重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04676号
上诉人（原审原告）：重庆明益物业发展有限公司。
法定代表人：雷红，董事长。
委托代理人：雷开明，男，汉族，1938年10月17日出生，重庆明益物业发展有限公司经理。
委托代理人：李忠泽，重庆合纵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周可富，男，汉族，1949年1月24日出生，重庆市南岸区第二建筑公司退休人员。
上诉人重庆明益物业发展有限公司（以下简称明益公司）与被上诉人周可富合资、合作开发房地产合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2013年8月2日作出（2013）沙法民初字第00657号民事判决，明益公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2013年10月31日对本案进行了审理。上诉人明益公司的委托代理人雷开明、李忠泽，被上诉人周可富均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2003年1月23日，案外人重庆博澳燃料有限公司（甲方）与明益公司（乙方）签订《天星桥联合村56号改建工程联合建房合同书》一份。合同约定：一、项目情况。1、项目名称：沙坪坝区天星桥联合村56号旧房改建工程；2、用地面积：1641平方米。……4、建设周期：甲方将拆迁户、租住户搬迁完毕将场地交乙方之日起计算，乙方在12个月内完成。二、合作方式：联建改建，甲方出天星桥联合村56号，原汽车队所占地块和已有水电等设施。乙方出全部资金，并负责项目运作经营管理。……根据双方所签合同，重庆博澳燃料有限公司拿出地块为原汽车队所占地块（面积1641平方米），重庆博澳燃料有限公司拆迁后，所交付给明益公司的场地范围也应为该部分。
2003年1月25日，周可富、明益公司签订《联合开发协议书》，合同约定：一、项目概况：1、项目名称：沙坪坝区天星桥“商运新楼”（暂定名）；2、项目地址：沙坪坝区天星桥联合村56号；3、项目规模：占地1641㎡，总建筑面积5000㎡；4、建设周期：两年。二、联合方式与体制：双方联合开发、共同投资、共担风险、共分利润。三、运作管理：以甲方（明益公司）名义运作，成立项目建设指挥部行使职责。投资和经营收入实行财务专管，双方各派会计、出纳管理。账务印件双方监管，票据需双方（可委托专人）签字才能报销。四、投资安排和利润分配：计划前期投资180万元左右，按进度需要投入，甲方出前期项目资本金等费用约80万左右；乙方先出5万元（在二〇〇三年三月十日前到账）后，只出前期费的土地出让金和配套费，两种费用约100万元左右。其余投资双方努力利用项目施工和售房、按揭、向银行贷款等方式筹集。银行贷款／按揭贷款只能用于本项目，不能划作他用。项目盈亏共担，利润各按50%计算分配，若亏损同样各按50%承担。施工图实现后各按50%分配房屋。五、违约责任：双方必须遵守履行本协议各条文，若一方毁约或违约，应向守约方赔偿所造成的全部经济损失，另定额赔偿违约金人民币30万元整。
2003年3月22日，周可富、明益公司签订《关于明博大厦联合开发补充协议》一份，其中约定：甲、乙双方确定的任何账户未经双方同意不得擅自动用资金及更换印鉴，如有违约，赔偿对方损失及所得利益。
2003年9月12日，重庆市规划局批准该项目的红线范围，其红线范围除该部分（原汽车队所占地块，面积为1641平方米）外，还包括其家属宿舍（即砖6号房屋）。
在规划局批准之后，周可富、明益公司双方对砖6号房屋的拆迁交付未作约定。现砖6号房屋未拆除，该工程项目未取得竣工验收备案登记证。现沙坪坝区天星桥联合村56号已变更为沙坪坝区天星桥正街127号。
