广东省江门市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤07行终14号上诉人（原审被告）开平市水口镇人民政府。住所地：广东省开平市水口镇大福区。法定代表人何铭游，镇长。出庭负责人胡万程，副镇长。委托代理人杨志勇、梁秋帆，均系广东风采新纪元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）劳刚行，男，1964年9月1日出生，汉族，住址：广东省开平市。上诉人开平市水口镇人民政府（以下简称“水口镇政府”）因与被上诉人劳刚行镇政府行政强制纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704行初226号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年2月1日，劳刚行与开平市水口镇向阳村井边经济合作社签订农村承包合同，约定由劳刚行承包位于广东省开平市水口镇“向阳井边村大笔塘”（土名）4.5亩的土地作种植业、养殖业使用，承包款总额为48000元，一切费用由劳刚行负责，承包期为2015年2月1日至2036年2月1日止。劳刚行自述在2014年12月左右便搭建涉案养殖场，后在2015年2月才补签订前述承包合同，水口镇政府对此事实没有提出异议。2015年12月2日，开平市国土资源局水口国土资源所向“向阳井边村”发出（开）水口所责停字［2015］036号《责令停止土地违法行为通知书》告知，在该所土地执法动态巡查中，发现其未经国土资源部门依法批准，擅自在向阳井边村“大笔塘”非法使用土地，违反土地管理法律法规规定，属违法行为。现责令其接到该通知后，立即停止违法行为，于十五天内恢复土地原貌。否则，将依法查处。该所于同日分别向开平市国土资源局、水口镇政府报告该用地行为及已发出责停通知书的事实。2016年5月25日，开平市水口镇城镇建设监察专业队作出《通知》，限令5天内将水口镇向阳管区井边村山边的建筑物拆除，并把拆除违章物清理走，逾期不拆，市政将进行强制拆除并按有关规定处理。2016年6月3日，水口镇政府作出《违法建筑责令整改通知书》通知劳刚行，经查，其在水口镇向阳村委会井边村山边的建筑，未按建设工程规划许可进行建设，已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，现责令其立即停止违法施工行为，并于2016年6月6日前自行拆除违章建筑，逾期未整改的，该镇将按《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条至第六十八条的规定予以行政处罚及强制拆除。劳刚行确认在涉案行政程序中相关行政机关均有向其送达前述全部文书。2016年6月6日，劳刚行等向水口镇政府及开平市水口镇城镇建设监察专业队提交书面的《陈述与诉求》，陈述申辩其对开平市水口镇城镇建设监察专业队作出的《通知》及水口镇政府作出的《违法建筑责令整改通知书》的意见。劳刚行于2016年6月16日就前述开平市水口镇城镇建设监察专业队作出的《通知》及水口镇政府作出的《违法建筑责令整改通知书》申请行政复议，后于2016年7月8日撤回该两件行政复议的申请。2016年6月8日，劳刚行前述位于开平市“向阳井边村大笔塘”（土名）的涉案建筑物被水口镇政府拆除，劳刚行对该拆除行为不服，遂提起本案行政诉讼。另查明，开平市水口镇城镇建设管理与环保局于2016年5月23日出具《关于向阳村委会劳刚行涉嫌违章建筑的情况》，说明劳刚行位于水口镇向阳村委会井边村山边的建筑物，经查该地块属于向阳村规划用地，该建筑物在未取得《建设用地规划许可证》的情况下已建成。原审法院认为，本案系镇政府行政强制纠纷案件。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、劳刚行本案起诉是否超过起诉限期；二、本案水口镇政府是否为适格被告；三、如水口镇政府为适格被告，其涉案拆除行为是否合法。一、关于劳刚行本案是否超过起诉期限的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”由此可知，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起行政诉讼，应当在知道作出行政行为之日起的法定期限内提出，如行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不超过2年。本案中，虽然劳刚行曾于2016年6月16日就前述开平市水口镇城镇建设监察专业队作出的《通知》及水口镇政府作出的《违法建筑责令整改通知书》申请行政复议，后于2016年7月8日撤回该两件行政复议的申请，但行政复议程序与行政诉讼程序是两种并行存在但不同性质的法律救济制度，复议程序是行政机关系统内部上级机关对下级机关的监督和纠错的行政机制；诉讼程序则是通过独立于行政机关的司法机关按照司法程序进行监督和纠错的司法机制，二者的法律依据、受理的机关、解决争议的性质、适用的程序、审查强度、受理和审查范围等方面均不相同，水口镇政府关于劳刚行知道复议权利即知道起诉权利的辩解理据不足，原审法院不予支持，且劳刚行对前述两份文书申请行政复议并不能推断出其对涉案拆除行为应当知道诉权或者起诉期限。