安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）合高新民一初字第00742号原告：安徽医学高等专科学校，住所地安徽省合肥市。法定代表人：陈命家，校长。委托代理人：曹元应，学校员工。委托代理人：李荣，安徽安泰达律师事务所律师。被告：夏继忠，男，1957年6月5日出生，住安徽省合肥市瑶海区。委托代理人：高明，安徽华人律师事务所律师。委托代理人：彭鹏，安徽华人律师事务所实习律师。被告：合肥市诚致物业服务有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区。法定代表人：胡道明，总经理。原告安徽医学高等专科学校（以下简称医专学校）诉被告夏继忠、合肥市诚致物业服务有限公司（以下简称诚致物业公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员刘文静独任审判，公开开庭进行了审理。原告医专学校委托代理人曹元应、李荣，被告夏继忠的委托代理人高明，诚致物业公司法定代表人胡道明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。医专学校诉称：2008年1月，医专学校因业务需要招聘夏继忠从事安全保卫工作，双方签订了劳动合同。2010年1月，按照国家政策要求，高校后勤服务工作应实行社会化改革，为此，医专学校与诚致物业公司签订《后勤服务委托管理协议书》，约定医专学校将该校的后勤服务委托给诚致物业公司，医院学校每年向诚致物业公司支付后勤服务费，其中2014合同年内服务费总额为240万元，诚致物业公司履行协议规定的后勤服务内容。同时，医专学校与诚致物业公司协商，由其接收愿意将劳动关系转到该公司的原学校后勤服务人员。之后，在与医专学校的劳动关系到期后，经协商不愿意改与诚致物业公司签订劳动合同的部分原后勤服务人员，医专学校均按照规定予以补偿并解除了劳动关系。包括夏继忠在内的57名学校原后勤集团服务人员，均与诚致物业公司签订了劳动合同，这部分员工此后也一直在原岗位从事与之前相同的后勤服务工作。诚致物业公司是由自然人投资设立的有限责任公司，在按上述委托协议为医专学校提供后勤服务的同时，还对社会提供小区物业管理服务。诚致物业公司指派为医专学校提供后勤服务的员工，由诚致物业公司统一管理、发放工资和缴纳社会保险。2014年，主管部门按政策规定将医专学校的后勤服务纳入政府集中采购目录，医专学校按规定就后勤服务进行了公开招标，经过招投标程序，安徽邦和物业服务公司（以下简称邦和物业公司）中标。为了维持学校后勤服务的质量和相关员工队伍的稳定，学校要求中标单位不得拒绝接受自愿转入中标单位从事原后勤服务工作的诚致物业公司的员工。由于诚致物业公司与邦和物业公司业务交接需要和实际情况，产生了2014年9月1日至12月31日的过渡期，过渡期内，包夏继忠在内的相关后勤服务人员与诚致物业公司的原劳动关系并未正式解除，但已通过诚致物业公司与邦和物业公司签订的协议，被诚致物业公司派遣至邦和物业公司工作，由邦和物业公司进行管理和发放工资，社会保险仍由诚致物业公司缴纳。对此，夏继忠误认为诚致物业公司已单方面解除了与其之间的劳动关系，并向劳动仲裁机构申请仲裁，以诚致物业公司系医专学校投资的内设机构，以及诚致物业公司单方面解除与其劳动关系为由，要求医专学校与诚致物业公司共同承担经济赔偿金及补办社保等责任。医专学校认为，首先，夏继忠是诚致物业公司员工，与诚致物业公司签有劳动合同，与医专学校并无劳动关系。诚致物业公司并非医专学校投资的内设机构，二者间是依协议建立的提供后勤服务的委托关系，并非劳务派遣关系。其次，夏继忠与诚致物业公司之间的劳动关系也并未解除，夏继忠关于诚致物业公司已单方面解除与其劳动关系与事实不符，也无任何证据。再次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条规定，只是劳动者以用人单位未为其办理社保手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院才应当受理。而用人单位、劳动者、社保机构就欠费等发生争议的，是征收与缴纳之间的社保争议，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者和用人单位之间的社保争议。