江苏省南京市浦口区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0111民初1626号原告：许美芳，女，1969年11月14日生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：熊堂勇，江苏锐逸律师事务所律师。委托诉讼代理人：李翔，江苏锐逸律师事务所律师。被告：歌山建设集团有限公司，住所地在浙江省东阳市吴宁西路107号。法定代表人：何向全，该公司董事长。被告：南京天华百润投资发展有限责任公司，住所地在南京市浦口区沿江工业园泰冯路98号。法定代表人：张康黎，该公司总经理。以上两被告委托诉讼代理人：朱龙，江苏天茂律师事务所律师。被告：吕伟忠，男，1967年4月10日生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。原告许美芳与被告歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）、南京天华百润投资发展有限责任公司（以下简称天华百润公司）、吕伟忠建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告许美芳委托诉讼代理人熊堂勇，被告歌山公司、天华百润公司委托诉讼代理人朱龙、被告吕伟忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许美芳向本院提出诉讼请求：请求判令被告与原告进行结算并支付工程款2000000元（最终根据结算结果确定），并承担本案诉讼费用。事实和理由：原告系天润城第十四街区部分工程（土建临时设施中的水电、1#、2#、社区综合楼、1#地库、变电所、16#、20#、27#、31#、35#、学校部分的水电、消防工程）的实际施工人。2015年4月9日，原歌山建设集团有限公司江苏分公司更名为歌山公司第五分公司。歌山公司第五分公司及歌山公司将天华百润公司发包的上述工程交给原告施工，截止2016年12月6日被告之间对工程已验收并通过了审计部门的结算审核，但歌山公司第五分公司与歌山公司却不与原告进行结算。故原告诉至法院，请求判如所请。庭审中，原告明确诉讼请求：要求被告支付工程款1760000元。被告歌山公司辩称，2009年歌山公司承接了天华百润公司发包的天润城第十四街区土建和安装工程，公司任命吕伟忠为项目负责人，并将项目中的部分安装工程交给原告施工，双方约定了结算方式及付款方式，但原告在接到安装工程后，并没有按照要求进行施工，其中预留预埋、垃圾清理、墙面破坏粉刷及安装工程中所用的水泥、黄沙材料都不是原告施工或提供的。且被告已支付原告工程款952万余元，大大超过了结算价。涉案工程分为两部分，一部分由何菊华施工，一部分由许美芳施工，两部分工程是独立的，许美芳无权就何菊华的工程款进行主张。被告天华百润公司辩称，本案系歌山公司的内部事务，与天华百润公司无关，原告将天华百润公司作为被告起诉无法律依据，天华百润公司不应承担任何责任。被告吕伟忠辩称，我和许美芳的丈夫何菊华是同学关系，涉案工程是我分包给何菊华的，我们之间没有签订书面协议，所有工程款我已全部付清，双方签订商品房抵偿协议后，我已经超付了工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2009年11月2日，天华百润公司与歌山公司签订《天润城十四街区土建、水电安装工程施工合同》，约定由歌山公司承建天华百润公司天润城十四街区1#—7#、16#、20#、27#、31#、35#住宅楼和学校、公建用房（为760㎡）、含商业（面积为11727㎡）、地下车库一及相应的公共配套设施（污水处理池、配电房、小区大门等）工程的土建及水电安装工程。2010年10月10日，歌山公司与吕伟忠签订项目施工管理经济责任承包合同，将上述工程发包给吕伟忠施工。后吕伟忠又将部分工程分包给原告许美芳的丈夫何菊华施工，双方未签订施工合同，何菊华因故去世后，剩余工程由原告许美芳完成。