北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第09212号
上诉人（原审被告）承德宝隆矿业有限公司，住所地承德县三家乡刘营村。
法定代表人赵树国，董事长。
委托代理人张万良，河北汇林律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵树国，男，1965年1月11日出生。
被上诉人（原审原告）北京昊诚拓天投资管理有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层D-0141房间。
法定代表人郝颖，董事长。
委托代理人马云宏，女，1980年2月15日出生。
委托代理人霍森，男，1968年6月25日出生。
上诉人承德宝隆矿业有限公司（以下简称宝隆公司）、上诉人赵树国因与被上诉人北京昊诚拓天投资管理有限公司（以下简称昊诚拓天公司）与公司有关的纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第18285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日受理后，依法组成由法官孙京担任审判长，法官蒙瑞、法官张海洋参加的合议庭，于2015年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人宝隆公司的委托代理人张万良，上诉人赵树国与被上诉人昊诚拓天公司的委托代理人马云宏、霍森均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
昊诚拓天公司在一审中起诉称：2011年10月12日，昊诚拓天公司与宝隆公司、赵树国等签订《资产重组协议》，约定：昊诚拓天公司应在协议签署后设立一家新的项目公司（即河北拓金商贸有限公司，以下简称河北拓金公司），宝隆公司应于河北拓金公司成立之日起1日内，将宝隆公司及宝隆公司选厂及尾矿库管控权交给河北拓金公司，赵树国等应于河北拓金公司成立之日起1个月内，将宝隆公司100%股权作价625万元向河北拓金公司增资。宝隆公司、赵树国等未能按规定如期完成资产重组工作的，每逾期一日应支付违约金10万元，逾期15日以上的，昊诚拓天公司有权单方解除协议，造成昊诚拓天公司损失的应及时足额的赔偿。合同签订后，昊诚拓天公司完成了河北拓金公司的设立义务，但宝隆公司、赵树国等至今未履行协议约定的义务。2011年12月16日，昊诚拓天公司发出《履约催告函》，但宝隆公司、赵树国等仍未履行。2012年7月3日，昊诚拓天公司向宝隆公司、赵树国等发出《关于支付违约金并解除合同的通知函》，2012年7月9日，宝隆公司、赵树国向昊诚拓天公司发出《承诺书》，承诺赔偿300万元，但宝隆公司、赵树国仅支付了130万元，余款至今未付。现昊诚拓天公司诉至法院，要求宝隆公司、赵树国支付赔偿款170万元及违约金（以170万元为基数，自2012年8月20日至实际给付之日止，按照每日1.5‰计算）并承担诉讼费用。
宝隆公司在一审中答辩称：双方签订的《资产重组协议》约定“各方同意，如按照有关政策规定，本次资产重组事项需办理地矿管理部门前置审批手续，而各方最终未能获得批准的，则本协议自动解除，各方互不承担违约责任”。在2010年12月30日，河北省国土资源厅就批复宝隆公司享有的探矿权属于申报变更采矿权范畴，宝隆公司申报后至今，探矿权变更采矿权等级审批还在办理之中，因采矿权等级还未审批，根本谈不上呈报转让事宜，所以不存在违约行为。另外，昊诚拓天公司采用欺诈手段取得的承诺书，依据合同法应予撤销，故请法院驳回昊诚拓天公司的诉讼请求。
赵树国在一审中答辩称：赵树国在承诺书上签字的行为是职务行为，不是个人行为，赵树国不应承担赔偿责任。
