河南省郑州市管城回族区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）管民二初字第00108号
原告谢翠玲，女，1967年11月3日出生。
委托代理人刘志扬，河南佳鑫律师事务所律师。
委托代理人吕长城，河南佳鑫律师事务所律师。
被告河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，总经理。
委托代理人ＸＸ，男，汉族。
委托代理人曹峰，男，回族。
原告谢翠玲诉被告河南天达实业发展有限公司合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢翠玲的委托代理人刘志扬、被告河南天达实业发展有限公司法定代表人的委托代理人曹峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2008年4月25日，原、被告双方签订光彩市场营业房及商铺使用权转让合同。约定：原告租赁被告所属的光彩市场负一层北区1排8号铺位，租赁期限为五年七个月，租金177000元，水电和公共设施保证金5000元。原告按约定交纳了租金和保证金，但被告经营的光彩市场因配套设施不全，设计不合理，多次停业装修及管理不善等原因，一直未正式营业。而原告承租的铺位因上述原因也一直未能经营。经原告在内的数百名商户与被告多次协商，被告提出解决方案：商场铺位由被告统一经营，将商场经营好后再交还商户，租期重新计算。2011年4月27日，被告与原告签订《补充协议书》，约定；被告于2011年2月28日前完成市场结构的改造工程，2011年3月1日至2013年2月28日为市场培育期，被告承诺在市场培育期内第一年招商率达70%以上，第二年达90%以上，2年期满房租水平达正常投资收益水平；培育期内，被告负责出资在电视、报纸、网络等媒体的宣传及推广；租期重新计算，至2016年12月31日止。同日，被告又提出将原告承租的铺位交由被告托管两年，由被告统一经营，培育市场。双方为此签订了《托管协议书》，内容为：原告将铺位交由被告托管，托管期为2011年3月1至2013年2月28日，托管期间的收益由被告收取并用于天达光彩市场的宣传和改造。托管期间，被告在未通知原告的情况下将原告铺位所在的负一楼北区铺位全部拆除，租赁给三福百货公司。托管到期后，被告称原有合同已无法履行，拒绝将铺位交还原告。原告要求被告退款无果，被告的行为已严重违约，致使双方合同无法继续履行，侵犯了原告的合法权益。故原告诉至法院，请求判令：1、解除原、被告之间签订的《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》、《托管协议书》；2、被告返还原告使用权转让费177000元和保证金5000元，并赔偿违约金1770元和因其违约给原告造成的损失28884.68元；3、被告承担本案的诉讼费用。
被告河南天达实业发展有限公司辩称，应依法驳回原告的诉讼请求。1、答辩人管理的光彩市场正常经营，市场内商户正常营业，不存在被答辩人诉称的市场长期处于规划改造状态，未正式经营；2、因被答辩人不按照商场规定开门营业，经答辩人多次催促后仍置若罔闻，在被答辩人先行违约的情况下，答辩人为了商场整体经营及保障绝大多数商户的权益无奈于2012年11月10日将被答辩人所处位置商铺租赁给保证能按照商场规定开门营业的商家。归根结底答辩人作出另行出租的原因是被答辩人不按规定开门营业的行为影响了商场的整体经营环境，违反了双方订立合同的初衷。综上，答辩人向被答辩人合格交付商铺，提供了符合经营条件的内部及外部环境，正常履行商铺租赁合同中自身义务，其后迫于被答辩人先行违约的客观情况，无奈之下方将商铺另租他人。
经审理查明，2008年4月25日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《光彩市场营业房及商铺使用权转让合同》一份，双方主要约定：“甲方将自己所属的光彩市场负一层北区1排8号营业房或商铺使用权转让给乙方从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺实用面积约13.99㎡。营业房或商铺使用权转让期限五年七个月，自2008年1月15日起至2013年8月14日止（含装修期）。商铺使用权转让费共计177000元。乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理。合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元。甲方负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其他附属设施的检查和维修，营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由乙方负责等。合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业费以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方。合同有效期内，乙方向甲方交纳物业管理费100元／铺／月（按年度一次性交给甲方）。违约方按照合同总额的1％承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失等。”原告谢翠玲于2007年2月10日、3月13日分两次共向被告支付商铺使用权转让费177000元，2007年3月13日向被告支付水电押金5000元，被告向原告出具了相应收据。
2009年5月2日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方又签订《委托租赁协议》，约定：“甲方将座落于郑州市东太康路50号河南天达实业发展有限公司所属的光彩市场负一楼北区1排8号铺位委托给乙方出租；委托期限为壹年，具体期限与乙方和第三方签订该铺位租赁协议所约定期限相一致，首度委托期限期满后，双方应协商续签委托租赁协议；甲方委托乙方代其出租该铺位，租金1000元／月，乙方收取租金后扣除经双方协商的委托佣金为贰个月租金，支付方式为乙方将剩余10月租金于十日内向甲方转交完毕。”
