广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第212号
上诉人（原审被告）：甘圣兵，男，汉族，住安徽省桐城市，公民身份号码：×××3554。
委托代理人：邓帆，广东益诺众承律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阳昭田，男，汉族，住湖南省隆回县，公民身份号码：×××2916。
委托代理人：闫婷，广东友邦方达律师事务所律师。
原审被告：王伟光，系珠海市吉大呗克魔术美容理发室经营者，住珠海市。
上诉人甘圣兵因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第2638号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，王伟光系珠海市吉大呗克魔术美容理发室经营者，其将珠海市吉大呗克魔术美容理发室的装修工程发包给甘圣兵，2013年3月底甘圣兵雇请阳昭田在上述工地做工。2013年4月7日，阳昭田在上述工地做门口招牌时不慎自高处坠落受伤，随即被送往广东省中医院珠海医院治疗，2013年4月8日办理入院手续，入院诊断：中医：骨折筋伤（气滞血瘀、肝肾亏损）；西医：1.左肱骨大结节撕托骨折，2.头外伤，3.全身多处软组织损伤。2013年4月15日办理出院手续，出院诊断：中医：骨折筋伤（气滞血瘀、肝肾亏损）；西医：1.左肱骨大结节撕托骨折，2.头外伤，3.全身多处软组织损伤。出院医嘱：1.维持三角巾悬挂，适当行患肢功能锻炼；2.定期门诊复查；3.出院带药：独一味胶囊2盒，sig：3片po，tid；活血止痛膏4盒，外用。医嘱全休一月，复诊。后阳昭田按期复诊，广东省中医院珠海医院均医嘱建议全休并出具了疾病证明书，阳昭田提交的最后一份疾病证明书出具时间为2013年7月23日。阳昭田因上述治疗总计支出医疗费人民币9678.92元，其中甘圣兵已垫付人民币7576元，其余人民币2102.92元为阳昭田支付。2013年7月18日，阳昭田委托广东正光法医临床司法鉴定所（以下简称正光司法鉴定所）对其进行伤残等级评定，正光司法鉴定所于同日受理并参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2006）标准进行鉴定，2013年7月24日，正光司法鉴定所出具广正司鉴所（2013）法临鉴字第524号《司法鉴定检验报告书》，鉴定意见为阳昭田伤残等级评定为十级。阳昭田因此支出鉴定费人民币1500元。甘圣兵对阳昭田单方委托鉴定及鉴定意见参照上述标准有异议，申请原审法院重新委托司法鉴定机构依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准对阳昭田进行伤残等级评定，阳昭田后于2014年1月2日再次单方委托正光司法鉴定所依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准对其伤残等级重新鉴定，正光司法鉴定所于2014年1月7日依照上述标准出具广正司鉴所（2014）法临鉴字第18号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为阳昭田左肱骨大结节撕脱性骨折，其伤残等级评定为十级。甘圣兵亦对该鉴定意见不服，申请原审法院重新委托司法鉴定，阳昭田不同意甘圣兵重新鉴定的申请，甘圣兵未就其异议予以举证。另查明，阳昭田为农村户籍，其自2010年6月2日起至今在珠海市香洲区明珠南路1040号2栋2单元101房居住，并已办理广东省居住证，自2010年7月起参加珠海市职工社会保险。阳昭田父母均在世，父亲阳范高出生于1939年10月11日，母亲陈杏秀出生于1946年11月11日，共生育子女阳昭田、阳利田、阳丽华、阳解华、阳桂华五人，阳范高、陈杏秀已丧失劳动能力且无其他经济来源，由其五子女共同赡养。再查明，本案法庭辩论终结时上一统计年度即2013年度的珠海市城镇居民人均可支配收入为人民币32978.21元，农村居民人均年生活消费支出为人民币7458.56元。
原审法院认为，王伟光经原审法院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，视为其放弃相应诉讼权利，不影响原审法院依法判决。关于阳昭田、甘圣兵、王伟光就阳昭田所受人身损害应否承担责任及责任比例的问题。首先，阳昭田起诉主张其受甘圣兵雇佣从事珠海市吉大呗克魔术美容理发室装修工程，在从事雇佣活动中受到人身损害，并提交相应证据证明其主张，甘圣兵第一次庭审时对阳昭田提交的相应证据未提出异议，并当庭陈述双方系雇佣关系而非劳动关系，其雇请阳昭田做木工，每日劳务报酬人民币210元，甘圣兵上述陈述系其于诉讼过程中承认的对己方不利的事实和认可的证据，原审法院予以确认，甘圣兵于第二次庭审时对第一次庭审陈述的内容反悔，其当庭陈述双方系承揽关系而非雇佣关系，但并未提交相反证据足以推翻其第一次庭审时的陈述，应当承担举证不利的法律后果，原审法院对阳昭田、甘圣兵之间存在雇佣关系的事实予以确认。