贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民再131号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：何叶，女，1981年11月28日出生，汉族，住清镇市。
委托诉讼代理人陈译，贵阳市观山湖区百花湖乡法律服务所法律服务工作者，执业证号：3240113200060。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：清镇市家多福购物广场，住所地清镇市三角花园天福名苑二、三楼。
负责人：赵顺香，该购物广场业主。
委托诉讼代理人刘辉，贵州合兴律师事务所律师，执业证号：15201201010501476。
原审第三人：张海，男，1975年3月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
原审第三人：张涛，男，1970年3月31日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
再审申请人何叶因与被申请人清镇市家多福购物广场（以下简称家多福）及原审第三人张海、张涛劳动争议纠纷一案，不服本院(2015)筑民四终字第174号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2016年3月29日作出（2016）黔民申字177号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人何叶及其委托诉讼代理人陈译、被申请人委托诉讼代理人刘辉到庭参加诉讼。原审第三人张海、张涛经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何叶申请再审称，1、一、二审认定事实不清，申请人与被申请人之间的“劳动关系”成立。再审申请人与被申请人签订的《家多福购物广场促销员管理协议》约定了劳动报酬符合“劳动合同”的构成要件，该协议约定了申请人工作量及最初的报酬计算方式为：底薪900元/月加15%的销售提成等；申请人提交了家多福促销人员培训通知、考勤表、上岗证证明接受家多福管理；且清镇市劳动仲裁委员会于2013年9月27日作出清劳仲案字[2013]第68号仲裁裁决，应认定申请人与被申请人之间劳动关系成立；而家多福与第三人（供货商）张海、张涛分别签订的协议跟申请人之间不具备有关联性；本案工资支付举证责任应由被申请人承担，而不是申请人。2、一、二审适用法律不当，判决错误。被申请人所提供的10余户供货商出具的证明函在本案中不具备《证据规则》中的“三性”，不能作为本案中的定案依据。故请求：1、撤销一、二审判决；2、驳回被申请人的诉讼请求。
家多福辩称，双方签订的《家多福购物广场促销员管理协议》并未约定劳动报酬条款，且申请人也不认可该管理协议的内容，说明双方不存在劳动关系，家多福也没有发工资给申请人。同时申请人受第三人的委派在家多福从事促销员的工作岗位，家多福与第三人签订的合同也约定其促销员应接受家多福监督管理，而申请人是因家多福与第三人的合同约定到期没有促销工作导致本案发生。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
原审第三人张海、张涛未作陈述。
家多福向一审法院起诉请求：1、原、被告之间不存在事实劳动关系；2、被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：2009年7月3日，家多福在清镇市工商行政管理局办理个体工商户注册登记，同月20日正式营业，登记经营范围包括“黄金玉器、家电、针织品、农副产品、鞋、服装、食品、调料、蔬菜、日用百货、酒、海鲜、猪肉、精品、箱包、饰品，牛奶、奶粉、柜台租赁”，现登记业主为赵顺香。被告何叶于2010年3月30日与家多福签订《家多福购物广场促销员管理协议》，协议约定了协议生效日期和试用期、被告根据原告的工作需要担任促销员岗位工作、被告根据原告的要求按时完成规定的工作数量、达到规定的管理标准,被告执行定时工作制、根据原告的《营运手册》规定的作息时间工作及解除协议的条件。被告在家多福期间负责日化产品的促销，报酬计算方式最初为底薪900元加15%的销售提成，该标准执行一段时间，之后被告与刘某、吴某1、詹某、吴某2、王某一个班组，每天上班两班倒，每班三人，第一班从上午8点至下午3点，第二班下午3点接班上至晚上10点，报酬采取取消底薪，统一为按销售额提成20%计算，由刘某统一领取后发放班组其他人员，担任促销员期间，被告收入较为稳定，除少数月份因请假较多提成收入为3000元以下外，其余月份均为3000元以上，领取提成收入没有签字。被告担任促销员期间，日常考勤接受家多福的管理。