湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第08649号
上诉人（原审原告）郑杰。
委托代理人宋鑫，北京观道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中联重科股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区。
法定代表人詹纯新，该公司董事长。
委托代理人陈璐，该公司法务。
委托代理人管丹，该公司法务。
被上诉人（原审被告）中联重科股份有限公司工程起重机分公司，住所地长沙经济技术开发区。
负责人黄群，总经理。
委托代理人陈璐，该公司法务。
委托代理人管丹，该公司法务。
上诉人郑杰与上诉人中联重科股份有限公司（以下简称中联重科公司）、被上诉人中联重科股份有限公司工程起重机分公司（以下简称中联起重机分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2015）岳民初字第05922号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：中联重科公司是一家开发、生产、销售工程机械、环卫机械、汽车起重机及其专用底盘、消防车辆及其专用底盘等设备的企业，郑杰于2003年4月1日进入中联重科公司工作，2012年4月1日，郑杰（乙方）与中联重科公司（甲方）签订《劳动合同书》，合同期限自2012年4月1日至2015年4月2日，甲方聘请乙方在甲方汽车吊营销公司部门首席代表岗位工作，工资实行业绩提成工资制，月工资标准为2700元，其中基本工资为1350元，保密工资为270元，业绩提成按规定支付。中联起重机分公司发布《2014年系统客户部项目经理经责方案》，确定薪酬构成包括基本工资、月度绩效、提成、年度奖励、项目奖励（集团），薪酬激励方案有效时间自2014年1月1日至2014年12月31日。因受宏观经济以及市场调整影响，工程机械行业业绩出现下滑，包括中联重科公司在内的企业等营业收入、净利润均出现不同程度的下降。2014年9月15日，中联重科公司因经营需要进行机构调整，郑杰所在的岗位被撤销，中联重科公司向郑杰发出调岗通知，于2014年10月将郑杰的工作地点由上海变更为长沙，2014年11月19日，郑杰办理了工资交接。中联起重机分公司的考勤记录显示，郑杰自2014年10月1日至2015年3月31日未打卡上班。郑杰一直未到长沙公司报到。2015年2月21日，郑杰向中联重科公司发出律师函，要求与中联重科公司协商劳动争议事宜，并将此律师函邮寄至中联重科公司。2015年3月20日，中联起重机分公司向郑杰发出《回公司报到上班通知书》，内容为：您于2015年3月9日未到公司报到上班，公司于2015年3月9日电话通知您到公司报到，您至2015年3月20日仍未到公司上班报到上班，现再次书面通知您于2015年3月24日前到公司报到上班，如您未能如期报到上班，公司将按相关规定处理。中联起重机分公司当日将此文件特快专递至郑杰。2015年3月25日，郑杰向中联起重机分公司发出函告，要求协商劳动争议事宜。2015年3月30日，中联起重机分公司向郑杰发出《劳动合同解除（终止）通知书》，内容为：公司于2015年3月30日再次书面通知您于2015年3月24日前到公司报到上班，您至2015年3月30日仍未到公司报到上班，因您已连续旷工多日，现公司与您解除劳动关系，请您于2015年4月8日前到公司办理相关离职手续，逾期不办理手续者责任自负。中联起重机分公司当日将此文件特快专递至郑杰。中联重科公司支付郑杰工资至2015年2月。郑杰与中联重科公司、中联起重机分公司因赔偿金问题不能达成一致意见，郑杰向仲裁委申请仲裁，要求二公司支付：1、赔偿金250660元；2、2014年10月至2015年3月拖欠的工资29388元；3、12天的年休假工资20744元。仲裁委于2015年7月23日做出裁决：1、中联重科公司支付郑杰年休假工资4485元；2、中联重科公司支付郑杰经济补偿87100元。双方均不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。另查明，郑杰终止劳动合同前12个月的平均工资为5801元。
原审法院认为：劳动者的合法权益应当尊重并得到保护。该案中与郑杰构成劳动关系的是中联起重机分公司，因分公司不具有独立法人资格，故民事责任应由中联重科公司承担。本案的争议焦点在于中联起重机分公司解除劳动关系的行为是否合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因工程机械行业经营形势发生变化，为解决公司营业收入及净利润均双双出现下滑的困难局面，分公司对内设机构进行了调整以提升竞争力，郑杰在公司工作期间所在部门、岗位均因此而被撤销，双方所签《劳动合同》履行基础发生重大变化，郑杰没有按时到新岗位报到，视为双方未能就变更劳动合同达成协议，中联重科公司解除劳动合同的，应支付经济补偿金69612元（5801元×12年）。郑杰调整岗位后，没有到新岗位报到上班，中联重科公司按照新岗位薪酬标准发放了工资，郑杰主张按原岗位工资标准支付工资差额，法院不予支持。仲裁终局裁决部分为中联重科公司支付郑杰年休假工资4485元，双方均未提出异议，法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、中联重科公司应在判决生效之日起三日内向郑杰支付经济补69612元；二、中联重科公司应在判决生效之日起三日内向郑杰年休假工资4485元；三、驳回郑杰的其他诉讼请求。
