江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第1211号
上诉人（原审被告）刘某甲。
委托代理人沈琦、张斌，江苏江花律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某乙。
委托代理人薛祥官，南通市通州区姜灶法律服务所法律工作者。
上诉人刘某甲因与被上诉人刘某乙继承纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通山民初字第00026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，刘某乙、刘某甲父亲为刘志辉，刘志辉父亲刘士安（又名刘自安）与其妻瞿秀珍仅生育刘志辉一个子女，刘志辉与妻陆亚萍生育两个子女，即刘某乙与刘某甲。刘志辉母亲瞿秀珍于1990年5月去世。1995年2月，由刘志辉作为户主，与妻陆亚萍、长子刘某乙、次子刘某甲、父刘士安共五人名义向当地政府申请建房，按政策，建筑占地面积中，刘志辉与陆亚萍各应享受24平方米，刘某乙与刘某甲各应享受15平方米，刘士安应享受30平方米，故总计获批建筑占地面积108平方米，政府同意刘志辉户拆除老房移地建楼三间三层。随后，刘志辉户即按建房审批表建造了三间三层楼房一幢，每层建筑面积均为108平方米，三层总计建筑面积324平方米（每层最西首的一间房屋，面积均较大于同层另二间）。建房当年，即1995年11月，刘志辉父亲刘士安去世。原通州市人民政府于1999年为案涉房屋颁发了集体土地使用权证，2000年颁发了村镇房屋所有权证，房屋所有权人登记为刘志辉。刘某乙于1997年成家，婚后一直居住使用案涉楼房的整二层，与家庭其他成员分开生活。刘某甲与父母一起生活，刘志辉妻陆亚萍于2005年去世后，刘某甲则与父刘志辉共同生活。2011年12月9日，刘志辉与刘某乙、刘某甲签订一份分家协议书，约定：一、楼房分配，大儿子刘某乙所得楼房第二层平面，底楼东房间。小儿子刘某甲所得楼房第三层平面及底楼西房间加厨房一间。底层中间客厅、卫生间及所有楼梯间属兄弟俩共有。二、坐落茅家桥原四间平房（老宅）属兄弟俩共有，如若政府开发各得50%……五、分家时，父刘志辉原所欠债务11.81万元，由刘某乙归还5.91万元，刘某甲归还5.9万元。……六、父亲刘志辉居住，经小儿子同意暂住小儿子刘某甲三楼。底楼部分虽已明确产权，但属父亲居住房直至老死，兄弟俩不得阻止干涉……七、父亲年老，考虑今后生活，暂定兄弟俩自2012年起每人每月各贴300元……。协议签订后，刘志辉与刘某甲对楼房第三层的西首两间房屋进行了装修，刘某甲平时居住于三层西首的房间，刘志辉居住于三层东首的房间。但案涉房屋产权并未进行变更登记，至今仍在刘志辉名下。2012年，刘某甲结婚，系入赘，婚后常住岳父家。此后，刘志辉即与刘某乙一家共同生活。刘某乙、刘某甲在分家协议签订后均已将各自分得的债务进行了清偿，该债务中的绝大部分是因建造案涉楼房所形成。2013年7月，刘志辉罹患肝脏肿瘤，并住院手术治疗。因其丧失劳动能力亦无收入来源，故对分家协议反悔，认为该协议不合理，致其过早对自己所建房屋丧失了自主权。刘志辉于2014年8月1日诉至法院要求对案涉房屋依法重新分割。在该案审理过程中，2014年10月16日，刘志辉病逝，法院对该案依法裁定终结诉讼。2014年12月24日，刘某乙诉至法院，请求判决确认通州区川姜镇姜中村一组的三底三层楼房中，其享有255平方米的面积，刘某甲享有69平方米的面积。
原审另查明，刘志辉在去世前，于2014年8月15日立下遗嘱一份，载明：本人患病，大儿子刘某乙夫妇帮忙联系医生，格外尽力，同住期间，刘某乙夫妇对生活、治病等照顾很多，经深思熟虑，对楼房一幢中属于本人所有及本人继承所得的部分待本人百年后均归大儿子刘某乙继承所有，该遗嘱中同时还对其它财产进行了处分。现刘某乙诉至法院，要求按父亲刘志辉所立遗嘱对案涉楼房进行分割，明确其与刘某甲在楼房中各自应享有的份额。
原审再查明，刘士安父母均早于刘士安去世，陆亚萍父母均早于陆亚萍去世。
