山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第336号
上诉人（原审被告）潍坊恒联玻璃纸有限公司，住所地：潍坊市寒亭区海龙路1526号。
法定代表人李瑞丰，董事长。
委托代理人夏立本，该公司职工。
委托代理人王忠英，山东万信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王祝伟。
委托代理人杨俊涛，山东长远律师事务所律师。
委托代理人高翠波，山东长远律师事务所律师。
上诉人潍坊恒联玻璃纸有限公司（以下称恒联公司）因与被上诉人王祝伟劳动争议一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2013）寒民初字第475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，自1995年8月至2013年5月20日期间，王祝伟在恒联公司工作。双方于2010年续签劳动合同，期限为2010年7月1日至2013年6月30日，约定实行定时工作制，工资为岗位工资加效益工资。自2012年8月起，王祝伟向恒联公司请病假。恒联公司向王祝伟发放工资至2013年1月份，自2013年2月起，王祝伟在家待岗。在2012年10月7日至11月22日、2013年2月1日至5月19日的考勤表中，恒联公司记载王祝伟的考勤记录为旷工。2013年4月11日，恒联公司通过EMS向王祝伟邮寄通知书一份，内容为“王祝伟同志：兹因你本人原因，公司再次通知你于4月13日来公司上班，若不回单位上班，公司将按有关规定执行，后果自负”。王祝伟于2013年4月12日签收该邮件。2013年4月15日，王祝伟到恒联公司综合办公室，与经理唐芹进行谈话，内容为：因长期在家待岗，恒联公司现安排王祝伟从事叠纸工作，双方就该工作的工资和提成等进行了交谈。2013年5月6日，恒联公司通过EMS向王祝伟邮寄通知一份，内容为：限王祝伟自见通知之日起即回单位报到，否则，单位将按有关规定处理，若不回单位，限于2013年5月7日至2013年5月9日来单位办理解除、终止劳动合同证明手续，否则，后果自负。该EMS邮件由“张艳”代收，王祝伟称与张艳并不相识，也未收到该邮件。2013年5月8日，恒联公司在《潍坊日报》刊登公告，内容为“王祝伟同志：你于2013年4月14日起连续旷工至今，今限你于2013年5月10日前回单位报到上班，否则，单位将按有关规定处理，责任自负”。2013年5月17日，恒联公司书面通知工会，将与王祝伟解除、终止劳动合同；“管卫青”在工会收到人处签名。
2013年5月20日，恒联公司作出恒联玻（2013）第10号文件，即《关于与王祝伟解除劳动合同的决定》，内容为“王祝伟自2013年4月14日起无故旷工至今，严重违反了公司的规章制度，根据劳动合同法相关规定，经公司研究，决定即日起与王祝伟解除劳动合同”。同日，恒联公司作出《解除、终止劳动合同证明书》，与王祝伟解除劳动合同。恒联公司于2013年5月20日通过EMS将上述文件即《关于与王祝伟解除劳动合同的决定》向王祝伟邮寄送达；王祝伟于2013年5月21日签收该邮件。
王祝伟因此与恒联公司发生争议，向潍坊市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求恒联公司支付赔偿金116355.7元，2013年1月至3月的生活费3312元，2008年1月3日至2012年6月30日的加班费96565.2元。该仲裁委于2013年9月13日作出潍劳人仲案字（2013）第220号仲裁裁决书，裁决：一、恒联公司支付王祝伟2012年5月休息日及法定节假日加班费8287.1元；二、驳回王祝伟的其他仲裁请求。王祝伟不服上述裁决，在法定期限内诉至法院。经核算，王祝伟在恒联公司工作期间的月平均工资为3183.02元。
以上事实，有潍劳人仲案字（2013）第220号仲裁裁决书、劳动合同、关于与王祝伟解除劳动合同的决定、解除终止劳动合同证明书、EMS邮递及回执单、解除劳动合同工会通知（回执）、牡丹灵通卡账户历史明细清单、考勤表和工资表复印件、录音光盘及当事人陈述在案为证。
原审法院认为，恒联公司提交的考勤表中记载，自2012年10月7日至11月22日、2013年2月1日至5月19日，王祝伟在上述期间的考勤记录为旷工，但恒联公司向王祝伟发放工资至2013年1月份，二者相互矛盾，故对恒联公司关于王祝伟旷工的主张不予采信。王祝伟提交的其与综合办公室经理唐芹2013年4月15日的谈话录音证实王祝伟系长期在家待岗。经核实，恒联公司认可其公司处有唐芹其人，且唐芹未在法院指定期限内到庭对录音进行质证，应视为恒联公司放弃相应权利，对王祝伟提交的上述录音予以采信。企业单方面与职工解除劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，恒联公司只是履行了通知义务的程序，工会收到人签名处仅有“管卫青”的签名，恒联公司并未提交工会对该通知的书面意见。综上，王祝伟以恒联公司违法解除劳动合同为由要求恒联公司支付赔偿金，应予支持。经核查，王祝伟提交的牡丹灵通卡账户历史明细清单和恒联公司提交的工资表中记载的数额一致。经核算，王祝伟的月平均工资为3183.02元［（2321.18元＋3238.18元＋3080.34元＋3357.34元＋3056.34元＋2879.80元＋4071.97元＋3296.28元＋3184.35元＋3261.35元＋3330.80元＋3118.30元）÷12个月］。王祝伟自1995年8月至2013年5月20日期间在恒联公司工作，故被告应向原告支付赔偿金114588.72元（3183.02元／月×18个月×2）。另经核查，2013年3月1日前，潍坊市寒亭区的最低工资标准为1240元／月。从恒联公司提交的工资表可以看出，恒联公司自2013年1月份后未再向王祝伟发放工资，王祝伟自2013年2月起按恒联公司要求在家待岗，现王祝伟要求恒联公司向其支付2013年1月至3月的生活费，鉴于恒联公司已向王祝伟支付2013年1月份的工资，故恒联公司尚应向王祝伟支付2013年2月至3月的基本生活费1736元（1240元／月×70%×2）。王祝伟认可恒联公司提交的工资表中记载的工资数额，工资表中显示，“动态工资及加班费”数额记载在同一栏中，故王祝伟要求恒联公司向其支付加班费于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、潍坊恒联玻璃纸有限公司支付王祝伟赔偿金114588.72元、基本生活费1736元，共计116324.72元，限于判决生效后十日内支付；二、驳回王祝伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由潍坊恒联玻璃纸有限公司负担。
