山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）滨中商终字第347号
上诉人（原审被告）：邹平华琨纸业有限公司。住所地：邹平县好生办事处宗家村。
法定代表人：齐登祥，经理。
委托代理人：王艳茹，该公司职工（特别授权代理）。
委托代理人：王元海，淄博周村法律援助中心职工（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：邹平县德利担保有限公司。住所地：邹平县黄山三路**号。
法定代表人：高宽，总经理。
委托代理人：明金星，邹平海岳法律服务所法律工作者（特别授权代理）。
原审被告：齐登祥。
原审被告：山东鑫海包装印务有限公司。住所地：邹平县好生办事处宗家村。
法定代表人：杨生海，经理。
原审被告：沈双凤。
原审被告：杨生海。
原审被告：赵兴欣。
上诉人邹平华琨纸业有限公司（以下简称华琨公司）因追偿权纠纷一案，不服邹平县人民法院（2013）邹商初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人华琨公司的委托代理人王艳茹、王元海，被上诉人邹平县德利担保有限公司（以下简称德利公司）的委托代理人明金星到庭参加诉讼。原审被告齐登祥、山东鑫海包装印务有限公司（以下简称鑫海公司）、沈双凤、杨生海、赵兴欣经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年1月5日，中国农业银行股份有限公司邹平县支行（以下简称农行）与齐登祥、原告签订借个人担保款合同，约定齐登祥向农行借款800000元，借款期限12个月，原告提供担保。同日，原告与齐登祥签订委托担保合同，约定违约金为代偿金额10%，同时自代偿之次日至被告偿还之日按月利率25‰支付资金占用费。同日，鑫海公司与原告签订反担保合同并出具不可撤销反担保承诺书；华琨公司出具不可撤销反担保承诺书；杨生海、赵兴欣、沈双凤出具反担保人承诺书，为原告对齐登祥的担保供反担保，期限为两年。2013年3月12日，因齐登祥未向农行归还借款，原告代其偿还借款本息813673.71元。原告向被告追偿813584.57元及违约金（资金占用费）90000元未果。
原审法院认为，原告与齐登祥签订的委托担保合同、与鑫海公司签订的反担保合同；华琨公司出具的不可撤销反担保承诺书；杨生海、赵兴欣、沈双凤出具的反担保人承诺书是各方真实意思表示，当事人应依约履行义务。原告代齐登祥偿还借款本息，履行了担保义务，被告齐登祥作为主债务人应按保证合同约定及法律规定偿还原告代付款项并支付资金占用费及违约金903673.71元，因原告诉求的数额为903584.57元，未超出其代偿数额及约定占用费，对其诉求予以支持。被告华琨公司、鑫海公司、杨生海、赵兴欣、沈双凤作为保证反担保人对该笔款项承担保证责任，原告要求齐登祥承担偿还代偿费用及违约金、保证反担保人承担连带清偿责任的诉求，予以支持。六被告辩称，债权人及债务人主体变更，担保责任免除，该抗辩理由与事实不符，不予采纳；其辩称原告收取的保证金及偿还40000元应予扣减，因被告未提交充分有效证据证实其向原告偿还部分款项，该抗辩理由不予采纳；委托保证合同约定，被告清偿原告代偿费用后10日内退还保证金，齐登祥可于清偿完毕后另行向原告主张退还保证金，在本案中对此不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告齐登祥于本判决生效之日起五日内偿还原告邹平县德利担保有限公司代偿款813584.57元及违约金（资金占用费）90000元，合计903584.57元；二、被告齐登祥、山东鑫海包装印务有限公司、邹平华琨纸业有限公司、沈双凤、杨生海、赵兴欣对上述款项承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向被告齐登祥追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12440元，保全费4870元，合计17310元，由被告齐登祥、山东鑫海包装印务有限公司、邹平华琨纸业有限公司、沈双凤、杨生海、赵兴欣负担。
