浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第451号
上诉人（原审被告、原告）：谢德富。
被上诉人（原审原告、被告）：浙江维卫电子洁具有限公司。
法定代表人：金诚宇。
委托代理人：梁福琪。
上诉人谢德富因劳动争议纠纷一案，不服椒江区人民法院（2013）台椒民初字第3193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：谢德富于2012年8月16日到维卫电子洁具有限公司（以下简称维卫洁具公司）应聘，进入维卫洁具公司从事广告车驾驶员的工作。双方未签订书面的劳动合同，口头约定试用期为一个月。2012年9月16日，维卫洁具公司在广东省佛山市顺德区举办产品促销会活动，当天上午10时30分许，谢德富在活动现场搭建舞台时不慎摔倒受伤，即被送往顺德中医院接受治疗，后于2012年9月18日转院至台州市中心医院治疗，经住院治疗后于2012年10月6日出院。出院时医院建议谢德富休息1个月等。出院后，医院建议谢德富继续休息康复治疗，医院于2013年3月11日最后一次建议谢德富休息1个月。出院后，谢德富继续门诊治疗。谢德富因住院及门诊治疗产生的医疗费已经全部由维卫洁具公司支付给谢德富。维卫洁具公司于2012年9月24日对谢德富的受伤申请工伤认定。台州市椒江区人力资源与社会保障局于2012年10月18日认定谢德富的本次受伤为工伤。2013年5月30日，台州市劳动能力鉴定委员会评定谢德富的损伤后遗症构成九级伤残。维卫洁具公司为谢德富投保了工伤保险，但未为谢德富投保养老保险。2013年6月21日，谢德富与维卫洁具公司向台州市椒江区社会保险事业管理中心（以下简称椒江社保中心）申报领取由工伤保险基金支付的工伤保险待遇。同年7月4日，经椒江社保中心核准，由工伤保险基金支付的谢德富工伤保险待遇为工伤医疗费16524.65元、伙食补助费360元、伤残鉴定费300元、一次性伤残补助金16083元，谢德富领取了其中的伤残鉴定费300元、一次性伤残补助金16083元，维卫洁具公司领取了其中的工伤医疗费16524.65元、伙食补助费360元。维卫洁具公司曾向谢德富支付款项2869元。谢德富向维卫洁具公司出具收据，记载该2869元为维卫洁具公司向谢德富支付的医药费及交通费。因双方就工伤赔偿协商未果，谢德富向劳动仲裁委申请仲裁，要求：一、维卫洁具公司支付谢德富停工留薪期工资34000元、双倍工资34000元、伙食补助费756元、护理费2160元、经济补偿金8000元、一次性伤残就业补助金13360元；二、维卫洁具公司依法给谢德富缴纳养老保险费。在仲裁庭审过程中，谢德富增加申请，要求与维卫洁具公司解除劳动关系。劳动仲裁委于2013年11月29日作出仲裁裁决。维卫洁具公司与谢德富均不服，向该院提起诉讼。庭审过程中，谢德富与维卫洁具公司同意解除劳动关系。另查明，2012年度浙江省在岗职工年平均工资为40087元。台州市人力资源和社会保障局公布的台州市区企业2012年部分职业（工种）劳动力市场工资指导价位中驾驶员和运输设备操作工中位数月工资为3680元。
原审法院审理认为：谢德富在庭审过程中增加诉讼请求，要求解除原、被告之间的劳动关系，维卫洁具公司依法为谢德富补缴自2012年9月16日至2013年5月30日的养老保险费。对于谢德富增加的第一项诉讼请求，维卫洁具公司表示同意增加，予以准许。对于谢德富增加的第二项诉讼请求，虽然维卫洁具公司表示不同意增加，但鉴于谢德富在劳动仲裁时已经主张，现当事人不服仲裁裁决向该院起诉，仲裁裁决不生效，应对该项请求作出处理。谢德富系维卫洁具公司员工，其因工受伤，且已被认定为工伤，应享受工伤的相关待遇。庭审过程中，维卫洁具公司陈述谢德富工伤后未再回公司上班，维卫洁具公司已按谢德富自动离职处理；而谢德富陈述2013年5月30日其得知工伤伤残等级评定结果时，向维卫洁具公司人事主管询问工伤赔偿事宜时，人事主管让其另找工作，其也同意去另找工作；根据双方的陈述，可以认定双方事实上已合意解除劳动关系。鉴于维卫洁具公司未能提供证据证实双方劳动关系解除的时间，根据谢德富的陈述确定双方劳动关系解除的时间为2013年5月30日。因双方在本案诉讼前已解除劳动关系，故对谢德富提出的要求解除原、被告之间的劳动关系的请求不予支持。