新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民再46号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：于某某，住乌鲁木齐市新市区。
委托诉讼代理人：王亚龙，新疆新市区丰泽律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆福润德百货有限公司，住所地：乌鲁木齐市新市区。
法定代表人：卢大新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：雷建华，新疆元正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张世敏，新疆元正律师事务所律师。
再审申请人于某某因与被申请人新疆福润德百货有限公司（简称福润德百货）劳动争议一案，不服本院（2015）乌中民五终字第184号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2016年4月21日作出（2016）新民申619号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理本案后，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人于某某及其委托诉讼代理人王亚龙、被申请人福润德百货的委托诉讼代理人张世敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于某某申请再审称：二审法院判决认定的基本事实缺乏足够充分的证据证明。在一审、二审中，我出示了工作牌、招聘表、收据、员工手册等证据，这些证据的真实性都是被认可的，我被福润德百货招聘进入福润德百货工作，福润德百货对我进行管理。我与福润德百货存在劳动关系的证据充分，二审法院却不采纳。二审判决认定事实的主要证据是伪造的。二审法院认定和氏璧专柜向我发放工资。二审法院认定的这一事实主要是我在劳动仲裁时，所谓的和氏璧专柜出具的工资表，但是和氏璧出示的工资表即没有我本人的签字更没有得到我本人的认可，这一工资表是福润德百货伪造的证据。二审判决适用法律确有错误。根据劳社部文件规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，我提供的工作牌、招聘表都是当庭得到认可的，同时，我也是受福润德百货管理的。《劳动合同法》第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。本案中，福润德百货在招聘我时根本就没有说是在替什么专柜厂商招聘，而且，我也是受福润德百货规章制度的管理。二审法院不适用劳动合同法规定，法律适用错误。请求依法撤销乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2015）乌中民五终字第184号民事判决书，维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第2944号民事判决书。
福润德百货答辩称：我公司未招录于某某，于某某自始至终未向我公司提供过劳动，我公司也未支付过其报酬或福利。我公司选择较为知名品牌进驻商场，通过租赁或联营模式由各厂商及派驻的工作人员在进驻福润德卖场后，按照卖场统一要求安排导购人员、促销活动、对外宣传等。我公司在卖场仅是各专柜厂商的后勤管理者和服务者，我公司无权管理各专柜的销售代表或导购。于某某是为专柜厂商提供劳动，不是我公司员工。原二审判决事实清楚，适用法律正确。应驳回于某某的再审申请。
于某某在一审法院的诉讼请求：1、福润德百货支付解除劳动合同经济补偿金5427元；2、要求福润德百货补缴2013年5月至2014年6月的社会保险费；3、要求福润德百货支付2014年5月至6月工资7236元。4、要求福润德百货支付未签订书面劳动合同二倍工资39798元；5、出具解除了劳动合同书面证据。
一审法院认定，2013年5月至2014年5月，于某某在福润德百货工作。2013年5月11日，于某某向福润德百货行政部缴纳报名费180元，由福润德百货给于某某发放了准考证，理论考试地点是福润德购物，职业工种是商品营销员，后福润德百货安排于某某在广东达尔丽实业有限公司专柜进行工作，后又安排到南通开发区佳豪服饰有限公司、上海千玉红人有限公司及新疆和玉壁玉器有限公司的专柜工作。期间，福润德百货未与于某某签订劳动合同，未给于某某缴纳社会保险费。另查明，2013年5月11日，福润德百货收取于某某管理费150元，另向于某某两次收取工牌工本费40元，并向于某某发放了工作牌，名称为新疆福润德购物中心于某某、营业一部导购。2013年10月27日，因于某某迟到福润德百货向于某某收取罚款10元，并向于某某出具了福润德购物中心员工激励单。一审庭审中，于某某陈述其每月打卡工资为2500多元，另加绩效工资每月合计工资为3618元。绩效工资是以现金形式发放。2014年5月，福润德百货通知于某某回家待岗，此后未安排于某某工作。一审庭审中，福润德百货提出于某某的工资是由专柜负责发放，但在限期举证期间，福润德百货未提供专柜给于某某发放工资的凭证。2014年7月1日，于某某申请仲裁，1、要求与福润德百货解除劳动关系，由福润德百货支付解除劳动关系经济补偿金3618元；2、要求福润德百货补缴于某某2013年5月至2014年6月的社会保险费；3、要求福润德百货支付未签订劳动合同二倍工资39798元；4、要求福润德百货支付于某某2014年5月、6月工资7236元。乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委于2014年9月5日作出（2014）乌劳人仲裁字第922号仲裁裁决书，驳回了于某某的全部仲裁请求，于某某不服，诉至一审法院。
