广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳中法民一终字第365号
上诉人（原审原告）：吴远富，男，1949年7月13日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：卢锐湘，广东迅恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳江市盛丰水产有限公司，住所地：广东省阳江市江城区建设路239号之九。
法定代表人：谭志军，该公司负责人。
委托代理人：欧建华，广东赢信律师事务所律师。
委托代理人：周文靖，广东赢信律师事务所律师。
上诉人吴远富因与被上诉人阳江市盛丰水产有限公司（以下简称盛丰水产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2015年1月22日作出的（2014）阳城法民一初字第1359号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2012年9月8日上午7时许，吴远富在盛丰水产公司工作期间，因工作场地上散落有碎冰块，吴远富在行走时不慎踩在冰块上，致使吴远富跌倒在地受伤，吴远富受伤后即到阳江中西医结合医院住院治疗至2012年9月25日出院，共住院17天，用去医疗费11583.33元。该院在出院记录载明：“出院诊断：右髌骨骨折（伤损筋骨）；出院医嘱：休息3个月，加强功能锻炼，定期回院复诊。盛丰水产公司在吴远富住院期间支付了吴远富所有医疗费11583.33元，另由谭笑美代盛丰水产公司支付了6990元给吴远富。吴远富主张第一次住院至出院后，分别于2012年10月22日、11月1日、11月9日三次到中西医院复查，用去医院费用共537.10元，但吴远富未能提供诊断证明及病历证实。2013年5月23日，吴远富到阳江市中西医院第二次住院治疗至2013年6月10日出院，住院18天，用去医疗费6496.12元，阳江市中西医结合医院出具诊断证明载明：“临时诊断：右髌骨骨折术后。处理意见：于2013年5月23日-2013年6月10日在住院部治疗，住院期间留陪人1人，建议休息2个月”。吴远富在该次住院时，盛丰水产公司支付了按金3000元。盛丰水产公司称于2012年9月26日支付了2605元陪人费等费用给吴远富，盛丰水产公司为此提供了一份有吴国保签名的收据证明证实，但吴远富予以否认并称不认识吴国保。
2012年12月11日，吴远富、盛丰水产公司双方签订一份《工伤赔偿协议书》，协议书记载：“甲方（吴远富）于2011年8月起在乙方阳江市盛丰水产有限公司工作，因甲方自己操作失误，于2012年9月8日弄伤了右脚（右髌骨骨折），经乙方出资治疗已康复出院。乙方已于2012年9月25日支付甲方的门诊、住院治疗费11583.83元（保险赔偿金支付部分费用），乙方并已补偿甲方9月份、10月份、11月份的误工工资4990元。经双方协商，协议签订之日起，乙方一次性补偿甲方2000元，乙方停止支付甲方误工工资，乙方承诺承担甲方手术拆除钢板的全部费用。”
2014年8月16日，吴远富自行委托广东漠江法医临床司法鉴定所对吴远富的伤残进行鉴定。同年8月20日，该所作出粤漠司鉴所（2014）临鉴字第330号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、吴远富的损伤是钝器作用所致；2、右髌骨粉碎性骨折伴膝关节活动部分受限，评定为相当于道路交通事故十级伤残。
2013年10月13日吴远富向阳江市江城区人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年12月10日，该局作出（2013）005号工伤认定申请不予受理决定书，该决定书记载：“经调查核实：你系1949年7月13日出生。不符合《广东省工伤保险条例》第二条规定的受理条件，现决定不予受理。”吴远富遂于2014年9月22日向原审法院提起诉讼，请求盛丰水产公司支付医药费7255.72元，住院伙食补助费2000元（40天），护理费4000元，伤残赔偿金51384元，扶养费22396元，共87035.72元给吴远富，本案诉讼费由盛丰水产公司负担。一审庭审时吴远富增加诉讼请求，请求盛丰水产公司赔偿误工费37500元，连同之前的赔偿项目，请求盛丰水产公司赔偿损失共124535元。
吴远富是农业家庭户口，吴远富主张其儿子吴应华患有精神病需要其扶养，为此吴远富提供了甲街乙村民委员会及甲街道办事处出具的证明以证实，该证明记载：“吴应华左手伤残、失去劳动能力，患精神病有26年时间，生活不能自理，没有经济收入，靠吴远富挣钱维持生活”。但吴远富未提供吴应华到相关医院治疗的诊断证明或鉴定机构的精神病的鉴定意见。吴远富主张其于2011年8月至发生事故前在盛丰水产公司从事搬运水产工作，月均工资2500元，盛丰水产公司则称吴远富是阳江市新海水产品有限公司（下称新海水产公司）的员工，盛丰水产公司是基于其与新海水产公司的特殊关系而为新海水产公司管理部分的用工事务并支付相关费用。为此盛丰水产公司提供了一份吴远富与新海水产公司签订的《劳动合同书》证实，该劳动合同书记载“甲方（用人单位）：阳江市新海水产品有限公司；乙方（劳动者）：吴远富，合同期限自2012年3月20日起至2014年3月19日。甲方安排乙方从事打包装工作等”。
