浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第3113号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江泽天幕墙材料有限公司。住所地：杭州市下城区建国北路***号***室。法人代表人：杨中振，总经理。委托代理人：王卓勋，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：毛林虎，男，1972年8月8日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托代理人：任小芬、冯应英，浙江众舟律师事务所律师。上诉人浙江泽天幕墙材料有限公司（以下简称泽天公司）为与被上诉人毛林虎定作合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院(2015)杭下商初字第02567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经本院院长批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年6月18日，定作方（需方）毛林虎、承揽方（供方）泽天公司签订《铝板承揽合同》一份，约定：供货内容2.0mm铝单板、面积1800㎡、单价175元/㎡、金额315000元，如实际交货有异，则按实际送货单计算；质量标准及颜色：颜色由需方见色板指定颜色；符合需方提供加工图纸并经双方确认可以加工的图纸要求；付款及结算：预付定金壹拾万元，货到工地1000㎡付清货款，余800㎡供完后付清全部货款；交货时间：供方在收到经双方确认需方加工图纸和定金（或预付款）后7日开始分批交货，但如果需方提供图纸有误或别的原因，需要变更及货款支付延迟时，则交货时间相应顺延；交货地点：需方需要送货到指定地杭州；违约责任：需方逾期付款，每天承担总货款5‰违约金，依此累计；如供方有质量（指不按图纸加工）问题（责任在供方），逾期交货，承担该批货款5‰违约金；违约方支付律师费，诉讼费等一切相关费用；等等。上述合同签订后，泽天公司分批进行送货，合计送货958.7249平方米。毛林虎分别于2013年6月18日、2013年6月19日、2013年7月26日、2013年8月11日分四笔合计向泽天公司支付加工款180000元。庭审中，双方均确认所涉工程已竣工。原审法院认为：泽天公司与毛林虎签订的涉案《铝板承揽合同》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，毛林虎依约支付了部分加工款180000元。泽天公司虽主张其已交付1809.8996平方米货物，但根据其提交的有效证据，其仅交付货物958.7249平方米。故该院对其关于剩余货款、逾期付款违约金及律师费的主张均不予支持。毛林虎以泽天公司未足额交付货物致使合同目的不能实现为由要求解除涉案《铝板承揽合同》。该院认为，庭审中双方均确认所涉工地已竣工，故泽天公司迟延履行的行为显然构成根本性违约，致使双方合同目的无法实现，毛林虎主张解除合同理由正当，予以支持。合同解除后，对于毛林虎多支付的部分款项，泽天公司应予返还。结合泽天公司的实际交货数量以及合同约定单价，经折算，对于多余加工款12223.14元予以支持。涉案合同约定“如供方有质量（指不按图纸加工）问题（责任在供方），逾期交货，承担该批货款5‰违约金”。毛林虎以双方约定的违约金过低要求增加至以未交货部分款项147223.14元的30%计算违约金并主张泽天公司赔偿损失240000元。该院认为，泽天公司存在部分迟延交货行为，但毛林虎未能提供充分有效证据证明泽天公司迟延履行行为造成的实际损失，且其既要求赔偿损失又主张违约金，系重复主张违约责任。故综合上述该院根据交易的性质、合同的目的，并结合当事人的履行情况，酌情按合同未履行部分的20%计算损失为29444.63元。对于毛林虎多主张部分均不予支持。另，毛林虎主张律师费7500元，符合双方约定，且不悖相关收费标准，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条之规定，该院于2015年10月26日作出如下判决：一、驳回泽天公司的诉讼请求；二、解除泽天公司与毛林虎于2013年6月18日签订的《铝板承揽合同》；三、泽天公司于判决生效后十日内返还毛林虎加工款12223.14元；四、泽天公司于判决生效后十日内赔偿毛林虎损失29444.63元；五、泽天公司于判决生效后十日内支付毛林虎律师费7500元；六、驳回毛林虎的其他反诉请求。本诉案件受理费6452元，由泽天公司负担；反诉案件受理费2929元，由毛林虎负担2455.1元，由泽天负担473.9元。上诉人泽天公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院关于收货人身份的推论系错误分配举证责任。首先，庭审中双方均确认，该工程已经竣工。这意味着涉案幕墙所需的材料均已供应完毕，泽天公司只需要证明铝板材料系其供应即可。泽天公司提供的《铝板承揽合同》、送货单完整地证明了泽天公司已按约履行合同，泽天公司已完成举证义务。毛林虎如想推翻泽天公司的证据，需要证明两个问题，一是毛林虎未全部收到泽天公司合同所约定的数量，二是毛林虎另行加工定作泽天公司未完成的数量。对于第一个问题，毛林虎只是对部分送货单不予认可，理由一是认为不是毛林虎或现场人员签字，二是认为现场人员的签名笔迹、颜色不一致。关于第一点，根据以往惯例，考虑到施工现场的复杂性和现场施工人员的流动性，合同在签订时没有指定具体的现场签字人。