广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗天法知民初字第1962号
原告：北京网元圣唐娱乐科技有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区内6-C号地3号楼623室，组织机构代码69232733-7。
法定代表人：孟宪明，董事长。
委托代理人：夏侯松杰，北京大成律师事务所律师。
委托代理人：徐宕，北京大成律师事务所律师。
被告：广州菲音信息科技有限公司，住所地广州市天河区软件路17号G2栋1-9层，组织机构代码75943891-3。
法定代表人：汪东风，执行董事。
委托代理人：吴瀚，广东德良律师事务所律师。
被告：江苏名通信息科技有限公司，住所地江苏省镇江市京口区丹徒路118号，组织机构代码68715473-4。
法定代表人：班菁华，总经理。
委托代理人：刘思培，江苏汇泉律师事务所律师。
原告北京网元圣唐娱乐科技有限公司（以下简称网元圣唐公司）诉被告广州菲音信息科技有限公司（以下简称菲音公司）、江苏名通信息科技有限公司（以下简称名通公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告北京网元圣唐娱乐科技有限公司委托代理人徐宕，被告广州菲音信息科技有限公司委托代理人吴瀚，被告江苏名通信息科技有限公司委托代理人刘思培均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告网元圣唐公司诉称：1.上海烛龙信息科技有限公司（以下简称烛龙公司）系涉案注册商标合法持有人，涉案注册商标具有较高知名度。烛龙公司系《古剑奇谭》游戏产品的作者。2009年7月10日，《古剑奇谭》一代发售。同月《烛龙古剑奇谭游戏软件V1.0（简称：古剑）》获准著作权登记。为依法保护游戏厂商的知识产权权益，烛龙公司于2008年8月25日向国家工商局商标局提出注册商标申请。2010年7月28日，“古剑”“古剑奇谭”商标在第9类商品类别上分别获准注册；同年9月14日，“古剑”“古剑奇谭”商标在第41类、42类商品类别上分别获准注册。现烛龙公司为“古剑”（注册号：6909399、6909400、6909403）及“古剑奇谭”（注册号6909397、6909401、6909402）注册商标的持有人。《古剑奇谭》作为一款单机游戏，上市后迅速赢得了广大玩家喜爱，2010年至2012年获得了一系列奖项。2.原告网元圣唐公司依法取得“古剑”及“古剑奇谭”商标的许可使用权以及制止侵权行为的相关权利。依据烛龙公司与原告网元圣唐公司签署的《商标许可使用协议》，在上述注册商标有效期内，原告网元圣唐公司取得上述注册商标在全球范围内的普通使用许可权利。烛龙公司还于2011年1月1日签署一份《授权书》，申明同意原告网元圣唐公司作为上述商标的被许可方，有权以原告网元圣唐公司自己的名义，对一切侵犯注册商标权的主体提出维权要求，包括但不限于通过协商、诉讼方式要求停止侵权、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失。3.两被告侵权行为确实存在。2013年6月3日，原告网元圣唐公司发现一款名为《古剑奇侠》的计算机游戏在多家网站上集中出现，投入商业运营。从此款游戏的名称看，与原告网元圣唐公司的“古剑”商标之文字相同，与“古剑奇谭”商标之文字相近似，足以引起公众混淆。原告网元圣唐公司对《古剑奇侠》游戏产品的发布、在线运营情况进行了初步调查，发现《古剑奇侠》系一款网页游戏，其开发者为被告菲音公司。检索到的资料显示，被告菲音公司于2012年8月20日首次发表、2012年9月5日就此款游戏获准著作权登记，登记号为2012SR083881，登记名称为《古剑奇侠网页游戏系统》，简称《古剑奇侠》。该名称不仅使用了与“古剑奇谭”商标极为近似的文字（四个汉字中前三个完全一致，排列顺序也完全一致），甚至其游戏名称完全覆盖了“古剑”文字商标的全部。被告名通公司是《古剑奇侠》游戏产品的运营商，其利用其运营的网站平台，为网友玩家提供《古剑奇侠》在线游戏，是《古剑奇侠》游戏产品的销售商。