吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终4号
上诉人（原审被告）：闫金堂，男，1964年10月19日生，汉族，住山西省长治市。
委托代理人：刘洋，吉林衡丰律师事务所律师。
委托代理人：李伟，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘岩，男，1976年1月5日生，汉族，住吉林省东丰县。
委托代理人：毕长明，吉林路朗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白山市江源区老岭宝鑫矿业有限责任公司。住所：白山市江源区。
法定代表人：闫金堂，该公司总经理。
委托代理人：石大光，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人闫金堂因与被上诉人刘岩、白山市江源区老岭宝鑫矿业有限责任公司（以下简称宝鑫矿业公司）债权转让合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2015）长民四初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，组织听证会方式进行了审理。上诉人闫金堂的委托代理人刘洋、李伟，被上诉人刘岩及委托代理人毕长明，被上诉人宝鑫矿业公司委托代理人石大光参加了听证会。本案现已审理终结。
刘岩原审诉讼请求为：1.判令闫金堂给付欠款本金4022.4万元；2.判令闫金堂给付逾期付款违约金5249.232万元（自2014年1月15日至2015年3月25日，日违约金为欠款本金的3‰）；3.判令宝鑫矿业公司承担连带给付责任；4.诉讼费、担保费及相关费用由闫金堂、宝鑫矿业公司承担。
原审法院经审理查明：2013年10月24日，闫金堂出具借条一张，内容：“本人闫金堂原借刘岩、屈帅、孙清泉个人款项，现经原债权人同意，我本人同意：1.原债权人的债权（本、息）全部转让给孙清泉；2.截止到2013年11月30日，我本人尚欠孙清泉人民币柒佰肆拾叁万陆仟元整7436000元；3.原有借条一律作废，以本人借条为准；4.若有争议，由合同签订地法院管辖。合同签订于长春市宽城区。担保条款：担保人同意对借款人的前述借款承担连带责任，即若借款人未予归还，则担保人承担还款责任（本、息）。担保人白山市江源区宝鑫铸造有限责任公司。”
2013年12月23日，闫金堂与案外人张国良签订欠款协议，内容：“本人闫金堂，原借孙清泉、张洪刚的个人款项现同意原债权人一并转让给张国良。1.截止到2013年12月18日，累计欠款为人民币肆仟零贰拾贰点肆万元（4022.40万元）。2.我本人同意于2014年1月15日前全部还清，否则按欠款总额的千分之三按日承担违约责任。3.原有借据一律作废以本协议为准，但若我逾期未还清，则原有生效的调解书债权人可以申请执行。4.担保人：中电华兴能源投资有限公司、白山市江源区宝鑫铸造有限责任公司、白山市江源区老岭宝鑫矿业有限责任公司均同意承担连带还款责任，包括前述欠款本金及违约金。5.因本协议发生的争议，各方同意由长春市宽城区人民法院管辖。6.本协议自各方当事人签字之日起生效。担保人加盖了公章。”
2015年1月5日，甲方闫金堂与乙方刘岩签订协议书，内容：“根据合同法，双方达成如下协议：1.2013年10月24日，甲方债权人刘岩将对甲方的到期债权一并转让给孙清泉，连同甲方原欠孙清泉的款项，总计欠孙清泉人民币743.6万元。2.2013年12月23日，甲方债权人孙清泉（本协议第1条所载明金额）及张洪刚（（2012）宽民初字第293号判决确定金额）将对甲方到期债权及相关权益一并转让给张国良，金额总计为4022.40万元。3.2015年1月5日，甲方债权人张国良同意将本协议第2条约定的对甲方的全部债权及相关权益转让给乙方，甲方对此无异议。4.截止到2015年1月5日，经甲、乙双方确认，甲方尚欠乙方本金人民币肆仟零贰拾贰点肆万元（￥4022.40万元）。5.甲方同意于2015年1月15日前还清乙方前述欠款，若逾期，则按前述欠款金额的千分之三按日向乙方支付违约金；甲方对违约金约定无异议，并同意不对此违约金进行调整。