重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝五中法刑终字第00140号
抗诉机关（原公诉机关）重庆市綦江区人民检察院。
原审被告人谯开志，男。2014年6月12日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同月28日被逮捕。现押于重庆市綦江区看守所。
辩护人王琴，重庆勤升律师事务所律师。
辩护人胡敖宁，重庆众宇律师事务所律师。
重庆市綦江区人民法院审理重庆市綦江区人民检察院指控原审被告人谯开志犯受贿罪一案，于2014年12月18日作出（2014）綦法刑初字第00478号刑事判决。原公诉机关重庆市綦江区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏出庭履行职务，原审被告人谯开志及其辩护人王琴、胡敖宁到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
重庆市綦江区人民法院认定，2010年10月，被告人谯开志被原綦江县古剑山清溪河风景名胜区建设开发有限公司（2010年12月更名为綦江县南州旅游开发建设有限责任公司，以下简称南州旅游公司）聘任为财务总监，兼任财务部长，负责公司的投融资、资金运营，审批公司重大资金流向等工作。
2009年至2013年期间，吴某通过挂靠綦江第七建筑工程有限公司，陆续承建了古剑山上山步道加固工程等数个工程。为了能及时收回工程款，2011年12月的一天，吴某将谯开志约至綦江天正雅苑小区附近见面，送给谯现金2万元。为了感谢谯开志在工程款支付上的支持，2012年7月的一天，吴某送给谯开志现金3万元。2013年7月的一天，吴某在谯开志的办公室送给其现金2万元。
2012年12月，朱某通过挂靠重庆群洲实业（集团）有限公司，承建了古剑山灯饰安装工程。为了能够及时收回工程款，朱某于2013年6月在重庆南滨路请谯开志吃饭后送给谯现金5000元。同年底，朱某在綦江某餐馆请谯开志吃饭后送给谯现金5000元。
2010年10月25日，原綦江古剑山清溪河风景名胜区建设开发有限公司将綦江古剑山西山公路以BT工程模式发包给重庆市实力公路开发有限公司（以下简称实力公司）承建，双方签订了金额为8000余万元的合同。为了能够及时收回工程款，实力公司项目负责人何某某将谯开志约至重庆三峡广场见面，送给谯现金1万元。2013年年底，为感谢谯开志在工程款支付上的支持，何某某请谯开志在綦江吃饭后送给其现金2万元。2014年春节前，南州旅游公司又支付了实力公司工程款，为表示对谯开志的感谢，春节后不久，何某某到谯开志办公室送给谯现金2万元。另外，何某某安排慕某送给谯开志3万元。2013年年初，慕某按照何某某的安排，在天正雅苑小区附近公路边送给谯3万元现金。
2014年4、5月，在得知相关人员被司法机关查处后，被告人谯开志退还了吴某给予的好处费2万元、朱某给予的好处费1万元、何某某给予的好处费5万元、慕某给予的好处费3万元。
2014年6月10日，重庆市綦江区人民检察院在发现被告人谯开志受贿的线索后，未对被告人谯开志涉嫌受贿进行立案侦查。2014年6月11日，重庆市綦江区监察局找被告人谯开志谈话时，被告人谯开志主动交待其收受吴某、朱某、何某某、慕某等人好处费的事实。2014年6月12日，重庆市綦江区监察局将该案移送重庆市綦江区人民检察院，该院于同日对被告人谯开志涉嫌受贿进行立案侦查，被告人谯开志到案后如实供述了收受吴某、朱某、何某某、慕某16万元的犯罪事实。
案发后，重庆市綦江区人民检察院已扣押了行贿人吴某、何某某、朱某、慕某给予被告人谯开志的赃款11万元。现被告人谯开志家属退出赃款5万元。
认定上述事实的证据有：被告人谯开志的户口证明，任职文件及会议纪要，任职说明及情况说明，劳动合同书，营业执照、公司章程，变更登记通知，组建公司批复，劳务合同，工程合同，施工合同，建设合同，内部承包合同，审核报告，付款凭证及付款说明，汇款凭证及银行帐单，会签表，到案经过情况说明，调查笔录，情况说明，扣押清单，检举情况说明及回执，证人吴某、朱某、何某某、慕某等的证言，被告人谯开志的供述等。
重庆市綦江区人民法院认为，被告人谯开志身为国家工作人员，利用职务之便，收受他人贿赂款16万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人谯开志在检察机关对其涉嫌受贿立案侦查之前，在重庆市綦江区监察局找其谈话时，主动交待其收受好处费的事实，在检察机关对其立案侦查到案后，如实供述自己的犯罪行为，系自首，依法减轻处罚；被告人谯开志犯罪后退缴全部赃款，酌情从轻处罚。被告人谯开志犯罪所得的赃款应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第九十三条，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人谯开志犯受贿罪，判处有期徒刑六年；二、对被告人谯开志犯罪所得的赃款16万元予以追缴，上缴国库。
