湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终4556号
上诉人（原审被告）:刘某某，男，1965年7月19日出生，汉族，住长沙市望城区。
委托诉讼代理人：刘某（刘某某之女），住长沙市望城区。
委托诉讼代理人：谢兆佳，湖南星城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱某某，男，1964年6月29日出生，汉族，住长沙市望城区。
委托诉讼代理人：王杏芝，长沙市望城区宏大法律服务所法律工作者。
原审被告：罗某某，男，1971年8月2日出生，汉族，住长沙市望城区。
委托诉讼代理人：王向阳，湖南融城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李天赐，湖南融城律师事务所实习律师。
上诉人刘某某因与被上诉人朱某某及原审被告罗某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院作出的（2015）望民初字第02487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了开庭审理。上诉人刘某某的委托诉讼代理人刘某、谢兆佳，被上诉人朱某某的委托诉讼代理人王杏芝，原审被告罗某某的委托诉讼代理人王向阳、李天赐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘某某上诉请求：撤销一审判决第二项，改判刘某某对罗某某应赔偿朱某某的损失不承担连带赔偿责任，被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条的规定，农村自建低层住宅的建筑活动，不适用该法。刘某某承揽给罗某某的房屋是农村两层（即低层）房屋的改建，故本案不适用建筑法的规定。目前我国无法律法规规定农村低层房屋的从业人员需要法定资质，一审法院认定刘某某将房屋工程发包给没有资质的人应承担连带赔偿责任，适用法律错误。2、刘某某与罗某某不是发包关系，而是承揽关系。刘某某将房屋改建交给罗某某完成，包工不包料，人员、吃饭、住宿等问题均由罗某某安排，刘某某对罗某某不进行管理支配，刘某某根据工作结果支付工钱。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求判如所请。
被上诉人朱某某辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人不具备建筑资质、安全生产的要求。朱某某是在拆除刘某某的旧物房顶时受伤，本案中新建房屋是承包关系，拆除旧房是临时雇佣的关系，故刘某某和朱某某之间为劳务关系，不是承揽关系。
原审被告罗某某辩称，罗某某不是刘某某的承包人，也不是朱某某的雇主，仅是刘某某加固房屋雇请的工人。刘某某建筑房屋时未办理相关手续，为违规建房，建房时未尽到安全保障义务，其应承担全部责任。我方同意朱某某提出的其与刘某某系临时雇佣关系的主张。
朱某某向一审法院起诉请求：刘某某、罗某某连带赔偿朱某某的各项经济损失共计240583元,后在庭审中根据重新鉴定结论和赔偿标准，又变更诉讼请求为各项损失217040.7元，剔除刘某某已付18200元，刘某某、罗某某应赔偿朱某某损失共计198840.7元。
一审法院认定事实：2014年底，刘某某与罗某某口头协议将自家住宅改建（平房加层）工程交由罗某某承建，施工设备和建筑辅料由罗某某提供。2014年12月2日，罗某某口头雇请朱某某去刘某某家建房做副工，由罗某某按日计薪付酬。12月8日下午2时许，朱某某在刘某某家屋顶上施工时，不慎从屋顶摔下受伤，当日被送往浏阳市骨伤科医院住院治疗20日，花费32184.4元；12月29日，又转至乌山中心医院住院18天，花费3238.08元；出院后，门诊复查支付医疗费636.5元。朱某某共计支付了医疗费用36058.98元。事故发生后，刘某某已直接付给朱某某医疗费用18200元。2015年1月9日和3月31日，朱某某伤情经望城区乌山镇司法所委托湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为左眼钝挫伤、双侧桡骨远端粉碎性骨折、右尺骨茎突骨折、左腕部皮肤裂伤，××，评定为七级伤残、后期医疗费约21000元、伤休误工时间为6个月左右、1人护理3个月左右。两次鉴定，朱某某共花费2455.2元。经乌山镇司法所调解，朱某某、刘某某双方就赔偿事宜未能达成一致意见。2015年12月9日，朱某某向一审法院提起诉讼；2016年1月4日，刘某某申请对朱某某的伤残等级、伤休误工时间、护理时间、后期医疗费用进行重新鉴定，并支付鉴定费1925元，经一审法院委托，湖南省湘雅司法鉴定中心作出鉴定意见为朱某某双手损伤构成七级伤残，误工期6个月、护理期2个月，后期治疗费用16000元或按实际发生金额计算。另查明，朱某某的户口性质为农业家庭户口，出生于1964年6月29日。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该案朱某某在刘某某家建房做副工，按日计薪，工资工作均由罗某某负责支付安排，故朱某某系受罗某某雇请，罗某某应当对朱某某在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。刘某某作为房主，将建房工程发包给不具有建筑施工相应资质的罗某某，应当与罗某某承担连带赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。朱某某在工作中未尽安全注意义务，对自身受伤的发生主观上存在一定过失，依法可以减轻朱某某、罗某某的责任，一审法院酌情认定朱某某自担20%的责任，朱某某、罗某某承担80%的赔偿责任。对罗某某关于与朱某某不存在雇佣关系、刘某某关于朱某某酒后施工的辩论意见，与查明事实不符，一审法院不予采信。
