湖北省武汉市武昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武昌民商初字第01703号
原告：喻惠玲。
委托代理人：童清阶，湖北君涛律师事务所律师，特别授权。
被告：雷春华。
委托代理人：陈于柏，湖北中易律师事务所律师，特别授权。
第三人：夏朝斌。
委托代理人：方伟，湖北国森律师事务所律师，特别授权。
原告喻惠玲与被告雷春华、第三人夏朝斌合伙协议纠纷一案，本院于2015年12月14日受理后，依法组成合议庭于2016年1月25日公开开庭进行了审理，原告喻惠玲及其委托代理人童清阶，被告雷春华的委托代理人陈于柏，第三人夏朝斌的委托代理人方伟到庭参加诉讼。2016年3月21日本院由原合议庭再次对本案公开开庭进行了审理，原告喻惠玲及其委托代理人童清阶，第三人夏朝斌的委托代理人方伟到庭参加诉讼，被告雷春华及委托代理人陈于柏经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告喻惠玲诉称：原告于2013年9月23日向被告缴纳25，000元定金以投资被告经营的舞厅。2013年9月25日，原、被告及第三人夏朝斌签订《合资协议》，约定：原告出资200，000元占出资总额的40％，被告出资150，000元占出资总额的30％，第三人夏朝斌出资150，000元占出资总额的30％，协议对其他事项作了约定。原告当天通过转账付款160，530元，余款现金支付给了被告。另外，原告还向被告支付了房屋保证金17，840元。在经营过程中原告发现被告多报水电费，2013年12月3日原告要求查账，双方发生纠纷，原告将被告打成轻伤，原告为此被判刑一年十个月。2015年10月原告出狱后得知，被告于2014年8月12日将原、被告及第三人合伙经营的舞厅以672，000元转让给李利华，原告多次要求分割转让款，但被告一直不给。综上，为了维护原告的合法权益，特具状起诉，请求判令：一、被告支付原告合伙投资款268，000万元；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告雷春华辩称：1、原告主张投资200，000元不属实，协议约定虽然是200，000元，但原告还欠14，000多元没有出，其出资比例为37%左右。被告没有收到原告的17，840元保证金；2、2013年10月6日到11日之间，原告将收取舞厅的32，612元营业收入私自提走，占为己有，这笔收入应当纳入共同收入分割；3、转让款没有进行分割的原因，是因为原告入伙之后把被告打伤，合伙财物一直未清算；4、在原告服刑期间，舞厅的亏损由被告和第三人共同承担，原告应当按比列承担亏损；5、原告要求被告支付合伙投资款项的诉讼请求不明确，根据民法通则的相关规定，即在分割合伙财产时，首先应终止合伙协议，再进行清算，在清偿合伙债务之后，才能进行合伙财产的分割。
本案经庭审调查质证，本院对本案事实认定如下：
被告雷春华于2010年4月租赁湖北新一佳超市有限公司（以下简称新一佳公司）座落于武汉市武昌区和平大道729号房屋四层部分用以开办“新天地交谊舞会所”，依据租赁合同约定向新一佳公司支付保证金41，600元。
2013年4月12日，雷春华将上述会所注册成立“武汉市武昌区新天地交谊舞中心”（以下简称“舞厅”），该中心登记的组织形式为个人经营，业主为雷春华。
2013年9月25日，原、被告及第三人共同签订《合资协议》。协议第三、四条约定：由喻惠玲出资200，000元、雷春华、夏朝斌各出资150，000元，计500，000元，成立舞厅。第五条约定：协议签订当日，合资人必须将金额共计350，000元打入雷春华指定账号内，启动交接程序，正式接管营业。合资人的所有费用从接管当日起计算，接管前的所有债权债务由雷春华负责。第八条约定：舞厅由雷春华负责收款，喻惠玲负责管理教练兼管做帐，夏朝斌负责后勤管理……。第十条约定：合伙经营的利润分配是本月清算上月所有的收入与支出，盈亏按股份分摊，按月进行结算分红。第十一条约定，出资人不得随意撤资、转让、若要求退股或转让股权需经所有出资人共同协商同意。出资人有优先认购权，如无人购买其资金，不得撤资。第十五条约定：舞厅出现任何问题均由股东按照股份多少承担所应负的责任。
关于出资种类，根据协议第五条的约定，喻惠玲、夏朝斌以现金出资。对雷春华的出资种类，协议未明确约定。
上述事实，有雷春华与新一佳公司签订的《租赁合同》、“舞厅”工商登记资料、《合资协议》等证据证明，原、被告及第三人无争议，本院予以确认。
