河北省衡水市桃城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）衡桃民二初字第700号
原告：衡水坤源建材有限公司。
委托代理人：王某某，河北畅杰律师事务所律师。
委托代理人：赵某，河北畅杰律师事务所律师
被告：北京中关村开发建设股份有限公司。
委托代理人：黄某，男，公司职员。
委托代理人：侯某某，男，公司职员。
被告：北京中关村开发建设股份有限公司第三建筑工程分公司。
委托代理人：许某某，男，公司职员。
委托代理人：黄某，男，公司职员。
原告衡水坤源建材有限公司（以下简称：坤源公司）与被告北京中关村开发建设股份有限公司（以下简称中关村公司）、北京中关村开发建设股份有限公司第三建筑工程分公司（以下简称第三分公司）因买卖合同纠纷，向本院提起诉讼，本院于2012年11月22日受理后，依法组成合议庭。被告于2012年12月10日提出管辖异议，本院依法作出（2012）衡桃民二初字第700号民事裁定书：驳回被告提出的管辖异议。被告不服，向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。河北省衡水市中级人民法院于2013年11月5日作出（2013）衡管终字第3号民事裁定书：驳回上诉，维持原裁定。2013年3月18日，本院依法公开开庭进行了审理，原告坤源公司委托代理人王某某、赵某、被告中关村公司、第三分公司委托代理人许某某、黄某到庭参加诉讼，被告当庭申请对涉案合同价款进行司法鉴定。经双方当事人协商，本院依法委托衡水金正工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定。鉴定人分别于2013年10月25日、12月11日作出衡金（2013）建鉴字第07-08号工程造价鉴定报告、工程造价鉴定报告补充说明。本院分别于2013年12月4日、12月17日、2014年1月16日公开开庭进行了审理，原告坤源公司委托代理人王某某、赵某、被告中关村公司、第三分公司委托代理人侯某某、黄某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告坤源公司诉称：2010年3月，被告第三分公司为其承揽的“紫金花园”3#、4#住宅楼工程与原告签订了两份购买商品混凝土的买卖合同。合同签订后，原告依据合同约定先后向被告交付了价款总计10256709.5元的商品混凝土。截止到2012年4月8日，被告第三分公司累计给付原告价款8350000元，余款1906709.5元至今未付。请求判令二被告连带承担给付拖欠价款1906709.5元及利息90000元。
被告中关村公司辩称：第三分公司是独立分支机构，有营业执照，正常经营，有能力承担债权债务，我公司不是适格的被告。我公司没有参与买卖合同，对其中的具体情况并不清楚。
被告第三分公司辩称：经我方按照合同计算，我方已付8350000元，尚欠原告722649元，原告主张的欠款数额和利息缺乏事实依据。合同第四条明确规定，按照施工图纸和小票进行结算。合同第六条第一、二款规定，违约金最高不超过合同未付价款的3‰，不同意原告诉求。
根据当事人的诉辩意见，征得各方当事人的同意，确定本案的争议焦点是：1、被告中关村公司是否为本案适格被告；2、原告要求被告给付混凝土价款1906709.5元及利息90000元有无事实及法律依据。
围绕争议焦点，原告坤源公司进行陈述并提供证据如下：
原告陈述：分公司不能独立承担民事权利义务，应有设立分公司的总公司承担，所以中关村公司应当对第三分公司履行合同所产生的义务承担民事责任，中关村公司是本案适格的被告。按照合同约定，被告应当在结构封顶后两个月底付清尾款，违约应当的支付利息最多不超过未付价款的千分之三，是指每日的利息不超过未付价款的千分之三，我方要求的利息90000元是最低诉请。如果说违约金总额最多不超过未付价款的千分之三，则约定违约金过低，要求法院依法调整。
证据一、编号为衡紫-011、衡紫-012的《商品混凝土买卖合同》各一份。衡紫-011号合同约定：乙方砼供应范围为紫金花园3#住宅楼施工图纸所示范围。衡紫-012号合同约定：乙方（原告）砼供应范围为紫金花园4#住宅楼及地下车库施工图纸所示范围。两份合同除约定了预拌混凝土的计划数量、材料单价、供货时间、浇注方式、技术质量要求外，还约定；了“计划量仅作参考，最终结算量按甲方提供的施工图纸结算”。具体为：1、甲方（被告）对乙方（原告）供货到施工现场的预拌混凝土表观质量、数量及浇筑时间等内容进行确认并在随车发货单上签字验收（此单据不作为结算计量的依据），如有异议应及时通知乙方；2、除第（2）条约定的部位外，依据本同约定单价和实际浇筑部位施工图纸计算工程量办理价款结算，当甲方现场验收签字确认的发货单累计总量超过施工图纸计算量3%时，超出3%部分增加入计算总量内，甲方应向乙方及时提供完整的浇筑部位施工图纸；3、上述第（2）条是指：基础桩、塔吊基础、防水保护层、混凝土砂浆、施工现场路面、临时性设施和其他非主体结构和二次结构等部位使用的预拌混凝土均以合同约定的单价和甲方签字确认的发货单载明数量为准进行价款结算；4、价款支付期限为：第一次付款时间为乙方完成地下部分浇注后10个工作日，支付进度工程量砼款的80%，以上按每5层形象进度支付进度款，每次支付该进度工程量的80%，之后以此类推直至封顶，余款在结构全部封顶验收合格且乙方提交完所有资料的三个月内分两次付清（第一批付款时间为结构封顶后一个半月内支付50%，第二批付款时间为结构封顶后二个月底付清尾款）。5、甲方未按合同约定履行付款义务的，自应付款之日起按银行同期贷款利率向乙方支付所欠款项部分的违约金，最高不超过未付合同价款的千分之三。
