山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一初字第166号
原告：中建三局第一建设工程有限责任公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特*号。
法定代表人：陈卫国，该公司董事长。
委托代理人：朱瑞琛，该公司员工。
委托代理人：付琦，该公司员工。
被告：烟台海风置业有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区迎新里**号。
法定代表人：李忠生，该公司总经理。
委托代理人：葛永利，山东苑博律师事务所律师。
被告：烟台海风实业有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区通林路**号。
法定代表人：李忠生，该公司总经理。
委托代理人：葛永利，山东苑博律师事务所律师。
被告：烟台南部实业有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区通林路**号。
法定代表人：倪杰瑜，该公司总经理。
委托代理人：葛永利，山东苑博律师事务所律师。
被告：李忠生。
委托代理人：葛永利，山东苑博律师事务所律师。
被告：倪杰瑜。
委托代理人：葛永利，山东苑博律师事务所律师。
原告中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局一公司）诉被告烟台海风置业有限公司、烟台海风实业有限公司、烟台南部实业有限公司、李忠生、倪杰瑜建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人朱瑞深，五被告共同的委托代理人葛永利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中建三局一公司诉称，2009年7月8日，原告与被告烟台海风置业有限公司签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告烟台海风置业有限公司开发的烟台凤凰山庄A区A-8#、A-9#、A-12#、A-13#、A-16#、A-17#、A-20#住宅楼及地下车库工程。合同签订后，原告履行了合同义务，按约进行施工。工程完工后，原告与被告烟台海风置业有限公司于2014年8月12日签订《结算及付款等相关协议》，确认涉案工程结算总额为141049517.83元，并约定了付款比例及期限。工程结算后，原告多次催要工程款，但被告烟台海风置业有限公司拒不履行付款义务。至起诉之日，被告烟台海风置业有限公司共向原告付至102168684.15元，欠付金额达38880833.68元。烟台海风置业有限公司工商登记备案材料显示，其于2014年6月20日经烟台市工商行政管理局批准分立为烟台海风置业有限公司和烟台海风实业有限公司。被告李忠生是烟台海风置业有限公司、烟台海风实业有限公司股东及法定代表人，同时是烟台南部实业有限公司股东。被告倪杰瑜是烟台海风置业有限公司、烟台海风实业有限公司股东，同时是烟台南部实业有限公司股东及法定代表人。李忠生、倪杰瑜是夫妻关系，对烟台海风置业有限公司、烟台海风实业有限公司、烟台南部实业有限公司均享有共计100%的股权。李忠生、倪杰瑜在烟台海风置业有限公司向烟台市工商行政管理局申请公司分立时作如下书面陈述，分立前的债务由分立后的烟台海风置业有限公司继承，烟台海风实业有限公司承担连带责任，烟台南部实业有限公司、李忠生、倪杰瑜提供担保。相关文件于分立登记后，由登记机关向社会公布并允许公众查阅。另，烟台海风置业有限公司分立未依法通知作为债权人的原告。请求判令：1、被告烟台海风置业有限公司向原告支付支付工程款38880833.68元；2、被告烟台海风置业有限公司按银行同期贷款利率向原告支付自2014年10月1日至判决确定的给付之日止的利息（自2014年10月1日暂计至2015年4月15日的利息为794668.18元）；3、被告烟台海风置业有限公司承担本案全部诉讼费用；4、被告烟台海风实业有限公司、烟台南部实业有限公司、李忠生、倪杰瑜与被告烟台海风置业有限公司承担连带责任。
被告烟台海风置业有限公司、烟台海风实业有限公司、烟台南部实业有限公司、李忠生、倪杰瑜辩称，对原告提交的公司分立工商登记资料无异议。本案是建设工程施工合同纠纷，工程的主体是烟台海风置业有限公司，土地等资产均在该公司名下，与烟台海风实业有限公司没有关系。烟台海风置业有限公司有能力向原告支付工程款。原告未按《结算及付款等相关协议》约定于2014年9月15日前将本工程竣工备案所需要的资料盖完章后交给烟台海风置业有限公司，其诉求的利息不应支持。原告追加烟台南部实业有限公司、李忠生、倪杰瑜为共同被告，没有法律依据。相关工商登记留存的资料是为办理企业分立，应工商行政管理局的要求提供的格式条款，不是该三方同意为烟台海风置业有限公司债务提供连带担保的真实意思表示。况且本案烟台海风置业有限公司是合同的履行主体，完全有资产承担债务。原告关于5%质保金的请求不应支持。
