吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民提字第3号
抗诉机关：延边朝鲜族自治州人民检察院。
原审原告：交通银行股份有限公司延边分行，所在地延吉市。
法定代表人徐明，行长。
委托代理人元浩，交通银行股份有限公司延边分行职员。
委托代理人常靖，交通银行股份有限公司延边分行职员。
原审被告：文京男，男，1960年3月8日生，朝鲜族，吉林天宇集团职员，现住延吉市。
原审被告：全香淑，女，1961年4月1日生，朝鲜族，无职业，现住延吉市。
原审被告：延吉市延兴房地产开发有限公司，所在地延吉市。
法定代表人李春龙，经理。
原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司珲春支公司，所在地珲春市。
法定代表人翟万平，经理。
原审原告交通银行股份有限公司延边分行（以下简称“交通银行”）与原审被告文京男、全香淑、延吉市延兴房地产开发有限公司（以下简称“延兴公司”）、中国太平洋财产保险股份有限公司珲春支公司（以下简称“太平洋保险”）之间借款合同纠纷一案，延吉市人民法院于2008年8月29日作出（2008）延民初字第1057号民事判决，已经发生法律效力。延边州人民检察院于2014年8月25日作出延州检民监字（2014）第15号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年10月16日作出（2014）延中民抗字第6号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，延边州人民检察院指派检察员朴圣杰出庭执行公务，原审原告交通银行委托代理人元浩、常靖，到庭参加诉讼，原审被告太平洋保险、文京男、全香淑、延兴公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年3月13日，原审原告交通银行诉称，被告延兴房地产公司于2005年1月26日与我行签订了《个人商铺抵押贷款业务合作协议》，协议约定：甲方（延边交行）乙方（延兴房地产公司）双方同意，乙方可以推荐购买指定楼盘房屋的购房人向甲方申请个人商铺抵押贷款。购房人购买的房屋是指指定楼盘房屋。乙方协助对买受人所购房屋办理房地产权证和协助抵押登记，乙方保证房屋销售关系真实、合法、有效，并承担违约责任和还款责任。协议附件附按揭贷款明细。同年3月30日被告延兴房地产公司向我行出具了《保证书》，将企业开发房地产五证抵押给延边交行。同时签订了《贷款保证合同》，合同约定：保证人保证借款人全面履行借款合同。保证人对借款人项下的全部债务，承担连带保证责任。《贷款保证合同》独立于借款合同，保证人仍应承担连带保证责任。根据上述协议，2005年4月1日我行与被告文京男、全香淑签订《个人借款合同》，合同约定：借款金额为52万元，借款期限2005年4月1日至2015年4月1日，还款方式为等额本息还款法，月利率为6.12‰，贷款逾期利息计收按《个人借款合同》第十一条约定执行。同时，双方又签订了《抵押合同》，合同约定：抵押人文京男，为保障主合同项下债权的实现，抵押人愿意以其有权处分的财产设定抵押。延兴房地产公司对文京男的《个人商铺抵押贷款合同》出了《担保函》。被告文京男购买延兴房地产公司推荐指定的楼盘房屋，所签订的《商品房买卖合同》编号：20050070203，于2005年3月4日，通过延吉市房屋监察管理办公室合同登记备案，同年5月8日延吉市房屋监察管理办公室，向延边交行出具了有关文京男所购房屋登记备案的《证明函》。中国太平洋财产保险股份有限公司延吉中心支公司为了其自身业务发展，于2005年2月4日对延边交行的贷款业务提出设立保证保险，并签订了《保证保险合同书》，合同约定：中国太平洋财产保险股份有限公司延吉中心支公司，对借款人和抵押担保人履行延边交行贷款本息承担代偿保险责任。该笔贷款由太保珲春支公司在保证保险单上具体签章生效，应由珲春支公司承担直接责任。按《个人借款合同》的约定，延边交行向借款人文京男开立的帐户（帐号：60142833322638605）发放贷款52万元。期间文京男已还借款本金85，644.36元，已还利息83，177.23元。现贷款已逾期7期，延边交行客户经理多次催收未果，借款已违约7次，保证保险事故发生。现剩余贷款本金434，355.64元，逾期利息21，783.09元。根据《合同法》、《担保法》的有关规定，请求法院判令1、被告文京男、全香淑偿还交通银行股份有限公司延边分行贷款本息；解除延边交行与文京男签订的《个人借款合同》；2、判令被告延吉市延兴房地产开发有限公司对文京男、全香淑贷款本息承担还款责任和交付抵押物；3、判令被告中国太平洋财产保险股份有限公司珲春支公司对文京男借款本息承担代偿（连带责任保证）责任。判令被告承担由此案发生的各项费用。
