广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民一终字第195号
上诉人（一审被告）贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司，住所地：临桂县会仙镇会仙工业集中区。
负责人覃钢，该公司总经理。
上诉人（一审被告）贵港市嘉耀房地产开发有限公司，住所地：贵港市金港大道市水利局办公大楼。
法定代表人覃政宇，该公司董事长。
二上诉人委托代理人黄晓华，该贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司董事长秘书。
被上诉人（一审原告）广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地：广西桂林市瓦窑路。
法定代表人蒙贵飞，该公司董事长。
委托代理人陈兵，广西桂强律师事务所律师。
委托代理人张奕华，该公司法务。
上诉人贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司（以下简称嘉耀临桂公司）、贵港市嘉耀房地产开发有限公司（以下简称贵港嘉耀公司）因建设工程合同纠纷纠纷一案，不服广西壮族自治区临桂县人民法院（2014）临民初字第553号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成由审判员邹国良担任审判长，审判员罗丽娜，审判员唐勇参加的合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。书记员刘文静担任记录。上诉人贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司负责人覃钢及二上诉人委托代理人黄晓华，被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称广西四建）的委托代理人陈兵、张奕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年8月28日，原告广西四建（承包人）与被告贵港嘉耀公司（发包人）签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定工程名称为桂林大学城百花园项目，地点位于临桂县会仙工业集中区。承包范围为发包人在本工程招标时提供的设计图纸中已明确的土（石）方、基坑支护、桩基础、主体工程、装饰工程、水电、消防、防雷工程。承包方式是包工包料。其中，合同第23、25、26条约定了合同价款采用可调价格合同方式确定，如无定额可套的则按双方协商确认的价格计算。工程3#、4#楼结算造价按上述计价后上浮4%。承包人每月25日按进度向工程师提交已完工程量报告。工程师接到报告之日起14天内按设计图纸实行核实并完成已完工程量的确认工作，逾期核实或核实无果的视为发包人已同意承包人提交的工程量报告。承包人垫资施工3#、4#楼至主体结构封顶，在3#、4#楼主体结构混凝土封顶之日起30天内，发包人按已完成工作量（含工程变量及签证增加的合同价款等）的85%支付进度款，以后工程进度款按月支付。1#、2#楼由发包人按月支付工程进度款。按月支付工程进度款的，次月的10日前发包人按承包人上月实际完成工作量的85%向承包人支付工程进度款。合同的第35条约定了未按期支付进度款的，发包人从违约之日起，每天按延付金额2‰支付违约金，并承担承包人的损失（按实际发生计），所耽误的工期相应顺延。
合同签订后，原告广西四建办理了建筑工程施工许可证等一系列前期报建手续，并于2013年6月3日正式开工。2013年12月23日，原告广西四建承建的上述百花园的3#楼封顶，4#楼于2014年6月16日封顶。2013年12月23日百花园的3#楼封顶后，被告没有按合同约定支付工程款给原告，原告于2014年4月29日起诉，要求二被告支付工程款58212400元、违约金2968800元并确认就原告承建被告的工程中，原告与被告协议折价或法院依法拍卖的价款享有优先受偿权。由于百花园的4#楼在本案开庭前封顶，原告本案审理过程中，变更诉讼请求为：1、请求法院判令二被告共同向原告支付工程款62006838.48元，含增加工程款3620487.57元。2、二被告共同向原告支付违约金2968800元（以每月2%的利率，从2014年1月25日暂计至2014年4月25日，以后另计）及增加工程款的违约金144819.5元（以每月2%的利率，从2014年6月23日暂计至2014年8月23日，以后另计）；3、二被告共同向原告支付经济损失1114257.8元；4、确认就原告承建被告的工程中，原告与被告协议折价或法院依法拍卖的价款享有优先受偿权；5、受理费及保全费由二被告承担。由被告贵港嘉耀公司监理工程师签名核实和被告贵港嘉耀公司同意支付的85%进度款的3#、4#公寓楼至2014年6月的土建报量分别为：3#公寓楼31688903.92元、4#公寓楼25799462.75元、3#、4#公寓楼安全文明施工费1364889.366元、1#土建报量（2014年6月19日报量）170202.44元、3#、4#公寓楼水电报量2983380元，总计为62006838.48元。被告嘉耀临桂公司是被告贵港嘉耀公司的分公司。“桂林大学城百花园项目”是临桂县发展和改革局2010年4月23日审批给被告嘉耀临桂公司的建设项目。
