江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终1728号上诉人（原审被告）：盐城市大丰区人民政府新能源与新材料产业招商局（原盐城市大丰区海洋科教城管理委员会），住所地在盐城市大丰区大丰港经济区海融广场。法定代表人：韦国，该局局长。上诉人（原审被告）：江苏大丰港经济开发区管理委员会，住所地在盐城市大丰区大丰港经济区。法定代表人：褚国栋，该委员会主任。两上诉人共同委托诉讼代理人：姚竹平，江苏姚竹平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏恒生建设集团有限公司，住所地在盐城市大丰区金丰南大街70号。法定代表人：陈文俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张桂江，江苏涤非律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆慧，江苏涤非律师事务所律师。上诉人盐城市大丰区人民政府新能源与新材料产业招商局（下称产业招商局）、江苏大丰港经济开发区管理委员会（下称大丰港管委会）因与被上诉人江苏恒生建设集团有限公司（下称恒生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2016)苏0982民初5490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。产业招商局、大丰港管委会上诉请求：撤销一审法院判决，将本案发回重审或直接改判驳回恒生公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由恒生公司承担。事实和理由：1、回购基数。本案超过合同中标价的增项部分为无效合同，因为施工合同第十六条约定，本工程发改委的立项批复建筑面积为12.5万平方米，总投资约1.69亿元，而恒生公司的中标价及合同价均为1.2亿元，根据以上规定，恒生公司超过发改委的批准金额外的投资没有经过上级审批，超过部分应为无效，不应计算逾期付款利息。本合同中，回购基数在审计局出具正式的书面审计报告之前，只能按1.2亿的中标价减去桩基费172.770968万元再扣除5%的维修基金，扣除25%的工程价款确定，确定的回购基数应为8279.0606224万元，剩余的工程款在审计报告出来之前，是无法确定付款数额的。2、回购时间。双方在建设施工合同中约定待竣工验收合格后，所有权移交丙方。庭审中双方均认可至2016年7月11日，案涉工程才经盐城市消防支队建设工程消防验收，可以确定该时间节点才是案涉工程竣工验收日期及回购日期。原审审理过程中，恒生公司提交了虚假的《单位工程竣工验收证明书》，该证明书上同时出现了以盐城市大丰区和大丰市冠名的公章，而事实上大丰市在2015年8月25日才经批准变更为盐城市大丰区。3、根据《建设工程施工合同》4.3条约定，本工程不计贷款利息和任何财务费用，一审判决违反了该约定，重复计算了利息。4、恒生公司作为施工方，在审计过程中理应积极配合审计，可恒生公司以种种无理要求拒不配合审计，在2013年4月23日送审，到2016年1月22日才出具审计报告，期间的利息近三千万元。恒生公司的恶意行为是导致审计报告迟延出具的唯一原因。5、在审计过程中，考虑到投资规模超出预算较大，缺项材料签证价格在合同约定的基础上再计16.5%的财务成本，该财务成本实际上就是利息，应当在计算逾期利息时给予扣减。6、2014年7月28日，恒生公司向江苏大丰海港控股集团的借款1600万元，一审法院判决支持2016年8月23日之前的利息超出了恒生公司的诉讼请求。7、本案判决确定的利率过高，应当按中国人民银行公布的基准利率计算。恒生公司辩称，1、对逾期给付回购款，合同中明确约定了要承担利息以及利息的标准。2、关于回购基数，合同明确约定了回购基数为审计总价-下浮率，产业招商局、大丰港管委会认为超出立项批复工程价款之外的部分为无效合同，此项认为无法律依据，南阳中学工程是区政府为了加快大丰港的建设所决定的一个项目，该项目立项时所有的相关手续都是边建设边办理，立项的总价以及所谓的合同价都是预拨，既无图纸也无预算，所以说当时政府并不能确定一个明确的或者相对确定的价格，况且法律没有规定超过项目批复的都是无效合同，事实上所有的建设工程合同都不可能与立项批复的预估价一致的，有增有减。