广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑二终字第326号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张兴连，男，1985年1月21日出生，出生地黑龙江省双城市，汉族，文化程度大学，户籍住址黑龙江省双城市。2009年8月19日因涉嫌非法吸收公众存款被羁押，2010年8月30日因犯非法吸收公众存款罪被四川省内江市市中区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2011年7月8日因犯非法吸收公众存款罪被四川省成都市青羊区人民法院判处有期徒刑六年，与四川省内江市市中区人民法院判决合并执行，决定执行有期徒刑六年六个月。因本案于2012年4月13日由四川省成都市大邑县新源监狱换押至广州市第三看守所。
辩护人李伟东，广州金鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，曾用名李建启，男，1982年10月2日出生，出生地河南省开封市，汉族，文化程度初中，户籍住址河南省杞县。因本案于2011年12月27日被羁押，同日被刑事拘留，2012年1月20日被逮捕。现押于广州市第三看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人张兴连、李某犯非法吸收公众存款罪一案，于2014年4月4日作出（2012）穗天法刑初字第1209号刑事判决。原审被告张兴连、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市人民检察院指派检察员何旭基出庭履行职务，上诉人张兴连、李某，辩护人李伟东均到庭参加了诉讼，期间原审被告人李某撤回上诉。本案现已审理终结。
原审判决认定：2005年6月16日，被告人张兴连与刘兆芝、张兴双等人注册成立黑龙江双连能源发展股份有限公司（以下简称黑龙江双连公司），张兴连任法定代表人；2009年10月，法定代表人变更为刘兆芝；公司经营项目为乙醇生产、储存、粮食收购、玉米深加工、饲料购销、生物技术产品研发、购销建材、钢材、农副产品、养殖业、种植业、进出口贸易；公司资产包括若干房产等。
2007年4月29日，张兴连在深圳市成立深圳市双连生物技术发展股份有限公司（非上市股份有限公司，以下简称深圳双连公司），并担任法定代表人、总经理，股东包括张兴连、刘兆芝、张兴双等人。同年6月28日至2009年9月间，张兴连在本市天河区时代广场西座1009室、中座905室成立深圳双连公司广州分公司，纠集被告人李某及同案人张泽华、黄碧琼、卢志满、梁秀华（均已判决）、ＸＸ等人（均另案处理）开展吸收公众存款活动。
其中，李某、张泽华均于2007年7月到深圳双连公司广州分公司工作，共同担任主要负责人，直至2009年4月离职。期间，张兴连、李某、张泽华、黄碧琼、ＸＸ、卢志满、梁秀华等人在未经有关部门批准、不具备从事银行金融业务资格的情况下，向被害人宣称深圳双连公司是黑龙江双连公司的下属子公司，以高额回报为诱饵，以“深圳双连公司”名义与被害人蔡红芳、梁杰平等313名被害人签订关于购买股权的《协议书》，吸收公众存款共计人民币45866117.07元，已返还被害人金额合计人民币74万余元，部分款项存入“张兴连”等人的银行账户后被转移，造成被害人实际损失人民币4510万余元。2009年9月，因深圳双连公司广州分公司无法如期返还分红和本金，被害人陆续报案。
2009年8月19日，被告人张兴连到大庆市公安局铁人分局投案，交代了曾在四川省内江市、成都市、广东省广州市等地非法吸收公众存款数千万元。2011年12月27日，被告人李某被抓获归案。
原审法院以原公诉机关当庭举证并经法庭质证的被害人蔡红芳的报案陈述、合作协议及收款收据，被害人梁杰平的报案陈述、合作协议、收款收据及领取记录表，被害人朱健梅的报案陈述、合作协议及收款收据，被害人陈小玲的报案陈述、合作协议、收款收据及领取记录表，被害人简广亮的报案陈述、合作协议、收款收据及领取记录表，被害人许金莲、罗道思等308人的报案陈述、合作协议、收款收据及领取记录表，中国证券监督管理委员会广东监管局出具的《关于深圳市双连生物技术发展股份有限公司发行上市有关问题的复函》，中国证券监督管理委员会深圳监管局出具的《关于协助核实深圳市双连生物技术发展股份有限公司发行上市有关问题的复函》，中国银行业监督管理委员会广东监管局出具的《关于深圳市双连生物技术发展有限公司经营资格认定的复函》，中国银行业监督管理委员会广东监管局出具的《关于深圳市双连生物技术发展有限公司广州分公司有关问题的复函》，深圳市联合产权交易所股份有限公司出具的《深圳市双连生物技术发展股份有限公司股权登记托管状况查询说明》，黑龙江双连公司的注册、变更登记资料，深圳双连公司的注册登记资料，深圳双连公司广州分公司的企业注册资料，中国建设银行账户明细，中国工商银行账户明细，中国农业银行账户明细，中国银行账户明细，《授权委托书》，广东诚安信会计师事务所出具的粤诚审字（2010）648号《深圳双连公司广州分公司非法吸收公众存款案有关涉案人数及金额情况专项审计报告》，广东大同司法会计鉴定所出具的大同检字（2012）16号《司法鉴定检验报告》，广州市公安局经济犯罪侦查支队侦查二大队出具的《抓获经过》，公安机关出具的《到案经过》、《抓获经过》，大庆市公安局铁人分局出具的《说明》，同案人黄碧琼供述，同案人梁秀华供述，同案人卢志满供述，同案人张泽华供述，被告人张兴连供述，被告人李某供述，以及各被害人提供的股权证持有卡、股权登记托管服务合同、国家外汇管理局广东省分