内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民二终字第215号
上诉人（一审原告、反诉被告）临河区富宏农牧业养殖专业合作社，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
法定代表人马凤玲，理事长。
委托代理人郭浩，内蒙古日恒律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）王飞，男，1973年9月14日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托代理人薛梅，临河区新华街法律服务所法律工作者。
上诉人临河区富宏农牧业养殖专业合作社（下称富宏合作社）因与被上诉人王飞承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2014）临民初字第5787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭进行了审理，上诉人富宏合作社的法定代表人马凤玲及其委托代理人郭浩，被上诉人王飞及其委托代理人薛梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年7月6日，王飞以个人名义与富宏合作社签订建筑工程施工承包合同，承包了原告5栋羊棚、羊舍的建设工程。合同约定，工程实行包工包料，每栋羊棚长160米，宽16米，建筑面积为2560平方米，羊舍暖棚的造价为530元／平方米，羊舍育肥棚的造价为220元／平方米。富宏合作社在工程基础完成后付工程款的20%，钢结构进场付工程款的25%，主体完工后付工程款的50%，剩余5%的工程款作为工程质量保证金，保修期满后一次性付清，富宏合作社如拖延或因故未按照约定支付工程款，应承担未付工程款的利息，利率按银行的4倍利息负担，至付清工程款时止。如因建筑手续问题造成停工，停工期间的损失由富宏合作社承担。王飞应为施工人员购买劳动保险和医疗保险。施工中，双方将羊棚的规格修改为长140米，宽16米，王飞已经完成1栋暖棚、3栋育肥棚的基础工程，应付工程款533120元。2014年7月4日，王飞给富宏合作社交纳工程质量保证金20000元；2014年7月15日，王飞代富宏合作社交纳测绘费3000元；2014年8月1日富宏合作社代收保险费1300元，但未给工人购买保险，庭审中富宏合作社同意返还测绘费及保险费。2014年8月14日，王飞向刘岳宏借款13000元，2014年8月17日，王飞向刘岳宏借款5000元，两笔款项用于支付工程款。因施工的土地存在权属纠纷，导致工程停工，双方就停工期间的损失达成协议，由富宏合作社赔偿王飞损失176120元。2014年8月26日，王飞向刘岳宏借款50000元，该款项用于支付停工损失。2014年9月5日，富宏合作社给王飞出具保证书，保证于2014年9月10日处理工程款事宜并表示工程质量不存在问题。2014年11月30日，经临河区人民法院调解，富宏合作社支付王飞工程款30000元。案件审理中，富宏合作社申请对羊棚基础工程质量及维修加固的费用进行鉴定，因其拒绝支付鉴定费，鉴定机构将该案退回。另查明，刘岳宏系富宏合作社富宏合作社法定代表人马凤玲的丈夫。富宏合作社请求，1、判令解除双方签订的建筑工程施工承包合同；2、要求判令王飞赔偿维修加固所建基础工程所需工程款258667.48元。王飞反诉请求，1、要求解除双方签订的合同；2、富宏合作社支付拖欠工程款503120元并承担利息（利息从2014年8月10日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍至清款之日止）；3、要求富宏合作社返还工程保证金、测绘费、保险费及其它费用47300元；4、要求富宏合作社赔偿停工损失108120元。
一审法院审理认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，王飞所建工程为羊舍、羊棚，工程实行包工包料，为完成此类一般性建设项目而订立的合同应属于承揽合同。所谓工程，是指比较大而复杂的土木建筑，事关国家和人民的财产人身安全，具有公共性、危险性和风险性，所以建设工程的要求很高，结合双方所建工程的用途，订立的合同不宜认定为建设工程合同。因双方均要求解除该合同，故对双方的该项诉讼请求予以支持。富宏合作社以工程存在质量问题为由，请求王飞支付维修加固基础工程所需费用，双方对该工程是否存在质量问题有争议，富宏合作社申请对工程质量进行鉴定，但其拒绝交纳鉴定费用，鉴定机构未作鉴定，富宏合作社提供的监理工程师通知单，是其单方出具的，王飞不认可，王飞提供了富宏合作社的保证书证明工程不存在质量问题，而富宏合作社称该保证书中的内容不是其真实意思表示，但未提供证据佐证，不予采信。综上，富宏合作社无证据证明工程存在质量问题，应承担举证不能的不利后果，故对该诉讼请求不予支持。合同的权利义务终止，不影响合同中结算条款的效力。王飞已经完成了4栋羊棚的基础工程，根据双方合同的约定，富宏合作社应支付20%的工程款，即533120元，核减已支付的工程款5000元、13000元和30000元，富宏合作社应支付王飞工程款485120元。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方在合同中约定，未支付工程款，应承担相应利息，王飞要求按照中国人民银行同期贷款利率的4倍承担违约金，不违反法律规定，本院予以支持。