山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民五终字第44号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司阳谷支公司。住所地：阳谷县谷山路**号。
负责人：闫继涛，该公司经理。
委托代理人：王天佑，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：王占军，居民。
委托代理人：刘伟，山东鲁衡律师事务所律师。
委托代理人：黄焕成，山东鲁衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：费振义，居民。
委托代理人：费立新，职工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳谷支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2014）阳民初字第2066号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年1月16日6时40分许，被告费振义驾驶鲁A×××××小型轿车沿阳谷县聊夏路自南向北行驶至齐坊村东时，与顺行原告王占军驾驶的三轮摩托车相碰，致两车受损，原告王占军受伤。该事故经聊城市公安局交通巡逻警察支队阳谷大队处理，认定被告费振义负事故的全部责任、原告王占军无责任。
原告王占军受伤后，被送往阳谷县中医院治疗，根据伤情需要，后被送至聊城市人民医院住院治疗。经诊断，原告的伤情主要为：左股骨干骨折，骨盆骨折，闭合性颅脑损伤，左眼外伤，闭合性胸部外伤等。原告受伤后住院治疗90天，在阳谷县中医院及聊城市人民医院共支付医疗费69663.21元，原告的医疗费用全部由被告费振义垫付。原告住院期间及出院后，由王历祥、王令建护理，两护理人员均系农村居民。
根据原告申请，原审法院委托聊城法衡司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定，该所出具鉴定意见为：1、王占军左上肢功能障碍构成十级伤残，左眼上斜麻痹构成十级伤残；2、伤后误工时间为180天，3、伤后护理时间为100天，60天内需2人护理、其余时间1人护理；4、二次手术费8000元左右，二次手术期间误工时间30天，护理20天，护理人数1人；5、营养时间90天。原告因本次鉴定支付鉴定费3200元。
根据原告申请，原审法院委托山东正大价格评估有限公司对原告受损三轮车进行了价值损失评估。2014年10月15日，该评估公司出具评估意见为：受损三轮车价值损失为1575元�原告因此次评估支付评估费700元。
另查明，肇事车辆鲁A×××××轿车的登记车主为费振达，该车辆在中国人保公司投保了交强险及300000元商业第三者险，并投保了不计免赔险，本次事故发生在有效保险期间内。
确认上述事实有下列证据及庭审笔录附卷予以佐证：1、聊城市公安局交通巡逻警察支队阳谷大队出具的聊阳公交认字（2013）第00116号道路交通事故认定书一份；2、聊城市人民医院出具的住院病历、诊断证明书各一份；3、聊城市人民医院出具的住院收费票据一张、门诊票据2张；4、阳谷县中医院出具的门诊票据4张；5、护理人员王历祥与王令建的身份证、常住人口登记卡各一份；6、聊衡司法鉴定所（2014）临鉴字第626号司法鉴定意见书、山正评字（2014）第1015-01号评估结论书各一份；7、司法鉴定费及车辆评估费票据33张；8、中国人保公司出具的交强险保险单及商业第三者保险单各一份；9、原告王占军的身份证一份。
原审法院认为：被告费振义驾驶机动车因违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十七条之规定，负事故的全部责任，原告王占军无责任。聊城市公安局交通巡逻警察支队阳谷大队对本案交通事故的基本事实认定清楚，责任划分客观、公正，予以采信。
本案的争议焦点为：一、被告费振义是否支付原告1000元现金。二、原告主张的误工费是否合理。三、原告损失的车上物品赔偿问题。
关于焦点一。被告费振义辩称，原告王占军住院期间，其支付原告家属现金1000元，但被告费振义未向本院提交证据予以佐证。原告王占军辩称在庭审后三日内就该笔款项给予答复，庭后原告王占军称未收到该笔款项。被告费振义对其主张应承担举证不能的法�后果，故对被告费振义为原告垫付1000元现金的主张不予支持。被告费振义可待持有相关证据后，另行主张其权利。
关于焦点二。被告中国人保公司辩称，原告王占军已年满68岁，不存在误工费用。根据阳谷交警大队出具的事故认定书及阳谷县寿张镇殷黄村村民委员会出具的证明并结合现场照片，本案事故发生时，原告王占军在驾驶三轮车运输白菜途中，从上述证据可以看出，原告具有一定的劳动能力。本次交通事故致其身体受到伤害，构成两处十级伤残及身体其他部位受伤，导致其无法从事正常工作而实际收入减少，结合聊城法衡司法鉴定所出具的鉴定意见，原告王占军要求被告赔偿误工费的主张应得到支持。故对被告中国人保公司辩称原告不存在误工费用的观点不予采纳。
关于焦点三。原告王占军主张应由被告赔偿其三轮车上物品损失350元。从现场照片可以�出，本次事故导致原告的三轮摩托车受损，车上的蔬菜散落在地，但根据现有证据，原告因本次事故导致财产的损失数额无法确定，故对原告的该项主张暂不予支持。原告可待补足证据后，另行向被告主张该项权利。
