重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00113号
上诉人（一审被告）重庆久本机电有限公司。
法定代表人甘某，该公司总经理。
委托代理人王世碧，重庆君毅律师事务所律师。
委托代理人邓志坚，重庆君毅律师事务所律师
上诉人（一审被告）重庆通胜塑料有限公司。
法定代表人陈某甲，该公司董事长。
被上诉人（一审原告）重庆长江涂装设备有限责任公司。
法定代表人熊德安，该公司总经理。
委托代理人冯萍，重庆征程律师事务所律师。
委托代理人汪某某。
一审被告甘某。
一审被告陈某甲。
一审被告许某某。
一审被告吴某某。
一审被告陈某乙。
上诉人重庆久本机电有限公司（以下简称久本公司）、上诉人重庆通胜塑料有限公司（以下简称通胜公司）因与被上诉人重庆长江涂装设备有限责任公司（以下简称长江公司）、一审被告甘某、一审被告陈某甲、一审被告许某某、一审被告吴某某、一审被告陈某乙侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院（2010）渝二中法民初字第00073号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人久本公司的委托代理人王世碧、邓志坚，上诉人通胜公司，被上诉人长江公司的委托代理人冯萍、汪某某到庭参加了诉讼，一审被告甘某、陈某甲、许某某、吴某某、陈某乙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
长江公司起诉称：其于1981年4月获得国家工商行政管理总局“长江”牌喷涂机的商标专用权，商标注册证号为146062号，核定的保护范围为第七类，有效期自1981年4月至2013年2月28日。其生产的“长江”牌喷涂机在国内外涂装行业享有很高的声誉，先后获得国家重点新产品、重庆市名牌产品、重庆市著名商标、中国涂料涂装行业十强企业、高新技术产品、高新技术企业、重庆市质量效益型企业等多种荣誉称号，其品牌价值也一直遥遥领先。被告未经原告许可，自2004年起陈某甲先后同吴某某、甘某、张攀祥、许某某和陈某乙生产、销售假冒原告“长江”牌注册商标的产品及配件。为实施侵权行为，被告陈某甲于2007年9月注册成立重庆久本机电有限公司，陈某甲、吴某某、甘某、张攀祥、许某某和陈某乙为该公司股东，由甘某担任法定代表人，获取非法利益。在共同侵权中，由陈某甲、甘某负责生产、销售侵权产品；原重庆长江涂装机械厂技术工程师吴某某提供假冒产品及配件的生产技术、图纸等；张攀祥、陈某乙负责侵权产品的销售；许某某负责假冒产品的生产、销售及假冒产品商标标识的制作和加工。被告的上述行为已经严重侵犯了原告的商标专用权，且侵权时间长、销售范围广，导致原告自2005年起同类产品及配件的生产、销售严重下滑，造成巨大的经济损失和声誉影响。请求：一、依法判令上列被告连带赔偿侵犯原告商标专用权给原告造成的经济损失3884108.27元；二、诉讼费用、保全费用等由被告承担。
久本公司答辩称：原告主张不成立，无相应证据予以支持。在喷涂机与喷枪上，原告是没有商标的。原告的商标注册行为表明，喷涂机、喷枪等不是同一类商品。原告核准的是喷涂机，不是喷枪、滑块。本案生产标识也是不一致的。原告的诉讼主张无相应证据支持。请求驳回原告诉求。甘某、吴某某答辩称：甘某、吴某某仅是公司员工，行为是职务行为，不是适格被告。陈某甲答辩称：陈某甲没有参与久本公司活动，仅是一个股东，不是本案被告。通胜公司答辩称：不清楚原告指控通胜公司的具体侵权行为。原告无具体明确指向通胜公司有侵权行为。请求驳回原告的诉求。许某某、陈某乙未提出答辩。
一审法院经审理查明：1981年4月15日，原长江机械厂经中华人民共和国工商行政管理总局核准注册了第146062号“长江及图”商标（以下简称“长江”商标），核定使用商品为第7类喷涂机。1992年6月30日经核准变更注册人名义为四川长江机械厂。该商标经1993年、2003年两次核准续展注册，有效期至2013年2月28日。2008年11月19日经核准变更注册人名义为重庆长江涂装机械厂（以下简称长江厂）。“长江”商标注册后，长江厂除使用于喷涂机外，还在其生产的喷涂机零部件喷枪、喷嘴、滑块等产品上使用“长江”商标。2011年4月2日长江厂因改制变更为重庆长江涂装设备有限责任公司。