湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第190号
上诉人（原审被告、反诉原告）五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区。
法定代表人罗建辉，该公司董事长。
委托代理人张清安，湖南天隆律师事务所律师。
委托代理人龙建良，湖南天隆律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）茶陵东盛建筑劳务分包有限责任公司，住所地湖南省株洲市茶陵县。
法定代表人陈运年，该公司董事长。
委托代理人田祖明，湖南湘楚律师事务所律师。
委托代理人彭冬艳，系茶陵东盛建筑劳务分包有限责任公司员工，住湖南省汨罗市。
上诉人五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司（以下简称二十三冶二公司）与上诉人茶陵县东盛建筑劳务分包有限责任公司（以下简称东盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服株洲市中级人民法院（2014）株中法民四初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人二十三冶二公司的委托代理人张清安，被上诉人东盛公司的法定代表人陈运年、委托代理人田祖明、彭冬艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月8日，二十三冶建设集团公司中标承建江西铜业集团铅锌金属有限公司（以下简称江铜公司）100kt／a锌冶炼（焙烧、电解系统）建安工程。随后，江铜公司与二十三冶二公司签订编号为C2153-26-01的《江铜100kt／a锌冶炼项目锌焙烧等系统建筑安装工程施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》），约定二十三冶二公司工程内容为锌精矿仓、锌焙烧、焙砂球磨上矿、锌铸型及成品库、锌粉制造、10kv配电室、镉回收，承包方式为包工包料；合同价款暂定为55200000元，由承包方编制施工图预算，经发包方组织审定，作为工程结算依据；工程款支付方式为付至合同价80%停付，工程验收合格后办理结算后付结算价的10%，上级部门审计后付5%，余5%作为质保金，质保期满后全部付清。双方还就工程概况、工期、质量标准等内容进行了约定。
2010年9月17日，二十三冶二公司江铜锌冶炼工程项目经理部（以下简称二十三冶二公司江铜项目部）与东盛公司签订《工程施工劳务合同》，约定将该项目部所承接的江铜100kt／a锌冶炼项目工程中的锌精矿仓、锌焙烧、焙砂球磨上矿等工程承包给东盛公司。承包方式为包工包料、包安全质量、包文明施工、包交工验收、包工程结算资料提供、包保产达标；结算方式为按业主方指定的工程结算编制依据编制的工程结算书最终审定值（并代扣代缴所有税费）×87.5%结算；付款方式为业主结算完毕并按主合同付款至甲方（二十三冶二公司）账户后10日内付90%工程款，业主终审完毕并按主合同付款至甲方（二十三冶二公司）账户后10日内付95%工程款，余款待业主方全部付清至甲方（二十三冶二公司）账户后10日内付清。双方还就其他事项进行了约定。此后，东盛公司组织人员设备进场施工。
2010年10月30日，二十三冶二公司江铜项目部与江西忠鑫工矿设备有限公司（以下简称忠鑫公司）签订《商品混凝土委托加工合同》，将包括但不限于东盛公司合同范围（二分部）内的商品混凝土交由忠鑫公司供应。2011年3月10日，二十三冶二公司江铜项目部与江西省恒胜实业有限公司（以下简称恒胜公司）签订《工程施工劳务合同》，将东盛公司合同范围（二分部）内的外墙门、窗制安工作交由恒胜公司施工。2012年10月16日，二十三冶二公司江铜项目部与长沙宁科涂料有限责任公司（以下简称宁科公司）签订《江铜100kt／a锌冶炼项目钢结构涂装、防腐工程施工承包合同》，将包括东盛公司合同范围（二分部）内的钢结构涂装、防腐工作交由宁科公司承包。上述人员进场施工后，东盛公司未提出异议。二十三冶二公司向上述三家单位支付了相关款项。
