浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第655号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人郑青锋，无业。因本案于2014年7月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人林慧慧，浙江联英律师事务所律师。
被告人郑某甲。因本案于2014年7月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人黄宇辉，浙江人民联合律师事务所律师。
辩护人姚建明，浙江中坚律师事务所律师。
被告人邵建瓯，曾用名邵建欧，无业。曾因犯盗窃罪于1988年被本院判处有期徒刑五年六个月。因本案于2014年7月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人林彬剑，浙江联英律师事务所律师。
被告人王祥林。曾因犯故意伤害罪于2009年8月25日被本院判处有期徒刑一年六个月。因本案于2014年7月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人黄雅俊，浙ＸＸ公律师事务所律师。
被告人金昌辉，无业。曾因犯合同诈骗罪于2009年11月30日被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期限止于2013年12月10日（因该罪于2009年2月3日被刑事拘留，同年2月23日被取保候审，同年9月3日被逮捕，同年11月30日宣告判决）。因本案于2014年7月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月7日被监视居住，同年9月28日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
被告人陈某甲。曾因犯盗窃罪于1988年9月28日被本院判处有期徒刑八年。因本案于2014年7月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人孙瑞森，浙江浙瓯律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2015〕610号起诉书指控被告人郑青锋、郑某甲、邵建瓯、王祥林、金昌辉、陈某甲犯开设赌场罪，于2015年4月21日向本院提起公诉。本院于同月23日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派检察员林毅出庭支持公诉。被告人郑青锋、郑某甲、邵建瓯、王祥林、金昌辉、陈某甲及辩护人林慧慧、黄宇辉、姚建明、林彬剑、黄雅俊、孙瑞森到庭参加诉讼。在本院审理期间，经温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
1、2013年10月左右至2014年1月，被告人郑青锋将申博太阳城网站百家乐赌盘（下称百家乐赌盘）提供给金某投注参赌并结算输赢，投注金额至少10000元（人民币，下同）。
2013年10月左右至2014年7月8日，被告人郑青锋将百家乐赌盘及皇冠网站足球赌盘（下称足球赌盘）提供给被告人郑某甲，郑某甲再指使李某、郑某乙（均另案处理）提供给被告人邵建瓯、金昌辉、王祥林及金某、厉强、易某等人再交下家投注参赌，接受投注额至少6405654.3元。
2014年6月至7月8日，被告人郑青锋以上述方式将足球赌盘提供给黄某（另案处理）并转由他人投注参赌，接受投注金额至少114424元。
2、前述郑某甲一节中，李某、郑某乙受郑某甲指使主要负责为下家开通赌博账号、与上下家结算投注输赢款等。郑某甲等人接受下家投注至少6405654.3元，其中金某投注至少100000元、厉强投注至少230914元，易某的下家投注额至少114700元、邵建瓯等人的下家投注至少5960040.3元。
2013年5月至2014年2月间，被告人郑某甲将足球赌盘提供给潘某甲参赌，投注额至少401723元。
3、前述被告人邵建瓯、金昌辉、王祥林从郑某甲、李某、郑某乙处拿到赌盘后，交给其他人参赌，并雇佣被告人陈某甲负责开通赌博账号、与上下家结算输赢款，共计接受投注额至少5960040.3元。
4、2011年6月14日至16日，被告人邵建瓯伙同邹某（已判刑）等人，在上海市宝山区水产路2659号“衡山金仓永华大酒店”12楼行政酒廊开设赌场，并由被告人邵建瓯出面雇佣孙某甲、孙某乙、叶某（均已判刑）在赌场帮忙。该赌场被查获时，缴获赌资104300元，事后追缴赌资160余万元。
