辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民二终字第00162号
上诉人（原审被告）：中国农业发展银行鞍山市分行。
负责人：马源，该行行长。
委托代理人：韩轶，该行职员。
委托代理人：王莉，辽宁同泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁合成律师事务所。
负责人：宋传庆，该所主任。
上诉人中国农业发展银行鞍山市分行（以下简称农发行）因与被上诉人辽宁合成律师事务所（以下简称合成律所）诉讼代理合同纠纷一案，不服鞍山市中级人民法院（2012）鞍民三初字第00020号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙建华担任审判长，审判员王晓萍主审，代理审判员蒋策参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人农发行委托代理人韩轶、王莉，被上诉人合成律所负责人宋传庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年3月29日，合成律所指派该所律师宋传庆、庞晓林为农发行海城支行代理该行诉海城市第一粮库借款合同系列纠纷案共134件，上述案件均于2007年5月22日结案并生效。
2007年5月29日，合成律所指派该所律师宋传庆代理了农发行鞍山分行营业部（原告）诉鞍山乐雪（集团）有限公司（被告）、鞍山市金鼎大厦（第三人）房屋腾迁纠纷一案，该案中，农发行鞍山分行营业部的诉讼请求为：1、要求被告支付其占用我行房屋期间的房屋占用费用480万元人民币（具体额度以评估部门为准）；2、要求被告倒出所占我行所有的三楼全部3881.44平方米及二楼部分147平方米房屋；3、承担全部诉讼费用。此案原审法院受理后，于2008年4月21日作出（2007）鞍民一初字第27号民事裁定书，现已生效。该裁定书认定“2004年11月25日，鞍山中院又下发了（2002）鞍民执字第58号民事裁定书，将被执行人金鼎大厦所有的位于本市铁东区五一路33号金鼎大厦三层的全部房产及二层的部分房产共计4028.64平方米，作价3012万元交付给申请执行人农行营业部抵偿债务，并对被告已下达了协助执行通知书。”
2008年12月，合成律所指派该所律师宋传庆为农发行代理该行所属农发行鞍山市千山区支行、鞍山分行营业部分别诉鞍山市第二粮库、鞍山市第三粮库、鞍山市第六粮库、鞍山南建国家粮食储备库、鞍山铁东国家粮食储备库借款合同系列纠纷案共38件，至2008年12月15日上述案件均结案并生效。
2007年8月1日，合成律所（乙方）与农发行鞍山市分行（甲方）签订“法律顾问合同”一份，主要约定：甲乙双方经友好协商，就乙方为甲方提供年度法律服务事宜达成如下条款：一、指派律师及联系人。1.1、乙方指派宋传庆、于军、庞晓林律师担任甲方2007年8月1日至2009年7月31日期间的法律顾问；二、服务范围及期限。2.1、乙方根据中华人民共和国的有关法律、法规及政策，为甲方（及其所属分支机构）提供下列法律服务：2.1.1、就甲方具体咨询事项，为甲方解答法律问题，必要时提供书面意见；2.1.2、草拟、修改、审查合同及相关法律事务文书……；2.1.11、双方约定的其他法律事务（但不包括具体案件的诉讼、仲裁、执行、复议等）：贷款合法性审查，在规定时间内出具书面法律审查意见；2.2本合同的有效期自2007年8月1日起至2009年7月31日止，如期满续聘，双方另行签订协议；四、费用及支付。4.1、双方同意，乙方向甲方提供2个年度法律服务，甲方应当向乙方支付法律服务费用为人民币48，000元。合同签订后，双方均依约履行了合同义务。2009年7月31日，该“法律顾问合同”期满，双方未再续签“法律顾问合同”。
2009年8月5日，双方签订的“法律顾问合同”期满后，合成律所指派该所律师宋传庆、庞晓林为农发行代理该行所属农发行鞍山市分行营业部、鞍山市千山区支行分别诉鞍山南建国家粮食储备库、鞍山铁东国家粮食储备库、鞍山市第三粮库、鞍山市第二粮库抵押合同纠纷案共12件，至2009年11月24日上述案件均结案并生效。
