山东省淄博高新技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书（2015）新刑初字第95号被告人张某甲，系淄博高新区四宝山街道办事处东尹村村主任。因涉嫌本案于2015年1月29日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，现羁押于淄博市看守所。辩护人王忠，山东齐辉律师事务所律师。被告人刘某甲，系淄博高新区四宝山街道办事处卫固村支部委员、淄博祥和置业有限公司法人。因涉嫌本案于2015年1月30日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，现羁押于淄博市看守所。辩护人牛北京，山东泉兴律师事务所律师。淄博高新技术产业开发区人民检察院以淄高新检公诉刑诉（2015）77号起诉书指控被告人张某甲、刘某甲犯贪污罪、受贿罪，于2015年10月22日向本院提起公诉。期间，公诉机关建议延期审理二次。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。淄博高新技术产业开发区人民检察院指派检察员赵桂香、代理检察员刘瑞瑞出庭支持公诉。被告人张某甲及其辩护人王忠，被告人刘某甲及其辩护人牛北京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：一、贪污罪1、2010年6月，被告人张某甲利用村主任的职务便利和刘某甲合伙骗取张某乙育孤院因拆除大门、门卫室补偿207535.40元土地补偿款，被告人张某甲和刘某甲商议用此款顶刘某甲欠张某甲的建房工程款，张某甲利用负责拆迁的职务便利，签字领取了该笔土地补偿款，用于个人经营。2、2006年，淄博祥和置业有限公司租赁东尹村土地所建的东尹工业园，因为土地性质并非建设用地，淄博市国土局对该处土地罚款424000元，其中东尹村支付200000元。被告人张某甲拿东尹村200000元交款收据的复印件入账，同时，张某甲拿200000元交款收据的复印件入帐，同时将该交款收据原件（其中2万元为银行代收回单、共计22万元）找刘某甲说，该笔罚款是其个人垫支的，要求刘某甲把220000元付给张某甲。刘某甲没钱给张某甲，遂将淄博祥和置业有限公司开发的位于四宝山军屯金水山庄的一套房子抵给张某甲并落户到张某甲名下，张某甲未将上述房产交回村里。二、受贿罪2010年3月，因资金紧张，被告人刘某甲将租赁淄博高新区东尹村土地所建的东尹工业园的所有地面附着物包括办公楼、车间等卖给张某乙，后张某乙在此成立了淄博永吉生物科技有限公司（也叫春燕育孤院）。同年，省道S235北延，需要占淄博永吉生物科技有限公司的土地，被告人刘某甲将规划要拆除但后未拆的十六间车间存放上东西并垒上墙，向张某乙索要费用。被告人张某甲得知后，和刘某甲商议由张某甲向张某乙索要费用，用此费用顶刘某甲欠张某甲的建房工程款。被告人张某甲找到张某乙称协调政府帮张某乙保住十六间车间，向张某乙索要480000元，张某乙以其丈夫盖迎池的名义给张某甲儿子张某印的建行账户转账480000元，张某印随后将480000元转存张某甲农信社的账户里用于个人经营。综上，被告人张某甲、刘某甲共同受贿480000元，共同贪污207535.40元，张某甲还个人贪污220000元，张某甲共计贪污427535.40元。针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人张某甲、刘某甲构成贪污罪、受贿罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条之规定，追究二被告人的刑事责任。被告人张某甲辩称，对起诉书指控的三笔事实没有异议，但因不懂法，不知道是否构成犯罪。被告人张某甲的辩护人辩称，关于定罪部分：一、关于指控第一起贪污事实，被告人张某甲不具有”其他从事公务的人员”的身份,拆迁补偿款归属由合同双方条款约定,不属于公共财物范畴,经抵债合意后领取款项不构成合伙骗取,虽然财务手续不完备,但不至于构成贪污罪，该起指控证据不足，理由不充分。