福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第237号
上诉人（原审被告）福建省立医院，住所地福建省福州市。
法定代表人林才经，院长。
委托代理人董敏、李秀玲，福建志昂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘秀华，女，1956年出生，汉族，住福建省闽侯县。
委托代理人胡伦扬，福建名仕律师事务所律师。
上诉人福建省立医院因与被上诉人刘秀华医疗损害责任纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告因右踇背肿物于2012年6月7日入住福建省立医院诊疗，并于6月12日在局麻下行“右踇背肿物切除术”。6月15日，原告因腰部酸痛，经胸椎MRI检查为胸11、12椎体水平椎管内左侧髓外硬膜下肿瘤并囊变，考虑为神经纤维瘤或神经鞘瘤。被告将病情告知原告及家属，并于6月22日行后正中路“T11-12椎板切除减压＋椎管内占位探查＋椎弓根钉内固定术”。术后原告出现左侧大腿中段及右侧腹股沟水平以下感觉明显减退，双下肢肌力0级。现原告离院回家，但未与被告办理出院手续。住院期间，原告通过新型农村合作医疗向被告预缴医疗费65000元。审理中，原、被告均确认由于原告未办理出院手续离院，医疗费现未结算，原告预缴的医疗费不足以支付现已产生的医疗费用。
审理中，经原告申请，原审法院依法委托江西南莲法医学司法鉴定所对被告医疗行为是否存在过错，及过错参与度等进行鉴定。2013年7月25日，江西南莲法医学司法鉴定所作出南莲法医（2013）临鉴字第228号《法医临床鉴定意见书》，认为：被告在对原告的整个诊疗过程中存在“对脊髓肿瘤疾病认知不足，低估了手术的风险和难度，违反了专科专治的医疗原则，未在显微神经外科技术条件下进行脊髓肿瘤剥离手术，履行告知义务不详细、规范”等医疗过失行为，其过失行为与原告术后出现截瘫损害后果之间存在法律上的直接因果关系，医方承担主要责任，拟定其过错参与度为70%左右。
本案争议焦点为：被告对原告提供的诊疗行为是否存在过错，及原告主张的各项赔偿是否成立。原审法院认为，医疗行为是一项科学性、技术性、专业性很强的活动，发生医疗纠纷后，对于医疗行为因技术上的原因造成病人损害的，如何判定医务人员有无过失及过失行为与损害后果间有无因果关系，都是较为困难和复杂的，需通过相关司法鉴定进行认定，其鉴定结论是鉴定机构中的专家对损害事件作出的主观上的评价和意见，本案中，原审法院依法委托江西南莲法医学司法鉴定所进行的司法鉴定符合民事诉讼证据规则的有关规定，可以作为确认被告医疗行为有无过错及过错行为与人身损害后果间是否存在因果关系，并以此认定被告应承担赔偿的比例，故原审法院认定被告应对原告的损失承担70%的赔偿责任。
关于原告主张的各项赔偿款：
一、医疗费。医疗费赔偿数额应以实际发生的数额确定，现由于原告尚未办理出院手续，其应支付医疗费尚未与院方结算；且原告预缴医疗费系由新型农村合作医疗支付，与新型农村合作医疗尚有报销结算手续，故原告预缴医疗费不能作为其损失依据，故原告以其预缴的56000元作为赔偿依据原审法院不予支持，原告可在结算完毕后另行主张权利。
二、护理费。原审法院认为，原告因术后出现双下肢瘫痪需要人护理，原告主张护理费予以支持，护理费以每日123.2元计算，从原告术后即2012年6月22日计至10月31日为131天，护理费16139.2元。被告负担该费用的70%计11297.44元。
三、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费按每日30元，从2012年6月22日计至10月31日共计3930元，符合规定，原审法院予以支持。被告负担该费用的70%计2751元。
四、误工费。原告主张按2011年福建省农林牧渔业在岗职工平均工资每年29187元的标准，计算从2012年6月22日计至10月31日的误工费为10475元。原审法院认为，原告未提交误工证明，其自身提供的身份证明为农村居民，可参考农林牧渔业平均工资标准确定误工费，故原告此项主张已臻合理，予以支持。被告负担该费用的70%计7333元。
五、关于交通费3000元。原审法院认为，交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，根据原告就医状况，酌定交通费300元。被告负担该费用的70%计210元。
六、营养费20000元。原审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告虽无医嘱需加强营养，但原告因手术致瘫，加强营养有利于原告康复，营养费酌定为3000元。被告负担该费用的70%计2100元。
七、残疾辅助器具费。原告主张购买轮椅花费999元，被告认为残具费无医嘱，应予以驳回。原审法院认为，原告因手术致瘫，购买轮椅有利于辅助原告实现生活自理，原审法院予以支持。被告负担该费用的70%计699元。
