广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第716号
上诉人（原审被告）：东莞市雅琴居家私有限公司。住所地：广东省东莞市东城区。
法定代表人：李金铭，该公司总经理。
委托代理人：李美仕，广东瀚杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭毅，男，汉族，住址：湖南省衡阳县。
委托代理人：朱付锋，广东同益律师事务所律师。
原审被告：李润田，男，汉族，住址：广东省东莞市莞城区。
委托代理人：李美仕，广东瀚杰律师事务所律师。
上诉人东莞市雅琴居家私有限公司（以下简称雅琴居公司）因与被上诉人谭毅、原审被告李润田侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法知民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
谭毅于2013年6月25日向原审法院起诉称：谭毅拥有一项专利号为ZL20093025××××.3、名称为床（羽迪21）的外观设计专利。该专利于2009年10月30日向国家知识产权局申请，于2010年8月11日获得授权，年费缴纳至2014年10月30日，该专利权至今有效。李润田在恒锋家具博览中心的“星星索”及“星星美墅”专卖店销售与谭毅案涉外观设计专利产品相同的产品，给谭毅造成了大量损失。谭毅遂于2013年5月13日对“星星索”、“星星美墅”专卖店所销售的与本案专利相同或相似的产品委托东莞市南华公证处进行拍照证据保全公证，并向东莞市知识产权局申请专利行政查处（案号为东知法处字（2013）16号）。经东莞市知识产权局现场勘验及调查，雅琴居公司确认被诉侵权产品为其制造、销售。雅琴居公司制造的被诉侵权产品在东莞、昆明、桂林、长沙、温州等地销售。被诉侵权产品的外观设计与本案专利在整体视觉效果上无差异，属于侵权产品。谭毅据此请求法院判令：1.雅琴居公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯本案专利权的产品，销毁库存侵权产品、制造侵权产品的专用模具和侵权产品的宣传资料；2.李润田立即停止销售、许诺销售侵犯本案专利权的产品；3.雅琴居公司、李润田共同赔偿谭毅经济损失180000元；4.雅琴居公司、李润田承担本案的诉讼费用。
雅琴居公司、李润田答辩称：1.被诉侵权产品设计与本案专利不相同也不近似，未落入专利保护范围，理由是被诉侵权产品与本案专利相同之处属于惯常设计，且被诉侵权产品与本案专利有显著区别；2.雅琴居公司和李润田不存在销售行为；3.雅琴居公司没有库存产品和生产模具，故无需销毁；4.雅琴居公司和李润田不构成侵权，亦无需销毁产品宣传资料；5.李润田销售案涉产品具有合法来源；6.谭毅请求赔偿180000元损失过高。
原审法院经审理查明，谭毅于2009年10月30日向国家知识产权局申请了名称为“床（羽迪21）”的外观设计专利，并于2010年8月11日获得授权，专利号为ZL20093025××××.3。根据专利证书简要说明记载，本案专利的设计要点在于产品的形状。从外观设计图片显示，本案专利的外观设计为：一种分上下两层的高低床，上层床的宽度约为下层床的3／4；上层床分别在正面中部、左右侧面设有栅栏式护栏，其中正面中部的护栏长度约为上层床长度的1／2，左右两边留有方便上下床的空间，宽度约为上层床长度1／4，上层床四个角有四根装饰柱，正面护栏两端有两根装饰柱；下层床为肋条状的床架，床架下围封闭，床有背板以及左右两侧板，两侧板中间对称设计有一个拱形窗式的镂空设计，左右两侧板靠床沿位置对称设计有两根装饰柱；上下床沿连接处呈弧线连接（见附图一）。2014年1月24日，针对雅琴居公司对本案专利提出的无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）作出第22074号审查决定书，决定维持专利权有效。现本案专利处于有效法律状态。
（附图一：本案外观设计专利）
