山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋市法刑终字第100号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）栗XX，男，1974年4月17日生，汉族，晋城市城区人，大专文化。因涉嫌犯诈骗罪，2013年1月14日被晋城市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年2月7日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
晋城市城区人民法院审理的晋城市城区人民检察院指控被告人栗XX犯诈骗罪一案，于2014年3月11日作出（2013）城刑初字第563号刑事判决，判后，原审被告人栗XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2011年12月以来，被告人栗XX假借原晋城市煤运公司经理王XX和晋城市政协副主席金XX的委托，给被害人张XX外孙牛XX办理进入沁和能源下属煤矿工作，并让张XX给其多找几个人，商定每人安排工作费用为8万元。2011年12月底，张XX找到愿意为孩子安排工作的高XA、高XB、王XA三人，并收取了三人办理工作的先期费用并出具收条，其中高XA2万元、高XB2万元、王XA（给两个孩子办工作）4万元，后张XX分两次将其中的63000元交给栗XX。交钱后，张XX多次询问栗XX安排工作的情况，栗一直推脱并写下保证书、声明书等承诺在近期给各家孩子办理好工作，并于2012年7月1日，给高XA、高XB出具了借两人各5万元共10万元的借条，给王XA丈夫出具了借款10万元的借条，给张XX外孙出具了借款5万元的借条。2012年7月底，栗XX以办工作的经费不够为由骗取张XX3万元。
2013年1月14日，被告人栗XX到晋城市公安局经济开发区分局投案。
2013年2月3日，被害人张XX一人代表高XA、高XB、王XA与被告人栗XX亲属协商一致并出具谅解书，共同商定：由栗XX亲属归还四被害人93000元，补偿7000元，共计10万元，其余栗XX打的近30万元条据，是对几家孩子找不到工作所承诺的赔偿金，不予追究，并对栗XX的行为表示谅解，谅解书尾部有栗XX家属及被害人张XX、高XA、高XB、王XA夫妇签名。2013年2月4日，被害人张XX拿到该10万元现金，退还高XA2万元、高XB2万元、王XA4万元。
针对以上事实，公诉机关当庭出示了下列证据予以证实：
1、被害人的陈述及报案材料
（1）被害人张XX的报案材料及陈述，证实2011年底的时候，栗XX说能通过关系把其外孙安排到沁河能源工作，并说需要8万元，其先给了栗2.5万元；2011年12月份，其和高XA、高XB、王XA三人说认识一个人，有关系能办到沁河能源上班，还告诉他们办成一个要8万元，如果要办先付2万元活动费，12月底，三家确定为孩子办理工作，王XA家是两个孩子，其收了三家共8万元并给他们打了条，后来其把钱分两次给了栗XX6.3万元，一次是2011年12月31日给栗3万元，栗打有收条“今收到高XA、高XB、张XX各一万元”第二次是2012年1月10日给栗3.3万元，栗打有收条“今借到张XA现金叁万叁千元”，因为其当时不敢和栗XX说收了三家8万元的事，就让栗写了以上两张收条；2012年6月底，栗XX说每人再交5万元，否则就不办了，其就通知了三家，三家都同意交钱继续办，2012年7月1日，栗XX到其家，其把高XA、高XB、王XA叫过来，当天高XA、高XB、王XA、张XX、栗XX五人在场，他们把钱放在其家的小桌子上，栗XX点钱后给三家打了条，高家兄弟各5万元，王XA10万元，后三人拿上条走了，栗XX拿上钱走了；过了两三天，其在家给了栗5万元，栗写有“借牛XX5万元”收条，7月底，栗又来到其家说还要3万元，要不就办不下去了，其从女儿张XB处拿了3万元，在城区政府门口给了栗XX，栗写有“借张XB3万元的收条”；联系办理工作期间，栗XX多次写有收条、保证书、借条；后其与高XA、高XB、张XX、王XA共同商定栗XX应归还其四家93000元，补偿7000元，共计10万元，其余栗XX打的近30万元条据，是对几家孩子找不到工作所承诺的赔偿金，不予追究，并于2013年2月3日在刘XX办公室与栗XX妻子达成谅解书，2月4日其拿到该10万元现金，并送给高家兄弟4万元、王XA4万元，自己留下2万元。
