河南省信阳市中级民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终1530号
上诉人（原审第三人）娄底市兴达环保材料厂（下称兴达厂），组织机构代码证号××（普通合伙企业）。
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负责人邱建彪，执行事务合伙人。
委托代理人马永葆、刘亚妮，河南人天律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）熊德兵，男。
委托代理人胡仁满、高泽芝，固始县城区中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王中正，男。
委托代理人王金波，河南蓼阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨庆喜，男。
委托代理人张乃菊，河南蓼阳律师事务所律师。
原审被告固始县鹏鑫锌制品有限责任公司（下称鹏鑫公司），组织机构代码证号××。
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法定代表人杨国山，该公司董事长。
委托代理人张乃菊，河南蓼阳律师事务所律师。
上诉人兴达厂、熊德兵因与被上诉人王中正、杨庆喜、原审被告鹏鑫公司等提供劳务者受害责任纠纷一案，不服固始县人民法院（2015）固民初字第1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人兴达厂的委托代理人马永葆，上诉人熊德兵及其委托代理人胡仁满、高泽芝，被上诉人王中正的委托代理人王金波，被上诉人杨庆喜及其委托代理人张乃菊，原审被告鹏鑫公司的委托代理人张乃菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴达厂上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：1、一审适用法律错误，责任分配不当。2014年上诉人将机座模壳工作以100元／个的价格承包给杨庆喜，杨庆喜又转包给熊德兵，熊德兵雇佣王中正干活。上诉人机座拆模壳工作是一项简单的劳务活动，非建设工程。上诉人与杨庆喜、杨庆喜与熊德兵之间为承揽关系，而非建设工程施工合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任没有过失的，不承担赔偿责任。即便上诉人有过失，应承担与其过失行为相当的按份责任，而不是连带责任。2、一审酌定王中正承担20%责任过低。王中正作为具有施工经验的成年人，没有注意自身安全，事故的发生与其本人疏忽大意有直接重大关系，原审判决承担20%的责任明显过低，与其过失行为不符。3、原审对部分损失赔偿项目计算不当（即护理期限、误工期限512天过长、误工费220元／天过高、后期护理期20年过长、护理费标准应当按2015年度城镇居民人均可支配收入24391元／年计算，被抚养人生活费计算不合理，精神抚慰金60000元过高）。
王中正辩称，原审对责任分配不当，我是提供劳务人员，且无过错，不应承担20%责任；原审对于各项损失计算正确，有事实依据。
杨庆喜辩称，我对王中正的损失不应承担责任。
熊德兵辩称，兴达厂的上诉理由不成立，我不是王中正雇主，我不应承担责任。
鹏鑫公司述称，原审没有判决我公司承担责任，故我公司对王中正的损失不应承担赔偿责任。
熊德兵上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一审认定上诉人与王中正形成了劳务雇佣关系、上诉人是王中正雇主并判决上诉人承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据，是完全错误的。
王中正辩称，熊德兵是我的雇主，应承担赔偿责任，其上诉要求不承担赔偿责任没有事实及法律依据。
