四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终487号
上诉人（原审被告）：甘小全，男，1972年1月出生，汉族，住四川省叙永县。
委托诉讼代理人：刘永波，泸州市叙永县两河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：曾维刚，男，1972年3月出生，汉族，住四川省兴文县。
委托诉讼代理人：陈忠梁，四川荔香律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾维吉，男，1968年8月出生，汉族，住四川省兴文县。
上诉人甘小全因与被上诉人曾维刚、曾维吉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2016）川1528民初1016号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
甘小全上诉请求：请求撤销原判并改判由曾维刚承担过错责任。其主要理由是：被上诉人曾维刚虽然是上诉人雇请的工人，但对事发地也就是被上诉人曾维吉处修建的房屋，由于曾维刚和曾维吉系亲兄弟关系，对该栋房屋的设计、施工全是曾维刚一手操作、安排、指挥，上诉人只是同曾维吉签定一份建房协议，提供了修建机具设备。被上诉人曾维刚在上班期间不服从安排、指挥，危险施工，擅自行动致伤，应承担过错责任。另外，其续医费15000元未实际产生，不应列入损失总额，应待将来实际产生后凭病历和票据按责任比例支付。
被上诉人曾维刚答辩称，自己系上诉人甘小全雇请的工人，已为上诉人做工一年多，做工期间听从上诉人安排、指挥，服从管理，从未自作主张擅自行事。自己受伤的原因是上诉人提供的横厢断裂所致，自己和另一工友魏再彬同时从厢板上坠落，魏再彬坐在曾维刚右脚上，导致曾维刚右脚骨折。如果说曾维刚不听指挥，擅自施工，那魏再彬同时从厢板上坠落作何解释，难道魏再彬也不听指挥吗？故自己在受伤过程中没有过错，原判认定事实清楚。
被上诉人曾维吉未到庭也未发表辩论意见。
曾维刚向一审法院诉讼请求：依法判决甘小全赔偿医疗等费用共计人民币158819元，诉讼费由甘小全承担。
一审法院认定事实：甘小全系本案所建房屋的包工头，曾维刚长期被甘小全雇请做工。2015年8月28日，甘小全与曾维吉签订建房协议，由甘小全为曾维吉新修砖混结构平方一幢。协议签订后，甘小全便雇请包括曾维刚在内的工人为曾维吉建房，2015年12月8日早上8时，曾维刚和另一工人魏再彬在房屋的檐坎上方粉糊挑梁时，由于厢板的横厢棍断裂，曾维刚和魏再彬从厢板上摔下来，魏再彬摔在曾维刚的右脚上，致曾维刚受伤。当即甘小全、曾维吉将曾维刚送到兴文县人民医院住院治疗17天，用去医疗费6971.21元，2015年12月25日，曾维刚转院至四川医科大学附属中医医院住院治疗38天，经诊断为：右肱骨开放性骨折，右小腿皮瓣坏死伴感染，出院医嘱：加强营养促骨愈合，用去医疗费93093.20元，在曾维刚住院期间，甘小全支付医疗费38000元，曾维吉支付医疗10000元。曾维刚经四川金沙司法鉴定所鉴定为9级伤残，续医费9500元，劳动能力丧失为20％，用去鉴定费、会诊费2100元。曾维刚于2016年6月28日向法院提起诉讼，请求判决甘小全赔偿医疗等费用共计人民币158819元，在诉讼中，甘小全申请追加受益人房主曾维吉为本案被告，法院依法予以追加，甘小全同时还申请对曾维刚的伤残等级，续医费重新进行鉴定，法院依法委托四川菲斯特司法鉴定所对曾维刚的伤残和续医费重新鉴定，经鉴定，结论为：曾维刚的伤残等级评定为10级，续医费15000元。在诉讼中，曾维刚因重新鉴定，变更诉讼请求为续医费15000元，医疗费99980元，共计请求为202319元。
一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……。”之规定，曾维刚系甘小全在外承包房屋修建，长期雇请的工人，已形成个人之间的劳务关系，由于甘小全身为承包人，并为曾维刚提供了劳务，而曾维刚因劳务受伤，故甘小全应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款“没有过错，但法律规定应当承担民事赔偿责任的，应当承担民事责任”之规定，曾维吉作为发包方的房主，属于受益人，尽管与甘小全在签订协议中的约定工程安全由甘小全负责，自己不负责任，但这是私下相对人之间互相遵守的条款，不能有驳法律的规定对抗第三人。因此，曾维吉作为受益人的房主，在本案中也没有过错，但应承担无过错责任。为此，根据曾维刚请求赔偿项目分述如下：1、医疗费99980元；2、续医费15000元；3、误工费151天×120元/天，计18120元；4、护理费55天×120元/天，计6600元；5、住院伙食补助费55天×30元/天，计1650元；6、营养费55天×30元/天，计1650元；7、残疾赔偿金10247元/年×20年×20％，计40988元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金，残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理，继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费、赔偿义务人也应当予以赔偿”。第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。”