河南省临颍县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）临行初字第6号
原告：毕现磊，男，。
委托代理人：谢鹏辉、朱晓彬，北京市京师律师事务所律师。
被告：临颍县住房和城乡规划建设局。
法定代表人：赵鹏职务：局长。
委托代理人：程世强，男。
委托代理人：王鹏，河南帝豪律师事务所律师。
原告毕现磊不服被告临颍县住房和城乡规划建设局限期拆除决定纠纷一案，本院于2014年11月24日受理后，经审理，于2015年2月6日作出（2014）临行初字第26号行政判决书，判决：维持被告临颍县住房和城乡规划建设局于2014年9月10日作出的临住建拆字（2014）第010号《限期拆除决定书》。原告毕现磊不服提出上诉，漯河市中级人民法院审理后，于2015年4月7日作出（2015）漯行终字第18号行政裁定书，以原判决认定事实不清为由撤销原判，发回本院重新审理。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭进行了审理，原告毕现磊及其委托代理人谢鹏辉、朱晓彬，被告临颍县住房和城乡规划建设局的委托代理人程世强、王鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告临颍县住房和城乡规划建设局于2014年9月10日做出临住建拆字（2014）第010号限期拆除决定书，认为原告毕现磊未取得《建设工程规划许可证》擅自在颍河路中段北侧邢庄学校西侧建设养鸡场，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、河南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第七十一条之规定，作出限七日内自行拆除的决定。
原告毕现磊诉称：2014年9月10日被告作出《限期拆除决定书》，以原告违反《城乡规划法》为由，责令原告拆除自家建在颍河路中段北侧邢庄学校西侧的养鸡场，原告认为：1、原告的养鸡场是2000年左右建成，被告是在2014年才认定违反规划。被告作出的《限期拆除决定书》违反了《行政处罚法》第二十九条的规定，应当予以撤销。2、根据《立法法》关于法律法规不溯及既往的规定，被告依据2008年才生效的《城乡规划法》作出的《限期拆除决定书》适用法律依据错误，应予以撤销。综上，原告为维护自己的合法权益，特提出诉讼，请求法院依法判令撤销被告于2014年9月10日作出的《限期拆除决定书》。
原告为证明其主张，提交证据如下：
一、限期拆除决定书，证明被诉具体行政行为的内容。
二、土地租赁协议，证明：1、原告的鸡舍属于合法建筑，原告建鸡舍占用耕地不违反法律规定；2、证明被告拆除的鸡舍是原告的，原告和本案所诉具体行政行为有利害关系。
三、毕现磊的户口本，证明：毕现磊身份情况。
四、临颍县政府的文件和漯河市政府的文件各一份，依据县政府的文件第四条第五项，市政府文件第三条第五项，证明：原告的鸡舍是非永久性建筑物，不需要办理农用地转用手续，可以在农用地上搞养殖，原告以租赁的形式从事养殖业，符合县政府和市政府的文件。
被告质证意见为：
一、对原告提交的所有证据真实性没有异议。但租赁协议只是说明原告建房所占用土地是租赁的，与鸡舍建筑是否违法没有关联，在耕地上建鸡舍改变了土地的使用性质本身就违法。对原告的户口本没有异议。
二、根据临颍县政府的文件第四条第五项，原告是断章取义，从全文看该文件是有前提的，规模养殖户如因扩大生产，所建的是非永久性建筑，符合这个条件的要提出申请报审批，根据规划程序办理，且该项规定适用于农村，不适用于城市规划区。漯河市政府的文件内容和县政府的文件相关，饲养场地应经乡政府规划部门批准，办理临时用地规划许可证，如果不经过这个程序，就是违法。
被告临颍县住房和城乡规划建设局辩称：1、原告违反《城乡规划法》的违法事实确实存在；2、原告的违法行为不仅在2000年建设时就存在，而是一直持续至今；3、因为原告的违法行为处于持续状态，被告适用《城乡规划法》作出限期拆除决定是适当的；综上，请求驳回原告的诉讼请求，维持被告的具体行政行为。
被告在法定举证期限内，向本院提交了如下证据：
