陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00391号
上诉人（原审原告、反诉被告）郭红良。
委托代理人张谪君，陕西王炳森律师事务所律师。
委托代理人王海军，陕西王炳森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）姚春红。
委托代理人崔建，陕西泽诚律师事务所律师。
委托代理人刘继芳，陕西泽诚律师事务所律师。
上诉人郭红良因与被上诉人姚春红承揽合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2014）长民初字第05246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭红良的委托代理人张谪君，被上诉人姚春红的委托代理人崔建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭红良向原审法院起诉称，2013年5月14日，郭红良与姚春红签订《西安腾飞环境艺术装饰工程有限公司家庭居室装饰装修工程施工合同》，合同约定：由郭红良负责姚春红位于西安市长安区引镇面积为253平米别墅的装饰装修工程，工程造价为46万元，包工包料。现郭红良依约履行了合同义务，姚春红仅付33.9万元，扣除郭红良未装修部分工价，姚春红尚欠郭红良101690元。另外，姚春红委托郭红良代购安装空调一台费用7.8万元未付。现姚春红实际入住应视为验收合格，拖延支付剩余价款，应根据合同约定承担按合同造价每日千分之一的违约金。据此请求判令姚春红支付郭红良剩余工程款101690元，并酌情给付违约金50000元，给付空调价款78000元。
姚春红辩称，双方约定装饰装修房屋包工包料含空调总价46万元属实，但在合同履行中，郭红良施工多次出现质量问题，至今工程未干完、未交工、未验收，姚春红也未实际入住。扣除姚春红购料、返工及郭红良未干完工程价款，姚春红已经超额付款，不同意郭红良诉讼请求。反诉要求郭红良赔偿因装修质量问题的修复费用76661元，并继续履行合同更换合格空调。
原审法院审理查明，2013年5月，郭红良与姚春红就姚春红位于西安市长安区引镇面积为253平米的别墅装饰装修工程进行磋商，首先由郭红良向姚春红提交工程直接费449865.8元、加5%工程管理费22493.29元的预算表，后经姚春红讨价还价，最后达成总包价46万元的协议。5月14日，郭红良以“西安腾飞环境艺术装饰工程有限公司”（未成立）名义，与姚春红签订《西安腾飞环境艺术装饰工程有限公司家庭居室装饰装修工程施工合同》，合同约定：郭红良包工包料；工期：2013年5月17日至2013年7月30日竣工；工程造价为46万元。其中合同第六条一、（1）应由甲方（姚春红）提供的材料、设备，甲方在材料、设备到施工现场前通知乙方（郭红良），双方共同验收并办理交接手续.（2）应由乙方提供的材料、设备，乙方在材料、设备到施工现场前通知甲方，双方共同验收，由甲方确认备案。（4）如一方对对方提供的材料持有异议需要进行复检的，检测费用由其先行垫付，经检测确实不合格的，检测费用由责任方承担.二、。如需乙方代购材料，所收代购部分5%服务费、运输费、搬运费按实际发生费用计；第八条四、因乙方责任不能按期完工，工期不顺延，因乙方原因造成工程质量存在问题的返工费由乙方承担，工期不顺延；第十条四、工程验收7日内甲方未支付工程结算款视为自动放弃保修和维修权利，且乙方保留追讨欠款的权利，甲方未结清工程决算价款时，未经验收，如甲方自行搬进入住，视为验收合格；第十一条一、合同签订后，甲方按照下列约定支付工程款：第一次签订合同之日付150000元，第二次空调与顶面造型结束付138000元，第三次墙面和顶面基层处理结束准备上面饰和石材付149000元，第四次竣工验收合格付23000元；第十二条三、甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、第三次工程款，每延误一日向乙方支付本合同工程造价金额千分之一的违约金；第十三条二、甲乙双方均有责任核实工程项目和工程量，乙方为甲方施工的项目以预算书上文字写明的项目为准，工程量按施工中实际发生的为准，竣工后进行决算；第十六条其他约定事项如有增项另计。