一审法院认为，2013年5月至2014年5月期间，福润德百货安排于某某到商场不同的柜台工作。本案中，福润德百货虽未与于某某签订劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定“用人单位自用工之日起，即与劳动者建立劳动关系”，因此于某某与福润德百货之间存在事实劳动关系。一审庭审中，福润德百货辩称，于某某与其不存在劳动关系，福润德百货将柜台租赁给了不同的单位，但根据于某某提供的证据，于某某是福润德百货招录的，且于某某受福润德百货的劳动管理，从事福润德百货安排的有报酬的劳动；于某某提供的劳动是福润德百货单位业务组成部分。因此，对福润德百货的辩称理由，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，于某某要求福润德百货缴纳2013年5月至2014年6月的社会保险费，理由正当；福润德百货应当补缴于某某该期间的养老、失业保险；根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，福润德百货未与于某某签订劳动合同，因此，福润德百货应支付于某某二倍工资。关于于某某的月工资，应按于某某每月打卡工资2500元计算，即2500元×11个月＝27500元；关于于某某主张的拖欠工资7236元，因于某某2014年5月起在家待岗，未向福润德百货提供劳动，因此，福润德百货应支付于某某2014年5-6月待岗期间的生活费较妥。即2500元×70%×2个月；＝3500元；关于于某某主张的解除劳动关系经济补偿金，因福润德百货未给于某某缴纳社会保险，且系福润德百货原因，于某某要求解除劳动关系。因此，福润德百货应向于某某出具解除劳动关系证明书，并支付于某某解除劳动关系经济补偿金，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，福润德百货应支付于某某经济补偿金3750元（2500元×1.5）。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十七条、第八十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号第一条之规定，一审判决：一、新疆福润德百货有限公司与于某某劳动关系于2014年7月1日解除，由新疆福润德百货有限公司给于某某出具解除劳动关系证明书；二、新疆福润德百货有限公司补缴于某某2013年5月至2014年6月由企业承担的养老、失业保险费，期间产生的利息由福润德百货承担；三、新疆福润德百货有限公司向于某某支付二倍工资27500元；四、新疆福润德百货有限公司向于某某支付2014年5-6月待岗生活费3500元；五、新疆福润德百货有限公司向于某某支付经济补偿金3750元。
福润德百货不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实、适用法律错误。一、我单位与于某某不存在劳动关系。我单位作为商场将柜台租赁给各专柜并签订《专柜合同》，明确约定专柜聘用人员的薪资及福利由专柜厂家和商户自行负责。于某某曾在“广东达尔丽、南通开发区佳豪服饰有限公司、上海千玉红人有限公司及新疆和石壁玉器有限公司”专柜工作并由上述专柜向其发放工资，仲裁程序中的笔录对此亦可以证明。二、于某某在一审中陈述我单位每月向其卡中支付工资2500元，却未提交打卡明细予以证实。另，于某某在本案仲裁程序中将我单位与新疆和石壁玉器有限公司均列为被申请人，新疆和石壁玉器有限公司在仲裁程序中向于某某补发了2014年工作期间的奖金，于某某遂撤回了对新疆和石壁玉器有限公司的仲裁申请。该事实可印证向于某某发放工资及奖金系实际用工主体即专柜，而非我单位。本案的仲裁卷宗可证实于某某自2013年5月至2014年5月向各专柜提供劳动并从各专柜领取工资等费用的事实，一审法院却未予查实，简单认定于某某与我单位存在劳动关系，属认定错误。综上，判定劳动关系建立最主要的依据应当是劳动者的薪酬由谁发放，提供劳动的最终受益者是谁。一审判决在未查清事实的情况下作出错误判决，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回于某某的诉讼请求。
于某某针对福润德百货的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。我于2013年5月由福润德百货招聘后受福润德百货的管理，我的服装、工作牌、员工手册等均由福润德百货予以发放，具体工作也由福润德百货负责安排，故我与福润德百货存在劳动关系，福润德百货理应承担责任。福润德百货的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明的事实除于某某申请仲裁的请求及裁决结果与一审法院查明的事实一致外，另查明，福润德购物中心（以下简称购物中心）系福润德百货经营的一家综合性商场。2013年5月至2014年5月期间，于某某通过福润德百货对外统一招聘的方式进入购物中心，分别在购物中心的多个专柜担任导购工作。2014年1月23日至5月2日期间，于某某在购物中心由新疆和石璧玉器有限公司（以下简称和石璧公司）设置的专柜提供导购工作，后离开购物中心。2014年7月1日，于某某申请仲裁，将福润德百货与和石璧公司均列为被申请人。仲裁庭审中，和石璧公司提交2014年1月至4月的工资表证实于某某的工资由其发放，于某某对此无异议。仲裁庭审中，和石璧公司同意向于某某补发2014年5月1、2日的法定节假日工资，后于某某撤回了对和石璧公司的仲裁申请。
