甘肃省榆中县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榆刑初字第188号
公诉机关榆中县人民检察院。
被告人刘敬新，男，汉族，2014年12月9日因涉嫌诈骗罪被抓获，临时羁押于济南市看守所，2014年12月19日被榆中县公安局依法刑事拘留，2014年12月27日经榆中县人民检察院批准被逮捕。现羁押于榆中县看守所。
辩护人徐仲勋，山东鹊华律师事务所律师。
榆中县人民检察院以榆检公诉刑诉（2015）134号起诉书指控被告人刘敬新犯诈骗罪，于2015年6月3日向本院提起公诉，本院审查后于同日立案并依法组成合议庭，于2015年7月2日依法公开开庭审理了本案。榆中县人民检察院指派代理检察员于雪燕出庭支持公诉，被告人刘敬新及其辩护人徐仲勋到庭参加了诉讼。现已审理终结。
榆中县人民检察院指控：2012年以来，被告人刘敬新通过别人介绍认识了房某某，其以与其妻离婚和房某某结婚等为由，多次骗取房某某现金共10万元。
案发后，其家人归还了房某某现金10万元。
针对上述指控公诉机关提交了案件来源、抓获经过、被害人陈述、证人证言、被告人的供述等证据。榆中县人民检察院认为被告人刘敬新的行为已构成诈骗罪，提请我院依法判处。
被告人刘敬新对公诉机关的指控提出：是房某某主动借钱给我的，我也给房某某说过还钱的事，并且给她还过2000元，而且还告诉房某某说每个月还一些，多了多还，少了少还，房某某也答应了，我一直都打算给她还钱。
辩护人徐仲勋的辩护意见是：首先，对公诉机关指控被告人犯诈骗罪有异议，理由如下：1、诈骗罪侵犯的客体是公私财物。本案中，被告人刘敬新与房某某确实存在借贷关系，被告人并未侵犯房某某的财物所有权。2、诈骗罪客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。本案中，被告人并未使用虚构事实，隐瞒真相手段，而是如实对房某某陈述了自己的真实情况，被告人对房某某不存在欺诈的行为，也未使得房某某陷入错误的判断。在双方笔录中，双方均认可在谈男女朋友，房某某也认可是自己借钱给被告人，并在汇款给被告人后多次要求被告人归还欠款，被告人也确实是出于借款的意思表示收到汇款的，并在借款后主动归还了2000元，但最终因承接章丘大学城宾馆经营困难，未能按时归还借款。3、刘敬新不具备侵犯房某某财物所有权的意图，房某某的陈述笔录也证实，被告人是出于当时经营白云宾馆的需要，用于支付房租及水电费用而借款。4、诈骗罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。本案被告人是因为经营宾馆的需要，遇到了资金困难导致的借款，并没有非法占有的目的，也不赖帐，确实打算偿还也确实有偿还行为；刘敬新与房某某之纠纷实属借贷纠纷，房某某也能够依据民事法律的规定，实现债权，如借款或者不当得利等，被告人刘敬新不构成诈骗罪。其次，本案被告人具有如下从轻或者减轻处罚的情节：1、被告人的主观恶性小，且全部归还、赔偿了受害人损失。2、本案被告人的行为没有造成严重的社会后果，社会危害性小，且被告人刘敬新也愿意缴纳罚金，接受罚金刑处罚。3、被告人刘敬新具有坦白情节，依法应当减轻处罚。4、本案被告人系初犯、偶犯，恳请贵院在量刑时充分考虑。综上所述，本案被告人刘敬新不构成我国刑法规定的诈骗罪，退一步讲，如果贵院认定被告人构成犯罪，辩护人认为被告人具备以上从轻、酌情处罚情节，请求贵院对被告人适用缓刑。
经审理查明：2012年以来，被告人刘敬新通过别人介绍认识了房某某，其以与其妻离婚和房某某结婚等为由，多次骗取房某某现金共10万元。
案发后，其家人归还了房某某现金10万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证的以下证据证实：
1、案件来源证实：2014年1月24日9时30分，房某某报称，其被一个叫刘敬新的人骗去现金10万余元，请求查处。
