福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第318号
上诉人（原审原告）廖显峰，男，1977年10月13日出生，汉族，农民。
委托代理人朱金凤，南平市“148”法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）建瓯市迪口矿产开发公司。
法定代表人吴增合，董事长。
委托代理人严国峰，建瓯市瓯宁法律服务所法律工作者。
上诉人廖显峰、建瓯市迪口矿产开发公司因劳动争议纠纷一案，不服建瓯市人民法院（2014）瓯民初字第930号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。
原审判决查明，廖显峰于2005年3月到建瓯市迪口矿产开发公司处上班，从事爆破、风钻工种。2013年3月14日南平市疾病预防控制中心就廖显峰伤情作出南疾控职（尘）诊字（2013）3号《职业病诊断证明书》，其诊断结论为：矽肺壹期。2013年6月27日南平市人力资源和社会保障局作出南人认（2013）4-58号《认定工伤决定书》认定廖显峰的受到职业病危害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2013年10月10日南平市劳动鉴定委员会出具南劳鉴（2013）第491号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定廖显峰所受伤残等级为劳动功能障碍柒级。2013年11月21日，廖显峰向建瓯市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年1月20日作出瓯劳仲案（2013）47号仲裁裁决书，廖显峰不服该裁决书，向法院提起诉讼。另查明，廖显峰因患职业病花费鉴定费、交通费共计993元。廖显峰于2013年10月17日书面向建瓯市迪口矿产开发公司提出解除劳动关系。建瓯市迪口矿产开发公司为廖显峰在建瓯市社会劳动保险管理中心办理了工伤保险，参保情况为：2012年3月至2012年5月，月缴费工资基数是1500元／月；2012年6月至2013年2月，月缴费工资基数是1688元／月。
原审法院认为，廖显峰于2005年3月到建瓯市迪口矿产开发公司处从事爆破、风钻工作，虽然双方未签订书面的劳动合同，但建瓯市迪口矿产开发公司对廖显峰、建瓯市迪口矿产开发公司自始存在劳动关系不持异议，故对廖显峰建瓯市迪口矿产开发公司形成劳动关系予以确认。2013年3月14日南平市疾病预防控制中心作出南疾控职（尘）诊字（2013）3号《职业病诊断证明书》对廖显峰所患职业病诊断为矽肺壹期。同年6月27日南平市人力资源和社会保障局作出南人认（2013）4-58号《认定工伤决定书》认定廖显峰受到职业病危害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。建瓯市迪口矿产开发公司为廖显峰投保的工伤保险于2013年3月前届满，故根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，廖显峰主张建瓯市迪口矿产开发公司依法支付工伤保险待遇符合法律的规定，应予以支持。关于停工留薪期工资，廖显峰主张按4600元／月计算，但未提交证据予以证明。建瓯市迪口矿产开发公司主张按廖显峰被认定工伤前建瓯市迪口矿产开发公司为廖显峰在建瓯市社会劳动保险管理中心办理的工伤保险月缴费标准进行折算，即1641元／月，原审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定及《福建省人力资源和社会保障厅关于公布2012年全省城镇单位在岗职工年平均工资的通知》“南平地区在岗职工年平均工资为39828元（3319元／月）”，建瓯市迪口矿产开发公司的平均缴费工资明显低于南平地区职工平均工资的60%，故廖显峰的月工资应按3319元／月×60%=1991.4元／月计算。关于停工留薪期，廖显峰主张停工留薪期为12个月，而建瓯市迪口矿产开发公司主张廖显峰停工留薪期间为2013年3月14日被认定工伤至2013年10月10日劳动能力鉴定结论作出之日共计7个月，原审法院认为，廖显峰未提交证据证明其何时开始因患职业病需要暂停工作，故对廖显峰主张停工留薪期间为12个月，不予支持，廖显峰停工留薪期间应从2013年3月14日认定工伤起至2013年10月17日廖显峰书面要求解除劳动合同之日止，计7个月。故建瓯市迪口矿产开发公司应支付廖显峰停工留薪期工资为：1991.4元／月×7个月=13939.8元。基于上述认定，廖显峰的月工资标准按1991.4元／月计算，并经南平市劳动鉴定委员会鉴定廖显峰所受伤残等级为劳动功能障碍柒级，故建瓯市迪口矿产开发公司应支付廖显峰一次性伤残补助金为：1991.4元／月×13个月=25888.2元。廖显峰于2013年10月17日书面向建瓯市迪口矿产开发公司提出解除劳动关系，此时廖显峰的实际年龄为36周岁，根据福建省统计局公布的我省人口平均寿命男性为71.8岁，故根据《福建省人力资源和社会保障厅关于公布2013年全省城镇单位在岗职工年平均工资的通知》闽人社文（2014）146号“南平地区在岗职工年平均工资为44004元（3667元／月）”，建瓯市迪口矿产开发公司应支付廖显峰一次性工伤医疗补助金为：71.8岁-36岁=35.8×0.4=14.32×3667=52511.44×（1＋30%）=68264.87元，一次性伤残就业补助金68264.87元（计算方式同上）。廖显峰主张鉴定费、交通费共计993元，廖显峰主张符合法律规定，依法应由建瓯市迪口矿产开发公司承担，应予以支持。廖显峰还主张建瓯市迪口矿产开发公司支付廖显峰因患职业病所花费的治疗费、诊断费及住院伙食补助费共计2567.6元，因廖显峰未能提交证据证明，故不予支持。
