重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第01132号
上诉人（原审原告）张洪平。
委托代理人张波。
委托代理人冉正昆。
上诉人（原审被告）重庆玉宇纺织有限公司。
法定代表人徐玉亮，总经理。
委托代理人廖洪伟。
张洪平因与重庆玉宇纺织有限公司（下称“玉宇公司”）劳动合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2012）巴法民初字第08231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张洪平及其委托代理人张波、冉正昆，玉宇公司的委托代理人廖洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：张洪平于2002年1月1日进入玉宇公司从事络筒值车工工作，双方于2007年12月30日、2008年12月30日、2012年1月1日连续三次签订书面劳动合同，合同期限分别为1年、3年、无固定期限。双方在劳动合同中约定对张洪平执行计件劳动工资报酬，按《本公司工资、社会保险管理办法》执行；玉宇公司按月核算张洪平工资，次月30日前以货币形式支付。双方在劳动合同中约定工资结构为基本工资870元／月加其他工资，实际执行纯粹计件工资制，即以职工当月合格产品产量乘以基本单价及工资分配比例而得出职工应发工资数的吨纱计件工资制。玉宇公司分别于2011年1月25日、2012年2月16日经重庆市人力资源和社会保障局以渝人社（2011）39号文件（以下简称“39号文”）、渝人社（2012）196号文件（以下简称“196号文”）批准，对公司的生产工人、一般管理人员、生产辅助人员、后勤人员、门卫（保安）实行以半年为周期的综合计算工时工作制。在2010年9月至2012年8月共计两年的计薪周期中，玉宇公司基本上一直按照劳动合同约定于次月底支付上月工资。虽自2011年12月2日起，玉宇公司支付职工工资的时间比约定逐步超出2日至30日不等，但每月均保障了向职工足额支付应发工资扣减应扣款项（水电费及代扣社保费）后的工资余额。张洪平工作期间，玉宇公司已为其正常参保各种社会保险。张洪平在2012年7月出勤8天，该月应发工资为763.30元。2012年8月20日，玉宇公司张贴通知告知职工，公司将从2012年8月起总单价暂按原单价总额降低15％计算。张洪平因不同意该决定，于张贴通知当日离开玉宇公司，并于同月25日通过邮政快递向玉宇公司寄送解除劳动合同通知书以解除双方的劳动合同关系。2012年9月6日，张洪平向巴南仲裁委申请仲裁，请求裁决玉宇公司：支付经济补偿金19855元、未办理失业保险的失业保险金8820元、未签订劳动合同的双倍工资差额10882元、2012年高温补贴200元、周末加班工资52800元、未休年休假的加班工资5000元、拖欠张洪平的2012年7月及8月工资2310元、打接器押金50元，共计99917元。该委以600号裁决书裁决：一、玉宇公司退还张洪平用工器具（打接器）押金50元；二、驳回张洪平的其他仲裁请求。仲裁期间，玉宇公司分别于2012年9月24日、2012年10月30日向张洪平支付2012年7月、8月工资。张洪平不服仲裁裁决，遂提出本次诉讼，并自愿放弃部分仲裁请求。
另查明，2012年6月至8月期间，重庆市巴南区中度高温日期为8月11日、8月12日、8月13日、8月14日、8月16日，共计5日，无强度高温日。
张洪平一审诉称：张洪平于2002年1月1日进入玉宇公司从事络筒值车工工作，玉宇公司分别于2007年12月30日、2008年12月30日与张洪平签订劳动合同，合同期限分别为1年、3年。玉宇公司本应于2012年1月1日与张洪平续签劳动合同，但玉宇公司直至同年4月15日才要求张洪平在一份空白劳动合同上签名，且未将劳动合同给付张洪平。玉宇公司长期拖欠张洪平的工资，总是拖延两个月才发；长期要求职工周末加班，不安排年休假，却从不发放加班工资；每个月都扣除职工保险费，但未按相关规定足额购买社保五险；多月低于最低工资标准发放工资；未发放2012年6－8月高温补贴。2012年8月19日，玉宇公司未经职工同意，指派工长通知全体职工降低工资，并于次日张贴通知公告降低工资事宜。