海南省第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）海南二中行终字第78号
上诉人（原审被告）昌江黎族自治县人力资源与社会保障局。住所地昌江黎族自治县石碌镇。
法定代表人符露敏，局长。
负责人罗美琼，昌江黎族自治县人力资源与社会保障局副局长。
委托代理人唐德武，海南天赐律师事务所律师。
委托代理人杨晓东，昌江黎族自治县人力资源与社会保障局工作人员。
被上诉人（原审原告）海南霸王岭雅加酒店管理有限公司，住所地海南省霸王岭林业局雅加林场。
法定代表人王春河，该公司总经理。
委托代理人夏云枫，北京市瑞都律师事务所律师。
委托代理人陈光华，海南霸王岭雅加酒店管理有限公司经理助理。
原审第三�徐庆帝，男，汉族，系徐照金的父亲。
原审第三人康日梅，女，汉族，系徐照金的母亲。
原审第三人卓梦晓，女，黎族，系死者的女儿。
原审第三人卓书弘，男，黎族，系徐照金的儿子。
原审第三人的共同委托代理人塈原审第三人卓万琼，男，汉族，系徐照金的丈夫。
上诉人昌江黎族自治县人力资源与社会保障局（以下简称人社局）因工伤认定行政纠纷一案，不服昌江黎族自治县（以下简称昌江县）人民法院作出的（2015）昌行初字第13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人人社局的负责人罗美琼、委托代理人唐德武、杨晓东，被上诉人海南霸王岭雅加酒店管理有限公司（以下简称雅加公司）的委托代理人夏云枫、陈光华，原审第三人徐庆帝、康日梅、单梦晓、卓书弘的委托代理人暨原审第三人卓万琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人社局于2014年10月11日作出昌人社劳工伤认字（2014）第46号《工伤认定决定书》（以下简称46号《工伤认定决定书》），认定雅加公司员工徐照金的死亡不属于工伤。被上诉人雅加公司不服申请行政复议，复议机关维持上诉人人社局作出的工伤认定行政行为。雅加公司不服诉至原审法院。
原审法院经审理查明，雅加公司位于海南省霸王岭林业局驻地往山上7公里处，徐照金是公司餐饮部部长。2014年7月18日，强台风“威马逊”在海南登陆，为了有效防范台风灾害，雅加公司副总经理赵新当日下午三时许，安排部署台风防范工作，要求在山上的员工不要下山，同时留在山上的员工从员工宿舍搬到客房睡觉，以确保安全。按照原告的安排，徐照金等13名员工7月18日值班。当日晚饭后，徐照金乘坐吴海驾驶的小货车下山，于19时35分经过霸王岭林业局防火站监控点往霸王岭方向行驶；21时35分，吴海驾车搭载同事徐照金经过前述防火站监控点往山上酒店方向行驶，在霸王岭雅加三级水电站路口处车辆被山洪冲走，导致徐照金和吴海溺水死亡。雅加公司就其员工徐照金的死亡，于2014年8月15日向人社局申请工伤认定。人社局于2014年8月27日受理工伤认定申请，于2014年10月11日作出46号《工伤认定决定书》，认定徐照金的死亡不属于工伤。雅加公司不服申请行政复议，昌江县人民政府于2015年1月30日作出昌府行复决（2014）第15号《行政复议决定书》，维持原工伤认定。雅加公司不服，于2015年2月13日提起行政诉讼。另查明，2014年7月14日雅加公司与华润水泥（昌江）有限公司签订会议合作协议，拟于2014年7月20日在雅加公司处召开会议，由雅�公司负责会务及住宿、用餐工作，因受台风影响会议取消。
原审法院认为，本案是工伤认定行政纠纷。本案争议焦点是徐照金的死亡是否是工伤死亡，人社局的工伤认定决定行为是否合法。一、关于徐照金的死亡是否属于工伤问题，人社局在作出工伤认定时主要事实未予查清。《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。同时，第十六条规定了故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀三种情形不得认定为工伤。据此，本案要作出徐照金是否为工伤的结论，应当查清以下事实：1、徐照金当天下班是否可以回家？是否因第二天有采购任务需要回家？2、�照金当天值班是从几时起至几时止？3、徐照金返回酒店的原因是什么？根据当时的情况，“威马逊”台风带来的暴雨有无损坏道路无法通行而返回的情况？上列需要查清的事实，是认定徐照金的死亡是否构成工伤的重要事实，人社局应当在工伤认定程序中予以查清。但从人社局提供的证据来看，对上列事实没有客观全面查清。同时，人社局在作出的《工伤认定决定书》中，没有对工伤认定事实的表述。