河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民一终字第2052号
上诉人（原审原告）史久灵。
委托代理人胡松涛，河南三融律师事务所律师。
委托代理人裴松岭，河南三融律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）郑州大学第二附属医院。
法定代表人法宪恩，院长。
委托代理人代福华，河南陆达律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，河南陆达律师事务所律师。
上诉人史久灵因与被上诉人郑州大学第二附属医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第3168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史久灵及委托代理人胡松涛、裴松岭，被上诉人郑州大学第二附属医院的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告史久灵于2013年9月24日诉至郑州市金水区人民法院，请求判令：被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金、鉴定费等共计408942.74元，诉讼费由被告承担。
原审法院查明：1、2011年8月30日，原告以“接触性出血、阴道分泌物增多半年”为主诉，入住被告郑州大学第二附属医院，经诊断为：宫颈鳞癌II期。于2011年9月5日行“超选择性双侧子宫动脉造影＋灌注化疗栓塞术”，2011年9月29日全麻下行“腹式广泛宫切＋双侧附件＋盆腔淋巴结清扫＋腹主动脉旁淋巴结取样术”。术后原告出现阴道间断流液，阴道残端的盆腔引流管周围可见清亮液体流出，经泌外科会诊，诊断宫颈癌根治术后左侧输尿管下段缺血坏死瘘尿可能，2011年10月12日行左输尿管镜检＋右侧输尿管置管术，导丝进入约3-4CM可见瘘口。2011年10月18日行“左侧输尿管膀胱植入术”，术后原告腹腔引流出现少量恶臭分泌物，经会诊后诊断为：输尿管瘘后盆腔继发感染、坏死物质溢出、肠瘘。2011年10月24日行“横结肠双腔造瘘＋局状结肠造瘘＋膀胱造瘘术”。2012年6月13日出院，共住院288天。花费医疗费46707.59元（医疗费169933.10元，扣除医保报销123225.51元，自付46707.59元）。2013年3月5日，原告以宫颈癌术后18个月，左下腹间断溢液3月余，入住被告处，入院诊断为：宫颈癌术后、输尿管瘘修补术后、膀胱造瘘术后、结肠造瘘术后、高血压病。2013年4月12日全麻下行“乙状结肠瘘管切除＋乙状结肠部分切除吻合术”，2013年4月26日出院，共住院52天，花费医疗费12823.7元。出院诊断：腹壁窦道形成、宫颈癌术后、输尿管瘘修补术后、膀胱造瘘术后、结肠造瘘术后、高血压病。注意休息、加强营养，2、3月后回院接受下一步治疗。2013年7月23日，原告以“乙状结肠造瘘术后21月”为主诉，入住被告医院，于2013年7月31日全麻下行“横结肠造瘘还纳术”，于2013年8月12日出院，共住院20天，花费医疗费13045.1元。2014年3月6日至8日，原告在民权县人民医院住院共2天，花费医疗费1954.03元；2014年3月11日至2014年3月22日，原告在郑州大学第一附属医院12天，花费医疗费7261.41元；2014年11月13日至2014年11月23日，原告在河南省人民医院住院11天，花费医疗费12314.45元；2015年1月29日至2月2日，原告在民权县人民医院住院共4天，花费医疗费1198.99元；2015年1月21日至2015年1月24日，原告在济南肾病医院住院4天，花费医疗费2538.79元；2015年2月2日至2015年2月12日，原告在郑州大学第一附属医院住院10天，花费医疗费27605.79元，于2015年2月5日切除左侧无功能肾。出院医嘱：建议每半年复查泌尿系超声、每3月复查肾功能检查。另外，原告在郑州大学第二附属医院、郑州大学第一附属医院、河南省职工医院等医院花费检查费、治疗费5224.67元。
