河南省长葛市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）长刑初字第00389号
公诉机关长葛市人民检察院。
被告人黄某，男。
辩护人吴磊松，河南银基律师事务所律师
辩护人冯强，男。
长葛市人民检察院以长检刑诉（2013）359号起诉书指控被告人黄某犯拒不支付劳动报酬罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长葛市人民检察院指派代理检察员尚志军、宋梦林出庭支持公诉，被告人黄某及其辩护人吴磊松、冯强到庭参加了诉讼。现已审理终结。
长葛市人民检察院指控：2012年2月份，被告人黄某借用“郑州市建达建筑劳务分包公司”的资质，承包了河南飞鸿国际温泉大酒店1#楼、3#楼建筑工程，后将工程分包给陈某某、崔某某、贺某某等施工队施工。自2012年8月份开始，因被告人黄某拖欠崔某某、陈某某、贺某某施工队工资问题，造成农民工多次上访索要工资，后在长葛市有关部门多次督促黄某清算拖欠工人工资后，2012年12月份至2013年2月份，被告人黄某采用更换联系电话、躲避等方式拖欠工人工资。拒不支付拖欠崔某某施工队工人工资14.38万元，拖欠陈某某施工队工人工资17万元，拖欠贺某某施工队工人工资4万元，共计35.38万元。认定上述事实的证据有被告人供述、证人证言、书证、物证等其他证据。被告人黄某的行为应当以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任，提请依法判处。
被告人黄某辩称：我没有逃避支付，2012年12月至2013年2月我跟陈某某、贺某某一直有联系，2013年1月20日贺某某的工程才结束。崔某某和贺某某是劳务承包人，我们之间是劳务承包关系，我只对他们个人清算，付不付工资是他们的事情。
辩护人吴磊松、冯强的辩护意见是：被告人不构成拒不支付劳动报酬罪。本案抓捕在前，立案在后，严重违反程序。黄某拖欠崔某某、陈某某的只是劳务工程款，不是农民工工资，施工工人与黄某之间没有联系，工人工资应该是崔某某、陈某某支付，且因工程没有到结算点，发包方过错导致工人工资没有按时发放。黄某没有恶意逃避行为，其利用高息支付劳务费证明其没有恶意拖欠。1月29日政府部门已代付所有工人工资，3月21日黄某才被抓获，故黄某在立案时没有拖欠，即便有也是拖欠案外人，应属于民事关系。另外黄某从没有接到书面责令整改通知书，不构成拒不支付劳动报酬罪。黄某已退回工程款50000元。
经审理查明：2012年2月份，被告人黄某冒用“郑州市建达建筑劳务分包公司”的资质，承包了河南飞鸿国际温泉大酒店1#楼、3#楼建筑工程，后将工程分包给陈某某、崔某某、贺某某等施工队施工。自2012年8月份开始，因被告人黄某拖欠崔某某、陈某某、贺某某施工队工资，造成农民工多次上访索要工资，变更施工队后在长葛市有关部门多次督促责令黄某清算拖欠工人工资情况下，黄某于2012年10月31日书面保证11月1日下午5点前清结，否则承担一切责任。逾期，黄某只支付部分农民工工资，至2012年11月8日仍拖欠崔某某施工队工人工资14.38万元，保证11月底结清，至11月16日拖欠陈某某施工队工人工资17万元，至11月10日拖欠贺某某施工队工人工资4万元，共计35.38万元。2012年12月份至2013年1月份，被告人黄某采用更换联系电话、躲避等方式拖欠工人工资拒不支付。
另查明，2013年1月29日，长葛市政府为维稳垫付了黄某拖欠崔某某、陈某某、贺某某施工队的的农民工工资35.38万元。本案审理过程中，黄某亲属代为交付本院政府垫付的工资50000元。
公诉机关为证明上述事实，向本院提供的证据有：
