吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）四民再终字第11号
上诉人（一审被告、反诉原告）长春建工集团吉泽建设有限公司。公司地址：长春市。
法定代表人崔立发，总经理。
委托代理人李子学，该公司项目经理。
委托代理人邰宏飚，吉林可信律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）四平市方向机械有限公司。
法定代表人张世权，董事长。
委托代理人臧志军，吉林至均律师事务所律师。
原告四平市方向机械有限公司（以下简称机械公司）诉被告长春建工集团吉泽建设有限公司（以下简称吉泽公司）建设工程合同纠纷一案，原告于2008年11月3日向四平市铁东区人民法院提起诉讼，该院于2010年6月7日作出（2008）东民二初字第452号民事判决。吉泽公司不服，向本院提出上诉，本院以原判认定事实不清为由，于2011年4月14日作出（2011）四民三终字第8号民事裁定，将案件发回重审。四平市铁东区人民法院于2012年5月9日作出（2011）东民二重字第6号民事判决，吉泽公司不服，向本院提出上诉。本院于2012年9月3日作出（2012）四民三终字第98号民事判决，维持原审判决。吉泽公司仍不服，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2013年4月15日作出（2013）吉民申字第687号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年7月23日作出（2013）四民再字第11号民事裁定，撤销本院（2012）四民三终字第98号和铁东区人民法院（2011）东民二重字第6号民事判决，再次发回重审。原审法院于2014年2月12日作出（2013）东民二再初字第1号民事判决，吉泽公司不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉泽公司的委托代理人李子学、邰宏飚，被上诉人机械公司的委托代理人臧志军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告机械公司诉称，2007年8月29日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定：由被告为原告建设施工热处理车间钢结构厂房，合同工期为83天，自2007年8月29日至2007年11月19日竣工，合同价款177万元。在合同履行过程中，被告一再拖延工期，并于2008年1月擅自停工，原告再三催促，被告在无任何理由的情况下，虽多次保证就是不开工，至2008年5月22日原告被迫另选施工单位，于2008年5月30日就工程未完部分同四平市第三建筑有限公司签订了《施工协议书》，由该公司继续施工，工程造价81.5万元。被告在合同履行期限内没有完工，因工期延误导致热处理工件委托外加工，给原告造成了重大的经济损失，故诉至法院，要求1、判令解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2、请求判令被告赔偿因工期延误给原告造成的经济损失554，152.63元（其中：另行签订施工合同增加工程款107000元，因工期延误导致厂房不能投入使用，热处理外委加工款447，152.63元）。3、判令被告按照原告付款金额开具发票，并承担本案的诉讼费。
被告吉泽公司辩称，根据双方签订的《建设工程施工合同》六款第26条规定，承包人设备及材料进入现场，原告就应预付合同总价款的30%，主钢结构安装完毕再付30%，全部工程安装验收合格再付35%。而被告在合同签订后即进入现场工地，于2007年10月19日将主钢结构及檩条安装完毕，而原告于2007年9月11日和2007年11月16日分两次共付工程款1062000元，是原告首先违约。原告于11月16日给付工程款后，已进入冬季，土建工程无法继续施工，被告给原告打了停工报告。2008年4月被告打了复工报告，要求继续施工，而原告不让施工人员进入现场，致使被告的压瓦机、三轮车、水泥、钢材等无法取回，所以违约的是原告。被告对已施工完的工程进行评估鉴定，工程价款2045519元。原告给被告工程款1062000元，还差983519元没有给付。故提出反诉请求，1、判令被反诉人给付反诉人工程款983519元及利息。2、判令被反诉人返还扣押的设备并赔偿由此造成的损失人民币518450元。
