广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南市刑二终字第130号
原公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦款，原系百事可乐饮料（桂林）有限公司南宁办事处工作人员。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年4月4日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
上诉人（原审被告人）杨燕媚，原系百事可乐饮料（桂林）有限公司南宁办事处工作人员。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年4月8日被拘传，次日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人刘勇，广西创想律师事务所律师。
辩护人蒋爱兵，广西创想律师事务所律师。
南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人韦款犯职务侵占罪、杨燕媚犯挪用资金罪一案，于二○一五年三月二十五日作出（2014）兴刑初字第96号刑事判决。原审被告人韦款、杨燕媚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员林铁城出庭履行职务，上诉人韦款、杨燕媚及其辩护人蒋爱兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人韦款、杨燕媚均是百事可乐饮料（桂林）有限公司南宁办事处（以下简称“百事可乐公司”）的员工，该公司规定，大超市向百事可乐公司下单订购饮料，百事可乐公司接到订单后将饮料发到指定的配送部，超市持订单从配送部提货，并出具货物验收单到百事可乐公司冲账，然后在一定的赊销期内向百事可乐公司支付货款。
从2012年6月开始，被告人韦款、杨燕媚商谋，利用百事可乐公司的赊销期规定及职务便利，多次由杨燕媚负责联系百佳华超市、沃乐玛超市等大超市下订单，韦款从配送部取走饮料后私自低价销售给批发商。另，被告人韦款还让业务员刘某甲、王某下订单给其提货变卖。其中，通过杨燕媚下单的饮料款达到1347600元。事后为避免被发现，被告人韦款、杨燕媚伪造的超市货物验收单到百事可乐公司进行冲帐，并用销售的货款部分归还前面挪用的货款，部分被韦款用于赌博及还高利贷。在公司查账时，被告人韦款于2013年1月17日潜逃。经司法会计鉴定，案发前韦款尚有1855960元的饮料款没有归还。
另查明，2013年4月4日，公安机关在海口市将在逃的被告人韦款抓获。同年4月8日，公安机关对被告人杨燕媚进行拘传。
原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、劳动合同、工作证明、百佳华百货公司16份商品验收单、百家惠超市进货验收单、惠民码头验收入库单、聚福隆超市商品入库单、证明、证人刘某甲、黄某甲、刘某乙、张某、黄某乙、韦某、杨某、欧某、李某、黎某、陈某、夏某、卢某、王某的证言、被告人韦款、杨燕媚的供述、司法会计鉴定、辨认笔录等证据。
原审法院认为，被告人韦款、杨燕媚均系百事可乐饮料（桂林）有限公司的职工，二人共同商谋利用被告人杨燕媚等业务员负责大型超市销售的职务便利，骗取、侵吞公司财物，其中被告人韦款的涉案数额为1855960元，被告人杨燕媚的涉案数额为1347600元，二被告人的行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人韦款积极参与，侵吞货款，在案中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨燕媚在案中起次要、协助作用，可以认定为从犯，予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人韦款犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年；二、被告人杨燕媚犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年八个月；三、责令被告人韦款、杨燕媚共同赔偿百事可乐饮料（桂林）有限公司经济损失1347600元；被告人韦款赔偿百事可乐饮料（桂林）有限公司经济损失余款508360元。
韦款提出上诉意见称：一、其在实施犯罪过程中仅起辅助作用，是从犯；二、其所提取的货物货款，应是其与鸿源批发部之间的债务关系，与百事可乐公司无关，不应纳入侵占百事可乐公司的货款总额；三、其行为应当构成挪用资金罪，而非职务侵占罪。请求本院重新判决。
杨燕媚及其辩护人提出以下辩解和辩护意见：一、百家惠超市的假单是韦款制作的，百家惠超市的假单涉及的数额与杨燕媚无关，原审判决认定杨燕媚的犯罪数额有误；二、杨燕媚主观上没有职务侵占的故意，客观上也未实施职务侵占行为，原审判决认定杨燕媚构成职务侵占罪没有事实和法律依据；三、杨燕媚的行为应当构成挪用资金罪；四、杨燕媚在犯罪过程中是从犯，原审判决量刑过重。请求本院查明事实，依法改判。
南宁市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，上诉人韦款、杨燕媚的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，内容客观、真实，上诉人韦款、杨燕媚及其辩护人在二审审理期间均未向法庭提供新的证据，检察机关在二审审理期间亦未向法庭提供新的证据，对一审法院判决认定的事实和证据，本院予以确认。
根据本案的证据及上诉人、辩护人与检察员争论的焦点，本院综合分析评判如下：
（一）韦款、杨燕媚的行为定性
韦款、杨燕媚及其辩护人均提出韦款、杨燕媚的行为应当构成挪用资金罪，而非职务侵占罪。经查，韦款原系百事可乐饮料（桂林）有限公司南宁办事处销售主任，负责小便利店、小商店、小型超市的销售；杨燕媚原系百事可乐饮料（桂林）有限公司南宁办事处业务员，负责南宁市市内的百佳华、聚福隆、惠民码头等超市的销售业务。韦款利用杨燕媚等人通过上述大型超市名义向百事可乐饮料（桂林）有限公司下订单的职务便利，下订单后由韦款凭提货单到百事可乐饮料（桂林）有限公司配送商处取走货物（饮料）并私自销售。韦款、杨燕媚作为百事可乐饮料（桂林）有限公司的员工，以非法占有为目的，共同利用职务上的便利将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的构成要件，均已构成职务侵占罪，原审判决定性准确，故对韦款、杨燕媚及其辩护人提出的不构成职务侵占罪的意见，本院不予采纳。
