江苏省灌云县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）灌刑初字第0011号
公诉机关江苏省灌云县人民检察院。
被告人兰某甲，无业。被告人兰某甲因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年3月22日被灌云县公安局取保候审，同年7月12日被刑事拘留，同年8月7日由该依法逮捕。现羁押于灌云县看守所。
辩护人李克卫，江苏震云律师事务所律师。
被告人成某，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年9月6日被刑事拘留，同年10月12日被依法逮捕。现羁押于灌云县看守所。
辩护人何雨、张绪飞，江苏华德律师事务所律师。
灌云县人民检察院以灌检诉刑诉（2013）382号起诉书指控被告人兰某甲犯聚众斗殴罪、包庇罪，于2013年11月4日向本院提起公诉。灌云县人民检察院以灌检诉刑诉（2013）476号起诉书指控被告人成某犯聚众斗殴罪，于2013年12月23日向本院提起公诉。因二案系同一犯罪事实，本院依法决定对二案合并审理，组成合议庭，于2014年2月14日公开开庭审理了本案。灌云县人民检察院指派检察员丁红霞出庭支持公诉，被告人兰某甲及其辩护人李克卫，被告人成某及其辩护人何雨，张绪飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
灌云县人民检察院指控：
聚众斗殴
2013年2月15日13时50分许，被告人兰某甲接其姐姐兰某乙电话，听说对面经营蛋糕店的王某乙家扬言要砸兰某乙家经营的蛋糕店，遂纠集被告人成某及陈某、尹某（另案处理）徐某等人赶至现场，与王某乙发生冲突，并引起互殴。王某乙儿子王某甲、大姨子宗某丙从室内出来制止，被尹某持甩棍打伤，成某左耳被王某乙咬伤。经法医鉴定：王某甲、王某乙、宗某丙、成某均构成轻微伤。
二、包庇
被告人兰某甲明知尹某参与了斗殴，为了帮助尹某逃避刑事处罚，谎称陈某参与了打架，并指使陈某在接受公安机关调查时也作相同的虚假陈述，意图包庇尹某。
公诉机关为证明所指控的犯罪事实，向本院提交相关证据。
公诉机关认为，被告人兰某甲、成某构成聚众斗殴罪，属共同犯罪，被告人兰某甲系主犯，属持械，被告人成某系从犯。被告人兰某甲构成包庇罪。
被告人兰某甲对指控其犯聚众斗殴罪认罪，但对指控其犯包庇罪辩称“其没有指使陈某作虚假陈述”。
被告人兰某甲的辩护人提出如下辩护意见是：指控被告人兰某甲犯聚众斗殴罪、包庇罪事实不清，证据不足。
被告人成某认罪，无辩解。
被告人成某的辩护人提出如下辩护意见：被告人成某构成聚众斗殴罪无异议，但其有从犯，自愿认罪，取得被害人谅解的法定从轻和酌定从轻处罚情节，建议对其适用缓刑。
经审理查明：
2013年2月15日13时50分许，被告人兰某甲接其姐姐兰某乙电话，听说对面经营蛋糕店的王某乙家扬言要砸兰某乙家经营的蛋糕店，遂纠集被告人成某及陈某、尹某（另案处理）徐某等人赶至现场。因徐某认识王某乙，徐某提出和对方谈谈，在徐某和王某乙谈话时，兰某甲上前与王某乙发生争吵，后用脚踹王某乙腹部一下，引起两人互殴，尹某、成某见状上前殴打王某乙。王某乙儿子王某甲、宗某丙从室内出来制止，被尹某持甩棍打伤，成某左耳被王某乙咬伤。经法医鉴定：王某甲左右枕部头皮擦挫伤，属于轻微伤；王某乙左额部皮肤组织擦挫伤，属于轻微伤；宗某丙左手食指右手背皮肤软组织挫伤，属于轻微伤；成某左耳廊咬伤，属于轻微伤。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）被告人的供述和辩解
