山东省淄博市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁03民终796号上诉人（原审被告）：马东明，男，1971年5月14日出生，汉族，农民工，现住河南省潢川县。委托诉讼代理人：赵卫东，北京市大地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡宗炎，男，1958年10月13日出生，汉族，农民工，已于2016年8月23日去世。委托诉讼代理人：高健博，山东前方律师事务所律师。委托诉讼代理人：马钦果，山东前方律师事务所实习律师。原审被告：山东天齐置业集团股份有限公司。住所地：山东省桓台县田庄镇政府驻地。法定代表人：田茂军，董事长。委托诉讼代理人：张旭，男，1966年10月15日出生，汉族，山东天齐置业集团股份有限公司职工，现住淄博市张店区。委托诉讼代理人：牛廷洪，男，1981年11月17日出生，汉族，山东天齐置业集团股份有限公司职工，现住山东省桓台县。上诉人马东明因与被上诉人胡宗炎、原审被告山东天齐置业集团股份有限公司（以下简称天齐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0391民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。马东明上诉请求：l、依法撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在提起诉讼前已去世，其不是本案的适格诉讼主体，一审判决没有尽审查义务，应驳回被上诉人的起诉。现有证据己证明，被上诉人2016年5月去世，去世八个月后(起诉时间是2017年2月)被上诉人向法院提起诉讼，根据《民事诉讼法》第119条第一款的规定，“原告必须是与本案有直接利害关系的公民”，而公民必须是生存的人，本案被上诉人起诉时已去世，不符合民诉法规定的起诉条件，依据《民事诉讼法解释》第208条第3款的规定应裁定驳回起诉，一审判决没有尽审查义务，其判决错误。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决以“关于书香门第1号楼工程变更项目经理申请”及“申请书”片面地认定被上诉人对上诉人有追偿权，而不是遵循日常生活法则全面地审核证据，其认定事实和客观事实相矛盾。原审被告在一审庭审中提供的《书香门第1#楼外欠材料款明细》及被上诉人胡宗炎的保证书、李国方的保证书、辞职报告、关于书香门第1号楼工程变更项目经理申请以及申请书等六份证据是一组证据，“关于书香门第1号楼工程变更项目经理申请以及申请书”仅是前述事实产生的结果，一审判决故意割裂结果和原因的关系及事实产生的必然联系，孤立、片面的认定案件事实。从上述证据证明，2007年7月2日，被上诉人欲转让书香门第1号楼在建项目承包权，上诉人同意继续施工，双方于2007年7月2日对截止到当日前所发生的工程对外欠债务进行了确认，确认的结果是外欠债只有材料款人民币88.8873元。被上诉人为此保证仅有上述债务还向上诉人出具了保证书，保证除披露的债务外书香门第1#楼不再有外欠款及经济纠纷，真正的承包人李国方也在2007年7月5日出具保证书，保证2006年9月至2007年7月5日之前的一切债务都与天齐公司无关，正是由于有确定的债务数额，上诉人才同意接受转让，双方并签署“关于书香门第1号楼工程变更项目经理申请以及申请书”。一审判决缺乏日常生活法则判断，没有审查签订“申请人书”前上诉人和被上诉人已确定债务数额的事实，仅以“申请书”的内容就片面、孤立的认定上诉人承担一切经济和法律责任，一审判决认定基本事实错误。2、一审判决认定的上诉人应给付被上诉人1175917.89元的债务发生在被上诉人出具保证书之后，上诉人对被上诉人没有披露的债务不承担责任，一审判决认定由上诉人承担债务缺乏事实依据。从原审被告提供的被上诉人与案外人李树明诉讼案中的证据证明，上述债务都发生在2007年7月4日被上诉人出具的保证书之后，而在2007年6月27日被上诉人与李树明签署的《淄博书香门第1#楼关于正负零四层前交接财务问题说明》，证明被上诉人对地下室至四层材料款由被上诉人代为支付，被上诉人所欠其他工程款与李树明无关等被上诉人是明知的，但被上诉人并没有将此债务披露，违反了诚信原则，上诉人对没有披露的债务不承担责任，一审判决认定由上诉人承担缺乏事实依据和法律依据。