浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙湖商终字第286号
上诉人（原审被告）：俞芹仙。
委托代理人：李明康。
被上诉人（原审原告）：赵列华。
委托代理人：刘元斌。
被上诉人（原审被告）：德清县俞氏担保有限公司。
法定代表人：俞芹仙。
上诉人俞芹仙为与被上诉人赵列华、德清县俞氏担保有限公司（以下简称俞氏担保公司）保证合同纠纷一案，不服德清县人民法院（2011）湖德商初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月22日立案受理后，依法组成由审判员窦修旺担任审判长，审判员姜铮、代理审判员闵海峰参加评议的合议庭，于2011年9月21日公开开庭进行了审理，书记员方秋红担任记录。上诉人俞芹仙的委托代理人李明康、被上诉人赵列华及其委托代理人刘元斌到庭参加诉讼，被上诉人俞氏担保公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年1月24日，债务人严国平向赵列华借款人民币30万元，并出具《借条》1份，《借条》注明借款期限自2009年1月24日起至2009年7月24日止，如逾期归还按借款总额每日收取百分之一的违约金。《借条》中有俞芹仙作为连带责任担保人签名并捺手印，俞氏担保公司也作为连带责任担保人盖章，担保期限为两年。同日，赵列华通过其妹赵烈红在中国农业银行杭州河上分理处汇付债务人严国平人民币26万元，赵列华交付债务人严国平现金4万元。之后，债务人严国平失踪，俞芹仙和俞氏担保公司也未履行担保义务。为此，赵列华曾于2010年12月31日向德清县人民法院提起诉讼，后以“需要补充证据为由”于2011年4月19日撤回起诉。
赵列华一审请求判令：俞芹仙和俞氏担保公司立即偿付人民币30万元，并支付逾期还款违约金132060元（按同期银行贷款年利率6.31%的四倍计算1年零9个月）。
俞芹仙一审答辩称：其为俞氏担保公司的法定代表人，作为本案的被告主体不适格。
俞氏担保公司一审答辩称：赵列华就本案的事实曾于2010年12月31日向德清县人民法院起诉过，因未能举证，在行将败诉之际匆匆撤诉。现赵列华又重新起诉，属滥用诉权。赵列华提交的证据已在前案撤诉前形成，现在提交属证据失权。赵列华与严国平的债权债务关系因没有证据证明而不成立。赵列华与俞氏担保公司的保证合同关系，因主合同不成立而无效。
原审法院审理认为：赵列华与债务人严国平之间的借款关系既有《借条》，又有交付凭证证实，其借款关系成立。赵列华与俞芹仙、俞氏担保公司之间的保证合同也合法有效。俞芹仙虽然系俞氏担保公司的法定代表人，但其在本案所涉的《借条》中既签名又捺手印，并且注明身份证号码，其行为明显属于个人担保的意思表示。为此，其辩称其作为本案的被告主体不适格的理由不能成立，不予采信。赵列华就本案的事实虽曾向法院提起诉讼，但其在法院作出实体判决前撤回起诉，属依法处分自己的诉讼权利，法律并无禁止。现赵列华又起诉，并不违反法律规定，其在本案中提交的证据也不因曾提起过诉讼而失效。因此，俞芹仙、俞氏担保公司对赵列华提交的证据认为已失效的抗辩理由不能成立，不予支持。赵列华与债务人之间就逾期还款违约金按每日百分之一计算的约定明显过高，但赵列华主张按同期银行贷款年利率的4倍计算，符合法律规定，且俞芹仙、俞氏担保公司就赵列华主张的违约金并未请求法院适当减少，故对赵列华请求的违约金予以支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，判决：一、俞芹仙、俞氏担保公司偿还赵列华借款本金人民币30万元；二、俞芹仙、俞氏担保公司支付赵列华逾期还款违约金132060元（自2009年7月25日起至2011年4月24日止）。上述两项合计人民币432060元，限本判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7781元减半交纳3890元，由俞芹仙、俞氏担保公司负担，限本判决生效后七日内交纳。
俞芹仙不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对被上诉人赵列华放弃诉权后又起诉之滥用诉权的行为未依法认定，未作出不予受理的裁定，是规避法律的行为。赵列华在2010年12月31日提起的诉讼中因某种利益考量而将其在起诉前就持有的证据隐匿未提交法院，属于证据失权。二、一审判决创设了“在任何条件下，只要单位的法定代表人在其单位与他人签订的保证合同中以法人的名义签名、按手印、留身份证号码后，就应由该法定代表人以个人名义或个人资产与其单位
