广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2010）东一法民二初字第910号
原告（反诉被告，以下均称原告）阳西县市政建设工程总公司，住所：阳西县。
法定代表人陈坚。
委托代理人张惠欢、黄炽标，广东理正明律师事务所律师。
被告（反诉原告，以下均称被告）东莞市国家税务局南城税务分局，住所：东莞市南城区。
法定代表人黄恒忠。
委托代理人廖京、谭健文，广东赋诚律师事务所律师。
第三人广东世纪达装饰工程有限公司，住所佛山市。
法定代表人区荣大。
委托代理人李进，男，汉族，住佛山市禅城区，系第三人员工。
原告阳西县市政建设工程总公司（以下简称“阳西公司”）诉被告东莞市国家税务局南城税务分局，第三人广东世纪达装饰工程有限公司（以下简称“世纪达公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张惠欢、黄炽标，被告的委托代理人廖京、谭健文，第三人的委托代理人李进均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2005年6月6日经公开投标，原告与世纪达公司中标被告的办公楼及附属工程项目，并于6月15日与被告签订《东莞市建设工程施工合同》，原告为被告承建位于东莞市南城区宏北路办公楼及附属工程的土建、电气设备安装、给排水、消防、防雷工程，世纪达公司负责承建玻璃幕墙工程，工期165天，合同价款8635188.85元。2005年7月20日，原告组织人员入场施工，但因施工期间施工条件与设计图纸不符及被告不断修改施工图纸，导致增加工程，工期远超预期，工程造价也大增，工程在建设期间停工、窝工情况严重，共计483天，此造成原告误工损失达391573.13元。2007年6月4日，工程施工完毕，6月10日工程通过验收，9月10日交付使用。可是工程验收合格后，被告一直未与原告结算，双方对工程总造价存在争议，东莞市建设局多次协调仍未达成一致。被告的行为违反了法律规定，损害了原告的合法权益，为此，原告具状起诉，请求法院依法判令：一、被告支付原告工程款3080560.61元；二、被告支付逾期付款利息（按照欠款数额自2007年8月6日起计至清偿之日止，以人民银行同期同类贷款利率计付）；三、被告支付原告停工窝工的误工损失391573.13元；四、本案诉讼费用由被告承担。
被告答辩及反诉称：一、原告要求被告支付工程款3080560.61元及逾期利息没有事实与法律依据。第一，被告已经就案涉工程的竣工结算送交双方约定的机构审计并与原告结算，但原告拒绝该结算结果。原、被告就工程造价采取定标价包人工、包材料、包工期的承包方式，即在合同承包范围内以定标价8635188.85为准，设计变更、现场签认按《东莞市建设工程招投标管理办法》和《工程施工合同》执行。施工合同明确约定，工程进度款支付达合同价款70%时，不再按进度付款，待竣工验收合格并经被告委托中介机构审计完成后30天内付至结算价95%。工程竣工验收报告经被告认可后28天内由原告向被告递交竣工验收报告和结算资料。被告收到原告递交资料后核实或按规定报送造价管理部门审核，给予确认或提出修改意见。被告2007年12月已委托广东天华华粤工程造价咨询有限公司审核并出具《竣工结算审核报告》，报告确认，核定结算造价为11383614.34元。根据该审核报告和被告截止至2007年8月29日实际付款11373943.11元情况看，被告仅差原告工程款9671.23元，被告已付工程款达到《工程施工合同》约定的“待竣工验收合格并经被告委托中介机构结算审计完成后30天内付至结算价95%”的要求，被告不存在故意拖欠工程的事实。第二，原、被告在施工合同中已明确约定结算方法，应按约定结算。其一，被告委托中介出具的《竣工结算审核报告》程序合法。原告单方委托工程造价事务所作出的建设工程结算书不仅未经被告同意，且该中介机构根本没有到现场实际勘察和测量，仅仅依据原告提交的材料包括增加工程现场签证单就作出结论，程序违法，也与事实不符。虽然被告在增加工程现场签证单都签名盖章，但被告在签名盖章时签署了“暂同意该造价，最终由中介根据国家规定审计确定”的意见。因此，依据法律、法规之规定和双方合同约定，最终应由专业中介机构结合工程实际审核确定造价。而双方在施工合同第19条约定由被告委托中介机构，因此，被告委托的机构作出的《竣工结算审核报告》和《工程竣工财务决算审核报告》才真实有效。退一步说，即使双方存在争议，也应由法院委托或者双方共同委托新的中介机构对工程造价鉴定；其二，从两个中介机构作出结算结论的依据看，被告委托方的公信力较强。根据现行法律规定，因设计变更导致工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。