广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0606民初17658号
原告：何姬英，女，1976年6月4日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，
委托代理人：李纲平，广东力创律师事务所律师。
被告：佛山市顺德区中旅国际旅行社有限公司，住所地佛山市顺德区大良环市北路明阳楼二座首、二层。
法定代表人：方日明。
委托代理人：陈彦、曾玉珊，广东拓孚创展律师事务所律师。
原告何姬英诉被告佛山市顺德区中旅国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，本院于2016年10月13日受理后，依法由审判员梁逵适用简易程序独任审判，于2016年11月15日公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告的委托代理人李纲平，被告的委托代理人陈彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2016年5月18日，原告与其母亲罗运娇与被告签订《团队出境旅游合同》，参加被告组织的新加坡马来西亚双飞5天旅行团，出发时间为2016年5月20日早上，结束时间为2016年5月24日晚上，旅游费、保险费合计6958元，原告已于2016年5月9日实际支付给被告。2016年5月23日下午4时许，原告乘坐被告安排的旅游巴士前往马来西亚的一个景点，到达景点时该巴士靠边停泊在另一部旅游巴士（下称“前巴士”）后面，两部巴士之间的距离只容一成年人通过。原告下车后，跟随团友在导游的引领下从两部巴士之间穿过，前往景点门口，当原告通过两部巴士之间的间隔时，前巴士突然倒车，撞击原告并将原告夹于两部巴士之间，致使原告严重受伤。原告受伤后，被送往当地一间医院住院治疗，后由于各种原因，于2016年5月27日被接回国内，原告家人于2016年5月28日凌晨将其送入顺德中医院，住院治疗直至2016年7月15日出院。原告出院后，由于身体未完全康复，一直在家休养，2016年9月30日经广东经纬司法鉴定所鉴定，原告的伤情达《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的十级伤残。原告认为，被告的导游引领原告等旅游团团员行经有危险隐患的路段时未尽到安全保障义务，是造成原告受伤的根本原因。原告受伤至今，被告一直拒绝承担应负的责任。为维护自身合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求法院判令被告赔偿原告因本案导致的损失共136549.2元并承担本案诉讼费。
被告辩称，1.被告对行程中意外发生事故没有任何过错，不是致使事故结果发生的侵权人，故不应为此承担法律责任，应驳回原告对被告的全部诉求。根据侵权责任法第六条及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款规定，本次事故是被告无法预见的意外交通事故，被告不是致使交通事故结果发生的侵权人，不存在任何过错。马来西亚的交通规则是车辆左肽车，车门全部是在左边下车。旅行社的车辆按要求停靠景点旁的规定车道上，由于是左边下车，必须从左边穿过车道。旅行社完全按照交通规则停车，没有过错。根据原告所述，原告遭受的损害是由于停泊的前巴士未注意安全突然倒车所致，原告应向肇事责任人（肇事车辆所有人、肇事司机）主张权利。被告对行程中发生的意外没有任何过错，不是致使事故结果发生的侵权人，故不应为此承担责任。2.被告已履行了合同义务，且积极救助，不存在违约情况，行程中意外发生交通事故是被告无法预见的，应驳回原告的损害赔偿请求。根据合同法第117条的规定，行程中发生交通事故是任何人都无法预见、不能避免并不能克服的客观情况，属于不可抗力。本案中，被告已按合同约定的标准提供旅游服务，被告在旅游过程中已经尽到了合理的提示义务，在旅行过程中已经反复提醒游客注意安全。原告作为完全行为能力人，对旅游过程中的风险应有充分的认识，旅游者在停泊的车辆中穿行时应注意自身的安全，这是旅游者应当理解掌握和能够理解掌握的旅行常识。