2、本案在审理过程中，经原告申请，本院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心对被告给原告所做的宫颈癌手术是否有过错、宫颈癌手术与结肠造瘘术、膀胱造瘘术是否具有因果关系及相互间是否具有因果关系，被告对原告的医疗行为是否存在过错、过错参与度、原告的伤残等级等进行鉴定。湖北同济法医学司法鉴定中心于2015年4月26日作出同济司法鉴定（2014）法医临床YL0189号鉴定意见书，分析说明为：1、医方根据患方的检查结果诊断为宫颈癌，2011年9月5日给予超选择性双侧子宫动脉造影及灌注化疗栓塞术，具有适应证；后于2011年9月29日全麻下行腹式广泛宫切＋双侧附件＋盆腔淋巴结清扫＋腹主动脉旁淋巴结取样术，同样具有具有适应证，手术方式正确，未违反医疗原则，术前也履行了风险告知义务（包括手术中可能损伤肠管、输尿管等）。2、2011年9月29日手术后出现阴道流液，确诊为左侧输尿管瘘，于10月24日行剖腹探查术，见左侧乙状结肠瘘，行横结肠双腔造瘘＋局状结肠造瘘＋膀胱造瘘术。原告于2013年3月5日再次入住被告处彩超显示患者左肾积水及左输尿管上端扩张。2015年2月2日，患者因左肾重度积水、左输尿管全程扩张、中下段狭窄及左肾功能障碍，于2月5日行左侧无功能肾切除。综上所述诊疗行为，认为：郑州大学第二附属医院首先对患者行超选择性双侧子宫动脉造影及灌注化疗栓塞术，后又实施腹式广泛宫切＋双侧附件＋盆腔淋巴结清扫＋腹主动脉旁淋巴结取样术，其治疗方式无过错。患者第二次手术后出现的左侧输尿管瘘及左侧乙状结肠瘘，总体上属于难以完全避免的并发症，分析其形成的原因既与宫颈癌造成的病变相关（如组织粘连、增加了手术难度及风险），也与介入化疗、手术操作相关，不能排除医方手术中未尽到谨慎注意义务，同时，其肠瘘发现亦稍迟。因此，医方的医疗行为存在过错，与损害后果间存在一定的因果关系。发生损害后果后，医方的诊疗行为未违反医疗原则。患者病情较重，手术难度较大，医疗本身存在风险，术前履行了风险告知义务，出现不良后果以后的治疗措施合理等，为医方的减责因素。建议医方的医疗过错参与度与损害后果间的参与度为D级，即40-60%。3、患者左侧输尿管瘘手术治疗后造成狭窄、左肾重度积水及肾功能障碍，已行左肾切除术，伤残程度为七级；左侧乙状结肠部分切除吻合术后，评为八级伤残。最终评为七级伤残。鉴定意见为：郑州大学第二附属医院对患者宫颈癌的治疗无过错；宫颈癌手术后与其后发生的结肠造瘘、膀胱造瘘等手术存在一定的因果关系，医方的医疗行为存在过错，参与度为40-60%；伤残等级为七级。原告支付鉴定费10000元。
原审法院认为：原告史久灵因“宫颈鳞癌II期”入住被告郑州大学第二附属医院，经郑州大学第二附属医院行“超选择性双侧子宫动脉造影＋灌注化疗栓塞术”及全麻下行“腹式广泛宫切＋双侧附件＋盆腔淋巴结清扫＋腹主动脉旁淋巴结取样术”后，出现输尿管瘘后盆腔继发感染、坏死物质溢出、肠瘘。又行“横结肠双腔造瘘＋局状结肠造瘘＋膀胱造瘘术”、“乙状结肠瘘管切除＋乙状结肠部分切除吻合术”、“横结肠造瘘还纳术”等治疗后，造成左肾重度积水及肾功能障碍，行左肾切除术。经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定认为：郑州大学第二附属医院首先对患者行超选择性双侧子宫动脉造影及灌注化疗栓塞术，后又实施腹式广泛宫切＋双侧附件＋盆腔淋巴结清扫＋腹主动脉旁淋巴结取样术，其治疗方式无过错。患者第二次手术后出现的左侧输尿管瘘及左侧乙状结肠瘘，总体上属于难以完全避免的并发症，分析其形成的原因既与宫颈癌造成的病变相关（如组织粘连、增加了手术难度及风险），也与介入化疗、手术操作相关，不能排除医方手术中未尽到谨慎注意义务，同时，其肠瘘发现亦稍迟。因此，医方的医疗行为存在过错，与损害后果间存在一定的因果关系。发生损害后果后，医方的诊疗行为未违反医疗原则。患者病情较重，手术难度较大，医疗本身存在风险，术前履行了风险告知义务，出现不良后果以后的治疗措施合理等，为医方的减责因素。郑州大学第二附属医院对患者宫颈癌的治疗无过错；宫颈癌手术后与其后发生的结肠造瘘、膀胱造瘘等手术存在一定的因果关系，医方的医疗行为存在过错，参与度为40-60%；伤残等级为七级。故被告郑州大学第二附属医院应对原告史久灵的损害后果应承担相应的民事责任，对原告造成的损失应承担相应的赔偿责任。原告的合理损失如下：一、医疗费130674.52元。有郑州大学第一附属医院、郑州大学第二附属医院、河南省人民医院、民权县人民医院等医院相关的医疗费票据为证，本院认可。二、住院伙食补助费11070元。原告共住院9次403天，原告要求按369天计算，本院认可，住院伙食补助费按30元／天计算369天为11070元。三、营养费8060元。原告住院403天，营养费按20元／天计算403天为8060元。四、护理费31436.21元。