江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终10395号
上诉人（原审原告）：东莞晋弘医疗器械设备有限公司，住所地广东省东莞松山湖高新技术产业开发区创新科技园9号楼2楼204、205室。
法定代表人：郑竹明，执行董事。
委托诉讼代理人：潘勇，上海方本律师事务所。
委托诉讼代理人：白杨，上海方本律师事务所。
被上诉人（原审被告）：苏州微清医疗器械有限公司，住所地江苏省苏州工业园区星湖街218号A4楼409、410室。
法定代表人：李超宏，总经理。
委托诉讼代理人：杨晓东，苏州市新苏专利事务所有限公司专利代理人。
委托诉讼代理人：林均虎，江苏简文律师事务所律师。
上诉人东莞晋弘医疗器械有限公司（下称晋弘公司）因与被上诉人苏州微清医疗器械有限公司（下称微清公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2015）园知民初字第00246号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人晋弘公司法定代表人郑竹明及委托诉讼代理人潘勇、被上诉人微清公司委托诉讼代理人杨晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晋弘公司上诉请求撤销一审判决，改判支持晋弘公司一审诉讼请求。一审认定事实不清，适用法律错误，理由如下：1、根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似，应当根据外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。而一审判决归纳了涉案外观设计区别于现有设计的设计特征以及被诉侵权产品在这些部位的区别特征，其使用的比对方式完全只是单独的局部设计比对，通过局部设计的区别从而就直接推论出“整体视觉效果产生了显著影响”，而并未“以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”，也没有解释为何排除整体视觉效果综合判断的方法。对外观设计的相同和近似判断应当采用整体观察、综合判断的方法，此为首要原则，涉案授权外观设计的整体外形并非惯常设计，根据涉案专利的《专利评价报告》中所援引的现有设计来看，同类产品的整体外观设计丰富多彩，设计空间巨大，在近似判断中，应当考虑整体外形并进行综合比对。而即使一审法院指出的三处区别特征，如果没有将被诉侵权产品与涉案外观设计专利进行直接的指向性的比对，一般消费者也难以注意到细节区别。因此，这些局部细节上的区别也不足以对整体视觉效果产生显著影响。2、一审判决认为“由手柄和显示器组成，显示屏正面形状相近、显示屏与手柄呈一定角度相向弯折，这些设计特征已为现有设计和惯常设计所涵盖”，该理解有误。根据专利法第一条规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。“结构”不是外观设计的保护范围，一审法院指出的显示器与手柄构成，显示屏与手柄呈一定角度相向弯折，是对产品结构的描述，不应当以此结构为现有技术而推出此类结构所表现出的设计为惯常设计，构成此类结构的各部件的尺寸、形状及其组合可以形成无数种设计，而授权外观设计所表现出来的设计是区别于现有技术的新设计，该设计也已经经过了专利评价报告以及微清公司所提起的无效申请的考验，并非是现有设计或惯常设计。
微清公司二审辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当维持原判。本产品特定领域的一般消费者对于手持诊断设备具有常识性了解，一审法院结合专利无效决定书对涉案外观专利与现有设计存在的区别技术特征的认定正确，而这些区别技术特征在本案中对整体视觉效果影响较大，应予以重点考虑。而被诉侵权产品在前述特征上与涉案专利差异明显，整体视觉效果产生较大的不同。因此，被诉侵权产品不构成近似，未落入涉案专利权的保护范围。
