广东省梅州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤14行终41号
上诉人(原审原告)：陈福标，男，1955年7月23日出生，汉族，现住广东省五华县。
上诉人(原审原告)：陈福森，男，1959年9月10日出生，汉族，现住广东省广州市番禺区。
上诉人(原审原告)：陈福平，男，1965年9月24日出生，汉族，现住广东省广州市番禺区。
上列上诉人之委托代理人：黄尚骏，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：五华县双华镇人民政府。
法定代表人：胡国坚，镇长。
委托代理人：古平高，五华县双华镇政府干部。
委托代理人：杨红斌，五华县司法局干部。
被上诉人（原审被告）：五华县人民政府。
法定代表人：吴晖，县长。
委托代理人：李文，五华县法制局工作人员。
原审第三人：陈绍坤，男，1958年7月14日出生，汉族，现住广东省五华县。
原审第三人：五华县双华镇竹山村井一村民小组（下称井一小组）。
负责人：陈舍文，村民小组长。
上诉人陈福标、陈福森、陈福平不服被上诉人五华县双华镇人民政府（下称双华镇政府）作出的华府发〔2016〕25号《双华镇人民政府关于竹山村村民陈绍坤与陈福标、陈福森、陈福平宅基地使用权争议的处理决定书》（以下简称《处理决定》）、五华县人民政府作出华府行复决〔2017〕1号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定》）一案，不服兴宁市人民法院（2017）粤1481行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：上世纪六十年代期间，井一、井二、汤里同井窝生产队，是竹山村的组成部分。七十年代时该生产队分成井一、井二和汤里三个村民小组，原告陈福标、陈福森、陈福平三人是兄弟关系，同属汤里村民小组村民，后陈福森、陈福平于2000年迁籍广州市。第三人陈绍坤是井一小组村民。争议土地位于汤里（地名），面积共94.05平方米，四至：东至福全村胜利村民小组山地相连，西至小路，南至汤里村民小组山地相连，北至福生村胜利村民小组耕地、水沟相连。
上世纪60年代初，第三人陈绍坤的祖母张亚招（已故）、父亲�进兴（已故）在争议土地上建设两间一廊砖瓦房。大约居住了几年后，其祖母、母亲均改嫁他乡，父亲被人招赘。陈绍坤由其叔父陈福兴（已故）带回井一抚养。现今是井一小组村民，在该小组分有责任山、责任田和宅基地。第三人陈绍坤祖母及父亲留下的砖瓦房由于年久失修以致倒塌。2015年6、7月期间，陈绍坤因在争议地兴建纪念亭，从而引起与三原告的土地使用权纠纷。原告所在的汤里村民小组和井一小组表示不提出对涉案土地所有权的主张。2016年7月12日，陈绍坤向被告双华镇政府提出确权申请。2016年9月26日，被告双华镇政府作出华府发〔2016〕25号《处理决定》，决定将争议土地确归井一小组集体管理使用。三原告不服，于2016年10月30日向被告五华县人民政府申请行政复议。经复议，被告五华县人民政府于2017年1月9日作出华府行复决〔2017〕1号《行政复议决�》，维持了双华镇政府作出的《处理决定》。三原告仍不服，于2017年1月23日向法院提起行政诉讼，请求撤销被告双华镇政府作出的《处理决定》和被告五华县人民政府作出的《行政复议决定》，同时要求确认争议土地为林地并确权归竹山村汤里村民小组所有，承包经营人为三原告。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条关于“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级人民政府处理……”的规定，被告双华镇政府对三原告与第三人陈绍坤之间的涉案土地权属争议作出处理，符合该镇政府的职权范围。双华镇政府作出的《处理决定》是否应当撤销，应从该处理决定所认定事实、处理程序和适用法律三方面进行判断。
