北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终2373号
上诉人（原审互为原、被告）：北京银泰物业管理有限责任公司，住所地北京市西城区金融大街25号。
法定代表人：王慧申，总经理。
委托诉讼代理人：陈洛群，北京市国度律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴淑华，北京履厚律师事务所律师。
被上诉人（原审互为原、被告）：贾巍，男，1978年1月17日出生，汉族，北京均豪物业管理股份有限公司FM全国管理总监，住北京市东城区北新桥九道湾北巷9号。
上诉人北京银泰物业管理有限责任公司（以下简称银泰物业公司）因与被上诉人贾巍劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初31525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。本案现已审理终结。
银泰物业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判银泰物业公司与贾巍2008年3月28日至2011年9月2日、2011年11月28日至2017年7月11日期间存在劳动关系，银泰物业公司无需支付贾巍2017年5月21日至2017年6月20日期间工资差额6921.35元、银泰物业公司无需支付贾巍2017年6月21日至2017年7月11日工资差额7127.25元、银泰物业公司无需支付贾巍解除劳动合同经济补偿金161063元，或发回重审；2.诉讼费由贾巍承担。事实和理由：2008年3月28日贾巍第一次入职银泰物业公司，后于2011年9月2日辞职，2011年11月28日再次办理手续重新入职；贾巍是郑州分公司的总经理，因郑州分公司一直处于亏损状态，公司拟注销郑州分公司，并于2017年3月31�免除了贾巍郑州分公司经理的职务，2017年5月4日双方协商，总公司安排贾巍处理郑州分公司的善后和长安兴融中心车库和各项目车库统筹管理等工作，贾巍仅同意处理郑州项目善后工作；经多次协商无果，公司也没有其他岗位安排，因此2017年5月12日后，贾巍仅到公司报到，并未参加实际工作；公司根据规章管理制度第十一条安排贾巍待岗并发放待岗工资，公司不存在拖欠贾巍工资的情况；贾巍在仲裁阶段要求支付违法解除劳动合同赔偿金，在一审中要求的是解除劳动合同经济补偿金，该请求违反仲裁前置的法定程序，公司已足额支付贾巍工资，一审法院判决公司支付贾巍解除劳动合同的经济补偿金属于程序违法。
贾巍辩称，认可一审法院判决，贾巍第二次入职的时间为2011年11月3日，并非银泰物业公司主张的2011年11月28日；让贾巍待岗是公司单方面的行为，未与贾巍协商一致就私自变更劳动合同内容，且未足额发放工资。
贾巍向一审法院起诉请求：1.确认贾巍与银泰物业公司自2008年3月28日至2017年7月11日存在劳动关系；2.银泰物业公司向贾巍支付2017年5月21日至2017年6月20日期间拖欠工资6921.35元；3.银泰物业公司向贾巍支付解除劳动合同经济补偿金161063元；4.银泰物业公司向贾巍支付2015年3月29日至2017年7月11日未休年假工资37415.72元；5.请求法院判令银泰物业公司向贾巍支付2017年6月21日至2017年7月11日期间拖欠工资10133元；6.诉讼费由银泰物业公司承担。
银泰物业公司向一审法院起诉请求：1.确认银泰物业公司与贾巍于2008年3月28日至2011年9月2日、2011年11月28日至2017年7月11日期间存在劳动关系；2.请求法院判令银泰物业公司无需向贾巍支付2017年5月21日至2017年6月20日期间工资6921.35元；3.请求法院判令银泰物�公司无需向贾巍支付2017年6月21日至2017年7月11日工资差额7127.25元；4.请求法院判令银泰物业公司无需向贾巍支付2015年度、2016年度未休年假工资差额11747元；5.诉讼费由贾巍承担。
