河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终4707号
上诉人（原审原告）：洛阳明超矿山机械耐磨铸件有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区红山乡下沟村龙腾北路14号。
法定代表人：李小明，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈信远，系该公司员工，特别授权。
委托诉讼代理人：吕富平，河南润合律师事务所律师，特别授权。
上诉人（原审被告）：郑州市鑫宝物资有限公司，住所地：河南省郑州市城管区十八里河镇王庄村新郑路与新1**国道交叉口往东500米路北。
法定代表人：唐国全，该公司经理。
委托诉讼代理人：楚天营，该公司员工，特别授权。
委托诉讼代理人：黄瑞，河南荣旗律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：洛阳鑫淬电力机械有限公司，住所地：河南省洛阳市涧西区秦岭路中段。
法定代表人：王玉生，该公司经理。
上诉人洛阳明超矿山机械耐磨铸件有限公司（以下简称洛阳明超公司）、郑州市鑫宝物资有限公司（以下简称郑州鑫宝公司）因与被上诉人洛阳鑫淬电力机械有限公司（以下简称洛阳鑫淬公司）产品责任纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。
洛阳明超公司上诉请求：1、撤销洛阳市涧西区法院（2016)豫0305民初466号判决书第三项，改判为郑州鑫宝公司与洛阳鑫淬公司赔偿洛阳明超公司运费13500元。2、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对一审认定事实并无异议。二、该案所涉及的钢胚和绞轴重达几十吨，经历了郑州至洛阳、洛阳市区内、洛阳至宜昌的空间转换，运费己经实际发生。上诉人己经支付了相应运费，只是当时没有索要相应票据。该运输费用13500元应当支持。三、一审诉讼费用分担不合理。本案中，因两被上诉人的原因造成了上诉人的巨额损失。上诉人的诉讼请求是根据产品购买方的索赔要求及其他实际支付计算出来。上诉人要退回购买方45万元，才能将涉案绞轴拉回。而整个买卖，上诉人的毛利润仅20500元，并且截止上诉人起诉时，上诉人己经垫付了20余万元，按照民间借贷月息1.5%计算，上诉人单利息损失己经10余万元，这些都是两被上诉人造成的。并且事故形成后，两被上诉人互相推诿，导致上诉人损失不断扩大。所以是因两被上诉人恶意造成上诉人无法赔付购买方损失，导致该部分证据不全。所以上诉人不应承担一审诉讼费。综上，请求改判如上诉请求。
郑州鑫宝公司辩称，洛阳明超公司的上诉请求没有事实和法律依据，不应当支持，明超公司所说的损失和运费都不是我方造成的，不管有没有，我方不应该承担。
洛阳鑫淬公司辩称，1.明超公司给我公司提供钢材和材质单是假的；2.司法鉴定上说的材料本身存在重大缺陷，我方不应该承担责任。3.另明超公司没有给我方热处理费，我方没有任何责任，明超公司应该给予支付。鉴于原审让我方承担责任，我认为不公，不应该承担责任。
郑州鑫宝公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回洛阳明超公司诉讼请求，改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案诉讼费包括鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定和法律适用错误，理由如下：一、上诉人无过错，不应当承担赔偿责任。1、本案案由为产品责任纠纷，被上诉人选择的是侵权责任而不是违约责任。依据《侵权责任法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成他人损失的，生产者应当承担侵权责任;第四十二条第一款规定因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。