被告文京男辩称，与原告签订的贷款合同属实。合同的合法性上有问题，开发商延兴房地产公司是通过个人关系借用我们几个朋友的个人名义进行按揭贷款，我们根据开发商的要求到原告处与原告延边交行签订了购房合同和贷款合同，所以贷款合同是无效合同，请求法院撤销原告对我的诉讼请求。
被告全香淑未提出答辩。
被告延兴房地产公司辩称，被告文京男说的属实，我们公司愿意承担贷款的一切责任和义务。要求继续履行合同，偿还2008年4月末以前的本息，年末之前交付抵押物，同时要求原告给一年半的还款期限。
被告太保珲春支公司辩称，原告主张的要求我公司承担连带责任的依据是2005年2月4日双方签订的保证保险合同书，根据该合同第14条的约定，合同有效期为2年，2007年2月4日合同到期已经失效。因而，双方又重新签订了个人抵押贷款房屋综合保险合作协议，该协议第13条约定了2005年的合同内容不再执行，按本协议执行。也就是说2005年的合同已经失效，按照2007年的合同履行。因此，我公司要求按照2007年合同约定承担垫付7期的保险责任，原告要求我公司对借款人全部的本息承担连带责任是没有依据的。
原审查明，被告延兴房地产公司于2005年1月26日与原告延边交行签订了《个人商铺抵押贷款业务合作协议》，协议约定：甲方（延边交行）乙方（延兴房地产公司）双方同意，乙方可以推荐购买指定楼盘房屋的购房人向甲方申请个人商铺抵押贷款。购房人购买的房屋是指指定楼盘房屋。乙方协助对买受人所购房屋办理房地产权证和协助抵押登记，乙方保证房屋销售关系真实、合法、有效，并承担违约责任和还款责任。同年3月30日被告延兴房地产公司向延边交行出具了《保证书》，将企业开发房地产五证抵押给延边交行。同时签订了《贷款保证合同》，合同约定：保证人保证借款人全面履行借款合同。保证人对借款人项下的全部债务，承担连带保证责任。《贷款保证合同》独立于借款合同，保证人仍应承担连带保证责任。根据上述协议，2005年4月1日延边交行与被告文京男、全香淑（系夫妻）签订《个人借款合同》，合同约定：借款金额为52万元，借款期限2005年4月1日至2015年4月1日，月利率为6.12‰，还款方式为月等额本息还款6130.24元，贷款逾期利息计收按该合同第十一条约定执行。合同还约定借款人违反该合同的任何约定，贷款人有权停止发放贷款，并单方面宣布已发放的贷款本金全部提前到期，要求借款人立即偿还所有贷款本金并结清利息。同日，延边交行与被告文京男、全香淑又签订了《抵押合同》，合同约定：抵押人文京男，为保障主合同项下债权的实现，抵押人愿意以其有权处分的财产设定抵押。延兴房地产公司对文京男的《个人商铺抵押贷款合同》出了《担保函》，承诺为文京男的贷款提供连带责任保证。被告文京男购买延兴房地产公司推荐指定的楼盘房屋，所签订的《商品房买卖合同》编号：20050070203，于2005年3月14日，通过延吉市房屋监察管理办公室合同登记备案，同年5月8日延吉市房屋监察管理办公室，向延边交行出具了有关文京男所购房屋登记备案的《证明函》。
另查，2005年2月4日延边交行与中国太平洋财产保险股份有限公司延吉中心支公司（以下简称太保延吉中心支公司）签订《保证保险合同书》，合同主要约定：借款人连续三个月累计六个月不能按期偿还贷款本金和利息时，由保险公司对借款人和抵押担保人履行延边交行贷款本息承担代偿保险责任；此合同有效期暂定为二年，到期继续合作可续签。该笔贷款由太保珲春支公司在保证保险单上具体签章生效，并收取保费12600元。2007年7月30日双方又签订《个人抵押贷款房屋综合保险合作协议》，合同约定：借款人在贷款期限内累计三期不能偿还贷款本金和利息时，由保险公司垫付七期违约贷款本金和利息；此协议双方代表签字、盖章生效，以往签订的保证保险合同不在适用，按本协议执行。