2013年5月13日，谭毅委托代理人朱付锋来到广东省东莞市南华公证处，申请对东莞市××街“星星索”及“星星美墅”专卖店内所销售的与本案专利相似的产品进行拍照证据保全公证。东莞市南华公证处公证员高宇霞、公证人员曹欢于2013年5月15日上午随朱付锋来到东莞市××街恒锋家具博览中心，将公证处提供的相机交予朱付锋，随后一起来到东莞市厚街恒锋家具博览中心一楼招牌为“星星索”、“星星美墅”的家具店，在公证人员的监督下，朱付锋对店铺内陈列的家具展品进行了现场查看，并向店员索取了一份宣传册。随后在公证处公证人员的监督下，朱付锋对该店铺内展示的部分家具产品进行拍照。东莞市南华公证处于2013年5月22日就上述公证行为出具了（2013）粤莞南华第003942号公证书。其后，谭毅针对雅琴居公司、李润田生产、销售的被诉侵权产品涉嫌专利侵权向东莞市知识产权局提出行政处理请求，东莞市知识产权局于2013年6月4日立案受理。经查，该3942号公证书附页第3页的照片中显示有谭毅所主张的被诉侵权产品。因谭毅并未公证购买该被诉侵权产品，其主张以上述3942号公证书附页中的产品照片作为比对对象。从照片显示，该被诉侵权产品床的外观设计具体为：一种分上下两层的高低床，上层床的宽度约为下层床的3／4；上层床分别在正面右部、左右侧面设有栅栏式护栏，其中正面右部的护栏长度约为上层床长度的3／4，左边设计有方便上下床的梯子，宽度约为上层床长度1／4，上层床四个角有四根装饰柱，正面护栏左端有一根装饰柱；下层床床架下围呈开放式，床有左右两侧板，两侧板中间对称设计有一个拱形窗式的镂空，左右两侧板靠床沿位置对称设计有两根装饰柱；上下床沿连接处呈弧线连接（见附图二）。
（附图二：被诉侵权产品）
经当庭比对，谭毅认为被诉侵权产品外观设计与本案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，而雅琴居公司、李润田则认为两者既不相同也不相近似，理由是被诉侵权产品相对于本案专利而言，具有梯子设计，上下床之间没有通过背板连接，上下床之间呈矩形镂空设计，下层床下围呈开放式，上层床正面护栏仅靠左留有一个上下空间，下层床两侧挡板有平行线性凹槽等。
本案中，对于李润田提出被诉侵权产品系雅琴居公司提供，其具有合法来源的抗辩，谭毅没有提出异议。此外，雅琴居公司和李润田还提出现有设计抗辩，并提交了专利号为ZL20063006××××.8、ZL0330××××.7、ZL20083021××××.0等三份专利文献（见附图三、四、五）予以证明。经查，上述三份专利文献涉及的均为分为上下两层的高低床设计（其中专利号为ZL20083021××××.0的专利是上述第22074号无效宣告请求审查程序中的对比设计），其具体设计为：1.三者的上层床左右侧面的护栏为竖板设计，而且前两个专利设计中正面护栏为居中占上层床1／2长度的单一栏杆式设计，第三个专利设计中正面护栏左侧约3／5部分的竖板上有四个向右倾斜的跑道形镂空，剩余约2／5部分的高度低于其余部分；2.前两个专利设计中具有左右两侧板，且两侧板上对称设计有方形窗式镂空设计或大小圆孔和竖条镂空，第三个专利设计中床没有两侧板；3.三者下层床下围均为封闭设计；4.三者在床的右侧均设计有梯子；5.第一个专利上下床之间无背板设计，第二、第三个专利上下床背面靠近上层床部分，朝着床的方向设计有一个由横板、竖板和背板构成的储物空间；6.上下两层床角和护栏均无装饰柱设计。雅琴居公司和李润田认为，被诉侵权产品设计与上述三份专利文献公开的设计相比，形状构成相近似，被诉侵权产品实施的是现有设计。谭毅则认为，被诉侵权产品设计与上述现有设计不同，雅琴居公司和李润田提出的现有设计抗辩不能成立。
（附图三：ZL20063006××××.8外观设计专利）
（附图四：ZL0330××××.7外观设计专利）
（附图五：ZL20083021××××.0外观设计专利）
另查明，谭毅在本案中提交了公证费发票（1540元）、行政查处案件受理费（1000元）。经查，上述票据在谭毅与雅琴居公司等的其他案件中也有主张，故应当予以分摊。此外，谭毅还主张20000元的律师费，为此提交了民事诉讼委托代理合同，但是并未提交与该代理合同相对应的律师费支付凭证，且该代理合同在原审法院审理的（2013）东中法知民初字第16号和第21号案件中也有提交。
以上事实，有双方提交的证据以及本案证据交换、庭审笔录等附卷为证。
原审法院审理认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。本案专利处于合法有效的法律状态，依法应当受到保护。根据双方的辩论意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入本案专利的保护范围；2.雅琴居公司和李润田提出的现有设计抗辩能否成立；3.如若侵权成立，雅琴居公司、李润田的法律责任如何承担。
