上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）沪73民终52号
上诉人(原审被告、原审反诉原告)：海盐三鑫钢管有限公司，住所地浙江省海盐市。
法定代表人：朱金明，执行董事。
委托诉讼代理人：沈红飞，浙江罡乾律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、原审反诉被告)：上海第二工业大学，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：俞涛，校长。
委托诉讼代理人：施立功，上海市申辰律师事务所律师。
上诉人海盐三鑫钢管有限公司(以下简称三鑫钢管公司)因与被上诉人上海第二工业大学(以下简称二工大)技术委托开发合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初21387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
三鑫钢管公司向本院提出如下上诉请求：1.撤销“驳回反诉原告反诉请求”的判决内容；2.改判支持一审反诉请求即解除合同；3.被上诉人返还上诉人360,000元。事实和理由：一、被上诉人一审中没有提供任何证据证明其已经向上诉人提供了第二台设备，一审法院仅仅凭推测确认被上诉人交付第二台设备。
二、一审法院对有关何成、沈春峰手机短信记录的证据三性认定错误。该短信内容完全未按合法程序采集，没有经过公证部门进行公证，也没有移动通信公司或电信部门的通话记录予以印证，但一审法院仅仅凭号码就认定手机短信的三性，造成认定部分案件事实不清。
三、关于两份律师函，上诉人一再强调没有收到两份律师函，而且被上诉人提供的中天系统快递跟踪查询单系复印件，没有加盖任何部门的公章，被上诉人也没有证据证明中天系统快递跟踪查询单与中天快递公司的关联性，但一审法院错误认定上诉人收到了两份律师函，这是对案件事实认定的主观随意。
四、被上诉人已构成根本违约导致上诉人无法实现合同目的。
1.双方签订的合同有效期明确为2014年8月1日至2015年8月1日，被上诉人至少应在2015年8月1日之前将两台设备调试完毕，但至今被上诉人仅对第一台设备进行了初步调试，没有交付第二台设备，被上诉人无继续履行合同诚意。
2.被上诉人至今未能提供验收证明，没有提供设备总装图、原理图、易损件图纸、使用说明书等，也没有对上诉人的员工进行培训。
3.上诉人向被上诉人发出了解除合同的通知，该通知被上诉人己经收到。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，双方的合同自被上诉人收到通知即行解除，证据交换及庭审过程中，被上诉人一直同意合同解除，但在法庭调查结束前审判长违法提醒被上诉人代理人解除合同的后果，被上诉人代理人才改口不同意解除合同。
五、被上诉人的行为导致合同目的无法实现，构成根本违约，双方之间的合同应于2017年3月11日己经解除，但一审法院判决不解除合同，也没有判决继续履行合同及不继续履行合同的结果，这一判决二审应予纠正。
六、《技术开发合同》第九条及第十二条明确规定，因被上诉人的研究开发原因导致改造后的设备无法正常运行，责任由被上诉人承担，为到账金额。现因被上诉人根本违约导致设备无法正常运行，继续履行合同已成为不可能，被上诉人应在收到上诉人款项360,000元范围内承担违约(赔偿)责任。
被上诉人二工大辩称：不同意上诉人的上诉请求。被上诉人在合同签订后组织团队和力量，完成了技术开发和设备的定制，并已经送到了上诉人处，上诉人由于自身的原因，拒绝安装和调试第二台设备，被上诉人已经完成了合同约定的义务。
二工大向一审法院起诉请求：判令三鑫钢管公司支付合同款24万元。
三鑫钢管公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令解除三鑫钢管公司、二工大签订的《技术开发合同》；2.二工大返还三鑫钢管公司36万元。