基于以上玉宇公司违反劳动合同法的行为，张洪平已依法于2012年8月25日解除双方的劳动合同，并于同年9月6日向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（下称“巴南仲裁委”）申请仲裁，该委所作巴劳人仲案字（2012）600号仲裁裁决书（以下简称“600号裁决书”）未支持张洪平的主要请求。张洪平不服该裁决，遂诉请法院判令玉宇公司向张洪平支付经济补偿金17490元、未办理失业保险的失业保险待遇损失13680元、未签订劳动合同的双倍工资差额10580元、补发2012年7月未达到最低工资差额287元、加班工资69098元、补发2012年高温补贴200元，共计111335元。
玉宇公司一审辩称：张洪平入职时间属实。双方间签订两次固定期限劳动合同和一次无固定期限劳动合同，玉宇公司已为张洪平购买社会保险中含失业保险，按月足额发放工资，张洪平于2012年7月停产期间未正常提供劳动，仍领取工资。张洪平无加班及高温上班事实，张洪平离职，玉宇公司无过错，且其关于未达最低工资差额的诉请未经仲裁前置，请求驳回张洪平诉请。
一审法院认为，用人单位和劳动者应诚信履行劳动合同，双方行使权利，履行义务不能违背诚实信用原则。用人单位对履行了劳动合同规定的义务和责任，保质保量地完成生产工作任务的劳动者应当足额支付劳动报酬，如用人单位有悖诚信，因主观恶意而未及时、足额支付劳动报酬或未缴纳社会保险时，劳动者即能行使法定特别解除权。本案中，玉宇公司是否存在未及时、足额支付劳动报酬及未缴纳社会保险，双方各执一词。张洪平于2012年7月停产期间未提供正常劳动，玉宇公司仍向其发放7月工资，并非主观恶意而克扣其工资。其余工作期间，玉宇公司均根据其工作量按月足额计发其工资，未恶意拖欠其劳动报酬。2012年8月20日，玉宇公司张贴的通知作出降低产品单价的意思表示后，亦未按通知内容实际执行降价即未有单方降薪行为；且玉宇公司为张洪平正常参保各种社会保险。故一审确认玉宇公司与张洪平劳动关系存续期间不存在未及时、足额支付劳动报酬及未缴纳社会保险的情形，张洪平提出解除双方劳动合同的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》（下称“劳动合同法”）第三十八条赋予劳动者于用人单位有过错的情况下，行使单方解除劳动合同权之规定。即张洪平不能据此适用劳动合同法第四十六条之规定获得经济补偿，故张洪平有关玉宇公司支付经济补偿金17490元的诉求，不予支持。张洪平自2002年1月1日到玉宇公司处工作，双方建立劳动关系，分别于2007年12月30日、2008年12月30日、2012年1月1日连续三次签订书面劳动合同，且最后一次系无固定期限劳动合同，符合劳动合同法第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同……”规定，玉宇公司已尽到其相应义务。张洪平没有证据证明其有关最后一份劳动合同系玉宇公司于2012年4月15日倒签的空白合同的陈述，其有关玉宇公司应支付未签订劳动合同两倍工资差额10580元的诉求于法无据，不予支持。玉宇公司已为张洪平正常参保了失业保险，张洪平在解除劳动合同后应向失业保险承办结构申领失业保险金，其有关未办理失业保险的陈述不实，其有关失业保险金的诉求不属于法院受理范围，不予支持。据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，张洪平既未举证证明其加班事实，也未能证明玉宇公司掌握有加班事实存在的证据，应承担举证不能的不利后果，故其有关玉宇公司支付加班工资69098元的诉求，不予支持。据《重庆市高温天气劳动保护办法》相关规定，张洪平在2012年6月至8月期间应获取的高温补贴为50元（10元／天×5天）。玉宇公司未能就其已支付张洪平高温补贴举示相关证据，应承担举证不能的不利后果，故对于张洪平有关高温补贴的诉请，予以部分支持。张洪平有关玉宇公司补发未达最低工资标准差额287元的诉求，因并未在2012年9月6日的劳动仲裁申请中提出，不符合相关法律规定，应通过劳动仲裁前置程序处理后另案处理。双方所举示的除上文已列举的证据外的其他证据，或与本案待证事实缺乏关联性，或不足以证明本案待证事实，未予采信。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、重庆玉宇纺织有限公司支付张洪平高温补贴50元；二、驳回张洪平的其他诉讼请求。上述第一项，重庆玉宇纺织有限公司限于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，予以免收。