1、被告人兰某甲的供述和辩解，证明：案发当日中午，朋友结婚出礼，其酒后乘坐朋友的车回家，同车有尹某、小何二，路遇成某，被尹某喊上车。其朋友陈某开车带徐某差不多和其同时走。其在车上接到其姐兰某乙电话，意思是说对面那家蛋糕店的人砸其家蛋糕店的。后其打电话给陈某，对他说：“有人要砸我们家蛋糕店，你帮忙来看看，”意思就是叫陈某赶过来帮其打架。陈某说马上到。其叫开车快点朝其家蛋糕店。同车的人也是其喊过去的。其喊朋友过去准备和对方打架。下车之后其朝其家沁雅蛋糕店。徐某就问是哪家要砸店的。其说是对面的好吃点蛋糕店，徐某说他认识，说要过去看看的。其和徐某去找对方开蛋糕店人。徐某问开好吃点蛋糕店的王某乙什么情况的，其气哄哄指着对他说：“你要砸我家蛋糕店的啊？”后王某乙与其争吵。其先踹王某乙肚子一脚，徐某见打起来，就拉架。其用脚踢王某乙，鞋踢掉了。王某乙踢其，都踢到了徐某身上。其和王某乙对打。后来其朋友冲过来打的，他们具体怎么打的，其没看清楚。王某乙家人听外面打架，都出来了。王某乙家亲戚宗某丙当时抓着尹某衣服不让他跑的，被他甩地上摔几跤。其把宗某丙手夺开，给尹某跑了。其事后知道王某乙、王某乙儿子王某甲、宗某丙被打伤。其、成某、尹某上手打架的，怎么打的其没看见，尹某是拿棍夯的，具体打谁其没看见。
2、被告人成某的供述和辩解，证明：其和兰某甲、尹某一起乘车，兰某甲在车上接到其姐兰某乙电话，说有人砸兰某乙家蛋糕店的。后至蛋糕店，徐某和对方谈谈，兰某甲和对方发生冲突。其和尹某就过去参与打架，其耳朵被对方咬伤。
（二）证人证言
1、证人徐某证言：证明：案发当日，陈某对其说，有人要去砸兰某甲家蛋糕店了，叫其一起过去看看，意思就是让其一起去帮他架势的，还说有人敢砸兰某甲家店就试试看之类的话。到蛋糕店后，兰某甲还有另外两个朋友已经在店里。陈某问过兰某甲才知道，要来砸他家店的是对面王某乙家蛋糕店，其说认识王某乙，陈某就说：“你既然认得，就过去帮看看，说说就算了！”。其就朝王某乙家蛋糕店去，当时王某乙站在蛋糕店门口，其就问王某乙什么情况的，还没来得及说几句话，兰某甲就冲过来气哄哄指着王某乙喊说：“你要砸我家蛋糕店的啊？你砸看看啊！”接着互相对骂起来了，兰某甲一脚先踹到王某乙的肚子上，王某乙还手的，两人互殴。其想把他们拉开来的，兰某甲被其拉的时还继续踢，把鞋都踢掉了。兰某甲的朋友看兰某甲和王某乙打架，从对面跑过来打王某乙，他们几个人围着王某乙打时，王某乙家儿子也从蛋糕店冲朝人堆里去的，还有一个四五十岁的妇女也出来了，王某乙家出来的两个人也被兰某甲和他朋友打的。其看见兰某甲的朋友尹某拿一根甩棍夯对方，跑时候一个妇年抓住他衣服，被他甩好几跤，摔在马路中间。
兰某甲和王某乙是相互拳打脚踢，兰某甲的一战友打王某乙时被王某乙把耳朵咬破了，这个战友是赤手空拳打的，其看到他还跳起来踹王某乙家人，踹谁的其记不得了。
2、证人宗某甲证言，证明：案发时，其在三姑爷家杨集蛋糕店玩的，其和二爷宗某乙等几个家里人闲聊。其在蛋糕店屋里听门外吵吵嚷嚷的，其看见三四个人把王某乙按在地上了，围着他踢的，还有人拿棍拴他。其抱小孩子和宗某丙尾着王某甲、二爷宗某乙就出去。王某甲上前拉那些人，其看见王某甲也被打了，头脑上也被拴了一下。宗某丙看王某甲被打，上前拽人，也被踢的，还被拴了一棍，宗某丙被摔几跤。棍有点黄色，有几节。