一审法院认定的事实如下：2014年8月1日，二工大(乙方)、三鑫钢管公司(甲方)在二工大处，就45吨双链冷拔机自动化改造项目签订《技术开发合同》一份。双方约定：一、标的技术的内容、形式和要求：针对甲方现有双链45吨冷拔机，进行自动化改造，取代目前的人工操作；用PLC控制冷拔动作；对45吨双链冷拔机上料机构和进料机构进行改造；对45吨双链冷拔机部分传动系统进行改造；对45吨双链冷拔机电器控制系统进行改造；以确认的设计图纸方案作为改造的形式、要求和技术内容；二、应达到的技术指标和参数；三、研究开发计划：2014年8月1日至2014年9月1日进行方案设计、确认、修改、定稿，2014年9月2日至2014年11月1日进行制作、调试，2014年11月2日至2014年11月30日进行程序编制，2014年12月1日至2015年2月1日进行现场调试、试生产；四、研究开发经费、报酬及其支付或结算方式：项目研究开发经费及报酬60万元，其中经费10万元，报酬50万元。经费及报酬的支付方式为，合同签订一周内，甲方支付30%合同金额，即18万元；发货前一周内，甲方支付30%合同金额即18万元；设备调试完成一周内，甲方支付30%合同金额即18万元；设备验收后一年内，甲方支付10%合同金额即6万元；五、利用研究开发经费购置的设备、器材、资料的财产权属：设备产权归甲方所有。验收时，乙方提供以下资料：设备总装图、电气原理图、易损件图纸、设备使用说明书、操作说明书等；六、履行的期限、地点和方式：自2014年8月1日至2015年8月1日在上海第二工业大学履行。合同履行方式为委托开发；七、技术情报和资料的保密；八、技术协作和技术指导的内容：乙方负责项目方案的设计，设备的加工调试。验收合格后，乙方负责培训甲方员工正确操作设备。甲方应提供设备和钢管的相关参数；调试期间，协助乙方，使得调试顺利进行。甲方试生产一年内，乙方应对改造设备进行免费维修、保养，免费更换设备零配件和电器配件；九、风险责任的承担：在履行本合同的过程中，确因在现有水平和条件下难以克服的技术困难，导致研究开发部分或全部失败所造成的损失，风险责任由双方另行商定承担。因乙方的研究开发原因导致改造后的设备无法正常运行，责任由乙方承担，为到账金额。在甲方生产中未按乙方提供的使用说明操作，导致改造后的设备无法运行责任由甲方承担；十、技术成果的归属和分享：专利申请权、技术秘密的使用权、转让权归乙方；十一、验收的标准和方式：研究开发所完成的技术成果，达到了本合同第二条所列技术指标，采用现场使用方式验收，由甲方出具技术项目验收证明；十二、违约金或者损失赔偿额的计算方法：违反本合同约定，违约方应当按照《中华人民共和国合同法》有关条款的规定，承担违约责任，甲方不得仿造本设备。合同的甲方联系经办人为沈春峰，乙方联系经办人为何成。
上述合同签订后，三鑫钢管公司于2014年10月23日向二工大支付了18万元，于2015年2月17日向二工大支付了5万元，于2015年9月16日向二工大支付了13万元。二工大于2014年9月17日、2015年1月20日分别开具发票18万元。2014年12月下旬至2015年1月底前，二工大向三鑫钢管公司交付了45吨双链冷拔机自动化改造项目两条链的设备，并对其中一条链的设备进行了安装和调试。
合同签订履行过程中，二工大的经办人何成与三鑫钢管公司的经办人沈春峰就合同履行中的问题通过手机短信进行了多次沟通。2014年8月30日，何成称“今天方案评审完成，接下来，我们开始购买元器件、加工非标准件。方便时，请支付首付款。”沈春峰答“好的”。2014年9月18日，沈春峰称发票刚收到。至同年10月15日，何成多次向沈春峰催要首付款。同年10月13日，何成发短信称项目已经完成得差不多，再过一段时间，就可以在现场调试。同年11月11日，何成称正在做最后的组装，估计本月底结束。同年12月9日，何成要求先付预验收款后再发货、调试。2015年1月起，何成又多次要求支付合同款。沈春峰称正在筹钱想办法。2015年1月27日，何成发短信称“是我出于友好和信任，未经学校领导同意，擅自发货、调试，现在我压力山大。”沈春峰回复称“我理解，我这段时间都在收款呢，年前资金有了我马上让财务安排，请你理解，到年底了都不容易，最起码的道理我们都懂的，我和朱总讲过了。”2015年2月16日，何成发短信称“……正是基于这一点，加上张局的劝说，我们才发货、调试的……”2015年11月17日，何成发短信称“第一套设备调试好，过了一段时间了。我联系过王工，使用情况还可以。第二套设备准备何时开始调试？”沈春峰答“我呆会给你电话”。2016年4月11日，何成称想前去拜访沈春峰。2016年10月17日，何成称准备过去洽谈。2016年10月22日沈春峰称“这周还没看到过朱总，明天上午他过来的话我再和你说。”2017年3月8日，何成问沈春峰“与朱总汇报过吗？结果如何？”
2015年6月17日，二工大向三鑫钢管公司发出律师函，称涉案项目已按合同约定完成，要求三鑫钢管公司支付拖欠的合同款24万元。2016年10月12日，二工大再次向三鑫钢管公司发出律师函，要求三鑫钢管公司接函后10日内支付。因三鑫钢管公司未支付余款，二工大遂诉至一审法院。
本案一审审理期间，三鑫钢管公司于2017年3月10向二工大发出《解除合同通知书》，称二工大以自己的行为表明无法履行相关义务，要求解除双方签订的《技术开发合同》，二工大返还36万元。二工大于3月11日收到。
