四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川13民终92号上诉人（原审被告）：四川金达隆建材有限公司，住所地：四川省南充市高坪区航空港工业园区松涛路7号。法定代表人：袁艺玮，总经理。委托诉讼代理人：郭军元（一般授权），四川元黎律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁伟志（一般授权），四川元黎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南充市荣鑫建设工程有限公司，住所地：四川省南充市嘉陵区火花路3号1幢1层121号。法定代表人：李祖全，总经理。委托诉讼代理人：胥青信（一般授权），男，生于1965年5月3日，汉族，住四川省南充市嘉陵区火花路**号附*号*幢*单元***号。委托诉讼代理人：沈昌霞（一般授权），四川助民律师事务所律师。上诉人四川金达隆建材有限公司（以下简称金达隆公司）因与被上诉人南充市荣鑫建设工程有限公司（以下简称荣鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2016）川1303民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金达隆公司法定代表人袁艺玮及其委托诉讼代理人袁伟志、郭军元，被上诉人荣鑫公司委托诉讼代理人胥青信、沈昌霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金达隆公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、三、四项，改判按鉴定后的案涉工程实际造价确定工程欠款、依法调整严重虚高的赔偿款数额、确定被上诉人没有优先受偿权；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定的工程欠款和赔偿款严重虚高。上诉人向被上诉人发包的工程没有取得规划和施工许可，该项目于2012年8月28日正式停工，工程进度仅达到主体大致完成，其它工作未进行。2013年11月27日的《工程款支付及违约赔偿（清单）》中的工程款金额18，658，159.17元，不符合客观实际情况，该金额是项目停工引发群体不稳定事件后，上诉人在被上诉人派出多人围困，并有高坪区航空港工业区管委会的施压情况下作出的不真实意思表示。该金额明显虚高，严重偏离客观实际。请求二审法院对实际工程量主持鉴定后依法审核工程款。二、签订的施工合同是无效合同，被上诉人应当承担过错责任。一审判决判定案涉施工合同合法有效，适用法律错误。本案案涉工程没有取得规划许可证和施工许可证，依据《土地管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》规定，案涉工程没有取得规划许可和施工许可，施工合同属无效合同。但是，被上诉人仍然愿意垫资修建，应当承担过错责任。三、赔偿款金额严重虚高。本案赔偿款性质实际是违约金，施工合同无效，不存在违约金一说，上诉人只应赔偿被上诉人实际损失。被上诉人的损失只有2,072,238元，与800万元相差巨大，且被上诉人对发生损失亦有相应过错应予综合考量。四、被上诉人依法不享有优先受偿权。案涉项目在2012年8月28日停工，被上诉人还参加了部分拆除工作，且被上诉人的机械和人员从2013年1月起已经全部撤离，之后直到起诉的三年多时间内，被上诉人都没有提出优先受偿权问题，优先受偿的权利早已因超过了法律规定的时限而灭失。荣鑫公司辩称，1、一审认定工程款有依据，荣鑫公司与金达隆公司在2013年9月25日对工程款数额形成一致意见，双方在经专业造价工程师核算的《工程量清单结算总价》上签字盖章，工程款总额18,658,159.17元是经双方认可。双方于2012年7月30日签订的《工程款支付协议》第2条上记载工程款总计1100万元，但在括号备注此款为按合同支付的已建工程造价的80%，《赔偿清单》载明工程款18,658,159.17元的后面备注，包括场地平整，土方外运、围墙基础超深、增加工程等，1100万元不是荣鑫公司完成的所有工程总价。2、赔偿款800万元是金达隆公司自愿赔偿酌情考虑的赔偿金额。金达隆公司基于对自己的过错责任进行综合考虑，自愿赔偿800万元弥补荣鑫公司的损失，属于约定损失赔偿，意思表示清楚，对双方有约束力。3、荣鑫公司对案涉工程享有优先受偿权。《建设工程施工合同》约定竣工日期是2012年8月9日，在合同约定的竣工日届满前，荣鑫公司已经完成工程的主体部分，金达隆公司因完善施工手续的需要要求荣鑫公司暂停案涉工程施工，至2012年9月1日准时开工，属金达隆公司要求暂停施工。