山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民再34号
上诉人（原审原告）：郭新，男，1970年1月29日出生，汉族，海南恺思特医用设备有限公司职员，住济南市。
委托诉讼代理人：郭忠（系郭新之兄），男，1968年10月2日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：李斌，山东瀛创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周士玉，男，1956年8月29日出生，汉族，户籍所在地济南市。
郭新与周士玉欠款纠纷一案，济南市历下区人民法院于2001年7月3日作出（2001）历民初字第1088号民事判决书，已发生法律效力。济南市人民检察院于2008年12月17日向本院提出抗诉，本院于2009年11月24日作出（2009）济民抗字第12号民事裁定，指令济南市历下区人民法院再审本案。济南市历下区人民法院于2016年11月4日作出（2012）历民再初字第2号民事判决，郭新不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人郭新及其委托诉讼代理人郭忠、李斌到庭参加诉讼，被上诉人周士玉经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭新上诉请求：撤销济南市历下区人民法院（2012）历民再初字第2号民事判决；维持济南市历下区人民法院（2001）历民初字第1088号民事判决；诉讼费用由周士玉承担。事实与理由：1.在本案实体关系上，周士玉存在欠郭新35万元的事实。本案的起源是1998年郭新为周士玉对案外人乔忠的借款提供担保，由于借款到期后周士玉未偿还该借款，郭新向案外人履行了担保义务。后经周士玉与郭新协商，将本案担保追偿法律关系转变为周士玉与郭新之间的欠款关系，周士玉1999年5月22日向郭新出具了《欠条》《还款协议》，并提供周士玉与刘富宝的夫妻共同财产房产一处作为抵押，进一步印证了周士玉对欠郭新款项的认可。2.本案历次审理郭新的请求均是要求周士玉偿还35万元欠款，不存在再审与原审基础法律关系不一致的情况。3.济南市历下区人民法院（2012）历民再初字第2号民事判决程序错误。2001年最高人民法院《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第四部分第15条规定，抗诉案件的审理范围应该围绕抗诉的内容进行审理。也就是说，检察机关抗诉什么，法院就审什么。本案，济南市人民检察院抗诉理由是：一是《欠条》《还款协议》署名均是“周世玉”，而郭新起诉的是“周士玉”，法院认定周士玉欠款事实缺乏证据证明；二是违反法定程序。再审一审期间，郭新申请对《欠条》《还款协议》中周世玉的签名进行鉴定，鉴定结论“周世玉”即“周士玉”。关于审判程序问题，一审再审根据法定程序审理了本案，对原审判程序存在的问题进行了纠正。因此，检察机关抗诉理由不成立。济南市历下区人民法院（2001）历民初字第1088号民事判决应该维持。
被上诉人周士玉未答辩。
郭新于2001年3月22日向一审法院起诉请求：1.要求被告周士玉偿还原告郭新欠款人民币35万元整；诉讼费、财产保全费由被告周士玉承担。事实与理由：周士玉于1999年5月22日向郭新借款人民币35万元，同日，双方自愿签订了还款协议：1.周士玉自愿将其在济南市房地产开发管理办公室的债权转让给郭新，由郭新代周士玉向济南市房地产管理办公室追偿（具体数额35万元整）。2.为了保证周士玉能按时如数还款，周士玉自愿将其所有的坐落于佛山苑小区12号楼1单元104号二室一厅（房产证户主为其妻刘富宝）住房一套抵押给郭新，1999年7月22日到期如不能还款，自愿作价过户给郭新（房产评估价为23.84万元），自1999年8月份至今，郭新多次找周士玉索要欠款，开始百般拖延，避而不见，最后全家搬走，不知去向。
