新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新27民终450号上诉人（原审原告）：山东美达建工集团股份有限公司。住所地山东省济宁市任城区济嘉路北。统一社会信用代码：×××。法定代表人：唐延坦，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛梅，新疆振博律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：阿拉山口正裕国际货运代理有限责任公司。住所地新疆博州阿拉山口口岸准葛尔路27号。统一社会信用代码：×××。法定代表人：任兴福，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨其慧，精河县城镇法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。上诉人山东美达建工集团股份有限公司（以下简称山东美达公司）因与上诉人阿拉山口正裕国际货运代理有限责任公司（以下简称阿拉山口正裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿拉山口市人民法院（2015）阿民初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东美达公司的委托诉讼代理人盛梅、上诉人阿拉山口正裕公司的法定代表人任兴福及其委托诉讼代理人杨其慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东美达公司上诉请求：1、撤销阿拉山口市人民法院（2015）阿民初字第36号民事判决；2、改判阿拉山口正裕公司向山东美达公司支付工程款201000元（当庭变更为194500元）及利息18542.25元（当庭变更为17942.6元）；3、一、二审诉讼费用均由阿拉山口正裕公司负担。事实与理由：一、原审法院准许阿拉山口正裕公司对部分工程质量进行鉴定的申请，并采信鉴定结论程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。该规定明确了工程未经竣工验收发包人擅自使用的，承包人的部分质量责任免除；建设工程合理使用寿命内地基基础和主体结构的质量责任不管发包人是否未经竣工验收擅自使用，均由承包人负责。涉案工程已经阿拉山口正裕公司使用两年多，鉴定的项目”屋面防水、彩钢板、推拉门”等也已经过了质量保证期，且非《解释》所列的”合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量”的问题。故一审法院程序违法，认定事实错误，应当改判支持山东美达公司要求阿拉山口正裕公司支付工程款194500元的诉讼请求。二、一审判决未支持山东美达公司主张的欠付工程款的利息错误。根据法律规定，山东美达公司主张的利息本金、计算标准、起止时间都非常明确，一审判决未予支持明显错误。三、一审判决山东美达公司给付阿拉山口正裕公司鉴定费用26000元错误。首先，该鉴定程序违法，鉴定结论不应采信，鉴定费用更不应予以支持。其次，阿拉山口正裕公司作为一审被告并未反诉，不应当由原告给付被告款项，明显违背不告不理的民事基本原则。综上所述，原判决违反法定程序，事实不清，适用法律错误，望二审法院依法撤销原判，改判支持山东美达公司的上诉请求。阿拉山口正裕公司辩称，原审法院采信鉴定报告符合法律规定，工程至今未验收，不存在工程款利息，鉴定费由山东美达公司承担正确。阿拉山口正裕公司上诉请求：撤销原审判决，驳回山东美达公司的诉讼请求（当庭变更为：撤销原审判决第一项，维持原审判决第二、三项，改判驳回山东美达公司的全部诉讼请求）。事实与理由：一、一审判决认定合同真伪的事实不清。2012年5月6日，阿拉山口正裕公司与山东美达公司经过协商达成《钢结构工程施工合同》，因山东美达公司住所地在山东济宁市，合同需要山东美达公司审核后盖章，当时山东美达公司的代表冯小彬称自己将阿拉山口正裕公司盖章的合同快递给山东美达公司，由其盖章后再发快件给阿拉山口正裕公司留存。之后，冯小彬并未将山东美达公司盖章的合同向阿拉山口正裕公司交付。直至山东美达公司起诉时，阿拉山口正裕公司才知道双方之间签订的合同已被山东美达公司篡改，并伪造扫描使用了阿拉山口正裕公司公章图样、法人章图样。一审法院要求山东美达公司提交加盖阿拉山口正裕公司公章的合同原件，但其未向法庭提交，一审判决采信山东美达公司出示的变造的合同复印件（扫描件）明显错误。