上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终587号
上诉人(原审原告)：顾逸景，女，1987年2月3日出生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：颜一峰，上海市新闵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾涛，上海市新闵律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海博资广告有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：张翌非，总经理。
委托诉讼代理人：王虎，上海运帷律师事务所律师。
上诉人顾逸景因与被上诉人上海博资广告有限公司(以下简称“博资广告公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初14516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顾逸景上诉请求：撤销一审判决，改判支持顾逸景在一审中的全部诉讼请求。事实及理由：顾逸景在2010年8月入职博资广告公司，社会保险费由案外人缴纳，但是在博资广告公司处工作。本案中的员工规章制度不存在，自顾逸景进入公司后，从未看到过规章制度，是在发生纠纷之后公司编制了规章制度企图蒙混过关。博资广告公司无法证明规章制度经过民主程序产生，也没有公示、公告及通知员工的事实。博资广告公司在解除前未通知工会，在审理中也没有通知工会。在假设规章制度合法的前提下，博资广告公司提供的相关图画文件及微信记录也无法证明顾逸景存在违反规定的行为。博资广告公司之所以要解除顾逸景的劳动关系，是因为顾逸景在2016年12月结婚，博资广告公司为逃避之后产生的婚假、哺乳假等义务而急于解除劳动关系。综上，博资广告公司违法解除劳动关系，应当支付赔偿金，并且顾逸景存在超时工作的情况，博资广告公司也应支付加班费。据此，上诉请求二审法院支持其上诉请求。
博资广告公司辩称：2011年4月1日，顾逸景进入博资广告公司，博资广告公司与顾逸景虽未签署劳动合同，但工资是按时发放的，公司的规章制度都组织过员工学习，并在公司张贴。在双方对质的视频中，博资广告公司批评上诉人存在大量个人私活，证明公司有规章制度，顾逸景对此予以默认。在当天的报警中，在警察出警的现场，公司当场指出，规章制度就贴在公司门后。博资广告公司规模较小，没有成立工会。博资广告公司在仲裁及一审中提供了大量证据证明上诉人存在17G大容量文件的私活，在手机拍摄检查顾逸景电脑的视频中，证明顾逸景电脑中存在接私活文件的事实，因此，顾逸景的违纪事实是存在的。根据考勤记录，顾逸景的出勤很差，每天晚到，没有一天早到公司，而且顾逸景在公司2年时间内有达到17G左右的私活，占用大量工作时间，现顾逸景认为其晚下班属于加班，不符合客观事实，而且公司规定，员工加班需要申请，现无证据证明顾逸景申请加班或者公司安排加班的事实，所以公司无需支付顾逸景加班费。综上，请求判决驳回顾逸景的上诉请求。
顾逸景向一审法院起诉请求：1、博资广告公司支付顾逸景违法解除劳动合同赔偿金人民币110,500元(以下币种均为人民币)；2、博资广告公司支付顾逸景加班费50,000元。
一审法院查明事实如下：2011年4月1日，顾逸景进入博资广告公司，博资广告公司安排顾逸景任设计师工作，双方未签书面劳动合同。2015年起月薪为5,500元+200元，2016年起月薪为6,100元+200元。公司员工规章制度，“行为规范：B)、在工作时间内，使用公司资源从事非公司业务的设计活动，或者从事其他与本职工作无关的活动”。2016年12月16日，博资广告公司发现顾逸景电脑存在与工作无关的文档要求检查，双方产生分歧。同日，博资广告公司向顾逸景发出解除劳动合同通知书：“因你在工作期间存在利用工作时间及公司资源从事与本职工作无关的工作事项、多次擅离岗位、旷工、消极怠工等违纪行为，严重违反了《公司员工规章制度》的相关规定，公司经研究决定如下：1、公司于2016年12月16日正式与你解除劳动关系；2、请你在接到本通知后立即与公司指定人员完成工作交接，归还公司办公物品及工作资料；3、你在接到本通知书后，不得再以公司名义开展任何业务活动，否则一切后果自负”。嗣后，博资广告公司向顾逸景出具了退工单及劳动手册，载明2011年4月1日进单位，2016年12月16日合同解除。2017年2月28日，顾逸景、博资广告公司在本市又因产生纠纷并报警救助。
2017年3月16日，顾逸景向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求博资广告公司支付1、2010年8月至2016年12月延长工作时间加班工资50,000元；2、违法解除劳动合同赔偿金110,500元。上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员经审理后认为，根据员工规章制度相关规定，顾逸景做五休二，出勤时间为10：00至19：00，含1小时用餐时间，制度工作时间内不存在加班情形。顾逸景主张存在延长工作时间加班情形，未举证证明，甚至未明确具体加班的时间，应承担不利后果。根据博资广告公司提供的视频资料及微信截屏显示，工作期间，顾逸景微信号为elena-
k的微信多次在朋友圈中推销商品。情形符合员工规章制度规定的“从事其他与本职工作无关的活动”，博资广告公司依此与顾逸景解约于法不悖。虽然顾逸景以其微信昵称非Arissa抗辩，但微信昵称可随意修改，故顾逸景的抗辩难以采信。2017年5月16日，上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲(2017)办字第525号裁决，对顾逸景的请求事项不予支持。顾逸景不服该裁决，诉至一审法院。