二、指控的第二起贪污事实1、被告人张某甲虽然担任东尹村村主任一职，在土地违法被罚款后，由土地承租者抵顶罚款的房屋后，对房屋进行管理，应当属于村民自治范围，不宜认定为其他依法从事公务的行为，该处被告人张某甲不具有构成贪污罪的主体资格。2、现有证据不足以证明被告人张某甲有非法占有抵顶罚款房屋的主观故意。被告人张某甲安排本村报账员从镇办拿来土地罚款单据，找祥和公司刘某甲要求承担，没有对村书记张某丙及报账员刘某乙隐瞒此事。经被告人张某甲极力要求，祥和公司刘某甲将市场价28万余元作价22万元抵给房屋一套。被告人张某甲当庭供述，如果说是村里出资罚款，刘某甲肯定不予承担，只能说是自己垫款才给抵房，这样有关单据就记载其名。但不能由此认定被告人张某甲贪污抵顶房屋，其非法占有的主观故意不明显、不确切，理由一是罚款收据的复印件未经被告人张某甲签字做下账处理，说明其起初就没有占有的故意；二是抵顶房屋没有签订购买合同，没有办理产权登记；三是抵顶房屋没有进行任何处分，至今空置。但是不可回避的事实是：抵顶房屋空置4年多，被告人张某甲没有向村委会公开及向上级镇政府报告。被告人张某甲辩解：曾经上网报价卖了和村里分账，但因价格不合适未成交；也没有选择自己留下房屋，给村里补足款项；还有村里尚有进入执行的巨额债务，村两委不和的原因，这些都致使其怠于行使处置权利，导致房屋空置，也导致了今天站在了法庭上。但即使如此也不能足以说明其将房屋贪为己有的犯罪故意，否则即是客观归罪。3、指控的数额问题：这22万元的抵顶罚款的房屋中，由被告人张某甲交纳的4万元，也有房屋定金及其他合计10800元，还有村里欠其款项款50399元，公诉机关指控其贪污数额22万元追究责任，有失公允。若处理房产，有关被告人的欠款应给予扣除。三、指控受贿事实部分1、被告人张某甲不具有”利用从事公务的职务之便”的犯罪构成。在省道S235北延工程的土地征用活动中，拆迁工作组有镇、村两级，被告人张某甲作为东尹村委会主任任村工作组副组长，负责永吉公司的拆迁工作，只能是上传民声，下达政令，起不到多大的协助管理作用，其不具有职务便利或是利用他人的职务便利。2、被告人张某甲不具有”为他人谋取利益”的情节。祥和公司刘某甲认为拆迁补偿低，要求被告人张某甲给予向上反映，其职责所在必须反映，而不是决定拆迁与否。被告人张某甲只是作为最基层环节反映民声，没有任何利用职务之便之处。本案行贿人或被索贿人张某乙也没有向被告人张某甲请托不拆车间予以保留而给予贿款或被索贿款。3、指控受贿48万元系买卖协议双方因不可抗力（或情事变更）经协商一致而做的变更，不存在索贿的情节。在2009年5、6月份，S235省道调整线路后需要拆迁祥瑞东尹工业园部分地上建筑，卫固镇牛某、东尹村书记张某丙、祥和公司副总刘某丙制作了《地上附着物清点统计表》，测量后打界桩、喷漆划线明示。其后本案张某乙与祥和公司人员实地考察、多次谈判、律师参与、起草合同，最终确定合同条款。工业园的当时状况，应当说张某乙本人清楚，合同约定明确。协议第十一条第一款约定，如果因政府规划而占用该院落的土地、拆除门卫室、大门、院墙等其他地上建筑，则由甲方负责将大门、门卫室等建筑东移。恢复原状建设标准不低于原标准，选址由乙方决定，费用由甲方支付。故门卫室、大门、西院墙拆除后，由被告人张某甲的工程队在院南边修建了大门、门卫室等，协议约定是祥和公司支付实际由张某乙支付从总价款中扣除37万元（余额未计）。第二款约定拆除的车间不再补建但甲方负责修整剩余车间，由乙方验收。协议约定可见双方都很明确：政府规划是要拆除部分车间，不再补建,只是修整，补偿款7余万元归祥和公司。签订合同后经张某乙要求，自2010年3月24日开始，祥和公司先期将车间内部间开垒墙钢构隔段到顶（防止拆车间时塌房）、车间之间空地垒上墙基（待安装栏杆，拆除院墙不敞口）。此处不存在受害人张某乙及其他相关证人证言所说的垒墙要钱的情形。