四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第298号
上诉人（原审被告）绵阳六合机械制造有限公司，住所地：绵阳农科区。
法定代表人肖林柏，总经理。
委托代理人黄坤，公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）邹凡，男，1975年11月4日，汉族，住四川省三台县。
绵阳六合机械制造有限公司（以下简称六合机械公司）因与邹凡劳动争议纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2014）游民初字第56号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月13日受理后，依法由审判员夏春梅担任审判长，与审判员刘立冬、审判员汤显组成合议庭，于2015年2月26日进行了审理。上诉人六合机械公司的委托代理人黄坤、被上诉人邹凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：邹凡于2012年4月1日进入六合机械公司处工作，从事设备维修工作。邹凡（乙方）与六合机械公司（甲方）于当日签订为期一年的劳动合同，该合同载明：“第二条乙方同意根据甲方工作需要安排相应的工作。第三条乙方应完成甲方规定的每天定额产量，达到工序图纸要求质量标准，或在岗位（聘任）协议中约定。…第四条甲方安排乙方执行计件工作制。执行不定时工作制的（或计件工作制的），在保证完成甲方工作任务和达到法定工作时间的情况下，工作和休息休假由乙方自行安排。甲方保证乙方每周至少休息一日。…第五条甲方原则上不安排乙方加班，若因工作需要确需加班，乙方应当服从甲方安排，甲方按同等时间安排乙方调休。…第三十八条甲方以下的规章制度为本合同的附件：甲方所有的现行规章制度（以后新增或另行修改的规章制度以公布为准）同时自动作为本合同的附件执行；本合同到期后未续签合同时本合同自动延续。”六合机械公司的员工手册第五章“作息、签到、考勤和请假制度”规定：1.公司作息时间，根据生产经营实际需要和季节变换，由公司行政人力资源部作出决定，并发书面通知执行。2.考勤工作：管理人员由行政人力资源部负责；员工由各车间主任负责进行。每天按时正点考勤，班中、班后考勤，并准确填写《员工考勤表》。…3.考勤内容包括出勤、病假、事假、迟到、早退、旷工、婚假、产假、丧假等项目。考勤内容的界定与处罚：…3.旷工：未请假不到公司上班，管理人员按天工资的3倍处罚，职工按50元／天处罚。…每月旷工不得超过七天，否则生产部视为自动离职，财务部按连续旷工扣除所剩工资，直至扣完为止。
后因双方发生劳动争议，邹凡于2013年7月3日以六合机械公司为被申请人向绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：1.裁决被申请人支付申请人工资7000元；2.支付加班费50768.49元；3.支付申请人欠缴的社会保险费用；4.支付经济补偿金5250元；5.支付高温费420元。该仲裁委于2013年10月21日作出绵游劳人仲案（2013）228号《仲裁裁决书》，裁决：1.在本裁决生效之日起十日内，由被申请人支付申请人拖欠工资4133.9元；2.在本裁决生效之日起十日内，由被申请人向申请人支付经济补偿金4587.6元；3-6项分别驳回申请人关于加班工资50768.49元、欠缴社会保险费用、支付高温费420元的仲裁请求。邹凡不服该仲裁裁决，遂于法定期间内以六合机械公司为被告向原审法院提起诉讼，请求依法判令：1.原审被告支付原审原告加班费50768.49元，即①延长工作时间工资：（365天-双休日104天-法定休假日7天）÷12月＝21.16天∕月，3500元∕月÷21.16天∕月＝165.4元∕天÷8小时∕天＝20.67元∕小时×3小时∕天×27天∕月×16个月（连续工作时间）×150%＝40182.48元；②休息日工资：3500元∕月÷21.16天∕月＝165.4064元∕天×2天∕月×16个月（连续工作时间）×200%＝10586.01元；2.原审被告支付原审原告2012年未付的高温费140元×3个月＝420元；3.原审被告支付拖欠原审原告2013年5月和6月工资7000元；4.支付原审原告经济补偿金3500元∕月×1.5个月＝5250元；5.原审被告承担本案诉讼费。六合机械公司没有因不服仲裁裁决而提起诉讼。
