陕西省山阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）山民初字第00419号
原告王丽，女，汉族，农民。
委托代理人李光虎，陕西丰阳律师事务所律师。
被告陈宏，男，汉族，农民。
被告中国人民财产保险股份有限公司丹凤支公司（以下简称“人保财险丹凤支公司”）。
委托代理人王兵，陕西弘达律师事务所律师。
原告王丽与被告陈宏、人保财险丹凤支公司机动车交通事故责任纠纷一案，于2014年6月23日向本院提起诉讼。本院受理后依法由审判员孙小智适用简易程序独任审理，于2014年7月22日在本院二号法庭公开开庭进行了审理，原告王丽及其委托代理人李光虎，被告陈宏、人保财险丹凤支公司的委托代理人王兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王丽诉称，2013年8月29日下午4时30分，原告驾驶两轮摩托车回家行至203省道45KM＋800M处，见前面道路宽阔，就驾驶摩托车从被告陈宏驾驶陕H074**号重型自卸货车左侧超车，当原告行至被告驾驶的货车前轮处时，被告突然猛打方向，其车左前轮撞至原告腿部致原告身受重伤，摩托车倒地损坏。原告受伤后，先被送往山阳县中医医院救治，后因伤情需要，被转至西安三二三医院救治，先后花费医疗费高达5万余元，现仍然无法行走。事故发生后，山阳县交警大队及时赶到现场，进行了现场勘查，2013年9月28日作出事故认定书，认定被告陈宏负事故主要责任，原告负次要责任。经查该车系被告陈宏所有，在被告人保财险丹凤支公司投保了交强险及商业险。交警大队对此事故多次调解，但双方对赔偿问题无法达成协议。特起诉，请求法院判决被告赔偿原告271899.92元。庭审中原告变更为285041.62元，其中：医疗费53821.92元（山阳2988.3元＋1359.1元、西安三二三医院46979.72元、西安急诊944.8元、村卫生室1550元），住院伙食补助费2050元（50元／天×41天），营养费8620元（西安50元／天×41天、山阳219天×30元／天），误工费45067元（5200元／30天×260天），护理费60293元（5600元／30天×323天），交通费1078.5元（西安包车回家850元、平时228.5元），残疾赔偿金52024元（6503元×20年×40%），残疾辅助器具费1130元，鉴定费1800元，被抚养人生活费21751.2元（5724元／年×（长子6年4个月＋次子12年8个月）÷2×40%］，精神损害抚慰金20000元，后续治疗费16000元，摩托车修理费1406元。要求被告保险公司在交强险、商业险范围内承担责任，不足部分由被告陈宏赔偿。
原告王丽为了支持其诉讼请求，提供了以下证据：
1、交通事故认定书。用以证明原告的损伤系本次交通事故所致。
2、三二三医院病案、诊断证明书、出院证。用以证明原告治疗情况及出院后的护理。
3、医疗费票据28张。用以证明原告治疗花费53821.92元。
4、摩托车修理清单及票据16张。用以证明原告修理摩托车花费1406元。
5、王丽劳动合同及潼关宝山日杂店营业执照及证明各一份。用以证明原告受伤前在外工作，每月收入5200元。
6、李宝来劳动合同及潼关宝山日杂店营业执照及证明各一份。用以证明原告受伤后，因伤情需要，其丈夫李宝来在家护理原告，证实护理人员的收入。
7、交通费票据6张。用以证明原告因治疗支付交通费1078.5元。
8、鉴定意见书。用以证明原告因本次交通事故已构成七级伤残，后续治疗费需要16000元。
9、鉴定费票据1张。用以证明原告支付鉴定费1800元。
10、残疾用具费发票。用以证明原告购买残疾辅助器具花费1130元。
11、户籍本。用以证明原告有两个孩子需要抚养。
被告陈宏辩称，交通事故属实，责任划分也无异议。我在被告人保财险丹凤支公司投有保险，要求保险公司予以赔偿。事故发生后我给原告4万元用于治疗，原告在获得保险公司赔偿后应予以退还。
被告陈宏为了支持其辩解，提供了以下证据：