一审法院认定事实：2008年3月28日，贾巍与银泰物业公司建立了劳动关系，一直持续到2011年9月2日，后贾巍离职。2011年11月，贾巍再次与银泰物业公司建立劳动关系。后贾巍任职银泰物业公司郑州分公司的总经理，2017年5月，郑州分公司全体员工解散，贾巍调回北京。
2017年5月26日，银泰物业公司召开会议，由常务副总经理主持，贾巍参加了会议。会议上，贾巍做了郑州金博大城项目财务情况的说明。会议做出决议：“从2017年5月12日至今贾巍不同意负责长安兴融中心车库及各项目车库统筹管理及各项目部运行机构的改革调研及领导交办的其他工作，公司又无其他岗位可以安排贾巍。贾巍同志从2017年5月12日起每天到公司报到，但未参与具体实际工作。贾巍完全认可以上事实”。会议纪要上有贾巍亲自书写的意见及签名：“对公司免职、降级、降薪不认可。”
2017年5月27日，银泰物业公司向贾巍发出待岗通知，内容为：“贾巍同志：鉴于郑州分公司唯一经营业务是郑州金博大城项目，因客观原因分公司的郑州金博大城项目于2016年10月1日已经交接给河南新康桥物业服务有限公司经营，金博大城项目善后工作现在已经结束……由于公司目前又无其他岗位安排你工作，今正式通知你自2017年5月27日起待岗，等公司有适合你岗位时，公司会及时通知你，在待岗期间每周一上午到公司向你说明公司经营现状（用时15分钟），同时听取你的意见。”银泰物业公司以EMS邮件邮寄给贾巍，贾巍因不同意待岗，故拒收邮件。
2017年6月6日、6月12日、6月19日、6月26日、7月3日、7月10日，贾巍均到银泰物业公司进行待岗签到。
2017年7月11日，贾巍向公司邮寄了解除劳动关系通知书，原因是未足额支付工资。银泰物业公司于2017年7月12日签收。
另查，截至2017年10月，贾巍在北京市养老保险累计实际缴费年限18年8个月，医疗保险实际缴费年限14年11个月。
后贾巍向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称西城仲裁委)申请仲裁，要求：1.确认贾巍与银泰物业公司自2008年3月28日至2017年7月11日存在劳动关系；2.银泰物业公司向贾巍支付2017年5月21日至2017年6月20日期间拖欠工资6921.35元；3.银泰物业公司向贾巍支付违法解除劳动关系赔偿金322126元；4.银泰物业公司向贾巍支付2015年3月29日至2017年7月11日未休年假工资37415.72元；5.银泰物业公司向贾巍支付2017年6月21日至2017年7月11日期间拖欠工资10133元。
2017年10月27日，西城仲裁委做出京西劳人仲字[2017]第2643号裁决书，裁决：1.北京银泰物业管理有限责任公司与申贾巍于2008年3月28日至2011年9月2日期间、2011年11月3日至2017年7月11日期间存在劳动关系；2.北京银泰物业管理有限责任公司自裁决书生效之日起7日内向贾巍支付2017年5月21日至2017年6月20日期间工资差额6921.35元；3.北京银泰物业管理有限责任公司自裁决书生效之日起7日内向贾巍支付2017年6月21日至2017年7月11日期间工资差额7127.25元；4.北京银泰物业管理有限责任公司自裁决书生效之日起7日内向贾巍支付2015年度、2016年度未休年假工资差额1147元；5.驳回申请人贾巍的其他仲裁请求。
一审庭审中，双方主要就以下问题存在争议：
一、关于贾巍第二次入职银泰物业公司的具体时间。贾巍主张自己第二次入职银泰物业公司是在2011年11月3日，并提交了公司2011年至2016年的花名册。银泰物业公司对花名册的真实性予以认可，但是主张入职时间是公司笔误登记错了。银泰物业公司主张贾巍于2011年11月28日再次入职，并提交了应聘人员登记表予以证明，贾巍对此证据不认可，主张没有自己的签字。
