浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭民终字第2451号
上诉人（原审被告）：杭州嘉臻人工环境有限公司。
法定代表人：金方立。
委托代理人：方志华。
被上诉人（原审原告）：杭州亮丽建筑装饰材料有限公司。
法定代表人：孙春丽。
委托代理人：邵益民。
被上诉人（原审被告）：王衍年。
上诉人杭州嘉臻人工环境有限公司（以下简称嘉臻公司）因与被上诉人杭州亮丽建筑装饰材料有限公司（以下简称亮丽公司）、王衍年建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月10日受理后，依法组成合议庭，于2012年12月28日公开开庭审理了本案。嘉臻公司法定代表人金方立及委托代理人方志华、亮丽公司委托代理人邵益民到庭参加诉讼。王衍年经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年1月25日，亮丽公司与嘉臻公司签订施工合同书，约定：嘉臻公司委托亮丽公司采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工；施工内容杭州红星美凯龙金茂店商铺轻钢龙骨石膏板隔墙，结算价为封板价格53元（卷棉）岩棉加1元、不封板价格30元；付款方法为按工程每一批量完成后7个工作日内付80%款，工程竣工完成后2个月内付全款，其中留15万作质保金，竣工起1年付清；等等。王衍年作为嘉臻公司代表在施工合同书尾部签名。2011年3月29日，亮丽公司向嘉臻公司开具增值税专用发票3份，金额共计25万元；2011年5月30日，亮丽公司向嘉臻公司开具增值税专用发票2份，金额共计20万元。2011年5月12日，嘉臻公司向亮丽公司付款25万元；2011年5月24日，嘉臻公司向亮丽公司付款7万元。2011年8月1日，嘉臻公司向亮丽公司出具了“红星美凯龙金茂店轻钢龙骨隔墙工程量及金额统计”，确认工程款总计1060658.80元，已付385000元，尚欠675658.80元，嘉臻公司承诺尚欠工程款按甲方拨款进度支付，但最迟在2011年9月31日前付清全款。2012年4月1日，王衍年在上述亮丽公司持有的“红星美凯龙金茂店轻钢龙骨隔墙工程量及金额统计”上添写了已付工程款“加177358元”，尚欠款为“498300.80元”，“备注（付全款的95%，余5%再商谈）”的内容。2012年4月12日，王衍年向亮丽公司出具承诺书，表示同意给嘉臻公司欠亮丽公司的红星美凯龙金茂店隔墙工程款498300.80元（付全款的95%，余5%再商谈）提供连带责任担保。同日，亮丽公司向王衍年承诺不对王衍年欠款一事起诉，以后发生诉讼协商解决。亮丽公司于2012年6月25日诉至原审法院，请求判令：嘉臻公司立即支付工程款人民币498300.80元以及逾期付款利息人民币69586.26元（利息从2011年10月1日开始按年利率6.56%的3倍计算，暂算至2012年6月15日止，要求计算到实际付清全部工程款之日止），共计人民币567887.06元；判令王衍年对上述嘉臻公司的工程款欠款本金及利息承担连带清偿责任。
原审法院审理认为：亮丽公司与嘉臻公司签订了施工合同书、亮丽公司向嘉臻公司开具了增值税专用发票、嘉臻公司向亮丽公司支付了工程款、出具了“红星美凯龙金茂店轻钢龙骨隔墙工程量及金额统计”，该些事实可以证明双方之间存在建设工程施工合同关系，嘉臻公司否认与亮丽公司存在建设工程施工合同关系与事实不符。亮丽公司与嘉臻公司之间的建设工程施工合同关系合法有效，双方当事人应按约定履行自己的义务。2011年8月1日嘉臻公司出具了“红星美凯龙金茂店轻钢龙骨隔墙工程量及金额统计”，承诺在2011年9月31日前付清全款，虽然王衍年2012年4月1日在该材料上添写了“备注（付全款的95%，余5%再商谈）”的内容，但双方并未就工程款的支付再达成新的约定，嘉臻公司仍应付清全款。嘉臻公司未按其承诺支付工程款，构成违约，亮丽公司有权要求嘉臻公司立即付清尚余的工程款498300.80元并赔偿逾期付款的利息损失。