本院另查明，和石璧公司系独立法人与福润德百货签订《专柜合同》，约定由福润德百货提供场地，和石璧公司设置专柜销售商品；对外销售统一由福润德百货收银、使用福润德百货的发票；和石璧公司与常驻专柜的销售人员建立劳动关系，支付薪资等费用。于某某在购物中心的杉杉家纺专柜、和石璧公司专柜担任导购期间产生的工牌工本费用，由福润德百货统一收取并向设置专柜的杉杉家纺专柜、和石璧公司专柜开具了收据。
上述事实的认定有福润德购物中心收据4份、《专柜合同》、工资表、考勤表、（2014）乌劳人仲裁字第922号庭审笔录、仲裁裁决、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。
本院二审认为，本案的争议焦点系于某某在购物中心的不同专柜担任导购期间，与其建立劳动关系的系设置专柜的厂家还是经营购物中心的福润德百货。因劳动关系的确认须有劳动者向用人单位提供有报酬的劳动为前提，即确认劳动关系的重要依据系劳动者向谁提供劳动，向谁领取报酬。于某某主张与福润德百货存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，其应提交其向福润德百货提供劳动，由福润德百货发放工资的相应证据。本案中，于某某提交了福润德百货发放的购物中心的工作服、工作牌、员工手册、收据等证据，但因购物中心作为商场具有对外展示统一形象的特殊性质，福润德百货配备的商场工牌及相关管理均是基于各个专柜与其签订的合同约定从而对外统一形象及统一管理所致，结合仲裁庭审中于某某认可在和石璧专柜工作期间工资由专柜发放，故于某某提交的上述证据仅能反映其提供劳动的工作场所系购物中心，而不能直接证实其向福润德百货提供了劳动，福润德百货向其发放了工资。本案中，于某某虽是以福润德百货统一招聘的方式进行入购物中心工作，但其提供劳动的各个专柜均是根据招商与福润德百货签订《专柜合同》即租用福润德百货的柜台进行经营，和石璧专柜向于某某发放工资的事实亦可佐证于某某担任的导购工作均是为专柜提供劳动，并由专柜向其支付劳动报酬。结合于某某主张2013年5月至2014年5月与福润德百货存在劳动关系，却与包含在该期间内的2014年1月至5月由和石璧专柜向于某某发放工资的事实冲突，即同一期间的同一岗位无法同时与两家用人单位建立劳动关系。于某某称其工资均由福润德百货发放，即未提交有效证据证实亦与其在和石璧专柜工作期间由专柜发放工资的事实相悖。于某某称其在不同专柜工作是受福润德百货的指派，应提交委派人向其发放工资等有利证据予以证实，但无证据显示福润德百货向其支付了工资，亦无其他证据印证福润德百货对其进行了委派。综上，于某某并未向福润德百货提供劳动，亦未从福润德百货领取报酬，故与福润德百货无劳动关系。由此，于某某要求福润德百货承担用工主体责任的主张不能成立，福润德百货的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审判决如下：一、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第2944号民事判决；二、驳回于某某的诉讼请求。
本院再审查明事实与原审一致。
本院再审认为，本案争议焦点是于某某与福润德百货是否存在事实劳动关系，福润德百货是否应该承担用工主体的责任。劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。福润德百货将其商场专柜出租给商户经营，与各专柜商户系租赁合同关系。于某某与福润德百货及专柜商户没有签订过劳动合同。2013年到2014年6月期间，于某某在福润德百货不同的四个专柜担任过导购，其工资由租赁专柜的单位发放，且各专柜均有独立法人资格，具备用工条件。于某某实际为租赁专柜的单位提供劳动，领取劳动报酬。于某某提交的证据尚不足以证明其与福润德百货之间有建立劳动关系的意思表示，于某某与福润德百货之间不符合劳动关系的特征，不宜认定双方存在劳动关系。福润德百货向于某某发放购物中心的工作服、工作牌、员工手册等行为，系福润德百货为企业形象，对营业员的统一规范，为购物中心营造良好的购物环境和营业秩序，这种管理系一般的管理，不能因此认定于某某与福润德百货存在劳动关系。因此，于某某要求福润德百货支付解除劳动合同经济补偿金5427元；补缴2013年5月至2014年6月的社会保险费；支付2014年5月至6月工资7236元；支付未签订书面劳动合同二倍工资39798元及出具解除了劳动合同书面证据的诉讼请求原审未予支持并无不当。
综上，于某某再审请求不能成立，本院不予支持。本院原二审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2015）乌中民五终字第184号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 达莲花
审判员 刘雪花
审判员 于 翔
二〇一七年十一月七日
书记员 聂颖杰