萍乡市安源区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第108号
公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
被告人喻某江，男，1973年2月13日出生于江西省萍乡市，汉族，初中文化，个体户，家住本市安源区萍水南路*号*单元*室。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年5月9日被萍乡市公安局青山分局取保候审。本院于2014年3月28日对其继续取保候审。现在家。
辩护人谢卉，江西博韬律师事务所律师。
萍乡市安源区人民检察院以安检刑诉（2014）84号起诉书指控被告人喻某江犯非法经营罪，于2014年3月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。萍乡市安源区人民检察院指派检察员易春燕出庭支持公诉，被告人喻某江及辩护人谢卉到庭参加诉讼，现已审理终结。
萍乡市安源区人民检察院指控，被告人喻某江在本市西门菜市场内经营一家销售农副产品及烟酒的商店，并于2011年4月份取得了烟草专卖零售许可证。2013年5月8日下午，被告人喻某江驾驶赣J698**号面包车从上栗县福田镇等地的商店中收购硬中华、和天下等19种卷烟计1156条，当喻某江驾驶汽车返回萍乡时，被烟草执法人员当场查获。同时烟草执法人员还查获喻某江存放于仓库的白沙、硬中华等17种卷烟计889条。经鉴定，被查获的卷烟均系真品卷烟，价值为335541元。
针对指控的事实，公诉机关当庭提供了被告人供述、书证等证据，并据此认为被告人喻某江违反国家规定，非法经营卷烟，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人喻某江对起诉指控的事实及罪名没有异议。辩护人当庭提供一份公安机关2014年4月2日的情况说明以证实喻某江具有立功情节。并提出被告人喻某江的行为不构成非法经营罪；本案数额过高应以进货价格即配送价格计算。
经审理查明，被告人喻某江在本市西门菜市场内经营一家销售农副产品及烟酒商店，并于2011年4月份取得烟草专卖零售许可证。2013年5月8日下午，被告人喻某江驾驶赣J698**号面包车从上栗县福田镇等地的商店收购硬中华、和天下等19种卷烟计1156条，当喻某江驾车返回萍乡时，被执法人员当场查获。同时执法人员还查获喻某江从他人处收购后存放于仓库的白沙、硬中华等17种卷烟计889条。经鉴定，被查获的卷烟均系真品卷烟，价值为325020.5元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、证人邓某某证言，证实她是喻某江的母亲，2013年5月8日17时许，她得到消息儿子因在外面收购香烟被公安局和烟草专卖局查获。她想到仓库还有一些烟，怕被查获就随即在街上租来一辆三轮摩托车，将仓库里的香烟搬上摩托车，往安源区丹江方向驶去，在丹江街被公安机关和烟草部门查获。她所运走的烟都是喻某江的。
2、证人贺某某证言，证实2013年5月8日下午17时30分许，一个60多岁的妇女拦住他的三轮摩托车叫他拖运一车货。于是他跟着妇女到一个仓库，装了大概20箱货后往丹江街方向行驶，在快到丹江街的路上被烟草执法人员和公安机关人员拦住，他不知道装的是什么货。
3、证人张某证言、辨认笔录及照片，证实她在上栗县福田镇街上开了一家天天日化商店。2013年5月8日下午2点多钟，一个绰号叫“嘎嘎”的人到她店里收购4条（白沙）和天下，每条800元共计3200元，软中华1条计550元，双喜（硬经典）2条共计189元，双喜（软国际）3条每条54元共计162元，庐山4条每条22.5元共计90元，红玫15条每条计19元共计297元，以上6种烟共计4488元。“嘎嘎”付给她现金，没有开具收据，烟装到一辆面包车上。
经其对一组10张不同相片进行辨认，确认7号相片喻某江是2013年5月8日在其处收购卷烟的人。
4、证人肖某某证言、辨认笔录及照片，证实她在福田镇边塘超市打工，边塘超市经营食品、南杂、烟草，他们店办了烟草零售许可证，经营者是郭建红。2013年5月8日下午有个男的到他们店里购买整条白沙（和天下）3条，每条800元共计2400元，软中华3条，每条550元共计1650元，双喜（硬经典）2条，每条94.5元，计189元，红玫（软）15条，每条19.8元计297元。男子共付给他4536元。该男子开一辆银色面包车。
经其对一组10张不同相片进行辨认，确认1号相片喻某江是2013年5月8日在其处收购卷烟的人。
5、证人钟某某证言、辨认笔录及照片，证实他是福田镇金山角超市的经营者，从2008年开始经营卷烟，从上栗县烟草专卖局办了烟草专卖零售许可证。2013年5月9日，有一个男的到他店里以23元每条的价格购买15条红枚烟（软），付给他345元后，男子将烟装到一辆银灰色面包车上。
经其对一组10张不同相片进行辨认，确认1号相片喻某江是2013年5月8日在其处收购卷烟的人。