维卫洁具公司提供的工资表记载的工资计付时间在试用期内，该工资表没有谢德富签字确认，谢德富对该工资表有异议；谢德富发生工伤，而其提供的证据也不能证明其工资金额，故按照台州市人力资源和社会保障局公布的台州市区企业2012年部分职业（工种）劳动力市场工资指导价位中驾驶员和运输设备操作工中位数月工资3680元，确定谢德富停工留薪期的工资为3680元／月。谢德富受伤后的停工留薪期，综合医疗证明书及门诊病历的记载，确定谢德富的停工留薪期为2012年9月16日至2013年4月11日，共计6个月另26天。谢德富停工留薪期的工资总计为25269.33元（3680元／月×6个月﹢3680元／月÷30天／月×26天）。因此，对维卫洁具公司提出的无需支付谢德富停工留薪期工资的请求该院不予支持。虽然维卫洁具公司主张已支付停工留薪期的工资2869元，但根据其提供的谢德富出具的收据，上面记载该2869元为维卫洁具公司向谢德富支付的医药费及交通费，故对维卫洁具公司的该主张不予采纳。考虑谢德富的职务为广告车驾驶员，其进入维卫洁具公司不到一个月即出差并且至发生工伤事故时尚出差在外，之后谢德富处于停工留薪期，故可认定双方之间未签订书面劳动合同为确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同的情形；另外谢德富自停工留薪期之后未再提供劳动，而停工留薪期工资系一项工伤待遇并非劳动报酬，故对谢德富提出的要求维卫洁具公司支付自2012年9月16日起至2013年5月30日止停工留薪期间的双倍工资的请求，不予支持。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，椒江社保中心已将工伤保险基金中支付的该笔待遇360元支付给用人单位维卫洁具公司，因无证据显示维卫洁具公司已将该360元伙食补助费支付给谢德富，故确定维卫洁具公司应支付谢德富伙食补助费360元，对谢德富提出的要求维卫洁具公司支付的756元伙食补助费超过360元部分的请求不予支持。谢德富要求维卫洁具公司支付在台州市中心医院住院期间的护理费2160元，但未能证实住院期间需要他人护理，故该部分请求不予支持。根据《工伤保险条例》以及《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发（2011）253号）的规定，九级伤残一次性伤残就业补助金的标准为4个月，一次性伤残就业补助金按劳动关系解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发，维卫洁具公司应支付给谢德富一次性伤残就业补助金为13362.33元（40087元／年÷12个月／年×4个月）。因此，对维卫洁具公司要求无需支付谢德富一次性伤残就业补助金的请求不予支持。谢德富以维卫洁具公司无书面、无故辞退其为由，要求维卫洁具公司支付经济补偿金8000元，但未提供证据证实，故对谢德富的该部分请求不予支持。维卫洁具公司作为用人单位，应当为谢德富缴纳各项社会保险，故对谢德富主张的要求维卫洁具公司依法为谢德富补缴自2012年9月16日至2013年5月30日养老保险费的请求，予以支持，具体金额以当地社会保险经办机构确定的金额为准，养老保险费个人缴费部分应由谢德富自负；对维卫洁具公司提出无需为谢德富补缴2012年10月至2013年5月养老保险的请求不予支持。谢德富的受伤被认定为工伤后，其损伤后遗症在2013年5月30日被鉴定为九级伤残，谢德富在2013年10月16日向劳动仲裁委申请仲裁，并未超过仲裁时效，故对维卫洁具公司关于谢德富的仲裁申请超过仲裁时效的主张不予采纳。综上，谢德富诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。维卫洁具公司的诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国社会保险法》第十条和《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第三十七条第（二）项的规定，判决：一、原告（被告）浙江维卫电子洁具有限公司于本判决生效后十日内支付给被告（原告）谢德富停工留薪期间工资25269.33元、一次性伤残就业补助金13362.33元、伙食补助费360元；二、原告（被告）浙江维卫电子洁具有限公司于本判决生效后十日内为被告（原告）谢德富在当地社会保险经办机构补缴2012年9月16日至2013年5月30日的养老保险费，其中个人缴费部分由被告（原告）谢德富自行承担，具体缴纳方式和缴纳金额按当地社会保险经办机构规定执行；三、驳回原告（被告）浙江维卫电子洁具有限公司的诉讼请求。四、驳回被告（原告）谢德富主张的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元［已减半收取，原告（被告）浙江维卫电子洁具有限公司已预交5元，被告（原告）谢德富已预交5元］，由原告（被告）浙江维卫电子洁具有限公司负担7元，被告（原告）谢德富负担3元。
