广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第474号
上诉人（原审原告）：张国柱，男。
被上诉人（原审被告）：东莞新茂皮具有限公司。住所地：东莞市东城区温塘祠下工业区一路**号。注册号为441900400157662。
法定代表人：于淑敏，董事长。
委托代理人：袁锦光，该公司厂长。
上诉人张国柱因与被上诉人东莞新茂皮具有限公司（以下简称“新茂公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民一初字第2483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：张国柱于2014年8月4日入职新茂公司工作，担任保安员，新茂公司没有为张国柱购买社会保险，双方未签订劳动合同。张国柱的工资为2200元／月。2014年8月14日，新茂公司以张国柱在上班时间内打瞌睡、玩手机而无法胜任本职工作为由解雇张国柱。张国柱为此到东城人力资源行政部门上访，后经该部门调解，新茂公司于2014年8月22日向张国柱支付了2014年8月份工资914.9元、高温津贴75.9元、就业受阻损失361.4元、岗位津贴245元、违法解除劳动关系赔偿金3194.5元。张国柱、新茂公司之间的劳动关系现已解除。后张国柱申请劳动仲裁，要求新茂公司支付代通知金2658.09元。2014年9月29日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭作出东劳人仲院东城庭案字（2014）329号仲裁裁决书，裁决：驳回张国柱的申诉请求。张国柱不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
本案中，对于新茂公司是否应支付张国柱代通知金，张国柱、新茂公司双方存有争议。张国柱认为，新茂公司以张国柱在试用期内不合格为由解雇张国柱，但新茂公司对此未提供证据予以证明，新茂公司属于违法解雇张国柱；同时，新茂公司以张国柱无法胜任本职工作为由解雇张国柱，符合劳动合同法第四十条第二项规定的情形，故要求新茂公司根据劳动合同法第四十条的规定支付解除劳动关系的代通知金。张国柱对此提供解除劳动合同（关系）通知书予以证明。该通知书显示，新茂公司以张国柱“试用期内，无法胜任本职工作要求：上班时间打瞌睡、玩手机”为由解雇张国柱。新茂公司对张国柱提供的该份解除劳动合同（关系）通知书予以确认。但新茂公司认为，新茂公司已经向张国柱支付了违法解除劳动关系的赔偿金，不应当再向张国柱支付代通知金；且根据现行的法律规定和法律实践，劳动者不能同时获得赔偿金和代通知金，故新茂公司不同意向张国柱支付代通知金。
原审法院认定以上事实的证据，有张国柱提供的仲裁裁决书及送达回证、解除劳动合同（关系）通知书，新茂公司提供的解除劳动合同（关系）通知书，新茂公司提供的职位申请表、新职员须知、工卡、考试报告表、解除劳动合同（关系）通知书、考勤明细报表、薪资相关结算以及庭审笔录等。
原审法院认为，张国柱在新茂公司工作，由新茂公司向张国柱支付工资，双方虽然未签订书面的劳动合同，但已建立了劳动关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。庭审中，张国柱、新茂公司均确认双方的劳动关系已解除，事实清楚，证据充分，原审法院予以认定。
本案的争议焦点为：新茂公司是否应向张国柱支付解除劳动关系的代通知金。原审法院认为，要判断新茂公司是否应向张国柱支付解除劳动关系的代通知金，关键在于张国柱、新茂公司双方解除劳动关系的原因是什么。根据张国柱、新茂公司双方在庭审中的陈述，结合张国柱、新茂公司双方确认的解除劳动合同（关系）通知书，可以看出本案是新茂公司以张国柱“试用期内，无法胜任本职工作要求：上班时间打瞌睡、玩手机”为由解雇张国柱。原审法院认为，首先，张国柱、新茂公司均确认双方没有签订书面的劳动合同，因此，张国柱、新茂公司双方并未明确约定劳动期限，故不存在新茂公司有与张国柱约定试用期的事实。因此，新茂公司以张国柱在试用期内无法胜任本职工作为由解雇张国柱，缺乏依据。其次，根据解除劳动合同（关系）通知书的内容可以看出，新茂公司认为张国柱无法胜任本职工作的表现主要是指张国柱存在上班时间内打瞌睡、玩手机的行为，但新茂公司对此未能提供证据予以证明，故新茂公司主张张国柱无法胜任本职工作，证据不足，原审法院对此不予采信。综上两点，新茂公司解雇张国柱的理由不成立，所以本案是新茂公司违法解雇张国柱而导致双方的劳动关系解除。法律并没有规定用人单位在违法解除劳动关系的情况下需向劳动者支付代通知金。而《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的无过失性辞退的情形，即在出现《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的情形时，用人单位可以合法解雇劳动者，并向劳动者支付代通知金及经济补偿金，用人单位对此不存在过失。因此，只有张国柱、新茂公司双方解除劳动关系的原因符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形时，新茂公司在解除劳动关系时才需要提前三十日书面通知张国柱或额外向张国柱支付一个月工资（即待通知金）。但在本案中，首先，张国柱、新茂公司双方解除劳动关系的原因是新茂公司违法解雇张国柱，并非是张国柱不胜任工作、在调动工作岗位或经培训后仍不能胜任工作的事实而导致双方解除劳动关系，故本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定的情形。其次，根据上述论述，本案是新茂公司违法解雇张国柱，新茂公司对此存在过失，而《中华人民共和国劳动合同法》第四十条适用于无过失性辞退的情形，因此，本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。综上所述，原审法院认为，张国柱要求新茂公司支付解除劳动关系的代通知金，缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认张国柱与新茂公司之间的劳动关系已解除；二、驳回张国柱的全部诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由张国柱负担。
一审宣判后，张国柱不服，向本院提起上诉称：一、一审判决书表述的起诉理由与张国柱的起诉书不符。二、一审判决认为张国柱请求代通知金缺乏事实和法律依据，是违背事实和法律。从新茂公司的《解除劳动合同通知书》中可以看出，本案符合劳动合同法第40条第（二）项的情形，新茂公司未提前三十天书面通知解除劳动关系，张国柱请求代通知金是有依据的。三、本案是代通知金纠纷，并非违法解除劳动关系赔偿金纠纷。新茂公司违法解除劳动关系向张国柱支付赔偿金已经劳动监察部门作出了处理，与本案无关。四、一审判决适用法律与判决结果相悖。五、一审审判人员审理本案不公正。请求：撤销一审判决，判令新茂公司向张国柱支付解除劳动关系的代通知金2658.09元，并由新茂公司负担本案一、二审诉讼费。
被上诉人新茂公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点在于新茂公司依法应否向张国柱支付代通知金。新茂公司以“试用期内，无法胜任本职工作要求：上班时间打瞌睡、玩手机”为由解雇张国柱。但，张国柱、新茂公司双方没有签订劳动合同，不存在新茂公司有与张国柱约定试用期的事实；其次，新茂公司对张国柱无法胜任本职工作的表现也未能提供证据予以证明；综上，原审法院认定新茂公司违法解雇张国柱是正确的。故，本案并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，张国柱诉请代通知金缺乏依据。
综上所述，张国柱的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由张国柱负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 叶婉珍