安徽省南陵县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0223民初2551号原告：芜湖华盛沥青混凝土有限公司，统一社会信用代码91340223684976994U（1－1），住所地安徽省芜湖市南陵县许镇镇黄塘村。法定代表人：王恩贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，该公司员工。被告：晟元集团芜湖建设有限公司，统一社会信用代码913402215717960063（1－1），住所地安徽省芜湖市芜湖县湾沚镇芜湖中路楚王城时代广场03幢一层。法定代表人：田晓东，该公司总经理。被告：芜湖和鑫房地产开发有限公司，统一社会信用代码913402216941392925（1－1），住所地安徽省芜湖市芜湖县湾沚镇环城南路南侧。法定代表人：张才华,该公司董事长。两被告共同委托诉讼代理人：陆小平，安徽振宏律师事务所律师。原告芜湖华盛沥青混凝土有限公司(以下简称华盛公司)与被告晟元集团芜湖建设有限公司(以下简称晟元芜湖公司)、芜湖和鑫房地产开发有限公司(以下简称和鑫公司)买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月5日立案后，依法适用简易程序，分别于2017年7月26日、9月11日公开开庭进行了审理。原告法定代表人王恩贵、委托诉讼代理人ＸＸ，两被告共同委托诉讼代理人陆小平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华盛公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即支付原告混凝土款1082077.36元，并承担违约金1109129.29元，合计2191206.65元；2.判令两被告承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：2016年3月15日，原告华盛公司与被告晟元芜湖公司签订一份混凝土购销合同。双方约定华盛公司供应晟元公司承建的、和鑫公司开发的芜湖县尚城国际二期及一期后续工程的混凝土，并约定方量约25000立方米。原告按合同约定于2016年3月28日开始向上述工地多次供应混凝土，截至2016年7月30日，两被告尚欠原告混凝土款1101127.98元；2016年8月7日至2016年11月29日，原告又向两被告工地供应混凝土2239立方米，依据合同计算为768335.38元；原告为两被告开税票负担18750元；原告向两被告所供混凝土款项及税金共计1888213.36元。晟元芜湖公司于2016年10月13日向原告支付混凝土款10万元；和鑫公司于2016年11月21日向原告指定人员王恩桂抵付一套房产(芜湖县尚城国际10幢17层1704号)，折抵价款406136元；和鑫公司又于2017年1月22日支付原告混凝土款30万元，两被告共支付原告806136元，故截至2017年1月22日两被告尚欠原告1082077.36元。另根据合同约定，被告工地所需混凝土为25000立方米，原告按合同约定向被告全垫资供应5000立方米后，两被告于2016年11月30日单方终止合同，已构成根本违约，故根据合同第十条违约责任规定，两被告未按合同约定付款，违约金为未付款的5‰/天，截止2017年6月23日共计违约205天(自2016年11月30日起)，违约金为1109129.29元。现原告向两被告多次催付未果，故诉至法院。晟元芜湖公司辩称，1.原告与晟元芜湖公司签订的混凝土购销合同实际系涉案工程实际分包施工人马本强、李守军以晟元芜湖公司名义与原告所签。2.依据双方合同第五条约定，原告为工程垫资5000方，之后每月25日结清当月砼款，待二期一幢楼封顶后，付垫资款的80%，其余二幢楼封顶后付清所有砼款。即使按照原告供砼价格304元/立方米计算，5000立方米的款项为152万元，由于一、二幢楼至庭审之日皆未封顶(实际尚未施工)，原告诉请的货款应履行垫资款，付款期限尚未届满，应驳回原告的诉请。3.如法院认定付款期限届满，原告主张总货款为1869463.36元，既证据不足，也不符合事实。实际上，原告与晟元芜湖公司之间发生的总货款已结算，货款总额为128万元，原告方代理人也是合同签字人王某签字确认，扣除已付货款及以房折抵价款共806136元，尚欠473856元。4.原告主张违约金缺乏事实依据，违约金数额也明显过高。依据合同原告应垫资152万元，目前晟元芜湖公司只欠473856元，远少于原告应垫资数额，故被告未违约。原告诉称晟元芜湖公司已于2016年11月30日单方终止合同，无证据证明，也不符合事实。即使原告主张违约金有证据证实，原告诉请违约金1109129.29元也过高，应当予以减少。双方于2017年1月19日最后结算，原告自2016年11月30日主张缺乏事实依据。同时，尽管合同约定违约金为未付款的5‰/天(即月利率15%)，该约定显然过高，也违反法律规定，违约金只能按银行同期贷款基准利率的基础上上浮30%计算。5.原告主张给付已开货款40万元的税金18750元，依据不足。即使有证据证实也不应由晟元芜湖公司承担。出卖方收取货款向买受人出具税票系法定义务。和鑫公司辩称，和鑫公司不是本案适格的被告，和鑫公司与原告之间没有合同关系。关于原告诉称和鑫公司向原告指定人员王恩桂抵付一套房产，折抵价款406136元的情况，系和鑫公司根据晟元芜湖公司、李守军共同委托协助办理房产交付原告方等手续。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于各方没有争议的事实：原告华盛公司与被告晟元芜湖公司签订一份混凝土购销合同，晟元芜湖公司于2016年10月13日支付混凝土款10万元，晟元芜湖公司委托和鑫公司于2016年11月21日向原告指定人员王恩桂抵付一套房产(芜湖县尚城国际10幢17层1704号)，折抵货款406136元，两被告于2017年1月22日支付原告混凝土款30万元，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告方提交的2016年8月7日至2016年11月29日的供货明细表及发货单若干，证明上述期间原告向被告供应混凝土的款项为768335.38元。