合同签订后施工过程中，郭红良、姚春红多次为工程质量发生争执。工期拖延至同年12月，郭红良已干完大部分工程，已给付郭红良工程款33.9万元时，双方再次因设计改变、减轻用料及质量等问题发生争执，并发生过激行为。郭红良将剩余的二楼阳台、二楼楼梯、卫生洁具、窗帘等工程未干完，于2013年12月20日向姚春红交还钥匙后随即离开。后姚春红多次与郭红良协商未果，遂雇请他人进行部分返工并将下余工程干完，完工后投入使用。
郭红良以工程未经竣工验收，姚春红实际入住使用应视为验收合格为由诉至法院，要求姚春红支付下余工程款。姚春红反诉，要求郭红良赔偿因工程质量造成的返工损失48526元，并要求继续履行合同更换合格的空调。
诉讼中，郭红良认为姚春红应付工程款为按照合同包死价，减去未干完工程项目的预算表价格，再减去姚春红已付款后剩余的金额；姚春红则认为除郭红良未干完工程项目外，还存在质量问题、返工损失、实际工程量测量及私自更改设计减料等问题，应该据实结算。法院遂根据证据规则指令郭红良承担举证责任，郭红良亦提出结算评估申请，法院遂移送西安中院委托陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司对该案进行鉴定，但该公司以郭红良无法提供装修图纸，不能做出客观公正的鉴定结论为由，将该案退回，西安中院遂终结本次委托。同时，姚春红申请工程质量和空调质量鉴定，法院移送西安中院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所进行鉴定，意见为：（一）涉案房屋装饰装修工程存在石材地板空鼓、踢脚线空鼓的质量问题；厨房、卫生间瓷砖内墙空鼓的质量问题；客厅吊顶下部饰面板有裂缝的质量问题。质量问题均不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010相关规定，同样不符合《西安市家庭装饰工程质量验收标准》要求。（二）空调问题：1、涉案工程空调机组选型功率不足，并且选用机组不适合用于该处环境，是造成空调达不到使用要求的根本原因，同时安装时不注意气流组织更加凸显了该问题的严重性；2、建议选用更适合该楼房的空调设备，并且同时解决气流组织问题是解决该处空调问题的根本措施。（三）装饰装修部分修复费用估算58797元，阳台地板砖返工重新铺贴费用估算17864元。姚春红支出鉴定费30000元。
庭审中，郭红良坚持认为姚春红未经验收将房屋投入使用，依合同约定应视为竣工验收合格，坚持要求姚春红给付按合同包死价、减去郭红良未干工程预算价、减去姚春红已付工程款后所剩余的工程款；姚春红则认为郭红良施工以次充好、存在严重质量问题未返工、施工量未据实结算等，不同意郭红良诉讼请求。同时变更反诉请求为郭红良赔偿装修返修费用76661元，更换适合其房屋使用的空调，并承担鉴定费30000元。
原审法院认为，郭红良与姚春红房屋装饰装修合同的形成，经历了郭红良预算报价，姚春红讨价还价，最终达成包工包料合同总价46万元。双方虽未明确空调由谁提供，但依据合同约定的“甲方（姚春红）负责采购供应的材料、设备，应通知乙方（郭红良）办理交接手续；乙方提供材料、设备，应通知甲方确认备案”等交易细节，“如需乙方（郭红良）代购材料，所收代购部分5%服务费、运输费、搬运费按实际发生费用计”的特别约定，结合合同约定的“空调与顶面造型结束付款30%工程款”，将空调作为郭红良履行义务进行约定，以及合同包工包料等事实综合判断，可以看出，姚春红购料应属合同约定的特别事实。现郭红良主张姚春红委托其代购空调的特别事实，根据公平原则，应由郭红良承担举证责任。姚春红主张包工包料包括空调符合合同的约定，无需承担举证责任。现郭红良没有证据证明代购事实成立，故应当推定双方在附赠空调前提条件下达成合同总价46万元的事实成立。