江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民初157号
原告：东莞市金富士食品有限公司,住所地广东省东莞市东城区上桥工业区。
法定代表人：曾浩贤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈泽森，广东君熙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何淑兰，广东君熙律师事务所实习律师。
被告：溧阳市溧城少华糖果批发商行，住江苏省溧阳市江南春市场职中****号。
经营者：蒋少华。
被告：福建省新星食品有限公司，住所地福建省龙海市程溪镇内云社土为村。
法定代表人：洪朝辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄晓卉，江苏张林芳律师事务所律师。
原告东莞市金富士食品有限公司（以下简称金富士食品公司）与被告溧阳市溧城少华糖果批发商行（以下简称少华糖果商行）、福建省新星食品有限公司（新星食品公司）侵害著作权纠纷一案，本院于2017年11月21日立案受理后依法组成合议庭，于2018年1月10日公开开庭进行了审理。金富士食品公司委托诉讼代理人陈泽森，新星食品公司委托诉讼代理人黄晓卉到庭参加诉讼。少华糖果商行经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。
原告金富士食品公司的诉讼请求：1、请求判令被告一立即停止销售侵犯原告著作权的行为，销毁全部侵权产品；2、请求判令被告二立即停止生产、许诺销售侵犯原告著作权的行为，销毁全部侵权产品；3、请求判令两被告负连带责任赔偿原告人民币10万元（含维权费用）；4、请求判令两被告在国内知名报刊公开声明道歉，消除影响，并承担相应费用。5、本案诉讼费由两被告承担。
事实和理由：原告金富士食品公司系国内最早生产棒饼饼干的企业，该产品是原告的主打产品，2015年3月1日，原告创作完成“包装袋（牛奶味棒饼干）”美术作品（著作权登记号：国作登字-2016-F-00268496）作为牛奶棒饼干外包装袋，并将其投入生产。该饼干自上市以来，由于包装精美、味道良好，深受广大消费者喜爱，畅销国内外。但近期，原告发现两被告也生产、销售同类产品，并未经原告同意而擅自使用与原告上述作品实质性相似的外包装袋，造成相关公众对产品来源产生混淆。两被告的上述行为，侵害了原告作品的复制、发行权，并造成了原告巨大的经济损失。故提起诉讼。
被告少华糖果商行未答辩。
被告新星食品公司辩称：第一，被告产品使用的外包装所涉美术作品是由案外人姜灵杰独立创作完成，创作完成时间是在2015年2月12日，早于原告作品的完成时间，不存在抄袭原告作品的可能性。第二，姜灵杰将该美术作品的著作权转让给了另一案外人登登香港食品集团有限公司（以下简称登登公司），登登公司许可被告在产品上使用该美术作品。因此，被告使用该美术作品经过了权利人的合法授权。第三，案涉被控侵权美术作品与原告的美术作品二者整体视觉效果差异明显，并不构成实质性相似。同时原告也没有举证证明其作品发表于被诉侵权产品销售之前。第四，对于诉讼请求中要求公开声明道歉，对于该赔礼道歉的诉讼请求，一般只适用于自然人因人格权遭受侵害时所请求的方式，而本案所涉及的是著作权财产权，不适用于赔礼道歉。综上所述，被告并没有侵犯原告的著作权。请求法院驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方争议的事实和证据认定如下：
一、被告使用的涉案被控侵权作品是否属于案外人姜灵杰独创的相关事实。
被告新星食品公司提供了一份由国家版权局了发出的，登记日期为2017年8月15日的“作品登记证书”。该证书载明以下内容：登记号：国作登字-2017-F-00467618，作品名称：登登食品手指饼干。作品类别：美术作品。作者及著作权人为姜灵杰。作品创作完成时间：2015年2月12日。首次发表时间：2015年6月15日。证书还载明：以上事项，由姜灵杰申请，经中国版权保护中心审核，根据《作品自愿登记试行办法》规定，予以登记。新星食品公司提供该证据是为了证明，其使用的涉案作品系由姜灵杰创作，并且创作时间早于原告的涉案作品的创作时间（2015年3月1日）。