综上，依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条的规定，判决：一、建瓯市迪口矿产开发公司于判决生效之日起十日内支付廖显峰停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费等各项工伤保险待遇共计人民币177350.74元；二、驳回廖显峰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由廖显峰承担3元，建瓯市迪口矿产开发公司承担7元。
宣判后，廖显峰、迪口公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人廖显峰上诉称，原审法院认定事实错误，导致廖显峰得不到应有赔偿。一、关于停工留薪期工资，根据法律规定职工的工资由用人单位提供，作为用人单位不提供廖显峰的工资依据应承担举证不能的责任，即按廖显峰主张的4600元／月计算。建瓯市迪口矿产开发公司不按廖显峰实际发放的工资标准缴费，已构成违法。廖显峰从事的是高危重体力劳动，工资高于南平地区职工平均工资，原审法院不按廖显峰实际岗位评判廖显峰的工资，反而按南平地区职工平均工资的60%计算，侵害了廖显峰的合法权益。二、关于停工留薪期，廖显峰提出12个月的停工留薪期是符合《工伤保险条例》第三十三条的规定。廖显峰虽然是于2013年3月14日诊断为职业病，但是作出职业病结论前必须经过一段时间医治、观察。这一医治期间应作为停工留薪期，所产生的治疗费、诊断费、住院伙食补助费亦有事实依据，请求二审法院支持。三、关于一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金，原审法院计算存在错误，根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定“……不满一年的按一年计算。”建瓯市迪口矿产开发公司应向廖显峰支付一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金分别为68646.24元。综上，请求二审法院撤销原判，改判建瓯市迪口矿产开发公司支付廖显峰工伤保险待遇242823.96元。
建瓯市迪口矿产开发公司答辩称，其辩称意见以一审的答辩意见为准。
上诉人建瓯市迪口矿产开发公司上诉称，一、原审法院认定事实不清，应予纠正。廖显峰于2011年4月自行离开建瓯市迪口矿产开发公司后，没有向建瓯市迪口矿产开发公司提供正常劳动，这是本案计算相关赔偿金的关键。原审法院对这节事实未予以查实。二、关于停工留薪期工资，建瓯市迪口矿产开发公司认为，因廖显峰于2011年4月起擅自离开后至今，未提供劳动，故建瓯市迪口矿产开发公司仅与廖显峰保留劳动关系，是可以依国家规定按建瓯市最低生活费每月950元的标准，向廖显峰发放生活费。但是建瓯市迪口矿产开发公司以1641元的工伤保险月缴费依据计算停工留薪期工资是非常人道的。但原审法院以1641元明显低于2012年度南平地区在岗职工工资的60%为由，按1991.4元计算，是不合理的。三、关于一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金，原审法院适用《福建省人力资源和社会保障厅关于公布2013年全省城镇单位在岗职工平均工资的通知》（2014）146号确定的南平地区在岗职工工资，是适用法律错误。廖显峰的职业病确诊、工伤认定、劳动功能障碍鉴定结论均是在2013年形成的，应依法适用《福建省人力资源与社会保障厅关于公布2012年人省城镇单位在岗职工平均工资的通知》，原审法院计算标准错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审。
廖显峰答辩称，建瓯市迪口矿产开发公司的上诉理由不能成立。从《职业病诊断证明书》，职业接触史：2005年3月至2012年12月在建瓯市迪口矿产开发公司工作，从事风钻工种，接触粉尘年限为7年9个月。此前就已经胸闷、胸痛、气紧2年余。经向南平市疾病预防控制中心了解，对于矽肺病不能仅凭症状马上予以认定，必须对矽肺病患者采取综合性措施，脱离粉尘作业，到专科医疗治疗后再检查才能认定，作出职业病诊断证明书。由于建瓯市迪口矿产开发公司不按规定为廖显峰缴纳基本医疗保险，其无法支付昂贵的医疗费，且生活无人照顾才回原籍治疗。依照有关规定，建瓯市迪口矿产开发公司应向廖显峰支付工资，然而建瓯市迪口矿产开发公司对其病情不闻不问，连起码的生活费都不支付。廖显峰认为，其因治疗矽肺才离开用人单位，从离开单位至2013年3月14日作出职业病确诊前均为治疗观察期，这期间均为停工留薪期，其仅要求建瓯市迪口矿产开发公司支付12个月的工资已经是太少了。另，原审法院按照闽人社文《2014》146号文件计算廖显峰的一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金，符合法律规定。综上，请求二审法院对建瓯市迪口矿产开发公司的上诉请求予以驳回。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实除廖显峰认为原审法院遗漏查明建瓯市迪口矿产开发公司是从2011年开始为廖显峰办理工伤保险，以及建瓯市迪口矿产开发公司认为原审法院遗漏查明廖显峰自2011年4月离开工作岗位外，对其余事实均无异议。本院对当事人无异议之事实予以确认。另查明，廖显峰在二审审理过程中确认其自2011年12月起就离开建瓯市迪口矿产开发公司至医疗机构接受治疗。