毛林虎已经支付了货款180000元，故其在一审庭审中选择性的承认与其所支付的货款大体相匹配的送货单。原审法院单方面采信了毛林虎的陈述，对毛林虎认可的送货单予以确认，对毛林虎不认可的送货单将举证责任分配给泽天公司，要求泽天公司证明签字人员的身份。既然泽天公司未全部供货，毛林虎承包的幕墙不可能会竣工，故原审法院应将举证责任分配给毛林虎。关于第二点，送货单笔迹和颜色不统一的问题。首先，送货是分批次的，货到后在工地上签字，不是在办公室就所有送货单一次性签掉，故签字人员、签字用笔多而杂；其次，由于赶工期要24小时施工，送货时间不固定，不能保证每次送货都是同一人签字，不排除存在代签等情况。如泽天公司故意造假，完全可以模仿毛林虎以往的现场人员签名。对于第二个问题，毛林虎用案外人的合同和供货单予以证明，原审法院已经不予认定。二、毛林虎支付货款不符合合同约定和正常交易习惯。双方约定货到工地1000平方米后付清货款，余800平方米供完后付清全部货款。交易惯例一般是定作人拖延或少于约定数额付款，以让供货人继续供货。本案中，如泽天公司尚未完成供货任务，毛林虎就超额支付货款，显然不符情理。况且，在泽天公司起诉前，毛林虎并未主张其额外支付的货款。三、原审法院未正确认定事实而导致其关于泽天公司构成根本性违约的推论错误。既然工地已经竣工，而泽天公司只是部分履行合同，那么剩余部分的供货应该另有其人。毛林虎用以举证的是案外人购买的材料，且该证据未能一次性举证完毕，在泽天公司提出质疑后再去补相应的证据材料，也未能举证其购货发票，真实性存疑。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法支持泽天公司的原审诉讼请求，驳回毛林虎的原审诉讼请求，并判令本案诉讼费用均由毛林虎承担。被上诉人毛林虎答辩称：一、泽天公司证明其已按约全部履行了合同的证据不足。泽天公司提供的《铝板承揽合同》，双方均予认可，系双方就铝板的加工定作达成的一致意见，是合意，但不能证明合同的履行，具体合同的履行即已送货的证明就得看出货单。泽天公司提供的出货单，有一部分是泽天公司伪造的。出货单中签名的李争、张进更、刘开发并不是毛林虎的场地人员，也不是毛林虎的员工，毛林虎根本就不认识这三人。并且，查看李争所签的所有出货单，可以看出李争签名的笔迹不同。其中，2013年8月22日签收的2份出货单、同年8月24日签收的3份出货单，同一天的签名颜色不同、签名的笔迹不同；2013年8月22日、同年8月24日、同年8月27日三次签名的笔迹各不相同。2013年8月17日的出货单签名为刘开富，该签名与之前刘开富的签名完全不同。既然是同一个人签字，那该人所签名字的笔迹应当完全相同，且毛林虎的员工签名时也不存在代签名的情况，故上述签名系伪造，出货单的真实性存疑。二、出货单的三性、签名人员的身份证明及签名的真实性的举证责任应由泽天公司承担。泽天公司主张其已按约履行合同，将所有铝板送至毛林虎处，根据谁主张谁举证的原则，举证责任应由泽天公司承担。泽天公司提供了数份出货单，出货单的真实性、合法性、关联性的举证责任应由泽天公司承担，故出货单上签收人员的身份系毛林虎的施工人员或者员工以及签名是否其本人所签的真实性的举证责任也应由泽天公司承担。毛林虎没有收到货物，不需毛林虎自己证明。根据法律规定，合同义务已经履行的证明责任应由泽天公司承担。三、泽天公司未按约全部履行合同义务，实际向毛林虎供货958.7249平方米铝板，剩余的841.2751平方米铝板虽经毛林虎多次催讨，但泽天公司一直未履行。因泽天公司的迟延以及不完全履行，毛林虎只能再从浙江铭大铝幕墙制造有限公司（以下简称铭大公司）加工定作了剩余的铝板，该工程才能竣工验收。该合同是芮洲签订的，芮洲是将幕墙工程承包给毛林虎的发包人，并不是无关人员。虽然是芮洲签的合同，但钱款是毛林虎支付的，且所有的送货单都是毛林虎的员工签名确认的，加工定作合同以及送货单都是真实的，都由铭大公司保留，可以当场验证，原审法院也给予泽天公司时间去质证，但泽天公司自己放弃。此外，铭大公司的铝板都有标记，二审法院可以去工地现场拆看，以看出泽天公司的送货数量。四、毛林虎的付款符合合同约定及交易习惯。其中，100000元是定金，后期也是凑整付款，考虑到加工款总要支付的，且当时希望泽天公司能尽快发货，毛林虎付款就积极了一点。毛林虎就其额外支付的加工款并非不主张，而是泽天公司先毛林虎一步起诉了。综上，原审判决正确，请求二审法院维持原判。二审期间，泽天公司、毛林虎均未向本院提交证据。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：泽天公司与毛林虎之间的定作合同关系合法有效，双方当事人均应依法履行。泽天公司与毛林虎就合同是否完全履行发生争议，应由负有履行义务的泽天公司承担举证责任。现毛林虎对部分铝板出货单不予认可，而泽天公司未能提供相应证据予以证明该部分出货单中签收人的身份。因此，泽天公司仅凭案涉《铝板承揽合同》、铝板出货单尚不足以证明其已向毛林虎交付1809.8996平方米铝板材料的事实，其理应承担举证不能的法律后果。泽天公司以毛林虎确认案涉工程已竣工为由主张其已完全履行合同义务的意见，事实与法律依据不足，本院不予采信。此外，毛林虎的付款行为亦无法证明泽天公司已完全履行合同义务的事实。综上，泽天公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7481元，由上诉人浙江泽天幕墙材料有限公司负担。上诉人浙江泽天幕墙材料有限公司已预交9381元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审 判 长  程雪原审 判 员  张 敏代理审判员  朱晓阳二〇一六年五月三日书 记 员  韩 斐??