福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽07民终719号
上诉人（原审被告）龚志宇，男，1966年5月3日出生，汉族，个体工商户，住厦门市湖里区。
委托代理人李让泉，男，公务员，住浦城县。
被上诉人（原审原告）武夷山市鹏远建设开发有限公司，住所地武夷山市迎宾路。
法定代表人叶明建，董事长。
委托代理人张庆林，福建武夷律师事务所律师。
委托代理人李延程，男，武夷山市鹏远建设开发有限公司职员，住武夷山市。
上诉人龚志宇因商品房预售合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2015）武民初字第1726号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
上诉人龚志宇原审反诉请求：1.确认鹏远公司与龚志宇于2007年1月20日签订的《协议书》无效；2.鹏远公司返还龚志宇已预付购房款1605454元。
原审法院查明，2005年4月13日，鹏远公司、龚志宇签订《内部代建、代销商品房合同》一份，由鹏远公司提供位于武夷山市茶场五区S5号地块（面积5096.68平方米），由龚志宇代建、代销商品房；双方约定代建地块每平方米售价315元，地块总价为1605454元（地块面积以最后测量为准，按实结算）；签订后预交定金10万元，6日内预交该宗地价款的50%作为预付款，并在30日内付清余款的45%，同时鹏远公司在30日内将地块使用权证交付龚志宇，另5%余款必须在办理购房手续前付清（最迟不得超过合同生效之日起18个月）；双方共同负责办理代建房相关报建手续，所涉及一切税、费由龚志宇负责按政府的规定缴纳；房屋竣工经验收合格后，龚志宇应与鹏远公司办理商品房销售相关手续。合同还对办理商品房“两证”、违约责任等进行约定。2007年1月20日，鹏远公司、龚志宇签订《协议书》一份，主要内容为：为延续双方签订的《内部代建代销商品房合同》，达成以下购销协议：鹏远公司同意龚志宇购买“太平洋花园”双拼住宅原S5地块，国有土地使用证编号为“武国用（2005）第1114号”，共六幢12套住宅；双方同意上述住宅每平方米建筑面积单价为1800元，车库每平方米660元；双方同意龚志宇之前交付给鹏远公司的1525181.3元，作为购买上述住宅的预付款，龚志宇原欠鹏远公司5%的尾款在协议签订后七天内一次性付清，一并作为购房的预付款；在鹏远公司取得双拼住宅预售证的七天之内，通知龚志宇前来签订政府统一格式的“商品房买卖合同”，同时将30%的余款付清，余下的70%购房款由鹏远公司负责办理购房按揭贷款或由龚志宇一次性付款；在正式签订“商品房买卖合同”时，龚志宇必须有权指定产权人的姓名，办证中所发生的契税、工本费由龚志宇支付；鹏远公司必须在2008年2月28日前完成小区建设；本协议一经签订生效，原双方签订的《内部代建、代销商品房合同》作为该合同的附件，直到两证全部办理完毕后失效。《协议书》签订后，龚志宇于2007年1月25日向鹏远公司支付土地转让款尾款80300元，至此，龚志宇共向鹏远公司支付购房款1605454元。2007年3月15日，鹏远公司向建设部门报送《建设工程规划许可证申请审批表》。2014年12月2日，根据调查取证的要求，武夷山市城乡规划局向原审法院出具回函，载明鹏远公司“太平洋花园三期工程”的建设工程规划许可证申请未获批准的原因是：鹏远公司在2007年3月15日报批时，因发现其在太平洋花园二期建设过程中存在未按审批要求建设的情况，故暂停第三期的审批，要求待二期工程验收完毕后再行审批；该项目一、二期于2009年10月验收完毕，但至目前，业主未向武夷山市城乡规划局申报三期的审批。
2010年2月，龚志宇向原审法院提起诉讼，要求鹏远公司立即履行国有土地使用权转让义务，将武国用（2007）第4148号《国有土地使用权证》项下的土地使用权人更名为龚志宇，并将该地块交付给龚志宇。原审法院经审理认为，《代建合同》已被《协议书》所取代，作出（2010）××民初字第××号民事判决，驳回龚志宇的诉讼请求。龚志宇提起上诉，二审期间，又申请撤回上诉，该判决已发生法律效力。2011年5月30日，鹏远公司诉请原审法院要求确认双方签订的《协议书》无效，原审法院于2011年11月28日作出（2011）××民初字第××号民事判决，确认《协议书》无效。龚志宇不服，提起上诉。南平市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。2013年3月8日，原审法院重审过程中，鹏远公司变更诉请为解除《协议书》，龚志宇反诉要求确认《代建合同》至今合法有效，原审法院作出（2013）××民初字第××号民事判决，驳回本诉及反诉的诉请。该判决已生效。土地证号为武国用（2005）第1114号与土地证号为武国用（2007）第41**号对应的土地为同一地块，即本案所涉的武夷山茶场五区S5地块。
原审法院另查明，鹏远公司对本案所涉地块目前未取得建设工程规划许可及商品房预售许可证明。
