上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第270号
上诉人（原审原告）上海思沃企业管理咨询有限公司。
法定代表人李卫兵。
委托代理人张雪峰，上海捷铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈飞。
委托代理人高磊，上海中夏旭波律师事务所律师。
上诉人上海思沃企业管理咨询有限公司（以下简称思沃公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民四（民）初字第1809号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人思沃公司的委托代理人张雪峰，被上诉人陈飞的委托代理人高磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈飞于2008年8月1日进入思沃公司担任开发顾问一职，双方签订了期限为2011年8月1日至2014年7月31日的劳动合同，约定陈飞的工作地点为包括并不限于思沃公司各工作场所、思沃公司关联单位所在地、客户和供应商所在地、思沃公司开展业务、从事活动的地区。
思沃公司于每月10日左右通过银行代为支付陈飞上月整月工资。思沃公司已支付陈飞工资至2013年3月。思沃公司不对陈飞进行考勤管理。陈飞工作的地点较为弹性，部分时间是在家里办公，完成相应的工作内容。思沃公司未安排陈飞休年休假。
原审法院另查明：2013年4月17日，陈飞向上海市闵行公证处申请对特定电子邮件办理保全证据公证。上海市闵行公证处2013年4月19日向陈飞出具（2013）沪闵证字第3164号公证书，该公证书显示如下电子邮件往来情况：
2013年4月1日，思沃公司副总经理万丽向陈飞发送一封电子邮件，主题为“Reply：上海思沃部门职能说明书－V1.0－0329”，内容如下：“我不知道什么叫进度补回来，这个事也没有评判标准，而且直至今天你才说，如果当天你不我，星期五、六、日你都可以告诉我。你自己看看这7页，基本上最主要的部分都空着，如果一个星期做的只是一个空壳，我不知道你所谈的进度又是什么，一份文件需要半个月，再花一个星期讨论然后再修改，一个月过去了。我和思沃都等不了，我能接受的就是1个星期出台我要的所有基础制度，然后用1个月完成所有PPT中需要的制度，我说的是完成，不是草稿。所以，从绩效的角度讲，你从去年十月开始一直是没有达标的，半年了，我没有扣你的任何一分钱，也给了你想要休息的时间，一直以为是压力太大，看来我错了，我觉得这是你今天告诉我的理由掩盖不了一个事实，就是你真的做这些创造性的工作是非常吃力的。既然这一个星期的试验是失败的，我也应该接受这个现实，所以，我还是尊重你的意见，到轻松的公司做人事或者其他可以调整的工作。今天是4月1日，刚好是个新的开始，陈飞，你自由了。自从08年以来，咱们共事了5年，时间真的不短，这个结果你我都不想看到，只是我太坚持了，太相信你的优秀，所以，放手真的也是一种选择。”同日晚上，万丽又向陈飞发送一封电子邮件，主题为“你这周抽时间到公司移交一下相关业务吧，好像广发还没收尾”。
2013年4月10日，思沃公司行政综合科的汪琳向陈飞发送一封电子邮件，主题为“Re：离职结算单，发我一份吧”，内容为：“陈飞，你好，离职清单在办理离职手续的时候会给你签字，具体的情况在电话中已和你沟通。”
原审法院又查明：2013年5月9日，思沃公司委托汪琳去上海市闵行公证处申请对特定电子邮件办理保全证据公证。上海市闵行公证处2013年5月15日向思沃公司出具（2013）沪闵证经字第962号公证书，该公证书显示如下电子邮件往来情况：
万丽于2013年5月9日转发给汪琳一封由陈飞于2012年10月21日（原审误写为2012年12月21日）发送给万丽的电子邮件，主题为“近期工作简报与反省”，陈飞该邮件的主要内容除有关培训计划书和网站内容策划进展两个附件外，还涉及如下内容：“近半个月来，我工作效率低下，切入一个工作项目的状态很慢……尽管我在努力调整和正视自己的身心问题和健康，但我应该为自己的行为和状态负责，也是愿意接受公司的惩罚，我愿意10月份的薪水按50%领取，请公司批准。万总没有发邮件或电话跟催或批评我，我感受到领导的包容和关爱、信任，鉴于责任和义务的对等，我应该以职场角色的标准要求自己。”
2013年1月，因陈飞父母来上海，陈飞向万丽发送电子邮件申请事假，时间自2013年1月16日至2013年1月26日。万丽对此回复邮件予以准假，并要求陈飞到汪琳处办理相关请假及销假手续。陈飞假期结束后向汪琳发送邮件表示“休假已结束，若有何销假手续要办，请及时通知”，汪琳回复“邮件销假即可”。
