安徽省宿州市埇桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿埇民一初字第03952号
原告（反诉被告）：宿州市飞天汽车销售服务有限公司，住所地。
法定代表人：马飞龙，经理。
委托代理人：武宗亮，宿州市埇桥区符离镇法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：砀山县胜达汽车贸易有限公司，住所地。
法定代表人：王素侠，经理。
委托代理人：张勇，安徽律师事务所律师。
原告宿州市飞天汽车销售服务有限公司诉被告砀山县胜达汽车贸易有限公司返还原物纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员朱群芳担任审判长、与人民陪审员刘双贵、李士林组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宿州市飞天汽车销售服务有限公司（以下简称宿州飞天汽车销售公司）委托代理人武宗亮、被告砀山县胜达汽车贸易有限公司（以下简称砀山胜达汽贸公司）的委托代理人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称：2013年1月13日，原、被告双方签订《东风风神二级直营专营建店协议书》，该协议第6条约定：二级直营店开业不得晚于2013年4月1日，完工时间不得晚于2013年4月10日。第7条约定：专营店验收时间不晚于2013年4月15日.协议签订后，被告拒不履行协议，至今二级直营专营店没有建设。在此期间，被告要求从原告处先提走几辆轿车代理销售，被告从原告处于2013年1月23日提走东风风神LQJE3FE21CM137453轿车一辆，2013年4月4日提走东风风神LGJE1FE23DM157534轿车一辆，2013年4月5日提走东风风神LGJE1FE20DM158432轿车一辆，2013年5月21日提走东风风神LGJE1FE06CM127991、东风风神LGJE3FE27DM165825轿车两辆，由于被告没有按照协议书约定建立二级直营专营店，原告要求被告终止代理销售，并返还被告提走的5辆东风风神，并派员工到被告处多次要求返还被告返还上述5辆轿车，但被告拒绝返还。原告诉请一、判令被告返还原告东风风神牌轿车5辆（价值约人民币500000元）并赔偿给原告车辆折旧费约人民币150000元；二、由被告承担诉讼费、保全费等全部费用。
被告针对原告本诉辩称：被告同意返还5辆轿车，原告主张150000元车辆损失费无事实依据。原告必须返还被告缴纳的310000元订车保证金。被告已销售3台车，原告应按照承诺的5*5%至6%对被告销售车辆返利，但是原告只返利2台车。
被告砀山县胜达汽车贸易有限公司反诉称：2013年1月23日反诉人与被反诉人双方签订《东风风神二级直营专营建店协议书》，2013年1月23日至2013年5月21日被反诉人陆续为反诉人供东风风神牌商品车，2012年12月17日至2013年5月31日期间，反诉人向被反诉人汇款310000元。后因被反诉人未按合同约定为反诉人提供广告技术支持，导致双方签订的《东风风神二级直营专营建店协议书》无法继续履行，2013年2月双方已电话协商同意反诉人退网，原合同不再履行。
2013年2月至今反诉人多次催促被反诉人退网，让被反诉人开走车辆，退还反诉人保证金310000元及车辆返利，被反诉人拒不履行。因被反诉人未提供车辆合格证及发票，导致反诉人车辆库存无法销售，库存车辆属于新车，不存在折旧费问题。请求判令1、被反诉人给付反诉人保证金310000元及利息；2、判令被反诉人给付反诉人销售汽车返利款6100元。本案诉讼费由被反诉人承担。
原告针对被告反诉辩称：被告反诉无事实依据，本诉是基于代理销售合同，反诉是基于建店协议，被告没有履行建店协议违约了，应赔偿原告违约金。应判决驳回被告反诉请求。
原告针对其诉讼请求向本院举证1、原告营业执业、组织机构代码证，证明原告主体资格。2、车辆调拨销售交车单，证明被告从原告处提走5台车。3、车辆合格证、车辆一致性证书、车辆识别代码，证明5台车合法手续在原告处。4、照片7张，证明被告提走的5台车投放位置。5、增值税发票，证明被告从原告处提走5台车原告已全额付款给生产商，原告的损失情况。6、任建宽签字的安全保证书，证明被告违反协议，被告公司愿意赔偿损失。7、原告申请对在被告处的5辆车价值贬损鉴定，安徽中衡保险公估有限公司做出中衡公估字【34ZH2013PG03373）号评估报告，证明原告5辆车损失额为47000元。