阳昭田在从事雇佣活动中遭受人身损害，甘圣兵作为雇主应当承担赔偿责任；其次，王伟光将装修工程发包给甘圣兵，甘圣兵作为自然人未举证证明其具备相应资质或者安全生产条件，王伟光知道或应当知道接受发包业务的甘圣兵没有相应资质或者安全生产条件，对于阳昭田在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应当与甘圣兵承担连带赔偿责任；再次，阳昭田作为完全民事行为能力人，对在高处从事装修劳务时可能发生的风险应具备防范意识并履行安全生产义务，阳昭田对损害发生存在过失，可以减轻甘圣兵、王伟光的赔偿责任。综上所述，原审法院酌情确定阳昭田对本案事故自行承担20%的人身损害赔偿责任，甘圣兵、王伟光连带承担80%的人身损害赔偿责任。关于甘圣兵申请重新委托鉴定应否支持的问题。甘圣兵申请重新鉴定的理由为鉴定系阳昭田单方委托、评定时机不符、鉴定依据不足等。首先，甘圣兵以鉴定申请为阳昭田单方委托为由主张不应采纳鉴定意见，但未提交足以反驳鉴定意见的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，甘圣兵上述主张于法无据，原审法院不予采纳；其次，参照公安部发布的《道路交通事故受伤人员伤残评定标准（2002）》第3.2条、2.7条规定，评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损失所致的并发症治疗终结为准。治疗终结，是指临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。对于人体损伤后经过诊断、治疗无法治愈的，符合临床效果稳定的情形，即具备进行伤残评定的条件。本案阳昭田经治疗虽尚未治愈，出院后仍需进行适当功能锻炼及复查，但其生命体征已稳定，已符合上述规定“临床效果稳定”的评定条件，阳昭田委托相关鉴定机构对其伤情进行鉴定符合上述规定，甘圣兵主张鉴定前提是损伤已完全治愈、治疗正式终结，属于对法律的错误理解，原审法院不予采纳；再次，阳昭田委托的鉴定机构正光司法鉴定所具备鉴定资格，鉴定人具备司法鉴定执业资格，正光司法鉴定所在鉴定中不仅审核了医院相关病历，还对阳昭田伤情进行了询问和现场检查，正光司法鉴定所的鉴定程序合法，依据充分、正确，应予采纳，甘圣兵相关主张于法无据，原审法院不予采纳。综上，甘圣兵申请重新委托鉴定于法无据，原审法院不予支持，原审法院依法采纳广正司鉴所（2014）法临鉴字第18号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，认定阳昭田伤残等级评定为十级。根据前述分析，对阳昭田各项诉讼请求的金额，原审法院核定如下：1.医疗费。阳昭田因治疗总计支出医疗费人民币9678.92元，其中甘圣兵已垫付人民币7576元，甘圣兵、王伟光还应继续连带赔偿阳昭田医疗费人民币167.14元（9678.92＊80%-7576）；2.住院伙食补助费。阳昭田主张按人民币50元／日的标准计算于法有据，甘圣兵亦无异议，阳昭田住院7日，甘圣兵、王伟光应连带赔偿阳昭田住院伙食补助费人民币280元（50＊7＊80%）；3.护理费。阳昭田未举证证明其需护理的相关医嘱，且根据住院费用清单显示住院期间Ⅱ级护理费人民币42元已经列支于医疗费用，对阳昭田该项诉请，原审法院不予支持；4.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。阳昭田虽为农村户口，但阳昭田于事故发生时已在珠海市主城区居住一年以上且主要收入来源地为本市，结合被扶养人阳范高、陈杏秀为农村户籍的事实，本案应分别按珠海市城镇居民人均可支配收入标准、农村居民人均年生活消费支出标准计算残疾赔偿金及被扶养人阳范高、陈杏秀生活费，其中甘圣兵、王伟光应连带赔偿阳昭田残疾赔偿金人民币52765.14元（32978.21＊20＊10%＊80%），被扶养人阳范高生活费人民币835.36元（7458.56＊7＊10%÷5＊80%），被扶养人陈杏秀生活费人民币1670.72元（7458.56＊14＊10%÷5＊80%），即甘圣兵、王伟光应连带赔偿阳昭田残疾赔偿金（含被扶养人生活费）人民币55271.22元（52765.14＋835.36＋1670.72）；4.伤残鉴定费。阳昭田因鉴定预交鉴定费人民币1500元，并有鉴定费发票为证，甘圣兵、王伟光应连带赔偿阳昭田伤残鉴定费人民币1200元（1500＊80%）；5.误工费。阳昭田从事装修行业，其主张的劳务报酬标准为人民币210元／日，符合该行业劳动力市场行情，甘圣兵亦认可该金额，原审法院予以确认。