黑龙江省海林市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民初字第583号
原告河南省天地建筑防水工程有限公司牡丹江分公司。
代表人王领兵，男，该公司总经理。
委托代理人王显坤，男，汉族，河南省天地建筑防水工程有限公司牡丹江分公司法律顾问。
被告南通长城建设集团有限公司。
法定代表人蒋根宝，男，该公司董事长。
委托代理人李大富，黑龙江牡大律师事务所律师。
被告冯德忠，男，1965年6月2日出生，汉族，南通长城建设集团有限公司职员
委托代理人李大富，黑龙江牡大律师事务所律师。
原告河南省天地建筑防水工程有限公司牡丹江分公司与被告南通长城建设集团有限公司、被告冯德忠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月10日立案受理。本案依法由代理审判员石秀华适用简易程序于2016年3月7日公开开庭进行了审理。原告河南省天地建筑防水工程有限公司牡丹江分公司的代表人王领兵及其委托代理人王显坤，被告南通长城建设集团有限公司、被告冯德忠的委托代理人李大富到庭参加诉讼。原告河南省天地建筑防水工程有限公司牡丹江分公司在庭审中，将江苏南通长城建筑安装工程有限公司更名为南通长城建设集团有限公司。本案现已审理终结。
原告河南省天地建筑防水工程有限公司牡丹江分公司诉称：2011年10月1日，被告冯德忠就其承包的牡丹江警察训练学校办公楼屋面防水、屋面隔汽、卫生间防水、屋面保温等项施工事宜，以被告江苏南通长城建筑安装工程有限公司的名义，委托姚利君与原告签订了施工合同。议定，承包方式为包工包料；工程采用综合单价包干，工程量按实际发生量计算（综合单价详见附表报价单），工程总价款暂定为679500元。被告方的项目经理姚利君在发包方处签了字，原告在承包方处加盖了河南省天地建筑防水工程有限公司牡丹江分公司的企业印章和项目经理王宪军签名。合同签订后，原告认真按照合同的约定，全面完成了施工任务。可是工程结束后，被告却未能按照合同的约定履行给付义务。2012年1月7日经双方验收确认，扣除已经给付的工程款150000元和质保金25158元，被告尚欠原告的工程款341163.07元。被告的现场施工负责人朱志军给原告出具了一份工程量确认单。应该给付的款项未能给付，且一直拖欠至今。要求二被告给付工程款341163元及2012年1月10日至2015年12月10日期间1429天的银行利息85483元，案件受理费由被告负担。
被告南通长城建设集团有限公司辩称：第二被告是第一被告的工作人员，其与原告所实施的警校的屋面防水、卫生间防水等工程的行为是代表第一被告的职务行为。本案诉讼时效已经届满。因原告施工质量不合格，总承包人施工单位哈尔滨正泰建筑工程有限公司牡丹江分公司，直接通知原告单位维修重做，原告单位没有给付维修重做，在保修期内，正泰公司多次通知原告，原告仍未做维修工作，后由正泰公司找其他施工单位进行维修重做，产生的费用分别为主楼洗澡间防水、卫生间防水及食堂屋面防水不合格重做，主楼卫生间防水都是后做的，分别扣减的是53036.94元、320388.56元、38575.56元，合计412001.06元。该部分损失依法应当由原告承担。原告施工质量不合格，没有履行维修重做义务，造成了被告巨大的经济损失，远远超过原告主张的施工费用，综上原被告之间民事法律关系明确，原告的主张无法律依据，答辩人无给付其施工方的民事义务，被告恳请贵院驳回原告的诉讼请求，保护被告的合法权益。
被告冯德忠辩称：第二被告是第一被告的工作人员，其与原告所实施的警校的屋面防水卫生间防水等工程的行为是代表第一被告的职务行为。本案诉讼时效已经届满。因是原告施工质量不合格，总承包人施工单位哈尔滨正泰建筑工程有限公司牡丹江分公司，直接通知原告单位维修重做，原告单位没有给付维修重做，在保修期内，正泰公司多次通知原告，原告仍未做维修工作，后由正泰公司找其他施工单位进行维修重做，产生的费用分别为主楼洗澡间防水及卫生间防水食堂屋面防水不合格重做，主楼卫生间防水都是后做的，分别扣减的是53036.94元、320388.56元、38575.56元，合计412001.06元。该部分损失依法应当由原告承担。原告施工质量不合格，没有履行维修重做义务，造成了被告巨大的经济损失，远远超过原告主张的施工费用，综上原、被告之间民事法律关系明确，原告的主张无法律依据，答辩人无给付其施工方的民事义务，被告恳请贵院驳回原告的诉讼请求，保护被告的合法权益。