一审法院审理查明：2011年10月12日，昊诚拓天公司作为甲方，与乙方廊坊市天玺泰商贸有限公司（以下简称天玺泰公司），丙方赵树国、马玉琢、王立峰、殷晓兵，丁方承德锦城矿产开发有限公司（以下简称锦城公司）、宝隆公司签订《资产重组协议》，约定：甲方、乙方、丁方各自是依法设立合法存续的有限公司法人；丙方各自是具有独立民事权利能力和民事行为能力的自然人，系持有丁方宝隆公司100%股权的股东。丁方锦城公司系一家于2003年注册成立的中外合作企业，其中乙方出资占股权比例75%，中国台湾省桃园县永升电子股份有限公司出资占股权比例25%。丁方宝隆公司注册资本为858万元，其中赵树国出资占股权比例30%、马玉琢出资占股权比例20%、王立峰出资占股权比例30%、殷晓兵出资占股权比例20%。锦城公司合法取得并持有河北省承德县磴上乡烟筒山-
磴西一带银铅锌多金属矿普查项目探矿权（以下简称磴上乡探矿权），宝隆公司合法取得并持有河北省承德县三家乡王家营-
刘家营银铅锌多金属及铁矿详查项目探矿权（以下简称三家乡探矿权）。为进一步提高乙方、丙方、丁方行业竞争力，各方有意就乙方、丙方、丁方资产进行重组，同时引入甲方作为新的合作方，各方对现有资产共同经营管理，充分发挥各自优势，以实现双赢目的。各方同意，本协议签署后，由甲方出资设立一家新的项目公司，项目公司的名称暂定为河北拓金公司，注册资本为5000万元，甲方持有该项目公司100%的股权，该项目公司作为本次资产重组的主题。各方同意，项目公司成立后，由乙方、丙方以其分别持有的锦城公司和宝隆公司股权对项目公司进行增资，具体内容如下：项目公司成立后，乙方应以其持有的锦城公司75%股权作价625万元向项目公司进行增资，同时丙方应以其持有的宝隆公司100%股权作价625万元向项目公司进行增资。通过增资，项目公司注册资本增加至6250万元，出资及股权结构相应调整为：甲方出资5000万元，占股权比例80%，乙方出资625万元，占股权比例10%，丙方出资625万元，占股权比例10%。增资工作应于项目公司成立之日起一个月内完成。在办理增资工作的同时，乙方、丙方、丁方应将锦城公司、宝隆公司相关资产移交给项目公司进行统一管理，具体内容如下：项目公司成立之日起3个工作日内，乙方、丙方、丁方应将锦城公司及宝隆公司全部证照、印鉴、法律、财务资料移交给项目公司进行管理，同时将磴上乡探矿权、三家乡探矿权、各选厂、各尾矿库相关的全部证照、政府批文、地质、法律、财务资料一并移交给项目公司进行管理。项目公司成立之日起5各工作日内，乙方、丙方、丁方应将磴上乡探矿权和三家乡探矿权、各选厂、各尾矿库及其他附属资产按现状移交给项目公司进行管理。增资工作完成后，各方还应继续办理相关矿权剥离工作，具体内容如下：项目公司成立之日起60个工作日内，乙方应将原锦城公司名下的磴上乡探矿权变更登记至项目公司名下，同时将各选厂、各尾矿库及其他附属资产一并过户至项目公司名下。乙方应负责完成与此相关的各项政府审批手续，取得相关批准文件，并为项目公司取得新的探矿权证及其他权属证明文件。项目公司成立之日起60个工作日内，丙方应完成三家乡探矿权转采矿手续，取得新的采矿许可证及与此相关的各项政府批准文件，因此而发生的各项税费应有项目公司承担。三家乡新的采矿许可证取得后，丙方还应继续采取措施办理该采矿权及相关附属资产的剥离工作，通过剥离工作，将该采矿权变更登记至项目公司名下，同时将尾矿库及其他附属资产一并过户至项目公司名下。丙方应负责完成与此相关的各项政府审批手续，取得相关批准文件，并为项目公司取得新的采矿许可证及其他权属证明文件。在本次资产重组工作顺利完成的前提下，除项目公司注册资金5000万元，甲方还将继续向项目公司投资15000万元，总计投资规模为20000万元，专项用于项目公司未来勘查工作、矿山建设及扩大生产能力等。资产整合工作全部完成后，项目公司的股权结构调整为甲方持有80%，乙方持有10%，丙方持有10%。任何一方违反本协议均应承担相应违约责任，并赔偿守约方因此而遭受的全部损失，守约方有权解除本协议。如乙方、丙方、丁方未能按照规定如期完成资产重组工作的，则每逾期一日，违约方应向甲方支付违约金10万元，逾期15日以上的，甲方有权单方解除本协议，同时违约方应向甲方双倍返还项目定金4000万元，造成甲方其他损失的，违约方应负责及时、足额的赔偿。各方同意，如按照有关政策规定，本次资产重组事项需办理地矿管理部门前置审批手续，而各方最终未能获得批准的，则本协议自动解除，各方互不承担违约责任。