原审另查明，2009年4月21日，合成律所（乙方）向农发行（甲方）提交署有该所负责人签名并加盖该所公章的“协议书”一份，其内容为：一、甲方委托乙方为甲方参加诉讼的委托代理人；二、乙方及其诉讼代理人愿意作为甲方参加诉讼的委托代理人，并代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、参与诉讼全过程；三、乙方为甲方诉讼代理的项目共有4个，具体是：1、海城市第一粮库借款合同纠纷诉讼案；2、鞍山市第二粮库等5户企业保证合同纠纷案；3、鞍山市第二粮库等5户企业借款合同纠纷案；4、鞍山市第二粮库等5户企业抵押合同纠纷案；四、对上述四个诉讼项目，乙方要严格按照有关法律规定，认真履行职责，切实维护甲方的合法权益；五、在甲乙双方法律顾问关系存续期间，甲方所有涉诉案件，如聘请律师代理，只能委托乙方。在此基础上，上述4个诉讼项目的律师诉讼代理费（包括：从起诉、申请执行直至案件裁定终结等全过程的律师诉讼代理费）为：人民币贰拾肆万元整。否则，甲方应补足乙方已代理案件少收代理费部分（标准：按《辽宁省律师服务收费标准（试行）》规定的下限计取）；六、甲方付给乙方诉讼代理费的时间为：判决生效后60个工作日或上级行批准后10日内一次性付清；七、本协议正本三份，签约双方各执一份，甲方报请上级行一份；八、本合同自双方签字（单位需加盖公章）后生效。现双方就该“协议书”是否生效产生争议。2010年5月11日，合成律所向农发行发出“关于双方尽早结算代理费的律师函”一份，要求农发行支付包括上述185件案件在内的共计252件案件代理费用。
原审再查明，2009年5月18日，农发行向合成律所支付代理费12万元，同年8月20日，农发行向合成律所支付代理费12万元，两次共计24万元。
原审法院认为：合成律所与农发行鞍山市分行于2007年8月1日签订的“法律顾问合同”系双方真实意思表示，其内容不违反相关法律法规，故合法有效。依此可以认定，双方当事人间存在委托合同法律关系。
针对双方的诉辩主张及查明的事实，本案的争议焦点是：双方当事人签订的上述落款时间为2009年4月21日的“协议书”是否生效以及农发行欠合成律所代理费的事实是否成立？
关于争议焦点一：合成律所认为，案涉“协议书”是附条件合同，即合成律所再给农发行做4年法律顾问，所有案件都让合成律所代理。后因“法律顾问合同”到期后，农发行没有聘用合成律所，却与另一律师事务所签订了“法律顾问合同”，故该“协议书”没有形成，农发行为了此次诉讼，后盖的公章，“协议书”并没有生效。合成律所代理人到农发行处将协议撕掉，具体撕掉几份不清楚。现合成律所手中未加盖农发行公章的“协议书”复印件是农发行代理人赵成提供给合成律所的。就此，合成律所当庭提出鉴定申请，请求“对农发行提供的诉讼代理“协议书”农发行印文的盖印时间作出司法鉴定”。对合成律所上述“协议书”未生效的主张，农发行予以否认，并抗辩提出该“协议书”已成立且农发行已依约履行了支付代理费24万元的义务，且无需对“协议书”中农发行公章加盖时间进行鉴定。对此，原审法院认为：（一）关于合成律所提出的司法鉴定问题。对此，原审法院依法定程序委托具备相应鉴定资质的司法鉴定机构就合成律所申请鉴定事项组织双方进行鉴定。期间，鉴定机构检验后认为，需进一步补充材料，即需提供标称时间、怀疑时间以及中间过渡段“中国农业发展银行鞍山市分行”印章印文样本若干（均要求提供原件）。对此，农发行以涉及金融机构税务机密为由拒绝提供相应样本。而在原审法院第二次庭审后即组织双方共同到农发行处调取农发行代理人所述“协议书”复印件过程中，查阅到农发行形成于2009年至2011年间盖有农发行油印公章的材料若干，且该材料内容并不涉及金融机密，但在原审法院告知农发行应将上述材料提交用于鉴定后，农发行以其已依约履行了支付代理费的义务，无需对“协议书”公章加盖时间进行鉴定为由，仍拒绝提供上述样本，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，由此产生的不利法律后果，应由农发行承担。
（二）关于涉案“协议书”中农发行盖印时间确定问题。
