江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1466号
上诉人（原审被告）南京市中国旅行社有限公司，组织机构代码42580223-6，住所地在江苏省南京市玄武区百子亭12号百新大厦三楼。
法定代表人翟大安，该旅行社总经理。
委托代理人赵坚，江苏益邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汪军，男，1973年12月29日生，汉族。
被上诉人（原审原告）张莉，女，1977年12月13日生，汉族。
被上诉人（原审原告）张某，女，2005年4月4日生，汉族。
法定代理人汪军（系张某的父亲，即本案被上诉人之一），男，1973年12月29日生。
被上诉人（原审原告）张浩，男，1976年8月30日生，汉族。
被上诉人（原审原告）陈守平，女，1978年9月24日生，汉族。
被上诉人（原审原告）张道阳，男，2003年7月9日生，汉族。
法定代理人张浩（系张道阳的父亲，即本案被上诉人之一），男。
被上诉人（原审原告）张传友，男，1950年2月24日生，汉族。
被上诉人（原审原告）王兴珍，女，1953年12月27日生，汉族。
上述被上诉人的委托代理人王尚斌，安徽伟诚律师事务所律师。
原审被告江苏省中旅旅行社有限公司，组织机构代码73225301-1，住所地在江苏省南京市中山北路313号。
法定代表人林寿，该旅行社董事长。
委托代理人韩斌，江苏宁盾律师事务所律师。
上诉人南京市中国旅行社有限公司（以下简称南京中旅）因与被上诉人汪军、张莉、张某、张浩、陈守平、张道阳、张传友、王兴珍、原审被告江苏省中旅旅行社有限公司（以下简称江苏中旅）旅游合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月28日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人南京中旅的委托代理人赵坚，被上诉人汪军及其与被上诉人张莉、张某、张浩、陈守平、张道阳、张传友、王兴珍的委托代理人王尚斌，原审被告江苏中旅的委托代理人韩斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪军等八名原审原告一审诉称：2014年1月15日，汪军等八人与江苏中旅签订《团队出境旅游合同》，约定的旅游产品为赴菲律宾“宿雾岛薄荷岛双岛游4晚5日天至尊系列”，时间为2014年1月31日至2月4日，旅游费用合计66000元，汪军等八人按约支付了全部旅游费用。2014年1月31日，汪军等八人根据江苏中旅的行程安排于当晚20：00前在机场集合，因江苏中旅预订的航班延误，导致无法按时出行。此时，汪军等八人才得知江苏中旅已将汪军等八人转至南京中旅组团，但江苏中旅的拼团行为未得到汪军等八人书面同意。当晚，汪军等八人自行解决了食宿。次日，汪军等八人未能接到江苏中旅出发通知，被迫自行返家，致汪军等八人出国欢度春节的愿望落空。江苏中旅的行为属违约行为，应返还汪军等八人已支付的全部旅行费用。鉴于起诉后江苏中旅已退还汪军等八人4000元，请求：1、解除汪军等八人与江苏中旅于2014年1月15日签订的《团队出境旅游合同》；2、江苏中旅返还汪军等八人旅游费用62000元。
江苏中旅一审辩称：同意解除双方签订的《团队出境旅游合同》，因南京中旅书面承诺返还旅游费用，应由南京中旅返还汪军等八人旅游费用。
南京中旅一审辩称：飞机航班延误是天气的不可抗力导致，南京中旅当晚也安排了所有客人的住宿，因包括汪军等八人在内的少部分客人不愿意听从南京中旅的安排，且当晚十点左右已推定了第二天飞机起飞时间，并通知客人于第二天上午十点在机场集合，汪军等八人明知此种情况而不听从安排，应视为其主动解除合同，按照合同约定，旅游费用不应退还。退费的承诺书是当时不愿意听从南京中旅安排的三十四名客人与导游发生撕扯，逼迫南京中旅导游签的字，且原件已被撕掉，已没有所谓的全额退费的承诺。请求驳回汪军等八人的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2014年1月15日，汪军代表汪军等八人与江苏中旅签订《团队出境旅游合同》一份，约定：汪军等八人参加江苏中旅宿雾岛薄荷岛双岛游4晚5天至尊系列团队旅游，出发时间为2014年1月31日，结束时间为2014年2月4日，旅游费用成人每人8400元，儿童每人7800元，合计66000元，采用南京散拼方式出团，游客应在2014年1月31日20：00在南京禄口国际机场二楼国际出发厅中国银行柜台处集合，参照航班为南京至宿雾NKG-
