浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0110刑初530号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人何志平，QQ昵称“表哥”，男，1991年11月17日生，汉族，初中文化程度，无业，住江苏省东台市。因本案于2016年10月12日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人李燕，浙江诺力亚律师事务所律师。
被告人胡江辉，QQ昵称“农夫”，男，1979年7月5日生，汉族，初中文化程度，无业，住安徽省歙县。因本案于2016年10月13日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人丁节来（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江诺力亚律师事务所律师。
被告人李全乐，QQ昵称“扎心”，男，1994年9月3日生，汉族，初中文化程度，无业，住山东省鄄城县。因本案于2016年10月13日被刑事拘留，同年11月17日被取保候审,2017年8月7日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人王江毅（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江金宏律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检未检刑诉[2017]248号起诉书指控被告人何志平犯盗窃罪、诈骗罪、被告人胡江辉犯盗窃罪、被告人李全乐犯诈骗罪，于2017年5月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员高某出庭支持公诉。被告人何志平及其辩护人李燕、被告人胡江辉及其辩护人丁节来、被告人李全乐及其辩护人王江毅到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
2016年以来，被告人何志平、胡江辉、李全乐伙同他人在网上分工合作，利用信息网络，通过诱骗他人点击链接等方式，多次窃取、骗取他人钱款。在具体分工上，由通称为“丢单者”的人在网上发布虚假的低价出售“映客钻石”等信息，吸引被害人购买，并通过QQ聊天要求被害人发送支付截图，从而获得被害人银行卡、支付宝等内的余额信息。后由通称为“秒单者”的人通过QQ与被害人取得联系，并通过发送支付链接等方式误导被害人操作。被害人完成支付操作后，其账户内的钱款即转入通称为“洗钱者”的账户中。具体如下：
1、2016年4月30日，被告人李全乐伙同祝某1、祝某2（均另案处理）等人分工合作，通过QQ联系被害人沈某并骗取其支付宝账户截图。后由被告人李全乐等人采用先打款后退款的方式，骗取被害人沈某人民币2380元。
2、2016年5月16日，被告人何志平伙同张某（另案处理）分工合作，由被告人何志平以出售“映客钻石”为名，通过QQ联系被害人鲁某，骗取支付宝账户截图并发送给张某。后张某向被害人鲁某发送支付宝付款链接，利用被害人鲁某对网络支付的不熟悉，谎称该链接系激活订单，不会实际付款等方式，误导被害人鲁某进行付款操作，窃取被害人鲁某支付宝账户内的人民币18600元。
3、2016年5月26日，被告人何志平、胡江辉伙同张某分工合作，由被告人何志平以出售“映客钻石”为名，通过QQ联系被害人刘某，骗取支付宝账户截图并发送给张某。后张某从被告人胡江辉处取得支付链接并发送给被害人刘某，采用上述相同的方式，误导被害人刘某进行付款操作，窃取被害人刘某支付宝花呗账户内人民币9999元。
4、2016年5月29日晚，被告人何志平伙同他人分工合作，由被告人何志平以出售“映客钻石”为名，通过QQ联系被害人郭某，骗取账户信息并发送给张某。后张某从被告人胡江辉处取得支付链接并发送给被害人郭某，采用上述相同的方式，误导被害人郭某进行付款操作，窃取被害人郭某支付宝账户绑定银行卡内的人民币9999元。之后张某又将被害人郭某账户信息提供给被告人李全乐等人，被告人李全乐等人以先打款再退款为名，骗取被害人郭某人民币4000元。案发后，被告人何志平向被害人郭某退还赃款人民币14000元，并取得了被害人郭某的谅解。
综上，被告人何志平盗窃数额3.8万余元，被告人胡江辉盗窃数额1.8万余元；被告人何志平诈骗数额4000元，被告人李全乐诈骗数额6000余元。
据以指控的证据有被害人陈述；QQ聊天记录、银行交易记录、户籍证明等书证；数据光盘；被告人及同案人员的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人何志平的行为已分别构成盗窃罪、诈骗罪，被告人胡江辉的行为已构成盗窃罪，被告人李全乐的行为已构成诈骗罪，对被告人何志平应数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条之规定处罚。