3、关于回购时间，双方合同明确约定竣工验收合格所有权转移后作为回购的时间，本案中恒生公司于2011年11月15日将大部分工程均完工交付给产业招商局、大丰港管委会，并且产业招商局、大丰港管委会也将南阳中学按时开学搬迁，当时之所以没有办理单位工程竣工验收是因为产业招商局、大丰港管委会缺乏规划许可以及施工许可等相关的文件，未能在交付的时间内办理。2015年办理整体竣工验收证明时，各方均追认各单体工程的竣工时间就是南阳中学项目各单项工程施工期间一览表中所载明的开工时间与交付时间，有单体竣工验收证明为凭。至于单体竣工验收证明书中出现了大丰区与大丰市冠名的公章，并不影响该验收证明书的真实性。4、关于审计报告迟延出具的原因及责任，恒生公司认为审计报告迟延出具是产业招商局、大丰港管委会的责任原因所导致，恒生公司在建设工程交付后，2012年5月15日就已经向产业招商局、大丰港管委会提供了所有的审计资料，根据合同约定以及审计建设工程的相关规定，审计是发包方的责任义务，发包方应当在收到审计资料后在法律规定的期限内及时审计完毕，但是产业招商局、大丰港管委会一直到2016年1月22日才审计完毕。产业招商局、大丰港管委会认为恒生公司不配合审计但并未提供证据证明。5、一审将恒生公司向港口集团公司借款1600万作为还款计算，且从2016年8月23日开始计算利息，这点是根据产业招商局、大丰港管委会的要求进行的处理，一审中恒生公司当时并不同意将此借款作为给付工程款处理，因为这是两个不同的法律关系，是两个不同的主体，但是产业招商局、大丰港管委会拿出了恒生公司的一份要求结算工程款报告，报告中提到了1600万的借款（集团公司承认支付工程款），法院根据产业招商局、大丰港管委会领导在报告上签署的同意抵扣的时间，因此从2016年8月23日开始作为工程款抵算的时间是合理公平的，而不应当从借款之日开始计算利息。6、恒生公司认为本案确定的利息过高无事实依据。双方合同中明确约定逾期给付回购款的按照大丰市农村合作银行同期商业贷款利率给付乙方利息，庭审中恒生公司提交了农商行在此阶段所有的利息标准，有抵押担保保证担保贷款种类的利率的文件，一审法院到农商行依职权进行了调查，确认了相关文件的真实性，一审法院在判决时还作了一个平衡，既没有按照抵押担保的利率执行，也没有按照保证担保的利率执行，而是选择了一个中间数，这个利率实际上是少计了恒生公司的利息。恒生公司向一审法院起诉请求：1、依法判令产业招商局、大丰港管委会共同支付恒生公司应得利息6800.25万元。2、本案诉讼费用由产业招商局、大丰港管委会承担。一审法院认定的事实：2010年5月26日恒生公司（乙方）与大丰市海洋科教城管理委员会（丙方，后名称变更为盐城市大丰区海洋科教城管理委员会，现更名为盐城市大丰区人民政府新能源与新材料产业招商局）、大丰港经济区管理委员会（甲方，现名称变更为江苏大丰港经济开发区管理委员会）签订《建设工程施工合同》一份，约定，产业招商局、大丰港管委会决定通过BT（建设—移交）模式建设大丰市海洋科教城—南阳中学工程（以下简称南阳中学工程）。甲方将通过公开招标投标方式确定乙方为本项目的投资建设主体，并由甲方具体负责工程建设的管理与监督；由丙方作为中学及配套设施的回购主体。3.2BT（建设—移交）模式本合同所称的BT（建设—移交）模式是指，乙方在建设期内及项目资产所有权转移给丙方之前投资建设并拥有项目资产，待竣工验收合格后将其所有权移交丙方，并由丙方按照本合同的约定在回购期内分年向乙方支付回购款。本条所称建设期时指，自本合同生效之日起至本工程竣工验收合格之日。本条款所称的回购期是为2.5年。4.1回购基数本项目以投标人在投标文件中承诺的投标下浮率与工程审定价为基础计算后确定回购基数，通过以下公式计算确定：回购基数=（中标人完成工程审计总价）*（1-中标下浮率）。4.4回购期限及支付方式回购期限为2.5年。由于该项目的特殊性，招标人同意在整个项目建设期适当拨付部分工程款。