山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍商终字第768号
上诉人（原审被告）：山东金润建设有限公司诸城分公司。
负责人：王乐资。
委托代理人：董志仁，山东浩远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王福新。
委托代理人：黄维，山东海宏律师事务所律师。
原审第三人：诸城市大书堂置业有限公司。
上诉人山东金润建设有限公司诸城分公司（以下简称金润公司）因与被上诉人王福新，原审第三人诸城市大书堂置业有限公司（以下简称大书堂置业）买卖合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2013）诸商初字第915号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金润公司的委托代理人董志仁，被上诉人王福新的委托代理人黄维参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年11月7日，王福新向原审诉称：2012年9月4日，双方签订预拌混凝土买卖合同，由王福新为诸城市密州街道大书堂金吉利小区供应预拌混凝土等建筑材料。王福新如约履行了合同义务，经结算金润公司欠王福新材料款3584000元，但金润公司未按约定付款。要求金润公司履行还款协议偿付建筑材料3584000元及违约金180000元，共计3764000元，并承担本案诉讼费用。开庭审理时，王福新变更诉讼请求，要求金润公司、大书堂置业依据合同约定交付大书堂金吉利小区29号楼1单元401室、402室、29号楼东单元601室、602室、701室、702室、801室房屋。后因涉案房屋未办理相关手续，王福新变更诉讼请求，要求金润公司、大书堂置业按合同约定的抵债楼房价款5544000元赔偿损失。
金润公司原审辩称：欠建筑材料款属实，房屋仅仅是抵押，不是卖，现在确实没办下手续来，但没有承诺，手续齐全。
原审第三人大书堂置业一审未应诉、未答辩。
原审法院查明：2013年4月24日，王福新作为甲方，金润公司作为乙方，签订《欠混凝土款合同》一份，内容为“乙方因生产经营欠甲方混凝土款200万元，欠款期限5个月，自签订合同之日起计算；乙方用抵顶建筑款得来的大书堂金吉利小区29号楼东单元601、602、701、702、801作为抵押担保（具体房号以房地产开发公司收款收据为准），若乙方不能按照约定偿还欠款，本合同中约定用于抵押的房产无偿归甲方所有，甲方不再支付任何费用”；金润公司负责人王乐资在合同中签字确认。2013年4月25日，大书堂置业给王福新开具收款收据一份，载明“交款单位王福新，收款单位大书堂置业，摘要预收房款（601602、701、702、801）共计五套165㎡，4800元／㎡，人民大写叁佰玖拾陆万元整”，收款收据中还注明材料款转房款，王乐资在收款收据上签名并摁手印确认。2013年6月19日，大书堂置业给王福新开具收款收据一份，载明“交款单位王福新，收款单位大书堂置业，摘要29﹟楼一单元401室、402室，合计五套330㎡×4800元，人民币（大写）壹佰伍拾捌万肆元整”。2013年6月20日，王福新作为甲方，金润公司作为乙方，签订《欠混凝土款合同》一份。约定“乙方因生产经营欠甲方混凝土款1584000万元，甲方供应混凝土工程（大书堂金吉利小区29、30号楼）封顶后二个月内付清，乙方用抵顶得来的大书堂金吉利小区29号楼一单元401室、402室，作为抵押担保（具体房号以房地产开发公司收款收据为准），若乙方不能按照约定偿还欠款，本合同中约定用于抵押的房产无偿归甲方所有，或按开发价下浮30%售出抵顶欠款和余额，甲方不再支付任何费用”；王乐资作为金润公司负责人在合同上签字。
另查：大书堂金吉利小区29、30号楼于2013年8月底前已封顶，29号楼位于小区中心路西侧，自东向西开始计算单元，东单元为一单元。涉案工程未办理建设工程规划许可证。
原审查明的上述事实，有《欠混凝土款合同》、房款收据、当事人陈述等在案为证。
原审法院认为：本案争议焦点有三个：一是王乐资签订的《欠混凝土款合同》是否约束金润公司，本案中的《欠混凝土款合同》系以金润公司名义签订，且金润公司负责人王乐资在两份合同中签名确认，王乐资的行为系履行职务的行为，由此产生的权利义务应金润公司承受。二是金润公司是否有权处分涉案房屋，双方约定以涉案房屋作为抵押，以“房地产开发公司收款收据为准”，大书堂置业给王福新出具了涉案房屋的收款收据，该行为表明大书堂置业认可金润公司以涉案房屋设定抵押的事实，说明金润公司对涉案房屋享有所有权或处分权。三是《欠混凝土款合同》的效力如何认定，本案中王福新与金润公司签订的两份《欠混凝土款合同》中约定“金润公司若不能按期偿还欠款，抵押房产归王福新所有”或“按开发价下浮30%售出抵顶欠款和余额该协议”，在王福新选择要求以房屋顶债的前提下，两份《欠混凝土款合同》具有以房顶债协议的性质，是王福新与金润公司之间履行债务的一种方式，也就是双方就如何履行原债务达成的新协议。