湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂咸宁中民三终字第87号上诉人（原审被告）修水县山溪水电站。负责人夏元刚，修水县山溪水电站执行事务合伙人。委托代理人陈功朝，湖北仁贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）鲁敦国。委托代理人陈迪泉，湖北省通山县法律援助中心律师。委托代理人徐立顺，系原审原告鲁敦国的合伙人。原审被告夏元刚。上诉人修水县山溪水电站因与被上诉人鲁敦国、原审被告夏元刚建设工程承包合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2012）鄂通山民二重字第4号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审认定，被告修水县山溪水电站原成立于1987年，原名修水县溪口镇排河岭电站，系江西省修水县溪口镇乡镇企业；2003年进行改制，由刘贤铁、陈荣炳、周小辉、周衍堂等16人出次购买，仍沿用原名称，但企业类型转换为个体工商户，经营者刘贤铁、陈荣炳；2007年，被告夏元刚、杨明与周小辉、周衍堂等16人合伙扩建该电站，由被告夏元刚负责电站所有事务；合伙合同签订后，被告夏元刚将原修水县溪口镇排河岭电站改名为修水县排河岭水电站，并雕刻了修水县排河岭水电站的公章，但未到工商行政管理局办理变更或注册手续。2008年7月1日，原修水县溪口镇排河岭电站在修水县工商局办理了经营者的变更手续，经营者变更为周小辉，但性质仍为个体工商户，企业名称仍为修水县溪口镇排河岭电站。2010年11月25日，被告夏元刚在工商部门注册修水县排河岭水电站，经营者夏元刚，个体工商户性质；2011年9月28日，修水县排河岭水电站在工商部门办理了变更手续，更名为修水县山溪水电站，企业类型为普通合伙企业，执行事务合伙人夏元刚。2007年，被告夏元刚将原修水县溪口镇排河岭电站改名为修水县排河岭水电站后，于2007年10月份与原告鲁墩国协商，由原告鲁敦国带资承建修水县排河岭水电站扩建工程，并于2007年10月12日收取原告鲁敦国押金20000元。2007年11月11日，被告夏元刚以修水县排河岭水电站的名义作为甲方与原告鲁敦国作为乙方签订1份《修水县排河岭水电站扩建工程承包合同》，由原告鲁敦国带资承建原修水县溪口镇排河岭电站改建工程，双方在合同中对工程项目、工程施工质量、工程付款及结算方式、违约责任等内容作了约定；工程竣工日期为2008年3月30日，并约定如双方在履行合同中发生纠纷，双方不能协商解决，由甲方户籍所在地法院管辖。被告夏元刚作为甲方代表人在合同上签名，并加盖修水县排河岭水电站公章。合同签订后，原告鲁敦国组织人员带资建设该水电站进水控制闸门、遂洞扩石砌、钢盘混凝土现浇灌水管、发电厂房及其他附属土建工程等项目的扩建工程。2008年1月24日，双方进行了2007年12月份扩建工程结算，金额为105136.50元，原告鲁敦国和被告夏元刚在该结算单上签名。施工期间，被告夏元刚给付原告鲁敦国工程款21000元。因多种原因工程未能如期竣工，无法继续履行合同，2008年4月3日，原告鲁敦国与被告夏元刚经过协商，签订了解除终止“修水县排河岭水电站工程承包合同”的协议书，解除《修水县排河岭水电站扩建工程承包合同》，约定乙方（即原告鲁敦国）所做工程量实做实收，并按原合同约定的条款结算；乙方所做排河岭水电站扩建工程的全部工程款结算后等到2009年1月底由甲方一次性付给乙方；并约定2008年1月24日原双方草签的金额为105136．50元的“排河岭电站扩建工程结算单”声明作废，以双方从协议签字之日起以后所结算的工程结算单为正式有效凭据，在此协议之前所出示的任何凭证视为无效。此后，被告夏元刚又给付原告鲁敦国工程款59370元；但双方未能进行结算，遂引起诉讼，原告要求被告夏元刚继续给付工程款270000元和返还质量保证金20000元。2010年3月10日，原审判决由被告夏元刚给付工程欠款192310．10元及利息；被告夏元刚不服，提出上诉，咸宁市中级人民法院于2012年2月13日以（2010）咸民三终字第130号民事裁定书发回重审。