河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民提字第6号
申请再审人（一审原告、二审上诉人、原申请再审人）：沙群，农民。
委托代理人：沙来运，农民。
被申请人（一审被告、二审被上诉人、原被申请人）：刘建超（又名刘三），农民。
被申请人（一审被告、二审被上诉人、原被申请人）：国网河南孟津供电公司。
法定代表人：马伟，该公司总经理。
委托代理人：次飞，该公司职工。
委托代理人：张元锋，河南弯州律师事务所律师。
申请再审人沙群因与被申请人刘建超、国网河南孟津供电公司（简称供电公司）人身损害赔偿纠纷一案，不服洛阳市中级人民法院（2012）洛民再字第65号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年3月12日作出（2013）豫法立二民再字第11号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年2月5日、3月30日两次公开开庭审理了本案。申请再审人沙群的委托代理人沙某，被申请人刘建超，供电公司的委托代理人次飞、张元锋到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
2005年4月12日，一审原告沙群起诉至孟津县人民法院称，2004年12月7日，供电公司赵岭电工班的建设工程承包给刘三。2004年12月12日，刘三雇佣闫战道的上板机上水泥板，由于上板机的一根拉绳断裂，将沙群从房上摔下，造成其胸1、2腰椎体骨折，并不全截瘫；右锁骨骨折。诉讼请求为：刘三赔偿各项损失150566.04元，其中，医疗费为12026.8元，后续治疗费为18000元，误工费48614.4元，残疾赔偿金为30816元，精神损害抚慰金为30000元，被抚养人生活费为11642.3元，护理费为4207.84元，伙食补助费为600元，营养费为480元，变通费为800元，检查鉴定费为580元。刘三承担全部赔偿责任，刘三与供电公司互负连带责任，并撤回对闫战道的诉讼请求。
刘三辩称，沙群是我雇佣的，但工程是供电公司的，我是给供电公司干活，我不应负赔偿责任，供电公司应该负相应赔偿责任。我租赁闫战道的上板机，闫战道对该机检修负责安全问题。由于闫战道疏忽大意，以致于造成事故的发生。我一再强调安全问题，不让沙群到房顶上，而沙群擅自要上去，故沙群有过错。我可以给沙群适当补偿（已付7000多元）。
供电公司辩称，公司没有造成沙群受伤，不应该承担赔偿责任。
孟津县人民法院一审查明，2004年11月28日，供电公司与孟津县王良乡马院村施工队签订建设工程施工合同，约定：工程名称为孟津县供电公司王良供电所赵岭电工班建设工程，工程地点为赵岭村，工程内容为单层砖混结构、土建、安装，承包方式：包工、包料、包质量、包安全，开工日期为2004年11月27日，竣工日期为2004年12月l2日。合同签订后，施工队由刘三负责进入工地，开始组织施工。施工队成员为民工，其中沙群也被雇主刘三雇佣。2004年12月l2日，工程进入封顶上板阶段，施工队即租用闫战道的上板机往墙顶上灰板。施工期间刘三对施工队人员进行分工安排，沙群当时分工在下面捆灰板、推灰板。可沙群不听劝阻，上到墙上接板。在上板机上板过程中，由于上板机固定拉绳折断，灰板脱落，站在墙头上接板的沙群从墙上摔下致伤。沙群受伤后送到孟津县人民医院治疗，住院6天，结算医疗费2994.10元。后转入洛阳市第四人民医院治疗，经诊断为：1．胸l、2腰椎体骨折，并不全截瘫，2．右锁骨骨折。住院l4天，结算医疗费8261.40元。出院医嘱为：1．注意休息，加强营养；2．继续腰部制动，加强功能锻炼；3.4周后复查，不适随诊。2005年4月20日，沙群申请伤残评定及继续治疗评估。沙群伤情经孟津县人民法院司法技术鉴定，出具（2005）孟法技鉴字第16号司法技术鉴定书，结论为：沙群后期治疗费约需18000元左右，由于沙群医疗尚未终结，故目前不宜做伤残评定。沙群另提供出院后在孟津县公疗医院门诊治疗费用335元，孟津县王良卫生院治疗费用60.80元，王良乡王南胡坡诊所花费证明（白条）375.50元。