江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）苏审二商申字第00211号申请再审人（原审被告）：江苏科利佳鑫新能源材料有限公司。住所地：江苏省阜宁经济开发区管委会黄河路**号。法定代表人：黄国华，该公司董事长。委托代理人：戴红军，江苏富建律师事务所律师。被申请人（原审原告）：上海汉虹精密机械有限公司。住所地：上海市宝山城市工业园区山连路***号。法定代表人：贺贤汉，该公司董事长。委托代理人：刘放，国浩律师（上海）事务所律师。委托代理人：薛兆枫，国浩律师（上海）事务所律师。申请再审人江苏科利佳鑫新能源材料有限公司（以下简称科利佳鑫公司）因与被申请人上海汉虹精密机械有限公司（以下简称汉虹公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院于2014年6月19日作出的（2014）盐商初字第0042号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。科利佳鑫公司申请再审称：其于2014年8月29日才收到原审判决，由于原审审理程序存在问题，导致其无法应诉，合法权益被损害，故请求依法再审本案，撤销原审判决，并撤销原审法院对其财产采取的保全措施。理由为：1.原审法院受理本案，违反了相关法律规定。科利佳鑫公司和汉虹公司于2010年5月28日签订的《设备购销合同》第十二条明确约定，若双方无法就本合同或执行过程中发生的争议达成协议，应将争议提交合同签约地仲裁委员会仲裁解决。该合同签订地为上海，故因该合同履行发生的争议理应由上海仲裁机构裁决。本案未经仲裁，原审法院即作出判决，违反了《中华人民共和国仲裁法》以及相关司法解释的规定。2.原审审理程序不合法。科利佳鑫公司未收到本案的任何法律文书，也未看到公告，当然无法出庭应诉，原审法院剥夺了科利佳鑫公司的诉讼权利，故原审判决应为无效。科利佳鑫公司现有确凿证据证明汉虹公司没有按照合同约定（日本工业规格JIS、日本电气工业规格JEM、电气规格调查会标准规格JEC）履行供货，此造成科利佳鑫公司重大损失。汉虹公司以国内的杂牌部品替代合同中约定的高质量进口部品。因杂牌部品的质量原因，导致每台单晶炉都要停炉月余，多晶硅炉料、坩锅、石墨热场等报废，大量电费的浪费，最终至科利佳鑫公司停产。上述损失远超出汉虹公司的诉讼请求。3.汉虹公司系主张违约金计算至判决生效之日，但原审法院却判决至判决确定的履行之日，即判决生效后十日内，因本案诉讼标的较大，如果计算至履行之日，违约金将增加三万余元，此超出了汉虹公司的诉讼请求。汉虹公司提交意见认为，1.原审法院受理本案符合相关法律对合同纠纷管辖的规定。2010年5月28日的《设备购销合同》第十二条对仲裁机构的约定不明，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条的规定，因科利佳鑫公司和汉虹公司未能就该仲裁条款达成补充协议，故该仲裁条款应为无效，汉虹公司其后向原审法院提起本案诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的规定。2.原审法院已经按照《民事诉讼法》的规定向科利佳鑫公司送达了相关法律文书，送达程序合法。3.2010年5月28日的《设备购销合同》约定的付款条件已经成就，科利佳鑫公司应当依约支付剩余10%的尾款。科利佳鑫公司在2010年12月29日至2011年5月26日期间，签署了45台单晶炉的验收单；另7台未验收的单晶炉，因科利佳鑫公司未在合理期间内提出质量异议，故应视为验收合格。科利佳鑫公司现以汉虹公司违约为由拒付尾款缺乏依据。4.科利佳鑫公司未履行已经生效的原审判决确定的付款义务，其要求撤销原审法院对其财产采取的执行措施缺乏依据。5.原审法院关于违约金的判决内容未超出汉虹公司的诉讼请求范围。一则此系法官自由裁量权的范围，不违反法律规定；二则该判决确定的履行日实际上减少了科利佳鑫公司的负担，如将履行日确定为判决生效之日，则科利佳鑫公司应当自判决生效后即开始支付迟延履行的双倍利息，此金额将远大于逾期付款的违约金；三则科利佳鑫公司未就此提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十二条的规定，其不得就此申请再审。综上，请求驳回科利佳鑫公司的再审申请。本院审查查明：2010年5月28日，汉虹公司（供方）与科利佳鑫公司（需方）签订《设备购销合同》（编号为FTSM1005022）1份。