浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终5349号
上诉人（原审原告）：施维忠，男，1961年6月12日出生，汉族，住浙江省武义县。
委托诉讼代理人：应欣萍、方东升，浙江创欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐治平，男，1977年1月6日出生，汉族，住浙江省武义县。
被上诉人（原审被告）：陈天顺，男，1966年1月18日出生，汉族，住浙江省武义县。
委托诉讼代理人：陶锡金，浙江中义律师事务所律师。
上诉人施维忠因与被上诉人徐治平、陈天顺民间借贷纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2016）浙0723民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
施维忠上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定“2015年开始陈天顺以转账汇款或者现金方式向施维忠支付共计6万元”，对于付款金额和性质，认定错误。本案借款关系的基础是陈天顺作为担保人，施维忠才借款给徐治平的，款项是直接交给陈天顺的，借款到期后徐治平称该笔钱陈天顺会还的，之后再也找不到徐治平。施维忠一直找陈天顺要求承担还款责任。2014年8月17日，经催讨陈天顺还了1000元。为稳定催款行为，口头承诺月息三分每月偿还利息，后变更为每月5000元利息。对于陈天顺代偿的金额，对款项性质定性错误，偿还款项应当属于利息，一审未查清金额性质，直接在本金上扣减6万元有误。二、一审认定施维忠未在保证期间内向陈天顺主张担保责任，陈天顺免除保证责任有误。事实上，在保证期间内及保证期过后，施维忠一直在向陈天顺催款。陈天顺也以自己的支付利息行为表示愿意还款，从未否认过保证责任的承担。最后一次支付利息是2015年11月18日，之后再未付款，施维忠无奈才提起诉讼。退一步讲，直接以本金14万元作为基数计算资金占用损失，也是错误的。陈天顺作为连带责任保证人，对本金和利息均有偿还义务，偿还顺序应当按照先利息后本金的顺序。超过利息的部分可以作为偿还本金，并不能当然抵销本金金额。综上，利息应按口头约定计算，陈天顺的保证责任不能免除，不能免除徐治平归还本金20万元的责任。
陈天顺辩称：一、陈天顺是担保人我方认可，但已经过了6个月的担保期限，之后陈天顺偿还了施维忠部分款项（大概6万多），一审时施维忠也提供了相关的证据予以证实。归还的部分款项是在担保期限满了以后，因施维忠催得比较急，所以归还了一部分。但这不能认定为履行担保义务，是担保责任免除以后偿还的款项。二、双方没有在借款中约定利息，所谓的口头约定利息每月5000元不是事实。一审没有认定利息也是正确的。因为超过6个月的担保期限，陈天顺免除了担保责任，一审法院判决陈天顺不承担担保责任正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐治平未作答辩。
施维忠向一审法院起诉请求：1、徐治平、陈天顺归还施维忠本金20万元并支付利息3000元（利息自2015年12月1日起至2016年3月1日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）此后仍按此标准计算至清偿之日止；2、由徐治平、陈天顺承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月9日，徐治平向施维忠借款20万元，并出具借款协议一份，载明：“本人于2014年3月9日，向施维忠借到人民币（大写）贰拾万元整（小写）￥200000元，于2014年4月9日前归还。立此为据！借款人：徐治平2014年3月9日。担保人：陈天顺”。借款后，徐治平未按约还款。2015年开始陈天顺以转账汇款或现金方式向施维忠支付共计6万元。剩余款项至今支付。