地上附着物先清点后核算补偿,数额确实很低，在此情况下经反映、汇报、研究，决定不拆，按合同约定补偿款归祥和公司，不拆部分车间也应该属于祥和公司所有。拆与不拆都是政府不可抗力行为，故祥和公司与张某乙都不能预知，既然不拆车间归祥和公司，张某乙要是想要，就应当支付对价，该车间造价每平米约500元，那么这16间车间1299平米就是60多万元。被告人张某甲经与被告人刘某甲协商，如果他能帮着找张某乙要来价款，就抵顶所欠建房工程款（起诉书也认定抵顶建房工程款），就如被告人刘某甲当庭供述:工业园补偿款28余万元都给被告人张某甲顶账，不管多少都归被告人张某甲，对其实际授予。祥和公司副总刘某丙、曹某某惟菠、杨某乙律师等证实参与协商款项，被告人张某甲帮着说和，张某乙同意支付48万元价款，比60多万元的车间造价少了10来万元，说明张某乙还赚便宜了，不存在垒墙敲诈勒索或索取贿赂的情形。4、本案的犯罪起因是，2008年3月祥和公司拖欠被告人张某甲的施工队建房工程款，一直不能清偿。此时祥和公司向张某乙要求增加价款，被告人张某甲提出帮助协调价款抵顶所欠工程款，这样既增加了祥和公司款项又偿还了欠款，两全齐美，这与利用职务之便索要贿赂的行为不能相提并论。综上，因政府规划产生合同纠纷也就是不可抗力或重大情事变更，导致合同双方的权利义务发生重大变化，合同变更过程中产生纠纷，经被告人张某甲协调，支付价款，付款只是经过其手而已，不存在请托事项、谋取利益、行贿或索贿的触犯刑律的行为。另外，在谈判过程中，祥和公司有刘某甲、副总刘某丙、曹某某惟菠等参与，对方除张某乙外还有其法律顾问杨某乙律师，多人知情，被告人张某甲公开出示其子张印的户名身份证号银行卡号，行贿者或被索贿者打款留存单据等直接证据，无秘可言，如此索贿，有违常理，故现有证据不足以指控二被告人构成受贿罪。关于量刑情节部分：1、被告人张某甲被传唤后，对所指控的两起受贿事实以及贪污事实予以主动陈述，被侦查机关予以认定，主动交代，认罪态度较好，庭审中如实向法庭做了陈述。2、被告人张某甲在本案侦查期间，通过亲属将涉案款项70万元退到侦查机关，积极配合司法机关予以处理，态度真诚。综上所述，本案指控被告人张某甲贪污补偿款、受贿皆因合同双方在履行合同产生纠纷而起，合同纠纷应通过民事手段解决，指控构成犯罪的证据不足，理由不充分；另指控的一起贪污土地罚款抵顶房屋，定性存疑，疑罪从无。请求法庭综合考虑本案的事实及法律规定，给被告人张某甲以悔过自新的机会，对其依法公正裁决。被告人刘某甲辩称，我与张某乙协议明确约定拆迁款归我所有，虽然张某甲拿此款我不知道，但只要有拆迁款，就应当归我所有，而且签定合同时已经知道要拆迁，否则合同中也不会对拆迁一事进行约定，不存在我们为了向张某乙要钱而垒墙的情形，我认为三个事实都不构成犯罪。被告人刘某甲的辩护人辩称，一、被告人刘某甲向张某乙索贿48万元不成立，理由如下：第一，刘某甲不具备受贿罪的主体身份，其同案犯张某甲同样不具备该主体身份。根据相关法律规定，在协助政府进行土地征用工作中只有涉及补偿费用管理的才是我国刑法规定的”其他依照法律从事公务的人员”。本案中张某甲的口供中虽然有”这个地方是我保下来的，我有权利向你要”的说法，但是按照张某甲的供述，当时在场的有七八个人，还有律师杨某乙，他这样说肯定是针对张某乙他们说的张某甲没有权利向他们要款而作出的回应。仅仅就凭这一句话就认定其是”其他依照法律从事公务的人员所从事的公务行为”不严肃。张某甲本人当时是按照协议向张某乙所要应得而未得的拆迁款。侦查机关只注意搜集有罪证据而不注意搜集无罪证据显然是不对的。张某甲不具有”其他依照法律从事公务的人员”身份，那么刘某甲更不具有国家工作人员或者协助行使部分政府管理职能等视同国家工作人员的情况，主体不适格。第二，主观方面刘某甲不具有索贿的目的与故意。他们没有共同的故意，刘某甲是为了要回自己的款项。而张某甲利用了刘某甲向张某乙要拆迁款的事由，但是本质上还是一个应拆而未拆部分的所有权纠纷，本案是一个经济纠纷。刘某甲与张某乙之间因为合同约定不明双方产生了争执，公诉机关认为本案的48万元和拆迁款没有关系是不对的。