天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终6346号上诉人（原审被告）：绍兴柯桥欧缇贸易有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯岩街道梅墅村。法定代表人：陈静如,经理。委托诉讼代理人：周小军，浙江乾盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡滨，男，1980年2月6日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：刘玮，天津北洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐冰兰，天津北洋律师事务所律师。原审第三人：无锡市星湧服饰有限公司，住所地江苏省无锡市新区旺庄新光村迎宾路旁。法定代表人：严再鸣，总经理。原审第三人:天津天悦嘉成服装有限公司，住所地天津市东丽经济开发区二纬路9号财智大厦307-B18。法定代表人：郭丰玉，经理。上诉人绍兴柯桥欧缇贸易有限公司（以下简称“柯桥公司”）因与被上诉人胡滨、原审第三人无锡市星湧服饰有限公司（以下简称“星湧公司”）、原审第三人天津天悦嘉成服装有限公司（以下简称“天悦公司”）委托合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2016）津0101民初3966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人柯桥公司的委托诉讼代理人周小军，被上诉人胡滨及其委托诉讼代理人徐冰兰，原审第三人星湧公司的法定代表人严再鸣到庭参加诉讼。原审第三人天悦公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柯桥公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人认为一审法院认定的事实不清。双方是居间服务关系，协议中约定“胡滨协助欧缇把天纺退税款下来后，欧缇先付胡滨20万元”，协助的含义就是被上诉人应协助上诉人将天纺公司的退税款支付至上诉人处，根据交易习惯以及日常常理，被上诉人的居间服务并没有完成，也就不需要向被上诉人支付服务报酬。二、上诉人认为一审法院依职权于2017年5月12日至案外人天纺公司进行调查核实的证据不属于一审法院依职权调取的证据范围，该部分证据是非法的，应当予以排除，该部分证据不能作为认定案件事实的证据。三、被上诉人始终没有提交相应的证据来证实退税款已经到了案外人天纺公司的账上，但一审法院却依职权去调查核实，显然是违背了民事诉讼这一基本举证规则，也违背了人民法院审理案件应当保持中立、公平的原则，所以上诉人认为一审法院的判决显然是错误的。胡滨辩称，一审决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，维持一审法院判决。星湧公司述称，同意被上诉人胡滨的意见。天悦公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据。胡滨向一审法院起诉请求：1、依法判令柯桥公司给付胡滨居间报酬30万元；2、本案诉讼费由柯桥公司负担。一审法院认定事实，一、2016年3月9日，胡滨、柯桥公司与天悦公司、星湧公司签订协议书约定，现柯桥欧缇欠胡滨退税款约30万元，以实际退税减掉欧缇开票税点为准，（从天纺和尊鹏代理出口）以及张建成应付胡滨工资4.5万元，共计约34.5万元人民币。因胡滨客户欠童装货款12万元，应消化库存面料6万元，经双方谈定胡滨协助欧缇把天纺退税款下来后，欧缇先付胡滨20万元，欠胡滨余款在客户把童装余款付到尊鹏公司后（减去客诉部分）再付胡滨8.5万元，剩余欠胡滨约6万元等胡滨协助消化库存面料（约9.3万元）后，面料发给张建成加工完成（先发3万元面料）全部用完后，6万元由欧缇还给胡滨，但是应协助欧缇把杨力欠欧缇3.69万元款妥善解决后付清，由欧缇提供欠款依据给胡滨，由张建成和严再鸣协助办理解决。上述协议书的真实性、合法性和关联性，一审法院予以认定。庭审中，经询，胡滨、柯桥公司及星湧公司、天悦公司均确认胡滨为柯桥公司和案外人天纺公司之间进出口代理合同的居间人，胡滨主张的价款为居间报酬。