山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中商终字第237号
上诉人（原审被告）：山东盛世达电力工程有限公司。住所地：滨州市渤海十六路***号国际大厦*********室。
法定代表人：杨光，总经理。
委托代理人：逢振东，山东开言律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：无棣盛大商砼工程有限公司。住所地：无棣县西小王镇东黄村东。
法定代表人：张元雨，总经理。
委托代理人：李彬，无棣海丰法律服务所法律工作者（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）：马席元。
原审被告：张宗刚。
原审被告：崔义军。
上诉人山东盛世达电力工程有限公司（以下简称盛世达电力工程公司）因与被上诉人无棣盛大商砼工程有限公司（以下简称盛大商砼公司）、马席元、张宗刚、崔义军买卖合同纠纷一案，不服无棣县人民法院（2014）棣商初字第1197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月１0日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人逢振东，被上诉人委托代理人李彬，原审被告马席元、崔义军到庭参加诉讼。原审被告张宗刚经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告盛世达电力工程公司承揽了魏棉220KV滨北输电线路工程，被告马席元以四川成蜀电力建设有限公司的名义和盛世达电力工程公司签订了转包合同。后马席元将该工程的基础部分分包给了被告张宗刚和崔义军具体负责施工。因施工需要，被告张宗刚、崔义军多次从原告盛大商砼公司购买混凝土，货款总计1254610元，被告马席元分三次支付货款1100000元，余欠154610元未付。2012年6月21日，被告马席元为原告出具证明一份，主要内容有：220KV滨北线第五、六标段欠盛大混凝土款154600元，同意由盛世达电力工程公司支付所欠混凝土款，从我标段工程费用中扣除，并由施工队负责人张宗刚在场，如盛世达电力工程公司不同意扣，由我方扣除支付给盛大商砼公司。
因被告马席元和被告张宗刚、崔义军在结算价款中产生争议，马席元未按上述承诺扣款，原告盛世达电力工程公司也未履行付款义务，形成诉讼。
被告马席元在第一次庭审时提交了其和被告张宗刚、崔义军的分包合同，原告盛大商砼公司为此申请追加张宗刚、崔义军为本案被告参加诉讼。张宗刚向原审法院提交了其和盛大商砼公司签订的混凝土买卖合同书，该合同书需方加盖有盛世达电力工程公司滨北线工程施工项目部印章，盛世达电力工程公司对该印章不予认可。张宗刚、崔义军对盛大商砼公司主张的欠款数额未提出异议。
被告马席元庭审时称被告盛世达电力工程公司和四川成蜀电力建设有限公司的合同没有实际履行，其是挂靠盛世达电力工程公司进行施工。盛世达电力工程公司没有提交和四川成蜀电力建设有限公司实际履行合同的相关证据。
原审法院认为，魏棉220KV滨北输电线路工程施工期间，施工方购买原告盛大商砼公司提供的混凝土这一事实，原、被告均不持异议，本院予以确认。本案争议焦点是：如何确定该买卖合同的买受人。下面分别作出分析：
关于被告盛世达电力工程公司。被告盛世达电力工程公司系该工程的总承包方，其虽然提供了和四川成蜀电力建设有限公司的转包合同，但作为四川成蜀电力建设有限公司代理人的马席元称该合同并未实际履行，马席元自认挂靠盛世达电力工程公司并以盛世达电力工程公司的名义进行施工，盛世达电力工程公司否认马席元挂靠，但其不能提供和四川成蜀电力建设有限公司实际履行合同的相关证据（如拨付款明细等），且成蜀公司是否具有相关施工资质，盛世达电力工程公司亦未提供证据证明，故应采信被告马席元所述其挂靠盛世达电力工程公司进行施工的主张。
关于被告马席元。马席元认可其挂靠盛世达电力工程公司进行施工，其称已将基础工程分包给了被告张宗刚、崔义军等人，结合马席元提供的分包合同，原审法院追加张宗刚、崔义军为被告参加诉讼，张宗刚认可系其经手和原告盛大商砼公司签订的混凝土买卖合同，但该买卖合同需方加盖了盛世达电力工程公司滨北线工程施工项目部印章，张宗刚在签订合同时并未向原告陈述其和马席元签订有分包合同，盛大商砼公司有理由相信张宗刚的行为代表该项目部，并非系其个人行为，况且，前期付款均系马席元所支付。
关于被告张宗刚、崔义军。如前所述，单从被告马席元提交的分包合同来看，涉案基础工程系张宗刚、崔义军所施工，购买混凝土亦系其二人所经手，但原告盛大商砼公司和张宗刚签订的买卖合同加盖了盛世达电力工程公司滨北线工程施工项目部印章，该买卖合同的买受人主体发生了变化，结合马席元前期付款（不论该付款行为是代张宗刚、崔义军支付，还是项目部直接支付）情况，盛大商砼公司均认为该买卖合同的买受人系作为项目部负责人的马席元，从表见代理制度分析，张宗刚、崔义军经手购买混凝土的行为均是代表施工项目部的行为。