原审判决认为：2012年9月8日上午7时许，吴远富在盛丰水产公司从事搬运水产品，工作过程中，吴远富的右脚踩在冰块上而跌倒致伤。虽然吴远富是在盛丰水产公司工作场所为盛丰水产公司工作跌倒受伤，但是，吴远富受伤时的年龄已满60周岁，依法其与盛丰水产公司不构成劳动关系，阳江市江城区人力资源和社会保障局以其1949年出生为由不予受理其的工伤认定，故应认定吴远富与盛丰水产公司构成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，因此，盛丰水产公司应根据过错承担责任。吴远富作为搬运水产品的工作人员，在工作中其对散落有冰块的地面存在危险性应尽注意安全义务，但吴远富却粗心大意，没有尽到应有注意义务，对事故的发生本身存在一定的过错；盛丰水产公司作为接受劳务方，对提供劳务一方应有安全注意义务，因为提供劳务一方的工作是根据劳务接受方的指挥、监督下工作的，当地上有冰块等障碍物时，盛丰水产公司应该指挥有关人员予以清除，其未及时清除，盛丰水产公司应承担过错责任。综合双方的过错程度，盛丰水产公司对本次纠纷的发生应承担主要过错责任；吴远富对本次纠纷的发生应承担次要过错责任。故酌定吴远富对本次纠纷造成的损失承担30%的责任；盛丰水产公司对本次纠纷造成的损失承担70%的责任。
对吴远富的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合吴远富的请求，可确定如下：1、医疗费，（一）吴远富两次在阳江中西医结合医院住院治疗用去治疗费用共18079.45元（11583.33元＋6496.12元），有吴远富提供医院的收费收据及诊断证书、出院记录等证实，应予确认。（二）吴远富于2012年10月22日至同年11月9日三次到阳江市中西结合医院的医疗费共537.10元，吴远富未提供医院相关的诊断证明、诊断报告等证据证实，且盛丰水产公司予否认，对吴远富请求该三次到医院门诊用去医疗费，不予支持；2、住院伙食补助费，按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元／天计算，吴远富实际住院时间共35（17＋18）天为3500元（100元／天×35天），现吴远富请求住院伙食补助费按2000元计算，是吴远富对自己民事权利的处分，没有违反法律规定，应予支持；3、护理费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条2款“护理人原则上为1人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数”规定，因吴远富提供的诊断证明书已注明吴远富住院期间为陪护人一名，护理时间为35（17＋18）天，参照阳江地区的护理收费标准100元／天计算。因此，吴远富的护理费为3500元（100元／天×35天）；4、残疾赔偿金，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者残疾等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残日起按二十年计算，”的规定，吴远富是农村户口，自2011年8月起在盛丰水产公司处工作，其在城镇工作满一年以上，吴远富请求按《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》城镇居民户口赔偿标准30226元／年计算，是吴远富对自己的民事权利的处分，没有违反法律规定，应予准许。吴远富的伤残被评定为交通类人身损害X（十）级伤残，盛丰水产公司无异议，应予确认，故吴远富残疾赔偿金按十级伤残计算为45399元（30226元／年×15年×10%）；5、被扶养人生活费，由于吴远富未有提供相关医疗机构出具的治疗证明等证据证实其儿子吴应华患有精神病，需要吴远富扶养，根据“谁主张谁举证”的原则，吴远富未能提供充分证据证实，对吴远富的该项请求不予支持；6、误工费，事故发生后，吴远富与盛丰水产公司双方签订一份《工伤赔偿协议书》，盛丰水产公司已补偿给吴远富9月、10月、11月的误工工资4990元，签订协议之日起盛丰水产公司一次性补偿吴远富2000元后不再支付吴远富的误工工资，该协议书是双方自愿达成的一致意思，没有违反法律规定，应予以确认，故吴远富的误工费应按协议约定的6990元（4990元＋2000元）确定，该笔误工费盛丰水产公司已经全部支付给吴远富，故对吴远富请求误工费不予支持。吴远富的以上损失合共68978.45元。