辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终100号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司丹东中心支公司，住所地丹东市振兴区兴五路26-12-7号（1-2层）、26-13-1号（1-2层）。
负责人：廖诗良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈琳薇，辽宁圣权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘晨良，男，1978年2月7日出生，住凤城市。
委托诉讼代理人：明久栋，辽宁瞰法律师事务所律师律师。
原审被告：司洋，男，1975年5月23日出生，住凤城市凤凰城区。
原审被告：徐雪云，女，1977年5月6日出生，住凤城市凤凰城区。
上诉人阳光财产保险股份有限公司丹东中心支公司（以下简称阳光保险公司）因与被上诉人刘晨良、司洋、徐雪云机动车交通事故责任纠纷一案，不服凤城市人民法院（2017）辽0682民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阳光保险公司的委托诉讼代理人沈琳薇，被上诉人刘晨良及其委托诉讼代理人明久栋到庭参加诉讼。原审被告司洋、徐雪云经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
阳光保险公司上诉请求：撤销一审判决对刘晨良残疾赔偿金、精神损害抚慰金的认定，改判阳光保险公司减少支付刘晨良138443.1元。事实和理由：一、案涉鉴定意见依据《�体损伤致残程度分级》5.9.6.9评定刘晨良构成九级伤残没有事实及法律依据。该鉴定意见没有表述如何计算出刘晨良右腕关节丧失活动功能达到65%。二、一审判决认为刘晨良右尺骨远端骨质部分缺损对伤残鉴定虽有一定影响，但不属于减轻侵权人责任的法定情形。但案涉鉴定意见载明“原有损伤为次要作用”，故在刘晨良存在自身疾病且疾病对于伤残后果具有次要作用的情况下，计算其残疾赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿项目时应当按照自有损伤次要作用具体计算损失数额。三、一审判决按照城镇居民标准计算刘晨良的各项损失数额没有事实及法律依据。刘晨良未提供其租赁房屋的房产证，租房协议约定的租金五年没有变化不符合客观实际，其亦未提供收入来源于城镇的证据，故不应按照城镇标准计算其各项损失。
刘晨良辩称，不同意阳光保险公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘晨良的劳动关系与本案无关。刘晨良的各项损失是按照城镇居民最低标准计算的，与日收入无关。
司洋、徐雪云未作答辩。
刘晨良向一审法院起诉请求：1、依法判令阳光保险公司在交强险责任限额范围内赔偿刘晨良医疗费10000元、精神损害赔偿金10000元、残疾赔偿金100000元；2、依法判令阳光保险公司在商业险保险金额范围内赔偿刘晨良剩余医疗费28204.20元、伙食补助费3350元、误工费7295.67元、护理费6034.69元、交通费500元、剩余残疾赔偿金86495.2元、二次手术费6000元，合计137879.76元的70%，即96515.83元；三、案件受理费4550元、鉴定费1130.90元由司洋、徐雪云承担。
一审法院认定事实：2016年8月6日18：20时许，司洋驾驶辽FQ6X**号轿车在凤城市东北大药房路口处�转弯时与刘晨良驾驶的电动车相撞，造成刘晨良受伤，两车损坏的交通事故。刘晨良受伤后被送往凤城市骨科医院住院治疗，经诊断为：右侧尺桡骨远端开放性骨折，住院6天，花医疗费31832.02元。凤城市骨科医院搬迁至凤城市凤凰医院，刘晨良于2016年8月12日重新入院治疗至10月12日，共计61天，花医疗费6372.18元，出院诊断：1、休息2周；2、适度功能锻炼，3、4周后复诊；4、定期复查（1个月、3个月、半年）；5、因患者自动出院，如因此造成骨折移位，畸形愈合，关功功能障碍等一切后果自负。刘晨良实际住院66天，其中二级护理64天，三级护理2天，由其妻子康雪琴进行护理。刘晨良、妻子康雪琴、长女刘某1（2005年2月24日出生）、长子刘某2（2012年9月17日出生），均系农业户口。凤城市凤凰城办事处绸厂社区出具证明，证明刘晨良，凤城市通远堡镇大甸子村七组居民，2001年8月在凤凰城区绸厂社区丹凤委五组（XX家属楼X单元XXX室）租住至今。凤城市东方红小学出具证明，证明刘某1自2011年9月始在该校上学。凤城市第五中学出具证明，证明刘某1是凤城市第五中学X年X班学生。凤城市凤凰城经济管理区文化小学出具证明，证明刘某2，男，2012年9月17日出生，现居住在文化小学校外XX家属楼，就读于文化小学幼儿园X班。刘晨良系肢体残疾人。妻子康雪琴从2014年4月15日在凤城市盛昌百货商店工作。
