安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芜中民一终字第00269号
上诉人（原审被告）：安徽省宿州市建筑安装工程总公司，住所地安徽省宿州市。
法定代表人：张丙仁，该公司董事长。
委托代理人：李华，安徽银佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梅胜虎，男，汉族，住安徽省庐江县。
委托代理人：黄山，安徽铭心律师事务所律师。
原审被告：胡才华，男，汉族，住安徽省芜湖市。
原审被告：汪锡龙，男，汉族，住安徽省芜湖市。
上诉人安徽省宿州市建筑安装工程总公司（以下简称宿州建安公司）因与被上诉人梅胜虎、原审被告胡才华、汪锡龙建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2012年8月29日作出的（2012）鸠民一初字第00176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
梅胜虎在一审中诉称：2009年8月27日，宿州建安公司作为承包人与发包人芜湖市重点工程局签订《建设工程合同》。约定由宿州建安公司承包芜湖一中新校区一期工程，具体包括实验楼、艺术楼、学生宿舍楼、人防工程、教学楼的土建、水电安装等。2010年5月31日前竣工，工程造价为110832869.67元。胡才华系宿州建安公司承建芜湖一中新校区宿舍楼1#－6#工程的项目负责人。胡才华又将自己负责承建的1#－4#宿舍楼工程分包给汪锡龙和李道好包工包料。2009年8月18日，汪锡龙与梅胜虎签订了《清包工程协议》一份，约定将芜湖一中的新建宿舍楼清包工程（泥工、木工、钢筋工）包给梅胜虎施工，清包价格为每平方195元，由汪锡龙提供材料、塔吊、搅拌机、施工栅栏及水电等。同时，双方还对工程款支付等事项作了约定。协议签订以后，梅胜虎按照协议约定组织工人和必备的工具进场施工，按时按质按量完成了协议约定的义务。2010年7月31日，梅胜虎和汪锡龙对芜湖一中新校区2#－4#宿舍楼的承包总费用进行了结算。经结算，汪锡龙尚欠748000元没有支付。2011年1月24日，双方又对芜湖一中新校区3#－4#宿舍楼泥工总工资进行了结算，双方最后确认尚欠5000元没有付清。宿州建安公司作为总承包企业，由于疏于管理，致使该项工程被层层分包、转包，违反法律的禁止性规定。梅胜虎作为总代表，为该项工程提供劳务并已实际履行义务。根据国家有关部门制定的《建设领域农民工工资支付暂行管理办法》，工程总承包企业不得将工程违法分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。为维护农民工的合法权益，现诉请法院判令：宿州建安公司、胡才华、汪锡龙立即付清欠款753000元，并承担本案的全部诉讼费用。
宿州建安公司在一审中辩称：1、宿州建安公司对承建的工程无异议，但并未层层分包，工程只是由不同的人来实际施工；2、宿州建安公司并未与梅胜虎签订任何协议，且梅胜虎与汪锡龙未经最后结算，故梅胜虎诉请的欠款数额有误。根据宿州建安公司付款的情况及最终对工程结算，该工程中张玉兵、孙志春、乔东友及其带领的农民工工资共有203200元，业经法院生效法律文书予以确认并已实际支付，该部分农民工工资应从梅胜虎的总工程款中予以扣除。
一审法院经审理查明：2009年8月，宿州建安公司作为承包人与发包人芜湖市重点工程局签订《建设工程施工合同》，约定由宿州建安公司承包芜湖一中新校区一期工程，具体包括实验楼、艺术楼、学生宿舍楼、人防工程、教学楼的土建、水电安装、通风、消防等。2010年5月31日前竣工，工程造价110832869.67元。胡才华系宿州建安公司承包的芜湖一中新校区项目的负责人，汪锡龙接受胡才华的安排，对其负责的芜湖一中新校区1#-4#宿舍楼项目进行管理。