北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京民再3号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：邓灿文，男，1962年10月8日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。
委托诉讼代理人：邓玉艳（邓灿文之妻），女，1979年12月3日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。
委托诉讼代理人：邹新文，北京市炜衡律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中发投资担保有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街9号A座5622室。
法定代表人：杨梅英，总经理。
委托诉讼代理人：张楠，北京市松涛律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：张洁兰，女，1981年6月11日出生，无业，住，住河南省洛阳市。
委托诉讼代理人：薄纯清，北京市一法律师事务所律师。
再审申请人邓灿文因与中发投资担保有限公司（以下简称中发公司）、张洁兰保证合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第12869号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月30日作出（2016）京民申1703号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。在庭审中，中发公司向本院报告其与邓灿文同期申请再审，本院于2016年11月2日作出（2016）京民申1899号民事裁定，终结审查中发公司的再审申请。中发公司向本院申请对其再审请求一并进行审理。经合议，合议庭决定依法将中发公司的再审请求并入本案合并进行审理。再审申请人邓灿文的委托诉讼代理人邹新文、邓玉艳、再审申请人中发公司的委托诉讼代理人张楠、被申请人张洁兰的委托诉讼代理人薄纯清到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
邓灿文申请再审称，1、二审法院对张洁兰不应承担连带清偿责任的认定是错误的，并对2013年2月5日《权益转让协议》特别约定未组织进行质证。2013年2月5日签订了《权益转让协议》，但被张洁兰要回。中发公司、张洁兰在上诉状中曾承认签订过《权益转让协议》。即便没有签订《权益转让协议》，根据《北京中鼎迅捷投资有限合伙保函特别协议书》（以下简称《保函特别协议书》），邓灿文也有权向张洁兰追偿剩余转让款。转让款与欠款均明确指向邓灿文支付的“500万元出资额”。2、二审法院启动程序存在错误，二审程序本不应该发生。现中发公司的账号全部注销，已无其他财产可执行。故请求依法撤销二审判决，维持一审判决。
中发公司辩称，原审判决中发公司承担的责任过重。1、原审法院对《北京中鼎迅捷投资中心（有限合伙）入伙协议书》（以下简称《入伙协议书》）效力认定错误。《入伙协议书》系通商国银资产管理有限公司（以下简称通商国银公司）工作人员实施犯罪的无效合同。2、《入伙协议书》中约定了保底条款，即便合同不认定为无效，保底条款也无效。而保底条款是核心条款，故整个合同无效。3、《入伙协议书》约定的投资项目并未成立，中发公司承担的是资金进入项目后的损失，故目前中发公司不承担保证责任。4、本案涉及到非法吸收公众存款，应由法院移交公安机关处理。
张洁兰辩称，同意中发公司的答辩意见。《入伙协议书》因涉嫌刑事犯罪，应认定为无效。邓灿文没有与中发公司达成《权益转让协议》，对此二审庭审中有记录。张洁兰未针对中发公司的保证责任约定承担担保责任。故二审法院认定事实清楚，适用法律正确。
中发公司申请再审称，1、原审法院对《入伙协议书》效力的认定系适用法律错误。《入伙协议书》系通商国银公司工作人员实施犯罪的无效合同。该入伙协议亦是包含保底条款的委托经营、投资理财合同，故即使犯罪活动不影响合同效力，依法也属无效合同。2、担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。《保函特别协议书》是对原担保合同的再次确认，并非新的独立合同。主合同无效，无论担保人再做出多少次承担担保责任的意思表示，均属无效。中发公司有过错，依法承担不超过三分之一的民事责任。故请求撤销二审判决，改判中发公司承担不超过邓灿文损失三分之一的民事责任。