审理中，原告河南省天地建筑防水工程有限公司牡丹江分公司为支持其主张，向法庭举证如下：
证据一、防水承包合同1份，证明2011年10月1日，被告冯德忠就其承包的牡丹江警察训练学校办公楼屋面防水、屋面隔汽、卫生间防水、屋面保温（铺设苯板及钢网）、室内防潮等项施工事宜，以被告江苏南通长城建筑安装工程有限公司的名义，委托其项目经理姚利君与原告签订了施工合同。议定，承包方式为包工包料；工程采用综合单价包干（综合单价详见附表报价单），工程量按实际发生量计算，工程总价款暂定为679500元。原、被告双方的项目经理王宪军和姚利君各自签了名字，并加盖了原告的企业印章。双方签订的防水承包合同关系依法成立，且生效。
被告南通长城建设集团有限公司、冯德忠对形式要件无异议，对证明问题有异议，该证据能够证明原告与第一被告之间存在合同关系，与第二被告无权利义务关系，第二被告在签订和履行该合同过程中的行为均是职务行为，该工程不是第二被告承包的，该工程的总承包人是哈尔滨正泰公司，而警校办公楼工程（本案诉争工程）是第一被告从哈尔滨正泰公司分包的。
证据二、工票1份、收据2份，证明原、被告签订了防水承包合同以后，原告的队伍即进驻了施工现场。2011年10月13日和2011年11月10日，经承包人冯德忠、项目经理姚利君、施工现场负责人朱志军签字同意，被告支付给原告工具费350元、加班费500元、误工赔偿费910元，证实原告已经实际履行了合同义务。同时证明姚利君、朱志军是被告的工作人员。证据来源，此证系承包人冯德忠、项目经理姚利君和施工现场负责人朱志军签字同意的付款收据及工票。
被告南通长城建设集团有限公司、冯德忠对形式要件无异议，以上人员均是第一被告人员，包括第二被告，原告已经进行施工，但是其质量不合格，经过原告几次维修仍不合格，后由哈尔滨正泰公司另行找到其他施工单位重新施工部分和维修部分工程。
证据三、屋面防水保温报价单、工程量确认单和工程款结算单各1份，证明2012年1月7日工程竣工后，经被告的施工现场负责人朱志军签字确认，原告共完成屋面防水、屋面隔汽、屋面保温、室内防潮等工程量共计17943.65平方米。按照双方约定的屋面防水保温报价单的计价标准，原告施工完成的17943.65平方米，工程总价款为515161.07元，扣除已经给付的工程款150000元和质保金25158元，被告尚欠工程款340003.07元及工具费1760元未付。证据来源此证系被告的施工现场负责人朱志军给原告出具的工程量确认单，和据此计算得出的工程款明细。
被告南通长城建设集团有限公司、冯德忠有异议，经冯德忠向朱志军核实，朱志军自己表示记不清了，形式要件不能确定是朱志军本人书写，该证据不能证明原告主张的待证事实。该工程的结算单不是最后的计算依据，因为在该结算单中已经载明以上面积是按图计算的，最终以预算为准，因此该份证据体现的工程量不能作为认定本案争议的工程量的依据。
证据四、海林市公安局不予受理通知书1份，证明原告在法定的诉讼期间内，向被告主张权利的事实客观存在，本案存在诉讼时效中断情形。
被告南通长城建设集团有限公司、冯德忠有异议，形式要件是复印件，该证据的证明内容不能证实原告所要主张待证事实，原告主张是第二被告个人涉嫌合同诈骗罪，公安机关不予立案，该事实与本案诉争事实无任何关系，不能引起诉讼时效的中断的法律效力，该证据不能作为认定本案事实的基本依据。
证据五、出庭证人杨忠伟证实：2012年工程结束后，每年都来五、六次牡丹江、哈尔滨找被告，并且到牡丹江公安局、警校要钱和第二被告一起。从2012-2016年正式向公安局立案之前，每年都是五、六次找被告要钱，与第二被告到哈尔滨信访局，黑龙江省公安厅，牡丹江公安局去了很多次。一直到现场资金还没有给，我们就到法院起诉了，在要钱的过程中我得知被告还欠原告30多万元。当时签订合同的时候是姚利君签订的，姚利君是项目经理，现场还有一个姓朱的，在共同结算后，2011年10月末工程结束后，一直要钱到2015年，第二被告一直以各种原因借口没有给付工程款。
