贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第404号
上诉人（原审被告）贵州佰利酒店管理有限责任公司，住所地贵州省都匀市。
法定代表人周双庆，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）黔南州万景装饰工程有限公司，住所地贵州省都匀市。
法定代表人吴嘉铭，该公司总经理。
上诉人贵州佰利酒店管理有限责任公司（以下简称佰利公司）与被上诉人黔南州万景装饰工程有限公司（以下简称万景公司）装饰装修合同纠纷一案，三都县人民法院于2015年1月26日作出（2014）三民初字第544号民事判决后，佰利公司不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2013年3月12日被告佰利公司作为甲方，原告万景公司作为乙方，双方签订了《工程装饰合同》，由原告为被告位于三都县三合镇的佰利假日酒店（又名百立假日酒店）进行室内装修。合同约定：承包方式为原告包工、包部分材料，被告提供部分材料，工程期限170天，开工日期为2013年3月19日，竣工日期为2013年8月9日，总价款为186万元；工程竣工后原告应通知被告验收，被告自接到通知后三日内组织验收并办理验收移交手续；工程竣工验收合格后，原告应提交工程结算单及有关资料给被告，被告自接到上述资料三日内审查完毕，到期未提出异议的视为同意并结算尾款；该工程自双方验收合格双方签字之日起保修，保修期为一年；验收不合格原告负责返工，被告不得使用，否则使用房屋视为合格；工程验收合格后如被告未付清工程进度款，原告不负责保修；竣工验收完毕后30日内被告向原告支付工程总价款的90%，工程完工后开业3个月内无质量问题的，被告向原告支付工程总价款的5%，一年内仍无质量问题的，被告向原告付清工程总价款的5%；如被告延期付款的，每逾期一天按合同总价款的0.3%向原告支付违约金。合同另约定：工程未经验收，被告提前使用，出现质量问题的，由被告承担责任；被告未按期支付或者未按期完全支付合同约定款项的，每逾期一天向原告支付违约金300元。
合同签订后，被告将酒店屋内相关设施拆除完成装修的前期准备工作后，原告于2013年5月份开始进行施工，到2013年12月中旬结束装修工作。在未经验收的情况下，被告从2013年12月底起开始经营使用至今。被告已经向原告支付了装修工程款151万元。剩余的35万元，因在使用过程中较多房间出现房间过道渗水、吊顶漏水霉变现象，被告拒绝支付。2014年6月5日被告向原告发出《佰利酒店工作联系函》、《三都店损坏情况》，要求原告进行处理，原告的委托代理人陈虹全签收后，双方协商未果。
原审原告万景公司一审诉称：原告与被告于2013年3月12日签订装修合同，由原告为被告位于三都县城的百立酒店进行装修，总价款为186万元。合同签订后，被告将酒店房屋相关设施拆除完成装修的前期准备工作后，原告于2013年5月份开始进行施工，到2013年12月中旬结束装修工作。被告也从2013年12月底起开始使用经营至今。被告已经支付了装修款151万元，尚有35万元被告以各种借口推诿，至今没有支付。为维护原告的合法权益，请人民法院依法判令被告支付原告装修余款35万元，向原告支付35万元装修余款从2013年12月31日到2014年10月原告起诉时止的银行同期利息1.75万元，向原告支付合同约定的违约金3万元，共计39.75万元。
原审被告百利公司一审辩称：被告和原告约定的竣工日期是2013年8月9日，但原告却到2013年12月底才完工。而被告的酒店是租赁取得，原告迟延竣工应按合同约定每天向被告支付500元的违约金，被告保留向原告追究违约责任的权利。合同约定工程竣工后原告应通知被告验收，验收合格、原告提交相关结算材料后被告才支付价款。在原告履行通知被告验收，验收合格、原告提交相关结算材料的义务后被告才应支付工程余款，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，被告依法享有先履行抗辩权，有权拒绝支付相应的价款。《合同》第96条约定的验收不合格原告负责返工，被告不得使用，否则房屋视为合格。该条适用的前提条件是原告应在合同约定的工期内通知被告，方可适用。但原告却并未通知被告验收，也不再继续进行任何装修活动，被告为了避免损失的扩大，只好进行试营业至今。同理，《合同》甲方责任第3条约定的工程未经验收，被告提前使用出现质量问题的由被告承担责任也不能适用。因为原告既超过了工期，也没有通知被告验收，被告完全不存在提前使用的问题。而且，原告的装修成果存在玻璃安装不稳、吊顶开裂、大厅及2-6楼房间大面积普遍漏水等严重的质量问题，被告多次书面或口头通知原告进行修复，但原告均要求被告先支付合同价款之后才予以修复为由拒绝。综上所述，原告的装修成果不符合正常使用的标准，既超过了工期，也没有通知被告验收，被告完全不存在提前使用的问题。