一审法院认为,根据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条的规定，技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。二工大与三鑫钢管公司签订的《技术开发合同》是双方的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的禁止性规定,该合同合法有效,双方均应按约履行。本案的争议焦点在于：二工大是否已按约履行了合同义务；二工大主张三鑫钢管公司支付余款的条件是否成就；三鑫钢管公司主张解除合同和返还已付款的理由是否成立。
首先，关于合同的履行情况。二工大称已于2014年12月16日向三鑫钢管公司交付了两台设备，而三鑫钢管公司则称二工大仅于2015年9月16日后交付了一台设备。一审法院认为，对于设备的交付，双方未在合同中约定具体的形式，双方亦未提供书面交接证据，因此无法证明二工大交付设备的确切时间。合同约定，三鑫钢管公司应当在签约后一周内支付18万元，在发货前一周内支付18万元，因此应当是先付款再发货。而三鑫钢管公司的付款时间为2014年10月23日支付18万元，2015年2月17日支付5万元及9月16日支付13万元。根据双方经办人之间的手机短信往来，二工大于2014年12月9日尚在与三鑫钢管公司协商先付款再发货、调试的问题。2015年1月27日二工大经办人称其“未经学校领导同意，擅自发货、调试，压力山大”，三鑫钢管公司经办人在回复中也未表示没有收到二工大的设备，说明二工大在2014年12月中旬至2015年1月27日前的时间段内已经将设备交付三鑫钢管公司，且实际履行中是先发货再付款。由于合同中双方并未约定两台设备可以先后交付，且三鑫钢管公司也已经支付了前两笔费用36万元，而双方的短信往来中二工大的经办人也问过三鑫钢管公司的经办人第二台设备何时开始调试，因此可以认定二工大已经将两台设备全部交付三鑫钢管公司。三鑫钢管公司认为二工大仅交付了一台设备的意见，一审法院不予采纳。同时双方对于仅进行了一台设备的调试，涉案设备尚未进行最终的验收，二工大也尚未交付相关设备总装图等资料的意见是一致的。
其次，关于二工大主张三鑫钢管公司支付余款的条件是否成就。一审法院认为，虽然二工大已经向三鑫钢管公司交付了两台设备，但至目前为止尚未全部完成安装和调试，三鑫钢管公司也未出具最终的验收报告，因此二工大的合同义务尚未履行完毕。根据合同约定，三鑫钢管公司于合同签订一周内支付18万元，发货前一周内支付18万元，设备调试完成一周内支付18万元，设备验收后一年内支付6万元，现三鑫钢管公司已经支付了前两笔款项36万元，尚余24万元未支付。由于二工大尚未完成设备的全部安装和调试，且其现有证据不能证明三鑫钢管公司拒绝接受安装和调试，因此二工大的合同义务尚未履行完毕，三鑫钢管公司的付款条件尚未成就。故二工大要求三鑫钢管公司支付余款24万元，一审法院不予支持。
最后，三鑫钢管公司主张解除合同和返还已付款的理由是否成立。一审法院认为，三鑫钢管公司主张二工大除未完全交付设备及其他资料等外，已交付的设备也无法正常运行而要求解除合同，三鑫钢管公司应就此承担举证责任。一项技术在开发过程中遇到困难亦属正常，如果的确有无法解决的问题达不到合同的预期，可以根据合同约定或具体情况由一方或双方合理分担。从第一台设备的调试至二工大起诉已有较长的一段时间，但没有任何证据反映三鑫钢管公司向二工大提出调试中存在的具体问题，也没有证据反映二工大拒绝解决问题。包括双方经办人之间的手机短信往来也没有反映出设备调试中存在的问题。同时，设备的安装调试需要双方的相互协调和配合才能顺利推进，双方签订的合同中也明确调试期间三鑫钢管公司要协助二工大，使得调试顺利进行。从双方经办人的手机短信往来中可以看出，二工大的经办人在2015年11月17日曾经问过三鑫钢管公司的经办人何时开始第二台设备的安装和调试，说明至少在该时间段二工大并没有拒绝安装调试。而三鑫钢管公司在本案中亦未提供任何证据证明二工大拒绝安装调试。直至二工大起诉之前，双方还在进行沟通。至于二工大应当提交的设备总装图、电气原理图等，合同约定设备验收时提交，因设备尚未进行验收，故二工大尚未交付上述资料并未违反合同约定。因此三鑫钢管公司以已安装的设备无法正常运行及二工大拒绝交付安装第二台设备及其他设备资料而要求解除合同的理由不成立，一审法院不予支持。
据此，一审判决,1.驳回二工大的诉讼请求。2.驳回三鑫钢管公司的反诉请求。
双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，当事人双方签订的《技术开发合同》合法有效，应当予以恪守。本案的主要争议焦点在于上诉人、被上诉人之间的《技术开发合同》是否应予解除。
