辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终9309号上诉人（原审原告）：吴振丹，男，汉族。委托诉讼代理人：关亚茹，北京市华泰律师事务所大连分所律师。被上诉人（原审被告）：大连巨坤建设工程有限公司，住所地大连经济技术开发区淮河中路91号。法定代表人：徐锦林，该公司经理。委托诉讼代理人：田亚双，辽宁博学律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨学波，辽宁博学律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张树林，男，汉族。被上诉人（原审第三人）：大连成安伟业建筑劳务有限公司，住所地大连市沙河口区西甸街42号3单元2层3号。法定代表人：肖成安，该公司董事长。委托诉讼代理人：付卯英，女，该公司工作人员。上诉人吴振丹因与被上诉人大连巨坤建设工程有限公司（以下简称巨坤公司）、被上诉人张树林、被上诉人大连成安伟业建筑劳务有限公司（以下简称成安伟业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴振丹及其委托诉讼代理人关亚茹，被上诉人大连巨坤建设工程有限公司的委托诉讼代理人田亚双、杨学波、被上诉人张树林、被上诉人大连成安伟业建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人付卯英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴振丹上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判支持吴振丹原审诉讼请求，同时增加上诉请求要求巨坤公司返还管理费2154254.5元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.一审法院遗漏多项证明上诉人系实际施工人的重要证据。一审庭审中，原告除提供了原审法院认定的”工程结算终审报告书、收条、工作联系单、金石谷项目通讯录、进度审批表、工程签证单、监理工程师通知书、工程暂停令、限价单、图纸、地下隐蔽资料等证据。”外，还提供了《商品混凝土买卖合同书》、《甲供材料、设备出入库明细》、《关于综合楼造价调整的报告》，《砼浇筑量结算单》、《银行（大连农村商业银行股份有限公司开发区支行）对账单》、《吴振丹已收工程款明细》、《关于综合服务楼2＃停工、复工工程进度及设计变更工程变化之报告》、《调价函》、《专用收款收据》、《外包付款明细》等证据材料（一审庭审时,被上诉人对上述证据的真实性、合法性均予以认可）及《金石谷工地借支表》《出勤表》《仓库工具清单》等证据材料（被上诉人对上述证据没有做出合理质证）。上述证据，能够全面证明上诉人系实际施工人，上诉人与被上诉人（一审被告）存在事实合同关系。此次一审法院故意遗漏上诉人的多项关键证据，仅抽取其中几项证据予以确认，属于认定事实错误。2.一审法院认定”被告提交的《大连金石谷高尔夫会所等配套用房项目主体工程施工合同》、委派书、支票根、银行转账单、请款单、借据、项目结算单等证据”，属于认定事实错误，适用法律错误。在原一、二审中，上诉人已对上述《大连金石谷高尔夫会所等配套用房项目主体工程施工合同》（以下称《劳务合同》）从内容虚假、时间虚假、价格虚假进行了反证；证明了《劳务合同》及委派书系伪造与案涉工程无关，同时庭审过程中上诉人已经对被上诉人（一审被告）支票根、银行转账单、请款单、借据、项目结算单等证据均从真实性、合法性、关联性提出了异议并且提交了质证意见，一审法院及被上诉人（一审被告）均未对上诉人提出的异议和质证意见作出反证及合理说明，此次一审法院对被上诉人（一审被告）提供的上述证据直接予以确认，属于认定事实错误、适用法律错误。3.一审法院认定”被上诉人提交的2016年4月29日至2017年1月23日被告向第三人张树林支付213万元工程款凭证，第三人张树林提交的本人中国农业银行卡交易明细清单等证据”，是事实认定错误，适用法律错误。首先，上述证据是被上诉人（一审被告）在此次重审时提交。从2016年4月始，上诉人已经提起诉讼。