郑杰不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院适用《劳动合同法》第四十条的规定判令中联重科公司应支付经济补偿金，是适用法律错误，应适用《劳动合同法》第三十九条、第四条、第四十三条的规定，审查中联重科公司单方解除劳动合同的合法性。本案中郑杰与中联重科公司劳动合同解除的标志是，2015年3月30日中联重科公司以郑杰“连续旷工多日为由”，向郑杰发出《劳动合同解除（终止）通知书》。因此，本案中双方劳动合同解除的理由是，郑杰“连续旷工多日”，而非劳动合同订立时所依据的客观情况是否发生重大变化。2、即便原审法院需要适用《劳动合同法》第四十条的规定判令中联重科公司支付经济补偿金，也缺少事实依据。中联重科公司并未向原审法院提交工程机械行业经营形势发生变化的证据，也未向原审法院提交中联重科公司营业收入及净利润双双出现下滑的证据，更未向原审法院提交中联重科公司已提前三十日以书面形式通知郑杰或支付郑杰一个月工资的证据，甚至中联重科公司也未向原审法院提出因双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，属于依法可以解除双方劳动合同的辩论意见。中联重科公司也应当与郑杰充分协商，中联重科公司非但未与郑杰协商，即便是在郑杰多次通过律师或自己致函中联重科公司，要求中联重科公司安排原工作或就调岗进行协商。原审法院在未审查双方是否就劳动合同解除协商时，就以郑杰没有按时到新岗位报到，视为双方未能就变更劳动合同达成协议，而适用《劳动合同法》第四十条的规定，亦属于事实认定错误。3、原审法院适用《劳动合同法》第四十条的规定判令中联重科公司应支付经济补偿金，违反了不告不理的审判原则。4、原审法院判决中联重科公司不支付调岗后的工资差额，属于事实不清。2014年10月起无业绩提成工资。造成郑杰2014年10月以后没有业绩提成的原因是，中联重科公司非法调整郑杰工作岗位，且在双方没有就岗位变更达成一致之前，中联重科公司就已将郑杰原工作岗位撤销（详见原审庭审笔录）所导致的，而非郑杰原因所导致的，因此，中联重科公司应就此期间给郑杰造成的损失承担赔偿责任。5、双方均确认，从2014年10月起郑杰未出差，而在此期间郑杰2014年10月至2015年3月的中餐补贴分别为198、171、180、207、189、54元。可见该补贴并非出差伙食补助费。6、即便原审法院认为应当支付经济补偿金，也还应当判令中联重科公司支付一个月工资的代通知金和50%的额外经济补偿金。综上所述，原审判决事实不清、适用法律错误：1、请求撤销长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第05922号判决；2、请求法院判令中联重科公司及中联起重机分公司支付郑杰赔偿金171300元；3、请求法院判令中联重科公司及中联起重机分公司支付郑杰2014年10月至2015年3月拖欠工资27286元；3、请求法院判令中联重科公司及中联起重机分公司承担全部诉讼费用。
中联重科公司针对郑杰的上诉，答辩称：中联重科公司对郑杰的职位调整符合法律规定，解除与郑杰的合同更符合法律规定，无需向郑杰支付补偿金。郑杰要求中联重科公司支付拖欠的工资没有依据。
中联起重机分公司针对郑杰的上诉，答辩称：答辩意见与中联重科公司一致。
中联重科公司不服原审判决，向本院提起上诉：一、中联重科公司对郑杰职位地点调整符合法律规定。中联重科公司就郑杰旷工的事实对郑杰作出解除劳动合同的决定符合法律规定，郑杰无权获得经济补偿金。郑杰与中联重科公司2003年建立劳动合同关系，双方最后一份劳动合同于2012年4月1日订立，期限为三年，约定郑杰在中联重科公司处担任首席代表，月工资标准为2700元。2014年9月15日，中联重科公司因经营需要进行机构调整，郑杰所在岗位被撤销，随即，中联重科公司通知郑杰回长沙总部报到，但直至2015年3月20日郑杰仍未到公司报到。中联重科公司于2013年3月20日再次书面通知郑杰于2015年3月24日至长沙总部报到，郑杰仍未前往报到。2015年3月30日，针对郑杰连续旷工等事实，中联重科公司作出了解除劳动合同关系的开除决定。中联重科公司在业绩严重下滑（参照上市公司年报、公告信息）的形势下，为了企业生存需要，不得已进行企业机构调整，调整后郑杰原所在职位撤销，故中联重科公司通知郑杰回长沙总部报到，中联重科公司认为，上述行为并无不妥：1、郑杰职位名称的变化是随公司经营过程中机构名称及经营方案变化而变化，不代表合同内容根本性改变。2、中联重科公司给予郑杰的待遇与原岗位一致。3、根据中联重科公司与郑杰双方签订的劳动合同第2条约定，公司有权根据生产经营管理的需要及劳动者的工作能力、现实表现等情况调整工作岗位。郑杰2014年10月至2015年3月期间未办理请假手续不来公司上班，连续旷工的行为已严重违反了公司的劳动纪律和规章制度。根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二十五条第（二）项的规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除合同。因此，中联重科公司对郑杰作出解除劳动合同的开除决定并无不妥。郑杰无权要求中联重科公司支付其因违纪被解除劳动合同的经济补偿金。二、郑杰已休年休假，无权获得年休假工资。根据相关考勤记录，中联重科公司2014年度、2015年度共已休年休假天数共计20天，已全部休完，故无权获得年休假工资。基于以上事实，根据《劳动法》、《民事诉讼法》以及其他相关法规规章的规定，中联重科公司提起上诉：1、请求撤销长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第05922号判决。2、请求判决中联重科公司不承担经济补偿69612元；3、请求判决中联重科公司不承担年休假工资4485元；4、由郑杰承担本案一审、二审的诉讼费用。
