湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第03641号
上诉人（原审原告）刘文学，男，1969年4月26日出生，汉族。
委托代理人罗一辉，湖南海川律师事务所律师。
上诉人（原审被告）长沙博翔纺织厂，住所地长沙市岳麓区含光路***号。
法定代表人吕敬泽，该厂厂长。
委托代理人黄超禹，湖南百信律师事务所律师。
委托代理人朱丹，湖南天恒健律师事务所律师。
上诉人刘文学因与上诉人长沙博翔纺织厂（以下简称博翔厂）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2014）岳民初字第01399、01457号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：刘文学自1988年12月1日起入职原国有企业长沙市第二纺织厂，系该厂正式职工。2001年10月17日，原长沙市第二纺织厂经长沙市中级人民法院宣告破产后，由长沙毛巾集团公司整体接收，刘文学和其他职工被整体安置在长沙毛巾纺织印染厂工作。长沙毛巾纺织印染厂与刘文学于2008年1月1日签订的最后一份《劳动合同书》约定：合同期限为自2008年1月1日起至2013年12月31日止。2011年7月，长沙毛巾纺织印染厂从长沙毛巾集团分立，更名为博翔厂，刘文学即成为博翔厂职工，在此期间，前后用人单位均未支付刘文学经济补偿。自2013年8月16日起，刘文学等一线车间职工得知博翔厂欠缴职工社会保险费后拒绝上班。同年9月5日，刘文学向博翔厂递交了《因单位违反劳动法而提出解除劳动关系告知函》，以博翔厂欠缴其社会保险费为由提出解除双方之间的劳动合同，并要求：1、结清工资、费用；2、补交其自2006年元月至今的五险一金及滞纳金62710元；3、补偿其1988年至今25个月工资的经济补偿金；4、在申请仲裁期间应按时支付工资。次日，博翔厂作出《关于对马细女、蔡国娥、李立新、郑妹妤、吴红英、姚瑞萍、王满元、纪和平、任喜、李良、闵琼、向灿、闫蕾、符萍、佘曲等同志2013年9月5日、6日给我厂告知函的答复》，答复如下：1、同意你们解除与我厂的劳动关系；2、同意结清应支付你们的工资和应享受的福利费用；3、对你们2、3、4条中的要求，我厂不同意；综上，你们提出解除与我厂劳动关系，我们已表示同意，现特告知，自你们收到该函后，七日内对你们要求解除与我厂劳动关系与否作出明确表示，否则我厂亦将根据《劳动合同法》和厂里规章制度作出相应处理。针对上述答复，任喜等职工于2013年9月10日回复：1、必须在解除劳动关系前补缴清“五险一金”费用；2、必须在解除劳动关系前按各人的工龄计算经济补偿金及各人应结算的工资；3、在厂里解决以上两个问题后，我们再与厂里协商解决劳动关系的问题。同年9月16日，博翔厂作出《关于解除刘文学与企业劳动合同的决定》，称：刘文学于2013年8月15日带头在厂大门扯横幅、堵门阻工，已连续旷工21天，经劝告后仍拒不上班，严重违反了企业《考勤制度和劳动纪律》，经厂办公会研究，并经厂工会委员会讨论同意，决定从即日起解除刘文学与企业的劳动合同。双方发生劳动争议，刘文学即向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决博翔厂支付其违法解除劳动关系赔偿金75100元、未依法支付经济补偿的加付赔偿金37550元、2012年未休年休假工资及加倍赔偿金6215.18元、欠付工资3004元、工伤待遇28538元。2014年1月16日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2013）第682号《裁决书》，裁决如下：1、博翔厂支付刘文学经济补偿34125元（1365元／月×25个月）；2、博翔厂支付刘文学一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金共计16380元；3、对刘文学的其他仲裁请求不予支持。刘文学和博翔厂均不服上述仲裁裁决，分别诉至法院。
原审法院另认定：刘文学离职前两年（2012、2013年）内的各项社会保险缴费记录均显示单位应缴部分为“欠费”状态，2012年前的各项社会保险缴费记录尚有部分险种存在单位应缴部分“欠费”情况；刘文学自2013年8月16日起未再至工作岗位上班，博翔厂已支付刘文学工资至2013年8月15日止；2012年，博翔厂已安排刘文学休年休假；2009年11月17日，刘文学因工受伤，经鉴定构成十级伤残，博翔厂已支付其一次性伤残补助金，尚未支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，博翔厂当庭表示同意支付刘文学一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金；刘文学离职前12个月平均应发工资为1445.29元／月。