另查明：2013年6月25日，六合机械公司以邹凡旷工超过七天视为自动离职，并决定对邹凡进行开除处理。对此，邹凡对开除不认可，称系2013年6月16日六合机械公司叫其加班，其不同意，六合机械公司口头将其辞退，之后其便没有再去上班。六合机械公司则对口头辞退不予认可，邹凡对此亦没有举证。邹凡主张2013年5月和6月半个月的5250元的工资未领取，六合机械公司则称应是4133.9元未领取，但六合机械公司并未就此举证。
在原审庭审中，六合机械公司与邹凡均陈述称六合机械公司未成立工会组织。邹凡举证2013年3月和2012年12月打印的工资条显示邹凡工资是基本工资2500元、考核1000元、保险费449.02元，实际出勤每月均是27天，邹凡据此主张每月工资是3500元，并且每月工作27天，六合机械公司应支付加班费。六合机械公司则辩称每月工作是27次，不是27天，并举证邹凡2012年9月、10月、12月、2013年1月、2月、3月工资表复印件主张邹凡领工资时签字，应该同工同酬，按劳取酬，其月平均工资应按邹凡实领工资计算是3058元。该工资表显示工资组成由基本工资（2500元）、考核工资（1000元）、保险费（449.02元）、补贴组成，基本工资和考核工资与邹凡主张每月基本工资2500元、考核工资1000元一致。该组工资表显示邹凡2012年9月出勤25天、2012年10月出勤24天、2012年12月出勤27天，2013年1月出勤26天、2013年2月出勤20天、2013年3月出勤27天；并显示扣除生活费、保险费等金额后，邹凡在该6个月期间月平均实领工资为3075.8元。六合机械公司则提交自行打印的邹凡考勤表复印件，拟证明邹凡是不定时上班，有事才上班。邹凡对此不认可，认可有指纹打卡的记录。原审法院依职权去六合机械公司调取公司对邹凡指纹打卡的记录，六合机械公司称打卡的机子坏了无法提取。原审法院要求六合机械公司限期举证邹凡在职期间所有工资表，但六合机械公司并未提供。
在二审审理中，邹凡提交一份六合机械公司的工商登记表复印件，该登记表显示余立军为六合机械公司投资方之一，欲证明公司投资人之一余立军要求其加班，其不同意并发生口角，余立军将其口头辞退，此应是公司行为。对此，六合机械公司质证认为，对余立军是公司股东的真实性无异议，但余立军不能代表公司作出决议，解聘邹凡是因其不维修设备，并不回公司上班。
上述事实，有当事人的当庭陈述，当事人的身份证明、营业信息、开除通告、劳动合同、考勤表、工资表、仲裁裁决书、员工手册、询问笔录等在卷证实，足以认定。
原审法院认为：原告于2012年4月进入被告单位工作，劳动关系存续1年2个月。原告举证2012年12月和2013年3月的工资表证实原告该两月每月上班27天事实，被告公司辩称不是27天而是27次，但被告公司举证原告的工资表复印件也显示出勤单位是“天”，故对原告加班的事实予以认可。被告虽辩称原告是机修工，是适用不定时工作制，但并没有证据证实，故对被告的该项辩称不予支持。关于原告加班的天数，依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果”之规定，在初步证据显示原告长期存在加班情况下（经过质证的数月工资表显示原告几乎每月工作天数均超过法定天数），经要求，被告仍未举证原告的其他月份的出勤情况，依据其已举证的6个月出勤天数，酌情按其月平均出勤天数24.83天算其出勤天数，即原告每月平均加班3.08天（24.83天-21.75天）。对原告2012年4月1日至2013年6月15日的加班天数44.66天（14.5月×3.08天／月）的加班费应予补付。至于原告主张8小时之外的加班费，原告并未举出基本证据证明其平常存在加班的事实，依法不予支持。
根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条（二）项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”之规定，对于原告2012年4月1日至2013年6月15日的加班工资，被告单位应按照不低于原告工资的二倍计付。本案经过质证的工资表显示原告每月工资实际已超过其主张的3500元（基本工资、考核工资、自己承担的社会保险费），原告主张按月3500元作为加班工资计算基数予以准许，故被告应补付原告休息日加班工资数额为：3500元／月÷21.75天×44.66天×200%＝14373元。
