山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第76号
上诉人（原审被告、反诉原告）孙某。
委托代理人孙乐友，山东东方未来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）汤某甲（曾用名汤冬强）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）汤某乙，居民。
委托代理人郭军全。
二被上诉人之共同委托代理人王俊基，山东华夏明德律师事务所律师。
上诉人孙某因被继承人债务清偿纠纷一案，不服荣成市人民法院（2012）荣民初字第848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，本案二原告与汤年进系父子关系。汤年进与高爱英于××××年登记结婚，婚后共生育二子即原告二人。1993年4月，汤年进与高爱英离婚。自1994年起，汤年进和被告开始共同生活。××××年××月××日，汤年进与被告孙某登记结婚。2011年12月20日，汤年进去世。汤年进的父母先于其死亡。汤年进去世后，二原告与被告就汤年进遗产继承产生纠纷，原告遂于2012年9月27日诉至原审法院称，二原告与被告系汤年进的法定继承人。汤年进的遗产包括位于荣成市港湾街道办事处永安南路4号楼404室的房屋一套、张家小区的201-7号车库一间、大鱼岛小区B-1座1单元201室的房屋一套、大鱼岛小区的B-1座20号车库一间、丰田车一辆。汤年进在世时立下遗嘱，将永安南路4号404室的房屋交由原告二人继承。因与被告孙某就继承遗产问题发生纠纷，现要求依法分割汤年进的遗产。被告孙某辩称，荣成市港湾街道办事处永安南路4号楼404室的房屋为原告的父亲与被告共同购买的，应作为遗产予以确认。大鱼岛小区B-1座1单元201室的房屋、B-1座20号车库系案外人孙兰兰财产，张家小区的201-7号车库一间、丰田车一辆系被告婚前个人财产。原告父亲去世后遗留大量债务，继承遗产的同时也要承担债务，并提出反诉，要求二原告在所继承遗产范围内偿还借款27万元。
另查明，1995年12月8日，荣成市海带育苗场与汤年进签订了一份出售公有住房协议，该场将荣成市港湾街道办事处永安南路4楼404室房屋以13313.88元出售给汤年进。××××年××月××日，汤年进与孙某到荣成市公证处作了婚前财产公证，约定该房屋归汤年进所有，对该房屋的出资及装潢共计80000元归孙某所有。
再查明，2011年9月6日原审法院作出（2011）荣民初字第753号民事判决，宣告汤年进为限制民事行为能力人。2011年6月，汤年进以被告女儿孙兰兰为被告提起诉讼，要求确认汤年进与该案被告孙兰兰签订的房屋买卖合同无效。原审法院作出（2011）荣民初字第658号民事判决，认为汤年进在订立房屋买卖合同之时，不能完全辨认自己行为的性质和后果，不具有足够的识别能力、判断能力和自我保护能力，汤年进的监护人拒绝追认其与孙兰兰订立的房屋买卖合同理由正当，确认汤年进与孙兰兰签订房屋买卖合同无效，孙兰兰返还原告房屋并协助办理房屋过户手续。孙兰兰不服该判决，提起上诉，威海市中级人民法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。
原告提交了汤年进生前于2010年12月16日的自书遗嘱，内容为：我决定，我百年后，现住宅楼荣成市港湾街道办事处永安南路4楼404室房屋由儿子汤某乙、汤某甲二位继承，特立此书。被告认为该遗嘱上的签名非汤年进本人所签，书写时间并非遗嘱上落款时间，并为此申请鉴定。原审法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定并出具鉴定意见，遗嘱上的签名与样本上签名是同一人书写；对于遗嘱的书写时间，因检材不具备形成时间检验条件，无法检验。被告对于书写时间不能检验提出异议，但又无法提供具备检验能力的鉴定机构予以鉴定。