宣判后，文祥莉不服，提出上诉。请求撤销原判，依法改判。主要理由：1.上诉人依法解除合同的理由之一是被上诉人违反《劳动合同法》第三十八条第三项的规定，即“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。对于“依法缴纳”的理解为：一、五个险种要依法办理；二、每个险种要及时足额、无拖欠。上诉人在重庆社保信息网上查询打印的社保缴费信息显示，被上诉人仅仅办理了养老、医保、失业三个险种，未办理生育、工伤险。同时截止上诉人解除合同之日（2012年8月26日），养老保险仅缴费至2011年（且参保各年均未缴足12个月，通常只缴纳5-6个月），2012年全年未缴；失业保险自办理之日起仅缴费一个月，多年未缴费。在一审中，一审法院曾就上诉人的参保问题走访社保局，社保局的相关工作人员也承认被上诉人确实存在长期未缴纳养老保险及失业保险的情况。被上诉人在庭审中也承认未及时缴纳社保五险。故现有证据足以证实被上诉人未依法为上诉人参加社会保险。2.从一审查明的事实看，被上诉人经常拖欠上诉人的工资至次月月底甚至次次月发放，其中2012年7、8月的工资更是拖欠至2012年9月24日和2012年10月30日才发放。2012年7月，被上诉人停工未超过一个周期，其应向上诉人支付不低于最低工资标准的工资，但其低于最低工资发放。上述事实均反映被上诉人存在严重拖欠和克扣工资的情形，已违反劳动合同法第三十八条第二项规定。3.对于被上诉人与上诉人签订的劳动合同系倒签这一事实，上诉人在一审中据实了两名证人和录音证据，一审法院未予认定是错误的。4.被上诉人在为上诉人办理2002年—2007年的养老保险时，要求上诉人全额向其支付养老保险费，包含本应由单位缴纳的部分。上诉人按其要求将该款支付至被上诉人公司法定代表人徐玉亮账户上，并举示银行的存款回单作为证据，被上诉人的会计董应胜签名表示收到。一审法院以证据不足，对该事实不予认可，却又未对会计在上面签名给予合理解释。5.被上诉人公告单方面降薪后，上诉人曾要求被上诉人恢复原标准，遭到拒绝，上诉人才解除劳动合同。一审以被上诉人“未按通知内容执行降价即未有单方降薪”为由，认定被上诉人未违反劳动合同法相关规定，属于认定错误。6.一审判决认定被上诉人未按规定向上诉人支付高温补贴，而高温补贴一方面属于劳动报酬的一部分，一方面也属于提供劳动保护的行为，被上诉人克扣高温补贴违反《劳动合同法》第三十八条第一项、第三项的规定，被上诉人应当支付经济补偿金。7.一审法院未主张失业保险待遇赔偿错误。
玉宇公司答辩称，1.被上诉人已为上诉人参加了养老、医保、失业、生育、工伤五险。被上诉人系原重棉六厂破产后注册成立的新公司，受国际金融危机影响，市场行情不好，原材料涨价，棉纺企业纷纷停产、倒闭，被上诉人也出现了严重亏损，属特困企业。被上诉人虽然拖欠了养老保险费用，但这是主管部门基于公司的营运状况同意了的。并且被上诉人拖欠的是社保基金的钱，并不欠劳动者本人，在劳动者离职办理相关保险转移手续时已经显示被上诉人为其足额缴纳了相关保险费用。上诉人虽然在相关网站上仅查出被上诉人为其办理了养老、医保、失业三个险种，没有查到生育、工伤保险，那是由于相关网站上传信息不及时、不全面之故，不能证明被上诉人没有为上诉人投保生育、工伤险。巴南区就业局于2012年10月8日出具的证明表明上诉人一直参加了失业保险，与上诉人认为“失业保险自办理之日仅缴费一个月”不符。2.被上诉人实行的是以半年为周期的综合计算工时工作制，在2011年12月以前，被上诉人一直按劳动合同的约定于次月支付上月工资。之后，因企业经营异常困难，被上诉人发放工资比约定时间逐步超出2日至30日不等，但每月均尽最大努力向职工足额发放工资，被上诉人对此没有过错。另外，上诉人提出被上诉人支付2012年7月工资未达到通常工资标准，也低于重庆市最低工资标准，但上诉人在2012年8月25日向被上诉人提出解除劳动合同时，还未到支付2012年7月工资的时候，上诉人在《解除劳动合同通知书》里所指“低于重庆市最低工资标准发放工资”并非指7月。