江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣11刑终354号
原公诉机关江西省婺源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建根，男，1992年2月22日出生，汉族，江西省德兴市人，初中文化，无业，户籍所在地江西省德兴市，暂住江西省婺源县。因犯聚众斗殴罪于2011年9月6�被婺源县人民法院判处有期徒刑一年，因犯故意伤害罪和开设赌场罪于2014年5月16日被本院判处有期徒刑一年六个月，并于2014年12月5日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年1月6日被江西省婺源县公安局刑事拘留，1月29日经江西省婺源县人民检察院批准逮捕，同日由江西省婺源县公安局执行逮捕。
江西省婺源县人民法院审理江西省婺源县人民检察院指控原审被告人张建根犯寻衅滋事罪一案，于2016年10月25日作出（2016）赣1130刑初131号刑事判决，原审被告人张建根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2015年7月24日15时许，叶某和汪某在婺源县文公商城一游戏厅玩捕鱼机。为游戏上分的事情，叶某与游戏厅服务员裘某发生争吵�打了裘某一个耳光后离开。不久叶某接到潘某电话要求解决打裘某一事。17时许，被告人张建根接到潘某电话后与程国强（另案处理）等多人带砍刀在游戏厅附近等候叶某。当汪某开车带着叶某、吴某等人到达游戏厅附近停车时，被告人张建根和程国强等人立即持砍刀对着叶某、吴某等人围砍，叶某等人见状也拿出随身携带的匕首和放在车子后备箱里的砍刀，双方相互对砍。因双方人数悬殊，不一会儿叶某等人就落败逃跑。期间，叶某被被告人张建根等人砍伤，吴某被其他人砍伤。经鉴定，叶某和吴某所受的损伤程度均属轻伤二级。
另查明，被告人张建根虽然有主动到公安机关投案的事实，但未如实供述自己及同案犯的犯罪事实。被告人张建根因犯聚众斗殴罪于2011年9月6日被本院判处有期徒刑一年，因犯故意伤害罪和开设赌场罪于2014年5月16日被江西省上饶市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年12月5日刑满释放。
上述事实，公诉机关出示了以下证据予以证实：
1、被告人张建根的供述和辩解，证实：①其是主动到公安机关投案，承认2015年7月24日下午自己一人到达现场持刀将叶某砍伤，不清楚是否有其他人砍叶某等人。②因犯故意伤害罪和开设赌场罪于2014年5月16日被江西省上饶市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年12月5日刑满释放。
2、被害人叶某的陈述和辨认笔录，证实：①2015年7月24日下午三点左右，其和汪某在婺源县文公商城内一游戏厅玩捕鱼机。因为输钱，其就每次拿10元让服务员（即裘某）帮忙上分，几次之后裘某就不乐意帮忙上分，其就骂她，在她回嘴后其用手打了她一巴掌。②其和汪某从游戏�中出来后没多久接到潘某的电话，让其去解决打裘某的事情，其答应后和汪某开车经过书乡路和县人民医院时分别碰到“小铁”和詹某，就上车一起到游戏厅。当其等人将车停在游戏厅附近时，就看到被告人张建根和程国强等人持砍刀及另外一些人冲过来，其就拿出随身携带的匕首，但对方人多，其很快被围住，后右手手臂和额头等部位被砍伤。
3、被害人吴某（绰号“小铁”）的陈述和辨认笔录，证实：①2015年7月24日下午4时许，其在婺源县文公商城内一麻将馆内打麻将，听到外面有人喊打架了，其出去看见朋友叶某和一男子要打架的样子，后得知是因游戏上分的事情打了服务员一巴掌，男子是服务员的丈夫。后经人劝架，叶某和男子被劝开了。②叶某接到潘姐电话，后让汪某开车到北站圆通快递公司去，刚下车就看到被告人张建根和程国强等人持砍刀从游戏厅门口的位置跑过来，叶某就拿出随身匕首对程国强说有种你就过来，程国强没有说话持刀就砍到叶某的右边头上，叶某被砍倒在地。其和汪某、詹某被吓到了，赶紧从车上后备箱里拿砍刀，但周围又冲出来6、7个人拿砍刀。被告人张建根和程国强、“乌龙”围着倒在地上的叶某砍，除此之外叶某边上还有其他人围着，其就和汪某往天马大酒店方向跑，当时其被三个人追砍。之后得知汪某、詹某也被砍到了。
4、证人詹某的证言，证实：2015年7月24日下午，其在婺源县书乡路遇到汪某、叶某和“小铁”，就和他们一起到北站去。到达北站后就看见程国强等人拿砍刀围过来，他们也从车子后备箱处拿砍刀。因为己方人少就赶紧跑。在此过程中，叶某和吴某受伤了。
5、证人汪某的证言，证实：①2015�7月24日下午三点左右，其和叶某在婺源县文公商城内一游戏厅玩捕鱼机。叶某因为输钱就每次拿10元让服务员（即裘某）帮忙上分，几次之后裘某就不让叶某玩，双方起争执后叶某打了她一巴掌。②其和叶某从游戏厅中出来后没多久接到潘某的电话，让其带叶某去解决打裘某的事情，后其开车带着叶某、詹某、“小铁”一起到游戏厅去。当其等人将车停在游戏厅附近时，就看到程国强等人持砍刀冲过来，其等人就赶紧从车子后备箱处拿原先一直放着的砍刀。双方对砍，不久叶某和吴某受伤。
6、证人程某的证言，证实：2016年7月下旬的一天下午，其乘坐程国强的车子到北站圆通快递附近的游戏厅时看到了潘某，后程国强等人持砍刀与他人打架。