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签约保证人承担连带保证责任”的新概念，判决上诉人俞芹仙承担连带清偿责任，属于伪造新概念规避法律事实而枉法裁判的行为。事实上，俞芹仙在《借条》中签字属于代表公司的职务行为。《借条》是被上诉人赵列华提供的格式合同，有不同理解时，应作不利于提供方的解释，故一审判决违反了合同法第四十一条的规定。三、一审判决认定涉案借款已经交付无事实和法律依据，被上诉人赵列华并未提供涉案借款已经交付的证明材料。《借条》背面载明的“借付方式”与《借条》内容自相矛盾，且不具备真实性、合法性、关联性；银行卡存款凭条、现金收费凭证、赵烈红和俞正云的结婚证书与本案待证事实不具有关联性；赵烈红提供的《证明》不具备真实性、合法性和关联性。请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
被上诉人赵列华在二审中辩称：上诉人的上诉理由不能成立，不存在上诉人所陈述的规避法律、伪造新概念等情形。赵列华已经向借款人严国平履行了付款义务，上诉人俞芹仙和俞氏担保公司都作出了明确意思表示，进行了盖章和签字。上诉人提起上诉是故意拖延时间。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人俞氏担保公司未到庭，但提交书面答辩状称：俞氏担保公司系《借条》的唯一保证人。被上诉人赵列华未举证证明已经履行款项交付义务，俞氏担保公司根本无须为此根本不存在的所谓借贷行为承担保证还款义务。请求二审法院驳回被上诉人赵列华的原审诉讼请求。
二审中，各方当事人均无新的证据提交。
本院确认一审法院认定的案件基本事实。另查明，上诉人俞芹仙系被上诉人俞氏担保公司的法定代表人。本案《借条》的背面载明：“借付方式：4万赵列华直接支付，26万由肖山区赵烈红汇款”。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、被上诉人赵列华的起诉是否违反法律规定；二、被上诉人赵列华是否已经履行《借条》约定的款项交付义务；三、上诉人俞芹仙在本案中是否需要承担连带保证责任。
关于焦点一。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第144条第1款规定：“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”依此规定，被上诉人赵列华在撤回前次起诉后再行提起本次诉讼并不违反法律规定，在本次诉讼中提交的证据也并不因此而失效，故本院对上诉人俞芹仙关于赵列华本次起诉属滥用诉权、规避法律的行为及赵列华证据失权的上诉意见，不予支持。
关于焦点二。被上诉人赵列华一审提交了中国农业银行银行卡存款凭条两份，证明在2009年1月24日通过其妹赵烈红的账户打入借款人严国平账户26万元，并称另外4万元以现金方式在其办公室内交付给严国平。根据银行卡存款凭条，结合《借条》背面载明的“借付方式：4万赵列华直接支付，26万由肖山区赵烈红汇款”、《借条》落款的时间亦为2009年1月24日、《借条》内容载明“今借到赵列华人民币叁拾万元”等因素，在上诉人未提供相反证据的情况下，一审根据上述事实认定赵列华已向严国平履行款项交付义务并无不当，对上诉人俞芹仙和被上诉人俞氏担保公司关于赵列华未举证证明款项已交付的抗辩意见不予采信。
关于焦点三。上诉人俞芹仙认为，其在《借条》中签字系代表公司的职务行为。就《借条》内容看，除了俞氏担保公司在担保人栏盖具公章外，俞芹仙也在担保人栏签字，且写下其身份证号码，并按捺手印。在《借条》上注明个人身份证号码并按捺手印的行为并不符合公司法定代表人代表公司履行职务的一般情形，身份证号码与手印均为个人所具备的区别于他人的独特因素，在无充分相反证据予以证实的情况下，注明身份证号码并按捺手印应当认定为个人意思表示的表征。因此，本院对上诉人俞芹仙关于其在《借条》中签字的行为属职务行为，其非涉案借款保证人的上诉理由不予支持。虽然被上诉人俞氏担保公司主张其为本案借款的唯一担保人，但此节意见与查明的事实不符，且上诉人俞芹仙系俞氏担保公司的法定代表人，关系特殊，故本院对俞氏担保公司的上述主张不予采信。
综上，上诉人俞芹仙作为本案借款的连带责任保证人应当向出借人即本案被上诉人赵列华承担保证责任。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7781元，由上诉人俞芹仙承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦修旺
审 判 员 姜 铮
代理审判员 闵海峰
二〇一一年十月十四日
书 记 员 方秋红