浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第351号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘德俊。2007年4月24日因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元，2007年10月27日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月22日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人刘德俊犯盗窃罪一案，于2015年2月10日作出（2014）杭萧刑初字第1366号刑事判决。原审被告人刘德俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派检察员吕静、徐荣出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘德俊到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2013年11月15日左右的一天，被告人刘德俊以向银行贷款需要银行卡现金流转记录（俗称银行卡“刷流水”）为由，让被害人邵某帮其刷资金流水。同年11月17日，被告人刘德俊使用假名“秦峰”，以包养名义骗取江某信任，让江某办理了工商银行卡、农业银行卡各1张，并开通了手机银行和网上银行，并将绑定手机号码设置为被告人刘德俊所使用的手机号码，相关的银行卡、密码器等均由被告人刘德俊保管。同年11月18日、19日，被告人刘德俊带着江某两次来到杭州市萧山区北干街道知稼园小区××幢××单元××室被害人邵某的办公室，将江某的卡号为621×××××9604的工商银行卡、身份证等均交给被害人邵某，让被害人邵某帮忙“刷流水”，被告人刘德俊支付相应手续费。2013年11月20日，被告人刘德俊称自己因故无法前往，便让江某独自前往被害人邵某处“刷流水”，被害人邵某将498000元转入江某的工商银行卡内。后被告人刘德俊私自通过手机网银转账的方式将该笔钱转入卡号为622×××××7471的农村合作银行卡内，并指使张某到萧山颐高数码广场来某的数码店内，通过pos机刷卡套现的方式将该笔钱取出，并给张某好处费1万元。
案发后，公安民警从被告人刘德俊处扣押现金人民币20070元并发还给被害人；来某退出好处费人民币3800元，张某退出赃款人民币7300元，均已发还给被害人。
原审以盗窃罪，判处被告人刘德俊有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币30000元。并判令尚未追回的被告人刘德俊犯罪所得财物，继续予以追缴。
上诉人刘德俊上诉称，在赃款去向不明，在其及妻名下的资产、银行卡中没有发现本案涉案款项的情况下，将罪责归于其是不合理的；不能仅凭公安机关在萧山区常住流动人口信息中未查到有“孙某”的信息，就草率、不合理的认定此人不存在，因为并非所有人都去登记的；其在公安人员讯问过程中被刑讯逼供、诱供，笔录内容与其说的有出入，当时审讯时公安人员使用软暴力，让其站冰块；张某从头到尾参与，最后一次“刷流水”过程中是张某到来某处拿钱，其没有与张某联系，当时不在颐高数码广场附近，根据来某的证言应该是张某和另外一个人去的；微信聊天记录只能证明有人与张某甲商量“刷流水”事宜，并不能证明就是其，其是受孙某指使过去的，而188××××49的手机号码也并非其使用；孙某甲证言证实是张某让其办理银行卡，孙某甲将相关卡和密保器给了张某，最后查明孙某甲办的这张卡与陈某的这张卡有相关交易记录，绑定的手机号码也是188××××49，说明张某与“孙某”是有联系的；张某说将钱交给其是站不住脚的。此外，即使本案是刑事犯罪，所定罪名也不当，不能认定是盗窃罪。故请求公正判决。
杭州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，且定性准确，适用法律正确。原判量刑适当。上诉人刘德俊的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人刘德俊盗窃的事实，有被害人邵某的陈述及辨认笔录，证人江某、张某、高某、来某、孙某甲、李某的证言及辨认笔录，证人张某甲、周某、陈某、韩某、葛某、苗某、汪某的证言，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，调取证据清单、银行收款凭证，微信聊天记录照片，牡丹灵通卡账户历史明细清单，农村合作银行业务凭证、明细对账单，中国工商银行自助服务终端凭条，中国民生银行交易凭条，中国农业银行萧山支行银行卡活期子账户交易明细、中国建设银行萧山支行交易明细、上海浦发银行萧山市心支行交易记录，三碧酒店萧山恒隆店账单，电话记录及话单情况，收条，流动人口当前信息查询，公安机关出具的案发经过等情况说明、补充侦查情况说明，入所健康及伤情检查登记表，上诉人刘德俊的前科材料、刑满释放证明书及户籍证明等证据予以证实。上诉人刘德俊有供述及辨认笔录在案，所供其两次带着江某到被害人邵某处“刷流水”及第三次让江某一个人到邵某处“刷流水”，其是通过高某认识邵某，其以前曾到来某处“刷流水”过，及其曾通过李某办理过银行卡等相关情节与上述证据所反映的事实相符，上述证据，原审及二审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人刘德俊提出不能仅凭公安机关在萧山区常住流动人口信息中未查到有“孙某”的信息，就草率、不合理的认定此人不存在的上诉理由。