湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2248号
上诉人（原审原告）：武汉一新中大塑业有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区三店农场二大队4栋2号（10）。
法定代表人：周武来，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨小仿，该公司员工。
上诉人（原审被告）：李飞，男，汉族，1989年11月3日出生，住湖北省钟祥市。
委托诉讼代理人：赵克明，湖北良朋律师事务所律师。
上诉人武汉一新中大塑业有限公司（以下简称一新公司）、上诉人李飞因工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初4208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一新公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，并由李飞承担案件受理费。事实与理由：李飞的工资标准为1370元，只能按该标准给予补偿。一审法院认定事实不清，适用法律错误。
李飞上诉请求：撤销一审判决，按仲裁裁决的126461.64元予以改判。事实与理由：李飞的实发工资是3700元，一新公司掌握有李飞发放工资的记录，应由一新公司提供该工资发放的材料。
一新公司向一审法院起诉请求：一新公司不支付李飞工伤补偿的各项费用。
一审法院认定事实：2012年5月15日，李飞入职一新公司从事吹塑工作。2014年3月13日，李飞在工作时受伤，并被送往武汉市普爱医院接受治疗，经诊断为左手中指、食指、小指中节指骨骨折，左手食指绞伤等。李飞住院16天。李飞住院期间的医疗费由一新公司垫付。2014年12月8日，一审法院作出（2014）鄂东西湖民初字第01570号民事判决，确认一新公司与李飞之间存在劳动关系。该判决同时查明，2013年10月1日，一新公司与李飞签订书面协议，约定李飞的工资为1,370元/月。该判决已生效。2015年6月22日，武汉市人力资源和社会保障局认定李飞所受伤为工伤。2016年2月29日，武汉市劳动能力鉴定委员会认定李飞的工伤致残程度为九级。2016年5月6日，湖北省劳动能力鉴定委员会认定李飞的工伤致残程度为九级。另查明，李飞在职期间，一新公司未为李飞缴纳社会保险。2014年3月14日至2014年5月31日，一新公司按50元/天的标准向李飞支付工资，共计79天。
2016年8月18日，李飞向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决一新公司支付：1、违法解除劳动关系赔偿金14,800元（3,700元/月×2个月×2倍）；2、住院伙食补助费3,100元、生活护理费3,100元、交通费200元、住宿费1,500元、住院期间工资22,200元（3,700元/月×3个月×2），工伤鉴定费222元，精神损失费5,000元；3、一次性伤残就业补助金51,979.20元（4,331.60元/月×12个月）、一次性医疗补助金43,316元（4,331.60元/月×10个月）；一次性伤残补助金33,300元（3,700元/月×9个月）。该委于2016年9月29日作出东劳人仲裁字[2016]第757号仲裁裁决：一、本裁决书生效之日起十日内一新公司支付李飞一次性伤残补助金31,799.97元、一次性工伤医疗补助金34,652.64元、一次性伤残就业补助金51,978.96元，停工留薪期工资差额6,649.99元，住院伙食补助费240元，护理费1,140.08元，以上共计126,461.64元；二、驳回李飞的其他仲裁请求。
一审法院认为：关于一新公司是否应当承担工伤保险责任的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。……”李飞在一新公司工作期间，一新公司未为其缴纳工伤保险，李飞发生工伤事故后，一新公司应当支付其工伤保险待遇。一新公司诉称，李飞系临时聘用人员，不应认定为工伤，不应获得工伤赔偿。但（2014）鄂东西湖民初字第01570号民事判决已确认双方之间存在劳动关系，该判决书已生效。武汉市人力资源和社会保障局已认定李飞所受伤为工伤。且一新公司对工伤认定结论未申请复议或提起行政诉讼。故对一新公司的诉称意见，不予采信。
关于李飞工资标准的认定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。一新公司主张李飞的工资标准为1,370元/月，并提供2013年10月1日的书面协议予以证明。李飞对该协议的真实性并无异议。该协议的真实性亦经过（2014）鄂东西湖民初字第01570号民事判决确认。李飞主张其工资标准为3,200元/月，2013年7月涨至3,700元/月，应提供相应的证据予以证明。但在举证期限内李飞并未提供，应承担举证不能的后果。故认定李飞的工资标准为1,370元/月。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金……”《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：……（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”国务院《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条第二款规定“……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第一款规定“五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：……八级伤残为8个月，……；一次性伤残就业补助金标准：……八级伤残为12个月，……。”