广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0605民初1642、1673号原告：佛山市南海区鸿运食品有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇狮山工业园C区恒丰路2号，营业执照注册号440682000269143。法定代表人：李庆波。委托代理人：王云优，广东骏和律师事务所律师。委托代理人：李庆锋，男，汉族，1978年2月27日出生，系原告公司员工。被告：姚法平，男，汉族，1973年12月8日出生，住广东省佛山市顺德区，委托代理人：陈佩芳，广东工匠律师事务所律师。原告佛山市南海区鸿运食品有限公司与被告姚法平劳动合同纠纷一案，本院于2017年1月24日受理后[案号为：(2017)粤0605民初1642号]，姚法平于2017年1月25日以佛山市南海区鸿运食品有限公司为被告提起诉讼[案号为：（2017）粤0605民初1673号]。因佛山市南海区鸿运食品有限公司、姚法平均是不服佛南劳人仲案字〔2016〕3794号仲裁裁决书而起诉，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，先起诉的一方当事人为原告，故佛山市南海区鸿运食品有限公司为原告，姚法平为被告，本院对上述两案合并审理且一并作出判决。两案依法适用简易程序于2017年3月8日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王云优、李庆锋，被告姚法平及其委托代理人陈佩芳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。被告作为申请人曾以原告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：（1）被申请人向申请人支付2015年11月至2016年11月基本工资40582元及绩效提成267000元；（2）确认申请人与被申请人于2015年11月2日至2016年11月24日期间存在劳动关系。2.劳动仲裁裁决。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字〔2016〕3794号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人与被申请人于2015年11月2日至2016年11月24日期间存在劳动关系；二、被申请人在裁决生效之日起十日内支付申请人2016年8月工资5000元、2016年9月工资1609.20元；三、被申请人在裁决生效之日起十日内支付申请人销售提成51973.26元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。3.原告的诉讼请求。原告不服上述仲裁裁决而向本院提起诉讼，请求判令：（1）确认原告与被告自2015年12月3日至2016年9月11日存在劳动关系；（2）原告向被告支付2016年中秋期间的销售提成599.89元；（3）本案受理费由被告承担。4.被告的诉讼请求。被告不服上述仲裁裁决而向本院提起诉讼，请求判令：（1）原告支付2015年11月、2016年8月至11月基本工资25000元及2016年6月至9月20日（即中秋期间）的绩效提成267000元予被告；（2）原告支付解除劳动关系的违约金100000元予被告；（3）本案诉讼费用由原告承担。5.签订劳动合同情况。2015年11月11日，原告与被告签订一份《销售经理聘用合同》，约定合同期限自2015年11月2日至2017年11月1日，被告从事销售工作，基本工资为5000元/月，每月15日前发放上月工资，绩效提成方式由双方另行协商等。2016年4月21日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《销售提成协议书》，约定：…各项目销售提成方式：一、康麦斯生日蛋糕、蛋糕类项目：①甲方直营连销店线下销售额与乙方提成无关；②按照公司规定出厂销售价格的总销售额8%计提成；二、甲方名下中秋月饼项目4个品牌（万口福、康麦斯、荣之经典、金九凤）整体销售由乙方全面负责，乙方整体项目提成方式如下：①“万口福”按照公司规定出厂销售价格的甲方总销售额1%计提成；②“康麦斯、荣之经典、金九凤”按照公司规定出厂销售价格的甲方总销售额6%计提成。提成兑现规定：一、客户回款率达到100%，即按该客户业绩独立给予乙方提成兑现。二、公司原有代理经销商或客户回款方式经甲方同意，届时该客户没有按之前约定回款，乙方则按实际回款计提成并兑现。三、乙方独立找到客户，由公司协助谈判及完成的，若应收货款超过半年未收回，则视为呆坏账，该货款余额的30%由乙方承担损失，已回收货款部分乙方按照公司规定正常计提成兑现。