主观上刘某甲并没有索贿的故意，他目的就是为了要回自己的应得的款项，本质上是一种索债行为，从与张某乙双方的合同可以看出，双方对于应拆迁部分的所有权没有明确约定，但是约定了拆迁部分补偿款归刘某甲所有，那么按照一般人的解释，该地方的所有权就是刘某甲所有，尤其是双方都明知该地方要拆迁的情况下，张某乙明确放弃这个地方的所有权，而刘某甲是当然的所有人，地方由张某乙实际控制，刘某甲向张某乙索要该地方的款项合情合理合法。第三，刘某甲没有从中受益。从材料中可以看出来，刘某甲当时只欠张某甲33万工程款，张某甲拿走二十余万拆迁款后尚欠张某甲13万左右，张某甲从张某乙处获得的48万，刘某甲没有实际获得。起诉书指控的第二部分贪污罪二十余万元不成立。理由同上，该拆迁款就应该归刘某甲所有，协议书规定的非常清楚、明确。而且刘某甲已经按照协议给张某乙重新修建了院墙门卫室等。完全按照合同约定履行了义务。如果审判机关不采纳辩护人的无罪辩护，那么请法庭注意刘某甲具有如下从轻或者减轻情节。1、刘某甲在检察机关将其作为证人传唤其到检察院后，如实阐述了整个事件的全过程，没有隐瞒和作虚假供述。2、刘某甲是初犯、偶犯，没有任何前科。3、被告人刘某甲在任职期间，成绩突出，多次连续受到表彰和嘉奖，他领导的祥和置业有限公司、祥瑞混凝土有限公司等实体公司为开发区的经济发展做出了积极的贡献。4、刘某甲即便是构成犯罪，那么他的犯罪数额也不能按照48万计算，而应该按照13万计算，因为张某甲用以抵债的部分是13万元。5、刘某甲在本案中处于从属地位，即便构成犯罪也是从犯。经审理查明：一、职务侵占罪2006年，淄博祥和置业有限公司的法定代表人刘某甲租赁东尹村土地所建的东尹工业园，因为土地性质并非建设用地，淄博市国土局对该处土地罚款424000元，其中东尹村支付了200000元，卫固镇政府垫付了224000元。东尹村上交罚款后，被告人张某甲拿东尹村200000元罚款交款收据的复印件入账，后被告人张某甲持该交款收据原件及20000元代收罚没款收据找到刘某甲，称该笔罚款是其个人垫支的，要求刘某甲把220000元付给张某甲。刘某甲没钱给张某甲，遂将淄博祥和置业有限公司开发的位于四宝山军屯金水山庄一套房子抵给张某甲，张某甲未将该套房产交回村里。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、书证立案决定书、案件来源说明证实，本案因淄博永吉生物科技有限公司董事长张某乙实名举报，淄博高新区人民检察院于2015年1月28日以被告人张某甲涉嫌受贿立案，经传唤，被告人张某甲主动交代其从淄博祥和置业有限公司索要住房重复报销22万元土地罚款的事实。2、书证搜查笔录、查封扣押清单证实，侦查机关从被告人刘某甲的办公场所及仓库提取了六份原始单据（均为东尹村土地罚款收据原件，共计22万元），侦查机关从被告人张某甲家里提取了其所交纳金水山庄26-3-301室的暖气开户费、装修押金、天然气开户费的收款收据等事实。3、书证提取笔录及收款收据等证实，侦查机关从祥和公司出纳处提取了该公司在军屯村开发售出房屋有关收据及刘某甲亲笔注明用此房抵顶土地罚款220500元的事实。4、书证淄博市国土局行政处罚决定书、代收罚没款收据及记账凭证等证实，东尹村村委因涉嫌将农用地转为建设用地被罚款404000元，其中东尹村上交20万元、其余由卫固镇政府垫付。5、书证淄博博华会计司法鉴定所司法鉴定检验报告书证实，东尹村缴纳卫固镇政府土地罚没款10万元，其中，以镇政府给东尹村的项目补助费抵顶10万元，从东尹村自有资金中以转账支票支付5万元，另5万元以现金方式支付，现金的来源为收取刘涛远土地承包费3万元，向张某甲个人借款2万元；上述罚款的原件及1张齐商银行的代收罚没款收据在淄博祥和置业有限公司抵顶了张某甲所购金水山庄26号楼3单元三层东户的房款22万元。6、证人东尹村报账员刘某乙的证言证实，因土地违规建设东尹村被罚款20万元，该罚款来自村里收取的刘涛远的3万元承包费、张某甲自己出的2万元现金、项目补助费10万元，张某甲让其把罚款原始单据提出来，说他要找刘某甲要钱，刘某乙就把原始单据给了张某甲，用复印件入了账。