济南市长清区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）长行初字第19号
原告周宪功，住济南市长清区。
委托代理人李学文，济南长清诚业法律服务所法律工作者。
被告济南市国土资源局。。
法定代表人韩晓光，局长。
委托代理人闫述新，济南市国土资源局长清区分局国土资源执法监察大队大队长。
委托代理人周旭光，山东天齐律师事务所律师。
原告周宪功不服被告济南市国土资源局(下称市国土局)作出的济国土资罚字（2014）6090号土地行政处罚决定书，于2015年5月14日向本院提起行政诉讼。本院受理后，即向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭审理了本案。原告周宪功及委托代理人李学文，被告市国土局的委托代理人闫述新、周旭光到庭参加诉讼。因原告提出鉴定申请，本案曾依法中止诉讼，现中止诉讼的理由已消除，依法予以恢复。本案现已审理终结。
2014年12月24日被告市国土局作出济国土资罚字（2014）6090号土地行政处罚决定书，认定长清区某镇某村村民周宪功未经批准，于2008年6月至2014年6月期间，多次在某镇某北村、某南村开采（糠沙）建筑用沙。该行为违反了《中华人民共和国矿产资源法》第3条第3款和《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第5条第1款之规定，属非法开采行为。经现场勘测和当事人确认，周宪功在某镇某北村、某南村开采（糠沙）建筑用沙，实际开采总面积2517平方米。该非法开采行为已经造成了矿产资源的破坏。经向当事人调查了解，周宪功非法开采的建筑用沙主要用于填埋桥梁地基及垫高院落、未对外销售。依据《中华人民共和国矿产资源法》第39条和山东省实施《中华人民共和国矿产资源法》办法第31条的规定，决定处罚如下：1、责令长清区某镇某北村村民周宪功停止非法开采行为。2、对其非法开采行为处以罚款49000元。
被告于2015年5月20日向本院提交以下作出被诉具体行政行为的证据、依据，用以证明被诉行政行为正确合法。
1、责令停止违法行为通知书3份；
2、2014年9月28日对原告周宪功的询问笔录；
3、2014年8月22日对于某某的调查笔录；
4、2014年8月22日对王某某的调查笔录；
5、2014年8月22日对李某某的调查笔录；
6、2014年8月27日对李某某的调查笔录；
7、2014年8月27日对岳某某的调查笔录；
8、2014年9月11日对张某某的调查笔录；
9、2014年9月5日对徐某的调查笔录；
10、2014年9月12日对马某某的调查笔录；
11、采砂现场勘测图、勘测笔录各1份；现场照片3张；
12、中国冶金地质总局山东测试中心岩矿鉴定报告及矿产资源分类细目；
13、济国土资罚字[2014]6090号《土地（矿产）行政处罚告知书》和《听证告知书》各1份以及送达回证；
14、听证笔录；
15、《行政处罚决定书》及送达回执。
法律文件依据：1、《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款、第三十九条；2、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条第一款；3、山东省实施《中华人民共和国矿产资源法》办法第三十一条。
原告诉称，市国土资源局做出的济国土资罚字（2014）6090号土地行政处罚决定书（下称《决定书》）是错误的，其不尊重客观事实，适用法律、法规错误，程序违法，应当撤销。理由：一、被告在《决定书》认定原告的行为违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条第3款“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请取得探矿权、采矿权，并办理登记；但是，已经依法申请取得采矿权的矿山企业在规划的矿产范围内为本企业的生产而进行的勘查除外”法律规定矿产资源，开采（糠砂）建筑用砂不是国家规定的矿产资源，也不属于《中华人民共和国矿产资源法实施细则》规定的《矿产资源分类细目》中的建筑用砂。《决定书》中适用的《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条第1款“国家对矿产资源的勘查、开采实行许可制度。勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权；开采矿产资源，必须依法登记，领取采矿许可证，取得采矿权”也是规定矿产资源，据被告工作人员称，涉案的（糠砂）在本辖区内无法办理任何的登记、开采手续，糠砂不属于国家矿产资源。原告又何来非法开采行为。
