湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终1945号
上诉人（原审被告）正威科技集团有限公司（曾用名江苏正威建设有限公司），住所地：江苏省泰州市姜堰经济开发区海姜大道8号。
法定代表人：陈桂平，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘克勤，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：张晓辉，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）邓利明，男，1966年9月27日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市天元区。
委托诉讼代理人：魏健，株洲市中良法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。
原审被告：付正良，男，1963年8月22日出生，汉族，湖南省株洲县人，住湖南省株洲县。
委托代理人：胡晓飞，湖南弘一（株洲）律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人正威科技集团有限公司不服株洲市芦淞区人民法院（2017）湘0203民初1818号判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
正威科技集团有限公司的上诉请求：1、要求二审法院撤销原判；2、依法改判，判令原审被告付正良承担偿还借款95万元及利息的诉讼请求；3、依法改判，驳回被上诉人要求上诉人承担偿还借款95万元及利息的诉讼请求；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案中，一审判决认定上诉人承担还款责任的主要理由是原审被告付正良的行为构成表见代理，上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律错误，具体理由如下：一、一审判决认定事实错误，案涉借款系原审被告个人债务。上诉人并未参与《借款合同》的签订，合同上也未加盖上诉人的公章，且被上诉人明知原审被告系借用资质施工，案涉款项系原审被告个人债务。二、一审判决适用法律错误，原审被告的行为不构成表见代理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，构成表见代理需相对人善意且无过失。本案中，被上诉人不属于善意且无过失，我方已向付正良支付工程款两千多万元。我方没有给付正良出具授权委托书。一审判决认定表见代理，适用法律错误。另外，在原审被告借用上诉人资质施工的情形下，其行为不符合表见代理的法律特征。最后，关于保全费的问题，被上诉人没有要求我方支付保全费，现在一审法院判决要我方承担是超出诉讼请求是超诉讼请求范围。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请贵院依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人邓利明答辩认为一审判决正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人付正良答辩认为付正良是职务行为，付正良和叶亚龙是合作关系，共同承包了上诉人的项目，当时付正良负责具体施工，所以为了工程资金需要对外的融资借款应由上诉人承担相应的责任。一审法院虽然没有认定是职务行为，但是认定为表见代理，因为权利义务没有变化，所以我方没有上诉，同意一审判决。
邓利明向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告共同偿还原告借款本金95万元及利息（本金60万元自2014年1月14日起，本金35万元自2014年10月9日起至借款还清之日止，按月息3%计算）；2、判令被告共同承担诉讼费用。
原审查明：2014年1月13日，原告邓利明作为甲方与乙方江苏正威建设有限公司内蒙古分公司在株洲市××区天域大酒店二楼茶餐吧签订了《借款合同》，合同约定因乙方承建工程资金需要向甲方提出借款，由甲方邓利明借给乙方人民币60万元，并付至乙方在中国银行股份有限公司呼和浩特市香格里分理处开设的账号为15×××94的账户。借款期限为2年，即自2014年1月13日至2016年1月12日。借款利息为自借款之日起至借款还清之日止按月利率3%计算，如逾期未还，加收罚息30%。借款用途仅用于被告正威科技公司承接的内蒙古土默特左旗教育局金山学校建设工程项目。合同约定了还款日期及方式：借款到期后十日内，乙方连本带息通过银行转账方式一次付清给甲方。合同争议的解决方式为：双方协商不成交由株洲市芦淞区人民法院诉讼处理。原告邓利明在合同甲方处签字按印，乙方签字为“付正良代”，并由付正良按手印，但没有加盖江苏正威建设有限公司内蒙古分公司印章。