广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民五终字第3057号
上诉人（原审原告）郑锦林，男，1998年7月6日出生，汉族。
法定代理人郑文剑（系郑锦林父亲），男，1969年12月21日出生，汉族。
上诉人（原审原告）郑雅美，女，2000年5月15日出生，汉族。
法定代理人郑标（系郑雅美父亲），男，1960年9月26日出生，汉族。
委托代理人郑文剑，男，1969年12月21日出生，汉族。
上诉人（原审原告）罗小燕，女，1969年8月2日出生，汉族。
上诉人（原审被告）广州百润物业有限公司。
法定代表人陈可，职务总经理。
委托代理人周登，男，汉族，该公司职员。
上诉人郑锦林、郑雅美、罗小燕、广州百润物业有限公司（下简称百润公司）因物业服务合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民四初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，郑锦林、郑雅美、罗小燕是广州市白云区云松苑1号1904房（广州市白云区京溪路83号1904房）的业主。该房屋的建筑面积为73.2263平方米。郑锦林、郑雅美、罗小燕于2004年6月入住该房屋并占有使用至今。
百润公司是具备贰级物业管理资质的企业法人。百润公司分别于2005年10月17日、2008年2月3日与广州市云景花园业主委员会签订《云景花园物业管理服务合同》、《广州市云景花园物业服务委托合同》，约定由百润公司对云景花园实行物业管理服务；委托管理期限至2010年10月17日止；委托服务事项：房屋建筑共用部分的维修、养护，包括：楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅、首层架空层、设备房；共用设施、设备的维修、养护，包括：共用的上下水管道、落水管、垃圾道、共用照明、天线、中央空调、高压水泵房、楼内消防设施设备、电梯、发电房等；市政共用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护，包括道路、室外上下水管道、化粪池、沟渠、池、井、自行车棚、公众庭院；公共环境卫生，包括公共场所、房屋公用部位的清洁卫生、垃圾的收集、清运、保洁巡查、除四害工作等；被告应按照合同附件一《云景花园物业管理服务标准》约定，进行管理和实现目标管理，具体约定见《云景花园物业管理服务标准》；合同附件一的房屋管理约定：对房屋共用部位进行日常管理和维修养护，检修记录和保养记录齐全。费用由维修基金支出或全体业主分摊。根据房屋实际使用年限，定期检查房屋共用部位的使用状况，需要维修，属于小修范围的，及时组织修复：属于大、中修范围的，及时编制维修计划和住房专项维修资金使用计划等等。合同签订后，百润公司为云景花园提供物业管理服务至今。
郑锦林、郑雅美、罗小燕于2012年11月15日向原审法院提起本案诉讼，要求：1、百润公司一个月内向我方履行外墙渗水的维修义务；2、百润公司向我方赔偿因外墙渗水而造成的家具和电器损失22475元；3、百润公司向我方赔偿从2011年1月1日起至今，造成房子无法正常使用的损失50370元。
原审庭审中，郑锦林、郑雅美、罗小燕提供了以下证据拟证实百润公司的违约行为造成的损失：1、照片，拟证实涉案房屋受损的现状；2、01760634号发票，拟证明购置电视机支出6942元。2、商品订货单，拟证明购置家具支出4216元。3、01282766号发票，拟证明购置空调支出10060元。4、佳信电器维修公司出具的维修单，拟证明维修支出200元。百润公司对郑锦林、郑雅美、罗小燕提供的上述证据的真实性予以确认，关联性不予确认，认为上述证据仅能证明购置价格并不能证实损失数额。
