广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤12民终2432号上诉人（一审被告）：中国银行股份有限公司肇庆幸福新城支行(以下简称中行幸福新城支行)，住所地广东省肇庆市西江南路幸福新城南雅苑首层9至11号。负责人：常惠明，该支行行长。委托诉讼代理人：黄杰明，广东赛力律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁昕卉，广东赛力律师事务所律师。上诉人（一审原告）：何柠，女，1977年5月6日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区。一审被告：中国银行股份有限公司肇庆分行（以下简称中行肇庆分行），住所地广东省肇庆市端州区古塔中路1号。负责人：彭佐宇，该分行行长。委托诉讼代理人：黄杰明，广东赛力律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁昕卉，广东赛力律师事务所律师。上诉人中行幸福新城支行、上诉人何柠与一审被告中行肇庆分行信用卡纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭依民事诉讼法的规定审理了本案。上诉人中行幸福新城支行及被上诉人中行肇庆分行的共同委托诉讼代理人黄杰明、上诉人何柠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人的诉请意见一审原告何柠于2017年2月28日向一审法院提起本案诉讼，何柠的起诉请求是：1.中行幸福新城支行赔偿何柠被盗刷银行卡的经济损失共计50848.02元；2.中行幸福新城支行向何柠支付律师费5000元；3.中行肇庆分行对上述第一、二项损失承担连带赔偿责任；4.诉讼费用由中行幸福新城支行、中行肇庆分行负担。事实和理由：我在中行幸福新城支行处办理了一张卡号为62×××49的银行卡。2017年1月25日00：13：49，00:14:30，00：15:12，我所持银行卡被人在香港分三次从自动柜员机取现共计10012元（含手续费），同日的05:34:45，我所持银行卡又被人在加拿大通过有线销售终端消费40836.02元（含手续费）。当天共被不明人士在境外盗刷及提现共计50848.02元。我在此期间随身携带该银行卡，且在2017年1月25日发现银行卡被盗刷后，及时到公安机关报案，且到中行肇庆分行网点取款100元以证明银行卡随身携带并办理了挂失业务。我的银行卡被人从境外无故盗刷的事实清楚，中行幸福新城支行作为发卡行应当保证银行卡具有唯一性和不可复制性。但在本案中，中行幸福新城支行制作的银行卡显然存在其真伪不能被ATM机和POS机识别的缺陷，中行幸福新城支行未能履行保护储户存款安全的义务，违反了与我之间的储蓄合同，依法应当赔偿我的损失。因中行幸福新城支行是中行肇庆分行的分支机构，根据《公司法》第十四条的规定，中行肇庆分行应对我的损失承担连带赔偿责任。一审对证据的分析和对事实的认定及审理意见一审法院经审理认定以下事实：何柠向中行幸福新城支行申领了一张卡号为62×××49的银行卡。2017年1月25日00：13：49，该银行卡的账户被他人在香港取现5000元港币，人民币扣账金额4448元，收取手续费22.24元；2017年1月25日00：14：30，该银行卡的账户被他人在香港取现5000元港币，人民币扣账金额4448元，收取手续费22.24元；2017年1月25日00：15：12，该银行卡的账户被他人在香港取现1200元港币，人民币扣账金额1067.52元，收取手续费4元；2017年1月25日05：34：45，该银行卡的账户被他人在加拿大消费7782元加币，人民币扣账金额40821.02元，收取手续费15元。以上合计50848.02元。2017年1月25日14时30分，何柠发现其持有的银行卡被他人盗刷，遂到肇庆市公安局端州分局经济犯罪侦查大队二中队报案。该二中队当天向何柠出具了《报警回执》《受案回执》《立案告知书》（对何柠被信用卡诈骗案正式立案侦查，但至今没有破案）。随后，何柠以其持有的银行卡到中行肇庆分行属下网点取款100元，证明该信用卡为何柠本人持有。另查明：2017年6月15日，肇庆市公安局出入境管理支队出具《出入境记录查询结果》，证明何柠在2017年1月1日至2017年3月1日期间无出入境记录。又查明：何柠因本案提起诉讼，委托了广东安达信律师事务所的律师为其诉讼代理人，并交纳了律师费5000元。一审法院认为，何柠与中行幸福新城支行之间存在储蓄合同关系。