原告机械公司针对反诉辩称，合同是按工程进度拨款，按合同规定，反诉人应按时间完成工程量，完成时给反诉人拨工程款。反诉人没有按约定时间完工，被反诉人通知反诉人马上进入工地，可该项目负责人于2008年4月14日保证七日进工地，1个月内完工，但2008年5月30日也未有进入工地，再次违约。被反诉人则急需热处理加工车间，为此与四平市第三建筑有限公司（简称三建公司）签订了反诉人未完工的工程，合同价款81.5万元。关于反诉人的工程鉴定，不符合法律规定，该鉴定是单方确认完工的工程量。招标工程总价款是177万元，反诉人鉴定为2045519元，超出了招标的价款，反诉人签证所完工的工程量有35110元。也就是被反诉人与三建公司签订的合同是81.5万元。该工程总价款177万元。177万元减去81.5万元，余95.5万元加上反诉人签证完工35110元，也就是反诉人完成的工程价款990110元。被反诉人分两次给付1062000元，多付了71890元。以上证明反诉人鉴定工程量不符合法律规定，反诉人提出的损失没有法律根据。至于遗留在工地的物品，被反诉人没有扣留，自己可以随时取回，被反诉人没有保管的义务。
原审法院查明，2007年8月29日，原告招标以177万元标价将钢结构及土建的热处理车间发包给被告，工程的内容包括电气及给排水，从2007年8月29日即签订之日起至2007年11月19日竣工，合同规定按工程进度付款，合同价款调整方法为预算加签证。工程开工后，原告于2007年9月11日、2007年11月16日两次为被告付款1062000元，加签证35110元。原告催促开工，2008年4月14日，被告项目负责人为原告出具保证书，保证在7日内进入工地，一个月左右完工。5月30日，因原告急用热处理车间，被告还没有进入工地，故与三建公司签订了被告未完工的合同，价款815000元，并全部结算了工程款。由于工期延误厂房不能投入使用，导致发生热处理外委加工款447152.63元。
原审法院认为，原告公开招标，标价177万元，预算加签证，按工程进度拨款，竣工时间明确，被告中标后，应按时完工，且原告为其拨款1062000元，由于2008年4月14日被告项目部负责人出具的保证时间未有履行。2008年5月30日，与三建公司签订了被告未完工的合同，价款815000元，该款已全部结清。原告给付被告是1062000元，即多支付被告工程款71890元，被告应予返还。由于被告的违约，造成原告委托外加工实际损失（有发票为凭）447152、63元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失”的规定，被告应赔偿该项损失。被告反诉，工程完工部分鉴定工程价款2045519元，而原、被告双方所签订的合同，是招标形成，有固定的价格177万，预算加签证。该鉴定是单方行为，并不是双方认可。对此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”规定，鉴定不能作为证据使用。被告辩称有设备、三轮车、压瓦机等被扣留，因没有证据证明原告扣留被告的上述物品，所以要求赔偿518450元的损失是没有根据的，被告反诉理由不能成立。遂判决：一、被告（反诉原告）吉泽公司返还原告（反诉被告）机械公司工程款71890元，赔偿原告外委加工费447152、63元。同时为原告开具实际工程价款990110元发票。二、驳回吉泽公司的反诉请求。诉讼费、反诉费由吉泽公司负担。
原审法院重审认为，原、被告签订的施工合同应予解除。被告应赔偿原告外委加工费447152、63元。工程完工部分鉴定工程价款2045519元不能作为证据采信。机械公司没有扣留吉泽公司的设备，要求赔偿518450元的损失是没有根据。遂判决：一、解除原、被告签订的《建设工程施工合同》。二、被告吉泽公司赔偿原告机械公司因工期延误给原告造成的经济损失447152、63元。三、被告吉泽公司在本判决发生法律效力后10日内，为原告开具实际支付工程款1062000元（加签证35110元）发票。四、驳回吉泽公司要求给付工程款983519元及扣押设备造成损失款518450元的反诉请求。五、原告返还被告压瓦机一台、三轮翻斗车一台，剪板机一台，如不能返还折价赔偿。
