山东省东营市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东刑二终字第19号
原公诉机关山东省利津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人王士朝，男，1979年12月27日出生于河北省曲阳县，汉族，初中文化，河北省保定市曲阳县产德乡王北庄村人，住该村。2014年6月18日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年6月19日被刑事拘留，7月2日被逮捕。现押于利津县看守所。
辩护人马长生、陈庆华，山东众成仁和（东营）律师事务所律师。
山东省利津县人民法院审理利津县人民检察院提起公诉的被告人王士朝犯诈骗罪一案，于二O一五年三月三十日作出（2015）利刑初字第16号刑事判决。宣判后，原审被告人王士朝不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，山东省东营市人民检察院指派检察员管娜、张文娟出庭支持公诉，上诉人王士朝及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：
2014年3月份，王士朝成立了天津德士煤炭销售有限公司，同年5月份，被告人王士朝通过朱某华联系被害人胡某亮为其代开购油发票，并承诺给胡某亮开票费，胡某亮同意将其购油款依次通过王士朝个人账户、王士朝公司账户转账支付给石油炼化工厂购买成品油，将工厂开具的以王士朝公司为单位名称的发票给王士朝。同年5月6日，王士朝将其经营的“天津德士煤炭销售有限公司”的企业证件、个人及企业网银U盾通过朱某华送交胡某亮处。次日上午，被告人王士朝为取得被害人胡某亮信任，通过朱某华转款3万元作为定金，同时电话联系田某滨到银行帮忙转账，朱某华后给胡某亮转款2万元。被害人胡某亮在收到2万元定金后，将222万元购油款转账至王士朝个人账户，后将其中的100万元转出用于购油。被告人王士朝通过手机短信提示发现其个人账户中存入222万元后，遂修改账户密码，致使被害人胡某亮无法将剩余122万元进行转账操作。后王士朝和田某滨通过多次转账、取现方式将上述122万元非法据为己有并用于购车、赌博等花费一空。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、被害人陈述
被害人胡某亮述称，经朱某华联系，他同意以每吨柴油付200元开票费为条件为王士朝代开购油发票，2014年5月6日晚，朱某华将王士朝的公司证件及两个网银U盾交给他，并告诉他先将购油款打到王士朝的个人账户，再转到王士朝的公司账户，从王士朝的公司账户转账支付给石油炼化工厂用于购买成品油，这样工厂开出的发票单位就是王士朝的公司。次日上午，朱某华向其表妹韩秀芬农行账户转存了2万元定金；中午，他通过韩秀芬农行账户向王士朝个人网银账户打入222万元购油款，随即将其中100万元转入利津石油炼化工厂购油（一次性转账上限是100万），紧接着再想转剩余的122万元时发现网银密码被改，1分钟后查询发现账上122万元分别被转账20万元、转账100万元，提现2万元，他赶紧给朱某华打电话说了，三四分钟后朱某华回电话说王士朝手机关机了。
二、证人证言
1、证人朱某华证言证实，2014年5月份，王士朝电话联系到他让他联系人代开购油发票，后他联系到胡某亮同意以每吨柴油给200元开票费为条件为王士朝代开购油发票。2014年5月6日晚，王士朝让人将代开发票走账所需的公司证件及两个网银U盾捎给他，他当晚转交胡某亮，胡某亮让他转告王士朝第二天一早付3万元定金。次日上午，王士朝先转存了2万元定金给他，他随即转存给了胡某亮。中午时，胡某亮联系他称王士朝网银账户密码被改，其转入王士朝账内的122万元转不出去了，他随即打电话给王士朝，王士朝起初称没事，后胡某亮又打来电话称账内122万被转走，他又打电话给王士朝，王士朝称其去公司看看，随后再打电话王士朝就关机了。还证实，事后他发现当日王士朝还曾给他转存过1万元的定金，他尚未转给胡某亮。
2、证人田某滨证言证实，2014年5月7日，王士朝电话联系他让他带银行卡到定州一农行帮忙转账，他就让张亚开开车带他去了，他到银行后见王士朝将其个人账户内100万元转入他账户，20万元转入另一账户，事后王士朝将他账户内60万元转入王宇账户，20万元转入另一账户，19万元取现。
三、书证
1、银行交易明细及网银交易明细证实，2014年5月7日，户名为朱某华的农行账户先后转存、转支2万元，后又转存入1万元；户名为韩秀芬的农行账户转存入2万元，后网银转账出222万元，户名为王士朝的农行账户先网银转账入222万元，后网银转账出100万元，后转支出20万元，后转支入田某滨账户100万元，后取现19600元；户名为田某滨的农行账户先转存入100万元，后取现19万元，后转支出20万元，后转账入王宇账户60万元。