对于上述协议中载明的“经双方谈定胡滨协助欧缇把天纺退税款下来后，欧缇先付胡滨20万元”的内容，胡滨陈述退税款已经退至案外人天纺公司，柯桥公司理应支付胡滨20万元，付款条件已经成就；柯桥公司陈述胡滨协助把退税款退到案外人天纺公司账户，并由案外人天纺公司付给柯桥公司后才算完成。根据交易习惯，胡滨是为柯桥公司提供居间服务，只有柯桥公司收到款项，居间服务才算完成，不可能柯桥公司没有拿到钱，就付给胡滨居间报酬，付款条件并未成就。两第三人均陈述，应当是退税款退到案外人天纺公司，柯桥公司付款20万元的条件就成就，柯桥公司应当向胡滨付款20万元。对于上述协议中载明的“欠胡滨余款在客户把童装余款付到尊鹏公司后（减去客诉部分）再付胡滨8.5万元，剩余欠胡滨约6万元等胡滨协助消化库存面料（约9.3万元）后，面料发给张建成加工完成（先发3万元面料）全部用完后，6万元由欧缇还给胡滨，但是应协助欧缇把杨力欠欧缇3.69万元款妥善解决后付清，由欧缇提供欠款依据给胡滨，由张建成和严再鸣协助办理解决。”的内容，胡滨陈述童装余款目前没有付到尊鹏公司。杨力工厂欠柯桥公司3.69万，柯桥公司将欠款依据给胡滨，胡滨帮助柯桥公司索要，两第三人协助柯桥公司索要欠款。因为柯桥公司没有向胡滨提供欠款依据，胡滨没法索要；柯桥公司陈述没有付到尊鹏，杨力欠柯桥公司的凭证也没有给胡滨，9.3万元中的3万元面料已经发给第三人天悦公司，剩余的没有发货是因为案外人天纺公司款项没有付给柯桥公司，童装款没有到尊鹏公司。两第三人均陈述柯桥公司的付款条件有先后顺序。二、胡滨申请证人李某出庭作证陈述了胡滨、柯桥公司和案外人天纺公司之间的出口业务关系，以及三方的业务情况。即案外人天纺公司受胡滨委托代理向柯桥公司采购，并出口给胡滨在国外的客户，业务往来中，柯桥公司仅作为生产方，不享有退税。案外人天纺公司作为出口方，2015年9月份，柯桥公司开具增值税业务发票，和平国税局对柯桥公司开具的增值税发票向柯桥公司做函调，就柯桥公司进行税务调查，调查柯桥公司在经营过程中是否存在逃税和漏税情况，证人与胡滨协商，考虑到柯桥公司可能会存在税务问题，导致无法退税，暂停了案外人天纺公司应当向柯桥公司支付的货款，案外人天纺公司与柯桥公司联系，柯桥公司同意暂停支付剩余货款，待函调正常回函之后，再行支付货款。在胡滨协助下，2016年3月份，柯桥公司的回函没有问题，退税款下来了，证人通知胡滨和柯桥公司的法定代表人陈静如，在此期间，胡滨和柯桥公司之间发生了纠纷，证人受胡滨指令，暂停支付对柯桥公司的货款尾款352831.65元。经一审法院上次的调解，胡滨和柯桥公司都同意调解方案，在此之后，案外人天纺公司考虑之后不再与柯桥公司进行业务合作，但发现与柯桥公司在结账上还有一些遗留问题，希望柯桥公司配合出具说明，柯桥公司不出具说明，所以至今案外人天纺公司没有将尾款支付给柯桥公司。为了查明证人李某的身份和证言的真实性，一审法院依职权于2017年5月12日至案外人天纺公司进行调查核实，该公司负责接待人员证实，李某为案外人天纺公司业务九部助理，而且是本案所涉进出口代理业务的天纺公司的经办人员，李某的证人证言是真实性的，并经与天纺公司财务人员核实，案件涉及的退税款已经退至天纺公司账户，并向一审法院出具证明函一份，确认本案涉诉退税款已经退至天纺公司。同时介绍了证明函中提到的惠泰宏燚纺织品有限公司为本案涉诉进出口代理业务的购买涉诉服装的外商。结合证人李某的证言和一审法院调查的上述情况，对于证人李某作为案外人天纺公司业务九部助理经办本案所涉进出口代理业务，以及柯桥公司作为生产方不享有本案所涉进出口代理业务的退税款，案外人天纺公司已经收到该退税款的事实，一审法院予以认定；对于证人李某证言所涉其他的事实，因与本案缺乏关联性，一审法院不予认定。三、对于胡滨提交的胡滨与陈静如以及案外人天纺公司负责发放退税款的负责人业务九部助理李某、胡滨、柯桥公司代理人（柯桥公司原代理人ＸＸ）之间的4段对账录音所刻录的光盘一张及根据录音整理的文字材料，证明柯桥公司欠胡滨款项32万元，涉诉退税款已经退至天纺公司账户。经当庭播放，柯桥公司的质证意见认为，因为胡滨提供的是复制品，可能经过处理，对真实性有异议；录音中无法体现双方核对确认柯桥公司欠付胡滨32万元，也未体现出是在退税款到案外人天纺公司账户后，柯桥公司就付给胡滨20万元。