在认定事实�面：由于原告提供的福全村部分村民证人证言中未说明证人的身份信息，且原告方承认部分签名存在他人替代，被告双华镇政府的询问笔录符合证人证词的要求，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条关于“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（四）项的规定，当事人向人民法院提供证人证言的，应当符合下列要求，（一）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；（二）有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；（三）注明出具日期……”和第六十三条关于“证明同一事实的数个证据……（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言……（九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。”的规定，本院不能确定原告方提交的证词的合法性和真实�，故不予纳信，对被告双华镇政府提交的证词予以采信、认定。第三人陈绍坤祖母张亚招（已故）、父亲陈进兴（已故）曾在争议土地上建设两间一廊面积约94.05平方米砖瓦房，后该房屋倒塌。该土地成为空地后由第三人陈绍坤的叔父陈福兴种植树木、木薯等植物并一直管理使用至今。原告提出涉案土地是其父亲ＸＸ保（已故）以二百斤稻谷兑换所得，且在房屋倒塌后，由其一家种植树木的主张缺乏有效证据支持。所谓宅基地，是指农村的农户或个人用作住宅基地而占有、利用本集体所有的土地。其类型有三种：1、建了房屋的土地或者决定用于建造房屋的土地；2、建了房屋的土地或建过房屋但已无上盖物，不能居住的土地；3、准备建房用的规划地。本案中涉案争议地是第三人陈绍坤祖母及父亲在上世纪60年代初期曾经兴建过房屋的土地，属宅基地中的第2种类型。�此被告将涉案争议土地的性质定性为宅基地符合法律规定。再者，从原告提交的林权登记申请表来看，也无法确认本案涉案争议地在其林权登记申请表范围内。故原告认为争议地是属林地而不是宅基地的主张无事实依据。在原告和第三人所在的村民小组均放弃对涉案土地争议的情况下，被告双华镇政府根据《中华人民共和国土地管理法》第九条、第十六条、第六十条和原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条规定，将涉案争议土地确归井一小组管理使用并无不当。
在程序方面，被告双华镇政府在受理确权申请后，履行了询问当事人、调查知情人、召集双方到现场勘查，并主持双方调解等程序，作出《处理决定书》后及时送达及告知救济途径，符合土地使用权权属纠纷处理应遵循的相关程序。所以，被告双华镇政府作出的处理决定程序合法。
在适用法律方面，被告双华镇人民政府结合第三人陈绍坤已在井一小组分有宅基地，争议土地已经是房屋坍塌两年以上未恢复使用的宅基地，而三原告未能提供证据证实其是涉案争议地的土地使用权人的事实，将涉案争议的土地使用权属确归井一村民小组，符合《中华人民共和国土地管理法》第九条关于“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务”和第十六条关于“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”、第六十二条关于“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超�省、自治区、直辖市规定的标准”及原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条关于“空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回”的规定。
从被告五华县人民政府提供的证据材料看，其程序符合《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定。故原告请求撤销该复议决定缺乏事实根据和法律依据。
该土地属于宅基地并确归井一小组管理使用，应由该井一小组按照相关法律、法规进行处置。且三原告中，陈福森、陈福平于2000年迁籍广州市，陈福标不是井一小组村民。故三原告要求确认争议土地为林地，确认其为争议土地承包经营人的主张，本院不予支持。
综上�述，被告双华镇政府作出的《处理决定》和被告五华县人民政府作出的《行政复议决定》认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。原告请求撤销被告双华镇政府作出的《处理决定》和被告五华县人民政府作出的《行政复议决定》，同时要求确认争议土地为林地并确权归竹山村汤里村民小组所有、承包经营人为三原告的诉讼请求理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定作出判决：一、驳回原告陈福标、陈福森、陈福平要求撤销被告双华镇政府作出的华府发〔2016〕25号《双华镇人民政府关于竹山村村民陈绍坤与陈福标、陈福森、陈福平宅基地使用权争议的处理决定书》的诉讼请求。二、驳回原告陈福标、陈福森、陈福平要求撤销被告五华县人民政府作出的华府行复决〔2017〕1号《行政复议决定书》的诉讼请求。三、驳回�告陈福标、陈福森、陈福平要求确认争议土地为林地并确权归竹山村汤里村民小组所有及确认其为承包经营人的诉讼请求。