因此要求被告承担赔偿责任没有任何法律依据及事实依据，应予以驳回原告的诉求。同时，被告在事后已积极配合急救工作及协助处理事故，包括代为垫付的273马币。因此，被告已履行了合同义务且积极救助，不存在违约情形，应驳回原告的损害赔偿诉请。3.原告通过被告购买了《美亚乐悠悠境外旅行保障计划》，其中意外身故及伤残保障20万，住院及门诊医药补偿5万元，每日住院津贴100元/日（90天为限），原告已通过保险获得了部分补偿。从原告提交证据显示原告已就2016年6月1日至2016年6月30日期间的医药费用2762.7元及400元住院现金获得了美亚保险理赔款。原告主张的医疗费原告已通过美亚保险公司获得理赔5000元及住院现金4800元，故该部分应剔除。4.对原告主张的各项费用有异议（详见附表）。
综合原、被告的诉辩，本案的争议焦点是：1.被告在履行合同过程中是否违约；2.如果被告应赔偿原告的损失，应当赔付的金额是多少。
围绕争议的焦点，原告提供的证据及被告的质证意见如下：
1.原告的身份证复印件1份、被告的工商信息打印件1份，证明原被告诉讼主体资格。
被告质证认为：无异议。
2.团队出境旅游合同原件1份、旅游费发票原件1份、收据原件1份、旅游费银行转账回单原件1份，证明双方存在旅游合同关系，原告已经按合同约定履行了支付旅游费的义务。
被告质证认为：对真实性无异议，合同明确约定双方的责任义务（第六章第十九条约定，因第三方责任导致的损失，被告不应当承担责任）。本案的发生是第三方的车辆倒车导致原告受伤，不属于被告的责任范围，原告应当向第三方追偿。
3.原告的护照复印件1份，证明原告于2016年5月20日出境，2016年5月27日入境。
被告质证认为：对真实性无异议。
4.医疗费银行转账回单原件1份、保险单复印件1份、理赔款明细清单原件1份，证明原告的弟弟何广文曾于事故发生之日向旅游团队领队陈显照支付原告医疗费，原告与美亚财产保险有限公司广东分公司存在保险合同法律关系的事实。
被告质证认为：对转账凭证无异议，但是该2400元原告已经由保险公司获得了赔偿。被告在原告受伤后，也垫付了273马币，该费用已经由原告从保险公司处获得了赔偿，应当由原告返还给被告。
5.事实证明原件1份及证明人身份证复印件2份，证明本案事故发生的时间、地点等具体事实，被告方领队、导游带领旅游团成员经过存在安全隐患的路段未尽到安全保障义务。
被告质证认为：该旅游团是自行组团，相关团友都是亲友，该份证据缺乏独立性，无法证明真实情况。当时车辆停靠位置是指定的巴士停靠位，有划线，并不存在危险停靠。按照马来西亚的交通规则，车辆是靠左开车，人需要在左边下车，当时前面的车辆也是处于停车状态，该巴士停靠位仅能容纳两部车辆，被告只能在停靠状态穿越其他巴士位到其他地方，旅游团是按照交通规则穿越停靠位，不存在任何过错。该事故发生是由于其他旅游车未按交通规则行驶倒车导致，不是旅行社的责任。证明陈述有景区门口，实际上并不是，停靠位旁边就是需要前往的位置。
6.医院诊疗证明原件2份、出院记录原件1份、病历原件1份、医疗费发票原件10份(其中6元的是专家挂号收据，5元是普通挂号收据)、费用清单原件1份，证明原告因本案事故受伤回国住院治疗，原告住院期间需陪护1人，恢复伤情需加强营养，原告因治疗花费医疗费27053.07元。
被告质证认为：对真实性无异议，但清单中许多药物的治疗与本案无关，甲类药与自费药与本案无关。
7.工作证明原件1份、公司营业执照复印件1份，证明原告的工作单位及个人职务、工资等情况，原告自本案事故发生之日起至起诉之日止因伤不能工作，且所在单位停发了原告的工资。
被告质证认为：对真实性不予认可。原告未提供劳动合同、社保记录、工资发放证明佐证，无法证明其在该单位真实工作，无法证明她因该事故导致实际的误工损失。
8.司法鉴定意见书原件1份、鉴定费发票原件1份，证明原告因本案事故造成的损伤被评为十级伤残，支出了鉴定费1500元。
被告质证认为：对真实性无异议，造成本案事故的原因不是被告，被告不是侵权人，不应由被告承担责任。鉴定费是原告的诉讼成本，原告自行承担。
