吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终741号
上诉人（原审被告）：腾飞，女，1985年12月25日出生，汉族，无职业，现住吉林省长春市。
被上诉人（原审原告）：延吉市汇通小额贷款有限公司，住所地吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：李日光，吉林敖联律师事务所律师。
法定代表人:董海春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胥志强，吉林权哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁学辉，男，1983年2月27日出生，汉族，户籍所在地为吉林省汪清县汪清镇，现下落不明。
上诉人腾飞因与被上诉人延吉市汇通小额贷款有限责任公司、丁学辉民间借贷纠纷一案，不服延吉市人民法院（2016）吉2401民初5524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人腾飞委托诉讼代理人李日光、被上诉人延吉市汇通小额贷款有限责任公司法定代表人董海春、委托诉讼代理人胥志强到庭参加诉讼。被上诉人丁学辉经本院合法传唤（公告）未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾飞上诉请求：依法撤销原判，驳回延吉市汇通小额贷款有限责任公司（简称汇通公司）的诉讼请求；一、二审诉讼费由汇通公司承担。事由与理由，原审判决认定事实不清、证据不足。1.关于丁学辉的借款是否构成夫妻共同债务问题。根据最高人民法院对夫妻共同债务认定（第24条）的最新答复和最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议XX号建议的答复，对“是否用于夫妻共同债务”进行合理的举证责任分配。夫妻一方因日常生活所需的举债可以直接认定为共同债务，超出日常生活所需的大额举债，则由债权人和举债人证明该款项用于夫妻共同生活。非用于夫妻共同生活的借款，非举债方不承担偿还责任。那么，在本案表面上是2014年8月8日借款60万元，后还25万元，但双方知晓原被告的案件属于序列案件，除本案还有5524号案件的2014年8月8日的借款60万元，5556号案件的2015年4月28日的150万元等，上诉人作为一般家庭即没有购买不动产或大额动产，根本没有必要花销几百万元，所以对是否以上大额款项用于家庭生活的举证责任应当分配给二被上诉人。所以原审认定夫妻共同债务的事实没有证据也没有客观事实。2.关于是否由丁学辉对借款已经偿还的问题。原审原告主张截止起诉的2016年8月4日被告尚欠借款本金70万元，但根据庭审查明的银行交易记录显示2015年1月30日丁学辉已经偿还给原告1268000元。那么，从2014年8月27日借款至2015年1月30日间隔6个月期间偿还1268000元，这就是还款。3.上诉人在上诉期间通过调取丁学辉流水账除了2015年偿还1258000元外，还有以下新的证据证明丁学辉偿还足额债务。中国工商银行借记卡账户历史明细清单显示：（1）2015年1月14日偿还80万元；中国建设银行存款账户信息及明细账查询打印显示：（2）2014年12月25日偿还200万元；（3）2014年12月31日偿还25万元；（4）2015年1月7日偿还35万元；（5）2015年7月31日偿还65万元；（6）2015年8月1日35万元；（7）2015年8月7日偿还80万元；（8）2015年9月6日偿还100万元；（9）2015年10月26日偿还100万元；（10）2015年10月30日偿还1268000元原审中提到的偿还金额；（11）2015年11月12日偿还35万元；（12）2015年11月13日偿还20万元等。综上，上诉人认为被上诉人作为借款人已经足额偿还借款，不存在剩余借款事实。所以原审人民法院认定的事实错误，证据不足。请求二审人民法院依法驳回原审原告的诉讼请求。
汇通公司辩称，上诉人的上诉请求不成立，理由如下：一、关于夫妻共同债务的认定，在本案的借款合同中腾飞是借款合同的担保人，借款时间也是夫妻关系存续期间，借款用途为共同施工，依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律的若干问题解释》第一条规定及关于婚姻法解释2的答复，一审法院认定为夫妻共同债务正确；二、关于借款金额的偿付，丁学辉数次向被上诉人借款，并且部分偿还，在腾飞上诉状中陈述的偿付金额的陈述，部分与本案无关，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第一条第一款举证责任，应当由腾飞自行承担，上诉状中腾飞陈述的借款笔数及偿还金额在法庭质证中我方做详细陈述。综上，请求二审法院驳回腾飞的上诉请求。
