重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01768号
上诉人（原审原告）谭定友。
委托代理人谢兵，重庆新源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市永川区泸永桥煤业有限责任公司，住所地重庆市永川区宝峰镇龙凤桥村，组织机构代码20378970-X。
法定代表人华承银，矿长。
委托代理人万勇。
上诉人谭定友因与被上诉人重庆市永川区泸永桥煤业有限责任公司（以下简称“泸永桥公司”）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2013）永法民初字第05682号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年4月16日，谭定友、泸永桥公司签订了《劳动合同书》，载明：合同期限为2008年4月16日至2014年4月15日，谭定友承诺签订合同前已学习过泸永桥公司的规章制度，其在年休假期间的工资支付标准按泸永桥公司的规章制度执行。泸永桥公司为谭定友参加了工伤、医疗、养老、生育、失业保险，其中失业保险和医疗保险的参保时间均为2013年7月22日。2013年9月8日，泸永桥公司以谭定友连续旷工三十三天，已严重违反其规章制度为由向谭定友寄出解除劳动合同通知书，谭定友于当月10日前收到了该解除劳动合同通知书。审理中，谭定友确认其未上班后泸永桥公司多次组织开会通知其回去上班，但其从2013年7月12日起就一直未再回泸永桥公司上班的事实。
2013年8月22日谭定友向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与泸永桥公司之间的劳动关系，由泸永桥公司支付经济补偿等，该委不予受理，谭定友不服，遂诉至重庆市永川区人民法院，泸永桥公司代理人于2013年9月22日签收了该院送达的民事起诉状副本及相关法律文书。
谭定友一审诉称：谭定友从2004年2月起在泸永桥公司上班，月平均工资5000元，2013年7月12日至2013年8月6日期间，由于泸永桥公司的原因导致企业停产，从而导致谭定友未得到工资。谭定友在泸永桥公司上班期间，泸永桥公司未按国家规定给谭定友缴纳各项社会保险，泸永桥公司还克扣谭定友的工资作为风险押金，且至今仍有部分还未退还谭定友。2013年8月22日谭定友向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与泸永桥公司之间的劳动关系，由泸永桥公司支付经济补偿、井下津贴、失业保险待遇损失，该委不予受理。谭定友不服，故起诉要求解除与泸永桥公司之间的劳动关系，由泸永桥公司支付经济补偿50000元（5000元／月×10个月）。
泸永桥公司一审辩称：谭定友是泸永桥公司的职工，双方签订了劳动合同，泸永桥公司依法为谭定友缴纳了五项社会保险。2013年7月12日，泸永桥公司召开股东大会，表决通过股东变更决议，同时要求全体职工一如既往的工作，泸永桥公司并没有发放过任何停产停工的通知，反而是谭定友未经批准擅自离开工作岗位。2013年8月6日泸永桥公司要求谭定友继续上班，但谭定友仍未回来上班，谭定友连续旷工，严重违反了泸永桥公司的规章制度，泸永桥公司系合法解除劳动关系，故要求驳回谭定友的诉讼请求。
一审法院认为：关于谭定友、泸永桥公司解除劳动关系的时间，谭定友诉称其于2013年8月10日左右即向泸永桥公司提出解除劳动关系，而且其于2013年8月22日申请仲裁时也在仲裁申请书中提出了解除劳动关系，但泸永桥公司辩称其从未收到谭定友要求解除双方劳动关系的意思表示，双方劳动关系于谭定友收到其于2013年9月8日寄出的解除劳动合同通知书时才解除。该院认为，谭定友主张其于2013年8月10日左右即向泸永桥公司提出解除劳动关系，但泸永桥公司予以否认，而谭定友又未提供其他证据证明其主张，故该院对谭定友的该主张不予支持。同时，谭定友主张其于2013年8月22日申请仲裁时也在仲裁申请书中向泸永桥公司提出了解除劳动关系，由于重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会对于谭定友的该仲裁请求作出了不予受理的决定，泸永桥公司辩称其并未收到谭定友的仲裁申请书与事实相符，故该院对谭定友主张的以申请仲裁的时间为双方解除劳动关系的时间亦不予支持。泸永桥公司辩称双方劳动关系于谭定友收到其于2013年9月8日寄出的解除劳动合同通知书时解除的意见，与谭定友陈述的其于2013年9月8日至10日期间收到由泸永桥公司寄出的解除劳动合同通知书的意见相印证，该院对该事实予以确认并对泸永桥公司的该辩解意见予以采纳，应以谭定友收到泸永桥公司寄出的解除劳动合同通知书的时间即2013年9月10日前作为双方劳动关系的解除时间。
