甘肃省文县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）文刑初字第3号
公诉机关文县人民检察院。
被告人刘某某，男，汉族。因涉嫌玩忽职守罪于2013年9月2日被文县人民检察院取保候审。
辩护人肖平生，四川博思律师事务所律师。
被告人周某某，男，汉族。因涉嫌玩忽职守罪于2013年9月2日被文县人民检察院取保候审。
辩护人何居方，陇南文昌律师事务所律师。
被告人赵某某，男，汉族。因涉嫌玩忽职守罪于2013年9月5日被文县人民检察院取保候审。
辩护人祝云昌，文县法律援助中心律师。
被告人董某某，男，汉族。因涉嫌玩忽职守罪于2013年9月4日被文县人民检察院取保候审。
辩护人张鑫，陇南文昌律师事务所律师。
被告人赵某甲，又名赵国文，男，汉族。因涉嫌玩忽职守罪于2013年9月4日被文县人民检察院取保候审。
辩护人梁鸿，陇南文昌律师事务所律师。
文县人民检察院以文检刑诉字（2013）62号起诉书指控被告人刘某某、周某某、赵某某、董某某、赵某甲玩忽职守罪，于2013年12月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。文县人民检察院检察员李五泉出庭支持公诉，被告人刘某某及辩护人肖平生、被告人周某某及辩护人何居方、被告人赵某某及辩护人祝云昌、被告人董某某及辩护人张鑫、被告人赵某甲及辩护人梁鸿均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
文县人民检察院指控，口头坝乡区域内黄金等各类矿藏富集，上世纪九十年代以来大量的外地商人进入矿区非法盗采金矿，县乡政府多次下大力气予以管护。1998年至2004年前后有武装黄金部队第十二支队、文县鑫安矿业有限责任公司（原中国黄金集团公司文县分公司）、核工业西北地质二一九大队、陇南市丰泰工贸有限公司、文县碧口鑫海矿业有限公司、文县鑫泰矿业有限公司等六家公司取得了口头坝辖区内的六处探矿权证，其中鑫安公司、丰泰公司、鑫泰公司三家公司分别于2008年6月、2008年6月、2007年11月在没有办理土地占用征用和临时占用、环评、水土保持方案和林地占用、征用等手续的情况下陆续进场探矿作业。为加强对该地区探矿的管理，文县国土资源局于2007年元月设立口头坝乡国土资源所代表县国土资源局行使职权，负责当地国土资源、矿产资源的监督管理和地质灾害的预防、监管、治理，2009年1月任命刘某某为口头坝国土所所长，负责当地的矿产资源的探、采的监督管理。口头坝乡党委政府也与柳家行政村等村“两委”签订关于矿山管护整治责任书，文县鑫安、鑫泰等公司在探矿过程中受利益驱使，引进外、本地不法商人（业主）进入探矿区以探代采非法无序作业。其中杜双革、董彦飞等人在探矿中采水银金18852.4克，按每克90元计，总价1691846元，造成国有矿产资源流失。在非法掠取矿产资源的同时，造成国家矿产资源破坏、流失，林地植被破坏、水土流失、村民饮用水污染、民宅裂缝、山体裂缝滑坡等不同程度的地质灾害与隐患。2009年以来，刘某某分别于2009年12月17日对丰泰公司、2010年8月11日、9月8日、12月9日和2011年3月20日对中金公司文县公司，周某某、赵某某于2012年11月23日对鑫泰公司仅以以采代探和浮选名义发出停工通知，对非法占用土地问题不予处理，董某某、赵某甲二人不认真按责任书要求履行对辖区内的矿山与土地监管职责。没有严格按照《矿山资源法》及实施细则、《矿山地质环境保护规定》、《土地管理法》及有关《责任书》等相关法律法规履职尽责。致使口头坝辖区的矿山秩序混乱，乱采、乱挖、乱建选矿厂的情况进一步恶化，严重影响了当地群众的生产生活，引起了当地群众的强烈不满。经查，刘某某等五人工作期间对矿山疏于管理，刘某某、董某某、赵某甲很少去矿山巡山管护，对存在的问题不闻不问，周某某、赵某某二人虽然上山巡查过，但到岗未尽责，对鑫泰、鑫安等探矿企业仅有探矿权证而没有土地征占用、林地占用、环评、和水土保持方案的情况下仍进场作业的行为置之不理，放任自流。尤其是对鑫安公司、鑫泰公司们于柳家山矿区、柳家沟矿区、楞干沟矿区内的巩超、杜双革、董小辉、朱芳阳、郭小峰、杨彬、老石、艾师、马儿子、董某丙等非法业主的采金、浮选、碾磨场和寺坝沟、口头坝沙场、畦家坝、小杜家坝等多处选矿场所业主均未履行相应的监管职责，致使矿山秩序进一步恶化，危害后果进一步加剧，同时造成了恶劣的社会影响。