淮安市淮阴区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0804民初3921号
原告：顾华岭，男，1968年3月13日生，汉族，住所地淮安市清河区。
原告：王立东，男，1962年6月18日出生，汉族，住淮安市淮阴区。
原告：顾风云，女，1964年6月6日出生，汉族，住淮安市淮阴区。
三原告共同委托诉讼代理人：卢伯和，江苏预原律师事务所律师。
三原告共同委托诉讼代理人：张贤（实习），江苏预原律师事务所律师。
被告：姚洋，男，1961年11月4日出生，汉族，住淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：闫怀国，江苏昊震翰律师事务所律师。
第三人：淮安市淮阴区市政工程公司，住所地淮安市淮阴区王营镇黄河新村31号。
法定代表人：朱森宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董高，江苏六仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戈东波（实习），江苏六仁律师事务所律师。
原告顾华岭、王立东、顾风云诉被告姚洋、第三人淮安市淮阴区市政工程公司（以下简称市政公司）合伙协议纠纷一案，本院于2017年6月27日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。案件审理中，原告王立东自愿撤回对被告及第三人的诉讼，经本院审查，不违反法律规定，依法予以照准。原告顾华岭、顾风云及其委托诉讼代理人卢伯和、张贤、被告姚洋及其委托诉讼代理人闫怀国、第三人市政公司的委托诉讼代理人董高、戈东波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顾华岭、顾风云向本院提起诉讼请求：1、顾华岭分得合伙利润100万元；2、顾风云分得合伙利润50万元；3、第三人市政公司在欠付原、被告工程款范围内对原告承担连带责任；4、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年11月20日，原告顾华岭与顾风云及被告签订项目合作协议书，约定三方共同承建淮安市淮阴区长江路供水管网改造工程，三方出资分别为原告顾华岭为50%，顾风云25%，被告姚洋25%，项目资金挂靠在第三人市政公司名下，原告顾华岭、顾风云共同委托被告与市政公司签订施工合同。2013年6月工程完工。2013年11月21日，合伙人之间达成协议，三方一致确认并约定：在工程款下拨之前应做好协商，每笔支出严格遵循相互签字审核的原则，在三方各自冲抵费用完善并扣除了应付其他方工程款后，即将余下的工程款按《项目合作协议书》中约定的比例进行分配。现在涉案工程已经有审计结论，具备了履行合伙协议进行利润分配的条件。为彻底解决合同协议纠纷诉至法院，请求依法裁决。
被告姚洋辩称：1.王立东不具有主体资格，无权对被告姚洋提起诉讼。2.原告顾华岭、顾风云的给付之诉主体不明，诉请不清，依据不足，不能成立。从原告诉状的内容看要求解决合伙纠纷，在合伙纠纷未解决前其100万元和50万元赖以产生的总标的又不明确，在其总标的不明确的情况下是不可以要求支付具体数额的，很显然在没有确认之诉的前提下无法进行给付之诉的，也就是所给付之诉是不成立的。3.原告顾华岭、顾风云的确认之诉同样缺乏证据，不能成立，应予驳回。两份协议均系虚构，并没有实质内容。从原告的诉状后尾部分看，要求法院确认之诉及要求对合伙中的工程款进行确认后并进而进行分配，从事实上看，不能成立；从证据上看，也不能成立。因为两份协议是“合伙纠纷”的唯一证据，但这两份证据均不能证明原告的确认之诉，更不能支持原告的确认之诉。虽然签订了协议书，但未实际履行。结算协议书混淆履行协议的主体，既未明确工程的实际履行及工程量，也没有明确结算的依据，不具有合伙纠纷结算的证据性质，不属于合伙纠纷的计算依据。结算协议书的产生带有欺骗性（被告不识字，受欺骗所签），其中涉及到的各种票据仅是初始少量的工程中产生的行为，不能代表后期整体工程费用依据。4.