郑锦林、郑雅美、罗小燕称在2005年涉案房屋已经开始发现漏水情况，从2005年起曾多次要求百润公司维修，百润公司曾维修过一次，但未有维修好。百润公司确认接到郑锦林、郑雅美、罗小燕要求维修的通知，在2005年对外墙渗水的问题进行了维修。但自2005年至今未有再对外墙渗水再行维修。郑锦林、郑雅美、罗小燕称在2010年，百润公司派员在涉案房屋外墙打洞，造成外墙漏水情况加剧。百润公司对此不予确认。另百润公司主张外墙漏水因为开发商在楼顶安置广告牌所致，郑锦林、郑雅美、罗小燕对此不予确认。
另查，百润公司于2011年12月27日向原审法院提起诉讼，要求郑锦林、郑雅美、罗小燕支付2006年12月至2011年9月拖欠的管理费6368.40元及滞纳金等等。原审法院于2012年5月23日作出（2012）穗云法民四初字第89号民事判决书，认定2009年12月之前的管理费已过诉讼时效，且百润公司在举证期限内无提供证据证明其已采取措施协助郑锦林、郑雅美、罗小燕解决房屋漏水问题，故郑锦林、郑雅美、罗小燕拖欠物业管理费是事出有因，并非无理拒交，驳回百润公司要求郑锦林、郑雅美、罗小燕支付滞纳金的诉讼请求。上述案件宣判后，郑锦林、郑雅美、罗小燕与百润公司均不服提出上诉，现该案在二审审理过程中。
再查，2012年3月3日，广州市白云区京溪街云景花园社区居民委员会（以下简称云景花园居委会）出具《关于云景名都1﹟1904外墙漏水情况报告》，内容为经上门核查，外墙渗水和室内由于漏水损坏情况属实。2012年9月28日，云景花园居委会出具《证明》，内容为涉案房屋因外墙渗水，2005年1月至今无法正常居住。
原审法院认为，百润公司接受广州市云景花园业主委员会的委托对涉案房屋实施的物业管理服务，并向郑锦林、郑雅美、罗小燕收取物业管理费用，应依约履行其应尽的管理义务。根据《广州市云景花园物业服务委托合同》的约定，百润公司负有对共用部分外墙进行维修和养护的义务。根据现有证据及郑锦林、郑雅美、罗小燕与百润公司陈述，涉案房屋外墙渗水属实。但百润公司自2005年进行一次维修后，至今未有再对外墙漏水所需要的修复工作采取积极措施，亦未有对产生外墙漏水的原因作出查找说明，无法证实其已切实履行了《广州市云景花园物业服务委托合同》约定的应尽义务。
但是，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据郑锦林、郑雅美、罗小燕陈述，涉案房屋外墙在2005年开始即已出现渗水情况，在2010年由于百润公司打洞原因导致外墙渗水加剧，但其并无提供证据证实外墙渗水及打洞均由百润公司行为直接导致，也并无举证证明百润公司行为是造成其房屋损坏的直接致因。百润公司依据物业合同承担的仅为协助业主对公用部分进行维护保养义务，其对于外墙渗水疏于维护且未有提供必要的管理服务，需对外墙渗水扩大的损失承担违约赔偿责任。但郑锦林、郑雅美、罗小燕在无法举证证明被告的行为导致外墙渗水的情形下，直接要求百润公司对于外墙渗水进行维修并承担由于外墙渗水造成的损失，已超出了物业合同约定的应由百润公司承担的协助义务之范围，故郑锦林、郑雅美、罗小燕要求百润公司维修外墙的诉求理据不足，不予支持。郑锦林、郑雅美、罗小燕要求百润公司赔偿损失的诉求，属于百润公司因违约导致损失扩大部分，予以支持，综合考虑郑锦林、郑雅美、罗小燕的举证及被告违约情形，原审法院酌情确定上述赔偿金额为5000元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，广州百润物业有限公司赔偿郑锦林、郑雅美、罗小燕5000元。二、驳回郑锦林、郑雅美、罗小燕其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1721元，由郑锦林、郑雅美、罗小燕负担1621元，广州百润物业有限公司负担100元。
