山西省平陆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0829刑初2号
公诉机关平陆县人民检察院。
被告人申某丰，男，1967年5月3日出生，汉族，初中文化，住平陆县，工人。2014年11月7日因涉嫌非法经营罪被平陆县公安局刑事拘留，同11月21日被取保候审。2016年1月12日被本院取保候审。
平陆县人民检察院以平检公诉刑诉（2016）3号起诉书指控被告人申某丰犯非法经营罪，于2016年1月12日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。平陆县人民检察院指派检察员关怡如庭支持公诉，被告人申某丰到庭参加了诉讼，现已审理终结。
平陆县人民检察院指控：2014年4月24日至2014年6月10日期间，被告人申某丰未经国家有关部门批准，以非法营利为目的，利用中国福利彩票3D开奖公告为平台，私自制定赔付标准，以每注300元的价格非法收取彭某霞的黑彩号316注，非法经营额共计94800元。公诉机关认为，被告人申某丰的行为已触犯刑律构成非法经营罪，建议对被告人申某丰依法判处。同时还提供有被告人的供述及辩解、证人彭某霞、张某平、杨燕某、赵某军、申某颖等人的证言、手机通话清单、手机QQ聊天记录及照片、辨认笔录、借条、户籍证明等证据证实。
被告人申某丰对起诉书指控的犯罪事实无异议。
经审理查明：2014年4月24日至2014年6月10日期间，被告人申某丰未经国家有关部门批准，以非法营利为目的，利用中国福利彩票3D开奖公告为平台，私自制定赔付标准，用电话或手机QQ收号的方式以每注300元的价格非法收取彭某霞的黑彩号316注，非法经营额共计94800元。
证实上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实了2014年10月8日彭某霞打电话说其从2014年4月24日到7月10日之间，在申某丰处报黑彩号，输了有8万余元。平陆县公安局于11月7日予以立案的情况。
2、证人彭某霞的询问笔录。主要内容：我来派出所投案，2014年4月20日至7月10日左右，我通过手机QQ在申某丰处报黑彩号，每注310元或320元，现金结账，一星期一结。申某丰收黑彩号用的QQ号是2576148837，昵称为雪狼，从2014年4月24日到6月10日手机上有记录的共计316注，6月10日以后没有记录，大约有500注左右。从6月开始给魏某记捎黑彩号报给申某丰，魏某记还欠申某丰黑彩款80000元。我和魏某记是朋友，他不认识申某丰，就让我把他的号捎上。我手机上的QQ联系人中的雪狼就是申某丰。我由于没有钱，就先后给申某丰打了一张50000元和80000元的欠条。1863590****是申某丰的手机号。2014年8月份的一天，在从医院回家的路上，申某丰给我打电话要黑彩帐，我不敢回家。后来员某胜、赵某军、我弟彭某伟就一起送我回家，在家中申某丰给我要欠的黑彩款13万元，当时我有录音。
3、证人彭某伟的询问笔录。主要内容：我是彭某霞的弟弟，今年8月份，我和我姐、员某胜、赵某军从运城看我父亲回来，我姐接了一个电话，别人要钱，我问我姐什么钱？她说打黑彩欠别人的钱，现在不敢回家，我们就送她回去，到家门口就见申某丰在，永胜认识申某丰，申某丰说，我姐在他跟前打黑彩欠了13万，他给我姐借的高息，现在我姐给不上，他来要钱问什么时候能还？我说我父亲病了说不上什么时间还，他说不还他就不走了，我说你不走你就住这，然后我们就走了。
4、证人赵某军的询问笔录。主要内容：申某丰在彭某霞家给彭某霞要欠的黑彩款十几万，具体数额不清。
5、证人杨燕某的询问笔录。主要内容：我和张某平都住在粮局家属，经常去张某平家玩，彭某霞也常去玩，碰到彭某霞用手机或上QQ给彦丰打黑彩，听彭某霞说每注310元或320元。今年六月份的一天，我又去张某平家，中途彭某霞接个电话，后来就来个光头，让彭某霞还钱，彭某霞说没钱，就让彭某霞打借条，具体打多少我不知道，听彭某霞说想挣点钱没想到却赔了十三万，给彦丰先后打了两张借条，一张5万元，一张8万元。