1、原审庭审中，合成律所主张其提交的未盖有农发行公章的“协议书”复印件系农发行方代理人赵成所提供。对此，赵成当庭予以认可，并说明“我也是从复印件上复印的，2011年2、3月份左右，我给合成律所复印的”。其后，赵成当庭又否认说“我给合成律所提供的不是这份复印件，我可以回去之后取当时复印的复印件”。鉴于此，原审法院组织双方共同到农发行处调取赵成所述的另一份“协议书”复印件，但未能查到，且其至今亦未能提供。据此认定，农发行代理人所述的另一份“协议书”复印件并不存在，合成律所当庭提交的“协议书”复印件即系其所提供。而通过对合成律所所持“协议书”复印件和农发行提供的“协议书”原件进行比对，可以判定，合成律所持有的“协议书”复印件系复印于农发行留存的未盖章时的“协议书”原件；2、针对农发行提出“协议书”已生效并实际履行的抗辩，依据“协议书”第七条“本协议正本三份，签约双方各执一份，甲方报请上级行一份”的约定。原审第一次庭审中，法庭即要求农发行在限定期限内提供上报省行的“协议书”原件，但农发行至今未能提供该原件，并在第二次庭审中陈述“对于上报省行的那份协议书，我方问省行，省行答复我方没有”；3、农发行虽主张其在2009年5月18日前即已在“协议书”上加盖公章，但未能提供充分证据证明，故在其有义务提供鉴定样本而拒绝提供情况下，结合农发行代理人当庭关于其提供合成律所上述“协议书”复印件时间的陈述，应当认定，农发行在2011年2月前并未在该“协议书”上盖章。
（三）关于农发行支付合成律所的24万元代理费问题。
农发行据此认为其已按照约定向合成律所支付了全部代理费用，故该“协议书”已成立。对此，合成律所不予认可并主张其两次收取的共计24万元代理费系农发行就其代理的（2007）鞍民一初字第27号案件而支付的部分代理费。就此，原审法院认为，依据“协议书”第六条“甲方付给乙方诉讼代理费的时间为：判决生效后60个工作日或上级行批准后10日内一次性付清”，而事实上，农发行于2009年5月18日、8月20日分两次支付24万元代理费时，合成律所为农发行代理的该行营业部等单位诉鞍山南建国家粮食储备库等债务人12件抵押合同纠纷案尚未提起诉讼或结案，法院判决亦未下达和生效，且该费用亦非农发行上级行批准后10日内一次性支付方式付给合成律所。鉴于此，结合合成律所为农发行代理的（2007）鞍民一初字第27号案争议标的达3492万元且农发行亦确认其并未支付合成律所该案相应代理费用的事实，应当认定，农发行支付合成律所的24万元代理费系农发行支付合成律所已代理案件的部分代理费用，并不能推定系其为履行“协议书”而支付合成律所的全部代理费用。故农发行此项抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。综上，依据“协议书”第八条：“本合同自双方签字（单位需加盖公章）后生效”，结合2011年2月前农发行并未在“协议书”上加盖公章的事实，在不能认定农发行支付的24万元系其依据“协议书”履行给付合成律所代理费义务情况下，应当认定，本案争议的“协议书”在双方当事人委托合同关系存续期间并未成立、生效。对合成律所提出该“协议书”并没有生效的主张，有事实和法律依据，原审法院予以采纳。对农发行提出“协议书”已生效的辩解，原审法院不予采纳。
二、关于争议焦点二：如前所述，因案涉“协议书”并未生效，故该“协议书”对双方并不具有法律约束力。依据“法律顾问合同”第二章“服务范围及期限。2.1.11、双方约定的其他法律事务（但不包括具体案件的诉讼、仲裁、执行、复议等）：贷款合法性审查，在规定时间内出具书面法律审查意见”的约定，结合农发行对合成律所为其代理上述185件案件予以认可的事实，对于合成律所要求农发行支付185件案件代理费的主张，其合理部分，原审法院予以支持。对于计费标的，现农发行对合成律所提交的两份收费明细表中所列184起案件“争议标的”数额无异议，故应以此为基数计算相应代理费用。关于计费标准，以“辽宁省律师服务收费标准（试行）”计算为宜。依此标准，经原审法院审查，合成律所提供的“中国农业发展银行辽宁省海城市支行诉海城市第一粮库代理费的收取明细”中所主张的134件案件代理费2，105，251元，因其计算的该134笔案件收费数额每笔均低于依上述“辽宁省律师服务收费标准（试行）”计算后所得收费额，故对合成律所主张的该134件案件代理费2，105，251元，原审法院予以确认。对于合成律所主张的农发行诉鞍山市第二粮库等50件案件代理费3，499，106元，依上述“辽宁省律师服务收费标准（试行）”计算，除其中三起案件所涉三笔费用低于应收取数额外，其余47笔均高于应收数额，故原审法院依法核定确认该50件案件的代理费数额为3，445，518元（该50件具体收费明细附后）。