广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终8162号
上诉人（原审原告）：陈亚生，男，1958年8月7日出生，汉族，身份证住址广东省化州市。
委托诉讼代理人：张经常，广东格雷兄弟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：梁树安，男，1962年11月21日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市光明新区。
委托诉讼代理人：谢旺盛，广东前瞻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄水寿，男，1960年11月8日，汉族，身份证住址广东省化州市。
上诉人陈亚生、梁树安因与被上诉人黄水寿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第2574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人陈亚生上诉请求：1.改判梁树安与黄水寿连带赔偿陈亚生医疗费19598.74元（9183.82元+10414.92元）、残疾赔偿金89266.6元、护理费1300元、误工费42000元、营养费3000元、交通费3000元、被抚养人生活费8089.8元、住院伙食补助费4300元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3000元，以上共计183555.14元；2.梁树安、黄水寿承担本案的全部诉讼费用。其事实和理由为：一、本案不应认定为是承揽合同关系。1.建设工程合同与承揽合同是主要的区别在于：（1）合同标的物存在区别：建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同的标的物是不动产，而承揽合同完成的工作不构成不动产，即标的物一般是指动产。（2）合同主体存在区别：建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般的承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。本案中被上诉人梁树安所建设的房屋是“框架结构12层半（房屋）一栋”显然是属于不动产。因此，一审法院不应将梁树安与梁某之间的关系认定是承揽合同关系。2.本案中，梁树安与施工人梁某于2014年8月26日签订“《建筑工程施工合同》”。无论从该合同名称还是从合同内容看，双方之间也是建设工程施工合同关系，而非承揽合同关系。因此，一审法院枉顾事实认定梁树安与梁某之间存在承揽合同关系并进而适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条是十分错误的。二、一审法院虽然认定梁树安在本案中有过错，但适用法律明显错误。（1）《中华人民共和国建筑法》、建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》均规定：“农民自建低层住宅是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下的住宅，承建方是不需要建筑从业资质的，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》调整，承建方须具备相应建筑从业资质。”本案中，梁树安将十二层半高的房屋发包给不具有建筑从业资格的个人梁某承建，显然是违法的。（2）梁树安将十二层半的楼房发包给梁某而不能在法庭上提供梁某的身份信息，显然也是极不合常理的。按照常理，梁树安不会将这么大的一个工程发包给他连基本身份信息都不知晓的陌生人。因此，陈亚生有理由相信梁树安是掌握承包人梁某的身份信息的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”从以上法律法规的规定可以看出，梁树安不是“定作人对定作、指示或者选任有过失”，而是作为发包方存在明显的违法行为与过错，且在诉讼过程中故意隐瞒应当承担责任的梁某，其过错是极其明显的。三、本案中，一审法院没有支持陈亚生交通费是不对的；营养费也支持的太少。虽然陈亚生在一审中没有举证证明自己所花费的交通费，但是事出有因。一是事发时间太长；二是陈亚生相信梁树安的承诺，没有精心保存这些交通费票据。因此，按照司法实践，虽然当事人没有举证，但法庭可以依法酌定。
上诉人梁树安上诉请求：1.撤销（2015）深宝法民一初字第2574号民事判决，依法改判驳回陈亚生的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由陈亚生承担。其事实和理由为：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1.原审法院认定陈亚生在上诉人住宅建筑工地作业时从高处坠落受伤，该认定证据不足。陈亚生仅仅提供一份原审被告黄水寿出具的《证明》，证明内容为“2014年11月25日下午5点左右，我与陈亚生一起在深圳市光明新区××村村民梁某1（真名不详）私人建房工地安装模板时从梁上摔下来，右手摔伤了”。该证明并不能证明陈亚生受伤是在梁树安私人建房工地受伤的，理由如下：该证明究竟是黄水寿与陈亚生一起摔伤还是黄水寿摔伤？