被上诉人（一审被告）在重审期间提交此证，目的是恶意制造证据，混淆审理焦点。本案审理的焦点是，法院通过上诉人及被上诉人提供的施工事实证据，确定实际施工人，从而判定被上诉人（一审被告）向实际施工人支付工程款。逻辑是：通过施工事实证据，确定实际施工人，向实际施工人支付工程款。而被上诉人（一审被告）提供此证据的目的是，向第三人张树林付过款来证明其为实际施工人，逻辑是：向第三人张树林付过款，证明第三人张树林是实际施工人，应该向第三人张树林支付工程款，其明显是逻辑错误。其次，从形式上看，庭审期间被上诉人（一审被告）向谁付款、付多少款、指认谁是施工人的行为是任意性的（被上诉人可以给任意人付款，从而指定任意人为施工人），被上诉人（一审被告）这种任意性行为与本案及上诉人无关联。一审法院对被上诉人（一审被告）提供的与本案无关联，且在逻辑上明显错误的证明事由给予确认，系认定事实错误，适用法律错误。4.一审法院认定”第三人张树林提交的第三人成安伟业《情况说明》，载明：被告与成安伟业公司签订的《大连金石谷高尔夫会所等配套项目主体工程施工合同》，是在案涉工程全部施工完成后，为配合被告进行档案整理而补签的，涉案工程由张树林从被告处分包，成安伟业不是分包方”，是事实认定错误，适用法律错误。首先，工程档案是工程建设及工程管理过程中实际形成的应归档的载体资料。本案案涉工程的有关实际施工人的档案资料上诉人已经提交给被上诉人（一审被告）归档（2014年8月16日收条证据），且被上诉人（一审被告）及三次法院庭审（初审、二审、重审）都予以认定，并且此归档资料如实记录了上诉人工程建设和工程管理全过程，且与上诉人提供的实际施工人证据相统一。其次在原一、二审中，上诉人已经充分证明了《劳务合同》及委派书系伪造，第三人成安伟业从未参与工程建设及管理。第三人成安伟业的《情况说明》自认：”我司未组织人员参与案涉工程施工，工程款收付及工程结算任何施工及管理，我司不是案涉工程的分包方，与本案及案涉工程无任何关系”。第三人成安伟业与案涉工程无任何关系，却以伪造的《分包合同》假证为案涉工程档案资料，并进一步虚假推理第三人张树林为分包方。最后，一审法院对第三人张树林提供的明显工程常识错误、内容自相矛盾的第三人成安伟业的《情况说明》虚假证据给予确认，系认定事实错误，适用法律错误。5.一审法院认定”被告与成安伟业公司签订《大连金石谷高尔夫会所等配套用房项目主体工程施工合同》，将上述工程转包给成安伟业公司施工，约定被告方的项目经理为张卓，成安伟业公司的现场负责人为张树林；同时成安伟业公司向被告出具委派书，将案涉工程的一切事宜，包括工程施工过程中相关事务的协调、处理、决策、工程款的支取等委托给张树林全权负责。”系事实认定错误，适用法律错误。首先，被上诉人（一审被告）提供与第三人成安伟业签订的《大连金石谷高尔夫会所等配套用房项目主体工程施工合同》（以下简称《劳务合同》）、《委派书》用于证明被上诉人（一审被告）与案外人在当时签订过施工合同，实时委派第三人张树林现场管理。但一、二审庭审时被上诉人（一审被告）已经自认《劳务合同》、《委派书》是事后形成的，形成于2013年后，此时案涉工程早已竣工（2011年11月竣工），第三人成安伟业不可能穿越到当时参与施工过程，也不可能对已完工程穿越到当时出具委派书。上诉人在庭审中已经对《劳务合同》从签订时间虚假、合同内容虚假、合同价格虚假进行了证明，已证实了该份合同是虚假的，与案涉工程没有任何关系。同时，被上诉人（一审被告）提供的《劳务合同》根本不是被上诉人（一审被告）所自认的倒签、事后补签。倒签、事后补签的前提是双方已经实际建立事实合同关系，但尚未签订书面合同。倒签、事后补签的目的是通过签订书面合同明确双方的权利义务，避免日后因约定不明出现纠纷。被上诉人（一审被告）提供的合同自认签订于2013年后，此时案涉工程已经竣工（2011年11月竣工），被上诉人与成安伟业之间没有倒签、事后补签的可能。且被上诉人（一审被告）除提供该份合同外，未提供其他证据证明双方已履行合同，也无证据证明第三人成安伟业及第三人张树林参与过《劳务合同》中工作内容，这不符合倒签、事后补签的性质。