吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民一终字第253号
上诉人（原审被告）：延吉市宏源人力资源开发有限公司。住所：延吉市。
法定代表人：许宗杰，经理。
委托代理人：秦雪，女，汉族，1985年1月26日生，延吉市宏源人力资源开发有限公司职员，住延吉市。
委托代理人：程雅芳，吉林由正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘春源，男，汉族，1980年2月28日生，无职业，住延吉市。
委托代理人李守国，吉林博森律师事务所律师。
上诉人延吉市宏源人力资源开发有限公司（以下简称宏源公司）因与被上诉人刘春源劳动争议纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2013）延民初字第3760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告延吉市宏源人力资源开发有限公司于2011年5月18日在延吉市工商行政管理局登记成立，营业期限至2021年5月17日，经营范围为：国内职业介绍（凭许可证经营）；一般经营项目；国内劳务派遣。2012年5月20日，被告与案外人吉林ＸＸ人参有限公司签订劳务派遣合同。合同约定，被告选派劳务人员到案外人吉林ＸＸ人参有限公司从事职员等岗位的工作。2012年9月1日，原、被告签订劳动合同。合同约定，劳动期限自2012年9月1日起至2013年9月1日止；原告担任保安岗位工作；原告的工作地点为案外人吉林ＸＸ人参有限公司处；被告每月8日前以货币形式支付原告工资，月工资为2263元。合同签订后，被告派遣原告到案外人吉林ＸＸ人参有限公司从事保安工作，由被告每月向原告支付工资2263元。2013年5月20日，案外人吉林ＸＸ人参有限公司因原告在值班室值班时饮酒、留队查看期间工作表现一般、责任心差等原因，将原告辞退，并书面通知了被告。此后，原告回到被告公司处，但一直没有其他工作。期间，被告为原告安排了两次工作，但因用工单位要求同原告重新签订劳动合同，原告没有接受。2013年8月10日，被告向原告送达了《关于吉林ＸＸ人参有限公司派遣员工刘春源除名决定》，但《决定》的落款时间为2013年8月15日。2013年8月15日，被告作出《解除（终止）劳动合同证明书》。此外，案外人吉林ＸＸ人参有限公司通过被告向原告支付工作期间的加班费11583元，被告从中扣除了原告的社会保险费1873.40元（包括：养老保险费1520元，其中被告应负担760元，原告负担760元；失业保险费171元，其中被告应负担76元，原告负担95元；医疗保险费182.40元，其中被告应负担144.40元，原告负担38元），原告实际收取加班费9709.60元。另查明，延吉市职工每月最低工资标准为1050元。原告在案外人吉林ＸＸ人参有限公司工作期间，被告支付给了原告2012年9月—2013年5月，即9个月的工资。原告被案外人吉林ＸＸ人参有限公司辞退回被告公司至被告解除同原告的劳动合同期间，被告没有向原告支付工资。原告以被告为被申请人向延吉市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求本案被告支付最低工资、赔偿金及保险费。延吉市劳动争议仲裁委员会于2013年10月28日作出延市劳仲裁字（2013）37号裁决书，裁决驳回申请人各项申请事项。原告认为，原告被案外人辞退回被告公司，被告在未安排新工作的3个月内应支付最低工资1050×3＝3150元；被告单方解除劳动合同，应支付赔偿金（2263×7＋11583＋1050×3）÷10×2=6114.80元；被告应支付其从原告劳动报酬中扣除的应由被告缴纳的保险费合计980.40元。现原告诉至本院，要求：一、被告支付最低工资3150元；二、被告支付赔偿金6114.80元；三、被告支付扣除的养老保险费760元、失业保险费76元、医疗保险费144.40元，合计980.40元；四、被告承担诉讼费用。