上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0114刑初1028号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
被告人苑某某(自报)，男，1987年3月10日出生，汉族，户籍所在地安徽省霍邱县临淮岗乡刘台村小*组；2005年7月因敲诈勒索公私财物行为被上海市。
辩护人王征，上海宝淳律师事务所律师。
被告人孙某，男，1994年1月22日出生，汉族，户籍所在地上海市嘉定区。
辩护人唐榕斌，上海问学律师事务所律师。
被告人徐某4，男，1993年1月24日出生，汉族，户籍所在地上海市嘉定区，住上海市嘉定区。
辩护人黄冬艳，上海问学律师事务所律师。
上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检诉刑诉[2017]986号起诉书指控被告人苑某某犯诈骗罪，被告人苑某某、孙某、徐某4犯寻衅滋事罪，于2017年6月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院检察员李鉴振、被告人苑某某、孙某、徐某4，辩护人王征、唐榕斌、黄冬艳及被害人徐某1的诉讼代理人赵健到庭参加诉讼。期间，上海市嘉定区人民检察院建议对本案延期审理。现已审理终结。
上海市嘉定区人民检察院指控，2016年2月，被告人苑某某自称赌场老板，让徐某1出面帮其借钱，谎称债务由其负责归还，骗取徐的信任。同年3月至4月间，苑某某牵线，徐某1多次向杨1、张某某等人借款累计人民币70余万元(以下币种均为人民币)交给苑某某。苑某某得款后用于归还个人债务及赌博挥霍。同年10月29日1时30分许，被告人苑某某、孙某、徐某4等人在嘉定区南翔镇久友大厦内，苑某某醉酒滋事，无故挥掌击打刘某头面部，指使孙某、徐某4等人追打刘某。刘某躲避至大厦门口徐某2驾驶的轿车内，遭到苑某某一方人员殴打。徐某2上前劝阻，孙某、徐某4在苑某某的指使下，对徐某2拳打脚踢致伤，刘某、徐某2的伤势已构成轻微伤。苑某某离开现场后又纠集吴梦杰等人返回久友大厦，打砸徐某2停放的轿车，造成车辆物损19960元。同年11月29日，苑某某被抓获。次日，徐某4被抓获，孙某接民警电话通知后主动投案。三名被告人到案后均如实供述了犯罪事实。被害人刘某、徐某2的经济损失已得到赔偿并表示谅解。
上海市嘉定区人民检察院指控的证据有，被害人徐某1、刘某、徐某2的陈述，证人杨1、张某某、李某、杨2、徐3、陈某某等的证言，银行交易明细、转账凭证、借条，公安机关制作的辨认笔录、照片、调取证据清单、出具的工作情况，相关的司法鉴定意见书、价格认定结论书、行政处罚决定书及被告人的供述等。
上海市嘉定区人民检察院认为，被告人苑某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大；随意殴打他人，情节恶劣，任意损毁公私财物，情节严重，已构成诈骗罪、寻衅滋事罪。被告人孙某、徐某4随意殴打他人，情节恶劣，已构成寻衅滋事罪。苑某某、徐某4能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。孙某系自首，可以从轻处罚。苑某某在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。
被告人苑某某及其辩护人对公诉机关指控苑某某诈骗的主要犯罪事实及其罪名没有异议，苑某某辩称诈骗数额没有指控的那么多；苑某某及辩护人认为苑某某与出借人系共同诈骗，且诈骗的目标是徐某1家的一套房子，属于诈骗未遂；辩护人认为应对苑某某处三年以上十年以下有期徒刑。三名被告人以及辩护人对公诉机关指控三名被告人犯寻衅滋事罪的事实、证据及其罪名均无异议。辩护人认为，苑某某、徐某4能如实供述寻衅滋事的犯罪事实，孙某是自首，被害人刘某、徐某2的经济损失已得到赔偿并表示谅解，对三名被告人均可以从轻处罚，对孙某、徐某4建议适用缓刑。