6.若甲方未能履行本协议约定的还款义务，刘岩和甲方原债权人张洪刚有权申请按照（2012）宽民初字第293号民事判决书申请执行。7.甲方担保人白山市江源区老岭宝鑫矿业有限责任公司、白山市江源区宝鑫铸造有限责任公司、中电华兴能源投资控股集团有限公司同意为甲方的还本、付息及违约责任等，承担连带责任保证。8.本协议与双方此前签订的合同及有关文件不一致的，一律以本协议为准。白山市江源区老岭宝鑫矿业有限责任公司在担保人处盖章。张洪刚在协议中签字，并承诺'我本人同意，将（2012）宽民初字第293号民事判决书项下对闫金堂的到期债权及其他权益一并转让给张国良，并由张国良转让给刘岩。'张国良在协议中签字，并承诺'我本人同意，将对闫金堂的到期债权及其他权益一并转让给刘岩。'”
另查明：2011年12月15日，闫金堂以股权受让方式从贺连军处取得了关东钼业的部分股权。此后，贺连军将闫金堂所欠的部分股权转让款以债权转让的方式转让给张洪刚，闫金堂履行了部分债务，尚欠560万元。2012年，张洪刚向长春市宽城区人民法院提起诉讼，要求闫金堂支付欠款560万元及按日千分之五承担违约金。在诉讼中，闫金堂偿还100万元。但经法院合法传唤闫金堂未到庭参加诉讼。2012年7月16日，长春市宽城区人民法院作出（2012）宽民初字第293号民事判决：一、闫金堂给付张洪刚欠款460万元；二、闫金堂以460万元为本金给付张洪刚自2012年1月1日起至2012年5月20日止的违约金324.3万元，其余违约金自2012年5月21日起计算到实际履行之日止。
2013年1月5日，闫金堂为刘岩出具借据，内容：“今借到刘岩个人现金人民币370万元叁佰柒拾万元”，并于当日出具收条“今收到刘岩现金叁佰柒拾万元。”
2013年5月13日，闫金堂为刘岩出具借据，内容：“今从刘岩处借人民币肆拾玖万元整（￥490000元）”。2013年9月30日，闫金堂为刘岩出具收条“今收到肆拾玖万元”。
2013年7月2日，闫金堂为屈帅出具借据，内容：“今向屈帅个人借款人民币￥500000元伍拾万元整”，并于当日出具收条“今收到借款现金伍拾万元整”。
2013年10月19日，闫金堂为孙清泉出具借条，内容：“今2013年10月19日闫金堂向孙清泉借款人民币肆拾陆万元整（460000）”，并于当日出具收条“今收到孙清泉现金肆拾陆万元整（460000）”。
2014年8月1日，闫金堂为屈帅出具欠据一张，内容“1.本人闫金堂，欠张连祥200万（贰佰万）整，由屈帅替本人代还张连祥。2.本人闫金堂在8月31日前屈帅替本人还张连祥的200万整全部还屈帅，如不能按期偿还给屈帅200万整，愿承担法律责任。”
2012年11月24日，闫金堂收到刘岩汇款90万元；2013年2月22日刘岩汇入闫金堂之子闫振虎账户20万元、2013年7月2日汇入30万元。
再查明：2012年7月17日闫金堂汇入孙清泉账户8万元，2012年8月13日汇入5万元；2012年10月17日闫金堂之子闫金虎代其汇入孙清泉账户人民币50万元、2012年10月26日汇入人民币9万元、2013年5月28日汇入人民币10万元。2012年12月7日闫金堂之子闫金虎代其汇入张洪刚账户人民币130万元。上述款项合计212万元。在庭审中，刘岩陈述：“该款是偿还460万元本金的违约金。”闫金堂陈述：“偿还的是本金非违约金。”
刘岩在庭审中陈述：“欠款本金4022.4万元调整为2724.3625万元。具体构成，第一部分（2012）宽民初字第293号民事判决项目下本金460万元，逾期付款违约金1690.5万元，迟延履行债务利息422625元；第二部分2013年10月24日借条项目下借款金额715万元及利息赔偿共计743.6万元；第三部分自2012年7月17日至2013年5月28日期间闫金堂累计偿还张洪刚、孙清泉款项合计212万元，该还款属于293号判决项目下的违约金。第一部分加上第二部分减去第三部分即为本案争议欠款本金总额2724.3625万元。逾期付款违约金自2014年1月15日至2015年8月15日，以2724.3625万元为本金按日3‰计算，应为4658.61万元，请求至实际给付之日。”
