吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）吉中民一初字第27号原告（反诉被告）:江国华,住浙江省缙云县。委托诉讼代理人：江杨（江国华之女），住浙江省缙云县。委托诉讼代理人：李凤光，吉林明达伟业律师事务所律师。被告（反诉第三人）：浙江振冲岩土工程有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：薛培兴，董事长。委托诉讼代理人：赵继明，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪云，北京市炜衡律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京振冲工程股份有限公司，住所地北京市。法定代表人：王永虎，董事长。委托诉讼代理人：梅意峰，该公司副总经济师。委托诉讼代理人：张雪云，北京市炜衡律师事务所律师。被告（反诉第三人）：吉林省中部城市供水股份有限公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：苏金波，董事长。委托诉讼代理人：孙俊杰，吉林开晟律师事务所律师。原告（反诉被告）江国华与被告（反诉第三人）浙江振冲岩土工程有限公司（以下简称浙江振冲公司）、被告（反诉原告）北京振冲工程股份有限公司（以下简称北京振冲公司）、被告（反诉第三人）吉林省中部城市供水股份有限公司（以下简称吉林供水公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江国华及其委托诉讼代理人江杨、李凤光，浙江振冲公司的委托诉讼代理人赵继明、张雪云，北京振冲公司的委托诉讼代理人梅意峰、张雪云，吉林供水公司的委托诉讼代理人孙俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江国华向本院提出诉讼请求：1.浙江振冲公司给付欠付的工程款743万元（最终以鉴定结论为准），北京振冲公司、吉林供水公司在欠付工程款范围承担责任；2.支付欠付工程款的利息69347元（自2015年2月1日起至2015年4月1日止，以743万元为基数，按年利率5.6%计算），此后利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；3.诉讼费由浙江振冲公司负担。事实与理由：2014年6月，浙江振冲公司将吉林供水公司发包给北京振冲公司的吉林省中部城市引松供水工程总干线（吉林引松供水工程）5号支洞工程交由江国华施工。2014年6月15日，江国华带领施工人员进场，进行便道施工，为正式施工做前期道路硬件准备工作。2014年7月1日，设备、机械进场，开始全面施工，完成了明挖工程、明洞工程、支洞洞身工程、部分临时建筑工程、文明施工场地平整、临时道路工程、冬季施工防寒保温措施等工程。当时，浙江振冲公司与江国华约定工程单价按国家定额标准计算，付款进度为当月完成工程量的95%。但浙江振冲公司未能兑现承诺，未支付工程款。双方于2015年2月1日解除施工关系。经江国华估算，已完工程造价为743万元，浙江振冲公司应予支付。浙江振冲公司辩称：一、浙江振冲公司是北京振冲公司的子公司，受北京振冲公司的管理。浙江振冲公司按照北京振冲公司的要求，组织实施吉林引松5号支洞的施工，北京振冲公司派驻人员对项目仍履行全面监管职责，并对项目供应主要材料、提供设备。北京振冲公司对浙江振冲公司明确提供了施工责任成本价格表，浙江振冲公司必须严格按照施工责任成本价格表、主要材料价格表中的要求进行施工。浙江振冲公司同意由江国华负责组织劳务人员进行现场施工前，已经与江国华就具体工程单价的计算进行了协商，各方就工程量及单价计算进行了口头确认。二、浙江振冲公司已经超额向江国华支付了工程款。1.按照浙江振冲公司与江国华约定的单价进行计算，江国华所实施工程量对应的全额工程款为3150075.97元（不考虑其施工质量、工期延误给北京振冲公司、浙江振冲公司造成的经济损失的情况下）。2.浙江振冲公司已经支付给江国华及其施工队工程款共计1827000.34元，包括江国华退场前，向江国华本人及其施工队人员支付的工程款132万元，以及在江国华退场后，因江国华拒绝与浙江振冲公司正常结算工程款，浙江振冲公司、北京振冲公司在当地政府、派出所的见证下，给农民工直接支付工资合计507000.34元。