重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05421号
上诉人（原审原告）：张建。
委托代理人：李静，重庆乾信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆建豪实业发展有限公司，住所地重庆市渝中区中山一路181号抗建大厦七楼。
法定代表人：朱武斌，董事长。
上诉人张建与被上诉人重庆建豪实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年6月17日作出（2015）江法民初字第04845号民事判决。张建对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员康炜主审，与代理审判员乔艳组成合议庭于2015年10月19日、2016年1月25日对本案进行了审理。上诉人张建及其委托代理人李静到庭参加了诉讼，经本院合法传唤，被上诉人重庆建豪实业发展有限公司无故未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年2月28日，张建与重庆建豪实业发展有限公司签订了《不锈钢幕墙工程内部承包协议》，合同第一条约定，工程名称为珠江太阳城A-1-2区A1、A3不锈钢饰面玻璃幕墙。工程地点为重庆市江北区刘家台。工作内容为按重庆建豪实业发展有限公司提供的图纸，供应、制作及安装不锈钢幕墙，包括各种主材、一切所需辅材及配件等其他完成此项工作所需的所有费用（安装质量必须满足设计及重庆建豪实业发展有限公司、监理单位要求）。工程量为不锈钢幕墙360平方米。工期为2014年3月1日至2014年3月20日，以具体开工日期为准但必须满足竣工时间。第二条约定，承包单价为不锈钢幕墙960元／平方米；次单价为固定包干单价，不因任何原因调整。本单价包括安装工人工资、社会保险、意外伤害保险、劳保安全防护费、误工损失、加班补贴、医疗费、差旅费等工资福利；安装工具器具；主材、辅材及配件等材料费；现场装卸……各种涨价风险和完成全部工作的其他所有费用。注：铝型材、拉手、地弹簧由重庆建豪实业发展有限公司提供，不包含于此单价。承包暂定总价为345600元。结算时以现场实际收方量×固定单价按实计算。注：现场实际收方量为重庆建豪实业发展有限公司跟建设方结算方量。第三条约定，价款支付及结算方式：1.整个项目制作、安装完成（如有极少数项目未完，但不影响整体工程效果和其它施工工作，可视为完成，由项目经理确认），十个工作日内付暂定总额的70%�程进度款。2.本工程验收合格且办理完工程结算后二十个工作日内，支付至结算总价的95%工程进度款……3.在支付承包费时，张建应按公司财务要求提供相关材料发票（百分之六十材料发票，百分之四十人工工资），并由重庆建豪实业发展有限公司扣除双方约定的其他费用。第五条约定，重庆建豪实业发展有限公司委派张曦担任该工程项目经理，代表重庆建豪实业发展有限公司履行施工合同，全面负责现场的施工管理工作……合同第九条约定，如因张建原因造成的工期拖延，每延后一天罚款5000元。该协议上有张建的签名并加盖有重庆建豪实业发展有限公司的公章。
庭审中，张建与重庆建豪实业发展有限公司均认可：1.张建已经按照《不锈钢幕墙工程内部承包协议》约定的施工范围实际施工；2.涉案工程已经竣工验收。张建陈述：1.涉案工程张建施工部�的开工时间为2014年4月6日，完工时间和验收时间均为2014年6月底。2.重庆建豪实业发展有限公司方项目经理在施工过程中由张曦变更为了杜可心。3.张建并非重庆建豪实业发展有限公司的员工。4.2014年8月22日重庆建豪实业发展有限公司付款100000元，现重庆建豪实业发展有限公司已经共计支付250000元。重庆建豪实业发展有限公司陈述涉案工程重庆建豪实业发展有限公司承建部分开工时间为2013年底，完工时间为2014年底，不清楚张建实际施工部分的开工时间及完工时间、竣工验收时间。
庭审中，经一审法院释明：1.张建认可因其作为自然人没有相应施工资质，其与重庆建豪实业发展有限公司于2014年2月28日签订的《不锈钢幕墙工程内部承包协议》为无效合同。2.张建不申请对其实际施工的工程量进行司法鉴定。
