云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第1485号
上诉人（原审被告）马龙县大恒页岩红砖厂。
投资人徐来米，厂长。
委托代理人高丁，云南千仞律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）刘金礼，又名“刘经理”，男，1975年7月14日生，汉族。
被上诉人（原审被告）王云，男，1972年9月21日生，汉族。
被上诉人（原审被告）温德兆，男，1978年2月24日生，汉族。
上诉人马龙县大恒页岩红砖厂因与被上诉人刘金礼、王云、温德兆买卖合同纠纷一案，不服马龙县人民法院（2015）马民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年4月19日，被告王云登记成立马龙县永卫页岩空心砖有限公司，住所地：马龙县王家庄镇张安屯村，注册资本人民币500000元，企业类型代码：有限责任公司（自然人独资），经营范围：页岩砖生产、销售。2008年8月27日，被告王云登记成立马龙县永卫页岩空心砖厂，住所地：马龙县王家庄镇张安屯村，资金数额：500000元，企业类型代码：个体工商户，经营范围：页岩砖生产、销售。马龙县永卫页岩空心砖有限公司于2008年8月28日注销。2009年8月26日，被告王云将马龙县永卫页岩空心砖厂以108万元转让给杨华先，由于杨华先没有支付下欠的90万元转让费，被告王云、杨华先、管华三人协商由杨华先将马龙县永卫页岩空心砖厂转让给管华，由管华向王云直接支付下欠的90万元转让费。2011年4月21日，管华将马龙县永卫页岩空心砖厂转让给马全达，马全达又将该厂转让给被告温德兆。管华、马全达、温德兆均未变更工商登记信息。在被告温德兆经营马龙县永卫页岩空心砖厂期间，原告刘金礼于2012年3月4日向马龙县永卫页岩空心砖厂购买红砖60000块，单价为0.35元，合计预付人民币21000元，后原告刘金礼从该厂拉走35000块红砖，剩余25000块红砖没有交付，按购买价格折算人民币为8750元。2013年3月28日，被告温德兆与徐学米签订《协议书》，约定“一、转让范围：马龙县永卫页岩空心砖厂经营管理权、大窑、一套砖机、装载机、打沙机等现有的所有生产设备和所有的原料、半成品、成品、厂房、住房等一切与生产经营有关的资产；转让价格：1800000元；付款方式：徐学米以2012年8月7日借给温德兆用于砖厂的周转资金50万元加违约金3万元，共计53万元进行冲抵；双方的权利义务：2、交收以前，永卫页岩空心砖厂的债权、债务由温德兆享有和承担，交收之后，若徐学米替温德兆承担了其实际经营期间的债务，即温德兆从2012年7月29日起至将该砖厂交给徐学米接受期间的债务，徐学米有向温德兆追偿的权利”。2013年6月25日，马龙县永卫页岩空心砖厂企业类型由个体工商户变更为个人独资企业，负责人：徐学米。2015年1月16日，马龙县永卫页岩空心砖厂名称变更为马龙县大恒页岩红砖厂，企业类型：个人独资企业，负责人：徐学米。另查明，被告温德兆在2011年10月19日已实际经营管理马龙县永卫页岩空心砖厂（本院2015马民初字第36号案件原告阮云才提交的预付款收据证实）。
原审法院审理认为，原告刘金礼在被告温德兆实际经营马龙县永卫页岩空心砖厂期间交付预付款购买红砖，双方形成买卖合同关系，该买卖合同没有违反法律规定，合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，被告温德兆应当遵循诚实信用原则，按交易习惯全面履行交付红砖的义务。由于三被告未能举证证实被告温德兆已经向原告刘金礼交付了下欠的25000块红砖或已返还剩余预付款，所以应承担继续履行、赔偿损失义务。原告刘金礼系当地农民，购买红砖用于建筑具有时宜性，现在交付红砖已没有实际意义，故原告刘金礼要求被告温德兆返还8750元预付款的诉讼请求，本院予以支持。马龙县永卫页岩空心砖厂在被告温德兆实际经营期间系个体工商户，工商登记的经营者系被告王云，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款及相关民事法律的规定，被告王云应承担连带责任。被告王云辩称本案所涉债务产生时其已没有实际经营马龙县永卫页岩空心砖厂，不应承担责任，不予采纳。被告温德兆作为马龙县永卫页岩空心砖厂的实际经营者，没有完全履行与原告刘金礼之间的合同，又将该厂转让给徐学米，虽然徐学米已将马龙县永卫页岩空心砖厂名称变更为被告马龙县大恒页岩红砖厂，企业类型也变更为个人独资企业。但本院认为，第一、被告温德兆与徐学米在2013年3月28日签订的《协议书》中约定“转让范围包含马龙县永卫页岩空心砖厂经营管理权”，同时约定“若徐学米替温德兆承担了其实际经营期间的债务，即温德兆从2012年7月29日起至将该砖厂交给徐学米接受期间的债务，徐学米有向温德兆追偿的权利”；第二、虽然马龙县永卫页岩空心砖厂由个体工商户变更为个人独资企业，名称也发生改变，但企业的经营场所、经营范围、财产并没有发生任何变动；第三、被告温德兆与徐学米在2013年3月28日转让马龙县永卫页岩空心砖厂的财产时，没有对债务进行清算，更没有通知债权人，损害了债权人的利益；第四、原告刘金礼到马龙县永卫页岩空心砖厂购买红砖，有理由相信履行合同的义务人是马龙县永卫页岩空心砖厂。综上，被告马龙县大恒页岩红砖厂应对被告温德兆的返还义务承担连带责任。被告王云、被告马龙县大恒页岩红砖厂承担责任后，可依据与被告温德兆就企业转让前后债务承担的约定，要求被告温德兆承担相应责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款的规定，判决：一、限被告温德兆于本判决生效之日起十日内一次性返还原告刘金礼预付款人民币8750元。二、被告王云及被告马龙县大恒页岩红砖厂对上述款项承担连带责任。
一审判决宣判后，马龙县大恒页岩红砖厂不服，向本院提起上诉，请求二审人民法院：1、撤销原判，驳回被上诉人刘金礼对上诉人的诉讼请求。2、判令一、二审案件受理费由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：1、原判仅凭被上诉人刘金礼提供的《收据》及其单方陈述，就认定被上诉人温德兆下欠被上诉人刘金礼砖款违反了民事诉讼法证据认证规则。2、原判判决上诉人承担连带责任没有任何法律依据。
