辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终1494号
上诉人（原审原告）：辛作安，男，1953年10月21日出生，汉族，辽宁省盖州市人，现住盖州市
上诉人（原审原告）：辛文华，女，1978年11月28日出生，汉族，辽宁省盖州市人，现住盖州市
上诉人（原审原告）：辛文超，男，1985年12月5日出生，汉族，辽宁省盖州市人，现住盖州市
三上诉人的共同委托诉讼代理人：ＸＸ，辽宁维典律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区第二人民医院，住所地营口开发区
法定代表人:张屹阳，院长。
委托诉讼代理人:杨文娜，辽宁西方律师事务所律师。
上诉人辛作安、辛文华、辛文超因与被上诉人营口经济技术开发区第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人辛作安、辛文华、辛文超上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，改判营口经济技术开发区第二人民医院赔偿我方345672.74元。2.上诉费由被上诉人承担。事实及理由如下：1.一审法院认定营口经济技术开发区第二人民医院承担80%的责任错误，应为全部责任。认为患者无过错。2.精神损害抚慰金不应分责。
上诉人营口经济技术开发区第二人民医院辩称：我方对此不应承担责任，理由同我方上诉意见。
上诉人营口经济技术开发区第二人民医院上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，改判我方不承担赔偿责任。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：1.一审法院委托的司法鉴定意见为医院在医疗行为中存在过错，与患者的死亡之间存在因果关系，参与度为30%-50%。那么依据该鉴定医院最多承担50%责任，况且我方不认可该鉴定，在一审时就提出重新鉴定。2.我方在手术术前、术中及术后均履行了全面的告知提示及紧急抢救的义务，我方无过错，该手术容易形成肺栓塞，在医院已经告知并采取了积极的治疗措施后仍然发生该并发症，医院没有责任。
上诉人辛作安、辛文华、辛文超辩称：我方不同意重新鉴定，因为对方无正当理由及依据，对方应承担全部赔偿责任，理由同我方上诉意见。
原审原告辛作安、辛文华、辛文超向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因医疗过错造成的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、办理丧葬误工费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等经济损失共计398002.9元；2.案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：三原告是张亚玲的法定继承人。2016年7月7日，张亚玲到被告处就医，经门诊诊断为盆腔肿物性质待查，经进一步检查后，确定诊断为子宫肌瘤（阔韧带），于7月9日下午进行子宫及双附件切除术。7月13日，张亚玲因肺动脉栓塞出现抽搐、昏迷等症状，经抢救无效，于7月13日17时45分临床死亡。对此，被告补充诊断为肺栓塞。另查，被告在对患者张亚玲的手术同意书中的手术前估计的第六条载明：难以避免意料之外的并发症，如肺栓塞、猝死等。依原告申请并经本院依法委托，辽宁学苑司法鉴定中心于2017年10月17日出具司法鉴定意见书，认为患者年龄偏大，体重指数＜25，又是盆腔手术，发生下肢栓塞概率高。手术为三级手术，术中、术后应采取预防血栓形成及处置，比如抗凝药物，早期下床走动。盆腔包块是体征描述的总称，涵盖意义比较广泛，包块来源为盆腔脏器，术前医方应进行充分诊断及鉴别诊断。综上，被告在诊疗过程中没有尽到注意义务，预防措施不足，医疗行为存在过错，与张亚玲的死亡存在一定的因果关系，参与度为30-50%。原告因鉴定支付鉴定费17000元。另查，张亚玲为农业居民户口。原告因鉴定产生交通费454.7元。
一审法院认为，被告在诊疗过程中经过司法鉴定存在过错，与张亚玲的死亡存在一定的因果关系，该司法鉴定程序合法，论理充分，客观公正，本院予以采信，故被告应依法承担赔偿责任。对被告申请重新鉴定的答辩意见，不予采纳。关于赔偿责任比例，结合本案，患者张亚玲虽自身患有小腿静脉内血栓，但被告作为诊疗机构，未对该血栓的存在进行检查干预，术前、术中亦未对如出现栓塞现象提出处置方案预防对策，最终导致患者张亚玲因肺动脉栓塞而死亡，综上，被告的医疗行为过错是造成患者张亚玲死亡的主要原因，结合其过错程度及司法鉴定的参与度鉴定意见，酌定由被告承担80%的赔偿责任。关于原告主张的医疗费和住院期间的交通费，系张亚玲治疗自身疾病所产生的费用，应由患者自行负担，原告的该主张没有事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张的死亡赔偿金257620元、丧葬费28574元及因鉴定产生的交通费454.7元，有事实及法律依据，予以支持。关于原告主张的办理丧葬误工费涉及误工人员为5人3天一节，人数过多，以不超过3人为宜，具体标准参照居民服务业平均工资，即107.56元*3人*3天为968.04元。