北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终9259号上诉人（原审被告）：北京华北华铜电气有限公司，住所地北京市丰台区高立庄村600号。法定代表人：张坚华，董事长。委托诉讼代理人：金玉燕，女，1968年1月4日出生，北京华北华铜电气有限公司职员，住北京市丰台区。上诉人（原审被告）：苏州华铜复合材料有限公司，住所地苏州市相城区阳澄湖镇石田路19号。法定代表人：张坚华，董事长。委托诉讼代理人：朱森林，男，1982年1月30日出生，苏州华铜复合材料有限公司职员，住江苏省阜宁县。被上诉人（原审原告）：赵玉生，男，1955年2月14日出生。委托诉讼代理人：陈海生，北京市江山律师事务所律师。原审被告：杜玉鹤，女，1965年4月14日出生。上诉人北京华北华铜电气有限公司（以下简称北京华铜公司）、上诉人苏州华铜复合材料有限公司（以下简称苏州华铜公司）因与被上诉人赵玉生、原审被告杜玉鹤退伙纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民（商）初字第26089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京华铜公司的委托诉讼代理人金玉燕、上诉人苏州华铜公司的委托诉讼代理人朱森林、被上诉人的赵玉生的委托诉讼代理人陈海生、原审被告杜玉鹤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京华铜公司和华北华铜公司上诉请求：撤销一审法院判决，驳回赵玉生的起诉，本案诉讼费由赵玉生负担。事实和理由：第一，赵玉生提起本案诉讼是重复起诉，应当驳回起诉。赵玉生就同一基本事实和理由曾经多次起诉，其在本案就已决事项（见北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第17301号民事裁定书）以退伙纠纷提起诉讼，有违“一事不再理”原则。第二，赵玉生虚构案件事实，错误引用法律。北京华北华铜电气有限公司广州分公司（以下简称广州分公司）并非赵玉生的合伙人，也不是退伙的义务人，赵玉生未同广州分公司形成任何“合伙”关系。赵玉生与杜玉鹤在2010年3月份达成合伙经营的合意之后，分别于2010年3月29日、2010年4月1日或2日向杜玉鹤个人账户累计汇款29.4万元，由此可以证明赵玉生与杜玉鹤存在合伙关系。该二人以广州分公司作为合伙开展经营的主体，分别负责业务、财务工作。广州分公司名为北京华铜公司的分公司，实为由杜玉鹤、赵玉生二人承包经营，由该二人享有权利承担义务。苏州华铜公司出具的函系基于赵玉生与他人互相串通形成的具有欺诈性质的无效决议而做出的非真实意思表示的行为，不应具有法律约束力，且该函件是2011年5月19日出具的，赵玉生提起本案诉讼是在2015年，已经超过了诉讼时效。第三，一审法院适用简易程序审理本案不符合法律规定。赵玉生辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审法院判决，驳回北京华铜公司和苏州华铜公司的上诉请求。第一，虽然赵玉生之前提起过多次诉讼，但至今未有一份法院生效判决对赵玉生的实体权利进行处理。故赵玉生提起本案诉讼并不违反“一事不再理”原则，并非重复起诉。第二，本案各方当事人均认可广州分公司收到了赵玉生的出资款29.4万元，广州分公司注销后，赵玉生索要29.4万元遭到北京华铜公司、苏州华铜公司、杜玉鹤的拒绝。第三，苏州华铜公司向赵玉生出具了函之后，从未主张过对该函进行撤销。杜玉鹤述称,广州分公司是北京华铜公司在广州设立的一个分公司，不存在杜玉鹤与赵玉生承包经营，赵玉生的出资款是通过广州分公司交给了北京华铜公司，杜玉鹤出了30.6万元，赵玉生出了29.4万元，共计60万元支付给了北京华铜公司作为保证金。支付完该笔款项后，北京华铜公司才会向广州分公司发货，这60万元保证金最终是要退给杜玉鹤、赵玉生的。北京华铜公司注销广州分公司时也同意要给赵玉生退钱，而且指派了专人在广州负责注销的各项事务工作。因此，一审法院判决结果正确，北京华铜公司和苏州华铜公司的上诉请求不能成立，请求二审法院维持一审法院判决。赵玉生向一审法院起诉请求：1、北京华铜公司、苏州华铜公司、杜玉鹤连带退还赵玉生支付的入伙出资29.4万元及利息（自2011年6月1日开始，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日）；2、杜玉鹤向赵玉生支付广州分公司清算盈余资金73500元，北京华铜公司承担连带责任；3、北京华铜公司、苏州华铜公司、杜玉鹤共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年2月25日，北京华铜公司、张坚华、金玉燕作出《股东会决议》，决议内容为：“1、在广州市太和镇白山村第一经济合作社设立广州分公司；2、任命杜玉鹤为广州分公司负责人，任职3年”。