经审理查明：
(一)诈骗罪
2016年2月，被告人苑某某通过他人认识被害人徐某1后起意诈骗。苑某某自称是赌场老板，以消费玩乐等方式骗取徐某1信任后，让徐某1出面帮其借钱，给徐某1一些零花钱，并谎称债务全部由苑某某负责归还，徐某1信以为真。同年3月至4月间，经苑某某牵线，徐某1在上海市嘉定区南翔镇槎溪路两岸咖啡等处，先后多次向杨1、张某某等人借款计50余万元后交给苑某某。苑某某得款后除将少量钱款给徐某1花销外，剩余50余万元用于归还其个人债务及赌博挥霍等。公安机关经侦查，确定苑某某具有重大诈骗嫌疑，于同年11月29日将苑某某抓获。苑某某到案后如实供述了主要犯罪事实。
上述事实，有以下证据证实：
1、被害人徐某1的陈述：2015年10月，其认识了苑某某，苑某某自称是赌场老板，还给其看了拥有很多现金的照片，其信以为真。后苑某某邀其吃饭，说开赌场资金不够，让其以自己的名义帮苑某某借钱，具体事宜由苑某某安排，借的钱苑某某会在一个月内归还，不用其还，承诺每次给其2000元的酬谢，其答应了。2016年3月12日下午，其到农业银行南翔支行开了一张尾号1873的银行卡，在槎溪路两岸咖啡，苑某某让其向杨1借钱，杨1查了其家里的房产信息后，让其写了两张借条，一张是向杨1借45万元，一张是向李旭借20万元，当天杨1到银行转了一部分钱到银行卡，其把银行卡交给苑某某，密码也告诉了苑某某。次日，其到农业银行南翔支行门口，杨1将上述银行卡给其，说钱已经转好了，后苑某某带其到ATM机上取了2万元，其把钱和银行卡都给了苑某某，苑某某当场给了其3000元报酬。后杨1又让其到工商银行南翔支行开了一张尾号2528的银行卡，杨1带了一个人过来，转了10万元到该银行卡里，后苑某某问其要了这张银行卡和密码。3月17日，苑某某让其到槎溪路两岸咖啡吃午饭，苑某某和张某某、鲁明洋、谭家旺等人已经到了。其写了四张借条，张某某10万元、20万元各一张，鲁明洋、谭家旺各一张，金额记不清。张某某、鲁明洋给其转账后，其等到农业银行马陆支行，从尾号1873的银行卡上取了70万元现金，钱和卡都交给了苑某某，苑某某给了其3000元报酬。3月18日，苑某某带其到嘉定文涛茶餐厅，程鹏问要借多少钱，后其向葛强写了一张35万元的借条。葛强陪其到农业银行嘉定支行转账了30万元到其尾号1873的银行卡，其在柜面取了19万元，到农业银行城中路支行取了11万元，其将30万现金交给了苑某某，苑某某给了其1万元。3月29日，杨1接其到农业银行马陆支行开了一张尾号8978的银行卡，苑某某安排其向杨1借款，写了借条，具体金额记不清了，杨1当时就向这张银行卡转账。后苑某某给其一张农商银行卡的信息，其将银行卡里的80万元转到苑某某指定账户。苑某某开车送其到农商银行马陆支行，给了其一张农商银行的银行卡，告诉了其密码，让其到柜台上取现金，其取出80万元后将钱和卡都给了苑某某。4月3日，苑某某将尾号8978的农业银行卡给其，让其下午1时到农业银行嘉定支行与张某某碰头，其写了一张25万元的借条，根据张某某的要求把日期写成4月2日。张某某拿着银行卡去银行，让其等在汽车里，张某某出来后说办好了，银行卡张某某会交到苑某某手上，4月5日苑某某将该银行卡给其，让其向其他人借款。
2、证人杨1的证言证实：2016年3月，苑某某说要借钱，其与苑某某、徐某1、李旭在咖啡馆碰头，徐某1说家有三套拆迁房，其就着手借钱给徐某1。第一次到南翔镇解放街的农业银行，其转了5万元给徐某1，李旭转了5万给徐某1。次日，其转给徐某125万元，李旭转给徐某115万元。接着，其让徐某1在ATM机上把18万元转到杨2账户，李旭让徐某1把14万元转到李某账户。这两天其实际给了徐某112万元，李旭给了徐某16万元。其让徐某1写欠条20万元，李旭让徐某1写了欠条30万元。3月底，徐某1说要再借40万元，其等约在马陆镇农业银行碰头，其转了45万元给徐某1，徐冬冬转了35万元给徐某1。当天下午，徐某1拿出63万元现金，给其35万元，给徐冬冬28万元，所以实际其拿出了10万元，徐冬冬拿出了7万元。其让徐某1写了45万元借条，写了35万元借条给徐冬冬。实际上徐冬冬的这7万元也是其拿出来的。上述借款都是苑某某让徐某1来借的，其也知道这些钱肯定被苑某某拿走。
