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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终1998号
上诉人（原审原告）司发东,公民身份号码×××,现住湖北省武汉市蔡甸区。
委托代理人郭新久，内蒙古紫城律师事务所律师。
委托代理人彭广利，内蒙古紫城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古亿腾矿山建设工程有限公司。住所地：赤峰市新城区玉龙大街中段巴林石大厦。
法定代表人姚树明，董事长。
被上诉人（原审被告）张永君，公民身份号码×××，现住赤峰市。
委托代理人张明敏。
被上诉人（原审被告）赤峰诚鑫矿业有限责任公司。住所地：翁牛特旗梧桐花镇小营子村。
法定代表人徐学任，董事长。
委托代理人石博。
上诉人司发东因劳务合同纠纷一案，不服赤峰市翁牛特旗人民法院（2016）内0426民初630号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审司发东诉称，张永君系内蒙古亿腾矿山建设工程有限公司（以下简称亿腾公司）驻赤峰诚鑫矿业有限责任公司（以下诚鑫公司）梧桐花铅锌矿一采区项目部经理。2014年10月10日，亿腾公司与诚鑫公司签订了《赤峰诚鑫矿业有限责任公司梧桐花铅锌矿一采区技改工程承包合同》，由亿腾公司承建诚鑫公司一采区技改工程。2015年7月31日，张永君作为亿腾公司的项目经理人以亿腾公司名义与司发东签订了《亿腾矿山建设工程有限公司赤峰诚鑫矿业一采区项目部劳务合同书》，合同约定将一采区七井后续井巷工程承包给司发东施工，工期为八个月。合同约定施工过程中若因违约行为致使合同不能履行，双方商定终止或解除全部合同，违约金额为工程总造价的10%。在施工中遇到停电和其他误工情况造成停工达三天以上，亿腾公司按工人工资标准每天3000元赔偿。
合同签订后，司发东按照合同约定支付了20万元保证金。司发东的8名人员于2015年8月1日入场。司发东购买了15张床和工人的生活资料及用品，对工人宿舍进行了整修。此后，从四川、陕西、云南等地雇佣了8名工人，截止到2015年8月8日，工人陆续到齐，加上司发东和司发东的妻子共计有18人。在2015年8月2日，司发东按照亿腾公司的要求开始着手施工，司发东建设了一采区七号井的变压器台子（到8月13日完成），共计发生施工费用7000元。此后司发东就等待诚鑫公司和亿腾公司继续提供建设材料和施工设备，但是诚鑫公司和亿腾公司却迟迟不予提供，致使司发东的人员停工窝工。司发东要求亿腾公司继续履行合同，亿腾公司已暂时无钱等理由让司发东等一等，这一等就到了现在。由于诚鑫公司和亿腾公司不开工，司发东的11名工人于2015年9月26日放假回家，余下7人继续留守。2015年10月初，司发东无法再等待下去，要求返还20万元保证金，赔偿各项损失。但是亿腾公司拒绝返还20万元保证金及赔偿各项损失。
司发东认为，亿腾公司已经不履行双方签订的合同，故此合同应当解除。亿腾公司收取的20万元保证金，应当予以返还，亿腾公司的违约行为给司发东造成的各项损失应当予以赔偿。张永君作为亿腾公司的项目负责人应当承担共同责任，诚鑫公司在此合同的履行过程中存在过错，应当承担责任。故诉至法院，请求依法判令解除司发东与亿腾公司及张永君签订的劳务合同书，判令亿腾公司、张永君、诚鑫公司返还合同保证金和安全生产抵押金20万元，支付违约金23万元，给付工人工资等损失9万元，工人误工损失20.75万元；给付建造一采区七号井变压器台子费用7000元。