其护理费参照上一年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资28472元／年，计算403天为（28472元／年÷365天×403天＝31436.21元）。五、误工费33639.98元。原告未提交收入证明，其误工费参照上一年度河南省农村居民人均纯收入9416.10元／年计算到定残前一天共1333天，原告要求按1304天计算，本院认可，误工费为（9416.10元／年÷365×1304天＝33639.98元）。六、残疾赔偿金75328.8元。按照上一年度河南省农村居民人均可支配收入9416.10元／年计算20年为（9416.10元／年×20年×40%＝75328.8元）。七、被扶养人生活费2575.25元。史久灵姊妹5人，其父亲现年满84周岁（1931年1月4日出生），其扶养费按照上一年度河南省农村居民人均消费支出6438.12元／年计算5年为（6438.12元／年×5年×40%÷5人＝2575.25元）；八、交通费、住宿费1661元。有相关的交通费票据及住宿费票据为证，本院认可。九、鉴定费10000元，有鉴定机构出具的票据为证，本院认可。综上，原告的各项损失共计304445.76元，被告郑州大学第二附属医院承担50%的赔偿责任，即赔偿152222.88元。由于被告的医疗过错，导致原告在第一次手术后又多次住院、多次手术，最终导致左肾功能丧失、摘除，构成7级伤残，给原告肉体及精神上造成极大的痛苦，故原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求，本院支持，根据被告郑州大学第二附属医院的过错程度，本院酌定郑州大学第二附属医院承担40000元为宜。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告郑州大学第二附属医院于本判决书生效之日起十日内赔偿原告史久灵医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计192222.88元。二、驳回原告史久灵的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7434元，原告史久灵负担3940元，被告郑州大学第二附属医院负担3494元。
宣判后，原告史久灵不服，向本院提起上诉称：上诉人在实际住院治疗和出院康复均由其丈夫和其他人共同护理照料，住院期间陪护人数应按二人认定护理费数额；一审计算护理期间仅为住院天数403天，并未计算其住院治疗后回家康复所需护理费；误工费按上一年度河南省农村居民人均纯收入9416.10元／年计算过低，上诉人在生病住院前是和丈夫一起在湖南承包修高速公路，一审法院按农村居民人均收入计算不当；被抚养人生活费2575.25元应变更为3610元；关于残疾赔偿金，上诉人有××住院前在湖南施工，一审法院不应按照河南省农村居民人均纯收入的标准计算；上诉人在诊疗过程中最终导致左肾功能丧失并摘除，至今仍留有不可逆的后遗症和并发症，给上诉人造成了巨大的身体损害、精神痛苦和经济负担，应判令被上诉人承担60％以上的赔偿责任，一审法院遗漏上诉人因复诊等必要医疗行为所产生的费用，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人郑州大学第二附属医院答辩称：上诉人主张住院期间二人护理无依据，一审并未提交其丈夫收入证明材料，一审依照上年度河南省居民服务业和其他服务业的职工平均工资计算上诉人实际住院期间的护理费并无不当；上诉人主张误工费应按照在湖南的实际收入计算，但并未提交任何证据证明其在湖南的实际收入，一审认定的误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费和承担责任的比例并无不当，请求二审法院查明事实，依法维持一审判决。
上诉人史久灵为支持其上诉请求，在二审诉讼中提交如下证据：一、2010年11月20日补签的常安高速公路钻孔桩工程劳务承包合同一份；二、浙江大地交通工程有限公司湖南常安高速公路第二合同段项目经理部出具证明一份，证明安汝聚及其爱人史久灵和儿子安德通在2010年7月至2011年8月在该公司承包标段进场施工的事实；三、河南豫北铸钢有限公司2009年7月8日销售打桩机销货清单一份，购货单位史久灵；上述三份证据证明上诉人全家一直从事于高速公路等工程的桩基打桩等工程，上诉人及其丈夫、儿子在工地工作至2011年8月上诉人身体有病开始就医时为止，共计一年有余。
