江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏刑终71号
原公诉机关江苏省南京市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵海波，无业。2015年2月10日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。
指派辩护人许娟，江苏中盟律师事务所律师。
江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人赵海波犯故意伤害罪一案，于2016年1月28日作出（2015）宁刑初字第85号刑事判决。原审被告人赵海波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年2月9日上午9时许，被告人赵海波因在酷比动漫城输了钱，遂伙同王某、陈某甲向动漫城经理丁某讨要“返利”，遭到拒绝。后三人至停车场欲打电话报警，被动漫城工作人员听到，后丁某与郭某、焦某、陈某乙、张某等人赶至停车场，双方言语不和而发生争执，并推搡互殴。互殴中，赵海波持随身携带的单刃尖刀对郭某、焦某挥捅，郭、焦二人均被刀捅中。作案后，赵海波等人逃离现场，郭某经送医院抢救无效而死亡。焦某损伤程度为重伤二级。当日，被告人赵海波向公安机关投案。2015年4月4日19时许，被告人赵海波被羁押在南京市玄武区看守所期间，因琐事与同监室在押人员被害人库某发生争执，后猛击被害人头面部数拳。库某损伤程度为轻伤二级。
原判决认定上述事实的证据有发破案经过、归案情况说明、报警录音，现场勘查笔录及照片，法医学尸体检验意见书及人体损伤程度鉴定意见书、物证检验报告，监控录像，证人王某、陈某甲、丁某、陈某乙、赵某、卓某、唐某等人的证言，被害人焦某、库某的陈述，被告人赵海波的供述等。
原审人民法院认为：被告人赵海波故意伤害他人身体，致一人死亡、一人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人赵海波在第一起故意伤害他人后，主动到公安机关投案，并如实供述了伤害他人的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、，第六十七条第一款、第三款、，第五十七条之规定，认定被告人赵海波犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
上诉人赵海波提出：1、在第一起事实中被害人方存在过错，一审未认定上诉人防卫过当错误；2、一审量刑过重，请求从轻或减轻处罚。
其辩护人提出：1、上诉人赵海波在第一起故意伤害案中的行为具有防卫性质，应属于防卫过当；2、上诉人赵海波系自首，自愿认罪，又系初犯、偶犯，一审量刑过重，建议对上诉人从轻、减轻处罚。
经审理查明：
（一）上诉人赵海波与王某、陈某甲等人多次在位于南京市玄武区仙居雅苑60号的酷比动漫城玩带有赌博性质游戏机。2015年2月9日上午9时许，赵海波因在该动漫城输了钱，遂伙同王某、陈某甲向动漫城经理丁某讨要“返利”，遭到拒绝。后三人至动漫城门前停车场欲打电话报警，动漫城工作人员陈某乙恰途经此处而听到，即回动漫城告知丁某，丁某与动漫城工作人员郭某（被害人，男，殁年30岁）、焦某（被害人，男，时年19岁）、陈某乙、张某等人遂赶至停车场，双方言语不和而发生争执，并推搡互殴。互殴中，赵海波持随身携带的单刃尖刀对郭某、焦某挥捅，郭、焦二人均被刀刺中。作案后，赵海波等人逃离现场，郭某经送医院抢救无效而死亡。经鉴定：郭某系被单刃锐器刺戳左胸部，致心脏破裂大失血死亡;焦某腹部损伤程度为重伤二级。当日，上诉人赵海波向公安机关投案。
认定上述事实的证据有：
1、破案经过、归案情况说明、报警录音以及关于报警录音的情况说明、接处警综合单等，证实2015年2月9日12时38分、40分南京市公安局“110”报警服务台两次接到电话号码“158****”报警称：上午在仙居雅苑打架，需要自首。同日14时许，赵海波、王某、陈某甲到板仓派出所投案。
2、户籍资料、手机通话详单及扣押清单，证实赵海波身份情况，其手机号码为1583379，于2015年2月9日12时38分、39分两次拨打“110”。
3、南京市公安局玄武分局出具的现场勘验检查笔录及照片，证实中心现场位于仙居雅苑60号酷比动漫城北入口的东侧停车场内。在酷比动漫城北侧入口与红色奇瑞轿车之间道路上有两块密集的滴落状血迹，分别提取。
