四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）成刑终字第212号
原公诉机关四川省金堂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢世玉（曾用名：文华）（曾用名：文华），男，1963年2月10日出生，汉族，高中文化，成都市海天农业科技有限公司负责人，住云南省宜良县。2012年10月29日因涉嫌犯合同诈骗被金堂县公安局取保候审，2013年9月13日被金堂县公安局刑事拘留，同年10月18日经金堂县人民检察院批准，同日由金堂县公安局执行逮捕。现羁押于金堂县看守所。
上诉人（原审被告人）赵扬朝（曾用名：赵君）（曾用名：赵君），男，1974年2月25日出生，汉族，初中文化，成都市海天农业科技有限公司出纳，住四川省宜宾市筠连县。2013年10月10日因涉嫌犯合同诈骗被金堂县公安局刑事拘留，同年11月13日经金堂县人民检察院批准，同日由金堂县公安局执行逮捕。现羁押于金堂县看守所。
四川省金堂县人民法院审理四川省金堂县人民检察院指控原审被告人谢世玉、赵扬朝犯合同诈骗罪一案，于二○一四年十二月八日作出（2014）金堂刑初字第130号刑事判决。原审被告人谢世玉、赵扬朝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年底，被告人谢世玉在金堂县清江镇租用成都天海农业科技有限公司（以下简称天海公司）的大棚用于种植天麻，后被告人谢世玉、赵扬朝通过中介虚假注资人民币50万元成立成都海天农业科技有限公司（以下简称海天公司），被告人谢世玉占80%股份，李远占20%的股份，被告人赵扬朝在公司管理财务。公司成立后，被告人谢世玉、赵扬朝在公司招聘的员工面前自称“文华”和“赵君”。2012年1月至2012年5月期间，被告人谢世玉、赵扬朝为骗取客户加盟种植天麻，收取保证金，通过电视台及网络宣传，虚构自有优质麻种“天字1578”及种植技术，以天麻种植高收益、高产出的预期吸引客户前来考察，同时公司聘用的业务人员又以虚假姓名向前来考察的客户谎称天海公司的规模种植基地系自有基地，骗取客户信任并以回购约定产量为由向客户以每户种植60平米收取保证金人民币9800元，签订种植天麻合同，被告人赵扬朝在被告人谢世玉的授意下用他人的身份证到银行开户，用于收取客户的保证金并予以保管。麻种提供人有天麻种植经验的梁X离开后，被告人谢世玉遂指派无天麻种植经验的王XX等人为客户培训天麻种植技术，由于无技术保障，签约客户在种植期间天麻基本绝收。所骗取的105户被害人的人民币1555800元保证金用于天麻种植的广告费、公司日常开支等。
另查明，案发后，金堂县公安局扣押被告人谢世玉现金人民币510570元。
原判认定上述事实经庭审质证认证的证据有：
一、物证、书证
1.受案登记表、到案经过，证实，赵扬朝在成都市火车北站被抓获归案。
2.二被告人的户籍信息，证实，被告人谢世玉、赵扬朝的身份情况。
3.《天字1578产品购销合同书》，证实，甲方：成都海天农业科技有限公司，乙方：被害人，主要内容：乙方向甲方缴纳费用9800元，甲方提供60平方种植天麻种源。乙方在履行合同相关约定后，在合同有效期内甲方统一组织收购乙方种植的天麻，干品260元每公斤，鲜品60元每公斤。乙方向甲方累计交售商品（天麻）400公斤（干品）／鲜品2000公斤，奖励返回乙方保证金。甲方向乙方另行补偿的种源及技术培训费和其他产品，如果在进行合同清算时，应进入清算的价格体系。
4.远程勘验笔录，证实，2012年10月22日登陆http：／／www.sctianma.com上的1578天麻信息保存网页。进行IP地址查询该网页服务器位于香港。该网站系违规建设网站。未查找到网站备案号。CCTV记者采访总经理张X成，访问公司基地。四川天海联合投资管理有限公司，地址金堂县金川路898号。海天农业特种采用世界最先进快繁技术。
5.金堂县公安从梁X处调取的书证。
6.成都市海天农业科技有限公司股东会决议，证实，公司注册资本50万元，谢世玉出资40万元，李远10万元。
7.企业名称预先核准通知书，证实，登记内名预核字2011第039808号。
8.企业法人营业执照，证实，成都市海天农业科技有限公司。法定代表人：李远。注册资本50万元，实收资本0元。时间2012年1月4日，营业时间：2012年1月4日至2012年4月3日。
9.天麻客户问答，证实，天麻种植、管理比较简单、包学会、保证种植成功。不受季节、环境影响，温度5-35度最佳，60平米交保证金9800元、每平米可收鲜品10-15公斤，60平米可收入4-5万元。公司回收价：每公斤干品260元、鲜品60元。
10.成都市海天农业科技有限公司互联网网页截屏图片8页。
11.银行查询单12份，户名为钟某某、潘某某、赵扬朝的银行交易明细。
12.公司退股协议。
13.调取证据通知书，向梁X调取了天麻客户问答、技术人员聘用协议、供种证明、天麻购销协议、天麻种植技术。
14.扣押决定书、清单。扣押谢世玉缴纳的赃款共计5万＋460570元。
15.海天农业公司转账15万元给北京央广传媒公司的票据。
16.金堂县公安局工作说明。
二、证人证言
1.证人王某某的证言。
辨认笔录：辨认出公司文总是谢世玉。
2.证人袁X虎证言。
3.王某的证言。
4.赵某泽的证言。
5.赖X锦的证言。
6.梁X的证言。
梁某的辨认笔录，辨认出谢世玉就是其说的海天公司总经理“文华”。辨认出赵扬朝就是其说的“赵君”。
