浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）绍民再字第10号
抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
申诉人（原审原告）：邵松伟。
委托代理人：吴建龙。
被申诉人（原审被告）：绍兴县漓渚镇漓渚村第六村民小组。
负责人：邵松伟。
诉讼代表人：张金土。
被申诉人（原审被告）：潘吉荣。
被申诉人（原审被告）：茹伟明。
被申诉人（原审被告）：陈志芳。
委托代理人：严洪祥。
原告邵松伟诉被告绍兴县漓渚镇漓渚村第六村民小组（以下简称第六村民小组）、潘吉荣、茹伟明、陈志芳其他农业承包合同纠纷一案，本院于2009年5月8日作出（2008）绍民一初字第430号民事判决，已发生法律效力。邵松伟不服判决，向浙江省绍兴市人民检察院申诉。浙江省绍兴市人民检察院于2011年7月11日作出绍市检民行抗字（2011）23号民事抗诉书，�“原判决认定事实错误”等为由，向浙江省绍兴市中级人民法院提出抗诉。浙江省绍兴市中级人民法院于2011年7月20日作出（2011）浙绍民抗字第40号民事裁定书，指令本院对该案再审；再审期间中止原判决的执行。本院于2011年8月24日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派绍兴县人民检察院检察员尹炳来出庭支持抗诉。原审原告邵松伟及其委托代理人吴建龙、原审被告第六村民小组的诉讼代表人张金土、原审被告陈志芳的委托代理人严洪祥到庭参加诉讼，原审被告潘吉荣、茹伟明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告邵松伟诉称：原告系被告第六村民小组集体经济组织的成员。位于谢坞地块49.64亩三块土地属第六村民小组所有的农用地，原先一直由其所属村民耕作。为承包上述49.64亩的土地，原告经上访后得知，第六村民小组已于2006年6月将该49.64亩土地发包给本集体经济组织外的被告潘吉荣、茹伟明、陈志芳。第六村民小组在将上述土地发包前并未告知原告发包土地的事实，也未依照法律规定的民主议定程序办理，更没有将发包土地的行为报绍兴县漓渚镇人民政府批准。为此，原告多次上访，要求优先承包上述土地，但第六村民小组均未予以理睬。原告认为，原告对自己所在的集体经济组织所有的土地享有优先承包的权利，第六村民小组在未经公示，也未依法办理的情况下，将本集体经济组织所有的土地发包给本集体经济组织以外的人承包，侵害了原告的优先承包权。为维护原告的合法权益，特起诉请求：1、依法确认被告第六村民小组与被告潘吉荣、茹伟明、陈志芳所签的土地承包合同无效；2、判令第六村民小组将绍兴县漓渚镇漓渚村谢坞地块的49.64亩的土地优先发包给原告承包。
被告第六村民小组辩称：1、原告不具备诉讼主体资格，程序上不符合法律规定，理由：①根据民事诉讼法第108条之规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民，但本案原告邵松伟并非土地租赁合同的相对人，合同的双方是第六村民小组与潘吉荣等人，根据合同法的规定，只有合同的相对人才是利害关系人；②原告系未实际取得土地承包权的集体经济组织成员，根据最高人民法院的司法解释规定，集体经济组织人员因未实际取得土地承包权提起诉讼的，不能作为民事案件受理；③原告将潘吉荣、茹伟明、陈志芳列为被告，不符合法律规定程序的要求，如果可以起诉，也是第三人，而不是被告。原告诉讼请求当中提出的优先权，前提是合同无效才能主张优先权，因为原告没有实际取得土地承包权，所以其优先权是不能成立的，也不属于人民法院受理的范围，即使受理，也应当驳回起诉；2、原告在第六村民小组与潘吉荣等2006年6月签订租赁合同以后，从未就租赁价格，期限向被告主张过内容相同的优先权，所以原告要求将49.64亩土地优先租赁给原告是没有法律依据的；3、原告就本案提起的诉讼，明显是一种滥诉行为，因为这个49.64亩土地当中其中就有一块土地原告当时就已经提起过诉讼了，该案已经了结，根据民事诉讼一事不再理的原则，现原告再次提起诉讼，显然不符合法律规定。综上，被告认为，第六村民小组与潘吉荣等签订的租赁合同有效，原告要求确认第六村民小组与潘吉荣等签订的合同无效，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应依法裁定驳回起诉。