判决后，郑锦林、郑雅美、罗小燕与百润公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
郑锦林、郑雅美、罗小燕上诉称：一、一审法院认定事实错误。根据云景花园业主委员会与百润公司签订的《物业管理服务合同》第十五条及《物业服务委托合同》第五条，百润公司对房屋外墙有维修、养护义务，非经郑锦林、郑雅美、罗小燕或百润公司同意，任何第三方无权、也无法进入郑锦林、郑雅美、罗小燕房屋对房屋外墙进行施工。首先，根据生活常理，郑锦林、郑雅美、罗小燕不可能在自己房屋外墙开凿排水孔，致使房屋渗水情况加剧。其次，一审法官在庭审过程中要求百润公司举证证明2010年在郑锦林、郑雅美、罗小燕房屋外墙打洞是否开发商为安置广告牌所致，即一审法院将房屋损坏的直接致因的举证责任确定由百润公司承担，然而百润公司无法在指定期限内举证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二、第七条规定，负有上述举证责任的百润公司应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定郑锦林、郑雅美、罗小燕应承担无法举证证明百润公司的行为导致外墙渗水的不利后果，显属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。根据《物业管理条例》第三十六条，结合《物业管理服务合同》第十五条及《物业服务委托合同》第五条约定，百润公司应当按照合同约定。提供相应的外墙维修服务。一审法院已认定百润公司没有对外墙漏水采取积极修复措施，即百润公司没有切实履行《物业服务委托合同》约定的义务。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，百润公司不完全履行法定以及合同约定的维修义务，郑锦林、郑雅美、罗小燕请求百润公司承担采取补救措施及赔偿损失的违约责任，人民法院应予支持。然而一审法院仅判令百润公司赔偿部分损失，对郑锦林、郑雅美、罗小燕要求百润公司采取补救措施维修外墙的请求不予支持，于法不合。三、一审判决显失公平。由于百润公司不履行外墙维修义务，致使郑锦林、郑雅美、罗小燕房屋漏水情况日益严重，该房屋现已丧失使用价值。一审法院既认定百润公司对于外墙渗水疏于维护且未有提供必要的管理服务，却只判令百润公司承担部务赔偿责任，完全漠视百润公司维修外墙才是解决本案的关键，违反了公平原则。故请求：1、撤销原审判决；2、百润公司一个月内向郑锦林、郑雅美、罗小燕履行外墙渗水的维修义务；3、百润公司向郑锦林、郑雅美、罗小燕赔偿因外墙渗水而造成的家具和电器损失合计22475；4、百润公司向郑锦林、郑雅美、罗小燕赔偿自2011年1月1日至今造成房子无法正常使用的损失50370元；5、本案一、二审诉讼费由百润公司承担。
百润公司上诉称：一、本案是侵权纠纷，郑锦林、郑雅美、罗小燕的诉讼请求已过诉讼时效。百润公司坚持一审庭审的意见，本案是属于侵权纠纷，郑锦林、郑雅美、罗小燕因该侵权事实所受到的损害，应该自知道或应当知道的两年内请求侵权人赔偿。百润公司并非侵权人，与郑锦林、郑雅美、罗小燕只有物业服务合同关系，且郑锦林、郑雅美、罗小燕的损害自2005年发生后至今已经超过诉讼时效。二、一审法院认定百润公司违约是证据不足的。一审法院判令百润公司承担赔偿责任的理由是百润公司无法证实已切实履行合同约定的应尽义务，但根据“谁主张谁举证”的证据规则，在现有证据的基础上，郑锦林、郑雅美、罗小燕亦无法证明百润公司存在违约的事实。三、一审法院认定百润公司没有就郑锦林、郑雅美、罗小燕房屋的漏水问题采取积极措施是事实不清的。首先，郑锦林、郑雅美、罗小燕自2004年收楼以来就发现房屋存在质量问题导致外墙漏水，而在2005年百润公司明知该房屋还在保修期内也义务为郑锦林、郑雅美、罗小燕进行维修，是一种积极、出于好意的正面行为，但却因为一次的“好意施惠”而换来需要承担后续的扩大损失，实在无奈!