协议签订后，喻惠玲于2010年10月29日通过交通银行、银商集团分四笔向雷春华支付90，000元、49，000元、11，380元和10，150元；加之于2013年9月23日向雷春华支付的25，000元押金，共计支付185，530元。
2013年12月3日，原、被告因舞厅经营发生矛盾，原告邀人将被告打伤，原告于2013年12月12日被刑事拘留，于2014年7月被本院以故意伤害罪判处一年十个月，于2015年10月10日刑满释放。在原告服刑期间，舞厅的事务由雷春华负责。2013年年底雷春华在未与原告协商，也没有经原告同意的情况下，将舞厅转让给案外人李利华，于2014年8月与李利华办理了转让手续，并将所得转让款悉数据为已有。当月，雷春华注销了舞厅营业执照。喻惠玲在服刑期间，未分得合伙红利。
上述事实，有付款凭证及本院（2014）鄂武昌刑初字第00395号刑事附带民事判决书、武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中刑终字第00675号刑事附带民事裁定书、工商资料等证据证明，双方当事人无争议，本院予以确认。
庭审中，双方当事人对以下事实有争议：
一、原告喻惠玲实际出资数额。喻惠玲主张其已按约履行了全部200，000元的出资义务。被告雷春华承认喻惠玲履行了前述185，530元的出资义务，对其余款以现金支付的主张，不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，喻惠玲对该项事实主张负有举证责任。庭审中，喻惠玲对该项事实主张未提供证据证明，故本院认定喻惠玲的出资额为185，530元。
二、雷春华转让舞厅所获款项数额。喻惠玲主张雷春华转让舞厅获得的转让款为672，000元。雷春华只认可收到500，000元左右的转让费。
为证明该项事实主张，喻惠玲提交了以下证据：
1、雷春华与李利华在2014年8月12日签订的《转让协议》。该协议约定的转让价为672，000元。
2、李利华于2015年12月出具的书面《证明》。证明其与雷春华在转让舞厅时，受雷春华欺骗，与其签订了两份转让合同，一份约定转让价为672，000元，另一份约定转让价为250，000元，实际履行的是672，000元的合同。
3、李利华的当庭证言。李利华证明其于2013年年底看到舞厅转让广告后，打电话与雷春华联系，雷告知舞厅是其个人的，没有合伙人。两人从2014年3月开始谈判，到2014年8月13日正式接手。期间谈过多次，雷春华不断加价，最后双方以672，000元成交。此款有转账、有现金，分多次支付雷春华。
对上述证据1、2，雷春华以证据系复印件为由不予质证。对李利华的当庭证言，不予认可，只承认收到500，000元转让款。
对该事实，本院认为，上述证据1、2虽是复印件，但作为舞厅转让合同承受人的李利华出庭作证，认可《转让协议》的真实性，并证明双方实际履行的交易价格为672，000元。雷春华虽拒绝质证，不认可李利华的当庭证言，但未反证证明，故本院对上述证据予以采信。根据上述证据，本院确认雷春华转让舞厅所获款项为672，000元。
本案在审理中，雷春华主张舞厅在喻惠玲服刑期间经营不善、严重亏损，喻惠玲应按投资比例承担亏损。于2016年1月25日申请对舞厅进行清算，请求对合伙期间的盈亏及资产与负债状况进行审计。并提供了以下证据证明：
1、雷春华签署的《委托书》。证明雷春华被打伤住院期间，委托周波、萧胜武负责管理舞厅经营，因此多支出16，000的工资费用，应由原告承担。
2、缴款单。证明雷春华被打伤住院后、喻惠玲被羁押前，喻惠玲收取了舞厅32，612元营业款，该笔款项至今未入账。该笔款项应由喻惠玲返还，并计入合伙收入进行分配。
3、新一佳公司杨园店致舞厅知会函、催收函。证明舞厅经营严重亏损，已难以支付场地租金及水电费用，为避免损失扩大，被告及第三人召开合伙人会议后决定转让舞厅。
4、声明。证明被告及第三人长期承担舞厅亏损，又因原告处于服刑期无法联系，为防止损失扩大，舞厅发布合伙人会议公告，商谈转让事项。
5、鄂中真评报字（2014）第043号《资产评估报告书》。证明受舞厅委托，湖北中真资产评估有限责任公司于2014年8月11日作出的鄂中真评报字（2014）第043号《资产评估报告书》。此报告对“委托方”于2010年5月对租赁场所进行的改造装修及购置的设施资产进行了评估。该报告确认舞厅在评估基准日2014年8月4日的评估总值为185，500万元。证明雷春华及第三人因舞厅长期经营亏损，为防止损失扩大决定转让舞厅，在转让之前进行的资产评估。
