吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉03民终509号
上诉人（原审原告）：吉林省福泉混凝土有限公司。
法定代表人：逯家斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴巍，吉林天岭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘岩，男，汉族，住公主岭市河南街。
委托诉讼代理人：边际，吉林言悦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：迟伟，男，汉族，住公主岭市铁北街。
委托诉讼代理人：边际，吉林言悦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙国华，男，汉族，住公主岭市范家屯镇。
委托诉讼代理人：边际，吉林言悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省旺和房地产开发有限公司。
法定代表人：曹存庆，该公司经理。
委托诉讼代理人：苏国山，吉林军鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张智，男，汉族，个体，住公主岭市范家屯镇。
被上诉人（原审原告）：张晓芳，女，汉族，汉族，住公主岭市范家屯镇。
原审被告：吉林省万喜建筑安装有限公司。
法定代表人：冯淑云，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨帆，该公司员工。
委托诉讼代理人：董壮，吉林响铃律师事务所律师。
原审被告：公主岭市万兴建筑工程有限公司。
法定代表人：丁福荣，该公司经理。
委托诉讼代理人：白文泽，该公司副经理。
上诉人吉林省福泉混凝土有限公司（以下简称“福泉混凝土”）、刘岩、迟伟、孙国华因与被上诉人吉林省旺和房地产开发有限公司（以下简称“旺和公司”）、张智、张晓芳及原审被告吉林省万喜建筑安装有限公司（以下简称“万喜公司”）、公主岭市万兴建筑工程有限公司（以下简称“万兴公司”）买卖合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院(2017)吉0381民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福泉混凝土的委托诉讼代理人吴巍、上诉人刘岩的委托诉讼代理人边际、上诉人迟伟、孙国华及委托诉讼代理人边际、被上诉人旺和公司的委托诉讼代理人苏国山、原审被告万喜公司的委托诉讼代理人杨帆、董壮、原审被告万兴公司的委托诉讼代理人白文泽到庭参加诉讼。被上诉人张智、张晓芳经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。
福泉混凝土上诉请求:1、依法撤销公主岭市人民法院（2017）吉0381民初2号民事判决，发回重审或改判被上诉人吉林省旺和房地产开发有限公司按照上诉人一审诉讼请求承担给付货款及违约金，并付货款利息之判决。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。首先，张晓芳受张智之托于2014年4月17日同旺和公司委托人员代签的《商品混凝土购销合同》，因张智发现合同内容同协商不一致，并且该合同未加盖旺和公司公章，不符合程序，故该合同未执行。其次，为规范商业行为，2014年4月20日、5月12日上诉人重新同旺和公司签订三份合同，并且双方按照合同进行履行，上诉人提供的张智同旺和经理曹存庆哥哥曹存财的录音材料，充分证明上诉人同旺和公司签订合同履行合同并部分结算的事实，可以充分证明张晓芳所签的合同未履行，旺和公司应为本案被告，履行给付义务。（二）原审判决认定拖欠货款额为5182461元及违约金377063.05元是错误的。二、原审判决依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第二十六条第一款的规定，判决迟伟、刘岩、孙国华独自承担付款责任系适用法律错误。第二十六条第一款规定的是实际施工人向转包人、违法分包人为被告起诉的法律规定，不适用本案。
刘岩、迟伟、孙国华上诉请求：1、撤销原判，依法改判或者发回重审，执行合同约定,判决上诉人以房产抵顶货款,并且改判上诉人不承担违约责任不承担银行贷款利息；2、判决被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间的买卖合同是双方真实意思表示,不违反法律和社会公共利益,合法有效,应当执行合同约定。上诉人只承担买卖合同货款50%现金,另外50%货款房产抵顶,而且双方已经履行部分房产。上诉人刘岩以现金及房产给付被上诉人72万元(其中房产一套,价款为27.2万元,面积85.55平方米，每平米单价3180元),上诉人孙国华以现金及房产给付被上诉人538800元(其中房产一套,价款为288800元)。因为双方签订《商品混凝土购销合同》当时,一审法院以约定不明为由判决上诉人全部给付现金贷款是错误的，请二审人民法院予以纠正。