宣判后，恒联公司不服，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，适用法律不当。1、原审认定被上诉人王祝伟长期在家待岗的事实错误。被上诉人于2012年8月向公司请假，2012年9月之后便不再请假，也不到公司上班。公司考勤表中给被上诉人记为旷工。2012年11月22日，被上诉人上班至2013年1月6日，之后继续旷工。为保证岗位运转，公司另找人顶替被上诉人的岗位，被上诉人就成为没有岗位的待岗人员。考虑到企业招工困难，所以企业在职工暂时不到企业工作的情况下，还会给职工缴纳社会保险。因很多岗位缺员，不存在没有岗位给被上诉人安排的事实，更不存在安排工人在家待岗的情况。2013年4月11日，上诉人多次通知被上诉人上班，被上诉人置之不理。上诉人给被上诉人发特快专递，要求被上诉人自2013年4月13日起回公司工作，被上诉人于2013年4月12日签收了该特快专递，但他仍然拒绝回公司工作。上诉人于2013年5月5日再次给被上诉人发特快专递，要求被上诉人回公司工作，并于2013年5月8日在潍坊日报上刊登公告，要求被上诉人回公司工作。上诉人多次通过多种方式要求被上诉人回公司工作的事实足以证明上诉人给被上诉人安排工作，而被上诉人拒绝回公司工作的事实。原审仅凭被上诉人提供的一份唐芹的录音证据就认定是上诉人安排被上诉人在家待岗，与事实不符。退一步讲，自2013年4月11日起，上诉人连续三次通过多种方式要求被上诉人回公司工作，被上诉人接收了特快专递，但拒不回公司工作，上诉人将该行为认定为旷工完全合理合法。被上诉人连续39天不到公司报到，上诉人对被上诉人作出解除劳动合同的决定合理合法。2、原审适用法律不当。原审认定上诉人与被上诉人解除劳动合同时，上诉人只履行了通知工会的义务，没有提交工会对该通知的书面意见为由，认为上诉人与被上诉人解除劳动合同行为违法，该认定属于适用法律错误。我国《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。由此可见，用人单位单方解除劳动合同时，法律只要求用人单位将解除劳动合同的理由通知工会，并没有要求要征得工会的同意。只有在工会认为用人单位解除劳动合同行为违反法律、法规或劳动合同约定，要求用人单位纠正时，用人单位必须要研究工会的意见，并且要将处理结果书面通知工会。而本案中，上诉人已经将与被上诉人解除劳动合同的理由通知了工会，履行了通知义务，工会对上诉人与被上诉人解除劳动合同的做法没有提出异议，没有要求上诉人纠正与被上诉人解除劳动合同的行为。因此，在这种情况下，工会没有出具书面同意与否的义务，上诉人也没有为工会出具书面意见的义务。综上，请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人要求上诉人支付赔偿金的诉讼请求。
被上诉人王祝伟答辩称：1、被上诉人没有旷工。2、上诉人解除劳动合同程序违法。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案争议的主要问题是上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同的行为是否合法。上诉人在其作出的《关于与王祝伟解除劳动合同的决定》中称“王祝伟自2013年4月14日起无故旷工至今”，但从被上诉人提交的2013年4月15日其与上诉人处工作人员唐芹的录音资料内容看，被上诉人系长期在家待岗，其在2013年4月12日接到上诉人发出的上班通知后，于2013年4月15日到上诉人处协商工作岗位及待遇问题，故应当认定被上诉人已经按上诉人要求回单位协商工作岗位事宜，上诉人主张被上诉人自2013年4月14日起无故旷工缺乏事实依据。2013年4月15日后，上诉人于2013年5月6日通过EMS向被上诉人发出要求被上诉人回单位工作的通知，但该通知并非被上诉人本人签收，上诉人亦未提供证据证明被上诉人已经收到该通知，故不能认定该通知已经送达被上诉人；上诉人于2013年5月8日通过报纸公告的形式向被上诉人发出要求被上诉人回单位工作的通知，但在被上诉人有确切地址且能送达的情况下，上诉人采用报纸公告形式进行通知，不符合送达规定，上诉人以此主张已经将通知事项送达被上诉人不能成立。另外，上诉人作出《关于与王祝伟解除劳动合同的决定》前，仅履行了通知工会的程序，并未征询工会的意见，不符合用人单位单方解除劳动合同的相关程序。因此，上诉人在未提交证据证明被上诉人存在旷工事实并依法履行相关解除劳动合同程序的情况下，其作出的《关于与王祝伟解除劳动合同的决定》违法，应当向被上诉人支付相应赔偿金。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人潍坊恒联玻璃纸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾桂秀
审 判 员 杨景达
代理审判员 贾元胜
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 王 新