1、被告人黄某供述：我于2011年9月承包长葛市英刘新区1#楼、11#建筑工程，2011年10月份承包长葛市“盛葛国际小区”6#、7#高层建筑工程，同时承包长葛市“大户陈社区”1#楼建筑工程。2011年12月我承包长葛市新区的“飞鸿国际大酒店”1#楼砖混工程、3#楼砼框架工程，2012年2月我借用郑州市建达建筑劳务分包有限公司的资质，与飞鸿国际大酒店签订有建筑工程劳务分包合同，对方董事长是尚爱民，工期是100天。后来因为需加盖一层，又补充签订了一份协议。工程我分包给陈某某（负责钢筋、打混泥土）、崔某某（负责垒砖、砌墙）和贺某某（外架），他们从2012年2月至8月期间在飞鸿国际大酒店工地干活。2012年9月份，3#楼已经结顶竣工，1#楼一直没有竣工，因为1#楼没有竣工，我和飞鸿国际大酒店的工程款一直没有结算，两栋楼的工程款是800万元左右。2012年6月起，我陆续从尚××那里付息借钱给工人发工资和支付材料款，借了300万元左右。我与陈某某协议上说的是干完四层付全款80%，建设方验收后付清余款。飞鸿国际温泉大酒店因陈某某施工队违反合同规定的施工质量和进度下了四次罚款决定共计105000元，陈某某不认罚款款项。我与崔某某没有签协议，口头说过砌一块砖两毛钱，没说什么时间结账。2012年10月份，飞鸿国际温泉大酒店把陈某某和崔某某组织的施工队换掉，当时我和崔某某清算施工款，因为我和崔某某说过等飞鸿国际温泉大酒店3#楼验收完再付，到现在3#楼没有验收。2012年8月份，因为工地上工人说我不给工资上访告状，长葛市张玉斌副市长带领住建局赵局长等人，还有劳动局稽查人员、新区管委会的人多次喊我和陈某某、崔某某他们清算，并督促责令我尽快支付工资款，我也向他们保证尽快支付工人工资。2012年11月份经过清算，我还欠陈某某施工队17万元、崔某某施工队14.38万元、贺某某施工队4万元并分别打了欠条，后来因为没有钱一直没有给他们兑现余款。春节前我和陈某某他们电话联系称正和飞鸿国际温泉大酒店协调算账，后来没从尚××处拿到钱。2012年12月份我回老家和郑州过年，因为手机卡停机我就换了手机号码，他们也就联系不上我了。2012年8月我想承包全景大厦部分建筑工程，给全景大厦的张××缴纳了40万元保证金，12月份左右缴纳了20万元，施工中其他花费20万元，在他那里投资了80万元，都是从别人那里借的。
2、证人陈某某证言：2012年2月我从黄某手里承包了长葛市飞鸿国际温泉酒店1#楼、3#楼钢筋、模板、砼框架工程，我和黄某签了一份简单的工程协议，黄某给过几次工钱。一直干到大约7月份，黄某欠我们工钱太多我们就停工了，结果黄某他们就换了施工队。我、崔某某、贺某某等施工队找黄某要工钱，黄某一直拖欠不给，我们就上访告状。长葛市政府专门组织劳动局、建设局、新区管委会等部门解决黄某拖欠我们工资问题，责令黄某清算我们工资。2012年11月黄某给我施工队算账，还欠我17万元工人工资，打了欠条保证几天付清。结果一推再推，12月以后就不接电话了，再后来就关机，联系不上了。工人就到市里告状，市里2013年2、3月份替黄某支付了欠我们的工资。
3、证人崔某某证言：2012年4月开始承包黄某承建的长葛市飞鸿国际温泉酒店项目一栋楼的砌砖垒墙活，从4月干到8月，当时没有签协议，和黄某说的是盖完一层给一层的钱。黄某陆续给20万元后下欠14万元。施工队陈某某领我们工地上的工人多次到省市部门上访，市里有关部门也组织专人出面要求黄某清算支付拖欠我们的工资，黄某于2012年11月8日给我打了14万元的欠条，保证当月月底全部还完。随后我电话联系黄某，开始说马上给，从12月份就不接电话，人也找不到了，最后电话也不通了。市里有关部门都找不到他。直到2013年1月29日，和工人一块去长葛市产业集聚区管委会领取了143800元，听说是市政府先垫资解决的。我就是召集一些工人下力挣工资的，干工程相关资质都是黄某的事情。
4、证人贺某某证言：2012年3、4月份，我在黄某承包的飞鸿国际温泉大酒店基建工程中承包了外架活。干到6、7月份，因为黄某老是拖欠工资，我们就不干了，找他要工钱他一直拖欠不给。我们集体上访，长葛市政府组织建设局、劳动局、东区管委会等有关部门专门处理黄某拖欠工人工资问题，还多次召集黄某我们，口头督促、责令黄某偿还工资。11月黄某给我们清算，还欠我施工队4万元并打了欠条。随后就找不到他，电话联系不上。临近春节，政府垫付了黄某拖欠我们施工队的工资。当时没有签订用工协议，黄某说什么时候用钱都给，我就是召集一些工人下力挣工资的。