上诉人认为被上诉人没有交付第二台设备，本院认为，一审审理中，二工大出示的何成手机显示何成与沈春峰的短信记录，三鑫钢管公司确认该号码为沈春峰手机号。根据短信记录，2015年1月27日，何成发短信称“是我出于友好和信任，未经学校领导同意，擅自发货、调试，现在我压力山大。”2015年2月16日，何成发短信称“……正是基于这一点，加上张局的劝说，我们才发货、调试的……”2015年11月17日，何成发短信称“第一套设备调试好，过了一段时间了。我联系过王工，使用情况还可以。第二套设备准备何时开始调试？”本院认为，被上诉人提供了手机短信初步证明其询问上诉人对第二台设备进行调试事宜，上诉人并未提供证据对此予以反驳，在上诉人没有相反证据推翻手机短信记录所证明的事实的情况下，一审法院确认该短信记录的法律效力，并结合在案其他证据认定被上诉人已经交付了两台设备，并无不当，故对上诉人的该项上诉理由本院不予采纳。
上诉人认为被上诉人未提供设备总装图、电气原理图、易损件图纸、设备使用说明书等，未培训员工，本院认为，《技术开发合同》第5条，验收时，二工大提供以下资料：设备总装图、电气原理图、易损件图纸、设备使用说明书、操作说明书等。第8条技术协作和技术指导的内容：验收合格后，二工大负责培训三鑫钢管公司员工正确操作设备。调试期间，协助二工大，使得调试顺利进行。第11条验收的标准和方式：研究开发所完成的技术成果，达到了本合同第二条所列技术指标，采用现场使用方式验收，由三鑫钢管公司出具技术项目验收证明。由合同条款可见三鑫钢管公司验收时二工大提供设备总装图、电气原理图、易损件图纸、设备使用说明书、操作说明书等，三鑫钢管公司出具技术项目验收证明，验收合格后，二工大负责培训三鑫钢管公司员工正确操作设备。可见，无论是被上诉人提交设备总装图、电气原理图、易损件图纸、设备使用说明书、操作说明书等还是进行员工培训，都是在上诉人进行验收的前提下进行。关于验收一节，如前所述，有证据表明被上诉人向上诉人发短信询问调试时间，而上诉人无证据表明其确定调试时间或就调试验收问题有其他回复意见，本院据此认定，被上诉人向上诉人发出了调试验收请求，而上诉人实际拒绝调试验收。因此，在上诉人拒绝验收的情况下，对其要求被上诉人提供设备总装图、电气原理图、易损件图纸、设备使用说明书等、培训员工的上诉理由本院不予采纳。
上诉人认为，其没有收到两份律师函，而且被上诉人提供的中天系统快递跟踪查询单系复印件，没有加盖任何部门的公章，被上诉人也没有证据证明中天系统快递跟踪查询单与中天快递公司的关联性，本院认为，上诉人是否收到律师函不影响一审法院和本院对本案基本事实的认定，故对于上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。
上诉人认为，双方合同应自被上诉人收到《解除合同通知书》即行解除，本院认为，根据《技术开发合同》第13条，合同争议的解决方式：在履行本合同过程中发生的争议，当事人双方可以通过和解或者调解解决。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，采用向人民法院起诉的方式解决。本案一审法院收到起诉状的时间是2017年2月21日，被上诉人于2017年3月11日收到《解除合同通知书》，被上诉人向一审法院起诉的时间在收到解除合同通知之前，被上诉人依据合同约定采用诉讼的方式解决争议并无不当，故对于上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。
上诉人还认为一审审判长违法提醒被上诉人解除合同的后果，本院认为，解除合同不仅涉及当事人权利义务的重大变更，更是对本案诉讼请求的重大变更，合议庭有权进行释明，故对上诉人的该项上诉理由，本院亦不予采纳。
本案中，被上诉人负责上诉人45吨双链冷拔机自动化改造系其履行涉案合同约定义务之行为，首先，被上诉人未完全履行合同系因上诉人拒绝调试第二台设备所致，其次，被上诉人已交付两台设备，已经完成合同主要义务，故被上诉人未完全履行并不导致上诉人合同目的落空，不构成根本违约。故对三鑫钢管公司认为二工大根本违约而要求解除合同并返还360,000元的上诉请求，本院不予支持。
综上，三鑫钢管公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6,700元，由上诉人海盐三鑫钢管有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁文联
审判员 杨馥宇
审判员 易 嘉
二〇一八年五月二十五日
书记员 陈 兵
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……