广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终1775号上诉人（原审被告）:广东顺博互联科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：吴兆恒，总经理。委托诉讼代理人：梁敏瑜，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙振林，广东聚理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:佛山顺合汇能贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区1。法定代理人：梁某，总经理。委托诉讼代理人：何建华，系该公司员工。委托诉讼代理人：丁怀宇，广东宏骏律师事务所律师。上诉人广东顺博互联科技有限公司（以下简称顺博公司）与被上诉人佛山顺合汇能贸易有限公司（以下简称顺合汇能公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法良民初字第2923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顺博公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项，改判驳回顺合汇能公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由顺合汇能公司承担。事实和理由：一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，判决顺博公司向顺合汇能公司支付2015年5月1日至2016年1月15日期间的节能收益款及违约金和合同解除的终止费不当，依法应予纠正。一、一审判决认定合同解除时间为2016年1月15日错误。因为，一审判决已确认顺博公司进行节能改造的卖场从2014年4月已实际停止营业至今，涉案节能改造工程已停止运行，顺博公司订立合同的目的在2014年4月后已不能实现，案涉合同的解除条件已成就。而且，顺博公司在2014年4月停止营业后，已依法通知了顺合汇能公司解除合同。据此，案涉合同实际解除时间应为2014年4月。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因此，顺博公司无需再依据合同向顺合汇能公司支付2014年4月后的节能收益款。二、一审判决认定2015年5月1日至2016年1月15日期间顺博公司仍因涉案节能改造工程获得节能收益错误。因为，案涉合同第二条第2点明确约定，技改目标是通过项目的实施，实现节能降耗的目标。如前所述，一审判决已确认顺博公司进行节能改造的卖场从2014年4月已实际停止营业至今，涉案节能改造工程已停止运行。既然涉案节能改造工程已停止了运行，那么就不存在顺博公司因涉案节能改造工程而达到了节能降耗，并因此获得了收益。因顺合汇能公司基于合同可获得的是节能收益分配款，而涉案节能改造工程停止了运行后，在客观上已不存在节能收益。故顺合汇能公司请求支付涉案节能改造工程停止运行后的节能收益分配款，没有事实根据，一审判决认定顺博公司应向顺合汇能公司支付2015年5月1日至2016年1月15日期间的节能收益款，明显错误。三、一审判决认定顺博公司属于合同第八条第3点约定的违约单方解除合同的情形错误。如前所述，一审判决已确认顺博公司进行节能改造的卖场从2014年4月已实际停止营业至今，涉案节能改造工程已停止运行，案涉合同的解除条件已成就。因此，案涉合同并非顺博公司违约提前解除，而是受客观经济环境的影响，所经营的卖场被迫停止营业导致涉案节能改造工程停止了运行，故不属于合同第八条第3点约定的单方解除合同的情形，顺博公司对合同解除没有主观过错，依法无需向顺合汇能公司支付合同约定的单方解除合同的终止费。四、如前所述，顺博公司卖场停止营业是因客观经济环境影响所导致，涉案节能改造工程因此停止了运行，属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项规定的解除合同的法定情形，并非《中华人民共和国合同法》第九十三条规定的约定解除的情形。因此，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十三条错误。既然合同解除是因客观原因导致卖场停止营业造成涉案节能改造工程停止了运行，那么依法就不属于顺博公司违约解除合同，依法无需承担违约责任。而且，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因此，依法应适用《中华人民共和国合同法》第九十七条和第一百七十七条的规定来做出处理，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零九条和第一百一十四条规定，明显错误。综上，顺合汇能公司的诉讼请求，与事实不符，于法无据，依法应予驳回。