安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖08刑终79号
抗诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆克明，男，汉族，1947年5月7日出生于安徽省安庆市，小学文化程度，安庆市复合玻璃钢厂退休工人，住安徽省安庆市大观区。被告人陆克明因涉嫌犯猥亵儿童罪，于2015年5月29日由安庆市公安局大观区分局取保候审。2016年2月29日由安庆市大观区人民法院取保候审。
辩护人邵川，安徽国誉律师事务所律师。
安庆市大观区人民法院审理安庆市大观区人民检察院指控陆克明犯强奸、猥亵儿童罪一案，于2016年2月29日作出（2015）观刑初字第00117号刑事判决。宣判后，大观区县人民检察院在法定期限内提出抗诉，被告人陆克明提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月19日不公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派代理检察员彭海宁出庭履行职务，上诉人陆克明及其辩护人邵川到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人陆克明在2014年8月至12月期间，奸淫不满十四周岁幼女余某某二次，采用金钱引诱的方法对幼女余某某、李某某多次猥亵。原判依据公诉机关所提供的相关证据，认为被告人陆克明的行为已构成强奸罪和猥亵儿童罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款、第二百三十七条第一、三款、第二十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，判决被告人陆克明犯强奸罪，判处有期徒刑四年十个月；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑七年。
安庆市大观区人民检察抗诉认为，原判认定陆克明犯强奸罪、猥亵儿童罪，情节严重，社会危害性大，性质恶劣，被告人陆克明无从轻、减轻情节，一审判决有期徒刑七年量刑畸轻，请二审法院依法判处。
安庆市人民检察支持抗诉意见认为，一审判决定罪准确，但未考虑陆克明多项从重处罚情节，致量刑明显不当。支持抗诉意见。
上诉人陆克明上诉称，原判认定其二次强奸错误，其只实施了一次强奸，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人陆克明的辩护人辩护认为：1.原判认定陆克明第二次强奸的证据不足，不能认定。2.上诉人陆克明具有坦白情节，认罪态度好，且犯罪时已超过65周岁，可从轻处罚。3.抗诉机关据以抗诉的事实错误，适用法律不全面，认为陆克明所犯罪情节严重、社会危害性大、性质恶劣的理由不能成立。
经审理查明：（一）强奸的事实
1.2014年8、9月份左右，被告人陆克明去安庆市大观区近圣街其母家中照顾年迈的母亲，认识了住在楼上的被害人余某某（女，2003年3月14日出生）。因受黄色录像情节的影响，陆克明欲与余某某发生性关系。2014年9月份的一天中午，被告人陆克明将放学回家的余某某拦下，并将余某某带至205室客厅的方桌边，陆克明将余某某的裤子及内裤脱至膝盖处并将余某某抱到方桌上，随后陆克明用嘴亲余某某的额头，并用舌舔余某某的阴部。之后陆克明将事先准备好的避孕套戴到自己的生殖器上往余某某的阴道插，因余某某挣扎未插入阴道内部。接着陆克明用生殖器在余某某阴道口插了一会，后手淫射精。陆克明将避孕套扔进垃圾桶内并拿出卫生纸将滴到地上的精液擦干净。事后陆克明给了余某某约四十元钱。
2.2014年11月份的一天下午，陆克明在将余某某拦下，陆克明以看好玩录像为名将余某某带至自己的住处。陆克明让余某某坐在床上并播放黄色录像给她看。陆克明用手抚摸余某某的胸部和阴部，并欲脱去余某某的裤子与其发生性关系。余某某用手拉住裤子不让脱。陆克明因害怕余某某叫喊就没有继续，接着陆克明用手抚摸余某某胸部。事后陆克明给了余某某约三十元钱。
（二）猥亵儿童的事实
2014年10月至12月底，被告人陆克明采用金钱引诱的方法多次猥亵两名女童，具体事实分述如下：
1.2014年10月份的一天中午，陆克明在安庆市大观区近圣街8栋2单元2楼遇见放学回家的余某某。陆克明抱住余某某，用手抚摸其胸部及阴部，事后给了余某某约十元钱。
2.2014年10月份的一天中午，陆克明在近圣街8栋2单元2楼遇见放学回家的余某某。陆克明抱住余某某，用手抚摸其胸部及阴部，事后给了余某某约十元钱。
3.2014年11月份的一天下午，陆克明在近圣街8栋2单元2楼遇见放学回家的余某某。陆克明抱住余某某，用手抚摸其胸部和阴部。
4.2014年11月份的一天中午，陆克明在安庆市龙山路瑞丰园大酒店附近碰到独自一人玩耍的被害人李某某（女，2004年8月2日出生）。陆克明将李某某带至近圣街7栋3单元的1楼，用手摸其胸部和阴部，事后给了李某某五元钱。
5.2014年12月份的一天中午，陆克明在近圣街附近碰到正在玩耍的李某某，便将李某某带至近圣街7栋3单元的1楼，用手摸其胸部和阴部，事后给了李某某十几元钱。
6.2014年12月份的一天中午，陆克明在近圣街附近碰到正在玩耍的李某某，陆克明将李某某带至近圣街7栋3单元的1楼，用手摸其胸部和阴部，事后给了李某某约二十元钱。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书、公安机关出具的情况说明壹份
（1）2015年5月26日，章某某报案称陆克明多次对其女儿余某某实施猥亵，大观分局于2015年5月28日决定对余某某被猥亵案立案侦查；
（2）2015年5月30日，公安机关在办理陆克明猥亵儿童案时发现其多次对一个叫李某某的女孩实施猥亵，大观分局于2015年5月30日对李某某被猥亵案立案侦查。