原审认为，案涉房屋应为五个共同申请建房人的家庭共有财产，但对于各自在其中的份额，应根据各自所享受的建筑占地面积及建房时的资金、劳力等投入情况综合考量确定，并非绝对平均。楼房建造当时，刘士安已年老体弱，刘某甲尚处年幼，在建房资金及劳力的投入方面，刘志辉夫妇应占主要，而刘某乙时已成年并有劳动收入，故在确定房屋份额时，当对此予以考虑。刘士安去世后，刘士安在房屋中的份额应由刘士安当时的唯一法定继承人刘志辉继承，继承所得属刘志辉与陆亚萍的夫妻共同财产。陆亚萍去世后，该楼房中属陆亚萍的份额，应依法由刘某乙、刘某甲及刘志辉三人继承。2011年刘志辉与刘某乙、刘某甲签订分家协议书，将案涉楼房在刘某乙、刘某甲之间进行了平均分配，从协议内容来看，其中既有析产又有赠与，凡超出刘某乙、刘某甲所应享有的房屋份额的部分，应视为刘志辉对其本人财产向两个儿子所作的赠与。但因案涉楼房至今仍登记在刘志辉名下，并未变更登记至刘某乙、刘某甲名下，基于法律对不动产权利变更的特殊要求，刘志辉赠与财产的权利应认定为尚未发生转移。在财产权利转移之前，刘志辉提起诉讼及订立遗嘱的行为，可视为其撤销了之前所作的赠与。故现刘志辉在案涉楼房中的权利份额应按其遗嘱进行处分，均由刘某乙继承。本案中，楼房具体如何分割，应首先确定刘某乙、刘某甲在楼房中各自应享有的份额。案涉楼房的建筑面积共计324平方米，按建房审批表中各自的建筑占地面积之比计算，刘士安应享受90平方米的建筑面积、刘志辉与陆亚萍各享受72平方米的建筑面积、刘某乙与刘某甲各享受45平方米的建筑面积。刘士安去世后，因继承所得，刘志辉与陆亚萍夫妇所享有的建筑面积增加了90平方米，共为234平方米。陆亚萍去世后，属陆亚萍的一半（建筑面积117平方米），由刘志辉与刘某乙、刘某甲三人各继承分得39平方米。至此，刘志辉应享有建筑面积156平方米，刘某乙、刘某甲各享有建筑面积84平方米。但产权份额的确定不能完全以此为据，还应考虑各自对建房的贡献大小，各方实际居住使用的情况等因素综合考量，酌情确定。虽刘某乙、刘某甲对建房遗留债务基本平均分担，但对于房屋形成所作的贡献来讲，刘某乙显然大于刘某甲。鉴于刘某乙、刘某甲一致要求在分割时明确房屋间数，故原审法院酌定案涉楼房中，二层三间房屋归刘某乙所有，三层西首二间房屋归刘某甲所有，其余房屋均归刘志辉所有。刘志辉去世后，刘志辉的份额按其遗嘱继承，均归刘某乙所有。故除三层西首二间房屋归刘某甲所有外，其余七间房屋均归刘某乙所有。楼房的楼梯部分不宜分割，仍由刘某乙、刘某甲共同所有。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条，《中华人民共和国物权法》第九条、第三十九条，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款之规定，原审判决：位于南通市通州区川姜镇姜中村一组房权证号为通州房权证姜灶字第（2000）2-××××号的楼房一幢，其中底层及二层的六间房屋、三层东首一间房屋，共计七间房屋，均归刘某乙所有，三层西首二间房屋归刘某甲所有；楼梯部分由刘某乙、刘某甲共同所有。案件受理费减半收取2450元，由刘某乙负担1905元，由刘某甲负担545元（刘某甲负担部分已由刘某乙垫支,待判决书发生法律效力后10日内由刘某甲给付刘某乙）。
宣判后，刘某甲不服，向本院提起上诉称，一审判决否定2011年12月9日分家协议书的效力明显有误。首先，一审判决既已认定刘某甲、刘某乙及刘志辉签订分家协议书的事实，且认定刘某乙与刘某甲已按约履行了承担建房债务的事实，故分家协议书的效力并非赠与合同不能适用《合同法》关于赠与合同的规定。其次，刘某甲在分家协议书签订后曾到相关政府部门咨询并要求办理产权过户手续，得到的答复是因涉案房屋为集体土地上所建房屋，故这种分家协议不符合过户条件。因此，未办理产权证过户系政府不作为所致，除此之外所有协议内容均已履行完毕，不能因刘志辉的单方行为而撤销或变更。再次，刘某甲在刘志辉生病期间也曾出钱出力尽到做儿子的义务。虽然一审中对2014年8月15日遗嘱中的笔迹真实性未提出异议，但该遗嘱内容明显不合常理，故对刘志辉书写该遗嘱时的精神状态提出疑问，一审法院未进一步审查就认定其真实合法过于草率。二、一审判决按建房审批表中享有的面积比例确定享受面积明显属法律适用错误。首先，根据一审已经查明的情况，2014年8月15日遗嘱形成时建房审批表上的刘士安、陆亚萍均已去世，死者在涉案房屋中不再享有宅基地使用权，相关建筑面积所指向的权利也并非如一审判决认定的可直接按继承处理，故一审判决简单按继承方法确定协议各方在涉案房屋中所享有的建筑面积明显没有法律依据。其次，一审并未查明涉案房屋建筑的成本和实际开销等，而刘某乙与刘某甲实际已承担建房所产生的十余万元债务，故一审迳行认定刘某乙对案涉房屋贡献明显大于刘某甲没有依据，也明显偏向刘某乙的利益。综上，一审法院未充分查明事实，适用法律错误，造成当事人之间权益严重失衡，理应改判。请求二审法院撤销原判，一、二审诉讼费由刘某乙负担。