家多福为被告发放上岗证，上岗证上单位栏为“促销员”，为行政助理魏秋瑾、理货员陈英发放的上岗证单位栏为“家多福超市”。2011年7月至2013年6月，家多福内部所设部门为办公室、财务部、系统部、客服部、防损部、生鲜区、食品区、非食区、收货部等，设置岗位有店长、营运总监、采购经理、收银员、防损员、理货员等岗位，没有促销员岗位。职工名册内无被告姓名。家多福提交的清镇市社会保险事业局社保交费清单内亦未包括被告。2011年9月至2013年9月，家多福职工工资由中国农业银行股份有限公司清镇市支行代发。2012年4月至2013年2月期间除少数特定身份的职工外，家多福其余大多数员工工资为2000元以下。2009年8月18日家多福与张海、张涛分别签订《清镇家多福购物广场陈列协议》，约定二人分别在家多福2楼日化区域陈列特价商品，陈列时间2009年8月19日至2009年10月19日，陈列返点900元/月。2011年6月30日，家多福（甲方）与张海（乙方）签订联营合同书，约定乙方在甲方场地经营，联营期限2011年7月1日至2012年6月30日，约定经营品牌为标榜、圣美雪、史努比、米雪兰、安安等系列以及滇虹康王，约定销售返利及收取有关费用情况，约定乙方所有营业收入由甲方统一收取，每月销售起止时间为上月1日至31日，每月10日至13日为双方对账日，甲方在收到乙方有效票据后每月1日为乙方付款，甲方在扣除结账期内乙方应承担金额后，将余款通过银行划拨方式支付给乙方，同时约定乙方工作人员的劳务关系发生任何劳动纠纷与甲方无关。2011年7月1日，家多福与张涛签订类似合同，约定经营品牌为雅琳莲黛、欧莱雅、999、索肤特等系列产品以及亮妆，约定销售返利及收取有关费用等情况。第三人张海述称与家多福每年都签订有合同，其余合同不知去向，家多福管理人员李玉红证实双方每年签订有合同，但后来因为搬家，部分合同不知道去向。2011年8月4日至2013年7月10日，张海所用账户62×××16、62×××15经“中国农业银行贵州省分行239999”转账收入的款项中20笔金额分别为62374元、56904元、69603元……72737元等，2011年7月4日至2013年7月8日，张涛所用账户95×××13经“中国农业银行贵州省分行239999”转账收入的款项中21笔金额为26662元、18231元、9676元……25510元等，家多福23220001040008882账户同日有相同数额的转账支出，金额共计1875192元。清镇市茂鑫百货店、贵州闽商日化股份有限公司等10余户供货商亦向家多福出具委托函，委派人员到家多福负责产品的促销、理货等。家多福职工杨桂花、林爽、王彩、林娟、刘美、蔺国英、王世华出具书面证言，证实被告系供应商张海、张涛委派到家多福上班的促销员，每月工资由张海、张涛发放，多次看见张海、张涛亲临超市卖场现场为被告发放工资。2013年8月1日后，被告未再在家多福担任促销员。2013年8月，被告向清镇市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会清劳仲案字〔2013〕第65号仲裁裁决书裁决何叶与家多福2009年7月21日至2013年8月1日期间事实劳动关系成立。原告不服该裁决诉讼至法院。一审法院对双方争议《家多福购物广场促销员管理协议》第2页第六条“促销员的劳动关系及工资发放均由供应商负责，与我超市无关”真实性问题，认定第2页与第1、3页所用纸张、字体颜色深浅程度、格式均有差异，且被告未在该页上签字确认，故第2页内容不作为本案定案的依据。一审法院判决：原告清镇市家多福购物广场与被告何叶之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告何叶负担。
何叶不服一审判决，上诉请求：撤销一审法院判决，改判何叶与家多福之间于2009年7月21日至2013年8月1日期间存在劳动关系。二审法院查明：本案家多福于2013年10月30日以何叶为被告，以张海、张涛为第三人向贵州省清镇市人民法院提起诉讼，一审经审理后于2014年2月28日作出（2013）清民初字第1443号民事判决。何叶不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，经审理于2014年6月30日作出（2014）筑民四终字第118号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回贵州省清镇市人民法院重审。贵州省清镇市人民法院审理后，于2015年2月17日作出（2014）清民初字第1465号民事判决，何叶不服该判决，向本院提起上诉。二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致。