二、上诉人没有违约，不应当判决上诉人承担违约责任，也不应当判决上诉人承担银行贷款利息。一审法院根本不理会上诉人要求结算及履行合同的请求，致使合同不能正常履行。故上诉人没有违约行为。另外上诉人迟伟在一审判决后新找到两张偿付被上诉人货款的收据，总额为10万元，应从总货款中扣除。三、本案上诉人与福泉混凝土、张智没有合同关系,上诉人与张晓芳签订买卖合同,但是一审张晓芳并未做为原告起诉,而是法院依职权追加的原告,张晓芳并不同意作为原告参加诉讼,也没有提出实体诉讼权利,因而一审人民法院判决上诉人向张晓芳支付合同款项没有事实及法律依据。本案在程序方面,上诉人不应作为本案一审中的被告,列为诉讼主体错误,上诉人只与张晓芳之间存在合同权利义务关系,上诉人与张晓芳履行合同有争议应该以张晓芳为原告且另案诉讼。福泉混凝土的上诉请求和理由也证明了上诉人的主张,因福泉混凝土主张实体权利要求旺和公司给付货款及违约金,故本案判决上诉人承担实体义务错误,程序违法。
针对福泉混凝土的上诉，被上诉人旺和公司辩称：旺和公司与福泉混凝土所签订的《预拌混凝土供应合同》并未生效也未实际履行，旺和公司不是本案购销合同关系主体，请求法院依法驳回福泉混凝土的上诉。
针对刘岩、迟伟、孙国华的上诉，被上诉人张智、张晓芳未到庭，未答辩。
福泉混凝土向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付拖欠建筑材料款6774911元；2.被告支付违约金1278736.65元（按供应混凝土总量总价款15%，即8524911.00元×15%支付违约金）；3.被告支付拖欠材料款6774911元的银行贷款利息（从2014年10月31日起至给付结束之日止）。4.诉讼费、保全费、律师代理费由被告人承担。
一审法院认定事实：2014年4月10日，旺和公司分别同迟伟（挂靠万喜公司）、刘岩（挂靠万喜公司）、孙国华（挂靠万兴公司）签订了《协议书》，约定由迟伟、刘岩承建旺和世纪城1#、2#，孙国华承建旺和世纪城8#、9#，约定“发包方除提供塑钢窗、外墙质感涂料、外墙保温以外均由承建方包工包料”。2014年4月17日，张晓芳与迟伟、刘岩、孙国华签订《商品混凝土购销合同》。两份合同均约定由张晓芳向旺和世纪城工地送混凝土标号C30（单价370元）、标号C40（单价400元，含泵送），结算方式为“50%款为楼房，甲方下浮多少为准”，任何一方违约应向对方支付总价款5%的违约金。张智向旺和世纪城工地供应混凝土、碎石及沙子，从送货小票看都是福泉公司出具的送货单，接收单位是张智，接收单位签字是工地接货员2号楼宫平、1号楼陈承光、8号楼王海艳、孙跃志（宫平、陈承光、王海燕、孙跃志为被告迟伟、刘岩、孙国华雇佣工人）。其中：2号楼用混凝土C40p6数量2669立方米、C40数量2295立方米、C30数量708立方米、C25数量1307立方米、C25（早强30立方米、早强防冻50立方米）数量1433立方米、C35数量435立方米、C15数量241立方米；1号楼用混凝土C35数量424立方米、C30数量562立方米、C25数量2269立方米、C25(早强防冻)数量162立方米、C40P6数量2158立方米、C40数量1326立方米、C30P6数量15立方米、C15数量119立方米；8号楼用混凝土C25数量1804.5立方米、C30数量743立方米、C35数量188立方米、C15数量175立方米、C20数量8立方米、C35P6数量5立方米；2号楼收沙子134立方米、石子311.2立方米、碎石145立方米；1号楼收碎石34立方米；8号楼收碎石47.2立方米、河沙688.2立方米、瓜子石11立方米。迟伟给付张智、张晓芳105万（有银行打款票据5张，张智签收的收条8张）、刘岩给付张智72万元（付款凭证10张，其中张智签收8张）、孙国华给付538800元（张智签收的收条5张）。另旺和公司与福泉公司签订的合同，只有公章没有法人签字。已支付的款项分别由旺和公司、迟伟、刘岩和孙国华支付给收款人张智及张智爱人张晓芳。万喜公司和万兴公司对工地任何事情不清楚，工程款也没有通过二公司支付，该工程实际上是迟伟、刘岩和孙国华与旺和公司已经商定后，因没有资质三人找到二公司挂名，并没有实际参与工程施工等事项。一审法院认为：旺和工地使用的混凝土是福泉公司的属实，迟伟、刘岩和孙国华是实际施工人。张智和张晓芳是夫妻，福泉公司欠张智砂石料款，以给混凝土的方式来抵顶所欠张智款。张智或者张晓芳就将福泉公司的混凝土销售给旺和工地。2015年张智起诉旺和公司时，福泉公司出具一份说明，“证明该混凝土款是张智个人的，与福泉公司无关”。这样张智以原告的身份起诉旺和公司，我院判决旺和公司给付张智混凝土款，旺和公司提起上诉，中院维持我院判决，驳回上诉。在执行中我院主持召开的听证会上，旺和公司坚持给张智楼房以抵顶剩余货款，由于旺和公司与张智未能没有达成一致意见，故旺和公司提起申诉到高院。2016年高院裁定撤销一、二的判决书，撤销理由为没有追加实际施工人，没有查清执行的是哪份合同，或者两份合同都执行但各都执行多少，回款都是履行的哪份合同；张智提供两份新证据：旺和公司和福泉公司与2014年4月12日签订的商品混凝土购销合同送到旺和果园工地用与证明张智与旺和公司之间合同签订均采取此类合同样本。