同时，被上诉人在2012年6月15日发生火灾，7月6日才恢复生产，火灾停产期间职工代表提出职工工资每天按13.5元计算生活费。故被上诉人没有恶意或故意减少、克扣其工资。3.上诉人向徐玉亮账户上汇钱与本案无关，董应胜并非上诉人的证人。4.被上诉人的工资可以看出被上诉人没有按单价总额降低15％发放工资。同时，公司工资计算管理办法第四条“员工工资应与公司经济效益挂钩，可上下浮动”，平时公司有效益时，劳动者的工资都高于约定工资870元，现在公司效益不好，也可以下浮工资。5.对于高温补贴，因被上诉人发放工资是次月约定，上诉人提出解除劳动合同的时间是2012年8月25日，还未到发放8月工资之时，其在《解除劳动合同通知书》中所指“未依法提供劳动条件或长期拖欠工资”并非指8月应发高温补贴。
在二审中，上诉人提供了重庆市人力资源和社会保障局网站打印的社保信息，证实玉宇公司没有足额足月缴纳失业保险、医疗保险等相关保险。玉宇公司对上述证据认为，这是网站信息更新不及时，不能证明上诉人的真实参保情况。
上诉人还申请本院对上诉人参加社保的情况进行调查。本院依法走访了巴南区社会保障局参保科，该科科长陈蓬证实：玉宇公司在该局确有欠缴养老保险费的情况，但该欠缴是玉宇公司欠社保局，不针对个人。社保费用是社保局针对公司收取，如果公司给职工办理了保险手册，即使公司应缴社保费总额有拖欠，但不影响职工个人领取养老保险待遇。在企业欠缴的情况下，如果企业与职工解除劳动关系，在办理相关手续时，企业完清职工的相关的保险费用即可。对于本案当事人，玉宇公司是完清了所有养老保险费用，办理了养老保险接续卡的。
本院从巴南区就业局调取了上诉人的失业保险参保情况，该局出具证明证实包括上诉人在内的玉宇公司13名职工均从2006年11月至2012年9月缴纳了失业保险。
本院从巴南区工伤生育保险中心调取了上诉人生育、工伤保险的参保情况，该中心出具的情况反映无上诉人的参保信息。
对于本院依法调取的证据，上诉人认为社保局的走访记录证实被上诉人确有补缴的情况，就业局开具的证明不能证实被上诉人按时足额为上诉人参加了失业保险，工伤生育保险中心不能证实被上诉人从参保到停保是足额缴纳保险费用的。被上诉人对证据的真实性予以确认，并认为所有证据均证实被上诉人已经足额缴纳了保险费用，不存在未缴纳保险费的情况。
被上诉人在二审中举示了巴南区工伤生育保险中心出具的证明，证实张洪平于2005年9月参加了工伤保险，于2005年12月参加了生育保险，由于其属转出巴南区的参保人员，在该中心的社会保障管理信息系统中无法查询。《重庆市参加社会保险单位人员减少申报表》，证实2012年11月公司已经为上诉人办理了参保人员减少手续，上诉人可以从社保部门依法足额转移其社保手续。如果企业存在欠缴社保的情况，是不能正常办理企业参保人员减少手续的，上诉人已经办理了社保手续的移转，没有出现欠缴的情况。上诉人认为上述证据不是新证据，且与人民法院对社保部门调取的证据内容冲突，不能证实上诉人在参保期间是足额的，故均不予认可。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人解除劳动关系的理由是否符合《劳动合同法》第三十八条的规定，被上诉人应否向其支付经济补偿金；2.被上诉人应否承担支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额；3.被上诉人应否赔偿上诉人失业保险损失；4.被上诉人是否应返还社保费用。对此，评判如下：
一、上诉人解除劳动关系的理由是否符合《劳动合同法》第三十八条的规定，被上诉人应否向其支付经济补偿金的问题
上诉人解除劳动关系的理由为：1.未足额购买社会保险；2.长期拖欠工资；3.未经协商单方要求降低工资，并拒不提供劳动条件；4.未保障周末、节假日、年休假等权利；5.长期加班，未支付加班工资；6.低于重庆市最低工资标准发放工资。而根据查明的事实：被上诉人在劳动关系存续期间已依法为上诉人参加社会保险；在上诉人要求解除劳动关系时，被上诉人并不拖欠上诉人工资；并不存在不提供劳动条件的情况；在被上诉人以“受国际金融危机的影响，市场行情不好，整体经济急剧下滑”为由，作出降低单价15％的决定后，并未实际执行，也未导致上诉人工资降低；被上诉人实行以半年为周期的综合计算工时工作制和计件工资制，上诉人没有举示被上诉人安排其加班的充分证据；在上诉人提出解除劳动关系时，被上诉人没有出现低于最低工资标准发放工资的情况。故上诉人要求解除劳动关系的理由，不符合《劳动合同法》第三十八条的规定，被上诉人不应当向上诉人支付经济补偿金。
