安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民三终字第00063号
上诉人（原审被告）：安徽进出口股份有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：张牧平，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：安徽菲尔电子有限公司，住所地安徽省天长市。
法定代表人：孙长生，该公司总经理。
上述两上诉人的共同委托代理人：朱广志，安徽安天行律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托代理人：刘紫良，安徽安天行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余姚市华星美乐电器厂，住所地浙江省余姚市。
法定代表人：余维君，该厂总经理。
委托代理人：何时新，该厂厂长。
委托代理人：曹洪进，北京华沛德权律师事务所律师。
上诉人安徽进出口股份有限公司（简称安徽进出口公司）、安徽菲尔电子有限公司（简称菲尔电子公司）因与被上诉人余姚市华星美乐电器厂（简称华星电器厂）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2014年5月21日作出的（2014）合民三初字第00079号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人安徽进出口公司、菲尔电子公司的共同委托代理人朱广志、刘紫良，被上诉人华星电器厂的委托代理人何时新、曹洪进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年3月2日，威美利公司向中华人民共和国知识产权局申请“比萨饼电烤炉”外观设计专利，2008年1月16日被授予专利权，专利号为ZL200730005935.X，该专利文件记载使用该外观设计的产品为比萨饼电烤炉，该专利通过产品的主视图、后视图、立体图和使用状态图等八幅照片对产品的外观设计特征予以展示。
2013年12月13日，国家知识产权局核发证书号为734413号的专利登记簿副本，载明专利号为ZL200730005935.X的比萨饼电烤炉的外观设计专利，专利权人变更为华星电器厂，年费缴纳至2014年3月1日。
2010年11月5日，案外人徐航向国家知识产权局申请“披萨饼电烤炉”外观设计专利，国家专利局于2011年4月27日授予专利权，专利号为ZL201030599841.1，该外观设计专利产品图片登载了八幅视图以展示该产品外观设计特征：炉体由炉罩和底盘构成，底盘呈圆柱形，炉罩类似半球形，炉罩顶面较平，周面较为垂直，炉罩周面下方均匀分布有拱形开口，开口形状为两侧垂直顶面呈弧面的拱形，炉罩表面均布有砖块状纹路，炉罩的顶部有提手，底盘的底部有脚垫，通过拱形开口可以看到托盘和电加热圈。
2011年12月2日，国家知识产权局专利复审委员会针对威美利公司就专利权人为徐航的ZL201030599841.1号外观设计专利的无效宣告请求，作出第17634号无效宣告请求审查决定，宣告该专利权全部无效，决定理由部分认定的现有设计即为华星电器厂在本案中请求保护的专利。专利复审委员会就该无效宣告案件的涉案专利与现有设计相比，认为涉案专利与现有设计在盖体颜色上的区别仅是对现有颜色所做的常规选择，涉案专利与现有设计均在盖体圆周方向上均匀设有弧形开孔，仅是数量略有不同，这种区别是根据烤炉的容量，为了方便各个方向便于烧烤而设计的，与现有设计在炉体底表面凸起或凹槽和支脚的区别均位于使用时不易见的部分，不易被视觉所关注。在涉案专利与现有设计整体形状相同、各具体组成部分形状及表面图案相同的情况下，依照整体观察、综合判断的原则，二者存在的上述区别均不会对整体视觉效果构成显著影响。由此，涉案专利与现有设计相比，不具有明显区别，其不符合专利法第23条第2款的规定，应属无效。
2013年12月13日，国家知识产权局核发证书号为1532205的专利登记簿副本，载明专利权人为徐航的“披萨饼电烤炉”外观设计专利权被宣告全部无效。