晋弘公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令微清公司：1、立即停止以制造、销售、许诺销售方式实施涉案ＺＬ20123001××××.8号“数字诊断装置”外观设计专利，具体包括：（1）立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；（2）销毁用于生产被诉侵权产品的专用模具；（3）销毁被诉侵权产品现有全部库存；2、在《中国日报》、《中国工商报》、微清公司官网首页以及官方微信主页，以中英双语刊登侵权声明，以消除对晋弘公司商誉之不良影响；3、赔偿晋弘公司因其侵权行为所遭受的经济损失50万元；4、赔偿晋弘公司为制止侵权行为所支出的合理开支，包括购买侵权产品费用34500元、公证费3000元、律师费50000元、差旅费1000元，共计88500元；5、承担本案诉讼费用。事实和理由：晋弘公司是台湾知名的生技企业台湾晋弘科技股份有限公司（以下简称晋弘科技公司）的关联公司，是晋弘科技公司为开发国内市场所设立，是两岸生技产业重要计划“莞榕计划”首家正式成立的企业。晋弘公司也是晋弘科技公司数字诊断装置外观设计专利（专利号ＺＬ20123001××××.8）的独占实施许可人，自2014年成立以来，便以该专利独占实施许可人的身份在国内市场出售该外观专利产品。晋弘公司在市场中发现微清公司也制造销售与涉案专利几乎一模一样的产品，但产品质量，尤其是镜头技术参数远不如晋弘公司产品，却以低价扰乱市场，误导消费者，严重影响晋弘公司的利益以及企业声誉。晋弘公司于2014年11月3日委托上海鑫眸医疗器械有限公司（以下简称鑫眸公司）向微清公司购买侵权产品一台，产品名称为手持式眼底照相机，产品型号为HFC。同时，晋弘公司于2015年6月23日向公证机构申请公证保全了微清公司网站中涉案产品的图片。微清公司制造并销售的被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计为实质性相同的设计，落入了涉案专利的保护范围，构成对涉案专利权的侵犯。
一审法院认定事实：
2012年1月17日，晋弘科技公司向中国国家知识产权局申请了一项名称为“数字诊断装置”的外观设计专利，2012年8月22日获得授权，专利号为ＺＬ20123001××××.8，该外观设计专利的简要说明载明：该外观设计产品的用途：用作医疗设备的主机，可外接各种镜头并由数字诊断装置的显示屏观察患者的状况，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。
从上述专利授权公开的视图来看，该专利的外观设计由显示屏和握把组成，二者夹角为150度，显示屏呈长方体形与梯台形的前后叠加，显示屏背面中部设有圆筒状的镜头，内部有一扁柱形凹槽，其中心处有一矩形镜片，显示屏顶面右上角处为六个圆形指示灯，左上角处为矩形按钮，按钮表面有一电源图标，显示屏左面下部有一矩形部件，底面右下角处有一圆形指示灯，显示屏正面大部分为矩形屏幕；手柄大体呈长方体形，其顶部与镜头底端、显示屏底端密合，手柄背面中部有一矩形凹槽，内部设有拨轮状调节钮，正面上部为近似圆角矩形的接缝，中部表面有椭圆形微凸的按钮，正面中部有一竖条状部件，底部有一横条状微凸的部件，握把底面设有圆形、“凸”形的插口，底面左侧设有近似矩形的锁扣。
又查明，2014年11月3日，晋弘公司与鑫眸公司确认《采购单》，该采购单载明：品名为手持眼底相机，含税金额为34500元。2014年12月26日，微清公司向鑫眸公司开具发票，记载货物名称为手持眼底相机，价税合计30000元；2015年1月28日，鑫眸公司向晋弘公司开具发票，记载货物名称为手持眼底相机，价税合计34500元。庭审中，晋弘公司出具了一台手持式眼底照相机，经微清公司确认，该产品系其向鑫眸公司销售的手持眼底相机。
2015年6月23日，晋弘公司委托代理人潘勇委托上海市徐汇公证处办理网页保全证据公证，当日，潘勇操作公证处提供的清洁计算机在互联网上进行了如下保全证据行为：在浏览器域名栏内输入“www.microcleartech.com”，进入微清公司网站首页，进入“产品中心”，点击“手持眼底照相机”，并对相关内容进行浏览、截图打印。同年6月29日，上海市徐汇公证处出具（2015）沪徐证经字第4302号公证书。公证费发票记载金额为1500元。
晋弘公司与上海方本律师事务所签订《律师聘用协议》，约定晋弘公司为处理与微清公司外观设计专利权侵权纠纷一案，聘请律师提供法律服务，约定一审诉讼阶段律师费为50000元。
