山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁06刑终506号
原公诉机关烟台市烟台经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭伟（绰号“大勇”），男，1977年8月22日出生于黑龙江省饶河县，汉族，初中文化程度，工人，户籍地黑龙江省饶河县，现租住烟台市福山区。2016年12月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月17日被取保候审，2017年10月31日经烟台经济技术开发区人民法院决定被逮捕。
山东省烟台经济技术开发区人民法院审理烟台市烟台经济技术开发区人民检察院指控原审被告人彭伟犯诈骗罪一案，于2017年11月1日作出（2017）鲁0691刑初196号刑事判决。原审被告人彭伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人等工作，合议庭认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月初至7月9日间，李丕浩（曾用名李文浩，已判决）、被告人彭伟招募李洪伟、孙银龙、郑艳武、刘立臣、焦学英、张施琴、马丽娜、张晓娟（均已判决）等人在烟台经济技术开发区实施“酒托”诈骗。李丕浩通过网络聊天社交媒介结识男性网友，获取对方身份、联系方式等个人信息，提供给焦学英、张施琴、马丽娜、张晓娟等人，焦学英等人利用李丕浩提供的信息结识被害人，诱骗至彭伟、李洪伟事先租赁的场所消费，由孙银龙、郑艳武、刘立臣担任服务员，马丽娜、焦学英、张施琴、张晓娟担任“酒托女”，以低档勾兑酒冒充高档洋酒，骗取被害人钱款。诈骗得手后，被告人彭伟参与分得赃款。上述人员共作案37起，涉案总价值人民币80369元，彭伟参与全部作案。具体犯罪事实如下：
1.2014年6月3日，在烟台经济技术开发区金沙滩大酒店,李洪伟、孙银龙、刘立臣、张施琴骗得刘某12310元。
2.2014年6月3日，在烟台经济技术开发区金沙滩大酒店,李洪伟、孙银龙、刘立臣、马丽娜骗得韩某2149元。
3.2014年6月6日，在烟台经济技术开发区金沙滩大酒店,李洪伟、孙银龙、刘立臣、张施琴骗得刘某21630元。
4.2014年6月6日，在烟台经济技术开发区金沙滩大酒店,李洪伟、孙银龙、刘立臣、焦学英骗得罗某600元。
5.2014年6月7日，在烟台经济技术开发区金沙滩大酒店,李洪伟、孙银龙、刘立臣、马丽娜骗得邹某3130元。
6.2014年6月8日，在烟台经济技术开发区金沙滩大酒店,李洪伟、孙银龙、刘立臣、马丽娜骗得于某22510元。
7.2014年6月8日，在烟台经济技术开发区金沙滩大酒店,李洪伟、孙银龙、刘立臣、焦学英骗得刘某4630元。
8.2014年6月9日，在烟台经济技术开发区金沙滩大酒店,李洪伟伙同孙银龙、刘立臣、马丽娜骗得马某25890元。
9.2014年6月9日，在烟台经济技术开发区金沙滩大酒店,李洪伟、孙银龙、刘立臣、焦学英骗得钱某6720元。
10.2014年6月10日，在烟台经济技术开发区金沙滩大酒店,李洪伟、孙银龙、刘立臣、张施琴骗得高某16540元。
11.2014年6月10日，在烟台经济技术开发区金沙滩大酒店,李洪伟、孙银龙、刘立臣、焦学英骗得刘某31050元。
12.2014年6月13日，在烟台经济技术开发区昆仑国际大酒店，李洪伟、孙银龙、刘立臣、张施琴骗得曲厚林8520元。
13.2014年6月27日，在烟台经济技术开发区悦典咖啡，孙银龙、郑艳武、刘立臣、焦学英骗得马某15220元。
14.2014年6月27日，在烟台经济技术开发区悦典咖啡，孙银龙、郑艳武、刘立臣、焦学英骗得王某5430元。
15.2014年6月29日，在烟台经济技术开发区“喝丢一只鞋”饭店，孙银龙、刘立臣、郑艳武、焦学英骗得赵某1500元。
16.2014年6月29日，在烟台经济技术开发区“喝丢一只鞋”饭店，孙银龙、刘立臣、郑艳武、马丽娜骗得袁某11880元。
