江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02470号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，总经理。
委托代理人孙波，江苏东恒（苏州）律师事务所律师。
委托代理人赵倩倩，江苏东恒（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周琴芳。
被上诉人（原审被告）黄锐。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安南通公司）与被上诉人周琴芳、黄锐机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江盛民初字第01754号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月13日14时50分，周琴芳驾驶电瓶车由东向西行驶至盛泽镇南肖开发区处左转弯时，与黄锐驾驶由北向南行驶的车牌号为苏F×××××小型轿车相撞，致车辆受损、周琴芳受伤的交通事故。2014年3月15日，吴江区公安局交通巡逻警察大队认定周琴芳与原审被告黄锐负事故同等责任。2014年10月13日，苏州同济司法鉴定所作出苏同司鉴所（2014）临鉴字第3789号司法鉴定，结论为周琴芳因车祸致右冈上肌肌腱断裂，右肱骨大结节骨折遗留右肩关节功能障碍构成X（十）级伤残，余损伤不足评残。误工期限为伤后六个月；护理期限为伤后一人护理二个月；补充营养期限为二个月。黄锐驾驶的苏F×××××小型轿车登记于司玲燕名下，黄锐与司玲燕系车辆借用关系，该车在平安南通公司处投保了交强险、商业三责险（赔偿限额50万元）及不计免赔险，保险期间均自2013年5月7日起至2014年5月6日止。事发后黄锐已垫付周琴芳9411.35元。以上事实，有周琴芳提供的道路交通事故认定书、黄锐的驾驶证、苏F×××××小型轿车的行驶证、交强险保单、商业三责险保单、司法鉴定意见书，黄锐提供的预付金收款凭证及到庭当事人当庭陈述等证据证实。
对于周琴芳因交通事故受伤所造成的损失，原审法院认定如下：医疗费10555.50元、住院伙食补助费216元、营养费1200元、误工费17160元、护理费3000元、交通费300元、残疾赔偿金65076元、被抚养人生活费17292.60元、精神损害抚慰金2500元、鉴定费2520元，计117300.10元。
原审原告周琴芳的诉讼请求为：两原审被告共同赔偿周琴芳各项经济损失合计115798.75元，并承担本案的鉴定费2520元和诉讼费。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。周琴芳因交通事故受伤，造成了人身损害，赔偿义务人理应予以赔偿。因苏F×××××小型轿车在平安南通公司投保了交强险，平安南通公司应根据《机动车交通事故责任强制保险条例》（下称《条例》）的规定在交强险赔偿限额范围内直接对受害人予以赔偿。根据《条例》及保监会制订的《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称《条款》）的规定，及本案所涉交通事故为2008年2月1日以后发生的事实，每份交强险赔偿限额分为：医疗费用赔偿包括医疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、营养费等，赔偿限额为1万元；死亡伤残赔偿包括交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，赔偿限额为11万元。平安南通公司就交强险限额中医疗费项下应赔偿1万元，死亡伤残项下应赔偿105328.60元（包括精神损害抚慰金2500元），合计115328.60元。周琴芳损失中医疗费项下超出部分1971.50元，应由交通事故责任人按照交通事故责任分担。本案所涉交通事故中，非机动车一方周琴芳与机动车一方黄锐负同等责任，故超出部分1971.50元，应由周琴芳承担40%，即788.60元，由黄锐承担60%，即1182.90元。因苏F×××××小型轿车在原审被告平安南通公司投保了保险金额为50万元的第三者责任保险，且投保了不计免赔险，故平安南通公司应在第三者责任保险金额范围赔偿黄锐应承担的1182.90元。理由如下：保险人在订立保险合同时应当就免责条款在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容、涵义及法律后果以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，以利于投保人选择是否在保险人处投保。诉讼中，平安南通公司并未提供证据证明其已尽到了提示和明确说明的义务，故相关免责条款依法不产生法律效力。另外，对于受害人而言，因发生交通事故受伤入院救治，诊疗项目、范围及用药标准的决定权在于实施救治的医疗机构，现并无证据证明医疗机构的救治存在不合理性，而受害人或被保险人并无能力对医疗项目和费用标准加以控制。因此，原审被告平安南通公司要求对非医保用药费用不予理赔的辩解，原审法院不予采纳。综上，平安南通公司应在交强险范围内赔付115328.60元，应在商业三责险范围内赔付1182.90元，合计116511.50元。黄锐已垫付周琴芳9411.35元，黄锐应承担鉴定费1260元（2520元＊0.5），故平安南通公司赔付的116511.50元中，应赔偿周琴芳108360.15元，返还黄锐8151.35元。