第五十三条规定“本办法自2015年2月1日起实施。本办法实施前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本办法规定执行；本办法实施前已完成工伤认定的，本办法实施后发生的工伤保险待遇按照本办法规定执行。”李飞的工伤致残程度为九级，一新公司未为李飞缴纳工伤保险，应承担工伤保险责任。鉴于李飞的工资为1,370元/月，低于统筹地区职工平均工资60%，应按照统筹地区职工平均工资的60%计算。故一新公司应支付一次性伤残补助金23,390.53元（4,331.58元/月×60%×9个月）、一次性工伤医疗补助金34,652.64元（4,331.58元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金51,978.96元（4,331.58元/月×12个月）。
关于停工留薪期工资差额的诉讼请求。国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。根据李飞的伤情，结合《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》及《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》S62的规定，李飞依法可以享受3个月的停工留薪期，一新公司已按50元/天的标准支付李飞2014年3月14日至2014年5月31日工资共计3,950元。则应支付停工留薪期工资差额160元（1,370元/月×3个月－3,950元）。
关于住院伙食补助费、护理费的诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（二）住院伙食补助费；……（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费……”国务院《工伤保险条例》第三十三条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。李飞共计住院16天，一新公司应承担的住院伙食补助费为240元（15元/天×16天）。一新公司并未举证证明已派人护理，则应支付李飞护理费1,120元（70元/天×16天）。
综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、第五十三条之规定，一审法院判决：一、驳回一新公司的诉讼请求；二、一新公司于判决生效之日起十日内支付李飞一次性伤残补助金23,390.53元、一次性工伤医疗补助金34,652.64元、一次性伤残就业补助金51,978.96元、停工留薪期工资差额160元、住院伙食补助费240元、护理费1,120元，以上共计111,542.13元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审查明：一新公司以现金方式向李飞发放工资，并有相关人员签名确认。一新公司认可李飞的工资发放材料在单位保存，并表示该工资发放的证据应由李飞提供，一新公司不提供。2014年湖北省居民服务其他服务行业年平均工资为26008元。
对双方争议的李飞的工资金额，本院认定如下：李飞虽未提供证据证明其工资自2013年3月为3200元、自2013年7月起为3700元，但根据双方当事人的确认，李飞的工资系现金发放，发放凭证由一新公司保存。因此，在李飞客观不能提供工资发放凭证，且一新公司拒绝提交李飞的工资发放凭证的情况下，本院采信李飞的主张，即李飞的工资自2013年3月为3200元、自2013年7月起为3700元。
本院认为：虽双方当事人书面约定的李飞的月工资为1370元，但在李飞的月工资自2013年7月起实为3700元时，一新公司主张按1370元/月的标准计算相应的补偿，无事实及法律依据，本院不予支持。因李飞的月工资自2013年3月为3200元、自2013年7月起为3700元，故其一次性伤残补助金为31,799.97元（3533.33元/月×9月）、停工留薪期工资差额为6,649.99元（3533.33元/月×3月－3950元）。参照2014年湖北省居民服务其他服务行业年平均工资为26008元的标准，李飞的护理费为1,140.08元（26008元/年÷365天/年×16天）。
综上，上诉人一新公司的上诉理由及请求均不能成立。上诉人李飞的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初4208号民事判决第一项，即“一、驳回武汉一新中大塑业有限公司的诉讼请求”；
二、变更湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初4208号民事判决第二项，即“二、武汉一新中大塑业有限公司于本判决生效之日起十日内支付李飞一次性伤残补助金23,390.53元、一次性工伤医疗补助金34,652.64元、一次性伤残就业补助金51,978.96元、停工留薪期工资差额160元、住院伙食补助费240元、护理费1,120元，以上共计111,542.13元”为二、武汉一新中大塑业有限公司于本判决生效之日起十日内支付李飞一次性伤残补助金31,799.97元、一次性工伤医疗补助金34,652.64元、一次性伤残就业补助金51,978.96元、停工留薪期工资差额6,649.99元、住院伙食补助费240元、护理费1,140.08元，以上共计126,461.64元。
如果未按本判决指定的期间履行其义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行金。
二审案件受理费20元，由武汉一新中大塑业有限公司负担10元，由李飞负担的10元予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 易齐立
审判员 胡 浩
审判员 胡铭俊
二〇一七年五月十五日
书记员 卢宇驰