浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2796号
上诉人（原审原告）：戴有根，男，1957年8月6日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：李卫国，浙江泽厚（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐子文，女，1952年5月29日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：张自杰、柏婷婷，浙江杰嘉律师事务所律师。
上诉人戴有根因与被上诉人徐子文合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2008年1月4日，戴有根作为甲方与徐子文作为乙方签订《合作协议》一份，载明“二零零八年元月王海忠向甲方借款人民币现金壹百万元整，经双方协商具体事宜由甲方委托乙方全权操作，借款风险由甲乙双方共同承担，借款收益除应支付本借款银行贷款利息外，剩余部分甲乙双方各自以五五分成，此协议一式二份，望共同遵守（本协议借款借据附后）”。
同日，王海忠向戴有根借款并出具借条一份，载明“王海忠由于生产经营需要向戴有根借人民币100万元，借款时间为2008年1月4日至2008年7月4日，到期必须一次性归还，如逾期归还，每逾期一天须向出借人支付借款金额3‰的违约金，该借款由保证人吴某提供连带责任保证，保证期限为借款到期之日起二年，该借款已全额收到”。戴有根于同日通过银行转账方式向王海忠交付借款100万元。
2010年5月4日，戴有根以王海忠、吴某为被告起诉至该院【案号为（2010）杭余商初字第794号】。2010年6月22日，戴有根与吴某签订三份借款金额均为10万元的《借款协议》，借款期限分别至2010年8月30日、2011年6月30日及2011年10月30日。戴有根于同日向吴某出具《承诺书》一份，载明“2008年1月4日王海忠向戴有根借款100万元，吴某担保该借款责任，该款如已在四月十五日前已归还借款人，戴有根收取吴某担保金额30万元，原金额30万元退回给吴某”。2010年9月27日，戴有根申请撤回对（2010）杭余商初字第794号案件的起诉，该院于同日作出裁定准许戴有根撤回起诉。2010年9月30日，吴某通过徐子文向戴有根支付5万元。
2011年3月17日，戴有根以王海忠、吴某为被告起诉至该院【案号为（2011）杭余商初字第526号】。2011年3月31日，吴某向戴有根支付5万元。2011年4月15日，吴某出具《还款计划》一份，载明“因戴有根诉王海忠、吴某（2011）杭余商初字第526号案件，经与戴有根协商，戴有根撤回对吴某的起诉，吴某向戴有根承担担保责任30万元，已还款10万元，余款20万元于2011年6月30日归还10万元，于2011年10月30日归还10万元，上述款项归还后，吴某与戴有根再无纠纷”。2011年4月18日，戴有根申请撤回（2011）杭余商初字第526号案件中对吴某的起诉，该院于同日裁定准许戴有根撤回对被告吴某的起诉，本案在戴有根与被告王海忠之间继续审理。经审理该院于2011年7月22日作出（2011）杭余商初字第526号民事判决书，判决：“一、被告王海忠于判决生效后十日内返还戴有根借款90万元；二、被告王海忠于判决生效后十日内支付戴有根逾期还款违约金30万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15600元，由被告王海忠负担。”该判决于2011年10月13日发生法律效力，因王海忠未履行生效判决确定的付款义务，戴有根向该院申请强制执行【案号为（2011）杭余执民字第4195-1号】，后该院以被执行人王海忠暂无财产可供执行及申请执行人戴有根申请终结执行为由裁定终结（2011）杭余执民字第4195号案的执行。
