江苏省南京市江宁区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏0115行初19号
原告吕小虎，男，1961年10月3日生，汉族。
委托代理人张美红（系原告吕小虎之妻），1963年2月28日生，汉族。
委托代理人夏斌，江苏唯衡律师事务所律师。
被告南京市江宁区土地收购储备中心（以下简称区土储中心），住所地在南京市江宁区双龙大道****号。
法定代表人冒炳华，区土储中心主任。
委托代理人咸涛，区土储中心工作人员。
委托代理人倪菁华，江苏法德永衡律师事务所律师。
第三人南京市江宁区人民政府东山街道办事处（以下简称东山街道办事处），住所地在南京市江宁区东山街道上元大街229号。
法定代表人庞志贵，东山街道办事处主任。
委托代理人王正伊，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
原告吕小虎因与被告区土储中心及第三人东山街道办事处房屋拆迁管理行政赔偿一案，于2016年1月19日向本院提起行政诉讼。本院于2016年1月21日立案受理后，于当日向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2017年7月28日公开开庭进行了审理。原告吕小虎及其委托代理人张美红、夏斌，被告区土储中心委托代理人倪菁华、咸涛，第三人东山街道办事处委托代理人王正伊到庭参加诉讼。审理过程中，因本案须等待其他案件的审理结果，本院于2016年3月16日作出（2016）苏0115行初19号行政裁定书，中止本案的审理。于2017年3月21日恢复审理，并经江苏省高级人民法院批准同意，延长审限三个月。本案现已审理终结。
原告吕小虎诉称，2013年3月，被告区土储中心及第三人东山街道办事处在未通知原告的情况下，擅自将原告位于南京市江宁区东山街道上坊泥塘社区顾家村证号为宁上私字第030504010号的房屋、附属设施及树木等全部拆除，房屋内外物品、设施等不知去向。原告多方找寻并多次向有关部门反映无果，致使原告遭受巨额损失。2015年4月15日，江苏省南京市江宁区人民法院依法作出（2014）江宁行初字第87号行政判决书，确认被告拆除行为违法。该判决发生法律效力后，原告于2015年8月19日向被告提交了《行政赔偿申请书》及赔偿明细，要求被告在法定期限内作出赔偿。但被告至今未给予赔偿。原告认为被告拒绝赔偿，违反法律规定，遂依法提起诉讼，请求判令：1、被告在江宁区东山街道主城区范围内类似地段建造一幢一层面积在220平方米以上（该房屋内需有层高2.2米以上，面积不小于60平方米的阁楼）的主房屋及面积不少于60平方米的附属房屋，在满足基本入住条件、办理房产证后交于原告，并赔偿原告其他损失80万元；如不能满足上述请求，则由被告赔偿因非法拆除原告案涉房屋及其附属设施所造成的各项经济损失704万元，并按照拆迁政策给予申请人房屋安置，第三人对上述请求事项承担连带责任；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告吕小虎向本院提交了以下证据：1、《行政赔偿申请书》、《赔偿明细附件》及EMS快递单和查询截图打印件各1份，证明原告按照程序已经向被告提出了赔偿请求。2、原告房屋拆迁前的照片打印件五张，证明原告的赔偿依据。3、案涉房屋周边小区房价《网络截图》打印件三份，证明案涉房屋周边目前房屋均价在两万四左右。4、江苏省南京市江宁区人民法院（2014）江宁行初字第87号行政判决书复印件1份，证明原告向被告提出行政赔偿申请的依据。5、吕小龙、张跃《土地使用证》复印件各1份，证明土地证的四至不应该为0，应为四邻，该土地证严重涂改并且没有相关部门盖章。6、《分家书》复印件两张，证明该《分家书》不具有真实性。7、《骨灰处理证明书》复印件和张跃写的《收条》复印件各1份，证明吕小虎的《村镇房屋所有权证》是在吕荣华和吕素珍在世时赠与（吕素珍在吕荣华后去世），张跃、吕小龙对吕小虎领取《村镇房屋所有权证》知情。8、《土地使用情况调查表》复印件1份，证明第一、调查时间没有；第二、四至不应为0；第三、用地时间吕小龙为1967年，当时吕小龙14岁，说明调查情况不属实。