汇通公司向一审法院起诉请求：1、要求丁学辉、腾飞返还汇通贷款公司借款本金35万元，并支付利息（自2015年11月1日起至全部清偿之日止，按月利率2%计算）；2、要求丁学辉、腾飞支付汇通贷款公司律师代理费13275元。
一审法院认定事实：2014年8月8日，汇通贷款公司与丁学辉签订一份借款合同及借款凭证，约定：丁学辉向汇通贷款公司借款60万元，用途为用于工程，月利率为1.5%，借款期限为2014年8月8日起至同年11月7日止；如丁学辉未在约定期限内返还借款，借款利率上浮百分之五十，直至本息清偿为止；丁学辉应当承担本借款合同有关的律师服务、保险、运输、评估、登记、保管、鉴定、公证费等费用。同日汇通贷款公司支付丁学辉60万元。后丁学辉返还汇通贷款公司借款本金25万元，并支付了截至2015年10月31日止的利息。另查明，2006年11月22日，丁学辉与腾飞登记结婚，于2016年1月29日登记离婚。再查明，汇通贷款公司为本次诉讼向吉林诚途律师事务所支付律师代理费13275元。一审法院认为，汇通贷款公司与丁学辉之间的借贷关系事实清楚，证据确实充分，双方之间的借贷关系成立。现借款期限已届满，但丁学辉未按照约定返还全部借款，已构成违约，现丁学辉已返还借款本金25万元，故本院对汇通贷款公司要求丁学辉返还借款本金35万元的诉讼请求，予以支持。汇通贷款公司与丁学辉约定的借款利率为1.5%，但因丁学辉未按照合同约定按期返还全部借款，因此根据双方签订的合同，月利率应上浮百分之50%，即双方之间的月利率应调整为2.25%，现汇通贷款公司主张按月利率2%计算利息，因该主张合法合理，且丁学辉应将2015年10月31日为止的利息已支付完毕，故本院认为，丁学辉应从2015年11月1日起至全部清偿之日止，按月利率2%支付汇通贷款公司利息。关于汇通贷款公司要求丁学辉支付律师代理费13275元的诉讼请求，因汇通贷款公司与丁学辉合同约定，由借款人即丁学辉承担律师代理费，故本院对汇通贷款公司的该诉讼请求，予以支持。因上述借款发生在丁学辉与腾飞婚姻关系存续期间，且腾飞未能提交充分的证据证明，上述借款未用于家庭生活的事实，汇通贷款公司亦否认，故本院认为，腾飞应对上述债务承担共同偿还责任。关于腾飞主张上述债务丁学辉已支付完毕的主张，因腾飞未能提交充分的证据证明其主张，汇通贷款公司亦否认，故本院对腾飞的该主张不予支持。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告丁学辉、腾飞于本判决生效后立即返还原告延吉市汇通贷款有限责任公司借款本金35万元，并支付利息（自2015年11月1日起至全部清偿之日止，按月利率2%计算）。二、被告丁学辉、腾飞于本判决生效后立即立即支付原告延吉市汇通贷款有限责任公司律师代理费13275元。如被告丁学辉、腾飞未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6749元，公告费600元，共计7349元，由被告被告丁学辉、腾飞负担。
二审中，腾飞向本院提交借记卡账户历史明细清单及短信记录各一份，证明被上诉人丁学辉在借款期限内足额偿还了借款本金的事实。具体明细如下：1.2015年1月14日丁学辉从工商银行转给董海春80万元；2.2014年12月25日丁学辉从建设银行转给董海春200万元；3.2014年12月31日丁学辉从建设银行转账给董海春25万元；4.2015年1月7日丁学辉从建设银行转给董海春35万元；5.2015年7月31日丁学辉从建设银行转给杨微悦65万元；6.2015年8月1日丁学辉从建设银行转给杨微悦35万元；7.2015年8月7日丁学辉从建设银行转给杨微悦80万元；8.2015年9月1日丁学辉从建设银行转给巩春100万元；9.2015年10月26日丁学辉从建设银行转给巩春100万元；10.2015年10月30日丁学辉从建设银行转给雒雅杰1268000元；11.2015年11月12日丁学辉从建设银行转给雒雅杰35万元；12.2015年11月13日丁学辉从建设银行转给雒雅杰20万元。
汇通公司质证认为：对历史明细清单的真实性无异议，但该证据不属于二审新证据；对明细清单中的第11、12笔无异议，其余部分“巩春、杨微悦、董海春”与本案诉争的标的无关联；关于丁学辉短信，无法确认该证据的真实性，亦不属于新的证据，同时该份证据不符合证据规则的合法性；
汇通公司向本院提交证据如下：