1、交强险保单、商业险保单各1份。用以证明被告驾驶的车辆在被告人保财险丹凤支公司投保了交强险、商业险，应由保险公司在交强险、商业险范围内赔偿。
2、领条、收条各1张。用以证明被告给付原告40000元。
被告人保财险丹凤支公司辩称，对案件事实和责任划分不持异议。车方在保险公司买有交强险以及商业三责险，限额是50万元，并购买有不计免赔险，保险公司愿意在交强险限额内按分项限额承担责任；对超出交强险限额以外的部分，因为被告陈宏负主要责任，原告负有次要责任，保险公司只承担70%的赔偿责任，其余30%由原告承担。由于被告陈宏驾驶的车辆超载，按照第三者责任保险条款约定，保险公司应当增加10%的免赔率。本案的鉴定费及诉讼费不属于保险公司的承担范围，保险公司不予赔偿。
被告人保财险丹凤支公司未提供证据。
上述证据经当庭举证，对原告提供的交通事故认定书，被告无异议。对原告提供的三二三医院病案、诊断证明书、出院证，被告陈宏无异议；被告人保财险丹凤支公司对证据真实性和合法性不持异议，但认为营养费只应计算住院期间的营养费用，按每天20元计算比较合理；出院后护理费应按60元／天计算比较合适。对原告提供的医疗费票据，被告人保财险丹凤支公司对山阳县中医院门诊票据中有一张车费1500元有异议，认为证据来源不合法，不属于医疗费；对4张没有原告王丽姓名的票据均不予认可；对村卫生室换药证明及票据不认可，认为应该有处方和正式票据；被告陈宏同意保险公司的质证意见。对原告提供的摩托车修理费票据，被告无异议。对原告提供的王丽劳动合同、潼关宝山日杂店营业执照及证明各一份，人保财险丹凤支公司对劳动合同的真实性和合法性均不予认可，认为合同没有劳动部门的签章和备案，原告没有证据证明其每月5200元工资是如何计算出来的；对营业执照不持异议；对证明不予认可，认为原告上班期间的工资没有相关书证予以证明；被告陈宏同意保险公司的质证意见。对原告提供的李宝来劳动合同、潼关宝山日杂店营业执照及证明各一份。被告人保财险丹凤支公司不予认可，具体质证意见同王丽的劳动合同证据一致；被告陈宏同意保险公司的质证意见。对原告提供的交通费票据，被告人保财险丹凤支公司对西安往返票据不持异议，予以认可，对于包车费用不予认可，认为没有具体的正式票据；被告陈宏同意保险公司的质证意见。对原告提供的鉴定意见书，被告无异议。对原告提供的鉴定费票据一张，被告无异议，予以认可。对原告提供的残疾用具费发票，被告人保财险丹凤支公司认为证据形式不合法，不予认可；被告陈宏同意保险公司的质证意见。对原告提供的户籍本，被告不持异议。
对被告陈宏提供的交强险保单、商业险保单各1份，领条、收条各1张，原告王丽、被告人保财险丹凤支公司无异议。
本院审查认为，原告提供的交通事故认定书、摩托车修理费、鉴定意见书、鉴定费票据、户籍本，被告无异议，予以认定。原告提供的三二三医院病案、诊断证明书、出院证，被告陈宏无异议，被告人保财险丹凤支公司对证据的真实性和合法性不持异议，予以认定。原告提供的医疗费票据，被告人保财险丹凤支公司认为车费1500元来源不合法，但山阳县中医医院救护车运送原告去西安救治属实，故该票据应当作为交通费予以认定；原告提供的医疗费票据中有4张票据无交款人姓名，不能证实系原告支付用于治疗其疾病，故对4张无原告姓名的票据不予认定；被告人保财险丹凤支公司对村卫生室换药证明及票据不认可，但原告在出院时的医嘱与原告换药情况一致，予以认定。原告提供的王丽劳动合同、潼关宝山日杂店营业执照及证明各一份，李宝来劳动合同、潼关宝山日杂店营业执照及证明各一份，被告陈宏、人保财险丹凤支公司对劳动合同的真实性和合法性均不予认可，原告虽然提供了营业执照，但潼关宝山日杂店系原告亲属开办，与原告存在利害关系，而原告又不能提供潼关宝山日杂店支付其工资的其他相关证据，故对该证据不予认定。原告提供的交通费票据，被告陈宏、人保财险丹凤支公司对西安往返票据不持异议，予以认可；对于包车费用，被告不予认可，认为没有正式票据，但原告在出院时右腿外固定支架，行动不便，包车确有必要，故应予以认定。原告提供的残疾用具费发票，被告认为证据形式不合法，该票据虽然不是正式发票，但原告腿部受伤，购买辅助器具确属必要，应予以认定。
