浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1266号
上诉人（原审被告）：杭州花潮餐饮娱乐有限公司。
法定代表人：倪晓东。
委托代理人：王青松、朱骏。
被上诉人（原审原告）：江林土。
委托代理人：周勤。
被上诉人（原审被告）：蒋群洪。
上诉人杭州花潮餐饮娱乐有限公司（以下简称花潮公司）为与被上诉人江林土、蒋群洪合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日立案受理后，依法组成合议庭，在2014年7月21日召集各方当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年5月30日，花潮公司与蒋群洪签订《租赁合同》，约定将花潮公司所有的茉莉花大酒店A座8-9楼租赁给蒋群洪进行经营，租赁期限为2012年6月1日至2014年5月31日，蒋群洪于每月20日前将17万元租金交付花潮公司。合同另约定，当蒋群洪每月租金逾期7天未付的，花潮公司有权解除合同。该合同经蒋群洪签字，并经花潮公司盖章确认。后，花潮公司以蒋群洪未支付从2012年11月20日起的租金为由，通知蒋群洪上述《租赁合同》解除，蒋群洪于2012年12月20日对上述通知予以签收。2012年12月31日，蒋群洪向花潮公司出具证明书一份，其中记载：今向倪晓东保证2013年元月6日前把PA、厨房、员工工资、酒商一次性付清。如未付清无条件把花潮归还给倪晓东，承担一切后果。
蒋群洪持印文为“杭州花潮餐饮娱乐有限公司”（甲方）的印章与江林土（乙方）签订《厨房承包（场地租用）合同》（以下简称厨房承包合同），约定江林土承包花潮公司厨房、水果房及礼品部的场地经营权三年。2013年1月1日，蒋群洪向江林土出具收条1份，确认收到江林土厨房承包合同费用120000元，该收条并经上述印章盖章确认。后经鉴定，上述印文为“杭州花潮餐饮娱乐有限公司”的印章与前述花潮公司印章不是同一枚印章盖印。蒋群洪后认可该印章系其所刻制。
2013年1月24日，承诺人蒋群洪向江林土出具承诺书一份，其中约定：江林土签订的厨房承包合同进场费壹拾贰万元整，于2013年元月31日前结算清（因与花潮KTV合作终止，致酒水合同终止）。2013年2月4日，蒋群洪向江林土出具声明一份，其中约定：今声明2012年1月31日归还厨房承包商、酒水供应商款项于2013年2月6日前必须归还，如逾期一天罚款一万元整。以此类推。
原审法院认定的事实有下列证据佐证：1、蒋群洪以其刻制的花潮公司公章与江林土于2013年1月5日签订的厨房承包合同1份。2、江林土于2013年1月1日支付承包费120000元，蒋群洪出具收条1份并加盖其刻制的花潮公司公章。3、蒋群洪于2013年1月24日、2月4日先后向江林土出具了《承诺书》、《声明》各1份。4、花潮公司2012年12月书面通知与蒋群洪解除合同关系，蒋群洪于2012年12月20日予以签收的通知1份。5、蒋群洪于2012年12月31日向花潮公司出具的证明书1份。6、花潮公司在工商管理部门备案的公章样式1份。7、花潮公司2009年度企业法人年检报告书1份。8、浙江汉博司法鉴定所接受原审法院的委托于2013年8月22日出具的司法鉴定意见书1份。9、花潮公司与蒋群洪于2012年5月30日签订的租赁合同1份。
原审法院审理认为：本案争议的焦点在于花潮公司、蒋群洪是否应当对案涉的承包费用承担返还责任。首先，关于花潮公司的责任承担问题，花潮公司与蒋群洪均认可双方之间签订《租赁合同》的事实，在上述合同期间，蒋群洪系花潮公司的实际经营者。关于案涉厨房承包合同的效力，法院认为，虽该合同落款处印文为“花潮公司”的印章系蒋群洪所刻制，花潮公司亦辩称其已经通知蒋群洪《租赁合同》解除，但花潮公司并未提交证据证明其已将《租赁合同》解除的事实向江林土予以披露，结合蒋群洪依据其与花潮公司之间的租赁合同关系而以花潮公司名义与江林土签订厨房承包合同的时间尚难谓超出合理期限等情形，江林土亦有理由相信该合同系蒋群洪代表花潮公司所为。故在双方签订的厨房承包合同因故未能履行的情况下，江林土要求花潮公司返还120000元承包款的请求合理，法院予以支持；其次，关于蒋群洪的责任承担问题，法院认为，根据蒋群洪出具的承诺书、声明、证明书可以得知，无论对江林土抑或是花潮公司，蒋群洪均作出了由其个人结清相关款项的承诺，而蒋群洪称其系花潮公司《租赁合同》约定期间的实际经营者，故由其结清合作期间的相应款项亦符合承包经营的常理，该承诺应当认定有效。