河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第1390号
上诉人（原审原告）刘凤霞，女。
委托代理人黄建中，男。
上诉人（原审被告）新乡市荣泰电器有限公司。
法定代表人刘宽，公司经理。
委托代理人于之峻，河南联盟律师事务所律师。
上诉人刘凤霞因与上诉人新乡市荣泰电器有限公司（以下简称荣泰电器）劳动争议纠纷，诉至新乡市红旗区人民法院，要求支付其拖欠工资、绩效工资、经济补偿金、经济赔偿金，该院于2015年7月29日作出（2015）红民一初字第266号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：刘凤霞于2007年4月到荣泰电器处工作，岗位是财务总监。2009年，双方签订了无固定期限劳动合同。2013年5月、6月实领工资分别是1895元、1765元；2013年8月、9月、10月实发工资均为1240元，但刘凤霞未领取；刘凤霞的月工资标准为1500元，工龄工资为每月300元，另发放工资4900元（半年一发）。2014年2月27日，荣泰电器以刘凤霞不能胜任工作为由，与其解除了劳动合同。刘凤霞于2014年9月9日向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、公司支付刘凤霞2013年8月至2014年2月所欠的工资30100元［（月工资4000元＋月工龄工资300元）×7个月］；2、公司按原定3%支付申报2011年第二批科技型中小企业技术创新基金项目的余款270000元的绩效工资8100元；3、公司支付2007年4月至2014年2月经济补偿金30100元［（月工资4000元＋月工龄工资300元）×7个月］；4、公司违法解除劳动合同，刘凤霞依据《劳动合同法》第48条规定，请求支付经济补偿金2倍的赔偿金。新乡市劳动人事争议仲裁委员会2014年12月15日作出新劳人仲案字（2014）第225号仲裁裁决书，裁决：一、在本裁决书生效之日起十五日内，荣泰电器支付刘凤霞2013年8月至2014年2月的工资10920元（1240元／月×3个月（2013年8月、9月、10月）＋1800元／月×4个月（2013年11月、12月、2014年1月、2月）］。二、在本裁决书生效之日起十五日内，荣泰电器支付刘凤霞解除劳动合同的经济补偿金23310元（1665元×7个月×2倍）。三、在本裁决书生效之日起十五日内荣泰电器支付刘凤霞提成款8100元。四、驳回刘凤霞的其他申诉请求。刘凤霞不服裁决提起诉讼。
原审另查明，刘凤霞在解除劳动关系前一年的月平均工资为2481.67元［（1895元＋1765元＋1240元×3＋1800元×7＋4900元×2）÷12］。
原审认为，劳动者的合法权益应当受到保护。本案中刘凤霞于2007年4月到荣泰电器处工作，双方建立了劳动关系。刘凤霞未领取2013年8月、9月、10月的工资，每月1240元；2013年11月、12月，2014年1月、2月的工资未发，每月1800元，故对其要求荣泰电器补发该7个月工资共计16636.67元（1240元×3个月＋1800元×4个月＋4900元÷6个月×7个月）的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，2014年2月27日，荣泰电器单方解除刘凤霞与其单位的劳动关系，属于违法解除与刘凤霞的劳动合同，故对刘凤霞要求荣泰电器支付经济补偿金2倍赔偿金的诉讼请求予以支持。解除合同前12个月刘凤霞的月平均工资为2481.67元，因此，荣泰电器应支付刘凤霞赔偿金34743.38元（2481.67元×7个月（2007年4月-2014年2月）×2］。荣泰电器已为刘凤霞申报的科技创新基金支付了提成款18900元，尚欠该科技创新基金提成款8100元（270000元×3%），故对刘凤霞要求荣泰电器支付科技创新基金提成款8100元的诉讼请求予以支持。刘凤霞认为其同时在荣泰食品也参加工作，但荣泰食品与荣泰电器是两个不同的法人单位，且刘凤霞关于荣泰食品的请求也在辉县市申请仲裁，故对刘凤霞关于荣泰食品的请求，不予支持。荣泰电器辩称，刘凤霞是不能胜任本职工作才与其解除的劳动合同，但事实是刘凤霞已在荣泰电器处工作7年之久，且其未提供证据予以支持，故对其辩称理由，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十六条、第四十八条、第八十七条之规定，原审判决：一、荣泰电器于判决生效之日起十日内一次性支付给刘凤霞2013年8月-2014年2月所欠工资16636.67元；二、荣泰电器于判决生效之日起十日内一次性支付给刘凤霞提成款8100元；三、荣泰电器于判决生效之日起十日内一次性支付给刘凤霞经济补偿金二倍的赔偿金34743.38元；四、驳回刘凤霞的其他诉讼请求。案件受理费10元，由荣泰电器负担。
刘凤霞上诉称：刘凤霞于2007年4月到荣泰电器担任财务总监，主管财务记账、税务、工商、科技基金申报与工资表制作、统计等具体和指导工作。月基本工资3000元（其中1500元由荣泰食品公司工资表发）、工龄满一年递增50元工龄补贴、出勤补贴100元、餐补100元，2011年荣泰电器开始给刘凤霞等人每月另加基本工资1000元、半年一发。刘凤霞工作期间严格遵守规章制度，无违反劳动纪律、工作失职现象，但2013年8月至2014年2月工资未发；且申报（2011年第二批科技型中小企业技术创新基金项目】余款27万、原定的3%绩效工资8100元也未支付；2009年双方签订无固定期限劳动合同，2014年2月27日被解除劳动关系，经济补偿金和经济赔偿金未支付。故提起上诉，要求：1、荣泰电器按照刘凤霞2013年月平均工资2616.67元（刘凤霞已领2013年五六月份的公司税务帐工资1895元、1765元得出平均工资1830元，刘凤霞仅要求1800元，再加上现金内部帐2013年上半年另加工资4900元÷6个月=816.67元）的标准支付其2013年8月-2014年2月期间被拖欠工资18316.69元，并依法支付25%的经济补偿金；2、除按3%支付申报2011年第二批科技型中小企业技术创新基金项目余款27万元的绩效工资8100元，还应支付25%的经济补偿金；3、按照解除劳动合同前12个月的平均工资2616.67元的标准支付2007年4月-2014年2月期间的经济补偿金18316.69元；4、依据2616.67元／月标准支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。刘凤霞的答辩意见同上诉状。