2011年11月8日，戴有根以吴某为被告起诉至该院【案号为（2011）杭余商初字第1831号】，经审理该院作出（2011）杭余商初字第1831号民事调解书，双方当事人达成协议如下：“一、被告吴某归还戴有根借款20万元、支付利息2万元，共22万元，于2012年1月15日前支付5万元，于2012年3月15日前支付7万元，于2012年5月15日前支付5万元，于2012年6月30日前支付5万元；二、戴有根放弃其他诉讼请求；三、若被告吴某有任何一期未按上述第一项履行，则未到期债务视为到期，戴有根有权按259400元，扣除被告吴某已付部分，一并申请法院强制执行；四、本案案件受理费5191元，减半收取2595.5元，由被告吴某负担。”因吴某未按约履行调解书确定的付款义务，戴有根向该院申请强制执行【案号为（2012）杭余执民字第855号】，执行过程中，戴有根与吴某达成《和解协议》，约定戴有根与吴某民间借贷纠纷案件执行金额259400元，戴有根已领取13137元，余款246263元，双方以20万元结断，于2014年3月14日支付。吴某已于2014年3月14日向戴有根支付20万元。
原审法院审理认为：戴有根与被告徐子文签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，该院确认合法有效。该协议约定2008年1月王海忠向戴有根借款100万元的风险由戴有根、徐子文共同承担，借款收益双方均分，因王海忠出具的借条中并未约定借款收益，故该院认为上述协议中约定的借款风险仅指借款本金损失的风险。戴有根因上述借款所产生的纠纷已向该院起诉王海忠、吴某，后经诉讼、执行程序终结后尚未全部受偿，该院据此认定戴有根确因上述借款产生了损失。现戴有根要求徐子文对借款损失的二分之一承担责任，徐子文抗辩其并未参与借款催讨过程，戴有根放弃对吴某要求承担全部保证责任系戴有根单方决定，由此产生的损失应由戴有根自行承担，该院认为，首先，戴有根主张吴某仅承担部分担保责任系由徐子文决定和操作，但并未提供充分证据证实；第二，虽徐子文代戴有根向吴某收取了5万元，但现有证据不足以证明徐子文清楚知晓该款项系吴某代王海忠向戴有根支付的款项及吴某就该借款仅承担30万元的担保责任；第三，吴某虽出具《声明书》确认其承担部分担保责任系由徐子文操作，但在该院对其之前所作询问笔录中其陈述系戴有根本人决定吴某承担部分担保责任，徐子文并未参与王海忠借款催讨、诉讼过程，因上述陈述相互矛盾，故均无法采信，综上，戴有根关于免除吴某剩余担保责任系由徐子文决定的主张不能成立。其自行免除吴某对剩余借款的担保责任所造成借款损失的风险理应由其个人承担，徐子文的上述抗辩意见该院予以采信。综上，戴有根的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年3月29日作出如下判决：驳回戴有根的诉讼请求。本案案件受理费10751元，减半收取5375.50元，由戴有根负担。
上诉人戴有根不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、戴有根与徐子文就该笔100万元的借款业务达成了收益共享、风险共担的合意，在这一业务上成立个人合伙。后因案外人王海忠无力偿还借款本金及利息，在戴有根通过诉讼的方式让保证人吴某支付了10万元本金及另案处理的执行款20万元，优先扣除（2011）杭余商初字第526号一案中的法定迟延履行金，尚有损失1151653元。
二、戴有根与保证人吴某的和解并不能免除徐子文共担损失的责任。当戴有根知晓借款人王海忠无力偿还本金及利息时，戴有根通过诉讼、积极寻找财产线索、申请执行等方式追偿，但因未发现王海忠有可供执行的财产，法院最终做出了终结执行的裁定。在戴有根对保证人提起的二次诉讼期间，因徐子文让保证人吴某承担了部份担保责任，戴有根才会二次对保证人吴某撤回诉讼。从二次对保证人吴某起诉的情况分析，戴有根始终不愿意放弃对保证人吴某的追究。戴有根在不认识保证人吴某的情况下，如果不是徐子文作出决策，戴有根就放弃保证人吴某的追偿，显然不符合日常情理。事实上，戴有根的和解并不是独自做出的，真正的决定人是徐子文，戴有根只不过是一个诉讼执行人；其次，在当时的经济态势下，与无财产线索的被执行人进行执行和解虽是不得以而为之，但却也是唯一能有效减少损失的必然之举。若不和解，则损失更为巨大。因此，戴有根在与保证人吴某执行和解的过程中并不存在过错，当然不能免除合伙人徐子文承担借款风险的责任。