为维护自身合法权益，顺博公司特依法向提起上诉，恳请依法作出公正判决。顺合汇能公司答辩称，一审判决认定事实清楚全面，处理程序合法，作出的判决正确，请二审法院予以维持，该案一审是在2015年11月立案的，到2016年10月份作出判决时已经过一年时间，顺博公司继续提出上诉，致使顺合汇能公司的合法权益得不到实现,且顺博公司在上诉状所述以及代理人补充的内容，都已经在一审中反复陈述。顺合汇能公司向一审法院起诉请求：1.判令顺博公司继续履行《照明系统节能改造服务合同书》至2016年3月31日；2.判令顺博公司立即向顺合汇能公司支付拖欠的节电收益款109361.08元及利息（利息按每日万分之五计算，从各期费用拖欠之日起计至全部节能收益清偿完毕之日止）；3.判令顺博公司向顺合汇能公司支付滞纳金（滞纳金按每日万分之五计算，从各期费用拖欠之日起计至全部节能收益清偿完毕之日止）。一审法院认定事实：2013年2月20日，顺合汇能公司与顺博公司签订《照明系统节能改造服务合同书》一份，约定由顺合汇能公司对顺博公司经营的新宁路总店的照明系统进行节能改造，用节能环保产品替代原有照明产品，顺合汇能公司负责灯源投资、施工及合同期内的灯源免费维护及售后服务，合同期限从2013年3月1日起至2016年3月31日止，节电收益按顺博公司技改前一年度供电部门的电费发票凭证的参考数据与技改后第一年同期供电部门的电费发票数据的效益差额计算，节电收益的顺合汇能公司、顺博公司分配比例为第一、二年80%：20%、第三年75%：25%，顺博公司应在每月供电部门结算电费时间段后的第二日按上述比例向顺合汇能公司支付节电收益直至合同期满；如顺博公司在每次支付日期后的三十日内未能支付节电收益的，需向顺合汇能公司支付每日万分之五的利息，超过一个月的，需按每日万分之五的标准支付滞纳金；节能灯具发生故障后，由顺合汇能公司在24小时内进行更换，若顺合汇能公司在24小时内未到场维修或提供新灯具的，顺博公司以书面或电子邮件方式知会顺合汇能公司，若顺合汇能公司在收到书面通知或电子邮件后的48小时内仍未上门进行维修的，则顺博公司有权每天扣去顺合汇能公司当月节电收益的千分之五作维修费用，多次通知未更换的，顺博公司有权单方终止合同；另约定，合同履行期间，顺博公司欲提前解除合同，应提前30天书面通知顺合汇能公司，并支付终止费，终止费按合同规定期限内应分享的全部款额减去终止前已分享的款额再乘以70%计算。上述合同签订后，顺合汇能公司在2013年3月1日至2013年3月7日期间依约完成了顺博公司新宁路总店1-4楼卖场光源节能改造工程。2013年3月8日，顺合汇能公司、顺博公司双方对卖场现场光效情况进行了测试，顺博公司对已更换的540盏灯源进行了验收。顺博公司于2013年3月10日出具《广东顺博家居电器有限公司（新宁路总店）光源更换验收单》，验收意见为“1.更换效果经用测光设备分别在各层卖场标示测光点，测试场内光源换前与换后的光效对比，平均光效比更换光源前提高百分之二十五（详见光效流明测试报告）。另各层卖场人员也感受到场内的光度比换前亮很多。2、卖场的灯源温度比以前的节能灯源温度低2-3度，这有利公司空调的节能减排。3、更换上述的LED光源，光源总线的电流比换前下降约百分之四十”。此后，顺博公司依约向顺合汇能公司支付了2013年4月至2015年4月的节能收益款合共268040.46元（其中2014年8月至同年12月的部分顺合汇能公司应收节能收益款因涉案商场四层停业经双方协商一致予以减免）。但顺博公司从2015年5月开始未再向顺合汇能公司支付节能收益款，顺合汇能公司多次催收未果，亦随之停止为顺博公司提供光源维修、更换服务，遂引起本案诉讼。另查明，顺博公司原登记企业名称为广东顺博家居电器有限公司，后于2015年5月15日变更为现名称。再查明，顺博公司经营的上述新宁路商场的二、三、四层卖场从2014年4月开始分阶段停止营业至今。一审法院认为，顺合汇能公司与顺博公司签订的《照明系统节能改造服务合同书》，合法有效，法院予以确认。关于双方争议的顺合汇能公司、顺博公司在合同履行过程中是否存在违约行为的问题。顺博公司称顺合汇能公司未依约及时告知项目负责人员变更，且顺合汇能公司登记住所地并非其营业地址导致顺博公司无法与顺合汇能公司进行联系，使损坏灯泡未能得到及时维修、更换服务而导致其损失，但上述合同明确约定顺博公司可在故障出现的24小时后通过书面通知或电子邮件方式进行催告，而顺博公司未能提供本案诉讼发生前形成的证实其已在合理期限内对顺合汇能公司进行催告的书面通知或电子邮件佐证其所称的上述违约行为的存在；顺合汇能公司不再继续提供损坏灯源的更换、维修服务的情况，发生在顺博公司拒不支付2015年5月及此后的节能收益款的违约行为之后，系顺合汇能公司依法行使不安抗辩权的正当行为，不构成违约。此外，顺博公司指称顺合汇能公司交付使用的光源产品为不符合约定标准及国家标准的“三无产品”构成违约的抗辩意见，亦与其出具的涉案工程验收材料所载内容相悖，无充分证据支持，法院不予采纳。关于双方争议的上述合同在合同期内是否应继续履行问题。