被告人何志平、胡江辉、李全乐均对公诉机关的指控无异议。
被告人何志平的辩护人提出，（1）在指控的第4节事实中，被告人李全乐等人虽系通过电信网络渠道骗取被害人郭某4000元，但该诈骗犯意产生时，已经是面对特定对象即被害人郭某，不符合电信网络诈骗系针对不特定多数人这一特征，虽诈骗行为由被告人何志平前期行为引起，但后期被告人何志平并未参与，其与同案人员的行为系普通诈骗而非电信网络诈骗，故诈骗数额未达构罪标准，不构成诈骗罪；（2）被告人何志平归案后如实供述主要犯罪事实，当庭认罪，悔罪态度好，积极退赃并获得被害人的谅解，又系初犯、偶犯，犯罪情节轻微。综上，请求对被告人何志平从轻处罚并适用缓刑。
被告人胡江辉的辩护人提出，被告人胡江辉归案后如实供述主要犯罪事实，认罪、悔罪态度好，系初犯、偶犯，请求对被告人胡江辉从轻处罚并适用缓刑。
被告人李全乐的辩护人提出，被告人李全乐犯罪金额较小，在第4节共同犯罪中作用较小，归案后如实供述，认罪、悔罪态度好，又系初犯，请求对被告人李全乐从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2016年以来，被告人何志平、胡江辉、李全乐伙同他人在网络上分工合作，利用信息网络，通过诱骗他人点击链接等方式，多次窃取、骗取他人钱款，具体为由统称为“丢单手”的人在网上发布虚假的低价出售映客钻石等虚拟货物等信息，吸引被害人联系购买，后通过QQ联系，以核实订单等为由，要求被害人发送交易截图、支付宝截图等，并通过截图获知被害人的账户余额等信息，随后“丢单手”将上述截图转发给统称为“秒单手”的人，并将“秒单手”的QQ号码给被害人，谎称该QQ号码为负责发货的客服人员，让被害人与该QQ号码联系，之后，“秒单手”冒充客服人员与被害人联系，部分以激活订单等为由，向被害人发送从统称为“洗钱者”的人处获取的支付链接，谎称不会支付成功，只要完成操作即能获得相应的虚拟货物，误导被害人进行支付操作，被害人完成支付操作后，其账户内相应金额的钱款即被转入“洗钱者”提供的账户中（以下简称“误导支付”方式）；部分以办理退款为由，让被害人先付款后退款的方式，从被害人处骗得钱款（以下简称“退款”方式）。具体如下：
1、2016年4月30日下午，被告人李全乐伙同祝某1、祝某2（均另案处理）等人分工合作，由祝某1、祝某2作为“丢单手”、被告人李全乐作为“秒单手”，以“退款”方式，从被害人沈某处骗得人民币2380元。
2、2016年5月16日晚，被告人何志平伙同张某（另案处理）等人分工合作，由被告人何志平作为“丢单手”、张某作为“秒单手”，以“误导支付”方式分2次窃得被害人鲁某支付宝账户内的人民币共计18600元。
3、2016年5月26日，被告人何志平、胡江辉伙同张某分工合作，由被告人何志平作为“丢单手”、张某作为“秒单手”、被告人胡江辉作为“洗钱者”，以“误导支付”方式窃得被害人刘某支付宝花呗账户内的人民币9999元。
4、2016年5月29日晚，被告人何志平、胡江辉伙同张某分工合作，由被告人何志平作为“丢单手”、张某作为“秒单手”、被告人胡江辉作为“洗钱者”，以“误导支付”方式窃取被害人郭某支付宝绑定的银行账户内的人民币9999元。后张某又将被害人郭某账户信息提供给“秒单手”被告人李全乐等人，被告人李全乐等人以“退款”方式，从被害人郭某处骗得人民币4000元。
综上，被告人何志平参与盗窃3次，涉案金额人民币38598元，参与诈骗1次，涉案金额人民币4000元；被告人胡江辉参与盗窃2次，涉案金额人民币19998元；被告人李全乐参与诈骗2次，涉案金额人民币6380元。
另查明，案发后，被告人何志平的亲属代为退赔被害人鲁某人民币15000元、代为退赔被害人刘某人民币6000元、代为退赔被害人郭某人民币14000元，被害人鲁某、刘某、郭某对被告人何志平的行为表示谅解。
又查明，案发后，公安机关从被告人何志平处查获作案工具华硕笔记本电脑1台、苹果6S手机1部，从被告人胡江辉处查获作案工具联想笔记本电脑1台、人民币3999元，从被告人李全乐处查获作案工具苹果6S手机1部，上述款物现均扣押于杭州市公安局余杭区分局。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
