山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第1688号
上诉人（原审原告）田宝国，男，汉族，居民。
委托代理人田宝庆，男，1946年出生，汉族，居民。
上诉人（原审被告）张维峰，男，汉族，沂水县建设局职工。
委托代理人盛常宝，山东沂蒙山律师事务所律师。
委托代理人王新杰，山东沂蒙山律师事务所律师。
上诉人田宝国与张维峰因建设工程施工合同纠纷一案，不服沂水县人民法院（2012）沂民初字第341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告田宝国诉称，2008年1月6日，被告张维峰将滨河大道工程前岜山涵洞和西赵家楼涵管两个项目转包给原告，两个项目竣工后，经结算，工程共计290000元，被告已支付部分工程款，尚欠116000元，原告多次催要，被告以种种理由未付。为维护我的合法权益，特诉至法院，请求法院依法调解或判令被告立即支付工程款116000元及利息，诉讼费用由被告负担。
被告张维峰辩称，原告所诉与事实不符。该工程款不是协商记录中的313000元，而是经审计结算为281382.11元，该协商记录不能作为审理本案的依据。根据原告的起诉和该协商记录，原告自认的事实是被告在该工程中已支付工程款174000元（其中支付给原告现金119000元），被告最多欠原告工程款近20000元。理由如下：
工程款计281382.11元，其中支付给原告现金119000元，支付给罗文三机械租赁费5410元，扣除被告的钢筋款及机械租赁费30340元，赔偿给李春东电缆款6200元，支付给赵培文水泥款25850元，支付给刘富叶工资6930元，支付给步建国片石款5812元，扣除公司代交的涵管材料费18360元、代交的税金及管理费28647元，再扣除被告应提取的管理费15000元。
综上所述，被告尚欠原告工程款19833.11元。为此，请求法院查明事实，依法处理。
被告为证明自己的主张，提供如下证据：
1：2012年7月10日沂水县顺达路桥工程有限公司的证明，主要内容为：前岜山涵洞和西赵家楼涵管两个项目由项目经理张维峰组成施工项目部，该工程审计结算为281382.11元，由公司代付涵管材料费18360元，代交税金及管理费28647元，实际应付给张维峰项目部工程款234375.11元。
2：2012年1月17日罗文三的证明，主要内容为：张维峰支付给其机械租赁费5410元。
3：2012年6月20日刘富叶的证明，主要内容为：前岜山涵洞和西赵家楼涵管两个项目由其具体施工，从张维峰处拉钢筋7.8吨，价款27300元，用张维峰电缆线、搅拌机、模版、振动器60天，折合租赁费3040元。
4：2011年1月2日李春东的证明，主要内容为：张维峰在施工时借用其电缆线，因丢失，张维峰赔偿给其电缆款6200元。
5：2012年1月17日赵培文的证明，主要内容为：前岜山涵洞和西赵家楼涵管两个项目部由其供应水泥共计110吨，计款25850元，该款由张维峰付清。
6：2012年6月20日刘富叶的证明，主要内容为：前岜山涵洞和西赵家楼涵管两个项目部由其施工，张维峰支付给其工资6930元。
7：2012年1月17日步建国的证明，主要内容为：前岜山涵洞和西赵家楼涵管两个项目部由其供应片石，共计7612元，张维峰支付片石款5812元。
原审确认查明事实：2008年1月6日，被告张伟峰与原告田宝国签订协议书，主要内容为：田宝国自愿承包张维峰的前岜山涵洞和西赵家楼涵管两个项目的施工任务，工程造价142000元，含公司税和管理费；自2007年12月1日开工，2008年1月22日竣工；本工程完成总量的20%后，拨付工程款的20%，工程竣工验收合格后，拨付工程款的75%，剩余款项一年后无息付清。
2011年12月15日，原告田宝国与被告张维峰通过田宝庆就前岜山涵洞和西赵家楼涵管两个项目的工程款进行了协商，其主要内容为：前岜山涵洞和西赵家楼涵管两个项目工程款合计313000元，其中已通过张维峰支付给田宝国109000元，其余221000元（含税和审计费用）未支付给田宝国。其中有争议片石款20000元和钢筋20000元待落实后双方解决，另20000元张称通过交通局落实解决，剩余181000元由张维峰于2011年12月底前保证一次性支付给田宝国171000元，本次协商由张维峰支付给田宝国10000元。本协商意见双方签字为准。
