甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终3788号
上诉人（原审原告）李玉芳，女，1965年10月12日出生，汉族，住甘肃省陇西县。
委托诉讼代理人：李万忠，男，1962年10月21日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。系李玉芳之兄。
被上诉人（原审被告）甘肃省第三人民医院，住所地兰州市城关区。
法定代表人：李兴勇，该医院院长。
委托诉讼代理人：吴小潘，甘肃合睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）定西市人民医院，住所地甘肃省定西市安定区。
法定代表人：李如尧，该医院院长。
委托诉讼代理人：芮敏，甘肃元成彤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭佳栋，甘肃元成彤律师事务所律师。
上诉人李玉芳因与被上诉人甘肃省第三人民医院（以下简称省三院）、被上诉人定西市人民医院（以下简称定西市医院）医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民拱初字第400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李玉芳上诉请求：1、判令撤销(2014)城民拱初字第400号民事判决；2、改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审判决认定事实不清，证据采信不当，适用法律错误，程序严重违法(合议庭组成人员不合法)，判决结果不公正，主要理由如下：一、一审判决以承办法官的主观判断否定合法有效的《司法鉴定意见书》中的认定，并进而作出错误的裁判。本案中，明确认定两被上诉人诊疗行为存在过错的证据有[2014]甘集天司鉴字第A250号司法医学鉴定意见书及[2016]甘政司法鉴字第(080)号鉴定书。该两份司法鉴定意见书鉴定程序合法，均依法对鉴定事项进行了充分、科学的分析和论证，得出的结论也一致，应当作为定案证据被法庭采信。一审不予认可两份鉴定在本案中的证明力，明显失当。二、一审判决无视上诉人现实存在的损害后果，并对上诉人一审提交的充分的证据不予采信和支持，明显错误。北京3**医院的诊断证明以及两个鉴定机构依据医疗机构作出的鉴定结论均认定是由于被上诉人未进行”病原学”检查，存在诊疗行为过错，由于其行为过错导致上诉人的中毒症状未能及时治疗，使上诉人李玉芳的身体受损害致残，且中毒性肝损伤已经构成七级伤残，同时也给上诉人造成了巨大的经济损失，故上诉人的损害后果是确定的。三、一审判决错误适用法律规定，对当事人的举证责任分配明显不当是导致本案一审判决结果错误的最主要原因。本案一审中，两份司法鉴定意见书均证明两被上诉人的诊疗行为存在过错，至此，上诉人作为原告的举证责任已经履行。如果被上诉人对证据提出异议，一审法院应要求其承担反驳证据的举证义务，如其不能提供则应由其承担举证不能的不利后果，而不应仅以被上诉人的口头否定和法官的主观理解就直接否定上诉人的证据。甚至将该举证不能的后果转嫁给上诉人来承担。四、一审审判程序严重违法。本案上诉人于2014年11月27日起诉立案后，至2017年判决之日超过了法律规定的审期。一审法院主审法官组织未有法官资格的人员成立合议庭，张小莉是人民法院不具备审判资格人，本案中此人以代理审判员资格行使审判权、对本案进行裁判严重违法。综上，请求二审法院查明事实依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人省三院及定西市医院服从原审判决，请求予以维持。
李玉芳向一审法院起诉请求：1.判令甘肃省第三人民医院、定西市人民医院共同赔偿其各项损失合计267719.38元（其中医疗费44977.38元、护理费15300元、误工费18000元、营养费4250元、住院伙食补助费3620元、残疾赔偿金151720元、交通及住宿费21536元、鉴定费3000元、复印费317元、精神抚慰金5000元）；2.本案诉讼费及鉴定费用由甘肃省第三人民医院、定西市人民医院承担。