后来政府介入对案涉工程项目进行立案调查，要求金达隆公司自行拆除违规部分，要求荣鑫公司暂停施工。此时高坪区法院执行金达隆公司的案外人债务，在法院的劝说下，荣鑫公司拆除施工现场的机械，转移到金达隆公司指定的施工办公场所。所以不存在2012年8月28日停工，2013年1月终止施工的情形。荣鑫公司从2012年8月28日开始到现在只是暂停施工等待问题解决后再恢复施工，并不存在终止施工的情形。《建设工程施工合同》约定工程为“住宅楼及所有附属工程含道路绿化等附属工程”，荣鑫公司完成住宅楼面砌体工程后，金达隆公司及政府要求暂停施工，期间，荣鑫公司参与拆除工作至2015年底，金达隆公司承诺政府解决后，荣鑫公司继续施工，双方都没有终止合同履行的意思和行为。荣鑫公司对案涉工程享有优先受偿权。荣鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令被告金达隆公司向原告荣鑫公司支付工程款1323.8万余元及资金利息；2、判令被告金达隆公司向原告荣鑫公司支付修建围墙工程款7500元；3、判令被告金达隆公司向原告荣鑫公司支付损失赔偿款800万元及利息；4、确认原告荣鑫公司对案涉工程和被告金达隆公司的厂房、办公楼拍卖的价款在被告金达隆公司应付工程款及利息和损失赔偿款及利息的范围内优先受偿；5、诉讼费用由被告金达隆公司承担。一审法院认定事实：2011年9月2日，荣鑫公司与金达隆公司签订《建设工程施工合同》，约定金达隆公司将其公司的职工住宅楼及所有附属工程（玻璃除外）发包给荣鑫公司承建；承包范围为施工图所含的全部工程项目，道路绿化等附属设施；工期从2011年9月9日至2012年8月9日；合同价款为3000万元（暂定，价以决算为准）。合同签订后，荣鑫公司即按约进场施工承建，荣鑫公司完成工程主体部分并按金达隆公司要求修建了围墙，围墙经金达隆公司收方计价工程款为7500元。由于金达隆公司的建设超面积违规和对外违规销售房屋，被有关部门调查，荣鑫公司被有关部门要求暂停施工。2012年7月30日，荣鑫公司与金达隆公司达成《工程款支付协议》，约定：对①工程款，②保证金，③停工补偿三项，建设单位自愿补偿施工单位人民币360万元；一、二期未付工程款总计1100万元（此款为合同支付的已建工程造价的80%），在2012年8月20日前建设单位支付施工单位300万元，其余800万元在2012年9月1日前支付施工单位500万元，剩余300万元在2012年9月10日前必须支付完毕；工程保证金300万元从2012年9月1日起按合同约定继续执行；补偿金360万列入工程竣工结算总额（其中此补偿金按6.5%计税）计算，且20个工作日内与工程结算款一起支付。2012年8月28日，南充市高坪区工商行政管理局、南充市国土资源局高坪分局、南充市高坪区城乡规划建设局、南充市城市管理行政执法局高坪区分局发表《关于四川金达隆建材有限公司违规修建住房的联合公告》：一、四川金达隆建材有限公司违规修建住房项目已被相关部门进行正式调查，该项目必须立即停工，并自行拆除。二、四川金达隆建材有限公司修建的住房不得对外出售，由此带来的一切法律责任由该公司自行负责。三、任何单位和个人，不得购买该公司修建的住房，否则由此产生的损失自行承担。同日，南充市高坪区航空港工业集中区建设管理委员会也发表《公告》：四川金达隆建材有限公司违规修建住房的行为已被相关执法部门立案调查，任何单位和个人不得购买该公司修建的住房。2012年9月10日，该工程经造价结算，总价为18658159.17元，荣鑫公司与金达隆公司均在该《工程量清单结算总价》上签字盖章。2013年11月27日，荣鑫公司与金达隆公司签订《工程款支付及违约赔偿（清单）》，载明：一、工程款：18658159.17元，其中包括（场地平整、土方外运、围墙、基础超深、增加工程量等）按时支付。二、保证金3000000（参佰万元整），按高坪区人民法院判决书所裁定支付。三、合同违约金：根据所签合同（35.1款项）总造价的2.5%月息支付至付清为止。18658159.17元×2.5%（每月）=4666453.979（每月）×所签订合同之日（2011年9月2日）×27个月=12594257.433元。四、停工赔偿：（2012年7月）380380+（8月）241694+（9月）241694+（10月）241694+（11月）241694+（12月）241694+（2013年1月）241694+（2月）241694=2072238（元）以后（2013年3月起）因施工单位在法院劝说下拆除了一切施工设备。