二、关于贾巍的工资标准，也即单位是否拖欠贾巍工资。贾巍主张自己离职前12个月的月工资标准为16954元，并提交了个人账户银行明细和个人所得税清单予以证明。银泰物业公司对上述证据的真实性认可，对证明目的不予认可，主张贾巍2017年6月实际未提供劳动，仅出勤5天。银泰物业公司主张贾巍的工资标准为每月基本工资2500元加岗位工资7800元，贾巍于2017年5月27日待岗后，工资调整为待岗工资标准，并提交了贾巍的工资卡及说明予以证明。贾巍对工资卡的真实性认可，对说明的真实性不认可。
三、关于2015年、2016年贾巍是否休满年休假。贾巍主张自己2015年、2016年没有休年休假。银泰物业公司主张公司对员工的年假是每年一清算，即使贾巍没有休完年假也已经给予了经济补偿并向法庭提交了贾巍的工资卡、出勤汇总表、2015年至2017年的休假情况统计及贾巍出差的车票和发票、《关于郑州项目善后人员安置及对大商新玛特购物广场拖欠水费一事采取司法手段的请示》予以证明。贾巍对出勤汇总表的真实性不予认可，主张没有自己的签字确认，对出差的车票和发票真实性予以认可，主张自己往返北京与郑州都是公司的安排，期间都是在工作或培训，并没有休假。《关于郑州项目善后人员安置及对大商新玛特购物广场拖欠水费一事采取司法手段的请示》共有两页，其中第一页内容包括“贾巍2016年之前所有年假已经全部休完，即可安置新工作岗位。”�二页后空白处有贾巍的签字。贾巍对自己签字的真实性予以认可，但是不认可第一页的内容，且认为关于年休假的表述有歧义。
贾巍向法庭提交《关于对大商新玛特购物广场拖欠水费一事采取司法手段的请示》，其内容不包含人员安置事项与贾巍年休假事项，其余内容与《关于郑州项目善后人员安置及对大商新玛特购物广场拖欠水费一事采取司法手段的请示》基本一致。该文件并无任何签字。银泰物业公司对此证据真实性不予认可。
四、关于单位是否应当向贾巍支付解除劳动合同经济补偿金。贾巍主张单位无故调岗降薪，继而拖欠工资，应当支付经济补偿金，并提交了两段对话录音及文字整理稿予以证明。对话内容主要为总经理张丰之通知贾巍其岗位工资由7800元调至1800元，降了6000元，考虑将贾巍的工作调整为长安、C3车库管理以及统筹公司的车库管理，负责机构改革的调研，贾巍表示不能接受；贾巍不认可对自己的调岗以及待岗，要求给自己补工资，张金波予以拒绝。公司认可公司有张丰之总经理和办公室主任张金波。
银泰物业公司主张贾巍在仲裁期间申请的是违法解除赔偿金，现在诉讼要求经济补偿金没有经过仲裁前置，且公司没有拖欠工资，无需支付经济补偿金，并提交会议纪要、会议内容文字整理以及银行转账记录、公司管理人员章程及责任承包书予以证明。贾巍对会议纪要、会议录音内容整理、银行转账记录的真实性予以认可，但是主张自己一直不同意调岗、降薪和待岗，因为公司的原因自己无法开展工作，公司没有足额发放工资；对公司章程的真实性不认可。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人应就自己所主张的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。
一、关于贾巍第二次入职银泰物业公司的具体时间。贾巍主张自己于2011年11月3日再次入职公司，并向法庭提交了公司花名册予以证明，银泰物业公司对花名册的真实性认可，其提出的登记笔误的抗辩意见难以采信。而银泰物业公司主张贾巍第二次入职是在2011年11月28日，未能提交充分证据证明，应当承担举证不利后果，法院认定贾巍于2011年11月3日第二次入职银泰物业公司。
二、关于贾巍的工资标准，也即单位是否拖欠贾巍工资。公司向法庭提交了工资卡，贾巍对工资卡的真实性认可，则法院依据工资卡的应发部分核算贾巍的工资标准。关于银泰物业公司是否拖欠贾巍工资。首先，从贾巍提交的对话录音等证据来看，银泰物业公司确实要将贾巍调岗并降薪，公司认可有张金�和张丰之，而结合公司提交的会议纪要等证据来看，贾巍对公司调岗和降薪的安排一直持拒绝态度。银泰物业公司将贾巍调岗降薪的行为未能与贾巍协商一致，在没有将贾巍调整至其他岗位工作的前提下直接对其发放待岗通知，使其处于待岗状态，于法无据，且贾巍始终按照公司要求出勤，而非自行旷工，单位应当按照贾巍的原岗位工资标准向其发放工资，故对于贾巍要求公司补发2017年5月21日至6月20日、6月21日至7月11日期间工资的诉讼请求，法院予以支持。对银泰物业公司主张不支付2017年5月21日至6月20日、6月21日至7月11日期间工资差额的诉讼请求不予支持。