2、被害人房某某的陈述证实：前年4月份的时候，我经人介绍认识了刘敬新，通过电话联系，他说他离婚了，我说我也离婚了，我们两个就开始谈，一直谈的还好。9月份聊天的时候，我听说刘敬新没有离婚，我就问他，他说没有离婚，准备要离。9月7日刘敬新说他的房租交不上来，我就给他打了5千元，第二天我又给他打了5千元。前年10月12日我到他位于济南天桥区水屯路54号的白云宾馆住了三天，回来后我们互相通过电话联系。刘敬新说他借的高利贷多得很。他说他正在离婚，离婚后和我结婚，两、三个月法院就判下来了，他离婚后他的妻子要给他补房款12万元，当时我也就相信了，最后说好年过完两个人要在一起过日子。10月17日开始刘敬新说困难得很，我就开始给他打钱，1、2千，1万不等的打了好多次。2013年1月16日我给刘敬新打了3.5万元，刘敬新说把欠别人的高利贷还完了，3月份左右，我说我不想去了，刘敬新说不想去也行，他欠我的钱每个月慢慢给我还，说每个月多了多还，少了少还，我也考虑到他的困难就答应了。2013年4月15日我催着刘敬新没有办法的时候，刘敬新给我的卡上打过来2千元。我们也一直通过电话联系还钱的事，我让他给我打个借条，和他的身份证复印件给我寄过来，他也一直没有寄来。我们两个约好2013年5月25日给我还3万元，5月28日我给刘敬新打电话，电话无法接通。到6月份的时候，刘敬新好像把我加到黑名单里了，我试着给他发短信，问他要钱，结果刘敬新回了个电话，我跟刘敬新说我要报案，刘敬新说没有证据，把人家也没有办法，把人家抓住的话他也是穷光蛋一个，他也没有钱，后来刘敬新的号码就成空号了。到8月份的时候刘敬新用一个0951-86123210的号给我打了一个电话，但我还没有来得及要钱他就把电话挂了，后来我连续打了几天都没有人接。后来刘敬新的手机打不通了，我就意识到上当了。刘敬新给我给了他的银行卡，卡号为6223190109807484，我往他的卡上打钱，刘敬新的手机号为1510691****，现在是空号。我总共被刘敬新骗了10万2千元。我打给刘敬新的10万元中还有2013年1月2日刘敬新让我在邮政银行给他的姑娘刘丹打的1千5百元，还有10月份刘敬新说他在外面，要交宾馆的费用，让我打1千元到他哥的账户上了。
3、证人证言
（1）刘某某的证言证实：2007年我离婚了，2012年7月份左右我在百合网上认识了刘敬新，2013年春节的时候，我到白云宾馆和刘敬新正式谈对象。2013年4月底刘敬新就把“白云宾馆”转让了，之后我和刘敬新到章丘县开了一家“五宏宾馆”，2014年12月8日我听刘敬新说借了房某某的钱，我们两个就商量把宾馆转了还钱，第二天，我们住店的时候刘敬新就被抓了。我不知道刘敬新为何借房某某的钱，借了多少我也不知道。刘敬新现在没有离婚，也没有还房某某的钱。我在以前还给房某某打过电话，说刘敬新欠的钱，我和刘敬新共同还，每个月还两、三千，对方也同意了，后面刘敬新还了多少我不知道。我和刘敬新没有每月给房某某还钱。
（2）刘某甲的证言证实：我是刘敬新的四哥，刘敬新是否借了别人的钱我不知道，刘敬新没有离婚。
（3）刘某乙的证言证实：刘敬新是我五弟。2011年左右，刘敬新在济南市天桥区水屯路54号开了一家“白云宾馆”，我给他当电工，打扫卫生。2012年的八、九月份，有一个兰州的女的，听说是通过女方的亲戚在网上认识的，叫什么名字我说不上，和刘敬新谈对象，九月左右的一天，她来到宾馆和刘敬新见了面，女的问刘敬新宾馆是否是刘敬新自己开的，刘敬新说就是，两个人就商量合伙开宾馆，刘敬新就跟那个女的借六万元钱，当时那个女的住不习惯就走了，后来听刘敬新说给他的卡上把钱打过来了，具体打了多少我就不知道了。到去年五一的时候，刘敬新又认识了一个女的，不知为什么，刘敬新就突然把宾馆转了。前几天刘敬新说他又开了一家店，情况不好，准备转出去。期间给刘敬新借钱的兰州的那个女的多次给我打电话，后面说刘敬新找不见了，也联系不上了。我给刘敬新说把那个女的的钱还了，后来刘敬新还了没我就说不上了。2013年10月左右的一天，房东向刘敬新要房租，当时刘敬新去外地了，我给刘敬新打电话，刘敬新说他想办法，后面兰州的那个女的就把1千元打到我的卡上了。刘敬新没有离婚。刘敬新当时把“白云宾馆”转了之后，与兰州的那个女的没有联系过，那个女的给我打过电话找刘敬新，当时刘敬新我也没办法联系到。