宣判后，谢德富不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一、关于停工留薪期工资和双倍工资差额。上诉人于2012年9月16日在顺德发生工伤事故，于2013年5月7日治疗终结，上诉人打电话给维卫公司的人事部主管周菊红说要伤残鉴定，周菊红回答说：“伤残鉴定你去做，评不上级别你自己付鉴定费，评上伤残等级公司付。”2013年5月30日经台州市劳动能力鉴定委员会评定，上诉人为九级伤残。在此期间，被上诉人一直没有和上诉人签订过书面劳动合同。在2014年1月6日第一次开庭时，上诉人的两位同事谢新建和林军到庭作证，他们在庭上都说得很清楚，第一个月试用期的工资是3500元，维卫公司也一直没有和他们签订过书面劳动合同及为他们办理社保。而被上诉人在劳动仲裁时却拿了一份拟签劳动合同来搪塞，既然想要和上诉人签订劳动合同，被上诉人为什么从来没有提出来，而且在上诉人住院以及康复治疗期间，周菊红多次来中心医院补交住院费用和探望时，却只字未提此事。出院后，上诉人也几次到维卫公司人事部门办理后续康复治疗费、出差期间高速公路通行费等报销手续，被上诉人也从来没有叫上诉人签订劳动合同。工伤不是用人单位不签订劳动合同的理由，如果被上诉人要签订劳动合同完全可以补签，在医院可以签，如果回家治疗了，用人单位就应该发一个通知，并把空白的合同书寄过去，完全可以做到证据的保全。被上诉人还偷偷给上诉人买了工伤保险也不告知上诉人，难道办理工伤保险时不要劳动合同，社保应该是五险一金，为何被上诉人却只记得要买工伤保险。期间上诉人打电话给周菊红，问她工伤以后的具体赔偿，她说公司只负责把医药费报销，并叫上诉人另外找工作做。在此期间被上诉人一直未与上诉人订立书面劳动合同，没有给上诉人缴纳各种社会保险。上诉人在被上诉人公司基本工资第一个月试用期是3500元，第二个月开始工资是4000元，出差补贴每天130元。2013年9月6日上诉人到葭沚街道劳动监察所反映情况，要求调解，当月12日劳动监察所打来电话对上诉人说，对方不要求调解，随便你到哪里去告好了。2013年9月29日，上诉人向椒江区劳动仲裁委员会递交仲裁申请资料，由于维卫公司给上诉人的工伤认定表是复印件，当时上诉人打电话给周菊红，她说工伤认定表已交到社保那里了，故意推脱责任，直到10月12日下午，上诉人没有办法只好到椒江区社保局工伤科反映情况，在工伤科王小白的追问下，周菊红才答应把工伤认定表原件给上诉人。10月15日下午，上诉人到维卫人事部拿工伤认定表，周菊红叫上诉人办理离职手续，上诉人没办。以上种种情况说明了被上诉人为了节约用工成本根本没有想过要和上诉人签订劳动合同的。依据《劳动合同法》第七条、第十条第一款、第十九条的规定，与劳动者订立书面劳动合同是用人单位应尽的义务，双方未订立劳动合同，也就不存在试用期，试用期内也应当属于用工期限。被上诉人违反劳动法律的强制性规定，一直未与上诉人签订书面劳动合同，且其行为完全符合《劳动合同法》第八十二条第一款的规定。故被上诉人应当支付上诉人2012年9月16日至2013年5月30日期间的双倍工资差额64770元（基本工资3500元＋加班费2500元＋补贴费1620元＝7620元，7620元＊8.5个月=64770元）。根据是《工伤保险条例》第三十三条的规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，故被上诉人应支付上诉人停工留薪期间工资64770元。二、关于住院伙食补助费。职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发住院伙食补助费。在台州现在的生活水平和物价因素下，20元一天的补助费是不够的，更何况在手术后需要大量营养，上诉人也没有要求营养费，因此按照出差期间70％计算，被上诉人应支付上诉人伙食补助费756元（60元＊7O%＊18天）。