就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人郑青锋、郑某甲、邵建瓯、金昌辉、王祥林、陈某甲结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人王祥林系累犯，被告人金昌辉系缓刑考验期限内犯新罪，被告人陈某甲系从犯，被告人邵建瓯、金昌辉、王祥林、陈某甲系坦白，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十七条、第六十九条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，予以处罚。
被告人郑青锋辩解其不认识起诉书上的其他被告人，且其没有开设赌场，仅有参赌行为。被告人郑某甲辩解其并未指使李某开设赌场，仅居中让郑青锋、李某交换了联系电话；与潘某甲间属对赌关系，而非代理网络赌博行为，但对指控的罪名表示认同。被告人邵建瓯对起诉书指控的网络赌场部分事实无异议，但认为接受投注额应仅有180余万元，而非500余万元；对于起诉书指控其在上海开设赌场犯罪，辩解其本人系参赌人员而非组织赌场人员。被告人王祥林、金昌辉、陈某甲对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议。
被告人郑青锋的辩护人辩称：1、指控指使李某从郑青锋处拿到赌盘并交给下家投注的事实不清，证据不足，被告人及证人间的证词证据相互矛盾；2、没有证据证明郑青锋将赌盘代理账号发送给李某；3、没有证据证明郑某甲与郑青锋间有资金往来。本案事实不清，证据不足，应当宣告被告人无罪。
被告人郑某甲的辩护人辩称：1、指控郑某甲指使李某从郑青锋处拿赌盘事实不清，证据不足，现有证据仅证明郑某甲居间为郑青锋、李某交换手机号码；2、指控厉强、易某、邵建瓯从郑某甲处拿赌盘，但现有证据不能证明郑某甲与该三人间存在任何的联系，该部分亦事实不清，证据不足；3、郑某甲供认与金某、潘某甲间的赌博关系，建议法庭对其从轻处罚。
被告人邵建瓯的辩护人辩称：1、指控邵建瓯参与上海赌场的证据中没有具体开设赌场相关同案犯的供词，仅有部分参与该赌场的辅助人员的证言，不能证明邵建瓯有参与开设赌场，该部分事实不清，证据不足。2、对于网络赌场部分，邵建瓯具有坦白情节，且仅系代理商，对赌博行为没有控制权，没有从中获利，社会危害性小，建议对其从轻处罚。
被告人王祥林的辩护人辩称：1、王祥林非赌博网站发起者，仅仅是代理商，运营情况不受其控制，在共同犯罪中作用相对较小；2、认罪态度好，具有坦白情节，建议对其从轻处罚。
被告人陈某甲的辩护人辩称：1、陈某甲系受雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；2、认罪态度好，具有坦白情节，建议对其减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明：
（一）网络赌场部分
1、2013年10月前后至2014年1月前后，被告人郑青锋将百家乐赌盘提供给金某投注参赌并结算输赢，从中获利，金某的投注金额至少10000元。
2013年10月前后至2014年7月8日间，被告人郑青锋将百家乐赌盘及足球赌盘提供给被告人郑某甲及李某（另案处理）等人，郑某甲再指使李某及郑某乙（另案处理）向下家提供赌博子账号由被告人金昌辉等人及金某、厉强、易某等人参赌或接受投注。被告人郑青锋接受投注额至少6405654.3元。
2014年6月至7月8日间，被告人郑青锋以上述方式将足球赌盘提供给黄某（另案处理）参赌并转由臧某、徐幸辉、朱玉云、董某等人投注参赌并与黄某结算投注款。被告人郑青锋接受投注金额至少114424元。
2、前述被告人郑某甲参与部分，李某、郑某乙受被告人郑某甲指使，负责为下家开通赌博子账号并与上下家结算投注输赢款。主要投注下家或再接受次级下家投注的人员为金某、厉强、易某及被告人邵建瓯、金昌辉、王祥林一伙。其中易某又提供给徐某、李振宇等人投注。被告人郑某甲及李某、郑某乙等人接受下家投注至少6405654.3元，其中金某投注至少100000元、厉强投注至少230914元，易某的下家投注额至少114700元、邵建瓯等人的下家投注至少5960040.3元。
2013年5月至2014年2月间，被告人郑某甲将足球赌盘提供给潘某甲参赌，投注额至少401723元。
3、前述被告人邵建瓯、金昌辉、王祥林参与部分，三人合谋后从被告人郑某甲及李某、郑某乙处拿赌盘，并经每月工资5000元雇佣被告人陈某甲具体负责为参赌人员开通赌博子账号及与上下家结算投注输赢款，主要参赌人员有翁某、鲍某、洪某、周某甲、张某、陈某乙、潘某乙等人。被告人邵建瓯、金昌辉、王祥林、陈某甲等人共计接受投注额至少5960040.3元。
公诉机关在法庭上出示并提交了下列证据：被告人郑青锋、郑某甲、邵建瓯、金昌辉、王祥林、陈某甲的供述与辩解、证人李某、郑某乙、易某、黄某、金某、厉强、臧某、董某、徐某、潘某甲、翁某、鲍某、洪某、周某甲、张某、陈某乙、潘某乙、周某乙的证言、扣押清单、调取证据通知书及清单、便签复印件、电脑网页截图、手机信息截图、银行交易明细及汇总、刑事判决书、解除社区矫正情况、手机通讯录照片、搜查笔录、人口信息、归案情况说明等证据。