郭红良虽以“西安腾飞环境艺术装饰工程有限公司”名义与姚春红签订装饰装修工程施工合同，但该公司并未依法成立，且该类装饰装修合同不属于建设工程合同范围，故应认定郭红良与姚春红之间形成装饰装修承揽合同关系，不违反法律规定，应属合法有效。双方本应诚信履行，但双方在合同履行即将完工时，却因工程质量、更改设计等发生矛盾，继而矛盾激化，造成郭红良未完工即离开，致使该合同客观上难以履行。现郭红良在履行合同中存在质量问题和未干完工程的事实清楚。郭红良本应依法按照其已经交付的工作成果按质按量计价行使权利，但其却坚持以其主观推算要求姚春红给付下余工程款。经法院释明后郭红良虽提出鉴定申请，但因拒不提交施工图纸被终结委托，郭红良坚持其主观推算。综上，郭红良主张姚春红拖欠工程款，证据不足，依法应予驳回。至于姚春红反诉要求郭红良赔偿因质量问题返修费一节，因工程至今仍存在地板、踢脚线、厨房卫生间瓷砖空鼓质量问题，本应由郭红良负责返修，但因合同已经难以实际履行，姚春红要求赔偿修复费用，应予支持。郭红良抗辩存在的质量问题因姚春红使用所致，与事实不符，不予采纳；至于郭红良以姚春红未经验收入住应视为验收合格不得再提出质量问题的主张，事实上郭红良未完成工程，属于郭红良理解适用法律、合同不当，不予采纳。至于姚春红要求郭红良为其更换适合其房屋的空调一节，因空调属于装饰装修合同的附赠物，且不存在质量问题，只是与姚春红房屋匹配使用问题，要求更换，没有道理，不予支持，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十条第（一）项、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决：一、驳回郭红良要求姚春红支付剩余工程款的诉讼请求；二、判决生效后30日内，郭红良赔偿姚春红因质量问题返修费用76661元；三、驳回姚春红反诉要求郭红良更换适合其房屋使用空调的诉讼请求。本案诉讼费4745元，郭红良已预缴，由郭红良负担。反诉费1667元，由郭红良负担1415元，姚春红负担252元。鉴定费30000元，由郭红良负担。反诉费、鉴定费姚春红已预缴，由郭红良直接给付姚春红。郭红良如不按本判决指定日期履行上列给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，郭红良不服判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误、法律适用不当。1、双方签订的装饰装修合同只约定了总承包价款46万元，预算表价格472359.09元，原审法院却将总承包款拆分为工程直接费449865.8元与5%工程管理费22493.29元，缺乏依据。2、原审判决中郭红良与姚春红之间因工作质量发生矛盾的表述不实，双方发生争执并非装修质量，而是因姚春红不按照合同约定支付价款却强行要求郭红良及其工人继续完成装修所致。3、原审判决中郭红良于2013年12月20日向姚春红交还钥匙的表述缺乏依据。4、原审判决前后矛盾，郭红良的主张应该得到支持。既然原审法院认定包工包料46万，郭红良的预算表可以作为合同的参考，同时原审查明郭红良已完成大部分工程，剩余的二楼阳台、二楼楼梯、卫生洁具、窗帘未完工，实际付款33.9万，因此预算表价款减去预算表未完成项目的预算即是郭红良主张的剩余价款。但是原审法院要求郭红良申请工程量鉴定，加大了郭红良的举证责任。5、姚春红提出的质量问题不成立，姚春红从装修到入住后一年都没有向郭红良提出过质量问题，并且依据合同第四条第九款，姚春红参与装修质量的施工进度，装修工程每一步都有现场验收，如有质量问题会及时发现并向郭红良提出。6、既然原审法院认定包工包料，郭红良基本完成了装修项目，而姚春红未付清价款，因此原审判决郭红良赔付姚春红违因质量问题返修费用76661元没有事实依据。7、郭红良主张的空调费用原审漏判，空调无质量问题，姚春红应支付郭红良空调费用。综上，请求撤销原判，支持郭红良原审的诉讼请求，本案一、二审的诉讼费由姚春红承担。
