上海市第二中级人民法院
民事�决书
（2016）沪02民终4185号
上诉人(原审被告):上海大世界(集团)房地产有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：陈财辉，董事长。委托诉讼代理人：何晓瑜，上海市民生律师事务所律师。被上诉人(原审原告):上海浦朝建筑安装工程有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人：史永美，执行董事。委托诉讼代理人：刘炜，上海市远东律师事务所律师。原审被告:福建建隆建设工程有限公司，住所地福建省。法定代表人：王俄峰，董事长。委托诉讼代理人：赵德容，福建建隆建设工程有限公司上海分公司员工。上诉人上海大世界(集团)房地产有限公司(以下简称“大世界公司”)因与被上诉人上海浦朝建筑安装工程有限公司(以下简称“浦朝公司”)及原审被告福建建隆建设工程有限公司(以下简称“建隆公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2015)虹民三(民)初字第677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提供新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。大世界公司上诉请求：撤销原判第三项，改判驳回浦朝公司要求大世界公司承担连带清偿责任的诉讼请求。事实和理由：大世界公司诉称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《建设工程司法解释》”)第二十六条规定，没有合法分包合同的实际施工人在无法起诉违法分包人或者转包人的情况下，才将发包人列为被告。而浦朝公司与建隆公司签订了合法的分包合同，故大世界公司不是适格被告，不应当承担责任，何况大世界公司并不存在欠付工程款事实。浦朝公司辩称，《建设工程司法解释》第二十六条规定针对的�是本案的纠纷类型，原审法院适用法律正确。请求本院驳回上诉，维持原判。建隆公司述称，尊重法院判决。浦朝公司向一审法院起诉请求：1、建隆公司支付工程款3,861,782元；2、建隆公司赔偿逾期支付工程款的利息损失，以3,861,782元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自浦朝公司起诉之日即2015年4月3日起计算至判决生效之日止；3、大世界公司对上述欠款承担连带清偿责任。一审法院认定事实：大世界公司系上海大世界城工程项目的建设单位；建隆公司(原名称为福建建隆建筑工程有限公司)经招投标中标后为该工程项目的土建施工总承包单位；浦朝公司系该项目土建基础桩基及围护工程的施工分包单位。2011年7月6日，大世界公司(甲方)与建隆公司(乙方)签订《建筑工程施工承包合同补充协议》，约定由乙方承包施工上海市虹口区四平路XXX-
XXX号上海�世界城土建(含基坑围护、桩基、人防、地下室)、装饰装修、给排水、电气、采暖、通风、设备安装、电梯工程、消防工程等施工图内的所有工程项目及总承包项目内容(部分项目甲方有权指定分包)；承包方式为包工包料，合同价款为人民币(以下币种均为人民币)59,072,244元；……竣工验收合格后，乙方向甲方提交完整的竣工资料、交付竣工工程及竣工结算资料，甲方审核并委托有权单位审核完毕结算，经双方书面确认同意后14个工作日内支付工程结算价款的97%，留工程结算价款的3%作为保修金，保修期满后无息退还；保修期为2年，从竣工合格之日算起，其他分项分部工程保修计算按上海市有关规定执行。该协议为双方实际履行的施工协议。2011年8月12日，大世界公司(发包人)与建隆公司(承包人)签订《上海市建设工程施工合同》，约定由建隆公司承包施工上海大世界城基坑围护、人防、地下室、建筑、安装等施工图内的所有工程总承包项目内容，合同价款为59,633,815元；……工程竣工验收达到合同约定的质量标准，办理竣工结算，在竣工结算审核完毕，发包人、审价单位、承包人签署结算审价报告后，承包人交齐工程竣工档案资料后的30个日历天内支付至审定造价的95%，剩余结算造价的5%作为质量保证金，在工程竣工验收合格之日2年后，若无质量问题，30天内结清(不计利息)。该合同为备案合同。2011年8月25日，浦朝公司(乙方)与建隆公司(甲方)签订《工程承包施工合同》，约定：甲方将上海大世界城项目基础桩基及围护工程交由乙方承包施工，工程总造价约980万元，承包方式实行数量按实、单价按承包范围内容综合报价闭口包干，包质量、安全、包工期的全包经济责任制；单价包干，按总价下浮5%为决算实际价，�包括土方外运，如遇障碍物影响工程施工，按业主签证金额上交10%管理费税金后如数归乙方；工程造价于桩基分项工程完成后半个月内按实结算；工程量签证以设计图为准，无设计图以施工现场甲方负责人签证为最终确认数；桩基施工工期为90日历天，自2011年9月15日起至2011年12月14日止(以实际开工时间90天内完成)；工程款支付按基础大底板结束(非乙方原因，桩基及围护工程结束后4个月内)支付至桩基及围护工程决算款的80%，结构封顶后1个月内支付至桩基及围护工程款的90%，竣工验收后，除工程桩预留3%外，2个月内付清全部工程款；甲方不能按合同支付工程款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，按合同条款支付违约金和赔偿因违约给乙方造成的直接经济损失。