2011年12月16日，涉诉工程项目经竣工验收合格。2013年6月21日，东盛公司与二十三冶二公司江铜项目部共同就发包方江铜公司委托中国瑞林工程技术有限公司审核的结算数据进行核对，确认东盛公司合同范围内的工程总价款为39749875.83元，包含商品砼（混凝土）供应、门窗制安、钢结构防腐等非东盛公司完成部分价款，二十三冶二公司江铜项目部经理谢后明、东盛公司法人代表陈运年等在结算审核表上签字。2013年7月23日，东盛公司与二十三冶二公司进行初步结算，确认甲方（江铜公司）初步审定值31361160.35元，谢后明、陈运年等在结算审核表上签字；2013年8月18日，双方确认未结算部分包括商品混凝土、钢结构防腐、塑钢窗和其它部分，值8388715.48元，就应当扣除部分发生争议。2014年1月5日，东盛公司与二十三冶二公司就未结算部分水泥卸车费、镉回收未结算部分、加工场地转让费、单轨吊进行结算，确认该部分值252485元，但就商品砼（混凝土）、钢结构防腐、塑钢窗制安部分仍未达成一致意见。2014年1月20日，陈运年、彭冬艳等两人至二十三冶二公司，要求进行对账结算，在二十三冶二公司会议室，谢后明、陈运年等再次确认东盛公司合同范围内甲方结算总值为39749875.83元，同时确认应扣除其他单位工作内容商品砼（混凝土）、钢结构防腐、塑钢窗制安部分3054055.2元，最后值为36695820元。
原审法院还查明，涉诉工程系江铜200kt／a铅锌冶炼及综合回收项目子项，江铜公司已与二十三冶二公司进行结算，并签订《工程结算汇总表》，双方确认的最终结算价还需与相关配套工程一并报江西省审计厅审计。二十三冶二公司自认截至2015年2月11日，中标工程与江铜公司结算值107781639.32元，已收到江铜公司按合同约定支付的工程款共计92989973.43元。知悉此情形，东盛公司撤回对江铜公司的起诉和要求江铜公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉请，原审法院裁定予以许可。
一审庭审中，双方当事人均同意工程款结算按江铜公司初审结果调整，作为原审法院判决依据，若甲方最终审计结果有异，则双方可另行主张权利。
东盛公司在一审的诉讼请求为：确认双方签订的《工程施工劳务合同》无效；判决二十三冶二公司支付东盛公司工程款8893876元；支付东盛公司工程款利息1037618元。
二十三冶二公司在一审的反诉请求为：请求东盛公司返还二十三冶二公司多支付的工程款2652242元。
原审法院认为：本案系因工程款结算而产生的建设工程施工合同纠纷。争议焦点：一是涉诉工程《工程施工劳务合同》效力如何认定？二是涉诉工程价款如何结算与支付？
（一）涉诉工程《工程施工劳务合同》效力如何认定？二十三冶二公司中标承建江铜集团100kt／a锌冶炼建安工程后，将其中部分锌精矿仓、锌焙烧、焙砂球磨上矿等工程承包给东盛公司，包工包料、包结算验收，合同虽名为劳务分包，实为工程肢解分包。因东盛公司不具专业施工资质，依《中华人民共和国合同法》第二百七十二条有关禁止违法分包、转包之规定，依法确认二十三冶二公司与东盛公司2010年9月17日所订《工程施工劳务合同》无效。
（二）涉诉工程价款如何结算与支付？
1、工程款总价。《工程施工劳务合同》虽无效，但合同无效并不必然否定结算条款。涉诉工程已于2011年11月16日验收合格并投入使用，双方当事人均应按照合同约定的原则结算工程款。原审法院认为参照双方合同约定以甲方最终审定值（并代扣代缴所有税费）的87.5%进行结算，符合当事人签订合同时的预期和真实意思表示，符合诚实信用原则，也不会使双方因合同无效而取得相对合同有效时更多的利益。且在合同履行中，二十三冶二公司亦履行了管理协调职能，涉案工程的工程量计算、甲供材料领取、质量验收等均由其组织或参与，东盛公司要求按实结算没有事实和法律依据，不予支持。但虑及按甲方审定值的87.5%进行结算，对实际施工人较为严苛，从利益平衡角度，宜酌情调整为以剔除甲供材料后的工程总价款为基数计算。