据此，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条的规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司应于判决生效后十日内赔偿周琴芳各项损失108360.15元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（如采用转账方式支付，请汇入周琴芳指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）。二、中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司应于判决生效后十日内返还黄锐8151.35元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（如采用转账方式支付，请汇入被告黄锐指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）一审案件受理费减半收取490元，由周琴芳负担245元，由黄锐负担245元。黄锐负担的案件受理费周琴芳已预交，不再退回，由黄锐于判决生效后十日内直接给付周琴芳。
上诉人平安南通公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、周琴芳的伤残等级鉴定系其单方委托进行，且系保守治疗，平安南通公司在一审开庭前约周琴芳复勘，周琴芳予以拒绝。平安南通公司有理由对评残结果予以怀疑，一审期间，平安南通公司对此提出了异议并提出重新鉴定，一审法院未予理涉，损害了平安南通公司的利益。2、一审法院判决支持周琴芳被扶养人生活费的依据不足，按照最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。劳动能力丧失的程度应由劳动部门鉴定，并不是依据伤残等级系数来确定。3、一审法院判决上诉人承担非医保费用不合理，按照商业三责险保险合同的约定，平安南通公司只在国家基本医疗保险药品目录规定的范围内赔偿医疗费，超出此范围的，平安南通公司不负责赔偿。该约定符合合同自由原则，并不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，保险公司应扣除20％的非医保用药费用。请求撤销原判，根据上诉请求依法改判。
被上诉人周琴芳答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄锐未作答辩。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：一审起诉前，接受周琴芳委托就其因本起交通事故所致伤情进行鉴定的苏州同济司法鉴定所是具有相应资质的司法鉴定机构，由其出具的鉴定意见书属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（二）项规定的鉴定结论，依法具有较高的证明力。平安南通公司并不具有鉴定资质，并无法律、行政法规规定交通事故受害人必须在诉讼中接受保险公司的身体检查。平安南通公司在一审中提出重新鉴定的申请，但其未在诉讼中提出上述司法鉴定存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定机构或其人员不具备相应资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，原审法院对平安南通公司关于重新鉴定的申请不予支持，并无不当。基于同样的理由，本院对平安南通公司要求在二审中重新鉴定的申请，不予支持。
根据上述鉴定结论，周琴芳因本起交通事故导致右冈上肌肌腱断裂，右肱骨大结节骨折遗留右肩关节功能障碍构成十级伤残。因此伤情，周琴芳劳动、取得收入和扶养其被扶养人的能力必然受到影响，且受到影响的程度与伤残的严重程度成正比。原审法院根据江苏省城镇居民人居可支配收入标准，结合十级残疾的严重程度，乘以系数0.1计算周琴芳的被扶养人生活费17292.60元，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，并无不当。伤残等级本身可以充分反映交通事故所致伤情对受害人劳动能力、扶养能力的影响，也并无法律规定必须再行进行劳动能力鉴定方能确定。对上诉人平安南通公司关于劳动能力丧失的程度必须通过劳动部门劳动能力鉴定方能确定，因此本案中不应支持周琴芳被扶养人生活费的上诉请求，本院不予支持。
本案所涉商业三责险条款系平安南通公司向投保人司玲燕提供的格式条款，根据平安南通公司的陈述，其中包含有保险人仅在国家基本医疗保险药品目录规定的范围内赔偿医疗费的减轻保险人责任的条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，应当由平安南通公司向投保人尽到提示和明确说明义务并承担相应举证责任，平安南通公司并未举证商业三责险保险条款文本证实其向投保人尽到提示义务，故相关条款依法不发生法律效力。故本院对平安南通公司主张按医疗费总额20％的比例扣除非医保用药费用的上诉请求，不予支持。
综上，上诉人平安南通公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费749元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 赵 东
代理审判员 姚 望
二〇一五年七月七日
书 记 员 张维雯