双方对增加工程的造价包括人工及主要材料单价存在较大分歧。原告委托的中介机构主要是参照市场价且完全依据原告提供的签证单里单方面报出的单价（签证B中，清单的报价中已有部分清单单价），而被告委托的中介机构系按照《工程施工合同》约定采取2003年《广东省建筑工程计价办法》、《广东省装修工程计价办法》、《广东省安装工程计价办法》、《广东省建筑工程综合定额》、《广东省装修工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》规定，与中标工程项目相同或类似的项目，按中标合同价相同或相似项目综合单价，与中标合同项目中没有相同或类似项目的，执行上述计价部分或定额重新计算其结算综合单价。两相比较，后者的公信力较强。第二，从两份鉴定结论内容看，原告部分签证的工程量存在重复计算、偷工减料问题以及未施工及变更减少情况，但原告委托的中介机构出具的结算书却故意隐瞒，没有从中剔除。例如：签证B35与B42增加工程内容一样但多报工程量和造价；签证B59内容包括在B3中；B63与B30重复；B66增加工程造价1、2项目包含在原标书范围内；B67与B34重复；B71与B30第18、19项目重复；签证A5与A17重复；签证A4与A18重复；签证A8与A20重复；签证A16与A21重复。第三，原告不仅多报和重复计算停工窝工工期，还逾期竣工交付工程，给被告造成巨大经济损失。原告要求增加停工窝工工期共计483天，但经查阅和核对工程施工日记和相关工程洽商联系单、增加工程现场签证单等资料，分析得出原告存在多报停工窝工情况。涉案工程繁多复杂，涉及土建、电气设备安装、给排水、消防等工程，即使因为建设和设计单位变更需要停工，也是分期停工而非全面停工，原告计算停工天数存在重复，更何况有些与自身提供的施工日记也自相矛盾。譬如，在证据《增加工程现场签证单目录表》签证C11中，附楼、办公楼铝合金窗变更为台湾铝合金材料停工工期47天，但实际上施工日记上原告并没有全面停工，而在继续施工其他项目。施工合同约定，开工日期2005年6月15日，竣工日期2005年11月28日，总工期165天，但实际上，该工程2007年6月10日才竣工验收，扣除正常延误和增加工程量延长工期情况，原告延误工期278天，按合同约定，原告不按合同约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工，原告承担每延期一天支付一万元罚金的违约责任。因此，被告不仅不需要承担原告停工窝工的损失，相反，可要求原告赔偿因延期竣工的违约责任。据此，被告反诉请求：原告支付被告延期竣工罚金共计278万元（按每延期一日，支付一万元罚金，共延期278日计）。
针对原告之本诉与被告之反诉，第三人世纪达公司述称：一、第三人是完全独立施工和核算，合同价是57.58万，增加工程达到110.51万，增加工程为合同工程2倍多，工期也应该延长，第三人不存在工期延误，同时，第三人还有364218.14元工程款没有收取。二、原告提供的签证单证实，被告已经签证工期483天。三、案涉工程于2007年6月10日完工，被告要工期赔偿，应在2009年6月10日前提出，因此反诉请求超过诉讼时效。四、即使反诉人的主张成立，合同约定违约金也明显过高。
经审理查明，2005年6月6日，原告与世纪达公司中标被告的办公楼及附属工程项目，6月15日，原告与世纪达公司共同与被告签订《东莞市建设工程施工合同》，约定原告为被告承建位于东莞市南城区宏北路办公楼及附属工程的土建、电气设备安装、给排水、消防、防雷工程，世纪达公司负责承建玻璃幕墙工程，合同工期165天，开工日期2005年6月15日（具体以双方确定的开工日期为准），竣工日期2005年11月28日，合同价款按定标价（含安全生产、文明施工措施费等）为8635188.85元（含世纪达玻璃幕墙工程575830.60元，该部工程独立施工、结算），设计变更、现场签认按东府（2003）103号文《东莞市建设工程招投标管理办法》第三十六条及本合同有关条款执行。定标价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全，工程除设计变更外，总价、单价均以定标价为准，结算时不作调整。同时，施工合同第十条具体规定了工期相应顺延的原因，如被告未按约定提供图纸及开工条件、被告未按约定日期支付工程预付款和进度款致使施工不能正常进行、设计变更和工程量增加、工程师同意工期顺延等情况。工期顺延情况发生后的14天内，原告就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。因原告原因不能按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，原告应承担每延期一天罚金1万元的违约责任。