安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖01民终1099号上诉人（原审被告）：安徽洋洪集团建设有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区莲花新村中心路南19号。法定代表人：洪翠玲，总经理。委托代理人：张文广，安徽上成律师事务所律师。委托代理人：胡宁，安徽上成律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：合肥宏港新型建材有限公司，住所地安徽省合肥市高新区科技创新示范区内。法定代表人：王青，董事长。委托代理人：罗仁国，安徽原声律师事务所律师。委托代理人：李俊峰，安徽原声律师事务所律师。上诉人安徽洋洪集团建设有限公司（以下简称洋洪公司）因与被上诉人合肥宏港新型建材有限公司（以下简称宏港公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院2015年12月2日作出的（2015）合高新民二初字第01364号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人洋洪公司的委托代理人张文广、胡宁、被上诉人宏港公司的委托代理人李俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年8月2日，宏港公司（供应方、乙方）与洋洪公司（需购方、甲方）签订《合肥市预拌商品混凝土购销合同》，约定由宏港公司向安徽洋洪汽车配件有限公司科研办公楼供应混凝土。合同约定：“混凝土供应量以乙方随车电脑小票需甲方现场签字确认作为双方结算依据”、“该工程浇筑后每月月底对账，次月5个工作日内付总砼款的70%，余款在混凝土浇筑结束后三个月内付清”、“凡一次浇捣大体积或特殊预拌混凝土浇筑，甲方应在十五天前向乙方提供混凝土的各项技术要求，乙方依据此编制混凝土生产供应组织方案，此方案必须经甲方审核批准后方可实施”、“预拌混凝土浇筑后，甲方如发现质量等问题，应在三天内书面通知乙方，甲乙双方及时协商分析解决，并及时上报有关质监部门”、“甲乙双方应严格履行合同规定的各项条款，如合同一方或双方违约，由违约方承担责任，并参照合同法等有关条款。甲方未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失，违约金按每日千分之五计算，乙方违约造成甲方损失，乙方应承担甲方直接损失”。2014年9月3日、2014年11月10日、2014年12月9日、2015年1月6日、2015年3月19日、2015年5月21日，宏港公司分6次与洋洪公司进行结算，洋洪公司均确认收到相应发货单据。2014年11月18日、2014年12月15日，洋洪公司对2014年9月3日、2014年11月10日、2014年12月9日结算单金额进行确认。宏港公司共计供货410762.54元，洋洪公司累计付款18万元，尚余230762.54元未予支付。宏港公司诉至原审法院，请求判令：1、洋洪公司支付宏港公司货款230762.54元及逾期付款违约金（自2015年7月28日至判决确定的给付之日，按未付款总额的同期贷款利率标准的四倍计算）；2、洋洪公司支付宏港公司为实现债权支付的律师代理费10000元。原审法院认为：宏港公司与洋洪公司签订的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，应为合法有效。宏港公司向洋洪公司供货，洋洪公司收到随车发货单据后未提出异议，并对部分结算单进行确认。故对于宏港公司主张的货款欠款230762.54元，予以支持。洋洪公司辩称双方未对货款数额进行结算，但宏港公司已经实际向洋洪公司进行供货，洋洪公司亦实际签收随车送货单，并未对数量提出异议，洋洪公司应依据实际送货量支付货款。洋洪公司辩称宏港公司所供混凝土存在质量问题，但并无充分证据证明，应承担举证不能的后果。关于逾期付款违约金，根据双方约定，洋洪公司应在混凝土浇筑结束后三个月内付清，混凝土于2015年4月27日浇筑完毕，故洋洪公司应于2015年7月27日支付货款。洋洪公司未如期支付构成违约，合同约定违约金为日千分之五，宏港公司诉请按照同期银行贷款利率四倍，均过高，酌定为中国人民银行同期同类贷款利率标准加倍自2015年7月28日起计算。关于诉讼产生代理费损失，因合同未涉及诉讼代理费损失的承担，且宏港公司未举证证明该损失的实际发生，故该项诉请，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、洋洪公司于判决生效之日起十日内向宏港公司支付货款230762.54元及相应违约金（以230762.54元为基数，自2015年7月28日起，按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率标准加倍计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回宏港公司的其他诉讼请求。案件受理费5070元，减半收取2535元，由宏港公司负担100元，洋洪公司负担2435元。洋洪公司不服上述判决，向本院上诉称：1、宏港公司存在违约行为，洋洪公司在其采取补救措施承担违约责任前不应承担支付剩余货款的义务。