上诉人陈福标、陈福森、陈福平不服原审判决，向本院提起上诉称：2016年上诉人发现第三人陈绍坤在自己的林地上修建祖宗纪念亭前往阻止，双方因此就该土地发生纠纷。第三人陈绍坤在2016年7月12日向双华镇政府提出确权申请，双华镇政府在2016年9月26日作出华府发〔2016〕25号《处理决定》，将争议地确归双华镇竹山村井一村民小组集体管理使用。上诉人不服向五华县人民政府提出行政复议申请，五华县人民政府在2017年1月9日作出复议决定，决定维持双华镇政府作出《处理决定》。上诉人不服向兴宁市人民法院提起诉讼，诉请撤销上述两被上诉人的行政决定，但兴宁市人民法院经审理后判决驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人不服原审判决，认为一审法院认定事实和适用法律错误，理由如下：一、涉案争议土地属土地承包经营权纠纷而不是土地所有权或使用权确权纠纷。1.汤里村民小组在民间分为上汤里和下汤里，涉案争议土地位于现在的汤里村民小组上汤里林地范围内，在六十年代期间，井一、井二、汤里同属一个生产队，即井窝生产队，在六十年代时才划分为现在的三个生产队即三个村民小组。六十年代初即井窝生产队期间第三人陈绍坤祖母张亚招（已故）、父亲陈进兴（已故）确实兴建有两间一廊的砖瓦房，但不到一年时间便倒塌拆除。所有被调查人的笔录也均写明该土地在60年代建过房屋，约一年左右就倒塌了，自70年代至今该土地上一直种植林木等，且原告在被上诉人调查过程中向被上诉人提交了《林权登记申请表》，一再表明该土地属林地并已作了权属登记，现状也是种植了林木；1980年林地林改分林到户期间涉案争议土地就已经分给了居住在上汤里的上诉人一家，上诉人在该争议土地上种植了各种林木并一直管理使用至今。以上由汤里村村民陈松南、陈钧龄、陈德清、陈爱群和汤里村民小组三分之二以上成员联合声明确认了上述事实。但一审法院依然认定该宗土地为“住宅用地”，上诉人认为一审法院认定事实错误。2.2010年政府对本村林地划分生态林并进行林权登记时，涉案争议林地被登记在生态林范围内，上诉人已书面向一审法院申请向林业部门调取登记资料以便确认争议土地是否登记在生态林范围内，但一审法院未调取，请二审法院依法调取并到现场确认该事实即该林地所有权和使用权人均为汤里村民小组。3.上诉人认为该案应属于土地违法案件，不应当按照土地权属争议案件受理。第三人陈绍坤在《土地权属争议案件申请书》事实及�由部分明确写到“我计划在该地建立我祖母纪念亭……”根据《殡葬管理条例》第九、十条规定，任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施。以上足以看出第三人申请土地权属确权的目的就是兴建坟墓，严重违反了我国法律法规强行性规定，所以，第三人土地权属确权申请不应当立案受理，根据上述规定应当作为土地违法案件处理。综上，涉案争议林地权属已经林业部门确认，已由五华县人民政府颁发了证书，明确涉案争议林地所有权和使用权人均为汤里村民小组，所以上诉人与第三人陈绍坤之间的纠纷不属于确权纠纷，应认定土地侵权或者承包经营权纠纷，被上诉人双华镇政府作出的华府发〔2016〕25号确权决定应当给予撤销。二、第三人陈绍坤提起的土地使用权确权申请不符合立案要求，被上诉人双华镇政府应予以驳回。根据我国《土地权属争议调查处理办法》第十条规定的条件，第三人陈绍坤在提交土地使用权确权申请时以及被上诉人在土地权属调查过程中没有提交任何证据予以证明其与该争议土地有直接利害关系，其在申请书中凭所谓的“屋迹”作为申请的事实依据，纯属无稽之谈，从被上诉人作出的调查笔录显示及现场图片足以看出，涉案土地的现状早已长满野草和树木，根本就看不出还有什么“屋迹”，且位置无法确定，第三人没有明确的请求处理对象。所以，第三人陈绍坤提出的土地确权申请毫无依据，不符合立案要求。三、被上诉人双华镇政府在土地争议调查过程中程序违法，事实不清，其作出的处理决定应予撤销。1.双华镇政府对涉案争议土地认定为属农村住宅用地没有任何事实依据和法律依据。根据我国《土地法》相关规定，村民建设住宅，应当合理利用和集约利用土地，严格按照土地利用总体规划、村庄和集镇规划使用土地。