被告对原告上述证据质证如下：认可原告证据1、2、3、4、5真实性，但认为证据5不能证明原告这五台车的价值，达不到其证明目的。不认可原告证据6真实性。7、被告认为该报告评估车辆折旧达近10%，评估报告不具有真实性。
被告针对本诉及反诉请求向本院举证：1、2013年11月7日，吴波和荀小席证明2份，证明打款31万元是购车保证金，不是建店保证金。2、车款单6份，证明2012年12月17日到2013年5月22日吴波和荀小溪两人分别往马飞龙及马飞龙爱人户上打款31万元，转款用途写明订车保证金。3、工作联系单，证明原告同意被告销售一辆车给予被告返利数额。
原告针对被告上述证据质证意见为1、吴波和荀小溪是与被告公司有联系的，本人也未出庭作证，其证明不具有证据证明力。2认可车款单6份真实性，但认为签订合同是：2013年1月23日，建店保证金是2013年1月22日转的帐，备注上没有写明款的用途为订车保证金。3、不能反映原告许诺销售车辆有返利，是市场价和提车款的差价。
原告针对被告反诉请求举证如下：1、东风风神二级网站验收标准，证明被告未按此标准建建店，应赔偿原告10万元建店保证金。2、QQ邮箱，证明被告于2013年4月26日还连建店门头都未建好。3、《东风风神二级直营专营建店协议书》，证明被告应承担10万元建店违约金。4、百度网站下载企业介绍，证明原告是车辆一级代理商，可以搞县一级代理。
被告针对原告上述证据质证意见为1、因为原告未提供技术方面支持，被告才没有建成二级店的。2、被告认为此证据与本案无关联性。3、被告质证认为该协议未实际履行，双方已口头约定该协议不再履行。4、被告质证认为该证据不具有证明力，原告应举证授权代理书。
针对双方证据，本院认证如下：原告证据除证据4以外，其余证据与本案有关联性，具有证据证明力。被告证据1书证原告不予认可，因证人应出庭作证，接受当事人质询，故被告证据1不具有证据证明力。被告证据4与本案无关联性，不能证明原告承诺被告销售车辆给予返利的事实存在。
本案争议焦点为：1、原告主张被告赔偿原告车辆折旧费约人民币150000元是否有事实和法律依据。2、被告反诉原告退还提车保证金310000元及利息，并支付汽车销售返利款6100元是否应支持。
经本院审理查明：2013年1月13日，原、被告双方签订《东风风神二级直营专营建店协议书》，该协议约定，被告（乙方）加入原告（甲方）东风风神销售服务网络，成为甲方的二级直营专营店，该协议第4条约定：甲方向乙方提供展厅及维修区建设建议方案，由乙方在本协议规定场地按东风风神建店标准新建或在现有场地经过改造后通过甲方验收。乙方若申请成立新公司，必须在签订《东风风神经销服务协议》前两个月完成注册。第5条约定：甲方向乙方提供东风风神二级直营专营店“建设流程”、“建设标准”、“维修设备工具清单”等管理文件，乙方应严格按甲方要求进行建设工程。第6条约定：本协议签订后，乙方在十五日内上报二级直营专营店建设施工进度表，设计图纸会签不得晚于2013年1月15日，保证二级直营店开工时间不得晚于2013年4月1日，完工时间不得晚于2013年4月10日，乙方在二级直营专营店验收前两周必须完成DMS系统的安装。第7条约定：专营店验收时间不晚于2013年4月15日。验收日期以乙方完成二级直营专营店项目主体建设（包括专营店主体建筑结构、室内外装修、水电安装、设备购置、室外道路围墙、其他配套工程等），具备工程验收条件，通过行业主管部门（消防、质检）专项预验收，向甲方申请验收的时间为准。第11条约定：在下列任何一项发生时，本协议书应自动终止……第五项：专营店未能在本协议书第7条规定的日期内通过甲方的验收时。对于出现的上述终止情形，甲方有权单方面解除本协议。协议签订后，被告未履行协议，至今二级直营专营店没有建设。第14条约定：保证金是乙方保证按照原计划进行专营店设计施工，向甲方支付的带有施工进度保证性质的资金，乙方应保证在本协议签订前，向甲方指定的保证金专用账户打入规定金额的保证金，保证金金额10万元。4、保证金的扣除，1本协议签订后，乙方为按甲乙双方确定的施工进度表开始施工的，或实际施工进度于双方确认的施工进度表有其他迟延的，每一节点迟延一天，甲方可以从保证金中扣除3000元人民币作为违约金。如乙方滞后三个月以上，本协议自动终止，乙方同意由甲方扣除全部建设保证金作为违约补偿。乙方在此期间，被告要求从原告处先提走几辆轿车代理销售，被告于2013年1月23日从原告处提走东风风神LQJE3FE21CM137453轿车一辆，2013年4月4日提走东风风神LGJE1FE23DM157534轿车一辆，2013年4月5日提走东风风神LGJE1FE20DM158432轿车一辆，2013年5月21日提走东风风神LGJE1FE06CM127991、东风风神LGJE3FE27DM165825轿车两辆。