上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终3912号
上诉人(原审原告)上海市对外服务有限公司，住所地上海市。法定代表人李栋，董事长。委托代理人施僶。委托代理人李盼。上诉人(原审被告)陈建英，女，1978年10月17日出生，汉族，户籍所在地福建省福州市。委托代理人曹晓刚，上海茂泰律师事务所律师。委托代理人曹晓霞，上海茂泰律师事务所律师。上诉人(原审被告)妮维雅(上海)有限公司，住所地上海�青浦区。法定代表人StefanF.Heidenreich，执行董事。委托代理人陈溪，上海市光大律师事务所律师。上诉人上海市对外服务有限公司(以下简称“外服公司”)、上诉人陈建英、上诉人妮维雅(上海)有限公司(以下简称“妮维雅公司”)因工伤保险待遇纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦民一(民)初字第4715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人外服公司的委托代理人施僶、上诉人陈建英的委托代理人曹晓刚、上诉人妮维雅公司的委托代理人陈溪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年1月1日，陈建英与外服公司签订《劳动合同》，双方建立劳动关系，合同期限为2008年1月1日至2009年12月31日。约定：本合同期满即行终止；但期满时，乙方(陈建英)根据派遣协议书的约定，正在派遣期限内的�且甲方(外服公司)、乙方和用工单位均无异议的，本合同的终止可自动续延二年，并依此类推。派遣协议约定，根据工作需要，乙方被派遣在用工单位的期限为6个月，自2008年1月1日起至2008年6月30日止。乙方理解并同意，派遣期限届满，用工单位实际工作需要继续使用乙方的，派遣期限可以续延6个月，但续延的派遣期限最长不应超出甲、乙双方签订的劳动合同期限；如果劳动合同期满续延的，则自续延开始之日起，派遣期限依本款前述约定的续延期限重新起算，自动续延，并以此类推。并约定陈建英在妮维雅公司任促销员工作，月工资为税后700元，由妮维雅公司按月支付，妮维雅公司安排陈建英在福州市女友一七店工作。2010年1月1日，外服公司与陈建英续签了2010年1月1日至2011年12月31日劳动合同。2011年4月24日晚11时许，陈建英骑电动自行车在福州市沿二环路东侧非�动车道由南向北行使，在二环路梦山路口南侧非机动车道摔倒受伤。经福州市公安局鼓楼分局交警部门对该事故认定“因现有的证据无法查清本交通事故成因，根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条之规定，无法认定陈建英在本事故中的责任”。2011年4月25日，陈建英至中国人民解放军南京军区福州总医院住院治疗，入院诊断为“创伤性重型脑损伤”。于2011年7月5日出院，出院诊断为：“1、创伤性重型闭合性颅脑损伤，弥漫性轴索损伤；2、症状性癫痫；3、外伤性精神障碍。”花去医疗费如下：①医疗费106,821.04元(账户支付224.57元、统筹支付73,300.46元、个人支付33,296.01元)；②医疗费2,119.49元(统筹支付1,566.88元、个人支付552.61元)；③医疗费19,158.86元(统筹支付13,413.31元、个人支付5,745.55元)。上述医疗费合计125,979.90元(个人现金支付39,041.56元、基金支付86,713.77元、�人账户支付224.57元、商保支付6,643.77元)。2011年8月7日至2011年9月14日，陈建英在福建医科大学附属第一医院住院治疗，花去医疗费15,629.16元(个人医疗账户支付113.70元、统筹基金支付12,670.33元、自付2,845.13元)。2012年1月3日，外服公司与陈建英及其家属黄德勇签订《协议书》，约定：“……劳动合同届满后不再续签，双方劳动关系于2011年12月31日终止。支付4个月平均工资收入的经济补偿4,235.60元，支付额外补助7,412.30元。各项福利缴纳至2011年12月。……本协议所支付构成可能提出的，因对用工期间及用工关系和劳动关系之终止而产生的任何性质的所有主张的全部和最终解决。承诺不会再向用人单位和用工单位以任何方式提出任何形式的请求。……”2012年4月11日，陈建英向上海市青浦区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2012年7月31日，上海市青浦区人力资源和社会保障局作出青人社认(2012)0951号认定：陈建英于2011年4月24日发生的事故，不属于、不视同工伤。