安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）合刑终字第00416号
抗诉机关（原公诉机关）合肥市蜀山区人民检察院。
原审被告人张登金，无业。2013年3月15日因犯合同诈骗罪被安徽省六安市金安区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。2013年9月5日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局蜀山分局从安徽省白湖监狱押回。现押于巢湖市看守所。
辩护人李军，安徽新洲律师事务所律师。
合肥市蜀山区人民法院审理蜀山区人民检察院指控原审被告人张登金犯诈骗罪一案，于2014年9月11日作出（2014）蜀刑初字第00108号刑事判决。宣判后，原公诉机关合肥市蜀山区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派代理检察员杨莉出庭履行职务。上诉人张登金及其辩护人李军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2010年，被害人李某乙通过钱某介绍认识被告人张登金。同年11月，张登金了解到安徽电影制作有限责任公司（下称电影公司）计划对位于合肥市蜀山区董铺水库边的蜀山影视基地进行维修改造，便与该公司联系，表示有意承接此工程。后张登金在明知蜀山影视基地项目尚未经过相关部门批准，没有正式立项和规划的情况下，未经电影公司任何授权，便向李某乙虚夸此工程总造价达几千万元，并承诺为李某乙介绍承揽此工程，以骗取财物。2011年1月中旬，张登金为取得李某乙的信任，将发包方为电影公司、工程总造价为3500万元的工程承包协议，交给李某乙拿回其挂靠的苏南公司盖章；后以要让发包方盖章为由，将协议收回。
2011年春节前，张登金以过年需要给发包方人员送礼为由，向李某乙索要10万元。同年1月29日，李某乙将10万元汇入张登金尾号为2949的银行账户中。同年2月底，张登金又以打点关系为由，向李某乙索要100万元，后经协商李某乙同意给付60万元。期间，张登金持苏南公司业务洽谈介绍信，到电影公司洽谈并承接了�造价为11万元的蜀山影视基地内路、场地平整及伐树工程。同年3月10日下午，张登金经联系后，来到合肥市蜀山区半岛路绿水商务宾馆钱某、袁某夫妇入住的房间，将该造价为11万元的工程承包协议交给李某乙带回公司盖章，同时收取李某乙60万元现金。后李某乙按约定，完成了蜀山影视基地路、场地平整及伐树工程，但一直未能承接到张登金所称的造价达3500万元的工程项目。
另查明，2011年7月15日，张登金向李某乙借款10万元用于偿还欠款。2011年7月26日，张登金代李某乙支付了影视基地工人工资4万元，2012年1月，张登金付款3万元给李某乙。2013年9月5日，张登金被公安机关从安徽省白湖监狱押回接受调查。
原判认定上述事实的证据有：
1、户籍信息，证实张登金的基本身份情况。
2、归案经过，证实2013年9月5日，公安机关将张登金从安徽省白湖监狱押回。
3、刑�判决书和裁定书，证实2013年3月15日，张登金因犯合同诈骗罪被安徽省六安市金安区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。同年6月7日被安徽省六安市中级人民法院裁定维持原判。
4、安徽电影集团有限责任公司出具的关于蜀山影视基地项目有关情况的说明，证实蜀山影视基地是安徽电影制片厂1958年建厂之处的摄影棚和电影胶片洗印车间，占地约60亩，土地性质为划拨用地。由于该地块紧邻董铺水库，属于二级水源保护区，受地处位置及划拨用地的性质限制，无法商业利用开发。2010年10月，该公司拟将多年闲置的空地平整，并将原有洗印车间及厂房修缮，本着修旧如旧，不大规模资金投入的原则。在此期间，张登金得知该公司要对影视基地闲置空地进行平整，后执苏南公司业务洽谈招标专用介绍信来该公司洽谈。2011年3月10日该公司与苏南公司达成协议，协�内容为蜀山区井岗镇路、场地平整伐树，工程总造价为11万元施工费，工期15天。工程完成后该公司即与施工单位结清了11万元工程款。根据合肥市环保局环评审批意见和实际情况，该单位只是拟对蜀山影视基地的摄影棚危房进行改造，并未授权和承诺张登金对该影视基地大规模投资开发。
