北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第1565号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宗鹏（曾用名宗明华），男，34岁（1980年5月5日出生）。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年7月15日被羁押，同年8月3日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人王志霞，北京市明仁律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人宗鹏犯合同诈骗罪一案，于2014年3月10日作出（2013）海刑初字第1112号刑事判决。原审被告人宗鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人宗鹏，核实本案相关证据，并听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
2011年1月至6月间，被告人宗鹏在本市海淀区五道口城铁附近，以”五道口文化广场”大排档招募商户为由，以预收租金的方式先后收取被害人刘×人民币4万元、邵×人民币0.8万元、蒋×人民币4.7万元、夏×人民币4.5万元、冯×人民币6.5万元、李×甲人民币2万元、张×甲人民币2.5万元、代×人民币1万元、李×乙（杨×）人民币0.3万元、张×乙人民币1.8万元、郑×人民币15.5万元，并以”北京绿波浪展览展示有限公司”（以下简称”绿波浪公司”）的名义出具收据；期间，被告人宗鹏为保证大排档如期开业，支付搭棚等各项费用人民币6万余元。2011年6月下旬，大排档开业不久，因海淀区政府对五道口周边环境进行整治而被迫停业，被告人宗鹏先后退还蒋×租金人民币1万元、夏×租金人民币1.5万元、冯×租金人民币1万元、郑×租金人民币1.5万元、张×乙租金人民币1.1万元。7月间，被告人宗鹏在明知政府禁止大排档扰序经营的情况下，仍以托人找关系继续经营大排档为由，收取被害人宋×人民币10万元、被害人蒋×人民币1万元、被害人夏×人民币1万元、被害人张×甲人民币1万元、被害人李×乙（杨×）人民币0.5万元（以下币种均为人民币）。大排档始终未能正常营业，被告人宗鹏在绿波浪公司退回场地租金及办事人退回办事费用后携款逃匿。
2011年9月16日，被害人向公安机关报案；2012年7月15日，被告人宗鹏被民警抓获。被告人宗鹏诈骗金额共计人民币45万元。现赃款未退赔。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被告人宗鹏的供述，被害人刘×、邵×、蒋×、夏×、冯×、李×甲、张×甲、代×、宋×、杨×、张×乙、郑×的陈述，证人陆×、腾×、王×的证言，收据，收条，协议，绿波浪公司出具的证明，海淀区社会治安综合治理委员会办公室海综办〈2011〉9号文件，中关村街道办事处中街政字（2011）15号关于专项行动实施方案等文件，身份证明，到案经过等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人宗鹏以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的财物后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第（五）项，第五十三条，第六十四条之规定判决：一、被告人宗鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币二十万元。二、被告人宗鹏退赔十二名被害人共计人民币四十五万元。
上诉人宗鹏的上诉理由为：其于2010年收取的定金、当年应退还部分被害人的租金及其为五道口大排档支出的办证费5万元、员工宿舍租金3万元、搭建大排档费用10万元及”高乐高”使用的1万元不应计入犯罪数额；其未收取李×甲2万元租金；其虽收取张×甲2.5万元租金，但应扣除租赁上地购物中心店铺的租金；2010年，夏×向他人转租取得五道口大排档的经营权，为此支付给他人的1万元租金亦不应计入犯罪数额。
上诉人宗鹏的辩护人的主要辩护意见为：宗鹏经营大排档时挂靠在北京绿波浪展览展示有限公司，并以该公司的名义开展业务，进行经营，其不具有非法占有的目的，在与被害人签订、履行合同过程中，也未虚构事实，隐瞒真相。原判将部分被害人借给宗鹏的钱款以及前一年剩余租金计入犯罪数额不当，且量刑过重。