上述证据经法庭质证。辩方提出以下质证意见：1、被告人郑某甲对其在侦查阶段的有罪供述提出异议，认为其在接受谈话时系发高烧、重感冒，头脑不清醒，其有罪供述并非真实意思。辩护人认为该供述内容与其他在卷供述均有矛盾，不应作为定罪证据使用。2、银行交易记录并非郑青锋、郑某甲所使用银行卡的记录，与本案无关联性。3、李某与郑某甲具有利害关系，郑某甲是其公司老总并不代表就是开设赌场犯罪中的老板。4、被告人郑青锋认为通讯记录中的手机确系在其家中，但其并未使用，极可能是其他人到其家中使用。5、赌博网站的截图不具有特指性，任何人终端均可接入，且有登陆记录不代表就是为该网站担任代理，与本案无关联性。
经查：1、被告人郑某甲在侦查阶段的多份供述，其2014年7月26日及27日的两份供述称将郑青锋的联系方式交给李某，让李某到郑青锋处拿赌盘交给下家参赌并通过郑安铜的银行卡进行结算，其从中赚取退回的钱款。其上述供述能够与证人李某的的证言相互印证且有证人郑某乙、金某、潘某甲的证言及被告人邵建瓯的供述予以佐证，且上述供述笔录均得到被告人郑某甲的签字确认，其以重感冒、不清醒为由否认其供述理由不足，其有罪供述应予采纳，其他与此相反的供述均不予采纳。2、被告人郑某甲的供述、证人李某、郑某乙的证言以及被告人陈某甲的供述均已证明被告人郑某甲用于上下家结算的户名为“郑安铜”的银行卡进行，故公诉机关出具的银行交易记录与本案存在直接的关联性，应作为本案证据使用。辩护人的质证意见，不予采纳。3、证人李某系与被告人郑某甲共同实施犯罪，其证言能够得到被告人郑某甲、陈某甲及潘某甲、翁某、金某等参赌人员的印证，虽然因为共同犯罪而可能存在利害关系，但其证言能与其他证据相互印证，足以确认其真实性，辩护人仅以可能存在利害关系而否认其真实性理由不足，质证意见不予采纳。4、被告人郑青锋辩解他人遗留与其家中的电话可能系其他人在其家中使用，但该手机号码以7天为一个周期与他人进行长时间的联系，其他人经常性的在其家中使用该号码而其却不知情，明显不符合常理。5、有关于赌博网站的网页截图系由侦查人员分别截取于被告人郑青锋、郑某甲、李某、王祥林等人的电脑，且均已得到各被告人的确认，网页截图能够与在案的其他证据相互印证共同证明本案的犯罪事实，辩护人提出与本案没有关联性的意见，不予采纳。6、被告人郑青锋在侦查阶段一直供述其未参与开设网络赌场，但在案被告人郑某甲的有罪供述、证人李某、黄某、金某的证言及通话记录等证据，足以证明被告人郑青锋涉嫌本案，故其在侦查阶段的供述均不予采纳。据此，除上述不予采纳的证据外，本案证据取证程序合法，内容真实、客观，且能相互印证，本院予以确认并依法采纳。
关于被告人郑青锋、郑某甲辩解没有参与开设网络赌场的辩解及其辩护人提出的相关意见，经查：1、被告人郑某甲供述于2014年初得知郑青锋有赌盘的情况后，其将郑青锋的电话号码交给李某，并让李某从郑青锋处拿赌盘交给下家参赌，而其本人则从中赚取“水钱”。2、被告人李某供述郑某甲将一个代理的电话号码告诉其，其与该人联系后取得可以为他人开通新账号的代理账号；然后郑某甲将下家赌客的联系电话及赌博额度告诉其，由其为下家开通用于参赌的子账号。3、证人郑某乙供认系郑某甲吩咐李某进行网络赌博的操作，由其负责联系赌客收付赌资款。4、被告人邵建瓯供认其一伙人系由金昌辉出面向郑某甲一伙人拿盘交给赌客参赌。5、被告人金昌辉供述其从郑某甲、李某处拿取赌盘，与郑某甲、李某合作时，对方占股40%，其与邵建瓯、王祥林占股60%。6、被告人陈某甲、李某均供述双方用于结算赌资款的银行卡户名为“郑安铜”。7、证人黄某证言证明其从郑青峰处拿到赌盘及可生成赌博账号的代理账号参与赌博或转给其他人参赌，并每周一与郑青锋结算赌资款。8、证人翁某证言证明金昌辉从郑某甲处拿到赌盘交给其参赌。9、证人金某证言证明其参与赌博的百家乐赌盘系通过郑青锋、李某获得，并与该二人结算赌博款。10、证人潘某甲的证言证明其从郑某甲处拿账号参与赌博。11、手机通话记录及扣押清单显示李某每7日左右与郑青锋的手机进行多次联系。上述大量证据足以证明被告人郑青锋、郑某甲通过代理账号向下家提供赌博子账号从事网络赌场犯罪，被告人及辩护人的辩解、辩护意见，明显与在案证据不符，均不予采纳。
关于被告人邵建瓯提出其接受投注额仅有180余万元的意见，没有其他证据予以证明且明显与在案的银行交易记录不符，其辩解意见，不予采纳。
（二）上海开设赌场部分
2011年6月14日至16日间，被告人邵建瓯伙同邹某（已判刑）等人，在上海市宝山区水产路2659号“衡山金仓永华大酒店”12楼行政酒廊开设赌场，多次聚集吴海勇、吴剑新、何某等人进行赌博，并由被告人邵建瓯出面雇佣安排孙某甲、孙某乙、叶某（均已判刑）在赌场望风、兑换筹码、做理手等。同年6月16日23时许，该赌场被查获时，当场缴获赌资104300元，事后追缴赌资160余万元。
公诉机关在法庭上出示并提交了下列证据：证人孙某甲、孙某乙、叶某、何某的证言、辨认笔录、刑事判决书等证据。
上述证据经法庭质证。被告人及辩护人对证据三性均未提出异议。上述证据取证程序合法，内容真实、客观，且能相互印证，本院予以确认并依法采纳。