庭审中，被告歌山公司、天华百润公司均认可涉案工程已通过竣工验收。天华百润公司认可尚有260余万元工程款未支付。2013年10月15日，许美芳（乙方）与天润城十四街区歌山建设项目部（甲方）签订协议书一份，内容为：“天润城十四街区（含学校）水电工程，以建设单位最终水电审核价下浮20%进行结算，在此结算基础上水电班组应承担其歌山建设总公司所扣水电甲供材料管理费、上交政府部门的劳保统筹费及规费，在工程保修期间因水电班组施工的质量问题经建设单位、物业公司、客服部、工程管理部确认产生的费用由水电班组承担，其它事议如下：1、工程开始至2013年9月30日，已付工程款（含学校）合计：陆佰肆拾叁万元整。2、甲方抵给乙方的电缆线、配电箱按当时的市场价6折结算（偷去除外）。3、甲方抵给乙方的部分水电材料按当时的市场价结算。4、甲乙双方帮忙施工的点工工资及材料费，在住宅部分水电工程审计完成时结算。5、目前工程款按同建设单位签订的请款合同同比例支付”。许美芳及天润城十四街区歌山建设项目部代表金利锋在该协议书上签字确认。2013年11月，江苏太湖电缆有限公司南京销售中心以歌山公司天润城十四街区项目部拖欠电缆款为由向歌山公司江苏分公司、歌山公司、金利锋、吴光海提起诉讼。2014年1月15日，经江苏太湖电缆有限公司南京销售中心与歌山公司江苏分公司达成庭外和解协议，歌山公司江苏分公司同意支付江苏太湖电缆有限公司南京销售中心货款293285元、诉讼费17669元、律师费15000元、违约金及逾期付款利息80000元，合计405954元。2015年4月16日，歌山公司（甲方）、吕伟忠（乙方）与何维君、金利锋（丙方）三方达成债权债务抵偿协议，该协议进行了以下约定：1、甲、乙双方均同意将从南京天华百润投资发展有限责任公司为抵偿债务所得的宜兴市宜兴街道××小区××栋××单元××室商品房（价格与面积同上）一套以人民币1443296元的价格抵偿乙方尚欠丙方的债务人民币1443296元（暂估价，按最终结算价多退少补，如丙方最终结算价不足1443296元，则丙方应向乙方补缴差额款）；2、甲、乙双方就债务抵偿问题与南京天华百润投资发展有限责任公司签订的《工程/设备物资款付付购房协议》中，就宜兴市宜兴街道××小区××栋××单元××室一套部分的权益一并转让给丙方。甲、乙双方应协助丙方向南京天华百润投资发展有限责任公司申请办理本合同所涉及商品房的更名手续，经南京天华百润投资发展有限责任公司书面同意后，丙方直接与该公司签订《商品房预售合同》或《商品房现售合同》，与该商品房有关的权益[包括但不限于因面积误差及其他原因导致的该商品房购房款的多退少补、支付违约金（如有）等]一并转让给丙方。本协议甲、乙、丙三方如发生经济纠纷与南京天华百润投资发展有限责任公司无关，由歌山建设集团有限公司与乙方、丙方自行协商解决；3、就上述房产登记、过户所产生的费用均由丙方自行承担；4、本合同签订后，待南京天华百润投资发展有限责任公司与丙方签订《商品房预售合同》或《商品房现售合同》，即视为甲、乙双方就尚欠丙方金额为人民币1443296元（双方未最终结算，暂估为1443296元）的债务已经抵销。许美芳出具承诺书，内容为：“有鉴于何维君、金利锋与歌山建设集团有限公司及吕伟忠签署了《债权债务抵偿协议》，以1443296元的价格取得宜兴市宜兴街道××小区××栋××单元××室商品房一套。何维君系许美芳女儿，许美芳因分包歌山公司‘南京苏宁天润城’项目水电安装，现歌山公司（吕伟忠）尚应支付许美芳分包工程款，应许美芳请求将上述房产让与女儿何维君名下（何维君与歌山公司及吕伟忠实际并不存在债权债务关系）。在此承诺人承诺上述协议签署即视为歌山建设集团有限公司及吕伟忠已支付许美芳1443296元（此款为水电安装工程暂估款，最终以结算价多退少补），何维君与金利锋之间对房屋的分割、找补等事宜自行解决”。2015年5月12日，宜城街道××小区××栋××号××室房屋登记至何维君名下，金利锋为按份共有人，其中何维君占99%、金利锋占1%。