福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）厦刑终字第3号
抗诉机关福建省厦门市翔安区人民检察院。
原审被告人黄某甲，男，1979年5月8日出生，汉族，初中文化，务农。2012年10月30日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。
辩护人张茜，北京大成（厦门）律师事务所律师（厦门市法律援助中心指派）。
原审被告人黄某乙，男，1976年8月12日出生，汉族，小学文化，务农。2012年10月12日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。
辩护人王静斐、郭丰，福建重宇合众律师事务所律师（厦门市法律援助中心指派）。
福建省厦门市翔安区人民法院审理福建省厦门市翔安区人民检察院指控原审被告人黄某甲、黄某乙犯非法经营罪一案，于2013年11月29日作出（2013）翔刑初字第475号刑事判决。宣判后，福建省厦门市翔安区人民检察院认为原判认定事实错误、重罪轻判，提出抗诉；原审被告人黄某甲、黄某乙在上诉期限内均未提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭进行了审理。福建省厦门市人民检察院指派代理检察员黄莺出庭履行职务。原审被告人黄某甲、黄某乙及辩护人张茜、王静斐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年8月间，一名为“小张”的男子（另案处理）找到被告人黄某甲让其帮忙介绍可用于生产假烟的场所，被告人黄某甲即介绍被告人黄某乙位于翔安区新圩镇大帽山山后桥的养鸡场给“小张”作为生产假烟的场所，并约定由被告人黄某甲出资50000元（人民币，下同）入股，每月可分红50000元。被告人黄某乙明知“小张”欲租赁其养鸡场作为生产假烟的场所，仍与“小张”约定以15000元的月租将上述养鸡场租赁给“小张”，但尚未实际收取租金。之后，“小张”等人将生产假烟的设备、烟丝即卷烟辅料等运至该养鸡场并安排生产假烟的工人入场，并由一名为“老张”的男子（另案处理）负责现场管理。同年9月14日，该场所尚在设备调试期间即被厦门市烟草专卖局查获。厦门市烟草专卖局在现场查获YJ14-22卷接机1台套、烟丝2400公斤、滤咀棒11件、盘纸27盘、水松纸20盘。经向福建省烟草专卖局申请价值计算，被查获的卷接机组价值440000元、烟丝价值108360元、滤咀棒价值6600元、卷烟盘纸价值2821.5元、普通水松纸价值4020元。经福建省烟草质量监督检测站检验，被查获的烟丝已霉变。
被告人黄某乙、黄某甲先后于2012年10月12日、30日主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。
原判认定上述事实，二被告人在庭审过程中均无异议，并有经庭审举证、质证的JY14-22卷接机、烟丝、滤咀棒等物证、证人黄某丙、蔡某的证言、合同书、现场勘验笔录及现场照片、提取笔录、辨认笔录、烟叶鉴别检验报告、烟草专卖品价值确认书、查获经过、到案经过、情况说明、户籍证明以及被告人黄某甲、黄某乙的供述与辩解等证据为证。
原判认为，被告人黄某甲伙同他人违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品价值共计121801.5元，扰乱市场秩序，情节严重；被告人黄某乙明知被告人黄某甲伙同他人未经许可非法经营烟草专卖品，仍为他人提供场所实施帮助，其二人行为均已构成非法经营罪。公诉机关将现场查获的卷接机作为二被告人非法经营的犯罪对象，并将其价值计入犯罪数额的指控不当，不予支持。本案系共同犯罪。被告人黄某甲、黄某乙已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人黄某甲、黄某乙犯罪后均自动投案，并如实供述自己的罪行，庭审时自愿认罪，均具有自首情节，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；二、被告人黄某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（罚金已缴纳）；三、扣押在案的YJ14-22卷接机1台套、烟丝2400公斤、滤咀棒11件、盘纸27盘、水松纸20盘予以没收。
福建省厦门市翔安区人民检察院抗诉称，1、原判认定本案非法经营犯罪数额时扣除烟草专用机械的价值，属认定事实错误。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第五项、第九条的规定，“烟草专用机械”属“烟草专卖品”，且“非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算”，故非法生产、销售和购买烟草专用机械的行为均属于非法经营烟草专卖品的行为。本案中，原审被告人黄某甲、黄某乙伙同他人非法购买并使用属于烟草专卖品的涉案卷接机，因此，该卷接机价值应计入非法经营犯罪总额。2、原审被告人黄某甲、黄某乙伙同他人违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，数额共计价值561801.5元，属情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，但原判重罪轻判，致量刑不当。综上，请求二审依法改判。
福建省厦门市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见，并请二审法院依法改判。
原审被告人黄某甲对原判认定的事实、罪名及量刑均无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1、涉案烟草专用机械系本案生产假烟的作案工具而非生产、销售的对象，且现有证据亦不足以证实该烟草专用机械系黄某甲、黄某乙非法购买及使用，故原判认定事实清楚；2、原判适用法律正确，认定黄某甲具有犯罪未遂等情节符合法律规定。综上，请求驳回抗诉，维持原判。