原告于每月25号后4天内向工程师提交已完工程量报表，工程师接报表后7天内按设计图纸核实已完工程量，在确认计量结果后14天内被告向原告支付工程进度款。工程进度款支付达合同价款70%时，不再按进度付款，待竣工验收合格并经被告委托中介机构审计完成后30天内付至结算价95%。施工合同签订后，原告入场施工。工程竣工后，原、被告双方及监理单位等共同组织了工程竣工验收，竣工验收报告显示：工程开工日期为2005年7月20日，2007年6月10日工程竣工验收合格。因双方对工程结算造价存在争议，原、被告双方各自委托鉴定机构对案涉工程造价予以鉴定，原告委托中量工程造价事务所有限公司编制的工程计算书为14381007.45元，被告委托的广东天华华粤工程造价咨询有限公司的结算审核报告为11383614.34元。然而，上述结算造价均未能得到对方确认，原告遂于2010年1月4日起诉被告并提出本诉之请求。诉讼中，经原告申请，本院依法委托广东华禹工程咨询有限公司（以下简称华禹公司）对案涉工程造价鉴定。2011年12月15日，华禹公司对案涉工程出具造价鉴定意见书初稿，其结论为：鉴定造价：12612455.74元；争议造价：1047500.62元。对华禹公司该鉴定意见，原、被告双方均提出异议。根据原、被告双方对鉴定的异议意见，本院再次组织现场勘验，华禹公司在此基础上于2012年4月27日出具修改后的鉴定意见书终稿，鉴定造价为：12744790.04元，其构成包括：合同价款8059358.25元、设计变更增减工程2966116.20元、室外工程1470968.39、停工窝工248347.20元。同时，鉴定意见书终稿另列明双方之争议造价，即原告认为应该计算的项目造价为133525.91元，被告认为应该扣减的项目造价为1257018.95元。
关于已付工程款情况。被告提供的工程款支付明细、工程款支付证明、证明等证据显示，截止2007年8月29日，原告共收到被告支付的工程款共计11373943.11元，其中包含被告向第三人世纪达公司支付工程款1040900元（该款世纪达公司予以确认），因此，被告实际支付原告工程款10333043.11元。
对于案涉工程的开工日期，被告不予确认验收报告记载的2005年7月20日，而认为实际开工日期为2005年6月15日，并提供了工程施工日志、增加工程现场签证单B2等予以证实。因案涉工程未能在合同约定的2005年11月28日前竣工，原告认为导致工程延误的原因存在多种情形，如施工条件与设计图纸不符、设计变更导致工程量增加、施工条件与设计图纸不符造成在建工程停工、窝工等，工期应作相应顺延，扣减工期为483天。但被告认为原告扣减工期计算有误，主要包括：1、工期存在重复扣减；2、部分工程停工并不影响其他工程的施工。因此，案涉工程实际应扣减的合理工期为271天，比较原告实际施工工期与合同约定工期，原告延误工期278天，据此被告反诉原告并要求原告支付延期竣工罚金278万元（每延期一天罚金1万元）。
另查，原告就本案纠纷于2010年1月4日诉至本院，诉如所请。
以上事实，有当事人提交的《东莞市建设工程施工合同》、投标文件、工程竣工验收报告、竣工工程移交证明书、施工日志、A、B增加工程现场签证单及相关资料、C增加工程现场签证单及相关资料、机建帐户支出明细表、进账单、税务机关代开统一发票、华禹公司鉴定意见书初稿和终稿及庭审笔录等附卷为证。
本院认为，原告阳西公司与第三人世纪达公司经投标程序中标案涉工程，并与被告共同签订《施工合同》，合同内容真实合法有效，本院予以认定。从合同履行情况看，原告及第三人所承建的工程项目系独立施工、独立结算，因此，原告以自身名义独立主张其实际施工范围内的工程款，主体适格。本案原、被告之间的诉争焦点在于：一、原告实际完成的案涉工程的工程量对应的工程价款应如何核算；二、原告可合理增加的工期应如何认定；三、原告施工工期是否存在延误，应否承担逾期完工的违约责任及数额。
（一）关于原告实际完成的工程量对应的工程价款核算问题。
原、被告及第三人三方共同签订的《施工合同》约定，原告所承建的工程按定标价结算，施工中设计变更、现场签认导致工程量增减则按东府（2003）103号文《东莞市建设工程招投标管理办法》第三十六条及上述合同有关条款执行。然而，工程完工后，原、被告对工程结算无法达成一致，双方遂各自委托鉴定机构予以鉴定，但鉴定结论因程序问题均未得到对方的确认。在此情况下，经原告申请，本院委托华禹公司对原告已完成的工程造价进行鉴定。华禹公司根据当事人提供的增加工程现场签证单A、B两部分及竣工图纸并结合现场实际情况，分别对签证单中有重复的项目进行了剔除，对变更减少部分计入相应签证单内，对增加工程现场签证单C部分结合施工日志计算停工窝工的具体工日数量，由此，华禹公司之鉴定程序合法，其出具的鉴定意见书终稿所示的鉴定造价为12744790.04元，本院予以采纳。