同时，金达隆公司的法定代表人袁艺玮在该清单上批注：包括所有损失定捌佰万元正，以前所有损失赔偿手续作废（8000000.00元）。后荣鑫公司向金达隆公司多次催收，未支付工程款，荣鑫公司遂起诉到法院，提出上述诉讼请求。庭审中。荣鑫公司认可金达隆公司已经直接向其支付工程款242万元。另外，2012年12月3日、2013年1月21日、2013年8月27日南充航空港工业集中区管理委员会分别与金达隆公司、荣鑫公司签订《借款协议》，共借款300万元给金达隆公司，由南充航空港工业集中区管理委员会支付给荣鑫公司，作为金达隆公司向荣鑫公司支付的工程进度款。从2012年9月至2015年底期间，金达隆公司因违规修建住房，被有关部门立案调查，政府及有关部门要求施工单位暂停施工等待政府解决。期间，荣鑫公司参与了拆除工作。一审法院认为，荣鑫公司与金达隆公司在平等、自愿的基础上签订建筑工程施工合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。荣鑫公司与金达隆公司达成协议后，荣鑫公司按约进场施工，完成主体工程后，因金达隆公司的原因导致停工，致使荣鑫公司无法按合同约定完成全部工程量，荣鑫公司要求金达隆公司支付已完成工程量的款项，并承担赔偿责任，予以支持。荣鑫公司诉请的工程款与赔偿款金额的来源，系荣鑫公司与金达隆公司协商达成的《工程款支付及违约赔偿（清单）》，该清单上载明的工程款金额与工程结算总价上的金额一致，且荣鑫公司与金达隆公司均在清单与工程结算总价上签字盖章，法院予以认可。金达隆公司虽辩称对工程款金额有异议，但其认可了清单及结算总价上的签字及盖章的真实性，且未提出相应的证据予以反驳，故对该辩解理由不予认可。《工程款支付及违约赔偿（清单）》上载明的工程款为18658159.17元，损失赔偿款800万元，均未约定资金利息，故工程款应从荣鑫公司起诉之日起根据中国人民银行同期贷款利率计算资金利息。因损失赔偿款800万元已经包括了利息，故800万元不应再重复计算利息。对荣鑫公司主张的修建围墙款7500元，金达隆公司无异议，法院予以认可。荣鑫公司认可已收到工程款542万元，因金达隆公司记不清确切的已支付工程款金额，故对荣鑫公司认可的已收到工程款542万元，在荣鑫公司主张的工程款即双方结算的金额18658159.17元中予以扣减，若金达隆公司还有已支付工程款，可凭有效支付凭据在执行中扣减。对荣鑫公司主张的优先受偿权，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但行使优先权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算为六个月。本案中，导致无法继续施工的原因在金达隆公司，荣鑫公司与金达隆公司签订的《建设工程施工合同》至今未协商解除也未协商终止履行，参照最高人民法院2011年下发《关于印发的通知》第26条“非因承包人的原因建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”之规定，荣鑫公司的主张没有超过优先受偿权的期限，荣鑫公司主张优先受偿权法院予以支持。一审法院于2016年10月11日作出判决：一、被告四川金达隆建材有限公司在本判决生效后十五日内支付原告南充荣鑫建设工程有限公司工程款1323.8万元及利息（利息从2016年3月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；二、被告四川金达隆建材有限公司在本判决生效后十五日内支付原告南充荣鑫建设工程有限公司修建围墙工程款7500元；三、被告四川金达隆建材有限公司在本判决生效后十五日内支付原告南充荣鑫建设工程有限公司损失赔偿款800万元；四、原告南充荣鑫建设工程有限公司对案涉工程拍卖的价款在被告四川金达隆建材有限公司应付上述第一项、第二项给付的款项的范围内优先受偿；五、驳回原告南充荣鑫建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费148028元，由被告四川金达隆建材有限公司负担。本院二审查明：本院二审期间，荣鑫公司提交了证据：高坪区招商引资项目合作意向协议书、金达隆公司与高坪区政府签订的《投资协议书》、南充市航空港工业集中区管委会向金达隆公司出具的“关于加快建设按约投产的函”、建设项目规划设计条件通知书、建设用地规划许可证、企业投资项目备案通知书、高坪区政府第34次常务会议纪要、金达隆公司工程项目平面图等证据。金达隆公司质证意见：金达隆公司没有“高坪区政府第34次常务会议纪要”，“工程项目平面图”是公司第一批建设向政府报批，其余证据表示无意见。