浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第492号
上诉人（原审原告）：宁波九洲圣豹电源有限责任公司。
法定代表人：李斌。
委托代理人：周卓琦。
被上诉人（原审被告）：牛利杰。
委托代理人：田桂枝。
原审第三人：圣豹电源有限公司破产管理人。
诉讼代表人：叶天峰。
委托代理人：冯锐。
委托代理人：钱晶莹。
上诉人宁波九洲圣豹电源有限责任公司（以下简称九洲圣豹公司）因劳动争议一案，不服浙江省宁海县人民法院于2013年5月20日作出的（2013）甬宁民初字第96号民事判决，于2013年5月28日向本院提起上诉。本院于2013年6月13日立案受理后，依法组成合议庭，于同年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人九洲圣豹公司的委托代理人周卓琦，被上诉人牛利杰的委托代理人田桂枝，原审第三人圣豹电源有限公司破产管理人的委托代理人冯锐、钱晶莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2002年10月30日，圣豹电源有限公司成立，法定代表人为钱敦勇，住所地为宁海县科技工业园区科园北路236号，经营范围为逆变电源、UPS电源、LED驱动电源、蓄电池等产品的制造、加工。2010年9月2日，九洲圣豹公司成立，法定代表人为钱敦勇，住所地为宁海县科技工业园区科园北路236号，经营范围为充电电源、逆变电源、UPS电源、LED驱动电源等产品的研发、制造、加工。2012年4月27日，九洲圣豹公司的法定代表人变更为李斌。
2008年10月24日，牛利杰与圣豹电源有限公司签订一份劳动合同，期限为2008年10月24日至2011年10月23日。2012年5月25日，牛利杰因公司停产而待岗。2010年9月至2012年5月，牛利杰的工资和社会保险由九洲圣豹公司支付和缴纳。牛利杰2012年5月份工资2707.20元，2011年6月至2012年5月期间月平均工资为2600.48元。2012年8月，牛利杰向宁海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宁海县劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案字（2012）第719号仲裁裁决，裁决九洲圣豹公司支付牛利杰工资3728元、解除劳动关系经济补偿金5600元；为牛利杰向宁海县社会保险事业管理中心补缴2012年6、7月的宁波市外来务工人员社会保险及2010年9月至2012年5月期间的医疗保险费。
九洲圣豹公司不服仲裁裁决，于2013年1月6日向原审法院起诉，以哈尔滨九洲电气股份有限公司、圣豹电源有限公司、钱敦勇约定包括牛利杰在内的管理人员归属圣豹电源有限公司为由，请求判令其：1.与牛利杰之间不存在劳动关系；2.无须支付牛利杰工资3728元、解除劳动合同关系经济补偿金5600元，合计9328元；3.无须为牛利杰缴纳2012年6、7月的宁波市外来务工人员社会保险及2010年9月至2012年5月期间的医疗保险费。
牛利杰在原审中答辩称：对仲裁认定的事实无异议。牛利杰于2008年10月份进入第三人公司工作，并签订一份劳动合同，期限从2008年10月24日至2011年10月23日。2010年9月，牛利杰非因本人原因转入九洲圣豹公司，从事销售经理职务，自此，牛利杰的工资和社保由九洲圣豹公司支付和缴纳。2012年5月25日，牛利杰因公司停产而待岗。自2010年9月起，九洲圣豹公司支付牛利杰工资并缴纳社保。牛利杰系九洲圣豹公司员工。请求驳回九洲圣豹公司的诉讼请求，维持仲裁裁决。
圣豹电源有限公司破产管理人答辩称：圣豹电源有限公司于2012年5月份破产，第三人作为破产管理人进入该公司，当时圣豹电源有限公司的行政管理人员亦是九洲圣豹公司的相关负责人，两家公司人员存在混同。圣豹电源有限公司与九洲圣豹公司共243人。在九洲圣豹公司成立时曾就企业相关管理进行了约定，也就是九洲圣豹公司提交的协议书，其中将工作人员分成两块，其中一块归属于圣豹电源有限公司，该部分为车间相关人员，共计156人，包括山东办事处16人，对该部分人第三人已经依法解除了劳动关系，剩余87人未作处理，这些员工是行政和售销人员，根据协议书约定，该部分员工均归属九洲圣豹公司。牛利杰工资由九洲圣豹公司发放，系其员工，与第三人无关。
原审法院审理认为：在劳动合同的实际履行过程中，实际履行原则应当优先于书面约定。2010年9月，九洲圣豹公司成立，其与圣豹电源有限公司经营范围类同，在成立时法定代表人、经营地点均相同，之后牛利杰工资由九洲圣豹公司支付、工伤保险费由九洲圣豹公司缴纳。九洲圣豹公司认为其支付工资及缴纳社保是履行协议书义务的行为。原审法院认为，该协议书对签订协议的各方当事人有约束力，而在九洲圣豹公司与圣豹电源有限公司管理层未区分，牛利杰工资和工伤保险费由九洲圣豹公司支付和缴纳的情况下，牛利杰有理由相信其劳动关系已经非因其本人原因转至九洲圣豹公司。综上，原审法院认定九洲圣豹公司与牛利杰之间成立劳动关系。根据劳部发（1994）489号《工资支付暂行规定》第十二条和浙江省人民政府令第148号《浙江省企业工资支付管理办法》第十八条的相关规定，“非因劳动者原因造成停工、停产、歇业，时间在一个工资支付周期内的，企业应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资”；根据浙劳社厅字（2003）123号《浙江省劳动和社会保障厅关于企业停工停产歇业期间有关工资待遇的批复》的规定，“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业时间超过一个工资支付周期，劳动者未提供正常劳动的，企业需支付给劳动者基本生活费，基本生活费的标准为当地企业职工最低工资标准的80%，基本生活费包含职工个人交纳的养老保险、失业保险、医疗保险等费用”。