福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终602号上诉人（原审被告）：刘晓红，女，1980年5月2日出生，汉族，住福建省永春县。被上诉人（原审原告）：潘耀生，男，1973年3月16日出生，汉族，住福建省永春县。委托诉讼代理人：尤志坚，永春县达埔中心法律服务所法律服务工作者。原审被告：陈华新，男，1977年8月14日出生，汉族，住福建省永春县。原审第三人：方炜杰，男，1982年9月24日出生，汉族，住福建省永春县。上诉人刘晓红因与被上诉人潘耀生及原审被告陈华新、原审第三人方炜杰民间借贷纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2016）闽0525民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘晓红上诉请求：撤销原判，改判驳回潘耀生对刘晓红的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实和适用法律均错误。本案存在潘耀生与陈华新、方炜杰串通、虚构债务或者本案债务是属于陈华新因赌博等违法犯罪活动所负的债务。一、潘耀生与陈华新、方炜杰串通、虚构债务。从2014年5月至2016年4月，陈华新作为债务人参加10次民间借贷诉讼、方炜杰参加9次民间借贷诉讼，其中两人共同参加的民间借贷诉讼共计9次。在上述民间借贷诉讼中，陈华新无正当理由拒不到庭参加诉讼。潘耀生仅提交借据，没有提交钱款交付凭证。潘耀生与刘晓红的电话通话中，对于陈华新借款理由说法不一，先声称借款用途是“华新父亲在医院缺钱”，当刘晓红告知他陈华新父亲已于2012年6月去世了，又称借款用途为“华新兄长做芦柑生意”；该通话中对借款利息的约定说法也前后矛盾，潘耀生提交的民事诉状里载明借款原因是“其家庭生意缺乏流动资金”。事实上刘晓红与陈华新原均是在职的教师，没有从事第二职业，两人无任何共同生产经营活动，不存在“家庭生意”、“缺乏流动资金”的事实。据此，潘耀生、陈华新与方炜杰合伙串通，其共同签订的借条、协议书可信度低，该借款应是虚构的。刘晓红与陈华新离婚前，陈华新从2012年6月13日至2013年4月27日短时间内对外进行大量的、不正常的举债，债务金额高达103万元，明显超出日常生活所需；其中由方炜杰提供担保的有13笔，累计担保金额高达88万元，5万元债务方炜杰作为债权人，旧债未还又提供新债的担保，明显不符合常理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》及《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》的规定，原审法院仅凭借据认定债务真实存在是错误的。二、本债务应属于非法之债。潘耀生与刘晓红的电话通话中，潘耀生说陈华新经常在一个名叫逢高（音）的家里打麻将赌钱，并说陈华新跑路是因为买六合彩时时彩欠下一百多万元的债务。据此，借钱时潘耀生知道或者应当知道陈华新借钱的非法用途，仍出借钱款，本债务应属于非法之债。刘晓红在原审中提交的陈华新在案号为（2014）永民初字第1941号向法庭递交书面答辩状、陈华新买六合彩亲笔记录本、陈华新留给其母的亲笔书信及陈华新母亲的录音证据，可以证明陈华新参加购买六合彩的非法活动，在所借钱款用处不明的情况下，印证该钱款用于购买六合彩。身为教师的第三人方炜杰不合常理屡次作为担保人为陈华新大量借债提供方便，知道或应当知道陈华新借债用于非法活动的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》，债务人在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。三、本案债务应认定为陈华新的个人债务，如果潘耀生仍认为本案债务是夫妻共同债务，就应承担相应的举证责任并提供相应的证据。刘晓红与陈华新对本案债务没有共同举债的合意，刘晓红从未知情陈华新有本案债务的存在。在案号为（2016）闽0525民初452、454号的民间借贷诉讼中，永春法院已公正地将借款认定为陈华新的个人债务。在如何举证证明夫妻一方债务为非夫妻共同债务异常艰难的情况下，刘晓红已提供相当大量的证据证实陈华新所借本案债务明显超出日常生活及生产经营所需，且证明陈华新具有赌博等不良嗜好，还证明陈华新因涉嫌信用卡诈骗罪被刑事立案侦查等情形，此时，如潘耀生仍认为本案债务是夫妻共同债务，就应承担相应的举证责任并提供相应的证据，否则应承担举证不能的法律后果。四、原审法院没有做到同案同判，有失公允。原审法院在（2013）永民初字第3227号案件中，公正地将婚姻存续期间的债务认定为举债一方的个人债务。该案案情与本案相同。五、人民法院应兼顾、平衡的对《中华人民共和国婚姻法》第四十一条和对最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条进行适用，不可机械或者偏废的对法律进行适用，防止仅凭借条、借据等债权凭证就认定存在债务的简单做法；同时应充分理解、领会最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文于2015年12月24日发表的最高人民法院《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》和福建省高级人民法院审判委员会《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义对外借款责任承担问题的会议纪要》及《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》的司法精神，否则对刘晓红是不公平的，与客观事实、法律事实也是相悖的。