CEBDG802122：40-02：10。至2014年1月21日，汪军等八人支付江苏中旅旅游费用66000元。2014年1月6日，江苏中旅与南京中旅签订《团费确认单》，将6成人2儿童8人宿雾岛薄荷岛至尊系列旅游交由南京中旅组织，江苏中旅已将旅游费62000元给付南京中旅。
2014年1月31日晚，汪军等八人按约至南京禄口国际机场，因天气原因飞机不能按时起飞，游客与南京中旅的工作人员发生争执。2014年2月1日凌晨，南京中旅的陈某在游客书写的承诺书上签名，承诺书载明：宿雾薄荷岛旅行团于2014年1月31日在南京禄口机场集合，航班未能按时起飞，至凌晨2点，我社不能明确给游客去菲律宾宿雾岛薄荷岛的出发时间，造成游客滞留机场六小时，我旅行社承诺将原额返还游客的全部团费，并愿意承担相应赔偿责任。陈某在承诺书上书写了“赔偿部分通过协商或法律途径解决”，机场派出所警官王志作为见证人签名。汪军用手机拍摄了该承诺书后没有参加旅游返回家中。
原审法院认为：汪军等八人与江苏中旅签订的旅游合同及江苏中旅与南京中旅签订的南京中旅实际组织汪军等八人旅游的合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按合同履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因汪军等八人与江苏中旅约定了“南京散拼”的出团方式，故江苏中旅根据其与南京中旅的约定由南京中旅实际组织汪军等八人旅游不违反汪军等八人与江苏中旅的合同约定，但根据《中华人民共和国合同法》第六十五的规定，南京中旅履行义务不符合汪军等八人与江苏中旅合同约定的，江苏中旅对汪军等八人应当承担违约责任，江苏中旅承担责任后可以依双方合同约定向南京中旅主张权利，因江苏中旅申请追加南京中旅参与诉讼，且可以减少当事人的讼累，故原审法院在本案中一并处理两个合同纠纷。
本案双方当事人争议的焦点为“合同是如何解除的？江苏中旅应否承担违约责任？”汪军等八人认为因南京中旅未按汪军等八人与江苏中旅的合同约定履行义务，且承诺全额退款的前提下双方解除了合同，江苏中旅应承担退款义务；江苏中旅认为因南京中旅未按约定的时间组织旅游出发，且向旅游者承诺全额退款的前提下双方解除了合同，应由实际收取剩余旅游费的南京中旅承担退款义务；南京中旅认为不能按约出发的原因系不可抗力，且不听从南京中旅合理安排，是汪军等八人的单方解除合同，汪军等八人应自行承担损失，南京中旅不承担违约责任。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。汪军等八人与江苏中旅的旅游合同第十条亦约定“在行前遇到不可抗力或者意外事件的，双方经协商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，出境社向旅游者全额退还旅游费用（已发生的签证／签注费用可以扣除）。已发生旅游费用的，应当由双方协商后合理分担”，故汪军等八人与江苏中旅及实际组织旅游的南京中旅因天气原因造成飞机延误的情形下可以协商解除旅游合同，就解除旅游合同后费用的承担进行约定。在案的承诺书虽为影印件，但根据当事人陈述及证人陈某的证言可以确认该影印件的承诺书是真实的，可以作为认定事实的证据。根据承诺书记载的内容，并考虑汪军等八人持有该承诺书影印件、南京中旅工作人员未尽变更出发时间通知义务的情形，原审认定双方之间协商解除了旅游合同，并就解除合同后的费用处理问题，南京中旅作出了全额退还的承诺，南京中旅应履行该承诺。