本案中，虽然顺博公司所指的上述两项顺合汇能公司违约行为不成立，但顺博公司将其经营的上述新宁路商场的二、三、四层卖场从2014年4月开始分阶段实际停止营业至今，涉案的节能改造工程已部分停止运行，顺博公司订立合同的目的在2014年4月后已不能实现，上述合同的解除条件已成就。顺合汇能公司要求在合同期内继续履行上述合同的诉讼请求，理由不充分，法院不予支持。但是，合同的解除权，应依法依约行使，上述合同第八条第3项明确约定，顺博公司单方解除合同，应提前30天通知顺合汇能公司，并支付终止费。因此，上述合同的解除时间，法院确认为顺合汇能公司收到顺博公司所提出解除合同抗辩后的第30天，即2016年1月15日。合同解除之前，即2015年5月1日至2016年1月15日期间的节能收益款，顺博公司仍负有依约清偿的义务，其拒不支付已构成违约，应承担相应的违约责任，因此，顺合汇能公司要求顺博公司向其支付2015年5月1日至2016年1月15日期间的节能收益款及违约金（即滞纳金及逾期利息）的诉讼请求，理由充分，法院予以支持；相应节能收益款数额，法院依据上述合同约定标准（2012年度电费发票数据与2013年度同期电费发票数据差额的75%）确认为97922.84元；原合同约定的违约金计算标准（每日万分之五），明显超出顺合汇能公司的实际损失，相应违约金数额法院酌情调整为5000元。涉案合同为顺博公司单方解除，顺博公司依约仍应向顺合汇能公司支付合同解除后的部分节能收益款作为终止费，相应终止费数额，法院依据原合同约定标准（按合同规定期限内应分享的全部款额减去终止前已分享的款额再乘以70%计算，即合同解除第二日起至原合同期限届满之日止的节能收益款的70%）核算为8006.75元。顺合汇能公司所主张的合同解除后的违约金（即滞纳金及逾期利息），理据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款、第九十三条第二款、第九十八条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、顺博公司在判决生效之日起十日内向顺合汇能公司支付节能收益款97922.84元、违约金5000元；二、顺博公司在判决生效之日起十日内向顺合汇能公司支付终止费8006.75元；三、驳回顺合汇能公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2595.32元，由顺合汇能公司负担195.32元，由顺博公司负担2400元。在二审期间，双方皆未向法院提交新的证据。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，顺博公司及顺合汇能公司在二审法庭调查中皆确认，案涉节能改造在2013年3月已改造完成，案涉的《照明系统节能改造服务合同书》中未就节能收益与顺博公司经营状况之间的关联进行约定。本院认为：依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，并结合顺合汇能公司提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点及审理范围为：案涉合同应于何时因何故解除。对此本院分析如下：案涉《照明系统节能改造服务合同书》为双方的真实意思表示，受法律保护，双方应按约定履行合同。顺博公司上诉主张在2014年4月已经停业，故合同目的不能实现，为此其依法解除合同不存在违约。但依据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条的规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，顺博公司主张的项目停业属商业经营风险，而非不能预见的不可抗力，其主张的理由并不属于法定的合同解除理由。案涉的《照明系统节能改造服务合同书》中亦未就节能收益的收取与顺博公司经营状况之间的关联存在约定，故顺博公司属因自身原因行使解除权，其解除权的行使应符合合同的约定，并应按合同约定承担相应违约责任。顺博公司不能提交其曾就停业而通知顺合汇能公司解除合同的书面证据材料，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由顺博公司就此应承担举证不能的法律后果，故一审法院依据双方合同的约定，以顺合汇能公司收到顺博公司提出解除合同抗辩后的第30天为案涉合同解除之日并无不当，顺博公司上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，顺博公司上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2518.59元，由上诉人广东顺博互联科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢伟斌审 判 员  贾小平代理审判员  蒋 雯二〇一七年四月十九日书 记 员  易敏霞