安徽省蚌埠市淮上区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0311刑初222号
公诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。
被告人金刚，男，汉族，1974年8月28日出生于安徽省蚌埠市，初中文化，蚌埠城南农副产品交易有限公司执行董事兼经理，住蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯高利转贷罪于2015年11月13日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年12月15日经蚌埠市淮上区人民检察院批准逮捕，同日由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人冉广杰，安徽径桥律师事务所律师。
辩护人王从丰，安徽北正律师事务所律师。
蚌埠市淮上区人民检察院以淮检刑诉〔2016〕180号起诉书指控被告人金刚犯高利转贷罪，于2016年12月9日向本院提起公诉。本院根据安徽省蚌埠市中级人民法院指定管辖决定书予以受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理期间，公诉机关申请延期审理一次。蚌埠市淮上区人民检察院指派检察员姚丽梅出庭支持公诉，被告人金刚及其辩护人冉广杰、王从丰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市淮上区人民检察院指控：蚌埠城南农副产品交易有限公司于2014年2月21日从蚌埠农村商业银行股份有限公司燕山支行取得银行贷款3300万元，年利率6.9%，到期日为2015年2月21日，贷款用途为购甲鱼苗。该公司取得贷款后未按贷款用途使用，经被告人金刚与公司其他股东刘某1、李某商定，将银行贷款3000万元以24%的年利率转借给股东刘某1使用，以获取利润，并按被告人金刚与刘某1、李某在城南农副产品交易有限公司的执股比例（刘某1执股34%，金刚执股33%，李某执股33%）分担银行利息、分配获取的利润。2014年2月21日，蚌埠农村商业银行股份有限公司燕山支行以受托支付方式将3300万元贷款转入蚌埠市老鸭湖特种水产养殖场账户。同年2月24日，该3300万元贷款经安徽省润升建材商贸有限公司等账户周转，最终转给刘某1使用。
在上述贷款到期前，刘某1与被告人金刚及李某商定，贷款由刘某1归还银行，蚌埠城南农副产品交易有限公司继续以养殖甲鱼的名义向蚌埠农村商业银行股份有限公司燕山支行申请贷款，取得贷款后仍按照2014年的约定，继续将银行贷款3000万元以24%的年利率转借给刘某1使用。2015年2月12日，蚌埠城南农副产品交易有限公司从蚌埠农村商业银行股份有限公司燕山支行取得银行贷款3300万元，年利率7.84%，到期日为2016年2月12日，贷款用途为甲鱼苗养殖。2015年3月6日，刘某1向蚌埠城南农副产品交易有限公司出具借条并将银行贷款3000万元借走。根据安徽永合司法鉴定所鉴定意见书，至2015年7月，被告人金刚等人共取得转贷高利800万元，扣除支付银行利息3107775.01元，违法所得4892224.99元。
2015年12月1日，刘某1退出涉案款260万元；2015年12月3日，李某退出涉案款260万元。至2016年2月1日，3300万元贷款本息已全部结清。
2015年11月9日，因被告人金刚涉嫌犯罪由蚌埠市蚌山区纪律检查委员会移交公安机关侦查。
针对上述指控，公诉机关出示了到案经过、户籍证明、蚌埠城南农副产品交易有限公司营业执照、组织机构代码证、蚌埠城南农副产品交易有限公司向蚌埠农村商业银行股份有限公司借款的相关书证、借款收据等书证，证人刘某1、李某、刘某2、丁某的证言，被告人金刚的供述和辩解、鉴定意见等主要证据。
公诉机关认为，被告人金刚以牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之规定，应当以高利转贷罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人金刚对指控2015年高利转贷的事实无异议，认罪，辩称属于单位行为，应起诉单位，不应只起诉其个人；对2014年的转贷事实本身无异议，辩称该起事实不构成犯罪，理由是2014年向银行贷款的目的是为了搞甲鱼养殖，由于市场行情变化，不能按原计划实施才改变贷款用途的，刘某1提出借款，经全体股东一致同意才借给刘某1的，故该起事实不构成犯罪。
