重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02860号
上诉人（原审被告）：于小霞。
委托代理人：吕运火，重庆昆德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗宏平。
委托代理人：王祖端，重庆川伟律师事务所律师。
委托代理人：王建兰，重庆川伟律师事务所律师。
原审被告：杨杰。
上诉人于小霞与被上诉人罗宏平，原审第三人杨杰民间借贷纠纷一案，重庆市荣昌县人民法院于2014年9月22日作出（2014）荣法民初字第01772号民事判决，上诉人于小霞对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，杨杰于2012年6月12日向罗宏平借款45万元，并出具借条一张，借条载明内容如下：“今借到罗宏平现金人民币肆拾伍万整（小写：450000元整）用于生意周转，暂以朋友于小霞位于荣昌县昌州街道昌龙大道176号5幢附17号房的房权证号：2××房地证2011字第43425号作为抵押，以此为据，借款人：杨杰。”
2012年6月12日，罗宏平与于小霞签订个人借款合同一份，合同主要内容载明为：“甲方（抵押权人）罗宏平，乙方（抵押人）于小霞，于小霞向罗宏平借款人民币肆拾伍万元整（小写：450000元整）。1、借款时间壹年，从2012年6月12日起至2013年6月13日止；2、还款方式：应按照本协议规定时间主动偿还对甲方的欠款及利率，乙方到期还清所有本协议规定的款项将借据交给乙方；3、借款方自愿用荣昌县昌州街道昌龙大道176号5幢附17号做抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押品，借款方到期如数归还贷款的，抵押权消灭等，甲方罗宏平，乙方于小霞”。
同日，于小霞与罗宏平签订房地产抵押合同并在荣昌县国土房屋管理局办理了土地房屋抵押登记。合同载明内容如下：“甲方（抵押人）于小霞，乙方（抵押权人）罗宏平，甲方以下表所列房地产设定抵押权作为于小霞向乙方履行债务的担保。房地产位于荣昌县昌州街道昌龙大道176号5幢附17号，所有权人于小霞，抵押期限12个月，抵押到期2013年6月13日，抵押物现值肆拾伍万元，贷款金额肆拾伍万元，贷款期限12个月，贷款到期2013年6月13日，债权人罗宏平，债务人于小霞，甲方签章于小霞，乙方签章罗宏平”。
2013年8月21日，罗宏平的委托代理人王祖端律师与于小霞电话通话，通话内容是：“王祖端问题的主要内容：2012年6月12日，你签了一个《个人借款合同》和一份《抵押合同》，用你位于荣昌县昌州街道昌龙大道176号5幢附17号的房子为借款45万元提供抵押担保，罗宏平说借款人是杨杰，想跟你核实情况。于小霞回答的主要内容：借款人是杨杰，自己只在《抵押合同》上签字，并且签字是自己的真实意思表示。具体情况要问自己父亲（于天华）”。
同日，罗宏平的委托代理人王祖端律师与案外人于天华（系被告于小霞之父亲）之间通话内容主要是：“王祖端问的主要内容：出借人是罗宏平，借款人叫杨杰，有个抵押人是于小霞，我给于小霞打了电话，她说是你对这个事情最清楚，想向你核实一下情况。案外人于天华（于小霞之父）回答的主要内容：借款人是杨杰，于小霞是帮杨杰在办理了一下抵押担保，只有那个抵押担保是于小霞签了字，借款合同是没有签字。”
杨杰借款后，没有履行偿还借款的义务，罗宏平以杨杰借款未归还为由诉至法院。
罗宏平一审诉称，2012年6月12日，杨杰因生意需要周转资金向罗宏平借款45万元整，约定借款期限为一年，并用于小霞坐落于荣昌县昌州街道昌龙大道176号5幢附17号房屋作抵押。为此，杨杰出具《借条》一张，约定：“今借到罗宏平现金人民币肆拾伍万整（小写：450000元整）用于生意周转，暂以朋友于小霞位于荣昌县昌州街道昌龙大道176号5幢附17号房屋作为抵押，以此为据。”借款当日，双方并签订了《抵押合同》，于小霞与罗宏平到荣昌县国土资源和房屋管理局办理了房屋抵押登记手续。2013年6月13日借款到期后，罗宏平多次要求杨杰和于小霞返还借款本金及利息无果。罗宏平认为，其与杨杰的借款关系合法有效，应受法律保护。罗宏平将款项借给被告杨杰，杨杰理应在约定的借款期限内履行还款义务，杨杰在约定的偿还期限内不按期偿还借款，应当按照银行同期贷款利率偿付逾期利息。于小霞以其房产为杨杰的债务提供抵押担保，应以抵押物的价值为限对杨杰的上述债务承担连带清偿责任。现罗宏平诉至人民法院。请求判令：1、杨杰立即向罗宏平返还借款本金45万元，并从2013年6月13日起，按中国人民银行一年期同类贷款利率支付逾期利息至借款本息付清之日止；2、于小霞以其抵押物价值为限对杨杰的上述债务承担连带清偿责任，罗宏平对抵押房屋以折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由杨杰、于小霞承担。
杨杰一审答辩称：借款45万元是事实，用于小霞的房屋进行抵押担保是事实，因为做生意亏了没有钱偿还。
于小霞一审答辩称：她没有用位于荣昌县昌州街道昌龙大道176号5幢附17号房屋为杨杰作为抵押担保的事实，而是为她借款提供担保，她不是适格的主体，应当驳回罗宏平要求她承担连带责任的诉讼请求。
原审法院认为：杨杰于2012年6月12日向罗宏平借款45万元并出具借条一张，事实清楚，证据充分。杨杰借款后，没有履行偿还借款的义务，罗宏平要求杨杰偿还借款的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。杨杰向罗宏平借款，约定了偿还期限，但没有约定利息。公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。《最高人民法院印发〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉的通知》第九条之规定：“公民双方的定期无息借贷，借款人要求借款人偿还逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的可参照银行同期贷款的利息计算。”双方没有对借款约定利息而约定还款期限为2013年6月13日，在还款期限届满后，杨杰仍未履行还款义务，第二天即2013年6月14日起计算按中国人民银行一年期贷款基准利率支付逾期利息。罗宏平要求从2014年6月13日起按中国人民银行一年期贷款利率支付逾期利息的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。
