辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民二终字第00125号
上诉人（原审被告）赵树成，男，1956年1月28日出生，汉族，工程项目部经理，住锦州市凌河区。
委托代理人周鸿侠（系赵树成之妻），1968年5月27日出生，汉族，无职业，住同上诉人赵树成。
委托代理人李艳阳，辽宁锦逸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）秦子义，男，1947年3月3日出生，汉族，瓦工，住锦州市凌河区。
委托代理人秦岩，辽宁华英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司，住所地锦州市凌河区。
法定代表人霍强，该公司总经理。
委托代理人陈俊峰，该公司员工。
上诉人赵树成因与被上诉人秦子义、锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院作出的（2014）凌河民二初字第00185号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵树成及委托代理人周鸿侠、李艳阳，被上诉人秦子义及委托代理人秦岩，被上诉人锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司委托代理人陈俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告赵树成系被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司项目经理。2011年，原告以瓦工班组名义与锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司赵树成工程项目部签订施工协议。双方协议约定，由原告承包被告项目部的新制里3#、4#、6#楼砌筑抹灰工程，承包范围包括小型预制构件砌抹及制作安装，主体砌筑，内外墙抹灰及楼内外清理，现场文明施工及一切不可预见工作。承包方式为包工、包质量、包安全、包进度、包维修。承包单价为主体砌筑20元以下／㎡，抹灰35元以下／㎡，一次包死，工种面积13411㎡。工期为2011年3月1日至2011年6月20日。合同另约定，根据进度月验工，按月拨付实际完成工程量90%的工费，工程完工、验收合格后支付预留的10%。协议签订后，瓦工班组即进入新制里3#、4#、6#楼工地施工。由于工人不足，被告赵树成介绍其他工人到瓦工班组共同施工，由原告秦子义统一管理，且被告赵树成经原告秦子义确认后方可支付工人工资，共支付了全部工人的工资687463元。
原审判决认为，原告秦子义与被告赵树成签订的施工协议是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，并经公证机关公证，合法有效，对双方当事人应具有约束力。关于涉案工程的实际施工总量问题。经查，原告秦子义依据其与被告赵树成签订的施工协议，主张其施工总量为13411平方米。虽被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司、被告赵树成均不予认可，但未能提供实际施工总量的相关证据予以反驳，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条的规定，涉案工程的实际施工总量应以施工协议中约定的13411平方米为准。关于涉案工程的承包单价问题，因双方签订的施工协议中约定：“主体砌筑20元以下／平方米，抹灰35元以下／平方米，一次包死。”原告秦子义认为应当按照砌筑20元／平方米，抹灰35元／平方米的标准与其结算工程价款，被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司、被告赵树成认为“以下”不应当包括本数，但被告赵树成在一审第一次庭审中主张砌筑17元／平方米，抹灰32元／平方米，重审庭审中又主张砌筑18元／平方米，抹灰33元／平方米，前后说法不一，相互矛盾，其主张的结算标准均低于合同中的约定。对于承包单价，虽然双方对协议中“以下”有不同的理解，但因施工协议是在施工之前达成的，且双方在施工协议中明确约定对承包单价“一次包死”，应理解为双方在订立合同时，为了避免以后因人工费涨价而产生矛盾，一次性设定了封顶价，而设定封顶价的目的就是为了一次性敲死承包单价。另外，秦子义是按照其与赵树成之间约定的工程建筑总面积和总的承包单价计算的工程总价款，而秦子义招来的工人是按照工人完成的施工表面积和与秦子义另行达成的价格计算工资。秦子义作为瓦工班组的召集人，其挣取的是工程总价款与工人工资之间的差额部分，现被告赵树成仅给付了工人工资，未给付原告秦子义相应的报酬，故本案从公平原则，应按砌筑20元／平方米，抹灰35元／平方米计算工程款为宜，原告诉讼请求合理部分应予支持。