河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民一终字第236号
上诉人（原审被告）李进胜，男。
委托代理人冯建新，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王敬豪，男。
委托代理人李义，男。
被上诉人（原审被告）郭国富，男。
被上诉人（原审被告）董浩，男。
上诉人李进胜因与被上诉人王敬豪、郭国富、董浩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2013）封民初字第1261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：李进胜承包中铁17局梁厂拆卸行车的业务后，经董浩介绍，郭国富组织了王敬豪，案外人孙小磊、孙若将，四人一起去杭州上虞市中铁l7局梁厂干拆卸行车的劳务活。2011年3月20日下午1时许，李进胜在组织王敬豪、郭国富、案外人孙小磊、孙若将、王影轩、张明举等人拆卸该大型行车的过程中，由于挂在行车腿上的钢丝绳掉下，造成该大型行车腿晃动，致使王敬豪从正在拆卸的行车梁上摔下。事故发生后，李进胜等人把王敬豪送至上虞市人民医院治疗，2011年3月20日至2011年3月26日，王敬豪在上虞市人民医院住院6天，共计花费医疗费3918.25元。2011年3月27日，王敬豪转至长垣县河南宏力医院治疗，被该院诊断为：（1）坠落伤。（2）骨盆粉碎性骨折。（3）左股骨转子间粉碎性骨折。（4）左跟骨、距骨开放性粉碎性骨折。（5）左手皮肤裂伤清创缝合述后。（6）左髋部皮肤软组织损伤。（7）左足皮肤软组织损伤。2011年3月27日至2011年7月14日，王敬豪在长垣县宏力医院住院109天，共计花费医疗费42063.75元。2011年12月31日，河南国信司法鉴定中心作出了新国信司鉴中心（2011）临鉴字第101号法医临床司法鉴定意见书，王敬豪损伤后果综合评定为劳动能力鉴定职工工伤六级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖，王敬豪支付鉴定费用1780元。王敬豪认可在其治疗期间，郭国富给付其1600元，李进胜支付其医疗费45982元。另查明，中铁17局梁厂拆卸行车业务工程是李进胜承包的，原审时李进胜称他承包后又转包给董浩了，董浩对此不予认可，李进胜也未向原审法院提供其将承包工程转包给董浩的相关证据。河南省2011年农村居民人均纯收入标准为6604.03元／年，河南省2011年农村居民人均年生活消费支出标准为4319.95元／年。新乡地区年护工工资标准为13224元／年。
原审认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。在本案中，是李进胜雇佣王敬豪从事拆卸行车的工作，还是郭国富雇佣王敬豪从事拆卸行车的工作，是认定本案“雇主”的关键所在。李进胜主张其将承包的工程转包给董浩，李进胜只是转包人，实际承包人是董浩，董浩对此不予认可，李进胜也未提供有力证据予以证实；并且在王敬豪等人拆卸行车的过程中，组织拆卸行车的是李进胜；王敬豪受伤后，为王敬豪治疗并支付医疗费用又是李进胜。郭国富主张其与王敬豪是平等的工友关系，郭国富和王敬豪、案外人孙小磊、孙若将四人的工资标准相同，同干同吃，四人同时受雇于李进胜，施工岗位、施工工艺、施工进度周期、施工完工考核以及工资发放都是由李进胜负责。综上，可以认定李进胜系本案的“雇主”，李进胜应当赔偿王敬豪在从事雇佣活动中遭受人身损害的各项损失，郭国富不承担连带赔偿责任；没有证据证明董浩是该工程的承包人，故对李进胜“实际承包人是董浩”的辩解，不予支持，董浩不承担赔偿责任。王敬豪与李进胜之间系个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。王敬豪在明知自己未取得所从事工作施工资格证的情况下，仍从事该工作致使自身遭受损害，存在一定过错，应承担相应责任。李进胜也明知自已在未取得所从事工作施工资格证的情况下，雇佣王敬豪从事拆卸行车活动，也存在过错，综合考虑双方的过错程度，依法酌定王敬豪承担30%的责任，李进胜承担70%的责任。郭国富要求王敬豪返还在其治疗期间的生活费用，因郭国富未提起反诉，不予审理。王敬豪的各项合理损失为：医疗费为45982元、误工费5192.76元、住院伙食补助费1150元、营养费1150元、护理费110016.33元、伤残赔偿金84399.88元，共计247890.97元。李进胜应赔偿247890.97元×70%-45982=127541.67元。精神抚慰金酌定为5000元。综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经原审审判委员会讨论决定，判决：一、李进胜赔偿王敬豪误工费、住院伙食补助费、住院期间护理费、营养费、残疾赔偿金、伤残后护理费、被抚养人生活费共计127541.67元。二、李进胜支付王敬豪精神抚慰金5000元。上列一、二项限判决书生效后十日内付清。三、驳回王敬豪的其他诉讼请求。案件受理费5158元，鉴定费l780元，共计6938元，王敬豪负担1997元，李进胜承担4941元。
