广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第389号
上诉人（原审原告）：广州连家地产代理有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：李玲，总经理。
委托代理人：李国伟，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：顾志雄，身份证住址广州市白云区，现住广州市天河区。
委托代理人：罗建辉，广东同益律师事务所律师。
委托代理人：刘燕梅，住广州市天河区。
上诉人广州连家地产代理有限公司因与被上诉人顾志雄居间合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民四初字第1016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月21日，顾志雄（买方）与李某（卖方）在广州连家地产代理有限公司（以下简称连家公司）经营的门店处协商房屋买卖事宜，当晚三方签订《房屋买卖合同》，约定顾志雄购买李昆位于白云区同和镇倚绿北街2号306房的房屋，房屋面积86.7758平方米，房屋价款142万元；合同约定付款方式为转按揭贷款付款方式，合同签订当日支付2万元定金，首期款60万元在办理房屋交易过户递件手续并取得房地产交易中心收缴证件收据时支付，余款80万元以银行按揭贷款方式支付；合同签订当日由顾志雄向连家公司支付咨询及中介服务费12200元，每逾期一日按应付费用的1%支付违约金；合同第二十条第三款三方另行约定，买卖双方协商同意，买方银行做不了转按揭贷款，则买卖双方就合同条款另行协商，本合同取消，卖方退还买方定金。合同签订当日顾志雄支付了卖方定金2万元。
合同签订第二天，顾志雄去卖方房屋的按揭银行咨询能否做转按揭贷款，银行回复不做这种贷款。顾志雄遂告知连家公司和卖方无法做转按揭贷款。几天后顾志雄、李某及连家公司在连家公司处商谈合同取消事宜。连家公司收回买卖双方的《房屋买卖合同》并打叉作废，卖方李某将定金退回顾志雄。签约时有连家公司员工刘某、顾志雄夫妻、卖方李某及良策按揭公司员工杨某乙等人在场，协商取消合同时有刘某、黄某及顾志雄夫妻、卖方李某等人在场。
连家公司于2014年9月5日向原审法院提起本案诉讼，以顾志雄违约不支付咨询及中介服务费和违约金为由，请求：1.顾志雄向连家公司支付咨询及中介服务费12200元及违约金（从2013年6月22日起按每日0.1%标准计付至实际支付之日起止）；2.本案受理费由顾志雄承担。顾志雄原审答辩称：不同意连家公司诉讼请求。一、本案合同是附解除条件的房屋买卖合同及三方房屋居间合同，合同解除条件对三方具有约束力。合同第二十条第三款约定如果买方银行贷款做不了转按揭买卖双方另行协商，本合同取消，卖方全额退还定金给买方。之后确实发生银行不为买方做转按揭贷款的事实，连家公司也将双方的合同收回并与取消。二、顾志雄如果明知不能做转按揭仍签订居间合同并需要支付中介费不符合情理。顾志雄并不确定是否能办理银行转按揭，卖方也不清楚，但连家公司经纪人刘某认为可以办理银行转按揭，并在刘某催促下才签订买卖合同，如果顾志雄知道当晚合同签订后无论交易是否成立都要支付中介费，顾志雄不可能这样签订买卖合同。三、该合同实际已经取消，连家公司无权再要求支付中介费。在得知无法办理银行转按揭后，连家公司及买卖三方在连家公司门店商谈取消合同，由连家公司方经理刘某将买卖双方的合同书收回并打叉撕毁，证明该买卖取消，并且声明合同取消，不需要顾志雄支付中介费，这有在场人卖方及按揭公司的员工杨某乙予以证明。因此连家公司再起诉要求顾志雄支付中介费不符合客观事实，应驳回连家公司的诉讼请求。
在本案原审审理过程中，对于签约及合同取消的相关事实，连家公司诉讼中提供了其员工刘某及黄某的情况说明。刘某说明，合同是其本人促成签订的，后继工作是有营业员黄某跟进的。黄某说明，顾志雄在签约几天后表示不买，后来买卖双方来到中介公司，将合同原件拼起打叉，写了“作废”，然后交给其本人做实，其本人没有撕毁合同，实际上是顾志雄不买，银行是同意转按揭的。对于上述说明，原审法院法庭通知两员工可以到庭作证说明，庭审中连家公司方表示两人均不愿意出庭作证。诉讼中顾志雄申请卖方李某作为证人出庭作证，李某证明由于银行不做转按揭贷款，中介方将买卖双方的合同收回并在其中一份合同上打叉撕毁，合同取消后就将定金退还给买方。顾志雄申请良策按揭公司的员工杨某乙出庭作证，杨某乙证明在买卖合同签订当晚她在场，是顾志雄因买房基于按揭方面的咨询邀请到场的，赶到场时已经是晚上9点半以后，感觉中介方一直是催促买卖双方签订合同，并没有对合同一些条款作说明解释，同时证明签约时中介经纪人员明确合同取消买卖双方都不需要支付中介费。
