山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第521号
上诉人（原审原告）：刘立兵。
委托代理人：徐志波，山东元德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长岛鑫源置业有限公司。住所地：长岛县南长山街道办事处后沟村。
法定代表人：付良东，执行董事。
委托代理人：佟德重，山东恒唯实律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：付良东。
委托代理人：佟德重，山东恒唯实律师事务所律师。
上诉人刘立兵因与被上诉人长岛鑫源置业有限公司（以下简称鑫源公司）、付良东公司决议效力确认纠纷一案，不服长岛县人民法院（2015）长商初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人刘立兵在一审中诉称，2015年3月3日，长岛县人民法院审理上诉人诉长岛县工商局及被上诉人鑫源公司一案，得知被上诉人执行董事付良东提供的2014年8月11日鑫源公司股东会决议是虚构的，由上诉人当庭提供的录音资料证实。请求依法确认付良东2014年8月12日提交给长岛县工商局的鑫源公司2014年8月11日虚构的股东会决议无效；本案的一切费用由被上诉人鑫源公司承担。本案在庭审过程中，上诉人向本院申请变更诉讼主体，请求将付良东由被告变更为第三人。
被上诉人长岛鑫源置业有限公司在一审中辩称，1、上诉人起诉已超过诉讼时效。上诉人刘立兵于2014年8月11日参加了鑫源公司股东会，并且当时已经知道股东会表决通过了罢免其法定代表人的决议。如果刘立兵认为股东会决议违法或违反公司章程，就应当根据《公司法》第22条第2款的规定，请求人民法院撤销。上诉人应当在2014年10月11日之前提起撤销决议之诉，然而上诉人在股东会决议形成7个多月后才要求确认无效，明显超过了诉讼时效，丧失了胜诉权。2、上诉人否认股东会召开并否认股东会决议没有任何事实根据。2014年8月11日，鑫源公司召开股东会是根据大股东付良东（出资额99％）的申请，并于2014年7月23日向两位股东送达了召开股东会的通知，有送达回证为凭。8月11日的股东会不仅有付良东、刘立兵两位股东参加，还有公司管理人员和职工郭元洪、张洪建、张东列席，股东会决议等材料己提交主管部门备案。虽然刘立兵拒绝在会议记录和股东会决议上签字，但并不影响文件效力，上诉人企图否定股东会的召开进而否定会议决议是没有任何根据的。3、鑫源公司更换法人代表的决议符合法律规定，有利于公司发展。公司法第42条和鑫源公司章程第9条均规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2014年8月11日的股东会完全是依法进行的，无任何违法违规之处。鑫源公司更换法人之后，管理水平明显提高，项目开发进展顺利。综上，请求依法驳回上诉人起诉或驳回其诉讼请求。
被上诉人付良东的答辩意见同上。
原审法院经审理查明，鑫源公司系2013年2月20日设立的有限责任公司，注册资本为1000万元，法定代表人为刘立兵。股东二人（刘立兵为执行董事、付良东为公司监事），刘立兵出资10万元、付良东出资990万元。鑫源公司章程第九条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应每半年召开一次，临时会议由代表十分之一以上表决权的股东或者公司监事提议方可召开。第十一条规定，股东会会议由执行董事召集并主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十二条规定，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第十三条第四款规定，监事行使下列权利，提议临时召开股东会会议，在执行董事不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议……。
2014年7月22日，监事付良东向鑫源公司和执行董事刘立兵分别提交了提议召开公司股东会的申请。并于2014年7月23日在奎文区东风东街301号永安大厦（晨鸿大厦七楼）向二股东分别送达了召开股东会通知。（通知内容：2014年8月11日鑫源公司全体股东在长岛县南长山镇后沟村委二楼鑫源公司办公室召开股东会议；会议出席对象：股东刘立兵和股东付良东；公司董事、监事、高级管理人员列席，会议由股东付良东主持。本次会议的召开，符合《公司法》第四十一条和《公司章程》第九条及相关规定，会议合法、有效。审议以下事项：1、关于修改《公司章程》的议案；2、免去刘立兵在鑫源公司的法定代表人职务及执行董事的职务和其他一切事务，变更法定代表人。）二股东均在送达回证上签名予以签收。
2014年8月11日，鑫源公司召开股东会会议，参加人员：股东付良东、刘立兵；列席人员郭元洪、张洪建、张东。会议由公司监事付良东主持，记录人为郭元洪。会议通过如下决议：免去刘立兵原公司执行董事职务，选举付良东为公司执行董事并担任公司法定代表人；免去付良东的公司监事，任命郭元洪为公司监事；以上职务任期均为三年。付良东在股东会会议记录和股东会会议决议上签名。
