陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渭中民三终字第00183号
上诉人（原审被告）高兴虎，男，1956年6月13日出生，汉族，系白水县北塬乡砖厂业主。
委托代理人吕秀芳，女，1959年9月18日出生，汉族，系高兴虎之妻，特别授权。
委托代理人石俊斌，陕西华山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵军，男，1973年10月10日出生，汉族，农民。
委托代理人王峰涛，陕西秦泉律师事务所律师，特别授权。
上诉人高兴虎因与被上诉人赵军工伤保险待遇纠纷一案，不服陕西省白水县人民法院（2011）白水民初字第00350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人吕秀芳、石俊斌、被上诉人的委托代理人王峰涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告高兴虎开办的北塬乡砖厂未取得营业执照即进行生产活动，2009年6月初原告赵军受雇于被告高兴虎开办的北塬乡砖厂，约定月工资800元，2009年9月26日上午10时，原告在从事劳动过程中，土埝上的铲车突然将大量土块推到埝下，将在埝下作业的原告压塌致伤。后原告在白水县医院住院治疗，经诊断为右股骨粉碎性骨折、左股骨骨折，先后住院84天，花费医疗费用25796.10元。其中被告派人护理5天，并已支付医药费21926.15元。后经渭南市劳动和社会保障局的（2009）第384号工伤认定通知书认定原告的伤属工伤，并经渭南市劳动能力鉴定委员会鉴定，赵军伤残等级为捌级伤残。高兴虎申请行政复议，渭南市人民政府作出了渭政复决字（2010）8号行政复议决定书，撤销了（2009）第384号工伤认定决定通知书。在原审审理过程中，原告赵军申请重新鉴定，经陕西中金司法鉴定中心鉴定赵军伤残等级为八级伤残。在本次重新审理时，被告高兴虎对陕西中金司法鉴定中心鉴定结果不服，申请重新鉴定，经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为赵军的伤残等级应属八级，后被告高兴虎又以西安交通大学法医学司法鉴定中心未通知其参加鉴定，程序违法再次申请重新鉴定，再次经陕西公正司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为赵军双下肢及右髂部损伤综合评定为八级伤残。另查明，原告因配合被告申请重新鉴定支出交通费等其它费用共计1005元。
原审认为：被告高兴虎在庭审过程中，陈述自己独资经营北塬乡砖厂，未进行工商登记，未取得营业执照，便雇佣赵军从事劳动，依照中华人民共和国劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款之规定，应认定为非法用工，对原告赵军在劳动期间受到的伤害，应予赔偿。被告在原告住院期间曾安排专人进行护理，护理天数核实为5天，可以扣除相应的护理费，被告应承担的护理费按79天计算。交通费用因原告不能提供支出票据，不予确认。原告的伤情先后经陕西中金司法鉴定中心、西安交通大学法医学司法鉴定中心、陕西公正司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，鉴定结论均为八级伤残，故对原告赵军的伤残等级应确定为八级伤残，被告应按非法用工一次性支付给原告伤残补助金。原告因配合被告重新申请鉴定支出交通费等其它费用经核实为1005元，亦应由被告高兴虎承担。原审依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，国务院《工伤保险条例》第三十一条第一款，中华人民共和国劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条之规定，遂判决：被告高兴虎于本判决生效后十日内赔付原告赵军医疗费3869.95无，受伤期间工资2800元，住院伙食补助费2520元，护理费4740元，一次性赔偿金76173元，其它支出费用1005元。案件受理费1950元，鉴定费1100元，由被告承担。
高兴虎不服原审法院上述判决，提出上诉，请求撤销原审判决主文，按提供劳务者损害责任纠纷的法律规定及考虑提供劳务者有主要过错的情况进行改判或者发回重审。具体理由是：1、原审案由错误，本案应以提供劳务者受损害责任纠纷确定案由。上诉人经营的砖厂规模小、季节性强，用工人数少，不具有企业的规模和条件，应视为家庭作坊的生产模式，无需进行注册登记，有雇工的权利，上诉人和被上诉人之间是雇佣和被雇佣的关系，而不是劳动合同关系。2、原判决适用法律错误。本案应适用《侵权责任法》和最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释中的有关规定进行处理，而原审却适用《工伤保险条例》及相关部门规章进行判决，属适用法律错误。3、程序违法。即使本案为工伤事故赔偿纠纷，根据相关法律规定，人民法院不应受理此案，应由劳动仲裁部门处理。而本案未经劳动仲裁部门处理，法院直接判决，显属程序违法。4、部分事实认定错误。被上诉人对其受伤存在主要过错，应承担相应责任；被上诉人受伤后，上诉人积极出资进行治疗，专人护理达24天，而原审仅认定了5天，明显与事实不符。
被上诉人赵军答辩称：1、上诉人认为自己用工季节性强，不需要取得营业执照，这个没有法律依据。上诉人是一个砖厂，用工人员较多，理应办理营业执照。2、上诉人提出工伤认定被撤销，双方劳动用工不成立，但工伤认定书是在行政复议中被撤销的，所以原审没有采纳。3、该案是由于上诉人没有办理营业执照，非法用工给上诉人造成了经济损失，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维护原判。
二审经审理查明：2010年3月9日，被上诉人赵军向白水县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委认为高兴虎的砖厂主体不合格，不存在合法的劳动关系，故以不符合受理条件为由，于2010年3月29日作出不予受理案件通知书。其他事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：根据工商法规的有关规定，从事生产、经销或者服务等经营活动的单位和个人，依法向工商行政管理部门申请登记注册，领取营业执照后，方可从事经营活动。高兴虎的北塬乡砖厂对外有单位字号、有固定的生产经营场所、有内部管理形式，赵军在进行劳动时须服从于砖厂的领导，双方之间存在着行政上的从属关系，故北塬乡砖厂应当依法办理营业执照。根据2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》第六十三条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”根据上述规定，高兴虎在未办理营业执照的情况下从事北塬乡砖厂的生产经营活动，劳动者赵军因生产事故受到伤害，其与高兴虎之间所发生的赔偿纠纷属于劳动关系的调整范围，不能作为雇佣关系处理。赵军已申请了劳动仲裁，白水县劳动仲裁委员会也做出了处理决定，故本案按劳动争议案件受理程序合法。
中华人民共和国劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿。”赵军依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的上述规定以及第三条、第四条、第五条的规定，要求高兴虎赔偿医疗费、受伤期间工资、住院伙食补助费、护理费、一次性赔偿金等损失的请求，依法应予支持。上诉人高兴虎认为被上诉人在事故发生中存在主要过错，主张被上诉人承担相应责任，本院认为该主张没有法律依据。上诉人上诉称被上诉人住院期间，上诉人派专人护理达24天，但未提供充足的证据，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1950元，由上诉人高兴虎承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨耀武
审判员 李豪玲
审判员 赵永春
二〇一四年八月八日
书记员 武 剑