安徽省蚌埠市禹会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0304刑初18号
公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
被告人周某，男，1977年7月7日出生于安徽省涡阳县，汉族，高中文化，个体务工，住安徽省蚌埠市。被告人周某因涉嫌贪污罪，于2017年11月13日被蚌埠市禹会区人民检察院取保候审。2018年3月29日，经本院决定逮捕，次日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人徐婕，安徽国梦律师所事务所律师。
蚌埠市禹会区人民检察院以禹检刑诉〔2017〕448号起诉书指控被告人周某犯贪污罪，于2018年1月8日向本院提起公诉。本院立案后依法报请蚌埠市中级人民法院指定管辖。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市禹会区人民检察院指派检察员渐某出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人徐婕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市禹会区人民检察院指控：2009年至2014年蚌埠市戴湖村进行拆迁改造，被告人周某伙同时任蚌埠市经济开发区综治办信访科科长的陈某（已判决），违反规定将拆迁区域内金鹰建材厂的房屋以周某妹妹周某的名义与拆迁办签订拆迁补偿协议，从而使周某获得购买一套回购房的资格，以明显低于市场价的价格获取一套回购房。经安徽永合资产评估有限公司评估，该房屋价值人民币435420元。
为支持上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人周某，并出示、宣读了周某拆迁协议等书证；安徽永合会计师事务所出具的鉴定意见；证人周某等人的证言；被告人周某的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人周某伙同国家机关工作人员，利用其职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人周某对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，且自愿认罪。辩护人对指控的犯罪事实和罪名亦无异议，同时辩称1、周某并未主动提出购买回购房，亦未办理相关手续，在共同犯罪中作用较小，属于从犯；2、周某因意志以外的原因未能实际获得涉案房屋，应当认定为犯罪未遂；3、周某归案后能够如实供述其犯罪事实，具有坦白情节。此外，周某认罪态度较好，系初犯偶犯，建议法庭对其从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：被告人周某与陈某（已判刑）系同学关系，周某是周某的妹妹。陈某自2007年至2016年先后担任蚌埠市经开区淮河社区建设管理科科长、淮河社区副主任、经开区综治信访科科长，并在任职期间负责防控违章建筑及营业房审核工作，参与戴某城中村拆迁改造工程。
陈某得知戴某城中村即将进行拆迁改造，答应周某为周某低价购买还原房。后周某将周某的身份证复印件等材料交给陈某，先由陈某将周某的户口迁入戴某村。2011年8月，在戴某村拆迁期间，陈某找到需要进行拆迁的金鹰建材厂的股东高某（已判刑）商量，将金鹰建材厂的部分房屋以周某等人的名义与经开区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室签订拆迁补偿协议，房屋补偿款归金鹰建材厂所有，拆迁协议归周某等人，高某表示同意。2011年8月26日金鹰建材厂法定代表人陆某（已判刑）分别持陈某交给高某的周某等人的身份证、户口本复印件和授权委托书，以周某等人名义与经开区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室签订了拆迁补偿协议，从而使周某等户获得回购安置房的资格。后周某替周某户交了5万元作为以1800元/平方米的低价购买一套回购安置房的预付款，该房屋每套面积90平方米。2016年12月23日，经安徽永合资产评估有限公司鉴定，该房屋市场价格为每套房屋价值435420元。至案发时，周某户尚未获得回购的安置房。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的以下证据证实，本院予以确认：
1、蚌检反贪指辖[2016]40号指定管辖决定书和禹某反贪立[2016]19号立案决定书，证实2016年12月20日，蚌埠市人民检察院将被告人周某涉嫌贪污罪指定蚌埠市禹会区人民检察院管辖；同日，该院以贪污罪对周某予以立案侦查。
2、归案经过，证实2017年11月13日，蚌埠市禹会区人民检察院在蚌埠市阿尔卡迪亚碧水湾小区附近将被告人周某抓获。
3、户籍证明及常驻人口登记表，证实被告人周某犯罪时达到完全刑事责任年龄。
4、陈某干部任免表等材料，证实了同案犯陈某系国家机关工作人员。
5、蚌政（2009）2号《关于印发蚌埠市市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》、蚌经区（2010）21号关于印发《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》的通知和经开区淮河社区行政事务管理中心2010年9月1日和2011年7月16日会议纪要、经开区征地拆迁工作小组出具的相关政策说明等材料，证实蚌埠市、经济开发区在征地拆迁补偿安置中关于回购房安置、营业性住房补偿等政策规定；其中，比照桃李园小区，还原小区成本价1800元，优惠价5040元，市场价5600元/平方米。
6、周某户拆迁档案、回购房定金交款单等材料，证实经陈某的帮助，周某户取得安置房回购资格，并办理了购买回购房的相关手续，周某户于2012年7月2日缴纳定金5万元。
7、安徽永合评报字[2016]第053号资产评估报告书，证实2016年12月23日，经安徽永合资产评估有限公司鉴定，涉案房屋价值435420元。
8、禹会区人民法院（2017）皖0304刑初字56号刑事判决书，证实2017年5月22日，本院依法对同案犯陈某挪用公款罪、贪污罪和受贿罪进行判决，其中对陈某的贪污犯罪事实进行了认定。
