山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1921号
上诉人（原审被告）：王翰章，男，2007年8月6日出生，汉族，太原市五一路小学校三年级学生，户籍所在地太原市，现住太原市。
法定代理人：王洁（系王翰章之父），太原市铁路公安局职工，住太原市。
法定代理人：李莉（系王翰章之母），无业，住太原市。
上诉人（原审被告）：王洁，男，1978年11月18日出生，汉族，太原市铁路公安局职工，住太原市。
上诉人（原审被告）：李莉，女，1977年11月1日出生，汉族，无业，住太原市。
上诉人共同委托诉讼代理人：张立，山西鼎和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷之俊，男，2007年12月18日出生，汉族，太原市杏花岭区五一路小学校三年级学生，户籍所在地山西省兴县，住太原市。
法定代理人：雷少平（系雷之俊之父），太原市邮政局职工，户籍所在地山西省兴县，住太原市。
法定代理人：康贵珍（系雷之俊之母），无业，户籍所在地山西省兴县，住太原市。
委托诉讼代理人：许崇华，山西东奥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙家宁，山西东奥律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：太原市杏花岭区五一路小学校，住所地：太原市府东街140号。
法定代表人：张之平，校长。
委托诉讼代理人：杨成才，山西杏梅律师事务所律师。
上诉人王翰章、王洁、李莉与被上诉人雷之俊、太原市杏花岭区五一路小学校教育机构责任纠纷一案。不服山西省太原市杏花区人民法院（2016）晋0107民初2998号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人王洁、李莉及其与上诉人王翰章的共同委托诉讼代理人张立，被上诉人雷之俊的法定代理人雷少平、康贵珍及其委托诉讼代理人许崇华、孙家宁，被上诉人太原市杏花岭区五一路小学校委托诉讼代理人杨成才依法参加了诉讼。本案现已审理终结。
王翰章、王洁、李莉上诉称，一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决认定上诉人王翰章与被上诉人雷之俊”身体上有接触，导致雷之俊摔倒在地头部受伤”错误。1、被上诉人雷之俊提交的证据不能证明其在校期间受到伤害，不能证明其受伤系上诉人王翰章所致。2、二被上诉人有关雷之俊如何受伤的说辞互相矛盾。雷之俊本人诉称其受伤系上诉人王翰章在操场将其推倒所致，被上诉人太原市杏花岭区五一路小学校则称是王翰章从操场往教学楼出口处跑，在校门口因惯性没有站稳，扶了一下前面的雷之俊，导致雷之俊受伤”。一审判决仅仅依据二被上诉人彼此不能佐证的说辞就作出上述认定，证据不足、认定事实错误。（二）原审判决认定被上诉人雷之俊构成十级伤残错误。一审判决采信山西医科大学司法鉴定中心作出（2016）临鉴字第606号司法鉴定意见，认定被上诉人雷之俊构成十级伤残错误。1、该《司法鉴定意见书》比照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定错误。《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014明确规定：”本标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定”，而本案雷之俊的受伤即非工伤所致，也非职业病所致。2、该《司法鉴定意见书》比照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定对被上诉人雷之俊明显有利而对上诉人明显不利。因为比照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定雷之俊构成十级伤残，而比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》或者《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，雷之俊颅骨骨折不构成伤残（只有”颅骨缺损4cm2以上，遗留神经系统轻度症状和体征；或颅骨缺损6cm2以上，无神经系统症状和体征”的才构成十级伤残）。