辩护人提出的辩护意见是：1.本案属于单位犯罪。（1）向银行申请贷款、高利转贷、分配转贷利息均是经公司全体股东研究决定的，是单位行为，而非法定代表人金刚的个人行为；（2）三位股东在公司建设大楼时，每位股东又把分得的转贷利息钱款投给了公司，该部分高利转贷收入已经转化为公司资产。2.公司2014年转贷3000万元属违法行为，但不构成高利转贷罪。蚌埠城南农副产品交易有限公司2014年向银行贷款3300万元时，不具有转贷牟利的目时，确有真实、正当的贷款用途，符合贷款条件，后因行情不好，公司建大楼按工程进度拨付，造成资金闲置且需支付银行利息才转贷的。3.2015年，金刚、刘某1、李某三人犯罪所得共计608699.99元，鉴于司法机关不追究刘某1、李某的刑事责任，且两人已上缴违法所得520万元，在追究金刚刑事责任时，应当减去刘某1、李某两人的犯罪数额，在计算单位罚金时，应以金刚涉嫌犯罪的200871元犯罪所得计算罚金。4.本案的发生，银行存在过错；金刚归案后如实供述；本案的犯意是刘某1提议的；金刚无前科，是初犯，一贯表现好；贷款已全部按期归还银行，没有造成损失，情节较轻；金刚认罪、悔罪，愿意退赔违法所得、缴纳罚金，综上，建议从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2013年9月20日，蚌埠城南农副产品交易有限公司（以下简称“城南公司”）与蚌埠市老鸭湖特种水产养殖场签订中华鳖委托养殖合同，约定蚌埠市老鸭湖特种水产养殖场为城南公司代养中华鳖。2013年10月20日城南公司召开股东会向蚌埠农村商业银行股份有限公司燕山支行申请授信3300万元用于流动资金周转（养殖甲鱼），抵押物为公司的国有土地使用权（价值5644.8万元），同时承诺授信贷款资金如到期不能足额偿还，股东同意用公司全部资产及股东会成员私有财产作为该笔授信贷款资金承担连带保证责任。2014年2月21日，城南公司从蚌埠农村商业银行股份有限公司燕山支行取得银行贷款3300万元，月利率5.75‰（即年利率6.9%），到期日为2015年2月21日，贷款用途为购甲鱼苗。该公司取得贷款后，因甲鱼市场行情发生变化，拟将贷款用于公司盖大楼。因盖楼是按工程进度支付工程款，工程前期只需要用300万元，余下3000万元贷款还需每月支付银行利息，经股东刘某1提议，被告人金刚、刘某1及另一股东李某商定，将该3000万元贷款以24%的年利率转借给刘某1的其他公司使用，以获取利润，并按金刚、刘某1、李某在城南公司的执股比例（刘某1执股34%，金刚执股33%，李某执股33%）分担银行利息、分配获取的利润。2014年2月21日，蚌埠农村商业银行股份有限公司燕山支行以受托支付方式将3300万元贷款转入蚌埠市老鸭湖特种水产养殖场账户。同年2月24日，其中3000万元贷款经安徽省润升建材商贸有限公司等账户周转后，转入刘某1指定的账户。
在上述贷款到期前，刘某1与金刚、李某再次商定，贷款由刘某1归还银行，城南公司继续以养殖甲鱼的名义向蚌埠农村商业银行股份有限公司燕山支行申请贷款，取得贷款后仍按照2014年的约定，将银行贷款3000万元以24%的年利率转借给刘某1公司使用。2015年2月12日，城南公司从蚌埠农村商业银行股份有限公司燕山支行取得银行贷款3300万元，年利率7.84%，到期日为2016年2月12日，贷款用途为甲鱼苗养殖。2015年3月6日，刘某1向城南公司出具借条将3000万元贷款借走，直至案发。
根据安徽永合司法鉴定所出具的鉴定意见书，转贷期间，2014年被告人金刚和李某、刘某1共取得利息620万元，扣除银行利息，李某获得1413563.25元，金刚和丁某（系金刚妻子）获得1413563.25元，刘某1获得1456398.50元，合计4283525元；2015年，截止至7月31日共取得利息180万元，扣除银行利息，李某获得200871元，金刚和丁某获得200871元，刘某1获得206957.99元，违法所得合计608699.99元。