6、证人欧某某证言、辨认笔录及照片，证实她帮哥哥欧某某经营粮油、食品、烟酒批发部，批发部办了烟草专卖许可证。2013年5月8日下午1点多钟，一绰号叫“嘎嘎乃”的人到批发部收了3条和天下，每条800元计2400元，中华（硬）6条，每条360元计2160元，蓝硬芙蓉王15条，每条290元计4350元，双喜（硬经典）5条，每条94.5元计472.5元，红玫15条，每条19.8元计297元。“嘎嘎乃”付了9679元现金给她。
经其对一组10张不同相片进行辨认，确认1号相片喻某江是2013年5月8日在其处收购卷烟的“嘎嘎乃”。
7、证人彭某某证言、辨认笔录及照片，证实她从事烟草生意办了许可证，由萍乡市烟草公司配送。2013年5月8日下午3时许，喻某江开一辆银色车到他店里收了4条和天下，2条软中华，8条硬中华，1条南京烟，3条硬经典双喜烟、45条硬白沙，4条庐山烟，15条红玫烟，总价10040元。喻某江将烟钱打到他银行卡上。喻某江从2013年4月底开始到他店里共收烟5次。
经其对一组10张不同相片进行辨认，确认1号相片喻某江是2013年5月8日在其处收购卷烟的人。
8、证人张某证言、辨认笔录及照片，证实她在上栗县福田镇连陂村开了一家“友乃”摩托车、电动车修理店，以谢某某的名字办了烟草经营许可证经营香烟零售。她把需要买的烟告诉“江鸡蛋”，“江鸡蛋”连同自己要买的烟用谢某某的账户在网上买烟，将钱打到户主谢某某的账户里，等烟草专卖公司将烟配送过来，“江鸡蛋”就过来收烟。2013年5月8日下午15时左右，她将自己留下来的烟付了钱给“江鸡蛋”，其他的烟（具体什么烟不清楚）都给了“江鸡蛋”，“江鸡蛋”开一辆面包车收烟。“江鸡蛋”从2013年4月份开始，拿她的账号共订了六次烟。
经其对一组10张不同相片进行辨认，确认10号相片喻某江是2013年5月8日在其处收购卷烟的人。
9、证人黄某某证言、辨认笔录及照片，证实她在上栗县福田镇连陂村开了一家商店，从事副食品、香烟等零售生意，办了烟草经营许可证。2013年5月8日下午16时许，一男子到他店里收购6条和天下，每条850元、5条硬中华，每条380元、4条软中华，每条575元、15条红玫，每条22元、白沙20条，每条50元、1条白沙钻石，每条460元、6条黄芙蓉王，每条215元，总共人民币12400元，男子付的现金给她。
经其对一组10张不同相片进行辨认，确认10号相片喻某江是2013年5月8日在其处收购卷烟的人。
10、证人罗某某证言、辨认笔录及照片，证实她经营一家零售店，有香烟许可证。2013年5月8日下午，喻某江开一辆银色面包车到他店里收烟，共购走44条硬白沙烟，4条庐山烟，15条软红玫烟，6条和天下烟，5条软中华烟，1条和钻石烟，14条硬中华烟，9条黄芙蓉王烟，6条利群烟，2条南京烟，3条双喜（硬经典），共计18434.5元，喻某江付现金给她。喻某江共到他店里买了10次左右烟，有时将钱打在她卡上，喻某江自己去烟草公司提烟。
经其对一组10张不同相片进行辨认，确认10号相片喻某江是2013年5月8日在其处收购卷烟的人。
11、证人阳某某证言、辨认笔录及照片，证实2013年5月8日下午，喻某江开一辆银色面包车，到她店里收了2条和天下烟，3条软中华，6条硬中华，15条红玫烟，共26条烟，喻某江付了5707元给她。
经其对一组10张不同相片进行辨认，确认2号相片喻某江是2013年5月8日在其处收购卷烟的人。
12、证人张某某证言、辨认笔录及照片，证实2013年5月8日下午，有一个男的开一辆银色面包车到她经营的批发部收购香烟，共收了2条软中华，每条600元、6条硬中华，每条400元、15条红玫烟，每条25元、3条和天下烟，每条900元，男子付了6675元烟钱给她。
经其对一组10张不同相片进行辨认，确认2号相片喻某江是2013年5月8日在其处收购卷烟的人。
13、证人胡某证言，证实2013年5月8日从喻某江面包车内和仓库内查获的卷烟能够通过零售网络户喷码进行确认，涉案卷烟较多的经营户有谢某某、彭某某等人。每个经营户购进香烟都是通过专用的银行卡转账买烟。
14、扣押物品、文件清单、物证照片及指认照片，证实2013年5月9日，侦查机关从喻某江处扣押中华（硬盒）、中华（软盒）、和天下等卷烟共计2045条、便签纸1张。便签纸上写有18个名字。经被告人喻某江指认银色面包车（牌照赣J698**）是他用来运输非法收购卷烟的车辆，并对非法收购的卷烟进行指认。
15、辨认笔录及照片，证实经喻某江指认，他于2013年5月8日下午到上栗县福田镇的连陂村枣冲商店、“友乃”摩托车电动车修理店、街道长福超市、边塘村中心超市、连陂村八组一商店、福田新村金山角超市、府前路8号（金色童年）、府前路天添日化商店、丽天批发部、福田桥超市收购了卷烟。
16、萍乡市安源区烟草专卖局先行登记保存通知书，证实萍乡市安源区烟草专卖局保存了喻某江非法收购的中华、白沙等19种卷烟共计2045条。
17、烟草专卖零售许可证，证实被告人喻某江从萍乡市安源区烟草专卖局取得了烟草专卖零售许可证，经营场所江西省萍乡市安源区西环路林业局大巷新生路83号，许可范围限在本店内零售卷烟、雪茄烟，供货单位萍乡烟草公司。
18、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实经检测，从喻某江处扣押的卷烟均系真品卷烟。