证据一：五份借条、借条对应的银行取款明细、还款清单及证人雒雅杰证言。借条分别为1.2013年8月26日丁学辉出具借款20万元的借条；2.2014年8月27日丁学辉出具的借条，内容为“结止到2014年8月27日借款人民币350万元”；3.2015年4月28日丁学辉出具借款70万元的借条；4.2015年4月29日丁学辉借款20万元的凭据，代收人“闻志勇”，代收人为丁学辉司机。5.2014年6月24日丁学辉借款20万元的借条和2015年11月16日还款清单。汇通公司以上述证据及证人证言证明：1.汇通公司、董海春与丁学辉之间存在多笔借贷关系；2.截止到2014年8月27日丁学辉将以前欠条全部取走，重新对账后确认借款余额为350万元，350万元中丁学辉于2014年12月25日、2014年12月31日、2015年1月7日、2015年1月14日分别向董海春各转款200万元、25万元、35万元、80万元，合计金额为340万元，剩余10万元因双方未对账，为利息款。3.丁学辉转给雒雅杰的1268000元为雒雅杰代董海春收取的丁学辉借款。1268000元包括丁学辉于2015年4月28日向董海春借款70万元及利息84000元、于2015年4月29日借款20万元及利息20000元、于2014年8月27日借款70万元的截止到2015年10月30日的利息84000元，另外丁学辉还偿还丁艳微在汇通公司贷款18万元。4.关于腾飞提交的第11、12笔明细，即2015年11月13日的20万元（第12笔）偿还的是2014年6月24日借款20万元，2015年11月12日的35万元（第11笔）与本案诉争的60万元有关联，其中偿还本金25万元，10万元是2015年10月31日之前的利息。5.提交2013年8月26日丁学辉借款20万元借条是为证明双方存在多笔借贷，因双方无法正常对账，故借条原件由我方持有。
腾飞质证认为：2015年4月29日借款代收人为闻志勇，非丁学辉本人签字。对丁学辉的借款不清楚。银行取款明细日期与借条日期不吻合，不能作为借条的流水账。
证据二：委托代理合同一份。证明汇通公司支付二审代理费2万元。
腾飞质证认为：对委托代理合同真实性无异议，但合同中的律师费实际未发生，该费用是否支持由法院依法裁判。
本院对以上证据认证如下，腾飞提交的“明细清单中”的第5至第9笔明细，转账收款人为“杨微悦、巩春”，该二人与汇通公司及董海春不具备关联性；第10至12笔明细和丁学辉短信不属于二审新证据,且短信无法确认客观真实性。针对汇通公司提交的丁学辉借款借条、银行取款明细，腾飞提出异议并主张对丁学辉借款不清楚，但其未提供有效证据予以反驳。从丁学辉借款借条、取款明细、丁学辉2014年8月27日借款借条中显示“结止到2014年8月27日借款人民币350万元”的内容和丁学辉于2016年8月4日出具还款承诺书中关于“丁学辉于2014年6月份在延吉市汇通小额贷款有限责任公司申请借款，现借款本金余额255万元”的表述，以及腾飞对丁学辉与汇通公司、董海春之间存在多笔借贷往来并未予以否认，本院综合分析，上述“历史明细清单”不足以排除双方之间存在其他过往借贷，亦不足以证明丁学辉已足额偿还涉案债务。综上，对腾飞提交的借记卡账户历史明细清单和丁学辉短信，本院不予采信。
本院二审对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于腾飞主张本案债务不属于夫妻共同债务的上诉理由。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”、第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，借款发生于腾飞与丁学辉夫妻关系存续期间。腾飞对丁学辉向汇通贷款公司借款事实以及腾飞为本案借款提供抵押担保事实予以认可。根据上述事实足以客观证明腾飞知晓涉案借款，腾飞与丁学辉具有共同负债的意思表示。本案符合上述法律规定情形，一审将本案债务认定为夫妻共同债务，并无不当。
关于腾飞主张本案债务已足额偿还完毕的上诉理由。经查，腾飞提交的借记卡账户历史明细清单和短信多数不属于二审新证据，且不足以有效证明本案借款已偿还完毕。基于腾飞与丁学辉对本案所负债务的意思表示，腾飞主张本案借款不属于夫妻共同债务的主张不成立。
关于腾飞提出本案已过保证期间的上诉理由。本案中，腾飞认可抵押担保事实，保证和抵押是担保的两种形式，案涉抵押与保证无关。该项上述理由不成立。
关于汇通公司提出二审律师代理费由腾飞承担的请求。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”汇通公司的该项请求为新增诉讼请求，根据上述法律规定，其可另行解决。
综上，腾飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6749元，由腾飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳南洙
审判员 金亨今
审判员 邓 艳
二〇一八年六月二十六日
书记员 李 洋