二审法院认为，关于双方签订的《家多福购物广场促销员管理协议》应否作为认定双方存在劳动关系依据的问题。本案中，何叶上诉主张该协议符合劳动合同的条件，应认定何叶与家多福之间系劳动关系。法院认为，虽然何叶与家多福签订的《家多福购物广场促销员管理协议》中有双方各自应履行义务和享有权利的约定，但该协议只是针对促销员管理方面签订的协议，该协议对劳动者的劳动报酬数额以及由谁支付劳动者报酬没有进行约定，该管理协议不能等同于劳动合同；其次，目前超市行业客观上存在由供货一方委派人员促销，委派人员日常工作受超市监督管理的社会现象；再次，何叶在一审时认为该协议有部分内容不真实，对部分内容不予认可，本院经审查认为，该协议确实存在瑕疵，故本院对上诉人何叶的该上诉主张不予支持。关于何叶的工资发放问题，本案中，何叶在诉讼中主张其工资由家多福支付，除与其同时起诉家多福与本案事实认定具有利害关系的证人刘某、吴某1、吴某2、詹某、王某证实由家多福支付外，何叶并未提供其他证据证明，且何叶在诉讼中陈述称其领取工资时没有签字，现家多福亦不认可何叶的工资由家多福发放，从现有证据来看，亦不足以认定何叶的工资由家多福支付。首先，从家多福提供的职工工资名册来看，家多福除几名具有特殊职业身份的职工外，其余人员工资为2000元以下，而何叶主张其工资收入基本上为3000元以上，与家多福同等类别职工的收入相差较大；其次，何叶主张其工资提成先按保底加15%提成，后又统一采取20%提成的方式，家多福与第三人签订的协议约定家多福正价商品提成22%、23%，特价商品提成15%，正特价比约定为6：4，第三人张海述称除给家多福提成以及合同约定的费用外，没有另外付给家多福其他款项，若何叶所得由家多福所支付，收入与支出相抵，家多福获利较少或不获利，而家多福位于清镇市人流量相对较大区域，属相对繁华商业区，在此情况下与张海、张涛连续合作经营了数年，显然与日常生活经验不符；再次，家多福称何叶工资由第三人所发，2011年8月至2013年7月，家多福共向第三人支付款项1875192元以上，该款应为家多福按合同约定扣点以及扣除相关费用后的数额，按照双方约定的提成比例以及正特价比例计算，实际销售货物约为230万元，何叶称工资按20%提成计算，相应提成为46万元左右，按6人计算，该期间共计24个月，每人每月约3200元左右，与何叶主张工资收入数较为接近；第四，家多福几名职工亦证实何叶工资为他人所发。因何叶主张工资为家多福所发没有其他证据印证，原判综合上述几点，认为何叶对其主张举证不能，应承担举证不利后果，从而未支持何叶关于其工资由家多福所发的诉讼主张并无不当，本院予以维持。关于劳动关系问题，家多福诉讼主张其与何叶之间不存在事实劳动关系。本案中，家多福与何叶未签订劳动合同，虽然何叶担任促销员接受家多福的管理，但目前超市行业客观上存在由供货一方委派人员促销，委派人员日常工作受超市监督管理的社会现象，故不应以何叶接受家多福管理即认定双方之间存在劳动关系。本案中，何叶提供的证据不能证明其工资收入系家多福所发，何叶提供的劳动不足以认定系家多福的业务组成部分，故原判支持家多福关于家多福与何叶之间不存在劳动关系的诉讼请求并无不当，本院予以维持。因本案家多福的诉讼请求为家多福与何叶之间不存在事实劳动关系，至于何叶是否与原审第三人张海、张涛存在劳动关系或者其他关系，不属本案审理的范畴，故本院对上诉人何叶关于原判对何叶的工资由谁支付以及何叶与谁之间存在劳动关系作出认定系认定事实不清的上诉主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
关于申请人主张《家多福购物广场促销员管理协议》约定了劳动报酬符合“劳动合同”构成要件的问题。申请人于2010年3月30日与家多福签订《家多福购物广场促销员管理协议》，协议第一页约定了“甲方：家多福购物广场”，“乙方：（厂家）“999”系列（促销员）何叶”，协议约定了协议生效日期和试用期，协议约定“工作内容：乙方同意根据甲方工作需要担任促销员岗位（工种）工作。乙方根据甲方的要求，按时完成规定的工作数量，达到规定的管理标准”，并约定“劳动保护及条件：执行定时工作制的，乙方须根据甲方《营运手册》规定的作息时间工作。甲方为乙方提供必要的劳动条件和劳动工具，建立健全经营管理流程，制定操作规程、工作规范和劳动安全卫生制度及其标准”。协议第二页约定“促销员的劳动关系及工资发放均由供应商负责，与我超市无关”及劳动纪律、协议的变更解除情形。协议第三页涉及甲方解除协议应提前30日书面通知的情形，及何叶签名及时间。该协议系家多福向法院提供，何叶认可该协议第一页及第三页，不予认可第二页。同时查明何叶与家多福在清镇市劳动仲裁委员会庭审中均确认双方没有签订书面劳动合同，但何叶主张双方是事实上的劳动关系，家多福主张不存在事实劳动关系。本院认为，申请人何叶不予认可《家多福购物广场促销员管理协议》第2页所载明“促销员的劳动关系及工资发放均由供应商负责，与我超市无关”内容，根据双方认可《家多福购物广场促销员管理协议》第1、3页约定的内容看，协议未约定申请人劳动报酬的工资支付标准及支付主体，因此申请人主张《家多福购物广场促销员管理协议》约定了劳动报酬符合“劳动合同”构成要件的理由与查明的事实明显不符，本院不予采信。