一审第一次开庭审理时，张建还提供了《制�劳务费工程结算表》（复印件）、《安装劳务费结算对账表》（复印件）。《制作劳务费工程结算表》记载：幕墙工程量364平方米，单价960元，合计349440元；不锈钢增加龙骨工程量41平方米，单价384元，合计15744元；补充协议工程量418平方米，单价55元，合计22990元；计时工合计4900元；玻璃扣款210平方米，单价173元，合计36330元，质保金①②18259元。2014年8月22日付款100000元。合计238485元-600元=237885元。结算总金额贰拾叁万捌仟肆佰捌拾伍元正。该表同一栏后部分又记载：“贰拾叁万捌仟肆佰X拾伍X”（复印部分不完整）。项目经理确认栏记载：“工程量属实杜可心2014.1.13.”《安装劳务费结算对账表》上记载：工程名称珠江A区不锈钢幕墙，施工单位张建，对账内容为2014年8月22日实付款100000元，2015年2月实付款150000元。已付款总计栏为“壹拾万元正￥100000元。合计：贰拾伍万元正￥250000.00”。建豪财务复核栏为空白。施工单位确认栏有张建签名。张建拟证明其与重庆建豪实业发展有限公司经结算，重庆建豪实业发展有限公司现已经支付其250000元，扣除质保金后尚欠其87885元。因张建举示的是复印件，重庆建豪实业发展有限公司未予认可，但陈述张建可以在庭审后与重庆建豪实业发展有限公司进行确认。该次庭审后张建再次提交了加盖有“重庆建豪实业发展有限公司珠江国际项目部”字样鲜章的《制作劳务费工程结算表》（复印件），并在一审第二次开庭审理时予以举示，并陈述该鲜章是重庆建豪实业发展有限公司珠江国际项目部项目经理杜可心加盖的，拟证明其第一次提供的《制作劳务费工程结算表》（复印件）系真实的。重庆建豪实业发展有限公司第二次庭审未到庭发表意见。
张建一审诉称：张建与重庆建豪实业发展有限公司于2014年2月28日签订了《不锈钢幕墙工程内部承包协议》，张建由此对珠江太阳城A区不锈钢幕墙包括部分主材及辅材进行制作安装。工程在2014年6月底完成并经过验收。依据双方的合同约定，重庆建豪实业发展有限公司应支付张建工程款总额的95%，即337885元。现重庆建豪实业发展有限公司已经支付250000元的材料款，尚欠张建人工费87885元。现张建请求判令重庆建豪实业发展有限公司立即支付张建劳务费87885元。
重庆建豪实业发展有限公司一审辩称：重庆建豪实业发展有限公司认可张建对合同约定的工程范围进行了施工，但张建实际施工量应按照双方结算为准，而现在无法确认张建的实际施工量。同时，张建施工存在延误工期的情形，应按照合同约定支付违约金。由于合同中对延误工期的违约金约定过高，重庆建豪实业发展有限公司自愿降低为500�／天，张建工期延误至少100天，重庆建豪实业发展有限公司应支付张建的劳务费中应扣除50000元的违约金。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。张建作为自然人承包涉案工程，违反了该强制性规定，所签订的《不锈钢幕墙工程内部承包协议》应当属于无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应折价补偿，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现张建与重庆建豪实业发展有限公司均认可涉案工程已经过竣工验收，张建可以参照双方签订的《不锈钢幕墙工程内部承包协议》的约定要求重庆建豪实业发展有限公司支付相应工程价款，但张建对其实际施工的工程量负有举证责任。
针对张建的实际施工量，张建仅举示了加盖“重庆建豪实业发展有限公司珠江国际项目部”字样鲜章《制作劳务费工程结算表》（复印件）。对该证据，虽然该复印件上加盖有“重庆建豪实业发展有限公司珠江国际项目部”字样鲜章，但张建与重庆建豪实业发展有限公司签订的《不锈钢幕墙工程内部承包协议》加盖的是重庆建豪实业发展有限公司公司的公章，�建并未举示充分证据证明重庆建豪实业发展有限公司在该项目上实际存在或使用过该项目章。同时，该复印件上记载的项目经理签字栏签字的项目经理名字与双方签订的《不锈钢幕墙工程内部承包协议》上记载的项目经理名字不一致，张建并未举证证明其陈述的重庆建豪实业发展有限公司项目经理更换的情况。重庆建豪实业发展有限公司对该份证据也未予认可。综上，一审法院对该证据不予采信。对张建的其与重庆建豪实业发展有限公司已经经过结算，且劳务费总价款的95%为337885元的主张，一审法院不予支持。
