文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终2926号上诉人（原审被告）：江西中联建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县抚生路6666号，组织机构代码：781489266。法定代表人：李海文。委托代理人：余晓春，江西瀚中春律师事务所律师。委托代理人：陈继人，江西瀚中春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市中合银融资担保有限公司，住所地：深圳市福田区竹子林教育科技大厦塔楼11层A单位，统一社会信用代码：91440300760479069X。法定代表人：冯素梅。委托代理人：金振朝，广东X建律师事务所律师。委托代理人：薛中超原审被告：冯世平上诉人江西中联建设集团有限公司（以下简称中联建设公司）、原审被告冯世平与被上诉人深圳市中合银融资担保有限公司（以下简称中合银公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初9925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。本案现已审理终结。中联建设公司上诉请求本院改判驳回中合银公司全部诉讼请求。本案一、二审全部诉讼费用由中合银公司承担。主要理由是：一、一审法院违反法定程序遗漏重要当事人，导致案件事实没有查明并造成错误判决，应依法予以纠正。由于主合同效力决定从合同的法律效力，中联建设公司与案外人重庆市XX县中医院的投标合同系主合同，重庆市XX县中医院与中合银公司的保证合同系从合同，中联建设公司同重庆市XX县中医院投标合同的效力、履行问题与本案的保证合同纠纷有法律上重大关联，直接影响到本案的处理。与此同时，中合银公司提供的证据中涉及重庆市XX县中医院的材料众多，重庆市XX县中医院不出庭则无法核实上述材料的客观其实性。中联建设公司在一审庭审时明确提出申请，要求追加重庆市XX建筑工程有限公司为共同被告、追加重庆市XX县中医院为第三人，但一审法院只对追加重庆市XX建筑工程有限公司的申请进行了审查和裁定，并未就追加重庆市XX县中医院为第三人的申请作出书面答复，也未在判决书中载明相关处理结果，明显在回避案件事实的审查，不利于查明真相，存在明显的违反法定程序遗漏当事人的情形。二、一审法院认定事实错误，中合银公司擅自承担本不需承担的保证责任的行为明显违法和不当。首先，中国建设银行股份有限公司深圳XX支行（以下简称景X支行）与受益人重庆市XX县中医院的约定，中联建设公司并不知情；中合银公司与景X支行的合同约定，中联建设公司亦不知情。中合银公司向中联建设公司提供格式文本《投标保函开立申请书》时并没有同时提供其与保函开立行景X支行的合同，亦没有提供景X支行的银行保函的格式。因此，中合银公司据其与景X支行的合同约定及景X支行与受益人的保函约定来约束合同之外的中联建设公司显然有违法理。其次，无条件和不可撤销地保证是指保证不设反担保等条件和不能任意撤销，并不是指承担保证责任只要符合书面形式就不需要任何实质条件。综上，如中联建设公司一审答辩所述，受益人重庆市XX县中医院违约且违法地提高履约保证金是导致本案纠纷的根本原因，中联建设公司依法行使抗辩权的行为不构成违约，中合银公司及景X支行本不该承担所谓的保证责任，但中合银公司为了顾全其大客户银行的利益而放弃作为小客户中联建设公司的基本权益，擅自代替银行支付所谓的保证金并向中联建设公司转嫁风险的追偿，其行为不但有违法律，而且践踏商业道德，破坏市场秩序。三、一审法院以年24%的利率标准作为中联建设公司违约赔偿的依据明显不当。本案，上诉人中联建设公司与被上诉人中合银公司既没有约定利息也没有约定违约金，中联建设公司即使存在违约也应当依法确定违约责任而不应任意裁定。中合银公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。冯世平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未发表答辩意见。中合银公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.中联建设公司向中合银公司偿还赔付款150万元；2.中联建设公司向中合银公司赔付利息24468.75元（自2016年4月15日起暂计至2016年7月15日，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；3.中联建设公司向中合银公司支付自2016年7月16日起算至付清全部代偿款之日的利息（以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；4.