山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鲁民终1756号上诉人（原审原告）：孙学山，男，1964年9月5日出生，汉族，个体工商户，住山东省德州市。委托诉讼代理人：蔡忠杰，北京金诚同达(济南)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国水利水电第十三工程局有限公司，住所地：天津市华苑产业区榕苑路2号4-2101。法定代表人：何占颂，执行董事。委托诉讼代理人：刘长群，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：卢世恺，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）中国水利水电第十三工程局有限公司第二分公司，住所地：德州市德城区东地北路63号。负责人：钱春生，该公司副总经理。上诉人孙学军因与被上诉人中国水利水电第十三工程局有限公司（以下简称水电十三局）、中国水利水电第十三工程局有限公司第二分公司（以下简称水电十三局二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2014）德中民初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙学山上诉请求：一、依法撤销德州市中级人民法院（2014）德民初字第375号民事判决予改判。二、依法判决被上诉人向上诉人支付工程款、材料款、设备使用费等款项共计9408781.92元（具体为：1、被上诉人偿还上诉人负责施工的立交桥应得工程款7115001.92元；2、被上诉人偿还完成十堰北京路中段路基工程款1036562.5元；3、被上诉人偿还上诉人为工程施工垫付材料款1943196.85元，被上诉人偿还上诉人支付中建三局工程款41241.4元，被上诉人应偿还上诉人垫付的立交桥施工安装自来水设备款38930元；4、被上诉人偿还租用上诉人机械设备使用期间租金2558680元；5、被上诉人赔偿上诉人为工程施工支付的费用939308.15元；以上五项合计减去被上诉人已偿还4264138.9元）。三、依法判决被上诉人归还租用上诉人的机械设备（混凝土输送车三辆、T型梁模板三套、装载机一台、混凝土拌合站一套）。由于被上诉人施工的工程于2003年10月工程完工后，被上诉人租用上诉人的设备擅自处理没有归还上诉人，并由于被上诉人于2005年底开始恶意侵占上诉人财产，上诉人要求被上诉人赔偿没有归还机械设备期间全部损失，每月赔偿143579元。四、依法判决被上诉人承担自2002年11月1日欠款之日起至2014年12月3日之间银行同期贷款利率损失6182400元（并要求被上诉人承担至还清欠款期间的一切损失）。承担诉讼费用及诉讼期间发生的与认定案件事实的一切费用。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。上诉人以前起诉被上诉人，因为使用工程业主证明工程总承包方中铁一局负责施工期间完成的工程量款证据《子项说明》用来证明上诉人(2001年11月20日开工至2002年10月31日)完成的涉案工程量。最高法院《民事裁定书》提出上诉人用《审核报告》《子项说明》证明涉案工程量属证据不足。“孙学山如果另有新证据证明其完成的涉案工程量”可以另行主张自己权利。因此上诉人提供证明立交桥工程施工期间(2001年11月20至2002年10月31日)完成的工程量事实证据作为新证据主张自己的合法权利。事实是，工程业主保存的确认《立交桥工程结算审计书》完成工程量相关档案资料，可以完全证明上诉人施工期间完成的涉案工程量客观事实。并且根据相关法律法规，在确认相关建设工程量时，必须依据施工图纸、变更图纸及《工程签证单》作为最终确认施工完成工程量的依据。除此之外没有任何施工资料可以证明。可是在上诉人已经提供证明完成涉案工程量事实证据的情况下，一审法院在无法否定上诉人提供的涉案工程量依据，据有客观事实的情况下，对上诉人提供证明施工期间完成涉案工程量的事实证据，审理认为不是证明涉案工程量新证据，而否定其可以证明的案件事实。