2011年7月19日，徐航向国家知识产权局专利复审委员会就华星电器厂专利号为200730005935.X的专利权提出无效宣告请求，专利复审委员会经审理后，于2012年2月14日作出第18057号无效宣告请求审查决定，维持专利权有效。决定理由部分认定的在先设计为美国第344871号外观设计专利权。专利复审委员会将在先设计与华星电器厂专利外观设计进行比较，认定两专利产品的设计均主要由炉罩和底盘构成，且炉罩形状类似或呈半球形，炉罩周面下方均分布有拱形开口、表面均有砖块状纹路、底盘均呈圆柱形，两者的主要不同点在于：（1）炉罩形状不同，华星电器厂专利产品设计的炉罩顶面较平、周面较为垂直，俯视观察呈完整的圆形，而在先设计的炉罩外表成球面状，俯视观察为四方有内凹弧线的圆形；（2）炉罩表面的图案不同，华星电器厂专利产品设计的转纹较大、较疏，而在先设计的转纹较小、较密；（3）炉罩周面下方的开口数量及形状不同，华星电器厂专利产品设计开口有六个，形状为两侧垂直，顶部呈弧面的拱形，而在先设计开口的数量为四个，形状为整体呈弧形的拱形；（4）炉罩顶部的提手及底盘的底托的设计稍有不同。据此，华星电器厂专利与在先设计虽然都由炉罩和底盘组成，但从具体的设计来看，上述区别点（1）和（3）是华星电器厂专利相对在先设计的炉罩形状具有较大的设计变化，区别点（2）使华星电器厂专利相对在先设计的图案也具有设计变化。因此华星电器厂专利相对在先设计存在的上述明显区别，足以对产品的整体视觉效果产生显著影响，二者不相同且不相近似，因此国家知识产权局专利复审委员会认为，请求人提交的证据不能证明华星电器厂专利不符合专利法第二十三条的规定，其无效宣告请求的理由不成立，决定维持涉案外观设计专利权有效。
2014年1月16日，中国委托公证人及香港律师黄永昌出具《唯一董事决定证明》【档案编号：489-698-524-408-172-2014-4（82）】载明：根据2014年1月16日在香港特别行政区公司注册处查册及查证所得之记录，欧美罗公司（英文名称EMERIOLIMITED）于2007年11月9日在香港依据香港公司条例注册成为有限公司，公司编号为1184206；根据香港商业登记署记录，该公司已依据香港《商业登记条例》办理商业登记，登记证号码38625678-000-11-13-5；根据该公司唯一董事亲自于2014年1月16日在本人面前作出及签署的书面记录，该公司的唯一董事作出以下决定：该公司确认以下由该公司收、发的电邮均为真实：1、一份由hanshsu@188.com于2013年7月11日下午六时二十分发出给echo.lin@emerio.com.cn并抄送给该公司（info@emerio.hk）的电邮（即随附于附件1内的附件一）；2、一份由hanshsu@188.com于2013年7月22日下午四时二十五分发出给该公司（jacky@emerio.hk）的一批电邮（即随附于附件1内的附件二）；3、一份由hanshsu@188.com于2013年7月25日下午三时十三分发出给该公司（jacky@emerio.hk）的一批电邮（即随附于附件1内的附件三）；4、一份由hanshsu@188.com于2013年7月25日下午三时三十八分发出给该公司（jacky@emerio.hk）的一批电邮（即随附于附件1内的附件四）；5、一份由hanshsu@188.com于2013年7月25日下午三时五十一分发出给该公司（jacky@emerio.hk）的一批电邮（即随附于附件1内的附件五）；6、一份由hanshsu@188.com于2013年12月11日下午七时零五分发出给该公司（jacky@emerio.hk）的一批电邮（即随附于附件1内的附件六）。根据香港《公司条例》及该公司之组织章程，该公司上述唯一董事所做出的上述董事决定对该公司具有法律约束力。该证明书附注：此《唯一董事决定证明》证明书仅限用于在安徽省合肥市办理法院诉讼及相关事宜之用。同日，该公司唯一董事在中国委托公证人黄永昌面前就上述证明书中所涉《唯一董事决定书面记录》签字确认。
上述证明书所涉第一份电邮内容为：（hanshsu作为寄件者）echo你好，据我所知，我公司向美国出售比萨饼电烤炉，因此，我认为我应该发送一份优惠报价单，请查收并转发至贵方采购经理或老板。HansHsu进出口公司。该邮件下附有四人用比萨饼电烤炉（价格FOB南京21.0美元／台）和六人用比萨饼电烤炉（价格FOB南京23.0美元／台）的产品图片、规格和包装等信息。
上述证明书所涉第六份电邮内容为：（hanshsu作为寄件者）Jacky你好，非常感谢贵方对于比萨饼电烤炉销售情况的明确解释。对于比萨饼电烤炉，我方每个型号的销售百分比如下：6人份型号约60%，8人份型号约30%，四人份型号约10%，针对中东、南美。对方的回件为：Hans你好，感谢你的明确回复。据我所知，我方已收到样品，但是销售部门已转发，贵方是否可以重新发送？如有必要，我方将支付发运费用。
欧美罗公司为上述证明事项支付14980元港币，华星电器厂向欧美罗公司偿付了该项费用。
美国第344871号专利申请日为1992年7月22日，专利名称为匹萨炉，权利要求为匹萨炉的装饰设计，专利说明书为该匹萨炉的透视图、侧面正视图、顶视平面图和底视平面图。该外观设计透视图如图。