一、被诉侵权产品是否落入本案专利的保护范围的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案公证书所附图片已将被诉侵权产品的设计细节展现出来，可以进行比对。将被诉侵权产品与本案专利进行比对，两者均为高低床，整体造型、床体结构、上层床栅栏式护栏及两侧板中间的拱形窗式镂空的设计风格等设计要点基本相同，仅仅某些细节如上层床正面护栏的宽度、下层床下围呈开放式及两侧挡板有平行线性凹槽等存在些许的差别，两者在整体视觉效果上并无实质性差异，应当认定两者近似，因此，被诉侵权产品已落入本案专利的保护范围。至于雅琴居公司和李润田还认为被诉侵权产品具有梯子设计，且上下层床之间没有背板等差异。对此原审法院认为，第一，梯子在高低床产品中主要实现的是上下床的功能性作用，一般情况下，有无梯子或梯子造型的差异并不会影响消费者对高低床整体造型相似性的判断；第二，虽然上下层床之间的背板为设计人员提供了较大的设计空间，但是在本案专利中权利人并没有对床的背板进行延伸设计，同时，考虑到高低床在展销过程中或实际使用过程中一般是床的背部和床的一端靠墙摆放，一般消费者对于没有背板的镂空设计或具有平整光滑的背板设计并不会产生显著的视觉差异。综上，雅琴居公司和李润田认为被诉侵权产品设计与本案专利既不相同也不相近似，理据不足，不能成立，原审法院不予支持。
二、雅琴居公司和李润田提出的现有设计抗辩能否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”本案中，雅琴居公司和李润田提出现有设计抗辩的依据是专利号为ZL20063006××××.8、ZL0330××××.7、ZL20083021××××.0等三份专利文献。经查，该三份专利文献公开时间均早于本案专利申请日，且涉及的专利产品均为高低床产品，可以作为现有设计文献使用。但是，如同上述事实查明部分所述，将上述现有设计文献中公开的每一个设计与被诉侵权产品的设计比对，两者在上层床护栏形式，两侧板镂空图形，上下层床角或护栏有无装饰柱，以及是否有背板延伸的储物空间等设计上存在显著差异，导致两者在整体视觉效果上存在实质性差异。因此，应当认定被诉侵权产品的设计与现有文献公开的设计是既不相同也不相近似的设计。综上，雅琴居公司和李润田提出的现有设计抗辩，不能成立，原审法院不予支持。
三、雅琴居公司、李润田的法律责任如何承担的问题
如前所述，被诉侵权产品已落入本案专利的保护范围。因此，第一，未经权利人谭毅许可，雅琴居公司生产被控产品并将其提供给李润田展销的行为，已构成侵权，依法应承担停止侵权并赔偿损失等法律责任；第二，至于李润田的法律责任，虽然谭毅主张李润田与雅琴居公司构成共同侵权，但其并没有提供相应证据证明李润田参与了雅琴居公司的生产经营活动，结合李润田明确指出提供者为雅琴居公司，雅琴居公司亦确认李润田展销的侵权产品为其生产后提供，以及谭毅确认李润田展销被控产品具有合法来源等情况，原审法院对李润田提出的合法来源抗辩予以支持，对谭毅要求李润田与雅琴居公司承担共同侵权责任的主张，不予支持。根据《中华人民共和国专利法》第七十条关于“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，李润田需承担停止侵权的法律责任，无需承担赔偿责任。
至于雅琴居公司的赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，谭毅没有提交证据证实其损失或雅琴居公司因侵权获得利益以及可供参考的专利许可费的数额，原审法院综合考虑：1.本案专利是外观设计专利；2.侵权产品属于家具产品，销售价格较高；3.侵权行为的形式包括生产、销售；4.侵权人的主观过错；5.虽然谭毅并没有证据证明其提供的民事诉讼委托代理合同中的律师费已经支付，但是谭毅委托律师出庭参加诉讼是客观事实，谭毅为此支出相应律师费用是显而易见的，故对于谭毅在本案中主张的律师费和公证费等维权费用，原审法院综合谭毅已经在相关另案中的主张情况，在合理和必要范围内予以支持等因素，酌定雅琴居公司赔偿谭毅包括合理维权费用在内的经济损失金额为50000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、雅琴居公司立即停止生产、销售侵害谭毅第ZL20093025××××.3号外观设计专利权的产品，并销毁库存的侵权产品和制造产品的专用模具；二、李润田立即停止许诺销售侵害谭毅第ZL20093025××××.3号外观设计专利权的产品；三、雅琴居公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿谭毅经济损失50000元（含维权费用）；四、驳回谭毅的其他诉讼请求。本案一审案件受理费3900元，由雅琴居公司负担3500元，由李润田负担400元。