2012年10月22日，上海市青浦区人民政府作出青府复决字(2012)第41号行政复议决定书，维持上海市青浦区人力资源和社会保障局作出的工伤认定书。2012年12月17日，陈建英向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、认定解除劳动合同协议无效，与外服公司恢复劳动关系，办理劳动能力鉴定手续；2、支付2011年4月24日至2013年1月17日生活费50,000元。2013年2月4日，上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲(2012)办字第3774号裁决书(以下简称“3774号裁决书”)，裁决对陈建英所有请求均不予支持。陈建英不服劳动裁决向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，在审理期间，陈建英经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，上海市黄浦区人民法院遂于2013年4月9日作出(2013)黄浦民一(民)初字第1844号民事裁定，对陈建英的诉讼按撤诉处理。期间，陈建英不服工伤认定的行政行为提起行政诉讼。2013年6月4日，上海市青浦区人民法院作出(2013)青行初字第10号行政判决：撤销上海市青浦区人力资源和社会保障局作出青人社认(2012)0951号工伤认定的具体行政行为。2014年8月11日，上海市第二中级人民法院作出(2014)沪二中行终字第317号行政判决：维持上海市青浦区人民法院作出(2013)青行初字第10号行政判决。2013年8月1日，上海市青浦区人力资源和社会保障局对陈建英的申请重新进行工伤认定，作出青人社认(2013)2766号《工伤认定书》，认定“陈建英于2011年4月24日发生的事故，属于工伤。”2014年9月26日，上海市青浦区劳动能力鉴定委员会作出劳鉴(青)字1408-0298号鉴定结论书，结论：因工致残程度五级。2015年1月4日，上海市劳动能力鉴定委员会作出劳鉴(沪)字1410-0076号再次鉴定结论书，结论：因工致残程度五级。2015年3月19日，陈建英再次向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求外服公司、妮维雅公司支付：1、2011年4月25日至2011年7月5日和2011年8月17日至2011年9月13日期间的医疗费41,886.69元、鉴定费350元、一次性伤残补助金54,388.80元；2、2011年5月1日至2015年1月3日期间工资132,950.40元；3、2011年4月25日至2015年1月3日期间护理费80,080元、2011年4月25日至2011年7月5日和2011年8月17日至2011年9月13日期间的住院伙食补助费1,960元；4、自2015年1月4日起至仲裁裁决之日止的伤残津贴(按上海市职工月平均工资为标准)。2015年6月12日，市仲裁委作出沪劳人仲(2015)办字第335号裁决，如下：一、外服公司于本裁决书生效之日起十日内支付陈建英鉴定费350元；二、外服公司于本裁决书生效之日起十日内支付陈建英一次性伤残补助金54,388.80元；三、�服公司于本裁决书生效之日起十日内支付陈建英2011年5月至2012年4月24日期间的停工留薪期工资差额20,120元；四、外服公司于本裁决书生效之日起十日内支付陈建英2011年4月25日至2012年4月24日期间护理费21,900元；五、外服公司于本裁决书生效之日起十日内支付陈建英2011年4月25日至2011年7月5日和2011年8月17日至2011年9月13日期间的住院伙食补助费1,960元；六、外服公司于本裁决书生效之日起十日内支付陈建英2015年1月4日起至仲裁裁决之日止的伤残津贴10,843元；七、妮维雅公司对第一项至第六项裁决结果承担连带责任；八、对陈建英的其他仲裁请求不予支持。外服公司、陈建英、妮维雅公司均不服该裁决，诉至原审法院。外服公司请求判令无需支付陈建英：1、鉴定费350元；2、一次性伤残补助金54,388.80元；3、2011年5月至2012年4月24日期间停工留薪期工资差额20,120元；4、2011年4�25日至2012年4月24日期间护理费21,900元；5、2011年4月25日至2011年7月25日和2011年8月17日至2011年9月13日期间住院伙食补助费1,960元；6、2015年1月4日至仲裁裁决之日伤残津贴10,843元。