天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民四终字第448号
上诉人（原审原告）河南省宏大建设工程有限公司，住所地河南省长垣县建蒲路中段。
法定代表人顿玉山，董事长。
委托代理人王欢，天津法睿律师事务所律师。
委托代理人孙磊，天津法睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津瑞森建筑安装工程有限公司，住所地天津市河西区琼州道与大沽南路交口恒华大厦2-1-1003室。
法定代表人张箭，总经理。
委托代理人王军霞，天津致行律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津工业大学，住所地天津市西青区宾水西道延长线***号。
法定代表人杨庆新，校长。
委托代理人陈正华，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津住宅建设发展集团有限公司，住所地天津市和平区马场道66号。
法定代表人马骏，董事长。
委托代理人刘文，该公司职员。
上诉人河南省宏大建设工程有限公司、天津瑞森建筑安装工程有限公司、天津工业大学与原审被告天津住宅建设发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，天津市河西区人民法院2013年5月7日作出（2013）西民二初字第1487号民事判决，三上诉人不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日受理后，依法组成合议庭于2014年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人河南省宏大建设工程有限公司之委托代理人王欢、孙磊，上诉人天津瑞森建筑安装工程有限公司之委托代理人王军霞，上诉人天津工业大学之委托代理人陈正华，被上诉人天津住宅建设发展集团有限公司之委托代理人刘文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年7月27日，被告天津工业大学（以下简称工业大学）与被告天津住宅建设发展集团有限公司（以下简称住宅集团）签订了《天津市建设工程施工合同》。约定由被告住宅集团为被告工业大学建设新校区学生宿舍工程。2007年4月5日，被告住宅集团与天津世纪通投资发展有限公司签订了《合作承建工程协议书》。约定由天津世纪通投资发展有限公司承建天津工业大学宿舍楼和食堂工程（即被告工业大学与被告住宅集团签订合同中所约定工程）。天津世纪通投资发展有限公司与原告河南省宏大建设工程有限公司（以下简称河南宏大）签订《工程承包协议书》。双方约定：由原告河南宏大承建被告工业大学新校区学生公寓1号楼、3号楼工程。2008年3月12日，天津世纪通投资发展有限公司经过法定程序变更名称，变更后的名称为天津瑞森建筑安装工程有限公司（以下简称瑞森公司），即本案被告瑞森公司，被告瑞森公司不具备建设工程施工资质。现原告河南宏大以该工程已经完工并且交付使用，但被告瑞森公司没有全部结清款项为由，起诉于原审法院，请求法院判令：1、三被告支付其拖欠原告河南宏大的工程款3180992.45元及自2009年1月13日始至实际给付之日止的资金占用费即银行利息（按照银行同期贷款利率）计算；2、三被告给付原告河南宏大为其项目部搭建办公用房及工棚的材料及人工费9620元、文明施工费188980.2元、劳务发票税金124675.2元；3、本案诉讼费用及其他一切相关费用均由三被告承担。
原告河南宏大表示，其计算欠付工程款的公式是：未支付工程款=合同约定总造价款＋合同增项金额-已付工程款-由甲方（即被告瑞森公司）代购的材料款。
被告瑞森公司表示，其计算欠付工程款的公式是：未支付工程款=合同约定总造价款-已支付工程款-由甲方代购的材料款-原告使用的水电费-未施工项目的工程款。
对于以上双方争议的数据，原审法院组织双方当事人逐一进行了核实：
合同约定总造价款。
对此部分双方无异议，按照合同约定的总造价款是25256524.8元。