被告赵树成系被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司项目经理，故被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司应承担连带责任。关于被告赵树成自己找的工人到原告秦子义的瓦工班施工，工资结算方式与原告秦子义瓦工班工人相同，工资应从原告秦子义的工程款中扣除。关于实际给付工程款的数额，虽然原告秦子义主张给付了635955元，但经庭审双方对账，原告秦子义认可被告赵树成已给付了687463元，而被告赵树成辩称给付了745564元，包括其认为原告未完工的工程、返修工人工资、罚款等费用，但原告秦子义予以否认，根据民事诉讼证据的举证规则，对此费用的举证责任应归被告赵树成，但其不能提供证据证明其主张，应承担对其不利的法律后果。关于涉案工程是否存在返修、罚款等工程质量问题，被告未提供相应的证据，本案不予调整。关于原告秦子义替案外人李奎忠为被告干的工程应得工程款23480元，因被告否认，且原告未能提供充分证据支持，本案不予调整。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，判决如下：一、被告赵树成于本判决生效后三日内给付尚欠原告秦子义工程款50142元；二、被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告秦子义其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，由原告负担1746元，被告赵树成负担1054元，被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司对被告赵树成负担的案件受理费承担连带责任。
原审判决宣判后，赵树成不服，向本院提出上诉称，一审法院认定事实错误，判决上诉人给付被上诉人秦子义工程款50142元证据不足。1、一审认定的承包单价错误。2、一审认定的总工程量错误。3、承包人施工质量多处不合格造成数次返修，造成其返工损失。4、双方协议并未实际履行。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判。2、上诉费由被上诉人秦子义承担。
被上诉人秦子义当庭答辩称，原审判决经过详细调查，原审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，在原审法院已经审理的很清楚，至于补充的三点意见与原来的一审、二审及发回重审的观点相矛盾，原来三此庭审中，上诉人从没有说过双方的协议没有履行，一审法院组织了两次双方帐目的核对，对上诉人补充的上诉意见，是建立在协议履行的基础上的，补充的上诉理由是不成立的。
被上诉人锦州铁龙建筑安装有限责任公司当庭答辩称，同意上诉人意见。
本院经审理查明，原审判决所认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵树成与被上诉人秦子义签订的施工协议系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应合法有效，受法律保护。关于案涉工程的承包单价问题，经查，双方在协议中约定承包单价为“主体砌筑20元以下／平方米，抹灰35元以下／平方米，一次包死。”虽然按通常理解，“以下”不应包括本数，但因该协议是在施工之前达成的，且双方明确约定对单价“一次包死”，应视为双方在施工前已将人工费的市场波动因素提前纳入到风险范围之内，“砌筑20元／平方米、抹灰35元／平方米”应为双方都能接受的的最高单价。因双方在施工后并未约定新的承包单价，且上诉人在几次庭审中主张的承包单价又自相矛盾，不能举证证明双方实际执行的是何种承包单价，基于以上情况，原审法院以双方协议约定“一次包死”的封顶价作为案涉工程的承包单价并无不当。
关于案涉工程的工程量问题，经查，双方在施工协议中约定的施工总量为13411平方米，对此工程量虽上诉人不予认可，并在发回重审后的二审中提供一份材料证明实际工程量为13339.55平方米，但因上诉人未能在以前的几次审理中提供证据证明实际工程量，没有积极履行自己的举证义务。且本次二审中提供的证明材料由被上诉人锦州铁龙建筑安装公司所出具，因该公司系本案当事人，与上诉人赵树成之间具有利害关系，且该材料又无其他证据予以佐证，故其不能单独作为认定案件事实的依据，本案工程量应以双方协议约定的工程量为准。
关于上诉人提出因施工工程存在质量问题，造成其返工损失的问题，经查，因上诉人并未对施工质量问题提出反诉，故原审法院对此未予调整并无不当。
关于上诉人提出双方协议并未实际履行的问题，经查，上诉人向工人发放工资的依据是经被上诉人秦子义签字的确认单，且发回重审后原审法院已组织双方当事人进行了对账，现上诉人主张双方协议未实际履行无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由上诉人赵树成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉龙
审 判 员 李 阳
代理审判员 方结平
二〇一五年四月二十日
书 记 员 隋佳利