被告潘吉荣、茹伟明、陈志芳辩称：其与第六村民小组签订的租赁合同有效，内容亦不违反法律规定，其余辩称意见与第六村民小组一致。
原审认定，原告邵松伟系被告第六村民小组成员。2006年5月13日，第六村民小组为充分利用山资源，对其谢坞山田地（部分荒芜）进行长期出租，经征求本组51户村民意见，其中有46户签字表示同意，其余5户（包括邵松伟户）不同意，没有在意见征求书上签字。2006年6月1日第六村民小组（具体由漓渚镇漓渚村委办理）经与非本集经济体组织人员即本案被告潘吉荣、茹伟明、陈志芳协商一致，签订《土地租赁协议》一份，约定出租方漓渚村（六组）将位于谢坞村原漓铁矿山医院周围的土地租赁给乙方潘吉荣、茹伟明、陈志芳使用。面积为49.64亩，租赁期限30年（2006年6月1日起），期满可续租；租金每亩18，000元，合计893，520元，租金在本协议签订之日一次性全部支付，合同第五条又约定，协议生效后，该租赁土地由乙方依法使用，乙方租赁期内，如因国家建设需�使用该土地的，甲方应无条件同意征用，并出具相关手续，相应的土地补偿费，安置费等所有收益应归乙方使用，涉及到该土地的费用交纳，均由乙方负责支付。第六条违约责任约定为，该协议签约生效后，如一方违约，违约方应赔偿租赁方金额的四倍赔偿给对方（除国家政策外）。双方另对其他事项作了约定。协议签订后，潘吉荣等人支付了租金893，520元。该款按人口分配，除邵松伟户外，其余各农户均已领取了相应款项。被告第六村民小组于2007年6月15日在本村村级村务公开栏中公布租赁合同的租赁标的物面积、承租人姓名、租赁价格及合计租金。原告于2008年1月9日以被告第六村民小组出租土地违反民主议定程序，侵犯了自己的优先承包权为由诉至本院要求确认第六村民小组与潘吉荣等3人签订的合同无效，并将本案讼争土地优先发包给原告承包，酿成纠纷。
�时认定，本案讼争标的物其中一块谢坪山（8.92亩）土地曾由第六村民小组于2005年11月20日租赁给邵松伟，租期为10年，租金为每年每亩180元，因邵松伟未按约付清租金，第六村民小组于2006年4月20日通知邵松伟解除双方订立的土地承包协议。邵松伟于2007年5月21日诉至本院要求第六村民小组履行土地（租赁）承包协议，并赔偿其种植误季损失费7，000元。本院于2007年8月18日对该案作出一审判决：一、第六村民小组应于该判决生效后十日内返还邵松伟人民币10，000元；二、驳回邵松伟的全部诉讼请求。邵松伟不服此判决，提出上诉，同年10月23日，邵松伟撤回上诉。该一审判决已发生法律效力。
以上事实认定，由双方当事人在庭审中所作的陈述及下列由原、被告提供的证据所证实：
1、2007年6月15日第六村民小组张贴的公告一份，以证明被告第六村民小组于该日公布其与被告潘吉荣等3人约定的土地租赁协议主要内容（租赁标的物、承租人姓名、价格）的事实；
2、漓渚镇经济发展办公室于2007年8月23日出具的《信访事项处理意见书》一份，以证明原告为本案事宜曾向当地有关部门投诉要求解决的事实。
以上证据1、2为原告提供。
3、《关于谢坞土地出租意见征求书》一份，以证明第六村民小组在将土地发包前已征求本组各农户意见的事实；
4、《土地租赁协议》一份，以证明2006年6月1日被告第六村民小组与被告潘吉荣等3人签订协议，原告并非合同相对人的事实；
5、（2007）绍民一初字第2388号民事判决书一份，（2007）绍中民一终字第829号民事裁定书一份，以证明原告曾经承包本案讼争49.64亩土地中的8.92亩，但因原告未按期交纳承包费，该承包协议被发包方依法解除，原告没有取得土地承包权的事实；
6、本院根据被告申请，向虞六一等6人所作调查笔录6份。
虞六一证言：“当时小队到各家各户都去征求意见的，但邵松伟没有签字。因为他原先租过几亩的土地，但是钱没有拿出来，后来我们就把土地收回。（这次把土地包给外村人）他肯定知道的。当时签字不签的几户人家，除了邵松伟这户人家没有拿，其他人家都拿了。从征求意见到土地租给外村人，他都没有提出要租土地。”
张阿福证言：“后来召开全小队会议，当时邵松伟不肯来，但是他母亲徐水珍来的，所以邵松伟应该知道的。原先的支委诸生德再三跟邵松伟讲，你要包的话，包给你，但邵松伟从来没有提出要包，他们嫌1.8万元贵，不要包。”
诸生德证言：“他（指邵松伟）肯定是不同意才不签字的，他没有提出要包这块土地。现在搞，主要是因为土地征用，有补偿款。租费是按人口分的。”
