广西壮族自治区百色市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）百中行初字第1号
原告广西壮族自治区公路管理局。地址南宁市云景路*号。
法定代表人李程，该局局长。
委托代理人林仁聪，广西仁聪律师事务所律师。
委托代理人关妙香，广西仁聪律师事务所律师。
被告广西百色市林业局。地址百色市城北一路**号。
法定代表人廖宏俊，该局局长。
委托代理人黄尚龙，男，百色市森林公安局干部。
委托代理人黄奕峰，女，百色市法制办干部。
原告广西壮族自治区公路管理局（以下简称“广西区公路局”）因不服被告广西百色市林业局作出的林罚书字（2011）第12号《林业行政处罚决定书》，于2012年9月10日向本院提起行政诉讼，本院于2012年9月10日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2012年10月16日公开开庭审理了本案。原告广西壮族自治区公路管理局的委托代理人林仁聪、关妙香，被告广西百色市林业局（以下简称“百色市林业局”）的法定代表人廖宏俊及委托代理人黄尚龙、黄奕峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告百色市林业局于2011年5月16日作出的林罚书字（2011）第12号《林业行政处罚决定书》，认定广西区公路局在未经林业主管部门审核同意和核发《使用林地审核同意书》的情况下，对龙滩水电站库区公路复建工程（第二期）百色段进行开工建设，造成非法占用林地259.6956公顷（2597085.8478平方米），决定对广西区公路局非法改变林地用途处以每平方米10元的罚款，即罚款贰仟伍佰玖拾柒万零捌佰伍拾捌圆（25970858元），广西区公路局不服百色市林业局处罚决定，向广西壮族自治区林业厅（以下简称“广西区林业厅”）申请复议，广西区林业厅维持百色市林业局的处罚决定，广西区公路局不服向本院提起诉讼。
原告广西区公路局诉称，一、原告不是龙滩水电站库区公路复建工程的真正业主，被告以原告为处罚对象，系处罚对象错误。龙滩水电站库区公路复建工程是龙滩水电站库区淹没专项移民工程，系因龙滩水电站建设淹没原公路而产生。根据广西壮族自治区人民政府（以下简称“广西区政府”）桂政发（2002）42号《关于印发〈龙滩水电站广西库区移民安置实施管理办法〉的通知》第五条规定，龙滩水电站的项目法人是龙滩水电开发有限公司（以下简称“龙滩公司”），移民安置工作实行政府负责、业主参与的管理体制，因此，负有复建公路责任的是龙滩水电开发有限公司。原告实施复建公路的工作，是根据广西壮族自治区库区移民开发局（以下简称“广西区库区移民局”）的委托及广西区政府的指示精神而为，自己并没有自主权。即使在实施复建公路施工管理过程中存在未经审批先使用林地的行为，也应该归责于上级的命令及业主及委托人的委托，该行为产生的后果，由业主和委托方承担责任，被告以原告为处罚对象是错误的，应以项目业主龙滩公司及委托人广西区库区移民局作为处罚对象。二、原告并非擅自改变林地用途。根据《广西区政府关于龙滩水电站库区移民安置工作会议纪要》第三条第二款的内容，对移民工程采取“施工图设计完成一个、审批一个、实施一个”的超常规措施，有条件的地方，可以边设计、边审批、边动工，国土、林业部门要开通“绿色通道”，落实专人，及时办理好土地、林地征（占）用的各种手续，确保移民安置工作的顺利进行”。因此，原告是遵照广西区政府的有关文件精神来执行行政命令，原告不是公路复建工程的建设业主，不是直接的违法行为人，原告并非擅自改变土地用途。三、被告作出的行政处罚决定所依据事实不清、证据来源不合法。被告作出处罚决定书中认定原告非法占用林地259.6956公顷林地所依据的证据材料，收集程序违法。被告没有委托具有鉴定资质的专业鉴定机构进行勘验，而是委托与本案有利害关系的广西国营雅长林场（以下简称“雅长林场”）的工程师对被占用林地进行测量，而在测量的过程以及得出测量结果后，被告都没有通知原告到场，因此，被告所收集的证据是不合法的，其依据违法收集的证据所作出的处罚决定，是错误的。