村内没有空闲地可以利用的，不得占用耕地建设住宅。因此，五华县双华镇人民政府没有提供涉案争议土地的村庄及集镇的规划证明和村民委员会的意见证明。依据依法行政的原则，显然违法。2.双华镇政府作出的处理决定将涉案争议土地的所有权和使用权确认给双华镇竹山村井一村民小组，毫无事实和法律依据。被上诉人五华县人民政府认定该宗土地为“插花地”，位置处在井一村民小组、汤里村民小组、福全村共同交界处，但被上诉人双华镇人民政府对所有被调查人的笔录中均写明该土地处在汤里村民小组的辖区内，既然认定为“插花地”从程序上应当追加汤里村民小组、福全村作为第三人并要征求他们村民的意见，再有涉案争议土地申请确权方是第三人陈绍坤，被申请人是上诉人，然而最终的处理决定是将土地确权给案外�双华镇竹山村井一村民小组，严重违反了依法行政、程序正当的原则。由此，严重剥夺了涉案争议土地的真正的权属所有人汤里村民小组的陈述和申辩的权利。如果经调查涉案争议土地与申请人没有直接的利害关系，被上诉人双华镇政府应根据《土地权属争议调查处理办法》的相关规定作出驳回申请的处理决定方为妥当。综上所述，上诉人不服原审判决提起上诉，请求法院判决：1.撤销原审判决；撤销被告五华县人民政府作出的《行政复议决定》和被告双华镇政府作出《处理决定》。2.依法确认上诉人与第三人陈绍坤争议土地为林地，权属确归第三人五华县双华镇竹山村汤里村民小组所有，林地承包经营人为上诉人。3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人双华镇政府辩称：一、本案争议土地不属土地承包经营权纠纷。从答辩人所调查的证据材料中可�定本案不属于土地承包经营权纠纷，且上诉人也承认本案争议地是由第三人陈绍坤的祖母及父亲在上世纪60年代建有两间一廊的砖瓦房的事实，在答辩人作出行政行为时止，也未主张过是承包经营权纠纷。符合宅基地关于“建了房屋的土地或建过房屋但已无上盖物，不能居住的土地”的规定，答辩人据此将本案争议土地的性质定性为宅基地，符合法律规定。因此，上诉人以《土地权属争议调查处理办法》第十四条作为上诉理由，显然是偷换概念。二、第三人陈绍坤提起的土地使用权确权申请符合立案条件。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款“单位之间的争议，由县级人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”的规定精神，答辩人接受第三人陈绍坤的申请，符合法律规定。本着以法律、法规和土地管理规章为依据，从实际出发，尊重历史、查明本案争议的事实，符合立案条件。三、答辩人作出的具体行政行为程序合法，事实清楚，适用法律、法规正确。答辩人受理第三人陈绍坤的申请后，依照土地使用权属纠纷处理规定履行对知情人、当事人的调查、查勘现场，主持调解等一系列的相关程序，查明本案争议土地的历史事实的基础上，依据《中华人民共和国土地管理法》第九条、第十六条、第六十二条和原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条等有关规定，对本案作出处理决定的具体行政行为。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉主张事实不清，适用法律、法规错误，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉。
被上诉人五华县人民政府答辩称：一、答辩人作出华府行复决〔2017〕1号《行政复议决定》是履行法定职责的行为。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定：“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持”、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条规定：“依照行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关应当决定维持。”因此，答辩人针对原告的复议申请，在调查了解相关情况后作出华府行复决〔2017〕1号《行政复议决定》，是履行法定职责的行为。二、答辩人作出华府行复决〔2017〕1号《行政复议决定》程序合法，事实清楚，适用法律准确。