亮丽公司主张利息损失按年利率6.56%的3倍计算没有依据，利息损失原审法院按同期银行贷款利率计算。亮丽公司以王衍年2012年4月12日承诺对嘉臻公司的欠款提供连带责任担保为由要求王衍年对嘉臻公司的债务承担连带责任。原审法院认为，虽然王衍年2012年4月12日承诺对嘉臻公司的欠款提供连带责任担保，但同日亮丽公司却向王衍年承诺不起诉王衍年，这表明王衍年虽作出了提供担保的意思表示，但该意思表示却并不包含王衍年愿意该意思表示产生法律上的约束力的意思在内，对此亮丽公司亦明知。因此，王衍年2012年4月12日所作的承诺不符合《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条的规定，王衍年与亮丽公司之间不成立保证合同关系，亮丽公司要求王衍年对嘉臻公司的债务承担连带责任的诉讼请求缺乏依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第十四条、第二十一条、第一百零七条之规定，于2012年9月12日判决：一、嘉臻公司向亮丽公司支付工程款人民币498300.80元。二、嘉臻公司向亮丽公司支付逾期付款利息损失人民币31175.91元（暂计算至判决日，此后按同期银行贷款利率计算至生效法律文书指定的履行期限届满之日止）。上述二项共计人民币529476.71元，嘉臻公司于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回亮丽公司其他诉讼请求。案件受理费人民币9479元，减半收取人民币4739.50元，财产保全申请费人民币3420元，合计人民币8159.50元，由亮丽公司负担552元（已交纳）；由嘉臻公司负担7607.50元，于判决生效后三日内支付至原审法院。
上诉人嘉臻公司不服原审判决上诉称：本案的基本事实是，王衍年将涉案工程分包给亮丽公司，同时借用嘉臻公司的对公账户对亮丽公司支付工程款，仅此而已。现在一审判决认定的事实与上述基本事实南辕北辙，且真正的责任者王衍年不承担任何责任，完全无辜的嘉臻公司承担全部民事责任。一、案涉工程分包主体、付款责任主体绝非嘉臻公司。王衍年与嘉臻公司法定代表人系好友，承包杭州红星美凯龙金茂店铺装修工程。应王衍年要求，嘉臻公司同意将其对公账户出借给王衍年使用。同意代王衍年向美凯龙方收取工程款，应王衍年的要求，或代其向第三方支付款项，如案涉的向亮丽公司付款。在案涉工程中，嘉臻公司绝非施工工程任何一方当事人、责任方。在一审程序中，亮丽公司提交的《施工合同书》绝非嘉臻公司与亮丽公司签订，而是王衍年在嘉臻公司不知情的前提下与亮丽公司所为。对该工程的所有具体承包分包过程，嘉臻公司不知情也未插手其中，不应对工程的承包分包承担任何责任。对于亮丽公司出示的《红星美凯龙金茂店轻钢龙骨隔墙工程量及金额统计》，在一审起诉前，嘉臻公司不知情，王衍年也从未向嘉臻公司提起。嘉臻公司从未使用过“嘉臻公司金茂家居广场项目专用章”，伪造公司、企业印章者应该承担法律责任。亮丽公司出示的王衍年的《承诺书》，从一定程度上证明王衍年是案涉工程的承包者和分包主体。王衍年非嘉臻公司的员工、雇员，与嘉臻公司无劳动关系、劳务关系，为何对该工程的付款要提供连带责任担保？二、案涉工程的分包主体还可能是浙江金茂实业发展有限公司。在一审程序中，亮丽公司提交的“建筑业统一发票（自开）”以及“中国人民银行支付系统专用凭证”（177000元），这两份证据证明，关于案涉工程，分包主体是浙江金茂实业发展有限公司，并且该公司还向亮丽公司支付过工程款项。故一审法院认定嘉臻公司是案涉分包工程之责任主体是错误的。三、一审判决存在一个明显错误。在上述《红星美凯龙金茂店轻钢龙骨隔墙工程量及金额统计》中，签署的时间为2011年8月1日，系王衍年单方向亮丽公司出具。2012年4月1日，王衍年进行单方填改，内容为：“加177358.00，……，498300.80，（大写肆拾玖万捌仟参佰零捌元整），……，备注（付全款的95％，余5％再商谈）”。