被告南通长城建设集团有限公司、冯德忠有异议认为证人与被告之间存在经济上的往来，具有重大的利益关系，且证人所述事实没有证据，证人本人没有证据证实，证人向法庭出示的自称是拍摄于第一被告处的照片，不能提供拍摄于第一被告处的相关证据，因此该证人的证言不具有客观性，不能作为认定本案基本事实的依据，请法庭不予采信。
对原告提供的证据，本院认为：证据一，该合同是原、被告双方签订的，是真实意思表示，该工程屋面防水、屋面隔汽、卫生间防水、屋面保温（铺设苯板及钢网）、室内防潮等项是由原告施工的均为事实，对上述事实，本院予以采信；证据二，对原告进行施工的事实，二被告无异议及人员姚利君、朱志军是被告的工作人员的事实，第一被告予以认为，对以上事实予以采信；证据三，该组证据中的屋面防水保温报价单是原、被告双方签订合同时合同中的内容，对该报价单予以采信，工程量确认单，该证据有第一被告的工作人员朱志军签名，被告对是否为朱志军本人签名不确定，但在释明的期限内，虽提出书面鉴定申请书，但未提供鉴定所需的检材，视为放弃权利，对朱志军签名的工程量单据，本院予以采信。该工程款结算单是原告根据合同确认的价格，自行做出的结算单，该结算单虽为原告做出，但结合原、被告双方签订的合同中约定，对该结算单本院予以采信；证据四、五，该证据能够相互印证原告主张权利的事实，对此证据本院予以采信。
被告南通长城建设集团有限公司为支持其主张，向法庭举证如下：
证据一、照片6张，证明原告所施工的工程质量不合格。
原告对照片的真实性、证明问题关联性有异议，无法证明照片拍摄的楼就是原告施工的楼房，不能证明原告施工的楼房存在质量不合格。
被告冯德忠无异议。
证据二、哈尔滨正泰建筑工程有限公司牡丹江分公司所给被告发出的工作联系单1份、牡丹江警校未施工及不合格工程扣减情况1份、第5、19、23项，说明原告施工不合格，证明原告所施工的工程质量不合格，没有进行维修重做，导致被总施工方扣减了该部分施工工程款53036.94元、320388.56元、38575.56元，合计412001.06元。产生的费用分别为主楼洗澡间防水、卫生间防水及食堂屋面防水不合格重做，主楼卫生间防水都是后做的，分别扣减的是53036.94元、320388.56元、38575.56元，合计412001.06元。该费用及损失应当有原告承担，因此该组证据结合第一组证据，可以证明原告的各项请求无法律依据，法院不应予以支持原告的主张。
原告对真实性无异议，关联性、证明问题有异议，从联系单上显示，该份联系单是给第一被告的，根据合同相对性原则，本案原告对方当事人是第一被告，假如原告施工的工程有不合格的情况存在的话，根据双方签订合同第8条规定，应当由第一被告提出，原先接到通知后，派人维修，直到今天第一被告没有给原告任何通知和联系。被告辩称原告工程质量不合格的抗辩理由依法不成立。扣减情况真实性、关联性、证明问题有异议，由于被告没有举视充分证据证明原告施工质量不合格的证据，仅凭哈尔滨正泰公司的该份扣减情况说明为由，拒不给付工程款没有事实和法律依据，该份证据不能作为证据使用，请法庭不予采信。
被告冯德忠无异议。
对被告南通长城建设集团有限公司提供的证据，本院认为：证据一、该证据原告有异议，在本院释明后，被告放弃了鉴定申请，对此证据本院不予采信；证据二，对联系单中工程质量问题，被告进行了部分重修，并产生了相关费用，但在庭审中，被告没有证据证明是否为原告施工的工程存在质量问题，也没有证据证明通知了原告，在本院释明后，被告放弃鉴定申请，本院对此证据不予采信。
被告冯德忠未向本院提供任何证据。
根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：