兴达厂辩称，熊德兵上诉理由不成立，我方坚持上诉意见。
杨庆喜辩称，熊德兵应当承担责任，其上诉称，本案系承揽合同关系没有依据。
鹏鑫公司述称，原审没有判决我公司承担责任，故我公司对王中正的损失不应承担赔偿责任。
根据各方诉辩意见，并征得当事人同意，本院归纳二审争议焦点是：原审对责任划分是否不当；兴达厂、熊德兵、杨庆喜、鹏鑫公司是否应承担连带责任或补充赔偿责任；原审对部分赔偿项目计算是否有误（即护理期限、误工期限及后期护理期是否过长；误工费标准、护理费标准、被抚养人生活费标准计算是否错误；精神抚慰金酌定是否过高）。
王中正向一审法院起诉请求：依法判令两被告杨庆喜、鹏鑫公司连带赔偿原告残疾赔偿金、精神抚慰金等合计2543932元并承担本案全部诉讼费用；诉讼中，杨庆喜、鹏鑫公司分别申请追加熊德兵、兴达厂为本案当事人参加诉讼，一审法院依据当事人的申请，追加熊德兵、兴达厂为本案第三人参加诉讼。
一审法院认定事实：被告杨庆喜与被告鹏鑫公司、第三人兴达厂素有建筑类相关工程业务承包关系。2014年，被告兴达厂的固始项目负责人将其机座的配件盒子支模壳工作以100元一个的价格承包给被告杨庆喜，杨庆喜又以同样的价款转包给第三人熊德兵。9月4日上午，原告在拆模壳时，不慎从两米多高的机座上摔下来，致T12骨折伴截瘫。原告伤后先后在固始县人民医院、河南省人民医院、河南信合医院治疗、康复；其中在固始县人民医院住院治疗49天，用去医疗费17078.12元；先后在河南省人民医院康复治疗5次，共住院157天，用去医疗费149579.42元；在信合医院住院46天，用去医疗费6639.5元。2015年5月4日，信阳天正法医临床司法鉴定所鉴定：王中正因外伤致T12骨折并截瘫符合2级伤残，综合评定误工期限终身，治疗恢复期间护理期限终身，营养期限90日，并支付鉴定费1200元。因被告杨庆喜为其垫付183000元费用后，双方因为赔偿问题协商未果，原告诉至我院，要求依法处理。审理中，1、被告杨庆喜和鹏鑫公司分别向原审法院提出申请，要求追加熊德兵、兴达厂为被告参加诉讼。合议庭经评议后，追加熊德兵、兴达厂为第三人参加诉讼；2、因被告杨庆喜、鹏鑫公司、第三人兴达厂对原告的鉴定结论均不服，申请重新鉴定，2016年1月29日，湖北诚信司法鉴定所应原审法院委托，鉴定：王中正所受损伤属2级伤残，误工期评定为终身，护理期为终身陪护，不宜评定营养期。另查明，1、原告于2015年7月17日
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22日在河南省人民医院住院治疗，用去医疗费1749.1元；2、其因从固始转院郑州，租赁救护车费用2600元；3、原告在2014年10月、2015年7月，两次购买轮椅，各850元，合计1700元；4、原告与其妻谢运凤分别与2009年11月8日、2012年12月13日生育一女王文悦、一子王文轩；5、原告需配置截瘫站立行走器、防褥疮坐（靠）垫、高靠背轮椅，每个价格分别为25000元、900元、1600元；6、2014年8月12日，被告鹏鑫公司与第三人兴达厂签订《合作经营协议》，第三人兴达厂以每年向鹏鑫公司缴纳600000元红利的形式承包租赁鹏鑫公司“现有选厂厂房、土地、设备、电源及生产经营资质，自主经营、自负盈亏，并负责安全生产，甲方（鹏鑫公司）不参与乙方（兴达厂）生产经营；7、第三人兴达厂为普通合伙企业。一审法院认为，本案的主要存在以下几个争议焦点：一、主体问题；二、承担赔偿责任的主体问题；三、原告请求赔偿的适当性问题。关于焦点一，原审认为，首先，原告在起诉时将谁列为被告是原告独立行使的的诉讼权利，至于原告所列被告与其有没有法律上的厉害关系？所列被告是否承担实体责任？由法院在审理过程中根据双方所举示证据和法律规定确定。因此，被告杨庆喜、鹏鑫公司均是本案的适格被告。其次，被告是否有申请追加被告的权利？原审认为，这仍然涉及原告独立行使诉讼权利的问题，向谁主张权利，是原告的权利，其他被告或者人民法院均无权替代原告行使该权利。