综上分析，该买卖合同的买受人应是盛世达电力工程公司滨北线工程施工项目部，因该项目部非独立法人，相关权利义务应由挂靠人即项目部负责人被告马席元承担，马席元和被告张宗刚、崔义军因分包所产生的结算争议不属本案审理范围，马席元可另循途径解决。由于挂靠行为本身不具有合法性，被告盛世达电力工程公司作为被挂靠企业，应当对马席元的行为负连带清偿责任。涉案混凝土买卖合同第五条约定了“需方按日百分之十支付未付货款违约金”的违约责任，但原告盛大商砼公司未按此主张，而是选择利息损失，该自愿选择行为不违反法律规定和合同约定且对被告并无不利，原审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百零九条，第一百三十条，第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、被告马席元偿付原告无棣盛大商砼工程有限公司货款154610元并支付利息（自2012年6月21日起至本判决生效之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；二、被告山东盛世达电力工程有限公司对上述给付负连带清偿责任；三、被告张宗刚、崔义军不承担责任。上述给付，限本判决生效后十日内履行。案件受理费3392元，财产保全费1293元，由被告马席元、山东盛世达电力工程有限公司负担。
上诉人盛世达电力工程公司不服原审判决，向本院提起上诉称，2011年7月31日，盛世达电力工程公司将涉案220KV滨北输电线路工程施工事项发包给了四川成蜀电力建设有限公司。为此，四川成蜀电力建设有限公司与盛世达电力工程公司签订了220KV滨北输电线路工程施工承包合同，原审被告马席元作为四川成蜀电力建设有限公司的委托代理人在承包合同上签名。2011年8月2日，四川成蜀电力建设有限公司向盛世达电力工程公司交工程抵押金12万元。此后，涉案工程由四川成蜀电力建设有限公司负责施工，马席元是四川成蜀电力建设有限公司负责涉案工程施工的项目经理。一审中，马席元自称盛世达电力工程公司与四川成蜀电力建设有限公司签订的转包合同并无实际履行，自认挂靠盛世达电力工程公司并以盛世达电力工程公司名义进行施工，实属推卸责任，与事实不符。一审法院在没有任何证据支持的基础上，以盛世达电力工程公司不能提供和四川成蜀电力建设有限公司实际履行合同的相关证据（如拨款明细等），且四川成蜀电力建设有限公司是否具有相关施工资质，盛世达电力工程公司亦未提供证据证明为由，判令盛世达电力工程公司承担连带责任显然有违法律规定，也违背了“以事实为依据、以法律为准绳”的审判原则。由此，作出了错误判决。请求：依法撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人盛大商砼公司对上诉人盛世达电力工程公司的诉求。
被上诉人盛大商砼公司辩称，上诉人盛世达电力工程公司与原审被告马席元的挂靠关系成立。涉案商砼款属于工程款，盛世达电力工程公司对此款应承担连带清偿责任。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
原审被告马席元陈述称，1、马席元在施工过程中使用的项目章的名称为盛世达电力工程公司滨北线工程施工项目部，马席元是挂靠上诉人盛世达电力工程公司进行施工的。2、工程施工过程中建设方按施工进度拨付的工程款是由盛世达电力工程公司直接拨付给我的。综上，我是挂靠盛世达电力工程公司进行施工。
原审被告张宗刚、崔义军未陈述意见。
二审中，上诉人盛世达电力工程公司提交以下证据：
证据1、上诉人盛世达电力工程公司与四川成蜀电力建设有限公司签订的220KV滨北输电线路工程施工承包合同一份，证明盛世达电力工程公司将承包的工程转包给了四川成蜀电力建设有限公司，同时证明原审被告马席元是该公司签约的委托代理人。一审时提交的承包合同只提交了第一页和最后一页，缺少合同的具体内容，今天提交的证据是一份完整的承包合同。
证据2、收据两份，一份是2011年7月31日四川成蜀电力建设有限公司交纳的合同保证金3万元，另一份是2011年8月2日四川成蜀电力建设有限公司交的抵押金12万元，证明上诉人与四川成蜀电力建设有限公司签订的承包合同付诸实施。
证据3、网上下载的四川成蜀电力建设有限公司工商基本信息，证明四川成蜀电力建设有限公司有进行涉案工程施工的资质。
