辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第10号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）大连锦道装饰装修工程有限公司。
法定代表人周大勇，系该××总经理。
委托代理人王雷，系该××职员。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）大连义得船舶涂料厂。
法定代表人王义斌，系该××总经理。
委托代理人徐新，系北京市××（××）律师事务所律师。
原审被告阿塔其大一互电器有限公司。
法定代表人海拉多，系该××总经理。
委托代理人王先福，系该××职员。
上诉人大连锦道装饰装修工程有限公司因建设工�施工合同纠纷一案，不服普兰店市人民法院作出的（2013）普民初字第1879号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大连锦道装饰装修工程有限公司（以下简称“锦道公司”）的法定代表人周大勇和委托代理人王雷、被上诉人大连义得船舶涂料厂（以下简称“义得涂料厂”）的委托代理人徐新、被上诉人阿塔其大一互电器有限公司（以下简称“阿塔其公司”）的委托代理人王先福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告义得涂料厂诉称，被告阿塔其公司与被告锦道公司签订装修施工合同，被告阿塔其公司将其办公室装修改造工程发包给被告锦道公司。2012年4月19日，被告锦道公司将其承包的被告阿塔其公司办公室装修改造工程转包给原告，双方签订《施工合同》，约定工程性质：二次装修改造，承包方式：部分承包，工程内容：被告锦道公司（甲方）给出预算书所包含的所有项目，如果在施工中发生工程量的变更或增减部分，工程款按实际另计，总造价357000元，工期自2012年4月23日开始至2012年7月23日竣工，工期90天。关于材料供应的约定中规定了双方各自提供的材料内容及要求；关于工程质量及验收的约定中规定了质量验收标准，同时规定甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延；由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变；在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期，甲乙双方商定。凡甲方私自与工人商定更改施工内容所引起的一切后果，甲方自负；甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不能按预约规定日期参加验收，由乙方组织人员进行验收，甲方应予承认。事后，若甲方要求复验，乙方应按要求办理复验。若复验合格，其复验及返工费用由甲方承担，工期也予顺延，本工程质量达到合格标准。按预算书中，每项单项工程施工完毕，甲方验收合格后，一次性付清单项工程款，以甲方提供的《工程预算书》中金额为依据。合同签订后，原告按照预算书的规定采购了相关材料并入场施工，原告首先完成了原有装修的拆除和甲供材料的搬运工作，实际完成了二楼大小会议室、楼梯间、市场部办公室、两处卫生间、财务室、总裁办公室、助理办公室、贵宾室、换衣室和水路改造及洁具安装工程。施工过程中，原告还根据两被告的要求完成了预算书外的追加工程。原告实际已完成的工程造价233080元。原告完成上述工程后，被告锦道公司就�施工质量问题为由要求原告停止施工、撤离现场。在原告交涉无果且被告拖欠工程款的情况下，原告无奈撤出场地。被告锦道公司除已付工程款93000元外，尚欠工程款140080元，占用原告材料8150元，合计148230元。要求被告锦道公司支付工程款140080元，材料款8150元，合计148230元；被告阿塔其公司在欠付工程款范围内承担责任。
