陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渭中民三终字第00128号
上诉人（原审原告）张修河，男，1958年2月26日生，汉族，农民。
委托代理人墨铁柱，陕西致易衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司。住所地渭南市临渭区东风街与仓程路十字向南100米。
负责人张晓丽，系该公司总经理。
委托代理人韦玉洁，女，1984年9月26日出生，汉族，
，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）陈爱芳，女，1980年6月22日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）刘亚斌，男，1980年6月4日出生，汉族，农民。
上诉人张修河与上诉人中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司（以下称平安财险渭南中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院（2014）蒲民初字第00893号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人张修河及其委托代理人墨铁柱，上诉人平安财险渭南中心支公司委托代理人韦玉洁到庭参加了诉讼。上诉人平安财险渭南中心支公司负责人张晓丽、被上诉人陈爱芳、被上�人刘亚斌经传票传唤，未到庭参加审理。本案现已审理终结。
原审认定，2013年7月18日20时，被告刘亚斌驾驶陕
EQ8658号小型普通客车沿清渭线由南向北行驶至蒲城县陈庄街道南500M处时，与前方同方向张修河驾驶的陕EDN7**号普通两轮摩托车发生追尾，造成张修河受伤、双方车辆受损的交通事故。2013年8月9日，蒲城县公安局交通管理大队作出蒲公交认字（2013）第406号道路交通事故认定书，认定刘亚斌违反《中华人民共和国道路交通安全法》第22条第1项：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”，第70条第1款：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场，造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人，过往行人应当予以协助”之规定，负事故的全部责任；张修河无责任。原告受伤后，被送往蒲城县博爱医院门诊处理，花去医疗费1520.5元。后因病情需要转入蒲城县医院住院治疗，经诊断为：1．右胫骨下段及外踝骨折2．左踇趾骨折3．闭合性颅脑损伤4．头部多处擦伤。共住院28天，花去医疗费29916.3元（其中门诊花费361.1元）。审理中，原告申请伤残等级鉴定，经委托，陕西公正司法鉴定中心作出伤残等级鉴定意见书，鉴定意见为：张修河下肢损伤属十级伤残，鉴定花费900元。原告张修河主张其于2013年6月至事发时在陕西华油建筑工程有限公司延长华油项目部工作，并当庭提供其6月份、7月份工资表予以证明。事故发生后，原告通过交警大队领取被告刘亚斌事故押金23000元，被告陈爱芳代被告刘亚斌支付原告3000元，共计26000元。被告刘亚斌驾驶的陕EQ86**号小型普通客车登记在被告陈爱芳名下，双方系夫妻关系，该车在被告平安财险渭南中心支公司投保交强险及商业险，其中商业三者险赔偿限额为100000元，并投保不计免赔特约险。
原审认为，公民的身体健康权受法律保护。被告刘亚斌在驾驶机动车辆过程中，违反道路交通安全法相关规定，造成交通事故的发生，蒲城县公安局交管部门作出的事故认定，客观真实，应予确认。该事故致原告张修河受伤并身体残疾，被告刘亚斌作为事故车辆驾驶人，应予承担赔偿责任。事故车辆在被告平安财险渭南中心支公司投有交强险及商业三者险，该公司应依法律规定及合同约定，在保险范围内承担赔偿责任。被告平安财险渭南中心支公司虽对原告伤残等级鉴定意见提出异议，要求对伤残等级进行重新鉴定，但在庭后未向法院提出书面鉴定申请，亦未提供相反证据予以证明，对其辩称理由应不予采信。被告陈爱芳、刘亚斌夫妇已支付原告的26000元，应予确认。对原告各项诉请审核确定如下：1．原告张修河因该事故受伤，医疗费为31436.8元，结合病历、医疗费票据等相关证据，应予确认。2．依相关法律规定，对原告住院期间伙食补助费按每天30元，计算28天，共计840元。3．原告张修河主张其误工损失每天200元，但其仅提供6月份、7月份工资表，未提供其他证据予以相互佐证，不予采信。对其误工期限，结合其受伤情况并参照公安部关于误工期限的相关规定，确定为120天，每天80元，共计9600元。4．依原告受伤部位及护理依赖程度，其请求的住院期间护理费确定为每天60元，共计1680元。5．原告户籍登记为农村居民，事故造成其十级伤残，依相关规定，对其主张的残疾赔偿金确定为13006元（6503元×20年×10%）。6．