北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终3253号上诉人（原审被告）：郑州市沃普医药科技开发有限公司，住所地河南省郑州市金水区红专路110号24层2405号。法定代表人：刘海涛，总经理。委托诉讼代理人：黄高伟，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张晨，男，1989年2月24日出生，汉族，无业，住北京市西城区。上诉人郑州市沃普医药科技开发有限公司(以下简称医药公司)因与被上诉人张晨买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初10169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人医药公司的委托诉讼代理人黄高伟，被上诉人张晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。医药公司上诉请求：撤销一审法院判决并驳回张晨的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由张晨承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，一审法院判决错误，应该改判。一、张晨明显不是《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）规定的消费者。《消费者权益保护法》第二条规定的消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护，而本案张晨作为男性，购买12盒孕妇修复妊娠（renshen)纹的欧维尔去妊娠纹专用修复霜（以下简称涉案商品），明显不是为了生活消费、使用商品需要购买，不是法律意义上的消费者。一审法院审理本案时，也已经认定张晨为“职业打假人”，也已经明知张晨不是为了生活需要购买使用涉案商品，不是《消费者权益保护法》规定的消费者，再认为张晨是消费者明显错误。所谓“职业打假人”不是中国的合法职业，更不能混同为消费者，张晨的行为不在《消费者权益保护法》的保护范围。二、张晨冒充消费者仅是走了个过程，且完全是为了从中牟利，货款没有损失，又判另外给张晨三倍赔偿款，明显不合法不公平。张晨在2015年3月9日进入医药公司的“天猫网店”购买了12盒涉案商品，在收到涉案商品后，涉案商品就没有开封使用，就利用“天猫网”7天内无条件退货的规则申请退货退款，2015年3月17日已经拿到了全部涉案商品货款1788元，之后紧接着就向医药公司索要赔偿款，医药公司拒绝后就又冒充消费者利用法院诉讼继续向医药公司索要赔偿款。张晨不存在权益受到损害的问题，根本不符合《消费者权益保护法》第四十条和第五十五条的赔偿规定，张晨不但不存在利益受到损害的问题，还属于恶意诉讼。一审法院判决三倍赔偿明显是错误的。三、一审法院判决引用的“专业医学检测认证有效修复妊娠纹、妇产科医师推荐品牌等字义”，与医药公司的宣传涉案商品介绍的字句和解释等证据并不一致，是片面引用了医药公司捏造的字句。根据一审双方质证过的证据看，医药公司根本就没有做医学和药品宣传,根本没有“专业医学检测认证有效修复妊娠纹、妇产科医师推荐品牌等字义”，即使有“经过严格畸形学系统筛查、毒理学试验”，也是针对配方和特点做的学理性解释。医药公司的涉案商品是合格的，只是在国家允许的“天猫网”上设置了自己的“欧维尔母婴旗舰店”品牌商店，说明了医药公司的涉案商品的功能，研发特点而已。医药公司的涉案商品与生产配方是经过国家食品药品监督管理部门认可的，涉案商品的生产配方在国家食品药品监督管理局《国产非特殊用途化妆品备案服务平台》公示有涉案商品的成分——含甜扁桃、棕榈酸、油橄榄、霍霍巴籽油、樱桃提取物等具有去妊娠纹和修复的作用，涉案商品是安全的、可靠的、有益的，提取物等成分有众所周知的渗透软化皮肤角质、让皮肤变得柔然有弹性、修复嫩肤、皮肤炎症、烧烫伤、驻颜、滋润嫩白皮肤、平衡油脂、增强肌肤弹性、淡化孕妇纹等功效是这些成分的自然特性，这些成分的功能效能的认可，应该是广泛的国际性的，随便在网上都可以搜到，众多网站、杂志、论坛、百度论坛等都有类似的介绍。“一字之差、谬之千里”，张晨和一审法院判决夸大和扭曲了医药公司的涉案商品的介绍，因此造成一审没有能客观公正认定事实判案，判决认定的证据和事实依据是错误的，适用《中华人民共和国广告法》也是错误的。四、一审法院判决没有能维护作为市场主体——企业的利益，随意判决医药公司数倍赔偿，效果是负面的。医药公司是家在工商行政部门合法注册的私营企业，正在努力求生存，努力求发展，若就这样的被张晨随意的挑刺，非常容易的谋取到不当利益，对医药公司和医药公司的职工的积极性将是沉重的打击。即使医药公司有些缺点，也应该是善意的提出意见，帮助其改进，而不应该是敲诈性的、掠夺性的、打压式的处理，这样会严重损害医药公司和医药公司的职工的利益。张晨辩称，同意一审法院判决。张晨向一审法院起诉请求：1.医药公司赔偿三倍赔偿款5364元；2.医药公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张晨在医药公司的“天猫网店”购买了涉案商品，共付货款1788元。后张晨对涉案商品进行了退货，医药公司向张晨退款1788元。对于涉案商品，医药公司在其“天猫网店”的涉案商品销售页面上宣称了“专业医学检测认证有效修复妊娠纹、妇产科医师推荐品牌、经过严格畸形学系统筛查、毒理学试验、广受母婴类媒体的好评”等内容。一审法院认为，张晨与医药公司之间成立了事实买卖合同关系，医药公司作为销售者，有义务按照买卖合同约定与法律规定提供涉案商品。关于医药公司称张晨并非普通消费者的第一项抗辩意见。一审法院认为，仅凭医药公司所主张的张晨购买了大量涉案商品并进行了退货，不足以证明张晨为了营利需要而购买了涉案商品，亦不能证明张晨并非普通消费者。同时，根据《消费者权益保护法》第二条的规定，其并未规定“职业打假人”不受其保护，亦未规定“职业打假人”并非消费者，故一审法院对医药公司的该项抗辩主张不予采纳。张晨与医药公司之间的买卖合同关系合法有效，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属于《消费者权益保护法》调整范围。《中华人民共和国广告法》第三条规定：广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。第四条规定：广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。