在二审审理过程中，廖显峰向本院提交第三军医大学西南医院的报告单两张，以此佐证廖显峰于2013年3月至医院检查，产生费用要求建瓯市迪口矿产开发公司承担。建瓯市迪口矿产开发公司质证认为，该报告单没有盖医院公章，不符合证据形式要件，且不是新证据。本院分析认为，该报告单与廖显峰与原审提交的诊疗票据可以相互佐证，本院予以采信。
本院认为，一、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，建瓯市迪口矿产开发公司应支付廖显峰停工留薪期工资。现双方当事人对停工留薪期和原工资福利待遇均有异议，本院认为，廖显峰自2011年起就开始至医疗部门诊疗职业病，直至2013年3月确诊职业病，该期间均应视为廖显峰治疗期间，应享受停工留薪待遇。现廖显峰主张按12个月计算停工留薪期，于法有据，应予支持。至于停工留薪待遇问题，因双方均没有充分的证据证明廖显峰的原工资福利待遇，故应参照2013年度采矿业在岗职工平均工资38383元／年的标准计算廖显峰的原工资福利待遇，原审法院按照南平地区在岗职工年平均工资的60%计算，认定错误，应予纠正。故，廖显峰的停工留薪期工资为38383元。
二、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条和第六十四条第二款的规定，原审法院认定为1991.4元／月×13个月=25888.2元，于法有据，应予维持。
三、一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金。根据福建省政府《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，廖显峰的一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金计算方式为：71.8岁-36岁=35.8年，不满一年按一年计算，故应计算36年×0.4个月=14.4个月。因廖显峰于2013年10月17日提出解除劳动合同，故应按2012年度（终止劳动关系时统筹地区上年度）职工月平均工资3319元／月计算，则一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金均为3319元／月×14.4个月×（1＋30%）=62131.68元。原审法院按68264.87元计算错误，也超出了廖显峰一审诉讼请求的范围，应予纠正。
四、诊断费用。因廖显峰在南平市疾病预防控制中心的诊断花费，原审法院已经予以支持，其在中国人民解放军卫生产生的诊断费用558.6元属于重复诊断花费，就重复扩大部分由廖显峰自行承担，原审法不予支持并无不当。至于其它治疗费用等花费，其因未提供证据支持，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。根据国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、福建省政府《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第一款第（二）项、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销建瓯市人民法院（2014）瓯民初字第930号民事判决；
二、建瓯市迪口矿产开发公司于本判决生效之日起十日内支付廖显峰停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费等各项工伤保险待遇共计189527.56元。
三、驳回廖显峰的其他诉讼请求。
四、驳回廖显峰和建瓯市迪口矿产开发公司的其他上诉请求。
建瓯市迪口矿产开发公司如果未按指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
本案一审案件受理费10元，由建瓯市迪口矿产开发公司负担。二审案件受理费20元，由廖显峰负担10元，建瓯市迪口矿产开发公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文如
代理审判员 夏 雯
代理审判员 黄清曙
二〇一五年五月十九日
书 记 员 林卓丽
附本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
第六十四条第二款本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
福建省实施《工伤保险条例》办法
第二十六条第一款职工因工致残，有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金：
（二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的；
第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：
（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。
（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。