郑杰针对中联重科公司的上诉答辩称：1、郑杰作为外派人员在中联重科公司、中联起重机分公司上班不需打卡，郑杰连续旷工的事实是不清楚的，郑杰没有上班的原因是工作岗位不确定，公司没有和郑杰协商好，不是郑杰旷工。2、中联重科公司以郑杰旷工为理由解除劳动合同是违法的，郑杰没有旷工事实，中联重科公司解除与郑杰的劳动合同的程序有问题，违法相关法律规定。3、中联重科公司不予承担年休假工资4485元在劳动仲裁裁决里是终局裁决，中联重科公司和郑杰没有针对此条上诉，不应在本案中审理。上诉费应由中联重科公司、中联起重机分公司自行承担。
中联起重机分公司针对中联重科公司的上诉，答辩称：同意中联重科公司的上诉意见。
中联重科公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1、郑杰绩效工资及报销明细证明目的自2014年4月至2015年3月，业绩提成工资及报销明细，其中报销费用不属于工资范畴。2、郑杰年休假休假明细，证明目的2014年度、2015年度郑杰年休假已全部休完。3、业绩下滑的证据2014半年度载要，证明确实存在业绩、利润下滑。
郑杰对中联重科公司提交的证据质证如下：证据一、证据二不是新的证据，不应提交，对此两份证据的真实性无法确认。郑杰的休假表上没有郑杰的签字，年假请假不是郑杰申请的。郑杰未休年休假是劳动仲裁的终局裁决，不应做为本案审理。证据三不是新的证据，对真实、合法性有异议，对关联性有异议，不能证明没有利润，利润下降也不是客观情况发生的原因。
本院经审查，对中联重科公司提交的证据认证如下：证据一，与本案没有关联性，对此证据本院不予认可。证据二，郑杰对该证据的真实性不予认可，没有郑杰本人的签字，本院对此证据不予认可。证据三，不能达到中联重科公司的证明目的，本院不予认可。
本院二审审理查明，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出的长劳人仲案字（2015）第309号裁决书，裁决中联重科公司支付郑杰年休假工资4485元，经济补偿87100元、对郑杰的其他仲裁请求不予支持。中联重科公司对此仲裁裁决不服向长沙市岳麓区法院提起诉讼（案号为（2015）岳民初字第05524号），中联重科公司的诉讼请求为请求判决中联重科公司不承担解除劳动合同的经济补偿。中联重科公司在一审诉讼中对休假工资的部分未提出请求。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据中联重科公司的上诉意见、中联起重机分公司、郑杰的答辩意见，本案的争议焦点为：一、中联重科公司应否支付郑杰赔偿金或补偿金。二、中联重科公司应否支付郑杰工资差额。
关于焦点一。根据双方在劳动合同中的约定：中联重科公司根据生产经营管理的需要及乙方的工作能力、现实表现、身体状况等情况，可以调整郑杰的工作岗位。2014年9月15日，中联重科公司根据工作需要，将郑杰的工作地点上海变更为长沙，郑杰一直未到长沙分公司报到，中联重科公司再次向郑杰发出《回公司报到上班通知书》，郑杰仍未到岗，中联重科公司于2015年3月30日解除了与郑杰的劳动合同。本院认为，郑杰不同意中联重科公司调整其工作地点而未去新工作地点上班，应视为双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且双方未能就变更劳动合同内容达成协议，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形,即“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，亦符合《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定的情形，即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。”因此，中联重科公司解除与郑杰的劳动关系不构成违法解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第九十七条的相关规定，中联重科公司应当向郑杰支付相应经济补偿。中联重科公司提交了郑杰的工资表证明郑杰离职前十二个月的工资标准为5801元/月，原审法院对此认定并无不当，本院予以确认。故中联重科公司应当向郑杰支付补偿金69612元（5801元×12年）。
关于焦点二。经审查，郑杰认可自2014年10月起未到中联起重机分公司上班，未向公司提供劳动，中联重科公司向郑杰发放了基本工资。郑杰主张的2014年10月至2015年3月未发放奖金绩效所产生的工资差额，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
中联重科公司提出不予支付郑杰年休假工资的上诉请求，但中联重科公司作为原告的长沙市岳麓区（2015）岳民初字第05524号案件中未提出该项诉讼请求，故中联重科公司上诉提出不予支付郑杰年休假工资的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人中联重科股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 莉
审 判 员 罗 希
代理审判员 龙付送
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 刘璐莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。