本案无证据显示行政机关作出涉案拆除行为时已告知劳刚行诉权或者起诉期限，其作出的所有文书亦没有载明如当事人不服该行为时可以寻求起诉的救济权利、途径及期限。该案的拆除行为发生于2016年6月8日，劳刚行于2017年6月提起本案诉讼，没有超过法定起诉期限。二、关于本案水口镇政府是否为适格被告的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“……建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”可见,乡、镇人民政府具有对乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为在其逾期不改正的情况下可以拆除等法定职权。本案现有证据显示，开平市水口镇城镇建设管理与环保局出具书面情况说明劳刚行位于水口镇向阳村委会井边村山边的建筑物占用地块属于向阳村规划用地，该建筑在未取得《建设用地规划许可证》的情况下已建成，水口镇政府认为劳刚行建设的涉案建筑违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，属于违法建筑，并基于前述城乡规划行政管理的法定职责，作出涉案责令整改通知，并组织进行涉案拆除行为，其在本案中的被告主体适格，原审法院予以确认。关于水口镇政府辩称由其出资聘请专业人员协助劳刚行拆除涉案建筑的主张，水口镇政府在本案中没有提供相应证据予以证实，该主张原审法院不予采纳。三、关于水口镇政府的涉案拆除行为是否合法的问题。如前所述，虽然开平市水口镇城镇建设管理与环保局出具书面情况说明劳刚行前述建筑物占用地块属于向阳村规划用地，该建筑在未取得《建设用地规划许可证》的情况下已建成，水口镇政府基于前述城乡规划行政管理的法定职责组织进行涉案拆除行为。但《中华人民共和国行政强制法》第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期……”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据……”可见，行政机关作出行政决定后，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关才可以作出强制执行决定，强制执行决定应载明上述法定事项。在违法建筑强制拆除前，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。公告的目的在于督促当事人自行履行义务，同时宣示国家机关对违法建筑的态度，并起警示作用。本案现有证据显示，水口镇政府在进行涉案强制拆除前，没有经过法定催告程序并对当事人提出的事实、理由和证据进行记录、复核；未以书面形式告知相对人强制执行的方式和时间，亦未告知申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，对即将采取强制拆除的措施也未予以公告；在强制拆除过程中未告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，没有听取当事人的陈述和申辩并制作现场笔录，水口镇政府对此应承担举证不能的法律后果。其拆除行为违反了行政强制执行应遵循的正当程序要求，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的；……”、第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”等规定，依法应判决撤销，但由于涉案养殖场已被拆除，该拆除行为实质上已不具有可撤销内容，不需要判决撤销，因此，应判决确认违法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项及第七十四条第二款第（一）项的规定，原审法院判决确认水口镇政府于2016年6月8日对劳刚行位于开平市水口镇“向阳井边村大笔塘”（土名）搭建的涉案建筑物实施的拆除行为违法。一审案件受理费50元，由水口镇政府负担。上诉人水口镇政府不服原审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审法院作出的（2017）粤0704行初226号行政判决书，改判驳回劳刚行的起诉。主要事实与理由：劳刚行的起诉超过了法定的起诉期限。在本案中，水口镇政府在作出行政决定和拆除劳刚行的违法建筑时，已经告知劳刚行享有的申请行政复议的权利和期限，且同时告知劳刚行享有的提起行政诉讼的权利及期限。