内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第238号
上诉人（一审被告、再审被申请人）朱凤军，男，1958年4月15日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
委托代理人张敏，内蒙古矩成律师事务所律师。
上诉人（一审被告）朱凤贵，男，1954年12月17日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区扎赉特旗音德尔镇。
上诉人（一审被告），朱凤梧，男，1964年2月16日出生，汉族，农民，住址同上。
上诉人（一审被告）张伶平，男，1976年1月7日出生，汉族，农民，住址同上。
委托代理人张志才，男，63岁，汉族，农民，住址同上。系张伶平父亲。
上诉人（一审被告）朱强，男，1974年3月25日出生，汉族，农民，住址同上。
委托代理人尉迟加信，内蒙古矩成律师事务所律师。
上诉人（一审被告）朱凤桐，男，1964年2月16日出生，汉族，农民，住址同上。
被上诉人（一审原告、再审申请人）韩国峰，男，1968年3月10日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区扎赉特旗音德尔镇。
委托代理人王爱民，内蒙古绰尔律师事务所律师。
一审第三人：扎赉特旗音德尔镇人民政府，住所地内蒙古自治区扎赉特旗音德尔镇。
法定代表人秦长江，镇长。
上诉人朱凤军等6人因与被上诉人韩国峰，一审第三人扎赉特旗音德尔镇人民政府（以下简称镇政府）土地承包经营权纠纷一案，不服扎赉特旗人民法院（2014）扎民再字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月24日受理后，依法组成由审判员陈玲担任审判长，审判员孙延义、曲威参加的合议庭，并于2015年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人朱凤军及其委托代理人张敏，上诉人朱凤贵、朱凤梧、朱强、朱凤桐、张伶平及其委托代理人张志才到庭参加诉讼。一审第三人镇政府经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年1月30日，韩国峰与小城子工作部签订土地承包合同，小城子工作部将位于青山村大油房屯西山原孟宪文承包的465亩土地承包给韩国峰，承包费每亩每年70元，以承包费抵顶原小城子乡政府历年欠韩国峰工程款，承包期限30年，即2012年1月1日至2041年12月31日。合同约定，承包期内甲方（小城子工作部）保证产权清楚，无争议，如因第三人原因致乙方（原告）不能履行合同，由甲方负责解决，保证乙方不受损失。2012年至2014年期间，该诉争的土地由朱凤军等六人耕种，其中朱凤军100亩，朱凤贵90亩，朱凤梧60亩，张伶平30亩，朱强60亩，朱凤桐60亩。韩国峰自2012年开始通过小城子工作部向朱凤军等人要地，朱凤军等人以该土地由其委托孟宪文，在孟宪文的名下承包了10年，即2005年1月至2014年12月为由不同意赔偿损失，同意在2014年年末将土地承包经营权交付韩国峰。
庭审中，韩国峰向法庭提举了下列证据：
一、2011年1月30日签订的《土地承包合同书》一份，
合同发包方（甲方）为小城子工作部，加盖小城子乡人民政府公章，代表人何林签字；承包方（乙方）为韩国峰。经质证，朱凤军等六人对合同甲方主体资格有异议，称当时小城子乡人民政府已经撤乡并镇归音德尔镇，乡人民政府的公章已作废。
二、统计土地台帐一份，台帐上记载该土地权属单位为小城子乡，权属性质为乡集体。经质证，朱凤军等人称，台帐上手写注明该土地的承包人是孟宪文，证明该诉争的土地由孟宪文承包。
三、土地航拍图，证实诉争土地为小城子农场地。经质证，朱凤军等人称，航拍图上手写注明“孟宪文”，可知该土地由孟宪文承包。
四、音德尔镇人民政府出具的证明，证实小城子工作部于2010年已经将承包给孟宪文的土地收回。经质证，朱凤军等人称，政府出具证明没有法定代表人签字不符合规定，不能做定案依据。
五、青山村民委员会出具的证明，证实该土地不属于村集体，属于农场地，乡集体所有。经质证，朱凤军等人无异议。