经庭审质证，被上诉人盛大商砼公司对上诉人盛世达电力工程公司提交的证据1的真实性无异议，但认为不是新证据，结合盛世达电力工程公司提交的证据2两份收据及合同中约定的取费标准互不一致，证实承包合同并未实际履行。对证据2的真实性无异议，但不能证实盛世达电力工程公司与四川成蜀电力建设有限公司实际履行了合同义务。对证据3的真实性有异议，盛世达电力工程公司应提交工商登记备案的相关资质材料，否则不能证实其主张。
原审被告马席元对上诉人盛世达电力工程公司提交的证据1的真实性没有异议。对证据2真实性没有异议，对证明的问题有异议，认为该两笔保证金不是四川成蜀电力建设有限公司支付的，是其用自己的现金支付的，第一次之所以只交纳3万元，是因为其手中的现金不够，第二次交纳的12万元是其进入施工现场后支付的。对证据3的真实性没有异议。
原审被告崔义军认为其没有参与，未发表质证意见。
原审被告马席元提交以下证据：
证据1、220KV滨北输电线路工程款支付函一份，证明上诉人盛世达电力工程公司同意由建设单位魏桥集团直接给马席元拨付工程款。
证据2、魏桥集团220KV滨北输电线路工程项目负责人出具的证明一份，证明220KV滨北输电线路工程是由原审被告马席元实际施工的，且自己垫付的资金，施工队是由马席元组织的。
经质证，上诉人盛世达电力工程公司对原审被告马席元提交的证据1的真实性无异议。对证据2的真实性有异议，认为该证据不能证明是王兴孝所写，也不能证明王兴孝是盛世达电力工程公司滨北线工程施工项目部的人员。原审被告崔义军对马席元提交证据的真实性无异议。
原审被告张宗刚、崔义军均未提交证据。
本院认为，被上诉人盛大商砼公司、原审被告马席元对上诉人盛世达电力工程公司提交的证据1、证据2的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。对证据3，本院认为，该证据未加盖工商管理部门的印章，盛大商砼公司对其真实性不予认可，本院对该证据的真实性不予确认。盛世达电力工程公司、原审被告崔义军对马席元提交证据1的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。对证据2，本院认为，该份证据为证人证言，证人未出庭接受质询，盛世达电力工程公司对该证人证言的真实性不予认可，本院对该证据的真实性不予确认。
本院经审理查明，2012年7月7日，上诉人盛世达电力工程公司出具220KV滨北输电线路工程款支付函一份。内容为，“魏桥集团220KV滨北输电线路工程进度款及最终工程决算款，我方同意由魏桥集团业主方扣除我方16%管理费后直接支付给马席元”。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：（一）原审被告马席元是否挂靠上诉人盛世达电力工程公司进行施工；（二）涉案混凝土货款的还款责任应由谁来承担。
（一）关于原审被告马席元是否挂靠上诉人盛世达电力工程公司进行施工问题。盛世达电力工程公司认为，盛世达电力工程公司与四川成蜀电力建设有限公司签订了220KV滨北输电线路工程施工承包合同，马席元是四川成蜀电力建设有限公司负责涉案工程施工的项目经理，涉案工程由四川成蜀电力建设有限公司负责施工。马席元认为，其虽然代表四川成蜀电力建设有限公司与盛世达电力工程公司签订了承包合同，但实际是其挂靠盛世达电力工程公司进行施工。本院认为，从本案查明的事实来看，马席元在施工过程中对外签订合同均以盛世达电力工程公司滨北线工程施工项目部的名义，涉案混凝土买卖合同以及马席元与张宗刚、崔义军签订的工程施工分包合同均加盖了盛世达电力工程公司滨北线工程施工项目部的印章。从盛世达电力工程公司出具的220KV滨北输电线路工程款支付函来看，其同意由建设单位魏桥集团将220KV滨北输电线路工程进度款及最终工程决算款，扣除其16%管理费后直接支付给马席元，而不是支付给四川成蜀电力建设有限公司，由此可见，马席元系以盛世达电力工程公司的名义进行施工，马席元应为魏棉220KV滨北输电线路工程的实际施工人，马席元系挂靠盛世达电力工程公司进行施工。
（二）关于涉案混凝土货款的还款责任应由谁来承担问题。
本院认为，原审被告马席元在施工过程中购买被上诉人盛大商砼公司的混凝土，对所欠混凝土款应予偿还。因马席元系挂靠上诉人盛世达电力工程公司进行施工，在工程施工中对外代表盛世达电力工程公司，所购混凝土系用于盛世达电力工程公司承包的220KV滨北输电线路工程项目，故盛世达电力工程公司对涉案混凝土款应承担连带清偿责任。
综上，上诉人盛世达电力工程公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3392元，由上诉人山东盛世达电力工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠民
审 判 员 张 雷
代理审判员 宋蕾蕾
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 于松凯