关于被告人邵建瓯辩解其仅仅是参赌而非赌场组织者的意见，证人孙某甲、孙某乙、叶某、何某等人的证言能够证明被告人邵建瓯参与开办上述赌场并安排孙某甲、叶某、孙某乙在赌场中工作，足以证明被告人邵建瓯有参与开设赌场的犯罪行为。但是，公诉机关提供的证据不能证明被告人邵建瓯是否参与赌场开设的预谋、出资及获利来源情况，现有证据不能证明被告人邵建瓯系开设赌场的共同正犯，但足以证明系开设赌场犯罪的共犯，可认定为从犯。公诉机关的指控不当，应予纠正。
综上，本院认为：被告人郑青锋、郑某甲、邵建瓯、王祥林、金昌辉利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重；被告人陈某甲为上述开设赌场犯罪提供帮助；被告人邵建瓯还为他人开设赌场犯罪提供帮助，情节严重；其行为均已构成开设赌场罪，均应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人金昌辉系在缓刑考验期限内犯新罪，依法应予撤销缓刑，数罪并罚；被告人王祥林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再次故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；被告人陈某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚；被告人邵建瓯、王祥林、金昌辉、陈某甲如实供述网络赌博部分的犯罪事实，均系坦白，依法可从轻处罚；被告人邵建瓯在上海部分的开设赌场犯罪中起次要作用，是从犯，综合全案对其从轻处罚。辩护人就上述从轻处罚所提出的相同意见，可予采纳；但被告人陈某甲的辩护人提出对被告人宣告缓刑的意见，因本案涉案金额巨大，故不宜对其宣告缓刑。公诉机关提出对被告人郑青锋、郑某甲、王祥林、金昌辉判处有期徒刑三年至四年、对被告人邵建瓯判处有期徒刑三年六个月至四年六个月及对被告人陈某甲判处有期徒刑一年至二年的量刑建议，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑青锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月8日起至2018年7月7日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人郑某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月8日起至2018年5月7日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人邵建瓯犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月8日起至2018年7月7日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人王祥林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月8日起至2018年5月7日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
五、撤销（2009）普刑初字第847号刑事判决以合同诈骗罪判处被告人金昌辉有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元的执行部分；被告人金昌辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币35000元；与原犯合同诈骗罪被判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币75000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押抵刑141日。即自2014年9月28日起至2019年11月7日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
六、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月8日起至2016年5月7日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
七、扣押在案的作案工具手机、电脑、U盾、无线上网卡等，均予没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍林雄
人民陪审员 黄宏臻
人民陪审员 王锡全
二〇一五年七月二十七日
代书 记员 孙忠展
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。