贵州省平坝县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）平刑初字第123号
公诉机关贵州省平坝县人民检察院。
被告人张某。2013年11月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平坝县公安局刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于平坝县看守所。
被告人赵某，曾用名赵某银。2013年11月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平坝县公安局刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于平坝县看守所。
辩护人赵云达，贵州和侣律师事务所律师。
贵州省平坝县人民检察院以平坝检公诉刑诉（2014）94号起诉书指控被告人张某、赵某犯贩卖毒品罪，于2014年8月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。平坝县人民检察院指派检察员田颖、代理检察员邓山出庭支持公诉。被告人张某、赵某及其辩护人赵云达到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省平坝县人民检察院指控：2013年11月12日凌晨0时30分以及早上8时许，被告人张某两次接到吸毒人员刘某的电话，称要向其购买毒品海洛因，二人约定在贵州省平坝县夏云镇交易。张某因手中没有毒品海洛因，于是与赵某在贵阳市南明区望城坡“省建四公司”处租赁了一辆面包车（车牌号：贵FJ66**），并邀约王某（另案处理）一起到贵阳烂泥沟购买，购买得毒品海洛因后驾车返回。途经贵阳太慈桥时，王某下车离开，张某将毒品海洛因交由赵某保管，直至交易地点。当日13时30分许，被告人张某、赵某在泸昆高速夏云收费站接到刘某，之后张某将车调头开进收费站，行至往安顺方向闸道约30米处，赵某将毒品海洛因交给刘某，当刘某准备尝试海洛因纯度时，被平坝县公安局禁毒大队民警查获，当场从刘某上衣左面荷包内缴获用白色卫生纸包裹的海洛因疑似物一包，经称量净重4.8克。经贵州省安顺市公安司法鉴定中心抽样检验，检出海洛因成分。
针对上述指控，公诉机关提供了如下证据支持：受案登记表，抓获经过，户籍信息，证人证言，被告人供述和辩解，扣押物品、文件清单，辨认、指认笔录，称量、收缴记录，刑事照片，检验报告等。
公诉机关认为，被告人张某、赵某贩卖毒品海洛因，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人张某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，现又涉嫌贩卖毒品罪，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，特对被告人张某、赵某提起公诉。请依法判处。
被告人张某辩称不是贩卖毒品，因为没有进行金钱物质的交易。公安机关在询问时对其进行殴打。请求从轻处罚。
被告人赵某辩称不知道张某拿给她揣的一团卫生纸里装的是毒品，也不知道毒品是什么，直到在公安局禁毒科才知道是毒品。公安机关在询问时对其殴打，强迫其交待。其是无罪的。
辨护人的辩护意见是：起诉书指控被告人赵某贩卖毒品海洛英的罪名不成立，请求宣告赵某无罪。理由是：1、起诉书指控的事实与客观实际不符。首先，赵某不知道张某开车到烂泥沟是去买毒品，也没有参与张某买毒品；其次，公诉机关也没有证据证明赵某与张某等人到烂泥沟是给他人购买毒品；第三，张某叫赵某帮揣倒的是卫生纸，赵某在主观上不知道卫生纸里包有毒品。第四，从赵某、张某、刘某的供述中看出赵某不知道张某和刘某之间贩卖毒品，而只是帮助张某接打电话；第五，赵某是按照张某的意志把帮他揣着的卫生纸递给刘某。2、赵某2013年11月13日讯问笔录和2013年11月14日的讯问笔录中贩卖毒品的祥细过程的内容高度雷同，不能作证据使用，应予以排除。3、在庭审质证中，张某多次提到拿卫生纸揣到赵某荷包里，赵某不知道卫生纸包的是什么东西，故赵某不明知张某在贩毒。4、根据法律的规定，贩卖毒品罪的构成要件是主观方面表现为故意，过失不构成贩卖毒品罪。现有证据不能证明赵某主观上明知是贩卖毒品，也没有证据证明赵某明知自己的行为会发生危害社会的结果，更没有证据证明赵某希望危害结果发生和赵某的目的是什么。赵某完全是被张某利用，依照最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，赵某在张某与刘某买卖毒品过程中处于不明知的状态。