2004年1月5日，周可富、明益公司签订《利润预分房协议书》，合同约定双方对联建的明博大厦进行利润预分房，并在该合同第二条明确约定“以上预分房，项目联合体定价住宅每平方米1200元（人民币）算账。以上双方各自分房，作为利润预分配。所分房各自可以自己留用也可以自己定价卖给好友。但当项目需要资金时，所卖房款应作为各自投资到项目使用，当项目还完了贷款和工程款等项目支出或投资超出时，所卖房款各自可领走”。
2005年10月27日，明益公司及监理、设计、施工单位签署了重庆明博大厦《单位工程竣工验收表》，其中载明，开工日期为2004年6月28日，竣工日期为2005年10月27日，单位工程质量评定等级为合格。
2006年3月15日，周可富、明益公司签订《明博大厦车库及夹层内部分配协议》，合同约定对车库415.02㎡及车库上面夹层218.15㎡进行分配，并制定具体分配办法。
2007年3月5日，重庆市规划局向明益公司、案外人重庆博澳燃料有限公司出具的《建设工程项目竣工规划验收审查复函》［渝规验函（2007）沙字第0301号］载明，“拆迁红线范围内，应拆房屋未拆，不具备规划验收条件，验收申请不予受理。”
2007年12月26日，周可富（甲方）与明益公司（乙方）签订《明博大厦项目暂行管理协议》，合同约定：一、乙方将拥有2006年3月15日签订的《明博大厦车库及夹层内部分配协议》分得的车库夹层，以乙方名义进行登记（要除去设备房面积20.7平方米）乙方自行负责登记及登记所产生的一切费用，甲方另付陆万元给乙方。明博大厦其所剩财产（门面4号、7号、住宅2-4-2、2-5-2、屋顶1-9-1号）及开发债权债务全部由甲方负责处理完。……五、规划红线内拆迁未完成案、与博澳公司的官司案、明博大厦业主产权证未办理的违约等，在甲方处理完所剩财产资金不够，甲、乙双方各50%负担赔偿。六、本协议签订后第四条实施后生效，否则无效。该协议现尚未生效。
2008年4月18日，周可富出具书面材料一份，载明：“将来夹层隔断，周可富交出车房分房不得低于19.8㎡，而双方便于使用，交业主”。
2009年2月6日，周可富向一审法院提起诉讼，要求：1、明益公司将共有财产“明博大厦”1单元9-1房屋和位于“明博大厦”内联合建房分配到周可富、明益公司名下的车库为周可富进行预告登记。2、依法判决明益公司赔偿未及时将车库登记到周可富名下导致周可富无法正常经营使用，给周可富造成的损失5000元。3、对周可富、明益公司之间现有的债权和债务进行结算。4、判决明益公司给付周可富应得的利润20000元（具体以核算为准）。
2009年7月15日，一审法院作出（2009）沙法民初字第923号民事判决书，判决驳回周可富的诉讼请求。周可富不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提出上诉。
2010年3月23日，重庆市第一中级人民法院作出（2009）渝一中法民终字第7246号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2010年4月21号，周可富再次向一审法院提起诉讼，要求：1、判决坐落于沙坪坝区天星桥正街127号“明博大厦”1、2、3、4、5、6、7、8、9、10号全部车库归周可富所有；2、判决明益公司为周可富上列车库登记并办理权属证书；3、判决明益公司承担周可富申请诉讼保全费用5000元；4、判决明益公司为“明博大厦”购房户黎正华、黎正芳、王卫东、李署荣开具发票。审理中，周可富增加诉讼请求，要求判决“明博大厦”1-8-1号房屋归其所有，明益公司为其办理权属登记手续。
2010年7月12日，一审法院作出（2010）沙法民初字第2651号民事判决书，判决驳回周可富的全部诉讼请求。周可富不服判决，向重庆市第一中级人民法院提出上诉。2010年2月13日，重庆市第一中级人民法院作出（2010）渝一中法民终字第04796号民事判决书，判决：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2010）沙法民初字第2651号民事判决；二、确认重庆市沙坪坝区天星桥正街127号明博大厦8-1-6号至8-1-10号车库归周可富所有；三、明益公司在本判决生效后一个月内为周可富办理明博大厦8-1-6号至8-1-10号车库的权属登记、权属证书。