原告主张大鱼岛小区B1座1单元201室的房屋及B1座20号车库为汤年进遗产，根据（2011）荣民初字第663号案件卷宗显示，孙某庭审中曾经表示对于该房屋不清楚，证明孙某对该房屋没有所有权；证人王某证实将该房屋及车库卖给了汤年进；大鱼岛规划办副主任宋建中证实该房屋由大鱼岛建筑公司开发，并顶账给王某，王某又转让给汤年进。被告对此不予认可，主张该房屋系被告代孙兰兰交付房款，应属于孙兰兰所有。房屋是王某转让给孙佑军后，孙佑军又转让给孙兰兰的，且王某的证言前后矛盾，既证明将房屋卖给了汤年进，又陈述不认识汤年进和孙佑军，最后又陈述谁交钱卖给谁，王某的证言无法证实房屋卖给谁。被告提交了车库认购协议书、王某转让协议复印件，主张根据两份协议，车库的买方为被告，应属于被告所有。原告认为王某在（2011）荣民初字第663号案件中的证言已经证实车库是转让给汤年进的，王某从大鱼岛建筑公司抵账取得车库，应以王某的证言为准。
被告主张荣成市港湾街道办事处张家小区201-7号车库为被告婚前个人财产，并提供了交款人为被告的交款单，证明被告于2003年11月8日交款26000元购买该车库，原告对于该单据的真实性予以认可。
被告为证明其要求二原告在所继承遗产范围内偿还借款27万元的反诉请求，提供了借款合同1份、借据2张，证明汤年进在与被告同居期间，向其借款27万元的事实。借款合同载明“今有汤年进借孙某人民币现金20万元，有汤年进的楼房交换，现今日起，房权有孙某所有”。落款时间分别为2005年5月14日、2005年5月15日，借款合同内容与汤年进的签名明显为两个人的字迹。被告陈述汤年进借款用途为其儿子汤某甲购买房屋，借款来源为家中常备的现金，以现金方式交付给了汤年进，并提供2008年至今的营业执照证明其在借款当时从业情况。另两张欠条的分别书写于2002年、2008年，分别载明汤年进向被告借款孙某4万元、3万元。关于该两笔借款的用途，被告陈述为汤年进请托他人把汤年进调入事业单位工作。原告对于上述借款合同及借据中的汤年进的签名的真实性未作否认。原告针对被告的反诉答辩称：1、汤年进已经于2011年9月6日被宣告为限制民事行为能力人，其行为应当由法定代理人的追认方为有效，原告作为汤年进去世前的法定代理人拒绝予以追认；2、被告在之前的诉讼中，存在着恶意损害汤年进财产的行为，将汤年进的房改房转移至孙兰兰名下，已经被法院确认无效，被告此次反诉要求及提供的欠条均不可信；3、汤年进在二人的婚前财产公证中未提及三张借据，且汤年进作为育苗厂厂长有固定收入，没有大额开销，向被告借款27万元明显与常理不符；4、此前的诉讼中，孙兰兰与被告曾向法院提供了类似的欠条，人民法院对于证据效力不予认定。原告提交了汤某甲妻子毕雪晨购房发票，购房发票载明的购房金额为149200元，开具时间为2O05年7月20日，证明汤某甲买房时交纳的房款与被告主张的汤年进向被告借款20万元差额较大，且汤某甲夫妇均有正式工作，有能力交纳房款，无需汤年进另行借款。被告则认为根据该发票的开具时间证明原告购房的时间与双方借款给20万元的时间吻合，可以证实被告的主张。
被告请求将汤年进名下位于荣成市大疃镇村的民房予以分割，但在规定的期限内未提交证明该房确实存在的证据。原告要求分割被继承人汤年进位于张家小区的201-7号车库一间及与孙某结婚后购买的丰田车一辆，但未能提供证据予以证实上述财产属于汤年进遗产。
以上事实，有双方当事人陈述及书证等证据在案为凭。
原审法院认为，本案的争议焦点有两个，一是被继承人汤年进的遗产范围及分配方式，二是被告的反诉请求能否成立。关于第一个焦点问题，原告提交的汤年进自书遗嘱，经鉴定，系其本人所书，被告虽对于鉴定机构书写时间无法鉴定提出异议，但未能在规定时间内提供具有鉴定能力的鉴定机构予以鉴定，其异议不成立，应认定该遗嘱以落款时间2010年12月16日为立遗嘱时间。被告未提供证据证明汤年进此时行为能力上的缺陷，故应认定该遗嘱真实有效。××××年××月××日，汤年进与被告在荣成市公证处所作婚前财产公证中约定，对永安南路4号楼404室房屋的出资及装潢共计80000元归孙某所有。