故法院对江林土要求蒋群洪返还案涉120000元承包费用的诉讼请求亦予以支持；最后，根据庭审查明的事实，蒋群洪未能按照其在声明中承诺的期限归还江林土承包费用，故江林土有权依约向其主张“罚款”即违约金，但江林土主张的违约金明显过高，法院酌情调整至银行同期贷款利率的四倍予以支持。另，江林土与花潮公司签订的厨房承包合同就违约金并无约定，故法院对江林土要求花潮公司支付违约金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2014年5月15日判决：一、花潮公司、蒋群洪于判决生效后十日内返还江林土承包费120000元；二、蒋群洪于判决生效后十日内支付江林土违约金4346元（暂算至2013年3月31日，之后按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至判决确定的履行期限届满日止）；三、驳回江林土的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4600元，由花潮公司、蒋群洪负担2700元，由江林土负担1900元。
宣判后，上诉人花潮公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认为江林土系善意第三人的观点是片面的，属于认定事实错误。原审法院认为花潮公司于2012年12月20日通知蒋群洪解除合同后，蒋群洪使用私刻花潮公司的公章并于2013年1月5日与江林土签订的厨房承包合同是有效的，原因竟然是“结合蒋群洪与花潮公司的租赁合同与以花潮公司名义与江林土签订的厨房承包合同的时间尚难谓超出合理期限等情形”，花潮公司不禁要问，为什么隔了15天就难谓超过“合理期限”，到底何为“合理期限”？“合理期限”到底是多长？“合理期限”有无法律依据？显然，原审法院并未在判决书中以及庭审中详细阐明这几个问题，而采取了有意回避的态度。另外，江林土并非是善意的第三人，因为其未尽到一个理性人的合理审查义务，江林土在未联系花潮公司的情况下以及未查看核实蒋群洪是否有权代理花潮公司的情况下，仅仅凭公章就轻易签订一笔数目高达120000元的合同，明显未尽到合理审查的义务，原审法院仅仅以难以确认的感觉进行推测，却忽略江林土自身对合同相对人的审查义务，做出的判决属于认定事实错误。二、原审法院明显违反《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，属于程序不当，适用法律错误。在原审中蒋群洪已经当庭承认自己私刻印章的事实，并表明自己以非法占有为目的而私刻公章，之后与江林土签订租赁合同的行为破坏了花潮公司的企业形象并带来了数额巨大的经济损失。根据我国《刑法》第280条第2款的规定，本罪为行为犯，只要行为人实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，原则上就构成本罪，加上蒋群洪给花潮公司带来的经济与商业信用的损失，情节不可谓轻微，危害不可谓不大。但原审法院罔顾《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条关于“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，应当裁定移送而不移送，程序违法，适用法律显然错误。为此，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回江林土的诉讼请求，一审诉讼费用和鉴定费用由江林土和蒋群洪承担。
被上诉人江林土在审理中辩称：一、蒋群洪的行为构成了表见代理，其行为效力及于花潮公司。原审法院查明的事实及各方的举证，能够证明江林土有理由相信作为花潮公司的实际经营者蒋群洪能够代表花潮公司与对方签订合同。江林土与花潮公司签订合同以及合同的履行均在花潮公司的经营场所内进行，蒋群洪作为实际经营者携公章与江林土签订合同，江林土有足够的理由相信蒋群洪有代表花潮公司签订合同的权力。花潮公司上诉称，江林土仅凭公章即签订120000元金额的合同属于未尽到合理审查义务。作为市场经营主体，按花潮公司观点，即便使用单位公章签订合同，仍不足以保障交易的安全性，应当一开始就鉴定公章的真假才算尽到合理的审查义务。