吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终107号上诉人（原审被告）：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：刘伟立，董事长。委托诉讼代理人：罗焕东，男，该公司职员。委托诉讼代理人：孟宪贵，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：吉林铁信集团有限责任公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：孙良彦，董事长。委托诉讼代理人：张薇，男，该公司法务。委托诉讼代理人：张启良，吉林保民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖鹏馥，实际居住地吉林省吉林市。委托诉讼代理人：李雪花，吉林松花江律师事务所律师。原审被告：谭浩，住吉林省公主岭市。原审被告：周伦文，住吉林省吉林市。原审被告：宗翁，实际居住地吉林市船营区。委托诉讼代理人：贲春学，吉林江城律师事务所律师。原审被告：吉林胜亚建筑有限公司，住所地吉林省吉林高新区。法定代表人：孙胜和，董事长。上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司（以下简称北建公司）、吉林铁信集团有限责任公司（以下简称铁信公司）因与被上诉人肖鹏馥、原审被告谭浩、周伦文、宗翁、吉林胜亚建筑有限公司（以下简称胜亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北建公司的委托诉讼代理人罗焕东、孟宪贵，上诉人铁信公司的委托诉讼代理人张薇、张启良，被上诉人肖鹏馥及其委托诉讼代理人李雪花，原审被告谭浩、周伦文，原审被告宗翁及其委托诉讼代理人贲春学到庭参加诉讼，胜亚公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。北建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判北建公司不承担责任。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定肖鹏馥为实际施工人错误。涉案工程只能有一个合法的施工人或实际施工人。合法的施工人或者实际施工人承担的工程总包施工并负责工程的质量、进度与施工安全。本案中，北建公司与铁信公司签订《龙潭悦景一标段施工合同》后，将该工程的劳务作业部分依法分包给吉林市北建劳务有限责任公司，北建公司依法成立了项目部，并配备了相应的管理人员，对施工现场进行管理工作，直至项目竣工结束。因此，北建公司是涉案工程的承包人和施工人。即本案不存在实际施工人。肖鹏馥仅对涉案工程中两栋楼水暖安装进行劳务作业，不是实际施工人。2.原审判决认定涉案工程无争议部分价款为76万元错误。肖鹏馥进行水暖安装作业的劳务费没有结算，76万元的来源是宗翁与周伦文进行结算时对水暖部分的暂估值，并不准确。3.一审判决认定北建公司与宗翁是挂靠关系错误。北建公司将涉案工程劳务作业部分依法分包给吉林市北建劳务有限责任公司，宗翁是吉林市北建劳务有限公司劳务作业负责人，与北建公司没有任何关系。4.一审判决遗漏案件当事人。铁信公司将工程款给付北建公司后，北建公司已将劳务作业部分的款项给付吉林市北建劳务有限公司。因此，应将吉林市北建劳务有限公司作为本案当事人，以便查清案件事实。二、一审判决认定北建公司与铁信公司签订《龙潭悦景一标段施工合同》无效错误。涉案工程不是法定必须招投标的工程项目，宗翁也并非挂靠北建公司施工，因此一审判决认定合同无效没有事实根据和法律依据。三、一审判决北建公司承担责任缺乏法律依据。北建公司与肖鹏馥及宗翁、周伦文、谭浩均无合同关系，没有承担责任的法律基础。即便一审判决认定的挂靠关系成立，北建公司也只是在收取管理费的范围内承担连带责任。况且，北建公司已向吉林市北建劳务有限公司支付全部劳务费，不存在拖欠劳务费的情况。铁信公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法改判驳回肖鹏馥对铁信公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。根据“谁主张、谁举证”原则，肖鹏馥并未举证证明铁信公司存在欠付工程款的事实。铁信公司提交的付款凭证，足以证明已经支付全部工程款的事实。二、一审判决超过肖鹏馥的诉讼请求判决，严重违反法律规定。肖鹏馥一审时并未提出确认铁信公司与北建公司签订的施工合同效力的诉请，一审法院判决双方签订的施工合同无效，超出当事人诉请，严重违法。肖鹏馥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。谭浩辩称，北建公司与铁信公司的上诉请求与谭浩无关，谭浩没有收到北建公司及铁信公司给付的工程款。周伦文辩称，同意北建公司与铁信公司的上诉意见。宗翁辩称，同意北建公司的上诉意见。同意铁信公司关于事实不清、证据不足的上诉意见。对铁信公司的其他上诉理由不发表答辩意见。肖鹏馥向一审法院起诉请求：1.判令谭浩、周伦文、宗翁、胜亚公司、北建公司共同给付无争议部分工程款66万元，以及欠付工程款利息（自2016年5月1日至工程款实际给付之日）暂计算至2017年5月1日为31350元，合计691350元；2.判令铁信公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。一审判决认定事实：2014年7月5日，吉林市大江房地产开发有限责任公司（现更名为铁信公司）与北建公司签订《龙潭悦景一标段施工合同》。合同约定：甲方吉林市大江房地产开发有限责任公司，乙方北建公司，工程名称：龙潭悦景一标段施工工程，工程地点：吉林八货运，工程内容和承包范围：地上、地下的土建、强排、水暖、电气图纸中全部工程内容及图纸说明中的所有内容和挖土、降水、打井、支护等工程。以及为完成工程所发生的全部技术措施。工程造价：88993185元，开工时间2014年7月1日，竣工时间：2015年11月30日，付款方式：乙方垫付，预留总价款5%质保金，保修金按国家规定保修完成后付清。