四、被告作出的行政处罚违背了合理行政原则。龙滩水电站库区公路复建工程是国家重点工程龙滩水电站的附属工程，对确保龙滩水电站顺利下闸蓄水发电，加快西南地区经济发展，保证库区移民生活生产具有重大意义。原告按照广西区政府会议精神和政府各部门的要求，对项目进行边审批、边动工，这才顺利完成了库区公路复建工程，从而保证了龙滩水电站这一国家重大建设项目的顺利进行，维护了库区的经济和社会稳定，被告作出此行政处罚决定没有考虑当时龙滩水电站建设的紧张局势、没有对原告的行为作出一个正确的权衡、没有从大局出发，被告的行政处罚行为违背了合理行政的原则，是不合理、不公正的。综上所述，被告对原告作出的行政处罚决定，事实不清，证据不足，为维护原告的合法权益，请求法院支持原告的诉讼请求。
被告百色市林业局辩称，一、答辩人2011年5月16日作出的林罚书字（2011）第12号《林业行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确实充分。龙滩水电站库区公路复建工程（第二期）百色段的公路建设工程非法占用林地一案先由百色市森林公安局以广西区公路局涉嫌非法占用农用地罪立案侦查。侦查阶段，侦查机关依法收集了充分的证据，证明广西区公路局在实施龙滩水电站库区公路复建工程（第二期）百色段的公路建设工程中具有非法占用林地的犯罪事实。2006年中旬，原告在未经林业主管部门审核同意和核发《使用林地审核同意书》的情况下，将途经雅长林场的龙滩水电站库区公路复建工程百色段（全长83.571公里）分成7个标段，通过招标方式把工程发包给桂柳桂中路桥工程有限责任公司等施工建设，使承包方于2006年9月12日开始对龙滩水电站库区公路复建工程百色段建设工程全线施工，造成非法占用林地面积259.6956公顷（3895.434亩）。侦查终结后移送百色市人民检察院审查起诉。审查认为：百色段建设工程责任人，在未取得该段工程相关林地使用权的情况下，与他方签订工程承包合同并进行施工，造成雅长林场林地被占用，面积达259.6956公顷（3895.434亩）的事实属实。但鉴于百色段公路复建工程项目对我区及我市经济发展建设起到积极的作用，且是依据广西壮族自治区发的桂政阅（2005）92号文件和百色市人民政府百政阅（2007）62号文件精神进行施工。因此，原告的行为情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪，决定对原告不起诉。原告方提出被告以其作为处罚对象错误以及被告作出的具体行政行为所依据的事实不清、证据来源不合法的理由不能成立，不应采纳。二、处罚主体合法，适用法律正确。原告作为龙滩水电站库区公路复建工程（第二期）百色段建设项目的负责人，在整个建设过程中都应遵守国家的法律法规，原告在未经林业主管部门审核同意和核发《使用林地审核同意书》的情况下，占用林地259.6956公顷（3895.434亩）进行公路建设，答辩人依法作出具体行政行为合法，适用法律正确。三、程序合法。答辩人在行政执法全过程中，严格按照《林业行政处罚程序规定》进行，作出的林罚书字（2011）第12号《林业行政处罚决定书》符合法定程序，程序合法。四、遵守合理行政原则。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定，处非法改变用途林地每平方米10至30元罚款，答辩人在处罚过程中充分考虑到原告违法行为社会危害性等因素后，在法定处罚幅度范围内选择最低的处罚幅度作出每平方米10元的罚款，共25970858元，已经充分体现了被告行政执法遵循了合理行政的原则。综上所述，被告对原告作出的林业行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，其提出的主张和理由不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求，维持被告作出的具体行政行为。
