广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民一终字第264号
上诉人（原审原告）：曾耀权，男，汉族，1936年6月7日出生，现住五华县转水镇长源村下窝。
上诉人（原审原告）：曾秋棠，男，汉族，1942年9月29日出生，现住五华县转水镇长源村下窝。
上诉人（原审原告）：曾焕松，男，汉族，1937年4月9日出生，现住五华县转水镇长源�下窝。
上诉人（原审原告）：何双兰，女，汉族，1966年12月5日出生，现住五华县转水镇长源村下窝。
上诉人（原审原告）：钟国红，女，汉族，1967年10月8日出生，现住五华县转水镇长源村下窝。
上诉人（原审原告）：曾妙珍，女，汉族，1966年2月18日出生，现住五华县转水镇长源村下窝。
上诉人（原审原告）：曾松坤，男，汉族，1943年2月19日出生，现住五华县转水镇长源村下窝。
上诉人（原审原告）：曾金秀，男，汉族，1940年6月8日出生，现住五华县转水镇长源村下窝。
上诉人（原审原告）：曾春峰，男，汉族，1974年3月20日出生，现住五华县转水镇长源村下窝。
上列上诉人的委托代理人：李海浪，广东长乐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾辉强，男，汉族，1947年5月18日出生，现住五华县水寨镇华兴中路**号。
委托代理人：曾耀文，五华县水寨镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：朱木新，男，汉族，1963年4月12日出生，现住五华县水寨镇华兴中路***号。
原审原告：曾汉权，男，汉族，1938年2月28日出生，现住五华县转水镇长源村下窝。
原审原告：戴六英，女，汉族，1943年8月22日出生，现住五华县转水镇长源村下窝。
原审原告：曾运泉，男，汉族，1968年12月14日出生，现住五华县转水镇长源村下窝。
上诉人曾耀权、曾秋棠、曾焕松、何双兰、钟国红、曾妙珍、曾松坤、曾金秀、曾春峰因与被上诉人曾辉强，原审原告曾汉权、戴六英、曾运泉恢复原状纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2014）梅华法民一初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人曾耀权、曾秋棠、曾焕松、曾金秀、曾春峰及其与何双兰、钟国红、曾妙珍、曾松坤的委托代理人李海浪，被上诉人曾辉强的委托代理人曾耀文、朱木新到庭参加诉讼，原审原告曾汉权、戴六英、曾运泉经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：本案争议祖屋位于五华县转水镇长源村下窝片中心祖屋，根据双方确认的原老屋平面结构图，该中心祖屋原为老式半围龙屋。因年代久远且失修，原中心老屋逐渐被改建或坍塌。本案双方当事人均为该中心祖屋建造人之后裔。经双方确认，原老屋的斗池门、天井，上下厅及花台仍属共同共有部分，其余部分已分至各后裔所有。曾辉强于上世纪70年代在该老屋后面依山建造了一座房屋。2014年8月10日，曾辉强在尚未征得该中心屋后裔传人的共同同意情况下，为方便自己出入，雇请他人用挖掘机在原中心屋老屋的斗池门、正门、天井、上下厅及花台�位置上新开辟一条道路通行，计划穿过原中心屋迹直达其房屋坎下，将上述老屋迹位置整理并夷平。原告等人发现后便阻止曾辉强继续开造道路，并多次投诉到五华县转水镇长源村村委及五华县转水镇政府，但未得到妥善解决。原告认为老屋斗池门、围墙、上下厅（天面已缺失，墙壁仍完整）、天井及花台虽然已无实际使用价值，但曾辉强应对擅自推倒老屋迹的行为负责，遂于2014年11月3日诉至原审法院，要求曾辉强立即恢复因其故意毁坏祖屋的斗池门（长约1.3米，高3米），围墙长（长约8米，高3米），上下厅天井和花台等原状，并由曾辉强承担本案诉讼费。经原审法院询问，原告明确不同意折款方式替代恢复原状。案经调解未果。
另查明，1、原告未依法申请原审法院调取证据材料，其自行获取的五华县转水镇司法所相关复印件材料亦未加盖相关政府部门印章。2�2014年11月29日，原告代理律师自行对当地三位居民（张崔云、曾宜君、曾宜通）进行调查取证，证实诉请标的物的原状，但未申请证人出庭作证。3、本案审理过程中，曾灼荣、曾献涛、曾汉城、曾庆成、朱菊英向原审法院提出撤诉申请，原审法院已口头裁定准许。
经原审法院现场勘查，涉案的中心屋老屋范围现已全部坍塌，已无诉请中所称的原状。在其原老屋迹范围内，除仍剩余四处隐约可见、高低不一的少许墙迹外，其余已为平地，杂草丛生，亦无其他地上附着物。经双方当事人确认，上述四处残留的墙迹均不属于本案原告的诉请标的物。