2014年1月20日，东盛公司与二十三冶二公司确认甲方结算总值为39749875.83元，同时确认应扣除其他单位工作内容商品砼（混凝土）、钢结构防腐、塑钢窗制安部分3054055.2元，最后值为36695820元。二十三冶二公司否认该结算，认为系公司员工受胁迫所为，但无证据证实，不予采信；且该结算系二十三冶二公司江铜项目部预决算员高令升所作，项目经理谢后明签字，而二十三冶二公司江铜项目部与东盛公司所有合同与结算，均由谢后明代表公司完成，综合双方历次结算对账情况，对该最后结算值予以确认。二十三冶二公司认为应当扣除其它工作单位内容部分为8388715.48元，甲方（江铜公司）审定值应当以2013年7月23日双方无争议部分31361160.35元为准，没有足够证据支持，不予采纳。同时双方确认合同外水泥卸车费、镉回收未结算部分、加工场地转让费、单轨吊部分值252485元，应当计入应付工程款。虽然该涉诉工程项目至今未予审计，但考虑到该工程竣工验收合格三载有余，已逾质量保证期限，庭审中双方也均同意按甲方初审值进行调整。而甲供材料款，二十三冶二公司认为应在工程款中扣除的总数为11610830.46元，东盛公司认可应当扣除11474074元，双方差距部分136756.46元，二十三冶二公司认为系东盛公司多领物资及罚款，但证据不足以证实，不予认定。
综上所述，原审法院确认双方结算工程款总价（扣除甲供材料及双方认可的税率3.413%代扣税金部分）为：（36695820＋252485-11474074）×（1-3.413%）×87.5%元=21529196.06元。
2、应扣除项目。除甲供材料款外，双方争议应当在工程款总价中扣除项目计六项：（1）二十三冶二公司主张已付工程款现金流水15609314.97元，东盛公司予以认可，但认为其中40万元为退还的押金不应计入，因该押金与涉案工程没有直接关联，不予采信，东盛公司可另循途径解决；（2）代付款1683633元，双方无异议，亦予确认；（3）应分摊的房租、水电费205344元，系工程外租房和生活用水用电，双方无合同约定，亦无证据证明系东盛公司使用，不宜在涉案工程款结算中解决；（4）零星结算款80281元，因二十三冶二公司提供的证据不足以证明该款实际支付，不予支持；（5）中标服务费53313.97元，系二十三冶二公司与江铜公司签订合同所约定，亦为二十三冶二公司承包整体工程之必须，再向分包方收取没有法律依据，不予支持。（6）意外伤害保险费25088.93元（0.08%），系工程施工中为东盛公司所聘民工交纳，可以从工程款中予以扣除。
原审法院认定应当在工程结算总价中扣除的项目为工程款现付15609314.97元＋代付款1683633元＋意外伤害保险费25088.93元=17318036.9元。
上述工程结算总价21529196.06－扣除项目17318036.9元即为二十三冶二公司欠付东盛公司工程款4211159.16元。二十三冶二公司主张其已多付工程款与事实不符，其要求东盛公司返还工程款2652242元的诉请，应予驳回。
3、工程款如何支付。双方当事人在合同中约定业主结算完毕并按主合同付款至甲方（二十三冶二公司）账户后10日内付90%工程款，业主终审完毕并按主合同付款至甲方（二十三冶二公司）账户后10日内付95%工程款，余款待业主方全部付清至甲方（二十三冶二公司）账户后10日内付清。二十三冶二公司认为其支付东盛公司款项之条件为甲方（江铜公司）已依约付款，现条件未成就，不应予以支付。原审法院认为，甲方（江铜公司）是否已付款及付款进度、额度，均应由二十三冶二公司举证证明，二十三冶二公司自认其与江铜公司结算值107781639.32元，已收到工程款共达92989973.43元，其中包涵了涉诉工程部分，但涉诉工程部分的具体支付情况和比例无法提供。现工程验收合格交付使用已届三年，二十三冶二公司应积极行使到期债权，以使工程结算和付款不致拖延，若仍按合同约定的条件付款，对实际施工人明显不利。且参考最高人民法院（2013）民一终字第93号判决，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“参照合同支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，不包括合同对支付条件的约定。二十三冶二公司以其与江铜公司虽已完成最终结算但未经审计，涉案合同约定工程款条件尚未成就，应待付款条件成就时承担付款义务，于法无据，不予支持。综合考量涉案双方对合同无效均存过错，二十三冶二公司也已按合同约定支付绝大部分工程款项，酌定由二十三冶二公司即时支付剩余工程款项，工程款利息自双方最后一次确认结算之日即2014年1月20日起按同期银行贷款利率计算至判决生效之日。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、确认东盛公司与二十三冶二公司2010年9月17日所订《工程施工劳务合同》无效；二、二十三冶二公司于判决生效之日起十日内支付东盛公司工程款4211159.16元，工程款利息自2014年1月20日起按同期银行贷款利率计算至判决生效之日；三、驳回东盛公司其它诉讼请求；四、驳回二十三冶二公司反诉诉讼请求；若二十三冶二公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费95329元，由东盛公司负担35329元，二十三冶二公司负担60000元。