3.施工所需的主要材料由北京振冲公司提供给浙江振冲公司，浙江振冲公司再提供给江国华施工队，项目施工期间的电费也均由北京振冲公司先行垫付，故材料款以及电费等需从江国华应得工程款中扣除，其中包括物资材料款655280.54元（材料总价806892.22元扣除剩余材料151611.68元）、炸药款473500.46元。施工期间（2014年6月17日-2015年1月22日）的电费237236.71元。故浙江振冲公司应向江国华支付工程款金额为：3150075.97元-已经支付的1827000.34元-材料费（806892.22元-151611.68元）-炸药费473500.46元-电费237236.71元=-42942.08元。因此，浙江振冲公司不仅不欠付江国华工程款，实际还多支付了42942.08元。请求人民法院查清事实，依法驳回江国华的全部诉讼请求。北京振冲公司辩称：一、北京振冲公司中标“吉林省中部城市引松供水工程总干线施工三标段”施工工程并签订相关合同文件。招标文件、投标文件均为合同文件的组成部分。在招标文件、投标文件中已经明确北京振冲公司实施此工程的所有工程量、单价的计算方式；投标文件中各项单价计算标准均低于国家定额计算标准。二、浙江振冲公司是北京振冲公司的子公司,北京振冲公司将吉林省中部城市引松供水工程总干线三标段5#施工支洞、扩大洞室及2#通风竖井施工工作交由浙江振冲公司完成，北京振冲公司派驻人员对项目仍履行全面监管职责，并对项目供应材料、提供设备。北京振冲公司对浙江振冲公司明确提供了施工责任成本价格表，浙江振冲公司必须严格按照施工责任成本价格表、主要材料价格表中的要求进行施工。江国华所描述的浙江振冲公司与其约定按照国家定额计算的说法与事实不符，也不符合施工定价常理。三、按照北京振冲公司投标价格计算江国华完成工程量所对应的工程款金额为4457682.05元；扣除管理费、税费后为3378503.43元（该金额含由北京振冲公司提供的材料费、电费等各项费用）。按北京振冲公司对浙江振冲公司要求的责任成本价格计算江国华完成工程量所对应的工程款金额4063187.57元（该金额含由北京振冲提供的材料费、电费等各项费用）。四、江国华并未带领劳务施工人员如约完成施工工程，多次纠结劳务施工人员阻工闹事，中途退场，给北京振冲公司项目造成损失。综上，江国华的诉讼请求缺乏法律和事实依据，请求驳回其全部诉讼请求。吉林供水公司辩称：1.吉林供水公司与北京振冲公司就三标段工程签订施工合同，合同竣工时间是2019年。现在五号支洞（含江国华施工部分）已经施工完毕，就已施工完毕部分的工程款，吉林供水公司已经向北京振冲公司支付完毕。三标段整个工程并未完工，双方尚未结算，不存在欠付工程款的事实。2.浙江振冲公司、江国华与吉林供水公司无关，其双方之间的工程欠款、工程结算与吉林供水公司无关。3.依据吉林供水公司与北京振冲公司的合同约定，原则上不允许转包，北京振冲公司将工程向外转包未经吉林供水公司同意，已经属于违约，吉林供水公司将保留追究其违约责任的权利。北京振冲公司向本院提出反诉请求：1.江国华向北京振冲公司支付误工损失86482.92元。事实和理由：北京振冲公司中标实施吉林省中部城市引松供水工程总干线施工三标段，其中，关于五号支洞施工部分，北京振冲公司根据公司内部要求，交由下属公司浙江振冲公司负责项目监管，组织现场劳务人员施工。在浙江振冲公司的安排下，江国华带领劳务人员进行五号支洞部分劳务施工。因江国华多次向北京振冲公司及浙江振冲公司提出不合理要求未得到满足，江国华分别于2015年2月6日～2015年2月15日期间，多次唆使人员在北京振冲公司施工现场实施拉闸停电，运渣堵路等行为，影响北京振冲公司正常施工。2015年3月18日～3月20日期间，江国华使用装载机和小车封堵北京振冲公司施工洞口，阻挠施工并威胁现场工人，严重影响了国家重点工程的正常施工，北京振冲公司在劝说无果的情况下报警，强行将洞口障碍清除恢复施工。江国华的上述行为，造成北京振冲公司2.5天的误工，造成直接设备、人员损失约36482.92元。由于江国华上述行为，致使北京振冲公司面临整体工程的延误。根据合同约定，北京振冲公司将向发包人承担2万元每日的违约金。因此，江国华应赔偿北京振冲公司相关损失5万元。