安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民一终字第01492号
上诉人（原审原告）：陶志臻，男，1963年10月20日出生，汉族，城镇居民。
上诉人（原审原告）：李正求，女，1966年1月28日出生，汉族，城镇居民，系陶志臻之妻。
上述两上诉人共同的委托代理人：陈知度，上海捷铭律师事务所律师。
上述两上诉人共同的委托代理人：沈诚，上海捷铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：章达慈，男，1964年10月27日出生，汉族。
委托代理人：钱旭轩，安徽枞城律师事务所律师。
原审第三人：枞阳县汤沟房地产开发有限公司。
法定代表人：章达慈，该公司经理。
委托代理人：钱旭轩，安徽枞城律师事务所律师。
上诉人陶志臻、李正求与被上诉人章达慈、原审第三人枞阳县汤沟房地产开发有限公司（以下简称汤沟开发公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，于2014年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人陶志臻、李正求及其共同的委托代理人陈知度、沈诚，被上诉人章达慈、原审第三人汤沟开发公司共同的委托代理人钱旭轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：章达慈与陶志臻系同学关系。2008年3月，章达慈草拟投资合作协议，并与陶志臻洽谈跃进新村相关开发事宜。2008年3月30日前，陶志臻、李正求陆续给付章达慈250万元。2008年3月30日，章达慈向陶志臻、李正求出具借条。借条载明：章达慈向陶志臻、李正求借款250万元；此款在2011年3月30日前归还；所借款项系陶志臻、李正求跃进新村投资款；还款时一并给付陶志臻、李正求跃进新村40%投资利润等。2010年1月24日至2010年7月7日，章达慈分次归还陶志臻、李正求共250万元。期间，跃进新村在章达慈及汤沟开发公司主导下顺利开展。2013年12月，陶志臻、李正求与章达慈及汤沟开发公司就借条上载明的250万元性质问题发生争议，2013年12月23日，陶志臻、李正求诉至原审法院，要求确认与章达慈及汤沟开发公司合同效力，又于2014年2月24日向原审法院提出撤诉申请。原审法院于2014年2月28日作出准予陶志臻、李正求撤回起诉的民事裁定。2014年3月26日，陶志臻、李正求以合资、合作开发房地产合同纠纷为由，再次向原审法院提起诉讼，要求确认其与章达慈及汤沟开发公司之间的投资关系有效，并要求对方给付跃进新村40%利润暂计120万元（具体金额以司法会计审计报告为准）。在举证期间，又增加诉讼请求数额至300万元（具体金额以司法会计审计报告为准）。本案在庭审中，原审法院多次向陶志臻、李正求释明：本案双方之间系名为投资实为借贷关系，不改变诉讼请求所应承担的法律后果等，但陶志臻、李正求明确不改变主张的法律关系及诉讼请求。
原审认为：合资、合作开发房地产合同主要特征为合同主体共同投资、共担风险、共享利润。本案中，陶志臻、李正求给付章达慈250万元，章达慈就该款明确了归还期限，可以认定该款如逾期未还，陶志臻、李正求可据此主张权利，而与跃进新村经营风险无涉。且章达慈借款后，向陶志臻、李正求出具了借条，符合民间借贷关系一般行为规范，章达慈亦在2010年1月24日至2010年7月7日间，分次归还陶志臻、李正求共250万元。陶志臻、李正求称章达慈已归还的250万元系跃进新村利润，无相应证据证明，不予采信。以上事实可以认定，陶志臻、李正求与章达慈、汤沟开发公司之间非合资、合作开发房地产合同法律关系而为民间借贷关系。综上，陶志臻、李正求以双方系合资、合作开发房地产合同法律关系为由主张跃进新村利润，无相关证据证实，原审法院在审理中已多次就本案双方存在的法律关系向陶志臻、李正求进行释明，但陶志臻、李正求并未变更诉讼请求，故对陶志臻、李正求要求确认与章达慈、汤沟开发公司之间投资关系有效并要求章达慈、汤沟开发公司给付300万元跃进新村利润（具体以司法会计审计为准）的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，遂判决如下：一、驳回陶志臻、李正求要求确认其与章达慈、枞阳县汤沟房地产开发有限公司之间关于《枞阳县汤沟镇跃进新村中心商贸城》投资关系有效的诉讼请求；二、驳回陶志臻、李正求要求章达慈、枞阳县汤沟房地产开发有限公司给付枞阳县汤沟镇跃进新村中心商贸城项目投资利润300万元（具体金额以司法会计审计为准）的诉讼请求。案件受理费30800元，由陶志臻、李正求负担。
