山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终114号
上诉人（原审原告）：张保千，农民。
委托代理人：王显亮，山东豪才（聊城）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：聊城市金泰建筑安装有限公司，住所地：聊城市。
法定代表人：鲁晓文，经理。
委托代理人：许成彬，该公司法律顾问。
上诉人张保千、聊城市金泰建筑安装有限公司因劳动争议纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第829号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2009年3月，张保千到金泰公司工作。2011年5月18日，张保千在工作过程中从房顶摔下受伤。张保千摔伤后，先后在陕西府谷中医院、济南军区总医院、阳谷县人民医院住院治疗，被诊断为腰椎体爆裂骨折、马尾神经损伤，共计住院344天。张保千住院期间由其妻子李凤华护理，李凤华为农村居民，无固定收入。
2013年5月7日，本院作出（2012）聊东民一初字第1572号民事判决书，认定金泰公司与张保千存在劳动关系。金泰公司不服，提起上诉，同年9月27日，聊城市中级人民法院作出（2013）聊民一终字第454号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
2013年11月4日，聊城市人力资源和社会保障局作出聊人社工伤（2013）00207号认定工伤决定书，认定张保千2011年5月18日上午10时左右在拆除彩钢房时受伤符合工伤认定范围，确定其腰1骨折并不全瘫术后、右桡骨远端骨折、泌尿系统感染为因工受伤。金泰公司对此不服，向本院提起行政诉讼，经审理，本院作出（2014）聊东行初字第7号行政判决书，判决维持聊城市人力资源和社会保障局作出聊人社工伤（2013）00207号认定工伤决定书的具体行政行为。金泰公司对此不服，提出上诉。2014年9月4日，聊城市中级人民法院作出（2014）聊行终字第40号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2014年11月19日，聊城市劳动能力鉴定委员会作出聊劳鉴（2014）342号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：张保千劳动功能障碍程度三级。
2014年12月31日，山东省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，鉴定结论为：张保千劳动功能障碍程度叁级，无生活自理障碍。
2015年1月16日，张保千向聊城市人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令金泰公司支付一次性伤残津贴456192元，解除劳动关系；支付护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、继续治疗费等共计902330元。2015年3月4日，该委作出聊劳人仲案字（2015）第7号仲裁裁决书，裁决：1、自2014年12月起，被申请人（金泰公司）向申请人（张保千）按月支付伤残津贴1545.74元，并按照《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十三条规定适时调整；2、被申请人支付申请人一次性伤残补助金44439.91元、停工留薪期工资23186元、生活津贴41251.83元、护理费800元、住院伙食补助费7206元、治疗工伤费用2598.30元、劳动能力鉴定费250元，以上合计119732.04元；3、驳回申请人的其他仲裁申请。张保千不服该裁决，2015年3月9日向本院提起诉讼。
2015年5月4日，经本院委托，聊城法衡司法鉴定所出具聊衡司法鉴定所（2015）临鉴字第275号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“伤者张保千因坠落伤致第1腰椎爆裂性骨折并不全瘫。胸6椎体压缩性骨折，右桡骨远端骨折，已行后路切开第一腰椎椎板减压，椎弓根内固定复位植骨融合术。右桡骨骨折外固定术。伤后7个月，因泌尿系感染，行膀胱造瘘术。经治疗，目前伤者膀胱造瘘尿管附着，腰椎骨折内固定取出费用8000元左右，根据目前情况和医嘱，一年费用如下：全面查体2000元左右，尿管更换1200-2400元左右，尿常规检查408元左右，膀胱冲洗1500元左右，开塞露1500元左右。根据目前情况只能评出一年费用，供参考。或由本人提供单据。”张保千为此支出司法鉴定费1600元。