17.2014年7月1日，在烟台经济技术开发区“喝丢一只鞋”饭店，孙银龙、刘立臣、郑艳武、张晓娟骗得潘某500元。
18.2014年7月1日，在烟台经济技术开发区“喝丢一只鞋”饭店，孙银龙、刘立臣、郑艳武、张晓娟骗得路某100元。
19.2014年7月1日，在烟台经济技术开发区“喝丢一只鞋”饭店，孙银龙、刘立臣、郑艳武、张晓娟骗得刘某5500元。
20.2014年7月2日，在烟台经济技术开发区斐帝牛排，李洪伟、孙银龙、刘立臣、郑艳武、焦学英骗得于某13120元。
21.2014年7月2日，在烟台经济技术开发区斐帝牛排，李洪伟、孙银龙、刘立臣、郑艳武、马丽娜骗得杨某21900元。
22.2014年7月2日，在烟台经济技术开发区斐帝牛排，李洪伟、孙银龙、刘立臣、郑艳武、马丽娜骗得赵某2960元。
23.2014年7月2日，在烟台经济技术开发区斐帝牛排，李洪伟、孙银龙、刘立臣、郑艳武、马丽娜骗得李某750元。
24.2014年7月2日，在烟台经济技术开发区斐帝牛排，李洪伟、孙银龙、刘立臣、郑艳武、张晓娟骗得高某2530元。
25.2014年7月3日，在烟台经济技术开发区德馨茶庄，李洪伟、孙银龙、郑艳武、刘立臣、马丽娜骗得郝某5840元。
26.2014年7月3日，在烟台经济技术开发区德馨茶庄，李洪伟、孙银龙、刘立臣、郑艳武、马丽娜骗得徐某3700元。
27.2014年7月4日，在烟台经济技术开发区金满柜KTV，李洪伟、孙银龙、刘立臣、郑艳武、张晓娟骗得王某4760元。
28.2014年7月6日，在烟台经济技术开发区阳光茶园，李洪伟、孙银龙、刘立臣、郑艳武、马丽娜骗得宋某2270元。
29.2014年7月6日，在烟台经济技术开发区阳光茶园，李洪伟、孙银龙、刘立臣、郑艳武、焦学英骗得王某21470元。
30.2014年7月6日，在烟台经济技术开发区阳光茶园，李洪伟、孙银龙、刘立臣、郑艳武、张晓娟骗得任某1200元。
31.2014年7月6日，在烟台经济技术开发区阳光茶园，李洪伟、孙银龙、刘立臣、郑艳武、张晓娟骗得牟某1200元。
32.2014年7月8日，在烟台经济技术开发区妙乐宫KTV，李洪伟、孙银龙、刘立臣、郑艳武、焦学英骗得王某12210元。
33.2014年7月8日，在烟台经济技术开发区海乐汇KTV，李洪伟、孙银龙、刘立臣、焦学英骗得夏某2030元。
34.2014年7月8日在烟台经济技术开发区妙乐宫KTV，李洪伟、孙银龙、刘立臣、郑艳武、张晓娟骗得杨某1830元。
35.2014年7月8日，在烟台经济技术开发区妙乐宫KTV，李洪伟、孙银龙、刘立臣、郑艳武、马丽娜、张晓娟骗得王某31160元。
36.2014年7月8日，在烟台经济技术开发区妙乐宫KTV，李洪伟、孙银龙、刘立臣、郑艳武、马丽娜骗得张某1100元。
37.2014年7月8日，在烟台经济技术开发区妙乐宫KTV，李洪伟、孙银龙、刘立臣、郑艳武、焦学英、张晓娟骗得申某530元。
另查明，原审法院于2015年7月20日作出（2015）开刑初字第4号刑事判决书，对同案人李洪伟、孙银龙、刘立臣、郑艳武、马丽娜、张施琴、焦学英、张晓娟等人分别以诈骗罪判处相应的刑罚；原审法院于2016年7月27日作出（2016）鲁0691刑初216号刑事判决书，对同案人李丕浩以诈骗罪判处相应的刑罚。上述判决均已生效。
被告人彭伟于2016年12月16日自动投案。
上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：被害人曲厚林、郝某、马某1、宋某、高某1、马某2、钱某、邹某、徐某、于某1、于某2、王某1、夏某、刘某1、杨某1、杨某2、刘某2、赵某1、袁某1、赵某2、王某2、刘某3、刘某4、王某3、任某、韩某、罗某、申某、刘某5、张某1、李某、牟某1、王某4、高某2、潘某、路某、王某5等人的陈述及相关的辨认笔录；接受刑事案件登记表、户籍证明、到案经过、搜查笔录、清单、扣押物品照片、POS机交易明细、钱盒交易明细、聊天记录截图、刑事判决书、行政处罚决定书等书证；证人孙佳玉、牟某2、孙某、陈某、袁某2、吕某、季某、张某2等人的证言及相关的辨认笔录；同案犯李洪伟、孙银龙、刘立臣、郑艳武、焦学英、马丽娜、张施琴、张晓娟等人的供述；被告人彭伟的供述等。