《古剑奇侠》属于两被告共同向玩家提供的一款计算机游戏，在网络环境下运行，其本质是网站经营者提供给网友的一种服务，两被告的行为明显违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款、第二款之规定，两被告作为共同侵权人的主观过错明显。4.两被告的侵权行为给原告网元圣唐公司造成了严重经济损失。两被告发布、运营《古剑奇侠》，提供相关网络服务产品期间故意使用“古剑”“古剑奇谭”或类似商标文字进行命名、宣传的侵权行为，给原告网元圣唐公司既有和潜在客户群造成了极大的不良影响，相当多玩家慕名寻找《古剑奇谭》游戏相关信息时，在两被告的故意混淆、误导下，进入的却是《古剑奇侠》的游戏界面。从《古剑奇侠》的服务器开服数量看，两被告已经因此获得了高额利益，这种恶意“搭车”“傍名牌”的侵权行为不仅造成原告网元圣唐公司品牌价值的稀释，严重影响了原告网元圣唐公司的商业利益，更是给整个网游市场制造了混乱，极大影响了原告网元圣唐公司的商誉。为保护原告网元圣唐公司的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1.被告菲音公司在其开发的游戏产品上停止使用“古剑奇侠”名称；2.两被告停止侵权，删除其网站上含有“古剑奇侠”名称及标识的全部游戏产品和服务；3.两被告在其经营的网站（http：／／www.feiyin.com、http：／／www.8090yxs.com）首页显著位置公开道歉，道歉内容发布时间不少于30天；4.两被告共同向原告支付侵权赔偿金人民币50万元整；5.两被告共同承担原告的制止侵权所支付的公证费、律师费合计17697元。
被告菲音公司辩称：不同意原告网元圣唐公司的全部诉讼请求，请求驳回。1.我司并没有使用原告网元圣唐公司的注册商标；2.我司作品名称与原告网元圣唐公司商标标识二者文字含义、表现形式区别明显，二者具体表现形式也具有十分显著差异，我司的作品名称无论从字体、图形搭配、颜色搭配、整体外观等很多方面与原告网元圣唐公司的商标标识不同，不具有相似，也不相同，完全不构成侵权。
被告名通公司辩称：1.根据被告菲音公司和我司签订联合运营协议，我司仅为被告菲音公司提供非独家不可转让和非授权的运营服务，基于这样的前提我司仅仅是依照双方达成的协议为被告菲音公司提供“古剑奇侠”游戏的运营服务，在此情况下，被告菲音公司已举证证明“古剑奇侠”游戏并不侵权，因此我司不承担侵权责任。2.即使“古剑奇侠”游戏在商标上存在问题，但是我司作为运营服务者没有任何的过错，不需承担任何侵权责任。综上所述，请法庭驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明：2010年9月10日，上海市经济和信息化委员会对案外人烛龙公司申请的《烛龙古剑奇谭游戏软件［简称：古剑］V1.0》颁发了软件产品登记证书，证书编号为沪D**-2010-1259，有效期五年。该游戏软件曾获21CN.COM举办的“2010我最喜爱单机游戏”海选第一名、17173.com举办的“2010年度十大最受欢迎的单机游戏”第七名、电脑之家Pchome.net举办的“2010年终PCHOME玩家最喜爱十佳游戏”奖、网易举办的2011年度中国游戏产业年会“十大最受欢迎的单机游戏”奖、百度贴吧举办的“百度贴吧2011年十大单机游戏人气榜”第一名。
经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，烛龙公司分别注册了第6909397号、第6909401号“古剑奇谭”（指定颜色）文字商标，第6909399号、第6909400号“古剑”（指定颜色）文字商标，其中第6909397号、第6909399号商标核定使用商品均为第9类的计算机软件（已录制）、电视游戏卡、光盘（音像）等，第6909400号、第6909401号商标核定服务项目均为第41类的（在计算机网络上）提供在线游戏、电视文娱节目、提供在线电子出版物（非下载的）等，注册有效期分别为2010年7月28日至2020年7月27日、2010年9月14日至2020年9月13日。“古剑奇谭”“古剑”由软笔书法效果的汉字横向排列组成，并指定颜色。
