河南省许昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫10行终112号
上诉人（一审原告）席香菊，女，1973年5月20日出生，汉族，住河南省禹州市。
委托代理人徐振宇，河南光宇律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）许昌市人力资源和社会保障局。住所地在许昌市创业服务中心*座。
法定代表人杨宏杰，该局局长。
委托代理人刘威，该局工作人员。
一审第三人许昌ＸＸ运输集团股份有限公司。住所地许昌市梨园转盘东一公里（ＸＸ物流园）。
法定代表人陈立友，任董事长。
委托代理人卢尧朋，该公司员工。
上诉人席香菊因与被上诉人许昌市人力资源和社会保障局，第三人许昌ＸＸ运输集团股份有限公司撤销工伤认定纠纷一案，不服魏都区人民法院（2017）豫1002行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人徐振宇，被上诉人的委托代理人刘威，一审第三人的委托代理人卢尧朋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，尚成文与第三人许昌ＸＸ运输集团股份有限公司之间不存在劳动关系。2015年5月10日，尚成文驾驶挂靠于许昌ＸＸ运输集团股份有限公司的豫Ｋ×××××货车行驶至彭花公路长葛境地老城镇官方村路段发生交通事故死亡。2016年5月9日，原告席香菊向被告许昌市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，被告许昌市人力资源和社会保障局于当日作出了受理决定。后因原告席香菊与第三人许昌ＸＸ运输集团股份有限公司确定劳动关系诉讼，被告许昌市人力资源和社会保障局于2016年6月16日中止工伤认定程序。2016年10月20日，许昌县人民法院（2016）豫1023民初2183号民事判决书确认尚成文与许昌ＸＸ运输集团股份有限公司之间不存在劳动关系，原告未提出上诉，该民事判决生效。被告许昌市人力资源和社会保障局于2016年12月28日作出了豫（许）工伤认字[2016]774号《河南省许昌市不予认定工伤决定书》，认定尚成文所受到的事故伤害，因与被告许昌ＸＸ运输集团股份有限公司不存在劳动关系，故不属于工伤认定范围，予以认定为非工伤，并将该决定书送达了原告席香菊和第三人许昌ＸＸ运输集团股份有限公司。原告席香菊不服，遂向本院提起行政诉讼。
一审法院认为，依据《工伤保险条例》第五条第二款关于“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，被告许昌市人力资源和社会保障局作为县级以上劳动保障行政部门，依法具有对本辖区内的企业职工受伤是否构成工伤进行认定的法定职责；依据《工伤保险条例》第十八条第二项“提出工伤认定申请应当提交下列材料……与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”的规定，本案中，被告许昌市人力资源和社会保障局因原告缺少尚成文与许昌ＸＸ运输集团股份有限公司之间存在劳动关系的证明，遂于2016年6月16日作出《河南省工伤认定中止通知书》中止了工伤认定。原告于2016年7月5日向许昌县人民法院提起确认劳动关系之诉，要求确认尚成文生前与许昌ＸＸ运输集团股份有限公司之间存在劳动关系，后经许昌县人民法院（2016）豫1023民初2183号民事判决书确认尚成文与许昌ＸＸ运输集团股份有限公司之间不存在劳动关系，原告未提出上诉，该民事判决已生效。被告许昌人力资源和社会保障局根据该事实，依据《工伤保险条例》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条之规定，作出尚成文于2015年5月10日所受伤害为非工伤的认定结论，事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。故原告要求撤销被告作出的豫（许）工伤认字[2016]774号《河南省许昌市不予认定工伤决定书》的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告席香菊的诉讼请求。案件受理费50元，由原告席香菊负担。
上诉人席香菊不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人认为根据《最高院审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条五项“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，该责任的承担不以双方是否存在劳动关系或其他条件为前提。中国裁判网上生效判决案例均认定被挂靠单位承担工伤保险责任，且因工伤亡的认为工伤。综上，请求判决撤销魏都区人民法院（2017）豫1002行初18号行政判决，判令被上诉人撤销不予认定工伤决定书，责令其重新作出工伤决定书。
