河北省秦皇岛市抚宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）抚刑初字第173号
公诉机关河北省抚宁县人民检察院（现河北省秦皇岛市抚宁区人民检察院）。
被告人蒋某，原抚宁县山发矿业有限公司会计。2014年8月30日因涉嫌职务侵占罪被公安机关刑事拘留，同年9月26日转逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。
辩护人单和强，河北永和胜律师事务所律师。
河北省抚宁县人民检察院以抚检公诉刑诉（2015）129号起诉书指控被告人蒋某犯职务侵占罪，于2015年6月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚宁县人民检察指派检察员白雨峰出庭支持公诉，同时提出量刑建议。被告人蒋某及辩护人单和强均到庭参加诉讼。现已审理终结。
抚宁县人民检察院指控，被告人蒋某系抚宁县山发矿业有限公司会计及出纳，该利用掌管抚宁县山发矿业有限公司账户的便利，自2011年8月至2013年12月期间，在收取二组李某预付税款当中，故意按照错误计税金额及比例计算税款，先后收取李某人民币共计1530634.3元，蒋某将其中806240.97元人民币缴纳税款，后将其中326756.13元人民币转到抚宁县山发矿业有限公司账户，并缴纳税款，尚有397637.2元人民币被蒋某非法占有；2014年度1-6月期间，蒋某在二组李某收入账目中故意按照错误计税金额及比例计算，多列支城建税、教育附加及地方教育附加费用，经过秦皇岛正源会计师事务所对抚宁县山发矿业有限公司二组2014年度1-6月份期间财物账目进行司法会计鉴定，发现该公司会计蒋某向二组李某收取城建税、教育附加、地方教育附加等项费用比二组实际纳税额多出174687.37元人民币，上述款项合计人民币572324.57元，被蒋某非法占有，蒋某用多收李某的款项先后用于个人商店进货支付货款、个人消费及支取现金，未归还李某。针对上述指控的事实，公诉机关向本院移送了被告人蒋某的供述与辩解，被害人李某的陈述，证人蒋某、刘某甲、刘某乙等人的证言，山发矿业有限公司缴税记录，银行卡交易明细、手机短信照片，司法会计鉴定等证据，认为被告人蒋某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人蒋某对起诉书指控的事实没有异议，但对指控的罪名有异议，认为自己的行为构成挪用资金罪，而不是职务侵占罪。请求对其判处缓刑。
辩护人单和强主要提出：公诉机关指控被告人蒋某构成职务侵占罪不能成立，应以挪用资金罪对其定罪量刑。主要理由1、被告人在获取企业资金的过程中没有实施伪造单据等侵占行为所惯用的手段，不能认定其主观上具有侵占企业财物的故意。2、被告人将从企业获取的资金大部分用于经营，而不是任意挥霍，且已经通过亲属一次性全部归还，证明其有偿还的能力。在量刑方面被告人通过亲属积极退赔了被害人的全部损失，并取得被害人谅解，建议对其从轻处罚判处缓刑。
经审理查明，被告人蒋某系抚宁县山发矿业有限公司会计兼出纳，其利用掌管抚宁县山发矿业有限公司账户的便利，自2011年8月至2013年12月期间，在收取抚宁县山发矿业有限公司二组李某预付税款当中，故意按照错误计税金额及比例计算税款，先后收取李某人民币共计1530634.3元，蒋某将其中806240.97元人民币缴纳税款，后将其中326756.13元人民币转到抚宁县山发矿业有限公司账户，并缴纳税款，尚有397637.2元人民币被蒋某非法占有；2014年1-6月期间，蒋某在抚宁县山发矿业有限公司二组李某收入账目中故意按照错误计税金额及比例计算，多列支城建税、教育附加及地方教育附加费用，经过秦皇岛正源会计师事务所对抚宁县山发矿业有限公司二组2014年1-6月期间财物账目进行司法会计鉴定，发现该公司会计蒋某向二组李某收取城建税、教育附加、地方教育附加等项费用比二组实际纳税额多出174687.37元人民币，上述款项合计人民币572324.57元，被蒋某非法占有。蒋某用多收李某的款项先后用于个人商店交纳房租、支付货款、个人消费及支取现金。