2012年2月15日，周可富向一审法院提起诉讼，要求：1、依法结算联建项目“明博大厦”的债权债务，要求明益公司给付其利润10万元。2、判决明益公司支付违约金30万元。3、判决明益公司为李署荣、黎正华、黎正芳、周戈开具购房款发票，并为四人办理房屋产权证。黎正华、黎正芳、周戈的未付房款由周可富收取。2012年10月12日，周可富撤回起诉。
2012年11月16日，周可富向一审法院提起诉讼，要求：1、依法对双方联建的“明博大厦”项目进行结算，并给付其利润（以结算为准，暂计算为10万元）。2、判决明益公司支付违约金30万元。3、判决明益公司为黎正华、周戈所购买房屋办理房地产权证并交纳明益公司应当交纳的税费。
2013年6月9日，一审法院作出（2012）沙法民初字第11632
号民事判决书，判决：一、由明益公司支付周可富违约金30万元。二、驳回周可富的其他诉讼请求。明益公司不服判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。该案现尚在二审审理中。
另查明，周可富与明益公司签订《联合开发协议书》后，曾以明益公司名义开设多个银行账户，并由周可富监章，进行共同管理。联建过程中，因项目有多余资金，明益公司陆续将周可富的出资款10余万元退还给周可富。2008年11月3日，周可富将2003年至2006年9月期间明博大厦项目会计资料全部移交给明益公司管理。
还查明，周可富、明益公司在中国农业银行设立银行按揭售房保证金账户。2007年11月6日，周可富向明益公司发出通知一份，载明：“黎正华购门市按揭款约13.6226万元，本人根据贵方处理顺世公司丁家项目，债权处理原则。将共有保证金363830元的50%付了此笔款（本人有使用权）”。
现周可富向一审法院提起诉讼，要求判如所请。审理中，明益公司放弃了要求周可富结算并偿付投资款的诉讼请求。关于周可富未按合同约定出资的问题，明益公司认为，包括出售的房价款在内，周可富出资仅有763850元，未达约定出资额度。由于联建项目未进行审计，故无法提供证据证明项目是否亏损和周可富出资不实的问题。虽然曾退还过周可富出资，但《明博大厦项目暂行管理协议》签订时，项目已无资金，协议签订后发生的交房违约金、办证开支、土地出让金和相关税费均由明益公司承担，明益公司出售剩余5套房屋所得的价款110余万元并不足以支付上述费用。周可富没有共同承担上述费用，是为违约。周可富坚持认为，周可富没有明益公司主张的全部违约行为，不同意明益公司的全部诉讼请求。因双方分歧较大，本院调解未成。
一审明益公司诉称：2003年1月25日，周可富、明益公司签订《联合开发协议书》一份，约定联合开发沙坪坝区天星桥正街127号“离运商楼”（后更名为明博大厦）房地产项目。双方共同投资、共担风险，利润各按50%分配。2006年底该项目竣工，但重庆市规划局认为因项目拆迁红线范围内应拆房屋未拆，不具备规划验收条件，验收申请未予受理。除拆迁问题外，项目开发已经完成，且大多数业主已办理房地产权证，项目具备结算条件。在联合开发过程中，周可富存在如下违约行为：1、未按《联合开发协议书》约定履行出资义务；2、违反《联合开发协议书》约定的双方监管财务制度，于2007年11月6日单方面到银行取走保证金136226元；3、私自撤走《联合开发协议书》中约定的工作班子成员，致使项目工作瘫痪；4、将其收取的王卫东房款15896元、黎正芳房款53531元私自收归已有，拒不投资到项目建设，不按《利润预分房协议》约定的价格出售房屋，致使周可富之子周戈少交购房款65885.20元；5、未按《明博大厦项目暂行管理协议》的约定以及承诺办理项目竣工验收资料。周可富的上述违约行为造成项目重大损失，应支付明益公司违约金。现要求：1、周可富依法对明博大厦项目已完成部分和双方各自的投入、支出和收益情况进行结算，由周可富偿付明益公司多承担的投资款11万元（以审计结果为准）；2、周可富支付明益公司违约金33万元；3、周可富将其占有的明博大厦设备房20.7平方米、物管房19.8平方米，共计40.5平方米的房屋交付给明益公司。
