重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终8336号上诉人（原审惠河公司）重庆惠河建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园二街147号附5-1号，统一社会信用代码91500107771776659A。法定代表人：黎帮龙，职务经理。委托代理人：封洪礼，重庆渡众律师事务所律师。委托代理人：牟春宇，重庆渡众律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）罗明海，男，汉族，1972年1月2日出生，住重庆市铜梁区。委托代理人：郑谞杰，重庆兴瑜律师事务所律师。委托代理人：吴建军，重庆兴瑜律师事务所律师。上诉人重庆惠河建设有限公司（以下简称惠河公司）与被上诉人罗明海工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初14685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。惠河公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判不支付被上诉人罗明辉十级工伤保险待遇。其事实与理由为：被上诉人在劳动能力鉴定期间能够外出上班，不应支付劳动能力鉴定期间的生活津贴；停工留薪期工资标准应按照重庆市建筑业平均工资计算，且停工留薪期过长；因被上诉人未证明其工资标准，故应按照重庆市建筑业平均工资作为其工资标准。罗明海答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。惠河公司一审提出诉讼请求：请求：1.判决惠河公司不支付罗明海罗明辉十级工伤保险待遇；2.诉讼费由罗明海承担。一审法院审理查明，罗明海于2016年4月5日入职惠河公司处工作，工种为幕墙安装工。2016年8月22日，罗明海在惠河公司承建的重庆市杨家坪中学彩云湖校区楼栋从事雨棚安装时受伤，后被送往康华医院进行门诊治疗，诊断为：右足趾骨骨折及软组织挫伤。罗明海进行治疗产生医疗费580.50元。罗明海受伤时，惠河公司未为其办理工伤保险。2017年1月18日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认字(2017)59号《认定工伤决定书》，认定罗明海此次受伤属工伤。2017年4月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，认定罗明海为伤残拾级，无生活自理障碍。罗明海进行伤残等级鉴定垫付鉴定及检查费1056.61元。2017年5月8日，罗明海因解除劳动关系、工伤保险待遇纠纷，以惠河公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决解除双方之间的劳动关系；2.惠河公司支付罗明海工伤保险待遇损失124637.17元，包括：停工留薪期工资18000元、生活津贴2100元、劳动能力鉴定及检查费1056.61元、一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、医疗费580.56元、交通费600元。该委于2017年6月26日作出渝九劳人仲案字（2017）第690号《仲裁裁决书》，裁决：一、原罗明海之间的劳动关系于2017年6月6日解除；二、惠河公司支付罗明海各项工伤保险待遇：停工留薪期工资18000元、鉴定期间生活津贴6300元、交通费500元、一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、医疗费580.56元、鉴定和检查费1056.61元。惠河公司不服该裁决，遂诉至法院。庭审中，关于罗明海的本人工资，双方有争议，罗明海主张其工资为6000元/月，但无证据证明；惠河公司主张罗明海工资为260元/天，但因罗明海工作天数不固定且只上了几天班就出事，后一直未回单位上班，故罗明海工资应按建筑行业平均工资4195元/月计算。此外，原罗明海双方一致认可罗明海的劳动能力鉴定期间为1.5个月。一审法院认为，劳动者的合法权利依法应当受到保护，职工因工作受到事故伤害，依法应当享受工伤保险待遇。原仲裁裁决双方劳动关系于2017年6月6日解除，双方针对该项仲裁裁决均未提起诉讼，予以确认。对于罗明海的本人工资，罗明海主张为6000元/月，但无证据证明，不予采信。惠河公司主张罗明海工资为260元/天，故罗明海月平均工资应为5655元（260元/天×21.75天）。惠河公司未为罗明海办理工伤保险，罗明海提出解除劳动关系并要求一次性支付各项工伤保险待遇的，惠河公司应当支付。对罗明海应当享受的工伤保险待遇，依法作如下认定：1.一次性伤残补助金，以惠河公司本人工资5655元/月为计发基数，十级伤残按7个月计算为39585元（5655元/月×7个月）。2．一次性工伤医疗补助金，应以解除劳动关系上一年度重庆市职工月平均工资为计发基数，十级伤残按2个月计算，罗明海对仲裁裁决金额10350元无异议，请求予以维持，本院予以确认。3.一次性伤残就业补助金，应以解除劳动关系上一年度重庆市职工月平均工资为计发基数，十级伤残按6个月计算，罗明海对仲裁裁决金额31050元无异议，请求予以维持，本院予以确认。4.停工留薪期工资，根据罗明海的受伤部位及伤情，依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和重庆市工伤职工停工留薪期分类目录S92.5，其应享受3个月停工留薪期待遇，故停工留薪期工资为16965元（5655元/月×3个月）。5.鉴定期间生活津贴，劳动者进行劳动能力鉴定期间，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付鉴定期间生活津贴。惠河公司虽主张罗明海在劳动能力鉴定期间已经恢复上班，但未举证证明，原罗明海双方一致确认罗明海劳动能力鉴定期间为1.5个月，本院予以确认，故罗明海应享受的鉴定期间生活津贴为5937.75元（5655元/月×70%×1.5个月）。6.对于医疗费580.56元和鉴定费及检查费1056.61元，惠河公司未为罗明海办理工伤保险，应由惠河公司承担。7.交通费，罗明海进行治疗及进行工伤认定等必然产生交通费，本院酌情主张为500元。以上共计106024.92元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、重庆惠河建设有限公司与罗明海之间的劳动关系于2017年6月6日解除。二、重庆惠河建设有限公司于本判决生效之日起三日内支付罗明海各项工伤保险待遇损失共计106024.92元。三、驳回重庆惠河建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，予以免收。本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示新证据，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：关于上诉人提出不应支付被上诉人劳动能力鉴定期间的生活津贴以及停工留薪期过长、被上诉人工资标准应按照重庆市建筑业平均工资计算的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人未举示证据证明被上诉人在劳动能力鉴定期间已经恢复能够上班，也未举示证据证明被上诉人的伤情不符合重庆市工伤职工停工留薪期分类目录S92.5所规定的3个月停工留薪期的情形，应承担举证不力的责任。上诉人主张被上诉人工资标准应按照重庆市建筑业平均工资计算，但上诉人在一审审理中主张被上诉人工资为260元/天，故一审法院认定被上诉人月平均工资为5655元（260元/天×21.75天）并无不当。上诉人的上诉理由均不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆惠河建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  商雪梅审 判 员  于 利代理审判员  黎 明二〇一七年十二月十二日书 记 员  高广宇