再查，2005年4月1日延边交行按《个人借款合同》的约定已向借款人文京男开立的帐户（帐号：60142833322638605）发放贷款52万元。文京男按合同约定偿还借款本金85，644.36元及利息83，177.23元后，余款未付。现被告文京男、全香淑未偿还贷款已超过7期，尚欠贷款本金434，355.64元及截止2008年2月20日利息21，783.09元，本息合计456，138.73元。
原审认为，原告延边交行与被告文京男、全香淑签订的个人借款合同、抵押合同，被告文京男虽对合同的真实性提出质疑，但未提供证据予以反驳，应认定为合同系各自真实意思表示，不违反法律和社会公共利益。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条的规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”被告延兴房地产公司在延吉市房屋监察管理办公室办理了房屋预售合同登记，故上述合同均应认定合法有效。原告延边交行已按合同约定履行发放贷款义务，被告文京男、全香淑未依约定按期偿还贷款已超过六期，应承担解除合同的违约责任。原告延边交行与被告延兴房地产公司签订的贷款保证合法、有效，被告延兴房地产公司应按约对被告文京男、全香淑清偿的债务承担连带清偿责任。原告延边交行与太保延吉中心支公司于2005年2月签订的保证保险合同书到期后，2007年7月双方又签订了个人抵押贷款房屋综合保险合作协议，根据该协议约定被告太保珲春支公司应承担垫付七期违约贷款本金和利息的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条之规定，判决如下：一、解除原告交通银行股份有限公司延边分行与被告文京男、全香淑签订的个人借款合同、抵押合同。二、被告文京男、全香淑于本判决生效之日起十日内支付给原告交通银行股份有限公司延边分行贷款本金434，355.64元及截止2008年2月20日利息21，783.09元，本息合计456，138.73元（余息按合同约定计算至全部还清为止）；二被告逾期不能履行上述款项，则以抵押的房屋折价或者拍卖、变卖房屋的价款优先清偿。三、被告延吉市延兴房地产开发有限公司对上述抵押物清偿债务后仍不足的部分承担连带清偿责任。四、被告中国太平洋财产保险股份有限公司珲春支公司对上述抵押物清偿债务后仍不足的部分承担垫付七期违约贷款本金和利息的连带责任。五、如果未按本判决指定的期间履行义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费8140元，其他费用100元，保全费2800元（原告已预交11040元），由被告文京男、全香淑负担。
延边州人民检察院认为延吉市人民法院（2008）延民初字第1057号民事判决适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人依本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之生效”的规定，是关于使用该法第四十二条规定的抵押物，设立抵押所签订的抵押合同发生法律效力的法定要件，即抵押合同设立的抵押物到有关部门办理抵押物登记之抵押合同生效。《物权法》第一百八十七条规定“抵押权自登记时设立”。本案中，文京男、全香淑购买的涉案房屋在延吉市房产局办理的是对文京男、全香淑与延兴公司房屋预售合同的备案登记，并非根据延边交行与文京男、全香淑签订的抵押合同的抵押登记。因此，根据双方的意思表示该抵押合同成立，但不具备法定的生效要件，合同双方对抵押的在建房屋未按《物权法》第一百八十七条规定办理抵押登记，抵押权未设立，即抵押权未生效。延边交行并未获得争议房屋的抵押物权，故不能认定抵押有效为由判决延边交行对抵押的房屋享有折价或者拍卖、变卖房屋的价款优先清偿权，向本院提出抗诉。