另查明，2015年11月30日，微清公司向国家知识产权局专利复审委员会就涉案专利提出无效宣告请求。2016年6月20日，专利复审委员会作出《无效宣告请求审查决定书》（第29471号），该决定要点为涉案专利的产品的显示屏形状、手柄形状、手柄上的按钮设计以及显示屏和手柄的连接处的设计与对比设计1-4均有显著差异，对产品的整体视觉效果具有显著影响。涉案专利的产品为一种手持设备，其背面在使用过程中容易被一般消费者注意到，显示屏背后的设计与对比设计的差别也对其整体视觉效果产生显著影响。请求人不能证明上述差别属于惯常设计，因此，涉案专利符合专利法第23条第2款的规定，决定维持涉案外观设计专利权有效。
一审法院认为：
本案的争议焦点之一为原告主体是否适格。
《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十条规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决，不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉。因此，在专利侵权纠纷中，具备原告资格的主体不仅包括专利权人，还包括利害关系人。本案中，晋弘公司作为涉案外观设计专利的独占被许可人，属于专利法上规定的利害关系人，有权提起本案诉讼。至于微清公司对涉案《专利独占许可合同》真实性、合法性提出的抗辩意见，一审法院认为：合同备案并非专利许可合同的法定生效要件，晋弘公司已出示了涉案专利许可合同的原件供法庭核对，该许可合同的形式真实性予以采信；专利许可合同第十三条约定合同自双方法定代表人或授权代表人签字或加盖公章之日起生效，故签字并非该合同的生效要件，现涉案合同已经合同当事人盖章，已满足合同约定的生效要件；针对许可合同是否实际履行的问题，晋弘公司提交了晋弘科技公司出具的《声明书》，确认了涉案专利独占许可合同的签订及同意暂缓支付许可费的事实，虽该证据形式存在瑕疵，但其记载的相关内容与《专利独占许可合同》相吻合，且合同项下部分义务的未履行也不必然影响合同的效力和存续，而微清公司所称的合同可能已经被撤销的抗辩缺乏相应事实依据，不予采信。综上，微清公司称晋弘公司没有诉权的抗辩意见不成立。
本案的争议焦点之二为被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定：“在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条的规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”
本案中，被诉侵权产品名称为手持眼底照相机，涉案外观设计专利产品名称为数字诊断装置，从产品用途上看，两者属于相同种类的产品。根据上述司法解释的规定，将涉案外观设计专利与被诉侵权产品进行相同或者近似比对时主要应考虑如下几个方面：
（一）关于涉案专利产品一般消费者的知识水平和认知能力。
根据上述司法解释的规定，此处的“一般消费者”并非就所有不特定产品而言的普通消费者，而是涉案专利同类或相近种类产品的最终消费群体，这些公众应当对医疗数字诊断装置的相关设计状况有常识性了解，并且对不同外观设计之间在形状、图案、色彩上的差别具有一定分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
（二）涉案授权外观设计区别于现有设计的设计特征以及被诉侵权产品在这些部位的区别设计。
根据本案双方当事人提供的证据，涉案授权外观设计与现有设计存在显著外观差异的设计特征主要为：1、手柄形状及手柄正面设计（涉案专利的手柄为薄长方体形，手柄正面上部为两个近似圆角矩形，两者之间为一个圆形按钮，按钮下方有一竖条，底部有一横条）；2、显示屏背后设计（涉案专利的显示屏背面为大致方锥形台，中间有一个多层圆形构成的接口）；3、手柄与显示屏连接处的设计（涉案专利的手柄直接与显示器和镜头底端连接）。
根据司法解释的规定，上述设计特征应在本案中予以重点考虑，被诉侵权产品在上述部位的区别设计为：1、手柄形状及手柄正面（被诉侵权产品的手柄两侧为流线设计，后侧为弧形后鼓的形状，手柄正面中部按钮下方为一长水滴形状，正面底部为英文标识）；2、显示屏背后设计（被诉侵权产品的显示屏为矩形平板形，背后有双层大致圆锥台形凸起，该台形设计占据显示屏大部）；3、手柄与显示屏连接处的设计（被诉侵权产品的手柄部分与显示器下部连接，部分通过显示屏背后的双层大致圆锥台形设计将镜头接口外围整体包裹）。