合同签订后，浦朝公司进行了施工。2012年8月18日，浦朝公司出具《工程�价单》，明确工程总造价为13,781,782元，抵扣电费108,538元、水费54,132元后的造价金额为13,619,111元。浦朝公司与建隆公司并制作了《工程结算汇总单》，双方确认工程总造价为13,781,782元。建隆公司现已支付浦朝公司工程款822万元，建隆公司垫付了商品混凝土采购款170万元。2015年7月，上海大世界城部分楼层投入使用。2015年12月10日，该工程项目办理了竣工验收备案登记。浦朝公司表示，同意在工程总造价13,781,782元中抵扣商品混凝土垫付采购价款170万元、水费54,132元、电费108,538元、破碎混凝土费用6万元及零星杂费1万元；合同约定预留的3%是指工程桩费用的3%，工程桩费用下浮5%后是1,505,222元，故预留的费用应为45,157元；鉴于合同对该预留费用何时支付没有作出约定，双方须另行协商，故浦朝公司保留诉权，不要求在本案中处理。建隆公司表示，认可浦朝公司所述工程桩费用的金额，但预留的应是全部工程款的3%。浦朝公司和建隆公司对大世界公司提供的其已支付建隆公司工程款56,066,274.88元的付款清单没有异议。但建隆公司认为，大世界公司支付的工程款中部分系用大世界公司垫付的水电费抵扣的，其中有30万元的水电费不是建隆公司使用的，而是其他分包公司使用的，大世界公司应向其他分包公司追索，故不应抵扣；建隆公司与大世界公司合同项下的部分工程内容系由大世界公司直接指定其他分包单位施工；大世界公司表示，建隆公司是总包单位，大世界公司是将水电总表交给建隆公司管理，建隆公司向分包单位提供分解箱，大世界公司无法直接扣除分包单位的水电费，按照通常做法就是由业主和总包单位进行结算，总包单位和分包单位进行结算；建隆公司与大世界公司合同项下的部分工程内容由大世界公司直接指定其他分包单位施工，不是建隆公司施工的。浦朝公司表示，对建隆公司就30万元水电费提出的异议，要求由法院认定。根据浦朝公司的申请，一审法院依法裁定：1、查封案外人张某某、史某某名下位于上海市定边路XXX弄XXX号XXX室房屋产权；2、冻结建隆公司、大世界公司的银行存款3,861,882元，或查封、扣押其相等价值的财产。一审法院认为，建隆公司将上海大世界城工程项目基础桩基及围护工程交由浦朝公司承包施工，双方确认工程造价为13,781,782元，鉴于浦朝公司认可建隆公司提出的从工程造价中扣减商品混凝土采购款170万元、水费54,132元、电费108,538元、破碎混凝土费用6万元及零星杂费1万元，故抵扣后的工程总价款应为11,849,112元。根据浦朝公司和建隆公司之间《工程承包施工合同》的约定，工程竣工验收后，除工程桩预留3%外，2个月内应付清全部工程款�建隆公司主张合同约定的预留款是全部工程款的3%，但合同写明预留的是工程桩的3%，故对建隆公司的主张，不予采纳。鉴于合同对该预留款的支付时间未作出约定，浦朝公司表示其对该预留款保留诉权，不要求在本案中处理，故本案不作处理，扣除预留款45,157元，建隆公司应支付浦朝公司工程款11,803,955元。建隆公司已支付浦朝公司工程款822万元，故尚须支付浦朝公司工程款3,583,955元。上海大世界城工程项目于2015年12月10日办理了竣工验收备案登记，大世界公司主张建隆公司的付款期限未到，显然没有依据，故不予采纳。大世界公司主张浦朝公司与建隆公司私下达成工程造价协议，对大世界公司的权益可能会造成损害，但浦朝公司与建隆公司系其双方合同的相对方，其有权对其合同项下的工程内容及增量部分确定工程价款，大世界公司的上述抗辩意见理由不�立，不予采纳。根据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。上海大世界城工程项目虽然于2015年12月10日办理竣工验收备案登记，但大世界公司自述其已于2015年7月起将上海大世界城部分楼层投入使用，浦朝公司也未举证证明其向建隆公司提交过竣工验收报告，故认定2015年7月为工程竣工日期。建隆公司应于工程竣工验收后2个月内即最迟应于2015年9月底前付清预留款之外的全部工程款，建隆公司迟延支付，应赔偿浦朝公司逾期利息损失。现浦朝公司主张按照银行同期同类贷款利率计息，于法有据，予以支持，但利息损失应以上述欠付工程款3,583,955元为计息本金，起算时间应为2015年10月1日。根据相关法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鉴于建隆公司和大世界公司怠于进行工程款�算，导致作为实际施工人的浦朝公司无法取得全部工程款，故大世界公司应在欠付建隆公司工程价款范围内向浦朝公司承担连带清偿责任。