浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）浙知终字第28号
上诉人（原审被告）浙江博奥铝业有限公司。
法定代表人沈健丽。
委托代理人ＸＸＸ。
被上诉人（原审原告）浙江栋梁新材股份有限公司。
法定代表人陆志宝。
委托代理人吴秋星、郑朝建。
被上诉人（原审被告）昆山市云明金属门窗有限公司。
法定代表人顾云明。
上诉人浙江博奥铝业有限公司（以下简称博奥公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省湖州市中级人民法院（2011）浙湖知初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2012年3月5日、4月18日二次公开开庭审理了本案。上诉人博奥公司的委托代理人ＸＸＸ、被上诉人浙江栋梁新材股份有限公司（以下简称栋梁公司）的委托代理人吴秋星到庭参加诉讼，被上诉人昆山市云明金属门窗有限公司（以下简称云明公司）经本院合法传唤，拒不出庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定，2008年10月16日，栋梁公司向国家知识产权局申请了一种名称为“型材”（Z8009）的外观设计专利，2009年11月25日，国家知识产权局公告授权，专利号为200830243799.2，该“型材”（Z8009）的外观设计专利有主视图、左视图、右视图、仰视图、俯视图五张图片。主视图为型材的截面示图，其是注胶隔热型材，主视图中间网格处为注胶材料，注胶材料通过两个凹槽将左右两边固定成一个整体。其整体形状由二腔体、五个竖板构成，竖板从左到右称竖板1、竖板2、竖板3、竖板4，四个竖板底部水平。竖板1和竖板4在横板两侧，竖板3连接在腔体横板底部，下端成大写字母“L”状，竖板2的形状同竖板3，但方向相反。竖板2与竖板3中间上面网格部分是注胶隔热材料与凹槽衔接处。两个腔体内上下各有一个开口相对的“C”状螺丝孔（共计四个）。左侧腔体横板有一压线板卡槽，右侧腔体上横板上有竖板5。栋梁公司因博奥公司先前生产的型材产品与栋梁公司的涉案专利构成整体相似，而于2010年8月5日向原审法院提起侵权之诉。该院于2011年3月2日作出侵权事实成立并判令博奥公司赔偿损失的一审判决，该案上诉后，2011年7月22日经调解，博奥公司承诺停止侵权并部分赔偿了栋梁公司的经济损失，同时还约定了如继续生产销售，栋梁公司可另行起诉的事实。2011年，栋梁公司发现云明公司在对外销售经营过程中，未经其许可，仿冒其拥有的涉案专利的型材产品，而该产品系博奥公司所制造并销售给云明公司，云明公司则使用该产品用于加工制作门窗销售。栋梁公司认为博奥公司、云明公司的行为侵犯了其外观设计专利权，遂于2011年9月23日向原审法院起诉，请求判令博奥公司、云明公司：1．立即停止侵权行为；2．赔偿经济损失30万元；3．承担本案诉讼费用。
另查明，博奥公司成立于2007年7月30日，注册资本为2800万元，经营范围为铝合金建筑型材、模具、铝棒制造、加工、销售；铝合金门窗及配件加工、安装、销售；纺织品、建筑材料、金属材料（除贵、稀金属及放射性金属）销售；货物进出口、技术进出口（法律、行政法规禁止的项目除外，法律、行政法规限制的项目取得许可后方可经营）。昆山市云明金属门窗有限公司（以下简称云明公司）成立于2002年7月2日，注册资本为120万元，经营范围为塑钢门窗、金属门窗加工、销售；塑钢材料，五金配件，建筑材料销售。
一审法院认为，栋梁公司是专利号为200830243799.2的外观设计专利“型材”（Z8009）的专利权人，该专利在有效期内，法律状态稳定，并已履行了缴纳年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，栋梁公司享有诉权。关于本案的争议焦点：（一）被控侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定“外观设计专利的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”因此，在认定被诉侵权设计和授权外观设计专利是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。如果被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。根据作为型材类产品的外观设计专利，其设计主要特征体现在主视图上，即型材的横截面上，判断被诉侵权产品是否落入型材类产品外观设计专利保护范围，应将被诉型材的横截面图形与涉案专利的主视图进行比对。本案中，经庭审比对，被诉侵权产品“型材”与栋梁公司200830243799.2号专利相比，被诉侵权产品的横截面外观和授权外观设计的主视图相比，差异仅表现在竖板2和竖板3下端L状改为小写h状，但该差异属于细微差别，并未实质改变被控侵权产品的整体视觉效果。以该类产品一般消费者的知识水平和认知能力判断，两者在整体视觉效果上并无差异。综上，两者主视图相似，构成了整体产品的相同，容易使一般消费者在整体视觉上产生误认、混淆，将被诉侵权产品误认为栋梁公司的授权外观设计专利产品，故应视为被诉侵权设计已落入栋梁公司授权外观设计专利的保护范围。（二）涉案侵权产品是否系重复侵权产品。前述本案之前的栋梁公司与博奥公司的侵犯外观设计专利权纠纷审理中，经二审主持调解，双方当事人于2011年7月22日达成了调解协议，协议除对博奥公司停止侵权和赔偿损失等事项作出约定外，协议第三、四条还约定，如果博奥公司在该协议签订之后生产、销售、许诺销售涉案专利产品，其侵权责任由双方通过诉讼途径解决，不受该调解协议约束；栋梁公司承诺不再就该案向博奥公司追究责任。