原审被告锦道公司反诉并辩称，不同意原告的诉讼请求，要求驳回原告的诉讼请求。一、锦道公司与阿塔其公司签订了建设工程施工合同后，与原告签订了施工合同，将办公区的一、二楼的二次改造工程包给原告施工，这是一个基础事实；二、虽双方合同约定的工程总造价为357000元，但原告实际施工量并未达到，原告应对其工程量及价款提供证据证明，锦道公司已经支付工程款103000元，其中10000元是以现金方式支付给工程负责人金广震，而不是原告主张的93000元，锦道公司已不再拖欠原告任何款项；三、原告没有取得施工资质，所以双方签订的合同是无效的，原告仅对二楼办公区组织了部分施工，并且未达到竣工、也没有通过验收，更不存在验收合格，而且原告也没有向锦道公司提交过结算、竣工文件，所以原告在此种情况下要求支付工程款，也是不应当予以支持的；四、由于本案原告仅施工了二楼的办公区，在没有施工完毕的情况下，便撤离现场，撤出后，锦道公司发现整个施工存在质量问题，由阿塔其公司向锦道公司多次提出，主要存在地砖多处接缝不平、接缝不牢固、铺设灰浆不饱满等现象，阿塔其公司提出不满，并拒付100000多元的工程款，关于原告施工的二楼区域的工程款还没有核算出来，接缝问题，锦道公司进行了美缝处理，重新返工和维修，花费60000元，锦道公司又组织了原告对原告施工的涉及水管以及部分墙砖进行了返工，花费大约10000余元，为此锦道公司提出反诉，要求原告承担工程维修费60000元。
原审被告阿塔其公司辩称，阿塔其公司认为原告诉求是不成立的。因为阿塔其公司于2012年3月27日与锦道公司签订的《办公区改造》工程施工合同，仅存在一个甲方，一个乙方，并没有任何字样提到原告方，另外工程的承包方自行将部分工程转交原告施工，阿塔其公司并不知情，原告也没有通知阿塔其公司，原告与被告锦道公司之间的纠纷与阿塔其公司无关。阿塔其公司已按合同约定向锦道公司支付2087940元工程款，并无拖欠，请求驳回原告对阿塔其公司的诉讼请求。另外，原告提出阿塔其公司是2012年7月11日已经使用了办公场所，阿塔其公司记不清是哪一天了，但是一直到阿塔其公司搬去使用之后，锦道公司还在按照阿塔其公司的要求在进行处理一些质量�题，就是把砖起了重铺，并不是说阿塔其公司搬进去了，就是验收了，到现在为止，还经常出现一些小的事故。
原告对被告锦道公司的反诉辩称，工程质量不存在问题，因为阿塔其公司已经接收使用了，并且两被告间已经支付了工程款项，具体数额原告不清楚。关于美缝，没有包括在与原告签订的合同之中，而且被告锦道公司提供的材料仅为地砖和填缝剂，没有美缝剂。
普兰店市人民法院一审查明，2012年3月27日，被告锦道公司与被告阿塔其公司签订建设工程施工合同，对阿塔其公司办公区改造工程，以包工包料的方式进行了承包，总价1750000元，工期自2012年4月10日至2012年7月20日，为期100天。2012年4月19日，被告锦道公司与原告（无装修资质）签订施工合同，将其承包的被告阿塔其公司办公室装修改造工程转包给原告，工程性质：二次装修改造，承包方式：部分承包，工程内容：被告锦道公司给出预算书所包含的所有项目。约定：如果在施工中发生工程量的变更或增减部分，工程款按实际另计，工程总造价357000元，工期自2012年4月23日开始至2012年7月23日竣工，工期90天。同时规定甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延；由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变；在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期，甲乙双方商定。凡甲方私自与工人商定更改施工内容所引起的一切后果，甲方自负；甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不能按预约规定日期参加验收，由乙方组织人员进行验收，甲方应予承认。事后，若甲方要求复验，乙方应按要求办理复验。若复验合格，其复验及返工费用由甲方承担，工期也予顺延。本工程质量达到合格标准。按预算书中，每项单项工程施工完毕，甲方验收合格后，一次性付清单项工程款，以甲方提供的《工程预算书》中金额为依据。工程竣工后，余工程价款5%作为质保金，一年内结清。合同后附有《工程预算书》。《工程预算书》中一楼是四个施工小项，二楼是八个施工小项，一个综合项目。原告仅对二层进行了施工，一层原告没有施工。原告对阿塔其公司的二楼的施工项目包括：大会议室、楼梯间；小会议室、市场部办公室；卫生间；财务室；总裁办公室、助理办公室、贵宾室；换衣室；换衣室卫生间；水路改造及洁具安装工程；综合项目共计九个项目。原告分别作出两份已完工程量清单，要求被告锦道公司确认，而被告公司未予确认。一份工程造�为216272元，预算外已完工增加工程量16808元；一份工程造价为244865元，其中包括预算外已完工增加工程量16808元和剩余材料费8150元。被告锦道公司出具预算书，仅确认原告实际施工的工程造价为135308元，未对大会议室楼梯间的矿棉板吊顶的价款、人工费；小会议室、市场部办公室矿棉板吊顶的价款、人工费；财务室矿棉板吊顶的价款、人工费；总裁办公室、助理办公室、贵宾室矿棉板吊顶的价款、人工费；换衣室矿棉板吊顶的价款作出计价。