根据疾病证明书及阳昭田2013年7月24日评定伤残等级的事实，原审法院确认阳昭田的误工期间自2013年4月8日起至2013年7月23日共计107日，按阳昭田每月工作22日计算，阳昭田实际误工天数为79日，甘圣兵、王伟光应连带赔偿阳昭田误工费人民币13272元（210＊79＊80%）；6.营养费。根据阳昭田所受人身损害及伤残等级情况，其请求营养费1000元，金额适当，合情合法，甘圣兵、王伟光应连带赔偿阳昭田营养费人民币1000元；7.交通费。阳昭田因治疗确需支出交通费，但就交通费支出人民币1000元未充分举证证明，原审法院酌定交通费损失为人民币500元，甘圣兵、王伟光应连带赔偿阳昭田交通费人民币400元（500＊80%）；8.精神抚慰金。根据阳昭田伤残等级为十级的情况，阳昭田请求精神抚慰金于法有据，但其请求人民币10000元理据不足，原审法院不予支持，原审法院酌情确定甘圣兵、王伟光连带赔偿阳昭田精神抚慰金人民币5000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第二十八条、第七十四条之规定，判决如下：一、甘圣兵于判决发生法律效力之日起三日内赔偿阳昭田医疗费人民币167.14元；二、甘圣兵于判决发生法律效力之日起三日内赔偿阳昭田住院伙食补助费人民币280元；三、甘圣兵于判决发生法律效力之日起三日内赔偿阳昭田残疾赔偿金（含被扶养人生活费）人民币55271.22元；四、甘圣兵于判决发生法律效力之日起三日内赔偿阳昭田伤残鉴定费人民币1200元；五、甘圣兵于判决发生法律效力之日起三日内赔偿阳昭田误工费人民币13272元；六、甘圣兵于判决发生法律效力之日起三日内赔偿阳昭田营养费人民币1000元；七、甘圣兵于判决发生法律效力之日起三日内赔偿阳昭田交通费人民币400元；八、甘圣兵于判决发生法律效力之日起三日内赔偿阳昭田精神抚慰金人民币5000元；九、王伟光对甘圣兵上述第一至八判项确定之赔偿责任承担连带赔偿责任；十、驳回阳昭田的其他诉讼请求。甘圣兵、王伟光如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2796元，保全费人民币1020元，由阳昭田负担人民币816元，由甘圣兵、王伟光共同负担人民币3000元。
上诉人甘圣兵不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：1.撤销原判第三、四、五、八项，予以改判或发回重审；2.本案诉讼费由阳昭田负担。事实和理由：一、一审法院严重违反程序。阳昭田于2013年7月18日委托正光司法鉴定所按照工伤标准评定了伤残等级，甘圣兵认为应该按照人身损害标准进行伤残评定，遂于10月29日向原审法院提交了重新鉴定申请书。2013年10月31日第一次开庭，11月12日甘圣兵又再次提交重新鉴定申请，阳昭田按照甘圣兵提出的标准又在2014年1月8日单方委托同一鉴定机构出具了伤残十级的鉴定结论，在这中间一审法院召集双方去做了笔录，当时甘圣兵坚决不同意阳昭田单方委托的重新鉴定结论，要求法院委托鉴定机构重新鉴定，在此期间2014年4月8日、2014年5月6日甘圣兵又提交了2份重新鉴定申请，但原审法院一直未作答复，于2014年4月12日作了转为普通程序的裁定，之后就作出了一审判决。原审法院严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，阳昭田两次单方委托同一鉴定机构作出鉴定结论，违反了鉴定机构应经双方协商一致、协商不一致的由人民法院指定之规定，侵害了甘圣兵的合法权益。二、阳昭田应自行承担40%的责任。阳昭田作为完全民事行为能力人，且是有多年经验的老木工，在作业时违背安全规则，没有系安全带，应承担40%以上的责任。
二审中，甘圣兵补充上诉称，阳昭田是2013年4月7日从1.8米高的脚手架掉下来，受伤后住院，2013年4月15日出院，2013年7月18日阳昭田自己单方到广东正光司法鉴定所做了司法鉴定，而骨折的治疗恢复期应该是半年，而阳昭田在2013年10月7日之前还处于治疗恢复期，他不应该在这个时间之前去鉴定。
被上诉人甘圣兵答辩称，本案的争议是是否需要重新鉴定的问题，甘圣兵虽然申请了重新鉴定，但没有提交足以反驳鉴定结论的相反证据，根据《证据规则》第二十八条的规定，在甘圣兵没有反驳证据的前提下，法院应不予重新鉴定。关于本案的鉴定时机，一审法院已经查明，根据《道路交通事故受伤人员评定标准》的相关规定，鉴定时机可以治疗终结为准，但如果符合生命体征稳定也具备伤残鉴定的条件，阳昭田虽未痊愈，但其生命体征稳定，其鉴定时机是符合相关规定的。一审人民法院未准予甘圣兵提出重新鉴定的申请，是有事实和法律依据的，另外阳昭田所受伤情无论是按照劳标还是道标，都已经构成了十级伤残，阳昭田受伤后，他的生活受到了严重影响，在受伤前阳昭田每月工资可以领到6000多元，阳昭田受伤后致残现在只能找一份每月2000多元的打扫卫生的工作。一审法院判决阳昭田承担20%的责任，符合事实和法律规定，甘圣兵雇佣阳昭田工作，一审法院已经最大化地减轻了甘圣兵的赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回甘圣兵的请求，维护阳昭田的合法权益。
