江西省南昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑再字第2号
原公诉机关南昌县人民检察院。
原审被告人杨兵，男，江西省南昌县人。
2013年4月因吸毒、赌博被行政拘留20日；2013年11月5日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑八个月；因本案于2014年9月4日被行政拘留15日，9月19日转刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2014年11月28日被本院判处有期徒刑二年。现羁押于南昌县看守所。
南昌县人民检察院指控原审被告人杨兵贩卖毒品一案，本院于2014年11月28日作出（2014）南刑初字第429号刑事判决。该判决发生法律效力后，2015年1月19日江西省南昌市人民检察院以该判决适用法律错误，导致量刑畸轻为由作出洪检公诉审刑抗（2015）1号刑事抗诉书。2015年3月15日江西省南昌市中级人民法院作出（2015）洪刑再抗字第2号刑事决定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年4月30日公开开庭审理了本案。南昌县人民检察院检察员黄小华出庭履行职务，原审被告人杨兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2014年8月21日21时许，被告人杨兵在南昌县莲塘镇澄湖宾馆203室，以400元的价格将三小袋甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）及一袋甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给伍某某（另案处理）。
2014年9月3日23时许，公安民警在南昌县莲塘镇“E佰度”宾馆409室抓获被告人杨兵，并在被告人杨兵处查获6.31克的甲基苯丙胺片剂及2.16克甲基苯丙胺。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人伍某某的证言、辨认笔录，南昌县公安局检查笔录、证据保全清单、收缴、扣押物品清单及刑事照片、称重笔录、现场检测报告书，南昌市公安司法鉴定中心毒物检验鉴定报告，南昌县公安局行政处罚决定书，本院（2013）南刑初字第326号刑事判决书等相关证据证实，足以认定。
原审认为：被告人杨兵违反国家对毒品的管理法规，非法销售毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。因此，公诉机关指控的罪名成立，适用的法律规定恰当。被告人杨兵曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑满释放后，不思悔改，五年内又故意重新犯罪，系累犯，应依法从重处罚。庭审中，被告人能当庭自愿认罪，具有酌情从轻处罚情节。为维护国家对毒品的管理制度，保护公民的身心健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人杨兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月4日起至2016年9月3日止。），并处罚金人民币一千元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
再审中公诉机关意见：原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定：走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛英或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。2000年6月6日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛英或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的……。本案中，原审被告人杨兵贩卖毒品8.47克以上，其犯罪情节属于贩卖毒品“情节严重”，应当在三年以上七年以下量刑。一审法院判决未认定杨兵贩卖毒品“情节严重”，在三年以下量刑，属适用法律错误，量刑畸轻。
原审被告人杨兵的意见：对原审判决认定的证据和适用法律没有意见，但我有自首情节，伍某某是我交代的。有一袋甲基苯丙胺是没有的，数量构不成情节严重。
再审认定的事实和证据与原审一致。
再审中还认定：根据南昌县公安局现场检测报告书，采用甲基安非他明的检测方法，2014年9月4日原审被告人杨兵的尿液检测结果呈阳性。
本院认为，根据再审中诉讼双方的意见，将本案的争议焦点归纳为：一、原审被告人杨兵是否有自首情节；二、2.16克甲基苯丙胺能否计入原审被告人杨兵贩卖毒品数量；三、原审判决适用法律是否错误，导致量刑畸轻。
一、原审被告人杨兵是否有自首情节。
原审被告人杨兵辩解自己有自首情节。《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定了特殊自首，即“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。针对如何认定“司法机关还未掌握的本人其他罪行”，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第三条进行了规定，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行。本案中原审被告人杨兵如实供述销售毒品给伍某某，其行为构成贩卖毒品罪，与司法机关已掌握的罪行属于同种罪行，不是本人其他罪行，因此原审被告人杨兵关于自首的辩解不能成立，不予采纳。
二、2.16克甲基苯丙胺能否计入原审被告人杨兵贩卖毒品数量。
原审被告人杨兵虽然辩解称2.16克冰毒不是他的，但他又供述对毒品进行分装，侦查机关制作的现场照片中反映出白色结晶状物（冰毒）和红色圆形片剂（麻古）均进行了分装。同时侦查机关制作的证据保全清单中有电子秤、塑料自封袋、白色结晶状物2.16克、红色圆形片剂6.31克以及杨兵在场时对毒品称重的笔录、毒物检验鉴定报告，这些证据之间具有内在联系，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，共同指向同一待证事实，即杨兵贩卖毒品的行为。故原审被告人杨兵的辩解不能成立，不予采纳。
三、原审判决适用法律是否错误，导致量刑畸轻。
公诉机关认为，原审被告人贩卖毒品8.47克以上，其犯罪情节属于贩卖毒品“情节严重”，应当在三年以上七年以下量刑。
本院认为，原判认为杨兵违反国家对毒品的管理法规，其行为已构成贩卖毒品罪的认定正确。因原审被告人杨兵具有以贩养吸情节，其被查获的毒品数量8.47克应当认定为其贩卖的数量，但量刑时可酌情从轻处罚。根据《最高人民法院〈关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释〉》第三条规定，“贩卖甲基苯丙胺7克以上不满10克”认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，该款的法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。因此，公诉机关意见成立，原审判决适用法律不当，应予纠正。原审被告人杨兵曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑满释放后，不思悔改，五年内又故意重新犯罪，系累犯，应依法从重处罚。原审被告人能当庭自愿认罪，具有酌情从轻处罚情节。为维护国家对毒品的管理制度，保护公民的身心健康，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百四十七条第一款、第四款、《最高人民法院〈关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释〉》第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）南刑初字第429号刑事判决；
二、原审被告人杨兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月4日起至2019年9月3日止），并处罚金人民币二千元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 罗惠兰
审 判 员 阙国凤
代理审判员 汪晓东
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 冯 超