但张某甲怎么去要的钱，是不是要来了钱，其不知道，村里一直没收到这个钱。并且证实村里一共欠张某甲7万多块钱，其中2万是张某甲垫支的土地罚款，另5万来块钱村里一直挂着往来。7、证人东尹村书记张某丙的证言证实，2004年当时育孤院这块地还是刘某甲租的我们村的，被土地部门罚款了，上面定的只要交上罚款就不再追究了，而且是最后一次机会。因为刘某甲的祥和置业有限公司盖厂房占的地，应该由刘某甲交罚款，但是张某甲决定从村里出这笔20万罚款，我当时跑大客车不在村里，后来张某甲让报账员刘某乙从结算中心拿回原始罚款单据，张某甲拿着单据找刘某甲又报销了20万，拿回复印件到村里下的帐。8、证人东尹村村委委员刘某某敬才、张某嘎、邢立美某某、张贺某的证言证实，市国土局对东尹村土地罚款20万元，但该20万元是谁出的，最后怎么处理的不知道，村两委会也没有研究过。9、被告人张某甲的供述材料证实，2006年市国土局土地检查，检查出刘某甲的东尹工业园是违章建筑，我记得国土局共罚款40多万元，我村交了20万元，余款是镇上垫支的，村里交的20万，其中10万是镇上奖励村里的钱，村里没见这个钱，直接转交土地罚款了，还有5万是从村银行账户转给镇上财政所的，余款5万交的是现金，30000元是从村里拿的，20000元是我自己出的。我从会计刘某乙手里拿了22万元的罚款原始收据，我和刘某乙说要向刘某甲要钱。我对刘某甲说这些土地罚款都是我个人垫上的，让刘某甲把钱给我，刘某甲说没钱，最后答应从军屯村顶给我一套房子，我让刘某甲把这套房子落在了我名下。10、被告人刘某甲的供述材料证实，我建的东尹工业园在2006年被市国土局认定为违章建筑，要罚款40多万元，镇上照顾最后交了22万元罚款。这些罚款交上后，东尹村主任张某甲经常找我要这个钱，张某甲说村里没钱，钱是他个人垫上的，要我出这22万元罚款。我说我没钱给你，张某甲最后提出来用房子顶这22万元钱。我就安排人给张某甲办理手续，张某甲提出把收款收据填成他个人的名字，这套房子价值28多万元，张某甲还了价，最终是让我按22万元顶给他。上述证据经质证，被告人及辩护人均未提出异议。本院认为，上述证据相互印证，足以证实涉案土地罚款由村里交纳后，被告人张某甲以该罚款由其个人垫付为由，向刘某甲索要房屋一套，且该房屋各项开口费用均由被告人张某甲个人支付，该房屋所有权归属问题村两委成员均不知情，应当认定被告人张某甲利用担任村主任的职务便利，将抵顶土地罚款的房屋占为己有的犯罪事实，因抵顶土地罚款的涉案房屋应归村委所有，该房屋不具有国有财物性质，故，应当认定被告人张某甲构成职务侵占罪，关于犯罪数额问题，因东尹村应当交纳的土地罚款数额为200000元，其中20000元为张某甲个人垫付，应当认定职务侵占数额为180000元。公诉机关指控的基本犯罪事实成立，指控其犯贪污罪罪名不当。关于被告人张某甲的辩护人辩称不构成犯罪的相关辩护意见，应不予采纳。二、敲诈勒索罪2010年3月20日，因资金紧张，淄博祥和置业有限公司（被告人刘某甲为法定代表人，甲方）将租赁淄博高新区东尹村土地所建的东尹工业园的地上建筑物一宗及附属的用电权、水井、水泵、配电室及一切电力设施设备出售给乙方张某乙（后张某乙在此成立了淄博永吉生物科技有限公司，亦称春燕育孤院）。甲、乙双方签订协议书一份，其中协议第三条约定”价格及付款办法：地上建筑物及附属的用电权、水井、水泵、配电室及一切电力设施设备总价值人民币陆佰万元。本合同签订后10个工作日之内支付260万元，甲方交付房屋后支付200万元，余款在政府部门规划勘界确定，且双方就新补偿划转土地达成共识之后的两个工作日内付清。”第十条约定”自本协议签订之日起，因政府规划而占用的该院落的土地、拆迁部分房屋及设施，拆迁补偿款归甲方所有。政府占用该院落部分土地后，甲方承诺在政府规划的同时，积极协调将该院落东面相邻土地的同等土地面积补偿给乙方使用。租赁费不超过原价部分由乙方支付，超出原价部分由甲、乙方各承担一半。租赁费的价格不高于和该土地相邻土地的租赁价格”。