一审法院认为，施维忠与徐治平之间的借贷关系，有徐治平出具的借条原件为证，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定有效，依法受法律保护。徐治平借款后，理应及时还款，其至今未还款的行为，已构成违约，应承担相应的民事责任。陈天顺为上述借款提供担保，双方未约定保证方式、保证期限，根据法律规定应认定陈天顺为该笔借款提供连带责任保证，保证期限为主债务履行期限届满之日起6个月。庭审中，施维忠陈述陈天顺按每月5000元从2014年下半年开始代徐治平支付利息至2015年11月止，但根据借条载明的内容，双方未约定借款利率，应视为无息借款，且施维忠也未提供证据证明双方就借款利息达成新的一致意见，故认定陈天顺支付的款项系用于归还本金；对于陈天顺是否从2014年下半年开始代徐治平清偿债务这一事实，因施维忠所提交的证据无法证明该主张，且陈天顺认可的代偿时间为2015年4月份，故对施维忠所述陈天顺从2014年下半年开始代偿的陈述不予采纳。综上，施维忠向陈天顺主张要求其承担担保责任已经超过保证期限，陈天顺对上述债务免除保证责任，其超过保证期限支付的款项应视为自愿给付，在还款本金中予以扣除。施维忠的部分诉讼请求合理，予以支持。徐治平经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决：一、徐治平于判决生效后十日内归还施维忠借款本金14万元并支付从2014年4月10日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际归还之日止的利息；二、驳回施维忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4346元，由施维忠负担1005元（已交纳），由徐治平负担3341元，限于判决生效后七日内交纳。
二审中，陈天顺、徐治平未提供新的证据，施维忠提供以下证据：
1、中国农业银行个人交易明细共5页（原件），证明陈天顺实际归还的部分利息，农行是3万元，工行是6000元。2014年8月17日，陈天顺曾经因为施维忠的催讨而归还过1000元。
2、短信记录共25页（复印件），证明施维忠一直在催陈天顺还钱，包括利息，陈天顺承诺利息是按月支付的事实。
陈天顺质证认为，证据1，2014年8月17日这笔钱是有过，但不是归还借款和支付利息，而是施维忠急用钱，因为双方是朋友，陈天顺临时汇款给施维忠使用的。在担保期届满以后确实向陈天顺催过，陈天顺向施维忠还了一部分钱。但借款没有利息约定，不可能支付每月5000元的利息。证据2，2014年10月10日以后这些短信内容是有过的，向陈天顺催讨过钱，但6个月的担保期限已超过，保证责任已经免除。后因施维忠催讨，陈天顺付了6万元是事实。
上述证据，本院认证如下：证据1、2的真实性陈天顺质证均无异议，本院予以认定，但陈天顺的短信回复中并未表述归还的是利息，该待证目的不能达到。
经审理查明，原判认定事实基本清楚，证据充分，本院予以确认。另查明，2014年8月17日，陈天顺汇款给施维忠1000元。陈天顺以转账汇款或者现金方式向施维忠支付共计6万元。
本院认为：一、2014年8月17日的这笔款项，施维忠认为是向陈天顺催讨本案借款后，陈天顺偿还的款项，而陈天顺认为是施维忠临时急需，陈天顺借给施维忠使用的。本院认为，本案借款2014年8月已经到期，施维忠作为债权人，向借款担保人陈天顺借款与常理不符，陈天顺的主张缺乏依据。结合施维忠向陈天顺发送的短信催讨记录，陈天顺认可2014年10月10日凌晨施维忠向其催讨过。从短信内容看，亦不是第一次催讨。因此，施维忠在担保期限内已向陈天顺主张权利，陈天顺应承担保证责任。陈天顺在承担保证责任后，有权向徐治平追偿。二、本案借款协议中并未约定利息，施维忠主张事后口头约定月利率为3分，后变更为每月5000元，但均无充分证据证实。短信来往中，只有施维忠提到利息，而陈天顺的回复中未提及利息问题。因此，施维忠主张双方约定利息，缺乏事实和法律依据，该主张不能成立。陈天顺归还的6万元是分数次通过汇款或现金归还，每一笔本应先扣除逾期利息后再扣减本金。但因施维忠无法明确现金支付的笔数及每笔的时间及具体金额，只认可总数归还了6万元，故无法逐一计算。原审将6万元作为本金扣除，也无不当。综上，基于二审新证据，一审判决陈天顺免除保证责任欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持浙江省武义县人民法院（2016）浙0723民初702号民事判决的第一项；
二、撤销浙江省武义县人民法院（2016）浙0723民初702号民事判决的第二项及诉讼费负担部分；
三、由陈天顺对上述第一项承担连带清偿责任。陈天顺在承担保证责任后，有权向徐治平追偿；
四、驳回施维忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4346元，由施维忠负担1005元，由徐治平负担3341元（陈天顺承担连带清偿责任）。二审案件受理费4346元，由施维忠负担1005元，由陈天顺负担3341元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 良 飞
审 判 员 陈 旻 尔
审 判 员 王孜力哈
二〇一七年二月十五日
代书记员 吕 倩 茜