河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀01刑终1009号
原公诉机关河北省行唐县人民检察院。
上诉人（原审被害人暨附带民事诉讼原告人）袁建强，男，1972年12月23日出生，河北省行唐县，汉族，小学文化，农民，住。
上诉人（原审被告人）袁素军、绰号袁三娃，男，1972年9月23日出生于河北省行唐县，户籍地河北省行唐县，汉族，小学文化，住行唐县，农民。因涉嫌故意伤害罪，于2015年8月25日被行唐县公安局刑事拘留，2015年9月2日经行唐县人民检察院批准逮捕并由行唐县公安局执行。
原审被告人袁立强，男，1976年4月28日出生于河北省行唐县，户籍地河北省行唐县，汉族，小学文化，住行唐县，农民。因涉嫌故意伤害罪，于2015年8月25被行唐县公安局刑事拘留，2015年9月2日被行唐县公安局取保候审，2016年4月1日被行唐县人民法院取保候审。
河北省行唐县人民法院审理行唐县人民检察院指控原审被告人袁素军、袁立强犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人袁建强提起附带民事诉讼一案，于2016年8月18日作出（2016）冀0125刑初49号刑事判决。原审附带民事诉讼原告人袁建强、原审被告人袁素军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人袁素军、袁立强与被害人袁建强系同村乡亲，因二被告人家建房非法占地遭被害人向有关部门举报，相关部门作出处罚决定后已经移交法院执行。2014年12月26日22时许，被告人袁素军、袁立强二人抱着“劝说袁建强不再向相关部门反映两家非法占地”的希望，找到被害人袁建强家，当时被害人不在家，二人在院门外等侯，工夫不大，袁建强酒后骑电动车回来，在家门外二人叫住被害人，二人便与其说举报非法占地的事，但因言语不和发生口角，导致双方用石头互磕。互磕过程中，被害人袁建强的右眼被磕伤。经河北盛唐司法鉴定中心鉴定，袁建强的右眼损伤为重伤二级，伤残等级为八级。被害人伤后当日住院治疗，两次共住院15天，花去治疗费22273.06元。
另查明，在审理过程中，被告人袁立强为取得被害人的谅解，经村民调解与被害人袁建强达成调解协议，袁立强赔偿了袁建强人民币90000元，被害人向某提交了书面谅解意见。
上述事实的主要证据有：
1、被告人袁素军在公安机关的供述：我从公路北边捡起石头和袁建强互磕，袁立强也捡起石头磕了几下，后来听到袁建强吆喝说磕着他了，听到他吆喝我们就都不磕了，后来袁志军过来把我们劝走了。
2、被告人袁立强的供述：袁素军先和袁建强在门口嚷，推搡了几下，后来袁建强回家到了门洞里，我听见门洞里飞出来一块石头磕到前边邻居家的墙上了，接着袁素军就边骂边磕，自己就抱着袁素军，没有磕三几块就听见袁建强吆喝“袁三娃磕着我的眼了·某我用手电一照见袁建强在门洞里躺着，捂着眼，脸上有血。…我没有磕被害人，只是夺了袁素军的石头扔了。
3、被害人袁建强在公安机关的陈述：2014年12月26日晚上21时许，我从牛场回来，门口碰到袁立强、袁素军二人，他俩问我告没告他们两家非法占地的事，我承认告了，后吵了起来，我到了门洞里，他俩就冲着我磕石头，不知谁将我的右眼磕着了，我就赶紧报警了·某在场的就我们三个及我父亲袁某1心。
被告人袁素军磕了我几下，将我的右眼磕伤了，我就报警了，后他二人就走了。·某没有看到袁立强磕，光看到他拿着手电晃了。
二人都磕来，大概磕了十几下就将我磕伤了·某按照石头的紧凑劲头（两块石头一下过来）我认为是俩人都磕来。
4、证人袁某1心的证言：三娃子（袁素军）就在外边吆喝袁建强让他出来，后就边吆喝边往我家磕石头，也不知磕了多少下，把我儿子的眼磕伤了，后来我儿子就报警了·某袁立强和“三娃”一块磕的。
“三娃”当时闹的劲大，倒是没有看见袁立强闹。·某袁志军劝他们赶紧走。
我只看见他们两个从地上拿起东西冲着我家门口磕·某我儿子的眼睛是谁磕伤的我也没看清。
5、袁志军的证言：那天晚上自己和袁素军的妻子一块去的袁建强家的门前，去后见几个人正嚷里，吵了一会就将他们拉走了·某没有见他们打架，光听见袁建强说将他的眼睛弄伤了。
6、证人李某（袁素军妻子）的证言；打架后在袁立强的家里，二被告人及妻子还有袁素军的哥哥袁某2五人在场，袁立强承认自己磕了三、四下子，但不可能磕着被害人·某。
7、证人袁某2的证言；自己到了袁建强家后，见到袁建强在炕上躺着，好像右边脸上有血，跟自己说是他俩磕的·某后来自己去了袁立强的家中二被告人及其各自的妻子都在场，袁立强承认自己磕了三、四下子，并说与袁素军是一个绳子上的蚂蚱，俩人都说谁也不承认·某。
8、现场勘验笔录、说明书及相关照片。