烛龙公司后与网元圣唐公司签订《商标许可使用协议》，约定烛龙公司将上述注册商标授权网元圣唐公司非独占许可使用，许可使用期限与商标注册有效期一致，许可使用的商品种类与商标注册证一致。双方另于2011年1月1日签订《授权书》，约定烛龙公司将上述注册商标授权网元圣唐公司自行使用或许可第三方使用，并授权网元圣唐公司以其自身的名义对一切侵犯注册商标专用权的第三方提出维权要求，包括但不限于通过协商、诉讼方式要求第三方停止侵权、排除妨碍、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失。
网元圣唐公司为证明其在第41类的（在计算机网络上）提供在线游戏等服务项目上使用前述商标以及相关游戏知名度，提供了以下证据：1.荣誉证书，内容显示中国出版协会于2013年1月对网元圣唐公司运营的游戏《古剑奇谭Online》授予“2013年度十大最期待客户端网络游戏”称号；2.北京市方圆公证处（2013）京方圆内经证字第21612、43676、43677号公证书，内容分别为通过访问百度网站http：／／www.baidu.com搜索“21cn网2010年我最喜爱的单机游戏”“2013年最受期待网游奖?古剑奇谭网络版”“古剑奇谭舞台剧”等关键词，并点击打开相应的网页，分别显示网页中关于“古剑奇谭”单机版游戏、网络版游戏的获奖情况及关于改编自古剑奇谭游戏的电视剧与舞台剧的相关宣传与介绍。菲音公司对上述证据的真实性与合法性无异议，但以证据与本案无关、证据不能证明古剑奇谭游戏的知名度为由对证据的关联性有异议。名通公司对上述证据的关联性有异议。
北京市方圆公证处作出的（2013）京方圆内经证字第21605号公证书载明：2013年9月17日，网元圣唐公司的委托代理人王某到该公证处，在公证员及公证人员的监督下使用该处计算机，访问网站http：／／gjqx.8090yxs.com／hd／59.html，显示网页标题为“古剑奇侠十二大精彩活动喜迎新服_8090古剑奇侠网页游戏”，该网页上方有游戏角色图，网页顶部有“古剑奇侠”的字样，网页左侧有若干图文结合的方块，其中显示有“账号登录”“领取新手卡”“服务器列表”“游戏宝典”“在线客服”“游戏介绍”等字样，代理人对上述操作过程进行了截屏，并保存截屏所得图片，公证员及工作人员将上述截屏操作所得的图片粘连于公证书。经当庭查看，被控侵权游戏显示的名称“古剑奇侠”以软笔书法效果的汉字上下错落横向排列组成，文字后搭配简单的背景图案。
网元圣唐公司另提交ICP／IP地址／域名信息备案管理系统备案查询信息打印件，显示首页为www.8090yxs.com的网站的主办单位名称为名通公司，网站备案／许可证号为苏I**备11031369号-2。
菲音公司注册资本1000万元，经营范围包括利用互联网经营游戏产品、信息服务业务等。菲音公司系“古剑奇侠网页游戏系统［简称：古剑奇侠］V1.0”的著作权人，该计算机软件开发完成日期为2012年8月15日，首次发表日期为2012年8月20日，国家版权局于2012年9月5日就该计算机软件给予著作权登记。
名通公司注册资本1000万元，经营范围包括利用信息网络经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）等。2013年6月19日，菲音公司与名通公司签订《网页游戏﹤古剑奇侠﹥联合运营协议》（以下简称联合运营协议），约定菲音公司就其拥有开发、运营权和全部知识产权的多用户在线网页游戏《古剑奇侠》授予名通公司非独家的运营权，双方在名通公司拥有国家认可其运营资质的网站包括但不限于8090yxs.com、766z.com、616wan.com等网站上进行合作运营，双方根据当月游戏充值收入进行分成，协议有效期自2013年6月19日起至2015年6月19日。菲音公司及名通公司均确认双方合作运营涉案“古剑奇侠”网页游戏的事实。