万丽还于2013年5月9日转发给汪琳有关万丽与陈飞之间于2013年3月12日的电子邮件往来件，万丽向陈飞写道“你多想了，我要你的计划是为了掌握你的时间……年前确实有些急事，但现在不至于急得和年前一样一周内必须出结果，但目标不聚焦，即使是一个月也还是难有进度。除了进度压力，你还有何难处？”陈飞回复“……3.心理负担比较重，觉得这与销售成败相联系，且每天公司付了工资。这样吧，为了过这坎，我真心觉得我接下来的工作可分为有效日和无效日，公司可按有效日付薪。这样对公司对大家还是比较公平”。
2013年4月9日，陈飞向汪琳发电子邮件，主题为“离职结算单，发我一份吧”，内容为“此为公司当时与苏攀攀离职结算的清单，接下来作为模板，周总那边也有。离职结算单……”。
陈飞于2013年4月27日申请仲裁，要求思沃公司支付违法解除劳动合同赔偿金、2012年及2013年年终奖、未休年休假工资、高温津贴。上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会于2013年5月6日依法受理。
2013年5月16日，思沃公司开具上海市单位退工证明，记载陈飞自2008年8月1日进单位工作，现于2013年3月31日合同解除。当日，思沃公司即为陈飞办理了终止日期为2013年3月31日的招退工登记备案手续。思沃公司没有将该退工证明给付陈飞。
上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决思沃公司支付陈飞违法解除劳动合同赔偿金人民币75，305元（以下币种均为人民币）、2012年4月1日至2013年4月1日年休假工资2，574.71元，对陈飞的其他请求不予支持。
思沃公司诉称：陈飞于2008年8月1日进入思沃公司担任开发顾问一职。陈飞在工作期间经常不能完成本职工作，经思沃公司相关领导耐心引导并予技术指导后，陈飞仍不知进取，并多次向思沃公司坦承自身工作效率低下，能力与态度都存在问题。思沃公司希望陈飞能改过自新，但陈飞仍消极怠工，最后长期旷工，严重违反公司规章制度。故思沃公司于2013年5月16日为陈飞办理退工手续，并已履行了全部法定义务，并未违法解除劳动合同。陈飞因长年在家里边工作边休息，根据工作以及惯例已休完年休假，故不存在年休假工资。因对部分仲裁裁决不服，思沃公司诉诸原审法院，请求法院判令：1、思沃公司不支付陈飞解除劳动合同赔偿金75，305元；2、思沃公司不支付陈飞2012年4月1日至2013年4月1日期间的年休假工资2，574.71元。
陈飞辩称：思沃公司系违法解除陈飞的劳动合同，陈飞也未休过年休假，故不同意思沃公司诉请。
原审审理过程中，1、思沃公司、陈飞确认陈飞离职前12个月的平均工资为7，530.50元，以及陈飞每年应享受的年休假为5天，按月工资7，000元的标准计算陈飞的应休未休年休假工资。
2、思沃公司称因为陈飞大部分时间在家里工作，公司认为不需要再有年休假。
3、思沃公司称：2013年4月27日陈飞申请仲裁，一直到思沃公司办理旷工手续期间一直未上班，已构成旷工，2013年5月16日思沃公司为陈飞办理了退工手续。因陈飞的工种决定了部分时间在家里工作，故思沃公司发通知、函，要求陈飞来公司，但陈飞没来，故按陈飞最初未到的时间作为退工时间。思沃公司提供：（1）员工手册，其中第十一页上的2.3条规定，证明思沃公司与陈飞解除劳动合同的理由。（2）2013年4月18日思沃公司有关要求陈飞到公司考勤的通知、函，以及寄送两份材料的快递运单流转信息电脑查询单，其中2013年4月20日是邮寄函，电脑查询单上显示“签收人是：草签”；2013年4月29日是邮寄通知，电脑查询单上显示“派件已签收”，思沃公司以此证明于2013年4月仍要求陈飞到公司。
陈飞对员工手册不认可，称没有收到过，公司也没有公示与签收制度，而且员工手册中也没有关于解除劳动合同的规定，第十一页上的2.3条只是规定按旷工处理，不是解除劳动关系。对于函、通知不认可，称没有收到过这两份材料。
原审法院认为：根据双方提供的电子邮件材料，以及思沃公司为陈飞办理终止日期为2013年3月31日的退工备案手续，能够证明是思沃公司于2013年4月1日与陈飞解除劳动合同。思沃公司主张陈飞于2013年4月及之后存在旷工，但没有相应的证据证明，而且也与电子邮件中所反映的事实不符，故不予采信。由于思沃公司解除劳动合同不符合法律规定的情形，故属于违法解除，应当向陈飞支付违法解除劳动合同的赔偿金75，305元。对思沃公司要求不支付陈飞赔偿金的诉讼请求，不予支持。
思沃公司有关陈飞不应当享受年休假的意见，与法律法规的规定不符，不予采纳。现根据陈飞每年应享受的年休假天数，对2012年4月1日至2013年4月1日期间应享受的年休假天数按照规定进行折算，其中2012年4月1日至2012年12月31日可享受年休假3天、2013年1月1日至2013年4月1日可享受1天，故按7，000元／月标准计算，思沃公司还应支付陈飞2012年4月1日至2013年4月1日期间未休年休假工资2，574.71元。对思沃公司要求不支付陈飞未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院判决：一、上海思沃企业管理咨询有限公司应于判决生效之日起十日内支付陈飞违法解除劳动合同赔偿金75，305元；二、上海思沃企业管理咨询有限公司应于判决生效之日起十日内支付陈飞2012年4月1日至2013年4月1日期间应休未休年休假工资差额2，574.71元。