中联建设公司向中合银公司支付违约金45万元；5.中联建设公司向中合银公司支付本案律师费30000元；6.冯世平对中联建设公司的上述债务承担连带清偿责任；7.中联建设公司、冯世平承担本案的诉讼费、保全费。一审法院查明：2015年9月10日，五X国际招标有限责任公司（招标代理）代理重庆市XX县中医院（招标人）发布招标文件，招标垫江县中医院内科综合大楼新建项目土建及装饰工程，合同号DJHC1，招标编号XXXX-1410CQ850774。该招标文件19.1款载明投标保证金的金额为150万元。招标文件的递交截止时间为2015年10月21日上午10时。2015年10月，中联建设公司委托中合银公司向景X支行申请开具银行投标保证金保函，为此中联建设公司于2015年10月9日，向中合银公司提交《投标保函开立申请书》，该申请书载明为参加前述投标事项，中联建设公司特向中合银公司提出投标保函开立申请并作出如下承诺与声明：1.提交的资料真实、合法、有效；2.遵守中合银公司或保函开立银行景X支行的开立保函营业规划，并完全认可所开保函格式；3.在中合银公司向保函受益人或保函开立银行支付索赔款后5天内向中合银公司支付代偿款并承担代偿款30%的代偿费用；4.因上述投标担保所引起的争议，由中合银公司住所地人民法院管辖。冯世平在反担保人处签名，并作出承诺如下：1.知悉投标保函申请人向中合银公司申请开立投标保函事宜，并已经阅读相关文件资料；2.对于投标人因开立投标保函事宜而对中合银公司产生的债务，反担保人愿意对上述债务承担无限连带保证责任；3.保证期间为自中合银公司向保函受益人或保函开具银行支付索赔款之日起两年；4.反担保人履行了签署反担保的内部议事决策和审批程序；5.本声明不撤销和变更，并不以保函受益人或保函开立银行对中合银公司的索赔不具备实质条件等理由进行抗辩。中联建设公司为此向中合银公司缴纳12000元担保费。2015年6月1日，中合银公司（甲方）与中国建设银行股份有限公司深圳市分行（乙方）签订合同编号为借2015额0035(景苑)的《综合融资额度合同》。该合同约定，经甲方申请，在满足乙方要求的条件下，乙方同意为甲方提供综合融资额度。综合融资额度，系指在本合同约定的综合额度有效期间内，由乙方在一定的条件下向甲方提供的综合融资本金余额的限额。在综合融资额度有效期间内的任一时点，只要甲方占用的或未偿还的本合同项下的综合融资（亦称“授信业务”）本金余额不超过约定的综合融资额度总额，甲方可根据本合同的约定连续申请综合融资，不受次数和金额的限制（另有约定的除外），但甲方申请的综合融资金额与甲方占用或未偿还的本合同项下的综合融资本金余额之和不得超过综合融资额度总额。该合同有效期2015年6月1日至2016年5月31日。该合同第九条第（十二）约定，乙方可以委托建设银行其他分支机构履行本合同项下的义务，签署相关法律性文件，享有本合同项下的权利。本合同项下保证额度用于办理申请人为甲方，被保证人为第三方企业的境内分离式非融资性保函，品种包括：投标保函等。2015年10月16日，中合银公司向景X支行申请使用上述保证额度，为中联建设公司开立保函，景X支行同意使用该保证额度申请。同日景X支行开具了受益人为重庆市XX县中医院的投标保证金（银行保函），保函载明为满足中联建设公司响应XXXX-1410CQ850774号“投标邀请函”和邀请，参加重庆市XX县中医院实施XX县中医院内科综合大楼新建项目土建及装饰工程的投标需要，景X支行在此无条件地和不可撤销地保证，在收到贵方书面要求后即向你方支付无追索权的人民币壹佰伍拾万元。该保证对本行、本行的继任人、受让人都具有拘束力。贵方的书面要求应说明以下事项：1.投标人在其投标函所述的投标有效期内撤回了其投标文件或2.投标人在其投标函所述的投标有效期内收到业主发出的中标通知书后，（1）未能或拒绝与业主签订合同；或（2）未能或拒绝按照“投标人须知”的规定提交履约保证金。2016年1月11日，五X国际招标有限责任公司向中联建设公司发出中标通知书，通知中联建设公司中标，并要求中联建设公司在收到中标通知书后28天内，根据招标文件投标人须知第32.5条及评标报告的规定，提交履约保证金比例为合同金额30%即13585953元的履约保证金。2016年2月24日，重庆市XX县中医院向景X支行发函称，因中联建设公司在投标有效期内收到中标通知书后，未能按照招标文件的规定提交履约保证金并签订合同，特函请景X支行向该院支付150万元。2016年2月26日，景X支行向中合银公司发出《索赔通知书》，称该行已于2016年2月25日收到该保函受益人出具的索赔函，索赔金额150万元。现该行要求中合银公司根据上述《综合融资额度合同》及《保证额度使用申请书》承担责任，请中合银公司抓紧落实还款资金，于接到本通知之日起叁个工作日内无条件履行所承担的150万元整的赔偿责任。中合银公司于2016年2月29日收到上述《索赔通知书》。