就古剑奇侠游戏是否对古剑奇谭游戏及涉案注册商标造成了公众混淆的问题，网元圣唐公司、菲音公司各提供了以下证据：1.网元圣唐公司提供了北京市方圆公证处作出的（2013）京方圆内经证字第43678号公证书，欲证明分别登录名为“上帝的啤酒肚”“方杖”的微博账号，查看部分微博内容，显示有游戏玩家通过微博平台投诉反映以下情况，一是通过百度搜索“古剑奇谭”，搜索的结果出现“古剑奇侠”，二是古剑奇侠游戏的命名及宣传使玩家误以为是古剑奇谭系列产品——古剑（二），即古剑奇侠游戏造成了公众混淆。菲音公司对该证据形式上的真实性与合法性无异议，但以微博内容及粉丝留言的客观性无法保证为由对该证据的关联性有异议；名通公司对该证据的真实性有异议。2.菲音公司提供了广州市广州公证处作出的（2013）粤广广州第231200号公证书，欲证明古剑奇侠游戏在整个运营过程中并没有使用网元圣唐公司所享有商标权标识的做法，菲音公司的作品中“古剑奇侠”四个字文字布局、颜色匹配都与“古剑奇谭”“古剑”的商标标识有显著差异；另外，通过百度网站搜索关键词“古剑奇侠古剑奇谭对比”，搜索结果不存在将二者进行对比的文字记载，即没有造成公众混淆。网元圣唐公司对该证据的真实性与合法性无异议，但以该证据不能证明菲音公司没有使用网元圣唐公司所享有商标专用权的商标以及没有造成混淆误认为由对其关联性有异议；名通公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
庭审后，菲音公司、网元圣唐公司各自提交的商标注册证、商标评审申请受理通知书等证据显示，菲音公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第10965540号、第10965457号“古剑仙云”注册商标，烛龙公司对此已于2013年12月18日提出注册商标争议裁定申请，要求裁定撤销上述注册商标。网元圣唐公司补充提交的中国商标网网页查询结果显示，2014年2月11日，第1095540号、第10965457号“古剑仙云”商标已被宣告无效。
网元圣唐公司以菲音公司开发并与多家公司合作运营涉案“古剑奇侠”网页游戏所使用的名称侵犯其商标专用权为由，向本院提起（2013）穗天法知民初字第1945号至1970号共26案。其中（2013）穗天法知民初字第1946、1953号两案网元圣唐公司申请撤诉，本院已裁定予以准许。为进行与本案性质相同的系列诉讼（本案为该系列诉讼之一），网元圣唐公司委托了北京大成律师事务所代理诉讼，该所已指派律师出庭参加诉讼，其就本案主张的合理开支包含律师费16667元、公证费1030元，并已提供相应的律师费发票、公证费发票。
以上事实，有网元圣唐公司提供的软件产品登记证书、商标注册证、商标许可使用协议、授权书、公证书、ICP／IP地址／域名信息备案管理系统查询信息打印件、荣誉证书、发票，菲音公司提供的计算机软件著作权登记证书、公证书、商标注册证，名通公司提供的联合运营协议等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。
本院认为：案外人烛龙公司系第6909397号、第6909401号“古剑奇谭”商标及第6909399号、第6909400号“古剑”商标的注册人，网元圣唐公司经烛龙公司授权许可取得上述商标的非独占许可使用权及进行维权诉讼的权利。在该注册商标有效期限内，网元圣唐公司就该商标的注册商标专用权受法律保护，但应以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。
商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志，是用来区别一个经营者的品牌或服务和其他经营者的商品或服务的标记。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第四条第三款、第五十二条第（五）项以及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标；在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。本案中“古剑奇谭”“古剑”是用于游戏的商标，“古剑奇侠”是在线游戏所使用的名称，判断是否存在商标侵权，应当从商标外观是否相同或近似和公众是否被误导两方面加以衡量。