19、涉案卷烟申请价格认定明细表、江西省烟草查获5万元以上违法经营真品卷烟案件信息表、条码信息登记表，证实2013年5月8日从喻某江处扣押的卷烟价值共计人民币335541元，上述卷烟的网络喷码不属于经营户喻某江。
23、常住人口登记表，证实被告人喻某江在案发时已达完全刑事责任年龄。
24、被告人喻某江供述，证实他办了烟草专卖零售许可证，在萍乡西门菜市场开了一家农副产品及烟酒经营店。2013年2月份开始，他从一些烟草经营户处收购卷烟转手卖出去，从中赚取差价。他于5月1日在阳继红的店里收购大约4000元卷烟，按烟草公司配送价格135元一条收购，还在彭文清的店里收购过白沙烟、庐山烟等，条数不记得，在陈继田店里收购过白沙烟、庐山烟、利群烟等，条数不记得，在欧阳林店里收购卷烟3000多元。收购来的烟有一部分已经销售，有一部分还在仓库，仓库里的烟共17个品种共889条都是从外地收购的，具体什么地方记不清了，没有烟草公司配送给他的。5月8日下午，他和姓汤的男子开车去上栗福田、硖石、金山角等地收烟，把收来的卷烟放在面包车内，17时许，他开车将收购来的卷烟运回萍乡市内途中，被安源烟草局的人拦住，并送到公安机关。当天，他共收购19个品种的卷烟共1156条，除了谢某某、陈继田通过农业银行现金打款外，其他的店都是付现金收购烟，这些店的店主有郭建红、阳继红、荣宗海、欧阳林、陈继海、陈中华、谢某某等，还在一些烟草经营户收购过卷烟，但记不清楚是谁。5月8日，从他身上找到的纸，上面写的是一些烟草经营户的名字。
关于辩护人提出被告人喻某江非法经营数额应以配送价格计算的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中，喻某江从张霞、肖文红、钟新明、欧阳丽、彭文清、黄少清、罗冬梅、阳继红、张海清处共收购卷烟411条，包括和天下31条、软中华20条、双喜（硬经典）15条、双喜（软国际）3条、庐山12条、红玫135条、硬中华45条、南京（红）3条、硬白沙109条、蓝芙蓉王15条、白沙和钻石2条、黄芙蓉王15条、利群6条，上述卷烟的购买价格为72304.5元，根据上述规定，该部分卷烟应以72304.5元计算非法经营数额。辩护人的相关意见予以采纳。除上述411条卷烟外，其余从喻某江处扣押的卷烟无法查清销售或购买价格，应按零售价格计算，上述411条卷烟参照江西省烟草专卖局出具的零售价价格共计人民币82825元，按零售价计算与购买价计算之间的差价10520.5元（82825-72304.5=10520.5）应在非法经营的总数额中予以核减。故喻某江非法经营的数额应认定为325020.5元（335541-10520.5=325020.5）。
综上，被告人喻某江非法经营数额为325020.5元。
另有归案情况说明、萍乡市安源区烟草专卖局行政处罚决定书，证实2013年5月8日，侦查人员在萍乡市硖石铁桥处抓获被告人喻某江；被告人喻某江因未在当地烟草专卖批发企业进货，萍乡市安源区烟草专卖局对其处以人民币33554.1元罚款。
本院认为，被告人喻某江虽办理烟草专卖零售许可证，但未在当地烟草专卖批发企业进货，而是在其他烟草专卖零售商收购卷烟，违反《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理”的规定，价值达325020.5元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人关于被告人喻某江的行为不构成非法经营罪的意见不予支持。辩护人提出喻某江具有立功表现的意见，经查，辩护人当庭提供公安机关2014年4月2日的情况说明，仅证实喻某江提供了揭发他人贩卖假烟的线索；同年6月23日公安机关又出具情况说明，证实喻某江提供的线索经查证不属实，亦与公安机关侦查的其他案件无关。上述两份情况说明不能证实被告人有立功表现，故辩护人该意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。被告人喻某江收购的卷烟及存放在仓库的卷烟在销售前被安源区烟草专卖局扣押，系犯罪未遂，可减轻处罚。归案后，被告人喻某江如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。安源区司法局出具证明证实被告人喻某江表现较好，无犯罪前科，可判处非监禁刑实行社区矫正。根据本案的犯罪事实、性质以及被告人的悔罪表现，可依法对被告人喻某江适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十三条之规定，判决如下：
被告人喻某江犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省萍乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 樊雨兰
人民陪审员 朱郭萍
人民陪审员 彭利兵
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 陈远爱