原告王占军因本次事故导致的损失主要包括医疗费、二次手术费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定评估费等。
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据原告提供的聊城市人民医院和阳谷县中医院出具的收费票据，对原告受伤后花费的医疗费69663.21元予以采信。
二次手术费根据受害人手术实际花费支出或医疗机构的鉴定意见确定。根据聊城法衡司法鉴定所出具的鉴定意见，认定原告的二次手术费为8000元。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构或鉴定机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告系城镇居民，其误工标准按照上一年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入77.44元／天计算。根据鉴定意见，原告伤后误工时间为180天，二次手术期间误工时间30天，共计210天，故原告伤后的误工费为16262.4元（77.44元／天×210天）。
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据鉴定意见，原告伤后护理时间为100天，二次手术期间护理20天，60天内2人护理，两护理人员均系农村居民，故原告的护理费应为19972.8元［110.96元�天×60天×2人＋110.96元／天×（120-60）天×1人］。
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告提交的交通费票据出现部分连号现象，无法证明原告交通费实际支出情况。但结合原告的伤情、住院情况及其家庭到就诊医院的距离，酌情认定原告的交通费为700元。
住院伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定。因聊城法衡司法鉴定所未对原告二次手术期间的住院天数予以明确，故本院对原告二次手术期间的住院伙食补助费不予支持。原告受伤后在聊城市人民医院住院治疗90天，其住院伙食补助费为9000元（100元／天×90天）。
营养费参照医院医嘱或法医鉴定的意见确定。根据鉴定意见，原告伤后需增加营养90天，结合原告的伤情及诊断治疗情况，酌定原告的营养费按50元／天计算，故原告的营养费为4500元（50元／天×90天）。
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据鉴定意见，原告之损伤构成两处十级伤残，原告系城镇居民，故原告的残疾赔偿金为44091.84元（28264元／年×（20-7）年×12%］。
精神损害抚慰金是指受害人的人格权利益遭受不法侵害而导致其遭受肉体和精神上的痛苦、精神反常折磨或生理、心理上的损害而依法要求侵害人赔偿的精神抚慰费用。根据原告的伤残等级及诊断治疗情况，酌情认定原告的精神损害抚慰金为2000元。
车辆损失费用根据维修车辆实际花费支出或鉴定评估机构的鉴定评估意见确定。根据山东正大价格评估有限公司出具的鉴定意见，原告的三轮摩托车损失价值为1575元，对此予以确认。
鉴定评估费根据鉴定评估机构出具的鉴定评估费票据予以确认，原告因鉴定伤情支出的法医鉴定费3200元、因对其受损车辆评估支付评估费700元，共计3900元，对此予以采信。
以上原告王占军的各项损失共计179665.25元，其中被告费振义为原告垫付医疗费69663.21元。因被告费振义驾驶的肇事车辆鲁A×××××在中国人保公司投保了交强险及300000元商业第三者责任险，本案事故发生在有效保险期间内，被告中国人保公司应首先在交强险责任限额内承担赔偿责任。故被告中国人保公司在交强险各分项限额内赔偿原告王占军医疗费10000元、误工费16262.4元、护理费19972.8元、交通费700元、残疾赔偿金44091.84元、精神损害抚慰金2000元、车辆损失1575元，共计为94602.04元。对于超过交强险责任限额部分的医疗费、二次�术费、住院伙食补助费、营养费、鉴定评估费等共计为85063.21元，根据各方当事人事故责任比例承担赔偿责任。本案事故中，被告费振义负事故的全部责任、原告王占军无责任，肇事车辆鲁A×××××在被告中国人保公司投保了300000元商业第三者责任保险，并投保了不计免赔险，故被告中国人保公司应在商业第三者险限额内赔偿原告王占军85063.21元。对于被告费振义为原告垫付的69663.21元，可与本案一并审理，在被告中国人保公司商业第三者险赔偿原告王占军的数额中扣除后，直接由被告中国人保公司支付给被告费振义。