仲裁期间，金泰公司提交张保千工作期间金泰公司工资结算及考勤表一宗，拟证明张保千的工资收入情况。该证据在仲裁期间未经张保千质证。金泰公司未在本院规定的时间内提交工资结算及考勤表原件。本院调取仲裁卷宗后，通知张保千对仲裁期间调取的上述证据进行了质证。张保千对该组证据的真实性及证明内容均有异议，认为该工资表及考勤表均系金泰公司单方制作，且考勤表记载有大量缺勤记录与事实不符，不予认可。但认为该证据恰能证明其受伤前的工资标准为60元／日，另有12元／日的生活补助。
原审法院认为：金泰公司与张保千存在劳动关系，张保千被认定为工伤，劳动能力鉴定结论为劳动功能障碍程度三级，因金泰公司未为张保千缴纳工伤保险费用，按照《工伤保险条例》第六十二条的规定，应由金泰公司按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
关于张保千的工资数额，《工伤保险条例》第六十四条规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。……”被告金泰公司在本院审理期间内未提供原告张保千受伤前的工资结算及考勤表，仲裁卷宗内所附工资结算及考勤表系复印件，该证据在仲裁期间未经张保千质证，无法确认其真实性，且张保千仅认可该工资表中记载的其工资标准为60元／日，生活补助12元／日，其余均不予认可。本院认为，工伤职工的本人工资系计算工伤保险待遇各项目数额的基础，原告张保千主张其工资标准为72元／日，被告金泰公司在本院审理期间未提出足以反驳的相反证据和理由，则原告的平均工资应认定为2160元／月（72元／日×30日）。
《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”本案中，张保千被鉴定为劳动功能障碍程度三级，金泰公司应支付张保千一次性伤残补助金49680元（2160元／月×23个月）；
关于张保千要求金泰公司支付一次性伤残津贴，解除劳动关系的请求，本院认为，张保千被鉴定为劳动功能障碍程度三级，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定应保留劳动关系，退出工作岗位，金泰公司按月支付伤残津贴。原告要求被告一次性支付伤残津贴，解除劳动关系，无法律依据，本院不予支持。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，金泰公司应自评定伤残等级的次月，即2014年12月起，按月向张保千支付伤残津贴1728元（2160元×80%）。
关于原告张保千要求被告金泰公司支付其停工留薪期间2011年5月18日至2014年12月31日的工资72026元的请求，本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，张保千因工伤经治疗出院后一直在进行治疗，根据其伤情，其对应的停工留薪期为12个月，即2011年5月18日至2012年5月17日，金泰公司应支付张保千停工留薪期工资25920元。
根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条：“……在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资……”的规定，金泰公司应自2012年5月18日至2014年11月30日（共计30.5个月），按月向张保千发放生活津贴，其标准按照医疗期内的病假工资标准执行。（鲁劳发（1995）67号）《关于发布﹤企业职工患病或非因公负伤医疗期规定﹥的通知》规定，病假工资为本人工资的70%，则金泰公司应支付张保千生活津贴46116元（2160元／月×70%×30.5个月）。
关于护理费，《聊城市关于进一步做好工伤保险工作的意见（试行）》第五条规定：“工伤职工住院病历长期医嘱上载明‘一级护理的’，护理人数按1人确定，护理期间一般不超过其住院的期间”、“工伤职工在停工留薪期需要护理的费用，由用人单位负担。护理人员有固定收入的，按照实际减少的收入计算；护理人员无固定收入的，按照不低于全市职工最低工资标准计算”，本案中，张保千2011年5月18日至2012年4月24日先后在陕西府谷中医院、济南军区总医院治疗期间，个人生活不能自理，其护理人员系李凤华，李凤华无固定收入，张保千的护理费应按照聊城市职工最低工资标准计算。2011年聊城市最低工资为800元／月，2012年聊城市最低工资为950元／月，则金泰公司应支付张保千护理费9658.33元（800元／月÷30天×228天＋950元／月÷30天×113天）。
关于住院伙食补助费，根据（聊人社字（2011）100号）《关于公布工伤职工“住院伙食补助费”、“统筹地区以外就医的交通食宿费”标准的通知》的规定，原告张保千在市外住院治疗341天，该期间住院伙食补助费标准为21元／天，在阳谷县人民医院住院治疗3天，该期间住院伙食补助费标准为15元／天，则金泰公司应支付张保千住院伙食补助费7206元（21元／天×341天＋15元／天×3天）。