同时合同还约定以江苏正威建设有限公司企业法人营业执照、税务登记证、安全生产许可证、组织机构代码证、土默特左旗金山完全中学（内蒙古师范大学附属中学）新建工程承包意向合同书及付正良身份证复印件作为合同附件交由原告。合同签订后，原告于2014年1月13日将60万元汇入合同约定账户。2014年10月8日，被告付正良向原告出具《承诺书》，承诺书内容如下：“因我江苏正威建设有限公司内蒙古分公司承建内蒙古土默特左旗教育局金山学校建设工程需要，于2014年6月至9月期间向邓利明陆续分4次借款现金叁拾伍万元整，作为支付木板、木方、混凝土、民工工资等支出，利息按月息3%计算，并承诺在2016年1月底前与2013年1月13日的借款本金陆拾万元和利息一起付清。（本承诺书代借条）承诺人：江苏正威公司内蒙古分公司付正良代”。借款到期后，原告多次向被告催还借款，但被告至今未支付本息，由此引发本案。另查明，江苏正威建设有限公司内蒙古分公司至今尚未办理工商登记取得企业营业执照，但刻有公章；同时被告正威科技公司以江苏正威建设有限公司内蒙古分公司名义向中国银行呼和浩特香格里支行申请建筑施工企业以建筑施工企业名称后加项目部名称开立临时存款账户并获得通过，由中国人民银行呼和浩特中心支行核准颁发了开户许可证，开立的账户账号为15×××94，该账号一直由正威科技公司为设立分公司聘请的负责人叶亚龙掌握。
原审认为，本案系民间借贷纠纷。本案争议的焦点为原、被告之间是否存在民间借贷关系以及如何承担偿还责任。根据原告提供的《借款合同》和《华融湘江银行转账汇款回单》、《承诺书》等证据可以认定本案借贷关系合法成立，借款本金为95万元。如何承担偿还责任主要涉及两个问题：借款由谁偿还以及偿还的金额；利息计算的标准。对这两个问题分述如下：
一、关于借款由谁偿还以及偿还金额的问题。被告付正良主张自己是履行职务行为，借款应由被告正威科技公司承担；被告正威科技公司主张原、被告之间无借款合意，且被告付正良的行为既不属于职务行为也不构成表见代理，借款应视为原告与被告付正良的个人借款。原审认为，对上述问题的解决应通过对付正良的行为性质进行判断。首先，付正良对外借款的行为是否是职务行为。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。根据被告付正良提供的呼和浩特特博锐混凝土搅拌站有限公司《供货单》，可以证明其系代表正威科技公司从事企业经营活动，由此引起的法律后果由被告正威科技公司承担，但无其他证据能足以认定被告付正良的职务范畴享有对外借款的权利，因此被告付正良与原告邓利明的借款行为不能认定为职务行为。被告付正良根据其与叶亚龙所签建筑施工合作协议书第二条第二款约定主张其有权代表被告正威科技公司为项目的利益对外签订相应合同，因该协议书为付正良与叶亚龙个人之间签订的，依据协议内容也不足以判断被告付正良的职务范畴，而协议第二条第一条已明确约定“财务共同管理、共同审批”，如按付正良所述协议得以生效，则其借款行为应与叶亚龙共同参与，因此，原审认为对付正良认为其借款行为系履行职务行为的主张，原审认为依法不予支持。其次，被告付正良的借款行为是否属于有权代理行为。付正良无明显授权，且借款后并未得到正威科技公司的追认，正威科技公司对借款的金额、利息高低等借款合同的关键条款均不知情，故付正良的借款行为应属于无权代理。其三，付正良的借款行为在无权代理的情形下，是否构成表见代理。2014年1月13日，被告付正良与原告签订的60万元的《借款合同》时向原告提供了被告正威科技公司企业法人营业执照、税务登记证、安全生产许可证、组织机构代码证、土默特左旗金山完全中学（内蒙古师范大学附属中学）新建工程承包意向合同书等，且加盖有江苏正威建设有限公司内蒙古分公司公章。同时，借款用途已明确约定用于被告正威科技公司承接的内蒙古土默特左旗教育局金山学校建设工程项目，且收款账户为江苏正威建设有限公司内蒙古分公司账户，上述行为在客观上已形成了被告付正良具有代理权的表象，原告有理由相信被告付正良具有代理权。同时，也无其他证据直接表明原告对被告付正良没有代理权明知或存在应当知道而不知道的过失。因此原审认为认定被告付正良的该笔借款行为构成表见代理。同理，基于第一次借款合同的信赖关系，原告在后面的借款行为中也有理由相信被告付正良具有代理权，付正良在《承诺书》中也再次明确表明借款用于工程项目支出，且落款为“江苏正威公司内蒙古分公司付正良代”，更加让原告相信该借款行为是公司意志。因此，《承诺书》所载被告付正良分四次借款35万元的行为同样构成表见代理。被告正威科技公司根据被告付正良向原告提供的土默特左旗金山完全中学（内蒙古师范大学附属中学）新建工程承包意向合同书主张原告对被告付正良借用资质施工明知，因此善意且无过失。原审认为，意向书应是公司重要文件，非意向书双方工作人员很难拿到，且因借款合同中约定的借款用途明确用于意向书所指的项目，所以该意向书更足以让原告相信该借款非被告付正良个人所借，因此，原审认为对被告正威科技公司辩称主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，被告付正良上述代理行为有效，江苏正威建设有限公司内蒙古分公司应承担民事责任；又根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此，被告正威科技公司对该借款合同需承担民事责任。综上所述，原审认为，被告正威科技公司应对95万元的借款向原告承担偿还责任。
