上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浦刑初字第4898号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人潘某某。
辩护人王国强，上海创远律师事务所律师。
辩护人苗伟，上海创远律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉（2014）807号起诉书指控被告人潘某某犯职务侵占罪、合同诈骗罪，于2014年10月27日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员顾某某出庭支持公诉，被告人潘某某、辩护人王国强、被害单位启东市松某液压科技有限公司诉讼代理人郝某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控：
2013年5月至2014年1月，被告人潘某某在担任上海上德宝某汽车销售服务有限公司（以下简称“宝某公司”）二手车专员期间，利用职务便利，将公司所有的25辆二手车私自对外销售，并截留25部二手车的销售款，共计价值人民币（以下币种同）251.705万元，所得款用于个人炒股机归还个人债务。2014年2月“宝某公司”发现潘某某职务侵占行为后，潘某某如实交代其犯罪事实，并退赔单位275.205万元（其中210.207万元系其诈骗启动松某液压科技有限公司所得赃款）。
2014年3月，被告人潘某某为弥补其担任“宝某公司”二手车专员期间职务侵占公司的款项，在明知无履行能力的情况下，冒用“宝某公司”的名义，使用私刻的公司“销售合同章”与被害单位“松某公司”陈某签订《汽车销售订购协议》，分2次骗取被害单位购车款210.207万元。嗣后，被告人潘某某将骗得的上述赃款用于退赔“宝某公司”。
2014年5月，被告人潘某某向被害人熊某某谎称其供职的“宝某公司”欲向其销售一部东风本田CRV二手车。当月14日，被告人潘某某在无履行能力的情况下，冒用公司名义，使用私刻的公司“销售合同章”与被害人熊某某签订《二手车销售合同》，骗取被害人熊某某21.4万元，后用于归还个人债务。嗣后在熊某某追讨下，被告人潘某某归还15万元，造成熊某某损失币6.4万元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读了被害人熊某某的陈述、证人陈某。马某等人的证言、企业法人营业执照、劳动合同、汽车销售订购协议、网银流水、银行电子回单、交易明细、案发经过、鉴定书等。公诉机关认为，被告人潘某某行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十四条第（一）项之规定，构成职务侵占罪、合同诈骗罪。被告人潘某某系自首，且已向本单位及被害人退还部分赃款，可从轻处罚。提请本院对被告人潘某某依法定罪处罚。
被告人潘某某提出：在职务侵占中，其仅拿取了11部车的销售款，没有占有另14部车的销售款；合同诈骗中，没有欺骗松某公司，也为松某公司预订了相应的“宝马车”，只是暂时挪用了松某公司的购车款去归还职务侵占的款项；与熊某某之间的买卖二手车业务真实存在，在买卖发生状况后即归还熊某某部分购车款，余款已与熊某某约定之后归还，因案发被羁押而导致未归还。
辩护人提出：1、职务侵占事实中，仅能确认潘某某经手了11辆车的销售款，潘某某也只是临时挪用；2、与松某公司之间的车辆销售系正常的买卖业务，没有非法占有购车款的故意；3、在得知不能履行熊某某的买车业务后即归还熊某某大部分购车款，公诉机关不能以购车款进入潘某某个人账户而来认定潘某某有非法占有的故意。
被害单位的诉讼代理人提出：松某公司与宝某公司之间系正常的买卖销售关系，被告人潘某某欺骗了宝某公司，松某公司未遭到被告人的欺骗，被告人也有权代表宝某公司签订销售合同，潘某某代表宝某公司与松某公司签订合同收取松某公司车款的行为不是合同诈骗，松某公司也不是被害单位。
经审理查明，2013年6月至2014年1月，被告人潘某某在担任宝某公司二手车专管员期间，利用买卖二手车的职务便利，在销售二手车过程中，截留11辆二手车的销售款共计1，593，700元，用于个人花用。2014年2月，被告人潘某某在公司主管人员向其核查二手车销售款项时，供认了侵占公司车款的事实。2014年3月，被告人潘某某归还宝某公司79万元。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人马某的证言，马某陈述2013年2月，潘某某进入宝某公司二手车部任评估员，他的工作职责是二手车收购、评估、销售；2014年2月我接任二手车部时发现有30余部车辆不知去向，我找潘某某对账，潘称车辆被其销售给“黄牛”，对方将钱打入其本人的工行卡内，潘不肯说钱用于何处，我们要求他尽快还款，2014年3月至5月，潘某某陆续采用划卡、汇款等方式归还了2，842，070元，我公司退还给他214，020元。
2、企业法人营业执照，证实宝某公司系国内合资的有限责任公司。
3、宝某公司出具的劳动合同，证实2013年2月1日起，潘某某进入宝某公司工作，试用期为3个月，合同有限期为3年，潘某某在宝某公司担任销售部门二手车专员。
4、收购合同，证实宝某公司先后收购的25部车辆，合同收购总价为268万余元。
