江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏10刑终85号
原公诉机关江苏省扬州市邗江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李九宙，男，1987年8月5日出生于江苏省淮安市，汉族，初中文化，无业，住江苏省淮安市淮安区。因吸毒,于2016年7月4日被淮安市公安局淮安分局行政拘留3日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年9月8日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
上诉人（原审被告人）彭威，男，1989年8月6日出生于江苏省淮安市，汉族，初中文化，无业，住江苏省淮安市淮安区，户籍地江苏省淮安市淮安区。因吸毒，于2015年9月9日被淮安市公安局淮安分局行政拘留5日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年9月8日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人沈兆峰，江苏清正律师事务所律师。
江苏省扬州市邗江区人民法院审理江苏省扬州市邗江区人民检察院起诉指控原审被告人李九宙、彭威犯贩卖毒品罪一案，于2018年2月7日作出（2017）苏1003刑初713号刑事判决。原审被告人李九宙、彭威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月26日公开开庭进行了审理，江苏省扬州市人民检察院指派检察员武某、代理检察员顾某出庭履行职务；上诉人李九宙、上诉人彭威及其辩护人沈兆峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：
2017年8月下旬的一天，张某联系被告人李九宙购买甲基苯丙胺（冰毒）。同年9月7日1时许，被告人李九宙与被告人彭威驾驶苏Ｈ×××××号黑色红旗奔腾牌小型汽车行驶至扬州市邗江区文昌西路572号中石化加油站出口机动车道路边处，被告人李九宙在该车内取出白色手机盒内及其裤子口袋内甲基苯丙胺（冰毒）2袋，与张某商议将上述甲基苯丙胺（冰毒）以人民币40000元的价格贩卖给张某，在交易过程中被公安机关查获。期间，被告人彭威在明知被告人李九宙贩卖甲基苯丙胺（冰毒）的情况下，帮助被告人李九宙发送短信联系张某，并提供手机给被告人李九宙用于联系张某。经检测，公安机关从苏Ｈ×××××轿车副驾驶座位上的白色手机盒内查获白色可疑晶体1袋，净重86克，从被告人李九宙裤子口袋里查获白色晶体1袋，净重为8.44克，从被告人彭威裤子口袋里查获白色可疑晶体1袋，净重0.09克，该包装袋内检材上检出人DNA，基因型与被告人彭威血样基因型一致。经检测，上述白色可疑晶体均检测出甲基苯丙胺成分。
被告人彭威到案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉人当庭举证，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、物证照片，证实从被告人李九宙身上和所驾驶的汽车上搜查出的白色可疑晶体、玻璃斗子、手机和从被告人彭威身上搜查出白色可疑晶体；
2、书证身份信息，证实被告人李九宙、彭威的自然情况；
3、书证行政处罚决定书，证实被告人李九宙、彭威曾因吸毒被行政处罚的事实；
4、书证受案登记表，证实本案是由群众于2017年9月7日匿名举报至扬州市公安局邗江分局蒋王派出所的事实；
5、侦查人员出具的抓获经过，证实2017年9月7日凌晨1时许，扬州市公安局邗江分局蒋王派出所接举报称火车站西侧路上一尾号660的车内有人贩毒，该所民警至现场发现苏Ｈ×××××号可疑轿车。经查车内2名男子自称李九宙、彭威，在二人身上及副驾驶座位上查获疑似冰毒的可疑晶体。被告人彭威归案后交待了被告人李九宙正欲以4万元的价格在汽车上将上述毒品贩卖给张某；
6、被告人彭威提供的其手机短信及通话记录截图，证实被告人李九宙联系他人交易毒品的情况；
7、书证扬州市公安局邗江分局出具的扣押清单，证实从被告人彭威处扣押白色可疑晶体、从被告人李九宙处扣押用透明塑料袋包裹着的一包白色晶体、从被告人李九宙驾驶的苏Ｈ×××××黑色奔腾车里白色手机盒装的白色可疑晶体一袋、金色letv牌手机一部、白色苹果手机一部（李九宙）、白色苹果手机（机主不祥）一部，吸毒用的玻璃斗子一个；