并不清楚陈亚生是否摔伤。“梁某1”的真实身份情况无法查明，无法确定就是本案梁树安。该《证明》所用的纸张是上诉人的委托代理人律所专用印制的，只有“以上内容真实证明人黄水寿2015年7月7日”字样应该是黄水寿的笔迹，证明的事实应该是事前拟好再让黄水寿签名的，且陈亚生与黄水寿同是化州市官桥镇人，有串通的嫌疑，那么该《证明》的真实性存疑。2.原审法院没有对“右桡骨小头骨折”与“右桡骨粉碎性骨折”的成因进行详细审查和作出说明，忽略因果关联性。根据陈亚生提交的“茂名市中医院诊断证明书、出院记录”，该诊断证明书虽然载有“右桡骨小头粉碎性骨折”内容，但该院的“出院记录”中对陈亚生入院时的情况表述说明陈亚生在第一次右桡骨小头骨折受伤后，又因行走时不慎再次跌倒受伤而导致成右桡骨小头粉碎性骨折，这个右桡骨小头粉碎性骨折的加重病情显然不是第一次摔伤所致，而是陈亚生第一次受伤以后行走时不慎跌倒而受伤所致。陈亚生右桡骨小头粉碎性骨折并不是第一次受伤导致，而是后来自己摔伤，有出院记录等证据足以证明，原审法院将陈亚生右桡骨小头粉碎性骨折的伤情归咎于第一次受伤而导致的，缺乏对因果关联性的审查，因此判决认定是错误的。二、原审法院判决医疗费有误。陈亚生对医疗费的诉讼请求为9183.82元，而原审法院判决支持的医疗费为19598.74元，根据“不告不理”的原则，原审法院判决超出诉讼请求，适用法律错误，显然不当。
梁树安针对陈亚生的上诉答辩称，1.陈亚生认为本案应当定性为承包关系而不是承揽关系，没有事实和法律依据，本案中按照陈亚生起诉所称的事实，应当定性为承揽关系。2.陈亚生认为根据中华人民共和国建筑法以及建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见，可知本案原审适用法律错误。但本案涉及的不是农民自建住宅，因此，本案不适用上述法律规定。其次，并不是所有的涉及不动产的承揽工作都是承包合同，这是陈亚生理解错误，也不是所有的涉及不动产的工作都需要资质。3.本案也不适用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释第11条的规定，而是应该适用侵权责任法第35条的规定，当侵权责任法第35条与人身损害赔偿解释的11条有冲突的时候应适用侵权责任法，根据侵权责任法第35条的规定，提供劳务者受到损害的应当根据各方的过错承担相应的责任，而不是全部都是雇主承担责任，或者定做人承担责任。4.陈亚生对最高院人身损害赔偿解释第11条法律理解错误，并不是提供劳务者出现了受到伤害的情况就是分包人以雇主对雇员承担全部的赔偿责任，而是根据过错应当由雇主承担的那部分责任，承包人和分包人才承担连带责任，而不是雇员所有的损失都应当由发包人、分包人承担雇主连带责任。
陈亚生针对梁树安的上诉答辩称，1.陈亚生在梁树安自建房工地受伤，证据确实充分，陈亚生在一审中已经提交了充分的证据，茂名市中医院所记载的陈亚生在行走时跌倒受伤，当时是出于医保报销的目的而由医生这样写上去的，陈亚生在工地受伤以后由黄水寿、梁树安的儿子陪同一起到光明医院进行拍片检查，已经证实了陈亚生受伤的事实。2.一审的诉讼中我方变更了诉讼请求，我方不知道一审法院有没有把变更诉讼请求的申请书交给梁树安，在此不做回应。
黄水寿针对陈亚生、梁树安的上诉答辩称，我是打工的，陈亚生也是打工的，我没有责任赔偿。
陈亚生向一审法院提出的诉讼请求为：l.判令被告赔偿原告医疗费9183.82元、残疾赔偿金357224.80元、护理费1300元、误工费36000元、营养费3000元、交通费3000元、被扶养人生活费13905.83元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1800元。以上共计445414.45元；2、被告承担本案的全部诉讼费用。原告变更部分诉讼请求：鉴定费由1800元变更为3000元、精神损害抚慰金由20000元变更为10000元、被扶养人生活费13905.83元变更为8089.8元、残疾赔偿金由残疾赔偿金357224.80元变更为89266.6元。增加后续治疗费10414.92元、后续治疗期间的误工费6000元、住院伙食补助费4300元。
一审法院认定事实：2014年8月16日，被告梁树安与案外人“梁某”签订建筑工程施工合同一份，约定梁树安将位于深圳市××新区××街道办××社区私人住宅楼部分装修工程交付“梁某”施工。2014年12月25日下午5时许，原告在上述工地作业时从高处坠落受伤，后被送往深圳市光明新区医院救治。2015年1月9日，原告进入茂名市中医院住院治疗，于2015年1月22日出院，住院13天。2015年10月26日，原告入住茂名市人民医院，于2015年11月25日出院。2016年4月6日，广东南天司法鉴定所出具鉴定报告，鉴定原告伤残等级为十级。支出鉴定费1800元。
被告黄水寿出具证明一份，载明其与原告事发时在同一工地工作，原告在安装模板时从横梁上摔下，摔伤右手。
另查，原告母亲魏秀珍，事故发生时满80周岁，有两个抚养义务人。
以上事实有医疗费票据、病历、鉴定报告、建设工程施工合同等证据证实。
