内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终1530号
上诉人（原审原告）赤峰富尔沃房地产开发有限公司，住所地：赤峰市，组织机构代码58176XXXX.
法定代表人韩某，董事长。
委托代理人孙某，赤峰富尔沃房地产开发有限公司法律顾问。
委托代理人董亮，内蒙古吉拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王某，女，1977年10月3日出生，汉族，市民，住赤峰市。
上诉人赤峰富尔沃房地产开发有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2016）内0403民初547号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
赤峰富尔沃房地产开发有限公司上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销（2016）内0403民初547号民事判决书，依法改判。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决混淆”预售”与”预约”的概念原审判决认定涉案的《商品房（预）购销契约书》具备商品房预售合同的性质，同时又论述称”但是商品房预售合同存在的目的是准备签订正式的商品房买卖合同，在一般情况下，预约的内容不能直接转化为本约......否则就违反了契约自由原则”。该论述混淆了预约合同与预售合同的概念。预约合同与本合同相对，是指当事人约定将来订立某种合同的合同；预约合同当事人的义务是订立本合同，本合同是预约合同履行的结果。商品房预售合同是取得商品房预售资格的商品房预售人在商品房还未竣工，房屋并未现实存在的情形下，与预购人约定在一定期限后，将竣工的房屋交付给预购人，预购人支付价金的不动产买卖合同。其本质是买卖合同，是本约，只是不动产交付期在未来而已。不动产实际交付时买卖双方根据行政主管部门的要求换签正式合同，也仅是对面积等图纸与实际不一致的部分进行更改，预售合同的其他内容直接转入未来的正式，并对合同双方有约束力。预售合同与预约合同是完全不相及的两个概念。上诉人如约交付了房屋，并不存在被上诉人主张的延期交房的违约情形。被上诉人主张的违约事项并不存在。三、原审法院错误适用《合同法》94条，解除权归属错误。《合同法》94条规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同”。虽然条款中对解除权的归属没有明确的说明，但从体系解释、合理解释的原则出发，该条规定的合同解除权只能专属于守约方。若非如此，合同的任何一方违约，都不需要承担违约责任，并反而能获得法定解除权，那么整个现代合同制度就失去了存在的基础。原审将违约所致的合同解除权归属于违约方即被上诉人，是对法律的严重扭曲。综上，原审法院判决中法律概念、法律适用存在错误，其判决没有事实依据、违反法律规定。该判决应予撤销。另上诉方当庭补充如下：即使存在解除权，被上诉人王某也是在上诉方起诉之后才另行提起解除权诉讼的，所以这个案子是在双方都没有行使解除权的情况下，一审法院代替双方当事人解除合同，所以一审法院判决在逻辑上是错误的。一审法院首先确认了合同有效，又确认被上诉人王某不履行合同主要义务，存在重大违约行为，结论却是因为违约方违约，所以不能支持守约方的请求，这样的结论确实很难被理解。
王某答辩称：被上诉人是2014年2月份签订的《商品房订购协议书》，当时上诉人售楼处的说交房时间是9月末，但是没有告诉被上诉人是哪一年，所以被上诉人认为上诉人这是在误导购房者，当时被上诉人是买的学区房，2014年为了孩子上学才买的涉案房屋，但是因为九月份涉案房屋没有交付，为了孩子上学买学区房，被上诉人又在平庄买了一处二手房，所以涉案房屋对被上诉人已经没有意义了，被上诉人找过上诉人协商退还预付款事宜，但是上诉人说不可能，就是不给退，被上诉人可以不要定金两万，但是其他款项需要退回，被上诉人去售楼处要求退房，售楼处不给退房，被上诉人只签订了协议，没有正式合同，在开发商不让结束购房协议的前提下起诉至法院要求被上诉人全款购买房屋，是不合理的，所以诉讼费不应由被上诉人承担，理应由上诉人承担。
赤峰富尔沃房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令王某给付购房款35万元，利息3105元；2、本案诉讼费用由王某承担。
