湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）常民一终字第495号上诉人（原审原告）：胡妙珍（又名胡淼珍），居民。委托诉讼代理人：程兰英，湖南天思律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨其炎，湖南宏声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石门县市场服务中心，住所地石门县楚江镇澧阳中路。法定代表人：许冬初，该中心主任。委托诉讼代理人：熊哲荣，石门县市场服务中心干部。委托诉讼代理人：喻世生，湖南楚江律师事务所律师。上诉人胡妙珍因与被上诉人石门县市场服务中心（以下简称服务中心）劳动合同、社会保险纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2014）石民一初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡妙珍及其委托诉讼代理人程兰英、杨其炎，被上诉人服务中心的委托诉讼代理人熊哲荣、喻世生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡妙珍上诉请求：撤销原判决，依法改判胡妙珍与服务中心从1995年1月至2014年6月期间存在事实劳动关系；服务中心支付胡妙珍从1995年1月起至2014年6月止的加班工资、从2007年7月起至2014年6月止按石门县最低工资标准补齐工资差额，两项合计123216.7元；服务中心向胡妙珍支付终止劳动关系的经济补偿金12420元；服务中心为胡妙珍补办养老保险、医疗保险等社会保险缴存手续，并按常德市失业保险金发放标准发给胡妙珍24个月的失业保险金。事实与理由：1、原判认定胡妙珍从2010年起以劳务发票方式领取劳动报酬是错误的，32份税务发票中有30份都有服务中心签字领导特别注明了付款事由，不是保洁员工资，《工资发放表》显示工资是每月领取，税务发票则经常相隔几个月才有，两者在时间上完全不符，税务发票载明的领款人和金额与《工资发放表》完全不同；2、原判认为《保洁人员聘请及职员协议》、《清扫保洁人员临时聘请协议》不是劳动合同错误，从形式上看，两份协议符合法律规定的劳动合同的基本要件，从劳动关系的法律要件及实际履行看，胡妙珍与服务中心均符合劳动关系的主体资格；3、胡妙珍与服务中心已经形成了无固定期限的劳动关系，胡妙珍已经在服务中心连续工作满十年，符合订立无固定期限劳动合同的条件；4、原判据以认定双方是劳务关系的事实均不成立。服务中心辩称，原判认定胡妙珍以劳务发票的方式领取报酬合情、合理、合法；两份协议不符合劳动合同的表现形式，不能认定双方存在劳动关系；双方并没有形成无固定期限的劳动合同关系；胡妙珍一直是以家庭方式承担劳务；胡妙珍对服务中心提交的工资发放表予以认可；服务中心并没有对胡妙珍进行考勤。原判认定事实正确，适用法律正确，胡妙珍的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉，维持原判。胡妙珍向一审法院起诉请求判令：1、胡妙珍与服务中心从1995年1月至2014年6月期间存在事实劳动关系；2、服务中心支付胡妙珍从1995年1月起至2014年6月止的加班工资、从2007年7月起至2014年6月止按石门县最低工资标准补齐工资差额，两项合计123216.7元；3、服务中心向胡妙珍支付终止劳动关系的经济补偿金12420元；4、服务中心为胡妙珍补办养老保险、医疗保险等社会保险缴存手续，并按常德市失业保险金发放标准发给胡妙珍24个月的失业保险金。一审法院认定事实：1994年底，石门县商贸城建成后，由胡妙珍所在村民小组按户轮转负责商贸城环卫保洁工作，当流转到肖军英和胡妙珍两家后该项工作不再流转，主要由肖军英、胡妙珍负责（在肖军英、胡妙珍生病、外出及其他不便情形下由其家庭成员帮忙清扫），直至2014年6月底商贸城拆迁。2001年6月20日，肖军英、胡妙珍（乙方）与石门县商贸城市场管理所（甲方）签订《保洁人员聘请及职员协议》，约定：一、乙方为甲方聘请的保洁人员，应与甲方签订聘请协议，并自觉服从甲方管理。二、乙方与甲方签订协议后，须交纳500元的保证金。三、乙方职责：1、每日早晨九点钟前，将商贸城所有过道及市场的卫生打扫干净；2、每日早晨九点钟以前，将商贸城所有的垃圾集中堆放在指定位置；3、每周不少于两次对所有楼梯口和走廊进行打扫；4、每天对商贸城的卫生保洁不低于两次。四、甲方职责：1、甲方每月给乙方付工资450元；2、甲方为乙方提供打扫工具；3、甲方派专人对乙方的工作进行监督、指示；4、甲方派专人对乙方打扫过的卫生进行维护和监察。五、乙方如不按协议履行其职责和不服从甲方安排甲方有权终止协议解雇乙方。上述合同乙方签名分别为“肖军英”、“胡淼珍”，甲方加盖石门县商贸城市场管理办公室印章。2007年6月1日，石门县市场服务中心商贸城管理所（甲方）与胡妙珍、肖军英（乙方）签订《清扫保洁人员临时聘用协议》，约定：一、保洁人员聘用原则：一年一聘用，时间为2007年1月1日至2007年12月31日，下年度聘用人员条件及具体实施办法按上级主管部门的要求和商贸城实际情况择优实行招聘。二、工作待遇：完成工作任务，经甲方考核合格，每月支付工资450元。三、责任范围：保洁范围：商贸城区域内。清扫时间：每天早上7点前清扫一次，下午6点前清扫一次。农贸市场：每天晚上7点前清扫完毕。四、保洁要求：保洁人员必须保证在各自划分的责任区域内全天候无零散纸屑、塑料垃圾、果皮果渣、木块、树枝、泥沙、牲畜粪便、牛皮癣及其他乱写乱画等一切杂物。五、权利：1、保洁员无重大过错，单位不得强行辞退。