江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终2578号
上诉人(原审被告):曹伟，男，1972年11月17日出生，汉族，住宿迁市宿城区。
委托诉讼代理人：牛跃辉，江苏马陵山律师事务所律师。
上诉人(原审原告):宿迁学院，组织机构代码46976136-8，住所地宿迁市宿城区黄河南路399号。
法定代表人：闵铁军，该院�长。
委托诉讼代理人：田径，江苏西楚律师事务所律师。
上诉人曹伟因与上诉人宿迁学院承包经营合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年8月22日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人曹伟及其委托诉讼代理人牛跃辉，上诉人宿迁学院的委托诉讼代理人田径均到庭参加听证。本案现已审理终结。
曹伟上诉请求：依法撤销一审判决主文第二项,改判宿迁学院赔偿曹伟各项损失940.184万；一、二审案件受理费、鉴定费由宿迁学院承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不正确。1.宿迁学院擅自提前解除本案经营协议，没有法定和约定的理由，不具有合理性，过错责任全部在于宿迁学院。2.宿迁学院终止合同�正目的是为了收取费用赚钱。就像现在的宿迁学院将学院内外能出租的房屋全部出租，但凡只要了解宿迁学院人的都知道，宿迁学院的超市承包、食堂承包在竞价之后的承包费高的离谱，凡是能获取利益的项目全部加以利用赚钱。本案合同是曹伟与宿迁学院第二次签署的合同，合同中之所以约定不收取费用，是因为在2005年曹伟第一次与宿迁学院签订合同时，没有任何人愿意投资经营学院洗浴中心，当时投资巨大（直接投入就需要100万以上，不包含经营过程中资金投入，按当时物价对比学院周边的房价100平方米住房也就是10万元左右），而学生生源少，第一份合同履行期间明显是亏损的，宿迁学院为了弥补曹伟的损失所以签订了本案合同。现宿迁学院的领导受利益驱动，在合同履行期间将学院洗浴项目对外招标发包获利。这才是本案纠纷产生的根源。3.供热公司停止供气，并不导致合同无法履行。学院在通知曹伟终止合同之前从未与曹伟协商过，也没有征求过曹伟的意见，只要宿迁学院提前通知或与曹伟协商，曹伟完全可以更换新设备，包括现在正在使用的设备，而不需要供气。事实上，2015年1月24日宿迁学院就向曹伟发出解除协议律师函，2015年1月25日学院就发布洗浴项目对外招标公告。而解除通知的理由是2015年6月份供热公司将停止供气。很显然，宿迁学院明显是在恶意毁约。（二）宿迁学院属于民营普通本科高等学校，高等学校后勤是以全面社会化为基本管理方式，完全不同于义务教育阶段学校后勤禁止社会化管理方式，义务教育阶段学校后勤必须是非营利性的，禁止对外承包，而高校后勤推向社会化，由经营主体按市场规律自由竞争，自主经营，自负盈亏。宿迁学院在一审中提供的苏价费【2007】270号文件汇总所提到的�高效服务型收费”是指行政事业性收费项目，与本案无关，更不是本案中的经营性收费。（三）曹伟要求宿迁学院赔偿损失，有事实和法律依据。经双方一致同意选择的鉴定机构，评估协议未履行期间可得利益损失为791.354万元，即便是宿迁学院内部的请示中给予曹伟的损失赔偿都比一审判决数额的多。综上所述，一审认定事实不正确，请求二审法院依法改判。
宿迁学院答辩并提出上诉称：（一）宿迁学院不存在违约行为。1.宿迁学院解除与曹伟之间的经营协议是依据宿迁市政府《市政府关于同意对宿迁市民生供热有限公司依法责令关闭的批复》（宿政复[2015]6号）文件，以及供热公司发函解除供热合同并停止供热。按照民事责任的归则原则，无过错即无责任，因此宿迁学院依据重大的情势变更解除双方协议不存在违约，具有法定的解除理由；。2.宿迁学院建设洗浴中心是以方便师生、注重安全为首要原则的，然曹伟在供热公司停止对宿迁学院供热后，采取传统的用卡车运送热水的方式每天多次从校外往返校内，既不能保证热水质量又给校园内师生的工作、学习和生活环境造成了极大的安全隐患，在多次劝说无果后，宿迁学院才无奈发函要求解除双方签订的经营协议；。