原告田宝国除对被告张维峰提供的证据1表示认可，但要求被告必须提供相应的发票及管理费票据；对被告提供的证据2-7有异议，均表示不认可。同时称对双方有争议的款项，自己在起诉时已经扣除，因此，在起诉时只要求被告支付工程款116000元，但未提供证据证明自己的主张，被告张维峰亦以自己提供的证据为由对此予以否认。
原审认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告田宝国按照协议书的要求进行了工程施工，竣工交付后，经沂水县顺达路桥工程有限公司对该工程审计为工程造价281382.11元，同时由公司代付涵管材料费18360元，代交税金及管理费28647元。且原、被告双方对工程造价均无异议，因此，该工程造价281382.11元，法院予以认定。被告张维峰已支付给原告田宝国工程款等共计119000元，双方均无异议，法院予以认定。2011年12月15日，双方协商时，对片石款20000元和钢筋20000元及通过交通局落实解决的20000元，共计60000元有争议，对该有争议的60000元工程款，本案暂不予涉及，待当事人提供证据后，可另行主张权利。原告田宝国称在起诉时已将有争议的款项扣除，只要求被告支付116000元工程款，被告张维峰予以否认；被告张维峰称其提供的证据2-7系该工程中支付的款项，原告田宝国亦予以否认；根据证据规则的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据的持有人，可以推定该主张成立。因原、被告双方对对方的主张皆予以否认，同时皆未提供充分证据证明自己的主张，故对原、被告双方的该诉辩主张，法院皆不予认定。原告田宝国要求被告张维峰支付该工程款的利息，因双方当事人未约定利息，故对原告的该诉讼请求，法院不予支持。经调解未成，故依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、被告张维峰支付给原告田宝国工程款55375.11元（281382.11元-18360元-28647元-119000元-60000元），于本判决生效后十日内一次性支付。二、驳回原告田宝国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2620元，原告田宝国负担1200元，被告张维峰负担1420元。
田宝国上诉请求撤销一审判决，依法改判被上诉人张维峰支付工程款116000元。其理由是：一审认定事实不清。上诉人承接的该工程完工后，双方于2011年12月15日达成一份还款协议，该协议双方对工程款总额、对余款的支付都作出约定，双方对欠款数额没有异议，被上诉人认可扣除争议款项还欠181000元，并且协议签订后即支付10000元，该协议可视为双方对该工程款进行了结算。有争议的款项双方在该协议中扣除，被上诉人实欠上诉人116000元是符合事实的。而一审法院在上诉人已扣除争议的款项后，仍然再作重复扣除，明显错误。一审法院仅对该双方于2011年12月15日达成的还款协议部分认可，也是错误的，该协议是双方的真实意思表示，是工程完工后双方对账后得出的结果。该还款协议法院应依法支持，判决时应以双方在协议中确定的数额为准。
张维峰答辩称，田宝国的上诉理由不成立，一审时对方承包我方提交的证据1，一审予以采纳无可争议，涉案总价款281382.11元，扣除涵管材料费18360元及税和管理费28647元，应支付234375元也是不争的事实，结合对方起诉的事实和理由，可以证实我方已经支付对方174000元，减去双方争议的6万元及其他相关费用，我方不欠对方的工程款。一审对方提交的协商记录有矛盾之处，即使有效，因对方一审时已经自认，也不能作为证据使用，请求法庭驳回田宝国的上诉请求。
张维峰上诉请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。其上诉理由是：一、上诉人是沂水县顺达路桥工程有限公司的项目部经理，按照法律规定不应承担责任。涉案工程的承包方是沂水县顺达路桥工程有限公司，上诉人是该公司的项目部经理，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。因此上诉人不应承担支付责任。二、结合被上诉人的起诉与双方的协商记录，被上诉人自认的事实是上诉人已支付工程款17.4万元。1、被上诉人在起诉状中称“经结算，工程共计29万元，上诉人已支部分工程款，尚欠11.6万元”，由被上诉人的起诉可以证实，上诉人支付了17.4万元。2、根据协商记录，2011年12月15日，被上诉人还欠上诉人17.1万元。协商记录中注明被上诉人已支付10.9万元，协议签订之日支付1万元。