本案中，2012年5月25日，牛利杰因公司停产而待岗，故其要求九洲圣豹公司支付其2012年6月、7月工资的请求，符合法律规定，予以支持。因双方工资约定不明，牛利杰对按照2012年5月工资确定其6月工资无异议，故九洲圣豹公司应支付牛利杰2012年6月工资2707.20元、2012年7月工资928元，合计3635.20元。用人单位和劳动者应当参加社会保险，缴纳社会保险费。九洲圣豹公司应为牛利杰补缴2012年6月至2012年7月期间的宁波市外来务工人员社会保险，补缴2010年9月至2012年5月期间的医疗保险费。牛利杰以九洲圣豹公司未及时足额发放工资和缴纳社保为由解除双方劳动关系并要求经济补偿金的请求，符合法律规定，予以支持。牛利杰于2008年10月进入第三人公司工作，2010年9月非因本人原因到九洲圣豹公司工作，牛利杰的工作年限合并为3年10个月，故九洲圣豹公司应支付牛利杰解除劳动关系经济补偿金为10401.92元（2600.48元／月×4个月），因牛利杰只要求支付5600元，视为其放弃权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，参照劳部发（1994）489号《工资支付暂行规定》第十二条，浙江省人民政府令第148号《浙江省企业工资支付管理办法》第十八条，浙劳社厅字（2003）123号《浙江省劳动和社会保障厅关于企业停工停产歇业期间有关工资待遇的批复》之规定，作出判决：一、宁波九洲圣豹电源有限责任公司限于判决生效后十日内支付牛利杰工资3635.20元、解除劳动关系经济补偿金5600元，合计9235.20元；二、宁波九洲圣豹电源有限责任公司为牛利杰向宁海县社会保险事业管理中心补缴2012年6月、7月期间的宁波市外来务工人员社会保险；为牛利杰向宁海县医疗保险事业管理中心补缴2010年9月至2012年5月期间的医疗保险费限于本判决生效后十日内依法予以缴纳（具体补缴金额由经办机构核准，牛利杰自缴部分由牛利杰自行承担）；三、驳回宁波九洲圣豹电源有限责任公司的其他诉讼请求。如果宁波九洲圣豹电源有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波九洲圣豹电源有限责任公司负担。
宣判后，原审原告九洲圣豹公司不服原审判决，向本院提起上诉称：2010年8月25日，哈尔滨九洲电气股份有限公司、圣豹电源有限公司、钱敦勇等签订《协议书》一份，就出资成立九洲圣豹公司及公司具体经营管理等事项达成协议，约定：各方确认九洲圣豹公司名下“约定业务”的产品均以九洲圣豹公司名义向本案第三人购买或者委托加工，购买或委托加工的费用包括4个方面，为本案第三人实际支出的原材料、水电费、人工费和管理费；所有订单（包括哈尔滨九洲电气股份有限公司的订单和九洲圣豹公司签订的订单）则直接由九洲圣豹公司以委托加工方式向本案第三人下达，订单价格为加工费用，即包括原材料费用、管理人员和员工工资、水电费和管理费用；管理人员和员工工资是指为“约定业务”产品付出加工劳动的管理人员工资和其他工作人员的工资、福利及保险，该费用由九洲圣豹公司核定确认人员归属圣豹电源有限公司后据实支付。2010年9月2日，根据上述《协议书》的约定，九洲圣豹公司经宁波市工商行政管理局宁海分局登记成立。此后，九洲圣豹公司依约确认牛利杰属于第三人的员工后，替第三人为牛利杰支付工资、缴纳社保。2012年，第三人陷入资金危机，2012年3月停产，九洲圣豹公司从人道主义角度，仍替第三人履行其应尽的支付工资等义务，发放2012年4、5月工资。后牛利杰主动离职。一审法院将被上诉人认定为上诉人的员工，与事实不符。为此，请求二审撤销原判。
被上诉人牛利杰答辩称：被上诉人虽然未与上诉人签订劳动合同，但自被上诉人进入公司之后，上诉人支付被上诉人的工资等都可以看出双方存在事实劳动关系，故要求驳回上诉，维持原判。
原审第三人圣豹电源有限公司破产管理人答辩称：牛利杰是九洲圣豹公司的销售人员，双方存在劳动关系，与第三人没有关系。
二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据已查明的事实，九洲圣豹公司在成立初期与原圣豹电源有限公司在法定代表人、经营范围、住所地等均相同，属于劳动法意义上的关联公司。且九洲圣豹公司自2010年9月成立后，即由其向牛利杰发放工资、缴纳工伤保险费用，应认定牛利杰非因本人原因被安排至新的用人单位即九洲圣豹公司工作，其与九洲圣豹公司之间成立劳动合同关系，之前在圣豹电源有限公司的工作年限应合并计算。九洲圣豹公司关于公司成立之初即约定牛利杰等管理人员属于圣豹电源有限公司的主张，因该协议系其与圣豹电源有限公司之间的权利义务确认，在没有证据证明已将相关事项明确告知牛利杰的情况下，其效力不能及于协议双方以外的牛利杰，因此，九洲圣豹公司关于牛利杰系圣豹电源有限公司员工、与其无关的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。因九洲圣豹公司确实存在因停产安排牛利杰待岗但未及时足额支付工资等情形，牛利杰以此为由提出主张解除劳动合同关系并要求补发工资、支付经济补偿金、补缴社会保险等符合法律规定，九洲圣豹公司应予支付和补缴。综上，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁波九洲圣豹电源有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 梅亚琴
二〇一三年七月十一日
代书 记员 吴佳易