2、一审法院适用法律错误。上诉人依据工程业主保存的确认施工实际完成工程量的档案资料“施工图纸、变更施工图纸、工程签证单确认工程量及施工期间完成的立交桥混凝土施工项目等事实资料”作为证明上诉人施工期间实际完成涉案工程量的事实新证据。并且以上事实施工资料己经明确标明了施工时间，正是上诉人2001年11月20日至2002年10月31日施工期间完成的涉案工程量。因此上诉人依据上述资料，委托具有建设工程造价咨询资格单位，依据《立交桥工程结算审计书》确认相应工程量款，进行审计核实出具《报告书》确认完成的工程量款，并提交法院作为上诉人施工期间完成涉案工程量款的事实证据。一审法院竟然在被上诉人没有提出重新鉴定、没有提供任何反驳证据的情况下，对上诉人委托德州大正工程造价咨询有限公司出具的审计核实《报告书》作出“上诉人自己委托的，其不能作为证据”的错误认定，明显违背《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，属适用法律错误。3、一审法院遗漏审理部分诉讼请求。（1）上诉人提交了相应购买机械设备的《发票及收据》并且对机械设备所有权提出明确的“诉讼请求”，一审法院没有作出认定。（2）上诉人提交了证据8《建三局领用施工材料》、证据9欠条及《材料调拨单》，提出被上诉人偿还垫付材料款的“诉讼请求”，一审法院没有作出认定。（3）上诉人提交证据10《终止合同协议书》并据此提出被上诉人偿还相关工程款的“诉讼请求”，一审法院没有作出认定。（4）上诉人提交证据11《工程施工费用表》《被上诉人领用办公设备》，提出被上诉人赔偿的“诉讼请求”，一审法院没有作出认定。（5）上诉人提交证据13《付款凭证》《立交桥安装自来水设备》，提出被上诉人赔偿的“诉讼请求”，一审法院没有作出认定。上诉人提供的证据证明上诉人诉讼请求具有事实及法律依据。对于2002年10月31日以前涉诉工程，均是由上诉人施工负责完成，且涉诉工程量款早已结算完毕，被上诉人依约应当支付上诉人相应的工程款。上诉人以被上诉人名义投资购买的机械设备，其实际购买人是上诉人，所有权依法应当归属于上诉人。水电十三局辩称，1、孙学山上诉请求事项超出了一审，比如机械损失按月计量项目、利息项目，在多达10余次审理中，均未提出过明确的诉讼请求。请求数额全部改动，该上诉状已经成为了新的诉状。请求事项发生重大变更，如提出鉴定申请，一审中上诉人没有提出，该上诉不构成完整的上诉程序，应认定上诉无效。2、该案违背了“一事不再理”原则，完全属于重复起诉，依据《最高人民法院民事诉讼法》司法解释第247条规定，该案一审不应立案，人民法院依法应当驳回起诉。3、该案已经历经十五年，不存在再形成、再取得的新证据。现在上诉人提交的9组证据全部经过了质证、审理、查明，不是新证据。山东省高级人民法院（2013）鲁民再终字第15号民事判决书对其上诉内容均做出了明确裁判。该案判决后，孙学山向最高人民法院提交的申请再审书中列明的证据就包括本次提交的所有9组证据。最高人民法院依据孙学山提交的所有证据进行审理后，仍驳回其再审请求。孙学山向一审法院起诉请求：一、被告偿还原告工程款、材料款及费用9510509.11元（具体为：1、被告偿还原告负责施工的立交桥应得工程款7216729.11元。2、被告偿还完成十堰北京路中段路基工程款1036562.5元。3、被告偿还原告为工程施工垫付材料款1943196.85元；被告偿还原告支付中建三局工程款41241.4元。被告应偿还原告垫付的立交桥施工安装自来水设备款38930元。4、被告偿还租用原告机械设备使用期间租金2558680元。2003年10月完工后，被告租用原告的设备擅自处理灭失，始终没有偿还原告，被告赔偿没有偿还租用机械设备至偿还期间的全部经济损失。5、被告赔偿原告为工程施工支付的费用939308.15元。6、以上五项合计减去被告已偿还4264138.9元）。二、被告返还租用原告的机械设备（混凝土输送车三辆、T型梁模板三套、装载机一台、混凝土拌合站一套）。三、被告承担赔偿自2002年11月1日欠款起至2014年12月3日银行同期贷款利息6182400元（并承担至还清欠款期间的一切损失）。