湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第657号
上诉人（原审被告）梁雄心。
委托代理人张小林，湖南微水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邓勤操。
委托代理人邓勇军，湖南微水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）梁新乔。
委托代理人王春龙，岳阳县忠信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）晏华君。
被上诉人（原审被告）周再昌。
上诉人梁新心与被上诉人邓勤操、梁雄心、晏华君、周再�提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2014）岳民初1067号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年11月13日公开开庭进行了审理，上诉人梁雄心及其委托代理人张小林、被上诉人邓勤操及其委托代理人邓勇军、被上诉人梁新乔及其委托代理人王春龙到庭参加诉讼。被上诉人晏华军、周再昌经本院传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。
原判认定，2013年12月，被告晏华君在岳阳县黄沙镇××建筑××层私人住宅，将建筑工程发包给没有施工资质的被告周再昌，被告周再昌承包后将部分工程分包给亦不具有施工资质的被告梁雄心，被告梁雄心雇请了原告及被告邓勤操等到其承包的工地工作。同年12月7日，原告在工地上搬运水泥时，被被告邓勤操无证驾驶的施工铲车车斗压伤。原告受伤后在岳阳县中医院住院治疗22天，用去�药费10762.89元（其中原告按农村合作医疗政策已获得补偿6000元），被告梁雄心向原告支付了10700元。此后原告又多次在岳阳县中医院进行了门诊治疗。2014年3月4日，原告的伤情经岳阳市维正司法鉴定所鉴定为九级伤残，预计后段医药费800元，择期取内固定预计医药费用7000元，自受伤之日起全休120天，住院期间需陪护1人。案件审理过程中，被告梁雄心、邓勤操申请对原告的伤残程度进行重新鉴定，原审法院委托岳阳市巴陵司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定。2015年1月20日，岳阳市巴陵司法鉴定中心出具原告伤情属拾级伤残的鉴定意见。原告受伤后，原、被告未能就赔偿问题达成协议，原告遂于2014年10月22日提起诉讼，请求判决四被告连带赔偿原告的各项损失82570元，并由被告承担本案一切诉讼费用。
另原告的损失包括：1、医药费12562.89（住院医药费10762.89＋司法鉴定预计后段医药费800元＋取内固定医药费7000元-农村合作医疗补偿款6000元），原告提交的门诊医药费发票系司法鉴定后发生的费用，应包含在司法鉴定预计医药费内；2、住院伙食补助费660元（30元／天×22天）；3、护理费2147元（湖南省2013年度居民服务行业在岗职工年平均工资35623元÷365×22天）；4误工费，原告未能就其收入充分举证，按湖南省2013年度农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资23441元自受伤之日（2013年12月7日）计算至定残之日（2015年1月20日）为26202元（23441元÷365×408天）；5、残疾赔偿金15069.6元（湖南省2013年度农村居民人均纯收入8372元×18年×10%）；6、精神损害抚慰金，按原告的残疾等级、被告的过错程度及当地生活水平确定为5000元；7、交通费，原告未能就此举证，根据其治疗经过，酌情认定为2000元。以上损失合计63641.49元。
原判认为，原告和被告邓勤操均受被告梁雄心雇请在其承包的建筑工地上务工，被告梁雄心向其支付报酬，双方之间形成劳务关系。原告在搬运水泥过程中被被告邓勤操无证驾驶的铲车车斗压伤，被告邓勤操作为提供劳务者，其应承担的侵权责任依法应由接受劳务的被告梁雄心承担；同时被告梁雄心未能提供安全生产条件，且明知自己没有相应建筑施工资质而承包建筑工程，在本案中具有过错，故原告在提供劳务过程中受伤造成的损失应由被告梁雄心承担赔偿责任，其已支付的10700元可依法予以抵减。被告梁雄心辩称原告对事故的发生具有过错，且被告邓勤操对事故发生具有重大过错，但未能就此举证，不予采信。被告晏华君自建两层以上住宅的建筑活动，应严格执行《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的有关规定，其应当知道被告周再昌不具有相应的建筑施工资质而将工程发包给被告周再昌，被告周再昌明知自己不具有建筑施工资质而承包工程，且将部分工程分包给同样不具有相应建筑施工资质的被告梁雄心，被告晏华君与被告周再昌应依法对原告的损失与被告梁雄心承担连带赔偿责任。原告主张的损失中营养费和被扶养人生活费没有事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由被告梁雄心赔偿原告梁新乔受伤后的损失63641.49元，�减其已支付的10700元后赔偿52941.49元。二、被告晏华君、周再昌对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。以上赔偿款项限被告梁雄心、晏华君、周再昌在判决生效之日起10内履行。三、驳回原告梁新乔的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1865元，适用简易程序减半征收933元，由原告梁新乔负担400元，被告梁雄心负担533元。