此外，合成律所为农发行代理的（2007）鞍民一初字第27号案件，现农发行认可其并未就该案向合成律所支付相应代理费，故在双方对此未作明确约定情况下，亦按照“辽宁省律师服务收费标准（试行）”规定的收费标准中限向合成律所支付代理费用为宜。依此标准，以该案所涉争议标的额3492万元为基数，农发行应向合成律所支付的代理费为253，100元。合成律所主张该案应收代理费为384，200元，因证据不足，原审法院不予采纳。农发行提出因该案败诉故其不应向合成律所支付代理费的抗辩，因无证据，原审法院亦不予采纳。对于农发行已支付合成律所的上述24万元，在协议书未生效情况下，鉴于双方在此期间仍存在委托合同法律关系及合成律所已为农发行代理了涉案大部分案件的实际，应当认定为农发行支付合成律所代理上述案件的部分代理费用。综上，原审法院认定，农发行共计应向合成律所支付上述185件案件的代理费数额为5，803，869元（2，105，251元＋3，445，518元＋253，100元=5，803，869元）。扣除农发行已付合成律所的24万元，农发行尚欠合成律所代理费5，563，869元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”之规定，判决：一、农发行鞍于判决生效后十日内给付合成律所诉讼代理费用5，563，869元；二、驳回合成律所其他诉讼请求。案件受理费53，720元，由合成律所承担3810元，由农发行承担49，910元。因此款合成律所已垫付，农发行在履行判决上述给付义务时加付3632元给合成律所。
上诉人农发行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）、原审判决认定事实不清。1、原审认定合成律所代理的（2007）鞍民一初字第27号案件争议标的额为3492万元，以此为基础，进而认定应付代理费为253，100元，属事实认定错误。2、原审认定合成律所于2008年12月代理的38件案件及2009年8月5日代理的12件案件，存在重复计算诉讼标的，进而重复计算代理费的事实。3、原审认定其在组织双方调取农发行公章的过程中，看到盖有农发行油印公章的材料若干，进而说明该材料并非涉及金融机密，从而认定由于农发行拒绝而提供承担不利后果，该事实查明无证据支持。（二）原审判决2009年4月21日签订协议书未生效，进而认定农发行24万元代理费的给付为部分履行无事实及法律依据。1、原审以该协议的公章农发行拒不配合鉴定，从而承担该协议尚未生效的责任，事实认定错误。2、原审认为其中12件抵押合同纠纷案件尚未提起诉讼，故该12件案件尚未满足支付条件，该24万元仅为部分支付而非全部，对此认定错误。（三）、原审判决适用法律错误。1、原审认定农发行对185件案件的代理费计算标准依据《辽宁省律师服务收费标准（试行）》，从而认定农发行需支付合成律所代理费5，803，869元，无法律依据。2、原审错误的适用了举证分配原则。综上，请求二审法院撤销鞍山市中级人民法院作出的（2012）鞍民三初字第20号民事判决，驳回合成律所的诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由合成律所承担。
被上诉合成律所答辩称：1、（2007）鞍民一出资第27号案件诉状中的诉讼标的就是3492万。双方无风险代理的约定。我所按照行业律师收费最低标准收取的律师费。2、所诉案件是按照鞍山市政府和农发行之间的决策之后进行的，如何起诉、如何收费都是政府和农行谈的，与我方无关。3、协议由于撕掉了，没法盖公章了。2009年4月21日有农发行签字的协议有两个，一个是只有签字的，一个是有签字和盖章的。只有签字的是ＸＸ忠想上报时签的。一共三份协议，撕掉两份，剩下的一份协议盖章了，因此只有一份协议。没盖章的是农发行赵成给我复印的。24万是农发行支付27号乐雪案的代理费，我计算的是38.4万，是按照顺序给付的代理费。
二审中，合成律所提供两份新证据：1、宋传庆和农发行ＸＸ忠行长的电话录音（当庭播放后无法听清），时间是2014年6月5日，欲证明协议送到农发行后在未盖章之前，宋传庆已将两份协议撕掉，协议未生效。2、2009年10月9日农发行和辽宁法理律师事务所（以下简称法理所）签订顾问协议，证明农发行违反了合成律所和农发行签订之前协议的初衷。农发行的行为违反了2009年4月21日和我所签订的协议的第3条，即在2013年7月30日之前，不能与其他方签订合同，所有的诉讼都由我所承办。在此基础上同意代理费从600多万代理费让到24万。