2009年8月18日，梅胜虎与汪锡龙签订一份《清包工程协议》，约定将芜湖一中新建1#-4#宿舍楼清包工程（泥工、木工、钢筋工）发包给梅胜虎，清包价（泥工、木工、钢筋工）为每平方195元，平方按图纸按实结算。汪锡龙按每月的工程量支付70%工程款，竣工验收合格后，一个月内支付到85%，决算结束付97%留3%作为维修金（此保修金退还时间按甲方签订的总合同的时间退还）。事后，宿州建安公司和胡才华对汪锡龙的行为予以认可，并将清包工程实际交由梅胜虎承包。梅胜虎承包清包工程后，又将芜湖一中新建2#-4#宿舍楼的部分清包工程转包徐成建施工。2010年7月31日，梅胜虎和汪锡龙对芜湖一中新校区2#－4#宿舍楼的工程量进行了核定，并以书面形式予以确认，且有相关人员予以证明。2011年1月3日，梅胜虎与汪锡龙就芜湖一中新校区2#-4#宿舍楼的承包总费用进行结算，并以书面形式予以确认，且有宿州建安公司的负责人之一李道好签字确认。经结算，扣除已支付工程款2892700元，尚欠梅胜虎的工程款为748000元。另，2011年1月24日经双方结算，尚欠梅胜虎承包的3#-4#宿舍楼泥工点工工资5000元，合计共欠梅胜虎工程款753000元。
另查明：1、芜湖一中新校区3#-4#宿舍楼的部分清包工程的实际施工人徐成建，在工程结束后，因其拖欠农民工工资。以张玉兵、乔东友、孙志春为代表的农民工分别以追索劳动报酬为由将其诉至法院。经审理，芜湖市鸠江区人民法院以宿州建安公司在其承包的工程中，存在违法分包行为，判令徐成建支付张玉兵劳动报酬88800元，宿州建安公司承担连带给付责任；判令徐成建支付乔东友劳动报酬81400元，宿州建安公司承担连带给付责任；判令徐成建支付孙志春劳动报酬33000元，宿州建安公司承担连带给付责任。上述款项已由芜湖市鸠江区人民法院执行到位。2、2011年3月24日，梅胜虎收到宿州建安公司支付的2#-4#楼农民工工资100000元。
一审法院认为：一、汪锡龙接受宿州建安公司承包的芜湖一中新校区项目负责人即胡才华的安排，从事芜湖一中新校区1#-4#的项目施工管理。2009年8月18日，汪锡龙与梅胜虎签订一份《清包工程协议》，约定芜湖一中新校区1#-4#宿舍楼的清包工程（泥工、木工、钢筋工）由梅胜虎施工。汪锡龙虽未经宿州建安公司和胡才华授权，将涉案工程发包给梅胜虎，但事后，宿州建安公司和胡才华对汪锡龙的行为予以认可，并将涉案工程交由梅胜虎承包。可见，汪锡龙与梅胜虎所签订的《清包工程协议》的行为构成表见代理。梅胜虎是无相关资质的个人，将相关工程发包给梅胜虎，该协议应作无效认定。工程结束后，梅胜虎与汪锡龙对芜湖一中新建2#-4#宿舍楼的工程量进行核定，同时对梅胜虎的承包总费用进行结算。经结算，尚欠梅胜虎的工程款为753000元。梅胜虎与汪锡龙对芜湖一中新建2#-4#宿舍楼的工程量的核定及承包总费用的结算，系双方真实意思表示，对此予以确认。综上，对梅胜虎诉请要求宿州建安公司支付工程款的诉请，予以支持。宿州建安公司辩称，《清包协议》是梅胜虎与汪锡龙签订的，梅胜虎应向汪锡龙主张权利，宿州建安公司作为本案的被告不适格的抗辩理由不成立，不予采纳。梅胜虎在履行《清包工程协议》过程中，又将芜湖一中新建3#-4#宿舍楼的部分工程分包给徐成建。因徐成建拖欠农民工工资，以张玉兵、乔东友、孙志春为代表的农民工分别以追索劳动报酬为由将其诉至法院。经一审、二审判决，徐成建应给付农民工工资共203200元。因宿州建安公司存在违法分包行为，对上述农民工工资承担连带给付责任。该款已由芜湖市鸠江区人民法院执行完毕。据此，宿州建安公司辩称，该款应在梅胜虎的工程中予以核减的抗辩理由成立，予以采纳。同时宿州建安公司辩称其于2011年3月24日支付给梅胜虎100000元农民工工资亦应在梅胜虎的工程款中予以核减，梅胜虎对此亦予以认可。综上，宿州建安公司尚欠梅胜虎工程款449800元。梅胜虎要求胡才华、汪锡龙承担连带清偿责任，因梅胜虎未提交证据证明胡才华、汪锡龙在涉案工程中存在层层转包的关系，故对梅胜虎的该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决：一、安徽省宿州市建筑安装工程总公司于判决生效之日起十日内给付梅胜虎工程款449800元。二、驳回梅胜虎其他诉讼请求。案件受理费11330元，梅胜虎负担4562元，安徽省宿州市建筑安装工程总公司负担6768元。