因此，人社局的工伤认定决定事实不清。二、关于人社局的工伤认定决定行为是否合法问题。首先，从程序上看，《工伤认定办法》第十条规定，社会保险行政部门进行调查核实，应当由两名以上工作人员共同进行，并出示执行公务证件。本案中，人社局调查人员在调查时未出示执行公务证件，违反程序。其次，从证据上看，人社局作出工伤认定决定所采集的证据有16份，在被告提供的调查笔录上，调查人员未在笔录上签名，不符合最高人民法院《证据若干问题的规定》第十条第四项“被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章”的规定。同时，调查笔录与录音录像资料主要内容不一致。因此，该组证据不能作为定案依据。由此可见，被告作出的《工伤认定决定书》行政行为证据不足。其三，从适用法律看，人力资源和社会保障部2010年12月31日颁布的《工伤认定办法》第十八条明确规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》”。本案中，被告适用已经废止的劳动和社会保障部2003年9月23日颁布的《工伤认定办法》，以《工伤认定决定书》的形式，作�“不属于工伤”的认定决定，适用规章错误。综上，人社局作出的工伤认定行政行为主要事实不清、证据不足、适用规章错误、违反法定程序，应予撤销，并由人社局依照《工伤认定办法》重新作出工伤认定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项的规定，遂判决：一、撤销昌江黎族自治县人力资源与社会保障局于2014年10月11日作出46号《工伤认定决定书》的行政行为；二、昌江黎族自治县人力资源与社会保障局在判决生效之日起三十日内，就雅加公司员工徐照金的死亡重新作出工伤认定决定。
上诉人人社局上诉称，一、一审法院判决认定的事实不清。
首先，吴海驾驶小货车搭载同事徐照金下山是否违反被上诉人公司的管理规定擅自下山、其下山是否是被上诉人安排的职务行为等。其次，既然开车是要回石碌镇的家里，吴海、徐照金二人为何在霸王岭呆了将近二个小时而不直接返回石碌镇的家中。最后，既然回去为何又返回山上的酒店，其返回酒店的行为是否为上班行为。二、一审判决对上诉人提交证据的认定错误。1、一审判决对上诉人提交的证据8廖世芬的证言不予以采信是错误的，该证人证言是被上诉人在申请工伤认定时提交的，而不是上诉人调取的。2、一审判决对上诉人提交的证据9雅加公司的相关规章制度不予以采信是错误的，被上诉人的员工违反公司的规章管理制度擅自下山的行为，就不是与公司有关的职务行为。3、对于证据10《调查笔录》及同步录音录像，上诉人是依法履行职责的行为，是合法有效的。关于上诉人工作人员没有出示公务证件的问题，上诉人所在单位的全部人员均没有任何执行公务的证件，上诉人的工作人员是客观上没有执行公务的证件而不是不出示，这是上诉人客观条件的不能而不是履行职务过程中不出示给被调查人员。在调查核实情况前，上诉人的调查人员已经告知被调查人员有关调查人身份、工作单位、调查核实的内容等情况，并取得被调查人员的许可后才制作《调查笔录》，被调查人员也在调查笔录每页签名确认调查的真实情况。4、对于证据13《综合部考勤、工作记录单》上的考勤记录，徐照金一直在被上诉人处上班到20日，其和被上诉人申请的事实不一致。被上诉人的《综合部考勤、工作记录单》证明徐照金在19日、20日仍然在岗上班，不能证明徐照金死亡的时间。三、上诉人作出46号《工伤认定决定书》的事实清楚、证据充足。1、上诉人根据被上诉人的《工伤认定申请表》申请的内容，到霸王岭林区森林公安局调取相关人员的《询问笔录》，并到被上诉人所在单位对其有关员工制作相关�调查笔录》及调取当天的员工值班表等证据材料。根据以上所述，上诉人制作的《询问笔录》真实、合法，应作为是否认定工伤的证据材料。根据霸王岭林区森林公安局对证人赵新于2014年7月22日制作的《询问笔录》，该份笔录材料充分证明在2014年7月18日下午三时许，赵新作为被上诉人的副总经理，在台风“威马逊”来临前，其已经通知留在山上的员工为了安全起见搬到酒店客房睡觉，并要求所有山上员工不得下山，山下的员工不得上山。徐照金是酒店安排的值班表中的值班人员之一，当天赵新没有安排徐照金任何的接待任务，对于徐照金作为当天值班工作人员违规擅自下山的行为，其是不知情的。2、徐照金擅自下山的行为是其个人行为不是履行职务行为，其行为不符合《工伤保险条例》第十四条第（五项）“因受到伤害或者发生事故下落不明的”的规定。