辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大刑二终字第127号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省瓦房店市人民检察院。
原审被告人王德木，男，中专文化，系中华人民共和国瓦房店渔港监督监督长、辽宁省渔业互保协会瓦房店代办处负责人，中共党员，）3-3-2。因本案于2013年3月13日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人曲敬玲，系辽宁新时空律师事务所律师。
原审被告人陈某，男，大专文化，系中华人民共和国瓦房店渔港监督副监督长、辽宁省渔业互保协会瓦房店代办处工作人员，中共党员。因本案于2013年3月13日被取保候审，同年10月8日被重新取保候审。
辩护人姜辉，系辽宁华夏律师事务所律师。
辽宁省瓦房店市人民法院审理辽宁省瓦房店市人民检察院指控被告人王德木、陈某犯贪污罪一案，于2013年12月4日作出（2013）瓦刑初字第772号刑事判决。辽宁省瓦房店市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员孔明爽出庭履行职务，原审被告人王德木及其辩护人曲敬玲、原审被告人陈某及其辩护人姜辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，辽宁省渔业互保协会（以下简称辽渔保）系经辽宁省民政厅登记的，实行互助共济的非营利性的社会团体，业务之一是组织会员互助共济。下设瓦房店代办处为其代办（办事）机构。瓦房店代办处的任务之一是组织会费收入并按辽渔保的规定及时将会费上缴。会费收入指协会向会员收取的渔船、渔民等各类互保责任的互保费。被告人王德木系中华人民共和国瓦房店渔港监督监督长，同时在辽渔保中担任瓦房店代办处负责人；被告人陈某系中华人民共和国瓦房店渔港监督副监督长，同时在辽渔保中担任瓦房店代办处工作人员。
被告人王德木、陈某未将2012年度收取的互保费按辽渔保章程及辽渔保办事机构财务管理细则的规定足额、及时上缴，而是以瓦房店渔港监督名义自2012年3月l6日至2012年11月2日将部分互保费转投到中国人寿保险股份有限公司瓦房店支公司（以下简称人寿公司），为相应的辽渔保会员购买了总计保费金额为2744000元的人身意外保险。因与人寿公司约定提前扣除17.5%的“团体险代办费”，故应交保费中的480200元并未实际支付给人寿公司，亦未按中渔保规定上缴，而被截留。其中440160元被存放于陈某个人设立的、用于辽渔保瓦房店代办处工作的账户中，40040元由陈某以现金方式持有；王德木及陈某对该480200元具有现实的控制权和支配权。
2012年12月，被告人王德木、陈某经合谋，利用职务之便侵吞被截留互保费中的20万元，各分得人民币10万元。
案发后，被告人陈某向纪检监察机关退回赃款人民币10万元；被告人王德木于审判阶段向本院退回赃款人民币1O万元。
另查，2013年3月，中共大连市纪委找陈某了解渔业保险工作情况，在谈话过程中，陈某主动交代问题，此问题是组织上不掌握的。
又查，庭审后被告人王德木亲属代为将赃款10万元上缴到本院。
原审法院认定上述事实的证据有，案件来源、到案经过、情况说明、事业单位法人证明书、社会团体法人登记证书、辽宁省渔业互保协会章程、辽宁省渔业互保协会办事机构财务管理细则、缴款单、银行查询信息、纪委暂扣、封存涉案款额登记表、人口基本信息、干部履历表，证人何某、王某、于某等人证言，被告人王德木、陈某供述等。
原审法院认为，被告人王德木、陈某虽系国家工作人员，但同时又系辽宁省渔业互保协会瓦房店代办处工作人员，具有双重身份；二被告人收取互保费、上交互保费等行为均系代办处人员的职务行为，非公务行为。所收互保费款项所有权属辽渔保。案涉人寿公司“代办费”并未实际交付至人寿公司，而是被直接扣除，一直在代办处工作人员陈某、王德木的管理、控制之下，该款项所有权自始至终未发生变化，属辽渔保。被告人王德木、陈某利用职务上的便利，以非法占有为目的，将辽宁省渔业互保协会财物非法占有己有，数额巨大，二被告人的行为侵犯了公私财产所有权，构成职务侵占罪。被告人王德木、陈某系共同犯罪，不予区分主从犯。被告人陈某系自首，予以减轻处罚；被告人王德木能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚；二被告人均积极退赃，确有悔罪表现，又无前科劣迹，酌情予以从轻处罚。依法对被告人陈某适用缓刑。二被告人犯罪所得人民币二十万元予以没收，上缴国库。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，以职务侵占罪判处被告人王德木有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；判处被告人陈某有期徒刑三年、缓刑四年，并处没收财产人民币二万元；违法所得予以没收，上缴国库。
