江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连商终字第＊＊＊＊号
上诉人（原审被告）某中心。
被上诉人（原审原告）甲公司。
原审被告乙公司。
上诉人某中心与被上诉人甲公司、原审被告乙公司买卖合同纠纷一案，不服连云港市某某区人民法院（2013）某商初字第＊＊＊＊号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
甲公司一审诉称，2012年3月份，我公司因开发建设本市海州区福港东方塞纳小区，与某中心签订16台电梯销售合同。签约后，我公司至今已付款184.02万元，但某中心只送到2台电梯，经我公司多次催要未果。某中心的行为已经严重影响了我公司对小区的开发，为了维护我公司合法权益，诉至法院要求：1、解除电梯销售合同；2、某中心、乙公司连带支付190万元（已付款184.02万元，减两部电梯货款30.64万元，加违约金36.62万元）；3、某中心、乙公司承担诉讼费用。
某中心、乙公司一审辩称，根据合同约定，我方享有后履行抗辩权。甲公司应当先履行付清全部电梯款和安装款（计2400440元）的义务，但甲公司只付了184万余元，故我方不存在违约行为。我方要求继续履行合同，并保留追究甲公司违约的责任。
原审法院经审理查明，2012年3月31日，甲公司与某中心签订电梯销售合同，其主要内容为：一、甲方（甲公司）委托乙方（某中心）安装位于东方塞纳小区的电梯，共计16台。电梯设备款为2201000元，外加装璜、安装和运输费用，总价款为2607000元；二、付款方式为：1、在交货前2个月，甲方向乙方支付本合同设备总价（不含装璜费）的20%，计人民币440200元，作为定金，直接付至本合同乙方指定账户，若合同履行，则定金抵作本合同的货款；2、在交货前1个月，甲方向乙方支付本合同设备总价（不含装璜费）的30%，计人民币660300元，直接支付至合同乙方指定帐户；3、在交货前，甲方向乙方支付本合同设备总价（不含装璜费）的50%，计人民币1100500元，直接支付至合同乙方指定帐户；4、甲方在双方约定的安装开工日期前10个工作日，向乙方支付安装费（含装璜费）的60%，计243600元；5、电梯安装调试完成，在通过当地负责特种设备安全监督管理部门验收合格之日起10个工作日内，甲方按照合同要求向乙方支付安装费总额（含装璜费）的30%，计121800元；6、安装费总额（含装璜费）的10%，计40600元作为保修金，一年保修期满结清；三、甲方可要求乙方按已付款项对应的电梯台数分批交货。上述合同签订后，甲公司于2012年4月23日向某中心付款440200元，于2012年11月9日向某中心付款90万元，2013年1月4日向某中心付款50万元，共计付款1840200元。2013年4月份，某中心向甲公司供应型号为ReDa800KG／1.75M／S10／10／10的电梯两台，每台设备单价为146000元、装璜单价4600元、安装单价21900元、运输单价1000元，两台共计347000元。另查明，某中心系乙公司的分支机构。还查明，2013年4月11日，甲公司员工陈启瑞与某中心负责人冯惠民进行电话通话，其通话的基本内容为：70余万元电梯款被冯惠民挪作他用。
原审法院认为，甲公司与某中心所签订的电梯买卖合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。
本案的争议焦点为：某中心是否享有先履行抗辩权。对此法院认为：一、电梯买卖合同中约定了在某中心交货前，甲公司应当付清电梯设备总价计2201000元，目前甲公司只付款1840200元，甲公司没有付清全部货款；二、电梯买卖合同中还约定了“甲方可要求乙方按已付款项对应的电梯台数分批交货”，此为部分履行条款。2013年4月份，某中心实际交付和安装二部电梯，印证分批交货的事实。甲公司付款已达1840200元，但某中心只交付了二部电梯，货值仅为347000元，此足以证明某中心存在逾期交货的违约行为；三、甲公司提供的电话录音，能够证明某中心的负责人冯惠民将部分货款挪用的事实，亦能证明某中心主客观均存在不履行合同义务的行为，综上，法院对某中心“享有后履行抗辩权”的辩称不予支持。
基于上述认定，因某中心迟延履行交付电梯的义务，致甲公司的合同目的不能实现，甲公司享有解除合同的法定权利。合同解除后，某中心应将甲公司多付货款返还，并承担赔偿责任。
在双方签订的电梯销售合同中，既约定了违约金条款，又约定了定金条款。因二者不能同时适用，故在法院释明后，甲公司选择适用了定金条款（440200元）。关于甲公司主张的定金损失，法院认为，定金条款中约定的定金数额为440200元，不违反法律规定，合法有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的规定，本案合同总价款为2607000元，某中心履行的部分货款为347000元，按此比例，甲公司定金损失应为381607.98元（440200×（1-347000／2607000）］。
根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案某中心是乙公司的分公司，其不具有法人资格，其民事责任应当由乙公司承担。乙公司对某中心不能清偿的债务，承担补充责任。
甲公司已付款1840200元，冲减两台电梯款347000元，乙公司应当返还甲公司1493200元。另外，两台电梯保修金为5500元［（装璜单价4600元＋安装单价21900元＋运输单价1000元）×10%×2台］，此款也应暂返还甲公司，待过保修期后甲公司再向某中心支付。上述款项加上甲公司可获得的定金损失381607.98元，本案乙公司共计应向甲公司支付1880307.98元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第九十七条、第一百一十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款的规定，判决如下：一、解除甲公司与某中心于2012年3月31日签订的电梯销售合同；二、某中心于判决生效后十日内一次性给付甲公司1880307.98元；三、乙公司对某中心不能清偿的债务，承担补充责任。案件受理费21900元、保全费5000元，共计26900元，由乙公司、某中心共同负担。
上诉人某中心上诉称，原审法院认定事实错误，甲公司没有向我公司发出书面通知，证明甲公司违约在先。请求二审法院依法查明事实，依法撤销原判，支持我单位的上诉请求。
被上诉人甲公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告乙公司同意上诉人某中心上诉理由。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，甲公司与某中心双方在买卖合同中虽约定了某中心交货前，甲公司应当付清电梯设备总价计2201000元，目前甲公司只付款1840200元，甲公司没有付清全部货款。但合同中同时还约定甲公司要求某中心按已付款项对应的电梯台数分批交货。在实际履行中，某中心已实际交付和安装二部电梯，印证了双方系采用分批交货履行合同的事实。本案中，甲公司付款已达1840200元，但某中心只交付了二部电梯，货值仅为347000元，证明某中心存在逾期交货的违约行为。双方签订的电梯销售合同中，既约定了违约金条款，又约定了定金条款。定金条款中约定的定金数额为440200元，不违反法律规定，合法有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的规定，本案合同总价款为2607000元，某中心履行的部分货款为347000元，按此比例，甲公司定金损失应为381607.98元（440200×（1-347000／2607000）］。某中心上诉称甲公司未付清全额货款、故违约在先以及其享有先履行抗辩权的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人某中心的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7030元，由上诉人某中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 淼
审判员 王抒彦
审判员 王 霞
二〇一四年一月二十二日
书记员 李盼盼
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。