原告请求住院期间的营养费，虽未提供相关医嘱，但依据原告伤情，确定为每天20元，共计560元。综上，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十九条。《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司在交强险范围内赔偿原告张修河医疗费10000元、误工费9600元、护理费1680元、残疾赔偿金13006元，计34286元；在商业三者范围内赔偿下余医疗费21436.8元、住院伙食补助费840元、营养费560元，计22836.8元，两项共计57122.8元（被告陈爱芳、刘亚斌夫妇已支付26000元，从保险赔偿款中扣减，待其履行完案件受理费及鉴定费负担义务后，下佘部分予以退还）。本判决生效后二十日内履行完毕。二、驳回原告张修河的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1895元、鉴定费900元，共计2795元，由被告刘亚斌负担2200元，由原告张修河负担595元。
上诉人张修河不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人张修河上诉称，一审错误认定上诉人张修河的误工天数、误工费计算标准，认定上诉人张修河的误工费错误。一审判决赔偿的医疗费用扣除了陈爱芳已垫付的医疗费是错误的，超过了上诉人张修河的诉讼请求，增加了上诉人负担的诉讼费用。请求，撤销（2014）蒲民初字第00893号民事判决第一项对医疗费、误工费的判处，改判赔偿上诉人张修河的误工费60000元，医疗费5436.8元，二次手术费5000元。
上诉人平安财险渭南中心支公司辨称，上诉人张修河未提交劳动合同和收入减少的证据，一审依据相关规定，认定务工费标准每天80元，适当合理。上诉人提交的医院诊断证明书，只是让上诉人张修河注意休养，定期复查，该诊断证明书不能支持上诉人张修河误工天数是1年的主张，一审认定误工天数为120天正确。。
上诉人平安财险渭南中心支公司上诉称，一审超诉请判处，上诉人张修河仅起诉赔偿的医疗费为5436.8元，但一审法院却判处赔偿的医疗费的数额为31436.8元。医疗费数额的认定，没有按照保险合同中在医保范围内认定医疗费的约定，认定医疗费的数额。请求，改判上诉人平安财险渭南中心支公司对医疗费25910.08元不承担赔偿责任，二审诉讼费由上诉人张修河、被上诉人陈爱芳、刘亚斌负担。。
上诉人张修河辩称，被上诉人陈爱芳名下的事故车辆在上诉人平安财险渭南中心支公司投保了交强险和商业险，上诉人张修河因交通事故花费的全部医疗费31436.8元，上诉人平安财险渭南中心支公司都应赔偿。保险合同中双方也未约定那些用药上诉人平安财险渭南中心支公司不赔偿，且上诉人平安财险渭南中心支公司诉称的保险条款，应当是不公平的无效条款。
二审查明事实与原审一致，对原审认定的事实，本院予以确认。
实中心，对于被抚养人的生活费依法不应予以支持。予支持。上诉人的本案的争议焦点是：上诉人平安财险渭南中心支公司是
否只应在医保范围内赔偿医疗费。上诉人张修河的误工天数和计算误工费的收入标准应是多少。上诉人平安财险渭南中心支公司上诉主张依据保险合同条款，其只应在医保范围内赔偿医疗费，但该条款作为格式条款，排除了投保人的主要权利，免除了上诉人平安财险渭南中心支公司的部分责任，上诉人平安财险渭南中心支公司也没有证据证明其就该条款对投保人尽到了提请注意和说明义务，根据合同法的相关规定，应当认定该条款为无效条款，故对上诉人平安财险渭南中心支公司依据该条款主张其只应在医保范围内赔偿医疗费，不予支持。上诉人在民事起诉状中其起诉要求赔偿的医疗费是31436.8元，上诉人张修河就本案机动车交通事故纠纷，向侵权人刘亚斌和事故车辆所有人陈爱芳、事故车辆投保的平安财险渭南中心支公司提出赔偿，平安财险渭南中心支公司是对投保人陈爱芳应承当的赔偿责任，承担替代的保险赔偿责任，陈爱芳、刘亚斌已经垫付的医疗费是其已履行的赔偿责任，是事故赔偿责任范围和平安财险渭南中心支公司保险赔偿的责任范围的一部分，理应一并处理，一审对医疗费赔偿的处理正确，应予支持。上诉人张修河主张计算其误工费的标准为每天200元，但其不能提供其有固定收入以及最近三年的平均收入情况，一审认定误工费的标准为每天80元，符合法律规定，且适当合理，应当支持。对于其误工天数，其提供的医院诊断证明，不能支持其误工天数应为1年的主张，一审认定120天，适当合理，应当予以支持。上诉人张修河二审提出的二次手术费的诉请，其在一审并未提出，且二审审理中双方无法达成调解协议，二审依法不予处理。综上所述，二上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原判审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1635元，由上诉人中国平安保险公司渭南中心支公司负担450元，上诉人张修河负担1185元。
本判决�终审判决。
审 判 长 秦文强
审 判 员 李 谦
代理审判员 赵 静
二〇一五年六月二日
书 记 员 王 芳