闫金堂在庭审中陈述：“关于460万元双方约定了日千分之五违约金，但是在屈帅的胁迫之下签订的。违约金日千分之五超过法律规定的限额，不应受到法律保护，依据最高法关于逾期付款利息如何计算的司法解释，最多是同期银行贷款利率的四倍。不同意支付迟延履行金，293号案件是缺席审判，闫金堂对判决书送达及生效时间不知情，且该笔债务是计算复利形成的，不认可。”
又查明：2015年4月3日，刘岩与锦达非融资性担保有限公司吉林省分公司签订《诉讼财产保全担保合作合同》。该公司为刘岩申请法院对闫金堂、宝鑫矿业公司价值人民币92716320元的财物进行诉讼保全提供担保，担保费为人民币10万元。
原审法院认为：一、关于刘岩与闫金堂签订的协议书性质。2015年1月5日，刘岩与闫金堂签订的协议书是债权转让协议，债权的主要来源一是孙清泉、屈帅、刘岩于2013年1月至2014年8月间出借给闫金堂的借款；二是闫金堂在取得关东钼业股权时未偿还的债务。《中华人民共和国合同法》第八十二条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”关于闫金堂提出该协议是在胁迫下签订的，不是真实意思表示，本案债务不存在是虚假诉讼的问题。因闫金堂对协议中的签名无异议，且其未能提供证据证明是在受到胁迫情况下签订的协议书，亦未向司法机关主张权利保护，同时有闫金堂出具的借条、收条及生效法律文书佐证，故其此项主张依据不足，不予支持。
二、关于闫金堂应支付给刘岩钱款具体数额的问题。（一）关于协议中包含的（2012）宽民初字第293号民事判决确定的股权转让欠款本金460万元及违约金1690.5万元和迟延履行金422625元的问题。《最高人民法院关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》：“当事人就人民法院生效裁判文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新达成协议的，应当视为当事人之间形成了新的民事法律关系，当事人就该新协议向人民法院提起诉讼的，只要符合《民事诉讼法》立案受理的有关规定的，人民法院应当受理。”该笔债权虽然超过了申请执行期限，但张洪刚将该债权转让给张国良，张国良又转让给刘岩，刘岩与闫金堂就还款期限及数额重新达成了新的协议，双方形成了新的民事法律关系。闫金堂提出（2012）宽民初字第293号民事判决确定的股权转让欠款本金460万元没有异议，但违约金高达1690.5万元，不应受到法律保护，最多是同期银行贷款利率的四倍，已支付的212万元应在本金中扣除，不同意支付迟延履行金。1.关于闫金堂应支付的股权转让欠款本金数额及违约金数额问题。已生效的（2012）宽民初字第293号民事判决确定的股权转让欠款本金为460万元，2012年1月1日至5月20日止的违约金为324.3万元。从2015年1月5日闫金堂与刘岩、张洪刚签订的协议中能够看出，闫金堂对上述数额并未提出异议，故上述款项闫金堂应偿还给刘岩。在庭审中，刘岩认可2012年7月17日至2013年5月28日间，闫金堂已偿还的212万元为已生效判决确认的违约金，同意扣除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”依据上述法律规定及刘岩的自认，在双方对抵充顺序没有约定的情况下，闫金堂已支付的212万元应在324.3万元违约金中抵充，故剩余违约金112.3万元及欠款本金460万元闫金堂仍应支付。2012年5月21日至实际偿还之日的违约金计算标准，已生效的（2012）宽民初字第293号民事判决并未明确。现刘岩以460万元为本金，自2012年5月21日起的违约金，按照日千分之五主张权利。对此闫金堂提出约定的违约金过高请求减少，最高不超过银行货款利率的四倍。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”之规定，刘岩不能提供证据证明实际损失数额，闫金堂未按时付款给债权人造成的实际损失应为利息损失，故约定的违约金过高，应调整为同期贷款利率的四倍。闫金堂仍应支付460万元项下的违约金为：以460万元为本金，自2012年5月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算。