5、司法鉴定意见书，证实2014年1月，宝某公司二手车部门对二手车库存盘点，未盘点到上述25辆二手车；同年6月，在司法鉴定时也未盘点到上述25辆二手车；2014年3月，宝某公司收到潘某某付款79万元。
6、被告人潘某某本人的辨认情况，证实上述25辆二手车中由其本人经手销售的11辆二手车及相应的销售价格。
7、被告人潘某某开户于中国工商银行上海分行的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户明细，证实了经潘某某指认由其本人销售的11辆二手车的销售款均汇入其本人的银行账户。
8、被告人潘某某的供述。
还查明，2014年3月，被告人潘某某为向宝某公司归还其个人侵占的公司资金，以宝某公司的名义与启东松某液压科技有限公司（以下简称“松某公司”）的陈某签订《汽车销售订购协议》，向松某公司出售宝马760轿车1辆，车价为2，102，070元，并使用其私刻的宝某公司的销售合同章加盖于上述协议上。同年3月、5月，松某公司向宝某公司付款共计2，102，070元，被告人潘某某对宝某公司称该款系其归还公司的二手车销售款。
2014年5月，被告人潘某某以宝某公司名义，以其私刻的宝某公司的销售合同章与熊某某签订《二手车销售合同》，骗取熊某某支付的购车款214，000元，车款被其个人花用。嗣后，在熊某某的追讨下，被告人潘某某归还了150，000元。
2014年5月31日，松某公司的陈某至宝某公司要求退还车款未果，遂拨打“110”报警，被告人潘某某明知陈某报警在现场等待民警前来处置。被告人潘某某到案后如实供述了上述事实。
以上事实，有下列经庭审举证质证的证据证实，本院予以确认：
1、被害人熊某某的陈述，熊某某陈述2014年5月14日，我与潘某某做了1辆广本SUV二手车生意，我与潘某某所在的宝某公司签订了二手车合同，公司将车辆以21.4万元的价格（含沪牌）卖给我，之后我将车款21.4万元汇入潘某某个人工商银行卡内，但是几天后潘某某讲客户不卖车了，我要求潘将钱款退还给我，潘某某分2次，退还给我10万和5万，还有6.4万元一直不还，我找到公司，公司职员讲潘某某与我签的合同是假的，上面盖的公章也是假的，潘某某人也找不着，所以我就报案了。
2、证人陈某的证言，证人陈述2014年3月，我公司启东市松某液压科技有限公司向购买一辆宝马760轿车，通过亲戚找到上海上德宝某汽车销售服务有限公司，业务员是潘某某；3月30日，我到上海市浦东居家桥路的宝某公司，与宝某公司签订了汽车销售订购协议，具体手续都是潘某某办理的，双方约定车辆价格为210万与元，首付定金63万元，余款提车前支付；3月31日，我将63万元汇入宝某公司账户，5月9日将余款147.207万元汇入宝某公司账户；之后，潘某某联系我说车子质量有问题，暂时不能提车，我提出将车款退还，但他一直拖着没有还款；5月31日，我找到潘某某，潘称挪用了这笔钱，与我签的合同章是假合同章，在这种情况下，我就在宝某公司打“110”报案了。
3、证人刘某某的证言，刘某某陈述2014年4月底，我妻子领导想将其所有1辆东风本田CRV出售，我找到做二手车的潘某某，之后大约在5月11日左右，潘某某去看了车并报价，后来妻子领导对报价不满意所以将车子卖给了别人，我委托潘某某帮忙出售二手车是私人之间的事，与宝某公司没有关系。
4、证人马某的证言，马某陈述2014年5月31日，客户陈某到我们宝某公司来取车，但是该客户没有在我们公司订车，对方拿出一份购车合同，是潘某某签的字，合同上没有销售经理的签字，潘某某是没有销售新车的权利，当日客户就报警了。
马某还陈述，2014年3月、5月，我们公司收到启动松某液压科技有限公司的63万元和147万余元，是潘某某支付给公司的退赔款，潘某某讲是他表哥愿意借钱给他退赔给公司。
5、《汽车销售订购协议》，证实潘某某以宝某公司名义与启动松某公司的陈某签订购车协议，约定启动松某公司向宝某公司购买宝马760轿车1辆，价格为210.207万元，首付定金63万元，预计交车时间为2014年7月30日左右。
6、江苏银行网上银行电子回单、中国农业银行转账支付凭证，证实2014年3月31日启动松某公司向宝某公司支付63万元；5月9日，启动松某公司向宝某公司支付1，472，070元。
7、《二手车销售合同》，证实潘某某以宝某公司名义与熊某某签订二手车买卖合同。
8、户名为熊某某的工商银行账户历史明细，证实2014年5月14日转出214，000元；5月19日，收到150，000元。
9、户名为潘某某的工商银行账户明细，证实2014年5月14日收到214，000元；5月19日，汇出150，000元。
10、上海市公安局物证鉴定中心的鉴定书，证实潘某某与启动松某公司陈某签订的《汽车销售订购协议》加盖的“上海上德宝某汽车销售服务有限公司销售合同章”与宝某公司提供的销售合同章不是同一枚印章盖印形成；宝某公司与熊某某签订的合同上加盖的“上海上德宝某汽车销售服务有限公司销售合同章”与宝某公司提供的销售合同章不是同一枚印章盖印形成。
11、上海宝景委托服务协议、交款通知书，证实2014年4月，潘某某向宝景公司订购了宝马760型轿车，并支付定金20，000元。
12、案发经过，证实被告人潘某某的到案情况。
13、被告人的供述。