被上诉人许昌市人力资源和社会保障局辩称，在工伤认定过程中，上诉人、第三人对是否存在劳动关系有异议，故工伤认定程序中止。尚成文与第三人是否具有劳动关系进行了诉讼，后经法院判决双方不存在劳动关系，故原告不存在认定工伤的基本条件。因此，该不予认定工伤决定认定事实清楚，适用法律正确，一审判决正确。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。
第三人许昌ＸＸ运输集团股份有限公司述称，最高人民法院行政庭对安徽省高院关于车辆挂靠其他单位，经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡的可认定为工伤的司法解释是在侵权责任法未出台前的解释。侵权责任法出台后把雇主、雇员之间的赔偿依据认定为过错责任，其归责原则发生了变化。因此，2013年之后上述相同的案件基本都不认定为工伤。认定工伤的主要依据是劳动合同法。用旧的法律来适用新的案件是没意义的。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。
二审审理期间，上诉人提交下列证据：1.《最高院审理工伤保险行政案件若干问题的规定》理解与适用著作一份；用以证明挂靠关系的司机在工伤认定中不以是否存在真实劳动关系为前提，即使挂靠司机与挂靠单位没有劳动关系也应予以工伤认定。2.（2013）许行终字39号、（2015）焦行终字第00029号、（2017）豫08行终185号三份行政判决书；用以证明上诉人的丈夫作为挂靠司机，其死亡应认定为工伤。被上诉人对上诉人所举证据的质证意见是：上述证据不能作为二审新证据使用，且我国不是判例法，上诉人所举证据不能达到其证明目的。第三人对上诉人所举证据的质证意见是：用旧法适用新案件无意义，其他同被上诉人意见。本院认为，上诉人所举第1组证据系审理依据，本院予以确认。上诉人所举第2组系生效法律文书，与本案无直接关联性，本院不予确认。
本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，2015年5月10日23时05分许，尚成文驾驶案外人詹耀刚、詹根元挂靠登记于许昌ＸＸ运输集团股份有限公司的豫Ｋ×××××号重型自卸货车与案外人驾驶的豫Ｋ×××××号重型自卸货车在彭花公路长葛境老城镇官庄村路段发生交通事故死亡。
本院认为，本案争议焦点为：个人挂靠单位对外经营，其所聘任人员因工伤亡申请工伤认定时，是否应以被聘用人员与挂靠单位存在劳动关系为前提。根据《工伤保险条例》等法律、法规的规定，一般情形下申请工伤认定的应当以劳动者与用工单位存在劳动关系为前提，但特殊情形除外。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项载明“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”，该条款的规定即属于工伤认定程序中不以劳动关系存在为前提而认定为工伤的特殊情形。本案中，尚成文作为挂靠人所聘用人员受伤死亡的情形符合上述条文的规定，即尚成文受伤死亡的情形能否被认定为工伤，不以其与第三人构成劳动关系为前提。综上，被上诉人在工伤认定程序中未考虑本案的特殊情形，其作出的涉案工伤决定，适用法律错误，应予撤销。一审判决适用法律错误，应予纠正。上诉人上诉请求依法成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002行初18号行政判决；
二、撤销许昌市人力资源和社会保障局于2016年12月28日作出的豫(许)工伤认字[2016]774号《河南省许昌市不予认定工伤决定书》；
三、判令许昌市人力资源和社会保障局在本判决生效之日起60日内重新作出行政行为。
二审诉讼费50元，由被上诉人许昌市人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 野
代理审判员 刘向鹏
代理审判员 段明明
二〇一八年一月九日
书 记 员 宋美涛
附：本判决适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（1）主要证据不足的；
（1）适用法律、法规错误的；
（1）违反法定程序的；
（1）超越职权的；
（1）滥用职权的；
（1）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件按照下列情形，分
别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承当工伤保险责任的单位；
（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。