（4）刘某丙的证言证实：我是刘敬新的姐姐，刘敬新欠别人钱的事情我不知道。刘敬新现在没有离婚。
（5）刘某丁的证言证实：大概2011年八、九月份的时候，我在QQ上认识了刘敬新，我了解到刘敬新是单身，离过婚的，年龄大概40岁左右，在山东济南开宾馆和足浴中心，我就想把房某某和刘敬新撮合一下，他们就一直联系着。房某某到济南去看了以后就说刘敬新确实是开宾馆的。一直到2012年11月份，房某某给我打电话说刘敬新问她借钱，让我给刘敬新打两万块钱，房某某说算是她自己跟我借的，我就同意了，房某某把刘敬新的卡号发了过来，我就给刘敬新打了两万元。这两万块钱大概过了两个月后房某某就给我打过来了，至于刘敬新还了没有我说不上。大概到了2012年10月份，房某某跟我说刘敬新把她骗了，但是具体骗了多少我不知道。
4、辨认笔录证实：经辨认人房某某辨认，7号照片上的男子就是诈骗其现金的刘敬新。
5、书证
（1）抓获材料证实：刘敬新系被抓获归案。
（2）接受证据材料清单、农村合作银行回单、合作银行借款借据证实：2012年11月24日，房某某给刘敬新卡号为6223190109807484的账户存入现金2000元。房某某于2013年1月16日从甘肃榆中农村合作银行借款4万元整。
（3）接受证据材料清单、甘肃省农村信用社回单证实：2012年11月9日，房某某给刘敬新卡号为6223190109807484的账户存入现金20000元。
（3）调取证据通知书、调取证据清单、储蓄存款凭条证实：公安机关于2014年1月25日从甘肃榆中农村合作银行栖云路储蓄所调取6223190109807484银行卡自2012年9月至今的明细清单及存款凭证。证实房某某于2013年1月16日给刘敬新6223190109807484的账户存入现金35000元，于2012年9月20日存入现金5000元，于2012年9月22日存入现金5000元，于2012年9月29日存入现金1000元，于2012年10月22日存入现金2000元，于2012年10月24日存入现金1000元，于2012年10月29日存入现金1000元，于2012年12月6日存入现金1500元，于2012年12月17日存入现金5000元。
（4）调取证据通知书、调取证据清单、客户信息交易明细证实：榆中县公安局于2014年12月15日从润丰农村合作银行杨庄支行调取6223190109807484银行卡的开户资料及2012年9月至2014年1月的交易明细。证实6223190109807484的银行卡户名为刘敬新，交易明细证实自2012年9月开始，房某某多次给刘敬新打款。
（5）调取证据通知书、调取证据清单、房产查档证明证实：榆中县公安局从山东东阿县房地产管理处查询，刘敬新原所属房产东阿房权证铜城字第01880号坐落前进街1**号，石油公司后楼四单元一层西户于2011年1月30日转移刘敬武名下。刘敬新名下无房屋登记信息。
（6）济南市公安局天桥分局情况说明证实：房某某现金被诈骗案的手机号码为1566263****、1510691****的相关的信息查询无法办理，原因是济南市公安局已将此业务权限从各分、县局收回至市局技侦部门，各通讯公司不再单独接待受理各分、县局相关查询业务。
（7）办案说明证实：经多方查找，马红燕无法查找到。
（8）户籍证明证实：刘敬新生于1965年10月1日，且无前科。
（9）谅解书证实：刘敬新家属已赔偿被害人房某某10万元，房某某对刘敬新的行为表示谅解。
（10）证明证实：因东阿县民政局只存有1997年至今的结婚记录，经查询，未查到刘敬新的结婚记录。