如果由于甲方产品质量，供货不及时等原因造成不能按照与客户约定执行的，造成货款未能如期回收或退货与乙方无关，已回款部分乙方按照公司规定正常计提成兑现。提成制度：一、月结月清；二、乙方所负责的项目如果销售价格超出公司定价，高出部分另按20%计提成兑现。协议有效期为2016年1月20日至2019年1月20日止。甲方规定2016年中秋月饼项目4个品牌最低标准销售额（按出厂价格标准计算）分别为“万口福”500万元、“荣之经典”500万元、“康麦斯”100万元、“金九凤”90万元，合计1190万元，如果乙方2016年总销售额完成不了甲方最低标准，乙方同意2017年销售提成协议内容双方重新签订。6.被告的工资情况。根据原告提交的工资签收表，被告2015年12月至2016年7月的应发工资均为5000元/月。7.2015年12月3日，被告填写了一份《鸿运（康麦斯）食品有限公司入职申请表》。8.其他需要说明的情况。（1）2016年9月期间期间，原告公司负责销售的员工李庆锋与被告曾经通过微信协商原、被告解除劳动关系事宜，并草拟了和解协议。根据微信聊天内容，原、被告在草拟的和解协议中对被告提成工资有100000元没有异议。（2）原告庭审陈述如下：微信中的协议是原、被告初步协商后由原告草拟的，由李庆锋在2016年9月20日通过微信发送给被告，但双方最终没有协商一致，原告最初是打算支付提成10万元予被告的，但应扣除以下费用：原告出借予被告的借款10000元、原告出借予被告用于“荣之经典”品牌年审费用9000元、被告自行收取公司货款18000元未交还、提取了公司价值59989元的货物而未交货款、一部分的样板费用（具体金额不记得）、为其代工“荣之经典”而产生的工商罚款若干（处罚措施未作出、具体金额不确定）。两者相抵扣后，原告为了能与被告友好解决纠纷，当时仍愿意支付2-3万元补偿予被告，但被告其后申请劳动仲裁及提起诉讼，故原告现不同意支付补偿予被告。（3）被告庭审陈述如下：2016年中秋节前一个星期，原告为拖欠被告提成而无故口头向被告提出解除劳动关系，同时把被告办公室及宿舍的所有个人办公及生活用品全部搬离，强行与被告解除劳动关系。其后，原告的股东之一李庆锋在2016年9月20日第一次将和解协议通过微信发给被告，被告当天在微信中回复表示同意原告支付提成10万元，但被告认为该提成10万元已经扣除了原告出借予被告的10000元及出借予被告用于“荣之经典”品牌年审费用9000元，不同意在本案提成中扣除。本案中，双方举证及质证意见如下：原告举证如下：1.原告的营业执照、被告的身份证；2.佛南劳人仲案字〔2016〕3794号仲裁裁决书及送达回证；3.《销售经理聘用合同》、《销售提成协议书》；4.《入职申请表》、工资表、通知；5.姚法平签名的送货单；6.借据；7.杨继发与邢如霞的网上银行交易。被告的质证意见如下：对原告提交的证据1-3真实性、合法性、关联性都没有异议。对证据4中工资表的真实性、合法性、关联性没有异议，恰能证明原告未支付2015年11月及2016年8月至11月工资予被告；对入职申请表的真实性没有异议，但填表时间2015年12月3日不能认定为被告的入职时间；对通知的真实性、合法性、关联性不予认可，被告入职时公司并没有该项规定，原告公司的业务员仅有被告一个，该通知是专门针对被告而设置的陷阱；2016年9月12日，原告的实际控制人李庆峰短信通知被告可以从9月18日后开始打卡上班，该通知对被告是无效的。对证据5的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该两张送货单在被告的举证中没有提供，恰恰能证明被告在销售过程中已经将所有的送货单及时归还给原告，所有作为绩效提成计算依据的送货单及回款记录均由原告保管，被告只是一名销售经理，难以收集提成计算的依据材料。对证据6的真实性没有异议，对关联性有异议，“荣之经典”是被告正在申请的注册商标，双方在原告使用时已经约定年审费用由原告支付。对证据7的真实性、合法性、关联性不予认可，没有原件核对，不清楚杨继发与邢如霞的关系，价值59989元的货物是客户自提的，且送货单也显示“未付款”，在送货单上送货人或收货人的签名是被告本人书写，但被告只是作为销售老总签名，签好之后就由客户自提，单据也交回了公司，原告是知情的，不清楚该笔货款是否已经收回。被告举证如下：1.原告的营业执照、被告的身份证；2.《销售经理聘用合同》；3.《销售提成协议书》；4.部分绩效提成计算表、送货单一组；5.视频光盘、微信聊天记录文字整理；6.《佛山市南海区鸿运食品有限公司2016年中秋月饼包装供应商及供货情况》、《佛山市南海区鸿运食品2015中秋月饼包装旧库存情况》、《2016中秋月饼包装旧库存情况》；7《2016月饼报价表》、《2016月饼报价表》、《康麦斯月饼（销售方案）》、《2016年代加工月饼价格明细》；8.