广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑一终字第17号
原公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周国瑜，男，1976年2月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地珠海市斗门区。因本案于2013年10月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人余泽鹏，广东国硕律师事务所律师。
原审被告人梁松俭，男，1977年7月28日出生，汉族，中专文化，原在珠海市港务有限公司工作，户籍所在地珠海市斗门区。因本案于2013年10月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市斗门区人民法院审理珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人周国瑜犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人梁松俭犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月21日作出（2014）珠斗法刑初字第149号刑事判决。原审被告人周国瑜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和提讯上诉人周国瑜，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：
一、2013年10月8日中午，原审被告人周国瑜在其租住的珠海市斗门区井岸镇美湾西二区98号2单元201房向原审被告人梁松俭贩卖5克冰毒，梁松俭当场吸食了其中一部分，剩下的冰毒随身携带直至被抓获。
二、2013年10月10日下午，原审被告人周国瑜电话联系原审被告人梁松俭欲向其购买50克“K粉”。紧接着，周国瑜在出租屋楼下被民警抓获，民警从其携带的皮包内查获一包冰毒（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重30.82克）及电子秤一台。随后，民警对其租住的出租房进行搜查，在房内抓获吸毒人员胡某某，搜获一包冰毒（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重8.75克）、一小瓶冰毒（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重0.51克）、两瓶“麻古”（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重7.14克）、用透明塑料袋包装的十一包“麻古”（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重l06.68克）、电子秤一台以及用塑料瓶做的吸毒工具两个。
民警在搜查该出租房时，梁松俭正前往该出租房欲向周国瑜贩卖50克“K粉”，在出租房门口被民警当场抓获。民警从梁松俭身上查获一包“K粉”（经鉴定，检出氯胺酮成份，净重49.72克）以及2013年10月8日中午从周国瑜处购买尚未吸食完的冰毒（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重4.15克）。
三、2013年8月起至案发，原审被告人周国瑜多次容留梁松俭、胡某某等吸毒人员在其出租屋吸食毒品。
上述事实，原审被告人周国瑜、梁松俭在原审开庭审理过程中均无异议，并有搜查笔录、扣押决定书及扣押清单和毒品、作案工具、吸毒工具照片，房屋租赁合同，通话记录清单，证人胡某某、何某某的证言和何某某的辨认笔录，原审被告人周国瑜、梁松俭在侦查阶段的供述和辨认笔录，现场照片，到案经过，现场检测报告书，理化检验报告书，办案说明，原审被告人身份信息材料等证据证实。
依据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人周国瑜明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪；另外其还多次容留他人在其住所吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。原审被告人梁松俭明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。本案中，原审被告人周国瑜应对其贩卖给梁松俭的5克冰毒及在其住处查获的冰毒40.08克、“麻古”（含甲基苯丙胺成份）113.82克承担刑事责任；原审被告人梁松俭应当对其贩卖给周国瑜的50克“K粉”及4.15克冰毒承担刑事责任。被告人周国瑜、梁松俭归案后均能如实供述自己的罪行，且当庭认罪，依法予以从轻处罚。鉴于原审被告人周国瑜已贩卖出去的毒品数量只有冰毒5克，大部分毒品是在其住处查获的，结合其本人亦有吸食毒品的事实，对其可酌情从轻处罚。原审被告人周国瑜一人犯两罪，应依法对其实行数罪并罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、原审被告人周国瑜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五千元，并处罚金人民币二千元；二、原审被告人梁松俭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；三、扣押在案的供犯罪使用的工具原审被告人周国瑜的HIKE818型手机一台、电子秤二台、瓶状吸毒工具二只、原审被告人梁松俭的华为牌手机一台及缴获的上述毒品，予以没收。
针对原审判决，原审被告人周国瑜上诉称，原判认定的40.08克冰毒是其自己吸食的，106.68克“麻古”是别人寄放在其住处的，不应计入贩卖毒品的数量。原判认定事实错误，导致量刑过重。请求二审依法改判，对其从轻处罚。辩护人提出，部分毒品是上诉人周国瑜自己吸食的，不是用来贩卖的，所以不应计入贩卖的数量；上诉人周国瑜归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度好。原判量刑过重，请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人周国瑜及其辩护人所提上诉理由及辩护意见。经查，上诉人周国瑜贩卖毒品给他人，后公安机关又在其身上及住处查获其他毒品和电子秤，上诉人周国瑜在侦查阶段亦明确供述，毒品是从别人处购买用来贩卖的。故结合现有证据并依照相关规定，从其身上及住处查获的所有毒品均应计入贩卖毒品的数量。上诉人周国瑜贩卖冰毒的数量超过50克，应判处有期徒刑十五年、无期徒刑或死刑，并处没收个人财产，原判综合上诉人周国瑜贩卖毒品的数量、认罪态度，对其贩卖毒品罪部分判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五千元，量刑适当。故上诉人周国瑜及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不成立，不予支持。
本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一四年六月十七日
书 记 员 赵璐芝
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
理由福曾经供述过该宗犯罪事实，买毒人员吴添华证实，原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。