被害人沈某、鲁某、刘某、郭某的陈述；鲁某提供的支付宝账单截图、支付宝信息截图等；刘某提供的支付宝账单详情截图等；郭某提供的支付宝短信提醒截图、财付通短信提醒截图、聊天记录截图、中国农业银行交易明细等；QQ聊天记录；搜查证、搜查笔录及照片；扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片；协助查询财产通知书、仇某、张某银行账户交易明细；调取证据通知书、调取证据清单、支付宝账号信息及交易明细；数据光盘；谅解书、银行凭条；情况说明；抓获、破案经过；户籍证明；同案人员祝某1、张某的供述和辩解；被告人何志平、胡江辉、李全乐的供述和辩解等。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人何志平、胡江辉以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且被告人何志平系多次盗窃。被告人何志平、李全乐以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗。公诉机关指控的罪名均成立。被告人何志平的辩护人提出被告人何志平等人骗取被害人郭某人民币4000元的行为系普通诈骗，数额未达构罪标准，不构成犯罪，经查，本案中，被告人何志平作为“丢单手”，通过互联网发布虚假的低价出售映客钻石等信息，对不特定多数人实施诈骗，且其对于“秒单手”后续作案手段无论是盗窃还是诈骗均具有概括的故意，被害人郭某系被被告人何志平所发布的虚假信息所骗，从而成为被告人何志平及同案人员盗窃、诈骗的对象，被告人何志平等人实施的是典型的电信网络诈骗行为，按照相关法律规定，已达数额较大的标准，构成了诈骗罪，上述辩护意见，本院不予采纳。被告人李全乐的辩护人提出被告人李全乐在第4节共同犯罪中作用较小，经查，在该节犯罪中，虽作案对象非被告人李全乐物色，但被告人李全乐作为“秒单手”具体实施了相关诈骗犯罪行为，与同案人员系分工不同，但作用相当，该辩护意见，本院不予采纳。被告人何志平的辩护人提出被告人何志平犯罪情节轻微的辩护意见，与经审理查明的被告人何志平伙同他人多次实施盗窃、诈骗犯罪，总犯罪金额达4万余元的事实不符，本院不予采纳。被告人何志平的亲属代为对被害人进行退赔，被告人何志平获得被害人的谅解，被告人何志平、胡江辉、李全乐均在庭审中自愿认罪，本院均酌情予以从轻处罚。各辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳，但被告人何志平、胡江辉、李全乐的辩护人分别提出的被告人何志平、胡江辉、李全乐系如实供述的辩护意见，与三被告人归案后未能如实供述主要犯罪事实的表现不符，本院不予采纳。综合全案案情，对被告人何志平、胡江辉、李全乐均不宜适用缓刑，被告人何志平、胡江辉、李全乐的辩护人分别请求对被告人何志平、胡江辉、李全乐适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。其余辩护意见，酌情予以采纳。被告人何志平一人犯二罪，依法应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十四条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人何志平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；二罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月12日起至2018年12月11日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人胡江辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月13日起至2018年4月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人李全乐犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月13日起至2018年1月29日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人胡江辉的违法所得人民币三千九百九十九元，由杭州市公安局余杭区分局发还被害人刘某。
五、责令被告人何志平与同案人员共同退赔被害人鲁某其余违法所得人民币三千六百元，责令被告人李全乐与同案人员共同退赔被害人沈某违法所得人民币二千三百八十元。
六、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人何志平的犯罪工具华硕笔记本电脑一台、苹果6S手机一部、被告人胡江辉的犯罪工具联想笔记本电脑一台、被告人李全乐的犯罪工具苹果6S手机一部，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 夏敏诙
人民陪审员 周燕萍
人民陪审员 孙荣水
二〇一七年八月七日
书 记 员 骆 萍
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