标准如下：按照现场管理人员有效鉴证已完工程量的30%计算价款，每季度支付一次工程款。每月25日，乙方向甲方报送当月工程量。每季度的付款节点一周前乙方向监理方报送应付款工程量及付款数额，监理方一周内审核完毕签字确认，甲方于监理签字后一周内付款；总支付工程款计入回购基数。首期回购款支付时间为中标人将项目通过竣工验收移交次日起半年。第二次回购款支付时间为项目移交后1.5年，第三次回购款支付时间为项目移交后2.5年。如遇法定节假日，则相应顺延为其后第一个工作日。若甲方逾期未付，按大丰市农村合作银行同期商业贷款利率支付乙方利息；超过两个月以上，按1.5倍支付乙方利息。回购款支付方式：按回购基数与已付工程款的差额分三次等额返还。6.2竣工验收工程具备竣工验收条件后，乙方应及时向甲方申请竣工验收，甲方应当对乙方提交的申请材料进行审查，对于不符合竣工验收条件的，应当及时退回并告知理由；对于符合验收条件的，应自收到申请文件之日起一个月内通知乙方组织竣工验收。合同签订后，恒生公司组织实施了该南阳中学工程中除前期桩基工程之外的工程，并在2011年11月至2013年12月期间各单体工程陆续完工并交付使用，其中接待办公楼1#等13项工程的交付时间为2011年11月15日，图书馆幕墙的交付时间为2011年12月20日。报告厅土建的交付时间为2011年4月1日，报告厅幕墙交付时间为2012年10月15日。图书馆装饰交付时间为2013年6月10日，报告厅装饰交付时间为2014年8月6日。2011年11月15日，入口办公楼1#、2#、行政楼、办公楼、教学楼1#、教学楼2#、教学楼3#、实验楼、图书馆、食堂、浴室、女生宿舍楼、男生宿舍楼办理了竣工验收，载明上述各工程的竣工时间均为2011年11月15日；2012年7月17日，办理报告厅竣工验收。2012年5月15日，产业招商局工作人员陈伟向恒生公司出具收条载明收条案涉工程的施工图壹套、工程预算书、工程量计算书及其他资料（含合同性文件、图纸会审资料、变更资料、现场签证、联系单、材料价格签证）壹套（注以上图纸、资料均未核实单件资料是否完整）。2016年1月22日，盐城市大丰区审计局就南阳中学工程作出大审固报[2016]8号审计报告，确认南阳中学项目决算报审价为37699.29万元，审计核定31113.43万元（其中前期桩基工程的审定价为1727709.68元），审计核减6585.86万元。该审计报告中注明特别事项：1、本工程施工约定BT项目回报率不计贷款利息和任何财务费用，缺项材料价格由甲乙双方按购置价加10%确定价格；在工程实施过程中，因建设项目投资规模超出原概算较大，给BT投资方：江苏恒生建设集团有限公司增加筹资难度，为此大丰区海洋产业招商局在签证中，按缺项材料签证价格在合同约定的基础上再计16.5%的BT财务成本，合计增加工程造价1067.09万元。2、审计中已将合同约定的下浮率计入工程审计结果。2016年7月11日，盐城市公安消防支队综合评定认为南阳中学土建及报告厅内装修工程消防验收合格。一审审理中，盐城市大丰区南阳中学出具“南阳中学项目各单项工程交付时间一览表”，确认，附属工程（指校园内场地）为2011年11月15日，道路工程为2011年11月15日，围墙工程为2012年10月4日，北门卫工程为2012年10月15日，消防（水泵房）土建工程为2011年11月15日，弱电智能化记录不详，但2012年秋学期开学全部投入使用。低压电工程为2011年11月15日，男、女生二区、报告厅、图书馆在2012年6月完工。路灯工程为2013年1月9日，消防安装按各单体完工时间，附属工程（人工湖、驳岸等）为2013年10月15日，消防零星整改工程为2016年7月11日。一审另查，产业招商局向恒生公司付款明细为：2010年8月31日付款150万元，2010年10月29日付款30万元，2010年11月22日付款200万元，2010年11月11日付款200万元，2010年12月6日付款100万元，2010年12月24日，付款450万元。