山西省晋城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋05民终829号上诉人（原审原告）：李大桂，男，1956年10月1日生，汉族，江苏省徐州市经济开发区大黄山镇人。委托诉讼代理人：梁建鹏，江苏胜家律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团兰煜煤业有限公司。法定代表人董永宁，矿长。委托代理人李卫强，男，1981年6月6日生，汉族,山西煤炭运销集团兰煜煤业有限公司人事科职员。委托诉讼代理人：郭义超、赵建强，山西海双龙律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团晋城有限公司。法定代表人曹明辉，经理。委托诉讼代理人：卫旅洲，男，1969年7月5日生，山西煤炭运销集团晋城有限公司职工。委托诉讼代理人：张媛，女，山西煤炭运销集团晋城有限公司职工。上诉人李大桂诉被上诉人山西煤炭运销集团兰煜煤业有限公司（以下简称兰煜煤业有限公司）、山西煤炭运销集团晋城有限公司（以下简称山西煤销晋城公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省晋城市高平市人民法院（2016）晋0581民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人李大桂及其委托诉讼代理人梁建鹏、被上诉人兰煜煤业有限公司的委托诉讼代理人郭义超、山西山西煤销晋城公司的委托诉讼代理人卫旅洲、张媛到庭参加了上诉。本案现已审理终结。李大桂上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决依据的证据不充分。1、一审判决否认我与山西煤销晋城公司存在劳动关系，没有事实和法律依据。我于2009年被山西煤销晋城公司聘为筹建中的兰煜煤业有限公司的通风助理，兰煜煤业有限公司于2012年1月才在工商局注册，而我于2014年5月被山西煤销晋城公司免去通风助理职务。我以兰煜煤业有限公司拖欠工资为由申请劳动仲裁，于2015年7月起诉时将山西煤销晋城公司追加为被告。一审判决以我在诉讼期间追加诉讼主体，变更请求为由，不支持我对山西煤销晋城公司的诉求，无事实和法律依据。因为最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向法院提起诉讼，法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为当事人。被追加的当事人应当承担责任，人民法院应当一并处理。”且兰煜煤业有限公司在筹备期没有用工资格，我的工资系山西煤销晋城公司审核拨付通过兰煜公司支付，故必须将山西煤销晋城公司追加为本案被告人，我与山西煤销晋城公司之间的劳动关系成立。2、我在2009年至2011年3月的工资应为20万元，一审判决既没有按我主张的年薪32万元为标准计算，也没有按被上诉人主张的年薪25.6万元为标准计算，反而认为无据可查，与事实不符。3、我请求被上诉人因其未足额支付工资支付我25%的赔偿金，一审判决认定需经责令程序，不支持我的请求，与法无据。兰煜煤业有限公司辩称：应依法驳回上诉人的上诉请求，上诉人在二审提出经济赔偿金问题，一审时从未提出，不符合法律规定，应当驳回。山西煤销晋城公司辩称：我公司与上诉人不存在劳动关系。其他同意兰煜煤业有限公司的意见。原告李大桂向一审法院起诉请求：2009年11月4日，被告山西煤销晋城公司聘任原告为其下属的兰煜公司的通风助理。原告上任，并到兰煜公司就职，待遇按副矿长对待，双方建立了劳动关系。2014年5月14日，原告无故被免职，但被告并未给原告解除劳动关系之书面通知，也未将原告的资格证书返还原告，反而还欠下原告的工资及往年的安全风险抵押金，未依法给原告缴纳养老及医疗保险费等。原告曾到劳动部门进行过仲裁，但劳动部门仅支持了原告部分请求，为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求：1、解除原、被告的劳动关系；2、被告支付原告2013年工资107718元，并支付25%的经济补偿金；3、被告支付原告2014年工资31万元，并支付25%的经济补偿金；4、被告支付原告2015年1月1日至同年3月底工资7.78万元，并支付25%的经济补偿金；5、被告支付原告2009年11月至2011年3月工资20万元，并支付25%的经济补偿金；6、被告为原告补缴从2009年11月4日至2016年4月底的养老保险与医疗保险；7、被告支付原告2014年的安全风险抵押金6万元及25%的经济补偿金，2015年的安全风险抵押金10080元及25%的经济补偿金；8、被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金89173元；9、被告返还原告副矿长资格证书；10、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年11月4日，被告山西煤销晋城公司向被告兰煜公司下发晋市煤销人字（2009）137号文件，聘任多名同志到兰煜公司任职，其中原告李大桂被聘为被告兰煜公司的通风助理。