宣判后，梁雄心不服，向本院提起上诉称：1、晏华君将建房工程发包给周再昌承包，周再昌雇请了梁雄心、邓勤操、梁新乔等人负责建房的混凝土作业，梁雄心仅是召集人，真正的雇玉是周再昌。2、晏华君建筑三层私人住宅，属低层民房建筑，不适用建筑法，原审法院适用法律错误。3、受害人梁新乔、铲车操作人邓勤操中午吃饭饮用了大量的白酒和啤酒，梁新乔应自负20%的责任，邓勤操应承担20%的赔偿责任，另定作人晏华君、承包人周再昌各应承担30%的赔偿责任，梁雄心在本案中无责任。4、原判认定梁新乔的损失数额错误，其中误工时间应为87天，而不是408天，相应的误工费应为5587.30元（23441元÷365×87天×200元／天），交通费应为220元（22天×10元／天），一审裁判2000元，不符实际，另按梁新乔的过错及伤残程度，不应裁判精神损害抚慰金，请求二审法院判决梁新乔返还上诉人梁雄心的垫付款11300元，对梁新乔的经济损失额和被上诉人的赔偿责任份额依法确定。
被上诉人梁新乔答辩称，答辩人是基于梁雄心雇请到工地上做工，答辩人在工地上受伤应当由接受劳务的梁雄心承担侵权责任。原判认定事实清楚，判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人邓勤操口头答辩称，答辩人不喝酒，在梁新乔受伤那天也没有喝酒，答辩人不是因为故意或者重大过失造成梁新乔受伤，不应承担责任。
被上诉人晏华君、周再昌没有答辩。
二审期间，上诉人申请证人冯某、王某出庭作证，用以证明事故发生当日中午，梁新乔、邓勤操均喝了酒。
被上诉人邓勤操发表了两位证人都某心打工，其内容不一定真实，对喝酒的事实不予认可的质证意见。
被上诉人梁新乔发表了其没有喝酒，证人证言可以证明梁新乔是上诉人雇请，受伤是铲车出现意外导致。
本院认为，关于梁新乔是否喝酒，冯某的陈述是梁新乔喝了白酒，但喝多少记不清了，王某的陈述是梁新乔白酒、啤酒都喝了，喝多少记不请了，关于邓勤操是否喝酒，冯某的陈述是邓勤操可能喝了，喝的白酒，王�的陈述是邓勤操喝了酒，喝的什么酒没怎么注意，但两位证人均不能陈述其看到梁新乔、邓勤操喝酒的具体情况，故本院对两位证人的证明目的不予采纳。
被上诉人邓勤操提供了岳阳县长湖乡邓宗村村民委员会的书面证明并申请证人胡某、邹某出庭作证，用以证明邓勤操不喝酒。
上诉人梁雄心发表了村委会不可能了解每位村民的生活习惯，两位证人不能证明事发当日邓勤操没有喝酒。
被上诉人梁新乔对证明及证人证言均没有异议。
本院认为，当日中午村委会以及两位证人证言均不在现场，不具有证明邓勤操当日是否喝酒的证明力，不予采纳。
一审查明的事实除梁新乔的误工费（下文本院认为部分已阐述）外，其余事实属实，予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人�间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。根据查明事实，梁新乔、邓勤操均是受梁雄心雇请到其承包的工地做工，邓勤操在驾驶施工铲车时导致梁新乔受伤，根据上述法律规定应当由梁雄心承担侵权责任。梁雄心称其仅是召集人，不是雇主的上诉主张，因与梁雄心在庭审中认可其是分包人的事实相矛盾，且其不能提供充分的证据反驳其雇主的身份，本院不予支持。梁雄心称梁新乔、邓勤操在事故发生日午餐喝酒，应承担事故发生部分责任的观点，因其不能提供充分的证据证明该两人喝酒，故对其主张，本院不予支持。
《中华人民共和国建筑法》规定：农村自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，农民自建低层住宅是指农民自建两层（�两层）以下住宅。晏华君建造三层私人住宅，不属于农村自建低层住宅。故本案应当适用建筑法的调整。晏华君将工程发包给不具有建筑施工资质的周再昌，周再昌明知自己不具有建筑施工资质而承包工程，且将部分工程分包给同样不具有相应建筑施工资质的梁雄心，故晏华君、周再昌应依法对原告的损失与被告梁雄心承担连带赔偿责任。我国《侵权责任法》规定：连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。根据本案实际情况，本院认定梁雄心、周再昌、晏华君内部承担责任份额分别为：35%、30%、35%。另外，梁雄心已支付梁新乔的赔偿款为10700元，梁雄心要求返还的主张于法无据，本院不予支持。
关于误工时间应当如何认定。误工时间应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。根据鉴定机关对梁新乔的医疗建议：自受伤之日全休120天，故梁新乔的误工日期应当为120天。误工费应为7706.63元（23441元÷365天×120天）。原判将误工时间计算至梁新乔伤残等级重新鉴定之日没有事实和法律依据，予以纠正。另原判根据梁新乔的伤情及治疗情况等酌情认定其交通费以及精神抚慰金并无明显不当，本院予以维持。
综上，梁雄心的上诉主张，本院予以部分支持。原判认定部分事实不清，本院查清事实后予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第143条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2014）岳民初1067号民事判决；
二、梁雄心、晏华君、周再昌互负连带责任赔偿梁新乔经济损失45146.12元，核减梁雄心已支付的10700元，还应支付赔偿款34446.12元（梁雄心、晏华君、周再昌三连带责任人内部责任分担数额分别为：15801.14元、15801.14元、13543.84元，支出超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。）；
以上赔偿款项限被告梁雄心、晏华君、周再昌在判决生效之日起十日内履行。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回梁新乔的其他诉讼请求。
一审案件受理费1865元，减半征收933元，二审案件受理费400元，合计1333元，由上诉人梁雄心负担500元，被上诉人梁新乔负担433元，被上诉人晏华君负担200元，被上诉人周再昌负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 王欣辉
代理审判员 胡 哲
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 孔灿文