第一条约定，科利佳鑫公司向汉虹公司购买100台单价为145万元的单晶炉（包含了配套的22寸石墨热场价格），合同总价为14500万元；汉虹公司应当分两期交货，第一期为30台单晶炉，交货期为合同签订且预付款到帐后3个月内发货；第二期为70台单晶炉，发货期由双方协商确定，原则上需方应当提前3个月书面通知供方并支付每批次的预付款，待供方确认预付款到帐后3个月内发货。第三条约定，供方整机保修期为交货验收后一年，需方应保证货物在正常使用和保养条件下运转，由于需方人为损坏、安装、使用不当造成的质量损失由其自己承担。第十条约定，需方应在合同签订后3个工作日内电汇方式支付30台设备的20%货款，每批设备发货前一周内以电汇方式支付该设备款的70%，10%余款于设备安装调试验收后三个月内付清。针对后70台设备，经供需双方协商，需方将在30台设备中第一批次发货前凭供方的发货通知单于一周内与第一批次设备的70%的货款一起以电汇方式支付100万元。该笔100万元将作为后70台单晶炉设备或转为购买汉虹公司多晶炉的定金。之后，需方将针对每一批发货提前三个月以书面形式通知供方并支付每批次的20%预付款，发货前的70%货款将同上述30台设备的付款方式执行付款发货，10%余款的支付方式也将同前30台设备余款的支付方式执行；然而100万元定金则将作为后70台设备中最后一批发货前的一部分款项抵扣货款。但是，如果需方违约不执行后70台设备的发货，则供方有权将需方先前支付的100万元定金作为违约金予以扣除作为需方支付给供方的违约赔偿金。第十三条约定如需方逾期支付货款，应提前与供方协商一致，否则应按逾期交付设备货款总额每日万分之五的比例（即月利率为1.5%）向供方支付违约金。2010年12月20日，汉虹公司与科利佳鑫公司签订《补充协议》1份，载明：截止同年8月25日，科利佳鑫公司已支付了前30台单晶炉20%的预付款计870万元。针对前30台设备的付款期限达成协议，12月24日前支付2000万元；2011年2月25日前支付90%的货款的余款1045万元，同时支付第二期70台设备之定金100万元；10%的尾款按照FTSM1005022执行。2011年4月13日，汉虹公司与科利佳鑫公司签署《补充协议》1份，对后70台单晶炉中的22台单晶炉的付款期限约定，协议签订后2个工作日内支付22台单晶炉30%的预付款，4月28日前支付60%的发货款（货款支付顺延，则交货顺延），10%的货款安装调试验收后3个月内付清。2011年5月10日前交付22台单晶炉。上述合同签订后，汉虹公司于2010年12月29日至2011年5月26日期间分五次向科利佳鑫公司交付了52台单晶炉（2011年5月26日交付最后一批7台单晶炉设备编号为CZ10M-0856、0857、0858、0864、0865、0866、0877），并于2011年3月21日至2011年8月19日期间交付了52套22寸石墨热场。其中45台单晶炉已经科利佳鑫公司分别于2011年6月15日（19台）、6月20日（4台）、7月13日（2台）、8月3日（7台）、8月25日（6台）、2012年5月4日（7台）签字验收，但最后一批交付的7台单晶炉至今未经验收。该7台设备已经汉虹公司出厂检验合格，具备验收条件。科利佳鑫公司于2010年6月25日至2011年5月23日共计支付52台单晶炉90%的货款6786万元。汉虹公司陈述科利佳鑫公司并未依约支付定金100万元。汉虹公司于2010年9月28日至2011年5月25日向科利佳鑫公司开具52台单晶炉的增值税发票共计7540万元。2010年11月22日，汉虹公司与科利佳鑫公司还签订编号为FTSMQ20101122《设备购销合同》1份，约定科利佳鑫公司向汉虹公司购买开方机一台，价格310万元，合同签订日起5个工作日电汇支付合同总价30%预付款，发货前一周内以电汇支付60%，10%的余款于设备安装调试后3个工作日付清。2011年4月12日，汉虹公司与科利佳鑫公司又签订编号为FTSMQ20110412《设备购销合同》1份，约定科利佳鑫公司向汉虹公司购买开方机一台，价格328万元，付款方式同上。2012年9月8日，汉虹公司向科利佳鑫公司发函称:“已经交付的52台单晶炉仅有45台验收合格，对剩余的7台贵司拒绝验收，且贵司仍拖欠我公司10%的设备款。”2012年10月9日，汉虹公司致函科利佳鑫公司称:“我公司要求贵司尽快提交由于贵司单方面原因至今仍未验收的7台设备的验收计划以及全部设备（52台单晶炉与1台开方机设备）余款的支付安排。