经审理查明，2013年11月11日晚被告人张某在被告人赵某租住处留宿，12日凌晨至8时，刘某打电话给被告人张某，称欲购买毒品海洛因。12日上午10时许，被告人张某提出租车与被告人赵某回织金看望孩子，后被告人张某与刘某二人约定在贵州省平坝县夏云收费站附近交易毒品海洛因。11时许，被告人张某和赵某在贵阳市南明区租了一辆车牌号为贵FJ66**的面包车，被告人张某邀约王某（另案处理），带着被告人赵某一起来到贵阳市烂泥沟，由被告人张某与王某去购买毒品海洛因。从贵阳市烂泥沟到贵阳太慈桥时，王某下车离开，被告人张某将王某给其的一团卫生纸交由被告人赵某保管。被告人张某驾车从贵阳往安顺方向行驶途中，被告人赵某与刘某通话，并告知刘某“快到了”。当日13时30分许，被告人张某、赵某在泸昆高速夏云收费站接到刘某后，被告人张某将车调头开进收费站，行至往安顺方向闸道约30米处，被告人赵某将被告人张某给其揣着的一团卫生纸交给刘某，当刘某打开卫生纸准备尝试时，被平坝县公安局禁毒大队民警查获，当场从刘某上衣左面荷包内缴获用白色卫生纸包裹的海洛因疑似物一包，经当刘某面称量净重4.8克。经贵州省安顺市公安司法鉴定中心鉴定抽样检验，检出海洛因成分。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的如下证据予以证实：
1、受案登记表。证实2013年11月12日10时许，平坝县公安局禁毒大队接到举报，在平坝县夏云镇沪昆高速夏云收费站处将有人进行毒品交易。
2、抓获经过。证实2013年11月12日13时30分许，平坝县公安局民警在平坝县夏云镇沪昆高速夏云收费站往安顺方向闸道30米处将贩毒嫌疑人张某、赵某和吸毒人员刘某抓获，当场在刘某上衣左面荷包内缴获用白色卫生纸包裹的海洛因疑似物一块。
3、证人刘某证言。证实2013年11月12日凌晨1点过钟，刘某打电话给张某，叫张某中午送5个毒品海洛因来平坝，价格为每个480元。早上，刘某打电话给张某说在平坝夏云收费站等他。中午1点过钟，张某开着面包车从夏云收费站出来到刘某面前叫刘某上车，刘某上车后，张某又将车调头开进收费站往平坝方向走，在距离收费站大约30米处时便将车停下，之后坐在副驾驶位置的一个女的便拿一小包用白色卫生纸包裹着的毒品海洛因递给刘某，刘某提出先偿试看纯度如何，坐在副驾驶位置上的那个女的说“你试耽误了时间，待警察来要试进大牢里去哦”。于是刘某便将毒品放入上衣口袋左面内包里，当刘某准备付钱时，突然有一辆轿车冲到面包车前面，从车上冲下来几个人，就被当场抓获了。
4、证人韦菊证言。证实韦菊与赵某、麻江从贵阳到夏云收费站后，上车来一个男的，后车又进入收费站，韦菊便让刚上车的男生坐在赵某的后面，韦菊坐在“麻江”的后面。韦菊正在接电话时就被叫下了车。
5、被告人张某供述：被抓的前一天，我在赵某那里打麻将到凌晨1、2点钟，我就在赵某那里睡了。不知几点钟，姓刘的这个人就打电话给我，让我帮他找毒品，我说没有，当时赵某坐在床上看电视。第二天早上我们起床后吃完早餐回来，我坐在沙发上，姓刘的又打电话给我，我还是没答应。之后赵某提出租车回织金，在租赁公司的时候，姓刘的又打电话给我，我想到要开车回去，要经过平坝，就同意了。我给王某打电话，王某来后，我和赵某陪王某去取钱后又到烂泥沟，我和赵某在车上等王某，回来后，王某就将卫生纸包裹的毒品给我，我放在西装荷包里，到太慈桥王某下车后，我把毒品放在赵某衣服荷包里，说让她帮我放到。来到夏云收费站和姓刘的见面后，我就喊赵某拿给他，赵某就从包里拿出来反手递给他。
