福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋刑初字第2378号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人刘海州，因涉嫌非法经营罪于2014年5月21日被晋江市公安局刑事拘留，6月27日由晋江市公安局执行。现羁押于晋江市看守所。
辩护人李燕瑜、冯礼祐，福建安凯律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉（2014）2085号起诉书指控被告人刘海州犯非法经营罪，于2014年9月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派代理检察员王志文出庭支持公诉。被告人刘海州及辩护人李燕瑜到庭参加诉讼。
晋江市人民检察院指控：2014年4、5月份的一天，被告人刘海州在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，携带30条中华牌香烟（软）至福建省平潭综合实验区吴聿珠（另案处理）经营的“吴老师”烟酒店，以19200元的价格出售给吴聿珠，后又于5月份期间多次通过物流邮寄的方式出售价值237084元的中华牌香烟给吴聿珠。5月21日，被告人刘海州在晋江市青阳街道二桥日夜停车场“天天快递”公司内被晋江市公安局、晋江市烟草专卖局查获，现场扣押到价值53250元的中华牌（软）香烟71条。次日，泉州市城区烟草专卖局在泉州市清濛开发区顺丰快递公司内查扣被告人刘海州从他人处购买的价值46500元的中华牌（软）香烟62条、价值3440元的中华牌（硬）香烟8条。经福建省烟草质量监督检测站检验，上述香烟均为真品卷烟。
综上，被告人刘海州非法经营数额为359474元。
在审理过程中，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述、鉴定意见书、勘验、检查及辨认笔录等证据予以证明。据此，认为被告人刘海州违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人刘海州辩称，被扣押的香烟是送人或自己抽。除了第一次贩卖30条软中华给吴老师烟酒店，这次收取现金19200元，之后又交易两三次，每次30条香烟，都是通过银行转账。另外，还出售酒给吴老师烟酒店，银行交易的款项也包含酒款。
辩护人李燕瑜认为，1、认定柯秀华账户汇款至刘海州银行账户237084元均是贩卖香烟货款，证据不足，应不予以认定。刘海州之前的供述曾辩解这237084元系正常经济往来，非贩卖香烟货款，不能仅凭吴聿珠及吴凤英的证言就认定香烟货款，否则公诉机关应提供快递邮寄记录。2、分别在晋江市青阳街道天天快递公司、清濛开发区顺丰快递公司扣押到中华牌香烟，被告人未实际销售，属于犯罪未遂。且应按购买价计算非法经营数额，即按硬中华390元／条、软中华550元／条的标准计算。
经审理查明，2014年4、5月份的一天，被告人刘海州在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，携带30条中华牌香烟（软）至福建省平潭综合实验区吴聿珠（另案处理）经营的“吴老师”烟酒店，以19200元的价格出售给吴聿珠，后又于5月份期间多次通过物流邮寄的方式出售价值237084元的中华牌香烟给吴聿珠。5月21日，被告人刘海州在晋江市青阳街道二桥日夜停车场“天天快递”公司内被晋江市公安局、晋江市烟草专卖局查获，现场扣押到价值45440元的中华牌（软）香烟71条。次日，泉州市城区烟草专卖局在泉州市清濛开发区顺丰快递公司内查扣被告人刘海州从他人处购买的价值39680元的中华牌（软）香烟62条、价值3440元的中华牌（硬）香烟8条。经福建省烟草质量监督检测站检验，上述香烟均为真品卷烟。从被告人刘海州处扣押到两部手机，这两部手机用于与快递公司电话联系。
综上，被告人刘海州非法经营数额为344844元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.破案及抓获经过，证实吴聿珠及被告人刘海州归案过程。