9、证人周某的证言，证实被告人周某是周某的哥哥，陈某是周某的初中同学。2008年3、4月份，周某安排周某将其户口从涡阳县迁到蚌埠光彩大市场，并将身份证和户口本交给周某，直至2014年上半年，周某才将户口本和身份证交回给周某。周某否认侦查机关出示的周某档案袋材料中委托书由其签名，但对档案材料中的身份证和户口本复印件予以认可。此外，周某对档案袋中建房许可证、土地使用证、蚌埠经开区房屋拆迁调查及附属物登记表予以否认，并称未领取补偿款。同时，周某对其户口在2008年4月15日从光彩大市场6号楼12号迁到蚌山区戴塘路52号表示不清楚。另证实周某及父母在蚌埠市戴湖村没有自建房，亦未购买过拆迁还原房，并不认识陆某、高某。
10、证人陆某的证言，证实陆某和陆春成、高某合伙成立戴某金鹰建材厂，并负责经营，2011年左右进行拆迁。陆某通过高某认识淮河社区拆迁办负责戴湖村拆迁工作的陈某。戴某村拆迁的时候，陈某找到高某将亲戚户口放在金鹰建材厂进行顶户拆迁。高某告诉陆某时，陆某猜测陈某是想钻政策的漏洞，低价购买回购房。后陈某又找到陆某，称拆迁协议归陈某，拆迁款给金鹰建材厂，因建材厂有一部分没评估的厂房也要找户口来顶进行拆迁，陆某表示同意。陈某将周某等人拆迁合同还有这几户的身份证交给陆某，陆某再拿上述材料到拆迁办办理拆迁手续；在拿到拆迁款后，陆某通知陈某将拆迁协议取回。大概有二、三十万元的拆迁款，顶了有200平方米的房子，具体以协议为准。另证实陈某亲戚在戴湖村应该没有房子，按照政策不符合购买回购房条件。
11、证人高某的证言，证实高某系金鹰建材厂股东。2009年，高某在承接戴某的拆旧工程时认识在淮河社区负责拆控违的陈某，陈某主要是违建的拆除和拆迁营业执照的审核。2011年左右，陈某电话称其表姐卢睿想回购一套戴湖村的拆迁房，但没有戴某的房子，想把户口迁入建材厂参与拆迁，这样卢某可以购买回购房，并称另有朋友李丰奎和周某亦想通过建材厂拆迁购买回购房。高某和陈某商议决定，补偿款归金鹰建材厂所有，拆迁协议归卢某等人所有并购买回购房。后陈某拿来三份协议，高某将协议转交陆某，约由陆某负责定拆迁事宜。拆迁款项汇入陆某账户，三份协议交给陈某。另证实顶户大概有几百平方，具体情况在协议里，回购房价格为1800元每平方，每人可以购买90平方的房子。卢某等人在戴某肯定没有房子，也不符合购买回购房的资格。
12、证人陈某的证言，证实被告人周某与陈某系朋友关系，周某是周某的妹妹。周某找到陈某，要求陈某帮周某购买一套戴某回购房，后陈某通过陆某和高某以金鹰建材厂的名义帮周某签订一份拆迁协议，后面的事都由周某亲自办理的，并到拆迁办交了5万元回购房认购金。
13、被告人周某的供述及辩解，证实周某和陈某是初中同学。周某是其妹妹，并表示不认识陆某、高某。大约八九年前，因周某在蚌埠光彩大市场购买了一套门面房，遂让周某帮忙将户口从老家迁到蚌埠黄庄派出所，周某即找到陈某帮忙，并将迁户口的材料交给陈某，后陈某顺利将周某户口迁至黄庄派出所。此后几个月，陈某称周某在蚌埠市投资置业，有蚌埠市的户口可以在拆迁区域购买一套还原房，并表示可以用周某户口帮周某平价购买一套还原房。过了一段时间，陈某又称已经将周某户口迁到戴某村。又过了一段时间，陈某又表示购买还原房需交五万元，周某即从淮河社区取得账户并交纳五万元，对侦查机关出示的现金缴款单予以认可。另外，为周某购买还原房的事情系陈某先提出来的，但使用周某的名字，当时的平价房价格是每平米1800元。周某没有告知周某这个事情，因周某户口不在蚌埠市，不符合购买平价还原房的条件，周某亦未实际取得拆迁还原房。
本院认为:被告人周某伙同国家工作人员，利用职务上的便利，采取欺骗手段非法占有公共财物，且数额巨大，其行为已经构成贪污罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。在实施贪污犯罪过程中，被告人周某因意志以外原因而未能实际取得财物，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人周某在归案后虽客观供述了骗取回购房的基本过程，但否认其与陈某共谋，而是由陈某向其提出购买回购房，被告人周某并未如实供述犯罪事实，不符合坦白的条件，但在开庭时对指控的犯罪事实又予以认可，且自愿认罪，可以酌情从轻处罚。关于辩护人提出被告人周某构成从犯的辩护意见。经查，被告人周某按照陈某的要求提供周某的身份材料，缴纳5万元回购款，且涉案房屋归属于被告人周某，而陈某则具体利用职务之便实施骗取回购房的工作，两人在共同犯罪中分工协作、相互配合，共同完成贪污犯罪行为，两人作用相当，不宜区分主从犯。故本院对此辩护意见不予采纳。关于辩护人提出对被告人周某适用缓刑的辩护意见。经查，被告人周某伙同他人采取欺骗手段骗取公共财物，数额巨大，且贪污犯罪行为发生在戴某城中村拆迁改造过程中，社会影响较大，不宜对被告人周某适用缓刑。故本院对此项辩护意见亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第十二条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、第十九条第一款之规定，判决如下：
被告人周某犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月30日起至2019年1月29日止。罚金于本判决生效的次日起十日内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王瑞青
审 判 员 周 平
人民陪审员 张炳林
二〇一八年三月三十日
书 记 员 宋 茜
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二十三条已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或分期缴纳。期满不能缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾难等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十二贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。