以上事实，有连家公司及顾志雄提供的房屋买卖合同、刘某及黄某的情况说明、李某及杨某乙的证人证言及双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：本案双方对于在签约时连家公司是否表示合同取消不需要支付咨询及中介服务费及是否主动取消合同等事实方面存在争议，签约时有连家公司员工刘某、顾志雄夫妻、卖方李某及良策按揭公司员工等人在场，协商取消合同时有刘某、黄某及顾志雄夫妻、卖方李某等人在场，根据顾志雄陈述意见及其申请出庭作证的证人李某、杨某乙的证人证言，证明连家公司在签约当晚已明确如合同取消不需要顾志雄支付中介服务费及协商合同取消时是由连家公司收回合同原本并在上面打叉撕毁，表示作废，而连家公司在场人员刘某、黄某只出具情况说明，均不愿意出庭作证，因此顾志雄方在证明以上事实方面有证据优势，而连家公司方在庭审中无法完整陈述事实经过，且根据当事人陈述签约当晚时间很晚合同是仓促签订的，对于合同一些重要条款连家公司方未予充分解释，因此顾志雄陈述及证人证言更符合情理和事实，予以采纳并予认定。
本案连家公司、顾志雄及与卖方签订的房屋买卖合同包含两个法律关系，一是房屋买卖双方的房屋买卖合同关系，一是买方或卖方与连家公司的居间合同关系，因此连家公司起诉卖方追缴中介费的请求可以独立成讼。同时本案房屋买卖合同是附解除条件的房屋买卖合同，解除条件生效或成立，合同即予解除。本案合同约定如买方无法办理银行转按揭贷款，本合同取消，顾志雄亲自去银行咨询得知银行不办理该类房屋转按揭贷款，后经三方协商明确取消合同，卖方退还买房定金，取消合同实质为解除合同，因此合同取消或解除符合法律规定和合同约定，应予有效。根据约定该合同解除既是买卖双方房屋买卖关系的解除，也是连家公司与顾志雄之间的居间合同关系的解除。连家公司认为居间合同关系尚未解除的意见无事实法律依据，不予采纳。
本案连家公司作为居间方促成顾志雄及卖方签订房屋买卖合同，该合同虽成立，但是附解除条件的合同，很明显，买方能否在卖方按揭银行办理转按揭贷款是该合同能否履行的重要条件，如能办理，则买卖双方能依合同完成交易，如不能办理则合同取消，而对于能否办理转按揭，连家公司方并没有提供确切意见，而且在签约次日连家公司也没有派人和顾志雄一起去银行咨询并提供相应服务，顾志雄在咨询后得到银行回复无法办理故而告知连家公司取消合同，连家公司也同意取消合同，收回原始合同并打叉作废，证明连家公司是知道交易不成功并取消合同的，实质上合同取消后原、顾志雄及卖方此时关系回到原点，连家公司此居间行为没有实际促成买卖双方房屋买卖合同关系的成立，因此根据法律规定，连家公司不得要求顾志雄支付咨询及中介服务费等报酬，连家公司起诉要求顾志雄支付该费用及违约金的请求无事实法律依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、四百二十四条、四百二十七条的规定，于2014年12月4日作出如下判决：驳回连家公司的诉讼请求。一审案件受理费53元由连家公司负担。
判后，上诉人连家公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在认定事实上存在明显错误，主要体现在：（一）原审法院确认合同已成立，但是并没有要求顾志雄按照《合同法》关于居间合同一章的规定来支付居间费，而是以“附解除条件的合同”来否定合同的成立，原审法院以买卖合同是否生效作为取得居间费的条件没有法律依据。（二）原审法院混淆法律关系。本案涉案的三方合同中存在两个法律关系，原审法院将买卖合同关系解除扩大到居间合同关系解除，其认定没有事实和法律依据。（三）原审法院不尊重合同约定，凭主观意识错误认定事实。首先从合同第八条、十三条、二十条及第二页右下角方框内约定可以证实，解约条款为买卖双方自行设定的，与中介方无关。买卖双方取消合同、退回定金的做法并不能表明买方与中介方之间的居间合同也取消；其次，连家公司并没有参与买卖双方解除合同的过程，因此同时解除居间合同更是无从谈起；再者，买卖双方将自己持有的合同打叉、交给中介人员或者撕毁，而连家公司持有的合同原件是完好的，说明买卖双方对合同作出解除与居间合同解除是两个独立的行为，不能将买卖双方的意思和行为强行施加于中介方。（四）原审法院不尊重连家公司付出的劳动，违背司法解释。连家公司已经付出了寻找买家、带买家看房、居间磋商价格及合同等实际行动，根据司法解释，居间人促成合同成立的，因合同未实际履行，居间人在居间过程中未损害双方权益或造成双方损失的，居间人可以获取约定的居间费。（五）原审法院将买卖双方行为所产生的法律责任，强行由连家公司承担。买卖双方对自己是否能充分履行合同具有完全的把握和控制能力并充分了解了签订合同的法律后果，双方应承担相应的法律责任。二、顾志雄及其证人在原审过程中存在不如实陈述及作证的行为。首先，顾志雄的两次庭审陈述自相矛盾，证人李某的陈述含糊其辞且证人杨某乙出庭作证超过举证期限；再者，连家公司找到了顾志雄和证人所称的已撕毁合同的原件。综上，请求法院判令：1.撤销原审判决，顾志雄向连家公司支付咨询及中介服务费12200元及违约金（违约金以12200元为本金，每日0.1%标准，支付自2013年6月22日起至实际支付之日起止）；2.本案所有诉讼费由顾志雄承担。