2010年5月31日，华星电器厂作为供方与需方安徽进出口公司订立一份国内购销合同，约定商品名称及规格为披萨烤炉，数量945台，单价230元人民币，金额217350元人民币，交货日期为2010年6月30日前，交货地点为工厂交货等。合同中需方由徐航签名并加盖安徽进出口公司合同专用章。2010年6月9日至2010年9月1日，上述供需双方又分别签订了六份国内购销合同，该六份合同约定的商品名称和规格与上述第一份合同相同，数量共为4815台，合同总金额为1728765元人民币。
2014年1月14日，华星电器厂向浙江省余姚市公证处提出申请，对其委托代理人陈莹从互联网下载文件的过程及下载的文件内容进行证据保全公证。公证处对申请人的代理人于同日下午在公证处办公室在互联网上进行操作的过程进行了证据保全，并制作（2014）浙余证民字第81号和（2014）浙余证民字第82号公证书。在上述第81号公证书的相关页面上有“阿里•云邮箱”字样，其中第8页正文内容为：Re：比萨烤炉HansHsu2010年11月22日何先生，您好，…关于比萨炉，那天，我当面也和你说了些事情，现在继续说。1、模具11月初就全面停了，相信你也知道，那些配件厂退回模具款不愿帮我们做。2、但我们订过的一些配件，人家没要退的，因为有合同所以我们必须得买回闲置。这些钱我已经付给我朋友，权当我的损失了。因此，我们并不担心您告我们，因为我们没有生产，也无法生产，所以您和律师也不必担心证据不足了，不会有更多证据了，因为我们不做了。这也是为什么我找你要样品了，呵呵
---
不过，我不知道您还愿不愿意和我合作了。---HansHsu等。在上述（2014）浙余证民字第82号公证书第10页正文内容为：关于重开发票事宜HansHsu于2010年2月9日何先生，余女士：您们好！真没想到会在发票上出这么个事，实在让我寝食不安，唉
---请您尽量想办法多弄些进项帮我把税率降下来，在3月18日，那就更没办法补救了。徐航跪谢。徐航电子部进出口公司。
华星电器厂支付公证费用2450元，支付翻译费474元，支付律师代理费5万元等。
华星电器厂认为安徽进出口公司、菲尔电子公司生产、销售了侵犯其涉案专利权的侵权产品，故诉至法院请求判令安徽进出口公司和菲尔电子公司：1、立即停止生产、销售侵犯专利号为ZL200730005935.X的专利权的比萨饼电烤炉产品的侵权行为，销毁全部侵权产品及专用模具；2、连带赔偿其经济损失585650元，并赔偿其为本案支出的合理费用8万元；3、共同承担本案全部诉讼费用。
原审庭审中，安徽进出口公司与菲尔电子公司认可上述证据中涉及的邮箱HansHsu.188确为安徽进出口公司业务员徐航注册和使用，也认可生产和销售了被控侵权的比萨饼电烤炉，其中生产者是菲尔电子公司，销售者是安徽进出口公司。华星电器厂提供了安徽进出口公司与菲尔电子公司生产和销售的四人用和六人用比萨饼电烤炉各一台以及其现在生产的四人用产品一台，安徽进出口公司与菲尔电子公司对此予以认可。安徽进出口公司与菲尔电子公司在庭审中提供了其自身生产和销售的四人用和六人用比萨饼电烤炉各一台以及华星电器厂生产的专利产品一台，华星电器厂对此予以认可。安徽进出口公司与菲尔电子公司生产、销售的两款产品外观与华星电器厂诉状图片中展示的产品相同。安徽进出口公司与菲尔电子公司认为，华星电器厂的产品实物与其专利文件图片中展示的图片不同，同时认为其生产、销售的比萨饼电烤炉产品外观设计与美国第344871号专利外观设计近似，而与涉案专利外观设计不相近似。华星电器厂认为美国第344871号专利外观设计与涉案专利外观设计不相同，尤其表现在炉罩内的托盘和电加热圈方面，前者产品外观中不可见，后者在外观中可见，而安徽进出口公司与菲尔电子公司生产、销售的产品外观在此点上与美国专利外观不同。
另查明，徐航被宣告无效的披萨饼电烤炉专利外观设计与安徽进出口公司与菲尔电子公司生产、销售的比萨饼电烤炉外观相比，在炉盖表面砖纹大小和疏密、炉盖顶部有无英文字母、炉盖顶部提手形状和炉体颜色等方面存在区别。
原审法院认为：华星电器厂从涉案外观设计专利比萨饼电烤炉原权利人处依法继受取得该专利权，成为专利权人，并依法缴纳年费，该专利处于有效状态，依法应予保护。
在外观设计专利侵权纠纷案件中，判断被控侵权产品是否构成侵权的前提是看被控侵权产品与专利产品是否属于同类，不作跨类判断。本案中，被控侵权产品是比萨饼电烤炉产品，与专利产品比萨饼电烤炉显属相同产品，因此对被控侵权产品可以进行是否侵权的比较判断。