第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，曾维刚起诉的医疗费、续医费，符合相关法律规定，并且有鉴定书为据，予以支持；曾维刚起诉的误工费，由于曾维刚举证不出最近三年平均收入状况，只能按四川省2015年度建筑行业41357元进行计算赔偿，即150天×（41357元/年÷12个月），计17230元，予以支持，其余890元，不予支持；曾维刚起诉的护理费应以54天×50元/天，计2700元，予以支持，其余3900元，不予支持；曾维刚起诉的住院伙食补助费应以54天×20元/天，计1080元，予以支持，其余570元，不予支持；曾维刚起诉的营养费有医嘱为据，但应以54天×20元/天，计1080元，予以支持，其余570元，不予支持；曾维刚起诉的残疾赔偿金，经重新鉴定后的伤残等级为十级，改变了曾维刚自己委托鉴定机构鉴定的伤残等级，故应以10247元/年×20年×10％等于20494元，予以支持，其余20494元，不予支持；曾维刚起诉的交通费1500元，曾维刚在兴文县和泸州市的医院住院到出院以及在宜宾市、泸州市进行鉴定，确需要用车费，故酌情认定1000元，其余500元，不予支持；8、曾维刚所诉被扶养人生活费12951元（大女曾勤，2000年3月26日出生，9251元/年×1年×20％×50％等于925元，二女曾慧，2003年7月8日出生，9251元/年×6年×20％×50％等于5550元，三子曾辉，2005年3月25日出生，9251元/年×7年×20％×50％等于6476元），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，曾维刚的被扶养人生活费为6475元（曾勤9251元/年×1年×10％÷2人等于463元，曾慧9251元/年×6年×10％÷2人等于2775元，曾辉9251元/年×7年×10％÷2人等于3237元），予以支持，其余6476元，不予支持。9、精神损害抚慰金8000元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，曾维刚起诉的精神抚慰金，符合法律规定，但经重新鉴定后，曾维刚的伤残等级为十级，故精神抚慰金为3000元，予以支持，其余5000元，证据不足，不予支持。10、鉴定费2100元，曾维刚的伤残等级和续医费，经重新鉴定后，均予以改变，故其鉴定费，不予支持。综上，曾维刚应得到的赔偿为168039元，甘小全承担赔偿80％，即：134431.20元；曾维吉无过错赔偿20％，即：33607.80元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、甘小全于本判决生效后十日内赔偿曾维刚医疗费、续医费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费，共计134431.20元，扣除已支付的33000元，甘小全实际支付曾维刚101431.20元。；二、曾维吉于本判决生效后十日内赔偿曾维刚医疗费、续医费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费，共计33607.80元，扣除已支付的10000元，曾维吉实际支付曾维刚23607.80元；三、驳回曾维刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件收费1738元，甘小全承担1390元，曾维吉承担348元。
二审期间，上诉人甘小全向本院提供了其委托诉讼代理人刘永波对甘小华和刘永华的调查笔录，拟证明曾维刚在工作中存在过错。曾维刚质证后认为，证人甘小华是上诉人甘小全的亲哥哥，有利害关系。另外，两份证言的证人均未出庭作证，并且均不属于二审新证据。本院经审查后认为，该两份证人证言不属于二审新证据范畴，并且证人未出庭作证。故对此两份证人证言不予采信。
本院认为，本案为个人之间形成劳务关系的提供劳务者一方因劳务活动自身受到伤害的情形，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的归责原则是过错责任。即应根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案的机具设备、横厢棍均由接受劳务一方甘小全提供，曾维刚受伤系横厢棍断裂所致，甘小全提供的设备设施未能保障曾维刚安全，应对曾维刚的受伤承担损害赔偿责任。甘小全未能证明曾维刚在工作中存在故意或重大过失致自己受到伤害，故不能免除或减轻甘小全的赔偿责任。
曾维刚的续医费15000元虽未实际产生，但系鉴定意见确定必然发生的费用，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
曾维吉与甘小全之间系承揽合同关系，原判以曾维吉系受益人因而认定其对曾维刚的伤害承担20％的无过错责任无法律依据。鉴于曾维吉未提起上诉也未发表辩论意见，可视为其对自己民事权利的放弃。
综上所述，上诉人甘小全的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费2329元由上诉人甘小全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锡强
审 判 员 陈志彬
审 判 员 曾 珍
二〇一七年五月二十五日
法官助理 聂华竟
书 记 员 陈河潘