3、证人张某某的证言证实：2016年3月，其接到徐某1要借钱的电话，其让徐某1到南翔的两岸咖啡写了两张借条，一张10万元、一张20万元，其到南翔的农业银行转账给徐某120万元。当天下午徐某1给了其1万元作为利息。4月初，徐某1来电说要借25万元，另外5万元作为保证金，银行流水做30万元。其与徐某1在塔城路农业银行碰头，其看到了苑某某。其向徐某1的银行卡汇入了25万元，徐某1写了一张25万元、一张5万元的借条。上述5万元是第二天过账的，徐某1当天把钱取出来给了其，利息给了其1.25万元。
4、证人李某的证言证实：2016年3月的一天下午，其接到李旭要借用其农行卡的电话，其到南翔的农业银行门口跟李旭碰头，李旭拿了其的银行卡，要了密码，和杨1、苑某某及一个胖胖的男子进了银行。约10多分钟后，李旭把银行卡还给其。其从银行卡绑定的短信提醒中看到，当天其银行卡收到转账进、出钱各一条的消息，具体金额记不清。
5、证人杨2的证言证实：2016年3月，杨1问其借过一张农业银行卡，其告诉了杨1密码。后杨1说徐某1往这张银行卡上打了十几万元，都被杨1取出来拿走了。
6、证人徐3的证言证实：其儿子徐某1被人骗了，写了很多借条，后来有人多次上门讨债。4月17日，张某某打其电话讨要徐某1借条上的欠款，其回绝了。4月22日，杨1带着三名陌生男子到其家里讨债，赖在房子里不肯走，还出示了徐某1签署的房屋租赁合同，要求住在徐某1房间，其等拨打了110报警，警察把这些人赶走了。4月24日，张某某通过电话向其讨要徐某1借条上的欠款，被其回绝了。
7、银行交易明细、借条、转账凭证等，证实被害人徐某1向杨1、张某某等人借款、转账、取现金等情况。
8、公安机关制作的辨认笔录及照片、出具的工作情况等，证实被告人、被害人、证人进某辨认的情况和本案的案发情况等。
9、被告人苑某某的供述和辩解：2016年过完年没多久，其通过陈伟认识了徐某1，对徐某1谎称自己是开赌场的，现在资金紧张，让徐某1帮其出面借钱，钱其会还，徐某1相信了。2016年3月，其让徐某1向杨1借钱，写了三张欠条，分别是杨145万元、李旭20万元、段学虎15万元。这三笔钱都是通过银行流水走账的。后其带徐某1两次去杨1那里，是杨1要求的，一次写给杨180万元欠条，通过银行流水走账；一次写了116万元欠条，通过现金方式固定，拍了视频。杨1看徐某1比较好搞，就把李旭、段学虎的欠条都用钱收了。杨1处徐某1实际到手大约24万元，其余钱回到了杨1手里，徐某1到手的24万元都给了其。不久，李晓东找其，让其带徐某1去李晓东那里借钱。第一次，李晓东的手下张某某、鲁明洋、谭家旺在场，徐某1写给张某某20万元、鲁明洋20万元、谭家旺30万元的欠条。这70万元是通过银行转账做的流水。后又去过两次，一次是给程鹏写了45万元的欠条，一次是给张某某写了25万元的欠条，都是通过银行转账做的流水。李晓东这里一共写了140万元欠条，徐某1实际到手30万元左右，这些钱徐某1都给了其，剩下的钱还是回到了李晓东手下手里。其带徐某1出去借钱，事先都跟对方说好的，再带徐某1过去让他们杀猪。银行流水是先由出借人把钱打到徐某1的银行卡里，然后再领出现金或者从卡里转出去，最后转到出借人手中。银行卡其和徐某1都操作过，借来的钱由其掌控，徐某1需要用钱了就问其要。其在外面欠了不少债，没钱花又借不到。其认识徐某1后就自称是赌场老板，以资金周转有问题为由让徐某1出面帮其借，说欠款其会归还，徐某1比较相信其，同意了。其实，其根本没想还这个钱，因为过账和欠条都是徐某1写的，到最后是徐某1自己承担这些债务。每次徐某1借到钱都交给其，其给徐某1一部分零花钱，其余的其用来还债和挥霍。