当然，法院在审理案件的过程中应一方当事人的申请，认为正在审理的案件处理结果与原告没有起诉的案外人可能有利害关系，可以以职权追加该案外人作为第三人参加诉讼。基于此，合议庭根据被告的申请，依法追加了熊德兵、兴达厂为第三人参加诉讼。关于焦点二，原审认为，第三人兴达厂将其支模壳工作以100元一个发包给不具有任何施工安全生产条件的自然人杨庆喜，杨庆喜又将该工作以同样价格转包给同样不具有任何施工安全生产条件的第三人熊德兵；熊德兵又以每天220元的工资找原告及周德成等干活。虽然熊德兵也参与原告等的支模壳工作，但是他与杨庆喜之间形成了转包合同关系，而与原告等形成了劳务雇佣关系。因此，第三人熊德兵在本次事故的支模壳工作中是原告王中正的雇主，依法应当承担雇主责任。按照最高人民法院人身损害赔偿司法解释》第十一条第（二）款的规定，第三人兴达厂和被告杨庆喜应当与作为王中正雇主的第三人熊德兵承担连带赔偿责任。但是，原告王中正作为一个具备完全民事行为能力的成年人，应当知道其从事的工作具有一定的危险性，其疏于注意，对事故的发生亦有一定的过错，可适当减轻责任人的赔偿责任，本院酌定其本人承担20%的责任。关于焦点三，原审认为，原告虽然户籍登记为农业户口，但是，其受害前明确从事建筑行业工作，且日工资220元，其居住地的固始县秀水街道办事处大皮社区已经于2011经河南省人民政府批准纳入城镇化管理，故对其误工损失及残疾赔偿金、被扶养人生活费应分别按照其实际收入损失和城镇居民标准计算；原告受害时年仅二十八岁，又是两个嗷嗷待哺的幼儿的父亲，是其家庭的主要经济收入来源，其受伤必给其家庭经济和家人的身心带来巨大的损失和极大的精神痛苦，故对其精神抚慰金的赔偿，酌定为80000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、十六条、二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（二）款、十七、十八、十九、二十、二十一、二十二、二十四、二十五、二十六、二十八条的规定判决：一、原告王中正的损失：1、医疗费17078.12＋149579.42＋6639.5＋1749.1=175046.14元；2、护理费512日×78元／日＋28472元／年×20年=609376元；3、误工费220元／日×512日=112640元；4、营养费（49＋157）日×30／日=6180元；5、住院伙食补助费206日×100元／日=20600元；6、交通费6000元（酌定，含2600元救护车租赁费）；7、残疾赔偿金25576元／年×20年×90%=460368元；8、被扶养人生活费（13＋16）年×17154元／年÷2×90%=223859.7元；9、残疾辅助器具费（1700＋1600＋900＋25000）元=29200元；10鉴定费1200元；合计1638289.8元，由被告杨庆喜、第三人熊德兵、娄底市兴达环保材料厂连带赔偿80%，即1310631.84元。二、由被告杨庆喜、第三人熊德兵、娄底市兴达环保材料厂连带支付原告王中正精神抚慰金60000元。三、驳回原告王中正的其他诉讼请求。案件受理费27123元由被告杨庆喜、第三人熊德兵、兴达厂连带负担。上述判决第一、二两项，被告杨庆喜、第三人熊德兵共应连带赔偿原告王中正损失1370631.84元，扣除被告杨庆喜已经支付的183000元，尚应赔偿1187631.81元，应当在本判决生效后10内履行。被告若未按本判决书确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率加倍支付迟延履行金。
本院二审期间，上诉人兴达厂围绕上诉请求依法提交了三组照片等新证据，用于证明王中正所干的活是简单劳务，不需要相应的质证。
王中正没有新证据向法庭提交，对兴达厂提供的证据经质证认为，照片没有拍摄日期、拍摄地点，反应不出来照片的来源和内容，不能达到证明的目的。
熊德兵对兴达厂提供证据质证意见与王中正质证意见相同。