从形式上，《劳务合同》签订价款为1300万（包工不包料），被上诉人（一审被告）提供的证据中自认支付工程款总额为28，185，723元（包工包料），被上诉人（一审被告）签订的合同价款和实际支付金额自相矛盾，不能自圆其说。被上诉人（一审被告）提供的《劳务合同》内容、时间、价格虚假，与案涉工程无关。最后，被上诉人出具的《劳务合同》、《委派书》就是为应付本次诉讼而刻意伪造的。一审法院仍然认定案涉工程转包给第三人成安伟业公司施工，第三人成安伟业委派第三人张树林显然是错误的。6、一审法院认定”被告向张树林支付了相应工程款并进行了结算”，系认定事实错误、适用法律错误。根据上诉人提供的《银行（大连农村商业银行股份有限公司开发区支行）对账单》、《吴振丹已收工程款明细》及被上诉人（一审被告）提供的部分证据（支票根、请款单等），都证明了案涉工程实际收款人及支配人均为上诉人，第三人张树林只是受上诉人委派，做为工作人员代为经办工程款；这一事实在被上诉人（一审被告）提供的证据2011.1.30电汇单、2011.4.29电汇单中也有载明，尤其在2011.1.30电汇单的证据中，载明得更加齐全完整（被上诉人的2011.1.30电汇单：”工程名称：金石谷土建，付款单位：被上诉人，收款人：上诉人（上诉人以妻子名开的案涉工程特户），经办人：张树林”）。被上诉人（一审被告）系通过转账支票和电汇的形式向上诉人支付的工程款。根据《票据法》第八十二条：”支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。”第八十五条：”支票必须记载下列事项：（一）表明”支票”的字样；（二）无条件支付的委托；（三）确定的金额；（四）付款人名称；（五）出票日期；（六）出票人签章。支票上未记载前款规定事项之一的，支票无效。”收款人为上诉人，支票才能够存入上诉人账户。而被上诉人（一审被告）提供的转账支票存根仅作为会计管理记账使用，仅能够证明支票的经办人，而实际的收款人、真实资金流向在支票存入银行才能体现。一审庭审时，上诉人已经提供了《银行（大连农村商业银行股份有限公司开发区支行）对账单》、《吴振丹已收工程款明细》显示被上诉人（一审被告）开具的支票或电汇均直接存入、汇入上诉人名下或由上诉人委托他人转付，且被上诉人（一审被告）对此证据已认定真实、合法。一审法院故意遗漏上诉人《银行（大连农村商业银行股份有限公司开发区支行）对”账单》、《吴振丹已收工程款明细》等证据，有意回避被上诉人部分证据（2011.1.30电汇单、2011．4．29电汇单、支票根、请款单等），而这些遗漏、回避的证据却恰恰证明是：案涉工程实际收款人及支配人为上诉人，而第三人张树林只是受上诉人委派，做为工作人员代为经办工程款。一审法院认定”被告向张树林支付了相应工程款并进行了结算”，属错误认定。7.一审法院认定”原告在案涉工程施工过程中，参与施工并签署了部分进度审批表、工程签证单等施工资料，其余部分施工资料系张卓签署”，认定事实错误、适用法律错误。首先，上诉人提供的证据包含：上诉人自凑资金和从被上诉人（一审被告）处转付的工程款（银行对账单、吴振丹已收工程款明细等证据）、建筑材料的采购（商品混凝土买卖合同书、砼浇筑量结算单、钢筋提货明细、专用收款收据、外包付款明细等证据）、施工过程事宜的处理（金石谷项目通讯录、进度审批表、监理工程师通知书、工程暂停令、限价单、地下隐蔽资料、工程形象进度审核表、工程签证单、现场变更图纸、甲供材料、设备出入库明细单、关于综合服务楼造价调整的报告等证据），组织人员和机械（金石谷工地借支表、出勤表、外包付款明细、仓库工具清单等证据）到工程竣工后的各种档案材料的移交（收条证据），均被被上诉人（一审被告）认可真实、合法，上述证据涵盖了案涉工程建设的全过程，可见上诉人不仅仅是参与施工，而是案涉工程的实际施工人，全面实施了案涉工程的建设和管理工作。同时，在案涉工程中有部分工程是被上诉人（一审被告）独立施工（水、电、土石方三项），这部分工程是被上诉人（一审被告）委派的张卓现场负责，且上诉人与被上诉人（一审被告）双方对此工程内容、造价划分均无异议。而本案纷争工程内容并不包括此三项。一审法院对案涉工程纷争内容事实并没有了解清楚，从而错误认定了案外人张卓参与了纷争工程。8、一审法院认定”第三人张树林陈述原告只是现场干活，与第三人张树林属于雇佣关系，张树林是本案的实际施工人和承包人。””