鉴定人选择有利雷之俊而不利上诉人的标准进行鉴定，即无法律依据，也影响司法公正。3、雷之俊当庭承认，其受伤后没有住院，仅仅在家修养一周就正常上学读书，这一事实说明被上诉人雷之俊伤情不重，没有达到残疾程度。4、一审开庭前《人体损伤致残程度分级》已经生效，雷之俊伤情完全可以依据《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，而司法鉴定人在新标准即将生效的3天前匆匆出具鉴定意见，其规避新标准的行为明显是在偏袒被上诉人雷之俊。二、原审判决适用法律错误。1、一审判决适用《侵权责任法》第三十二条、《民法通则》第一百三十三条错误。《侵权责任法》起草人之一杨立新在其所著《中华人民共和国侵权责任法条文解释与司法适用》（人民法院出版社2010年1月份版）中，对《侵权责任法》第三十二条（监护人责任）的正确适用明确给出了说法。杨立新认为，未成年学生在学校中致害他人的，应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条：”对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任”之规定，由学校或教育机构承担责任，”如果学校或幼儿园未尽教育、管理义务，使未成年学生在学校或幼儿园致害他人，学校或者幼儿园构成侵权责任，替代未成年人学生承担责任。即《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的立法精神，是未成年人在校期间致害他人的情况下，由学校或者其他教育机构替代监护人承担侵权责任，监护人不再承担侵权责任。2、一审判决上诉人王翰章与被上诉人太原市杏花岭区五一路小学承担按份责任没有法律依据。原审判决上诉人王翰章承担20%的责任，被上诉人太原市杏花岭区五一路小学校承担80%的责任，没有法律依据。三、原审适用简易程序审理违法。依据《民事诉讼法》第一百五十七条的规定，简易程序只能适用于”事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的简易民事案件。而本案雷之俊受伤是否与王翰章有关、应否由王翰章及其监护人承担责任、雷之俊是否构成十级伤残等，各方争议极大，故依法不能适用简易程序审理。故要求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人雷之俊对被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人太原市杏花岭区五一路小学校依法承担全部责任；2、诉讼费由被上诉人承担。
雷之俊辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人上诉的理由既没有事实依据也没有法律依据。答辩人认为上诉人王翰章的行为直接导致了答辩人雷之俊受伤的结果，该侵权行为不能因太原市杏花岭区五一路小学存在过错而予以免责，应当按原审判决中确定的责任比例予以承担。1、答辩人雷之俊与上诉人王翰章都是太原市杏花岭区五一路小学校的在校学生。2015年10月21日上午十点十分左右课外活动期间，在操场上，王翰章将雷之俊推倒，雷之俊撞在了操场地上的瓷砖上，导致其头部流血受伤。上诉人王翰章致使答辩人雷之俊受伤的行为属于侵权行为，上诉人王翰章对于此次事故负直接责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条的规定”无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”。本案上诉人王翰章在事故发生时不满10周岁，根据《中华人民共和国民法通则》第十二条规定”不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。故王翰章属于无民事行为能力人，由其造成的伤害后果，应当由其监护人即王洁和李莉来承担。2、事故发生后，雷之俊被送去医院进行了伤口缝合手术，手术后，鉴于孩子还小，伤口完全可以回家修养、调理，所以答辩人雷之俊并未住院。不能因为雷之俊没有住院便认为其伤情不严重，这种想法没有任何的事实依据。也不符合常理。3、通过一审的庭审可知，答辩人雷之俊与上诉人王翰章都是太原市杏花岭区五一路小学校的在校学生。