宁城县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宁商初字第00020号
原告宁城县农村信用合作联社。住所地宁城县天义镇哈河大街。
法定代表人刘长春，系宁城县农村信用合作联社理事长。
委托代理人刘彦君，内蒙古大川律师事务所律师。
委托代理人李永杰，宁城县农村信用合作联社职工。
被告宁城县饮食服务公司。住所地宁城县天义镇高桥路。
诉讼代表人温德拉，宁城县饮食服务公司破产管理负责人。
委托代理人任慧芳，信泽法园律师事务所律师。
原告宁城县农村信用合作联社与被告宁城县饮食服务公司破产管理人别除权纠纷一案，本院受理后，于2012年2月21日作出（2012）宁民商字第00001号民事判决，被告宁城县饮食服务公司破产管理人不服判决，提出上诉。经赤峰市中级人民法院审理认为，原审认定事实不清，证据不足。以（2012）赤商终字第110号民事裁定，发回我院重新审理。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2012年12月17日公开开庭进行了审理。原告宁城县农村信用合作联社的委托代理人刘彦君、李永杰，被告宁城县饮食服务公司破产管理人的委托代理人任慧芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2001年3月，宁城县饮食服务公司以其站前旅社三层营业楼作抵押，商请其职工和其法定代表人孙广军亲友顶名，在原告下设的天义信用社借款105万元，借款期限为一年。2002年先借款后还贷，并将利息偿还，2002年的贷款到期前又以先借款后还贷的方式将本息115万元进行了转贷，自2003年后到2005年除偿还利息外，均将本金115万元转到下一年，2001年至2006年的借款都重新签订借款合同，原告与宁城县饮食服务公司均签订抵押担保借款合同。2006年贷款到期后，至今未还。上述借款本金115万元，到该公司2009年8月22日宣告破产前的利息为53.663064万元，本息合计168.663064万元。2004年1月，饮食服务公司以其站前旅社三层营业楼装修增值部分抵押，由其法定代表人孙广军顶名，2006年在天义信用社借款。贷款到期后，借款人偿还了部分本金和利息，至今尚欠本金29.5万元，截止2009年8月22日本息合计43.426257万元，两笔合计212.089321万元。上述两
笔债权由于抵押担保的主债权未消灭且未超过诉讼时效，为此，原告在2009年10月21日向本案被告申报债权的同时申报了别除权，主张优先受偿。但被告认为：第一，抵押的债权已经消灭；第二，原抵押登记已经注销。2011年9月28日，被告再次否定原告的别除权，书面函告原告诉讼解决，为此，原告具状提起本案诉讼，请求人民法院依法确认原告对宁城县饮食服务公司营业楼三层享有有效的抵押权，原告的债权以抵押财产优先受偿；原告不能优先受偿的债权作为普通债权参与破产分配。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交证据材料及被告的质证意见如下：
第一组证据：2001年3月6日房地产抵押合同，2001年3月6日房地产抵押评估表，宁城房权证天义镇字第11120**号房产证，宁房天义镇他字第1207号房屋他项权属证书，证明原告与宁城县饮食服务公司于2001年3月建立借款合同关系后，已通过登记设立了抵押担保，抵押物的担保价值为169.14万元。
被告质证认为，对证据真实性无异议，设定抵押的房屋用地属于国有划拨土地，抵押无效。
第二组证据：2001年至2006年借款借据58份，2006年抵押担保合同12份。证明自2001年建立借款合同关系后，宁城县饮食服务公司不能按期还款，始终通过以自然人应名、借新贷还旧贷的方式延长还款期限。宁城县饮食服务公司2006年借款115万元，至其破产受理日仍未还款。
被告质证认为，对证据真实性没有异议，由于抵押合同没有登记，不能享有优先受偿权。从借款用途上看借款用于购买房屋、设备、钢材、进料，不是原告主张的以新贷还旧贷，原告不能主张优先受偿权。
第三组证据：1、2004年1月13日房屋抵押权登记表一份，2、宁房天义镇他字第31002193号他项权证书一份，3、2006年5月25日抵押担保借款合同一份，4、0209940号借款借据一枚，5、展期还款申请书一份，证明2004年1月宁城县饮食服务公司以房屋装修增值部分经抵押登记后在天义信用社贷款40万元，展期到2009年2月20日。至破产受理之日尚有29.5万元贷款没有偿还。