因此，夏继忠有关补缴社保的申请事项，应由社保管理部门解决处理，不应纳入劳动争议纠纷仲裁和诉讼的受案范围。最后，夏继忠针对医专学校的仲裁请求均已超过了法定的仲裁时效。综上所述，医专学校认为夏继忠有关经济赔偿、补发拖欠工资等请求与医专学校无关，有关补缴社保的请求不属于劳动争议仲裁受案范围，且已超过了仲裁时效，仲裁裁决医专学校就诚致物业公司的责任承担连带责任无任何法律依据。为维护自身合法权益，医专学校诉至法院，请求依法判令：1.医专学校无须为夏继忠补缴2008年1月至2010年8月期间欠缴的各项社会保险费用；2.医专学校无须为诚致物业公司承担连带责任。夏继忠辩称：一、医专学校应与诚致物业公司承担连带责任：在本案中，诚致物业公司的法定代表人胡道明、股东闵俊和陈涛系医专学校的在编职工，而且同时在医专学校的后勤部门工作任职，因此医专学校和诚致物业公司存在关联关系。夏继忠受诚致物业公司的支配与管理，实质上也就是受医专学校的支配与管理。虽然医专学校与诚致物业公司签订了《后勤服务委托管理协议书》，但是在对夏继忠的用工上却符合劳务派遣的实质要件。因此，医专学校和诚致物业公司违反规定实行劳务派遣，应当对夏继忠造成的损害承担连带责任。二、诚致物业公司实际上已经解除了与夏继忠的劳动关系：夏继忠2014年10月至2015年3月的银行卡客户交易查询单，显示其2014年9月份以后的工资，是由邦和物业公司发放，说明用工主体已实际发生了变更。且诚致物业公司虽然没有作出解除劳动合同的书面通知，但是已经以开会的形式，口头通知劳动者以后跟着邦和物业公司干。医专学校一直强调，夏继忠的工资是由邦和物业公司代发，并且社保是由诚致物业公司缴纳。可是医专学校未提供任何证据证明夏继忠的工资来源于诚致物业公司，而夏继忠向法院提供的“中国人民银行小额支付系统专用凭证”中清晰的证明了夏继忠的2014年9月至2014年11月的社保资金来源于邦和物业公司，诚致物业公司只是代为缴纳，而非像医专学校所述，是由诚致物业公司缴纳。三、诚致物业公司应该支付夏继忠解除劳动合同经济补偿金11238.5元，并由医专学校承担连带责任。在本案中，诚致物业公司的法定代表人胡道明、股东闵俊和陈涛系医专学校的在编职工，并在医专学校的后勤部门工作任职，同时医专学校在其官网上发布的信息也承认诚致物业公司是其下属机构，因此医专学校和诚致物业公司存在关联关系。四、补缴社保属于劳动争议仲裁和诉讼受案范围。在本案中，被告夏继忠在学校工作，一直未享受缴纳社会保险待遇。依据《劳动争议仲裁调解法》第二条规定，在中华人民共和国境内的用人单位与劳动者因社会保险发生的争议属于劳动争议，适用本法。因此，夏继忠要求用人单位补缴社保属于劳动争议仲裁受案范围。五、医专学校应为夏继忠补缴2007年9月至2010年9月期间的各项社会保险，且补缴社保并未超过仲裁时效。依据《劳动法》第七十二条规定，劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。夏继忠要求医专学校劳动关系存续期间未缴纳的各项社会保险有事实和法律依据。六、诚致物业公司向夏继忠支付法定节假日加班工资4825元，医专学校承担连带责任。根据国务院发布的《全国年节及纪念日放假办法》，我国法定节假日，每年11天。《劳动法》规定法定节假日应当安排劳动者休假。《劳动合同法》规定，法定节假日安排劳动者工作的，应当支付不低于工资百分之三百的工资报酬，且不存在调休。故夏继忠现主张的系2012年至2014年近三年的20天法定节假日的加班工资，具有法律依据。综上，诚致物业公司应当支付夏继忠解除劳动合同的经济补偿金和法定节假日加班工资，医专学校对此承担连带责任。医专学校另需为夏继忠补缴社保。诚致物业公司辩称：关于医专学校是否与我方承担连带责任，请法院依法判决。医专学校是否为夏继忠补缴社保与我方无关，我方不发表意见。经审理查明：2008年1月，夏继忠入职医专学校后勤服务部门，具体从事校警工作，入职后夏继忠与医专学校连续签订了数份书面劳动合同，合同期限自2008年1月至2010年6月30日。后上述合同到期后，夏继忠继续在该校工作。