宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民终字第391号
上诉人（原审原告）吴忠市公安局交通管理局，住所地宁夏吴忠市利通区世纪大道。
法定代表人余广德，该局局长。
委托代理人王文彬，宁夏清瞳律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）孙宾，男，1987年6月11日出生，汉族，住宁夏吴忠市。
委托代理人王占国，宁夏麟祥律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人吴忠市公安局交通管理局（以下简称吴忠市交管局）因与被上诉人孙宾劳动争议一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第932号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人吴忠市交管局的委托代理人王文彬、被上诉人孙宾的委托代理人王占国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告于2006年5月到原告单位工作，岗位为协警，双方未签订书面劳动合同，未参加社会保险。2007年5月19日被告在执行工作任务时，被强行闯卡的机动车辆撞伤，送往医院救治，经宁夏医科大学附属医院住院治疗，被诊断为：1.急性内开放性颅脑损伤；2.颅底骨折并脑脊液右耳鼻漏；3.左叶脑挫裂伤；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.肝挫裂伤；6.下额骨粉碎性骨折；7.骨盆骨折；8.左腓骨颈裂纹骨折；9.多发性、创伤性脂肪栓塞综合症，昏迷8天后才苏醒，经手术治疗住院53天，住院期间由其亲属及原告安排人员进行护理。2008年4月11日，经被告申请，吴忠市劳动和社会保障局认定被告的受伤为工伤，2008年7月23日，吴忠市劳动能力鉴定委员会鉴定被告的伤残等级为八级伤残。2013年5月21日，被告旧伤复发，被告申请经原告同意，由被告亲属护理被送往北京医科大学附属北京天坛医院住院治疗3天，经该医院诊断为：创伤性部分癫痫，住院期间共发生医疗费9200.60元。2013年11月12日，被告申请复查鉴定，经吴忠市劳动能力鉴定委员会复核鉴定，被告的工伤等级为五级伤残。后双方因工伤保险待遇等发生纠纷，被告于2014年2月26日向吴忠市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，吴忠市劳动能力鉴定委员会于2014年4月5日作出吴劳人仲字{2014}第7号仲裁裁决书，裁决：“一、被告与原告保留劳动关系。二、由原告支付被告一次性伤残补助金31860元，第二次治疗工伤医疗费8162.30元，2013年7月至11月的生活费8850元，第二次住院护理人员的工资210元，两次住院伙食补助费885元，纳入“老工伤”统筹垫付的2200元。以上共计52167.30元，由原告自裁决书生效后10日内付清。三、原告应当根据具体伤残情况结合医疗机构的诊疗结论或者建议为被告安排适当工作，工作标准依据同工同酬原则计发；难以安排的，由原告从2013年12月起，按1239／月的标准向被告支付伤残津贴，伤残津贴随统筹地区职工伤残津贴的有关调整规定及时调整，并不得低于吴忠市区适时最低工资标准。四、由原告从2006年5月为被告参加并缴纳各项社会保险费，具体金额以社会保险经办机构核定为准，被告不承担滞纳金。其中2006年5月至2013年11月的个人应缴社会保险部分，由被告交由原告代缴；2013年12月以后的个人应缴部分，如被告能够工作，个人应缴部分由原告从被告工资中代扣代缴；如原告难以为被告安排工作，被告退出工作岗位，由原告为被告缴纳职工基本养老、医疗、和生育保险费，个人应缴部分由原告从伤残津贴中代扣代缴。被告达到退休条件并办理退休后，原告停发伤残津贴，被告按照国家有关规定享受养老和医疗保险待遇，同时终止劳动关系和工伤保险关系。五、驳回被告其他仲裁请求。”。2014年4月29日，原告以裁定书认定事实错误，裁决结果一、三、四项明显不当为由，对该仲裁裁决书不服提起诉讼。本案在审理中，原告于2014年6月12日向自治区劳动能力鉴定委员会提出再鉴定申请，自治区劳动能力鉴定委员会办公室于2014年6月12日作出受理通知书，该委员会至今未作出鉴定结论。
原审法院又查明，2011年，按照政策被告被纳入社会统筹，原告未向工伤保险部门缴纳相关费用，2013年5月15日，被告垫付了应当由原告缴纳的工伤保险费2200元。
原审法院认为，被告于2006年5月到原告单位工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。被告在工作期间发生工伤，按照《劳动合同法》等相关规定应依法享受工伤保险待遇。
