广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第538号
上诉人（原审被告）：佛山市南海迪利装饰材料厂。住所地：广东省佛山市南海区，组织机构代码××。
投资人：董峰。
委托代理人：刘金财，广东国龙律师事务所律师。
委托代理人：宋智军，广东国龙律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：董峰，男，汉族，住新疆额敏县朝阳区。
委托代理人：刘金财，广东国龙律师事务所律师。
委托代理人：宋智军，广东国龙律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：王天才，男，汉族，住址：云南省昭通市镇雄县。
委托代理人：周艳，广东本宽律师事务所律师。
上诉人佛山市南海迪利装饰材料厂（以下简称迪利厂）、董峰因与被上诉人王天才侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第553号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年7月19日，王天才向国家知识产权局申请了名称为“天花边角”的外观设计专利权，并于2011年3月30日获得授权，专利号为ZL20103024××××.0，该专利权至今有效。该专利外观设计包括设计1和设计2。王天才在诉讼中明确其在本案中要求保护的专利权范围为设计2。根据该专利授权公告显示，使用该专利外观设计的产品为修饰天花边角用的型材，从横截面看，该设计整体呈“L”型，包括横边和竖边，横边表面平直，竖边上部向下弯曲成钩状，竖边外侧表面上下两端各有两道呈台阶状的边线，中部有两排上下对称的连续的圆弧型交叉图案，图案中央有一道凹纹，具体视图如下：
2014年10月9日，王天才的委托代理人陈楚悟与广东省佛山市禅城公证处公证员冯气明、公证人员秦志军一同前往位于佛山市南海区××××标示有“瓜步汛线××××5号、××××站10kv”字样的电线杆附近一间标识有“峰帆”的公司内，陈楚悟以普通消费者的身份购买了包括涉案被诉侵权产品在内的铝型材产品一批，并取得了“广东南海峰帆装饰材料有限公司销售出货单”（2014010-17）一张、收据（NO.6513425）一张、“李韶伟”的名片一张以及“峰帆迪利装饰”宣传册一份。上述产品中，销售方自编为“C03B雕双圈，颜色：香槟”的铝型材产品100根即为本案的被诉侵权产品，该被诉侵权产品的销售金额为950元。上述“峰帆迪利装饰”宣传册中载有名称为“C03B雕双圈”的涉案被诉侵权产品的图片。上述名片及宣传册中均印有“官方网址：www.××××.com”的网页信息以及“峰帆＋FONFAN＋图”商标。广东省佛山市禅城公证处对上述购买过程进行了公证并出具（2014）粤佛禅城第011290号公证书。
网址为www.××××.com的网页中载有名称为“C03B雕双圈”的涉案被诉侵权产品的图片。
涉案被诉侵权产品为修饰天花边角用的铝型材，从横截面看，被诉侵权产品采用的设计整体呈“L”型，包括横边和竖边，横边表面平直，上有间隔排列的圆孔和“U”型孔，竖边上部向下弯曲成钩状，竖边外侧表面上下两端各有两道呈台阶状的边线，中部有两排上下对称的连续的圆环型交叉图案，图案中央有一道凹纹，该被诉侵权产品如下图：
另查明，据佛山市南海区工商行政管理局于2014年12月10日出具的企业登记查询结果显示，佛山市南海区内没有名称为“广东南海峰帆装饰材料有限公司”的企业电脑注册登记资料。
据佛山市南海区工商行政管理局出具的企业机读档案登记资料显示，迪利厂成立于2008年10月17日，经营范围为“加工、产销：装饰材料（危险品除外）”，投资人为董峰。
据网站ICP备案信息显示，网址为www.××××.com的网站主办单位为“佛山市南海迪利装饰材料厂”，ICP备案号为粤I**备12094234号－2。
据商标注册信息显示，第12012492号“峰帆＋FONFAN＋图”商标的注册人为“佛山市南海迪利装饰材料厂”。在庭审过程中，迪利厂确认被诉侵权产品系其所销售。
2014年12月12日，王天才以迪利厂、董峰为被告，以迪利厂、董峰侵害涉案专利为由，向广东省佛山市中级人民法院起诉，请求法院：（一）判令迪利厂、董峰立即停止制造、销售及许诺销售侵害涉案专利侵权行为，并立即销毁与侵权行为有关的产品等；（二）判令迪利厂、董峰连带赔偿王天才经济损失15万元（含王天才为本案诉讼支付的合理调查费、律师服务费等）。
