四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川20民终681号上诉人（原审被告）：杨银华，男，1965年2月26日出生，汉族，住四川省安岳县。上诉人（原审被告）：张春华，女，1966年3月21日出生，汉族，住四川省安岳县。二上诉人的委托诉讼代理人：王力，四川雁南飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐野果，男，1973年12月30日出生，汉族，住四川省安岳县。委托诉讼代理人：黄文武，四川强德律师事务所律师。原审被告：周云英，女，1953年7月9日出生，汉族，住四川省安岳县。上诉人杨银华、张春华因与被上诉人唐野果、原审被告周云英合伙协议纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2017）川2021民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨银华、张春华及其二人的委托诉讼代理人王力，被上诉人唐野果的委托诉讼代理人黄文武到庭参加了诉讼，原审被告周云英经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。杨银华、张春华上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审认定合伙事务自拆迁行为被政府确认违法时停止、各方合伙关系自政府收回土地进行处置及付给投资本息后终止是错误的。拆迁行为被确认违法并不能直接导致合伙事务的停止、合伙关系的终止，一审法院的认定完全没有证据支撑。2012年，当地政府发现四人合伙进行房地产开发的土地未经政府公开拍卖、拆迁行为违法而予以制止，但合伙各方的合伙事务并未就此停止，各方是寻求合法途径继续着合伙关系。上诉人提供了记账报销单据、《商品房营销代理合同》、国土局来人接待费用报销单、贷款利息报销单、借支利息单等，上述证据均有合伙方签字确认，能证明拆迁行为被确认违法后合伙各方继续维持着合伙关系，合伙关系至今未终止。二、一审确认合伙财产为政府拨付的2362308.21元投资本息是错误的，合伙未终止，合伙财产至今未清算，合伙财产应当包括房产开发利润等，被上诉人无权要求分割合伙财产。唐野果辩称，一、一审法院认定事实清楚。双方合伙拆迁房屋出资属实。在实施过程中，是需要支出就投资，投资数量基本等于支出数量，经费支出需要二人或三人签字认可，由张春华之夫谭港负责账目管理。政府收回案涉国有土地使用权，并由县审计局锁定前期拆迁成本费用，然后带规划拍卖。被上诉人单独参与竞买。因合伙人原签订的《联合建房协议》无效，在政府收回土地时，合伙人的开发对象就不存在了，联合开发就不能继续进行。公开拍卖土地时，面对的是社会上不确定的大多数人，杨银华也参与了竞买，如果唐野果、杨银华合伙参与竞买土地，只是以唐野果的名义投标，应有协议；其次，杨银华就不会单独参加竞标，所以唐野果是独立参加竞买，与其他人没有关系。另，一审庭审中张春华陈述“2012年7月份，我就没有再参与一合伙的具体事务中”。在庭审中，杨银华称继续修建房屋没有书面协议，也没有口头协议。张春华、周云英与杨银华的回答一致。唐野果获得土地使用权后与四川轩华房地产开发有限公司签订挂靠合同，费用全部由唐野果筹集，上诉人未投资分文。二、关于上诉人提出的几项支出凭证的问题。一直未分配是因为一直未达成一致意见，《商品房营销代理合同》是不真实的，接待国土局人员费用是用于前期合伙事务的，利息报销单是不真实的，均不能证明合伙关系继续存续。三、一审法院适用法律正确。合伙协议因所涉内容违法属无效合同，政府收回了拆迁户的国有土地使用权，由政府统一招投标，从这时意味着合伙内容不存在，合伙事项已经终结。是否参与招投标是另一民事行为，如要合伙参与就必须要有合伙的意愿，要有新的合伙协议，具有共同投资、共同管理的事实行为。各合伙人未合伙竞买土地，原告中标后上诉人也没有为开发房屋投入资金和参与管理的行为，合伙行为仅限于房屋拆迁事项。请求驳回上诉，维持原判。原审被告周云英未作答辩。唐野果向一审法院起诉请求：判决原、被告对合伙开发刘永绪等22户居民使用土地（以下简称龙18号地块）期间的合伙资金2362308.21元按照出资比例进行分割。一审法院认定事实：2009年6月，原告与杨银华、张春华三人商议以危房改造方式拆除刘永绪等3户居民房屋并集资建房销售。2010年1月10日，三人签订《联合建房协议》，约定三人平等投资、风险共存、利益平衡、共同管理，经费清楚算账。后周云英加入合伙，并认可三方所签《联合建房协议》约定的权利和义务。此后，原、被告通过与房屋所有人协商，将拆迁房屋范围扩大到22户。截止2012年底，原、被告已拆除12户居民房，投入资金2109101.40元，其中原告投入522194元、杨银华投入406453元、张春华投入757235.40元、周云英投入423219元。此外，卖瓦、旧钢材等收入9657元。当事人投入资金和出卖旧瓦、旧钢材等的收入已用于合伙拆迁事务。当地政府发现四人进行房地产开发的国有土地未经政府公开拍卖违法而予制止，四人的合伙事务停止。为解决原、被告四人的拆迁遗留问题，安岳县审计局于2012年8月20日至9月20日对四人的合伙事务进行成本审计，认定四人前期投资费用2220214.48元、资金利息142093.73元，合计2362308.21元。2013年1月30日，安岳县人民政府决定对龙18号地块处置后所得款项返给龙台镇政府，由龙台镇政府向四人支付锁定的投资本息。2013年5月16日，原告独自通过投标方式以18061400元获得龙18号地块土地使用权，并自行负责刘永绪等22户居民的拆迁房屋安置。