武汉铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂武铁中刑终字第00004号
原公诉机关武汉铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）杨小祥，男，汉族，大专文化，捕前系武汉铁路局武汉供电段（以下简称“供电段”）动力车间副主任。2014年2月18日到其所在单位投案，同月20日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，2014年3月7日被逮捕。现羁押于武汉铁路公安处看守所。
辩护人ＸＸ，湖北珞珈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贾贺军，男，汉族，大学文化，捕前系金鹰重型工程机械有限公司（以下简称“金鹰公司”）助理工程师、业务员。2014年3月31日经湖北省人民检察院武汉铁路运输分院通知到案，次日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，2014年4月17日被逮捕。现羁押于武汉市公安局青山公安分局看守所。
辩护人吴彦东，河南同立律师事务所律师。
武汉铁路运输法院审理武汉铁路运输检察院指控原审被告人杨小祥、贾贺军犯贪污罪一案，于2014年12月17日作出（2014）鄂武铁刑初字第00057号刑事判决，原审被告人杨小祥、贾贺军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。武汉铁路运输检察分院指派代理检察员王灵萱出庭履行职务，上诉人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2010年至2013年间，被告人杨小祥在担任武汉铁路局武汉供电段动力车间工程师期间，被告人贾贺军在担任金鹰公司助理工程师期间，利用职务上的便利，在代表各自单位履行轨道车设备买卖合同业务时，签订虚假补充协议，约定取消武汉供电段在金鹰公司购买的部分设备，折价用于购买其他配件。后二被告人联系广华星公司负责人，以金鹰公司名义与广华星公司签订虚假购销合同，并用广华星公司虚开的发票报销套取现金。通过上述手段，被告人杨小祥贪污公款3次，共计25万元（人民币，以下货币单位相同）；被告人贾贺军参与贪污公款2次，共计19万元。其中，被告人杨小祥得款17万元；被告人贾贺军得款8万元。
原审法院认为，被告人杨小祥、贾贺军身为国有企业中从事公务的人员，利用各自职务上的便利共同侵吞公共财产，其行为均构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。本案共同犯罪部分，被告人杨小祥起主要作用，系主犯；被告人贾贺军起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚。被告人杨小祥在未被采取强制措施前主动向其所在单位投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可依法减轻处罚；其在案发后退出部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以贪污罪判处被告人杨小祥有期徒刑六年；以贪污罪判处被告人贾贺军有期徒刑六年；赃款90000元及扣押的现金3445.7元发还被害单位，不足部分继续追缴；个人物品予以发还，涉案物品予以没收，存档备查。
上诉人杨小祥称：1、一审认定其是本案主犯缺乏事实和法律依据；2、一审对其量刑过重。3、第一笔事实认定数额有误，应为50000元。其辩护人提出了与其1、2点相同的辩护意见。
上诉人贾贺军称：一审认定事实错误，请求改判无罪，原审认定的第一笔事实中其没有贪污60000元；第二笔事实中的20000元是杨小祥为购买笔记本电脑的还款。其辩护人提出了与以上相同的辩护意见，并提出了贾贺军没有共同贪污的故意，是在正常履行工作职责以及第二笔事实中的20000元不是套取的公款的辩护意见。
