广东省珠海市斗门区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠斗法刑初字第94号
公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
被告人曾某某，男，1989年6月14日出生，汉族，广西壮族自治区武鸣县人，高中文化，无业。因本案于2014年9月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
被告人覃某某，男，1977年12月27日出生，壮族，广西壮族自治区忻城县人，初中文化，无业。因本案于2014年9月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市斗门区人民检察院以珠斗检公诉科刑诉（2014）1127号起诉书指控被告人曾某某、覃某某犯复制淫秽物品牟利罪，于2014年12月29日向本院提起公诉。本院受理�，依法适用简易程序审理的过程中，发现不宜适用简易程序审理的情形，改用普通程序重新审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市斗门区人民检察院指派检察员邹浩出庭支持公诉，被告人曾某某、覃某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2014年8月，被告人曾某某联系被告人覃某某，要求其帮忙找些淫秽视频，并提供了一个移动硬盘给覃某某。后被告人覃某某将该硬盘寄给深圳一网友（身份不详）并以人民币150元的价格从该网友处购买淫秽视频，“快搜”将淫秽视频复制到移动硬盘后将硬盘寄回给覃某某，覃某某即将该硬盘内的淫秽视频贩卖给曾某某，并商定交易价格为人民币230元（尚未实际取得）。随后，被告人曾某某将硬盘内的4205部视频安装在自己的电脑上（经鉴定，4205部视频均为淫秽物品），并以人民币0.5元到1元不等的�格对外出售牟利。2014年9月13日晚，黎某某在无名手机店以人民币30元的价格向曾某某购买了52部淫秽视频（经鉴定，属淫秽物品）到其U盘内，双方交易完成后，即被公安民警抓获。公安民警当场查获被告人曾某某用于复制淫秽视频的台式电脑一台，淫秽电影目录五本，从黎某某处查获U盘一个。
2014年9月18日16时，公安民警在珠海市房将被告人覃某某抓获归案，并当场在其住处查获电脑主机一台、电脑硬盘七个、储存卡一张、成人生活短片目录一叠及打印机一台。
上述事实，被告人曾某某、覃某某在开庭审理过程中均无异议，并有抓获经过，户籍信息，办案说明，搜查笔录，检查笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，电子证物检查笔录，电脑淫秽视频清单截图，淫秽视频目录，作案工具的照片，证人黎某某的证言及辨认笔录，被告人曾某某、覃某某的辨认笔录�现场照片，随案移送清单，淫秽物品清单，审查鉴定书及视频光盘等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人曾某某以营利为目的，复制淫秽物品给他人，其行为已构成复制淫秽物品牟利罪。被告人覃某某以牟利为目的，贩卖淫秽物品给他人，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人曾某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持；指控被告人覃某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不当，予以纠正。被告人曾某某准备了4205部淫秽视频并寻求交易机会，依照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，应当认定为情节特别严重，依法应处十年以上有期徒刑并处罚金，但其被公安机关查获时，仅复制了52部淫秽视频，应当认定为犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，决定对其减轻处罚，依法在三年以上十年以下有期徒刑幅度内对其量刑。被告人覃某某贩卖淫秽视频4205部，应认定为情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人曾某某、覃某某归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以对二被告人从轻处罚。鉴于被告人曾某某、覃某某确有悔罪表现，且是初犯、偶犯，决定对被告人曾某某减轻处罚并宣告缓刑，对被告人覃某某从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人曾某某犯复制淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决确定之日起计算；罚金于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳�。
二、被告人覃某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决确定之日起计算；罚金于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）。
三、缴获的作案工具电脑一台、电脑主机一台、淫秽电影目录本五本、移动硬盘七个、储存卡一张，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗锡胜
代理审判员 温和凤
人民陪审员 梁泽潮
二〇一五年三月九日
书 记 员 梁国锋
附：裁判依据法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的�处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）�上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽�克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。