一审法院审理认为：原告广西四建与被告贵港嘉耀公司签订的《建设工程施工合同》是在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，双方意思表示真实，未违反法律上有关合同效力的强制性规定，是合法有效的合同，一审法院予以确认。按照合同法的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。
一、关于被告贵港嘉耀公司是否应该支付原告工程款62006838.48元的问题。本案中，原告广西四建垫支为被告贵港嘉耀公司施工了其分公司被告嘉耀临桂公司的建设项目“百花园”的3#、4#楼，且3#、4#楼分别于2013年12月23日、2014年6月16日封顶。按照原、被告双方签订的《建设工程施工合同》第26条的约定，3#、4#楼主体结构混凝土封顶之日起30天内，发包人按已完成工作量（含工程变量及签证增加的合同价款等）的85%支付进度款。因此，被告贵港嘉耀公司应按其签字同意支付的土建报量、水电报量、1#土建报量62006838.48元的85%即52705812元支付给原告广西四建。原告的报量是否是结算的工程款，未经审计也未经原、被告结算，因此，原告可待结算后，再另行主张报量的余下的15%的工程量的权利。故一审法院对原告主张的超过52705812元的部分工程款，不予支持。至于被告辩称的被告的应付款节点是3、4号楼经有资质的机构验收合格一个月后，原告没有提供三号楼和四号楼混凝土结构工程施工质量验收合格的证据，故原告不能要求被告支付工程款的抗辩理由，因与合同约定不符，一审法院不予采信。
二、关于被告贵港嘉耀公司是否构成违约，应否支付违约金及赔偿损失及违约金计算依据及数额的问题。按照原、被告签订的《建设工程施工合同》的第35条约定，被告贵港嘉耀公司未按期支付进度款，即从违约之日起，每天按延付金额2‰向原告支付违约金，并承担原告的损失。因此，被告贵港嘉耀公司未在约定的时间支付进度款给原告，已构成违约，依法应承担违约责任。故被告应按合同约定向原告支付违约金，即3#楼从2013年12月24日起、4#楼从2014年6月17日按各自报量的85%计算违约金至2014年8月23日止，经计算被告迟延支付进度款的违约金应为16042477元（31688903.92元×85%×2‰×240天＋（25799462.75元＋3#、4#公寓楼安全文明施工费1364889.366元＋1#土建报量170202.44元）×85%×2‰×67天计算】。该违约金明显过分高于原告的损失，本案诉讼中，原告自愿请求违约金减低为以每月2%的利率从2014年1月25日暂计至2014年8月23日止（以后另计），是原告诉权的行使，且符合法律和本案事实的，一审法院予以准许。因此，由被告贵港嘉耀公司支付违约金4826737元【即按31688903.92元×85%×2%÷30×211天＋（25799462.75元＋3#、4#公寓楼安全文明施工费1364889.366元＋1#土建报量170202.44元）×85%×2%÷30×67天计算】给原告广西四建。至于2014年8月23日之后的违约金，按上述计算方法另行计算至被告付清款项之日止。同时，对于原告赔偿损失的诉请，一审法院从原告提供的证据无法确认其损失的具体金额，因此，对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。原告可待有证据后，再另行主张权利。
三、关于被告所欠原告的工程款，原告是否有优先受偿的权利的问题。本案被告贵港嘉耀公司未按照约定支付价款，按照合同法第二百八十六条“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定。因此，原告诉请确认就原告承建被告的工程中，原告与被告协议折价或法院依法拍卖的价款享有优先受偿权的请求，一审法院予以支持。
关于被告嘉耀临桂公司是否应共同与被告贵港嘉耀公司承担支付工程款及违约金的责任问题。根据我国《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案的“百花园”项目虽是被告嘉耀临桂公司的项目，但被告嘉耀临桂公司是被告贵港嘉耀公司的分公司，对外不能独立承担民事责任，故被告嘉耀临桂公司的民事责任应由被告贵港嘉耀公司承担。