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第五十八条之规定，原、被告之间签订的劳动合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定。合同签订的期限为一年，未达到法定最低期限标准，但该条款不影响合同的整体效力，该合同有效，约束原、被告双方。被告于2013年8月10日将“除名决定”送达原告，原告对合同的解除没有提出异议，视为认可解除劳动合同。原、被告之间的劳动合同于2013年8月10日解除，被告应在原告无工作期间，支付最低工资，即支付自2013年6月1日—8月10日最低工资2450元（计算方式为：每月1050元，计算两个月零十天，即1050×2＋1050÷30×10=2450元）；关于赔偿金，被告提出根据被告与用工单位，即案外人吉林ＸＸ人参有限公司签订的劳务派遣协议，如果原告因违反用工单位规章制度被退回的，被告可以解除劳动合同，不支付赔偿金的主张，因原告被案外人吉林ＸＸ人参有限公司辞退时，被告并未同原告解除劳动合同，视为认可继续履行劳动合同。被告在原告无工作期间为其安排的工作，因用工单位要求同原告重新签订劳动合同，原告因此没有接受工作，责任不在原告。被告提出因原告违反公司规章制度而解除劳动合同的主张，因被告不能提供证据加以证明，该主张事实不清、证据不足，本院不予支持。依照《劳动合同法》第八十七条之规定，被告解除劳动合同违反法律规定，应当支付赔偿金。依照《劳动合同法》第四十七条之规定，原告在用工单位工作了9个月，月工资为2263元。在被告公司无工作的两个月零十天内，被告应支付的最低月工资为1050元。用工单位向原告支付的加班费系对原告额外劳动的补偿，并非正常工资，不应计算到平均工资内。故被告应支付原告赔偿金为（2263×9＋1050×2）÷11×2﹦4026.53元［计算方式为：（九个月工作期间工资＋两个月零十天最低工资）÷十一个月零十日×2倍］；原、被告之间的劳动合同约定：被告依法为原告缴纳各项社会保险费，其中，个人缴费部分，被告可从原告工资中代扣代缴。依据该约定，被告可以从原告工资中代扣代缴其个人缴费部分，但不能从中扣除被告应缴纳的保险费。故原告要求被告支付其从原告劳动报酬中扣除的应由被告缴纳的养老保险费760元、失业保险费76元、医疗保险费144.40元，合计980.40元的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告延吉市宏源人力资源开发有限公司自本判决生效之日起十日内向原告刘春源支付最低工资2450元、赔偿金4026.53元、养老保险费760元、失业保险费76元、医疗保险费144.40元，合计7456.93元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告延吉市宏源人力资源开发有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、邮递费80元，共计90元（原告已预交），由被告延吉市宏源人力资源开发有限公司负担。
宏源公司上诉称：一、—审判决主体认定错误。依照法律规定，在派遣用工过程中，只要发生劳动争议，无论当事方是否主张，派遣单位与用工单位法定为共同当事人。一审判决对用工单位为案外人主体的错误认定，直接导致派遣员工在用工单位严重违反单位规章制度的行为从本案中被割裂出去，得出员工严重违反单位规章制度的行为“事实不清、证据不足”的荒唐结论。二、一审判决认定事实证据不足。判决虽对被上诉人在被用工单位退回后安排了两次工作的事实予以认定，但对方于用工单位以原告年龄过大为由未允许其工作的认定完全是听信了被上诉人的一面之词，没有其他证据加以论证，如此认定，不仅开脱了被上诉人对上诉人安排用工时无赖取闹的行径，反而人为加大了上诉人承担的民事责任，对上诉人实在不公。三、一审判决事实认定与判决结果相互矛盾，不能自圆其说。1、判决通过对2013年5月20日案外人吉林ＸＸ人参有限公司因原告在值班时饮酒留队查看期间又有饮酒事件发生，严重违反保安值班条例等原因将原告辞退，并书面通知了被告的认定，足以证明被上诉人在用工单位的违规行为。