（2）被害人高XA的陈述，证实2012年冬天，张XX说有人能办工作，其就让张给自己和弟弟的孩子办工作，张说每人先付2万元，办成后再付6万元，总共要8万元；12月的一天，其拿着4万元去了张家交给张XX，张给其打了条内容是“收到高XA、高XB各2万元，如果明年三月没有办成，赔偿本金和利息”，后其一直追问工作办好没有，张才说是个叫栗XX的人帮着办，这期间其没见过栗XX；2013年7月1日，张XX打电话说栗XX让其再拿5万元，其和弟弟高XB各拿了5万元到张XX家，当天其、高XB、王XA、张XX、栗XX五人在场，他们把钱给了张XX，张XX当面把钱转手给了栗XX，栗XX给其兄弟俩及王XA打了条，并答应7月底前办成，随后都是张XX在中问传话，8月10日栗XX给其发过条信息；另外，在7月1日栗XX当面打条前10来天，张XX给了其两张条，上面落款都是栗XX，一张上写着”今收到高XA、高XB、张XX各一万元”，另一张写着”今借到张XA现金叁万叁千元”，张解释说张收到其兄弟俩4万元后只给了栗2万元，打给张XA的条是后来栗XX要钱而张XX不敢说钱是其兄弟俩的，所以才说后来的钱是张XA的，具体什么意思其不清楚；至于谅解书，是张XX的本家亲戚张XC拿过来让签字的，其当时生病觉得内容无所谓，能退些钱就行，其就签字了，第二天张XX退回其兄弟俩各2万元，其当时把所有的条都给了张XX，张XX还欠其兄弟各5万元。
（3）被害人高XB的陈述，证实2012年冬天，其兄高XA说张XX能给孩子办工作，张说每办一个总共要8万元，先付2万元，办成后再付6万元；12月的一天，其给了高XA2万元，第二天看了张XX的收条，后来具体事情都是他们联系；2013年6、7月份，高XA找到其说张XX让再拿5万元，其兄弟俩一起到了张XX家，当天一个不认识的男子在张XX家，后来王XA也来了，高XA把10万元钱给了张XX，放在他家的桌子上，因其有事就先走了，也没见条，第二天高XA给其看了一个收其兄弟二人各5万元的收条，落款是栗XX，对那个男子没什么印象，钱是谁收了其不清楚，至于谅解书其不清楚，其没签过字，工作的事都由其兄高XA办，在2013年过年前几天，其兄给了其张XX退的2万元。
（4）被害人王XA的陈述，证实2012年冬天，听说本村的张XX能办理工作，其就让张给其两个儿子办，并于2012年11月31日去张XX家给了张4万元，张打了两张一样的条，“收到张XX给孩子办工作的手续费2万元，三个月内力办妥，办不成连利息全部退还”张XX是其丈夫，随后其就一直和张XX联系；2013年7月1日张XX打电话说让每个孩子再拿5万元共10万元，其去张XX送钱时，高XA、高XB和一陌生男子在张家，其也没多说什么，将钱放在桌子上，其让张XX点一下，张说不用点，之后记不清是张XX还是那个男子打的条了，落款是栗XX，钱是谁收了其不清楚，因家里有急事拿上条就回家了，记不清那个男子长什么样子了，好象没说话；至于谅解书，是张XC在年前让其和丈夫签字的，其没看里面的内容，就签了字，在2013年过年前几天，张XX和张XC到其家给了其2万元，加上之前退的2万元共退了4万元，还欠10万元。
2、证人证言。
（1）证人张XD的证言，证实2011年12月份的一天，具体时间记不清了，张XX说为他外孙安排工作，借其33000元，并给其打了借条。
（2）证人张XB的证言，证实2012年7、8月份的一天，具体时间记不清了，父亲张XX说为其子牛XX安排工作，需要3万元，然后其就给了父亲3万元。
（3）证人徐XX的证言，证实2011年底，栗XX打电话说让其帮助他说说在沁河能源安排一个人工作，当时其说没办法，办不了，后来他也给其打过几次电话说让我和沁河能源的老总说说，办几个人到沁河能源工作，其每次都告诉他说办不了。
（4）证人王XX的证言，证实和栗XX没有深的来往，没有委托给栗XX为他人办过工作，也没有收过栗XX的钱。
（5）证人张XC的证言，证实2013年2月3日下午，刘XX给其打电话说让去泽州律师事务所，给其一份谅解书，他说已经和高XA、高X跟等人说好了，其直接过去找他们签字就行，随后其拿上那打印的谅解书找张XX、高XA、高XB、张XX、王XA签了字，完了之后其给了刘XX，第二天刘XX打电话说退给张XX钱了，让其过去泽州律师事务所接张XX，随后其接上张XX回到东谢匠，一起去了高XA、高XB、张XX家退钱给他们。