证据二、原告履行两份合同的送货明细及被告签字的送货单（小票），用于证明原告主张的欠款数额。
证据三，河北万信房地产开发有限公司于2014年1月9日出具的证明材料一份，内容为：衡水紫金花园3#、4#住宅楼是我公司开发，北京中关村开发建设股份有限公司第三建筑工程分公司承建，经我公司工程部查询，该工程3#楼于2011年5月20日结构全部封顶并验收合格，4#楼于2011年5月24日结构全部封顶并验收合格。用于证明原告主张利息的日期。
二被告对原告提供证据的质证意见是：对证据的真实性没有异议，对送货明细表真实性有异议，送货明细表是原告单方制作的，我方不认可。合同中约定“计划量仅供参考”，“按施工图纸结算”，原告用小票计算混凝土的量和价款不准确，我方要求按照合同约定对本案混凝土的价款进行司法鉴定。根据合同约定，我方应在封顶之后验收合格才支付余款，该项目至今没有验收。合同约定的违约责任最高不超过未付价款的千分之三，字面上没有日利息的意思。开发商单方出具的证明没有经我方及监督部门的确认，也没有其他证据佐证，不认可证明的关联性。我方查阅了施工日志，紫金花园3#、4#住宅楼结构封顶的时间是2011年7月初。
衡水金正工程造价咨询事务所有限责任公司依据双方确认的施工图纸、合同及发货单，作出衡金（2013）建鉴字第07-08号工程造价鉴定报告及补充说明，鉴定人的鉴定意见为：票面总价为9333068元，送货小票量未超过图纸量的3%，按合同计量方式，工程造价为9136146元。
原告对鉴定人出具的鉴定意见认可，但认为，被告没有按合同将施工图纸交给原告，图纸不能作为鉴定的依据，应当依据小票计算工程量和价款。
被告对鉴定人出具的鉴定意见没有异议。
本院对上述证据的认证意见是：被告对原告提交的衡紫-011、衡紫-012《商品混凝土买卖合同》、送货单（小票）的真实性、合法性、关联性均无异议，上述证据应予确认。被告对原告提交的送货明细表的真实性提出异议，因该明细表系原告单方制作，未经被告核实确认，故对其真实性、合法性、关联性及证明效力不予确认。对衡水金正工程造价咨询事务所有限责任公司出具的鉴定报告及补充说明，原被告无异议，本院予以确认。
本院经审理查明：被告中关村公司系被告第三分公司的设立机构。被告第三分公司不具有法人资格。2010年3月，被告第三分公司为其承建的衡水“紫金花园”3#、4#住宅楼工程与原告签订了两份《商品混凝土买卖合同》，合同签订后，原告依约将被告所需商品混凝土送交被告工地，由被告方进行确认后在随车发货单上签字验收。按照被告确认签字的送货小票及双方约定的计量结算方式，被告应付原告的商品混凝土价款为9136146元。截止到2012年4月8日，被告第三分公司已付原告8350000元，余款786146元至今未付。上述事实有当事人所提交的证据及庭审笔录在卷为证。
本院认为：原告与被告第三分公司签订的两份《商品混凝土买卖合同》是双方当事人真实的意思表示，合同内容不违反法律规定，属有效合同。双方当事人应当按照合同约定，全面履行合同义务。原告依约履行了供货义务，按照合同约定，被告应于封顶后两个月底付清尾款，被告认可涉案工程的结构封顶时间为2011年6月底7月初，故被告付款的最后期限应为2011年9月。被告至今仍拖欠原告价款786146元，应承担逾期付款的违约责任。双方在合同中约定：“自应付款之日起按银行同期贷款利率支付所欠款项部分的违约金，最高不超过未付合同价款的千分之三”，原告称，最高不超过千分之三指的是日利息，如果认定违约金总额最多不超过未付价款的千分之三，则约定违约金过低，要求法院依法调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，原、被告约定违约金最高不超过未付合同价款的千分之三明显过低，应予调整。原告因被告逾期付款的利息损失以786146元为基数，自2011年9月1日起按照人民银行同期贷款基准利率计收逾期罚息的标准计算。现原告主张逾期付款违约金90000元，未超出上述标准，故应予照准。原告以“被告没有将施工图纸交给原告”为由，要求变更合同约定的价款结算方式，被告否认，本院不予采纳。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。被告第三分公司不具有法人资格，其民事责任应由被告中关村公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：
被告北京中关村开发建设股份有限公司、北京中关村开发建设股份有限公司第三建筑工程分公司于本判决生效之日起五日内给付拖欠原告衡水坤源建材有限公司的商品混凝土价款786146元并支付逾期付款违约金90000元。
驳回原告衡水坤源建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22770元、保全费5000元，共计27770元，原告承担15585元，被告承担12185元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或河北省衡水市人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市人民法院。
审 判 长 杜会君
审 判 员 崔舒文
人民陪审员 栗希荣
二〇一四年一月十七日
书 记 员 赵艳美