6、舞厅2013.10—2014.8期间的会计账目。证明：1、合伙人之间没有进行合伙清算。2、舞厅经营严重亏损，应由合伙人共同承担。3、喻惠玲取走舞厅32，612元营业款，应予返还，并计入合伙收入进行分配。4、雷春华在2013年12月至2014年3月的工资8，000元未领取，属于应付账款由合伙人共同分担。5、雷春华因伤住院致舞厅无人管理，此间聘请周波、萧胜武管理舞厅经营，增加工资支出16，000元，该笔费用应由喻惠玲承担。
对上述证据，喻惠玲认可在雷春华住院期间共签字收取营业款19，000元，收取的营业款全部用于支付舞厅乐队报酬。对其他证据不予认可。
本院认为，原、被告及第三人之间依托雷春华所注册成立的“武汉市武昌区新天地交谊舞中心”，签订《合资协议》，建立普通合伙关系，共同出资、经营，共享收益、共担风险，对外承担无限连带责任。《合资协议》第六条约定喻惠玲、夏朝斌以现金出资，未明确约定雷春华的出资种类，但根据雷春华提交的湖北中真资产评估有限责任公司鄂中真评报字（2014）第043号《资产评估报告书》，可以确认雷春华的出资种类为租赁房屋的使用权及“舞厅”装修和其他设施设备的所有权，上述出资种类说明合伙组织的财产属全体合伙人共同共有。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”的规定，合伙人对合伙事务有执行和监督的权利。根据《合资协议》第八条的约定，喻惠玲、雷春华、夏朝斌均为合伙事务执行人，但未经全体合伙人同意，合伙事务执行人无权单独处分合伙组织的主要财产。原告喻惠玲于2013年12月12日被刑事拘留后，已无法执行合伙事务，至2014年8月“舞厅”被转让时止，雷春华为“舞厅”合伙事务执行人，实际经营管理人。在此期间，在合伙协议没有约定，也未经合伙人全体同意及未经清算的情况下，雷春华自行处分合伙财产，擅自将三人共同经营的“舞厅”转让他人，将转让所得收益据为已有，拒绝向喻惠玲分配剩余财产，并注销合伙组织营业执照，直接导致合伙经营终止，合伙组织解散，其行为已侵害喻惠玲对合伙组织剩余财产所享有的分配权。
关于“舞厅”是否存在亏损，雷春华转让“舞厅”所得672，000万元款项是否为合伙组织剩余财产。本院认为，合伙组织解散，应当由合伙人自行或委托第三人进行清算，雷春华在2014年8月转让“舞厅”时，喻惠玲尚在监狱服刑，不具有组织清算的条件，此间“舞厅”由雷春华实际控制，作为合伙事务实际执行人，有条件，也有义务对“舞厅”进行清算，并有义务向其他合伙人报告“舞厅”的经营状况，但雷春华既不履行清算义务，也不履行报告义务。而今在合伙组织已被转让，经营期间的账目不清、凭证不全且不规范，已不具备清算条件的情况下申请清算，以阻止喻惠玲行使对剩余财产的分配权，其行为有违诚实信用的法律原则，对其请求清算的申请，本院不予准许。雷春华在庭审中提供的证据与“舞厅”的盈亏状况均无直接的关联性，不能证明“舞厅”盈亏与否，对雷春华提出“舞厅”出现严重亏损，要求喻惠玲按投资比例承担亏损的抗辩主张，本院不予支持。根据雷春华转让“舞厅”实际所得，本院确认其受让款672，000元为合伙组织的剩余财产，喻惠玲有权按其实缴出资比例，即37.1%（185，530元÷500，000元）的比例分得该项财产。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条的规定，判决如下：
被告雷春华于本判决生效之日起十五日内返还原告喻惠玲投资款249，352元（37.1%×672，000元）。
本案诉讼费3920元由被告雷春华承担（原告已垫付，被告连同上述款项一并支付给原告）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》（国务院第481号）的规定预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，户名：湖北省武汉市中级人民法院；账户：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
如果未按本判决指定的期间履行给付上述款项，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年。逾期不申请的，即丧失向法院申请强制执行的权利。
审 判 长 徐桂萍
审 判 员 陶冲祥
人民陪审员 谢 莎
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 李 珏