2017年1月10日，许美芳与歌山公司就天润城十四街区歌山建设16#、20#、27#、31#、35#、1#、2#、社区综合楼、1#地库、变电所、学校（水电、消防）工程的扣款情况进行汇总，扣款金额为139219.03元，金利锋作为歌山公司的核对人在该表上签名。又查明，金利锋系吕伟忠的项目管理人员，受吕伟忠领导。另，因原、被告双方未签订建设工程施工合同，为方便诉讼，双方在本案审理过程中就以下事实达成一致意见：1、涉案建设工程的总造价按住宅部分8900497.6元、学校部分3310401.16元，合计12210898.76元计算；2、歌山公司、吕伟忠以宜兴市宜兴街道××小区××栋××单元××室抵偿吕伟忠所欠许美芳工程款的数额以该套房屋发票价格1442408元计算；3、许美芳欠江苏太湖电缆有限公司南京销售中心电缆款本金以江苏太湖电缆有限公司南京销售中心与歌山公司江苏分公司达成的庭外和解协议中所载货款293285元计算。上述事实，有原告提供的债权债务抵偿协议、承诺书、销售不动产统一发票、扣款汇总核对表，被告提供的天润城十四街区土建水电安装工程施工合同、协议书、领取款汇总核对表、庭外和解协议及原、被告陈述等证据在卷证实。本案争议焦点是：1、被告应支付原告的工程款总额；2、被告已支付原告的工程款数额。本院认为，被告天华百润公司与被告歌山公司通过招、投标所签订的天润城十四街区土建、水电安装工程施工合同系双方真实意思表示，合同内容不违反国家法律法规的禁止性规定，合法有效。被告歌山公司与被告吕伟忠签订的项目施工管理经济责任承包合同，因吕伟忠不具有从事建筑活动的主体资格，该承包合同无效。被告吕伟忠将部分工程分包给原告许美芳的丈夫何菊华施工，何菊华去世后由许美芳继续施工，吕伟忠与何菊华、许美芳之间就涉案工程未签订建设工程分包合同，双方均无建设工程施工资质，故原告许美芳与被告吕伟忠之间关于涉案工程的分包合同关系无效。涉案工程已通过竣工验收，原告许美芳作为实际施工人有权要求被告承担支付工程价款的责任。关于被告应支付原告的工程款总额。庭审中，原、被告双方达成一致意见，确认涉案工程总造价为住宅部分8900497.6元、学校部分3310401.16元，合计12210898.76元。被告认为，根据天润城十四街区歌山建设项目部与许美芳于2013年10月15日签订的协议书载明：“天润城十四街区（含学校）水电工程，以建设单位最终水电审核价下浮20%进行结算”，因此双方的结算价格应在工程总造价的基础上下浮20%计算。原告对此协议书不予认可，认为是在受胁迫的情况下签订的。而被告吕伟忠在庭审时陈述，该下浮的20%费用系其与许美芳丈夫何菊华在商谈涉案工程分包时口头约定收取的税金、管理费、劳保统筹、临时设施费、水电费、承建工程业务费、黄砂水泥模板费、招投标及其他规费、保证金及劳保统筹、资料费配合费等费用。原告许美芳认可上述费用均未由其缴纳。本院认为，原告就受胁迫而签订协议书的事实并未提交证据证明，其在协议书上签字的行为应视为对协议书内容的认可，而被告吕伟忠对该下浮的20%费用进行了合理的解释，因此，被告吕伟忠支付给原告的工程款数额应在工程总造价的基础上下浮20%计算，即被告应支付原告的工程款总额为9768719元（12210898.76-12210898.76×20%）。关于被告已支付原告的工程款数额。庭审中，被告提交南京苏宁天润城十四街区歌山建设16#、20#、27#、31#、35#、1#、2#、社区综合楼、1#地库及学校水电工程--（许美芳）水电班--领取款汇总核对表证明实际付款数额为9528763元，原告对此数额不予认可，认为被告实际付款数额为9280882元。本院认为，根据双方于2013年10月15日签订的协议书第1条载明“工程开始至2013年9月30日止，已付工程款（含学校）合计6430000元”，许美芳在该协议书上签字确认，因此应视为双方对2013年9月30日之前的付款情况达成一致意见。