5、建设项目环境影响登记表，证实2011年3月1日，安徽电影制作有限责任公司就蜀山影视基地改造项目向合肥市环境保护局报批。登记表载明总投资为997.5万元，其中环保投资396万元；项目内容及规模为占地面积2750平方米，一幢仓库、一幢摄影棚。同年5月13日，合肥市环保局签署审批意见，经审核原则同意蜀山影视基地进行危房改造。
6、业务洽谈介绍信、工程承包协议，证实2011年3月6日，苏南公司开具业务洽谈招投标专用介绍信，介绍张登金、王某两人到安徽电影制作有限公司洽谈工程业务。同年3月12日，王某代表苏南公司与安徽电影制作有限公司签订了工程承包协议，工程名称为路、场地平整、伐树，工期为15天，总造价为11万元。
7、工程承包合同、付款凭证和发票等，证实2012年1月，安徽影业有限公司与常州市华茂园林绿化有限公司签订了工程承包合同，将安影1958影视基地（蜀山影视基地）一期项目景观绿化工程发包给该公司，总金额为3721596元。该工程已完工，并付清工程款。
8、安徽省东方建筑设计有限公司出具的情况说明，证实张登金为该公司聘用的经营人员，旨在为公司承接建筑设计项目，公司按引进的项目给付提成，但张登金未成功引进项目，该公司也未向张登金支付任何工资及提成。张登金介绍的安徽电影制作有限公司影视基地改造项目，该公司做了前期规划方案及单体建筑方案。因该基地未通过规划局等职能部门的改�审核，后未对该项目进行项目图纸设计，也未收到安徽电影制作有限公司任何费用。
9、调取证据通知书及苏南公司合同登记一览表，证实公安机关从苏南公司调取的合同登记一览表载明，2011年1月21日，登记工程承包协议五份，其中建设单位及工程名称为安徽电影制作有限公司影视基地，围墙、道路、排水、摄影棚、库房等，工程地为合肥市蜀山区，工程类别为总承包，项目经理为王某，工程造价3500万元。
10、张登金手写的账户信息、李某乙汇款的个人业务凭证，证实张登金曾将其尾号为2949的工商银行账号写给李某乙，后李某乙于2011年1月29日向该账户汇款10万元。
11、婚姻登记信息，取款凭证，证实2011年3月1日，从王某的妻子陈菊仙在江南农村商业银行取款100万元，即给付张登金的60万元资金的来源。
12、旅馆入住信息，证实2011年3月8月晚，钱某及其妻子袁某�时入住了位于本市蜀山区半岛路的绿水清旅馆，住至同年3月12日。
13、商品房买卖合同和按揭还款明细，证实张登金的儿子张某于2010年10月23日购买了桐城南路429号曙光雅苑小区的商品房1套，总价为752976元，首付款232976元。
14、证人蔡某的证言，证实他是安徽电影集团有限责任公司总经理。该公司只是对蜀山区半岛路影视基地摄影棚进行土地平整，与苏南公司签订了工程造价为11万元的工程承包协议，内容为路、场地平整、伐树。他与张登金有过接触，但从未说过影视基地有造价5000万元的工程，也未授权张登金处理影视基地工程事宜，且与张登金之间无经济往来。
15、证人江某的证言，证实他是安徽影业有限责任公司产业开发部主管、电影集团物业办副主任。他全程参与了蜀山影视基地土地平整项目，2010年10月左右，安徽电影制作有限责任公司计划把位于合肥�库水库旁的影视基地改造，当时按照公司的意思，拟先对场地进行平整，铲除杂草、树木，平整水塘土地，等到场地平整后，拟将一级水源保护区内的13间老厂房进行修缮改造，并在二级水源保护区内建设一栋仓库。这只是当时公司的一个设想，连设计图纸都没有，因项目土地性质是划拨用地，且是靠近水库边，按照水资源保护法的规定，原则上是不能在保护区内进行任何的商业开发，公司当时的设想也是要将13间老厂房进行修缮使用，不进行大规模开发，但前提是报环保局和规划局审批同意才能付诸实施。2011年元月，张登金自称是某设计院的副总，与其接洽商谈土地平整项目，后期以11万的工程造价与苏南公司签订了工程承包协议。李某乙是工程队进场做土地平整时认识的，他是此项目的具体施工方。在项目过程中，隐约感觉是张登金挂着苏南公司找项目，再具体由李某乙施工。他从未对张登金进行任何承诺，因土地平整项目结束后，没有环保和规划局的审批，原址上是不可能再进行任何的工程。在报环保局和规划局的过程中，张登金一直参与其中，对这些情况是清楚的。而且这个项目从一开始也仅仅是设想，公司是不会向任何人去承诺项目工程是什么情况，更不会承诺工程具体交给谁去做。
