江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终680号
上诉人（原审原告、反诉被告）：黄冬梅，女，汉族，1983年12月22日出生，个体工商户，江西省上高县人，住江西省上高县。
委托诉讼代理人：张流发，江西省上高县嘉德法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：况小华，女，汉族，1968年10月5日出生，个体工商户，江西省上高县人，住江西省上高县。
委托诉讼代理人：晏茶生，男，汉族，1966年3月25日出生，江西省上高县人，上高县安监局干部，系被上诉人况小华的丈夫，住江西省上高县。
上诉人黄冬梅因与被上诉人况小华定金合同纠纷一案，不服江西省上高县人民法院（2017）赣0923民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄冬梅的委托诉讼代理人张流发、被上诉人况小华及其委托诉讼代理人晏茶生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄冬梅上诉请求：1.撤销江西省上高县人民法院（2017）赣0923民初113号民事判决，改判况小华向黄冬梅双倍返还定金4万元、空调转让费5000元，共计45000元；2.一审、二审诉讼费由况小华承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误，应予撤销。l、一审判决认定黄冬梅违约在先，导致合同不能实现，该认定错误。事实上，黄冬梅在向况小华提出两店面属国有资产，咨询上高县国有资产营运有限公司（以下简称上高国资公司）后得知严令禁止转让，并在该店面交接前告知了况小华该事实。况小华却以有其他人己转让店面为由进行抗辩，把导致合同目的不能实现的原因归责于黄冬梅，是错误的；2、两间店面年租金仅几千元，况小华却以30万元转让。实际上是赚取巨额转让费，损害国有资产的利益，法律应不予支持；3、一审判决曲解法律，认为严禁转让是严禁店面所有权的转让，严禁转让实际上是严禁店面经营权的转让，本案所涉店面的所有权人为上高国资公司，无需向承租人说明严禁买卖、转让国有资产；4、导致合同目的不能实现的是况小华，一审却判决黄冬梅承担定金损失10000元，没有任何事实依据和法律依据，属错误判决，依法应予撤销。综上，一审法院认定事实不清，作出错误判决，应予撤销，请求二审法院改判况小华双倍返还黄冬梅定金40000元，空调转让费5000元，合计45000元。
况小华辩称，黄冬梅要求执行定金罚则由况小华双倍返还定金于法无据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条已经确定了适用定金罚则的条件一是当事人一方有“迟延履行或其他违约行为”，二是合同目的不能实现。而本案以上条件都不满足，理由如下：1、黄冬梅明示毁约在先，已经支付的定金应当被没收。黄冬梅作为长期租赁店面的经营者，选择与况小华协商店面转让，并非突然为之，而是在黄冬梅对江西省上高县江南服装城店面基本情况进行了充分了解、考察过后才做出的，其非常清楚江南服装城店面基本情况，而且况小华也明确告知了涉案两间店面具体情况。双方经多次协商并达成一致意见后，况小华积极为店面交接进行清空货物等工作。从一开始协商到2016年8月27日黄冬梅向况小华交付2万元定金，再到2016年10月1日交付5000元空调转让费，直至双方约定的同年12月1日交接日期间，在如此长的时间内，黄冬梅一直没有向况小华提出有关店面禁止转让或者因其他原因的解约要求。此后至双方约定的店面交接日，在况小华毫无心理准备的情况下，黄冬梅不仅不履行相应的义务，突然直接以所谓的禁止转让为由，通知况小华其不再履行先前双方的协议，要求况小华将店面转给他人。黄冬梅既不提前告知况小华，也不与况小华协商补救办法，毁约在先。本案完全是由于黄冬梅单方明示毁约所造成的，其已经支付的定金况小华有权不予返还；2、黄冬梅认为因店面禁止转让导致合同目的不能实现的理由不能成立。在江南服装城有很多店面都存在转让的事实，而且转让行为实际上并未禁止，黄冬梅是明知且况小华也明确告知了这一情况的。而且，为避免损失进一步扩大，况小华不得已将本案店面低价转让给了他人。后续转让行为并未受到影响，更未被禁止或追究相关责任。这足以证明合同目的客观上不存在不能实现的情况。黄冬梅一直不与况小华协商解决办法，而是直接明示毁约，一审判决中“双方没有尝试到上高国资公司进行合同变更，黄冬梅就表示不履行合同，导致合同不能实现”的认定实属正确。黄冬梅明示毁约的行为是导致合同目的不能实现的直接原因；3、黄冬梅毁约的行为已经造成况小华的损失。黄冬梅毁约前，与况小华协商的转让费为30万元。