山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第68号
上诉人（原审被告）青岛金宝昕砼业有限公司。
法定代表人顾清哲，经理。
委托代理人张宝清，山东川佳律师事务所律师。
委托代理人王春晖，山东川佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨军。
委托代理人刘运中，山东仁通律师事务所律师。
委托代理人刘国栋，山东仁通律师事务所律师。
原审被告青岛公信生态园艺科技有限公司。
法定代表人顾花妮，经理。
委托代理人张宝清，山东川佳律师事务所律师。
委托代理人王春晖，山东川佳律师事务所律师。
上诉人青岛金宝昕砼业有限公司（以下简称金宝昕砼业）因与被上诉人杨军、原审被告青岛公信生态园艺科技有限公司（以下简称公信生态园艺）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第4674号民事判决，于2014年9月9日向本院提起上诉。本院于2014年12月17日受理后，依法组成由审判员赵建担任审判长、代理审判员高仁青主审本案、代理审判员迟金铜参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年1月13日组织各方当事人进行了证据和事实核对。上诉人金宝昕砼业、原审被告公信生态园艺的共同委托代理人张宝清、王春晖，被上诉人杨军的委托代理人刘运中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨军在原审中诉称，2012年6月5日，杨军到金宝昕砼业从事司机工作，其所驾驶的车辆登记所有人为公信生态园艺。金宝昕砼业、公信生态园艺一直未与杨军签订劳动合同也未为杨军缴纳社会保险，并拖欠杨军工资24958.21元。杨军认为上述两公司的做法违反劳动法及劳动合同法的规定，原胶南市劳动争议仲裁委员会于2013年5月7日作出南劳仲案字（2013）第229号裁决书，裁决驳回杨军的诉讼请求，杨军对该裁决不服，请求法院判令金宝昕砼业、公信生态园艺：1、支付2012年7月5日至2013年3月29日双倍工资差额部分58500元；2、支付拖欠工资24958.21元；3、支付经济补偿6500元；4、解除金宝昕砼业、公信生态园艺与杨军之间的劳动关系。杨军在原审庭审中变更诉讼请求，要求确认杨军与金宝昕砼业存在劳动关系，杨军所有的待遇要求金宝昕砼业支付，与公信生态园艺没有任何关系。杨军将要求支付的2012年7月5日至2013年1月31日期间双倍工资差额58500元变更为45500元，将拖欠2012年12月至2013年1月工资24958.21元变更为13000元。
金宝昕砼业在原审中辩称，杨军不是金宝昕砼业的职工，没有为金宝昕砼业工作。杨军在劳动仲裁时声称不知道自己与哪个单位具有劳动关系，可见，杨军不能确认与金宝昕砼业具有劳动关系。在劳动仲裁过程中，金宝昕砼业提交了全部考勤及工资发放记录等证据，均证实杨军不是金宝昕砼业的职工，金宝昕砼业没有杨军这名职工，金宝昕砼业提交的该工资考勤及发放记录，都是原始真实的，在金宝昕砼业与管清玉一案当中已经提交，可以确认为真实有效的。
公信生态园艺在原审中辩称，杨军已经不要求公信生态园艺承担责任，所以公信生态园艺不应承担本案的民事责任。另外，金宝昕砼业在本案劳动仲裁过程中，也提交了全部考勤及工资发放记录等证据，均证实杨军不是金宝昕砼业的职工，金宝昕砼业没有杨军这个职工，金宝昕砼业提交的该工资考勤及发放记录，都是原始真实有效的。
原审法院查明和认定的基本事实是：
杨军系鲁B×××××号重型作业车司机，该车挂靠在公信生态园艺，公信生态园艺没有开业，也没有任何经营活动。董广涛既是公信生态园艺的股东和监事，也是金宝昕砼业的两个股东之一（另外一个是顾清哲）。董广涛与顾花妮系夫妻关系，顾清哲系顾花妮之兄。董某系董广涛之兄。