上诉人为支持其主张，向法庭提交刘立兵与付良东之间的对话录音光盘（内容“刘：付总，上午还开会吗？付：不开了，下午我就回去。刘：不开了，我正好来了个朋友，我陪他转悠转悠去。付：嗯”。）一份，证明鑫源公司于2014年8月11日虚构的股东会决议无效。被上诉人质证认为：对该证据的真实性、关联性均不予认可。
原审法院认为，有限公司的股东会议，应当由符合法律规定的召集人依照法律或者公司章程规定的程序，召集全体股东出席，并由符合法律规定的主持人主持会议。股东会议需要对相关事项作出决议时，应由股东依照法律、公司章程规定的议事方式、表决程序进行决议，达到法律、公司章程规定的表决权比例时方可形成股东会决议。本案被上诉人鑫源公司由上诉人刘立兵和被上诉人付良东出资设立，付良东出资占99％，刘立兵出资占1％。股东会议召开15日前，被上诉人鑫源公司向两名股东履行了通知义务，并且按照公司章程召开了股东会议，形成股东会决议的实质内容。其股东会的召集程序和表决方式及股东会决议的内容本身并没有违反法律、行政法规的规定，应当合法有效。对于上诉人刘立兵认为股东会议没有召开，股东会决议是虚构的主张，上诉人仅提供一份录音的光盘，并未提供其他相关证据予以佐证，且与原审法院查明的事实不符，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回上诉人的诉讼请求。案件受理费50元，由上诉人负担。
原审宣判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实错误，造成判决结果错误。证据的效力是物证高于人证，上诉人提交付良东的录音证据属物证证据，充分证实2014年8月11日没有开股东会，被上诉人付良东提供的是与其有利害关系的证人证言，属于人证，一审法院采纳有感情色彩的证人证言造成判决错误。从证据内容看，付良东的录音是不可更改的，而证人作证其有利害关系，且有感情色彩，可以随时任意的表述；而录音证据证实的内容确实充分，一审法院应采纳上诉人提交的录音证据，证实股东会没有召开，没有实际性对公司事项作出表决。被上诉人没有对表决事项按照法律和公司章程的规定进行表决，没有召开股东会而伪造了一份股东会决议。在上诉人有录音证据证实后，举证责任转归被上诉人，被上诉人对此负有举证责任，否则应承担不利后果。综上，请求二审法院撤销原判，依法确认付良东2014年8月12日提交给长岛县工商局的2014年8月11日鑫源公司股东会决议无效；本案一切费用由付良东承担。
二被上诉人辩称，一、一审判决认定股东会的召集程序和表决方式及股东会决议合法有效，并非仅仅是根据证人证言作出的认定，而是依据公司章程、召开股东会申请书、召开股东会通知、送达回证、会议记录、股东会会议决议、当事人陈述及证人证言等各类证据，综合作出的认定。上诉人仅凭一个约十秒左右、含糊不清且无法确认是否经过剪辑的录音，根本不能证实股东会没有召开的诉讼主张。因而，一审判决驳回其诉讼请求也是顺理成章的事。二、根据谁主张谁举证的原则，本案中，上诉人提交的录音不属于物证，充其量只能属于视听资料，且该录音根本不能证实股东会没有召开，也不能证实股东会的决议是虚构的。因此，不存在举证责任的转移问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，上诉人提交一份对话录音，主张是其与郭元洪于2014年8月11日9点多的通话，欲证明上诉人在到达被上诉人鑫源公司后没有召开股东会，原因是付良东离开办公室。经质证，二被上诉人认为该通话录音时间不详，是否真实无法确定，不能作为证据使用。即使这份录音是真实的，也不是在一审判决之后取得的，不符合新证据的要求，请求法院不予采信。另，被上诉人于庭后向本院提交了署名为郭元洪的证明一份，其中郭元洪称对于上述录音内容其想不清楚，证明中的其他内容同其在一审法院另案行政诉讼中的证言内容。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点是：2014年8月11日鑫源公司股东会决议是否有效。对此本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案股东会决议的效力，上诉人分别提交了其与付良东和郭元洪的对话录音，从录音的内容看，并没有关于涉案股东会应开而未开的陈述，且两段录音均无法确定录制时间，不足以证实该会是否为股东会或股东会没有实际召开的事实。而从上诉人签字的送达回证看，上诉人已经于该次股东会召开之前收到了被上诉人鑫源公司向其送达的召开股东会议通知书，上诉人主张未收到被上诉人提交的记载涉案审议事项的召开股东会通知与事实不符。双方诉争的该次股东会召集程序符合法律和公司章程的规定。涉案股东会决议内容也未违反法律或行政法规，因此，上诉人主张本案股东会决议无效没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定该股东会决议合法有效正确，应予维持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘立兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学泉
审 判 员 董玉新
代理审判员 纪晓静
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 孔祥子