参照张建与重庆建豪实业发展有限公司签订的《不锈钢幕墙工程内部承包协议》第三条的约定，整个项目制作、安装完成，十个工作日内付暂定总额的70%工程进度款。工程验收合格且办理完工程结算后二十个工作日内，支付至结算总价的95%工程进度款……现重庆建豪实业发展有限公司仅认可张建按照《不锈钢幕墙工程内部承包协议》约定的范围进行了施工，且已经施工完毕，并未认可张建实际施工的工程量，也未认可其与张建已经办理工程结算，而双方在《不锈钢幕墙工程内部承包协议》中暂定的总价为345600元，70%即为241920元。庭审中，张建认可重庆建豪实业发展有限公司已经支付其劳务费共计250000元，已经超出了双方约定的进度款支付金额，故，张建现再要求重庆建豪实业发展有限公司支付其劳务费87885元的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于重庆建豪实业发展有限公司提出应在其应支付给张建的劳务费总额中扣除逾期完工的违约金50000元的辩解，因重庆建豪实业发展有限公司并未就此在本案中提出反诉，也未举示充分证明予以证明，一审法院在本案中不予处理。
一审法�依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“驳回张建的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取998元，保全费908.85元，合计1906.85元，由张建承担。”
张建不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，依法改判支被上诉人支付上诉人工程款87885元。主要事实和理由：1、上诉人张建提供的《制作劳务费工程结算表》载明的工程量和结算金额应作为被上诉人付上诉人张建工程款的依据；2、即使张建增量工程证据不足，亦应按照合同约定的价款主张工程款。
二审中，张建于2016年1月25日向本院提交《情况说明》，内容为：张建上诉重庆建�实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，鉴于增量部分证据不足，张建自愿放弃增量工程价款的主张，请求按照合同价款的95％主张工程价款，另5％工程款（质保金）另案解决。张建还陈述其请求结算款的95％，扣除5％的质保金。
二审审理查明：重庆建豪实业发展有限公司一审答辩认可张建对合同约定的工程范围进行了施工。一审庭审中，重庆建豪实业发展有限公司还认可张建已经按照《不锈钢幕墙工程内部承包协议》约定的施工范围实际施工，涉案工程已经竣工验收。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为如何确定张建的工程结算款。本院评议如下：
张建与重庆建豪实业发展有限公司签订的《不锈钢幕墙工程内部承包协议》因张建系自然人承包涉案工程，且张建与重庆建豪实业发展有限公司无劳动关系，该内部承包协议应属无效。
二审中，张建自认增量工程证据不足，自愿放弃增量工程价款的主张是其真实意思表示，本院予以确认。张建与重庆建豪实业发展有限公司虽然没有完成工程结算，但重庆建豪实业发展有限公司一审答辩认可张建对合同约定的工程范围进行了施工，还认可张建已经按照《不锈钢幕墙工程内部承包协议》约定的施工范围实际施工，涉案工程已经竣工验收。张建依据内部承包协议的约定可以请求法院结算工程劳务费价款并由重庆建豪实业发展有限公司支付。因内部承包协议确定工程量为不锈钢幕墙360平方米，承包单价为960元／平方米，且在工程已经竣工验收的情况下，重庆建豪实业发展有限公司并未提出工程存在减量的主张，亦无证据证明工程存在减量。故张建与重庆建豪实业发展有限公司的工程劳务费�算款应当确认为960平方米×360元／平方米＝345600元。结合张建的诉讼请求以及二审的意思表示，应扣除5％的质保金，本案工程劳务费应为345600元×95％＝328320元。重庆建豪实业发展有限公司未举证证明已付款数额，张建自认已付款为250000元，本案中已付款应认定为250000元。故重庆建豪实业发展有限公司还应支付张建78320元劳务费。
综上，因二审出现新事实，导致张建的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第04845号民事判决；
二、重庆建豪实业发展有限公司在本判决生效后七日内支付张建劳务费78320元；
三、驳回张建的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费998元，保全费908.85元，合计1906.85元，由张建负担306.85元，重庆建豪实业发展有限公司负担1600元；二审案件受理费1996元，由张建负担296元，重庆建豪实业发展有限公司负担1700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一六年二月十五日
书 记 员 杨 柳