因涉案工程未办理建设工程规划许可，根据法律规定，涉案房无法办理抵押登记，亦无法通过以物抵债的形式清偿债务，故王福新变更诉讼请求，要求金润公司和大堂置业赔偿损失。金润公司拖欠王福新货款数额巨大，时间较长，王福新遭受的利息损失巨大。金润公司承建房屋建成有赖于王福新提供的资金支持，金润公司和大书堂置业因此获利甚多。且对于涉案房屋未办理建设规划许可，作为开发商的大书堂置业和作为建筑商的金润公司是明知的，双方对合同的无效均具有过错，故金润公司应按合同中约定的房屋的价格向王福新赔偿损失5544000元（1155㎡×4800元），大书堂置业应承担连带赔偿责任。2013年4月24日的合同中约定“欠款期限5个月，自签订合同之日起计算偿还欠款”。至2013年11月7日王福新起诉之日，金润公司欠款未还已超过5个月。2013年6月20日的合同中约定欠款在“大书堂金吉利小区29、30号楼封顶后二个月内付清”，该两栋楼在2013年8月底前已封项，至2013年11月7日王福新起诉之日，已经超过2个月。两份《欠混凝土款合同》的履行期限均已届满，王福新可以依据合同向金润公司、大书堂置业主张权利。大书堂置业经合法传唤不参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应承担对自己不利的法律后果。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：金润公司、大书堂置业连带偿付王福新款5544000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50608元，财产保全费5000元，由金润公司负担。
上诉人金润公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）金润公司与王福新签订的两份《欠混凝土款合同》中涉及抵押内容的部分，因违犯有关法律法规的强制性规定，应属无效。两份《欠混凝土款合同》中第四条均约定若金润公司不能按照约定偿还欠款，本合同中约定用于抵押的房产无偿归王福新所有，从该内容看，该条款应属于抵押权流质契约，违反法律的禁止性规定。原审认定在王福新选择要求以房顶债的前提下，两份《欠混凝土款合同》具有以房顶债协议的性质。金润公司在债务履行期满即应当将作为抵押的房产转移为王福新所有，这完全是与法律规定背道而驰的，也是法律不允许和禁止的；（二）原审将合同中的房屋抵押关系认定为以物顶债的房屋买卖关系，属于认定事实错误，本案应适用担保法的规定，原审错误的适用合同法，作出了不利于金润公司不利的判决。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院查明事实，发回重审或改判驳回王福新的诉讼请求。
被上诉人王福新称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人大书堂置业未陈述意见。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：根据上诉人金润公司的上诉和被上诉人王福新的答辩，本案二审的争议焦点问题是上诉人与被上诉人签订《欠混凝土款合同》是否有效力及上诉人应清偿被上诉人的债务数额。
关于焦点问题。本案中，被上诉人与上诉人签订的两份《欠混凝土款合同》系双方当事人之间履行债务的一种方式，也是双方就如何履行原债务达成的新协议，虽该合同中涉及的房屋流质抵押条款无效，但不影响合同其它条款的效力，亦不影响双方通过材料款转房款收据中确认的债务人的债务数额和债权人享有的权益。而且涉案房地产开发公司大书堂置业给王福新开具收款收据后，上诉人金润公司负责人王乐资在收款收据签字按手印并特别注明“材料款转房款”。同时，上诉人金润公司在签订两份《欠混凝土款合同》时应当预见到不按约履行产生的法律后果。因涉案工程未办理建设工程规划许可，当事人无法通过以物抵债的形式清偿债务，导致王福新的两份《欠混凝土款合同》可得利益损失在大书堂置业开具的房款收据中是确定的。上诉人金润公司逾期拖欠混凝土欠款数额巨大，实质是变相地占用了被上诉人的资金，被上诉人的损失包含资金被占用期间的利息损失及利用资金再交易可得的利益等，由此被上诉人依据收款收据要求上诉人金润公司赔偿损失于法有据。原审认定被上诉人依据收款收据约定的房屋价款赔偿上诉人《欠混凝土款合同》中的可得利益损失，事实清楚，证据充分。上诉人金润公司要求驳回被上诉人诉讼请求的上诉理由，缺乏事实依据，不予支持。
原审判决大书堂置业对金润公司的涉案债务承担连带清偿责任，大书堂置业未提起上诉，二审不予审理。
综上，原审认定事实清楚，程序合法，判决金润公司赔偿王福新两份《欠混凝土款合同》的可得利益损失正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50608元，由上诉人山东金润建设有限公司诸城分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
审 判 员 李金增
代理审判员 郭明明
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 周 晗