7、证人潘某的证言和手机通话记录详单，证实：被告人张建根等人将叶某�吴某砍伤和当天下午其手机先后与叶某和被告人张建根等人的通话记录。
8、证人俞某（绰号“七巧”）的证言和辨认笔录，证实：其受俞某所托去找潘某解决叶某和游戏厅服务员发生冲突的事情，到达游戏厅时见有四辆车停在店门口，车子后备箱没有盖紧露出关公刀刀柄，店门口站着被告人张建根等人。在其和潘某谈话未果准备离开时叶某所乘坐的车到了，被告人张建根和程国强等人就持关公刀朝叶某等人砍，叶某和吴某被砍伤了。
9、证人王某的证言，证实：其和汪某在一起时，潘某打电话给汪某让他去文公商城，其就说先替汪某过去看看，接着其叫上俞某到北站，看到几部车子停在里面，后备箱打开并放着一些关公刀。过了一会儿汪某开车到了，下车后就有好多人拿着关公刀对着他们冲过去，接着两边的人打�起来。
10、证人裘某的证言，证实：2015年7月24日下午三点左右，叶某和汪某在婺源县文公商城内一游戏厅玩捕鱼机。叶某每次拿10元让其帮忙上分，一共叫了五次，第六次时发生争吵，叶某就打了其左耳一下。
11、法医学人体损伤程度鉴定书二份，证实：经婺源县公安司法鉴定中心鉴定，叶某和吴某的人体损伤程度均为轻伤二级。
12、刑事裁判文书，证实：被告人张建根因犯聚众斗殴罪于2011年9月6日被本院判处有期徒刑一年，因犯故意伤害罪和开设赌场罪于2014年5月16日被江西省上饶市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月。
13、犯罪嫌疑人归案情况说明、常住人口信息表，证实被告人张建根的归案经过及出生年日期等基本信息情况。
原判认为，被告人张建根为耍威风，伙同他人在公共场所持械随意殴打他人，致两人轻伤二级，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人张建根等人持刀共同随意殴打他人，是共同犯罪。在犯罪过程中，被告人张建根行为主动积极，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。被告人张建根虽然有主动投案行为，但未能够如实供述自己及同案犯的犯罪事实，不构成自首。被告人张建根有犯罪前科，曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚处罚，五年内再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应当从重处罚。被害人叶某与游戏厅服务员之间的冲突可通过其他正当途径解决，且被告人张建根至今未赔偿被害人损失、未取得谅解，故一审辩护人关于被害人有过错、有赔偿意愿可从轻处罚的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一�项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款之规定，判决如下：被告人张建根犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。
上诉人张建根不服一审判决，其上诉提出：其主动到公安机关投案，应认定为自首。本案被害人有重大过错，且其同意对被害人作出赔偿，因被害人未提出赔偿要求而未果，应对其减轻处罚。其只砍伤了叶某，吴某不是其砍伤的。
经审理查明，2015年7月24日17时许，因叶某和汪某在婺源县文公商城一游戏厅玩捕鱼机时与游戏厅服务员裘某发生纠纷一事，张建根与程国强（另案处理）等多人持砍刀在游戏厅附近将叶某、吴某砍伤。经鉴定，叶某和吴某所受损伤程度均属轻伤二级。另查明，张建根因犯聚众斗殴罪于2011年9月6日被婺源县人民法院判处有期徒刑一年，因犯故意伤害罪和开设赌场罪于2014年5月16日被本院判处有期徒刑一年六个月，2014年12月5日刑满释放。上述事实，有上诉人张建根的供述和辩解、被害人叶某、吴某的陈述和辨认笔录、证人詹某、汪某、程某、王某、裘某的证言、证人潘某的证言和手机通话记录详单、证人余某的证言和辨认笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、刑事裁判文书、被告人归案情况说明、常住人口信息表等证据予以证明。
上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人张建根伙同他人在公共场所持械随意殴打他人，致两人轻伤二级，其行为已构成寻衅滋事罪。张建根等人持刀共同殴打他人，是共同犯罪，其行为积极主动，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚，故其上诉提出对吴某的伤不承担责任的上诉意见，本院不予采纳。张建根虽然有主动投案行为，但未能如实供述自己及同案犯的犯罪事实，不构成自首，故其上诉提出有自首情节的上诉意见，本院不予采纳。被害人叶某与服务员之间的轻微纠纷可以通过其他正当途径解决，但张建根等人却借事生非，持刀砍人，且张建根至今未赔偿被害人损失、未取得谅解，故其上诉提出被害人有过错、其有赔偿意愿要求减轻处罚的上诉意见，本院不予采纳。张建根曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审法院对该案认定事实清楚、证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴寿涛
审判员 周 艳
审判员 韩 欢
二〇一六年十二月十九日
书记员 郑项同