孟津县医药公司购药用费33元，除刘三、闫战道已付医疗费用外，沙群要求赔偿其医疗费1730.70元、误工费6562.64元、住院生活补助费200元、营养费1800元，继续治疗费18000元，共计28293.34元。刘三认为，沙群计算误工费时间过长，护理费只能按住院其间一个人计算，营养费计算时间过长，每天应按2至6元计算，并称其已付给沙群7200元，庭审中双方已确认。供电公司同意刘三对沙群费用的意见。闫战道在原审庭审后质证中称，其在沙群住院时已付给沙群4100元，沙群予以认可。沙群受伤后，闫战道、刘三共支付10294元。另查明，沙群与其父母一起生活，户口本显示为农业户口，户主为沙某及妻贾某、长子沙群、孙女沙惠君、沙群姐妹四人。重审中，沙群申请对其伤残程度进行鉴定，经洛阳万事达法医临床司法鉴定所鉴定，沙群为八级伤残。
孟津县人民法院一审认为，刘三在承包供电公司王良供电站赵岭电工班建设施工中，租用闫战道的上扳机，由于上板机拉绳折断，沙群被上板机致伤，作为上板机的所有人闫战道应负事故的主要责任，但沙群撤回对闫战道的起诉，故闫战道应承担之责，应由沙群自负。刘三作为工程的承包者，租用安全系数较小的私人上板机，导致了沙群受伤后果的发生，因此也应对造成沙群的损害承担相应的责任，供电公司作为工程的发包方和受益人，把工程承包给无建筑资质的施工队，本身存在过错，在施工中对沙群造成了损害，因此应对刘三承担之责负连带责任。沙群在施工中不听指挥，对造成的损害也应承担一定责任。沙群之女沙惠君系2006年5月27日出生，是沙群受到损害一年半之后才出生，沙群主张沙惠君的生活费用不予支持。孟津县人民法院作出（2009）孟民重字第6号民事判决：一、刘三赔偿沙群各项损失费用32923.84元、精神抚慰金2000元，共计34923.84元，已付9916元，剩余25007.84元，判决生效后十日内付清，供电公司负连带清偿责任；二、驳回沙群的其他诉讼请求。案件诉讼费用2490元，由刘三负担890元；原二审案件受理费及其他费用1596元，刘三承担596元，供电公司承担500元，重审增加诉讼请求受理费3380元，其他费用1220元，共计4600元，刘三承担1380元，其余由沙群承担。
沙群不服一审判决，向洛阳市中级人民法院上诉称，我是在从事刘三雇佣活动中遭受的人身损害，根据最高人民法院相关解释的规定，我请求雇主刘三承担赔偿责任是我的权利，刘三应依法承担全部的赔偿责任，供电公司作为建设工程的发包人，将工程发包给没有资质和安全生产条件的个人，应承担连带赔偿责任。一审判决将闫战道的上板机拉绳折断致我受伤的事实进行认定，并作为判决的理由，违反不告不理的民事诉讼基本原则。请求依法撤销一审判决，改判刘三与供电公司连带赔偿我的各项损失150566.04元。
供电公司辩称，沙群的上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持一审判决。
刘三未提供书面的答辩意见。
洛阳市中级人民法院二审查明事实与一审一致。
洛阳市中级人民法院二审认为，沙群作为成年人，其明知刘三不具备建设施工资质，仍在刘三组织的建筑工程施工队工作，在工作期间被闫战道的上板机致伤的事实应予以认定。闫战道作为上板机的所有人，应对沙群受伤的后果负主要赔偿责任；而在再审期间，沙群撤回了对闫战道的起诉，故一审法院对闫战道应承担的赔偿责任由沙群自负并无不当，应予以维持。刘三作为沙群的雇主，应对沙群在雇佣期间受到的人身损害承担部分的赔偿责任；供电公司作为工程的发包方和受益人，其应对刘三承担责任部分负连带责任；沙群在受雇佣期间不听分工，造成人身损害亦应自负一定的责任；一审法院根据本案查明的事实，认定由闫战道承担60%的赔偿责任，刘三承担30%的赔偿责任，即：34923.84元，并由供电公司负连带清偿责任并无不当。沙群的上诉理由不成立，不予支持。洛阳市中级人民法院于2010年11月12日作出（2010）洛民终字第1772号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，公告费200元，均由上诉人沙群承担。