在事故发生之时，作为学校，在课间活动时间未派有专门的老师在场看管，而是任由学生自由活动，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条”无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条”对未成年人依法负有的教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任”。对于本次事故的发生，太原市杏花岭区五一路小学存在一定的过错。但是，学校的责任并不能够免除上诉人的王翰章的直接侵权责任，原审法院在认定过错责任比例时，事实清楚，证据确凿，恳请二审法庭维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。二、答辩人认为，关于山西医科大学司法鉴定中心于2016年12月28日作出的司法鉴定意见书，不管是从程序上，还是适用标准上都是符合法律规定的，应当依法予以适用。1、从程序上，山西医科大学司法鉴定中心是有资质的鉴定机构，是经上诉人与太原市杏花岭区五一路小学校及答辩人三方选定，通过法院指定的合法鉴定机构。在鉴定意见作出并送达当事人后，一审法院明确告知了上诉人重新鉴定的权利，但是上诉人并未在法院规定的期限内提出重新鉴定，同时也没有申请鉴定人员出庭作证，视为放弃自己的权利，认可该鉴定意见。2、从适用标准上，山西医科大学司法鉴定中心在进行伤残鉴定时，2017年新实施的《人体损伤致残程度分级》尚未生效，不应当予以适用，一审开庭时间为2017年1月11日，虽然新的标准已经生效，但是鉴定意见书已于2016年12月28日作出，新法将不再适用，故山西医科大学司法鉴定中心在作出鉴定结论时适用的标准正确。故要求：维持原判。
太原市杏花岭区五一路小学校辩称，我们认为原审判决适用法律并无不当，故要求：维持原判
一审法院认定的事实：2015年10月21日上午10余时下课间操时间，被告五一路小学校二年级学生原告雷之俊、被告王翰章在返还教室时，在后的被告王翰章从操场往教学楼入口处跑动中，与在其前面的原告雷之俊身体上有接触，导致雷之俊摔倒在地头部受伤。被告五一路小学随即将原告送至山医大二院门诊进行诊治，经诊断为：皮肤挫裂伤、颅骨骨折。原告休息一周后返校上学。事故发生后，被告王翰章的监护人向原告支付了现金1000元。原告对其在山医大二院支出医疗费1714.2元办理了居民医保医疗报销，由医保统筹基金支付结算944.76元、个人自付费用为769.44元。原、被告对赔偿事宜协商不成，原告诉至本院，诉请法院判如所请。本案在审理过程中，原告提出伤残等级鉴定申请，本院委托经原、被告协商共同选定的鉴定机构山西医科大学司法鉴定中心进行司法鉴定，由原告缴纳鉴定费1500元。该鉴定中心于2016年12月28日作出山西医科大学司法鉴定中心(2016)临鉴字第606号《司法鉴定意见书》,鉴定意见为：雷之俊的颅骨骨折损伤构成十级（拾级）伤残。另查明，原告雷之俊，户籍所在地山西省兴县蔡家崖乡张家圪埚村479号，登记农业家庭户口。原告于2014年入被告五一路小学就读。一审法院认为，一、关于本案民事责任的承担及责任比例。本案事发时原告雷之俊与被告王翰章均为被告五一路小学校在校学生，二人均为不满10周岁的无民事行为能力人，被告五一路小学校应对二人在校期间负有教育、管理职责。原告在校上学期间遭受到人身伤害，学校未能有效尽到职责范围内的教育管理注意义务，应承担本案主要民事赔偿责任。被告五一路小学出具的情况说明，可以佐证原告受伤是因被告王翰章所导致的事实，对被告王翰章的辩驳非其所致不予采纳。该损害事故是由被告王翰章所造成，其法定监护人也应承担相应的民事赔偿责任，按被告王翰章相应的认知行为能力及过错程度，本院酌定承担原告损失20%的赔偿责任。被告太原市杏花岭区五一路小学校承担80%的赔偿责任。对被告王翰章已支付的医疗费1000元，从其应承担的数额中予以核减。若被告王翰章有财产，可从其本人财产中支付赔偿费用，不足部分由其监护人王洁、李莉共同赔偿。2、关于原告损失赔偿数额认定。原告外购药品”芭克硅胶软膏”交款单票据二张972元，非销售发票，本院不予以支持。扣除原告医保报销费用，原告实际支出医疗费769.44元，本院予以确认；原告提交的护理人员误工证明材料不能其误工实际减少的收入，但原告就医治疗、复查需陪护，对原告主张的护理费，酌情以山西省上一年度从事服务业人员工资标准36933元计算半个月为1539元；原告治疗未住院，其主张的住院伙食补助费不符合法律规定，本院不予以支持；对原告主张的营养，本院酌情予以支持500元；根据原告就医治疗的实际情况及提供的票据，对原告主张的交通费300元，本院予以支持；原告在太原市居住生活多年，原告主张按照城镇居民标准计算其赔偿数额，本院予以支持。