判决后，思沃公司不服，上诉于本院。
思沃公司上诉称，2013年4月1日思沃公司副总经理万丽发电子邮件时，万丽不是公司法定代表人，没有单独代表思沃公司作出解除的意思表示，除非有明确的授权，否则对思沃公司没有约束力。2013年4月1日前思沃公司与陈飞进行了几次业务上的帮助和指导，心态上的沟通与调整，陈飞承认自己工作不称职，并且主动提出接受惩罚，但思沃公司都是以教育为主，并未提出解除劳动合同。2013年4月9日陈飞主动要求思沃公司提供离职结算单。自2012年10月起，陈飞已经自认无论能力、心态及责任感都不能胜任岗位工作，且在思沃公司通知其来单位时，仍拒不履行劳动合同，在双方劳动关系存续时，即于2013年4月10日与案外人签订劳动合同，并于2013年4月27日申请仲裁，思沃公司在2013年5月7日收到传票后才得知陈飞已长期旷工，系陈飞擅自终止劳动合同。思沃公司根据相关规定于2013年5月16日为其办理了退工手续，故思沃公司不是违法解除劳动合同。陈飞长期在家工作，所进行的工作与休息时间区分不明显，不符合年休假规定的立法目的，故不应支付未休年休假工资。思沃公司已提供充分证据证明陈飞存在长期旷工情形，原审法院认为思沃公司没有充分举证不当。要求撤销原判，判令思沃公司不支付违法解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资。
陈飞辩称，劳动者在被单位解除劳动合同时举证是很困难的，陈飞手中只有电子邮件能证实是思沃公司解除劳动合同的，退工单是思沃公司在仲裁时才提供的，根据退工单上解除日期为2013年3月31日以及2013年4月1日才发的邮件通知解除劳动合同，证明思沃公司解除劳动合同没有合法依据。如思沃公司认为陈飞违反劳动纪律，应提供证据证实。万丽是思沃公司的副总经理，能代表思沃公司，不可能每次解除劳动合同都是由法定代表人亲自出面。陈飞工作虽在家里，但不代表不能享受年休假待遇，要求维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实属实。
本院认为，2013年5月9日，思沃公司委托汪琳对陈飞发送的电子邮件内容进行公证，根据这些邮件虽能反映陈飞工作状态欠佳、效率低下等，但思沃公司并未提供证据证明其对陈飞进行岗位调动或进行培训，而根据陈飞提供的经过公证的其与思沃公司副总经理万丽电子邮件往来内容可以反映2013年4月1日思沃公司已明确表达了与陈飞解除劳动合同的意思。思沃公司虽称万丽系副总经理，不是公司法定代表人，不能代表公司行使解除权，然根据双方电子邮件内容，万丽系陈飞直接主管领导，陈飞的工作情况、请假事项等均是向万丽汇报、请示，在万丽明确表示要求陈飞进行工作移交时，陈飞有理由认为万丽是代表思沃公司与其解除劳动合同，结合思沃公司退工单上合同解除日期为2013年3月31日，可以证明双方的劳动合同已解除。思沃公司以万丽不是公司法定代表人，无权作出解除行为，实质是为了逃避承担支付经济赔偿金责任，本院对此不予采纳。思沃公司另称陈飞长期旷工，违反规章制度，虽思沃公司提供了2013年4月发给陈飞的函、通知，然思沃公司提供的证据不足以证明陈飞收到函和通知，且思沃公司亦未提供证据证明对陈飞的旷工行为作出处理，故思沃公司认为是陈飞擅自终止合同，本院不予采纳。鉴于思沃公司与陈飞解除劳动合同不符合法律规定，原审法院判令思沃公司支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，思沃公司不同意支付，本院不予支持。职工带薪年休假是为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性的一项福利待遇，虽陈飞的工作制是弹性的，但陈飞的情形不属带薪年休假规定不能享受年休假的情形，且思沃公司亦未提供证据证明其已安排陈飞享受了年休假，故原审法院判令思沃公司支付未休年休假工资并无不妥，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉。维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上海思沃企业管理咨询有限公司负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 沈明霞
二〇一四年五月十四日
书 记 员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……