甘肃矿区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）矿刑初字第3号
公诉机关甘肃省人民检察院矿区分院。
被告人王某某，男，1966年8月16日出生，汉族，江苏省淮安市人，大学本科文化，中共党员，系甘肃矿区公铁运输有限公司副经理。现住甘肃省嘉峪关市如意庭院B区*栋*单元***号。因本案涉嫌贪污犯罪，于2015年7月29日被甘肃省人民检察院矿区分院取保候审。
辩护人火鹏飞，甘肃河西律师事务所律师。
甘肃省人民检察院矿区分院以矿区分院公诉刑诉（2015）2号起诉书指控被告人王某某犯贪污罪，于2015年8月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院矿区分院指派检察员刘静、张承安出庭支持公诉，被告人王某某及辩护人火鹏飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
甘肃省人民检察院矿区分院指控，2012年9月初，被告人王某某利用担任甘肃矿区公铁运输有限公司（以下简称公铁公司）副经理，负责公铁公司经营等工作职务上的便利，向中核四O四有限公司第三分公司（以下简称三分公司）推销由侯某某承包的公铁公司养殖场养殖的鸡。三分公司购买了价值129200元的鸡后，王某某安排公铁公司大修车间办事员郭某某到甘肃矿区税务局开具了一张付款方名称“中核四O四有限公司第三分公司”、收款方名称“郭玉梅”、项目“食品”、金额“129200元”、税额6886.36元的发票交给三分公司。三分公司于2012年9月21日将购鸡款129200元转入郭某某的4340624270363011建行账号。郭某某扣除自己代缴的6886.36元税款后，将剩余的122313.64元交给王某某，王某某将该款据为己有。后用于交付其在嘉峪关市南湖的购房款。
2012年12月底，王某某向公铁公司财务负责人葛某某谎称，三分公司付给公铁公司的“台班费”中已包括三分公司付的购鸡款，让葛某某扣除提成后将102480元支付给侯某某。葛某某凭侯某某提供的虚假购买电器的票据安排公铁公司路某在虚假的《材料验收清单》、《领料单》上签字，于2013年1月11日填写《请款单》后找公铁公司领导签字，将公铁公司的102480元公款分三次（分别为50000元、50000元、2480元）转入侯某某的6227004270220041667建行账号。
公诉机关认为，被告人王某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公铁公司公款，数额达102480元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人王某某犯罪后能够自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。案发后，被告人王某某认罪、悔罪，主动退还全部赃款，可酌情从轻处罚。
被告人王某某对起诉书指控的犯罪事实没有异议，自愿认罪。对认定其犯贪污罪的罪名当庭提出辩解，认为公铁公司是改制的国有参股公司，其不是国家公职人员，行为应当是职务侵占。最后陈述中，对自己的行为表示忏悔，对不起单位和家人；能主动投案，积极退赃，希望法庭宽大处理。
辩护人对起诉书指控被告人王某某犯罪的事实不持异议，对指控被告人王某某犯贪污罪提出异议。辩护称：公铁公司是国有参股公司，被告人王某某当选为公铁公司的副总经理，是先由公铁公司39位职工代表民主推荐，最后由公铁公司董事会选举产生，并非由矿区办事处或国有资产监督公司提名、推荐、任命、批准。被告人王某某身为公铁公司的副经理，但并非代表矿区办事处或国有资产监督公司在公铁公司履行组织、领导、监督、管理等职责，而是代表公铁公司的整体利益从事生产经营方面的管理工作，王某某不具有国家工作人员的身份，其行为应属职务侵占，不是贪污。辩护人认为，被告人王某某有投案自首、如实供述犯罪的法定事由，应减轻处罚；其自愿认罪、积极退赃，有悔罪表现，可从轻处罚；被告人王某某平时表现好，系初犯、偶犯，请法庭从轻处罚，建议对被告人王某某以职务侵占定罪，在法定刑以下量刑；其真诚悔罪不致再危害社会，符合缓刑条件，建议依法对其宣告缓刑。辩护人当庭提交了中共甘肃矿区办事处、中核四0四有限公司委员会文件《关于王俊利等同志职务任免的通知》，以此证明被告人王某某不是受委托从事公务的人员。
针对被告人和辩护人对本案以贪污定罪提出的异议，公诉机关在法庭辩论时认为，公铁公司属国有参股公司，甘肃矿区办事处享有的公铁公司20.13%的股权属国有资产；被告人王某某系矿区党委、矿区纪委、甘肃矿区资产管理处与公铁公司董事会共同考核、推荐、提名后，由公铁公司任命为副经理一职，应认定为国家工作人员，其行为构成贪污罪。