二十三冶二公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、涉案工程中的商品砼、钢结构防腐、塑钢窗制安三个项目系由忠鑫公司、宁科公司、恒胜公司三家分包施工完成，该三项工程款为8388715.48元，二十三冶二公司已实际支付上述三家分包单位7780068.72元，一审就该三个非东盛公司施工完成的项目仅扣减3054055.2元属认定事实不清。一审法院未同意二十三冶二公司追加该三家分包单位为第三人参加诉讼，属程序不正义，损害了二十三冶二公司及三家分包单位的合法权益，请求二审法院依法改正。二、原审认定涉案分包合同无效，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，请求二审法院依法确认涉案《工程施工劳务合同》有效。三、双方均认可东盛公司在涉案中的分包结算额为31361160.35元，该结算额扣除业主提供的材料费用11610830.46元、东盛公司应交纳的管理费3920145.04元、税金1070356.40元、中标服务费53313.97元，意外伤害费25088.93元后，剩余14926331元才是东盛公司劳务分包应得款项，而现二十三冶二公司已实际支付17578573元，东盛公司应返还多得的2652242元。四、涉案双方未办理最终结算，债权数额不明确，东盛公司对二十三冶二公司不具有明确、到期有效的债权；东盛公司一审主张二十三冶二公司应支付其工程款8893876元及利息1037618元的请求不成立。综上，二审应驳回东盛公司全部诉讼请求。
东盛公司答辩称：1、原审判决认定事实清楚，证据充分，符合法定程序，但有部分内容适用法律错误，在二审中应予调整纠正。2、原审审理过程中没有通知所谓第三人参与诉讼完全符合法定程序。3、原审判决认定东盛公司承建的工程结算值为36695820元事实清楚，证据充分。4、原审判决认定双方所签《工程施工劳务合同》名为劳务分包实为工程肢解分包，因东盛公司不具有施工资质，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定确认双方所签分包合同无效是正确的。5、东盛公司对二十三冶二公司享有明确有效的到期债权，东盛公司承建的工程已于2011年验收合格，此后双方工程结算办理完毕，东盛公司承建的工程结算值为36695820元，在本案所签合同被原审判决确认无效的前提下，根据最高人民法院（2013）民一终字第93号判决书、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，二十三冶二公司认为东盛公司不享有到期债权无事实和法律依据。综上，二十三冶二公司上诉请求和理由无事实和法律依据，应予驳回。
东盛公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决在认定涉案《工程施工劳务合同》无效的前提下，仍判决东盛公司按合同约定支付12.5%的管理费，属于适用法律错误。涉案《工程施工劳务合同》无效，该合同中关于二十三冶二公司收取12.5%的管理费的约定亦无法律约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条应是对“管理费”的否定，即已经收取的应予收缴，未收取的不再收取。二、东盛公司承建工程的绝大部分管理工作均由其自行完成并承担，二十三冶二公司仅在施工现场派驻一两名管理人员，负责协调与业主方的关系，却收取高额的“管理费”显失公平。且东盛公司承担高额管理费是以合同约定范围内的工程均由东盛公司负责施工为前提，而本案中二十三冶二公司将工程中利润较高的商品混凝土购买、钢结构防腐、塑钢窗制安等子项非法分拆后交由第三方采购或施工，有违诚实信用原则。