广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第844号
上诉人（原审原告）：章志兵，住。
委托代理人：张建忠，广东法拯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏建平，住。
上诉人（原审原告）章志兵因与被上诉人（原审被告）魏建平合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法太民初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月11日，魏建平向章志兵出具定金收据，收据上记载“今收到章志兵转让金丽宾馆定金人民币壹拾万元正（100000.00）。附：如和说话不一致，定金退还章志兵”。当天，章志兵向魏建平汇款100000元。
原审诉讼中，章志兵称其与魏建平就金丽宾馆的转让达成口头协议：转让总价格为300000元，经营期为5年，需支付定金100000元；并称在其交付定金后，其连续几天前往金丽宾馆考察，不料该宾馆开房情况与交定金前差距甚大，遂与魏建平交涉，直至2014年7月，其得到魏建平已经将该宾馆另行出售。
原审庭审中，章志兵称其认为魏建平诈骗，并于2014年7月20日向广州市白云区帽峰山派出所报案，要求追究魏建平的诈骗责任，但该派出所不予立案。
以上事实，有定金收据、汇款凭证以及当事人陈述等证据证实。
上诉人章志兵原审诉讼请求：1.魏建平双倍返还定金共计200000元；2.魏建平承担案件的诉讼费用。
原审法院认为：结合章志�提交的定金收据，原审法院认定章志兵与魏建平间存在合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。该案中，章志兵虽称其交定金后其对金丽宾馆的考察情况与交定金前差距甚大，但其并没有提交证据予以证实。结合章志兵的陈述及其提交的证据，不足以证明魏建平存在违约的情况，故原审法院对章志兵的主张不予支持。魏建平经原审法院公告传票传唤，期满无到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回章志兵的全部诉讼请求。案件受理费4300元，由章志兵负担。
判后，上诉人章志兵不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原判决认定事实错误。1.原判决未认定魏建平的行为构成违约，系严重的认定事实错误。参照法律及事实，本案只能有四种情形：魏建平违约、章志兵违约、双方均违约、双方均未违约。魏建平收取章志兵支付的壹拾万元定金之后，非但未及时将交易标的金丽宾馆交付章志兵，反而失踪，使得本案不得不公告送达。魏建平的行为，已经构成严重违约。2.自魏建平收取定金后不久即告失踪，金丽宾馆人去楼空，自章志兵提起诉讼之日至今一直处于关门停业状态。自2014年7月底起，该宾馆已被所在地的村社进行对外招租。3.章志兵与魏建平仅仅签署了以《收条》方式出现的一份书面文件，该文件对交易标的的交付时间与交付标准、交易款项的支付时间等均未作约定，�照合同法，应为未约定履行期限的合同，则双方均可随时要求对方履行约定的义务。章志兵自交付定金之日起，先是进行现场考察，发现经营实际情况与魏建平所述有较大出入时即与魏建平交涉，然后魏建平就不接电话并进而失踪，足见章志兵在合同的履行过程中无任何过错。而魏建平已经以失踪的实际行动表明其拒绝履行交付标的或退还定金的义务，很显然已经构成根本性违约，按照法律规定应该向章志兵承担双倍返还定金的违约责任。4.原判决并未认定章志兵违约，仅认为章志兵未能提供交易标的的经营状况之相关证据。但未提供该证据并不等于章志兵构成违约，只要章志兵没有违约，就不能裁决不退（或没收）定金。（二）原判决适用法律错误。原判决的法律依据为：1.合同法第115条：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为�权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。结合本案的事实，章志兵作为给付定金的一方，并无不履行债务的任何行为。反倒是魏建平以实际行动表明其拒绝履行约定的交付标的物的义务。毫无疑问，违约方是魏建平，依法应双倍返还所收取的定金。2.民诉法第64条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。3.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，章志兵提供了定金收据、转账凭证、报警回执等证据，证据不可谓不充分，再加上现场照片，完全可以证明魏建平已经构成根本性违约。而魏建平并无任何证据提交法院。
综上所述，上诉人章志兵请求二审法院依法判令：1.撤销原判决，改判支持章志兵的诉讼请求；2.魏建平负担本案全部诉讼费用。
被上诉人魏建平经本院合法传唤，未到庭、未答辩。
本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。
二审中另查，广州市白云区金丽宾馆为个人独资企业，投资人为魏建平，主营项目为住宿业。
本院认为，章志兵为证实其与魏建平就涉案金丽宾馆转让事宜已达成口头协议并向魏建平支付了定金100000元，提交了魏建平出具的定金收据及相应的银行转账凭证。本院认为，首先，从定金收据中“今收到章志兵转让金丽宾馆定金人民币壹拾万元整（100000.00）”等内容可见，双方已就金丽宾馆的转让事宜达成一定的共识；其次，章志兵所称其与魏建平已就金丽宾馆的转让事宜达成口头协议，虽未能就此提供充分证据，但根据其所陈述的事情经过、再结合其支付定金的行为，其该主张具备相当的可信性。第三，魏建平作为收取定金的一方，自2014年4月11日收取定金至今，一直未能履行金丽宾馆的转让事宜，且经两审法院依法传唤，均未到庭应诉，怠于行使答辩、举证、抗辩等法定诉讼权利，当自行承担举证不能的不利后果。据此，本院根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定及优势证据原则，认定双方之间的转让合同关系有效成立，且因魏建平未能履行转让事宜且未能举证不可归责于其本人，其行为已构成根本性违约，应依定金罚则向章志兵双倍返还定金。关于定金数额的问题，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”的规定，本院认为，本案中，章志兵并未能充分举证其与魏建平已按300000元谈妥了金丽宾馆的转让价格，但魏建平收取的定金100000元理应包含在转让价格之内，即凭现有证据能够确定的合同价款仅为100000元，本案定金数额应以该100000元作为计算基数为宜，即应为20000元（100000元×20%），超出该部分的款项不宜按定金罚则处理。因此，魏建平应向章志兵返还款项合计120000元【（20000元×2）＋（100000元-20000元）】。
综上，审查原审判决认定事实基本清楚、但适用法律及实体处理不当，本院予以撤销。上诉人章志兵上诉理由部分成立，本院予以接纳，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法太民初字第604号民事判决；
二、自本判决送达之日起十日内，被上诉人魏建平向上诉人章志兵返还款项120000元；
三、驳回上诉人章志兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审受理费各4300元，均由上诉人章志兵各负担1720元，由被上诉人魏建平各负担2580�。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一五年七月二十一日
书记员 王振华
郑志豪