江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡民终字第1617号
上诉人（原审被告）宜兴市平顺建筑安装服务部，住所地宜兴市张渚百家村百家组。
负责人郁建新，该服务部投资人。
上诉人（原审被告）郁建新。
委托代理人周顺平（受两上诉人共同授权委托），江苏太滆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚国富。
委托代理人唐亚，江苏腾飞苑律师事务所律师。
上诉人宜兴市平顺建筑安装服务部（以下简称服务部）、郁建新因与被上诉人姚国富人身损害赔偿纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2013）宜徐民初字第0144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：
2011年3月16日，杜建浪雇佣姚国富、马涛、严克兵等四人至徐舍祥云花园工地卸装建筑塔吊，需卸装的塔吊由卡车运送至该工地后，由服务部雇员包青驾驶服务部所有的苏B×××××汽车起重机为杜建浪卸塔吊。杜建浪雇佣的严克兵和姚国富等四人负责卸货，当日下午1时许，严克兵和姚国富为装载在卡车上的塔吊后臂挂好挂钩，但姚国富未离开卡车，而是蹲在该车厢内另一个塔吊标准件下面，后严克兵示意汽车吊驾驶员可以起吊，包青吊起塔吊后臂时出现晃动，遂将该塔吊后臂又放下，此过程中压到姚国富致其受伤。
事故发生后，姚国富当即被送往宜兴市徐舍医院治疗，为此支出医疗费用349元，并于当日被送往宜兴市人民医院住院治疗，姚国富并就此向宜兴市徐舍医院支出救护车费150元。2011年3月18日，姚国富接受了腰椎后路L2椎板切除，椎管减压，钉棒系统内固定＋横突间植骨融合术，并于2011年4月4日出院，出院诊断同入院诊断，均为：1、L2椎体压缩性骨折伴不全瘫，2、多发腰椎横突骨折。出院医嘱为：1、免负（持）重，加强功能锻炼……2、门诊定期复诊（术后1、2、3、6月）……3，有情况……及时复诊。此期间姚国富共计支出医疗费用60174.93元（含用血互助金780元），并在2011年4月2日向无锡市江南假肢装配康复中心购买胸腰支具1具，为此支出费用2500元。2011年5月9日、10月31日，姚国富两次至宜兴市人民医院接受门诊检查，共计支出费用226元。2012年4月28日，姚国富再次入院，并于次日接受了取内固定术，后于2012年4月28日出院，出院诊断同入院诊断，均为：L2椎体陈旧性骨折（内固定术后），出院医嘱为：注意避免剧烈运动，再次骨折可能。姚国富为此支出医疗费用13104.74元。
为赔偿事宜，姚国富将服务部诉至法院，并在审理中追加了服务部的投资人郁建新参加诉讼，要求赔偿其医疗费76503.77元、误工费30657.6元、护理费8000元、交通费5000元、住宿费2000元、住院伙食补助费377元、营养费1800元、残疾赔偿金105364元、精神损害抚慰金5000元，合计234684.37元。
一审中，姚国富申请对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，法院依法委托宜兴市中医医院司法鉴定所进行鉴定。2012年12月31日，该所出具宜中医司鉴所（2012）临鉴字第404号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：姚国富因外伤致第2腰椎压缩性骨折、多个腰椎横突骨折、第2腰椎左侧椎板及椎弓根骨折、第2及第3腰椎棘突骨折，上述损伤及其后遗症，评定为九级伤残；建议误工期以240天（包括取内固定）为宜，建议护理期以一人护理100天（包括取内固定）为宜，建议营养期以100天（包括取内固定）为宜。姚国富为此支出鉴定费2300元。双方当事人对此鉴定结论均无异议。
服务部与郁建新对姚国富主张的住院伙食补助费377元、营养费1800元、残疾赔偿金105364元、精神损害抚慰金5000元没有异议，对医疗费中的胸腰支具支出2500元不认可，对误工费、护理费标准有异议，要求法院依法确定，并认为交通费过高，住宿费需提供票据。
