江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第01577号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区天安数码城创新科技广场B座1608A。
负责人郭振雄，该公司总经理。
委托代理人朱征，江苏联勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈田凤。
委托代理人刘宝富，江苏开太律师事务所律师。
原审被告溧阳市诚晨日上运输有限公司，住所地江苏省溧阳市社渚镇人民广场1号2103。
法定代表人汤中华，该公司经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人陈田凤、原审被告溧阳市诚晨日上运输有限公司（以下简称“运输公司�）机动车交通事故责任纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2015）溧埭民初字第00203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月14日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月19日公开开庭审理了本案，上诉人保险公司委托代理人朱征，被上诉人陈田凤委托代理人刘宝富到庭参加了诉讼，原审被告运输公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，苏D×××××／苏D×××××挂重型普通半挂车的登记所有人为运输公司。该车在保险公司投保了交强险和第三者责任保险等险种，苏D×××××牵引车交强险保险期限自2013年12月12日至2014年12月12日止，苏D×××××牵引车、苏D×××××半挂车的第三者责任保险期限自2014年1月1日自2014年12月12日。其中苏D×××××牵引车第三者责任保险限额为100万元，苏D×××××半挂车第三者责任保险限额为5万元，且均投保�计免赔。2014年5月20日18时05分左右，运输公司雇佣的驾驶员杨诗宝驾驶苏D×××××／苏D×××××挂重型普通半挂车沿溧阳市社渚镇环镇路由东向西直行至环镇路与社徐线十字路口，遇陈田凤驾驶电动自行车（搭载陈冠宇）沿社徐线由北向南直行至该路口，遇红灯未按规定在路口以外停车，半挂车右后轮与电动自行车前轮发生碰撞，导致交通事故，造成陈田凤、陈冠宇二人受伤，电动车损坏。该事故经溧阳市公安局交通巡逻警察大队现场勘验后作出事故认定书，认定陈田凤、杨诗宝承担事故的同等责任，陈冠宇无责任。陈田凤受伤后被送至溧阳市人民医院治疗，共计住院27天，支付医疗费41158元。事故发生后，运输公司支付陈田凤现金10000元。陈田凤驾驶的电动自行车经溧阳市价格认证中心鉴证车损为910元，陈田凤为此支付评估费30元。
2015年3月13日，溧阳市公安�交通巡逻警察大队就陈田凤的伤残等级、护理期限等委托南京东南司法鉴定中心鉴定。同年4月1日，该司法鉴定中心出具鉴定意见书，认定陈田凤因本次交通事故致颅脑损伤遗留神经功能障碍、日常活动能力轻度受限构成十级伤残；左足部损伤构成十级伤残；误工期限以180日为宜，护理期限和营养期限均以60日为宜。陈田凤为此支付鉴定费3300元。另查明，张庚妹出生于1941年12月17日，且生育包括陈田凤在内的子女7人。
2015年1月18日，陈田凤诉至法院，请求判令保险公司、运输公司赔偿其各项损失137738元，并承担本案诉讼费用。运输公司辩称，对事故的经过和责任认定无异议，肇事车辆在保险公司投保了交强险、第三者责任保险。本次事故发生在保险期限内，故陈田凤的损失由保险公司在保险限额内先予赔偿。事故发生后，我公司已支付陈田凤10000元，要求在�案中一并处理。保险公司辩称，对事故事实和责任请求法院认定。对于本次事故，苏D×××××挂车请法院核实有无投保交强险、第三者责任保险，如有投保，请法院依法追加投保的保险公司。依据第三者责任保险保险合同条款第7条3款、4款，我公司需要被保险人提供合法有效的驾驶员驾驶证、从业资格证、车辆行驶证、道路运输证，否则不予赔付。依条款第9条6款，本案诉讼费、鉴定费我公司不承担。依据条款第14条，对于受害人的医疗费在医保范围内支付。依据条款第16条5款，超出交强险保险范围之外陈田凤的合法损失我公司按50%比例赔付。陈田凤的诉求部分项目费用过高。