随后，原告以四川轩华房地产开发有限公司为开发主体、四川省安岳县宏达建筑工程公司为施工主体，对该宗土地进行房地产开发，现项目已完工。2013年7月20日，龙台镇政府将锁定的四人投资本息2362308.21元付给了原告，但原告获款后将资金挪作他用，未与其他三人结算和分配。一审法院认为，原、被告在均不具备房地产开发经营主体资格情形下，共同采取以危房改造方式拆迁他人房屋再以集资建房名义进行房地产开发经营，该行为违法，四人之间虽成立合伙关系，但各方所签《联合建房协议》应为无效，彼此间的合伙事务在政府收回土地进行处置及付给投资本息后终止，剩余的合伙财产应根据各自的出资比例进行分配。经核实，原告投入资金522194元，占总投资的24.76%；杨银华投入资金406453元，占总投资的19.27%；张春华投入资金757235元，占总投资的35.90%；周云英投入资金423219元，占总投资的20.07%。由于原、被告的投资和卖瓦、旧钢材等的收入均已用作合伙支出，现仅余合伙财产2362308.21元，按上述投资比例及分配原则，原告应分得584907.51元、杨银华应分得455216.79元、张春华应分得848068.65元、周云英应分得474115.26元。原告收到政府转付的上述款项后挪作他用，并占用至今，原告应向被告承担资金占用损失责任，占用损失标准按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算。杨银华、张春华认为原告拍得“龙18号地块”仍系执行合伙事务的行为，原告予以否认。从原告拍得土地后开发建设的情况看，被告并未参与开发建设和投资，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，被告应承担举证不能的法律后果。综上所述，原告要求与被告分割合伙财产的诉讼请求符合法律规定，予以支持，但原告挪用合伙财产期间，应向被告支付资金占用损失。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、限原告唐野果于本判决生效之日起十日内支付被告杨银华合伙资金455216.79元及其资金占用利息损失（损失自2013年7月21日起计至给付之日止，标准按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算）；二、限原告唐野果于本判决生效之日起十日内支付被告张春华合伙资金848068.65元及其资金占用利息损失（损失自2013年7月21日起计至给付之日止，标准按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算）；三、限原告唐野果于本判决生效之日起十日内支付被告周云英合伙资金474115.26元及其资金占用利息损失（损失自2013年7月21日起计至给付之日止，标准按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，上诉人提交的收据、支出凭证、进账单、会议纪要的真实性本院予以确认，但不能达到其拟证明合伙关系一直存续的证明目的；其提交的收条、合同书、起诉状为复印件，证人证言无其它证据予以佐证，无法确定其真实性，本院不予采信。被上诉人提交的拍卖公告的真实性本院予以确认。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案各方当事人商议以合伙形式共同采取以危房改造方式拆迁他人房屋再以集资建房名义进行房地产开发经营，由于在不具备房地产开发经营主体资格情形下，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”的规定，各方所签的《联合建房协议》应为无效。因该合同无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，合伙各方均有过错。四人之间的合伙事务在政府收回土地进行处置及付给投资本息后终止，剩余的合伙财产应根据各自的出资比例进行分配。一审中经各方确认，唐野果投入资金522194元，占总投资的24.76%；杨银华投入资金406453元，占总投资的19.27%；张春华投入资金757235元，占总投资的35.90%；周云英投入资金423219元，占总投资的20.07%。杨银华上诉称其投入资金不止406453元，但未提供相关证据证实，依法应承担举证不能的法律后果。由于各方的投资和卖瓦、旧钢材等的收入均已用作合伙支出，现仅余合伙财产2362308.21元，按上述投资比例及分配原则，唐野果应分得584907.51元、杨银华应分得455216.79元、张春华应分得848068.65元、周云英应分得474115.26元。因唐野果收到政府转付的上述款项后挪作他用，并占用至今，一审判令唐野果应向上诉人及原审被告周云英承担资金占用损失责任是正确的。杨银华、张春华上诉称唐野果拍得“龙18号地块”及之后的房地产开发事务仍系执行合伙事务的行为。从唐野果拍得土地以及之后的开发建设情况看，杨银华、张春华均未提交证据证明二人参与了开发建设和投资，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，杨银华、张春华对其主张的事实未提供证据予以证明，其上诉理由不能成立，上诉请求不能得到支持。综上所述，杨银华、张春华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25698元，由上诉人杨银华、张春华负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗文利审 判 员 周 群审 判 员 王 力二〇一七年十一月十日法官助理 孙祖亮书 记 员 龙 艳