浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7847号
上诉人(原审被告)：郭忠良，男，1963年2月2日出生，汉族，住浙江省临安市。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：韦正强，浙江航向律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈逸婷，浙江航向律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：周爱仙，女，1969年5月6日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：章献彪、ＸＸ，浙江泽道律师事务所律师。
原审被告：王天明，男，1952年4月26日出生，汉族，住浙江省临安市。
原审被告：丁雪建，男，1964年7月24日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。
上诉人郭忠良因与被上诉人周爱仙及原审被告王天明、丁雪建民间借贷纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初3327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
郭忠良上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回周爱仙对郭忠良的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由周爱仙承担。事实与理由：一、一审判决认定事实和适用法律均错误。《担保函》签订的原因有二：其一，系郭忠良看到周爱仙与王天明签订的《房屋抵押借款合同》明确约定王天明以坐落于浙江省（房屋所有权人王天明，建筑面积140平方米，房屋土地权证号为“临集(90)字第4203292号”的房屋向周爱仙提供抵押担保，且王天明在签合同时将上述房地产材料原件交付周爱仙。其二，担保函明确约定“…债务人如对该笔借款另外提供物的担保的，债权实现顺序为：债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。周爱仙与王天明签订的是《房屋抵押借款合同》，并不是宅基地土地使用权抵押借款合同，我国担保法并未禁止房屋抵押，根据《担保法》第三十四条的规定，房产抵押合同项下的房产系王天明的合法财产，其享有占有、使用、收益、处分的权利，《房屋抵押借款合同》签订后王天明已经将房产证、土地证原件交付给周爱仙，现周爱仙放弃王天明提供的抵押担保，应视为免除了王天明的抵押责任。集体土地使用权虽然禁止抵押，但是该部分无效并不妨碍房屋抵押的效力，《房屋抵押借款合同》的主要意思表示是房屋抵押，集体土地使用权的抵押是附带性的抵押担保，因集体土地使用权抵押导致的该部分无效，郭忠良并没有过错，周爱仙与王天明签订《房屋抵押借款合同》时将禁止抵押物予以抵押双方均存在过错，且涉嫌恶意串通骗取郭忠良签订《担保函》，郭忠良不应承担担保责任。二、一审判决程序违法，一审法院对本案没有管辖权。本案《房屋抵押借款合同》约定纠纷解决提交原告法院(杭州市上城区人民法院)管辖，担保函是对《房屋抵押借款合同》的担保，周爱仙与王天明私自变更管辖法院，未经担保人同意，担保人不应承担担保责任，对主合同纠纷有权管辖的法院应该是杭州市上城区人民法院。一审法院适用简易程序审理本案，在开庭前向郭忠良送达了传票、民事起诉状及证据副本、应诉通知书、适用令状式裁判文书告知书、外网查询文书上网告知书共5份法律文书，但并没有书面材料告知郭忠良对管辖有异议的救济途径。民诉法第一百二十七条第二款规定“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权”，开庭前，郭忠良已经向一审法院提出管辖异议，并将管辖异议作为答辩的主要内容，一审法院违反法律规定，未采纳郭忠良的答辩意见程序违法。
周爱仙答辩称，一、涉案的抵押财产属于集体土地上的房屋，依法属于禁止抵押的财产，同时作为不动产房屋，只有办理抵押登记，抵押才发生效力，根据担保法司法解释的规定，担保物权担保的合同被确认无效或被撤销的，保证人仍应当按照合同的约定或者法律规定承担担保责任。二、关于管辖权问题，郭忠良在一审答辩期间未提出管辖异议，根据民诉法第一百二十七条的规定，应视为其放弃管辖异议。本案中，周爱仙和王天明在结算时已约定由淳安县法院管辖。结算在后，抵押借款合同在前，双方已经变更了管辖法院，根据民事诉讼法第三十四条的规定，一审法院具有管辖权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王天明、丁雪建未参加二审诉讼活动。