一审庭审中，陈田凤主张赔偿医疗费41158元、营养费600元（10元／天×60天）、住院伙食补助费486元（18元／天×27天）、护理费4380元（2012年度江苏省农、林、牧、渔业在岗职工年平均�资26687元÷365天，即73元／天×60天）、误工费18000元（3000元／月×6个月）、残疾赔偿金103038元（2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入34346元／年×15%×20年）、被抚养人生活费3521元（23476元／年×15%×7年×1／7）、精神损害抚慰金4500元、财产损失4000元、交通费1500元、鉴定费3300元，合计184483元。因本起事故同时造成陈冠宇受伤，故要求保险公司在交强险医疗费用限额范围内赔偿5000元，在死亡伤残限额范围内赔偿55000元，在财产限额范围内赔偿2000元，超出交强险部分因为杨诗宝驾驶的机动车，陈田凤驾驶的非机动车，故要求运输公司承担70%的赔偿责任。保险公司质证认为，陈田凤主张的医疗费认为与事故有关的费用应当扣除20%的医保外用药；对营养费、住院伙食补助费无异议；对陈田凤主张的护理费期限无异议，标准认可住院期间以70元／天，出院后以45元／天；不赔偿被抚养人生活费，不承担鉴定费和诉讼费；精神抚慰金过高，对财产损失费和交通费请求法院依法认定；陈田凤不够成伤残，要求重新鉴定，并提供了广东华泰法医临床司法鉴定所鉴定意见书，如果陈田凤构成伤残，应以农村标准按照系数1.1进行赔偿。
原审法院经审理认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。陈田凤因交通事故受伤，财产受损，依法有权获得赔偿。杨诗宝驾驶机动车与陈田凤驾驶非机动车发生交通事故，造成陈田凤受伤，应当承担赔偿责任。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。因此，运输公司应对雇员杨诗宝造成陈田凤的损失承担赔偿责任。苏D×××××／苏D×××××挂重型普通半挂车在保险公司投保了交强险和第三者责任保险，本次事故发生在保险期限内，因此保险公司应当在交�险限额内承担赔偿责任，不足部分由保险公司根据保险合同予以赔偿。因杨诗宝和陈田凤承担事故同等责任，杨诗宝驾驶的系机动车，陈田凤驾驶的系非机动车，故由保险公司承担其余损失的65%。因本次交通事故中另一受害人尚在诉讼过程中，故陈田凤要求保险公司在交强险62000元（5000元医疗费限额、55000元伤残赔偿限额及2000元财产损失限额）限额内承担责任并无不当，应予以支持。陈田凤主张的医疗费由门诊病历、医疗费票据佐证，依法确认，但应扣除10%的医保外用药，对保险公司认为应当扣除20%的医保外用药，因无法律依据，对该抗辩理由不予支持。保险公司、运输公司对陈田凤主张的营养费、住院伙食补助费无异议，依法予以认定。陈田凤主张的护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费均未超出法定赔偿标准，且有南京东南司法鉴定中心出具的鉴定结论书，依法予以认定。陈田凤主张的财产损失4000元，因本次交通事故中陈田凤的电动自行车经溧阳市价格认证中心出具的鉴定结论书认定910元，陈田凤为此支付评估费30元，故陈田凤的财产损失为940元。对陈田凤主张的误工费因未能提供有效证据证明其误工损失，故认定陈田凤的误工损失按照农林牧渔业的标准73元／天计算，计13140元。交通费认可800元。