2016年8月16日，凤城市公安交通警察大队作出道路交通事故认定书（简易程序），认定：司洋的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条一款及《中华人民共和国道路安全法实施条例第五十二条》一款三项之规定，负事故的主要责任，刘晨良的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条一款之规定，负次�责任。
诉讼过程中，刘晨良对其伤残申请伤残等级鉴定。2017年6月16日经双方当事人摇号选择丹东市中医院法医司法鉴定所为本案的鉴定机构。2017年7月29日，丹东市中医院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见：刘晨良右尺桡骨远端骨折内固定术后致右腕关节活动功能丧失达65%以上，评为九级伤残。刘晨良为此支付鉴定费1130.90元。双方当事人收到鉴定意见书后，在法律规定的期限内未提出补充鉴定、重新鉴定异议及申请鉴定人员出庭申请。
司洋与徐雪云系夫妻关系，辽FQ6X**号的车主系徐雪云，该车辆在阳光保险公司投保交强险、第三者责任商业保险50万元（不计免赔）。本次交通事故发生在保险期间内。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成他人损害的，应依照道路交通安全法规定承担赔偿�任。交警部门认定司洋负事故主要责任，刘晨良负事故次要责任，二人均无异议，予以采信。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。肇事车辆在阳光保险公司投保了交强险、商业三者险，刘晨良的合理损失应在交强险限额内优先赔偿，不足部分在商业三者险限额内按交通事故中双方承担的比例赔偿。
焦点一：鉴定意见书原有损伤的分析中陈述，造成目前右腕关节活动功能明显障碍之后果与本次交通肇事有直接因果关系，为主要作用，原有损伤为次要作用，在计算残疾赔偿金和扶养人生活费时是否应按比例计算。在向双方当事人送达鉴定意见书后，阳光保险公司在法律规定的期限内未提出鉴定异议申请及鉴定人员出庭申请，鉴定机构所出具的鉴定意见书内容符合法律规定的内容，真实有效，予以采信。鉴定机构的鉴定意见结论是针对刘晨良右尺桡骨远端骨折内固定术后致右腕关节活动功能丧失达65%以上，评为九级伤残。刘晨良身体右尺骨远端骨质部分缺损在此事交通事故伤残鉴定虽存在一定程度的影响，但不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。刘晨良在交通事故中有过错，可在商业三者险限额内按双方责任比例承担，在残疾赔偿金和扶养人生活费的计算时应按九级伤残标准计算。
焦点二：刘晨良请求的残疾赔偿金、扶养费是否应按城镇常住居民人均可支配收入标准计算。凤城市凤凰城办事处绸厂社区、学校、凤城市盛昌百货商店的证明，可以证明其从2001年就在凤凰城区绸厂社区丹凤委五组（XX家属楼X单元XXX室）租住至今，凤城市为刘晨良的经常居住地，其家庭的收入来源地、消费支出地均在凤城市城镇，故刘晨良的残疾赔偿金应按凤城市的城镇居民人均可支配收入标准来计算。
刘晨良请求的各项损失：
1、医疗费38204.20元，经核对刘晨良提供的医疗费票据，予以确认。超医保用药的问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条的规定，因阳光保险公司未提供证据，不予支持�二次治疗费用并未发生，刘晨良可待实际发生后另行起诉；
2、伙食费3350元，根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，住院伙食补助费的赔偿应按照当地国家机关工作人员的出差补助标准计算，伙食补助费每天按50元计算，实际住院66天，该项费用3300元（50元×66天＝3300元），符合法律规定和当地标准；
