湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民二终字第00023号
上诉人杨志（原审被告），十堰市驰田公司员工。
委托代理人朱义钊，湖北天颐律师事务所律师。代理权限为：一般授权代理。
被上诉人肖虎（原审原告），农村居民。
上诉人杨志与被上诉人肖虎保证合同纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2014）鄂郧县民二初字第00124号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月21日受案后，依法组成由审判员吴斌担任审判长，审判员党龙泉、代理审判员汪冬冬（主审）参加的合议庭，于2015年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人杨志及其代理人委托代理人朱义钊、被上诉人肖虎均到庭参加了诉讼。经合议庭合议，本案现已审理终结。
被上诉人肖虎在一审法院诉称：2014年6月5日，纪大全因在郧阳区杨溪铺镇开采石场经营周转需要，向我借款100000元，并出具借条，约定借款期限为两个月，利息按银行同期贷款利率的四倍计算。杨志于当天出具保证书，为纪大全的100000元借款担保，并以其所有的位于郧阳区城关镇西茶亭村一组的房产作抵押，保证若借款人没有按期还款，杨志自愿承担偿还责任。当天我将100000元现金交予杨志，杨志将钱转交给纪大全。借款到期后，我多次向纪大全催要，其拒不还款，杨志作为担保人应当承担偿还义务。请求法院判令被告杨志偿还我借款本金100000元，并自2014年6月5日至本金还清时止按银行同期贷款利率4倍支付利息；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定：2014年6月5日，纪大全向原告肖虎借款100000元，被告杨志为该借款提供担保。纪大全出具借条载明：“今借到肖虎现金壹拾万元整（￥100000元），用期两个月，按月付息，按银行同期贷款利率的四倍计息，借款人纪大全，2014年6月5号，xxx。”杨志出具担保条据载明：“担保人，本人杨志自愿为纪大全向肖虎借款壹拾万元整作担保人，并以本人位于郧县城关镇西茶亭村一组一套面积为110.90平方房产一套作抵押，房产证号为x**，如借款人没有按期还款的情况下，本人自愿承担偿还，担保人杨志，2014年6月5号，xxx。”杨志将其所有的郧房权证原种场字第××号房屋产权证交予肖虎，双方未办理抵押登记。借款到期后，纪大全、杨志均未偿还。现肖虎诉至本院，要求杨志偿还借款本金及利息。
一审法院认为：纪大全向原告肖虎借款100000元，被告杨志对该借款进行担保，有借条和担保条据予以证明，不违反法律规定，原、被告双方担保合同依法成立并生效，对双方均具有约束力。杨志所出具担保条据中担保方式为抵押和保证，即以其所有的房屋作抵押担保和在借款人未按期还款时，杨志自愿偿还的保证担保。关于抵押担保，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款至第三款规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”房屋属于《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定的“建筑物和其他土地附着物”，以房屋设定抵押，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因双方未办理抵押登记，肖虎与杨志之间的抵押权未设立，故杨志依法不承担抵押担保责任。关于保证担保，双方对保证范围、期限、方式等均未明确约定，根据《中华人民共和国担保法》的规定杨志应对全部债务承担连带责任保证，肖虎有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人杨志承担保证责任。在借款到期后，纪大全未偿还借款，肖虎要求杨志承担保证责任，符合法律规定，本院予以支持；纪大全所出具的借条明确约定了借款本金及借款期内的利息，其约定符合法律规定，肖虎要求杨志偿还借款本金及借款期内利息，符合法律规定，本院予以支持；关于逾期利息，《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第六条的规定，当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，依法予以支持。故，肖虎要求杨志按借条约定利率即银行同期贷款利率的4倍支付借款期满后至本金还清期间逾期利息，符合法律规定，本院予以支持；对杨志辩称其是为纪大全在2013年8月5日向肖虎借款100000元作担保，认为肖虎所提供的落款时间为2014年6月5日的借条和担保条据，是2014年10月23日所写的，是为2013年8月5日的借款所重新出具的的抗辩理由，本院认为，按照日常交易习惯，为以前的借款重新出具新条据，应当将原有条据原件收回或在新的条据上批注原有条据作废。杨志既未能提供2013年借款、担保条据的原件，亦未在新的担保条据上批注，同时其也未能提供该条据是2014年10月23日所写的证据，故对杨志的该项辩解意见，本院不予采信。杨志称2013年8月5日借款时，借条上写的借款金额是100000元，但实际只支付了90000元，已扣除了10000元利息，2013年9月3日至9月5日，纪大全给了肖虎10000元利息，2014年3月份，纪大全又给了肖虎29900元利息，2014年8月份，杨志给了肖虎10000元，但其并未提供证据予以证明，应承担举证不能的责任，故，对其该项辩解意见，本院不予采信。本案在审理过程中，经本院主持调解，双方未能达成调解协议。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第六条之规定判决：被告杨志自本判决生效之日起10日内偿还原告肖虎借款100000元，并自2014年6月5日起至清偿之日止按银行同期贷款利率4倍支付利息。案件受理费2300元，因适用简易程序减半收取1150元，由被告杨志负担。