2011年8月5日长江厂与长江公司签订注册商标转让合同，约定长江厂将“长江”商标转让给长江公司，长江公司有权处理商标侵权纠纷，对商标侵权行为有起诉权，赔偿归长江公司所有。同月15日长江公司向国家工商行政管理总局商标局提出商标转让申请。商标局已经受理该转让申请。被告吴某某原系长江厂技术人员，2004年辞职后到被告陈某甲任法定代表人的被告通胜公司工作。2004年至2005年吴某某协助通胜公司仿制长江厂的“长江”牌喷枪，开始未使用“长江”商标，销量不高。2006年通胜公司未经许可开始生产使用“长江”商标的喷枪、喷嘴，销量较好。2007年9月12日，陈某甲与被告甘某、吴某某及张攀祥组建了久本公司，陈某甲占61%的股份，甘某占11%的股份，吴某某占15%的股份，张攀祥占13%的股份。2008年被告陈某乙加入久本公司，陈某甲将自己15%的股份给了陈某乙，陈某甲股份变为46%。久本公司成立后陈某甲任董事长，甘某任总经理、法定代表人，负责生产经营，吴某某任总工程师，张攀祥任顾问，陈某乙任工程师兼经济师。被告许某某到久本公司后负责销售。至2009年7月31日，上述被告未经许可，大量生产、销售使用“长江”商标的喷枪、喷嘴、滑块等商品，还仿制原告的商品包装、说明书等，将上述商品销售到上海、广州、南京、浙江、湖南等地，并利用了原告的销售渠道。2009年7月31日，公安机关在久本公司的仓库、职工宿舍等地查获了使用“长江”商标的喷枪、喷嘴、滑块等成品、半成品价值43万余元。重庆市万州区人民法院分别于2010年12月10日、2011年1月27日作出（2010）万刑初字第513号、（2011）万刑初字第95号刑事判决（以下简称刑事判决），认定久本公司、甘某、陈某甲、许某某、吴某某、陈某乙生产、销售使用“长江”商标的喷枪、喷嘴、滑块等共计价值140余万元，均犯假冒注册商标罪，分别判处了刑罚。
一审法院还查明：长江公司支付了律师费124780元。
一审法院认为，原告长江公司注册的“长江”商标核定使用商品为第7类喷涂机，并未包括喷枪、喷嘴、滑块。但喷枪、喷嘴、滑块是喷涂机的组成部件，必须与喷涂机组装在一起使用，脱离喷涂机后喷枪、喷嘴、滑块并不具有单独使用的功能，使用“长江”商标的喷枪、喷嘴、滑块与“长江”牌喷涂机在用途、销售渠道、消费对象等方面均相同，足以造成相关公众的混淆，因此应当认定二者是类似商品。被告未经原告许可，在类似商品上使用与原告注册商标相同的“长江”商标，属于侵犯原告注册商标专用权的行为，应当承担民事责任。被告通胜公司、久本公司先后生产、销售了侵权商品，应当各自承担相应民事责任。被告陈某甲、吴某某、甘某、许某某、陈某乙虽然参与了生产、销售侵权商品，但均是作为通胜公司或久本公司的法定代表人或工作人员实施的行为，应当由通胜公司、久本公司承担民事责任。
关于赔偿数额，重庆市万州区人民法院作出的生效刑事判决认定被告生产、销售使用“长江”商标的喷枪、喷嘴、滑块等共计价值140余万元，但被告因侵权所获得的利益尚缺乏充分证据证明。原告制作的“涉嫌侵权产品销售额测算”表的数据来源不明，没有其他证据印证，其真实性无法认定。原告编制的“利润表”的真实性也无法认定。原告提交的审计报告也不能反映出因被告侵权行为导致原告利润减少的事实。因此本案中被告因侵权所获得的利益及原告因被侵权所受到的损失均难以确定。一审法院考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、制止侵权行为的合理开支及合理的律师费用等因素，综合确定本案赔偿数额为50万元。通胜公司、久本公司各自的赔偿数额，一审法院考虑两公司各自生产、销售侵权商品的时间、数量、情节、后果等因素确定。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一、二款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十六条第一、二款、第十七条之规定，判决：一、通胜公司于本判决生效后十日内赔偿长江公司损失100000元；二、久本公司于本判决生效后十日内赔偿长江公司损失400000元；三、驳回长江公司的其他诉讼请求。案件受理费37873元，由长江公司负担7873元，通胜公司负担6000元，久本公司负担24000元。保全措施申请费5000元，由通胜公司负担1000元，久本公司负担4000元。
一审判决后，久本公司、通胜公司不服，向本院提起上诉。