承担诉讼费及诉讼期间发生的与认定案件事实的一切费用。一审法院认定事实：2003年6月12日，德州市中级人民法院受理了孙学山诉中国水利水电第十三工程局第五分局（以下简称水电十三局五分局）、水电十三局联合施工协议纠纷一案，于2003年12月19日作出（2003）德中民四初字第10号民事判决，主文为：一、原、被告所签《联合施工协议书》无效。二、二被告返还原告工程设备砼拌合站（含配料机）、装载机1台、砼运输车3台、T型梁模板3套[设备总价值（不含装载机）为597000元]。三、二被告返还并支付原告各种款2142326.37元（按被告应返还款5705703.1元减去被告代付、已付款3563376.73元）。判决后，二被告不服，提出上诉，山东省高级人民法院于2004年8月3日作出（2004）鲁民一终字第149号民事裁定书，撤销一审判决，发回重审。德州市中级人民法院于2005年9月7日重新立案，于2008年12月16日作出（2005）德中民四初字第60号民事判决，主文为：一、驳回原告（反诉被告）孙学山的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）中国水利水电第十三工程局、中国水利水电第十三工程局第二分局的诉讼请求。判决后，孙学山不服，上诉于山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2009年6月22日作出（2009）鲁民一终字第118号民事判决，驳回上诉，维持原判。孙学山向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2010年2月6日作出（2009）民申字第1521号民事裁定，驳回孙学山的再审申请。孙学山仍不服，向检察机关申诉，最高人民检察院于2011年9月2日作出高检民抗[2011]55号民事抗诉书，最高人民法院于2011年11月29日作出（2011）民抗字第75号民事裁定，主文为：一、撤销山东省高级人民法院（2009）鲁民一终字第118号民事判决及山东省德州市中级人民法院（2005）德中民四初字第60号判决；二、本案发回山东省德州市中级人民法院重审。德州市中级人民法院于2013年2月19日作出（2012）德中民再字第3号民事判决：一、驳回原告（反诉被告）孙学山的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）水电十三局、水电十三局二公司的反诉请求。孙学山不服，上诉于山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2014年4月21日作出（2013）鲁民再终字第15号民事判决，驳回上诉，维持原判。孙学山不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2014年9月18日作出（2014）民申字第870号民事裁定，驳回孙学山的再审申请。在该裁定书中，有如下叙述：“……《审核报告》、《子项说明》不能作为认定工程款的依据。孙学山如果另有新证据证明其完成的涉案工程量，可以另行主张自己的权利。”原告孙学山以诉状中列举的相关工程签证、立交桥施工图纸、混凝土施工记录、领用施工材料单等4份证据为新证据为由，向德州市中级人民法院提起诉讼。诉讼过程中，孙学山委托德州大正工程造价咨询有限公司对其施工部分进行了审核。2015年12月2日，该公司出具《报告书》，审核结果为：一、十堰市北京路立交桥基础开挖、回填土工程造价为2843680.04元；二、十堰市北京路立交桥现场清理、修施工便道工程造价为373931.57元；三、十堰市北京路立交桥土建工程造价为10485923.39元；四、十堰市北京路立交桥工程其他项目造价为525392.52元。以上四项工程造价为14228927.52元。一审法院认为，根据最高人民法院（2014）民申字第870号民事裁定的意见，孙学山如果另有新证据证明其完成的涉案工程量，可以另行主张自己的权利。