16、证人李某甲的证言，证实他是安徽电影集团有限责任公司工作人员。约在2010年10月份，公司对合肥市蜀山区半岛路影视基地摄影棚进行修旧如旧，前期至今只是对土地进行平整，现今该影视基地已被作为汽车影院的停车场。公司只与苏南公司签订了工程承包协议，内容为路、场地平整伐树，工程造价11万元。该基地土地性质为划拨用地，公司从未对外宣称对该基地进行5000万元规模的商业开发，更不可能承诺和授权张登金对蜀山影视基地大规模投资开发。2011年12月份，公司招标汽车影院的停车场项目，后由常州华茂园林绿化有限公司承包的该工程，项目合同价372万元，现该项目已完成，和张登金没有任何关系。
17、证人陈某的证言，证实他是安徽省东方建筑设计有限公司的法定代表人。2011年年初，张登金找到他，要他所在的公司对安徽电影制作有限公司影视基地改造项目做个规划方案，后按照张登金的要求针对此项目做了安影公司基地的改造规划及单体方案。后经核实，该基地根本不具备商业改造条件，且未通过相关职能部门的改造审核，所以该项目至今未进行项目的图纸设计，公司也未收到安徽电影制作有限公司任何费用。
18、证人田某的证言，她是苏南公司办公室主任。2011年2月左右，该公司项目经理王某曾拿了一式五份工程承包协议书让她加盖公司印章。她加盖了公司印章，并登�了协议的主要内容“安徽影视基地工程，工程造价是3500万元”。她将协议盖好印章后交给王某，并要求王某交给甲方盖好印章，盖好后留存公司一份。后来她多次向王某催要此协议书，至今王某也未给她甲方盖好印章的协议书。
19、证人钱某的证言，证实他在2010年的下半年认识李某乙。他听张登金说手里有工程，并让他介绍干建筑工程的朋友到张登金那里干，他就介绍李某乙到合肥找张登金看工程。后张登金向李某乙介绍了位于蜀山区大铺头的合肥电影制片厂价值3500万元的工程项目，并拿了一个平面图给李某乙看。后来张登金拿了个3500万元的合同让李某乙先到苏南公司盖章，合同交还给张登金就没影了，项目也没做成。李某乙从张登金那里干了一个11万元的工程，在大铺头附近平整场地和伐树。2011年春节前夕，张登金让李某乙汇款10万元打点关某说这话时他也在场。事后李某乙告诉他，汇了10万元给张登金。同年2月，张登金让李某乙再拿100万元打点，后三人商量，李某乙先拿60万现金。同3月10日下午，李某乙和王某两人用黑塑料袋装了60万元现金到了他和妻子入住的绿水商务宾馆的地下室，并在该室将钱交给了张登金，总共是六扎，张登金就用这个袋子将钱带走了。同年7月，张登金给了李某乙一个账号，收款人是贾某，李某乙向该账号汇款10万元。
20、证人袁某的证言，证实她是钱某的妻子。李某乙是在合肥绿水商务宾馆地下室给的钱，张登金走时拎了一个深颜色的袋子走。
21、证人王某的证言，证实2011年的元月末，他陪着李某乙去了溧阳市和平路附近的工商银行，在银行柜台汇款10万元给张登金。他听李某乙说，钱是张登金给李某乙介绍工程用来打点关系的。同年3月初，李某乙打电话给他说张登金要钱打点关某让他准备60万元现金到合肥，他就在溧阳市中心的江南农村商业银行取款100万元现金备用，户名是他爱人陈菊仙，后他将其中的60万元带到了合肥。同年3月一天的下午两时许，他跟李某乙一起到了合肥市半岛路西侧绿水商务宾馆，随身用一个黑色塑料袋装了60万元现金，在该宾馆的地下室内，李某乙把黑塑料袋给了钱某，钱某拿到后放在床上打开看了一下，共是六捆，每捆是十万元，就说不要数了，并把钱给了张登金；后来张登金手提那个黑色塑料袋走了。他听李某乙说张登金拿钱没有打收条，钱某夫妇愿意作证。他和李某乙是连襟，也是工程上的合作关某都挂靠在苏南公司下面做工程承包。他也参与了张登金介绍的安徽电影制作有限责任公司蜀山影视基地工程项目，张登金先后拿了2份工程承包协议，让他们拿回苏南公司盖章。第一次是2011年1月份，当时张登金先起草了一份工程承包协议，发包方是安徽电影制作有限责任公司，承包方是苏南公司，工程名称和内容是蜀山影视基地的围墙、道路、排水、摄影棚、库房等，工程总造价是3500万元。他在灵璧时，听李某乙说张登金把这份协议交了一式五份给李某乙，但发包方没有签字、盖章，让李某乙先拿回苏南公司签字、盖章。后来，他从李某乙处拿到这份合同，并找到公司办公室的田主任在这五份协议上盖了苏南公司的印章，盖章时田主任也将协议的主要内容进行了登记，后来把这五份盖好印章的协议交给了李某乙。李某乙回合肥后把协议交给张登金去找发包方盖章，但张登金就再没返还给他们了。第二次，就是那份总造价为11万元的合同。2011年3月10日下午，张登金到绿水商务宾馆拿60万元现金的同时，带了一份工程承包协议，内容是蜀山影视基地的路、场地平整、伐树，总造�是11万元。因为这份协议是此前登记的3500万元项目的一部分，因此在公司没有登记。