2015年12月1日，刘某1退出涉案款260万元；2015年12月3日，李某退出涉案款260万元。至2016年2月1日，上述3300万元贷款本息已全部结清。
2015年11月9日，因被告人金刚涉嫌犯罪由蚌埠市蚌山区纪律检查委员会移交公安机关侦查。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.户籍证明，证实被告人金刚的身份信息情况。
2.抓获经过，证实2015年11月13日，被告人金刚被抓获归案。
3.蚌埠城南农副产品交易有限公司营业执照、组织机构代码证，证实城南公司法人信息情况。
4.蚌埠城南农副产品交易有限公司向蚌埠农村商业银行股份有限公司借款的相关书证，证实城南公司于2014年2月21日向蚌埠农村商业银行股份有限公司燕山支行贷款3300万元，月利率5.75‰，到期日为2015年2月21日，贷款用途为购甲鱼苗。2015年2月12日，城南公司向蚌埠农村商业银行股份有限公司燕山支行贷款3300万元，年利率7.84%，到期日为2016年2月12日，贷款用途为甲鱼苗养殖。
5.蚌埠城南农副产品交易有限公司股东会决议，证实2013年10月20日城南公司召开股东会向蚌埠农村商业银行股份有限公司燕山支行申请授信3300万元用于流动资金周转，参加人金刚、李某、刘某1；2015年2月12日，城南公司召开股东会向蚌埠农村商业银行股份有限公司燕山支行申请贷款3300万元用于购甲鱼苗养殖，参加人金刚、李某、刘凤。
6.借款借据、贷款出账通知书，证实蚌埠农村商业银行股份有限公司燕山支行于2014年2月21日出账，将3300万元转入受托支付账户蚌埠市老鸭湖特种水产养殖场。
2015年2月12日，蚌埠农村商业银行股份有限公司燕山支行将3300万元转入借款人指定账户。
7.借据，证实刘某1于2015年3月6日借款3000万元，上注明“此借款以本人在城南水产公司的股权作为抵押担保”，批准人金刚。
8.蚌埠城南农副产品交易有限公司工商登记资料，证实城南公司设立、章程、注册资本、股权变更等情况。2010年1月10日，选举李某为公司监事，金刚为公司执行董事、法定代表人、经理；2012年10月，城南公司股东为金刚、李某、刘某1，各人出资变更为495万元、495万元、510万元，分别占注册资本的33%、33%、34%。2014年12月23日，刘某1将其在城南公司持有的34%股权转让给刘凤（系刘某1女儿）。
9.蚌埠市公安局淮上分局协助查询财产通知书（回执），证实2014年2月24日蚌埠市老鸭湖特种水产养殖场账户进账1000万元、1000万元、1000万元、300万元，共计3300万元；同日，上述账户出账1300万元、1600万元、400万元，共计3300万元，收款方为安徽省润升建材商贸有限公司。
10.安徽文卓商贸有限公司提供的蚌埠市农村商业银行客户对账单，证实该公司账户于2014年2月24日跨行汇入3300万元，当日跨行汇出3300万元。
11.上海浦东发展银行借记通知，安徽省润升建材商贸有限公司于2014年2月24日-28日向潘素玲、李某、徐玉茹、刘某2、刘忠森账户分别转账300万元、400万元、220万元、1880万元、500万元，共计3300万元。
12.银行单据、网上转账汇款电子回单、网银U盾查询打印单等，证实刘某1通过刘某2、安徽润升建材商贸有限公司、葛德云等向金刚、李某支付利息的情况。
13.蚌埠城南农副产品交易有限公司提供的2014年、2015年金刚、李某、刘某1投入该公司资金情况相关书证、刘某1提供的投入公司资金情况相关书证、李某提供的城南公司客户对账单，证实2014年、2015年三股东投入公司资金情况。
14.收回贷款凭证单、结算清单，证实至2016年2月1日，贷款本息已全部结清。
15.扣押清单，证实2015年12月3日，李某退出涉案款260万元，2015年12月1日，刘某1退出涉案款260万元。