张金源证言：“我们各家各户去征求意见，同意的就让他们签字。我没有走进去，因为我和邵松伟他们有些口角，当时邵松伟本人不在，只有他母亲在。（这次土地要包给外村人）我们跟他说过的，并跟他说如果你要包的话，你来包。（但邵松伟）我们这里没有说过要包。”
诸华泉证言：“让村里给我们租掉，每亩是1万4、5千，好高一点的话，再给我们高一点，邵松伟应该晓得的，因为我们每户人家都去说的，当时是组长钱胜仗、我、张阿福和张金源四人一起去的。”
张金源证言：“这份征求书是大队里开会签的，开始邵松伟母亲来的，邵松伟没有来，但邵松伟后来来的，（邵松伟）包是要包的，就是一下子拿不出这么多钱。现在打官司是这块土地征用有补偿款哉。”
该组证据可证实当时原告知道第六村民小组将土地承包给外村人，只是由于不同意才未在征求意见书上签字，但没有提出过优先权�张的事实。
以上证据3、4、5、6由被告提供。
原审认为，本案是一起本集体经济组织成员主张优先承包权纠纷。所谓土地承包优先权是指农村土地发包或流转时，法定或约定优先权人对该土地享有优先承包的权利。《农村土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”该法第四十七条又规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”由以上规定可知土地承包优先权由法律规定取得，它是期待权而非既得权，是附条件而非无条件，只有所附条件成就时，优先承包土地期待权才能实现，取得土地承包优先权。取得土地承包优先权所附条件应当包括：一是有优先权人要求优先承包的明示。民事法律行为有明示和默示两种表现形式，但行使优先权这种民事法律行为只能适用明示而不适用默示。优先权人知道自己是优先权人后，必须在土地发包或流转前向发包人或流转人明确表示优先承包，这是优先权人获得土地承包优先权的根据，不可或缺；二是有土地发包或流转事实，这是取得土地承包优先权的前提。
本案双方当事人争执的焦点问题主要是被告第六村民小组将本集体经济组织的土地发包给非本集体经济组织成员并与之签订协议之行为有否侵犯原告的土地承包优先权？原告据此要求宣告被告第六村民小组与被告潘吉荣等3人签订的协议无效并由原告取得优先承包权应否予以支持？原审认为，法律只赋予本集体经济组织成员在同等条件下享有优先承包土地的权利，而且该优先权只有优先权人在发包人发包土地前向发包方明确作出要求优先承包的意思表示以后，才能获得优先承包权，将优先承包土地的期待权转为既得权。本案中，根据被告提供的大量证据材料，可以认定原告在发包人逐家逐户征求村民对出租谢坞山地的意见时，已经知道第六村民小组将要对外发包土地的事实，但其到合同订立直到分发土地租赁费时，均没有向发包人作出过自己要求优先承包土地的意思表示。这个优先权表示一旦作出，发包人就负有在同等条件下保证优先权人优先承包土地的权利。否则其与承包人签订的协议，将被认定无效。然本案原告没有这样的表示，其享有的优先权早已在第六村民小组与潘吉荣等3人签订合同之时丧失，原告认为自己在当时并不知道合同的主要条款，是经信访以后才得知合同的主要条款，故无法行使优先权，因优先权行使不以知道合同主要条款为前提，故被告第六村民小组没有侵犯原告的优先承包权，原告在被告第六村民小组已与非本集体经济组织成员签订协议后再行使自己的优先权，并据此要求宣告合同无效，理由不足，本院难以支持。至于第六村民小组与潘吉荣等3人签订的协议是否合法有效，因原告不是合同当事人，且合同当事人均不提出异议，本院不作评判。被告第六村民小组所持抗辩理由，认为原告既不是合同相对人，与本案无直接利害关系，也不是实际取得土地承包权的集体经济组织成员，其不具备原告诉讼主体、资格，其起诉程序上不符合法律规定，应依法裁定驳回其起诉。因原告起诉符合《民事诉讼法》第一百零八条规定之起诉必备条件，其优先权最终能否取得均不影响对其诉权的行使，故被告该项抗辩理由与法不符，本院不予采纳。其余辩称尚可，本院予以采纳。
综上，现原告的诉讼请求，理由缺乏，不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条之规定，原审作出如下判决：驳回�告邵松伟的诉讼请求。
本案受理费12，735元，由原告邵松伟负担。
浙江省绍兴市人民检察院抗诉认为，本院（2008）绍民一初字第430号民事判决认定事实和适用法律均有错误，实体处理不当。理由如下：
