山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莱中民四终字第185号
上诉人（一审被告）：济南银泉科技有限公司。住所地：济南市高新区舜华路怡科产业基地*座**层。
法定代表人：李坤武，董事长。
委托代理人：王修江，山东鼎洲律师事务所律师。
委托代理人：李莹莹，山东鼎洲律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：济南赛克立德电气科技有限公司。住所地：济南市华龙路东首路***号*楼。
法定代表人：张大鸿，总经理。
委托代理人：花朋，山东激湍律师事务所律师。
委托代理人：苏兴革，山东激湍律师事务所律师。
上诉人济南银泉科技有限公司（以下简称银泉公司）与被上诉人济南赛克立德电气科技有限公司（以下简称赛克立德公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市钢城区人民法院（2015）钢民初字第648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员高新江担任审判长、审判员蔺双祝、代理审判员焦玉兴参加的合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人的委托代理人王修江、李莹莹，被上诉人的委托代理人花朋、苏兴革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告赛克立德公司于2015年8月9日诉称，2012年4月17日，银泉公司与莱芜市钢城区水务局签订《合作协议书》，约定银泉公司承担“莱芜市钢城区山洪灾害防治非工程措施建设项目”，签约合同价3403300元，按照监理人指挥开工。2012年4月18日，莱芜市钢城区水务局与银泉公司签订补充协议。2013年3月11日，莱芜市钢城区水务局与银泉公司签订新增项目合同。2012年5月7日，银泉公司与赛克立德公司签订《莱芜市钢城区山洪灾害防治非工程措施建设项目合作协议》，把工程发包给赛克立德公司施工，合同价款是2525800元，工程质量符合合格标准，工程竣工验收后，按照工程实际发生量结算。上述项目赛克立德公司已施工完毕且竣工验收合格。经竣工结算工程实际价款为2868180元。银泉公司仅支付工程款1200000元，剩余款项多次催要未果。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判令被告银泉公司支付工程款1524771元，利息按同期贷款利率自2014年9月27日起计算；诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明，2012年4月17日，银泉公司与莱芜市钢城区水务局签订《合作协议书》，约定莱芜市钢城区山洪灾害防治非工程措施建设工程建设处为实施钢城区山洪灾害防治非工程措施建设，接受银泉公司对该项目的投标，签约合同价3403300元，工程质量符合合格标准。2012年4月18日，莱芜市钢城区水务局与银泉公司签订《莱芜市钢城区山洪灾害防治非工程措施建设补充协议》。2013年3月11日，莱芜市钢城区水务局与银泉公司签订《莱芜市钢城区山洪灾害防治非工程措施项目新增项目合同》，约定新增项目合同价款为333435元。
2012年5月7日，银泉公司与赛克立德公司签订《莱芜市钢城区山洪灾害防治非工程措施建设项目合作协议》，将工程转包给赛克立德公司，合同价款是2525800元。2013年3月19日赛克立德公司与银泉公司签订《莱芜市钢城区山洪灾害防治非工程措施项目新增项目合同》，约定合同总价款为316763元。合同签订后，赛克立德公司对莱芜市钢城区山洪灾害防治非工程措施项目及新增项目进行了施工。
2014年9月26日在山东省水利厅主持下对莱芜市钢城区山洪灾害防治非工程措施项目进行了验收，出具了《竣工验收鉴定书》：已按照批复方案全部完成建设任务，项目建设符合设计标准和相关规范要求，试运行正常，已通过竣工财务决算审计和档案验收，验收委员会同意该项目通过竣工验收。
银泉公司已支付给赛克立德公司工程款1200000元。庭审中赛克立德公司自愿支付银泉公司合同总价款5%的管理费。
上述事实，由原、被告的陈述及原告提交的《合作协议书》、《莱芜市钢城区山洪灾害防治非工程措施建设补充协议》、《莱芜市钢城区山洪灾害防治非工程措施项目新增项目合同》、《莱芜市钢城区山洪灾害防治非工程措施建设项目合作协议》、《莱芜市钢城区山洪灾害防治非工程措施项目新增项目合同》、《山东省莱芜市钢城区山洪灾害防治非工程措施建设项目竣工验收鉴定书》等证据予以证实。