基于上述规定，生产者与销售者承担责任，两者所适用的归责原则不同。生产者适用无过错责任，只要产品存在缺陷生产者就得赔偿；销售者适用过错责任，销售者有过错导致了产品存在缺陷时才需要承担责任。一审时上诉人就提出被上诉人告错了，要求追加产品生产者新余威奥锻造有限公司为共同被告，但一审法院未予理会。2、即使“存在较多夹渣、非金属杂物、缩孔、白斑痕迹”缺陷，该缺陷明显不是上诉人运输储存所能造成的，也就是说，上诉人销售的钢材即使存在问题但是并不存在过错。3、被上诉人没有提交任何证据证明上诉人存在过错，在上诉人不存在过错和侵权行为时，一审法院让作为销售者的上诉人承担赔偿责任，没有法律和事实依据。二、被上诉人提交的鉴定报告不应当采信。1、该鉴定报告所鉴定的材质来源不明，不能证明确系上诉人所销售的钢材。2、鉴定报告虽然认为“存在较多夹渣、非金属杂物、缩孔、白斑痕迹”，但是并没有指出是否超出国家和行业标准及双方合同的约定，更没有认定这是造成绞轴断裂的因素。三、一审没有考虑被上诉人的过错和责任，其实他应当自行承担其损失。上诉人对销售给被上诉人的钢材提供有质量报告，被上诉人也及时进行了检测和检验，没有提出任何异议。对于这个价钱购买的该批钢材能够用于什么场合、不能用于什么场合，被上诉人是明知的，普通钢材当然不能用于特殊的场合。四、一审只考虑了让别人赔偿被上诉人的所谓损失，对于其已用和未用的10支钢材权利归属及如果处理、其已经抵扣的增值税发票如何返还上诉人却一概不管，于情于理不通。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
洛阳明超公司辩称，1.鑫宝公司作为产品的销售者，按照产品质量法的规定，他应当对缺陷产品承担赔偿责任，他可以在承担赔偿责任后，向制造商要求索赔；2.铰轴断裂后，明超和鑫淬都到现场查看过，双方对钢材都没有提出任何异议，而在上诉状上才对发生问题的铰轴所用的钢材提出异议，根据法律禁止反语的规定，他的上诉理由是不成立的；3.该买卖是我方与宜昌签订了合同后，拿着与宜昌公司所签的合同寻找原材料，鑫宝公司明确知道该批钢材的用途，所以鑫宝公司第三点上诉理由是不成立的；4.发生铰轴断裂事故后，该批铰轴被宜昌公司控制，虽然我方与宜昌公司达成了意见，但是款项没有实际支付，所以铰轴没有拉回，一审法院也以实际没有发生为由，没有支持，这个铰轴实际上是可以算成钱的，涉及的金额有25万元，如果将来鑫宝公司将宜昌公司的25万赔付出来，我们可以协调鑫宝公司到宜昌把铰轴拉回；5.关于运费，从郑州拉回洛阳时，是鑫宝公司给我们找的车，因该批货物重50吨，我方出的运费是3600元，在鑫淬热处理后，我方找车从鑫淬公司拉到宜昌公司，共10根，运费共9900元，我方认为这个费用是实际发生的，应该对方支付。
洛阳鑫淬公司辩称，对于上诉所说的，我不发表意见。
洛阳明超公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告赔偿洛阳明超公司各项损失共计703950元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定：2013年5月10日，洛阳明超公司与宜昌常丰机电有限公司签订《宜昌常丰机电有限公司外协合同》一份，约定：洛阳明超公司为宜昌常丰机电有限公司供应材质为40Cr的绞轴10件，单价每件40000元，合同总价为40万元；宜昌常丰机电有限公司严格按图纸及规范验收，验收并不能免除洛阳明超公司对该工件的质量责任。其后，洛阳明超公司为完成上述合同义务，与郑州鑫宝公司签订编号为20130517的《购销合同》一份，约定：洛阳明超公司从郑州鑫宝公司处购买重量约5吨的钢号为40Cr的台阶轴10支，单价为6600元/吨，合计价格33万元。