16.证人刘某1的证言，证实2014年城南公司的贷款是准备到老鸭湖农场养甲鱼的，由于甲鱼掉价没法养了，当时城南公司盖楼要用钱，其自己干生意也要用钱，但盖楼的工程款是按照进度款支付的，这样就造成大笔资金闲置，并且还要支付银行利息。银行贷款到账后，自己想用这笔钱，就和李某、金刚口头商量，把公司账户上的3000万元借给其使用，年息24%，以其在公司的股份作为担保，其给公司打了借条。其支付公司高额利息，除去付银行利息外所产生的利息收益由三个股东按持股比例分配。利息是其每个月转到金刚、李某的个人银行卡账户，后来由于其资金紧张，就每个季度转一次。每月应该付给银行的利息由三个股东共同按照比例支付，其是先把3000万元按月息2分支付给金刚和李某，到了每月20号要付银行利息22万多元时，每人再拿出7万多元支付银行。2014年12月23日，经公司股东会议同意，其将股权转让给了其女儿刘凤。2015年公司向银行贷款前，其就和金刚、李某讲好了，贷款下来后还是借给其使用，按2分息给他们。2015年，按原先约定的方式，其又从公司借款3000万元。
17.证人李某的证言，证实2014年，城南公司准备到老鸭湖农场养甲鱼，从农商行燕山支行贷款3300万元，当时由于甲鱼掉价无法继续养，就用来盖楼。由于盖楼工程是按进度付款，这笔资金前期只需要用到300万元，还有3000万元暂时闲置。银行贷款到账后，刘某1因做生意要用钱，就提出来借钱，按月息2分给利润，因为这笔贷款在公司也是闲置不用，还要付银行利息，其和金刚都同意了。三个股东就在公司办公室办了手续，借条交给其保管，又口头讲了一下利息的分配情况，按每个股东的股份比例分应得的利息，每月应该付给银行的利息再由三个股东共同按比例支付。2015年刘某1继续借款3000万元是事先讲好的，2014年贷款到期由刘某1负责还贷款，然后再从银行贷出来仍旧交给刘某1使用。2014年刘某1支付给其的利息占总利息的33%，是分四次给其的，都是转到其银行个人账户。2015年的借款利息，刘某1只给了其一次，是在2015年7月，刘某1按其要求给其现金594000元。
18.证人刘某2的证言，证实刘某1借城南公司的贷款，月息2分，其听叔叔刘某1安排将借款利息通过其个人的银行卡、网银转给李某、金刚。李某、金刚的账号是他们二人提供给其的。
19.证人丁某的证言，证实刘某1曾打钱到其卡上，但其不知道是什么钱，钱都是其丈夫金刚用的。
20.被告人金刚的供述和辩解，证实2014年，城南公司以养殖甲鱼的名义从蚌埠从村商业银行贷了3300万元，后因甲鱼市场行情不好，将贷款用于盖楼。因为盖楼的工程款是按照进度支付的，这样就会造成大笔资金闲置在账户上，并且还要支付银行利息。因股东刘某1个人的其他公司需要用钱，经刘某1提议，其和李某、刘某1三人在公司值班室商量，把公司账户上的3000万元借给刘某1使用，当时写了借条，利息约定为年息24%。利息是刘某1从他个人银行卡转到其浦发银行和农商行的账号上的，三个股东的利息收入按照公司股份比例分别转。农商行贷款的利息由三个股东出资共同支付。农商行的贷款到期归还后，公司再次从农商行贷款3300万元，其中3000万元和2014年一样的条件，借给刘某1使用。
21.安徽永合司法鉴定所关于刘某1、李某、金刚等人涉嫌高利转贷一案的司法鉴定意见书，证实转贷期间，2014年被告人金刚和李某、刘某1共取得利息620万元，扣除银行利息，李某获得1413563.25元，金刚和丁某获得1413563.25元，刘某1获得1456398.50元，合计4283525元；2015年，截止至7月31日共取得利息180万元，扣除银行利息，李某获得200871元，金刚和丁某获得200871元，刘某1获得206957.99元，合计608699.99元。
以上证据收集程序合法，内容客观真实，与本案有关联，予以采信。
针对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，结合本案的事实证据，综合评判如下：
1.关于被告人及其辩护人提出本案属于单位犯罪的辩解及辩护意见。经查，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。单位犯罪主观上要求有为单位谋取利益的故意，客观上要求非法利益归单位所有。本案中，城南公司虽然向银行申请贷款的时候是以单位名义，将借款转借给刘某1时经金刚、刘某1、李某三人（全体股东）讨论同意，但是，三人讨论时，约定利息的支付方式是刘某1向金刚、李某个人支付。在客观表现上，刘某1也是不定期将利息通过银行转至金刚、李某个人银行账户。这说明，转贷的利息实际为金刚、李某、刘某1个人所有。至于后期，金刚、李某、刘某1将所得利息再投入公司，属于金刚、李某、刘某1个人对违法所得的再分配，并不等同于违法所得归单位所有。上述事实，有在案的银行转账记录、证人证言、被告人供述等证据证实。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条的规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”，故本案认定为自然人犯罪。被告人及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见不成立，不予采纳。