在计算换衣室卫生间塑料扣板吊顶时，确认单价为每平方米70元。根据施工合同所附预算书中双方约定的单价，矿棉板吊顶的单价是每平方米55元，人工费每平方米是50元，换衣室卫生间塑料扣板吊顶每平方米是110元。上述项目被告漏计：大会议室、楼梯间矿棉板吊顶价款3025元、人工费3700元；小会议室、市场部办公室矿棉板吊顶�款5115元、人工费4650元；财务室矿棉板吊顶价款4895元、人工费4450元；总裁办公室、助理办公室、贵宾室矿棉板吊顶价款1320元、人工费2400元；换衣室矿棉板吊顶价款5060元；换衣室卫生间塑料扣板吊顶价款少计1840元。合计：36455元。以上被告自认工程造价为135308元，加上按照施工合同所附预算书双方约定的单价，被告漏计和少计部分36455元，涉案工程造价为171763元。原告对剩余材料款8150元无据证实被告锦道公司接受；原告也没有得到被告锦道公司预算外完工工程款16808元的确认，但被告阿塔其公司对预算外工程中的二楼卫生间换坐便和老总办公室石膏板北墙的施工给予确认，两项施工合计1928元。合同外施工项目漏计1928元。综上，涉案工程总造价为173691元。
另查，被告锦道公司支付原告工程价款93000元，原告予以认可；另10000元未能提供证据证明由原告工地负责人金�震领取；被告阿塔其公司除5%质保金外，其他工程款已与被告锦道公司结清，总额为2270000元；被告锦道公司提出的矿棉板吊顶没有主龙骨一节，没有向法庭提供证据加以证实。被告锦道公司向法院提交照片九张，证明原告铺贴地砖存在质量问题，提出反诉美缝费用60000元，但没有在举证期限向法院提出质量鉴定申请。
再查，美缝工程非双方签订的施工合同中的施工项目，同时被告锦道公司亦未在原告施工中提供美缝剂。涉案工程虽未经竣工验收，但已由被告阿塔其公司于2012年11月接收使用。被告阿塔其公司与被告锦道公司在双方签订的建设工程施工合同中约定，质量保修期从工程竣工日起算为一年，保修期满后14天内，阿塔其公司支付保修费。
普兰店市人民法院一审认为，承包人与没有资质的实际施工人签订的施工合同，属无效合同。本案因原告不具有装饰装修的施工资质，原告与被告锦道公司签订的施工合同无效，但原告实际进行了装修施工，被告阿塔其公司于2012年11月已接收使用，被告锦道公司理应向原告支付工程款。
关于工程量及单价，原告虽没有证据证明经过被告确认，但被告出具的预算书对原告已施工部分的工程量及单价，给予了部分确认；被告或漏计或少计的部分，按照合同所附预算书中的单价为计算依据；未经被告确认的施工项目，原告负有举证责任，原告在举证期限内未能提供证据加以证明，且未申请鉴定，对该部分不予采信。经庭审核实工程总价为173691元。
关于增加的工程量问题，虽没有被告锦道公司的确认，但阿塔其公司认可部分项目已经施工，被告锦道公司亦不能提供该增加部分另由他人施工，故一审法院对阿塔其公司认可的施工项目的部分，予以采信。
关于剩余装修材料的问题，原告无据�证该部分材料由被告接手，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。
被告阿塔其公司已与被告锦道公司结算除5%质保金外全部工程款项，5%质保金应按照两被告间合同约定进行结算，且原告无据证实质保期已经届满，故原告无权对该5%质保金主张权利。对原告要求被告阿塔其公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
被告锦道公司提出的矿棉板吊顶没有主龙骨一节，没有向法庭提供证据加以证实，亦未在举证期限届满前提出鉴定申请，故一审法院对此不予采信。被告锦道公司也未能举证证明另10000元由原告工地负责人金广震领取，对此抗辩，一审法院不予采纳。
关于被告锦道公司反诉60000元一节，一审法院认为，双方所签订的施工合同中并未包括美缝工程，且被告锦道公司未能在举证期限届满前对涉案工程申请进行质量鉴定，无�得出因为质量问题而必须进行美缝施工，该反诉请求没有事实依据，一审法院不予支持。
被告锦道公司与原告签订的施工合同是上下两层的装修工程，而原告仅对二层进行了施工，一层原告没有施工，被告也没有要求原告施工，视为双方一致同意解除一层的施工合同内容。二层工程总价为173691元，扣除已支付部分的工程款93000元，被告锦道公司拖欠原告工程款80691元，故对原告要求被告锦道公司支付工程款请求中的80691元部分，一审法院予以支持。超过80691元的部分，因原告无据佐证，一审法院不予支持。