22、证人张某甲的证言，证实他在2010年9月至2011年5月期间，给张登金担任司机。期间，李某乙到合肥找张登金做工程。在安徽影视基地改造项目八字还没一撇时，张登金就在外介绍此工程，后期做成的工程只有11万。2011年3月，他曾开车载着张登金到半岛路的绿水宾馆，他在车里等了张登金大概50分钟，后来钱某、李某乙等人一起将张登金送出了宾馆，张登金手上提着一个黑色塑料袋，他按照张登金的要求，把张登金送到绩溪路安医附院宿舍楼。
23、证人庄某的证言，证实2011年3月的一天，他接到张登金电话，说在合肥市蜀山区井岗镇有个项目要开工，项目工程有3千多万，让他和张某乙做好准备提前进驻，进驻后他发现只是影视基地的土地平整项目。张登金说后期还有几千万的工�量，但是他们只做了场地平整项目，没有涉及几千万的工程。他听张登金说是因为土地要置换要等一段时间，并且张登金还当着他、李某乙的面讲等土地置换后，项目还由李某乙去做，还由他去做监理。同年7月，他在给张登金担任驾驶员期间，知道张登金因要还对曹某的欠款，向李某乙借款10万元，后李某乙向曹某的妻子贾某的账户转款10万元。他为此还写了份情况说明，证明李某乙已汇钱给贾某。
24、证人曹某的证言，证实他又名曹五。2011年初，张登金曾称要介绍他做一个影视基地的土建工程，但需要打点关系。分两次向他借了15万元，后来还了10万元，是转到他妻子贾某账户的。
25、证人贾某的证言，证实2011年，张登金曾讲给曹某介绍工程需要打点，向曹某借款15万元。同年7月，她将自己的农行卡号发给了张登金，后来收到10万元。
26、证人张某乙的证言，证实2011年3月份，他经张登金介绍参与了安徽电影制片有限公司场地平整项目工程，竣工后他从张登金手中拿到4万元工程款，并向张登金出具了收条。
27、被害人李某乙的陈述，证实2010年4、5月间，他通过钱某等人介绍认识张登金。同年9月，他听钱某说张登金那里有个广电局电影公司的项目，就和钱某一起来到合肥找张登金。见面后，张登金介绍项目是广电影视基地，造价5000万。大约是在2011年1月中旬，他和钱某住在合肥市新蚌埠路的钱雨宾馆，张登金给钱某打过电话后来到宾馆，交给他5份工程承包协议。甲方是安徽电影制作有限责任公司，乙方是苏南公司，工程名称和内容是蜀山影视基地的围墙、道路、排水、摄影棚、库房等，工程总造价3500万元，甲方当时没有在协议上签字、盖章。张登金让他先把这5份协议拿回苏南公司盖章，然后再拿回来交给张登金去甲�盖章。钱某当时在场，也看到了这份协议的内容。后来他把协议带回交给王某。他和王某是连襟，均挂靠苏南公司做工程承包。他们一般都是合伙在外面做项目，且王某在苏南集团的关系较好，所以他们一起做项目时一般在公司都以王某的名义出面。后来王某把合同送到苏南公司找办公室田主任盖章，田主任也登记了协议的主要内容。这5份协议盖好章后，他带回交给张登金找甲方盖章，但后来张登金一直没将这份协议返给他。他要过多次，但没有结果。张登金又叫他先打10万元用于打点电影公司的相关人员，并给他一个帐号，他就于2011年1月29号在溧阳工商银行给张登金汇了10万元。同年正月初八，张登金告知他项目已经定下来，让他过去办手续。到了2月底至3月，张登金说要100万元打点，经商量，最后让他拿60万现金。3月5日左右，王某夫妇开车把60万元现金带到合�给他。10日下午，他和王某一起带上60万元钱到绿水商务宾馆钱某的住处，把60万元钱递给钱某。钱某把钱放在床上，张登金当时就在现场，他让钱某把钱点一下，钱某说不用了，然后就把钱递给张登金。他跟钱某说让张登金打个收据，钱某夫妇说没事，张登金不敢骗他，可以帮我作证。下午4点多钟，张登金把60万元现金带走。