江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终5623号
上诉人（原审原告）：廖建强。
委托诉讼代理人：陈友明，江苏姑苏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：苏州鑫岷江机电设备有限公司，住所地江苏省苏州市相城经济开发区。
法定代表人：孙强，董事长。
委托诉讼代理人：薛金波，广东泽正律师事务所律师。
上诉人廖建强、苏州鑫岷江机电设备有限公司（以下简称鑫岷江公司）因经济补偿金纠纷一案均不服苏州市相城区人民法院(2013)相民初字第0848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议进行了审理。上诉人廖建强的委托诉讼代理人陈友明、上诉人鑫岷江公司的委托诉讼代理人薛金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
廖建强上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项；3、请求二审改判鑫岷江支付其未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额147334元；4、请求二审改判鑫岷江公司支付其违法解除劳动合同经济补偿金348244元；5、鑫岷江公司承担本案一审、二审诉讼费。审理中廖建强将第4项上诉请求变更为：请求二审改判鑫岷江公司支付其经济补偿金174122元。事实与理由：1、其在鑫岷江公司处累计工作已满十年，虽然其同意续订劳动合同，但从未提出要求订立固定期限劳动合同。鑫岷江公司应与其签订无固定期限劳动合同但为签订，故应支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资。2、其不存在严重违纪的事实，鑫岷江提交的奖惩制度缺乏公示公告程序，解除与其的劳动关系程序亦违法，故应当支付违法解除劳动合同经济补偿金。
鑫岷江公司辩称，廖建强的第一项上诉请求已经超过诉讼时效，不能成立。（2013）苏中商终字第0892号民事判决书已经查明廖建强作为公司的高级管理人员从事行业竞争行为，故廖建强的违法事实没有异议。公司解除廖建强的程序亦符合法律规定，故鑫岷江公司解除与廖建强的劳动关系合法，不应支付经济赔偿金或经济补偿金。
鑫岷江公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回廖建强的全部诉讼请求。事实与理由：自2011年底起至2012年9月份，廖建强私自组建了自己的公司并担任该公司重要职务。廖建强未向鑫岷江公司提供足额劳动力，故根据公平原则，鑫岷江公司不应再支付廖建强任何工资。
廖建强辩称：鑫岷江公司至今未能按法律规定支付廖建强2012年8月、9月工资17776.43元，应当依法支付。
廖建强向一审法院起诉请求：鑫岷江公司向其支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的差额147334元（13394元/月×11个月）、解除劳动合同的经济补偿金174122元（13394元/月×13个月）、违法扣发的工资18936元（13394元/月+13394元/月÷21.75天×9天）并加付赔偿金18936元。
一审法院认定事实：廖建强于2000年2月16日进入深圳市金岷江机电设备有限公司工作，并签订劳动合同。后廖建强于2007年调入鑫岷江公司工作。2009年12月19日，双方签订固定期限劳动合同一份，载明：劳动合同期限自2009年12月21日起至2012年12月21日止，廖建强从事技术管理岗位工作，经当地劳动行政部门批准，执行不定时工作制度，月工资850元。鑫岷江公司已与廖建强签订员工保密和竞业限制协议。合同还对其他事项进行了约定。
2012年8月17日，鑫岷江公司作出《关于公司部分岗位放假的通知》，决定对廖建强放假，放假时间暂定自8月20日至10月20日计两个月，后续公司经营如无好转则会继续连续放假，一旦好转随时通知上班，并要求放假人员每周二、五到各自部门报到，逾期不到按旷工处理。
廖建强于2012年9月4日向鑫岷江公司提交《辞职报告》一份，认为鑫岷江公司未依法与其签订无固定期限劳动合同，并且在2012年7月突然关闭苏州工厂，将制造部门转移到深圳，将主要厂房租赁给其他公司生产经营，遣散了全部生产制造人员和其他工作人员（除3人留守处理后事之外），鑫岷江公司无法为作为生产部门负责人的廖建强提供劳动条件，却拒绝与廖建强协商解除劳动合同，并对廖建强放长假，试图恶意规避法律，剥夺了廖建强的劳动权利、劳动条件和获取劳动报酬的权利，违反了法律规定，故于2012年9月15日向鑫岷江公司提出辞职，并要求鑫岷江公司支付相应8、9月份工资、休假工资及经济补偿金。鑫岷江公司在收到该《辞职报告》后作出《关于廖建强辞职报告中所提及问题点的复函》，对于廖建强的辞职申请不予同意。
鑫岷江公司于2012年9月13日作出《关于开除原苏州鑫岷江机电设备有限公司厂长廖建强的处理决定》，认为廖建强以其妻子名义担任竞争对手苏州市偶得机电设备有限公司实际控制人，在未经公司股东会同意，利用职务便利为自己谋取属于公司的商业机会，自营与本公司同类的业务，违反了公司法第149条及公司奖惩制度的规定，作出开除廖建强、解除与廖建强之间的劳动关系等决定。
双方的劳动关系于2012年9月13日解除，其后廖建强就双倍工资等向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2013年12月15日作出相劳人仲案字[2013]186号仲裁决定书，决定终结该案的审理。
以上事实有当事人提供的廖建强身份信息、鑫岷江公司工商信息、劳动合同、《关于公司部分岗位放假的通知》、《辞职报告》、《关于开除原苏州鑫岷江机电设备有限公司厂长廖建强的处理决定》、仲裁决定书及当事人陈述等证据附卷佐证。
审理中，双方一致确认：深圳市金岷江机电设备有限公司与鑫岷江公司系关联企业；根据纳税证明计算廖建强离职前12个月发放的平均工资为12367.57元/月。廖建强认为，在计算离职前一年的平均工资时还应加上其个人承担的社会保险费用206元/月，鑫岷江公司对此不予认可，认为该社会保险费用在纳税后才予以扣除。