经审理查明，2012年9月初，被告人王某某利用担任公铁公司副经理职务，负责公铁公司经营工作上的便利，向三分公司推销由侯光学承包的公铁公司养殖场饲养的鸡。三分公司于9月10日购买了该养殖场价值129200元的鸡。被告人王某某安排公铁公司大修车间办事员郭玉梅到甘肃矿区税务局开具金额为129200元的食品发票交给三分公司办理结账事宜。2012年9月21日三分公司将购鸡款129200元转入郭玉梅的建行账号。郭玉梅扣除自己代缴的6886.36元税款后，将余款122313.64元交给被告人王某某。被告人王某某将该款据为己有，后用于交纳其在嘉峪关市南湖的购房款。
2012年12月底，被告人王某某向公铁公司财务负责人葛红玉谎称，三分公司付给公铁公司的台班费286820元中包括三分公司给付的购鸡款，让葛红玉扣除管理提成款后，将102480元支付给养殖场侯光学。葛红玉用侯光学提供的124400元的虚假购买电器票据，安排公铁公司路伟在虚假的《材料验收清单》、《领料单》上签字。葛红玉于2013年1月11日填写《请款单》并找公铁公司领导签字，将公铁公司的102480元公款分三次打入侯光学的建行账号。
2015年6月19日，被告人王某某向甘肃省人民检察院矿区分院上缴退赔款123200元，由该院予以扣押。
上述事实，有《甘肃省人民政府关于同意甘肃矿区办事处无偿接受中核四O四有限公司持有的兰州四O四商务服务有限责任公司等8户企业国有股权的批复》、《转发国资委关于兰州四O四商务服务有限责任公司等8户企业国有股权无偿划转有关问题的批复》、《关于甘肃中核嘉华核设备制造有限公司等7户企业国有股权无偿划转有关问题的批复》、《关于对辅后单位领导班子成员进行考核及民主推荐中层管理人员的报告》、《内资企业基本信息》、《公司股东（发起人）出资信息》、《甘肃矿区公铁运输有限公司三届一次董事会决议》、《关于卢小成等同志职务聘任的通知》、《关于新一届公司领导班子成员分工的通知》、《关于王某某同志职务聘任的通知》、《关于部分机构和中层管理人员岗位调整的通知》、《关于公司领导工作分工的通知》、《关于王俊利等同志职务任免的通知》、王某某自首的情况说明、证人郭玉梅、第五永清、周宣荣、李光、葛红玉、路伟、卢小成、李银生询问笔录、税务发票、缴税凭证、账户交易明细、出库单、材料验收清单、银行电汇凭证、被告人王某某供述等证据材料在案证实。上述证据经过法庭质证，公诉机关、被告人王某某及辩护人对上述证据不持异议，证据来源合法，具有关联性和客观真实性，证据效力已当庭确认。
本院认为，被告人王某某利用其担任公铁公司副经理职务主管经营的工作便利，非法占有公司财物，其行为构成犯罪。根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有公司财物如何定罪问题的批复》“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照《刑法》第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”的规定，被告人王某某所在公司的性质是由国有企业改制的国有资本参股公司，被告人王某某系公司股东员工。王某某任公司副经理职务，在任职程序上虽征求了甘肃矿区组织部门、国有资产管理部门的意见，两部门亦参与了考核，但其任副经理职务系由公司员工民主推荐、公司董事会任命，并非属于国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准而在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员。被告人王某某利用职务便利非法占有公司财物的行为，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人王某某的行为构成犯罪，事实清楚，但指控犯贪污罪罪名不当，证据不足，应予变更。辩护人关于被告人王某某的行为构成职务侵占罪的辩护意见，有事实和法律依据，辩护理由成立，予以采纳。被告人王某某先将三分公司支付的129200元购鸡款税后余额122313.64元据为己有，用于交纳其在嘉峪关市南湖的购房款。后又安排公司财务从公司所有与三分公司购鸡款无关的车辆台班费中支付购鸡款，实际系用公司款项支付了自己侵占的购鸡款及公铁公司管理提成款，故被告人王某某实际侵占了公铁公司的资金应为122313.64元。公诉机关、辩护人关于被告人王某某自首、主动退赃、有悔罪表现，可酌情从轻处罚的公诉意见及辩护理由，与法庭查明的事实相符，予以采纳。对辩护人关于被告人王某某判处缓刑不致危害社会，建议宣告缓刑的意见，有法定事实和理由，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年；
二、违法所得122313.64元，予以追缴，退还给甘肃矿区公铁运输有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 季如华
审判员 张大同
审判员 韩志刚
二〇一五年十一月十七日
书记员 李 娜