二、自治区司法鉴定科学鉴定技术研究所司法鉴定中心的鉴定报告只是对部分工程质量和修复费用做了鉴定。山东美达公司在原审时，没有向法庭出示任何施工图纸、施工日志，鉴定所仅凭现场勘验，无法做出其他部分（结构验算、力学推算）鉴定，而且，该部分的鉴定费达10万元以上。原审时，鉴定所将未鉴定工程的原因向原审法院做出说明，但一审法院对此未作表述。三、一审法院查明工程交付时间错误。一审法院经审理认为，山东美达公司向阿拉山口正裕公司交付工程的时间是2013年8月，与事实不符。阿拉山口正裕公司向法庭出示了《钢结构工程施工合同》（指阿拉山口正裕公司盖章后的合同）原文，该合同的施工期限为2012年5月15日至2012年10月15日，而山东美达公司提供的变造后的合同上，工程期限、违约责任均为空白，与常理不符。同时，该变造后的合同约定：”乙方完工通知书送达甲方15日内，甲方仍不组织验收视为工程合格，甲方必须按合同约定条款支付工程款。”这项约定既违反法律规定，且山东美达公司又未向法庭出示”完工通知书”，仅凭阿拉山口正裕公司办理的营业执照时间来推定工程交付时间，缺乏依据。基于以上理由，阿拉山口正裕公司认为，山东美达公司在履行施工合同过程中，存在严重违约行为。阿拉山口正裕公司履行了合同前期付款义务后，由于山东美达公司自身原因（施工能力、现场管理、资金能力、资金管理均存在问题），工程尚未完工时就擅离工地，造成该项目部分顶板、门窗等工程均由阿拉山口正裕公司自行组织施工完成。在合理协商期内长期逃避协商，致使我们无法与其取得联系达二年之久。2015年5月，阿拉山口正裕公司在万般无奈的情况下，搬进库房，并不能视为工程合格。作为施工合同纠纷，原审时山东美达公司仅向法庭出示了一份变造的合同，不能证明承建的工程合格。故请求二审支持阿拉山口正裕公司的上诉请求。山东美达公司辩称，阿拉山口正裕公司的上诉理由不能成立，原审鉴定程序违法，原审法院查明的工程交付时间为办理营业执照时间正确，请求驳回阿拉山口正裕公司上诉请求，支持山东美达公司的上诉请求。山东美达公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款201000元；2、被告支付原告从2013年12月31日保修期满最后付款之日起至2015年6月底期间拖欠工程款201000元18个月的利息18542.25元（按中国人民银行一至三年贷款基准利率月息5.125‰计算：201000元×18个月×5.125‰＝18542.25元）；3、本案诉讼费由被告全部承担。一审法院认定事实：2012年5月6日，被告阿拉山口正裕公司采用传真形式将合同发到原告山东美达公司指定特定接收系统，双方当事人签订了《钢结构工程施工合同》。合同约定：工程名称为阿拉山口金庾信医药有限公司阴凉库、工程地点在阿拉山口金庾信医药有限公司厂内、建筑面积为图纸面积、施工内容为基础以上钢结构工程、墙顶面彩板维护及门窗、工程总造价为1220000元；合同施工方为原告的项目经理冯小彬具体实施，该合同中未约定施工的期限。被告庭审中提供《钢结构工程施工合同》，约定的工程期限为150天，2012年5月15日至2015年10月15日；原告方的施工人员及材料于2012年5月15日进场开始施工；双方当事人各自提供的合同中约定的违约责任也不尽相同，原告提供的合同中：”无被告方的违约责任，原告方完工通知书送达被告十五日内，被告仍不组织验收视为工程合格，被告必须按合同约定的条款支付工程款”。被告庭审提供的合同中：”被告的违约责任为依据本协议及时按工程进度支付工程款项。保证开工首期款30%及二期款40%及时到位；承担因付款不及时造成的工期延误。原告的违约责任为工程质量必须符合合同规定，在质量保修期内出现质量问题，原告应无偿进行修复，并在得到通知后七日内给予修复；工期结束，原告逾期15日内仍不能完工的，应视为违约，原告向被告按工程总标的20%支付违约金”。庭审中原告方未能提供存档的那份合同。在施工期间，被告方多次通知原告的项目经理整改工程使用的不合格材料、构配件及安全设施等，原告在催告的合理期限内未履行相应义务。被告方陆续向原告的支付了工程款102.55万元。至今，原告未提交竣工验收报告，而原、被告对工程均未竣工验收及决算。被告在未经建设工程竣工验收的情况下，于2013年8月份开始使用建设工程。另查明，被告在使用建设工程过程中，发现原告施工中未按图纸设计标准使用材料，层面顶板、拉杆链接焊接等出现质量问题。