本案中，针对原告诉讼请求：一、关于诉讼时效问题。在工伤保险争议案件中，劳动部门所作的工伤认定及伤残等级鉴定，是劳动争议仲裁及人民法院对当事人合法权益进行保护的前提和依据，劳动者提起工伤赔偿的时效应从伤残评定之日算起。被告虽在2007年发生工伤，2008年7月23日，经吴忠市劳动能力鉴定委员会鉴定被告的伤残等级为八级伤残，在2013年被告旧伤复发，经原告同意，再次治疗，被告申请复查鉴定，2013年11月12日，经吴忠市劳动能力鉴定委员会复查鉴定，被告的工伤等级为五级伤残，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，被告主张权利并未超过诉讼时效，故对原告主张超过诉讼时效的请求，本院不予支持；二、关于原告针对被告的工伤申请再鉴定的问题。2013年11月12日，依据被告申请，在吴忠市劳动能力鉴定委员会对被告的工伤等级鉴定为五级伤残的复查鉴定作出后，原告未在法定期间提出再鉴定申请，被告于2014年2月26日向吴忠市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，在仲裁程序中，原告对吴忠市劳动能力鉴定委员会五级伤残的复查鉴定并未提出异议。本院认为，原告在诉讼程序中提出再鉴定申请，不符合法律规定，故对原告要求待再鉴定结论作出后再裁决的诉讼请求，本院不予支持；三、关于原告解除与被告劳动关系问题。原告依据自治区公安厅宁公通{2014}18号文件及本单位规定，于2013年10月20日以发通知的形式，终止与被告的劳动关系，违背了劳动法的相关规定，对原告要求与被告解除劳动关系的诉讼请求，本院不予支持；
本案中，针对被告诉求：一、关于原、被告之间劳动关系及被告伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费”；第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”；第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”之规定，吴忠市劳动人事争议仲裁委员会裁决，原、被告之间保留劳动关系的裁决并无不当，本院予以支持；因原告提供被告在2007年发生事故前12个月平均工资低于统筹地区职工平均工资的60%，故本院依据2006年自治区在岗职工月平均工资1770元（摘自2007年宁夏统计年鉴）的60%即1062元，确定被告享受各项工伤待遇的工资标准，因原告未依法为被告参加工伤保险，原告按照伤残等级应支付一次性伤残补助金19116元（1062元×18个月＝19116元）；又根据《宁夏回族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条：“停工留薪期满，用人单位应当为工伤职工安排适当工作；确应伤情不能安排工作的，用人单位应当以工伤职工受伤之前十二个月的平均工资为标准按月发放生活费，待评定伤残等级后，按照《条例》的规定享受相关待遇”之规定，2013年5月21日，被告经原告同意对工伤复发进行康复治疗，并于2013年11月12日重新评定伤残等级，原告应为被告支付生活费7434元（期间为2013年5月至11月，费用为1062元×7个月＝7434元）；二、关于住院治疗支出医疗费及护理人员工资、伙食补助费的问题。根据《工伤保险条例》的相关规定，被告第二次住院治疗实际支出的医疗费9200.60元，被告主张8162.30元，原告应当予以支付；被告在第一次住院治疗期间，原告单位安排人员进行了护理，第二次住院3天，吴忠市劳动人事争议仲裁委员会裁决，由原告支付被告第二次护理人员工资210元（职工年平均工资25572／年，70元／天×3天＝210元），第一次住院伙食费795元（15元／天×53天＝795元），第二次住院伙食费90元（30元×3天＝90元）并无不当，本院予以支持；三、关于原告为被告办理相关社会保险手续并缴纳或补缴各项社会保险费用及补偿被告垫缴工伤保险费问题。根据《工伤保险条例》第十条：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费用。职工个人不缴纳工伤保险费”之规定，被告在2011年被吴忠市纳入“老工伤”统筹时，原告应当按照工伤保险经办机构核定的金额缴纳保险费用，应原告未缴纳而由被告垫缴，对该费用应当由原告予以补偿，故原告应当补偿被告垫缴的工伤保险费2200元；根据《劳动法》的相关规定，原告应当为被告建立或完善相关社会保险关系，并自2006年5月起缴纳或补缴各项社会保险费用；原告应当根据被告具体伤情及医疗机构的结论或建议为被告安排适当工作，并为被告缴纳职工基本养老、医疗、失业、工伤和生育保险费，个人应缴部分由原告从被告实际工资中代扣代缴。如原告难以为被告安排工作，应按月为被告支付伤残津贴1239元（1770元／月×70%），被告应缴职工基本养老、医疗和生育保险费的部分由原告从伤残津贴中代扣代缴。