2011年1月28日付款1000万元，2011年2月1日付款750万元，2011年5月19日付款700万元、200万元，2011年5月27日付款163.05万元，2011年6月28日付款500万元，2011年7月14日付款100万元，2011年7月21日付款500万元，2011年8月5日付款500万元，2011年9月6日付款300万元，2011年9月27日付款300万元，2011年9月29日付款516万元，2011年10月24日付款20万元。以上付款合计76790500元。2011年12月26日付款300万元，2012年1月4日付款264万元。2012年1月16日付款100万元、100万元，2012年1月20日付款1000万元，2012年1月21日付款300万元。此期间付款2064万。2012年6月26日付款500万元，2012年7月31日付款100万元，2012年8月3日付款200万元，2012年8月9日付款100万元，2012年8月15日付款100万元，2012年8月22日付款1000万元，2012年10月9日付款200万元，2012年12月3日付款200万元，2012年12月28日付款300万元，2013年1月9日付款200万元，2013年1月15日付款500万元，2013年1月30日付款500万元，2013年2月1日付款300万元，2013年2月5日付款700万元，2013年2月8日付款200万元，2013年2月20日付款300万元。此期间付款5400万。2013年5月29日付款2000万元，2013年6月5日付款367万元，2013年9月11日付款600万元，2013年10月9日付款450万元，2013年11月15日付款1000万元，2013年9月11日付款600万元，2013年9月11日付款600万元，2014年1月28日付款400万元。此期间付款4817万元。2014年6月4日付款500万元，2015年8月17日付款1500万元，2015年10月9日付款1500万元，2016年2月5日付款1500万元，2016年5月11日付款300万元，2016年8月23日付款1000万元，2016年8月31日付款300万元，2016年9月14日付款100万元，2017年1月25日付款500万元，2017年3月1日付款2000万元。一审再查，案涉工程于2014年4月18日办理建设工程规划许可证，2015年1月28日领取土地所有权证，2015年4月28日办理建设工程施工许可证。恒生公司为房屋建筑工程施工总承包一级，注册资本为8018万元。一审又查，2016年8月18日，恒生公司向大丰港管委会以及大丰海港控股集团有限公司出具请求支付南阳中学工程款、欠付利息的报告，该报告载明：“我司承建的大丰市海港科教城——南阳中学工程，于2011年11月竣工交付使用，工程审计结算价为30940.658507万元，按合同约定，2014年5月应付清全部工程款，截止2016年7月我司已收工程款26860.005万元（含集团公司付款1600万元）拖欠工程款4080.653507万元（集团公司担保贷款4000万元，其中南京恒丰银行3000万元、大丰浦发银行1000万元）拖欠款利息5987.0798万元（欠款利息报告已递交管委会）合计欠款10067.733307万元…”，大丰港经济开发区财税分局2016年8月23日在该报告下方注明：“经核，从2010年8月起至2016年5月止，港区管委会付现金25260.05万元，海港控股集团1600万元，集团担保4000万元，合计30860.05万元，该工程审计价为30940.658507万元，即管委会欠该工程款80.608507万元，另应结算审计局审计费用130万元。”2017年11月29日，大丰海港控股集团有限公司（乙方）与恒生公司（丙方）与大丰港管委会订立协议书一份，约定：丙方承建的甲方大丰海洋科教城—南阳中学工程，因甲方未能按施工合同约定条款施工支付工程款，为了解决丙方资金周转困难，丙方向恒丰银行南京分行贷款3000万元（由乙方提供担保）。2017年3月1日贷款到期。经丙方申请，甲方向丙方支付工程款2000万元，丙方向乙方借款1000万元偿还恒丰银行南京分行贷款3000万元。现三方同意，丙方向乙方的借款1000万元和先前丙方向乙方的借款1600万元性质相同，至2017年3月1日形成丙方超付工程款949.4万元，超付的949.4万元抵消当期丙方应得利息。