一审周可富辩称：明益公司所述周可富的违约行为不属实。周可富已于2008年将所有账目资料全部移交明益公司管理，现无法回忆周可富出资总金额。但在联合开发过程中，双方曾多次退款，故不存在因周可富投资不够还需继续投资的问题。根据《明博大厦项目暂行管理协议》约定，周可富有权动用50%的保证金，故周可富单方取走保证金136226元并未违约。明益公司于2008年对周可富的工作人员实施断水、断电，导致周可富工作人员被迫撤走，周可富也无法再进行竣工验收工作。周可富在2007年以前就将其根据《利润预分房协议》分得的房屋全部出售给亲友，所收房价款大部分投资到联建项目，其余部分用以发放管理人员工资。周可富尚未收到周戈的购房尾款。此外，根据《明博大厦车库及夹层内部分配协议》约定，周可富应交隔断夹层19.8平方米给业主委员会，周可富已实际交付10.8平方米，剩余9平方米周可富随时可交付给业主委员会而非明益公司。至于协议中约定的设备房，实际是由明益公司占有。周可富仅同意与明益公司对明博大厦项目进行结算，不同意明益公司的其他诉讼请求。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。周可富、明益公司签订的《联合开发协议书》、《关于明博大厦联合开发补充协议》、《利润预分房协议》、《明博大厦车库及夹层内部分配协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规禁止性规定，且明益公司具备房地产开发经营资质，系有效合同。
关于周可富是否如约履行出资义务。一审法院认为，在联建过程中，周可富、明益公司出资系陆续投入而非一次性投入，且在联建项目有多余资金时，明益公司还曾陆续退还过周可富部分出资。因此，周可富实际出资总额须对联建项目进行最终结算后才能明确。现双方当事人尚未对联建项目进行结算，明益公司主张周可富未按约定履行出资义务，却不能举示证据证明。对明益公司的此一主张，一审法院不予采信。
关于周可富是否私自取走保证金的问题。一审法院认为，保证金账户系以明益公司名义开设，周可富监章，共同管理。根据相关财务制度，动用单位银行账户，须经单位加盖印章，一般系单位行为，有相反证据足以证明除外。本案中虽然周可富通知明益公司要动用保证金账户中部分款项，但审理中，明益公司陈述，保证金账户除使用明益公司财务专用章、周可富监章外，尚需使用法人印章，而法人印章及财务专用章均由明益公司持有，故周可富私自取走保证金事实上不能。现明益公司未能进一步举示证据证明周可富私自实施了上述行为，故对明益公司的此一主张，一审法院亦不予采信。
关于周可富撤走工作班子成员的问题。一审法院认为，2004年1月5日，周可富、明益公司签订协议对联建项目进行利润预分房；2006年3月15日，周可富、明益公司又签订协议对车库及车库上面夹层进行分配。2007年3月5日，重庆市规划局对明益公司以及案外人博澳公司的竣工验收申请作出复函，载明因拆迁红线范围内应拆房屋未拆，验收申请不予受理。至此，除砖6号房屋未拆除外，联建项目的主要事务已经完成。此后，周可富又于2008年11月3日将联建项目会计资料全部移交给明益公司管理。因此，周可富在联建项目主要事务完成后将其工作班组撤出，并未违约。故对明益公司的此一主张，一审法院不予支持。