抗诉机关的抗诉理由是，原审被告人王德木、陈某侵吞的款项系瓦房店海洋与渔业局的公款，二人在代表海洋与渔业局收回款项过程中分得钱财，构成贪污罪，原判认定事实错误，导致定性错误、量刑畸轻。
辽宁省大连市人民检察院支持辽宁省瓦房店市人民检察院的抗诉意见。辽宁省大连市人民检察院认为，辽渔保为便于收取保险费，将代办处设置于具有渔船管理职权的渔港监督，原审被告人王德木、陈某作为辽渔保工作人员收取保险费的根源在于二人系渔港监督的国家工作人员；二人在收取保险费过程中利用了渔港监督的渔船年检职务之便利；因瓦房店市渔港监督无独立财务，辽渔保瓦房店代办处的代办费应上缴瓦房店市海洋与渔业局，作为公款统一使用，故案涉款项系公款。
原审被告人王德木辩称其行为不构成贪污罪，代办费是辽渔保瓦房店代办处的经费，不是瓦房店海洋与渔业局的公款。其辩护人还认为，其实施犯罪的主体身份是辽渔保瓦房店代办处主任，辽渔保为社会团体法人，其不具贪污罪主体身份；渔港监督没有收取保险费职责，其实施犯罪时履行的是辽渔保瓦房店代办处职责。
原审被告人陈某辩称其行为不构成贪污罪，代办费不是瓦房店海洋与渔业局或瓦房店渔港监督的公款。其辩护人还认为，其实施犯罪的主体身份是辽渔保瓦房店代办处工作人员，其不具贪污罪主体身份；其分得的10万元仍存于账户中，其并未取出，侵占事实没有发生。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
二审期间，抗诉机关、原审被告人王德木及其辩护人、原审被告人陈某及其辩护人均未提供新的证据。
本院认为，原审被告人王德木、陈某利用职务上的便利，以非法占有为目的，将辽宁省渔业互保协会财物非法占有己有，数额较大，二被告人的行为构成职务侵占罪。原审被告人王德木、陈某系共同犯罪，不予区分主从犯。原审被告人陈某系自首，依法从轻或减轻处罚；原审被告人王德木能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；二原审被告人均积极退赃，确有悔罪表现，又无前科劣迹，酌情予以从轻处罚。
抗诉机关关于二原审被告人作为渔港监督工作人员，在收取保险费过程中利用了渔港监督的职务便利，侵吞应上缴瓦房店市海洋与渔业局的公款，构成贪污罪，原判认定事实错误，导致定性错误、量刑畸轻的抗诉理由，经查，二原审被告人作为辽宁省渔业互保协会瓦房店代办处工作人员，在履行该协会收取、上缴互保费及支配代办费的职务过程中，侵吞属于该协会的代办费，其主体身份为该协会工作人员而非国家工作人员，利用该协会的职务之便而非渔港监督的公务之便，侵吞款项系该协会的款项而非渔港监督或海洋与渔业局的公款，故二原审被告人的行为不符合贪污罪构成要件，该抗诉意见本院不予支持，二原审被告人及其辩护人关于二原审被告人不构成贪污罪的辩解及辩护意见，本院予以采纳。
原审被告人陈某的辩护人关于其分得的10万元仍存于账户中，其并未取出，侵占事实没有发生的辩护意见，经查，原审被告人陈某、王德木达成利用职务便利侵占代办费的合意，陈某实施了分赃并实际占有、控制其分得的10万元的行为，构成职务侵占犯罪的既遂，该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对原审被告人陈某判处没收财产有误，适用法律不当。鉴于二审期间职务侵占罪数额标准发生变化，对量刑予以调整。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回辽宁省瓦房店市人民检察院抗诉；
二、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦刑初字第772号刑事判决对原审被告人王德木、陈某的定罪部分，即“被告人王德木犯职务侵占罪”、“被告人陈某犯职务侵占罪”；
三、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦刑初字第772号刑事判决对原审被告人王德木、陈某的量刑部分，即“判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元”、“判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币二万元”；
四、原审被告人王德木犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；
原审被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
五、原审被告人王德木违法所得人民币十万元予以没收，上缴国库；
原审被告人陈某违法所得人民币十万元予以没收，由纪检部门上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷传茂
代理审判员 孟 晶
代理审判员 李 宁
二〇一四年六月十八日
书 记 员 王 阁
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。