2012年8月28日，因金达隆公司违规修建住房，被相关部门调查，要求立即停工，并自行拆除，案涉工程停止施工。金达隆公司以案涉工程尚未完工，双方对实际工程造价存在重大分岐，二审审理中，向本院书面申请对现有工程进行造价鉴定。本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是：1、案涉建设工程施工合同的效力问题；2、金达隆公司支付荣鑫公司的工程款及赔偿款是否过高；3、荣鑫公司就案涉工程价款是否享有优先受偿权。一、关于案涉建设工程施工合同的效力问题。金达隆公司系高坪区政府招商引资企业，在高坪区航空港家具工业集中区用地30亩，建设钢化玻璃、家具辅料生产项目。目前，金达隆公司对案涉建设项目已办理建设用地规划许可证，并经南充市航空港工业集中区管委会批准进行建设。因此，金达隆公司与荣鑫公司签订的《建设工程施工合同》有效。荣鑫公司未办理施工许可证，不影响建设工程施工合同的效力。上诉人金达隆公司以案涉工程没有建设规划许可证、施工许可证，合同属无效合同，理由不成立，本院不予支持。二、关于金达隆公司支付荣鑫公司的工程款及赔偿款是否过高问题。由于金达隆公司违规修建住房，被相关行政部门责令停工，要求自行拆除。工程承包人荣鑫公司仅完成主体砌体工程部分。2012年9月10日，对完成的主体砌体工程，经造价人员进行工程量结算，结算总价为18，658，159.17元，金达隆公司和荣鑫公司分别在“工程量清单结算总价”书上盖章、签字，予以认可。2013年11月27日，金达隆公司、荣鑫公司达成“工程款支付及违约赔偿”协议，其中，工程款金额为18，658，159.17元。根据造价计算的工程款金额和双方达成协议，金达隆公司应支付的工程款金额，均为18，658，159.17元。因此，金达隆公司应当支付的工程款18，658，159.17元，是双方在确认认可后的真实意思表示。金达隆公司上诉主张工程款18，658，159.17元不符合客观实际，当时被上诉人多人围困，并有高坪区航空港工业集中区管委会施压情况下，作出的不真实意思表示，没有提供相关证据证明，且亦没有在法律规定的期间内行使撤销权。同时，金达隆公司认为，工程款18，658，159.17元金额，也与2012年7月30日，双方达成的“工程款支付协议”，“一、二期未付工程款总计1100万元”有巨额出入。本院认为，“工程款支付协议”中约定一、二期未付工程款1100万元，为已建工程造价的80%，不是全部未付工程款；二是工程停止后，造价人员对工程的结算，双方均签字认可；应以双方最后认可的结算金额为依据。因此，金达隆公司认为工程欠款18，658，159.17元虚高，无事实依据，其申请对现有工程进行造价鉴定，本院不予准许。关于赔偿款800万元，2013年11月27日，金达隆公司、荣鑫公司达成“工程款支付及违约赔偿”协议，约定金达隆公司应当支付和赔偿的内容有工程款、保证金、合同违约金、停工赔偿四项。同时，该协议中手写内容约定“包括所有损失定捌百万元，以前所有损失赔偿手续作废”，故金达隆公司赔偿损失800万元，是双方经过协商最终达成的赔偿意见，金达隆公司认为，合同无效不存违约金，只应当赔偿被上诉人的实际损失，即停工赔偿损失2，072，238元，是不遵守诚实信用的行为。三、关于荣鑫公司就案涉工程价款是否享有优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，金达隆公司与荣鑫公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程内容为“住宅楼及所有附属工程”，因金达隆公司违规修建住房，荣鑫公司只完成主体砌体工程，工程中途停工，附属工程未施工，合同约定的整个工程没有竣工。期间，工程停工后，从2012年9月至2015年底，荣鑫公司参与违规修建住房的拆除工作，对案涉建设工程施工合同双方未协商解除，也没有终止履行合同。2016年3月，荣鑫公司起诉支付主体工程的工程款，同时，主张工程价款享有优先受偿权，其行使优先受偿权的期限没有超过法律规定的期限。金达隆公司上诉认为荣鑫公司从2013年1起已经全部撤离，优先受偿的权利超过法律规定的时限，与事实不符。上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，金达隆公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费148028元，由上诉人四川金达隆建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 辉审判员 刘荣耀审判员 田 娟二〇一七年五月二日书记员 刘 南