原告的质证意见为：对作品登记证书的真实性予以确认，合法性确认，关联性不确认。作品登记书证书显示，作品的登记日期是2017年8月15日，而原告的登记日期是2016年4月19日。根据我国美术作品版权登记的实际流程，权利人创作作品的完成时间及首次发表时间均由申请人自行登记，因此，该证书并不能证明姜灵杰的该份美术作品就是在2015年2月12日创作完成，另外，该证书反映的作品发表时间也晚于原告作品的发表时间。
被告未能就作品的创作完成时间进一步举证证明。
本院认为，我国实行著作权自愿登记。作品不论是否登记，作者或其他著作权依法取得的著作权不受影响。进行作品登记，所登记的内容由申请人自行确定，申请人仅需提供相关材料的复印件、照片以证明著作权归申请人所有。因此，仅凭作品登记证书，不能证明登记内容的真实性。故被告提供的作品登记证书不能证明被告新星食品公司使用的涉案作品系姜灵杰于2015年2月12日创作。该证书仅能证明姜灵杰于2017年8月15日进行了作品登记。
经审理，本院认定本案事实如下：
一、原告涉案作品的登记和使用情况
原告系作品“包装袋（牛奶味棒饼干）”的著作权人，该作品于2016年4月19日登记，该作品登记证记载：作品类别为：美术作品。创作完成时间：2015年3月1日。首次发表时间：2015年4月1日。2016年9月30日，原告向广东省东莞市东莞公证处申请公证，该公证处对“阿里巴巴”网页上显示有原告销售牛奶味棒饼干的情况进行摄像，根据摄像内容显示，原告销售的牛奶味棒饼干包装袋上的图案为上述美术作品“包装袋（牛奶味棒饼干）”，包装袋显示的产品生产时间为2015年6月2日。原告在申请上述公证的同时，还申请了对原告在“淘宝网”上销售同样产品进行公证，根据公证摄像网页显示，原告销售的牛奶味棒饼干包装袋上的生产时间为2015年10月14日。原告法定代表人还就涉案包装袋（牛奶味棒饼干）美术作品申请了外观设计专利，申请时间为2016年2月24日，授权公告日期为2016年9月7日。2017年7月1日，原告通过快递方式向新星食品公司邮寄“公函”，提出新星食品公司使用的被控侵权产品侵害了原告的外观设计专利权，要求立即停止生产使用该包装袋。
二、被告被控侵权产品生产和销售以及被控侵权产品使用图案与原告作品的比对情况。
2017年10月19日，原告申请江苏省常州市公证处对少华糖果商行销售被控侵权产品的行为进行公证。该公证处公证员和某委托代理人以普通客商身份向少华糖果商行购买了“饼干”一箱，价格为人民币180元，少华糖果商行未出具发票，但出具了一份送货单。送货单上写明“少华糖果”字样。公证处从一箱饼干中抽取了一包放入公证处的专用纸箱，并予以封存。公证处还拍摄了照片14张。
庭审中，双方对公证处封存的被控侵权产品的包装袋图案与原告涉案作品图案进行比对。
打开公证处封存的包装，内有塑料袋包装的若干饼干一袋，该塑料袋贴有一个标签，标签上显示“港仔良品”，“牛奶味手指饼干”“产品名称：牛奶味手指饼干，产品类型：普通型韧性饼干，产地：福建省漳州市，委托方：登登（香港）食品集团有限公司，受委托方：福建省新星食品有限公司，生产日期见包装袋”。经查看包装袋，生产日期为2017年10月6日。另，包装盒内有产品合格证一张，合格证上载明了生产企业是福建省新星食品有限公司，批号20171006。
原告认为，对照被告的产品包装与原告的作品，首先从整体来看，二个作品都是采用奶黄色背景底色，白色的字体，蓝色的彩带缠绕着饼干，竖立状的黄色手指饼干等元素。整体的外观、视觉效果完全一致。其次，两图案正面的左上角都是采用蓝色的飘扬彩带。文字部分，原告作品上印有PRETZEL英文，白色文字，蓝色阴影,英文下边有一个图形背景上印有日文。而被告的产品包装印有BUISCUIT英文，也是采用白色的文字，蓝色的阴影。在其下边同样也是运用一个图形作为背景，上面印有日文。第三,包装主要图案方面，原告的作品是采用束状手指饼干被蓝色飘扬彩带缠绕，彩带上印有白色日文字体。被告的包装同样也是束状手指饼干被蓝色飘扬的彩带缠绕，彩带上也同样印有白色的日文字体，至于日文字体的含义，一般的消费者不会在意，只会将其看成一个图形，因此，被告的产品包装与原告的美术作品无论是从色彩分配、表现手法、图形构造等各个方面都高度一致。因此被告生产销售的这个食品包装侵犯了原告的美术作品著作权。
