河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终402号上诉人（原审被告）：刘永棉，女，1975年12月15日出生，汉族，住河北省任丘市。委托诉讼代理人：李继光，河北华友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周海潮，男，1988年2月28日出生，汉族，住河北省任丘市渤海路华北石油渤海北区。委托诉讼代理人：任志军，河北金胜律师事务所律师。上诉人刘永棉因与被上诉人周海潮房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2016）冀0982民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘永棉上诉请求：1、撤销河北省任丘市人民法院（2016）冀0982民初430号民事判决，驳回被上诉人的起诉和诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人起诉已超过保证期限。一审认定上诉人的担保期限是2014年2月15日至2014年8月15日，但判决又称被上诉人用其母亲的手机于2014年2月17日向被告刘永棉发送了内容为“周永生，周海潮3号楼东单元东户23层，周海潮，3号楼东单元东户19层，秦正阳，2号楼东单元东户19层”的短信。该判决还结合2014年1月3日的视听资料称：周海潮的表哥李晋等亲属向上诉人及卖房人桂奇催要房屋且上诉人承诺可向周海潮等出具购房发票和购房合同的事实。在此，一审判决认定是错误的：其一，公证书也没有证明短信是从哪个手机号发出的，被上诉人所谓短信并没有显示发送成功，更重要的是短信内容并没有要求上诉人承担保证责任的内容，且上诉人根本没有收到该短信，电信部门也没有证实该时间该手机有短信发出，而且公证书是在一审开庭后作出的，因此该短信没有真实性。其二，2014年1月3日周海潮还没有与桂奇签订书面买房协议，上诉人还没在其买房协议担保方处签字，此时上诉人不是担保人。2、上诉人没有过错，不应承担保证责任。被上诉人与桂奇什么时间付房款上诉人并不清楚，一审判决书查明的给桂奇打款的时间（2013年12月18日）是他与桂奇签订买房合同（2014年1月10日）之前，被上诉人付款时，上诉人根本不是保证人。因此被上诉人与桂奇自行签订合同自行付款，此事完全是被上诉人与桂奇的自主行为，与上诉人无关。3、一审判决将违约利息计入赔偿数额是错误的。一审判决已经认定担保合同无效，合同本来就无效也无需履行，因此不存在违约问题，而一审将违约利息也计算在赔偿数额之内，明显是错误的。周海潮辩称，一、根据桂奇、周海潮、刘永棉三方签订的房屋买卖合同，2014年2月15日前桂奇将购房发票、合同等办理完毕，并交付周海潮，担保人刘永棉承担桂奇因此产生的一切责任。因三方未约定担保期间，故担保期间应适用法律规定的主债务履行期届满之日起6个月，即从2014年2月15日至2014年8月15日。一审中，周海潮提供的公证书能够证实自己在2014年2月17日利用其三姨王凤英的手机向担保人刘永棉发送手机短信，同时，结合2014年1月3日的视听资料，足以证实周海潮在保证期内向担保人刘永棉主张权利，要求保证人刘永棉承担保证责任，故一审周海潮起诉时没有超过保证期限。二、周海潮提供的公证书明确了是用其三姨王凤英的手机向担保人刘永棉发送手机短信，且手机显示己发送，现代科技手段证明刘永棉肯定能够收到短信。三、一审对本案进行了二次开庭审理，公证书并非在开庭后作出，且在一审开庭时进行了质证，程序合法。四、周海潮提供的视频资料的相关内容以及担保人刘永棉没有就桂奇出售房屋进行核实便为其担保，担保人刘永棉肯定存在过错，应按法律规定承担担保责任。五、桂奇、周海潮、刘永棉三方签订的房屋买卖合同虽被认定无效，但周海潮已经向桂奇交付了购房款，约定的利息是己交付购房款不能返还所产生的利息，因此，一审将利息计入赔偿数额是正确的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。周海潮原审诉称：2014年1月10日，原告周海潮与桂奇、被告刘永棉签订房屋买卖合同，合同约定原告周海潮购买桂奇所有的位于任丘市源平美璟花园3号楼2单元2302室楼房一栋，房屋总价值675000元。被告刘永棉作为桂奇的担保人，桂奇于2014年2月15日将购房发票和购房合同等产权证明交付原告，如迟延交付，自愿适用定金罚则承担返还义务，并支付利息伍万元。2013年11月19日，原告周海潮将300000元定金汇入桂奇指定的银行账户。2015年12月份被告桂奇因诈骗罪被任丘市人民法院依法判处有期徒刑，故桂奇至今没有履行交付购房发票和购房合同的义务，同时拒不返还原告定金和利息。原告为维护自己的合法权益特诉至法院。请求依法判令：1.判令被告刘永棉双倍返还给原告周海潮定金和利息共计485000元。2.诉讼费由被告刘永棉承担。原审法院认定事实：周海潮在被告刘永棉的担保期内做出了督促被告刘永棉履行担保义务的行为。