2、王士朝身份证复印件及天津德士煤炭销售公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证复印件证实，天津德士煤炭销售有限公司于2014年3月13日成立，法定代表人为王士朝。
3、扣押物品决定书及清单证实，王士朝的大众白色轿车、机动车驾驶证、行驶证、身份证、手机、银行卡等被扣押的情况。
4、发破案经过、抓获经过及证明证实，2014年6月18日，被告人王士朝被河北省曲阳县公安局抓获归案，当日临时羁押在曲阳县看守所，次日移交至利津县看守所羁押。
5、户籍证明证实，被告人王士朝的个人身份信息。
四、物证
中国农业银行U盾两个证实，该两U盾系王士朝所有，案发后由被害人胡某亮提交至侦查机关。
五、视听资料
王士朝在银行大厅及ATM取款机处的办理业务录像证实，王士朝在银行及ATM取款机处转账、取现的情况。
六、被告人供述与辩解
被告人王士朝供称，2014年3月份，他成立了天津德士煤炭销售有限公司，5月份，他电话联系朱某华称需要购油发票让其帮忙找人代开，许诺以出票额4%给付开票费，后朱某华打来电话称联系到人，他就雇佣一出租车司机将代开发票所需的公司证件及两个网银U盾交至朱某华处。次日上午，朱某华打电话向他索要3万元定金，之后他到银行转存了2万元定金，随后电话联系田某滨到银行用银行卡帮忙转账，两人在银行等候期间朱某华又打电话索要定金，他又打款1万元定金后，考虑到对方将会走账，就在银行修改了网银密码，修改密码前手机短信提示其个人账户存入222万，改完后查询发现还有122万，他就想扣下来做点生意，就自己转账20万元，取现2万元，通过田某滨通转账、取现100万元，事后他用上述钱款购买大众轿车一辆，剩余用于赌博、日常消费等花费一空。
原审法院认为，被告人王士朝以非法占有为目，采用虚构事实的方法，骗取他人财物共计119万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人王士朝归案以后能如实供述自己的犯罪事实，可依法对其从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人王士朝以诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元；被告人王士朝违法所得白色大众轿车一辆予以没收。
宣判后，被告人王士朝以“一审认定事实错误，没有采取虚构事实、给付定金的方式骗取被害人信任，骗取他人财物的故意，是因他的下家“小胆”不要发票了，为挽回定金损失，才修改的密码，当看到打入其账户内大额钱财时，临时起意占为己有，应构成侵占罪”为由提出上诉。
庭审期间，上诉人提出相同的辩解理由，其辩护人除提出以上意见外，还提出“一审认定王士朝犯诈骗属适用法律错误，上诉人王士朝主观上没有诈骗的故意，客观上也没有实施欺诈行为”的辩护意见。
出庭检察员的出庭意见为：上诉人王士朝以代开发票支付开票费为诱饵，骗取被害人信任，通过修改账户密码，将账户内钱款非法占为已有，其行为构成诈骗罪。一审认定事实清楚，证据确实、充分，应予维持。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人王士朝及其辩护人所提“不构成诈骗罪，系临时起意占有他人财物，应为侵占罪”的上诉理由及辩护意见，审理认为，从受票人来看，被害人胡某亮通过U盾操作代开发票的受票方是上诉人王士朝的天津德士煤炭销售公司而非其所辩解的“小胆”；从支付定金的时间来看，定金是2014年5月7日上午才支付的，被害人当日中午办理的走账事宜，其所辩解的“小胆”是5月6日晚上通知不要票的，那时他还没有支付定金，不存在为挽回定金损失才修改密码的理由；从其客观行为来看，上诉人王士朝支付定金后一直待在银行，当看到手机存款信息提示后，立即修改密码，快速办理提款、转账事宜，说明其早有预谋、准备，意图明显。以上证据足以证实，上诉人王士朝以谎称代开发票给付报酬为诱饵，通过将用于走账操作的U盾交付给被害人并支付开票定金的方式取得被害人信任，在被害人利用其给付的U盾进行走账操作时，钱一到账即刻通过修改个人账户密码的方式，将账户内他人钱款转出并大肆挥霍，且事后切断联系，其非法占有的故意明显。上诉人王士朝将附有密码的网银U盾交付给被害人，被害人可自行操作钱款中转走账，并无将钱款交由上诉人持有保管的意思表示，因此不属于侵占罪中代为保管的他人之物的构成要件，而应构成诈骗罪。上诉人王士朝及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王士朝以非法占有为目，采用虚构事实的方法，骗取他人财物共计119万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 桑爱红
审 判 员 张世柱
代理审判员 王 芳
二〇一五年六月十一日
书 记 员 刘 娜