浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终851号
上诉人（原审原告）：亚太财产保险有限公司宁波中心支公司。住所地：宁波市鄞州区天童北路***号和邦大厦*座*楼。
代表人：蒋月胜，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：肖称发，浙江亿站律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：劳建伟，男，1965年2月19日出生，汉族，无固定职业，住宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：杨静，浙江海泰律师事务所律师。
上诉人亚太财产保险有限公司宁波中心支公司（以下简称亚太宁波支公司）因与被上诉人劳建伟经济补偿金纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初10444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
亚太宁波支公司上诉请求：撤销一审判决并改判上诉人无需支付被上诉人终止劳动合同赔偿金214992元。事实和理由：1.“续订劳动合同的”是劳动合同法第十四条第二款第（三）项才有的条件，结合该条文的上下文表述及立法用意，该“续订劳动合同的”实际上就是指“用人单位同意续订劳动合同的”，也就是说，用人单位具有是否续订的决定权，这才符合平等协商的合同精神，才符合私法的立法之本。2.根据上诉人的理解，该条的主体既然是用人单位，那么用人单位就有权利选择是否续订劳动合同。本案的上诉人根据被上诉人的工作能力及考核表现，认为被上诉人不符合上诉人的要求，不同意续订劳动合同是合理合法的。3.虽然劳动合同法第十四条第二款第（三）项中缺乏续订劳动合同的主体，存在一定的立法缺陷，但实际上，上诉人认为，劳动合同本身就是双方协商的产物，合同期满后，任何一方都有续订与否的选择权，上诉人不同意续订也在情理之中，因此一审法院的理解显然是错误的。
劳建伟答辩称：被上诉人在无过错的情况下被先调岗再降薪，而且在签订了两次固定期限劳动合同的情形下终止劳动关系，上诉人的行为属违法行为。降薪的过程中，被上诉人已经通过仲裁表示不同意降薪的意思表示，上诉人从未向被上诉人询问或征求过意见，也未与被上诉人进行协商，该行为属违法行为。被上诉人以实际行为表示其对调岗降薪均是不同意的。原审适用法律并无不当，要求驳回上诉，维持原判。
亚太宁波支公司向一审法院起诉请求：其对仲裁裁决书的事实认定无异议，但认为仲裁委对劳动合同法的理解与适用错误。第一，劳动合同法第十四条第二款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：第（三）项规定连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”仲裁委理解为自订立第二次固定期限劳动合同起，用人单位不得单方行使合同到期终止权。这样的理解完全错误，与劳动合同法的精神相违背，与劳动合同法的其他条文相抵触。第十四条第二款只规定了订立固定期限还是无固定期限的问题，第十四条第二款第三项规定了订立无固定期限的条件。第二，劳动合同法第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，……（五）除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；劳动合同法第四十四条第一项规定了劳动合同期满终止，第四十六条第五项规定了经济补偿的条件。这个规定非常明确，劳动合同期满终止，用人单位不续签的要经济补偿，没有限制条件。综上，亚太宁波支公司认为仲裁委适用法律错误，请求法院判令亚太宁波支公司无需支付劳建伟终止劳动合同赔偿金214992元。
一审法院认定事实：亚太宁波支公司成立于2007年12月26日，原名称为民安保险（中国）有限公司宁波中心支公司。2011年6月24日名称变更为民安财产保险有限公司宁波中心支公司，2016年3月11日名称又变更为亚太财产保险有限公司宁波中心支公司，即本案亚太宁波支公司。亚太宁波支公司系亚太财产保险有限公司的分公司，受总公司垂直管理。亚太宁波支公司、劳建伟于2008年1月1日至2015年12月31日期间存在劳动合同关系，期间双方签订过二次固定期限劳动合同，第二次签订的劳动合同期限为2011年1月1日至2015年12月31日。2015年11月26日，亚太财产保险有限公司出具《终止劳动合同通知书》，内容为：“劳建伟同事：您与公司的劳动合同将于2015年12月31日到期，经公司研究决定，不与您续签劳动合同，请接此通知后于2015年12月31日到公司人力资源部门办理终止劳动合同等相关离司手续”。劳建伟最后工作至2015年12月31日离职。后双方因2013年4月至2015年11月期间工资发放等产生争议，劳建伟于2015年11月16日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决亚太宁波支公司支付：1.2013年4月至2015年11月所欠工资差额443827.73元；2.相当于拖欠工资报酬25%的经济补偿金110956.93元；3.终止劳动合同经济补偿金213333.33元；4.2014年度5天未休年休假工资18390.10元。仲裁审理中，劳建伟申请撤回第3项请求。该委于2016年2月1日作出甬鄞劳仲案字[2015]第1988号仲裁裁决书，裁决：亚太宁波支公司支付劳建伟2013年4月至2015年11月未足额支付工资差额363302.70元，拖欠工资25%经济补偿金90825.70元，2014年度未休年休假工资12260.50元，以上合计466388.90元。亚太宁波支公司对该仲裁裁决书不服，诉至原审法院。原审法院于2016年8月19日作出（2016）浙0212民初1424号民事判决书，该判决书因双方均未上诉而生效。该判决书认定：2013年4月至2014年6月劳建伟任职总经理助理期间，目标年度总收入为320000元（应发工资，下同），含固定月工资10666.66元、月日常绩效工资基数9333.33元、年度绩效工资基数80000元；2014年7月至2015年7月劳建伟任职市场总监期间，目标年度总收入为204000元，含固定月工资8500元、月日常绩效工资基数5100元、年度绩效工资基数40800元；2015年8月至11月，劳建伟被免去所有职务，但亚太宁波支公司单方按照《管理干部不在职期间管理办法》对劳建伟降薪不发生法律效力，应按照劳建伟担任市场总监期间的薪资标准补发月工资差额45200元和2015年度绩效工资差额31980.33元。