上诉人华琨公司不服原审判决上诉称，1.原审被告齐登祥向银行贷款80万元，但银行让齐登祥存款40万元，作质押贷款，贷款38万元，因此，齐登祥实际所贷款项为78万元。对此被上诉人也是知情的。依据相关法律规定，债权人与债务人就担保实质内容变更，未通知担保人，担保人可免除后一笔40万元担保责任。现被上诉人自愿偿还，其他反担保人责任应当免除。2.齐登祥已经将4万元利息交给被上诉人工作人员丁芳，丁芳以个人名义为齐登祥出具了收条，被上诉人以收条没有加盖其印章为由不予认可。依据证据规则，被上诉人应当承担证明丁芳不是其单位的职工的举证责任。3.涉案担保合同系被上诉人方定制的格式合同，合同约定齐登祥缴纳保证金后，又约定违约责任，加重了齐登祥及上诉人的负担，应当无效。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人德利公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告齐登祥、鑫海公司、沈双凤、杨生海、赵兴欣未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
二审期间，上诉人华琨公司提交两份证据。证据一，2013年9月17日电话录音资料两份；证据二，评审费收据原件一份，上面有被上诉人工作人员丁芳的签字。以上两份证据证实上诉人已经偿还被上诉人4万元，丁芳的行为是职务行为。经质证，被上诉人认为证据一不能证实录音中的谈话人员系被上诉人的工作人员丁芳和曲经理。对证据二真实性没有异议，但是认为该证据不能证实上诉人的主张，只能证实被上诉人出具的收据都加盖有被上诉人的印章。本院认为，对于录音证据被上诉人虽有异议，但是经法院释明相关权利义务后，被上诉人明确表示不申请鉴定，故应推定该录音中的人员系被上诉人的工作人员丁芳和曲经理。上诉人提交的上述证据能够形成证据链，证实丁芳系被上诉人财务人员，上诉人已向被上诉人偿还4万元。
二审经审理查明，上诉人分别于2013年3月29日、2013年4月15日向被上诉人偿付款项共计4万元。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的不可撤销反担保承诺书是双方真实意思表示，在被上诉人代偿借款后，上诉人应当依照约定向被上诉人履行清偿义务。关于上诉人主张实际贷款数额为78万元，及后一笔贷款40万元，系原审被告齐登祥妻子沈双凤质押贷款，应予扣除的问题。依据齐登祥提交的借款凭证，中国农业银行股份有限公司滨州好生支行于2012年1月5日实际向齐登祥发放贷款80万元，沈双凤质押贷款时间是2012年1月16日系另一笔贷款，与本案无关，故对上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人主张原审被告齐登祥已经实际向被上诉人偿还4万元，因上诉人有充分证据证实丁芳的行为是职务行为，其偿还的4万元应予认定，故对上诉人的该项主张予以支持。关于上诉人主张支付保证金又承担违约责任，加重其负担问题。依据委托保证合同约定，在向被上诉人清偿代偿费用后10日内退还保证金，故一审判决齐登祥于清偿完毕后另行向被上诉人主张退还保证金并无不当。综上，上诉人的上诉主张部分成立，应予支持。原审判决结果失当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持邹平县人民法院（2013）邹商初字第256号民事判决第二项；
二、撤销邹平县人民法院（2013）邹商初字第256号民事判决第一项；
三、原审被告齐登祥于本判决生效之日起十日内支付被上诉人邹平县德利担保有限公司代偿款773584.57元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12440元，由上诉人承担邹平华琨纸业有限公司、山东鑫海包装印务有限公司、齐登祥、沈双凤、杨生海、赵兴欣负担11818元，由被上诉人邹平县德利担保有限公司负担622元；二审案件受理费12440元，由上诉人承担邹平华琨纸业有限公司、山东鑫海包装印务有限公司、齐登祥、沈双凤、杨生海、赵兴欣负担11818元，由被上诉人邹平县德利担保有限公司负担622元；财产保全费4870元，由上诉人承担邹平华琨纸业有限公司、山东鑫海包装印务有限公司、齐登祥、沈双凤、杨生海、赵兴欣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄跃江
审 判 员 王合勇
代理审判员 刘 伟
二〇一四年一月十四日
书 记 员 刘玉霞