经庭审质证，对被告提供的证据第一卷：1、《广西壮族自治区百色市人民检察院不起诉决定书》（百检刑不诉（2010）5-1号）、2、《广西壮族自治区百色市人民检察院不起诉决定书》（百检刑不诉（2010）5-2号）、3、《龙滩水电站广西部分建设征地移民安置任务及补偿投资包干协议书》、4、《广西壮族自治区人民政府办公厅关于补充完善龙滩水电站广西库区移民安置实施管理办法的通知》、5、《广西壮族自治区发展和改革委员会关于龙滩水电站库区公路复建工程有关问题的函》（桂发改能源函（2007）1157号）、6、《龙滩水电站广西库区淹没复建工程二期建设任务及投资包干责任书》、7、《广西壮族自治区人民政府关于龙滩水电站广西库区移民安置工作会议纪要》（桂政阅（2005）92号）、8、《广西壮族自治区人民政府关于印发<；龙滩水电站广西库区移民安置实施管理办法>；的通知》（桂政发（2002）42号）、9、《龙滩水电站广西库区淹没复建工程二期百色段建设管理责任书》、10、《合同协议书》、11、《开工令》、12、《雅长林场关于要求龙滩水电站库区公路复建在我场林区内的施工工程停建的函》（雅林（2007）11号）、13、《国家林业局不予行政许可决定书》（林资许不准（2008）04号）、14、《龙滩水电站库区公路复建工程（二期，广西部分）建设项目使用林地可行性报告》、15、《现场勘查笔录》、16、《鉴定聘请书》、17、《龙滩水电站库区公路复建工程（第二期）百色段占用林地、毁坏林木现场调查结论报告》、百色市森林公安局《鉴定结论通知书》、18、黄星海的询问笔录、19、李凌夏的询问笔录、20、农宏浪的询问笔录、21、农宏浪的第二次询问笔录、22、覃艳洲的询问笔录、23、李凯的询问笔录、24、组织机构代码、25、组织机构代码、26、法定代表人身份证明等证据，原告的质证意见是，对1、2、18、19、20、21、22、23号证据的真实性无异议，但对其关联性和证明目的有异议，对3、4、5、6、8、号证据的真实性无异议，对证据的目的有异议，对7、9、10、11、13、24、25、26证据无异议，对12证据无法确认其真实性，对14号证据的真实性和关联性有异议，对15号证据的真实性、合法性和关联性均有异议，对16号证据认为不客观、不真实、不合法，不能作定案证据，对17号证据有异议，认为鉴定人无资质，且鉴定人与本案有利害关系，不能作为定案依据。对以上证据，本院认为除开16、17号证据，由于百色市森林公安局聘请的黄红卫、李自君没有鉴定资格，而且黄红卫、李自君与本案有一定利害关系鉴定违反程序，该《鉴定结论通知书》、《百色段占用林地、毁坏林木现场调查结论报告》的真实性不能确定，不能作为本案的定案依据外，其余证据是真实的，但是在取证程序上存在瑕疵，不能作为本案的定案依据；二、证据第二卷：1、林罚书字（2011）第12号《林业行政处罚决定书》、2、林告字（2011）第1号《林业行政处罚告知书》、3、林权听告字（2011）第1号林业行政处罚听证权利告知书、4、林罚书字（2011）第12号《林业行政处罚决定书送达回证》、5、林告字（2011）第1号《林业行政处罚告知书》、林权听告字（2011）第1号《林业行政处罚听证权利告知书送达回证》、6、林听通字（2011）第1号林业行政听证通知书及回执、7、广西区公路局听证申请书、8、广西区公路局《请求延迟进行听证申请书》、9、林听通字（2011）第2号《林业行政听证通知书》及回执、10、广西区公路局授权委托书、11、广西区公路局申辩意见书、12、林业行政处罚听证会笔录、13、《林业行政处罚立案登记表》、14、《林业行政处罚意见书》、15、《关于同意延长龙滩水电站库区公路复建工程（二期）百色段非法占用林地案办案期限的通知》、16、《关于要求延长龙滩水电站库区公路复建工程（二期）百色段非法占用林地案办案期限的请示》、17、《关于延长龙滩