关于周可富未将其收取的部分房款投入到项目以及未按《利润预分房协议》约定价格出售房屋的问题。一审法院认为，周可富将其依据《利润预分房协议》所分房屋出售给他人，按照周可富、明益公司的约定，可以自行定价。是否应当将所收取的房款投入到联建项目，前提是项目需要资金投入。审理中，明益公司未能举示证据证明联建项目需要双方进一步投入资金，且项目是否存在债务以及资金的投入也需要对联建项目进行结算。故对明益公司的此一主张，一审法院不予支持。
关于周可富未按约定及承诺办理项目竣工验收资料的问题。一审法院认为，重庆市规划局出具的竣工规划验收审查复函已经载明，因拆迁红线范围内，应拆房屋未拆，不具备规划验收条件，验收申请不予受理。现砖6号房屋仍未拆除，事实上不能办理项目竣工验收。故对明益公司的此一主张，一审法院亦不予支持。
综上，明益公司主张周可富违约的证据不足，故对明益公司要求周可富支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于明益公司要求周可富交出设备房和物管房的问题。一审法院认为，设备房系双方协议约定在利润分配前均分管理，而非最终分配。在最终分配前，明益公司要求改变协议约定的管理状态于法无据，若要改变现有管理状态，只能双方协商解决，或者在对联建项目进行最终结算时将设备房的管理收益在利润分配中体现。现周可富不同意明益公司的请求，联建项目又未进行结算，明益公司要求周可富交出设备房缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。至于物管房，应属相关业主委员会的权利，在相关业主委员会主张权利前，明益公司无权向周可富提出交付的主张。因此，对明益公司的此一诉讼请求，一审法院亦不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告重庆明益物业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费7900元（原告已预交3950元），由原告重庆明益物业发展有限公司负担，此款与预交款品迭后，尚欠3950元，限原告重庆明益物业发展有限公司于本判决发生法律效力后立即向一审法院交纳。
明益公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判1、周可富支付明益公司违约金30万元；2、周可富交付其占有的明博大厦设备房20.7㎡、物管房19.8㎡给明益公司；3、本案一、二审受理费和诉讼保全费由周可富承担。主要事实与理由：1、出资是项目实施中应承担的合同义务，实际项目完毕前有权要求履行出资义务；以未进行结算剥夺明益公司要求周可富继续履行出资义务，逻辑错误，并错误将出资义务全部推给明益公司，且履行合同义务应由周可富举证，一审明益公司提交了投资情况财务凭证，未予审查。2、周可富一审庭审陈述承认私自取了保证金，一审认定不当。3、项目未实施完毕，双方结算尚未完成，不能认定主要事务已完成，6号房未拆、对业主违约赔偿、办产权证应是主要事务，最终是由明益公司完成，认定周可富未违约不当。4、签订大厦暂行管理协议时，账上仅有几千元，明益公司单方承担了土地出让金、大修基金，对业主违约赔偿巨额费用，是明显需双方共同投资。5、周可富知晓未经过验收才承诺竣工资料办理，未按约办理完毕，应为违约。6、周可富承诺交出一定面积设备房和物管房，就是协议结果，要付诸执行。
周可富辩称：2008年周可富已将全部财务资料移交给明益公司，明益公司现在提交的证据并不是完整原始资料；保证金是银行扣押，并不是周可富私自动用；设备用房和物管房应是移交给业委会而不是移交给明益公司；一审判决正确。