3.洗浴中心的建立原本是为了便利广大师生，是公益性投入，未考虑回报。在交由曹伟经营时，双方明确约定了相关盈利标准，但是曹伟在经营后违反合同约定，提高了盈利标准。根据江苏省物价局、江苏省财政厅关于印发《江苏省高等学校服务性收费和代收费管理暂行办法的通知》（苏价费[2007]270号、苏采综[2007]68号）相关文件规定：“服务性收费必须遵循自愿和非盈利的原则，如游泳池、公共浴室等，可以适当收取费用，如无国家规定和省规定标准的，由高校按地域当地市场价、合理成本补偿和不盈利的原则自行制定”，按照曹伟的诉讼请求，其一年的预期营业收益足有100多万元，显然违背了协议约定和国家相关规定，且该事件在师生中产生了恶劣的影响，学院师生及学生家长都对学院浴室盈利行为表示了非常的不满，由此解除合同是必然。（二）一审法院判决依据的评估报告缺乏事实依据，评估结论不具有科学性和客观性。1.评估所依据的材料不具有真实性和客观性，评估所依据材料均为曹伟单方提供，特别是曹伟并没有完全列举浴室经营期间应有的支出，故而无法真实客观地反映浴室的实际支出，继而在评估时无法真实客观地计算出经营净收入；。2.评估结论应当参考整个宿迁地区浴室的平均利润，且该利润应当是经营者依法纳税后的净利润，如果简单地只以宿迁学院为参考，以曹伟提交的部分不真实不客观的材料为基础，那么评估结论必然缺乏科学性和公正性；。3.评估结论还应当参考协议解除前至少三年的平均利润值，而不能简单地以某一年的利润为标准，因为协议解除前一年宿迁学院的师生人数达到峰值，但从2015年开始，学院招生人数逐年减少，浴室的经营收入也必然随之减少。综上，一审法院判决缺乏事实和法律依据，宿迁学院为维护自身合法权益，特上诉至贵院，请求撤销一审判决并依法改判，本案一、二审案件受理费由曹伟负担。
曹伟向一审法院提出诉讼请求判令：1、解除与宿迁学院于2008年1月18日签订的《宿迁学院洗浴中心经营协议》；2、宿迁学院赔偿曹伟经济损失13474384元、退还保证金2万元；3、本案诉讼费由宿迁学院承担。
一审法院认定的事实：
2008年1月11日，宿迁学院收取曹伟保证金20000元。
2008年1月18日，曹伟（乙方）与宿迁学院（甲方）签订《宿迁学院洗浴中心经营协议》，该协议对经营场所、经营范围、经营时间、甲方的权利和义务、乙方的权利和义务等进行了约定。其中第三条“经营时间：十八年三个月（自2005年9月1日起至2023年11月30日止）”；第四条“甲方的权利和义务：1、甲方免除乙方经营年限内的房租和管理费，……；11、在乙方经营协议年限内，甲方确保校园内乙方独家经营。否则，乙方有权要求退还所有投资金并索赔，甲方承担违约责任”；第五条“乙方的权利和义务：1、签订协议前乙方应一次性缴清履约保证金贰万元（￥20000.00元），……；14、在经营过程中因甲方停水、停电、停汽等原因且事先没有通知乙方所造成的损失，应由甲方承担相应的损失（不可预见的原因除外）；18、因甲方原因致使乙方不能正常经营或甲方提前收回乙方用房的�乙方有权要求宿迁学院退还曹伟投资金并赔偿经营损失，承担违约责任”。
2008年1月16日，曹伟与宿迁学院对洗浴中心土建、装修、水电设备出具《工程结算审核定案单》，审定金额110万元，对此宿迁学院均无异议。
除曹伟上述110万元投入，2011年7月16日，曹伟与宿迁市扬子保温水箱厂签订90000元不锈钢保温水箱的《宿迁市扬子保温水箱厂产品销售合同》；2011年曹伟与宿迁市华庭装饰设计工程有限公司签订《合同书》，曹伟支付工程款40000元；2012年，曹伟与上海稼生实业有限公司签订购买72000元全塑更衣柜《购销协议》；2012年7月20日，曹伟与孙愿愿签订《环氧树脂地面系统施工合同》，合同约定每平方米单价67元，总面积800平方米，但以上价格不包括大面积修补素地已有的裂缝和主要缺陷、踢脚线的材料以及施工、完工地面的表面所需的费用，曹伟付款50000元；2013年，曹伟与陆银烽签订合同总价116290元《宿迁学院浴室控水计费管理系统采购合同》。上述投入均是曹伟与案外人签订合同并支付价款的，有合同或收据等为证，但有部分款项没有证据证明。同时，曹伟还主张设备维护费62万元，但并未提供证据。
