重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01489号
上诉人（原审被告）重庆万达国际电影城有限公司，住所地重庆市南岸区江南大道8号附125号（万达广场C区3层），组织机构代码69655087-8。
法定代表人张霖，公司执行董事。
委托代理人岳莉，重庆百君律师事务所律师。
上诉人（原审原告）朱雪莲
委托代理人余海波，重庆华之岳律师事务所律师。
上诉人重庆万达国际电影城有限公司（以下简称万达公司）因与被上诉人朱雪莲劳动争议纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2013）渡法民初字第2223号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2011年7月4日，朱雪莲被聘为万达公司的院线系统储备干部，同年7月19日，双方签订《劳动合同书》，合同期限为2011年7月19日至2014年7月19日，试用期6个月，转正后薪酬级别为11级（8000元／月）。合同第三条约定，合同期限内，万达公司可以根据其规章制度、业务需要和朱雪莲的实际工作表现，调整朱雪莲的职位、职责、岗位、工作地点，对上述调整和派出，朱雪莲应予遵守，否则属严重违反万达公司规章制度，万达公司有权根据合同第十九条约定随时解除本合同；合同第十九条约定，朱雪莲有严重违反万达公司或借用方规章制度等情形的，万达公司可以随时解除本合同；合同第二十七条规定，万达公司违反约定或违法解除或终止本合同的，应按《劳动合同法》规定向朱雪莲支付赔偿金。2012年4月起，朱雪莲担任万达公司大渡口广场店影城经理，薪酬标准为8200元／月、餐补500元／月。2013年3月9日，万达公司召集影城管理人员开会宣读免去朱雪莲影城经理职务、调整为院线干部并调往绵阳公司学习的通知，随即，双方办理了工作交接。3月11日，万达公司作出关于对朱雪莲任免的决定，免去朱雪莲重庆万达电影城有限公司大渡口广场店影城经理职务。3月25日，万达公司向工会发出《征求意见函》，提出朱雪莲在担任影城经理期间工作业绩在全国连续排名倒数，在团队管理、工作沟通、协调等方面均有问题，经公司研究后将朱雪莲工作岗位调整回储备干部，并将朱雪莲派往绵阳区域培训学习，朱雪莲虽同意参加培训，但是并未按时参加，后协商安排朱雪莲调岗至销售专员，朱雪莲仍未按期报到上班，经多次沟通，双方无法就变更劳动合同达成一致，双方已无法继续履行劳动合同，万达公司拟解除双方之间的劳动合同，特向工会征求意见。工会于当日答复同意解除劳动合同。3月27日，万达公司作出《劳动合同解除通知》，以朱雪莲不同意协商解除劳动合同为由，万达公司决定从2013年5月1日起解除双方于2011年7月19日签订的《劳动合同书》，该通知第二条明确规定万达公司向朱雪莲支付的劳动报酬及其他福利均到2013年4月30日止。4月1日，万达公司向朱雪莲寄送了《劳动合同解除通知》，并于4月9日就该行为进行了公证。
另查明，2013年3月9日至3月27日期间，双方就朱雪莲劳动合同岗位的变更多次进行协商，朱雪莲表示同意岗位调整，但未到变更后的岗位工作。
庭审中，万达公司陈述8700元／月的工资是朱雪莲担任影城经理时的报酬；关于朱雪莲的岗位调整，万达公司陈述曾向朱雪莲出具书面《转岗通知》，该通知上对于时间、工资、薪酬均已予明确。
朱雪莲一审诉称，2011年7月4日，朱雪莲被聘为万达公司的院线储备干部。同年7月19日，双方签订了书面劳动合同，合同期限为2011年7月19日至2014年7月19日，薪酬级别为11级。2012年4月1日，朱雪莲被任命为重庆区域大渡口区影城经理。朱雪莲在任职期间遵守公司的各项规章制度，且工作认真负责，服从公司的安排，按时按量甚至超额完成公司分配的票房业绩。2013年5月1日，万达公司无故解除了双方之间的劳动合同关系，针对万达公司的违法解除行为，朱雪莲申请了劳动仲裁。劳动仲裁委裁决万达公司解除双方之间的劳动合同关系违法，并恢复双方之间的劳动关系，同时裁决万达公司按照2012年在岗职工平均工资向朱雪莲支付五、六月份的工资损失。朱雪莲认为仲裁裁决按照2012年社平工资计算工资损失与事实不符，遂起诉至一审法院，请求判令确认解除劳动关系违法，继续履行双方的劳动合同，并判令万达公司向朱雪莲支付违法解除劳动关系之日到恢复劳动关系期间（从2013年5月1日计算至2013年9月30日）的工资损失43500元及赔偿费用10875元，合计54375元，并由万达公司承担本案诉讼费。