(二)寻衅滋事罪
2016年10月29日1时30分许，被告人苑某某、孙某、徐某4与吴梦杰(另案处理)等人至上海市嘉定区南翔镇沪宜公路XXX号久友大厦唐宫KTV唱歌娱乐后，苑某某醉酒滋事，无故挥掌击打被害人刘某头面部，并指使孙某、徐某4、吴梦杰等人追打刘某。刘某躲避至久友大厦门口被害人徐某2驾驶的号牌号码为沪C9XX**的凯迪拉克轿车内，遭到苑某某一方人员殴打。徐某2上前劝阻，孙某、徐某4与吴梦杰在苑某某的指使下，对徐某2拳打脚踢致伤。经鉴定，刘某因外伤致鼻挫伤、左眼挫伤、鼻出血，已构成轻微伤；徐某2因外伤致头顶部多发皮下血肿，已构成轻微伤。苑某某离开现场后仍怀恨在心，纠集吴梦杰等人返回久友大厦，打砸徐某2停放该处的凯迪拉克轿车，造成车辆物损价值19960元。
公安机关经侦查，确定被告人苑某某、孙某、徐某4具有寻衅滋事的重大作案嫌疑。2016年11月30日，徐某4被民警抓获，孙某接民警电话通知后自动投案。三名被告人到案后均如实供述了寻衅滋事的犯罪事实。案发后，孙某、徐某4已赔偿被害人刘某、徐某2的经济损失并取得谅解。
上述事实，有以下证据证实：
1、被害人刘某的陈述证实，2016年10月29日1时30分许，其在久友大厦一楼大厅准备乘坐电梯到5楼唐宫KTV，小杰乘坐电梯从楼上下来，嚷嚷着要找一个女的，对面电梯出来三男两女，小杰问他们有没有找到那个女的，他们说没有，小杰又转过来问其认不认识那个女人，其说不知道是谁，小杰甩手打了其两个耳光，后对着电梯外面的三男两女说“把这个女人往死里打”，这三个男的就冲进电梯对其打了好多拳，其往外逃，那两个女的追出来对其拳打脚踢。其往徐某2车子方向逃，徐某2也出来帮其，这三男两女又冲出久友大厦，三个男的盯住徐某2打，两个女的对着其打。期间，小杰打过其脸部，还打了其眼睛一拳。另外几个男的也对其拳打脚踢，两个女的抓其衣服，踹其身体。徐某2被对方四个男的打，当时鼻子流血了。2时多，其等回到久友大厦，发现徐某2的汽车前挡风玻璃、驾驶室和副驾驶室的车窗、天窗、几扇门都被砸坏了。
2、被害人徐某2的陈述证实，2016年10月29日2时许，其到裕丰路久友大厦接刘某下班，看到刘某从大厦里出来，后面有两个女的和五六个男的在追她，刘某上了其的车，那两个女的打开车门要把刘某拉出来，其下车问对方什么事情，对方没有说原因就对其拳打脚踢，一个叫小杰的踹了其车门一脚。其和刘某从派出所回来，发现自己的汽车被砸了，车窗玻璃都碎了。
3、证人陈某某的证言证实，2016年10月23日，其将号牌号码为沪C9XX**的凯迪拉克轿车借给徐某2。29日，徐某2告诉其汽车在KTV门口被砸。
4、公安机关制作的辨认笔录及照片，证实被害人徐某2辨认出苑某某是2016年10月29日在久友大厦追打刘某及指使他人对其实施殴打的小杰；辨认出孙某、徐某4、吴梦杰是对其实施殴打的人。被害人刘某辨认出苑某某是2016年10月29日在久友大厦对其打耳光并指使他人对其殴打的小杰；辨认出孙某、徐某4受小杰指使对其和徐某2实施了殴打。被告人苑某某、孙某、徐某4相互作了指认。
5、公安机关制作的调取证据、随案移送清单，证实公安机关调取了案发时久友大厦相关监控视频，视频记录了寻衅滋事现场情况。
6、复旦大学上海医学院司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书，证实被害人刘某因外伤致鼻挫伤、左眼挫伤、鼻出血，构成轻微伤；被害人徐某2因外伤致头顶部多发头皮下血肿，构成轻微伤的事实。
7、上海市嘉定区价格认证中心出具的价格认定结论书，证实凯迪拉克小型汽车物损价值19960元的事实。
8、公安机关出具的工作情况记录，证实本案的案发、侦破情况以及被告人苑某某、孙某、徐某4的到案经过。
9、常住人口基本信息、户籍证明、行政处罚决定书，证实被告人苑某某、孙某、徐某4的主体身份以及苑某某的劣迹情况。