2015年1月24日，宿迁学院向曹伟发出律师函一份，说明由于相关部门和单位停止供热解除浴室经营协议。
2015年1月25日，宿迁学院公开发布《宿迁学院学生公寓洗浴服务项目招标文件》对学生公寓洗浴服务项目进行招标。
2015年4月24日，中共宿迁市委常委会听取了关闭民生供热公司有关事项的汇报；2015年5月8日，宿迁市人民政府作出《市政府关于同意对宿迁市民生供热有限公司依法责令关闭的批复》，同意市环保局对宿迁市民生供热有限公司依法责令关闭。
2015年5月16�，宿迁市民生供热有限公司向宿迁学院发出《停汽通知》，“宿迁市环保局行政处罚决定书（宿环关字【2015】1号）责令宿迁市民生供热有限公司于2015年6月30日前关闭，根据通知要求我公司定于2015年6月30日8:00时停止供热，与贵单位签订的供热协议自行终止，请贵单位提前做好相关准备工作。”
还查明，2015年6月30日曹伟已经实际停止经营。
在诉讼过程中，经原宿迁学院同意，本院委托宿迁天园资产评估有限公司对2015年9月1日至2023年11月30日曹伟持续经营且保证校园独家经营的洗浴中心的未来收益数额，评估结论是791.354万元。
一审法院归纳本案的争议焦点为：一、案涉《宿迁学院洗浴中心经营协议》是否已经解除，如未解除，曹伟要求解除合同的主张能否得到支持；二、曹伟主张赔偿经济损失13474384元和退还2万元保证金的诉讼请求能否得到支持。
关于第一个争议焦点。一审法院认为，宿迁学院于2015年1月24日发出解除协议的律师函，但是曹伟不同意解除合同，宿迁学院上述行为并不符合合同法上单方解除合同条件，故宿迁学院发出解除合同通知并不能产生解除合同的效力。本案中，曹伟主张解除《宿迁学院洗浴中心经营协议》，宿迁学院对此不持异议，且该协议已不存在继续履行的可能，故对曹伟要求解除合同的主张依法予以支持。
关于第二个争议焦点。一审法院认为，本案中，按照《宿迁学院洗浴中心经营协议》约定“在经营协议年限内甲方（宿迁学院）确保校园内乙方（曹伟）独家经营”、“因甲方原因致使乙方不能正常经营或甲方提前收回乙方用房的，乙方有权要求甲方退还乙方投资金并赔偿经营损失、承担违约责任”，宿迁学院提前终止合同履行，且没有法定或约定解除合同的理由，曹伟据此要求宿迁学院退还投资金和赔偿损失符合法律规定，综合考虑合同终止原因、宿迁学院过错程度和曹伟经济损失等因素，并参考鉴定机构评估报告，酌定支持曹伟各项损失包括退还实际投入、保证金等合计386万元。主要理由如下：首先，从合同终止履行的原因来看。宿迁学院终止履行合同主要原因是供热公司停止供热，在此情形下宿迁学院终止履行合同具有一定客观情况和合理性；其次，从双方合同权利义务来看，宿迁学院免除曹伟房租、管理费等，在协议履行过程中亦未获取其它利益，曹伟主张的可得利益远超出宿迁学院合理预期和合同目的；第三，曹伟交付履约保证金2万元，在合同无法继续履行情况应当退还曹伟；第四，关于曹伟实际投入和可得利益，宿迁学院对2008年1月16日《工程结算审核定案单》审定110万元投入没有异议，对�其余的购置更衣柜、节能刷卡系统等共投入36.83万元，虽然宿迁学院不予认可，但并未提供相反证据，且曹伟提供了与案外人签订合同、收据等为证，故对曹伟146.83万元实际投入予以采信。对于设备维护费62万元曹伟未提供相关证据证明，不予采信。对于可得利益经鉴定机构评估为791.354万元。综合以上分析和考虑，结合曹伟实际投入和可得利益评估，并依据公平和利益平衡原则，酌定支持曹伟各项损失包括退还实际投入、保证金等合计386万元。另外，曹伟实际投入洗浴中心的资产应归宿迁学院所有。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除曹伟和宿迁学院2008年1月18日签订的《宿迁学院洗浴中心经营协议》；二、宿迁学院于判决生效�日起十日内赔偿曹伟各项损失包括退还实际投入、保证金等合计386万元。案件受理费102766元、鉴定费45000元，合计147766元，由宿迁学院负担42281元，由曹伟负担105485元。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，且对一审判决查明的事实均未提出异议；，故本院对一审判决查明的事实予以确认。