2016年5月19日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见：根据现场勘查和数据计算、综合分析，阿拉山口正裕公司钢结构库房存在钢柱、层面防水、彩钢板、推拉门等工程质量问题，部位修复费用为129720元。并支出鉴定费26000元。一审法院认为，原告山东美达公司与被告阿拉山口正裕公司应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯等全面履行各自的义务。2012年5月6日的《钢结构工程施工合同》中的履行期限、违约责任等条款不明确，双方有分歧。但就工程项目、施工准备、质量、价款支付、设计变更、验收、安全等条款都约定很明确，工程总价为1220000元，双方当事人均无异议，同时工程施工已经基本完成。因此认定原被告提供的《钢结构工程施工合同》已经生效，双方当事人没有约定或约定不明确的，按照交易习惯确定。原告方在施工过程中，存在因开工进场不及时、安全措施不齐全、材料不符合标准、未按期完工、对质量不符约定的要求修理、返工等事实，被告对此也发出了整改的通知。由于双方当事人对建设工程实际竣工日期有异议，按照被告答辩状”到2013年8月才拿到营业执照”的内容，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款的规定：”一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，认定被告于2013年8月实际使用该工程。被告提供钢结构工程施工付款明细，对以支票、卡方式付款1007000元和现金付款18500元，原告予以认可，予以确认。对维修款52000元，被告未能说明维修款是否在合理期限内修复的，未能提供相关证据及票据，证据不足，不予认定。依照交易习惯，原告未在被告催告的合理期限内完工，并耽误被告的正常使用，原告具有过错，其要求从2013年12月31日工程保修期满最后付款之日起至2015年6月底期间拖欠工程款18个月的利息18542.25元，依据明显不足，不予支持。被告对工程质量有争议，遂提出鉴定申请。原告应当在建设工程合理使用寿命内对主体结构质量承担民事责任，依法准许鉴定申请。故原告以”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的抗辩理由，不合法、充分，不予支持。2016年5月19日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见为钢结构库房存在钢柱、层面防水、彩钢板、推拉门等工程质量问题，修复费用为129720元，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条”人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，该修复费用依法应当从剩余的工程款项中扣除。关于鉴定费26000元的问题，被告方申请对工程质量鉴定，程序合法，原告予以承担为妥。被告方提出”钢结构库房是否符合图纸设计要求使用材料”未能鉴定，并要求继续给予鉴定，违反”一事不二审”的程序，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十一条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告阿拉山口正裕国际货运代理有限责任公司向原告山东美达建工集团股份有限公司支付工程款64780元，于本判决书生效后15日内一次性付清。二、原告山东美达建工集团股份有限公司向被告阿拉山口正裕国际货运代理有限责任公司支付鉴定费26000元，于本判决书生效后15日内一次性付清。三、驳回原告山东美达建工集团股份有限公司其它诉讼请求。案件受理费4593元，减半征收2297元，由原告山东美达建工集团股份有限公司负担1912元，被告阿拉山口正裕国际货运代理有限责任公司负担385元。本院二审期间，山东美达公司为支持其上诉请求向本院提交了一份施工整改通知书，该份整改通知书系2013年4月15日，由阿拉山口正裕公司向山东美达公司发出的。用以证明，按照惯例整改通知是交工以后才会发出，所以涉案工程的交工日期至少在2013年4月15日之前。经质证，阿拉山口正裕公司对该份证据的真实性认可，但不认可证明的问题，认为发出整改通知时，工程并未完工，更没有交工，发整改通知是为了催促山东美达公司尽快交工。