一审法院认定事实：2014年5月8日，李玉芳参加同村村民的婚宴，在”吴三饭馆”就餐后出现腹痛、恶心、呕吐、腹泻等症状，遂自行服用感冒药和于当地就诊。2014年5月16日，李玉芳至定西市人民医院处就诊，经诊断为急性胃肠炎，入院后化验血常规示：WBC：10.79*109/1，余化验未见异常；胸透未见明显异常；心电图示：窦性心律并过缓，大致正常心电图；腹部超声示：右肝体积大，右肝后叶实质内偏强回声结节：考虑血管瘤，胆囊壁毛糙，胆囊内腹壁强回声：考虑腹壁结石，余未见明显异常。住院期间给予积极抑酸、抗炎、补液、护肝等对症支持治疗。经上述治疗后，李玉芳腹部症状明显减轻，细菌培养结果示：无致病性细菌生长，菌群比例大致正常。但头痛、头晕症状仍间断存在，经李玉芳家属要求并经上级医师同意后转上级医院进一步检查治疗，李玉芳遂于2014年5月24日出院。李玉芳出院后转至甘肃省第三人民医院处继续治疗，经诊断为颈椎病、神经性头痛、更年期综合症、子宫肌瘤，入院后给予”奥美拉唑、纳洛酮、还原型谷胱甘肽、血塞通、谷维素、维生素B1”抑酸保护胃黏膜、改善微循环、清除自由基。调节植物神经等治疗。经治疗，李玉芳一般情况较入院时略有好转，但仍述间断头晕、头痛、乏力，请示上级医师后于2014年6月5日办理出院手续。2014年6月6日，李玉芳又至中国人民解放军第307医院就诊，经诊断为：1.食物中毒可能性大；2.中毒性肝损伤；3.颈椎病；4.子宫肌瘤；5.低氧血症；6.低蛋白血症；7.胃窦炎；8.高脂血症；9.低钙血症；10.副鼻窦炎；11.右侧上颌窦粘膜下囊肿；12.十二指肠溃疡可能性大；13.干眼症；14.双眼屈光不正；15.双眼慢性结膜炎，住院治疗8天，于2014年6月14日出院。陇西县食品药品监督管理局于2014年5月23日作出陇食药监发【2014】99号《陇西县食品药品监督管理局关于通安驿镇疑似食物中毒调查处理情况的报告》，报告载明：经陇西县食品药品监督管理局于2014年5月12日调查了解，2014年5月8日，通安驿镇通安驿村西街社董乾出嫁女儿，在本镇”吴三饭馆”设酒席招待村民220人左右，聚餐当晚有2人出现呕吐、腹泻症状，于5月10日、11日在通安卫生院住院治疗，其中1人已出院，14日、16日分别有2人以急性胃肠炎在定西市医院住院治疗。5月20日，该局派2名执法人员和5名通安驿镇干部陪同聚餐的91人在定西市医院门诊化验检查。经检查，91人未检出与食物中毒有关的异常指标，初步诊断部分为心因性反应，其中2人自己要求留院观察，其余人员没有明显症状，均已回家。依据住院病人的诊断病例（均为胃肠疾病）及91人的门诊化验结果，排除集体就餐食物中毒；陇西县食品药品监督管理局、陇西县公安局及陇西县通安驿镇人民政府于2014年6月20日作出陇食药监函【2014】12号《关于通安驿镇通安驿村何龙等反映疑似食物中毒有关问题的答复》，该答复除载明上述陇食药监发【2014】99号报告记载的内容外，还载明：根据省信访局的安排于5月31日引导21名聚餐上访人员到甘肃省疾控中心进行体检，化验检查指标正常，排除食物中毒。根据部分群众要求，于6月7日组织干部对所有参加当天宴席的群众逐户了解情况，并联系县医院专家带医务人员在通安中心卫生院对群众进行检查和病因解释说明，于6月12日又邀请市人民医院2名专家在通安中心卫生院对群众进行会诊，对10名住院群众通过检查，未检出与食物中毒有关的异常指标，初步诊断为病窦综合征、甲亢、脑供血不足等，在门诊检查的群众，没有发现神经系统损毁的阳性特征，初步诊断与心理刺激有关；按照定西市委、市政府的安排，2014年8月18日下午，由定西市食品安全委员会牵头，该市卫生局组织市第一人民医院、市疾控中心5名副主任医师（检验师）以上专家，对陇西县通安驿镇疑似食物中毒相关资料及陇西县《关于对通安驿镇疑似食物中毒事故的评定报告》进行复核评定，并于2014年8月19日作出《陇西县通安驿镇疑似食物中毒情况复核评定报告》，评定结果：1.从流行病学调查角度出发，没有病人和食物的标本检验结果支持，无法证明为食物中毒；2.从病人主诉、事件处置时间判断，不符合群体性食物中毒特征；3.从发病时间、症状特点判断，构不成食物中毒事件；4.绝大多数主诉为同一症状，若为食物中毒事件，应当有重症病例出现，诊断食物中毒依据不足；5.所有证据材料不能证明该事件与5月8日聚餐有关。