7.张X成的证言。
8.杨X的证言。
9.张X贵的证言。
10.吴X的证言。
11.宁X和的证言。
宁某的辨认笔录：辨认出赵扬朝就从其处购买菌材、麻种、密环菌的赵君。
12.梁X芸的证言。
13.穆X章的证言。
14.曾X富的证言。
15.赵X的证言。
16.陈X的证言。
辨认笔录：辨认出赵扬朝就是让其代办公司注册的人。
陈X出具了银行转账凭条、委托代理人证明。
17.李X培的证言。
18冶X海的证言。
19.孙X才的证言。
20.张X红的证言。
21.李X、黄X的证言。
22.张X的证言。
辨认笔录：公司赵总为赵扬泽。
23.冉X燕的证言。
辨认笔录：辨认出赵经理就是赵扬泽。
24.廖X庆的证言。
三、被害人陈述
被害人张某某、李某某、尚某某、胡某某等105名被害人（详见附表）陈述。
四、被告人供述
1.谢世玉的供述，。
2.被告人赵扬朝的供述。
五、视听资料
1.讯问被告人光盘三张。
2.天字1578技术专辑光盘一张。
原判认为，被告人谢世玉、赵扬朝以非法占有为目的，在无合同履行能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人谢世玉起主要作用，系主犯；被告人赵扬朝作为公司财务管理人员，明知公司的运作模式，积极参与，起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。二被告人归案后，认罪态度较差，酌情对其从重处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人谢世玉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20000元；二、被告人赵扬朝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；三、本案扣押的赃款人民币510570元由金堂县公安局发还105名被害人，剩余的赃款人民币1045230元责令被告人谢世玉、赵扬朝退赔给105名被害人。
宣判后，原审被告人谢世玉、赵扬朝不服，向本院提出上诉。
谢世玉上诉称：1、海天公司在收取客户保证金后，按合同约定向客户提供了天麻种子，并聘请了具有丰富天麻种植经验的梁某为客户提供技术指导，在客户反映种植效果不佳时对客户免费补种，可见海天具有履行合同的能力，原判认定其无履约能力事实不清，证据不足。2、海天公司收取的客户保证金全部用于购买天麻种、广告开支等，其主观上对涉案款项没有非法占有的故意。综上，其不构成合同诈骗罪，请求二审法院宣判其无罪。
赵扬朝上诉称：其作为海天公司普通员工，参与公司事务均受谢世玉安排，没有与谢世玉共谋经营公司，其主观上认为公司具有履约能力，对谢世玉的经营有诈骗行为不知情，故其不构成合同诈骗罪。
经本院审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢世玉、赵扬朝以非法占有为目的，在无合同履行能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相骗取他人合同保证金共计155万余元的行为均构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。在合同诈骗共同犯罪中，谢世玉作为海天公司法定代表人负责整个公司经营管理，起主要作用，系主犯；赵扬朝作为海天公司财务管理人员，明知公司运作模式参与经营，起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。
对于上诉人谢世玉所提海天公司具有履约能力，其主观上对涉案款项没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪的上诉意见。本院认为，证人梁X、宁X和、穆X章等人的证言相互印证足以证实，海天公司向客户宣传天麻种植一年二季，以及与客户签订合同约定的回收天麻价格与客观实际不符，海天公司工作人员王某友、袁X虎、张X成、李X等人的证言及谢世玉、赵扬朝的供述相互印证证实，不仅谢世玉、赵扬朝等人不懂天麻种植技术，而且公司安排向客户讲解天麻种植技术的王某友亦不懂。综上，谢世玉等人无资金、无天麻种植技术和经验、无天麻收购的市场预期，可见其确无履约能力；谢世玉在确无履约能力的情况下，虚假出资成立公司，以与他人签订产品购销合同的方式骗取被害人保证金并不予归还的行为已构成合同诈骗罪。故上诉人谢世玉所提该上诉意见与本院审理查明事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人赵扬朝所提其作为海天公司普通员工，参与公司事务均受谢世玉安排，其主观上认为公司具有履约能力，对谢世玉的经营有诈骗行为不知情，不构成合同诈骗罪的上诉意见。本院认为，证人张X成、宁X和、梁X、陈X、吴X的证言与上诉人谢世玉、赵扬朝的供述相互印证，足以证实赵扬朝参与海天公司工商登记，联系购买天麻种、负责收取客户保证金并负责开支部分保证金，可见赵扬朝参与了海天公司整个成立经营活动，对海天公司无资金、无天麻种植技术、经验、无天麻收购的市场预期等情况均知情。故上诉人赵扬朝所提该上诉意见与本院审理查明事实不符，本院不予采纳。
综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李万洪
代理审判员 唐 静
代理审判员 徐贵勇
二〇一五年五月十一日
书 记 员 伍分玉