湖北省利川市人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂2802民初3490号原告李亚夫，男，生于1958年9月10日，汉族，重庆市涪陵区人，户籍地重庆市涪陵区。委托代理人周康珍，湖北夷水律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人向前，湖北夷水律师事务所实习律师。特别授权代理。被告湖北省吉庆商砼生产有限公司（以下简称吉庆商砼公司），住所地：利川市凉务乡老场村9组。统一社会信用代码：91422802099332979K。法定代表人王友斌，系该公司董事长。委托代理人赵明会，女，生于1968年1月14日，土家族，湖北省利川市人，户籍地利川市。系该公司会计，特别授权代理。第三人王友斌，男，生于1963年11月25日，汉族，湖北省利川市人，居民，户籍地利川市。第三人程智辉，女，生于1962年5月21日，土家族，湖北省利川市人，居民，户籍地利川市。第三人王友珍，女，生于1958年2月2日，汉族，湖北省巴东县人，居民，户籍地利川市。第三人王友斌、程智辉、王友珍共同委托代理人陈其松、周韬，湖北圣树律师事务所律师。特别授权代理。原告李亚夫诉被告吉庆商砼公司及第三人王友斌、程智辉、王友珍公司盈余分配纠纷一案，本院于2016年9月28日立案后，由审判员周双禄依法适用简易程序，于2016年11月29日公开开庭进行了审理。后原告申请将王友斌、程智辉、王友珍变更为第三人，本院依法组成合议庭，于2017年12月26日第二次公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人，第三人及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李亚夫向本院提起诉讼请求：1、判令被告吉庆商砼公司支付原告自公司成立之日起至2016年12月31日止按5％计算的利润2300000元；2、判令被告吉庆商砼公司承担本案诉讼费用。事实和理由：被告吉庆商砼公司于2014年5月13日注册成立，原告所占股份份额为5％。依据被告《公司章程》第三十六条第一款规定，被告应每年分配利润，2016年7月30日，原告和第三人王友珍各聘请一名有资质的会计对被告从组建产生的第一笔费用起至2016年7月31日的账务情况进行查账审计，现查账已结束，被告的四名股东，即原告和第三人王友斌、程智辉、王友珍均在《关于湖北吉庆商砼公司2014年——2016年6月30日期间的账务清理说明》上签字。通过查账来看，被告应向原告分配2014年5月13日至2016年6月30日的利润1906107.11元；被告在2016年7月和8月的利润分别为520348.75元和815968.25元，故原告应在被告处分得2016年7月和8月利润66815.85元，以上两项合计1972922.96元。2016年3月至8月，利川市商砼行业商会给被告的销售多分利润分别为360713.49元、310456.47元、345089.76元、445296.97元、515056.35元、225553.52元，按5%计算，被告应分得该部分利润为110108.33元。经原告多次与被告沟通协调，被告拒不按照实际查账情况向原告支付利润，为了维护原告的合法权益，故依法提出前述诉讼请求。吉庆商砼公司辩称，公司的现状是没有利润可分，原告称吉庆公司在利川市商砼行业商会多分利润的情况不存在，商会只是监管，目的是防止恶意竞争、各公司自负盈亏，公司的盈利必须以公司财务核算为准。第三人王友斌、程智辉、王友珍辩称，公司的利润怎么分配或是否分配应属于公司决策机构决定，原告的起诉不符合条件；公司的利润属于公司的财产，是全体股东的共益权，如果股东通过司法程序要求分配公司的共益权，会侵害公司其它股东的利益，公司到目前为止没有可以分配的利润，也没有具体的分配方案，原告所称的分配数额没有任何依据，请求依法驳回原告的起诉。本院经审理认定事实如下：2014年5月13日，湖北省吉庆商砼生产有限公司依法注册成立，经营混凝土、砂浆的销售，公司股东为李亚夫、程智辉、王友珍、王友斌四人，注册资本1500万元，原告李亚夫拥有公司股份5%。公司开始运营后，就公司利润一直未予进行分配。2015年1月8日，公司财务部召开协调会，经原公司所有股东及财务人员在场协调达成一致意见：公司盈利后，利润达到790万元后，由王友斌领回790万元才分红。原所有股东均在会议记录上面签名确认。2016年8月13日，经公司主持，原告李亚夫及第三人王友斌、程智辉、王友珍共同参加，对吉庆商砼自成立以来至2016年6月30日的财务进行清理，并形成“财务清理说明”，公司的基本情况为：截止2016年6月30日，公司账面资产总额37602747.15元，累计实现销售收入70763316.88元、未分配（可供分配）利润4966217.21元。