辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终13492号上诉人（原审被告）：康平县沙金台蒙古族满族九年一贯制学校，住所地辽宁省康平县沙金台乡西扎哈气村。法定代表人：曹建龙，该学校校长。委托诉讼代理人：袁力宏，辽宁汕众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁天一建设有限责任公司，住所地沈阳市沈河区大西路79号。法定代表人：白岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：张玉玺，辽宁省康平县海洲法律服务所法律工作者。上诉人康平县沙金台蒙古族满族九年一贯制学校（以下简称沙金学校）因与被上诉人辽宁天一建设有限责任公司（以下简称天一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服康平县人民法院作出的(2017)辽0123民初1661号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沙金学校上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；驳回被上诉人天一公司的诉讼请求，支持我校在一审中的反诉请求。事实与理由：1.本案的实际施工人为王祝文，挂靠在被上诉人单位施工，合同应为无效合同，且合同约定付款条件为竣工后，本案工程未竣工，未达到合同约定的付款条件。2.施工工程存在质量问题且逾期完工长达两年。投标文件中使用塑胶应是混合型，实际使用的是透气型，被上诉人缩减成本，降低施工质量，不具备竣工验收条件。3.上诉人迫不得已接受工程，不属于擅自使用。而且，塑胶跑道的基层属于地基基础，塑胶类型属于主体结构，被上诉人应对此承担责任。4.上诉人与教育部门未委托中介结构出具审核报告，该审核报告不符合审核程序，未对施工材料进行审核，且工程质量不合格的情况下进行造价审核没有意义。天一公司辩称，同意一审判决。事实与理由：1.被上诉人通过招标方式中标，与上诉人签订了建设工程施工合同，合同履行过程中，康平县教育局对工程质量把关，又聘请了监理直至工程交付，合同签订及履行过程中并不存在合同法规定的合同无效情形。2.关于质量问题，本案工程所有材料都是有康平县教育局负责订购，上诉人在接收使用时也未提出质量问题，且上诉人未提出任何证据予以证明。3.被上诉人将工程如期交付，上诉人出具了接收报告，并进行了结算审核，应视为工程竣工，上诉人应给付工程款。4.关于审核报告，审核报告中有上诉人单位的法人名章与单位公章，在康平县教育局及审核单位均有存档，足以说明审核报告的真实性。原审原告天一公司向一审法院起诉请求，1.请求法院判令沙金学校给付所欠工程款1040259.47元，欠款利息100000元。2.诉讼费由沙金学校承担。沙金学校在一审中提出反诉请求：1.请求法院判令天一公司承担工程质量返修责任直到验收合格；2.请求法院判令天一公司承担违约责任（质量和工期）赔偿沙金学校损失100000元。一审法院查明事实，2013年8月14日，天一公司依招投标方式中标沙金学校改造提升工程，天一公司中标后与沙金学校签订了建设工程施工合同，合同约定，工程价款为3042062元，采用固定单价合同方式确定，合同价款不因劳务、材料或其它影响合同实施成本的事项发生价格变动而进行调整。因设计变更和合同内容调整而引起的工程量的变化，参照原中标单价进行结算。工程款支付的方式和时间，工程竣工后，当年结算合同价款的60%，第二年结算合同价款的20%，第三年结算合同价款的20%，沙金学校无正当理由不支付应承担违约责任，支付拖欠款利息。工程完工后沙金学校于2015年9月1日接收使用。2015年12月28日，康平县教育局委托辽宁中天工程造价咨询事务所有限公司对沙金学校改造提升工程结算进行了审核，工程结算审核结论为施工单位原报结算总值为3493500.33元，经审核现定案值为3140259.47元，审减额为353240.86元。2016年12月31日前沙金学校已给付天一公司工程款2300000元。尚欠工程款1040259.47元，其中第三年结算合同价款的20%计628051.89元未到履行期限，实际拖欠工程款412207.58元。一审法院认为，天一公司与沙金学校签订建设工程施工合同，系当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，且已得到实际履行，应认定合同有效。天一公司按照合同所约定的内容履行了义务，并将所建设工程项目交付给沙金学校投入使用，沙金学校未经验收即实际使用该项工程，应视为工程已竣工交付。沙金学校应当按合同的约定及时支付工程款，而沙金学校拖欠工程款构成违约，应支付拖欠工程款并承担相应的违约责任。关于天一公司要求工程竣工后第三年结算合同价款的20%计628051.89元的诉讼请求，因未到约定的履行期限2017年12月31日，一审法院对此不予支持。