一审判决，一方面认为该书面材料有效，且对498300.80元予以确认，即对更改内容予以确认。那么，为何对同样添加的“备注（付全款的95％，余5％再商谈）”不予以确认，而认为双方并未就工程款的支付再达成新的约定，嘉臻公司仍应付清全款。嘉臻公司认为，既然未达成新的约定，只能按已经约定的“付全款95％”处理。四、亮丽公司与王衍年恶意串通，损害嘉臻公司利益，事实已非常明显，且已有证据证明。2012年4月12日，亮丽公司与王衍年同时向对方出具承诺。王衍年出具承诺书对嘉臻公司欠亮丽公司工程款提供连带责任担保。亮丽公司回报承诺，承诺不对王衍年欠款一事起诉。嘉臻公司认为，没有比上述相互承诺更明显的恶意串通损害他人利益的事实了！另外，本案的事实在亮丽公司的承诺书中已经得到了证实，这两份承诺都是出自2012年4月12日，本案王衍年是发包方，是王衍年欠亮丽公司，所以会写“王衍年欠款一事”，否则亮丽公司应该写“对于王衍年的担保责任不起诉”。本案的事实就是王衍年欠亮丽公司工程款。综合上述事实与理由，对于王衍年的工程分包行为，嘉臻公司只是提供方便，利用对公账户代为支付部分款项而已。工程的责任主体是王衍年。二份最为重要的凭证均有王衍年的签字，其有责任举证说清上述事实。请求：1、依法驳回亮丽公司对嘉臻公司的诉讼请求，或由王衍年承担支付工程款的民事责任；2、一、二审受理费、财产保全费均由亮丽公司、王衍年承担。
被上诉人亮丽公司答辩称：双方签订的合同真实合法有效，亮丽公司已经履行了全部的合同义务，嘉臻公司应支付欠款。嘉臻公司认为王衍年有什么情况，是其内部关系，与亮丽公司无关。至于嘉臻公司所说的恶意串通是不存在的，当时王衍年一直与亮丽公司联系，该工程也是王衍年负责的，其表示不会少亮丽公司工程款。工程完工后，早应该付款的，但嘉臻公司迟迟不付，亮丽公司找到王衍年，要求立下书面凭证。所以王衍年出具了书面承诺，承诺连带责任，但其提出另外万元左右的其个人欠款是否可以不起诉。亮丽公司考虑到金额较小，所以就同意了，该欠款与嘉臻公司的欠款不是同一回事，王衍年应承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王衍年未答辩。
二审审理过程中，亮丽公司、王衍年未向本院提交新的证据。嘉臻公司向本院提交证据：1、美凯龙工程部负责人刘国厚出具的情况说明，证明案涉工程的实际经营者是王衍年；2、嘉臻公司法定代表人金方立与亮丽公司代理人邵益民通话录音资料4段、书面整理材料3份，证明邵益民认可本案工程就是王衍年的工程。亮丽公司质证：对证据1认为不知道证人是什么人，也不认识，亮丽公司的合同是与嘉臻公司签订的，款项也是嘉臻公司支付的。对证据2，认为通话的事实是有的，金方立打电话给邵益民，意思是不管以前怎么样，红星美凯龙还有的钱给亮丽公司，以后的钱再商量怎么办。而邵益民说是不可能的，王衍年是嘉臻公司的实际承包人，王衍年与嘉臻公司是公司内部的事，亮丽公司是与嘉臻公司签的合同，应该直接与嘉臻公司发生关系。本院认证：嘉臻公司提供的证据1系证人证言，证人未出庭作证，亮丽公司对证言的内容也不予认可，对该证据本院不予认定。证据2，系通话录音，亮丽公司对真实性无异议，故本院对证据2的真实性予以认定。通话中反映的内容则应当结合其他证据全面综合予以认定。
嘉臻公司向本院申请调查取证，本院向杭州市公安局余杭分局南苑派出所调取了下列证据：金方立询问笔录3份，王衍年询问笔录2份，李方存询问笔录1份，不予立案通知书1份。经当庭出示，嘉臻公司质证认为：王衍年的询问笔录中，均明确承认了本案工程是王衍年承包的，在王衍年与金方立的询问笔录中，均明确表述了项目专用章是王衍年叫人刻制的，该行为属于私刻，应承担相应的法律责任。结合他们两人的询问笔录可以知道，关于合同专用章的使用有分歧，故应该对合同专用章的真实性进行鉴定。因王衍年明确认可项目专用章是私刻，所以嘉臻公司认为不予立案通知书是违反法律规定的，请求法院将该案移送公安机关。亮丽公司质证认为：询问笔录中有真实的意思和不真实的意思，不能全部作为定案依据。