宿州建安公司上诉称：1、关于实际施工面积及工程量的问题。一审法院一方面确认梅胜虎承包的工程有部分项目发生变动，梅胜虎在质证时也予以认可，另一方面又认定按照图纸决算，显然存在矛盾。既然双方对工程量实际发生变化无异议，那么就应当按照实际工程量进行决算。一审法院仍然按照图纸决算，显然与事实不符。2、关于监理公司的竣工决算初审说明。该竣工决算初审说明是第三方监理单位制作，有绝对的公正性。梅胜虎认为不是法定机构制作，不予认可，但未提交证据予以反驳。宿州建安公司认为该证据是第三方监理单位制作，应当予以采信。3、根据合同相对性原则，合同的相对双方为梅胜虎和汪锡龙，与宿州建安公司无关，汪锡龙无权代表宿州建安公司进行决算。其签字的决算一方面与实际工程量不符，另一方面系无权代理，不能作为宿州建安公司承担责任的依据。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
梅胜虎在庭审中答辩称：汪锡龙与梅胜虎对芜湖一中2＃－4＃宿舍楼清包工程总包费用的结算和核定，已经考虑到工程的变更，是据实核算。一审查明的事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
宿州建安公司在二审中提供证据：关于新一中2#-4#楼审计减少工程量的情况说明及附件备案表，证明工程量减少，工程款少46万多。梅胜虎对该证据真实性不认可，认为是宿州建安公司单方提供，监理单位无权作出情况说明，且不属于新证据。对备案表中的审价机构“杭州建友工程咨询有限公司”是否有权审价怀疑。本院认为，宿州建安公司提供的情况说明系其自己制作，故对其扣减工程款462827元的证明目的不予采纳。备案表上虽有芜湖市重点工程局盖章，但该表反映的一中新校区工程总的工程量减少的数额，从该表中无法看出涉案2＃－4＃楼工程的工程量是否减少以及减少的数额，故该证据无法达成其证明目的。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：宿州建安公司上诉称关于实际施工面积及工程量，一审法院按照图纸决算，与事实不符，由于梅胜虎与汪锡龙在《清包工程协议》中约定：清包价格按每平方195元，平方按图纸按实结算，其后，在工程完工后，梅胜虎与汪锡龙对已完工程量进行核定并以书面形式予以确认，依据双方约定该确定应当系按图纸按实对工程量进行决算，现宿州建安公司并无证据证实该决算只是按图纸进行决算，故宿州建安公司认为一审系按照图纸确定实际施工面积及工程量的观点不能成立。关于宿州建安公司上诉称，安徽省建设监理有限公司芜湖一中新校区工程监理部制作的竣工决算初审说明，应当予以采信，由于该说明系对芜湖一中新校区总体工程的变更事宜所作的说明，无法看出梅胜虎所承包的清包工程工程量是否减少以及减少的具体数额，故一审未予采信并无不妥。至于宿州建安公司称汪锡龙无权代表宿州建安公司进行决算，因汪锡龙是宿州建安公司芜湖一中新校区1－4号楼项目施工管理人，梅胜虎有理由相信汪锡龙系代表宿州建安公司与其签订协议并进行决算，且在施工过程中宿州建安公司也未提出异议，故汪锡龙构成表见代理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11330元，由上诉人安徽省宿州市建筑安装工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 琼
审判员 朱莉娟
审判员 国廷斌
二〇一三年十一月一日
书记员 丁大慧
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。