上诉人雅琴居公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，驳回谭毅全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由谭毅承担。事实与理由：1.雅琴居公司就本案专利向专利复审委提出无效宣告申请，专利复审委已经受理，本案应当中止审理等待专利复审委的无效宣告决定。2.被诉侵权外观设计与ZL20063006××××.8专利外观设计相近似，被诉侵权产品实施的是现有设计，不构成侵权。3.从ZL20063006××××.8、ZL0330××××.7、ZL20083021××××.0三份专利文献来看，双层床的惯常设计包括：上下层床为长方形，上层床约为下层床3／5，上下层床有梯子设计，上层床有围栏，左右两侧有挡板，挡板前端有一撇形状设计。将被诉侵权产品与本案专利进行对比时应当排除上述惯常设计。被诉侵权产品与本案专利的区别为：本案专利上层床正面围栏左右两侧均有缺口，被诉侵权产品仅在左侧设有缺口；被诉侵权产品上下层床之间设置有梯子，本案专利无此设计；本案专利上下层床之间设置有背板连接，被诉侵权产品有矩形长条镂空；本案专利下层床正面下方封闭，被诉侵权产品无此设计；本案专利左右两侧挡板窗户上方有蝴蝶结设计，被诉侵权产品无此设计；被诉侵权产品两侧挡板表面有均匀、平行排列的条纹设计，本案专利无此设计。排除惯常设计后，上述区别特征使被诉侵权产品与本案专利有显著区别，两者不构成相同或相近似。4.原审判决赔偿数额过高。谭毅并未使用本案专利从事生产经营活动，雅琴居公司生产销售被诉侵权产品极少，对其影响轻微。本案专利稳定性低。
被上诉人谭毅答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回雅琴居公司的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，将被诉侵权设计与现有设计（即ZL20063006××××.8外观设计专利）进行对比，两者存在以下不同之处：1.被诉侵权产品上层床正面及左右两侧护栏为栅栏形式，纵向分隔柱为瓶形，护栏端柱为矩形，顶端设有瓶形装饰；现有设计的上层床正面护栏为一倒U形栏杆，左右两侧为长方形板状设计。2.被诉侵权产品两端侧板设有拱形窗口；现有设计为长方形窗口。3.被诉侵权产品下层床设有端柱，顶端设有球形装饰；现有设计无此设计。
将被诉侵权设计与本案专利进行对比，两者相同之处为：均为上下两层设计，上下两层床的长度相同，上层床的宽度约为下层床宽度的四分之三；上层床正面和侧面护栏均为栅栏形式，护栏纵向分隔柱均为瓶形，护栏端柱均为矩形，其顶端均设有瓶形装饰，下层床端柱顶端均设有装饰。上层床底部有一个由两横板以及一背板构成的储物空间。两端侧板在上下层床之间为弧线过渡，两端侧板的正中位置均设有纵向分为两栏、横向分为三格的窗口，窗口最上两格形成弧形。两者不同之处为：被诉侵权设计上层床正面护栏只在左侧有缺口，其背面护栏的高度与正面、侧面护栏相同，本案专利上层床正面护栏左右两侧均有缺口，其背面护栏的高度比正面及侧面护栏高度低；被诉侵权设计上下层床之间的背板、下层床正面下围未完全封闭，本案专利则完全封闭；被诉侵权设计两端侧板有平行条纹，本案专利无此设计；本案专利侧板窗口顶端无蝴蝶结造型，被诉侵权设计无此造型；被诉侵权设计下层床端柱柱头为球形装饰，本案专利下层床端柱柱头为瓶形装饰。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。本案专利目前处于合法有效状态，依法应予保护。根据双方当事人诉辩理由，本案二审的争议焦点是：1.本案应否中止诉讼；2.雅琴居公司现有设计抗辩是否成立；3.被诉侵权外观设计与本案专利外观设计是否构成相同或者近似；4.原审判决酌定赔偿数额是否合理。
