浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭拱刑初字第75号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人胡建林，无业。2014年6月16日因吸毒被杭州市公安局拱墅区分局行政拘留十日；2014年9月24日因吸毒被杭州市公安局下城区分局行政拘留十五日。因本案于2014年9月2日被杭州市公安局刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人刘文兵，浙江凯旺律师事务所律师（由杭州市拱墅区法律援助中心指派）。
被告人余红娟，无业。2014年6月16日因吸毒被杭州市公安局拱墅区分局行政拘留十日；2014年9月24日因吸毒被杭州市公安局下城区分局行政拘留十五日。因本案于2014年9月2日被杭州市公安局刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人周燕敏，浙江鑫知律师事务所律师（由杭州市拱墅区法律援助中心指派）。
杭州市拱墅区人民检察院以拱检刑诉（2015）37号起诉书，指控被告人胡建林、余红娟犯贩卖毒品罪，于2015年1月19日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派检察员许建平、代理检察员魏妍岚出庭支持公诉，被告人胡建林、余红娟及辩护人刘文兵、周燕敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：2013年6、7月的一天，被告人胡建林在本市拱墅区沈塘湾村90幢101室出租房内，以人民币300元的价格将2克左右冰毒出售给茹某。
2014年7月的一天，被告人胡建林、余红娟在本市拱墅区瓜山酒吧一条街的一旅馆房间内，以人民币400元的价格将3克左右冰毒出售给高某、黄某。
2014年8月26日，被告人胡建林、余红娟在自己租住的本市拱墅区瓜山北苑57幢301室，以人民币300元的价格将1克左右冰毒出售给顾某。
2014年9月1日晚，被告人余红娟经电话联系商定，将20克左右冰毒以人民币2800元出售给高某、黄某。当晚20时许，高某、黄某在瓜山北苑57幢301室，将2800元交给余红娟、胡建林，被告人胡建林则将一包20克左右的冰毒交给了高某。后顾某也至该出租房。公安机关进入房间，将五人一起抓获，并在床头柜内查获另外三包毒品。
经鉴定，被告人胡建林出售给高某的毒品净重19.623克，公安机关从房间内查获的三包毒品共重1.3963克。四包毒品均检出甲基苯丙胺。
公诉机关为证实上述指控，当庭出示、宣读了证人茹某、高某、黄某、顾某等人的证言及辨认笔录、搜查笔录、扣押物品清单及照片、现场检测报告、浙江省计量科学研究院检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单、行政处罚决定书、情况说明、抓获经过、户籍证明、被告人胡建林、余红娟的供述、辨认笔录等证据，认为被告人胡建林、余红娟明知系毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，提请本院依法惩处。
被告人胡建林对指控有异议，辩称其未贩卖过毒品，9月1日晚，黄某给其的2800元系归还欠款。
其辩护人对指控的罪名无异议，提出如下辩护意见：（1）第一节指控，胡建林的辩解具有合理性，指控事实存疑；（2）第三节指控，仅有顾某一人供述，证据不足；（3）胡建林系初犯，具有以贩养吸情节。请求对被告人胡建林从轻处罚。
被告人余红娟对指控有异议，辩称：（1）第二节指控，其仅目击了交易的全过程，并未参与贩卖，非该节共犯；（2）第三节指控的事实不存在；（3）第四节指控，其仅在其中起次要、辅助作用，系从犯。
其辩护人对指控的罪名无异议，对事实异议与余红娟相同，并提出如下辩护意见：（1）余红娟受指使参与犯罪，起次要、辅助作用，系从犯；（2）系初犯，归案后如实供述，社会危害性较小。请求对被告人余红娟从轻处罚。
经审理查明：2013年6、7月的一天，被告人胡建林在本市拱墅区沈塘湾村90幢101室出租房内，以人民币300元的价格将2克左右的甲基苯丙胺（冰毒）出售给茹某。
2014年7月的一天，被告人胡建林在本市拱墅区瓜山酒吧一条街的一旅馆房间内，以人民币400元的价格将3克左右的甲基苯丙胺（冰毒）出售给高某、黄某。
2014年9月1日下午，高某电话联系被告人余红娟，商定以人民币2800元的价格购买甲基苯丙胺（冰毒）20克。当晚20时许，高某、黄某至在本市拱墅区瓜山北苑57幢301室被告人胡建林、余红娟的暂住处，被告人胡建林将一包白色晶体交给高某，高某将2800元交给余红娟，余红娟清点后交给胡建林。后顾某也至该出租房。