二、《决定书》依据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条“违反本法规定，未取得采矿许可证的，擅自进入国家规划的矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定的保护性开采的特定矿种的……”该涉案地区不属于国家规划的矿区，也没有山东省矿产资源厅矿产资源的备案。《山东省矿产资源储备管理暂行办法》规定应当办理矿产资源储备。没有备案就不能作为矿产资源对待。
三、《决定书》依据山东省实施《中华人民共和国矿产资源法》办法第三十一条“违反本法规定，未取得采矿许可证的，由地质矿产行政主管部门责令停止开采，赔偿损失，……”适用法规错误，根据山东省实施《中华人民共和国矿产资源法》第十二条第三款规定“个人自用采砂、石粘土等普通建筑材料可以不申请领取采矿许可证”。《决定书》已认定原告个人自用，糠砂是用于填埋桥梁及院落地基，未对外销售，还用于村里（修桥）的公共事业。是做好事，怎么会违法了？
四、《决定书》认定原告开采的时间和面积都是错误的，没有事实依据。2011年9月原告相应国家号召发展养殖业，原告申请建济南市长清区物华堂养殖场，经村委会同意又报长清区某镇畜牧兽医站同意及用地备案。原告还向村委会交纳5万元的土地使用费。2011年原告只是对场地进行平整，方便建设养殖的牛舍，对多余的糠砂去填埋桥梁和道路。期间因原告翻建住宅而搁置。《决定书》认定原告开采糠砂面积2517平方米，是根据被告的工作人员现场测量和当事人确认，被告无证据，只是对现场进行测量就说是开采面积，被告只有拿出原来的现状和现在比较才得出实际的开采面积。另外被告工作人员对部分村民的调查笔录，没有证据证明这些村民的地在那里，多少土地？被告调查报告中660平方并非原告开采，是另有他人。
综上，原告认为《决定书》认定事实不清，证据不足，又无相关法律规定。因此，请求法院依法撤销《决定书》。
被告市国土局辩称，济国土资源罚字（2014）6090号《土地行政处罚决定书》事实清楚，证据充分，适用法律正确。
一、被答辩人非法开采砂岩的事实自2008年6月就被群众举报，6月5日答辩人即向其下达“责令停止土地（矿产）违法行为通知书”，后又于2011年9月23日，2014年6月26日向其下达“责令停止违法行为通知书”，责令其停止非法开采砂岩的行为，被答辩人均在通知书上签字认可。答辩人作出处罚的事实根据充分。
二、被答辩人认为，涉案的“糠沙”不属于国家矿产资源，是主观想象。这一问题已通过相关专业部门鉴定，结论是所谓“糠砂”属于矿产资源，其“糠砂”的称谓是地方俗称，显然，不能以此带有地方方言的称谓界定是否属矿产资源。
三、被答辩人引用山东省实施《中华人民共和国矿产资源法》办法第十二条第三款规定“个人自用采取砂、石粘土等普通建筑材料可以不申请领取采矿许可证。”为自己的非法开采行为辩解。岂不知这是“断章取义”的做法。山东省实施《中华人民共和国矿产资源法》办法第十二条第四款明确规定“个人自采自用砂、石、粘土等普通建筑材料可以不申请领取采矿许可证。开采地点由县级地质矿产行政主管部门授权村民委员会指定。”而本案被答辩人的开采行为恰恰没有后面一句话规定的内容。答辩人认为，正是被答辩人对法律的无知和曲解，导致了其认为自己的开采行为无须经过批准，而可随意实施的做法。
4、答辩人本着以“以事实为依据”的执法原则，于2014年11月1日，在某镇某北、某南两村支部书记兼村主任王某某以及王某亮、王某起、陈某某三人的现场见证下，对被答辩人非法开采砂岩的现场进行了勘测，计算得出其非法开采砂岩的现场面积为2517平方米，事实清楚，证据确凿。对此，被答辩人的态度在其诉状中已经体现的非常清楚，即认为答辩人是“小题大做”。
综上，被答辩人起诉状中的所谓理由，无论从事实上还是从法律上，均是站不住脚的，请法院驳回其诉讼请求。
庭审中，原告提供以下证据：1、山东省农村公益事业筹资专用收据；2、个体名称预先核准申请书；3、个体工商户名称预先核准通知书；4、养殖申请书；5、养殖场申请书；6、畜牧养殖用地项目；7、动物养殖场选址证明；8、村委会养殖场的意见；1-8号证据证明原告在涉案土地上办养殖场是经过村委会及相关部门同意的，并交纳了土地使用费；9、直通12345节目视频光盘；证明长清国土分局的局长答记者问时，曾说糠沙不是矿产资源；10、照片（14张）。证明原告的这种挖沙现象普遍，并非违法。
经庭审质证，合议庭评议，本院对证据作如下认定：被告提供的1号证据即三份停止违法行为通知书，上面有原告本人的签字；2号证据即对原告本人的询问笔录，原告本人认可；12号证据即鉴定报告是有资质权威部门的检测报告。对以上三份证据，本院予以采信；3-10号证据即8份调查笔录，因与本案被告处罚决定书中确认的事实（因被告庭审中认可其只是对原告在其养殖场采挖糠沙的行为的处理）不具关联性，本院不作认定。在处罚程序方面，被告的13-15号证据，能够证明其在作出处罚前已告知了相对人依法应享有的权利，并基于原告方的申请依法进行了听证，后依法作出处罚并送达。对上述程序证据，本院予以采信。