关于上诉人提出被上诉人未依法为上诉人参加社会保险的上诉意见，现有巴南区社保局、巴南区就业局、巴南区工伤生育保险中心的参保情况和走访笔录等证据显示，在劳动关系存续期间，被上诉人已足额为上诉人参加社会保险，故该上诉意见不能成立。关于上诉人提出被上诉人长期拖欠上诉人工资的上诉意见，经查，被上诉人与上诉人在合同中约定，在次月30日支付上月的工资，在劳动关系存续期间，被上诉人确有延后支付工资的情况，但上诉人2012年8月26日提出解除劳动关系时，被上诉人已足额支付上诉人2012年7月以前的工资，而2012年7、8月的工资尚未到支付的时间，此后，被上诉人于2012年9月24日和2012年10月31日支付了2012年7、8月的工资，被上诉人并未拖欠上诉人的工资，故对上诉人的这一上诉意见，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人单方要求降低工资，并拒不提供劳动条件的上诉意见，被上诉人虽因经济效益的原因提出降低计件单价15％，但被上诉人并未实际执行，也没有导致上诉人工资减少，故对该上诉意见，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人没有支付2012年8月的高温补贴，既属于克扣工资，又属于不提供劳动条件的上诉意见，因上诉人提出解除劳动关系时，被上诉人尚未到支付2012年8月工资的时间，上诉人在解除劳动关系时，该理由并不成就，上诉人以此解除劳动关系并无事实依据，故对该上诉意见，本院不予支持。关于上诉人提出2012年7月的工资低于最低工资标准，属于被上诉人克扣工资的上诉意见，因上诉人提出解除劳动关系时，尚未到被上诉人支付2012年7月工资的时间，上诉人在解除劳动关系时以此为理由并无事实依据，对该上诉理由本院不予支持。
二、被上诉人应否承担支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的问题
被上诉人与上诉人在2007年12月、2008年12月、2012年1月三次订立书面劳动合同，现上诉人提出2012年1月的合同系合同到期后，被上诉人采取倒签的方式签订，双方实际的签订时间是2012年4月，要求被上诉人承担未签订书面劳动合同的双倍工资差额，并举示了证人证言和录音证据予以证实。对于录音证据，因不能确定录音的对象与本案具有直接关联性，本院不作证据使用。对于上诉人在一审中举示的证人证言与书面证据劳动合同证明的内容明显矛盾，但书面证据居于优势地位，故本院仍认定双方签订书面劳动合同的时间为2012年1月，被上诉人没有到期未与上诉人签订书面劳动合同的情况，不应承担支付未签书面劳动合同的双倍工资差额的责任。
三、被上诉人应否赔偿上诉人失业保险损失的问题
上诉人以被上诉人未足额为其参加失业保险，导致其不能享受失业保险待遇为由，要求被上诉人支付失业保险待遇赔偿，但经查明，被上诉人已为上诉人足额参加失业保险，上诉人系主动解除劳动关系，按照重庆市失业保险相关规定，上诉人不符合领取失业保险待遇的条件，故被上诉人不应承担赔偿上诉人失业保险待遇损失的责任。
四、被上诉人是否应返还社保费用的问题
上诉人提出在补缴2002年至2007年养老保险时，单位要求上诉人将本应由单位承担部分全部由上诉人自行缴纳，上诉人就按照要求将该款缴至单位法人徐玉亮的银行账户内，现要求返还该部分款项。上诉人提供了银行缴款凭条，上面由公司会计签名确认收到。对此，因上诉人未能提供证据证实该银行凭条与缴纳养老保险之间的关系，不能达到证明目的，应承担举证不能的后果。
综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张洪平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
审 判 员 徐华
代理审判员 于利
二〇一三年六月七日
书 记 员 张坤