同日，河北拓金公司注册成立。
2012年7月3日，昊诚拓天公司发出《关于支付违约金并解除合同的通知函》，主要内容为：根据《资产重组协议》的约定，昊诚拓天公司已于2011年10月12日完成项目公司的设立义务，锦城公司也依约履行了对项目公司移交相关资产的工作，并积极准备开展增资工作。但宝隆公司、赵树国等既不进行资产移交，也不进行增资工作，导致资产重组工作不能顺利进行，昊诚拓天公司与锦城公司的资金与资产被长期占用，给昊诚拓天公司和锦城公司造成了重大损失。昊诚拓天公司决定解除协议，宝隆公司、赵树国等应支付违约金。
2012年7月9日，宝隆公司、赵树国出具《承诺书》，内容为：关于我方违反贵我各方此前签署的《资产重组协议》，致使贵司遭受损失一事，我方承诺就此向贵司赔偿损失人民币300万元，本承诺书出具之日，我方向贵司先行支付人民币130万元，余款人民币170万元将于2012年8月19日前付清，否则每逾期一日，我方将按照应付未付金额的0.15%向贵司支付滞纳金。落款处并列打印“宝隆公司赵树国马玉琢王立峰殷晓兵”，每个名称均为单独一行；宝隆公司在落款处加盖公章，赵树国在“赵树国：”后签字。
2012年7月11日，赵树国向昊诚拓天公司支付130万元。
一审庭审中，宝隆公司提交承德县国土资源局的证明和河北省国土资源厅冀国资（2010）1721号文，证明承德县三家乡王家营-
刘家营银铅锌多金属及铁矿采矿权设置方案已于2010年12月30日被省国土资源厅以冀国土资函（2010）1721号文批复。该项目采矿权申请人为宝隆公司，采矿登记手续正在办理当中。
一审法院判决认定：昊诚拓天公司与宝隆公司、赵树国等签订的《资产重组协议》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。在合同履行过程中，宝隆公司、赵树国等未能按合同约定如期履行义务，此后，宝隆公司、赵树国出具《承诺书》，承诺赔偿昊诚拓天公司300万元。虽然宝隆公司、赵树国称此《承诺书》系其在受胁迫的情况下签署，但因宝隆公司、赵树国并未就此提供证据，故该院对宝隆公司、赵树国的该项抗辩理由，不予采信。在一审诉讼过程中，赵树国称其在《承诺书》中签字系职务行为，代表宝隆公司，但通过一审法院庭审审查，查明赵树国系《资产重组协议》的一方当事人，且在承诺书落款处，从形式上看，赵树国与宝隆公司并列署名，故该院对赵树国职务行为的抗辩理由，不予采信。综上，昊诚拓天公司主张宝隆公司、赵树国共同支付赔偿金170万元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。昊诚拓天公司主张的违约金过高，该院依法予以调整。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款的规定，判决：一、宝隆公司、赵树国于判决生效后10日内支付昊诚拓天公司170万元；二、宝隆公司、赵树国于判决生效后10日内支付昊诚拓天公司违约金（以170万元为基数，自2012年8月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；三、驳回昊诚拓天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宝隆公司与赵树国均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、一审法院判决适用法律错误。首先，双方存在争议的是2011年10月12日签订的《资产重组协议》，而该协议重组内容已经变更为合作经营，双方已经签订了《合作经营协议》。其次，《资产重组协议》约定资产重组的目的为采矿权的转让，我国法律明确规定，采矿权的转让必须经行政机关的审批同意才发生效力。