浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第169号
上诉人（原审原告）：宁波市鄞州中河乐福家具店。
业主：张文礼。
委托代理人：杨维文。
委托代理人：王玲玲。
被上诉人（原审被告）：江开发。
委托代理人：宋艳红。
上诉人宁波市鄞州中河乐福家具店（以下简称乐福家具店）因与江开发确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2014年1月17日作出的（2013）甬鄞民初字第1788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：江开发经鄞州区下应青年信息服务中心介绍到乐福家具店应聘木工。2013年7月12日上午，江开发到乐福家具店后，乐福家具店业主张文礼安排其从事画图及写下料单，后张文礼外出送货。当日11时20分许江开发被机器弄伤，后被送往医院治疗，张文礼为其办理就医手续并支付部分医疗费。2013年8月5日，江开发向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与乐福家具店在2013年7月12日8时至11时20分期间存在事实劳动关系。2013年9月24日，宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会作出甬鄞劳仲案字（2013）第1169号仲裁裁决，确认江开发与乐福家具店在2013年7月12日8时至11时20分存在劳动关系。
乐福家具店不服仲裁裁决，于2013年10月23日向原审法院起诉称：通过江开发提供的介绍信上载明的“如双方洽谈成功，用人单位收下此推介信，未成功请写明原因并签名盖章”条款，可以看出乐福家具店并未收下此推介信也并未写明原因、签名盖章，充分说明双方未洽谈成功，劳动关系未建立，尚处于面试阶段。证人张某甲的证言证实了江开发于2013年7月12日上午9时许首次至乐福家具店，而乐福家具店的正常上班时间是从早上8点开始，可以看出江开发未按时至乐福家具店。江开发从2013年7月12日9时许至2013年7月12日11时20分许，至乐福家具店共计两小时就出现了受伤的结果，不符合常理。江开发未能提供任何能够证明其系乐福家具店劳动者身份的证据。江开发未受到乐福家具店的劳动管理，未按时上班，江开发在乐福家具店从事的画图及下料单的事情是面试的内容，并非乐福家具店业务的组成部分。请求判决乐福家具店与江开发之间不存在劳动关系。
江开发在原审中答辩称：江开发提交的证据可以证明其在乐福家具店工作并受伤。事发后，乐福家具店老板张文礼将江开发送往医院，并在病历本上写上自己的名字，因为其本人有意外保险，可以向保险公司理赔，事后他也将个人信息发到江开发的手机上。在仲裁时，张文礼也承认江开发在其单位机器上受伤，那么受伤是怎么引起的。江开发是在提供正常工作时受伤的，不能因为仅仅工作2个小时，就认为受伤不符合常理，受伤是不可预知的。乐福家具店在诉状中提到的劳动关系成立条件江开发完全具备。双方约定工资5000元／月，江开发按照乐福家具店要求提供劳动，画图纸和下料单也是工作内容，请求驳回乐福家具店的诉请。
原审法院审理认为：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据本案查明的事实，乐福家具店系依法办理工商登记的个体工商户，具有用工主体资格。江开发在乐福家具店进行画图以及书写下料单的工作，系受业主张文礼的指派，该工作亦属乐福家具店业务经营范围。故原审法院认为，乐福家具店与江开发之间符合劳动关系的法律特征，存在劳动关系。乐福家具店主张江开发从事画图及写下料单均为面试内容，双方尚处于面试过程中，江开发尚未被正式录用。但乐福家具店对该主张未能提供证据予以证明。而根据证人张某乙的陈述，在面试过程中乐福家具店业主张文礼外出送货，现场仅留江开发一人，与常理不符。故原审法院对乐福家具店的主张不予支持。关于江开发2013年7月12日到乐福家具店工作的具体时间，原审法院认为出勤记录系用人单位掌握的证据，乐福家具店负举证责任。现乐福家具店未能提供证据，应承担不利后果，故原审法院对江开发的主张予以采信。据此，原审法院依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，作出判决：确认宁波市鄞州中河乐福家具店与江开发于2013年7月12日8时至同日11时20分期间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波市鄞州中河乐福家具店负担。
宣判后，原审原告乐福家具店不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其一审时的诉讼请求。理由是：上诉人录用中介机构介绍过来的员工一般有如下步骤：员工拿着介绍信前来应聘，通过面试，面试成功的话收下推介信。被上诉人正是通过中介机构前来应聘的，其提供的介绍信上亦载明“如双方洽谈成功，用人单位收下推介信……”，但上诉人并未收下推介信，说明双方并未洽谈成功。上诉人发布招聘信息属于邀约，被上诉人拿着介绍信前来面试属于要约邀请，上诉人尚未收下介绍信就是未作出录用承诺，故双方的劳动关系未建立。证人的陈述证实了被上诉人未按上诉人的工作时间至上诉人处，未受上诉人的劳动管理，并非正式员工。原审法院采信了关于被上诉人首次来上诉人处面试的时间为2013年上午9点，却不采信两位证人关于被上诉人尚处在面试阶段的证言，审核认定证据不公平，也与原审确认的双方在2013年7月12日8时至11时20分存在劳动关系是相互矛盾的。被上诉人从2013年7月12日9时许至上诉人处应聘，因木工面试需要画图纸和写下料单，都需要一定的过程和时间，再加上起先的时候被上诉人写的下料单十分费料，上诉人让其改正，因上诉人的负责人不想让被上诉人太过紧张，在负责人出去没多久的时间里，被上诉人就于11时20分发生了因操作板锯机器受伤的结果，其受伤并非是工作和业务组成部分，而是个人行为。上诉人垫付的4000元医疗费用纯属人道主义的善良之举，没想到成为了认定事实劳动关系的重要证据，难以令人信服。被上诉人未受上诉人的管理，未按上诉人的工作时间上班，上诉人安排的画图及下料单的面试内容，并非是上诉人业务的组成部分，因此劳动关系不成立。
江开发答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，当事人双方均未向本院提交新的证据。
上诉人乐福家具店对原审法院认定的“业主张文礼安排江开发从事画图及写下料单”一节事实提出异议，认为画图及写下料单是面试，并非工作。本院经审查认为，双方当事人对江开发在张文礼指示或要求下画图、写下料单的事实并无异议，乐福家具店认为并非安排工作而是面试过程，但未提供相应证据予以证明，原审法院未予认定并无不当。
综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：双方当事人对江开发为木工、在乐福家具店内因操作机器受伤的事实均无异议，可以初步证明江开发关于其与乐福家具店存在劳动关系的主张。乐福家具店认为江开发尚在面试阶段而未正式开始工作，但其以是否收下推介信作为是否建立劳动关系的判断标准，显然缺乏说服力，而乐福家具店关于面试过程中张文礼仅留江开发一人在现场其自行外出送货的陈述，显然与一般人的日常生活经验不符，均不足以否定双方存在劳动关系的事实。两份证人证言均陈述江开发于2013年7月12日9时在乐福家具店看图纸、写下料单，与江开发的陈述一致，原审法院对双方当事人陈述一致的事实予以认定符合法律规定。而关于江开发到乐福家具店的时间究竟是8时还是9时，对本案双方是否存在劳动关系这一争议的焦点缺乏直接的关联性，原审法院以出勤记录应由作为用人单位的乐福家具店负担举证责任符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人宁波市鄞州中河乐福家具店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
审 判 员 陈士涛
二〇一四年三月二十四日
代书记员 吴佳易