原告孙学山起诉时所称的新证据在以前的诉讼中曾提交过，不能作为新证据，其单方委托所做的《报告书》不能作为认定事实的证据，对原告孙学山的诉讼请求应当予以驳回。遂判决：驳回原告孙学山的诉讼请求。本院审理查明，孙学山在（2012）德中民再字第3号案中的诉讼请求为：一、偿还和补偿我方工程款及费用，原起诉状2619591.79元变更后为9808823.66元。其中1、工程施工（土方）款2406177.4元重审时变更增加977766.55元，计3383943.95元；2、立交桥工地现场清理费、预制场清理费和开挖排水沟费用、拆水塔费等16万元，重审时变更增加123929.13元，合计283929.13元；3、我方支付给中建三局的工程款41241.4元；4、垫支工程材料款1615892.62元，重审时增加327304.21元，合计1943196.85元；5、返还全部租用我方的机械设备；6、自签订合同之日（2001年5月23日）至违约并提出终止合同继续履行（2002年10月31日）期间所要花费的管理费等费用821590.15元；7、工地安装自来水和爆破空桩费86504元；8、为减少损失所花费的费用5000元。9、施工期间完成立交桥施工工程利润2776121.74元和其它部分应得款467296.44元，合计3243418.18元。到目前为止，水电十三局五分局已拨付我方或代我方支付的款项共计约3113813.7元，重审时变更为4163376.73元。二、赔偿我方经济损失3400000元，重审时变更为16530652.2元。其中：1、机械设备及T型模板使用应得利润700000元，重审时变更增加9037614.20元，合计9737614.20元；2、工程竣工后应得的利润1300000元，重审时变更增加2720066元，合计4020066元；3、因变更违约造成车辆、机械设备、停工的损失800000元，重审时变更增加1972972元，合计2772972元。以上合计为26339475.86元，减去已拨付或代我支付的4163376.73元，水电十三局、水电十三局五分局应偿还我方22176099.13元。三、诉讼费、勘验费用由对方负担。孙学山起诉的事实与理由主要是：我与水电十三局五分局于2001年5月23日签订了《联合施工协议书》。合同签订后，双方便按照合同条款积极筹措资金，购置、租赁设备，安排施工队伍。2001年11月20日我在湖北省十堰市开始施工。之后，我方一直严格按照合同运行，从未违约。但水电十三局五分局却一再违约，结算的施工工程款不能按时支付给我；并擅自撤走原项目部包括工程技术人员在内的人员，带走所有的工程技术文件、资料和预算、报价资料，并自行组建项目部；提出终止原合同的继续履行，对原项目部的外欠材料款、工程款和其他款项不予偿还，将还款责任推到我方，使我方在十堰的机械设备、车辆等因对方债务的原因无法正常施工，给我方造成了极大的经济损失。本案二审中，上诉人孙学山提交了9组证据及立交桥基础平面图作为新证据。经双方质证，孙学山认可上述证据都在2014年最高法院再审时提交过，但认为第四组证据混凝土施工记录系2014年4月12日从十堰市土地开发总公司调取，可以作为新证据。水电十三局则认为上述证据在各次诉讼中已经多次提交，均不属于新证据。本院（2013）鲁民再终字第15号民事判决查明，2012年7月7日，水电十三局下发文件：“一、撤销中国水利水电第十三工程局有限公司第二分公司。二、中国水利水电第十三工程局有限公司第二分公司在华东及周边地区的在建工程项目整建制划归华东施工局，其他全部成建制划归水电十三局水电工程有限公司”。本案庭审中，水电十三局表示水电十三局二公司的债权债务全部由水电十三局承担，上诉人孙学山对此表示认可。本院认为：本案孙学山与水电十三局等的相关施工合同纠纷历经多年多次诉讼，水电十三局认为本案系重复诉讼。因此，在对本案进行实体审理之前，应当对本案的程序性问题即本案是否构成重复起诉作出认定。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”因此，上述规定应当作为本院认定的法律依据。关于前诉的认定。