3、证人宗某乙证言，证明：其看见三个人把王某乙按在地上了，其中有两个人在两头把王某乙按在地上用脚踢。其事后知道这其中一个叫兰某甲，还有一个人站在中间用七节鞭拴他。其和王某乙的儿子王某甲、姐姐宗某丙、外甥女宗某甲就全冲出去了。王某甲上前拉那些人，其看见王某甲被打王某乙的其中一个人先踢了一脚，王某甲还继续上前去拉的，又被拿七节鞭的人在后脑袋上拴了一下，宗某丙一看王某甲被打，就赶紧也上前拽人，就把对方拿七节鞭的那个人衣袖拽着的，对方看自己衣袖被拽着了，就甩的，宗某丙拽着不撒手，他硬甩把宗某丙摔两跤，宗某丙始终没撒手，他跑的，宗某丙被拿七节鞭这个人一直硬拖拖到马路对面摔在路边台阶上了，他接着就一直朝马路东面跑的了。
4、证人黄某证言，证明：案发日上午，其接王某乙对象电话说，说说兰某乙家，别喊她家客户，再喊的话就把她家店砸了，中午吃过饭，其就打电话给兰某乙对象胡某，把王某乙对象的话婉转转给他，他说是误会，他没喊王某乙家客户。又打电话给王某乙对象说己和胡某说过，劝他们好好做生意，后时间不长，听说他们打起来了。
5、证人胡某证言，证明：其和对象兰某乙在杨集开了一个沁雅蛋糕店。2013年正月初六那天，其和兰某乙正在蛋糕店里，接到房东黄某的电话，黄某说对面开蛋糕店的王某乙要来砸其家店的。兰某乙在电话里和兰某甲讲说有人砸蛋糕店的。电话挂了不一会子，兰某甲到其家蛋糕店了，和他一起来的那个朋友说和对面的蛋糕店认识，说帮去调解调解。兰某甲和他这个朋友上对面好吃点蛋糕店去的。其在蛋糕店里忙自己事情的，不一阵子，听见外面打起来了，其出去看看的，双方已经围很多人钳在一起了。事后其看见成某耳朵被包扎起来了，其后期听说是打架时候被王某乙咬的。
6、证人兰某乙证言，证明：黄某打电话给其对象胡某，其在旁边听见，意思是对门蛋糕店来人要把其家店砸了，意思叫其家老实点。其打电话给兰某甲说有人砸其家店了，他说马上到，最多一两分钟，兰某甲就到了，兰某甲一起来的朋友说和对面认识，说去看看，兰某甲和这朋友就去的，后不一会就打起来了。成某去拉架的，耳朵被对方咬伤了。
（三）被害人陈述
1、被害人王某乙陈述，证明：正月初六，其对象宗某打电话给黄某，让她转告对面蛋糕店，不要再拉客，否则对她家不客气砸她店，意思叫她家做生意老实正常点。下午一二点其在门口，对面蛋糕店来一辆轿车，下来五六小青年和兰某乙接触后用手指其，姓徐带一青年（后知道叫兰某甲）到其家蛋糕店来，姓徐的说有什么事好好说，兰某甲就冲上来打其、骂其，其和他就缠一起去了，姓徐就拉，几小青年一起上来打其，其被二三小青年按在地上打的，还被棍拴的，有个小青年耳朵被其咬破了，其儿子上来拉，也被对方打伤了，其家大姨宗某丙因有人拿棍拴其儿子头，她用手护，手被拴伤了，兰某乙夫妻俩和姓徐小青年没打。
2、证人王某甲陈述，证明：2月15日下午两点钟，其在屋里和亲戚聊天，看到七八人围着其父亲拳打脚踢，其就出去把父亲拉过来，他们就围其拳打脚踢，还拿甩棍（铁的）打其头，其大姨宗某丙上前用手挡，手被棍打伤了。
3、证人宗某丙陈述，证明：大年初六一点来钟，其在王某乙家蛋糕店玩，听见外面打架，出去看到三四人把王某乙按地上打，一青年手拿棍，王某甲冲人堆里拉架，被对方青年打的，被棍夯的，其用手护他头，其也被夯了，还被踢几脚，对方打完就跑，其抓一拿棍打的青年不放，被他拖摔好几跤，后被摔地上，拿棍青年跑了。
（四）鉴定意见
灌云县公安局（灌）公（法）鉴（活）字（2013）0157、0155、0156、0219号法医学人体损伤程度鉴定书，证明：王某甲左右枕部头皮擦挫伤属于轻微伤；王某乙左额部皮肤组织擦挫伤，属于轻微伤；宗某丙左手食指右手背皮肤软组织挫伤，属于轻微伤。成某左耳廊咬伤。属于轻微伤。
（五）协议书，证明：因兰某甲带人上门殴打王某乙、王某甲、宗某丙，现兰成亚赔偿1.8万元，赔偿款到位后不再追究刑事责任。（到位10000元，尚有8000元未到位）
（六）谅解书，证明王某乙及其儿子王某甲对被告人成某谅解。
（七）抓获经过，证明：被告人兰某甲投案，被告人成某被抓获归案。