第十一条约定”如果因政府规划而占用该院落的土地、拆除门卫室、大门、院墙等其它地上建筑，则由甲方负责将大门、门卫室等建筑东移。恢复原状建设标准不低于原标准，选址由乙方决定，费用由甲方支付。拆除的车间不再补建但甲方负责修整剩余车间，由乙方验收。”协议签订后，张某乙于当日支付定金2万元，于2010年3月23日支付260万元，于2010年5月3日支付200万元，于2011年2月1日支付50万元，于2012年5月5日由张某甲经办张某乙打下欠刘某甲余款53万元欠条一张。另查明，2009年，省道S235外环路北延，规划路线途经东尹村，需要拆除东尹工业园部分厂房、车间等设施。淄博市国土资源局高新区分局对规划要拆除的东尹工业园的包括彩钢瓦棚、房子、树木、道路等在内的设施制定了补偿标准，其中彩钢瓦棚补偿标准为每平方60元。刘某甲找到张某甲反映说刘某丙签字的车间补偿费很低，让张某甲找政府能不能提高补偿费。张某甲找了镇政府杨某甲等人反映，育孤院车间比较新，按车棚补偿太低，工作不好做，能不能不拆，杨某甲后来和代建中心、规划建设土地局反映后，决定不拆除。张某甲把政府决定告诉刘某甲后，刘某甲认为不拆就没了补偿费，要找张某乙再要钱，张某乙不给钱就不从车间里把自己的东西搬出来。因刘某甲之前欠张某甲工程款，张某甲提出由其负责向张某乙要补偿费，并称把钱要出来后顶欠张某甲的工程款。张某甲找到张某乙称十六间车间本来要拆除，是他保下来的，根据要拆除车间的面积和补偿标准，每间要她补偿3万元，共48万元，并称给钱后让刘某甲把车间让出来，不给钱就把车间租出去修车。张某乙因慑于张某甲的村主任身份，遂给张某甲转过去48万元。上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据证实：1、书证淄博高新区人民检察院职务犯罪侦查局案件来源说明证实，2015年1月，淄博高新区人民检察院接到淄博永吉生物科技有限公司董事长张某乙实名举报后，于同年1月28日，依法传唤被告人张某甲，张某甲遂交代了其和刘某甲的涉案事实。2、书证协议书、收款收据、银行转账凭证等证据证实淄博祥和置业有限公司（甲方）与张某乙（乙方）就涉案地上建筑物及附属设施签订买卖协议及相关款项的支付履行情况。3、书证欠条复印件一份证实，张某乙书写欠条记载”欠刘某甲余款53万元整，于2012年底结清，此款由张某甲办理。”4、书证网银转账明细及取款明细证实盖迎池（张某乙对象）于2010年6月23日通过网银转账给张印（张某甲儿子）48万元并由被告人张某甲取出的事实。5、书证提取笔录、发票、银行转账支票存根证实，被告人张某甲于2010年10月26日自张某乙处领取工程款375416.53元的事实。6、书证户籍证明证实二被告人身份基本情况。7、书证湖南路北延长线工程道路平面图及省政府关于该道路项目建设用地的批复证实省道S235规划路线途径东尹村的具体情况。8、书证会议记录及东尹拆迁工作人员名单，证实被告人张某甲系村工作组成员。9、证人张某乙证言证实其被被告人张某甲、刘某甲索要48万元补偿款的事实经过。10、证人东尹村书记张某丙证言证实S235省道外环路北延工程工作情况及其听张某乙说张某甲向其索要48万元的事实。11、证人规土局建设科科长杨某甲的证言证实拆迁工作组的分工情况。原规划要拆除的车间经张某甲反映，其和代建中心、规划建设土地局反映后，决定不拆除。12、证人规划局工作人员牛某的证言证实，省道235路工程拆迁占用东尹祥瑞工业园地上附着物，包括车间的一部分、院墙、大门都属于拆迁范围，车间是按照彩钢瓦棚予以补偿，补偿标准非常低，每平方米只有60元左右。13、证人淄博祥和置业有限公司总经理刘某丙证言证实，省道S235北延需要拆除祥和置业的地面附着物第一次清点车间补偿费是73785.60元。和张某乙签协议后，张某甲做了工作不拆车间，刘某甲嫌补偿低想和张某乙要钱，就让刘某立宝垒上墙，张某甲向张某乙要了48万元，顶了祥和置业欠张某甲的账。14、证人曹某证言证实当时张某乙和刘某甲买卖工业园的具体经过。