综上，普兰店市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，作出如下判决：一、被告（反诉原告）大连锦道装饰装修工程有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）大连义得船舶涂料厂工程款80691元；二、驳回原告（反诉被告）大连义得船舶涂料厂的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）大连锦道装饰装修工程有限公司的反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3264元，反诉费650元，合计3914元，由原告（反诉被告）大连义得船舶涂料厂承担1487元，由被告（反诉原告）大连锦道装饰装修工程有限公司承担2427元。
宣判后，原审被告锦道公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回义得涂料厂的诉讼请求；支持锦道公司的反诉请求，判令义得涂料厂支�锦道公司6万元；一、二审案件受理费由义得涂料厂承担。其主要上诉理由是：1.一审认定锦道公司将整个工程转包给义得涂料厂不符合事实。因锦道公司只是将阿塔其公司发包给锦道公司工程中的地砖铺设、卫生间装修、吊顶项目承包给义得涂料厂，锦道公司从阿塔其公司承包的大部分工程还是由锦道公司施工的，故锦道公司不是将工程转包给义得涂料厂而是分包。2.一审既然认定合同无效，就不存在合同变更问题，但义得涂料厂确实是施工了二楼，一楼没有施工。3.一审认定锦道公司对已完工程漏计、少计的工程量没有依据，且一审判决认定的工程款数据存在重复计算问题。4.一审判决不支持锦道公司的反诉请求是错误的。一审判决始终强调美缝工程施工不在双方签订的施工合同范围内，其既然认定合同是无效合同，又称该工程不在合同范围内，应属前后矛盾。5.�道公司所有的计算单价都是根据合同预算书计算的，如果判令合同是无效合同，那么合同所附的预算书也是无效的。
被上诉人义得涂料厂表示服从一审判决。
原审被告阿塔其公司表示对锦道公司的上诉请求没有意见。
本院经审理查明，原审判决第4页下数第4行“被告大连锦道装饰装修工程有限公司与原告（无装修资质）签订施工合同，将其承包的被告阿塔其大一互电器有限公司办公室装修改造工程转包给原告”表述不当，应更正为“被告大连锦道装饰装修工程有限公司与原告（无装修资质）签订施工合同，将其承包的被告阿塔其大一互电器有限公司办公室装修改造工程分包给原告施工”。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
另查明，锦道公司一审出具的案涉工程预算书第2页所列“卫生间”工程项目中的“卫生间台盆理石板”（施工面积2.64㎡，单价450�，合计1188元）、第3页所列“换衣室卫生间”工程项目中的“卫生间造型屏风轻钢龙骨石膏板墙”（施工面积10.5㎡，单价200元，合计2100元）和“卫生间造型屏风真石漆”（施工面积21㎡，单价100元，合计2100元），义得涂料厂二审庭审中认可该三项工程项目并非由义得涂料厂施工。就案涉工程所涉的矿棉板吊顶是否存在主龙骨一节，本院于2014年2月26日组织三方当事人到案涉工程所在地阿塔其公司现场查看，经核实矿棉板吊顶存在主龙骨。
本院认为，义得涂料厂未取得装修工程施工企业资质，其与锦道公司签订的施工合同应属无效。施工合同所附的预算书系该施工合同的组成部分，亦属无效。因义得涂料厂对案涉工程进行了施工，且由发包人阿塔其公司接收使用，应当视为工程已经竣工验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问�的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，义得涂料厂有权请求参照其与锦道公司签订的施工合同及所附预算书的约定要求锦道公司支付工程价款。据此，即便施工合同及所附预算书无效，锦道公司依据该预算书中记载的单价计算工程款，并无不当。另，鉴于锦道公司与义得涂料厂签订的施工合同已经认定为无效，故双方合同中尚未履行部分已不存在解除问题，一审有关义得涂料厂一层未施工部分视为双方一致同意解除的认定欠妥，本院予以纠正。
关于锦道公司所称其与义得涂料厂系分包合同关系一节，鉴于本案三方当事人均认可锦道公司仅是将其承包的阿塔其公司办公室装修改造工程的一部分分包给义得涂料厂施工，故锦道公司与义得涂料厂应当认定为分包合同关系�锦道公司该项上诉意见，有事实依据，本院予以采纳。
