青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终466号
上诉人（原审被告）：李建兴，男，汉族，1967年6月20日出生，西宁市城中区景润装饰服务部业主，住西宁市城中区
委托诉讼代理人:赵辉，青海睿鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈生元，男，藏族，1974年12月7日出生，无固定职业，住西宁市城中区
委托诉讼代理人：马丽娟，青海鑫辰律师事务所律师。
上诉人李建兴因与被上诉人陈生元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初1547号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭于2017年4月1日公开开庭进行了审理。陈生元及其委托诉讼代理人马丽娟，李建兴及其委托诉讼代理人赵辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李建兴上诉请求：撤销原判，驳回陈生元的全部诉讼请求。事实与理由：陈生元在其诉状中对其受伤地点只字未提，一审第一次开庭时其与代理人均称是在金座晟锦小区某栋楼受伤，具体地点始终不能向法庭准确陈述，后陈生元又提交了120救护车出车记录，证实120救护车在金座晟锦小区将陈生元接到医院。同时陈生元又提交盐庄金座呈璟小区物业的证明一份，该证据证实，该小区12栋1321室装修负责人是李建兴。但金座呈璟小区位于城北区马坊东，金座晟锦小区位于城西区海湖新区。一审时李建兴提出了这个问题，但一审判决对这一问题避而不谈，对120出车记录、陈生元当庭自述在判决书中直接未予表述。李建兴与陈生元之间不存在雇佣关系，家装过程中电工主要是按照装修设计要求进行线路改造，然后根据不同的设计要求计价结算，是一种承揽关系，而不是雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人生损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作进行中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。一审法院适用法律错误，一审法院认为陈生元系农村户口，且在城市连续居住1年以上，故赔偿金应按照城镇标准予以计算无法律依据，显失公平。陈生元所主张的交通费、护理费营养费均未提交证据，一审判决予以支持无事实依据有违证据规则。
陈生元辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。李建兴否认与陈生元之间存在雇佣关系，陈生元在一审中提交了青海大学附属医院急救中心院前急救病历，能够证明陈生元受伤后，120急救车将陈生元从盐庄金座晟锦12号楼2单元32楼抢救后送到西宁市第一医院的事实，虽然该份记录中将小区的名称误写为“晟锦”，但地址是盐庄且楼层楼号单元号正确，之所以将小区的名称写错，存在同音不同字的情形。同时陈生元为证实本案的客观事实，提交了装修申请表、调查笔录及证人证言能够相互印证。李建兴的自述前后矛盾，李建兴否认与陈生元之间存在雇佣关系，声称陈生元从未在涉案房屋工作过，又在上诉状中称与陈生元形成了承揽关系，其对事实的自述存在前后矛盾的情形。李建兴称双方之间系承揽关系的观点不能成立�承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同，应当向法庭举证证明，否则其主张不能成立。根据最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号复函《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，陈生元虽然是农村户口，但陈生元提交了结婚证、户籍证明等证据，证实自2000年起就在西宁市居住的事实。陈生元主张护理费、营养费有司法鉴定意见书为证，交通费因实际产生，原审法院酌情判决，并无不妥。
陈生元一审诉讼请求：赔偿陈生元各项损失共计305978.56元，其中医疗费9539.76元、误工费30780元、交通费1000元、陪护费10260元、营养费4200元、伙食费910元、残疾赔偿金196338.8元、鉴定费2950元、后续治疗费50000元；
一审法院认定的事实：2015年9月30日�午14时，陈生元在本市盐庄金座呈璟小区12号楼2单元32楼住户家进行电路改造时，角磨机砂轮片飞出，致使陈生元眼部受伤。陈生元受伤后，被送往向西宁市第一人民医院救治，后转至青海大学附属医院住院治疗，在该院被诊断为：右眼球破裂伤、角膜裂伤、虹膜嵌顿、巩模裂伤，住院治疗至2015年10月13日，共计住院13天，花费医疗费共计9539.76元。2016年9月7日，陈生元向本院提出申请，要求对其的伤残等级、后续治疗费及误工期、护理期、营养期进行鉴定，2016年12月9日，青海科研司法鉴定所出具科研司鉴（2016）临鉴字第331号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈生元系右眼球破裂伤、角膜裂伤、虹膜嵌顿、巩膜裂伤、右眼后节待查，构成七级伤残；被鉴定人因损伤所致的误工期为120-180日，护理45-60日，营养30-60日；被鉴定人右眼球破裂伤经治疗后现右眼球萎缩、右�失明，建议不适随诊，具体产生费用可因病情和个体差异等诸多因素不同，以实际发生的为准。