6、被告人刘敬新的供述证实：2012年夏天的时候，我通过朋友认识了房某某。有一天，房某某来济南看我经营的旅馆，当时我在济南天桥区水屯路经营白云宾馆，房某某待了四、五天的时间，正好赶上了我交房租，我就向房某某借了大约3万余元，过了两、三天，我借的高利贷又来催，就向房某某又借了2万多。大约到10月份左右的时候，我借的另一笔高利贷到期了，我给房某某打电话借钱，房某某又给把钱打过来了。房某某总共分三次把10万多元钱借给了我。快到春节的时候，我给房某某说先给她打2千，之后慢慢还，后来到去年的6月份，我到章丘又开了一家宾馆，我给房某某打电话说她的钱我慢慢还，房某某也答应了。2013年春节过后我的事情比较多，就也再没有和房某某联系过。我和房某某中断联系，当时真的没想那么多，我想着挣钱之后就把钱还给房某某。我把宾馆转了，就换手机了，也就没有和房某某主动联系并把手机号告诉她。2013年春节房某某打电话让我给她打个欠条，但我没有给她打。2013年2、3月份过年的时候房某某跟我要钱，后面每个月有几次电话向我要钱，我当时钱紧张，所以没有给她。2013年6月份，转完店后我给房某某说钱我慢慢还她，多了多还，少了少还，后来由于生意不好，也没有给她还钱。我现在没有离婚，我名下没有房产。我认识房某某之后，房某某说她离婚了，我给她说我要离婚，我让她等着我离婚，我在借钱时给房某某说我准备离婚后和房某某一起过日子，她才借钱给我的。我和房某某用电话联系，我的电话号码是1510691****，在2013年春节前的时候我就不用了。我没有想过不给房某某还钱，当时我手头紧，就一直没还。我不联系房某某是因为我害怕我新找的对象有意见，就不联系房某某了。2013年春节后我和房某某再没有联系过，当时房某某经常找我要钱，我也没办法和房某某说，就没交电话费，手机停机了。我主动还清房某某损失。
上述证据经法庭质证，被告人刘敬新的质证意见是：我的确给房某某说过我还没有离婚，等离婚以后才考虑和她结婚。辩护人的质证意见是：侦查机关并没有提取到被告人刘敬新的结婚登记证明及被告人刘敬新的妻子马某某的基本信息，也没有通过技侦手段对被告人所使用的156的电话号码的通话记录进行查询。公诉机关的质证意见是：公诉机关提交的证据均系侦查机关依法取得，能够形成完成的证据链条，足以证明被告人刘敬新以非法占有为目的骗取他人财物的犯罪事实。公安机关是否提取被告人与马某某的结婚登记证明及马某某的基本信息、被告人所用的156的电话的通话记录并不影响被告人刘敬新犯罪行为的构成。经合议庭评议后认为，公诉机关提交的上述证据来源程序合法，内容客观真实，能够相互印证，当庭予以确认。
本院认为，被告人刘敬新以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，罪名成立，应予支持。被告人刘敬新已退赔被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关关于对被告人刘敬新处以有期徒刑三年至四年并处罚的金的量刑建议符合法律规定，予以支持。被告人刘敬新关于本案被害人主动借钱给其，其也有归还的想法，并没有骗取行为的辩解意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人的辩护人关于被告人刘敬新的行为不构成犯罪的辩护意见，因公诉机关提交的证据足以认定被告人在非法占有的主观故意的驱使下实施骗取他人财物的行为已构成诈骗罪，故对其辩护意见不予采纳；关于对被告人适用缓刑的辩护意见，因被告人刘敬新诈骗数额较大，且并未充分认识到自己行为的违法性，不适用监禁刑不足以起到社会矫正作用，故不予采纳；关于对被告人从轻处罚的辩护意见，因被告人刘敬新在案发后确有退还犯罪所得的行为并取得了被害人的谅解，故予以采纳。本院为严肃国法，确保他人财产不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人刘敬新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元（限于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月9日起至2017年12月8日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋立军
代理审判员 陈 昀
人民陪审员 郭云莲
二〇一五年七月十七日
书 记 员 崔煜念