山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终1036号
上诉人（原审被告）：中宇建设集团股份有限公司，住所地浙江省温州市泰顺县司前镇捌柒路49号。
法定代表人：高立存，董事长。
委托诉讼代理人：何炯，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：赵光雄，男，1964年2月28日出生，汉族，住四川省南部县。
被上诉人（原审被告）：滕州市永丰置业有限责任公司，住所地滕州市荆河西路3号银河商场东侧。
法定代表人：侯永干，董事长。
委托诉讼代理人：渠成杰，山东滕国律师事务所律师。
上诉人中宇建设集团股份有限公司（以下简称中宇公司）因与被上诉人赵光雄、滕州市永丰置业有限责任公司（以下简称永丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2013）滕民初字第4721号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人中宇公司上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.赵光雄未完成约定的施工任务，上诉人不应支付工程余款，上诉人与赵光雄之间的结算表已明确注明，本次结算表为最终按双方协商约定支付承包人85%的承包金，剩余15%的承包金按合同约定时间支付，因现场还有剩余未做完的工程量等等，同时赵光雄对该结算表的真实性予以认可，故其并未完成施工任务，双方也未最终结算，上诉人不应支付工程余款。一审判决书第6页第六行“本案争议焦点为原告是否对涉案工程施工完毕及工程质量是否合格……被告中宇公司应向原告支付工程款”认定事实错误，适用法律错误。依据《民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等规定，举证责任应由一审原告赵光雄承担，赵光雄应对其承包涉案工程是否施工完毕承担举证责任，一审法院将举证责任分配给上诉人不符合上述法律规定，因此一审法院认为“被告不能证明原告对涉案工程未实际施工完毕、对原告除自认有遗留的洞口外，其余工程已施工完毕的事实予以认定”的结论是错误的。一审判决书第6页第二段的认定亦是错误，2011年12月29日的结算表的最终结算余额15%为347353元，2012年1月14日上诉人又支付给赵光雄221874元，因此经该结算表下方载明“下欠226868元”是错误的，应为125479元。即使一审法院将举证责任分配给上诉人，上诉人应向原告支付工程款为60679元。2.赵光雄没有施工资质，导致分包合同无效，赵光雄完成的部分工程量还存在质量问题，由此给上诉人造成的损失应在其工程余款中扣除或对上诉人予以赔偿。3.永丰公司在2013年6月未经上诉人同意强行接收涉案工程，对上诉人要求赵光雄继续施工造成影响，故永丰公司应对赵光雄的工程余款承担连带责任。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人永丰公司辩称，上诉人的上诉请求及事实理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵光雄未作答辩。
赵光雄向一审法院起诉请求：1.被告中宇公司支付原告工程款226868元，被告永丰公司在欠付中宇公司工程款范围内承担责任；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：永丰公司（发包方）与中宇公司（承包方）约定由中宇公司施工建设永丰国际电子广场工程。中宇公司成立中宇建设永丰国际电子广场项目部（以下简称中宇项目部），于2010年6月23日与原告签订泥工班组分包合同，约定由原告施工滕州永丰国际电子广场临时设施基础开挖及砌筑、临时设施处围墙、地面硬化、架子下四周排水沟砌筑粉刷，回填土时配合修平工作，基坑排水系统砌筑、结构工程施工图中所有泥工类分项工程施工（含施工洞封堵）等等。中宇项目部提供大型施工机械：井架、塔吊、搅拌机、一级电箱、二级电箱。其他包括劳动车、开关箱及电线、振捣机（棒）、小太阳灯、水管、灰桶、墙线等小型工具均由赵光雄自理。关于合同价款，双方约定建筑面积计算方式按山东省2003预算定额规定计算，1区综合楼单价按建筑面积每平方米30元，其余多层内墙砌体材料为加气块单价按建筑面积每平方米30元，若多层内墙砌体材料为煤矸石烧结大孔砖单价则按建筑面积每平方米32元计算。若工程质量达不到枣庄市优质结构工程，单价以每平方米29元计算，无论施工图纸有无变更，单价不作调整。