对当事人二审争议的事实本院认定如下：1、本院对山东美达公司二审提供的整改通知书的真实性予以确认，但山东美达公司并未提供工程交工相关材料，仅凭整改通知书证明工程已交工，证据不足，对山东美达公司证明工程于2013年4月15日前已交工的主张本院不予采信。2、关于涉案工程交工时间的确认问题。山东美达公司与阿拉山口正裕公司均未向法庭提供双方签订的《钢结构工程施工合同》原件，双方对约定的工程交工时间主张不一，阿拉山口正裕公司主张约定的交工时间是2012年10月15日，山东美达公司主张没有约定交工时间，应认定为阿拉山口正裕公司发出整改通知的时间。阿拉山口正裕公司辩称其向山东美达公司发送了加盖本公司印章的合同原件，要求山东美达公司加盖其公司印章寄回，己方并不持有书面合同。山东美达公司认可该事实，并认可其持有上述合同的原件，但在一审法庭要求其提供原件时，无正当理由拒绝提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定”有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，应以阿拉山口正裕公司主张的约定内容为准，即约定的工程竣工时间应为2012年10月15日。山东美达公司至本案起诉时仍未按照合同约定期限交工。3、阿拉山口正裕公司办理营业执照的时间与工程何时使用并无关系，一审判决将该时间确认为工程使用时间依据不足，本院予以纠正。根据阿拉山口正裕公司自述使用工程的时间为2015年5月15日。阿拉山口正裕公司自认2013年8月山东美达公司撤离工地，山东美达公司未提出异议。4、新疆司法鉴定中心现场勘验记录载明：”五、我鉴定机构于2015年11月9日电话通知被申请方山东美达公司代理人王楠枫及施工方冯小彬，现场勘验时，双方均未到场”，本院确认鉴定时鉴定机构已通知山东美达公司，山东美达公司以鉴定时未向其通知为由主张鉴定程序不合法的理由不能成立，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，山东美达公司承包阿拉山口正裕公司发包的阿拉山口金庚信医药有限公司阴凉库工程项目的事实双方均认可，双方之间成立建设工程施工合同关系，应当按约定全面履行各自的义务。1、关于阿拉山口正裕公司应否支付剩余工程款问题。涉案工程基本由山东美达公司施工完成，已接收使用，工程虽存在未按时交工、质量存在瑕疵等问题，但阿拉山口正裕公司未就减少价款提供证据，应将剩余工程款项支付给山东美达公司。阿拉山口正裕公司的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。2、关于工程修复费用山东美达公司应否承担的问题。2013年8月以后，山东美达公司撤离施工现场，再未对涉案工程进行施工或办理相关交工手续，直至2015年5月15日长达近两年时间，属严重违约行为。阿拉山口正裕公司为减少损失，开始使用该工程，不属于擅自使用。一审法院对工程质量进行了鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论应当采信，山东美达公司以阿拉山口正裕公司擅自使用涉案工程为由主张不应对工程质量鉴定的理由，本院不予采纳。经鉴定，产生修复费用129720元，系因山东美达公司施工工程质量不合格造成，应由其承担责任，应将该部分款项从欠付的工程款中扣除。3、关于利息是否承担的问题。虽然阿拉山口正裕公司欠付工程款，但涉案工程在未实际交工、未经验收合格、存在较多质量问题未经修复的情况下，阿拉山口正裕公司拒付工程款属于行使履行抗辩权，并无不当。故，对山东美达公司要求支付工程欠款利息的主张缺乏事实根据及法律依据，本院不予以支持。阿拉山口正裕公司一审申请鉴定时，并未提出建筑钢材料本身是否合格的基础证据，也未提供工程设计图纸，没有鉴定基础，一审法院未予鉴定并无不妥。4、本案鉴定费26000元，系因工程质量不合格而造成，山东美达公司具有过错，应由山东美达公司承担，但鉴定费用应当作为其他诉讼费用一并处理，一审法院在判决主文中处理虽有不妥，但结果正确，本院予以维持。综上所述，上诉人山东美达公司、阿拉山口正裕公司的上诉请求不均能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费山东美达公司预交3915.24元，阿拉山口正裕公司预交1419.5元，由两上诉人各自负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 新 建审 判 员 多思别克代理审判员 杜  娟二〇一六年十月十三日书 记 员 申  疆