当天，张登金在宾馆钱某的住处给了土地平整工程承包协议，发包方是安徽电影制作有限责任公司，同样没有在协议上签字、盖章，内容是蜀山影视基地的路、场地平整、伐树，总造价11万元，当时说这份协议包含在前面的3500万元合同项目中。这份工程承包协议上王某签了字，后来他们盖好苏南建设集团的章后，交给了张登金，张登金拿回去给发包方盖好章后，返给了他两份。同年3月12日，他带着工人进入合同工地，除了这11万元的工程，其他什么工程也没有。同年7月，张登金对他说肥东有一个400万元的项目让他去做，又让他汇10万元保证金。后来张登金通过庄某给了他一个尾号为5217的账号，收款人是贾某，他就往张登金给他的账号上又打了10万元。后在公安机关向他核实该笔转款以及张登金代他支付工人工资归还了9.35万等情况时，他对该笔款项属借款，其中张登金代为支付工人工资7万元予以认可。
28、被告人张登金的供述，证实他听安徽电影制作有限公司的人说董铺水库边影视基地工程造价有几千万，但只是初步设想和前期规划。他有意承接。后通过钱某认识李某乙，并介绍李某乙承接了该影视基地场地平整工程，造价为11万元。他没有向李某乙等人说过影视基地是个几千万的大工程。他只收到一笔10万元汇款，但那是向李某乙借款用于给儿子买房的，而且后来也以帮李某乙代付工人工资的方式归还了9.35万元。
原审法院认为：被告人张登金以非法占有为目的，通过虚构合同，骗取被害人钱款70万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张登金在前罪判决宣告后刑罚执行完毕之前，发现还有漏罪没有判决，依法应当对漏罪作出判决，再进行并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张登金犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金五万元；与安徽省六安市金安区人民法院判处的有期徒刑三年，并处罚金五万元并罚；决定执行有期徒刑九年，并处罚金十万元。二、继续追缴被告人的违法所得，发还被害人。
合肥市蜀山区人民检察院抗诉认为，本案应属诈骗罪，原判将原审被告人张登金的行为定性为合同诈骗罪，属适用法律错误，并致量刑不当。理由为：1、张�金与被害人李某乙间不存在合同关某也非将建立合同关系。张登金虚拟的3500万元工程承包协议的双方为安徽电影制作有限责任公司和李某乙挂靠苏南公司，张登金并非协议当事人，亦不代表一方当事人，仅系中间介绍人。2、张登金非法占有的是与合同签订、履行无关的财物。行为人在签订、履行合同的过程中，以与合同无关的事由为借口骗取财物的，不属合同诈骗。本案张登金向李某乙索要的是向发包方人员的打点费用，即属该情形。
合肥市人民检察院出庭检察员提出了相同的意见。
原审被告人张登金在庭审中提出其不构成诈骗罪亦不构成合同诈骗罪，请求二审法院改判其无罪。理由为：1、其未虚构或隐瞒蜀山影视基地项目存在的虚假事实。2、其未收到李某乙60万现金，原判采信的被害人陈述与证人证言不具有证据效力。3、李某乙汇给其的10万元现金，应属�贷关系。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明：原判认定原审被告人张登金实施诈骗行为骗取被害人李某乙70万元的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审、二审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及证据予以确认。
关于原审被告人张登金是否具有诈骗故意的问题，经查：1、安徽电影集团有限责任公司出具的情况说明、证人蔡某、江某的证言能印证证实，张登金未被授权处理影视基地工程事宜；证人曹某、庄某、张某甲、钱某的证言、被害人李某乙的陈述能印证证实，张登金对外宣称影视基地有数千万的工程；苏南公司合同登记一览表、证人田某、钱某、王某的证言、被害人李某乙的陈述又能印证证实，张登金将发包方为电影公司、工程总造价为3500万元的工程承包协议，先交给李某乙拿到挂靠的苏南公司盖章，后以要让发包�盖章为由，将协议收回；苏南公司合同登记一览表又能证实盖章的时间为2012年1月21日。