关于锦道公司提出一审对已完工程漏计、少计的工程量认定没有依据，且工程款存在重复计算一节，本院认为，一审认定漏计、少计的工程量，主要是锦道公司出具的确认案涉工程价款的预算书所列工程项目中的矿棉板吊顶价款和人工费。关于矿棉板吊顶价款，锦道公司不同意将其纳入工程款内，是其认为矿棉板吊顶没有主龙骨。但经二审现场查看，案涉工程矿棉板吊顶应当确认存在主龙骨，故矿棉板吊顶价款应当纳入案涉工程价款，一审将此部分作为锦道公司漏计或少计的工程量予以认定，并无不当，本院予以支持。至于人工费，锦道公司是基于其认为义得涂料厂地砖铺设存在质量问题而拒绝将其纳入工程总价款内。对此，本院认为，施工合同所附预算表中明确将人工费予以专项列明，应视为合同双方认可将其作为应纳入工程价款范畴内计算的费用种类，不论工程质量是否存在问题，人工费确属施工方施工中所支出的必要费用，其理应纳入工程价款内。锦道公司以工程质量存在问题为由将人工费排除在工程款范围外，没有依据，本院难以支持。据此分析，锦道公司认为一审认定的漏计或少计的工程量没有依据的上诉意见，依据不足，本院不予支持。关于锦道公司提出一审认定的工程款存在重复计算一节，本院认为，其所称的重复计算问题是其认为在其己方提供的确认工程价款为135308元的预算书中，包含了非由义得涂料厂实际施工的“卫生间”工程项目中的“卫生间台盆理石板”、“换衣室卫生间”工程项目中的“卫生间造型屏风轻钢龙骨石膏板墙”和“卫生间造型屏风真石漆”。对此，因义得涂料厂二审也认可该三项工程确非由义得涂料厂施工完成，故该三项工程�工程价款合计5388元（1188＋2100＋2100=5388元）理应在锦道公司自己提供的预算书总价款135308元中予以扣除。另外，锦道公司二审庭审中提及的一审认定预算外工程中的二楼卫生间换坐便和老总办公室石膏板北墙的施工款合计1928元的计算依据问题，从本案证据显示，应系一审基于义得涂料厂提交的《合同预算书外已完成增加工程量清单》中显示的“2号楼2楼卫生间换坐便（1个合计200元）”和“老总办公室石膏板北墙（21.6㎡，单价80元，合计1728元）”计算得出。对此，鉴于该两部分工程量确属阿塔其公司认可增加的工程量，在锦道公司亦未能提供其他反驳证据证明义得涂料厂提供的该两部分工程价款明显有悖市场行情的情况下，基于公平角度考虑，一审对该两部分工程价款的认定，比较客观，本院予以确认。综上分析，义得涂料厂施工工程总价款合计168303元（135308元-5388元＋36455＋1928元=168303元），扣除锦道公司已付工程款93000元，锦道公司还应向义得涂料厂支付工程款75303元。
关于锦道公司认为一审未支持其反诉请求错误一节，本院认为，锦道公司一审虽提供照片若干拟证明义得涂料厂地板铺设存在质量问题，但因照片具体的拍摄时间难以体现，工程也早于2012年11月交付阿塔其公司使用至今，地板铺设是否存在质量问题以及质量问题是否均因义得涂料厂施工导致，仅凭借照片难以证明；退一步讲，美缝工程也非双方施工合同约定的工程项目，即便地板铺设存在质量问题，是否必须进行美缝工程施工加以修复，锦道公司亦无据证明。故锦道公司要求义得涂料厂承担工程维修费60000元的反诉请求，证据不足，一审对此不予支持，并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持普兰店市人民法院（2013）普民初字第1879号民事判决第三项；
二、撤销普兰店市人民法院（2013）普民初字第1879号民事判决第二项；
三、变更普兰店市人民法院（2013）普民初字第1879号民事判决第一项为：“大连锦道装饰装修工程有限公司于本判决生效后十日内给付大连义得船舶涂料厂工程款人民币75303元”；
四、驳回大连锦道装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费人民币3264元，由大连义得船舶涂料厂负担1599元，大连锦道装饰装修工程有限公司负担1665元；反诉案件受理人民币650元，由大连锦道装饰装修工程有限公司负担。
二审案件受理费人民币2427元（上诉人已预�），由大连义得船舶涂料厂负担1189元，大连锦道装饰装修工程有限公司负担1238元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 虹
审 判 员 侯学枝
代理审判员 刘冬艳
二〇一四年三月六日
书 记 员 王 亮