签发人：核稿人：
拟稿人：广东省肇庆市端州区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）肇端法行初字第4号
原告：东莞市建安集团有限公司肇庆分公司（以下简称东莞建安集团肇庆分公司），住所地肇庆市端州七路。
负责人：翟洪恩，该公司总经理。
委托代理人：叶建辉、陈笑。
被告：肇庆市人力资源和社会保障局（以下简称肇庆市人社局），住所地肇庆市信安路。
法定代表人：谈郁平，该局局长。
委托代理人：刘斌。
委托代理人：郭生平，广东开信律师事务所律师。
第三人：李贞华，男，汉族，身份证住址湖南省安仁县。
原告东莞市建安集团有限公司肇庆分公司不服被告肇庆市人社局认定工伤决定一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告东莞市建安集团肇庆分公司的委托代理人叶建辉、陈笑，被告肇庆市人社局的委托代理人刘斌、郭生平到庭参加诉讼，第三人李贞华经本院传唤无到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东莞市建安集团肇庆分公司诉称：原告于2011年12月1日将肇庆锦绣山河项目北区1#、5#楼模板工程发包给刘录中，2012年4月12日签订补充协议由原合同中承包的肇庆锦绣山河项目北区1#、5#楼模板工程改为肇庆锦绣山河项目北区1#、3#、5#、6#楼模板工程。刘录中按照承包合同的约定组织雇佣工人本案第三人李贞华进场施工。2013年7月23日第三人在刘录中所承包的北区6号楼制作模板时，右手拇指不慎被电锯锯伤并被送至医院治疗。2014年7月16日，原告收到被告于2014年6月27日作出的《认定工伤决定书》，该决定书认定第三人于2013年7月23日所受右手拇指电锯伤、右手拇指远节指骨开放性骨折为工伤。原告收到被告送达上述《认定工伤决定书》后不服被告的认定结果，并于2014年9月12日向肇庆市人民政府申请行政复议，复议决定维持被告的工伤认定。原告认为被告的工伤认定决定是错误的，依法应予撤销。具体理由如下：一、原告与第三人李贞华不存在劳动关系，不属于被告受理工伤认定范围，依法应当不予以受理。国务院《工伤保险条例》第十八条规定了提出工伤认定的必要材料之一就是“与用人单位存在劳动关系”的证明材料。劳动关系的确定是工伤认定的前提，若不能确认劳动关系，则受伤职工所受的伤害就不能称之为工伤，而只能是一般人身伤害。只有在劳动关系成立且无争议的情况下，才能进行工伤认定。劳动关系的争议是确认工伤是否成立的前提，如果劳动关系的争议没有进行裁决，那么，工伤认定结论将缺乏事实根据和法律依据。根据《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第五条规定：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确定后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。又根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》二、适用《劳动合同法》的若干意见第13条：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持……。”被告于2013年6月27日作出的《认定工伤决定书》（肇人社工（2014）183号）调查核实中写明本案的第三人是刘录中模板班组的领班，并在其行政复议提交的答辩中写明刘录中承包了涉案工程，本案第三人是刘录中班组的领班并在该模板班组工作，肇庆市人民政府也对被告查明的事实予以确认。即原告与刘录中之间为合同关系，本案第三人与刘录中之间为雇佣关系，原告与第三人不存在劳动关系。综上，既然在已经查明的事实中工伤认定申请人不属于原告的员工，与原告没有劳动关系就不应当根据工伤保险条例的规定进行认定工作，而应当不予以受理。二、被告根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定在进行工伤认定及依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定进行行政复议是颠倒适用法律，是将违法用工承担责任与是否属于工伤认定范围受理依据适用颠倒。《广东省工伤保险条例》第四十三条第二款及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定用人单位实行承包经营的，在存在违法用工情况下发生工伤保险待遇的责任承担，并非是对国务院《工伤保险条例》、《工伤认定办法》规定依法进行工伤认定程序、条件的适用进行补充规定，对是否能进行工伤认定属于有严格适用依据的具体行政行为，作出该具体行政行为应当有严格的适用条件、范围。综上原告提出的与本案第三人之间不存在劳动关系，而被告及肇庆市人民政府在明知双方不存在劳动关系，还作出维持工伤认定明显是违反法律规定，属于违法行政行为，应当依法予以撤销，责令重新作出。综上所述，原告与第三人不存在劳动关系，被告就没权根据《工伤保险条例》《广东省工伤保险条例》规定作出肇人社工（2014）183号《认定工伤决定书》认定李贞华的受伤属于工伤。诉讼请求：依法撤销被告作出的肇人社工（2014）183号《认定工伤决定书》。