1、因第六村民小组在与潘吉荣等3人签订《土地租赁合同》前，未就土地出租的主要内容向村民公示和告知，剥夺了邵松伟行使对该土地的承包优先权。第六村民小组在发包该土地前，只以书面形式向本小组村民征求意见，但该意见征求书未就出租土地的主要条件，如承包价格、承包金给付方式、承包期限、对土地保护义务等说明清楚，从而使邵松伟无法权衡利弊，无法行使承包优先权。
2、第六村民小组将涉案土地发包给本集体经济组织以外的个人承包，没有履行法定的民主议定程序，所签订的《土地租赁合同》应属无效。意见征求书上虽有大部分户代表签名表示同意，但不能证明第六村民小组已经依法律要求召开本小组村民会议或者村民代表会议，也不能证明表示同意的本小组成员已经达到三分之二以上；第六村民小组与潘吉荣等人签订《土地租赁合同》后，没有依照法律规定报镇人民政府批准，故该土地租赁合同应认定为无效。
申诉人邵松伟在抗诉机关意见的基础上补充：原审判决系违法保护原审被告的违法行为；原审被告签订租赁合同行为系非法买卖土地行为。
被申诉人第六村民小组答辩称：对邵松伟造成侵害的是原小组管理人员，不是小组全体成员。原小组管理人员一直不肯公布租赁合同内容，目前根据合同内容看名为租赁，实际将土地所有权转让了，要求法院分清责任，为第六村民小组成员讨回公道。
被申诉人陈志芳答辩称：原审判决发生法律效力后，申诉人曾在2010年4月20日向绍兴市中级人民法院申请再审，绍兴市中级人民法院审查后裁定驳回了再审申请，抗诉机关提出抗诉不符合民诉法有关程序规定，且抗诉的实质理由与申诉人向绍兴市中级人民法院申请再审的理由相同。陈志芳与第六村民小组签订的合同是否有效，申诉人补充的意见不属于再审范围，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
再审中，原审原告邵松伟提交了下列新证据：
证据1，绍兴县国土资源局的处罚决定书一份、绍兴电视台《直播绍兴》栏目节目光盘一张，以证明讼争土地在原审被告取得使用权后大肆破坏的事实。
证据2，信访事项处理意见书一份、发票复印件及发票内容摘抄一份，以证明依照租赁合同规定，讼争土地部分已征用，土地补偿款304，588元为潘吉荣、茹伟明、陈志芳所得，可印证土地所有权发生了变更。
原审被告第六村民小组对邵松伟提交的证据没有异议。原审被告陈志芳认为两组证据与本案没有关联。
原审被告陈志芳提交了（2010）浙绍民申字第29号民事裁定书复印件一份，以证明申诉人曾就原审判决进行再审申请，被绍兴市中级人民法院驳回申请的事实。
原审原告对该证据没有异议。
本院认证认为，原审原告邵松伟提交的证据均与本案没有实际关联性，不予采纳；原审被告陈志芳提交的证据，原审原告没有异议，予以采纳。
再审查明事实与原审认定事实一致。另查明，本院于2009年5月8日作出（2008）绍民一初字第430号民事判决，发生法律效力后，原审原告邵松伟向绍兴市中级人民法院申请再审，理由是第六村民小组没有向他征求意见，对发包土地的对象、价格等都不知情，发包合同虽成立但未生效，在乡镇人民政府批准前，他应享有优先权，第六村民小组未按照法律程序办理，不给村民表达要求承包土地的机会。�兴市中级人民法院于2010年6月25日作出（2010）浙绍民申字第29号民事裁定书，驳回了邵松伟的再审申请。
本院认为，原审原告邵松伟曾以相同理由向上级法院申请再审被驳回。抗诉机关的抗诉理由与原审原告的申请再审理由实质相同。现有证据能够证明第六村民小组在将土地租赁给集体经济组织以外人员前，逐家逐户征求意见，原审原告虽未签字同意，但已知悉相关信息，并未明确主张要承包该土地，其享有的优先权在涉案土地租赁合同签订时起已丧失。本案是农村土地承包优先权纠纷，土地租赁合同是否合法、是否存在涉嫌非法买卖土地行为，不在本案审查范围内。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百三十条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条之规定，判决如下：
维持本院（2008）绍民一初�第430号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费12，735元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判长 刁学伟
审判员 董钱江
审判员 吴秀智
二〇一二年四月二十日
书记员 高颖蕾