三、关于护理费用。在办理工伤理赔手续前，上诉人已将住院治疗期间所有的单据及休息证明和护理证明交给人事部周菊红，由她交社保部门办理。在住院的第一天，周菊红来医院交费后来看望上诉人，上诉人告之周菊红让上诉人的妻子来护理上诉人，当时上诉人妻子也刚好来医院看望在场，周菊红也认为那最好了。由此可见，上诉人住院期间需要护理是被上诉人认可的，同时又有中心医院开出的护理证明书，证明上诉人在住院期间需要护理18天，按当时中心医院一般行情，请护工每天120元，另付伙食费每天20元。故被上诉人应支付护理费2160元（120元＊18天）。四、关于停工留薪期的计算。依据《工伤保险条例》第三十一条的规定以及《工伤保险条例》的立法精神，上诉人的停工留薪期为2012年9月16日至2013年5月30日，共计8个月15天。五、关于经济补偿金。伤残等级评定后，上诉人当即把九级伤残的情况告诉周菊红，并问她工伤以后的具体赔偿，她说公司只负责把医药费报销，并叫上诉人另外找工作做。依据《劳动合同法》第四十条、四十七条的规定，被上诉人已口头叫上诉人另找工作做，而且上诉人的工作年限已超过半年，因此被上诉人应支付上诉人经济补偿金15240元（7620元＊2个月）。此外，双方解除劳动关系的时间为2013年11月29日。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
维卫洁具公司答辩称：要求法院驳回上诉人关于其工资收入为每月7620元的诉讼请求，改判一审法院以3680元作为停工留薪期工资的不合理判决，要求上诉人到台州市劳动能力鉴定委员会进行医疗终结期鉴定，以明确双方的权益，同时改判原审法院认定的停工留薪期时间。一、要求法院驳回上诉人关于其工资收入为每月7620元的诉讼请求。1、上诉人在一审过程中没有提出过其月工资额为7620元的诉讼请求，该项条款为上诉人在原审基础上虚增的诉讼请求，不符合民事诉讼原则，被上诉人不认同上诉人在原审诉讼以外虚增的条款。2、基本工资数3500元、加班费2500元、补贴1620元均没有事实依据。3、上诉人于2012年8月、9月实收工资分别为1797.23元、1200.06元，上诉人对其收到工资总额没有产生任何歧异。法院应根据上诉人实际收入为依据来认定上诉人的工资水平，原审法院按照台州市人力资源和社会保障局公布的台州市区企业2012年部分职业（工种）劳动力市场工资指导价位中驾驶员和运输设备操作工中位数月工资3680元认定上诉人工资是不正确的，因为这只是一个指导价，与上诉人的实际工作内容有区别，上诉人在播放广告视频期间是自由的、灵活的，不受时间、地点限制，因岗位性质不同，故不能引用此工资作为上诉人的工资依据。4、上诉人入职时双方约定基本工资为每月1160元，各种加班费、津贴、补助另计。公司普工都是这样计薪酬的。二、一审法院认定停工留薪期及工资水平不正确，要求上诉人到台州市劳动能力鉴定委员会进行医疗终结期鉴定，否则只能参照相关机构制定的关于医疗终结鉴定标准实施。依照上诉人受伤程度，一般认定上诉人的医疗终结期为4到5个月，一审法院认定的医疗终结期不合理。三、关于未签合同不可归责于被上诉人的事实理由。1、上诉人入职不到一个月就出差并出事故了，是上诉人没有时间与被上诉人当面签订书面合同，双方非本意回避签订劳动合同，也没有抗拒签订劳动合同的意愿。上诉人不能简单把不签订劳动合同的全部责任归责于被上诉人，反过来，上诉人也从来没有主动找过被上诉人要求补签劳动合同的诉求，被上诉人认为上诉人在有意回避签合同的事实，以达到获得追偿的目的。2、《浙江省劳动仲裁院关于劳动争议案件处理若干问题的解答》中明确，工伤职工在停工留薪期内的，双方未签订书面劳动合同不可完全归责于用人单位，劳动者主张双倍工资的，法院不予以支持。所以，申诉人要求双倍工资的理由没有事实依据。四、关于住院伙食补助费问题。《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工住院伙食补助费，由社保基金支付，故上诉人的主张不成立。五、关于护理费问题。1、在没有征得被上诉人同意的情况下，上诉人随意找人护理，被上诉人不认可。况且，医护工作已纳入到就治全过程，医院有医护人员，上诉人单独找护理人员是个人行为，理应由其本人负责。