二审中，阳昭田提交香洲环卫所的证明2份，证明其受伤后找到的工作月工资为2500元，劳动能力下降。甘圣兵认为，这是超过举证期提交的证据，不予认可。本院经审查认为，本案双方争议的焦点在于原审法院是否程序违法、应否重新鉴定的问题，阳昭田提交的上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳作为认定案件事实的依据。
本院经审理查明，经核，在原审中，甘圣兵于2013年10月29日、11月12日两次提交重新鉴定申请书，原审法院于2014年1月8日向双方告知准许甘圣兵的重新鉴定申请，但阳昭田同时向原审法院提交了正光司法鉴定所2014年1月2日依照人身损害标准出具的鉴定结论，并表示不同意重新鉴定。此后，甘圣兵分别于2014年4月11日、5月9日两次提交重新鉴定申请书，原审法院分别于同年3月3日、6月3日开庭审理本案，于同年8月15日作出一审判决。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于原审法院是否程序违法、应否重新鉴定的问题。根据本院查明的事实，阳昭田受伤后先委托正光司法鉴定所依据工伤标准评定了伤残等级，甘圣兵在诉讼中提出异议并申请重新鉴定后，阳昭田又重新委托该司法鉴定所按照人身损害标准评定了伤残等级，该鉴定结论系在原审法院同意甘圣兵的重新鉴定申请之前作出的，阳昭田也是据该份正光司法鉴定所重新出具的鉴定结论向甘圣兵主张权利，故应视为阳昭田撤回了对先前委托该鉴定所依据工伤标准评定伤残等级的鉴定结论之举证，甘圣兵现申请重新鉴定，本院需审查甘圣兵对于正光司法鉴定所2014年1月2日适用人身损害标准出具的鉴定结论之异议是否成立。综观甘圣兵的上诉事由，其申请重新鉴定的事由主要有二：一是鉴定机构适用的评定标准不正确，二是鉴定时机不成熟，不具备鉴定伤残等级的条件，对此，本院认为，如前所述，正光司法鉴定所2014年1月2日出具的鉴定结论正是在甘圣兵就鉴定标准提出异议后、阳昭田再次委托该鉴定所出具的，甘圣兵该项异议事由已经消除；又如甘圣兵二审补充上诉意见所述，阳昭田受伤后的治疗期应为半年，从阳昭田2013年4月7日受伤到该鉴定所2014年1月2日出具鉴定结论之时已逾半年，故甘圣兵该项异议理由亦不成立。此外，甘圣兵并未提出其他证据和事由足以反驳该鉴定结论，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，原审法院对甘圣兵的重新鉴定申请不予准许符合法律规定，甘圣兵就此所提上诉事由不成立，本院不予采纳。
二、关于事故责任比例划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”首先，在此，法律使用了“相应的责任”之表述，意味着接受劳务方对于提供劳务者因劳务造成自己伤害时不适用一般侵权的归责原则；其次，从法律体系角度来理解，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条确立了雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害应承担无过错责任的原则，司法解释在此并未考虑提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害也有自身存在过错的情形，完全由接受劳务一方承担责任也有失公平，正是基于此种考虑，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条取代了上述司法解释的规定，提供劳务一方自身的过失可以减轻接受劳务一方的赔偿责任，但为防止利益失衡，除非提供劳务一方有故意自伤自杀行为，提供劳务一方的过失不得与接受劳务一方过失全部相抵。原审法院充分考虑阳昭田对在高处从事装修劳务时可能发生的风险未履行安全生产义务、对损害发生存在过失的实际情况，酌情确定减轻甘圣兵20%的赔偿责任属于行使自由裁量权之合法范畴，充分平衡了双方利益，并无不当。甘圣兵上诉要求改判理由不充分，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人甘圣兵的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2796元，由甘圣兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 恒
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 唐育萍
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 梁煜平