局国际收支处提供的汇价表、公安机关出具的《搜查笔录》、《扣押物品、文件清单》、《关于协助停止办理股权交易及有关手续的函》、《关于协助停止办理土地使用权交易及有关手续的函》、黑龙江双连公司的年检报告书、验资证明、股东决议、土地使用证书、产权变更证明、宣传资料、《厂房转让协议书》、财务单据、账本、深圳双连公司的公司章程、股东决议、办公场所租赁合同、深圳双连公司广州分公司的财务单据、宣传资料、房屋租赁合同、电话表、被告人张兴连的中国农业银行账户明细、被告人张兴连的中国建设银行账户明细、中国建设银行账户明细（户名：张殿起）、同案人黄碧琼的中国工商银行账户明细、同案人黄碧琼的中国建设银行账户明细、四川省内江市市中区人民法院（2010）内中刑初字第154号刑事判决书、成都市青羊区人民法院（2011）青羊刑初字第357号刑事判决书、四川省成都市中级人民法院（2011）成刑终字第344号刑事裁定书、（2011）天法刑初字第418号刑事判决书、（2012）穗天法刑初字第563号刑事判决书、被告人张兴连、李某的户籍材料等证据作为认定上述事实的依据。
原判认为：被告人张兴连、李某结伙违反国家法律、法规的规定，未经国家有关监管部门批准，向社会不特定公众变相吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人张兴连在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李某被纠集参与作案，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人张兴连主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。本案违法所得应予追缴并发还被害人。被告人张兴连此前曾因犯非法吸收公众存款罪被成都市青羊区人民法院判处有期徒刑，在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有本案犯罪事实没有判决，应当对本案犯罪事实作出判决，将前罪与本案数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人张兴连犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元；犯前罪被判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币5万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币25万元。二、被告人李某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币5万元。三、继续追缴本案违法所得，发还被害人（由广州市公安局执行）。
宣判后，上诉人张兴连认为一审量刑过重，提出上诉。
辩护人提出本案应认定为单位犯罪，张兴连具有自首情节，一审量刑过重，请求二审法院予以改判。
广州市人民检察院出庭检察员的意见是：根据现有证据，深圳双连公司成立之后并没有开展营业执照的活动，上诉人张兴连亦供认成立深圳双连公司的目的是为了吸纳资金，并没有证据显示深圳双连公司成立之后从事合法活动，故本案不应认定为单位犯罪。一审虽然认定张兴连有自首的情节，但由于所吸收资金并未退还被害人，给被害人造成了巨大的经济损失，故不宜对上诉人减轻处罚，一审对其量刑并无不当。原审被告人李某被纠集参与作案，起次要作用，应当减轻处罚。原审判决事实清楚，定性准确，量刑恰当，建议二审维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人张兴连、李某等人非法吸收被害人蔡红芳、梁杰平等313名被害人的资金45866117.07元，造成被害人实际损失4510万余元的事实，有在原审庭审时出示并经法庭质证的上述证据证实，证据来源合法，证据确实、充分，本院对原判所认定的上述事实予以确认。
关于上诉人张兴连的辩护人提出提出本案应认定为单位犯罪的辩护意见，经查，现无足够证据证实深圳双连公司成立后曾从事合法经营活动，故本案不应以单位犯罪论处。辩护人提出的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张兴连纠集原审被告人李某等人未经国家有关监管部门批准，向社会不特定公众吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人张兴连在共同犯罪中起主要作用，是主犯，原审被告人李某由张兴连聘用参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人张兴连有自首的情节，可以从轻或者减轻处罚，但被害人巨额损失未能挽回，社会影响恶劣，故不应对其减轻处罚。原审被告人张兴连此前曾因犯非法吸收公众存款罪被成都市青羊区人民法院判处有期徒刑，在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有本案犯罪事实没有判决，应当将前罪与本案数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张兴连的上诉理由经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人李某撤回上诉。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 敏
审 判 员 邵军锋
代理审判员 张春节
二〇一四年十月十日
书 记 员 梁智杰
罗丽君