湖北省人民检察院武汉铁路运输分院出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，一、2010年下半年，上诉人杨小祥在担任武汉铁路局武汉供电段动力车间工程师期间，上诉人贾贺军在担任金鹰公司助理工程师期间，利用职务上的便利，在代表各自单位履行轨道车设备买卖合同业务时，约定取消部分随车设备，折价120000元用于购买其他配件。后二人联系广华星公司负责人，由贾贺军以金鹰公司名义与广华星公司签订虚假购销合同，并用广华星公司虚开的发票报销套取公款110000元，后广华星公司将该笔款项汇入贾贺军提供的其妻王某琳的工商银行账户。2011年2月12日至2月14日，上诉人贾贺军分三次将该款取出，并于2011年2月14日将其中现金50000元交给上诉人杨小祥，同日，杨小祥将其中47300元存入个人招商银行账户。上诉人贾贺军将60000元据为己有。
上述事实有下列证据予以证实：1、襄司销合（2010）第110号设备购置合同书、销售合同、发票、贾贺军与证人吴某邮件往来记录、材料收料单，证明杨小祥、贾贺军二人通过取消部分设备，签订虚假合同的方式套取公款。2、付款凭证、金鹰公司序时账、广华星公司招行账目明细、代某珍（广华星财务人员）招行账户明细、王某琳（上诉人贾贺军之妻）工行账户明细、杨小祥招行账户明细，证明杨小祥、贾贺军套取公款后款项的分配情况。此外还有证人刘某书、吴某、王某峰的证言以及上诉人杨小祥的供述相佐证。上诉人贾贺军的供述与辩解记录在案。
二、2011年9月上诉人杨小祥与贾贺军利用职务上的便利，在代表各自单位履行轨道车设备买卖合同业务时，签订虚假补充协议，约定取消武汉供电段在金鹰公司购买的3台作业车的随车吊设备，折价90000元用于购买其他配件。后二人联系广华星公司负责人，由贾贺军以金鹰公司名义与广华星公司签订虚假的购销合同，并用广华星公司虚开的发票报销，套取公款80000元，后广华星公司将该笔款项汇入杨小祥妻子李某的建设银行账户。2011年12月21日，杨小祥取出20000元，当日杨小祥通过其招行账户汇入贾贺军妻子王某琳的工商银行账户，次日该20000元被取出。
上述事实有下列证据予以证实：1、襄司销合（2011）第103号工矿产品买卖合同书、补充协议、工矿产品供货合同、发票、材料收料单，证明杨小祥、贾贺军二人通过取消部分设备，签订虚假合同的方式套取公款。2、付款凭证、金鹰公司序时账、广华星公司招行账目明细、吴某萍（广华星财务人员）建行账户、刘某书（广华星公司负责人）建行账户明细、李某（杨小祥之妻）建行账户明细、杨小祥招行账户明细、王某琳工行账户明细，证明杨小祥、贾贺军套取公款后款项的分配情况。此外还有证人刘某书、吴某、王某峰的证言以及上诉人杨小祥的供述相佐证。上诉人贾贺军的供述与辩解记录在案。
三、2012年10月上诉人杨小祥利用职务上的便利，在代表单位履行轨道车设备买卖合同业务时，与贾贺军签订补充协议，约定取消作业车上一批生活备品及更换发动机和电台型号，形成66000元差价用于购买配件。后杨小祥通过金鹰公司采购员张某，以金鹰公司名义与广华星公司签订虚假购销合同，并用广华星公司虚开的发票报销套取公款60000元。杨小祥将该款据为己有。
上述事实有下列证据予以证实：1、金鹰重工销合（2012）第130号工矿产品买卖合同书、补充协议、工矿产品供货合同、发票、材料收料单，证明杨小祥通过取消部分设备，签订虚假合同的方式套取公款。2、付款凭证、金鹰公司序时账、广华星公司招行账目明细、杨小祥招行账户明细，证明杨小祥将套取的公款据为己有。此外还有证人刘某书、吴某、张某的证言以及上诉人杨小祥的供述相佐证。
综上，上诉人杨小祥、贾贺军共同贪污公款2次，共计19万元；上诉人杨小祥个人贪污公款1次，共计6万元。其中，上诉人杨小祥得款17万元，上诉人贾贺军得款8万元。
另查明，2014年2月18日上诉人杨小祥主动向其所在单位交代了自己的罪行，次日被湖北省人民检察院武汉铁路运输分院反贪干警带至检察院接受调查。2014年3月31日上诉人贾贺军经湖北省人民检察院武汉铁路运输分院通知到案。上诉人杨小祥在案发后退出赃款90000元。
