湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中刑终字第75号
原公诉机关崇阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄新刚，男，汉族，初中文化，农民。2013年11月8日因涉嫌赌博、聚众斗殴被刑事拘留，同年12月3日被逮捕，同月6日被取保候审，2014年4月22日收监。现羁押于崇阳县看守所。
辩护人庞再月，湖北立中律师事务所律师。
原审被告人黄加兵，男，汉族，小学文化，农民。2011年4月25日因犯故意伤害罪被崇阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2013年10月30日因涉嫌聚众斗殴被监视居住，2014年4月22日收监。现羁押于崇阳县看守所。
原审被告人黄某甲，男，汉族，初中文化，农民。因本案于2013年12月3日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
崇阳县人民法院审理崇阳县人民检察院指控原审被告人黄新刚犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人黄加兵、黄某甲犯聚众斗殴罪一案，于2014年6月13日作出（2014）鄂崇阳刑初字第64号刑事判决。原审被告人黄新刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员徐小萌出庭履行职务，上诉人黄新刚、原审被告人黄加兵、黄某甲均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现己审理终结。
原审判决认定，2013年8月5日晚，被告人黄某甲与他人因债务发生争吵后，邀约被告人黄加兵、黄新刚等10余人持砍刀、锄头到崇阳县天城镇“简朴寨”宾馆停车场，与对方相互斗殴，导致无关人员黄某乙被误砍致重伤。次日，被告人黄某甲投案自首。经公安机关调解，被告人黄某甲等人赔偿黄某乙经济损失10万元，黄某乙对三被告人均表示谅解。
原判同时认定，2012年2月间，被告人黄新刚伙同黄某丙、黄某丁（均已判刑）等人在崇阳县天城镇郭家岭村、史家渡村等地开设“二八杠”和“摇骰子”赌博场所约一个月，黄新刚从中抽头渔利4万余元。
原判根据被害人黄某乙的陈述，证人黄某戊、陈某某的证言，另案被告人黄某丙、黄某丁的供述，鉴定意见书、刑事判决书及被告人黄新刚、黄加兵、黄某甲的供述等经一审庭审质证确认的证据认定上述事实。认为被告人黄某甲邀约被告人黄加兵、黄新刚等人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。黄新刚以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为还构成开设赌场罪。黄加兵在缓刑考验期内又重新犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条的规定，以犯聚众斗殴罪判处被告人黄加兵有期徒刑二年，连同原判有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年；以犯聚众斗殴罪判处被告人黄新刚有期徒刑一年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元；以犯聚众斗殴罪判处被告人黄某甲有期徒刑二年。
上诉人黄新刚及其辩护人提出：在开设赌场犯罪中，黄新刚是被邀约参与，作用较小，是从犯，原判对其量刑过重。其辩护人针对该上诉理由当庭出示了崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳刑初字第13号刑事判决书，认为该判决能证实黄新刚处于从犯地位。同时还提出一审判决认定参赌人数及黄新刚从中抽头渔利4万余元无依据，不构成情节严重，对黄新刚应在三年以下处刑。
出庭检察员认为：辩护人当庭出示的崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳刑初字第13号刑事判决书没有认定上诉人黄新刚在开设赌场共同犯罪中是从犯，原判对黄新刚犯开设赌场罪判处有期徒刑三年于法有据，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年8月5日晚，原审被告人黄某甲与一名叫“小继”（身份不明）的男青年因债务发生争吵后，邀约上诉人黄新刚及原审被告人黄加兵等10余人持砍刀、锄头到崇阳县天城镇“简朴寨”宾馆停车场，与“小继”相互斗殴，在打斗过程中，天城镇郭家岭村青年黄某乙从楼上下来被误伤。经法医鉴定，黄某乙开放性颅脑损伤、左顶骨粉碎性骨折，为重伤。
次日，原审被告人黄某甲主动到公安机关投案自首。经公安机关调解，被告人黄某甲等人赔偿黄某乙经济损失10万元，黄某乙对三被告人表示谅解。