被告区土储中心辩称，1、根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条之规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。本案中，被告至今没有收到原告单独提起的赔偿申请，原告尚不具备向人民法院提起行政赔偿之诉的条件。2、原告主张其提出行政赔偿的依据为江苏省南京市江宁区人民法院（2014）江宁行初字第87号行政判决，该判决确认被告对案涉房屋实施的拆除行为违法，但江苏省南京市江宁区人民法院作出的（2016）苏0115民初6441号民事判决已确认案涉房屋由案外人张跃、吕小龙及本案原告吕小虎各享有三分之一的相关权益，且该判决已发生法律效力。因此，在案涉房屋三分之二共有人与被告已签订拆迁补偿安置协议的情形下，被告拆除案涉房屋是否违法尚不能确定。综上，原告诉请缺乏事实及法律依据，请求法院裁定驳回原告的起诉。
被告区土储中心向本院提交了以下证据：1、（2016）苏0115民初6441号民事判决书复印件一份，证明原告对案涉被拆除房屋仅享有三分之一的权益；2、（2017）苏01民终289号民事裁定书复印件一份，证明吕小虎在本案审理期间撤回了对上述确权纠纷民事判决的上诉请求，同时证明上述民事判决在该裁定送达后即已发生法律效力；3、被告与案外人吕小龙签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》复印件一份，证明被告系按照被拆除房屋三分之一的权益给予吕小龙补偿安置的；4、被告与案外人张跃签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》复印件一份，证明被告系按照被拆除房屋三分之一的权益给予张跃补偿安置的。
第三人东山街道办事处述称，1、东山街道办事处并非案涉房屋所在项目的申请拆迁人，案涉房屋并非东山街道办事处所拆，因此本案第三人并非行政赔偿的责任单位。2、案涉房屋所在地块系出于公共利益需要进行拆迁，案涉房屋拆除行为合法，相应赔偿应按照拆迁补偿程序先向赔偿义务机关提出，并以被拆除房屋为基础给予补偿安置。因此，原告诉请与实际不符，请法院依法判决。
第三人东山街道办事处向本院提交了以下证据：1、案涉房屋的《附属物、装修、搬家费及过渡费统计表》，证明案涉房屋拆迁补偿项目、范围、标准及金额。2、编号为28的《东山街道拆迁分房资金结算表》复印件1份，其中包括结算表、补偿费用表、调查表和财务凭证两张，证明吕小龙领取了70平方安置房，并经结算吕小龙实际补交7860元房款差价。3、编号为29的《东山街道拆迁分房资金结算表》（附缴款单）复印件1份，证明张跃领取了70平方的安置房，并经结算张跃实际补交27925元房款差价。4、《顾家拆迁续发过渡费发放表》复印件三页，证明已经按照规定将过渡费支付给了张跃和吕小龙。5、《拆迁补偿明细》和《拆迁安置结算明细》各一份，证明张跃和吕小龙的拆迁补偿的项目明细和拆迁安置房的结算明细。6、《房屋现状调查表》复印件1份，证明案涉房屋实际丈量面积为116.66平方米。
经庭审质证，被告对原告提交第1份证据，认为《行政赔偿申请书》中原告签名前注明的是具状人，而非申请人，不符合申请行政赔偿的文书格式。EMS快递单注明的内容是《行政赔偿申请书》和《判决书》，但不能确认其真实性。EMS查询显示签收人为他人收（门卫），该证据不能证明被告收到了原告的申请。对原告提交第2份证据，被告认为无法确认照片上的房屋即是案涉房屋，且该照片与本案的行政赔偿缺乏关联。对原告提交第3份证据，被告认为该证据与本案无关联，不予认可。对原告提交的第4份证据，被告对其真实性没有异议，但认为该判决内容已经被（2016）苏0115民初6441号民事判决改变，不能作为原告提出行政赔偿的依据。被告对原告提交的第5-6份证据，认为应以相关诉讼中已确认的为准。被告对原告提交的第7-8份证据不予认可，认为其与本案缺乏关联性。
第三人对原告提交的第1份证据，认为其没有收到该申请书，真实性无法确认。对原告提交第2份证据，第三人对其真实性、合法性予以认可，但不认可其关联性，因为案涉房屋属于三人所有。对原告提交第3份证据，第三人对其真实性予以认可，但认为该证据仅反映了周边房屋的价格，与本案无关。对原告提交第4-8份证据，同被告的质证意见。
原告对被告提交的第1份证据的真实性没有异议，但对其合法性及关联性不予认可，认为该判决与物权法一物一权原则相抵触，虽然该判决已经生效，但原告仍可以通过申请再审等途径推翻该判决，因此该判决不能作为本案定案依据。原告对被告提交的第2份证据没有异议。原告对被告提交的第3-4份证据的真实性、合法性及关联性均不认可，认为在未与案涉房屋产权人达成一致的情况下，被告与吕小龙、张跃签订《拆迁补偿安置协议》程序不合法。