9.家庭成员情况证明原件1份、户口本复印件1份，证明原告的家庭成员情况，原告的母亲罗运娇已经达到法定退休年龄，被告应赔付被扶养人生活费。
被告质证认为：该证明仅是表述，无法确认罗运娇的子女仅有三人，一般情况应当明确其子女有几人。原告的举证不完全，不能证明罗运娇没有收入，不能自理。
围绕争议的焦点，被告提供的证据及原告的质证意见如下：
1.团队出境旅游合同复印件1份，证明被告无过错，被告不是事故侵权人，被告已经履行了救治义务。
原告质证认为：对真实性无异议，但对证明内容有异议。原告追究被告的是违约责任，并非侵权责任，是合同之诉，违约之诉，不应适用侵权责任法。双方签订合同时，被告并未向原告出示合同相关条款（包括第十九条），并未向原告尽到说明义务，其主张所依据的条款为无效条款。
2.保险单及保险条款复印件1份、美亚赔款支付通知书复印件2份，证明美亚保险的意外身故及伤残保障20万，住院及门诊医药补偿5万，每日住院津贴100元/日（90天为限），原告已经通过该保险获得了医疗补偿2362.7元及5000元、住院现金400元及4800元。
原告质证认为：对真实性无异议，但对证明内容有异议，该保险属于原告自费购买的人身意外伤害保险，而非被告购买的责任保险。原告据此向保险公司理赔是原告的权利。原告行使权利，不代表被告责任的免除。
3.导游事故经过说明复印件1份、报案纸复印件1份，证明原告遭受的损害是由于前面停泊的巴士未注意安全突然倒车所导致，原告应向事故责任人主张相关权利，被告对事故发生没有任何过错，不是侵权人，不应为此事故承担责任。
原告质证认为：事故经过说明，显示是其领队的说明，但没有其本人签字，也没有其他辅助证据佐证，对其真实性不予确认。根据被告的描述，该报案纸应该来自于发生地马来西亚。根据最高院关于诉讼证据的相关规定，该证据没有所在国公证机关的证明，也没有我国使领馆的认证，不能作为本案证据。
4.肇事车辆的图片及停泊位置情况打印件1份，证明马来西亚的交通规则是靠左行驶，车门全部是在左边下车，旅行社的车辆是按要求停靠在景点旁边的规定车道上，由于是左边下车，必须从左边穿过车道，旅行社是按照交通规则停车，没有过错。原告遭受的损害是由于前面停泊的巴士未注意安全突然倒车所导致，原告应向事故的责任人主张相关权利。
5.肇事车辆及肇事司机的具体车辆信息及司机信息情况复印件1份，证明本案有明确的侵权对象，原告应向侵权人（肇事车辆的所有人及肇事司机）主张权利。
6.垫付单据复印件1份，证明被告的导游在马来西亚为原告垫付医疗费265马币，该费用原告通过保险公司获得了赔付，应当返还被告。
原告对证据4-6质证认为：根据被告的描述，该证据应该来自于发生地马来西亚。根据最高院关于诉讼证据的相关规定，该证据没有所在国公证机关的证明，也没有我国使领馆的认证，不能作为本案证据。
本院对本案证据认证如下：原告提供的证据1、3，被告无异议，本院予以采信。原告提供的证据2，被告对真实性无异议，本院予以确认；关于被告是否按合同履行了义务，是本案的争议认定问题。原告提供的证据4、6、8，被告对真实性无异议，本院予以确认；关于实体方面的意见是本案的争议认定问题。原告提供的证据5，鉴于证人无正当理由没有出庭接受质证，不予采信。原告提供的证据7，真实合法，本院予以采信。原告提供的证据9，是公安机关根据户籍底册出具的证明，在被告无任何反证的情况下，本院予以采信；至于被扶养人生活费的认定是本案的争议认定问题。被告提供的证据1，原告虽然声称没有见到旅游合同所附的示范文本，但原告所签名的旅游合同上已明确记载示范文本是合同组成部分及原告已详细阅读，因此予以采信；至于条款的效力是本案的争议认定问题。被告提供的证据2，原告对真实性无异议，本院予以确认；关于实体方面的意见是本案的争议认定问题。被告提供的证据3-6，事故经过说明没有导游的签名且证人无正当理由没有出庭接受质证，不予认定；其余是在中华人民共和国领域外形成的证据，被告未按规定认证，本院不予认定。
