湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终419号
上诉人（原审被告）：高新平，男，1976年3月28日出生，汉族，住蕲春县。
委托诉讼代理人：詹亚威，湖北衡权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高教育，男，1964年1月12日出生，汉族，住蕲春县。
委托诉讼代理人：熊力，蕲春县漕河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江颖生，男，1949年10月20日出生，汉族，住蕲春县。
上诉人高新平因与被上诉人高教育、江颖生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人高新平上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付赔偿的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与高教育之间是承揽关系不是劳务关系，上诉人原本是将外墙涂料包给被上诉人高教育的儿子高文，他们长期从事涂料粉刷工作，上诉人与高教育商定按粉刷墙面面积及按柱子个数等结算的包干价，外墙油漆全是承包价，外墙、罗马柱、线条等有明确的承揽费与高教育结算；高教育到上诉人家进行涂料粉刷，工作时间没有任何时间限制，完成工作任务的时间也没有约定，劳务关系中提供劳务的人员受上下班时间约束管理；上诉人选任江颖生、高教育没有任何过错，上诉人自身没有注意安全，导致竹架踩断，应当自行承担责任，上诉人不应当承担赔偿责任；2、本案已经超过诉讼时效，人身损害发生时是2015年8月16日，而高教育起诉状写明是2017年6月24日起诉；3、上诉人代江颖生支付给高教育1.8万元，应当计入上诉人支付高教育赔偿款的总额中，而原审没有判决；4、医疗费中包含有糖尿病和肾结石等多种疾病的治疗费没有剔除，原判认定误工天数是412天没有法律依据，护理费、交通费、精神抚慰金计算有误。
被上诉人高教育辩称，本案是提供劳务关系，不是承揽关系，高教育只是提供劳务，其他的工具竹排、涂料等都是由上诉人自己提供的，高新平作为雇主应当承担责任；上诉人与高教育是前后两家邻居，关于责任划分方面，其本身是要上诉的，但是其家庭非常困难，鉴于高新平上诉了，其就没有上诉；本案诉讼时效未过，从评定伤残之日起计算；误工费的计算至定残之日起前一天，并且是持续误工，符合司法解释的规定；关于医疗费，上诉人未提供相应的证据予以反驳，其他的费用，一审判决是合理的；原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人江颖生未答辩。
高教育向一审法院起诉请求：1、判令高新平、江颖生立即赔偿医疗费110226.89元，误工费35514.4元，护理费12981.85元，住院伙食补助费2750元，营养费2750元，伤残赔偿金76350元，精神损害抚慰金8000元，后期医疗费33000元，法医鉴定费1300元，交通费1000元，共计283873.14元；2、判令高新平、江颖生承担本案的一切费用。
一审法院认定事实：高教育与高新平系邻居，其长期从事涂料粉刷工作。高新平就自建新居外墙涂料粉刷工作与高教育口头达成协议，约定由高教育完成涂料粉刷施工。高新平提供涂料、施工外用竹架及竹排，高教育按涂刷面积及罗马柱个数收取施工报酬。2015年8月16日下午4时，高教育为完成三楼雕花涂料粉刷，欲自二楼竹排爬致三楼时，未要求高新平提供长梯，径直脚踏二楼竹架伸出的竹端（未安装竹排）上爬，因竹端断裂致其自二楼跌落致地面受伤。高教育被紧急送往蕲春县人民医院治疗，住院55天，入、出院诊断为：腰椎、骨盆、足盆多处骨折；右肾结石；Ⅱ型糖尿病。出院医嘱卧床休息2月。2016年10月9日，经湖北正路法医司法鉴定所鉴定，高教育构成八级伤残，需后期医疗费33000元。高新平房屋外墙竹架系其承包给江颖生搭建的，所需竹料亦由江颖生提供。高教育认为其是给高新平提供劳务，高新平叫江颖生搭建竹架系选任不当，均应对其损失承担责任。其家属多次要求当地村委会协调赔偿事宜，高新平共支付了高教育医药费20800元。
一审法院认为，高新平就自建新居外墙涂料粉刷工作与高教育口头达成协议，约定由高教育完成涂料粉刷施工，高新平提供涂料、施工外用竹架及竹排，高教育按涂刷面积及罗马柱个数收取施工报酬。高教育在施工过程中受伤，其所受损失责任承担凸现如下焦点问题：一是高新平与高教育之间形成的是承揽关系还是劳务用工关系。承揽关系是承揽人按定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付工作报酬的权利义务关系。劳务用工关系是提供劳务者从事接受劳务者授权或指示的生产经营活动或其它劳务活动，接受劳务者接受劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中高新平按约定提供了涂料、施工外用竹架及竹排，剩下高教育所能提供的只是粉刷劳务，其按涂刷面积及罗马柱个数等收取费用应视为劳务报酬，双方形成的关系性质更符合劳务用工关系性质。江颖生与高新平约定由其提供竹料承包竹架搭建，收取承包费用，二者形成的是承揽关系，双方在庭审中均予认可，予以确认。二是关于高教育所受损伤赔偿责任的承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。高教育长期为他人提供涂料粉刷劳务，其欲上高处施工时未要求高新平提供长梯，径直脚踩伸出的竹端上爬，致竹端断裂跌伤。其作为一名熟练工理应事先考虑行为安全，却过于自信，未尽普通的注意义务，存在重大过失，对自已的损伤应承担主要责任。被告高新平虽提供了竹架、竹排，但仍未采取足以保证安全的保障措施（如安装安全网等），亦存在过错，对高教育损失也应承担部分责任。酌定高新平承担40%责任，高教育自负60%责任。江颖生承揽竹架搭建，高教育受伤时其已完成搭建，无证据证实其交付的劳动成果即竹架存在质量问题和安全隐患，故江颖生对高教育损失不承担责任。三是本案诉讼时效问题。高教育于2015年8月16日下午4时受伤，住院治疗55天，出院诊断为：腰椎、骨盆、足盆多处骨折；右肾结石；Ⅱ型糖尿病。出院后高教育就赔偿问题多次要求当地村委会调解过，且于2016年10月9日经湖北正路法医司法鉴定所鉴定，构成八级伤残，需后期医疗费33000元。自此高教育方知其伤情严重性，存在伤残赔偿金及后期医疗费损失，故本案诉讼时效应自评残之日起算，未过诉讼时效。