吴远富所请求的赔偿款超过原审法院核定的部分，不予支持。本次纠纷盛丰水产公司承担70%的责任，故盛丰水产公司应赔偿48284.92元（68978.45元×70%）给吴远富，扣减盛丰水产公司已支付的14583.33元（11583.33元＋3000元），盛丰水产公司尚应赔偿33701.59元（48284.92元－14583.33元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、限盛丰水产公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金共33701.59元给吴远富；二、驳回吴远富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案一审受理费2714元，由吴远富负担1980元，由盛丰水产公司负担734元。
上诉人吴远富不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、一审认定吴远富承担30％责任错误，盛丰水产公司应当承担全部责任。吴远富在盛丰水产公司处工作，在劳动过程中受伤，盛丰水产公司没有证据证实其已经提供劳动安全保护措施，并且吴远富自己有过错。2、一审没有判决盛丰水产公司赔偿扶养费给吴远富错误。吴远富提供的证据证明其需要扶养患有严重精神病的儿子，且吴远富在已达退休的年纪仍到盛丰水产公司工作，主要原因就是为了扶养其患病的儿子，这是吴远富所在的村委会及政府皆知的事实，也有他们出具的证明证实。因此，盛丰水产公司应当赔偿扶养费给吴远富。3、一审认定盛丰水产公司已全部支付误工费给吴远富错误，应予改正。因为吴远富与盛丰水产公司达成误工费赔偿协议的时候，还没有治疗终结，吴远富因盛丰水产公司不同意继续支付治疗费，在迫不得已的情况下非自愿达成该协议，盛丰水产公司赔偿误工费的标准与吴远富的工资显然不符。一审认定该协议书是双方自愿达成的一致意见，是错误的。综上所述，请求撤销一审第一、二项判决，改判盛丰水产公司支付医药费4255元，住院伙食补助费1750元（35天），护理费3500元，伤残赔偿金51384元，扶养费22396元，误工费37500元，共120785元给吴远富，本案诉讼费用由盛丰水产公司负担。
被上诉人盛丰水产公司答辩称：原审判决认定事实清楚，处理正确，吴远富的上诉理据不足，应驳回上诉，维持原判。理由如下：一、原审法院认定吴远富承担损失的30%责任正确。2012年9月8日上午7时许，在吴远富发生事故前，工人已搬运了一批货物，工作场地散落了很多冰块，吴远富在休息前没有清除冰块，其不慎踩到冰块而直接右膝先着地跌倒受伤住院。吴远富作为搬运水产品的工作人员，在工作中对散落有冰块的地面存在危险性应尽注意安全义务，但其粗心大意，没有尽到应有注意义务，更没有及时清扫作业现场散落的冰块，其不当行为是导致其跌伤的直接原因，其对事故的发生存在重大过错。吴远富在一审庭审中确认其不慎踩到冰块跌倒，在2012年12月11日签订的《工伤赔偿协议书》中，吴远富确认因其操作失误弄伤了右脚，其在《民事上诉状》中也说明其自己有过错。吴远富自身对事故发生有重大过错是不争事实。吴远富受伤时已超过法定退休年龄，双方不构成劳动关系，最多只能是劳务关系，吴远富本身有过错，原审法院依照《侵权责任法》第三十五条的规定，认定吴远富承担损失30%，适用法律正确。二、吴远富受伤后共住院35天，原审法院确定吴远富的如下损失有理据：医疗费18079.45元（11583.33元＋6496.12元），住院伙食费3500元、护理费3500元。原审认定盛丰水产公司已支付14583.33元（11583.33元＋3000元）医疗费也是事实。三、原审法院不支持吴远富主张被扶养人生活费22396元、误工费37500元有理据。1、吴远富主张被扶养人生活费22396元没有有效证据支持。吴远富一审提供的证据不足以证明其主张的有患精神病的被扶养人需要由其扶养的事实。首先，吴远富一审中没有提供合法有效的亲属关系证明，证明其与被扶养人吴应华是亲属关系，其主张被扶养人生活费没有基本事实依据。其次，吴远富一审中没有提供有效证据反映被扶养人患有精神病。根据证据规则，认定一个人是否患有精神病，需要有医院的诊断证明，还需要有合法资质的鉴定机构对精神病的轻重进行鉴定。但吴远富在一审并未提供上述所需要的证据，而村委会及当地街道办不是鉴定精神病的专业机构，其作出的意见不具有关联性、专业性、客观性，应不以采信。吴远富在本案一、二审期间未能提供充分证据证明吴应华的情况，对其主张被扶养人生活费22396元应不予支持。2、原审法院不支持吴远富主张误工费37500元有理据。首先，吴远富称在盛丰水产公司不同意继续支付医疗费的情况下，非自愿与盛丰水产公司签署《工伤赔偿协议书》，与事实不符。因为吴远富在2012年9月25日已出院时，盛丰水产公司为其缴清全部医疗费，其并没有承担医疗费的压力，双方在同年12月11日签订《工伤赔偿协议书》，约定盛丰水产公司承诺承担吴远富手术拆除钢板的全部费用，其也没有承担后续医疗费的压力。