2010年4月26日，杜玉鹤代表广州分公司向赵玉生出具《入股出资证明》一份，内容为：“已收到赵玉生为广州分公司入股出资费29.4万元，占广州分公司股权的49%，特此为证”，该证明上有赵玉生、杜玉鹤签字，并盖有广州分公司公章及财务专用章。2011年4月12日，北京华铜公司（甲方）与广州分公司（乙方）、杜玉鹤（丙方）签订《解除合同协议》，协议约定：“甲乙双方原于2010年4月22日签订的《产品授权销售代理合同》，因各种客观原因不能继续履行，现经甲乙丙三方经过协商同意解除原合同，本协议生效后原合同正式解除；甲方充分考虑丙方成立乙方的费用，以及前期开发市场等综合因素，一次性支付给丙方15万元作为补偿；丙方负责在签订本协议2个工作日内开始办理乙方注销手续，甲方协助提供注销所需文件资料，注销手续费由丙方支付”。本案审理过程中，北京华铜公司及杜玉鹤均认可上述15万元北京华铜公司并未实际支付。2011年5月17日，赵玉生与杜玉鹤签订《关于广州分公司注销及清算资金分配的决议》，决议写明：“1、截至2011年5月17日广州分公司的亏损由投资人杜玉鹤、赵玉生共同分担，各自分担20665.8元，同时扣除赵玉生社保10307.34元；3、赵玉生出资29.4万，扣除本协议第一款亏损20665.8元，及社保7444.19元，剩余款项265890.01元由北京华铜公司在广州分公司注销后10日内打入其个人账户”。2011年5月19日，苏州华铜公司出具《告广州分公司投资人公函》，内容有：“广州分公司投资人：《广州分公司注销及清算资金分配的决议》我方已收悉，对于该决议的内容我方基本认同，现明确如下：彭志成25万元、裴旭197136.85元、赵玉生265890.01元、杜玉鹤36973.14元，以上款项都将在广州分公司完成注销并完成公章、财务章、合同章、财务账等交接5日内由苏州华铜公司直接代付到其本人账户”。2011年6月3日，北京华铜公司向广州市工商行政管理局海珠分局提交《分公司注销登记申请书》，申请注销登记原因为“分公司被公司撤销”。2011年6月14日，广州分公司经广州市工商行政管理局海珠分局核准注销。一审法院认为，广州分公司系北京华铜公司下属分公司，虽领取营业执照，但无注册资本，根据公司法的有关规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。杜玉鹤系广州分公司负责人，有权代表广州分公司，赵玉生提供的入股出资证明上加盖了广州分公司公章及财务专用章，故可以认定其向广州分公司支付了款项29.4万元。但是，《广州分公司注销及清算资金分配的决议》中写明“赵玉生出资29.4万，扣除本协议第一款亏损20665.8元，及社保7444.19元，剩余款项265890.01元由北京华铜公司在广州分公司注销后10日内打入其个人账户”，赵玉生已在其上签字确认，故广州分公司应向赵玉生退还的款项为265890.01元。因广州分公司现已注销，相应的还款义务应当由北京华铜公司承担。此外，苏州华铜公司出具的公函中明确表示同意向赵玉生支付上述265890.01元，故苏州华铜公司亦应承担相应的还款义务。北京华铜公司和苏州华铜公司未按承诺期限履行还款义务，属于违约，应当承担相应的违约责任。故赵玉生要求北京华铜公司、杜玉鹤、苏州华铜公司连带向其支付入伙出资29.4万元及利息的诉讼请求合理部分一审法院予以支持，不合理部分一审法院不予支持，利息计算方式以一审法院表述为准。此外，因北京华铜公司及杜玉鹤在本案审理过程中均认可《解除合同协议》中约定的15万元北京华铜公司并未实际支付，故赵玉生要求杜玉鹤向其支付广州分公司清算盈余资金73500元、北京华铜公司承担连带支付责任的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决：一、北京华北华铜电气有限公司、苏州华铜复合材料有限公司于判决生效之日起十日内共同返还赵玉生二十六万五千八百九十元零一分；二、北京华北华铜电气有限公司、苏州华铜复合材料有限公司于判决生效之日起十日内共同给付赵玉生上述款项的利息（利息以二十六万五千八百九十元零一分为基数，自二〇一一年六月二十五日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、驳回赵玉生的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：北京华铜公司和苏州华铜公司提交一份新证据：杜玉鹤2011年4月签署的《情况说明》。证明广州分公司不是赵玉生退伙的义务人，是由赵玉生和杜玉鹤承包广州分公司合伙经营，挂靠在北京华铜公司开展经营活动。赵玉生对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。杜玉鹤对该《情况说明》中签字的真实性认可，并主张《情况说明》中载明的内容是北京华铜公司起草的，是不真实的，北京华铜公司要求杜玉鹤签字后才能退钱。