一审法院宣判后，上诉人杨志不服，向本院提出上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序不当，请求依法撤销十堰市郧阳区人民法院（2014）鄂郧县民二初字第00124号民事判决，驳回被上诉人肖虎的诉讼请求。理由如下：一、一审法院认定事实和适用法律错误。依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，本案的上诉人杨志为债务人纪大全提供的保证属于一般保证，一般保证的保证人依法享有先诉抗辩权。故一审判决认定事实和适用法律错误。二、一审程序不当。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》53条，本案中法院应当通知被保证人纪大全作为共同被告参加诉讼，但一审没有通知，程序违法，应予纠正。
上诉人杨志在二审指定的举证期间未向本院提交新的证据。
被上诉人肖虎辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
被上诉人肖虎在二审指定的举证期间内未向本院提交新的证据。
二审审理查明：一审法院审理查明的事实属实。
综合上诉人的上诉请求及理由、被上诉人的答辩意见，双方一致同意确认本案的争议焦点为：本案的保证是一般保证还是连带保证及一审程序是否违法？
对上述争议焦点，本院评判如下：
上诉人杨志认为：依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，本案的担保应当为一般担保。上诉人杨志作为一般保证人，享有先诉抗辩权。主债务人纪大全未参加诉讼，违反程序，导致事实无法查清，应予纠正。
被上诉人肖虎认为：一审认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，应当维持。
本院认为：杨志向肖虎出具的《担保书》明确载明“如借款人没有按期还款的情况下，本人自愿承担偿还，担保人杨志”，该记载明显不属于《中华人民共和国担保法》第十七条规定的“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的法定情形，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定认定该担保责任为连带担保责任并无不当，上诉人杨志的上诉理由不符合事实，于法无据，依法不能成立。二审庭审中，保证人杨志对债务人纪大全向债权人肖虎借款的基本事实予以认可，担保的事实亦认可，但对一审法院没有追加债务人纪大全作为本案的共同被告参与诉讼提出异议。即上诉人杨志对案件实体无异议，仅对程序有异议。因保证人杨志的保证责任为连带保证，债权人肖虎可以选择同时向债务人纪大全、保证人杨志主张权利，或者分别向债务人纪大全、保证人杨志主张权利。故债权人肖虎选择向连带责任保证人杨志主张权利合法有据，并无不当。上诉人杨志的上诉理由及请求依法不能成立，本院依法不予采信。
综上，本院认为，当债务人不履行债务时，保证人应按照担保合同的约定，全面的承担保证责任或者履行自己的义务。本案中，杨志向肖虎出具《担保书》，依法明确其为债务人纪大全向肖虎借款100000元提供连带担保，纪大全没有按期履行还款义务，保证人杨志理应承担连带还款责任。上诉人杨志上诉称该担保为一般保证，而非连带保证，因该上诉请求没有事实依据和法律依据，本院依法不予支持。被上诉人肖虎的辩解理由于法有据，本院依法予以支持。上诉人杨志上诉称“一审法院没有追加债务人记大全为共同被告属程序违法”，由于杨志的担保为连带担保，债权人有权选择向债务人纪大全或者连带责任保证人杨志主张权利。债务人纪大全不属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十六条规定的必须参加诉讼的共同被告。故上诉人杨志的该项上诉请求没有法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2578元，由上诉杨志负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为两年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 吴 斌
审 判 员 党龙泉
代理审判员 汪冬冬
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 程正广
附：本判决所适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定形式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。