2010年8月3日起，夏继忠与诚致物业公司又连续签订了三份劳动合同，其中最后一份劳动合同签订于2013年1月1日，约定为无固定期限劳动合同，约定的工作岗位仍为保安。2014年8月31日，诚致物业公司与医专学校的后勤服务委托管理协议到期，安徽邦和物业服务公司（以下简称邦和物业公司）接管医专学校的后勤服务工作。之后，夏继忠工资由邦和物业公司发放，诚致物业公司一直未与夏继忠办理解除劳动合同手续。后夏继忠以医专学校、诚致物业公司为被申请人，向安徽省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、医专学校与诚致物业公司共同承担为夏继忠补缴劳动关系期间内欠缴社保的责任；2、医专学校与诚致物业公司共同支付拖欠夏继忠在整个劳动关系期间内的加班工资；3、医专学校与诚致物业公司共同支付拖欠夏继忠的“学校评估先进”奖金5000元及“学校评选五十强”奖金5000元；4、医专学校与诚致物业公司共同支付夏继忠违法解除劳动关系的经济赔偿金。2015年2月4日，安徽省劳动争议仲裁委员会作出〔2015〕皖劳仲裁字46号仲裁裁决书，裁决：一、诚致物业公司自本裁决书生效之日起十日内一次性支付夏继忠解除劳动合同经济补偿金11238.5元，医专学校承担连带赔偿责任；二、医专学校为夏继忠补缴2008年1月至2010年8月期间的欠缴的各项社会保险费，所需费用由双方按规定比例各自承担；三、驳回夏继忠的其他仲裁请求。后医专学校不服该裁决，于法定期限内诉至本院，要求判如所请。另查明，2008年4月，医专学校投资设立诚致物业公司，诚致物业公司为医专学校的后勤集团组成部分。2010年1月，医专学校与诚致物业公司签订了《后勤服务委托管理协议书》，将学校后勤服务委托给诚致物业公司。2012年12月，诚致物业公司的股东由医专学校变更为胡道明、闵俊、陈涛，其中胡道明也是诚致物业公司法定代表人，同时也是医专学校在编职工。2014年8月31日，医专学校与诚致物业公司最后一份《后勤服务委托管理协议书》到期，根据财政政策要求，医专学校的后勤服务项目对外公开招标，诚致物业公司未中标，邦和物业公司中标。诚致物业公司与邦和物业公司协商后，由邦和物业公司接受夏继忠继续在原岗位工作，并由邦和物业公司发放夏继忠工资。2015年3月，医专学校向校内各部门发出《关于撤销安徽医专后勤集团的通知》（皖医专人〔2015〕2号），通知经2015年第2次校长办公会议研究，决定自2015年3月起撤销安徽医专后勤集团。夏继忠在医专学校及诚致物业公司工作期间，一直从事保安工作，实行四班三轮转，每班8小时，医专学校及诚致物业公司均向夏继忠发放了夜班补助等劳务费。2013年9月至2014年8月间夏继忠的月平均工资为1729元，夏继忠入职医专学校后，医专学校为其缴纳了2008年10月至2010年8月间的养老和失业保险。诚致物业公司自2010年9月起为夏继忠缴纳了各项社会保险。再查明，2013年9月1日，医专学校与诚致物业公司签订的《后勤服务委托管理协议书》记载：第一.（二）.2项，单项水电气、土木工程及食堂大型设施、设备维修在5000元以内的由乙方（诚致物业公司）承担；5000元以上的，乙方报甲方（医专学校）按程序审批，由甲方承担。单项锅炉、配电房、电梯年检、维保费用5000元内的，由乙方承担；5000元以上的，乙方按程序报甲方审批，由甲方承担。第四.（一）.4项，甲方在编和人事代理的人员岗位在乙方工作的，其岗位工资、社保、公积金等由甲方发放办理，其绩效工资、福利等已核定在包干费用内，由乙方考核发放。若甲方增加在编和人事代理人员岗位工资、福利待遇，增加部分由甲方承担。第四.（一）.5项，甲方在乙方报请甲方认可后，为乙方购置单件超过500元的食堂厨具。第四.（二）.6项，乙方有权对甲方在乙方工作的在编和人事代理人员进行日常的管理和考核，并依据考核结果，发放绩效工资及福利等。第五.2项，费用支付：本协议物业包干总费用暂定为240万元。包干物业费甲方按季度考核拨付给乙方。2014年12月27日，诚致物业公司与邦和物业公司签订的《关于物业管理交接事宜协议》记载：甲方（诚致物业公司）系托管医专学校后勤服务项目和该校职工小区-怡缘小区物业服务公司。……关于人员交接：根据医专学校的招标文件，中标企业在员工录用上会优先录用原在校在岗聘用员工。同时保证工资待遇不低于合肥市最低工资标准，做到物业顺利交接，人员平稳过渡。