现我司郑重要求，贵司必须在2012年11月10日或之前支付全部设备（52台单晶炉与1台开方机设备）之10%尾款（686.6万元），并赔偿我司的全部损失。”2013年10月28日，江苏省阜宁县人民法院作出（2013）阜良商初字第0006号民事调解书，确认解除汉虹公司与科利佳鑫公司签订的编号为FTSMQ20110412《设备购销合同》（即2011年4月12日的开方机购销合同），合同签订后科利佳鑫公司支付的98.4万元预付款中，扣除第一台开方机的尾欠款31万元，另补偿科利佳鑫公司损失2万元，余款65.4万元冲抵科利佳鑫公司尚欠汉虹公司部分单晶炉货款。汉虹公司不再返还该98.4万元预付款。汉虹公司于2014年1月诉至江苏省盐城市中级人民法院，请求判令：1、科利佳鑫公司支付52台单晶炉的剩余货款688.6万元；2、科利佳鑫公司支付自2012年11月11日起按逾期付款金额每日万分之五的比例计算的违约金1455220元（暂算至2013年12月1日），实际应计算至判决生效之日止；3、由科利佳鑫公司承担案件受理费。科利佳鑫公司未答辩，亦未提交证据。该院认为：汉虹公司与科利佳鑫公司签订的《设备购销合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按照合同约定履行各自的义务。汉虹公司已于2010年12月29日至2011年5月26日期间分五次向科利佳鑫公司交付了52台单晶炉，且其中45台单晶炉已经科利佳鑫公司于2011年6月15日至2012年5月4日验收合格，其余7台单晶炉尚未验收。科利佳鑫公司既未在合理期限内对该7台单晶炉进行验收，也未提出质量异议，同时，汉虹公司提供的7台单晶炉产品检测表，可以看出该产品已经出厂检验合格，故应视为未验收的7台单晶炉的质量符合合同约定，具备付款条件。科利佳鑫公司支付了52台单晶炉90%的价款6786万元，剩余10%的货款754万元未予支付。根据2013年10月28日（2013）阜良商初字第0006号民事调解书的内容，双方共同确认将编号FTSMQ20110412《设备购销合同》项下科利佳鑫公司的98.4万元预付款中65.4万元冲抵科利佳鑫公司尚欠汉虹公司部分单晶炉货款，故科利佳鑫公司尚欠汉虹公司单晶炉货款688.6万元。合同约定10%的余款于设备安装调试验收后三个月内付清。需方逾期付款，应按照逾期交付设备货款总额每日万分之五的比例向供方支付违约金。故科利佳鑫公司未在合理期限内调试验收，亦未按照约定支付剩余价款已经构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。2012年10月9日，汉虹公司向科利佳鑫公司催收上述尾款，并要求科利佳鑫公司于2012年11月10日之前支付10%货款，故汉虹公司要求科利佳鑫公司支付从2012年11月11日按照逾期付款金额每日万分之五的比例计算违约金的诉请符合合同约定，应予支持。综上，该院判决：科利佳鑫公司于判决生效后10日内向汉虹公司支付货款688.6万元，并承担自2012年11月11日起至判决确定履行之日止按每日万分之五计算的违约金。案件受理费70189元，保全费5000元，合计75189元，由科利佳鑫公司负担。本院另查明：1.原审法院于2014年1月28日受理本案，遂向科利佳鑫公司工商登记的住所地即江苏省阜宁经济开发区管委会黄河路33号寄送应诉材料，但该邮件因“拒收”于2014年2月12日被退回。原审法院又于2014年2月21日前往科利佳鑫公司直接送达应诉材料，但门卫拒收，原审法院工作人员遂将上述材料留置在科利佳鑫公司的大门上，并拍摄照片为证。原审法院于2014年3月26日公开开庭审理本案，但科利佳鑫公司未到庭，原审法院遂缺席审理，并于2014年6月19日作出民事判决。其后，原审法院向科利佳鑫公司的住所地寄送该民事判决，但邮件于2014年7月5日被退回，退回原因为单位长期无人。原审法院又于2014年8月2日向科利佳鑫公司公告送达民事判决书及上诉须知。2014年8月28日，科利佳鑫公司向原审法院出具委托书，委托其公司员工孙斌前往领取判决书，孙斌于次日从原审法院取走本案判决书。2.2010年5月28日的《设备购销合同》系中英文双语书写，第十二条约定，有关本合同或者执行过程中发生的任何争议应首先通过友好协商来解决。若双方无法达成协议，将争议提交合同签约地仲裁委员会仲裁解决，该仲裁裁决为终局裁决，对双方都具有约束力。