原审亿腾公司辩称，亿腾公司不应该列入本案的被告。
第一，亿腾公司是依法成立并有效存续的公司，具备矿山施工相关资质，在翁牛特旗安监局完成施工相关备案，与诚鑫公司签订的承包合同合法有效。
第二，按公司章程内蒙古亿腾矿山建设工程有限公司赤峰诚鑫矿业一采区项目部（以下简称一采区项目部）实施项目经理负责制。张永君同志是亿腾公司工作人员，经考核符合项目负责人条件，聘任为一采区项目部项目负责人，并按项目经理责任制约定对一采区工程质量、进度、材料、施工调度、施工人员招聘和管理等负责。
第三，公司为一采区项目部统一配备矿建工程师、监理工程师和技术人员，并对一采区项目部招聘的合格施工人员统一进行培训、体检、入职、投保人身保险、建立档案。根据《中华人民共和国安全生产法》第二十七条规定，生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。经过确认，司发东并未取得特种作业人员从业资格证，不符合一采区项目部的招聘初审条件，因此一采区项目部并未向公司提请新入职劳务人员审核，亿腾公司不承认司发东作为一采区项目部劳务提供人员身份。
第四，一采区项目部负责人张永君同志本人与司发东签订的劳务提供合同并未提及代表公司，故并未越权，张永君同志作为一采区项目部负责人有权按公司规定自行招聘和管理合格劳务提供人员并报公司审核。亿腾公司在本合同中不存在违背法律法规的行为。
综上所述，司发东的诉讼请求违背事实真相，不符合法律规定，恳请法庭在查明事实的基础上，依法审理，公正裁决，以维护亿腾公司的合法权益，维护正常的经济秩序。
原审张永君辩称，一、张永君具有签订该劳务合同的资格。亿腾公司是按法律规定成立的公司，并取得了相关资质。内蒙古亿腾矿山建设工程有限公司赤峰诚鑫矿业一采区项目部的设立具有合法行政手续，张永君取得项目部负责人行政审批资格，并按公司章程实施项目经理负责制，管理一采区各项事务，具有招聘提供劳务人员并对提供劳务的人员进行审核的权利。
二、张永君与司发东签订的劳务合同是双方经协商自愿签订的，是双方真实意思的表达。本劳务合同的签订前提是内蒙古亿腾矿山建设工程有限公司赤峰程鑫矿业一采区项目部准备申请复工手续，申请复工要求施工人员，技术人员，施工条件，施工设施等齐备的前提下方可向上级监管单位申请办理，基于此张永君才开始招聘筛选合适的施工人员。张永君在与司发东接触后，向其言明和出示了项目部的所有情况和所有承包合同、政策法规、施工图纸、施工条件、进度安排、持证上岗、公司章程等，司发东知悉认可上述条件。司发东向张永君表示其有二十多年的从业经验，有一个专业合格的从业团队，能保证张永君给予的施工任务，并认可与张永君的劳务合同约定内容，在这样的前提下，双方自愿平等地签订了劳务合同。
三、签订劳务合同后司发东并未按本劳务合同约定内容履行。首先，按矿山建设相关法律法规和监管规定，矿山建设属于特殊工种施工，需持证上岗，司发东不能提供。本劳务合同约定合同签订三日内甲乙双方提供相关施工条件，张永君执行了劳务合同，在合同签订三日内为司发东提供了水、电、暖、宿舍、场地、设备等，而司发东迟迟不能提供其在合同签订之前所说的安全矿长证和爆破员证，也没有持证的合格团队，司发东向张永君提供了一些所谓的施工人员，经张永君核实均不是持有特殊工种证的人员。按亿腾公司章程约定，项目部施工人员必须进行特殊工种证审核合格、体检合格、入职申请书合格、社会关系审查合格、公司统一培训合格、人身保险合格后方可入职参与公司施工，以上流程由项目部负责，在公司入职合格后，项目部还要向项目部直接监管企业诚鑫公司提交员工施工申请，监管企业合格后再向行政监管单位申报。