结合已查明事实，对朱某某因此次事故造成的损失确认如下:1、医疗费36058.98元；2、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定为16480.5元（参照湖南省2014年城镇私营单位建筑业平均工资32961/年÷12个月×6个月）；3、护理期根据湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见，护理费为5152.83元（参照湖南省2014年城镇私营单位居民服务护理业平均工资30917元／年÷12个月×2个月）；4、后续治疗费根据湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定意见确定16000元；5、住院伙食补助费2280元（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准60元／天×38天）；6、交通费，朱某某受伤后就医治疗必然发生，一审法院酌情认定1000元；7、营养费，根据伤残情况参照医疗机构意见，一审法院酌定2000元；8、残疾赔偿金87944元（按照本地上一年度农村居民人均纯收入标准10993/年×20年×40％）；9、精神抚慰金，朱某某因此次受伤构成七级伤残，确给其及家人造成了精神痛苦，一审法院酌定20000元；10、鉴定费2455.2元。以上十项合计189371.51元，故罗某某、刘某某应连带赔偿朱某某各项损失共计133297.21元（189371.51元×80%-刘某某已经垫付18200元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、罗某某在本判决生效后十日内赔偿朱某某各项损失共计133297.21元；二、刘某某对罗某某的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回朱某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费1503元，由朱某某负担537元，罗某某、刘某某负担966元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、刘某某、罗某某、朱某某之间是什么法律关系；2、刘某某是否应对朱某某的受伤承担赔偿责任以及应承担何种赔偿责任。
首先，关于朱某某与罗某某之间的关系。本院认为，刘某某将本案房屋改建工程交给罗某某承建，由罗某某联系朱某某，朱某某的工作由罗某某负责，工资也是向罗某某领取，故朱某某与罗某某之间构成雇佣关系。朱某某系在改建作业过程中受伤，故罗某某作为雇主应对朱某某的人身损害承担赔偿责任。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，朱某某作为一个曾经从事过房屋建设工作的副工，在工作过程中未尽到安全注意义务导致摔伤，其自身存在过错，朱某某本人亦应承担一定的责任。
其次，关于刘某某与罗某某之间存在何种法律关系的问题。本院认为，本案中刘某某系将房屋改建工作总体交给罗某某完成，由罗某某自行联系人员、提供工具、安排工作和发放工资，罗某某向刘某某直接交付房屋改建工作成果，刘某某亦将工钱直接支付给罗某某，故刘某某与罗某某之间的关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的特征，双方成立承揽关系，刘某某系定作人，罗某某系承揽人。
关于刘某某是否应承担赔偿责任及应承担何种赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，刘某某的改建房屋属于农民自建低层住宅，根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第五条第三项的规定，对于上述类型的住宅，“建设方应选择具有设计、施工承包资质的设计、施工企业进行设计、施工，也可依照有资格的建筑师、结构工程师以个人名义设计的图纸和选择有资格的建造师、监理工程师组织的施工队伍或具有劳务资质的施工队伍，并由设计、施工单位或建筑师、建造师、监理工程师分别对设计、施工质量和安全负责。由建设方自行组织施工的，由建设方对工程质量和施工安全负责。建设方应优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员”。故根据该条规定，刘某某应该选择有资格的建造师、监理工程师组织的施工队伍或具有劳务资质的施工队伍。但本案中，罗某某没有相应的施工或劳务资质，刘某某未经审核就将房屋改建工作交给无资质的施工队伍承揽，在选任承揽人上存在过失，该选任过失与朱某某的受伤有一定的因果联系。刘某某应对朱某某在改建过程中的受伤承担一定赔偿责任。
综合考虑各方在本案事故中的过错比例，本院酌情认定罗某某、朱某某和刘某某分别承担5：2:3的赔偿责任。经一审法院计算，朱某某在本案事故中遭受的损失为189371.51元，各方对该数额均未提出异议，本院予以确认。按照上述损失和赔偿比例，罗某某应向朱某某赔偿各项损失共计94686元，刘某某应向朱某某赔偿各项损失共计56811元，因刘某某前期已经垫付18200元，扣除该笔已经支付的费用外刘某某还应支付38611元。
综上所述，上诉人刘某某的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市望城区人民法院（2015）望民初字第02487号民事判决第三项；
二、变更湖南省长沙市望城区人民法院（2015）望民初字第02487号民事判决第一项为：罗某某在本判决生效后十日内赔偿朱某某各项损失共计94686元；
三、变更湖南省长沙市望城区人民法院（2015）望民初字第02487号民事判决第二项为：刘某某在本判决生效后十日内赔偿朱某某各项损失共计38611元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1503元，由朱某某负担503元，罗某某负担600元，刘某某负担400元。二审案件受理费1503元，由朱某某负担900元，刘某某负担603元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 黄雀艳
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 张颖峰
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。