原审法院认为：一、关于解除劳动合同的经济补偿问题。用人单位未依法给劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可行使即时解除劳动合同权，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，用人单位博翔厂在刘文学工作期间未及时给其缴纳社会保险费，在2013年9月5日刘文学提出离职时博翔厂已欠缴其各项社会保险费均在两年以上，刘文学以此为由要求解除劳动合同关系，博翔厂应当支付其经济补偿。在《劳动合同法》实施前，因《劳动法》及相关法律、法规中未明确规定劳动者以用人单位欠缴社会保险费为由单方提出解除劳动合同的属用人单位应当支付经济补偿的法定情形，根据《劳动合同法》第九十七条之规定，刘文学的经济补偿年限应从《劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算。另，自2008年1月1日后，由于刘文学非因本人原因先后被安排在原长沙毛巾纺织印染厂和博翔厂连续工作，且前后用人单位均未支付经济补偿，根据《最人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，博翔厂应当向刘文学支付2008年1月1日至2013年9月5日期间的离职经济补偿金8671.74元（1445.29元／月×6个月）。二、关于解除劳动合同的赔偿金问题。刘文学在得知博翔厂欠缴其社会保险费后自2013年8月16日起未再至工作岗位上班，并于2013年9月5日递交要求解除劳动合同的《告知函》，此后双方就此未能协商一致，且博翔厂支付刘文学工资至2013年8月15日止，上述情况均表明双方已实际于2013年9月5日终止了劳动合同关系，博翔厂事后于2013年9月16日作出的《关于解除刘文学与企业劳动合同的决定》对双方均不再具有约束力。刘文学要求博翔厂支付解除劳动合同赔偿金75100元的诉求，无事实和法律依据，法院不予支持。三、关于年终奖问题。刘文学要求支付年终奖3004元，因该诉求在仲裁申请时并未主张，未经仲裁前置程序处理，不符合法定起诉规定，法院予以驳回。四、关于年休假工资及加付赔偿金问题。博翔厂在2012年已安排刘文学休年休假，刘文学要求支付2012年未休年休假工资3107.59元及加付赔偿金3107.59元，无事实依据，法院不予支持。五、关于工伤待遇问题。双方对刘文学在2009年因工受伤且构成十级伤残、博翔厂已支付刘文学一次性伤残补助金无异议，因刘文学要求解除劳动合同，博翔厂依法应按照刘文学离职前12个月平均工资标准支付其6个月工资的一次性伤残就业补助金和6个月工资的一次性工伤医疗补助金，即17343.48元（1445.29元／月×6个月×2）。综上，对于刘文学诉讼请求中的合理部分，法院予以支持，对于博翔厂要求不支付经济补偿的诉讼请求，法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条，《最人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、限博翔厂于判决生效之日起3日内向刘文学支付经济补偿金8671.74元；二、限博翔厂于判决生效之日起3日内向刘文学支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金共计17343.48元；三、驳回刘文学的其他诉讼请求；四、驳回博翔厂的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，减半收取10元，由博翔厂负担。