经审理查明，2009年7月18日，烟台海风置业有限公司、中建三局一公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，烟台海风置业有限公司将烟台凤凰山庄A区A-8#、A-9#、A-12#、A-13#、A-16#、A-17#、A-20#住宅楼及地下车库工程发包给中建三局一公司施工；工程位于莱山区庙后村，港城东大街以北；工程内容为剪力墙结构，面积约9.4万平方米（以施工图纸为准），桩基础工程除外；开工日期为2009年10月1日，竣工日期为2010年12月31日，合同工期总日历天数457天，2015年1月15日前承包人配合发包人完成工程竣工验收备案；工程质量标准为达到国家现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》的合格标准；合同价款暂估价9000万元，该价款只作为本合同的参考价款，不作为合同的最终价款，最终结算价款以发包人指定的具有工程造价审计资质的咨询部门审定的竣工结算为准；本工程实行工程施工总承包管理方式，由承包人负责对整个工程及分包工程的管理、协调、照管工作，负责整个工程的质量、进度及安全和文明施工，协调各施工单位及材料供应商之间的工作衔接，解决工程中因施工发生的所有问题，保证工程按照约定的工期及质量标准完工；基坑支护、外墙保温材料的采购与施工……防水材料采购及施工以及发包人认为有必要分包的其他工程由发包人采用招标方式确定分包单位；……发包人在承包人提交竣工结算报告后六个月内审定报告，竣工结算定案后5日内发包人累计向承包人支付至结算定案总价的85%，一年内发包人累计向承包人支付至结算定案总价的95%，余款作为保修金（不计利息），待全部分部分项工程保修期满后14天内付清；质量保修期从工程实际竣工之日算起，合同中各单位工程的竣工时间不同，以最后一个单位工程竣工时间作为全部单位工程质量保修期的起止计算时间；地基基础工程和主体结构质量保修期为设计文件规定的该工程设计合理使用年限，外墙保温、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏为五年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年，装修工程及智能化工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年。
2011年2月25日，烟台海风置业有限公司（建设单位）、中建三局一公司（总承包单位）与专业分包单位烟台市渤海建筑工程有限公司（8#、9#楼）、烟台兄弟科技保温有限公司（12#、13#楼）、烟台山峰防水保温工程有限公司（16#、17#楼）、泰安市欧艺工贸有限责任公司（20#楼）分别签订《凤凰山庄A区一期外墙保温及外墙装饰工程施工合同》，烟台海风置业有限公司将楼房外墙保温和外墙装饰工程分别委托各专业分包单位施工，由中建三局一公司实施总承包管理。同年，烟台海风置业有限公司（建设单位）、中建三局一公司（总承包单位）与专业分包单位烟台先丰防水工程有限公司签订《凤凰山庄A区一期屋面防水施工合同》，将诉争工程各楼房的屋面防水工程委托烟台先丰防水工程有限公司施工，由中建三局一公司实施总承包管理。
《建设工程施工合同》签订后，原告于2009年12月1日开始施工。诉争工程所属的A-8#、A-9#、A-12#、A-13#、A-16#、A-17#、A-20#全部楼房均于2012年4月20日竣工验收合格。
2013年4月1日，烟台海风置业有限公司股东会作出《股东会决议》：同意烟台海风置业有限公司以存续分立的方式分立为烟台海风置业有限公司（存续公司）、烟台海风实业有限公司（新设公司）；同意分立后的注册资本，分立前，烟台海风置业有限公司注册资本为11000万元，其中李忠生出资7500万元占68.18%、倪杰瑜出资3500万元占31.82%；分立后烟台海风置业有限公司（存续公司）的注册资本为5000万元，烟台海风实业有限公司（新设公司）的注册资本为6000万元；……2014年3月31日（原、被告均认可该时间为笔误，实际应为2013年3月31日）后至办理工商登记期间，分立前烟台海风置业有限公司发生的资产、债务及所有者权益变动由分立后的烟台海风置业有限公司（存续公司）全部继承，全体股东及烟台南部实业有限公司提供债务担保，烟台海风实业有限公司承担连带责任；……同意债权债务的继承方案，烟台海风置业有限公司分立前债权由分立后烟台海风置业有限公司（存续公司）全部继承；债务由分立后的烟台海风置业有限公司（存续公司）全部继承，并承担相应的连带责任；2014年3月31日（原、被告均认可该时间为笔误，实际应为2013年3月31日）后至办理分立工商登记期间，分立前烟台海风置业有限公司发生的债权、债务变动由分立后的烟台海风置业有限公司（存续公司）全部继承；……李忠生、倪杰瑜在决议书上签字。