本案上述现有事实不能排除第三人张树林为案涉工程实际施工人的可能”，系认定事实错误，适用法律错误。首先，一审法院上述认定依据第三人张树林自己陈述，在没有其他证据佐证情况下来认定事实，与理与法都是错误的。同时，本案一审法院依据错误的事实，得出”本案上述现有事实不能排除第三人张树林为案涉工程实际施工人的可能”更是错误的。9、一审法院认为”原告提供的证据，仅能够证明原告参与案涉工程的具体施工，不足以证明与被告之间存在建设工程分包合同关系，以及法律上的权利义务关系”系认定事实错误、适用法律错误。首先，根据《合同法》第十条：”当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”订立合同不仅可以通过书面形式，口头形式也可以订立合同。上诉人与被上诉人（一审被告）之间系通过口头形式订立了合同。同时根据《合同法》第三十六条的规定，上诉人现已经全部完成了案涉工程项目建设和管理工作，被上诉人（一审被告）在工程形象进度表、工程签证单、收条等多项证据上已经盖章或者签字，接受了上诉人的施工建设及管理工作，双方建筑工程合同已经成立。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，庭审中，上诉人已经提交了证据证明系实际施工人，而被上诉人、第三人没有证据证明其履行施工义务，应承担举证不利的后果。根据合同的相对性，被上诉人（一审被告）应当向合同的相对方继续履行工程款支付义务。最后，在合同中，权利义务是相辅相成的，只有履行了合同中的义务，才能享受权利。上诉人完全履行了合同义务，承担了工程资金、进度、质量、安全、造价等巨大风险责任，上诉人理所当然继续享受应得的权利（收受工程款）。所以，现有证据能够证明上诉人与被上诉人（一审被告）之间存在建设工程分包合同关系，以及法律上的权利义务关系。二、一审法院对于二审法院发回重审要求查清的事实仍没有查清。2017年4月24日，大连市中级人民法院作出（2017）辽02民终1093号民事裁定书，认为”一审判决存在以下问题：（一）事实不清。上诉人吴振丹参与了案涉工程的施工系不争的事实，但其究竟以何种身份参与工程施工，事实不清。由于被上诉人与案外人大连成安伟业建筑劳务有限公司签订的《大连金石谷高尔夫会所等配套用房项目主体工程施工合同》存在倒签的问题，而吴振丹否认大连成安伟业建筑劳务有限公司参与了案涉工程施工，因此大连成安伟业建筑劳务有限公司是否是案涉工程的分包人，是否真实参与了案涉工程的施工，其与吴振丹究竟存在何种关系，对于本案的处理结果有重大影响，本案基本事实不清。”，故撤销大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初2324号民事判决，案件发回大连经济技术开发区人民法院重审。本案属于发回重审案件，本次庭审应重点查明事实是：上诉人是以实际施工人身份，完成案涉工程建设和管理；第三人成安伟业不是案涉工程的分包人，没有真实参与案涉工程的施工，其与上诉人吴振丹不存在任何关系。一审法院对于上述事实没有做出正确查实。三、现有证据能够证明原告系实际施工人。首先，上诉人提供的证据包含：上诉人以自凑资金和从被上诉人（一审被告）处转付的工程款（银行对账单、吴振丹已收工程款明细等证据）、建筑材料的采购（商品混凝土买卖合同书、砼浇筑量结算单、钢筋提货明细、专用收款收据、外包付款明细等证据）、施工过程事宜的处理（金石谷项目通讯录、进度审批表、监理工程师通知书、工程暂停令、限价单、地下隐蔽资料、工程形象进度审核表、工程签证单、现场变更图纸、甲供材料、设备出入库明细单、关于综合服务楼造价调整的报告等证据），组织人员和机械（金石谷工地借支表、出勤表、外包付款明细、仓库工具清单等证据）到工程竣工后的各种档案材料的移交（收条证据），一审法院和被上诉人（一审被告）均认可其真实合法，上述证据涵盖了案涉工程建设和管理的全过程。同时，庭审中上诉人提供的工程签证单、工程形象进度审核表、甲供材料和设备申请表、甲供材料、设备出入库明细单、关于综合服务楼造价调整的报告、关于综合服务楼2＃停工、复工工程进度及设计变更工程变化之报告、商品混凝土买卖合同书、调价函等证据材料中均盖有被上诉人（一审被告）公章，被上诉人（一审被告）对公章的真实性予以认可。