2012年1月30日，上诉人起诉尚欠11.6万元，由此亦可以证实，上诉人支付了17.4万元（17.1元-11.6＋10.9＋1=17.4万元）。三、上诉人在该工程中向第三人等支付的费用应在本案工程款中扣出。上诉人将涉案工程转包给被上诉人后，由于被上诉人没钱垫资。在涉案工程施工过程中，上诉人除支付被上诉人工程款外，又支付第三人钢筋款、水泥款、机器租赁费、工人工资等费用。对于通过上诉人支付给第三人等的费用，虽然双方在数额上存在争议，但通过一审调查，被上诉人对费用的种类是认可的。对于上诉人支出的上述费用，应从应付工程款中扣出。四、被上诉人应支付给上诉人的15000元好处费（或称管理费）应从本案工程款中扣出。被上诉人从上诉人处转包该涉案工程时，双方议定的工程造价是142000元，被上诉人承诺将工程差价15000元作为上诉人的好处费，一审中被上诉人亦认可，应从本案工程款中扣出。
田宝国答辩称，张维峰主张的其是公司职工不应承担着责任是不对的，其应承担支付工程款的义务，张维峰的上诉理由不能成立。
二审查明事实与和原审查明一致。另查明一审中，原审法院调查时张维峰陈述：刚开始工程是我承包的，我又包给田宝国的，有合同。还查明，一审中，针对张维峰提供的扣款项目，2013年1月21日田宝国特别授权委托代理人高蔬良与张维峰特别授权委托代理人盛常宝进行了对账：1、公司代付涵管材料费18360元，代交税金及管理费28647元，双方认可。2、罗文三的机械租赁费5410元，田宝国认可2000元。3、钢筋及模板租赁费30340元，双方认可18359元。4、李春东电缆款6200元，双方认可5400元。5、赵培文水泥款25850元，田宝国认可5640元。6、刘富叶工资6930元，田宝国认可3300元。7、步建国片石款5812元，田宝国认可2000元。该对账，后田宝国不认可，张维峰认可。
本院认为，关于上诉人张维峰与上诉人田宝国是否存在建设工程施工合同关系的问题。上诉人张维峰主张是沂水县顺达路桥工程有限公司的项目部经理，应由该公司承担责任，并提供了该公司的证明，但涉案合同是张维峰与田宝国签订，结算工程款的协商也在双方之间进行，张维峰在原审调查时也认可工程由其承包后又转包给田宝国，故双方存在合同关系，田宝国就涉案工程欠款起诉张维峰，诉讼主体适格，田宝国作为合同的相对方，应承担拖欠工程款的偿付责任，张维峰的主张与事实不符，本院不予采纳。
关于张维峰拖欠田宝国工程款数额的问题。双方于2011年12月15日结算后签订协商记录，但该协商记录中工程总价款数额与双方认可的数额不符，欠款数额亦与双方主张的不同，故田宝国要求确认该协议效力，并以该协议主张所诉工程欠款，本院不予支持，应以审理查明的事实判决。张维峰主张田宝国起诉自认已支付174000元，但双方对该款中是否包含材料款、代付款、税费等款项存在争议，且与张维峰陈述已支付给田宝国119000元相矛盾，故张维峰的该主张本院不予采纳，应以审理查明的事实认定。对于工程总价款281382.11元，已付工程款119000元，双方无异议，本院予以认定。对于工程款应扣款项，双方一审经双方特别授权委托代理人对账，对账结果，张维峰认可，田宝国事后但无充分证据予以推翻，对该对账结果本院予以确认。对账结果中双方认可的公司代付涵管材料费18360元，代交税金及管理费28647元，罗文三的机械租赁费2000元，钢筋及模板租赁费18359元，李春东电缆款5400元，赵培文水泥款5640元，刘富叶工资3300元，步建国片石款2000元，合计83706元，本院予以确认，应从拖欠工程款中扣除，张维峰实际欠田宝国工程价款281382.11元-119000元-83706元=78676.11元。原审对已查清的款项未予处理，而以协商记录中的争议金额证据不足告知另行处理不当，应予纠正。张维峰还要求扣除好处费15000元，与法无据，本院不予采纳。
综上，原审部分事实认定不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（三）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销沂水县人民法院（2012）沂民初字第341号民事判决。
二、上诉人张维峰于本判决送达后十日内偿付上诉人田宝国工程欠款78676.11元。
三、驳回上诉人田宝国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2620元，由上诉人田宝国与张维峰均担。
本判决为终审判决。
审判长 葛志龙
审判员 尤洪杰
审判员 孙兴欣
二〇一四年十月十五日
书记员 侍媛媛