3、护理费6034.69元，护理费是护理人员因护理减少的费用，按照《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，护理费根据护理人员的收入状况确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。刘晨良住院期间由其妻子康雪琴护理，其请求护理费标准按照城镇常住居民人均可支配收入计算，每天90.07元计算，符合规定。刘晨良实际住院66天，二级护理64天，三级护理2天，护理天数为64天，该项费用为5764.48元（90.07元×64天＝5764.48元）予以保护；
4、误工费7295.67元，刘晨良从受伤住院及出院后休息二周，误工时间81天，按2017年城镇常住居民人均可支配收入每天90.07元计算。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。按照《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。出院诊断书中出院注意事项：1、休息2周；2、适度功能锻炼，3、4周后复诊；4、定期复查（1个月、3个月、半年）；5、因患者自动出院，如因此造成骨折移位，畸形愈合，关功功能障碍等一切后果自负。刘晨良的实际住院天数为66天，故认定其误工天数为80天，计算误工费按2017年城镇常住居民人均可支配收入每天90.07元计算，总计7205.6元（90.07元×80天＝7205.6元）予以保护；
5、交通费500元，考虑刘晨良住院等实际情况，酌情保护350元；
6、伤残赔偿金186495.2元。刘晨良构成九级伤残，按其相对应的等级伤残赔偿金为131504元（32876×20年×20%）。有子女两名，长女刘某1（11周岁）、长子刘某2（3周岁），被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出计算，被扶养人为未成年人，计算至十八周岁，即长女刘某1计算7年，即17497.2元（24996元×7年×20%÷2）；长子刘某2计算15年，即37494元（24996元×15年×20%÷2），以上合计186495.2元，符合法律规定，应予支持。
7、精神抚慰金10000元，综合考虑丹东地区平均生活水平，予以保护。该款项从交强险死亡伤残赔偿限额110000元中优先赔付。
综上所述：刘晨良合理的经济损失为医疗费38204.2元、误工费7205.6元、护理费5764.48元、伙食补助费3300元、交通费350元、伤残赔偿金186495.2元（其中被扶养人生活费54991.2元）、精神抚慰金10000元，合计251319.48元，阳光保险公司在交强险医疗费限额内赔偿刘晨良医疗费和伙食补助费10000元，在残疾赔偿金的限额内赔偿原告精神抚慰金、伤残赔偿金110000元，剩余损失131319.48元，阳光保险公司在商业三者险中按主要责任即70%赔偿，即91923.63元，以上合计阳光保险公司赔偿刘晨良合理损失211923.63元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于适用<中华人�共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：阳光财产保险股份有限公司丹东中心支公司于本判决生效后三十日内赔偿原告刘晨良各项损失211923.63元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4550元，鉴定费1130.9元，合计5680.9元，由原告刘晨良承担1780.9元，被告司洋、徐雪云承担3900元。
本院二审期间，刘晨良提供了自凤城市残疾人联合会调取的残疾人证申请表，证明：2009年11月2日，刘晨良评定残疾等级时，未就本案争议的右尺骨远端骨质部分缺损这一伤情进行评定。
阳光保险公司的质证意见是，对于该证据真实性没有异议，但是该申请表中所记载的刘晨良受伤部位不完整，具体部位应该以刘晨良住院病历及诊断所记载的受伤部位为准，并且本案伤残鉴定报告的证明效力要明显高于该申请表的效力。法医司法鉴定已经明确指出刘晨良原有伤害右尺骨远端骨质部分缺损，与本次伤害存在因果关系，刘晨良原有损伤为次要作用。因此应当区分刘晨良原有伤害在本次交通事故中所起的作用，按照主次责任计算赔偿金额。
本院的认证意见是，阳光保险公司对该证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据不能证明刘晨良原有损伤与本次评定的伤残后果之间没有因果关系。
本院对于各方当事人在一审提供的证据的认证�见与一审法院相同。