原告主张其按照合同约定进行施工完毕，工程总价款为2268683.54元，被告已向原告支付90%工程款，要求被告支付下欠工程款。被告对工程总价款和已付工程款均无异议，辩称原告对涉案工程并未施工完毕，提交2011年12月29日中宇项目部与原告签订的结算表，载明二区、三区及一区综合楼（泥工班）工程款合计为2315683.54元，应付工程款按85%计算为1968330元，泥工班罢工、项目部帮泥工班点工、加固等110000元，已付工程款1754941元，已付工程款及扣款合计1864941元，本次应付工程款103389元，最终结算余额15%为347353元。在结算表的下方载明：“2012年付221874元，下欠226868元。注：本次结算表为最终按双方协商约定支付承包人85%的承包金，剩余15%的承包金按合同约定时间支付。因现场还有剩余未做完的工程量，项目部通知你班组做好，如不及时做好由此产生的费用从剩余15%的承包金中扣除。以上结算表本人均认可，如本班组的工人还有工资未付或拖欠情况，由此引起的一切后果和责任均由赵光雄承担”；被告提交2012年4月1日、2012年4月12日被告中宇公司工作人员发给原告的手机短信、被告统计的永丰国际电子广场项目部泥工零工统计表，以上证据均证明原告对涉案工程未施工完毕。原告对结算表的真实性未有异议，主张塔吊在房子里面。拆塔吊的支架在一至三层有遗漏的洞口，其余的工程原告已经全部施工完毕。原、被告均认可洞口面积为40㎡，一共4层，共160㎡。原告对手机短信不予认可，主张未收到上述短信，亦未对上述信息进行过回复；对统计表不予认可，主张系被告单方统计，未有原告签字认可。
被告提交2011年4月8日原告向其出具的借条一份，载明：“今借中宇滕州永丰国际广场项目部借工人生活费50000元（伍万元）泥工班赵光雄”；提交2011年4月12日原告向其出具的借条一份，载明：“借工人生活费（壹万元）10000元中宇公司滕州永丰电子广场项目部泥工班赵光雄”，证明原告向被告借支工程款6万元，应从工程款中予以扣除。原告主张在结算时已将上述两笔借款予以扣除。
中宇公司诉永丰公司建设工程施工合同纠纷案，于2016年12月5日经山东省高级人民法院作出（2014）鲁民一初字第1号民事判决书，判决永丰公司于判决生效后十日内支付中宇公司工程款14366991.33元及利息；中宇公司在上述判决款项范围内就案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。该判决第7页至第8页载明：“……根据中宇公司的申请，本院委托智邦检测公司进行案涉工程质量鉴定……智邦检测公司经鉴定出具鉴定意见：1、一区、二区及三区屋面防水存在渗漏现象，不满足《屋面工程质量验收规范》GB50207-2002的要求……6、一区、二区及三区外墙保温层不符合设计图纸要求，但符合施工单位提供的设计变更通知书（工代号2010205）的要求”。第16页载明：“2012年6月1日，中宇公司将二、三区交付永丰公司，2013年6月19日，永丰公司实际接收一区工程，但该工程尚未完工……”。该判决现已生效。
一审法院认为，永丰公司将永丰国际电子广场工程交由中宇公司进行施工的事实，经山东省高级人民法院生效判决书予以确认，该院予以认定。中宇公司成立中宇项目部，则中宇项目部的民事责任由中宇公司承担。中宇项目部与原告赵光雄签订的泥工班组分包合同，约定由赵光雄对永丰国际电子广场临时设施基础开挖及砌筑、临时设施处围墙、架子下四周排水沟砌筑粉刷等工程进行施工，承包方式为劳务分包。中宇公司将上述工程分包给赵光雄，赵光雄不具有相应资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原告与中宇项目部签订的木工班组分包合同无效。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付价款。本案原告主张塔吊在房子里面，拆塔吊的支架有遗漏的洞，一层为40㎡，共4层，即160㎡，其余工程原告已经全部施工完毕。