中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第4104号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李泽然，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）泰森集团有限公司，住所地英属维尔京群岛托儿托岛罗德城邮政信箱3444号特拉斯特奈办公室。
法定代表人邬友正，董事长。
委托代理人张小伟，广东联睿律师事务所律师。
委托代理人钟怀生，广东联睿律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第6068号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年12月2日，上诉人泰森集团有限公司（简称泰森公司）的委托代理人张小伟到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2014年2月10日，商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条之规定，作出商评字[2014]第4629号《关于第10144915号“海马牌SEAHORSE及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），对第10144915号“海马牌SEAHORSE及图”商标（简称申请商标）在第20类商品上的注册申请予以驳回。泰森公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院查明：
申请商标为第10144915号“海马牌SEAHORSE及图”商标，由泰森公司于2011年11月3日向商标局申请注册，指定使用的商品为第20类：床架（木制）、家具、床、衣服罩（衣柜）、沙发、软垫、枕头、垫等。（商标图样见判决书附图）
引证商标一为第1160040号“金海马及图”商标，由香江集团有限公司于2008年3月21日向商标局注册申请，核定使用的商品为第20类：家具、金属家具、办公用品家具、非金属容器、工作台、隔火板等。注册商标专用权期限自2008年3月21日至2018年3月20日。（商标图样见判决书附图）
引证商标二为第1766242号“金海马”商标，由香江集团有限公司于2001年4月17日向商标局注册申请，核定使用的商品为第20类：家具、金属台、非金属锁、竹木工艺品等。注册商标专用权期限自2012年5月14日至2022年5月13日。（商标图样见判决书附图）
引证商标三为第859516号“金海马及图GOLDENSEAHORSE”商标，其申请注册日为1994年7月21日出生，指定使用的商品为第20类镜子、相框。经续展，注册商标专用权期限自2006年7月28日至2016年7月27日止。（商标图样见判决书附图）
2013年1月7日，商标局以申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标为由，决定驳回申请商标的注册申请。
泰森公司不服上述决定，向商标评审委员会申请复审，其主要复审理由为申请商标具有明确的在先使用权与在先注册权，泰森公司已经对该商标提出驰名商标认定申请。申请商标与引证商标已经在市场实际形成了多年共存的事实，申请商标与引证商标未构成近似商标，不会使消费者产生混淆误认。故请求准予申请商标的注册。
在商标评审阶段，泰森公司为证明其主张，提交了以下证据：
1、2006年-2012年，泰森公司有关“海马及图”商标商品在中国大陆地区在南方都市报、晶报、广州日报、深圳特区报等报刊媒体；在东莞、深圳等电视台播出广告；在地铁、公交等上投放广告的广告合同及发票。
2、有关“海马及图”商标商品的销售票据。
3、凤凰网、人民网、网易家居、搜狐家居等网络新闻媒体对“海马及图”商标商品的报道。
4、（2010）一中知行初字第1316号案判决书，该判决中认定虽然第1766242号争议商标（即本案的引证商标二）与第527794号引证商标（该商标的图样与申请商标完全相同）的文字部分在标识上近似，但二者共同使用在家具、垫褥等商品上不会造成相关公众的混淆误认。争议商标未违反商标法第二十八条的规定。
5、（2010）高行终字第1343号案判决书，该判决是基于当事人不服（2010）一中知行初字第1316号案判决提出上诉而作出，该判决认定虽然争议商标与引证商标存在相近之处，但基于现有证据，并没有充分理由可以认定争议商标与引证商标共存易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，判决驳回上诉，维持原判。
6、第527794号“海马牌及图”商标商标档案，该商标于1989年9月12日申请注册，核定使用的商品为第20类草垫、枕头、垫子和其他垫褥配件、家具等商品。
基于以上事实，商标评审委员会于2014年2月10日作出被诉决定，认定：申请商标与引证商标一、二、三的文字构成、呼叫、含义等方面近似，申请商标指定使用的家具、画框等商品与引证商标一、二、三核定使用的家具、相框等商品属于同一种或类似商品。申请商标与三枚引证商标共同使用在类似商品上，相关公众在隔离状态下施以一般注意力，易对商品来源产生误认。申请商标与三枚引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。泰森公司提交的证据不足以证明申请商标具有可注册性。依据2001年商标法第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标的注册申请予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标指定使用的床架（木制）、家具、床等商品与引证商标一核定使用的金属家具、办公用品家具等商品、引证商标二核定使用金属台、竹木工艺品、引证商标三核定使用的镜子、相框等商品在功能、用途等方面相近，构成类似商品。申请商标由“海马牌”、“SEAHORSE”、图行呈上中下三部分排列组合而成的商标。而引证商标一由图形及“金海马”商标排列组合而成，引证商标二为纯文字商标“金海马”，引证商标三由“金海马”、“COLDENSEAHORSE”上下排列于右部及图形位于左部组合而成。将申请商标与引证商标相对比可知，虽然二者在文字部分存在相近，但二者整体视觉效果、呼叫等方面存在不同。同时考虑到，申请商标是基于其在先注册的第527794号“海马牌及图”商标而注册，二者图形完全相同，商品也均是相同或类似商品。而且泰森公司提交的证据可以证明其“海马牌及图”商标经过使用具有较高知名度，“海马牌及图”商标与泰森公司建立了相对固定的联系，即便申请商标与引证商标并存使用在市场上，亦不会导致相关公众的混淆误认，申请商标未违反2001年商标法第二十八条的规定。综上，被诉决定认定事实和适用法律错误，应予撤销。北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：撤销被诉决定；商标评审委员会重作决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：申请商标与三枚引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。
泰森公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、被诉决定、泰森公司在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。申请商标指定使用的床架（木制）、家具、床等商品与引证商标一核定使用的金属家具、办公用品家具等商品、引证商标二核定使用金属台、竹木工艺品、引证商标三核定使用的镜子、相框等商品在功能、用途等方面相近，构成类似商品，各方当事人对此亦无争议，本院对此予以确认。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。申请商标由“海马牌”、“SEAHORSE”、海马图形三部分上中下排列组合而成，其中汉字“海马”和海马图形为其显著识别部分。引证商标一由海马图形及“金海马”商标上下排列组合而成，引证商标二为纯文字商标“金海马”，引证商标三由“金海马”、“COLDENSEAHORSE”上下排列于右部及海马图形位于左部组合而成。引证商标二不包括海马图形及英文部分，故申请商标与引证商标二区别明显，两者不构成近似商标。原审判决对此认定正确，本院予以支持。但是，申请商标与引证商标一、三均包括汉字“海马”及海马图形，在文字构成和呼叫方面相近，整体视觉效果亦无明显区别，若并存于类似商品上，足以导致相关公众对商品的来源产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一、三构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标的申请注册违反了2001商标法第二十八条的规定，原审判决对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，应予纠正。商标评审委员会的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6068号行政判决；
二、驳回泰森集团有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费人民币一百元，由泰森集团有限公司负担（均已交纳）。二审案件受理费人民币一百元，由泰森集团有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 孔庆兵
代理审判员
蒋强
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 赵静怡