一审中，服务部与郁建新申请追加雇主杜建浪等作为本案共同被告参加诉讼。姚国富明确本案系其根据第三人侵权关系向服务部与郁建新主张赔偿，与雇主杜建浪无关，不同意追加杜建浪等为案件共同被告。
事故发生时，苏B×××××汽车起重机系杜建浪通过雷国棋介绍叫来的，按一个台班（一天工作量）1000元的标准结算。一审中，服务部也未能提供证据证明本起事故发生时，包青具备合法的汽车起重机吊驾驶资质。
2011年度我省城镇居民人均可支配收入为26341元，建筑安装业在岗职工平均工资标准为44604元。
以上事实，有宜兴市公安局徐舍派出所证明、门诊病历、入院记录、出院记录、诊断报告、医疗费票据、费用结算清单、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：
行为人因过错侵害他人民事权益，应承担民事责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。服务部称其与姚国富等均受雇于杜建浪，吊车作业过程中也都是听从姚国富等人指挥，故姚国富的损害赔偿责任应由雇主杜建浪承担。从本案查明事实来看，杜建浪叫来服务部的汽车起重机，是为实现卸下建筑塔吊这一目的，为完成这一工作目的的工具（汽车起重机）及操作人员（包青）均由服务部提供，报酬结算也是以完成该工作为条件，故杜建浪与服务部之间应确定为承揽关系。服务部在完成工作的过程中，虽一定程度上接受杜建浪雇员的指示、安排，但据此并不足以否定双方之间合法的承揽合同存在。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害，定作人不承担赔偿责任，但定作人对存在指示等方面过失的，应承担相应的赔偿责任。
包青作为专业汽车起重机驾驶人员，在工作过程中应尽到足够的安全注意义务，并依据其专业知识，严格按照操作规程，对是否具备起吊条件、何时起吊等作出专业判断，而不应轻易受他人或其他因素干扰、影响，起重机吊起物体时，吊臂下方不得站人也系基本常识，但包青在吊起建筑塔吊后臂时，明知姚国富蹲在卡车车厢的塔吊标准件内，仍贸然采取起吊措施，此行为显属不当，对于由此导致姚国富的损害后果，应承担侵权赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。包青系在受雇于服务部的工作过程中致他人损害，由此导致的损害赔偿责任，应由服务部承担。姚国富作为一名建筑塔吊安装拆卸的从业人员，应具备吊车装卸的一般常识，对建筑塔吊在吊装过程中存在的危险，有着比常人更为深入的了解，其在塔吊吊臂起吊过程中，因轻信可以避免危险而没有离开卡车，致被吊起过程中的塔吊后臂撞伤，其对于此损害后果的产生，其存在一定主观过错，由此可减轻侵权人的部分责任，法院酌情确定姚国富应自负部分的责任比例为40%，由此服务部对姚国富的损失仅需承担60%的赔偿责任。
关于姚国富损失的认定：因双方对住院伙食补助费377元、营养费1800元、残疾赔偿金105364元、精神损害抚慰金5000元没有异议，予以确认。医疗费，姚国富两次住院共计支出医疗费74004.67元（含救护车费150元），有病历及医疗费票据等证据佐证，予以确认；其为购置胸腰支具支出了2500元，因无相应的医嘱证明支出的合理性，不予确认。误工费，姚国富未能就其受伤前的收入状况提供证据，以姚国富从事的建筑安装业我省2011年度在岗职工平均工资44604元为标准计算其误工费，为44604元÷365天×240天=29329元。护理费，姚国富的合理护理期限经鉴定确定为100天，标准参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准60元／天计算，为6000元。交通费，应根据姚国富受伤后接受检查治疗、鉴定等实际情况来确定，其与陪护人员的合理交通费用应予支持，但交通方式、陪同人数、次数等均应作合理限制，姚国富主张的5000元过高，酌情确定为2000元。住宿费，因姚国富未提供该部分支出的票据，无法审查该部分支出的真实性和合理性，故不予确认。综上，姚国富的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金合计为218874.67元，由服务部承担其中的60%计131325元。考虑到侵权人的过错程度等因素，姚国富主张5000元精神损害抚慰金合理，予以确认。服务部合计应赔偿姚国富的损失为136325元，郁建新系服务部投资人，其应对服务部资产不足清偿部分的债务，承担无限清偿责任。