被告认为，是否构成实质性相似，应从一个普通人的角度来判断。首先对比两幅美术作品的英文字母，英文字母都占据较大的比例，而该英文字母并不相同。其次，拇指饼干在图案中占了很大的版面，从饼干上缠绕的丝带看，被告的作品与原告的作品无论粗细还是上面所印的日文字母，也都明显不同。再次，被告作品与原告作品相比，图案上的饼干排列比较稀疏，数量较少。所以，无论是作品整体效果，还是细化到具体的图案、文字和排版，原告的作品与被告使用的作品图案是完全不同的，并不构成实质性相似。另外，区分商品来源，还有其他重要因素，如原告和被告产品的商标不一样，还有被告产品的外包装上均印有产品名称、生产厂家、委托生产方这些信息，这与原告商品明显不同，应该也能起到区分商品来源的作用。所以被告的产品不会产生与原告产品的混淆。
三、被控侵权产品所使用图案著作权登记及授权被告新星食品公司使用的情况。
2017年8月15日，姜灵杰以作者和著作权人身份向国家版权局登记美术作品“登登食品手指饼干”。该登记证载明：作品创作完成时间：2015年2月12日。首次发表时间：2015年6月15日。
2017年3月10日，姜灵杰以“登登食品手指饼干”美术作品作者的身份与案外人登登食品公司签订了一份著作权转让合同，约定姜灵杰将原创美术作品“登登食品手指饼干”著作权转让给登登食品公司。同年4月12日，登登食品公司与被告新星食品公司签订了一份著作权许可使用合同，约定，登登食品公司非专有许可新星食品公司生产使用上述美术作品。同日，双方还签订了一份“OEM合作协议书”，约定双方合作生产和销售“港仔良品”牌系列饼干，具体由新星食品公司负责研发、生产合作产品，由登登食品公司负责销售，协议有效期为三年。
四、原告维权合理费用支出情况
原告与广东君熙律师事务所签订了一份委托代理合同，约定该律师事务所为原告与被告侵权纠纷的代理人，代理费5000元。原告为涉案公证购买被侵权产品，支付公证费1000元。原告代理人参加开庭，支出往来机票款1578元、住宿费用250元。
五、其他案件事实
新星食品公司注册资本668万元。经营范围：饼干、糕点（烧烤类糕点）、糖果制品生产。
溧阳市溧城少华糖果批发商行为个人经营的个体工商户，经营者：蒋少华。
本案争议焦点：1、两被告生产和销售涉案被控侵权产品的行为是否侵害了原告著作权。2、如果构成侵权，两被告应承担的民事责任。
关于第一点争议焦点。本院认为：首先，两被告生产和销售的“牛奶味手指饼干”外包装上图案与原告享有著作权的美术作品“包装袋（牛奶味棒饼干）”外观构成实质性相似。将被控侵权产品图案与原告“包装袋（牛奶味棒饼干）”美术作品相比：1、整体上，二个作品都是采用了奶黄色背景底色，白色的字体，蓝色的彩带缠绕着饼干，竖立状的黄色手指饼干等元素。同时作品图案整体结构一致，因此整体的表达方式一致，作品外观、视觉效果一致。2、作品的局部。两图案正面的左上角都是采用蓝色的飘扬彩带。图案中间部分的文字，原告作品上印有PRETZEL英文字母，白色文字，蓝色阴影,英文下边有一个图形背景上印有日文。而被控侵权产品包装印有BUISCUIT英文，也是采用白色的文字，蓝色的阴影。在其下边同样也是运用一个图形作为背景，上面印有日文。因此，表达方式一样，仅是英文和日文字母不同。图案表达手指饼干的主要部分，原告的作品是采用束状手指饼干被蓝色飘扬彩带缠绕，彩带上印有白色日文字体。被告的包装同样也是束状手指饼干被蓝色飘扬的彩带缠绕，彩带上也同样印有白色的日文字体，不同之处仅在于束状手指饼干疏密和日文字体不同。另外，蓝色飘扬的彩带长度和缠绕方式有所不同，但这些不同之外均不影响作品的整体视觉效果。因此被告生产、销售的被控侵权产品包装与原告享有著作权的美术作品“包装袋（牛奶味棒饼干）”图案构成实质性相似。其次，被控侵权产品所使用图案虽然也经过作品登记，但该登记的时间晚于原告的登记时间，更晚于原告的首次使用时间。因此，被告的作品登记证书不足以证明被控侵权产品包装图案系姜灵杰创作于原告作品创作之前。同时，因原告作品使用时间和登记时间均早于被告新星食品公司与登登公司签订授权使用著作权合同，且原告在互联网销售平台上也销售使用涉案作品的产品，而被告新星食品公司又为同行业生产企业，另外，原告还曾就被告的生产行为认为侵害原告的权利，而向被告发了要求停止侵权的通知，因此，新星食品公司虽然与登登公司签订有使用被控侵权产品包装图案作品的许可使用合同，但其明知该图案可能侵害原告的涉案作品著作权，故其主观上存在过错。新星食品公司生产被控侵权产品的行为属于未经原告许可复制原告涉案作品的侵权行为。