本案中，建隆公司、大世界公司称其双方合同项下的部分工程内容系由大世界公司直接指定其他分包单位施工，不是由建隆公司施工的，但并未举证证明。另根据规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，故推定以双方备案的《上海市建设工程施工合同》约定的合同价款作为衡量大世界公司欠付建隆公司工程价款范围的依据，上述合同约定留剩余结算造价的5%作为质量保证金，在工程竣工验收合格之日2年后，若无质量问题，30天内结清。鉴于保修期未满，质保金的付款期限尚未届至，故质保金应从合同价款中扣除，�保金金额也推定以合同价款作为计算依据。至于建隆公司所称大世界公司从其支付的工程款中抵扣垫付的30万元水电费不当一节，综合双方的意见，一审法院认为大世界公司的主张更具有合理性，故确认大世界公司支付了建隆公司工程款56,066,274.88元。合同价款59,633,815元扣除质保金2,981,690.75元及大世界公司的付款56,066,274.88元，剩余585,849.37元，大世界公司应在欠付工程款585,849.37元及该款利息范围内向浦朝公司承担连带清偿责任。大世界公司承担连带责任后，可与建隆公司另行结算。据此，一审法院判决：一、福建建隆建设工程有限公司应支付上海浦朝建筑安装工程有限公司工程款3,583,955元；二、福建建隆建设工程有限公司应赔偿上海浦朝建筑安装工程有限公司逾期支付工程款的利息损失，以工程款3,583,955元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年10月1日起计算至判决生效之日止；三、上海大世界(集团)房地产有限公司应在欠付工程款585,849.37元及该款利息的范围内向上海浦朝建筑安装工程有限公司承担连带清偿责任；上述第一款至第三款所述款项，福建建隆建设工程有限公司、上海大世界(集团)房地产有限公司应于判决生效之日起15日内付清；四、驳回上海浦朝建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，《建设工程司法解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。而实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定无效，实际从事工程建设的主体。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。由此可知，实际施工人提起索要工程款的诉讼，以坚持合同相对性为原则，以突破为补充。本案中，建隆公司与大世界公司签订《上海市建设工程施工合同》后，再与浦朝公司签订《工程承包施工合同》，将基础桩基及维护工程分包给了浦朝公司，上述合同均系当事人真实意思表示，合法有效，各方均应恪守履行。浦朝公司按约履行施工义务，建隆公司应当按约支付工程款。现建隆公司欠付浦朝公司工程款，显属违约，应当承担相应责任。浦朝公司诉请建隆公司支付欠款并承担违约责任，于法有据。原审法院予以支持，并无不当。大世界公司与浦朝公司间并不存在合同关系，大世界公司也未承诺为建隆公司的欠款承担连带责任，故大世界公司不需向浦朝公司承担连带清偿责任。浦朝公司不属于司法解释的实际施工人范围，一审法院以《建设工程司法解释》第二十六条第二款为依据，判令大世界公司在欠付工程款及利息范围内向浦朝公司承担连带清偿责任，与该解释精神不符。大世界公司上诉称其不应承担连带清偿责任，于法有据，本院应予支持。综�所述，大世界公司的上诉请求成立，予以支持。依照《建设工程司法解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销上海市虹口区人民法院(2015)虹民三(民)初字第677号民事判决；二、福建建隆建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付上海浦朝建筑安装工程有限公司工程款人民币3,583,955元；三、福建建隆建设工程有限公司应赔偿上海浦朝建筑安装工程有限公司逾期支付工程款的利息损失(以工程款人民币3,583,955元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年10月1日起计算至实际支付之日止)；四、驳回上海浦朝建筑安装工程有限公司其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延�行期间的债务利息。一审案件受理费人民币37,695.06元、保全费人民币5,000元，由上海浦朝建筑安装工程有限公司负担3,072.30元，福建建隆建设工程有限公司负担33,145.85元；二审案件受理费人民币9,568.49元，由上海浦朝建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 俊
代理审判员 玄玉宝
代理审判员 荣学磊
二〇一六年八月十九日
书 记 员 何 倩
附：相关法律条文
附：相关的法律条文一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……