农发行对合成律所上述两份证据质证意见是：1、录音资料不符合证据规则中关于录音的形式要件。录音证据必须是录音原本及附有书面翻译。合成律所具有专业法律知识，对该证据不同意质证，且不属于新证据。2、问一下新证据2从哪来的？（合成律所称：农发行给我的，具体人员我不能告知）。不考虑该证据真实性的前提下，与法理所签订顾问协议时间是2009年10月9日起，而合成律所顾问期间是到2009年7月30日止，并未违背顾问合同期间。双方形成合意的只是2007年8月1日-2009年7月30日的顾问合同。2009年4月21日中农发行未签字的协议，农发行不予认可。
本院认为：关于第一份证据电话录音，二审经当庭播放该录音后无法听清，且合成所没有将录音整理成书面材料提交法庭，要求其庭后提交也未提交，又没有其他证据佐证。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第71条，“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第79条（3），存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实依据的规定，该录音不能作为新证据使用。故对其证明效力，本院不予认定。关于第二份证据，农发行和法理所签订的顾问协议。合成律所认为，该协议违反了其与农发行2009年4月21日签订的协议的第3条，即在2013年7月30日之前，不能与其他方签订合同。因农发行没有在合成律所提供的该份协议上签字盖章，农发行对此协议不予认可，原审法院对该协议也未予认定，且双方法律顾问关系已到期，没有续签，农发行与法理所签订的协议在此之后。故该份证据不能作为新证据，证明合成律所的主张。
关于双方于2009年4月21日签订的协议是否有效，是否实际履行问题。合成律所在协议上签字盖章后，交给农发行，农发行法定代表人ＸＸ忠在三份协议上签字，双方各持一份，另有一份由农发行报上级行批准。现农发行提供加盖公章的协议书，并且已将代理费24万元给付合成律所，合成律所亦认可收到，应认定该协议履行完毕。合成律所没有证据证明农发行有违约的事实发生；即使如合成所所称撕毁了两份协议，仍有一份在农发行，农发行事后在该协议上加盖公章，亦是对协议效力的追认。因此，合成律所认为两份协议被撕毁，协议无效的主张，本院不予支持。
关于原审判决给付合成律所代理费5，803，869元有无法律依据问题。合成律所主张其收取律师代理费是按照农行内部的《中国农业发展银行外聘律师管理暂行办法》的下限规定收取的，即诉讼费标的的比例付费。该办法第18条规定，律师费支付可以采取按诉讼标的比例、协商付费、计时／件付费三种方式。本案双方无论是法律顾问合同还是协议书均约定采取协商付费的方式。按照协议约定，农发行在顾问关系存续期间，所有涉诉案件没有委托其他律所，不存在按《辽宁律师服务收费标准（试行）》规定的下限计收律师费问题。原审以此标准计算合成律所代理费证据不足，本院不予支持。
关于农发行应否给付合成律所（2007）鞍民一初字第27号案件代理费问题。农发行主张该案为风险代理，协议中不包含该案件，农发行不应支付代理费。因双方就此案代理费没有约定，农发行没有证据证明该案为风险代理，无胜诉不支付代理费。现合成律所已实际履行了该案律师代理义务，故农发行应按原审认定的该案收费标准向合成律所支付代理费253，100元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鞍山市中级人民法院（2012）鞍民三初字第00020号民事判决；
二、中国农业发展银行鞍山市分行于本判决生效后十日内给付辽宁合成律师事务所代理费253，100元。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费107，440元，由中国农业发展银行鞍山市分行承担10，200元，由辽宁合成律师事务所承担97，240元。
本判决为终审判决。
审判长 孙建华
审判员 王晓萍
审判员 蒋 策
二〇一四年十二月四日
书记员 陈 娜