西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西中民三终字第00919号
上诉人（原审被告）广厦建设集团有限责任公司西安公司（以下简称广厦西安公司）。住所地：西安市西高新区高新二路*号*组团**号中国广厦*楼。
负责人金ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人周健，男，1973年4月20日出生，汉族，该公司法律顾问。
委托代理人傅佐，男，1970年11月23日出生，汉族，该公司职员。
被上诉人（原审原告）陕西红旗建筑制品有限公司（以下简称红旗建筑制品公司）。住所地：西安市灞桥区纺南路。
法定代表人王鹏，该公司总经理。
委托代理人张荣，陕西泽诚律师事务所律师。
委托代理人张飞雄，陕西泽诚律师事务所律师。
原审被告陕西金天地投资有限公司（以下简称金天地公司）。住所地：西安市莲湖区南二环西段***号。
法定代表人刘典爱。
原审被告楼齐明，男，1960年7月4日出生，汉族。
上诉人广厦西安公司与被上诉人红旗建筑制品公司、原审被告金天地公司及原审被告楼齐明因买卖合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2012）灞民初字第02478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判决书认定，2007年7月26日广厦西安公司下发广集西（2007）24号《关于设立唐御坊项目部的通知》，决定成立“广厦建设集团有限责任公司西安公司唐御坊项目部”（以下简称唐御坊项目部），任命楼齐明为该项目部副经理并明确发文之日起，起用项目部印章和项目技术印章，本工程施工结束，结清一切经济手续后该项目部自动撤销。2007年9月14日，时任金天地公司法定代表人楼齐明代表金天地公司与红旗建筑制品公司及陕西省红旗水泥制品总厂签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》一份，需方（甲方）为金天地公司；供方（乙方）为红旗建筑制品公司、陕西省红旗水泥制品总厂。合同载明，施工单位为广厦西安公司，工程名称为唐御坊。该合同约定了价款、结算方法、付款期限及违约责任。红旗建筑制品公司按合同约定向金天地公司供应混凝土。2007年10月15日至2008年1月30日期间，红旗建筑制品公司共分五次将其所供混凝土的数量及价款与楼齐明进行了结算，广厦西安公司加盖技术专用章，楼齐明也签名予以确认。2008年1月7日金天地公司（甲方）与红旗建筑制品公司及陕西省红旗水泥制品总厂（乙方）签订一份《补充协议》，该协议约定对每种砼价格在原价格基础上上调1元，本价格从2007年11月5日起执行。同时红旗建筑制品公司对付款期限同意变更为：第一次进度付款时间变更为2008年2月5日之前，付款金额为2008年2月5日前已供混凝土总量的80%款额；并对2007年9月14日合同约定的违约责任变更为：“若甲方不按期付款，承担每月应付款额2%的违约金。甲方若不按期付款，乙方可申请灞桥区人民法院将甲方法人楼齐明所属公司或它所属公司资产和私人资产拍卖，以抵甲方欠乙方材料款”。2009年9月17日、2009年9月23日红旗建筑制品公司两次分别与唐御坊项目部及金天地公司进行混凝土款本金的对账，金天地公司及唐御坊项目部共欠红旗建筑制品公司混凝土款3002243.50元。2010年2月11日金天地公司向红旗建筑制品公司支付了混凝土款500000元，尚欠红旗建筑制品公司混凝土款2502243.50元。另查明，2007年4月23日至2011年10月31日期间楼齐明担任金天地公司法定代表人。陕西省红旗水泥制品总厂于2008年3月2日出具《情况说明》一份，证明该公司与红旗建筑制品公司所有共同对外签署的合同及协议，实际由红旗建筑制品公司全面履行，所有合同权利义务由红旗建筑制品公司享有和承担。
原审判决认为，红旗建筑制品公司与金天地公司签订的供需合同及补充协议，是在双方平等的基础上自愿协商签订的，供需合同及补充协议条款不违反国家法律及法规的规定，应认定其合法有效。金天地公司未按合同约定支付货款，其行为已构成违约。楼齐明以个人身份挂靠在广厦西安公司名下，又以金天地公司法定代表人身份与红旗建筑制品公司签订供需合同，且所购混凝土用于唐御坊项目工程，故原审判决推定楼齐明的挂靠行为属职务行为，实为代表金天地公司挂靠在广厦西安公司名下，以广厦西安公司名义对外承揽工程。金天地公司与楼齐明均无建筑资质，广厦西安公司将其拥有的建筑资质实际上借用给无施工资质的金天地公司，其行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，双方所形成的挂靠行为属无效的民事行为，对此双方均有过错。挂靠方以被挂靠方名义对外发生债务纠纷时，挂靠方与被挂靠方均应承担民事责任，故金天地公司与广厦西安公司对欠红旗建筑制品公司货款应承担连带责任。对红旗建筑制品公司要求金天地公司、广厦西安公司支付货款本金2502243.50元之诉请，依法予以支持。因红旗建筑制品公司与金天地公司签订的《补充协议》中关于违约金的约定远高于红旗建筑制品公司在本案所主张的违约金数额，故红旗建筑制品公司要求金天地公司、广厦西安公司支付违约损失之诉请，本院予以支持。《补充协议》中有若不能按期付款红旗建筑制品公司可申请原审法院将楼齐明所属的公司资产和私人资产拍卖，以抵货款的条款，该条款属担保条款，为一般保证，因双方未对保证期间进行约定，法定保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月。