被上诉人顾志雄答辩称同意原审判决，不同意连家公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.连家公司否认了其参与合同解除过程，我方认为该表述不属实，经过本案一审审理，就完全可以证实连家公司的员工是参与了三方合同解除的全过程。2.连家公司认为解约条款仅是买卖双方制定的，这不属实，从三方合同签订过程来看，很显然是针对三方的，若经三方签字，买家需支付中介费，作为买方，不可能先签字再去核实买卖合同能否成立，只要不能转按揭，就视为三方没有签订合同，三方均无需履行合同。3.连家公司以没有盖章为由不认可，我方认为这仅仅是连家公司对其员工内部管理的问题，不能以此来否认自己员工对买卖的双方行为的法律效力。4.关于转按揭的法律规定，在一审判决后我方进行了查询，在2007年后中国人民银行规定不能转按揭，连家公司作为专业的中介机构，在明知该规定的情况下促使买卖双方的签订合同，在此情况下仍要求我方支付中介费，我方认为连家公司的行为是不诚信。
二审中，连家公司向本院提交了以下证据：证据1.2014年11月29日快递单，拟证明其在一审庭审结束后将买卖双方所持有的两份合同原件寄给了一审法院，顾志雄主张合同被撕毁不是事实；证据2.2013年6月21日，顾志雄签名确认的中介服务咨询确认书，拟证明顾志雄确认其在签订合同当天，基于连家公司促成买卖合同成立，同意支付中介费。对于上述证据，顾志雄表示：证据1的真实性无法确认，且该证据说明三方达成解除协议后，连家公司主动收回合同原件；证据2不属于二审新证据，且该确认书中“该费用于合同签署成立当日缴交”被划掉，可证明并非签订确认书就要缴纳中介费。
二审中，双方当事人共同确认以下事实：1.双方对于合同第八条约定的签约当日支付中介费进行了变更，但中介费的支付时间没有再进行约定；2.连家公司收回了买卖双方的合同原件；3.连家公司未向某雄披露过转按揭的相关规定。
二审中，连家公司表示：是否能办理转按揭与其没有关系。
另查，一审中，证人杨某乙陈述：签订合同时顾志雄问合同取消是否不交中介费，中介方答复合同取消则买卖双方不需要交中介费。
本院认为：本案二审争议的焦点问题为：争议的中介费用应否给付。
《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”由此可知，居间人的主要义务包括忠实和尽力的义务。本案中，首先，三方合同约定如买方无法办理银行转按揭的情况下，则买卖双方就合同条款另行协商，本合同取消。依据该约定内容可知是否能办理转按揭是买卖双方订立合同的重要事实，对此，连家公司作为专业的中介服务机构，在促成买卖双方签订买卖合同时，有义务将办理转按揭的相关规定如实向买卖双方进行披露。但是，从案件查明事实显示连家公司并未向某雄告知过转按揭的相关规定，据此，连家公司无法证明其已经尽到居间人应尽的忠实义务。其次，根据诉讼中双方当事人的陈述以及一审中的证人证言，同时结合中介费支付时间变更且无重新约定的事实，可以认定转按揭是否成功办理也是判断连家公司有无完成尽力义务及其范围的标准，现连家公司无法提交充分证据证实其有尽力协助买卖双方办理转按揭的工作，据此，连家公司亦没有尽到居间人负有的尽力义务。综上，根据上述法律规定，因连家公司未全面完成居间人的法定义务，故原审法院驳回其主张中介服务费的请求并无不当，本院予以维持。连家公司上诉主张顾志雄支付中介费的理由缺乏法律依据，本院不予采信。
因连家公司二审提交的证据不足以支持其上诉主张，故本院均不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人连家公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费106元由上诉人广州连家地产代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张怡
代理审判员 余盾
代理审判员 蔡峰
二〇一五年七月十六日
书 记 员 张辉