云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民二终字第1250号
上诉人（原审被告）昆明侨联自平商贸学校。
法定代表人黄自仁，系该学校顾问。
住所：昆明市白沙河（市委党校内）。
委托代理人廖孝伟、吴培肇，云南伟欣律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）王杰，男，汉族，1962年8月31日出生，四川省内江市中区人。
委托代理人李忠文、张晓玲，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明侨联自平商贸学校因与被上诉人王杰追索劳动报酬纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。
原审法院经审理确认的案件事实是：原告王杰与被告昆明侨联自平商贸学校从2010年8月23日起至2013年2月28日止期间存在事实劳动关系，被告学校未与原告签订书面劳动合同，也未为原告办理过相关的社会保险，被告学校每年放寒假一个月、暑假二个月，寒暑假原告工资每月800元。2011年4月11日，原、被告签订《地区招生协议书》，被告聘任原告为2011年普洱市、昆明市富民县（散担镇除外）等地区三年制中专、一年制中专及普通高中等招生负责人。2012年2月26日，原、被告签订《招生宣传目标责任书》，约定原告参与被告2012年春季招生宣传。之后原、被告因解除劳动关系等问题发生争议，原告向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求：1、被告支付原告双倍工资合计56000元（2010年8月23日至2013年1月23日）；2、被告支付原告2012年1月-7月的工资5600元；3、被告依法与原告订立书面劳动合同，按照相关法律法规购买劳动保险，并赔付在被告处工作年限相符的社会养老保险等费用11200元；4、被告支付原告自2012年8月-12月共计10天的加班工资2000元。2013年2月28日，原、被告签订《关于王杰、张尹雪老师辞退办理及费用处理协商意见书》，约定被告需支付原告2012年1月-7月工资5600元、招生结算72000-52000=20000元、2013年1月-2月工资及多补一个月离职工资6600元，以上款项共计32200元，原告要在签订协议四日内撤回仲裁申请、办理离职手续、搬离住宿区域，之后双方没有完全履行该意见书并发生争议，昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委员会作出盘劳人仲（2013）80号仲裁裁决书裁决：由被告学校在裁决生效之日起为原告王杰补办补缴自2011年4月11日至2013年2月28日止的相关社会保险，费用按国家规定的比例各自承担。原告对该仲裁裁决不服，诉至法院，请求判令：1、被告支付双倍工资30800元；2、被告支付自2012年8月—2012年12月共计10天的加班工资2000元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于原告入职时间的问题，劳动关系的确立并不以是否签订劳动合同为标准，而是以是否实际用工为前提。劳动者与用人单位虽然没有签订书面的劳动合同，但如果劳动者能够证实实际向用人单位提供了劳动，并符合有关的条件，应当认定双方存在劳动关系。用人单位对原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定的证据负举证责任，用人单位没有证据证明其主张的事实要承担不利后果。本案中，原告认为其是2010年8月23日入职的，被告虽然认为原告的入职时间是2011年4月，却没有提供证据证明其观点，并且被告在庭审中陈述过原告从2010年就到被告处工作，被告的该陈述与原告关于其是2010年8月23日入职的陈述相互印证，故原告入职的时间是2010年8月23日的可信度较高。对于原告提供劳动的截止时间问题，原告认为是2013年2月28日，被告虽然认为是2013年1月8日，却没有提供证据证明其观点，被告提交的证据《关于王杰、张尹雪老师辞退办理及费用处理协商意见书》载明原、被告曾约定被告需向原告支付2013年1月-2月的工资，该约定与原告关于其提供劳动的截止时间是2013年2月28日的陈述相互印证，故原告提供劳动的截止时间是2013年2月28日的可信度较高。对于原告提出的二倍工资的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日意见与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面合同。本案中，被告与原告建立了事实劳动关系而未签订书面劳动合同，应当依据上述规定向原告支付（2010年9月24日至2011年8月22日期间）未签订书面劳动合同的二倍工资。现原告提出其当时每月平均工资为2000多元，被告认为原告2010年入职时的每月工资为800元，原、被告双方都没有证据证明其主张的事实，故对双方的主张都不予支持，另原、被告都认可被告学校放寒暑假期间原告的工资为每月800元，对双方的该主张予以支持。原审法院以云南省2010年教育业在岗职工月平均工资29696÷12=2475元、云南省2011年教育业在岗职工月平均工资33071÷12=2756元以及被告学校每年放寒假一个月、暑假二个月，寒暑假原告工资每月800元作为标准，计算被告应支付给原告的自2010年9月23日起至2011年8月23日止期间的二倍工资为（2475×3）＋（2756×5）＋（800×3）=23605元。对于原告提出加班费的主张，原告对自己的主张有责任提供证据，本案中，原告未能提供证据证明其观点，故对原告的该项主张不予支持。