通胜公司上诉称：一、重庆市第二中级人民法院（以下简称二中法院）在已经认定久本公司举示的关于其公司商标侵权的证据与本案缺乏关联性的情况下，仍然判决其承担10万元的损失属于认定事实不清；二、二中法院在已经明确长江公司注册的长江”商标为第7类喷涂机且未包括喷枪、喷嘴、滑块，因喷枪、喷嘴、滑块并非专用于长江公司产品上，通胜公司生产的喷枪、喷嘴、滑块并未标识长江公司的商标，却认定通胜公司侵权，亦属认定事实不清。因此，请求本院撤销（2010）渝二中法民初字第00073号民事判决第一项，改判驳回长江公司的请求，并判决长江公司承担一审、二审诉讼费用。
长江公司答辩称：通胜公司与久本公司实际上是关联公司，长江公司的商品组成和使用情况通胜公司是很清楚的，通胜公司是明确知道生产的是侵权产品。
久本公司上诉称：一、本案二中法院不具有管辖权，本案依据的“被告住所地”中的被告最终并未承担侵权责任，由此看出二中法院不应该享有管辖权；二、一审判决久本公司侵犯长江公司注册商标专用权并无事实和法律依据，长江公司并未提交涉案的喷枪、喷嘴、滑块系享有“长江”商标注册专用权的证据，且涉案的喷枪、喷嘴、滑块系通用产品，并非一审判决认定的喷枪、喷嘴、滑块必须与喷涂机一起使用，脱离喷涂机后喷枪、喷嘴、滑块仍然有单独使用的功能；三、一审判决久本公司承担40万元的损失并无依据。因此，请求撤销（2010）渝二中法民初字第00073号民事判决，驳回长江公司的诉讼请求，并由长江公司承担本案一审、二审的诉讼费用。
长江公司答辩称，关于管辖，一审庭审中，已经查明了侵权行为早在2002年就开始，将一审被告列为共同被告，是合法的，久本公司所登记的北碚区胜利路81号是不存在的，其存在欺诈行为。在刑事案件中，查明了商品的储存地是在万州，吴某某住所地是万州，被告所在地法院同样可以管辖，综上，二中法院有管辖权。关于侵权，长江公司认为久本公司一审中并未举证证明其对涉案侵权产品有商标权，且对方的行为已经受到了刑事法律的惩罚，生效的刑事判决已经确定了事实。如果将喷枪、喷嘴等拆下喷涂机，那喷涂机就不是一个具有完整使用功能的机械，“长江”牌喷涂机的商标权应该包括零部件，这些零部件是不能单独使用的。久本公司称喷枪、喷嘴是通用商品是不正确的，其他厂家是不可能生产出类似产品的。关于赔偿40万元金额，侵权赔偿标准，一种是侵权人所得，一种是被侵权人的损失，三种是法院根据相关情况酌定，对方从2002年就开始了侵权行为，时间较长，且销售的范围广泛，涉及到浙江、上海，种类达40多种，因此，一审判决酌定久本公司赔偿40万元不高。综上，请求驳回上诉，维持原判。
久本公司为证明其上诉主张，向本院提交了如下证据：
第一份证据为商标注册证（第6300336号），用以证明重庆久本机电有限公司依法申请并获准注册“久本”牌商标，通胜公司质证意见为同意久本公司的证明目的，长江公司质证认为该证据证明的是久本公司的注册商标，对其真实性无异议，但认为与本案无关联性，本院认为，该证据真实合法，但久本公司是否获得“久本”商标注册与本案并无关联性，本院对该证据不予采信。
第二组证据：1、国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）的商标驳回申请书（发文编号：ZC6983742BH1），上载“经审查，根据《商标法》第二十八条的规定，我局决定驳回上述商标注册申请，理由如下：该商标与重庆新生机电有限责任公司在类似商品上已注册的第5978535号CHANGJIANG商标近似”，其后随附的引证商标上上载“商标：CHANGJIANG，商品：金属喷嘴等”；2、国家商标局的商标驳回申请书（发文编号：ZC6983743BH1）上载“经审查，根据《商标法》第二十八条的规定，我局决定驳回上述商标注册申请，理由如下：该商标与武汉柴油机厂在类似商品上已注册的第1175742号长江商标近似。与温州市长江液压配件厂在类似商品上初步审定并公告的第4843395号长江商标近似。与安徽长江农业机械有限责任公司在类似商品上已注册的第618773号长江商标近似。其后随附的引证商标一份上载“商标：长江，商品：柴油机”，一份上载“商标：长江，商品：液压元件等”一份上载“商标：长江，商品：刨椰机等”；3、国家商标局的商标驳回申请书（发文编号：ZC6983744BH1），上载“经审查，根据《商标法》第二十八条的规定，我局决定驳回上述商标注册申请，理由如下：该商标与芜湖市天阳可再生能源利用有限公司在类似商品上已注册的第5499661号长江商标近似。