姚春红辩称，原审判决认定总包价46万元，装修价款由两部分组成，来自郭红良提交的预算表。原审法院对双方发生纠纷的原因的认定也是正确的。郭红良称姚春红强行入住没有依据。虽然双方约定工程款46万元，但是根据合同的特别条款，双方最后应据实结算。关于质量问题，鉴定结果显示确实存在质量问题，至于提出质量问题的时间与本案无关。关于空调，原审判决在论理部分已经说明空调价款应当包含在合同总价中，不存在漏判，且不能将空调款与其他装修费分开。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明，原审查明事实属实。二审中双方当事人均未提交新证据。
本案争议的焦点问题是：一、姚春红是否下欠郭红良装修款；二、郭红良装修的工程是否存在质量问题，应否赔偿姚春红修复费用；三、原审判决是否存在漏判的情形。
本院认为，原审判决认定郭红良与姚春红签订的装饰装修工程施工合同系承揽合同法律关系，合法有效正确。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，双方均应按约履行。合同履行中因双方对工程质量、工程款的支付发生争议，导致郭红良施工的装饰装修工程未全部完工，而客观上双方的合同亦无法继续履行。郭红良上诉请求判令姚春红支付其剩余工程款101690元及酌情给付违约金50000元。其请求剩余工程款101690元的依据为合同包死价46万元，减去姚春红已付工程款33.9万元，再减去郭红良未施工工程预算价19310元。对此姚春红不予认可。双方至今没有对郭红良已完工程价款进行结算确认。原审中经法院释明，郭红良提出鉴定申请，请求鉴定其已完工工程价款，但因郭红良未提供装修图纸，导致无法做出鉴定结论，委托鉴定被退回。对此，郭红良应当承担举证不能的法律后果。现郭红良所举证据不足以证明姚春红下欠其工程款101690元，故对郭红良的该项上诉请求本院依法不予支持。虽然合同第十二条三约定甲方无正当理由未按约定期限支付第二、第三次工程款，每延误一日向乙方支付本合同工程造价金额千分之一的违约金，但是由于双方对涉讼工程未结算，现有证据无法确认工程造价，且郭红良亦未举证证明姚春红迟延支付工程款，故对郭红良要求姚春红酌情给付违约金50000元的上诉请求本院亦不予支持。
关于郭红良装修工程是否存在质量问题，应否赔偿姚春红修复费用的问题。郭红良上诉称，姚春红反诉提出的工程质量问题不成立，因为姚春红从装修到入住后一年从未向郭红良提出过质量异议。但是根据原审法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见，涉讼工程存在不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010相关规定，不符合《西安市家庭装饰工程质量验收标准》的情形，并鉴定出装饰装修部分修复费用估算58797元，阳台地板砖返工重新铺贴费用估算17864元。因此，原审判决郭红良支付姚春红返修费用76661元（58797元＋17864元＝76661元）并无不当。对于郭红良上诉提出的，姚春红未经验收入住应视为验收合格，不得再提出质量问题之主张，本院不予采纳。
关于原审判决是否存在漏判的情形。郭红良上诉称其请求的空调费原审漏判，姚春红应当支付郭红良空调费7.8万元。对于郭红良诉称的姚春红委托其代购安装空调一台7.8万元的事实，姚春红不予认可，双方合同对此无约定。原审法院根据郭红良提交的证据、结合双方合同的内容，认定郭红良没有证据证明代购事实成立，推定双方在附赠空调的前提条件下达成合同总价46万元，并且未判决支持郭红良要求姚春红给付空调款7.8万元的诉讼请求，故原审判决不存在漏判。郭红良的该项上诉请求，本院依法亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费4745元，由上诉人郭红良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
代理审判员 师 婷
代理审判员 陈洁婷
二〇一五年十一月四日
书 记 员 李 娟