（3）2015年10月19日，余某某在家人的陪同下到公安机关报案称2014年9月份被陆克明强奸，大观分局于2015年10月22日对余某某被强奸案立案侦查。
2.抓获经过：2015年5月29日公安机关在安庆市大观区龙山路西15栋501室将陆克明抓获，现场搜查时发现了淫秽光碟。
3.户籍证明，上诉人陆克明出生于1947年5月7日；
被害人余某某出生于2003年3月14日，被害人李某某出生于2004年8月2日。
4.搜查证、扣押决定书、扣押清单。公安机关依法对陆克明的住处进行搜查并制作了搜查笔录，依法扣押了陆克明DVD碟片4张，其中光碟“稚嫩幼女”一张。
5.诊断证明书及病历
（二）证人证言
1、证人陈某某（2003年3月14日出生）陈述证明，其与余某某系同学，2014年下学期的一天其看到余某某身上有钱，后余某某告诉他是住在她家楼下的老爷爷（陆克明）给她的，因为陆克明在她身上摸了摸。之后有一天其目睹那个老爷爷摸了余某某的胸部和裆部，事后给了余某某一些钱。
2、证人余某甲（余某某父亲）的陈述证明，2015年10月19日，其之前一直不知道其女儿被陆克明猥亵的事实，知道情况后问了女儿，才知道女儿还被陆克明强奸了，于是向公安机关报案，希望将犯罪分子绳之以法。
（三）被害人陈述
1.被害人余某某陈述证实：其2014年9月份，其被陆克明在近圣街8栋205室客厅强奸的详细过程；同时证实陆克明还带其到近圣街附近的家中看淫秽录像，脱其衣服未果后摸了其上身及下身的情况；另外，陆克明还有三次在其家二楼楼梯上摸了其上身、下身的情况。被害人余某某同时还证实陆克明为让其不告发，多次给其金钱，而且其因害怕不敢告发陆克明的情况。
2.被害人李某某陈述证实：在2014年11月份一天中午其在龙山路与孝肃路交叉口处碰到陆克明，陆给其5元钱，骗取其信任，后来其又多次遇到陆克明，陆克明四次抚摸其胸部及下身对其进行猥亵的情况，事后都给其钱。
（四）上诉人陆克明的供述与辩解
陆克明对强奸被害人余某某，先后多次猥亵被害人余某某、李某某的犯罪事实均予以供述。其辩解称只强奸余某某一次，第二次其带被害人余某某到龙山路家中看黄色录像并想与其发生性交，由于余某某的反抗其放弃了与之性交的念头。
（五）鉴定意见
淫秽物品审查鉴定书，送检的光盘《稚嫩幼女》属淫秽物品。
（六）辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片
1.李某某辨认出陆克明就是对其实施性侵的男子。余某某辨认出陆克明就是对其实施性侵的男子。
2.陆克明指认了性侵余某某、李某某的地点；
以上证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
对于上诉人陆克明上诉所出其只强奸了被害人余某某一次，原判认定其第二次强奸余某某是错误的上诉理由及其辩护人相关的辩护意见，经查：2014年9月份的一天中午，陆克明奸淫了余某某；2014年11月份的一天下午，陆克明将余某某带至自己的住处，其播放黄色录像，用手抚摸余某某的胸部和阴部，并要脱余某某的裤子与其发生性关系，后因余某某不顺从而中止犯罪。对于上述事实，陆克明在公安机关侦查时予以供认，在一、二审庭审中均供认不讳，且与被害人陈述和现场搜查、指认笔录等证据在情节上相互印证，足以认定。陆克明在第二次奸淫幼女犯罪时，主观上有奸淫幼女的故意，客观上实施了脱该幼女裤子欲行奸淫的行为，构成强奸罪（中止）。故上诉人的该项上诉理由及辩护人的相关的辩护意见不能立，不予采纳。
本院认为：上诉人陆克明明知被害人系不满十四周岁的幼女，仍然对其实施奸淫，其行为已构成强奸罪，依法应从重处罚；陆克明采取金钱引诱的手段，对两名儿童多次实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪。陆克明一人犯两罪，应数罪并罚。其在归案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。陆克明在第二起强奸犯罪过程中自动放弃强奸系犯罪中止，对该起犯罪予以减轻处罚。上诉人陆克明二次强奸未满十二周岁幼女，猥亵两名未满十二周岁幼女多次，社会危害性大，应从严惩处。原审判决认定事实清楚，定罪准确，但在对陆克明所犯强奸罪量刑时，未充分考虑本案中陆克明二次奸淫未满十二周岁幼女余某某应从重处罚的情节，对该罪量刑偏轻，量刑不当。抗诉机关认为原判对强奸罪量刑不当的抗诉理由成立，本院予以支持。根据本案陆克明猥亵儿童的情节，其量刑区间在五年以下有期徒刑或者拘役，原判认定陆克明犯猥亵儿童罪，对其判处有期徒刑三年并无不当之处，抗诉机关认为原判对猥亵儿童罪量刑不当的抗诉理由不能成立，不予支持。据此，根据陆克明的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款、第二百三十七条第一、三款、第二十四条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安庆市大观区人民法院（2015）观刑初字第00117号刑事判决。
二、上诉人陆克明犯强奸罪，判处有期徒刑七年；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑九年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱祖琴
审 判 员 方国松
代理审判员 江石平
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 於笑仙
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条第一、二款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。
猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；