经甘肃省地矿局第三地质矿产勘查院、县林业局、水土保持局等单位测定如要恢复原状需投入2051.27万元。上述人员的玩忽职守行为造成口头坝矿区国有资源直接损失1691846元，间接损失2051.27万元。认定上述事实的证据有，证人证言、会计资料、鉴定报告及其他书证、被告人供述及辩解。综上，被告人刘某某、周某某、赵某某、董某某、赵某甲不履行和不认真履行职责，造成国有资源直接损失1691846元，间接损失2051.27万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，涉嫌玩忽职守罪，现提起公诉，请依法判处。
被告人刘某某辩称，口头坝非法开采的危害是历史造成的，不是近两年形成的。口头坝所是2009年筹备成立的，成立之前口头坝的矿山基本上就处于无序非法开采的混乱局面，成立之后我做了大量工作，在搞好移民工作的同时对矿区和公路沿线不定期巡查，根据国土所职责权限我们发现问题及时制止，制止不了的及时给领导汇报，请求县局给予整顿。我所一般都是电话汇报，遇到重大问题我所都以书面形式汇报县局（有存档资料）。国土所是国土局的派出机构，对于矿产的职责是，负责矿产勘查开发活动的监督管理，及时发现并上报各类违法勘查开采行为。我们在矿区、公路沿线不定期巡查，发现问题及时制止并上报，这就已经是尽职尽责了，不存在玩忽职守的问题。还有工作人员太少，我所的编制是5人，但是实际上工作人员最多的时候也只有3个人。辩护人肖平生的辩护意见，从因果关系上看，口头坝之所以乱采滥挖严重，不是被告人没有履行职责，而是存在以下原因，1、力量对比悬殊。因执法人员与非法开采人员力量对比悬殊，执法人处于被动。2、其他部门执法未到位。文办发（2012）199号文件《关于构建国土资源管理共同责任长效机制的通知》明确规定，矿产资源为国土、公安、安监、环保、水保、林业、水务、电力等部门协作管理的工作，但其他部门工作并未到位，国土资源所人员职权有限，即使他们采取最极端的工作方式，仍无法遏止滥采滥挖势头。滥采乱挖现象产生与其他部门工作不到位有因果关系，所以不应由被告人承担责任。3、损失的评估证据不足且不合法。评估意见上没有附文县审计局资质，及具体评估人员的签名及资质，指控的直接损失证据不足。关于间接损失2051.27万元，口头坝非法采金从上世纪八十年代就开始了，那么二十多年过去了，对于生态的破坏非一朝一夕。刘某某只是在2009年担任口头坝国土资源所所长的，把二十多年的损失全部算在本案被告人身上，明显不公。同时即使合法开采或探矿，也会产生废渣，这是难免的，关键是谁开采谁清理，按照《水土保持法》应当由合法或非法探矿、采矿业主清理，如果未清理，则由水土保持部门代履行，这个职责在水保局，如果说玩忽职守，也是这些部门的玩忽职守。间接损失评估部门也没有附相关资质，评估结果应当是没有法律效力的。综上理由，请人民法院对刘某某作无罪判决。
被告人周某某辩称，检察院说我与赵某某两人2012年11月份未对口头坝探矿企业进行检查，我在此说明一下，在我们两人还未到口头坝所之前这几家探矿企业已在口头坝探矿。检察院不问2009年、2010年、2011年、2012年这几年，这几家探矿企业是否办有用地手续，而对我们这两名工人身份的职工在2012年11月份未查这些企业是否有用地手续，而进行指控，我们不服，这几家企业办没办用地手续，我们两人不知道，平时干工作都有局领导、所领导带领着干。最后，请法官尊重历史、依据事实，对我做出无罪判决。辩护人何居方辩护意见，起诉书指控周某某于2012年11月23日对鑫泰公司仅以以采代探和浮选名义发出停工通知书，对非法占用土地问题不予处理，鑫泰公司以采代探和浮选所选择的地点在半山坡，非法占用的是林地，并不是土地管理法中规定的土地，林地的主管机构是林业部门，而非国土部门。2013年4月26日文县林业局开具的《证明》“口头坝乡境内的鑫泰、鑫安、鑫业（中金公司）以上三个企业目前未在我局办理征占用林地相关手续”，文县林业局的这份证明，正好证明了口头坝境内采金的企业占用的是林地，林地是由林业局管理的。林地占用是林业部门的管理职责，环评是环保部门的管理职责，水土保持方案是水保部门的管理职责，这些部门均未将管理权限委托给口头坝国土所，如果国土所的工作人员履行管理职责，肯定是越权行为。