安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄中法民一终字第00694号
上诉人（原审被告）:姚绍平,男,1978年12月24日出生,汉族，住安徽省黄山市徽州区。
委托代理人：朱水银，安徽昌法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:艾仕得华佳涂料（黄山）有限公司,住所地安徽省黄山市徽州区永佳大道109号。
法定代表人：LUKEJIAN，该公司董事长。
委托代理人：林强，安徽道同律师事务所律师。
上诉人姚绍平因与被上诉人艾仕得华佳涂料（黄山）有限公司（以下简称华佳公司）竞业限制纠纷一案，不服安徽省黄山市徽州区人民法院2015年11月2日作出的（2015）徽民一初字第00612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人姚绍平及其委托代理人朱水银，被上诉人华佳公司的委托代理人林强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：艾仕得华佳涂料（黄山）有限公司原名称杜邦华佳化工有限公司，是一家生产和销售自产的热固性粉末涂料、热塑性粉末涂料及相关成品的企业。姚绍平在华佳公司担任销售员。2011年2月26日，华佳公司、姚绍平分别为甲、乙方续签了无固定期限的劳动合同书，第二十二条约定：“对于从事甲方特殊岗位的人员，乙方保证在甲方工作期间，及与甲方解除或者终止劳动合同后规定的时间内不得到与本公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，也不得以任何方式向第三者泄露甲方的商业秘密……。甲乙双方达成共识，甲方的特殊岗位为：与市场信息相关的销售及销售管理人员、与技术信息相关的配色、检验、制样人员”。2012年3月5日，双方分别为甲、乙方签订了保密与竞业限制协议，就姚绍平聘用期间及离职后2年内保守公司有关商业秘密、专有和保密信息以及竞业禁止、知识产权、违约责任等进行了约定。其中第二条竞业禁止“2.……甲方应在竞业禁止期限内每月向乙方支付竞业禁止补偿金，补偿金以保证员工基本生活费为原则，参照员工离职时前五个月工资……，补偿期限两年（24个月）……”。第四条违约责任约定：“……当乙方有违反上述义务的行为时，甲方有权立即解除聘用或要求乙方不得在竞争企业工作；乙方应立即停止该等违约行为，并且应一次性向甲方支付违约金为本协议第二条第二款约定补偿金的两倍，乙方因违约行为所获得的收益全部归甲方；如果甲方即/或其关联公司因乙方的违约行为所遭受的实际损失超过违约金，乙方还应向甲方赔偿违约金和实际损失之间的差额”。2014年12月5日，姚绍平向华佳公司提出辞职申请，2014年12月20日，姚绍平正式从华佳公司离职并办理了离职手续。姚绍平2014年7月至12月的基本工资（不含销售工资等）为2625元。
另查明：2014年7月，姚绍平作为股东之一，与他人共同投资成立了上海罗北涂料科技发展有限公司（以下简称上海罗北公司），经营范围包括水性涂料及粉末技术开发；水性涂料、防水材料、粉末材料销售；建筑装潢。2014年12月，姚绍平将其在上海罗北公司的股权予以转让。2015年4月1日，华佳公司向黄山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求姚邵平支付华佳公司因其违反劳动合同、保密与竞业限制协议约定而导致的损害赔偿金655524.48元，黄山市劳动人事争议仲裁委员会逾期未给予答复。此前，姚绍平向黄山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：要求华佳公司支付其2014年12月的基本工资2600元及2013年12月至2014年11月业务工资26088.55元。
原审期间，华佳公司变更诉讼请求为请求判令姚绍平支付违约金126000元。
原审法院认为：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，华佳公司与姚绍平在保密与竞业限制协议以及劳动合同书中，明确约定了姚绍平在职期间的保密义务和竞业限制义务，姚绍平于在职期间，和他人共同投资设立了上海罗北公司，该企业生产销售的产品与华佳公司生产销售的产品属于同类产品，姚绍平的该行为明显违反了保密与竞业限制协议及劳动合同书的约定，构成违约，依法应当承担违约责任。对华佳公司要求姚绍平支付违约金的诉请，予以支持。华佳公司诉请的违约金数额符合双方签订的保密与竞业限制协议约定，予以确认。姚绍平的代理人辩称其与他人注册成立上海罗北公司后不久就退出了该公司，不构成违约的意见不符合法律规定，不予采纳；该代理人辩称华佳公司未给予姚绍平相应的竞业限制补偿金的意见，因姚绍平违反的是其在职期间的竞业限制义务，其离职后的竞业限制补偿金与本案无关联，本案不应处理；关于华佳公司变更后的诉讼请求未经仲裁前置问题，因变更后的诉讼请求与讼争的竞业限制争议具有不可分性，华佳公司此前已就双方的竞业限制争议申请仲裁，故法院应当进行审理，对该辩称意见，不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第二十三条第二款、第二十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：姚绍平于判决生效之日起十日内支付华佳公司违反竞业限制违约金126000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由姚绍平负担。
