湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民三终字第00055号
上诉人（原审被告）江苏华伟建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市运河西路185号1幢。
法定代表人尤国松，该公司董事长。
委托代理人赵宝明，系该公司职员，特别授权。
委托代理人曾小天，湖北邦伦律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）李德勇，个体工商户。
委托代理人宋涛，湖北新天律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）中国化学工程第十三建设有限公司，住所地河北省沧州市新华区永济东路79号。
法定代表人李小平，该公司董事长。
委托代理人殷涛，系中国化学工程第十三建设有限公司大峪口项目部项目经理，特别授权。
上诉人江苏华伟建设集团有限公司（以下简称华伟公司）因与被上诉人李德勇、中国化学工程第十三建设有限公司（以下简称十三化建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥民二初字第00139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月25日、6月4日、7月3日公开开庭审理了本案。上诉人华伟公司的委托代理人赵宝明、曾小天，被上诉人李德勇及其委托代理人宋涛，被上诉人十三化建公司的委托代理人殷涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年9月，湖北大峪口化工有限责任公司与十三化建公司签订《磷复肥及选矿装置土建与安装施工承包合同》，将磷复肥及选矿装置土建与安装施工工程承包给十三化建公司。2010年10月8日，十三化建公司与华伟公司签订《专业分包合同》，将湖北大峪口化工有限责任公司扩产改造项目磷复肥及选矿装置土建工程分包给华伟公司。2011年4月16日，华伟公司为甲方、李德勇为乙方签订《内部承包责任合同》，华伟公司将其从十三化建公司分包的“王集选矿厂改造项目”工程包给李德勇实际施工。《内部承包责任合同》约定，合同工程范围及内容：王集选矿厂改造项目，以甲方提供施工图为准，以工程实际完成工程量按实结算。该工程乙方包工包料（商砼除外），无论技术规范图纸有无明确指出，只要是为完成合同所需的工作和为了满足工程的完整性所需要的工作，均视为本合同所包含的内容，该工程保修期为竣工验收后24个月。合同价款：该合同价款的计算方法按照总承包合同（与业主签订的建筑施工合同）计算方式，综合费率按2%计取，其中人工、材料、机械、技术措施费按业主的规定调整，合同价款以审定价格为准。以上费用应为乙方完成合同工作后甲方应支付的全部费用，即作为相应建筑工程合同的结算依据。该工程所涉及税费由甲方承担（乙方不取不交）；该协议条款发生与甲方同发包方签订协议条款相冲突，除涉及工程价款的条款外均按与主业方所签订的条款原则执行。双方在合同中还对合同原则、双方责任和权利、质量标准与验收、工程价款支付方式、材料供应、图纸及资料、竣工验收与结算、违约责任等进行了约定。同日，双方又签订《补充协议》，约定，原协议合同价款中“综合费率按2%计取”修改为“综合费率按3%计取”，增加1款如该工程项目乙方安全无事故并按期、按质完成，则甲方给予乙方综合费率增加1%作为奖励，该项奖励的综合费率1%在工程结算时予以结算；原江建集团有限公司荆门分公司朱俊林收取的业务费150000元，甲乙双方共同追讨，如确无法追回，则甲方补助乙方100000元。
合同及协议签订后，李德勇按合同约定组织人员施工，并按合同约定的期限及质量要求完成了施工任务（外墙涂料工程系他人施工），并向华伟公司提交了工程竣工、签证等相关资料。华伟公司按工程进度向李德勇支付了部分工程款。
2013年1月18日，湖北中诚工程造价咨询有限公司对大峪口扩产改造项目磷复肥及选矿装置土建与安装施工工程进行了内部审核，并出具鄂中诚字（2013）第8087号《建设工程造价咨询报告书》，其中涉及李德勇施工的项目工程造价（含税及管理费）为15716708.72元，但李德勇实际施工的编号为DHJL-
DYK-