从职责上看，国土资源管理所的职责是监督、管理和发现违法行为予以制止，制止不了上报县国土资源局。被告人周某某作为一名普通职工，具有工人身份的他只有听从所长的安排，开展工作；从执法主体上看，周某某是工人身份，没有文县人民政府颁发的执法证，他无权单独执法，从玩忽职守罪的客观方面看，本罪在客观方面表现为不履行、不正确履行或放弃履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受到重大损失的行为。周某某是2009年12月调到口头坝国土所工作的，从没有消极懈怠工作，完全、正确地履行了自己的职责。起诉书认定的直接损失1691846元的依据是文县审计局的说明，说明中的金额是从保险柜里搜出的杜双革、董彦飞的记账凭据，而这些记账凭据没有经过杜双革、董彦飞的指认，按照鉴定的相关规定，审计部门不具有鉴定的资质，“说明”不能作为定案的依据。间接损失2051.27万元的来源是国土局为矿山治理编制的评估方案、水保局的估算说明和林业局的说明，这些职能部门为了完成项目申报而出具的证明材料，不能作为定案的依据；另外，非法采金在上世纪八十年代就开始了，在数十年的开采中，给口头坝境内的林地造成了毁坏，将数十年的责任强加到周某某等人身上是不客观的，是显失公平的。综上，希望法院判处被告人周某某无罪。
被告人赵某某辩称，1、检察机关对我涉嫌本罪的主体不成立，我是一个临时借调的司机，即便是参与矿山管理活动，也只是个驾驶员，没有执法证，也就没有执法权，只能协助领导和办事员干一些工作，但不能超越本身职责；在管理活动中没有话语权、决策权，管理工作干不干或怎样干，都与驾驶员无关。所以，我不是本罪的主体。2、检察机关对我的立案标准不够，我是2011年底才借调到口头坝所担任司机的，实际工作就一年多。检察院将多年来就已造成的损失，都归集于这短暂的时间内，明显不符合时间逻辑，也不符合实情。3、本罪的主观方面是一种过失，作为一名司机，我的职责是爱护车辆，安全行驶，把工作人员安全送达目的地就履行了自己的职责。所以，主观方面没有过失。4、本罪在客观方面表现为不履行、不正确履行或放弃履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受到重大损失的行为。我在口头坝所期间，领导安排出车，随叫随到；从来没有不坚守司机这个岗位、擅离职守、或消极怠工的现象，完全正确履行了一个司机的职责。综上所述，我不构成玩忽职守罪。辩护人祝云昌辩护意见，首先对起诉书指控的罪名不予认可，被告人赵某某作为一名司机被派到口头坝国土所工作，其主要职责是开车，只是因为国土所人员少，也就办理国土所领导交办的其它工作，比如同周某某一同去矿山巡查，赵某某都能尽职尽责的完成任务，在巡山中如果发现有非法采矿的现象，就及时予以制止，制止不了的及时向领导汇报，由领导签发停工通知或其它措施，这些都有巡查日志及停工通知为证，因此赵某某不构成玩忽职守罪。其次，对起诉书指控的事实有异议，起诉书指控周某某、赵某某于2012年11月23日对鑫泰公司以采代探和浮选名义发出停工通知，对非法占用土地问题不予处理，赵某某作为国土所的一名普通员工，其主要职责是开车，没有权力发停工通知，更不要说处理非法占用土地问题，起诉书提到的停工通知，恰恰证明了赵某某在矿山巡查中发现非法采矿，向领导汇报的尽职行为。综上，请求宣告赵某某无罪。
被告人董某某辩称，起诉书的指控我不承认，口头坝矿1988年就开始开采，乱采乱挖一直存在，村上我们也参与过制止，但我们村委只能是配合乡党委工作，群众和业主也发生过争执，我们也没有权力去制止矿山开采。辩护人张鑫辩护意见，1、该罪的主体是国家机关工作人员，被告人董某某不具有对矿山开采、生产进行监督管理的职权。现有证据不足以证实被告人董某某属于“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”。因为就其提供的“责任书”不具有委托性质，而且口头坝乡政府也不具有委托资格。因此被告人董某某不具有符合玩忽职守罪的主体身份。2、该罪的主观方面是出于过失，作为一个村的党支部书记本身是村一级党组织与乡党委宏观协调的职能，而并非玩忽职守罪构成要件中监督管理。3、被告人董某某没有法定职责的情况下，仍积极参加并安排了相关工作。口头坝整个矿区存在历史性问题，口头坝矿山乱采乱挖已非一朝一日才形成的现在局面，该局面是长期的，自上世纪80年代开始，就已经有开采的现象。近几年来，随着县委、政府的重视，才出现了每年几次的大规模联合执法整顿行动，但也由于各种原因，打而不绝。甚至出现了“游击战”，工作组来了就撤，走了又上的问题。综上所述，董某某不构成玩忽职守罪。