在原告履行通知被告验收，验收合格、原告提交相关结算材料的义务之前被告依法享有先履行抗辩权，有权拒绝支付装修尾款，原告主张的被告提前使用视为质量合格主张不能成立，原告也没有举证证明其已经按合同约定履行了按期交付装修成果的义务，依法应承担不利的诉讼后果，原告要求支付工程尾款35万元产生的利息合同没有约定，也没有法律依据，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为：原、被告双方签订的《工程装饰合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，双方应切实履行各自的合同义务。双方在合同中约定了工程未经验收，被告提前使用出现质量问题的，由被告承担责任；验收不合格的，原告负责返工，被告不得使用，否则使用房屋视为合格。在原告完成装修工作之后，被告未经验收即入住经营，应视为原告交付的装修工作成果合格，被告应当按照合同约定向原告支付装修工程款。但是，双方在合同中约定了竣工验收完毕后30日内被告向原告支付工程总价款的90%，工程完工后开业3个月内无质量问题的，被告向原告支付工程总价款的5%，一年内仍无质量问题的，被告向原告付清工程总价款的5%。现在，原告交付的装修工作成果在使用过程中较多房间出现了渗水、霉变现象，被告于2014年6月5日向原告发出《佰利酒店工作联系函》、《三都店损坏情况》，要求原告进行处理。因此，可认定渗水、霉变现象是在2014年6月5日前出现。根据的上述约定，在原告交付的工作成果存在房间过道墙体渗水、吊顶浸水霉变未整改修复的情况下，由被告支付此10%装修工程余款，即18.6万元，对被告显失公平。对于房间过道渗水、吊顶漏水霉变进行处理所需费用，双方各自的预算差距较大，且未经有资质的第三方相关机构鉴定，不宜在本案中一并处理，双方可另案处理。故被告应支付原告约定的90%装修工程款，即167.40万元，扣除被告已经支付的151万元，还应支付16.40万元，对原告要求被告支付装修余款35万元的诉讼请求据实支持16.40万元。
原告要求被告支付35万元装修余款从2013年12月31日到2014年10月原告起诉时止的银行同期利息1.75万元，因双方在合同中没有逾期付款支付利息的约定，不予支持。
原告要求被告支付违约金3万元，因为原告同时也存在逾期交付装修工作成果的情况，原、被告双方都具有违约情形，对原告的此项诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条第、第一百二十条和《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决：一、被告贵州佰利酒店管理有限责任公司在本判决生效后十日内向原告黔南州万景装饰工程有限公司支付装修余款16.40万元人民币壹拾陆万肆仟圆整（￥164000元）；二、驳回原告黔南州万景装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7262元，已减半收取3631元，由被告贵州佰利酒店管理有限责任公司承担1701元，由原告黔南州万景装饰工程有限公司承担1930元。证据保全费30元由被告贵州佰利酒店管理有限责任公司承担。
一审判决宣判后，佰利公司不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一审判决认定被上诉人交付的装修成果存在质量问题，应判决驳回被上诉人的诉讼请求。根据《合同法》第二百六十二条‘承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承担人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任“，被上诉人装修的工程存在质量问题，上诉人多次致函联系要求其修复，但均遭到拒绝。一审判决认定存在质量问题，又判决上诉人按照双方签订的《装饰装修合同》约定支付合同款90%是错误的。二、一审判决认定上诉人未经验收即入住经营，应视为装修工作成果合格不当。上诉人经营酒店的房屋系租赁而来，在被上诉人迟迟不按照约定工期通知验收，也不再进行任何装修活动的情况下，上诉人仍然需要每天支付高额的人工工资的和房屋租金，为避免造成损失的扩大，上诉人只有对酒店予以试营业至今。上诉人迟迟不交付装修成果，也不通知验收，上诉人不存在提前使用，不应认定视为质量合格。三、上诉人依法享有先履行抗辩权，不存在任何违约情形。被上诉人存在违约是客观事实，一审法院对此已作出认定。上诉人在履行合同过程中存在违约不是客观事实，从双方签订的《装饰装修合同》9.3、9.4条及第11条第2项规定来看，被上诉人应按照双方约定的工期按时完工，完工后通知甲方验收，并提交工程结算单及有关资料给上诉人，验收完毕后30日内，上诉人应向被上诉人支付工程总价90%价款，是被上诉人应当履行的义务，且装修成果存在质量问题。根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行其要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。上诉人享有先履行抗辩权是合法的，不属于违约。四、对于质量问题的修复费用举证责任应由被上诉人承担。根据《合同法》第二百六二条“承担人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承担人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，在被上诉人既不同意修复，双方也无法协商一致的情况下，被上诉人只可以要求支付合格成果的价款。被上诉人应当提供有效证据证明其装修成果质量问题的修复费用，否则应承担举证不力的后果。一审法院认定房间过道渗水、吊顶漏水霉变进行处理所需费用，双方各自的预算差距较大，且未经有资质的第三方相关机构鉴定，不宜在本案中一并处理，双方可另案处理。该认定回避了民事诉讼举证责任的分配问题。