被上诉人郑州大学第二附属医院发表如下质证意见：对三份证据的真实性和证明目的有异议。证明上诉人的护理费标准，证据应在一审提交，不属于本案新证据；证据一承包合同是否履行，没有其他材料能够证明；证据二在形式上属于证人证言，证人应出庭作证；证据三没有购货发票。
本院经审查认为：上诉人的该三份证据与本案具有关联性，能互相印证，证明其在入院前在工地打工的事实，对该三份证据本院予以采纳。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。
关于上诉人史久灵主张的住院治疗后回家康复所产生护理费，结合其年龄及健康状况，本院酌定支持三个月共计90天为宜。史久灵主张住院期间二人护理的上诉理由，无医疗机构的明确意见，不予采纳，一审法院住院期间按一人护理计算并无不当。关于被抚养人生活费，一审法院支持2575.25元，处理正确，上诉人史久灵该项上诉理由不能成立。
关于上诉人史久灵主张误工费和残疾赔偿金的计算标准，有证据证明其在工地打工为生的事实，其该项上诉理由成立，对误工费应参照上一年度河南省城镇非私营单位在岗职工平均工资标准计算，残疾赔偿金按照上一年度河南省城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算。
关于赔偿责任的划分，有鉴定意见认为医方的医疗行为存在过错，参与度为40－60％，一审法院认定被上诉人郑州大学第二附属医院承担50％的赔偿责任，并无不当，上诉人史久灵的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院对上诉人其他损失的认定，处理正确，本院予以维持。
关于上诉人史久灵称一审遗漏上诉人因复诊等必要医疗行为的费用，该费用未发生，上诉人史久灵该项上诉请求无事实和法律依据，不予支持。
综上，上诉人史久灵的损失计算如下：一、医疗费130674.52元；二、住院伙食补助费11070元；三、营养费8060元；四、住院期间403天，护理费31436.21元，出院后计算护理期间三个月共计90天，护理费7020.49元（28472元／年÷365天×90天＝7020.49元），两项共计护理费38456.7元；五、误工费，参照河南省上一年度城镇非私营单位在岗职工平均工资38804元／年计算到定残日共1333天，上诉人史久灵主张1304天，误工费为138631.28元（38804元／年÷365天×1304天＝138631.28元）；六、残疾赔偿金，参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入24391.45元／年计算20年为195131.6元（24391.45元／年×20年×40％＝195131.6元）；七、被扶养人生活费2575.25元；八、交通费、住宿费1661元；九、鉴定费10000元。上述上诉人史久灵的各项损失共计536260.35元，被上诉人郑州大学第二附属医院承担50％的赔偿责任，赔偿数额为268130.18元。一审法院根据被上诉人郑州大学第二附属医院的过错程度，酌定精神损害抚慰金数额为40000元，本院予以维持。
故上诉人史久灵的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。一审处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第3168号民事判决第一项，即：“被告郑州大学第二附属医院于本判决书生效之日起十日内赔偿原告史久灵医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计192222.88元。”
二、维持河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第3168号民事判决第二项，即：“驳回原告史久灵的其它诉讼请求。”
三、被上诉人郑州大学第二附属医院于本判决书生效之日起十日内赔偿上诉人史久灵医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计308130.18元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7434元，由上诉人史久灵负担1833元，被上诉人郑州大学第二附属医院负担5601元。
二审案件受理费7434元，由上诉人史久灵负担1833元，被上诉人郑州大学第二附属医院负担5601元。
本判决为终审判决。
审判长 石卫华
审判员 赵 方
审判员 邹 靖
二〇一六年二月十五日
书记员 尹少嫚