河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）周民终字第1484号
上诉人（原审被告）王明友。
上诉人（原审被告）王广辉，1986年9月20日。系王明友之子。
上诉人（原审被告）王建设。
三上诉人共同委托代理人周学文，河南沐天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张桂兰。
委托代理人李现俊，河南陈州律师事务所律师。
上诉人王明友、王广辉、王建设因与被上诉人张桂兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服商水县人民法院（2014）商民初字第1315号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人王明友、王建设及共同委托代理人周学文，被上诉人张桂兰及其委托代理人李现俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：张桂兰经人介绍，于2013年10月22日到王明友承包的商水县东城区苏坡社区工地干泥水匠活。双方约定工资每天90元。2014年1月6日下午3点左右，王明友之子王广辉开吊车往楼上送砖，由于王广辉操作失误，致使吊斗撞到楼上的墙上，墙体倒塌，砸到正在往吊斗里装砖头的张桂兰和另一个工友，致使张桂兰受伤，另一人伤亡的事故发生。张桂兰受伤后，先后在周口烧伤医院和周口协和骨科医院住院治疗，经诊断张桂兰右手开放性骨折。住院238天、医疗费42779.43元、交通费800元、食宿费1000元、鉴定费820元。其中，王明友给张桂兰垫付的医疗费用共计38000元。经治疗后，2014年9月13日周口阳城法医临床司法鉴定所作出了周阳城司鉴所（2014）临鉴字第99号司法鉴定意见书，结论为张桂兰损伤已构成七级伤残。王明友不服申请重新鉴定，于2015年3月14日郑州华美法医临床司法鉴定所作出了郑华美法医司鉴所（2015）临鉴字第173号鉴定意见，结论为张桂兰损伤已构成七级伤残；关于张桂兰后续治疗的评估意见书，结论为张桂兰右腕、右手功能障碍，为恢复其功能需康复治疗，以运动为主，20元／节，每天二节，20天为一疗程，休息10天，进入下一疗程，康复治疗暂定3个月。张桂兰为农业户口。同时：商水县东城区苏坡社区工地由王建设开发，并王明友、王广辉父子承建，均无建筑资质；王广辉也没有相应的从业资格证。张桂兰住院期间，王建设、王明友、王广辉以不同的方式为张桂兰垫付的医疗费用共计38000元。
根据有关法律法规的规定，并参照2014年度河南省人均收支标准，就张桂兰的损失计算如下：医疗费42779.43元、鉴定费820元，由于双方约定，张桂兰工资每天90元，截止到评残前一日，故误工费90元／天×428天=38520元，关于护理费方面，应当参照受诉法院所在地同级护工劳务报酬标准28472元／年计算，护理费28472元／年×238天=18564元、伙食补助费238天×30元=7140元、营养费238天×20元=4760元、交通费800元、食宿费1000元、残疾赔偿金9416.1元／年×8年=75328.8元（张桂兰为农村户口，已构成7级伤残），精神抚慰2万元；在后续治疗费方面，根据张桂兰病情及其鉴定机构的意见为恢复其功能需康复治疗，以运动为主，20元／节，每天二节，20天为一疗程，休息10天，进入下一疗程，康复治疗暂定3个月，故后续治疗费40元×20天×3=2400元，以上共计212112.23元。综上所述，减去王建设、王明友、王广辉为张桂兰垫付的医疗费用38000元后，王明友、王广辉应当赔偿张桂兰各项损失共计174112.23元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的应当进行赔偿。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人、知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责责任。由于张桂兰受雇于王明友，且王广辉无相应从业资格证，在施工的过程中因操作失误造成事故的发生，致使张桂兰受伤，对此事故的发生王广辉有明显过错，作为雇主王明友及其侵权人王广辉应当承担全部赔偿责任。王建设作为开发商，所选用施工队无资质证，本身也有过错，对此事故的发生应承担连带赔偿责任。王建设对此承担连带赔偿责任。张桂兰所诉请合理部分，法院予以支持。王明友和王广辉与王建设均未提供劳动合同关系的证据，有规避法律，逃避责任的嫌疑，故其所辨，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王明友、王广辉于判决生效之日起五日内共同赔偿张桂兰各项损失共计174112.23元（已减去其垫付的医疗费用38000元）；二、王建设对第一项判决承担连带赔偿责任。如不按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费1700元，张桂兰负担200元，王明友和王广辉共同负担1500元。
上诉人王明友、王广辉、王建设不服原审判决上诉称，张桂兰7级伤残鉴定不属实，原审法院应当委托重新鉴定。张桂兰因砖头砸伤手背，没有伤及手腕，鉴定结论以“手腕活动受限”为由鉴定为7级伤残与事实不符。因手中固定物没有取出，可能直接影响腕部活动幅度。周口阳城法医临床司法鉴定所对张桂兰的伤情作出了7级伤残鉴定，王明友不服。王明友申请重新鉴定，原审法院委托郑州华美法医临床司法鉴定机构重新鉴定，2014年11月26日郑州华美法医临床司法鉴定机构向原审法院作出“退卷函”，理由是“材料不真实、不完整、不充分”。2015年2月4日，原审法院向郑州华美法医临床司法鉴定机构提交同样的材料再次鉴定，郑州华美法医临床司法鉴定机构作出7级伤残的结论。张桂兰现在手腕活动正常，不符合7级伤残标准。王明友认为第二次鉴定应当在张桂兰手背内固定物取出后再做鉴定。王建设不是本案适格被告，王建设没有对涉案工程从事工程承包和发包业务，张桂兰的损害赔偿与王建设没有关联性。原审判决依照雇佣关系和侵权关系判决雇主和侵权人承担连带责任错误。张桂兰不服从雇主的施工要求私自改变施工地点，对损害的发生存在明显过错，应当减轻赔偿人的责任。张桂兰系农村户口，误工费、护理费应按照农村标准计算，伤残抚慰金和残疾赔偿金不应该支持。请求二审法院依法改判。
被上诉人张桂兰辩称，手腕活动是否正常应当依据司法鉴定结论，原审法院选择的鉴定机构系双方协商一致确定的，鉴定程序合法，王明友要求再次鉴定没有法律依据。王建设是本案适格被告，王建设与开发商签订有合同，王明友承包的是王建设的工程，王广辉是王明友的雇员，王广辉因重大过失致使张桂兰受到伤害，根据法律规定应当承担连带责任。张桂兰受伤前在王明友工地干活，每天约定工资是90元，计算张桂兰的务工损失应该按照实际损失计算。张桂兰在工作中依照雇主指示干活，不存在任何过错。请求二审法院维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，张桂兰的伤情经过两次司法鉴定均为7级伤残，鉴定报告应当作为定案的依据。王明友、王广辉、王建设要求对张桂兰的伤情进行第三次鉴定，因第二次鉴定机构系双方当事人协商确定的，鉴定程序合法，也不存在需要重新鉴定的法定事由，故原审法院未予准许正确。王建设上诉称自己不是原审适格的被告，因其未向法庭提供自己的主张成立的事实依据和法律依据，对其主张不予采信。张桂兰虽是农村户口，但是损害事故发生前在王明友工地干活，约定每天工资90元，原审法院按照双方约定的工资计算张桂兰的误工费用并无不当。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应当予以维持。综上，上诉人王明友、王广辉、王建设的上诉理由证据不足，本院不以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人王明友、王广辉、王建设负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘登印
代理审判员 徐鲜鲜
代理审判员 朱雪华
二〇一五年八月四日
书 记 员 吕文静