司发东和其团队人员无特殊工种证这一点就不符合劳务合同也不能被项目部录用。张永君对司发东和其现有团队人员进行了否定，司发东辩称持有特殊工种证的人员都在别的工地，会尽快到这边面试，因属于特殊情况张永君又给予司发东5天时间，这期间司发东又找来几个施工人员，经审核也未持证。其次，司发东要求修改合同约定内容。将原来工程进度每月进尺50米改为每月进程40米等，张永君不认可。司发东要求单方终止合同。张永君已经按合同内容约定履行了合同，要求司发东按合同履行，提供监管法规和公司章程以及劳务提供合同约定的条件。司发东见单方终止合同协商不成便生事端，对张永君言语不敬并用其两部车子挡住张永君的车辆禁止张永君出入，限制张永君人身自由达三十多个小时，后张永君无奈只得假称答应其条件，才得退出。2015年8月4日，敖汉旗油页岩矿难被界定全国性特大矿难，赤峰市安监局要求全市矿山联查整顿，翁牛特旗全部矿山停产，本项目部直接监管企业诚鑫公司召开安全管理会议，通知各采区2015年8月12日统一放假。张永君将通知告知司发东，司发东见施工无望，更加变本加厉生事，揪结社会闲散人员约20余人对张永君进行堵截，言语恶劣，威胁家人，并将张永君福特蒙迪欧车轮胎放气损坏，搁置月余，致使车子报废。停工期间司发东不断骚扰张永君及其家人，强行占据项目部，不让其他应聘人员到项目部考察，到监管单位滋事，到处散播谣言，对张永君的名誉造成极其恶劣的损害，对一采区工程进行造成极大的损毁，造成监管单位对一采区项目给予终止承包合同的惩罚。这一切损失张永君保留对司发东的追偿权利。再次，司发东称制作变压器台子7000元属子虚乌有。做台子的材料、设备、人员均是张永君提供，司发东只提供两个帮手，此台子只用半天即已完工，有实际台子为证，可算工程量，不过二百元而已。
综上所述：司发东在起诉状中所述内容与实际情况并不相符。张永君对该劳务合同已经实际履行。司发东单方终止合同需按约定赔偿合同履约金。张永君不需要赔偿司发东所谓的经济损失，司发东产生费用与张永君无关。司发东有合同欺诈嫌疑，因此对张永君造成的损失张永君保留追偿的权利。请求依法驳回司发东的诉讼请求。
原审诚鑫公司辩称，一、诚鑫公司与司发东不存在任何合同关系。2014年10月10日，诚鑫公司与亿腾公司签订了一份《赤峰诚鑫矿业有限责任公司梧桐花铅锌矿一采区技改工程承包合同》，依合同约定，诚鑫公司将一采区安全技改工程承包给亿腾公司施工，并约定了双方的其他权利义务，所以诚鑫公司只与有矿山工程施工资质的亿腾公司存在合同关系与司发东无任何关系。
二、司发东是否与亿腾公司或其代理人签订过劳务合同诚鑫公司根本不知情也与诚鑫无任何关系。
三、诚鑫公司与亿腾公司之间的合同关系与司发东与亿腾公司的劳务合同关系是两个截然不同的法律关系，所以亿腾公司与司发东之间是否存在合同纠纷也与诚鑫公司无关。
四、诚鑫公司在本案中无任何过错。
1、诚鑫公司与亿腾公司之间的合同是否履行以及如何履行都是合同双方的关系与司发东无关，况且诚鑫公司在履约过程中也根本不存在任何过错，因此司发东要求诚鑫公司在本案中承担责任既无事实依据也无法律依据。
2、诚鑫公司已于2015年11月6日依法解除了与亿腾公司签订的承包合同。
综上，诚鑫公司认为司发东要求诚鑫公司承担责任的诉讼请求根本不能成立，请求依法予以驳回。
