内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终1327号
上诉人（原审被告）内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司。
住所地：内蒙古自治区赤峰市新城区临潢大街**号九天建化集团*楼。
法定代表人王臣，经理。
委托代理人朱海泉，男，1974年6月28日出生，蒙古族，内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司服务部主任，现住内蒙古自治区赤峰市巴林右旗大板镇大板街北一段37号。
被上诉人（原审原告）赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司。
住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区穆家营子*组。
法定代表人董士芸，经理。
上诉人内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司因买卖合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初9941号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司上诉请求：1、请求赤峰市中级人民法院撤销赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初9941号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实不清，证据不足，程序存在瑕疵，应予以撤销。1、上诉人没有收到过一审起诉书或一审法院送达的开庭传票，一审法院关于上诉人经合法传唤逾期未到庭参诉的理由不成立，因上诉人未参加诉讼，剥夺了上诉人抗辩的权利。上诉人法定代表人系王臣，而不是王辰，上诉人内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司的现地址是准确无误的，上诉人未参加开庭但能收到判决书的事实说明�一审确未送达起诉书和开庭传票，因此一审诉讼程序违法。2、上诉人与被上诉人之间就国道303线第三合同段从未有过或形成过供货合同关系或买卖合同关系，更谈不到欠付货款，被上诉人主张的法律关系不存在。3、上诉人没有书面合同，没有结算凭证，没有欠据，仅提供的所谓检斤单上没有上诉人公司或所谓国道303大板至林西公路第三合同段项目部公章，也没有上诉人内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司负责人签字，被上诉人没有有效证据证实合同的存在及履行状况。在上诉人没有参与庭审情况下，在没有证据证实合同存在或欠付货款情况，一审法院审判庭就径行判决合同存在、欠付货款，即使上诉人不出庭应诉，一审法院也更应严格审慎的认定合成成立，一审法院对证据认定不足，证据运用有误。二、一审法院判决与客观事实相悖，与人民法院生效的判决相�突。1、2014年4月上诉人内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司中标承揽303线大板至林西公路第三合同段国道施工建设，但2014年4月20日即与赤峰安通路桥有限公司签订合作协议，将除油面铺装外的全部施工转包给具有一级路桥施工资质的赤峰安通路桥有限公司进行施工，其后由该公司组织建设。协议明确约定，由安通公司包工包料，自行组织施工，由安通公司负责采购并支付工人工资、材料款、机械租赁费用。上述事实由赤峰市红山区人民法院、赤峰市中级人民法院多个生效判决确定和证实。被上诉人知道是与安通公司形成合同关系，在安通公司出现给付风险的情况下，才恶意诉讼上诉人，欲实现其债权。被上诉人是否供应过水泥、由谁收取、价款如何约定，给付履行货款状况，上诉人不是合同主体，概不知情，被上诉人的诉讼请求，确应驳回。2、无论上诉人出庭与否，一审法院应客观审慎的确定合同关系，检斤单没有上诉人内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司或项目章的情况下，未追加收货人参诉，未核实收货人是否真实存在，就因为逾期未到庭就不加审查而全部认定、并判决上诉人承担实体责任，让上诉人难以接受。上诉人知道法院已经实行了几年司法判决信息公开，一审法院裁判网上关于涉及上诉人及国道303线第三合同段的判决存在多起，一审法院只要负责地进行审查和了解，不难作出认定。上诉人没有收到过被上诉人供应到国道303线大板至林西公路第三合同段的水泥，更不欠付货款，被上诉人主张合同关系没有有效证据证实，不能认定，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人答辩服判。
赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司向一审法院起诉请求：要求内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司支付水泥款210505元。
一审法院认定事实：2015年内蒙古东昊水电路�工程有限责任公司在赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司处赊购水泥，用于国道303线大板至林西公路第三标段工程，约定散装52.5水泥，每吨780元，袋装52.5水泥，每吨690元。经核算，至2016年，内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司在赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司处赊购散装52.5水泥（每吨780元）473.45吨，合计369291元；袋装52.5水泥（每吨690元）275吨，计款189750元，货款合计559041元。至2016年1月29日，内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司总计支付赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司350336元，余款208705元未付。现赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司诉至法院，要求内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司支付货款210505元。
一审法院认为：内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司在赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司处购买水泥，双方形成事实上的买卖合同关系。赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司称其中20吨袋装52.5水泥按780元计价，但未提交相关证据予以证实，故该批袋装52.5水泥仍应按每吨690元计价，内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司尚欠货款金额应为208705元。内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司经该院合法传唤，无正当理由既不出庭应诉亦不提交书面答辩，视为其放弃对赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司诉讼请求的抗辩。综上，对赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司于原审判决生效后十日内支付赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司货款208705元；二、驳回赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。