原审法院认为，本案控辩双方争议的焦点为被告人彭伟在共同犯罪中的作用、其诈骗金额的认定以及是否构成自首。
一、关于被告人彭伟在共同犯罪中的作用及其诈骗金额的认定。
结合同案犯李洪伟、张施琴、郑艳武、孙银龙的详细供述可以清楚、明确地看出，被告人彭伟积极参与整个诈骗活动，其积极召集、组织人员，参与诈骗场所的租赁商谈及出资，参与置办诈骗活动所需POS机、菜单，甚至对诈骗同案犯进行指导，对每天的诈骗所得具有支配、分配权，自己亦按比例从中获利；而多名同案犯亦均认可被告人彭伟系老板之一、系领导。因而可以认定，公诉机关指控的37起具体诈骗事实，被告人彭伟虽然并没有参与每一起的具体诈骗过程，但其在整个共同犯罪中起到了组织、领导、指挥等主要作用，系主犯。被告人及辩护人认为其只是起到了介绍作用，系从犯，与事实不符，不予支持。原审法院已生效的刑事判决书已认定该共同犯罪的诈骗金额为80369元，辩护人称涉案总额不超过50000元，与事实不符，不予支持。主犯应当对共同犯罪的全部罪行、全部涉案金额承担责任，故被告人彭伟的诈骗金额应当认定为80369元。辩护人与此相悖的辩护意见，于法无据，不予支持。
二、关于被告人彭伟是否构成自首。
构成自首的两个最基本条件为自动投案和如实供述犯罪事实。被告人彭伟系自动投案，事实清楚。综观其投案后在公安机关的供述，中心意思为其只是将李洪伟、李丕浩等人介绍到一起进行诈骗，其自己并不参与，这与其庭审供述的中心意思基本一致。其虽然没有认可其在共同犯罪中的主犯地位，但是，其供述了整个诈骗犯罪的整体脉络、前后经过、方式方法、具体操作流程、主要涉案人员以及如何对同案犯李洪伟进行指导等等，与已查明的相关事实出入并不大，可以认定其如实供述了大部分的犯罪事实，可认定为自首。辩护人与此相一致的辩护意见，予以支持。
综上，原审法院认为，被告人彭伟以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人彭伟到案后的供述中认可其之前干过“酒托”，故辩护人称其系初犯，不予支持；其在本案再次从事“酒托”诈骗，且系主犯，具有较大的社会危害性，其诈骗金额亦属于数额巨大，不属于犯罪情节较轻的情形，故不符合判处缓刑的法定条件，辩护人请求对被告人判处缓刑，不予支持。鉴于被告人构成自首，依法可从轻或减轻处罚。综合考虑被告人的社会危害程度及认罪、悔罪程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》之规定，以被告人彭伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币25000元。
原审宣判后，在法定期限内，检察机关未提起抗诉；原审被告人彭伟不服，以一审判决量刑、罚金均过高为由提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。在本院审理过程中，上诉人彭伟未提交新的证据。
本院认为，上诉人彭伟以非法占有为目的，伙同他人通过网络聊天社交媒介的形式取得男性网友的个人信息后，发给女同案人与被害人取得联系，约被害人到其事先承租的娱乐、餐饮场所进行消费，采取以低档勾兑酒冒充高档洋酒等方式，多次骗取被害人的钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人所提“量刑、罚金均过高”的上诉理由，经查，在共同犯罪中，上诉人起主要作用，系主犯，应当对共同骗取的总数额即8万余元承担刑事责任，属于数额巨大，依法应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审鉴于上诉人具有自首情节，已依法对其予以减轻处罚。故，上诉人的上诉理由不能成立，亦于法无据，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 纪华伦
审判员 梁科兴
审判员 褚兴玉
二〇一八年一月十五日
书记员 胡清文