广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深福法刑初字第1134号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人潘国强，男，1984年9月8日出生，汉族，小学文化，个体户。因涉嫌犯有诈骗罪，于2014年3月28日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人冯向明，广东世纪华人律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉（2014）1759号起诉书指控被告人潘国强犯诈骗罪，于2014年7月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月13日公开开庭进行了审理。在法庭审理过程中，因公诉机关需要补充侦查而延期审理，补充侦查完毕后，于2014年9月25日、11月13日又先后两次公开开庭进行了审理。深圳市福田区人民检察院先后指派代理检察员罗淑芳、向心悦、孟薇出庭支持公诉；被告人潘国强及其辩护人冯向明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年5、6月份，被告人潘国强与李兆熙（另案处理）商定设赌局赖骗取被害人马某伟的钱款，李兆熙负责将被害人马某伟约出来，然后让被害人马某伟同李兆熙、潘国强一起到其提供的虚拟网站上赌博，待被害人马某伟输钱后再进行分赃。
2013年6月某日，李兆熙以要购买被害人马某伟的古玩为由将被害人马某伟约至本市福田区东方园水疗会，并将被告人潘国强介绍给被害人马某伟，然后按事先商定的方案，由李兆熙提议三人一起上一个叫“太阳城”的赌博网站上赌博，共同承担盈亏，其中李兆熙占四成，潘国强、被害人马某伟各占三成。结束时李兆熙称三人一共输了450万元人民币，按约定马某伟应该归还人民币135万元给他。随后，李兆熙便通过找人收账等方式威胁被害人马某伟还钱，被害人马某伟被迫无奈先后给付李兆熙财物共计人民币51万元，包括：现金24万元，加之5万元的古玩物品，2014年7月通过张某战账户往李兆熙指定的林某兴银行账户转入的人民币22万元。
2013年7月某日，被告人潘国强以有朋友要购买被害人马某伟的上好玉器为由将被害人马某伟约至其暂住的本市福田区福荣路蓝湾半岛B栋506房，让被害人马某伟用李兆熙的账号再次进入上次的赌博网站进行赌博，被害人马某伟又在该网站赌输人民币22万元。被告人潘国强遂以让被害人马某伟必须偿还22万元的赌债为由，将被害人马某伟的一件翡翠挂件（经鉴定价值人民币120万元）扣留，并要求被害人马某伟按月偿还22万元人民币赌债的利息。被害人马某伟迫于无奈，于2013年8月19日至10月21日，四次向被告人潘国强指定的李某莹银行账户转入利息共计人民币43500元。
2014年3月28日，深圳市公安局福田分局民警在本市罗湖区将被告人潘国强抓获归案。
2014年5月26日，被害人马某伟出具收条及谅解书，表示收到被告人潘国强家属退还的涉案翡翠挂件以及交给被告人潘国强代卖的观音、鹰牌等，对被告人潘国强表示谅解。
2014年7月7日，被告人潘国强家属将人民币28500元通过银行转账退还被害人马某伟。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉机关据此认为，被告人潘国强无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应依法以诈骗罪追究刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人潘国强对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并当庭认罪。
其辩护人认为，本案的定性不应是诈骗罪而应是赌博罪，且系未遂，加之被告人潘国强系从犯，认罪态度好，积极退赃并获得被害人谅解，还有提供同案犯李某熙犯罪证据的立功表现，应从宽处罚。
经审理查明：2013年5、6月份，被告人潘国强与李某熙（另案处理）商定设赌局骗取被害人马某伟的钱款，李某熙负责将被害人约出来，然后让被害人一起到其提供的虚拟网站上赌博，待被害人输钱后再进行分赃。
2013年6月，李某熙以要购买被害人的古玩为由将被害人约至本市福田区东方园水疗会，并介绍给被告人潘国强，然后按事先商定的方案，由李某熙提议三人一起上一个叫“太阳城”的赌博网站上赌博，共同承担盈亏，其中李某熙占四成，潘国强、被害人各占三成。结束时李某熙等称三人一共输了人民币几百万元，按约定马某伟应该承担亏损并还钱。随后，李某熙威胁被害人还钱，被害人先后共计给付李某熙人民币46万元，其中现金24万元，2014年7月通过张某战账户往李某熙指定的林某兴银行账户转入的人民币22万元。
2013年7月，被告人潘国强以有朋友要购买被害人的好玉器为由将被害人约至其暂住的本市福田区福荣路蓝湾半岛B栋506房，让被害人用李某熙的账号再次进入上次的赌博网站进行赌博，被害人输掉人民币22万元。被告人潘国强遂以让被害人必须偿还22万元的赌债为由，将被害人马某伟的一件翡翠挂件（经鉴定价值人民币120万元）扣留，并要求被害人马某伟按月偿还22万元人民币赌债的利息。2013年8月19日至10月21日，被害人分四次向被告人潘国强指定的李某莹银行账户转入利息共计人民币43500元。
2014年3月28日，深圳市公安局福田分局民警在本市罗湖区将被告人潘国强抓获归案。
2014年5月26日，被害人马某伟出具收条及谅解书，表示收到被告人潘国强家属退还的涉案翡翠挂件以及交给被告人潘国强代卖的观音、鹰牌等，对被告人潘国强表示谅解。
2014年7月7日、31日，被告人潘国强家属分两次共计退还了被害人马某伟人民币43500元。
以上事实，有公诉机关提出的下列证据予以证实：1、物证：涉案物品照片；2、书证：被告人的身份材料、通话记录、银行账户交易明细、扣押、发还物品清单等；3、证人董某、李某莹、马某升、张某某、欧某某、李某郊、熊某、徐某某的证言；4、被害人马某伟的陈述；5、被告人的供述和辩解；6、涉案财物价格鉴定意见；7、现场勘验、辨认笔录、现场图及照片。
以上所列证据均于庭审中当庭宣读、出示及由控辩双方质证，已经查证属实，且证据之间相互印证，共同指向本案待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，可以作为定案的根据。
本院认为，被告人潘国强无视国家法律，以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人潘国强起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚；归案后能如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，依法可从轻处罚；已经部分退赔并获得被害人谅解，可以酌情从轻处罚，辩护人就上述三种量刑情节提出的辩护意见成立，本院予以支持。
本案被告人潘国强和李某熙设局诱使被害人参与赌博，但输赢由被告人潘国强和李某熙操纵，没有输赢的概率，系名为赌博，实为诈骗，故辩护人关于本案定性应为赌博罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。至于对同案犯李某熙共同犯罪的“检举揭发”，属于如实供述的范畴，不属于立功，故辩护人就此提出的辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人潘国强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月28日起至2017年9月27日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗晓辉
人民陪审员 谭文英
人民陪审员 吴锡钳
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 刘文婷
蔡洁伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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