山东省阳谷县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十�条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，于2014年11月26日判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司阳谷支公司在交强险责任限额内赔偿原告王占军医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、车辆损失等共计94602.04元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司阳谷支公司在商业第三者险限额内赔偿原告王占军医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、鉴定评估费等共计15400元。三、被告中国人民财产保险股份有限公司阳谷支公司在商业第三者险限额内支付被告费振义垫付款69663.21元。四、被告中国人民财产保险股份有限公司阳谷支公司赔偿原告王占军后，被告费振义不再承担赔偿责任。五、驳回原告王占军的其他诉讼请求。上述第一、二、三项于本判决生效之日起十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2677元（原告已预交），由被告费振义负担。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳谷支公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销原审判决，并查明事实，依法改判上诉人不承担被上诉人王占军残疾赔偿金3391.68元、误工费16262.4元，医疗费13932.642元、住院伙食补助费6300元、营养费3600元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费3900元。以上共计48386.722元；2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不�，适用法律错误，主要体现在以下几个方面：1、原审法院对事实认定不清，适用法律存在错误。残疾赔偿金的赔偿依照最高人民法院司法解释，被上诉人王占军年满68周岁，依法赔偿其12年，但一审法院竟然判决上诉人赔偿其13年，明显错误。2、商业第三者险的赔偿应依照保险合同的约定。依照保险合同的约定，人员伤亡事故中的医疗费用赔付标准按照当地社会基本医疗保险规定的标准确定。在一审中，被上诉人提交的住院病历所载明的手术记录及用药记录显示，被上诉人进行治疗，必然用到非医保用药等，并且很多药物用于治疗其他非因交通事故引起的疾病，上诉人提出了对于被上诉人医疗费核减20%系合理合法的，而一审法院未进行医疗审核径行作出了错误判决。对于医疗费，如被上诉人不同意20%的审核比例，请法院根据证据规则，依法驳回被上诉人王占军对我�司该项主张，由其他侵权人赔偿后，另行找上诉人理赔。3、被上诉人已经68周岁，应当属于离退休、被赡养人员。根据老年人权益保障法第二条：“本法所称老年人是指六十周岁以上的公民”，第十四条：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。赡养人是指老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人。赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务”，第十七条：“赡养人有义务耕种或者委托他人耕种老年人承包的田地，照管或者委托他人照管老年人的林木和牲畜等，收益归老年人所有”。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人王占军误工费，违反了上述法律规定。4、依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干解释》，商业三者险的赔偿依照保险合同的约定。上诉人在合同条款中明确约定不承�诉讼费、相关费用。一审法院判决上诉人承担鉴定费、营养费显然是错误的。5、一审法院判决上诉人赔偿2000元精神损害抚慰金，数额过高。根据阳谷县人民法院在其他机动车道路交通事故责任纠纷案件中查明的赔偿标准，住院伙食补助费标准应当是30元／天，而一审法院错误的判决按照100天／天，明显推翻了之前一审法院查明的赔偿标准，对此上诉人不予认可，请二审法院予以纠正。一审法院在判决过程中，适用法律错误，故上诉人不服，依法提起上诉，请二审法院予以纠正。
被上诉人王占军答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充足，应当予以维持。一、原审法院对被上诉人残疾赔偿金的计算年限正确，适用法律正确。根据被上诉人王占军的身份证显示王占军的出生日期为1946年11月19日，本案事故造成被上诉人伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条规定，残疾赔偿金自定残日起计算，被上诉人的伤情经聊城法衡司法鉴定所鉴定，定残之日上诉人尚未过68周岁生日，因此原审法院按照13年计算伤残赔偿金年限正确，应予以维持。二、关于核减非医保用药的问题。1、原审庭审中上诉人提出核减非医保范围用药，根据民事诉讼法“谁主张谁举证”证据规则，上诉人并未对其主张的非医保用药及治疗其他非因交通事故引起的疾病用药进行举证，上诉人应当承担举证不能的后果。2、医疗费用的产生系以维护生命健康权为目的，并根据医疗需要而确定。