经专家讨论，判定食物中毒证据不足，不能确定为食物中毒事件，同意陇西县评定结论；2014年8月25日，定西市食品安全委员会办公室作出定食安办【2014】17号《关于对陇西县通安驿镇群众反映疑似食物中毒情况复核评定结果的通知》,通知载明：按照市委、市政府的安排部署，市食品安全委员会办公室根据《中华人民共和国国家标准食物中毒诊断标准及技术处理总则》（GB14938-94）的要求，积极协调市卫生局抽调5名具有副主任医师（检验师）及以上职称的专家对陇西县通安驿镇群众反映的疑似食物中毒情况进行了全面复核，经各位专家认真复核、讨论，判定食物中毒证据不足，不能确定为食物中毒事件，同意陇西县评定结果。经委托，甘肃集天司法鉴定所于2014年9月9日出具【2014】甘集天司鉴字第A239号司法医学鉴定意见书，认为被鉴定人李玉芳中毒性肝损伤构成七级伤残。于2014年9月12日出具【2014】甘集天司鉴字第A250号司法医学鉴定意见书，认为被鉴定人李玉芳具备聚众就餐并在短期内集体发病的流行性病学特征，李玉芳临床表现与神经性食物中毒相符，但是，由于实验室检查，如收集吐泻物、可疑的残存食物及排泄物进行细菌培养或进行毒素检查项目缺如，导致李玉芳食物中毒不能确诊。由于甘肃省第三人民医院及定西市人民医院未行细菌培养、肉毒杆菌检测及毒素检查，导致被鉴定人食物中毒诊断既不能确诊，也不能排除。故此，李玉芳不能确诊为食物中毒与甘肃省第三人民医院及定西市人民医院的诊疗行为有关。甘肃省第三人民医院及定西市人民医院对李玉芳所患疾病不能明确诊断，也就无从谈起对症及特效治疗。故此，可以明确，甘肃省第三人民医院及定西市人民医院对李玉芳的诊疗行为存在过错。甘肃省第三人民医院及定西市人民医院若有条件进行细菌培养、毒素检查应进行该项目的检查，因为流行病学资料及临床表现提示了若要确诊必须进行该项目检查，若无条件进行该项目检查应送检有条件的医院或疾病预防控制机构进行检测。综上，形成如下鉴定意见：1.李玉芳临床上初步诊断为食物中毒是成立的，但不能确诊为食物中毒；2.李玉芳不能确诊为食物中毒，与定西市人民医院的诊疗行为有关，定西市人民医院的诊疗行为存在过错；3.李玉芳不能确诊为食物中毒，与甘肃省第三人民医院的诊疗行为有关，甘肃省第三人民医院的诊疗行为存在过错。本案在审理中，因甘肃省第三人民医院及定西市人民医院对甘肃集天司法鉴定所出具的司法医学鉴定意见书有异议并申请重新鉴定，法院依法委托后，甘肃政法学院司法鉴定中心于2016年4月5日出具【2016】甘政司【法】鉴字第（080）号鉴定书，认为被鉴定人李玉芳有集体用餐史，用餐后多人有相同（相似）症状，应做相关病原学检查以进一步明确诊断。甘肃省第三人民医院及定西市人民医院存在未进行相关病原学检查的过错。由于未进行相关病原学检查以明确诊断，甘肃省第三人民医院及定西市人民医院的诊疗过错与李玉芳的损害后果之间的因果关系不予评定，参与度亦不宜评定。根据病历资料，李玉芳的伤残等级依据中华人民共和国国家标准（GB/T16180-2014）《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》之相关条款不予评定。综上，形成如下鉴定意见：1.定西市人民医院、甘肃省第三人民医院针对被鉴定人李玉芳的诊疗存在未进行相关病原学检查的过错。由于未进行相关病原学检查以明确诊断，定西市人民医院、甘肃省第三人民医院的诊疗过错与被鉴定人李玉芳的损害后果之间的因果关系不予评定，参与度亦不宜评定；2.根据委托单位提供的病历资料，李玉芳的伤残等级依据中华人民共和国国家标准（GB/T16180-2014）《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》之相关条款不予评定。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由此可知，医疗损害责任纠纷一般适用过错责任原则。医疗损害责任的构成要件包括医疗机构及其医务人员对患者的诊疗行为存在过错、有过错的诊疗行为致患者身体受到损害。本案中，涉及甘肃省第三人民医院及定西市人民医院的诊疗行为是否存在过错的证据有【2014】甘集天司鉴字第A250号司法医学鉴定意见书及【2016】甘政司【法】鉴字第（080）号鉴定书。【2014】甘集天司鉴字第A250号司法医学鉴定意见书是李玉芳在起诉前单方委托形成的，甘肃省第三人民医院及定西市人民医院对此有异议并申请重新鉴定。【2016】甘政司【法】鉴字第（080）号鉴定书是经甘肃省第三人民医院、定西市人民医院申请，法院依法委托，李玉芳、甘肃省第三人民医院、定西市人民医院共同参与下形成的。