河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫06民终976号上诉人（原审被告）鹤壁市市政工程有限公司。法定代表人高军堂，该公司董事长。委托代理人董帅，该公司员工。代理权限：一般代理。委托代理人赵宏斌，河南明星律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）李予田，男，1964年3月8日生，汉族。委托代理人郭庆红，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解，代领法律文书等。被上诉人（原审被告）鹤壁盾安供热有限公司。法定代表人包先斌，该公司董事长。委托代理人张洪顺，该公司员工。代理权限：代为承认诉讼请�，代为和解、调解，代领法律文书等。被上诉人（原审被告）中铝长城建设有限公司。法定代表人张中伟，该公司董事长。委托代理人薛芸，该公司员工。代理权限：代为承认诉讼请求，代为和解、调解，代领法律文书等。委托代理人丁霖，河南九嘉律师事务所律师。代理权限：代为承认诉讼请求，代为和解、调解，代领法律文书等。上诉人鹤壁市市政工程有限公司（以下简称鹤壁市政公司）与被上诉人李予田、鹤壁盾安供热有限公司（以下简称鹤壁盾安公司）、中铝长城建设有限公司（以下简称中铝长城公司）物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，李予田于2016年1月19日向鹤壁市山城区人民法院（以下简称山�区法院）提起诉讼，请求判令：鹤壁盾安公司、中铝长城公司、鹤壁市政公司赔偿其各项损失168608.84元。山城区法院审理后，于2016年4月29日作出（2016）豫0603民初178号民事判决。鹤壁市政公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月12日公开开庭审理了本案。上诉人鹤壁市政公司委托代理人董帅、赵宏斌，被上诉人李予田及其委托代理人郭庆红，被上诉人鹤壁盾安公司的委托代理人张洪顺，被上诉人中铝长城公司的委托代理人丁霖、薛芸庭参加诉讼。本案现已审理终结。山城区法院一审认定：2012年9月6日发包方鹤壁盾安公司与承包方中铝长城公司签订了一份建设工程施工合同，该合同约定：“鹤壁盾安公司将鹤壁市老城区（山城区）集中供热外网施工工程发包给中铝长城公�承包；承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防务措施，消除事故隐患。由于承包人安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由承包人承担；承包人按专业条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”。2012年9月7日承包人中铝长城公司与分包人鹤壁市政公司签订了一份工程施工专业分包合同，该合同约定：“中铝长城公司将鹤壁市老城区（山城区）集中供热外网施工1标段工程分包给鹤壁市政公司承包；发生安全事故，按照总包合同相应条款处理”。鹤壁市政公司在鹤壁市城区汤河街原无线电四厂处施工并设置有施工隔离牌，2013年10月1日�予田驾驶摩托车由西向东行驶至鹤壁市山城区汤和街原无线电四厂向西25米处，被施工方鹤壁市政公司的施工隔离牌砸到摩托车，致使摩托车翻车，李予田受伤，事故发生当日，李予田入住鹤壁煤业（集团）有限责任公司总医院治疗，后转入鹤壁市人民医院治疗14天（2013年10月1日—2013年10月15日），在此期间支出医疗费13168.66元。李予田的伤情后经河南众益司法鉴定中心鉴定，（1）被鉴定人评定为9级伤残；（2）伤后住院期间及出院3个月左右可考虑陪护2人／天，以后一般情况不需要陪护；（3）可考虑医疗终结期限为120天左右；（4）营养期限可考虑4个月左右。李予田支出鉴定费用2500元。李予田系非农业家庭户口。上述涉案工程开工日期为2012年9月28日，竣工日期为2013年12月20日，竣工验收日期为2014年3月14日。山城区法院一审认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案中实际施工人为鹤壁市政公司，故其作为施工隔离牌的所有人、管理人、使用人应当安全放置施工隔离牌并采取必要和合理的措施保障行人的安全。在本案的庭审中鹤壁市政公司并未提交证据证明事发时现场施工隔离牌采取了安全有效的防护措施。而鹤壁市政公司在道路上施工未安全放置施工隔离牌致使李予田受伤，鹤壁市政公司应承担相应的赔偿责任。李予田无证驾驶无牌摩托车也是造成此次事故的原�，李予田自身具有一定的过错，因此应减轻鹤壁市政公司的赔偿责任。根据事故发生的原因及双方在此次事故中的过错程度，确定鹤壁市政公司对李予田受伤造成的损失应承担90%的赔偿责任。李予田要求鹤壁盾安公司、中铝长城公司承担赔偿责任于法无据，不予支持。中铝长城公司及鹤壁市政公司辩称鉴定报告程序不合法。本案中系李予田在诉讼中委托河南众益司法鉴定中心作出的鉴定，对该鉴定意见书予以确认，故对中铝长城公司、鹤壁市政公司的辩称不予采信。关于李予田的合理损失部分，确认如下：1、医疗费13168.66元。李予田提交的鹤壁市人民医院出具的住院费票据能够证明其受伤住院治疗所支出住院费13168.66元的事实，予以确认；2、住院伙食补助费420元。李予田住院14天，住院伙食补助费�30元／天，住院伙食补助费为14天30元／天＝420元；3、营养费1200元。