本院认为，被告人潘某某身为宝某公司工作人员，利用二手车买卖的职务便利，将公司的二手车销售款159万余元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人潘某某还以非法占有为目的，在签订履行车辆销售合同中，骗取对方当事人钱财216万余元，数额特别巨大，其行为还构成合同诈骗罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。
对于辩护人提出潘某某不构成职务侵占罪的辩护意见，查明的事实表明被告人潘某某系宝某公司的二手车专管员，其在履行职务即代表宝某公司进行二手车买卖过程中，将本属于公司的车款擅自划入其个人账户进行花用，其非法占有本单位财物的主观故意明显，客观上其利用职务上的便利，并侵犯了本单位的财产所有权，对其行为应以职务侵占罪论处。辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
对于被告人及辩护人提出潘某某行为不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，本院认为，潘某某行为是否构成合同诈骗罪的关键在于潘某某是否具有非法占有合同当事人的钱财，就本案而言，第一、潘某某签订合同的目的，潘某某明确其为了归还所侵占公司的车款而与陈某签订购车合同，用陈某的购车款去归还其本人的欠款，由此可见潘某某在签订合同之前就没有真正履行合同的诚意；第二、潘某某在签订合同时的主体资格不真实，在正常的经济交易活动中，为保证交易的安全、顺利进行并最终履行首先要求交易的主体必须真实存在，本案中合同一方“宝某公司”虽然系真实存在的公司，但合同上代表“宝某公司”而加盖的公司印章系潘某某伪造，潘某某这一使用伪造的单位印章与他人签订合同的行为属于假冒公司名义；第三、潘某某对所骗取财物的处置，在陈某向宝某公司付款后潘某某即告知公司该款项系其归还给公司的欠款，非法占有故意明显。另，庭审中潘某某辩解其为了履行合同而向宝景公司订购了车辆，但综合本案的证据潘某某与宝某公司之间有欠款纠纷，其用诈骗所得来归还侵占资金，其本身根本不具备履约的实际条件，且至案发潘某某也确实没有归还诈骗所得的钱款。综上，潘某某出于归还本人欠款等目的，用私刻的印章与陈某等人签订合同，使得陈某等人相信可以通过“签订合同”而购买车辆，并自愿向潘某某交付相应的购车款，而潘某某将他人所交付的购车款用于其个人归还欠款等，潘某某行为已完全符合合同诈骗罪的构成要件。潘某某用私刻的印章与熊某某签订合同拿取熊某某支付的购车款用于个人花销的行为亦构成合同诈骗罪，其至案发未归还的金额应一并计入诈骗犯罪数额。被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
对于代理人提出松某公司不是合同诈骗犯罪的被害单位的意见，经查，松某公司出于购买车辆的真实愿望而与潘某某签订购车合同并交付购车款，但松某公司并不知晓合同上的印章系被告人伪造，也根本不知道被告人与之签订合同的真实目的在于拿取其购车款归还欠款，其在被告人隐瞒真相的情况下产生错误的认识，以为其自愿交付钱款是“真实”地履行购车合同，受骗状况明显，故松某公司作为合同当事人系被告人潘某某合同诈骗的被害单位。代理人的代理意见有悖于法律规定，本院不予采纳。
对于潘某某职务侵占的数额，本院根据被告人潘某某的供认及相关银行账户的资金往来情况认定潘某某涉嫌侵占宝某公司的资金为11辆二手车的销售款项，该销售款系潘某某职务侵占犯罪的数额。
被告人潘某某在接受单位调查时主动向单位主管人员承认了侵占公司资金的事实，后在涉嫌合同诈骗犯罪时明知他人报警扔在现场等待民警前来处置，其到案后如实供述了上述犯罪事实，可认定为自首，且其在案发前已归还宝某公司部分侵占款项，对其所犯职务侵占罪依法从轻处罚，对其所犯合同诈骗罪依法减轻处罚；被告人潘某某所骗取的被害单位松某公司的钱款汇入宝某公司账户，宝某公司应予返还。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十四条第（一）项、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人潘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，没收财产人民币六千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六千元，决定执行有期徒刑十年，罚金人民币六千元，没收财产人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月31日起至2024年5月30日止。罚金款于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人违法所得的钱财予以追缴后发还被害人（单位）；向上海上德宝某汽车销售服务有限公司追缴人民币二百十万二千零七十元，发还启东松某液压科技有限公司。
审 判 长 康 英
审 判 员 苏 琼
人民陪审员 毛幼青
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 吴 裕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。