6、证人张某平的询问笔录。主要内容：我和彭某霞是朋友关系。今年六月份，申某丰来我家给彭某霞要打黑彩的钱，我不知道彭某霞在申某丰跟前打黑彩欠多少钱，在我家彭某霞给申某丰打了一张8万元的欠条，并用彭某霞现在居住的位于寨头村的房子做抵押。听彭某霞说，因为打黑彩，她还给申某丰打过一张5万元的欠条。
7、证人魏某记的询问笔录。主要内容：在2014年5、6月份，我让彭某霞给我捎号打黑彩，每注300元，第一次追号赔了4万余元，后来陆陆续续打赔了3万元，前后输了8万元，她报在申某丰处。同时在2014年7月16日给申某丰打了一张3万元借条，彭某霞永房子担保。
8、证人申某颖的询问笔录。主要内容：我系申某丰女儿，自己用过号码为1863590****的手机号，2014年5月下旬就将这个号码给了临猗县的一个叫“刘某”的朋友，她现在联系不上，同时辨认卫校上两届和下一届叫刘某学员的其均不认识。1863590****这个号我父亲用过，是我父亲申某丰注册的。
9、运城护理职业学院学管科2015年9月8日出具的证明一份，证实了2007年至2010年学生中姓名为刘某的学员共三人，分别是河津、新绛、平陆的。
10、手机通话清单和手机QQ聊天记录，证实了侦查机关对彭某霞的手机通话清单和手机QQ聊天记录进行拍照固定，确定号码为1863590****的手机号与彭某霞的手机号在2014年6月份，7月12至7月18日有通话记录，并证实彭某霞向昵称为“雪狼”的QQ号报黑彩316注。
11、彭某霞1563595****手机号码与1503596****、1863590****手机号码联系电话清单。证实了1563595****与1503596****在2014年5月份多次联系，六、七月份1563595****与1503596****、1863590****多次联系。彭某霞并证实1503596****、1863590****系申某丰的手机号。
12、平陆县公安局出具的彭某霞向申某丰报黑彩号的QQ聊天记录明细表，证实了从2014年4月24日至6月10日彭某霞通过QQ红玫瑰号向雪狼报号共计316注。
13、视听资料：彭某霞提供的手机录音，该录音内容显示：申某丰给彭某霞捎报号，申某丰向彭某霞要所欠的黑彩款。
14、平陆县公安局侦查人员制作的录音视频通话内容，证实了申某丰向彭某霞要欠账的详细内容。
15、随案移送的证据清单：录音光盘一张、OPPO手机一部、电脑主机一台。
16、辨认笔录六份，分别是：
（1）、2014年9月10日10时22分至10时36分，侦查人员在见证人的见证下，由申某颖对同学刘某进行辨认，确认10张照片没有其所说的临猗同学刘某。
（2）、2014年11月11日15时28分至15时35分、15时38分至15时45分，侦查人员在见证人的见证下，由申某丰对三门峡王甲的身份进行辨认，确认13张照片中没有其所说的三门峡叫王甲的人。
（3）、2014年11月12日09时00分至9时16分，侦查人员在见证人的见证下，由申某丰对彭某霞提供的音频证据中在场人进行辨认，确认7号照片就是在场人彭某伟。
（4）、2014年11月12日09时20分至9时27分，侦查人员在见证人的见证下，由申某丰对彭某霞提供的音频证据中在场人进行辨认，确认3号照片就是在场人赵某军。
（5）、2014年11月12日09时30分至9时36分，侦查人员在见证人的见证下，由申某丰对彭某霞提供的音频证据中在场人进行辨认，确认2、3号照片之一就是在场人员某胜。
（6）、侦查人员在见证人的见证下，由杨燕某对向彭某霞索要黑彩款的中年男子进行辨认，确认7号照片中的男的就是申某丰。