并将清理情况及清理过程进行书面记录，原告及第三人均在该说明上面签字确认。期间，公司原股东杨蓉退出股份，公司支付杨蓉280万元，并注明该款不在清理说明之内。原告李亚夫诉来本院，认为通过查财情况来看，原告在被告吉庆商砼公司应分得2014年5月13日至2016年8月31日的利润为1972922.96元，2016年3月至8月由利川市商砼行业商会多分给公司的利润，原告应分公司多得利润为110108.33元，在审理中，原告李亚夫变更诉讼请求，要求被告吉庆商砼公司分配自公司成立之日起至2016年12月30日止的利润，原告应分得利润230万元。2017年2月7日，原告李亚夫提出审计申请，要求对被告吉庆商砼自2014年5月13日起至2016年12月31日止的财务进行审计，本院依法委托宜昌长江会计师事务有限公司进行司法鉴定，原告李亚夫未能按照司法鉴定的要求履行义务，致鉴定机构未予作出司法鉴定（财务审计报告）。本院组织原被告及第三人多次调解，意见分歧较大，未能达成一致意见，但被告吉庆商砼公司对杨蓉退股的280万元明确表示可以纳入利润进行分配，公司股份的价值可以再行核算。另查明，2016年12月25日，湖北省吉庆商砼生产有限公司经全体股东一致同意，以总价2000万元将吉庆商砼公司转让给利川市万峰建材有限责任公司。以上事实，有经庭审质证的《股东会决议》、《财物清理说明》、《财务部协调会记录》、《股份转让协议书》等，以及当事人的陈述记录，在卷佐证，足以认定。本院认为：原告李亚夫系被告吉庆商砼公司的合法股东，其拥有公司5%的股份，根据公司法的相关规定，公司股东依法享有公司资产收益的权利，吉庆商砼公司自成立日（2014年5月13日）起至公司转让之日（2016年12月31日）止未进行利润分配，根据吉庆商砼公司章程约定及相关法律规定，原告李亚夫请求对被告吉庆商砼公司在运营期间产生的利润进行分配，分配的比例按其拥有公司5%股份的方法进行计算，原告李亚夫的该项诉讼请求合法正当，本院予以支持。关于分配利润金额问题，从原告李亚夫提供的现有证据来看，经双方一致认可公司从成立至2016年6月30日产生的可分配利润为4966217.21元，期间公司因股东变化（杨蓉退出股份），公司补偿杨蓉2800000元，可视为公司的收益，其原始股股份未作调整（即公司股份股价未作核算）的情况下，可将该补偿款视为公司收益利润进行分配，即原告李亚夫从公司注册成立至2016年6月30日期间，应分得利润为（4966217.21+2800000）×5%=388310.86元。对于原告李亚夫在诉讼中主张继续分配2016年6月30日至2016年12月31日(公司转让)期间公司产生的利润及被告从利川商砼商会多分得利润的问题，原告未能提供相应证据支持其诉讼请求。虽经双方共同聘请财会人员连同公司成立之日的所有财务进行了清算，原告李亚夫对清算结果不予认可，经原告李亚夫申请，本院依法委托宜昌长江会计师事务有限公司对被告吉庆商砼公司从成立之日起至2016年12月31日止进行财务审计，但原告李亚夫未履行司法鉴定过程中的相应义务（缴纳鉴定费），致鉴定部门未能做出审计报告。在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对原告李亚夫要求对被告吉庆商砼公司自2016年6月30日至2016年12月31日产生的利润及公司从利川商砼商会多分得的利润按照其拥有5%股份的比例进行分配的该部分诉讼请求，因原告李亚夫提供的现有证据，本院无法对其分配数额进行确认，故，对原告李亚夫的该部分诉讼请求，本院依法不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国公司法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条的规定判决如下：一、被告湖北省吉庆商砼生产有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李亚夫人民币388310.86元。二、驳回原告李亚夫的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28464元，由原告李亚夫承担23158元、被告吉庆商砼公司承担5306元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  谭相华陪 审 员  周双禄人民陪审员  黄美才二〇一八年一月二十九日书 记 员  赵红玲瞿佳