宣判后，刘文学不服原审判决，向本院提起上诉称：1、刘文学从1988年12月1日至2013年9月17日一直在博翔厂工作，而博翔厂在近7年期间未替刘文学缴纳社会保险。刘文学因此向博翔厂送达解除劳动关系告知函，博翔厂亦作出同意解除劳动的书面答复，但事后却又以刘文学旷工为由单方作出解除劳动合同的决定。因此，根据《劳动合同法》第38、46、47条的规定，博翔厂不依法为劳动者缴纳社会保险，刘文学有权单方解除劳动合同，博翔厂应该按照一年一个月的标准支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第48、87条的规定，博翔厂违法解除或终止劳动关系，应按经济补偿金标准的二倍向刘文学支付赔偿金。另据《劳动合同法》第85条的规定，博翔厂在解除或终止劳动合同时未依法向刘文学支付经济补偿金，还应当按照应付金额百分之一百的标准向刘文学加付赔偿金。2、博翔厂不安排刘文学休年休假，应按照《职工带薪年休假条例》的规定支付300%的年休假工资并加付赔偿金。3、刘文学因工受伤，构成十级伤残，博翔厂不能无故单方解除劳动合同。即使刘文学主动要求解除劳动合同，博翔厂也应支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补偿金和一次性伤残就业补助金。综上，请求二审法院撤销（2014）岳民初字第01399、01457号民事判决，依法改判博翔厂支付刘文学：1、经济补偿金37550元（1502×25=37550）；2、违法解除劳动关系的赔偿金75100元（37550×2=75100）；3、未依法支付经济补偿金而应按经济补偿金百分之一百的标准加付赔偿金37550元；4、2012年年休假工资3107.59元及加倍赔偿金3107.59元（1502÷21.75×15天×300%=3107.59）；5、2013年年终奖3004元（1502＊2=3004）；6、一次性伤残补助金10514元（1502×7=10514），一次性工伤医疗补助金9012元（1502×6=9012），一次性伤残就业补助金9012元（1502×6=9012）。
博翔厂针对刘文学的上诉答辩称：1、刘文学并非自己辞职，而是因旷工被解除劳动合同。刘文学虽受工伤，但其违反劳动纪律而被解除劳动关系符合劳动合同法的规定。且经过了工会同意，程序实体均符合法律规定。故博翔厂无需支付其经济补偿或违法解除劳动合同的赔偿，更不存在所谓的加付赔偿。2、刘文学在2012年已足额享受了年休假待遇，不存在支付年休假工资的问题。3、年终奖没有经过劳动仲裁前置程序，请求二审法院予以驳回。4、刘文学已领取了伤残补助金，博翔厂也为其购买了工伤保险，其工伤保险待遇应由社保机构支付。即使要支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金，计算标准应是受伤前十二个月的平均工资，而原审法院错误认定为离职前十二个月的平均工资，且刘文学主张的工资标准超额。综上，请求二审法院驳回刘文学的上诉请求。
宣判后，博翔厂亦不服原审判决，向本院提起上诉称：1、刘文学没有向博翔厂提交解除劳动关系的告知函，也没有通过邮寄方式送达。刘文学因带头堵门、连续旷工21天，博翔厂才依法解除双方的劳动关系。2、博翔厂欠缴社保费事出有因，但不影响职工应获得的社保利益，当职工与博翔厂解除或终止劳动关系时，博翔厂必将对该职工向社保机构足额补交清所欠社保费。因此，博翔厂不构成《劳动合同法》第三十八条第三项规定的违法责任。3、刘文学与博翔厂的劳动关系不是终止，而是因违法违纪解除的，不适用《劳动合同法实施条例》第二十三条的规定，故刘文学要求博翔厂支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金不应支持。综上，请求二审法院撤销（2014）岳民初字第01399、01457号民事判决，依法改判驳回刘文学的诉讼请求。
刘文学针对博翔厂的上诉答辩称：1、刘文学在博翔厂解除劳动合同之前，已经向博翔厂提出了辞职报告，原因是博翔厂没有为其缴纳五险一金。刘文学不是旷工，而是博翔厂停产无法上班，刘文学仍然在厂里，是非职工的原因导致无法上班。2、博翔厂欠缴保险费是客观事实，应承担相应责任。3、由于博翔厂未缴纳五险一金，有关工伤医疗补助金和伤残就业补助金不能按照当时的标准，而应按现在的标准来计算。故请求二审法院驳回博翔厂的上诉请求，支持刘文学的上诉请求。
在本案二审审理过程中，刘文学为支持其上诉请求，向本院提交了以下证据：任喜等五人的书面证明，拟证明刘文学向博翔厂发出了解除劳动合同告知函，并且是当面送达给博翔厂纺部部长李美聪。
博翔厂针对刘文学提交的上述证据发表质证意见称：对其真实性、合法性、关联性均有异议，证明所反映的内容与刘文学一审诉称通过快递送达告知函不一致，前后矛盾；其称当面送达给李美聪，但李美聪本人予以否认；且证人中任喜是本系列案的当事人，其证言不能作为证据使用，其他证人没有出庭，其证言不具有法律效力。