烟台海风置业有限公司在2014年4月20日的烟台日报上刊登公告：烟台海风置业有限公司注册资本为11000万元；因公司业务发展需要，经公司股东会决议同意，烟台海风置业有限公司通过公司存续方式分立，分立为“烟台海风置业有限公司”、“烟台海风实业有限公司”，分立后“烟台海风置业有限公司”注册资本为5000万元，“烟台海风实业有限公司注册资本为6000万元”；原“烟台海风置业有限公司”的债务由分立后的“烟台海风置业有限公司”承担；本公司债权人可自2014年4月18日（公告发布之日）起四十五日内，要求公司对债务承继方案进行修改，或者要求清偿债务或提供相应的担保；本公司债权人未在规定期限内行使上述权利的，公司分立按照法定程序实施。
2014年6月13日，烟台海风置业有限公司、烟台南部实业有限公司签订《烟台海风置业有限公司债务清偿和提供担保的说明》：根据《公司法》及本公司章程有关规定，本公司于2013年4月1日经股东会决议，将烟台海风置业有限公司通过存续分立的方式分立为烟台海风置业有限公司（存续公司）和烟台海风实业有限公司（新设公司）；烟台海风置业有限公司自决议作出之日10日内通知了各债权人，并于2014年4月18日在烟台日报上发布了分立公告；至2014年6月13日止，没有债权人向本公司提出债务清偿或提供相应担保的要求；烟台海风置业有限公司对原有债务负有清偿责任，烟台海风实业公司承担债务连带责任；烟台南部实业有限公司对烟台海风置业有限公司分立前的债务清偿提供担保；烟台海风置业有限公司在公司盖章处盖章，烟台南部实业有限公司在担保公司盖章处盖章。
2014年6月19日，李忠生以烟台海风置业有限公司、烟台海风实业有限公司两公司法定代表人的名义，代表两公司签订烟台海风置业有限公司分立协议（协议加盖了烟台海风置业有限公司印章）；债权债务分割条款约定，烟台海风置业有限公司的所有债权债务由烟台海风置业有限公司承继，烟台海风置业有限公司全体股东及烟台南部实业有限公司对债务提供相应担保，烟台海风实业公司承担债务连带责任；公司分立的程序条款第3项规定，烟台海风置业有限公司自作出分立决议之日起10日通知债权人，并于30日内在报纸上公告，债权人提出要求而不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立，烟台海风置业有限公司分立前的债务按约定由分立后的烟台海风置业有限公司负担。
李忠生于2014年6月提出公司登记（备案）申请，请求将烟台海风置业有限公司的注册资本由11000万元变更5000万元。烟台市工商行政管理局于2014年6月20日准予变更登记；并在受理意见一栏注明该公司申请分立、变更注册资本登记，其公告中债务由存续公司承担，不符合公司法中关于分立公司连带责任的规定，经指出后在分立协议等材料中予以更正……。
烟台海风置业有限公司于2014年6月20日经工商登记成立。
2014年8月12日，烟台海风置业有限公司、中建三局一公司签订《凤凰山庄A区一期总承包工程结算及付款等相关协议》（以下简称《相关协议》）。协议约定，本协议为2009年7月18日签订建设工程施工合同的一部分；双方确定本合同结算金额为141049517.83元，结算造价明细详见“工程造价咨询结论表”，本结算金额为双方确认的最终结算造价”；中建三局一公司无条件配合烟台海风置业有限公司做好工程竣工验收、备案等相关工作内容；自工程开工之日起，烟台海风置业有限公司同意对中建三局一公司涉及工期、质量等方面已开具未扣除的罚款撤销，施工过程中发生的质量、工期方面的分歧，双方达成谅解，互不再追究；烟台海风置业有限公司在2014年8月30日之前将本工程竣工备案所需的资料交予中建三局一公司，中建三局一公司在2014年9月15日前将本工程竣工备案所需的资料盖完章交予烟台海风置业有限公司；烟台海风置业有限公司2014年9月30日支付中建三局一公司工程款至结算总额的85%，2014年12月30日至结算总额的90%，2015年1月30日至结算总额的95%；鉴于本工程实际情况，质保期从2013年4月30日计算，质保金的返还依据合同条款。
关于已付款情况。中建三局一公司主张烟台海风置业有限公司截至目前已付款102168684.15元。烟台海风置业有限公司未提出明确异议，表示需核对付款凭证。本院限期烟台海风置业有限公司核实已付款总额并书面答复法院，烟台海风置业有限公司在限期内未作答复。
关于质保金。中建三局一公司主张，合同约定外墙保温材料的采购与施工、防水材料的采购与施工由烟台海风置业有限公司采用招标的方式直接发包给第三方，不在中建三局一公司的承包范围内；中建三局一公司承包范围内的工程保修期均为2年，保修期应从竣工验收合格之日2012年4月20日计算，已经届满，烟台海风置业有限公司应当立即付清保修金。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《相关协议》、工商登记材料、当事人陈述等在案为证。
本院认为，
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 杨卫东
审 判 员 吴继辉
人民陪审员 于 一
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 林重霄