本院查明：2016年5月18日，原告与被告签订《团队出境旅游合同》，原告与其母亲罗运娇参加被告组织的新加坡马来西亚双飞5天旅行团，出发时间为2016年5月20日早上，结束时间为2016年5月24日晚上，旅游费、保险费合计6958元，该款项原告已于2016年5月9日实际支付给被告。合同中还记载：本合同采用国家旅游局和国家工商行政管理总局共同制定的《团队出境旅游合同（示范文本）》，该合同中的第一章至第六章共十九条的条款已在2016年5月18日的《团队出境旅游合同》签订前向旅游者出示，旅游者均已详细阅读并同意在任何情形下均不以未见到、未阅读、未提示、未在2016年5月18日的《团队出境旅游合同》中列明、未同意适用及其他任何理由拒绝适用。该示范文本第十九条中有如下约定：由于第三方侵害等不可归责于出境社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，出境社不承担赔偿责任。
2016年5月23日下午，原告乘坐被告安排的旅游巴士前往马来西亚的一个地方，到达目的地附近时，该巴士靠边停泊在另一部旅游巴士（下称“前巴士”）后面，两部巴士之间的距离大概可容一个成年人通过。原告下车后，跟随团友在导游的引领下从两部巴士之间穿过，前往目的地。当原告通过两部巴士之间的间隔时，前巴士突然倒车，撞上了原告并将原告夹于两部巴士之间，致使原告严重受伤。原告受伤后，被送往当地一间医院住院治疗（原告家属向被告的工作人员转账了2400元以支付当地的医疗费），后于2016年5月27日被接回国内并于2016年5月28日进入顺德区中医院住院治疗直至2016年7月15日出院。医生对原告的伤情诊断为：骨盆骨折，右侧耻骨上下支骨折，左侧髋臼撕脱性骨折，左侧臀部软组织挫伤。出院时，医生建议原告：1.出院后每周复查1次；2.全休3个月；3.2周后复查X片，以后每月复查X光一次；3.可坐起，如下地需扶拐，尽量避免行走；4.住院期间需陪护1人；5.建议加强营养。原告已用去医疗费27048.07元。2016年9月30日，广东经纬司法鉴定所出具鉴定意见：原告的损伤达十级伤残。原告因此支出了鉴定费1500元。原告认为被告违约，遂于2016年10月13日提起本案诉讼。
另查明：原告在佛山市顺德区精功毅五金电器有限公司工作，月工资3300元。原告的母亲罗运娇（1949年6月3日出生），根据户籍底册显示罗运娇生育了三个子女。
又查明：原告承认已收到承保其意外保险的保险公司赔付的款项12562.7元（医疗费2362.7元+住院津贴400元+医疗费5000元+住院津贴4800元）。
本院认为，关于被告是否违约的争议。原告认为被告的导游引领旅游者行经有危险隐患的路段未尽到安全保障义务，是造成原告受伤的根本原因。但根据双方的陈述，是被告安排原告乘坐的旅游车停车后，原告下车在被告的导游指引下穿过前后两巴士之间的间隙前往目的地时发生的事故。穿过两巴士之间间隙的行为不足以造成原告受伤，必须结合前车倒车才能造成原告受伤，即本次事故的发生与第三方的车辆倒车具有直接因果关系。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担补充责任的，人民法院应予支持。被告认为根据示范文本第十九条的约定，被告不承担责任。即使被告主张的合同条款有效，但被告却未能提供证据证实其指引原告行走的路线没有违反交通规则，因此对被告该抗辩不予采纳。原告在参加被告的旅游团出国旅游期间受伤，被告未能举证证实其履行合同义务符合约定，应承担相应的违约责任，但原告要求被告承担全部赔偿责任于法不符，本院酌定被告应赔偿原告30%的损失。根据附表中所认定的总损失额，即被告应向原告赔偿40046.24元（133487.48元×30%）。被告主张其曾为原告垫付273马币，无证据证实，不予采信。被告认为原告已投保旅游意外险，应剔除已获得理赔或可申请理赔的款项，鉴于该保险是原告自行出资投保的旅游意外险，不能因此减轻被告的赔偿责任，因此被告该答辩意见本院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告佛山市顺德区中旅国际旅行社有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告何姬英支付赔偿款40046.24元；