经查，（1）上诉人刘德俊不能提供明确的线索以便公安机关可以查到此人，其提供“孙某”曾为其妻子办理过广发、平安信用卡，但未办成一事的线索，但公安机关调查后并未查到相关情况。（2）上诉人刘德俊辩解其本案行为系“孙某”让其所为，但供述不清楚“孙某”的信息，该辩解有违常理；其供述“孙某”与其电话联系，来电显示亦非真实的电话号码，可能是网络号码，如其供述属实，则表明“孙某”不愿意暴露自己的信息，则“孙某”的名字是假名的可能性极大，对比上诉人刘德俊在本案中多次使用假名，冒用别人身份证的行为，更可确定即使存在“孙某”此人，名字亦非真实。（3）上诉人刘德俊供述其与“孙某”是在陌陌上认识的，但公安机关在抓获其时，其已经将陌陌删除了且供述不记得以前和“孙某”联系的陌陌号码及昵称，该行为不正常。（4）上诉人刘德俊与证人张某有亲戚关系，其亦承认两人并无矛盾。其辩解张某实施套现行为系“孙某”指使，但张某始终未指证有“孙某”此人存在。综上，现有证据不能认定存在上诉人刘德俊所辩解的“孙某”此人。故上述上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人刘德俊提出公安人员在讯问中有软暴力，对其有刑讯逼供、诱供行为，笔录内容与其说的有出入的上诉理由。经查，公安机关提供了上诉人刘德俊作有罪供述时的同步录音录像，从同步录音录像看，不存在上述情况，且上诉人刘德俊指证的办案民警亦出庭作证，明确表示没有刑讯逼供。此外，上诉人刘德俊入看守所的检查记录也未证实上诉人刘德俊在入所时有伤情。故上述上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人刘德俊提出其未参与实施犯罪行为，没有让张某到来某处套取现金，张系受“孙某”指使；张某甲提供的微信聊天记录不能证实其与张商量刷资金流水事宜，其是受“孙某”指使找张某甲；孙某甲的证言等说明张某与“孙某”有联系；张某称将钱给其的说法不成立；在未查明赃款去向的情况下，不能认定其参与犯罪等上诉理由，经查，（1）上诉人刘德俊参与了本案犯罪过程中的三个重要环节，即第三次其让江某一人到被害人邵某处“刷流水”；最终被害人邵某用于“刷流水”的钱在转入江某的工商银行卡后被通过手机网银转至农村合作银行622×××××7471这个账户内，该账户曾经与李某办的工商银行卡账户有小额现金往来，而李某办的工商银行卡账户正是上诉人刘德俊让李某办理，同时张某让孙某甲办的工商银行卡账户亦与该账户曾有小额现金往来，张某指证是上诉人刘德俊让其找人办卡；张某指证是上诉人刘德俊让其持账户622×××××7471的农村合作银行卡到来某处套取现金，虽然上诉人刘德俊始终否认，但通话详单证实张某去套取现金前后与上诉人刘德俊有二十几次通话，且查证上诉人刘德俊的电话通话地点根据基站显示位置在萧山颐高数码广场附近，而张某去套取现金的地方就是萧山颐高数码广场里来某开的店铺，印证了张某的陈述，上诉人刘德俊辩解张某是受“孙某”指使去套取现金，与张某通话的号码虽是其的，但通话非其本人并无证据证实，且辩解的相关情节与查明的事实不符，辩解前后矛盾。（2）在现有认定构成犯罪证据充足的情况下，赃款去向没有查实并不影响犯罪事实的认定。（3）上诉人刘德俊辩解其本案中的行为系“孙某”指使，但无任何证据证实。（4）证人张某甲的证言及提供的微信聊天记录以及证人高某的证言，证实有人与张某甲商量“刷流水”事宜，后对方让张某甲与188××××49的手机号码联系，张某甲介绍高某帮忙，最终高某通过此手机号码联系上上诉人刘德俊，并介绍上诉人刘德俊与被害人邵某认识帮助“刷流水”，上诉人刘德俊辩解188××××49的手机号码并非其专属使用，张某、“孙某”当时也在使用，既未得到张某证言证实，且现有证据不能认定有“孙某”此人。（5）张某指证其通过孙某甲办理工商银行卡是受上诉人刘德俊指使及受上诉人刘德俊指使到来某处套取现金并将套取的现金交给上诉人刘德俊，并未指证其行为是受“孙某”指使，张某证实的相关情节与在案其他证据结合，应予以采证。故上述上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人刘德俊以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人刘德俊提出其系受“孙某”指使实施本案行为且不知系犯罪行为的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳；上诉人刘德俊提出即使本案是刑事犯罪，所定罪名也不当，不能认定是盗窃罪的上诉理由，经查，本案中被害人为上诉人刘德俊“刷流水”将自己的钱款打入江某的工商银行卡账户看似是自愿交付财物，实则并非如此，因为被害人仍然控制江某的银行卡，即控制卡中的资金，卡中资金被转走是在被害人不知情的情况下发生，是被秘密窃取的，此符合盗窃罪的本质特征及构成要件，不符合诈骗罪的犯罪构成要件的关键点即客观方面是被害人自愿交付财物，即自愿处分自己的财物。因此，原判认定构成盗窃罪正确。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。对上诉人刘德俊所提改判的请求，本院不予支持。出庭检察员所提相关出庭意见成立，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 方世宏