江苏省建湖县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0925民初3629号
原告：秦玉梅，女，1975年10月5日生，汉族，居民，住淮安市洪泽区。
委托诉讼代理人：陈传华，淮安市洪泽区岔河法律服务所法律工作者。
被告：肖玉良，男，1964年2月23日生，汉族，居民，住建湖县。
委托诉讼代理人：肖群，建湖县近湖法律服务所法律工作者。
原告秦玉梅与被告肖玉良建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告秦玉梅及其委托诉讼代理人陈传华，被告肖玉良的委托诉讼代理人肖群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秦玉梅向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决被告返还原告建筑工程风险保证金10万元，合同履约金2万元，合计12万元；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2013年9月3日，原告向被告汇款10万元用于苏州中科泰源厂房工程1－13幢风险保证金，后被告来洪泽并向原告出具了收款收条。2013年9月15日，原、被告双方在洪泽签订内部分项承包协议书一份，协议约定原告给付被告合同保障金2万元。但协议签订后，被告与原告没有任何联系，合同约定厂房开工日期按照大合同的日期，但被告从未让原告看过大合同，也未通知原告何时开工，也未带原告到苏州厂房工地看施工现场。原告多次联系被告确定开工时间，但被告均予推脱，为维护原告的合法权益，原告提起诉讼。请求法院支持原告的诉讼请求。
被告肖玉良辩称，1、涉诉的工程经层层转包、分包后，原、被告双方签订《内部分包合同》，该协议为无效合同。根据我国《合同法》的规定，无效合同中的过错方应承担各自责任，原、被告在签订合同过错中均有过错，因此该12万元的损失应当由原告自行承担；2、被告为承揽涉案工程，向江苏中弘建设工程有限公司苏州吴中分公司支付了20万元的保证金及大量公关费用，后由于工程未实施，原告向被告追要相关款项，被告在原告的要求下，将江苏中弘建设工程有限公司苏州吴中分公司出具的20万保证金收条原件转交给原告。被告认为，原告接受该20万元收条原件的行为构成债权转让，债务因此而抵销，原告应另行返还被告8万元；3、由于原告扣留江苏中弘建设工程有限公司苏州吴中分公司出具给被告20万元收条原件，导致江苏中弘建设工程有限公司苏州吴中分公司拒不偿还被告的20万元保证金，原告应当承担该20万元损失及期间利息；3、被告由于迟迟无法收回在外垫资费用及工程款项，目前已负债累累。请求法院依法判决。
当事人争议的焦点是：原告收取被告20万元保证金收条的行为是否构成债权转让，抵销被告应承担的债务。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据：1.2013年9月3日，原告向被告汇款10万元的银行汇款回执单一份、被告向原告出具的收条一张，证明被告收到原告用于苏州中科泰源厂房工程风险保证金10万元；2.2013年9月15日，被告出具的2万元收条一份，证明被告收到原告2万元保证金；3.原、被告于2013年9月15日签订的内部分项承包协议书一份，证明被告通过内部分项承包协议达成原告向被告给付风险保证金合计12万元。
被告对原告提交的证据质证意见是，对原告提交的证据真实性均无异议，但不能证明原告主张的目的。
被告提交证据：1.江苏中弘建设工程有限公司苏州吴中分公司与被告签订的建筑工程承包合同一份，证明被告向江苏中弘建设工程有限公司苏州吴中分公司缴纳保证金20万元；2.2013年10月18日，江苏中弘建设工程有限公司苏州吴中分公司出具给被告的延期施工通知书一份，证明中科泰源项目因资金问题延期至2014年2月。
原告对被告提交的证据质证意见是，对被告提交的证据真实性均无异议，但与本案无关联性。
本院对原、被告有异议的证据认定如下：原、被告提交的证据均真实、合法，对本案的相关事实具有证明效力。
根据以上证据和当事人陈述，本院确定以下事实：
2013年9月3日，原告秦玉梅为承包苏州中科泰源新建厂房工程，通过中国农业银行汇款向被告肖玉良交付了10万工程风险保证金，肖玉良并出具了收条。2013年9月15日，原、被告签订了中科泰源新建厂房工程《内部分项承包协议》，协议当日，原告向被告交付了合同保证金2万元，被告出具了收条。被告将由江苏中弘建设工程有限公司苏州吴中分公司向其出具的20万保证金收条原件交与原告。之后原告并未能承包工程，原告要求被告返还交付的12万元保证金未果。
本院认为，对于争议焦点原告收取被告20万元保证金收条的行为是否构成债权转让，抵销被告应承担的债务。《中华人民共和国民法总则》第133条规定，民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。被告认为，原告接受该20万元收条原件的行为构成债权转让，债务因此而抵销。本案原、被告应意思表示一致才能构成债务抵销，原告已当庭否认双方成立债权转让的行为，而现无证据证明，双方达成了债务抵销的合意，原告接受被告交付的债权凭证，并不能就此确定是债权转让的行为，如：债权凭证也可以作为权利抵押而交与抵押权人。因此，本院确认原、被告之间不构成债权转让，双方之间不存在债务抵销。
综上所述，原、被告因工程分包问题签订分包协议，但协议并未履行，况且被告是将工程分包给不具有施工资质的人施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。该解释第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原、被告所达成的《内部分项承包协议》是违法分包协议，承包人也无建筑施工资质，为无效协议。《中华人民共和国合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此被告因无效的分包协议收取原告的12万元保证金应予返还。原告的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第四条的规定，判决如下：
被告肖玉良于本判决发生法律效力之日起十日内向原告秦玉梅支付12万元。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2700元，由被告肖玉良负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审判员 李乃春
二〇一七年十月二十七日
书记员 吴 洋
附录法律条文
《中华人民共和国民法总则》
第一百三十四条民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。
法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。
第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。
第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险
（四）返还财产
（五）恢复原状
（六）修理、重作、更换；
（七）继续履行；
（八）赔偿损失；
（九）支付违约金；
（十）消除影响、恢复名誉；
（十一）赔礼道歉。
法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。
本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。