佛南劳人仲案字〔2016〕3794号仲裁裁决书；9.2016年7月31日月饼盒的送货单、2016年8月25日、26日两份及9月5日收据；10.原告公司部分回款情况、收据；11.汇款账号通知。原告的质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联没有异议。对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据3的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为提成应当是被告完成销售任务后，再对超额完成的销售量按约定的比例计提。对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，这份表是由被告单方作出的，未经原告的确认；对客户为陈诗峰的送货单的真实性、合法性、关联性都有异议，部分单据没有原件，部分单据中的业务员写的是李庆锋，不是姚法平；其他有些客户不是被告自己拓展的，只有客户到庭作证原告才认可是被告的客户。对证据5中被告与李庆锋对话的微信聊天内容的真实性、合法性、关联性没有异议，9月21日李庆锋提到的“提成实际只有6万元不到”只是被告的文字整理，在实际对话中原告要表达的是销售额，只是普通话不标准，且被告至今还没有收回该笔销售款，不清楚被告是否擅自取用了；对被告与其他人员的聊天记录的真实性、合法性、关联性均有异议，对方人员没有到庭，原告不能确认谈论内容与原告相关，且原被告之间还有其他合作代工的关系，有些业务是被告自己的业务。对证据6-7的真实性、合法性、关联性均有异议，是被告单方制作，原告不予认可。对证据8的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据9全部证据的真实性、合法性、关联性没有异议，认为该证据证明了被告只履行了销售管理义务，而不是在履行销售促成业务，2016年7月31日被告收到的是月饼盒而不是月饼，其他收据的付款人都是陈诗峰，而陈诗峰是原告自己的客户，不是被告自己拓展的客户。对证据10的真实性、合法性、关联性都有异议，因为其他单据的收款收据都不是被告拓展的业务，从单据记载来看，客户均为陈诗峰，此客户是李庆锋的客户而不是被告的客户。对证据11的真实性、合法性没有异议，但与本案无关。对于双方有争议的事项，本院认定如下：1.关于原告与被告劳动关系存续期间的问题。（1）关于被告的入职时间。原告主张被告于2015年12月3日入职；被告则主张其于2015年11月2日入职。本院经审查，认定被告的入职时间为2015年11月2日，理由如下：第一，原、被告于2015年11月11日签订的《销售经理聘用合同》已经约定合同期限为2015年11月2日至2017年11月1日，说明被告于2015年11月已经入职。第二，原告提交的有被告签名的工资签收表，显示被告2015年12月的应发工资是5000元，与被告2016年1月至2016年7月满勤上班月份的应发工资完全一致，说明被告在2015年12月也是满勤出勤。如原告主张的入职时间属实，则被告在2015年12月有2天没有出勤，但仍收取满月出勤的工资，不合常理。（2）关于解除劳动关系的时间。原告认为被告在2016年9月11日开始就没有再回公司上班，双方于该日解除劳动关系；被告则认为原告曾于2016年9月2日口头通知其办理离职手续，但当时仍在外跑销售业务，后来于2016年9月18日回到公司，发现东西都被搬走了，被告就在2016年9月20日开始没有再回原告公司上班了。本院经审理认为，原告作为劳动关系中的组织实施者和管理者，应当履行通知被告回公司上班的管理义务，原告没有举证证明其履行通知催促义务后,被告仍未按时回公司上班,应由原告承担举证不能的责任，故原告主张与被告于2016年9月2日解除劳动关系，本院不予采纳。被告庭审自述其于2016年9月20日就没有再回公司上班，而且当天原告的员工李庆锋已经通过微信与被告就解除劳动关系等问题进行协商，说明双方已经没有继续维持劳动关系的意愿，且事实上被告之后也没有继续为原告提供劳动，故本院认定原、被告解除劳动关系的时间是2016年9月20日。综上，本院确认原告与被告自2015年11月2日至2016年9月20日期间存在劳动关系。2.关于2015年11月、2016年8月至11月的工资问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。被告于2016年11月申请劳动仲裁，原告对被告在职期间的工资支付台账负有举证责任。如上文分析，原、被告自2015年11月2日至2016年9月20日期间存在劳动关系，原告应足额支付该期间的工资予被告。