2013年4月2日，杨军向胶南市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、公信生态园艺、金宝昕砼业支付2012年7月5日至2013年3月29日双倍工资差额部分58500元。2、公信生态园艺、金宝昕砼业支付拖欠工资24958.21元。3、公信生态园艺、金宝昕砼业支付经济补偿6500元。4、解除杨军与公信生态园艺、金宝昕砼业之间的劳动关系。2013年5月7日，胶南市劳动争议仲裁委员会作出南劳仲案字（2013）第229号裁决书，裁决驳回杨军的申请请求。杨军对该裁决不服，诉至原审法院。
杨军主张与金宝昕砼业存在劳动关系，提交如下证据：
1、2013年3月3日，杨军与董广涛的录音。杨军在电话里向董广涛要工资时，董广涛让杨军找大哥（董某）商量，你们那个事（指鲁B×××××号重型作业车肇事的事）处理完了以后，再考虑工资的事。我买那么贵的车给你们干活出了事，不能你不管，房涛也不管，你和房涛商量好。如果房涛全担着，你那块该怎么结就怎么结。杨军向董广涛要过节费500元时，董广涛承认有杨军的过节费，等肇事的事整明白了再说。2013年3月22日，杨军与董广涛的录音。杨军在电话中陈述：回家已经一个月了，公司也没给我打电话。大哥（董某）不让我上班。董广涛让杨军找房涛和董某商量处理鲁B×××××号重型作业车肇事的事，最好不要让杨军一个人承担肇事款。董广涛承认杨军在这里干了快一年了。2013年5月26日董某与杨军的电话录音。董某在电话中要求杨军过来商量一下，该给杨军的钱给他。杨军回答：听律师的，走法律程序。董某承认欠杨军一万多元工资、春节给杨军打过两千元钱。
金宝昕砼业对杨军提交的录音称：2013年3月22日的录音可以证明因为杨军与房涛驾驶鲁B×××××号重型作业车不负责任，致该车受到严重损坏。杨军找董广涛要工资（该车实际车主系董某，挂靠在公信生态园艺，工钱由董某给杨军发放，杨军是董某雇佣的司机），董广涛让杨军去找董某处理，并且要找到房涛一块处理造成的损失。该录音也这证明了杨军将车损坏后董某将杨军撵走不雇佣。2013年5月26日的录音证明杨军跟董某要工资，董某欠杨军一万多元工资。因杨军损坏车辆，董某扣了杨军的工资，过年只给他2000元。后来杨军多次跟董某要工资，董某不给。2013年3月3日的录音因杨军驾车触了高压线，被供电公司罚款一万元，赔偿损失2000元。董广涛要求杨军与董某、房涛3人商量好损失如何处理，才能发放杨军的工资，工资也是由董某发。
2、中国民生银行青岛经济技术开发区支行的银行卡。杨军称：其通过山东华东三一工程机械有限公司的刘晔介绍去金宝昕砼业面试，董广涛主持面试，晚上在一块吃的饭。工资通过金宝昕砼业的会计杨梅签字支取，有时候由金宝昕砼业工作人员到工地时给其代领后送到工地上，其也是签字，有时候打卡发放工资。金宝昕砼业对该银行卡不认可，称不知道谁给杨军发的工资，单位的职工都是签字领取工资。
经杨军申请，原审法院到中国民生银行青岛经济技术开发区支行对该银行卡进行核实：该银行卡于2012年6月16日开户，2012年7月9日通过网银转账2000元，8月23日通过网银转账6000元，2013年2月7日通过网银转账2000元。
3、加盖杨梅的个人印鉴和金宝昕砼业的公章的金宝昕砼业食堂的餐券。杨军称，餐券证明杨梅是金宝昕砼业的职工，也印证杨军陈述的找杨梅要工资的说法。
金宝昕砼业称：杨军没有找杨梅要工资，这只是杨军单方陈述。杨梅是金宝昕砼业负责伙房的工作人员，不负责发放工资。餐券并不等于杨军就是金宝昕砼业的职工，只要交钱买餐券谁都可以在金宝昕砼业的餐厅吃饭。金宝昕砼业的员工就餐全部免费，不是员工吃饭才需要购买餐券。
金宝昕砼业不承认杨军系其职工，提交如下证据：
1、2012年6月至2013年3月金宝昕砼业和公信生态园艺的工资表和考勤表。金宝昕砼业称，工资表和考勤表均没有杨军这名职工。