案发后，被告人蒋某的亲属已经对被害人李某的损失全部退赔，并取得了被害人的谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人蒋某的供述：我从2009年1月份开始到抚宁县山发矿业有限公司当会计兼职出纳，公司法定代表人蒋某是我三叔。我知道公司有两个股东，股份比例不清楚，各自生产，各自销售，每个月根据各自的销售额分别出钱，由我计算出来分别应交纳税额度，通过网上银行向国税局报税，通过划卡或网银申报向地税缴税。网银是山发矿业公司的，划卡使用过我个人的农行卡，划卡报税仅限于资源税，其他的都是网上报税。给我看的这些表格和文字是我在今年7月21日整理制作的，是山发矿业公司二组2014年1-6月份的销售收入及支出情况，还有进项税情况，这个是和李某核对后由我签字交给李某的。山发矿业公司是全部账目，没有分组账目。公司一组和二组的业务相同，缴税项目也相同。两个组我分别对帐，大约一个月左右对一次帐，双方认可没有对帐记录。我大部分给李某发短信。看过短信照片，这些都是我给李某发的短信息。李某给我个人的农行卡（尾号614）打过款，主要购买柴油或其他货物，也打过税款，是我给李某发短信，告诉他这个月应该缴纳多少税款，如果二组账上有钱，我就直接扣，帐上没钱，李某就给我个人银行卡或公司帐户上打款。城建税应按照增值税的5%、教育附加应按照增值税的3%、地方教育附加税应按照增值税的2%计算税款。我按照城建税按开票税额的5%、教育附加按开票税额的3%和地方教育附加按开票税额人2%的方法计算收取二组的税款。多收二组城建税、教育附加和地方教育附加税开始的时间以我给李某发短信开始的时间为准。侵占的钱我用于向林某交房租了，两年房租和物业费是十万多一点，用于进货大约有三四十万左右。也取过现金，还在网上消费过。我个人和我丈夫张某与公司没有其他业务往来，公司每年都平帐，不欠我个人的钱。
2、被害人李某陈述：我是山发矿业公司股东，二组的所有权人。蒋某是公司会计兼现金，负责纳税。我在2013年在滦县也开了一家矿山公司，发现缴纳的税款比抚宁缴纳的税款要少得多。我让蒋某将我在2014年度由我二组支出的税金情况拉出清单，并且将纳税方法也写下来了。我发现蒋某存在偷换概念，糊弄我。正确的方法是增值税按5%比例缴纳城建税，按3%比例缴纳教育附加税，按2%比例缴纳地方教育附加。而蒋某以销项税金的额度按以上比例收取我三项税。2014年1月从我帐上扣的钱比两个组全部的税款还多15127.64元，2月份多14939.63元，3月份多48475.77元，4月份多25451.93元，5月份多41343.22元，6月份多8180.72元。2014年1-6月，蒋某从我二组帐上扣的税款比公司同期全部税款还多153518.91元，如果按照一二组各分担一半税款的话，蒋某多扣我187059.26元。2011年8月份到2013年12月份蒋某向我要的税款也有问题。蒋某是蒋某的侄女，他们一起侵占我的税款。2014年7月份我二组成立了分公司，独立核算，我在公司帐目上的361621.59元资金，蒋某说蒋某不让给我，我们之间没有其他经济纠纷。
2011年8月至2014年6月，按照我二组全部缴纳山发矿业的税款之后，蒋某向我多要558645.65元，但是我二组不应该缴纳山发矿业的全部税款，我们是根据各自的生产量，也就是开出的增值税额纳税的，设想一、二组在产量、纳税额一样的情况下，蒋某向我多要681635.01元。在此期间我二组在收入帐上有现金的话，蒋某就直接在帐上扣税款，如果帐上没钱，蒋某就给我发短信，我就通过网银给蒋某614农行卡转款，也有直接通过农行柜台给蒋某的农行卡转帐的时候。
公司每年不定期开股东会议，平时开支，包括刘某乙、蒋某的工资，检验各种证照费用，打车吃饭等费用，都由股东按股份分担。公司每年都平帐，不欠蒋某个人任何钱。徐继芹、李华和李树华是我亲属，替我给蒋某和公司帐户打过款。蒋某的丈夫张某与二组没有业务往来，公司不允许将公司帐户资金转到个人银行卡上。
