广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）桂10民终513号
上诉人（一审原告）：杨书（又名杨昌书），男，1974年6月6日出生，汉族，农民，住乐业县。
委托代理人韩明，广西桂百律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：被告杨秀田，男，1948年6月6日出生，汉族，农民，住乐业县。
被上诉人（一审被告）：陈树，女，1947年4月3日出生，汉族，农民，住乐业县。
被上诉人（一审被告）：杨再文，男，1966年9月16日出生，汉族，农民，住乐业县。
被上诉人（一审被告）：张春香，女，1967年2月11日出生，汉族，农民，住乐业县。
被上诉人（一审被告）：杨再学，男，1972年12月8日出生，汉族，农民，住乐业县。
被上诉人（一审被告）：冉仙，女，1971年6月17日出生，汉族，农民，住乐业县。
共同委托代理人韦君，广西百澄律师事务所律师。
上诉人杨书因土地承包经营权纠纷，不服乐业县人民法院（2016）桂1028民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨书上诉请求：1、撤销一审裁定；2、指令乐业县法院审理本案。事实和理由：1、一审法院把本案案由认定为土地承包经营权确认纠纷错误。因本案诉讼正的土地是乐业县政府划给上诉人的自留山，并非上诉人与村民小组承包的责任山，不属于承包法律关系。且上诉人在提起本案诉讼时，是基于对讼争土地享有合法使用权而主张物权保护，属于物权保护纠纷，故属于人民法院民事案件的受理范围；2、上诉人与被上诉人的林地四至范围不存在相邻、重合或交叉现象，不存在土地权属争议，无需交由政府先行处理；3、一审法院没有依照当事人选择的诉权和法律关系来确定案由，违反不告不理的自治原则；4、一审法院在查明事实部分将被上诉人《林业“三鼎”证书》的四至范围确定为登记在韩仲高名下的林地四至范围，认定事实有误；5、上诉人在一审诉讼期间总共向法院提供12份证据材料，但一审法院在裁定中仅列举了6份证据，对其他证据予以隐匿。而对于上诉人在一审中对被上诉人所提证据的质证意见，一审裁定亦没有完整表述，认定被上诉人证据，审判程序严重违法；6、一审法院既没有认真分析被上诉人种植辣椒等侵权行为是否在上诉人的林地范围还是被上诉人的林地范围，也没有依职权对现场进行勘验，裁定书中对庭审争议焦点亦没有完整表述；7、一审法院对驳回起诉的裁定交待交上诉费，违反了法定程序；9、本案是物权保护纠纷，内容包含了物权确认纠纷和排除妨害纠纷，即不需要政府对所涉土地权属进行圈圈，秩序法院判决确认涉案林地归上诉人家庭户经营使用，被上诉人停止对上诉人林地侵权妨害。一审法院定性错误，导致适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实，撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。
被上诉人杨秀田、陈树等答辩称：1、上诉人依据其持有的《林业“三定”证书》起诉，主张物权保护。被上诉人在一审中以其亦持有相关《林业“三定”证书》，且讼争土地属在其所持《林业“三定”证书》设置范围为由进行抗辩。上诉人主张被上诉人侵权，其前提是必须有效证明上诉人对讼争土地享有合法使用权，但由于本案中双方对讼争土地的使用权属产生争议，依法应由政府相关部门先于确权，而不应由人民法院作为民事案件直接进行审理，一审法院处理结果正确；2、一审查明事实部分虽对被上诉人所持《林业“三定”证书》的设置范围认定有误，但仅属于认定事实错误，并非程序有误。且一审时，人民法院已依法组织各方当事人进行举证和质证，不存在隐匿证据或质证意见的可能；3、因对被上诉人是否构成侵权的问题须以确认讼争土地合法使用权为前提，在本案各方当事人对土地权属仍存在争议的情况下，人民法院未对被上诉人是否构成侵权进行直接审理，而是裁定先交由政府处理，据有事实和法律依据，不存在违反法定程序的情形。综上所述，一审裁定，适用法律和判决结果争取，请求二审法院依法予以维持。
一审法院认定事实：乐业县人民政府于1982年7月30日对“沙岭上”（地名）林地颁发了社员自留地使用证，杨书的父亲杨光会（2007年病故）分得3.5亩，该林地的四至范围是：东到肖有华土边为界，南到顶沙沟为界，西到韩崇高土边为界，北到顶松木梁为界；同时杨秀田也在“沙岭上”分得六亩，四至范围是：东至杨光会地界，南到顶沙沟为界，西连杨胜巫地界，北到松木梁为界。双方的证书四至界虽无重合现象，但实际上双方的土地边界存在争议，故而发生纠纷。现争议地由杨秀田户经营使用。乐业县幼平乡对该争议地多次进行调解，但调解未果，也未对该争议地进行重新确权。杨书于2016年4月26日诉至法院，要求判令：1、确认位于“沙岭上”的林地约3.6亩归杨书家庭户经营使用；2、六被告停止对原告位于“沙岭上”的林地的侵权妨害。
另查明，杨秀田、陈树为夫妻，被告杨再文、杨再学是其儿子，张春香、冉仙是儿媳。
一审法院认为：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。个人之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，才能向人民法院起诉。本案中，杨书与杨秀田等人都主张对争议地的权属，但幼平乡人民政府只是对本案进行调解，而未对争议地进行重新确权。故杨书要求法院确认位于“沙岭上”的林地约3.5亩归其家庭户经营使用的诉讼请求不属于法院的民事案件受案范围；同理，只有政府在对本案争议地进行土地权属进行确认以后，人民法院才能认定杨秀田等人是否对杨书构成侵权。综据上述，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，裁定：驳回杨书的起诉。案件受理费50元退予。