被告王翰章在庭审中以应适用2017年新规定标准为由，要求对原告的伤残等级申请重新鉴定，其理由不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故本院不予准许。对原、被告共同参与选定的鉴定机构山西医科大学司法鉴定中心作出的(2016)临鉴字第606号司法鉴定意见被鉴定人雷之俊构成伤残等级为十级，本院予以采纳。以伤残赔偿指数10%按照山西省上一年度城镇居民人均可支配收入25828元计算20年，计算残疾赔偿金为51656元；原告精神上遭受到严重伤害，对其精神损害抚慰金酌情支持5000元；原告主张的后续整容费用10万元，未提供证据证明，本院不予支持，其后续治疗费用，可待实际发生后另行主张。以上共计59764.44元，由被告五一路小学承担80%的赔偿责任为47811.55元，由被告王翰章承担20%的赔偿责任为11952.89元。原告雷之俊、被告王翰章二人均为无民事行为能力的未成年人，对原告主张被告王翰章赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。据此判决：1、被告王洁、被告李莉向原告雷之俊支付赔偿款11952.89元，核减已支付原告的1000元，实际应支付10952.89元。于本判决书生效之日起15日内一次性支付。（若被告王翰章有财产，可从其本人财产中支付赔偿费用，不足部分由其监护人王洁与李莉共同赔偿）。2、被告太原市杏花岭区五一路小学校向原告雷之俊支付赔偿款47811.55元。于本判决书生效之日起15日内一次性支付。3、驳回原告雷之俊的其他诉讼请求。案件受理费减半收取946元、鉴定费1500元（原告已预交），由原告负担270元，被告太原市杏花岭区五一路小学校负担1741元，被告王洁和李莉负担435元。
本院二审审理期间，当事人均未提供认定事实的新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，原审法院对本案进行审理，并没有违反法律、法规的相关规定，对上诉人王翰章、王洁、李莉的相关诉求不能支持。
在本案被上诉人雷之俊在校期间受伤事件发生时，系不满10周岁的无民事行为能力人，该受伤事件发生在被上诉人太原市杏花岭区五一路小学校教育、学习、管理期间，且发生该事件时，是由于学校管理不善、没有形成良好、有序的秩序造成的，因此依据法律有关”无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”的规定，除有证据能够证明自己已尽到教育、管理职责外，被上诉人太原市杏花岭区五一路小学校应对被上诉人雷之俊在校期间受到的人身损害承担赔偿责任。现被上诉人太原市杏花岭区五一路小学校并没有证据可以证明其已尽到应尽的职责，因此被上诉人太原市杏花岭区五一路小学校依法应对被上诉人雷之俊在校期间受到的人身损害承担全部赔偿责任。
综上所述，上诉人王翰章、王洁、李莉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：
一、维持山西省太原市杏花区人民法院（2016）晋0107民初2998号民事判决第三项即”驳回原告雷之俊的其他诉讼请求”；
二、撤销山西省太原市杏花区人民法院（2016）晋0107民初2998号民事判决第一项即”被告王洁、被告李莉向原告雷之俊支付赔偿款11952.89元，核减已支付原告的1000元，实际应支付10952.89元。于本判决书生效之日起15日内一次性支付。（若被告王翰章有财产，可从其本人财产中支付赔偿费用，不足部分由其监护人王洁与李莉共同赔偿）”；
三、变更山西省太原市杏花区人民法院（2016）晋0107民初2998号民事判决第二项即”被告太原市杏花岭区五一路小学校向原告雷之俊支付赔偿款47811.55元。于本判决书生效之日起15日内一次性支付”为被上诉人太原市杏花岭区五一路小学校于本判决书生效之日起十五日内向被上诉人雷之俊一次性支付赔偿款58764.44元。
一、二审案件受理费2838元及鉴定费1500元，由被上诉人太原市杏花岭区五一路小学校负担4068元，由被上诉人雷之俊负担270元。
本判决为终审判决。
审判长 郝文晋
审判员 刘 涛
审判员 李 峻
二〇一七年六月十四日
书记员 段微微