关于泸永桥公司解除与谭定友之间劳动关系的行为是否合法的问题，谭定友主张其未上班并非无故旷工，而是因为泸永桥公司未为其办理法定的五项社会保险，泸永桥公司系违法解除双方的劳动关系，泸永桥公司辩称谭定友无故旷工33天，其依据单位的规章制度通过向谭定友发出解除劳动合同通知书的方式与谭定友解除劳动关系是合法解除。根据查明的事实，泸永桥公司为谭定友参加了法定的五项社会保险，而且谭定友一直强调的泸永桥公司直到其申请仲裁时仍未为其参加失业保险的意见也与事实不符，因为根据参保记录的记载，泸永桥公司于2013年7月22日就已经为谭定友参加了失业保险，故谭定友主张的其不上班的理由缺乏事实依据，该院不予支持。即使泸永桥公司在为谭定友参加社会保险的过程中存在违法行为，谭定友也应通过向劳动监察部门、社会保险部门等行政机关的职能部门合法合理反映诉求的方式来维护其权益，而不能以旷工的方式来主张自己的要求。谭定友从2013年7月12日起就未再上班，且在泸永桥公司为其办理了各项社会保险并多次组织开会催促其回去上班的情况下仍未回泸永桥公司上班的行为本身就属于严重违反工作纪律的行为，而且谭定友在与泸永桥公司签订劳动合同时也已经学习过了泸永桥公司的规章制度，故谭定友的行为属于劳动合同法规定的“严重违反用人单位的规章制度”的情形，该院对于泸永桥公司辩称其系合法解除与谭定友之间劳动关系的意见予以采纳，泸永桥公司依法不应当支付谭定友经济补偿。泸永桥公司已经合法解除了与谭定友之间劳动合同关系后，谭定友又起诉要求与泸永桥公司解除劳动关系已无必要，同时，谭定友要求泸永桥公司支付经济补偿的理由是否成立，应根据双方劳动关系解除时是否具备劳动合同法规定的用人单位应当支付经济补偿的情形来判断，谭定友在双方劳动关系已经解除后，又以新的理由起诉要求解除劳动关系并支付经济补偿缺乏法律依据，该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条第一款第（二）项、第四十六条之规定，判决：驳回谭定友的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由谭定友负担，该院决定予以免收。
谭定友对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持谭定友一审诉讼请求。主要事实和理由：1.谭定友2013年7月12日向泸永桥公司口头提出解除劳动合同，2013年8月22日向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求解除劳动合同，仲裁委员会不予受理不是谭定友的过错。因此，谭定友与泸永桥公司解除劳动合同的时间应以谭定友提出解除劳动合同的时间为准。2.泸永桥公司未及时足额支付谭定友劳动报酬，未缴纳各项社会保险，谭定友以此要求解除与泸永桥公司的劳动合同，泸永桥公司应当支付经济补偿金。3.2013年7月12日至2013年8月6日是泸永桥公司的股权调整期间，全公司停产。2013年8月6日，泸永桥公司要求谭定友回矿上班，谭定友要求泸永桥公司缴齐社保后再上班，但泸永桥公司一直未缴齐社保。谭定友是正当维权不是无故旷工，泸永桥公司以此为借口解除劳动合同不合法。
泸永桥公司辩称：谭定友旷工属实，泸永桥公司依法解除与谭定友的劳动合同，不应支付经济补偿金。
二审经审理查明：谭定友与泸永桥公司签订的《劳动合同书》中约定：本合同未明确约定的事项，按泸永桥公司的规章制度执行。泸永桥公司2008年1月1日发布的《关于重申进一步加强完善劳动纪律有关规定的通知》规定：凡连续旷3天以上者，即视为严重违反企业劳动纪律管理制度，按照《劳动合同法》第三十九条的规定，依法予以解除劳动合同的处分。
二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：在用人单位与劳动者劳动关系存续期间，如果双方发生劳动争议，劳动者应当依法解决争议，而不是以拒绝上班的形式来主张权利。本案中，即使泸永桥公司未给谭定友缴纳社保，谭定友可采取向行政部门投诉等方式解决，而不能以拒绝上班的方式来主张权利。因此，谭定友拒绝上班已经构成旷工。
谭定友声称2013年7月12日向泸永桥公司口头提出解除劳动合同，未举示任何证据予以证明。2013年8月22日虽然谭定友向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与泸永桥公司之间的劳动关系，但该委未受理。因此，谭定友要求解除劳动关系的意思表示并未到达泸永桥公司，双方劳动关系并未解除。2013年9月10日，泸永桥公司对谭定友发出解除劳动合同通知书。如前所述，当时谭定友已旷工三日以上，而根据泸永桥公司的规章制度，泸永桥公司已有权解除与谭定友的劳动合同。对该规章制度，谭定友进行了学习，且在双方合同中也约定要遵照执行。因此，泸永桥公司解除与谭定友的劳动合同，符合法律规定，不应向谭定友支付经济补偿金。
综上，谭定友的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由谭定友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 向 奇