磷铵-H-231工程审定单“原矿浆输送泵房增加毛石挡墙”项目不在之列。2013年3月18日，华伟公司与李德勇签订《工程（预）结算协议书》，约定工程结算范围：王集选矿筛分车间、35KV变电所、新增1#2#胶带廊、新增转运站、中细碎及3#4#5#胶带廊改造、1#2#原矿浆储槽、磨矿厂房及基础、磨矿事故池、新增原矿仓及粗碎厂房、原矿浆输送泵房土建工程及签证等；工程结算造价：以建设单位及审计公司核定结算造价为分包工程结算造价的计算依据，工程结算造价为13704074元，该结算造价未扣除各项代垫费用。最终以中海油核定的工程结算造价为计算分包结算造价的依据，分包工程结算造价计算方式相同，并形成《王集选矿装置工程土建部分结算表》。但李德勇实际施工的编号为DHJL-
DYK-
磷铵-H-231工程审定单“原矿浆输送泵房增加毛石挡墙”项目也不在工程结算范围之列。2013年4月19日北京中天恒达工程咨询有限责任公司对大峪口扩产改造项目磷复肥及选矿装置土建与安装施工工程进行结算审定，其中扣减王集选矿装置土建工程签证部分规费8118.7元、扣减王集选矿装置土建工程工程量部分规费46949.68元，合计55068.38元。
2014年7月10日，华伟公司与李德勇签署《备忘录》，双方确认经李德勇实际施工的项目工程造价（含税及管理费）为15716708.72元；《王集选矿装置工程土建部分结算表》之中的泵送费270102元、打印装订费3123.6元、吊车费1200元由李德勇承担；华伟公司应向李德勇退朱俊林业务费100000元；截止到2014年7月10日，华伟公司已付给李德勇工程款12166799.75元。双方对《王集选矿装置工程土建部分结算表》之中的税费137040.74元、检验试测费53449.5元、工作费7200元、安全帽1500元、外墙涂料款57298.5元、水电费98226.75元及“原矿浆输送泵房增加毛石挡墙”项目工程款、灌浆料款41029元、材料平衡款224345.4元（其中钢结构216725.02元、商砼7620.38元）、中海油审减金额55068.38元存在争议。2014年7月22日，李德勇向原审法院提起诉讼。请求依法判令华伟公司、十三化建公司连带向李德勇支付工程余款1986717.13元；案件受理费及财产保全费由华伟公司、十三化建公司承担。
本案在审理期间，李德勇于2014年10月22日申请对工程造价进行鉴定，华伟公司同意鉴定。因双方选定鉴定机构意见分歧，原审法院指定荆门市天正工程造价咨询事务有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2014年12月29日荆门市天正工程造价咨询事务有限公司出具鉴定（2014）第16号建设工程造价咨询报告书《王集选矿厂改造项目土建工程造价鉴定》，鉴定意见为：1、王集选矿厂改造项目工程结算价为14129692.15元。2、原矿浆输送泵房毛土挡墙结算价为73605.76元。
另查明，2011年12月21日，扬州市长泰机电设备安装有限公司经工商部门核准变更为华伟公司。十三化建公司应付华伟公司工程质量保证金约4000000元。
原审法院认为，根据《磷复肥及选矿装置土建与安装施工承包合同》、《专业分包合同》、《内部承包责任合同》约定，本案中十三化建公司为承包方，华伟公司为分包方，李德勇为实际施工人。李德勇与华伟公司签订的《内部承包责任合同》、《补充协议》、《工程（预）结算协议书》系双方真实意思表示，应当履行。李德勇按约定完成施工任务，且工程质量合格，华伟公司应当按双方的约定结算并支付工程款。虽然双方签订了《工程（预）结算协议书》及《王集选矿装置工程土建部分结算表》，但约定了最终以中海油核定的工程结算造价为计算分包结算造价的依据，分包工程结算造价计算方式相同。湖北中诚工程造价咨询有限公司对大峪口扩产改造项目磷复肥及选矿装置土建与安装施工工程进行内部审核，其中涉及李德勇施工的项目工程造价（含税及管理费）为15716708.72元。依据荆门市天正工程造价咨询事务有限公司《王集选矿厂改造项目土建工程造价鉴定》鉴定意见及相互印证的证据，李德勇应得王集选矿厂改造项目土建工程结算价款为14129692.15元、代垫费用（朱俊林业务费）100000元，合计14229692.15元，截止到2014年7月10日华伟公司已付款12166799.75元，扣除双方确认应由李德勇承担的费用274425.6元（泵送费270102元、打印装订费3123.6元、吊车费1200元），余款1788466.8元。
双方争议的原矿浆输送泵房增加毛石挡墙工程价款，因李德勇已实际施工，且有《工程核定单》证明，应当据实结算。依据荆门市天正工程造价咨询事务有限公司《王集选矿厂改造项目土建工程造价鉴定》鉴定意见，认定原矿浆输送泵房毛土挡墙结算价为73605.76元，由华伟公司付给李德勇。