而本案中采矿权的转让正在进行审批，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（一）》第九条的规定，该协议应当认定为未生效。第三，本案中宝隆公司和赵树国已经按照约定积极履行了采矿权转让手续呈报事宜，不存在不作为。这一点宝隆公司和赵树国在一审中提交的证据足以证明。第四，在履行合同中是否有违约行为是以合同是否发生效力为前提，本案中的《资产重组协议》还没有生效，不存在违约。一审法院判决宝隆公司和赵树国承担违约金与法相悖。二、一审法院判决认定事实不清。首先，《资产重组协议》中约定的资产转移义务已经被合作经营所代替。一审法院判决以资产未移交而支持昊诚拓天公司的诉讼请求属于认定事实错误。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条的规定，违约金不能超出实际损失的百分之三十。一审法院在没有查明损失数额的情况下，直接判定违约金的数额是错误的。事实上，宝隆公司和赵树国没有占用该公司资金，且没有给其造成任何损失。锦城公司始终独立经营，没有将其资产移交给河北拓金公司，故其主张昊诚拓天公司与锦城公司的资产被长期占用给其造成重大损失没有依据。一审庭审中，宝隆公司和赵树国已经向法庭提出根据《资产重组协议》第7.1条，如果未获批准，协议自动解除，各方不承担违约责任。该证据已经双方质证认可且被法庭采信，但判决对此并未进行论述。即使存在违约行为，也是昊诚拓天公司违约在先。昊诚拓天公司没有配备相关的工作人员也没有办公场所，宝隆公司和赵树国无法进行移交。故上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判驳回昊诚拓天公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由昊诚拓天公司负担。
宝隆公司与赵树国向本院提交以下新的证据予以证明：
1.《合作经营协议》；
2.对公活期明细查询；
3.房屋租赁合同。
昊诚拓天公司服从一审法院判决，其针对宝隆公司和赵树国的上诉理由答辩称：不同意宝隆公司和赵树国的上诉理由。1.一审法院判决适用法律正确。《资产重组协议》与《合作经营协议》互为补充，《合作经营协议》第2条亦可证明《资产重组协议》正在履行，没有变更。《合作经营协议》中从未出现过终止管控权交接的表述。《资产重组协议》中约定的双方义务系双方当事人真实意思表示，应为有效。昊诚拓天公司和赵树国未能提供证据证明其履行了协议约定的相关义务，应当承担违约责任。2.一审法院判决认定的违约金数额没有过高，昊诚拓天公司认可一审法院判决对该项的认定。
昊诚拓天公司向本院提交以下新的证据予以证明：
1.《合作经营协议》。
二审中，经本院庭审质证，各方当事人对以下涉及本案争议焦点的新的证据存在争议：
一、上诉人宝隆公司与赵树国提交合作经营协议，签订的时间为2011年2月12日。该证据证明资产重组经营已经变更为合作经营，《资产重组协议》与《合作经营协议》中冲突部分应当以《合作经营协议》的条款为准，宝隆公司及赵树国不存在违约。昊诚拓天公司对该证据的真实性和证明目的不认可。《合作经营协议》并不是对《资产重组协议》的变更，而是对其补充和细化。《合作经营协议》中从未出现过终止管控权交接的表述。
本院经审查认为，《合作经营协议》与《资产重组协议》的主体不同，宝隆公司与赵树国主张资产重组经营已经变更为合作经营，缺乏事实及法律依据，本院无法采信。
二、上诉人宝隆公司与赵树国提交对公活期明细查询，证明目昊诚拓天公司的出资并没有用于项目公司经营，而是抽逃后挪为他用，资产重组经营中没有任何损失。昊诚拓天公司对该证据的真实性和合法性认可，对关联性和证明目的不认可。为促成本项目昊诚拓天公司主张其派出多批次的专家工程师且谈判人员为集团董事局主席等相关领导，在宝隆公司的矿区勘察半年以上，昊诚拓天公司为此项目耗费了大量的人力物力，损失巨大。