对于杨小祥及其辩护人提出的一审认定其是本案主犯缺乏事实和法律依据的上诉理由和辩护意见。经查，本案共同犯罪部分，上诉人杨小祥利用身为武汉供电段动力设备车间工程师、副主任的便利，在贾贺军的配合下共同套取其单位的设备购置款，实得赃款较多，且在二审庭审中其供述在补充合同签订后，利用负责机械动力设备管理的职务便利，完成了固资台帐登记以规避财务检查，其行为对犯罪结果的发生起到主要作用，系主犯。上诉人贾贺军在明知杨小祥欲套取公款的情况下，利用担任金鹰公司助理工程师的职务之便，具体实施了与广华星公司签订虚假合同、虚开发票的行为，并参与了赃款的分配，在共同犯罪中体现出的是配合的作用，起次要作用，系从犯。故对上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见，本院不予以采纳。对于杨小祥提出第一笔犯罪金额应为50000元的上诉理由。经查，法律规定在共同犯罪中的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在认定的第一笔犯罪事实中，两上诉人共同的犯罪金额为110000元，50000元仅是杨小祥个人的犯罪所得。故对该上诉理由本院不予采纳。对于杨小祥及其辩护人提出的一审量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，法律规定个人贪污数额在十万元以上的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，原审法院结合全案事实，考虑上诉人杨小祥自首、退赃等法定、酌定情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑六年，量刑适当。故对上诉人杨小祥及其辩护人的该上诉理由和辩护意见，本院不予以采纳。
对于上诉人贾贺军的辩护人提出贾贺军没有共同贪污的故意，没有和杨小祥进行合谋，也没有占有公共财物，没有证据证实2010年下半年的补充协议存在，其是在履行工作职责的辩护意见。经查，银行账户明细、工矿产品购销合同、证人刘某书的证言及同案犯杨小祥的供述等证据均证实2010年下半年和2011年9月的两次贪污过程中，贾贺军在明知杨小祥欲套取公款的情况下，利用担任金鹰公司助理工程师的职务之便，具体实施了与广华星公司签订虚假合同、虚开发票的行为，并分得部分赃款，其上述行为并非正常履行工作职责。故对该辩护意见本院不予采纳。对于上诉人贾贺军及其辩护人提出的在原审认定的第一笔事实中贾贺军没有贪污60000元的上诉理由和辩护意见。经查，套取的110000元是全部打到贾贺军妻子的账户上，且刘某书的证言也可以印证是贾贺军将其妻的账户提供给广华星公司的。全面分析杨小祥多次供述及在案证据，足以确认贾贺军将其中60000元公款据为己有的事实。故对上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见，本院不予以采纳。对于上诉人贾贺军及其辩护人提出的在原审认定的第二笔事实中给贾贺军的20000元，是杨小祥为购置笔记本电脑所还欠款的上诉理由和辩护意见，以及辩护人提出的这20000元不是套取的公款的辩护意见。经查，银行账户明细证实2011年12月20日广华星公司转账80000元至杨小祥妻子建行账户，2011年12月21日该建行账户支取现金20000元。当日杨小祥通过本人招行账户转账20000元至贾贺军妻子工行账户，次日该工行账户支取现金20000元。上述款项流转的过程结合同案犯杨小祥的供述可以证实杨小祥在控制套取的公款80000元后就通过银行转账的方式将其中的20000元赃款分给了贾贺军，贾贺军也随即将赃款取出。贾贺军在侦查阶段作出过20000元是收取好处费的供述，庭审时虽辩称是帮杨小祥买笔记本电脑的钱，但对购买时间，品牌均称记不清，也没有任何发票凭证，且杨小祥当庭否认要贾贺军购买过笔记本电脑，故对上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见，本院不予以采纳。
本院认为，上诉人杨小祥、贾贺军身为国有企业中从事公务的人员，利用各自职务上的便利共同侵吞公共财产，其行为均构成贪污罪。本案共同犯罪部分，上诉人杨小祥起主要作用，系主犯；上诉人贾贺军起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚。上诉人杨小祥在未被采取强制措施前主动向其所在单位投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可依法减轻处罚；其在案发后退出部分赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汪 洋
代理审判员 袁博文
代理审判员 向 琴
二〇一五年四月七日
书 记 员 陈 超