福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑终字第307号
原公诉机关福建省古田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）练某某，男，1967年10月15日出生于福建省古田县，汉族，小学文化，农民。2013年6月8日因盗伐林木被古田县公安局行政处罚。因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月15日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于古田县看守所。
福建省古田县人民法院审理古田县人民检察院指控原审被告人练某某犯盗窃罪一案，于2014年11月11日作出（2014）古刑初字第196号刑事判决。原审被告人练某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2014年5月29日至同年6月14日间，被告人练某某携带斧头、折叠刀先后四次到古田县城西街道沽洋村京台高速工地内实施盗窃。具体是：
1、2014年5月29日12时许，被告人练某某随身携带斧头窜至古田县城西街道沽洋村京台高速A2标段中平隧道与玉祥隧道连接桥桥墩下，盗走废旧钢筋80公斤。经古田县价格认证中心鉴定，该钢筋价值人民币104元。
2、2014年6月4日12时许，被告人练某某随身携带斧头窜至古田县城西街道沽洋村京台高速A2标段玉祥隧道隧道口处，盗窃镀锌管时被工地上的工人发现并制止。后被告人练某某骑摩托车离开。
3、2014年6月13日18时许，被告人练某某随身携带斧头、折叠刀窜至古田县城西街道沽洋村京台高速A2标段中平隧道与玉祥隧道连接桥连接处，盗窃废旧钢筋时被工地上的工人发现并制止。后被告人练某某骑摩托车离开。
4、2014年6月14日11时许，被告人练某某随身携带斧头、折叠刀窜至古田县城西街道沽洋村京台高速A2标段中平隧道与玉祥隧道连接桥桥墩下，盗窃废旧钢筋时被工地上的工人发现并报警，古田县公安局干警赶至现场，当场将被告人练某某抓获。被盗废旧钢筋经称重，重量为99公斤。经古田县价格认证中心鉴定，该钢筋价值人民币129元。
2014年6月14日，古田县公安局扣押被告人练某某作案工具摩托车一辆、斧头一把、折叠刀一把以及废旧钢筋99公斤，同日将废旧钢筋99公斤发还京台高速四川路桥项目部。同月15日，古田县公安局确认被告人练某某携带的折叠刀为管制刀具。
原判认定上述事实的依据有：证人王某某、陈某某、罗某证言，古田县价格认证中心估格鉴定书、古田县公安局涉案管制刀具确认书、古田县公安局制作的现场勘验笔录、示意图及照片，林业行政处罚决定书、古田县公安局出具的被告人练某某到案经过、户籍证明、扣押物品清单，被告人练某某供述等。
原判认为，被告人练某某以非法占有为目的，携带凶器多次秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人练某某到案后能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。被告人练某某共作案四起，后三起盗窃属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人练某某因盗窃被行政处罚一年内又实施盗窃，酌情从重处罚。据此，原判依照相关法律作出如下判决：一、被告人练某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元。二、扣押到案的斧头一把、折叠刀一把予以没收销毁；扣押到案的摩托车一辆由扣押机关予以没收，上缴国库。
上诉人练某某上诉认为，其行为性质属捡拾废铁，不是盗窃；未携带凶器盗窃；在本案案发前一年内，其未因盗窃被行政处罚过；摩托车不是作案工具，不能没收。
经审理查明，原判认定上诉人练某某于2014年5月29日至同年6月14日间携带斧头等先后四次窜至古田县城西街道沽洋村京台高速工地内实施盗窃，共窃取价值人民币233元的废旧钢筋179公斤，其中99公斤属犯罪未遂并已发还被害人，以及古田县公安局从被告人练某某处扣押摩托车一辆、斧头一把、折叠刀一把，并确认被告人练某某携带的折叠刀属管制刀具的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人练某某提出其行为性质属捡拾废铁，不是盗窃的上诉意见。经查，上诉人练某某所窃取的财物属京台高速四川路桥项目部所有，不是废弃物。因此，上诉人练某某窃取他人财物，构成盗窃，该上诉意见无理，不予采纳。
对于上诉人练某某提出其未携带凶器盗窃的上诉意见。经查，证人王世华证言证明，上诉人练某某实施本案第二次盗窃时被他发现，他拔走练某某摩托车钥匙，练某某从摩托车保险杠盒子处取出一把斧头相威胁，他只好躲开。该证言可以得到证人罗强陈述的印证。因此，上诉人练某某携带斧头行窃并在盗窃过程中使用，应认定为携带凶器盗窃，该上诉意见无理，不予采纳。
对于上诉人练某某提出在本案案发前一年内其未因盗窃被行政处罚过的上诉意见。经查，提取到案的《林业行政处罚决定书》证实，练某某等人因盗挖他人所有的3株罗汉松并出卖而于2013年6月8日被行政处罚。该次行政处罚距上诉人练某某在本案中实施的第一次盗窃即2014年5月29日，时间不足一年。因此，该上诉意见无理，不予采纳。
对于上诉人练某某提出摩托车不是作案工具，不能没收的上诉意见。经查，上诉人练某某多次驾驶其摩托车至案发地点行窃。因此，该摩托车属于供犯罪使用的本人财物，应予以没收，该上诉意见无理，不予采纳。
本院认为，上诉人练某某以非法占有为目的，携带凶器多次秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。上诉人练某某有坦白情节，依法从轻处罚。上诉人练某某实施的后三起盗窃属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。上诉人练某某因盗窃被行政处罚一年内又实施盗窃犯罪，酌情从重处罚。上诉人练某某的上诉意见均不成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但未责令上诉人练某某退赔被害人损失不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一、三款、第十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下；
一、维持古田县人民法院（2014）古刑初字第196号刑事判决的第一项，即被告人练某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元。
二、撤销古田县人民法院（2014）古刑初字第196号刑事判决的第二项，即扣押到案的斧头一把、折叠刀一把予以没收销毁；扣押到案的摩托车一辆由扣押机关予以没收，上缴国库。
三、责令上诉人练某某退赔被害人损失人民币104元；作案工具摩托车一辆、斧头一把、违禁品折叠刀一把予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 鑫
审 判 员 史玲芝
代理审判员 毛胤裕
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 林映芳
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。
携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。
在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。