一、对于何柠信用卡上的50784.54元存款是否属于被他人以克隆卡提取或消费的认定。何柠在中行幸福新城支行办理了信用卡，即与中行幸福新城支行建立了储蓄合同关系。根据储蓄合同的性质，中行幸福新城支行负有按照何柠的指示，将存款支付给何柠或何柠指定的代理人，并保证何柠卡内存款的安全义务。《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款规定“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”储户向银行取款必备的条件是真实的银行卡（存折）和正确的密码。现何柠本人在肇庆，其信用卡却被在香港和加拿大提现或消费，且何柠在确定银行卡的存款被盗时即向肇庆市公安局端州分局经济犯罪侦查大队二中队报案并取现100元予以证实。这些事实证明，何柠的存款被人提现或消费是由于银行卡被“克隆”。二、本案责任的区分问题。首先，何柠办理银行卡并设置了密码后，应对银行卡及密码有妥善保管的义务。交易密码是由用户自行设定的，具有私有性、唯一性、秘密性，密码的使用直接表明交易者身份的鉴别及对交易内容的确认，起到数字签名的功能，用密码交易视为储户本人所为。另外，根据储蓄合同的性质以及《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”的规定，以及第三十三条“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息”的规定，中行幸福新城支行有保障何柠卡内存款安全的义务及保证支付义务，而中行幸福新城支行未能准确地识别该“克隆”卡，从而将何柠信用卡账户中的存款错误地交给“克隆”卡持有人，是造成何柠存款丢失的主要原因，已构成违约。在诉讼过程中，中行幸福新城支行也未能够提供盗刷行为发生时的视频资料、交易单据等证据材料。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，一审法院认定中行幸福新城支行应承担50848.02元（含手续费）损失的80%即40678.42元的赔偿责任。而何柠办理银行储存卡并设置了密码后，未能妥善保管银行卡、密码及规范使用，给犯罪嫌疑人有可乘之机，对损失的造成亦有一定过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，何柠应承担50848.02元损失的20%即10169.60元为宜。即中行幸福新城支行应向何柠支付40678.42元。三、律师费5000元的承担问题。何柠要求中行幸福新城支行承担其因诉讼向其委托代理人支付的律师费5000元，没有合同依据和法律依据，一审法院不予支持。四、中行肇庆分行的责任问题。因何柠开立的信用卡的开户行是中行幸福新城支行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第一款第六项的规定，中行幸福新城支行可以作为民事诉讼的当事人，也能承担相应的法律责任，故无须中行肇庆分行承担连带赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款、第三十三条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第一款第六项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，判决：一、中行幸福新城支行应在该判决发生法律效力之日起七日内赔偿40678.42元给何柠；二、驳回何柠其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费598元，由何柠承担162元，中行幸福新城支行承担436元。当事人的上诉和答辩意见上诉人何柠不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人何柠的上诉请求是：1.撤销一审判决何柠对伪卡交易金额承担20%的判项；2.依法改判中行幸福新城支行赔偿何柠伪卡交易金额全额50848.02元；3.判令中行幸福新城支行向何柠支付一审时的律师费5000元；4.本案一、二审诉讼费用由中行幸福新城支行、中行肇庆分行承担。事实和理由：一、本案中我的储蓄卡被盗刷地点在香港和加拿大，时间发生在凌晨时分，而此时我正在肇庆深夜正常休息睡眠。当我发现储蓄卡被盗刷时已经立即在肇庆提现100元，向肇庆市公安局端州分局经济犯罪侦查大队报案，以上事实均证明我的存款被提现或消费的50848.02元（含手续费）属于伪卡交易。