（6）证人冯XX的证言，证实其与栗XX家是远亲，知道些栗XX的事情，其与张XX的律师刘XX是老乡，其见证了双方协商并出具谅解书的过程，以及栗XX家人交给张XX10万元的事实。
（7）证人刘XX的证言，证实其是张XX的律师，2013年2月3日张XX与栗XX妻子所达成谅解书是按双方意思在其办公室起草打印的，张XX在办公室直接签字确认的，至于高XA、高XB怎么签字的，其不清楚，谅解书中所说的三十余万元收据是栗XX办不成工作对被害人的赔偿金，张XX对此内容是认可的，栗XX的家人给张XX10万元也是在其办公室给的。
（8）证人杨XX（被告人栗XX的妻子）的证言，证实张XX在其家中曾说过栗XX只欠其93000元本金，其他都是利息，打的都是空条，经过协商，达成10万元的调解意见，其和冯XX、栗XA、栗XX的母亲在刘XX的办公室，把10万元现金给了张XX，张XX出具了谅解书。
（9）证人张X的证言，证实其父亲张XX为了给牛XX办工作，2012年，让其拿了1万元，父亲还说让姐姐张XB也拿了1万元。
（10）证人王XB的证言，证实去年清明以后，姐姐王XA给孩子找工作需要花钱，让其借5万元钱给她，其在我家把钱给了她。
（11）证人牛XX的证言，证实外公张XX给其找工作，说得给栗XX5万元，感觉外公拿不出钱，就主动拿出3万元，后来姨妈、舅舅各拿了1万元，凑够了5万元。
（12）证人金XX证言，证实其知道民主党派成员中有个叫永刚的人，只是认识，从来没有委托其给别人安排工作。
3、被害人高XA、高XB、王XA、牛XX对栗XX的辨认笔录，证实除了牛XX辨认出被告人栗XX以外，另外三人对2012年7月1日所见到栗XX毫无印象，辨认不出。
4、相关书证及视频资料
（1）声明书、保证书、收条、借条，证实被告人栗XX给各被害人所写欠条，及被告人栗XX承诺为各被害人子女办理工作的事实。
（2）谅解书及收条，证实2013年2月3日，被害人张XX、高XA、高XB、张XX、王XA共同商定栗XX应归还其四家93000元，补偿7000元，共计10万元，其余栗XX打的近30万元条据，是对几家孩子找不到工作所承诺的赔偿金，不予追究，并对栗XX的行为表示谅解；10万元现金2月4日已由张XX代为领取，并负责对其他被害人的具体归还事宜。
（3）沁河能源集团有限公司证明，证实2011年9月至2012年年底，该公司未进行批量招工，也未委托个人招工。
（4）牛XX、张XX晋城银行账户查询。
（5）晋城市公安局经济开发区分局投案证明，证实被告人栗XX于2013年1月14日到该局投案的事实。
（6）被告人栗XX的户籍证明及照片，证实其个人基本情况。
5、被告人栗XX的供述，证实2011年12月其借了张XX3万元，并写有借条；2012年1月其又找张想借3万元，张说是找张XA借钱，要3000元的利息，其就拿3万元钱给张XA写了33000元的借条；2012年7月其因欠别人帐，找张想借25000元，张说要5000元的利息，其急用钱就同意了，拿到25000元后给张XB写了3万元的借条；因其以前在东武匠村挂过职，借钱期间也谈过给张XX外孙办到沁和能源工作的事，后来其还不了张XX钱，就答应帮助张XX给他外孙和他找的人安排工作，其实其没有能力办成去沁和能源工作，但为了让张XX相信其写过保证书、声明书，还按保证书的内容承诺包赔张XX等人各种损失，2012年7月1日按张XX的意思总共写过30万元的收条，这30万元其没收到钱是打的空条；其实际拿了张XX85000元钱，利息8000元，共93000元。
被告人辩护人当庭申请公诉机关出示了被告人家属向公安机关提供的证据：被告人栗XX家人提供的与张XX的录音、还张XX10万元现金的视频，以及张XX给栗XX发的短信。
上述证据经当庭质证，被告人栗XX对自己的供述及所写书证没有意见；对被害人张XX、高XA、高XB、王XA的陈述有异议，他们说在某处共给过其30万元钱，不是事实，其就没有见过张XX以外的人，也根本没有拿他们的钱；对部分证人证言也有异议，包括张X、张XD、牛XX、王XB、王XA等人的证言有意见。
原审法院认为，公诉机关当庭出示的证据系侦查人员合法取得，对被告人有异议的被害人陈述及证人证言，能够相互印证、证实查明事实的部分予以认定；对无异议的证据，原判予以确认。
被告人栗XX辩护人当庭出示以下证据：