被告质证认为，对证据真实性没有异议，2006年的合同和2004年的合同不能证明以新贷还旧贷的关系，以国有划拨土地上的建筑物单独设定抵押的不能享有优先受偿权。
本院对宁城县饮食服务公司原法定代表人孙广军的询问笔录，孙广军称，2001年我找本公司职工及他人顶名为我公司从天义信用社借取贷款105万元，并用站前旅社第三层楼进行了抵押，进行了登记，到期不能偿还，就转到2002年，2002年的贷款也不能偿还，本息就成为115万元了，转到2003年，2003年的借款就用天义旅社进行了抵押，就没有用站前旅社作抵押。我找信用社的人员要站前旅社他项权利证书，信用社的人员说找不到了，我公司没有他项权利证书，就没有从房产部门取回站前旅社房产证。2003年到2006年均是将上一年的贷款本金转到下一年，将利息结清。2004年用站前旅社第三层楼装修部分进行了抵押，进行了登记，到期日为2008年3月31日，我认为到2010年的4月1日信用社为向我公司主张权利，抵押已经过期了。因宁城县政府欠我公司的钱不能给付我公司，我公司就不能偿还信用社的贷款。
原告质证认为，对关于2002年之后开始用天义旅社抵押的事实部分有异议，因为只有孙广军的陈述没有其他证据不能证明其所述事实。
被告质证认为，认可其陈述。没有异议。
被告宁城县饮食服务公司破产管理负责人辩称，一、原告主张的以新贷款偿还旧贷款的理由依法不能成立。最高人民法院“关于以贷还贷”的庭务会议认为，认定以贷还贷不仅要查明客观上借款人有将新贷还旧贷的行为，而且还应当查明金融机构与借款人在主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络，二者缺一不可。二、原告抵押权已经丧失，不享有优先受偿权。1、《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题批复》第三条第二款规定，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。同时依据《担保法》第三十六条规定，国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权一并抵押。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十五条也有同样的规定。本案中原告提供的2001年3月6日登记的宁房天义镇他字第1207号房屋他项权证和2004年1月12日登记的宁房天义镇他字第31002193号房屋他项权证，是国有划拨土地上的房屋。按照相关法律规定不能对划拨土地上的房屋和划拨土地单独设定抵押，对划拨土地上的房屋设定抵押时必须同时该房屋占用范围内的土地由相关行政主管部门批准或者进行抵押登记，没有进行批准或登记的，设定的抵押无效。因此本案诉争的抵押权在2001年和2004年设定时就不具有法律效力。同时对于2001年的贷款，本案中原告虽然提供了《房地产抵押合同》但是并未提供借款合同，依据《担保法》有关担保合同是主借款合同的从合同的规定，2001年在原告无法提供借款合同前提下就无法证明《房地产抵押合同》已经成立并生效，并且《房地产抵押合同》中并未对所担保的主债权金额进行约定，这一点也不符合担保法的有关规定。原告所提供的《房地产抵押合同》不能证明其是为哪一笔借款所提供的担保。所以原告依据该《房地产抵押合同》所设立的抵押权主张优先受偿的请求依法不能成立。同时对于2004年原告与孙广军之间的借款行为之间亦存在同样的问题。2、原告与借款人在2005年签订的《房地产抵押合同》和2006年签订的《抵押担保合同》，均未办理抵押登记，按照物权法定原则以及《担保法》第四十一条的规定，不动产抵押权的设立应当依法登记，未经登记的不产生法律效力。本案中原告所提供的房屋他项权证，并非为这两笔借款所提供的担保，因此原告所主张的抵押权优先受偿的诉请依法不能成立。综上，被告认为原告所主张的债权并非是以贷还贷所形成的旧债权延续，而是一种新设立的债权，因此原告不能以2001年和2004年设立的存在瑕疵的抵押权主张优先受偿；同时，原告在2001年和2004年设定抵押的房屋是国有划拨土地上的建筑物，因其未对该房屋占用范围内的划拨土地进行抵押登记，所以该抵押权不产生优先受偿的效力。原告所主张的以抵押物行使优先受偿权的请求不能成立，应当依法驳回其诉讼请求。