4、关于打捞赵海波作案工具的情况说明，证实2015年3月11日，玄武分局委托打捞队前往赵海波供述的丢弃作案工具的水沟进行打捞，经过3小时打捞，未发现作案工具。2015年7月23日，玄武分局再次在仙居雅苑北侧河沟内搜寻本案涉及的作案工具，未发现本案有关作案工具。
5、南京市公安局玄武分局出具的法医学尸体检验意见书及照片，证实被害人郭某系被单刃锐器刺戳左胸部，致心脏破裂大失血死亡。
6、南京市公安局玄武分局出具的法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实被害人焦某腹部损伤程度为重伤二级。
7、南京市公安局出具的物证检验报告书，证实案发现场地面血迹检出郭某DNA；焦某右手拇指指甲拭子上检出的DNA为混合型，焦某血样与赵海波血样混合可以形成；郭某妻子汤静血样、儿子郭玉琦血样的DNA与死者心血的DNA以上的基因座的基因型符合亲缘关系。
8、南京市公安局治安警察大队出具的检验报告，证实酷比动漫城内的霸王龙、西游争霸、蛟龙出海、六狮王朝、拍拍乐均设置设定不同赔率且具有上下分功能，应为具有赌博功能的电子游戏设施设备。
9、玄武公安分局板仓派出所制作的酷比动漫城周边监控录像及制作说明，证实2015年2月9日9时7分左右赵海波、王某、陈某甲三人进入仙居雅苑酷比动漫城，三人于9时25分左右下楼并在门前停留，随后郭某等5人下楼与之发生冲突并斗殴，斗殴期间郭某倒地，赵海波三人即从仙居雅苑小区逃跑。
10、被害人焦某的陈述及辨认笔录，证实其几人下楼后就和对方面对面站着，对方那个穿黑色上衣的瘦子跟陈某乙打了起来，其就与郭某、张某一起和对方一穿红色上衣的男子打了起来。其先朝他打了一拳，没打到，就上去想抱住他，结果被对方用刀捅了一下。焦某辨认出手持刀伤害自己的红衣男子是赵海波。
11、证人陈某乙的证言及辨认笔录，证实2015年2月9日上午9时许，其在酷比动漫城上班，一男子跟丁总说在这边输了这么多钱，要丁总给钱，否则喊人过来闹事。旁边两个人也跟丁总要钱，丁总未同意。其当时下楼去对面买早饭，过来大概三分钟，在门口看到这三个人站在那讲“不行就报警”。其上楼告诉丁总，丁总就下楼了，因怕对方打丁总，其和焦某、张某、郭某就一起跟着下去。下去后，其五人跟对方三人面对面站着，丁总说“兄弟，能不能别这样，有什么话好好说”，那个穿黑色上衣的瘦子拿出一把刀，说“你到底给不给钱”。其当时看到他把刀拿出来，就推了他一下，对方往后面退了两下，嘴里骂着就向其捅过来，其抱住他并压倒在地，其他人也打起来了。其看到对方一穿红衣服胖子拿出一把刀，在那里乱挥。其用双手抱着那个穿黑衣瘦子，期间，其左侧小腿和左侧手臂都被划了，后听到有人说“快跑，别打了，出事了”。其赶紧起来，那个穿黑衣的瘦子也起来向旁边小区跑了，其他二人也跟着跑了。其看到郭某躺在地上，丁总给他捂着伤口，郭的左侧腋下在流血。之后几人就报警并把郭抬到动漫城的车上去医院了。陈某乙辨认出划伤其的黑衣男子是王某，穿红色上衣并持刀的男子是赵海波。
证人丁某、张某的证言与陈某乙证言基本一致。
12、证人王某的证言及辨认笔录，证实2015年2月8号日晚23时左右，其和陈某甲到酷比动漫城玩打鱼游戏。次日凌晨三四点，回到仙居雅苑睡觉。次日早上八点左右，赵海波把其喊醒，问其有没有钱，其说没有，赵海波说：“没钱怎么打，要不要我们找老板返一点，我们没钱回家了。”然后一起进了酷比动漫城。其问吧台的工作人员“我们之前来这里玩输多了，能不能返点钱”，工作人员打电话给负责人，负责人过来态度强硬，不给钱，其三人就离开了。在动漫城楼下水泥地上，其说要不然报警吧，一个穿黄衣服的男子正好从其身边走过进入动漫城。赵海波拿手机打“110”，“110”电话还没接通，店里有五六个人下来，将其三人半包围住。那个负责人问什么意思，穿黄衣服的上来就推其。其往后退，同时右手从裤子右侧口袋掏出一把折叠匕首，然后把匕首打开，向这个黄衣服男子挥舞。这个男子用两只手握住其拿刀的手并且把其按倒两膝跪地。旁边至少三个人用拳头在打赵海波，然后其听到陈某甲和负责人喊别打了。其站起来看到离其三四米远地上躺了一个对方的人。赵海波站在躺地上男子右脚右前方两米处，手拿一把匕首。其感觉对方好像死了，就朝陈某甲和赵海波挥手，示意他们快跑，然后其三人到了炼油厂。其用赵海波手机打了“110”，说：“我们是仙居雅苑游戏厅斗殴的人，我们想自首”，然后乘出租车到了派出所。王某辨认出被其用匕首划伤的男子是陈某乙。
证人陈某甲的证言与王某证言相吻合。陈某甲辨认出被赵海波匕首所伤致死的男子是郭某。