上诉人不服双华镇政府作出的〔2016〕25号《处理决定》，于2016年11月17日向答辩人申请行政复议，行政�议机关于2016年11月18日依法受理该复议申请，经查阅各方提供的材料，查明涉案土地的权属来源：上世纪五六十年代第三人陈绍坤的祖母张亚招及其父亲在争议地上建有两间一廊的砖瓦房，由于无人看管和维修，经过几十年的风雨冲刷，该争议地范围内已没有任何建筑物。而第三人陈绍坤已在井一村民小组娶妻生子，并在井一村民小组分有责任山、责任田和宅基地土地。上诉人向答辩人提供的《广东省集体山林股份权益证》未显示四至，是否包含争议地无法查证；《证明》及其他材料也未能证明其对争议地享有使用权。上诉人也没有其他合法取得争议地使用权的书面证明材料。同时，三个上诉人中，陈福森、陈福平于2000年迁籍广州市，陈福标不是井一村民小组村民。答辩人查明上诉情况后，经集体讨论，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（�）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条，于2017年1月9日作出维持双华镇政府作出的华府发〔2016〕25号《处理决定》的复议决定，并将华府行复决〔2017〕1号《行政复议决定》依法送达相关当事人。综上，一审法院作出的行政判决正确；答辩人作出的《行政复议决定》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确；上诉人的诉请理由均不能成立。鉴此，恳请法院查清本案事实，依法驳回上诉人的诉讼请求。
原审第三人陈绍坤和井一村民小组未提交书面意见。庭询中，陈绍坤认为上诉人上诉状所述均不真实；井一村民小组认为双华镇政府作出的《处理决定》、五华县人民政府作出的《行政复议决定》是正确的。
上诉人、被上诉人及原审第三人向一审法院提交的证据材料均已随案移送本院。
二审经审查，认定事实与原审判决�异，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由，被上诉人的答辩意见和原审第三人的陈述意见，本案二审处理涉及对以下焦点问题的认定。
一、关于涉案争议地是林地还是宅基地的问题。首先，根据本案查明的事实，争议地是上世纪60年代原审第三人陈绍坤的祖母及父亲在此曾建有两间一廊的砖瓦房，由于年久失修以致倒塌两年以上未恢复使用的宅基地，上诉人对此亦从未否认过。该争议地符合宅基地的第三种类型关于“建了房屋的土地或建过房屋但无上盖物，不能居住的土地”的规定。其次，上诉人称其在被上诉人调查处理期间提交有《林权登记申请表》，从该申请表的填写的内容和上诉人在庭审中的陈述意见，根本无法确认本案争议地在申请表登记的权利人为双华镇竹山村汤里村民小组所有的林地范围内。双华镇政府据此将本案争议地的性质定为宅基地符合有关法律的规定，上诉人认为争议地是属林地而不是宅基地的主张无事实根据。
二、关于涉案争议地一直由谁管理使用以及双华镇政府将其确归井一村民小组管理使用是否正确的问题。
涉案争议地上的建筑物倒塌后，由原审第三人陈绍坤的叔父陈福兴种植树木、木薯等植物并一直管理使用至今，有双华镇政府对多个证人的询问笔录为据。上诉人称涉案争议地已分给其一家并一直管理使用至今有汤里村三分之二的村民联合声明确认，从原告提供部分村民的证人证言来看，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条关于证人证言的要求和第六十三关于证据的审核认定的相关规定；另从上诉人提交户主姓名为陈福平等上诉人的《广东省集体山林股份权益证书》来看，亦无法确认涉案争议地已分给上诉人家管理使用。故上诉人主张涉案争议地自房屋倒塌后由其管理使用缺乏有效的证据支持。被上诉人双华镇政府在受理原审第三人陈绍坤的土地权属争议申请后，履行了询问当事人、调查知情人、召集双方到现场勘查、核实双方提供的证据材料，调解等程序，在查明事实的基础上依法将涉案争议地确归井一村民小组管理使用并无不当。复议机关五华县政府维持双华镇政府的《处理决定》亦无不妥。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求依法不予支持。原审判决正确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人陈福标、陈福森、陈福平共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 梢 欢
审 判 员 贺 璐
代理审判员 邹 俊 锋
二〇一七年十月十日
书 记 员 张佳芳----