17、书证：2014年10月23日申某丰提供的彭某霞向其打的借条、担保条复印件，分别是：（1）、2014年6月28日—7月28日，借申某丰现金5万元。（2）、2014年6月30日到7月30日，借申某丰现金8万元，用寨头五队彭某霞四间房作抵押。（3）、2014年7月6日，魏某记借申某丰现金3万元，担保人彭某霞，用解佰成（儿媳关系）宅基用地。
18、平陆县公安局行政处罚决定书，证实了对彭某霞行政拘留五日，罚款1000元的情况。
19、平陆县公安局侦查人员2015年6月17日出具的到案经过，证实了2014年10月9日将申某丰传唤到案的情况。
20、户籍证明一份：证实了被告人申某丰，男，1967年5月3日出生，汉族，家住平陆县韩窑街二巷13号及无犯罪前科的情况。
21、被告人申某丰在侦查阶段的供述和辩解。主要内容：自己从2014年4、5月份开始打黑彩号，期间给彭某霞捎报一个星期的黑彩号，共捎报有一百多注，不抽钱，每注300元，彭某霞输了3、4万元，全没有结算，主要是通过手机或者QQ捎报，捎彭某霞黑彩号自己用的手机是1503596****，QQ号码为331781756，名为“缘”。自己将号报给三门峡一个叫王甲的男的，王甲的具体情况不清楚。关于对彭某霞手机QQ的黑彩记录，其供述：昵称为“雪狼”号码为2576148837的QQ号码不是自己的QQ号，彭某霞与“雪狼”关于黑彩报号记录与自己无关。至于QQ个人信息上面的联系电话为什么是1863590****，自己不知情。这个号码最初是自己用着，后来自己女儿申某颖用，我也用这个号给彭某霞打过电话，现在谁用不清楚。彭某霞给自己打的5万、8万和3万元的欠条，是彭某霞借自己的钱，与黑彩无关，其中借条有一张是在张某平家打的。关于对彭某霞提供的音频资料，其供述自己与彭某霞争吵的内容记不清了，但肯定是给彭某霞要借自己的钱。
庭审中被告人申某丰对公诉机关指控其收取彭某霞黑彩号316注，非法经营额94800元无异议，但辩解自己不抽钱，是给彭某霞捎号。
以上证据均经庭审举证、质证，被告人申某丰对公诉机关所举的证人证言除张某平外，辩解其余证人自己均不认识。同时认为公诉机关所举的三张借条是彭某霞向自己的借款和担保借款，这些借条都是在打黑彩以后借的钱，与本案没有关系。
本院认为：被告人申某丰无视国法，违反国家规定，利用国家发行的彩票，未经国家批准私自制定赔付标准销售经营3D彩票，扰乱市场秩序，其行为已触犯刑律构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人庭审中认罪态度较好，可从轻处罚。对被告人申某丰提出自己是给彭某霞捎号没有盈利的辩解，经查：彭某霞通过手机QQ给申某丰报号316注，有二人的手机通话清单、手机QQ聊天记录和彭某霞的证言证实，其余证人均能证实二人有打黑彩要账的行为，且被告人申某丰当庭亦供认不讳。至于被告人申某丰收黑彩号以后的行为如何及是否盈利，不影响其非法经营行为的成立，故其的辩解理由不予采纳；对被告人申某丰提出彭某霞出具的借条与打黑彩无关的辩解，经查：公诉机关所举的三张借条复印件，均在2014年6月10日以后，且公诉机关并未指控该借条数字，系非法经营数额，故对被告人申某丰的辩解本院予以采纳。作案工具应予没收。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人申某丰犯非法经营罪，判处拘役二个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月21日起至2016年5月5日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、随案移送的作案工具OPPO手机一部、电脑主机一台予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 史文娟
审判员 杨春云
审判员 张青波
二〇一六年三月十四日
书记员 陈 璇