综上，恳请二审法院纠正一审法院对事实的错误认定、对法律的错误适用，并依法支持刘晓红的上诉请求。潘耀生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘晓红的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。陈华新、方炜杰未作陈述。潘耀生向一审法院起诉请求：判决陈华新、刘晓红偿还潘耀生尚欠借款25000元及其从起诉之日起至还款之日止按月利率0.5%计算的利息。一审法院认定事实：陈华新、刘晓红原系夫妻关系，双方于2003年8月6日办理结婚登记，2013年9月2日，经法院调解离婚。在陈华新、刘晓红婚姻关系存续期间，陈华新于2013年4月27日，经方炜杰作保证担保，向潘耀生借款50000元。同日，陈华新、第三人方炜杰出具借条1份。该笔借款对借款期限、借款利率、逾期利率、保证方式、保证范围、保证期间未作约定。借款后，因陈华新未偿还，方炜杰在保证期间内的2014年9月26日作为保证人代为偿还了25000元，同时，潘耀生与方炜杰达成协议，同意放弃方炜杰的其他保证责任。对于尚欠借款25000元，潘耀生因催讨未果，于2016年4月6日起诉。一审法院认为，陈华新、方炜杰经合法传唤未到庭参加诉讼，又未提出任何答辩及证据，视为自愿放弃举证、质证等权利。潘耀生与陈华新、方炜杰之间的借贷关系明确，事实清楚，证据充分，依法有效。本案涉及的债务为陈华新、刘晓红在婚姻关系存续期间，陈华新以个人名义所负的债务，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）的有关规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理的规定，潘耀生向陈华新、刘晓红主张权利，应予支持。潘耀生、陈华新双方对该笔借款的借款期限及借款利率、逾期利率均未作约定，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，可从潘耀生主张权利之日起（即起诉之日2016年4月6日）按月利率0.5%计算逾期利息。刘晓红主张该笔借款不是夫妻共同债务，提供依据不足，且也没有《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款及《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定的情形，不予采纳。陈华新、方炜杰经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、第二十五条规定，判决：被告陈华新、刘晓红应于本判决发生法律效力之日起10日内偿还原告潘耀生尚欠借款25000元及该款从2016年4月6日起至本判决确定还款之日止按月利率0.5%计算的利息。案件受理费425元，由被告陈华新、刘晓红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘晓红二审提供的10份判决书中，原审法院（2016）闽0525民初452、454号两个案件并非民间借贷纠纷，而是追偿纠纷，该两案中系因陈华新原向信用社借款的借款合同没有刘晓红共同签名而认定为陈华新的个人债务；原审法院（2013）永民初字第3227号案件中，认定债务人夫妻关系存续期间短且未建置重大的共有财产，上述10份判决书的主体、事实与本案均不同，与本案无关。刘晓红虽申请二审法院向有关派出所、银行调查取证，但刘晓红确认在本案借条形成的2013年4月27日期间陈华新并没有有因赌博被政法机关处罚过，刘晓红的调查取证事项与本案并不存在直接关联性，故不予调查取证。刘晓红一审提供的与潘耀生的通话录音，仅体现陈华新找潘耀生借款时称借款用途是陈华新爸爸身体不好、哥哥要做芦柑生意，潘耀生是事后听说陈华新外欠一百多万债务和有玩“时时彩”，潘耀生并未明确表示本案借款是给陈华新用于赌博；方炜杰的通话录音中表示对债权人不认识也不清楚他们是做什么的。刘晓红关于潘耀生与陈华新、方炜杰串通虚构债务及陈华新本案借款用于赌博的主张，证据不足，不予采纳。一审判决查明的事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，陈华新尚欠潘耀生借款本金25000元，事实清楚，证据充分，陈华新应偿还潘耀生借款本金25000元，并自2016年4月6日起至还款之日止按月利率0.5%计付利息。该笔债务形成于刘晓红与陈华新夫妻关系存续期间，刘晓红与陈华新不能证明债权人与债务人明确约定为个人债务，也不能证明属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”规定的情形，故应按夫妻共同债务处理。刘晓红应与陈华新共同偿还潘耀生借款本金25000元及利息。综上所述，刘晓红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由刘晓红负担。本判决为终审判决。审 判 长  林海峰审 判 员  戴 强代理审判员  张 萍二〇一七年四月十三日书 记 员  王佳森速 录 员  苏水福附：本案适用的主要法条及执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。