福建省福鼎市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鼎刑初字第356号
公诉机关福建省福鼎市人民检察院。
被告人刘某，男，1954年8月4日出生于福建省福鼎市，汉族，大学文化，中共党员，原福建省福鼎物资（集团）公司总经理，户籍地福鼎市，现住福鼎市。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月23日被福鼎市人民检察院刑事拘留，同年6月6日被取保候审。
辩护人曾锋，福建民哲律师事务所律师。
辩护人朱沉，福建鼎平律师事务所律师。
福建省福鼎市人民检察院以鼎检诉刑诉（2014）1174号起诉书指控被告人刘某犯贪污罪，于2014年10月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。福建省福鼎市人民检察院指派代理检察员江祖程出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人曾锋、朱沉到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省福鼎市人民检察院指控，被告人刘某担任福建省福鼎物资（集团）公司（以下简称物资公司）总经理期间，伙同该公司副总经理高某、沈某、办公室主任张某乙、财务部经理张某甲、办公室主任周某等人截留公司部分资产收入设立“账外账”。后于2011年9月间将“账外账”资金中的人民币84379.7元（以下币种同）以补贴费名义三次予以私分，被告人刘某共分得10950元。具体事实分述如下：
1.2011年9月间，被告人刘某召集高某、沈某、张某乙、张某甲、周某开会，决定将“账外账”资金中的36200元在该公司12名副股级以上干部范围内予以私分，其中刘某分得3600元。
2.2011年9月间，被告人刘某召集高某、沈某、张某乙、张某甲、周某开会，决定将“账外账”资金中的20179.7元在本次与会6人中予以私分，其中刘某分得3350元。
3.2011年9月间，被告人刘某召集高某、沈某、张某乙、张某甲、周某及物资公司下属的民爆公司经理王某开会，决定将“账外账”资金中的28000元在本次与会7人中予以私分，其中刘某分得4000元。
2014年5月20日，被告人刘某通过电话向中共福鼎市纪律检查委员会投案，后按要求于次日主动接受该委调查，并退缴全部违法所得10950元。
针对指控的事实，公诉机关向本院出示了证人周某、张某甲、张某乙、高某、沈某等人证言，企业法人营业执照，任职证明，公司账册表，中国工商银行现金存款凭证，到案经过，户籍证明及被告人刘某供述等证据证实。据此，公诉机关认为，被告人刘某身为国有公司负责人，利用职务便利，伙同他人截留该国有公司部分收入设立“账外账”，并以发放补贴的名义非法占有其中的84379.7元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款的规定，提请以贪污罪追究其刑事责任。
被告人刘某对起诉书指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人刘某与物资公司班子成员私分“账外账”资金属违纪行为，不应认定为贪污犯罪。2.若被告人刘某贪污犯罪成立，贪污数额应按所指控的第二、三节中被告人刘某实际分得款项7350元认定，所指控的第一节私分36200元不应认定为犯罪数额；被告人刘某具有自首情节，可从轻处罚；其主观恶性小，积极退缴全部违法所得，建议对被告人刘某免予刑事处罚。
经审理查明，福建省福鼎物资（集团）公司于1993年5月19日成立，系全民所有制企业法人。1996年7月17日，福鼎市人民政府任命被告人刘某为物资公司总经理，2011年11月间，被告人刘某从该公司离职。
2005年间，被告人刘某召集时任物资公司副总经理高某、沈某、办公室主任张某乙、财务部经理张某甲、办公室副主任周某召开班子会议，共同决定将物资公司资产销售、租赁等收入资金予以部分截留，在公司正账之外设立“账外账”，单独收支。2011年9月间，被告人刘某等班子成员经研究决定，将所截留的“账外账”资金208497.25元在公司不同人员范围内以补贴费的名义予以发放共计84379.7元，其个人共分得10950元。具体事实分述如下：
1.2011年9月间，被告人刘某召集高某、沈某、张某乙、张某甲、周某召开会议，决定按总经理3600元／人、副总经理3200元／人、正股级3000元／人、副股级2800元／人的标准，在物资公司12名副股级以上干部范围内以补贴费名义发放“账外账”资金共计36200元，被告人刘某分得3600元。
2.2011年9月间，被告人刘某召集高某、沈某、张某乙、张某甲、周某召开会议，决定在本次参会6人范围内以补贴费名义秘密发放“账外账”资金中的20179.7元（其中20100元由6人均分，余款79.7元由周某一并领取），被告人刘某分得3350元。
3.2011年9月间，被告人刘某召集高某、沈某、张某乙、张某甲、周某、王某召开会议，决定在本次参会7人范围内以补贴费名义秘密发放“账外账”资金中的28000元（由7人均分），被告人刘某分得4000元。
另查明，被告人刘某于2014年5月20日通过电话向中共福鼎市纪律检查委员会投案，按要求于次日主动接受调查。案发后，被告人刘某退缴全部违法所得10950元。在审理过程中，经福鼎市司法局社区矫正机构审前社会调查评估，被告人刘某符合社区矫正条件。
上述事实，有如下经庭审举证、质证的证据予以证实：
（一）证人证言
1.证人周某、张某甲证言，证实2005年间，物资公司经召开班子扩大会议研究，决定截留公司部分资产销售、租赁收入设立“账外账”。2011年9月间，经班子成员会议研究，公司先后三次以补贴费的名义在公司不同层次人员范围内发放账外账资金共计84379.7元，即按总经理3600元／人、副总经理3200元／人、正股级人员3000元／人、副股级人员2800元／人的标准，给副股级以上人员发放36200元；给班子扩大会议成员6人发放20179.7元，每人领取3350元，余款79.7元由周某一并领取；给班子扩大会议成员7人发放28000元，每人领取4000元。