项目资金和委托签订协议是虚构的。因项目合作协议书是虚构的，依据协议书产生的结算协议书同样是虚构的。项目资金挂靠市政公司名下仍是虚构的。所谓委托甲方与市政公司签订合同同样是虚构的，且事实上并没有和市政公司签订合同。虚构的证据不能作为证据使用。5.合伙人没有和市政公司签订协议，原告也没有实际履行协议内容，根本无权要所谓的费用。6.所谓的“三鑫公司”与“市政公司”完善签订合同并履行合同的权利义务是根本不存在的。7.涉案工程系被告所做，与原告无关。涉案《供水管网改造工程协议书施工协议书》（以下简称施工协议书）是被告受淮安市八方建设工程有限公司（以下简称八方公司）委托与市政公司进行联系商谈，并以八方公司名义与市政公司签订的施工协议书，且是被告实际履行合同的义务，实际施工人均是被告联系约定进行施工。工程款均通过被告认可由市政公司支付给实际施工人，因结算和审计的原因，到目前被告还尚欠实际施工人的工程款。综上所述，原告的诉讼无论是给付之诉还是确认之诉均缺乏证据，不能成立，依法应予以驳回。
第三人市政公司辩称：原告在本案中向市政公司主张权利，没有法律依据。本案纠纷是合伙协议纠纷，涉案工程由市政公司发包给八方公司，八方公司可能又将工程转包给原告和其余被告。因此，原告对发包人主张的在欠款限额内承担连带责任是基于建设工程施工合同法律关系，所以，原告要求市政公司承担责任与要求姚洋承担责任是属于不同的法律关系。如果原告确系实际施工人，其应当另行以共同合伙人身份向八方公司和市政公司主张权利。综上，应驳回原告对市政公司的诉请。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月20日，原、被告签订项目合作协议书，协议书甲方为姚洋、乙方为顾风云（王立东为顾风云丈夫）、丙方为顾华岭。协议约定三方共同合作淮安市淮阴区长江路供水管网改造工程（西安路-
宁连公路）项目，总投资约为2600万元，甲方以人民币方式出资25%（万元）及人力资源，乙方以人民币出资25%及人力资源，丙方以人民币出资50%（万元）及人力资源，项目资金挂靠在“淮阴区市政公司”名下，并由乙方、丙方委托甲方与“淮阴区市政公司”签订施工合同。协议第五条约定：合伙共同体固定资产和盈余按照取得的工程净利润的甲方25%、乙方25%、丙方50%的比例分配。第六条约定：合伙共同体在经营过程中的债务及其产生的费用按照甲方25%、乙方25%、丙方50%的比例负担。其他内容略。
上述工程发包单位为淮安市淮阴区市政工程公司（以下简称市政公司），承包单位为淮安市八方建设工程有限公司（以下简称八方公司），八方公司授权姚洋为该公司委托代理人，以八方公司名义负责该工程的施工、签署相关文件并接收工程款项。2013年元月18日，姚洋以八方公司名义与市政公司补充签订工程施工协议书（时间往前写的），工程名称为淮安市淮阴区主城区长江东西路北侧（西安路-
合肥路）供水管网改造工程，承包方式为包工包辅料（PE管材及相关配件、商品砼、沥青砼等主材由甲方提供）。协议约定工程价款以淮安市淮阴区审计部门最终审计结算价，扣除甲供主材费、甲方管理费之后为本工程价款。甲方管理费以审计总价扣除甲供主材费用为基数收取8%。
2013年11月9日上午，原、被告及案外人姚勃（被告哥哥）、姚从标（被告堂兄弟）、石玉琪算账的明细，主要内容为：一、投资款：1、顾华岭：20万元；2、顾风云：12.7万元+电话费+2000元=12.9万元；3、姚洋：8万元+0.7万元+6万元（以银行票为准）+票0.7万元=15万元（应为15.4万元）；二、开支（从2012年11月20日开工至2013年11月9日）：1、顾风云：开支624751元（办公司账先挂在账上，注明：设立三鑫公司的费用）；2、姚洋开支：53168元；3、顾华岭：16240元。三、双方外欠账，今天下午弄好，包括工人工资。顶管先（把）各人米数计算好，再入账。四、30万元有姚洋把账弄清楚入账（市政公司给工程款30万元）。五、今后公司再给钱，由姚洋领取，按三人事前研究好的方案，当天汇给各人。六、扫尾工程：再用钱双方一定要通气，并由双方签字。一方不签字不予入账。包括去南京设计院改图纸变更问题。七、与市政公司签合同，用三鑫公司与市政签。并由姚与顾二人一起前去签。八、协调工作由石玉琪负责。原、被告及姚勃、姚从标签字。