二、驳回原告何姬英其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取为1515.49元（原告已预交），由原告何姬英负担1070.49元，被告佛山市顺德区中旅国际旅行社有限公司负担445元（被告应在支付上述款项时一并径付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 梁 逵
二〇一六年十一月十八日
书记员 柯洁静
附表：
赔偿项目
原告主张
|
被告答辩汇总
|
本院认定及理由
一
|
医疗费27048.07元
|
27169.77元
|
原告没有提供治疗用药清单，无法证明与本案事故存在关联性。原告应首先向意外险的保险公司美亚保险公司索赔后无法弥补部分，再由法院确定双方各自应承担的责任，依据责任界定双方各自应承担的费用，并扣减被告实际垫付的费用。
|
原告已提供用药清单，被告指称部分医疗费不是治疗原告伤情所需，但无证据证实，不予采纳。但原告提供的2016年8月25日两张其所称的挂号票，原告在当天只有一个就诊记录，而且两张票据形式不一致，本院只认定明确写明是挂号费的收据，另一张不予采信。根据原告提供的医疗费收据计算，医疗费金额为27048.07元。
二
|
住院伙食补助费4800元
|
4800元
|
被告应向意外险的美亚保险公司索赔该项费用。
|
原告住院48天，按法定标准每天是100元，因此对原告的主张予以确认。
三
|
营养费2000元
|
3000元
|
过高，应酌减。
|
有医疗机构的意见佐证，本院酌定为2000元。
四
|
护理费3360元
|
4800元
|
根据人损司法解释第21条，原告未提供具体的护理人员名单，未提供护理人员的劳动合同、工资存折、社保记录、请假条、纳税凭证等证明护理人员存在有劳动收入及因事故而误工减少其收入的情况，未能举证证明其实际支付了护理费，故该费用并非原告的实际损失，对其护理费的主张不应支持。
|
住院需要护理，但原告主张每天100元的护理费标准超出顺德一般护理人员的报酬标准，本院酌定按每天70元的标准计算原告住院48天的护理费为3360元。
五
|
交通费500元
|
1000元
|
根据人损司法解释第22条，原告未能提供其请求的交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算的，因此被告不应承担。
|
事故确造成原告交通费损失，结合原告的住院及出院后门诊情况，本院酌定。
六
|
误工费13640元
|
13640元
|
根据人损司法解释第20条，原告没有提交劳动合同、工资存折、社保记录等证据，不能证明原告有劳动收入，继而无法证实其因本次交通事故所减少的实际收入损失，故对其误工费的主张不应支持。
|
原告有证据证明持续误工至定残后，根据司法解释的规定，误工费计算至定残前1天即2016年9月29日，原告主张其误工124天合法，本院予以确认。原告的工作情况、工资收入及因误工导致收入的减少，有证据证实，本院予以采信。综上，误工费计算为：3300元/月÷30天/月×124天=13640元。
七
|
残疾赔偿金80639.41元
|
80639.41元
|
1.根据原告提供的资料显示，其为农村居民，应按农村居民人均收入12245.6元/年计算残疾赔偿金。
2.原告没有提供任何证据证明罗运娇已丧失劳动能力又无其他生活来源，罗运娇作为村民，每年都有村委会分红及其他村民收入，不存在无生活来源情形，故应驳回该项请求。原告提供的杏坛派出所证明也仅能证明罗运娇户内子女有三人，故该证明无法证实罗运娇的实际子女情况。
|
原告是顺德居民，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金；同理，被扶养人生活费亦然。被扶养人生活费依法计算入残疾赔偿金中。综上，残疾赔偿金为80639.41元（34757.2元/年×20年×10%+25673.1元/年×13年×10%÷3）。
八
|
鉴定费1500元
|
1500元
|
证明伤残程度属于原告的举证义务，该费用应由原告自行负担。
|
鉴定费是为了确定事故损失程度所发生的必要合理之费用，属于因事故导致原告的损失，应属赔付范围。
合计133487.48元
|