三、关于2015年、2016年贾巍是否休满年休假。依据银泰物业公司提交的证据《关于郑州项目善后人员安置及对大商新玛特购物广场拖欠水费一事采取司法手段的请示》，其中内容包括“贾巍2016年之前�有年假已经全部休完，即可安置新工作岗位。”贾巍认可自己在文件后签名的真实性，其主张没看到文件第一页内容的意见难以采信，其提交的《关于对大商新玛特购物广场拖欠水费一事采取司法手段的请示》没有印章与签字，贾巍也没有举证证明《关于对大商新玛特购物广场拖欠水费一事采取司法手段的请示》是提交给公司的真实版本。故法院采信贾巍2016年之前的年假已经全部休完，而贾巍与银泰物业公司均认可2017年贾巍已休年假7天，依据贾巍的工作年限和2017年实际工作时间，贾巍已经休满截至2017年7月11日的带薪年休假，故对于贾巍要求支付2015年3月29日至2017年7月11日未休年假工资的诉讼请求，法院不予支持。
四、关于公司是否应当向贾巍支付解除劳动合同经济补偿金。从双方提交的证据可以认定，贾巍从郑州分公司调回北京后，银泰物业公司要对其进行调岗，且要大幅降低劳动报酬，双方并未协商一致，贾巍始终不同意调岗降薪。在此期间，银泰物业公司并未提交证据证明其整体经营情况发生了重大变更或者经营困难，这种情况下，公司应当为贾巍在不低于其原岗位职级与待遇的前提下调整岗位，而银泰物业公司明确表达了要对贾巍进行降薪，在无法与贾巍达成一致后直接向贾巍发出待岗通知并按待岗工资标准发放工资，于法无据，后贾巍以拖欠工资为由向公司提出解除劳动合同，理由成立，银泰物业公司应当向贾巍支付解除劳动合同经济补偿金。贾巍再次入职银泰物业公司的时间为2011年11月3日，至2017年7月11日离职，已工作超过五年半不满六年。关于贾巍离职前12个月的工资，依据银泰物业公司提交的贾巍工资卡，其每个月的发放均有贾巍签字认可，且经计算，工资卡中显示的实发数额未低于贾巍银行明细中显示的实发数额，故法院将贾巍工资卡中体现的应发工资作为计算依据。经核算，贾巍的诉讼请求未超过其应得数额，故银泰物业公司应向贾巍支付解除劳动合同经济补偿金
161063元。
贾巍要求银泰物业公司支付2017年5月21日至2017年6月20日、2017年6月21日至2017年7月11日拖欠工资的具体数额。在2017年5月21日至2017年7月11日期间，银泰物业公司对贾巍的调岗和待岗决定于法无据，应当按照其原岗位工资标准向其支付工资，工资卡显示，贾巍原岗位工资标准为每月应发工资11570元，2017年5月21日至2017年6月20日这一支付周期，银泰物业工资将贾巍工资标准调整为应发3631元，应予以补齐，贾巍主张的数额未超过其应得标准，故银泰物业公司应向其支付6921.35元；2017年6月21日至2017年7月11日这一支付周期，按照贾巍原岗位的工资标准，贾巍应得工资减去公司已�向贾巍支付工资852元为应补发的工资差额，银泰物业公司应当向贾巍补齐工资差额7127.25元。判决：一、确认贾巍与北京银泰物业管理有限责任公司于2008年3月28日至2011年9月2日期间、2011年11月3日至2017年7月11日期间存在劳动关系；二、自判决生效后7日内，北京银泰物业管理有限责任公司向贾巍支付2017年5月21日至2017年6月20日工资差额6921.35元；三、自判决生效后7日内，北京银泰物业管理有限责任公司向贾巍支付2017年6月21日至2017年7月11日工资差额7127.25元；四、自判决生效后7日内，北京银泰物业管理有限责任公司向贾巍支付解除劳动合同经济补偿金161063元；五、北京银泰物业管理有限责任公司无需向贾巍支付2015年度、2016年度未休年假工资差额11747元；六、驳回贾巍的其他诉讼请求；七、驳回北京银泰物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，�方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，银泰物业公司主张贾巍第二次入职的时间应为2011年11月28日，但其提交的应聘人员登记表为其单方制作，没有贾巍的手写笔迹或签字确认，贾巍对此证据亦不认可；且与贾巍提交的由银泰物业公司制作花名册的记载相互矛盾。