一审法院认定事实：《商品房订购协议书》、收据贰枚、银行现金存入回单、《住宅专修维修资金交存约定书》能够证实赤峰富尔沃房地产开发有限公司与王某于2014年2月21日签订商品房订购协议，协议中约定订购房屋位置、面积、总价款、交付定金等事宜，并且王某交纳了定金、首付款及维修基金的事实，该院予以确认。赤峰富尔沃房地产开发有限公司提交的交补款通知单无王某的签字确认，不能证明赤峰富尔沃房地产开发有限公司向王某催要款项的情况是否属实，王某提交的房屋租赁合同、宣传图册、考级管理系统与本案无关，该院不予采信。微信截图及录音光盘一张不能证实上诉人未按约定期限交房，该院不予采信。
一审法院认为：依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：当事人名称或姓名和住所；商品房基本状况；商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；交付使用条件及日期等。这些主要内容系合同的基础，否则就无法构成合同。本案中，赤峰富尔沃房地产开发有限公司、王某双方签订的《平庄新天地商品房订购协议书》，从名称上看属于订购协议书；从内容上看主要明确了购房者名称、商品房基本状况、付款方式、成交价款、给付定金、首付款、签订《商品房（预）购销契约书》等相关事宜。订购协议书中未包含：交付使用条件及日期等主要内容。综上，《平庄新天地商品房订购协议书》应认定为商品房预售合同性质。赤峰富尔沃房地产开发有限公司、王某双方在协议上签字、盖章，赤峰富尔沃房地产开发有限公司依协议交纳定金、首付款，王某向赤峰富尔沃房地产开发有限公司出具收据，双方当事人依协议履行各自的义务，商品房预售合同已然成立。但是商品房预售合同存在的目的是准备签订正式的商品房买卖合同，在一般情况下，预约的内容不能直接转化为本约，预约所要求的内容必须通过签订本约才能成为履约标的，守约方并不能要求对方按照预约所约定的内容进行履行，也不能强制对方履约，否则就违反了契约自由原则。因此，在本案中，赤峰富尔沃房地产公司不能依据订购合同要求对方购买房屋，支付剩余款项。《平庄新天地商品房订购协议书》第二条第3项规定，在甲方通知乙方之日起三日内或乙方补交购房款时，需持本协议书、定金收据或购房款收据与甲方签订正式《商品房（预）购销契约书》，乙方已付款项自动转为购房款的一部分。现在王某另案起诉至法院要求解除合同，以实际行动表明不再履行合同主要义务，赤峰富尔沃房地产开发有限公司、王某双方签订的订购合同不能继续实际履行，故对赤峰富尔沃房地产开发有限公司要求继续履行合同的主张，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决驳回赤峰富尔沃房地产开发有限公司的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：上诉人赤峰富尔沃房地产开发有限公司与被上诉人王某签订的《平庄新天地商品房订购协议书》是否应当继续履行。本案中《平庄新天地商品房订购协议书》应认定为商品房预售合同性质。赤峰富尔沃房地产开发有限公司、王某双方在协议上签字、盖章，王某依协议交纳了定金、首付款，赤峰富尔沃房地产开发有限公司向王某出具了收据，且双方当事人依协议履行各自的义务，商品房预售合同已然成立。但商品房预售合同的成立并不是商品房买卖合同必然成立并履行，在一般情况下，预约的内容不能直接转化为本约，预约所要求的内容必须通过签订本约才能成为履约标的，守约方并不能要求对方按照预约所约定的内容进行本约的履行，也不能强制对方履约。上诉人与被上诉人签订的《平庄新天地商品房订购协议书》第二条第3项约定，在甲方通知乙方之日起三日内或乙方补交购房款时，需持本协议书、定金收据或购房款收据与甲方签订正式《商品房（预）销售契约书》，乙方已付款项自动转为购房款的一部分。上诉人与被上诉人签订的《平庄新天地商品房订购协议书》第二条第4项约定：如乙方未履行本协议条款之内容，甲方有权将乙方所定购的房源另行出售，乙方所支付的定金不予退还，本协议书解除。现被上诉人已经起诉到法院要求解除合同，以实际行动表明不再履行合同主要义务，符合协议约定的解除条件，因此上诉人主张继续履行涉案合同的诉讼请求本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6596元，由上诉人赤峰富尔沃房地产开发有限公司承担；邮寄费40元，由上诉人赤峰富尔沃房地产开发有限公司承担20元、被上诉人王某承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 崔明明
审判员 牛占龙
二〇一七年五月十五日
书记员 尹适森