2016年4月5日景X支行向重庆市XX县中医院发出《关于保函索赔款项支付事宜的确认函》称经与保函申请人（中合银公司）协商，中合银公司同意该笔保函的索赔款直接由其代景X支行支付，请重庆市XX县中医院确认收款金额、账户及赔付方式。重庆市XX县中医院于2016年4月7日确认收款金额、账户，同时确认中合银公司按上述金额及收款账户代景X支行支付上述款项，即视为景X支行已履行保函项下责任和义务，该单位放弃任何提出异议的权利，景X支行在该保函项下的责任和义务即告解除。2015年4月15日，中合银公司向重庆市XX县中医院转款150万元。2016年4月18日重庆市XX县中医院向景X支行发出《担保责任解除的函》确认景X支行担保责任解除。2016年4月20日，景X支行向中合银公司发出《保函代偿证明》，确认中合银公司代其履行了涉案保函赔偿责任，自该行收到受益人出具的已收款及保函责任已解除的相关书面证明之日起，中合银公司在该笔保函业务项下的保证责任将自动解除。中合银公司于2016年4月18日与广东X建律师事务所签订《委托代理合同》委托该所代理中合银公司与本案中联建设公司、冯世平的保证合同纠纷一案，并约定了代理费3万元。中合银公司提交了广东X建律师事务所出具的3万元的律师费发票。中联建设公司称，冯世平曾在《标前协议》中明确其作为重庆先X建筑工程有限公司的法定代表人愿为投标所产生的债务提供担保，承诺承担全部清偿责任。且在投保保函申请书中，冯世平的反担保行为具有双重身份，故重庆先X建筑工程有限公司属于必须共同进行诉讼的当事人。中联建设公司提交《标前协议》，该协议载明“江西中联建设集团有限公司投标XX县中医院内科综合大楼新建项目土建及装饰工程的投标保函，冯世平作为此项目投标保函开立申请书的反担保人/反担保单位的法人（重庆先X建筑工程有限公司），对此投标人因开立投标保函事宜而对江西中联建设集团有限公司产生的纠纷，反担保人愿意对上述债务承担无限连带保证责任，如发生纠纷由反担保人负法律责任，并承担经济赔偿”。该《标前协议》反担保人处有“冯世平”字样签名。中合银公司对该《标前协议》不予确认，并明确不追加重庆先X建筑工程有限公司作为被告。一审法院认为，本案中，中联建设公司主张追加重庆先X建筑工程有限公司作为被告，并提交《标前协议》予以证明冯世平曾以重庆先X建筑工程有限公司法定代表人的身份表示该司承担连带保证责任，一审法院认为即使该表示为真实的，根据法律规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，即中合银公司有权选择是否起诉该公司，本案中合银公司已明确表示不起诉该公司，且中合银公司也不确认该证据的真实性，故对中联建设公司的主张，一审法院不予采纳。此外，本案中中合银公司向重庆市XX县中医院支付150万元赔偿金，是基于其与中国建设银行股份有限公司深圳市分行签订的《综合融资额度合同》及《保证额度使用申请书》，其是在接到景X支行向其发出的《索赔通知书》后，按照景X支行的要求代其履行的赔偿责任，而景X支行向受益人开具的保函中已经明确表示“景X支行在此无条件地和不可撤销地保证，在收到贵方书面要求后即向你方支付无追索权的人民币壹佰伍拾万元该保证对本行、本行的继任人、受让人都具有拘束力。贵方的书面要求应说明以下事项：……2.投标人在其投标函所述的投标有效期内收到业主发出的中标通知书后，（1）未能或拒绝与业主签订合同；或（2）未能或拒绝按照“投标人须知”的规定提交履约保证金”，根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条规定，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。本案根据景X支行出具保函的约定，只要受益人提交了符合形式的书面索赔通知，银行即应当付款，中合银公司在收到银行《索赔通知书》后付款，并无违法或不当，故中联建设公司关于中合银公司怠于行使抗辩权的主张无事实和法律依据，一审法院不予采信。根据《投标保函开立申请书》的约定，在中合银公司向保函受益人或保函开立银行支付索赔款后5天内，中联建设公司应向中合银公司支付代偿款，中合银公司已于2016年4月15日代景X支行支付了索赔款，故中联建设公司应当向中合银公司偿还赔付款150万元。此外，中合银公司还主张中联建设公司以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，自2016年4月15日起计算利息至付清代偿款之日止，主张中联建设公司支付违约金45万元的请求，《投标保函开立申请书》只约定了在中合银公司向保函受益人或保函开立银行支付索赔款后5天内中联建设公司要承担30%的代偿费用，并未约定支付利息，结合本案的实际情况，一审法院对中合银公司的利息及违约金请求，综合调整为，中联建设公司自2016年4月15日起以150万元为本金，按年24%的利率付至债务履行完毕之日止，中合银公司过高的利息及违约金请求，一审法院不予支持。