对保险公司提供的广东华泰法医临床司法鉴定所意见书，该鉴定系保险公司擅自委托，且未通知陈田凤参与，故该份鉴定不能作为定案的依据，保险公司要求重新鉴定以及不承担鉴定费和诉讼费等抗辩理由，因无法律依据，不予采信。综上，陈田凤因本次交通事故造成的损失为：医疗费41158元、营养费600元、住院伙食补助费486元、护理费4380元、误工费13140元、残疾赔偿金106559元（含被抚养�生活费3521元）、精神损害抚慰金4500元、财产损失940元、交通费800元、鉴定费3300元，合计175863元。保险公司应在交强险限额内承担60940元，对于超出交强险限额的114923元，扣除10%的医保外用药4116元，尚余110807元，由运输公司承担65%的赔偿责任，计72025元，因该数额并未超出运输公司所投保的第三者责任险保险金额，故由保险公司在第三者责任险限额内进行赔偿，所扣除的10%的医保外用药4116元由运输公司承担65%的责任即2675元。事发后，运输公司已支付陈田凤现金10000元，实际多支付7325元，为避免诉累，该款应由保险公司支付理赔款时直接返还给运输公司。据此，原审判决：1、保险公司应于本判决生效之日起十日内赔偿陈田凤各项损失合计132965元（其中支付陈田凤125640元，支付运输公司7325元）。2、驳回陈田凤的其他诉讼请求。案件受理费3055元，减半�取1528元，由陈田凤负担53元，保险公司负担1475元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人保险公司不服原审判决，向本院提起上诉，称：1、保险公司在一审中申请对陈田凤的伤残等级进行重新鉴定，并提交了广东华泰司法鉴定所对于南京东南司法鉴定中心关于陈田凤伤残等级的鉴定报告的鉴定意见，广东华泰司法鉴定所认为鉴定结论存在多处不符合鉴定规范的情形，认定陈田凤的伤情构成两个十级伤残的证据不足，且陈田凤的鉴定系单方委托的鉴定，鉴定材料未经过保险公司质证，根据民诉法相关规定，一审应当批准保险公司的申请。2、陈田凤主张其有误工损失，提交了溧阳市社渚永康服装厂于2015年3月7日出具的误工证明，但从陈田凤提�的服装厂的工商登记信息表显示，该厂已于2011年3月16日注销，显然陈田凤出具的误工证明是不真实的，不能作为定案的事实依据。3、保险公司与被保险人签订的交强险及三者险合同中明确约定，保险公司不承担诉讼费及鉴定费，一审法院判决保险公司承担不符合该约定。请求二审法院查清事实，依法改判保险公司赔偿陈田凤各项损失30840.33元，上诉费用由陈田凤承担。
被上诉人陈田凤答辩称，陈田凤伤残鉴定是经交警部门委托，合法有效，保险公司出具的意见书是自行委托，陈田凤也没有参与该次鉴定，不能作为定案依据。一审对陈田凤的误工损失并未采信服装厂出具的证明，而是按照农林牧渔的标准每天73元计算的，诉讼费用应按比例分摊，鉴定费用根据保险法规定应由保险公司承担。
被上诉人运输公司未作书面答辩。
基于二审中双方当�人对原判确认事实部分均未提出异议，本院依法予以确认。
二审中，为进一步审查陈田凤构成的伤残等级，本院组织双方当事人开庭审理本案，并通知南京东南司法鉴定中心鉴定人员出庭作证，广东华泰法医临床司法鉴定所鉴定人员作为保险公司一方专家辅助人到庭就陈田凤是否构成伤残提出专业意见。庭审中，保险公司提出：1、对于南京东南司法鉴定中心认定的陈田凤颅脑损伤遗留神经功能障碍、日常活动能力轻度受限构成十级伤残的鉴定结论，东南司法鉴定中心两个法医均没有鉴定精神障碍的资质，鉴定中虽然邀请相关精神病专家进行会诊，但是没有具体的会诊体现，从陈田凤的脑震荡、蛛网膜下腔出血的症状来看，没有脑实质性的颅脑损伤，不构成脑神经及智力障碍，根据我国道交类事故伤残评定标准，构成精神障碍，需进行智力测验，对于外伤后�能障碍与精神障碍进行伤残评定需在伤后一年进行，南京东南司法鉴定中心在陈田凤伤后6个月进行评定，必须考虑伤者还存在恢复的可能。2、对于南京东南司法鉴定中心认定的陈田凤左足部损伤构成十级伤残的鉴定结论，该鉴定中心出具的司法鉴定文书对于陈田凤体格检查与陈田凤出院记录中对于其受伤部位及伤情的描述严重不符，根据陈田凤出院记录中对于其受伤部位及伤情的描述，陈田凤受伤既不在跖指关节也不在趾间关节，只是一般性轻微骨折，通过时间愈合，不影响活动，陈田凤骨折没达到20%，不构成伤残。