本院经审查认为：上述证人证言与博翔厂提交的2013年9月2日对刘文学等人进行的谈话记录相互印证，反映出刘文学也因博翔厂未缴纳社会保险问题与博翔厂发生了矛盾，与任喜的情况一致，故本院对刘文学提交的上述证据及其证明目的予以采信。
本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、博翔厂是否应支付刘文学经济补偿金或者违法解除劳动合同的赔偿金，以及支付年限应如何计算。二、刘文学要求博翔厂加付因未支付经济补偿的赔偿金应否支持。三、刘文学的工伤保险待遇应如何认定。四、刘文学要求博翔厂支付2012年未休年休假工资及加付赔偿金应否支持。
关于焦点一。刘文学以博翔厂欠缴社会保险费为由提出解除双方之间的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，博翔厂应支付刘文学经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。根据上述法律规定，刘文学在《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施前的工作年限，博翔厂是否应进行经济补偿应按照此前的规定。经审查，2008年1月1日前无法律、法规规定因用人单位欠缴社会保险费劳动者解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故原审法院认定刘文学的经济补偿年限应从《劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算并无不当，本院予以维持。刘文学2008年1月1日前的工作年限涉及全民所有制职工身份相关问题可另行依法解决。刘文学因博翔厂欠缴社会保险费自2013年8月16日起未再上班，并于2013年9月5日发出解除劳动合同的告知函，此后双方就此未能协商一致，且博翔厂实际支付刘文学工资至2013年8月15日止，应视为双方实际于2013年9月5日终止了劳动合同关系，博翔厂事后作出的解决劳动合同的决定对双方不具有约束力，刘文学主张博翔厂违法解除双方的劳动合同关系而应按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金缺乏事实及法律依据，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。《劳动合同法》第八十五条之规定，劳动者因用人单位在解除劳动合同时未支付经济补偿而主张加付赔偿金的，应当首先向相关劳动行政部门申请处理。经审查，刘文学本案请求博翔厂加付因未支付经济补偿的赔偿金前未先经过劳动行政部门处理，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。刘文学因工受伤且构成十级伤残，博翔厂应支付刘文学相应的工伤保险待遇。刘文学在一审认可博翔厂已经支付了一次性伤残补助金，故刘文学提出解除劳动合同，博翔厂还应按照《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条的规定，向刘文学支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，标准为6个月的本人工资。同时，参照《关于工伤保险工作若干具体问题的补充意见》（湘劳社政字（2005）13号）第4条的规定，此处的本人工资指终止或解除劳动关系前12个月本人平均工资。故原审法院认定博翔厂应按照刘文学离职前12个月平均工资标准支付其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金并无不当，本院予以维持。
关于焦点四。在本院二审过程中，刘文学对原审法院认定2012年博翔厂已安排其休年休假未提出异议，故刘文学要求博翔厂支付2012年未休年休假工资并加付赔偿金没有事实及法律依据，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
刘文学要求博翔厂支付年终奖3004元的请求未经过法定的劳动仲裁前置程序处理，本案二审不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由刘文学承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 李维潇
二〇一四年十月十三日
书 记 员 吴世兵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。