三、即使戴有根有不当之处，徐子文仍应承担适当比例损失。如上所述，即使戴有根在追偿借款人和保证人吴某的过程中有些许不当之处而未能达到利益最大化，在与徐子文的合伙内部责任分担的分配上，徐子文也不能完全免除风险承担责任。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第46条规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。因此，在借贷这一业务上，双方构成合伙关系。第47条同时规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。即使放弃保证人吴某的部分担保责任是戴有根决定的，也并不能必然免除徐子文的责任。无责任的合伙人肯定得承担责任，原审法院的判决思路显然是荒谬的。因此，无论戴有根在追偿过程中有无不当，原审判决将借款损失的风险完全判由戴有根承担是明显没有法律依据的，也是显失公平的。
四、徐子文理应承担一半损失。如《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第47条规定，合伙人可由约定的盈余分配比例确定债务承担比例，徐子文享受一半的收益，当然应承担一半的风险。戴有根除了根据双方合作协议全额支付借款，后又积极通过各种方式追讨欠款，且戴有根认为在追讨过程中并无不当。因此对于该笔损失，徐子文应当承担一半。
五、经询问，保证人吴某称是徐子文全权操作的，原审法院执行庭王法官因（2012）杭余执民字第855号案件，就证人保证人吴某的执行款事宜找过徐子文几次，徐子文对保证人吴某承担30万元保证责任是知情的，法官是知道的。另外据保证人吴某陈述，原审法院庭后对保证人吴某做笔录时，保证人吴某向经办法官说起过执行法官向徐子文提及30万元的事情。因此，戴有根认为原审法院审查时有疏漏。保证人吴某在原审法院向其做笔录时，是受徐子文的诱导以及其代理人暗示可以追回向戴有根支付的30万元保证金而避重就轻的。此外，出借款项后借条由徐子文掌管，利息也是王海忠付给徐子文，徐子文再把应得的利息转账给戴有根。转账凭证戴有根也会去调取的。
综上所述，原审法院判决认定事实及适用法律皆有不当，请求二审法院撤销原判，改判：1.徐子文承担575826.5元损失；2.徐子文承担利息损失119250元（自2011年7月23日起暂计至2015年12月22日止，按年息6％计息，以本金90万的50％计息），并至款项付清日止；3.徐子文承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人徐子文在审理中答辩称：一、戴有根与徐子文签订的《合作协议》非合伙协议。戴有根主张《合作协议》为合伙协议，属于个人合伙，但是《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，构成合伙法律关系要求合伙人共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险，虽然双方当事人签订了《合作协议》，但其后并未有任何共同经营的行为，因此，本案中的《合作协议》不能被认定为合伙协议。
二、本案中的《合作协议》虽合法有效，但实际未履行。《合作协议》中载明：“经双方协商具体事宜由甲方委托乙方全权操作”，按协议的约定来说，戴有根后续的借款事宜应当均由徐子文操作。但是实际上，从借款由戴有根自行银行转账给王海忠、后续起诉事宜仅有戴有根一人参与诉讼及未与任何人商量放弃对保证人的起诉等事实可以看出，在签订协议后，徐子文根本没有参与任何事情，也未分到任何借款收益。所有的借款事项、起诉事项均由戴有根一人参与自行负责并撇开徐子文在办，故本案的《合作协议》虽合法有效，但实际并未履行。
