浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1821号
上诉人（原审原告）胡某乙。
上诉人（原审原告）周某甲。
法定代理人胡某乙，身份情况同上，系周某甲母亲。
两上诉人共同委托代理人宋勇。
被上诉人（原审被告）周某乙。
被上诉人（原审被告）周某丙。
被上诉人（原审被告）陈某甲。
被上诉人（原审被告）陈某乙。
四被上诉人共同委托代理人边志勇。
上诉人胡某乙、周某甲因与被上诉人周某乙、周某丙、陈某甲、陈某乙分家析产纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：陈某乙与周某乙系母子关系，周某丙为周某乙之大女儿。××××年××月，周某乙与胡某乙登记结婚，婚后双方于××××年××月××日生育一女即周某甲。上述五人均为杭州市西湖区蒋村乡龙章村四组常住在册人口。2007年1月20日，因蒋村乡进行征地拆迁，杭州市蒋村乡人民政府（甲方）与周某乙（乙方）签订《征用集体土地房屋拆迁补偿安置协议书》一份，其中约定：经现场调查核实，乙方位于杭州市西湖区蒋村乡龙章村四组房屋的常住在册户口人数5人，拆迁总建筑面积430.57平方米，合法建筑面积共360平方米；乙方由拆迁人以统一建造的多层成套住宅安置，实行产权调换和资金结算，安置地点在蒋村乡集镇多层公寓西溪花园组团内安置，安置面积按照《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》、杭州市委（2001）29号文件《关于扩大撤村建居改革试行推行农转居多层公寓建设的意见》规定，乙方安置人口为周某乙、周某丙、胡某乙、周某甲、陈某乙共计4.5人（其中陈某乙按0.5人计），安置建筑面积225平方米。2009年12月8日，胡某乙与周某乙签订协议书一份，约定双方自愿离婚，其中杭州市西湖区蒋村乡龙章村四组房屋因拆迁按政策应补偿每人50平方米房产，届时分配补偿房产的相关权益归各自所有。2009年12月29日，胡某乙与周某乙经北京市崇文区人民法院调解离婚，婚生女周某甲由胡某乙自行抚养，但双方关于杭州市西湖区蒋村乡龙章村四组房屋的协议因当时房屋尚未实际安置到位而未载入民事调解书。2011年12月25日，蒋村街道回迁安置工作领导小组就西溪花园安置进行选房抽签。因周某丙已于××××年××月××日与陈某甲登记结婚，周某乙户的安置人口中增加陈某甲1人，另周某丙与陈某甲已婚未育再增加1个安置人口，实际安置人口为5.5＋1人（其中陈某乙按0.5人计），实际安置面积为325平方米（按人均40＋10平方米进行安置，入住小高层则安置面积增加百分之十）。周某乙户为此回迁安置房源四套，分别芦雪苑903室（小高层、面积118.65平方米）、凌波苑501室（多层、面积102.63平方米）、流芳苑101室（多层、面积81.72平方米）、蒹葭苑1002室（小高层、面积65.84平方米）。周某乙在与蒋村街道回迁安置工作领导小组结清安置费用及购房款后领取了上述房屋的钥匙。原审法院另查明，胡某乙与周某乙离婚后未分户，上述房屋的户主均在周某乙名下，目前尚未办妥相关产权证。其中，凌波苑501室已装修，由周某丙、陈某甲居住使用；蒹葭苑1002室由周某丙、陈某甲出租给他人使用；芦雪苑903室已装修，由陈某乙、周某乙居住使用；流芳苑101室空置。2013年1月，胡某乙、周某甲诉至原审法院，请求判令：一、确认胡某乙、周某甲享有110平方米的回迁房屋使用权，即享有芦雪苑903室房屋的使用权；二、周某乙、周某丙、陈某甲、陈某乙将芦雪苑903室房屋交付于胡某乙、周某甲使用。审理过程中，胡某乙、周某甲明确在确认胡某乙、周某甲依法享有回迁房屋面积份额的基础上，具体哪一套安置房屋归胡某乙、周某甲使用可由法院确认。
原审法院认为：涉案四套房屋系安置所得，取得的依据为《征用集体土地房屋拆迁补偿安置协议书》及回迁安置户口核对登记表，故涉案四套房屋属家庭房屋拆迁而分配安置的共有财产，其权利人为被安置人也即周某乙、周某丙、陈某甲、胡某乙、周某甲、陈某乙六人。因上述房屋至今尚未办理房屋产权证，故目前周某乙等六人对上述房屋仅享有占有、使用、收益的权利。由于胡某乙与周某乙离婚，该户对房屋的共同共有关系终止，故胡某乙、周某甲可以要求与周某乙、周某丙、陈某甲、陈某乙分割上述房屋的使用权。根据蒋村街道回迁安置工作领导小组的安置政策，上述房屋系以户为单位进行安置，周某乙、胡某乙、周某甲的安置面积各为50平方米，周某丙、陈某甲安置面积为150平方米（2＋1人）、陈某乙安置面积为25平方米（0.5人）。故胡某乙、周某甲对上述安置房屋享有100平方米的使用份额。因凌波苑501室房屋已由周某丙、陈某甲装修并居住使用，蒹葭苑1002室房屋由周某丙、陈某甲出租给他人使用，芦雪苑903室房屋已由陈某乙、周某乙装修并居住使用，故原审法院结合房屋的实际使用情况，确定流芳苑101室房屋归胡某乙、周某甲使用，凌波苑501室、蒹葭苑1002室及芦雪苑903室房屋归周某乙、周某丙、陈某甲、陈某乙使用。