二、关于利息计算标准的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持”、第二十九条第一款第二项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，本案中，原、被告借款时约定的月利率为3%，该约定违反了本条规定的标准，因此，原审认为依法支持由被告自借款之日起至还清之日止按月利率2%的标准计算利息（含逾期利息），其中，借款60万元从2014年1月13日起计算至付清之日止，借款35万元从2014年10月9日起计算至付清之日止。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审判决：一、限被告正威科技集团有限公司于本判决生效后十日内一次性偿还原告邓利明借款本金人民币950000元并按月利率2%的标准计付利息（计息计算方法：其中600000元自2014年1月13日起计算至借款付清之日止，350000元自2014年10月9日起计算至借款付清之日止）。二、驳回原告邓利明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币13300元，保全费人民币5000元，合计人民币18300元，由被告正威科技集团有限公司承担（原告已全部预交）。
二审中各方均未提交新的证据。
对一审法院采信的证据和认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系借款合同纠纷。二审中双方争议的焦点为：1、本案付正良的借款行为是否构成表见代理以及本案借款应认定为公司借款还是个人借款。2、一审程序是否违法。现作如下分析认定：
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中付正良代理江苏正威建设有限公司内蒙古分公司与邓利明签订的六十万元借款合同，明确约定借款是用于涉案工程项目，借款亦是转入分公司的账号，其还向邓利明出具了合法有效的正威科技集团有限公司的相关证照及合同意向书等资料，再加上付正良自己本身是涉案工程项目的实际施工人，以上行为足以使邓利明对付正良代理公司签订借款合同产生信赖之依据，现并没有证据证明邓利明在本案借款中具有过失，故一审认定付正良六十万元借款行为构成了表见代理正确。而另外付正良借的三十五万，是付正良出具了一份承诺书，借现金35万元，付正良虽称该笔借款用于支付工资、工程材料等，但没有提供充分的证据证明该笔款用于工程建设，且上诉人对该借款用于涉案项目的事实予以否认，不符合表见代理的要件故不宜将该笔借款作为公司借款，应认定为个人借款，由付正良个人还款。关于上诉人提出一审超诉讼请求判决的问题。本案中，邓利明在一审诉讼请求中就已经明确由被告承担本案诉讼费用，保全费亦属于诉讼费用，故一审依照法律规定判定由正威公司承担保全费并无不当，上诉人该上诉请求不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。一审法院认定的事实部分清楚，审理程序合法，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市芦淞区人民法院（2017）湘0203民初1818号民事判决第二项；（即驳回邓利明的其他诉讼请求；）
二、变更湖南省株洲市芦淞区人民法院（2017）湘0203民初1818号民事判决第一项为：限上诉人正威科技集团有限公司于本判决生效后十日内一次性偿还被上诉人邓利明借款本金人民币600000元并按月利率2%的标准计付利息（计息计算方法：600000元自2014年1月13日起计算至借款付清之日止）；
三、改判原审被告付正良于本判决生效后十日内一次性偿还被上诉人邓利明借款本金人民币350000元并按月利率2%的标准计付利息（计息计算方法：350000元自2014年10月9日起计算至借款付清之日止）。
一审案件受理费13300元，保全费人民币5000元，合计18300元，由上诉人承担12810元，付正良承担5490元；二审案件受理费13300元，由上诉人正威科技集团有限公司承担9310元，原审被告付正良承担3990元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘艳辉
审 判 员 赵庆华
审 判 员 阳桂凤
二〇一八年一月十一日
法官助理 曾 莉
书 记 员 姜文津