我国专利法规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，也即如果被控侵权产品与表示在专利文件图片中的专利产品的外观相同或相近似，即构成对外观设计专利权的侵犯，反之，则不构成侵权。同时，判断外观设计专利是否构成侵权的原则和标准应该是整体观察、综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同的时间和地点进行观察，对所保护的外观设计视觉要部与被控侵权产品进行比对，以是否造成误认和混淆作为判断是否相同或近似的标准。
本案中，被控侵权产品与华星电器厂外观设计专利的图片比对的情况为：两者皆由炉罩和底盘构成，底盘呈圆柱形，炉罩类似半球形，炉罩顶面较平、周面较为垂直，炉罩周面下方均分布有拱形开口，开口形状为两侧垂直顶面呈弧面的拱形，炉罩表面均有砖块状纹路，炉罩的顶部有提手，底盘的底部有脚垫；另，通过拱形开口可以看到炉盖下方或者说底盘上面的托盘和电加热圈；被控侵权产品分为四人用和六人用两种款式，外观上的区别表现为拱形开口的数量有别；被控侵权产品俯视图在炉罩与底盘结合处的圆周略呈内凹弧形，而专利产品则呈标准的圆周形；炉罩的砖纹大小和疏密不同。总体而言，被控侵权产品与涉案专利整体形状相同，各具体组成部分形状及表面图案相同，依照整体观察、综合判断的原则，被控侵权产品与涉案专利外观设计相比无明显差异，两者的差别不会对整体视觉效果构成显著影响，因此两者外观构成近似。
针对安徽进出口公司与菲尔电子公司主张的其生产、销售的被控侵权产品与美国第344871号专利外观设计相近似而有别于华星电器厂专利外观设计的抗辩理由，该美国专利的申请日在涉案专利申请日之前，且属同类产品，构成涉案专利的在先设计，如安徽进出口公司与菲尔电子公司生产、销售的被控侵权产品与美国专利外观设计构成实质相似，则对其侵权抗辩具有法律意义。
将本案被控侵权产品外观设计与上述美国专利外观设计进行比对，两者均具有以下共同特点：半圆形炉罩、圆柱形底盘、炉罩四周设有相应数量的半圆形拱形开口、炉罩外表面有砖形纹饰。两者不同之处在于：美国专利外观设计中从半圆形拱形开口中看不见炉罩下的托盘和电加热圈。被控侵权产品外观设计与该美国专利外观设计同样不构成实质相似，因为一方面第18057号决定书认定的涉案专利外观设计与美国专利外观设计的差异，在被控侵权产品外观设计与该美国专利外观设计的外观比对上均有体现，另一方面美国专利外观设计中底盘上（或炉罩下方）没有托盘和电加热圈等部件，尽管该托盘和电加热圈不是该产品的主要部分，但其确实是被控侵权产品外观中可视的部分，且根据常识该两个部件直接影响到该产品的加热原理和放置烤肉的空间结构，在此意义上，它对于电烤炉普通消费者而言，是具有识别产品类型和功能等意义的外观部分，而且被控侵权产品外观设计中的开口形状是拱形，区别于美国专利外观设计中对应部分半圆形开口，因此两者外观设计存有较大差异。
再者，即使仅考虑被控侵权产品与涉案专利和美国专利两两的外观设计上的比对，也可以认定被控侵权产品外观设计与美国专利外观设计的相似度要小于被控侵权产品外观设计与涉案专利外观设计的相似度，因为后者仅是炉罩砖纹大小疏密和炉罩圆周是否略微呈内凹弧的差异，因此被控侵权产品外观设计与涉案专利外观设计更具有实质相似性。
最后，专利复审委员会第17634号决定认定华星电器厂涉案专利对基于与被控侵权产品十分相似的徐航专利外观设计构成实质性近似，并进而宣告徐航的外观设计专利全部无效，反过来说，被控侵权产品外观设计对华星电器厂涉案专利外观设计构成实质相近似。安徽进出口公司与菲尔电子公司认为徐航专利外观设计与其产品外观设计在砖纹大小、砖纹疏密、炉盖顶部有无文字、炉盖提手的形状和炉体颜色上存有区别等，但是该所列部分均非炉体的主要部分，基本不影响整个炉体外观的比对结果。
因此安徽进出口公司与菲尔电子公司生产、销售的比萨饼电烤炉产品外观特征与涉案专利外观设计相近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成对涉案外观设计专利权的侵犯，其关于对华星电器厂侵权指控抗辩的理由不成立。