双方争议的灌浆料款41029元，李德勇主张已完成施工，应由华伟公司给付，但没有证据证明，原审法院不予支持。
双方争议的检测试测费53449.5元、工作服7200元、安全帽1500元、外墙涂料57298.5元、水电费98226.75元，计217674.75元，因李德勇已在《工程（预）结算协议书》及《王集选矿装置工程土建部分结算表》上签字认可，上述款项应从华伟公司应付款中扣减。
双方争议的材料平衡款224345.4元，因华伟公司未提交原始凭证核对材料进、出库数量，不应从华伟公司应付款中扣减。
双方争议的中海油审减数额55068.38元（工程量部分规费46949.68元，签证部分规费8118.7元），因双方约定最终以中海油核定的工程结算造价为计算分包结算造价的依据，且湖北中诚工程造价咨询有限公司审核涉及李德勇施工的项目工程造价（含税及管理费）为15716708.72元，荆门市天正工程造价咨询事务有限公司鉴定李德勇完成王集选矿厂改造项目土建工程结算价款为14129692.15元，该项应按比例从华伟公司应付款中扣减49453.92元。
双方争议的个人所得税137040.74元，虽然李德勇在《工程（预）结算协议书》及《王集选矿装置工程土建部分结算表》上签字认可，但双方在《内部承包责任合同》中约定“本工程所涉及税费由甲方承担（乙方不取不交）”，并不违反法律的禁止性规定，且华伟公司提出的证据证明纳税人为华伟公司，该款不应从华伟公司应付款中扣减。
综上增减后，华伟公司还应付给李德勇工程款（含工程质量保证金）1594943.89元。十三化建公司为承包方，虽然向分包方华伟公司支付了工程款，但还有工程款（含工程质量保证金）未付清。李德勇诉请判令十三化建公司连带给付工程余款合法有据，原审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条之规定，判决如下：一、被告江苏华伟建设工程有限公司支付原告李德勇工程款1594943.89元。被告中国化学工程第十三建设有限公司在欠付被告江苏华伟建设工程有限公司工程款（含工程质量保证金）的范围内承担连带清偿责任；二、驳回原告李德勇的其它诉讼请求。案件受理费22680元，财产保全费5000元，合计27680元，由李德勇负担5680元，江苏华伟建设工程有限公司负担22000元。
一审判决后，上诉人华伟公司不服，上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、原审法院关于李德勇承包工程的造价认定及对其认定的依据采信错误。其一，华伟公司并未同意就诉争工程的造价进行司法鉴定；其二，编号为DHJK-
DYK-
磷铵-H-231的工程核定单不应作为鉴定依据；其三，钢结构制作安装施工工程的鉴定缺乏依据。2、原审法院认定华伟公司未提交原始凭证核对材料进、出库数量，故不应扣减李德勇材料不平衡款错误。二、原审法院价款结算错误。1、《工程（预）结算协议书》中约定最终以中海油的审计为准，而中海油的审计明确对李德勇承包的工程量扣减46949.68元和签证规费扣减8118.7元，结算工程款应予扣减。2、原审判决未扣减李德勇的材料不平衡工程价款291533.07元（含应扣减商砼价差7620.38元、商砼价款67187.67元、甲供材料款216725.02元）。3、华伟公司代李德勇缴纳的个人所得税应从工程款中扣减。三、原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定判决十三华建公司承担连带清偿责任错误。综上，原审判决事实认定错误，工程价款计算错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，改判华伟公司给付李德勇工程款730532.51元（即质量保证金），并由李德勇承担本案的全部诉讼费用。在本院2015年7月3日的庭审中，上诉人华伟公司自愿放弃第三条上诉理由，即“原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定判决十三华建公司承担连带清偿责任错误。”
被上诉人李德勇辩称，1、本案有必要启动司法鉴定程序，且李德勇提出了司法鉴定申请，华伟公司也同意鉴定，编号为DHJK-DYK-