以上各项损失费用被告应承担共计24390.44元。
原审认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案医疗损害责任纠纷，经鉴定，被告在对原告诊疗过程中存在过错，依法承担相应赔偿责任，根据原告诉讼请求，被告应向原告赔偿24390.44元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告福建省立医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘秀华各项损失共计24390.44元；二、驳回原告刘秀华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3361元，由原告承担2911元，被告省立医院承担450元；本案鉴定费5000元，由被告省立医院承担。
一审宣判后，原审被告福建省立医院不服，向本院提起上诉。
上诉人福建省立医院上诉称：一、本案病例中的手术记录明确记载“术中与家属沟通，告知手术剥离肿物可能对脊髓功能造成损害，造成下肢感觉、运动及二便障碍，家属要求续行肿瘤剥离”，很明显上诉人已尽到告知义务。对于证据《骨科手术术前告知暨知情同意书》及手术记录，双方当事人均没有异议。但南莲法医（2013）临鉴字第228号《司法鉴定意见书》不顾上述事实，否认手术记录中记载的告知内容存在的真实性，明显系采用断章取义的方式进行鉴定，该鉴定依据明显不足，一审法院未予查明并采信该鉴定结论是错误的，依法应予以改判。二、南莲法医（2013）临鉴字第228号《司法鉴定意见书》鉴定依据存在明显不足和错误之处，且在一审中未对上诉人的书面质询意见作出回复，依法不应作为定案依据，一审法院未采纳上诉人的重新鉴定申请是错误的，应予以纠正。首先，诊疗科室的安排是根据患者病情及科室床位情况来确定安排的，本案患者入院之初系以“右拇背肿物10年，疼痛1月”为由收治于急诊科，而且经治的医师均有临床外科执业资质，不存在违反医学原则的问题，完全符合“首诊负责制度”的原则。其次，上诉人急诊科是全国重点专科，有独立的病区及急诊手术室，科室人员涵盖神经外科、普通外科、骨外科各专业技术人员，执业范围涵盖神经外科、普通外科、骨科急症及常见病，本案参与本次治疗过程的科室施爱平医师系神经外科副主任医师，不存在未经神经外科专科治疗的问题。第三，胸椎管内肿瘤病变手术切除本身就属骨科手术执业范围，且术前完善各类检查，系具有资深临床经验的张旭鸣主任医生主刀手术，不存在鉴定结论中评价的低估了手术的风险和难度、违反了专科专治的医疗原则的情形。第四，对于肿瘤患者，在确定手术方案时，就考虑术中可能无法切除肿瘤，手术性质可能属于探查性手术。本案正是如此，上诉人经两次探查，发现分离困难，故未强行剥离，未行肿瘤切除，所以未应用显微镜。鉴定人作出的鉴定结论系缺乏临床经验的表现！三、上诉人对被上诉人的诊疗行为，完全符合医疗常规、规范，不存在任何过错，上诉人无需承担赔偿责任。而且，一审判决上诉人赔偿的各项项目是错误的，应不予支持。1、误工费，被上诉人现年57岁，已达法定退休年龄，实际并无工作，也未提交证据证明存在误工事实，但一审法院却支持其误工费是错误的。2、护理费，在医院住院期间的医疗费已包含护理费，所以其主张住院期间的护理是重复主张，应不予支持；而出院后的护理并任何证据证明，但一审法院却予支持是错误的。3、交通费，该主张无任何实际支出凭据，一审判决上诉人承担210元是错误的。4、营养费，被上诉人未提供任何医疗机构关于需要加强营养的意见。一审法院予以支持是错误的。5.残疾辅助器具费，被上诉人无任何证据证明其存在残疾，其主张残疾辅助器具费没有依据。综上，请求：1、撤销一审判决；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人刘秀华答辩称：一、上诉人称其已尽到告知义务的上诉理由不成立。1、手术前医院没有将医疗风险告知被上诉人本人，手术同意书也不是被上诉人本人签字的；2、上诉人为三级甲等医院，有专业的骨科诊室，却将被上诉人送至急诊室治疗，违反了专科专治的原则，急诊科和骨科有明显的区别，本案病例是位严重的骨科肿瘤，不应当放在急诊室治疗。3、在手术室，医生有出过手术室，告知被上诉人家属“肿物包囊马尾神经不容易切除”，家属答复可以停止手术，随后医生又出手术室，告知家属其手术没有剥离切除囊肿，只是探查后缝合伤口。事实上，其囊肿已经让上诉人医生切除造成被上诉人神经损害导致的双下肢瘫痪。二、一审庭审过程中双方通过抽签的方式选择了鉴定机构江西南莲法医学司法鉴定所，其鉴定机构具有临床司法鉴定资格，可以对本案的医疗过错作出司法鉴定，在鉴定取材上是通过双方举证后确认的证据材料，在鉴定程序上是合法公正的。鉴定机构作出的鉴定结论合法有效，可以作为本案的定案依据，不存在重新鉴定的情形。三、关于赔偿费用问题。首先，被上诉人是农村农民，不存在退休的概念，一审判决对误工费的确认是正确的。其次，护理费，被上诉人在住院期间需要除医院护士护理以外的护理人员，护士的护理为医疗护理，另外的护理员为生活护理，两者有着本质的区别，一审判决对护理费的确认是正确的。再次，交通费，被上诉人在治疗过程中确实需要花费交通费用，一审只认定210元是合理的。营养费，被上诉人发生事故后身体受到严重伤害，应当需要增加营养。最后，残疾辅助器具费，因被上诉人双下肢瘫痪无法行走，借助于轮椅，因此一审认定残疾辅助器具费是正确的。