二审中，明益公司提交了：1、筹措资金及退投资情况等表复印件6页，拟证明利润预分房要扣除税费后才是周可富的实际投资，约为457630.36元；2、房屋销售合同复印件7份，拟证明按预分房协议，周可富可获得的出售收入为457630.36元；3、周可富投资一览表复印件4页，拟证明周可富的现金投资额为31万元，周可富的总投资额尚欠232369.64元；4、银行凭证复印件3页，拟证明周可富取走保证金136226元；5、收据复印件1页，拟证明周可富私自开出假收据。6、通知复印件1份，拟证明周可富拒绝交房。周可富质证表示，筹措资金及退投资情况等表无法确认完整性和真实性，实际投资要对所有账务进行审查之后才能确定；售房合同真实性无异议，但是截取双方协议的部分来作证据，这笔收入需要对账目进行财务审核才能确定；周可富投资一览表无法确认完整性和真实性，但是截取此资料的一部分来作为证据，如周可富投资不足，明益公司不会让周可富领出超额投资；银行凭证、收据、通知的真实性予以认可，是银行直接扣了保证金，收据当时双方都在收取各自的售房款，财务章是合法持有，物管房已经居委会解决过，已交10.08㎡，还差9㎡。本院认为，双方对证据本身的真实性无异议，本院对证据真实性予以采信，对证据证明目的，本院结合其他证据予以综合评判。
二审查明：明益公司主张周可富违约金30万元，另3万元违约金部分放弃。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，针对双方争议的问题本院评判如下：
一、关于周可富是否违约及承担违约金30万元。
首先，在联建过程中，周可富、明益公司出资系陆续投入而非一次性投入，双方在项目需资金时还签订《利润预分房协议书》，约定用各自分配的房屋出售款来用作项目继续开发，且在联建项目有多余资金时，明益公司还曾陆续退还过周可富部分出资。周可富2008年11月3日已将2003年至2006年9月期间明博大厦项目会计资料全部移交给明益公司管理，现双方对项目未进行审计结算，无法确认明益公司举示周可富投资证据的完整性，因此明益公司主张周可富投资不足违约，证据不足，本院不予支持。
其次，保证金账户系以明益公司名义开设，周可富监章，共同管理。动用单位银行账户，除使用明益公司财务专用章、周可富监章外，尚需使用法人印章，而法人印章由明益公司持有。故明益公司主张保证金账户周可富私自取走违约不能成立，本院不予支持。
2004年1月5日，周可富、明益公司签订协议对联建项目进行利润预分房；2006年3月15日，周可富、明益公司又签订协议对车库及车库上面夹层进行分配。2007年3月5日，重庆市规划局对明益公司以及案外人博澳公司的竣工验收申请作出复函，载明因拆迁红线范围内应拆房屋未拆，验收申请不予受理。在规划局批准用地范围之后，周可富、明益公司双方对砖6号房屋的拆迁交付未作约定，现砖6号房屋仍未拆除，事实上不能办理项目竣工验收，无证据表明系周可富违约导致的，故明益公司主张周可富未按约定及承诺办理项目竣工验收资料构成违约不能成立。此后，周可富又于2008年11月3日将联建项目会计资料全部移交给明益公司管理。明益公司与周可富也未对周可富工作班组撤出时间进行约定，因此，明益公司认为周可富在未进行6号房拆除、业主违约赔偿、办理产权证的情况下，将其工作班组撤出构成违约，不能成立，本院不予支持。
二、关于明益公司要求周可富交出设备房和物管房的问题。明益公司与周可富约定的设备用房和物管用房均是向业主交付，应属相关业主委员会的权利，在相关业主委员会主张权利前，明益公司主张周可富向其交付设备房和物管房，不符合双方的约定。且明益公司与周可富对该项目未进行结算，双方各自应交的设备房和物管房尚存争议。因此，对明益公司的此项诉讼请求，本院不予支持。
明益公司一审中放弃了要求周可富结算并偿付投资款的诉讼请求，现明益公司主张周可富违约金30万元，另3万元违约金部分放弃，系明益公司对自己诉讼权利的处分，均符合法律规定，应予准许。
综上所述，明益公司主张周可富违约的证据不足，故本院对明益公司要求周可富支付违约金的诉讼请求，不予支持；明益公司要求周可富交付设备房和物管房，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7900元，由重庆明益物业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 江 波