被告陈宏提供的交强险保单、商业险保单各1份，领条、收条各1张，原告王丽、被告人保财险丹凤支公司均无异议，予以认定。
根据认定的证据和当事人的陈述，可以确认以下案件事实：2013年8月29日，被告陈宏驾驶超载的陕H074**号重型自卸货车由山阳县小河口镇向丹凤县城方向行驶。16时30分，行至203省道45KM＋800M处，在超越路右边停放的一辆三轮时，左前轮驶入左车道与原告王丽未戴安全头盔，驾驶与准驾车型不符、未注册登记、无交强险，正在超车的踏板二轮摩托车相擦挂，造成原告王丽受伤、摩托车损坏。原告王丽受伤后被送往山阳县中医医院救治，花费1488.30元，因条件所限，随即被送往西安市第三二三医院住院治疗，原告王丽支付救护车费1500元。原告在西安市第三二三医院被诊断为：1、胫腓骨开放性骨折（右）；2、神经损伤（右小腿）；3、血管损伤（右小腿）；4、跟骨骨折（右）。原告王丽住院至2013年10月9日出院，出院时医嘱：1、按时换药，5天1次；2、术后8-12个月酌情去除外固定架；3、按时复查，定一个月为周期复查；4、在医生指导下进行患肢功能锻炼；5、术后如发生骨折不愈合，建议行植骨、钢板内固定术；6、术后右足活动障碍，行功能术重建术；7、避免外伤，病情如有变化及时随诊；8、加强营养，清淡饮食；9、出院后因胫腓骨骨折未愈合需要护理一人。原告王丽住院期间，治疗花费47924.52元，购买轮椅、拐杖花费1130元，亲属因看望护理原告支付交通费228.50元。出院时，原告王丽因病情未痊愈包车回家，支付包车费850元。出院后，原告王丽在当地村卫生室换药花费1530元，在山阳县中医医院检查治疗花费1337.90元，修理摩托车花费1400元。事故发生后，山阳县公安局交通管理大队于2013年9月28日作出陕公交认字（2013）第00038号“交通事故认定书”，认定：陈宏驾驶机动车上道路行驶，没有遵守道路交通安全法律法规的规定，未按照操作规范安全驾驶，且载物不符合核定的载货量，其行为违反了《道路交通安全法》第22条1款、第48条之规定，负事故的主要责任；王丽未戴安全头盔，驾驶未注册登记、无交强险、驾驶与准驾车型不符的机动车上道路行驶，在超车时，没有按照规范安全驾驶，其行为违反了《道路交通安全法》第8条、第17条、第19条1款、第51条之规定，负事故的次要责任。2014年4月26日，原告王丽通过陕西丰阳律师事务所委托陕西公正司法鉴定中心对原告的伤残等级、后续治疗费进行鉴定，陕西公正司法鉴定中心于2014年5月19日作出陕公正司鉴（2014）临鉴字第1002号“鉴定意见书”，鉴定：1、王丽右下肢损伤属七级伤残；2、王丽取除内、外固定后续治疗费预计为壹万陆仟圆（￥16000.00元）。原告王丽支付鉴定费1800元。同时查明，在原告住院治疗期间，被告陈宏于2013年8月30日、9月18日分别支付原告20000元、20000元。另查明，被告陈宏持有B2驾驶证，其驾驶的陕H074**号车于2012年12月21日在被告人保财险丹凤支公司分别投保了“机动车交通事故责任强制保险”、“第三者责任保险”、“不计免赔率”。“机动车交通事故责任强制保险”责任限额为122000（其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元）；“第三者责任保险”责任限额为50万元，保险期间均自2012年12月23日0时起至2013年12月22日24时止。原告王丽与其丈夫育有二个孩子，长子李木林（生于2002年1月13日），次子李家俊（生于2008年4月28日）。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被告陈宏驾驶机动车没有遵守道路交通安全法律法规的规定，未按照操作规范安全驾驶与原告王丽驾驶的摩托车相撞，造成原告王丽身体受到伤害，摩托车受到损坏，被告陈宏在事故中负主要责任，其应当承担赔偿损失的民事责任。原告王丽驾驶未注册登记、无交强险、驾驶与准驾车型不符的机动车上道路行驶，在超车时，没有按照规范安全驾驶，在事故中负次要责任，其具有一定过错，应当适当减轻被告陈宏的民事责任。