第十七条规定：除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。第二十八条第一款规定：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。本案中，医药公司宣传涉案商品能够“专业医学检测认证有效修复妊娠纹、妇产科医师推荐品牌、经过严格畸形学系统筛查、毒理学试验、广受母婴类媒体的好评”等内容，显然违反了《中华人民共和国广告法》的强行规定。此外，医药公司向一审法院提交的证据仅证明了其销售涉案商品的合法性，但并未提交有效证据证明其宣传内容的真实性，根据相关法律规定，当事人对其所提出的主张应出示相关有效证据予以证明，未能出具的，应承担相应不利后果。故一审法院对医药公司的其抗辩意见不予采纳，并认定医药公司在销售涉案商品过程中，存在虚假宣传。《消费者权益保护法》第四十条第一款规定：消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。第八条规定：消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利；消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。本案中，医药公司作为销售者与经营者本应如实陈述涉案商品的真实情况，却对涉案商品作出了虚假宣传，侵犯了消费者的知情权，须承担相应法律责任。至于张晨对部分涉案商品进行退货的行为，应认定为其为防止损失进一步扩大而行使了网购中的7天无理由退货权，为合法的自力救济行为，并不影响其主张赔偿的范围与金额。综上，张晨主张医药公司的销售行为构成欺诈，应当按照涉案商品价款的三倍即5364元进行赔偿诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，但张晨亦应将其所购未退涉案商品返还医药公司。综上所述，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第八条、第四十条第一款、第五十五条，《中华人民共和国广告法》第三条、第四条、第十七条、第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决：郑州市沃普医药科技开发有限公司于判决生效之日起十日内给付张晨赔偿款五千三百六十四元。如果郑州市沃普医药科技开发有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中医药公司提交如下证据：证据1、宁波出入境检验检疫局检验检疫技术中心检验报告，显示宁波出入境检验检疫局检验检疫技术中心接受上海维肽化妆品有限公司的申请，对欧维尔产后抚纹修护霜进行卫生安全性试验，证明欧维尔产后抚纹修护霜微生物学指标菌落总数、霉菌和酵母菌总数、粪大肠菌群、金黄色葡萄球菌、铜绿假单细胞菌符合《化妆品卫生规范》（2007年版）要求；卫生化学指标：汞、砷、铅含量均符合《化妆品卫生规范》（2007年版）要求，医药公司宣传涉案商品安全可靠是有依据的。证据2、全国优秀医药健康类报纸《医药卫生报》第7版刊登的著名医药专家发表的“孕婴护肤品重在看成分”文章，肯定了上海维肽化妆品有限公司的护肤品牌欧维尔护肤系列产品的功能和作用，证明医药公司销售的欧维尔产后抚纹修护霜等欧维尔护肤系列产品，是上海维肽化妆品有限公司组织专家团队在查阅大量医学文献以及大量国际专业性期刊的基础上，在国内首先建立“孕期护肤品高危成分数据库”，筛选安全成分重新组方，旗下的孕婴护肤品牌“欧维尔”率先应用这一技术，为孕婴健康提供了更高级别的保护，医药公司对涉案商品适度宣传是合理的有依据的。证据3、欧维尔产后抚纹修护霜实物。张晨对医药公司提交的证据1的真实性认可，对关联性不认可，认为张晨并不是针对涉案商品本身质量有异议，主要认为医药公司是虚假宣传。对医药公司提交的证据2的真实性认可，对关联性不认可，认为该证据属性应为广告，不是科普，并无指明具体专家姓名。医药公司称涉案商品无医疗功能，却用医药专家来说明，更说明医药公司的说法的真实性无法确认。对医药公司提交的证据3的真实性、合法性、关联性均不认可，且无法证明系其购买的涉案商品。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，医药公司与张晨虽未签订书面的买卖合同，但由于张晨在医药公司的“天猫网店”购买了涉案商品，为此医药公司与张晨之间存在事实上的买卖合同关系，该事实上的买卖合同关系系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家有关法律、法规的强制性规定，应认定为有效。因《中华人民共和国广告法》第三条规定：广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。第四条规定：广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。第十七条规定：除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。第二十八条第一款规定：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。在本案中医药公司将涉案商品宣传为“专业医学检测认证有效修复妊娠纹、妇产科医师推荐品牌、经过了严格畸形学系统筛查、毒理学试验、广受母婴类媒体的好评”等，违反了《中华人民共和国广告法》的前述规定，医药公司在销售涉案商品的行为存在虚假宣传。鉴于《消费者权益保护法》第四十条第一款规定：消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。第八条规定：消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利；消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。现医药公司销售涉案商品的行为存在虚假宣传，构成欺诈。由于《消费者权益保护法》第二条并未规定“职业打假人”不受其保护，亦未规定“职业打假人”并非消费者，一审法院在张晨所购买的涉案商品已退货的情况下判决医药公司给付张晨赔偿款5364元并无不妥。对于医药公司的上诉理由和请求，因缺乏充足证据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郑州市沃普医药科技开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 石 东审判员 张 君审判员 王国才二〇一七年五月十七日书记员 张淨惠