原审法院认为：本案属侵害外观设计专利权纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案争议的焦点为：（一）迪利厂、董峰是否存在制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为；（二）被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；（三）迪利厂、董峰的行为是否构成侵权，如构成侵权，其民事责任应如何承担。
（一）迪利厂、董峰是否存在制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为的问题
在本案中，由于迪利厂确认涉案被诉侵权产品系由其所销售，且迪利厂未能就被诉侵权产品的来源进行举证，结合迪利厂的经营范围包括装饰材料的加工和生产的案件事实，确认涉案被诉侵权产品系由迪利厂所生产，即迪利厂存在制造及销售被诉侵权产品的行为。由于公证购买被诉侵权产品时所取得的宣传图册中印有ICP备案登记的主办单位为迪利厂的网站信息以及注册人为迪利厂的“峰帆＋FONFAN＋图”商标，故原审法院确认上述宣传图册及网站为迪利厂所有。迪利厂在其宣传图册及网站上公开印载介绍被诉侵权产品的图片，故原审法院确认迪利厂同时存在许诺销售被诉侵权产品的行为。王天才在本案中未提供证据证明董峰以其个人名义制造、销售及许诺销售了被诉侵权产品，故其关于董峰存在制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为的主张，原审法院不予支持。
（二）被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”据此，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品，同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。
本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为修饰天花边角用的型材，属于同类产品，可进行近似性比对。将被诉侵权设计与涉案专利外观设计相比对，两者均为横截面整体呈“L”型，包括横边和竖边，横边表面平直，竖边上部向下弯曲成钩状，竖边外侧表面上下两端各有两道呈台阶状的边线，中部有两排上下对称的连续的交叉图案，图案中央有一道凹纹。两者的不同之处仅在于：1.被诉侵权设计的横边上有间隔排列的圆孔和“U”型孔，而涉案专利外观设计的横边上没有图案；2.被诉侵权设计竖边上部的弯钩呈直角状，而涉案专利外观设计竖边上部的弯钩呈弧状；3.被诉侵权设计竖边外侧表面上的连续交叉图案为圆环状，而涉案专利外观设计竖边外侧表面上的连续交叉图案为圆弧状。虽然被诉侵权设计与涉案专利外观设计存在上述差异，但是，首先，由于被诉侵权产品与涉案专利产品均为修饰天花边角用的型材产品，按照该产品的性质和用途，该产品的横边在正常使用状态下是用作安装固定的，该产品横边底板上的孔状设计是辅助安装固定的功能性设计，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，在认定外观设计是否相同或近似时，对于该主要由技术功能决定的设计特征应当不予考虑。其次，被诉侵权设计与涉案专利外观设计在竖边上部的弯钩形状以及竖边外侧表面图案线条上的差异较为细微，一般消费者施以一般注意力不能察觉到，因而上述差异不足以对产品外观的整体视觉效果产生实质性影响。综上，原审法院确认被诉侵权设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者相近似，即落入本案专利权的保护范围。
（三）迪利厂、董峰的行为是否构成侵权，如构成侵权，其民事责任应如何承担的问题
王天才是名称为“天花边角”，专利号为ZL20103024××××.0的外观设计专利权人。迪利厂未经专利权人许可，以经营为目的，制造、销售、许诺销售落入本案专利权保护范围的产品，其行为违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”之规定，构成对本案外观设计专利权的侵犯，依法应当承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。因此，王天才关于判令迪利厂停止制造、销售、许诺销售侵权产品并赔偿损失的诉讼请求有事实和法律依据，原审法院予以支持。关于王天才判令迪利厂“立即销毁与侵权行为有关的产品”的诉请，结合本案现有证据及案件事实，原审法院确定迪利厂除停止制造、销售、许诺销售侵权产品外，应同时对库存的侵权产品和载有侵权产品图片的宣传图册予以销毁。