二、中行幸福新城支行应当保证银行卡具有唯一性和不可复制性，但是中行幸福新城支行因无法识别“克隆”卡，而导致我银行卡内存卡被盗刷或消费，应承担全部的赔偿责任。三、在中行幸福新城支行没有提供任何证据证明我没有妥善保管银行卡及密码的情况下，一审法院草率推定我存在过错，判定我承担部分责任不当。根据粤高法【2015】45号文《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件若干问题的指引》第七条第十四款“伪卡交易民事案件中，发卡行、收单机构、特约商户主张持卡人未妥善保管密码的，应当提供证据加以证明”的规定，以及第九条十六款第3项“发卡行提交的证据不足以证明持卡人对密码泄露存在过错，持卡人要求发卡行对卡内资金损失承担全部责任的，人民法院可以支持”的规定，主张“持卡人未妥善保管密码”的举证责任由中行幸福新城支行承担，中行幸福新城支行不能提供证据证明的，应当承担举证不能的法律后果，即应视为我没有过错，中行幸福新城支行应承担全部赔偿责任。四、我因本案储蓄卡存款被盗取或消费一事多次与中行幸福新城支行协商赔偿无果，致使我不得以委托律师提起诉讼，致使我因本案承担了律师代理费用，中行幸福新城支行违反储蓄合同约定，致使我损失应当承担违约责任，赔偿我的实际损失，包括银行卡被盗刷或消费的款项和律师费。综上所述，导致我银行卡存款损失的全部责任在于中行幸福新城支行，我在本案中没有任何过错，请求法院依法支持我的一审诉讼请求。针对何柠的上诉，中行幸福新城支行答辩称：1.银行卡有唯一性、排他性的，根据相关规范是用户自己所设置的，就算是银行也不知道，因此除何柠本人外不可能知悉。2.律师费方面没有合法的依据。3.关于责任比例的方面，即使中行幸福新城支行存在过错，应承担50%的相应责任。密码泄露的过错应承担50%。上诉人中行幸福新城支行也不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人中行幸福新城支行的上诉请求是：1.依法撤销一审判决；2.依法改判为驳回何柠的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由何柠承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误．前三笔交易不具有伪卡交易特征。何柠向法院提交的证据中有4笔交易，其中前3笔交易为2017年1月25日凌晨零时13分至15分在香港恒生银行取现，后何柠发现盗刷事件后，在2017年1月25日14时30分向公安部门报案。实际上前3笔交易与何柠报案的时间相差14小时15分钟，该时间可使何柠亲友从香港返回肇庆。根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第十四条(3)的规定，对于伪卡交易的认定，应当根据距离和时间综合进行推断。现在香港三笔交易时间和肇庆报案时间明显存在较大的空间和疑点，何柠应当承担举证不能的责任。假如本案没有加拿大的盗刷行为，何柠仅仅是依据三笔香港交易而向我行请求赔偿盗刷金额，法院要求银行承担80%的责任的后果。如果持卡人将银行卡交由亲友到24小时通关的香港刷卡后，回到国内把卡片交回给持卡人就可以认定为盗刷，将会严重影响国内金融秋序。一审法院作出如此认定将会误导广大银行卡客户，并导致不法分子企图以此欺诈银行。而且香港三笔交易的取现金额分别为，第一笔5000元港币，第二笔5000元港币，第三笔1200元港币，这符合正常人的用卡习惯．与第四笔在加拿大消费7782元加币的情况截然不同。因此我行认为法院在处理案涉四笔交易时，应当区别认定，不应混为一谈。二、何柠应该承担卡片被复制的过错。首先，何柠在庭审中提出，案涉银行卡属于单位开设的工资卡，根据何柠提交的银行账户信息页面（原拟证明开户行为我行）中可显示，开户日期为2013年8月22日。但何柠四年来均没有开通短信通知服务，直至在2017年1月25日被盗刷当天，到银行开通了此业务时，才碰巧发现卡片被盗刷，由此可推断案件事实应该为：何柠实际上并未妥善保管案涉银行卡，何柠也已经认识到了其自身的不当行为，因此为加强保护，所以才在当天开通短信业务。其次，何柠作为长期使用银行卡的成年人，使用银行卡产品时应当知道银行卡卡片具有被复制的风险，但何柠却对卡片管理置若罔闻，未尽到妥善保管的责任，进而导致卡片被复制。所以，我行认为何柠应当承担卡片被复制的过错。最后，对于我行是否有义务识别银行卡的真伪，实际上是一个伪命题。因为从技术角度来看，假如银行卡被复制，假卡信息与真卡一致，不存在识别问题。