沙群不服二审判决，向本院申请再审。本院于2012年7月10日作出（2011）豫法民申字第904号民事裁定，指令洛阳市中级人民法院再审。
阳市中级人民法院再审查明，2008年河南省农村居民人均年纯收入为3852元。八级伤残，残疾赔偿金为3852元×20年×30%为23112元。沙群父亲沙某1939年8月10日生，母亲贾某1939年11月2日生，女儿沙惠君2006年5月27日生，2008年河南省农村居民人均生活消费支出为2676.41元，沙某的扶养费为2676.41元×11年×30%÷4人为2208元，贾某的扶养费为2676.41元×11年×30%÷4人为2208元，沙惠君的扶养费2676.41元×18年×30%÷2人为7226.3元。护理费住院20天为2人护理，出院证医嘱天数为四周28天。2008年居民服务业和其他服务业年工资为15534元，日工资为61.88元，护理费61.88元／天×20天×2人＋61.88元／天×48天×1人=4207.8元。住院伙食补助为20天×30元／天=600元。营养费为48天×10元／天=480元。交通费为800元，检查鉴定费为580元。闫战道已付给沙群4100元，刘三、供电公司已经支付34923.84元。
洛阳市中级人民法院再审认为：供电公司辩称沙群的伤残不够八级却没有提供证据，不予采纳。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。沙群撤回对闫战道的起诉，请求雇主刘三承担闫战道应该承担的部分赔偿责任并无不当。沙群受伤雇主刘三应承担90%的责任，沙群自己应承担10%的责任。沙群受伤精神受到巨大伤害，刘三应赔偿沙群精神抚慰金5000元。供电公司作为工程的发包方和受益人，把工程承包给无建筑资质的施工队，存在过错，其应对刘三承担责任部分负连带责任。洛阳市中级人民法院经该院审判委员会讨论决定，于2012年10月30日作出（2012）洛民再字第65号民事判决：一、撤销孟津县人民法院（2009）孟民重字第6号民事判决和本院（2010）洛民终字第1772号民事判决；二、刘三赔偿沙群医疗费27024元、误工费3964元、残疾赔偿金20800元、扶养费10477元、护理费3787元、住院伙食补助540元、营养费432元、交通费720元、检查鉴定费580元、精神抚慰金5000元，以上共计73324元，扣除闫战道已经支付的4100元和刘三、孟津县供电公司已经支付的34923元，刘三再赔偿沙群34301元。限本判决生效后十日内支付，孟津县供电公司对刘三承担责任部分负连带责任。一审诉讼费4600元，刘三承担2600元，沙群承担2000元，二审诉讼费、公告费1700元，刘三承担1000元，沙群承担700元。
沙群不服洛阳市中级人民法院再审判决，向本院申请再审称，一、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，误工费应计算至定残之日的前一天，而该判决第二条计算至2005年4月8日没有法律依据。二、根据上述规定，误工费、残疾赔偿金、抚养费、护理费等有关赔偿数额的计算，应按照受诉法院上一年度（2011年）计算，而该判决以2008年标准计算于法无据。三、根据上述规定，被抚养人沙惠君的抚养费不应支持一半，应支持全部，因为属未婚同居子女，该判决支持一半不符合法律规定。四、根据法律规定，沙群与刘三之间是雇佣关系，因此雇工沙群不应承担责任，而责任应该由雇主刘三承担。五、精神抚慰金仅支持5000元，明显侵犯了沙群的合法权益。综上，请求：依法撤销原再审判决第二项，支持沙群在原一审起诉的诉讼请求。
刘三辩称，1、我不是承包商，而是在工地上帮忙招呼组织人员进场施工的。2、造成事故是因为上板机的问题，不是我的原因，应通知上板机的所有人闫战道参加诉讼。3、沙群早就痊愈了，一直在外地打工。
供电公司辩称，供电公司不应该承担赔偿责任，供电公司出于同情已先后支付沙群4万余元，故应驳回沙群对我公司的诉求。另外，原审判决认定沙群存在过错事实清楚。损失计算所采用的标准是适当的，但是相关责任不应由我公司承担。我公司也认为追加闫战道参加诉讼有利于查明事实，减少诉累。
