浙江省丽水市莲都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽莲刑初字第657号
公诉机关丽水市莲都区人民检察院。
被告人张某甲，农民。因本案，于2014年6月23日被刑事拘留，同年7月23日被取保候审，2015年2月4日被刑事拘留，同年2月15日被监视居住，同年8月15日被取保候审。
辩护人吴建波，浙江南明律师事务所律师。
被告人施某乙，农民。曾因犯妨害公务罪，于2011年12月14日被缙云县人民法院判处有期徒刑六个月，2012年6月13日刑满释放。因本案，于2015年2月4日被刑事拘留，同年2月15日被取保候审，同年12月17日被逮捕，现羁押于丽水市看守所。
被告人施某甲，农民。因本案，于2015年1月27日被刑事拘留，同年2月15日被取保候审。
丽水市莲都区人民检察院以丽莲检刑诉（2015）512号起诉书指控被告人张某甲、施某乙、施某甲犯开设赌场罪，于2015年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，两次公开开庭审理了本案。丽水市莲都区人民检察院指派代理检察员胡李凯出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人吴建波、被告人施某乙、施某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、2012年5月29日，陈某甲（另案处理）从应某处转得缙云县五云镇“小雷新世界电子游戏室”后，被告人张某甲、周某甲（已判刑）参股并参与经营该游戏室，先后摆设四台“打渔机”（共30个机位）供他人赌博，从中非法获利。仅2014年1月4日至2014年2月25日期间，该游戏室四台“打渔机”营业收入达1205487元人民币。经认定，上述“打渔机”均属于具有赌博功能的电子游戏设备。
2、2014年8月份至2015年1月15日期间，被告人张某甲、施某乙在丽水市莲都区开发路819号二楼经营“丽水市大转盘游艺室”并摆设三台“捕鱼机”（共26个机位）供他人赌博，从中非法获利。2015年1月15日查获当天，被告人通过三台“捕鱼机”非法获利人民币4400元人民币。2014年8月份开始，被告人施某甲在“丽水市大转盘游艺室”内以月工资3000元人民币负责为赌博人员上分等工作。2014年11月1日，被告人张某甲为逃避公安机关查处，向被告人施某甲提出将该游戏厅转移登记到施某甲名下，被告人施某甲以月工资提高到5000元人民币为条件表示同意并协助完成登记。经认定，上述“捕鱼机”均属于具有赌博功能的电子游戏设备。
上述事实有户籍证明、证人证言及其他书证等予以证实。被告人张某甲、施某乙、施某甲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。被告人张某甲具有自首情节，其与被告人施某乙有立功表现；被告人施某乙系累犯。提请依法判处。
被告人张某甲辩解：1、对起诉书指控的犯罪事实无异议。我与陈某甲等人合伙开设“小雷新世界电子游戏室”期间共分到人民币8000元。2013年我准备将游戏室股份转让给陈某甲，但因故未转让成功。之后，该游戏室由周某甲负责经营，我仍持有30%的股份。2014年1月4日至2月25日期间的营业收入120余万元，因我在外地做生意，故陈某甲未分钱给我；2、我对自己的犯罪行为感到后悔，请求给予从轻处罚。
被告人张某甲的辩护人的辩护意见：1、被告人张某甲参与“小雷新世界电子游戏室”开设赌场的时间是2012年6月份至2013年6、7月份，而且在经营期间要扣除游戏厅必要的开支，如场地租金、员工开支、水电费等，其营业收入未达到“情节严重”的程度；2、被告人张某甲在第一起共同犯罪中只有出资，并未参与管理，其情节相对较轻；3、被告人张某甲在2013年6、7月份已退股，该事实有退股协议、欠条复印件予以证实，签订退股协议和写欠条时丁某、胡某也在场，陈某甲的证言也能证实该事实；4、被告人张某甲有自首情节，对第1起犯罪事实也能如实供述，且有立功表现，又系初犯、偶犯。综上，建议对被告人张某甲从轻处罚并适用缓刑。
被告人施某乙对公诉机关指控的事实及罪名无异议。
被告人施某甲对公诉机关指控的事实及罪名无异议。