从商标的客观比对来看，涉案商标“古剑奇谭”“古剑”由软笔书法效果的汉字横向排列组成，并指定颜色。被控侵权游戏显示的名称“古剑奇侠”亦以软笔书法效果的汉字上下错落横向排列组成，文字后搭配简单的背景图案。从字形、字义、文字排列、图形外观等方面比对“古剑奇侠”与“古剑奇谭”“古剑”可见，首先，“古剑奇侠”与“古剑奇谭”“古剑”同为软笔书法效果的中文汉字，但属于不同的字体。除了“侠”与“谭”完全不同以外，“古剑奇侠”中的“剑”“奇”的笔画均进行了艺术化处理，与“古剑奇谭”及“古剑”中的“剑”“奇”存在明显区别；其次，“古剑奇侠”与“古剑奇谭”“古剑”的组成文字大部分相同且每个字的独立含义较为接近，但从整体含义的角度来说，“古剑”意为武器，“谭”意为“故事传说”，“侠”意为“人物或特定对象”，三者的整体含义并不相同。虽然“古剑奇谭”与“古剑奇侠”均与“古剑”相关，但“古剑”作为常用传统个人武器之一，属于武侠类文学作品和游戏中的常用元素，其显著性并不明显。被控侵权游戏作为古装武侠类游戏，在名称和游戏内容中采用“古剑”这一元素是正常现象，虽然“古剑”系注册商标，但其注册行为并不能排斥其他武侠类作品对这“古剑”元素的正常使用，也不能因此起到使服务对象难以区分“古剑奇谭”和“古剑奇侠”游戏的作用；再次，“古剑奇谭”“古剑”为汉字横向排列组成，“古剑奇侠”为四个汉字上下错落横向排列组成，整体色调也有明显差别，二者给人的视觉感受存在明显区别。综上，“古剑奇侠”与“古剑奇谭”“古剑”商标本身并不相同或近似。
从“古剑奇谭”和“古剑奇侠”的游戏服务对象主观的辨别和区分能力来看，首先，“古剑奇谭”为单机版游戏（包括客户端网络游戏），需要先购买游戏软件或下载游戏客户端再输入预先购买的游戏序列号后才可以进行游戏，在游戏过程中无需充值。整个“古剑奇谭”游戏有特定不变的故事背景和发展情节，游戏用户通过游戏过关完成整个游戏故事。“古剑奇侠”为网络在线游戏，通过多家网站提供的服务器免费下载客户端后即可注册账号并登录游戏，游戏过程中可以通过充值购买游戏虚拟道具加快提升游戏人物等级，整个游戏只有一定的故事背景，游戏用户自行建立账号和游戏角色后通过互联网与其他在线游戏玩家互动或独自完成游戏任务进行角色升级。两者的游戏方式和内容除“古剑”这一常用元素外，存在本质的区别；其次，即使“古剑奇谭”“古剑”商标均包括提供在线游戏的服务项目，但计算机游戏通过在游戏用户的计算机中安装相应软件向游戏用户提供游戏产品服务，在游戏用户选择或安装游戏或游戏客户端时，主要通过游戏名称、游戏图标、游戏参数及游戏介绍来区分不同游戏，“古剑奇谭”与“古剑奇侠”的游戏图标、游戏参数、游戏介绍均不相同，游戏用户通过这些因素足以将二者加以区分，仅仅游戏名称的大部分文字相同，并不足以导致用户的混淆。“古剑”并非独立用于某个具体游戏或产品服务，更不可能出现游戏用户将“古剑奇侠”与之混淆的情况。因此，游戏用户并不会出现将“古剑奇侠”与“古剑奇谭”“古剑”相混淆的情况。
虽然网元圣唐公司提交网页查询结果载明第10965540号及第10965457号“古剑仙云”商标已经由国家商标局宣告无效，但该查询结果仅为网页查询打印件，网元圣唐就上述宣告无效的事实未能提交书面文件予以证明，该事实的真实性无法核实。即使上述“古剑仙云”商标已被宣告无效，“古剑仙云”也与本案被控侵权游戏所使用的“古剑奇侠”名称并不一致，并不足以证明被控侵权游戏的名称“古剑奇侠”侵害网元圣唐公司相关商标权的事实。
综上所述，本院认为被控侵权游戏的名称“古剑奇侠”与“古剑奇谭”“古剑”商标在客观上不构成相同或近似，也不足以造成“古剑奇谭”与“古剑奇侠”的游戏服务对象对两者的混淆。被控侵权游戏使用“古剑奇侠”作为名称并未侵害网元圣唐公司享有的第6909397号、第6909401号“古剑奇谭”商标，第6909399号、第6909400号“古剑”商标的注册商标专用权，网元圣唐公司据此主张菲音公司和名通公司停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等诉讼请求缺乏法律依据，对此本院亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告北京网元圣唐娱乐科技有限公司的诉讼请求。
本案受理费8980元，由原告北京网元圣唐娱乐科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 万 方
人民陪审员 吴 旭 英
人民陪审员 欧 阳 燕
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 司徒晓君