鉴定意见书终稿列明的争议造价，分别涉及原告认为应该计算的项目造价133525.91元和被告认为应该扣减的项目造价1257018.95元。据查明，被告认为应扣减的项目造价含在鉴定造价中，而原告认为应计算的项目造价不含在鉴定造价中。对于争议部分造价的意见，鉴定意见书终稿在第8页第7项“争议项目”中均作出了说明。从说明的内容及结合鉴定意见对重复、变更部分结算方法分析，其中屋面面砖虽无变更资料，但原、被告确认面砖大小已改变，故应以实际变更后的造价计费，即该部分争议金额45300元应计入原告的工程款中。而原告主张的其他应计算项目及被告主张的扣减项目，事实依据不足，本院不予采纳。据此，原告实际完成的工程量对应的工程价款为12790090.04元（12744790.04元＋45300元），扣除被告已付原告工程款10333043.11元，被告尚欠付原告工程款2457046.93元。对于欠付工程款利息的计付，合同规定，工程进度款支付达合同价款70%时，不再按进度付款，待竣工验收合格并经被告委托中介机构审计完成后30天内付至结算价95%。显然，被告已付工程款数额已达合同价款70%，则剩余工程款支付应满足条件为工程竣工验收合格并经被告委托中介机构审计完成后30天内支付。但本案中，原告拒绝接受被告按约定委托的中介机构出具的审计报告，在此情况下，不能推断被告怠于履行工程款支付义务。因此，被告逾期付款之利息应从原告起诉之日起算。
（二）关于原告增加工期的认定问题。
施工合同约定，案涉工程2005年6月15日开工，2005年11月28日竣工，合同工期165天。然而，工程实际施工存在三通一平、设计变更、工程量增加等因素，此可从双方确认的签证单予以印证，因此，工程的实际开工日期与竣工日期发生了变化，工期应作合理顺延或相应扣减上的调整。从A、B、C三类签证单所载之内容看，A类签证单反映的工程项目为增加工程及所对应的工程量和该增加工程的施工期限，但此不足以说明该增加工程的施工期限即为应扣减的工期，该项增加工程按施工方单位效率核算工期比较公平。同样，B类签证单亦反映与A类签证单相同的事实，对于此类签证单增加工期的核算应作出与A类签证单同一认定。但C类签证单与A、B类签证单则明显不同，C类签证单不仅载明增加工程项目、施工期限，且明确了增加的工期，因此，C类签证单可直接作为顺延或扣减工期的依据。原告主张A、B、C三类签证单工期应分别核算，且A、B类签证单工期核算方法应以施工期限为据扣减各签证单施工期限交叉部分的意见，实属不当，理由为：其一，A、B类签证单所载施工期限与可扣减的工期并不具有同质性；其二，从C类签证单上亦可发现，施工期限的时间与增加的工期并不相同，如C1签证单的施工期限为2005年7月20日至8月20日，但实际应增加的工期仅为15天。可见，原告主张的增加工程之工期核算方法，事实依据不足，本院不予采纳。而对于被告主张的增加工期仅应依据C类签证单，A、B类签证单反映的工程量的工期实际在C类签证单中体现，该抗辩观点亦有失偏颇，理由为：其一，A、B类签证单对应的工程项目为增加工程及其造价，而C类签证单对应的则为增加工期，两者亦不具有同质性；其二，事实上，因设计变更可能一方面造成工程不能及时施工而导致的工期延误，另一方面因设计变更增加工程量而导致增加工期。可见，A、B类签证单作为增加工程量核算工期的依据，应予支持。同时，C类签证单的工期核算，则应综合考虑全部签证单所涉施工期限及增加的工期，施工期限交叉重叠部分应予扣减，以签证单对应的单项工程停工时间累计工期，法律依据不足。据此，C类签证单共增加的工期483天，以下重叠部分的工期应予扣减：1.C8签证单的施工期限为2005年10月25日至11月3日共计10天，C6、C7签证单施工期包含于C8中，故C6、C7签证单施工期各9天不再重复计算。2.C11、C13、C14签证单施工期分别为2006年5月16日至7月4日计47天、2006年4月27日至5月27日计30天、2006年6月2日至7月4日计32天，施工期限最长跨度应从2006年4月27日计至7月4日共69天，故此三份签证应扣减工期69天，而施工期交叉重叠40天不应重复计算。3.C16、C17签证单施工期分别为2006年7月28日至8月28日计30天、2006年7月28日至8月9日计12天，C17施工期包含于C16中，故C17不再重复计算。至于被告提出C3、C10、C11、C12、C13应扣减或不计工期及所附理由，一方面，被告既然确认给予原告的误工期，则对于该期间原告所采取的施工行为并不当然豁免被告之承诺，此应为原告之期限利益；另一方面，部分签证单注明的是不影响办公楼工期，在因被告设计变更导致原告无法按工程方案如期对单项工程施工时，该误工期应计入整体工程的工期中。因此，被告对于上述签证单扣减或不计工期的意见，本院不予采信。