经平稳过渡后，通过培训和制度教育，在使用中逐步优胜劣汰。鉴于该部分人员与甲方的劳动合同2014年12月31日才到期，故甲方继续保持与该部分员工劳动合同至2014年12月31日，甲方将部分员工派遣至乙方从事原岗位工作，乙方代发工资，社会保险仍然由甲方办理。乙方应于2015年1月1日将甲方所属物业服务人员通过协商达成共识后，并签订劳动合同，建立劳动关系，办理社会保险等。上述事实，有营业执照、组织机构代码证、身份证、劳动合同、仲裁裁决书、《后勤服务委托管理协议书》、《关于物业管理交接协议》、企业基本信息注册查询单、银行对账单、社保缴纳查询单、《安徽医学高等专科学校后勤集团简介》及视频、《关于撤销医专后勤集团的通知》及双方当事人的陈述等载卷证实。本院认为：本案争议焦点之一在于诚致物业公司有无解除与夏继忠的劳动合同，以及诚致物业公司是否要向夏继忠支付解除劳动关系经济补偿金。诚致物业公司与夏继忠自2013年1月1日起签订了无固定期限劳动合同，而2014年9月起，因诚致物业公司未能中标医专学校的后勤服务项目，退出医专学校的后勤服务项目，由邦和物业公司接管。2014年9月起，夏继忠被安排继续在原岗位上工作，其工资由邦和物业发放，也接受邦和物业的日常管理，诚致物业公司再未向夏继忠履行管理及支付报酬的职责，夏继忠也再未向诚致物业公司提供劳动并接受诚致物业公司管理的义务，双方之间的关系已不符合劳动关系的构成条件。因此，2014年8月31日之后，诚致物业公司、夏继忠及邦和物业公司的行为，可视为诚致物业公司提出并经夏继忠同意解除了其与夏继忠之间的劳动关系，根据法律规定，诚致物业公司应向夏继忠支付经济补偿金。夏继忠自2007年9月进入医专学校，其虽然先后与医专学校、诚致物业建立劳动关系，但均是非因个人原因，其工作地点、工作岗位始终没有发生变化，故支付经济补偿金的工作年限应连续计算。经济补偿金经计算为11238.5元（1729元/月×6.5个月）。诚致物业公司、夏继忠在仲裁裁决后，对该裁决结果未提起诉讼，可视为其认可该仲裁裁决。本案的争议焦点之二在于医专学校是否要对诚致物业公司向夏继忠支付解除劳动关系经济补偿金承担连带责任。要解决该争议焦点，首先必须理清医专学校与诚致物业公司的关系。两者的关系分以下两个时间段：一是2008年4月至2012年12月，该期间诚致物业公司系由医专学校设立，其中2010年1月之后，医专学校与诚致物业公司签订《后勤服务项目委托管理协议书》。二是2012年12月至2014年8月，该期间诚致物业公司的股东变更为胡道明、陈涛、闵俊，该三人均系医专学校在岗职工，其中胡道明同时为诚致物业公司的法定代表人。在第一个时间段内，2010年8月3日又将该时间段分成两个部分，2010年8月3日之前，医专学校与夏继忠存在劳动关系，医专学校向夏继忠承担用人单位责任。2010年8月3日（含）之后至2012年12月，诚致物业公司与夏继忠建立劳动关系，夏继忠继续为医专学校提供后勤服务，三者的关系符合用人单位、用工单位、被派遣员工的关系。医专学校与诚致物业公司虽为具有关联关系的法人，但是在用人和用工特点上符合劳务派遣形式，但却是违法的劳务派遣形式，即医专学校设立诚致物业公司向自己派遣劳动者。在第二个时间段内，诚致物业公司的股东由医专学校变更为个人，医专学校不再是诚致物业公司的股东，首先，该变更行为并未向劳动者进行告知，夏继忠对股权变更事宜并不知情，使得夏继忠实质上丧失了在股东变更的情形下是否继续与诚致物业公司建立劳动关系选择权，诚致物业公司及医专学校的上述行为违背了诚实信用原则。其次，虽然医专学校与诚致物业公司之间签订了后勤服务委托管理协议，两者本应该是平等的民事主体，但是实际上医专学校对诚致物业公司的人事、管理及财务上具有一定的控制、支配能力，表现在：一、诚致物业公司的人员构成上存在受医专学校管理支配的特点，其股东均为医专学校在职在编职工，且其工作人员中有部分医专学校的在职在编和人事代理人员，尤其是诚致物业公司的法定代表人是医专学校的在职在编职工。因诚致物业公司的部分员工必须接受医专学校的管理支配，并由医专学校支付岗位工资、社保、公积金等报酬，尤其是对诚致物业公司的管理具有决策权、对其行为具有人身代表性质的法定代表人也是接受医专学校的管理。