3、即便是徐照金下山时要回家，根据海南省霸王岭林区森林公安局出具《关于查找失踪人员吴海、徐照金的情况说明》及查阅相关视频监控记录，吴海是在2014年7月18日晚上驾驶车辆离开酒店，2014年7月18日晚上19时58分通过霸王岭林业局山水小区森林防火办路边监控的视频监控点。该监控点的视频监控记录，当晚21时35分，吴海又驾驶该车辆往雅加酒店方向返回，吴海、徐照金既然已经下山将近二个小时后，又违反被上诉人“不得上山”的规定违规上山，故徐照金发生意外事故时不属于上下班的途中。根据昌江县交警大队作出的《证明》，吴海驾车搭载徐照金遇到洪水被冲走导致其二人溺亡是意外事故。根据《工伤保险条例》第三章十四条第（六）项的规定：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”认定工伤。本案中徐照金发生意外事故溺亡不属于上述情形，所以不予认定工伤。四、上诉人适用的规章没有错误，只是出具具体行政行为的格式不对。综上，—审法院对证据、事实认定错误，为此上诉请求：一、依法撤销（2015）昌行初字第13号《行政判决书》，二、维持上诉人2014年10月11日作出的46号《工伤认定决定书》。
上诉人向原审法院提交了以下证据：1-4、霸王岭林区森林公安局刑侦大队询问笔录；5、7月18日酒店人员值班表；6、昌江县交警大队事故中队《证明》；7、霸王岭林区森林公安局出具的《关于查找失踪人员吴海、徐照金的情况说明》；8、廖世芬的证言；9、雅加公司的相关规章制度；10、《调查笔录》及同步录音录像；11、《工伤认定申请书》；12、《劳动合同》；13、《综合部考勤、工作记录单》；14、《居民死亡医学证明﹤推断﹥书》；15、《鉴定文�》；16、《工伤认定申请表》；17、《工伤认定决定书》，
被上诉人雅加公司辨称，一、一审法院判决认定事实正确。1、徐照金是在当天值班结束后上下班的路上乘车遭遇山洪而死亡的，应属工伤。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定：对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中：（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中：（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。当天徐照金死亡时就在其正常值班结束后的下班路途中，明显是在上下班的“合理时间”�“合理路线”上。而依据中华人民共和国道路交通安全法（2011修正）第一百一十九条规定：本法中下列用语的含义：第（五）款“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。故徐照金的死亡属工伤。2、一审法院对相关证据的认定是正确的。上诉人在一审中提交的证据8的合法性及关联性要求，不能作为本案认定事实的证据。证据9与上诉人证明的事实没有关系，不能做为证据采信。证据10均为上诉人相关人员的调查笔录。上诉人工作人员在制作这些调查笔录时均存在以下违法行为（包括调查程序违法、调查过程违法、调查内容违法）：（1）、调查人不按法律规定出示自己身份证件；（2）、调查人员没有按法律规定在笔录上签名确认。《工伤认定办法》第十一条第二款规定：调查核实工作的证据收集参照行政诉讼证据收集的�关规定执行。根据行政诉讼法第三十条第一款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：（四）被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。（3）、调查人员同时录制的录像、录音等与书面证据完全不一致。被上诉人已在一审庭审中用了八页纸结合实际的录像、录音详细对此说明，一审法院也已对此进行了确认。由此，这些证据均存在真实性及合法性无法确认的事实，故不能作为本案认定事实的证据。所以，一审法院认定事实清楚、正确。二、一审人民法院适用法律正确。一审法院根据工伤认定办法第十八条“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。”由此�定上诉人根据2003年9月23日颁布的《工伤认定办法》规定的格式，以《工伤认定决定书》的格式，作出“不属于工伤”的认定结果，属于适用废止的规章规定，属于适用规章错误，上诉人作出的工伤认定行政行为缺乏合法性依据。所以，一审人民法院适用法律正确。综上所述，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人雅加公司向原审法院提交了以下证据：1、46号《工伤认定决定书》；2、昌府行复决（2014）第15号《行政复议决定书》；3、霸王岭森林公安局证明；4、华润水泥（昌江）有限公司情况说明及会议合作协议；5、财务资料，证明原告在7月18日向徐照金转账预支购买会议食品所需资金。6、徐照金与原告签订的劳动合同书。
