北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初3743号
原告无锡市睿健时代贸易有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区无锡软件射手座A209-2。
法定代表人朱骁潇，董事长。（未到庭）
委托代理人宫江涛，山西弘惠嘉律师事务所律师。（到庭）
委托代理人李靖，北京市品源律师事务所律师。（未到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人孙会娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
委托代理人马静雯，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字【2017】第27693号《关于第18202340号“口袋减脂营”商标驳回复审决定》。
被诉决定作出时间：2017年3月22日。
本院受理时间：2017年5月19日。
开庭时间：2017年6月14日。
被告以原告申请注册的第18202340号“口袋减脂营”商标(简称诉争商标)构成《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第三十条所指情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标指定使用的数学、娱乐等服务与第10655224号“口袋英语”商标、第13622143号“口袋”商标、第15355100号“口袋全球购”商标、第16640934号“口袋金融”商标、第14243844号“口袋育儿”商标（分别简称为引证商标一至五）核定使用的培训、娱乐等服务属于同一种或类似服务。诉争商标与引证商标一至五文字构成、呼叫相近，并存于市场易使消费者混淆误认服务来源，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原告提交的证据不足以证明诉争商标经宣传使用已具有一定知名度，并可与各引证商标相区分。被告依据《商标法》第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标一至五不构成近似商标标志。首先，“口袋”在“互联网+”的大背景下显著性很弱，作为一种服务方式的拟人化表达不应当被某一主体垄断。然后，诉争商标与各引证商标显著识别部分、含义、呼叫不同。二、诉争商标经过原告长期使用，已经取得显著特征，形成了稳定的市场秩序，理应获得注册。三、如果“口袋”作为商标的显著识别部分，各引证商标之间也构成近似商标，也有其他含有“口袋”的商标被核准注册，被告应当遵循审查一致原则。因此，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：18202340。
3.申请日期：2015年10月30日。
4.标识：
5.指定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4105）：体育教育；教学；培训；安排和组织培训班；娱乐；提供娱乐设施；提供体育设施；健身俱乐部（健身和体能训练）；私人健身教练服务；健身指导课程。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：浙江纳思教育科技有限公司。
2.注册号：10655224。
3.申请日期：2012年3月21日。
4.注册公告日期：2013年7月21日。
5.专用权期限至：2023年7月20日。
6.标识：
7.核定使用服务（第41类，类似群4101-4105；4107）：学校（教育）；培训；就业指导（教育或培训顾问）；安排和组织会议；出借书籍的图书馆；图书出版；在线电子书籍和杂志的出版；节目制作；翻译；为艺术家提供模特服务。
（二）引证商标二
1.注册人：上海网庭信息科技有限公司。
2.注册号：13622143。
3.申请日期：2013年11月27日。
4.注册公告日期：2015年8月28日。
5.专用权期限至：2025年8月27日。
6.标识：
7.核定使用服务（第41类，类似群4105）：提供体育设施；游戏器具出租。
（三）引证商标三
1.注册人：北京口袋时尚科技有限公司。
2.注册号：15355100。
3.申请日期：2014年9月16日。
4.注册公告日期：2015年12月14日。
5.专用权期限至：2025年12月13日。
6.标识：
7.核定使用服务（第41类，类似群4101-4105）：教育信息；组织教育或娱乐竞赛；流动图书馆；在线电子书籍和杂志的出版；电子桌面排版；提供在线电子出版物（非下载）；除广告以外的版面设计；娱乐；演出制作；在计算机网络上提供在线游戏。
（四）引证商标四
1.注册人：北京口袋时尚科技有限公司。
2.注册号：16640934。
3.申请日期：2015年4月3日。
4.初审公告日期：2016年3月13日。
5.注册公告日期：2016年6月14日。
6.专用权期限至：2026年6月13日。
7.标识：
8.核定使用服务（第41类，类似群4101-4105）：培训；教育信息；就业指导（教育或培训顾问）；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织会议；组织文化或教育展览；安排和组织培训班；流动图书馆；在线电子书籍和杂志的出版；电子桌面排版；提供在线电子出版物（非下载）；除广告以外的版面设计；娱乐；演出制作；在计算机网络上提供在线游戏。
（五）引证商标五
1.注册人：北京麦田互动网络技术有限公司。
2.注册号：14243844。
3.申请日期：2014年3月25日。
4.注册公告日期：2015年5月7日。
5.专用权期限至：2025年5月6日。
6.标识：
7.核定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4104-4105）：教育；教育信息；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织会议；娱乐；在线电子书籍和杂志的出版；家教服务；在计算机网络上提供在线游戏；玩具出租；演出制作。
三、其他事实
2016年7月26日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，根据《商标法》第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
2016年8月30日，原告向被告提出复审申请。
在庭审过程中，原告明确表示对诉争商标指定使用服务与引证商标一至五核定使用服务属于同一种或类似服务不持异议。
上述事实，有诉争商标及引证商标一至五商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为，本案争议焦点在于诉争商标与引证商标一至五是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。基于查明的事实，引证商标四的初审公告日期在诉争商标申请注册日之后，诉争商标与引证商标四是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，应当适用《商标法》第三十一条的规定。被诉决定适用《商标法》第三十条属于适用法律错误，本院予以纠正。又因《商标法》第三十条和第三十一条关于是否构成使用在相同或类似服务上的相同或近似商标的判断标准并无实质性差异，本院将对引证商标一至五一并予以评述。
《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
本案中，原告明确表示对诉争商标指定使用服务与引证商标一至五核定使用服务属于同一种或类似服务不持异议，本院经审理予以确认。诉争商标为纯文字商标“口袋减脂营”，结合诉争商标指定使用的“健身俱乐部（健身和体能训练）、私人健身教练服务”等服务，“减脂营”显著性明显较弱，“口袋”是诉争商标的显著识别部分，与引证商标一、二、三、四、五“口袋英语”、“口袋”、“口袋全球购”、“口袋金融”和“口袋育儿”相比对，诉争商标与引证商标一至五共同含有“口袋”二字，在呼叫、文字构成、含义等方面相近，已构成近似商标标志。诉争商标与引证商标一至五共同使用在同一种或类似服务上，易导致相关公众的混淆误认。原告提交的证据不足以证明诉争商标经使用获得了与各引证商标相区分的显著特征。故被告认定诉争商标违反了《商标法》第三十条之规定并无不当，本院予以支持。
原告主张含有“口袋”二字的商标被核准注册共存，被告没有遵循审查一致原则。本院认为，商标评审遵循个案审查原则，其他商标核准注册的情形与本案实质审查情形不同，不能成为本案诉争商标应予核准注册的当然依据。
综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，审查程序合法，虽适用法律有误，但对判定商标标志近似的审理标准没有影响，不影响决定结论。原告的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告无锡市睿健时代贸易有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告无锡市睿健时代贸易有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 侯占恒
人民陪审员 仝连飞
人民陪审员 梁 京
二〇一七年八月一日
法官 助理 张 迁
书 记 员 王 爽