另据东盛公司了解，二十三冶二公司与其他分包单位签订的合同中约定的管理费最低只有5%，最高也不到10%，却收取东盛公司12.5%的管理费，亦有违公平原则。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，涉案工程于2011年12月16日竣工验收合格，并交付使用，故工程款应从2011年12月16日开始计算，一审酌定工程款利息自双方最后一次确认结算之日的2014年1月20日开始计算属适用法律错误，应予纠正。综上，请求二审法院依法改判东盛公司不承担或部分承担管理费，工程款利息从2011年12月16日开始计算。
二十三冶二公司答辩称：一、东盛公司已自认涉案工程的商品砼、钢结构防腐、塑钢窗制安三个项目非其施工，二审法院应予认定；二、一审法院认定二十三冶二公司收取东盛公司12.5%工程管理费适用法律正确，未违反公平原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，涉案《工程施工劳务合同》应认定合法有效，原审确认无效系适用法律错误。12.5%管理费的收取是合同的约定，亦是二十三冶二公司作为工程承包人的权利。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第九十八条的规定，即使合同无效，亦不影响合同中结算条款的效力。原审判决二十三冶二公司按结算条款收取12.5%管理费适用法律正确，亦未违反公平原则，应驳回东盛公司的该项上诉请求。二、一审判决二十三冶二公司向东盛公司支付4211159.16元工程款是错误的，二审应予纠正。本案商品砼、钢结构防腐、塑钢窗制安三个项目不是东盛公司施工完成，系由其他三家分包单位完成，所涉该三个项目的工程总款是8388715.48元，二十三冶二公司已向该三家单位支付工程款7780068.72元，原审法院仅扣除3054055.2元，严重损害二十三冶二公司及三家分包单位的合法权益，按原审判决，二十三冶二公司除损失工程款本金4726013.52元外，还加重利息损失，显然是错误的，请求二审法院依法采纳答辩意见。
二审庭审后，二十三冶二公司提交了两组证据：第一组证据为明细账及相应付款凭证，拟证明二十三冶二公司已就商品砼、钢结构防腐、塑钢窗制安三个项目向忠鑫公司、宁科公司、恒胜公司支付工程款7578484.55元。第二组证据、工程预结算书（二十三冶二公司编制），拟证明二十三冶二公司针对原审法院认可的一审东盛公司提交的证据11中谢后明的签字内容：“请公司审核确定”，而组织公司人员计算得出东盛公司所完工程量应得工程款在扣除相应款项后为14926330.65元。经本院组织双方对第一组证据进行对帐，东盛公司对二十三冶二公司主张的向何某（忠鑫公司的负责人）支付款项3000000元、向宁科公司支付款项1430000元、向恒胜公司支付款项648484元的付款金额本身的真实性表示认可，但认为与本案无关联性，二十三冶二公司的以上付款金额包含了除东盛公司以外的其他分包单位的工程款。就两组证据，东盛公司另发表质证意见为：一、针对第一组证据，1、该组证据中的明细账不属于新证据，上述明细账载明的时间显示二十三冶二公司与宁科公司、何某、恒盛公司的账目分别发生在2010年11月14日至2015年2月16日、2010年10月13日至2015年2月16日、2011年5月30日至2013年2月5日，均属于原审审理期间或原审审理以前已经发生的应付款项，二十三冶二公司在原审却仅提供部分已付款凭证，该份明细账不能作为新证据使用。2、该份明细账表内相关数据的真实与否问题，除对帐时根据相关付款凭证确认的相关付款数额外，对其余付款凭证的真实性、关联性、合法性均不予认可。3、鉴于本案二十三冶二公司与东盛公司就应扣款项事宜已达成一致，该明细账表所涉二十三冶二公司与案外人间的款项往来无论多少均与东盛公司无关。且何某在原审出庭作证时亦认可忠鑫公司负责的是二十三冶二公司江铜项目全部商品混凝土供应，但二十三冶二公司提供的明细账所涉及的金额包含了除东盛公司以外的其他分部承包的内容，二十三冶二公司将其与本案混在一起，明显缺乏说服力。针对第二组证据、二十三冶二公司提供的工程预结算书系超过二审确定的举证期限提交的，对该证据不予认可。同时该预结算书系二十三冶二公司单方制作，未经过东盛公司及第三方的签字确认，对其真实性、关联性及合法性均不认可。
