云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云33民终101号上诉人（原审被告）：湖北广建建筑有限公司。法定代表人：李厚荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄建华，云南东大峡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟志芳，男，汉族，大学学历，湖北省天门市人，退役军人，住泸水市。被上诉人（原审被告）：湖北广建建筑有限公司怒江分公司。负责人：邢光国（已死亡）。上诉人湖北广建建筑有限公司（以下简称湖北公司）与被上诉人钟志芳、湖北广建建筑有限公司怒江分公司（以下简称湖北怒江分公司）民间借贷纠纷一案，不服云南省泸水市人民法院(2017)云3321民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人湖北公司法定代表人李厚荣及委托诉讼代理人黄建华、被上诉人钟志芳到庭参加诉讼，被上诉人湖北怒江分公司经公告送达开庭传票未到庭。本案现已审理终结。湖北公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由钟志芳、湖北怒江分公司负担。事实和理由：一、一审钟志芳的委托诉讼代理人赵光侣不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，赵光侣作为委托诉讼代理人属于程序违法。二、一审法院未查明借款是因哪项具体工程为由以及出具借条的时间。三、一审判决认定刑光国借款行为构成表见代理属于法律认定错误。本案中《借款单》上借款人签名为刑光国，该借款并未打入湖北怒江分公司的对公账户，而是直接打入了刑光国的个人账户。一审法院明知借款单加盖的印章与湖北怒江分公司在湖北省广水市公证处留有印章不同仍认定借款合同成立。综上，刑光国的行为并不构成表见代理。四、2014年12月30日借款时邢光国属于湖北广水市水利水建建筑公司职工。综上所述，请求依法查明案件事实，支持湖北公司的上诉请求。钟志芳辩称，一、一审委托诉讼代理人赵光侣已取得律师资格证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定。二、钟志芳于2015年1月22、23日以现金及转账方式将借款交于邢光国后，在钟志芳催促下邢光国于2015年3月下旬出具了借款单。基于对邢光国信任，钟志芳未查证借条中加盖的印章真伪，钟志芳有理由相信借款给湖北怒江分公司使用。湖北怒江分公司是依法成立的分公司，根据法律规定分公司不具备法人资格，其债务应当由湖北公司承担。三、一审未支持偿还借款利息的诉讼请求属于事实认定错误。虽然钟志芳与湖北怒江分公司未书面约定利息，但借款后邢光国口头表示愿意主动履行利息，对这部分的诉讼请求应予支持。湖北怒江分公司二审期间未提交书面答辩意见。钟志芳向一审法院起诉请求：1.湖北公司、湖北怒江分公司连带偿还钟志芳借款本金及利息共计22.4万元；2.本案诉讼费用由湖北公司、湖北怒江分公司承担。一审法院认定事实：钟志芳分别于2015年1月22日、23日通过银行转账及现金交付的方式借款给邢光国20万元，事后邢光国给钟志芳出具了一份加盖有湖北怒江分公司印章的借款单，借款单上载明了借款金额为20万元、借款理由为工程用款，借款人为邢光国。钟志芳在庭审中解释，为了计息方便，落款时间为2014年12月30日，早于实际借款日。另查明，湖北怒江分公司登记成立时间为2015年1月14日，负责人为邢光国，具有营业执照，系湖北公司的分公司。湖北怒江分公司的行章于2015年8月4日领取，同时在湖北省广水市公证处进行了公证。再查明，借款单上的湖北怒江分公司的印章与湖北省广水市公证处留有的印模不同。关于湖北怒江分公司是否是本案的适格被告的问题，一审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；”之规定，涉案湖北怒江分公司，于2015年1月14日依法登记成立，并领取了营业执照，系湖北公司分公司，根据查明的事实及法律的规定，湖北怒江分公司可以作为民事诉讼的当事人。关于湖北公司是否应当承担偿还钟志芳的借款本金及利息22.4万元的问题。一审认为，合法的借贷关系受法律保护。涉案借款单中明确记载，借款金额为20万元、借款用于工程，借款单上有时任湖北怒江分公司负责人邢光国的签名及湖北怒江分公司的印章，虽钟志芳对湖北公司主张的印章是假的这一内容无异议，但湖北公司及湖北怒江分公司未能提供证据证明借款单中记载的20万元借款、借款用于工程这一内容存在虚假及该借款单据并非时任湖北怒江分公司负责人邢光国书写，客观上钟志芳足以相信时任湖北怒江分公司负责人邢光国是代湖北怒江分公司向钟志芳借款20万元，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定邢光国的代理行为有效，引起的法律后果应由湖北怒江分公司承担。湖北怒江分公司系湖北公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“总公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，钟志芳要求湖北公司承担赔偿本金20万元的请求于法有据，予以支持。