高教育所主张的损失中经核实，误工费35513.3元（31462/365×412天，计算致定残前一日止），护理费9913元［31462/365×（55+30×2）天，计算至恢复生活自理能力止］，住院伙食补助费2750元，营养费825元，伤残赔偿金76350元（12725×6），后期医疗费33000元，法医鉴定费1300元，交通费500元，合计160151.3元符合法律规定。高教育主张的医疗费中，高新平、江颖生认为存在治疗糖尿病等其他疾病费用，应予剔除。经审查医疗费用清单，确实存在降糖治疗的药费、治疗费及检材费等费用。因骨折损伤本身可致人体血糖升高，降糖治疗与骨折损伤亦存在一定因果关系。高新平、江颖生未提供专业鉴定证据予以区分，仅凭清单又无法确定，对此高新平、江颖生应承担举证不能责任。故对医疗费用仍依医疗费用票据确定为110226.89元。以上总计损失270378.19元，按双方过错情况，高新平承担108151.3元，高教育自负162226.9元。精神损害抚慰金酌定4000元。高新平共应承担各项损失112151.3元，扣减已支付的20800元，仍应赔付91351.3元，余损失高教育自负。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、由高新平在判决发生法律效力之日起十日内赔付高教育各项损失91351.3元；二、驳回高教育其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，当事人均未提交新的证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
根据上诉人的上诉请求及一审法院查明的事实，本案二审焦点是：1、高教育与高新平之间是承揽关系还是提供劳务关系以及高新平是否应当承担赔偿责任；2、本案是否超过诉讼时效；3、原判是否漏判1.8万元；4、原判对误工天数的计算是否有误；5、原判对医疗费的计算是否有误；6、原判对护理费、交通费、精神抚慰金的计算是否有误。
关于第一个焦点问题：本院认为，根据一审查明的事实，高新平就自建新居外墙涂料粉刷工作与高教育口头达成协议，约定由高教育完成涂料粉刷施工，高新平提供涂料、施工外用竹架及竹排，高教育按涂刷面积及罗马柱个数收取施工报酬，其按涂刷面积及罗马柱个数等收取费用应视为劳务报酬，故一审法院认定高新平与高教育之间是提供劳务关系并无不当；同时，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，高教育长期为他人提供涂料粉刷劳务，其欲上高处施工时未要求高新平提供长梯，径直脚踩伸出的竹端上爬，致竹端断裂跌伤，其未尽安全注意义务，而高新平虽提供了竹架、竹排，但仍未采取足以保证安全的保障措施，亦存在过错，故一审法院判决高新平承担40%的责任，并无不当。
关于第二个焦点问题：本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第168条规定，“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算”。本案中，高教育的伤情于2016年10月9日经鉴定构成8级伤残，故一审法院从评定伤残之日起算时效，从而认定高教育的起诉未过诉讼时效，并无不当。
关于第三个焦点问题：本院认为，一审时高新平没有提出其代江颖生支付给高教育1.8万元的主张，而其上诉提出此项请求亦没有提供相应的证据证明，故对其此项上诉请求，本院不予支持。
关于第四个焦点问题：本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。本案中，高教育的伤情经鉴定构成8级伤残，根据前述规定，高教育应当举证证明其因伤致残持续误工，但其未提供相应的证据证明，故一审法院计算高教育的误工时间至定残日前一天属适用法律不当，予以纠正；蕲春县人民医院的出院小结上记载“高教育住院55天，出院医嘱是出院后继续卧床休息2个月”，因此相应的高教育的误工费是9913元（31462/365×115天）。
关于第五个焦点问题：本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。高新平上诉称高教育存在治疗糖尿病等其他疾病的费用，应予剔除，但高新平未提供相应的证据证明前述治疗费用与此次高教育受伤不存在因果关系，故根据前述规定，一审法院按照医疗费票据上的金额计算医疗费，并无不当。
关于第六个焦点问题：本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。本案中，蕲春县人民医院出院小结记载“高教育住院天数是55天，出院医嘱是出院后继续卧床休息2个月”，故根据前述规定，一审法院按照115天计算护理费，并无不当；同时，一审法院根据本案的案情及当地经济生活水平等对交通费、精神抚慰金的金额认定，亦无不当。
综上所述，上诉人高新平的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但对高教育的误工费计算有误，对其他损失的计算并无不当，即高教育的损失共计244777.89元，由高新平负担81111.2元（244777.89元×40%+4000元-20800元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第168条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初1762号民事判决；
二、上诉人高新平在本判决发生法律效力之日起十日内赔付被上诉人高教育各项损失81111.2元；
三、驳回被上诉人高教育的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1720元，减半收取860元，由上诉人高新平负担344元，被上诉人高教育负担516元。二审案件受理费714元，由上诉人高新平负担286元，被上诉人高教育负担428元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈武军
审 判 员 倪志勇
审 判 员 张 严
二〇一八年三月二十六日
法官助理 熊 静
书 记 员 李 利