由大丰区法院在丙方诉讼甲方拖欠工程款本、息的案件中一并处理。如审理结果，丙方不足以抵销甲方应向丙方支付的工程款本、息，则不足部分由丙方向乙方补足。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。恒生公司与产业招商局、大丰港管委会签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。协议各方均应当按照协议约定全面履行自己的义务。本案的主要争议焦点有：一、回购基数如何确定；二、本案的回购条件是否成就，起算点如何确定；三、恒生公司主张的欠付工程款利息是否支持，如支持，利息标准如何确定，合理数额是多少。一、关于回购基数的问题。按照《建设工程施工合同》4.1回购基数约定，本项目以投标人在投标文件中承诺的投标下浮率与工程审定价为基础计算后确定回购基数，通过以下公式计算确定：回购基数=（中标人完成工程审计总价）*（1-中标下浮率）。鉴于本案在审计中已将合同约定的下浮率计入工程审计结果，故本案的回购总基数应为309406587.07元（311134294.75元-1727709.68元）。二、本案的回购条件是否成就，起算点如何确定。案涉工程于2011年11月15日起陆续办理单体工程竣工验收，从合同约定的内容来看，招标人同意在整个项目建设期适当拨付部分工程款，标准为按照现场管理人员有效鉴证已完工程量的30%，首期回购款支付时间为中标人将项目通过竣工验收移交次日起半年，第二次回购款支付时间为项目移交后1.5年，第三次回购款支付时间为项目移交后2.5年。因入口办公楼1#、2#、行政楼、办公楼、教学楼1#、教学楼2#、教学楼3#、实验楼、图书馆、食堂、浴室、女生宿舍楼、男生宿舍楼在2011年11月15日即已交付，应当视为建设期全部结束，原告恒生公司自2011年11月15日起主张相应回购款的30%，不违反合同的约定，本院予以确认。上述工程在2011年11月15日亦由相关部门办理了竣工验收手续，即符合合同约定给付回购款的条件，上述工程第一期的回购款期限为2012年5月15日，第二期的回购款期限为2013年5月15日，第三期的回购款期限为2014年5月15日，如被告未能按期足额支付回购款，则应当按照合同约定承担相应的责任。关于报告厅工程，竣工验收时间为2012年7月17日。恒生公司自2012年7月17日起主张相应回购款的30%，不违反合同的约定，予以确认。按照合同约定，报告厅工程第一期的回购款期限为2013年1月17日，第二期的回购款期限为2014年1月17日，第三期的回购款期限为2015年1月17日。关于未有竣工验收证明的工程部分，结合审计报告的明细以及恒生公司举证的证据认定交付的时间如下：消防安装为2011年11月15日，图书馆装饰、安装为2011年11月15日，附属工程、道路工程、消防水泵房土建工程为2011年11月15日，图书馆幕墙为2011年11月20日，低电压工程为2012年7月1日，弱电智能化为2012年8月31日，围墙工程、北门卫工程、围墙、北门卫安装、保安室装饰、报告厅幕墙为2012年10月15日，报告厅网架、图书馆报告厅安装为2012年7月17日，报告厅幕墙为2012年10月15日，图书馆装饰为2013年6月10日，报告厅装饰为2014年8月6日，路灯工程为2013年1月9日，图书馆幕墙及门头大门为2011年12月20日，图书馆网架及屋面为2011年11月15日，图书馆装饰为2013年6月10日，附属工程、人工湖驳岸为2013年10月15日，报告厅装饰及增加为2014年8月6日，项目签证、后期签证以及赶工措施费等为最后一项工程交付之日即2013年10月15日，消防零星整改为2016年7月11日，按照合同约定，上述交付可以视为建设期已经结束，恒生公司可以要求产业招商局给付30%的对应价款。组织竣工验收既是产业招商局的权利，也是其义务，期间在2012年5月15日，恒生公司向产业招商局移交了施工材料，产业招商局未能举证证明曾通知恒生公司进行整改，也未能在收到申请文件之日起一个月内通知恒生公司组织竣工验收，且在交付后实际使用了上述资产，综合双方的举证情况及未能整体竣工验收的原因，综合认定以上述交付时间为回购起点，故相应的回购款的计算起点为各自交付的日期起次日起半年，第二次回购款支付时间为项目移交后1.5年，第三次回购款支付时间为项目移交后2.5年。