罗宏平与于小霞签订的名为《个人借款合同》和《房屋抵押合同》，实质为罗宏平与杨杰签订的《个人借款合同》和《房屋抵押合同》，于小霞与代理人王祖端的录音资料、案外人于天华与罗宏平代理人王祖端的录音资料为据，于小霞用位于荣昌县昌州街道昌龙大道176号5幢附17号房的房权证号：2××房地证2011字第43425号房屋是为杨杰作为借款抵押担保，而不是为自己的借款提供抵押担保，对罗宏平要求对抵押房屋（房产证：2××房地证2011字第43425号）折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，符合法律规定，对其诉讼请求，原审法院予以支持。于小霞辩称，她没有用位于荣昌县昌州街道昌龙大道176号5幢附17号房的房权证号：2××房地证2011字第43425号房屋为杨杰作为抵押担保，而是为自己借款提供担保，她不是适格的主体，请求驳回罗宏平请求于小霞对杨杰借款承担连带责任的诉讼请求。但至今未提交相应的证据予以证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和第六十五条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”承担举证不能的责任，对于小霞的抗辩理由，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中国人民共和国合同法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第九条，《中国人民共和国物权法》第一百九十五第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：1、限杨杰于原审判决生效之日起十五日内，偿还罗宏平借款本金45万元，从2013年6月14日起按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率支付逾期利息至借款付清为止。2、罗宏平有权对于小霞提供的抵押物即位于荣昌县昌州街道昌龙大道176号5幢附17号房的房权证号：2××房地证2011字第43425号房屋优先受偿。3、驳回罗宏平的其他诉讼请求。案件受理费8050元，公告费260元，由杨杰、于小霞负担。
于小霞不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决，依法改判驳回罗宏平要求对抵押物行使优先受偿权的请求，案件受理费由罗宏平承担。其主要事实和理由如下：一、原审法院认定事实错误。罗宏平与于小霞签订的《个人借款合同》和《房屋抵押合同》均是为罗宏平与于小霞之间的借款设定抵押，没有为杨杰的借款设定抵押。王祖端与于小霞的通话录音不是于小霞的真实意思表示，不能以通话录音认定于小霞同意为杨杰的借款提供抵押担保。二、本案适用法律错误。法律规定抵押合同必须采取书面形式订立，并自合同登记之日起生效。抵押合同的相关内容应当以办理了抵押登记的合同记载内容为准，办理抵押登记手续之后口头承诺均不具法律效力。因此，罗宏平无权对抵押物行使优先受偿权。
被上诉人罗宏平二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审查明的案件事实与一审法院认定的案件事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：罗宏平与于小霞之间抵押权的效力，进而判定罗宏平对抵押物是否享有优先受偿权。针对前述争议焦点，本院综合评述如下：
《中华人民共和国担保法》第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”第三十九条规定：“抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。”法律明确规定，当事人之间设立抵押权必须签订书面抵押合同。抵押合同所包括的内容属于当事人的意思自治。本案中，罗宏平与于小霞签订的《个人借款合同》和《房屋抵押合同》载明的主债权是于小霞向罗宏平借款45万元，并非杨杰向罗宏平借款。因此，从《个人借款合同》和《房屋抵押合同》可以认定，抵押人于小霞提供抵押物所担保的主债权是于小霞向罗宏平的借款。于小霞并未同意为杨杰与罗宏平的借款提供抵押担保，即于小霞与罗宏平之间没有就杨杰与罗宏平的借款设立抵押权形成合意。
虽然王祖端与于小霞的通话记录中，于小霞称是为杨杰与罗宏平的借款提供抵押，但通话记录与《个人借款合同》和《房屋抵押合同》载明的内容矛盾，且于小霞对通话时作出的意思表示予以否认。仅凭通话记录，不足以认定于小霞自愿为杨杰与罗宏平的借款提供抵押担保。
因此，于小霞与罗宏平的抵押合同虽然合法有效，但其担保的主债权并非杨杰与罗宏平之间的借款。罗宏平基于杨杰未履行偿还责任，要求对于小霞的抵押物享有优先受偿权，于法无据。于小霞的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予以纠正。据此，根据《中华人民共和国担保法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市荣昌县人民法院（2014）荣法民初字第01772号民事判决书第一、三项；
二、撤销重庆市荣昌县人民法院（2014）荣法民初字第01772号民事判决书第二项。
本案一审案件受理费8050元，公告费260元，由原审被告杨杰负担。二审案件受理费8050元，由被上诉人罗宏平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
审 判 员 夏东鹏
代理审判员 王丽丹
二〇一五年八月十四日
书 记 员 吴跃辉