经各方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1.宿迁学院通知解除案涉经营协议并实际终止履行合同的行为是否构成违约；2.如果宿迁学院的行为构成违约，是否应当赔偿曹伟相应的经济损失，以及所应赔偿经济损失如何确定。
关于第一个争议焦点。本院认为，所谓情势事变更原则，是指合同有效成立后，因当事人订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，允许变更或者解除合同的法律原则。究其实质，情事情势变更原则为诚实信用原则的具体运用，目的在与消除合同因情事情势变更所产生的不公平后果。在适用情事情势变更原则时，基于诚实信用原则，当事人首先应当履行“再交涉义务”，即进行协商变更或者改订合同，只有在无法改订合同或者无法实现合同目的时，才可解除合同。本案中，两上诉人之间所签订的《宿迁学院洗浴中心经营协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。从双方缔约的目的来看，上诉人宿迁学院缔约的目的在与通过免除经营期间的房租和管理费等吸引经营者投资兴建浴室，以满足学院师生的生活需要，而上诉人曹伟缔约的目的在通过投资兴建浴室进行经营，回收投资成本并获得合理回报，双方各取所需，符合平等公平的交易规则。在交易过程中，当地政府�于环保等考虑，对于城市供热方式及系统进行整体改造，关停了原供热企业，并预先向包括宿迁学院在内的各热能用户进行了通知，由于案涉浴室使用原供热系统提供的热能，上述情势的出现必然影响案涉浴室的正常经营，在此情况下确需适用情势变更原则解决案涉协议履行中出现的问题。但宿迁学院在上述情形出现后并未履行再交涉义务，没有就变更经营方式与曹伟进行协商，径行终止履行合同，并对外重新发包，曹伟因此丧失了通过变更经营方式继续履行合同的机会，导致前期投入无法回收，后期的可得利益无法获得，遭受重大经济损失，宿迁学院的行为明显违反诚实信用原则，构成违约。
关于曹伟遭受的损失，包括两部分，一部分为其为经营需要进行前期投入，其中土建、装修、水电设备经双方审定并签订了《工程结算审核定案单》，确认为110万元，双方在诉讼中亦无异议，应予以确认；除此之外，曹伟主张的的不锈钢保温水箱、全塑更衣柜等费用共计36.83万元，均有证据予以证实，亦应予以认定。另一部分为曹伟主张的可得利益损失，从双方签订的合同的缔约目的来看，曹伟垫付巨资建设浴室，目的就在于获得利润，而宿迁学院缔约的目的在与无须自己投入资金即能满足师生正常的洗浴需求，由此可以看出双方之间的合同是允许曹伟适当盈利，且该约定不违反法律和行政法规的规定，宿迁学院关于曹伟不得盈利的抗辩不仅不符合合同约定，也违反了公平原则。至于可得利益的确定，一审法院依法委托评估，评估机构参照曹伟上一年度的收益情况确定其未来收益共计791.354万元，宿迁学院虽然提出异议，但没有证据证明该评估结算存在违反或者不当之处，对此应予认定。对于前两部分损失，考虑到曹伟的实�投入折旧以及本案合同确实因情事变更需要变更履行而增加投入等因素，一审法院基于公平原则酌情确定损失和退还保证金共计386万元并无不当。
综上，上诉人曹伟和宿迁学院的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
曹伟和宿迁学院分别预交的二审案件受理费50503元和102766元，由其自行各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵振亚
审判员 朱 庚
审判员 仲召虎
二〇一七年十月九日
书记员 蔡金鑫
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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