二审期间，被上诉人提供新证据《权属纠纷调处申请受理通知书》二份，用于证明上诉人就本案土地使用纠纷已向人民政府申请调处，且政府依法已经受理，本案纠纷应由政府先于确权，人民法院裁定驳回起诉正确；《不予受理决定书》一份，用于证明上诉人得知人民政府受理权属纠纷调处后，为达到个人违法目的自行制作了该份《不予受理决定书》，行为违反相关法律规定。
经质证，上诉人对被上诉人所提交三份证据的真实性均无异议，但对其合法性及关联性有异议。上诉人之所以向人民政府申请权属纠纷调处是想考验政府的执行力，《不予受理决定书》是上诉人提供给政府的意见参考，幼平乡人民政府受理本案纠纷不合法。
综合全案证据，本院认为上述两份《权属纠纷调处申请受理通知书》系经上诉人申请后，幼平乡人民政府依法依规作出的决定，该行政行为合法有效，上诉人抗辩幼平乡人民政府受理本案纠纷不合法于法无据，本院不予采信；至于上诉人所提交的《不予受理决定书》，因该证据系上诉人自行制作，并非政府相关部门的处理意见，其内容依法无效。综上述分析，对上诉人所提交上述二份《权属纠纷调处申请受理通知书》的真实性、合法性及关联性，本院依法予以确认，并作为本案的定案依据；对《不予受理决定书》的真实性、合法性和关联性，依法不予采信。
结合本案证据并综合各方当事人的诉辩及陈述意见，一审查明的事实除认定“韩崇高”名字及“杨秀田也在“沙岭上”分得六亩，四至范围是：东至杨光会地界，南到顶沙沟为界，西连杨胜巫地界，北到松木梁为界”有误外，其他事实属实，本院予以确认。
另查明：韩仲高（又名韩重高）。杨秀田在“沙岭上”分得六亩林地，四至范围是：东至杨秀贤地界，南到顶沙沟为界，西至肖友华土地为界，北至顶松木梁为界。
再查明：2017年3月24日，上诉人杨书就其与杨秀田、陈树、杨再文、张春香、杨再学、冉仙间的“沙岭上”（地名）林地使用权属纠纷向乐业县幼平乡人民政府提出权属纠纷调处申请。针对该申请，乐业县幼平乡人民政府于2017年4月5日作出《幼政通字[2017]2号权属纠纷调处申请受理通知书》，确认上诉人的权属纠纷调处申请符合《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》的相关规定，且属于人民政府调处权限范围。
本院认为，上诉人请求确认其家庭户对本案讼争位于“沙岭上”（地名）的3.5亩林地享有经营使用权，并要求六被上诉人立即停止侵权。被上诉人虽对上诉人据以主张的《社员自留山使用证》无异议，但辩称其在位于“沙岭上”（地名）亦享有6亩林地使用权，并主张本案讼争林地属于其林地使用范围。为此，结合诉辩双方的意见并综合全案证据，因上诉人与被上诉人对讼争林地均主张享有使用权，而仅凭其提供的《社员自留山使用证》和《林业三定证书》无法确定该讼争林地具体属于哪方的设置范围。故在各方当事人对林地使用权属存在争议的情况下，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，应由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”的规定，当事人应就上述争议的权属问题先向人民政府申请处理。现当事人在有关人民政府未作出确权处理决定之前，直接向人民法院提起诉讼，违反法律规定的程序，一审裁定驳回上诉人的起诉，具有事实和法律依据。
经二审查明，一审裁定送达后，上诉人杨书已就其与杨秀田、陈树、杨再文、张春香、杨再学、冉仙间的“沙岭上”（地名）林地使用权属纠纷于2017年3月24日另行向乐业县幼平乡人民政府提出权属纠纷调处申请。2017年4月5日，乐业县幼平乡人民政府针对上诉人的申请亦作出《幼政通字[2017]1号权属纠纷调处申请受理通知书》，确认上诉人的权属纠纷调处申请符合《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》的相关规定，属于人民政府调处权限范围，并决定予以受理。由此可知，上诉人的请求已通过政府行政职能进行处理，一审法院告知上诉人向有关政府机关申请解决的处理意见正确。在该土地使用权争议解决前，双方当事人应尽量保持土地利用现状。待人民政府的处理决定作出后，当事人可再具体选择是否向人民法院起诉。
关于上诉人主张本案属物权保护纠纷而非土地承包经营权纠纷的问题，因物权保护的前提是权利人对诉争物享有合法的所有权或使用权，且权属明确无争议。而本案中各方当事人对讼争的林地均主张享有使用权，权属不清，根据我国现行法律的规定，应当由行政机关对土地权属争议问题进行确认，而不宜适用物权保护关系直接审理。另，上诉人虽未与村集体直接签订书面土地承包经营合同，但由于农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的意外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。上诉人所持《社员自留山使用证》虽系乐业县人民政府颁发，但由于人民政府并无权直接处分或分配集体所有的土地，且根据该《社员自留山使用证》的内容可以看出，该证所涉土地的相应设置范围和面积均是经过原乐业县幼平人民公社管理委员会核准盖章确认后签发，由此可知上诉人与其所在村集体间事实上形成了土地承包的合同关系。据此，当事人起诉的法律关系与实际讼争的法律关系不一致的，人民法院结案时可以根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。一审法院确定按土地承包经营权的法律关系审理本案并无不妥，不存在严重违反法定程序的情形。
综上所述，一审法院查明事实虽部分有误，但适用法律和处理结果正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》弟一百一十九条第一款第（四）项、第一百二十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 凌文楼
审 判 员 玉 江
代理审判员 陈华婷
appoint
二〇一七年四月十二日
书 记 员 黄晓莉