三、恒生公司主张的欠付工程款利息是否支持，如支持，利息标准如何确定，合理数额是多少。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据合同约定，若甲方逾期付回购款，按大丰市农村合作银行同期商业贷款利率支付乙方利息；超过两个月以上，按1.5倍支付乙方利息。经查，江苏大丰农村商业银行股份有限公司公司人民币贷款有抵押担保（抵押物为房地产）、抵押担保（抵押物为通用设备）、保证担保（保证人为一般企业）等贷款种类，对此双方并无明确约定，故本院以上述各类贷款利率标准的平均值作为利率的计算基准。回购总基数为审计价309406587.07元，经核算，应给付款项明细分别为：2011年11月15日为78839898.82元，2011年12月20日为1167911.05元，2012年5月15日为61311161.27元，2012年6月20日为908245.49元，2012年7月1日为1498573.23元，2012年7月17日为3611501.18元，2012年8月31日为1980075.68元，2012年10月15日为3023814.23元，2013年1月1日为1165390.45元，2013年1月9日为215056.56元，2013年1月17日为2808544.09元，2013年2月28日为1539838.85元，2013年4月15日为2351519.52元，2013年5月15日为61311161.27元，2013年6月10日为136816.33元，2013年6月20日为908634.8元，2013年7月9日为167242.32元，2013年10月15日为1633210.65元，2013年12月10日为106397.5元，2014年1月1日为1165390.45元，2014年1月17日为2808544.09元，2014年2月28日为1539838.85元，2014年4月15日分别为1270093.49元、2351519.52元，2014年5月15日为61337441.28元，2014年6月20日为908634.8元，2014年7月9日为167242.32元，2014年8月6日为694779.71元，2014年12月10日为106397.5元，2015年1月1日为1165889.97元，2015年1月17日为2809747.93元，2015年2月6日为540307.02元，2015年2月28日为1540498.88元，2015年4月15日分别为1270093.49元、2351519.52元，2015年7月9日为167314元，2015年12月10日为106443.1元，2016年2月6日为540307.02元，2016年4月15日为1270637.89元，2016年7月11日为20338.13元，2017年1月11日为15816.28元，2017年2月6日为540538.62元。综上，经核算产业招商局截止2017年3月1日应向恒生公司支付利息合计37260402.10元（详见附表）。审理中，鉴于恒生公司与大丰港管委会以及江苏大丰海港控股集团有限公司达成协议，对于恒生公司向江苏大丰海港控股集团有限公司借款1600万元以及2017年3月1日借款1000万元确认为已付工程款，对于超付的工程款949.4万元在本案中依法处理，故产业招商局仍应给付恒生公司利息27766402.10元。关于产业招商局、大丰港管委会责任承担，合同约定，产业招商局为回购主体，故产业招商局应当按约定及时给付回购款，现产业招商局未能按照合同约定及时足额给付回购款，应当按照合同约定承担相应的违约责任。另合同约定，甲方即大丰港管委会在建设期内承担部分已完成工程量的价款，若逾期未付，按大丰市农村合作银行同期商业贷款利率支付乙方利息，故产业招商局、大丰港管委会应对恒生公司主张的利息共同承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、产业招商局、大丰港管委会于判决生效后10日内给付恒生公司欠付工程款利息27766402.10元。