第三人对被告提交的第1-4份证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。
原告对第三人提交的第1份证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。原告对第三人提交的第2-3份证据的真实性不予认可。原告对第三人提交的第4份证据的真实性不予认可，认为被告系违法拆除原告房屋，过渡费计算期限应从房屋拆除时到原告实际拿到赔偿之日止，且应按照现在的相关规定进行补偿。原告对第三人提交的第5份证据的真实性不予认可，认为该证据系第三人自行制作，不具有真实性、客观性。原告对第三人提交的第6份证据的真实性不予认可，产权人的签名并非原告吕小虎本人签字，且缺少现场参与丈量有关部门的签字，因而不能作为本案赔偿的依据。
被告对第三人提交的第1-6份证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。
本院对以下证据作如下确认：原告提交第1份证据，证明原告按照程序已经向被告提出了赔偿请求，有EMS快递单和邮寄查询截图为证，本院予以确认。原告提交的第2份证据系本案案涉被拆除房屋，本院予以确认。原告提交的第3份证据系江宁区部分小区二手商品房出售信息，反映了案涉被拆除房屋周边目前的房价信息，但其与本案缺乏关联，且被告、第三人均不予认可，本院不予确认。原告提交的第4份证据，因被告、第三人对其真实性无异议，本院予以确认。原告提交第5-8份证据与本案缺乏关联性，且被告、第三人均不予认可，本院不予确认。
被告提交的第1-4份证据反映了本案的基本事实，对于待证事实有证明力，本院予以确认。
第三人提交的第1-5份证据反映了本案的基本事实，对于待证事实有证明力，本院予以确认。第三人提交的第6份证据，缺乏实地丈量人员及在场相关人员的签字确认，且原告不予认可，本院不予确认。
经审理查明，本案案涉房屋原位于南京市江宁区东山街道上坊泥塘社区顾家村，《村镇房屋所有权证》证号为宁上私字第030504010号，所有权证载明该房屋为四间，建筑面积115.44平方米，该证由原告吕小虎于1992年3月9日取得并持有。原告吕小虎与案外人吕小龙、张跃系兄弟关系。因城市规划建设需要，被告区土储中心根据江宁政发（2005）166号文，分别于2013年3月10日、2013年3月13日就案涉房屋与吕小龙、张跃分别签订了面积为37.73平方米(以各自持有的土地使用权证为依据)的《房屋拆迁补偿安置协议书》。后被告区土储中心对案涉房屋实施了全部拆除。原告吕小虎以案涉房屋系其所有为由，向本院提起行政诉讼，本院于2015年4月15日作出（2014）江宁行初字第87号行政判决，确认被告区土储中心在未核查案涉房屋所有权证且未与案涉房屋产权人达成一致的情况下，对案涉房屋实施的拆除行为违法。判决生效后，原告吕小虎于2015年8月19日向被告区土储中心提出行政赔偿申请。因被告区土储中心在法定期限内未作出是否赔偿的决定，亦未给予答复，原告不服，在法定期限内诉至本院。
另查明，因案外人吕小龙、张跃与本案原告吕小虎就案涉房屋的权属存在争议，吕小龙、张跃于2015年12月8日将吕小虎诉至本院，要求各自继承案涉房屋中的37.73平方米。后吕小龙、张跃撤回了诉讼。2016年5月，吕小龙、张跃再次向本院提起民事确权之诉，要求确认吕小龙、张跃、吕小虎对案涉房屋各享有三分之一的相关权益。2017年2月27日，本院作出（2016）苏0115民初6441号民事判决，确认案涉房屋由吕小龙、张跃与本案原告吕小虎各享有三分之一的相关权益。吕小虎不服，提起上诉。上诉案件审理过程中，吕小虎于2017年2月24日申请撤回上诉。2017年2月27日，南京市中级人民法院作出（2017）苏01民终289号民事裁定，准许吕小虎撤回上诉。