被上诉人（一审被告）加盖公章处均明确载明”项目负责人：吴振丹”或被上诉人（一审被告）的”委托代理人：吴振丹”。被上诉人在载有”项目负责人：吴振丹”上盖章，应当认定被上诉人（一审被告）认可上诉人实际施工人的身份。其次，庭审中上诉人提供的金石谷项目通讯录、进度审批表、监理工程师通知书、工程暂停令、限价单、地下隐蔽资料、工程形象进度审核表、工程签证单、现场变更图纸、甲供材料、设备出入库明细单、关于综合服务楼造价调整的报告等证据材料中明确载明上诉人系”项目负责人”，发包方、监理单位在上述证据中有公章或签字（一审被上诉人认可真实性、合法性、关联性）。作为案涉工程的发包方、监理方对案涉工程的施工进行监管，能够清楚知晓施工项目负责人。上述证据能够证明上诉人是实际施工人。最后，在施工现场，只有实际施工人才能全面掌握施工的全部资料，庭审中上诉人已经提供了被上诉人（一审被告）部长赵铁林给上诉人出具的《收条》，且被上诉人（一审被告）对收条的真实性予以认可。该收条能够证明在案涉工程施工完毕后，被上诉人（一审被告）接收了上诉人提供的所有工程决算档案材料，被上诉人（一审被告）出具收条的行为视为对上诉人项目负责人、实际施工人身份的认可。以上所述，上诉人为案涉工程的实际施工人。上诉人在庭审时，已经对上诉人施工的案涉工程全过程进行了详细的阐述，与上诉人提供的证据已经形成了完整的证据链条，能够证明上诉人是案涉工程的实际施工人。四、一审法院认定的”事实”之间互相矛盾，一审法院不作为。一审法院判决书中同时认定的互相矛盾”事实”有以下几项：1、被上诉人（一审被告）和第三人成安伟业同时是施工人，一审法院认定”被告提交的《大连金石谷高尔夫会所等配套用房项目主体工程施工合同》、委派书等证据可以证明案件事实”。上述《施工合同》根据合同内容属于劳务合同，合同内容中载明：案涉工程中被上诉人（一审被告）购买材料，第三人成安伟业承包人工，双方共同履行合同。2、第三人成安伟业是施工人，一审法院认定”被告与成安伟业公司签订《大连金石谷高尔夫会所等配套用房项目主体工程施工合同》，将上述工程转包给成安伟业公司施工”。3、第三人张树林是施工人，一审法院认定”第三人张树林提交的第三人成安伟业《情况说明》，载明：被告与成安伟业公司签订的《大连金石谷高尔夫会所等配套项目主体工程施工合同》，是在案涉工程全部施工完成后，为配合被告进行档案整理而补签的，涉案工程由张树林从被告处分包，成安伟业不是分包方”。4、第三人张树林可能是实际施工人，一审法院认定”第三人张树林陈述原告只是现场干活，与第三人张树林属于雇佣关系，张树林是本案的实际施工人和承包人。本案上述现有事实不能排除第三人张树林为案涉工程实际施工人的可能”。首先，本案从开始到现在经历三次法院庭审（一审初审，二审，一审复审），被上诉人始终没有拿出其指认的实际施工人真实证据，仅仅主要依靠伪造的一审初审的《劳务合同》和一审复审的《情况说明》证据。五、上诉人要求被上诉人（一审被告）返还管理费。上诉人缴纳12％的税金、管理费的前提是被上诉人（一审被告）将工程事实转包给上诉人后，需要被上诉人（一审被告）配合和协调全部工程流程，且在施工完毕后，被上诉人（一审被告）需及时给付上诉人工程款。在事实上，被上诉人（一审被告）不仅在决算后不支付案涉工程款，还失信、串通案外人编造虚假证据、意图侵吞工程款，使上诉人形成了累诉，给上诉人经济和精神上造成巨大损失，上诉人已经没有向被上诉人（一审被告）缴纳管理费的必要。在法律上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》上诉人与被上诉人的转包合同应认定为无效。第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。原承包合同中并无额外缴纳管理费项，作为转包工程的承包人（上诉人）要求被上诉（一审被告）人返还管理费符合法律规定。综上所述，上诉人系案涉工程实际施工人，与被上诉人（一审被告）存在合同关系，上诉人已经履行了全部的合同义务，与理与法都应继续享受收受工程款的权利。