河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终631号上诉人（原审被告）：石家庄三建建业集团有限公司，住所地石家庄市新石南路59号。法定代表人：宋臣龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：马明杰，河北冀华律师事务所律师。委托诉讼代理人：李立伟，河北冀华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石家庄市阔程商贸有限公司，住所地石家庄市长安区白佛钢材市场B区34号。法定代表人：鲁战东，该公司总经理。委托诉讼代理人：李阿鹏，男，1986年3月6日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：杨晓磊，河北捷诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘喜新，男，1974年11月4日出生，汉族，住石家庄市裕华区。上诉人石家庄市三建建业集团有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人石家庄市阔程商贸有限公司（以下简称阔程公司）、刘喜新买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初8675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三建公司上诉请求：改判一审判决第二项为驳回阔程公司对三建公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案是买卖合同纠纷，而不是承揽合同纠纷或者建设工程施工合同纠纷，现行法律、司法解释均无被挂靠人要与挂靠人承担买卖合同连带责任的规定，一审法院适用法律错误；二、案涉买卖系刘喜新的个人行为，既非职务行为，亦非受托代理，更不构成表见代理，责任应由刘喜新自担。阔程公司答辩称，阔程公司与刘喜新之间的买卖合同虽然是与刘喜新个人签订，但是刘喜新向阔程公司提交了三建公司与开发商的承包合同以及三建公司与刘喜新之间的挂靠协议，阔程公司完全有理由相信刘喜新是在履行三建公司施工合同义务的职务行为，应当视为挂靠人刘喜新以被挂靠人三建公司名义发生的民事行为，被挂靠人三建公司应当承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，三建公司的上诉请求于法无据，应当予以驳回。刘喜新未参加二审询问，也未提交书面答辩意见。阔程公司向一审法院起诉请求：一、判令刘喜新、三建公司偿还阔程公司货款3,571,026.35元及利息；二、本案诉讼费用由刘喜新、三建公司承担。一审法院认定事实：2014年5月19日，刘喜新与三建公司第一分公司签订《协议书》，约定由三建公司第一分公司负责紫林湾项目20#、22#楼及与主楼相连的地下车库等工程办理各项手续，刘喜新负责施工，包工包料，并向三建公司第一分公司交纳工程总造价1%的管理费。2014年5月20日，阔程公司与刘喜新签订《建筑材料买卖合同》，约定由阔程公司向紫林湾项目供应钢材，质量标准为国标，每批次货到工地之日起计算利润每天每吨4元直到货款结清。2017年6月17日，刘喜新出具《欠款说明》，载明就三建公司第一分公司承建的紫林湾项目20#、22#楼及与主楼相连的地下车库等工程事宜刘喜新本人作为该工程的主要负责人欠阔程公司钢材款5,670,146.97元。同日，刘喜新开具欠条：今欠阔程公司钢材款5,670,146.97元。三建公司提交的承诺书、施工目标责任书无法提供原件，故该院不予认可。另，涉案三建公司第一分公司无独立法人资格，应由三建公司对外承担民事责任。一审法院认为，阔程公司与刘喜新签订的《建筑材料买卖合同》是双方真实意思表达，该合同真实有效，阔程公司按照合同约定内容履行了合同义务。关于涉案剩余欠款3,571,026.35元，阔程公司、刘喜新皆认可，真实性双方均无异议，该院予以确认。根据《建筑材料买卖合同》第八条显示：“本合同总量约为1,500吨，每批次货到工地之日起计算利润每天每吨4元直到货款两清”，该约定的利息过高，结合庭审情况及阔程公司请求，利息核减为年利率24%计算较为适宜。关于利息部分，阔程公司主张2014年送货金额为3,518,650.95元，利息从2015年1月1日起按照年利率24%计算至实际履行日止；2015年送货金额为52,375.4元，利息从2016年1月1日起按照年利率24%计算至实际履行日止，该主张符合法律规定，该院予以支持。根据“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，本案中，三建公司辩称刘喜新是开发商指定，但从三建公司收取管理费的行为可以看出，三建公司系借用资质给刘喜新施工，该行为违反了法律禁止性规定，故本案应当由三建公司承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决：一、刘喜新在判决生效十日内给付阔程公司欠款3,571,026.35元及利息（其中以3,518,650.95元为基数从2015年1月1日起按照年利率24%计算至实际履行日止；以52,375.4元为基数从2016年1月1日起按照年利率24%计算至实际履行日止）；二、三建公司对上述欠款承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35,368元，由刘喜新、三建公司负担。本院二审查明，一审法院查明的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为三建公司应否对刘喜新所欠阔程公司货款承担连带给付责任。挂靠经营是指挂靠人使用被挂靠人的经营资格和凭证并以被挂靠人的名义从事生产经营活动。本案中，首先，刘喜新是以其个人名义与阔程公司签订的《建筑材料买卖合同》，三建公司不是该买卖合同的当事人，根据合同相对性原则，三建公司在该买卖合同关系中既不享有权利，也不应承担义务和责任；其次，本案系买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，刘喜新没有使用三建公司的经营资格和凭证并以三建公司的名义与阔程公司签订《建筑材料买卖合同》，因此，在案涉买卖合同关系中不存在刘喜新挂靠三建公司从事生产经营活动的情形；第三，阔程公司承认其与刘喜新签订的《建筑材料买卖合同》时，刘喜新向其提供了三建公司第一分公司与刘喜新签订的《协议书》，而该协议明确约定由本工程引起的一切债权债务均由刘喜新负担以及刘喜新不得以三建公司第一分公司的名义向社会签订各类欠款协议，不得伪造私刻三建公司第一分公司公章或用项目部章对外签订各类协议，由此可见，阔程公司对于刘喜新无权代表三建公司或三建公司第一分公司与其签订《建筑材料买卖合同》以及因钢材买卖产生的债务应由刘喜新负担是明知的，故阔程公司有关刘喜新与其签订《建筑材料买卖合同》属于职务行为的主张，不能成立。综上，一审判决三建公司对刘喜新所欠阔程公司货款承担连带给付责任，缺乏事实和法律依据，依法应予纠正。综上所述，上诉人三建公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持河北省石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初8675号民事判决第一项；二、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初8675号民事判决第二项；三、驳回被上诉人石家庄市阔程商贸有限公司要求上诉人石家庄市三建建业集团有限公司对于案涉欠款承担连带给付责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35,368元，由被上诉人刘喜新负担；二审案件受理费35,368元，由被上诉人石家庄市三建建业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  赵 勇审  判  员  刘瑞英审  判  员  曹建民二〇一八年二月二十三日（代）书记员  秦林艳