江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）萍刑二终字第57号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许建红，男，1966年4月10日生于江西省萍乡市，公民身份号码3603131966********，汉族，小学文化，务农，家住萍乡市湘东区湘东镇。因犯销售伪劣产品罪，2007年8月27日被湖南省株洲市石峰区人民法院判处有期徒刑四年，2010年刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年12月21日被江西省上栗县公安局刑事拘留，2014年1月3日被萍乡市公安局安源分局执行逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
辩护人杨宇明，江西一纯律师事务所律师。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人许建红犯合同诈骗罪一案，于2014年7月4日作出（2014）安刑初字第142号刑事判决。原审被告人许建红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人许建红在其已于2012年10月份退出江西冠能光电材料有限公司股份的情况下，对其朋友李甲谎称该公司食堂要对外承包让李帮忙找承包人。2013年11月李甲告诉许建红，其同乡湖南省长沙市宁乡县的被害人余某有意向承包食堂。同年11月27日，余某及其家人来到萍乡签约，许建红带着事先拟好的《江西冠能光电材料有限公司员工食堂承包管理合同书》及私刻的公司公章，在萍乡市火车站附近接了余某等人，后带至市区萍乡市医院门诊部旁边巷子内的友情土菜馆吃饭，期间许建红将《江西冠能光电材料有限公司员工食堂承包管理合同书》拿给余某看，合同约定承包方余某的承包义务和期限，并要求其交纳10万元保证金和10万元押金。余某同意后便与许建红一同在合同上签字，许建红拿出伪造的江西冠能光电材料有限公司印章加盖在合同上。饭后，许建红带余某等人到江西冠能光电材料有限公司所在地察看。余某及其家人在察看后按许建红的要求，在萍乡火车站附近的中国邮政储蓄银行取出10万元现金，并在萍乡市火车站旁边的城市空间宾馆大厅内将10万元现金交给许建红。还约定12月17日将另外的10万元押金交给许建红。
2013年12月20日，许建红来到长沙余某家中欲再次收取另10万元押金。与此同时余某的丈夫喻甲前往萍乡上栗江西冠能光电材料有限公司所在地，了解到该公司没有对外食堂承包一事，得知受骗后当即报警，并将返回萍乡的许建红扭送到公安机关。案发后许建红亲友退还被害人2万元现金。
上述事实，有经法庭质证的下列证据证实：
1、被害人余某的陈述，证实2013年11月27日之前，她经朋友介绍认识一个叫许建红的人，这人自称是江西冠能光电材料有限公司的一个小股东，因她想承包一个小食堂，而许建红说他公司的食堂对外承包，于是这天上午她就和家人来到萍乡，在一个小饭店里，许建红拿出合同给她看，说没什么问题就签字，她看了一下就签字了，吃完饭后，她在火车站附近的一个邮政银行取了10万元钱，许建红带她们到火车站附近的一个宾馆大厅，她将10万元钱交给许建红，许建红还带她们到公司去看了一下，后来她觉得不放心，就在2013年12月20日叫她老公去该公司，因这天该公司开业，但她老公发现许建红作为公司股东没有来，她们觉得受骗了，就报了警。
2、证人喻甲（系余某之夫）的证言，证实他的一个朋友李甲打电话说萍乡有个朋友的新公司食堂要承包，问他是否可以去做，他就到李甲家里看了合同，觉得可以做，之后李甲打电话给许建红说想承包食堂，许建红就要他们到公司来看看，2013年11月27日他就和家人及李甲来到萍乡，许建红带他们去江西冠能光电材料有限公司参观，后来带他们到萍乡市区一个饭店吃饭，并在火车站附近一个宾馆大厅交了10万押金给许建红，许建红从一个公文袋里拿出合同及公司印章，签好字盖好章，并写了一张收10万元的收条给他，说12月17日要将另外十万元保证金交给许建红。12月17日许建红要他将十万元钱打到其银行账户，他没有打钱，许建红约好12月20日来长沙找他拿钱。他觉得事情不对，就和他老婆商量20日去江西冠能光电材料有限公司了解一下。20日他到该公司，正好公司开业，他就问保安是否认识许建红，并问公司老板叫什么名字、是否有食堂要承包，保安告诉他，公司老板叫李小刚，公司没有食堂要承包。他知道被骗了，就打电话给他老婆，要她扣住许建红，之后，他老婆和他儿子喻畅、他朋友李甲带着许建红到该公司核实情况并报了警。
3、证人喻乙（余某之子）的证言，证实2013年11月27日12时许，他和父母及李甲到萍乡，之前他们家看了一下这个合同，感觉还好，就来萍乡约许建红签合同，在萍乡一个饭店里许建红带他们吃饭，并在吃饭前拿出合同与他们签了，后许建红带他们到江西冠能光电材料有限公司看了一下，他们就在萍乡火车站附近的邮政银行取了十万元钱在火车站附近一个宾馆的大厅里交给了许建红，他们不知道这个合同的真假，只听许建红说他是江西冠能光电材料有限公司的一个小股东。
4、证人李甲的证言，证实他与许建红是做生意时认识的，许建红说他是江西冠能光电材料有限公司的一个小股东，他才相信许建红可以办理承包食堂的事。2013年11月27日12时许，他与余某一家人从长沙来到萍乡与许建红签订承包食堂的合同。在签合同之前，拿了一份未盖章的合同给余某回去看，余某看了几天，觉得没问题了才来萍乡的。许建红与余美军是在一个小饭馆里签的合同，后来在火车站附近一个宾馆的大厅里许建红要余美军交一下保证金，余某就将10万元交给了许建红。
