湖北省通山县人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂1224民再4号原审原告：朱清兰，女，1971年6月12日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。委托诉讼代理人：熊厚文，男，1968年1月9日出生，汉族，湖北省通山县人，住址同上，系再审申请人朱清兰丈夫。委托诉讼代理人：王桂芹，湖北仁贤律师事务所律师。原审被告：黄锦乐，男，1966年4月1日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。委托诉讼代理人：徐良兴，通山县通羊法律服务所法律工作者。原审原告朱清兰与原审被告黄锦乐合伙协议纠纷一案，本院2016年6月19日作出的（2016）鄂1224民初459号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2017年8月1日作出（2017）鄂1224民监1号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告朱清兰及其委托诉讼代理人熊厚文、王桂芹，原审被告黄锦乐及其委托诉讼代理人徐良兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。朱清兰再审称，一、根据原、被告双方对通山县隧道西出口边坡治理工程进行结算确认被告享有的利润余额为174326.5元；本案诉讼费由双方分担。事实和理由：2012年底，原、被告以包工包料的方式合伙承建通山县隧道西出口边坡治理工程，双方口头约定由原告全额出资，黄锦乐负责管理，工程款优先支付各种成本，完工清算后按各占50%的份额分享利益和承担风险。2015年2月17日，双方补签《建筑工程合作协议书》，以书面形式对双方的口头约定进行了确认，该协议书第四条约定工程全部出资由申请人负担；第五条约定盈余分配和债务负担明确约定扣除成本后所获利润平均分配同，出现亏损时各担责50%。合伙经营过程中，承包工程的所有投资都是原告支付的，建设单位支付的工程款也全部用于支付投资款。2015年3月3日，原、被告双方进行合伙清算，明确以670万元为结算总价，扣除成本后，总利润有348653元，分配给黄锦乐的部分为174326.5元。为避免今后产生纠纷，故具文起诉。黄锦乐辩称，一、牛头山隧道附属工程是原、被告合伙做的；二、该工程原告负责投资，被告负责施工；三、（2016）鄂1224民初459号民事判决书所认定的事实属实，黄锦乐享有该工程的利润为174365元。朱清兰向本院起诉请求：一、根据原、被告双方对通山县隧道西出口边坡治理工程进行结算的清算确认被告享有的利润为174326.5元；二、本案诉讼费由双方分担。本院原审认定案件事实：2012年底，原、被告合伙承建通山县牛头山隧道边坡治理工程，双方口头约定由原告全额出资，被告黄锦乐负责管理，工程款优先支付各种成本，完工清算后按各占50%的份额分享利益和承担风险。2015年2月17日，原、被告双方补签订了《建筑工程合作协议书》，对双方的原口头约定进行书面确认，该协议书第二条约定：包工包料的方式合伙承包牛头山隧道边坡治理工程；第三条约定：合伙期限为工程完工帐目结清之日止；第四条约定：工程全部出资由原告负担，工程款打入原告提供的帐户；第五条约定：所获利润平均分配，即各占50%，出现亏损时各担责50%。合伙经营过程中，原、被告双方均按约履行各自的权利与义务。牛头山隧道边坡工程如期完工。2015年3月3日，原、被告双方进行合伙清算，列具了：1.牛头山隧道边坡工程结算清单，载明：工程包干价为670万元、市政公司已拔款377万元、民间贷款117万元、已支付各类工程款4947147元、待付各类工程款110万元。同时，又列具了借款利息结算清单，应付利息为304200元。原、被告双方均在上述结算清单签名认可。确认牛头山隧道边坡治理工程总工程款扣除成本后，利润为348653元。为避免今后产生纠纷，原告遂具文起诉。原审认为，个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案原、被告口头达成协议约定合伙承建牛头山隧道边坡治理工程，随后，原、被告双方补签了《建筑工程合作协议书》，对上述口头约定进行了书面确认，上述协议均系双方真实的意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，且双方均已按协议履行，原、被告双方的合伙关系成立。现经原、被告双方当庭核算牛头山隧道边坡治理工程利润为348653元，原、被告各自分得的利润金额为174326.5元。故对原告的诉求，本院予以支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条之规定，判决：原、被告合伙承建的通山县牛头山隧道边坡治理工程，被告黄锦乐享有的利润金额为174326.5元。本案诉讼费3787元，由原告朱清兰负担1894元，被告黄锦乐负担1893元。本院再审认定案件事实如下：原审原告朱清兰向本院提交了六份证据：证据一、《建设工程合作协议书》一份，拟证明1.双方合伙关系；2.工程全部投资由朱清兰负责，只有在有利润的时候，才进行平均分配。证据二、牛头山隧道边坡工程结算清单四份，拟证明被告应分得的利润为174326.5元。证据三、熊大明诉状、支付凭证各一份，拟证明工程施工人熊大明与朱清兰丈夫熊厚文及黄锦乐的执行案款，该工程款是由朱清兰支付。证据四、中国农业银行转账客户回执一份，拟证明案件执行后执行案款从朱清兰帐户中汇款，朱清兰是该工程实际投资人。证据五、银行流水，拟证明该工程的实际承包人、出资人都是朱清兰丈夫熊厚文。