又查明，案外人吕小龙、张跃与被告区土储中心签订《房屋拆迁补偿安置协议书》后，于2017年4月27日各领取70平方米拆迁安置房一套（按每平方1425元计算），在扣除拆迁补偿款后，吕小龙补交房款差价7860元，张跃补交27925元。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法征收、征用财产的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，被告区土储中心对案涉房屋实施的拆除行为违法，依法应当承担赔偿责任。根据已经发生法律效力的本院（2016）苏0115民初6441号民事判决，案外人吕小龙、张跃与本案原告吕小虎对案涉房屋各享有三分之一的相关权益，因此，被告区土储中心对原告吕小虎承担的赔偿责任应当以吕小虎对案涉房屋享有的三分之一权益为基础，参照房屋拆迁规范性文件的规定，及区土储中心与吕小龙、张跃签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》及其实际履行情况予以确定。关于案涉房屋实际拆迁面积的确定问题。因案涉房屋产权证（证号：宁上私字第030504010号）载明的面积为115.44平方米，第三人东山街道办事处在庭审中提供的《现状调查表》记载的案涉房屋实际丈量面积为116.66平方米，东山街道办事处提供的《现状调查表》虽因存在瑕疵而不予采信，但被告在实际拆迁过程中也确认以该116.66平方米面积履行拆迁安置，该实际丈量面积大于案涉房屋所记载的面积，并未损害吕小虎的合法权益，在原告未提供相应证据的情况下，本院以被告和第三人在庭审中自认的案涉房屋实际丈量面积即116.66平方米予以确定。关于房屋拆迁过渡费的计算问题。应按照相关拆迁政策规定的标准，自2013年3月至本案判决确定的期限进行计算。故原告吕小虎享有的赔偿权益分别为：房屋拆迁补偿款50470元、附属房屋及装修补偿款29299元（案涉附属房屋及装修总补偿款87897元的三分之一）、搬家费400元、过渡费37800元（计算至2017年8月），合计117969元；根据案涉房屋拆迁过程中的实际丈量面积，以及被告与吕小龙、张跃签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》的实际履行情况，根据公平原则，应由被告区土储中心在江宁区东山街道泥塘社区同区域安置原告吕小虎70平方米的拆迁安置房一套，由原告吕小虎根据安置房屋的实测面积，按照多退少补原则以赔偿获取的拆迁补偿款交纳拆迁安置房的房款。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（一）、（三）项之规定，违法征收、征用财产的，返还财产。应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。由于案涉房屋已经被拆除且原址已有新的规划建设，故无法返还或恢复原状，原告要求在江宁区东山街道主城区范围内类似地段重新建造房屋的诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第三十六条第（一）、（三）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，判决如下：
一、被告南京市江宁区土地收购储备中心于本判决发生法律效力之日起30日内赔偿原告吕小虎房屋拆迁补偿款117969元，同时在南京市江宁区东山街道泥塘社区同区域安置原告吕小虎70平方米的拆迁安置房一套（根据拆迁安置房实测面积，每平方米1425元的标准，以原告吕小虎获取的拆迁补偿款117969元，按多退少补原则交纳拆迁安置房房款）。
二、驳回原告吕小虎的其他赔偿请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 任华顺
代理审判员 王海露
人民陪审员 王方玉
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 宋苗苗
附：本判决适用的相关法律依据
一、《中华人民共和国国家赔偿法》
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（三）违法征收、征用财产的；
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；
（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金;
二、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。