以上事实有相关证据及开庭笔录予以证实。
原审法院认为：五华县转水镇长源村下窝片中心屋老屋为原、被告双方共同先辈建造，双方及其他后裔对其共同先辈物业均有权继承或使用。本案涉及原老屋虽建造年代久远，但�原、被告双方确认斗池门、天井、上下厅及花台仍为该老屋建造人的后裔共同共有。共同共有人对共有的不动产共同享有所有权，处分共有的不动产以及对共有的不动产作重大修缮，应当经全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。本案中，曾辉强擅自推平并整理老屋遗迹的行为，原告方均不予以认同，曾辉强亦无证据证实其行为属经该老屋建造人的所有后裔同意，或有相关的约定，故其行为不当，应立即停止。原告认为在曾辉强损毁上述共有物之前，该斗池门及围墙均完好，上下厅虽然天面已缺失，但其墙壁完整未损，天井和花台是按传统客家半围龙屋建造，具体尺寸不详。为此，原告律师自行调查取证，对于原告代理律师自行调查的三份证人证言，曾辉强不予认可，原告亦未依法在举证期限内申请证人出庭作证，原审法院对其证言不予采信。同时，原告在举证期限内未向原审法院申请调取转水镇司法所保存的与本案相关的材料，而由其自行获取的相关复印件材料没有相关部门的盖章确认，缺乏证据的真实性，且曾辉强不予确认，故亦不予采纳。综上，原告要求恢复的原状，并非完整建筑物，原告又未提供足够的证据证实标的物损毁前具体的原状，曾辉强提供的平面图亦无法确定事发前真实的原状。另原告庭审时明确表示不同意折款方式替代恢复原状。故原告要求恢复原状，证据不足，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国物权物》第三十六条、第九十五条、第九十六条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回曾耀权、曾秋棠、曾焕松、何双兰、钟国红、曾妙珍、曾松坤、曾金秀、曾春峰、曾汉权、戴六�、曾运泉对曾辉强的诉讼请求。本案件受理费100元，减半收取50元，由曾耀权、曾秋棠、曾焕松、何双兰、钟国红、曾妙珍、曾松坤、曾金秀、曾春峰、曾汉权、戴六英、曾运泉负担。
上诉人曾耀权、曾秋棠、曾焕松、何双兰、钟国红、曾妙珍、曾松坤、曾金秀、曾春峰不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院查明“2014年8月10日，曾辉强在尚未征得该中心屋后裔传人的共同同意情况下，为方便自己出入，雇请他人用挖掘机在原中心老屋的斗池、正门、天井、上下厅及花台等位置上新开辟一条道路通行，计划穿过原中心屋迹直达其房屋的坎下，将上述老屋迹位置整理并平夷”是事实，然而判决结果与查明事实相矛盾。曾辉强在原审答辩状中承认其雇用挖掘机推平了少许残墙，足以证明其已实施了侵权行为。曾辉强主张其行为征得众亲和长源村干部同意，是�无事实依据的，且与长源村委会出具的证明相悖。二、1、根据五华县转水司法所保存的本案有关材料，可以说明曾辉强实施了侵权行为，然而原审法院认为上诉人未依法申请法院调取证据材料，其自行获取的相关复印件材料未加盖相关部门印章，而不予采纳，该理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定。2、对于被毁坏原状的问题，上诉人的代理律师向三名居住在涉案地附近的知情群众所作的采访笔录，明确阐述了被毁坏的挡墙和斗池门的长宽高情况，原审法院未予以采信不当。3、上诉人在原审第二次庭审中明确表示同意折款或以其他方式替代恢复原状，原审法院认定上诉人不同意以折款方式替代恢复原状与事实不符。综上请求：1、依法改判或裁定撤销原审判决；2、支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人曾辉强答辩称：一、原审判决根据的�实与查明的事实一致，并不矛盾。原审根据双方的陈述及现场勘查查明，中心祖屋原有斗门、正门、天井，上、下厅及花台，但原状不明。曾辉强雇请挖掘机开进中心屋迹损毁情况及上诉人诉请恢复的标的物均无法查证。中心屋迹范围内四处隐约可见高低不一的少许残留墙迹，经双方确认不属于本案标的物。因此，原审判决认为上诉人诉请恢复的标的物，具体尺寸、位置不详，又无其它可靠、充分的证据证实，所以不支持其诉请并不矛盾。二、上诉人向原审法院提交的证据材料缺乏证据三性，是无效的。经质证后，原审判决不予采纳正确。上诉人的委托代理人对三位所谓知情人所作的采访笔录，经原审庭审质证，无法证实其来源真实性、合法性，此外该三位所谓知情人未依法出庭作证，故该采访笔录不能采信。