同时，原审法院认为，即使如南京中旅主张的系因不可抗力汪军等八人提出的单方解除合同，但根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，汪军等八人仍然可以解除旅游合同，并有权要求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，本案南京中旅在举证期限内未向法庭提供其已实际发生的费用，亦应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决：一、江苏中旅于判决发生法律效力之日起十日内退还汪军、张莉、张某、张浩、陈守平、张道阳、张传友、王兴珍旅游费62000元；二、南京中旅于判决发生法律效力之日起十日内退还江苏中旅旅游费62000元。一审案件受理费1853元，因适用简易程序减半收取926.5元，由江苏中旅负担（汪军等八人已预交，江苏中旅将此款随上述判决款项直接给付汪军等八人）。
南京中旅不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审对事实及证据认定错误。1、原审判决认定影印件的承诺书的真实性缺乏事实依据。（1）该承诺书的影印件是由江苏中旅提交，并非由被上诉人汪军提交，且江苏中旅未能提供该承诺书影印件的来源及原始载体加以佐证。原审认定被上诉人汪军用手机拍摄了该承诺书，但被上诉人汪军并未提供相关证据加以证实。（2）原审第二次开庭质证影印件承诺书时，被上诉人汪军没有出庭质证，且上诉人工作人员陈某出庭明确否认了该影印件承诺书上的签名是其所写。原审认定影印件承诺书的真实性缺乏事实依据，是错误的。上诉人已向法院提交了申请，要求对该影印件承诺书中陈某的笔迹进行鉴定。二、原审法律适用错误。1、根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条：因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持，旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持。该条款明确表示只有因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行的情况下才能适用。而本案中因天气的不可抗力只导致了旅游合同迟延履行，而并非无法履行，故原审判决适用该条款是错误的。2、2014年1月31日晚，被上诉人在南京禄口国际机场候机时，机场方面及南京中旅工作人员都当面向其通知了因天气原因导致飞机延迟起飞，于2月1日上午10时机场集合，12时起飞，并对其住宿进行了安排，当时被上诉人不愿听从安排，直接回家放弃旅游行程。按照旅游合同第十五条第一款的约定，旅游者未按约定时间到达约定集合地点，视为旅游者解除合同。按合同第十七条第一款约定：旅游者出发当日解除合同的，按旅游费用总额90%承担违约责任。综上，原审在未经详尽调查、质证，并没有足够事实证据的情况下，认定影印件承诺书的真实性，导致判定被上诉人与南京中旅之间就旅游合同的解除及旅游费用退赔协商达成一致，并且在适用法律过程中错误地理解《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人南京中旅为支持其上诉请求，二审中提供网上银行电子回单，以证明上诉人已经按每人7344元（3528元地接费用、3412包机机票、404元签证费）向中国天鹅国际旅游公司上海分公司支付了实际发生的费用。
被上诉人汪军等八人辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，依法应予驳回。二、被上诉人与江苏中旅于2014年1月15日签订了团队旅游合同，约定的旅游产品为赴菲律宾宿雾岛薄荷岛双岛游4晚5日天至尊系列旅游产品，被上诉人按照约定支付了全部旅游费用。被上诉人于2014年1月31日按照合同约定时间来到南京禄口国际机场集合点集合后，得知江苏中旅将债务转移由上诉人南京中旅履行，因上诉人约定的航班晚点，直到2014年2月1日凌晨2点仍然不能确定出行时间，上诉人工作人员陈某在其他游客所书写的承诺书上签名，其承诺由于航班延误，上诉人不能给旅游确定具体的出发时间，造成游客滞留机场6小时，上诉人承诺将原额返还游客的全部费用。