水电站库区公路复建工程（二期）百色段非法占用林地案办案期限的批复》、18、《关于要求延长龙滩水电站库区公路复建工程（二期）百色段非法占用林地案办案期限的请示》、19、《关于延长龙滩水电站库区公路复建工程（二期）百色段非法占用林地案办案期限的批复》、20、林业行政执法证等证据，原告对第二卷第1号证据的真实性、关联性无异议，但对其合法性有异议，对2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12号证据无异议，对13号、14号证据认为由于存在涂改，故对其真实性有异议，对15、16、17、18、19、20号证据无异议。对以上证据本院认为是真实的，可以确认。
对原告举出：1、林罚书字（2011）第12号《林业行政处罚决定书》，2、桂林复决字（2011）2号《广西区林业厅行政复议决定书》，3、《龙滩水电站广西库区移民安置实施管理办法》的通知，4、《广西壮族自治区关于龙滩水电站库区移民安置工作会议的会议纪要》，5、广西壮族自治区交通厅《关于明确龙滩水电站广西库区水库淹没四级公路复建工程建设管理责任单位的复函》，6、《龙滩水电站广西库区淹没公路复建工程二期建设任务及投资包干责任书》，7、《龙滩水电站广西库区淹没公路复建工程二期百色段建设管理责任书》，8、①百色市交通局《关于成立龙滩水电站库区公路复建工程（第二期）百色段建设办公室的请示》、②广西区公路局《关于同意组建龙滩水电站库区公路复建工程（第二期）百色段建设办公室的复函》，9、《合同协议书》，10、《龙滩水电站库区公路复建工程（第二期）百色段工程施工监理合同协议书》，11、开工令，12、①2007年6月1日广西壮族自治区林业局《转发国家林业局要求龙滩水电站库区公路复建工程补正材料的通知》、②国家林业局《不予行政许可决定书》，13、①乐业县人民政府上报文件《乐业县人民政府关于要求尽快落实龙滩水电站库区公路复建工程（第二期）百色段工程施工队伍的请示》、②百色市交通局文件《关于要求加快龙滩水电站库区公路复建工程（第二期）百色段工程建设进度的请示》，14、组织机构代码证，15、法定代表人身份证明书等证据，被告对1、2、9、10、11、12、13、14、15号证据无异议，对3、4、5、6、7、8号证据有异议，本院认为原告举出以上证据是真实的，可以确认。
经审理查明，2000年国家决定在广西壮族自治区河池市大化县龙滩（地名）修建龙滩水电站，为此，国家计委、经贸委等部门于2002年联合制定了《广西壮族自治区龙滩水电站移民安置实施管理办法（试行）》（以下简称“《办法》”），2002年11月15日，广西区政府下发了《广西壮族自治区关于印发〈龙滩水电站广西库区移民安置实施管理办法〉的通知》，即桂政发（2002）42号文件，对龙滩水电站移民安置实施工作的目标、任务、管理体制、各部门职责、项目和资金管理等方面作了明确的规定，规定了龙滩水电站项目法人是龙滩公司，库区移民局负责库区移民和协助办理移民安置用地手续，有移民安置任务的县人民政府负责办理移民迁建用地、专项设施迁建用地手续。2005年9月19日区政府召开了有区政府办公厅、河池市、百色市和天峨、南丹、乐业、田林、隆林5县人民政府及其县移民主管部门，自治区发展改革委、财政厅、国土资源厅、监察厅、林业局、库区移民局和龙滩公司、广西国营雅长林场（以下简称“雅长林场”）的负责人及相关人员参加的会议，会议明确了，“区交通厅负责龙滩水电站库区公路复建工程的组织实施工作。自治区国土资源厅负责指导有关市、县国土部门做好移民安置点及库区专业项目复建工程征地工作，及时办理各类用地的审查、审批手续。自治区林业局负责指导有关市、县林业部门做好移民安置点及库区专业项目复建工程占用林地的相关工作；及时办理工程建设项目征占用林地审核（批）手续；指导和督促雅长林场做好移民安置的各项工作。雅长林场负责按照移民安置规划的要求及时办理库区移民安置项目涉及征用本场土地、林地的相关手续；在自治区林业局和百色市人民政府调处下，解决好与百色市相关县的山林土地纠纷”。