第二，一审法院认为“百润公司自2005年进行一次维修后，至今未有再外墙漏水所需要的修复工作采取积极措施，亦未有对产生外墙漏水的原因作出查找说明”，百润公司认为该事实是没有证据予以证明的。百润公司自2005年将上述的漏水问题解决后，郑锦林、郑雅美、罗小燕一直没有告知百润公司其房屋仍存在漏水，直至百润公司起诉其欠交管理费后，郑锦林、郑雅美、罗小燕才在庭审中提出。庭审结束后，百润公司也多次联系郑锦林、郑雅美、罗小燕要求前往其房屋查找漏水原因及解决问题，但郑锦林、郑雅美、罗小燕多次拒绝与百润公司协商，反而提起了本案的诉讼。第三，根据郑锦林、郑雅美、罗小燕所述，百润公司认为要解决外墙位置漏水问题是属于对公共部位的中修或大修，而根据有关物业管理条例的规定以及物业服务委托合同的约定，公共部位的中修或大修是需要经过专有部分面积及人数超过三分之二的业主同意，才能使用维修基金进行维修的，百润公司无法自行动用维修基金，而且至今也没有收到过郑锦林、郑雅美、罗小燕的申请。故请求：1、撤销一审判决，驳回郑锦林、郑雅美、罗小燕的全部诉讼请求；2、郑锦林、郑雅美、罗小燕承担本案的一、二审诉讼费。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
另查明，本院于2013年7月以（2013）穗中法民五终字第1712号民事判决维持原审法院（2012）穗云法民四初字第89号民事判决。
二审期间，1、百润公司表示已拆除钢结构广告牌，并已进行维修。郑锦林、郑雅美、罗小燕确认该事实，并表示原有广告牌的那一面墙已修复，已经不再渗漏，但还有另一面仍有渗漏，仍要求百润公司维修。百润公司则认为另一面墙不存在渗漏，不同意维修。2、本院在连续下了几天小雨后于2014年11月11日会同郑锦林、郑雅美、罗小燕与百润公司到涉案房屋察看，郑锦林、郑雅美、罗小燕与百润公司均确认涉案房屋现未渗漏，但郑锦林、郑雅美、罗小燕表示不知道大雨时是否会渗漏，要求百润公司彻底维修。百润公司表示不漏不用修，漏就同意修。
本院认为：百润公司与广州市云景花园业主委员会签订的《广州市云景花园物业服务委托合同》约定，百润公司负有对共用部分外墙进行维修和养护的义务，郑锦林、郑雅美、罗小燕与百润公司对涉案房屋外墙原存在渗漏均是予以确认的，且百润公司亦不认为渗漏是因郑锦林、郑雅美、罗小燕自身原因所造成的，而郑锦林、郑雅美、罗小燕在百润公司于2011年12月起诉其一案中时已明确要求百润公司维修，但百润公司迟延至本案二审期间才对涉案房屋进行了维修，对郑锦林、郑雅美、罗小燕使用涉案房屋一定影响，故原审酌情判决百润公司赔偿5000元给郑锦林、郑雅美、罗小燕并无不妥，本院予以维持。郑锦林、郑雅美、罗小燕提供的证据不足以证实其物品的损失达到22475元及涉案房屋无法使用的损失，故其要求百润公司赔偿上述损失原审不予支持正确，本院亦予以维持。
关于是否维修的问题。郑锦林、郑雅美、罗小燕与百润公司均确认百润公司已对涉案房屋进行了维修，现房屋已不再渗漏，故郑锦林、郑雅美、罗小燕仍坚持百润公司对涉案房屋进行维修理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决查明事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。郑锦林、郑雅美、罗小燕与百润公司的上诉理由均不成立，其上诉请求均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1821元，由上诉人郑锦林、郑雅美、罗小燕负担1721元，广州百润物业有限公司负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 李 焕