本案中被上诉人王占军无法自身控制用药范围，另机动车商业险创设的目的是为了保障交通事故受害人依法得到赔偿，如果将非国家基本医疗保险用药排除在保险理赔范围之外，而将本来由保险公司承担的风险转嫁到投�人和受害人身上，有违背立法的初衷，因此原审法院判决不予核减20%医疗费由被上诉人承担，符合法律规定。三、关于被上诉人王占军的误工费问题。被上诉人王占军虽已年满六十周岁，但有劳动能力和劳动收入。本案事故发生时被上诉人王占军在驾驶三轮车运输白菜贩卖途中，对此事实原审中提交的事故认定书、村委会出具的证明及现场照片均充分予以了证实。本案交通事故造成被上诉人的伤害经鉴定构成两处十级伤残，导致被上诉人因该伤害收入减少，因此原审法院支持被上诉人王占军的主张符合事实及法律规定。四、关于鉴定费及营养费用问题。因机动车投保人造成受害人产生的鉴定费及营养费，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解释》的规定依法属于保险公司应当承担的赔偿项目，原审庭审中，上诉人保险公司以商业第三者保险合同中明确约定不予以承担为由进行抗辩，但并未提交相关保险条款对此主张进行证实。上诉人保险公司的上诉理由不成立，依法应予以驳回其上诉。五、本案事故造成被上诉人王占军身体多处受到伤害，经司法鉴定构成两处十级伤残，根据被上诉人王占军的伤残程度及诊断治疗情况，原审法院判决上诉人保险公司赔偿2000元的精神损害抚慰金并无不当。六、关于住院伙食补助费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”2014年2月11日山东省财政厅公布的《山东省省直机关差旅费管理办法》第十六条明确规定“伙食补助费按照出差自然（日历）天数计算，省内出差每人每天100元包干使用。”依据以上规定，原审法院按照100元／天的标准计算住院伙食补助费符合法律规定。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张不能成立，请贵院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人费振义答辩称：1、同意王占军的答辩意见；2、上诉人所说的保险合同中约定不承担诉讼鉴定等费用的条款，在签订保险合同时未告知当事人，并作出明确解释，因此，属于格式条款，应认定为无效；3、一审法院认定事实正确，适用法律恰当，上诉人的诉求不能成立，请求二审维持原判，依法驳回上诉。
二审审理过程中，被上诉人王占军提交了王占军的土地承包经营权证及阳谷县寿张镇殷黄村村民委员会的证明一份，拟证明王占军有劳动能力，受伤前以其承包地的劳动收入作为生活来源。上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳谷支公司对两份证据的真实性没有异议，但是认为对土地收益被上诉人未提交实际损失的证据，且年满六十周岁的老年人土地应由赡养人耕种，年满六十周岁的误工费用不应支持。被上诉人费振义对证据的真实性和证明内容均无异议。本院对两份证据的真实性予以认定。二审审理查明的其他事实同原审认定的事实。
本院认为：
关于被上诉人王占军的误工费应否支持的问题。被上诉人王占军二审提交的承包经营权证及阳谷县寿张镇殷黄村村民委员会的证明可以证实在交通事故发生前王占军有劳动能力，以种植承包地为收入来源，原审法院支持其要求赔偿误工费的主张并无不当。
关于被上诉人王占军残疾赔偿金计算年限及住院伙食补助费、精神损害抚慰金计算标准和数额的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级�按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，被上诉人王占军的出生日期为1946年11月19日，定残时间为2014年10月10日，王占军在定残时的年龄为67周岁，原审法院按照13年计算其残疾赔偿金并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，山东省财政厅2014年2月11日公布的《山东省省直机关差旅费管理办法》第十六条明确规定“伙食补助费按照出差自然（日历）天数计算，省内出差每人每天100元包干使用”，原审法院按照每天100元的标准计算住院伙食补助费于法有据。被上�人王占军因本次交通事故造成两处十级伤残，原审法院酌定精神损害抚慰金为2000元并无失当之处，对上诉人的该项上诉主张本院不予支持。
关于被上诉人王占军的鉴定费、营养费及全部医疗费用上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳谷支公司应否在商业三者险限额内承担赔偿责任的问题。上诉人主张根据保险合同的约定，鉴定费、营养费其不应承担赔偿责任，且医疗费用应核减百分之二十，但上诉人未提交保险条款及投保单等证据证明保险合同约定的具体内容及就免责条款其已经向投保人送达且尽到了明确说明义务，故对其该项上诉理由本院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1010元由上诉人中国人民财产保�股份有限公司阳谷支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉东
审判员 李曙霞
审判员 孙 倩
二〇一五年四月十六日
书记员 王洪燕