可见，医专学校与诚致物业公司之间具有《公司法》上所规定的关联关系，而不符合后勤服务委托管理协议双方所必须具备的相互平等、独立的条件。二、从两者的后勤服务委托管理协议上可以看出，两者的财务上也具有一定的牵连关系，诚致物业公司从财务上来说也不具有完全的独立性，如单项水电气、土木工程及食堂大型设施、设备维修在5000元以内的由诚致物业公司承担；5000元以上的，诚致物业公司报医专学校按程序审批，由医专学校承担。单项锅炉、配电房、电梯年检、维保费用5000元内的，由诚致物业公司承担；5000元以上的，诚致物业公司按程序报甲方审批，由医专学校承担。单件500元以上厨具的购买，诚致物业公司须报请医专学校审批同意并由医专学校购买。诚致物业公司应得的物业包干费须由医专学校按季度考核予以拨付。综上所述，截至2014年8月夏继忠在医专学校工作期间，无论其与医专学校存在劳动关系还是与诚致物业公司存在劳动关系，其工作地点、工作岗位始终未发生变化，整个变更过程均非因其个人原因，且在诚致物业公司的股东发生变化时其也未获告知，丧失了选择权。而医专学校与诚致物业公司之间始终存在不同程度的控制与被控制的关联关系，诚致物业公司在人事、财务和管理上无法完全独立于医专学校，两者的利益具有一致性。因此，医专学校应就诚致物业公司向夏继忠支付的解除劳动关系经济补偿金承担连带责任。本案争议焦点之三在于医专学校是否应为夏继忠补缴2008年1月至2010年8月期间欠缴的各项保险。上述期间，医专学校与解玉林存在劳动关系。国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、××、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。根据相关法律规定，劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。医专学校在夏继忠在职期间未按法律规定为其缴纳各项社会保险，违反了相关法律的强制性规定，故医专学校应当依法为夏继忠缴纳2008年1月至2010年8月期间的工伤、医疗及生育保险。本案的争议焦点之四为医专学校及诚致物业公司是否应当支付夏继忠法定节假日加班工资。根据劳动法律法规，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，夏继忠主张法定节假日加班工资，但未能举证证明其是否存在法定节假日加班情形及加班天数，且夏继忠的工作岗位为保安，该工作种类决定了其工作时间不能完全适用标准工时制，即使存在加班情形，医专学校及诚致物业公司在一般工资之外亦发放了相应的劳务费补贴等，夏继忠未能提供证据证明其存在加班情形，亦未能举证证明劳务费用的发放数额与其实际加班应得工资数额不符，应由其自行承担举证不能的不利后果。另，夏继忠对安徽省劳动争议仲裁委员会作出〔2015〕皖劳仲裁字46号仲裁裁决书并未提起诉讼，应当视为其认可该份仲裁裁决结果。综上，医专学校及诚致物业公司无需支付夏继忠法定节假日加班工资。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条、第六十七条、第九十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告合肥市诚致物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告夏继忠解除劳动关系经济补偿金11238.5元，原告安徽医学高等专科学校对该经济补偿金承担连带责任；二、原告安徽医学高等专科学校于本判决生效之日起十日内为被告夏继忠补缴2008年1月至2010年8月期间欠缴的各项保险，具体金额由社保机构核定，其中个人缴费部分由被告夏继忠承担；三、驳回原告安徽医学高等专科学校的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取为5元，由原告安徽医学高等专科学校负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。代理审判员  刘文静二〇一五年七月四日书 记 员  严 欣附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。