李进胜上诉称：原审认定事实不清，证据不足，李进胜与王敬豪之间不是雇佣关系。二者在事发之前不认识，王敬豪施工岗位、施工考核及工资发放等都是由郭国富负责；郭国富等人在事发之前已在工地上独立施工多日，李进胜在事发当天才到工地，不可能雇佣王敬豪；李进胜将行车拆卸承包给了董浩等，有权监督施工，不能因为李进胜出现在施工现场就认定其是雇主；李进胜是本着人道主义精神代付的医疗费；由王敬豪、郭国富、董浩的陈述，可以看出董浩与郭国富是王敬豪的雇主。原审划分责任不清。事故是由于郭国富违规操作擅入王敬豪工作区间将安全缆绳解开导致，且董浩、郭国富明知王敬豪没有相关施工资格仍组织其施工，二人对事故的发生具有直接责任；王敬豪违规操作，施工时未系安全带且明知自己未取得施工资格仍施工，自身存在重大过错，应该承担主要责任。原审程序违法。鉴定程序不合法，在指定鉴定机构前，没有征求上诉人的意见，没有告知上诉人指定的鉴定机构，进行鉴定时未通知上诉人到场，庭审时鉴定人员也没有出庭接收质询，要求重新鉴定；一审电话通知9月26日开庭，李进胜按时到达法院，被告知已于9月25日开庭审理完毕，导致李进胜没能参加一审，剥夺了李进胜的诉讼权利。请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
王敬豪答辩称：原审法院对李进胜经传票传唤开庭，李进胜无正当理由拒不到庭，原审程序并不违法；本案经过多次开庭审理，李进胜应该知道王敬豪的伤残级别，原审时李进胜并未申请重新鉴定；原审认定李进胜、王敬豪系雇佣关系事实清楚，王敬豪是经郭国富介绍随李进胜打工，若李进胜认识王敬豪，就不存在郭国富的介绍，孙若将、孙小磊的证言也可以证明李进胜是雇主；郭国富与王敬豪同工同酬，与王敬豪是工友，不是雇主；李进胜称将工程转包给了董浩，未向法院提交任何证据，应该承担举证不能的责任，董浩称其在外面干活，此工程并未承包给董浩；王敬豪不存在任何过错，不应该承担任何责任，李进胜存在重大过错，应该承担全部责任。
郭国富、董浩经本院合法传唤，未到庭答辩。
本院经审理查明，在拆卸行车过程中，因郭国富将挂在行车上的钢丝绳去掉，导致行车晃动，王敬豪从行车上摔下。
本院查明的其他事实与原审查明一致。
本院认为：关于王敬豪损失赔偿义务人的确定及责任划分的问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由王敬豪于一审时提交的录音证据及郭国富的陈述，并结合李进胜在王敬豪受伤后垫付医疗费的事实，能够认定王敬豪与李进胜之间形成雇佣关系。李进胜作为雇主，对王敬豪的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，对于其雇佣的工作人员在提供劳务活动时受到损害的，应当承担相应民事赔偿责任。在拆卸行车过程中，因郭国富将挂在行车上的钢丝绳去掉，导致行车晃动，王敬豪从行车上摔下，郭国富具有一定的过错，应当承担相应的民事赔偿责任。王敬豪作为完全民事行为能力人，在施工过程中，没有尽到安全注意义务，自己有明显过错，应当自行承担相应责任。本院根据当事人的过错程度，结合本案的实际情况，酌定李进胜承担55%的赔偿责任，郭国富承担15%的赔偿责任，王敬豪自身承担30%的责任。原审确定赔偿义务人及责任划分不当，本院予以纠正。关于原审程序是否违法的问题。新国信司鉴中心（2011）临鉴字第101号鉴定意见书是在原审法院的委托下做出的，该意见书作出后，李进胜并未向法院申请重新鉴定或补充鉴定；该鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定结论依据充足，鉴定程序不存在严重违法，不影响该鉴定意见的客观真实性，原审法院据此作为认定案件事实的证据并无不妥，李进胜于二审期间要求重新鉴定不具备法定的条件，本院不予支持。李进胜称因原审法院原因导致其未能参加诉讼未提交相关证据，对其此项抗辩本院不予采纳。王敬豪的各项损失为：医疗费为45982元、误工费5192.76元、住院伙食补助费1150元、营养费1150元、护理费110016.33元、伤残赔偿金84399.88元、鉴定费1780元，共计249670.97元。精神损害抚慰金5000元，由李进胜承担4000元，郭国富承担1000元。李进胜应赔偿249670.97元×55%＋4000=141319元，扣除李进胜已支付的45982元，李进胜应再赔偿王敬豪95337元。郭国富应赔偿249670.97元×15%＋1000=38450元。
综上，原审认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省封丘县人民法院（2013）封民初字第1261号民事判决第三项；
二、撤销河南省封丘县人民法院（2013）封民初字第1261号民事判决第一项、第二项；
三、李进胜自本判决生效之日起十日内赔偿王敬豪各项费用共计95337元；
四、郭国富自本判决生效之日起十日内赔偿王敬豪各项费用共计38450元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5158元，由王敬豪负担2475元，李进胜负担2108元，郭国富负担575元；二审案件受理费2950元，由李进胜负担2145元，郭国富负担805元。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 张颜民
审判员 李书光
二〇一四年五月三十日
书记员 高凤娜