关于赔偿数额，鉴于王天才未提供其因迪利厂的侵权行为而遭受的经济损失以及迪利厂因侵权获利的数额的证据，亦无专利许可使用费以供参考，因此，本案的赔偿数额由法院依法确定。综合考虑涉案的专利类别、迪利厂侵权行为的性质和情节、迪利厂的经营情况、王天才在本案中为制止侵权行为而申请公证取证以及聘请律师等合理开支，原审法院确定由迪利厂向王天才赔偿人民币7万元。由于迪利厂为董峰开办的个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条关于投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的规定，董峰应对上述赔偿承担无限连带责任。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第三款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：（一）迪利厂应于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯王天才名称为“天花边角”，专利号为ZL20103024××××.0的外观设计专利权产品的侵权行为，并销毁库存侵权产品和载有侵权产品图片的宣传图册；（二）迪利厂、董峰应于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿王天才经济损失及制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币7万元；（三）驳回王天才的其他诉讼请求。受理费3300元，由迪利厂、董峰负担2000元，由王天才负担1300元。
上诉人迪利厂、董峰不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回王天才的诉讼请求；一二审诉讼费由王天才承担。理由是：（一）迪利厂不存在制造本案被诉侵权产品的行为。（二）被诉侵权设计不落入涉案专利设计保护范围。两者的不同之处仅在于：1.被诉侵权设计的横边上有间隔排列的圆孔和“U”型孔，而涉案专利外观设计的横边上没有图案。横边的竖性条纹占据横边的面积不同，被诉侵权产品的条纹占比面积较小，涉案专利的横边则扩展至整个横边。2.被诉侵权设计竖边上部的弯钩呈直角状，而涉案专利外观设计竖边上部的弯钩呈弧状；3.竖边表面花纹不同。被诉侵权设计主平面上的两条曲线花纹的最基本的单元图案由三段曲线组成，其中两段曲线近似弧状且反向相交，另一曲线的两端则分别与两相交曲线的底端相接，该单元图案重复依次排列形成了一个曲线相连的、重复的环状图案，整体感观像一条彩带不断做圆周运动形成的多圈彩环；而涉案专利设计的主平面的曲线花纹中最基本的单元图案由8段曲线组成，下端两曲线相离断，其余曲线两两相交，该单元图案重复依次排列形成了底端疏、顶端密的网格图案，整体观感像一张撒开的渔网。虽然两者在竖边上都有曲线花纹，但被诉侵权产品的花纹是上下平移关系，并非中间轴对称图案，而涉案专利是轴对称图案。花纹占竖边面积的比例不同。被诉侵权产品的两组花纹占竖边的比例较大，涉案专利设计的两组花纹占竖边的面积比例较小。4.从横截面看，被诉侵权产品仅有一个台阶线，涉案专利则由明显的两个台阶组成。（三）原审法院判决迪利厂、董峰赔偿王天才损失7万元无依据且不合理。
被上诉人王天才答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。迪利厂是被诉侵权产品的生产、销售者，侵权行为事实确定。被诉侵权设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果实质性相同，被诉侵权设计落入涉案专利保护范围。对于原审判决确认的两者不同之处，王天才予以确认，迪利厂、董峰提出的其他不同之处，不予确认。其中，被诉侵权设计和专利设计关于横截面台阶线是完全相同的。
经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
另查明，2014年10月9日，王天才的委托代理人陈楚悟与广东省佛山市禅城公证处公证员冯气明、公证人员某在购买被诉侵权产品时，取得了“峰帆迪利装饰”宣传册一份。该宣传册中载有名称为“C03B雕双圈”的涉案被诉侵权产品的图片。该宣传画册封面落款“佛山市南海迪利装饰材料厂”，标注有“峰帆＋FONFAN＋图”商标。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。王天才系名称为“天花边角”、专利号为ZL20103024××××.0的外观设计专利权人，该专利目前仍处于有效状态之中，因此王天才的合法权利应受法律保护。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.迪利厂是否存在制造被诉侵权产品行为的问题。2.被诉侵权设计是否落入了涉案专利权的保护范围。3.原审判赔数额是否合法合理。