会议还要求“要采取超常规措施，全面加快移民安置各项工作的进度，力争在2005年10月形成移民工程建设高潮。国土、林业部门要开通‘绿色通道’落实专人，及时办理好土地、林地征（占）用的各种手续”。会后第二天下发了桂政阅（2005）92号《广西区政府关于龙滩水电站库区移民安置工作会议的会议纪要》。会后，广西区移民局与广西区公路局于2006年7月5日签订了“龙滩水电站广西库区淹没公路复建工程二期建设任务及投资包干责任书”，由广西区公路局负责龙滩水电站广西库区淹没公路复建工程（二期），总长156公里路段。广西区公路局与库区移民局签订包干责任书后，广西区公路局又将其包干的公路分包给涉及龙滩水库的河池市和百色市。2007年8月20日，广西区公路局与百色市公路局签订了“龙滩水电站广西库区淹没公路复建工程二期百色段建设管理责任书”，将龙滩水电站广西库区淹没公路复建工程二期百色段共三项，总长约83.58公里路段，分包给百色市公路局。百色市公路局又将公路分包给柳州桂中路桥工程有限责任公司、北流市路桥建筑工程有限公司、广西河池市路桥工程公司、湖南娄底路桥建设有限责任公司、广西远航公路桥梁工程有限责任公司、广西壮族自治区南宁公路桥梁工程处、广西桂通公路有限责任公司等七个公司。2006年9月12日，各分包单位陆续开工。由于龙滩水电站库区公路复建工程（第二期）百色段，未报经国家林业局审核同意和核发《使用林地审核同意书》的情况下，就擅自开工建设，国家林业局于2007年5月24日下发了“国家林业局行政许可申请补正材料通知书”给广西区林业厅，广西区林业厅要求各市与项目业主联系，并补充材料上报。广西区林业厅上报材料给国家林业局后，还是不符合规定。国家林业局于2008年2月28日作出了林资许不准（2008）04号《国家林业局关于不同意广西红水河龙滩水电站库区公路复建二期工程项目占用和临时占用林地的行政许可决定书》，决定：不同意龙滩水电站项目占用雅长林场国有林地151.0633公顷，临时占用雅长林场国有林地75.6214公顷林地。国家下达以上不予行政许可决定书后，各施工单位仍然没有停止施工。为此，2008年5月27日，广西区林业厅与百色市政府召开了协调会，决定由百色市森林公安局立案侦查，百色市森林公安局立案侦查后，将案件移送百色市人民检察院。百色市人民检察院于2010年9月20日作出百检刑不诉（2010）5－1号不起诉决定书，决定对广西区公路局及其负责的主管人员不予起诉。百色市森林公安局将案件移送百色市林业局，百色市林业局于2010年11月16日决定作为行政处罚案件进行立案，将百色市森林公安局立案侦查收集的证据作为行政处罚证据，百色市林业局于2011年2月15日举行听证会，2011年5月16日百色市林业局以百色市森林公安局作为刑事案件立案侦查期间委托聘请雅长林场的工程师黄红卫、李自君依据《使用林地可行性报告》的设计图纸对已经开工路段毁损的林地和林木进行计算得出的面积为依据，认定广西区公路局非法占用林地259.6956公顷，依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款的规定，对申请人作出了罚款贰仟伍佰玖拾柒万零捌佰伍拾捌圆（25970858元）的行政处罚，广西区公路局不服，向广西区林业厅申请复议，广西区林业厅于2011年9月23日作出桂林复决字（2011）2号《广西区林业厅行政复议决定书》，维持百色市林业局的林罚书字（2011）第12号《林业行政处罚决定书》。
本院认为，双方当事人的争议焦点是：一、百色市林业局以广西区公路局作为处罚对象是否正确。二、百色市林业局对广西区公路局作出的行政处罚程序是否合法、事实是否清楚、处罚认定的非法占用林地面积是否正确。
一、关于百色市林业局以广西区公路局作为处罚对象是否正确的问题。
《中华人民共和国森林法》第十三条规定，“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督”，因此，百色市林业局对本辖区内森林资源依法享有实行管理和监督的法定职权。