经审理查明：1、2012年5月29日，陈某甲（另案处理）从应某处转得缙云县五云镇“小雷新世界电子游戏室”。之后，被告人张某甲和周某甲（已判刑）参股，其中被告人张某甲占30%的股份，陈某甲占55%的股份，周某甲占15%的股份。游戏室内先后摆设四台“打渔机”（共30个机位）供他人赌博，从中非法获利。被告人张某甲分到人民币8000元。2014年1月4日至2014年2月25日，该游戏室4台“打渔机”营业收入共计人民币1205487元。期间，游戏室的工作人员李某甲通过手机短信、微信将每天的营业收入告知被告人张某甲和其他股东。2014年2月27日，该游戏室被公安机关查处，扣押打渔机4台、读卡器1个、监视器主机1台、解码器3个、VIP游戏卡94张、电子投币器26件、娱乐场营业日志1本、日常检查登记簿1本、电脑主机2台等。经认定，上述“打渔机”均属于具有赌博功能的电子游戏设备。
2、2014年8月至2015年1月15日期间，被告人张某甲、施某乙在丽水市莲都区开发路819号二楼，经营“丽水市大转盘游艺室”，其中被告人张某甲占95%的股份，被告人施某乙占5%的股份。该游戏室内摆设三台“捕鱼机”（共26个机位）供他人赌博，从中非法获利。从2014年8月份开始，被告人施某甲在“丽水市大转盘游艺室”负责为赌博人员上分等工作，月工资3000元人民币。2014年11月1日，被告人张某甲为逃避公安机关查处，提出将该游戏厅登记到被告人施某甲名下，并将月工资提高到5000元人民币，被告人施某甲予以同意并协助被告人张某甲办理转让登记手续。同年12月2日，该游戏室的法人变更为被告人施某甲。2015年1月15日，该游戏室被公安机关查处，扣押人民币4810元、游艺机3台、游戏充值卡120张、电脑主机1台、账单3张、税务登记证1张等。当天通过3台“捕鱼机”非法获利人民币4400元。经认定，上述“捕鱼机”均属于具有赌博功能的电子游戏设备。
另查明，案发后，被告人张某甲协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，被告人施某乙规劝犯罪嫌疑人蓝某到公安机关投案。被告人张某甲在宣判前退缴人民币8000元，被告人施某甲退缴人民币4000元。
认定起诉书指控的第1笔犯罪事实的证据有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：1、户籍证明，证明被告人张某甲的身份情况；2、被告人张某甲的供述及自认书，证明2012年陈某甲从应某处转来了“小雷新世界电子游戏室”，其汇了30多万元给陈某甲拿到了30%的股份，股东还有周某甲。其参股时游戏室内有4台“打渔机”，均能退分换钱，并且从陈某甲处拿到过8000元分红的事实；3、证人陈某甲的证言，证明其从应某处转来了“小雷新世界电子游戏室”，其占85%股份，周某甲占15%，后被告人张某甲投了37万元到游戏室，其就分了30%股份给被告人张某甲。该游戏室共有3台“打渔机”，每台6个机位，均能退分换钱的事实；4、证人周某甲的证言，证明“小雷新世界电子游戏室”共有三个股东，其占有15%的股份，张某甲占30%的股份，其他股份是陈某甲的。2014年3月，陈某甲与其签订了虚假的转让协议的事实；5、证人黄某甲的证言，证明其丈夫即被告人张某甲常年使用180××××6669的手机号码，直到张某甲到公安机关投案，其也是用该号码联系张某甲。被告人张某甲还用该号码注册过微信，在游戏室出事后，被告人张某甲就叫其别用微信，双方也就没用微信聊天的事实；6、证人李某甲的证言，证明其从2013年1月起到“小雷新世界电子游戏室”上班，系其中一个班组的负责人，并负责游戏机的维修。从2014年1月起，其每天将该游戏室的营业收入，通过手机短信和微信发送给被告人张某甲和陈某甲等人的事实；7、证人舒某的证言，证明其于2013年4、5月份到“小雷新世界电子游戏室”上班，其每日下班后将该游戏室的营业收入打入自己的帐户的事实；8、证人吴某的证言，证明其于2013年上半年到“小雷新世界电子游戏室”上班，其每天将该班次的营业额写在一个小笔记本上，下班时其老公李某甲都会把游戏室的收入情况用微信等发给被告人张某甲的事实；9、证人周某乙的证言，证明其系“小雷新世界电子游戏室”的工作人员，负责游戏机的维修，游戏室内有4台“打渔机”的事实；10、证人蔡某的证言，证明其于2010年起，在“小雷新世界电子游戏室”作机修工，老板是应某。2012年下半年，该游戏室转让给陈某甲、周某甲等人后，其与另一名机修工周某乙留下继续做机修工。