故本院对银泰物业公司的上述主张不予采信，一审法院确认双方于2008年3月28日至2011年9月2日、2011年11月3日至2017年7月11日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。
贾巍系与银泰物业公司建立劳动关系，并非与郑州分公司建立劳动关系，郑州分公司停止经营系银泰物业公司经营调整所致，贾巍对此并无过错，银泰物业公司应按照双方约定合理安排贾巍的岗位及向贾巍支付工资，现银泰物业公司以郑州分公司停止经营为由对贾巍进行降薪调岗，不符合法律规定。郑州分公司停止经营并不等同于银泰物业公司停止经营，故银泰物业公司不能依据《工资支付暂行规定》第十二条及《北京市工资支付规定》第二十七条之规定安排贾巍待岗，银泰物业公司单方安排贾巍待岗并支付待岗工资的行为构成拖欠工资，故对银泰物业公司不同意支付贾巍工资差额的上诉请求，本院不予支持。
贾巍将仲裁阶段的违法解除劳动合同赔偿金变更为一审中的解除劳动合同补偿金，属于在诉讼请求范围内的处分行为，并不违反仲裁前置程序的规定，一审法院对解除劳动合同补偿金的请求进行实体审理并无不当。关于银泰物业公司是否应向贾巍支付解除劳动关系经济补偿一节。如银泰物业公司聘用贾巍仅系服务于郑州分公司的郑州金博大城项目，则银泰物业公司应与贾巍订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同，且该劳动合同�工作任务完成而终止时，银泰物业公司应向贾巍支付终止劳动合同经济补偿。如银泰物业公司认为郑州分公司停止经营属于劳动关系建立时的客观情况发生重大变化，导致劳动关系无法存续且双方无法协商一致的情况，银泰物业公司可以选择依据劳动合同法第四十条第（三）项之规定解除劳动合同并向贾巍支付解除劳动合同经济补偿。现银泰物业公司既未按照法律规定与贾巍订立劳动合同，亦未按照法律规定解除劳动合同并向贾巍支付经济补偿，而是不当对贾巍降薪调岗或者安排待岗，贾巍被迫依据劳动合同法第三十八条第（二）款之规定提出解除劳动合同，并要求银泰物业公司支付经济补偿，于法有据，理应予以支持。贾巍第二次入职银泰物业公司的时间为2011年11月3日，至2017年7月11日离职，已工作超过五年半不满六年，贾巍离职前十二个月的平均工资为15806元�一审法院判决银泰物业公司应支付贾巍解除劳动合同经济补偿金161063元，计算有误，本院对此予以改判。经核算，银泰物业公司应支付贾巍解除劳动合同经济补偿金94836元。
综上所述，银泰物业公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十五条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持北京市西城区人民法院（2017）京0102民初31525号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；
二、撤销北京市西城区人民法院（2017）京0102民初31525号民事判决第六项、第七项；
三、变更北京市西城区人民法院（2017）京0102民初31525号民事判决第四项为：自本判决生效�7日内，北京银泰物业管理有限责任公司向贾巍支付解除劳动合同经济补偿金94836元；
四、驳回贾巍的其他诉讼请求；
五、驳回北京银泰物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由北京银泰物业管理有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦江涛
审 判 员 靳 起
审 判 员 王晓云
二〇一八年五月二十四日
法官助理 张 倩
书 记 员 陈 津