江国华辩称：一、北京振冲公司和浙江振冲公司在不给付工程款并经江国华多次索要无果的情况下，意图强行解除合同，霸占施工成果，用提前、高额发放工资的方式挖走工人，将江国华赶出工地。江国华的行为系法律允许的自助行为。浙江振冲公司未征求江国华同意强行霸占使用江国华的空压机、喷锚台车、水泵、电焊机等设备，江国华多次提出异议未果，江国华的行为系制止侵权行为的正当行为。关于2015年3月9日、3月20日的情况说明：浙江振冲公司多次不予正面回应是否解除合同，同时不支付工程款，江国华为避免误工损失，恢复正常施工，另行组织一批出渣车进行出渣，遭对方无故阻挠。二、北京振冲公司提出的反诉不能成立，法院不应受理。北京振冲公司的反诉主张是基于侵权行为而提起的诉讼，属于侵权纠纷；而本案系建设工程施工合同纠纷，两者不属于同一法律关系，故不应作为反诉予以审理。浙江振冲公司述称，同意北京振冲公司的反诉请求。吉林供水公司述称，不了解北京振冲公司反诉的具体事实情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据（本诉中江国华所举5号场区签证单位统计6页、工程量确认表5份，浙江振冲所举证据1、2、3、5，北京振冲公司所举证据1、2、3、5，反诉中北京振冲公司所举证据1、2及江国华所举证据1），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：关于本诉证据，北京振冲公司所举证据4（三标段项目价款结算的《说明》），江国华虽提出异议，但未能举证证明异议成立，故本院予以采信。证据6（北京振冲对浙江振冲发出的《通知》）不能证明通知到江国华，对其产生约束力，故不予采信。证据7（《2014年7月份～12月份5#支洞杭州分公司领用表》、《北京振冲工程股份有限公司领料单》）、证据8（电费扣款汇总表及发票、付款回单）不能确定是江国华施工的材料即电费用量，故本院不予采信。浙江振冲公司所举证据4（施工内容及价格）未经双方签字确认，江国华提出异议，本院对该证据不予采信。证据6～10工资计算期间为江国华组织施工期间，江国华承认上述证据所列班组为其施工队班组，但对垫付工资行为提出异议，以未经其确认为由不予认可，但未能举证证明其已对该工资款自行结清，结合北京振冲公司所举证据3（派出所情况说明），能够佐证浙江振冲公司为江国华垫付了其施工期间工人工资的事实，故本院对上述证据予以采信。证据11（材料费及电费清单）仅部分有江国华的签字确认，江国华对未签字的部分不予确认，电费凭据本身不足以证明该费用完全由江国华施工产生，故本院仅对江国华认可的材料费及电费予以确认。关于反诉证据，北京振冲公司所举证据3（《情况说明》）盖有派出所公章确认，江国华对真实性提出异议，但未能举证证明异议成立，故本院对该证据予以采信。证据4（北京振冲误工（江国华阻工）费用清单）系单方制作的证据，江国华提出异议，本院不予采信。证据5（《吉林省中部城市引松供水工程总干线施工三标段商务投标文件》与本案缺乏关联，本院不予采信。本案在审理过程中，依江国华申请，浙江中际工程项目管理有限公司接受本院委托，作出浙中际【2017】250号《工程造价报告书》，对涉案工程的造价鉴定为5101687元，另有工程量争议的造价457322元。鉴定费56400万元，江国华已先行支付。江国华对上述司法鉴定意见中工程量无争议部分的造价数额无异议。对于工程量有争议部分的造价有异议。1.合同内措施项目为辅助《工程量确认表》中主体工程项目施工所必需的临时性工程项目，相应款项（包括进场费136640元、退场费88640元、施工交通设施费13900元、施工供电设施费94319元、施工供水设施费46386元、施工供风设施费112007元、施工照明设施费226942元、施工通信和邮政设施费4777元、砂石料生产系统7582元、混凝土生产系统86594元、附属加工厂142400元、仓库及堆料场64800元、临时生产管理和生活设施85000元、其他临时设施2100元、安全保护措施25260元、文明施工措施6732元、水土保持专项措施2564元、环境保护转向措施5636元、施工安全度汛47533元）共计1218714元应当支付。2.变更部分，江国华完成的实际工程量应以申报工程量一栏为准，即应付工程款565214元。3.计日工部分。5号厂区签证单统计-5中的征地纠纷产生的原因系“当地村民无理阻挠所致”，当时浙江振冲公司已经通知江国华将人员设备准备完毕并等待随时进行施工，故因征地纠纷造成的误工损失47400元应由浙江振冲公司承担。