2.关于迟延履行金是否应支付的问题。刘岩提出（2012）宽民初字第293号民事判决生效后，闫金堂未按时履行义务应承担迟延履行金，以460万元为本金，自2012年8月1日至2014年1月15日按日万分之一点七五计算。由于，迟延履行金是在民事执行的司法实践中一种特定的促使被执行人自觉履行判决、裁定等法律文书义务的强制执行措施，是人民法院执行权调控的范畴。而本案中，原债权人张洪刚对已生效判决并未申请执行，法院没有采取强制执行措施，已生效的（2012）宽民初字第293号民事判决已超过执行期限，成为自然之债，也就不存在迟延履行金的问题。另外，闫金堂与张洪刚、刘岩又达成了新的还款协议，张洪刚对闫金堂享有的违约金的请求权已一并转让给刘岩，闫金堂与刘岩又再次约定了逾期还款的违约责任，刘岩的损失能够得到补偿，故刘岩提出的支付迟延履行金的主张，本院不予支持。（二）关于协议书中记载的743.6万元的是否应予支持的问题。刘岩在庭审中陈述，743.6万元是以715万元为借款本金、利息28.6万元计算所得。对此刘岩提供了闫金堂分别于2013年1月5日、5月13日为刘岩出具的370万元和49万元借据及收条；2013年7月2日为屈帅出具的50万元借据及收条；2013年10月19日为孙清泉出具的46万元借条及收条；2014年8月1日为屈帅出具的200万元欠据，用以证实借款实际发生及数额。由于743.6万元债权是刘岩于2015年1月5日从案外人张国良处受让取得，此时借条、欠条中记载的债务均已发生，从闫金堂在协议书上签字的事实上看，其对债务没有异议，并知晓张国良已将债权转让给刘岩，同时与刘岩约定了还款时间。虽然闫金堂提出743.6万元根本不存在，在借条上签字是受到屈帅威胁所致。但由于闫金堂对借条、收条中签字的真实性未提出异议，结合刘岩提供的汇款凭证及闫金堂对双方存在现金支付借款未予否认的事实，且闫金堂亦未能提供相应证据证明其受到胁迫的事实，故能够确认闫金堂欠款事实存在，闫金堂的主张依据不足，不予支持。关于利息28.6万元是否应予支持的问题。从借款本金715万元的借款时间看，计算利息28.6万元并不超过法律规定的标准，故刘岩主张的该笔利息应予支持。（三）关于双方在协议中约定的违约金应如何保护的问题。1.违约金的计算标准。闫金堂与刘岩在协议中约定，2015年1月15日前还清欠款，逾期按欠款金额的千分之三按日支付违约金。闫金堂提出违约金约定过高请求减少。依前述理由，闫金堂该请求符合法律规定，应予准许。违约金调整为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。2.计算违约金的基数。刘岩要求以欠款总额2724.3625万元为基数计算违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”之规定，对于违约损失及利息不应再计入本金计算违约金。故本案违约金计算基数应为闫金堂股权转让欠款本金460万元、借款本金715万元之和，即1175万元。3.违约金起算时间。刘岩要求闫金堂自2014年1月15日起至实际给付之日止支付违约金。由于2013年12月23日，孙清泉、张洪刚将债权转让给张国良时，张国良与闫金堂约定于2014年1月15日前还款，逾期则按日千分之三支付违约金。2015年1月5日，张国良将债权转让给刘岩时，闫金堂与刘岩约定张国良享有的债权及相关权益一并转让，逾期还款按日千分之三支付违约金。依据上述约定，刘岩有权主张张国良享有债权期间即2014年1月16日起的违约金，但由于屈帅代替闫金堂偿还的借款200万元，闫金堂出具欠据的时间为2014年8月1日，故该笔欠款计算违约金的时间应自2014年8月2日起，以上违约金均应计算至实际给付之日止。
三、关于宝鑫矿业公司是否应承担连带保证责任的问题。双方在协议中约定“甲方闫金堂担保人白山市江源区老岭宝鑫矿业有限责任公司、同意为甲方的还本、付息及违约责任等，承担连带责任保证”，该约定不违反法律规定合法有效，宝鑫矿业公司应对闫金堂的债务承担连带保证责任。
