吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3109号
上诉人（原审原告）：吴兴海，男，汉族，1947年4月27日出生，住吉林省长春市宽城区。
被上诉人（原审被告）：吉林大学中日联谊医院，住所长春市仙台大街***号。
法定代表人赵国庆，该医院院长。
上诉人吴兴海因医疗损害责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第01470号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。
吴兴海原审诉称：2014年10月4日原告因交通事故后被送到中日联谊医院救治,接诊医生胸签名为任长春，拍片检查后诊断为：多发性软组织挫伤，肋骨骨折？建议：返门诊复查肋骨三维CT等。因疼痛加剧，路人叫救护车送到市中心医院急诊骨科，经主任会诊：（中日联片子）左第10、11肋骨骨折、左第3腰椎横突骨折、补拍左小腿片，左腓骨中段骨折，收住院。根据任长春写的建议复查2015年1月份病情加重，到吉林大学第一医院复查。胸外科确诊：左侧第10-12肋骨骨折，第三腰椎左侧横突骨折，片号R03242369，后脊柱科会诊：L3、L5椎左侧横突骨折，右侧骶翼骨骨折，片号R03263038，关节科报诊断：左侧股骨大转子旁软组织肿胀少量积液。ECT全身骨扫描诊断意见为：确认上述诊断为外伤引起。以上检查设备中日联谊医院均有，且骨科为重点科室，应有看片能力，任长春医生持李然名章顶替看病，且不按照医院急诊抢救诊断治疗的医疗规则，不执行三级管理制度，不尊重患者生命权，违反“侵权法第54条”、“民事通则131条”、《医疗机构管理》第88条有延时、误诊、漏诊医疗行为，负有医疗技术责任。任长春医生为开运街分院医生，此次完全漏诊负100%医疗技术责任，且中日联谊医院急诊科无此医生。关于CT室的管理、技术过错需庭上陈述，申请法庭调查。综上，原告为维护自己的合法权益，要求判令：1、被告吉林大学中日联谊医院赔付原告残疾精神损害抚慰金10000元；2、被告吉林大学中日联谊医院赔付原告医疗费10379.50元，住院伙食补助费600元；3、被告吉林大学中日联谊医院赔付原告交通费947元。
中日联谊医院原审辩称：原告未在其医院完成治疗，该受伤情况系交通事故产生的损害，关于起诉其医院侵权的诉讼请求不符合侵权四要件的构成，其不应承担责任。
本案经原审法院审理认定：2014年10月4日原告因交通事故受伤被送至被告医院骨科治疗，拍片检查后诊断为：多发性软组织挫伤，肋骨骨折？建议：返门诊复查肋骨三维CT。共花费门诊费6元、复方鹿茸健骨胶囊333.05元、X光片检查费948.60元。同日，原告到长春市中心医院就诊，诊断为：左第10、11肋骨骨折，左第3腰椎横突骨折，左腓骨骨折，收入院治疗，于2014年10月10日出院。后原告又分别于2015年2月1日、2月4日、2月7日、2月11日、2月23日、2月28日到吉林大学第一医院进行检查治疗，先后确诊为左侧肋骨骨折、软组织挫伤、右侧骶翼骨质形态及密度改变考虑陈旧骨折可能、右侧骶翼骨折（陈旧性）、腰3横突骨折（陈旧性）、左侧股骨大转子旁软组织肿胀伴邻近臀大肌表面少量积液、右侧骶骨翼改变、外伤后腰肌痛，腰3椎陈旧性骨折、髋关节外侧部位软组织损伤，少量积液。另认定：案件审理过程中，经被告中日联谊医院申请，法院委托吉林信达司法鉴定中心进行鉴定，作出吉信司鉴中心（2016）法医临鉴字第F-072号《司法鉴定意见书》，结论为：一、吉林大学中日联谊医院存在漏诊过错行为。二、吉林大学中日联谊医院漏诊过错行为与吴兴海病情预后不存在明确因果关系；其过错行为与吴兴海病情预后的参与度程度为零。
原审法院认为：一、本案原告依侵权责任作为基础法律关系起诉。侵权责任的构成要件包括侵权行为，损害后果，侵权行为与损害后果存在因果关系，行为人主观是否有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条规定对诊疗活动引起的纠纷，适用一般过错责任，由患者承担过错的举证责任。由于医疗活动具有高度的技术性和专业性、一定的复杂性及风险性，不能以一般人的社会生活经验作为判断医疗行为是否存在过错的依据，对于具体医疗行为是否存在医疗过错，有赖于具有相应资质的专业鉴定机构的鉴定意见为依据。二、被告的诊疗行为对原告吴兴海是否构成侵权的问题。1、关于侵权行为。认定侵权行为的标准是行为是否具有违法性。本案诉讼中经过法院委托鉴定，对被告存在漏诊过错行为依法进行了确认，据此被告的诊疗行为确实存在过错。2、关于主观过错。在侵权案件中，判断主观过错的标准是是否存在故意或者过失。本案被告通过X光片等检查报告对原告进行诊断，这是一种客观的医疗行为，经过鉴定诊断中虽存在漏诊行为，但无法判断其主观上存在故意。3、关于损害结果及因果关系。本案中，鉴定意见虽然确认被告有漏诊行为，但漏诊过错行为与吴兴海病情预后不存在明确因果关系；其过错行为与吴兴海病情预后的参与度程度为零。