15、证人杨某乙证言证实，张某乙是永吉公司的董事长，其给她干法律顾问。2010年张某乙和祥和置业的刘某甲签订的购买协议书是其起草的。在买卖这宗建筑物过程中没有提过650万元卖给张某乙、补偿费归刘某甲才减到600万元这回事，当时签协议时没人提过这个问题。协议的第十条的正式文本和其起草时的文本一致，没有修改，这一条的原意就是甲方（祥和置业）把政府因规划而占用的院落土地在院落东面补齐给乙方（张某乙），拆迁补偿款才归甲方所有。这一条是当时签协议时双方讨论的重点，最后确定拆迁补偿款归甲方所有的前提条件是甲方（祥和置业）把政府因规划而占用的院落土地的面积，在院落东面补齐给乙方（张某乙）相等的面积，拆迁补偿款才归甲方所有。这一条其认为是清楚地表达了双方的真实意愿。前提条件放在这一条的前面还是后面在法律效果上没有任何影响。大约2010年5月份，张某乙给其打电话说是刘某甲垒上墙隔出车间来要钱，其到现场一看，隔车间的墙垒了大约米数，隔出来大约16小间，其当时还对刘某甲的总经理刘某丙说：车间已经都买了，你垒，我找个推土机给你拆了！刘某丙听了没搭腔。当时刘某甲、张某甲、曹某某惟菠都在现场。后来双方在门卫房那间小办公室谈的，张某甲的意思是车间是他保下来的，要想要就要给钱。刘某甲的意思是不给钱就隔出车间分成大小院子。后来其看不出钱不好办了，就劝张某乙，若不给他以后在他们地面上更难受，最后给了张某甲、刘某甲48万元。16、证人翟某、何某证言证实S235省道外环路北延拆迁工作分工情况，育孤院不拆16间车间是张某甲提出镇上集体研究同意的。17、被告人张某甲、刘某甲的供述材料证实其向张某乙索要48万元的事实经过。上述证据相互印证，足以认定本院审理查明的犯罪事实。关于公诉机关指控被告人张某甲、刘某甲共同受贿48万元的事实，本院综合分析认为，首先，从本案事实上分析，因本案涉及的车间及部分地上建筑物拆除补偿的问题，作为合同相对方的张某乙与刘某甲认识上产生重大分歧，协议书未就政府如果不拆相关利益归属问题进行明确约定，被告人张某甲、刘某甲有无权利向张某乙主张补偿款，应属民事法律关系调整范围。其次，从受贿罪的犯罪构成分析来看，该罪系指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。在犯罪主体方面，根据2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的”其他依照法律从事公务的人员：……（四）土地征收、征用补偿费用的管理。”本案中，被告人张某甲表面上看是被镇政府确定的拆迁工作组成员，协助政府做好拆迁工作，但从拆迁工作组领导成员杨某甲、陈某战、孟某等人的证言可以看出，被告人张某甲向镇有关领导反映十六间车间能否不拆，镇领导集体开会研究后决定不拆，被告人张某甲仅仅起的作用是对民意的上传和对政府决定的下达上，其本人没有任何决定权，更没有参与决策的权力，政府也没有明确对其授予相关管理职责，不能以其本人所称的”车间是其保下来”的陈述认定其主体身份；从犯罪主观方面来看，被告人张某甲向张某乙索要的不是好处费，张某乙亦未提出明确的请托事项，而是张某甲替刘某甲索要的补偿款，只不过是该款项取得后没有经刘某甲之手抵顶了其欠款而已；从犯罪客观方面来看，本案涉及的48万元款项是张某甲根据车间面积及补偿标准每间3万元计算而出，在十六间车间未被拆除的利益归属出现分歧的情况下，张某乙向刘某甲或张某甲交纳48万元不能认定为索贿行为。综上，公诉机关指控被告人张某甲、刘某甲犯受贿罪定性不当。但被告人张某甲、刘某甲在协议书对涉案十六间车间补偿费用归属及数额没有明确约定的情况下强行向淄博永吉生物科技有限公司法定代表人张某乙索要财物，其行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件，应当以敲诈勒索罪追究二被告人的刑事责任。关于公诉机关指控被告人张某甲、刘某甲共同贪污207535.40元的犯罪事实，经审理查明，2010年6月1日，被告人张某甲将拆除育孤院大门、门卫室的补偿款207535.40元领走，用此款抵顶了刘某甲欠张某甲的建房工程款。