名称、金额及规模可知，案涉工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项及《工程建设项目招标范围和规模标准》第二条、第三条所规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，该工程的建设属于必须招�范围，但实际未招标，无论是否有政府批件，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，双方签订的《建设工程施工合同补充协议》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。2.宇信公司分别与大明公司、新宇公司签订的二份协议书亦应无效。依照上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，即除工程价款支付条款可以参照外，其他约定均应无效；宇信公司与大明公司签订的协议内容是在大明公司欠付工程款时，对宇信公司借款300万元所产生的利息的计算方法及承担主体，宇信公司与新宇公司签订的协议内容是除去300万元借款本金外，其他欠付工程款的利息的计算方法及承担主体，二份协议的内容与工程款支付并无关系，但有效的必要条件均为施工合同有效，现在施工合同无效的前提下，依据该施工合同而衍生签订的二份协议亦应无效。3.大明公司以宇信公司未提交内业资料而拒付工程款的理由不能成立。宇信公司按约施工，作为施工方已完成其主合同义务，作为建设方的大明公司亦应履行其相对应的支付工程价款的义务，而交付内业资料属于宇信公司的附随义务，不能成为大明公司拒付工程款的理由；且经庭审双方确认，宇信公司同意将相关资料交付大明公司及新宇公司，双方对此已无争议，不属法院审理范围。4.已付工程款金额应为447865元。（1）各方无争议的付款金额为宇信公司确认收到的10万元及垫付电费112865元（新宇公司主张的131865元-14000元-5000元罚款）；（2）关于新宇公司主张的2013年支付20万元现金，因宇信公司仅认可其中的10万元，新宇公司对于另外10万元未能举证证明已实际支付给宇信公司，不予认定；（3）关于2015年5月1日支付褚延丰2万元，新宇公司称该人为宇信公司工作人员，但宇信公司对此否认，新宇公司又无证据证实该人与宇信公司有关，故尚不能认定此款宇信公司已收到；（4）关于2015年6月至10月三笔共计23万元，宇信公司称虽收到该款，但该款系其他工程的款项，与案涉工程无关，但宇信公司未能提供证据证实其主张，故23万元应认定为案涉工程的已付工程款；（5）关于罚款5000元，新宇公司提供的罚款通知单记载的处罚单位为宇信公司，并标明了罚款金额，尾部还记载了“该通知单直接进入最终决算”字样，且有刘德斌签字，经宇信公司确认该人为宇信公司的工长，足以证实宇信公司自愿接受罚款，应在工程款总额中扣除；综上，已付工程款金额应为100000元+112865元+230000元+5000元=447865元。5.宇信公司要求大明公司、新宇公司承担300万元利息的诉请不能成立。经庭审询问，宇信公司不能举证证实其借款、还款300万元实际发生，该诉请虽依据协议书而来，但在协议书所约定的大明公司支付利息前提成立证据不足且协议无效的情况下，该诉请不予支持。6.尚欠工程款本金的数额问题。施工合同无效，但案涉工程已实际交付使用，应视为实际竣工，宇信公司可以参照施工合同约定支付工程价款。在本院确认已付款金额后，各方对此问题主要争议为：宇信公司称应以决算总额为基准计算，大明公司、新宇公司称应依照决算总额的85%（理由为案涉工程未取得备案证的情况下，其有权依据施工合同约定拒付10%的工程款及5%的质保金）为基准计算。本院认为，对于10%的工程尾款，施工合同以案涉工程未能取得备案证的归责方为标准确定支付与否，而本案大明公司未取得土地使用权证、规划许可证即将工程发包，是造成无法办理竣工备案证的首要因素，应依照施工合同“如因甲方资料不健全或其他原因不能验收，甲方应按时支付工程余款”的约定执行；对于5%的工程质保金，除防水的质保期未届满不应返还质保金外，其他工程质保期均已届满，应予返还相应的质保金，但双方对防水部分的质保金金额未能达成一致意见，宇信公司称大约为10万元，但未能举证证实，故在防水工程质保金金额不能确定的前提下，应返还的质保金金额亦不能确定，新宇公司可在质保期满后另行主张权利。因此尚欠工程款本金应为14024544元*95%-447865元=12875451.8元。7.利息的计算问题。（1）起算日期：利息依法应从应付价款之日起支付，因施工合同无效，故�方对于应付价款日期应视为尚无约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应以工程的实际交付日期作为应付价款之日，而双方对于工程交付日期尚未达成一致，宇信公司称对方于2014年8月15日使用案涉工程但未能举证证实，大明公司及新宇公司称工程现已实际使用但具体交付日期不清，又未能在庭审后合理期限内提供工程交付时间的证据，故可以宇信公司陈述的2014年8月15日作为工程交付日期，利息的起算日期随之确定为2014年8月15日。（2）利率：因宇信公司与大明公司、新宇公司签订的协议无效，双方约定的2%的利率不能成立，可以同期银行贷款利率为标准予以计算。8.新宇公司应与大明公司对欠付工程款及利息承担清偿责任。（1）大明公司系施工合同相对方，是合同的付款义务人，其应承担付款责任；（2）大明公司、新宇公司提供的《研究大明公司生物制药项目变更投资主体有关事宜会议纪要》记载“会议原则同意项目投资主体由大明公司变更为新宇公司”，说明新宇公司承接了大明公司的案涉工程，自然包括相应的债权债务关系，从庭审中各方均认可新宇公司系案涉工程的实际使用人的角度也可得到印证；且已付工程款均系通过新宇公司支付，最终结算的建设单位亦为新宇公司，又与宇信公司签订协议书约定工程款造价的确定及利息支付标准，各方在新宇公司加入其中均未提出异议，上述种种情节均能证实新宇公司以实际行动自愿与大明公司共同向债权人宇信公司承担偿还义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、�二条、第十四条之规定，判决：一、大明公司与新宇公司于本判决生效后立即支付宇信公司工程款人民币12875451.8元及利息（以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2014年8月15日起计算至实际偿还之日止）；二、驳回宇信公司的其他诉讼请求。一审案件受理费160255元，保全费5000元，由大明公司与新宇公司共同承担。
本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为，1.宇信公司与大明公司签订的施工合同违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，故该施工合同无效。宇信公司已将案涉工程实际交付大明公司使用，大明公司以无效的施工合同中关于“乙方提供完整的备案资料经政府职能部门（质监部门、消防部门等）审核合格后15日内支付剩余10%工程款”的约定拒付剩余10%工程款的理由不能成立，该项请求本院不予支持。另，关于内业资料的交付问题，大明公司可依法另行主张权利。2.宇信公司与大明公司均认可案涉工程于2014年8月1日完工，但具体交付日期不清，在双方均无证据证明的情况下，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项之规定，认定工程款交付日期为宇信公司陈述的2014年8月15日，并作为大明公司向宇信公司给付利息的起算日期并无不妥，宇信公司关于以第三方决算日计算利息的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，大明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第�项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由长春国家生物产业基地大明辐照灭菌（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 敏
审 判 员 宋文国
代理审判员 刘彦峰
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 冯红红