朱凤军等人提举的证据有五枚交款据，证实其各耕种一部分地，承包费共同缴纳。经质证，韩国峰称，交款据在2006年至2010年期间形成，其与小城子工作部在2011年签订合同，所以朱凤军等人提供的证据与本案无关。
一审法院再审认为，韩国峰提举第二份证据载明诉争土地权属性质为乡集体，第三份证据能够证实诉争土地在大青山村行政区域内，第五份证据证实诉争土地不属于青山村村集体所有，对上述三份证据双方当事人均认可，应予以采信。小城子工作部对诉争土地具有发包权，因此，韩国峰与小城子工作部所签订“土地承包合同”合法有效，即韩国峰有权经营合同范围内的土地，朱凤军等六人应向韩国峰返还土地经营权。虽依据韩国峰所提供台帐及航拍图上均注明“孟宪文”字样，另朱凤军等六人提举缴纳土地承包费收据等均可认定该诉争土地曾由孟宪文承包，由其六人耕种的事实，但朱凤军等六人未能提供2012年1月1日以后具有经营权的相关证据，朱凤军等六人对自己辩解意见未提供充分证据，故认定其行为属于侵权行为，应承担民事责任。第三人音德尔镇政府按照有关规定将土地收回又发包，其无过错，不应承担责任。本案系该院再审案件，只对原审生效判决进行审查，故韩国峰在再审当中所增加诉讼请求，该院不予审查，当事人可另行处理。对韩国峰所主张465亩土地，因朱凤军等六人只承认400亩，其余65亩韩国峰未能提供由朱凤军等六人经营的有效证据，应视为举证不能，所产生的法律后果由韩国峰自行承担。韩国峰在原审中对自己的主张未提供充分证据，但再审中提举了新的证据，且其提供证据可予以采信，故原审判决应予撤销。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十二条、第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第二百零一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、撤销本院（2013）扎民初字第1384号民事判决。二、被告朱凤军、朱凤贵、朱凤梧、张伶平、朱强、朱凤桐返还原告韩国峰400亩土地经营权；其中朱凤军100亩、朱凤贵90亩、朱凤梧60亩、张伶平30亩、朱强60亩、朱凤桐60亩。三、被告朱凤军、朱凤贵、朱凤梧、张伶平、朱强、朱风桐赔偿原告韩国峰56000元（400亩×70元／亩×2年），其中朱凤军14000元、朱凤贵126**元、朱凤梧8400元、张伶平4200元、朱强8400元、朱凤桐8400元。四、驳回原告其他诉讼请求。五、第三人扎赉特旗音德尔镇政府不承担责任。本判决生效即执行。案件受理费3900元，由原告承担3300元，被告朱凤军、朱凤贵各承担200元、朱凤梧承担50元、张伶平承担50元、朱强承担50元、朱凤桐承担50元。
上诉人朱凤军等六人不服一审判决，向本院上诉称，（一）韩国峰与小城子乡人民政府签订的《土地承包合同》不真实、不合法。1、该合同的发包方是小城子工作部，公章为小城子乡人民政府，该公章已作废，根据法律规定小城子工作部无权对外发包本案诉争的土地。2、本案诉争的土地归集体所有，小城子工作部无权用该地抵顶长达30年历年所欠工程款。根据《土地承包法》的规定集体土地对外发包必须经三分之二以上村民代表同意。3、根据双方所签合同第四条约定：“承包期内甲方保证产权清楚，无争议，如因第三人原因至乙方不能履行合同，由甲方负责解决，保证乙方不受损失，乙方无法履行合同时，乙方有权立即向甲方追索工程款，甲方应在一个月内给付，并以欠工程总额为本金，自合同签订之日起，按月利息1.5%给付利息”。因第三人发包的土地有争议应由第三人承担责任，土地并未交付给韩国峰就不存在其侵害韩国峰土地承包经营权的事实。（二）朱凤军等六人无侵权行为不应承担侵权责任。1、本案诉争的土地从1998年开始就由其六人耕种，2004年由孟宪文代其六人与乡政府签订承包合同，承包期限为2005年1月1日至2014年12月31日，该合同及承包费收据由孟宪文持有，由于孟宪文于2004年11月份突然去世并未将承包合同及收据交给朱凤军等六人。2、2006年原小城子乡负责人谷春林、李青城依据孟宪文与乡政府签订的合同抽回土地270余亩，后又将其中160亩发包给朱凤军等六人。上述事实有韩国峰提供的航拍图、土地统计台帐及其提供的五枚承包费收据予以证实，亦说明其与乡政府之间有孟宪文代签的承包期限为十年的土地合同。