广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑二终字第292号
原公诉机关广东省深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宁某方，男。因本案于2013年8月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人刘某锋，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱某，男。因本案于2013年8月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人金某明，广东××律师事务所律师。
原审被告人卜某涛，男。因本案于2013年8月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人鲁某松，男。因本案于2013年8月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人丁某萍，女。因本案于2013年8月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现已取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人宁某方、朱某、卜某涛、鲁某松犯职务侵占罪，原审被告人丁某萍犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年2月27日作出（2014）深宝法龙刑初字第48号刑事判决。宣判后，原审被告人宁某方、朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，提审上诉人宁某方、朱某，听取辩护人的辩护意见及被害单位诉讼代理人的意见，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：被告人宁某方、朱某、卜某涛、鲁某松、丁某萍五人案前均系××精密组件（深圳）有限公司（俗称龙华×××公司）员工。宁某方、朱某、鲁某松因工作派驻于武汉分公司（俗称武汉×××公司）工作，宁某方通过收回货款高于正常货款的形式在武汉×××公司账户形成一笔暂收款。宁某方、朱某、卜某涛、鲁某松等人通过虚构购货需要和伪造订单，骗取龙华×××公司生产的货物。然后使用宁某方管理的武汉×××公司的暂收款冲抵应付给龙华×××公司货款，宁某方等人再通过出售货物后收取买方支付费用予以私吞的形式侵占公司财物。
1、2013年2月28日，被告人宁某方伙同犯罪嫌疑人乔某（另案处理）商量以武汉×××公司的名义让龙华×××公司发货20000片775socket（电脑cpu座架）至香港指定的仓库。3月7日，宁某方安排财务人员将武汉×××公司账户中的暂收款12万元人民币货款支付给龙华×××公司，乔某收到货物后于3月26日将8万元人民币打入宁某方的个人账户。
2、2013年5月初，被告人宁某方以同样方式让龙华×××公司发货30000片775socket（电脑cpu座架），宁某方安排财务人员将武汉×××公司账户中的暂收款18万元人民币货款支付给龙华×××公司，乔某收到货物后打入宁某方的个人账户12万元人民币。
3、2013年5月底，被告人朱某预谋侵占公司一批型号为1155socket（电脑cpu座架）的财物，朱某先找被告人宁某方商量，用宁某方管理的暂收款去做账，宁某方表示同意。朱某随后又找被告人卜某涛让其帮助联系买家，并承诺事后给其10万元好处费。卜某涛随后联系被告人丁某萍并提出向其出售一批1155socket型电脑cpu座架，丁某萍明知其收购的货物可能有问题的情况下仍然答应以65-75万元的价格收购。2013年5月，龙华×××公司发出100000片1155socket（电脑cpu座架）至香港某仓库，朱某通过财务人员将100万元款项打入龙华×××公司。因丁某萍未能将货物卖出，且朱某、卜某涛得知×××公司在查账，遂要求丁某萍将货物退回龙华×××公司。
4、2013年7月份，被告人宁某方伙同被告人鲁某松商议采用同样的方式侵占龙华×××公司50000片1155socket（电脑cpu座架），宁某方、鲁某松通过财务人员将暂收款50万元支付给龙华×××公司，该批货物发至香港仓库后一直没有找到买家，后被×××公司发现后将该批货物转至×××公司在香港的某仓库。
2013年7月，×××公司对华南销售部门财务进行内部审查，发现华南销售员工私自从公司仓库出货，被告人宁某方、卜某涛、鲁某松、朱某等人在×××公司调查过程中，主动供述自己的犯罪行为。2013年8月1日，×××公司向公安机关报案，宁某方、卜某涛、鲁某松、朱某在公司领导的陪同下，到公安机关接受调查。公安机关通过卜某涛得知货物出售给丁某萍，随后通过×××公司联系，丁某萍跟随×××公司领导到公安机关接受调查。
另查明，上述涉案被侵占的货物因为是×××公司自制产品，在国内流通后供给国外客户，无法提供相关票据，且国内无相关产品销售，未能出具价格鉴定意见。被告人宁某方已将非法获得的赃款共计20万元人民币退回××精密组件（深圳）有限公司。被告人丁某萍将赃物100000片1155socket（电脑cpu座架）、被告人宁某方和鲁某松将赃物50000片1155socket（电脑cpu座架）退回××精密组件（深圳）有限公司。该公司于2013年12月25日出具谅解函，并委托诉讼代理人康某华到庭宣读谅解函，表示对宁某方、卜某涛、鲁某松、朱某的犯罪行为予以谅解。
上述事实，五名被告人在一审开庭审理过程中亦无异议并表示自愿认罪，且有经庭审质证的五名被告人供述，被害单位诉讼代表人刘某庭的陈述，证人丁某的证言，被告人身份信息材料、抓获经过、到案情况说明、手机短信提取清单、退赃情况说明及凭证，（被害单位）关于暂收款性质的证明、聊天记录、谅解函等物证及书证，现场勘验检查笔录等相关证据予以证实。