2.移送财物清单、先行登记保存通知书及批准书、涉案物品核价表及价格证明书等材料，证实2014年5月21日从天天快递公司内查扣涉案中华牌（软）香烟71条，价值53250元；5月22日在顺丰快递公司查扣价值46500元的中华牌（软）62条及价值3440元的中华牌（硬）8条。
3.检验报告，证实上述被扣押的香烟均为真品。
4.证人董丽侠的证言，证实其从来没有为被告人刘海州通过快递寄香烟给福建省平潭县的吴先生，其不懂得被告人刘海州为何会发一条“今天发一箱盖的、福建省福州市平潭潭城中路吴先生收”的信息给她。刘伟杰系刘海州的表弟。
5.证人吴凤英的证言及辨认笔录、短信记录，证实吴聿珠系其叔叔，吴老师烟酒店的老板是吴聿珠。2014年4月份的一天，一男子（经辨认是被告人刘海州）到店推销香烟，其向吴聿珠请示后，同意以640元／条购买30条3字头的软盒香烟，其付了19200元。四、五天后，被告人刘海州又打电话给她问是否还要货，她表示只要硬中华，双方商定以400元／条交易硬中华，她让那男子将货寄到平潭。那男子陆陆续续通过快递寄过几次货，都是硬中华的。收货人有时用她的电话号码，有时用吴聿珠的手机号码。她通知吴聿珠的老婆柯秀华往那男子提供的银行账户汇款，柯秀华的工商银行卡卡号是62×××43，她不记得那男子银行卡号，但之后，那男子重新发一个卡号给她，卡号是62×××78，户名是赵纯洁，这短信还留在她的手机里。她不知道具体购买多少金额，以柯秀华转账的金额为准。（经辨认柯秀华银行账户交易明细帐）确定通过银行转账给被告人刘海州237084元均是购买香烟的货款，加上由其支付现金19200元，总货款共计256284元。
6.证人吴聿珠的证言及工作说明、店面照片，证实其在平潭县北大街经营一家“吴老师”烟酒店，营业执照登记业主系其妻子柯秀华。吴凤英系其侄女，其雇用她看店。2014年4、5月份，一男子到店里找其侄女吴凤英称有30条软中华要出售，吴凤英向其请示后，其告知吴凤英烟是真品才可收购。经吴凤英验证后是真品烟，按640元／条予以收购，并支付现金19200元给那男子。吴凤英将她与其的电话号码留给那男子。后来那男子又陆续通过快递与其交易，其通过柯秀华的账户62×××43共汇款237084元户名为刘海州的账户62×××25，这些款项均是购买香烟的货款，加上支付现金19200元，共向刘海州购买香烟货款共计256824元。香烟均是从北京寄过来的，俗称乱渠道香烟，按照烟草局的规定是不可买的，否则会被罚款。
7.证人刘伟杰的证言、辨认笔录及照片，证实其不认识朱杰、王丹丹或被告人刘海州，也未出售给被告人刘海州或帮忙寄送香烟。刘伟杰不认识被告人刘海州及吴凤英、吴聿珠等人。
8.证人赵纯洁的证言，证实其在北京时曾将身份证借给朱伟杰（指以下的朱杰）在工商银行开户，系其外孙女王丹丹的老公。朱杰在北京做物流生意。
9.银行交易记录，证实了户名为柯秀华的卡号为62×××43账户汇款给户名为刘海州的卡号为62×××25，其中，5月10日汇款17600元、5月14日汇款83050元、5月17日汇款21366元、5月18日汇款59690元、5月20日汇款21258元、5月21日汇款34120元。另外，刘海州从其账户转账给户名为赵纯洁的账户62×××78，其中，4月21日汇款1万元、5月14日汇款5万元、5月18日汇款59690元。
10．被告人刘海州的供述、辨认笔录、照片及身份信息，证实其于2014年5月21日接受晋江市烟草专局的询问，其供述在晋江市天天快递被扣押的香烟系其从北京购买邮递至晋江，软中华（3）购入价550元／条，准备卖给他人。同日在接受晋江市公安局的讯问，刘海州供述了在天天快递被扣押的香烟系其于5月1日向朱伟杰购买，进价550元／条。朱伟杰系其表弟，安徽省阜南县人。2014年4月份，其到平潭县找市场，接触到一个叫吴老师的人，双方商定硬中华400元／条。5月7日，其让老婆找朱伟杰拿了一箱硬中华（30条），在北京通过顺丰快递寄到平潭县，这批货款至今未付。