毁约后，导致店面闲置产生损失，况小华为防止损失扩大，不得已以28万元连同店内部分财物打包转让店面。除直接造成的2万元差价损失外，还造成闲置损失、空调、摇摇机、监控设备、天堂伞货损等损失，共计29900元，并非一审判决所述“损失远低于定金”。但一审判决中以过错原则分摊责任的处理方式，况小华认为是公平、公正的，同时从息讼角度考虑，况小华接受一审关于本诉、反诉的处理结果。而黄冬梅上诉再次完全撇清自己毁约的责任，与事实严重不符，“禁止转让”仅仅是黄冬梅为毁约并转嫁其违约风险的借口。退一步来讲，即使双方都存在过错，也不能适用定金罚则，黄冬梅双倍返还定金的诉请更是其滥用诉权的表现。综上，况小华认为，一审判决公平、公正，黄冬梅的上诉与事实不符，缺乏法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄冬梅向一审法院起诉请求：1.判令况小华返还租店定金2万元、赔偿黄冬梅2万元，另返还空调转让费5000元，合计45000元；2.诉讼费由况小华承担。
况小华向一审法院反诉请求：1.判令黄冬梅赔偿况小华各项经济损失29900元；2.诉讼费由黄冬梅承担。
一审法院认定事实：况小华租赁上高国资公司坐落于江西省上高县城区江南服装城61号和80号二间店面经营了几年后欲转租，黄冬梅有转租意向。黄冬梅与况小华于2016年8月27日双方达成口头转租协议：黄冬梅交纳定金20000元给况小华，由况小华出具了收条，收条内容：今收到黄冬梅江南服装城61号、80号2个店面转让定金2万元整（转让费30万元），店租，谁经营谁出。”2016年10月1日，况小华又收取了黄冬梅三个空调转让费5000元，约定店面交接时间为2016年12月1日。2016年11月1日，上高国资公司发出公告，到期店面租赁费均按20%比例增加，黄冬梅得知此消息后，况小华于2016年12月1日清空店面叫黄冬梅交接时，黄冬梅以严禁店面转让为由拒绝交接，空调亦未交接。所以况小华于2016年12月6日以28万元的价格转让给他人。之后黄冬梅找况小华要求返还2万元定金和5000元空调转让费，况小华以系黄冬梅自己拒绝转让为由，拒绝返还定金，为此双方发生争执，经协商未果导致本案纠纷。另查明：该二间店面系国有资产，由上高国资公司的名义向外招租，租赁合同规定：“国有店面，严禁转让。未经本公司同意，不得以任何形式的转让和部分转让承租权”。江南服装城的国有店面在租赁经营过程中，有许多因原承租人店面内进行了装修等投入，后期承租人与原承租人达成转让费用后，到上高国资公司变更承租人，由实际经营人向该公司缴交租赁费。
一审法院认为，对于黄冬梅的本诉：一、黄冬梅支付给况小华三台空调转让费，而况小华没有将空调交付给黄冬梅。因此，况小华理应返还黄冬梅三台空调机款5000元；二、况小华收取黄冬梅定金20000元，双方没有异议，该院予以确认。但该定金是否应该返还或双倍返还是本案的争议焦点。本案属定金合同纠纷，定金是担保的形式之一，作用是担保合同的履行。现在双方主合同没有实现，因此该定金是否应该返还？怎么返还？主要依据造成主要合同没有实现的责任来判定。首先从双方履行的过程来看，双方约定于2016年12月1日进行店面交接，可是店面没有交接成功。2016年12月6日，况小华以28万元的转让费转让给他人，与黄冬梅约定转让费30万元，况小华减少了2万元收入。结合庭审中黄冬梅委托诉讼代理人回答：“2016年12月1日，约定交接店面时，黄冬梅到国资委咨询相关情况，国资委一工作人员告知严禁转让”。因此，况小华在答辩中称：“黄冬梅以国资委严禁转让为由，通知其不再履行先前双方的转让约定”的意见，该院予以采信。所以从行为上系黄冬梅明确不履行合同在先。但是黄冬梅以国资委严禁转让的理由是否成立？首先，黄冬梅没有提供况小华的原始合同，无法证实期间是否有严禁转让的事实条款，仅提供上高国资公司房屋租赁合同样板复印件，严格从法律定义上来说，不具备证明效力。举证责任在于黄冬梅，依法应承担其举证不能的后果。当然依照尊重事实，实事求是，公平、公正的原则，确实存在严禁转让的条款规定，但认真解读该租赁合同：“严禁转让”应当是“严禁店面所有权转让，即买卖”的意思表示。因为从合同条款第四条第五项明确“在租赁期间，未经甲方（上高国资公司）同意，乙方不得以任何形式转让或部分转让房屋承揽权。”从该条款说明，取得转租权的前提条件是取得上高国资公司的同意，并不是完全没有实现合同目的的唯一性，双方尚未尝试到上高国资公司进行合同变更，黄冬梅就表示不履行合同，导致合同不能实现，应承担相应的违约责任。故对黄冬梅要求况小华双倍返还定金40000元诉讼请求，该院不予全部支持。况小华没有提供在合同约定和履行期间已向黄冬梅释明严禁转让或已征得上高国资公司也同意转租的证据，导致存在误解亦应承担相应的责任。