云南省勐海县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）海刑初字第27号
公诉机关勐海县人民检察院。
被告人兵二，男，1963年2月28日出生。因涉嫌犯贪污罪，于2014年2月17日被勐海县人民检察院取保候审。2014年10月8日被本院逮捕，现羁押于勐海县看守所。
辩护人高慧明，云南律政律师事务所律师。
被告人陈志东，男，1972年8月23日出生。因涉嫌犯贪污罪，于2014年2月17日被勐海县人民检察院取保候审。2014年10月8日被本院逮捕，现羁押于勐海县看守所。
辩护人陈思霖，云南智海律师事务所律师。
辩护人周澜，云南智海律师事务所律师。
勐海县人民检察院以海检刑诉（2014）210号起诉书指控被告人兵二、陈志东犯贪污罪，于2014年9月16日向本院提起公诉。本院于2014年10月8日作出（2014）海刑初字第216号刑事判决书，被告人兵二、陈志东不服，向西双版纳傣族自治州中级人民法院提出上诉，西双版纳傣族自治州中级人民法院于2014年12月4日作出（2014）西刑终字第139号刑事裁定书，将本案发回本院重新审判，本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2015年1月12日在本院公开开庭审理了本案。勐海县人民检察院指派检察员刘锐、代理检察员董晓出庭支持公诉。被告人兵二及辩护人高慧明、被告人陈志东及辩护人陈思霖、周澜到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2009年，兵二、陈志东以侵吞国家专项资金为目的，预谋通过陈志东在省发改委工作的哥哥陈某某与水利厅的协调，申请了勐海县格朗和苏湖大寨木橄行水库扩建（维修加固）项目。该项目专项资金150，000元获批准、拨付资金后，二人利用兵二作为大寨村民小组组长经手专项资金形成的便利条件，采取虚开发票和虚支部分工程款的方式共同侵吞国家财政拨付的专项资金，共计人民币100，000元。其中兵二分得20，000余元，陈志东分得20，000元，60，000元用于办理水库项目申请、审批的运作费用。被告人兵二在侦查机关未掌握其犯罪事实之前，就如实交代了其的犯罪事实，系自首。本案系共同犯罪，被告人陈志东在本案中起到次要作用，系从犯。
针对指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关书证、证人证言、被告人的供述、项目资金拨付、支付以及核销的相关票证等证据。
公诉机关认为，被告人兵二作为村民小组长，符合协助乡镇人民政府从事行政管理工作的村民委员会等农村基层组织人员的认定，系《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务上经手公共财物的权利以及方便条件侵吞专项资金，符合“利用职务上的便利”的认定，被告人陈志东与兵二相互勾结，共同预谋并实施采取虚开或多开水库维修加固工程的支付票证，以核销国家涉农专项资金，套取该涉农专项资金100，000元，二被告人系伙同贪污，陈志东以共犯论处，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，应当以贪污罪追究二被告人的刑事责任。被告人兵二在侦查机关未掌握其犯罪事实，就主动交代了其犯罪事实，系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人陈志东在本案中起到次要辅助作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。
被告人兵二针对公诉机关的指控的事实提出申请资金是为了修水库，不是为了侵吞，其实际占有是11，500元，其退赃了8，500元。
被告人兵二的辩护人提出，起诉书指控的事实不清，证据不足，起诉书指控的是套取国家资金为目的，本案没有共同预谋，侵吞国家资金。贪污罪要以侵吞资产为目的，本案是在二被告人答应给陈某某40%的回扣，才有资金，二被告人在资金还没有到之前就知道要给60，000元回扣，没有侵吞的目的，维修资金不是为了个人，是为了村民，60，000元不能视为占用的资金，而且认定被告人兵二贪污的20，000元事实不清，给了陈某某60，000元，被告人陈志东拿了20，000元，还剩下70，000元，剩下的还要建设水库，拿资金采用的是报账制，必须要拿发票报费用。这个项目是被告人兵二负责资金掌控，被告人兵二不是专业的财务人员，记的是流水账，具体是多少的账不清楚。资金的管理使用都是被告人兵二一个人，就算是套取了也是资金管理的一种方式，只是最后的账没有进行结算，与管理有关系，不能认定为贪污的辩护意见。
被告人陈志东针对公诉机关的指控的事实和罪名无异议。
被告人陈志东的辩护人陈思霖提出，公诉机关指控的被告人陈志东分得20，000元认可，80，000元不予认可，被告人没有参与虚开，只是资金到位，才要了好处费，没有共同的预谋，对整个项目的审批，是有被告人陈志东的哥哥和被告人兵二接洽的，被告人陈志东没有参与，不清楚资金的使用情况，被告人陈志东的贪污数额总数应认定为20，000元的辩护意见。
被告人陈志东的辩护人周澜提出，在本案中二被告没有共谋，不是共同犯罪，被告人陈志东是是在被告人兵二处拿了20，000元，被告人是在帮人办事拿了好处费，被告人陈志东不知道也没有参与虚开发票，不应当由被告人陈志东承担法律责任，希望法庭对被告人陈志东从轻处罚的辩护意见。
