四川省新津县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新津刑初字第153号
公诉机关新津县人民检察院。
被告人张某某，男。
被告人唐某某，男。
辩护人王文龙，四川律豪律师事务所律师。
辩护人吴钊，四川律豪律师事务所律师。
被告人彭某某。
被告人王某。
新津县人民检察院以新检公诉刑诉（2015）127号起诉书指控被告人张某某、唐某某、彭某某、王某犯盗窃罪，于2015年9月9日向本院提起公诉。本院依法适用组成合议庭，公开开庭审理了本案。新津县人民检察院代理检察员刘敏出庭支持公诉，被告人张某某，被告人唐某某及其辩护人王文龙、吴钊，被告人彭某某、王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
新津县人民检察院指控，2014年9月28日晚，某公司调度员唐某某、搅拌员彭某某、驾驶员张某某、王某四人预谋盗窃公司商品混凝土出售。次日凌晨5时许，彭某某将搅拌后的商品混凝土装上张某某、王某所驾驶的搅拌车运送至新津县花桥镇蔡湾ＸＸ加油站对面空地处。由张某某将该22立方米商品混凝土出售给付某生，得赃款人民币（以下币种相同）5280元。张某某分得赃款2080元，唐某某分得赃款1400元，彭某某分得赃款1000元，王某分得赃款800元。经鉴定，被盗22立方米混凝土价值5170元。
2014年4月5日，被告人唐某某被公安机关挡获。同年4月7日、10日，被告人王某、彭某某先后到公安机关投案。同年4月11日，被告人张某某被公安机关挡获。四被告人归案后，均如实供述了犯罪事实。
案发后，四被告人退回了全部赃款，被害单位某公司对被告人唐某某、彭某某的行为表示谅解。
为支持上述指控事实，新津县人民检察院当庭出示了书证、现场勘查笔录、证人证言、被告人供述、价格鉴定意见书等证据。并认为，被告人张某某、唐某某、彭某某、王某以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条之规定，应当以盗窃罪追其刑事责任。被告人彭某某、王某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张某某、唐某某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。特提请本院依法判处。
被告人张某某、唐某某、彭某某、王某对新津县人民检察院指控的事实及罪名均无异议，自愿认罪。被告人唐某某的辩护人提出，被告人唐某某利用其和彭某某在某公司的职务便利，伙同被告人张某某、王某窃取某公司混凝土，是职务侵占行为，且因所盗财物数额未达到职务侵占罪的追诉标准（1万元），其行为不构成犯罪。
经审理查明，被告人唐某某原系某公司调度室的调度员，被告人彭某某原系某公司混凝土搅拌员。被告人张某某和王某分别是某公司租用的8号和32号混凝土运输车的驾驶员，其工资由车主支付，与某公司不发生经济关系。某公司调度员的职责是根据生产经理审核通过的生产计划通知搅拌员生产时间、生产量和送货地点并通知运输车驾驶员装货时间。搅拌员的职责是负责按照生产计划操作搅拌机将原材料水泥、沙石、水搅拌生产成商品混凝土并将混凝土装车，打印送货单交由运输车驾驶员。运输车驾驶员将货送到后，将对方签字的送货单回执交回调度室，由调度室交由公司统计员统计。