万达公司一审辩称，2011年7月，双方建立劳动关系，朱雪莲首次聘用职位为院线系统储备干部，后调整为影城经理。然而，朱雪莲在担任影城经理期间，工作业绩排名连续倒数，在团队管理、工作沟通、协调等方面也存在严重的问题，经集团研究，建议朱雪莲到另一个业绩优良的影院参观、培训、学习，薪酬待遇不变。朱雪莲办理了工作交接手续后，口头同意接受培训，但根本未按万达公司的要求参加培训。万达公司再次与朱雪莲协商，拟变更工作岗位为销售员，薪酬待遇依旧不变，朱雪莲依然是口头同意变更工作岗位，但却未到制定岗位报到上班。鉴于朱雪莲既不参加培训，也不同意调岗，已属严重违反用人单位规章制度行为，同时也使得双方签订的劳动合同客观上无法继续履行，万达公司遂解除劳动合同，并向朱雪莲公证送达了《劳动合同解除通知》，万达公司现请求确认双方于2013年5月1日解除劳动合同，双方不具有劳动关系。对于朱雪莲请求的工资损失问题，因朱雪莲对劳动合同解除是有过错的，且工资损失并不存在，故请求判决万达公司不向朱雪莲支付工资损失。
一审认为，本案的争议焦点在于朱雪莲是否存在严重违反被告规章制度的情形以及万达公司单方解除与朱雪莲之间的劳动合同关系的合法性问题。万达公司在会上宣读免去朱雪莲影城经理职务将其岗位调整为院线干部并将其外派培训学习的通知后，朱雪莲随即与万达公司办理了工作交接，这说明朱雪莲服从万达公司的工作安排。虽然此后双方多次就朱雪莲工作岗位的变更进行过协商，但均未果。万达公司以朱雪莲不服从被告作出的调整和派出，严重违反万达公司的规章制度为由，进而单方解除与朱雪莲之间的劳动关系。根据万达公司向朱雪莲寄送的《劳动合同解除通知》可以看出，万达公司作出解除劳动合同的行为系基于朱雪莲不同意协商解除劳动合同。同时，万达公司在庭审中提出曾向朱雪莲出具书面的《转岗通知》，对朱雪莲调岗后的工作进行了明确安排，但是万达公司并未举示该通知的存在，对于朱雪莲转岗后的进一步安排无从得知，亦无法证明朱雪莲不服从万达公司的安排、违反万达公司规章制度的情形。据此，一审法院依法确认万达公司单方解除与朱雪莲之间的劳动合同关系违法。
关于双方之间的劳动合同能否继续履行的问题，一审法院认为朱雪莲最初被万达公司聘用的职位是院线系统储备干部，之后根据万达公司的安排，朱雪莲的工作岗位调整为大渡口区影城经理一职。可见，朱雪莲最初应聘的职位并非影城经理，亦即并不是岗位固定具体的高级主管人员，同时，万达公司并未举示证据证明朱雪莲在此期间已经实现再就业等存在劳动合同已经不能继续履行的客观情况，据此，一审法院认为双方之间的劳动合同具有可继续履行的条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。而本案中，双方之间的劳动合同能继续履行，且朱雪莲亦要求继续履行，一审法院据此依法支持朱雪莲要求恢复劳动关系的请求。
关于朱雪莲主张的工资性损失问题。劳部发（1995）223号《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当赔偿劳动者损失；第三条规定，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。本案中，由于万达公司单方违法解除劳动合同，导致朱雪莲无法回万达公司上班；同时，万达公司并未提供证据证明朱雪莲在万达公司单方解除劳动合同关系后朱雪莲实现了再就业，据此，朱雪莲在此期间存在工资收入损失。劳动合同虽然约定朱雪莲的薪酬标准为8000元／月，但是朱雪莲之后的薪酬调整为了8200元／月。对于餐补500元／月，这属于朱雪莲出勤给予的福利性收入，属于万达公司的自主权，本身具有不确定性，不应当属于朱雪莲主张的工资收入损失。据此万达公司应向朱雪莲支付的工资收入损失及赔偿费用为：8200元／月×5月×（1＋25%）=51250元。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百五十七条第一款之规定，作出如下判决：一、重庆万达国际电影城有限公司解除与朱雪莲的劳动合同违法，继续履行双方之间的劳动合同；二、重庆万达国际电影城有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿朱雪莲51250元；三、驳回朱雪莲的其他诉讼请求；四、驳回重庆万达国际电影城有限公司的诉讼请求。如果重庆万达国际电影城有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费5元，由重庆万达国际电影城有限公司承担。
朱雪莲不服一审判决，向本院提起上诉称：万达公司应向朱雪莲支付的工资收入损失应计算至劳动关系实际恢复之日，请求二审法院撤销原判第二项，依法改判。
