广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第124号
上诉人（一审原告）黄荷花，农民。
上诉人（一审原告）赵必峰，农民。
上诉人（一审原告）赵威程，农民。
上诉人（一审原告）赵秀连，农民。
上述四上诉人共同委托代理人赵荣，农民。
被上诉人（一审被告）董常勇，公务员。
被上诉人（一审被告）董英明，农民。
一审第三人董某甲，农民。
一审第三人黄金南，农民。
一审第三人赵某，农民。
一审第三人赵奇荣，农民。
一审第三人董海明，农民。
上诉人黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天等县人民法院（2014）天民初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月13日受理后，依法组成由审判员林文标担任审判长，审判员梁飞和代理审判员郑贤文参加的合议庭，于2015年3月26日公开开庭审理了本案。书记员罗永秀担任记录。上诉人赵必峰、赵威程、赵秀连及其与黄荷花的共同委托代理人赵荣、被上诉人董常勇、董某丁、一审第三人黄金南、赵某、赵奇荣、董海明到庭参加诉讼，上诉人黄荷花经传票传唤未到庭参加诉讼，一审第三人董某甲经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，上诉人的亲属赵奇海、董某甲、黄金南、赵某、赵奇荣、董海明均是小山乡江南村网屯的农民，在农忙之余，以上成员组成建筑施工队，主要是承建农村低层房屋的主体工程。2013年，施工队的赵奇荣与董某丁协商，由赵奇荣所在的施工队（包括赵奇海）建设董某丁房屋的事宜。经协商，双方达成了建房协议，施工队工资每人每天70元，每浇筑一层楼房，结算一次，包工不包料，按董某丁的施工图纸要求，完成董某丁一间三层房屋的建造工程，施工队成员自带劳动工具，自己安排工作时间和工作内容，由赵奇荣登记出勤并负责与董某丁结账后，将工资分发给每个工人。2014年1月4日下午3时许，赵奇海在施工中从三楼的楼梯坠落到二楼板面，经120现场抢救无效死亡。2014年1月5日，经小山乡江南村民委员会对双方做思想工作，董常勇付给赵必峰5000元处理丧事。同年1月9日，天等县小山乡人民政府到江南村网屯召集受害者家属与董某丁进行调解，因双方意见不一致，调解没有结果。故黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连诉至一审法院，要求判令董常勇、董某丁赔偿损失总额的80%（96914.00元×80%=77531.20元）。另外还查明，事发当天，黄金南没有参加董某丁房屋的建筑工作；董常勇现在大新县宝圩乡人民政府工作，房屋在建造的过程中，一直由董某丁进行管理，工人的工资，已由董某丁全部付给施工队的赵奇荣，并由赵奇荣支付给工程队的每个工人。受害者赵奇海于1946年10月16日出生，死亡时年龄已满67岁。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民因过错侵害他人生命健康权的，应当承担相应的法律责任。本案属于农村建房施工造成人身损害赔偿纠纷，属一般侵权责任，适用过错归责原则。黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连应对其主张的人身被损害的事实存在，且损害事实与侵权人的侵权行为之间有因果关系承担举证责任。一、关于董常勇、董某丁与赵奇海、董某甲、黄金南、赵某、赵奇荣、董海明之间存在是雇佣关系还是承揽关系的问题。承揽合同系承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同。雇佣合同是根据双方的约定，被雇佣方在一定或不定的期限内为雇主方提供劳务，由雇主按时给付报酬的合同。经查，赵奇海为董常勇、董某丁建造楼房时坠落造成人身损害是双方认可的事实，赵奇海人身损害事实存在。至于赵奇海与董常勇、董某丁是否存在雇佣关系，黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连仅向法庭举证了证人董某甲、黄金南、赵某证言复印件，用于证实赵奇海在为董常勇、董某丁建房时受到人身损害的事实，但该证据内容不能确认双方存在雇佣关系。庭审中，董常勇、董某丁亦否认双方存在雇佣关系。故黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连据此认为受害人与董常勇、董某丁存在雇佣的主张，证据不足，不予支持。董某丁为建造房屋与赵奇海所在的施工队达成的口头协议，约定由施工队按每天70元的价格建造其楼房，董某丁对施工队如何完成建设工作没有约束、支配权，赵奇海所在的施工队自带工具、自行组织劳力、自行安排施工时间，独立完成楼房建设工作。楼房建好由董某丁验收后才按约定的价格给付报酬。董某丁与赵奇海所在的施工队之间的关系符合承揽关系的特征，应当认定为承揽关系。二、关于赵奇海在施工中死亡，应由谁承担赔偿责任及黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连要求的赔偿项目如何计算的问题。