四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第815号
上诉人（原审被告）四川汇泽建设工程集团有限公司，住所地：绵阳市体运村路3号。
法定代表人蒋福源，董事长。
委托代理人蒲鹏生，四川临龙律师事务所律师。
委托代理人江海，四川临龙律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）罗中贵，男，汉族，1974年4月26日出生，江油市人，大学文化。
委托代理人林勇，四川久太律师事务所律师。
委托代理人刘斌，四川久太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘言强，男，汉族，1975年9月1日出生。
被上诉人（原审被告）江油市三合镇人民政府，住所地：江油市三合镇。
法定代表人陈刚，镇长。
委托代理人白秀清，江油市衡平法律服务所法律工作者。
上诉人四川汇泽建设工程集团有限公司（以下简称汇泽公司）因与被上诉人罗中贵、刘言强、江油市三合镇人民政府（以下简称三合政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2012）涪民初字第2761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年1月16日，三合政府作为发包方与作为承包人的汇泽公司签订了“协议书”一份。该协议约定：位于江油市玻武路北林至劳坪段改建项目工程由汇泽公司承包施工，合同价为1636800元（含14万元预留金），合同工期60日等条款。同年1月15日，汇泽公司的项目经理张廷银（作为甲方）与刘言强（作为乙方）签订了“江油市三合镇玻武路项目工程劳务承包合同”，约定：甲方就江油市三合镇灾后重建玻武路北林至劳坪段改建工程项目施工以承包方式交由乙方施工；工程承包价为100万元人民币；承包方式为项目承包责任制，即包干上缴资料费、施工（五大员）及凡是在本工程中发生的一切费用，承包人自己管理、独立核算、自负盈亏。合同签订后，刘言强接手该工程并与罗中贵合伙做该工程，该工程开工后罗中贵负责工程费用的开支及施工现场管理，所支付人工工资、材料款、水电房租等费用共计472322元，系由罗中贵垫付。该工程于2009年8月18日已全部竣工。
还查明：位于江油市玻武路北林至劳坪段改建项目工程于2010年7月9日经审计工程造价为1680815.31元，汇泽公司已向刘言强支付工程款1104565元。汇泽公司与三合政府已经就案涉工程进行了结算，三合政府已向汇泽公司支付工程款1450000元，代罗中贵、刘言强支付人工费90000元，截止庭审辩论终结，按照工程审计金额（即1680815.31元）扣除应缴纳的建安税，三合政府尚欠汇泽公司工程款83835.67元未支付。
原审法院认为，2009年1月16日，三合政府作为发包方与作为承包人的汇泽公司签订的协议书，系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，属有效协议。同年1月汇泽公司的项目经理张廷银作为甲方与刘言强签订的江油市三合镇玻武路项目工程劳务承包合同，根据协议内容来看，承包内容是江油市三合镇灾后重建玻武路北林至劳坪段改建工程项目施工，承包方式为项目承包责任制，包干一切项目施工费用，独立核算、自负盈亏，由此可见，该劳务承包合同名为劳务承包，但实为转包，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，应当认定为无效。汇泽公司主张该合同实质是其整体控制成本的措施协议，与庭审查明情况不符，不予采信。
依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效的，“因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，罗中贵、刘言强为汇泽公司施工，其施工成果不能返还，则应当折价补偿。根据庭审查明的情况，案涉工程的审计造价为1680815.31元，扣除非成本项目：应缴的建安税56979.64元（1680815.31元×3.39%）、利润定额直接费134465.22元（1680815.31元×8%）、预留金140000元，则该工程价值应为1349370.45元（1680815.31元-56979.64元-134465.22元-140000元）。扣除刘言强已经在汇泽公司领取的工程款1104565元，则汇泽公司还应当向刘言强支付244805.45元。三合政府作为发包人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，应当在其欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，即应当在其欠付的工程款83835.67元以内承担连带责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，遂判决：一、被告四川汇泽建设工程集团有限公司在本判决生效后十日内向原告支付工程款244805.45元；被告江油市三合镇人民政府在欠付的工程款83835.67元以内对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。本案案件受理费4100元、保全费3000元，由被告四川汇泽建设工程集团有限公司承担。
宣判后，汇泽公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院程序不合法。本案应当为合伙纠纷而不是建设工程施工合同纠纷；二、一审法院认定事实错误。应当以汇泽公司与刘言强签订的协议作为汇泽公司与刘言强、罗中贵结算的依据。1.汇泽公司与刘言强签订的协议不是整体转包，而是汇泽公司为了控制工程成本的管理措施协议；2.本案应当适用《公路法》；3.上述协议即使无效，也应当作为汇泽公司与刘言强、罗中贵结算的依据，并进行多退少补；4.汇泽公司代刘言强支付的资料费35000元及工程返修费45000元应当扣除；5.案涉工程项目经理张廷银在三合政府借支的90000元系用于发放民工工资应当扣除。三、一审法院判决三合政府在未支付工程款83835.67元范围内向罗中贵、刘言强承担责任属于认定事实不清、适用法律不当。汇泽公司与三合政府就工程价款未进行最终结算，且三合政府向汇泽公司支付的工程款并非一审法院认定的1450000元，该认定损害了汇泽公司的利益。请求二审人民法院撤销原判，依法改判。