三、戴有根出借款给王海忠的损失应当由其自己承担。戴有根主张借款损失由徐子文与其共同承担缺乏事实以及法律依据。首先，本案中的《合作协议》并非合伙协议，也未实际履行，那么戴有根主张按照适当比例承担损失缺乏事实依据。其次，根据戴有根在一审中提供的（2011）杭余商初第526号判决书以及从法院调取的庭审笔录中可以看出，戴有根于2010年4月30日对王海忠及吴某提起诉讼，因吴某答应履行保证责任，戴有根撤回了对吴某的起诉，后因吴某仅偿还了5万元借款，戴有根又起诉至法院，2011年3月31日，吴某支付给戴有根5万元，戴有根随即撤回了对保证人吴某的起诉。另外，在徐子文一审提交法院的证据中有一份2010年6月22日戴有根书写的承诺书上已写明戴有根已经向保证人收取30万元代偿款，后来戴有根收到了保证人吴某出具的三张借条作为保证人代偿30万元的凭证。因此，此后债权债务的转移情况已经完全脱离了《合作协议》的范围。戴有根将保证人吴某在王海忠案中撤回起诉，后于2011年11月8日仅以吴某为王海忠代偿的30万元所签订的借条起诉吴某，戴有根放弃了对保证人的追偿，导致有能力偿还其借款的保证人就此被免予承担责任，以致此案经判决后至今无法执行到位。戴有根放弃保证人的行为是导致其借款无法执行到位的最重要原因。戴有根称放弃担保是徐子文作出的决定，其仅为诉讼执行人，没有事实依据，没有任何证据表明是徐子文参与并决定的，戴有根自行免除吴某的部分担保责任所造成借款损失应由其个人承担。综上所述，戴有根的上诉理由均缺乏依据，原审法院对事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人戴有根申请证人吴某即本案借款合同保证人出庭作证。对该申请，本院意见如下：首先，戴有根未在法定期限内提出申请；其次，原审法院已经依职权对吴某就具体借款过程、戴有根诉讼全过程进行了询问，吴某亦另行就本案相关情况出具了《声明书》，吴某的前后陈述相互矛盾。鉴于此，对戴有根的上述申请，本院依法不予准许。
二审期间，上诉人戴有根向本院提交如下证据：证据1，借条，欲证明戴有根三个字是徐子文所写，徐子文是知情的。证据2，银行转账凭证，欲证明王海忠支付利息给徐子文，徐子文再转给戴有根的事实，其中徐子文应得的利息已经取走了。被上诉人徐子文未向本院提交新的证据。
经质证，被上诉人徐子文认为：第一，该证据不是新证据。同时借条和打款凭证均系复印件，不符合证据形式要件。第二，戴有根三个字并非徐子文书写，对方也没有在规定时间内提出鉴定申请，即使是徐子文书写，也不能证明对方的待证事实，客观事实应当综合来看。第三，汇款凭证无法证明对方的待证事实。汇款双方以及哪几笔同本案有关都不清楚，关联性有异议。
对上述证据，本院认证如下：本案二审争议焦点为戴有根免除保证人的部分保证责任后，徐子文是否应当承担戴有根的损失。证据1借条上的戴有根三个字是否系徐子文书写以及证据2与本案争议均无关联性，对其证明力本院不予确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：戴有根与徐子文签订的《合作协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。戴有根与徐子文因《合作协议》形成的法律关系不符合个人合伙的法律特征，原判决将本案认定为合伙协议纠纷不当，本案案由应为合同纠纷。《合作协议》约定，所附借据的借款风险由戴有根和徐子文共同承担。该借款风险，应指债权人穷尽救济手段后，债务人和保证人客观上不能清偿债务产生的风险。根据查明的事实，本案系戴有根免除了保证人的部分保证责任，致使债务不能全部受偿，且尚无证据表明徐子文同意戴有根的免除行为，故戴有根主动免除保证人保证责任产生的损失，不属于《合作协议》约定的徐子文共同承担的风险范围，该损失应由戴有根个人承担。综上，戴有根上诉请求徐子文对未受偿的债务承担责任，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10751元，由戴有根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年八月三日
书 记 员 周治平