磷铵-H-231的工程核定单中的第2项（M7.5水泥砂浆砌毛石墙385.51㎡）系漏项工程。2、钢结构的施工有施工图依据，且《内部承包责任合同》的第一条第三款有约定。3、含建设单位代表签字的材料退库单未参与材料平衡，故不应扣减李德勇的材料平衡款。4、中海油审减的工程款没有原始依据，且《工程（预）结算协议书》仅为预付款协议。5、《内部承包责任合同》的第五条第3款明确约定税费由华伟公司承担，原审法院不扣减李德勇的个人所得税并无不当。6、十三华建公司就其承担连带清偿责任并未提起上诉，应认为十三华建公司并无异议。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人十三化建公司辩称，上诉人华伟公司在其上诉请求中只对给付被上诉人李德勇的工程款数额提出了上诉，并未对十三化建公司提出任何请求，故本案的实体处理结果与十三化建公司没有法律上的利害关系，上诉人华伟公司的上诉请求与十三华建公司无关。同时，十三化建公司对原审判决的第一判项无异议。
二审庭审中，上诉人华伟公司向本院提交了一份证据：湖北中诚造价公司对十三化建公司所承建的磷复肥及造矿工程造价审计数据的电子光盘与密码钥匙，拟证明编号为DHJK-
DYK-磷铵-H-231的工程核定单内容已纳入审计。
被上诉人李德勇对该证据的质证意见为，该证据经当庭播放，并未将编号为DHJK-DYK-
磷铵-H-231的工程核定单中的M7.5水泥砂浆砌毛石墙纳入审计，该证据与本案缺乏关联性，不能作为认定本案事实的依据。被上诉人十三化建公司对该证据的质证意见为，对该证据无异议。
本院对该证据的认证意见为，该证据系派生证据，华伟公司并未提交原始数据来源佐证该证据内容的真实性，且该证据未将编号为DHJK-DYK-
磷铵-H-231的工程核定单中的M7.5水泥砂浆砌毛石墙纳入审计，本院对该证据不予采信。
经审理查明，1、原审法院2014年10月22日的庭审笔录记载，华伟公司陈述“如原告（李德勇）申请鉴定，我方同意”，李德勇随后陈述“我方申请对工程造价进行鉴定”。同日，李德勇向原审法院提交了司法鉴定的书面申请书。
2、编号为DHJK-DYK-
磷铵-H-231的工程核定单尾部有建设单位的三名工作人员、监理单位的两名工作人员签字确认，且监理单位签署的审查意见为：工程量已核，情况属实。
3、华伟公司与李德勇签订的《王集选矿装置工程土建部分结算表》中载明，个人所得税为137040.74元。
4、华伟公司向原审法院提交的证据B15为《建筑业统一网络代开发票》、《税收通用完税证》各1份，拟证明华伟公司取得工程价款所开发票需承担税金的税种及税率。李德勇对该证据的真实性无异议。该证据显示华伟公司作为纳税人，向税务部门缴纳了个人所得税，税率为1%。
另查明，2015年7月3日的庭审中，就诉争工程进行造价鉴定的荆门市天正工程造价咨询事务有限公司的鉴定人员李强出庭接受询问，李强陈述：诉争工程中钢结构工程造价的鉴定依据系华伟公司与李德勇签订的《内部承包责任合同》，该合同第五条第一款约定“本合同价款的计算方法按照总承包合同（湖北大峪口化工有限责任公司与十三化建公司签订的《磷复肥及选矿装置土建与安装施工承包合同》）的计算方式”，湖北大峪口化工有限责任公司与十三化建公司签订的《磷复肥及选矿装置土建与安装施工承包合同》约定对直接费、工程量按定额计算，且该合同的附件C中约定了钢结构工程的固定综合单价，鉴定报告系以上述约定为依据鉴定出来的钢结构工程造价。
还查明，2014年12月11日，经江苏省扬州工商行政管理局核准，江苏华伟建设工程有限公司的企业名称变更为江苏华伟建设集团有限公司，江苏华伟建设集团有限公司已领取企业名称变更后的营业执照、组织机构代码证。
原审法院查明的其他案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，华伟公司与李德勇签订的《内部承包责任合同》、《补充协议》、《工程（预）结算协议书》、《备忘录》均因李德勇缺乏建筑施工企业资质而属无效约定，但因诉争工程经竣工验收合格，实际施工人李德勇可请求参照上述约定由华伟公司支付工程价款。
上诉人华伟公司认为其并未同意就诉争工程的造价进行司法鉴定。经查，原审法院2014年10月22日的庭审笔录记载，华伟公司陈述“如原告（李德勇）申请鉴定，我方同意”，李德勇随后陈述“我方申请对工程造价进行鉴定”。同日，李德勇向原审法院提交了司法鉴定的书面申请书。故上诉人华伟公司已同意就诉争工程的造价进行司法鉴定，其该项上诉理由不能成立，本院对该项上诉理由不予采纳。
上诉人华伟公司认为编号为DHJK-DYK-磷铵-H-231的工程核定单不应作为鉴定依据。经查，编号为DHJK-DYK-