【2014】甘集天司鉴字第A250号司法医学鉴定意见书认为甘肃省第三人民医院及定西市人民医院未行细菌培养、肉毒杆菌检测及毒素检查，导致李玉芳食物中毒诊断既不能确诊，也不能排除，存在一定的过错。【2016】甘政司【法】鉴字第（080）号鉴定书认为甘肃省第三人民医院及定西市人民医院存在未进行相关病原学检查的过错，但上述两份鉴定意见书均未说明甘肃省第三人民医院及定西市人民医院应当进行病原学检查的法律、法规及规范性文件依据，也未明确说明应当进行何种形式的检查，而事实上，李玉芳在定西市人民医院就诊时距食入可疑食物已经8天，在甘肃省第三人民医院就诊时已经14天，期间，李玉芳还有自行用药和在别处就诊的事实。在此情况下，甘肃省第三人民医院还是作了”粪便培养”，检查结果为：未检出沙门菌、志贺菌、致病性大肠杆菌，定西市人民医院作了”细菌培养”实验，实验结果显示无致病性细菌生长、菌群比例大致正常。在无法采集李玉芳最初的吐泻物、排泄物及食入的可疑食物并且在李玉芳有其他用药史的情况下，严格要求甘肃省第三人民医院、定西市人民医院完成病原学检查过于苛刻，而简单地凭借甘肃省第三人民医院、定西市人民医院未进行相关病原学检查认定甘肃省第三人民医院、定西市人民医院的诊疗行为存在过错也有失公平。基于此，且现有证据也无法证明甘肃省第三人民医院、定西市人民医院的诊疗行为必然会导致李玉芳身体受损，因此，对李玉芳的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回李玉芳的诉讼请求。案件受理费1839元，由李玉芳承担。本案诉讼过程中产生的鉴定费8100元，由甘肃省第三人民医院和定西市人民医院各承担4050元。
经本院二审审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：”患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。”本案中，上诉人主张其在被上诉人省三院及定西市医院接受诊疗过程中受到损害的主要证据为甘肃集天司法鉴定所于2014年9月16日出具【2014】甘集天司鉴字第A250号司法医学鉴定意见和甘肃政法学院司法鉴定中心于2016年4月5日出具【2016】甘政司【法】鉴字第(080)号鉴定书。前者是上诉人在起诉前单方委托形成的；后者是诉讼中经法院委托、各方共同参与下形成的。两份鉴定意见书虽指出了省三院及定西市医院的诊疗行为存在一定过错。但鉴定意见书不能作为案件责任分配的唯一依据，法院通常是按证据对待，并有权进一步审核认定，而不应简单机械地采纳鉴定意见。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：”对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急情况、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。”该项规定反映了司法实践在认定医疗机构过错时要综合考量。结合本案的事实，上诉人在定西市医院就诊时距食入可疑食物已经8天，在省三院就诊时已经14天，期间还有自行用药和在别处就诊的事实。在无法采集最初的吐泻物、排泄物及食入的可疑食物并且在上诉人有其他用药史的情况下，严格要求两被上诉人完成病原学检查过于苛刻。鉴于上述鉴定意见书未说明省三院及定西市医院应当进行病原学检查的法律、法规及规范性文件依据，也未明确说明应当进行何种形式的检查或具体诊疗行为的过错。鉴定机构简单地仅以省三院及定西市医院未进行相关病原学检查即认为其存在过错有失公平。同时本案上诉人也无有效证据证明有损害后果存在，应承担举证不能的不利后果。故一审判决对本案举证责任的分配符合法律规定，本院对上诉人依据鉴定意见认为两被上诉人的诊疗行为有过错并受到损害要求赔偿之上诉主张不予支持。一审判决驳回其诉讼请求正确。
综上所述，上诉人李玉芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1839元，由上诉人李玉芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 张建军
审判员 冯 诚
审判员 邵云和
二〇一八年五月八日
书记员 夏菁菁
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