三、关于举证责任问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条、第18条之规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实，当事人因客观原因不能自行收集的证据，应书面申请法院调取。上诉人提供司法所材料复印件，应加盖司法所印章或申请原审调取。因上诉人的委托代理人提交的司法所材料复印件无法证明其来源的真实性、合法性，所以原审庭审质证后不予采纳正确。四、上诉人提供的长源村委会的证明在内容上存在矛盾，且缺乏相关佐证予以证实，无法认定。综上，原审判决查明并认定的事实清楚，适用法律准确，处理恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告曾汉权、戴六英、曾运泉未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。
本院经审理查明：对于原审判决查明的事实，上诉人认为原中心老屋有部分坍塌，有部分被曾辉强用挖掘机拆除，其中也包括了挡墙。上诉人还认为其在原审庭审中明确表示同意以折款方式赔偿。对于其他部分，双方当事人均无异议。对于双方当事人无异议的部分，本院予以确认。
另查明，五华县转水镇长源村下窝片中心祖屋兴建于三、四百年前，大约在上世纪文化大革命后原有住户逐渐搬迁，至1980年左右中心祖屋已无人居住。从原审法院现场拍摄的照片及双方当事人的陈述来看，中心祖屋因年久失修，房屋已经倒塌，有部分地方已经被铲平用于种菜，部分用于兴建房屋，大部分地方杂草丛生，现在老屋遗址仍可见高低不一的少许墙根迹。上诉人主张曾辉强开路拆除的是中心祖屋外围墙及围墙上的斗池门。上诉人为证实围墙及斗池门被拆除前的原状，提供了其委托代理人向张崔云、曾宜君、曾宜通所作的采访笔录，其中张崔云的采访笔录没有签名。本案双方当事人均�示对于围墙及斗池门被拆除前的原状没有照片或其他书面材料可以证实。曾辉强将路整平并铺上石粉后，因被制止而停止施工，该路尚未完工，曾辉强亦没有在此通行。
本院认为：本案的争议焦点是，（一）上诉人请求曾辉强恢复原状应否得到支持；（二）请求赔偿损失的数额能否确定。
关于上诉人请求曾辉强恢复原状应否得到支持的问题。曾辉强为方便自家通行，在中心祖屋遗址开路通往其房屋。上诉人诉请曾辉强恢复中心祖屋上下厅天井、花台、斗池门、部分围墙原状。从上诉人提交的曾耀权、曾秋棠、曾焕松在五华县转水镇司法所所作的调查笔录中的陈述来看，在曾辉强开路前，中心祖屋的上下厅天井和花台因年久失修已经倒塌。因此，上诉人要求曾辉强恢复上下厅天井和花台原状无事实根据。至于斗池门、部分围墙的问题。上诉人主张曾辉强毁坏中心�屋的斗池门及部分围墙，而曾辉强则认为其仅破坏部分残墙。上诉人就其主张的斗池门及部分围墙原状提供了其委托代理人向张崔云、曾宜君、曾宜通所作的采访笔录，其中张崔云的采访笔录没有签名。上诉人提供的该证据属证人证言，证人未出庭作证且同时作出书面证言，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，且曾辉强对于采访笔录不予认可。故本院对上诉人提供的采访笔录不予采信。从查明的情况来看，本案所涉的五华县转水镇长源村下窝片中心祖屋兴建于距今三、四百年前，自上世纪八十年代起已无人居住使用。至本案纠纷发生前，中心祖屋因年久失修，房屋已经倒塌，部分地方已经被铲平用于种菜，部分用于兴建房屋，大部分地方杂草丛生。而且，本案双方均无照片或其他书面材料足以证实被毁前的原状。因此，上诉�诉请曾辉强恢复原状缺乏事实依据，不具备现实意义和现实可能性，原审不予支持上诉人的原审诉请，并无不当。
关于上诉人请求赔偿损失的问题。上诉人未就具体的损失提供证据予以证实，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，其请求无证据证实，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。曾耀权、曾秋棠、曾焕松、何双兰、钟国红、曾妙珍、曾松坤、曾金秀、曾春峰的上诉主张无理，对其上诉请求本院不予支持。原审原告曾汉权、戴六英、曾运泉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人曾耀权、曾秋棠、曾焕松、何双兰、钟�红、曾妙珍、曾松坤、曾金秀、曾春峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卓军
代理审判员 李新红
代理审判员 张孟棋
二〇一五年七月十五日
书 记 员 朱红珍