该商标与黄文荣44052019700715427X在类似商品上于2008年4月8日申请在先的第6645567号长江商标近似。”，其后随附的引证商标一份上载“商标：长江，商品：玻璃瓶等”，一份引证商标上载“商标：长江，商品：盆等”；5、国家商标局的商标驳回通知书（发文编号：ZC7413170BH1）上载“经审查，根据《商标法》第二十八条的规定，我局决定驳回上述商标注册申请，理由如下：该商标与常熟市长江不锈钢材料有限公司在类似商品上已注册的第1061413号长江商标近似。其后所附的引证商标上载“商标：长江，商品：不锈钢带钢”；6、国家商标局的商标驳回申请书（发文编号：ZC7413293BH1）上载“经审查，根据《商标法》第二十八条的规定，我局决定驳回上述商标注册申请，理由如下：该商标与江阴市长江燃气具制造有限公司在类似商品上已注册的第144860号长江商标近似。与重庆新生机电有限责任公司在类似商品上已注册的第5978535号CHANGJIANG商标近似。与天津市大港区长江散热器有限公司在类似商品上初步审定并公告的第7023307号长江商标近似。其后随附的一份引证商标上载“商标：长江，商品：减压阀”，一份引证商标上载“商标：CHANGJIANG，商品：金属喷嘴等”，一份引证商标上载“商标：长江，商品：暖气片等”。上述证据用以证明长江公司不享有对喷枪、喷嘴、滑片的注册商标专用权。久本公司生产的喷枪、喷嘴、滑片不构成对长江公司的注册商标侵权。通胜公司质证意见为同意久本公司的证明目的，长江公司质证认为上述证据系在一审之前就形成的证据，并非是新证据，且在所有的《商标驳回通知书》中，无法看出被驳回的商标为涉案商标，长江公司作为机械产业的领头人，每年要研发很多产品，上述证据不能达到其证明目的。本院认为，上述证据的形成时间最晚为2010年7月2日，系在一审审理期间可以获取的，因此不属于本案二审新证据，且从国家商标局的驳回通知书及随附的商标来看，无法确认是否针对涉案商标，故上述证据与本案并无关联性，本院对此不予采信。
第三份证据为关于“重庆久本机电有限公司及甘某等涉嫌假冒注册商标罪案”的法律意见书【务实（2010）第014号】，该法律意见书由北京务实知识产权发展中心于2010年9月19日出具。其主要内容为该法律意见书由专家杨叶璇、董葆霖、刘青田、李明凯、张午、张今、程永顺等人做出，证明以下事实：
1.上诉人久本公司生产“久本牌”喷枪、喷嘴和滑块是正常合法使用该公司注册商标的行为，不构成侵权，更不是犯罪；
2.“白板无标”即意味着产品上面没有标注商标，也就更不会侵犯他人的注册商标权，既然侵权都不构成，那也更不会构成犯罪；
3.对于久本公司在喷枪、喷嘴、滑块等产品上使用“长江CJ及图”商标的行为，由于喷漆机和喷枪等是不同的商品，从商标分类上来看，喷漆机属于0729类似群，喷枪属于0747类似群
而且，被害单位（即一审原告）长江厂也在2009年5月21日在相应喷枪等零部件相关类别第7类类似群0747上向商标局提出了商标申请，并于2010年8月28日被核准注册，被害人（一审原告）自身的商标注册行为也已经表明，喷漆机与喷枪、喷嘴、滑块等产品并不是“同一种商品”。上述证据用以证明久本公司生产的喷枪、喷嘴及滑块并不侵犯一审原告的商标权。通胜公司质证意见为同意久本公司的证明目的，长江公司质证认为上述法律意见书在一审中已经提交了，不能作为新证据。本院认为，该证据系一审已经提交的证据，不属于本案二审新证据，本院对此不予采信。
本院二审期间，通胜公司、长江公司未向本院提交新的证据。
久本公司提出对一审判决查明事实部分有异议，认为一审判决引用刑事判决查明事实错误，久本公司并未利用长江公司的销售渠道，且久本公司已对刑事判决提出申诉，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案一审判决中关于久本公司利用长江公司的销售渠道的事实系来自于已经生效的刑事判决确认的事实，在无相反证据的情况下本院对此予以确认，久本公司的异议不能成立。通胜公司提出对一审判决查明事实部分有异议，认为一审判决中认定通胜公司销售“长江”商标的喷枪、喷嘴销量较好并无证据支持，事实上通胜公司并未实际销售涉案商标的商品。本院认为，根据刑事判决及公安机关的询问笔录，可以证明在久本公司成立之前，通胜公司生产了带有涉案商标的喷枪、喷嘴，且在久本公司成立后，通胜公司的法定代表人及工作人员亦实施了生产、销售使用“长江”商标的喷枪、喷嘴、滑块等的行为，但并无证据显示通胜公司实际生产和销售的数量，故本院认为，一审判决在查明事实中认定通胜公司“销量较好”错误，应予纠正。