本院经审理查明，二审期间，刘晨良明确向本院表示自愿放弃一审判决认定的残疾赔偿金损失总额（含被扶养人生活费）的20%，经刘晨良确认，按照事故责任比例计算后其实际放弃的理赔金额为26109.32元。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：一、案涉鉴定意见能否作为认定本案事实的依据。二、一审判决按照城镇居民标准计算刘晨良的各项损失是否适当。三、刘晨良原有损伤对于伤残后果的影响能否减免侵权人的赔偿责任。
关于第一个争议焦点。阳光保险公司主张案涉鉴定意见对于刘晨良右腕关节丧失活动功能的测量结果及计算方式没有表述，案涉鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。经审查，案涉鉴定意见对于刘晨良右腕关节�失活动功能的测量结果及计算方式均有记载，阳光保险公司对此提出的异议不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。本案中，阳光保险公司对刘晨良的居住和工作情况提出异议，主张按照农村居民标准计算刘晨良的各项损失。经审查，凤城市凤凰城办事处绸厂社区居民委员会出具的证明，可以证明刘晨良事故发生前居住于城镇。关于刘晨良的收入来源问题。因刘晨良系四级肢体残疾人士，无法正常就业并提供收入来源证明，考虑到其居住于城镇且妻子收入来源于城镇，结合其子女均就读于城镇学校的情况，一审判决按照城镇居民标准计算其各项损失并无不当。对于阳光保险公司按照农村居民标准计算刘晨良各项损失的上诉意见，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点。本案中，案涉鉴定意见在对刘晨良原有损伤进行分析说明时认为刘晨�18年前因伤导致右尺骨远端骨质部分缺损，右腕关节间隙略狭窄，说明右腕关节已有损伤存在，造成目前右腕关节活动功能明显障碍之后果与本次交通肇事有直接因果关系，为主要作用，原有损伤为次要作用。阳光保险公司据此主张应在计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿项目时作出相应扣减。本院经审查认为，从案涉鉴定意见的表述来看，在交通事故发生前，刘晨良的右腕关节已有损伤存在，该损伤对于其右腕关节活动功能丧失65%的后果为次要作用，即刘晨良原有损伤与九级伤残的损害后果之间具有因果关系。因此在计算侵权人应当赔付刘晨良的残疾赔偿金数额时应当按照原因力的比例作出相应扣减。一审判决未考虑刘晨良原有损伤对其伤残后果的原因力显属不当，本院予以纠正。综合考虑本案案情，本院酌定刘晨良原有损伤对其伤残后果的原因力比例�20%。本院二审期间，刘晨良自愿放弃一审判决认定的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）的20%，系其对自身权利的处分，本院予以照准。关于精神损害抚慰金应否相应扣减的问题。综合考虑本案中侵权人的过错程度、侵权行为的后果、丹东地区的平均生活水平等因素，即使考虑到刘晨良原有损伤对于伤残后果的影响，一审判决酌定的精神损害抚慰金数额亦在合理范围之内。因此，对于阳光保险公司主张扣减精神损害抚慰金的上诉意见，本院不予采纳。
关于阳光保险公司的具体赔偿数额。经重新核定，刘晨良的总损失为214020.44元[计算公式：总损失251319.48元－残疾赔偿金186495.2元×20%=214020.44元]。阳光保险公司应在交强险范围内赔偿刘晨良医疗费、伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计120000元。对于刘晨良的其余损失，阳光保险公司应当按照70%的责任比例在商业三者险中赔偿刘晨良65814.31元[计算公式：（214020.44元－120000元）×70%=65814.31元]。
综上所述，因刘晨良放弃部分诉讼请求，本院对判决结果予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销凤城市人民法院（2017）辽0682民初1551号民事判决；
二、阳光财产保险股份有限公司丹东中心支公司于本判决生效后十日内在交强险赔偿限额内赔偿刘晨良120000元；
三、阳光财产保险股份有限公司丹东中心支公司于本判决生效后十日内在商业三者险范围内赔偿刘晨良65814.31元；
四、驳回刘晨良的其他诉讼请求。
一审案件受理费4550元，鉴定费1130.9元，合计5680.9元，由刘晨良承担805.5元，司洋、徐雪云承担4875.4元；二审案件受理费3070元，由刘晨良承担579元，由阳光财产保险股份有限公司丹东中心支公司承担2491元。
本判决为终审判决。
审判长 曹立新
审判员 常克明
审判员 姜艳艳
二〇一八年三月二十日
书记员 于大海