此次鉴定陈生元支付鉴定费2950元。该鉴定报告向李建兴送达后，李建兴未提出异议。另查明，原告陈生元系农村户口。2016年12月17日，西宁市城中区南川东路办事处水磨村民委员会出具证明内容为：西宁市城中区南川东路水磨村376号村民李慧英与湟中县共和镇押必村112号1室陈生元于2000年登记结婚，自婚后二人一直居住在水磨村376号院内，陈生元靠打工为生。陈生元向金座物业有限公司呈璟物管处调取该小区12栋2321室业主李秀凤的装修申请表，内容为：业主姓名李秀凤，装修负责人李建兴，施工单位个体，主要装修项目为，二次防水、水、电、暖改装、墙地砖、木工吊顶、刷墙等，计划装修期限2015年9月15日至2015年11月30日。
一审法院认为，关于陈生元与李建兴之间是否存在雇佣关系，李建兴虽予否认，但根据陈生元提交的急救病历、装修申请表及调查笔录等证据，能够相互印证李建兴系呈璟小区12栋2321室房屋装修方，且陈生元是在该住户房屋装修时受伤，根据李建兴以往联系装修等习惯，应认定陈生元与李建兴之间系雇佣关系，对李建兴的主张不予采信。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，李建兴作为陈生元的雇主，应当承担赔偿责任。关于陈生元主张的赔偿费用，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准进行计算，医疗费9539.76元系陈生元住院治疗实际发生的费用，予以确认；误工费，陈生元从事的工作为电工，误工费参照青海省人力资源和社会保障厅关于同意西宁市等地区公布人力资源市场部分工种（职业）工资指导价位的批复中其他生活生产电力设备安装、操作、修理人员平均数工资每月3291元计算，误工期限根据鉴定结论计算180天，共计19746元（3291元×6个月）；交通费，陈生元未提交证据予以证实，结合陈生元的住院天数、治疗及鉴定等情况，酌定为500元为宜；陪护费，陈生元虽未提交医疗机构出具的需要护理的证明及因护理产生的护理人员护理费用或误工证明，但依据陈生元的病情及伤残等级来看，陈生元在住院期间及出院后一定时间内是确需人员陪护，按照青海省人力资源和社会保障厅关于同意西宁市等地区公布人力资源市场部分工种（职业）工资指导价位的批复中医疗临床辅助服务员平均数月工资2702元，根据鉴定结论护理为60日，共计5404元（2702×2个月）；营养费，陈生�虽未提交医疗机构出具的相关证明，但结合陈生元的伤情等情况，陈生元主张每天按照70元计算，根据鉴定结论，营养期为60日，共计4200元，陈生元的主张合理，予以支持；住院伙食补助费，按照青海省各级党政机关省内差旅住宿费每日70元予以计算，共计910元，陈生元的主张合理，予以支持；伤残赔偿金，陈生元虽为农村户口，根据陈生元提交的相关证据，能够证明陈生元在城市工作，收入来源于城市，生活、消费在城市，且陈生元在城市已连续居住满1年以上，故该赔偿金应按照城镇标准予以计算，陈生元的伤残等级为七级，按照2015年青海省城镇居民人均可支配收入24542.35元，计算残疾赔偿金为196338.8元（24542.35元×40%×20年）；鉴定费2950元，系实际发生的费用，本院予以确认；后续治疗费50000元，虽陈生元申请鉴定，但该费用不能确定，待实际发生后陈生元可另行主张；上述费用共计239588.56元，应由李建兴承担赔偿责任。据此判决：李建兴于判决生效后十日内给付陈生元医疗费等共计239588.56元。案件受理费3067元，由陈生元承担675元，由李建兴承担2392元。
本院二审期间，李建兴提交李秀凤的谈话笔录一份，欲证明涉案房屋的电路装修由李建兴改造；陈生元质证认为证人应出庭作证，该笔录不能证明李建兴完成了全部电路改造；本院认为，该份谈话笔录实质为证人证言，李秀凤无正当理由未出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据。李建兴申请刘东霞出庭作证，欲证明涉案房屋电路改造由李建兴完成；陈生元认为证人去涉案房屋的具体时间无法说明，对于干活时是否有角磨机的陈述前后矛盾，不能证明电路改造由李建兴一人完成；本院认为，刘东霞的证言仅能证明李秀凤将涉案房屋的装修交�李建兴，而李建兴用什么人干活其并不干涉，但不能证明陈生元未受雇佣于李建兴从事涉案房屋电路改造的事实。
陈生元对一审法院查明的事实无异议，李建兴除对陈生元的受伤地点认定持有异议外，对其余事实不持异议，但其提交的证据及申请证人出庭作证均不能证明陈生元受伤不是在金座呈璟12号楼2单元32楼的事实，故对一审法院查明的事实本院予以确认。
另查明，青海大学附属医院命令单记载事故地址为盐庄金座晟锦12号楼2单元32楼。二审中，经现场指认，陈生元确定其受伤地址为盐庄金座呈璟12号楼2单元32楼东户，李建兴对陈生元指认的上述地址予以确认。