大连巨坤建设工程有限公司不同意上诉人的上诉请求，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吴振丹上诉理由没有事实和法律依据，应予以驳回，具体意见如下：一、上诉人陈述的各种理由均是其单方理解和陈述，前后矛盾，陈述的事实与本案各当事人向法庭提交的证据证明的事实及法庭查明的事实相互矛盾。上诉人与被上诉人巨坤公司之间从未建立施工合同关系，双方既没有书面合同，也没有口头合同，被上诉人巨坤公司作为案涉工程的总承包人，项目经理等，主要管理人员均为本公司指派，与甲方发包方竣工结算等事宜全部由被上诉人完成，对于施工现场的具体施工事宜，因案涉工程分包给第三人（成安伟业公司、张树林），所以被上诉人巨坤公司不进行具体管理，因此上诉人出现在施工现场，根本不是基于其与被上诉人巨坤公司之间存在分包合同关系，与被上诉人巨坤公司完全无关。在所有的建设工程施工项目中，至关重要的项目为工程款的支付，本案中巨坤公司支付工程款的情况，不难看出案涉工程所有的工程款支付与决算被上诉人巨坤公司只与第三人张树林之间进行，被上诉人巨坤的付款方式有银行转帐支票、电汇、银行转帐以及少许现金，无论前述哪种方式付款，到被上诉人巨坤公司财务办理申领手续的有且只有第三人张树林，进行工程款最终结算的也是张树林。如果上诉人陈述其是实际施工人，其委托张树林进行前述行为属实，上诉人无法合理解释上诉人与张树林之间是委托关系的证据，委托关系确立的事实依据，更加不能提供出任何证据来进行证明。根据被上诉人支付款项的资金流向，截至到本案上诉人提起诉讼时，其自认被上诉人巨坤公司已向其支付工程款2483万余元，实际上被上诉人巨坤公司付款项远远不止这些，即使上诉人称的数字作为依据，查看资金流向，均能看出下列事实：1、案涉工程施工前期张树林从巨坤公司申领工程款后，对于巨坤公司给付的转帐支票张树林将一部分支票存入到上诉人妻子林阳的帐户，再由林阳帐户往外支付各种款项，如果有剩余，再由林阳帐户转给张树林，根据张树林本人当庭陈述，这样做只是为对外以支票方式付款方便，经核算，进入到林阳帐户的款项仅有1200余万元，还有部分转帐支票张树林直接对外付款，前述事实通过上诉人提交的林阳帐户的明细，以及第三人张树林庭审中向法庭提交的银行资金流水可以证明。2、案涉工程施工中期，第三人张树林到巨坤公司申领工程款就完全由其自己支配，再没有进入到林阳帐户，所有的对外付款完全由从张树林本人帐户中支付出去的。整个工程3800余万元，截止到本次开庭，仅余下几十万元的工程款没有付清，所以上诉人以进入到其妻子帐户的1200余万元的款项作为认定其为实际施工人的身份苍白无力。上诉人向法庭提交的所谓施工现场的一些证据，根本不具有说服力，施工现场的资料管理具体由谁进行，与本案被上诉人巨坤公司根本无关，巨坤公司只对施工的工程质量、施工安全等重大事项负责，从上诉人自己提供的证据材料中不难看出，混凝土采购合同上，采购一方加盖了巨坤公司的公章，且有法定代表人许锦林的签字，根本没有必要其他人再签字，上诉人在这份合同上签上自己的名字，画蛇添足，此类的重要事项，只要有被上诉人巨坤公司的印章，法定代表人许锦林的签字，或者公司其他负责人的签字即使上诉人后来自行在相关文件上签署其名字，被上诉人巨坤公司均不能认可。根本不能证明其实际施工人的身份。二、原审法院为了查明事实，追加第三人成安伟业、张树林参加诉讼，更加查明了案件事实。第三人陈述的事实与被上诉人巨坤公司向法庭提交的证据完全能够相互印证，而上诉人的上诉理由根本没有事实依据，在针对本次上诉过程中，上诉人提及的要求巨坤公司返还管理费问题，上诉人的该项请求超出了原审诉讼请求，不应当在本案中进行审理，同时因上诉人与被上诉人巨坤公司之间根本不存在施工合同关系，其也不是实际施工人，上诉人无权主张该项权益。关于档案管理问题，历次庭审中，被上诉人巨坤公司均向法庭陈述了成安伟业与巨坤公司之间签订的分包合同，目的是为了完善公司的档案管理，该档案是属于被上诉人巨坤公司内部的档案管理，与整个工程项目的报验、备案无关。上诉人以此作为认定其实际施工人的身份和理由与事实完全不符。张树林不同意吴振丹的上诉请求，辩称，案涉项目是张树林和巨坤公司合作的项目，吴振丹是张树林找来干活的。包括吴振丹手里现场资料、与甲方沟通的资料等，也是张树林委托他去沟通的。