根据上述论述，原告增加工期应从两方面加以认定：其一，增加工程量工期（以A、B类签证单为据）：合同约定工程造价为8635188.85元，工期165天，即单位工程量为52334.48元／天。案涉工程实际造价为12790090.04元，与合同造价相比，增加工程造价4154901.19元，增加工期应为79.4天。其二，停工窝工的工期（以C类签证单为据）：C类签证单总工期483天，扣除：C6、C7签证单工期共18天、C11、C13、C14签证单交叉重叠工期40天、C17签证单工期12天后，实际停工窝工的工期为413天。综合以上两方面可知，原告合理增加的工期应为492.4天。
（三）原告施工工期是否延误，应否承担逾期完工的违约责任及数额。
竣工验收报告显示，工程2005年7月20日开工，2007年6月10日全部工程竣工验收。签证单C2显示，进场时间到落实三通一平时间是2005年6月8日至7月20日止，此段时间无法施工，共延误工期42天。而合同则约定，开工时间为2005年6月15日。显然，竣工验收报告、C2签证单及合同三者在开工时间上不一致。对此，本院认为，开工时间的认定应尊重客观实际，2005年7月20日前，被告未能提供案涉工程适格的施工条件，故即使原告在2005年7月20日前存在一定的施工行为，也不宜将此施工行为认定为开工，否则，就不当地排除了被告应有的义务与责任。因此，被告认为2005年6月15日为开工时间的观点，理据不足，本院不予采纳。但因原告合理增加的工期492.4天中，已包含签证单C2，故该签证单延误的工期42天，应从中扣减，即扣减后的实际增加工期为450.4天。据此，从本院认定的开工时间2005年7月20日起至竣工验收时间2007年6月10日止，原告的施工期共691天。扣除合同约定的工期165天及可合理顺延工期450.4天，原告逾期完工时间为75.6天。合同约定，因原告原因不能按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，原告应承担每延期一天罚金1万元的违约责任，故原告应向被告承担逾期完工违约金756000元。被告反诉请求的违约金数额，本院在上述认定范围内予以支持。原告认为其未逾期完工及违约金约定标准过高的抗辩主张，事实与法律依据不足，本院不予支持。
另，被告在法庭辩论终结后向本院提出重新鉴定申请及变更反诉请求之主张，鉴于被告未能对本院委托的鉴定机构的鉴定程序不合法或有充分事实足以推翻鉴定结论，被告之反诉变更请求亦未能在举证期限届满前或法庭辩论终结前提出，故被告重新鉴定和变更反诉请求之申请本院不予受理。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第二十一条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告东莞市国家税务局南城税务分局于本判决生效之日起七日内支付原告阳西县市政建设工程总公司工程款2457046.93元（含停工误工损失248347.20元）；
二、原告阳西县市政建设工程总公司于本判决生效之日起七日内支付被告东莞市国家税务局南城税务分局逾期竣工违约金756000元；
三、经对上列（一）、（二）判项结算，被告东莞市国家税务局南城税务分局于本判决生效之日起七日内支付原告阳西县市政建设工程总公司工程款1701045.93元及该款利息（利息从2010年1月4日起计至本判决确定的履行期限届满日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
四、驳回原告阳西县市政建设工程总公司的其他诉讼请求；
五、驳回被告东莞市国家税务局南城税务分局反诉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费38170元，已由原告预缴；反诉受理费14520元，已由被告预缴，以上诉讼费用合计52690元，其中原告负担15267元，被告负担37423元。本案鉴定费158885元，已由原告向广东华禹工程咨询有限公司缴纳，原、被告各负担79442.5元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
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审 判 长 邹国雄
审 判 员 邓艳霞
人民陪审员 梁小玲
二〇一二年十月二十二日
书 记 员 殷 沛
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