至于违约金的起算时间，因合同中约定不明，应以最后支付工程款的时间为准，即2014年11月30日。王飞要求富宏合作社赔偿停工损失，双方在合同中约定，如因建筑手续问题造成停工，停工期间的损失由富宏合作社承担。富宏合作社因土地纠纷导致王飞停工，应赔偿王飞损失。双方就损失的计算办法达成的协议，是双方的真实意思表示且富宏合作社已赔偿部分损失，应继续履行，核减已支付的50000元，富宏合作社应赔偿王飞停工损失126120元。王飞要求富宏合作社返还工程保证金、测绘费、保险费、借款，合同解除后，已经履行的，当事人可以要求恢复原状，因该合同取得的财产，应当予以返还。富宏合作社认可2014年7月4日收到保证金20000元，对2014年7月10日通过汇款支付的20000元是否为保证金存在争议，王飞仅提供了汇款单，并无其他证据佐证，不能认定该笔汇款是王飞给富宏合作社交纳的保证金，故富宏合作社应返还王飞2014年7月4日交纳的保证金20000元；测绘费3000元、保险费1300元，富宏合作社同意返还；借款3000元与本案不属同一法律关系，本案不做调整。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款、第二百六十三条之规定，判决：一、准许临河区富宏农牧业养殖专业合作社与王飞解除双方签订的建筑工程施工承包合同；二、临河区富宏农牧业养殖专业合作社于本判决生效后五日内支付王飞工程款485120元，并从2014年11月30日起至付清工程款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍承担违约金；三、临河区富宏农牧业养殖专业合作社于本判决生效后五日内赔偿被告王飞停工损失126120元；四、临河区富宏农牧业养殖专业合作社于本判决生效后五日内返还王飞工程保证金20000元、保险费1300元、测绘费3000元；五、驳回王飞要求临河区富宏农牧业养殖专业合作社返还2014年7月10日汇款20000元及偿还借款3000元的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5180元，由临河区富宏农牧业养殖专业合作社负担2590元，退还临河区富宏农牧业养殖专业合作社2590元；反诉费10385元，由临河区富宏农牧业养殖专业合作社负担4988元，由王飞负担205元，其余部分不再交纳。
上诉人富宏合作社不服一审判决，上诉称，王飞以个人名义与上诉人签订《建筑工程承包合同》，王飞不按照图纸施工，工程存在严重的偷工减料行为，用不合格的材料导致工程质量问题严重，存在整体返工，上诉人已将王飞的工人工资全部付清。王飞所交2万元保证金，因工程存在质量问题，远远不够维修资金；测绘费3000不是王飞所交；保险费是王飞一直不提供工人的身份证未办成。至于停工损失，不是一方行为造成，停工损失明细单是被上诉人多次到上诉人家里闹事逼迫写的。请求撤销一审判决第二、三、四项判决内容，依法改判或发回重审。
被上诉人王飞答辩称，上诉人明知是与王飞个人签订工程承包合同，事实上该工程为承揽合同，上诉人当时未要求王飞具备相应的资质。该工程施工中上诉人未提供相应的施工图纸，只听上诉人指定的技术员的指挥，对工程质量也没有约定，同时，上诉人给王飞出具过一份工程质量没有问题的保证书。上诉人提供的所谓的监理合同，不是公司行为，是孙志兵个人行为。工程质量没有问题。保证金、测绘费应当予以返还。停工损失费上诉人已支付68000元，工人向上诉人要工钱，遭到殴打，所以，不存在逼迫行为。请求驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人富宏合作社称，王飞不按照图纸施工，工程存在严重的偷工减料行为，用不合格的材料导致工程质量问题严重，存在整体返工。经查，双方对本案所涉工程的质量问题有争议，富宏合作社一审中，申请对王飞所作工程质量进行鉴定，但其未交纳鉴定费，鉴定机构未作鉴定。二审中，上诉人富宏合作社又针对本案所涉工程质量问题提出鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”的规定，对该鉴定申请本院不予准许。庭审中，富宏合作社虽然提供了一份监理工程师通知单，欲证明所作工程存在质量问题。但王飞认为是个人行为，不予认可，二审中，王飞还提供了一份监理工程师通知回复单，在复查意见一栏中，明确注明通知单是个人出具的；同时，王飞提供了富宏合作社的保证书，证明工程不存在质量问题。至于上诉人富宏合作社称，上诉人已将王飞的工人工资全部付清；王飞所交2万元保证金，因工程存在质量问题，远远不够维修资金；测绘费3000不是王飞所交；保险费是王飞不提供工人的身份证未办成；停工损失明细单是被上诉人多次到上诉人家里闹事逼迫写的。对此，上诉人不能提供相关的证据予以证实，且被上诉人王飞又不认可，故上诉人富宏合作社的上诉理由，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5180元，由上诉人临河区富宏农牧业养殖专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 利 平
审 判 员 张 莉 萍
代理审判员 乌力吉仗嘎
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 刘 全 普
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。