勘验所见袁建强家坐北朝南，院墙外向南九米处有一石堆，铁门有凹陷痕迹·某出警后到了被害人家，见到其父亲在院外的东边坐着，到家后见被害人在炕上躺着，脸上有血，屋子地上有血滴，被害人称眼睛睁不开，民警拨打120急救电话，过了三十分钟急救车赶到，将被害人接走。
9、河北盛唐司法医学鉴定中心司法鉴定书（2015）第354号。伤残等级评定意见书。右眼球钝挫伤、右眼结膜撕裂伤，右眼外伤性前房出血、右眼眶内壁骨折、右眼外伤性房角后退，右眼晶状体半脱位等·某结论为重伤二级。伤残等级为八级。
10、被害人的治疗费及其他费用情况；第一次住院费一张10180.40元、第二次住院费票据一张8937.50元；门诊票据、检查费68张计3155.16元；鉴定费、评残费计3200元；交通费鉴定租车费、客车费）1048.10元。病历复印费票据三张款33元。
11、谅解书；2016年4月28日袁建强提交到法院的谅解书，经村民调解袁立强赔偿了自己90000元的经济损失，建议对袁立强从轻处罚。
二被告人及其辩护人当庭没有提交任何证据。
原判认为，被告人袁素军、袁立强二人打架的当晚一块儿找被害人袁建强说袁建强举报二人非法占地的事，当时因被害人喝了酒，事没谈成却发生口角，进而导致双方用石头互磕。虽然二被告人对于去后发生打架事先没有预谋，但二人在见到被害人朝他们磕了一石头后，二人先后都朝着被害人磕了石头，二人共同犯罪的故意是在开始实施犯罪行为以后形成的，二人对于自己的行为是否造成被害人伤害后果的发生都持有放任的态度，虽然被害人的伤害结果不能确定是谁所致，但被害人的伤害后果与二人的伤害行为存在着法律上的因果关系，因此，二人的行为均构成故意伤害罪，属于事前无通谋的共同犯罪。被告人袁立强是在见到被告人袁素军与被害人磕起来后才捡起石头磕了被害人，结合被害人的陈述及其父亲的证言，被告人袁立强在本案中起次要作用，属从犯，依法对其减轻处罚。鉴于二被告人当庭认罪态度较好，可对其二人酌情予以从轻处罚。被告人袁立强对被害人已经进行了经济赔偿且得到了被害人的谅解，应对袁立强从轻处罚，且经社区矫正机关考察适宜社区矫正，可对其判处缓刑。辩护人辩称“二被告人的行为不构成共同犯罪，属于刑法理论上的同时犯，在不能确定伤害结果由谁所致的情况下，对各被告人按照未遂犯进行处罚，建议对袁素军判处非监禁刑”。此辩护观点缺乏法律依据，不予支持，故对其判处非监禁刑的建议亦不予采纳。
关于民事赔偿，被害人袁建强受伤后到医院住院治疗的情况，有医院出具的相关票据及住院证明等证据证实。依法应赔偿；1、治疗费22306.06元（包括33元的病历复印费），2、住院伙食补助费100元／天×15天＝1500元。3、护理费54.19元／天×15天×2＝812.15元。4、交通费1048.10元。5、被害人本人的误工费按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，其误工按555天计算为宜（评残的前一日），即555天×54.19元／天＝30075.45元。五项共计赔偿额为55741.76元。被害人请求赔偿残疾赔偿金，精神损害抚慰金，因不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条规定的赔偿范围，不予支持。两被告人系共同犯罪，应共同赔偿被害人的经济损失，并承担连带责任。被害人因伤造成的经济损失，已经从被告人袁立强赔偿的九万元中得到了全部赔偿，故不再判令被告人袁素军进行赔偿。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十七条、第七十二条的规定，以故意伤害罪判处被告人袁素军有期徒刑三年；以故意伤害罪判处被告人袁立强有期徒刑一年十个月，缓刑二年。
原审附带民事诉讼原告人袁建强上诉提出：要求判处残疾赔偿金及后续治疗费用。
原审被告人袁素军上诉提出：其应系犯罪未遂，原判量刑重。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定证据同一审。
本院认为，上诉人袁素军伙同原审被告人袁立强因袁建强举报其非法占地的问题而找到袁建强，因事未谈成发生口角，双方用石头互磕，后致被害人袁建强眼部受伤，将鉴定袁建强的损伤程度为重伤二级，二被告人的行为已构成故意伤害罪。原审附带民事诉讼原告人袁建强上诉提出应赔偿残疾赔偿金的理由，于法无据，本院不予支持，要求赔偿后续治疗费的理由，可待实际产生费用后另行起诉。上诉人袁素军上诉提出系犯罪未遂的理由，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。其上诉提出原判量刑重的理由，因其量刑是在法律规定的量刑幅度内，且原判量刑适当，故其上诉理由本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戚风祥
审 判 员 邵彩然
代审判员 张 宁
二0一六年二0一六年十二月一日
书 记 员 魏 冬