本院认为：对本院调取的证据，嘉臻公司、亮丽公司对真实性均无异议。上述证据中的询问笔录系公安机关在嘉臻公司法定代表人金方立报案后向相关当事人所作的笔录，其中包括本案中上诉人嘉臻公司法定代表人金方立与被上诉人王衍年，上述两人在公安机关所作的与本案有关的陈述，在案件相对方不予认可的情况下仍需要提供相关证据证明。王衍年在询问笔录中明确是以嘉臻公司的名义与亮丽公司签订合同与亮丽公司在原审中提供的证据相符。王衍年在笔录中的相关陈述并不能得出嘉臻公司主张其承认案涉工程系其个人承包的待证事实。至于项目专用章的问题，嘉臻公司的法定代表人已向公安机关报案，杭州市公安局余杭区分局已于2012年11月14日作出不予立案决定，并已通知金方立，其并未在法定期限内提出复议申请。嘉臻公司请求将本案移送公安机关的理由不成立。对李方存在询问笔录所陈述的相关，将结合本案的有效证据一并予以认定。
嘉臻公司在二审审理过程中，向本院提出对施工合同书中合同专用章真实性进行鉴定的申请，经查，嘉臻公司在一审举证期限内并未提出过该鉴定申请，其在二审过程中提出鉴定申请不符合相关法律规定，故本院不予准许。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：亮丽公司提供的2011年1月25日签订的《施工合同书》中的甲方即分包人系嘉臻公司，该合同书甲方落款处盖有嘉臻公司合同专用章，并有王衍年的签名。嘉臻公司虽然对合同专用章的真实性提出异议，但其未提供证据证明其主张。且合同签订后，亮丽公司曾向嘉臻公司开具了部分增值税专用发票，嘉臻公司收取了增值税专用发票并支付了部分工程款。即使合同专用章系王衍年未经嘉臻公司许可使用，嘉臻公司在履行过程中的行为也可以认定系对王衍年代表嘉臻公司与亮丽公司签订《施工合同书》的追认。原审法院据此认定亮丽公司与嘉臻公司存在建设工程施工合同关系并无不当。嘉臻公司未提供证据证明王衍年或者浙江金茂实业发展有限公司系案涉工程的发包人或者分包人，其认为嘉臻公司并不是案涉工程的分包主体与查明的事实不符。
亮丽公司提供的《红星美凯龙金茂店轻钢龙骨隔墙工程量及金额统计》系嘉臻公司名义出具的对案涉工程款进行结算的凭证。该统计表中除加盖了嘉臻公司金茂家居广场项目专用章外，还有王衍年于2012年4月1日的签名确认。而王衍年系《施工合同书》中嘉臻公司的代表，原审法院对该统计表予以认定并无不当。该统计表原落款时间为2011年8月1日，欠工程款的金额为675658.80元，后因为支付了部分工程款，王衍年代表嘉臻公司对已付工程款及欠付工程款金额作了相应的修改，对此亮丽公司亦表示认可，原审法院对此予以确认正确。至于统计表中添加的“备注（付全款的95％，余5％再商谈）”并不能得出嘉臻公司无需支付5％的余款的结论，事后亮丽公司与嘉臻公司也未对5％的余款另外达成协议，故亮丽公司要求支付全部欠付的工程款理由成立，原审法院予以支持并无不当。嘉臻公司认为只能按95％支付欠付工程款的理由不成立。
2012年4月12日，王衍年出具给亮丽公司承诺书一份，言明同意为嘉臻公司的欠付工程款承担连带责任担保，而亮丽公司则出具给王衍年承诺书一份，言明不对王衍年欠款一事起诉，以后发生诉讼协商解决。对此，亮丽公司认为其出具的承诺系针对王衍年其他个人欠款，但未提供证据证明，而王衍年则认为其出具承诺书系亮丽公司同意不起诉其个人为前提，原审法院认定王衍年无需对嘉臻公司的债务承担连带责任。作为权利人亮丽公司虽在二审中提出异议，但其并未在法定期间内提出上诉，且其在二审中仍然表示要求维持原审判决。嘉臻公司认为上述二份承诺可以认定亮丽公司与王衍年恶意串通损害其利益且事实上是王衍年欠款的理由均不成立，本院不予采纳。
综上，嘉臻公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9095元，由上诉人杭州嘉臻人工环境有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张波
审 判 员 徐丹
代理审判员 盛峰
二〇一三年一月十五日
书 记 员 项琳