河南众益司法鉴定中心出具的鉴定意见书载明李予田营养期限可考虑4个月左右，故酌定李予田的营养期限为120天，营养费为10元／天，营养费为120天10元／天＝1200元；4、误工费8408.55元。河南众益司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书载明李予田医疗终结期限约为120天左右，故酌定李予田误工期限为120天。因李予田未提交相关收入、工资证明，故误工费计算为按照上一年城镇居民人均可支配收入25576元／年÷365天120天=8408.55元；5、护理费17370.56元。河南众益司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定李予田住院期间（14天）及出院三个月左右可考虑陪护2人／天，酌定李予田在住院期间及出院后90内，即104天内由2人护理。李予田未提交相关护理人员的工资情况证明。故护理费参照上年度居民服�业年职工工资标准30482元／年计算，即30482元／年÷365天104天2人＝17370.56元；6、残疾赔偿金102304元。李予田伤情经鉴定构成九级伤残，参照上年度城镇居民人均可支配收入标准25576元／年，计算二十年，残疾赔偿金为25576元／年20年20%＝102304元；上述各项损失142871.77元，故鹤壁市政公司应当赔偿李予田的损失142871.77元90％=128584.59元。精神损害抚慰金10000元。因李予田伤情已构成伤残，根据侵权人的过错程度及受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定原告李予田精神损害抚慰金为10000元。关于李予田要求支付交通费1000元、复印费、摩托车维修费的诉讼请求，因未提交交通费、复印费、摩托车维修费的相关票据。故李予田的上述请求证据不足，不予支持。山城区法院一审判决：一、鹤壁市�公司于判决生效后十日内赔偿李予田医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等共计128584.59元；二、鹤壁市政公司于判决生效后十日内赔偿李予田精神损害抚慰金10000元；三、驳回李予田其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鹤壁市政公司上诉称：一审认定事实错误。鹤壁市政公司并未在事发时间、事发路段施工，没有围挡隔离牌。李予田在诉讼中不申请法院委托司法鉴定，而是自行委托鉴定，该鉴定程序违反法律规定，鉴定意见不应采信。李予田从受伤到2016年1月19日提起诉讼，已超过一年的诉讼时效。李予田答辩称：李予田被鹤壁市政公司所有的隔离牌砸倒并摔伤，有现场视频资料及四位证人证言证实，鹤壁市政公司应当承担赔偿责任。司法鉴定意见是李予田在第一次诉讼中由人民法院委托作出的，该鉴定意见程序合法，结论客观真实，应当作为定案依据。李予田在本次诉讼之前，先后于2014年2月和2015年7月，两次向山城区法院提起诉讼，引起诉讼时效中断，本次诉讼不超诉讼时效。一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鹤壁盾安公司答辩称：本次事故与鹤壁盾安公司无关。中铝长城公司答辩称：中铝长城公司不是隔离牌的所有人、管理人或者使用人，中铝长城公司没有对李予田造成损害，不负任何赔偿责任。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致外，另查明，因本次事故，李予田于2014年1月9日向山城区法院提起诉讼，2014年11月24日按自动撤回起诉处理；2015年7月16日李予田第二次向山城区法院提起诉讼，后于2015年12月10日撤回起诉。在第一次诉讼过程中，李予田提出鉴定申请，人民法院委托司法鉴定机构作出司法鉴定意见书。本院认为：施工隔离牌翻倒，砸到李予田驾驶的摩托车，是发生本此事故的主要原因。事故发生的地点位于鹤壁市政公司承包施工的标段之内，且发生在鹤壁市政公司施工工期期间。因鹤壁市政公司不能证明自己没有过错，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条之规定，鹤壁市政公司作为隔离牌的所有人、管理人或者使用人，应当承担侵权责任。鹤壁市政公司认为一审认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予采纳。涉案司法鉴定意见，系李�田在第一次诉讼中申请，由人民法院对外委托作出的，鉴定程序合法，一审判决予以采信并无不当。鹤壁市政公司该项上诉意见亦不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”。鹤壁市政公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出，但未提交新的证据。故鹤壁市政公司在二审期间提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。综上，鹤壁市政公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3072元，由鹤壁市市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝占峰审判员  张保平审判员  孙璐璐二〇一六年八月三日书记员  孟祥玉