经审理查明，双方当事人在一审诉讼过程中提供的证据已随一审案件移送本院。
二审诉讼中，本院向江西南莲法医学司法鉴定所发出质询函，要求就上诉人对南莲法医（2013）临鉴字第228号《法医临床鉴定意见书》提出的质询意见作出书面答复。江西南莲法医学司法鉴定所作出答复函，内容：“1、本所接受福州市鼓楼区人民法院的委托，根据《司法鉴定程序通则》及本所管理体系的相关规定，聘请了我省神经外科、骨科临床医学专家，会同本所司法鉴定人共同组成鉴定专家组，对该案进行认真讨论分析，作出了书面司法鉴定意见文书，程序规范合法，组织听证会不是必经程序。2、本病例手术过程中发现椎管内占位性病变包裹马尾神经、与骨髓分界不清时，继续施行肿物分离并旷置肿物，医方虽履行了一定告知义务，但对脊髓肿瘤手术的风险和产生的严重后果告知不详，家属要求继续手术及同意旷置肿物等表述，虽在《手术记录》中有所体现，但无家属签字记录或形成独立的书面材料并让家属签字。3、脊髓肿瘤的手术治疗属神经外科专业范畴，据医方手术记录记载，行该手术的三名医师为张旭鸣、杨新、高翔，医方所说的神经外科副主任医师施爱平未参与手术。”经质证，上诉人对该回函的真实性无异议，对其内容有异议，认为鉴定意见书和答复函均无法具体、详细地说明上诉人存在医疗过错。被上诉人对该回函没有异议。本院经审查认为江西南莲法医学司法鉴定所作出的答复函针对上诉人的质疑进行了答复，且双方当事人对该回函的真实性均无异议，本院对该答复函予以采信。
根据现有的证据，一审法院已查明的事实基本清楚。
本院认为，被上诉人至上诉人处就诊，双方形成医疗服务关系。医疗机构在诊疗活动中应当尽到相应的诊疗义务，对于未尽义务造成患者损害的，应当承担赔偿责任。一审诉讼中，一审法院委托江西南莲法医学司法鉴定所对本案病例进行鉴定，江西南莲法医学司法鉴定所作出《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：福建省立医院对患者刘秀华的诊疗过程中存在医疗过失行为，其过失行为与刘秀华术后出现截瘫损害后果之间存在直接因果关系，医方承担主要责任，拟定其过错参与度为70%左右。二审诉讼中，江西南莲法医学司法鉴定所又针对上诉人对该鉴定结论提出的质疑作出了书面答复。江西南莲法医学司法鉴定所作为有鉴定资质的鉴定机构，在鉴定过程中程序合法，对送审材料进行分析说明后作出了鉴定意见，可以作为本案的定案依据。因此，上诉人应根据其在诊疗过程中存在的过错程度承担相应的赔偿责任。现上诉人主张该司法鉴定意见书程序违法、依据不足，并要求法院重新进行鉴定，但其并未提供足以反驳的相反证据予以推翻该鉴定结论，故对上诉人的该主张本院不予采纳。
关于被上诉人赔偿数额的认定问题。护理费，根据被上诉人术后双下肢瘫痪的病情，其确需专人护理，一审法院认定护理费符合规定。营养费，一审法院认为被上诉人术后瘫痪，加强营养有利于康复，酌定营养费3000元符合情理。交通费，一审法院根据被上诉人就医情况酌定交通费300元并无不当。残疾辅助器具费，因被上诉人下肢瘫痪，其购买轮椅符合实际需要，其主张购买轮椅费用999元可予支持。误工费，被上诉人在产生损害后果时已年满56周岁，且其于诉讼中并未提供相应的证据证明其存在误工事实及收入状况等，故其主张误工费依据不足，本院不予支持。一审对此认定有误，本院予以更正。因此，被上诉人的各项损失应认定为：护理费16139.2元、住院伙食补助费3930元、营养费3000元、交通费300元、残疾辅助器具费999元，合计24368.2元，上诉人应承担70%的赔偿责任为17057.74元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第430号民事判决；
二、上诉人福建省立医院应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘秀华各项经济损失人民币17057.74元；
三、驳回上诉人福建省立医院的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人刘秀华的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3361元，由上诉人福建省立医院负担400元，被上诉人刘秀华负担2961元；鉴定费5000元，由上诉人福建省立医院负担。本案二审案件受理费3361元，由上诉人福建省立医院负担3311元，由被上诉人刘秀华负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 缪 羽
二〇一四年六月三日
书 记 员 陈秀瑜