新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终927号
上诉人（原审原告）：常思红，男，1965年1月1日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。
委托诉讼代理人：解石颖，新疆创新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：伏祉丞，男，1969年6月26日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。
委托诉讼代理人：宋楠，新疆宋楠律师事务所律师。
上诉人常思红因与上诉人伏祉丞建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院(2016)新0109民初4384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常思红及其委托诉讼代理人解石颖，上诉人伏祉丞及其委托诉讼代理人宋楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常思红上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项，改判伏祉丞向我支付建房款10万元及利息10,725元；2、本案一、二审诉讼费用由伏祉丞承担。事实与理由：新司鉴所司鉴字（2017）第007号鉴定意见书存在诸多问题，鉴定内容粗糙，不符合常理，二、三楼楼顶不存在下沉现象，即使存在下沉现象，也是伏祉丞单方造成的，应由伏祉丞承担相应的后果。双方签订的承包合同约定，施工中，甲方有权监督质量，乙方必须按照甲方要求保质保量完成所有项目，在实际施工中，我也是按伏祉丞的要求施工，在庭审中，我提供的证人证言能够证实涉案房屋建设所依据的草图中二楼客厅内原有一堵墙，但在施工过程中，伏祉丞要求不再建造这堵墙，三楼也是同一格局，这个变化可能是造成二、三楼楼顶下沉的原因。我始终按照伏祉丞的要求施工，也向其讲明了危害性，但伏祉丞坚持要求，我只能按其要求施工。另外，三楼楼顶属于非上人屋面，楼房完工后，伏祉丞又擅自在楼顶铺设瓷砖，使三楼楼顶承重增加，也可能是造成三楼楼顶下沉的原因。伏祉丞未向我提供专业机构作出的施工图纸，也是造成房屋出现质量问题的原因。我在本案中无过错，不应承担任何责任，伏祉丞应按合同约定支付工程款和利息。
伏祉丞针对常思红的上诉请求辩称，根据一审委托鉴定机构做出的质量鉴定结论反映，涉案房屋存在主体质量问题，常思红认为的楼顶下沉的原因均没有依据，鉴定意见中明确楼顶下沉原因是工程不满足规范要求，常思红应当承担施工质量不合格的责任，其上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
伏祉丞上诉请求：依法撤销一审判决，改判由常思红负责委托有相应资质的单位，对我的楼房二、三层加固维修并解决楼顶顶板裂缝和挠度不满足规范要求的问题；改判房屋鉴定费用与本案全部诉讼费用由常思红承担。事实与理由：根据鉴定意见，常思红向我交付的房屋主体不合格，责任在常思红，其应该负完全的责任，一审判决认定我承担20%责任无事实及法律依据。常思红不具有建筑施工企业资质，其与我签订的承包合同属于无效的建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，建设工程施工合同无效，且经竣工验收不合格的，修复后的建设工程仍不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因此我要求由伏祉丞负责委托有资质的单位对涉案房屋进行加固维修并解决质量问题后，我再支付建房余款。常思红的主要义务是交付合格工程，对房屋主体质量负完全的责任，房屋主体质量问题直接关系到使用安全性，严重影响了我的正常居住使用，给我造成了很大损失。一审判决认定事实有误，导致判决错误，应予以纠正。
常思红针对伏祉丞的上诉请求辩称，伏祉丞的上诉请求超出了诉讼范围，且不能成立。一审判决并未认定涉案合同无效，涉案建筑物属于低矮建设，并非建设工程施工合同。即使合同无效，房屋已经竣工交付，伏祉丞也应当支付相应工程款，工程不存在施工质量问题，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款的规定，伏祉丞应当向我支付全部工程款。伏祉丞的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
常思红向一审法院起诉请求：1、伏祉丞支付建房款10万元（双方通过结算后总工程款为1,094,511元-已支付994,511元）；2、伏祉丞支付欠付工程款利息10,725元（本金10万元×2014年11月22日出具欠条之日至2016年9月22日起诉之日共计22个月×月利率4.875‰）；3、本案诉讼费用及鉴定费由伏祉丞承担。
一审法院认定事实：2013年7月9日，常思红（乙方）与伏祉丞（甲方）签订《承包合同》，合同记载：“在自愿公平基础上，经甲乙双方协商，甲方将自己私人民房地上二层小平房，以包工包料的方式按每平方米单价1,100元承包给乙方施工，乙方扫地出门交付甲方使用…四、付款方式：乙方工程完工清场，经甲方验收合格后，甲方必须无条件给乙方结清一切工程款项。…”，2014年11月22日，伏祉丞向常思红出具结账单，记载欠常思红17万元。2016年8月底，伏祉丞入住房屋，欠常思红工程款10万元未支付。双方认可，施工过程中，常思红提供的施工设计草图中二楼和三楼客厅有一堵墙，伏祉丞认为房屋空间跨度不大，且建墙后会使客厅空间变小，未让修建此墙，同时伏祉丞在三楼楼顶部之上加建彩钢房，该三楼顶部彩钢房由伏祉丞自己出钱买砖，常思红提供沙子、水泥、伏祉丞加钱给常思红，由常思红找工人另行铺设地砖。