10、被告人苑某某、孙某、徐某4关于公诉机关指控的寻衅滋事犯罪事实属实的供述等。
上述证据均经当庭质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，公诉机关指控被告人苑某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物50余万元，数额特别巨大；随意殴打他人，情节恶劣，又任意损毁公私财物，情节严重，其行为已分别构成诈骗罪、寻衅滋事罪；被告人孙某、徐某4随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所控罪名成立；认为本案中寻衅滋事罪系共同犯罪，苑某某在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚的意见，合法有据，本院予以支持。但公诉机关指控苑某某其余诈骗事实的证据尚不充分，本院不予支持。控辩双方关于苑某某能如实供述诈骗的主要犯罪事实，苑某某、徐某4能如实供述寻衅滋事的犯罪事实，孙某所犯寻衅滋事罪具有自首情节，孙某、徐某4已赔偿被害人刘某、徐某2的经济损失并取得谅解，对三名被告人可以从轻处罚，对孙某、徐某4可以适用缓刑的意见，均合法有据，本院予以采纳。但苑某某及其辩护人关于苑某某与出借人系共同诈骗，且诈骗的目标是徐某1家的一套房子的辩解，因公诉机关对该节事实未予指控，本院不作评判；苑某某以非法占有为目的，骗得50余万元后处置挥霍，不属于诈骗未遂，苑某某及辩护人关于苑某某系诈骗未遂，辩护人认为应对苑某某处三年以上十年以下有期徒刑的观点与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。结合本案的犯罪事实、危害后果及苑某某有劣迹等情节，本院在量刑时一并予以体现。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第(一)项、第(三)项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人苑某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，罚金人民币十万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月16日起至2027年12月14日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)
二、被告人孙某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；
三、被告人徐某4犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；
(上述缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
四、责令被告人苑某某退赔违法所得，发还被害人。
被告人孙某、徐某4回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 郏义嘉
审 判 员 唐 斌
人民陪审员 朱善臣
二〇一八年二月二十三日
书 记 员 吴 粲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
……
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻;
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险;
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。