为证明其诉称事实，原告在诉讼中向本院提供以下证据：
1、工程承包合同及补充协议，证明原告将肇庆锦绣山河
北区1#、3#、5#、6#楼模板工程发包给刘录中的事实；
2、关于李贞华受伤事件的情况说明，证明原告收到被告的举证通知书后向被告释明与第三人李贞华不存在劳动关系；
3、被告所作的肇人社工（2014）183号《认定工伤决定书》；
4、肇庆市人民政府作出的肇府行复（2014）51号《行政复议决定书》；
证据3、4证明被告对李贞华受伤作出工伤认定的行政行为及肇庆市人民政府经行政复议维持被告的具体行政行为。
5、东莞市社会保障局《认定工伤决定书》；
6、东莞市社会保障局《工伤认定撤回通知书》；
7、东莞市社会保障局《工伤认定申请不予受理决定书》；
证据5-7以证明东莞市社会保障行政部门对同类案件不予受理。
8、行政复议决定书送达回执，以证明肇庆市人民政府行政复议机关将复议决定送达原告；
9、第三人李贞华的《居民身份证》，以证明李贞华的主体资格。
被告肇庆市人社局辩称：我局于2014年6月27日作出的《认定工伤决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，依据充分，应予维持。事实和理由如下：一、我局认定当事人李贞华于2013年7月23日在工作时受到事故伤害属于工伤，事实清楚，证据确凿。1、我局作出工伤认定决定，有申请人提交的申请及相关证据材料。2014年5月21日，当事人李贞华递交《工伤认定申请表》、《广东省肇庆市中医院疾病诊断证明书》、《肇庆市中医院住院病历》、《肇庆市中医院手术记录》、《广东省肇庆市中医院医学影像学诊断报告书》等向我局提出工伤认定申请，称其于2013年7月23日18：00左右，在肇庆锦绣山河工地北区6号楼工作时发生伤害事故。2、我局作出工伤认定决定前，有调查取证和核实事实。2014年6月3日，我局对东莞建安公司发送《工伤认定举证通知书》，并于2014年6月17日收到其相关举证资料；2014年5月21日，我局对李贞华本人进行调查笔录；2014年6月25日，我局对东莞建安公司木工谭华忠进行调查笔录。经查，2011年12月1日，经双方充分协议并签订合同条款，东莞建安公司将肇庆锦绣山河北区1#、5#楼模板工程分包给刘录中；2012年4月12日，经双方签订补充协议：原合同中承包范围一项肇庆锦绣山河北区1#、5#号楼模板，现改为肇庆锦绣山河1#、3#、5#、6#号楼模板。在刘录中承包的工程项目中，李贞华为模板班组领班并在该模板班组工作。2013年7月23日18：00左右，李贞华在肇庆锦绣山河工地北区6号楼制作模板时，右手拇指不慎被电锯锯伤。以上事实有李贞华提交的《工伤认定申请表》，《广东省肇庆市中医院疾病诊断证明书》，《肇庆市中医院住院病历》，《肇庆市中医院手术记录》，《广东省肇庆市中医院医学影像学诊断报告书》，分项工程施工承包合同，李贞华、谭华忠的《调查笔录》等相互印证，予以证实。根据《广东省工伤保险条例》第九条第一款规定，李贞华本次事故受伤应当认定为工伤；同时，李贞华本次所受事故伤害不存在符合《广东省工伤保险条例》第十一条所规定排除情形。因此，我局根据已有的证据材料和调查核实的事实依法作出工伤认定结论，事实清楚，证据确凿。二、我局认定当事人李贞华于2013年7月23日在工作时受到事故伤害属于工伤，理据充分，适用法律正确。1、原告认为，其与第三人李贞华不存在劳动关系，不属于被告受理工伤认定范围，依法应当不予以受理。原告这一主张不成立，事实和理由如下：原告以《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条为据，认为其与第三人李贞华不存在劳动关系，由此主张“被告认定李贞华属于工伤，不成立”。原告这一主张，属于理解法律错误，应予驳回。该条规定原文是：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确定其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定为工伤的除外”。