本院二审认为，合同约定工程价款177万为固定价款的合同，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，故原审法院委托工程鉴定工程价款为2045519元不能作为定案的依据。由于吉泽公司未按其出具保证的时间进入工地，导致机械公司就未完工程与他人签订合同，合同价款815000元，该款已全部结清。吉泽公司请求应按所完成的工程量进行确认，但对所完成的工程量未提出鉴定申请，故本院无法支持。遂判决：驳回上诉，维持原判。
吉泽公司不服，向吉林省高级人民法院申请再审，该院指令本院再审。
经本院再审后以“原审判决认定部分事实不清”为由，撤销一、二判决，发回重审。
原审法院再次审理查明的事实与原审法院重审一致。
原审法院再次审理认为，解除合同所阐述的理由和吉泽公司应赔偿机械公司因工期延误给其造成的经济损失447152、63元以及驳回吉泽公司的反诉请求的理由与原审法院重审一致。遂判决：判决结果与原审重审判决结果一致。
吉泽公司不服，向本院提出上诉，1、请求撤销原判决第二、三、四项；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求；3、依法改判被上诉人给付我公司工程款983519元及扣押设备损失1092100元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担，理由与原审答辩的理由一致。
机械公司答辩，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
经本次审理查明，机械公司通过招标以177万标价将热处理车间的刚结构及土建发包给吉泽公司，双方签订《建设施工合同》，此工程内容包括电气及给排水，并明确约定了按工程进度付款，竣工期限，工程价款调整方法为预算加签证。合同签订后吉泽公司进入工地开始施工，吉泽公司提供的《地基验槽检查记录》上时间为2007年9月10日，该公司开工的日期早于9月10日。根据合同约定，该公司进入工地，机械公司应支付工程款。而机械公司于2007年9月11日和2007年11月16日分两次共给付工程款1062000元。虽付款时间晚于合同约定时间，但吉泽公司未提出异议，仍继续施工，后由于进入冬季无法施工便停工。吉泽公司主张2008年4月打了复工报告，带工人进入工地，遭到机械公司的阻拦，该公司予以否认，而吉泽公司未能提供充分证据。2008年4月14日吉泽公司项目部负责人为机械公司出具保证书，但也未按保证期限履行。2008年5月30日，吉泽公司仍没有进入工地，机械公司就将未完工程与四平市第三建筑公司签订了施工合同，价款815000元，双方全部结清了工程款。在本案审理过程中，经吉泽公司申请鉴定对其施工的工程价格进行鉴定，结论为：“工程造价为2045519元。按照双方确认的实际施工进度完成的项目内容，占合同规定内容的89、25%”。机械公司对此提出异议，但明确表示不申请重新鉴定，并要求按现有卷宗材料进行判决。机械公司主张由于工期延误导致厂房不能投入使用，热处理委托加工费447152、63元。经查，热处理外委加工费包括成本和利润。机械公司未能提供对外委托加工合同及热处理件的成本数额证据，该款是机械公司委托加工与自加工费用对比差额。吉泽公司的设备即压瓦机一台、三轮翻斗车一台，剪板机一台现仍在机械公司处。
本院认为，（一）关于合同解除问题。双方签订《建设施工合同》后，应按照合同的约定履行各自的权利和义务，而吉泽公司在进入工地后，机械公司未按合同约定及时履行给付工程款义务，首先存在违约。对此吉泽公司未提出异议，而是继续施工，且完成了大部分工程，进入冬季停工。2008年4月14日吉泽公司项目负责人出具进入工地的保证时间也未履行，亦存在违约行为，致使机械公司就未完工程另行发包他人。双方的违约行为导致合同约定的目的不能全部实现，机械公司要求解除合同的诉讼请求应予支持，故原审判决解除双方签订的《建设工程施工合同》正确。