被告未向本院提交证据。
本院对原告提交的证据综合认证如下：原告提交的证据证明了2001年宁城县饮食服务公司以职工及公司法人亲属顶名的办法，并用站前旅社三层营业房作抵押向原告所属天义信用社贷款，同时进行了抵押登记，原告取得了房屋他项权利证书。自2002年后至每年均以以贷还贷的方式延续到2006年，借款期限延至2008年3月31日。2004年宁城县饮食服务公司以楼房的装修增值部分作抵押，与原告签订了抵押担保借款合同，同时进行了抵押登记，原告取得了房屋他项权利证书。2006年5月29日孙广军以个人名义在原告下设的天义信用社借款40万元。原告提供的证据来源合法、内容真实，且被告没有异议，本院予以采信。孙广军称2003年的借款就用天义旅社进行了抵押，就没有用站前旅社作抵押。孙广军认为，2004年用站前旅社第三层楼装修部分进行了抵押，进行了登记，到期日为2008年3月31日，到2010年的4月1日信用社为向我公司主张权利，抵押已经过期了。对孙广军的说法没有证据证实；在庭审中，对被告已经释明提交有关公司是否用天义旅社抵押的证据，被告在规定的期限内未提交证据，对孙广军的上述说法本院不予以采信。
根据原、被告陈述和本院采信的证据，确认本案事实如下：
2001年3月6日，宁城县饮食服务公司以公司所属站前旅社三层营业楼（建筑面积1268．54平方米，权利价值169．14万元）的楼房作抵押向原告所属天义信用社贷款，并在宁城县房地产管理所进行登记并办理了房屋他项权利证书。约定抵押期限为2001年3月6日至2005年3月6日。2001年3月16日、17日、20日，宁城县饮食服务公司由本单位职工顶名在原告下设的天义信用社借款105万元，以后逐年偿付利息后倒据并更换部分借款人。2006年4月27日，在偿还了利息后，原告与宁城县饮食服务公司及顶名借款人分别签订了抵押担保借款合同，书立借据，借款本金合计115万元，借款期限延至2008年3月31日，未到宁城县房地产管理所进行抵押登记。截止2009年8月22日宁城县饮食服务公司破产案件受理日，本息合计168.663064万元。2004年1月2日，宁城县饮食服务公司对上述楼房的装修增值部分（权利价值50万元）进行抵押登记并办理了他项权利证书。约定抵押期限至2005年3月6日。2006年5月25日，宁城县饮食服务公司法定代表人孙广军与原告签订了抵押担保借款合同，以楼房的装修增值部分抵押贷款，但没有进行抵押登记。2006年5月29日，孙广军以个人名义在原告下设的天义信用社借款40万元，借款期限至2008年3月31日，也没有进行抵押登记。2006年6月5日，还款10.5万元，至今尚欠本金29.5万元，截止2009年8月22日本息合计434262.57元。上述抵押物的权利证书交付宁城县房地产管理部门，他项权利证书交付原告，现仍保存于上述单位。
本院认为，本案为别除权纠纷。2006年原告向被告宁城县饮食服务公司发放贷款144.5万元，未到宁城县房地产管理所进行抵押登记。原告以持有2001年3月6日登记的宁房天义镇他字第1207号房屋他项权证和2004年1月12日登记的宁房天义镇他字第31002193号房屋他项权证而享有优先受偿权的理由不符合法律规定，本院不予支持。被告以未按规定设定的抵押无效的辩解意见理由成立，本院予以采纳。故原告的诉讼请求不能成立，应予以驳回。原告向被告发放的144.5万元贷款及利息应作为普通债权参与破产财产分配。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第一款第（二）项、《中华人民共和国企业破产法》第一百一十条的规定，判决如下：
一、驳回原告宁城县农村信用合作联社优先受偿权的诉讼请求；
二、2006年原告向被告发放的144.5万元贷款及利息作为普通债权参与破产财产分配。
案件受理费25498元，邮寄费44元，合计25542元，由原告宁城县农村信用合作联社负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判长 白东平
审判员 李 华
审判员 菅玉清
二〇一四年五月二十二日
书记员 孙佳麟