5、证人尚××证言：我是长葛市飞鸿国际温泉大酒店项目部负责人，与黄某是劳务大清包关系。黄某承包该工程后又分包给陈某某、崔某某等施工队，工程从2012年2月干到5月，因黄某拖欠工人工资问题停工。后来我们又找了其他施工队。从2012年8、9月份开始，陈某某等施工队工人开始上访，市里组织有关部门介入调查，督促协调黄某支付部分工人工资。2012年11月，黄某与陈某某等施工队算账后出具欠条及支付余款保证，当时我代表投资方、黄某代表劳务方多次参加市里组织的督促协调会。大约到2012年12月，给黄某电话联系不上了，也见不到他。长葛市政府在2013年1月29日在长葛市产业聚集区管理委员会将工资垫付发给上访的农民工。按照合同，我们发包方还不到给黄某支付工程款的结算点，但我们已经以支付劳务工资的名义支付给黄某了430万元左右。
6、证人李××证言：我是全景大厦项目部经理。2012年8、9月份，黄某承包全景大厦2期1#楼工程，黄某让其他人给我们转账40万元保证金，大约12月份左右，黄某又拿过去20万元现金，然后打了一张10万元保证金欠条，随后他让施工队开始施工。到2012年底就联系不上黄某了。该工程是黄某一人承包，没听说过他和谁合伙承包。
7、证人刘××证言、郑州建达建筑劳务分包有限公司证明材料一份，证明黄某不属于该公司工作人员和聘用人员，公司没有委托黄某或者让黄某借用公司资质承包长葛市飞鸿国际温泉大酒店工程，黄某有私刻公司印章在外活动的嫌疑。
8、证人赵×、张×证言，证明2012年9月初陈某某等人到长葛市住建局反映黄某拖欠工人工资问题，住建局调查后多次督促、责令黄某支付拖欠的工资。证人赵光并证实2012年10月市里抽调其他部门专门解决飞鸿国际温泉大酒店工地问题，其参加过一次在张玉斌副市长办公室组织的会议，有东区管委会、新区派出所、信访局、黄某等参加，黄某承认拖欠陈某某、崔某某、贺某某施工队工资，最后在会上责令黄某限期支付工人工资，黄某作出书面保证，保证11月1日下午5时前付清工人工资。随后市里组织其他相关职能部门处理，长葛市住建局不再参与。
9、刘文杰证明材料一份，证明自己系长葛市产业集聚区党政办工作人员，于2012年10月16日、10月31日参与处理黄某拖欠农民工工资一事。2012年10月31日下午在张玉斌办公室召集信访、公安、法院、人劳局、集聚区有关负责人参加，尚军民、黄某、陈某某到场处理黄某拖欠农民工工资一事，当晚达成一致意见，并当面督促、责令黄某限期支付农民工工资，并让黄某作出书面付款保证书，黄某保证11月1日下午5时前一次性支付农民工工资62万元，并愿意承担一切法律后果。
10、证人范××、孙××、李××证言，证明自己分别是市信访局、市劳动局劳动保障监察大队、市公安局工作人员，曾参加黄某拖欠农民工工资一事的处理，其他证明内容与赵光、刘文杰等人证言一致。
11、证人张××证言：我现任长葛市政府副市长、长葛市产业集聚区党工委副书记，分包葛天生态园项目，飞鸿国际温泉大酒店是其一个工程项目，该项目在建设过程中劳务承包方黄某因拖欠农民工工资，自2012年8月份以来，造成工人上访，此问题前期由住建局负责处理，2012年10月，我在市产业集聚区办公室先后三次召集有关职能部门开会解决处理，2012年10月31日下午，在产业集聚区办公室我召集法院、信访、公安、住建、产业集聚区等职能部门负责人及发包方项目部负责人尚军民、劳务承包方负责人黄某、农民工代表陈某某、张正春开会，责成黄某作出书面付款保证，限期黄某支付拖欠的农民工工资，黄某写出书面还款保证，并承诺于11月1日下午5时前全部支付拖欠的农民工工资，否则，愿承担一切责任。但黄某并未按期支付，造成陈某某、崔某某、贺某某等上访，后又多次督促协调，黄某支付了部分农民工工资，经再次清算，黄某于2012年11月8日向崔某某打下14.38万元欠条，并保证11月底支付，同年11月16日向陈某某打下17万元工资欠条，共计拖欠35.38万元工人工资。随后有关部门多次联系黄某，黄某以各种理由推脱，一直未支付农民工工资。2012年11月底之后，黄某手机一直处于关机、停机状态，有关部门也找不到黄某，工人不断索要工资，为维护大局让农民工过好年，市财政拨付35.38万元，替黄某支付了农民工工资，并在劳动部门监督下，由产业集聚区规划建设办负责直接发给农民工本人。