根据一审法院查明的事实，2003年6月12日，德州市中级人民法院受理了孙学山诉水电十三局五分局、水电十三局联合施工协议纠纷一案，后该案经数次审理及申诉、抗诉。2013年2月19日，德州市中级人民法院作出了（2012）德中民再字第3号民事判决，孙学山不服，上诉于本院，本院于2014年4月21日作出了（2013）鲁民再终字第15号民事判决，驳回上诉，维持原判。孙学山仍不服，再次向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2014年9月18日作出（2014）民申字第870号民事裁定，驳回了孙学山的再审申请。上述事实可以认定，本院（2013）鲁民再终字第15号判决系已经发生法律效力的判决，该案应当作为本案的前诉。关于当事人的认定。本次诉讼孙学山起诉的是水电十三局及水电十三局二公司，前诉孙学山起诉的亦是水电十三局及水电十三局二公司，即使水电十三局二公司已经被水电十三局撤销，在水电十三局明确表示承担水电十三局二公司债权债务并经上诉人孙学山同意的情形下，并不影响本院对于前诉与本次诉讼当事人相同的认定。关于诉讼标的的认定。一般认为，诉讼标的是指当事人在实体法上的权利义务或者法律关系，即法院在民事诉讼中审理和判断的对象。就本案而言，双方争议的诉讼标的就是孙学山基于其与原水电十三局五分局于2001年5月23日签订的《联合施工协议书》，与水电十三局围绕涉案工程施工结算产生的包括工程款、施工设备等在内的债权债务法律关系。而从前诉孙学山起诉的事实与理由看，主要也是围绕涉案工程施工而产生的以相关工程款为主体的债权债务关系，诉讼标的与本案一致。关于诉讼请求的认定。比较孙学山前诉请求与本案诉讼请求，孙学山前诉主要诉请是要求本案被上诉人偿还涉案工程的工程款及相关费用，包括土方款、现场清理费、垫支款、安装费、管理费、施工利润；赔偿经济损失，包括机械设备、施工设施、车辆运营损失以及工程应得利润等。孙学山本次诉请主要是要求被上诉人支付涉案工程的工程款、材料款、设备使用费、垫付款、安装费及经济损失，要求返还机械设备并承担相关租金损失及利息等。可以看出，虽然孙学山两次起诉的请求项目有所变化、请求数额多次变更，但诉讼请求的基础内容没有发生实质性变化，仍然是对于工程款、施工设备处置及相关损失等方面的主张，诉讼请求实际上相同。关于新的证据问题。最高人民法院《关于适用解释》第二百四十八条规定，“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”根据上述规定，如孙学山提交的证据能够证明本院（2013）鲁民再终字第15号民事判决生效后又发生新的事实，有权再次提起诉讼。但该新的事实应为生效裁判发生法律效力后发生的事实，而不是原生效裁判未查明或涉及的事实，亦不是当事人在原审中未提出的事实。从孙学山二审提交的证据及当庭陈述看，虽然部分混凝土施工记录的获取时间及德州大正工程造价咨询有限公司《报告书》的出具时间晚于（2013）鲁民再终字第15号民事判决生效时间，但该混凝土施工记录的形成时间为2002年至2003年，作为《报告书》审核依据的施工资料的形成时间也基本属同一时期，均早于本院相关判决生效时间，因此上述证据并不能证明“发生新的事实”，孙学山再次提起诉讼法律依据不足。综上所述，上诉人孙学山在本院（2013）鲁民再终字第15号民事判决已经发生法律效力后，没有证据证明发生新的事实，再行提起本次诉讼属于重复起诉，依法应当予以驳回。原审对此进行实体判决不妥，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用解释》第二百四十七条、第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销山东省德州市中级人民法院（2014）德中民初字第375号民事判决；二、驳回孙学山的起诉。一审案件受理费115958元，退还孙学山；上诉人孙学山预交的二审案件受理费115958元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  于军波审 判 员  鲁统民代理审判员  鲁晓勇二〇一六年十一月十五日书 记 员  李 倩