2.证人张某乙证言，证实2011年9月间，被告人刘某召集召开班子成员扩大会议，决定将物资公司“账外账”资金中的84379.7元用于给副股级以上人员及班子扩大会议成员发放补贴。
3.证人高某、沈某证言，证实2005年间，物资公司班子成员经研究决定，截留公司部分收入设立“账外账”。2011年9月份，被告人刘某离任前召集其等人开会研究处理“账外账”资金，后决定将“账外账”资金给副股级以上人员及班子扩大会议成员发放补贴。
4.证人陈某甲证言，证实其系物资公司出纳，在被告人刘某即将卸任物资公司总经理之前，其按要求办理物资公司副股级以上人员补贴发放工作。
5.证人陈某乙证言，证实其系物资公司下属的物资再生公司经理，副股级干部，其在被告人刘某离任之际从物资公司的出纳人员处领取2800元补贴。
（二）书证
1.从周某处提取的“账外账资金收入与支出明细登记单”，证实物资公司处分“账外账”资金的相关情况。
2.企业法人营业执照、组织机构代码证、内资企业登记基本情况表，证实物资公司为全民所有制企业法人。
3.物资公司出具的在岗人员名单及各部门负责人名单，证实2011年9月物资公司人员组成情况。
4.福鼎市人民政府鼎政（1996）干10号文件，证实福鼎市人民政府于1996年7月17日任命被告人刘某为物资公司总经理。
5.物资公司出具的被告人刘某简历，证实被告人刘某于1996年7月至2011年11月间担任物资公司总经理、党支部书记，2011年11月离职。
6.中共福鼎市纪律检查委员会出具的到案情况说明、福鼎市人民检察院反贪局出具的案件侦破经过，证实被告人刘某于2014年5月20日向福鼎市纪律检查委员会电话投案，按要求于次日接受调查，如实供述犯罪事实。
7.中国工商银行现金存款凭证，证实2014年5月28日，被告人刘某向中共福鼎市纪律检查委员会退缴违纪款10950元。
8.调查评估意见书，证实被告人刘某符合社区矫正条件。
9.户籍证明，证实被告人刘某犯罪时已达完全刑事责任年龄。
（三）被告人供述
被告人刘某供述，证实其于1996年7月至2011年11月间担任物资公司总经理、党支部书记。2005年间，其主持召开公司班子扩大会议，讨论将物资公司资产销售、租赁等收入部分予以截留，设立“账外账”。2011年9月间，其召集公司班子成员开会，将“账外账”资金作为补贴，按照总经理3600元／人、副总经理3200元／人、正股级3000元／人、副股级2800元／人的标准，在12名副股级以上人员范围内发放36200元；在班子扩大会议成员6人范围内发放20179.7元；在班子扩大会议成员7人范围内发放28000元。并证实其在中共福鼎市纪律检查委员会调查公司“账外账”时向该委电话投案，并按要求于次日接受调查。
上述证据，能相互印证，形成证据锁链，足以证实本院所认定的上述事实。
关于被告人刘某召集班子会议研究决定三次私分所截留的“账外账”资金84379.7元的行为性质问题。经查，本院认为，物资公司系全民所有制企业，国家直接投入和核准留用利润形成的积累及其他权益等各项资产，均属国有资产，物资公司“账外账”资金系截留部分资产销售、租赁等收入形成，该“账外账”资金性质亦属国有资产。在第一节处分“账外账”资金36200元事实中，被告人刘某系与其他班子成员研究，确定以职级为标准，在一定层次的所有人即副股级以上干部人员范围内进行分配，该行为符合以单位名义将国有资产集体私分给个人的特征，属私分国有资产行为。鉴于所私分的数额未达到私分国有资产构罪标准，故该节事实中被告人刘某的行为属违纪行为，不应按犯罪追究其刑事责任。在第二、三节处分“账外账”资金48179.7元事实中，被告人刘某等人以物资公司领导班子的名义，利用职务便利，经会议研究共同决策，将“账外账”资金20179.7元、28000元以补贴费的名义在二次参会人员范围内私分，且物资公司普通员工均不知情，被告人刘某亦实际分得部分款项，该二起私分行为属以秘密手段侵吞国有资金，符合贪污罪的构成要件。同时，被告人刘某与该二次参会人员共同商议并处分48179.7元“账外账”资金，应对侵吞国有资产48179.7元共同承担责任，即被告人刘某的贪污数额应认定为48179.7元。综上，辩护人关于被告人刘某在三节事实中行为性质及贪污犯罪数额的辩护意见，本院部分予以采纳。
综上所述，本院认为，被告人刘某身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人非法占有国有资产，共计人民币48179.7元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。被告人刘某在案发后能主动投案并如实供述罪行，属自首，可从轻处罚；积极退缴全部违法所得，亦可酌情从轻处罚。被告人刘某身为国有企业负责人，伙同其他班子成员私设“账外账”资金并予以私分，不属于犯罪情节较轻，辩护人关于免予刑事处罚的辩护意见，不予采纳，但辩护人关于从轻处罚的辩护意见，予以采纳。结合被告人刘某的犯罪情节、悔罪表现并参考所在社区意见，符合缓刑适用条件，本院决定对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、扣押在案的被告人刘某退缴的犯罪所得人民币7350元，由扣押机关予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王怀志
审 判 员 吴丽云
人民陪审员 翁华通
二〇一五年四月二十日
书 记 员 许 嘉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条第三款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。