济南市历下区人民法院（2001）历民初字第1088号民事判决查明事实：周士玉于1999年5月22日向郭新借款35万元，并出具了欠条和还款计划，承诺2个月内还清欠款，如到期不能还款，周士玉自愿将其所有的坐落于济南市历下区佛山苑小区12号楼1单元104室房产一处作价24万元抵偿。借款到期后，周士玉至今未还款。原一审认为，郭新与周士玉之间的借款关系合法有效，有借条为证，郭新按约提供借款后，周士玉理应按约归还借款，由于周士玉未及时还款造成纠纷，应承担纠纷的全部责任。郭新要求周士玉还款，理由正当，要求合法，应予支持。济南市历下区人民法院（2001）历民初字第1088号民事判决：被告周士玉偿还原告郭新借款35万元，于本判决生效后十日内付清。案件受理费7760元及保全费2270元，共计10030元，由周士玉负担。
济南市历下区人民法院（2001）历民初字第1088号民事判决生效后，济南市人民检察院于2008年12月17日向本院提起抗诉认为，1.济南市历下区人民法院（2001）历民初字第1088号民事判决认定周士玉向郭新偿还借款35万元缺乏证据证明。郭新向法院起诉的是周士玉，但欠条和还款协议中欠款人均是周世玉，其并未向法院提供周士玉欠其借款的证据，亦未提供证据证明借款人周世玉与周士玉为同一人，不能认定周士玉欠郭新借款。因此，法院凭周世玉的欠条和还款协议，却判决他人周士玉承担还款责任，认定事实错误。2.济南市历下区人民法院法院查封周士玉之妻位于佛山苑小区12号楼1单元104室，应知道周士玉有固定住所，不符合公告送达之情形，仍用公告送达方式送达开庭传票等材料，且无送达回证，也未记明公告送达之原因和经过，违反送达法律规定。
一审法院再审期间，原审原告郭新陈述其不是申诉人，列其为申诉人不当。周士玉也不是申诉人。2016年1月12日本院作出（2009）济民抗字12-1号民事裁定补正，将“申诉人”郭新更正为“原审原告”郭新，“申诉人”周士玉更正为“原审被告”周士玉。
济南市历下区人民法院再一审查明，1999年5月22日，郭新与周世玉签订还款协议一份，载明：甲方郭新，乙方周世玉，因乙方周世玉欠甲方郭新现金35万元整经双方协议如下：一、乙方自愿将其在济南市房地产开发管理办公室的债权转让给甲方郭新，由甲方代乙方向济南市房地产管理办公室追偿（具体数额35万元整）。二、为了保证乙方能按时如数还款，乙方自愿将其所有的坐落于佛山苑小区12号楼1单元104号二室一厅（房产证户主为其妻刘富宝）住房一套抵押给甲方，乙方于10天内腾出交给甲方。到期如不能还款，自愿作价过户给甲方（作价24万元整），如到期还清，甲方将其房归还给乙方。三、还款日期2个月，自1999年5月22日至1999年7月22日。签字人甲方郭新，乙方周世玉。同日，周世玉向郭新出具欠条一份，载明：今欠到郭新现金叁拾伍万元整，欠款人周世玉。本案中，原审原告郭新起诉的是原审被告“周士玉”，而上述两份证据中欠款人为“周世玉”，为此，法院依法向郭新释明提供证据证实周士玉系欠条和还款协议中的周世玉。经郭新申请司法鉴定，烟台富运司法鉴定中心作出烟富司鉴[2016]文检字第132号《文书司法鉴定意见书》，其结果为“标称日期99年5.22”《欠条》、“标称日期99年5.22”《还款协议》中两组“周世玉”签名与样本中的“周士玉”签名是同一人所写。郭新为此鉴定支付鉴定费5500元。
再审中，郭新对债权形成的原因，称郭新因对周士玉的债务向第三人提供担保，后替周士玉偿还对第三人的债务35万元后，即产生对周士玉的债权35万元。该陈述与其主张周士玉向其借款及原审认定的双方系借贷关系不一致。
济南市历下区佛山苑小区12号1单元104室系登记在周士玉之妻刘富宝名下的房产，周士玉与刘富宝婚姻关系存续期间经房改购得。2001年3月26日法院依据郭新的申请采取保全措施，予以查封。同年4月29日，刘富宝与周士玉在民政局登记离婚，双方协议该房产归刘富宝所有。该房产在周士玉与郭新签订的《还款协议》中双方协商抵押，但未办理抵押登记。