原判认为，被告人宁某方、朱某、卜某涛、鲁某松以非法占有为目的，利用职务上的便利非法侵占公司财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人丁某萍明知是犯罪所得赃物，仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。综合在案证据材料，五名被告人均系在公司工作人员陪同下主动到公安机关接受调查并基本能如实供述自己的罪行，可以认定为自首，均可以减轻和从轻处罚。被告人卜某涛到案后揭发丁某萍共同犯罪事实，可以酌情从轻处罚。被告人宁某方向被害单位退回赃款20万元人民币和部分涉案赃物，被告人鲁某松、丁某萍、朱某、卜某涛均能积极退还各自涉案的全部赃物，均可以从轻处罚。被告人宁某方在其所参与的第一、二、四单中，被告人朱某在其参与的第三单中，均起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人宁某方在其所参与的第三单中起次要作用，是从犯，可以对其参与的此单从轻处罚。被告人鲁某松在参与的第四单中系受其主管宁某方授意而参与犯罪，在整个作案过程中仅从事辅助性工作，应认定为从犯并应当减轻处罚。被告人卜某涛明知朱某利用职务便利侵占公司财物，在朱某请求下为其积极寻找买家并商定分赃数额，其行为应认定为职务侵占的共同犯罪行为。但综合卜某涛在共同犯罪中所起的次要作用，可以认定为从犯，应当减轻处罚。根据被告人丁某萍的犯罪情节、社会危害程度以及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人宁某方犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；被告人朱某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月；被告人卜某涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；被告人鲁某松犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；被告人丁某萍犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，原审被告人宁某方上诉提出：一、原审没有查明犯罪数额；二、原审没有审查其提交的证据；三、第四单没有认定未遂；四、其没有给被害单位造成实际损失。综上，请求二审轻判。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见基本一致。
原审被告人朱某上诉提出：其在共同犯罪中是从犯，请求二审轻判。其辩护人的辩护意见是：一、原审判决对于认定犯罪金额为数额巨大事实不清；二、上诉人朱某是从犯。请求二审对上诉人朱某适用缓刑。
被害单位诉讼代理人提出以下意见：一、本案事实清楚、证据充分，各被告人均应追究刑事责任；二、各被告人的行为均是犯罪既遂；三、原审被告人丁某萍定职务侵占罪更准确，即便以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处，其量刑亦过轻。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人宁某方、朱某、原审被告人卜某涛、鲁某松以非法占有为目的，利用职务上的便利非法侵占公司财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；原审被告人丁某萍明知是犯罪所得赃物，仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上述五名原审被告人均系在公司工作人员陪同下主动到公安机关接受调查并基本能如实供述自己的罪行，可以认定为自首，均可以减轻或从轻处罚。原审被告人卜某涛到案后揭发丁某萍共同犯罪事实，可以酌情从轻处罚。上诉人宁某方向被害单位退回赃款20万元人民币和部分涉案赃物，上诉人朱某及原审被告人鲁某松、丁某萍、卜某涛均能积极退还各自涉案的全部赃物，均可以从轻处罚。上诉人宁某方在其所参与的第一、二、四单中，上诉人朱某在其参与的第三单中，均起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人宁某方在其所参与的第三单中起次要作用，是从犯，可以对其参与的此单从轻处罚。原审被告人鲁某松在参与的第四单中系受其主管宁某方授意而参与犯罪，在整个作案过程中仅从事辅助性工作，应认定为从犯并应当减轻处罚。原审被告人卜某涛明知朱某利用职务便利侵占公司财物，在朱某请求下为其积极寻找买家并商定分赃数额，其行为应认定为职务侵占的共同犯罪行为。但综合卜某涛在共同犯罪中所起的次要作用，可以认定为从犯，应当减轻处罚。原审根据丁某萍的犯罪情节、社会危害程度以及悔罪表现，对其适用缓刑符合法律规定。原审判决虽然没有就货物价值做出鉴定意见，但是本案原审被告人是通过虚构订货需求及伪造订单进行职务侵占犯罪的，伪造的订单上的价格及动用的暂收款数额可以在相当大的程度上反映涉案货物的市场流通价格，且被害单位对于涉案货物规定有最低售价，业务部门不能低于最低售价对外销售，故本案全案涉案金额及第三、四单犯罪依然可以认定为超过人民币40万元，犯罪数额巨大。上诉人宁某方关于原审判决没有查明犯罪数额的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人朱某的辩护人关于第三单犯罪金额提出的辩护意见本院亦不予采纳。上诉人宁某方向原审提交的证明其家庭经济情况的书证不属于与本案犯罪事实有关的证据，不影响对其定罪量刑。在本案的第四单犯罪中，涉案货物已经被运离被害单位仓库，只是在被害单位发觉之后各原审被害人将涉案货物归还到被害单位的仓库中，属于退赃，犯罪已经既遂，上诉人宁某方关于该单犯罪应认定为未遂的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。在上诉人朱某参与的第三单犯罪中，朱某起到提议、策划、联系宁某方、卜某涛等积极作用，应认定为主犯。上诉人朱某及其辩护人提出朱某是从犯的上诉、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于被害单位诉讼代理人认为原审被告人丁某萍应认定为职务侵占罪的意见，现有证据证实，丁某萍在本案中所起的作用主要是为其他原审被告人寻找买家，其并未参与朱某、宁某方等人的预谋，故原审判决以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对丁某萍定罪量刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖 艾 新
审判员 姜 君 伟
审判员 邱 彩 丽
二〇一四年五月五日
书记员 黄恩南（兼）