由于上述区别设计特征在立体图、主视图、后视图上有体现，均属于产品正常使用时容易被直接观察到的部位，且处在授权外观设计与现有设计存在显著外观差异的部位，故对授权外观设计与被诉侵权产品的整体视觉效果产生了显著影响，足以使涉案外观设计专利产品的一般消费者将两者区分开来。
（三）授权外观设计与被诉侵权产品设计的共同点。
涉案授权外观设计与被诉侵权产品的设计相比，两者的共同点为：1、均由手柄和显示器构成、显示屏正面形状相近、显示屏与手柄呈一定角度相向弯折，但这些设计特征已为现有设计和惯常设计所涵盖；2、两者在显示屏顶面左上角处均有一矩形按钮，显示屏左面下部有一矩形部件，手柄底面有一圆形和类矩形部件。但这些相同或近似设计主要体现在俯视图和仰视图中，属于产品正常使用时不易被观察到的部位，对两者的整体视觉效果不产生重大影响；3、两者在手柄正面上部均有两个近似圆角矩形，两者之间为一个圆形按钮，手柄背面中部有一矩形凹槽，内部设有拨轮状调节钮，显示屏背面中部设有圆筒状镜头，由于这些设计共同点属于局部设计，相对于上述区别设计而言，其在整个外观设计中权重较小，对外观设计的整体视觉效果影响有限。
综上，被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围，晋弘公司诉请缺乏事实和法律依据。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决驳回晋弘公司的全部诉讼请求。案件受理费9685元，由晋弘公司负担。
双方在二审中均未提交新的证据。
一审审理查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
晋弘公司二审中提出涉案专利设计存在如下设计要点：1、显示屏中间有一个多层圆形构成的接口；2、圆形接口内有多个凸点；3、手柄从圆形接口外围延伸并直接与显示屏连接；4、瘦长的手柄；5、手柄中部设有波轮状调节钮；6、显示屏顶面上角设有具有电源图案的矩形按钮；7、手柄正面上部为两个近似圆角矩形，两者之间为一个圆形按钮；8、按钮下方有一竖条；9、显示屏右面下部有一个矩形部件；10、显示屏与手柄呈一定角度相向弯折；11、手柄底面为一平坦底面，且设有一圆形和矩形部件。
对于晋弘公司上述设计要点的陈述，微清公司认为：一、涉案专利的无效宣告请求决定，已经就涉案专利区别于现有技术的设计特征即授权性技术特征予以归纳。该无效宣告请求决定书已经生效，晋弘公司亦未提起行政诉讼。根据禁止反悔原则，晋弘公司无权变更其相对于现有设计的设计特征。二、针对晋弘公司所归纳的设计特征，其中第3点属于专利复审委确定的授权性技术特征，对第4、7、8点属于涉案专利设计要点亦无异议，第1、10点均属于现有设计及惯常设计，见无效审查决定中的对比文件1和比对文件4，第2、5、6、9点属于局部设计，正常使用时不易观察，故不属于设计要点。
根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围；2、如被诉侵权产品构成侵权，微清公司的侵权责任如何承担。
本院认为，关于被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围的争议，首先是涉案专利设计区别于现有设计的设计特征（以下简称授权性设计特征）的归纳。二审中，晋弘公司提出了涉案专利设计区别于现有设计的11个设计特征。在涉案专利的无效审查程序中，无论是晋弘公司的陈述还是第29471号审查决定书的认定，均是针对无效宣告请求人的无效意见对涉案专利设计与对比设计以及对比设计和惯常设计的组合之间的异同进行归纳，并未全面归纳涉案专利设计的设计特征。故晋弘公司在本案中对其专利设计特征进行归纳，并不存在微清公司所称的晋弘公司违反禁止反悔原则变更设计特征的情形。同时第29471号审查决定书所列4个对比设计，系当事人所能举证的与涉案专利设计最为接近的外观设计，可以作为归纳涉案专利设计授权性设计特征的参考依据。庭审中，微清公司对于晋弘公司归纳的设计特征的第3、7、8点无异议，该三点可以予以确认。