案件审理过程中，伏祉丞申请对房屋二、三楼楼顶顶板是否在下沉且是否属房屋主体质量问题进行鉴定，法院委托鉴定机构对：1、二、三楼楼顶是否存在塌陷，如存在塌陷是否系房屋主体质量问题；2、塌陷修复费用进行鉴定评估。2017年2月10日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具《伏祉丞住宅楼鉴定意见书》，鉴定意见为：“依据现场勘查和数据计算、综合分析：伏祉丞个人房屋二、三层楼顶板存在下沉现象，属于房屋主体质量问题。因伏祉丞不同意破拆检测，放弃对塌陷原因进行鉴定”。法院通知鉴定机构人员到庭并组织双方对此《鉴定意见书》发表质证意见，常思红对此《鉴定意见书》不予认可，伏祉丞对此鉴定意见书予以认可。常思红于2017年3月23日申请对房屋塌陷原因进行鉴定，伏祉丞亦于2017年3月21日再次重新申请对二、三层房屋塌陷原因、维修费用、维修方案进行鉴定评估，法院遂即再次委托鉴定机构对二、三层房屋塌陷原因、维修费用进行鉴定评估。法院委托后，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具《伏祉丞住宅楼鉴定意见书》，鉴定意见为：伏祉丞个人房屋二、三楼楼顶顶板下沉的原因为：经结构验算后二层及三层楼板裂缝及挠度不满足规范要求。房屋修复方案：对于二、三层顶板有多条裂缝，采用顶板裂缝V字形凿毛清理后灌浆抹面处理；对二、三层顶板下沉现象，采取原结构楼板底部增高钢梁方案处理。房屋修复方案的费用为28,106.83元。双方对此鉴定意见书的真实性认可，常思红认为从鉴定报告可以看出其在施工过程中所使用的水泥、混凝土和钢筋等都没有质量问题，而仅仅是二、三层的挠度问题。楼顶下沉原因是伏祉丞擅自改变房屋设计结构和在三楼加建彩钢房和铺设地板砖，修复的鉴定费用应该由伏祉丞自行承担。伏祉丞认为鉴定报告上说的很清楚下沉原因是不满足挠度规范，并不是其使用过程中导致。二三层是属于房屋主体质量问题。伏祉丞要求常思红承担维修费用。第一次鉴定花费鉴定费1万元，第二次花费鉴定费18,000元，其中原因鉴定费9,000元、修复费用评估费9,000元，均由伏祉丞支付。
一审法院认为，《中华人民共和国合法》第八条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”虽然涉案房屋鉴定二、三层楼顶板存在下沉现象，属于房屋主体质量问题，但因双方对于下沉原因存在争议，第二次鉴定后确认房屋二、三层下沉原因为挠度不满足规范要求，针对下沉现象的修复方案费用评估为28,106.83元，故常思红要求伏祉丞支付剩余工程款10万元的诉讼请求，一审法院结合案件的实际情况，二、三层下沉原因常思红承担80%责任，伏祉丞承担20%责任为宜。故常思红的诉讼请求，一审法院予以支持为77,514.54元（10万元-28,106.83元×80%）。常思红要求伏祉丞支付其欠付工程款利息10,725元（2014年11月22日至2016年9月22日共计22个月×月利率为4.875‰）的诉讼请求，一审法院予以支持8,313.43元（本金77,514.54元×2014年11月22日至2016年9月22日共计22个月×月利率为4.875‰）。判决：一、伏祉丞于本判决生效之日起五日内给付常思红剩余工程款77,514.54元；二、伏祉丞于本判决生效之日起五日内给付常思红利息8,313.43元。
二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的；……”。本案中，常思红与伏祉丞签订的承包合同中虽约定常思红为伏祉丞施工的内容为地上两层小平房，但根据涉案鉴定报告及双方的陈述可以反映出常思红实际修建的房屋为地上三层，并非农民自建低层住宅，故该承包合同虽系双方真实意思表示，但其内容已超出了农村建房的范围，现常思红作为承包人，并未具有建筑施工企业资质，根据上述法律规定，双方签订的承包合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。根据本案查明的事实，伏祉丞于2014年11月22日向常思红出具结账单，并于2016年8月底入住涉案房屋，且本案中没有证据能反映出在本案诉讼前，伏祉丞因房屋质量问题要求常思红履行维修义务，结合上述法律规定，应当认定涉案房屋已经竣工验收合格，本案不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定的情形，伏祉丞上诉认为不应当向常思红支付工程余款的上诉理由没有依据，本院不予采信。根据一审法院委托鉴定机构做出的质量鉴定意见，涉案工程存在主体质量问题，原因为楼板裂缝及挠度不满足规范要求，故根据上述法律规定，常思红作为施工人应当承担相应民事责任，常思红认为涉案工程出现的质量问题并非其施工质量问题，应由伏祉丞自行承担，但未能提供充分有效的证据推翻质量鉴定意见，且质量鉴定意见也无法反映出涉案工程出现的质量问题均系发包方伏祉丞的原因导致，一审判决根据鉴定意见认定常思红承担80%的施工质量责任并无不当；伏祉丞作为发包人，修建二层以上建筑物，应当将该建设工程发包于具有施工资质的建设单位，现其将工程发包于无施工资质的自然人，也应当承担相应责任，故一审判决认定伏祉丞承担20%责任并不不当。伏祉丞在一审中申请法院对维修方案及维修费用进行鉴定，一审法院也委托相应鉴定机构做出了鉴定意见，并根据双方各自应承担的责任，划分比例后将维修费用从工程款中予以扣减，故伏祉丞应当对涉案工程存在的质量问题自行维修，其上诉要求常思红负责对涉案工程进行修复的上诉请求不具有事实依据，本院不予支持。一审判决根据常思红与伏祉丞各自应承担的责任对鉴定费用划分比例分担并无不当，伏祉丞上诉认为应当由常思红承担全部鉴定费用的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，常思红与伏祉丞的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人常思红已预交422.43元，上诉人伏祉丞已预交2,085.7元，由双方各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 琛
审判员 冯 宁
审判员 卫 杨
二〇一八年六月一日
书记员 马恒雯