随后，公安机关进入房间，抓获被告人胡建林、余红娟及涉案的高某、黄某、顾某；并在床头柜内查获另外三包疑似毒品及电子秤一只、锡纸若干、塑料吸壶一个；在床上查获红色VIVO手机一部（手机尾号为9175）；从被告人胡建林身上查扣现金人民币4003元。从高某身上查获疑似冰毒的可疑晶体一包。
经鉴定，从高某处查扣的毒品净重19.623克；公安机关从房间内查获的三包毒品共重1.3963克。上述四包毒品均检出甲基苯丙胺。
经甲基安非他明检测，被告人胡建林、余红娟的尿样均呈阳性。
由公诉机关出举，证实上述事实的证据有：
1、证人高某的证言及辨认笔录，证明其陈述：（1）2014年9月1日下午三点多，其电话联系余红娟，约定以2800元价格购买冰毒二十个。当晚8点左右，其和黄某至本市拱墅区瓜山北苑57号301房间进行毒品交易。进入房间后，“老林”从包里拿了一包冰毒交给余红娟，余红娟对其做了个二十的手势，然后把毒品交给其，其将事先准备好的2800元人民币交给余红娟，余红娟点了点钱，没有问题后又将钱交给了“老林”。过了一会儿，他们家里还进来了一个男的，后来民警就冲进来了，其身上的二十个冰毒也被查扣了。“老林”的手机尾号为2006；余红娟的手机尾号为9175，当天其用自己尾号为8481的手机联系余红娟的。（2）2014年7月份的一天，其在一个小旅馆里向“老林”买过3克冰毒，140元一克，其付了500元。其将500元递给黄某，黄某再递给“老林”，但是“老林”并没有找钱。当时黄某和余红娟也在场。（3）经过辨认，其指出胡建林即“老林”，余红娟即“老林”的女朋友。
2、证人黄某的证言及辨认笔录，证明其陈述：（1）2014年9月1日下午其和高某开车到瓜山北苑57幢附近，进入房间后，胡建林从床上的包里拿出一袋冰毒，交给余红娟，余红娟又将冰毒交给高某，高某将冰毒放到右侧的裤子口袋里，高某就给了余红娟2800元。余红娟将钱数了一遍后就把钱交给了胡建林。刚交易好，就有人敲门了，胡建林就把钱放在了裤子左侧口袋里。进来一个其认识的名叫“司机”的男子。余红娟对司机说没货了，然后指着其和高某说他们早上就预订过了，现在才拿到。后来民警就冲进来。其提及自己的手机尾号为8835；高某的手机尾号为8481；余红娟的手机尾号为9175。（2）2014年7月份的一天，其和高某在下午17时许，在瓜山酒吧一条街的一家旅馆3楼往右最里面右侧房间里，向“林哥”买了3克左右冰毒，钱是高某准备的，其递给林哥，当时“余姐”也在场。（3）经过辨认，其指出胡建林即“林哥”；余红娟即“余姐”。
3、证人顾某的证言，证明其陈述：（1）2014年9月1日晚上，其去找“林哥”和“余姐”换手机，其曾打电话给“林哥”和“余姐”，但是其手机坏了，声音听不清楚，晚上大概八点多，其就跑到“林哥”住的地方。当时“余姐”以为我是来向他们买毒品的，“余姐”和我说：你看他们是早上订的货，现在才来拿的。之后民警就冲进来了。（2）其提及在8月26日晚上，曾向“林哥”和“余姐”买了1克毒品，付了300元。经过辨认，其指出胡建林即“林哥”，余红娟即“余姐”。
4、证人茹某的证言及辨认笔录，证明其陈述：2013年6-7月份的一天中午，其到“老林”位于本市绍兴路登云路附近的一个出租房买冰毒，当时“老林”的女朋友“小余”也在。“老林”从电脑桌抽屉里拿出一小包冰毒递给其，有2克左右，其给了“老林”400元。经过辨认，其指出胡建林即“老林”，余红娟即“小余”。
5、证人丁某的证言，证明其陈述：其系本市拱墅区瓜山北苑57号的房东，2014年8月初其将301室租给一个叫余红娟的人，直到8月30日余红娟和她老公两个人才搬进来。余红娟的电话尾号为9175。
6、手机通话记录截图，证明：2014年9月1日晚，余红娟尾号为9175的手机与高某尾号为8481手机曾有多次通话记录。
7、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明：公安机关对被告人胡建林、余红娟暂住的本市拱墅区瓜山北苑57号301室进行搜查，查扣现金人民币4003元、白色可疑晶体3包、手机、电子秤、锡纸、塑料吸壶等物品。
8、现场检测报告，证明：被告人胡建林、余红娟归案后，经甲基安非他明检测，二人尿样均呈阳性。
9、称量记录、浙江省计量科学研究院检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单，证明：涉案的三包可疑晶体，经检测净重21.0193克，均检出甲基苯丙胺。上述毒品均已上交杭州市公安局禁毒支队。
10、行政处罚决定书，证明：被告人胡建林、余红娟曾因吸毒被行政处罚。
11、抓获经过、户籍证明，证明：被告人胡建林、余红娟的身份及系被动归案的情况。