2、上诉人属左手受伤，可站立、可行走、可自行吃饭、可大小便等，其饮食起居、基本生活是可自理的，其工伤程度达不到《工伤保险条例》规定的生活起居不能自理的程度和情形。上诉人也无法陈述其具体在哪方面需要护理，没有确切完全需要护理的理由。其做法属个人行为，被上诉人不负责。3、没有依据能证明上诉人在就治全过程中，有护理人员全程护理，一切都需要护理。在这种情况下，其护理费按120元计算也不合理。六、关于经济补偿金问题。上诉人没有依据能证明被上诉人做出了无故解除劳动合同的理由，其主张不成立。七、关于实际解除劳动关系时间。上诉人已自动离职，其自动离职时间为2012年11月6日，因为出院证明记载了出院后休息期为1个月，上诉人再没有其他任何证据证明其还应继续休息，其事后就没有回公司上班了。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案主要存在以下争议焦点：一、关于上诉人谢德富与被上诉人维卫洁具公司未签订书面劳动合同的双倍工资。上诉人于2012年8月16日进入被上诉人处工作，2012年9月16日即受伤住院，此后上诉人处于停工留薪期，且从此未到被上诉人处上班，故双方未签订书面劳动合同不可归责于用人单位的原因，上诉人要求被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资依据不足。二、关于住院伙食补助费。按照《工伤保险条例》第三十条的规定，住院伙食补助费由工伤保险基金支付。被上诉人从椒江社保中心领取的伙食补助费为360元，故由被上诉人支付上诉人住院伙食补助费360元并无不妥，上诉人要求被上诉人支付住院伙食补助费756元没有法律依据。三、关于停工留薪期工资。由于双方均无充分证据证明上诉人的工资额，一审法院按照台州市区2012年部分职业（工种）劳动力市场工资指导价位中驾驶员和运输设备操作工中位数月工资确定上诉人的停工留薪期工资为每月3680元合理合法。根据上诉人的伤情及治疗情况，一审法院确定停工留薪期从2012年9月16日至2013年4月11日，从而认定停工留薪期工资为25269.33元亦符合法律规定。四、关于护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。虽然上诉人提供的需要护理的医疗证明书系复印件，但上诉人系左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折，其住院18天期间的护理应属合理，被上诉人在上诉人住院期间并未提供护理，故本院对于上诉人住院18天期间的护理费予以支持，按照每天110元计算，被上诉人应支付上诉人住院期间护理费1980元，一审法院对于住院期间护理费不予支持存在不当，本院予以纠正。五、关于解除劳动合同的经济补偿金。从一、二审期间双方的陈述来看，劳动合同已经协议解除，但上诉人认为是被上诉人的工作人员让其不用再来上班，被上诉人则认为是上诉人自己不来上班。由于被上诉人作为用人单位对于劳动合同的解除未履行相应的手续，且其无证据证明上诉人主动要求离职，故其应支付解除劳动合同的经济补偿金。上诉人的工作年限6个月以上不满1年，被上诉人应按照1个月的工资标准支付上诉人经济补偿金3680元。综上，上诉人的上诉理由合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，判决如下：
一、维持台州市椒江区人民法院（2013）台椒民初字第3193号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更台州市椒江区人民法院（2013）台椒民初字第3193号民事判决第一项为：被上诉人浙江维卫电子洁具有限公司在接到本判决之日起十日内支付给上诉人谢德富停工留薪期间工资25269.33元、一次性伤残就业补助金13362.33元、伙食补助费360元、护理费1980元、经济补偿金3680元。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元（已减半收取，上诉人谢德富已预交5元，被上诉人浙江维卫电子洁具有限公司已预交5元），由上诉人谢德富负担5元，被上诉人浙江维卫电子洁具有限公司负担5元。二审案件受理费10元，由上诉人谢德富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一四年九月二日
代书 记员 郭巧燕