四、关于刘岩主张的诉讼保全担保费10万元是否应保护的问题。诉讼保全担保费是刘岩在诉讼中因申请查封闫金堂、宝鑫矿业公司财产由锦达非融资性担保有限公司为刘岩提供担保而产生的费用，该费用应如何负担双方未进行约定，刘岩主张由闫金堂、宝鑫矿业公司承担没有事实及法律依据，故该主张不予支持。
综上，闫金堂应偿还给刘岩的款项为1315.9万元（460万元＋112.3万元＋743.6万元）及相应违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第7条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告闫金堂于本判决生效后立即支付给原告刘岩人民币1315.9万元及违约金（以460万元为本金自2012年5月21日起，以515万元为本金自2014年1月16日起，以200万元为本金自2014年8月2日起，均至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算）；二、宝鑫矿业公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告刘岩其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费505382元退还给原告刘岩94434元，余410948元及诉讼保全费5000元，合计415948元，原告刘岩负担284194元，被告闫金堂、宝鑫矿业公司负担131754元。
闫金堂不服一审判决，上诉至本院，请求：依法改判，判令其偿还欠款572.3万元本金。理由为：刘岩主张的借款743.6万元未发生，不应偿还此部分债务。闫金堂向刘岩、屈帅、孙清泉、张国良出具的借据、欠条都是在对方胁迫下出具的，不能证明实际借款事实。
刘岩二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
宝鑫矿业公司二审中认可闫金堂的上诉观点。
二审中，闫金堂对争议的743.6万元中有银行汇款凭证的140万元表示认可。
本院二审查明的其他事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为：刘岩在诉讼中主张争议的743.6万元是由本金715万元及利息28.6万元构成，其向闫金堂主张该笔借款的直接依据系2015年1月5日债权转让协议。刘岩为进一步证明该借款真实性提供了如下原始借据：闫金堂分别于2013年1月5日、5月13日向刘岩出具的370万元和49万元借据及收条；2013年7月2日向屈帅出具的50万元借据及收条；2013年10月19日向孙清泉出具的46万元借条及收条；2014年8月1日向屈帅出具的200万元欠据。据此，2015年1月5日债权转让协议涉及到的743.6万元由前述五份原始债权凭证相互印证，且闫金堂在诉讼中对通过银行汇款方式产生的部分借款予以认可。闫金堂作为智力健全的成年人，长期从事商事交易活动，完全具有辨别自己行为后果的能力和救济权利的能力，在明知不存在借款事实情况下多次向不同人员出具大金额借据，不符合常理，其亦从未向公安机关报警等方式救济权利。现闫金堂仅以前述借条及收据均在胁迫下出具为由否认借款发生，但未能提供任何证据证明其主张，其应承担举证不能的责任。因此，原审法院认定此部分借款实际发生并闫金堂偿还，并无不当。
另，2015年1月5日债权转让协议约定按欠款金额的日千分之三计算违约金，原审法院据闫金堂抗辩依法调整违约金按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，并未违反法律规定，且闫金堂在上诉中对此并未提出明确诉讼请求。因此，本院对此予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。闫金堂上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64041元，由闫金堂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 靖
代理审判员 国伟杰
代理审判员 李 爽
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 吴楠楠