12、被告人余红娟的供述，证明其供述：（1）2013年6月份的一天，茹某（经辨认）到绍兴路的沈塘湾村90幢101室其和胡建林租住的出租房内，以300元的价格向胡建林购买了2克冰毒。当时其在房间里，看到了全部过程。（2）2014年7月中旬的一天下午，高某（经辨认）和黄某（经辨认）到本市瓜山酒吧一条街的燕翔旅舍301房间找胡建林买冰毒（301房间就是靠近最里面的房间）。黄某拿出了400元递给胡建林，胡建林从口袋里拿出了3克冰毒交给黄某，当时其和高某都在房间里，看到了全过程。毒品是140元一克，还有20元没有收。（2）其还供述，胡建林还曾向“胖子”、“大眼镜”、“大头”、“小虎”等多人贩卖过毒品。并对“胖子”、“小虎”进行辨认。其称胡建林是向一个叫“老乡”的人购买冰毒，开始是110元一克，后来就变成100元一克，胡建林每次要买50克，有时候是100克。
13、被告人胡建林的供述和辩解及辨认笔录，证明：其在公安机关及当庭均否认贩卖毒品的事实。其承认自己有吸毒行为，公安机关在其暂住处查获的1.3963克冰毒系其所有，供其吸食用的。承认在被公安机关抓获前，“何明”、“师傅”、“小虎”曾到过其和余红娟的住处。其辨认出黄某、高某就是“何明”、“师傅”。
以上证据经庭审质证无异，本院予以确认。
关于第一节指控，经查，证人茹某的证言、被告人余红娟的供述关于毒品的数量、价格、贩卖地点等细节描述相一致，可证实被告人胡建林贩卖毒品的事实，故被告人胡建林及其辩护人的辩解不予采纳。
关于第二节指控，经查，证人高某、黄某的证言、被告人余红娟的供述关于毒品的数量、价格、贩卖地点等细节描述相一致，可证实被告人胡建林贩卖毒品的事实。指控被告人余红娟亦参与该节犯罪的证据不足，对被告人余红娟及其辩护人的辩解予以采纳。
关于第三节指控，在案仅有证人顾某的证言，指控被告人胡建林、余红娟贩卖毒品的证据不足，对二被告人及其辩护人的辩解予以采纳。
关于第四节指控，经查，证人高某、黄某、顾某的证言与被告人余红娟的供述可相互印证，共同证实被告人胡建林、余红娟贩卖毒品的事实。故对被告人胡建林的辩解不予采纳。被告人余红娟事先电话联系买毒人，商定价格、数量；事中参与交易，并有清点毒资后转交给胡建林等行为，均可表明其系主动积极参与贩卖毒品。综合全案，二被告人系同居男女朋友关系，贩毒收益供二被告人共同花用。余红娟既熟知胡建林的毒品来源、亦清楚贩卖的价格、数量，并多次目击贩毒交易。二被告人在犯罪中的地位相当，不宜区分主从犯。故对被告人余红娟及其辩护人的相关辩解不予采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人胡建林、余红娟明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关所控罪名成立。其中被告人胡建林参与贩卖三次，数量达26余克；被告人余红娟参与贩卖一次，数量达21余克；对多次贩卖毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。对于公安机关从被告人胡建林、余红娟处查获的尚未出售的毒品应计入犯罪数量，考虑其吸食情节，分别酌情从轻处罚。被告人余红娟归案后能如实供述，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。辩护人的辩护意见与本院认定一致部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十八条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡建林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，附加剥夺政治权利一年，并处罚金30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月2日起至2024年9月1日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。剥夺政治权利的刑期从徒刑执行完毕之日起计算）。
二、被告人余红娟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金24000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月2日起至2022年9月1日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、违法所得人民币3500元予以没收；扣押在案的手机1只、电子秤、锡纸、塑料吸壶等予以没收，由公安机关执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐建勇
代理审判员 肫宏梅
人民陪审员 陈 平
二〇一五年四月七日
代书 记员 吴 煜