原告没有提交证据证明其已经支付原告2015年11月、2016年8月及9月的工资，应由原告承担举证不能的责任。根据原告提交的工资表，被告每月的应收工资均是5000元/月，故本院按5000元/月，计得原告应支付2015年11月工资4833.33元（5000元÷30天×29天）、2016年8月工资5000元、2016年9月工资3333.33元（5000元÷30天×20天）。3.关于2016年中秋期间的销售提成问题。被告在原告处从事销售工作，双方签订的《销售经理聘用合同》及《销售提成协议书》可以证明双方对销售提成如何计算及销售提成如何兑现等问题作出约定。原、被告对涉案的提成工资数额以及提成工资是否应予支付各持异议，本院分析如下：第一，原告作为用人单位，对销售人员负有管理责任，理应提交经被告确认的全部销售单据证明被告的业绩情况。原告主张被告只是促成了两笔业务，销售额只有59989元，但是被告持有的送货单金额已经超出原告确认的59989元，而原告又不能提交证据证明被告存在窃取客户信息，从中获取送货单等行为，本院对原告该项主张不予采纳。第二，原告对被告提交的微信聊天记录没有异议，本院予以采信。根据微信聊天记录，原告员工李庆锋提及“例外我粗略估计过你的提成实际只有6万元不到，我已经计多几万给你了”，结合原告庭审陈述“微信中的协议是原、被告初步协商后由原告草拟的，是李庆锋于2016年9月20日通过微信发送给被告的，但最终没有协商一致，我最初是打算支付提成10万元予被告…”等，可以证实被告的提成工资数额并非如原告所主张的599.89元。因此，原告主张只需要支付被告2016年中秋期间的提成599.89元，本院不予支持。第三，被告主张其提成工资数额有267000元，但也没有提交充分证据予以证实。根据微信聊天记录，在原、被告最初协商时，被告对其提成工资为100000元是没有异议的，与被告本案主张的提成工资267000元差距较大，本院不予全部采信。另外，根据《销售提成协议》关于提成兑现“一、客户回款达到100%，即按该客户业绩总额独立给予乙方提成兑现；二、公司原有代理经销商或客户回款方式经甲方（公司）同意，届时该客户没有按之前约定回款，乙方则按实际回款计提成并兑现；三、乙方独立找到客户…已回收货款部分乙方按照公司规定正常计提兑现”的约定，可以反映原告与被告事前在《销售提成协议》已经约定支付提成款应以原告回收货款为条件，被告也应承担相应的风险。本案中，鉴于被告已经离职，且其作为劳动者客观上也不能完全掌握原告的回款情况，结合双方在被告离职后曾通过微信协商提成问题，双方对被告的提成工资有100000元并没有争议，故本院确定被告2016年中秋期间的提成工资为100000元。原告主张其曾出借10000元予被告，与本案不属同一法律关系，且被告对该款有争议，故本案不作扣减。原告主张其曾出借“荣之经典”品牌年审费9000元、擅自收取公司货款18000元及提取公司价值59989元的货物等费用，但都不能提交证据予以证实，故本案不作扣减。综上，原告应支付2016年中秋期间的提成工资100000元予被告。被告超出本院核定范围的主张，本院予以驳回。3.关于解除劳动关系违约金的问题。被告的该项主张，未经劳动仲裁前置程序，本院在本案中不作处理。裁判结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：一、确认原告佛山市南海区鸿运食品有限公司与被告姚法平自2015年11月2日至2016年9月20日期间存在劳动关系。二、原告佛山市南海区鸿运食品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年11月工资4833.33元、2016年8月工资5000元、2016年9月工资3333.33元予原告姚法平。三、原告佛山市南海区鸿运食品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年中秋期间的销售提成100000元予原告姚法平。四、驳回原告佛山市南海区鸿运食品有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告姚法平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2017）粤0605民初1642号案适用简易程序结案，受理费5元（原告已预交），由原告佛山市南海区鸿运食品有限公司负担。（2017）粤0605民初1673号案适用简易程序结案，受理费收取5元，由原告佛山市南海区鸿运食品有限公司负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  林嘉和二〇一七年四月二十一日书记员  杜 宇