2013年初，其离开该游戏室，该游戏室内有多台“打渔机”的事实；11、证人赵某的证言，证明其多次在“小雷新世界电子游戏室”内玩“打渔机”，输了几万元。2014年2月26日，其在玩“打渔机”时又输钱，其就将“打渔机”砸坏并报警的事实；12、证人应某的证言，证明2012年5月29日，其将“小雷新世界电子游戏室”转让给陈某甲，并与陈某甲老婆李瑶签订转让协议的事实；13、证人王某的证言，证明其与“小雷新世界电子游戏室”的吴某、李某甲认识，2013年，其经常到该游戏室找吴某聊天，该游戏室有4台“打渔机”，可以直接退分换钱的事实；14、证人陈某乙、马某、陈某丙、施某乙的证言，证明其经常到“小雷新世界电子游戏室”，用“打渔机”进行赌博的事实；15、证人丁某的证言，证明其和陈某甲是朋友，2014年正月十五后的一天，其和陈某甲在“九州置业”玩时，陈某甲说和周某甲已讲好游戏厅转让之事，几天后，周某甲和朋友来店里和陈某甲商量转让协议的事实；16、证人胡某的证言，证明其与周某甲是朋友，2014年正月末，其与周某甲到“九州置业”办公室，当时陈某甲与丁某已在办公室，周某甲与陈某甲两人在外面房间商量游戏厅转让之事的事实；17、辨认笔录，证明李某甲、蔡某辨认出周某甲、陈某甲，周某甲辨认出陈某甲和被告人张某甲的事实；18、手机信息提取记录及照片，证明从2014年1月4日起至2月25日止，李某甲每天将“小雷新世界电子游戏室”的收入情况通过微信、短信发送给被告人张某甲的事实；19、检查笔录，证明2014年2月27日11时35分，公安机关对“小雷新世界电子游戏室”进行检查的相关情况；20、证据保全清单，证明公安机关扣押“小雷新世界电子游戏室”4台打渔机和读卡器等物品的事实；21、（2014）第22号缙云县公安分局电子游戏设施设备认定意见书，证明从“小雷新世界电子游戏室”扣押的4台“打渔机”均具有赌博功能的事实；22、（2015）丽缙刑初字第46号、338号刑事判决书，证明同案犯周某甲、陈某甲因本案被判刑的事实；23、转让协议，证明2012年5月29日，应某和陈某甲妻子李瑶签订协议，将“小雷新世界电子游戏室”转让给陈某甲的事实；24、归案经过，证明被告人张某甲于2014年6月23日到公安机关投案的事实；25、退款凭证，证明被告人张某甲在宣判前退缴人民币8000元的事实。
认定起诉书指控的第2笔犯罪事实的证据有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：1、户籍证明，证明各被告人的身份情况；2、被告人张某甲、施某乙的供述，证明其经营“丽水市大转盘游艺室”，在游艺室内摆设“捕鱼机”，可退分换钱，被告人张某甲占95%股份，被告人施某乙占5%股份，并负责管理游戏厅及领取每月5000元工资。其中被告人张某甲的供述证明施某甲原为该游戏室的工作人员，后经施某甲同意，将该游戏室转到施某甲名下，并将工资从3000元提高到5000元的事实；3、被告人施某甲的供述和辩解，证明其于2014年8月到“丽水市大转盘游艺室”上班，负责给游戏机上分，每月工资3000元。2014年10月，被告人张某甲与其协商将该游戏室登记到其名下，并许诺每月提高到5000元，其亦予以同意，并协助被告人张某甲办理了相关转让手续的事实；4、证人朱某、法龙超、黄某乙、樊某、李某乙、张某乙的证言，证明其均系被告人张某甲、施某乙开设的“丽水市大转盘游艺室”的工作人员，该游戏室有3台具有退币退分功能的“捕鱼机”。朱某的证言另证明被查获当天游艺室获利人民币4400元的事实；5、证人郑某的证言，证明其系被告人施某甲的女朋友。2015年1月25日，被告人张某甲找到其男朋友施某甲说营业执照是施某甲的名字，叫被告人施某甲去公安局顶包，被告人施某甲于次日去公安局投案的事实；6、证人高某、李某丙、叶某、陈某丁、牛某、陈某戊、李某丁、陶某、李某戊的证言，证明其在“丽水市大转盘游艺室”内打游戏时被民警当场查获的事实；7、辨认笔录，证明被告人施某甲辨认出被告人张某甲、施某乙的事实；8、检查笔录，证明公安机关对“丽水市大转盘游艺室”进行检查的相关情况；9、行政处罚决定书，证明在“丽水市大转盘游艺室”内的参赌人员及工作人员被行政处罚的事实；10、证据保全清单、扣押决定书，证明公安机关在“丽水市大转盘游艺室”内扣押了4810元人民币、120张游戏充值卡、3台“捕鱼机”、1台台式电脑、3张账单、1张税务登记证等的事实；11、帐单，证明2015年1月15日，“丽水市大转盘游