工程质量标准为合格质量标准的评定以现行国家或行业的质量检验评定标准为依据。铁信公司与北建公司在签订《龙潭悦景一标段施工合同》前未进行招标和投标。北建公司与宗翁是挂靠关系，宗翁无建设工程施工资质。宗翁将工程分包给周伦文，周伦文将工程分包给谭浩，谭浩将工程分包给肖鹏馥，肖鹏馥为实际施工人。肖鹏馥、谭浩、周伦文均无建设工程施工资质。工程款无异议部分为76万元，已给付10万元。尚未给付工程款66万元。一审法院认为：吉林市大江房地产开发有限责任公司（现更名为铁信公司）与北建公司签订的《龙潭悦景一标段施工合同》无效。铁信公司是发包人，北建公司是承包人，且具有建筑施工资质，但双方在签订承包合同前未进行招标和投标，北建公司与宗翁是挂靠关系。合同签订后,宗翁将水暖工程分包给周伦文，周伦文分包给谭浩，谭浩又分包给肖鹏馥。肖鹏馥为实际施工人。宗翁、周伦文、谭浩、肖鹏馥作为自然人均没有施工资质，宗翁是借用北建公司的建筑施工企业资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。宗翁、周伦文、谭浩、肖鹏馥作为分包人均未取得建筑施工企业资质，铁信公司与北建公司在签订承包合同前又未进行招标和投标，故双方所签订的《龙潭悦景一标段施工合同》无效。肖鹏馥要求谭浩、宗翁、周伦文、北建公司给付工程款66万元的诉请，于法有据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计算方式有约定的，按照约定结算工程价款。虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但双方对本案涉及的工程款66万元均无异议，故对于原告肖鹏馥请求谭浩、宗翁、周伦文、北建公司支付工程价款的诉讼请求，一审法院依法应予支持。肖鹏馥关于铁信公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任的理由成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，铁信公司虽抗辩已支付全部工程款，但双方至今对工程款有异议，至今也未进行最后的决算。在法定期限内铁信公司未向法院提供相应的证据加以证明，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，铁信公司是负有举证证明责任的当事人，应当承担不利的后果。肖鹏馥要求胜亚公司给付工程款66万元及利息理由不成立。本案中，胜亚公司与周伦文签订的承包合同虽加盖了胜亚公司的公章并有宗翁的签名，但庭审时胜亚公司未到庭，宗翁自认因胜亚公司资质不够，最后挂靠北建公司进行的施工，胜亚公司没有进行实际施工。肖鹏馥也没有证据证明胜亚公司进行了实际施工和宗翁是胜亚公司的委托代理人，其行为是职务行为。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，肖鹏馥是负有举证证明责任的当事人，应当承担不利的后果。肖鹏馥要求谭浩、宗翁、周伦文、北建公司给付工程款的利息的诉请，于法有据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，肖鹏馥在法定期限内未向法院提供工程已交付和最终结算的证据，依据上述法律，工程款的利息应当自当事人起诉之日起计算，肖鹏馥起诉的日期为2017年7月3日，故本案工程款的利息计算应当自2017年7月3日起至工程款给付之日止。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、铁信公司（原吉林市大江房地产开发有限责任公司）与北建公司签订的《龙潭悦景一标段施工合同》无效；二、谭浩、宗翁、周伦文、北建公司于判决生效后十日内给付肖鹏馥工程价款66万元及利息（利息计算：自2017年7月3日起至工程款给付之日止，以本金66万元为基数，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计算）；三、铁信公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；四、驳回肖鹏馥的其他诉讼请求。一审案件受理费5357元，由谭浩、宗翁、周伦文、北建公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，北建公司在一审时自认与宗翁系挂靠关系，二审时其否认双方系挂靠关系并主张将涉案工程的劳务分包给吉林市北建劳务有限责任公司，但未提交充分证据加以证明，其该项上诉主张证据不足，本院不予支持。肖鹏馥通过层层分包承包了涉案工程11号、14号楼的水暖工程并实际组织施工，一审判决认定其为实际施工人正确，本院予以确认。根据宗翁与周伦文于2016年11月22日签订的涉案水暖工程无争议的部分为76万元，谭浩作为向肖鹏馥发包该工程的发包人，对此亦无异议，故一审判决认定涉案水暖工程无争议的价款为76万元正确，本院予以确认。北建公司作为宗翁的被挂靠单位，应当承担给付欠付肖鹏馥工程款的责任，其主张在收取管理费的范围内承担连带责任，于法无据，本院不予支持。铁信公司主张已经给付北建公司全部工程款，北建公司予以否认。根据双方合同显示，涉案工程造价为88993185元，铁信公司主张已给付62166564元，故无法认定其已给付北建公司全部工程款，应由其承担举证不能的不利后果。一审判决其在欠付工程款范围内承担责任，符合法律规定。宗翁挂靠北建公司与铁信公司签订建设工程施工合同，违反法律法规的强制性规定，属于无效合同。一审判决铁信公司与北建公司签订的建设工程施工合同无效并无不当。综上所述，北建公司与铁信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司交纳的二审案件受理费10664元，由其自行负担；上诉人吉林铁信集团有限责任公司交纳的二审案件受理费10796元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  张利宏二〇一八年四月十六日代理书记员  姜 超