3、一审判决认定书香门第1#楼全部工程款都支付给了上诉人，其和案外人李树明诉被上诉人案中确认的事实相矛盾，上诉人没有得到一至四层工程款不存在返还的义务。原审被告提供的被上诉人与李树明案中的2007年9月16日由被上诉人认可的《山东天齐置业有限公司胡宗炎经理与李树明结算清单》证明一至四层李树明施工的工程量及材料总额为5444153.9万元，天齐公司及建设单位己拨款被上诉人共计4268236元，一审判决认定全部工程款支付给上诉人错误，上诉人没有得到一至四层的工程款，不存在返还义务，一审判决被上诉人向上诉人追偿缺乏事实依据。综上所述，一审判决没有尽到审查义务；且现有证据己证明上述债务发生保证书之后，上诉人对此债务不承担任何债务，一审判决认定基本事实错误，恳请依法予以纠正。胡宗炎向一审法院起诉请求：判令被告给付材料款及人工费1175917.89元，并按照银行同期贷款利率支付自2009年1月1日至实际给付日的利息。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：2006年10月1日，青岛凯迪隆商贸有限公司与被告天齐公司签订建设工程施工合同一份，约定由青岛凯迪隆商贸有限公司将八音河书香门第园丁公寓1、2、3号楼工程承包给被告天齐公司施工。同年10月27日，被告天齐公司与原告签订“单位工程施工承包经营责任合同”一份，将上述工程中的1号楼转包给原告施工。同年11月10日，原告以被告天齐公司项目部的名义与李树明签订协议书一份，将上述1号楼又转包给李树明，并由李树明实际施工至四层。2007年7月5日，原告向被告天齐公司递交辞职报告一份，称因无精力全面管理涉案工程的施工，自愿申请辞职。同日，被告马东明给被告天齐公司递交申请书一份，称因原告自愿辞职放弃涉案工程项目的施工，其自愿承接该项目的施工，并对原告任项目经理期间发生的一切经济法律责任及该工程出现的收益亏损自愿承担。同日，原告与被告马东明还共同向被告天齐公司出具“关于书香门第1#楼工程变更项目经理申请”一份，主要内容为：经原告与被告马东明协商，涉案工程的经营管理由原告转为被告马东明经营管理，马东明任该工程的项目经理，对原告任项目经理期间发生的一切经济法律责任由被告马东明完全承担，该工程出现的收益亏损全由被告马东明自愿承担，落款处由原告及被告马东明的签名捺印。2007年7月6日，被告天齐公司与被告马东明签订“单位工程施工承包经营责任合同”一份，将涉案1号楼工程又转包给被告马东明施工，后被告马东明将涉案1号楼工程全部施工完毕。2007年9月16日，原告以天齐公司项目部的名义与李树明就李树明实际施工的一至四层的工程量进行了结算，形成结算明细单一份，确认尚欠李树明材料款及人工费共计1175917.89元，原告在该结算明细单上签字认可。因所欠李树明的款项未得到清偿，李树明诉来一审法院，要求被告天齐公司、本案原告等承担付款责任，一审法院作出（2010）新民重字第14号民事判决书后，李树明及被告天齐公司均不服，提出上诉。2013年12月3日，淄博市中级人民法院作出（2013）淄民一终字第510号民事判决，认定原告不是被告天齐公司的项目经理，原告以被告天齐公司项目部的名义签字认可的结算明细单，应认定为原告个人欠付李树明的材料款及人工费，故判决原告支付李树明材料款及人工费1175917.89元，被告天齐公司不承担责任。2014年，李树明及原告就该案向淄博中院申请再审，同年8月28日，中院作出裁定书，驳回了李树明及原告的再审申请。2015年12月10日，被告履行了上述判决书确定的义务，向李树明支付上述案件过付款共计1196755元。2017年1月16日，原告诉至原审法院，要求被告天齐公司、被告马东明共同承担付款责任，于是提出了上述诉讼请求。另查明，被告天齐公司与涉案1号楼的发包方已经就涉案工程进行审计，确定工程总造价为11013238.64元，经过诉讼，发包人已将工程款全部支付给被告天齐公司，被告天齐公司也已向被告马东明支付完涉案工程的工程款（包括李树明实际施工的一至四层的工程款）。一审法院认为，原告在承接涉案工程并将该工程又转包给李树明实际施工至四层后，因种种原因主动放弃该工程，后由被告天齐公司将工程又转包给被告马东明施工完毕。