杨军对工资表和考勤表有异议，称：考勤表上没有考勤人签字，2012年7月只有董广涛签字，董广涛不是考勤人员，也没有顾清哲的考勤和工资。2012年7月至12月的考勤表是一次性打印形成。金宝昕砼业全部职工有一百多人，而其只提交了二、三十个人的工资表和考勤表。顾花妮在金宝昕砼业和公信生态园艺的工资表中都领取工资，都记录考勤，到底顾花妮在哪个单位工作？金宝昕砼业的工资表中记载所有职工在长达9个月的时间都没有请事假、病假、迟到、早退、旷工等，与常理不符。对杨军提出的异议金宝昕砼业称：顾花妮是公信生态园艺的法定代表人，虽然该公司没有任何经营，但在账上对顾花妮进行财务记账，因此，顾花妮在金宝昕砼业和公信生态园艺考勤表和工资表上都有记载。顾清哲是法定代表人，不记载考勤，不发放工资。考勤表有书写和电脑打印、打卡记载，这些都是根据实际情况进行。金宝昕砼业所有职工都正常出勤。
公信生态园艺为证明杨军损坏公司车辆，向本院提交如下证据：
1、2013年1月16日山东华东三一工程机械有限公司致公信生态园艺的函。该函记载：因公信生态园艺的泵车于2013年1月至2013年2月期间没有按要求操作，导致在干活期间触到高压线，恳请公信生态园艺车上装2台电脑、装线束8根以及相应的电器元件。
2、2013年1月11日胶南市王台建筑工程公司致金宝昕砼业的处罚通知书。因公信生态园艺的鲁B×××××号泵车于2013年1月11日在事故工地上由于违章作业刮断高压线，造成损失合计104200元，王台建筑工程公司将从金宝昕砼业商混款中予以扣除。
杨军对以上证据称：以上证据可以证明杨军系金宝昕砼业职工，是金宝昕砼业对与杨军之间劳动关系的自认。函与本案无关。
3、车辆挂靠协议书。金宝昕砼业主张：鲁B×××××号泵车实际车主是董某，挂靠在公信生态园艺，挂靠期限自2012年7月25日起至2015年7月24日止。董某雇佣的司机不属于公信生态园艺的职工，杨军与房涛都是董某雇佣的司机。
4、董某的证人证言。董某在出庭作证时称：我购买了鲁B×××××号泵车，挂靠在公信生态园艺。杨军是2012年6月5日通过山东华东三一工程机械有限公司的刘晔介绍给我开车的司机，月工资2000元。工资由我发放现金，不签字。杨军因开车给我造成很大损失，我大约欠杨军工资一万多元。与金宝昕砼业是业务关系，金宝昕砼业给我揽活。给杨军发放工资二、三次，杨军干到2012年12月份离开。
杨军对董某的证言称：董某陈述由其雇佣杨军达半年时间，为杨军发放了两三次工资，每次两千元左右，后来却说拖欠工资1万元左右，前后明显存在矛盾，杨军不可能是董某雇佣的。
5、购车收据、公信生态园艺与董某之间的流水账。购车收据记载交款单位：公信生态园艺，摘要：分期付款（董某）。公信生态园艺以此证明与董某系挂靠关系。
杨军对以上证据称：车辆挂靠协议书是后来补签的，日期是2012年7月25日，与杨军2012年6月5日入职相互矛盾，挂靠协议书的日期只能在前而不能在后。购车收据上董某的字迹与其他字迹不一样，是事后填写的。
公信生态园艺称：车是2012年5月份购买的，7月份挂牌，挂牌后双方签订挂靠协议书。山东华东三一工程机械有限公司上门找公信生态园艺的人员联系卖车，并到公信生态园艺上门收取车辆款，公信生态园艺从来没有去过山东华东三一工程机械有限公司，不知道该公司在何处。
杨军主张其每月工资6500元，2012年12月至2013年1月工资未发，共计13000元。2012年7月5日至2013年1月31日期间的双倍工资差额为45500元（6500元／月×7个月），经济补偿金为1个月工资6500元。
原审认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，杨军与金宝昕砼业均符合法律法规规定的主体资格。杨军驾驶的鲁B×××××号重型作业车为金宝昕砼业工作，其劳动受金宝昕砼业管理，在鲁B×××××号重型作业车刮断高压线时，有关部门对金宝昕砼业进行处罚，杨军提供的劳动是金宝昕砼业业务的组成部分。综上，杨军与金宝昕砼业之间虽未订立书面劳动合同，但其具备劳动关系成立的要件，故，杨军与金宝昕砼业之间存在劳动关系。杨军于2013年4月2日到仲裁提起申诉，请求解除与金宝昕砼业之间的劳动关系，应予支持。