以上证据间已形成完整的证据锁链，足以证实张登金实施了虚构大额工程承包合同的行为。2、证人钱某、王某的证言、被害人李某乙的陈述能印证证实，2011年春节前夕，张登金让李某乙汇款10万元打点关系；原审被告人张登金的供述证实，该笔汇款的用途系为其子购房；银行业务凭证证实该笔汇款的发生时间为2011年1月29日；商品房买卖合同证实张登金的儿子张某购房时间为2010年10月23日。以上证据间已形成完整的证据锁链，足以证实张登金以打点关系为由，获取了李某乙10万元；且张登金所称因近亲属购房向李某乙借得此款的辩解并不成立。综合以上全部证据，足以认定原审被告人张登金以非法占有为目的，采用了虚构让被害人李某乙承接大额工程承包合同及为此需打点关系的事实，骗取了李某乙的财物；即原审被告人张登金具有诈骗的故意。
关于原审被告人张登金诈骗数额的问题，经查：1、“张登金于2011年春节前以给发包方人员送礼为由，向李某乙索要10万元”的事实，在前述“张登金是否具有诈骗故意”的问题中业已论述，证实此节事实的证据确实充分，应予以认定。2、“张登金于2011年2月底，又以打点关系为由，向李某乙索要，李某乙于2011年3月10日给付的60万元现金”的事实，有证人张某甲、钱某、袁某、王某的证言、被害人李某乙的陈述为证。虽证人证言、被害人陈述之间在细节描述上不尽相同，但对于核心问题的描述是一致的，即“索款的用途及付款的时间、地点、数额”的描述是一致的；且言辞类证据因时间间隔等因素造成的记忆偏差，而致在细节描述上不尽相同亦属合理。因此，张登金本案诈�数额应认定为70万元。
关于本案应定性问题，经查：在张登金虚构的3500万元工程承包合同中，张登金并非合同当事人，无权与他人签订合同，其非法占有的是与合同签订、履行无关的财物。张登金以签订虚假的工程施工合同为诱饵，向被害人李某乙索要财物，亦非在签订、履行合同过程中实施的行为。该行为未侵害经济合同管理秩序、扰乱市场经济秩序，侵害的是被害人的财产所用权。因此，本案应定性为诈骗罪，而非合同诈骗罪。
本院认为，原审被告人张登金以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取被害人财物达70万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。抗诉机关提出的抗诉意见成立，本院予以采纳。原审被告人张登金在前罪判决宣告后刑罚执行完毕之前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当对新发现的罪作出判决，并予以并罚。案经审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀刑初字第00108号刑事判决的第二项，即“继续追缴被告人的违法所得，发还被害人”。
二、撤销合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀刑初字第00108号刑事判决的第一项，即“被告人张登金犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金五万元；与安徽省六安市金安区人民法院判处的有期徒刑三年，并处罚金五万元并罚；决定执行有期徒刑九年，并处罚金十万元”。
三、上诉人张登金犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元；与安徽省六安市金安区人民法院判处的有期徒刑三年，并处罚金五万元并罚；决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月3日起至2024年2月2日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 昊
审 判 员 胡宏林
代理审判员 汪 蕾
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 刘顺洋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者�收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。