本案中，董常勇、董某丁与赵奇海所在的施工队之间是承揽建房关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，董常勇、董某丁作为承揽合同的定做人只有对定作、指示或者选任有过失的才承担赔偿责任。根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《建筑法》的相关规定，农村农民自建三层（含三层）以上住宅应由具有相应资质的施工单位承建。本案中，董常勇、董某丁将一座三层的住宅建设工程发包给不具备建筑从业资质的死者赵奇海、董某甲、黄金南、赵某、赵奇荣、董海明等人并准许其建设自己的楼房，董某丁对承揽人的选任存在过失，为安全生产埋下隐患，发生了施工人员赵奇海在施工中坠楼死亡的事故。虽然董某丁对选任过失行为与其他侵害行为间接结合发生同一损害后果，但并没有共同故意或者共同过失，应当根据董某丁过失比例承担相应的赔偿责任。综合案情，结合本地生活实际及黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连受到的经济损失，一审法院确定董某丁承担20%的赔偿责任。本案赵奇海自带建房工具和董某甲、黄金南、赵某、赵奇荣、董海明等人一起为董某丁建房，施工队员之间共同劳动，按人头和出工天数均分工钱，不留余额，属于风险共担，利益共享的合伙关系，合伙人之一的赵奇海作为完全民事行为能力人，其在农村从事建筑施工多年，本应坚持“安全第一、预防为主”的原则采取安全防范措施，谨慎安全施工，但赵奇海在施工中疏于自身的安全防范和应急避险，未尽到安全注意义务，是导致事故发生的主要原因，赵奇海应自担80%的民事责任。赵奇海意外死亡不是全体合伙人侵害行为造成，但董某甲、黄金南、赵某、赵奇荣、董海明等合伙人组成的施工队在施工中本应该采取相应的安全防护措施而未采取，致使赵奇海在为整个合伙集体的工作中死亡。第三人董某甲、黄金南、赵某、赵奇荣、董海明作为合伙成员之一，均是共同承揽建房行为的受益者，应为黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连因赵奇海死亡所造成的损失给予适当的经济补偿，董某甲、黄金南、赵某、赵奇荣、董海明应在80%的份额内，各自承担2%的补偿责任，既合情理，也符合有关法律规定的精神。三、关于黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连的各项经济损失数额的问题。一审法院根据各方当事人在损害事件过程中的过错和责任大小，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2013年度）的计算标准的规定，确认黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连的各项经济损失如下：1、死亡赔偿金，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。赵奇海户口在农村，其收入和消费均在农村，黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连要求根据2013年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算各项损失，死亡赔偿金确定为6008元×（20-7）=78104.00元。2、丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。丧葬费本院确定为3135元×6个月=18810.00元。3、精神损害抚慰金。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连该项主张不予支持。
综上，一审法院确定黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连的经济损失为人民币96914.00元。由董某丁赔偿96914.00元×20％=19382.80元，扣除董某丁已赔偿原告5000元，董某丁还应赔偿14382.80元，董某甲、黄金南、赵某、赵奇荣、董海明应在80%的份额内，各自承担2%的补偿责任，即每人补偿黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连77531.20×2％=1550.62元。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十七条、第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定。判决：一、黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连的经济损失为人民币96914.00元。由董某丁赔19382.80元，扣除董某丁已赔偿5000元，董某丁还应赔偿14382.80元；
二、董某甲、黄金南、赵某、赵奇荣、董海明每人补偿黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连的经济损失为人民币1550.62元。三、驳回黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连的其他诉讼请求。本案应收案件受理费2550元，董某丁负担510.00元，董某甲、黄金南、赵某、赵奇荣、董海明每人负担51元，黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连负担1785元。