关于中合银公司要求中联建设公司支付律师费的请求，无合同依据，一审法院不予支持。冯世平在《投标保函开立申请书》承诺对中联建设公司因开立投标保函事宜而对中合银公司产生的上述债务，承担无限连带责任，故冯世平应对中联建设公司的上述债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、中联建设公司应于判决生效之日起十日内向中合银公司偿还赔付款150万元及利息、违约金（利息、违约金自2016年4月15日起以150万元为本金，按年24%的利率付至债务履行完毕之日止）；二、冯世平对中联建设公司对判决所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回中合银公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22836元、保全费5000元（已由中合银公司预交），由中联建设公司、冯世平共同负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，涉案《银行保函》明确载明“景X支行在此无条件地和不可撤销地保证，在收到贵方书面要求后即向你方支付无追索权的人民币壹佰伍拾万元。该保证对本行、本行的继任人、受让人都具有拘束力。”依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第三条第一款第（一）项的规定，该保函为独立保函。中联建设公司、冯世平在其签名确认的《投标保函开立申请书》中承诺：“遵守中合银公司或保函开立银行景X支行的开立保函营业规划，并完全认可所开保函格式……”故据此可认定中联建设公司、冯世平应知悉涉案保函的相关情况，其关于对涉案保函并不知情的主张与该申请书所显事实相悖，本院不予采信。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第九条规定，开立人依据独立保函付款后向保函申请人追偿的，人民法院应予支持，但受益人提交的单据存在不符点的除外。本案中，保函申请人中联建设公司并未主张或向法院举证证明受益人提交的单据存在不符点，而仅以基础交易关系提出抗辩，不符合上述规定，亦与《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第六条第二款的解释意图相悖，本院不予支持。至于中联建设公司关于请求在本案独立保函纠纷中通知案外人重庆市XX县中医院作为第三人参与诉讼以便查清基础交易关系主张，亦与该司法解释的精神相悖，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二条的规定，本案是独立保函纠纷，属新类型案件，现行《民事案件案由》尚未单独规定该类案由。鉴于一审法院已实际针对当事人诉讼请求组织庭审程序及裁判，各方当事人也已针对该诉讼请求进行了举证及质证，发表了诉讼意见，一审法院对当事人的诉请给予了回应且并未损害当事人的诉讼权利，无证据证明一审法院存在严重违反法定程序的情形，故中联建设公司仅以一审法院确定案由可能失当为由在二审庭审中当庭提出发回重审的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。中合银公司提起诉讼，要求中联建设公司根据《投标保函开立申请书》的约定向其支付代偿款30%即45万元款项以及迟延返还代偿款的利息，一审法院综合调整为中联建设公司以代偿款为本金、按照年利率24%向中合银公司计付违约金并无不当，本院予以维持。综上，中联建设公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22836元，由江西中联建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘   茹审判员 范 志 勇审判员 李 兴 旺二〇一七年五月十二日书记员 成琳（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。第二条本规定所称的独立保函纠纷，是指在独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷。第三条保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。第六条受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。第九条开立人依据独立保函付款后向保函申请人追偿的，人民法院应予支持，但受益人提交的单据存在不符点的除外。