山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）晋市法刑终字第122号
原公诉机关沁水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁永生，男，1958年11月21日出生，蒙古族，大专文化。无前科。因涉嫌犯诈骗罪，2013年10月17日被刑事拘留，同年11月8日被依法逮捕。现羁押于沁水县看守所。
辩护人吕炳坤，山西碧峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）牛茂林，男，1962年3月19日出生，汉族，高中文化。无前科。因涉嫌犯诈骗罪，2013年10月3日被刑事拘留，同年11月8日被依法逮捕。现羁押于沁水县看守所。
沁水县人民法院审理的沁水县人民检察院公诉指控被告人梁永生、牛茂林犯诈骗罪一案，于2014年4月3日作出（2014）沁刑初字第23号刑事判决，宣判后，原审被告人梁永生、牛茂林不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2011年6月份，被害人苏XX在北京约见老乡牛茂林时，告诉牛来北京办理自己转业安置的事情。当年年底的一天，被告人牛茂林打电话询问苏XX转业安置事情办理的如何，苏告知牛茂林尚未办理，牛茂林便称自己认识中国人民解放军总参谋部一个名叫梁永生的正师级干部，可以帮忙办理，但需要苏XX给予好处费。2012年1月20日，苏XX向牛茂林提供的户名为梁永生的中国工商银行账户内汇款5万元。后牛茂林在明知梁永生不是现役军人的情况下，在北京安排苏XX与梁永生见面，介绍说梁永生系中国人民解放军总参谋部正师级干部，并让苏查看了梁永生伪造的军官证件，以骗取苏XX信任。2012年2月13日，在牛茂林的要求下，苏XX再次向梁永生的银行账户内汇款5万元。2012年8月份，梁永生又以办事需要经费为由让苏筹款。8月22日，苏XX又向梁永生的账户汇款10万元。被告人梁永生在获款后，将20万元全部用于还债和个人消费。
2012年2月份，苏XX在北京与梁永生、牛茂林见面时，梁、牛二人谎称还有安排海军干部的指标。因被害人魏XX曾委托苏XX帮其办理儿子魏XA在部队提干一事，苏XX便询问魏XX是否愿意将儿子安排到海军工作，得到魏XX的同意后，魏XX通过苏XX委托梁、牛帮忙办理此事，梁永生、牛茂林乘机向魏XX索要所谓的活动经费80万元。被害人魏XX分别于2012年2月20日、2月24日分两次向被告人牛茂林的工商银行账户内汇款80万元，梁永生分得45.9万元，牛茂林分得34.1万元，二人将上述款项全部用于偿还个人债务和个人消费。之后被害人魏XX发现被告人牛茂林没有给其儿子办理调动工作，便向被告人牛茂林索要钱款，2013年4月份被告人梁永生与牛茂林更换联系方式后逃匿，2013年10月份分别被抓获归案。
综上，被告人梁永生、牛茂林共同诈骗100万元，其中梁永生分得65.9万元，牛茂林分得34.1万元。侦查中被告人梁永生、牛茂林的亲属分别代二人退赔10万元，共计20万元，沁水县公安局发还给被害人魏XX。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）沁水县公安局受案登记表及魏XX的报案材料，证明被害人魏XX于2012年4月11日向公安机关报案，称其被牛茂林以找梁永生帮其儿子在部队提干为由诈骗现金80万元。
（2）被告人梁永生、牛茂林的户籍证明，证明二被告人的个人基本情况。
（3）抓获证明，证明被告人梁永生于2013年10月22日被深圳市公安局罗湖出入境边防检查站抓获；被告人牛茂林于2013年10月3日被湖北省天门市石河派出所抓获。
（4）中国人民解放军总政治部保卫部刑事侦查局出具的证
明，证明被告人梁永生不是解放军现役军人，梁永生持有的编
号为总参字第B2381号军官证系伪造，梁永生不是军人。
（5）中国工商银行的汇款凭证，证明魏XX于2012年2月20日、2月24日两次向户名为牛茂林的银行账户汇款80万元。
（6）苏XX提供的中国工商银行的汇款凭证，证明苏XX于2012年1月20日、8月22日两次向梁永生的银行账户汇款15万元。
（7）梁永生、牛茂林的工商银行账户明细表，证明梁永生、
牛茂林先后骗取苏XX、魏XX人民币100万元，梁永生分得65.9万元，牛茂林分得34.1万元的事实。
（8）沁水县公安局发还物品文件清单，证明被告人梁永生、
牛茂林的亲属在侦查期间向公安局分别退赔10万元，沁水县公
安局发还给被害人魏XX。
（9）辨认笔录，证明被害人苏XX、魏XX指认被告人梁永生、牛茂林为骗取其二人钱款的人。
2、证人证言
证人梁XX（被告人梁永生的女儿）、牛XX（被告人牛茂林的儿子）的证言，证明二人分别代为退赔10万元。
3、被害人陈述
（1）被害人苏XX的陈述，证明2011年底，牛茂林向其称认识中国人民解放军总参谋部正师级领导梁永生，可以帮其办理转业安置的事实，并让其给梁永生的账户内汇款20万元作为办事费用，其在2012年2、3月份给被告人梁永生汇款15万元，还有5万元因其操作不了ATM机是被告人牛茂林帮其汇的；在此期间因牛茂林和梁永生提及可以办理部队提干的事情，其亲戚魏XX曾让其帮忙给其儿子在部队提干，其介绍魏XX认识牛茂林，牛茂林介绍魏XX认识梁永生，牛茂林、梁永生承诺为魏XX的儿子提干，并要求魏XX向牛茂林的账户汇款80万元，后牛茂林未能办成上述事情并以各种理由推脱不予退还钱款。