因该房屋为汤年进以个人名义购置的房改房，被告未提供证据证明其为该房屋购买及装修出资情况，且汤年进在办理公证后不久即被宣告为限制民事行为能力人，（2011）荣民初字第658号民事案件时也认定汤年进自2011年1月开始因病反复入院治疗期间对签订房屋买卖契约及其产生的后果，已不能正常的认识和判断自己的行为，不能完全辨认自己的行为的性质和后果，不具有足够的识别、判断能力和自我保护能力，故对于汤年进在婚前财产公证中的约定，因汤年进的行为能力存在缺陷，且没有证据证实约定内容的真实性，对于该约定的内容，不予采信。故港湾街道办事处永安南路4号404室房屋为汤年进婚前财产，该遗产应当按照遗嘱内容，由二原告继承。因被告提供证据证明荣成市港湾街道办事处张家小区的201-7号车库为被告婚前财产，原告无法提供证据证明该车库为汤年进的个人财产或者其中有汤年进的财产份额，对于原告针对该车库的诉讼请求，不予支持。关于大鱼岛小区B1座1单元201室房屋及20号车库是否属于汤年进之遗产，证人王某陈述与其个人书写的转让协议中转让给孙佑军不一致，又称不认识汤年进，但从孙某处领取的购房款，并根据孙某的指示出具了转让协议，其证言有多处矛盾，不足采信。原告提供的大鱼岛公司宋建中的调查笔录，宋建中所证实的房屋卖给汤年进的事实，因该房屋是抵账给王某后，王某又转卖他人，其所证事实也不具有客观性。原告提供的上述证据，未能对于其负有举证责任的事实予以证明，其主张大鱼岛小区B1座1单元201室房屋及20号车库为汤年进遗产证据不足，不予支持。原告提出的分割丰田轿车的诉讼请求，因其未能提供证据证实车辆存在及其属于汤年进遗产，对于其该项诉讼请求亦不予支持。
关于第二个焦点问题，基于借款当时汤年进与孙某共同生活的事实，二人财产具有混同的可能性，被告对其主张的借款事实应当举证证明其借款的真实性。被告主张的借款2O万元的事实，被告陈述以家中常备的现金付给汤年进，未能提供有效的证据证明当年收入情况。被告陈述的借款用途为帮助汤某甲购买房屋也与汤某甲的同期购房发票实际金额差额较大，不能相互印证，且原告汤某甲及其妻子均有正式工作，具有固定收入。故被告主张的借款来源、家中常备大量现金、给付方式、借款用途与常理不合，不予采信。被告主张的2002年、2008年分别借款4万元、3万元的事实，其陈述的借款用途为汤年进请托他人把汤年进调入事业单位工作，而当年汤年进已超过50岁，该借款用途明显有违常识，同时结合在此前的诉讼中，被告及其女儿孙兰兰均提交了类似无法说明来源与用途、无法证明借款事实的借据，对该两笔借款事实亦不予采信。
综上，原告关于荣成市港湾街道办事处永安南路4楼404室房屋为汤年进遗产，按照汤年进生前遗嘱予以继承的诉讼请求合理有据，予以支持；原告要求依法继承其他财产的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告关于汤年进向其借款27万元的主张，缺乏事实依据，不能证明借款事实的真实存在，不予采信，其要求二原告在继承遗产范围内偿还借款的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国继承法》第三条、第五条之规定，判决：一、荣成市港湾街道办事处永安南路404室房屋由原告汤某乙、汤某甲继承；二、驳回原告汤某甲、汤某乙的其他诉讼请求；三、驳回被告孙某的诉讼请求。案件受理费12650元，由二原告负担7300元，被告负担5350元；鉴定费3000元由被告负担。
宣判后，上诉人孙某不服原审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人提交汤年进签字并加盖手印的借款合同一份及借条两份，并提供证据证实借款来源、借款事项等事实，上述证据可以证明汤年进向上诉人借款的事实。被上诉人对此予以否认，则应提供证据证实上述证据虚假，否则应承担举证不能的后果。上诉人虽与汤年进共同生活，但双方财产并未出现混同的情况。被上诉人购房总费用，包括购房发票的费用、过户费用、装修费用等的总额与汤年进借款20万元的事实基本相符，足以认定该笔借款的真实性。汤年进在2002年、2008年借款时系完全行为能力人，上诉人只能通过汤年进表述知晓借款用途，但对借款的真实用途无法知晓，不能以此说明借款事实不存在。