被告中宇公司对洞面积大小无异议，辩称原告施工工程未施工完毕，提交结算单，结算单上载明总工程价款为2268683.54元，双方协商约定中宇项目部支付原告85%的承包金，剩余15%的承包金按合同约定支付。因现场还有剩余未做完的工程量，项目部通知原告班组做好，如不及时做好由此产生的费用从剩余15%的承包金中扣除。该院认为，原告与中宇公司对原告施工工程总价款为2268683.54元无异议，该院予以确认。本案争议焦点为原告是否对涉案工程施工完毕及工程质量是否合格，被告应否向原告支付工程价款。原、被告对工程价款进行了结算，山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第1号判决认定2012年6月1日，中宇公司将二、三区交付永丰公司，2013年6月19日，永丰公司实际接收一区工程，但工程尚未完工。发包方对涉案工程已经进行接收，该判决未显示未完工程的内容，不能证明原告对工程未施工完毕，且被告提交的结算单上双方仅是对如原告不能完成剩余工程量情况的约定，并不能证明原告对涉案工程未实际施工完毕，被告亦未提交证据证明原告对剩余工程量未实际施工，被告提交的短信及泥工零工统计表，均系被告单方制作，未有原告签字认可，原告亦表示不予认可，不予采信。该院对原告除自认有遗留的洞口外，其余工程已经施工完毕的事实予以认定，被告中宇公司应向原告支付工程款。
被告辩称原告施工工程质量不合格造成工程其他方面存有质量问题，山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第1号判决书第8页载明永丰公司发包给中宇公司的工程存有六方面的质量问题，但未显示系原告施工工程质量存有问题，被告对此辩解意见未提交相关证据予以证明，对被告此辩解意见，不予采信。原、被告均认可工程总价款为2268683.54元，对被告中宇公司已经向原告支付90%工程款均无异议，原、被告均认可原告拆塔吊支架存有洞口，洞口面积共为160㎡，应从工程款中予以扣除，双方在合同中约定原告施工工程按每平方米30元计算，此部分应从工程款中予以扣除。被告提交两份借条，辩称原告向其借支工程款6万元，应从工程款中予以扣除，原告主张结算时已将此部分予以扣除。该院认为，借条原件仍在被告手中，结算表中未载明有借支工程款的内容，对原告主张，不予采信，此6万元借支款项应从工程款中予以扣除，被告中宇公司应向原告支付工程款162068元（226868元-160㎡×30元/㎡-60000元）。
原告要求被告永丰公司在欠付工程款范围内承担责任，该院认为，中宇公司成立中宇项目部，对涉案工程施工进行管理，其把泥工工程分包给原告，原告不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，故原告要求永丰公司承担责任无法律依据，不予支持。
综上，原告的诉讼请求部分得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中宇建设集团股份有限公司于判决生效后十日内支付原告赵光雄下欠工程款162068元；二、驳回原告赵光雄其他诉讼请求。案件受理费4705元由被告中宇建设集团股份有限公司负担。
本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。
本院认为，上诉人中宇公司与被上诉人赵光雄就涉案工程价款进行了结算，并在2011年12月29日的工程决算表上签章。虽然中宇公司主张赵光雄并未完成施工任务、其施工的工程存在质量问题，但未能提交充分有效证据证实其主张。一审法院依据在卷证据，扣减掉赵光雄拆塔吊支架遗漏洞口的工程款（30元/㎡×160㎡）及其向中宇公司借支的工程款6万元后，认定中宇公司应向赵光雄支付工程款162068元正确。一审认定赵光雄并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，永丰公司不承担本案法律责任亦无不当之处，上诉人主张被上诉人永丰公司应对支付赵光雄的工程余款承担连带责任，于法无据。
综上所述，上诉人中宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4705元，由上诉人中宇建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 邵明伟
审判员 李 帅
二〇一八年六月二十六日
书记员 吴 凡