关于交通费，张保千在外地住院治疗长达341天，其要求金泰公司支付交通费1000元，虽未提供足够的交通费发票，但该项费用是其与护理人员的必然支出，本院予以支持。金泰公司应支付张保千交通费1000元。
关于劳动能力鉴定费，该项费用属于工伤保险赔偿项目范围内，金泰公司应支付张保千劳动能力鉴定费250元。
关于二次手术费及后续治疗费，仲裁裁决确定张保千已经发生的治疗费2598.3元，原被告对此均无异议，本院予以支持。根据司法鉴定结论，原告的二次手术费为8000元；自最后一次住院治疗终结即2015年1月27日起，一年的后续治疗费为6608元-7808元，本院酌定为7400元。根据原告的伤情，结合原告的出院医嘱，为减轻原告的诉累，充分体现《工伤保险条例》保护劳动者权益的立法精神，被告金泰公司应按此标准一次支付原告张保千五年（2015年1月28日至2020年1月27日）的后续治疗费37000元。原告此后如仍需治疗，治疗费可另行主张。
原告支出的司法鉴定费1600元，应由被告金泰公司承担。
关于精神损害抚慰金，本院认为，精神损害赔偿是指自然人因其人身受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，受害人本人或死者近亲属要求侵权人通过财产赔偿等办法进行救济和保护的民事法律制度，其法律性质是财产赔偿责任，具有填补、抚慰、处罚的功能；工伤保险赔偿属于社会保障法的范畴，具有公法性质。劳动关系中的劳动者因工伤事故遭受人身损害，应依据《工伤保险条例》的相关规定请求工伤保险赔偿，享受相应的工伤保险待遇，不能直接对用人单位提起人身损害赔偿的民事诉讼。精神损害赔偿的法律性质与工伤保险待遇的法律性质和功能完全不同，因此，工伤事故损害赔偿案件不能主张精神损害抚慰金。对于原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十二条、第六十四条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，判决如下：一、限被告聊城市金泰建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告张保千一次性伤残补助金49680元。二、限被告聊城市金泰建筑安装有限公司自2014年12月起按月向张保千支付伤残津贴1728元。三、限被告聊城市金泰建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告张保千自2011年5月18日至2012年5月17日的停工留薪期工资25920元。四、限被告聊城市金泰建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告张保千自2012年5月18日至2014年11月30日（共计30.5个月）的生活津贴46116元。五、限被告聊城市金泰建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告张保千护理费9658.33元。六、限被告聊城市金泰建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告张保千住院伙食补助费7206元。七、限被告聊城市金泰建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告张保千交通费1000元、劳动能力鉴定费250元、司法鉴定费1600元。八、限被告聊城市金泰建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告张保千医疗费2598.3元、二次手术费8000元。九、限被告聊城市金泰建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告张保千五年（自2015年1月28日至2020年1月27日）的后续治疗费37000元。十、驳回原告张保千的其他诉讼请求。案件受理费10元，由聊城市金泰建筑安装有限公司承担。
上诉人聊城市金泰建筑安装有限公司上诉称：一、一审法院认定的被上诉人的工资数额是错误的，因此判决自第一项至第四项错误。根据仲裁机关查明，被上诉人每月工资1800元，补贴360元，一审法院把补贴作为工资是不当的。二、一审法院判决支付被上诉人五年的后续治疗费是不当的。司法鉴定意见书的鉴定意见明确写明：“根据目前的情况只能评出一年费用……”，而一审法院却判令上诉人人支付被上诉人五年的后续治疗费用，没有任何事实和法律依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法撤销改判原审法院第一项、第二项、第三项、第四项、第九项。