据此规定，在社会保险行政部门尚未认定为工伤的情况下，如果劳动者通过劳动争议仲裁和诉讼，单独主张与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系，则不予支持。但是，如果在劳动争议仲裁前，社会保险行政部门已认定为工伤的，则劳动者通过劳动争议仲裁和诉讼，主张与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系，则应予支持。而本案工伤认定就属于该规定的除外情形，完全正确。根据《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项的规定：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。同时，当事人李贞华的受伤情形不存在《广东省工伤保险条例》第十一条所规定的排除情形，因此，我局根据已有的证据材料和调查核实的事实依法作出工伤认定结论，事实清楚，证据确凿，理据充分，适用法律正确。2、原告认为，被告根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定在进行工伤认定及依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定进行行政复议答复是颠倒适用法律，是将违法用工承担责任与是否属于工伤认定范围受理依据适用颠倒。原告这一主张不成立，事实和理由如下：根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”东莞建安公司依法在肇庆市工商局登记注册，具有用人单位资格，而刘录中、李贞华属自然人，不具备用人单位资格。因此，李贞华的工伤保险责任，应由具备用人单位资格的东莞建安公司承担。三、我局认定当事人李贞华2013年7月23日在工作时受到事故伤害属于工伤，程序合法。根据《广东省工伤保险条例》（证据24）第五条第二款的规定，我局对该案具有管辖权。依法受理该案后，我局按照法定的程序进行事实认定和调查取证，且证据材料的收集均符合法定程序和手续。在查明事实基础上，我局依据上述规定，在法定的期限内（即自受理工伤认定申请之日起60日内），于2014年6月27日作出《认定工伤决定书》，并依法告知原告复议、诉讼权利。四、肇庆市人民政府《行政复议决定书》维持我局作出的《认定工伤决定书》。综上所述，我局于2014年6月27日作出的《认定工伤决定书》，事实清楚，证据确凿，程序合法，依据充分，应予维持。恳请肇庆市端州区人民法院依法驳回原告诉讼请求。
为证明其辩称事实，被告在法定期限内向本院提供以下证据：
1、被告肇庆市人社局于2014年6月27日作出的肇人社工（2014）183号《认定工伤决定书》，证明被告对第三人李贞华受伤作出认定工伤的行政行为；
2、收件凭证；
3、工伤认定申请表；
证据2、3证明被告受理第三人李贞华的工伤认定申请。
4、肇庆市中医院《疾病诊断证明书》；
5、肇庆市中医院住院病历；
6、肇庆市中医院《手术记录》；
7、肇庆市中医院《医学影像学诊断报告书》；
证据4-7证明第三人李贞华受伤的事实。
8、第三人李贞华的居民身份证，以证明李贞华的主体资格；
9、肇庆市工商行政管理局企业机读档案登记资料，证明原告的企业登记情况；
10、原告与刘录中于2011年12月1日签订的《合同条款》，证明原告将肇庆锦绣山河北区1#、5#楼模板工程交由刘录中承包的事实。
11、被告对第三人李贞华所作的《调查笔录》；
12、被告对第三人李贞华同事谭华忠所作的《调查笔录》；
证据11-12证明被告对第三人李贞华申请工伤认定一案进行调查核证。
13、被告于2014年6月30日所作的（2014）5号《工伤认定举证通知书》，证明被告要求原告对第三人李贞华申请工伤认定一案进行举证；
14、材料证据清单；
15、原告东莞建安集团肇庆分公司的营业执照；
16、原告负责人翟洪恩的身份证；
17、原告出具的法定代表人身份证明书；
18、原告出具的授权委托书；
19、受原告委托处理工伤认定一案代理人叶建辉的身份证；
20、原告于2014年6月10日作出的《关于李贞华受伤事件的情况说明》；
21、原告与刘录中于2013年6月1日签订的《合同条款》；
证据14-21以证明原告根据被告举证通知书的要求向被告提供相关证据材料。
22、邮件快递回执；
23、送达回证；
证据22-23证明被告将《认定工伤决定书》送达原告及第三人。
24、《广东省工伤保险条例》；
25、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》；
证据24-25证明被告作出工伤认定的法规依据。