旺和公司对这两份合同的真实性不认可并提出鉴定，应予以查清。为此发回我院重审。2016年年底我院以张智提供两份合同的并非合同相对人为由驳回起诉。2017年初福泉公司作为原告，张智为代理人起诉旺和公司，并将迟伟、刘岩和孙国华及其靠挂公司作为被告提起诉讼。本次诉讼依据福泉公司和旺和公司签订两份合同。旺和公司与福泉公司合同上只有公章没有法人签字，由于该合同属于附条件合同，故合同不成立未发生法律效力。三个实际施工人代表靠挂公司与旺和公司签订施工协议是大包（包工、包料），所付款项是三个实际施工人支付或走其账目，三个实际施工人在答辩中都认可履行的是与张晓芳签订的合同。由于迟伟、刘岩、孙国华、旺和均向张智、张晓芳打过款，故本院依法追加张智、张晓芳为本案原告参加诉讼，张智、张晓芳夫妇是本案适格主体，就旺和世纪城工程所供应的混凝土实际执行的是张晓芳与迟伟三人于2014年4月17日签订的《商品混凝土购销合同》。本案中，《商品混凝土购销合同》约定合同结算方式为50%现金及50%楼房，但由于双方未在合同中约定楼房栋号、地丘号、楼房面积单价等能够具体明确指向交付房屋的，视为约定不明，迟伟、刘岩、孙国华应以货币形式履行结算义务。本案中，对于张智、张晓芳要求旺和公司、万兴公司承担给付货款的诉讼请求不应予以支持。依照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利”第二款规定：“在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；”本案中应由迟伟、刘岩、孙国华独自承担付款责任，理由是工程的实际施工人不仅取得了工程的实际承包资格，而且工程承包经营的盈亏结果也是由实际施工人负最终责任，而且与张智发生直接买卖合同关系的迟伟、刘岩、孙国华才是旺和世纪城工地的实际施工人，依据合同相对性原则，权利人也只能向工程的实际施工人追索欠款。另原告举证中关于“旺和果园”所用的混凝土及砂石等应属另案，本案所涉纠纷是因“旺和世纪城”工地而来，原告应就其旺和果园所用混凝土及砂石另案告诉。由于在案件审理过程中张智因涉嫌刑事犯罪已被公安机关刑事拘留，本案所核准数字未经过双方最终实际对账，仅能以双方提供票据等证据确认，具体以双方最后确认票据为准。判决：一、迟伟、刘岩自本判决发生法律效力之日给付张智、张晓芳货款4581551元及违约金320077.55元（6401551元×5%，合同总价款的5%），并支付自2014年10月31日至给付结束之日止的同期人民银行贷款利息。二、孙国华自本判决发生法律效力之日给付张智、张晓芳货款600910元及违约金56985.5元（1139710元×5%），并支付自2014年10月31日至给付结束之日止的同期人民银行贷款利息。三、驳回吉林省福泉混凝土有限公司的诉讼请求。四、驳回张智其他诉讼请求。五、驳回张晓芳其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实同一审法院认定的事实一致。二审另查明：本案一审原告张智、张晓芳是一审法院依职权追加为本案原告。张智、张晓芳被追加为本案原告后，并未向一审法院提出自己的诉讼请求。
本院认为：2015年福泉混凝土出具说明，已明确表示本案涉诉的混凝土款与其无关。同时，本案查明事实也已证明本案涉诉的混凝土买卖行为履行的是张晓芳与迟伟、刘岩、孙国华于2014年4月17日签订的《商品混凝土购销合同》。综上，一审法院判决驳回福泉混凝土的诉讼请求并无不妥。但一审法院在依职权追加的原告张智、张晓芳没提出自己的诉讼请求的情况下，判决迟伟、刘岩、孙国华给付张智、张晓芳货款及违约金，违反了不告不理的民事审判基本原则，属程序错误，应予纠正。
综上所述：福泉混凝土的上诉请求不能成立，应予驳回。刘岩、迟伟、孙国华的上诉有理，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，审判程序错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持吉林省公主岭市人民法院（2017）吉0381民初2号民事判决第三项，即：驳回吉林省福泉混凝土有限公司的诉讼请求；
二、撤销吉林省公主岭市人民法院（2017）吉0381民初2号民事判决第一项，即：迟伟、刘岩自本判决发生法律效力之日给付张智、张晓芳货款4581551元及违约金320077.55元（6401551元×5%，合同总价款的5%），并支付自2014年10月31日至给付结束之日止的同期人民银行贷款利息；撤销第二项，即：孙国华自本判决发生法律效力之日给付张智、张晓芳货款600910元及违约金56985.5元（1139710元×5%），并支付自2014年10月31日至给付结束之日止的同期人民银行贷款利息；撤销第四项，即：驳回张智其他诉讼请求；撤销第五项，即：驳回张晓芳其他诉讼请求。
二审案件受理费136340元，由吉林省福泉混凝土有限公司负担68170元。张智、张晓芳负担68170元。
本判决为终审判决。
审判长 谭贵林
审判员 魏玉国
审判员 孙 鹏
二〇一八年五月七日
书记员 孙 蕾