综上请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人汤某甲、汤某乙答辩称，上诉人提供的2005年借款合同并非汤年进书写，汤年进与上诉人自1994年开始共同生活，双方财产具有混同的可能性，上诉人需对借款合同及借条的真实性、款项已交付等情况进一步举证证实。汤年进与上诉人婚前财产公证书中并未提及借款，借条的内容与婚前财产公证书、案外人孙兰兰的两张欠条相互矛盾。汤年进有固定职业和收入，而上诉人没有固定收入，汤年进向上诉人借款27万元，向案外人孙兰兰借款8万元，不符合常理。被上诉人汤某甲夫妇均有正式工作，无须向汤年进借款20万元买房。上诉人主张汤年进为进事业单位向其借款7万元，其当时已年逾50岁，有违常识。综上，原审判决正确，请求依法维持原判。
二审中，上诉人提供如下证据：证据一，荣成市南车河社区居民委员会出具的证明一份，内容为上诉人在1986年-1993年在南车河社区居委会下属化工企业做销售工作，累计销售额356万元，提成工资335200元，拟证实上诉人有足够的资金来源借款给汤年进；证据二，2008年1月26日由大鱼岛房地产开发有限公司出具的职工分配清单一份，拟证实2007年汤年进实发工资9250元。经质证，被上诉人主张证据一无法证明上诉人收入；2007年汤年进分配总额为18000元，并非9250元，汤年进自1994年与上诉人共同生活，其收入应在上诉人处。被上诉人提供本院（2014）威民四终字第197号民事判决书一份，拟证明汤年进分别于1995年11月30日和1998年6月6日向上诉人之女孙兰兰出具的2.5万元和5.8万元借条法院未予认定。经质证，上诉人主张该民事判决书与本案无关。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，双方在二审中争议的焦点是汤年进是否向上诉人借款27万元。民间借贷系实践性合同，以借款的实际交付为成立要件，对于数额较大而债务人提出异议的借款，仅凭借条，并不能绝对证明借贷事实真实发生。债权人还应当对借贷合意、款项交付等借款事实的实际发生承担举证责任。而本案中，上诉人除了提交落款时间分别为2005年5月14日、2005年5月15日借款合同一份及落款时间为2002年、2008年借条各一份外，对于借贷合意、款项交付等事实均没有提供相应的证据。因此，本院应结合现金交付的金额大小、出借人的支付能力、当地的交易习惯及借贷双方的亲疏关系等因素综合审查借贷事实是否真实发生。基于上诉人与汤年进的特殊关系，双方婚前共同生活多年，上诉人主张双方财产并未混同无法使人内心确信，汤年进因何原因向上诉人书写借条，亦难以查明。结合双方之间数次诉讼案件查明情况，按照上诉人主张，上诉人及其女孙兰兰多次购房及车辆，上诉人提供的荣成市南车河社区居民委员会出具的证明及2008年至今的营业执照仅能证明其当时的从业情况，无法证明其收入情况，其无法提供证据证明其由足有的资金出借给汤年进；上诉人之女孙兰兰也曾提供汤年进签署的类似借条；汤年进有正当职业，没有大笔支出，其多次借款，数额巨大，不符合常理。根据上诉人陈述汤年进分别于2002年、2005年、2008年向其借款共计27万元，按照当时的收入水平，27万元属于大额款项，上诉人无法证实其借款之资金来源，其主张以家中常备现金支付，不符合常理。上诉人与汤年进婚前进行过财产公证，从公证中亦未体现双方之间存在借贷关系。上诉人在汤年进生前未曾主张要求偿还该三笔借款，而在汤年进去世后要求二被上诉人在遗产范围内清偿，亦不符合常理。故上诉人要求二被上诉人在遗产范围内清偿汤年进债务，证据不足，理由不当。综上，原判正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5350元，由上诉人孙某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万景周
审 判 员 郑华章
代理审判员 李佳忆
二〇一五年四月十七日
书 记 员 林美廷