内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终6024号
上诉人（原审被告）:敖汉旗教育建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区敖汉旗新惠镇新中街。
法定代表人:李德良，经理。
委托诉讼代理人：邢彪，内蒙古峰惠律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):吴春昊,男,1970年11月8日出生,汉族,个体工商户,住内蒙古自治区林西县。
原审被告:韩志刚,男,1977年11月29日出生,汉族,无业,住内蒙古自治区。
上诉人敖汉旗教育建筑工程有限责任公司（以下简称敖汉建筑公司）因与被上诉人吴春昊、原审被告韩志刚建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院(2016)内0424民初2878号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人敖汉建筑公司上诉请求:1、请求二审法院认定给付工程款95万元;2、请求二审法院对本案鉴定费承担部分作出改判,改判由被上诉人承担全部鉴定费用。事实与理由:l、原审法院认定上诉人给付被上诉人工程款93万元与本案事实不符,上诉人已经给付被上诉人工程款95万元,有被上诉人出具的收据可以证实,建议二审法院对此事实予以纠正。2、本案原审法院判决上诉人承担20000元的鉴定费用不符合法律规定。本案鉴定费是因被上诉人丧失诚信,无理诉讼而发生的,依法应由败诉方承担,法院在原审中已经驳回被上诉人全部诉讼请求,那么鉴定费应该由被上诉人全部承担。另外,本案鉴定费是原审法院当时向双方释明后发生的鉴定费,当时释明时有相关笔录,明确谁的鉴定结论被采纳,由对方承担该鉴定费用,本案原审法院采纳了上诉人申请作出的鉴定结论,那么鉴定费理应由被上诉人承担。
被上诉人吴春昊答辩称,根据本案查明的事实和适用法律的情况,提出如下答辩意见:l、上诉人敖汉建筑公司只给付工程款93万元,并非其上诉所称的95万元。敖汉建筑公司所称的2万元是给付工人姜春水的医疗费用,并非本案工程款,与本案无关。在施工过程中,有一名工人从剪力墙上掉下摔伤,造成该工人脚后跟粉碎性骨折,共花费医疗费用四万余元,写有支据两枚,并注明是医药费,后期的医药费说是完工后一起结算,至今并未落实。我不能承担受伤工人的医疗费用,应由用人单位依法承担。2、一审的鉴定费用2万元应由上诉人承担。原审法院将本案归类为建筑工程合同纠纷是错误的,由于合同的性质不同,所以适用的法律依据也不同。在本案中,原审法院以国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或者有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定,进行结算而作出的鉴定为依据是错误的,该鉴定不能作为本案裁判的依据。根据合同法第二十六条的规定,我与上诉人签订的合同不能采取政府定价或者政府指导价来执行,而是依据履行地市场价的鉴定为依据才是正确的,请求二审法院给予纠正。在原审法院对赤峰东皇工程造价咨询有限公司质询函的回复中,明确的解释了”本鉴定结论仅作为法院在审理该案件时的参考依据,不作为工程价款结算依据及用于其他任何用途。”这句话的含义充分证明了这份鉴定在本案中根本不适用。综上,请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告韩志刚未陈述意见。
一审时吴春昊提出诉讼请求:要求被告给付拖欠原告的
施工费221318.16元及欠款期间的利息16598.86元,合计
237317.22元,并由被告承担诉讼费和费用。
一审判决查明,2013年4月份,吴春昊承包了敖汉建筑
公司承建的××县、4号楼的木模板
支护工程,但未签订书面合同,该工程2013年11月份完工,
并经验收已投入使用。敖汉建筑公司已经给付吴春昊工程款
93万元。发回重审后根据敖汉建筑公司的申请法院委托赤峰
东皇工程造价咨询有限公司对林西县盛泽欣苑小区A块地2
号楼、4号楼、水泵房、化粪池木工(清包工)及4号楼坡屋顶模板拆除工程按国家、政府规定的工程造价标准定额进行鉴定,并作出赤东造鉴字[2017]第01号工程造价鉴定报告,
鉴定结论为工程造价总计为861065.00元。并注明本鉴定结论仅作为法院在审理该案件时的参考依据,不作为工程价款结算依据以及用于其他任何用途。庭审中原告认可按照定额进行鉴定。以上事实有原被告的当庭陈述及赤峰东皇工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告在卷佐证,法院予以采信。根据吴春昊的申请法院委托内蒙古硕力工程项目管理有限公司对林西县林西镇盛泽欣苑小区2号楼、4号楼及附属木模支护工程按照林西县林西镇市场价格进行鉴定,作出内硕鉴字[2017]第02号鉴定报告,鉴定结论为通过定额计价与市场调查做对比,定额计价劳务费每平方米单价低于市场调查单价,所以定额计价计算出的结果更具有参考性、可靠性、合理性,并根据定额计价进行了鉴定,出具鉴定报告,法院认为该鉴定报告并未按照当事人的鉴定请求进行鉴定,作出的鉴定结论法院不予采信。
一审法院认为,吴春昊为敖汉建筑公司施工,施工完毕后敖汉建筑公司应承担给付工程款的责任。关于工程款的计
算,因双方并未签订书面合同,根据《合同法》第六十二条规定”依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于”当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十一条关于”工程价款结算应按合同约定办理,合同未作约定或约定不明的,发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理:(一)国家有关法律、法规和规章制度;(二)国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定;(三)建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证,以及经发、承包人认可的其他有效文件;(四)其他可依据的材料”。该案中原、被告双方对于工程价款并没有书面的约定,按照规定,应按照国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或者有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定进行结算。经鉴定该工程造价为861065.00元,原告认可被告已经给付工程价款为930000.00元,现原告主张被告给付工程价款的诉讼请求,并未提供充分有效的证据证明,对其诉讼请求法院不予支持。综上,依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定,一审法院判决:驳回原告吴春昊的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致,二审直
接予以确认。
本院认为,本案二审的争议焦点是上诉人敖汉建筑公司
已付工程款的数额认定及鉴定费用负担问题。关于已付工程款数额,当事人对自己的主张有责任提供证据,没有证据或证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案敖汉建筑公司上诉主张已付工程款数额不是一审法院认定的93万元,应该为95万元。为证实该上诉主张,敖汉建筑公司在一审期间提交了两枚由吴春昊出具的各为10000元的支据,欲证实其已支付吴春昊工程款95万元,但其提供的两枚支据上均未写明该费用为工程款,且吴春昊与敖汉建筑公司均认可该20000元为医疗费,故该证据与本案没有关联性,本院不予认可。综上,上诉人未能提供有效证据证明其上诉主张,敖汉建筑公司关于已付工程款数额为95万元的上诉主张,本院不予支持。至于该两枚支据中记载的20000元,当事人可以另案主张权利,在本案中不予调整。关于鉴定费用承担问题,鉴定费属于案件审理中,因查明案件事实需要所发生的费用,该费用的承担是按照各方当事人在纠纷过程中应承担的责任,按比例分配。一审法院在已经驳回被上诉人全部诉讼请求后又判决上诉人承担20000元的鉴定费用确有不当,该20000元鉴定费用应由被上诉人承担，但一审法院的判决结果并无不当，应予维持。综上,原审判决认定事实清楚,适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费4860元,由敖汉旗教育建筑工程有限责任公司承担;鉴定费38000元,由吴春昊承担;邮寄送达费60元,由敖汉旗教育建筑工程有限责任公司、吴春昊、韩志刚各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长田丽丽
审判员其其格
审判员邓宏涛
二○一八年二月九日
书记员刘月