原告主张被告单位应支付经济补偿金，但原告系旷工超过七天，违反被告单位的规章制度被其开除，并不符合支付经济补偿金的条件，故原告的该项诉请依法不予支持。
原告主张的高温费，并没有相应的证据证实，故对原告该诉求不予支持。对原告主张的未领的2013年5月和6月的工资5250元（3500元／月×1.5月），被告公司对部分工资未领取的事实予以承认但认为金额只有4133.9元。从原告的工资表看原告每月工资实际已经超过3500元，被告作为工资发放证据的持有者又未举证证实已发放该两月部分工资，故对原告的该项主张予以支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，遂判决：一、被告绵阳六合机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内向原告邹凡支付加班费14373元、应发2013年5月和6月工资5250元，共计19623元。二、驳回原告邹凡其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征收案件受理费5元，由被告绵阳六合机械制造有限公司负担。
原审法院宣判后，原审被告六合机械公司不服原审判决，提出上诉称：一、被上诉人是机修工，是在机器出现故障时才进行工作维护，且这是个常识而不需要进行任何证据来支持证明；二、鉴于上诉人的工作特点，同时基于全国所有生产企业的特点，像上诉人这样性质的工种，只能采用不定时工作制的方式处理。且在合同中予以了明确，被上诉人完成的工作量以及时间可自行安排；三、上诉人是有工会组织，且有相关文件的；四、被上诉人是因违反劳动纪律而被公司解聘；五、被上诉人在5月份与代班发生纠纷出走属旷工，应扣工资，并且在6月份只上了半月班。故请求撤销原判，依法改判，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人邹凡辩称：一、自己是公司机修工，基本一天24小时在上班，准时上、下班；二、自己离开公司是公司单方开除，不准再上班，且没有书面辞退；三、自己上班有考勤记录，要求提供原始考勤记录，并非是公司所称时间自行安排；四、直到现在，公司没有发放5－6月的工资。
本院认为：根据上诉人六合机械公司的上诉请求以及双方当事人的诉辩理由，本案争议的焦点为：一、六合机械公司应否向邹凡支付加班费14373元；二、六合机械公司应否向邹凡支付未付5月和6月工资5250元。
一、关于六合机械公司应否向邹凡支付加班费14373元的问题。从邹凡与六合机械公司签订的《劳动合同》的内容来看，并不能明确邹凡适用不定时工作制，且六合机械公司亦未提出充分证据证实邹凡适用的是不定时工作制，故对六合机械公司所持邹凡执行的是不定时工作制的主张不予支持。由于六合机械公司在原审中提供的邹凡2012年9月、10月、12月以及2013年1月、2月、3月共计6个月的工资表复印件与邹凡提供的2012年12月、2013年3月共计2个月的工资单相吻合，且六合机械公司亦没有提供其他充分证据证实该工资表载明的出勤天数错误，故原审法院根据六合机械公司提供的工资表载明的出勤天数酌情测算出邹凡2012年4月1日至2013年6月15日的加班时间，并据此计算出六合机械公司应支付邹凡加班费14373元，此并无不当，应予维持。
二、关于六合机械公司应否向邹凡支付未付5月和6月工资5250元的问题。根据六合机械公司于2013年6月25日作出的《关于对铸造部机修工邹凡开除的通告》，该通告明确邹凡系从2013年6月16日起违反公司制度，并决定自2013年6月17日起对邹凡作开除处理，故邹凡5月份的工资应按满月计算，而6月份工资应按半月计算。由于原审法院在计算六合机械公司应付邹凡而未付的工资5250元时亦是按该标准即3500元／月×1.5计算得出的，故原审法院支持邹凡主张的未领工资5250元并无不当，应予维持。
综上，上诉人六合机械公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项“原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人绵阳六合机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏春梅
审判员 刘立冬
审判员 汤 显
二〇一五年三月四日
书记员 刘 颖