原审法院认为，鹏远公司与龚志宇于2005年4月13日签订的《内部代建、代销商品房合同》，名为“代建、代销商品房”，但实质上是对鹏远公司出让土地使用权、龚志宇支付价款等内容进行约定的协议，在性质上属于土地使用权转让合同。而鹏远公司、龚志宇于2007年1月20日签订的《协议书》，从内容上来看，双方约定龚志宇购买鹏远公司建设的“太平洋花园”共6幢12套住宅，《内部代建、代销商品房合同》签订后龚志宇支付的土地转让款转为购买住宅的预付款，同时约定了购买住宅的单价、付款方式、付款时间、建筑要求、交付使用条件和日期、办理产权登记有关事宜、违约责任、争议解决办法等内容，该《协议书》在性质上应当认定为商品房预售合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（二）持有建设工程规划许可证；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售许可证明。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”鹏远公司作为本案所涉商品房的预售方，在未取得建设工程规划许可及商品房预售许可的情况下与龚志宇签订的《协议书》，在签订《协议书》后至今又未能取得建设工程规划许可和商品房预售许可证明，存在过错，违反了法律、法规的效力性、强制性规定，故鹏远公司、龚志宇于2007年1月20日签订的《协议书》应属无效。由于《协议书》与双方之前签订的《内部代建、代销商品房合同》相比，二者在性质、标的、价款、权利义务、履行方式等方面均有不同，双方在签订《协议书》时，具有终止履行《内部代建、代销商品房合同》中的权利义务，并按照《协议书》的相关内容进行履行的意思表示，应当确认《内部代建、代销商品房合同》项下的权利义务已终止，并已被《协议书》所取代。尽管双方约定将《内部代建、代销商品房合同》作为《协议书》的附件，直到两证全部办理完毕后失效，但因双方达成了以《协议书》为内容的新的意思表示，《内部代建、代销商品房合同》作为附件的功能仅在于证明《协议书》形成的过程。而且《内部代建、代销商品房合同》与《协议书》是性质和内容截然不同的两份合同文本，双方当事人又没有达成若《协议书》未能得到实际履行，则恢复履行《内部代建、代销商品房合同》的相关约定，因此，在本案中，当《协议书》因无效导致不能履行时，不能恢复履行《内部代建、代销商品房合同》。
关于鹏远公司的第二项诉请，即“返还龚志宇已预付购房款1605454元”，原审法院认为，所谓诉讼请求，系要求相对方为或不为一定行为而向人民法院提出的具体主张，主动要求履行某一行为或义务并不构成诉讼请求。关于本案所涉购房款的返还问题，应结合交款方即龚志宇的主张，综合全案事实，根据《中华人民共和国合同法》关于合同无效法律后果的相关规定一并进行处理为宜。但因在本案中龚志宇仍坚持认为《协议书》有效，未提出具体的返还购房款及相关的诉讼主张，故当事人可在本判决生效后，自行协商返还财产、赔偿损失等事宜，协商不成再由权利方另行提起诉讼，由人民法院依法进行裁决。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决：鹏远公司与龚志宇于2007年1月20日签订的《协议书》无效。一审案件受理费19249元，由鹏远公司负担。
上诉人龚志宇上诉称，一、双方当事人于2007年1月20日签订的《协议书》是商品房买卖预约合同而非商品房预售合同。1.双方当事人签订《协议书》时，明知合同约定的商品房尚未动工建设，而且明确约定在被上诉人取得预售许可证的七天内，通知上诉人前往签订政府统一格式的商品房买卖合同；2.按照《协议书》的约定，在正式签订商品房买卖合同时，上诉人有权指定产权人的姓名，表明合同双方对于谁是购房者即合同主体并未明确。二、《协议书》不具有取代2005年4月13日双方签订的《内部代建、代销商品房合同》的效力。1.《协议书》属于预约合同，不具有取代本约合同性质；2.签订《协议书》的目的是为了延续《内部代建、代销商品房合同》；3.双方约定《内部代建、代销商品房合同》作为《协议书》的附件，直至两证全部办理完毕后失效；4.即便《协议书》无效，该协议自始没有法律约束力，就不能取代《内部代建、代销商品房合同》。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人鹏远公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案《协议书》已经具备了商品房买卖合同的主要内容，且被上诉人已收取上诉人的购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。《协议书》虽约定上诉人可以指定购房产权人的姓名，但该约定系属协议双方对上诉人有权让渡其权利所作的约定，不影响被上诉人作为售房方，上诉人作为买房方的合同主体的认定。《协议书》因被上诉人未取得商品房预售许可证而无效，其无效属性不因协议双方是否明知该事实，或于协议中约定待取得商品房预售许可证后再签订商品房买卖合同而受到影响。关于《协议书》已经取代《内部代建、代销商品房合同》的问题，相关生效判决及原判均已作出认定，本院亦予以确认。上诉人的上诉请求及理由均不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19249元，由上诉人龚志宇负担。一审案件受理费按一审判决负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张聪荣
代理审判员 余观贵
代理审判员 余 凌
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 卢娟娟
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。