江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第0804号
上诉人（原审被告反诉原告）吴海锦，男，汉族，1966年10月26日生，农民。
委托代理人朱苏宁，江苏引航律师事务所律师。
委托代理人李群，江苏引航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告反诉被告）蒋海江，男，汉族，1969年8月12日生，农民。
委托代理人郑其会，男，汉族，1968年11月7日生，调解员。
上诉人吴海锦与被上诉人蒋海江不当得利纠纷一案，江苏省涟水县人民法院于2014年1月26日作出（2012）涟民初字第2103号民事判决。吴海锦不服，向本院提起上诉，本院于2014年5月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人吴海锦及其委托代理人朱苏宁、被上诉人蒋海江的委托代理人郑其会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年7月28日，原、被告与金壬水签订了水电承包合同，约定原、被告与案外人刘永兵合伙承包涟水县陈师镇陈师中心村水电工程。合同签订后，原、被告及案外人刘永兵分别向金壬水交纳保证金20000元、150000元，其中原告投资120000元，刘永兵投资50000元，被告未投入资金。后因合伙约定的工程并未实际施工，原、被告遂要求金壬水退还保证金，金壬水只退还35000元，其中退还给刘永兵5000元，退还给被告30000元，余款135000元未能退还。2010年1月，本案原、被告共同对金壬水及江苏五建工程有限公司提起诉讼，要求退还保证金135000元，原审法院判决后，原、被告经执行程序分别领取了退还的保证金110000元、25000元。合伙人刘永兵因其投资未能收回，遂向原审法院提起诉讼，要求本案原、被告共同返还投资款45000元，原审法院判决原、被告连带返还刘永兵保证金45000元，诉讼费925元减半收取，由本案原、被告各半负担。后该案经原审法院执行，原告履行了25600元，被告履行了20000元，此后原、被告就双方之间投资款返还问题产生争议，原告遂诉至原审法院。
审理中，原告为证明自己的诉讼主张，向原审法院提供通话录音，通话录音中声音内容为：“东西你拿去，你要10万块钱、要20万块钱，我也不要2分，我也没有经济责任，也没有担子，我要钱怎么呢，如果说要不到”、“要我承担责任，我完全可以推掉，这个钱，不是10万块钱吗，你要到，要不到，跟我也没关系，我也没有出钱……”，原告主张该录音系被告与案外人高亚对话内容，上述内容系被告语音，被告不予认可，经原告申请，原审法院依法委托广东杰思特司法鉴定所对上述通话录音是否为被告及高亚本人的声音进行同一性鉴定，该所确认上述通话内容系被告语音，并出具鉴定意见：送检光盘内的录音对话与高亚、吴海锦本人声音具有同一性和真实完整性。原告为此鉴定支付鉴定费14000元。
原告蒋海江诉称，2008年7月，原告等人合伙承包涟水县陈师镇中心村工程中的水电工程，2008年8月，原告分两次向发包方交纳保证金12万元，合伙人刘永兵交纳保证金50000元，合计交纳保证金170000元，被告在工程承包过程中以人际关系为合伙条件，没有投入资金，后因发包方违约，原告等人即要求发包方退还保证金，发包方当时退还给被告35000元，被告支付给刘永兵5000元，余款30000元被被告占为己有，发包方尚欠原告等人保证金135000元，原、被告通过诉讼后经执行程序取得上述款项，被告又占有25000元，合计被告不当占有合伙资金55000元，其中包括刘永兵投资款45000元，后刘永兵对原、被告提起诉讼，法院判决原、被告共同退还刘永兵投资款45000元，被告只返还20000元，原告返还25600元。此后，原、被告就投资款返还未能达成一致意见，原告遂诉至法院，请求判令被告返还不当得利款40600元。
被告吴海锦答辩并反诉称，原告所诉无事实与法律依据，原、被告及案外人刘永兵系合伙关系，被告基于该事实领取退还的投资款55000元有相关依据。被告为履行合伙事务亦投资了60000元，原告诉称被告未投资不是事实。原、被告及刘永兵合伙纠纷事宜已经解决，原告再次以合伙事宜提起诉讼，违反一事不再理原则。在合伙过程中，被告实际投资60000元，至今被告只收回投资35000元，尚有25000元被原告占有，被告提起反诉，要求原告返还给被告合伙投资款25000元。
原告蒋海江对被告吴海锦反诉辩称，被告的反诉请求无事实和法律依据，请求驳回被告的反诉请求。
原审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人。本案中，原、被告与案外人刘永兵因合伙承包工程，原告及刘永兵分别向承包合同的相对方交纳保证金120000元、50000元，被告未投入资金，后因合伙事务未能履行，合同相对方返还了所收取的保证金，被告未投入资金而取得35000元，该款系不当得利，合伙人刘永兵所投入的资金已经返还，其利益没有受到损害。原告投入资金120000元，其只得到85000元，其尚有35000元损失未能得到补偿，故被告应将其所获得的不当利益返还给原告。在原审法院审理的刘永兵起诉本案原、被告合伙纠纷案件中，原审法院判决原、被告对刘永兵主张的45000元承担连带给付责任，诉讼费亦由原、被告各半负担，但原告履行的义务多于被告，对多余的部分，原告可另行主张被告返还，本案只就被告现有不当得利35000元予以处理。