2011年4月27日，双方又签订《补充协议书》一份，约定：公司研究决定要求乙方必须自行经营在甲方购买的商铺，2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），不允许私自转让、转租；2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），乙方必须遵守甲方的市场管理制度，正常开门营业，营业时间为10：00—20：00，一个月内累计关门时间不得超过7天；公司于2011年2月28日前完成对市场结构的改造工程，为营业商户提供一个良好的营业环境……对于自主经营的商户，市场给予原合同期限顺延至2016年12月31日的优惠政策。
另查明，涉案商铺交付给原告之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，被告承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。上述事实有天达公司二期装修工程结算表、天达公司拆除铺位通知及会议纪要、商场开业宣传活动安排表等主要证据在卷证明，本院应予认定。
还查明，2012年10月13日，被告河南天达实业发展有限公司与案外人合肥市三福百货有限责任公司签订场地租赁合同一份，约定：被告将原告受让在内的负一楼面积970平方米出租给案外人合肥市三福百货有限责任公司，该公司用作经营服装百货业；租赁期为自2012年11月10日至2017年12月24日止。
上述事实，有当事人提供的证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为，原告谢翠玲与被告签订的《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，本院应予认定，双方均应依据合同履行权利和义务。谢翠玲依据合同履行了支付商铺使用权转让费177000元及水电押金5000元的合同义务，虽然被告履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为谢翠玲等商户提供良好的经营环境，也不能保证谢翠玲等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，且被告在2012年10月13日又将原告受让在内的负一楼整体出租给案外人合肥市三福百货有限责任公司，导致原告所签订合同目的根本不能实现，所以原告要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》、《委托租赁协议》及《补充协议书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，所以本院应予解除。由于谢翠玲已向被告支付了2008年1月15日起至2013年8月14日止期间的商铺使用权转让费，被告在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年1月15日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，被告具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费124164元（177000元÷67个月×47个月）。
在商场正式开业之后，由于被告有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于谢翠玲等商户负有充分考察商场经营环境及配合被告对商场经营进行培育的义务，谢翠玲等商户与被告对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，本院认定被告的过错程度大于商户的过错程度，本院酌定被告承担60%的责任，应向原告返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2013年8月14日期间的使用权转让费的60%即31701元（177000元÷67月×20月×60%）。
综合以上意见，被告共计返还谢翠玲商铺使用权转让费155865元。同时，原告支付的水电押金5000元是合同履行过程中的水电保证，由于合同未实际履行，所以保证金应全额返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，谢翠玲要求被告支付违约金和支付租金利息及损失的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、解除原告谢翠玲与被告河南天达实业发展有限公司于2008年4月25日签订的《营业房及商铺使用权转让合同》和2009年5月2日签订的《委托租赁协议书》及2011年4月27日签订的《补充协议书》。
二、被告河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还原告谢翠玲租金155865元。
三、被告河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还原告谢翠玲水电押金5000元。
四、驳回原告谢翠玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4590元，由原告谢翠玲负担500元，由被告河南天达实业发展有限公司负担4090元。
如不服本判决，可在收到判决书之次日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 张 娜
审 判 员 张延恒
代理审判员 范利辰
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 张晓艳