陈建英请求判令外服公司和妮维雅公司支付：1、2011年4月25日至2011年7月5日期间和2011年8月17日至2011年9月13日期间的医疗费41,886.69元、鉴定费350元、一次性伤残补助金54,388.80元；2、2011年5月1日至2015年1月3日期间工资132,950.40元；3、2011年4月25日至2015年1月3日期间护理费80,080元、2011年4月25日至2011年7月5日和2011年8月17日至2011年9月13日期间住院伙食补助费1,960元；4、以上海市职工月平均工资标准支付2015年1月4日起至判决生效之日止的伤残津贴。妮维雅公司同意外服公司的诉讼请求，请求判令无需承担连带责任。另，上海市黄浦区医疗保险事务中心经审核，按本市标准核算，陈建英住院期间的自费金额�大于福建省医保标准结算后的本人自理费用。原审法院经审理后认为，根据劳动法规定，国家发展社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在工伤等情况下获得医疗救治、经济补偿和享受工伤待遇。陈建英与外服公司签订劳动合同后被派遣至妮维雅公司工作。故陈建英与外服公司具有劳动关系，与妮维雅公司具有用工关系。在劳动关系存续期间，陈建英于2011年4月24日晚发生交通事故，经劳动行政部门认定为工伤，后于2015年1月4日被鉴定为因工致残程度五级。根据规定，应当参加工伤保险而未参加或未按规定缴纳工伤保险费的用人单位，未参加工伤保险或未按规定缴纳工伤保险费期间，从业人员发生工伤的，由用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因2011年12月之后外服公司未依法为陈建英缴纳社会保险，应当按照规定由用人单位支付停工留薪�遇、工伤医疗费用、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及生活护理费，故陈建英有权享受相应的工伤待遇。关于医疗费，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤药品目录、工伤保险住院服务标准，工伤医疗费用除按照规定由医疗保险基金承担的部分外，其余由工伤保险基金支付。现相关职能部门对陈建英的治疗费用进行核定，自理部分已低于本市医保结算后费用。而工伤保险基金没有支付的部分，属于工伤超标准和治疗其他疾病的费用，应当由工伤职工本人自理或者按医疗保险规定申请报销，故根据陈建英提供的住院期间的医疗费单据以及就医记录，参照工伤保险条例，陈建英向外服公司主张自理部分医疗费41,886.69元，不符合工伤医疗费用范围，原审法院不予支持。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据病史�料和医疗费票据，陈建英于2011年4月至2011年9月间确有相关就诊记录，且伤残等级鉴定结论于2014年9月作出，但陈建英未提交工伤事故之前的收入明细，根据外服公司已提交的银行转账明细，陈建英未有相反证据提出反证，原审法院对于外服公司的证明予以认定，扣除外服公司已支付的工资外，应向陈建英支付2011年5月至2012年4月期间的停工留薪期间工资差额20,120元。之后，陈建英未申请停工留薪期延长，又因停工留薪期一般不超过12个月之规定，其要求承担2012年4月25日至2015年1月3日停工留薪期工资，缺乏依据，原审法院不予支持。关于2011年4月25日至2015年1月3日期间的护理，原审法院依据其伤残等级，结合住院时限，根据护理的一般规定，仲裁委员会确定的60元/天的护理费用并无不当。而在2012年4月25日至2015年1月3日期间护理，陈建英未能提交停工留薪期延长以及医嘱的证明，并且陈建英已评定伤残等级，经劳动能力鉴定委员会确认需要护理的，应提交鉴定意见，陈建英未提交该期间的护理依据，其主张的护理费用缺乏依据，原审法院不予支持。住院伙食补助费，陈建英主张以每天20元结合住院天数98天予以计算，应予支持。根据工伤待遇的相关规定，陈建英可以依法享受一次性伤残补助金，陈建英要求按本市上年度全市职工月平均工资(5,036元×60%×18个月)为计发基数，原审法院予以采纳。关于伤残津贴，应由用人单位按其负伤前十二个月平均月缴工资70%为计发基数，陈建英要求按上海市上年度全市职工月平均工资为计发基数，没有依据以及理由，原审法院不予采信。综合考量陈建英的收入情况，以依据本市职工上年度最低工资标准为宜由外服公司向陈建英支付2015年1月4日至仲裁裁决之日的伤残津贴10,866.20元。