磷铵-H-231的工程核定单尾部有建设单位的三名工作人员、监理单位的两名工作人员签字确认，且监理单位签署的审查意见为：工程量已核，情况属实。该工程核定单上的项目系由李德勇实际施工完成，鉴定机构将该工程核定单作为鉴定依据并无不当。上诉人华伟公司的该项上诉理由不能成立，本院对该项上诉理由不予采纳。
上诉人华伟公司认为钢结构制作安装施工工程的鉴定缺乏依据。经查，荆门市天正工程造价咨询事务有限公司系以华伟公司与李德勇签订《内部承包责任合同》中的约定为依据鉴定出钢结构工程的造价，且李德勇就钢结构工程实际进行了施工，故钢结构制作安装施工工程的鉴定具有相应依据。上诉人华伟公司的该项上诉理由不能成立，本院对该项上诉理由不予采纳。
上诉人华伟公司认为原审法院认定华伟公司未提交原始凭证核对材料进、出库数量，故不应扣减李德勇材料不平衡款错误。本院认为，上诉人华伟公司的该项上诉理由不能成立，对该项上诉理由不予采纳，理由如下：其一，华伟公司就诉争工程计算了材料不平衡款，而李德勇并未参与华伟公司计算材料不平衡款；其二，华伟公司未向法院提交其计算材料不平衡款的原始依据；其三，在华伟公司与李德勇就诉争工程签订的系列协议均属无效的情况下，华伟公司与李德勇均同意就诉争工程进行造价鉴定，荆门市天正工程造价咨询事务有限公司已就诉争工程的造价作出了鉴定。若华伟公司有证据证实诉争工程中的材料不平衡款，其可另行主张权利。同时，上诉人华伟公司认为原审判决未扣减李德勇的材料不平衡工程价款291533.07元（含应扣减商砼价差7620.38元、商砼价款67187.67元、甲供材料款216725.02元）的上诉理由亦不能成立，本院对该项上诉理由不予采纳。
上诉人华伟公司认为《工程（预）结算协议书》中约定最终以中海油的审计为准，而中海油的审计明确对李德勇承包的工程量扣减46949.68元和签证规费扣减8118.7元，结算工程款应予扣减。经查，中海油就诉争工程总计审减55068.38元（46949.68元＋8118.7元=55068.38元）；华伟公司在原审提交证据证实湖北中诚工程造价咨询有限公司审定诉争工程的造价为15716708.72元；华伟公司与李德勇在原审均同意就诉争工程进行造价鉴定的情况下，荆门市天正工程造价咨询事务有限公司鉴定的诉争工程造价为14129692.15元。本案中，因华伟公司与李德勇就诉争工程的造价有争议，原审法院按中海油审减金额的比例（55068.38元÷15716708.72元=0.0035）扣减华伟公司对李德勇的应付款49453.92元（14129692.15元×0.0035=49453.92元）并无不当。故上诉人华伟公司的该项上诉理由不能成立，本院对该项上诉理由不予采纳。
上诉人华伟公司认为其代李德勇缴纳的个人所得税应从工程款中扣减。经查，华伟公司与李德勇签订的《王集选矿装置工程土建部分结算表》中载明，个人所得税为137040.74元。本案中，华伟公司作为甲方与李德勇作为乙方签订的《内部承包责任合同》中仅约定“本工程所涉及税费由甲方承担（乙方不取不交）”，而华伟公司与李德勇均未提交证据证实双方就个人所得税的负担另有约定，故个人所得税应由诉争工程的实际施工人李德勇负担。华伟公司向原审法院提交的证据B15可证实其作为纳税人向税务部门缴纳了个人所得税，其应从李德勇的工程款中扣减个人所得税137040.74元。故华伟公司应支付给李德勇的剩余工程款为1457903.15元（1594943.89元（原审法院认定华伟公司应支付给李德勇剩余工程款的金额）-137040.74元（李德勇应负担的个人所得税的金额）=1457903.15元］。上诉人华伟公司的该项上诉理由成立，本院对该项上诉理由予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥民二初字第00139号民事判决；
二、江苏华伟建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给李德勇下欠工程款1457903.15元，中国化学工程第十三建设有限公司在欠付江苏华伟建设集团有限公司工程款（含工程质量保证金）的范围内承担连带清偿责任；
三、驳回李德勇的其他诉讼请求。
一审案件受理费22680元，财产保全费5000元，二审案件受理费12444元，合计40124元，由李德勇负担10124元，由江苏华伟建设集团有限公司负担30000元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨红艳
代理审判员 李园园
代理审判员 邱 泉
二〇一五年八月十八日
书 记 员 曾 靖
吴文倩