关于双方主张劳动报酬支付问题。申请人主张自上班开始至2013年7月底工资由家多福支付现金，领工资时不用签字；家多福主张没有支付申请人的工资，并说明该超市对试用期满三个月的正式员工从2011年9月起工资发放方式是委托银行将工资发放到员工银行卡上，对单位正式员工没有现金发放工资且不用签字的情况。家多福提交2011年7月至2013年6月的《家多福购物广场员工花名册》、2011年9月开始委托银行发放职工工资的协议、2011年9月至2013年9月发放工资银行流水单与对应的《主办行中间业务批交易成功明细表》、社保交费手续及2010年至2013年部分正式员工的劳动合同，证明家多福对正式员工签订劳动合同且工资通过银行发放。经查，家多福提交的员工花名册上“职务”除涉及管理人员外，主要涉及岗位为“防损员”、“理货员”、“客服人员”、“收银员”、“保洁员”、“信息录入员”、“电工”等，无“促销员”岗位。同时查明，家多福提交的2010年至2013年部分正式员工与家多福签订的《劳动合同》上涉及岗位除管理人员外，涉及的岗位有“防损员”、“理货员”、“收银员”、“保洁员”等，无“促销员”岗位，且《劳动合同》中明确载明劳动报酬涉及的工资标准，工资支付主体等。再审中，本院主持双方对家多福在一审法院于2013年审理时提交的员工花名册与银行发放工资银行流水明细表进行抽查核对，本院按照申请人的请求，对家多福提交的2011年10月员工花名册上员工情况与银行发放工资流水明细表进行核对查明：2011年10月《家多福购物广场员工花名册》上载明员工67名，其中19号、36号、45号、54号共4名员工未在2011年10月、11月银行发放工资流水明细表上。因申请人核对后称不认识2011年10月《家多福购物广场员工花名册》上载明的员工，与本案没有关联性。后本院按照申请人在一审法院于2013年审理时提交的家多福于2013年4月发出《家多福员工培训通知》上载明的员工情况，主持双方对比核对2013年4月、5月银行发放家多福员工工资流水明细表，查明《家多福员工培训通知》上载明的73名员工涉及岗位除管理人员外，涉及职务岗位为“防损员”、“理货员”、“客服人员”、“收银员”、“信息录入员”，无“促销员”岗位，而申请人提交包括申请人在内的51名培训人员名单的《家多福促销人员培训通知》上载明的职务均为促销员。同时2013年4月《家多福购物广场员工花名册》涉及岗位“保洁员”、“电工”等员工未在培训名单上。经核对《家多福员工培训通知》上载明73名员工中有8名员工名字未在银行发放家多福员工工资流水明细表上。家多福说明2011年10月员工花名册上涉及的4名员工及2013年4月《家多福员工培训通知》上涉及的8名员工因三个月的试用期未满就离开，不是正式员工未通过银行发放工资，故银行发放工资流水明细表上未体现；同时说明在试用期内的员工工资是通过现金发放，签收单据由于时间久远已找不到。申请人提出真实性由法院核实，认为家多福缺乏上述两次核对后未经银行发放工资员工的说明。本院认为，家多福已提交所主张正式员工自2011年9月起委托银行代发工资的证据，且经抽查对比核实银行代发工资流水明细表上的员工人员情况与家多福员工花名册载明的大部分一致，也与申请人提交的《家多福员工培训通知》载明的员工情况大部分一致。结合家多福作为超市行业在客观上存在员工人员流动情况，故本院对家多福主张其正式员工自2011年9月开始通过银行发放工资的事实予以采信。现家多福说明因时间久远未能提交试用期员工领取工资的签字单据，根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条对用人单位将工资支付给劳动者本人的书面资料应保存两年以上备查的规定，对家多福因超过两年保存时间而未能提交签收工资凭证的理由，本院予以采纳。而申请人三次陈述工资领取情况存在矛盾之处：在仲裁委陈述“每月到办公室领取现金，930元保底＋销售提成，按月领取，领工资的时候不用签字，提成多少以销售记录计算”；在一审法院2013年审理时陈述“我们是发现金，由刘某统一从财务室夏源（处）领来，分给我们（六人）”，但夏源在一审出庭证明申请人陈述不实；后申请人又陈述现金是由刘某统一从家多福经理李玉红处领来发给我们六人，但李玉红出庭证明申请人陈述不实。