姚绍平不服原审判决，上诉称：一、姚绍平与他人注册成立的上海罗北公司经营范围为：水性涂料及粉末技术开发；水性涂料、防水材料、粉末材料销售；建筑装潢。上海罗北公司不具备粉末涂料生产销售资质。姚绍平在该公司任股东期间也从未进行任何粉末涂料的生产和销售，不存在生产销售与华佳公司同类产品问题。随后不久姚绍平将该公司股份转让给第三方。姚绍平仅仅是登记注册公司，没有违反双方签订的保密与竞业限制协议。二、华佳公司未按照双方签订的保密与竞业限制协议约定在姚绍平离职时支付相应竞业限制补偿金，保密与竞业限制协议自动失效。三、华佳公司在与姚绍平解除劳动合同时书面告知与其一切权利和义务全部终止，包括保密与竞业限制协议等义务应同时终止、失效。四、姚绍平是2012年3月份签订协议的，当时没有从事销售岗位。五、华佳公司变更后的诉讼请求未经仲裁前置程序，法院不应受理。请求：撤销原判，由华佳公司承担一、二审诉讼费。
华佳公司答辩称：一、姚绍平在华佳公司从事粉末涂料销售工作多年，其作为股东与他人共同注册的上海罗北公司的经营范围与华佳公司相类似。同时姚绍平还以上海罗北公司名义从事粉末涂料的销售工作，其行为违反了双方在劳动合同及保密与竞业限制协议的相关约定及法律规定，姚绍平的上述违约行为给华佳公司带来巨大损失，严重侵犯了华佳公司的合法权利。二、姚绍平违反的是在职期间的竞业限制义务，该义务并不以离职后支付竞业限制补偿金为前提。三、姚绍平作为股东与他人共同注册上海罗北公司时从事的岗位为销售，属于劳动合同约定的承担竞业限制义务的人员。依据双方签订的劳动合同及保密与竞业限制协议，其应当负有竞业限制的义务。姚绍平的代理人在一审庭审中已就其违约行为道歉。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新证据，对原审证据的举证、质证意见同原审。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明：姚绍平从1998年9月起即在华佳公司工作。2011年2月26日，姚绍平与华佳公司签订的劳动合同载明姚绍平的职务（岗位）是销售负责人。姚绍平离职前12个月的收入主要由标准月薪和销售工资组成。股权转让前，姚绍平持有上海罗北公司33%股权并任监事。一审庭审中，姚绍平的代理人就姚绍平在职期间设立公司的行为向华佳公司表示道歉。
本院认为：本案争议的焦点是：一、姚绍平是否属于劳动合同约定的承担竞业限制义务的人员；二、姚绍平在职期间与他人设立的公司是否与华佳公司经营同类业务，姚绍平该行为是否违反竞业限制约定；三、在职期间违反竞业限制约定的违约责任承担是否以竞业限制补偿金的支付为前提；四、原审程序是否合法。
焦点一：姚绍平与华佳公司签订的劳动合同明确载明其岗位为销售负责人，且其工资由标准月薪与销售工资组成，其上诉认为未从事销售岗位，不应受竞业限制条款约束的理由与事实不符，不予采信。
焦点二：姚绍平在职期间与他人合资设立的上海罗北公司的经营范围包含粉末材料销售，与华佳公司的经营范围部分重合，应视为竞业单位。姚绍平认为粉末涂料与粉末材料属不同产品，且上海罗北公司仅是材料研发，没有生产销售同类产品的理由没有事实依据，不能成立。
华佳公司与姚绍平在劳动合同以及相关协议中约定劳动者在职期间以及离职后2年内保守用人单位的商业秘密，劳动者在职期间及离职后2年内不得任职于或直接或间接服务于生产或经营同类产品或从事同类业务的其他公司或自己在国内开业生产或经营同类业务，该约定不违反法律规定。作为合同一方的姚绍平应当遵守该约定。姚绍平主张其未生产销售同类产品，但其在华佳公司任职期间曾同时是上海罗北公司的股东，且在该公司任监事，举重以明轻，原审认定姚绍平违反了竞业限制义务，构成违约是正确的。
焦点三：姚绍平系在职期间违反竞业限制义务，在职期间竞业限制义务的承担不以离职后用人单位支付竞业限制补偿金为条件。
焦点四：华佳公司在原审变更后的诉讼请求即是本案竞业限制纠纷争议的焦点之一，与本案竞业限制争议具有不可分性，原审法院依法审理不违反法定程序。
综上，姚绍平的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人姚绍平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴林丹
代理审判员 宋乾平
代理审判员 刘 晨
二〇一六年一月二十日
书 记 员 李纪杭
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。