原审判决认定，张永君系亿腾公司驻诚鑫公司梧桐花铅锌矿一采区项目部经理。2014年10月10日，亿腾公司与诚鑫公司签订了《赤峰诚鑫矿业有限责任公司梧桐花铅锌矿一采区技改工程承包合同》，该工程的承包方式为亿腾公司垫付资金完成一采区技改工程。合同期限为2014年10月10日至2015年12月31日。2015年7月31日，张永君作为亿腾公司驻诚鑫公司一采区的项目部经理与司发东签订了《亿腾矿山建设工程有限公司赤峰诚鑫矿业一采区项目部劳务合同书》，工程名称是诚鑫矿业一采区7井后续井巷工程。工程地点是翁牛特旗梧桐花小营子铅锌矿一采区。工程价款是2433700元。工期是8个月。甲方的权利义务有提供场地、水电、图纸、技术资料等。乙方的权利义务有负责施工初期场地平整，竖井施工场地道路与厂区主要道路及公共道路的联通。合同约定特殊工种人员必须持证上岗。合同还约定施工过程中若因违约行为致使合同不能履行，双方商定终止或解除全部合同，违约金额为工程总造价的10%。在施工中遇到停电和其他误工情况造成停工达三天以上，亿腾公司项目部按工人工资标准每天3000元赔偿。合同签订后，司发东按照合同约定向项目部支付了20万元保证金。司发东陆续组织10余名工人入场。2015年8月2日，司发东按照亿腾公司项目部的要求承建了一采区七号井的变压器台子。司发东主张花去工时费7000元，张永君不认可，经征询司发东意见，司发东对承建赤峰诚鑫矿业一采区七号井变压器台子所需费用不申请鉴定。
另查明，涉案工程属于特殊工种作业。施工人员必须持证上岗。
又查明，至庭审结束，司发东未提供证据证明司发东组织到场的10余名施工人员持有特殊工种证。
还查明，2015年11月6日，诚鑫公司解除了与亿腾公司签订的《赤峰诚鑫矿业有限责任公司梧桐花铅锌矿一采区技改工程承包合同》。
原审法院认为，亿腾公司与诚鑫公司之间签订的《赤峰诚鑫矿业有限责任公司梧桐花铅锌矿一采区技改工程承包合同》、司发东与亿腾公司赤峰诚鑫矿业一采区项目部之间签订的《劳务合同书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，上述合同合法有效。合同签订后，司发东已依约向亿腾公司赤峰诚鑫矿业一采区项目部支付了20万元保证金。因诚鑫公司已于2015年11月6日解除了与亿腾公司签订的《赤峰诚鑫矿业有限责任公司梧桐花铅锌矿一采区技改工程承包合同》，所以司发东与亿腾公司赤峰诚鑫矿业一采区项目部之间签订的《劳务合同书》已无法履行。故司发东要求解除与亿腾公司赤峰诚鑫矿业一采区项目部之间签订的《劳务合同书》的诉讼请求，该院应予支持。亿腾公司赤峰诚鑫矿业一采区项目部是亿腾公司的临设机构，其对外不能独立承担民事责任，应由其主管单位亿腾公司承担，因司发东支付的合同保证金和安全生产抵押金20万元现在张永君手中，所以司发东要求亿腾公司及张永君返还合同保证金和安全生产抵押金20万元的诉讼请求，该院应予支持。诚鑫公司与司发东间不存在合同关系，根据合同相对性原则，诚鑫公司不应承担任何责任。所以司发东要求诚鑫公司返还合同保证金和安全生产抵押金20万元，要求诚鑫公司支付违约金、给付工人工资等损失、工人误工费损失、承建亿腾公司赤峰诚鑫矿业一采区七号井变压器台子的诉讼请求，该院不予支持。亿腾公司赤峰诚鑫矿业一采区项目部之所以未申请开工，是因为涉案工程属于特殊工种施工，施工人员须持证上岗。而司发东的施工人员均不是持有特殊工种证的人员。可见，涉案工程未开工的原因，其责任不在亿腾公司赤峰诚鑫矿业一采区项目部。故亿腾公司赤峰诚鑫矿业一采区项目部不构成违约。张永君是亿腾公司赤峰诚鑫矿业一采区项目部经理，其履行的是职务行为，张永君个人不能承担民事责任。故司发东要求亿腾公司及张永君支付违约金、给付工人工资等损失、工人误工费损失的诉讼请求，与法无据，该院不予支持。因司发东对承建亿腾公司赤峰诚鑫矿业一采区七号井变压器台子所需工时费不申请鉴定，所以司发东要求亿腾公司及张永君给付承建亿腾公司赤峰诚鑫矿业一采区七号井变压器台子所需工时费的诉讼请求，该院不予支持。判决：一、内蒙古亿腾矿山建设工程有限公司、张永君于判决生效后十日内返还司发东合同保证金和安全生产抵押金20万元；二、驳回司发东的其他诉讼请求。
