湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民再字第00005号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：魏万群，男。
委托代理人：何伟成，湖北君谐律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人：乔岛国，湖北君谐律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：鲁大军，男。
委托代理人：刘波，湖北水镜律师事务所律师。代理权限：特别授权。
再审申请人魏万群与被申请人鲁大军劳动争议纠纷一案，不服本院（2013）鄂襄阳中民一终字第00291号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2014年12月15日作出（2014）鄂民申字第01331号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人魏万群的委托代理人何伟成、乔岛国，被申请人鲁大军的委托代理人刘波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告鲁大军诉称：2008年10月自己开办家庭小作坊酒厂由他人承包经营，又利用酒糟养猪。2010年10月魏万群为鲁大军喂猪。2012年6月，魏万群申请南漳县劳动争议仲裁委员会工伤赔偿，提出的理由是在锯柴时受伤，南漳县劳动争议仲裁委员会作出南劳促裁字（2013）第05号裁决书，认为鲁大军系非法用工，并按非法用工的相关规定裁定由鲁大军对魏万群进行赔偿。因双方当事人非劳动关系，不存在非法用工行为，魏万群也未申请劳动关系确认，更未进行工伤认定，魏万群也非喂猪受伤，且魏万群申请仲裁已超过时效，故不服仲裁裁决；请求人民法院判决鲁大军不承担魏万群损害赔偿责任；本案的诉讼费用由魏万群负担。
一审被告魏万群辩称：一、鲁大军所述与事实不符。鲁大军所办酒厂有一定规模，并非家庭小作坊酒厂。酒厂由鲁大军自己经营，并未承包给他人。魏万群在酒厂和猪厂上班。二、双方存在事实劳动关系，无需进行工伤认定和劳动关系确认，应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定程序处理，该规定仅要求伤残职工应进行劳动能力鉴定，并未要求进行工伤认定和劳动关系确认。同时“非法用工”也不可能进行工伤认定，其因劳动关系的主体不合法未建立合法的劳动关系。为了获得赔偿就应进行劳动能力鉴定，比照《工伤保险条例》的相关规定进行赔偿。三、该案未过仲裁时效。四、赔偿数额应为326380元，最低不应低于仲裁裁判二至五项确定的赔偿数额即245856元。
南漳县人民法院一审认定，2010年10月15日魏万群经其姐夫杨正忠介绍到鲁大军开办的酒厂、猪场做活，双方口头约定，鲁大军供吃管住，每年付给魏万群工资5000元并给其做两套衣服。2010年11月16日下午，魏万群在锯柴时，将左手锯伤，当天被送往航空工业襄樊医院住院治疗，2010年11月22日出院。2011年元月19日，因鲁大军未办理工商营业执照，南漳县工商行政管理局长坪分局作出南工商长处字（2011）第11号行政处罚决定，对鲁大军罚款1000元。201年5月12日南漳县彰诚司法鉴定所根据魏万群的申请，作出南司鉴字医（2011）第243号司法意见书，结论为已构成职工工伤与职业病致残等级伤残7级，相当道路交通事故伤残9级。2011年11月16日，南漳县人力资源和社会保障局根据魏万群工伤认定的申请，作出了工伤便字（2011）5号工伤认定申请补充材料告知书。同年12月7日该局作出南人社工伤不受字（2011）1号工伤申请不予受理决定书。2012年2月28日，南漳县劳动保障监察大队给鲁大军下达了人社令字（2012）01号劳动保障监察限期改正指令书。2012年7月30日，襄阳市劳动能力鉴定委员会，受南漳县劳动人事仲裁委员会办公室的委托，作出襄鉴残通（07-B6201204）号劳动能力鉴定结论通知书，结论为魏万群伤残等级为7级。2012年元月14日，根据魏万群的申请，南漳县劳动争议仲裁委员会作出南劳仲裁字（2013）第05号仲裁裁决。鲁大军不服向南漳县人民法院提起诉讼。
南漳县人民法院一审认为，本案争议的焦点是否属劳动争议纠纷，属不属于劳动法及劳动合同法调整的范围。鲁大军系自然人，其开办的酒厂、猪场未办理工商登记手续，未依法取得营业执照，不是劳动法所规定的用工主体。而且劳动部门也未对双方是否形成劳动关系进行仲裁，直接解除双方的劳动关系，显然不妥。魏万群遭受的伤害应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。经调解，双方不能达成协议。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，判决：鲁大军对魏万群（一次性伤残补助金59904元、一次性伤残就业补助金153600元、一次性工伤医疗补助金107520元、停工留薪期间工资3456元、护理费900元、解除劳动合同补偿金1000元）不承担赔偿责任。案件受理费10元，由鲁大军负担。