12、劳动保障监察调查询问笔录两份，证明陈某某、贺某某向劳动部门反映黄某分别拖欠工资17万元和4万元。
13、长葛市产业集聚区管理委员会关于黄某拖欠农民工工资一事的情况说明，证明2012年2月黄某代表郑州建达建筑劳务公司与飞鸿大酒店签订劳动合同，8月农民工反映黄某拖欠工资，10月陈某某、崔某某、贺某某等施工队工人上访，市产业集聚区高度重视，多次处理，黄某于2012年10月至11月与施工队进行了清算，并写了书面还款保证，12月份，专案组、发包方、施工队均与黄某失去联系，找不到黄某，农民工多次围堵市政府，到省上访，市政府协调相关部门筹集资金于春节前全部垫付了黄某拖欠的农民工工资。
14、长葛市解决建设领域拖欠工程款联席办公会议办公室关于黄某拖欠工人工资问题处理情况说明，证明飞鸿温泉大酒店工程项目劳务队长陈某某带领农民工到市委上访，反映该项目拖欠农民工工资，张玉斌副市长十分重视，责成市新区建设办、住建局、劳动监察从速调查处理。经查，飞鸿国际温泉大酒店违规使用无建筑资质企业于2012年2月16日直接与郑州建达劳务分包有限公司签订建筑工程施工劳务分包合同，黄某以该公司名义承揽了该工程，陈某某负责施工，在不到付款结点时，陈某某带人上访，迫使发包方先拨付劳务费230万元，黄某却只支付给陈某某等人工资96万元，导致工人工资分发不到位，再次上访，市住建局多次联系黄某手机处于无法接听或关机状态。
15、建筑工程施工劳务分包合同，显示2012年2月16日河南飞鸿国际温泉大酒店与郑州市建达建筑劳务分包有限公司签订劳务合同，工期为2012年2月16日至2012年5月31日，承包方式为劳务大清包、286元／㎡、付款方式为主体施工完付总劳务费的25%，全部竣工付总劳务费50%，2012年10月1日前付清，中途不到付款结算点时，一律由施工方自行垫付，因质量、进度等施工问题造成罚款由承包方负责等。
16、工程结算单，证明2012年8月14日、9月27日，发包方和承包方对工程量和款项进行了清算。
17、保证书一份，证明2012年10月31日，黄某经与陈某某、张××协商，由黄某保证于11月1日下午5时之前一次性付给农民工工资620000元，以前双方签订协议自行作废，如再出现钢筋工、木工、砼工上访事件，由陈某某、张××负一切责任，承担一切法律后果，如不按时付款，黄某愿承担一切责任。
18、欠条三份，证明经结算，至2012年11月8日，黄某欠崔某某工程款143800元，保证2012年11月底结清，至2012年11月10日欠贺某某工资40000元，至2012年11月16日，下欠陈某某施工队工资170000元。
19、借条复印件7份，证明黄某2012年6月5日、6月7日、8月3日、8月15日、10月24日、11月2日、12月5日7次从飞鸿大酒店项目部及其他人处借款3314000元。
20、张红军证明6份、收据2份，证明张红军接手工程后分别于2013年1月13日、20日、26日、29日收到1#楼工人工资290000元、90000元、290000元、90400元、材料费7590元、3200元。
21、工资单、领款手续，证明2013年1月29日，长葛市政府已垫付黄某所欠农民工工资353800元。
22、工程处罚手续4份，显示因工程质量、进度河南飞鸿国际温泉大酒店4次对郑州建达劳务公司处罚计105000元。
23、2012年12月13日黄某欠条一份，证明黄某当日欠张福申100000元，2012年12月10日前张××给黄某所打保证金200000元收据作废。
24、户籍证明，证明黄某犯罪时已达刑事责任年龄。
25、抓获经过，证明黄某系抓获归案。
26、前科查询证明，证明黄某无前科。
辩护人为证明自己的主张向本院提供的证据有：
1、张××证明一份、2012年12月13日黄某借条一份，证明黄某向张××支付的保证金，系从李××处借取的。
2、黄某与陈某某2012年7月31日协议一份，证明黄某与陈某某约定正三层付款80%，主体封顶付工程款的97%，尾款十五个工作日内结清，和陈某某之间是劳务分包关系。