根据上述协议，如涉案被控产品属博奥公司于协议签订日2011年7月22日前所生产销售，则属先前案件调整的范围，栋梁公司不能再向博奥公司主张侵止侵权并要求赔偿损失。如系协议签订之后所生产销售的产品，因被控产品已构成对栋梁公司涉案专利的整体相似，构成重复侵权，仍需承担相应的侵权责任。该院分析认为，1.本案第一次开庭审理中，博奥公司否认侵权产品系其生产，在第二次开庭审理中，却承认产品属其生产，前后陈述不一；2.从云明公司提供的证据来看，包括博奥公司与云明公司间的合同以及发票，博奥公司对证据没有异议。而双方合同本身须经双方协商并由博奥公司签字确认，增值税发票本身也系博奥公司所开具，故博奥公司理应在第一次开庭审理前就博奥公司与云明公司间具有买卖合同关系并提供侵权产品的事实十分清楚。但直至云明公司提供证据并提出主张后才认可生产销售被控产品的事实表明其陈述违背了诚实信用原则；3.第一次庭审中博奥公司对被控产品质证认为与在先处理案中所涉产品存在较大的区别，外观涂层明显不同；4.博奥公司也没有提供证据证明本案被控侵权产品的生产日期系在调解协议签订之前。故博奥公司其主张被控产品系调解协议签订日即2011年7月22日前所生产，该院不予采信。由此，该院判定博奥公司于2011年7月22日协议签订后仍继续制造销售了侵权产品确认被控侵权产品，构成重复侵权，主观恶意较大。（三）博奥公司、云明公司应承担的侵权责任。博奥公司未经专利权人许可，以生产经营为目的，制造销售落入涉案专利保护范围的被诉侵权产品，应当承担停止生产、销售并赔偿损失等民事责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，栋梁公司没有向该院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的实际损失和侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，故主张法定赔偿30万元。基于上述规定，该院综合考虑到以下因素包括栋梁公司的专利权种类为外观设计、专利权的年限为十年、该专利授权日期为2009年11月25日、专利产品的市场价值一般以及博奥公司为注册资本2800万元的企业，具有较大的生产规模，栋梁公司先前就博奥公司侵犯其涉案专利权而提起诉讼并被确认为侵权，现博奥公司再次制造销售相关侵权产品，构成重复侵权，主观恶意较大等因素并考虑栋梁公司为制止侵权而支付的合理费用，按照法定赔偿的方式酌情予以确定赔偿数额为12万元。云明公司虽未经权利人许可，以经营为目的，使用销售与涉案专利相近似的被控产品，其行为也构成侵权，但鉴于其销售的侵权产品系向博奥公司合法购买，购买时也不知道该产品属侵犯栋梁公司专利权的产品，故应认定其使用销售的被控侵权产品的来源合法，依法可不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（一）项的规定，判决：一、博奥公司立即停止生产、销售落入栋梁公司专利号为200830243799.2“型材”（Z8009）的外观设计专利保护范围产品的行为，销毁侵权产品及专用模具；二、云明公司立即停止销售落入栋梁公司专利号为200830243799.2“型材”（Z8009）的外观设计专利保护范围产品的行为，销毁侵权产品；三、博奥公司赔偿栋梁公司经济损失120000元，于判决生效之日十日内履行；四、驳回栋梁公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由栋梁公司负担1740元，由博奥公司负担4060元。
宣判后，博奥公司上诉称，原审法院保全的涉案产品，与栋梁公司的涉案专利比对，具有实质性差异。其2011年7月22日前的生产销售行为，与栋梁公司达成了调解协议，并给予了赔偿，已不再生产销售涉案专利产品。原审法院判决其承担侵权责任错误。请求撤销原判，改判驳回栋梁公司的诉讼请求；诉讼费用由栋梁公司承担。
栋梁公司辩称，博奥公司认为被控产品与本专利不相近似的观点不成立，被控侵权产品是在另案签订调解协议后的产品。要求驳回上诉，维持原判。
云明公司未提交书面答辩状。
二审期间，博奥公司向本院提交了专利复审委员会作出的第18343号无效宣告请求审查决定书。栋梁公司对真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为结论错误，要另案提起行政诉讼。
本院审查认为，专利复审委员会作出的第18343号无效宣告请求审查决定书已宣告，200830243799.2号外观设计专利权全部无效，栋梁公司对此予以确认，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条之规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在，栋梁公司据以主张的权利基础已不存在，其主张已不符合法律规定的人民法院立案受理条件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第一款第（三）项、第一百五十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第186条之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省湖州市中级人民法院（2011）浙湖知初字第92号民事判决；
二、驳回栋梁公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐燕如
代理审判员 周卓华
代理审判员 伍华红
二〇一二年四月二十三日
书 记 员 郝梦君