上诉人张保千上诉称：第一、关于一次性伤残津贴问题。如判上诉人以后按月到被上诉人方领取津贴，无异让上诉人再踏上艰辛漫长的上访讨薪之路，请求二审法院判令被上诉人一次性支付伤残津贴，解除劳动关系。再者，聊城市从2014年1月1日起，已增加上调工伤职工的伤残津贴标准，三级伤残每月增加256元，故上诉人的伤残津贴从2014年1月1日起，应每月按1728元加上256元计算。第二、关于护理费问题。上诉人住院期间，是上诉人的妻子李凤华护理，李凤华是阳谷雪兔食品有限公司工人，每月工资3000元，故应按照李凤华的固定收入来计算护理费。第三、关于后续治疗费问题。1、上诉人因在大医院无法支付高昂的医疗费用被迫出院，但为了活下去仍不能停止治疗，至今已拖欠我村卫生费用4万余元，一审法院应予以认定。2、鉴定每年的治疗费用是7808元，而一审法院判决按7400元为基数且从2015年1月27日开始计算，既不合情，业务依据，应按照每年7808元从2012年4月24日开始计算。3、一审法院只判五年的后续治疗费用，这显然是错误的，应给予支持20年的后续治疗费。综上，请求二审法院对以上一审判决中的部分改判。
上诉人张保千答辩：聊城市金泰建筑安装有限公司的上诉理由不符合事实，不能成立。
上诉人聊城市金泰建筑安装有限公司答辩：张保千的上诉请求及事实理由没有事实根据及法律依据，请法院依法驳回其上诉请求。
二审期间，上诉人张保千提交三份证据：证据一、阳谷县雪兔食品有限公司出具的证明。证据二、提交2011年3、4、5月工资表三张。证明张保千之妻李凤华在2010年6月6日起在该工厂工作每月工资3000元。证据三、聊城市从2014年1月1日起提高工伤职工的抚恤金标准的复印件一份。上诉人金泰公司对其真实性有异议，不具有客观真实性。
本院二审查明的其他事实同原审法院查明的事实。
本院认为：本案的争议焦点问题为：1、聊城市金泰建筑安装有限公司是否应一次性给付张保千伤残津贴、数额应为多少；2、涉案护理费的数额、后继治疗费的数额及期限应为多少；3、一审法院认定的张保千工资数额是否正确。
关于第一个焦点问题，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，聊城市金泰建筑安装有限公司应按月支付伤残津贴。张保千上诉主张聊城市金泰建筑安装有限公司应一次性支付伤残津贴，没有法律依据，本院不予支持。张保千上诉主张其伤残津贴标准每月应增加256元，在二审期间提交聊城市从2014年1月1日起提高工伤职工的抚恤金标准的参考复印件，此复印件不能作为有效证据适用，一审法院依法按照张保千本人工资的80%计算正确，故本院不予支持。
关于第二个焦点问题，张保千上诉主张应按照其妻子李凤华的固定收入3000元来计算护理费。二审期间提交阳谷雪兔食品有限公司出具的证明和2011年3、4、5月工资表三张，聊城市金泰建筑安装有限公司不予认可，张保千未提交李凤华与阳谷雪兔食品有限公司存在劳动合同关系的相关证据，该证据不足以证明李凤华有固定收入，本院不予采信。
聊城法衡司法鉴定所出具的聊衡司法鉴定所（2015）临鉴字第275号司法鉴定意见书，只能评出张保千一年后续治疗费用，后继治疗费为6608元至7808元，故聊城市金泰建筑安装有限公司应支付张保千一年的后续治疗费用，一审法院酌情判决7400元较妥。张保千此后仍需治疗，治疗费可另行主张。一审法院酌情判决聊城市金泰建筑安装有限公司一次支付张保千五年的后续治疗费用，无法律依据，本院予以驳回。张保千上诉主张聊城市金泰建筑安装有限公司应支付其拖欠村卫生费用4万余元，无充分证据支持，本院不予采信。张保千上诉称后续治疗费应以按7808元为每年的基数，从2012年4月24日开始计算，支持20年的后续治疗费的理由，无法律依据，本院不予支持。聊城市金泰建筑安装有限公司上诉主张后续治疗费应依据该鉴定意见给予一年的费用，本院予以支持。
关于第三个焦点问题，张保千在一审法院主张其工资标准为72元／日，聊城市金泰建筑安装有限公司未提出足以反驳的相反证据和理由，一审法院认为张保千的平均工资应认定为2160元／月（72元／日×30日）正确。聊城市金泰建筑安装有限公司上诉主张根据仲裁机关查明，张保千每月工资1800元，补贴360元，不应把补贴列入工资，无法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第829号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第十项。
二、变更山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第829号民事判决第九项为：限聊城市金泰建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付张保千一年（自2015年1月28日至2016年1月27日）的后续治疗费7400元。
案件受理费20元，由聊城市金泰建筑安装有限公司、张保千各自负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 杜宏伟
审判员 张绍方
审判员 唐端阳
二〇一六年四月七日
书记员 王倩倩