对原告提供的证据，其1-8、10号证据均不能证明原告采挖糠沙已经有关部门的批准，不能改变被告对原告采挖行为的性质认定，对上述证据本院不予确认。9号证据是长清国土分局法人个人的观点，不能对抗专门资质鉴定部门的鉴定结论，也不能以此证明其采挖糠沙不是矿产资源。对该证据，本院不予采信。
庭审中原告对被告提供的鉴定报告有异议，向本院提出重新鉴定的申请，后因其不交纳鉴定费，被退鉴。
庭审中查明确认，被告是基于原告在其养殖场采挖“糠砂”的行为作出本案被诉的处罚行为。被告2011年-2014年责令停工通知书上记载的挖沙位置与本案查处的位置一致。
经庭审质证，可以确认以下事实：周宪功系长清区某镇某村村民。2008年6月5日因周宪功未经依法批准，在某北村村西，104国道西侧，占用村集体土地，非法开采变质岩（糠砂），济南市国土资源局长清分局向其下达责令停止土地（矿产）违法行为通知书（长国土责停字[2008]第11号）。2011年9月23日因周宪功未经依法批准，于2011年9月份在某镇某南村村西，沙河西侧占用集体土地1800平方米，建养殖场，济南市国土资源局长清分局某夏国土资源所向其下达责令停止违法行为通知书（济国土责停字[2011]张25号）。2011年9月26日周宪功向某镇畜牧兽医站递交了养殖场申请书，某镇畜牧兽医站同意其申请及畜牧养殖用地项目。同年2011年10月26日长清工商分局同意周宪功预先核准的个体工商字号名称为“济南市长清区物华堂养殖场。”2013年4月26日周宪功向某村委会交地款50000元（含大桥捐款）。2014年6月26日因周宪功未经批准在某镇某村村西非法开采砂石，向其下达责令停止违法行为通知书（济国土长责停字[张2014]050号）。同年8月22日被告济南市国土资源局长清分局接群众举报，对周宪功2008年6月至2014年6月期间，多次在张夏镇某北村、某南村采挖（糠沙）建筑用沙的行为进行立案调查，同年11月14被告向原告送达土地（矿产）行政处罚告知书（济国土资罚告字[2014]6090号），基于周宪功的申请，同年11月28日被告举行了听证程序。鉴于原告对其采挖糠沙是否属矿产资源有异议，被告委托中国冶金地质总局山东局测试中心进行鉴定。同年12月16日山东局测试中心出具岩矿鉴定报告，结论为“变质细粒花岗闪长岩”。同年12月24日被告作出处罚决定并送达。原告不服，诉至法院。
本院认为，本案双方当事人争议的两个关键问题即：1、原告所采挖的“糠沙”是否为矿产资源？2、原告采挖“糠沙”是否应办理采矿许可证？
对于问题1，被告市国土局提供的中国治金地质总局山东局测试中心出具的岩矿鉴定报告的结论是“变质细粒花岗闪长岩”，对照其提供的矿产资源分类细目中非金属矿产列明的是闪长岩（水泥混合材用闪长玢岩、建筑用闪长岩）、花岗岩（建筑用花岗岩、饰面用花岗岩）。因此被告认为原告所采挖的“糠沙”是矿产资源，并无不妥。原告对此鉴定虽有异议，也向法院申请重新鉴定，由于其不交纳鉴定费用被退鉴。
对于问题2，《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款规定“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；……《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条第一款也规定，……开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权”。以上法律条款均明确规定，开采、采挖矿产资源必须依法申请登记，经批准领取采矿产许可证，取得采矿权；山东省实施《中华人民共和国矿产资源法》办法第十二条第四款虽规定，个人自采自用砂、石、粘土等普通建筑材料可以不申领采矿许可证。但也同时指出其开采地点由县级地质矿产行政主管部门授权村民委员会指定。本案中，被告处罚决定书中虽认定原告周宪功非法采挖的建筑用沙主要用于填埋桥梁地基及垫高院落，未对外销售。但原告采挖糠沙也应依法申请，经批准后，由县级地质矿产行政主管部门授权的村民委员会指定开采地点。而本案原告采挖糠沙未依法申请，其采挖地点也不是地质矿产主管部门授权的村委会指定。现被告以原告未取得采矿产许可证擅自采矿为由，依法对原告作出处罚，并无不妥。但此种情况下，对原告作出罚款49000元，处罚过重（因山东省实施《中华人民共和国矿产资源法》办法第31条规定的最高处罚额度为50000元），应予变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条之规定，判决如下：
维持被告济国土资罚字（2014）6090号土地行政处罚决定中的第一项即“责令长清区某镇某村村民周宪功停止非法开采行为”；变更处罚决定书中第二项即“对其非法开采行为处以罚款49000元”为“对其非法开采行为处以罚款30000元。”
案件受理费50元，由原告周宪功负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 周 健
人民陪审员 李宝安
人民陪审员 房泽杰
二〇一五年十一月二日
书 记 员 李宝新