3、一审庭审中音德尔镇政府认可与孟宪文之间有承包合同，其主张合同已到期并没有提供相应证据。根据《民事诉讼证据规则》第七十五条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。（三）韩国峰要求其赔偿经济损失27万元，一审中并未提供相应证据。一审判决其赔偿韩国峰经济损失56000元，无事实依据与法律依据。综上，一审判决认定事实不清、证据不足、导致判决错误，请求二审法院撤销原判，依法驳回韩国峰的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由韩国峰承担。
被上诉人韩国峰庭审答辩称，诉争的土地从台帐和航拍图及镇政府的证明属小城子工作部乡集体所有，并非属村集体所有，朱凤军等人主张其有10年的承包经营权，均没有提供有效证据，其提供的与小城子工作部的合同，证明其对诉争的土地取得承包经营权，2012年至2014年没有耕种，一审法院判决朱凤军等人按承包费承担赔偿责任与法有据。一审法院认定事实、适用法律正确。
一审第三人音德尔镇政府未做陈述。
本院经审理查明的事实与一审法院查明认定的事实一致，双方当事人也无异议，本院予以确认。
本院认为，二审当事人争议的焦点：一、韩国峰与小城子乡政府签订的《土地承包合同》效力；二、朱凤军等六人2012年至2014年耕种诉争土地是否侵犯了韩国峰对该地的承包经营权。
一、韩国峰与小城子乡政府签订的《土地承包合同》效力。
涉案的土地系原小城子乡政府收回村民乱开荒后形成的耕地，由乡政府作为乡农场地经营管理，该地属乡（镇）集体所有，小城子工作部对该地享有所有权，因此，2011年小城子工作部与韩国峰签订的《土地承包合同》不违反法律、法规的强制性，小城子乡（工作部）撤销划归音德尔镇政府后，音德尔镇政府对该合同认可，因此，该合同合法有效。由于诉争土地属乡（镇）集体所有。《农村土地承包法》第四十八条规定的“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。该条款针对的是村集体经济组织发包土地的规定，不适用本案诉争的土地。因此，朱凤军等六人上诉主张韩国峰与小城子工作部签订合同无效的理由没有法律依据，本院不予支持。
二、朱凤军等六人2012年至2014年耕种诉争土地是否侵犯了韩国峰对该地的承包经营权。
由于韩国峰与小城子工作部签订的《土地承包合同》有效，按照合同约定，自2012年1月1日韩国峰取得了诉争土地承包经营权，受法律保护。而朱凤军等六人主张诉争的土地从1998年开始就由其六人耕种，2004年由孟宪文代其六人与乡政府签订承包合同，承包期限为2005年1月1日至2014年12月31日。但对其所主张的事实朱凤军等六人并没有提供任何有效证据予以证明，其提供的交纳承包费收据，只能证明2006年至2010年其耕种土地、交纳承包费的事实，并不能证明其承包诉争土地的期限至2014年，且朱凤军等六人也承认上述所交纳承包费、耕种土地并不是本案诉争的土地，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，朱凤军等六人应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院根据双方提供的证据及能够查明的事实，确认2012年之后朱凤军等六人继续耕种诉争土地的行为构成侵权并判决其承担赔偿责任并无不当。至于朱凤军等六人主张因音德尔镇政府未向韩国峰交付土地，按照合同约定，应由音德尔镇政府向韩国峰承担责任的上诉请求，本院认为，韩国峰作为原审原告有权主张合同违约诉讼还是侵权诉讼，这是法律赋予当事人的权利，现韩国峰主张侵权诉讼，因此，朱凤军等六人该项上诉主张不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，朱凤军等六人的上诉请求及理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由朱凤军等六人负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 玲
审判员 曲 威
审判员 孙延义
二〇一五年六月一日
书记员 董 雪