已付工程款。
1、双方均认可被告瑞森公司已经给付原告河南宏大的工程款数额为13759550元。
2、双方有争议的已付款是一笔150000元和税金48950元。对于150000元，被告瑞森公司表示已经支付了，但原告河南宏大表示没有支付。庭审后，原告河南宏大表示放弃主张150000元。另一笔48950元属于税金，本文另述。
故综合以上，法庭确认已支付工程款为13909550元。
由甲方代购的材料款。
在原告河南宏大和被告瑞森公司的《工程承包协议书》，
双方约定由被告瑞森公司代购部分主材。具体涉及以下项目，按照有争议和无争议区分：
双方无争议的代购主材项目。
1）、中水上水管为380645.27元。2）、地采暖为780064
元。3）、消防工程外包为250000元。4）、卫生洁具为45344元。5）、钢材为2506738.45元。6）、页岩砖为1515819.65元。7）、混凝土为1804860元。8）、铝合金门窗和百叶窗为353514.88元。
以上7个项目双方无争议，应该在给付的工程款中扣除。数额总计是7636986.25元。
双方有争议的主材项目。
1）、塑钢门窗。被告瑞森公司表示代购主材中塑钢门窗
的费用是1544519.2元。原告河南宏大认可的扣款数额是1434774.3元。双方差价是109744.9元。双方争议的来源在于计算面积不同。原告河南宏大是按照最后被告工业大学的图纸计算的。被告瑞森公司是按照供货商实际供货计算的。本院认为，原告河南宏大的计算依据更为准确，原审法院按照原告河南宏大的计算确定塑钢门窗代购主材的费用是1434774.3元。
2）、石材。原告河南宏大认可的石材代购费用是795400
元，被告瑞森公司表示代购费用是808418元。被告瑞森公司的计算方式是参照其他楼的面积计算，计算方式缺乏依据，原审法院酌情认定原告河南宏大认可的795400元作为石材代购的费用。
3）、电箱电柜。原告河南宏大认可的数额是493856元。
被告瑞森公司表示代购的数额是810672元，被告瑞森公司提供了一份电箱电柜的购销合同和结算单，原告河南宏大表示没有异议。被告瑞森公司提供的另一份购销合同和报价单，原告河南宏大表示不予认可。原审法院结合本案的实际情况分析，两份购销合同指向的电箱电柜并不相同。原审法院酌定采信被告瑞森公司的数额，认定电箱电柜的代购材料款为810672元。
4）、外保温。外保温双方无争议的数额是624149元。
有争议部分的数额是180000元。原告河南宏大表示关于外保温的工费是委托一个叫于敏的包工头做的。并且提供了于敏书写的结算单和收据，上写明是于敏收取180000元。被告瑞森公司表示对于外保温外包一事没有异议，但是180000元是被告住宅集团支付的钱，且对于票据不能确认。
原审认为，关于争议的180000元双方对于金额无异议，原告提供了收据和结算单，被告瑞森公司虽然予以否认，表示是被告住宅集团支付的钱，但是没有提供反证予以证实，故对于外保温180000元的事实予以确认，钱是由原告河南宏大垫付的，应该由被告瑞森公司给付。其中双方无争议的624149元应该由原告河南宏大给付被告瑞森公司，故外保温一项，被告瑞森公司应该扣除原告河南宏大的数额是444149元。以上，双方争议的代购材料款原审法院确认的数额总计为3484995.3元。
综上，代购主材一项总数额为11121981.55元。
原告使用的水电费应该由谁承担。
双方对于水电费的数额没有异议，总计是230747元。
只是在谁承担上有异议。经查，在合同中，约定的承包方式是包工包料且已经写明产生的一切费用由乙方（即本案原告河南宏大）承担。另，在被告瑞森公司提供的《天津工业大学1#-8#楼水、电费扣款明细表》上，有原告河南宏大实际项目负责人的签字，该表格题目上明确写明是扣款，故水电费应该由原告河南宏大自行承担。水电费实际承担人是被告瑞森公司，所以水电费应该在被告瑞森公司支付工程款中扣除。
关于增项部分及增项税金、管理费的问题。
双方无异议的增项部分价格是1934158元，该款应该由
被告瑞森公司支付给原告河南宏大。双方争议的增项部分价款为735026元。包括土建变更450002元；变更增项271894元；变更减项74980元。
