湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鄂28民终164号
上诉人（原审原告、执行案外人）：湖北昌隆建筑有限公司，住所地湖北省鹤峰县容美镇沿河路134号。
法定代表人：马德胜，总经理。
委托诉讼代理人：邱兵，湖北施南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：童军，湖北施南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：田虹君，男，1973年12月30日出生，土家族，住湖北省来凤县。
委托诉讼代理人：吕军，湖北正典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：向文杰，湖北正典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、被执行人）：谢永胜，男，1978年2月7日出生，汉族，住湖北省来凤县。
上诉人湖北昌隆建筑有限公司（以下简称昌隆公司）因与被上诉人田虹君、谢永胜案外人执行异议之诉一案，不服湖北省来凤县人民法院（2017）鄂2827民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
昌隆公司上诉请求：撤销一审判决，解冻昌隆公司名下的工程尾款。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。昌隆公司是涉案工程款所对应工程的中标人、施工主体和款项的领取主体，在昌隆公司与谢永胜结算、谢永胜与其他参与工�项目施工的人员结算之前不能认定工程款项为谢永胜个人所有。一审法院认定上述款项为谢永胜个人所有并强制执行是错误的；来凤县人民法院冻结的工程款由材料费、机械费、人工工资、利润、各种规费和税费组成，在未经最终结算之前，上述费用并未确定为利润，谢永胜不可能全有全部工程款；一审法院认定的昌隆公司与谢永胜之间的法律关系与宣恩县人民法院认定的两者之间的关系相互矛盾。2.一审法院审理程序违法。一审法院在无任何证据的前提下认定全部工程尾款属于谢永胜所有违背了不告不理的诉讼原则；将谢永胜享有的请求支付工程款、主张冻结工程尾款的权利简单推论为施工合同之外第三人享有的权利，剥夺了昌隆公司的诉权和答辩权。
昌隆公司向一审法院起诉请求：判决停止来凤县人民法院所冻结昌隆公司128万元工程尾款的强制执行�解除冻结，由田虹君承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年12月15日，田虹君因与谢永胜民间借贷纠纷向一审法院起诉，要求谢永胜偿还借款本金1000000元及利息（利息从2013年6月4日起按月3%计算至还款之日止），同时申请诉讼保全，要求对谢永胜在昌隆公司的工程收入款予以冻结，并提供了担保。一审法院经向昌隆公司及宣恩县国土资源局调查核实后作出了（2014）鄂来凤民初字第01264号民事裁定，“对被告谢永胜在昌隆公司工程收入款1280000元予以冻结（冻结的金额以最终的审计数字为准）”，并于同年12月17日、12月18日分别向昌隆公司及宣恩县国土资源局送达了（2014）鄂来凤民初字第01264号民事裁定书和协助执行通知书。2015年4月12日，田虹君与谢永胜就上述民间借贷纠纷达成调解协议，“被告谢永胜定于2015年4月27日前向原告田虹君偿还借款本金1000000元及利息500000元。逾期，被告谢永胜自愿用其在以昌隆公司名义承包的宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目工程三标段的工程收入款予以偿还”。一审法院于2015年4月13日作出（2014）鄂来凤民初字第01264号民事调解书，对上述调解协议予以确认。后因谢永胜没有履行（2014）鄂来凤民初字第01264号民事调解书所确认的义务，田虹君于2015年5月19日向一审法院提出申请，要求对谢永胜以昌隆公司名义承包的宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目工程三标段的工程收入余款1280000元强制执行。2015年7月27日，昌隆公司提出书面异议要求解除冻结，一审法院于2015年8月10日作出（2015）鄂来凤执异字第00007号民事裁定，驳回昌隆公司的异议。昌隆公司不服驳回执行异议裁定，于2015年8月18日以田虹君为被告提起执行异议之诉，要求一审法院停止对昌隆公司1280000元的工�余款的强制执行并解除冻结。一审法院经审查于2015年9月2日决定立案受理，2016年2月23日作出（2015）鄂来凤民初字第00950号民事判决。田虹君不服该判决提起上诉。2016年8月29日，恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2016）鄂28民终696号民事裁定，以原判决认定基本事实不清、遗漏当事人为由，撤销来凤县人民法院（2015）鄂来凤民初字第00950号民事判决，发回重审。一审法院于2017年2月24日作出（2016）鄂2827民初1312号民事裁定书，以昌隆公司的起诉不符合受案条件为由驳回其起诉。昌隆公司不服该裁定提起上诉。恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2017年6月16日作出（2017）鄂28民终832号民事裁定，以昌隆公司提起执行异议之诉符合立案条件为由再次发回重审。谢永胜对（2015）鄂来凤执异字第00007号民事裁定书没有异议，认为其与田虹君就民间借贷纠纷案达成的调�协议真实有效，同意用诉讼保全冻结的工程款偿还与田虹君民间借贷纠纷一案的债务。