两第三人的质证意见为，对录音内容和文字材料的一致性没有意见，但录音内容与其无关，不发表意见。因胡滨未能提交该份录音证据的原始录音设备，且已当庭变更诉讼请求要求柯桥公司给付其款项30万元，而且录音中没有本案所涉及的退税款已经退至案外人天纺公司账户的内容，故对于该份录音证据及所整理的文字材料与本案的关联性和胡滨的证明目的不予认定。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”的规定，结合法院庭审查明的事实和当事人的当庭陈述，本案案由应为居间合同纠纷。胡滨、柯桥公司及两第三人签订的协议书均是签约各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效。各方当事人均应按照协议书的约定，履行各自的义务。根据当事人提交的证据、当庭陈述，以及一审法院查明的事实，本案所涉退税款的获得主体应为作为从事进出口代理业务的外贸出口企业，即案外人天纺公司，而非本案柯桥公司。双方协议书中明确约定的“胡滨协助欧缇把天纺退税款下来后，欧缇先付胡滨20万元”的内容，应当认定为退税款退至案外人天纺公司账户即为退税款下来。故依据一审法院确认的上述证据，可以证实胡滨作为居间人已经促成柯桥公司和案外人天纺公司进出口代理合同成立，柯桥公司理应按照法律规定向胡滨支付居间报酬，按照上述协议书约定柯桥公司对胡滨20万元的付款条件已经成就，柯桥公司应当按约向胡滨支付20万元居间报酬。对于另10万元的居间报酬的付款条件，按照胡滨、柯桥公司和两第三人签订的协议书约定的内容，付款条件尚未成就，一审法院对此款额的请求不予支持，待付款条件成就后，胡滨可另行主张权利。至于柯桥公司抗辩主张退税款下来应为退到柯桥公司账户，对此没有证据证实其主张，仅凭其陈述和理解，没有证据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，被告绍兴柯桥欧缇贸易有限公司给付原告胡滨价款20万元；二、驳回原告胡滨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告胡滨负担1934元，由被告绍兴柯桥欧缇贸易有限公司负担3866元（于判决生效之日起十日内直接给付胡滨）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。柯桥公司在二审期间提供惠泰宏燚纺织品有限公司、柯桥公司、天纺公司于2015年9月22日签订的合作协议作为证据，证明发生代理关系应是惠泰宏燚纺织品有限公司不是胡滨，胡滨主体资格不适格。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，天纺公司作为从事进出口代理业务的外贸出口企业应是退税款的获得主体，现涉诉退税款已经退至天纺公司，根据2016年3月9日协议书中的约定“胡滨协助欧缇把天纺退税款下来后，欧缇先付胡滨20万元”，柯桥公司对胡滨20万元的付款条件已经成就，柯桥公司应当按约向胡滨支付20万元。柯桥公司关于胡滨协助柯桥公司将天纺公司的退税款付至柯桥公司处后，付款条件才成就的主张，缺乏合同依据，本院不予支持。柯桥公司以惠泰宏燚纺织品有限公司、柯桥公司、天纺公司于2015年9月22日签订的合作协议作为证据，主张胡滨主体资格不适格，首先，2016年3月9日协议书系当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行；其次，2015年9月22日的合作协议与2016年3月9日的协议书签订的主体及内容不同，且柯桥公司不能证明上述两份协议的关联性，故，柯桥公司的主张，本院不予支持。另，柯桥公司的其他主张，理据不足，本院亦不予支持。综上所述，柯桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人绍兴柯桥欧缇贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 炜审 判 员  李 权代理审判员  赵永华二〇一七年九月十一日书 记 员  李兴明附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……