关于利息2.4万元的问题，因钟志芳与湖北怒江分公司未约定还款期限，同时钟志芳未能提供证据证明当初约定了利息及钟志芳已向湖北公司及湖北怒江分公司催讨过欠款，故钟志芳要求湖北公司及湖北怒江分公司承担2.4万元的利息，缺乏事实依据，一审难以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项之规定，判决：一、湖北广建建筑有限公司于本判决生效之日起10日内偿还钟志芳借款20万元；二、驳回钟志芳的其他诉讼请求。案件受理费4660元，由湖北广建建筑有限公司、湖北广建建筑有限公司怒江分公司共同负担。本院二审期间，湖北公司提交了一组证据：1.湖北公司开户许可证一份。2.湖北怒江分公司开户许可证一份。证明钟志芳借款20万元未汇入公司账户，湖北公司与钟志芳借款合同不成立。经质证，钟志芳对该组证据真实性予以认可，对证明目的不予认可。钟志芳向本院申请调取怒江利通房地产开发有限公司与湖北怒江分公司建设工程施工合同。本院依申请调取证据如下：1.湖北公司与怒江利通房地产开发有限公司签订的《3#4#楼建设工程施工合同》（以下简称施工合同）一份。2、对怒江利通房地产开发有限公司询问笔录一份。证明:1.施工合同所加盖的湖北怒江分公司印章与湖北怒江分公司在湖北省广水市公证处留有的印模不同；2.施工合同所加盖的湖北怒江分公司印章与邢光国出具给钟志芳借款单加盖的印章一致。经质证，湖北公司对证据1来源无异议，对真实性、关联性和证明目的有异议。对证据2来源无异议，对证据真实性无异议。本院对上述证据认证如下：对湖北公司提交证据的真实性、合法性予以认可，但对证明目的不予认可。对钟志芳申请调取的证据，本院将施工合同复印件与原件核对后，对施工合同的真实性予以认可，因施工合同签订时湖北怒江分公司尚未成立，对施工合同所加盖的湖北怒江分公司印章与湖北怒江分公司在湖北省广水市公证处留有的印模不同证明观点予以认可；因双方未对施工合同上加盖的印章与邢光国出具给钟志芳借款单加盖的印章做技术鉴定，故无法确认是否为同一枚印章。经本院二审审理查明，湖北怒江分公司于2015年1月14日依法成立并领取了营业执照，湖北公司授权湖北怒江分公司经营范围为建筑施工，由分公司独立开展业务。2015年8月4日，邢光国代表湖北怒江分公司与湖北公司签订的《印章领用承诺书》第二条第3项规定，不用本分公司或项目部印章开具任何形式的借（欠）据。湖北怒江分公司负责人邢光国去世后湖北公司未派新的负责人接管湖北怒江分公司，湖北怒江分公司无独立资产，目前经营状态为存续。另查明，2014年12月14日，邢光国代表湖北公司与怒江利通房地产开发有限公司签订了《3#4#楼建设工程施工合同》，施工合同加盖了湖北怒江分公司印章。该合同文本加盖的湖北怒江分公司的印章与湖北怒江分公司在湖北省广水市公证处留有的印模不同。直至2017年10月17日，怒江利通房地产开发有限公司与湖北怒江分公司就已建工程尚未进行工程结算。本院对一审查明的其他事实予以确认。综合当事人诉辩主张，本院认为本案二审争议焦点是：1.邢光国以湖北怒江分公司名义向钟志芳借款是否构成表见代理？2.湖北公司是否应当承担借款责任？关于邢光国以湖北怒江分公司名义向钟志芳借款是否构成表见代理问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。湖北公司并未授权湖北怒江分公司有开具任何形式的借据权利，邢光国以湖北怒江分公司名义对外借款的行为属于行为人没有代理权。但从2014年12月14日邢光国代表湖北公司与怒江利通房地产开发有限公司签订了《3#4#楼建设工程施工合同》的事实证明，邢光国在湖北怒江分公司未成立前就以湖北怒江分公司名义对外承揽工程。邢光国以湖北怒江分公司负责人身份出具给钟志芳落款时期为2014年12月30日的《借款单》上加盖了湖北怒江分公司的印章，钟志芳有理由相信邢光国持有的是湖北怒江分公司印章，借款当时钟志芳不具有审查湖北怒江分公司印章真伪的条件。邢光国的行为实际已构成了表见代理，钟志芳有正当理由相信邢光国被湖北怒江分公司授予了借款代理权，邢光国是为承建湖北怒江分公司工程而借款，该行为是邢光国的职务行为。至于借款单上的印章是否私刻，湖北公司及湖北怒江分公司有无收到所借款项，是公司的内部管理行为，对外不能对抗善意第三人。关于湖北公司是否应当承担借款责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。由于湖北怒江分公司是湖北公司依法设立的分公司，不具备法人资格，故湖北公司应对湖北怒江分公司的借款承担民事责任。湖北公司提出一审钟志芳委托诉讼代理赵光侣不是适格委托诉讼代理人问题。经审查赵光侣不符合法律规定的委托诉讼代理人范围，本院认为一审程序虽有瑕疵，但并不影响裁判结果。一审法院将赵光侣列为委托诉讼代理人不当，二审予以纠正。另，钟志芳称虽未书面约定利息，但借款后邢光国愿意主动履行利息答辩理由因无证据证明，且钟志芳未对一审判决利息部分提出上诉，本院对该答辩理由不予支持。综上所述，湖北公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审执行。二审案件受理费4660.00元，由湖北广建建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  和丽瑞审判员  和志萍审判员  过强儒二〇一七年十月十九日书记员  吕宜芯