2011年5月25日，原告李大桂与被告兰煜公司签订劳动合同，约定固定期限自2011年5月25日起至2011年12月25日止，从事矿长助理，月工资5600元或按公司薪酬相关规定执行。2012年7月25日，被告山西煤销晋城公司向其下属公司、煤矿下发《关于印发的通知》，后附的薪酬管理办法第一条第（一）项第1目规定，“董事长（总经理、矿长）、党委书记：年薪为40万元”；第2目规定，“总工程师和通风助理，按照所在煤矿矿长年薪标准的80%核定：年薪为32万元”。第（二）项薪酬执行比例的第2目规定，“开工建设矿井，煤矿各类人员的薪酬按核定标准的80%执行。第六条规定，“本办法自下发之日起执行”。2014年，原告交纳风险抵押金27000元，未分红。2014年5月14日，被告山西煤销晋城公司向被告兰煜公司下达免职通知，建议免去原告李大桂的通风助理职务，但未解除事实劳动关系。原告在被告兰煜公司工作至当月24日离岗。庭审中，原告称其在被告兰煜公司按每月基本工资5000元至6000元领取了2009年11月4日至2011年3月的工资，领取了2011年3月至2013年底的全额工资（含挂账所欠，实领工资为：2011年约18万元、2012年约25万元、2013年约11万元）。被告兰煜公司称2009年至2011年是按月薪5400元给原告发的工资，另有补助；2012、2013年按256000元给原告发工资，尚欠其2013年工资107718元；2014年原告领取了1至2月份工资12344元，财务暂扣3至5月份工资和1至5月份绩效33817.37元；认可欠原告风险抵押金27000元，至今没有分红，也无分红方案。原告对被告兰煜公司所称欠薪情况表示认可。关于养老及医疗保险问题，被告兰煜公司称已为每位职工缴纳2012年1至3月的保险，其后未缴。原告的安全资格证书于2013年9月到期，现交至山西省煤炭厅。经原告申请，高平市劳动争议仲裁委员会于2015年5月30日作出高劳仲裁字（2015）第5号仲裁裁决书。原告不服，诉至本院。本案初审期间，原告以被告兰煜公司财务不独立，所有款项均由其主管单位审核拨付为由，追加山西煤销晋城公司为本案的被告。被告兰煜公司成立于2012年1月11日，为建设矿井。被告山西煤销晋城公司系其主管单位。本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。上诉人李大桂对一审法院认定的“2011年5月25日，原告李大桂与被告兰煜公司签订劳动合同，约定固定期限自2011年5月25日起至2011年12月25日止，从事矿长助理，月工资5600元或按公司薪酬相关规定执行。”事实有异议，认为该时期工资应当按照被上诉人制定的年薪标准发放。经查，山西煤销晋城公司在2012年7月25日才向其下属公司、煤矿下发《关于印发的通知》，其效力并不朔及以往。故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人李大桂认为被上诉人山西煤销晋城公司在兰煜煤业有限公司未取得工商登记之前，无用工资格，李的职务由山西煤销晋城公司聘用、任免，薪酬系山西煤销晋城公司审核拨付通过兰煜煤业有限公司支付，故李与山西煤销晋城公司之间的劳动关系应当成立。但是从本案查明的事实来看，被上诉人山西煤销晋城公司在2009年的文件系向兰煜煤业有限公司下发，而执行单位是兰煜煤业有限公司，所以兰煜煤业有限公司才与上诉人李大桂签订劳动合同。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照，营业执照吊销或期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”的规定，本案中，用人单位兰煜煤业有限公司具有承担民事法律责任的主体资格，出资人山西煤销晋城公司就是或然性选项，而不是必然性选项，故上诉人李大桂在申请劳动仲裁时没有将山西煤销晋城公司一并申请，只是选择了用人单位，而在本案诉讼中，因为参与劳动仲裁的被上诉人兰煜煤业有限公司已经能够满足法律规定的独立承担民事责任能力，所以一审法院依法驳回了上诉人李大桂对山西煤销晋城公司的诉讼请求，并无不当。关于上诉人李大桂在2009年至2011年3月的工资应按哪个标准给付问题，从查明的事实看，在此期间，上诉人李大桂按照其与兰煜煤业有限公司的劳动合同约定领取工资，本人当时并无异议，且被上诉人山西煤销晋城公司《关于印发的通知》在2012年7月25日才下发，效力并不朔及以往，故一审法院按照上诉人李大桂在此期间实际领取的工资认定，并无不当。关于上诉人请求被上诉人因未足额支付工资支付其25%的赔偿金问题，经查，上诉人李大桂在一审诉讼中请求的是补偿金，一审法院已经予以处理，现其在二审阶段提出赔偿金，超出了一审的诉讼请求范围和一审判决范围，本院依法不予处理。综上所述，上诉人李大桂的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李大桂负担。本判决为终审判决。审判长  李晓强审判员  郭红洁审判员  段全会二〇一六年十月二十四日书记员  史亚为