此外，劳动�力鉴定费，应由用人单位支付，陈建英的该诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。同时，从经济司法及保护劳动者权益的角度考虑，对涉及用人单位及用工单位的责任，应承担连带赔偿责任。妮维雅公司主张不承担用工单位的连带责任，没有充分理由及依据，原审法院不予采信。外服公司与陈建英于2012年1月3日签订协商解除劳动合同协议，并支付经济补偿金达成一致意见。该协议中并未涉及一次性伤残补助等工伤待遇的支付。用人单位以劳动者享受基本医疗保险解除或终止劳动合同为标准来判断劳动者是否享有该待遇有违公平合理原则。从保护工伤人员利益的立法宗旨考虑，劳动者本人提出解除合同或劳动合同期满终止，尚可获得一次性伤残补助等工伤待遇。事实上，外服公司与妮维雅公司未为陈建英申请办理工伤。故外服公司认为系陈建英放弃要求支付工伤待遇，原审法院不予采纳。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决：一、上海市对外服务有限公司应于本判决生效之日起七日内支付陈建英鉴定费人民币350元；二、上海市对外服务有限公司应于本判决生效之日起七日内支付陈建英一次性伤残补助金人民币54,388.88元；三、上海市对外服务有限公司应于本判决生效之日起七日内支付陈建英2011年5月1日至2012年4月24日期间停工留薪期工资差额人民币20,120元；四、上海市对外服务有限公司应于本判决生效之日起七日内支付陈建英2011年4月25日至2012年4月24日期间护理费人民币21,900元；五、上海市对外服务有限公司应于本判决生效之日起七日内支付陈建英2011年4月25日至2011年7月25日和2011年8月17日至2011年9月13日期间住院伙食补助费人民币1,960元；六、上海市对外服务有限公司应于本判决生效之日�七日内支付陈建英2015年1月5日至2015年6月12日伤残津贴人民币10,866.20元；七、妮维雅(上海)有限公司对上述一至七项承担连带责任；八、陈建英其余请求，不予支持。原审判决后，外服公司、妮维雅公司、陈建英均不服，向本院提起上诉。上诉人外服公司诉称：外服公司与陈建英于2008年1月1日签订劳动合同并派遣陈建英至妮维雅公司任营业员工作。2011年4月24日，陈建英在下班途中驾驶电动自行车摔倒受伤，交通事故责任无法认定。2012年1月3日，外服公司与陈建英签订《协议书》，确认双方劳动合同于2011年12月31日终止，外服公司补偿陈建英11,647.90元，用以解决陈建英用工期间及合同终止后的所有主张。双方基于真实的意思表示达成的《协议书》，内容并不违反法律规定，且已履行完毕，故该协议对签约双方具有法律约束力。同时，陈建英曾就《协议书》的效力问题�请劳动仲裁，2013年2月4日作出的3774号裁决书对该请求未予支持，后陈建英在诉讼中因无正当理由未出庭而致3774号裁决书发生法律效力，故从程序上而言，《协议书》真实有效已构成既定的法律事实。综上，外服公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，故此请求二审法院撤销原审判决，并判令外服公司不承担相应责任。上诉人妮维雅公司诉称：陈建英与外服公司签订的劳动合同于2011年12月31日到期。2011年4月24日，陈建英下班途中发生交通事故，妮维雅公司即向福州的社保部门进行了工伤前期报备，并告知陈建英及家属提交相关资料用于工伤认定，但陈建英不仅未提交相关材料，而且还书面表示放弃工伤认定申请，要求启动医疗保险。2012年1月，陈建英与外服公司协商合同到期终止并签订《协议书》。而后，陈建英主张《协议书》无效，要求恢复劳动关系等�为此提起仲裁申请和诉讼，均未获得支持，协议内容的效力已得到生效法律文书认可。另，陈建英系由外服公司派遣至妮维雅公司任促销员工作，陈建英在职期间，妮维雅公司始终合法用工，委托外服公司替妮维雅公司按时在福州为陈建英缴纳社保，故陈建英应向社保部门申请工伤保险基金支付其应享受的工伤待遇。综上，原审判决认定事实错误，判决不符合法律规定，同意外服公司的上诉请求。上诉人陈建英诉称并辩称：2008年1月陈建英入职外服公司并被派遣至妮维雅公司工作，妮维雅公司安排陈建英在福州市女友一七店担任营业员。2011年4月24日下班途中发生交通事故，为此住院治疗共化去医药费14万多元，其中自费41,886.69元。因自费部分是用于治疗的且也是治疗所必须的，故原审认定该费用为“超标准和治疗其他疾病的费用”系事实认定不清。