邓灿文答辩称，请求驳回中发公司的再审申请。1、中发公司认为“《入伙协议书》系通商国银公司工作人员实施犯罪的无效合同”的意见不成立。其在一审中从未就此提出抗辩，也未就此提出反诉，其在二审上诉状中要求二审法院确认协议无效的请求已经超出二审法院应当审查的范围，不应得到支持。2、《入伙协议书》是否无效的审查应当依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条予以判定，二审法院据此认定《入伙协议书》有效是正确的。3、邓灿文要求中发公司承担还款义务的依据并非是《入伙协议书》和《合同履约担保函》，而是《保函特别协议书》。4、《保函特别协议书》系中发公司起草提供给邓灿文进行签署的，对其支付给邓灿文的每一笔款项数额、支付时间均有明确约定。现在中发公司主张只承担不超过损失三分之一的过错责任无事实和法律依据。
张洁兰述称，同意中发公司的再审意见，中发公司不承担超过损失三分之一的赔偿责任。
邓灿文向一审法院起诉请求：判令中发公司和张洁兰共同返还邓灿文投资款人民币470万元及利息（自2013年3月29日始至实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：北京中鼎迅捷投资中心（有限合伙）是通商国银公司（普通合伙人）依据《中华人民共和国合伙企业法》发起设立的一家有限合伙企业。2012年1月18日，邓灿文经中国农业银行深圳坑梓支行副行长杨巧斌推荐购买一款名为“北京中鼎迅捷投资中心（有限合伙）入伙”的理财产品，邓灿文与通商国银公司签订《入伙协议书》，协议约定有限合伙人应当在收到普通合伙人入伙通知时将其认缴出资足额划付至托管账户，所有合伙人的本金以及收益在本投资计划12个月届满后一次性兑付。邓灿文根据该协议书于当日向约定的托管账户北京中鼎迅捷投资中心（有限合伙）账户汇款人民币500万元。中发公司就上述《入伙协议书》为邓灿文提供《合同履约担保函》，该担保函载明中发公司保证的金额是主合同约定的合同总价款加约定收益13%，投资金额为人民币500万元；保证方式为连带责任保证；保证期间为自本合同生效之日起至主合同约定的日期结束后2年内；因本保函发生的纠纷，由双方协商解决，协商不成的，通过诉讼程序解决，诉讼管辖地法院为保证人所在地法院。
由于通商国银公司未能按照协议向邓灿文兑付本金及收益，中发公司也未履行保证责任，2013年2月5日，中发公司与邓灿文签署了《保函特别协议书》，约定该特别协议自双方签订本协议之日起生效，至中国农业银行向邓灿文付清担保合同约定款的本金人民币500万元之日起失效；双方签订本协议当日，中发公司代表张洁兰支付30万元给邓灿文作为协助邓灿文向农业银行讨回全部金额的保证金，如果声讨不成功，该30万元作为中发公司支付给邓灿文的第一笔欠款；2013年2月28日前，中发公司需向邓灿文支付第二笔欠款，为全部合同价款的30%；2013年3月28日前，中发公司需向邓灿文付清全部欠款，如逾期，则按每日2%支付滞纳金；中发公司委派张洁兰、杨小峰二人经办此事，张洁兰、杨小峰以个人名下全部财产对权益转让一事承担无限连带责任保证担保，在中发公司向邓灿文付清全部转让款之前，邓灿文保留向中发公司代表张洁兰、杨小峰二人追偿剩余转让款的权利。张洁兰在上述特别协议书上签字。
此后，邓灿文向有关部门投诉中国农业银行深圳坑梓支行员工违规销售理财产品，中国银行业监督管理委员会深圳监管局于2013年4月17日作出《信访事项通知书》，认为“北京中鼎迅捷投资中心（有限合伙）入伙”的理财产品非深圳农行理财产品，杨巧斌私自销售第三方机构理财产品，已责成深圳农行对涉事员工进行问责，关于此事涉及的民事纠纷及赔偿，请与相关单位及当事人协商，或向人民法院、仲裁机构提出。
一审法院判决：一、中发公司于判决生效后十日内返还邓灿文投资款人民币四百七十万元并支付利息（自二〇一三年三月二十九日始至实际给付之日止，以欠款人民币四百七十万元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息）；二、张洁兰对中发公司上述债务承担连带保证责任；三、张洁兰承担保证责任后，有权向中发公司追偿。
中发公司、张洁兰不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，发回一审法院重审；2.本案一、二审诉讼费由邓灿文负担。
