浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1918号
上诉人（原审原告）：罗来明。
委托代理人：应小军。
被上诉人（原审被告）：杭州甘其食餐饮管理有限公司。
法定代表人：童启华。
委托代理人：方明、姚英。
上诉人罗来明因与被上诉人杭州甘其食餐饮管理有限公司（以下简称甘其食公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月3日，罗来明至甘其食公司的登云路门店工作。2013年5月8日，罗来明与菏泽汇思公司签订《劳动合同》一份，约定菏泽汇思公司派遣罗来明至甘其食公司担任面点师工作，由用工单位安排罗来明执行综合工时制，月工资为1470元，菏泽汇思公司书面授权并委托用工单位于每月15日支付。罗来明于2013年4月16日至2013年5月15日期间接受了甘其食公司的面点学徒工培训，并与甘其食公司在2013年5月9日签订《面点学徒工培训协议》一份，其中约定：甘其食公司向各门店统一提供面点学徒工培训，罗来明作为面点学徒工自愿来甲方培训基地及门店培训；罗来明培训期满经考核合格的，正式在甘其食门店上岗，发放罗来明培训期间的培训工资1470元／月；罗来明必须在甘其食门店工作3个月，培训期间的所有培训费用由甘其食公司承担，否则，罗来明应承担培训期间甘其食公司支付的材料费、场地费、食宿费等基本费用4237元及甘其食公司支付的培训工资、鉴定费。2013年5月16日起，罗来明在培训结束后即至甘其食公司门店从事面点工作，至2013年7月15日，罗来明从甘其食公司离职。其中，罗来明5月份的工作日为13天（登云路门店），6月份的工作日为27天（其中登云路门店9天、嘉泰馨庭门店18天），7月份的工作日为13天（嘉泰馨庭门店）。工作期间，甘其食公司共向罗来明发放工资3417元。
另查明，罗来明在甘其食公司的工作时间实行长、短班制度，一天长班一天短班，其中长班从早上4时至晚上7时（登云路门店为晚上8时下班），短班则从早上4时至中午11时。2014年1月8日，罗来明向西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、甘其食公司支付罗来明2013年4月3日至7月15日期间延时及休息日加班工资7661.83元；二、甘其食公司支付罗来明2013年4月3日至7月15日期间被克扣的工资1581元。2014年2月26日，该委作出西劳仲案字（2014）第33号仲裁裁决书，裁决：一、甘其食公司支付罗来明工资1581元、加班工资1284.13元；二、驳回罗来明的其他申诉请求。罗来明不服该裁决，遂于2014年3月10日诉至该院，请求判令：1、甘其食公司支付罗来明加班工资7661.83元；2、甘其食公司补发工资1581元。甘其食公司未向法院起诉。
原审法院认为：根据我国劳动法第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。我国劳动合同法第三十条又规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，罗来明自2013年4月3日至甘其食公司工作，2013年5月8日与菏泽汇思公司签订《劳动合同》，故甘其食公司应当基于事实劳动关系向罗来明发放2013年4月3日至2013年5月7日期间的工资。双方虽未就该期间的工资标准进行明确约定，但之后《劳动合同》中已约定月工资为1470元，该标准未低于浙江省最低工资标准，故该院据此予以认定。2013年5月8日起，甘其食公司作为用工单位应当向罗来明支付工资，标准为约定的1470元／月。但甘其食公司至2014年7月15日仅向罗来明发放工资共计3417元，属于未足额发放。故罗来明要求甘其食公司支付2013年4月3日至7月15日期间被克扣的工资1581元，理由正当，符合法律规定，该院予以支持。根据罗来明、甘其食公司的确认，罗来明的工作时间实行长、短班制度，其中短班为每天7小时，登云路门店的长班为16小时、嘉泰馨庭门店的长班为15小时。甘其食公司虽然抗辩长班中有两个小时为中午吃饭休息时间，每周亦休息一天，并提出罗来明的实际上班时间可以从其考勤中反映，但却未能向该院提供相应考勤予以证明，故举证不能的相应不利后果应由其承担，该院对此抗辩不予采信。甘其食公司又辩称安排罗来明执行综合工时制，但未能提供相应的劳动部门综合计时审批证明，故其应当按标准工时制的规定向罗来明支付延时加班工资和休息日加班工资。鉴于双方对具体每日的班次均无法确认，该院将长、短班工作时间平均后，确定登云路门店的日工作时间为11.5小时（16＋7小时／2）、嘉泰馨庭门店的日工作时间为11小时（15＋7小时／2），并据此计算加班工资。经计算，2013年4月3日至2013年4月15日期间和2013年5月16日至2013年7月15日期间，罗来明的延时加班工资为2059.27元，休息日加班工资为836.38元，合计2895.65元。