经审理查明，2009年，兵二、陈志东以侵吞国家专项资金为目的，预谋通过陈志东在省发改委工作的哥哥陈某某（另案处理）与水利厅的协调，申请勐海县格朗和苏湖大寨木橄行水库扩建（维修加固）项目。2010年2月春节，在得知项目批文已经批下来后，被告人陈志东、兵二每人筹借10，000元，到昆明送给陈某某，当时陈某某告知项目资金是150，000元，提出要按项目资金的40%作为回扣给陈某某60，000元，除了送的20，000元外，还要再给40，000元。后该项目专项资金150，000元获批准、拨付资金后，2010年5月，工程完工，被告人兵二利用大寨村民小组组长经手专项资金形成的便利条件采取虚开发票和虚支部分工程款的方式套取项目资金40，000元，与被告人陈志东一去到昆明送给陈某某40，000元，前期送给陈某某的20，000元也通过采取虚开发票和虚支部分工程款的方式套取项目资金后返还二被告人。项目资金只有50，000元用于水库扩建工程，其余40，000元，被告人兵二分得20，000元，被告人陈志东分得20，000元。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、立案决定书、案件移送司法机关登记表、案件受理登记表，证实案件来源系县纪律移送的情况。
2、传唤通知书、谈话记录，证实兵二、陈志东系勐海县检察院传唤到案的事实。
3、勐海县纪委情况说明一份，证实被告人兵二系经格朗和乡纪委电话通知到乡纪委办公室交代了本案。
4、身份证复印件、户口证明，证实兵二身份的基本情况。证实兵二于2013年11月任勐海县格朗和乡苏湖村委会大寨村民小组组长。
5、勐海县格朗和乡人民政府出具说明，证实苏湖水库维修加固项目由苏湖大寨组织实施，该项目资金使用和结算由小组长兵二负责管理，资金实行专款专用。
6、西财农（2010）42号苏湖大寨人畜饮水款拨付情况、西财农字（2010）42号州财政局文件、经费分配表，证实苏湖水库扩建工程项目系省财政厅、省水利厅预拨冬春农田水利及农村人畜饮水项目。
7、苏湖水库工程项目款150，000元的拨款凭证、支付凭证、核销凭证、会计凭证，证实苏湖水库扩建项目款150，000元的拨付、支付以及核销的事实。
8、收款收据，证实勐海县人民检察院收到兵二交来套取专项工程款7，500元，收到陈志东交来套取专项工程款80，000元，兵二已向县纪委交付套取专项工程款12，500元。
9、勐海县人民检察院出具的情况说明，证实兵二、陈志东涉嫌贪污罪一案中涉及到陈某某，另作处理。
10、证人陈某某、温某、岩某甲、岩某乙、魏某某、马某某、飘某、吴某、梅某、资某、先某、沈某某、黄某、尖某的证言，证实工程款实际支付49，000余元，采取虚开或多开发票方式套取工程款100，000余元。
11、被告人兵二的供述，证实陈志东、兵二共同商量通过陈志东在省发改变委的哥哥陈某某到省水利厅申请水库维修加固项目，项目资金150，000元获批复并拨付到勐海县格朗和乡后，二人商议利用兵二经手该专项资金形成的便利条件，采取虚开、多开发票方式核销财政拨款，侵吞该国家专项资金100，000元，其中兵二分得20，000元，陈志东分得20，000元，陈某某分得60，000元的事实及经过。
12、被告人陈志东的供述，证实陈志东、兵二共同商量通过陈志东在省发改变委的哥哥陈某某到省水利厅申请水库维修加固项目，项目资金150，000元获批复并拨付到勐海县格朗和乡后，二人商议利用兵二经手该专项资金形成的便利条件，采取虚开、多开发票方式核销财政拨款，侵吞该国家专项资金100，000元，其中兵二分得20，000元，陈志东分得20，000元，陈某某分得60，000元的事实及经过。
本院认为，被告人兵二、陈志东利用被告人兵二村民小组组长的身份，利用职务上的便利条件侵吞国家专项资金人民币100，000元，二被告人的行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。针对辩护人提出的辩护意见，本院认为，从本案案件事实分析，本案系一起共同犯罪，二被告人事前早有预谋，在得知被告人陈志东的哥哥陈某某有关系后，找到陈某某疏通关系，在批文下来后二被告人每人自筹10，000元送给陈某某，当陈某某提出要40%的回扣后，二被告人未提出异议，在资金下拨后被告人兵二通过利用大寨村民小组组长经手专项资金形成的便利条件采取虚开发票和虚支部分工程款的方式套取项目资金送给陈某某共计60，000元，二被告人每人分得20，000元，实际用于项目的资金只有50，000元，二被告人主观上对项目资金具有非法占用的目的，客观上通过被告人兵二采取虚开发票和虚支部分工程款的方式套取项目资金共计100，000元，二被告人均应对100，000元承担责任，对辩护人提出二被告人事前无预谋，送给陈某某的60，000元不应认定为贪污数额及贪污数额应认定为二被告人实际分得20，000元的辩护意见，本院不予采纳。被告人兵二在侦查机关未掌握其犯罪事实，就主动交代了其犯罪事实，系自首，且已经将贪污的款项全部退赔，应当减轻处罚。本案系共同犯罪，被告人陈志东在本案中起到次要辅助作用，系本案的从犯，且已经将贪污的款项全部退赔，应当减轻处罚。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定。为维护国家工作人员职务的廉洁性及社会秩序，本院依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款之规定判决如下：
一、被告人兵二犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币10，000元（刑期自本判决生效之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月8日起至2019年10月7日止）。
二、被告人陈志东犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币10，000元（刑期自本判决生效之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月8日起至2019年10月7日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西双版纳傣族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 浩
审 判 员 岩香甩
人民陪审员 孙立瑞
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 李 玲