劳刚行在得知相关权利后，于2016年6月7日向开平市人民政府申请行政复议，但随后于2016年7月8日撤回复议申请。由此可知，劳刚行是应当知道其申请行政复议及向法院提起行政诉讼的权利及期限的。本案中，水口镇政府在2016年6月8日派人协助劳刚行拆除违法建筑，有别于一般意义的行政强制执行。退一步讲，即使水口镇政府的行为属于行政强制执行，劳刚行于2017年6月30日才向原审法院提起行政诉讼，明显已经超过了2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用的解释》规定一年的起诉期限。而且，劳刚行不存在因不可抗力或其他不属于自身特殊原因耽误起诉的事由，也没有证据证明水口镇政府阻拦劳刚行提起行政诉讼或威胁劳刚行不得提起行政诉讼。因此，劳刚行的起诉已经超过一年的起诉期限，原审法院认定错误，应当依法改判，支持水口镇政府的上诉请求。被上诉人劳刚行二审辩称：水口镇政府在强制拆除前后，没有依法告知劳刚行权利与起诉期限，因此，劳刚行的起诉没有超过法定的期限。水口镇政府认为应适用2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用的解释》是错误的，本案应适用行为当时2016年的法律。原审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系镇政府行政强制纠纷。本案的主要争议焦点为：1.劳刚行本案起诉是否超过法定起诉期限。2.水口镇政府涉案的强制拆除行为是否合法。一、关于劳刚行本案起诉是否超过法定起诉期限的问题。水口镇政府主张，劳刚行曾于2016年6月16日就涉案的《通知》及《违法建筑责令整改通知书》申请行政复议，可视为劳刚行知道行政复议的权利的同时理应知道行政诉讼的权利及期限。关于此上诉理由，本院认为，虽然劳刚行确实就上述文书申请行政复议，但是不能以之来推论出劳刚行知道行政复议权利及期限就必然会知道行政诉讼的诉权或起诉期限。这是因为行政复议和行政诉讼是两种不同性质的法律救济途径，两者的起诉期限是区分的。公民、法人或其他组织并不必然能够十分清楚两者之间的诉权和起诉期限，那么这就需要行政机关在作出具体行政行为时，告知行政相对人诉权或起诉期限，从而保障处于弱势一方行政相对人的合法权益。但是从本案现有证据来看，水口镇政府在作出涉案拆除行为之前的所有法律文书并没有载明如当事人不服该行为可以寻求起诉的救济权利、途径及期限。涉案的拆除行为发生于2016年6月8日，劳刚行于2017年6月30日提起原审诉讼，并没有超过诉讼当时法定的2年起诉期限，本院予以确认。水口镇政府认为本案应适用2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用的解释》中关于1年的起诉期限，属于适用法律错误，本院不予支持。二、关于水口镇政府涉案的强制拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”、第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”、第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期……”、第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，如行政机关需要对该违法建筑进行强制拆除，应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，方可以依法强制拆除。行政机关进行强制拆除，应向当事人作出书面强制执行决定，告知其强制执行的理由和依据，强制执行的方式和时间，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径等。并且，在作出行政强制拆除决定之前应事先对当事人进行书面催告并告知其有权进行陈述和申辩。从本案现有证据来看，水口镇政府在进行涉案强制拆除前，没有履行上述的法定程序，就直接实施强制拆除行为，剥夺了劳刚行自我救济的权利，属于程序违法，对劳刚行的实体权益造成了实质性的影响。此种违反程序的行为足以否定水口镇政府作出涉案强制拆除行为的整体合法性。故，原审法院认定水口镇政府涉案的强制拆除行为违反了行政强制执行应遵循的正当程序要求，并判决确认水口镇政府对涉案建筑实施的强制拆除行为违法，合法适当。水口镇政府主张其在2016年6月8日系派人协助劳刚行拆除违法建筑，缺乏理据，本院不予采信。综上所述，水口镇政府的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人开平市水口镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓 球审 判 员  陈 健审 判 员  陈汉锡二〇一八年三月三十日法官助理  谢俊杰书 记 员  陈秀霞