二审审理期间，上诉人宗鹏未向法庭提交新证据。宗鹏的辩护人向法庭提交了宗巧珍与高岩坤的通话录音、宗鹏在北京大学第三医院的病例材料及宗巧珍、陈杏、宗亚军、宗素梅、孟秀华、杨芒、韩永涛、王金胜、高小岗、刘彪出具的证明材料，拟证明高岩坤曾收取了32万元的办事费用，后退回31万元。2011年7月10日至7月20日，宗鹏因突发疾病在北京大学第三医院住院治疗，出院时，医嘱绝对卧床休息1个月，在3个月内避免体力劳动。宗鹏向北京绿波浪展览展示有限公司租赁了地块经营五道口大排档，且已经营数年，期间亦存在短暂停止经营的情况。2011年，在无法继续经营，宗鹏曾向宗巧珍等人多次表示准备归还被害人的钱款等事实。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人宗鹏的辩护人向法庭提交的宗巧珍与高岩坤的通话录音、宗鹏在北京大学第三医院的病例材料及宗巧珍、陈杏等人出具的证明材料及拟证明的内容，经查：上述证据材料仅能证明高岩坤曾收取了32万元的办事费用，后退回31万元；宗鹏曾因患病住院治疗，需要康复；五道口大排档曾出现过短暂停止经营；宗鹏曾向亲属表示想归还被害人钱款等情况，但与案件事实缺乏关联性，不能据此否定宗鹏在确定无法继续经营大排档的情况下，携被害人交纳的租金及为了疏通关系而向其提供的借款逃匿，以此方式骗取被害人钱款的事实。故上述证据不符合我国刑事诉讼法对于书证、证人证言、视听资料的审查要求，不能作为定案依据，本院不予采信。辩护人据此所提的辩护意见，本院亦不予采纳。
对于上诉人宗鹏及其辩护人关于原判认定的犯罪数额有误的上诉理由及辩护意见，经查：首先，2010年大排档停业后，宗鹏对于超收的租金及预收的在次年继续经营大排档的定金均需返还被害人。虽然，上述钱款收取的时间在2010年，但仍应计入被害人为2011年经营大排档支付的租金范畴。其次，经一审庭审质证的被害人李×甲、张×甲、夏×的陈述及在案相关证据互相印证，可以证明宗鹏在收取李×甲的租金时，以租金尚未交齐为由，拒绝为李×甲出具收据。宗鹏因个人原因导致张×甲提前终止对上地购物广场店铺的租赁，其为了补偿，承诺将张×甲已经交纳的2.5万元转为租赁五道口大排档的租金，因此，在五道口大排档停业后，宗鹏理应将2.5万元租金返还给张×甲。夏×在2010年通过转租取得五道口大排档的经营权后，另向宗鹏支付了1万元租金，约定租期为三个月，但仅经营了40余天。在夏×要求退还租金时，宗鹏承诺将上述钱款转为2011年大排档的租金。故原判认定宗鹏骗取李×甲、夏×、张×甲的钱款数额并无不当。最后，宗鹏在侦查阶段明确供述，其为大排档开业仅支付了搭建费5万元及员工工资1万元，原判已据此认定其支付了6万元的前期费用，并从犯罪数额中扣除。宗鹏在二审期间另外提出其还支出了办证费、员工宿舍租金、搭建费等费用，不仅缺乏证据支持，且与其在侦查阶段的供述明显不符。故宗鹏的上诉理由及其辩护人的此项辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人宗鹏的辩护人关于原判不应将宗鹏向部分被害人的借款计入犯罪数额及其不具有非法占有的目的，未虚构事实，隐瞒真相的辩护意见，经查：2011年，宗鹏向被害人收取租金后，由于市行政管理部门整治市场秩序，大排档在开业一周后即被拆除。宗鹏为了继续经营，又以疏通关系为由向部分被害人借款10余万元，连同已经收取的租金，将共计32万元支付给”高乐高”。但是，宗鹏在”高乐高”告知其无法帮助继续经营大排档，且退还31万元的办事费用后，应当明知自己已经无法保证被害人继续经营，且应将收取的租金和用于疏通关系的借款及时归还。而宗鹏选择离开北京，采用更换手机号码、电话关机等方式逃避向被害人还款，致使被害人遭受经济损失。上述行为不仅证明宗鹏主观上具有非法占有的目的，客观行为亦具有虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物的特征。故对宗鹏的辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人宗鹏以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。宗鹏的辩护人关于原判量刑过重的辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。原审人民法院认定宗鹏犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高嵩
代理审判员 王岩
代理审判员 吕晶
二〇一四年六月五日
书 记 员 张冉