本院经审查认为，公司的资金往来情况不足以证明昊诚拓天公司没有因宝隆公司、赵树国违约受到损失，本院对宝隆公司与赵树国提交上述证据的证明目的不予采信。
三、上诉人宝隆公司与赵树国提交房屋租赁合同，证明河北拓金公司没有设立办公场所，致使宝隆公司与赵树国无法履行相关义务。昊诚拓天公司对该证据的真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。房屋租赁并不是合同义务，与本案无关。昊诚拓天公司对房屋租赁合同的真实性是认可的，合同中最后的字在签订的时候没有，但昊诚拓天公司对最后的字的真实性、合法性认可，对关联性不认可。昊诚拓天公司的义务是成立公司，但没有规定办公场所是需要缴纳租金的。房屋租赁在《资产重组协议》和《合作经营协议》中没有体现，是否支付租金不是昊诚拓天公司的义务，也与本案无关。有无具体的办公场所，并不影响交接工作的进行。
本院经审查认为，房屋租赁情况不足以证明宝隆公司与赵树国缺乏履行义务的条件，本院对宝隆公司与赵树国提交上述证据的证明目的不予采信。
四、被上诉人昊诚拓天公司提交《合作经营协议》，证明《合作经营协议》是《资产重组协议》的细化和补充，宝隆公司是《资产重组协议》的主体，不是《合作经营协议》的主体。宝隆公司和赵树国认可昊诚拓天公司的证明目的。《合作经营协议》当中有全体股东的签字，但具体是由宝隆公司来履行。章确实是宝隆公司后续加盖的。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《资产重组协议》、《承诺书》、银行支付系统专用凭证、河北拓金公司营业执照、关于支付违约金并解除合同的通知函、证明、冀国土资函（2010）1721号文件及当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：昊诚拓天公司与宝隆公司、赵树国等签订的《资产重组协议》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。
在合同履行过程中，宝隆公司、赵树国等未能按合同约定如期履行管控权交接等合同义务，宝隆公司、赵树国虽主张系因为昊诚拓天公司的原因导致其无法完成合同义务，但并未就此进行充分举证。宝隆公司、赵树国主张依据《资产重组协议》第7.1条，如果本次资产重组事项需办理地矿有关管理部门前置审批手续，而最终未能获得批准的，则协议自动解除，各方互不承担违约责任；庭审中各方就该条约定的理解的陈述意见不同；而宝隆公司、赵树国已出具《承诺书》，承诺赔偿昊诚拓天公司300万元，本院认为宝隆公司、赵树国已以《承诺书》的书面形式就其承担违约责任进行了明确自认。宝隆公司、赵树国虽称此《承诺书》系其在受胁迫的情况下签署，但并未就此提供证据，一审法院对宝隆公司、赵树国的该项抗辩理由不予采信，并无不当。
赵树国主张其个人不应当承担责任。根据现有证据，赵树国系《资产重组协议》的一方当事人，且在《承诺书》落款处赵树国与宝隆公司并列署名，故本院对赵树国关于其职务行为、其个人不应当承担责任的抗辩，不予采信。
由上，昊诚拓天公司主张宝隆公司、赵树国共同支付赔偿金于法有据，应予支持。昊诚拓天公司在一审中就违约金主张过高，一审法院判决就违约金依法予以调整并无不当。
综上，宝隆公司、赵树国的上诉请求及理由缺乏事实及法律依据，本院均不予采信。一审法院判决处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费25826元，由承德宝隆矿业有限公司、赵树国负担（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费20100元，由承德宝隆矿业有限公司、赵树国负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 京
代理审判员 蒙 瑞
代理审判员 张 海 洋
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 郑皓晖书记员沈力