因广州分公司是北京华铜公司设立的分公司，而该《情况说明》载明广州分公司与北京华铜公司没有隶属关系，明显不符合法律规定，且与本案其他证据相矛盾，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。本院二审另查明：北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第17301号民事裁定书载明：“2010年3月29日，赵玉生以电汇方式和汇款方式分别向杜玉鹤账户汇入19万元、6万元、3万元，合计28万元；此外，赵玉生主张于2010年4月1日或4月2日另行给付杜玉鹤现金1.4万元，上述款项合计29.4万元。杜玉鹤对上述事实予以认可。”该裁定书同时载明：“现有证据不能证明赵玉生与广州分公司之间成立借款法律关系，故赵玉生以借款为由起诉华铜电气公司依据不足。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百八十六条之规定，裁定如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2012）丰民初字第3495号民事判决；二、驳回赵玉生的起诉。本裁定为终审裁定。”本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本院（2013）二中民终字第17301号民事裁定书仅认定赵玉生与广州分公司之间借款法律关系不能成立，并未对本案当事人的实体权利进行处理，且赵玉生在该案中是请求法院判令北京华铜公司、杜玉鹤返还借款和利息。而在本案中，赵玉生是以退伙纠纷提起本案诉讼，并无法院生效判决对赵玉生在本案中的诉讼请求进行过处理。因此，赵玉生提起本案诉讼并不构成重复诉讼，不违反民事诉讼“一事不再理”的原则。故北京华铜公司、苏州华铜公司上诉提出的赵玉生提起本案诉讼系重复诉讼应当驳回起诉的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。本案中，根据已经查明的事实，赵玉生和杜玉鹤虽未签订书面合伙协议，但已经形成合伙关系共同经营广州分公司。因广州分公司被北京华铜公司注销，双方的合伙关系已丧失存在的基础。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第49条的规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许。故本案赵玉生有权向杜玉鹤主张退伙。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第51条的规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。根据本案已经查明的事实，赵玉生将29.4万元交付给了杜玉鹤，在扣除经营的亏损及费用支出后剩余265890.01元，杜玉鹤应予以退还。本案中，因杜玉鹤是广州分公司的负责人代表广州分公司向赵玉鹤出具了《入股出资证明》，并将收取的赵玉生的29.4万元交给了北京华铜公司，在广州分公司注销前，杜玉鹤代表广州分公司与赵玉生签订《关于广州分公司注销及清算资金分配的决议》，约定在广州分公司注销后由北京华铜公司向赵玉鹤直接支付265890.01元，而苏州华铜公司向赵玉生出具《告广州分公司投资人公函》，承诺在广州分公司注销后向赵玉鹤直接支付265890.01元。现广州分公司已经注销，广州分公司的还款义务应当由北京华铜公司承担，苏州华铜公司也应履行其向杜玉生做出的书面承诺，北京华铜公司、苏州华铜公司虽不是赵玉生退伙的直接义务人，但也应当履行其约定或承诺的付款义务。苏州华铜公司上诉主张其向赵玉生出具的函并非其真实意思表示，因苏州华铜公司未提供证据加以佐证，本院不予采信。苏州华铜公司上诉主张赵玉生向其主张权利已超过诉讼时效，因其向赵玉生出具的函中并未明确约定付款期限，故本院对其该项上诉主张亦不予采信。一审法院判决北京华铜公司、苏州华铜公司共同返还赵玉生265890.01元并支付相应利息，并无不当，一审法院适用简易程序审理本案亦无不当。虽然本案一审法院仅判决北京华铜公司、苏州华铜公司共同返还赵玉生265890.01元，未判决杜玉鹤承担退还上述款项的义务，但因赵玉生未提起上诉且在二审庭审中陈述服从一审法院判决，故应视为赵玉生放弃了自身的权利。综上所述，北京华铜公司、苏州华铜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5288.35元，由北京华北华铜电气有限公司和苏州华铜复合材料有限公司共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李晓波代理审判员  李 诚代理审判员  杨琳琳二〇一六年十二月二十八日书 记 员  夏佳琪