原告周海潮于2014年1月10日与卖房人桂奇、被告刘永棉签订的房屋买卖合同未约定担保人刘永棉的保证方式，按法律规定被告刘永棉应承担连带保证责任，该合同亦未约定被告刘永棉的保证期间，按法律规定被告刘永棉的保证期间为债务人桂奇主债务履行期满之日起的6个月，即从2014年2月15日至2014年8月15日，庭审中原告周海潮向本院提交了公证书及与公证相关的视听资料等证据，该组证据可证实原告周海潮于合同履行期届满之日起的第二天即2014年2月17日利用其三姨王凤英的手机向被告刘永棉发送了内容为：“周永生，周海潮3号楼东单东户23层，周海潮，3号楼东单东户19层，秦政阳，2号楼东单东户19层”的短信，结合原告周海潮向本院提供的形成于2014年1月3日的视听资料，基于该视听资料反映的原告周海潮的表哥周海潮等亲属在其二人付款后后向被告刘永棉和卖房人桂奇催要所购房屋且被告刘永棉承诺可向原告周海潮等出具购房发票和购房合同的事实，原告周海潮发送的上述短信可证实原告周海潮于保证期内向担保方进行了督促。被告刘永棉辩称，其未收到原告周海潮发送的短信，但原告周海潮发送上述信息的手机显示信息已发送且被告刘永棉对其辩称未提供相应证据予以证实，故本院对被告刘永棉的辩解不予采信。原审法院认为，桂奇向原告周海潮的售房行为已经被人民法院认定为诈骗犯罪，因此桂奇与原告周海潮于2014年1月10日签订的合同系桂奇实施诈骗犯罪的方式，其行为已构成《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）款规定的以合法形式掩盖非法目的的情形，故本院认定桂奇与周海潮签订的上述合同无效。本案中购房合同项下存在两个从合同，分别为原告周海潮与桂奇签订的性质为担保合同的定金合同以及原告周海潮与被告刘永棉签订的担保合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。因原告周海潮与桂奇和被告刘永棉之间均未就该担保合同的效力进行其他约定，故本院认定上述二担保合同均无效。被告刘永棉作为完全民事行为能力人，未对桂奇出售房屋事宜进行应有的核查便为其提供担保，增加了原告周海潮对桂奇的信任程度，因此被告刘永棉具有过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，被告刘永棉辩应承担不超过债务人桂奇不能清偿部分三分之一的清偿责任。原告周海潮主张适用定金罚则，但因本院认定该定金合同无效，故对原告的这一主张不予支持。综上所诉，原告周海潮要求被告刘永棉双倍偿还定金和利息共计485000元于法无据，依据原、被告签订的购房合同中第六条的约定，桂奇承担的违约责任为退还原告周海潮定金300000元和违约利息50000元，现桂奇被判处刑罚且未退还原告周海潮上述款项，因此本院酌定被告刘永棉应赔偿原告周海潮损失116666元。原审法院判决：一、被告刘永棉于本判决生效后十日内赔偿原告周海潮损失116666元。二、驳回原告周海潮的其他诉讼请求。案件受理费8576元，由原告周海潮承担5717元，被告刘永棉承担2859元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院认为，关于本案是否超过保证期限的问题，因2014年1月10日周海潮与桂奇、刘永棉签订的房屋买卖合同未约定保证期间，依照法律规定保证期间应为主债务履行期满之日起6个月，本案合同约定的主债务履行期满之日为2014年2月15日，因此上诉人刘永棉承担保证责任的期间应为2014年2月15日至2014年8月15日。根据一审周海潮提供的公证书，证实周海潮在任丘市公证处公证员的全程监督下对其用王凤英的手机向刘永棉手机发送短信的内容及发送时间、发送成功的情况进行了展示，再结合2014年1月3日的视听资料，足以证实周海潮在保证期内向刘永棉主张权利，因此一审周海潮起诉没有超过保证期限。虽然公证书是在一审第一次开庭后作出的，但一审法院第二次开庭对该证据进行了质证，因此一审对公证书予以认定程序合法。虽然在2013年12月18日周海潮向桂奇支付30万元购房首付款时，上诉人刘永棉还不是保证人，但根据2014年1月10日周海潮与桂奇、刘永棉签订的协议，该协议明确写明了周海潮已经于2013年12月18日将购房首付款30万元给付桂奇，协议约定桂奇于2014年2月15日前将购房发票、购房合同等办理完毕交予周海潮。如果桂奇在2014年2月15日仍未将购房发票、购房合同办理完毕交予周海潮，则退还周海潮首付款30万元及赔付因此产生的利息5万元，担保人刘永棉同时承担桂奇因此产生的一切责任。从该协议的内容看，在签订该协议时上诉人刘永棉已经知道2013年12月18日周海潮向桂奇支付购房首付款30万元的事实，因此上诉人刘永棉以周海潮向桂奇付款时其尚不是保证人为由主张不承担保证责任的主张不能成立。上诉人刘永棉关于其是在被欺骗情况下在合同上签字的主张，不能提供证据予以证明，对其主张依法不予采信。一审判决关于上诉人刘永棉对桂奇向周海潮出售房屋的事宜未进行核实具有一定过错的认定正确，本院也予以认定。关于利息是否应当计入赔偿数额的问题，2014年1月10日的协议明确约定如桂奇在2014年2月15日不能将购房发票、购房合同办理完毕并交予周海潮，则退还周海潮首付款30万元及赔付因此产生的利息5万元。从协议的内容看，该5万元应当属于被上诉人周海潮向桂奇支付购房首付款的利息损失，不属于违约利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2633元，由上诉人刘永棉承担。本判决为终审判决。审 判 长  张 珍审 判 员  刘俊蓉代理审判员  孙雅静二〇一七年二月二十二日书 记 员  谢丹丹