陶志臻、李正求上诉称：1、原审法院认定双方当事人之间是民间借贷关系错误。本案应为投资纠纷，类似于隐名股东形式的投资，有《投资合作协议》、《借条》及录音可证明。2、原判适用法律错误。当事人双方为自然人，不具备单独开发房地产项目的资格和资质，原审适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》错误。3、原判认定上诉人没有承担风险与事实不符。章达慈是利用了上诉人的投资款进行开发，真正承担风险的是上诉人。
章达慈及汤沟开发公司共同辩称：1、上诉人称双方之间是投资关系没有法律依据。任何投资都应建立在一定的法律关系之上，最高人民法院《民事案件案由规定》中没有单独的投资纠纷案由。上诉人更不具备隐名股东的资格和成立要件。《投资合作协议》并未生效，借条上的有关投资款及40%利润约定亦是无效的。借款已全部还清，上诉人亦出具收条。原审法院认定双方名为投资实为借贷的法律关系正确。2、上诉人并没有承担任何投资风险，原审法院适用法律正确。
二审审理期间陶志臻、李正求提供了一组证据：（2014）沪东证字第41184号公证书、汤沟开发公司网页截屏图片2张及跃进新村鸟瞰图广告牌照片1张，证明：1、跃进新村鸟瞰图广告牌上的联系人陶先生是陶志臻，陶志臻系该开发项目的投资人，双方当事人不是借款关系。2、跃进新村开发项目2008年开始动工的，与项目预算书记载内容一致。该开发项目2010年一期热销并启动二期销售，不存在被上诉人所说的无利润可分配情况。
章达慈及汤沟开发公司质证认为：该组证据不是新证据，不具有真实性、合法性、关联性，达不到其证明目的。我们不否认汤沟开发公司网站的基本事实，这是汤沟开发公司为了对外营销而作出的宣传。本案是陶志臻、李正求与章达慈之间的民间借贷纠纷，与汤沟开发公司没有任何关系。图片中的联系电话和地址根本不是陶志臻，更不能认定陶志臻是投资人。2010年汤沟开发公司未取得商品房预售许可证，不可能有利润分红。
本院对上述证据认证如下：对该组证据的真实性予以认定，该份证据仅反映汤沟开发公司有关营销方面的宣传，对其证明目的不予采信。对于各方当事人在原审提供的其他证据，相对方无新的质证意见，本院认证意见与原审一致。
二审另查明：2008年3月，章达慈草拟的投资合作协议，双方当事人均未签名。2009年7月29日汤沟开发公司依法成立。2009年因国家土地政策调整，本案讼争项目由原来的新农村建设项目转为商品房开发，并由汤沟开发公司开发建设，该公司2010年后陆继取得讼争项目开发地块的国有土地使用权证，并按相关政策办理规划、施工、销售等手续。二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：250万元应认定为投资款还是借款，即原审法院对双方当事人之间法律关系的认定和适用法律是否正确。
本院认为：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定货币的，应当认定为借款合同。”2008年3月，章达慈虽草拟投资合作协议，但双方没有签字，且未按协议内容实际履行，该份协议显然没有生效，对双方没有约束力。2008年3月30日，章达慈向陶志臻、李正求出具借条，借条中除载明了250万元归还期限外，还有投资款及投资利润的约定，但并没有陶志臻、李正求与章达慈共同承担经营风险的内容，陶志臻与李正求亦未提供其他有效证据证明其承担了经营风险的事实；且章达慈亦在2010年1月24日至2010年7月7日间，分次归还陶志臻、李正求250万元，陶志臻、李正求虽称章达慈已归还的250万元系项目利润，但未提供相应证据予以证明。另经查明，本案讼争开发项目原为新农村建设项目，2009年转为商品房开发，两个开发项目名称虽均为跃进新村，但项目性质发生了变化，双方当事人就此亦没有重新作出合资合作开发相关约定。因此，依据上述法律规定及综合全案事实可认定陶志臻、李正求与章达慈、汤沟开发公司之间非合资、合作开发房地产合同关系，而为民间借贷关系，250万元为借款。原审法院对本案双方当事人之间的法律关系定性准确、适用法律正确，本院予以维持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”原审法院在审理中已多次就本案双方存在的法律关系向陶志臻、李正求进行释明，但陶志臻、李正求坚持不变更诉讼请求，因此应承担不利的法律后果，故原审法院处理正确。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人陶志臻、李正求负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀珍
审判员 张文军
审判员 黄 谷
二〇一四年十二月十日
书记员 余月琴
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。