江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第830号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司。
负责人王卓，该公司总经理。
委托代理人胡士勇，男，1958年4月18日生，汉族，该公司雇员。
被上诉人（原审原告）夏云英，女，1956年12月7日生，汉族，个体。
委托代理人徐永珠，女，1981年4月10日生，汉族，徐州市环球电讯职工，系夏云英之女。
被上诉人（原审被告）姜君，男，1975年5月12日生，汉族，无业。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司（以下简称人财保险宿迁公司）因与被上诉人夏云英、姜君机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人人财保险宿迁公司及其委托代理人胡士勇，被上诉人夏云英及其委托代理人徐永珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月23日7时40分许，姜君驾驶苏N×××××号小型客车由西向东行驶至徐州市泉山区和平西区小区门前，遇行人原告夏云英发生交通事故，致夏云英受伤。经徐州市公安局交通巡逻警察支队泉山大队认定，姜君负事故的全部责任，夏云英无责任。夏云英受伤后，被送至徐州医学院附属医院治疗，经诊断为右下肢皮肤软组织挫裂伤伴感染、车祸伤、高血压，经治疗后于2012年10月16日出院，出院医嘱：建议卧床休息两月。夏云英共产生医疗费22386.48元，其中姜君支付了1399.9元，夏云英支付了20977.08元（含姜君垫付的4800元）。夏云英在本次交通事故发生时，以在徐州市泉山区和平街道和平新村社区内摆摊卖菜为业。
苏N×××××号车辆在人财保险宿迁公司处投保有机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2012年1月8日0时起至2013年1月7日24时止，责任限额为：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。苏N×××××号车辆在人财保险宿迁公司处还投保有第三者责任保险，保险期间自2012年1月8日0时起至2013年1月7日24时止，责任限额为50000元，负事故全部责任的免赔率为20%。
2013年9月3日徐州市医学会作出了关于夏云英医药费用审查的专家会诊意见，内容为：“夏云英，女，1956年12月7日生。2012年9月23日7时许因“车祸致伤”至徐州医学院附属医院就诊，在门诊观察治疗。第二天入住该院，诊断：左下肢皮肤软组织挫裂伤伴感染、车祸伤、高血压。予抗炎、消肿、改善循环、监控血压等对症处理，于2012年10月16日好转出院。
根据徐州市泉山区人民法院提供的病历资料及医药费用清单，专家组分析意见如下：1、注射用奥美拉唑钠用于预防创伤后应激性溃疡；牛痘疫苗致炎兔皮提取物注射液用于镇痛、抗炎；前列地尔及红花黄色素氯化钠注射液用于活血化瘀、扩血管、改善微循环，有利于消肿、组织修复；肝素钠注射液用于抗凝，预防深静脉血栓形成；地奥司明片用于减轻组织水肿。2、根据患者住院费用清单，未发现与本次外伤无关的药物及辅助检查；患者虽有“高血压”诊断，但无直接治疗高血压病的相关用药。”姜君因此花费鉴定费1700元。
原审法院认为，本案交通事故经徐州市公安局交通巡逻警察支队泉山大队认定，姜君负事故全部责任，且事故车辆苏N×××××号车已在人财保险宿迁公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，因此人财保险宿迁公司对于夏云英的损失应在交强险限额范围内承担赔偿责任，超过交强险限额的损失部分，由人财保险宿迁公司根据第三者责任保险合同予以赔偿，仍有不足的，由姜君予以赔偿。
夏云英主张的医疗费20977.08元（含姜君垫付的4800元），有医药费收据等证据证明，予以支持；其主张的住院伙食补助费432元（18元／天×24天），应予支持；其主张的营养费1512元，酌定支持900元（15元／天×60天）；其主张的误工费12650.58元，根据其误工时间和收入状况，酌定支持4878元（29677元／年÷365×60天）；夏云英主张的护理费2190元，根据其的护理期限及参照本地护工的劳务报酬标准，酌定支持1800元（60元／天×30天）；其主张的交通费300元，根据其就医次数，酌定支持50元。
夏云英在其伤残赔偿项目下的损失为6728元，医疗费用赔偿项目下的损失为22309.08元，合计29037.08元。
综上，人财保险宿迁公司在机动车交通事故责任强制保险限额内应赔偿夏云英死亡伤残赔偿项目下的损失6728元，医疗费用赔偿项目下的损失10000元，人财保险宿迁公司根据第三者责任保险合同在第三者责任保险限额内应赔偿夏云英医疗费用赔偿项目下的损失9847元（（22309.08元-10000元）×80%），以上合计应赔偿26575元。姜君应赔偿夏云英2462元（（22309.08元-10000元）×20%），因姜君已经垫付4800元，故其应赔偿夏云英的2462元可从4800元中抵扣。为减少诉累，姜君垫付的4800元扣除赔偿夏云英的2462元后剩余的2338元，由人财保险宿迁公司在应赔偿夏云英的26575元中予以扣除，直接给付姜君。
遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司于本判决生效后十日内赔偿夏云英24237元；二、姜君赔偿夏云英2462元（已履行）；三、中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司于本判决生效后十日内给付姜君2338元；四、驳回夏云英的其他诉讼请求。案件受理费400元、鉴定费1700元，合计2100元，由夏云英负担100元，姜君负担1700元、中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司负担300元。
上诉人人保公司宿迁公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审程序违法，上诉人接传票后派公司雇员胡士勇参加庭审，但原审法院以新民事诉讼法的相关规定为由不让出庭，程序违法。2、夏云英事发生时已至退休年龄，不应支持其误工费，仅凭其社区出具的证明不能证实其误工费损失。3、非医保用药费用应从保险公司的赔偿数额中扣除。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人夏云英答辩称：1、关于程序问题，原审法院开庭多次，法院每次都通知上诉人，但上诉人没有去是其公司内部问题，和原审法院没有关系。2、关于误工费问题，法律没有规定过了一定年龄就不能干活，因为被上诉人没有养老金和医保，干活减轻家里负担没有违反任何规定。原审法院判决60天误工费实际上时间太短。误工费按照医生开具建议休息的证明来计算是正确的。3、关于非医保用药，被上诉人不可能因为非医保用药就不看病，而且药品也是医生开的，医生根据病情开药没有什么不妥。请求二审法院依法维持原判。
根据双方当事人的诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、原审程序是否合法；2、夏云英的误工费损失应否予以支持；3、非医保用药应否从保险公司的赔偿数额中予以扣除。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
一、关于原审程序是否合法问题。本院认为，新的民事诉讼法规定，当事人可以委托律师、法律工作者、近亲属、其工作人员或所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民参加诉讼，并且委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书。上诉人人保公司宿迁公司主张其派公司雇员胡士勇参加庭审，但是一审庭审时人保公司宿迁公司出具的授权委托书中的受托人为胡克，而非胡士勇，且胡克并非人保公司宿迁公司的工作人员。依据法律规定，如以公民身份作为受托人参加诉讼，应是所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民，原审法院法院依据法律规定拒绝不符合条件的人参加诉讼不违反法律规定。
二、关于夏云英的误工费损失应否予以支持问题。本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，上述规定并没有把是否已达退休年龄作为支持误工费与否的前提条件，且夏云英并非单位工作人员，不存在退休问题，上诉人人保公司宿迁公司关于已超过退休年龄不应支持误工费的主张没有法律依据。
三、关于非医保用药应否从保险公司的赔偿数额中予以扣除问题。本院认为，关于非医保用药费用应否在赔偿数额中予以扣除问题，应结合保险的性质、规定以及侵权责任的相关规定综合分析判断。
第一，保险人对‘非医保费用问题’未作提示或者明确说明义务的，该条款不产生效力。人保公司宿迁公司主张，保险公司只赔偿基本医疗保险内的合理费用，因保险合同中机动车第三者责任保险条款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，对于超出医保可报比例之外的费用，为非医保用药，应不予赔偿。但《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”，据此，对于超出医保可报比例之外的非医保费用，应认定为保险合同中免除保险人责任的条款。依据保险法的规定，保险人应对免责条款尽到明确说明义务。从保险的性质来看，保险合同的免责条款决定着投保人的投保风险和投保根本利益，因此，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，否则该免责条款不产生效力。本案中，人保公司宿迁公司直到二审判决前未提供证据证明，其已向投保人明确说明了双方保险合同中部分免除其责任的涵义、内容与法律后果。因此，该条款不发生法律效力。
第二，受害人因治疗而产生的合理费用，赔偿义务人应根据相应责任予以赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，这一规定并未将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内。同时，受害人就医用药是医生根据受害人病情来确定，而非受害人及被保险人所能分辨及控制，人保公司宿迁公司未提供证据证明涉案医疗费当中有应受害人的不当要求而过度使用的费用，也未提供证据证明涉案医疗费当中有不合理的费用。受害人为治疗而产生的合理医疗费，赔偿义务人应根据相应责任予以赔偿。故人保公司宿迁公司关于非医保用药费用应在赔偿数额中予以扣除的主张不能成立。
综上，人保公司宿迁公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人人保公司宿迁公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈慧娟
审判员 李军川
审判员 王 超
二〇一四年五月十九日
书记员 闫媛媛