（二）机械公司要求吉泽公司赔偿因工期延误应给付热处理外委加工费，因证据不足，不应支持。机械公司主张由于工期延误导致厂房不能投入使用，热处理外委加工费447152、63元的损失应予赔偿。经查热处理件外委加工费包括成本和利润，机械公司未能提供对外委托加工的合同及热处理件的成本数额，该款只是机械公司委托加工与自加工费用对比费用差额，故原审再审判决吉泽公司赔偿机械公司损失447152、63元，因证据不足，应予撤销。该项损失待证据充分后可另行主张权利。
（三）吉泽公司反诉请求机械公司给付工程款及利息应予支持，其反诉请求扣押设备造成损失不予支持。吉泽公司反诉，工程完工部分经鉴定工程价款为2045519元，而双方签订的《建设工程施工合同》，是招投标形成，固定价格177万元，预算加签证，该鉴定已超出招标加签证价款。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律规定问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，本院对该鉴定中工程完工部分的工程价款2045519元不予采信。由于机械公司对吉泽公司已完的工程量未能提供证据，且对该鉴定中已完的工程量占总工程量的89、25%亦有异议，但该鉴定是原审法院委托本院依据鉴定程序进行的，且机械公司明确表示不申请重新鉴定，并要求按卷宗现有材料进行判决，故应认定吉泽公司已完工的工程量为89、25%。对已完成的工程，机械公司应承担给付工程款的责任。基此，机械公司应给付吉泽公司工程价款552835元，（177万Ⅹ89、25%＋签证35110元=1614835元，扣除已给付1062000元），此工程款的利息按中国人民银行同期贷款利率计算。原审判决驳回吉泽公司要求机械公司给付工程款的反诉请求不妥，应予改判。吉泽公司称压瓦机一台、三轮翻斗车一台，剪板机一台被机械公司扣留，但未能提供充分证据。现上述设备仍在机械公司处，应予返还，故原审判决驳回吉泽公司要求赔偿该项损失的请求正确。
（四）对机械公司主张吉泽公司给其开具1062000元的工程价款发票的请求，不予支持。在民事诉讼中判决开具发票缺乏法律依据，应根据税法等相关规定主张权利。
综上所述，上诉人吉泽公司的部分上诉理由成立，应予支持。原审判决认定部分事实不清，应予改判。经本院（2015）第1次审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项即“解除原、被告于2007年8月29日签订的《建设工程施工合同》”；
二、维持原审判决第四项即“驳回吉泽公司要求原告给付工程款983519元及扣押设备造成损失款518450元的反诉请求”；
三、维持原审判决第五项即“原告返还被告压瓦机一台、三轮翻斗车一台，剪板机一台，如不能返还折价赔偿”；
四、撤销原审判决第二项即“被告吉泽公司赔偿原告机械公司因工期延误给原告造成的经济损失447152、63元。此款于判决发生法律效力后10日内一次性付清”。
五、撤销原审判决第三项即“被告吉泽公司在判决发生法律效力后10日内，为原告机械公司开具实际支付工程价款1062000元（加签证35110元）发票”。
六、四平市方向机械有限公司应给付长春建工集团吉泽建设有限公司工程价款552835元（177万Ⅹ89、25%＋签证35110元=1614835元，扣除已给付1062000元），工程款的利息按中国人民银行同期贷款利率计算（从2008年11月3日起至本案给付完毕之日止）。此款在本判决生效后十日内付清。
七、驳回四平市方向机械有限公司要求长春建工集团吉泽建设有限公司给开具实际支付工程价款1062000元发票的诉讼请求。
一审案件受理费12630元，由被上诉人四平市方向机械有限公司负担负担12630元。反诉费19650元，由上诉人长春建工集团吉泽建设有限公司负担10322元，由被上诉人四平市方向机械有限公司负担负担9328元。
二审案件受理费32280元，由上诉人长春建工集团吉泽建设有限公司负担10322元，由被上诉人四平市方向机械有限公司负担21958元。
再审的上诉费32280元，由上诉人长春建工集团吉泽建设有限公司负担10322元，由被上诉人四平市方向机械有限公司负担21958元。
本判决为终审判决。
审判长 蔡丽娜
审判员 刘玉霞
审判员 朱宝生
二〇一五年一月八日
书记员 李 刚