原告河南宏大主张的增项项目和金额，是按照被告工业大学最终的审计报告据实结算的。被告瑞森公司主张的增项项目是按照双方约定计算的。原审认为，原告河南宏大的计算依据更为准确，应该按照其主张的增项计算，总计数额是2669184元。
依据合同中的三、2约定，如因增项变更超出部分甲方计取10%作为税金和管理费。
关于管理费一节，因为被告瑞森公司并不具备建筑施工资质，其与原告河南宏大签订的合同为无效合同。不应该收取管理费。故管理费一节不予支持。
在增项产生之后，在给付增项款的同时，势必产生税金的问题，该税金约定由甲方即被告瑞森公司承担，故该部分费用91019.17元，应该在被告瑞森公司给付原告河南宏大的增项款中减去。
最终，原审确认被告瑞森公司应该给付原告河南宏大的增项款（税金已扣除）总计2578164.83元。
关于税金的价格和由谁承担的问题。
本案中涉及的税金有两部分：
关于代购材料中产生的税金48950元。
原告河南宏大主张由被告瑞森公司承担这部分代购材
料中产生的税金。被告瑞森公司表示根据合同第九条约定，原告河南宏大应该向被告瑞森公司提供劳务分包、材料等票据，用以抵税，但是原告河南宏大没有提供，原告河南宏大表示没有提供的原因是开发票也需要费用。故，根据双方的实际情况，原审认定这部分税金48950元应该由原告河南宏大承担。被告瑞森公司需要在结算工程款中减去这部分。
关于劳务税金124675.2元。
依据合同第（8、2、2）约定，乙方在工程开工之前负责与甲方签订劳务合同办理一切相关手续，并承担办理劳务分包合同需交纳的费用（不含税金）。依照此约定，税金应该由甲方支付，即由被告瑞森公司支付。原告河南宏大只需要证明自己实际支付的数额即可。
庭审中，原告河南宏大提供的证据是案外人河南省新城建筑工程有限公司与被告住宅集团签订的《天津市建设工程施工劳务分包合同》、案外人河南省新城建筑安装有限公司的缴税票据、《债权转让协议》。
原审认为，原告河南宏大为主张劳务税金所出示的证据，不能证明和被告瑞森公司之间的关系。且在原告河南宏大出示的河南省新城建筑工程有限公司与被告住宅集团之间签订的《天津市建设工程施工劳务分包合同》中，没有关于税金由合同哪方负担的约定。即使原告河南宏大取得了债权转让，也不能说明该税金应该由被告瑞森公司或者被告住宅集团承担。故对于原告河南宏大的以上主张，不予支持。
关于文明施工费由谁承担的问题。
原告河南宏大主张了文明施工费，并提出自己的计算方
式。被告瑞森公司表示文明施工费部分双方已经确认了，文明施工费是19423元，有原告河南宏大施工负责人的签名。原告河南宏大表示项目负责人签字确认的只是其中的一部分，被告瑞森公司提供的并不全。
原审认为，双方在签订的《工程承包协议书》中六、2约定“乙方按照市建委规定文明工地标准达标，并承担相应费用。甲方根据乙方现场实际投入情况予以拨付文明施工费。”并没有对于文明施工费作出更多的约定。现有证据能够证明文明施工费的费用是19423元，应该由被告瑞森公司给付原告河南宏大。
八、关于搭建项目部材料人工费由谁承担的问题。
原告河南宏大主张项目部材料和人工费9620元应该由
被告瑞森公司承担，表示双方没有书面约定，只是口头约定，被告瑞森公司予以否认，按照谁主张谁举证的原则，原告河南宏大有责任提供证据证明该费用承担的问题，但是其没有证据予以证明，故对于以上诉讼请求，不予支持。
九、关于资金占用费由谁承担的问题。
原告河南宏大在诉讼请求中主张的资金占用费，在合同
中没有约定，被告瑞森公司也不同意给付，故原告河南宏大的此项诉讼请求缺乏依据，不予支持。
关于未施工项目的工程款。
庭审中，原告河南宏大、被告瑞森公司均认可未施工项
目的工程款是364788元，被告瑞森公司主张应该扣除，不应该支付。原告河南宏大表示虽然这些工程没有做，但是做了其他工程，所以应该支付。
原审认为，关于这部分未施工工程的款项应该予以扣除，故认定应该扣除的工程款是364788元。
关于被告住宅集团与被告工业大学的责任问题。
原审认为，被告工业大学作为发包方，将工程发包给被