综上，原审法院依照相关法律规定，判决如下：一、服务部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿姚国富136325元；郁建新对服务部资产不足清偿部分的债务，承担无限清偿责任。二、驳回姚国富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费7120元，其中案件受理费4820元、鉴定费2300元，由姚国富负担2984元，服务部、郁建新负担4136元。
服务部与郁建新不服一审判决，向本院提起上诉称：其指派的吊车司机包青具有合法的汽车起重机吊驾驶资质，一审时因客观原因未能提供。姚国富、严克兵受雇主杜建浪指派负责现场指挥、安排，固定物件的钢丝绳由姚国富亲自捆扎，起吊物件由严克兵指挥。包青在起吊物件时发现晃动，遂将物件放下，操作完全符合规范，无任何过错。姚国富蹲在物件下面，导致人身损害，具有重大过错。严克兵作为指挥者，在没有确定物件起吊重心完全平衡的情况下，指挥包青起吊升空，也具有明显过错，应追加严克兵、雇主杜建浪为本案共同被告。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回姚国富对其的诉讼请求。
被上诉人姚国富辩称：其是基于承揽关系提起的侵权诉讼，即使包青具有驾驶资质也改变不了他的侵权责任。指挥起吊只是发出一个信号，是否能够起吊、怎样起吊应由包青最终作出决定。一审判决其承担40%责任，已经充分考虑了其的过错。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，除服务部、郁建新认为包青有资质外，双方对原审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
二审争议焦点是：一、应否追加严克兵、杜建浪为本案共同被告？二、一审法院对双方赔偿责任比例的划分是否恰当？
本院认为：
一、关于责任主体问题。第三人侵权行为致雇员伤害的，受害的雇员可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，杜建浪雇佣严克兵、姚国富等人至宜兴市徐舍祥云花园工地卸装建筑塔吊，并叫来服务部的吊车，费用按一个台班（一天工作量）1000元的标准结算，杜建浪与服务部之间已构成承揽关系。由于服务部吊车司机包青在起吊塔吊后臂过程中压到姚国富后背致其受伤，姚国富根据第三人侵权关系向服务部及其投资人郁建新主张赔偿，于法有据。服务部与郁建新上诉主张应追加严克兵、雇主杜建浪为本案共同被告，没有法律依据，本院不予采纳
二、关于赔偿责任问题。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的赔偿责任。本案中，包青作为一名专业的吊车司机，应依据其专业知识，严格按照操作规程，对是否具备起吊条件、何时起吊等作出专业判断，而不应轻易受他人或其他因素干扰、影响。起重机吊起物体时，吊臂下方不得站人系基本常识，但包青明知姚国富蹲在卡车车厢的塔吊标准件内，仍贸然采取起吊措施，此行为显属不当，对于由此导致姚国富的损害后果，应承担侵权赔偿责任。姚国富作为一名建筑塔吊安装拆卸的从业人员，应具备吊车装卸的一般常识，对建筑塔吊在吊装过程中存在的危险，有着比常人更为深入的了解，其在塔吊吊臂起吊过程中，因轻信可以避免危险而没有离开卡车，导此损害后果发生，也存在一定的主观过错，可减轻侵权人的部分责任，原审法院根据双方在事故中的过错程度，酌情确定由服务部承担60%的赔偿责任，姚国富自负40%的责任并无不当。服务部与郁建新上诉认为包青对事故发生无任何过错，不应承担赔偿责任，与事实不符，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1082元，由上诉人服务部与郁建新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 华
审 判 员 王一川
代理审判员 刘晓伟
二〇一四年二月七日
书 记 员 窦 玥