被上诉人罗中贵答辩称：一、本案案由定为建设工程施工合同纠纷是正确的，本案实质就是对刘言强与张廷银签订的承包合同的审理，一审法院依职权追加刘言强作为原告并无不当；二、一审法院关于刘言强与张廷银签订的承包协议实质为工程转包协议的认定是正确的，汇泽公司属于滥用诉权。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人三合政府答辩称：一、三合政府将本案所涉工程发包给汇泽公司修建，对其与罗中贵、刘言强之间的合同关系不清楚；二、汇泽公司与三合政府进行工程款结算之后，应当出具相应金额的发票。
被上诉人刘言强未作答辩。
二审中，上诉人汇泽公司与被上诉人罗中贵、刘言强、三合政府均没有新的证据向本院提供。本院查明的事实与一审基本一致，予以确认。
本院认为，三合政府与汇泽公司就江油市玻武路北林至劳坪段改建项目工程签订的协议书，系双方当事人真实意思表示，该协议合法有效。后汇泽公司的项目经理张廷银与刘言强签订了《江油市三合镇玻武路项目工程劳务承包合同》。合同约定：工程内容为工程量清单中所示全部内容及施工图范围内的内容；承包方式为项目承包责任制，即包干上缴资料费、施工（五大员）及凡是在本工程中所发生的一切费用，承包人自己管理、独立核算、自负盈亏。据此本院认为，该劳务承包合同名为劳务承包，但实为转包，该劳务合同应当认定为无效合同。
关于上诉人汇泽公司称一审法院追加刘言强为原告并确定本案案由为建设工程施工合同纠纷属程序不合法的问题。由于案涉工程的实际施工人系刘言强与罗中贵，且系刘言强与汇泽公司的项目经理张廷银签订的劳务承包合同。本案中罗中贵作为实际施工人，向工程发包方即三合政府和承包方即汇泽公司主张工程款，刘言强系必要共同诉讼当事人，一审法院追加其为原告并确定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。上诉人汇泽公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人汇泽公司称一审法院错误认定本案的结算依据的问题。上诉人汇泽公司与被上诉人刘言强签订的《劳务承包合同》约定：“工程承包价为100万元”及“工程量增加部分按3、7支配，乙方（即刘言强）享受70%，甲方（即汇泽公司）享受30%”。上诉人汇泽公司称应当按照该合同约定的标准进行结算，并称案涉工程合同内清单审定1250000元，增加工程量审定430000元，但未提交相应证据。由于案涉工程已通过审计，审定工程造价结算金额为1680815.31元，且汇泽公司与刘言强对审计金额均无异议。本院认为，由于汇泽公司主张的结算依据无相应证据支持，而以审定工程造价进行结算更符合客观事实，故汇泽公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。另汇泽公司主张其代刘言强支付的资料费35000元及工程返修费45000元应当在应付工程款中扣除，但其仅提交了两份收条复印件，并无其他证据佐证，罗中贵亦不予认可，故对该项主张本院不予采信。对于汇泽公司主张的张廷银为发放民工工资，在三合政府借支的工程款90000元应当在应付工程款中扣除的问题，由于仅有张廷银向三合政府出具的借条，并无张廷银实际支付或罗中贵、刘言强收到该笔工程款的证据，故对汇泽公司该项主张本院不予采信。庭审中，汇泽公司与罗中贵对刘言强已领取工程款1104565元均无异议，据此按照审定工程造价1680815.31元，扣除非成本项目后工程价值为1349370.45元，刘言强已经领取的工程款为1104565元，则被告汇泽公司还应当向罗中贵及刘言强支付工程款244805.45元。
关于上诉人汇泽公司称其与三合政府就工程款未进行最终结算，一审法院错误认定的三合政府已支付工程款为1450000元的问题。庭审中，汇泽公司与三合政府均认可双方未就案涉工程进行结算，一审中三合政府提交了由其单方制作的工程付款情况统计表，一审法院仅依据该统计表即认定三合政府已付工程款的金额及欠付工程款金额，本院认为，一审法院的该项认定不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，由于本案无法确定三合政府尚欠付工程价款的具体金额，故对罗中贵、刘言强要求三合政府在其欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不予支持。一审法院该项认定错误，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持绵阳市涪城区人民法院（2012）涪民初字第2761号民事判决第二项，即“驳回原告其他诉讼请求”；
二、撤销绵阳市涪城区人民法院（2012）涪民初字第2761号民事判决第一项，即“被告四川汇泽建设工程集团有限公司在本判决生效后十日内向原告支付工程款244805.45元；被告江油市三合镇人民政府在欠付的工程款83835.67元以内对上述款项承担连带责任；
三、由上诉人四川汇泽建设工程集团有限公司在本判决生效后十日内向被上诉人罗中贵、刘言强支付工程款244805.45元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4100元，保全费3000元，二审案件受理费4100元，合计11200元，均由上诉人四川汇泽建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵毅
审判员 罗琴
审判员 严炎
二〇一四年十月八日
书记员 罗婷