庭审中，博资广告公司提供1、电子文档以及视频，证明顾逸景在职期间，利用工作时间、公司资源，从事与工作无关的事项。“宁波万达是什么，点开看一下，这不是公司的客户”、“这个啊，我也不知道是什么，这是垃圾”、“你要研究网站可以，我们不做鞋子，…我们做什么？化妆品、奶粉、饮料这些”、…“研究研究网站的东西…”。顾逸景否认证据的真实性，认为电脑文档以及视频对话都不能还原事实真相，不能证明上述材料为顾逸景电脑提取以及为顾逸景操作，顾逸景无证据提出反证。2、微信聊天，证明顾逸景利用工作时间，进行商品信息发布。顾逸景予以否认。即便存在，也是利用午休时间。双方意见不一。
一审法院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准。劳动法律法规规定的限度以及用人单位内部规章制度规定是衡量违纪是否严重的具体标准。顾逸景系2011年4月入职的员工，在公司从事设计工作，接受博资广告公司管理和工作任务安排，从事博资广告公司经营的业务。在此期间，属于公司管理范畴之内。庭审中，顾逸景对严重违反公司规章制度的违纪行为予以否认。认为，电子文档不真实，手机微信信息可修改具有替代性。而根据微信记录、事发时现场视频即当场操作证明在顾逸景履职的电脑中发现存有博资广告公司所述的与工作无关的文档、浏览相关网站及文件资料，发送商品信息。顾逸景确认手机号、视频人员，再结合视频对话、电子文档等证据博资广告公司陈述事发过程合乎常理，符合事实经过，顾逸景申辩的理由不存在，故顾逸景在工作时间从事与本职无关的事项具有可信度。况且，熟知公司的各项工作、规章制度，自觉遵守相关的规定，是每个员工的职责所在。不应以不真实、具有替代性来推卸其责任。顾逸景在明知工作岗位职责和公司规章制度的情况下，仍疏于律己，“从事其他与本职工作无关的活动”，其行为违反规章制度规定的行为规范。为此，博资广告公司为维护企业正常经营活动，教育广大员工遵纪守法，根据顾逸景的行为及规章制度规定博资广告公司对顾逸景作出解除劳动合同的决定，符合法律规定，一审法院予以确认。
关于加班一节，依据双方提供证据证明，博资广告公司实行做五休二，顾逸景未提供超出正常工作以外的加班事实。同时，劳动者主张加班费的，应就加班事实承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。由于顾逸景未能提供证据证明超出正常工作天数以外属于加班的事实，没有经申请并审批确认的加班依据，也未提供有效证据证明博资广告公司安排顾逸景加班，或证明博资广告公司掌握顾逸景加班事实，其按照日历自行估算的加班缺乏合理性，故对顾逸景要求博资广告公司支付加班工资的诉求，不予支持。
综上，顾逸景要求博资广告公司支付解除劳动关系赔偿金及加班费的诉请，不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条第二项之规定，判决如下：一、顾逸景要求上海博资广告有限公司支付解除合同赔偿金110,500元的诉讼请求不予支持；二、顾逸景要求上海博资广告有限公司支付加班费50,000元的诉讼请求不予支持。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。顾逸景主张在2010年8月入职博资广告公司，但无任何证据证明，博资广告公司也予以否认，故本院对此事实不予认定。本案中，博资广告公司提供了视频文件等证据证明该公司的规章制度张贴在公司处，顾逸景在视频中对此并未表示异议，表明顾逸景知晓公司的规章制度，而且，博资广告公司要求员工在职期间不得利用工作时间干私活，是博资广告公司对公司员工尽职本职工作的基本要求，属于合理范围之内，没有加重员工的义务，顾逸景理应遵守。现顾逸景否认知晓该规章制度，不符合客观事实，本院不予采纳。博资广告公司提供的微信记录、事发时现场视频即当场操作证明在顾逸景履职的电脑中发现存有与其本职工作无关的文档、浏览相关网站及文件资料，发送商品信息等内容，对此，顾逸景不能作出合理的解释，因此可以认定顾逸景在工作时间从事了与本职无关的事项。顾逸景在明知工作岗位职责和公司规章制度的情况下，仍疏于律己，“从事其他与本职工作无关的活动”，其行为违反了博资广告公司制定的规章制度。博资广告公司为维护企业正常经营活动，教育广大员工遵纪守法，对顾逸景作出解除劳动合同的决定，符合公司规章制度及相关法律规定，并无不当。顾逸景主张博资广告公司解除劳动关系系为逃避公司应承担的婚假、哺乳假等义务，无事实依据，本院不予采信。据此，顾逸景要求博资广告公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，无依据，难以成立。此外，劳动者主张加班费的，应就加班事实承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，由于顾逸景未能提供证据证明其经申请并审批确认的加班依据，也未提供有效证据证明博资广告公司安排顾逸景加班的事实，所以其主张超时加班工资的请求，亦难以成立。综上，顾逸景的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人顾逸景负担。
本判决为终审判决。
法官助理周嫣
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一八年四月八日
书 记 员 黄 达
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。