2014年8月底的一天，被告人唐某某跟被告人张某某提议从公司盗窃混凝土出售，张某某同意。二被告人约定由唐某某负责联络搅拌员和其他运输车驾驶员，张某某负责联系买主。2014年9月28日，张某某接到付某生要求购买22立方米混凝土的电话，即电话告知唐某某，唐某某随后联系彭某某、王某，约定第二天凌晨5时趁公司人员还在睡觉之机盗窃混凝土。次日5时许，四被告人到某公司一号生产线着手实施盗窃，由彭某某操作搅拌机生产22立方米C25型混凝土并装入张某某、王某所驾驶的8号和32号运输车。随后张某某、王某驾驶运输车将混凝土送至新津县花桥镇蔡家湾对面的空地交给付某生，付某生向张某某支付货款5280元。当日9时许，四被告人在某公司对面的面馆内进行了分赃。其中，张某某分得2080元，唐某某分得1400元，彭某某分得1000元，王某分得800元。同日上午，某公司负责人巡查时发现原材料却明显减少，遂报案。经鉴定，被盗22立方米C25型混凝土价值5170元。另查明，基于混凝土易变干、变硬的特点，某公司都是在要使用或销售时才安排生产混凝土。在四被告人盗窃期间，某公司未安排生产混凝土。
2015年4月5日，被告人唐某某被公安机关挡获。同年4月7日、10日，被告人王某、彭某某先后到公安机关投案。同年4月11日，被告人张某某被公安机关挡获。四被告人归案后，均如实供述了犯罪事实。案发后，四被告人将赃款退回被害单位某公司，某公司出具谅解书，对唐某某、彭某某的行为予以谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书、破案报告书。证实案件来源系被害单位报案。
2、常住人口信息表。证实四被告人的基本身份情况。
3、抓获经过、抓捕经过、到案经过。证实被告人张某某、唐某某系被公安机关挡获归案，被告人彭某某、王某系自动投案。
4、现场勘验笔录、现场图、现场照片。证实被盗现场位于某公司厂区一号生产线。
5、营业执照、调度室岗位职责、通知、工作说明。证实某公司的经营范围包括生产、销售商品混凝土。公司调度室的职责包括根据公司生产计划任务负责搅拌站生产任务及车辆的调度工作，科学、合理安排生产和调配车辆等。唐某某系某公司调度员，负责混凝土货车的调度。彭某某系某公司混凝土搅拌员，负责混凝土的生产。张某某、王某系公司混凝土运输车驾驶员，负责混凝土的运输。四人均不参与原材料管理工作，无权动用原材料和私自生产混凝土。
6、价格鉴定意见书。证实被盗的22立方米C25型混凝土价值5170元。
7、收条、谅解书。证实被告人张某某、唐某某、彭某某、王某退回全部赃款，被害单位对唐某某、彭某某的行为予以谅解。
二、证人证言
1、郑某贵的证言、辨认笔录及照片。证实郑某贵系某公司总经理。公司生产混凝土的沙石、水泥等原材料都是各自装在桶内的。如果事先将原材料搅拌在一起，生成的商品混凝土很容易变干、变硬。所以公司都是直到要使用或销售时才由搅拌员将原材料搅拌生成混凝土。2014年9月29日9时左右，郑某贵在公司内巡查时发现原材料明显少了，但这两天公司并没有生意（即没有生产）。郑某贵安排工人去查，发现少了22立方米左右的C25型强度等级的商品混凝土，同时发现公司8号和32号运输车的GPS异常。公司只管理车辆，驾驶员由车主自己找。
郑某贵辨认出张某某即8号运输车驾驶员，王某即32号运输车驾驶员。
2、昌某恒的证言、辨认笔录及照片。证实昌某恒系某公司管理生产的经理。公司的商品混凝土、原材料是昌某恒负责管理，原材料堆放在搅拌机旁，平时由公司员工宋某伟负责登记。公司的生产销售流程是，公司接到混凝土订单后交由昌某恒安排生产，昌某恒将生产任务通知调度室，由调度室拟定生产计划，交由昌某恒审核。审核通过后由调度室通知搅拌员生产时间、生产量和送货地点并通知运输车驾驶员装货时间。搅拌员负责按照生产计划将原材料生产成混凝土并装车，将送货单打印好交给驾驶员，驾驶员根据送货单在公司过磅复核并由司磅员在送货单上加盖公司公章后送至工地，由工地收货人在送货单回执单上签字，驾驶员将回执单交回调度室，再由调度室交公司统计员统计。唐某某是公司的调度员，彭某某是公司搅拌员。二人不负责公司商品混凝土、原材料的管理或保管。运输车的驾驶员不属于公司，他们的工资由运输车的车主支付。公司有保安值班，但公司内部的车辆进出保安一般不过问。
昌某恒辨认出唐某某、彭某某，辨认出张某某即公司8号运输车的驾驶员，王某即公司32号运输车的驾驶员。