双方签订的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》表明宏港公司供应的混凝土必须符合国家、行业混凝土标准和有关规定，并按规定向洋洪公司提供相关混凝土技术资料。事实上，宏港公司供应的混凝土不满足合同约定的质量标准，致使案涉工程四层的承重梁、柱大面积脱落，材质外露。宏港公司在接到洋洪公司多次通知后不予理睬，也不到案涉工程现场对货物质量进行检测。基于此及先履行抗辩权的法律规定，洋洪公司在其后才未将剩余货款支付给宏港公司。洋洪公司已经向宏港公司履行了大部分货款支付义务，洋洪公司不是恶意不支付剩余货款，只是在等待鉴定结果作出后，与宏港公司对货款及违约责任的承担进行最后结算。一审法院在审理本案过程中未对洋洪公司提及的货物质量存在问题进行调查核实，判决洋洪公司承担付款义务，属认定事实不清。2、宏港公司无充分证据证明洋洪公司欠付货款230762.54元。宏港公司一审提交的六份混凝土供货确认单为单方面对货款的确认，仅是随车发货的单据。而其提交的另三份材料费结算单才是双方对2014年8月、10月、11月份供货的确认及结算凭证，2015年1月6日、3月19日、5月21日的供货确认单单价及货款总价双方还未进行决算，宏港公司也未提供这三个月份的材料费结算单，无证据证明双方对货款全部结算完毕，不应以宏港公司单方提交的供货凭证作为确定双方买卖价款的依据。一审法院对洋洪公司提交的发票没有采纳，也未对双方实际货款支付情况进行核实，认定洋洪公司所欠货款金额为230762.54元，属认定事实不清，证据不足。3、洋洪公司不应承担逾期付款违约金。宏港公司在合同履行中先行违约并拒绝承担违约责任，洋洪公司合法行使先履行抗辩权，不存在违约行为，不应承担逾期付款违约金。4、如本案不能就混凝土质量问题一并解决，我方将另行起诉，同时申请本案中止审理。请求依法撤销一审判决，改判驳回宏港公司一审诉讼请求或发回重审。宏港公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚，宏港公司不存在违约行为，洋洪公司应当承担支付剩余货款的义务。宏港公司已按合同约定供货，洋洪公司收到随车发货单据后未提出异议，并对部分结算单进行确认，宏港公司请求洋洪公司支付货款230762.54元有事实依据。2、洋洪公司称混凝土存在质量问题只是单方陈述，提供的照片不能说明质量问题。鉴定报告无法核实鉴定人员的资质和鉴定机构的资质，没有相应资质证书，不能说明混凝土质量问题。3、洋洪公司不享有先履行抗辩权，其逾期未支付货款构成违约，应当承担支付货款及违约金的义务。二审期间，洋洪公司提交以下证据：洋洪汽配研发办公楼混凝土构件缺陷检测报告。证明：宏港公司提供的混凝土存在严重质量问题，宏港公司存在违约行为。宏港公司质证认为：洋洪公司单方委托形成的检测报告，三性均有异议。我方供应的混凝土无质量问题，在供货结算确认单上，洋洪公司的法定代表人已经签字确认。二审期间，宏港公司未提交新证据。二审查明：宏港公司与洋洪公司签订的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》约定：混凝土供应量以宏港公司随车电脑小票需洋洪公司现场签字确认作为双方结算依据；洋洪公司必须在每次供应后三天确认供应量，必须在每月底确认当月混凝土供应总金额，洋洪公司未在上述时间内确认宏港公司的混凝土供应量和混凝土供应总金额，则视为洋洪公司同意按宏港公司的随车小票计算混凝土供应量。二审期间，洋洪公司、宏港公司均确认洋洪公司已付货款18万元。除本院认定的上述事实，原审认定的其他事实本院予以确认。本院认为：宏港公司与洋洪公司签订的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应依约履行。案涉合同实际履行过程中，宏港公司陆续向洋洪公司供货，根据宏港公司提供的六份结算确认单，洋洪公司的法定代表人洪翠玲均在结算确认单上签字确认收到宏港公司相应的发货单据，结合合同对混凝土方量结算内容的约定，洋洪公司收到宏港公司发货单据后，未完全依约确认混凝土供应量和混凝土供应总金额，亦未对供货的数量和金额提出异议，且洋洪公司确认的三份材料费结算单载明的金额与相对应的结算确认单载明的欠款数额一致，原审法院认定洋洪公司尚欠货款230762.54元并无不当。洋洪公司以宏港公司供应的混凝土存有严重质量问题作为其拒绝支付货款的抗辩事由，但洋洪公司于二审单方提交的检测报告未注明相关检测人员的鉴定资格，且检测结论不足以证明宏港公司供应的混凝土存在质量问题，洋洪公司以货物质量问题行使先履行抗辩权的理由不能成立。因洋洪公司未依合同约定于混凝土浇筑结束后三个月内付清货款，存在违约行为，应承担支付违约金的违约责任。因本案至今未发生中止诉讼的情形，洋洪公司申请中止审理本案，无事实依据，本院不予准许。综上所述，原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5070元，由上诉人安徽洋洪集团建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钱爱民审 判 员  程亚娟代理审判员  王 倩二〇一六年五月二十三日书 记 员  汪 磊附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。