（一）迪利厂是否存在制造被诉侵权产品行为的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”；第二款规定“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。在本案中，迪利厂的经营范围包括装饰材料的加工和生产；王天才的代理人及公证人员在公证购买被诉侵权产品时，取得了一份载涉案被诉侵权产品图片的“峰帆迪利装饰”宣传册。该宣传画册封面落款“佛山市南海迪利装饰材料厂”，该宣传册标注有商标注册人为“佛山市南海迪利装饰材料厂”的“峰帆＋FONFAN＋图”商标。王天才据此主张迪利厂存在制造被诉侵权产品行为。迪利厂确认销售被诉侵权产品，但是主张其不是制造者。本院认为，根据王天才提供的证据，结合迪利厂确认其销售涉案被诉侵权产品的事实，确信王天才主张迪利厂制造侵权事实的存在具有高度可能性。在迪利厂未能就被诉侵权产品的来源进行举证，或者对其反驳王天才所主张制造侵权的事实而提供其他证据的情况下，应当认定迪利厂存在制造被诉侵权产品的事实。因此迪利厂、董峰关于迪利厂不存在制造涉案侵权产品的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）被诉侵权设计是否落入了涉案专利权的保护范围。《中华人民共和国专利法》第二条第四款规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据上述法律条文的规定并结合专利授权文件可知，涉案专利的保护范围系以主视图、俯视图等六面视图所限定的产品形状和图案的外观设计。判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为修饰天花边角用的型材，属于同类产品，可进行近似性比对。将被诉侵权设计与涉案专利外观设计相比对，两者均为横截面整体呈“L”型，包括横边和竖边，横边表面平直，竖边上部向下弯曲成钩状，竖边外侧表面上下两端各有两道呈台阶状的边线，中部有两排上下对称的连续的交叉图案，图案中央有一道凹纹。两者的不同之处仅在于：1.被诉侵权设计的横边上有间隔排列的圆孔和“U”型孔，而涉案专利外观设计的横边上没有图案；2.横边的竖性暗色条纹占据横边的面积不同，相比之下被诉侵权产品暗色条纹占比面积较小。3.被诉侵权设计竖边上部的弯钩呈直角状，而涉案专利外观设计竖边上部的弯钩呈弧状；4.被诉侵权设计竖边外侧表面上的连续交叉图案为圆环状，而涉案专利外观设计竖边外侧表面上的连续交叉图案为圆弧状。经比较，以一般消费者的知识水平和认知能力整体观察，综合判断，被诉侵权设计与涉案专利外观设计的上述差别并未使其与涉案专利外观设计在整体视觉效果上产生显著性差异，其横边圆孔和“U”型孔的设计虽然局部观察较为明显，但属功能性设计，对一般消费者的整体视觉效果影响不大。原审法院据此认为被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，该认定并无不当，原审法院予以维持。迪利厂、董峰上诉理由不能成立，本院予以支持。
（三）关于原审判赔数额是否合法合理的问题。
关于本案的赔偿数额，因专利权人并未举证证明其因迪利厂侵权行为所遭受的损失或迪利厂侵权获利所得。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利类别、迪利厂侵权行为的性质和情节、迪利厂的经营规模，王天才的合理维权开支等因素，酌情判定赔偿数额为7万元，并无不当，迪利厂、董峰提出原审判决赔偿过高的主张，证据不足，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人迪利厂、董峰上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1550元，由上诉人佛山市南海迪利装饰材料厂、董峰负担。佛山市南海迪利装饰材料厂、董峰已向本院预交二审案件受理费3300元，由本院退回1750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖少杨
审 判 员 岳利浩
审 判 员 肖海棠
二〇一五年十一月二十三日
法官助理 裘晶文
书 记 员 黄慧懿