东盛公司二审未提交新的证据。
本院对二十三冶二公司提交的证据认证如下：对第一组证据，二十三冶二公司提供的相关款项支付凭证，东盛公司对部分凭证的真实性无异议，本院经审查相关凭证的原件，对该组证据的真实性予以认可，关联性结合其他证据综合认证。对第二组证据，东盛公司对该份工程预结算书的真实性、合法性、关联性均有异议，经审查该工程预结算书系二十三冶二公司单方自行编制，无相关部门的签字认可，本院不作为证据采信。
根据本案一、二审的证据及庭审情况，本院另查明：
一审过程中，二十三冶二公司申请证人何某（忠鑫公司的负责人）出庭作证，何某在庭审中陈述，忠鑫公司向二十三冶二公司整个项目供应商品砼，并不限于陈运年负责的二分部，且对各个分部间供应商品砼的数量无统计数据。忠鑫公司系与二十三冶二公司就商品砼供应进行结算，并不与陈运年结算。双方当事人均认可何某陈述的其负责二十三冶二公司江铜项目商品砼的供应，并不限于陈运年施工的二分部的事实。
二审过程中，经组织二十三冶二公司与东盛公司对帐、质证，东盛公司对二十三冶二公司主张的已向何某、宁科公司、恒胜公司三家共计支付工程款7578484.55元中的5078484元的付款凭证本身真实性无异议，二十三冶二公司针对东盛公司不认可的2500000.55元的付款金额又提供了相应的真实、客观的凭证，本院经审查对相关凭证真实性予以确认。
一审过程中，双方当事人均认可二十三冶二公司向东盛公司已付工程款金额为15609314.97元。谢后明系二十三冶二公司江铜项目部的经理，高令升系二十三冶二公司江铜项目部预决算员。二十三冶二公司江铜项目部与东盛公司相关合同与结算，均由谢后明代表公司完成。
双方当事人均认可对东盛公司所使用的甲供材料进行初步结算值为11474074元，但二十三冶二公司主张作为业主的江铜公司就此项实际扣除的是11610830.46元，但未在法院指定的期限内提供相应的证据。
除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点有三项：一、涉案《工程施工劳务合同》的效力如何认定；二、一审程序是否合法；三、涉案工程款总价及应扣除项目的金额如何确定；
一、涉案《工程施工劳务合同》的效力认定问题。结合二十三冶二公司与江铜公司签订的《施工承包合同》及二十三冶二公司与东盛公司签订的《工程施工劳务合同》的承包范围、承包方式等内容看，二十三冶二公司系承包江铜公司的项目后，再将承包的部分工程转包给东盛公司。且二十三冶二公司与东盛公司签订的合同虽名为《工程施工劳务合同》，但实际上二十三冶二公司并非将其承包的讼争工程中的劳务作业部分分包给东盛公司，而是将承包的部分工程转包给不具有相应施工资质的东盛公司，因此，双方的行为不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，而应受《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的约束，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，涉案《工程施工劳务合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。二十三冶二公司上诉认为涉案合同合法有效的理由不成立，依法应予驳回。
二、一审程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”一审过程中，二十三冶二公司主张追加的忠鑫公司、宁科公司、恒胜公司并未向人民法院提起诉讼，亦未申请作为无独立请求权的第三人参加诉讼。虽本案部分事实与该三家单位有一定关联，但不符合必须追加第三人的情形，涉及到三家单位的有关事实可以通过举证证明。因此，一审法院经审查认为本案的处理与该三家单位无法律上的利害关系，故未通知三家单位作为第三人参加诉讼，并向当事人释明可申请该三家单位作为证人出庭作证，该处理方式并未违反法律规定。二十三冶二公司主张一审法院未追加该三家单位为第三人参加诉讼属程序不公的上诉理由不成立，本院不予支持。