一、关于本案应否中止诉讼的问题。雅琴居公司以其针对本案专利向专利复审委提出无效宣告申请为由，主张本案应当中止诉讼。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条关于“人民法院受理的实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外”规定，雅琴居公司系在本案答辩期间届满后向专利复审委提出无效宣告申请。而且，在原审诉讼期间，专利复审委曾针对本案专利作出过维持有效的审查决定。因此，本院认为，本案不应当中止诉讼，雅琴居公司的该项主张不成立，本院不予支持。
二、关于雅琴居公司现有设计抗辩是否成立的问题。本案中，雅琴居公司以专利号为ZL20063006××××.8的外观设计专利文件，主张现有设计抗辩。该专利申请日为2006年5月30日，早于本案专利的申请日，且与本案专利为同类产品，可以作为现有设计抗辩的对比文件。上下两层的高低床作为人们日常生活中容易接触的产品，一般消费者更容易注意床的整体风格及细节，特别是细节的叠加对床产生的整体视觉效果。根据整体观察、综合判断原则，被诉侵权设计与该对比专利外观设计在上层床护栏形式及细节、两端侧板开窗样式以及下层床是否设有端柱、端柱的形式等方面存在区别，上述区别使两者在整体设计风格明显不同，对视觉效果产生显著影响。因此，本院认为，两者不构成相近似，雅琴居公司的现有设计抗辩不成立，本院不予支持。
三、关于被诉侵权外观设计与本案专利外观设计是否构成相同或者近似的问题。雅琴居公司主张双层床的上下层床的比例，上层床有围栏，上下层床有梯子，左右两端有侧板，侧板前端有一撇形状的设计为此类产品的惯常设计，此类产品的其他方面对整体视觉效果更具影响，被诉侵权设计与本案专利不相同也不相近似。雅琴居公司为此提交了ZL20063006××××.8、ZL0330××××.7、ZL20083021××××.0等三份专利文献。根据上述三项外观设计专利的各视图显示，此类产品上下层床为长方形，长度相同，上层床宽度约为下层床的四分之三，上下层床正面之间为弧线过渡，背板未完全封闭，上下层床之间设有爬梯，是较为常见的设计。
根据本案专利产品的设计现状，此类产品上层床护栏的形式和细节、侧板上开窗的样式、下层床是否设有端柱以及端柱的装饰等具有较多的设计变化。同时，上下两层的高低床作为人们日常生活中容易接触的产品，一般消费者更容易注意床的整体风格及细节，特别是细节的叠加对床产生的整体视觉效果。由此可见，上层床护栏的形式和细节、侧板上开窗的样式、下层床是否设有端柱以及端柱的装饰等细节对整体视觉效果影响较大。
将被诉侵权设计与本案专利进行对比，两者在上层床护栏的形式和细节、侧板上开窗的样式、下层床是否设有端柱以及端柱的装饰等方面均构成相同或相近似。相比之下，由于此类产品正常使用时常常靠墙放置，其背板和背面护栏相对于其他部位不容易被直接观察到，其对整体视觉效果不产生显著影响。另外，两者在上层床正面护栏的缺口数量、下层床正面下围是否封闭、窗口的蝴蝶结造型以及两端侧板平行条纹设计的区别，属于细微、局部的变化，对整体视觉效果亦不产生显著影响。本案专利并未显示爬梯部件，权利人在本案中指控的被诉侵权设计并不包括爬梯，因此在进行被诉侵权设计与本案专利外观设计是否相同或者相近似判断时，不需要将爬梯纳入对比范围。根据整体观察、综合判断原则，本院认为，被诉侵权设计与本案专利外观设计构成相近似，雅琴居公司该上诉主张不成立，本院不予支持。
四、关于原审判决酌定赔偿数额是否合理的问题。雅琴居公司上诉主张原审判决的赔偿数额过高。本案中，因不能确定谭毅因侵权行为受到的损失或雅琴居公司因侵权行为获利的具体数额，原审法院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，综合考虑本案专利类别、侵权行为性质、情节和规模，并结合侵权产品单价和侵权人的主观过错程度等因素，在法定赔偿范围内将维权费用与侵权损失一并酌情确定，符合法律规定，雅琴居公司并无证据证明原审判决赔偿数额过高。因此，雅琴居公司该上诉主张不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人雅琴居公司的上诉请求和理由均不能成立，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1050元，由东莞市雅琴居家私有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 凌健华
代理审判员 欧阳昊
二〇一五年二月六日
书 记 员 李婵娟