因流芳苑101室房屋系多层，不存在胡某乙、周某甲主张的增加10平方米安置面积的情况，故原审法院对其该项主张不予支持。对房屋差额面积部分（18.28平方米），双方在庭审中均同意按每平方米10000元的价格进行一次性折价补偿，故原审法院据此酌情确定由周某乙、周某丙、陈某甲、陈某乙支付胡某乙、周某甲房屋折价补偿款182800元。综上，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第六十四条、第九十九条，以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条之规定，判决：一、位于杭州市西湖区西溪花园流芳苑24幢2单元101室房屋一套归胡某乙、周某甲使用；二、周某乙、周某丙、陈某甲、陈某乙于判决生效之日起十日内向胡某乙、周某甲交付上述第一项中的房屋，并一次性支付胡某乙、周某甲房屋差额面积部分的折价补偿款182800元；三、驳回胡某乙、周某甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行第二条确定的给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费9800元，减半收取4900元，由胡某乙、周某甲负担2450元，周某乙、周某丙、陈某甲、陈某乙负担2450元；其中周某乙、周某丙、陈某甲、陈某乙负担部分于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。
宣判后，胡某乙、周某甲不服，向本院提起上诉称：原判的分配方案忽略了本案的一个基本事实，即上诉人的安置人数是两人，享受安置面积是多层100平方米，高层110平方米，而被上诉人周某乙、陈某乙的安置人数只有1.5个人，享受安置面积多层是75平方米，高层是82.5平方米。现在被上诉人周某乙、陈某乙二人居住在118.65平方米的芦雪苑1-3-903室，该房屋是系高层，超过周某乙、陈某乙可以享受的面积（高层是82.5平方米）36.15平方米，分配给周某乙、陈某乙的是81.72平方米的流芳苑24-2-101室，该房屋是多层，离周某乙、陈某乙可享受的面积尚差18.28平方米。显然这样的分配是非常的不公平、不合理的。而若将二者调换，分配周某乙、陈某乙81.72平方米的流芳苑24-2-101室，也已经超过周某乙、陈某乙享受面积6.72平方米；分配胡某乙、周某甲118.65平方米的芦雪苑1-3-903室，超过享受的面积也只有8.65平方米。凌波苑12-1-501室正好是102.63平方米，完全符合胡某乙、周某甲的享受面积，另外三套归四被上诉人使用，也完全符合四被上诉人应该享受的面积。但是被上诉人周某乙恶意地将102.63平方米的房屋分配给了被上诉人周莲娣、陈某甲，又恶意地将除流芳苑24-2-101室（81.72平方米）以外的所有房屋都进行了装修，对周某乙的这种严重侵犯胡某乙、周某甲合法权益的恶意的行为，一审法院不仅不予谴责，反而给予包庇，这样的判决严重损害了胡某乙、周某甲的合法权益。再者，一审法院所认定：对房屋差额面积部分（18.28平方米），双方在庭审中都同意按每平方米1万元的价格进行一次性折价补偿。一审法院这样的认定完全是偷换概念，歪曲了上诉人的意见，上诉人在一审庭审回答法管的提问时是说：不接受81.72平方米的流芳苑24-2-101室，只接受118.65平方米的芦雪苑1-3-903室，超过享受的面积可以考虑按1万元每平方米补贴给被上诉人。因此，请求撤销原判，改判西湖区西溪花园芦雪苑1-3-903室归上诉人使用。
被上诉人周某乙、周某丙、陈某甲、陈某乙答辩称：首先，被上诉人对一审判决是接受的，毕竟被上诉人原本就是将流芳苑24-2-101的房子留给上诉人的。至于补偿款，虽然被上诉人的初衷是仅移交房屋使用权而不再另付补偿款，但既然在一审中当事人双方一致确定了补偿标准，一审判决要求支付补偿款，被上诉人也认可。其次，分家析产的范围问题。以周某乙名义回迁安置的四套房子“凌波苑12-1-501室102.63平方米，蒹葭苑15-1-1002室65.84平方米、流芳苑24-2-101室81.72平方米、芦雪苑1-3-903室118.65平方米”总面积有368.84平方米，但在安置抽签选房时其女儿女婿即周﻿连娣、陈某甲一家事实上是单独分户抽签安置的，安置标准3人，协议安置面积150平方米，抽签结果确认书序号8，房号是凌波苑12-1-501室102.63平方米，蒹葭苑15-1-1002室65.84平方米，面积合计168.47平方米，实际安置面积包含了适当的扩面部分，属正常合理范围。