上诉人黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连不服一审判决，上诉称，一、审认定事实错误。1、董海明、黄怀勤、董某乙于2014年4月19日出具的证明是伪造的。首先，人的记忆是有限的，不可能对其他人的病情及治疗情况记得与当事人一样清楚；其次，此三份证据的内容、笔迹均出具一人之手。2、董某甲、董海明、黄金南、董哲明、董某乙、黄金莲于2014年4月12日出具的证明也是伪造的。首先，6份证明的笔迹出自一人之手，且陈述的内容是一致的；其次，一审认定黄金南没有参加当天建房，但黄金南提供的证明证实其参加当天的建房，且董某甲、董海明也证实当天黄金南建房。二、被上诉人与受害人之间存在雇佣关系。本案受害人及一审第三人与被上诉人董某丁口头协商后由受害人及一审第三人自带劳动工具建造董某丁的房子，报酬为每天每人70元，工作8小时，由董某丁负责中、晚餐；完工一层后按实际施工天数支付报酬，每层用工天数是不同的，因此，被上诉人与受害人之间存在雇佣关系。承揽关系与雇佣关系不同，承揽关系是按每层的楼面建筑面积以每平方的约定的固定价格计算报酬，劳动时间不固定，多劳多得，伙食自理。因此，本案，受害人与被上诉人之间不是承揽关系。综上，一审认定事实不清，判决不公，请求撤销一审判决，判决一审第三人不承担责任，被上诉人承担80%的责任，受害人承担20%的责任。
被上诉人董常勇、董某丁答辩称，上诉人上诉没有事实与法律依据。被上诉人对受害人的意外死亡没有过错，其损失应其自己与其他共同承揽的人员按公平原则分担。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审第三人黄金南、董海明述称，由法院依法裁决。
一审第三人赵某、赵奇荣述称，本案应由董常勇负责赔偿，数额由法院确定。
综合各方当事人在上诉状及二审庭审中的意见，双方当事人对一审查明的事实有如下争议：1、一审第三人及受害人是赵奇荣还是董某丁召集来建房；2、一审第三人及受害人所建的房子是董某丁所有还是董常勇所有；3、建房是否是包工不包料；4、工人的工作时间和工作内容是工人自己安排还是董某丁安排；5、工人出勤由赵奇荣还是董某丁负责登记；6、事故当天董金南是否在场。
上诉人对争议的事实意见如下：1、一审第三人及受害人是董某丁召集来建房的；2、一审第三人及受害人所建的房子是董常勇所有；3、建房不是包工，是按每人每天70元计算；4、工人的工作时间和工作内容是由董某丁安排；5、工人出勤由董某丁负责登记；6、事故当天董金南在场。
被上诉人对争议的事实意见如下：1、一审第三人及受害人是赵奇荣召集来建房；2、一审第三人及受害人所建的房子是董某丁所有；3、建房是包工不包料，是按每人每天70元计算；4、工人的工作时间和工作内容是工人自己安排的；5、工人出勤由赵奇荣负责登记；6、事故当天黄金南在场。
一审第三人黄金南对争议的事实意见如下：董某丁召集施工人员来做工，出勤登记出是由董某丁负责，各自出工天数各自也登记，事故当天其本人在场。
一审第三赵某对争议的事实意见如下：董某丁找本人来做工；所建的房子是董常勇所有；建房不是包工的，除了一审第三人和受害人外还有其他3人参与施工；施工时间按当地习惯为一天8小时；出勤由董某丁负责登记，自己也有登记；工钱是由赵奇荣负责发放。
一审第三人赵奇荣对争议的事实意见如下：董某丁找本人来做工，出勤由董某丁负责登记，自己也有登记。
一审第三人董海明对争议的事实意见如下：赵奇荣找本人来做工，董某丁没有找本人来施工，本人的工钱由赵奇荣支付；本人没有考勤自己；事故当天董金南参加工作。
二审诉讼中，上诉人提供如下证据：1、赵某、董某乙、董某丙、农某、赵奇荣、黄金南等人各自出具的《证明》，七份《证明》均拟证实董某丁雇请上述七人为其建房，口头约定每天报酬为70元，董某丁负责施工人员的中、晚餐，董某丁与施工人存在雇佣关系而不是承揽关系；2、证人董某乙、董某丙、农某出庭作证所作的证词。证人董某乙证实：董某丁找其去做工，按施工天数每天70元计算报酬，自带劳动工具，由赵奇荣支付报酬，董某丁负责中、晚餐，除一审第三人和受害人外董某乙、董某丙共8人均参与施工。证人董某丙证实：董某丁找其去做工，自带劳动工具，由赵奇荣支付报酬，除一审第三人和受害人外董某乙、董某丙共8人均参与施工，自己定工作范围。证人农某证实：董某丁建房到第二层时找其来参与，自带劳动工具，报酬由赵奇荣支付，出勤自己登记，自己独立施工，董某丁没有指导，第三层其没有参与施工。
经过开庭质证，被上诉人对上诉人提供的证据1有异议，认为不是事实。被上诉人与上诉人对证据2即证人董某乙、董某丙、农某出庭作证所作的证词均无异议。因赵某、董某乙、董某丙、农某、赵奇荣、黄金南等人各自出具的《证明》中所涉及的事实部分与证人董某乙、董某丙、农某出庭作证所作的证词一致，故对证人董某乙、董某丙、农某出庭作证所作的证词与赵某、董某乙、董某丙、农某、赵奇荣、黄金南等人各自出具的《证明》中所涉及的事实部分予以确认。对赵某、董某乙、董某丙、农某、赵奇荣、黄金南等人各自出具的《证明》中所涉及的法律关系被上诉人有异议，本院结合其他证据后予确定。