本院认为，青海大学附属医院命令单记载的事故地址虽为盐庄金座晟锦，但盐庄并无金座晟锦小区，而金座呈璟小区位于盐庄�且根据陈生元的现场指认情况，可以确认陈生元在盐庄金座呈璟小区提供劳务时受伤，陈生元对房屋的结构图描述，除了一间位于北面的房屋画在了南面以外，其余房屋结构基本相同，同时考虑到陈生元在提供劳务当天就受到了伤害，对房屋结构还未完全熟悉，陈生元对于涉案房屋客厅的座落位置描述正确，加之发生事故时其是在客厅干活的实际情况，能够进一步证实陈生元系在涉案房屋提供劳务时受伤，李建兴关于陈生元受伤地点不在金座呈璟小区的上诉理由不能成立，不予采纳。陈生元的劳务内容由李建兴安排和监督，听从李建兴的指挥，故陈生元与李建兴系雇佣关系。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽方在加工制作定作物时工作是独立的，定作人无需对承揽方的工作进行具体组织安排，业主李秀凤与李建兴之间形成了承揽合同关系，但李建兴与陈生元之间不符合承揽关系的主要特征，故李建兴关于其与陈生元之间是承揽关系的上诉理由不能成立，不予支持。根据最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号复函《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，人身损害赔偿案件中残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入的标准，本案中，陈生元经常居住地在西宁市城中区水磨村，应按城镇居民人均可支配收入的标准计算陈生元的残疾赔偿金费用，一审法院据此计算合理有据，李建兴关于陈生元的残疾赔偿金计算于法无据的上诉理由不能成立，不予采纳。鉴于陈生元受伤后120急救车辆前往事发现场，陈生元转院治疗会产生相应的交通费用等实际情况，�审法院酌情认定陈生元的交通费为500元并无不当，应予维持。一审法院按照西宁市等地区公布人力资源市场部分工种（职业）工资指导价位中医疗临床辅助服务员平均数月工资2702元，以及鉴定意见护理时间为60日计算陈生元的护理费5404元符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十一条的规定，应予维持。一审法院根据伤残情况参照鉴定意见确定陈生元的营养费为4200元符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，应予维持。李建兴关于陈生元主张的交通费、护理费、营养费一审法院予以支持，违反了证据规则的上诉意见不能成立，不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈生元在操作角磨机过程中受伤，但对于角磨机由谁提供双方各持一词，从刘东霞作证情况来看，其在国庆节前到涉案房屋时见到李建兴在操作角磨机改造电路，而陈生元是在9月30受伤，能够认定在事故发生前李建兴已在使用角磨机，陈生元使用的角磨机是由李建兴提供，对于角磨机砂轮片飞出造成陈生元的损害，李建兴应承担主要责任，同时，鉴于李建兴在损害事实发生后采取消极的态度，且对本案基本事实始终未作如实陈述，故意回避应当承担的赔偿责任，故李建兴应承担70%的赔偿责任；陈生元没有电工资质，在操作角磨机的过程中，没有防护措施，对自身安全未起到谨慎注意义务，造成损害结果的发生应自行承担30%的次要责任。原审判决认定事实清楚，对于陈生元的各项损失数额认定并无不当，但未根据双方当事人各自的过错程度划分责任承担比例不当、且对陈生元主张的后续治疗费以待实际发生后另行主张为由未予支持，却未明确驳回该项诉求显属不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、撤销西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初1547号民事判决；
二、李建兴于本判决生效后十日内赔偿陈生元医疗费、误工费、交通费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费共计239588.56元的70%即167712元；
三、驳回陈生元要求李建兴给付后续治疗费50000元的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，�当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3067元，由陈生元、李建兴各负担1533.5元；一审案件受理费照此比例负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 娟
审判员 李宏宁
审判员 靳 玲
二〇一七年四月十一日
书记员 田 云
附:本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国�事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事�双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。