根据广西区公路局与广西区库区移民局于2006年7月5日签订的《龙滩水电站广西库区淹没公路复建工程二期建设任务及投资包干责任书》第三条第（一）项的约定：“乙方（即广西区公路局）向项目所在地人民政府及土地、林业部门办理用地和控制性工程先行用地等申报手续”。广西区公路局在没有办理好工程建设项目征占用林地审核（批）手续的情况下，就将工程分包给其他施工队进行施工，百色市林业局根据《中华人民共和国森林法实施条例》的相关规定，以广西区公路局作为行政处罚对象是正确的。
二、关于百色市林业局对广西区公路局作出的行政处罚程序是否合法、事实是否清楚、处罚认定的非法占用林地面积是否正确的问题。
百色市林业局的行政处罚程序不合法，根据我国行政处罚法规定，行政机关作出行政处罚程序是先立案，后调查，然后作出行政处罚决定。而百色市林业局是2010年11月16日立行政案，立案后没有进行调查，就直接用百色市森林公安局于2008年刑事侦查收集的证据材料作为行政处罚的证据作出行政处罚决定，出现了先调查，后立案的情形，因此，程序违法。
行政处罚认定的非法占用林地面积事实不清楚，百色市林业局对于广西区公路局非法占用林地面积是多少，依法应委托有鉴定资质的第三方鉴定机构进行评估、鉴定，并通知广西区公路局派人到现场进行确认。百色市林业局没有委托第三方鉴定机构进行评估、鉴定，也没有通知广西区公路局派人到现场进行确认，而是直接引用百色市森林公安局于2008年6月26日作为刑事案件委托聘请雅长林场的工程师黄红卫、李自君依据《使用林地可行性报告》的设计图纸对已经开工路段毁损的林地和林木进行估算得出的面积为依据，该估算没有到实地进行测量，计算出来的非法占用林地面积与国家林业局作出的林资许不准（2008）04号《国家林业局关于不同意广西红水河龙滩水电站库区公路复建二期工程项目占用和临时占用林地的行政许可决定书》认定的面积有出入，因此，百色市林业局作出的林罚书字（2011）第12号《林业行政处罚决定书》认定广西区公路局非法占用林地面积事实不清。
对非法占用林地的面积鉴定程序不合法，百色市林业局2010年11月16日立行政案，立案后没有委托有鉴定资质的第三方鉴定机构进行评估、鉴定，而是直接引用百色市森林公安局于2008年6月26日作为刑事案件委托聘请雅长林场的工程师黄红卫、李自君依据《使用林地可行性报告》的设计图纸对已经开工路段毁损的林地和林木进行估算得出的面积为依据认定广西区公路局非法占用的林地面积。雅长林场的工程师黄红卫、李自君两人没有鉴定资格，黄红卫、李自君是雅长林场的职工，广西区公路局非法占用的林地就是雅长林场的林地，雅长林场与本案有一定利害关系，因此，百色市林业局用百色市森林公安局2008年6月26日委托雅长林场工程师黄红卫、李自君对广西区公路局非法占用的林地面积所作的勘验鉴定结果为依据，确认原告违法占用林地面积，属程序违法。
综上所述，被告百色市林业局作出的林罚书字（2011）第12号《林业行政处罚决定书》，主要证据不足，违反法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
撤销百色市林业局2011年5月16日作出的林罚书字（2011）第12号《林业行政处罚决定书》
案件受理费50元，由被告百色市林业局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或直接向广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费50元（户名：广西壮族自治区高级人民法院，帐号：2017301040003777，开户行：农业银行南宁万象支行）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判长 罗锡平
审判员 陆绍勇
审判员 覃纪欢
二〇一三年三月五日
书记员 黄 婷