3、付某生的证言、辨认笔录及照片。证实付某生在新津县花桥镇蔡湾ＸＸ加油站对面修厂需要混凝土。2014年9月28日，付某生给在商混站上班的张某某联系购买。次日8时许，张某某先后用两辆商混车拉了22方混凝土到ＸＸ加油站对面的空地处。付某生按240元／方支付给张某某货款5280元。
付某生辨认出张某某。
三、被告人的供述
1、被告人张某某的供述、辨认笔录及照片。供称张某某是某公司8号运输车的驾驶员。2014年8月的一天，唐某某跟张某某说只要将公司调度员、搅拌员和运输车驾驶员搞好了，就能将公司的混凝土偷出去卖钱。二人约好由唐某某搞定搅拌员和其他运输车驾驶员，张某某负责联系买主。2014年8月底的一天，张某某接到一个姓付的小伙子的电话，称要买22方混凝土，约好第二天7时许送过去。张某某就打电话给唐某某说了。19时许，唐某某跟张某某说都安排好了。当天晚上，张某某、唐某某、搅拌员“小彭”和32号运输车驾驶员王某就一直呆在调度室，到第二天5时许，“小彭”就去搅拌混凝土，张某某和王某将车开到搅拌站装了两车。之后，张某某和王某将混凝土拉到新津县花桥镇蔡湾附近倒在买主指定的空地上，买主按市场价格240元／方付给张某某5280元。结账之后，在某公司对面的面馆，张某某分给唐某某1400元，“小彭”1000元，王某800元，张某某自己分得2080元。事发后，张某某将所分得赃款退回了某公司。
张某某指认了盗窃和销赃现场，辨认了唐某某、王某，辨认出彭某某即搅拌员“小彭”。
2、唐某某的供述、辨认笔录及照片。供称唐某某是某公司的调度员。2014年8月下旬唐某某给张某某说只要有人买混凝土，可以不让公司知道私下偷点出去卖钱，张某某当时说留意一下。2014年9月28日早上，张某某给唐某某打电话说找了一个两车共22方混凝土的生意。当天16时许，唐某某联系了搅拌员彭某某和公司32号运输车驾驶员王某。当天晚上，唐某某、张某某、彭某某、王某就一直呆在公司没走，第二天早上5时许，趁公司里的人都睡了，彭某某就到搅拌站搅拌混凝土，之后张某某、王某将两车混凝土偷出去运到买主指定的地点，卖了5280元。事后，唐某某分得1400元。盗窃当天公司没有生产任务。
唐某某指认了盗窃现场，辨认了张某某、彭某某、王某。
3、彭某某的供述、辨认笔录及照片。供称彭某某之前在某公司负责混凝土搅拌工作。2014年9月底的一天下午3、4点钟，唐某某找到彭某某说张某某在外面找了混凝土买主，他准备私自偷两车混凝土出去卖，让彭某某第二天早上5点钟帮他们搅拌混凝土。第二天凌晨2时许，唐某某打电话将彭某某叫到调度室，唐某某、王某以及8号车的驾驶员都在那里。到早上5时许，彭某某就到公司搅拌站搅拌混凝土，张某某和王某将8号车和32号开到搅拌站装了两车共22方混凝土拉出公司。事后，彭某某分得1000元。过了几天，彭某某他们盗窃混凝土的事实被公司发现，就将钱退还给了公司。
彭某某指认的盗窃现场，辨认了唐某某、张某某、王某。
4、王某的供述、辨认笔录及照片。供称王某之前是某公司32号运输车的驾驶员。2014年9月28日下午，唐某某给王某说张某某有现金结账的生意，让王某第二天早上5点过去公司装混凝土，偷出去卖，说到时给王某几百元钱，王某同意了。第二天早上5时许，王某和张某某分别将32号和8号运输车开到混凝土生产线，由彭某某搅拌混凝土装车。之后，王某开车跟着张某某将混凝土运到新津县花桥镇蔡湾的一处空地下了。事后，王某分得800元。过了几天，偷混凝土的事暴露了，王某他们将钱退回了公司。公司将王某他们开除了。
王某指认了盗窃和销赃现场，辨认了唐某某、张某某，彭某某。
上述指控证据经庭审质证，具备合法性、真实性、关联性，上述书证、证人证言、被告人供述、价格鉴定意见书等相互印证足以证实被告人张某某、唐某某、彭某某、王某盗窃某公司混凝土的事实，本院予以采信。