对于2013年9月30日以后的付款情况，原、被告双方在庭审中进行了对帐，原告仅对被告提交的领取款汇总核对表中电线款405954元、2-1202室赔偿13000元、宜兴房款1443296元三笔款项存在异议。对此，本院认证如下：（1）关于电线款405954元。被告主张已支付电线款405954元的依据为江苏太湖电缆有限公司南京销售中心与歌山公司江苏分公司达成的庭外和解协议，该协议中载明货款293285元、诉讼费17669元、律师费15000元、违约金及逾期付款利息80000元合计405954元。原告许美芳仅对其中的货款293285元予以认可，对其它费用认为没有经其本人或其工作人员签字确认，不应由其承担。本院认为，江苏太湖电缆有限公司南京销售中心与歌山公司之间就电线款纠纷引发诉讼，起因虽为原告许美芳未支付电线款而产生，但歌山公司在与江苏太湖电缆有限公司南京销售中心达成庭外和解协议时，因涉及原告利益应通知原告工作人员到场或征询意见。歌山公司在未与原告协商的情况下，与江苏太湖电缆有限公司南京销售中心达成庭外和解协议，同意支付诉讼费17669元、律师费15000元、违约金及逾期付款利息80000元，考虑该部分损失中确实有部分是因原告所致，故本院酌定原告与歌山公司就该部分损失各承担50%的责任，即各负担56334.5元。故本院认定原告应承担的电线款数额为349619.5元（货款293285元+56334.5元）。（2）关于2-1202室赔偿13000元。因被告未提交相关证据予以证明，故本院对该笔款项不予认定。（3）关于宜兴房款1443296元。双方在庭审中已达成一致意见，同意按照发票价格1442408元计算该房款，本院予以确认。因此，被告已支付原告的工程款数额为9458540.5元〔9528763-56334.5-13000-（1443296-1442408）〕。关于原告的诉讼请求：要求被告支付工程款1760000元。根据庭审查明及双方确认的事实，被告应支付原告的工程款总额为9768719元，扣除双方于2017年1月10日签订的扣款汇总核对表中确认的住宅、学校扣款139219.03元及被告已支付的工程款9458540.5元，尚欠工程款170959.47元，吕伟忠应支付给许美芳。被告歌山公司以内部承包的形式将建设工程发包给不具有施工资质的被告吕伟忠进行施工，应对吕伟忠所欠原告许美芳工程款承担连带给付责任。被告天华百润公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因其认可尚有260余万元工程款未支付，故天华百润公司应对原告许美芳承担连带责任。被告辩称涉案工程分为两部分，一部分由何菊华施工，一部分由许美芳施工，两部分工程是独立的，许美芳无权就何菊华的工程款进行主张。本院认为，涉案工程原、被告之间并无签订书面的施工合同，被告辩称涉案工程分为独立的两部分并分别由何菊华、许美芳施工，应对此意见负有举证责任。因被告未能提供相关证据，且原告许美芳与何菊华系夫妻关系，故对该项抗辩意见本院不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告吕伟忠于本判决生效之日起五日内支付原告许美芳工程款170959.47元。二、被告歌山建设集团有限公司、被告南京天华百润投资发展有限责任公司对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由原告许美芳负担20000元，由被告吕伟忠、歌山建设集团有限公司负担2800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》规定，向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费22800元（该院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，帐号：43×××18）。审 判 长  王宠俊代理审判员  王琦芳代理审判员  庾丹妮二〇一七年十二月二十五日书 记 员  钱 颖