公信生态园艺提交的购车收据上摘要栏分期付款下面“董某”的字迹与其他字迹明显不一致，且在原审法院要求提供山东华东三一工程机械有限公司具体地址以便于查明购车收据的真实性时，公信生态园艺不能说明该单位的具体地址，致使无法查明该购车收据的真实性，故，公信生态园艺主张鲁B×××××号重型作业车系董某购买，挂靠在公信生态园艺，证据不足，不予采信。
金宝昕砼业作为用人单位对杨军主张的入职时间、工资标准负有举证责任，因其否认双方的劳动关系而未就相关事实向本院提供证据予以证明，故，对于杨军的入职时间及工资标准本院采信杨军的意见，确认杨军于2012年6月5日到金宝昕砼业工作，在金宝昕砼业工作到2013年1月31日、杨军每月工资6500元、金宝昕砼业拖欠杨军2012年12月至2013年1月工资13000元（6500元／月×2个月）的意见。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因金宝昕砼业未与杨军签订劳动合同，金宝昕砼业应向杨军支付自2012年7月5日至2013年1月31日期间的双倍工资。2012年7月5日至2012年7月31日法定工作日19天，杨军该期间工资5678.16元（6500元／月÷21.75天×19天）。金宝昕砼业已经支付了杨军2012年7月5日至2013年1月31日期间的一倍工资，还应再支付杨军另外一倍工资44678.16元（5678.16元＋6500元／月×6个月）。对杨军主张45500元的过高部分，不予支持。
因金宝昕砼业拖欠杨军工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，金宝昕砼业应向杨军支付1个月的经济补偿金6500元。
据此，原审法院判决：一、杨军与金宝昕砼业之间的劳动关系于2013年4月2日解除。二、金宝昕砼业于判决生效之日起10日内向杨军支付经济补偿金6500元、2012年7月5日至2013年1月31日期间的双倍工资差额44678.16元、2012年12月至2013年1月拖欠的工资13000元，以上共计64178.16元。三、公信生态园艺不承担本案的民事责任。本案案件受理费10元，减半收取5元，由金宝昕砼业负担。
宣判后，金宝昕砼业不服原审判决，上诉至本院。
上诉人金宝昕砼业上诉称，一、杨军是否与金宝昕砼业具有劳动关系，杨军也不清楚，不能确认。二、杨军驾驶的鲁B×××××号重型作业车实际车主系董某，该车挂靠在公信生态园艺，杨军系董某雇佣的司机。金宝昕砼业只是利用掌握的信息顺便为BP9789号重型作业车联系业务，该车不是为金宝昕砼业工作，司机更不是金宝昕砼业的职工。三、杨军与金宝昕砼业不具有劳动关系，与公信生态园艺也不具有劳动关系。综上，原审判决认定事实错误，杨军是诉称自相矛盾不应支持。请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判驳回杨军的全部诉讼请求；本案诉讼费用由杨军承担。
被上诉人杨军答辩称，一、杨军对于与金宝昕砼业之间的劳动关系在劳动仲裁阶段存在不确定是因为金宝昕砼业与公信生态园艺本身管理混乱、股东之间是夫妻关系或兄弟姊妹关系、人员重叠任职造成。后经调取工商登记材料才知道该两个公司的实际控制人均为董广涛一人。根据金宝昕砼业与公信生态园艺均称公信生态园艺没有任何经营活动、金宝昕砼业提交证据证明杨军驾驶BP9789号重型作业车挂断高压线建设方直接处罚金宝昕砼业的事实，结合杨军提交的与董广涛的录音等证据，杨军确认是与金宝昕砼业存在劳动关系。二、关于挂靠是否成立问题，在一审判决第九页中已经明确说明，对此不再答辩。董某是董广涛的哥哥，董广涛又是涉案两公司的实际控制人，董某的证言不能单独作为定案依据且证言本身前后矛盾。三、关系工资发放问题。工资如何发放、通过什么形式发放，应当由金宝昕砼业举证证明。综上，金宝昕砼业的上诉请求没有任何事实依据和法律根据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回金宝昕砼业的上诉请求，依法维持原判。