本院认为，被告人张某某、唐某某、彭某某、王某以非法占有为目的，相互伙合，采用秘密手段窃取某公司混凝土，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，张某某、唐某某、彭某某、王某的地位、作用大致相当，不区分主从。但，唐某某系犯意提起者，且主动联络彭某某、王某参与盗窃，事后分得较多赃款，张某某为盗窃联络买主并销赃，事后分得较多赃款，二被告人的作用略大于彭某某、王某，本院在量刑时予以考虑。被告人彭某某、王某犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张某某、唐某某到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚。四被告人退回全部赃款，且唐某某、彭某某取得被害单位的谅解，本院在量刑时予以考虑。新津县人民检察院指控的事实成立，罪名正确，本院予以支持。
被告人唐某某的辩护人所提被告人唐某某利用其和彭某某在某公司的职务便利，伙同被告人张某某、王某窃取某公司混凝土，是职务侵占行为，且因所盗财物数额未达到职务侵占罪的追诉标准（1万元），其行为不构成犯罪的辩护意见，本院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。所谓利用职务上的便利，是指利用主管、管理或直接经手本单位某项财物的职务所形成的便利，如果仅是利用工作所形成的方便条件，则非利用职务之便。本案中，某公司出具的情况说明、证人昌某恒的证言及唐某某、彭某某的供述证实，某公司的原材料及生产管理由昌某恒负责，唐某某、彭某某对公司原材料、混凝土不具有主管、管理的职务。同时，证人郑某贵的证言和唐某某的供述证实，四被告人的盗窃行为并非发生在某公司的生产销售过程中。唐某某和彭某某作为公司的调度员和搅拌员，虽然在公司的生产销售过程中具有经手原材料和混凝土的职务，但公司未进行生产时，二人并不保管、经手上述财物。二被告人在不具有管理或直接经手公司原材料、混凝土职务的情况下，利用彭某某作为公司搅拌员方便接近原材料并熟悉操作流程这一方便条件，私自使用原材料搅拌生产商品混凝土，并伙同张某某、王某将混凝土盗出销售，是利用工作形成的方便条件窃取本单位财物，而非利用职务之便窃取本单位财物，其行为属于盗窃而非职务侵占，且数额较大，构成盗窃罪，故上述辩护理由不能成立，不予采纳。
根据本案的犯罪事实、性质、情节及被告人彭某某、王某的认罪态度，可对二被告人适用缓刑。据此，为保护公私财产权利不受侵犯，维护社会治安和管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月14日起至2015年11月13日止。罚金在本判决生效后五日内缴纳。）
二、被告人唐某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月5日起至2015年11月4日止。罚金在本判决生效后五日内缴纳。）
三、被告人彭某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。
（刑期自判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后五日内缴纳。）
四、被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。
（刑期自判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴雪恋
审 判 员 王晓岚
人民陪审员 李 萍
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 常 沙
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款和第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款和第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。