5月21日晚，又通过顺丰快递寄过来，这批货有两种货，硬中华进价390元／条，硬中华销售价400元／条，软中华的销售价605元／条。刘海州在6月6日的供述，证实5月22日在泉州市清濛开发区顺丰快递被扣押软中华62条、硬中华8条系其向刘伟杰购买的，赵纯洁的银行帐号系刘伟杰发短信给他的。5月21日、5月22日被扣押的香烟均是要卖给“庄哥”，“庄哥”具体身份不清楚，但货到了，“庄哥”会安排人来接货并当场支付现金给他。吴老师于5月7日向其购买30条硬中华的货款通过工商银行转账给其。刘海州在7月25日的供述，证实5月21日被扣的香烟系其在超市购买的，其不认识刘伟杰并解释6月18日的辨认因没看清楚。5月22日被扣的香烟系其向朱杰购买的，朱杰发短信给他户名为赵纯洁的账户62×××78。其从未向该账户汇款过，通过照片辨认出朱杰。被告人刘海州在8月8日的供述，证实被扣押的香烟均是他购买过来到这里，欲卖给烟酒店。其与朱杰到平潭县找市场，其在城区看到吴老师烟酒店就进去了，看店是一个女的，其问那女的是否要香烟，那女的讲真烟就要，其就返回酒店将30条香烟带到吴老师烟酒店，经那女的检验为真品，商定软中华640元／条进行交易，那女的支付了现金19200元，并留了那女的手机号码及店里的电话号码。刘海州对柯秀华的账户汇款237084元的辩解是正常交易，声称其从未汇款给朱杰或朱杰提供的户名为赵纯洁的账户，面对公安机关向其出示赵纯洁的银行账户与其银行账户间的交易明细单，又辩称这是朱杰向其借款。
上述证据系公安机关依照法定程序合法调取，与本案具有关联性，结合证据间的证明力予以综合判断。证人吴聿珠、吴凤英的证言均证明与被告人刘海州之间发生款项均是购买香烟的货款，被告人刘海州在侦查阶段的多次讯问笔录均未提到卖酒给吴聿珠，在庭审中被告人刘海州也无法提供卖酒的证据或酒的来源，故被告人刘海州辩解销售酒给吴聿珠缺乏事实依据，不予采信。被告人辩解在泉州市清濛开发区顺丰快递被扣押的香烟系其购买送人，被告人却无法提供赠送对象，被告人在6月6日的供述证实被扣押的香烟均是欲转售他人从中赚取差价，故其辩解欲将香烟赠送他人的理由明显不符合事实和常理，不予采信。
本院认为，被告人刘海州违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，数额达344844元，属于情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。非法经营罪侵犯的客体是正常的市场秩序，本案被告人已实施购买香烟的行为并委托物流公司运输，该行为已扰乱了市场秩序，构成了犯罪既遂，故辩护人认为被查扣香烟应视为犯罪未遂于法无据，不予采纳。证人吴聿珠、吴凤英的证言均证实软中华（3）包装的香烟以640元／条成交，故被扣押软中华（3）包装的香烟实际交易应参照该标准计算犯罪数额，即（71＋62）条×640元／条＝85120元。现有证据无法证实硬盒包装的中华牌香烟实际交易价格，故应参照福建省烟草专卖局价格证明430元／条作为计算被扣押硬中华香烟的价值，即3440元。辩护人认为应按被告人所主张的进价计算被扣押的香烟价值于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人刘海州犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月21日起至2019年8月20日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、由扣押机关扣押的中华牌香烟141条，予以没收并上缴国库。
三、作案工具手机两部，由扣押单位予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施经营
审 判 员 苏荣喻
人民陪审员 吴自勇
二〇一四年十一月四日
书 记 员 陈晓颖
附件：本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部分批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。