其次，《工伤赔偿协议书》已明确约定误工费，且盛丰水产公司已履行协议约定，补偿吴远富9月、10月、11月的误工工资共4990元，并且在签订协议之日一次性再补偿2000元，此后不再支付误工工资。该协议是吴远富出院多个月后才签订的，其有充分的时间对其后续医疗作客观的认识，该协议是双方在平等、自愿的基础上达成的，是双方真实意思表示，内容没有违反法律规定，是有效协议。协议签订后，盛丰水产公司已支付6990元误工费给吴远富，故吴远富再次请求误工费超出了合理范围，也没有合理依据。最后，吴远富实际上是阳江市新海水产有限公司的员工，盛丰水产公司基于与新海水产公司的特殊合作关系而管理吴远富，本身不应直接承担用人单位的责任，为了息事宁人，盛丰水产公司在非常不利己的情况下签订《工伤赔偿协议书》，已充分考虑员工的利益。盛丰水产公司一审中提供的《劳动合同书》反映吴远富是2012年3月20日入职，工资约定是：“试用期满的月基本工资为1000元，综合补贴（福利补贴、社保补贴、通讯补贴）为300元”，吴远富的月工资为1300元，吴远富当庭承认其在2012年3月下旬才到盛丰水产公司搬货，盛丰水产公司在极其不利的情况下与吴远富签订了《工伤赔偿协议书》，确认吴远富2011年8月入职，并支付了比吴远富实际工资高很多的误工工资，该协议很大程度上维护了员工的利益。
本院经审理查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为：吴远富进入盛丰水产公司工作时其年龄已超过了60周岁，是在达到法定退休年龄后再到该公司工作的，其与盛丰水产公司之间形成劳务关系，而不是劳动关系，吴远富在工作中受伤，应适用民事法律规范调整。故本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷。原审定性为健康权纠纷欠妥，应予纠正。
吴远富与盛丰水产公司属劳务关系，吴远富在提供劳务时受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，应按双方各自过错确定责任。盛丰水产公司对工作场所未采取劳动安全保护措施，对撒落地面的冰块未及时组织工作人员进行清理，使工作场所存在安全隐患，对造成吴远富受伤有主要过错。吴远富作为搬运水产品的工作人员，对工作中撒落在地面的冰块有及时清理的义务，但其未能及时清理，以致后来踩到地面上冰块而跌倒，对造成其自己受伤也有一定的过错。对这一过错，吴远富在与盛丰水产公司签订《工伤赔偿协议书》时亦予以确认的。因此，应认定吴远富的行为对造成其自己受伤也有一定的过错，应承担一定的责任。原审根据双方过错大小确定盛丰水产公司承担70%的责任，吴远富承担30%的责任并无不当，应予以维持。吴远富上诉主张盛丰水产公司应承担全部责任，理据不足，本院不予采纳。
关于吴远富的误工费问题。吴远富受伤后进行住院治疗，其在住院治疗期间进行手术治疗，并在出院休息一段时间后才与盛丰水产公司进行协商，达成了《工伤赔偿协议书》，该协议书双方确定了住院治疗产生的医疗费及以后手术拆钢板的费用由盛丰水产公司负担，同时该协议对吴远富的误工费作约定，由盛丰水产公司支付吴远富三个月的工资后再补偿2000元。该协议约定的工资补偿款，与吴远富第一次住院及出院休息时间相吻合。该协议签订后，盛丰水产公司按约定支付大部分医疗费给吴远富，及协议约定的误工工资和补偿款给吴远富。同时，吴远富已达法定退休年龄，在法律上丧失劳动者的主体资格，且根据《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“……被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；……”的规定，满六十周岁已列入无劳动能力，属被扶养人范围。综合考虑吴远富已达法定退休年龄，及盛丰水产公司已按双方协商支付相当误工工资补偿给吴远富的情况，吴远富再请求盛丰水产公司赔偿误工费损失37500元，理据不足，应予以驳回。吴远富辩称《工伤赔偿协议书》是在盛丰水产公司不同意支付医疗费，不自愿的情况下签订的。但吴远富未能提供证据证明其上述主张，同时该协议是在吴远富第一次出院一段时间后签订的，当时，盛丰水产公司已为吴远富付清第一次住院治疗的医疗费。吴远富的上述主张理据不足，应不予支持。同理，吴远富现已六十五岁多，已超过法定退休年龄五年多，其请求盛丰水产公司赔偿其扶养儿子二十年的扶养费22396元理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予以维持。吴远富的上诉理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1977元，由吴远富负担。
本判决为终审判决。
审判长 关衡勋
审判员 何桂霞
审判员 项 箭
二〇一五年六月十七日
书记员 冯梅瑰