二审法院认定事实：二审审理中，中发公司及张洁兰向法院提交河南省郑州市中级人民法院出具的（2014）郑刑二终字第90号刑事裁定书及上海市第二中级人民法院出具的（2013）沪二中刑终字第726号刑事判决书，证明本案的主合同当事人通商国银公司是为了犯罪目的而成立，法院已经认定相关人员构成非法吸收公众存款罪，中发公司和张洁兰并未构成犯罪，也是受通商国银公司欺骗，因此《入伙协议书》应认定为无效，主合同无效，则担保合同无效。邓灿文认可两份裁判文书的真实性，但认为两份证据不能证明中发公司及张洁兰的证明目的。法院对上述两份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但上述证据反映的事实无法证明中发公司和张洁兰的证明目的，故法院对该证据的证明目的不予确认。
二审期间依法补充查明以下事实：经（2013）沪二中刑终字第726号刑事判决书认定，通商国银公司系其负责人魏辰阳为募集资金填补巨额亏空而设立，设立后主要从事犯罪活动，通商国银公司总经理王文明在魏辰阳的安排下注册了包括本案涉及的“北京中鼎迅捷投资中心”等三家有限合伙企业，以吸收有限合伙人入伙的名义对四个投资项目进行股权投资。王文明负责制定了上述投资项目的入伙协议样本等材料，同时联系中发公司对上述四个项目各出资人的本金和约定收益进行担保。法院最终判决王文明、李芳等人犯非法吸收公众存款罪，同时被告人的违法所得予以追缴并发还给出资人。
二审庭审中，中发公司、张洁兰及邓灿文均确认，三方并未签署《权益转让协议》。
经询，邓灿文并未向公安机关报案，亦未得到中国农业银行任何赔偿。
二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
二审法院认为：判定合同是否无效的依据是《合同法》第五十二条。本案中，通商国银公司虽然以欺诈的方式与投资者签订《入伙协议书》，但不直接涉及国家、集体、第三人利益或者社会公共利益，亦不属于以合法形式掩盖非法目的的通谋行为，所以，《合同法》第五十二条（一）至（四）款在本案中并不适用。关于《入伙协议书》是否违反了《中华人民共和国刑法》并因此无效的问题，法院认为，《入伙协议书》就其固有内容而言，并未违反《中华人民共和国刑法》的强制性规定，因而不能因其系通商国银公司实施犯罪行为中的一个环节而当然否定其法律效力。因此，《入伙协议书》并不存在法律规定无效的情形，应当认定有效，中发公司及张洁兰的该项上诉理由，无法律依据，法院不予采信。
关于中发公司是否应当承担保证责任。首先，因主合同《入伙协议书》有效，则无《担保法》第五条中“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”规定的适用余地。其次，邓灿文与中发公司签订《合同履约担保函》时，双方当事人意思表示真实，中发公司自愿为邓灿文与通商国银公司签订的《入伙协议书》中合同总价款及收益承担连带保证责任，该担保函未违反法律及行政法规，应当认定有效。此外，在中发公司知晓通商国银公司的投资项目可能涉嫌非法吸收公众存款罪后，仍与邓灿文签订《保函特别协议书》，再次对其如何履行保证责任进行了约定，承诺分期向邓灿文偿还剩余欠款，现邓灿文有权依据特别协议书要求中发公司承担保证责任。另，本案保证合同纠纷案件的审理并不必须以非法吸收公众存款罪的刑事案件审理结果为依据。通商国银公司的相关人员是否构成非法吸收公众存款罪，并不影响本院前述对于通商国银公司与邓灿文签订的《入伙协议书》及其从合同效力的认定，本案不属于必须适用先刑后民处理方式的情形。故中发公司该项上诉理由，无法律依据，法院不予支持。
关于张洁兰是否承担连带责任。根据《北京中鼎迅捷投资有限合伙保函特别协议书》约定，张洁兰以其个人名下全部财产对权益转让一事承担无限连带责任保证担保，本院认为，权益转让的含义即邓灿文将其享有的对通商国银公司的债权转让给中发公司，中发公司支付对价，张洁兰对中发公司支付对价的义务承担连带责任，而不是对中发公司承担的保证责任再承担连带责任。本案中邓灿文与中发公司及张洁兰并未签署权益转让协议，中发公司承担的仍是对原债务的保证责任，故张洁兰不应承担连带清偿责任。
二审法院判决：一、维持北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第00746号民事判决第一项；二、撤销北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第00746号民事判决第二项、第三项；三、驳回邓灿文的其他诉讼请求。