3、陈某某证明、刘××与黄某协议、收条、取存款凭条各一份，证明2013年1月12日，黄某与陈某某有联系，陈某某先前证言部分不属实。
4、邮政银行转账凭单，证明黄某亲属于2013年12月2日转入法院账户案件款50000元。
以上公诉机关提供的证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，且相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。辩护人提供的证据1中黄某借条、张福申证明，在证明黄某支付给张福申的款项系借别人的款的同时，也证明黄某在资金不足的情况下筹款用于投资其他工程项目而不积极支付农民工工资，证据3不能证明黄某没有逃逸、躲避农民工工资及长葛市有关部门的管理。辩护人提供的证据3不能证明其所要证明的问题，本院不予采纳，对其他证据，本院予以确认，。
本院认为，被告人黄某不具备用工主体资格，冒用他人资质违法用工，且采用更换联系电话、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，造成农民工多次上访，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。黄某辩称其没有逃避支付，跟陈某某、贺某某一直有联系，且其只针对劳务承包人崔某某、贺某某个人清算的意见，经查，黄某的庭前供述证实其采用更换手机号码、回老家居住等方式躲避支付农民工工资，其拖欠的是农民工工资，且黄某与发包方、陈某某的协议亦是劳务承包协议，市政府有关部门及职能部门参加处理该事件的工作人员的证言均证实黄某拖欠农民工工资的事实，辩护人当庭出示2013年1月12日黄某、陈某某与刘松军签的协议，不能证明之前农民工上访期间黄某与陈某某之间一直有联系，也不能证明黄某没有逃避支付及躲避有关部门管理；施工队变更后，黄某与陈某某、崔某某、贺某某之间劳务分包合同关系已经终止，黄某应积极履行付款义务，而黄某在有关部门责令下出具支付拖欠的劳务报酬书面保证后，通过更换联系电话、躲避等方式拒不支付，造成农民工又多次上访，其负有不可推卸的责任，故该辩本院不予采纳。辩护人辩称黄某拖欠的是工程款而不是农民工工资、黄某高息支付劳务费证明其没有恶意拖欠、政府部门已代黄某支付所有工人工资、黄某在立案时已不拖欠农民工工资以及黄某没有接受到书面责令整改通知书、已退回50000元钱的意见，经查，黄某与发包方签订的就是劳务大清包合同，与陈某某签订的合同内容亦在此范围之内，黄某将劳务分包给陈某某、崔某某、贺某某等包工头，拖欠的即是劳务费；黄某高息借款支付劳务费发生在指控的犯罪事实之前，不能以此推断黄某后期采用换手机号码、逃避等方式拒不支付农民工工资时不存在恶意拖欠；黄某的犯罪行为不因政府垫付劳动者劳动报酬而消失；虽然公诉机关未提交向黄某送达书面责令整改通知书，但现有证据证实长葛市政府及相关职能部门多次出面协调工程各方当事人解决拖欠工人工资问题，并督促、责令黄某出具书面还款保证，虽然形式要件不尽完备，但足已证实政府部门已尽到监管职责。综上，辩护人的几点辩护意见本院不予采纳；辩护人的其他意见与本案查明事实一致，本院予以采纳。黄某退赔50000元，可酌情从轻处罚。根据黄某的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》二百七十六条之一第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人黄某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月22日起至2015年3月21日止。所处罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省许昌市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 李 春 红
审判员 赵 明 辉
审判员 岳 全 中
二〇一四年四月二十四日
书记员 吴丽丽（兼）