在原告与被告马东明就涉案工程交接过程中，曾就原告经营管理涉案工程期间的债权债务等法律问题如何处理达成一致意见，这在双方于2015年7月5日共同签字认可并出具给被告天齐公司的“关于书香门第1#楼工程变更项目经理申请”中予以明确载明，该申请约定原告任项目经理期间所发生的一切经济法律责任由被告马东明完全承担，且在被告马东明在承接涉案工程时给被告天齐公司的单方申请书中，被告马东明也承诺自愿承担原告任项目经理期间发生的一切经济法律责任。因此，一审法院认定，原告在经营管理涉案工程期间所发生的债权债务等经济法律责任应当由被告马东明承担。原告以被告天齐公司项目部的名义将涉案工程转包给李树明并由李树明实际施工至四层后，其与李树明就李树明实际施工的工程量进行结算的行为已被淄博中院生效的法律文书认定为系不能代表被告天齐公司的个人行为，淄博中院据此判定由原告个人向李树明支付所欠李树明的材料款及人工费1175917.89元，而原告也实际履行了该判决义务，向李树明实际支付了该欠款，而该债务为原告经营管理涉案工程期间所发生的，如前所述，该债务应当由被告马东明承担，且被告天齐公司也已经将包括李树明实际施工的一至四层在内的整个涉案1号楼的工程款全部支付给了被告马东明；因此，原告有权向被告马东明追偿。综上，被告马东明应支付给原告垫付的材料款及人工费1175917.89元。关于利息，原告要求从2009年1月1日起计算，对此原审认为，应从其实际支付给李树明款项之次日即2015年12月11日起开始计算利息，按同期银行贷款利率计算至被告马东明实际给付之日。原告还要求被告天齐公司也承担付款责任，对此原审认为，原告的身份已被淄博中院的生效判决书认定为不是被告天齐公司的项目经理，被告天齐公司也已将包括由李树明实际施工的一至四层在内的涉案1号楼工程的全部工程款支付给被告马东明，因此，原告再要求被告天齐公司承担付款责任，无事实依据和法律依据，故对原告的此项诉讼请求，不予支持。关于被告马东明辩称的本案已超诉讼时效的问题，原审认为，淄博中院于2013年12月份作出终审判决由原告个人承担责任，2014年原告向淄博中院申请再审被驳回，2015年12月份原告履行该判决向李树明支付欠款，2017年1月份原告诉至原审法院向被告马东明主张权利，并未超过两年的诉讼时效，因此，对被告马东明的此项辩称，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告马东明支付原告胡宗炎垫付的材料款及人工费共计1175917.89元，于判决生效后十日内付清。二、被告马东明支付原告胡宗炎利息（以本金1175917.89元为基数，自2015年12月11日起至被告马东明实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）。三、驳回原告胡宗炎的其他诉讼请求。案件受理费15383元、保全费5000元，共计20383元，由被告马东明负担。本院审理查明：被上诉人胡宗炎已经于2016年8月23日去世，但高健博、马钦果却仍然作为胡宗炎特别授权的委托诉讼代理人并以胡宗炎本人名义于2017年1月4日提起本案诉讼。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项规定的“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”以及《中华人民共和国民法总则》第十三条规定的“自然人从出生时起到死亡止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”。本案中，一审原告胡宗炎已经于2016年8月23日死亡，其自然人主体资格至此已经消灭，其于2017年1月4日提起本案诉讼，不具备民事诉讼主体资格。一审法院于2017年1月16日受理本案错误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销淄博高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0391民初175号民事判决；二、驳回委托诉讼代理人高健博、马钦果以胡宗炎名义的起诉。一审案件受理费15383元，予以退回；上诉人马东明预交的二审案件受理费15383元，予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  戴永成审判员  侯 康审判员  杨继生二〇一八年四月九日书记员  苏银银