被告人赵某甲辩称，作为一个村主任，是传达上级政策，维护治安，向上反映村民意愿等。对矿山我们也管过，但我没有执法权，没有权力。平时水被污染我们也反映过，找探矿队说让我们去找公司，我们也阻挡过矿山开采，但说了别人也不听。辩护人梁鸿辩护意见，1、被告人赵某甲作为村主任不具备构成玩忽职守罪的主体资格。相关法律法规明确规定，承担矿山管理职责的是县级以上土地、矿山管理行政部门，村委会既无权行使该项职能，也不具备行使该职能的条件。检察机关所提供的证据不足以证实被告人赵某甲属于“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”。2、被告人的行为不符合构成玩忽职守罪的主观要件。本案被告人赵某甲仅仅是一名普通村干部，既无履行矿山管理职责所需的专业知识，也从未接受过相关部门的专业培训，在签订了《责任书》之后乡政府也没有配发相关执法证件和执法设备，在主观上赵某甲只能够认为自己仅仅是在协助乡政府进行矿山管理工作。3、客观方面被告人已全面、正确履行了自己的职责。在本案中被告人赵某甲在没有法定职责和相关行政授权的情况下，仍然积极主动多次组织群众阻拦非法开矿行为，多次配合县、乡矿山整治行动并且就本村存在的非法开矿行为多次向乡镇进行过反映，甚至受到过非法矿主的威胁；4、检察机关在起诉书中所认定的被告人的行为造成的直接和间接经济损失存在严重证据瑕疵，不能作为定案依据。首先，直接经济损失1691846元的证据来源是从杜双革、董彦飞矿点发现的不正规手写记账本上记载而来，没有正规票据和会计出入账凭证，而且这一切更没有杜双革、董彦飞证言及相关物证来佐证，属于没有其它证据佐证的间接证据，其证明效力有限；其次，对于相关部门测定的要恢复水土环境需投入的2051.27万元，其涵盖范围是指整个口头坝流域和口头坝乡行政辖区，并没有具体区分恢复柳家村区域水土环境所需经费。所以起诉书所称的直接损失1691846元和间接损失2051.27万元不能认定是被告人的行为造成的。综上所述，应当判定被告人赵某甲不构成玩忽职守罪。
经审理查明，口头坝乡区域内黄金等各类矿藏富集，上世纪九十年代以来大量的外地商人进入矿区非法盗采金矿。1998年至2004年前后有武装黄金部队第十二支队、文县鑫安矿业有限责任公司、陇南市丰泰工贸有限公司、文县鑫泰矿业有限公司等六家公司取得了口头坝辖区内的六处探矿权证。在2007年11月起鑫泰、鑫安、丰泰三家公司在没有办理土地占用、征用和临时占用、环评、水评保持方案和林地占用、征用等手续的情况下，擅自陆续进场以采代探作业。为加强对该地区探矿的管理，文县国土资源局于2007年元月设立口头坝乡国土资源所，国土资源所的职责有：负责矿产勘查开发活动的监督管理，及时发现并上报各类违法勘查开采行为；严格执行国土资源动态巡查制度，及时制止和纠正土地和矿产资源违法行为，协助县国土资源管理部门查处土地和矿产资源违法案件，调处权属纠纷等。刘某某自2009年1月至2013年1月6日前任口头坝国土所所长，负责当地的矿产资源的探、采的监督管理，周某某自2009年12月调到口头坝国土所工作至今，赵某某于2011年年底临时担任口头坝国土所司机一职。2011年3月14日，文县口头坝国土资源所向文县国土资源局书面汇报了关于中金公司有关探矿问题，请求文县国土资源局做出处理。2011年6月3日，文县口头坝国土资源所向文县国土资源局书面汇报了关于口头坝乡岭干沟、柳家山一带，巩家山、柏林一带和下西山一带非法开采的情况，希望县联合整顿工作组对此事做出妥善的解决。2012年3月15日，文县口头坝国土资源所向文县国土资源局书面汇报了丰泰公司、中金公司、鑫泰公司非法开采的相关情况，请求文县国土资源局做出妥善处理。2012年4月25日分别对中金公司、鑫泰公司发出了责令整改通知书，2012年5月25日向丰泰公司发出了责令整改通知书，2012年9月7日，文县口头坝国土资源所向文县国土资源局上报了口头坝区域的岭干沟、长丰沟、柳家沟、岔沟、西山等非法采矿点。2009年12月15日至2013年3月前文县口头坝国土资源所共发出《国土资源违法停工通知书》74份。在此期间，林业部门、环保部门等相关职能部门，也未依据政府发的有关通知履行职责。