关于沙金学校要求天一公司承担工程质量返修责任直到验收合格并且承担违约责任赔偿损失100000元的诉讼请求，因沙金学校在工程接收使用时并未验收即实际使用，应视为工程已经竣工交付，由此产生的质量问题或其他问题，应由沙金学校承担，沙金学校在工程接收使用时也未提出过质量、工程期限的异议，沙金学校在使用两年后认为工程质量存在缺陷，工期超期的异议且未就其主张提供充分证据，对此一审法院不予确认。故沙金学校要求天一公司承担工程质量返修责任直到验收合格并且承担违约责任赔偿损失100000元诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第七条、第四十四条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、康平县沙金台蒙古族满族九年一贯制学校于判决生效后10日内一次性给付辽宁天一建设有限责任公司工程款412207.58元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2017年1月1日起至实际给付之日止）；二、驳回辽宁天一建设有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回康平县沙金台蒙古族满族九年一贯制学校的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15062元，减半收取7531元，由辽宁天一建设有限责任公司负担3789.5元，由康平县沙金台蒙古族满族九年一贯制学校负担3741.5元。反诉费1150元，保全费5000元，由康平县沙金台蒙古族满族九年一贯制学校负担。二审中，各方均未向本院提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，涉案工程的实际施工人为王祝文。二审审理时，王祝文称其个人放弃主张权利，同意由天一公司主张涉案欠付工程款及利息。还查明，原审原告康平县沙金九年一贯制学校，现更名为康平县沙金台蒙古族满族九年一贯制学校。本院认为，关于上诉人提出实际施工人为王祝文，双方当事人签订的《建设工程施工合同》无效的上诉主张。二审中，被上诉人自认工程实际施工人为王祝文。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，王祝文作为个人，并不具备案涉工程相应的施工资质，因此沙金学校与天一公司之间签订的《建设工程施工合同》违反了上述法律规定，自始无效。因此，原审法院认定上述合同系有效合同，系适用法律错误，本院依法予以纠正。关于上诉人提出涉案塑胶跑道工程存在质量问题的上诉主张。本案中上诉人主张存在质量问题的塑胶跑道工程并不属于地基基础工程与主体结构，上诉人在涉案工程未经竣工验收的情况下接收该工程，应视为擅自使用塑胶跑道工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，故对上诉人的此项上诉主张不予支持。关于上诉人提出案涉工程逾期竣工的上诉主张。因施工期间双方签订补充合同，增加工程量，因此工期应顺延。故对上诉人提出的此项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出案涉工程未竣工，不具备付款条件的上诉主张。虽然该工程未经竣工验收，但沙金学校于2015年9月1日出具接收报告，接收案涉塑胶跑道工程。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，应视为工程已于2015年9月1日竣工完毕。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，由上所述，在沙金学校擅自使用塑胶跑道工程的情况下，虽然本案沙金学校与天一公司签订的《建设工程施工合同》无效，承包人可参照合同约定请求上诉人支付工程款。因实际施工人王祝文表明其同意由天一公司主张涉案欠付工程款及利息，其个人放弃主张权利，故天一公司依据合同约定向沙金学校主张工程款并无不妥。故对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出该校未委托中介机构出具审核报告，原审判决认定审核报告有效错误的上诉请求。因辽宁中天工程造价咨询事务所有限公司出具的《康平县沙金台乡九年一贯制学校改造提升工程建设工程结算审核定案表》上加盖了上诉人的单位公章及法定代表人签名、审核单位的公章和负责人名章等，应视为上诉人对辽宁中天工程造价咨询事务所有限公司作出的结算审核金额的认可，在上诉人无充分证据否定该审核报告真实性的情况下，对上诉人提出的此项上诉主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15062元，由上诉人康平县沙金台蒙古族满族九年一贯制学校承担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 孙菁蔓审判员 相 蒙二〇一八年三月二十七日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。