（2）被害人魏XX的陈述，证明2012年2月份，其亲戚苏XX给其介绍了个叫牛茂林的人，说这个人在部队上有关系，可以帮其儿子安排到海军工作，牛茂林说需要80万元的活动费用，给其提供了一个户名为牛茂林的工商银行账户，其于2012年2月20日、2月24日分两次往这个账户上汇款共计80万元，但之后牛并没有给其儿子调动工作，其向牛茂林索要款项，牛茂林以各种理由不予退还80万元。
4、被告人供述
（1）被告人梁永生的供述，证明其虚构中国人民解放军总参谋领导的身份，通过牛茂林向被害人苏XX承诺为苏办理转业安置、为魏XX的儿子办理在部队提干的事情，先后骗取苏XX、魏XX二人钱财，其从中分得60余万元用于挥霍，后变更手机号码，牛茂林知道其不是军人。
（2）被告人牛茂林的供述，证明其向被害人苏XX、魏XX介绍梁永生，称梁是中国人民解放军总参领导，可为二被害人办理军队转业、提干的事情，并先后收取二被害人100万元，并从中分得34.1万元；梁永生曾口述让其伪造《中国人民解放军海军南海给养基地录用干部审查表》。
证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，本院予以采信。
原审法院认为，被告人梁永生、牛茂林以非法占有为目的，采用虚构梁永生为军人身份能够为他人在部队安排工作的事实，
以需要活动经费为由骗取他人钱款100万，数额特别巨大，其
二人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关沁水县
人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
被告人梁永生及其辩护人辩解辩护称指控的诈骗数额与实际数
额不符，经查银行汇款凭证、被害人陈述、被告人供述能够相
互印证，证明被告人梁永生实际诈骗100万元的事实，故该意
见不能成立，本院不予采纳；被告人牛茂林及其辩护人辩解辩
护称牛茂林主观上不存在诈骗故意，牛茂林是被梁永生利用的
意见，经查被告人牛茂林明知被告人梁永生虚构军人身份，无
能力为他人在部队安排工作，仍与被告人梁永生合谋骗取被害
人钱款，故其部分钱款不属于诈骗所得的意见，该意见不能成
立，本院不予采纳。鉴于案发后二被告人亲属代为退赔被害人
部分款项，可对二被告人酌情从轻处罚。被告人梁永生、牛茂
林非法占有处置被害人财产，依法应予退赔。依照《中华人民
共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二
条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：
一、被告人梁永生犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金50000元；（刑期从判决执行之曰起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月17日起至2027年10月16日止。罚金在判决书生效后缴纳。）二、被告人牛茂林犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金50000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月3日起至2025年10月2日止。罚金在判决书生效后缴纳。）三、责令被告人梁永生、牛茂林退赔被害人苏XX**万元，退赔被害人魏XX80万元（其中20万元已发还）。
被告人梁永生的上诉请求及理由：请求改判第一项为十年以下有期徒刑。理由：1、上诉人诈骗金额应为10万元，不是100万元，2012年8月22日苏XX给上诉人的10万元，是上诉人要求汇的，但苏XX20**年1、2月份给上诉人汇款时，双方没见过面，无语言交流，是在牛茂林欺骗下进行的，该10万元不应认定在上诉人名下，魏XX给牛茂林汇的80万元，是牛一手欺诈下完成，魏汇出80万之前，上诉人没有参与诈骗。2、上诉人也是受害者，希从轻处罚。3、上诉人家属至今仍在积极筹集款项退赃，弥补被害人的损失。
被告人梁永生的辩护人的辩护意见：1、上诉人梁永生以诈骗10万元金额更为恰当。2、梁永生在整个案件中起辅助作用，可以从轻处罚。3、上诉人梁永生的家属至今仍在积极筹集款项退赃。
被告人牛茂林的上诉请求及理由：请求撤销原判，查清事实依法改判。理由：1、上诉人主观不存在诈骗意图，行为上被人利用充当介绍人，中间人角色，认定上诉人构成诈骗罪错误，上诉人与梁永生2011年才相识，在其误导下，才对其有错误认识，才向苏XX提及办转业和工作，魏XX是苏XX介绍办理，对魏XX的工作，上诉人与苏XX实施的是介绍行为，认定上诉人明知一节与事实证据矛盾。2、上诉人与梁永生不存在合谋情形，更非共同犯罪，未进行通谋。3、上诉人不构成诈骗罪，上诉人是被梁永生利用而介绍苏、魏二人，苏的20万元已交给梁，魏的80万元，上诉人也将其中45.9万元给了梁，上诉人取得34.1万元，应予道德谴责。
二审经审理查明事实及证据与一审一致。
本院认为，被告人梁永生、牛茂林以非法占有为目的，虚构被告人梁永生是军人身份，能为他人在部队安排提干等事宜，骗取他人现金人民币100万元，数额特别巨大，其行为均构成诈骗犯罪，系共同犯罪。二被告人均应予以刑罚惩处。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，适用法律准确，判处适当，应予维护。被告人梁永生的上诉理由和请求及其辨护人的辩护意见不成立，不予支持。被告人牛茂林的上诉请求及理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 田新伟
审判员 秦树杰
二〇一四年六月二十三日
书记员 冯雯雯