周爱仙向一审法院起诉请求：1、王天明归还周爱仙借款100万元及该款2017年6月17日前的利息38万元，自2017年6月18日起至还清之日止的利息按年利率24%计算；2、丁雪建对第一项债务承担50万元的连带清偿责任；3、郭忠良对上述第一项债务承担50万元的连带清偿责任。
一审法院审理查明：2015年11月2日，借款人王天明与出借人周爱仙签订了《房屋抵押借款合同》，其中约定:王天明以其所有的坐落在的房屋作抵押，房屋面积为140平方米、土地证为临集（90）字第4203292号；借款本金为100万元，借款利率为月利息2%，借款期限2015年11月3日至2016年2月2日，还款方式先息后本。同日，丁雪建、郭忠良作为担保人分别对上述100万元借款向周爱仙出具内容相同的《担保函》，其中打印文字的条款的内容有:经上述借入方的请求担保人决定提供担保，担保的范围包括主债权及其利息、罚息、违约金、催收费用、损害赔偿金以及实现债权的费用；担保方式为连带责任保证且该担保为无条件不可撤销担保，第三人或债务人如对该笔借款另外提供担保的，债权实现顺序为，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；保证期间为主债务履行届满之日起二年；担保人承诺对借入方在3个月内产生的全部债务向债权人承担无限连带担保责任。该《担保函》手写的文字的条款有：注，承担50万元的担保。次日，周爱仙通过银行转账交付王天明借款100万元。2017年6月27日，周爱仙与王天明对上述借款进行结算，王天明确认：截止2017年6月7日尚欠周爱仙借款本金100万元和利息38万元，如合同发生争议，由合同履行地淳安县人民法院管辖。事后，王天明、丁雪建、郭忠良并未按约履行还款义务。7月13日，周爱仙向一审法院起诉。一审法院遂委托人民调解委员会进行调解，虽然最后未能达成调解协议，但王天明对尚欠本息数没有异议，丁雪建对由其在50万元范围承担连带清偿责任也没有异议。8月15日，一审法院对周爱仙之诉予以立案。
一审法院审理认为：周爱仙与王天明之间的借款属于民间借贷关系，周爱仙提供借款后，民间借贷关系即依法生效。王天明未按期还款，周爱仙有权要求其履行义务。由于王天明作为债务人提供的抵押物系集体土地上的住房，属于禁止抵押物，因而该抵押合同无效，周爱仙就未能取得该物的抵押权，从而也就无法依此先行处理该物。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款规定“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”，据此，本案保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。在本案的合同约定中，保证人的承担是连带责任保证，其中特别约定担保的债权数额为50万元范围。由于该约定合法有效，故应依此确定保证人的责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、王天明于判决生效后十日内给付周爱仙借款100万元及该款2017年6月17日前的利息38万元，自2017年6月18日起至还清之日止的利息按年利率24%计算；二、丁雪建在50万元债权数额范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、郭忠良在50万元债权数额范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17310元，减半收取8655元，由王天明负担，丁雪建、郭忠良各在未超过保证的债权数额范围内负连带责任。
各方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，郭忠良向周爱仙出具《担保函》，同意为王天明与周爱仙签订的编号为“20151102001”的《房屋抵押借款合同》项下借款提供50万元的担保。根据该《房屋抵押借款合同》记载的房屋土地权证号［临集（90）字第4203292号］及查明的事实，借款人王天明向出借人周爱仙提供的抵押物是集体土地上的住房。据此，一审法院根据《中华人民共和国担保法》第三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款的规定，认定案涉抵押无效，郭忠良作为保证人应按约承担保证责任有事实和法律依据。王天明于2017年6月27日向周爱仙出具的结算单载明“如因履行本借款合同发生争议，由合同履行地淳安县人民法院管辖。此前与本结算约定不符的，以本结算单约定内容为准”，据此，一审法院对本案有管辖权。郭忠良未在答辩期限内提出管辖异议，一审审判程序合法。郭忠良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由郭忠良负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 敏
审判员 袁 正 茂
审判员 王杨沁如
二〇一八年四月二十六日
书记员 舒 玮 玮