4.签证项目部分工程款合计376730元（包括：冬季施工防寒保温项目经签字确认证明实际发生且验收合格，应予支付，且核算成本，单价应适当上调，共计74401元。文明施工项目亦经过签字确认，应予支付，合计283495元。附属坑洞项目费用合计18834元）应予支付。5.机器设备使用费。因江国华撤场后，江国华的设施设备仍留在现场施工，故应补偿江国华使用设备的残值，合计179835元。北京振冲公司、浙江振冲公司对上述司法鉴定意见有异议，要求重新鉴定。理由如下：一、鉴定报告中“涉案工程造价”中未扣除施工管理费、计划利润、税金等费用。江国华作为个人，仅承担项目实施中的一部分劳务，只能获取相应劳务费用，管理费、利润、税金在北京振冲公司《投标文件》中均有相关标准明确区分（见《商务投标文件》第一册第6-43》），该部分费用合计1306833.2元应当扣除。二、鉴定机构对造价进行鉴定时未扣除北京振冲公司、浙江振冲公司已经支付给江国华的工程款1827000.34元、材料费655280.54元、炸药费473500.46元、电费237236.71元等费用。三、《无争议的工程量清单汇总表》中存在错误：1.装载机台时费单价引用错误。2.本案不应采用计日工计价，因双方并未约定采用计日工计价方式，为简便合理分析成本，应按市场价计算。3.进场施工道路：进场施工道路并非江国华施工完成，该部分的鉴定费用应当予以扣除。4.钢格栅加工制作：钢格栅已被江国华拉走，不应计算。四、《主体结构变更部分分类分项工程量清单表》中多处计算错误。1.该部分存在“Φ32进洞口固结灌浆”“Φ50超前管棚制作安装”“石方超挖”等多处单价引用错误。2.0-3.2~0-00.1塌方处理：部分鉴定单价无依据。3.鉴定报告中变更部分依据的《2016年7月7日民事询问笔录“附件2”》与江国华施工没有任何关联，该文件是北京振冲公司与浙江振冲公司双方代表签署的文件，并非涉及江国华施工内容。鉴定报告中认为“本文件有本案双方相关人员签字认可”与事实不符，该文件并无江国华签字，也与江国华无关。因此，依据此文件所确认的各项费用均无任何事实依据。4.《计日工部分工程量清单表》中多处单价计算错误。本案不应采用计日工计价，因双方并未约定采用计日工计价方式，应按市场价计算。5.《签证项目分类分项工程量清单表》存在重复计算。进场道路由北京振冲公司、浙江振冲公司施工，江国华人工设备已经签证表-3中已经支付，鉴定报告中重复计算。关于钢格栅加工制作部分，江国华已经在撤场时拉走，不应计算。四、《存在争议的签证项目部分分类分项工程量清单表》相关项目说明。1.冬季防寒保温所需材料均为北京振冲购买，原告只负责实施，且人工已签证，费用已经包含在单价中。2.文明施工项目。对于“场地填平”、“河堤换填”、“弃渣便道”三项，原告只是负责洞内开挖料运输倒渣（弃渣），其他工作均由北京振冲、浙江振冲负责完成，洞内开挖料运输倒渣（弃渣）已含在开挖单价中。“平整场地”项只是零星工程，且使用机械设备已签证，不应再重复计费。3.冬季施工期间产生的取暖费未予以扣除。江国华施工期间取暖等相关费用120171元均由北京振冲、浙江振冲负担，鉴定报告中未扣除该费用。四、《存在争议的机械设备使用费》中所列项目不应计入。鉴定机构在此部分记录的“单人床、双层床”不应列入江国华费用，该部分费用北京振冲、浙江振冲已经向江国华支付。其他项目费用已经包含在开挖单价中，相关设备江国华均已自行拆走。综上，鉴定报告中多处鉴定结论存在明显依据不足的情形，因此，要求重新鉴定。吉林供水公司对上述司法鉴定意见质证称，吉林供水公司与北京振冲公司之间存在明确的中标价格，双方结算也是按中标价进行结算，至于本案以什么依据进行鉴定，吉林供水公司不发表意见，与其无关。本院经审查认为本案鉴定意见依据充分，不违反法定程序，且鉴定机构派员出庭接受了质询，故该鉴定意见合法、有效。北京振冲公司、浙江振冲公司虽对无争议工程量部分的造价提出异议，但因造价鉴定系对对应工程量工程造价的鉴定，其所主张的扣除项目不在鉴定中处理，故其所提异议不具有推翻鉴定结论的证明力，其要求重新鉴定依据不足，本院对无争议工程量部分的造价5101687元予以确认。对有争议工程量部分的造价，因依据双方现有证据不足以确定该部分工程量由谁实际完成以及具体施工量，故对该部分价款，本院不予采信，双方可另行解决。