被告晟元芜湖公司对2016年7月份前原告供砼款共计1101127.98元无异议，但对2016年8月至2016年11月期间供货情况表示不清楚，并对发货单上收货人章新国也不予认可。本院认为，章新国作为被告方收货人在2016年7月份对帐函上签名，双方合同也约定章新国为接受人，另和鑫公司人员徐春国也曾在两份发货单上签名，故对原告方提交发货单的真实性予以认定。2.被告晟元芜湖公司提交的《芜湖和鑫·尚城工程分包合同》、《材料款结算单》，证明马本强、李守军是涉案工程实际分包施工人，两人以晟元芜湖公司名义与原告签订混凝土购销合同；2017年1月19日双方进行了结算，总货款为128万元。原告方对上述证据有异议。本院认为，马本强、李守军与晟元芜湖公司、和鑫公司签订的分包协议与本案买卖合同无关联性。针对《材料款结算单》，本院向证人王某进行调查，证人王某证明：其系本案混凝土购销合同中原告方的业务经办人，李守军系涉案工程的项目负责人。2016年底，被告合同项目负责人李守军讲涉案工程不搞了，原告方停止供货。2016年11月21日晟元芜湖公司曾以一套房屋抵付材料款，2017年1月19日其与李守军进行了结算，被告欠货款约139万多元，双方协商一次性付款，以128万元结算，当时已是年关，因要支付工人工资，其也就同意以128万元结算，其与李守军共同《材料款结算单》签字，之后被告仅支付30万元。现晟元芜湖公司未付款，应当按139万元结算。2016年11月16日双方有一份对账函(出示对账函复印件)，载明晟元芜湖公司尚欠1394007.16元，原件在双方签订结算单时交还李守军。综上，本院对《材料款结算单》的真实性予以认定，结合原告提交对账函、发货单及被告方已付款项，应认定截至2017年1月19日晟元芜湖公司尚欠原告混凝土款128万元。3.晟元芜湖公司提交《商品混凝土购销合同》复印件，证明章新国不是被告指定收货人员。原告华盛公司不予质证。因晟元芜湖公司未能提交原件核实，本院不予采信。4.根据上述认定的证据及当事人陈述认定，2017年1月19日，原告方合同经办人王某与被告晟元芜湖公司案涉工程项目负责人李守军签订《材料款结算单》，确认晟元芜湖公司尚欠原告混凝土款128万元。李守军在结算单上注明：同意支付王某砼款。自2016年11月29日起，涉案工程因图纸设计等原因原告华盛公司停止向被告方供货。本院认为：华盛公司与晟元芜湖公司于2016年3月15日签订的《商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。协议签订后，华盛公司按合同约定向晟元芜湖公司供应混凝土，2017年1月19日，经双方结算，晟元芜湖公司尚欠原告混凝土款128万元，2017年1月22日支付原告混凝土款30万元，至今尚欠混凝土款98万元。根据双方购销合同第五条第一款约定：除因乙方(华盛公司)因素外，甲方(晟元芜湖公司)中途停止供砼达到一个月的，本合同自行终止，甲方必须一次性付清全部砼款。自2016年11月29日起，涉案工程非因华盛公司因素停止供货，2017年1月19日双方进行结算。现晟元芜湖公司未按约付清全部混凝土款，尚欠混凝土款98万元，其行为构成违约，故原告华盛公司要求被告晟元芜湖公司给付混凝土款、违约金的请求，本院予以支持。针对原告主张违约金1109129.29元的具体金额；双方购销合同第十条约定违约金为未付款的5‰/天(即月利率15%)，晟元芜湖公司认为约定的违约金明显过高，请求予以减少。本院依法调整违约金为：以98万元为基数自2017年1月19日双方结算日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率(一年期的短期贷款)的四倍(即4.35%×4)计算违约金至货款实际付清日止，计算至2017年9月18日为113680元。针对原告主张税金的18750元的请求，虽双方的合同中有约定，但双方已于2017年1月19日进行结算，确认欠货款总额，其中应包含税金，故本院不予支持。被告和鑫公司并不是涉案合同的相对方，故对原告向和鑫公司主张权利，本院不予支持。关于晟元芜湖公司认为付款期限尚未届满，总货款为128万元的辩解，无事实与法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告晟元集团芜湖建设有限公司于本判决生效后十日内支付芜湖华盛沥青混凝土有限公司混凝土款98万元；二、被告晟元集团芜湖建设有限公司于本判决生效后十日内支付芜湖华盛沥青混凝土有限公司违约金113680元，并自2017年9月19日起以98万元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.35%的四倍支付原告违约金至货款实际付清日止。三、驳回原告芜湖华盛沥青混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。本诉案件受理费减半收取12165元，保全费5000元，合计17165元，原告芜湖华盛沥青混凝土有限公司负担6165元，被告晟元集团芜湖建设有限公司负担11000元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审判员 奚 峰二〇一七年九月二十五日书记员 蒋文娟附1：本案证据目录原告华盛公司提交证据和证明目的如下：1.《商品混凝土购销合同》，证明双方合同权利义务关系；2.2016年7月双方对账函，证明2016年7月前供砼款共计1101127.98元；3.商品房买卖合同复印件，证明2016年11月21日确认以房抵付混凝土款406136元；4.三份税票8736元，证明原告支付税款。被告晟元芜湖公司提交证据和证明目的如下：1.和鑫公司证明，证明涉案工程因规划设计等原因二期尚未施工建设；被告和鑫公司证明提交证据和证明目的如下：1.抵房明细表、以房抵款三方协议、授权委托书、承诺，证明和鑫公司受晟元芜湖公司、李守军委托以房抵付混凝土款406136元；2.材料款解决方案，证明和鑫公司代晟元芜湖公司支付原告30万元。附2：本案适用法律条款《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。