而抽签结果确认书序号1、房号流芳苑24-2-101室81.72平方米、芦雪苑1-3-903室118.65平方米这两套房的面积，包括了周某乙、陈某乙以及两上诉人的份额，是属于分家析产的房子范围。周某乙、陈某乙以及两上诉人的份额，协议安置面积是以每人50平方米，共计3.5人（陈某乙算0.5人），协议安置面积165平方米，加上合理的扩面，实际安置面积是190.37平方米。由于安置协议是以周某乙名义签订，因此周某丙、陈某甲的选房单上也只能以周某乙签字。周某丙、陈某甲己与周某乙分户安置、即分家析产的范围仅仅涉及流芳苑24-2-101室、芦雪苑1-3-903室两套房子的事实，结合两张选房确认单形式、内容、被上诉人的陈述（留流芳苑24-2-101室给上诉人）、上诉人的诉请（要求芦雪苑1-3-903室）等因素综合考量，应予以采信。一审法院未采信该事实，被上诉人认为不妥。第三、分家析产的分割标准问题。上诉人将拆迁协议的安置标准移花接木为分家析产的分割标准是没有法律依据的，即拆迁安置标准不是分家析产的分割标准。拆迁安置标准，有多种形式。但不论哪种标准，都仅仅在拆迁安置的场合中适用，而不能不分场合。﻿上诉人胡某乙与被上诉人周某乙离婚后，根据拆迁安置政策，回迁安置时理应以分户方式独立安置，在这个场合，上诉人要求拆迁人按照拆迁安置补偿协议，以每人50平方米的标准予以安置回迁房屋是完全合法合理的，这样回迁安置房屋的权属清晰，并且有合理扩面的优惠，实际能分得的房子面积是大于协议安置面积的。这是以较小的扩面代价获得最大回迁安置利益的好机会，上诉人胡某乙放弃了这个机会，事实上也导致周某乙、陈某乙失去了获得同样利益的机会。胡某乙之所以没有行使这个权利，也从侧面印证了被上诉人关于胡某乙、周某乙在2010年离婚时双方己经就房子进行了分割即“北京房屋归胡某乙等原告、杭州房屋归周某乙等被告”的陈述事实。但是，房屋拆迁回迁安置面积标准不是分家析产的房屋面积分割标准。本案的分家析产分割标准没有约定，在分割财产时应该以“对取得家庭财产所做出贡献的大小”作为主要考虑因素。按照每人50平方米回迁安置，这不是凭空冒出来的标准，是以存在被拆迁房屋为前提的，而被拆迁房屋作为家庭财产的构成部分，家庭个体对其取得所做出的贡献是大小有别的。陈某乙、周某乙作为蒋村原住民，其被拆迁房屋的存在有其历史的原因，胡某乙2000年才与周某乙结婚，2006年房屋即被征用拆迁，因此仅就对房屋价值取得的贡献大小而言，两上诉人是没法与陈某乙、周某乙等被上诉人对等考量的。因此陈某乙、周某乙将两套房中较小的一套留归两上诉人，合情合理，并不存在恶意侵犯上诉人权利的情形。﻿第四、拿到安置房钥匙时结清的面积补差款、物业费等，应由房屋使用者分担，这部分费用一审判决中没有涉及。被上诉人已经垫付的面积补差款、物业费等，属于上诉人应承担的部分，被上诉人保留索取的权利。综上，上诉人将拆迁安置的面积标准移花接木为共有财产的分割标准，没有法律依据。上诉人放弃分户回迁安置的机会，应承担由此造成的不利后果。被上诉人接受一审判决，保留索取代垫面积补差款、物业费的权利。被上诉人请求人民法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：胡某乙、周某甲作为拆迁安置人口对案涉房屋享有共同共有权，而使用权属于所有权的一项权能，胡某乙、周某甲对案涉房屋当然享有使用权。现胡某乙与周某乙业已离婚，胡某乙、周某甲对案涉房屋的使用权提出分割请求，本院予以支持。一审法院根据现已查明的事实及各方的实际情况，将杭州市西湖区西溪花园流芳苑24幢2单元101室判归胡某乙、周某甲使用并无不当，胡某乙、周某甲要求将芦雪苑1幢3单元903室判归其使用的上诉请求，依据不足，本院不予支持。胡某乙、周某甲一审的诉请为使用权的分割，故一审法院判决房屋差额面积部分的折价补偿款属于判非所请，本院予以纠正。虽二审期间胡某乙、周某甲变更诉请为分割案涉房产的所有权，但有违二审终审原则，本案中二审不予审查认定。就该安置房屋的所有权分割以及相应的面积补差价款当事人可另行依法主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，但实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第215号民事判决；
二、位于杭州市西湖区西溪花园流芳苑24幢2单元101室房屋归胡某乙、周某甲使用；
三、驳回胡某乙、周某甲其他的诉讼请求。
一审案件受理费9800元，减半收取4900元，由胡某乙、周某甲负担1764元，由周某乙、周某丙、陈某甲、陈某乙负担3136元；二审案件受理费3693元，由胡某乙、周某甲负担。胡某乙、周某甲与本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 兴
代理审判员 石清荣
代理审判员 韦 薇
二〇一三年九月二日
书 记 员 陈 凯