本院再审过程中，原审原告交通银行称：1、（2008）延民初字第1058号民事判决书，事实清楚，判决符合延吉市房地产开发初期，房产管理部门、金融部门对期房登记的实际情况，判决体现了以事实为依据，以法律为准绳的精神。本案的法律事实发生在2005年，检察院不能以2007年出台的《物权法》来评判法律实施前的事实与行为。2、（2008）延民初字第1057号民事判决生效后，当事人履行了法律文书判令的义务。（2012年1月10日延吉市法院作出结案处理（2009）延执字第48号结案通知书）。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，交通银行与文京男、全香淑签订的个人借款合同、抵押合同，是双方真实意思表示，其形式和内容无违反法律规定的情形，应认定为有效合同。交通银行已按合同约定履行发放贷款的义务，文京男、全香淑未按合同约定偿还贷款已经超过六期，交通银行要求与文京男、全香淑解除合同，并要求偿还剩余借款本金及利息的理由成立，本院予以支持。交通银行与延兴公司签订的贷款保证合法、有效，延兴公司应按约定对文京男、全香淑的债务承担连带清偿责任。交通银行与太平洋保险于2005年2月签订的保证保险合同到期后，于2007年7月双方又签订了个人抵押贷款房屋综合保险合作协议，根据该协议约定，太平洋保险应承担垫付七期违约贷款本金和利息的责任。文京男、全香淑购买的本案诉争房屋在延吉市房产局办理的是合同登记备案，并不是根据交通银行与文京男、全香淑签订的抵押合同（编号：200510040100061）办理的房地产抵押登记，故抵押权未设立，即抵押权未生效。因此，交通银行要求对抵押合同中的抵押房产行使优先受偿权的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律错误，应予纠正，抗诉机关的抗诉理由成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第二款、第九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，判决如下：
一、维持延吉市人民法院（2008）延民初字第1057号民事判决第一项。即“一、解除原告交通银行股份有限公司延边分行与被告文京男、全香淑签订的个人借款合同、抵押合同。”
二、撤销延吉市人民法院（2008）延民初字第1057号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项。即“二、被告文京男、全香淑于本判决生效之日起十日内支付给原告交通银行股份有限公司延边分行贷款本金434，355.64元及截止2008年2月20日利息21，783.09元，本息合计456，138.73元（余息按合同约定计算至全部还清为止）；二被告逾期不能履行上述款项，则以抵押的房屋折价或者拍卖、变卖房屋的价款优先清偿。三、被告延吉市延兴房地产开发有限公司对上述抵押物清偿债务后仍不足的部分承担连带清偿责任。四、被告中国太平洋财产保险股份有限公司珲春支公司对上述抵押物清偿债务后仍不足的部分承担垫付七期违约贷款本金和利息的连带责任。五、如果未按本判决指定的期间履行义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息；”
三、文京男、全香淑于本判决生效之日起十日内，向交通银行股份有限公司延边分行支付贷款本金434，355.64元及利息21，783.09元，本息合计456，138.73元（利息截止2008年2月20日为止，余息按合同约定计算至全部还清为止）。
四、延吉市延兴房地产开发有限公司对上述第三项债务承担连带清偿责任。
五、中国太平洋财产保险股份有限公司珲春支公司对上述第三项债务承担垫付七期违约贷款本金及利息的连带清偿责任。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8140元，其他费用100元，保全费2800元，共计11040元（交通银行已预交），由文京男、全香淑负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李京鹤
审 判 员 蒋先明
代理审判员 金 花
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 常 红