万达公司二审答辩称：一、朱雪莲在收到《劳动合同解除通知》后，双方的劳动关系已经解除，不存在工资损失。二、一审时朱雪莲请求的工资收入损失金额计算截止日期为2013年9月30日，朱雪莲不能在二审中进行诉讼请求的变更。
万达公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、朱雪莲知晓万达公司发出的转岗通知，但未到变更后的岗位工作，朱雪莲严重违反公司的规章制度，二、双方签订的劳动合同已不能继续履行，三、朱雪莲在收到《劳动合同解除通知》后，双方的劳动关系已经解除，不存在工资损失。一审认定事实不当、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
朱雪莲二审答辩称：一、朱雪莲同意公司的转岗安排，但公司并未告知转岗后的具体工作安排。二、万达公司发出的《劳动合同解除通知》中载明解除劳动合同的原因系朱雪莲不同意协商解除劳动合同，万达公司系违法解除。三、朱雪莲并非在其他公司工作，且储备干部系朱雪莲与万达公司签订劳动合同时的岗位，具备继续履行劳动合同的条件。四、万达公司的违法解除行为导致朱雪莲现在的待业状态，应该支付工资损失。
万达公司在二审中提交一份《关于朱雪莲岗位调整的事宜》，拟证明万达公司与朱雪莲就岗位调整后的工作安排已经协商一致，但朱雪莲在知道工作调整后并未到岗工作，严重违反公司的规章制度。
朱雪莲对此质证认为，《关于朱雪莲岗位调整的事宜》上面既无万达公司的盖章也没有朱雪莲的签字，不认可该份证据的真实性，该证据无法证实万达公司和朱雪莲就转岗后的工作安排达成了一致，关联性亦不认可。
综合双方当事人的陈述及举证及质证意见，本院认为万达公司提交的《关于朱雪莲岗位调整的事宜》上既无万达公司的盖章也没有朱雪莲的签字，朱雪莲亦不认可该证据的真实性，故该证据不具备证据效力，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于万达公司提出的朱雪莲不服从岗位调整，严重违反公司的规章制度的问题，因万达公司并未提供其向朱雪莲告知转岗后工作的明确安排的证据，也未提供朱雪莲不服从公司作出的岗位调整，严重违反万达公司的规章制度的证据；且万达公司向朱雪莲寄送的《劳动合同解除通知》中载明，因朱雪莲不同意协商解除劳动合同，万达公司决定解除双方签订的《劳动合同书》。因此上诉人万达公司的该项上诉理由不能成立。
关于万达公司提出的双方签订的劳动合同已不能继续履行的问题，因朱雪莲最初被万达公司聘用的职位是院线系统储备干部，之后根据万达公司的安排，朱雪莲的工作岗位调整为大渡口区影城经理一职。2013年3月11日，万达公司免去了朱雪莲影城经理的职务，又调整为院线储备干部。可见，朱雪莲最初应聘的职位为院线储备干部，该职位并不是一个固定具体的岗位。同时，万达公司并未举示证据证明朱雪莲在此期间已经实现再就业等存在劳动合同已经不能继续履行的客观情况。因此，双方之间的劳动合同具有可继续履行的条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案双方之间的劳动合同能继续履行，且朱雪莲亦要求继续履行，故上诉人万达公司的该项上诉理由不能成立。
关于万达公司提出朱雪莲在收到《劳动合同解除通知》后，双方的劳动关系已经解除，不存在工资损失的问题。劳部发（1995）223号《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当赔偿劳动者损失；第三条规定，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。本案中，万达公司系单方违法解除劳动合同，万达公司也未提供证据证明朱雪莲在万达公司单方解除劳动关系后实现了再就业，因此朱雪莲在此期间存在工资收入损失。上诉人万达公司的该项上诉理由不能成立。
关于朱雪莲提出万达公司应向其支付的工资收入损失应计算至劳动关系实际恢复之日的问题，因一审时朱雪莲请求的工资收入损失金额计算截止日期为2013年9月30日，故朱雪莲不能在二审中进行诉讼请求的变更。上诉人朱雪莲的上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，上诉人朱雪莲和上诉人重庆万达国际电影城有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人重庆万达国际电影城有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 李婷