庭上供述：赵某租到车后，我就打电话给王某，叫王某拿点钱借我。王某来后，我和赵某在车上时，我给王某说拿点钱借我买几个毒品，王某取完钱后带我去拿。到烂泥沟后王某去买毒品，赵某去吃东西先回来，王某回来后就拿毒品给我，我说回来拿钱给他。赵某坐在副驾驶，王某坐在后排递在我手里，我就放在荷包里了。接到刘某后，我叫他上车，他就喊拿东西给他，我就喊赵某拿那东西给他，赵某从荷包里拿那包卫生纸给他，刘某就在车上吃。刘某打电话时说好价格是400元。
6、被告人赵某供述：当天在贵阳太慈桥张某拿一包白色卫生纸放在我的荷包里，张某没有说是什么东西，我没有问是什么东西。张某当时说“幺妹，你帮我包倒我的卫生纸。”刘哥上车后，张某叫我把我荷包中的卫生纸给刘哥，刘哥问张某这东西如何，张某说“一般”，刘哥提出要试一下这个东西，张某说“没有时间了，我要送我家幺妹（赵某）回织金去”。
庭上供述：事发当天，张某提出租车去织金，我把车租好后，张某打电话叫王某来。在烂泥沟我去吃东西，回来后，张某和王某坐在车前面，到太慈桥王某下车，张某把白色的纸放在我口袋里说“帮我揣到卫生纸”。是一团白色卫生纸，有小点的鸡蛋大。从太慈桥到夏云途中，张某接到一个电话，张某说“幺妹，给他说我们快到了”。在此过程中，打了2、3个电话催。到夏云姓刘的上车前，张某说，等姓刘的那人来，就把我刚才拿给你的卫生纸拿给他。姓刘的上车后问张某，拿的这东西如何，张某说一般。姓刘的说要试，我说没有时间，他们把东西打开，我问这是什么东西，张某说，你不知道不要说话，然后警察来了。
7、辨认笔录及照片。证实经刘某辨认，5号照片上的人（张某）就是贩卖毒品海洛因给他的人。
8、扣押物品、文件清单。证实2013年11月12日公安民警从刘某处扣押了白色卫生纸包裹的5克海洛因疑似物一包。
9、称量记录。证实经当刘某的面称量，从刘某上衣左口袋内查获白色卫生纸包裹的海洛因疑似物毛重为5克，净重为4.8克。
10、收缴记录。证实2014年11月12日13时35分平坝县公安局禁毒大队在距平坝县夏云镇泸昆高速夏云收费站安顺方向闸道30米处，从刘某上衣左口袋内查获白色卫生纸包裹的海洛因疑似物1包，净重4.8克。
11、检验报告。证实经安顺市公安司法鉴定中心鉴定，从送检材中检出海洛因成分。
12、照片。证实张某、赵某对所贩毒品疑似物的指认及刘某对收缴称量的指认；张某对贩卖毒品时驾驶车辆的指认，作案车辆为一辆车牌为贵FJ66**银灰色面包车。
13、收据。证实2013年11月25日安顺市公安局禁毒工作支队收到平坝县公安局禁毒大队缴来破获张某案海洛因4.8克。
14、人口信息。证实张某出生于1977年10月25日；赵某，曾用名赵某银，出生于1984年8月6日。
15、机动车辆保险证、行驶证、机动车登记证书、机动车租赁登记证、租赁合同、组织机构代码证。证实贵FJ66**号车所有人系吴某，该车系赵某于2013年11月12日从贵阳车之巽汽车租赁有限公司处租来。
另查明，被告人张某2002年因犯贩卖毒品罪，被六盘水市中级人民法院判处有期徒刑十五年，于2012年7月11日刑满释放。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的六盘水市中级人民法院（2002）六中刑初字第112号刑事判决书、释放证明书予以证实。
对公诉机关提供的《情况说明》因不能证明案件事实和量刑事实，故不予采纳。
本院认为，本案的争议焦点是：1、被告人张某的行为是否构成贩卖毒品罪。2、被告人赵某是否属贩卖毒品共犯。3、本案证据是否存在非法证据。
一、关于被告人张某的行为是否构成贩卖毒品罪的问题。
被告人张某在法庭上辩称与刘某自始至终没有提过钱，没有金钱和物质交易，故不是贩卖毒品。经查，被告人张某与刘某认识时间不长，刘某打电话给被告人张某说拿点毒品给他，被告人张某最初并未答应，后因顺路过平坝，才答应拿毒品给刘某，被告人张某本人未有毒品，而是通过向王某借钱去购买的毒品，同时被告人张某在法庭上供述帮刘某带毒品是收钱的，“当时说好的400元”。被告人张某到平坝夏云收费站接到刘某后，已将毒品交付给了刘某，虽在未付款时被公安人员抓获，但交易行为已完成，故被告人张某的行为已构成贩卖毒品罪。被告人张某的辩称理由不成立，不予采纳。