我国专利法规定，外观设计专利被授权后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。本案中，安徽进出口公司与菲尔电子公司未经华星电器厂许可，以营利为目的生产和销售与华星电器厂外观设计专利相近似的比萨饼电烤炉产品，侵犯了华星电器厂外观设计专利权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，因为华星电器厂对其因侵权所受损失的数额无法确定，同时对安徽进出口公司与菲尔电子公司生产、销售侵权产品的数量以及获利也没有证实，参酌侵权情形以及维权支出，决定菲尔电子公司赔偿华星电器厂经济损失5万元，安徽进出口公司赔偿华星电器厂经济损失4万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、安徽进出口公司、菲尔电子公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯华星电器厂享有“比萨饼电烤炉”外观设计专利权（专利号ZL200730599841.1）的比萨饼电烤炉产品；二、菲尔电子公司于判决生效之日起十五日内赔偿华星电器厂经济损失人民币50000元；三、安徽进出口公司、菲尔电子公司于判决生效之日起十五日内赔偿华星电器厂经济损失人民币40000元；四、驳回华星电器厂的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10457元，由华星电器厂负担3000元，安徽进出口公司、菲尔电子公司负担7457元。
安徽进出口公司、菲尔电子公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定被控侵权产品与涉案专利设计在炉罩的形状、表面的图案、顶部的提手、炉罩上的开口形状、底座等方面存在诸多区别，却又认定二者无明显差异，外观构成近似的证据不足。二、涉案第344871号美国外观设计专利已属于公知设计，原审判决认定其在先设计抗辩理由不成立错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判驳回华星电器厂的全部诉讼请求或发回重审。
华星电器厂在庭审中辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回安徽进出口公司、菲尔电子公司的上诉，维持原判。
安徽进出口公司、菲尔电子公司在二审庭审中提举了一份证据材料，即来源于国家知识产权局官方网站的凯勒罗伯特（Keller，Robert）于1993年1月14日注册的第93810020.3号欧洲专利的打印件，证明其生产和销售的被控侵权产品炉罩下方的托盘和电加热圈系在先设计，故其不构成对涉案专利权的侵犯。
华星电器厂质证认为：该打印件没有与原件核对，且根据证据规则的规定，在国外形成的证据需要经过公证、认证，故对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据不能达到安徽进出口公司与菲尔电子公司的证明目的。
本院经审查认为：安徽进出口公司、菲尔电子公司所举证据为打印件，未经公证机关公证打印过程，亦没有与原件印证，真实性无法核实，华星电器厂未予认可，且该证据对认定被控侵权产品是否与涉案专利构成近似、是否落入涉案专利权的保护范围不具有关联意义，故对该证据不予采信。
双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、安徽进出口公司、菲尔电子公司生产、销售的比萨饼电烤炉外观设计是否与涉案专利外观设计相同或近似而落入涉案外观设计专利权的保护范围、构成侵权；二、安徽进出口公司、菲尔电子公司的在先设计抗辩理由能否成立。
关于争议焦点一。本案被控侵权产品与涉案专利外观设计产品均是比萨电烤炉产品，属于相同产品，两者可以进行是否侵权的比较判断。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。据此，判断被控侵权产品是否侵权，即是以被控侵权产品与表示在专利文件图片或者照片中的专利产品的外观设计是否相同或近似，如两者相同或近似，则被控侵权产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权，否则不构成侵权。因判断被控侵权产品是否侵权是以实物与专利外观设计特征进行比对，而非实物与实物的比对或图片与图片的比对，安徽进出口公司职员徐航的外观设计专利与被控侵权产品外观特征并非一致，故本案中徐航的外观设计专利虽然被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效，但不能据此即认定被控侵权产品与涉案专利相同或近似，构成侵权。