三、涉案工程款总价及应扣除项目的金额确定问题。（一）关于忠鑫公司等三家单位施工完成的东盛公司合同范围内的项目应扣金额为8388715.48元还是3054055.2元的问题。首先，二审过程中，本院对二十三冶二公司提供的相关付款凭证组织对帐及质证，二十三冶二公司向忠鑫公司等三家单位已付工程款为7578484.55元，与其上诉状中主张的7780068.72元有差异；其次，双方当事人均认可二十三冶二公司已付该三家单位的工程款包含了除东盛公司以外的其他分包单位应承担的工程款，而目前无相关证据来确定东盛公司与其他分包单位各自应承担的工程款数额；最后，从证据的效力来看，东盛公司一审过程中提供了2014年1月20日在二十三冶二公司会议室形成的有二十三冶二公司项目经理谢后明、项目部预决算员高令升签字的表格，该表格中就双方争议的由忠鑫公司等三家单位施工完成部分应扣除金额有详细而明确的记载。在二十三冶二公司无充分确凿的证据证明该表格的形成系受胁迫产生的情况下，该表格应是合法有效的，其证明效力高于二十三冶二公司自行编制的工程预结算书，故一审法院结合双方此前结算的惯例等综合因素根据该表格确定涉案工程总值为39749875.83元，忠鑫公司等三家单位完成的合同范围内工程应扣除金额为3054055.2元，由此确定双方最终值为36695820元，并无不当。二十三冶二公司主张忠鑫公司等三家单位施工内容应扣除8388715.48元，双方工程总值应为31361160.35元的主张，本院不予支持。（二）关于甲供材料款扣除金额问题。二十三冶二公司认为东盛公司主张扣除的金额11474074元系双方初步确定的数额，并非最终结算，作为业主的江铜公司实际扣除的甲供材料款为11610830.46元。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，因二十三冶二公司未向法庭提供江铜公司扣除其主张金额的甲供材料款的相关证据，故一审法院按照双方审核确定的11474074元扣除甲供材料款，并无不当。对二十三冶二公司提出的按11610830.46元扣除甲供材料款的上诉主张，本院不予支持。（三）关于中标服务费53313.97元的扣除问题。该笔费用系二十三冶二公司因中标整个江铜项目而支出，而东盛公司施工的系二十三冶二公司中标项目中的一部分，且双方合同已约定了12.5%的管理费，就中标服务费的负担并无约定，故二十三冶二公司要求东盛公司承担该笔费用无事实与法律依据，本院不予支持。（四）关于合同约定的12.5%的管理费应否扣除的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案《工程施工劳务合同》无效并不影响合同中有关工程价款结算条款的效力，东盛公司亦认可二十三冶二公司对涉案工程的施工履行了相关管理与协调义务，其虽主张双方合同中约定的管理费较之其他分包单位的约定较高，但并未提供相关的证据证明，故一审法院根据合同约定扣除12.5%的管理费后确定应付工程价款并无不当，对东盛公司提出的不应按12.5%扣除管理费或按低于12.5%的标准扣除管理费的上诉主张，本院不予支持。综合前述四点分析，一审法院以双方确认的合同内工程总值36695820元为基础加上双方确认的合同外工程量252485元后，扣除甲供材料款11474074元，再按双方认可的比例扣除3.413%的税金、12.5%的管理费，最后确定双方结算工程款总价为21529196.06元是正确的，应予维持。（五）关于欠付工程款利息计算起始时间如何确定的问题。涉案工程虽于2011年12月16日竣工验收合格，但此时双方并未就工程款进行结算，工程款欠付金额不确定。一审法院将双方最后一次确认结算之日的2014年1月20日作为欠付工程款利息计算的起始时间，并无不当。故对东盛公司提出的应自2011年12月16日开始计算欠付工程款利息的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人二十三冶二公司、上诉人东盛公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费95329元，由上诉人五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司负担73920.8元，上诉人茶陵县东盛建筑劳务分包有限责任公司负担21408.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 莉
代理审判员 刘 杨
代理审判员 张赛红
二〇一五年八月十二日
书 记 员 申书琴