包括先期到林阳帐户的1200万元工程款，张树林是因为没有支票没有帐户，而吴振丹说他有帐户，为了省事，才用吴振丹的账户。后期发现吴振丹不正常，很多人向其要帐，张树林就不再使用吴振丹提供的账户，包括后期都是张树林自己支付，和吴振丹无关。最后很多现场施工都是张树林让上诉人去办的。张树林和上诉人之间就属于雇佣关系。巨坤公司根本就不认识吴振丹这个人。所有的财务和手续都是张树林和巨坤公司做的。巨坤所有的款项都是张树林在财务签字请款，一笔都没有吴振丹的签字。大连成安伟业建筑劳务有限公司不同意吴振丹的上诉请求，主张其和上诉人没有任何业务往来。吴振丹向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款6，655，368元；2、判令被告支付工程款2，150，000元的利息（以2,150,000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年2月12日起计算至实际给付之日止）；3、判令被告支付工程款4,505,368元的利息（以4,505,368元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年1月4日起计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2010年6月，被告与案外人大连友谊金石谷俱乐部有限公司签订《大连金石谷高尔夫会所等配套用房项目主体工程施工合同文件》，承包了大连金石谷高尔夫会所等配套用房项目主体工程施工。后被告与成安伟业公司签订《大连金石谷高尔夫会所等配套用房项目主体工程施工合同》，将上述工程转包给成安伟业公司施工，约定被告方的项目经理为张卓，成安伟业公司的现场负责人为张树林；同时成安伟业公司向被告出具委派书，将案涉工程的一切事宜，包括工程施工过程中相关事务的协调、处理、决策、工程款的支取等委托给张树林全权负责。案涉工程施工过程中，被告向张树林支付了相应工程款项并进行了结算。2016年4月29日至2017年1月23日，被告于工程结算后又向第三人张树林支付213万元工程款。原告在案涉工程施工过程中，参与施工并签署了部分进度审批表、工程签证单等施工资料，其余部分施工资料系张卓签署。本案在重审过程中，第三人成安伟业公司于2017年8月1日出具《情况说明》，载明：被告与成安伟业公司签订的《大连金石谷高尔夫会所等配套用房项目主体工程施工合同》，是在案涉工程全部施工完成后，为配合被告进行档案整理而补签的，案涉工程由张树林从被告处分包，成安伟业公司不是分包方。一审法院认为，当事人对自己提出的请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。被告与案外人大连友谊金石谷俱乐部有限公司签订《大连金石谷高尔夫会所等配套用房项目主体工程施工合同文件》，承包了大连金石谷高尔夫会所等配套用房项目主体工程施工。后被告与成安伟业公司签订《大连金石谷高尔夫会所等配套用房项目主体工程施工合同》，将上述工程转包给成安伟业公司施工，成安伟业公司出具《情况说明》证明，案涉工程由张树林从被告处分包，成安伟业公司为配合被告进行档案整理而补签《大连金石谷高尔夫会所等配套用房项目主体工程施工合同》，成安伟业公司不是分包方。第三人张树林陈述原告只是现场干活，与第三人张树林属于雇佣关系，张树林是本案的实际施工人和承包人。第三人张树林提供了中国农业银行卡交易明细清单证实被告向其支付案涉工程款的情况。本案上述现有事实不能排除第三人张树林为案涉工程实际施工人的可能性，原告提供的证据，仅能够证明原告参与案涉工程的具体施工，不足以证明原告与被告之间存在建设工程分包合同关系，以及法律上的权利义务关系，故原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告吴振丹的诉讼请求。案件受理费58,388元，由原告吴振丹负担。二审期间，本院组织各方当事人对巨坤公司已经就案涉工程累计付款情况进行了核对，巨坤公司提供了34张支票存根、6张《请示批款单》、5张上海浦东发展银行（浦发大连开发区支行）借记通知，4张中国民生银行本转业务回单（付款），一张中国银行国内支付业务付款回单、一张收款人为张树林的中国民生银行转账支票图片、一张借款人为吴振丹的借条，用以证明已经给付的金额为30，315，723元，扣除代垫的审计费、税金管理费等费用后，尚未支付的工程款为867，257.44元。