二、驳回恒生公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费381813元，由恒生公司负担201181元，由产业招商局、大丰港管委会负担180632元。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。二审另查明，2012年12月18日，产业招商局向恒生公司出具收条一份：今收到恒生公司送来南阳中学工程决算资料69本、光盘资料一份，图纸已提供，待双方其他审计资料齐全后送审。产业招商局、大丰港管委会认可其将涉案工程资料于2013年4月送大丰区审计局审计。本院认为，根据大丰区审计报告反映，2010年3月19日，南阳中学项目经大丰区发展和改革委员会批复可行性研究报告，批复建筑总面积约12.5万平方米，总投资约1.69亿元，由产业招商局负责实施，该工程采取BT模式投资建设。2010年4月16日，该项目经两次招标流标后，由产业招商局直接发包给恒生公司，合同价款1.20亿元。所以本案案涉工程经过招投标流标后，产业招商局、大丰港管委会直接与恒生公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。虽然该工程经审计实际总投资为31113.43万元，超批复投资14213.43万元，但超批复投资的事实并不影响建设工程施工合同的效力，产业招商局、大丰港管委会认为该工程超过发改委的批准金额外的投资没有经过上级审批，超过部分无效的理由缺乏法律依据，本院不予采纳。一、关于回购基数的问题。产业招商局、大丰港管委会与恒生公司签订的《建设工程施工合同》第4.1回购基数约定，本项目以投标人在投标文件中承诺的投标下浮率与工程审定价为基础计算后确定回购基数，通过以下公式计算确定：回购基数=（中标人完成工程审计总价）*（1-中标下浮率）。可见，双方对回购基数的约定是明确的，即是审计总价为基础，而非合同价，审计总价确定时间的滞后并不影响回购基数的确定。大丰区审计局的审计报告中已将合同约定的下浮率计入工程审计结果，故本案的回购总基数应为309406587.07元（311134294.75-1727709.68元）。产业招商局、大丰港管委会认为回购基数在审计局出具正式的书面审计报告之前，只能按1.2亿的中标价减去桩基费再扣除5%的维修基金，再确定回购基数缺乏事实依据。二、关于回购起算点如何确定的问题。《建设工程施工合同》第4.4条约定，回购期限为2.5年，首期回购款支付时间为中标人将项目通过竣工验收移交次日起半年，第二次回购款支付时间为项目移交后1.5年，第三次回购款支付时间为项目移交后2.5年。如遇法定节假日，则相应顺延为其后第一个工作日。根据本案查明的事实，产业招商局、大丰港管委会认可案涉工程未实际进行竣工验收，审计报告中也反映至审计结束时（2016年1月22日）工程项目未组织整体竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。审理中，恒生公司提交了《单位工程竣工验收证明书》，产业招商局对证明书中其单位盖具章印的真实性并无异议，并认可证明书中手写的“工程开、竣工、验收日期以单体工程竣工验收证明书为准”是产业招商局人员所写，但认为该证明书是为了工程建档所用，并认为证明书上同时出现了盐城市大丰区和大丰市的冠名，故而否认该证明书的真实性。对此，本院认为，产业招商局对证明书中其章印的真实性并无异议，且其中进行了备注，故对该证据的真实性予以确认，证明书上同时出现盐城市大丰区和大丰市的冠名并不影响该证据的证明效力。案涉工程于2011年11月15日起已陆续办理单体工程竣工验收，并实际向产业招商局进行了交付并使用，所以不管是依据产业招商局在《单位工程竣工验收证明书》注明的验收日期以单体工程竣工验收证明书为准，还是法律规定以转移占有建设工程之日为竣工日期（前者有单体竣工验收证明书的部分工程验收日期与交付时间一致）为依据，一审法院按照案涉工程实际交付时间作为回购起点都是正确的。三、关于回购款是否应当支付利息的问题。