原审被告人黄某乙对原判认定的事实、罪名及量刑均无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1、涉案卷接机是本案生产假烟的作案工具而非犯罪对象，在案并无证据证实黄某乙有制造、销售该卷接机的行为，故原判未将该卷接机价值计入非法经营犯罪的数额事实清楚，适用法律正确；2、黄某乙虽将养鸡场出租给生产假烟的人员，但其本身并未实施使用烟草专用机械等具体制假行为，亦未实际收取租金，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚；3、黄某乙具有自首、犯罪未遂等量刑情节，且系初犯、偶犯。综上，请求对黄某乙依法从轻处罚。
经审理查明，2012年8月间，一名为“小张”的男子（另案处理）联系原审被告人黄某甲让其帮忙介绍可用于生产假烟的场所，原审被告人黄某甲即介绍原审被告人黄某乙位于翔安区新圩镇大帽山山后桥的养鸡场给“小张”作为生产假烟的场所，并与“小张”约定其出资入股50000元，每月可分红50000元。原审被告人黄某乙明知“小张”等人欲租赁其养鸡场作为生产假烟的场所，仍与“小张”等人约定以每月15000元的租金将上述养鸡场租赁给“小张”，但至案发尚未实际收取租金。其后，“小张”等人将生产假烟的机械设备、卷烟辅料等运至该养鸡场并安排生产假烟的工人入场，由一名为“老张”的男子（另案处理）负责现场管理。同年9月14日，该场所尚在机械设备调试期间即被厦门市烟草专卖局查获。厦门市烟草专卖局当场扣缴YJ14-22卷接机1台套、烟丝2400公斤、滤咀棒11件、盘纸27盘、水松纸20盘。经福建省烟草专卖局进行价值计算，被查获的卷接机组价值440000元、烟丝价值108360元、滤咀棒价值6600元、卷烟盘纸价值2821.5元、普通水松纸价值4020元。经福建省烟草质量监督检测站检验，被查获的烟丝已霉变。
案发后，原审被告人黄某乙、黄某甲先后于2012年10月12日及同月30日主动向公安机关投案，并如实供述上述事实。
上述事实，有经原审庭审质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。
关于抗诉机关提出的涉案卷接机价值应计入本案非法经营数额的抗诉意见。经查，首先，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条之规定，涉案卷接机作为烟草专用机械应属烟草专卖品范畴，且违反国家专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品达情节严重的行为，应以非法经营罪定罪处罚。其次，在本案无证生产烟草制品过程中，原审被告人黄某甲、黄某乙与同案人“小张”等人经共谋策划后分工实施，其各自所分头实施的或投资入股或提供卷接机设备或提供制假场所等行为均系共同犯罪过程中不可割裂的有机整体，故各行为人均应对共同后果承担刑事责任。第三，《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》等相关法律法规对烟草专用机械的交易等方面均作出限制性规定，将涉案卷接机纳入本案非法经营数额符合刑事法律对烟草专卖制度保护之法益。综上，本案的卷接机价值应计入非法经营数额。相关抗诉意见理由成立，应予支持。
关于本案犯罪形态的认定。经查，二原审被告人伙同他人，为无证生产烟草制品，已然着手实施非法经营烟草专卖品的具体涉案行为，且情节已达到定罪标准，犯罪构成要件均已具备，故依法应认定为犯罪既遂。起诉指控及原判认定本案系犯罪未遂不当，应予纠正。
关于本案共同犯罪地位作用的区分及辩护人提出的原审被告人黄某乙系从犯的辩护意见。经查，原审被告人黄某甲明知他人未经许可进行生产烟草专卖品的非法经营行为，仍为他人积极寻找并介绍租赁生产场所，并与他人约定出资入股及分红比例，主观恶性较大，在共同犯罪中起重要作用，应系主犯；原审被告人黄某乙明知他人未经许可生产烟草专卖品，为获取租金收益而为他人提供生产场所，在共同犯罪中起辅助作用，应系从犯。该节辩护意见予以采纳；起诉指控及原判未予区分主从犯不当，应予纠正。
本院认为，原审被告人黄某甲伙同他人违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品价值共计561801.5元，扰乱市场秩序；原审被告人黄某乙明知原审被告人黄某甲伙同他人未经许可非法经营烟草专卖品，仍为他人提供场所，其行为均已构成非法经营罪，且均属情节特别严重。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人黄某甲系主犯；原审被告人黄某乙系从犯，依法应从轻或减轻处罚。原审被告人黄某甲、黄某乙犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，庭审时亦自愿认罪，均系自首，依法均可从轻或减轻处罚。综合二原审被告人的犯罪情节及认罪悔罪表现，可对二原审被告人均减轻处罚并宣告缓刑。原判认定事实清楚，定罪准确，但在确定犯罪数额、认定犯罪形态及区分主从犯等方面适用法律有误，致量刑不当，二审依法予以改判。抗诉机关的抗诉理由有事实和法律依据，予以采纳；辩护人的其他辩护意见均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市翔安区人民法院（2013）翔刑初字第475号刑事判决第一项、第二项关于原审被告人黄某甲、黄某乙的定罪部分及第三项判决。
二、撤销厦门市翔安区人民法院（2013）翔刑初字第475号刑事判决第一项、第二项关于二原审被告人黄某甲、黄某乙的量刑部分判决。
三、原审被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金人民币一万元已缴纳，其余罚金人民币一万元于判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。）
四、原审被告人黄某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金人民币八千元已缴纳，其余罚金人民币二千元于判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郑婉红
代理审判员 王 诚
代理审判员 徐 艳
二〇一四年五月二十日
书 记 员 王中义
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。