济南市历下区人民法院再一审认为，本案系检察机关依职权抗诉案件，应围绕检察机关的抗诉内容进行审理，关于本案原审被告周士玉的身份问题，原审原告郭新提交“周世玉”签名的《欠条》及《还款协议》，主张周士玉应偿还欠款，经司法鉴定“周世玉”签名系周士玉所写，结合周士玉与其前妻刘富宝的离婚登记所记载的内容作证，足以证实《还款协议》《欠条》中的“周世玉”签名即本案原审被告“周士玉”。
原审原告郭新作为民间借贷的出借人行使债权请求权，并提交欠条、还款协议要求判令周士玉偿还借款。郭新应就双方借贷关系存在、借款内容以及款项的交付承担举证责任。庭审中，原审原告郭新称该债权是其为原审被告周士玉欠他人债务提供担保而形成的债权。根据郭新的这一陈述分析判断，该欠条的基础关系不是民间借贷的法律关系，与郭新诉讼主张的双方系借贷关系形成的债权不是同一法律关系。原审原告郭新依双方存在借贷关系主张周士玉偿还欠款与事实不符，其证据不足。按照相关法律规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷引起的，人民法院按基础法律关系审理。本案的基础法律关系不是原审被告抗辩提出的，而是原审原告郭新自认的事实，不符合人民法院向郭新释明变更诉讼请求的条件，所以本案仍应按原有基础法律关系审理，但原审原告郭新对原有基础法律关系证据不足，本院不予支持。根据以上分析认定，原审以借贷关系作出判决，不符合法律规定，应予撤销。济南市历下区人民法院再一审判决：撤销本院（2001）历民初字第1088号民事判决；驳回原审原告郭新的诉讼请求。原审案件受理费7760元，保全费2270元，由原审原告郭新负担。
经审查，再一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是基于检察机关抗诉提起的再审案件，应围绕检察机关抗诉理由是否成立进行审理。本案检察机关抗诉内容主要问题是《欠条》《还款协议》中的周世玉与郭新起诉的周士玉是否同一人。郭新在一审期间就“周士玉”系《欠条》《还款协议》中的”周世玉”申请司法鉴定。经法院委托烟台富运司法鉴定中心作出烟富司鉴[2016]文检字第132号《文书司法鉴定意见书》，鉴定结论为：“标称日期99年5.22《欠条》《欠款协议》两组“周世玉”签名与样本中的“周士玉”签名是同一人所写。再审一审结合周士玉与其前妻刘富宝的离婚登记所记载的内容，认定《欠条》《还款协议》中的“周世玉”即本案原审被告“周士玉”。因此，检察机关以法院凭周世玉的《欠条》《还款协议》，判决他人“周士玉”承担还款责任，无证据支持，认定事实错误的抗诉理由不能成立。
周士玉出具欠条的原因，原一审中郭新陈述是基于借款，再审中，郭新陈述系代为周士玉偿还向乔忠的借款。对于是否存在周士玉向乔忠借款，郭新是否提供担保，以及是否代周士玉偿还了借款，因周士玉一直未应诉，仅凭郭新及乔忠陈述，无法认定该事实存在。但周士玉出具的《欠条》《还款协议》系周士玉的真实意思表示，周士玉存在对郭新的欠款35万元属实。郭新要求周士玉偿还欠款35万元，其诉讼请求依法应予支持，郭新部分上诉理由成立。在周士玉欠款产生的原因无法核查的情况下，再一审仅根据郭新在原一审中基于借款事实与其后基于借款担保追偿的陈述不同，而按照民间借贷法律规范进行审查并驳回郭新的诉讼请求不妥，应予撤销。原一审以借款关系判决周士玉偿还借款35万元亦存在错误，应依法予以纠正。鉴于判决实际履行内容偿还35万元一致，本院在更正判决主文内容后予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2012）历民再初字第2号民事判决。
二、维持济南市历下人民法院（2001）历民初字第1088号民事判决及案件受理费、保全费负担部分，即“案件受理费7760元，保全费2270元，由周士玉负担。”
三、变更济南市历下区人民法院（2001）历民初字第1088号民事判决主文为“被告周士玉偿还原告郭新欠款35万元，于本判决生效后十日内付清。”
本判决为终审判决。
审判长 林洁华
审判员 吴隆新
审判员 赵玉兰
二〇一七年八月九日
书记员 武广娟