一审法院经审理认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《中华人民共和国建筑法》第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。第五十八条：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。本案中，莱芜市钢城区水务局接受银泉公司对钢城区山洪灾害防治非工程措施建设项目的投标，银泉公司作为承包人，不得将涉案工程转包。本案中银泉公司将中标工程转包给赛克立德公司，转让无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中钢城区山洪灾害防治非工程措施建设项目在山东省水利厅主持下通过竣工验收，因此赛克立德公司有权请求银泉公司支付双方约定的工程价款。本案莱芜市钢城区山洪灾害防治非工程措施建设项目双方约定合同价款为2525800元，新增项目约定的合同价款为316763元，故合同总价款为2525800元＋316763元＝2842563元。庭审中赛克立德公司自愿支付银泉公司合同总价款5%的管理费即2842563元×5%＝142128.15元，银泉公司已支付赛克立德公司1200000元，尚需支付赛克立德公司2842563元-142128.15元-1200000元＝1500434.85元。赛克立德公司主张银泉公司支付利息但未提交相关证据证实，因此该请求不予支持。银泉公司辩称工程未结算，但未提交相关证据加以证实，故该辩解不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国投标招标法》第四十八条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告济南银泉科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南赛克立德电气科技有限公司工程款1500434.85元。二、驳回原告济南赛克立德电气科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18523元，保全费5000元，由原告济南赛克立德电气科技有限公司负担296元，由被告济南银泉科技有限公司负担23227元。
上诉人银泉公司不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定基本事实不清，上诉人并未收到被上诉人发送的结算书，工程一直未结算，一审法院的认定缺乏基本的事实和法律依据。被上诉人在一审中提交的结算书，我方当事人未曾收到过，对决算书上的我方盖章和经办人陶克猛的签字均有异议。该工程实际上双方没有进行结算，最终的款项数额未得到实际的落实。所以对于被上诉人提出的工程款的支付数额有待结算之后确认。二、原审法院违反法定程序，损害当事人的诉讼权利，影响到当事人合法权益的维护。庭前，我方诉讼参与人将当事人的授权委托书和律所出具的公函悉数上交法庭。庭审过程中，主审法官强令另一位诉讼代理人实习律师退出庭审现场，剥夺了诉讼代理人的诉讼权利，严重违反了法定程序。原审法院在开庭前三日内未告知当事人和诉讼代理人合议庭的组成人员，损害了当事人的合法权利，不利于当事人以及诉讼代理人对合议庭组成人员的情况提交了解，以正常行使法律规定的权利。因此，一审法院违反法定程序，应当裁定发回重审。三、被上诉人与上诉人签订的合同无效。被上诉人与上诉人当时的技术部经理陶克猛恶意串通，欺诈上诉人，损害上诉人的利益。诉讼过程中得知本案原委，莱芜市钢城区水务局的建设工程先是上诉人中标，后转包给被上诉人施工。其中上诉人当时的技术部经理陶克猛在任职期间通过与被上诉人串通，利用职权将工程转包给被上诉人。上诉人将工程承包给被上诉人的同时，被上诉人将工程承包给陶克猛成立的公司即济南万联信息科技有限公司（成立时间为2009年2月12日）。实质就是陶克猛任法定代表人的济南万联含信息科技有限公司在自己的公司进行过渡，用来掩盖事实。综上，本案中一审法院认定事实不清，并且在庭审中严重违反法定程序，损害了诉讼代理人的诉讼权利，应当依法发回原审人民法院重审。