该购销合同中约定：1、质量要求及技术标准按国家标准，按GB/T6402-2008Ⅲ级探伤交货，以钢厂材质书为依据……4、如有质量异议，做好记录并及时通知甲方，以材质书为依据钢厂派人解决。2013年9月，洛阳明超公司向郑州鑫宝公司支付上述合同价款33万元，郑州鑫宝公司为洛阳明超公司开具了增值税发票。其后，洛阳明超公司将10支轴件交由洛阳鑫淬公司进行热处理，双方没有签订书面合同。洛阳鑫淬公司于2014年1月4日出具了10只轴件的《热处理件合格证》。洛阳明超公司与洛阳鑫淬公司均认可：热处理费36000元，洛阳明超公司未支付给洛阳鑫淬公司。经洛阳鑫淬公司热处理后，洛阳明超公司将10只轴件发给宜昌常丰机械有限公司。宜昌常丰机电有限公司对其中5件轴件已经精加工、镀铬并完工，其余5件轴件半精加工后，发现5件半精加工的轴件有大小不等的横向裂纹，其中一件于2013年12月26日早上自然置裂。后该批轴件因是用于国家重点水利项目上，被全部拒收，宜昌常丰机电有限公司随即于2013年12月26日向洛阳明超公司要求全部退货并提出赔偿。一审法院另查明，2014年4月27日，宜昌常丰机电有限公司向洛阳明超公司发送函件一份，载明：贵公司为我公司提供的10件铰轴，因质量缺陷造成断裂的严重质量事故，我公司决定将该批轴10件铰轴全部退货，并要求赔偿；后我公司业主中国葛洲坝集团机械船舶有限公司下达了“关于枕头坝10件铰轴拒收的决定”，更加明确了该批次10件铰轴必须全部报废；此质量事故的责任全在贵方，我公司就此质量事故向贵公司提出质量索赔总金额伍拾万零叁仟玖佰圆整，具体如下：1、贵公司必须退回我公司已付的货款贰拾万圆整；2、贵公司承担10件铰轴的加工费用壹拾陆万伍仟柒佰圆整；3、贵公司承担5件铰轴的镀铬费用陆万捌仟贰佰圆整；4、我公司重新采购此10件毛坯差价损失柒万圆整；请公司在十五日内给予回复，并落实上述索赔要求。2015年11月18日，宜昌常丰机电有限公司（甲方）与洛阳明超公司（乙方）在宜都××红花套镇人民调解委员会达成调解协议，该协议约定：1、合同清晰，质量事故真实清楚，质量责任全部由乙方承担；2、双方协商一致达成，乙方向甲方赔偿金额合计人民币肆拾伍万元整，此金额包含甲方直接生产和经营过程中的直接损失和间接损失，原甲方向乙方已付货款不再退回；3、此10件报废的工件待乙方向甲方赔偿到位后，由乙方自行运走；4、赔偿方式：于2015年11月30日前赔付人民币壹拾万元整，余下部分于2016年元月25日付清。洛阳明超公司认可其与宜昌常丰机电有限公司的上述调解协议没有实际履行，涉及的赔偿款没有支付。再查明，本案审理过程中，洛阳明超公司申请对涉案铰轴断裂原因进行司法鉴定，并向上海华碧检测技术有限公司支付鉴定费65000元。2016年11月8日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：涉案铰轴原材料存在较多夹渣、非金属夹杂物、缩孔，以及清脆白斑痕迹，加之淬火加热未采取阶段升温措施，导致铰轴在较大的热力和组织应力的共同作用下，从内部缺陷处开裂。
另洛阳明超公司一审当庭称：洛阳明超公司的损失包括：1、采购钢坯损失33万元，2、热处理费用36000元，3、运费3600元+9900=13500元，4、宜昌常丰机电有限公司索要的损失250000元，5、可得利益损失20500元；运费损失从郑州拉到洛阳3600元，从洛阳拉到宜昌9900元，一共13500元；可得利益损失20500元是洛阳明超公司和宜昌常丰机电有限公司签的合同价款40万元，减去钢坯采购价33万元、热处理36000元，再减去13500元运费，剩下就是可得利益损失20500元；赔偿宜昌常丰机电有限公司250000元是洛阳明超公司向宜昌常丰机电有限公司赔偿45万元，减去预付款20万元，赔偿宜昌常丰机电有限公司25万元。