1、2012年7月1日被告人与九三学社社友在延山搞活动的5照片，证实其当天不在城里头，当天所打25万元的条是空条。
2、被告人到公安机关投案前一天，其与妻子到张XX家中的对话，证实被害人张XX认可栗XX骗其几人共9.3万元，其余是空条。
公诉机关质证认为：照片来源有异议，不能证明什么时间以及什么人拍的；其中一张照片上写着2012年庆七一活动，虽是如此，但不能证明就是当天拍的；从栗XX的供述中可以看出，其也不能证明借条是7月1月当天打的；张XX曾经说过空条，在审查阶段也去除了5万元，后双方达成谅解协议后，高XA等人不承认，此音频与众多证据都是相悖的，公诉人认为，一方面其不能证实是张XX所说，即便是张XX，也是传来证据，书面证据优先于传来证据。
原判认为：被告人栗XX以帮被害人子女办理工作为由，虚构事实，诈骗被害人钱款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控其的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关针对指控事实当庭出示被害人陈述交给被告人25万元及借条等证据，欲证明被告人栗XX诈骗各被害人共计34.3万元，被告人栗XX认为其中的9.3万元系其实际取得，另外25万元系承诺办理不成的赔偿款，并未实际交付，该辩解与被害人与栗XX家属达成的谅解书中的意思表达一致，公诉机关所提供被害人称交付25万元并有借据佐证的事实与该谅解书内容相矛盾，被害人曾当面交给被告人钱并当面打借条，与在公安机关的辨认中有三名被害人指认不出被告人不合常理，且被告人请求公诉机关当庭出示的被告人家属提供给侦查机关的与张XX通话录音内容也相矛盾，故公诉机关指控被告人栗XX的诈骗该25万元的证据存疑，依据现有证据，应认定被告人栗XX的诈骗数额为9.3万元。被告人栗XX案发后虽主动投案，但到案后只认可其与被害人系部分债务关系，并未如实供述其主要犯罪事实，故不应认定为有自首情节，但其主动投案，在量刑时可酌情从轻处罚。案发后，被告人栗XX家属已按谅解书退赔被害人损失，对被告人可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人栗XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。
原审被告人栗XX上诉理由：1、原判认定其诈骗金额93000元数额错误。2、其主动投案后交待未否定主要事实，依法应认定为自首。3、原判量刑重。
二审审理查明原判认定原审被告人栗XX诈骗93000元的事实和证据与一审一致。另查明原审被告人栗XX主动到公安机关投案后，在侦查审判阶段均能供述承诺给张XX帮忙联系安排工作，从张XX处拿93000元钱，辩解是有部分利息和借款。但能供述主要犯罪事实。根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。原审被告人栗XX主动到公安机关投案，如实供述主要犯罪事实，依法应认定为投案自首。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。原审被告人栗XX犯罪后投案自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，原审被告人栗XX退还全部赃款，得到受害人的谅解，原审被告人栗XX在二审期间递交了认罪悔过书，可以酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实情节及悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。原审被告人栗XX上诉所提原判认定其诈骗93000元数额错误的理由，没有证据支持，不能成立，不予采纳。原审被告人栗XX上诉所提其主动投案，依法应认定为自首。原判量刑重的理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款之规定，判决如下：
撤销晋城市城区人民法院（2013）城刑初字第563号刑事判决；
原审被告人栗XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一四年四月十五日
书记员 王巧娜