2011年10月1日，原告河南省天地建筑防水工程有限公司牡丹江分公司与原江苏省南通长城建筑安装工程有限公司签订了防水承包合同，工程名称：牡丹江市人民警察训练学校。承包形式：包工包料，承包范围：屋面防水、屋面隔汽、卫生间防水、屋面保温（铺设苯板及钢网）、室内防潮。合同约定：屋面防水层36元／㎡，卫生间、隔汽层23元／㎡，屋面保温：苯板5㎜双层34元／㎡、钢丝网7.5元／㎡，消防水池分别为27元／㎡、41元／㎡，防潮层15元／㎡，找平成15元／㎡，保护层8元／㎡。工程价款：暂定679500元，工程款结算方法：合同生效后，乙方（原告）材料进入现场，甲方（被告）应支付乙方工程总造价30%工程款等，另合同约定：防水工程施工完毕后，甲方应及时办理工程量结算手续，按时结算工程款。如28日内甲方不向乙方出具工程量结算手续，则以乙方所计工程量为准；合同生效后，双方应认真履行，如有违约由违约方承担本合同的20%的违约金等。原告在乙方处加盖了公章及负责人王领兵印章，甲方在项目经理处有第一被告工作人员姚利君签名。
工程结束后，2012年1月7日第一被告的工作人员朱志军给原告出具了工程量明细，载明：食堂防水1692.33㎡、食堂保温1525.88㎡、射击馆防潮449.95㎡、消防池737.57㎡、三楼六屋防水1522.01㎡、六层保温1255㎡、七层防水1304.98㎡、三楼防潮1630.75㎡、卫生间574.96㎡、七层折抹保护层1255㎡，以上工程量合计17943.65㎡，并注明：以上是按图计算的，最终以预算为准。
被告冯德忠分别于2011年10月13日、11月10日给原告出具收据及工票，同意给付原告工具费350元、加班费500元、误工赔偿费910元，合计1760元。按原、被告双方签订的防水承包合同约定的价款明细计算，原告施工的工程款为515161.07元，扣除被告已给付的工程款150000元及质保期未满的质保金25158元，被告尚欠341163.07元，至今未给付原告。
原江苏南通长城建筑安装工程有限公司现变更为南通长城建设集团有限公司，被告冯德忠及现场负责人朱志军系南通长城建设集团有限公司的职员，在该工程中系职务行为。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2012年1月7日第一被告的工作人员朱志军给原告出具了已完工的工程量明细计算，被告尚欠原告工程款341163.07元应予给付。原告主张被告给付工程款341163元予以支持。原告主张的利息损失，因原、被告在合同中已约定违约金，应按双方约定20%计算违约金为68233元，予以支持。对原告主张的按银行利息计算损失不予支持。原告在工程完工后，每年均主张其权利，并没有超出诉讼时效期间，故对被告反驳诉讼时效问题的主张，本院不予支持。
被告反驳称，原告施工的工程存在质量问题，被告进行部分重修，并产生了相关费用，但在庭审中，被告没有证据证明是否为原告施工的工程存在质量问题，也没有证据证明已经通知了原告，在本院释明后，被告放弃鉴定申请。作为被告的反驳理由，要求减少工程款412001.06元的主张，已经超出原告的工程款项，本院不予支持。被告在庭审中提出反诉申请，但在本院规定的期限内没有交纳反诉费，本院对反诉请求不予审理。被告提出对其工作人员朱志军签名的原告施工的工程量明细是否是其本人书写要求鉴定，但在释明的期限内未向本院提交相关的鉴定检材证据，故对此不予支持。被告在庭审当日向本院申请调取证据，已经超过举证期限，且没有交纳反诉费用，本院对此不予支持。被告可根据工程质量的实际情况，提供相应的证据另行主张自己的权利。被告冯德忠系南通长城建设集团有限公司的职员，在该工程中系职务行为，不应承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告南通长城建设集团有限公司于本判决发生法律效力后10日给付原告河南省天地建筑防水工程有限公司牡丹江分公司工程款341163元、违约金68233元，合计409396元；
二、驳回原告河南省天地建筑防水工程有限公司牡丹江分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7699.69元，减半收取3849.85元，由原告河南省天地建筑防水工程有限公司牡丹江分公司负担155.66元，被告南通长城建设集团有限公司负担3694.19元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
代理审判员 石秀华
二〇一六年三月十八日
书 记 员 吴 茜