经审理查明，一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。根据当事人提交的证据，本院另查明，二中法院于2011年6月8日作出（2010）渝二中法民初字第73-3号民事裁定书，驳回久本公司的管辖权异议，后久本公司并未上诉，该裁定书已发生法律效力。
本院认为，久本公司虽提出二中法院无权管辖本案，但已有生效裁定认定二中法院具有管辖权。本案主要有三个争议焦点问题。分述如下：
一、久本公司、通胜公司是否侵犯了长江公司的注册商标专用权的问题。
长江厂依法获得第146062号“长江”商标的注册，核定使用在第7类喷涂机上，其商标专用权在商标注册有效期内受我国法律保护。长江公司作为“长江”注册商标受让人，享有商标专用权。
《中华人民共和国商标法》（2001修正）第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002施行）（以下简称审理商标案件的解释）第十一条第一款规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，久本公司、通胜公司生产、销售了标注“长江”商标的喷枪、喷嘴、滑块，且对其标注的“长江”商标与长江公司享有注册商标权的“长江”商标近似并无异议，而长江公司享有注册商标专用权的“长江”商标核定使用商品范围并不包括喷枪、喷嘴、滑块等零件。评判两公司的行为是否侵犯了长江公司注册商标专用权的关键在于喷枪、喷嘴、滑块等零件与喷涂机是否构成同一种商品或类似商品。
本院认为，尽管喷枪、喷嘴、滑块等零件与喷涂机在《类似商品和服务区分表》（2007版）中并非同一种商品，但喷枪、喷嘴、滑块等零件属于喷涂机的必备组成部分，久本公司、通胜公司利用长江公司的销售渠道销售的“长江”商标的喷枪、喷嘴、滑块，其销售对象与长江公司销售对象具有同一性，长江公司的销售对象即相关公众极易造成误认，混淆久本公司、通胜公司生产的“长江”商标的喷枪、喷嘴、滑块等零件系长江公司为其喷涂机生产的零配件，基于此，尽管久本公司、通胜公司生产、销售的“长江”商标的喷枪、喷嘴、滑块可能具有其他用途，但在本案中，其与长江公司生产的“长江”商标喷涂机构成类似商品。因此，一审判决就此认定久本公司、通胜公司的行为侵犯了长江公司注册商标专用权正确，久本公司、通胜公司的此项上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于久本公司、通胜公司应当承担何种责任及赔偿数额的问题。
久本公司、通胜公司先后生产、销售了侵权商品，应当按照自身的侵权事实各自承担相应的民事责任，本案中，久本公司、通胜公司已经停止生产侵权商品，故两公司应当各自承担赔偿损失的责任，因长江公司并未举示充分的证据证明其侵权损失或久本公司、通胜公司的侵权获利，一审判决依照《中华人民共和国商标法》（2001修正）第五十六条“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”的规定，结合刑事判决认定的生产、销售的金额以及侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、制止侵权行为的合理开支及合理的律师费用等因素，综合确定本案的赔偿数额50万元，并依据两公司各自生产、销售侵权商品的时间、数量、情节、后果等因素综合确定久本公司承担40万元，通胜公司承担10万元的赔偿额度并无不当，久本公司、通胜公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。
综上所述，久本公司、通胜公司的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由重庆久本机电有限公司负担5840、重庆通胜塑料有限公司负担1460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 敏
代理审判员 周 露
代理审判员 李泽平
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 张春阳