原审被告公信生态园艺述称，一审判决错误，杨军是董某雇佣的司机，杨军驾驶的涉案车辆挂靠在公信生态园艺，杨军与金宝昕砼业及公信生态园艺均没有劳动关系。杨军在一审中已经不要求公信生态园艺承担责任。杨军的诉讼请求没有法律依据，应当驳回。
二审经审理查明，金宝昕砼业的经营范围：一般经营项目：商品混凝土的生产、销售；水泥制品、钢材、建材、五金销售。（以上范围需经许可经营的，须凭许可证经营）
公信生态园艺的经营范围：一般经营项目：城市园林绿化及养护，风景园林工程设计、施工；加工、销售：商品混凝土；销售：五金交电、建筑材料、机械设备；建筑工程用机械租赁。（以上范围需经许可经营的，须凭许可证经营）
原审法院对鲁B×××××号重型作业车挂靠在公信生态园艺事实查证有误，本院另查明：鲁B×××××号重型作业车的购车收据中交款人、行车证中登记的所有权人均为公信生态园艺。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：金宝昕砼业与杨军自2012年6月5日至2013年1月31日期间是否存在劳动关系。
杨军为证明其主张与金宝昕砼业存在劳动关系，在原审中提交了其分别与董广涛、董某的电话录音资料、银行卡、加盖杨梅的个人印鉴和金宝昕砼业的公章的金宝昕砼业食堂的餐券，作为劳动者已完成了证明双方存在劳动关系的初步举证责任。在此情况下，金宝昕砼否认双方存在劳动关系应当提供反证。金宝昕砼业对杨军提交的其分别与董广涛、董某的电话录音资料的真实性认可，同时主张上述证据可以证明杨军杨军将车损坏后董某将杨军撵走不雇佣，杨军向董某要工资。金宝昕砼主张杨军与董某系雇佣关系，与金宝昕砼业及公信生态园艺均不存在劳动关系，在原审中提交了车辆挂靠经营合同、购车收据、处罚通知书、考勤表、工资明细表等证据并申请证人董某出庭作证予以证明。本院认为，金宝昕砼业虽申请证人董某出庭作证，董某亦到庭作证，自认鲁B×××××号重型作业车是由其出资购买挂靠在公信生态园艺，杨军是受其雇佣、由其发工资，但董某未提交有效证据佐证其主张，也与董广涛在电话录音中说“最后我买那么贵的车给你们干活，出了事了，你不管他不管”、“你们先说清楚，谁来担这个事，最后你们钱拿走了，再修了车换了胎公司全担着？”的内容矛盾。金宝昕砼业提交了考勤表、工资发放表，但上述证据系金宝昕砼业自行制作且杨军对此不予认可，故金宝昕砼业提交的证据均不足以否定杨军在原审中所提交的相关证据。在无其他有效证据佐证的情况下，本院对金宝昕砼业提交的上述证据无法采信。董广涛既是金宝昕砼业的股东同时也是公信生态园艺的股东，该两公司经营范围均有销售商品混凝土，杨军作为劳动者，处于被管理的地位，其有理由相信其是接受金宝昕砼业的管理并为金宝昕砼业提供劳动，故由此引发的法律责任应由金宝昕砼业承担。综合本案双方举证的情况，杨军提交的证据证明力大于金宝昕砼业提交的证据，故，本院采信杨军的主张，认定杨军与金宝昕砼业存在劳动关系。
综上，原审认定金宝昕砼业与杨军自2012年6月5日到2013年1月31日期间存在劳动关系并无不当，并据此判令金宝昕砼业支付杨军经济补偿金6500元、2012年7月5日至2013年1月31日期间的双倍工资差额44678.16元、2012年12月至2013年1月拖欠的工资13000元，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，不再赘述。上诉人金宝昕砼业的上诉理由，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛金宝昕砼业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 建
代理审判员 迟金铜
代理审判员 高仁青
二〇一五年三月十三日
书 记 员 王莉莉
书 记 员 郭丹丹