2013年11月18日下午，原、被告、姚从标、吕素英（姚洋妻子）、石玉琪算账明细：一、二项核算砂石款，最后核算金额为65423元（详细略）；三、资料费9000元，不应放在30万元内，应算在欠款内；四、砂石款：实际为65423元，以前已给6万元，实际从30万元里付砂石款为人民币5423元。五、30万元支出：1、工人工资：29人132570元；2、挖机工资：82541元；3、砂石款：5423元；4、三轮车：24150元、5、资料费：计为欠款，合计244684元。六、还有其他问题：1、算账后的工人工资大概几千元，应拿出明细，由下次定；2、双方在拿40万元及5月9日之前（除投资款外）开支，包括为接工程的开支明细账应在三日内及20日晚搞好，共同会商后定；3、还有欠款包括顶（顶管）算等都写出来，共同研究由谁负责，在规定时间内完成。两原告及吕素英、姚从标、石玉琪签字，被告姚洋虽未签字，但也认可该份计算明细。
2013年11月21日，原、被告签订“项目合作结算账目确认之三方协议书”，甲方为姚洋、乙方为顾风云、丙方为顾华岭。协议第一条明确三方将各自手中持有的相应票据在下批次工程款中予以冲抵。协议第二、第三条明确三方一致确认合作共同体共有现金6.4621万元为三方共有财产，现金由甲方姚洋负责保管，账目由乙方顾风云负责保管，每笔支出遵循相互签字审核的原则。协议另确认工程款下拨前，在三方各自的应冲抵费用完善之后，除扣应付其他方工程款后，即将剩余的工程款按“项目合作协议书”约定的工程利润按甲方25%、乙方25%、丙方50%的比例分配。
2014年1月29日发放清单载明：2014年1月29日结算到淮阴区市政公司30万元工程款（石玉琪个人账户30万元全部现金提出）分配如下：一、工资与挖机98064元（王立东领取）；二、姚洋30000元（姚洋领取）；三、顾华岭110000元（顾华岭领取）；四、王立东61936元（王立东领取），合计300000元。被告姚洋对该份清单中的工资与挖机费用有异议。
2014年9月25日，三方再次进行了对账，并形成书面材料，内容为：“姚洋：113760元，顾华岭：-39760元，王立东：21215元。以上账目结至二〇一四年九月二十五日均无异议，特此说明。姚洋手中的叁拾万元款项不在之中。姚洋手中30万元经手款去项：（1）付小高顶管5万；（2）付小张顶管10万；（3）付姚洋现金113760元；（4）付王立东现金21215元，计284975.00元（其中不包括顾华岭欠款4万左右），余15025元在姚洋手。
2013年5月至2017年1月期间，市政公司以预付工程款的形式陆续支付姚洋工程款，计人民币265万元（时间分别为：2013年5月40万元、2013年9月30万元、2014年1月28日分三笔每笔各10万元，共计30万元、2014年1月29日20万元、2014年1月29日30万元、2014年9月16日30万元、2014年9月29日5万元、2014年9月30日10万元、2015年2月70万元）。后被告姚洋从市政公司又领取88.5万元，其中2015年10月份，经被告姚洋委托，市政公司直接汇款28万元给张某用于支付顶管费用；2017年1月支付高某30万元顶管费用（有两张收条），支付李某10万元顶管费用，其余款项在姚洋处。两原告对高某以及李某出具的收条不予认可。
另查，涉案合伙工程现已施工结束，淮安市淮阴区审计局经审计于2017年6月5日出具淮审报【2017】43号审计报告，审定长江东西路（西安路-
宁连路）自来水网改造工程的工程造价为13011525.49元。
案件审理过程中，原告申请调查令调取市政公司付款及剩余未付工程款明细，市政公司出具的工程应付明细为：审计价13011525.49元；减公司实际支出成本及管理费8168223.93元；减工程税金442391.87元；应付工程款4400909.69元（需开发票）；扣除借款3535000元，实付865909.69元（未付的工程款），被告姚洋辩称对该份明细不予认可，因为其尚未与市政公司对账。两原告不认可姚洋的辩称意见，理由为如被告姚洋有异议，应予举证，举证不能，应承担对姚洋不利的后果。经本院至第三人市政公司调查，市政公司亦称其尚未与被告姚洋对账，如被告姚洋不认可，需双方进行对账。因该工程造价较高，被告称需要对账来确认第三人市政公司出具的应付款明细数额是否正确的理由客观存在。