宣判后，司发东不服，以“一、涉案工程属于一项技改建设工程，而不是特殊工种作业，矿山企业实施技改更多的是需要非特殊工种的普通劳动者，原审判决认定施工人员必须持证上岗错误。二、亿腾公司作为长期以矿山采掘为主营义务的企业，具有采掘工程的资质，应当具备各类工程所需要的各类特种作业人员，不应待承包工程后再去找施工队并要求配备特种作业人员，所以一审法院认定矿山技改工程由司发东配齐特种工作人员无法律依据。三、《劳务合同书》未能履行责任在于亿腾公司。2015年11月6日，诚鑫公司向亿腾公司发出《解除合同通知书》，《解除合同通知书》写明一采区项目部在项目组织、技术服务、资金保障、安全管理等方面没有达到承包合同规定的技改施工基本要求。所以亿腾公司对于技改工程不能施工并非施工人员未持证上岗这一个原因。四、司发东与亿腾公司签订的《劳务合同书》没有约定特种作业人员由司发东组织的施工队聘任，或者施工队的组成人员由亿腾公司决定。实际上矿长证、工程涉及的卷扬设备及设备的运转工作及爆破均应由亿腾公司负责。五、涉案的工程属于技改工程，与采矿生产无关，而技改工程并不是必须全部使用特种作业人员，《劳务合同书》第一条第三项约定了司发东提供劳务的范围，这些劳务需要的是普通的劳动工人。劳务合同没有约定爆破、提升等特殊作业工种由司发东完成，如某一特殊作业确需司发东负责，司发东可以根据工程的进度随时招聘相应资质的人员，而不是开工后组织全部工人到场。六、如亿腾公司需要特种作业证，可以在赤峰安监部门每年组织的培训中取得，但亿腾公司与诚鑫公司签订合同后，没有组织人员培训。七、如亿腾公司认为司发东违约，其应及早解除合同，退换保证金，但亿腾公司不退款，不解除合同，在其与诚鑫公司解除合同后亦未通知司发东，所以司发东雇佣的工人滞留至2016年1月是亿腾公司造成的，亿腾公司应赔偿违约金等损失”等理由提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，予以改判。
张永君辩称，不同意给付司发东误工费、违约金等，在工程没有向主管部门申请复工前，没有工作，谈不上误工。在签订劳务合同前，司发东称所有证件齐全，另司发东从事该工作20余年，对于相关法律规定应该了解，必须持有从业资格证才能施工，且上诉人多次到工地，公司对于工程施工的资格、要求等都明确规定并展示，但司发东雇佣的人员均没有持证，没有办法录用。劳务合同签订后应由甲方提供的东西均已提供。
诚鑫公司辩称，诚鑫公司仅与亿腾公司签订合同，亿腾公司内部如何约定与诚鑫公司无关，对于该劳务合同也不知情。