告住宅集团，双方之间签订的《天津市建设工程施工合同》合法有效。被告住宅集团又将该工程转包给不具备建筑施工资质的被告瑞森公司，其与被告瑞森公司之间签订的《合作承建工程协议书》不符合法律规定。被告瑞森公司与原告河南宏大之间签订的《工程承包协议书》同样缺乏合法性基础。原告河南宏大作为实际施工人主张工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，被告工业大学、被告住宅集团在各自欠付工程款范围内与被告瑞森公司承担连带责任。
综上，原审认为，在诉讼中，当事人有义务提供证据证明自己的诉讼主张。对于没有证据支持的部分应该承担不利后果。本案中，被告瑞森公司与原告河南宏大之间签订的合同违反了法律的强制性规定，属于无效合同。但是该工程已经交付使用，原告河南宏大可以参照合同的约定向各被告主张欠付的工程款。本案中，对于被告瑞森公司应该给付原告河南宏大的未支付工程款计算公式应该是：未支付工程款=工程总造价款＋增项部分工程款-
已支付工程款-代购主材款-未施工工程款-水电费-
未提供发票的税金。以上公式经过计算之后尚欠付的款项为2158673.08元及文明施工费19423元，被告住宅集团及被告工业大学在各自欠付工程款的范围内承担连带给付责任。对于原告河南宏大的其他诉讼请求，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定判决，一、本判决生效之日起10日内，被告天津瑞森建筑安装工程有限公司支付原告河南省宏大建设工程有限公司欠付的工程款2158673.08元；二、本判决生效之日起10日内，被告天津瑞森建筑安装工程有限公司支付原告河南省宏大建设工程有限公司文明施工费19423元；三、被告天津住宅建设发展集团有限公司就上述欠款在其欠付被告天津瑞森建筑安装工程有限公司工程款范围内承担连带责任；四、被告天津工业大学就上述欠款在其欠付被告天津住宅建设发展集团有限公司工程款范围内承担连带责任；五、驳回原告河南省宏大建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40380元，由原告河南省宏大建设工程有限公司承担15282元，由被告天津瑞森建筑安装工程有限公司承担25098元。
原审法院判决后，上诉人河南宏大、瑞森公司、工业大学不服，向本院提起上诉。
河南宏大上诉请求为，1、依法判令瑞森公司给付河南宏大除原审判决第一项、第二项确认的应付款外，尚应支付364788元；2、依法判令瑞森公司支付河南宏大资金占用费340453.01元（暂计至2012年9月13日）；3、依法判令住宅集团、工业大学对上述款项在其未支付工程款的范围内承担连带偿还责任；4、一、二审诉讼费及一切相关费用由瑞森公司、住宅集团、工业大学承担。理由为，一、未施工工程款364788元已在工业大学的结算中已扣除，不应再重复扣除；二、瑞森公司未依约及时支付河南宏大工程款，河南宏大有权要求其支付资金占用费。
瑞森公司答辩称，不同意河南宏大的上诉请求。
工业大学答辩称，不同意承担给付工程款的义务。
住宅集团表示同意原审法院判决。
瑞森公司上诉请求为，撤销原审法院判决第一项，依法改判瑞森公司给付河南宏大欠付工程款1798673.08元；诉讼费由河南宏大负担。理由为，瑞森公司与河南宏大确认的外保温的总额为804149元，其中624149元由瑞森公司垫付，该款应从工程款中扣减，原审法院只扣减444149元欠妥，应予纠正。另外180000元，也应予以扣减。
河南宏大不同意瑞森公司的上诉请求和理由。
工业大学与被上诉人同意瑞森公司的上诉请求和理由。
工业大学的上诉请求为，撤销原审判决第四项，改判工业大学不承担连带给付工程款的责任。理由为，天津市第一中级法院作出的（2012）一中民一初字第38号民事判决书及天津市高级人民法院（2014）津高民一终字第15号判决均认定工业大学对欠付工程款不承担责任。
河南宏大及被上诉人不同意工业大学的上诉请求和理由。
瑞森公司表示尊重法院判决。