《建设工程施工合同》第4.3条约定，本项目不计贷款利息和任何财务费用。第4.4条约定,若产业招商局逾期未付回购款，按大丰市农村合作银行同期商业贷款利率支付乙方利息；超过两个月以上，按1.5倍支付乙方利息。可见，双方对逾期支付回购款是应当支付利息的，合同中约定的本项目不计贷款利息和任何财务费用是回购款支付之前，对此上诉人亦无异议，故产业招商局逾期未付回购款应向恒生公司支付利息。四、关于缺项材料在计16.5%的财务成本之后，是否还应当支付利息的问题。审计报告特别事项说明，在工程实施过程中，因建设项目投资规模超出原概算较大，给BT投资方恒生公司增加筹资难度，为此产业招商局在签证中，按缺项材料签证价格在合同约定的基础上再计16.5%的财务成本。对此，本院认为，审计部门在核算工程造价时，因考虑建设项目投资规模超出预算较大的原因而对财务成本的一种成本核算，所审计的价格是造价成本的组成部分，且在此核算后的缺项材料价格也未高于双方签证的价格，所以在审计价格确认后因产业招商局未能及时支付回购款，其仍应按照双方约定按照逾期支付回购款的时间计付利息。五、关于恒生公司是否存在拒不配合审计致审计报告迟延出具行为的问题。本院认为，《建设工程施工合同》第5.2条约定，乙方应在甲方约定的时间内完成资料整理，并积极配合大丰市审计局做好审计工作，要求资料齐全、计算准确。根据查明的事实，本案涉案工程已于2011年11月至2013年12月陆续完工并实际交付使用，恒生公司分别于2012年5月15日、12月18日向产业招商局交付了建设施工图、工程预算书、工程量计算书、工程决算资料等工程施工资料，完成了合同约定其应当履行的义务，产业招商局也已于2013年4月将工程审计所需资料送至大丰区审计局进行审计。在此期间，产业招商局从未提出过因恒生公司施工资料提供不完整并影响审计局进行审计的现象。相反，根据审计局审计报告，本案涉案南阳中学项目在建设过程中，建设单位未按规定取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证，直至2015年1月至4月才补办了上述相关许可证件。所以大丰区审计局从产业招商局于2013年4月23日送审直到2016年1月22日审计结束，时间拖延的责任不在恒生公司。产业招商局、大丰港管委会上诉认为，恒生公司在审计过程中以种种无理要求拒不配合审计是造成审计报告迟延出具的原因的理由缺乏事实依据。六、关于恒生公司向江苏大丰海港控股集团的借款1600万元的利息是否超过恒生公司诉讼请求的问题。本院认为，恒生公司本案主张的是产业招商局、大丰港管委会因未及时向其支付工程款所应支付的利息，诉讼请求总额为6800.25万元。而恒生公司向江苏大丰海港控股集团的借款1600万元，直至2016年8月23日才被双方共同确认为支付工程款，故确认之前产业招商局、大丰港管委会仍应向恒生公司支付利息。恒生公司与江苏大丰海港控股集团之间的借款应如何计付利息，应由借款双方另行解决。七、关于本案判决确定的利率是否过高的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。《建设工程施工合同》第4.4条约定，若甲方逾期付回购款，按大丰市农村合作银行同期商业贷款利率支付乙方利息；超过两个月以上，按1.5倍支付乙方利息。由于江苏大丰农村商业银行股份有限公司（原大丰市农村合作银行）同期商业贷款有抵押担保（抵押物为房地产）、抵押担保（抵押物为通用设备）、保证担保（保证人为一般企业）等种类，一审法院以上述各类贷款利率标准的平均值作为双方约定逾期支付回购款利率的计算基准并无不当。产业招商局、大丰港管委会上诉认为逾付回购款利息计算标准应当按中国人民银行公布的基准利率计算不符合双方约定，该理由不能成立，本院不予采纳。综上，产业招商局、大丰港管委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费381813元，由上诉人盐城市大丰区人民政府新能源与新材料产业招商局、江苏大丰港经济开发区管理委员会负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一八年六月一日书记员 戴书琪