红旗建筑制品公司未在法定保证期间提起诉讼或申请仲裁，保证人楼齐明免除保证责任。对红旗建筑制品公司要求楼齐明支付货款及赔偿违约损失的诉讼请求，依法应予驳回。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十五条及《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，作出判决：一、陕西金天地投资有限公司、广厦建设集团有限责任公司西安公司于本判决生效后十日内连带支付陕西红旗建筑制品有限公司混凝土款2502243.50元及违约损失936986.70元（自2008年2月5日至2012年6月5日共计1581天；利率按银行同期同类贷款年利率6.65%计算为720759元，在此基础上增加30%的损失即为216227.70元）以及自2012年6月6日至付清混凝土款2502243.50元之日的利息损失（利率按银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回陕西红旗建筑制品有限公司要求楼齐明支付货款本金及违约损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39988元，公告费800元，共计40788元，由陕西金天地投资有限公司、广厦建设集团有限责任公司西安公司连带承担。
上诉人广厦西安公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、金天地公司系独立的公司法人，具备独立的民事权利能力和民事责任能力，其作为适格的商事主体与红旗建筑制品公司签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》的权利义务由双方当事人承担，依据合同相对性原则，与他人无涉。至于金天地公司指示红旗建筑制品公司履行合同的方式，《中华人民共和国合同法》第六十四条、第六十五条规定的关于代为履行和代为受领制度已经有明确法律结论，履行效果归于合同当事人，债的主体不发生转移，合同不因履行对象而突破合同相对性原则。原审判决对此未作认定，事实不清。二、本案没有任何证据表明原审判决认定的有“挂靠”关系存在的事实，原审判决书推定金天地公司挂靠在广厦西安公司名下没有法律依据。三、原审判决支持红旗建筑制品公司在违约金基础上增加30%的损失，无法律依据。四、原审法院适用普通程序审理本案，未组成合议庭，以主审法官独任审的形式进行了审理，其间，主审法官对此也没有做出解释说明，程序违法。请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判驳回红旗建筑制品公司对广厦西安公司的诉讼请求，案件受理费由红旗建筑制品公司承担。
被上诉人红旗建筑制品公司答辩称：原判认定事实清楚，原审中广厦西安公司明确承认金天地公司和广厦西安分公司是挂靠关系。关于违约金部分，因双方约定的若广厦西安公司不按期付款，承担每月应付款额2%的违约金过高，因此在原审中变更为按银行贷款利率计算违约金，并在此基础上增加30%。故原判正确，应予维持。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实。另查，原审审理中，广厦西安公司称：楼齐明意愿做唐御坊工程，故挂靠广厦西安公司，楼齐明交付广厦西安公司管理费，走账、质量技术验收、结算均由广厦西安公司，对外签订重要合同由广厦西安公司审查。二审期间各方当事人均未提交新证据。
本院认为，红旗建筑制品公司向广厦西安公司主张货款，事实清楚、证据充分、符合法律规定，本院依法应予支持。首先，唐御坊项目部对外显示是广厦西安公司唐御坊项目部，其对外使用的印章也是该项目部的印章。红旗建筑制品公司提供的货物已由唐御坊项目部接收使用，唐御坊项目部也向红旗建筑制品公司出具了五份结算单，该结算单确认了红旗建筑制品公司与唐御坊项目部之间的买卖关系以及下欠货款数额，足以证明双方买卖关系以及债权债务关系成立。其次，唐御坊项目部是2007年7月26日广厦西安公司发文成立的。并且在一审中广厦西安公司明确认可楼齐明、金天地公司挂靠到该公司名下。再次，双方合同明确约定交付管理费，走账、质量技术验收、结算均由广厦西安公司负责，对外签订重要合同也由其审查。据此广厦西安公司关于红旗建筑制品公司要求其清偿货款突破合同相对性原则，其不应承担责任等上诉理由，与事实不符，亦无法律依据，故其上诉请求本院依法不予支持。关于广厦西安公司上诉称原审法院支持红旗建筑制品公司在违约金基础上增加30%损失无法律依据一节，因原审判决的计算标准，并不违反法律规定，红旗建筑制品公司该上诉请求，本院依法亦不予支持。关于广厦西安公司称原审法院程序违法之上诉请求，经查，原审法院审理程序并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，广厦西安公司该上诉理由无法律依据，其上诉请求本院依法应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34314元（上诉人已预交），由上诉人广厦西安公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洪
审 判 员 田丽娟
代理审判员 马志超
二〇一四年三月十一日
书 记 员 王凤霁