重审过程中，经原、被告共同选定，原审法院委托咸宁嘉信工程造价司法鉴定所对原告所建设的工程造价进行鉴定。2012年9月25日，咸宁嘉信工程造价司法鉴定所作出嘉鉴字（2012）第001号司法鉴定报告，鉴定结果为：“经鉴定本工程含税总造价为240864.94元。本案争议的焦点，1、被告夏元刚是否是适格的被告主体；2、咸宁嘉信工程造价司法鉴定所作出的嘉鉴字（2012）第001号司法鉴定报告是否有效；3、被告修水县山溪水电站是否应作为本案的被告承担责任。原审认为：（一）关于被告夏元刚是否是适格的被告主体。从2007年11月11日被告夏元刚以“修水县排河岭水电站”的名义与原告鲁敦国签订《修水县排河岭水电站扩建工程承包合同》至原审法院于2010年3月10日作出（2009）通民二初字第24号民事判决时，“修水县排河岭水电站”仍未经工商管理机关注册登记，不具备对外、独立承担民事责任的主体资格，故“修水县排河岭水电站”不具备单独成为案件的适格被告的主体资格，其对外、应承担的民事责任应由合同的签订人或管理者承担，原告向原审法院起诉合同的签订人和作为“修水县排河岭水电站”管理者的被告夏元刚并无不当。（二）咸宁嘉信工程造价司法鉴定所作出的嘉鉴字（2012）第001号司法鉴定报告是否有效。委托鉴定程序是按相关规定开展的，在鉴定过程中通知了原、被告对鉴定机构进行选择，确定了由咸宁嘉信工程造价司法鉴定所开展本案的司法结算鉴定，该机构是经有关部门批准成立，具有相应司法鉴定资质，该鉴定部门依法发出了通知，被告方无正当理由拒不到场参加现场鉴定，也不提供相关数据，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十五条之规定，应当视为被告放弃举证权利，承担对鉴定结论举证不能的法律后果，因此，该鉴定部门作出的司法鉴定结论程序合法、有效，应当作为认定本案工程造价的法律依据。（三）被告修水县山溪水电站是否应作为本案的被告承担责任。因被告夏元刚于2010年11月25日在工商部门注册了修水县排河岭水电站，致使被告夏元刚与原告签订合同的行为转换为职务行为，夏元刚个人不再承担民事责任，而由注册了的修水县排河岭水电站承担责任；此后，修水县排河岭水电站又于2011年9月28日在工商部门更名为修水县山溪水电站，故被告修水县山溪水电站应作为本案的被告对原告承担民事责任。综上，原告与被告夏元刚签订的水电站扩建工程合同属双方真实意思表示，内容不违反国家有关法律法规，为有效合同。合同在履行过程中，双方经过协商同意对原有的扩建工程合同予以终止，该终止协议同样依法有效。但合同终止后，双方未能对工程价款进行结算，在诉讼过程中双方对结算方式未能达到一致，故本案的工程结算只能以司法鉴定结论为工程结算的依据，原告为被告修水县山溪水电站建设工程，经鉴定总造价为240864.94元，扣除被告夏元刚已给付的工程款80370元，被告修水县山溪水电站还应给付原告工程款160494.94元。原告要求被告支付工程款利息，因合同无约定，故不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款之规定，判决：－、由被告修水县山溪水电站在本判决生效后三十日内给付原告鲁敦国工程款160494.94元。二、驳回原告鲁敦国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5350元，由原告鲁敦国负担1850元、被告修水县山溪水电站负担3500元。宣判后，修水县山溪水电站不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、通山县人民法院对本案不具有管辖权。如认定修水县山溪水电站在本案负有实体给付责任，那么本案应由山溪水电站这个合伙企业的住所地和合同履行地修水县人民法院管辖，而通山籍的自然人夏元刚不是本案的适格被告。被上诉人坚持以自然人夏元刚为本案的唯一被告，不向山溪水电站主张权利，所以原审法院无权擅自以“山溪水电站”与本案有利害关系为由通知山溪水电站参加本案的诉讼，故不应该在判决书中直接将山溪水电站列为被告。