福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第4604号
上诉人（原审原告）福建省泉州市海博贸易有限公司，住所地福建省泉州市经济技术开发区崇惠街10号A幢。组织机构代码：75938068-6。
法定代表人林海明，该公司总经理。
委托代理人陈振华，福建师友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）繁昌县星光服饰有限责任公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县孙村镇孙梅路28号，组织机构代码：79508053-3。
法定代表人陈斌。
被上诉人（原审被告）陈斌，住安徽省繁昌县。
被上诉人（原审被告）周建，住安徽省繁昌县。
上诉人福建省泉州市海博贸易有限公司（下称海博公司）因与被上诉人繁昌县星光服饰有限责任公司（下称星光公司）、陈斌、周建买卖合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：星光公司于2006年11月14日成立，注册资本44万元，由陈斌、周建出资设立。因逾期申请企业年检，2013年12月6日安徽省繁昌县工商行政管理局作出繁工商处字（2013）第206号行政处罚决定书，吊销星光公司的营业执照。海博公司与星光公司于2013年3月18日签订一份产品购销合同（合同编号：G13TIM1C030079-02），由星光公司向海博公司提供二个款号的童装棉衣，双方在产品购销合同中就童装棉衣的产品款号、规格、数量、单价、金额、测试要求等进行约定，并就交货时间与结算方式约定：交货时间为2013年6月30日，海博公司在合同生效后支付合同总货款的20%作为订金。合同还就双方的其他权利义务进行约定。合同签订后，海博公司于2013年4月3日和4月12日分别向星光公司汇款5284.6元和67178元。之后，星光公司中断与海博公司的联系，未按合同约定履行交货义务。海博公司经委托律师发函催促星光公司履行合同义务未果后，遂于2014年1月27日起诉至法院。
原审判决认为：海博公司与星光公司之间的买卖合同关系，有《产品购销合同》、合同附件及电汇凭证等为证，且未违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，应认定为合法有效。星光公司在收取订金后未按合同约定的交货时间交付产品，已构成违约，致使合同目的无法实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；”因此，海博公司请求解除双方签订的产品购销合同于法有据，予以支持。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，因星光公司未能按约向海博公司交付产品，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。海博公司请求星光公司返还订金及支付自起诉之日起至还款之日按照银行同期贷款利率计算的利息的请求，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条又规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”星光公司因逾期申请企业年检被吊销营业执照后，作为股东的陈斌、周建应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。逾期不成立清算组进行清算的，海博公司也可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。现海博公司未向人民法院申请对星光公司进行强制清算，即以星光公司无法进行清算、陈斌、周建作为股东未在法定期限内开始清算而导致公司财产灭失为由直接要求陈斌、周建对公司债务承担清偿责任，缺乏法律依据。且海博公司并未提供星光公司无法进行清算及陈斌、周建未在法定期限内开始清算而导致公司财产贬值、流失、损毁或者灭失及造成海博公司债权无法清偿的相关证据，故其请求陈斌、周建对星光公司债务承担连带清偿责任的诉求不予支持。星光公司、陈斌、周建经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二二四条第四款、第二十五条的规定，判决：一、解除海博公司与星光公司于2013年3月18日签订的产品购销合同；二、星光公司应在判决生效后十日内返还海博公司订金72462.6元，并支付自2014年1月27日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回海博公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1612元，由星光公司负担。
原审判决宣判后，海博公司不服，提起上诉称：《公司法》第一百八十三条系设权性条款，而非为公司债权人设定义务，不能作为以强制清算作为前置程序的法律依据。《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条也未将申请清算作为前置程序加以规定。在公司仍能够清算的情况下，债权人既可以申请对公司强制清算，也可以起诉要求股东承担相应赔偿责任。星光公司在2013年12月6日被吊销营业执照，至今仍未进行清算，且无法进行清算。原审法院送达传票无人签收，进一步证明星光公司目前无法进行清算。海博公司举证责任已经完毕，且足以证实其主张。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，陈斌、周建未在法定期限内成立清算组，星光公司已被吊销营业执照未经营1年多的时间，其公司财产的贬值、流失、毁损或者灭失，属于“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”，海博公司不应也无法承担相应的举证责任。海博公司作为星光公司的外部利害关系人，无权介入公司的内部管理，陈斌、周建作为星光公司的股东、出资人和清算义务人，其实际控制公司，在证明公司资产变化的证据取得方面，海博公司明显处于劣势。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，应当由被上诉人承担举证责任。海博公司因客观原因不可能自行收集取得证据，原审法院可以依职权调查或向海博公司释明。综上，请求撤销原审判决第三项并依法改判。
二审期间，海博公司提供了安徽省繁昌县人民法院（2013）繁民一初字第00717号民事判决书和中国执行信息公开网下载的对陈斌、周建的执行信息。
本院认为：海博公司上诉请求星光公司股东陈斌、周建对星光公司应当返还海博公司的订金承担连带清偿责任，其请求权的事实基础是星光公司已经被吊销营业执照而股东陈斌、周建没有进行履行清算。但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”，有限责任公司股东对公司债务承担连带清偿责任的前提包括：怠于履行清算义务；导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失；无法进行清算。目前，星光公司虽被吊销营业执照，但作为债权人，海博公司仍应提供初步证据证明星光公司股东陈斌、周建怠于履行清算导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失和无法清算。海博公司二审提供的民事判决书仅能证明星光公司、陈斌、周建被法院执行，尚不能证明陈斌、周建作为公司股东怠于清算导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失和无法清算。因此，海博公司现要求陈斌、周建作为星光公司股东对公司债务承担连带清偿责任，本院不予支持。海博公司可以在以后有进一步证据情况下来主张权利。综上，海博公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1612元，由上诉人海博公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
代理审判员 李 芳
代理审判员 付莉苹
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 陈斌斌
一、引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。