这一承诺是在机场派出所警官的见证下签署的，原审中上诉人的证人陈某也出庭作证，同时也有书面证言，没有否认承诺书的存在，只是辩称由江苏中旅提供的承诺书的真实性，但是被上诉人汪军在原审中已经当庭出示了手机当中所保存的承诺书照片。根据上诉人与江苏中旅签订的旅游合同第十条第三项约定，在行前遇到不可抗力，双方经协商可取消行程或延期出行，取消行程的出境社应原额退还费用。上诉人工作人员向包括被上诉人在内的游客出具的承诺书，说明了在上诉人不能确定具体出行时间后，双方当事人协商解除了该份旅游合同，上诉人工作人员承诺将全额退还旅游费用，这也是符合上诉人与江苏中旅签订的旅游合同约定。客观事实是被上诉人在得到上诉人的承诺后，取消了行程。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告江苏中旅辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人对上诉人二审中提供的网上银行电子回单的客观性，关联性，合法性均不予认可，认为原审中法院已经给上诉人提供证据的机会，但是上诉人没有提供，上诉人二审中提供的证据不属于法律上的新证据，且该证据与本案没有任何关联性，不能证明支付的款项是上诉人用于履行本案争议合同所支付的费用。原审被告江苏中旅对上诉人二审中提供的网上银行电子回单的真实性、关联性亦不予认可。
本院对上诉人二审中提供的网上银行电子回单的真实性予以认可，但不认可其证明目的。
上诉人南京中旅对原审认定的承诺书有异议，认为陈某没有写过承诺书，没有该承诺书，并申请对承诺书中陈某签名的笔迹进行鉴定。被上诉人与原审被告对原审查明的事实无异议。
本院对原审查明的事实予以确认。
二审中，被上诉人表示其认可承诺书，原审庭审中被上诉人汪军出示了手机中同样版本的影印件。
本院另查明，原审庭审中，审判员问南京中旅“开庭前有无将该承诺书影印件跟其（指陈某）核实过”，南京中旅答复“核实过，应该是他签（的）”。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、案涉旅游合同是单方解除还是双方协商一致解除；二、应当退还的费用数额。
本院认为，案涉承诺书虽为江苏中旅提供，但被上诉人认可该承诺书的真实性，且被上诉人汪军原审中也出示了该承诺书同样版本的手机影印件。上诉人在原审答辩中仅主张是游客逼迫导游在承诺书上签的字，并未否认承诺书中陈某的签字系其所签。原审庭审中上诉人亦陈述已经核实过是陈某签的字，且该承诺书还有机场派出所的警官作为见证人签字确认，故对该承诺书的真实性应当予以确认，并据此对上诉人二审中申请对承诺书中陈某的签字笔迹进行鉴定，本院不予准许。被上诉人与江苏中旅签订的旅游合同第十条约定：“在行前遇到不可抗力或者意外事件的，双方经协商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，出境社向旅游者全额退还旅游费用（已发生的签证／签注费用可以扣除）。已发生旅游费用的，应当由双方协商后合理分担”。被上诉人于合同约定的时间到达出发地点后，因飞机航班延误，导致旅游合同不能按约履行，上诉人工作人员陈某签署承诺书，代表上诉人承诺将原额退还游客的全部团费，在此情况下，被上诉人离开机场，上诉人工作人员未再将变更后的出发时间通知被上诉人，应当视为双方协商一致解除了旅游合同。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持”。根据该规定，因不可抗力等客观原因导致旅游合同无法履行的，旅游者有权要求解除旅游合同，并要求旅游经营者退还尚未实际发生的费用。关于退还费用数额的问题，上诉人在原审规定的举证期限内就实际发生的费用未能提供证据证明，其二审中提供的证据也不足以证明系其为被上诉人实际支出的费用，故被上诉人要求返还62000元旅游费用的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1350元，由上诉人南京中旅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏云义
审 判 员 刘阿珍
代理审判员 王方方
二〇一五年二月六日
书 记 员 陈 丹