被上诉人刘某乙答辩称，关于分家协议书中房屋赠与给刘某甲的部分，刘志辉生前已经表示撤销。其在2014年8月15日所作的自书遗嘱合法有效，应当按照该遗嘱来分割其遗产。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为刘某甲与刘某乙对案涉房屋的份额如何分割。
一、案涉房屋性质。案涉房屋系集体土地上所建房屋，虽领取了房屋产权证，但在分割时还应考虑土地因素及建房时的投入、贡献情况，酌情确定。在建房审批时，刘某乙、刘某甲等家庭成员均作为建房人口申请了土地面积，原审根据各自审批面积在土地面积中所占比例得出各自在房屋建筑面积中所占份额，契合集体土地上所建房屋的性质和实际情况。在建房投入和贡献方面，建房时刘志辉夫妇为家庭主要劳动力和经济来源，投入和贡献最大，刘某乙时已成年并有劳动收入，对建房有一定贡献。刘志辉的父亲当时已年老体弱，刘某甲当时尚年幼上学，无经济来源，均贡献较小。综合上述因素，案涉楼房总建筑面积324平方米中，刘士安应享受90平方米的建筑面积，刘志辉与陆亚萍各享受72平方米的建筑面积，刘某乙与刘某甲各应享受45平方米的建筑面积。刘士安去世后，其遗产由其唯一继承人刘志辉继承，刘志辉与陆亚萍夫妇享有的建筑面积为234平方米。陆亚萍去世后，其遗产分割出夫妻共同财产部分（117平方米）之后，由三个继承人刘志辉、刘某乙、刘某甲继承，至此，刘志辉应享受建筑面积156平方米，刘志辉、刘某乙各应享受建筑面积84平方米。
二、关于2011年12月9日分家协议与刘志辉2014年8月15日遗嘱的效力问题。2011年12月9日，刘志辉与刘某乙、刘某甲在公亲见证下订立分家协议，在刘某乙、刘某甲而言是分家析产，在刘志辉而言，则属对自己财产的赠与，刘志辉将属于自己的部分赠与刘某乙和刘某甲，由刘某乙、刘某甲对案涉房屋平均进行分配。该分家协议系各方的真实意思表示，应为有效。根据我国法律规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。案涉房屋因性质特殊，至今未办理产权变更手续，仍登记在刘志辉名下，而刘志辉以向法院起诉的形式要求撤销对案涉房屋的赠与，符合法律规定，应予准许。关于遗嘱的真实性问题。当事人在陈述中承认的对己方不利的事实和认可的证据，法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。2014年8月15日，刘志辉订立遗嘱，遗嘱上有三位见证人签字，另有南通市通州区川姜镇姜灶社区居民委员会在遗嘱上加盖公章证明遗嘱真实性。刘某甲在一审庭审中亦认可该遗嘱的真实性，二审中虽反悔但未能提供相反证据足以推翻，故对遗嘱的真实性仍应予以确认，原审对此认定正确。在刘志辉撤销分家协议中对案涉房屋的赠与并另立遗嘱的情况下，应当按照刘志辉后订立的遗嘱对案涉房屋进行分割。
三、刘某甲与刘某乙对案涉房屋的份额如何分割。根据以上分析，刘志辉将其在案涉房屋中所应享受面积156平方米指定由刘某乙继承，加上刘某乙根据土地及贡献因素本应享有的面积84平方米，刘某乙在案涉房屋中共应享受的面积为240平方米，刘某甲应享受的面积为84平方米。因双方一致要求在分割时明确房屋间数，原审法院按照面积大小、双方的历史居住状况等因素酌情分配并无不当。分家协议第五条约定了刘志辉原所欠债务由刘某乙、刘某甲兄弟二人各半归还，刘某乙、刘某甲也认可二人均已各自归还债务，在此情况下，刘志辉以向法院起诉和另立遗嘱的方式撤回对刘某甲的赠与，而刘某甲的偿债义务已完成，因刘志辉在遗嘱中变更了原协议书中的内容，实际上刘某甲未能分得刘志辉的遗产，考虑本案情况及双方利益平衡，刘志辉的债务中由刘某甲偿还的5.91万元应由刘某乙在继承遗产范围内偿还。原审对该5.91万元未予处理不当，本院予以纠正。
综上，原审认定事实清楚，但对5.91万元的处理不当，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持（2015）通山民初字第00026号民事判决。
二、刘某乙在继承刘志辉遗产范围内向刘某甲支付5.91万元。
二审案件受理费4900元，由刘某甲负担3400元，由刘某乙负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
审 判 员 卢 丽
代理审判员 杜太光
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 邢彦华
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。