对于原告仲裁请求的第二项：被告支付原告2012年1月-7月的工资5600元，原告认可被告已支付，予以确认。对于原告仲裁请求的第三项：被告依法与原告订立书面劳动合同，按照相关法律法规购买劳动保险，并赔付在被告单位工作年限相符的社会养老保险等费用11200元，盘劳人仲（2013）79号仲裁裁决书裁决：由被告学校在裁决生效之日起为原告张尹雪补办补缴自2011年4月23日至2013年2月28日止间的相关社会保险，费用按国家规定的比例各自承担。社会保险费用系由社会保险机构征缴，在本案中不予处理。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告昆明侨联自平商贸学校于本判决生效之日起十日内向原告王杰支付二倍工资差额人民币23605元；二、驳回原告王杰的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人昆明侨联自平商贸学校不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人无需向被上诉人支付二倍工资；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实及理由为：1、被上诉人王杰是2011年4月入校，并与上诉人签署了《地区招生协议书》，协议中对双方工作地点、工作内容及薪资报酬等各种权利义务已进行过详细约定，就是一份书面劳动合同，原审法院认定双方没有签订书面劳动合同系适用法律错误；2、原审法院将另案张尹雪的进入学校时间认定为王杰进入学校工作时间错误，王杰进入学校工作的时间是2011年4月；3、2012年春季招生结束后，上诉人与王杰协商一致变更了王杰的工作内容，从负责招生变更为授课，这属于工作岗位和工作内容的变更，双方也已经按此变更实际履行超过了一个月，根据劳动法司法解释四第十一条规定，对于王杰主张的双倍工资请求不应支持；4、王杰在提起仲裁后，双方已经在仲裁庭庭外协商解决并达成了和解协议，协议中约定了签字后上诉人先向王杰和另案张尹雪一共支付25600元，两人撤回仲裁及办理完离职手续后，上诉人再支付二人共计6600元。该协议约定属于双方对劳动争议的终局性约定，并不违法，被上诉人认为该协议无效没有法律依据。上诉人已经按照协议于2013年2月28日支付了王杰及张尹雪25600元的招生期间的工资及招生结算费用，两人工资一共是5600元、其余主要是招生奖励工资。
被上诉人王杰答辩称：不认可上诉人的上诉请求及理由。王杰是2010年8月23日到学校工作的，是跟张尹雪一起到学校的，上诉人与王杰签订的地区招生协议并不具备劳动合同应当具备的形式和要件，不属于双方之间签订的书面劳动合同。对于张尹雪和王杰与上诉人仲裁期间签订的协商意见书，从内容上看，主要就是对两人拖欠的劳动报酬的补偿。该协议对于未签订劳动合同的双倍工资差额及加班费等费用并没有进行处理。上诉人与被上诉人之间没有签订书面劳动合同，存在事实劳动关系，应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。对于原审法院确认的案件事实，被上诉人没有异议。上诉人提出异议认为：1、王杰是2011年4月11日进入学校的；2、上诉人与被上诉人之间已签订过书面劳动合同，双方不是事实劳动关系。本院认为，因上诉人不能对其主张的事实异议提交合法有效证据证实，故本院依法不予确认。
综合双方诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人应否支付被上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资差额？
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人提出其与被上诉人已经签订了书面劳动合同，即与被上诉人签订的《地区招生协议书》就是劳动合同的主张，因《地区招生协议书》不具备劳动合同应当具备的形式和实质要件，不属于双方之间签订的书面劳动合同，故上诉人的主张本院不予支持。本案中，上诉人认为被上诉人的入职时间是2011年4月11日，被上诉人认为其入职时间是2010年8月23日，均没有提交证据证明其观点，且在原审庭审中，上诉人认可被上诉人从2010年就到上诉人处工作，该陈述与被上诉人主张其是2010年8月23日入职的陈述相互印证，原审法院根据审理查明的事实，确认被上诉人入职时间为2010年8月23日及提供劳动的截止时间为2013年2月28日并无不妥，故本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资的规定，原审法院根据审理查明的事实，按照云南省2010年教育业在岗职工月平均工资29696÷12=2475元、云南省2011年教育业在岗职工月平均工资33071÷12=2756元以及上诉人学校每年放寒假一个月、暑假二个月，寒暑假被上诉人工资每月800元作为标准，计算上诉人应支付给被上诉人自2010年9月23日起至2011年8月23日止间的二倍工资差额23605元并无不当。上诉人提出本案属于法律规定不应支付二倍工资的主张，因无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院判决并无不当，予以维持；上诉人的上诉请求及理由均不能成立，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人昆明侨联自平商贸学校负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 王思予
审判员 马素文
审判员 刘 华
二〇一四年五月二十一日
书记员 李 莹