四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川15民终289号上诉人（原审原告）：刘仲富，男，1962年11月出生，汉族，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：王琪，四川戎星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵剑，男，1981年7月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。被上诉人（原审被告）：宜宾市南溪区林丰乡鑫顺砖瓦厂，地址四川省宜宾市林丰乡花园村三社。负责人：徐伟清，厂长。上诉人刘仲福因与赵剑、宜宾市南溪区林丰乡鑫顺砖瓦厂（以下简称：鑫顺砖瓦厂）第三人撤销之诉纠纷一案，不服四川省宜宾市南溪区人民法院（2017）川1503民初51号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘仲福上诉请求：1、依法撤销四川省宜宾市南溪区人民法院（2017）川1503民初51号民事判决，改判撤销四川省宜宾市南溪区人民法院（2015）南溪观民初字第290号民事调解书；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决程序违法。赵剑诉鑫顺砖瓦厂买卖合同纠纷一案系由原审法院大观法庭审判员杨小强审理、书记员杨雯洁记录并作出（2015）南溪观民初字第290号民事调解书。上诉人认为本案审判人员在买卖合同纠纷一案中参加过审判工作（讨论、评议、记录等），可能影响本案公正审理，遂书面申请大观法庭全体审判人员回避，但大观法庭古顺勇庭长口头不予准许，仍由其任审判长、杨雯洁任书记员审理本案并作出一审判决，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条第一款的规定。2.原审认定事实错误、适用法律错误。原审认定三张借条共32万元现金借款属于煤款错误。赵剑与徐伟签订的供煤协议系2013年9月24日签订，但赵剑起诉时称协议系2012年签订。供煤协议显示按每块砖0.116元结算，但赵剑起诉时称按照每块砖0.118元结算。赵剑既未提供证据证明其与肖龙军、尹忠华合伙供煤，也未提供转账凭证证明赵剑向肖龙军、尹忠华交付了借款。赵剑与徐清伟之间的对账金额前后矛盾、款项构成与金额不符，赵剑涉嫌与徐清伟串通虚假诉讼。赵剑答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鑫顺砖瓦厂未答辩。刘仲福向一审法院起诉请求：1、撤销宜宾市南溪区人民法院（2015）南溪观民初字第290号民事调解书；2、被告承担案件受理费。一审法院认定事实：宜宾市南溪区林丰乡富民砖瓦厂（以下简称富民砖瓦厂）系徐伟清个人独资企业，徐伟清系该砖厂的负责人。2014年4月6日，甘某进入股宜宾市南溪区林丰乡富民砖瓦厂。2015年1月，刘仲富入股宜宾市南溪区林丰乡富民砖瓦厂。2015年5月11日，宜宾市南溪区林丰乡富民砖瓦厂更名为宜宾市南溪区林丰乡鑫顺砖瓦厂，负责人徐伟清之妻管佩华任砖瓦厂会计。2012年至2014年11月，赵剑向宜宾市南溪区林丰乡富民砖瓦厂（现宜宾市南溪区林丰乡鑫顺砖瓦厂）提供生产所需的煤炭。2014年11月25日，赵剑与鑫顺砖瓦厂的会计管佩华进行结算，确认累计差欠赵剑煤款（含垫支煤款）合计535894元，同日徐伟清与赵剑就差欠的煤款535894元达成《还款计划》。2015年5月17日签订《补充协议》，重新确认差欠赵剑的煤款及借款共计681194元。2015年赵剑向四川省宜宾市南溪区人民院提起买卖合同纠纷之诉，要求鑫顺砖瓦厂支付差欠的煤款390000余元，后经法院主持调解，赵剑与鑫顺砖瓦厂达成调解协议，即由鑫顺砖瓦厂分期偿付赵剑煤款共计379194元，法院于2015年12月3日制作了（2015）南溪观民初字第290号民事调解书。因鑫顺砖瓦厂未按调解协议履行付款义务，赵剑遂向法院申请强制执行鑫顺砖瓦厂。2017年1月，刘仲福以（2015）南溪观民初字第290号民事调解书的内容损害了其合法权益为由，而向法院提起诉讼。另查明：赵剑于2013年9月与鑫顺砖瓦厂签订的《供煤协议》中约定由赵剑独家向砖厂供煤。