荣泰电器上诉称：1、本案中，刘凤霞没有提供任何证据证明除正常工资外，公司另给其发放工资4900元，原审对此认定有误。2、刘凤霞自2013年7月中旬就以不能胜任本职工作为由拒不上班，公司曾两次通知但刘凤霞均没有到单位上班。2014年2月份，刘凤霞到单位要求公司为其办理失业手续，享受失业保险待遇，公司与其解除劳动关系，并为其办理了失业手续，刘凤霞已经领取了失业保险金。因此，公司并不欠刘凤霞2013年8月至2014年2月的工资。且扣除每月单位代扣代缴的社会保险费用260元之外，刘凤霞的工资应为“每月1540元”，原审认定1800元／月有误。3、刘凤霞解除劳动合同前12个月的平均工资为1560.08元，原审认定2481.67元错误。4、没有证据证明公司已支付刘凤霞申报科技创新基金提成款18900元，更无证据证明公司尚欠刘凤霞该项款项8100元。5、刘凤霞自2013年7月下旬就不再到公司上班，其长期旷工不能胜任本职工作，公司与之解除劳动关系，并非违法，不应支付经济赔偿金。综上，原审认定事实错误，以致作出错误判决，请求撤销原判，依法改判驳回刘凤霞的诉讼请求。其答辩意见同上诉状。
本院经审理查明：刘凤霞2013年8月-2014年2月期间的工资未领取，每月工资（包括单位代扣代缴社会保险部分）均为2316.67元（1500元＋4900元÷6个月），七个月共计16216.69元；解除劳动合同前一年的月平均工资为2536.75元［（2231元＋2155元＋2155元＋2025元＋1575元＋1500元×7个月＋4900元×2）÷12］。本院查明的其他事实与原审认定相同。
本院认为：对于拖欠工资和经济赔偿金、经济补偿金应否支持的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，荣泰电器提供的工资表中显示刘凤霞的工资应正常发放至2014年2月，以此可知刘凤霞2014年2月底之前仍正常上班，2013年8月至2014年2月之间的工资未领取，故刘凤霞要求荣泰电器支付其上述期间的工资，理由成立，应予支持。荣泰电器认为刘凤霞于2013年7月中旬以后以不胜任本职工作为由拒不到公司上班，证据不足，理由不充分；在荣泰电器不能证明刘凤霞不能胜任本职工作情况下与之解除劳动关系，系单方违法解除，应支付刘凤霞经济赔偿金。综上，荣泰电器认为其没有拖欠刘凤霞工资以及不应支付其经济赔偿金，理由不成立，本院不予支持。但是，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了经济赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”在荣泰电器已经支付刘凤霞经济赔偿金的情况下，刘凤霞再行要求支付其解除劳动合同的经济补偿金，不符合上述规定，本院不予支持。
对于工资标准和提成款问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，刘凤霞主张的工资数额包括工资表中的工资和半年发放一次的工资两部分。其中工资表中的工资数额以双方提供的工资表中载明的金额为准；对于半年工资数额和提成款问题，根据刘凤霞提供的河南正源会计师事务所的审计报告、收款收据、荣泰电器的财务帐页、结账凭证等复印件材料显示，荣泰电器在部分技术创新基金款到位后曾支付过刘凤霞提成款，同时显示刘凤霞自称包括其半年工资在内的“付半年工资”账目，河南正源会计师事务所的审计报告等部分材料经本院核查属实，但荣泰电器至今未提供其内部财务帐页、结账凭证等材料的原始凭证，也不能说明上述款项的性质，故荣泰电器应承担举证不能的不利后果，应认定刘凤霞主张的除工资表中的工资外还有半年发放一次的半年工资4900元和申报技术创新基金项目的余款的提成款8100元成立。根据上述材料及案件事实可知，双方解除劳动合同前12个月刘凤霞的平均工资为2536.75元，荣泰电器应支付刘凤霞经济赔偿金为2536.75元×7个月×2=35514.5元，刘凤霞2013年8月-2014年2月的工资为16216.69元，荣泰电器也应支付。刘凤霞认为应以2616.67元／月标准支付其拖欠工资和经济赔偿金以及荣泰电器认为不应支持刘凤霞半年工资4900元、提成款8100元以及刘凤霞月工资为1540元、平均工资为1560.08元，依据不足，本院均不予支持。刘凤霞要求荣泰电器支付拖欠工资和申报技术创新基金项目的余款的提成款的经济补偿金，没有经过仲裁前置程序，本院不予审查处理。
综上，双方的上诉请求均不成立，但原审法院对于双方争议的拖欠工资数额和解除劳动关系前12个月的平均工资数额认定有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第266号民事判决书第二、四项；
二、变更新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第266号民事判决书第一项为新乡市荣泰电器有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给刘凤霞2013年8月-2014年2月所欠工资16216.69元；
三、变更新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第266号民事判决书第三项为新乡市荣泰电器有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给刘凤霞经济补偿金二倍的赔偿金35514.5元。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由新乡市荣泰电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 李书光
审判员 张颜民
二〇一五年十二月四日
书记员 刘万发