本案双方主要的争议焦点：一、双方合伙承接涉案工程已经支出费用数额（不包括顶管的费用）？二、拖拉顶管的工程款数额？
关于争议焦点一。根据双方已经举证的结算单据，本院可以核定的涉案工程中双方已经支出费用为：1105907元（2013年11月9日三方支出624751+53168+16240+资料费9000元+姚洋支付的砂石款6万元+2013年11月18日244684元+2014年1月29日工资挖机费用98064元），被告姚洋对于2014年1月29日原告顾风云丈夫王立东领取的98064元及两原告提供的工人工资发放证明，不予认可，称其未签字，其只对其签字领取的30000元认可，但2014年9月25日三方再次结算时，被告姚洋亦未提出该笔账目有异议，而是称截止2014年9月25日的对账均无异议，故本院对上述支出予以确认。另根据三方的结算单据，被告姚洋为接工程支付的费用以及后期工程抢修的费用，姚洋称要具体与姚从标进行核算才能知道具体数额，对两原告诉称的抢修费用为2014年9月25日结算中支付给姚洋的113760元和王立东的21213元的意见以及核算草稿不予认可，而两原告亦未举证有三方确认的后期的抢修费的数额。关于姚洋为接工程支出的费用，双方陈述均为大几千元，亦无具体数额。被告姚洋辩称该工程其还支出提供审计预算资料费2万或者5万元（其称记不清了）、工程管道后期维修费用、八方公司的挂靠费等，因被告未提供证据，本院无法确认。
关于争议焦点二。顶管施工的米数，双方一致意见以审计报告的最终结论为准。本案中两原告核算顶管的费用时，误将第三人市政公司出具的被告姚洋领取的顶管的米数6096米作为顶管施工的米数核算顶管的工程款。关于顶管施工的单价，两原告提供2012年12月10日，顾华岭以淮阴区主城区供水管网改造工程长江路项目部（甲方）与案外人朱国友（乙方）（证人李某陈述朱国友为其丈夫）签订一份《非开挖工程合同书》，合同主要约定：淮安市淮阴区主城区长江路供水管网改造工程，地点在淮阴区长江东西路（西安路-
宁连路），合同内容为全面负责甲方与业主订立合同所指定乙方范围内的全部非开挖工程工作内容，承包方以每孔280元/米计算工程价款。……（略）。两原告称签订合同后，高某、张某（金凤尧）都是跟着朱国友后面做顶管工程的，价格都按照与朱国友书面签订的价格核算。被告姚洋不认可原告顾华岭与朱国友签订的《非开挖工程合同书》，并申请证人高某、张某、李某出庭作证，证人高某陈述，其与被告姚洋有口头协议，工程款除干落净后，姚洋提取12%，剩余款项三家做顶管的人根据顶管施工的米数分配，口头协议时间为2015年12月份。其先陈述不认识顾华岭，后又认可与顾华岭在一起吃过饭，顾华岭打过两次电话给他，拒绝回答其于2013年至2016年期间所做顶管工程的地点以及单价。证人张某陈述其顶管施工的米数为2440元，与被告姚洋约定，工程款根据审计价格，刨去所有费用，包括管材、管理费、税收等费用，被告姚洋提取12%后，剩下的工程款由三家做顶管的分配。做工程时没有说好单价，也没有谈最低价，证人去工地很少，金凤尧（张某表兄弟）在工地负责，工程于2013年5、6月份结束，一直至2013年年底才结算第一笔工程款30万元，截止作证时，大概结算工程款百把万，尚欠二三十万。证人还陈述当时顶管工程的市场价格为三四百元一米，但所做的工程中的市场价格不知道。证人对两原告提供的金凤尧的手机短信截图，认可手机号系金凤尧使用，对其中顶管的米数，称其发给金凤尧的短信内容中的顶管米数为2400米，支付47万元顶管工程款属实，但未谈单价。其在工地上看到顾风云，但不清楚顾风云与被告姚洋的关系。证人李某陈述，其丈夫朱国友从顾华岭处接到顶管工程，施工过程中发现地下为沙土和其他原因，导致成本增加，觉得与顾华岭签订的《非开挖工程合同书》约定的280元/米不划算，要退场，后与姚洋达成口头协议，工程按照审计价格，扣除管材、管理费、税金所有费用后，剩下的工程款由姚洋提取12%后，剩下的款项给做顶管的人分配。