故原告诉请要求被告嘉耀临桂公司共同与被告贵港嘉耀公司支付工程款、违约金及赔偿损失，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司支付工程进度款52705812元给原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司；二、被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司支付违约金4826737元（已计算至2014年8月23日止，之后的以支付工程进度款按月利率2%另行计算至本案生效判决履行期限最后一日止）；三、原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司对其承建被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司的工程折价或以拍卖、变卖上述工程所得之价款享有优先受偿权；四、驳回原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费347706元，诉前财产保全费5000元，共计352706由原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担3046元，被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司负担322160元。
上诉人嘉耀临桂公司、贵港嘉耀公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决确定支付违约金错误。1、本案中被上诉人违约在先，无权要求支付违约金。本案中，上诉人已获得多家银行按揭准入，并有部分放款，上诉人“百花园”项目销售也正常进行，但由于被上诉人在“百花园”项目3#和4#楼框架封顶尚未经验收合格的情况下，违法使用不安抗辨规则，超标的查封了上诉人“百花园”项目所有在售房源，致使客户退房退款、银行不敢再放款。为此上诉人保留向被上诉人追索赔偿损失的权利。正是由于被上诉人的违法行为在先，所以无权主张违约金。2、本案中一审判决确定的违约金数额过高，应予减少。《合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。《合同法解释二》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。依法应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付违约金，一审判决确定违约金数额明显过高。3、一审判决确定的计算违约金时间错误。根据上诉人、被上诉人双方签订的《建设工程施工合同》（专用条款部分）“工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人垫资施工3#、4#楼至主体封顶，在3#、4#楼主体结构混凝土封顶之日起30天内，发包人按已完成工作量（含工程变更及签证增加的合同价款等）的85%支付进度款，以后工程进度款按月支付”，即便上诉人真的违约了，起算违约金的时间也是在3#和4#楼都框架封顶一个月后起算。而一审判决依据3#楼框架封顶时间计算3#楼的违约金、依据4#楼封顶时间计算4#楼的违约金，明显错误。二、一审审理程序错误。本案中，承担连带担保责任的担保人没有参加诉讼，遗漏了担保人，属于必须参加诉讼的参与人没有依法定程序通知其参加诉讼，一审法院程序违法。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，请求改判“百花园”项目3#和4#楼在框架封顶且经验收合格后按同期银行贷款利息支付违约金。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人广西四建辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
上诉人对一审查明的事实有以下争议：1、广西四建承建的百花园3#楼于2013年12月23日封顶，4#楼于2014年6月16日封顶错误。到目前为止，3#、4#楼还没有封顶，也没有经过相应的竣工验收。2、工程款额度没有经过双方的确认，也没有经过有资质的机构审定。
被上诉人对一审查明的事实没有异议。
本院对当事人争议事实的分析和认定：1、上诉人在一审庭审中对3#楼于2013年12月23日封顶，4#楼于2014年6月16日封顶没有异议。2、《工程计量申报表》经过了嘉耀临桂公司及监理公司的确认，且嘉耀临桂公司在《工程计量申报表》上同意按85%工程量支付工程款。
上诉人在二审中对其主张没有提交新证据。
被上诉人在二审中提交的新证据：1、《钢材购销合同》，证明被上诉人为承建涉案工程向广西大都物流有限公司采购钢材，其中约定的逾期付款的违约责任为“未付款项金额的千分之一”，相当年息36%，因而一审判定的4倍利息不足以弥补被上诉人的损失。2、《钢材购销合同》，证明被上诉人为承建涉案工程向广西卓业投资有限公司采购钢材，其中约定的逾期付款的违约责任为“逾期按3元／吨／日收取利息”，每钢材均价3500元／吨计，相当年息31.2%。因而一审判定的4倍利息不足以弥补被上诉人的损失。3、《商品混凝土供应合同》，证明被上诉人为承建涉案工程向桂林市佳源混凝土有限公司采购水泥，其中约定的逾期付款违约责任为“逾期按每月2%支付违约”，相当年息24%，与一审判定的4倍利息大致相当。4、机械设备的租赁合同，违约金的年息大约为24.75%。以上四份证据证明上诉人的违约给被上诉人造成的损失。5、工程款支付申请表。证明3#楼完工的时候，被上诉人与上诉人经过多次协商，上诉人也愿意给，被上诉人给上诉人开了一个3000万的发票。上诉人对被上诉人在二审中提交的证据的质证意见：对证据1-4，合同的真实性没有异议，这四份证据是广西四建与材料商之间的合同，与上诉人无关。对证据5，上诉人确实收到了，当时上诉人与广西四建和担保公司都签有合同，上诉人拿这个申请表去向担保公司要钱，但是被拒绝了，担保公司说这个工程款没有经过有资质机构的审定，没有经过结算，担保公司不认可，就不付款。所以上诉人强烈要求担保公司列为本案当事人参加诉讼以查明事实。本院认为：上诉人对被上诉人在二审中提交的证据的真实性没有异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案争议焦点是：一、担保人没有参加诉讼是否程序违法。二、上诉人应向被上诉人支付多少违约金。