8、未到庭证人张某提供的手机短信、通话记录、转账凭证，证实张某手机跟135××××8005、188××××5207（李九宙）多次通话，与5207的短信记录中有“钱收到吗”、“收到的，一千包！”、“因为这个200克不是小数目呀，千万有什么意外”、“不”、“我比你紧张哥哎，我有数”。还证实2017年9月2日张某通过中国农业银行向被告人李九宙转账支付人民币1000元的事实；
9、未到庭证人仇某的证言笔录，证实2017年9月6日下午3时许，被告人李九宙电话联系仇某，让其开车到苏州，当日晚上10点左右李九宙又让其到梅村服务区，见面后李九宙开的红色马自达，车上还有彭威，后其去厕所，见李九宙拿了一部苹果手机和一个白色跟手机大小差不多的小盒子上了其的车，后从厕所出来发现汽车不见了，并接到李九宙电话说他将其车开走的事实；
10、未到庭证人张某、倪某的证言笔录，证实证人张某通过朋友认识贩毒的淮安人光头老板，即被告人李九宙。2017年9月1日至9月7日多次与被告人李九宙联系购买毒品，2017年9月1日晚双方见面商议购买毒品的数量、单价，并支付定金人民币1000元。2017年9月6日张某电话联系被告人李九宙，李九宙让其保持通讯畅通，会马上过来。当晚12时左右被告人李九宙用尾号8005的手机联系张某，称在扬州西下高速的一个加油站双方见面。张某即与倪某一同前往，到被告人李九宙驾驶的尾号为660的红旗轿车上，发现除李九宙外，车上还有一名男子。后李九宙从他身边拿出一个白色手机盒，里面是一袋冰毒，被告人李九宙还拿出另一小袋冰毒，双方即验货、商谈价格，并要张某先支付人民币40000元，还要去他处拿货。期间，张某说钱不够，要让他人送钱的事实，意思即是要他人让公安机关前来抓被告人；
11、被告人李九宙的供述和辩解，证实被告人李九宙通过其朋友认识张某并有来往。2017年9月6日下午4时许，被告人李九宙、彭威和小匡（具体姓名不祥）乘坐彭威找的红色马自达汽车到苏州接孩子。在途中彭威讲车主吸毒，即打电话联系仇某驾驶汽车到苏州。到苏州后未能接到孩子，就和彭威驾车回去，途中其电话联系仇某并让其驾车到无锡梅村服务区其会合，后双方换车，自己和彭威驾驶仇某苏Ｈ×××××黑色红旗轿车到扬州见张某。2017年9月7日凌晨到达扬州汽车站西边的加油站去找张某，后张某和另一男子上了自己的红旗轿车坐在汽车的后排，拿出随身携带的一包冰毒给其并离开，随后被警察抓获，从其身上查获冰毒8点几克，从汽车副驾驶座位查获用VIVO手机盒装的一大包冰毒；
12、被告人彭威的供述和辩解，证实2017年9月6日下午2点左右，被告人李九宙微信联系被告人彭威找车到苏州玩小姑娘，其借了一亲戚的汽车，中途李九宙还接了一个朋友，到苏州后李九宙和他的朋友下车，几十分钟后李九宙一人回来说小姑娘没有了，并说到扬州，扬州的朋友可安排，后即打电话联系扬州的朋友说你们准备好，电话保持畅通，我们马上去找你们。途中，被告人李九宙打电话给一个人，双方约好到无锡梅村服务区会合，见面后其和李九宙朋友换车，是一辆黑色红旗奔腾轿车，由李九宙驾车继续前往扬州，期间李九宙拿了冰毒给彭威吸食，并从身上拿出了一坨面纸包着的冰毒，约10来克，给了彭威一粒。被告人李九宙打电话给扬州的朋友说就要到扬州，对方说都妥当了。后被告人李九宙说其手机快没有电了，让被告人彭威记一个电话号码。到扬州后被告人李九宙多次用被告人彭威的手机联系扬州的朋友，在扬州个加油站有2名男子上了红旗奔腾轿车，被告人李九宙从身边拿出一个白色VIVO牌手机盒给他们，里面有一个塑料袋装的颗粒状冰毒，大概有一百多克，对方说货还可以，但量好象不够。后对方说要找工具验冰，让其二人开车跟着他们。李九宙开了一段路让被告人彭威给对方发信息说不好去，让对方找好工具再来。后被告人彭威按照被告人李九宙的要求用手机发短信说不好去，让对方找好工具再来。后被告人彭威按照被告人李九宙的要求用手机发短信给对方，被告人李九宙也用被告人彭威的手机发短信给对方说带4万元就够了，马上还要到上海去拿货。不久对方带工具来车上验货，说货和上次差不多，但量不够，并就冰毒价格进行商议，对方说现在现金不够下车取钱，被告人李九宙说在原地等对方，并将一盒冰毒放在汽车副驾驶座位上，过了十多分钟李九宙用彭威的手机再次打电话催对方，让对方快点拿钱过来。又过了一段时间，警察就将被告人李九宙、彭威抓获，从被告人李九宙、彭威身上查获了冰毒，从车上查获用VIVO手机盒装的一大包冰毒；