重庆市綦江区人民检察院抗诉提出，该院在掌握谯开志收受吴某8万元贿赂的线索开展初查，同时商请綦江区监察局调查，2014年6月10日晚该区监察局工作人员通知谯开志到该区水务集团后带走调查，谯开志没有“自动投案”情节。谯开志在该区监察局调查期间于2014年6月12日如实供述收受吴某等人贿赂款16万元的事实。谯开志如实交代的罪行与办案机关已掌握的罪行属同种罪行，不能以自首论。原判认定谯开志具有自首情节错误，导致量刑畸轻，特提出抗诉，请依法判处。
重庆市人民检察院第五分院认为，原判认定谯开志具有自首情节系适用法律错误，导致对谯量刑畸轻，抗诉理由成立，应予支持。请依法判处。
原审被告人谯开志表示对原判没有意见。并辩称2014年6月11日接通知到綦江区水务集团，出电梯看到相关办案机关的人员，就说要交代问题，然后跟随相关办案机关人员一起离开接受调查。其在看守所检举了王某某持枪案，由綦江区永新派出所在侦办。其辩护人提出，2014年6月11日，谯开志在綦江区水务集团电梯处看到相关办案机关人员，主动说要交代自己的事情，符合投案的主动性，属于自动投案。到案后全部交代了自己的犯罪事实，何况綦江区相关部门对该种情况认定自首达成共识，原判认定谯开志具有自首情节符合法律规定。如核实谯开志在二审中检举他人犯罪属实，应予从轻或减轻处罚。
经二审审理查明谯开志受贿的事实和证据与一审相同。在本院审理中，重庆市人民检察院第五分院和原审被告人谯开志及其辩护人未提交新证据，本院对一审判决认定谯开志受贿的事实和证据均予以确认。
另查明，谯开志在二审中揭发王某某非法持有枪支的犯罪事实，经查证属实。该事实有检举材料、询问笔录、綦江区永新派出所作的情况说明、扣押物品清单、綦公鉴（枪）（2015）3号鉴定文书、立案决定书、检举材料（回执）等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人谯开志身为国家工作人员，利用职务之便，收受他人钱款16万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予处罚。谯开志在重庆市綦江区监察局找其谈话时，主动交待其受贿犯罪事实，并在检察机关对其立案侦查到案后，仍如实供述自己的犯罪事实，可视为自首，依法减轻处罚；谯开志犯罪后退缴全部赃款，酌情从轻处罚。谯开志在二审中揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功情节，依法予以从轻处罚。谯开志犯罪所得的赃款应予追缴。对于检察机关抗诉提出原判认定谯开志自首错误，导致量刑畸轻的意见，经查，重庆市綦江区监察局出具的《关于办理谯开志违纪案件的情况说明》证实，该局得到綦江区人民检察院口头汇报谯开志收受吴某7万元好处费的问题线索后，电话通知谯开志到綦江区水务集团会议室，在谯出电梯时即被办案机关工作人员带走接受调查，谯开志在该局谈话期间，主动交代了本案全部犯罪事实，该局遂将本案移送綦江区人民检察院。虽然綦江区人民检察院了解到工程承包商吴某向谯开志行贿7万元的线索，但现有证据仅证明该院将谯开志的问题线索口头通报给綦江区监察局，不能证明綦江区监察局已掌握谯开志受贿违法事实，故谯开志系在接受调查期间如实交代办案机关未掌握的罪行，依法应以自首论。原判根据谯开志犯罪性质和情节，对谯开志量刑适当，故抗诉理由不成立，本院不予支持。对于谯开志的辩护人提出谯开志在二审中有立功情节，建议对谯开志从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款之规定，判决如下：
一、维持重庆市綦江区人民法院（2014）綦法刑初字第00478号刑事判决第（二）项，即对被告人谯开志犯罪所得的赃款16万元予以追缴，上缴国库；
二、撤销重庆市綦江区人民法院（2014）綦法刑初字第00478号刑事判决第（一）项，即被告人谯开志犯受贿罪，判处有期徒刑六年；
三、原审被告人谯开志犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月12日起至2019年12月11日止。）
本判决为终审判决。
审判长 卢俊莲
审判员 余 勇
审判员 蒋学武
二〇一五年六月二日
书记员 于 渝