至于2013年4月16日至2013年5月15日，系甘其食公司对罗来明进行上岗培训期间，因培训地点并不在甘其食公司的门店，罗来明亦未提供证据证明其在该期间存在加班的事实，故该院对其主张的加班工资不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年6月5日判决：一、杭州甘其食餐饮管理有限公司支付罗来明工资1581元、加班工资2895.65元，合计4476.65元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回罗来明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，罗来明不服该判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对罗来明主张的培训期间的加班费不予支持是没有法律和事实依据的。（一）罗来明在甘其食公司接受培训系履行劳动义务。原审法院查明2013年4月3日至2013年5月7日期间，罗来明与甘其食公司之间是存在事实劳动关系的，而5月8日至2014年7月15日期间，甘其食公司系罗来明的用工单位。原审法院还查明罗来明在甘其食公司的要求下于2013年4月16日至2013年5月15日在甘其食公司接受了上岗培训。原审法院根据上述查明的事实要求甘其食公司支付罗来明2013年4月3日至7月15日期间被克扣的工资。因此，根据原审法院上述的判决，事实上罗来明在甘其食公司进行培训系在履行劳动义务，为此也获得了相应的劳动报酬。（二）每天超出8小时以外的培训时间应当认定为加班时间。在用人单位的要求下进行上岗培训对劳动者而言就是参加工作，履行劳动义务，这一点原审法院也予以了认定。那么用人单位应当按照法定的工作时间按排培训即每天不得超出8小时，超出8小时之外的时间或者休息日、法定节假日进行培训都属于加班。（三）本案中，罗来明接受培训的时间远超每天8小时的法定时间。罗来明培训期间超时培训，而且没有双休日，对于这一点罗来明陈述的是事实，但原审法院以培训地点不在被上诉人的门店，罗来明没有提供证据证明在培训期间存在加班为由，对此加以否定。原审法院这一认定是没有事实和法律依据的。罗来明虽然没有提供证据证明培训期间存在加班的事实，但是甘其食公司向法院提交的《面点学徒工培训协议》可以证明，罗来明在培训期间存在加班的事实。根据《面点学徒工培训协议协议》第三条的约定，罗来明需接受甘其食公司240小时的培训，并且需考核合格后再能正式上岗。此外，罗来明接受培训的时间远远超出了240个小时，并且考核合格，在甘其食公司正式上岗。根据原审法院查明的事实，罗来明在甘其食公司培训期间为2013年4月16日至2013年5月15日，共计30天。根据法律规定该期间的法定工作日应为21天，法定节假日1天（5月1日），法定休息日8天（4月20日、21日、27日、28日、29日、30日。5月11、12日）因此，该期间上诉人正常的总工作时间应当为21天＊8小时即168小时。而甘其食公司要求上诉人罗来明的培训时间为240小时，整整超出了72个小时。而事实上，总的培训时间远远超来240个小时。综上，上述72个小时的培训时间为加班时间是毫无疑问的。这加班的72个小时其中法定休息日为64个小时，法定节假日为8个小时。此外，罗来明是根据甘其食公司的要求进行上岗培训，培训的地点也是甘其食公司的培训地点。而且根据培训协议的要求，甘其食公司对罗来明进行了严格的培训管理，甘其食公司理应承担其认为罗来明没有超时或者在法定休息日、节假日培训的举证责任。二、原审法院计算罗来明2013年5月16日至2013年7月15日期间加班工资的方式有误。本案中，原审法院查明了以下事实：罗来明的工作时间为长、短班制，即一天长，第二天短，以此轮换，中间都没有休息日。其中长班登云路门店每天工作16小时，嘉泰馨庭门店为15小时。短班为每天工作7小时。根据上述事实，实际上罗来明在长班工作时间为16小时，因此长班当天加班时间为8小时（16小时减去8小时），至于短班时间虽然只工作了7小时，比正常工作8小时制少了1小时，但这是甘其食公司提出的要求，并非上诉人罗来明要少上一小时的班。因此，上诉人罗来明在短班中上了7小时应当视为履行了一天的工作义务。而不能将少的一小时抵到长班中去。而且在本案中，甘其食公司并没有得到劳动部门综合计时审批，但原审法院错误的将长班时间和短班时间简单的取平均数，以计算罗来明每天的工作时间，这显然是不合理，是对劳动者极其不公平的。三、原审法院未认定2013年4月3日至4月15日期间的加班工资没有事实和法律依据。本案中，上诉人罗来明于2013年4月3日进入甘其食公司的登云路门店工作，期间罗来明同样被按排长、短班制。对于该段期间的加班费也应当加以认定。综上，罗来明加班的事实清楚，证据确凿，请求二审法院：1、依法改判原审判决中关于加班工资部分的判决，判令甘其食公司支付罗来明加班工资7661.83元。2、本案诉讼费由甘其食公司承担。