二、咸宁嘉信工程造价司法鉴定所出具的嘉鉴字（2012）第001号《关于修水县排河岭电站扩建工程造价司法鉴定报告》，该鉴定报告所依据的工程施工结算单是被上诉人单方提供的数据，并且是协议书约定作废而不能作为结算依据的数据资料，违反了双方约定的“从2007年12月5日开工之日截止2008年4月3日（协议订立之日）止”，乙方（指被上诉人）所做的一切工程量实做实收，各种工程量的单价按原双方2007年11月11日签订的“排河岭电站扩建工程”承包合同条款结算执行的结算原则。现鉴定机构采信被上诉人鲁敦国单方提供的且被双方协商作废的协议为鉴定依据，故鉴定结论不能作为定案依据。请求：一、撤销通山县人民法院作出的（2012）鄂通山民二重字第4号民事判决，将本案移送江西省修水县人民法院管辖，或者驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人负担。被上诉人鲁敦国未提出书面答辩，但其委托代理人在庭审中辩称，原判证据充分，程序合法，请求维持。原审被告夏元刚未提供书面答辩。经审理查明，原审认定的案件事实属实，二审继续予以确认。同时查明，原审被告夏元刚于2009年6月17日，向原审法院提出管辖异议，认为此案原审法院无管辖权，要求移送江西省修水县人民法院审理。原审法院于2009年6月23日，裁定驳回原审被告夏元刚提出的管辖异议。本案的争议焦点是：第一，咸宁嘉信工程造价司法鉴定所出具的嘉鉴字（2012）第001号《关于修水县排河岭电站扩建工程造价司法鉴定报告》，是否能作为鉴定依据；第二，湖北省通山县人民法院对此案是否具有管辖权。本院认为：上诉人修水县山溪水电站，系原修水县排河岭电站经依法变更注册登记而来。2007年11月11日，原审被告夏元刚以原修水县排河岭水电站名义及该水电站代表人的身份，与被上诉人鲁敦国签订《修水县排河岭水电站扩建工程承包合同》，因此可认可夏元刚的行为系职务行为，该水电站扩建工程所形成的权利和义务应由修水县排河岭水电站享有和承担。现修水县排河岭水电站经工商行政管理部门登记变更为修水县山溪水电站，但其水电站的主要合伙人没有发生变更，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条“企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告，企业法人分立，合并后的权利和义务由变更后的法人享有和承担”之规定，变更名称后的上诉人修水县山溪水电站应当承担给付被上诉人鲁敦国扩建工程款的义务。因双方最后未结算工程造价，原审根据双方当事人提供的有关结算依据，委托咸宁嘉信工程造价司法鉴定所对鲁敦国扩建原修水县排河岭电站工程造价进行鉴定，其结论为，有据证实的工程款，附表一结算工程款为158429.40元；附表二结算工程款为59294.54元；有争议无充分证据证实的附表三工程款为23141元。本院认为对该鉴定结论中有依据的鉴定结论应该采信，对有争议结算依据不充分的23141元不应认定采信，现被上诉人鲁敦国已领工程款80370元，故上诉人修水县山溪水电站还应给付被上诉人鲁敦国工程款137353.94元（158429.40元＋59294.54元-80370元）。原审在审理过程中，夏元刚对本案提出管辖权异议，原审法院以（2009）通民二初字第24号民事裁定书，驳回了夏元刚对本案管辖权提出的异议。该裁定已发生法律效力，故上诉人修水县山溪水电站上诉再次提出管辖异议，本院不予支持。综上，原判全部采信咸宁嘉信工程造价司法鉴定所的鉴定结论不当，对无充分证据证实的工程款应当扣减。上诉人修水县山溪水电站的上诉理由部分成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖北省通山县人民法院（2012）鄂通山民二重字第4号民事判决书中的第二项，“驳回原告鲁敦国的其他诉讼请求。”二、变更湖北省通山县人民法院（2012）鄂通山民二重字第4号民事判决书中的第二项为：由上诉人修水县山溪水电站在收到本判决书后十日内给付被上诉人鲁敦国工程款137353.94元。本案一审案件受理费按一审确定收取；二审案件受理费5350元，由上诉人修水县山溪水电站负担4000元，由被上诉人鲁敦国负担1350元。本判决为终审判决。审判长  杨三华审判员  吴晓梅审判员  杨荣华二〇一四年十一月二十日书记员  肖少鲲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；