我行制作发卡行的银行卡完全符合我国关于银行卡数据储存的相关规范。由于目前的技术限制，我行无法瓣识假卡，并不是我行的过错。三、何柠自身有妥善保管密码的义务，如产生存款损失，应对该损失承担全部责任。何柠作为持卡人，负有妥善保管银行卡和密码的义务。银行卡密码具有唯一性和排他性。银行卡的密码信息为储户个人所设置，即使是银行也不可能得知。银行卡芯片所包含的信息内容仅包括储蓄的账号以及其他的一些信息，不包括储户预留的银行卡密码信息。因此，银行卡密码是由何柠为自己存款利益而设，除非何柠泄露密码外，否则何柠以外的任何他人、包括我行，都不可能知悉何柠的银行卡密码。因此，如确实发生伪卡交易，何柠没有妥善保管密码，应当对密码泄露的事实承担全部责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判，以保护我行的合法权益。针对中行幸福新城支行的上诉，何柠答辩称：一、中行幸福新城支行所称前三笔交易不具有伪卡交易的特征，在香港交易的资金与我报案时间相差14小时，根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会会议纪要》第十四条（3）规定，该距离和时间不应认定为伪卡交易。根据广东省最高人民法院发布的粤高法【2015】45号文第八大条及《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会会议纪要》第十四条（3）规定伪卡交易的认定，人民院法要根据交易行为地与持卡人处所距离，交易时间和报案时间，持卡人身份和陈述及有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的等综合判断的。不能只根据时间与距离判断，要综合判断。中行幸福新城支行在上诉状中只列出相关法律文件中所说的交易时间和报案时间两个要素根本就是断章取义。因为我已向一审法院提供了在肇庆市公安局出入境管理支队出具的《出入境记录查询结果》，证明我在2017年1月1日到2017年3月1日期间即在案发时间不在香港。此有力的证明足以驳回中行幸福新城支行所称香港的三笔交易确属于伪卡交易。中行幸福新城支行辩称我的亲友持卡到香港ATM机提款，请举证。根据广东省最高人民法院发布的粤高法【2015】45号文第七条举证责任第11小点，伪卡交易民事案件中，应当根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百二十条，按照“谁主张，谁举证”的原则。发卡行根本未能提供证据证明持卡人的银行卡是借给亲友拿到香港使用后再拿回肇庆，又根据广东省最高人民法院发布的粤高法【2015】45号文第七条举证责任第13小点，发卡行、收单机构和特约商户应该提供盗刷行为发生时的视频资料（因为在香港发生的盗刷是在ATM自助取款机的，绝对有摄像头，整个取款过程和取款人都摄录下来的）、交易单据和签购单等证据材料。发卡行无正当理由拒不提供的，人民法院可以根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定作出不利的认定。发卡行根本没提供相关视频去支持自身的说法，没有事实依据支持自身的推测，而中行幸福新城支行的推测违背公平诚实原则，所以借卡给亲友到香港使用这一说法根本就是有意逃避责任而凭空捏造的。二、中行幸福新城支行所称何柠应该承担卡片被复制的过错，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。其中一项是为存款人保密的原则，依据上述法律规定，银行对储户存款具有安全保障义务，其中包括对储户信息安全保障义务，即银行首先要对发的银行卡本身安全性予以保障，防止信息密码等数据被轻易盗用，同时银行也应该保证其服务场所及系统设备安全适用。中国银行应该掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪技术能力和硬件设施，应该承担对银行卡真伪实质审查义务。中行幸福新城支行所称其是否有义务识别银行卡的真伪，实际是一个伪命题。广东省高级人民法院早在两年前已出台了关于审理伪卡交易民事案件的文件及相关的司法解释，中行幸福新城支行依然声称识别伪卡是一个伪命题，如此漠视伪卡交易对金融消费者带来的伤害，罔顾持卡人的切身利益的态度实在不可取。对于部分不负责任的金融机构，2015年7月15日人民网上的报道广东省最高人民法院副院长谭玲表示，作为发卡行不能光发卡，应该知道哪个环节消费者容易会受到伤害，从而倒逼银行加强自身管理。