经当事人同意，本案再审归纳争议焦点是，1、原审认定沙群在本案事故中承担10％的责任，刘三承担90％的责任有无事实和法律依据。2、沙群主张的关于计算误工费的起止日期和残疾赔偿金、抚养费、护理费等计算标准是否正确。3、本案是否应追加闫战道参加诉讼。
本院再审查明事实除与原审查明事实一致外，另查明，沙群因事故致伤，于2004年12月17日在洛阳市第四人民医院住院治疗至2005年1月1日出院，同年4月8日，经该医院诊断，病情已好转。建议：1、患肢功能锻炼；2、定期复查。同年12月28日，到孟津县中医院行腰椎骨析术后内固定物存留取出术。3、经询问原鉴定人，综合沙群鉴定时的病情及临床表现，一般情况下内固定物存留取出术以后十多天即可恢复。4、孟津县电业公司于2014年4月11日变更登记为国网河南孟津县供电公司。
本院再审认为，一、关于误工费计算期间的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”结合本案的实际情况，沙群系于2004年12月12日受伤，后经治疗至2005年12月28日行腰椎骨析术后内固定物存留取出术，内固定物存留取出后仍需要一定时间的恢复期，根据沙群伤情和治疗情况，确定为15天为宜。在此期间应该产生相应的误工损失。故原审将于误工费计算至2005年4月8日不妥，应予纠正，应从受伤之日计算至2006年1月12日较为适宜。具体计算如下：37.98元／天×396天=15040元。综上，沙群主张误工费应按照规定计算至定残之日的前一天，不符合本案实际情况，故对该主张不予支持。
二、关于划分责任比例的问题。根据原审查明的事实，在从事雇佣活动中，虽然沙群系在房顶接板工作中致伤，但沙群的接板行为并未超出其从事雇佣活动的基本范围，该行为本身不存在过错，不应减轻赔偿义务人的赔偿责任。因此，原审认定沙群在本案事故中承担10％的责任不妥，应予以纠正。在本案中雇主和工程的发包人承担的是垫付性的责任，依法享有向责任的最终承担者行使追偿的权利。另，关于残疾赔偿金、抚养费、护理费等计算标准问题。本案一审重审期间是2009年5月20日至2010年3月9日，故原审按照受诉法院所在地上一年度即2008年农村居民人均年纯收入等标准和2008年河南省农、林、牧、渔行业职工工资标准计算正确，沙群主张按照2011年的标准计算于法无据，不予支持。关于被抚养人沙惠君的抚养问题是由其父母共同负有的抚养义务，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分，因此原审关于抚养费的计算正确，应予维持。关于精神抚慰金原审是综合案情依法酌定为5000元，亦无不妥。
三、关于应否追加闫战道参加本案诉讼的问题。本案沙群系在从事雇佣活动中受到的伤害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定沙群作为赔偿权利人有选择起诉的权利，因此原审未追加闫战道参加本案诉讼，程序并无不当。综上，原审程序合法，但判决认定部分事实错误，结果处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市中级人民法院（2012）洛民再字第65号民事判决第一项；
二、变更洛阳市中级人民法院（2012）洛民再字第65号民事判决第二项为：刘三赔偿沙群医疗费12059.80元和后续治疗费18000元、误工费15040元、残疾赔偿金23111.11元、扶养费11641.11元、护理费4207.78元、住院伙食补助600元、营养费480元、交通费800元、检查鉴定费580元、精神抚慰金5000元，共计91519.80元，限本判决生效后十日内支付，孟津县供电公司对刘三承担责任部分负连带责任。（已支付过的费用不再重复履行）。
一审诉讼费4600元，二审诉讼费、公告费1700元，由刘三和国网河南孟津供电公司共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卞亚峰
代理审判员 万宗杰
代理审判员 焦静霞
二〇一五年四月十六日
书 记 员 赵茜茜