被上诉人刘金礼、王云、温德兆均未作答辩。
二审诉讼中，当事人未提供新证据。
原判认定的基本事实与本院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、被上诉人刘金礼提供的收据能否作为定案依据使用的问题。上诉人马龙县大恒页岩红砖厂以收据的真实性不能确认为由否认买卖合同关系成立的事实，被上诉人刘金礼提供的收据系被上诉人温德兆出具，对于该收据的真实性而言，马龙县永卫页岩空心砖厂的经营者即本案被上诉人王云、温德兆负有举证责任。被上诉人王云在一、二审中均未提供相应的证据予以反驳。原审法院依法向被上诉人温德兆公告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开通传票等诉讼文书，仍未到庭参加诉讼，视为其放弃了反驳诉讼、进行陈述、举证质证和辩论等诉讼权利。应由被上诉人王云、温德兆承担举证责任不能的法律后果。
故，被上诉人刘金礼提供的收据能够作为本案定案依据使用。
二、因马龙县永卫页岩空心砖厂未全面履行买卖合同而下欠被上诉人刘金礼预付款8750元的事实是否存在的问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认证书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”从合同订立形式观之，根据《合同法》第十条第一款之规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式或其他形式。”一般而言，买卖合同是诺成合同，非要式合同。因此，并不能因为没有书面形式的合同而认定买卖合同不成立。根据《合同法》第三十六条、第三十七条之规定，即使未按照法定或约定采用书面形式、合同书等形式订立合同的，如果当事人一方已经履行主要义务且对方接受的，也应当认定合同成立。据此，没有书面合同的也可以通过一方已经履行交付标的物或者给付价款的义务并为对方所接受的证据，来证明买卖合同的成立。被上诉人刘金礼提供的收据证明其已履行合同义务，支付了预付款且为相对人所接受，可以认定被上诉人刘金礼与马龙县永卫页岩空心砖厂之间的买卖合同成立。根据“主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证；否认权利存在之人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件的存在事实举证。”的举证责任分配原则及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证实。没有证据或证据不足以证明当事人的事项主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第五条第一、二款“在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事项承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，被上诉人刘金礼已就其付款义务举证证实，是否实际交付红砖及已交付红砖数量的举证责任应由马龙县永卫页岩空心砖厂的经营者即本案被上诉人王云、温德兆承担。被上诉人王云未提供相应证据，被上诉人温德兆放弃举证权利，依法应承担举证不能的法律后果。关于被上诉人刘金礼主张的已从该砖厂拉走红砖35000块的事实，属于当事人自认的范围，本院予以确认。因马龙县永卫页岩空心砖厂未全面履行买卖合同而下欠被上诉人刘金礼预付款8750元的事实本院也予以确认。
三、对被上诉人刘金礼主张的下欠预付款8750元的责任承担问题。2008年8月27日，被上诉人王云登记成立马龙县永卫页岩空心砖厂，企业类型为个体工商户。后几经转让均未变更工商登记信息。被上诉人温德兆2011年10月19日已实际经营管理马龙县永卫页岩空心砖厂。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”个体工商户的经营者承担的是无限责任，工商登记注销只是表明其自注销之日起丧失了经营资格，在工商登记注销前该个体工商户应当承当的责任并不会消失，应由原个体工商户的经营者承担。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的精神，被上诉人王云、温德兆应对被上诉人刘金礼主张的下欠预付款8750元承担连带返还责任。
被上诉人刘金礼到马龙县永卫页岩空心砖厂购买红砖，有理由相信履行合同的是马龙县永卫页岩空心砖厂，后马龙县永卫页岩空心砖厂虽由“个体工商户”变更为“个人独资企业”，名称变更为“马龙县大恒页岩红砖厂”，但该砖厂的经营场所、经营范围并未发生变动。另外，被上诉人温德兆与徐学米达成转让协议时，未对债权债务进行清算，也未将转让事项告知债权人，损害了债权人的利益，同时徐学米也应承担受让该砖厂可能出现的风险。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”基于上述法律规定及保护市场经济交易秩序及体现公平原则的立法精神，上诉人马龙县大恒页岩红砖厂应对被上诉人刘金礼主张的下欠预付款8750元承担连带返还责任。原判根据被上诉人温德兆与徐学米于2013年3月28日签订的《协议书》约定的内容确认了上诉人马龙县大恒页岩红砖厂承担责任即取得向被上诉人温德兆追偿的权利亦保护了上诉人马龙县大恒页岩红砖厂的合法权益。
综上所述，上诉人马龙县大恒页岩红砖厂的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。
审判长 陈 宁
审判员 丁 红
审判员 余 瑾
二〇一五年十二月二十五日
书记员 张雪怡
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