上述车辆合格证书、车辆一致性证书、汽车照片、车辆识别代码均在原告处。被告直至2013年4月15日未建成二级直营专营店。2012年12月17日被告从旬小席账户汇入伍梦红账户60800元，汇款用途为购货；2012年12月17日被告从吴波账户汇入伍梦红账户29000元，汇款用途为货款；2013年1月13日被告从旬小席汇入马飞龙账户20000元，自记用途为货款；当日从被告从吴波账户给马飞龙账户汇款90200元，用途为货款；2013年1月22日，被告从旬小席账户汇入马飞龙账户100000元，自记用途为东风风神；2013年5月22日被告从旬小席账户汇入惠欢欢账户10000元，自记用途为宿州飞天东风风神，被告共向原告汇款310000元，原告承认收到被告上述汇款数额。2013年1月22日被告提走的5辆车至今在被告处。庭审中原告申请对被告提走的5辆汽车进行损失鉴定，本院委托安徽中衡保险公估有限公司鉴定，该单位做出中衡公估字【34ZH2013PG03373）号评估报告，认定被告提走的5辆车现市场销售价格分别为：东风风神新S**为62400元、新H30CRO**为75500元，12款H30CROSS为68600元，A60豪华型系列为78000元，A60尊贵型为90000元。上述车辆原市场销售价格分别为68000元、81500元、79000元、87000元、103800元。原市场销售价格与现市场销售价格差价总额为47000元。
本院认为：原、被告订立的《东风风神二级直营专营建店协议书》及附件，是双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，为有效合同。被告未在合同约定的专营店验收时间内建成东风风神二级直营专营店，该合同双方当事人虽没有达成解除合同的书面意见，但是双方对交还车辆及返还被告交付的310000元保证金也反复磋商，虽未达成一致意见，说明合同双方当事人均表示不再履行合同，双方仍可进行结算。现原告要求被告返还提走的五辆汽车，符合法律规定，被告也同意返还，故原告主张被告返还原告东风风神牌轿车5辆的诉讼请求，本院予以支持。因被告提走车辆后未销售，在原告要求返还车辆时不予返还，影响原告车辆销售，给原告造成损失，应按评估价格赔偿原告损失47000元。原告主张被告赔偿原告车辆折旧费人民币150000元的请求无事实依据，本院不予支持。原、被告均认可被告汇到原告处共计310000元，双方对其中汇款100000元是否为建店保证金说法不一致，被告反诉称给原告汇的310000元均为购车保证金，反诉要求原告予以返还，因原告未提起合同违约之诉主张被告给付原告违约金100000元，因双方不再履行该协议，原告应返还被告交付的310000元。被告反诉原告支付310000元的利息，因双方对该笔款未约定利息，被告此项反诉请求本院不予支持。被告反诉原告应给付6100元卖车提成款，未提供确凿证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告砀山县胜达汽车贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告宿州市飞天汽车销售服务有限公司汽车5辆（型号为东风风神LQJE3FE21CM137453轿车一辆，东风风神LGJE1FE23DM157534轿车一辆，东风风神LGJE1FE20DM158432轿车一辆，东风风神LGJE1FE06CM127991、东风风神LGJE3FE27DM165825轿车两辆）并支付车辆损失47000元。
二、驳回原告宿州市飞天汽车销售服务有限公司其他诉讼请求。
三、原告宿州市飞天汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告砀山县胜达汽车贸易有限公司人民币310000元。
四、驳回被告砀山县胜达汽车贸易有限公司其他反诉请求。
如果未按照判决书指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5150元，由原告负担2300元，被告负担2850元；反诉费3050元，由原告负担3000元，被告负担50元。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审 判 长 朱群芳
人民陪审员 刘双贵
人民陪审员 李士林
二〇一四年五月十六日
书 记 员 李丰辉