鹏鑫公司亦没有新证据向法庭提交，对兴达厂提供的证据及证明目的没有异议。
杨庆喜对兴达厂提供证据质证意见与鹏鑫公司质证意见相同。
上诉人熊德兵围绕上诉请求依法提交对夏国义、刘德华、韩温学调查笔录等新证据，用于证明杨庆喜与熊德兵不是工程转包关系，配件盒是杨庆喜购买熊德兵的，熊德兵、王中正等受雇于杨庆喜，杨庆喜每天支付220元工资。
王中正对熊德兵提供的证言经质证认为，该证言与实际不符，王中正是受雇于杨庆喜和熊德兵，而熊德兵与杨庆喜之间系转包关系，相互之间应当承担连带责任。
杨庆喜对熊德兵提供的证言亦不予认可，认为证人应出庭作证，同时三个证人均不在现场，对相关情况不可能了解。
兴达厂对熊德兵提供的证言质证认为：真实性不了解，兴达厂与杨庆喜之间是承揽关系，与王中正等人是什么关系不清楚。
鹏鑫公司对熊德兵提供证据没有发表质证意见。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：兴达厂将支模壳工作发包给不具有任何施工安全生产条件的自然人杨庆喜，兴达厂与杨庆喜之间形成发承包关系；杨庆喜是否将该项工作转包给熊德兵及熊德兵是否雇佣王中正等人干活没有充分证据予以证实。
本院审理过程中，因上诉人王中正、杨庆喜应当缴纳案件受理费27123元而没有缴纳，本院于2016年8月8日向王中正、杨庆喜分别送达催缴诉讼费通知，上诉人王中正、杨庆喜收到本院催缴案件受理费的通知后仍不缴纳，且申请司法救助或减免诉讼费没有获批。根据相关法律规定，本院裁定上诉人王中正、杨庆喜按自动撤回上诉处理。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应质证或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上诉人兴达厂将支模壳工作发包给不具有任何施工安全生产条件的被上诉人杨庆喜，兴达厂与杨庆喜之间形成发承包关系，被上诉人王中正在工作中受到伤害，依照上述事实及法律规定，一审判决承包人杨庆喜、发包人兴达厂相互承担连带责任有事实及法律依据。杨庆喜是否将该工作转包给上诉人熊德兵及熊德兵与王中正是否存在雇佣关系，没有充分证据证实，且王中正在一审中没有请求熊德兵承担赔偿责任，杨庆喜在一审中提供诉讼代理人对杨孝海调查笔录、杨孝海代替熊德兵书写的证明、王中正亲属收到杨庆喜垫付医疗费收条等证据。调查笔录及证明证据，只能证明熊德兵让杨孝海代其书写定做豫配件盒子数量、单价及总价款，不能证明王中正受雇于熊德兵；收条证据亦只能证明王中正亲属收到杨庆喜垫付的部分医疗费，不能证明是杨庆喜替熊德兵垫付王中正的医疗费。故一审认定熊德兵与王中正系雇佣关系，并判决其承担责任无事实及法律依据。熊德兵该上诉理由成立。一审认定杨庆喜将该工作转包给上诉人熊德兵，并认定熊德兵与王中正系雇佣关系，系认定事实错误，导致判决熊德兵承担赔偿责任错误，应予纠正。一、关于原审对过错责任划分是否适当问题。因本案系提供劳务者致害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任”。杨庆喜及兴达厂承担责任属法定责任，而王中正作为提供劳务一方，作业中因未尽到自身安全注意义务，存在疏忽大意或过失，应减轻接受提供劳务一方或赔偿义务人的赔偿责任，一审根据查明的事实及本案实际，判决王中正承担20%的责任适当，兴达厂以一审判决王中正承担20%责任过低的上诉理由不成立。二、关于一审对部分赔偿项目计算是否有误问题。1、关于护理期限、误工期限及后期护理期限计算是否过长问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日”；因本案事故发生在2014年9月4日，王中正申请伤残鉴定，信阳天正法医临床司法鉴定所于2015年5月4日作出伤残鉴定意见书，因兴达厂不服该鉴定结论，申请重新鉴定，湖北诚信司法鉴定所于2016年1月29日作出鉴定意见书，确定了王中正的伤残等级，依照上述法律规定，王中正误工期限、护理期限应从2014年9月4日计算至2016年1月29日，其误工期限、护理期限应为512天；该解释第二十一条又规定：“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年”。