据本案查明事实，本院认为：
一、关于担保人没有参加诉讼是否程序违法的问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条规定：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。被上诉人作为债权人，仅起诉被保证人即上诉人的，可以只列上诉人为被告。因此，担保人没有参加诉讼，程序并不违法。
二、关于上诉人应向被上诉人支付多少违约金的问题。
上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第26条约定：承包人垫资施工3#、4#楼至主体结构封顶，在3#、4#楼主体结构混凝土封顶之日起30天内，发包人按已完成工作量（含工程变量及签证增加的合同价款等）的85%支付进度款，以后工程进度款按月支付。该合同第35条约定：上诉人未按期支付进度款，从违约之日起，每天按延付金额2‰向被上诉人支付违约金，并承担被上诉人的损失。广西四建承建的百花园3#楼于2013年12月23日封顶，4#楼于2014年6月16日封顶。《工程计量申报表》经过了嘉耀临桂公司及监理公司的确认，且嘉耀临桂公司在《工程计量申报表》上同意按85%工程量支付工程款。因此，上诉人未在约定的时间支付进度款给原告，已构成违约，依法应承担违约责任。双方迟延给付的违约金按每天2‰，相当于每月6%的违约金，而被上诉人自愿调整到每月2%的违约金标准，没有超出人民银行同期同类贷款利率的4倍。被上诉人在二审中提交的《钢材购销合同》、《商品混凝土供应合同》、《机械设备租赁合同》等证据证实，被上诉人欠付了大量了材料款及机械租赁的费用，欠付这些费用的违约金均超过了每月2%的违约金标准。因此，被上诉人自愿调整到每月2%的违约金标准，本院予以支持。但一审判决确定的计算违约金时间有误。根据上诉人、被上诉人双方签订的《建设工程施工合同》约定：承包人垫资施工3#、4#楼至主体封顶，在3#、4#楼主体结构混凝土封顶之日起30天内，发包人按已完成工作量的85%支付进度款，以后工程进度款按月支付。一审判决计算3#楼违约金时，表述从2013年12月24日起计算，但判决是从2014年1月24日起算，从2014年1月24至2014年8月23日止，3#楼违约金计算时间为211天是正确的。一审判决4#楼封顶时间按2014年6月17日计算违约金不当，应当从2014年7月17日起计算，4#楼违约金计算时间应为37天。因此，3#楼从2014年1月24日起、4#楼从2014年7月17日按各自报量的85%计算违约金至2014年8月23日止。上诉人应当支付被上诉人违约金为4362051元（31688903.92元×85%×2%÷30×211＋（25799462.75元＋3#、4#公寓楼安全文明施工费1364889.366元＋1#土建报量170202.44元）×85%×2%÷30×37］。至于2014年8月23日之后的违约金，按上述计算方法另行计算至被告付清款项之日止。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二项）之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区临桂县人民法院（2014）临民初字第553号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更广西壮族自治区临桂县人民法院（2014）临民初字第553号民事判决第二项为：上诉人贵港市嘉耀房地产开发有限公司支付被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司违约金4362051元（已计算至2014年8月23日止，之后的以支付工程进度款按月利率2%另行计算至本案生效判决履行期限最后一日止）。
本案一审受理费347706元，诉前财产保全费5000元；二审案件受理费45414元，合计398120元，由上诉人贵港市嘉耀房地产开发有限公司负担358308元，由被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担39812元。
上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 邹国良
审判员 罗丽娜
审判员 唐 勇
二〇一五年三月二十三日
书记员 刘文静