从姚洋处领取顶管费用合计40万元，不清楚顾华岭与姚洋之间的关系。2012年的时候，顶管的费用大概在450元/米，现在大概300元/米。李光阳系证人亲弟弟。被告姚洋对证人证言质证称符合客观事实，能够证明长江路工程系三位证人施工，所做工程系被告姚洋转包，并经过姚洋领取一定的工程款，同时证明姚洋在工程上所得到的利润是12%，目前尚欠三位实际顶管施工人的工程款。被告姚洋质证称三位证人证言符合客观事实，能够证明其所做工程系被告姚洋转包，并通过姚洋领取一定的工程款以及姚洋在工程中所得的利润是12%，目前尚欠三家顶管施工人的工程款。两原告质证称，高某陈述自2015年2月份左右被告姚洋才与其达成口头协议，这应是真话，但也恰恰证明2015年2月被告姚洋从第三人市政公司领取70万元工程款未与两原告分配，而两原告于2015年2月17日晚与案外人高永雷（因打架被行政拘留）等人至被告姚洋家要求分配工程款而发生口角甚至殴打产生矛盾后，被告姚洋便对高某作出这样的承诺；证人陈述的其他内容背离一般常识不可信；对证人张某的证词，与之前庭审中陈述的相互矛盾，其没有机器，是其表兄弟金凤尧和李光阳施工，金凤尧知道朱国友签订的顶管施工的价格，且张某不可能在金凤尧处获得如此巨大的利润（130万左右-
支付的47万元=83万），其不在工地，但也陈述扣除管理费、税费等姚洋提取12%与事实不符，证人是意图获得不当得利，与被告姚洋配合的人；对证人李某的陈述，除陈述的朱国友签订的合同以及李光阳的录音的信息外为伪证。第三人质证称与第三人无关，不表发质证意见。经本院电话与金凤尧联系，金凤尧对其手机短信的内容予以认可，称当时做顶管施工时谈好为280元/米，按时完工，每米增加10元，即按照290元每米计算工程款；其所做的工程款项总额为六十几万，已经结算四十几万，尚欠二十几万。本院认为，三位证人证言中关于顶管施工的单价及结算方式的陈述，因三位证人并非刚做顶管工程，而是均做过几年，对该顶管施工的单价非常了解，但均陈述与姚洋达成的口头协议，不问单价，连最低保底价也未协商，这不符合行业规则，故对三位证人证言关于顶管施工的单价及结算方式不予采纳。因高某及张某（金凤尧）也不认可系从朱国友处接工程，故两原告诉称的整个顶管工程系发包给朱国友施工以及另外两家系从朱国友处接顶管工程的意见，本院无法采纳。顶管施工的工程款数额，因原、被告未提供有效的具体结算单据，故本院暂时无法确认。另外，高某就顶管工程款已另外起诉原、被告双方。
关于第三人市政公司出具的付款明细中需被告开具工程款发票设计的税率，两原告认可第三人市政公司在调查笔录中陈述的4.23%，因被告姚洋与第三人市政公司尚未对工程款相关明细进行对账，税费待对账后按实际缴纳数额核定。
本院认为：合伙人在未进行合伙清算的情况下主张对合伙收益进行分配的，应提供充分证据证明确有可供分配的收益。合伙工程经审计总造价已定，核减工程支出成本以及结算工程对外欠账，再扣减相应的管理费、税费（市政公司收取的）以及开具工程款发票需要的税费后即为合伙人的利润。本案中，原、被告双方对工程中的部分支出数额无法核定，对外债务中的顶管施工的工程款亦无法核定，且市政公司具体应付工程款明细尚需与被告姚洋对账，故涉案工程的合伙利润无法核定，故本院对两原告要求分得合伙利润100万元、50万元的主张暂不予支持，原告可待证据充分后另行主张权利。对两原告要求第三人在欠付工程款范围内承担连带责任的主张，无法律依据，本院不予采纳。本案中，被告姚洋不接受与两原告调解。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告顾华岭、顾风云的诉讼请求。
案件受理费18300元，保全费5000元，合计23300元，由原告顾华岭、顾风云负担18300元，被告姚洋负担5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。
审 判 长 徐广芹
人民陪审员 施广江
人民陪审员 吴国民
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 王 莉