据此，本院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第六十条、《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十六条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十条之规定，判决：一、原告吴忠市公安局交通管理局与被告孙宾保留劳动关系；二、由原告吴忠市公安局交通管理局支付被告一次性伤残补助金19116元；第二次住院治疗医疗费8162.30元，护理人员工资210元，两次住院治疗伙食补助费885元；2013年5月至11月的生活费7434元；补偿被告孙宾垫缴的工伤保险费2200元，以上共计38007.3元，限判决生效后10日内付清；三、原告吴忠市公安局交通管理局应当为被告孙宾安排适当工作，工资标准依据同工同酬原则计发；难以安排的，由从2013年12月起，按1239元／月的标准向被告孙宾支付伤残津贴，伤残津贴随统筹地区职工伤残津贴的有关调整规定及时调整，并不得低于吴忠市区适时最低工资标准；四、由原告吴忠市公安局交通管理局从2006年5月起，为被告孙宾办理社会保险手续并缴纳社会保险费，具体金额以社会保险经办机构核定为准，被告不承担滞纳金。其中，2006年5月至2013年11月的被告孙宾个人应缴社会保险部分，由原告吴忠市公安局交通管理局代缴；2013年12月以后的个人应缴部分，如被告孙宾能够工作，由原告吴忠市公安局交通管理局从被告孙宾工资中代扣代缴；如原告吴忠市公安局交通管理局难以为被告孙宾安排工作，由原告吴忠市公安局交通管理局为被告孙宾缴纳职工基本养老、医疗和生育保险费，被告孙宾个人应缴部分由原告吴忠市公安局交通管理局从伤残津贴中代扣代缴。被告达到退休条件并办理退休后，原告吴忠市公安局交通管理局停发伤残津贴，被告孙宾按照国家有关规定享受养老和医疗保险待遇，同时终止劳动关系和工伤保险关系。
原审宣判后，原审原告吴忠市交管局不服，向本院提起上诉，称原审法院关于被上诉人孙宾主张权利未超过诉讼时效的认定缺乏证据支持，不符合法律规定，关于被上诉人孙宾五级伤残复核鉴定程序尚不完善，非最终结论，原审法院确认效力并适用错误。主要上诉理由：一、原审法院认定被上诉人孙宾主张权利未超过诉讼时效缺乏证据支持，不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或是应当知道其权利被侵害之日起计算。诉讼时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”。本案中，被上诉人孙宾2007年发生事故伤害，2008年4月11日被吴忠市劳动和社会保障局认定为工伤，2008年7月23日被吴忠市劳动能力鉴定委员会认定为八级伤残。被上诉人孙宾在认定工伤并评残后未在仲裁时效内向上诉人主张权利，一审中亦未提供时效中断并重新计算的证据，一审判决仅凭被上诉人孙宾2013年11月12日吴忠市劳动能力鉴定委员会作出的复核鉴定即工伤等级为五级就认定被上诉人主张未超过诉讼时效显然缺乏证据支持，不符合法律规定；二、吴忠市劳动能力鉴定委员会作出的被上诉人五级伤残复核鉴定程序尚不完善，非最终结论，一审法院确认效力并适用错误。《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”本案中上诉人吴忠市交管局收到吴忠市劳动能力鉴定委员会的复核鉴定即五级伤残的结论后，介于被上诉人孙宾系原工伤五年后申请的复核鉴定，结论缺乏客观真实性，故依法提出再次鉴定申请，然而在自治区劳动能力鉴定委员会受理后尚未作出鉴定前，一审法院便确认吴忠市劳动能力鉴定委员会的复核鉴定结论的效力并下判，剥夺了上诉人吴忠市交管局的权利。由于吴忠市劳动能力鉴定委员会的复核鉴定结论并非为最终结论，故一审法院确认其效力并适用明显程序错误，有失去公正。综上，请求撤销原审判决并依法改判支持上诉人吴忠市交管局一审中的诉讼请求。
被上诉人孙宾答辩称：一、上诉人吴忠市交管局上诉称：“一审法院判决认定被上诉人孙宾主张权利未超过诉讼时效缺乏证据支持，不符合法律规定”的上诉理由不能成立。因为，本案中虽然被上诉人孙宾是2007年5月19日在执行工作任务时被冲卡的车辆撞伤，但2008年4月11日吴忠市劳动和社会保障局就认定被上诉人孙宾的伤属于工伤，2008年7月23日吴忠市劳动能力鉴定委员会认定孙宾的伤残等级为八级。此次工伤给孙宾留下了非常严重的后遗症。自工伤事故发生后被上诉人孙宾经常发生口吐白沫、头痛、头晕、全身抽缩等症状。2013年5月初，被上诉人孙宾在工作期间又一次发病，当时不省人事，被单位同事打电话叫来其父亲将被上诉人孙宾送往宁夏医科大学总医院治疗，因病情严重又被转首都医科大学附属北京天坛医院住院治疗，当时被上诉人孙宾的父亲代被上诉人孙宾向上诉人吴忠市交管局提交了“工伤职工旧伤复发治疗申请表”上诉人也在申请表上加盖单位盖章并签字同意被上诉人孙宾进行治疗。经北京天坛医院诊断，被上诉人孙宾的旧伤复发属于创伤性癫痫。2013年11月12日，经自治区劳动能力鉴定中心和吴忠市劳动能力鉴定委员会进行复核鉴定，被上诉人孙宾的工残等级为五级。被上诉人孙宾因工伤伤残等级变化，工伤待遇也应当随着伤残等级的变化而提高，因上诉人单位领导以不熟悉劳动法规，加之当时交管局法定代表人缺位无人做主等因素，经被上诉人孙宾父母委托律师与当时的政委余广德协商就被上诉人孙宾工伤复发后的工伤待遇由被上诉人孙宾向仲裁机关申请仲裁后再行解决。