本院再审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明，2013年2月5日，邓灿文与张洁兰、杨小峰签订《权益转让协议》特别约定。该特别约定载明，该协议为《权益转让协议》的补充协议，自双方签订《权益转让协议》之日起生效，其余内容与《保函特别协议书》内容基本一致。中发公司认为其未签订过《权益转让协议》及《权益转让协议》特别约定，不认可张洁兰有权代表其签订该特别约定。张洁兰认可该特别约定的真实性，但主张约定的是在邓灿文将权益转让给中发公司后，对中发公司向邓灿文支付转让款的保证义务，而《权益转让协议》未签订，故张洁兰不承担责任。
邓灿文提交一份录音证据，用以证明张洁兰口头表示其对邓灿文遭到的损失负责，故张洁兰应当承担返还邓灿文投资款的义务。因张洁兰对录音证据的真实性有异议，邓灿文申请司法鉴定。经本院委托进行司法鉴定后，北京华夏物证鉴定中心出具鉴定意见：检材中被鉴定人语音与样本中张洁兰语音是同一人的语音。张洁兰认可鉴定意见，但认为根据录音证据不能认定张洁兰就权益转让承担连带保证责任，并且未签订《权益转让协议》。
中发公司提交北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第07083号民事判决，用以证明类似案件中的《入伙协议书》被法院以涉及刑事犯罪为由，认定无效，进而认定中发公司出具的《合同履行担保函》作为从合同也无效，最终确定中发公司对投资人的损失承担三分之一的赔偿责任。邓灿文认为该案与本案情况不一样，中发公司在发现通商国银公司涉嫌刑事犯罪的情况下，与邓灿文签订《保函特别协议书》，而且邓灿文在本案中是依据《保函特别协议书》主张权利。
本院再审认为，本案系涉港合同纠纷案件，在各方当事人事先没有就准据法的适用进行约定的情况下，一审、二审法院依据合同性质、履行情况以及当事人的意思表示，确定适用我国内地法律审理本案是正确的。
本案的争议焦点是中发公司承担责任的范围，以及张洁兰是否应当承担责任。要解决上述问题，需要先确定《入伙协议书》、《合同履约担保函》、《保函特别协议书》的效力。虽然通商国银公司是为实施犯罪行为而成立，但通商国银公司与邓灿文签订的《入伙协议书》并不因此即为无效。经审查，《入伙协议书》的内容没有违反《合同法》第五十二条的规定，即《入伙协议书》不存在法律规定的无效情形。生效刑事判决对通商国银公司的犯罪事实进行了认定，但不影响邓灿文依据有效民事合同向相关义务主体主张合法权益。原审法院关于《入伙协议书》有效的认定，符合法律规定，本院予以确认。《合同履约担保函》、《保函特别协议书》为《入伙协议书》的从合同，系保证合同性质，是中发公司与邓灿文的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均系有效合同。
邓灿文提起本案诉讼的直接依据是《保函特别协议书》。《保函特别协议书》是《合同履约担保函》的补充协议，明确约定在中国农业银行没有付清担保合同约定的本金500万元时，中发公司分期支付欠款。现约定的付款期限已届满，没有证据证明邓灿文从中国农业银行获得赔偿，而中发公司仅支付了30万元，故邓灿文有权依据《保函特别协议书》要求中发公司支付剩余470万元及利息。中发公司所称他案判决，与本案情况不同，没有借鉴意义，本院不予采信。原审法院判决中发公司承担责任，理由充分，于法有据，本院再审予以维持。
《保函特别协议书》是《合同履约担保函》的补充协议，主要约定的是中发公司向邓灿文履行保证义务的事项。张洁兰在此协议中作出承担保证责任的承诺，虽然冠以“权益转让”的名义，但实质指向的是中发公司的保证义务。本院认为，根据张洁兰在《保函特别协议书》中的表示，结合录音证据中张洁兰表示其对邓灿文的损失负责的承诺，可以认定张洁兰自愿以个人名下全部财产对邓灿文的损失承担保证义务。二审法院以未签订权益转让协议为由，认为张洁兰不承担连带清偿责任，系认定事实有误，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第12869号民事判决；
二、维持北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第00746号民事判决。
一审案件受理费46976元及二审案件受理费46976元，由中发投资担保有限公司、张洁兰负担。鉴定费3300元，由张洁兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 培
审判员 张 然
审判员 任 颂
二〇一八年一月二十三日
书记员 徐博丽