关于况小华的反诉：尽管况小华转租给案外人，相对转租给黄冬梅减少了2万多元的收入，但其转租给案外人是况小华私自与案外人的协商约定，其减少的收入依法不能强加于黄冬梅。真正损失应当是2016年12月1日至2016年12月6日店面清空期间的租赁费损失及30万租金迟缓支付的孽息损失，该损失远低于定金。定金本就属于合同履、违约责任的保证方式，其损失和定金依法不能重叠计算。因此况小华反诉请求缺乏法律依据，该院不予支持。综上，经营活动中应当遵循诚实、守信原则。本案定金合同约定履行过程中，双方均存在违规、违约行为，并且实际上给况小华带来了减少收入的结果，理应遵循公平原则。本案经调解无效。综上，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十五条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、限况小华于判决生效之日起十日内返还三台空调机款5000元，返还定金10000元，合计15000元给黄冬梅。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回黄冬梅其他本诉请求；三、驳回况小华的反诉请求。本诉案件受理费920元，减半收取计460元，由黄冬梅承担300元，况小华承担160元，反诉案件受理费540元，由况小华承担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院二审查明：本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：首先，况小华与黄冬梅达成的由黄冬梅向况小华转租本案涉诉两间店面的合同并非当然无效。理由如下：根据本案查明的事实，本案涉诉两间店面的所有权人为上高国资公司，况小华系与两间店面的所有权人上高国资公司之间成立了租赁合同关系。2016年8月27日收条载明：况小华收到黄冬梅两间店面转让定金2万元，转让费30万元，店租谁经营谁出。况小华与黄冬梅均在该收条中签字，上述收条系双方当事人的真实意思表示，根据双方达成的协议，黄冬梅系向况小华转租本案涉诉的两间店面。黄冬梅在一审中提供了上高国资公司与承租人签订的房屋（店面）样本合同，该样本合同第四条第5款约定：“在租赁期间内，未经甲方（上高国资公司），乙方（承租人）不得以任何形式转让或部分转让房屋承租权，否则没收保证金，按违反合同论没收转让所得或以非法所得论移交公安机关处理，并视同乙方自动放弃房屋承租权，由上高国资公司另行发租。”第七条第3款约定：“在租赁期间，未经上高国资公司同意，乙方擅自转让或部分转让承租房屋的，上高国资公司没收保证金且有权终止合同。”本院认为，上述合同样本虽约定禁止转租，且在承租人转租时，上高国资公司有权终止其与承租人之间的租赁合同，但对承租人与次承租人之间的转租协议，上述租赁合同并未作出直接约定。且根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”的规定，承租人未经出租人同意向次承租人转租租赁物，并非当然无效，出租人享有请求人民法院解除合同或确认合同无效的权利，且出租人的请求权利依法受到六个月的时效限制。故黄冬梅有关其与况小华之间的协议不应得到法律支持的主张不能成立，本院不予支持。
其次，黄冬梅提出的合同目的不能实现的责任应由况小华承担的主张不能成立。双方于2016年8月27日达成协议，并签订书面协议，由黄冬梅向况小华转租本案涉诉的两间店面，直至2016年12月1日况小华要求黄冬梅前来交接店面，而黄冬梅却以店面禁止转让为由拒绝接收店面。黄冬梅在本案中主张因其向上高国资公司了解，才知晓店面禁止转让，但况小华并未及时将禁止转让的情况告知黄冬梅，因此，导致合同目的不能实现的责任在于况小华。本院认为，双方自2016年8月27日达成协议起至2016年12月1日有三个多月时间，黄冬梅均未向况小华提出店面不能转租的异议，且双方也没有到上高国资公司协商转租事宜。根据本案查明的事实，本案涉诉的两间店面所在的上高县江南服装城的其它国有店面，其中许多店面亦存在转租情形，承租人、次承租人与上高国资公司办理了变更承租人手续。综上，黄冬梅有关本案合同不能履行，有关法律责任应由况小华承担的上诉主张不能成立，对其提出由况小华双倍返还定金的上诉请求，本院不予支持。黄冬梅明确表示不履行合同，其应向况小华承担相应法律责任，一审判决并无不当，本院予以维持。
综上所述，黄冬梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费920元，由上诉人黄冬梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 帅晓东
审判员 杨耀星
审判员 袁飞云
二〇一七年八月二十五日
书记员 管林健