证据六、会计账本，拟证明该工程的实际支出都是由朱清兰丈夫熊厚文支付。原审被告黄锦乐向本院提交了一份证据：一、黄锦乐出具的情况说明一份，拟证明原、被告合伙投资通山县隧道西出口边坡治理工程情况。上述证据，当事人在庭审中进行了质证：原审被告对原审原告提交的证据一、二、三、四、五、六，请求法院予以核实，如属实被告都予以认可。原审原告对原审被告提交的证据真实性无异议。只是享有的利润数额有误，利润应为174326.5元。本院认为，原审原告朱清兰提交的证据一，朱清兰与黄锦乐签订的《建筑工程合作协议书》、证据四中国农业银行转帐客户回执、证据五银行流水等证据具有真实性、合法性和关联性，可作为本案定案依据，本院予以采信；原审原告提交的证据二，牛头山隧道边坡工程结算四份清单，其中第一份清单下方朱清兰、黄锦乐已明确注明“尚未审计，最终以审计结论价格为准”。本院认为，原审原、被告双方尚未对该工程审计的情况下，自行进行结算的结论对外并不具有法律效力，故对原审原告提交的该组证据不能作为认定本案的事实依据，本院不予采信；对于证据三熊大明诉状及支付凭证，只能证明熊厚文与黄锦乐对熊大明承建工程承担民事责任，不能证明朱清兰与黄锦乐之间的合伙关系，因此该证据与本案没有关联性，本院不予采信；对于原审原告提交的证据六，本院认为，该工程尚未审计而做的帐务不具有真实性、合法性，故对该证据不能作为认定本案事实的依据，本院不予采信；对于原审被告黄锦乐本人向本院提交的《关于本人与朱清兰牛头山隧道工程帐务情况的说明》证言，该证据结合本院依职权向原审被告黄锦乐所作的询问笔录证实双方合伙承包的法律事实。故对该证据的关联性，本院部分予以采信。再审认定事实的意见和理由：2013年5月，通山县市政建设工程公司将自已承包的通山县牛头山隧道连接线西出口加固工程以670万元，转包给原审原告朱清兰与原审被告黄乐以包工包料的方式合伙承建。原审原告与原审被告在合伙期间双方口头约定，朱清兰全额出资，黄锦乐负责工程施工管理，工程款优先支付各项成本，工程完工后双方按各占50%的份额分享利润和承担风险。2015年2月17日，双方补签了《建筑工程合作协议书》，以书面的形式对双方之前的口头协议进行了确认。协议书约定，以包工包料的方式合伙承包牛头山隧道边坡治理工程，对外以通山县市政建设公司的名义出现；合伙期限为工程完工帐目结清之日止；工程全部出资由乙方（原审原告牛清兰）负担，甲方（原审被告黄锦乐）负责施工管理；盈余分配，在扣除各种成本后，所获利润平均分配，各占50%,出现亏损各担责50%。承包施工过程中，双方均按约定履行。2015年3月3日，工程完工后，原审原、被告在该工程未进行审计的情况下，对合伙期间的往来账务进行了清算。并出具了《牛头山隧道边坡工程结算清单》，清单载明：工程包干价670万元、市政公司已拔款377万元、在民间贷款117万元、已支付各类工程款4947147元、待付各类工程款110万元。注明：尚未审计，最终以审计结论价格为准。2016年3月2日，双方又对该项工程投资中借款117万元利息进行了清算，应付利息304200元。双方最终清算利润为348653元，各自所得利润174326.5元。原审原告为避免该工程被黄锦乐个人外欠债务所影响，故诉至本院，请求确认双方所得利润174326.5元。原审原、被告合伙承建牛头山隧道边坡治理工程，双方口头约定各自的权利与义务，之后补签《建筑工程合作协议书》。原审中对双方合伙关系进行了确认，并无不当之处。但双方当事人在未取得该工程审计结论的情况下，合伙人自行对合伙期间的债权、债务进行清算，并得出合伙承建的工程利润为348653元，各自所享有的利润174326.5元。该结论无有效证据证明其真实性，故双方对合伙期间债权、债务进行清算结论不具有效力。本院再审认为，原审判决将原、被告双方无审计结论的结算清单作为有效证据认定，导致判决错误，应予以撤销。原审原告朱清兰与原审被告黄锦乐合伙承建通山县牛头山隧道西出口边坡治理工程，双方合伙关系成立。原审原告朱清兰在再审中请求确认与被告黄锦乐在合伙承建通山县牛头山隧道西出口边坡治理工程中，确认双方对该工程进行清算各享有利润174326.5元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原审原告在该工程未取得审计结论的情况下，对合伙期间对外债权、债务进行清算。而该工程在施工中实际投入资金多少，对外融资多少，已支付工程款及待付工程款是多少，并无有效证据予以证明，该结算结论对外并无约束力。故原审原告请求对双方合伙承建工程结算利润348653元，该结算结论不具有真实性，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销原审（2016）鄂1224民初459号民事判决书。二、驳回原审原告朱清兰的诉讼请求。案件受理费3787元，由原审原告朱清兰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：咸宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行咸宁金穗支行，账号：17680601040004550，上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  阚自力审 判 员  张召元人民陪审员  许秀萍二〇一八年一月四日书 记 员  郑 芬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第三款人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的基于规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。