魏万群不服一审判决，向本院提起上诉称：本案争议焦点是魏万群是否为非法用人单位伤亡人员，而非是否属劳动争议纠纷，鲁大军办酒厂、猪场属个体经济组织，未办理营业执照招用魏万群属非法用工，且南漳县人力资源和社会保障局2012年2月28日作出的人社令（2012）01号“劳动保障监察限期改正指令书”也认定鲁大军招用魏万群属非法用工，该行为属行政行为，人民法院不应在审理民事案件过程中予以评判，原审法院予以评判，违反法定程序。非法用工关系不是劳动关系，非法用工赔偿属特殊的赔偿程序，不需要进行劳动关系确认，列鲁大军为本案当事人有相应的法律依据，原审法院适用劳动法第二条、劳动合同法第二条判决本案属适用法律错误。原审判决确定鲁大军职业为农民错误，其开办酒厂、猪场应属个体经营业主，双方约定的工资是每月500元，年6000元，原审认定为5000元错误。原审法院采信证据错误，漏列魏万群的证据违反法定程序，请求二审法院撤销原判，改判鲁大军赔偿魏万群的非法用工受伤损失：一次性伤残补助金59904元、一次性伤残就业补助金153600元、一次性工伤医疗补助金107520元、停工留薪期间工资3456元、护理费900元、解除劳动合同经济补偿金1000元，共计326380元。
被上诉人鲁大军答辩称：自己是一名自然人，不具备单位属性，与魏万群之间属雇佣关系，而非劳动关系，劳动行政主管部门作出的指令书并非具体行政行为，并非确认法律关系的生效行政行为，故魏万群的请求不应得到支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，原审判决认定鲁大军每年付给魏万群5000元工资事实证据不足，二审不予认定。一审判决认定其他事实属实，予以确认。
本院二审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，劳动和保障社会部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款规定“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照者未经登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”，即个人对个人提供劳动依法构成劳务关系，非法用工关系的一方主体应当是单位而不是自然人。本案中，双方当事人均是自然人，魏万群为鲁大军提供劳动，依法构成劳务关系，鲁大军不是单位，双方亦不存在非法用工关系。南漳县劳动保障监察大队给鲁大军下达了人社令（2012）01号劳动保障监察限期改正指令书不属确认双方当事人为非法用工关系的发生法律效力的行政行为，人民法院裁判民事案件可不予采信，故魏万群以非法用工为由请求非法用工伤害赔偿不应支持，原审判决驳回魏万群的诉讼请求正确，二审维持。魏万群的上诉理由不能成立，上诉请求不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
再审申请人魏万群申请再审称，请求撤销一、二审判决，并改判解除再审申请人与被申请人之间的劳动用工关系，并责令被申请人按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》之规定赔偿再审申请人各项损失共计326380元，最低也不应低于本案劳动仲裁裁决书内容二至五项确定的赔偿数额。本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。理由：一、原审认定再审申请人是为被申请人个人提供劳动是错误的。魏万群在鲁大军开办的酒厂、猪场上班构成了非法用工关系，而并不是与鲁大军个人构成非法用工关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定（劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍断续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其投资人列为当事人。）鲁大军开办的酒厂、猪场有组成人员、有生产经营场所、有经营项目、有经营活动、具有个体经济组织的实质要件，是实实在在的个体经济组织，按法律规定应依法办理营业执照，其未办理营业执照而招用工人的行为属非法用工行为。二、南漳县人力资源和社会保障局向鲁大军下达的劳动保障监察限期改正指令书属生效行政法律文书，原审不采信是错误的。
被申请人鲁大军答辩称，原一、二审认定事实清楚，证据充分，请求驳回再审申请人的再审申请。
本院再审查明事实与原一、二审判决认定事实一致。
本院认为：根据人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款的规定，“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”依据上述规定，非法用工的主体必须是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。本案中，再审申请人魏万群提供的证据均不能证明以下事实：鲁大军进行过工商登记，鲁大军存在经营管理机构并且以单位的名义对外经营。因此，魏万群与鲁大军之间法律关系不符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定情形，双方之间不构成非法用工关系。南漳县人力资源和社会保障局作出的（2012）01号劳动保障监察限期改正指令书不是确认魏万群与鲁大军之间是否存在非法用工关系的发生法律效力的行政行为，原审判决不予采信，并无不当。因此，再审申请人魏万群请求被申请人鲁大军按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》承担劳动关系中的赔偿责任的再审请求，于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2013）鄂襄阳中民一终字第00291号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 付士平
审判员 王明兰
审判员 肖 瑾
二〇一五年八月三十一日
书记员 李晓露