2、对保洁区域内，如外来人员乱扔垃圾、随地吐痰，经教育不改者，可处1元罚款；对常住人口乱扔垃圾、随地吐痰，经三次指正教育不改者，可处5至10元罚款。3、罚款收入全部用作奖励基金，全数享受罚没奖金。六、义务：1、服从单位管理。如单位在县级以上环保卫生检查中扣分的，单位可视扣分多少、后果影响的轻重程度给予10至50元罚款。2、在重点保洁期间，绝对服从分管领导安排，任何人不得以任何借口擅离职守，发现一次，罚款50元。3、严格遵守作息时间，不得无故迟到早退，如有特殊情况，须向分管领导请示，经同意后方可离岗。七、上班时间，应注意自身安全保护，属个人违规操作引发的安全事故，单位概不负责，并全面追加责任人的责任。服务中心提交的胡妙珍领取报酬单据记载：2006年至2008年7月每月450元，2008年8月至2009年每月报酬500元。2010年开始通过劳务发票形式领取，具体情况为：2011年4月530元，2011年5月至2012年5月每月600元，2012年6月至2012年12月每月700元。期间，因文明创建增加工作量补发报酬30元。2013年4月份至2014年6月，胡妙珍一直未予领取报酬。2014年6月底，因商贸城拆迁改造，胡妙珍无法继续在商贸城从事保洁工作，双方发生争议。胡妙珍遂于2014年12月29日向石门县劳动争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请，该委员会于同日以申请超过仲裁时效为由作出（2015）石劳仲字第3号《不予受理案件通知书》，胡妙珍遂诉至法院。另查明，石门县市场服务中心的举办单位为石门县商务局，设立于2001年9月20日。石门县商贸城由石门县工商局牵头修建，1993年初动工，1994年10月1日开始试营业，1994年10月16日投入使用。还查明，胡妙珍自2001年服务中心成立时起一直不是服务中心的在册职工，胡妙珍从事保洁工作以来，一直未参与过服务中心组织的各类职工活动，没有接受过服务中心组织的培训，服务中心一直未对胡妙珍进行考勤。服务中心亦没有针对胡妙珍工作事项的相关管理制度，双方均未提交任何考核、奖罚档案资料，服务中心主要通过抽查和投诉对胡妙珍的工作进行督查。一审法院认为，本案争议焦点在于双方之间的法律关系是劳动关系还是劳务关系。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系；劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。从劳动关系与劳务关系的主体性质和关系来看，劳动合同双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在人身依附关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的成员。而劳务合同的双方主体只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务，劳动者提供劳务服务，用工单位支付劳动报酬，各自独立，地位平等。虽然胡妙珍提供的2001年、2007年两份合同名称为聘请协议，但判断双方之间的关系，不能单从双方所签合同的内容及当事人的意思表示来认定，而要依据双方实际履行合同的具体事实。本案中，虽然胡妙珍在商贸城从事保洁工作时间较长，双方之间的关系具有一定的稳定性，且胡妙珍所从事的清洁工作在工作性质和工作时间安排等方面具有一定的特殊性，但是综合考察双方的实际履行合同的情况，二者的关系与劳动关系基本特征并不相符，而与劳务关系的特征相符。服务中心除对胡妙珍劳动成果（环卫清扫后环境情况）进行抽查验收，以及要求胡妙珍于早上、晚间各清扫一次的具体要求外，服务中心各项规章制度不适用于胡妙珍，不对胡妙珍进行考勤考核，从未要求胡妙珍参加服务中心单位组织的各类活动，未组织其进行任何培训。服务中心除检验劳动成果外，对环卫清扫人员是否系胡妙珍本人也并无要求，从实际情况看，胡妙珍家庭成员亦帮忙清扫，不存在劳动关系中对劳动者人员“特定性”的要求。胡妙珍除早晚各扫一次外，其他时间可以自由安排，服务中心并没有要求胡妙珍在此时间段到其他区域从事保洁工作或继续从事其他工作。从上述情形看，胡妙珍并不受服务中心管理，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，二者之间系各自独立，地位平等的民事主体。此外，自1995年以来，胡妙珍与提供劳务单位一直沿用相同的运作方式，且自2010年起双方通过劳务发票形式支付和领取报酬，在长达近20年时间里胡妙珍未就双方的关系提出异议，也未向有关行政单位或通过仲裁、诉讼方式就双方是否存在劳动关系主张权利（如形成劳动关系，胡妙珍的报酬和未参与社会保险等情形均不符合相关法律规定要求），显然胡妙珍亦认可双方并非形成劳动关系的事实。综上，胡妙珍主张其与服务中心之间自1995年1月至2014年6月期间存在事实劳动关系，没有事实依据，不予支持，故驳回胡妙珍的全部诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：驳回胡妙珍的全部诉讼请求。案件受理费10元，由胡妙珍负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：服务中心提交的2013年9月16日胡妙珍与肖军英向石门县劳动监察大队交的《申诉状》因无法核实其真实性，故不予采信。胡妙珍与涂生庆系夫妻关系。另查明，2014年石门县最低工资标准为每月1035元。