26、肇庆市人民政府肇府行复（2014）51号《行政复议决定书》，证明肇庆市人民政府经行政复议维持被告的工伤认定决定；
27、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要，证明被告作出工伤认定的政策依据。
经庭审质证，原告对被告所提供的所有证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，认为证据11-12恰好证明第三人与原告不存在劳动关系；证据20-21证明原告在调查过程中已向被告陈述了原告与第三人的关系；证据26亦认定了原告在起诉状中向被告陈述了原告与第三人的关系。被告对原告所提供的证据1、3、4无异议，对证据2的真实性认可，但对其否认与第三人的关系有异议；对证据5、6、7认为与本案无关联；对证据8、9无异议。本院认为，原告对被告所提供的证据的真实性、合法性、关联性均予认可，本院予以采信，作为本案证据适用。被告对原告提供的5、6、7项证据有异议，鉴于该三项证据与本案不具关联性，故被告的异议成立，上列证据不作为本案证据适用；其余证据本院予以采纳，作为本案证据适用。
经审理查明：2011年12月1日和2012年4月12日，原告与刘录中签订工程施工承包合同，由原告将肇庆锦绣山河北区1#、3#、5#、6#楼的模板工程发包给刘录中施工，第三人李贞华是刘录中承包上述工程模板班组领班。2013年7月23日18：00时左右，第三人在肇庆锦绣山河工地北区6#楼制作模板时，右手拇指不慎被电锯锯伤，被送至肇庆市中医院就医，经医院诊断为：1、右手拇指电锯伤；2、右手拇指节指骨开放性骨折。2014年5月21日，第三人李贞华向被告提出工伤认定申请，被告受理后，于2014年6月3日向原告送达《工伤认定举证通知书》，原告在举证期限内向被告提供了营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书、合同条款及《关于李贞华受伤事件的情况说明》等证据资料。被告经调查取证后，认为原告作为用人单位，将工程发包给不具备用人单位资格的刘录中承包，因此第三人李贞华的工伤保险责任，应由原告承担，遂于2014年6月27日作出肇人社工（2014）183号《认定工伤决定书》认定第三人李贞华为工伤。原告不服，于2014年9月12日向肇庆市人民政府提起行政复议，肇庆市人民政府行政复议机关于2014年11月3日以肇府行复（2014）51号《行政复议决定书》维持被告作出的上述《认定工伤决定书》。2014年11月25日，原告向本院提起行政诉讼。
本院认为：国务院《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”根据上述规定，被告作为肇庆市人民政府的社会保险行政部门，具有对工伤作出行政确认的法定职权，其行政执法主体适格。
《广东省工伤保险条例》第四十二条第二项规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定：“用人单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用人主体资格的组织者或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位。”根据上述规定和本案的事实分析，原告作为用工单位，将模板工程分包给不具备用人主体资格的刘录中承包施工，而第三人李贞华是刘录中聘用的职工，因此第三人在刘录中承包的工程施工中受伤，应由用人单位即本案原告承担其工伤保险责任。被告根据上述规定，认定第三人李贞华受伤为工伤，其作出的具体行政行为适用法律法规正确。原告诉称被告不应受理第三人的工伤认定申请及被告对第三人作出的工伤认定适用法律错误于法不合，本院不予采纳。综上，被告作出的肇人社工（2014）183号《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项和最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
一、维持被告肇庆市人力资源和社会保障局于2014年6月27日作出的肇人社工（2014）183号《认定工伤决定书》。
二、驳回原告东莞市建安集团有限公司肇庆分公司的其
他诉讼请求。
本案案件受理费人民币50元，由原告东莞市建安集团有限公司肇庆分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判长 伍 健
审判员 梁小茵
审判员 杨力田
二〇一五年二月十二日
书记员 覃燕飞
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