劳建伟于2016年1月22日，因违法终止劳动合同赔偿金一案提起劳动仲裁，请求裁令亚太宁波支公司支付：1.违法终止劳动合同赔偿金228480元；2.2015年12月工资未足额支付差额18075元及2015年度奖金（绩效工资）80000元；3.所欠工资的25%经济补偿金24518.75元。仲裁委于2016年10月20日作出甬鄞劳仲案字[2016]第148号仲裁裁决书，裁决：1.亚太宁波支公司支付劳建伟违法终止劳动合同赔偿金214992元，2015年12月工资未足额支付部分差额11300元。2.驳回劳建伟的其他仲裁请求。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为亚太宁波支公司单方终止与劳建伟的劳动合同是否构成违法终止的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。根据该规定，用人单位在连续订立二次固定期限劳动合同后，不得径行单方终止劳动合同，至少应当征询劳动者的意见，以确定是否续订劳动合同。本案中，亚太宁波支公司作为用人单位，在与劳建伟已经连续两次订立固定期限的劳动合同，且第二次劳动合同于2015年12月31日到期的情况下，未征询劳建伟的意见，径行向劳建伟发出终止劳动合同通知，告知不与劳建伟续签劳动合同，剥夺了劳建伟提出续订劳动合同的权利，构成违法终止劳动合同。劳建伟主张违法终止劳动合同的赔偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，一审法院予以支持。由于劳建伟的月工资高于合同终止时上年度宁波市职工月平均工资的三倍，故赔偿金的标准应当以2014年度宁波市职工月平均工资4479元/月的三倍即13437元/月为限予以支付。双方自2008年1月1日至2015年12月31日存在劳动关系，故亚太宁波支公司应当支付劳建伟违法终止劳动合同的赔偿金214992元（13437元×8个月×2倍）。双方对于仲裁裁决的亚太宁波支公司应支付劳建伟2015年12月工资未足额支付部分差额11300元均未提出异议，一审法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、亚太财产保险有限公司宁波中心支公司支付劳建伟违法终止劳动合同赔偿金214992元、2015年12月工资未足额支付部分差额11300元，以上合计226292元，限于判决生效后五日内履行完毕；二、驳回亚太财产保险有限公司宁波中心支公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据，且对原审认定的事实均无异议，故本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点系与被上诉人订立了两次固定期限劳动合同后，上诉人是否有终止劳动合同的权利。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；其中第（三）项规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”上诉人认为“续订劳动合同的”的表述中缺乏主体，属于立法缺陷；并认为该“续订劳动合同的”实际是指“用人单位同意续订劳动合同的”。对此本院认为，首先，从法律条文的格式来看。“续订劳动合同的”出现在《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定第（三）项的规定中，显然应当被包含在该法第十四条第二款内理解，即第二款中的“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”不仅是该款第（一）、（二）项的前提，同样也是该款第（三）项的前提；其次，从法律条文的上下文表述来看。“续订劳动合同的”表述中未出现主体，并非系立法缺陷。因为以劳动者作为选择是否续订的主体这一立法意图已经清楚地表述在《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款中即“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”，第（三）项规定中不再强调主体，是为了免于赘述；最后，从无固定期限劳动合同立法演变来看。无固定期限劳动合同是《中华人民共和国劳动合同法》的一大亮点，但并非首创。无固定期限劳动合同最早见于《中华人民共和国劳动法》。该法第二十条第二款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”不难发现，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款中已不见“当事人双方同意延续”这一表述，而是明确规定在法定情形具备的情况下，劳动者“提出或者同意续订、订立劳动合同的”，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。亦即，在法定情形具备之情形下，劳动者具有选择是否签订无固定期限劳动合同的权利，用人单位则有根据劳动者的选择进行续订的义务，而没有在第二次固定期限合同到期选择终止劳动合同的权利。由此可知，本案中，上诉人在双方第二次固定期限劳动合同到期前，未经与被上诉人协商一致，也未通知被上诉人行使是否续订的选择权而直接终止劳动合同的行为，显然违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，属于违法终止劳动合同情形，应当向被上诉人支付相应的赔偿金。至于赔偿金的标准，一审法院结合被上诉人的诉请，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定进行核算后予以确定，实无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人亚太宁波支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一七年五月三日
书 记 员 许玲儿