5、证人李乙的证言，证实他们几个朋友于2012年8月份左右开始组建江西冠能光电材料有限公司，其中有一个股东雷某想退出，许建红找了雷某顶了雷的股份，并到工商部门变更了股东信息，但是许建红一直没有拿钱给雷某，他们也一直向许建红索要股份转让的资金，许建红就一直逃避，于是他们又另外找了个朋友孙某，要孙某来顶雷某的股份，孙某答应后就出了钱，但是雷某在工商注册上的股份是在许建红的头上，他们就找到许建红，将其股份转给了孙某。许建红与江西冠能光电材料有限公司没有任何关系，也从没在公司上过班。他们公司的食堂根本不会对外承包，公司的公章因公司2012年12月份开始是和美国公司合资，使用的是中英文相结合的公章，且一直在公司董事长处保管。2013年12月20日，他在家接到公司保安部的电话称有几个湖南人来公司承包食堂，之后他就报了警。
6、江西冠能光电材料有限公司员工食堂承包管理合同书，证实许建红以江西冠能光电材料有限公司（甲方）之名并签署其名与被害人余某（乙方）于2013年11月27日签订该合同，该合同约定乙方需缴纳保证金10万元，押金10万元。
7、许建红签名并加盖江西冠能光电材料有限公司印章的收条，证实许建红于2013年11月27日收取了余某保证金十万元。
8、江西冠能光电材料有限公司的企业信息，证实该公司2012年8月30日申请登记，2012年9月24日雷某将其股权转让给许建红，2012年9月26日股东雷某变更为许建红，2012年10月30日股东许建红将其股份转让给孙某，同日股东许建红变更为孙某，2012年12月18日经工商部门核准。
9、江西冠能光电材料有限公司的变更公司公章的申明，证实自2013年4月17日因该公司发展及未来需要，将原公司公章“江西冠能光电材料有限公司”变更为带英文的新江西冠能光电材料有限公司印章。
10、辨认笔录和照片，证实经余某及喻甲辨认许建红是骗取他们10万元钱的人。
11、喻甲（余某之夫）的收条，证实2012年12月21日，由许建红的女婿陈刚退回2万元现金给喻甲。
12、上栗县公安局赤山派出所的抓获经过，证实该所接李小刚的报警称有人在他公司门口闹纠纷，该所干警出警后，经了解情况，将许建红带回派出所接受调查。
13、被告人许建红的相应供述。
另查明，2007年8月27日，被告人许建红因犯销售伪劣产品罪，被湖南省株洲市石峰区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元，刑期从2007年3月22日起至2011年3月21日止，2010年被释放。该事实有湖南省株洲市石峰区人民法院（2007）株石法刑初字第151号刑事判决书、湖南省星城监狱的释放证明书证实。
综上，被告人许建红骗取他人20万元（其中10万元未遂）的事实清楚，证据充分，足以认定。
原审法院认为，被告人许建红以非法占有为目的，谎称自己是江西冠能光电材料有限公司股东，冒用他人名义签订合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人许建红在骗取他人二十万元的过程中，因意志以外的原因，致其中的十万元未得逞，是犯罪未遂，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，诈骗既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度的，以诈骗既遂处罚。但对被告人许建红诈骗未遂的数额，可以比照既遂的数额从轻处罚。案发后，其家属退还被害人二万元，可以酌情从轻处罚。被告人许建红曾因犯销售伪劣产品罪，被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十三条之规定，判决：1、被告人许建红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五万元。2、责令被告人许建红退赔非法所得款计人民币八万元给被害人余某。
上诉人许建红上诉及其辩护人辩护提出：上诉人主观上没有非法占有的故意，且愿意继续退赃给被害人，原判量刑过重，请求对上诉人从轻处理。
经审理查明，2012年10月，上诉人许建红将其在江西冠能光电材料有限公司（以下简称冠能公司）的股份转让给他人。2013年11月27日，许建红谎称其是冠能公司的股东并用伪造的该公司印章，与被害人余某签订了冠能公司员工食堂的承包管理合同，并于当日收取余某的10万元现金。2013年12月20日，许建红欲再次收取余某10万元押金时被抓获。案发后已退还给余某2万元。
另查明，2007年8月27日，上诉人许建红因犯销售伪劣产品罪，被湖南省株洲市石峰区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元，2010年被释放。
上述事实，有经庭审质证的被害人陈述、证人证言、书证、上诉人的相应供述等证据予以证实。
综上，上诉人许建红合同诈骗的金额为既遂10万元，未遂10万元。
本院认为，上诉人许建红以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人及其辩护人提出上诉人主观上没有非法占有故意的意见，经审理查明，上诉人许建红在侦查机关供述其签订合同的目的是骗取被害人的20万元，且在签订合同时，上诉人虚构其是冠能公司股东的身份，利用虚假的公司印章，虚构了合同内容，可以认定其主观上有非法占有被害人财物的故意，该意见不予采纳。上诉人许建红在骗取他人20万元的过程中，因意志以外的原因，致其中的10万元未得逞，是犯罪未遂，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，诈骗既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度的，以诈骗既遂的10万元处罚。案发后，其家属退还被害人2万元，可以酌情从轻处罚。上诉人许建红曾因犯销售伪劣产品罪，被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法，量刑恰当，应予维持。关于上诉人及其辩护人提出愿意退赃并请求从轻处罚的意见，经审理认为，在本案审理过程中，上诉人及其家属并未再次退赃，鉴于上诉人未有其他从轻、减轻处罚的情节，原判对其量刑亦属恰当，故该意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘树平
审判员 易玉奇
审判员 钟 琰
二〇一四年九月十日
书记员 舒 芳