2.关于被告人、辩护人提出2014年转贷3000万元的行为不构成高利转贷罪的辩解及辩护意见。经查，高利转贷罪是指违反国家规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。所谓套取，是指行为人在不符合贷款的前提下，以虚假的贷款理由或者贷款条件，向金融机构申请贷款，并且获得由正常程序无法得到的贷款。高利转贷罪要求向银行贷款之时就具有转贷牟利的目的，而在本案中，根据在案的被告人金刚的供述，刘某1、李某的证言能够证明，2014年向银行申请贷款的目的是购甲鱼苗，后由于市场行情变化，改变贷款用途为盖大楼，大楼工程按进度支付工程款，故有大笔资金闲置，银行贷款到账后，刘某1因在其他项目上需要用钱，就和李某、金刚口头商量，把公司账户上的3000万元借给其使用。该事实表明，刘某1借款的意图产生于银行贷款发放下来后，即向银行申请2014年的贷款时并不具有转贷牟利的目的。目前公诉机关提供的证据也不能证明被告人金刚在向银行申请贷款时就具有转贷牟利的故意。综上，认定2014年的转贷行为不构成犯罪，但是，2014年的转贷亦属于违法行为，所产生的收益4283525元依法应予没收。被告人提出的相关辩解及辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。
3.关于辩护人提出被告人金刚的犯罪数额应减去李某、刘某1的违法所得，计算罚金时以金刚违法所得200871元为计算依据的辩护意见。经查，将银行贷款高利转贷给刘某1是金刚、李某、刘某1共同商议的，转贷的利息由金刚、李某、刘某1三人私分，金刚、李某、刘某1的行为在主观上和客观上均是相同的，属共同犯罪，故被告人金刚的犯罪数额应为三人违法所得之和，即608699.99元，被告人金刚的罚金亦应以该数额为计算基数。辩护人提出的上述辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为：被告人金刚以牟利为目的，伙同他人套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得608699.99元，数额较大，其行为已构成高利转贷罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人金刚2014年的转贷行为构成高利转贷罪，证据不足，不予认定。被告人金刚归案后能如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，积极缴纳罚金，依法予以从轻处罚。银行贷款本金及利息现已全部清偿，对被告人金刚酌情从轻处罚。2014年的转贷行为虽然不构成犯罪，但亦属于违法行为，其所产生的收益应连同2015年转贷的收益一并予以没收。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人金刚犯高利转贷罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月13日起至2017年5月12日止。罚金已缴纳）
二、扣押在案的违法所得四百八十九万二千二百二十四元九角九分依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 永
代理审判员 陈小会
人民陪审员 崔荫巍
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 李春雨
附刑法相关条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十五条以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。