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于：1、胡妙珍与服务中心自1995年1月至2014年6月期间是否存在劳动关系；2、服务中心是否应当向胡妙珍支付自1995年1月起至2014年6月止的加班工资、自2007年7月起至2014年6月止按石门县最低工资标准补齐工资差额、终止劳动关系的经济补偿金12420元及失业保险金。关于焦点1，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动并受劳动法保护而产生的权利义务关系。本案中，胡妙珍提供了签订于2001年6月20日的《保洁人员聘请及职员协议》和2007年6月1日的《清扫保洁人员临时聘请协议》，服务中心对此两份协议的真实性不持异议，能证明胡妙珍与服务中心存在劳动合同关系。且2007年12月31日胡妙珍与服务中心第二次签订的协议期满后至2014年6月底，胡妙珍一直在商贸城从事保洁工作，双方未签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故胡妙珍与服务中心自1995年1月至2014年6月期间存在劳动关系。关于焦点2，胡妙珍与服务中心在所签订的两份协议中，均未对加班工资进行约定，且胡妙珍从事的保洁工作在时间上具有特殊性，其要求支付加班工资无证据予以佐证，故不予支持；《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。本案中，胡妙珍领取的工资低于当地最低工资标准，其依法有权主张相应的权利，但胡妙珍主张该权利还应当受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的约束，胡妙珍于2014年12月29日才申请仲裁，已经超过仲裁时效，故对胡妙珍要求服务中心自2007年7月起至2014年6月止按石门县最低工资标准补齐工资差额的诉请，不予支持。关于是否应当支付终止劳动关系的经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定，劳动合同期满，用人单位终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因商贸城拆迁改造，胡妙珍无法继续在商贸城从事保洁工作，其与服务中心的劳动关系自然终止，服务中心应当向胡妙珍支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施后，胡妙珍在商贸城在商贸城从事保洁工作时间为7年，2014年石门县最低工资标准为每月1035元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。故服务中心应向胡妙珍支付经济补偿金为7245元(1035元∕月×7个月)。关于是否应当支付失业保险金的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《失业保险条例》第十四条规定“具有下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”本案中，胡妙珍与服务中心建立劳动关系后，服务中心应当按照法律规定为胡妙珍办理相关保险，双方劳动关系终止是因商贸城拆迁改造，胡妙珍属于“非本人意愿中断就业”的失业人员。服务中心没有为胡妙珍办理失业保险，导致双方劳动关系终止后胡妙珍无法办理失业登记并享受失业保险待遇，服务中心应为其未履行法定义务而承担法律后果，即应当承担赔偿胡妙珍应享有的失业保险金的责任。依照《湖南省实施办法》第九条第一款规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月”。本案中，胡妙珍与服务中心的劳动关系起始于1995年1月，于2014年6终止，故服务中心应赔偿胡妙珍24个月的失业保险金。《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十条的规定：“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80％”。石门县2014年最低工资标准为每月1035元。故胡妙珍的失业保险待遇损失为19872元（1035×80%×24个月)。因劳动要求用人单位为其缴纳社会保险费不属于人民法院审理的范围，故对胡妙珍要求服务中心为其补办养老保险、医疗保险等社会保险缴存手续的诉请，不予支持。综上所述，胡妙珍的上诉请求，部分成立，对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《失业保险条例》第十四条规定，《湖南省实施办法》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销湖南省石门县人民法院(2014)石民初一字第231号民事判决；二、胡妙珍与石门县市场服务中心自1995年1月至2014年6月期间存在劳动关系；三、石门县市场服务中心于本判决生效之日起十日内向胡妙珍支付经济补偿金7245元；四、石门县市场服务中心于本判决生效之日起十日内向胡妙珍支付失业保险待遇损失为19872元；五、驳回胡妙珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由石门县市场服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  朱梅安审判员  王道万审判员  孙 晖二〇一六年十月三十一日书记员  余 芳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不超过24个月。本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。