另查明，2011年4月11日，宣恩县土地整理开发中心将宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目第三标段发包给昌隆公司进行建设，并签订了《工程施工合同》。合同的第四条约定：“合同总金额为4406443.51元（中标价格）。实际结算以全项目区统一单价承包，其单价的组成在投标工程量范围内以投标单价为准，在投标工程量范围以外的可套用其它标段相同单价或以专用条款‘变更’第二条为准。最终以乙方完成工程量据实结算”。第32条约定：“本工程不允许分包和转包。除专用合同条款另有约定”。2011年4月14日，谢永胜给昌隆公司交纳了50000元的保证金，该中标工程由其组织施工，谢永胜为实际施工人，昌隆公司收取谢永胜2%的管理费。2012年底，该工程竣工。2014年5月12日，湖北省国土资源厅以鄂土资批[2014]61号文件，批复宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目竣工验收，建设规模为666.67公顷。2014年9月30日，湖北中际会计师事务有限责任公司、武汉平正工程造价咨询有限公司对宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目工程进行了决算并出具了《评审报告》，确认该工程的第三标段的造价为4816958.91元。宣恩县国土资源局给昌隆公司支付了工程款3527763.35元，剩余工程款1289195.56元尚未支付。
一审法院认为，本案争议焦点之一、昌隆公司是否在法定期限内提起案外人执行异议之诉。一审法院立案庭已经出具情况说明，昌隆公司是2015年8月18日递交的诉状，显然是在法定期限内起诉。争议焦点之二、昌隆公司能否提出执行异议以及提起案外人执行异议之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条及《最高人�法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十二条的规定，在一审法院作出冻结上述1280000元工程款的保全裁定后，昌隆公司作为案外人不服裁定可以申请复议但没有申请复议。本案自2015年5月19日田虹君申请强制执行后，该案进入执行程序且该程序未终结，昌隆公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提出执行异议，符合法律规定，因为法律没有规定没有申请复议的就不能提出执行异议。同时，昌隆公司是以对1280000元工程款享有实体权利为由提出执行异议，依据的是《宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目工程施工合同》，从形式看符合案外人身份。既然能提出执行异议当然也能提起案外人执行异议之诉。本案争议焦点之三、昌隆公司的诉请能否阻却本案的执行。从一审法院审理的情况来看，谢永胜与昌隆公司之间�于挂靠关系即借用建筑资质的施工合同关系，依据如下：1、一审法院在对上述款项保全时对昌隆公司的法定代表人进行了调查，其陈述双方系挂靠关系，昌隆公司只收取2%的管理费；2、昌隆公司诉称“谢永胜系工程尾款所涉工程的实际施工人，但其是以原告公司名义实施的该工程建设”；3、昌隆公司对田虹君持有的昌隆公司出具的2011年4月14日收取的50000元保证金收据不能作出合理解释。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责�”。由此可见，即使没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效，实际施工人谢永胜有权主张一审法院依法冻结的1280000工程尾款，田虹君申请保全乃至后来的执行是合法的。昌隆公司提起执行异议之诉是主张对该工程款享有实体权利用以支付该工程产生的材料费、劳务工资、机械设备租赁费等，这些费用即使是真实的，它也只是一种优先受偿权，优先受偿权是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果，可以在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。
综上所述，昌隆公司对执行标的不享有足以排出强制执行的权益，对其诉请不予支持。裁定：驳回昌隆公司的诉讼请求。案件受理费16320元，由昌隆公司承担。
本院审理查明，一审判决认定的案件事实属实。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十八条规定：“保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外。”本案中，一审法院依照田虹君在其与谢永胜民间借贷纠纷一案中提出的财产保全申请作出的（2014）鄂来凤民初字第01264号诉讼保全裁定，在田虹君与谢永胜达成调解协议后未被撤销或解除，现田虹君申请一审法院强制执行，该案已进入执行程序，故来凤县人民法院原作出的财产保全措施自动转为执行中的冻结措施。在案件进入执行程序后，如昌隆公司对田虹君诉谢永胜民间借贷纠纷案中来凤县人民法院制作的（2014）鄂来凤民初字第01264号民事调解书无异议，仅对该案调解协议所涉标的物以外的标的物的执行提出异议，则本案应属案外人执行异议之诉；反之如昌隆公司认为调解协议所涉标的物为其所有，人民法院制作的调解书侵犯了其合法权益，则属对人民法院的生效裁判提出异议，此时昌隆公司可以作为利害关系人申请再审或提起第三人撤销之诉。从昌隆公司的诉讼请求、事实和理由来看，其主张一审法院冻结的工程款属昌隆公司的工程款，在昌隆公司未与谢永胜进行结算之前，人民法院不能认定该款为谢永胜的工程款。而生效的民事调解书明确载明“谢永胜自愿用其以昌隆公司名义承包的宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目工程三标段的工程收入款予以偿还”,表明该工程收入款系谢永胜的财产。昌隆公司提出案外人执行异议的实质是对原生效的民事调解书不服，认为调解书侵害了其合法权益，故本案不适用案外人执行异议之诉。一审法院以案外人执行异议之诉立案受理并作出实体处理，是错误的，本院予以纠正。昌隆公司对其所主张的事由，应依照审判监督程序办理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销湖北省来凤县人民法院（2017）鄂2827民初1018号民事判决；
二、驳回湖北昌隆建筑有限公司的起诉。
一审案件收费16320元，退还湖北昌隆建筑有限公司；湖北昌隆建筑有限公司预交的二审案件受理费16320元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 向 蕾
审判员 谭 云
审判员 吴 卫
审判员 聂礼刚
审判员 杨 芳
二〇一八年三月二十八日
书记员 何奕娥