13、扬州市公安局物证鉴定所出具的鉴定书，证实从被告人李九宙身上查获的白色可疑晶体1袋净重8.44g，从彭威身上查获的白色可疑晶体1袋净重0.09g，从苏Ｈ×××××轿车副驾驶座位上的白色手机盒内查获白色可疑晶体1袋净重86.0g，均检测出甲基苯丙胺成分。“塑料自封袋2”（彭威身上查获）包装袋内检材上检出人DNA、基因型与彭威血样基因型一致；“塑料自封袋1”（李九宙身上查获）、“塑料自封袋3”（白色手机盒内查获）、“白色手机盒”包装袋内检材上均未检出人DNA；
14、扬州市公安局邗江分局现场检测报告书，证实被告人李九宙、彭威尿液呈甲基安非他明阳性；
15、扬州市公安局邗江分局制作的检查笔录，证实2017年9月8日对被告人李九宙使用的苹果6手机进行检查，证实其与手机号码151××××7251短信记录显示前天其收到该号码信息“在”、“在吗”、其发“在”、“电话畅通就行”，收到“我朋友吹我好几次了，大约几点到”，其发“11点”，“你电话打不通？打我电话”收到“尊敬的客户您好！151××××7251在09月06日23时46分给您来电，请及时回复”；
16、扬州市公安局邗江分局制作的搜查笔录，证实2017年9月7日1时46分至1时58分搜查彭威人身，在其裤子左侧口袋发现一坨面巾纸，打开面巾纸，发现一粒米大小的白色可疑晶体，当场封存予以扣押。2017年9月7日1：30-1：45检查李九宙人身，在其裤子左侧发现一坨面巾纸，打开面巾纸，发现一包用透明塑料袋包裹着的白色可疑晶体，当场封存并扣押。2017年9月7日2：05-2：26检查李九宙驾驶的苏Ｈ×××××黑色奔腾轿车，在副驾驶座上发现一个白色手机盒，打开手机盒发现一包透明塑料包裹着的白色可疑晶体，当场封存。在汽车前驾驶台发现一部金色letv牌手机，一部白色苹果手机，在前排两个座位间手扶箱内发现另一部白色苹果手机，在档位杆后发现一个用于吸食冰毒的玻璃斗子，上述物品均予以扣押；
17、辨认笔录，张某认出光头老板是李九宙，倪某辨认出光头老板是李九宙；
18、现场图、现场照片，证实本案现场的情况；
19、视听资料光盘11张，证实抓获被告人及毒品送检过程制作等情况。
原审人民法院认为：
被告人李九宙、彭威贩卖甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二名被告人犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，应予支持。被告人李九宙辩称，公安机关扣押本案所涉毒品不是本人的，自己没有向他人贩卖毒品。被告人彭威辩称，公诉人建议的量刑太重，自己主观上没有贩卖毒品的故意，亦从头至尾都未参与贩卖毒品。被告人李九宙的辩护人提出，本案所涉86克毒品来源不明，毒品交易过程有疑点，所指控被告人贩卖毒品的证据未形成完整的证据链。原审法院认为，被告人李九宙向他人贩卖毒品的事实得到证人张某、倪某证言的证实，同时得到被告人彭威供述的印证，并得到证人张某和被告人彭威所提供的通讯记录、手机短信截图的印证，证人仇某的证言也证实其在无锡梅村服务区见到被告人李九宙手中拿着一个白色的小盒子，公安机关侦查人员亦从被告人李九宙身上和所驾汽车中查获本案所涉毒品。故被告人李九宙的辩解和辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采信。虽然被告人彭威起初不知道被告人李九宙到扬州市是向他人贩卖毒品，但到扬州途中，其已怀疑被告人李九宙要向他人贩卖毒品，到扬州后在所乘汽车上也看到被告人李九宙所称的扬州朋友向其购买毒品的交易过程，其仍然帮助被告人李九宙发送短信息给张某，并提供手机给被告人李九宙用于联系张某，该事实得到其在侦查阶段多次稳定供述的证实，并得到书证手机短信截图的印证。故对辩解，不予以采信。被告人李九宙、彭威共同故意犯罪，系共同犯罪；被告人李九宙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人彭威在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚；被告人彭威归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；二名被告人均受过行政处罚，可酌情从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十三条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人李九宙有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民五万元；判处被告人彭威有期徒刑七年，并处罚金人民一万元；公安机关扣押本案所涉毒品，予以没收。