省法院在《关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会会议纪要》提出银行要起到谨慎保护银行卡的责任，如果发生伪造银行卡经济损失，银行要承担80%以上的责任，也就是说最低80%，最高可以达到100%。中行幸福新城支行在上诉状中承认目前技术限制，无法识别假卡，但是又推说不是自身的过错，如此下去将会导致更多的持卡人受到同样的伤害，而银行自身也毫无任何好处。所以银行应当责无旁贷，勇于承担技术有限带来的后果，才能更有效地提高识别银行卡真伪的技术能力和硬件设施。否则识别伪卡将会永远成为其口中所称的“有技术限制的伪命题”去逃避法律责任。中行幸福新城支行所称我四年来没开通短信通知服务，是我自身的不当行为。银行既然认为开通短信通知服务如此重要，就有提醒并未开通信息的客户的责任。发卡时或者客户持卡到银行办理其他业务时应当加以提醒不开通电话信息通知服务的风险，而并不是在出现问题时就以不办理信息通知服务来作为推卸责任的借口。中国银行在四年来我多次到各分行办理各种业务时也不提醒我不开通电话信息通知服务的风险所在，实在是银行的过失。而据我所知，我公司的部分同事一直都未办理电话信息通知服务的。三、中行幸福新城支行所称我自身有妥善保管密码的义务，如产生存款损失，应对该损失承担全部责任。根据广东省最高人民法院发布的粤高法【2015】45号文第七条举证责任第11小点，伪卡交易民事案件中，应当根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百二十条，按照“谁主张，谁举证”的原则。银行根本无证据证明我没有妥善保管密码。又根据粤高法【2015】45号文第九条第3点，发卡行提交的证据不足以证明持卡人对密码泄露存在过错，持卡人要求发卡行对卡内资金损失承担全部责任的，人民法院可以支持。综上所述，恳请法院驳回中行幸福新城支行的全部诉讼请求，及依法改判中行幸福新城支行承担本案伪卡交易对储户所造成的全部损失。被上诉人中行肇庆分行赞同中行幸福新城支行的上述意见。二审对事实的认定一审法院查明的事实无误，本院予以确认。另查明，何柠在向公安部门报警诈骗案后，该诈骗案由肇庆市公安局端州区分局于2017年9月27日发出《破案告知书》给何柠，告知诈骗案已破获该案，犯罪嫌疑人为陈某某等，其指使他人在香港××××等地取现或消费套现。其中何柠的本案案涉银行卡信息及密码被盗取并克隆复制，有在香港、加拿大取现或消费套现。案经本院主持调解，双方各持己见，无法达成调解协议。本院二审裁判的理由和结果本院认为，本案是银行卡纠纷。何柠与中行幸福新城支行达成协议申领银联卡，是双方当事人的真实意思表示，双方存在合法有效的合同关系。何柠合法持卡，中行幸福新城支行需承担对真实银行卡与伪卡的识别责任。何柠的涉案银行卡账户在短时间内在本地、香港、加拿大异地交易，何柠通过事后取款等行为，证明何柠未在加拿大等地使用，足以认定涉案银行卡账户存在伪卡。中行幸福新城支行作为发卡行未能识别伪卡，应当对资金损失承担责任。一审法院根据中行幸福新城支行有保障何柠卡内存款安全的义务，而未能准确地识别伪卡，是造成何柠存款丢失的主要原因，与何柠在银行卡设置了密码后，未能妥善保管银行卡、密码及规范使用，对损失的造成也有一定的过错。一审法院认定何柠与中行幸福新城支行分别承担伪卡损失的20%与80%的责任正确，本院予以维持。本案何柠账号在香港被提取的三笔款项，在时间上无法证实为伪卡所进行，但是，经公安部门了解，何柠的银行卡确有被克隆复制在香港取现消费的事实，一审法院将香港交易的三笔认定为伪卡交易应予确认，本院应予维持。至于何柠的律师费问题，因双方对该支出没有合同的约定，也没有法定的责任依据，何柠请求中行幸福新城支行承担，不应支持。对于本案涉及的其他方面问题，因上诉人在一审判决后没有在上诉中提出，其他当事人也没有提出上诉，且经审理没有违反法律法规禁止性规定、侵害社会公共利益以及他人利益的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不作变更。综上所述，何柠与中行幸福新城支行的上诉请求理由不成立，予以驳回。一审判决根据当事人提交的证据认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费180元，由何柠负担80元，中行幸福新城支行负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  张日红审 判 员  任喜跃代理审判员  吕翠华二〇一八年二月十三日法官 助理  吕翠华书 记 员  陆贤妍