上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、证人东尹村书记张某丙证言证实，2010年6月第十三户育孤院拆迁补助207535.4元补偿费就是补给张某乙的，当时会计刘某乙拿领款单据让其签字，会计说：张主任说他已经做下张某乙工作了，大门院墙都已经拆了，他领出钱给张某乙。其考虑当时定的是只要拆除了就赶紧付款，张某甲已经做下工作了，其就签了字。张某甲领走钱后有没有给张某乙其不知道。2、证人物流园区组织人事科科长陈某战证言、宝山生态文化园区党委委员、副主任孟某证言均证实拆迁工作组分工情况。并且证实车间未拆除是由张某甲反映，杨书记和上面反映后最后确定不拆。还证实当时育孤院补偿费都是补给张某乙的，谁的东西就补给谁，不会补给其他单位或者个人。孟某认为育孤院的补偿费由镇上拨到村里，张某甲从村里领走的，这个钱他肯定给育孤院，再说钱到了村里他们管不着了。3、书证补偿明细及被告人张某甲领款单据。4、被告人张某甲的供述材料证实其领取涉案补偿款的事实经过。上述证据客观真实，本院予以确认。综合上述证据，协议书第十条约定”因政府规划而占用该院落的土地、拆迁部分房屋及设施，拆迁补偿款归甲方所有”，刘某甲认为该补偿款应归其所有，张某甲领出后用以抵顶刘某甲欠的工程款，对该条款约定的内容张某乙及其法律顾问杨某乙提出不同理解，同样是对该协议条款的理解问题，应属民事法律关系调整范围，且本案中补偿款已由政府财政拨付村里，补偿款的性质已发生变化，该补偿款所有权无论归祥和置业公司所有或归张某乙所有，均不属于国有财物或村集体财物性质，故，公诉机关指控二被告人犯贪污罪事实及罪名不能成立。综上，本案经审判委员会研究后认为，被告人张某甲利用担任淄博高新区四宝山办事处东尹村村主任的职务便利，将应归村集体所有的财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控的基本犯罪事实成立，但指控罪名不当，对其辩护人辩称不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人张某甲职务犯罪部分系自首，可对其从轻处罚，采纳其辩护人的相关辩护意见。被告人张某甲、刘某甲在协议书对涉案车间补偿问题约定不明确的情况下强行向淄博永吉生物科技有限公司法定代表人张某乙索要财物，其行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件，应当以敲诈勒索罪追究二被告人的刑事责任，公诉机关指控二被告人犯受贿罪罪名不成立，被告人刘某甲的辩护人关于被告人刘某甲不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳，鉴于本案协议书对涉案争议问题约定不明确，双方存在重大分歧，二被告人敲诈勒索犯罪行为情节轻微，对二被告人可以免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十四条、第二十五条第一款、第六十七条、第三十七条、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条二、三款之规定，判决如下：一、被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯敲诈勒索罪，免予刑事处罚，两罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人刘某甲犯敲诈勒索罪，免予刑事处罚。三、追缴被告人张某甲侵占的位于淄博高新区四宝山办事处军屯村金水山庄26-3-301号房产，依法拍卖后所得价款18万元返还淄博高新区四宝山办事处东尹村，剩余价款依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  牛 钢审 判 员  蒋中山人民陪审员  张良栋二〇一六年七月十五日书 记 员  祝 宏