该条规定是指因残疾后的护理期限最长不超过二十年，并不包含定残前的护理期限。因王中正伤残等级为2级，误工期评定为终身、护理期评定为终身陪护，故一审对护理期限、误工期限及后期护理期限计算正确，兴达厂该上诉理由不成立。2、关于一审对误工费标准、护理费标准、被抚养人生活费标准计算是否有误问题。因王中正在事故发生前实际收入为220元／天，一审按照实际误工损失标准计算误工费有事实依据；护理费标准应参照护理行业标准计算，一审按照河南省统计局发布的居民服务业标准计算，符合法律规定，并无不当；王中正经常居住地虽为固始县秀水街道办事处大皮社区，但该社区于2011年经河南省人民政府批准纳入城镇化管理，一审对王中正被抚养人生活费按城镇标准计算有事实依据；3、关于精神抚慰金的酌定是否适当问题。王中正因本次事故受伤时年仅二十八岁，正值壮年，是其家庭主要经济收入的来源，且评定为二级伤残、终身陪护，日常生活活动能力严重受限，此次事故给其本人及近亲属在精神上造成巨大痛苦和创伤，精神损失难以用金钱作出准确的交换计算，但金钱上的补偿可以在一定程度上体现对权利的尊重和救济，原审根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均水平及司法实践等综合因素，酌定赔偿义务人赔偿60000元适当，兴达厂该上诉理由不成立。
综上所述，兴达厂上诉请求不能成立，应予驳回；熊德兵以其与王中正没有建立雇佣关系，不应承担责任的上诉理由成立，予以支持。其他上诉理由不能成立，应予驳回。一审对责任分担适当，各项赔偿项目计算无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：
一、维持固始县人民法院（2015）固民初字第1291号民事判决第三项；
二、变更固始县人民法院（2015）固民初字第1291号民事判决第一项为：被上诉人王中正的损失：1、医疗费17078.12＋149579.42＋6639.5＋1749.1=175046.14元；2、护理费512日×78元／日＋28472元／年×20年=609376元；3、误工费220元／日×512日=112640元；4、营养费（49＋157）日×30／日=6180元；5、住院伙食补助费206日×100元／日=20600元；6、交通费6000元（酌定，含2600元救护车租赁费）；7、残疾赔偿金25576元／年×20年×90%=460368元；8、被扶养人生活费（13＋16）年×17154元／年÷2×90%=223859.7元；9、残疾辅助器具费（1700＋1600＋900＋25000）元=29200元；10、鉴定费1200元；合计1638289.8元，由被上诉人杨庆喜、上诉人娄底市兴达环保材料厂连带赔偿80%，即1310631.84元；
三、变更固始县人民法院（2015）固民初字第1291号民事判决第二项为：被上诉人杨庆喜、上诉人娄底市兴达环保材料厂连带支付被上诉人王中正精神抚慰金60000元。
上述判决第二、三两项合并，被上诉人杨庆喜、上诉人娄底市兴达环保材料厂共应连带赔偿被上诉人王中正损失1370631.84元，扣除被上诉人杨庆喜已经支付的183000元，尚应赔偿1187631.81元，该款应当于本判决生效后十日内履行。
一审案件受理费27123元，由被上诉人杨庆喜、上诉人娄底市兴达环保材料厂连带负担；二审案件受理费27123元，由上诉人娄底市兴达环保材料厂负担。上诉人熊德兵预交的案件受理费27123元予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 刘友成
审判员 李 牧
审判员 吴 斌
二〇一六年九月二十三日
书记员 段凤娇
印17份