本起交通事故发�后，陈建英无法在福州认定工伤，原因在于为陈建英缴纳社保的单位与陈建英没有劳动关系，该单位是由外服公司委托的。至2013年8月1日陈建英的工伤才予认定，2015年1月4日确定伤残程度五级，而订立于2012年1月3日的《协议书》约定的补偿金额仅有1万多元，显然该协议显失公平；3774号裁决书也是在工伤尚未认定的情况下作出的，在该裁决书作出后出现了工伤予以认定的新事实，该事实足以否定该仲裁裁决认定的内容。因此，陈建英的伤害事故被认定为工伤及伤残等级确定的事实，表明《协议书》及3774号裁决书丧失了合法性的基础。现陈建英主张2012年4月25日至2015年1月3日期间的工资，原审以“未申请停工留薪期延长”为由予以驳回。法律规定停工留薪期一般不超过12个月，可是陈建英为解决工伤认定及伤残等级就用了3年多时间，故要求陈建英申请延长停工留薪期�属强人所难。陈建英的残疾证明显示其系XXX残疾人，该情形需要护理，然原审以“未能提供医嘱等证明”为由未予支持护理费之请求，系错误加重了陈建英的举证责任。陈建英据此提起上诉，请求撤销原审判决第八项，判令外服公司支付2011年4月25日至2011年7月5日期间及2011年8月17日至2011年9月13日期间的医疗费41,886.69元、2012年4月25日至2015年1月3日期间的工资96,691.20元、2012年4月25日至2014年9月25日护理费52,980元，妮维雅公司对外服公司的赔偿义务承担连带责任。上诉人外服公司、妮维雅公司共同辩称：外服公司确实委托福州当地的单位为陈建英缴纳社保，但不能认定工伤的原因在于福州交警部门对交通事故责任未予认定，由此导致陈建英的伤害事故无法申请工伤认定。后来陈建英跨地区到上海申请工伤认定，而不在合同履行地及社保缴纳地福州进行申请，客观上造成�伤认定及伤残等级确定的时间长达3年多。因《协议书》明确约定劳动关系在2011年12月31日终止，而该协议是签约双方经平等协商后形成的，故《协议书》具有法律拘束力。现公司已履行《协议书》的相关约定，无需再承担陈建英的工伤待遇。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本案在审理过程中，陈建英向本院申请撤回上诉。本院认为，发生劳动争议，当事人对于自己提出的事实主张，有责任提供证据加以证明。外服公司为证明其无需支付工伤待遇的费用，提供了《协议书》及3774号裁决书等证据，声称《协议书》具有法律效力，而协议明确规定陈建英用工期间及劳动关系终止后的所有主张已经解决。现经查明，订立于2012年1月3日的《协议书》，除约定合同终止日期、劳动者附随义务等条款外，还约定外服公司支付陈建英经济补偿金和额外补助共�11,647.90元。而陈建英发生于2011年4月24日的伤害事故，劳动行政部门不但在2013年8月1日认定为“属于工伤”，而且在2015年1月4日再次鉴定后确定为因工致残程度五级。因此，《协议书》约定的内容与法律规定的劳动者权利相比存在明显违反公平合理原则。至于3774号裁决书，系于2013年2月4日作出，至2013年4月9日诉讼结束时，陈建英的伤害事故尚未被认定为工伤。后来陈建英的工伤及伤残等级均被认定，该事实表明3774号裁决书所依据的客观情况已经发生变化。鉴于《协议书》约定的权利与义务存在显失公平的情形，原审法院据此对《协议书》的效力不予认可，并无不当。现陈建英在工作期间发生伤害事故，经劳动行政部门作出工伤认定和伤残等级鉴定后，理应享受工伤保险待遇。然而，目前并无证据证明陈建英能够实际享受到由工伤保险基金支付的工伤待遇。为了保障因工作遭受事故伤害的劳动者获得医疗救治和经济补偿，原审法院基于2011年12月后外服公司未为陈建英缴纳社会保险的事实，判令外服公司支付工伤待遇的费用，妮维雅公司对此承担连带责任，并无不妥。另，陈建英在二审期间申请撤回上诉，因当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，故本院对陈建英该申请予以准许。现外服公司、妮维雅公司上诉请求撤销原审判决的理由，因缺乏能够推翻原审认定的确凿证据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海市对外服务有限公司、上诉人妮维雅(上海)有限公司共同负担。本判决为终审判决。
审判长 郭 征 海
审判员 易 苏 苏
审判员 �浦琛
二〇一六年六月三十日
书记员 水 波
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……