另查明，2012年2月间，上诉人黄新刚伙同黄某丙、黄某丁等人在崇阳县天城镇郭家岭村、史家渡村等地开设赌场，以“摇骰子”押单双等方式吸引他人参与赌博约一个月，黄新刚从中抽头渔利4万余元。
上述事实，有经一审、二审庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.崇阳剑风法医司法鉴定所出具的鉴定意见书：被鉴定人黄某乙损伤为开放性颅脑损伤、左顶骨粉碎性骨折，损伤程度为重伤。
2.崇阳县人民法院（2011）崇刑初字第47号刑事判决书：证实被告人黄加兵因犯故意伤害罪，于2011年4月25日被崇阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。
3.被害人黄某乙的陈述：证实2013年8月5日晚其与朋友从海洋之星电玩城下楼时，被人从后面砍到，后被送往医院救治的事实经过。
4.证人黄某戊、陈某某的证言：证实案发当晚，看见黄某甲带了十几个人与一个持刀男青年在“简朴寨”楼下院子打斗，黄某乙不知被谁砍到在地，后被送往医院。
5.另案被告人黄某丙、黄某丁的供述：证实与被告人黄新刚共同开设赌场，从中抽头渔利的事实。
6.原审被告人黄某甲供述：2013年8月5日晚，其与一名叫“小继”的人因债务在电话中发生争吵后，邀约黄新刚、黄加兵等十余人，持刀、锄头到天城镇“简朴寨”宾馆停车场，与“小继”相互斗殴，事后发现黄某乙被砍伤，是谁砍的不清楚。
7．上诉人黄新刚及原审被告人黄加兵对受黄某甲邀约参与斗殴的事实均供认不讳，与黄某甲的供述相吻合。上诉人黄新刚还供述，其与黄某丙、黄某丁在崇阳县天城镇郭家岭村、史家渡村等地开设赌场，以“摇骰子”押单双的方式聚众赌博，从中抽头渔利，参与赌博的人多的时候有一百多人，少的时候有二十多人，断断续续开了约一个月时间，共分得三、四万元。
对上诉人黄新刚的辩护人当庭出示的崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳刑初字第13号刑事判决，抗辩双方对该判决书认定的事实均无异议，对该判决能否证实黄新刚在开设赌场共同犯罪中处于从犯地位，充分发表了各自的质证意见。上诉人黄新刚及其辩护人提出“在开设赌场犯罪中，黄新刚是被邀约参与，作用较小，是从犯”以及辩护人“原判认定参赌人数及黄新刚从中抽头渔利4万余元无依据，不构成情节严重”的辩解。经查，黄新刚到案后供述了与黄某丙等人一起开设赌场的犯罪事实，其供述得到了另案被告人黄某丙、黄某丁供述的印证。依据该判决认定的事实，虽然未直接在判决书中确认黄新刚在共同犯罪中的地位，但是另案被告人黄某丙在共同犯罪中的主犯地位明显，黄新刚在犯罪中的作用与该判决中认定的从犯黄某丁等人相当，应当认定从犯，上诉人黄新刚及其辩护人提出的黄新刚系从犯的上诉、辩护理由成立，本院予以支持。辩护人提出的黄新刚不构成情节严重的辩护理由与查明事实不符，不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审被告人黄某甲邀约上诉人黄新刚、原审被告人黄加兵等人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人黄新刚以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为还构成开设赌场罪，依法应对其数罪并罚。黄某甲在聚众斗殴犯罪中起邀约作用，是主犯；黄新刚、黄加兵受邀约参与，作用较小，是从犯，依法予以减轻处罚。黄加兵在缓刑考验期内又重新犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人黄新刚在开设赌场犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人黄新刚在开设赌场共同犯罪中的作用、地位未予认定，导致对其犯该罪的量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳刑初字第00064号刑事判决第（一）项、第（三）项及第（二）项中对上诉人黄新刚犯聚众斗殴罪的定罪量刑及对上诉人黄新刚犯开设赌场罪的定罪部分；
二、撤销崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳刑初字第00064号刑事判决第（二）项中对上诉人黄新刚犯开设赌场罪的量刑部分；
三、上诉人黄新刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人黄新刚的刑期自2014年4月22日起至2016年9月23日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王益民
审判员 陈 飚
审判员 沈朝明
二〇一四年十月二十日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
……
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……