艺室”赌博机获利人民币4400元的事实；12、税务登记证、娱乐经营许可证，证明“丽水市大转盘游艺室”的法人代表情况；13、转让协议，证明2014年11月1日，被告人张某甲以张森林的名义与被告人施某甲签订转让协议，将“丽水市大转盘游艺室”转让给被告人施某甲的事实；14、（2015）第01号莲都区公安分局电子游戏设施设备认定意见书，证明从“丽水市大转盘游艺室”内查获的3台游戏机，共26个机位均具有赌博功能的事实；15、（2011）丽缙刑初字第309号刑事判决书、释放证明，证明被告人施某乙的前科情况；16、退款凭证，证明被告人施某甲退缴人民币4000元的事实。
证明被告人张某甲、施某乙具有立功表现的证据有：1、证人赖某的证言，证明其于2015年3月24日因涉嫌开设赌场罪被公安机关抓获的事实；2、证人蓝某的证言，证明其在遂昌将人打伤后潜逃，后在被告人施某乙规劝下到公安机关投案的事实3、立功证明、立功材料，证明被告人张某甲、施某乙具有立功表现的事实。
本院认为：被告人张某甲、施某乙以营利为目的，利用具有退币退分等赌博功能的电子游戏设备开设赌场，从中非法获利，其中被告人张某甲属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人施某甲明知被告人张某甲、施某乙开设赌场，仍参与赌场管理并领取高额固定工资，其行为也构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。周某甲的证言与证人丁某、胡某的证言能印证周某甲与陈某甲商谈游戏室转让之事是在2014年农历正月十五之后，故被告人张某甲在侦查、起诉阶段关于该游戏室转让时间的供述不客观真实，因而其所称的退股协议和欠条复印件无其他相关证据予以印证。证人李某甲、吴某、周某甲、黄某甲的证言以及李某甲与被告人张某甲在2014年1月4日至2月25日的短信、微信来往及照片、被告人张某甲的当庭供述等能相互印证，证明2014年1月4日至2月25日，被告人张某甲在“小雷新世界电子游戏室”里仍有股份的事实，故对被告人张某甲的辩护人提出被告人张某甲已于2013年6、7月份退股的辩护意见，本院不予采纳。被告人张某甲涉嫌开设赌场被取保候审，在取保候审期间又开设赌场，酌情从重处罚。被告人施某乙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人张某甲虽在2015年2月3日到公安机关投案，但其未如实供述同案人施某乙的参股情况，也未如实供述其在缙云开设“小雷新世界电子游戏室”的犯罪事实，其行为不符合自首的规定，故对公诉机关认定被告人张某甲有自首情节的意见，本院不予采纳。被告人张某甲协助公安机关抓获其他被告人，被告人施某乙规劝其他被告人投案，均具有立功表现；被告人张某甲当庭自愿认罪，被告人施某乙、施某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪。综合三被告人的犯罪事实和量刑情节，对三被告人依法从轻处罚。对辩护人提出被告人张某甲有法定、酌定从轻处罚情节，建议从轻处罚的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第四十二条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币70000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
二、被告人施某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月17日起至2016年6月5日止）；
三、被告人施某甲犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
四、各被告人的违法所得，予以追缴，上交国库；公安机关从“丽水市大转盘游艺室”扣押的人民币4810元、游艺机3台、游戏充值卡120张、电脑主机1台、账单3张等，予以没收。
罚金和违法所得，限本判决生效后三日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 林旭红
人民陪审员 张 丽
人民陪审员 占 芬
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 魏小云