对于广东华泰法医临床司法鉴定所提出的意见，南京东南司法鉴定中心认为，1、关于颅脑伤残鉴定，根据南京地区针对颅脑和足趾功能的伤残评定的人体伤残程度司法鉴定作业指导书，被鉴定人在伤后六个月进行鉴定，符合鉴定实际，鉴�中聘请了司法精神病专家进行会诊，会诊意见摘抄在鉴定报告中。2、关于足趾损伤的定残，被鉴定人左足拇指近节骨折诊断明确，伤后行内固定手术等治疗，其损伤基础较重，存在定残基础，根据其体格检查情况，按照道标左拇指活动功能评定为十级伤残。关于足趾功能所占比例，南京地区作业指导书有规定：各足趾功能比例分配分别为，拇指占40%，其余四趾各占15%。
二审中，本院司法鉴定部门经审核陈田凤就诊病历资料，并结合双方当事人庭审质证意见后认为：1、根据陈田凤病历记载及鉴定时的体查资料，鉴定机构认定其“左足足趾功能达双足十趾功能20%”依据不足。2、根据伤残评定规则，可在治病终结或者临床治疗效果稳定后对伤者进行鉴定，颅脑损伤后可在伤后6个月至1年为合适的鉴定时机，故鉴定机构对陈田凤进行鉴定时机并无不当。
二审中，被上诉人陈田凤提出，对其主张的损失，同意按照一个十级伤残标准计算，对此，上诉人保险公司表示同意，并提出对于陈田凤的各项损失按照一个十级伤残标准，由法院依法确定陈田凤各项损失数额。
二审中，上诉人保险公司因南京东南司法鉴定中心出庭作证，缴纳出庭费用1500元。
本院认为，本案涉及对于鉴定机构作出的鉴定意见证明力认定标准问题。对于鉴定部门作出的鉴定意见，我国民事诉讼法将其纳入必须查证属实，才能作为认定事实根据的证据之列。对此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条分别规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在鉴定结论明显依据不足或程序严重违法等情形的，人民法院应予准许。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。本案所涉鉴定意见系交警部门在发生事故后委托鉴定机构作出，该鉴定意见经庭审质证后，对于鉴定机构认定的被上诉人陈田凤构成颅脑及足趾功能损伤二个十级伤残的鉴定结论，其中认定足趾功能损伤构成十级伤残的依据不足，据此，原审依据鉴定意见认定陈田凤构成二个十级伤残不当，现陈田凤与上诉人保险公司均表示同意按照颅脑损伤一个十级伤残标准计算陈田凤的各项损失数额，该意见系经双方质证后一致形成，�符合法律规定，应予准许。在原审认定的陈田凤因本次交通事故造成的损失中，涉及伤残损失的项目为残疾赔偿金（含被扶养人生活费），该部分损失按照一个十级伤残标准计算应当为71040元。对于保险公司提出的陈田凤出具的误工证明不能作为定案依据、保险公司不应承担鉴定费等上诉理由，经审查，原审法院对于陈田凤提交的误工证明并未认定，且鉴定费等费用系因本次事故引起的诉讼产生，属合理支出，原审按责任比例分配并无不当，故对保险公司该项上诉理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销溧阳市人民法院（2015）溧埭民初字第00203号民事判决；
二、保险公司应于本判决生效之日起十日内赔偿陈田凤各项损失合计109877元（其中支付陈田凤102552元，支付运输公司7325元）；
三、驳回陈田凤的其他诉讼请求；
四、驳回保险公司的其他上诉请求。
一审案件受理费1528元，按一审判决执行；二审案件受理费3055元，鉴定费1500元，合计4555元，由保险公司承担3635元，由陈田凤承担920元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李银芬
代理审判员 张丛卓
代理审判员 张国凯
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 石 琳