涉案外观设计专利证书中对该专利的保护范围以主视图、仰视图等八幅图片对其设计特征进行了展示，但对该外观设计的设计要点没有进行文字说明，故双方当事人对如何进行比对，将何设计特征作为比对要点存在分歧。本院认为，对此可以参照国家知识产权局专利复审委员会第18057号无效宣告请求审查决定书中对在先设计与涉案外观设计的比对要点进行比较。被控侵权产品与涉案专利的设计均主要由炉罩和底盘构成，两者在形状上的相同或近似是由于比萨饼电烤炉这一产品自身特征所决定。两者的主要不同点在于：（1）炉罩形状不同，被控侵权产品的炉罩表面呈球面状，俯视观察为四方有内凹弧线的圆形，而涉案专利设计的炉罩顶面较平、周面较为垂直，俯视观察呈完整的圆形；（2）炉罩表面的图案不同，被控侵权产品炉罩砖块纹路较小且密，涉案专利设计的炉罩砖块纹路较大且疏；（3）炉罩拱形开口数量及上面文字图案不同，被控侵权产品炉罩拱形开口数量为四个或六个，上面有“PIZZA”文字图案，涉案专利产品炉罩拱形开口数量为六个，上面无文字图案，两者炉罩上的开口形状近似；（4）炉罩顶部的提手及底盘的底托设计不同，被控侵权产品炉罩顶部的提手是扁平状，涉案专利产品炉罩顶部的提手是球面状，底托设计稍有不同。被控侵权产品与涉案专利设计虽然都由炉罩和底盘组成，但从具体设计来看，上述区别点（1）和（2）是被控侵权产品与涉案专利在炉罩形状和图案方面相比具有较大的设计变化，区别点（3）和（4）亦是被控侵权产品对涉案专利设计上的变化，上述区别足以对产品的整体视觉效果产生显著影响。至于两者均具有的托盘和电加热圈，此也是华星电器厂认为涉案专利与美国专利以及美国专利与被控侵权产品显著的区别点，因是该产品的技术功能决定的设计特征，在比对时，应当不予考虑。故以一般消费者的知识水平和认知能力，对被控侵权产品设计与涉案专利设计的整体视觉效果进行综合判断，两者不构成相同，也不构成近似，被控侵权产品设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围，不构成侵权。
关于争议焦点二。在先设计抗辩又称公知设计、现有设计抗辩，是指在外观设计专利侵权诉讼中，被控侵权产品的外观设计尽管落入专利权的保护范围，但被控侵权人可以以该外观设计是公知设计、现有设计为理由进行抗辩，从而免除侵权责任。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。涉案第ZL200730005935.X号专利的专利申请日为2007年3月2日，美国第344871号专利申请日为1992年7月22日，安徽进出口公司、菲尔电子公司在先设计抗辩即是以该美国第344871号专利进行抗辩。对于该在先外观设计的特征，安徽进出口公司、菲尔电子公司与华星电器厂均予以认可，原审判决亦进行了确认，故以原审判决认定的该设计特征为准。根据专利法相关法律规定，是否应对安徽进出口公司、菲尔电子公司在先设计抗辩理由进行审查，需以被控侵权产品外观设计落入涉案专利外观设计专利权的保护范围作为必要，如被控侵权产品外观设计落入涉案专利外观设计专利权的保护范围，则安徽进出口公司、菲尔电子公司在先设计抗辩理由若能成立，可以免除其侵权责任；如被控侵权产品外观设计未落入涉案专利外观设计专利权的保护范围，则安徽进出口公司、菲尔电子公司生产、销售被控侵权产品的行为不构成侵权，在先设计抗辩理由的审查亦无必要。故对该争议焦点的分析认定立足于对本案第一个争议焦点的分析认定，鉴于前述分析已认定安徽进出口公司、菲尔电子公司生产、销售被控侵权产品的行为不构成侵权，故对此不再赘述。
综上，安徽进出口公司、菲尔电子公司的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。原审判决认定事实清楚，但认定被控侵权产品与涉案外观设计专利相近似错误，导致适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民三初字第00079号民事判决；
二、驳回余姚市华星美乐电器厂对安徽进出口股份有限公司、安徽菲尔电子有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费10457元，由余姚市华星美乐电器厂负担；二审案件受理费1850元，由余姚市华星美乐电器厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余听波
代理审判员 郑 霞
代理审判员 卢 慎
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 马梦颖
附：本判决引用的法律条文
《中华人民共和国专利法》
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所标示的该产品的外观设计。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者相似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。