被上诉人甘其食公司答辩称：一、原审法院认定事实正确，甘其食公司无须支付罗来明培训期间的加班费。（一）存在劳动关系与支付加班费之间并没有必然的联系。原审法院认定2013年4月3日至2013年5月7日期间，双方系事实劳动关系；2013年5月8日至2013年7月15日，双方系合法用工关系。据此，甘其食公司应向罗来明支付2013年4月3日至7月15日期间被克扣的工资。罗来明据此认为，培训期间（2013年4月16日至2013年5月15日）既属于劳动关系存续期间，就应当支付所谓的“加班费”。甘其食公司认为罗来明是片面地混淆了劳动关系存续与加班费支付的内在逻辑关系，二者并没有必然的联系。理由如下：首先，存在劳动关系也并不必然需要支付加班费。加班费的支付是以存在加班事实为前提的。其次，加班事实的存在需要举证证明。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应就加班事实承担举证责任。（二）《面点学徒工培训协议》并不能证明上诉人存在加班的事实。罗来明称：根据《面点学徒工培训协议》第三条约定，罗来明需接受甘其食公司240小时的培训。鉴于培训期间共计30天，罗来明据此认为其存在加班的事实。但甘其食公司认为，事实并非如此。首先，根据《面点学徒工培训协议》第三条约定，罗来明的培训时间并非240小时而是240课时；其次，甘其食公司提供的培训课程一般均以35分钟至40分钟为一课时。故，罗来明并不存在加班的事实。综上，罗来明仅仅以双方存在劳动关系而未作任何加班事实的举证即认定甘其食公司需支付培训期间的加班费，是没有任何事实与法律依据的。二、原审法院认定的2013年5月16日至2013年7月15日的加班工资计算方法是合理的。罗来明称，长班工作时间为16小时，短班工作时间为7小时，期间并无任何休息时间，进而以此计算加班时间。甘其食公司认为，这是不符合事实及常理的。首先，罗来明在中午均有2个小时为中午吃饭休息时间，每周亦休息一天。其次，罗来明的工作岗位系面点师傅，鉴于门店日销量有限，罗来明作为面点师傅不可能整日忙于面点制作而无休息时间。但鉴于双方均无任何证据证明其所主张的事实，故原审法院折中计算工作时间的方法是完全合情合理的。三、2013年4月3日至4月15日期间的加班工资，原审法院已予以认定。原审判决书明确载明：“经计算，2013年4月3日至2013年4月15日期间和2013年5月16日至2013年7月15日期间，原告的延时加班工资为2059.27元，休息日加班工资为836.38元，合计2895.65元。”罗来明要求按其所述的长短班时间计算此期间的加班工资，甘其食公司认为并无事实及法律依据，理由同前，不再赘述。原审法院已对2013年4月3日至4月15日期间的加班工资作出合理的认定。综上，甘其食公司认为罗来明的上诉请求不能成立，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，罗来明要求甘其食公司向其支付2013年4月16日至5月15日培训期间的加班工资，但其并未提交证据证明在此期间其存在加班的事实。罗来明主张甘其食公司提交的《面点学徒工培训协议》中对于培训时间的约定可以证明其在培训期间存在加班的事实，但该协议约定的培训时间为240学时并非240小时，故该协议对于培训时间的约定并不能证明罗来明的培训时间超过根据法律规定其在此期间应工作时间的总和，罗来明的该项主张不能成立。原审法院对罗来明要求甘其食公司向其支付培训期间加班工资的诉讼请求未予支持，并无不当。对于加班工资的计算方式，本院认为，鉴于罗来明的工作时间实行的是一天长班一天短班的长、短班制度，而双方当事人对于具体每日的班次均无法确认，在此情况下，原审法院将罗来明长、短班工作时间平均后计算罗来明的日工作时间并据此计算其2013年4月3日至2013年4月15日期间和2013年5月16日至2013年7月15日期间加班工资的计算方式，基本合理。对于2013年4月3日至15日的加班工资，原审法院在计算加班工资的总额时，已经明确将该期间的加班工资计算在内。罗来明有关原审法院未认定其2013年4月3日至15日期间加班工资的上诉理由不能成立。综上，罗来明的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人罗来明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
审 判 员 张一文
审理审判员 盛 峰
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 何英杰