结合各方当事人在一、二审中的陈述及提供的证据，本院确认以下法律事实：一、被上诉人董某丁、受害人赵奇海、赵某、董某乙、董某丙、赵奇荣、黄金南、董海明、董某甲均为天等县小山乡江南村网屯村民，平时农忙之余由被上诉人董某丁作为队长，召集上述成员组成较为松散的施工队，参与承建周边农村低层房屋的主体工程，报酬以约定的价格按日或按完成工程量计算，同工同酬。二、2013年，队长董某丁因建造自己的房子，经与赵某协商，决定以包工不包料的方式将主体工程交给自己组织的施工队施工，遂自行通知或由赵某通知工程队的队员参与建造，并由赵某作为负责人，负责工人的出勤登记、结账和发放工人的报酬。三、工人施工按董某丁的要求独立完成。工人施工自带劳动工具，报酬为每人每天70元，工作时间和劳动内容由工人自主安排，劳动时间按当地习惯每天8小时。工人以自己的劳动成果对屋主负责。屋主董某丁负责工人的中、晚餐，早餐自理。事故当天黄金南参与施工。三、受害者赵奇海与妻子黄荷花共生育长女赵秀连、长子赵必峰、赵必程。
除了上述事实外，其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
综合各方当事人的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、被上诉人董某丁与受害人赵奇海之间存在何种性质的民事法律关系；二、被上诉人董某丁应如何承担本案的民事责任。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。一、关于被上诉人董某丁、董常勇与受害人赵奇海之间存在何种性质的民事法律关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求，以自己的技术、条件为定作人完成一定的工作，交付一定的工作成果，定作人接受工作成果交给付报酬的合同；雇佣合同是雇主通过占有雇员的劳动力来为自己获取利益，雇主与雇员之间存在管理与被管理的关系。本案中，董某丁因建造自己的房子，经与赵奇荣协商，决定以包工不包料的方式将主体工程交给自己组织的施工队施工，并由队员赵奇荣作为负责人，负责工人的出勤登记、结账和发放工人的报酬。工人按照董某丁要求的工作成果，自带劳动工具，自主安排工作时间和劳动内容，施工队队员每人施工一天报酬为70元，董某丁与施工队队员组成的合伙共同体之间不存在指挥与被指挥的人身依附关系。董常勇现在大新县宝圩乡人民政府工作、公务员。涉案房屋在建造的过程中，一直由其父亲董某丁进行管理和发放工人报酬。上诉人没有证据证实受害人赵奇海参与建造的涉案房屋为董常勇所有。因此，董某丁与包括赵奇海在内的施工队队员组成的合伙共同体之间的关系符合承揽的合同的特性，他们之间存在承揽的合同关系，因董常勇不是涉案房屋的所有人，其与包括赵奇海在内的施工队队员组成的合伙共同体之间不存在任何民事法律关系。二、关于被上诉人董某丁、董常勇应如何承担本案的民事责任的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，董某丁作为承揽合同的定做人只有对定作、指示或者选任有过失的才承担赔偿责任。根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《建筑法》的相关规定，农村农民自建三层（含三层）以上住宅应由具有相应资质的施工单位承建。本案中，董某丁将一座三层的住宅建设工程发包给不具备建筑从业资质的赵奇海、赵奇荣等人建设并造成赵奇海坠楼死亡的安全事故，董某丁对承揽人的选任存在过失，应承担相应的赔偿责任。赵奇海作为完全民事行为能力人，明知自身没有相应资质却坚持施工，并在施工过程中没有采取安全防范措施，谨慎安全施工，在施工中疏于自身的安全防范和应急避险，未尽到安全注意义务，是导致事故发生的主要原因，因此一审法院综合本案案情，认定董某丁、赵奇海各自承担20%和80%的责任并无不妥，应予维持。至于一审第三人黄金南、赵某、赵奇荣、董海明、董海明、董某甲应否承担责任的问题。因一审第三人黄金南、赵某、赵奇荣、董海明、董海明及受害人赵奇海、案外人董某乙、董某丙等组成的合伙体与董某丁约定工人施工每人每天70元，也即黄金南、赵某等组成的合伙体成员出勤报酬为每天70元。施工人员每天的劳动并未为合伙利益进行工作的，也未在他人的劳动中受益，因此，一审第三人在本案中不应承担民事责任，但一审第三人对一审法院判决其各自补偿上诉人因赵奇海死亡造成损失2%的责任后未提出上诉，因此，对一审法院此项判决本院应予维持。至于被上诉人董常勇应否承担责任的问题。因董常勇与包括赵奇海在内的施工队队员组成的合伙共同体之间不存在任何民事法律关系，故，其不承担本案民事赔偿责任。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2550元，由上诉人黄荷花、赵必峰、赵威程、赵秀连负担
本判决为终审判决。
审 判 长 林文标
审 判 员 梁 飞
代理审判员 郑贤文
二〇一五年四月十三日
书 记 员 苏梦晓
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项规定：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”。