一审法院认为，根据购销合同、司法鉴定意见书、当事人陈述等证据，涉案铰轴原材料存在问题及洛阳鑫淬公司的热处理行为不当，共同导致了洛阳明超公司的损害结果，故郑州鑫宝公司作为涉案铰轴原材料的销售者应当承担赔偿责任，洛阳鑫淬公司的行为存在过错，其亦应当承担侵权责任。关于热处理费36000元，洛阳明超公司并未向洛阳鑫淬公司支付，洛阳明超公司的该项损失并未实际产生，故洛阳明超公司的该项损失一审法院不予确认，洛阳明超公司可不再向洛阳鑫淬公司支付热处理费36000元。关于运输费损失13500元，洛阳明超公司未提供证据证明其运费损失数额，故对其该项损失不予确认。关于赔偿宜昌常丰机电有限公司250000元的损失，洛阳明超公司并未向宜昌常丰机电有限公司支付该笔款项，该项损失并未实际产生，故对该项损失不予确认，洛阳明超公司可待实际损失数额确定并且产生后再另案主张。综上，根据洛阳明超公司提交的证据及其实际花费情况，截止目前，洛阳明超公司的实际损失为：1、支付给郑州鑫宝公司的采购款330000元，2、洛阳明超公司主张的可得利益损失20500元，3、鉴定费65000元，合计415500元。上述损失，能够确定责任的，由郑州鑫宝公司及洛阳鑫淬公司各自承担相应的赔偿责任，难以确定责任大小的，由郑州鑫宝公司及洛阳鑫淬公司平均承担赔偿责任，因此，郑州鑫宝公司应赔偿洛阳明超公司损失372750元【采购款330000元+（可得利益损失20500元+鉴定费65000元）÷2】，洛阳鑫淬公司应赔偿洛阳明超公司损失42750元【（20500元+65000元）÷2】。洛阳明超公司的其他诉讼，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、第十二条、第四十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、郑州市鑫宝物资有限公司于判决生效之日起十日内赔偿洛阳明超矿山机械耐磨铸件有限公司损失372750元；二、洛阳鑫淬电力机械有限公司于判决生效之日起十日内赔偿洛阳明超矿山机械耐磨铸件有限公司损失42750元；三、驳回洛阳明超矿山机械耐磨铸件有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10840元，由洛阳明超矿山机械耐磨铸件有限公司负担4442元，郑州市鑫宝物资有限公司负担5740元，洛阳鑫淬电力机械有限公司负担658元。
本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，洛阳明超公司与郑州鑫宝公司签订的《购销合同》系双方的真实意思表示，符合相关法律规定，双方均应按照合同约定全面履行合同义务。洛阳明超公司已向郑州鑫宝公司支付合同价款33万元，郑州鑫宝公司应按照合同约定向洛阳明超公司交付符合合同签订目的及质量要求的货物。一审法院依据司法鉴定意见书及当事人陈述等证据，认定本案系铰轴原材料存在问题及洛阳鑫淬公司的热处理行为不当，共同导致洛阳明超公司的损害结果，对此事实一审认定正确，本院亦予以确认。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。现郑州鑫宝公司未按合同约定履行交付合格产品的义务，郑州鑫宝公司作为涉案铰轴原材料的销售者应当承担相应赔偿责任。郑州鑫宝公司上诉称其作为铰轴原材料的销售者不存在过错和侵权行为，不应承担赔偿责任，无法律依据，本院不予支持。关于涉案的10支铰轴钢材归属处理问题，因二审庭审中洛阳明超公司同意协调郑州鑫宝公司到宜昌将铰轴运回，郑州鑫宝公司可另行处理解决。关于洛阳明超公司上诉称郑州鑫宝公司与洛阳鑫淬公司应赔偿运输费损失13500元，因洛阳明超公司未能提供证据证明其已实际产生运费损失及运费数额，对其该项损失本院不予确认。综上，洛阳明超公司与郑州鑫宝公司的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7029元，由洛阳明超公司负担138元，由郑州鑫宝公司负担6891元。
本判决为终审判决。
审判长 李庆刚
审判员 邢 蕾
审判员 于 磊
二〇一七年十一月一日
书记员 王丽锋