本院经庭审核实，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查，瑞森公司曾作为原告在天津市第一中级人民法院起诉工业大学及被上诉人，要求工业大学给付工程欠款，被上诉人承担连带责任等。天津市第一中级法院作出的（2012）一中民一初字第38号民事判决书及天津市高级人民法院（2014）津高民一终字第15号判决均以瑞森公司不是实际施工人为由，驳回瑞森公司要求工业大学对欠付工程款承担责任的主张。
本院认为，工业大学与住宅集团签订的《天津市建设工程施工合同》合法有效，本院予以确认。签订合同后，住宅集团又将该工程转包给不具备施工资质的瑞森公司，违反法律规定，故双方签订的《合作承包工程协议书》无效，同时，瑞森公司与河南宏大签订的《工程承包协议书》也应确认无效。虽然，瑞森公司与河南宏大签订的协议无效，但该工程已竣工并交付使用，瑞森公司应给付河南宏大工程款。
现上诉人河南宏大主张，除原审判决第一、二项共计2178096.08元，应由瑞森公司支付外，瑞森公司还应支付364788元，该款虽是河南宏大未施工项目，但已在工程结算中扣减，不应再重复扣减。对于364788元是否重复扣减问题，由于本案增项部分系按工业大学的审核意见确定为2669184元，而河南宏大提供的《天津工业大学西校区A区学生公寓1号楼电气变更审定表》、《天津工业大学西校区A区学生公寓1号楼给排水变更审定表》、《工程（结）算审核汇总表》、《一号楼变更汇总表》等证据证实在前述增项中是含有变更减项的，经本院与瑞森公司提交的《天津工业大学1-8楼量单未施工项目工程扣款明细表》核对，除淋浴隔断5137元×2＝10274元没有扣减外，其他项目的款项354514元均已扣减，故原审法院对其他项目的款项再予扣减不妥，本院予以纠正。
关于上诉人瑞森公司主张外保温款为804149元，除双方已确认瑞森公司垫付624149元外，剩余180000元也应由河南宏大支付问题，对于180000元，河南宏大已提供了相应的支付凭证，故瑞森公司的主张，本院不予支持。瑞森公司已垫付的624149元应从瑞森公司工程款中扣除，原审法院确认扣除44149元欠妥，本院予以纠正。
关于河南宏大提出的瑞森公司应给付资金占用费问题，经本院审核本案的合同价款减去相应的减项、代购主材、水电费等，瑞森公司应仅尚欠变更增项部分的款项，河南宏大提供的《会议纪要》中已约定：变更、增项部分的款项待建设方确认并结算后，予以支付。因此，河南宏大公司主张支付占用费的主张，没有事实及法律依据，不予支持。
关于工业大学主张其不应承担给付责任问题，工业大学与住宅集团均认可其之间对欠款数额存在争议，尚未给付，因此，河南宏大作为实际施工人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的规定，向工业大学主张给付工程款的责任，本院应予支持。工业大学不同意给付，没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市河西区人民法院（2013）西民二初字第1487号民事判决第二、三、四、五项；
二、变更天津市河西区人民法院（2013）西民二初字第1487号民事判决第一项为，本判决生效之日起10日内，上诉人天津瑞森建筑安装工程有限公司支付上诉人河南省宏大建设工程有限公司欠付的工程款2333187.08元；
三、驳回上诉人河南省宏大建设工程有限公司的其他上诉请求；
四、驳回上诉人天津瑞森建筑安装工程有限公司的其他上诉请求；
五、驳回上诉人天津工业大学的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40380元，由上诉人天津瑞森建筑安装工程有限公司负担22209元，由上诉人河南省宏大建设工程有限公司负担18171元。
二审案件受理费41777元，由上诉人河南省宏大建设工程有限公司负担10852元，由上诉人天津瑞森建筑安装工程有限公司负担6700元，由天津工业大学负担24225元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 健
审 判 员 吴狄红
代理审判员 李宝罡
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 于明辉
速 录 员 周晓琳