原审第三人徐庆帝、康日梅、单梦晓、卓书弘、卓万琼未提交书面答辩意见，其在庭审中述称与雅加公�的意见一致。
原审第三人徐庆帝、康日梅、单梦晓、卓书弘、卓万琼未向原审法院提交证据。
当事人提交的证据均经庭审质证并已随案移送至本院。
本院查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人人社局作出的46号《工伤认定决定书》事实是否清楚，程序是否合法。对工伤申请作出工伤认定，是人力资源和社会保障部门的法定职责。人力资源和社会保障部颁布实施的《工伤认定办法》第九条明确规定了社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据需要对申请人提供的证据进行调查核实。本案中，被上诉人雅加公司因其员工徐照金意外死亡，向上诉人人社局提出工伤认定申请并提供相应的证据材料。上诉人人社局经调查审核后，作出了46号《工伤认定决定书》，该决定的结论为徐照金不属于工伤。而在该决定中无法体现出上诉人人社局是依据哪些事实、以什么理由认定徐照金的死亡不属于工伤，显然，上诉人人社局作出的46号《工伤认定决定书》，缺乏事实依据。《工伤认定办法》第十八条又明确规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。”由上述规定可知，人社部门受理工伤认定申请后，若认定为工伤的，应出具《认定工伤决定书》，若不予认定工伤的，则应出具《不予认定工伤决定书》。两种决定书中，依全国统一格式规定，均应载明调查核实的情况及适用的法律依据。而上诉人人社局既然认定徐照金的死亡不属于工伤，却出具《工伤认定决定书》，且未记载调查核实的情况，显然违反上述规定，亦属程序违法。上诉人人社局在诉讼中辩称其作出该决定的理由是徐照金在2014年7月18日下班后，违反雅加公司的要求，在防台风期间擅自下山上山，造成意外事故，其行为不是履行职务行为，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的情形，不应认定为工伤。实际上该条例第十四条第（六）项己明确规定了在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。对该项规定的“在上下班途中”应如何理解，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条明确规定了四种情形，即：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。对社会保险行政部门认定为“上下班途中”的，人民法院应予支持。在本案中，根据庭审查明的情况，可以确认徐照金的工作地点为被上诉人经营管理的霸王岭雅加酒店，其与家人的住所地为石碌镇，其遇难的地点是在平时上下班必经之路。因此，徐照金的事故情形，符合上述规定的情形。虽然其遇难当日雅加公司要求员工不得下山上山，但该要求是雅加公司出于台风期间为员工的安全考虑而采取的临时措施。徐照金下班后驾车与同事欲返回石碌镇，其行为即便是违反了公司的要求，也并不属于法定的不予认定工伤的情形。《工伤保险条例》第十六条明确规定了三种情形不得认定为工伤，即：故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀。徐照金的死因并不属上述三种情形，因此上诉人认为徐照金的�亡不属于工伤的辩解理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由不足，对其上诉请求，依法应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判：
二审案件受理费人民币50元，由昌江黎族自治县人力资源与社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄海浪
审判员 张德雄
审判员 曹荣刚
二〇一五年十二月二十五日
书记员 管 娜
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。