一、事实证据：1、立案审批表，证明：案件的来源，养鸡场造成周边环境危害，属于违法建筑；2、案件登记表；3、询问笔录，证明：原告建的养鸡场是从群众的耕地流转过来的；4、案件查询笔录，证明：原告建养鸡场没有任何规划资料；5、临颍县城总体规划整本，证明：原告建养鸡场应该接受城市规划管理；6、1996年12月作出的临颍县城总体规划整本，临颍县人大常委会（临人常1997）11号文件《关于同意临颍县城市总体规划的决定》，证明：临颍县城总体规划合法。
二、执法处理程序，1、是责令停止违法行为通知书和送达回证；2、是听证告知书，和送达回证；3、行政处罚事先告知书以及送达回证；4、案件调查终结报告；5、重大案件集体讨论决定笔录。6、案件处理审批表，以及送达回证和送达现场照片。以上证据证明被告办案程序是合法的。
三、法律依据：《城乡规划法》第四十条、第六十四条。
原告质证意见：对被告提交的所有证据均不认可。
一、原告的鸡舍建设在先，不存在对学校造成影响，如果说造成了影响也是学校本身规划的错误。
二、两位执法人员的执法证是复印件。
三、原告的鸡舍是在2000年建设的，按照当时的相关法律规定，不需要办理任何规划审批手续，也不适用城乡规划法。报案的人员都是匿名的，不符合法律规定。
四、立案审批表的内容违法。
五、询问笔录中，询问的对象都是村委会的成员不合法，且存在利害关系，询问笔录上面没有签属日期和时间，不符合法律规定，如果询问，应该对原告进行询问，而不是村委会成员。
六、2014年8月23日的送达回证，原告在当天并未收到责令停止违法行为通知书。2014年9月1日的送达回证，送达的处罚事先告知书原告收到。
七、案件调查终结报告里面提到河南省建设系统行政处罚裁量标准是2012年的标准，原告的鸡舍是在2000年建设的，适用的标准是错误的。
八、原告认为被告适用的法律依据是错误。
九、原告的鸡舍是建筑在耕地上，不属于永久性建筑，不需要办理建设规划许可证。
十、从被告提供的证据来看，不能证明原告的鸡舍所在地块属于住宅用地。
十一、临颍县城总体规划被告在原一审时提交了第1页和第11页，被告在发回重审后重新提交临颍县城总体规划，不符合行政诉讼证据规则，且被告不能证明该证据的来源及真实性、合法性。
十二、县人大常委会无权对城市规划批准，该证据是复印件，不予质证。
经质证，本院查明并认定如下事实：
原告毕现磊是临颍县城关镇邢庄村村民，2000年9月原告（租方）与同村村民何付文、李纪坤、谷爱荣（出租方）签订租赁协议一份，约定：为发展养鸡事业，甲方租赁乙方的土地，租期五年，租赁费按秋麦两季补给每亩800元，该协议落款仅有乙方的签字以及本组李安林的签字。该协议签订后乙方将土地交付甲方，甲方即在该宗土地上建养鸡场，该合同到期后双方未再补签租赁协议，但原告毕现磊一直作为养鸡场在实际使用该宗土地。
2014年8月份，经人举报原告未取得建设工程规划许可证，擅自在邢庄学校西侧建养鸡场，被告决定对原告所建养鸡场是否违法进行立案调查。2014年8月23日被告的执法人员刘安、赵彦磊对邢庄村干部郭学民、阙群岭、张根灿、毕献林、梁中山、罗焕珍进行了调查询问，邢庄村干部证实，原告的养鸡场在颍河路中段北邢庄学校西侧，2000年左右建成，根据当时情况没有《建设工程规划许可证》和《土地使用证》，是从群众手中取得的可耕地。同日被告单位规划管理股出具一份规划档案查询说明，证明原告所建养鸡场没有任何规划审批手续属于违法建设，且位于近期城市改造项目中，严重影响城市规划实施，无法补救。同日被告作出《责令停止违法行为通知书》，认为原告未办理《建设工程规划许可证》擅自在颍河路中段北侧建养鸡场，责令原告停止违法行为听后处理，并在临颍县城关镇政府和邢庄村干部的见证下向原告进行了送达，原告拒绝在送达回证上签字。2014年8月29日被告作出临住建罚听告字（2014）第047号《行政处罚听证告知书》，告知原告在收到告知书之日起3日内有提出听证的权利，原告拒绝在送达回证上签字，被告在城关镇和邢庄村干部的见证下向原告了进行送达。2014年9月1日被告作出临住建罚先告字（2014）第047号《行政处罚事先告知书》，告知原告拟对其进行行政处罚，其在收到告知书之日起3日内有进行陈述、申辩的权利，原告拒绝在送达回证上签字，被告在城关镇和邢庄村干部的见证下向原告进行了送达。2014年9月4日被告将原告的违法行为作为重大复杂案件集体进行了讨论，结论为：根据《城乡规划法》和河南省实施《城乡规划法》办法的规定，限7日内拆除。