前述证据材料多数均已在原审庭审中提交并进行过质证，本次核对中，吴振丹对前述单据记载的金额累计为30，315，723元没有异议，但对于对部分凭证的真实性有异议，认为票号尾号为4966、4964、0679号支票存根有涂改；尾号分别为8612、5290、5291的支票存根，收款人已经实际签字，张树林的签字没有必要，用途为张树林，属于巨坤公司在对外付款后，张树林在上述票根上又额外签字，不符合正常的财务流程。吴振丹同时认为，六张批款单都是在别人的复写件上后填了张树林的名字，且其为经办人，这样的行为在财务管理上没有必要。各被上诉人对前述证据的真实性均无异议。本院认为，尽管吴振丹对六张支票存根提出异议，认为存在涂改和额外签字的问题，但并未否认票据存根本身的真实性，因此，本院对支票存根的真实性予以确认。关于尾号为4966、4964、0679号支票存根用途栏存在涂改的问题，现有证据并不足以证明涂改前的付款用途为吴振丹，且支票存根上均有张树林的签名，对张树林在前述支票存根上签名的事实，本院予以确认。关于尾号分别为8612、5290、5291的支票存根上已有收款人签字，张树林再签字没有必要的问题，该异议并未否定张树林在支票存根上签字的真实性，异议的实质是签字时间问题，因此对签名的真实性本院予以确认。关于吴振丹提出的请示批款单上张树林签名系在复写件上后填写的问题，并未否认张树林签名的真实性和批款单的真实性，故对请示批款单本身的真实性，本院予以确认。根据前述证据，可以确认，在吴振丹主张的案涉工程施工过程中，巨坤公司以支票方式给付的工程款共计34笔，其中除尾号为4948收款人为刘清玉的支票存根外，其他支票存根均有张树林署名。根据成安伟业公司提供的《情况说明》及吴振丹提供的证据材料，可以确认，成安伟业公司并非案涉工程的分包人，其与巨坤公司间不存在建设工程分包合同关系。根据一、二审审理情况，除巨坤公司”将上述工程转包给成安伟业公司施工”内容外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是吴振丹与巨坤公司间是否存在建设工程分包合同关系。吴振丹参与案涉工程的施工是不争的事实，但参与工程的施工并不必然证明吴振丹与巨坤公司间存在分包合同关系。吴振丹主张与巨坤公司间存在口头分包合同关系，但不能提供直接证据证明口头合同订立的时间、地点、缔约当事人以及口头合同约定的具体内容，在巨坤公司否认与吴振丹存在建设工程分包合同关系的条件下，付款行为对证明合同关系存在具有重要影响。经查本案付款情况，张树林在案涉工程施工过程中在巨坤公司处签字确认领取了案涉大部分工程款，而该对应的款项，并没有吴振丹的签字确认，在巨坤公司主张案涉工程款系向张树林支付的条件下，吴振丹应当提供证据证明张树林的领款行为系受其委托对吴振丹发生受领效果。现吴振丹不能提供证据证明其与张树林间存在委托或者雇佣关系，因此无法确认张树林的领款行为系代表吴振丹领取。且根据一般交易习惯和常识，在张树林与案涉工程无关的条件下，巨坤公司不可能将案涉工程款交付给不是合同相对人的其他人，因此，张树林到巨坤公司领取工程款具有独立性。吴振丹参与案涉工程施工，在施工过程中，获得部分工程款符合常理，巨坤公司主张系按照张树林要求将部分工程款支付吴振丹妻子林杨账户，具有一定的合理性，综合本案全部付款情况，巨坤公司主张的向张树林付款而非向吴振丹付款的款项支付证据比吴振丹提供的付款证据更具有优势。综上，吴振丹虽然进行了案涉工程的施工，但其现有证据不足以证明其与巨坤公司间存在建设工程分包合同关系，其以实际施工人身份直接向巨坤公司主张给付工程款，依据不足。一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，本院对吴振丹的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58,388元，由吴振丹负担。本判决为终审判决。审判长  董凯审判员  吕瑛审判员  刘畅二〇一八年一月十七日书记员  王亮