二审审理过程中，上诉人向本院提交新证据，证据1、上诉人与赤峰安通路桥有限责任公司签订的项目合作协议书一份。证实国道303线大板至林西段第三合同段项目，上诉人中标后于2014年4月20日发包给赤峰安通路桥有限责任公司承揽施工。合同约定由赤峰安通路桥有限责任公司包工包料自行组织施工，由赤峰安通路桥有限责任公司承担与项目有关的一切事项，合同第六条、第九条、第十条明确约定工程所有材料由赤峰安通路桥有限责任公司采购，向上诉人提供发票原件。上诉人未进行施工和材料采购。证据2、2017内0402民初1492号民事判决书、2017内04民终5086号民事判决。证实赤峰安通路桥有限责任公司是该项目实际施工人，自行组织施工和材料采购，其负责人是项目经理徐宏伟，收货人是李振东和王瑞虎。徐宏伟是该公司总经理，李振东和王瑞虎是雇佣人员，赤峰安通路桥有限责任公司是买卖合同的相对人。由徐宏伟、李振东、王瑞虎出具的收货单、入库单、验收单等，上诉人不是责任主体，不应承担责任。证据3、2017内0423民初4086号民事判决书、37枚入库单、17枚验收单，与第二组证据证明问题一致。被上诉人质证认为，赤峰安通路桥有限责任公司和上诉人是什么关系被上诉人不清楚，被上诉人的汇款单子是上诉人给的，是上诉人公司的章，如果他们双方没有关系，被上诉人的水泥到底给付给谁。修桥工程依旧进行，被上诉人水泥依旧供应。本院对于上诉人提交的证据1、2、3的真实性、合法性、关联性予以认定。
本院经审理查明如下，2014年4月内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司中标承揽303线大板至林西公路第三合同段国道施工建设，并于2014年4月20日与赤峰安通路桥有限责任公司签订合作协议，将除油面铺�外的全部施工转包给具有一级路桥施工资质的赤峰安通路桥有限责任公司进行施工，由该公司组织建设，且协议明确约定由赤峰安通路桥有限责任公司自行组织施工，包工包料，以及由赤峰安通路桥有限责任公司负责采购并支付工人工资、材料款、机械租赁费用等，其后赤峰市安通路桥有限责任公司负责人徐宏伟与被上诉人赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司签订协议，由赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司向其供应修建路面所需水泥。
本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司与内蒙古东昊水电路桥工程�限责任公司是否存在购销水泥的买卖合同关系；2.内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司是否有给付水泥价款的义务；3.原审法院是否存在违反法定程序情形。
围绕争议焦点，双方进行了举证质证。
对于第一个争议焦点：赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司与内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司是否存在购销水�的买卖合同关系，据上诉人与被上诉人所举证据以及当事人对证据的质证可以认定，本案案涉国道303线大板至林西段第三合同段工程系上诉人内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司承包给赤峰安通路桥有限责任公司进行施工，根据上诉人所提交的其与赤峰安通路桥有限责任公司签订的项目协议合作书第六条、第九条、第十条内容，合同约定赤峰安通路桥有限责任公司完成案涉工程所需要的材料由赤峰安通路桥有限责任公司自行采购，上诉人不参与修路原料采购。再结合上诉人向本院提交的2017内0402民初1492号民事判决书以及2017内04民终5086号民事判决书可以证明，赤峰安通路桥有限责任公司系该项目的实际施工人，由其自行组织施工以及原材料的采购，项目经理是徐宏伟，收货人为李振东、王瑞虎，赤峰安通路桥有限责任公司是该案涉买卖合同的相对人。此外，被上�人在庭审时亦陈述称,”被上诉人与赤峰安通路桥有限责任公司负责人徐宏伟曾签订供应水泥的书面协议”，而徐宏伟系赤峰安通路桥有限责任公司的项目经理，这也就证实了被上诉人实际供应水泥的合同相对人为赤峰安通路桥有限责任公司，并不是上诉人内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司，故被上诉公司赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司与上诉人内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司不存在买卖合同关系。
对于第二个争议焦点：内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司是否有给付水泥价款的义务，本案案涉水泥供应合同系被上诉人赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司与案外人赤峰安通路桥有限责任公司签订，且其实际履行供应水泥的合同义务相对人亦为赤峰安通路桥有限责任公司。故内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司没有给付水泥价款的义务。
对于第三个争议焦点，原审法院是否存在违反法定程序情形。原审法院通过合法程序送达当事人，当事人无正当理由不到庭参加庭审，原审法院缺席判决并无不妥，且上述事实有送达回证以及传票邮寄存根在卷佐证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定”被告经传票传唤�无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的可以缺席判决”故原审法院依法作出判决不违反法定程序。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，原审法院认定事实不清，本院予以改判，判决如下：
一、撤销赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初9941号民事判决，即内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司于原审判决生效后十日内支付赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司货款208705元。驳回赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司的其他诉讼请求。
二、驳回赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费4431元，由赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司承担�
本判决为终审判决。
审判长牛占龙
审判员赵杰
审判员陆广华
二〇一八年四月十一日
书记员聂利博