二、原审法院关于花潮公司需向江林土承担归还承包费的判决，程序合法，适用法律正确。花潮公司并未向任何公安机关报案，追究蒋群洪的刑事责任。公安机关亦未立案对蒋群洪的行为予以立案侦查。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条关于“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，原审法院根据审理查明的事实依法作出判决，符合法律的规定。综上，原审法院的判决认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院驳回花潮公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人蒋群洪答辩称：2013年1月我与江林土签订了厨房承包合同。在此期间。我作为花潮公司的经营者，收取的相关钱款都是用于花潮公司的日常经营，也是代表公司和江林土签订的合同。在我实际经营花潮公司的过程中，交付给花潮公司100万元财产保证金，该保证金完全可以用于对外承担相应责任。后因与花潮公司的股东发生纠纷，导致我无法继续经营，KTV也被花潮公司股东强行收回。导致与江林土的合同无法履行的原因是花潮公司被原股东收回后，花潮公司不愿意继续履行我代表花潮公司签订的承包合同。因此，应该由花潮公司承担违约责任。我交付给花潮公司100万元保证金并没有返还，因此可以从这100万元保证金中扣除。据此，我认为返还江林土进场费的义务应由花潮公司承担，而不应由我个人承担。
本案二审中，各方当事人均未提交新的证据。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院另查明：1、江林土因与花潮公司、蒋群洪合同纠纷一案，于2013年4月12日向原审法院起诉，原审法院经审理以“蒋群洪涉嫌经济犯罪”为由，于2013年10月11日以（2013）杭下商初字第643号民事裁定驳回江林土的起诉。江林土不服原审法院裁定，向本院提起上诉。本院经审理以“蒋群洪在二审中认可其刻制花潮公司印章，依据其与花潮公司之间的《租赁合同》关系而以花潮公司名义与江林土签订了厨房承包合同，花潮公司虽对该承包合同上的印章不予认可，但不当然影响本案民事案件的审理，亦不能据此确认本案涉嫌犯罪”为由，于2013年12月12日以（2013）浙杭商终字第1962号民事裁定，撤销（2013）杭下商初字第643号民事裁定，指令原审法院继续审理。2013年12月25日案卷退回原审法院后，原审法院因“裁定驳回起诉”后按报结录入通达海信息系统而无法回转，遂以（2014）杭下商初字第103号案件对本案重新立案审理并作出本案判决。2、案涉《租赁合同》约定的租赁期限为2012年6月1日至2014年5月31日；案涉厨房承包合同第三条约定：承包期限三年，自2013年1月5日至2015年1月4日止；案涉《租赁合同》第二条约定：……在保证花潮公司能及时得到租金并不损害企业固定资产的前提下，花潮公司同意蒋群洪转租或与他人合作。3、原审法院委托浙江汉博司法鉴定所进行司法鉴定的鉴定费用4000元，由花潮公司预交。
本案二审中当事人确认的争议焦点：一、关于案涉厨房承包合同的签订，是蒋群洪的个人行为，还是其代表花潮公司的表见代理的行为？二、江林土在案涉厨房承包合同的签订和履行中有无重大过错的问题？
本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。一、关于蒋群洪的表见代理问题。本院注意到，从本案的有效证据能够证明下列事实客观存在：1.案涉《租赁合同》约定的租赁期限为2012年6月1日至2014年5月31日，而厨房承包合同约定的期限为2013年1月5日至2015年1月4日，承包合同约定的期限超过了《租赁合同》约定的期限达7个月零4天之久，蒋群洪的签约行为显然违反了《租赁合同》有关期限的约定。2.根据案涉《租赁合同》关于“在保证花潮公司能及时得到租金并不损害企业固定资产的前提下，花潮公司同意蒋群洪转租或与他人合作”的约定，蒋群洪只有按约向花潮公司支付租金和不损害公司固定资产的情况下，才能与江林土签订厨房承包合同。蒋群洪既拖欠租金又未经花潮公司同意，其与江林土签订的厨房承包合同显然违反了《租赁合同》的上述约定。3.