一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同。在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。在劳动者符合可以签订无固定期限劳动合同的情形下，也并不排除双方自愿协商选择签订固定期限劳动合同的权利。即使廖建强在2009年12月19日与鑫岷江公司在签订劳动合同时已经符合可以要求签订无固定期限劳动合同的条件，但廖建强、鑫岷江公司实际签订了期限至2012年12月21日止的固定期限劳动合同，应视为双方在平等协商基础上的自愿选择，并不违反法律规定，廖建强要求鑫岷江公司支付未签订无固定期限劳动合同的工资差额，并无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。廖建强虽于2012年9月4日向鑫岷江公司提出辞职申请，但鑫岷江公司明确表示了不同意，廖建强亦认可之后一直在鑫岷江公司处上班，至鑫岷江公司于当月13日向廖建强作出了开除决定后双方劳动关系解除，故应当认为系鑫岷江公司主动解除了双方的劳动合同关系。对于鑫岷江公司的解除行为是否合法，一审法院认为，廖建强在担任鑫岷江公司高级管理人员期间存在与鑫岷江公司经营同类业务的行为，而结合其在鑫岷江公司处的管理身份及较长的工作年限，廖建强应当知晓鑫岷江公司的规章制度，且廖建强在该公司规章制度学习记录表中也曾签字确认，故一审法院有理由相信廖建强知道或应当知道其行为应属于严重违纪违规行为，公司有权与其解除劳动关系。即使该规章制度的制定未经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但是规章制度或者重大事项未违反法律、行政法规的规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，也可以作为人民法院的裁判依据。廖建强的行为显然有违诚信和对其应尽的职业操守，违反了其与鑫岷江公司签订的保密协议的相关规定，同时也违反了相关法律规定。廖建强虽对此予以否认，但未能提供证据证实，一审法院对其辩解不予采纳。综合以上情况分析，鑫岷江公司解除与廖建强的劳动关系，并无不当，合理合法。廖建强现主张鑫岷江公司支付经济补偿金或赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于廖建强主张的欠付工资及赔偿金，一审法院认为，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。鑫岷江公司作出放假通知至廖建强离职之日未满一个工资支付周期，而鑫岷江公司亦明确2012年8月起至解除劳动关系之日止廖建强的工资未予发放，故鑫岷江公司应当按照离职前一年月平均工资标准向廖建强支付工资。双方一致确认，以廖建强的纳税证明计算廖建强离职前一年发放的月平均工资为12367.57元。廖建强主张其个人承担的社会保险费用经折算为206元/月，亦应计入工资标准，由其提供的社保缴费记录证实，一审法院对此予以支持。经计算其为2012年8、9月份工资17776.43元（12573.57元/月+12367.57元/月÷21.75天×9天）。鑫岷江公司辩解廖建强在此期间未提供正常劳动、社会保险费用在纳税后才予以扣除，但未提供证据证实，且在此期间段还包含了鑫岷江公司决定给予廖建强的放假时间，故一审法院对其辩解不予采纳。廖建强主张针对该期间欠付公司向苏州市相城区劳动监察大队举报，相关部门已经告知鑫岷江公司要求其立即支付工资，但对此未提供相应依据，一审法院对此不予认定，廖建强要求鑫岷江公司加付赔偿金的请求，无相应事实依据，一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第十四条、第三十九条，《江苏省工资支付条例》第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等相关规定，判决：一、苏州鑫岷江机电设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付廖建强2012年8、9月份工资17776.43元。二、驳回廖建强的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币10元，由苏州鑫岷江机电设备有限公司负担。
二审中当事人没有提交新证据。
本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，双方应当签订无固定期限劳动合同，但劳动者提出订立固定期限劳动合同的，双方亦可订立固定期限劳动合同。廖建强主张其当时向公司提出签订无固定期限劳动合同，但公司未予同意，对此廖建强未提供任何证据予以证明。现廖建强与鑫岷江公司实际签订了固定期限劳动合同，故一审法院认定双方签订固定期限劳动合同是双方在平等协商基础上的自愿选择并无不当，廖建强据此要求鑫岷江公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于违法解除的经济补偿金。廖建强对其在鑫岷江公司规章制度学习记录表中的签字予以认可，应当视为廖建强对鑫岷江公司规章制度是明知的。该规章制度虽为经过民主程序制定，但未违法法律、行政法规的规定，不存在明显不合理的情形，且已向廖建强告知，可以作为裁判的依据。此外，廖建强的行为不仅违法了鑫岷江公司的规章制度，且显然有违诚信和职业操守，一审法院认定廖建强存在严重违纪行为并无不当。廖建强认为鑫岷江公司系违法解除的上诉理由不能成立。
关于廖建强2012年8、9月份的工资，鑫岷江公司认为廖建强该阶段未提供正常劳动，但未提供证据证明，故对鑫岷江公司的上述主张本院不予采信。鑫岷江公司应当向廖建强支付工资。
综上，廖建强与鑫岷江公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人廖建强负担5元，由上诉人苏州鑫岷江机电设备有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
代理审判员 沈莉菁
代理审判员 孙楚楚
二〇一六年十月十日
书 记 员 徐立晨