13、上诉人赵海波的供述和辩解及辨认笔录，证实其经常在仙居雅苑门口的动漫城玩赌博机，2015年2月9日，其和陈某甲、王某从凌晨玩到9点多钟，其输了8000元。因为要过年了，回家的钱都没有了，遂要求老板按10%返利，老板没有同意。其三人出了动漫城，其讲老板不给钱就打电话报警，其讲话时被一“看场子”的人听见了，上去告诉了老板。其三人走出五六米远时，动漫城的老板带五六个人追了出来，并把其三人围住，老板讲“我能开游戏室就不怕你报警”，对方一个人打王某，三四个人围着打其，其情急之下从裤子右口袋掏出一把小匕首，按了一下匕首把上的小扣子，匕首刃就跳了出来，其用右手拿着刀，正手握刀，刀尖朝前，胳膊伸出去使劲左右猛挥，其听到有刀刺到衣服的声音。到底刺中几个人也不清楚。对方可能没有看到其手上的刀，还围着打其，后来对方一高个子男子倒地，其看到他上半身左侧在流血。对方看他们的人倒下了，也就不打了，王某说走啊，其三人朝对面小区里跑了，其把匕首扔到了小区围墙边的水沟里，跑到了炼油厂附近，其三人商量，跑也跑不了，也不能躲一辈子，只能去自首。其用手机拔打了“110”，是王某通话的，后来其三人就到了板仓派出所。赵海波指认出发生打斗的地点是南京市玄武区仙居雅苑60幢楼下，后进入仙居雅苑小区翻墙到铁路边往北逃跑，并将刀扔到水沟中。赵海波辨认出被其持匕首所伤致死的男子是郭某。
（二）2015年4月4日19时许，上诉人赵海波在被羁押于南京市玄武区看守所期间，因琐事与同监室在押人员库某（被害人，男，时年32岁）发生争执，后赵海波猛击被害人头面部数拳致其受伤。经法医鉴定:库某面部损伤程度为轻伤二级。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实2015年4月14日16时19分板仓派出所接到报案，赵海波将库尔班江发生口角后将其打伤，损伤程度构成轻伤二级。2015年4月14日玄武分局决定立案侦查。
2、南京市公安局玄武分局出具的法医学人体损伤程度检验意见书及照片，证实库某面部损伤程度为轻伤二级。
3、玄武区看守所监控录像视频，证实视频显示“玄武111南”，时间为2015年4月4日星期六19∶5949分左右最后排两名男子交谈，引起前排及旁边两男子回头，19∶50∶24后排外侧男子（背后标识11102）突然拳击身旁男子（11103）头部数次，随后两人被其他人分开，被打男子被扶起后地板有滴落血迹。19∶52左右身着警服人员开门进入。
4、被害人库某的陈述，证实其在看守所与赵海波等三人坐最后一排看电视，当时电视上有个女的，赵海波就说这个女的像不像其老婆。其说一点都不像，赵海波又说了一次。其让他别胡说，看电视，并说像你妈妈。赵海波说你再说一句，然后就挥拳朝其脸上一连两三拳，当时就把其鼻子打出血了，其号服标识为11103。
5、上诉人赵海波的供述，证实2015年4月4日晚在看守所看电视，其讲电视上的女人像库某老婆，牙生讲像其母亲，其就打了库某，其号服标识11102。
上述证据，经原审庭审质证，真实、合法，与本案具有关联性，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。足以认定。
本院认为，上诉人赵海波故意伤害他人身体，致一人死亡、一人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。赵海波在第一起犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。
关于上诉人赵海波及其辩护人提出第一起事实中，被害人方存在过错，赵海波的行为属于防卫过当的上诉理由、辩护意见，经查，赵海波因在动漫城输钱要求“返利”被拒，欲打电话报警，动漫城的工作人员得知后阻止，双方发生争执并互殴，赵海波即拿出随身携带的刀具对他人乱挥，造成一死一重伤的严重后果，具有明显伤害故意，其行为不具有防卫性质，不属于防卫过当，此上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人赵海波及其辩护人提出上诉人赵海波系自首，原判量刑过重，请求从轻或减轻处罚的上诉理由、辩护意见，经查，
上诉人赵海波在与他人互殴中持刀乱挥，已造成他人一死一重伤，被羁押后仍不思悔改，不遵守监规，又因琐事伤害他人身体，致人轻伤，人身危险性较大，应依法严惩，原审判决根据赵海波所犯罪行，鉴于其有自首情节已对其从轻处罚，此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴秀华
代理审判员 陈 俐
代理审判员 张琬青
二〇一六年四月十八日
书 记 员 王黎洲