一审法院认为，根据我国相关法律及司法解释规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告梁树安将工程交由不具有施工资质的个人承揽，对原告受伤存在过错，应承担一定的赔偿责任。被告黄水寿与原告陈亚生之间是为了完成共同的工作任务而临时组成施工队伍，其作为涉案工程的揽活者和施工活动的组织者，在一起完成施工任务过程中，应对原告履行更多的安全注意义务，并对自行组织的施工人员进行必要的管理，但被告黄水寿疏于管理，对原告的受伤亦存在一定过错。原告作为完全民事行为能力人，在从事具有一定危险性的施工任务时，应结合自身情况，合理评估工作的危险性，尽合理的注意义务，保护自身安全，但原告在未能确保施工安全的前提下从事高处作业，对自身受伤亦应承担相应的责任。结合本案相关事实和证据，法院酌定由被告梁树安承担原告损失的30%，黄水寿承担原告损失的10%。鉴于双方当事人均无法提供“梁某”的身份信息，故法院不追加其为本案当事人，至于其应承担的责任，原告可另循途径解决。
参照2016年度广东省人身损害赔偿计算标准，原告的损失为：医疗费19598.74元（共计产生35976.99元，基本医疗保险支付16378.25元）、住院伙食补助费4300元、误工费23150.9元（参照建筑行业在岗职工年均工资56313元/年计算148天）、营养费500元（酌定）、护理费1300元，精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金89266.6元、被扶养人生活费8089.8元，鉴定费1800元，以上共计158006.04元。关于交通费，原告未提供票据，本院不予支持。故原告上述损失158006.04元，由被告梁树安赔偿47401.81元，被告黄水寿赔偿15800.6元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告梁树安于判决生效之日起五日内赔偿原告47401.81元；二、被告黄水寿于判决生效之日起五日内赔偿原告15800.6元；三、驳回原告其他诉讼请求。若被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3947元，由被告梁树安负担1063元，被告黄水寿负担345元，原告负担2566元，多收取的44元由法院退回。
本院对一审查明的除工程承包范围处的事实予以确认。
本院另查明,案涉《建筑工程施工合同》约定的工程名称为：私人住宅楼；工程施工内容为：框架结构十二层半一栋；工程承包范围：按梁树安提供的设计施工图施工基础及承台地梁，其他包括主体工程、装修工程、给排水等。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。上诉人梁树安将其十二层半的私人住宅楼建筑施工工程发包给没有相应资质的案外人，案外承包人又将工程进行分解，层层转包、分包，最后将建筑施工的劳务分包给了黄水寿，陈亚生受雇于黄水寿为案涉工程施工作业期间，从高处坠落受伤。上述事实有陈亚生的指认、黄水寿出具的《证明》、《建筑工程施工合同》予以证明，足以确认。梁树安对陈亚生是否在其私人住宅楼建筑工地受伤所提的上诉意见，本院不予采纳。梁树安对于本案损害后果的因果关系和医疗费诉讼请求数额所提出的上诉意见，均与事实不符，本院不予采纳。
关于提供劳务方和接受劳务方的责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案提供劳务者陈亚生从高处坠落受伤，其自己存在一定的疏忽大意成分，故有一定的过错，根据本案的特定情况，本院酌定陈亚生应自行承担20%的责任。因此，接受劳务者黄水寿应对本案的损失承担80%的赔偿责任。
关于私人住宅楼建筑施工工程发包人的责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。梁树安将十二层半的私人住宅楼建筑施工工程发包给没有相应资质的案外人，其应当知道案外人没有相应资质，故应对在该施工工地的提供劳务者因安全生产事故遭受的人身损害与作为雇主的黄水寿一起承担连带赔偿责任。
综上所述，梁树安的上诉请求不能成立，应予驳回；陈亚生要求梁树安与黄水寿承担连带赔偿责任的上诉请求，本院予以支持；陈亚生要求梁树安和黄水寿承担全部赔偿责任的请求，合理部分，本院予以支持，不合理部分，不予支持。陈亚生对原审认定的交通费问题提出的上诉意见，本院不予采纳。本院对原审认定损失数额158006.04元予以确认，黄水寿应支付126404.83元（158006.04元×80%）赔偿款给陈亚生，梁树安应对此承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第2574号民事判决；
二、被上诉人黄水寿应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人陈亚生126404.83元；
三、上诉人梁树安对被上诉人黄水寿所负债务承担连带赔偿责任；
四、驳回上诉人陈亚生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3947元，由黄水寿、梁树安共同负担1184元，陈亚生负担2763元。二审案件受理费3947元，由陈亚生负担947元，黄水寿、梁树安共同负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖建华
审 判 员 沈 炬
代理审判员 易 静
二〇一七年八月一日
书 记 员 邓 懿
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。