对于其他有争议的设计特征，本院认为，第1、5点在第29471号审查决定书所列的对比设计中均未能直接体现或能直接从中得到设计上的启示，且属于对整体视觉效果具有一定影响的设计特征，故该两点亦应当认定为涉案专利设计的授权性设计特征；第2、6、9、11点在第29471号审查决定书所列的对比设计中均未能直接体现或能直接从中得到设计上的启示，但上述设计特征均属于在一般消费者在选购、使用时难以注意到的局部设计，对整体视觉效果的影响极为细微，不作为授权性设计特征予以认定；第4点在对比设计3中已有体现，第10点在对比设计1、对比设计4已有所体现，故上述第3点、第10点不能认定为涉案专利设计的授权性设计特征。综上，根据双方陈述并结合第29471号审查决定书所列的对比设计，本院对涉案专利设计授权性设计特征归纳如下：1、显示屏中间有一个多层圆形构成的接口（镜头接口）；2、手柄从圆形接口外围延伸并直接与显示屏连接；3、手柄（背面）中部设有波轮状调节钮；4、手柄正面上部为两个近似圆角矩形，两者之间为一个圆形按钮；5、按钮下方有一竖条。
将被诉侵权产品与涉案专利设计进行比对，被诉侵权产品存在如下与涉案专利设计授权性设计特征相同或高度近似的设计特征（以下简称借鉴性设计特征）：1、显示屏背面中间位置为多层圆形组成的镜头接口；2、手柄从圆形接口外围延伸并直接与显示屏连接；3、手柄正面上部有两个近似圆角矩形部件，两个矩形部件中间有一个圆形按钮；4、按钮下方有一个竖条；5、手柄背面中部设有波轮状调节钮。同时，被诉侵权产品与涉案专利设计存在如下不同的设计特征（以下简称规避性设计特征）：1、显示屏背面设计，被诉侵权产品的显示屏背面呈大致矩形平板形状，涉案专利设计显示屏背面四边有狭窄的斜面过度，形成大致方锥型台；2、手柄设计，被诉侵权产品手柄背面呈弧形设计，手柄边缘具有一定曲线设计，且背面有四个矩形条纹，涉案专利设计整体呈长薄方体形，且背面无四个矩形条纹；3、镜头接口外围部件设计，被诉侵权产品镜头接口外围部件呈多层台阶状，占显示屏背面面积比例较大，涉案专利设计其镜头接口的外围部件为圆柱状，占显示屏背面面积比例较小；4、因手柄形状和镜头接口外围部件形状不同导致的手柄与显示屏连接处的形状存在差异；5、被诉侵权产品手柄正面下方没有横向长条，涉案专利设计手柄正面下方有横向长条。微清公司另指出的两者在按钮周边凸槽线条、按钮下方竖条具体形状上的差异，均属于极为细微的差别，普通消费者施以一般注意力并不会发觉，不影响整体视觉效果的判断，微清公司指出的被诉侵权产品在按钮周边的三角形图案、按钮上的方形图案以及手柄下方标注LOGO等均属于指示性标记，不属于外观设计比对范围。
综合比较上述借鉴性设计特征与规避性设计特征对整体视觉效果的影响，本院认为应认定被诉侵权产品与涉案专利设计不构成近似设计，未落入涉案外观设计专利权保护范围。理由如下：1、涉案外观设计专利证书在简要说明部分载明最能表明设计要点的图片或照片为立体图，故被诉侵权产品与涉案专利设计在立体图上的异同点是近似判断中首先考虑的对比要素。2、涉案产品主要由显示屏和手柄两大部分组成。比对可见，被诉侵权产品与涉案专利在显示屏背面设计、手柄形状上存在较大差异，从而导致两者在立体图、正面图上存在较大差异。同时，手柄形状的差异也导致了两者在其他视图上也存在差异。3、一般消费者选购、使用该产品时，首先注意到的是显示屏与手柄所构成的整体形状。故被诉侵权产品虽然在镜头接口、手柄正面按钮和类矩形部件以及手柄背面波轮状调节钮上存在与涉案专利设计近似的设计，但上述借鉴性设计特征相比显示屏和手柄形状，对整体视觉效果的影响较小。
综上，晋弘公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9685元，由上诉人东莞晋弘医疗器械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵晓青
审 判 员 林银勇
代理审判员 徐飞云
二〇一七年四月十九日
书 记 员 朱雯俊
附件一：涉案专利附图
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附件二：被诉侵权产品图片
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