文县口头坝乡党委政府与柳家行政村等村“两委”签订关于村社国土资源目标管理责任书，考核内容为对本村内发生的非法开采，及时彻底关闭，对非法开采情况实行季报告制，每季度向乡土管所上报边区内非法开采情况。董某某、赵某甲因开矿导致水源污染、植被破坏而多次带领村民去找采矿企业进行交涉，但因村级组织权力有限，不能及时彻底关闭非法采矿点。
虽然五被告人做了大量的工作，但口头坝辖区内的矿山秩序仍然混乱，乱采、乱挖、乱建选矿厂的情况依然存在，造成了国家矿产资源破坏、流失，林地植被破坏、水土流失、村民饮用水污染、民宅裂缝、山体裂缝滑坡等不同程度的地质灾害与隐患。
上述事实有公诉机关提供的立案决定书，刘某某等人身份证明，现场勘验及草图，户籍证明，证人甘某某、董某甲、董某乙、董某丙证言，被告人刘某某、周某某、赵某某、董某某、赵某甲的供述，被告人刘某某、周某某、赵某某提供的文办发（2012）199号文件、文县国土资源局便函、2009年12月15日至2011年4月15日《国土资源违法停工通知书》存根共46份及2011年4月15日后至2013年3月前《国土资源违法停工通知书》共28份，非法采矿调查笔录、口头坝国土资源所巡查日志和值班日志；2011年3月14日、2011年6月3日、2012年3月15日文县口头坝国土资源所向文县国土资源局书面汇报材料；被告人董某某、赵某甲提供的文县口头坝村民赵某某、赵某丙、董某丁、董某戊的证言和参与县上矿点整治活动照片三张予以证明。
以上证据经当庭举证、质证，证据来源合法，反映内容客观真实与本案关联，本院予以认定。
本院认为，被告人刘某某、周某某、赵某某系文县国土资源局工作人员，被告人董某某、赵某甲系村基层组织人员，协助人民政府从事国有土地的经营和管理等其他行政管理工作，故五被告人系国家机关工作人员。五被告人没有严格按照《矿山资源法》及实施细则、《矿山地质环境保护规定》、《土地管理法》及有关《责任书》等相关法律法规履职尽责，致使国家和人民利益遭受损失的行为构成了玩忽职守罪。文县人民检察院的指控成立，本院予以支持。对于五被告人在庭审时提出的因工作环境、人力等客观原因造成现在危害的发生及辩护人提出的被告人的行为不符合玩忽职守的构成要件，其工作中没有明显的不负责行为的辩护意见，本院认为，玩忽职守的行为无论是作为还是不作为，都与国家机关工作人员职责义务相联系，故五被告人当庭提出的辩解及辩护人提出的无罪辩护意见，不予采信。检察机关指控情节特别严重，因公诉机关提供的关于直接损失和间接损失的证据无法律依据和事实证据，依法不予认定。因对于非法开采造成的国家矿产资源破坏、林地植被破坏、水土流失、村民饮用水污染等的情况，安监、水务、水保、环保、林业、电力等部门都有监管职责，对造成本案危害结果的发生系多因一果，被告人的行为虽与危害发生有一定的联系，但非直接联系、必然联系，危害的造成历时较长，责任分散，且被告人在日常的工作中履行了一定的职责，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法可以免除刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三十七条，第九十三条第二款，《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第（三）项、第（七）项之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
二、被告人周某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
三、被告人赵某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
四、被告人董某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
五、被告人赵某甲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陇南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何晓青
代理审判员 缪 婷
人民陪审员 张新明
二〇一四年八月十二日
书 记 员 赵 婷