二、关于被告人赵某是否属贩卖毒品共犯的问题。被告人赵某及其辩护人辩解赵某不明知张某在贩卖毒品。经查，第一、被告人张某与被告人赵某于2013年11月11日晚至12日早晨是居住在一起的，刘某打电话向张某欲购买毒品时，赵某是在场的。第二、被告人张某上午打电话给王某，叫王某拿点钱借他买几个毒品时是在租借的面包车上，而被告人赵某也在面包车上。第三、张某与王某、赵某到贵阳烂泥沟后，王某购买毒品来到车上将毒品拿给张某时，赵某在车上。第四、王某下车后，被告人张某将所谓的一团卫生纸放在赵某口袋里，并对赵某说“帮我揣着”。且被告人赵某并未提出异议。第五、在平坝夏云收费站时，被告人张某交待被告人赵某“等姓刘的那人来，就把我刚才拿给你的卫生纸拿给他”。刘某上车后，被告人赵某按照张某的吩咐将揣着的那团卫生纸交给了刘某，刘某问张某“东西如何”，张某说一般。第六、被告人赵某将“卫生纸”交给刘某时，是在接起刘某到高速公路上，这种交易明显违背合法物品惯常交接方式，且公安机关在交易的卫生纸内查获毒品海洛因。综上所述，根据《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》（2008年12月1日）相关规定，可判定被告人赵某主观上“明知”。被告人赵某明知被告人张某贩卖毒品而为其携带、交易，其行为已构成贩卖毒品罪共犯。被告人及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
三、本案是否存在非法证据问题。
本案在审理过程中，被告人赵某提出在侦查机关取证时受到殴打、逼迫的问题，对此本院依照法律规定，对证据进行排除。具体是第一、被告人赵某提出，其在平坝县公安局禁毒大队遭到公安人员殴打，并强迫承认是贩毒。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第54条的规定，非法言词证据是指“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”。审理过程中，经平坝县公安局禁毒大队承办人到庭说明后，被告人赵某未提出证据来证明殴打其的公安人员，且入所《体格检查表》未反映赵某入所时身体有异常。
第二、被告人赵某提出其在侦查机关的供述与庭审公诉人宣读的笔录内容不一致。经查公诉人宣读的笔录有被告人赵某的签名，且被告人赵某未能提供相应证据来支持其主张。第三、辩护人提出赵某于2013年11月13日和11月14日的讯问笔录中“你把和张某一起贩卖毒品的详细过程交代一下”的内容高度雷同。该两份笔录内容虽然高度雷同，但均有被告人赵某的签名，且讯问的时间、地点、讯问人员均不同，故不影响被告人赵某供述的内容。
综上所述，被告人赵某提出的受到殴打、逼迫的问题，经查证不实，不予采纳。
被告人张某明知是毒品海洛因而实施贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人赵某明知被告人张某贩卖毒品而为其携带、交易，是贩卖毒品罪共犯，其行为已构成贩卖毒品罪。
被告人张某曾因犯贩卖毒品罪被判处十五年有期徒刑，现又犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定，应从重处罚。
综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币1000元（限判决生效后10日内交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月12日至2015年1月11日止）。
二、被告人赵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元（限判决生效后10日内交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月12日至2014年11月11日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省安顺市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 欧建明
人民陪审员 何 萍
人民陪审员 袁清秀
二〇一四年十月二十日
书 记 员 吴安元