关于原告主张的精神损害抚慰金，结合本地的生活水平等因素，酌定5万元。关于原告诉称的被告手术医生非病例记载的姚恩华所实施及被告病例造假一节，因无证据证明，不予支持。综上，原告的经济损失总计为337616.74元，由被告承担80%为270093.4元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告营口经济技术开发区第二人民医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告辛作安、辛文超、辛文华270093.4元。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回三原告的其他诉讼请求。案件受理费7270元（原告预交），由三原告负担2326元，被告负担4944元。鉴定费17000元（原告预交），由被告负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院一致。
本院认为：当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不成立的不利后果。对于上诉人辛作安、辛文华、辛文超提出一审判决认定营口经济技术开发区第二人民医院承担80%赔偿责任属事实认定错误，而应认定承担100%责任的上诉意见，因一审法院根据辛作安、辛文华、辛文超的申请委托司法鉴定，该鉴定意见中明确分析“患者年龄偏大，体重指数<25，又是盆腔手术，发生下肢栓塞概率高……”，据此可以判断，对于死亡结果的发生，患者本人的体质问题是一部分原因，应当自负一定责任，所以营口经济技术开发区第二人民医院不应承担100%责任。辛作安、辛文华、辛文超虽提出病例材料有瑕疵，但根据该瑕疵不足以认定营口经济技术开发区第二人民医院伪造、篡改病例，故对辛作安、辛文华、辛文超的该项上诉意见本院不予支持；对于上诉人辛作安、辛文华、辛文超提出一审判决错误的认定住院期间的医疗费和交通费应当由患者自负的上诉意见，因患者生前因病入院，营口经济技术开发区第二人民医院根据患者病情，在患者同意的情况下实施手术治疗，在此期间产生的医疗费、交通费与医院的侵权行为无关，不属于侵权行为导致的损害结果。况且，辛作安、辛文华、辛文超并未举证证明该交通费实际发生，故对辛作安、辛文华、辛文超的该项上诉意见本院不予支持；对于上诉人辛作安、辛文华、辛文超提出一审判决错误的将精神损害抚慰金按责任比例分担的上诉意见，根据《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第十条第一款第一项“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度，法律另有规定的除外”的规定，营口经济技术开发区第二人民医院承担精神损害赔偿的具体数额应对应其自身的过错程度，原审法院在上诉人营口经济技术开发区第二人民医院过错参与度为30-50%的情况下，判决其承担80%的责任比例，对上诉人辛作安、辛文华、辛文超的精神损害已经给予了极大的抚慰，所以对于原审法院关于精神损害抚慰金判决的数额本院不予调整，故对辛作安、辛文华、辛文超的该项上诉意见本院不予支持。对于上诉人营口经济技术开发区第二人民医院提出一审判决错误的认定医院承担80%的赔偿责任的上诉意见，因鉴定意见明确表述营口经济技术开发区第二人民医院在诊疗过程中有过错，与患者死亡结果的发生具有因果关系，一审法院根据营口经济技术开发区第二人民医院在本起病案医疗行为中的过错，结合司法鉴定意见，确定营口经济技术开发区第二人民医院承担80%的赔偿责任并无不当，故对营口经济技术开发区第二人民医院的该项上诉意见本院不予支持；对于上诉人营口经济技术开发区第二人民医院提出一审法院没有准许其提出的重新鉴定申请的上诉意见，因营口经济技术开发区第二人民医院虽提出重新鉴定申请，但没有充分的证据及事实依据，不符合申请重新鉴定的法定情形，故对营口经济技术开发区第二人民医院的该项上诉意见本院不予支持；对于上诉人营口经济技术开发区第二人民医院提出其已经尽到全部诊疗的注意义务，应该判其不承担赔偿责任的上诉意见，因患方家属申请司法鉴定，法院随机摇号委托鉴定机构进行鉴定并出具鉴定报告，该报告已经认定营口经济技术开发区第二人民医院在本起病案中有过错，患方已尽到举证责任。在患方已经举证证明医院有过错的前提下，医院若提出其已经尽到全部医疗行为的提示、注意义务或没有过错的观点，应当举证证明。但是，上诉人营口经济技术开发区第二人民医院并未举证证明，故对营口经济技术开发区第二人民医院的该项上诉意见本院不予支持。
综上所述，上诉人辛作安、辛文华、辛文超及上诉人营口经济技术开发区第二人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人辛作安、辛文华、辛文超预交的二审案件受理费1690元由三人自负；上诉人营口经济技术开发区第二人民医院预交的二审案件受理费5350元由其自负。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 红
审 判 员 宋福田
审 判 员 盖国林
二〇一八年五月二日
法官助理 李靖宇
书 记 员 张 帆