在对被上诉人的处理上，上诉人没有任何违法行为，相反上诉人为了保障派遣员工的利益，在对待退回员工处理上从来没有采取过强硬措施，不管劳动者对错，公司都是能够再派就再派，由于被上诉人的无理取闹行为，再派工作无法进行下去，因此才有了2013年5月20日被用工单位退回直到2013年8月10日才向劳动者送达。《关于吉林ＸＸ人参有限公司派遣员工刘春源的除名决定》情形出现，但被上诉人对此却并不领情，反而变本加厉，虽多次同意签字解除劳动关系，但得利后就拒绝签字，严重影响了公司的正常运营。对于被上诉人的无赖行径，公司不得已才采取了除名形式解除与其的劳动关系，一审法院对这些事实于不顾，一面认定被上诉人的违规事实，一面又轻描淡写的一句“事实不清、证据不足”判定上诉人承担民事责任。2、判决书中，一审法院认为：被告于2013年8月10日将“除名决定”送达原告，原告对合同的解除没有提出异议，视为可以解除劳动合同。……关于赔偿金……因原告被案外人吉林ＸＸ人参公司辞退时，被告并未同原告解除劳动合同，视为认可继续履行劳动合同。被告在原告无工作期间为其安排的工作，因用工单位要求同原告签订劳动合同原告没有接受工作，责任不在原告，被告提出因原告违反公司规章制度而解除劳动合同的主张，因被告不能提供证据加以证明该主张，事实不清、证据不足，本院不予支持。依照《劳动合同法》第87条规定被告解除劳动合同违反法律规定，应当支付违约金。从以上论述中漏洞百出。其一、于理不公，原告明明对解除合同没有提出异议，说明劳动者对解除是认可的，不存在争议，无争议哪来违法解除一说，怎么能谈到赔偿问题。其二、逻辑混乱，关于为什么给付赔偿金问题，逻辑简化出事实是这样的，你安排工作，劳动者不满意不接受，所以劳动者无过错你又证明不了你没有过错，因此你要给付赔偿金，这样的逻辑令人匪夷所思姑且不论，上诉人有无过错，作为劳务中介机构，将员工派遣出去是我们的主要工作内容和营利手段，若是员工总是不同意，他闹一年我要给他开一年工资，闹十年我就要养他十年吗？他瞎闹，我还不能处理，一处理我就违法了，那派遣公司不变成福利院了吗？四、一审判决适用法律错误。《劳动合同法》第65条第二款规定：“派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”依据条款，只要劳动者在用工单位存在严重违反单位规章制度的行为，也被视为严重违反了派遣中介机构的规章制度，派遣中介就可以按《劳动合同法》第三十九条与劳动者解除劳动合同。上诉人对被上诉人进行处理，符合法律规定，一审判决回避劳动者在用工单位违规事实，抛开本公司派遣中介的性质，违背《劳动合同法》派遣相关条款，按正常生产经营企业员工标准判定我公司行为，显然适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，证据不足结果错误。故请二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，维持延吉市劳动争议仲裁委员会的正确裁决。
刘春源答辩称：原审判决正确，维持原判。
二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案是刘春源不服对派遣单位即宏源公司作出的“除名决定”而提起的案件，而不是其对用工单位作出的“除名决定”而提起的案件，故宏源公司提出的“派遣单位与用工单位为共同当事人”的上诉主张不成立，本院不予支持。关于宏源公司提出的“只要劳动者在用工单位存在严重违反单位规章制度的行为，也被视为严重违反了派遣中介机构的规章制度，派遣中介机构就可以与劳动者解除劳动合同。故上诉人解除与刘春源的劳动合同符合法律规定。”的上诉意见，因刘春源被用工单位即吉林ＸＸ人参有限公司开除后，宏源公司并未同刘春源解除劳动合同，而且为其推荐有关单位，视为认可继续履行劳动合同。宏源公司虽提出刘春源被退回我公司期间不服从新工作安排而解除劳动合同，但其未能提供证据证明其主张，故本院不予支持其主张。原审判决认定事实清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人延吉市宏源人力资源开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 咸柱英
审判员 池东波
审判员 赵承吉
二〇一四年六月五日
书记员 金京泉