少华糖果商行未经原告许可销售涉案被控侵权产品，属于未经著作权人许可发行著作权人作品的行为。虽然少华糖果商行销售的涉案被控侵权产品包装显示被控侵权产品的生产商是新星食品公司，且新星食品公司也并未否认该产品是由其生产，但少华糖果商行经本院传票传唤，拒不到庭，又不提供书面答辩意见和相关证据，来说明和证明销售被控侵权产品的合法来源和不存在主观上过错的事实，同时，因原告产品早在被告新星食品公司生产被控侵权产品之前就已经生产销售，且还在著名网络销售平台销售，作为经营同类副食品的经销商理应注意相关商品的知识产权，故少华糖果商行销售涉案被控侵权产品存在主观上的过错，应承担侵权责任。
关于第二个争议焦点。首先，根据我国著作权法的规定，未经著作权人许可，复制、发行著作权人作品的，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。因此，结合原告的诉讼请求，被告新星食品公司应承担立即停止生产、销售被控侵权产品、销毁侵权复制品、赔偿损失的民事责任。被告少华糖果商行应承担立即停止销售被控侵权产品、销毁侵权复制品、赔偿损失的民事责任。
两被告是否应承担共同赔偿责任的问题。就损害后果方面，少华糖果商行销售的涉案被控侵权产品，是由新星食品公司生产，该两被告的行为结合造成被控侵权产品流向消费者，最终造成原告合法产品销量的减少，从而导致原告经济损失的同一损害后果。两被告在主观过错方面，新星食品公司属于故意侵权，而少华糖果商行存在主观过失，虽然两者没有事先的意思联络，但故意和过失结合也属于共同侵权，因此，就少华糖果商行销售被控侵权产品造成原告的损失，属于两被告共同侵权造成的原告的损失，两被告应承担连带责任。因原告在诉讼中明确其主张被告新星食品公司侵权责任的范围仅限在其生产的被控侵权产品在常州市行政区域内的销售所造成的损失，但是明确不仅仅限于被告少华糖果商行一家的销售数量。故新星食品公司承担的赔偿责任范围应大于两者连带责任的范围。
关于赔偿额，因原告未能证明因新星食品公司和少华糖果商行的侵权行为造成其经济损失的具体金额，也未能证明被告新星食品公司和少华糖果商行因侵权而所获利润的具体金额。故应根据原告作品的类型、知名度、新星食品公司及少华糖果商行侵权行为的性质、持续时间、造成的后果以及原告维权合理费用等情节综合认定赔偿额。本院综合认定，新星食品公司与少华糖果商行负连带责任赔偿10000元(含合理费用)，新星食品公司单独赔偿65000元（含合理费用）。
综上，被告新星食品公司与少华糖果商行未经原告许可，复制、发行原告作品，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，因赔礼道歉一般适用于侵犯人身权的场合，原告作品的有关人身权并受到两被告的侵害，同时原告也未证明被告的侵权行为给原告造成的具体的不良影响，故原告要求两被告赔礼道歉和消除影响的请求不予支持。少华糖果商行经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款、第五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下：
一、溧阳市溧城少华糖果批发商行立即停止销售侵犯东莞市金富士食品有限公司“牛奶味棒饼干”著作权的饼干食品，并销毁所有侵权产品包装。
二、福建省新星食品有限公司立即停止生产侵犯东莞市金富士食品有限公司“牛奶味棒饼干”著作权的饼干食品，并销毁所有侵权产品包装。
三、福建省新星食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向东莞市金富士食品有限公司赔偿经济损失人民币75000元（含维权合理费用），溧阳市溧城少华糖果批发商行在10000元内承担连带赔偿责任。
案件受理费2300元，由被告新星食品公司负担2000元，少华糖果商行负担300元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省高级人民法院；开户银行：江苏省南京市农业银行山西路支行；账号：03×××75）。
审 判 长 吕福清
审 判 员 蒋小英
审 判 员 刘 颖
二〇一八年三月十九日
法官助理 刘白宇
书 记 员 邹婷婷