案涉《租赁合同》因花潮公司于2012年12月书面通知与蒋群洪解除合同关系，而蒋群洪于2012年12月20日予以签收通知的事实，表明双方当事人之间的《租赁合同》在通知到达蒋群洪时已经解除，且蒋群洪对解除合同没有异议。此外，蒋群洪于2012年12月31日向花潮公司法定代表人出具的证明书关于：“今向倪晓东保证2013年元月6日前把PA、厨房、员工工资、酒商一次性付清。如未付清无条件把花潮归还给倪晓东，承担一切后果”的内容，进一步印证了双方当事人签订的《租赁合同》已经协商一致予以解除。由此可见，蒋群洪于2013年1月1日收取江林土的承包费120000元，又于2013年1月5日与江林土签订厨房承包合同的行为，显然违反了《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定。4.蒋群洪使用其自己刻制的花潮公司的公章，在明知其无权继续行使和履行《租赁合同》权利的情况下，向江林土收取承包费、出具收条、签订厨房承包合同的行为，显然构成了对江林土的民事欺诈。综上所述，本院认为，花潮公司与蒋群洪签订的《租赁合同》，花潮公司系将全部资产和经营权交给蒋群洪“租赁”经营，蒋群洪是花潮公司的实际经营者。虽然蒋群洪私自刻制花潮公司公章的行为，其未提交证据证明系花潮公司的授权，但由于其行为发生在实际租赁经营花潮公司期间，据此私刻公章的行为与不能简单地认为蒋群洪涉嫌经济犯罪。由此可见，蒋群洪代表花潮公司与江林土签订的厨房承包合同所涉及的表见代理不能成立，其签约系无权代理的行为，构成对江林土的民事欺诈，花潮公司不应承担本案民事责任。鉴于江林土并未提出撤销之诉，本院结合蒋群洪向江林土出具的承诺书、声明，确认案涉厨房承包合同系蒋群洪的个人行为，应当由蒋群洪个人向江林土承担返还承包费和支付违约金的民事责任。本院对江林土要求蒋群洪承担返还承包费、支付违约金的诉讼请求应予支持。二、关于江林土、花潮公司在本案中的过错问题。本院认为，由于案涉厨房承包合同在后，而终止《租赁合同》在前，江林土在签约前未向花潮公司核实该公司与蒋群洪签订、履行、终止《租赁合同》的情况下，即向蒋群洪支付承包费并签订厨房承包合同，未尽到谨慎注意义务，存在一定的过失。同理，花潮公司未向外界及时披露其与蒋群洪终止《租赁合同》的情况，亦存在相应的过失。但是江林土和花潮公司的过失与蒋群洪的欺诈无关，无需在本案中承担民事过错责任。三、本案一审中花潮公司提出司法鉴定的申请，原审法院依法委托浙江汉博司法鉴定所进行司法鉴定，案涉鉴定费用4000元已经由花潮公司预交。虽然花潮公司在一审中未主张，但其在二审中提出该鉴定费的负担问题，本着案结事了减少当事人诉累的原则，本院二审中应予一并处理。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当和实体处理有误。上诉人花潮公司要求改判其免责的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第103号民事判决第二项，即蒋群洪于判决生效后十日内支付江林土违约金4346元（暂算至2013年3月31日，之后按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至判决确定的履行期限届满日止）；
二、撤销杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第103号民事判决第一项、第三项，即杭州花潮餐饮娱乐有限公司、蒋群洪于判决生效后十日内返还江林土承包费120000元；驳回江林土的其他诉讼请求；
三、蒋群洪归还江林土承包费120000元，限于本判决生效后十日内付清；
四、驳回江林土的其余诉讼请求。
如果蒋群洪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4600元、鉴定费4000元，合计8600元，由江林土负担1900元，蒋群洪负担6700元。本案二审案件受理费4600元，由蒋群洪负担。各方当事人在二审中应交纳和应退的诉讼费用，于本判决生效之日起十五日内前来本院办理。（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩成良
代理审判员 舒人俊
代理审判员 赵 魁
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 沈冰洁