由于被告陈宏驾驶的车辆在被告人保财险丹凤支公司投保了“机动车交通事故责任强制保险”，故被告人保财险丹凤支公司应当优先在“机动车交通事故责任强制保险”责任限额内赔偿。又由于被告陈宏驾驶的车辆在被告人保财险丹凤支公司投保了“第三者责任保险”、“不计免赔率”，故超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，按照事故中双方责任比例应由被告陈宏赔偿的部分由被告人保财险丹凤支公司在“第三者责任保险”责任限额内予以赔偿。被告人保财险丹凤支公司辩解认为被告陈宏驾驶的车辆超载，应当增加10%的免赔率。因《第三者责任保险条款》是保险合同的一部分，该条款第九条（二）项约定“违反安全装载规定的，增加免赔率10%”；不计免赔率特约条款约定“下列情况下，应当由被保险人自行承担的免赔金额，保险人不负责赔偿：……（三）因违反安全装载规定而增加的”，被告陈宏驾驶的车辆虽然投保了不计免赔，但其驾驶的车辆超载，违反了保险合同关于安全装载的约定，故被告人保财险丹凤支公司的辩解理由成立，本院予以支持。
原告王丽要求赔偿医疗费，符合法律规定，予以支持，但应根据其实际治疗本次交通事故产生的疾病的医疗费票据予以认定即山阳县中医医院急救1488.3元＋三二三医院47924.52元＋村卫生室换药1530元＋山阳县中医医院检查治疗1337.90元=52280.72元。原告提供的医疗费用票据中的救护车费1500元属因治疗产生的交通费，应计入交通费。原告王丽要求赔偿住院伙食补助费，符合法律规定，予以支持，但原告主张的数额过高，应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定即41天×30元／天=1230元。原告王丽要求赔偿营养费，因原告在出院时医疗机构建议加强营养，符合法律规定，应予以支持，但原告主张的数额应予以调整，可按20元／天计算，期限根据骨骼愈合情况，可计算至出院后3个月。被告人保财险丹凤支公司辩解认为只计算住院期间的营养费，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，该司法解释及其他法律并无营养费仅限于住院期间的规定，而加强营养的建议是原告在出院时的医嘱，可见原告在出院后仍然需要加强营养，故被告辩解理由不能成立，本院不予支持，原告的营养费应为（41天＋90天）×20元／天=2620元。原告王丽要求赔偿误工费，符合法律规定，但误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，原告提供的证据不能证明其固定收入，可参照陕西省2013年度社会平均工资48853计算至定残日前一天，原告王丽主张260天，符合法律规定，误工费应为48853元÷365天×260天=34799.40元。原告王丽要求赔偿护理费，符合法律规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，护理人员原则上为一人，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，由于原告出院时医嘱“术后8-12个月酌情去除外固定架；出院后因胫腓骨骨折未愈合需要护理一人”，而原告至今仍然佩戴外固定支架，行动不便，故原告的护理费可计算至开庭之日，但原告主张的数额过高应予以调整，可参照当地劳动力市场价格按80元／天计算即80元／天×323天=25840元。原告王丽要求赔偿交通费，符合法律规定，根据原告及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算确定为1500元（去西安救护车费）＋850元（出院）＋228.50元=2578.50元。被告人保财险丹凤支公司辩解认为救护车费、包车费票据不是正式票据。原告提供的票据虽然不是正式票据，但原告支付的救护车费、包车费确属因救治产生的必要费用，被告辩解理由不能成立，本院不予支持。