（八）发破案报告，证明案件侦破情况。
（九）户籍信息，证明被告人兰某甲、成某的基本情况。
对于被告人兰某甲的辩护人提出“被告人兰某甲犯聚众斗殴罪、包庇罪事实不清，证据不足”的辩护意见和被告人兰某甲提出“其没有指使陈某作虚假陈述”的辩解，经查，现有证据能证明，被告人兰某甲在接其姐姐兰某乙电话，后纠集多人至现场，后对被害人实施殴打，以及被告人兰某甲在侦查机关作虚假陈述的事实，但证明被告人兰某甲指使陈某在接受公安机关调查时虚假陈述的证据不足，故对被告人兰某甲的辩护人提出被告人兰某甲犯聚众斗殴罪事实不清，证据不足的辩护意见，本院不予采纳，对被告人兰某甲的辩护人提出被告人兰某甲犯包庇罪事实不清，证据不足的辩护意见和被告人兰某甲提出的辩解，本院予以采纳，
对于被告人成某的辩护人提出“被告人成某有从犯、自愿认罪、取得被害人谅解的法定从轻和酌定从轻处罚情节，建议对其适用缓刑”的辩护意见，经查，被告人成某具有从犯，自愿认罪，取得被害人谅解的法定从轻和酌定从轻处罚情节，与本院审理查明的事实一致，本院予以采纳，但根据案件性质，不宜对被告人成某适用缓刑，故对建议对被告人成某适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人兰某甲纠集他人实施持械聚众斗殴，被告人成某积极参加聚众斗殴，二被告人的行为已构成聚众斗殴罪。属共同犯罪。公诉机关指控被告人兰某甲、成某犯聚众斗殴罪成立，本院予以支持，但指控被告人兰某甲犯包庇罪，事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人兰某甲纠集他人实施共同犯罪，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人兰某甲自愿认罪，其亲属赔偿被害人损失，均酌情对其从轻处罚。被告人成某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚；自愿认罪，取得部分被害人谅解，均酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定，判决如下：
被告人兰某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月12日起至2016年7月11日止）。
二、被告人成某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月6日起至2014年4月5日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭胜利
审 判 员 夏海洋
人民陪审员 孙千祝
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 柴 盈
法律条文附录
一、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条【聚众斗殴罪；故意伤害罪；故意杀人罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
二、《中华人民共和国刑法》第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚
三、《中华人民共和国刑法》第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
四、《中华人民共和国刑法》第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。