双方2010年11月22日和2011年4月12日签订的开方机购销合同也系中英文双语书写，第十二条也约定了上述内容。本院复查阶段，科利佳鑫公司提出，虽然上海有两个仲裁委员会，即上海仲裁委员会和上海国际经济贸易仲裁委员会，但后者主要受理国际贸易仲裁，而从合同第十二条的英文表述“ArbitrationCommitteeofcontractsignedplace”可见，双方系约定由上海仲裁委员会仲裁，故由该仲裁委员会仲裁是本案诉讼的前置程序。本院认为：科利佳鑫公司的申请再审理由不能成立。一、虽然本案争议的2010年5月28日的《设备购销合同》第十二条约定，若双方无法达成协议，将争议提交合同签约地仲裁委员会仲裁解决，但上海有两家可以受理商事争议的仲裁委员会，即上海仲裁委员会和上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心），故该仲裁条款的约定不明。《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条规定，仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上的仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。本案仲裁条款约定不明，而之后双方当事人并未就仲裁机构的选择达成一致意见，故该仲裁条款应为无效。汉虹公司其后根据《民事诉讼法》的规定向科利佳鑫公司的住所地以及合同履行地的有管辖权的人民法院即原审法院提起本案诉讼，并无不当。该合同第十二条中的英文表述与上海仲裁委员会的英文名称并不一致，且上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）亦受理国内商事争议，故科利佳鑫公司提出的根据合同的英文表述，双方争议应由上海仲裁委员会仲裁的主张不能成立。而江苏省阜宁县人民法院（2013）阜良商初字第0006号民事案件，系科利佳鑫公司就2011年4月12日的开方机购销合同提起的诉讼，该合同中亦约定有仲裁条款，但科利佳鑫公司并未申请上海仲裁委员会仲裁。据此，科利佳鑫公司提出的本案应当先行仲裁的申请再审理由不能成立。二、《民事诉讼法》第八十五条第一款规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。原审法院在受理本案后即向科利佳鑫公司的住所地邮寄送达应诉材料，但因“拒收”被退回，该院其后又前往科利佳鑫公司直接送达，但门卫拒绝接收，原审法院工作人员遂将应诉材料留在科利佳鑫公司的大门上，并拍照记录了送达过程，根据上述法律规定，此即视为送达。据此，科利佳鑫公司提出的原审法院送达程序违法的申请再审理由不能成立。三、虽然汉虹公司起诉时主张的违约金为计算至判决生效之日，而原审判决科利佳鑫公司承担违约金至判决确定的履行之日，即判决生效后10日内，此与汉虹公司的主张不完全吻合，但因科利佳鑫公司在判决生效后并未主动履行判决确定的给付义务，故即使违约金计算至生效之日，其后科利佳鑫公司也应根据《民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，现原审判决将支付违约金的期限延至判决生效后10日内，相应的起算迟延履行期间债务利息的时间也顺延，故对科利佳鑫公司的权益并无实质影响。且《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十二条规定，民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。因科利佳鑫公司并未就本案提出上诉，故其以原审判决超出诉讼请求为由申请再审，亦不符合上述规定。四、如前所述，原审法院已经依法送达，故科利佳鑫公司未到庭参加诉讼，系自行放弃其诉讼权利，原审法院依法缺席判决并无不当。虽然本院复查阶段，科利佳鑫公司提出汉虹公司所供设备存在以国产部件替代进口部件以及所供设备存在质量问题的抗辩，但其仅提交了相关部件的照片4张以及2012年4月11日的《科利佳鑫石墨异常会议纪要》1份，而上述证据不足以证明其主张。如其确有汉虹公司存在质量违约的证据，可另行主张。综上，科利佳鑫公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回科利佳鑫公司的再审申请。审 判 长  管 波代理审判员  许俊梅代理审判员  关 倩二〇一五年六月十八日书 记 员  费 行