经本院审理查明的事实与原审法院认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：2014年10月10日，亿腾公司与诚鑫公司签订了《赤峰诚鑫矿业有限责任公司梧桐花铅锌矿一采区技改工程承包合同》，该合同对于双方的权利义务进行了明确约定。2015年11月6日，诚鑫公司向亿腾公司发出解除合同通知书，以“亿腾公司驻诚鑫公司一采区项目部未按承包合同履行义务，在项目施工组织、技术服务、资金保障、安全管理等方面没有达到承包合同规定的技改施工基本要求，在此期间，经诚鑫公司多次要求一采区项目部尽快达到进场施工的安全、技术、组织、资金条件，但一采区项目部迟迟未达到合同规定的开工条件”等理由行使解除权，亿腾公司收到该通知书后并未在3个月的合理期限内提出异议，故双方于2014年10月10日签订的《赤峰诚鑫矿业有限责任公司梧桐花铅锌矿一采区技改工程承包合同》已经解除。根据该解除合同通知书的上述内容可以确定致使涉案矿山技改工程一直未能施工是由安全、技术、组织、资金等多方面原因所致，即使司发东雇佣具有特殊工种施工人员资质的劳动者上岗，涉案技改工程亦不能按照张永君与司发东签订劳务合同的约定正常施工，故亿腾公司对于司发东不能按照合同约定提供劳务存在过错。
亿腾公司辩称其依法成立且具备矿山施工相关资质，而张永君作为亿腾公司聘任的负责该技改工程的高级管理人员，其对外签订劳务合同系履行职务行为，且亿腾公司及张永君对于该工程施工应符合的条件应有明确认知，在张永君与司发东签订劳务合同时，其明知司发东仅为自然人，但其并未明确核实、审查司发东的特种工作从业人员资格，而仅是对于司发东及司发东雇佣的其他人员的资质提出要求，该行为即存在放任的过失。
司发东明知自己不具备特种工作施工资质，仍与张永君签订矿山技改工程施工合同，并组织人员准备施工，由于工程因多种原因未能施工，产生工人工资及误工损失，在工程不能施工的情况下，司发东应主动采取措施减少损失的发生。综合司发东与亿腾公司在履约过程中的过错程度、合同违约情况下的减损规则及公平原则，亿腾公司对于司发东的损失应承担部分赔偿责任。因司发东本人对于涉案劳务合同的不能履行亦存在过错，故对于司发东主张的违约金本院不予支持。
综上，虽司发东对于其误工天数并未提交充分的证据予以证实，但依照经验法则，司发东的误工天数确定为30天为宜，亿腾公司赔偿司发东15天的工人工资损失较为合适。根据司发东与张永君签订《劳务合同书》约定的“在施工中遇到停电和其他误工情况造成停工达三天以上，亿腾公司项目部按工人工资标准每天3000元赔偿”，亿腾公司应赔偿司发东损失45000元（3000元/天×15天）。因张永君是亿腾公司赤峰诚鑫矿业一采区项目部经理，其履行的是职务行为，其行为应由亿腾公司承担民事责任；而诚鑫公司与司发东间不存在合同关系，根据合同相对性原则，诚鑫公司对司发东的损失亦不应承担责任。综上，上诉人的上诉理由部分成立，原审判决确有不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持翁牛特旗人民法院（2016）内0426民初630号民事判决第（一）项，即：内蒙古亿腾矿山建设工程有限公司、张永君于判决生效后十日内返还司发东合同保证金和安全生产抵押金20万元；
二、撤销翁牛特旗人民法院（2016）内0426民初630号民事判决第（二）项，即：驳回司发东的其他诉讼请求；
三、内蒙古亿腾矿山建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿司发东损失45000元；
四、驳回司发东的其他诉讼请求。
一审案件受理费5572.5元、二审案件受理费9075元，由司发东负担11723.5元，由内蒙古亿腾矿山建设工程有限公司负担2924元。邮寄送达费80元，由上诉人、三被上诉人各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 崔明明
审判员 郭 宇
二〇一六年七月十一日
书记员 刘亚文