因此，现有证据无法证明被告的漏诊行为与原告的受损具有因果关系。（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，原告对该份司法鉴定意见书提出异议，然其未举证证明本次鉴定存在程序违法等情形，亦无相反证据和理由足以推翻该份鉴定意见，结合该鉴定系经双方当事人共同选定，从而委托吉林信达司法鉴定中心进行鉴定的实际情况，故对原告提出的重新鉴定的申请，不予准许，该份鉴定意见结论本院予以采信。综上所述，被告吉林大学中日联谊医院的漏诊行为不符合侵权的构成要件，原告吴兴海各项的诉讼主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，原审法院判决如下：驳回原告吴兴海的诉讼请求。案件受理费348元，由原告吴兴海负担。
宣判后，吴兴海不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，判决被上诉人因漏诊发生的精神慰问金10000元，相关复查费用10379.50元，住院伙食补助费60元，交通费947元。上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院审理10个月，被上诉人未出庭占用3个月，被上诉人经传票传唤二次未到庭，应为缺席审理。首鉴佳昌所听证会上，佳昌主任称鉴定不能做，行政行为发生的过错不是其工作范围，此情况已经向原审法官书面汇报。中日联谊医院存在两大过错，任长春持李然名章独自行医，原审法官对此没采用、没调查、没质证。CT室2014年10月4日的检查片病片明显却报无病，在要求下2015年2月25日收回原无病报告，报了正确病情报告，此证据已经经合议庭确认真实性，却放在判决之外，只因有了与我无关的鉴定书，就放弃证据的作法与民法规定矛盾。综上，请求二审法院撤销原判。二、常春所（2015）法临鉴定第151号鉴定意见为上诉人共有七处骨折，被上诉人却一处骨折未诊断。被上诉人的人为错诊、漏诊责任严重，严重侵害了上诉人的生命权、健康权，因此请求支付精神慰问金。三、如果CT室2014年10月4日发出正确病情报告，任长春就不会做假病历，我也不会去复查，也不会产生相关复查费，我起诉就是为了要回这笔钱。二审中，上诉人解释任长春做假病历系指任长春的病历不准确，而非病历是伪造的。上诉人补充其认为原审没有审理完，请求二审法院把原审的裁判文书改为缺席判决。
吉林大学中日联谊医院二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案原审共开庭三次，第一次开庭被上诉人经传票传唤未到庭，但此时案件审理并未终结，在第二次、第三次庭审过程中，被上诉人原审委托代理人到庭参加诉讼，原审法院在三次庭审基础上作出原审判决，故上诉人所称原审没有审理完毕，请求将原审裁判文书更改为缺席判决的上诉请求本院不予支持。无论是被上诉人CT室出具的报告还是被上诉人的医生之医疗行为，如符合侵权责任构成要件，均应由被上诉人作为责任主体。本案中，司法鉴定意见已经明确被上诉人存在漏诊的过错行为，原审法院对此予以确认。如该过错行为导致了上诉人的损害后果，被上诉人应当承担侵权责任，否则侵权责任的构成要件不完备，被上诉人无需承担侵权责任。上诉人二审陈述其2014年10月4日上午因交通事故到被上诉人处，下午即转院至市中心医院。市中心医院根据被上诉人出具的片子诊断上诉人肋骨骨折、腰椎骨折、拍片左小腿腓骨骨折。用腰椎固定架对腰及胸部一起固定，住院三天期间内用骨肽吊瓶，对肋骨骨折并无单独处置及用药。因无钱，三天后出院。由此可见，被上诉人漏诊行为与损害后果间的因果关系因市中心医院的介入而被阻断。吉信司鉴中心（2016）法医临鉴字第F-072号《司法鉴定意见书》的意见亦为“吉林大学中日联谊医院漏诊过错行为与吴兴海病情预后不存在明确因果关系”。对于复查问题，上诉人在二审陈述“如（被上诉人）确诊（我）肋骨骨折，我也去复查，因为腰疼，但我认为中日联应该给我诊断出来”。在市中心医院出院后，上诉人已经清楚其腰椎、肋骨存在骨折之情形，被上诉人出具的“肋骨骨折？建议复查肋骨三维CT”已经失去意义，且上诉人自述其复查的原因是其腰疼所致，吉信司鉴中心（2016）法医临鉴字第F-072号《司法鉴定意见书》的意见亦表述“其过错行为与吴兴海病情预后的参与度程度为零”。鉴于被上诉人的漏诊行为不符合侵权行为的构成要件，原审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费335元，由上诉人吴兴海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 勇
代理审判员 肖 瑶
代理审判员 李蓬勃
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 袁圣博