上诉人李九宙的上诉理由是：一审判决事实不清，证据不足，量刑过重。涉案毒品来源不明，不是其本人的，公安没有查取DNA或指纹，所指控其贩卖毒品的证据未形成完整的证据链。
上诉人彭威的上诉理由是：没有共同犯罪，量刑太重。
上诉人彭威的辩护人提出的辩护意见是：1、本案存在犯意引诱、数量引诱；2、彭威犯罪情节轻，社会危害性小，其主观上并不是想参与贩毒，更没有盈利的目的，是碍于面子，才将自己的手机借给李九宙使用，其发信息的行为不足以促成贩毒的结果，与促成贩毒无关联；3、彭威罪行较轻，有从犯、初犯、稳定供述等从宽情节，一审判决量刑太重，不利于分化瓦解犯罪分子。
出庭检察员认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，结合全案证据，足以认定上诉人李九宙、彭威贩卖毒品的犯罪事实。本案不存在犯意引诱，整个过程系个人行为，没有证据证明在侦查机关的组织下进行交易。原审判决定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。据以定案的证据，均经原审人民法院庭审质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，与本案具有关联性，且证据之间能够相互印证，足以证明案件事实，其证明效力本院亦予确认。
本院认为，上诉人李九宙、彭威贩卖甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，二人共同故意犯罪，系共同犯罪；李九宙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；彭威在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚；彭威归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；二人均受过行政处罚，可酌情从重处罚。
对于二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评判如下：
1、李九宙向他人贩卖毒品的事实，有证人张某、倪某、仇某的证言，被告人彭威的供述，证人张某和被告人彭威手机通话记录、手机短信截图等证据证明，证人仇某的证言证明其在无锡梅村服务区已见到被告人李九宙手中拿着一个白色的小盒子，侦查人员亦从被告人李九宙身上和所驾汽车中查获涉案毒品，包括装毒品的白色手机盒子。在案证据足以证明上诉人李九宙贩卖毒品的事实。
2、被告人彭威到扬州后在所乘汽车上目睹了毒品交易过程，其仍然帮助被告人李九宙发送指引进程短信息给购买方，足以认定彭威和李九宙构成贩卖毒品罪之共同犯罪。彭威在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，且系作用较轻的从犯，原判决对其予以减轻处罚是正确的。《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。贩卖毒品罪与本案对应的下一个量刑幅度为七年以上有期徒刑并处罚金，原审依法对彭威减轻处罚，判处彭威有期徒刑七年并处罚金符合法律规定，且该量刑在下一个量刑幅度的起点刑量刑，已经注意到彭威在共同犯罪中系作用较轻的从犯、归案后认罪态度较好等从宽量刑情节。
3、彭威的辩护人并未提供能证明本案存在犯意引诱和数量引诱的证据。另张某证言证明，大约案发前一个多月，一个姓米的朋友介绍其和光头老板（经辨认系李九宙）认识，姓米的介绍说这个光头老板是发大货的。后其联系光头老板问多少钱一克，光头老板说他那边是论套（一套25克）来卖。其跟光头老板说就按个为单位，买200个（即200克），光头老板同意了。结合以上证言和手机短信、转账凭证判断，本案不存在犯意引诱和数量引诱。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人提出的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 王珠林
审判员 居 平
审判员 张高峰
二〇一八年五月二十二日
书记员 张 荧