原告王丽要求赔偿残疾赔偿金，符合法律规定，根据原告的伤残等级，按照上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算即6503元×20年×40%=52024元。原告王丽要求赔偿残疾辅助器具费，符合法律规定，予以支持。原告王丽要求赔偿鉴定费，符合法律规定，予以支持。原告王丽要求赔偿被抚养人生活费，符合法律规定，原告王丽的二个孩子均系未成年人，均应计算至18周岁，原告主张的年限符合法律规定，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，被抚养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分；被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故被抚养人生活费应为前6年4个月二人5724元／年×40%÷2×6.33年=7246.58元，第6年第5个月起至第12年8个月一人5724元／年×40%÷2×6.33年=7246.58元，合计14493.16元。原告王丽要求赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定，但原告主张的数额过高，根据原告伤残程度、当地平均生活水平，可按4000元计算。原告王丽要求赔偿后续治疗费16000元，虽然尚未发生，但有鉴定机构意见，符合法律规定，予以支持。原告王丽要求赔偿摩托车修理费，符合法律规定，但应根据修理费实际票据确定为1400元。
综上所述，原告王丽在本次交通事故中的损失为：1、医疗费52280.72元；2、住院伙食补助费1230元；3、营养费2620元；4、误工费34799.40元；5、护理费25840元；6、交通费2578.50元；7、残疾赔偿金52024元；8、残疾辅助器具费1130元；8、鉴定费1800元；9、被抚养人生活费14493.16元；10、精神损害抚慰金4000元；11、后续治疗费16000元；12、摩托车修理费1400元。共计210195.78元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十五条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条二款、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、原告王丽在本次交通事故中的损失：医疗费52280.72元、住院伙食补助费1230元、营养费2620元、误工费34799.40元、护理费25840元、交通费2578.50元、残疾赔偿金52024元、残疾辅助器具费1130元、鉴定费1800元、被抚养人生活费14493.16元、精神损害抚慰金4000元、后续治疗费16000元、摩托车修理费1400元，共计210195.78元。由被告人保财险丹凤支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿121400元（其中死亡伤残赔偿限额项下110000元，医疗费用赔偿限额项下10000元，财产损失赔偿限额项下1400元）。剩余部分中的86995.78元，由被告人保财险丹凤支公司在第三者责任保险责任限额内赔偿70%的90%即54807.34元，由被告陈宏赔偿70%的10%即6089.70元；由原告王丽自负30%。鉴定费1800元，由被告陈宏赔偿70%即1260元，由原告王丽自负30%。
上述给付内容限本判决生效后15日内履行。
二、由原告王丽在获得人保财险丹凤支公司赔偿款之日退还被告陈宏40000元。
案件受理费5576元，减半收取2788元，由原告王丽负担938元，被告陈宏负担1850元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如果未按本判决指定的期间履行义务，权利人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。
审判员 孙小智
二〇一四年八月十九日
书记员 ＸＸ飞