本院再审认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定认定劳动关系的三个要素：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案申请人作为促销员的工作地点虽然在家多福超市，并接受家多福的考勤考核、遵守家多福的规章制度，家多福也对申请人发放了上岗证。但均属于家多福对超市行使的统一管理权，本案中家多福对促销员与家多福员工的管理也存在明显区别：家多福在进行培训时，是对促销员及家多福员工分别下发培训通知，即对员工下发载明73名培训人员具体名单的《家多福员工培训通知》、对促销员下发包括申请人在内共51名促销员培训具体名单的《家多福促销人员培训通知》；上岗证也不一样，促销员上岗证上单位栏为“促销员”，超市员工发放的上岗证单位栏为“家多福超市”；另外家多福和促销员签订《家多福购物广场促销员管理协议》，而与家多福试用期满三个月正式员工签订约定了劳动报酬即支付主体的《劳动合同》；同时申请人提交《家多福促销人员培训通知》上载明申请人何叶具体促销商品，及申请人与家多福签订《家多福购物广场促销员管理协议》约定的促销商品，均属于家多福与第三人签订合同约定的销售商品及促销商品，印证何叶作为促销员是为第三人的利益服务。因此家多福对申请人作为促销员的这种管理不是劳动法上的管理，而是一种商业上的管理。且第三人张海、张涛与家多福签订的协议第十条“人员管理”中也约定张海、张涛需派驻的人员必须无条件遵守家多福所有规章制度，接受家多福管理培训，如有严重违纪行为，家多福有权辞退，张海、张涛应全力配合撤换的规定，也印证家多福对申请人作为促销员的管理不是劳动法上的管理。由于本案家多福、供货商对促销员管理上存在交叉，故申请人作为促销员与家多福是否存在事实上劳动关系应根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”的规定进行认定，这一规定确定本案促销员与家多福是否存在事实上劳动关系的两个必要条件：一是家多福与申请人有无建立劳动关系的意思表示，二是申请人的劳动报酬是否由家多福支付。
关于家多福与申请人有无建立劳动关系意思表示的问题。申请人与家多福在清镇市劳动仲裁委员会的庭审中均确认双方没有签订书面劳动合同，从双方签订《家多福购物广场促销员管理协议》的合同名称看无建立劳动关系意思表示，从申请人认可的第一页及第三页合同内容看没有约定工资支付标准及支付主体，合同内容包含家多福统一管理涉及的促销员具体管理要求，并未涉及建立劳动关系支付劳动报酬的意思表示，结合申请人为第三人在家多福销售商品进行促销活动的工作性质，家多福与申请人无建立劳动关系的意思表示，双方签订的《家多福购物广场促销员管理协议》不是劳动合同。
关于申请人的工资是否由家多福支付的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）进行认定的规定。本案确定双方是否存在事实上劳动关系的核心是申请人的工资是否由家多福支付。经查，家多福提交与第三人签订的合同和家多福与申请人签订的《家多福购物广场促销员管理协议》涉及的销售商品品牌、促销品牌，与申请人提交的《家多福促销人员培训通知》上载明的促销商品品牌一致，均印证家多福主张申请人受第三人的委派在家多福从事促销员的工作岗位，同时接受家多福管理。家多福同时提交员工花名册及2011年9月开始委托银行发放职工工资的协议、发放工资银行流水明细等证明其对试用期三个月后的正式员工工资通过银行发放，不存在不签字就现金发放工资情况。申请人提交包括申请人在内的51名培训人员名单的《家多福促销人员培训通知》上载明的职务均为促销员，而申请人提交的《家多福员工培训通知》上载明73名员工的职位无促销员，且该员工名单上正式员工的工资领取情况经核实系向家多福委托发放工资的银行领取。综上，家多福已经举证证明其未向作为促销员的申请人支付工资，而申请人对自2010年8月5日至2013年7月在家多福上班期间一直向家多福不签字领取现金工资的具体陈述前后矛盾，其次，申请人陈述其销售提成收入大部分是每月3000元以上，与一审查明家多福除少数特定身份员工外，其余大部分员工工资为2000元以下相矛盾。因此申请人主张家多福一直向其发放现金工资且不签字的再审理由不能成立，申请人与家多福之间不存在劳动关系。
综上所述，申请人主张与家多福之间存在劳动关系的依据不充分，本院对其再审请求不予支持。一、二审判决虽未核实家多福举证证明自2011年9月后委托银行发放员工工资情况，但认定申请人与家多福不存在劳动关系正确，本院再审依法查清后予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院(2015)筑民四终字第174号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 何艳
审判员 刘梅
审判员 赵曜
二〇一六年十二月二十九日
书记员 简沙