为此，本案根本不存在上诉人吴忠市交管局主张的诉讼时效问题，该项上诉理由根本不能成立；二、上诉人吴忠市交管局上诉称：“吴忠市劳动能力鉴定委员会作出的被上诉人孙宾五级伤残复核鉴定程序尚不完善，非最终结论，一审法院确认效力并适用错误”的上诉理由也不能成立。第一、国务院《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”。《宁夏回族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十条的规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起一年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。复查鉴定伤残等级有变化的，自作出鉴定结论的次月起，按照重新鉴定的伤残等级享受工伤保险长期待遇”。根据上述法律规定，被上诉人孙宾工伤复发后，在原工伤鉴定结论作出其已经满一年后，申请重新劳动能力复核鉴定完全合法。根本不存在上诉人认为的不合法的问题；三、上诉人吴忠市交管局申请对被上诉人孙宾伤残等级进行再次鉴定没有事实根据和相关证据。加之，上诉人吴忠市交管局在仲裁机构开庭审理本案期间均未对被上诉人孙宾的复核鉴定及被上诉人孙宾向仲裁机构提交的证据提出异议。其向自治区劳动能力鉴定委员会所提出的申请，不是在收到吴忠市劳动能力鉴定委员会鉴定结论15日内提出的。故自治区劳动能力鉴定委员会无法进行鉴定。一审法院在上诉人吴忠市交管局举证不能的情况下，多次催促自治区劳动能力鉴定委员会，得到的答复是法院没有委托无权过问。故本案根本不存在一审法院作出判决错误的问题。综上所述，被上诉人孙宾认为原审判决认定事实清楚、审判程序合法、适用法律正确、判决基本公正，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人吴忠市交管局及被上诉人孙宾均未向本院提供新证据。
经本院二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人吴忠市交管局的二审上诉请求、事实及理由。本案二审期间的争议焦点是：1.原审法院关于被上诉人孙宾主张权利未超过诉讼时效的认定是否符合法律规定；2.原审法院根据被上诉人孙宾的五级伤残复核鉴定作为本案的最终鉴定结论程序是否合法。本案中，劳动部门所作的工伤认定及伤残等级鉴定，是劳动争议仲裁及人民法院对当事人合法权益进行保护的前提和依据，劳动者提起工伤赔偿的时效应从伤残评定之日算起。被上诉人孙宾虽在2007年发生工伤，2008年7月23日，经吴忠市劳动能力鉴定委员会鉴定被上诉人孙宾的伤残等级为八级伤残，在2013年被上诉人孙宾旧伤复发，经上诉人吴忠市交管局同意，再次治疗，被上诉人孙宾申请复查鉴定，2013年11月12日，经吴忠市劳动能力鉴定委员会复查鉴定，被上诉人孙宾的工伤等级为五级伤残，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，被上诉人孙宾主张权利并未超过诉讼时效，故上诉人吴忠市交管局主张被上诉人孙宾超过诉讼时效主张权利的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于原审法院根据被上诉人孙宾的五级伤残复核鉴定作为本案的最终鉴定结论程序是否合法的问题。2013年11月12日，依据被上诉人孙宾申请，在吴忠市劳动能力鉴定委员会对被上诉人孙宾的工伤等级鉴定为五级伤残的复查鉴定作出后，上诉人吴忠市交管局未提供证据证明在法定期间提出再鉴定申请，被上诉人孙宾于2014年2月26日向吴忠市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，在仲裁程序中，上诉人吴忠市交管局对吴忠市劳动能力鉴定委员会五级伤残的复查鉴定并未提出异议，且至本院二审庭审结束时，上诉人吴忠市交管局并未向本院提供其申请再次复核鉴定的结果方面的证据支持其主张。故上诉人吴忠市交管局的该上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院根据被上诉人孙宾的抗辩证据及主张，并结合本案实际对被上诉人孙宾与上诉人吴忠市交管局之间的劳动关系及伤残补助金、医疗费、缴纳社会保险费等问题的认定与处理并无不当，本院予以支持。经核，上诉人吴忠市交管局的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持，被上诉人孙宾的抗辩理由成立，本院予以支持。综上，原审判决事实认定清楚，证据采信准确，适用法律正确，审判程序合法，判决结果正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
审 判 员 马克军
代理审判员 杨璐璐
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 马 瑾
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。