2014年5月鑫顺砖瓦厂向肖龙军转账支付煤款60000元。一审法院认为，富民砖瓦厂及由富民砖瓦厂更名为鑫顺砖瓦厂的性质登记为个人独资企业，虽后来甘某进与刘仲福先后入股形成事实合伙企业，但未到工商部门进行变更登记，同时由于企业具有法律人格上的延续性，对外仍以富民砖瓦厂或鑫顺砖瓦厂的名义经营，故鑫顺砖瓦厂对外所差欠的债务应以鑫顺砖瓦厂的财产进行清偿。刘仲福投资入股鑫顺砖瓦厂时与徐伟清之间就入股之前的债务承担等的约定，系其内部之间的法律关系，对外不能对抗善意第三人（债权人），同时刘仲福与徐伟清之间的债权债务纠纷，可按照双方之间的协议，另行解决。从法院庭审查明的事实看，赵剑与鑫顺砖瓦厂在2012年至2014年11月期间的确在发生煤炭买卖交易，虽然结账单据中有几份借条，但根据赵剑的陈述不排除其与他人（肖龙军、尹忠华）合伙向鑫顺砖瓦厂供煤，后因合伙人退伙而发生的煤款垫支或以出具借条形式作为确认鑫顺砖瓦厂差欠煤款的依据的情形，且在2014年11月25日的结账单上也载明存在有赵剑垫支煤款的情形，赵剑与鑫顺砖瓦厂负责人徐伟清于2015年5月经对账重新确认了差欠赵剑的金额，在原审中，鑫顺砖瓦厂负责人徐伟清对差欠赵剑的金额属于煤款也未提出异议，故刘仲福称赵剑与徐伟清串通进行虚假诉讼并损害其合法权益的理由，并无相应证据证明，法院不予采纳。综上，赵剑与鑫顺砖瓦厂在原审中自愿达成调解协议，系双方的真实意思表示，法院依据其调解协议制作的（2015）南溪观民初字第290号民事调解书系合法、有效的，对刘仲福的权益未构成损害，故刘仲福要求撤销（2015）南溪观民初字第290号民事调解书，不符合法律规定，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条规定，判决：驳回原告刘仲富的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘仲富负担。二审中，上诉人刘仲富提交了以下证据：1.2014年11月30日至2015年12月21日赵剑在砖厂提砖的清单；2.徐伟清出具的两张借条，载明借到鑫顺砖厂资金用于归还赵剑煤款；3.2015年7月19日、26日赵剑收到两笔23000元的收条复印件。并申请证人刘某、甘某进出庭作证，拟证明鑫顺砖瓦厂不差欠赵剑煤款；申请蒋富贵、刘继恒出庭作证，拟证明蒋富贵、刘继恒在砖瓦厂提运过砖。被上诉人赵剑质证认为对三组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，而且上述证据不是法律意义上的新证据。本院对上述证据认定如下：第一组证据系鑫顺砖瓦厂单方制作，对其真实性，本院不予采信；第二组证据没有赵剑签字予以确认，本院不予采信；第三组证据系复印件，其真实性无法核实，本院不予采信；刘某系上诉人刘仲福之子，甘某进系刘仲富合伙人，其证言没有其他证据予以佐证，本院不予采信；蒋富贵、刘继恒的证言只能证明在鑫顺砖瓦厂提砖，但既不能明确为谁提砖，也不能说明向谁购买，对其证言，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，鑫顺砖瓦厂的性质登记为个人独资企业，对外以富民砖瓦厂或鑫顺砖瓦厂的名义经营，故鑫顺砖瓦厂对外所差欠的债务应以鑫顺砖瓦厂的财产进行清偿。刘仲福上诉认为鑫顺砖瓦厂已经支付了赵剑煤款，但并未提供支付煤款的证据予以证明，故其认为赵剑与鑫顺砖瓦厂之间的买卖合同纠纷达成的调解协议系恶意串通、损害其合法权益的上诉请求，本院不予支持。刘仲福投资入股鑫顺砖瓦厂时与徐伟清之间就入股之前的债务承担等的约定，系其内部之间的法律关系，若刘仲福认为徐伟清的行为损害其合法权益，也是其合伙内部纠纷，可另案向徐伟清主张。对于刘仲富上诉认为一审法院违反回避规定的上诉理由，在一审庭审笔录中，刘仲富经法庭询问后，明确表示不申请回避，对其上诉理由，本院不予审查。综上，上诉人刘仲富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费2366元，由上诉人刘仲富承担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡 伟审 判 员  彭晓烽审 判 员  龙 雨二〇一八年三月二十一日法官助理  袁兴琴书 记 员  黄相中