2014年9月7日被告单位的有关负责人批准对原告所建养鸡场给予7日内自行拆除的决定。2014年9月10日被告作出临住建拆字（2014）第010号《限期拆除决定书》，限原告7日内自行拆除其所建的养鸡场，同时告知原告享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利，原告拒绝在送达回证上签字，被告在城关镇和邢庄村干部的见证下向原告进行了送达。被告于2014年10月26日制作了结案报告和结案审批，被告单位负责人批准强制执行。原告收到《限期拆除决定书》后不服，依法提出诉讼。
另查明，依据1996年12月制定的临颍县城总体规划，城市规划区界定的范围：东到韩场、五里头，南到北马沟，西到龙堂、桥头张，北到七里头。原告所建的养鸡场在城市规划区内。原告所建的养鸡场在临颍县城市规划区内，但一直没有报请政府进行规划，也没有办理临时土地使用证。
本院认为，本案系原告不服被告做出的《限期拆除决定书》引起的诉讼。《中华人民共和国城乡规划法》第九条第一款规定：“任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。”第四十四条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。”根据临颍县1996年12月制定的县城总体规划，原告所建养鸡场占用的土地在2000年建设时就已经被规划在临颍县城市区域内，当时实施的《城市规划法》第三十三条规定：“在城市规划区内进行临时建设，必须在批准的使用期限内拆除。临时建设和临时用地的具体规划管理办法由省、自治区、直辖市的人民政府制定。”《河南省〈城市规划法〉实施办法》第三十八条第一款规定：“在城市规划区内，需要临时用地的单位或个人，必须向当地城市规划行政主管部门提出申请，经审查批准，领取临时用地规划许可证后，向当地人民政府土地管理部门办理临时用地手续。”依据上述规定，原告的养鸡场在建设之初，即应依据当时的法律规定，向城市规划主管部门、土地管理部门申请领取临时用地规划许可证和临时用地审批等相关手续，《城乡规划法》实施后，原告应当依据新的规定办理或更换新的规划许可审批手续，但原告所建养鸡场一直没有办理任何审批手续。
被告临颍县住房和城乡规划建设局在对原告的行政执法过程中，首先对违法事实认定方面，询问了相关证人，查询了规划档案，参考了临颍县城总体规划范围，确认了原告所建养鸡场在临颍县城区域内，且未取得建设工程规划许可证的事实。其次在执法程序方面，根据原告的违法情节，告知了原告享有提出听证的权利；在作出处罚决定前，告知了原告享有陈述、申辩的权利；在作出《限期拆除决定》时，告知原告有依法申请行政复议和提出行政诉讼的权利；并依法向原告送达了作出的执法文书。被告在执法过程中，保障了原告享有的陈述申辩、提出听证、提出行政复议和行政诉讼的权利。
庭审中，原告提出其养鸡场建设在先，《中华人民共和国城乡规划法》生效在后，根据法不溯及既往的原则，以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”被告作出的《限期拆除决定书》侵害了原告的合法权益。但《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的全文规定是：“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从违法行为终了之日起计算。”鉴于原告未取得规划许可在临颍县城规划区内建养鸡厂的违法事实清楚，违法行为持续存在，故此原告的上述主张理由不能成立。
综上，被告临颍县住房和城乡规划建设局作出的《限期拆除决定书》认定原告违法事实清楚，执法程序合法，原告请求撤销的理由不能成立。依照《中华人民共和国城乡规划法》第九条第一款、第四十四条第一款，《中华人共和国行政处罚法》第二十九条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告毕现磊的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。
审 判 长 段梦野
审 判 员 周亚莉
人民陪审员 乔广磊
二〇一五年七月十六日
书 记 员 王鲁君