（二）杨燕媚犯罪数额的认定
杨燕媚及其辩护人提出百家惠超市的假单涉及的数额与杨燕媚无关，原审判决认定杨燕媚的犯罪数额有误。经查，根据杨燕媚的供述、司法会计鉴定等证据证实，韦款、杨燕媚共同通过广西百佳华百货有限公司、广西惠民码头商贸有限公司、广西聚福隆超市有限公司名义下订单，并从配送部将饮料提走后私自低价销售给批发商的货物价值分别是680920元、155200元、511480元，以上共计1347600元。原审判决认定杨燕媚实施职务侵占行为的犯罪数额1347600元，并不包括韦款通过他人以南宁市百家惠超市有限公司名义实施职务侵占行为的犯罪数额，原审判决认定杨燕媚的犯罪数额正确，故对杨燕媚及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
（三）主从犯的认定
韦款提出其在共同犯罪中是从犯，原审判决认定韦款在共同犯罪中是主犯，杨燕媚是从犯是错误的。经查，在共同犯罪过程中，韦款是犯意提出者，负责提货并将货物低价转卖，伪造验收单并加盖收货专用章用于冲账，并将货物转卖得款用于赌博及还高利贷，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；杨燕媚为提高销售业绩，在韦款的提议下采用“炒货”的方式非法侵占公司的货物，在共同犯罪中负责下订单、伪造虚假的验收单，其并未实际占有本单位的财物，属于利用职务之便帮助韦款侵占公司财物，是从犯。原审判决认定韦款是主犯、杨燕媚是从犯的定性准确，故对韦款提出其是从犯的上诉意见，本院不予采纳。
（四）自首情节的认定
经查，根据接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、被告人韦款、杨燕媚的供述等证据可以证实，2013年1月18日，百事可乐公司员工刘某乙到公安机关报案后，南宁市公安局决定对韦款涉嫌诈骗案立案侦查。2013年1月21日，兴宁分局刑侦二大队对杨燕媚进行询问调查，杨燕媚主动向公安机关陈述了韦款通过其以超市卖场的名义下订货单，帮助韦款拿公司的产品去出货，事后伪造货物验收单回公司冲账的事实。2013年4月4日，公安机关在海口市将韦款抓获。2013年4月8日，南宁市公安局兴宁分局刑侦二大队侦查员通过电话联系百事可乐公司的员工，转告杨燕媚到二大队接受调查。杨燕媚自行前往二大队后，侦查人员对杨燕媚进行拘传并进行讯问，杨燕媚如实供述其与韦款共同侵占公司财物的主要犯罪事实。本院认为，杨燕媚在尚未受到讯问、未被采取强制措施的情况下，在接到公安机关的电话转告通知后自行归案，应当认定为自动投案，并且在讯问过程中能够如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首。
（五）量刑的问题
杨燕媚提出其在犯罪过程中是从犯，原审判决量刑过重。经查，原审判决认定“被告人杨燕媚在案中起次要、协助作用，可以认定为从犯，予以减轻处罚。”并判决“被告人杨燕媚犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年八个月。”杨燕媚与韦款利用职务上的便利，共同侵占百事可乐饮料（桂林）有限公司的财物价值1347600元，数额巨大，法定刑幅度为“五年以上有期徒刑”。原审判决认定杨燕媚为从犯，予以减轻处罚，故应当在“五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度内定罪处罚，原审判决判处原审被告人杨燕媚有期徒刑六年八个月，属量刑过重。故对杨燕媚提出的上述意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）韦款、杨燕媚均系百事可乐饮料（桂林）有限公司的职工，二人共同商谋利用杨燕媚等业务员负责大型超市销售的职务便利，骗取、侵吞本公司的财物，数额巨大，其中原审被告人韦款的涉案数额为1855960元，原审被告人杨燕媚的涉案数额为1347600元，二人的行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪过程中，韦款是犯意提出者，负责提货并将货物低价转卖，伪造验收单并加盖收货专用章用于冲账，并将货物转卖得款用于赌博及还高利贷，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；杨燕媚为提高销售业绩，在韦款的提议下采用“炒货”的方式非法侵占公司的货物，在共同犯罪中负责下订单、伪造部分验收单，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。杨燕媚犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。本院决定对杨燕媚减轻处罚。原审判决对杨燕媚减轻处罚，判处其有期徒刑六年八个月属量刑过重，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯未认定原审被告人杨燕媚具有自首情节错误，量刑不当，根据原审被告人韦款、杨燕媚的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、维持南宁市兴宁区人民法院（2014）兴刑初字第96号刑事判决的第一项、第三项，即被告人韦款犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年；责令被告人韦款、杨燕媚共同赔偿百事可乐饮料（桂林）有限公司经济损失1347600元；被告人韦款赔偿百事可乐饮料（桂林）有限公司经济损失余款508360元。
二、撤销南宁市兴宁区人民法院（2014）兴刑初字第96号刑事判决的第二项，即被告人杨燕媚犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年八个月。
三、上诉人（原审被告人）杨燕媚犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月8日起至2017年4月7日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 樊海金
代理审判员 高 怀
代理审判员 黄 鑫
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 覃春胜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。