被上诉人赛克立德公司答辩称：一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法应予维持。上诉人与发包方莱芜市钢城区水务局签订合作协议书，约定上诉人承担莱芜市钢城区山洪灾害防治非工程措施建设项目的建设施工，上诉人承接涉案项目后，与被上诉人签订莱芜市钢城区山洪灾害防治非工程措施建设项目合作协议，把其承揽的涉案项目转包给被上诉人施工，被上诉人是涉案工程的实际施工人，以上事实被上诉人在一审提供证据已予以证实，上诉人也予以认可。被上诉人与上诉人签订的协议在法律上虽然是无效协议，但被上诉人按照协议要求完成了涉案工程的施工，并经发包方验收合格，按照相关法律规定，被上诉人应当取得协议约定的工程价款，一审法院判决上诉人支付被上诉人工程价款完全正确；二、上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人一审提交的证据决算书是被上诉人以上诉人的名义向发包方提交的，决算书上有上诉人的盖章确认，上诉人称其没有收到决算书的理由不能成立，上诉人对其决算书上的盖章提出异议，但并没有任何证据证明，由于涉案工程是上诉人转包给被上诉人施工的，决算书经办人签字陶克猛是被上诉人委派的，陶克猛在决算书上的签字完全正常，涉案工程的决算书不但经过发包方认可，也经过发包方聘请的第三方作出的工程造价审核报告书予以确认，被上诉人向上诉人提出支付工程价款要求是符合法律规定的。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
根据上诉人的上诉以及被上诉人的答辩，本案双方当事人争议焦点：（一）本案所涉工程上诉人与被上诉人是否结算，上诉人是否欠被上诉人工程款，其数额是多少；（二）一审法院审理程序是否合法。对于上述争议焦点，双方当事人无异议，无补充。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致外，另查明，2012年4月18日，莱芜市钢城区水务局与上诉人银泉公司签订补充协议，协议中约定2012年4月17日签订的《合同协议书》为主合同，该补充协议为主合同的组成部分；主合同为单价合同，工程竣工后，按照实际发生量进行决算，实际工程量清单见附表，附随协议的清单合计为2658780元。2012年5月7日，上诉人银泉公司与被上诉人赛克立德公司签订合作协议，合同价为252800元，两份合同的价格差为5%。2013年3月11日，莱芜市钢城区水务局与上诉人银泉公司签订新增项目合同，约定新增项目合同价款为333435元。2013年3月19日银泉公司与赛克立德公司签订新增项目合同，约定合同总价款为316763元，两份合同差价为5%。双方在二审庭审时认可银泉公司收取赛克立德公司管理费为合同价款的5%。以上事实由双方签订的合同及庭审笔录为证。
本院认为：关于被上诉人赛克立德公司与上诉人银泉公司是否结算问题。从上诉人银泉公司与被上诉人赛克立德公司签订的涉案工程合作协议书以及上诉人银泉公司与莱芜市钢城区水务局签订的涉案工程协议书来看，上诉人银泉公司将承包的本案所涉工程全部转包给了被上诉人赛克立德公司。庭审中上诉人亦认可该工程全部由被上诉人赛克立德公司施工。从合同价款上分析，双方的合同价款差价为5%，从双方签订的合同单价来看，价格一致，仅是某些项目数量上不一致，二审庭审中，上诉人银泉公司认可双方口头约定管理费为5%。因此，上诉人银泉公司收取被上诉人赛克立德公司5%的管理费后，工程款应当全部支付给被上诉人。工程完工后，被上诉人赛克立德公司以上诉人的名义向发包方莱芜市钢城区水务局提交了决算书，上诉人银泉公司在决算书上加盖了公章，应当视为被上诉人向上诉人提供了决算，双方的工程价款经发包方莱芜市钢城区水务局审核并经泰安德源工程造价咨询有限公司审核确认，决算额为2868180元。因此，上诉人银泉公司应当按照该工程价款的95%支付给被上诉人。因此，上诉人银泉公司上诉称本案上诉人与被上诉人未决算，工程价款不确定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人提出的一审审理程序问题。本院经审查认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，审判组织的组成不合法、应当回避的审判员未回避、无民事行为能力人未经法定代理人代为诉讼、违法剥夺当事人辩论权利的可以认定民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序。本案中一审法院虽然没有在庭前告知合议庭组成人员，但在庭审中已经告知，并且告知了上诉人申请回避的权利，程序虽有瑕疵，但并没有影响到案件公正审理，不符合民事诉讼法关于发回重审的规定。因此，对于上诉人银泉公司提出的一审程序违法要求二审发回重审的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18523元，由上诉人济南银泉科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高新江
审 判 员 蔺双祝
代理审判员 焦玉兴
二〇一六年一月十九日
书 记 员 吕 敏