被上诉人万景公司二审辩称：一、一审判决认定答辩人向被答辩人交付装修工程成果时工程质量合格是正确的。首先，答辩人与被答辩人在《装饰装修合同》中明确约定“被答辩人验收不合格不得使用，答辩人负责返工，否则使用房屋视为合格”。在客观事实上被答辩人已开业使用，且在开业使用过程中并未提出质量问题，加之，答辩人申请出庭作证酒店一开业就在工作前台收银员凌辉红证实并未发现质量问题。二、一审仅凭酒店工作人员证言及开庭审理前的所有拍摄的酒店内部照片，就认定酒店在长期使用后装修出现质量问题，与客观事实不符。对于被答辩人在一审庭审中申请出庭作证的两个证人，同时说看到天花板墙面有拳头大小的霉点。但审判人员在询问是否是质量问题，证人都说不是专业人员，无法判断是否是质量问题。被答辩人在没有鉴定报告的情况下，仅依照开庭前两张照片，而且酒店开始营业至起诉前拍摄取证时已隔一年之久，就认为装修质量存在问题，不应当采信。三、关于被答辩人提出质量问题的修复费用的举证责任由答辩人承担是不对的。确定修复费用由谁提出的前提是酒店装修是否存在质量问题，如存在质量问题是由被答辩人承担，因此，被答辩人不能提供证据证明时隔一年之久酒店所出现的霉点就是装修出现的质量问题。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人一、二审诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的主要焦点为：佰利公司是否应支付万景公司装修工程款。
本院认为：上诉人佰利公司与被上诉人万景公司签订的《工程装饰合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，双方应切实履行各自的合同义务。双方签订合同后，被上诉人万景公司对酒店进行了装修，上诉人已按约定支付了工程款，在一审庭审中双方认可，上诉人佰利公司已支付工程款151万元，尚欠尚有35万元，本院予以确认。
上诉人佰利公司上诉主张工程未经验收，在其使用过程中，出现天花板漏水，装修存在质量问题，万景公司存在违约，因此，不应支付剩余的装修工程款。上诉人佰利公司与被上诉人万景公司在签订的《工程装饰合同》中约定工程未经验收，佰利公司提前使用出现质量问题的，由佰利公司承担责任；验收不合格的，万景公司负责返工，佰利公司不得使用，否则使用房屋视为合格。被上诉人万景公司于2013年12月份完成装修工作之后，上诉人佰利公司于2013年12月底未经验收即入住经营至今，应视为被上诉人万景公司交付的装修工作成果合格，上诉人佰利公司应当按照合同约定向被上诉人万景公司支付装修工程款。根据上诉人佰利公司与被上诉人万景公司在《工程装饰合同》中约定竣工验收完毕后30日内佰利公司向万景公司支付工程总价款的90%，工程完工后开业3个月内无质量问题的，佰利公司向万景公司支付工程总价款的5%，一年内仍无质量问题的，佰利公司向万景公司付清工程总价款的5%。被上诉人万景公司交付的装修工作成果在上诉人佰利公司使用过程中有较多房间出现了渗水、霉变现象，上诉人佰利公司于2014年6月5日向被上诉人万景公司发出《佰利酒店工作联系函》、《三都店损坏情况》，要求被上诉人万景公司进行处理，被上诉人万景公司装修的酒店房间渗水、霉变现象是在2014年6月5日前出现，被上诉人万景公司交付的工作成果存在房间过道墙体渗水、吊顶浸水霉变未整改修复的情况下，按约定由上诉人佰利公司支付剩余的装修工程款35万元，对上诉人佰利公司显失公平，对此一审法院认定上诉人佰利公司应按约定向被上诉人万景公司支付90%的装修工程款，即167.40万元，扣除上诉人佰利公司已经支付的151万元，还应支付16.40万元，并无不当，本院予以确认，故上诉人佰利公司提出不应支付装修工程款的上诉主张，本院不予以采纳。因双方在一审诉讼中，对于房间过道渗水、吊顶漏水霉变进行处理所需费用，因各自提出的预算数额差距较大，且未经有资质的第三方相关机构鉴定，不宜在本案中一并处理，双方当事人可自行协商或另案处理，一审法院对此处理并不当，本院予以确认。
另外，被上诉人万景公司在一审中请求上诉人佰利公司承担支付35万元装修余款利息1.75万元及违约金3万元，因双方在合同中对利息没有明确约定，况且被上诉人万景公司也存在逾期交付装修工作成果的情况，双方都存在违约，对此一审法院不予以支持其该项诉讼请求，被上诉人万景公司未提出异议，本院予以确认。
综上，上诉人佰利公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7262元，由上诉人贵州佰利酒店管理有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 王 锦
审判员 高 潮
二〇一五年七月十五日
书记员 张海涛