结合合同约定、当事人诉辩主张、举证质证意见以及造价报告书的鉴定意见，本院确定本案实际工程造价为5101687元。经审理查明：北京振冲公司通过招投标，承揽吉林供水公司“吉林省中部城市引松供水工程总干线施工三标段”的施工工程，并将该工程中5号施工支洞、扩大洞室及2#通风竖井施工工作交由其子公司浙江振冲公司完成，材料、设备及监管职责由北京振冲公司提供和履行。2014年6月，浙江振冲公司将5号支洞工程交由江国华施工，双方之间未签订书面合同。施工中，双方发生矛盾，江国华施工队于2015年1月22日撤场。就江国华施工队已施工部分，江国华与浙江振冲公司形成了6张签证单及5份工程量确认表。经鉴定，涉诉工程造价为5101687元。浙江振冲公司已支付工程款132万元，垫付工资507000.34元。江国华自认发生甲供材材料费494786.62元、炸药费473500.46元、电费142342.026元，合计1110629.106元。扣除上述已付、垫付款及耗材用、电费，尚欠工程款应为2164057.55元。涉诉工程发生鉴定费56400元，鉴定机构人员出庭产生交通费1390元。本院认为，浙江振冲公司将涉诉工程分包给无施工资质的个人江国华施工，该分包行为依法应当确定无效。但就已完工部分，双方共同形成了工程量确认，故对已完工程应当进行结算付款。一、关于欠付工程款数额的确定。因双方之间无书面合同，对结算标准始终存在争议。庭审中，双方最终认可参照北京振冲公司中标合同的计价标准进行结算。经鉴定，涉案工程的实际工程造价为5101687元，扣除已付款1827000.34元（132万元+507000.34元）、耗材费及电费1110629.106元（494786.62元+炸药费473500.46元+电费142342.026元），尚欠2164057.55元。上述款项数额的确定依据在证据评析部分已阐述，在此不再赘述。二、关于利息。因江国华与浙江振冲公司之间未签订书面合同，对于工程款的结算标准始终未形成一致意见，导致工程款数额不能确定，至今未能结算，但涉案工程欠付工程款事实存在，故涉诉工程款利息应从江国华起诉时（即2015年4月20日）起算为宜。三、关于责任负担问题。涉诉工程由浙江振冲公司分包给江国华，浙江振冲公司是涉案工程欠款的当然付款主体。北京振冲公司是浙江振冲公司的母公司，两公司是相互独立的法人主体，北京振冲公司将部分工程交由具备资质的浙江振冲公司施工，并按进度拨付款项，现无证据证明北京振冲公司存在欠付工程款的情形，故就本案诉争工程款不应承担付款责任。涉诉工程仅为“吉林省中部城市引松供水工程总干线施工三标段”工程的一部分，总体工程尚未完工，吉林供水公司作为发包方，与北京振冲公司尚未最终结算。现有证据能够证明吉林供水公司已按进度结清相应款项，不存在欠付款情形，故江国华要求吉林供水公司在欠付工程款范围内承担责任的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、关于反诉。北京振冲公司主张的误工损失包括两部分，即机械和人工直接损失、工期延误损失。因机械和人工直接损失系北京振冲公司单方自制的计算表，江国华对此不予确认，且现有证据不足以证明江国华系无故阻工及逾期完工事实发生，故对该部分损失，本院不予支持。北京振冲公司主张江国华于2015年3月18日至3月20日阻工造成工期延误的损失，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、浙江振冲岩土工程有限公司于本判决生效后立即给付江国华工程款2164057.55元及利息（以2164057.55元为基数，自2015年4月20日起算至款付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回江国华的其他诉讼请求；三、驳回北京振冲工程股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费64295元、鉴定费56400元、交通费1390元，由江国华负担86855元，由浙江振冲岩土工程有限公司负担35230元。反诉案件受理费981元，由北京振冲工程股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审 判 长 徐 玖代理审判员 李 昂代理审判员 赵翠霞二〇一七年六月十三日书 记 员 那译心