被告虽主张其亦投入资金60000元，但其就自己的主张未能提供足够证据，原告主张其投入120000元资金的事实，有证人证词、录音证据及相关司法鉴定意见书予以证实，根据录音内容结合司法鉴定意见书，能够确认原告所主张的事实成立。案外人刘永兵虽亦提起过合伙纠纷诉讼，但该案审理的事实与本案并不相同，且两案所涉及的法律关系亦不同一，原审法院对本案的审理并不违反“一事不再理”的原则，综上，原审法院对被告的辩解理由均不予采纳，对被告的反诉请求亦不予支持。经调解未果，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条之规定，判决：一、被告吴海锦于判决生效后十五日内返还给原告蒋海江不当得利款35000元。二、驳回被告吴海锦要求原告蒋海江返还合伙投资款25000的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费14000元，由被告吴海锦负担。案件受理费690元、反诉费425元，合计1115元，由被告吴海锦负担。
原审判决后，吴海锦不服，向本院提起上诉称：1.原审法院认定上诉人在合伙中未出资6万元错误。上诉人吴海锦、被上诉人蒋海江及案外人刘永兵是合伙关系，上诉人、被上诉人各出资6万元、刘永兵出资5万元，合计17万元，共同承建工程。后因工程承建未果，上诉人获得退还款3.5万元，被上诉人获得退还款8.5万元，被上诉人占有上诉人投资款2.5万元应该返还。一审根据与被上诉人有子舅关系的高亚证言以及没有原始载体的录音及对该录音的鉴定意见，不综合考虑其他案件事实而认定上诉人在合伙关系中没有出资错误。2.原审法院违反了民事诉讼一事不再理原则。关于上诉人吴海锦、被上诉人蒋海江及案外人刘永兵的合伙纠纷，已经原审法院（2011）涟民初字第1813号案件处理并履行完毕，原审仍作出判决适用法律错误。综上，请求撤销原判，判决被上诉人返还上诉人投资款2.5万元。
被上诉人蒋海江辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审经审理确认一审查明的事实。
二审另查明，上诉人在二审庭审中提交吴海锦、蒋海江共同起诉江苏五建工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案的庭审笔录复印件，其中刘永兵作为证人出庭作证的证言，证明上诉人和被上诉人共出资10万元。被上诉人质证认为，在该案中，本案的双方当事人都是作为原告起诉江苏五建公司，当时刘永兵出庭作证，证明出资15万元的情况。刘永兵证实自己出资5万元，上诉人与被上诉人出资10万元，至于这10万元具体是由谁出资的，在本案一审审理中，为了证明被上诉人的主张，被上诉人向法庭出具了案外人高亚和上诉人的谈话录音证据，证明上诉人未出资。
二审再查明，上诉人吴海锦为支持其上诉主张，于二审庭审后，向本院递交了2010年12月18日原审法院执行款为8万元的案件交款通知单及相应的案件款拨付单、领款收据，2011年1月7日吴海锦、蒋海江共同签名的一份情况说明以及金额分别为2.5万元、3万元的拨付、领款手续（以上均是复印件），打印日期为2014年6月6日的姓名为吴海锦的农行卡对帐单。上诉人的意见是被上诉人提供的银行卡对帐单正好印证了第一笔执行款8万元打到上诉人的卡上后，上诉人强行扣了被上诉人5000元，转给被上诉人7.5万元的事实，后来双方均到法院要求将又执行来的5.5万元转到各自的帐上，法院让双方协商好再行付款，被上诉人考虑到不分配拿不到执行款且吴海锦拿的是刘永兵的钱，就出具了情况说明。
本院认为，本案虽为不当得利纠纷，但争议焦点是上诉人吴海锦在合伙中有没有出资。由于上诉人吴海锦、被上诉人蒋海江及案外人刘永兵没有签订书面合伙协议，除刘永兵出资5万元没有异议外，上诉人与被上诉人对各自出资陈述不一致，因而吴海锦、蒋海江均应对其出资承担举证责任。上诉人吴海锦在本案一、二审中提供的证据并不能充分证明其出资6万元的主张，而被上诉人蒋海江提供的存、取款凭证等相关证据能够印证其出资的事实，其提供的经过司法鉴定的录音内容也能反映上诉人在合伙中没有出资，对上诉人提供的相关证据被上诉人也能作出合理的解释，故原审根据证人证词、录音证据内容及相关意见书，确认被上诉人蒋海江所主张的其投入120000元资金是事实，因上诉人举证不足，认定其没有出资，并无不当。原审基于认定的上诉人没有出资的事实判决上诉人返还被上诉人不当得利3.5万元，驳回上诉人的反诉请求是正确的，上诉人主张其出资6万元的事实，本院不予采信，如其能提供足够证据证明确实在合伙中出资6万元，可以另行主张。关于原审是否违反一事不理原则，因原审（2011）涟民初字第1813号案件处理是刘永兵要求吴海锦、蒋海江返还其出资款的合伙纠纷，与本案并不是同一法律关系，故原审没有违反一事不再理原则。
综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原审判决正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425元，由上诉人吴海锦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 华
审 判 员 王 健
代理审判员 刘 斌
二〇一四年六月十六日
书 记 员 仲瑶瑶