3、证人蒋某证言：2006年资源整合成立了抚宁县山发矿业有限公司，我是法定代表人，后王志生的股份卖给李某、高中全的股份卖给李某的外甥。今年6月李某成立分公司，才办理的工商变更手续。公司会计是蒋某，是我亲侄女，兼职现金。负责做账、报税。不每月对账，一般到年底时股东开会商议其他费用的处理，一般的其他费用两个组各摊一半。一、二组没有单独帐目。如何缴税和帐户资金管理都是蒋某经手，有过让二组的钱垫付买柴油的情况约三四次，没和李某打招呼，没有用二组钱替一组缴税的情况。没有让蒋某多收取二组李某的预付税款，蒋某没有跟我说过这个事。公司帐户上的钱不是一组就是二组的，没有蒋某个人的钱，开工资单独走帐，不允许蒋某往个人银行卡上面转账。
4、证人刘某甲证言：我在抚宁县国税局第六分局负责涉税问题的核查工作，抚宁县山发矿业有限公司属第六分局管辖，是一般纳税人。缴纳增值税、企业所得税，增值税按月申报，企业所得税按季度预缴，年度汇算清缴。增值税和企业所得税由山发公司在报税网上申报，由公司的缴税帐户上直接扣款划到国库。增值税收取按照销项税减进项税，得出的余额就是增值税应缴数额，企业所得税按照销售额减合法成本费用的利润的25%比例缴纳。山发矿业公司使用农行杜庄的秦北分理处的账户缴纳国税。一直是蒋某报税，不存在偷税漏税欠税情况。
5、证人刘某乙证言：我在公司办公室工作。公司每年都开股东会，有会议记录。主要商议公司运营费用如何处理，由股东互相汇报，并把我和蒋某的日常支出、工资在这时候处理，股东认可后进行平帐分摊。蒋某不用个人垫资，公司不欠任何人钱。工伤保险、工会费都是蒋某经手的，都是各组交各组的钱。
6、证人赵某证言：我在山发矿业公司二组负责采买配件，食堂管理。没与蒋某正式对过帐，一般我们二组日常生产购买的炸药和柴油等项目支出的增值税专用发票，每到月末的时候，我把发票给蒋某，我简单记一个数字，由蒋某去报税，有时候电话对下数字，不查剩余资金，不懂纳税知识。
7、证人张某证言：我和蒋某大约是2012年11月份左右开的店，主要卖童鞋，进货都是淘宝交易，通过工商行的卡在网上付款，开店的房子是租的，年租金40000元，物业费每年10000元左右，已经交了两年房租了。蒋某从她的银行卡往我的银行卡转过款，多少次多少钱不记得了，主要用于进货了。我也给蒋某的农行卡打过钱，也主要用于进货。于海滨是北京的代理商，给于海滨打款主要是进货的钱。唐高建、陈恩勤我没印象。我帮蒋某从公司帐户操作支付过买炸药和柴油的付款，没纳过税。蒋某往我卡上转过400000元，后来她转回没有我不知道。
8、证人林某证言：我家在秦皇岛市海港区四季青批发城二楼有一个2245号摊位，是我妻子张静的名头，在2012年11月租给蒋某了，已经交了两年租金，每年租金40000元，物业费10000元。
9、证人刘某丙证言：蒋某是我丈夫，蒋某是蒋某的侄女，在公司当会计，我家没有山发矿业公司一组的帐目，我不明白缴税的事，我和蒋玉新没有让蒋某使用二组的资金给一组缴税。
10、证人马某证言：2012年10月到2013年底，我承包了山发矿业三组。在这期间我参加过三次平帐会议，主要均摊各种证照费用、会计及刘某乙工资、办公费用等费用，我所在的三组没有入工伤保险。没有欠会计钱，都平帐了。
11、抚宁县山发矿业有限公司工商登记档案、缴税记录、公司帐户交易明细，银行卡交易明细、取款凭条复印件、手机短信照片，司法会计鉴定、赔偿协议书及谅解书等证据佐证本院审理查明的事实。
本院认为，被告人蒋某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。故公诉机关的指控成立。关于被告人及其辩护人提出的其不构成职务侵占罪，而是挪用资金罪的观点，经查，被告人蒋某采用故意按照错误计税金额及比例计算税款的方法骗取企业资金，长期用于个人经营商店、生活消费及支取现金，且在其多次供述中均表示不记得占用资金的次数及数额，故关于主观上只是挪用资金而不是占有的辩解理由及辩护观点不能成立，对于上述观点及建议判处缓刑的辩护观点，本院均不予采纳。但被告人通过亲属积极全部退赔被害人的损失，并取得了被害人谅解，对其可从轻处罚。公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。根据本案的事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，判决如下：
被告人蒋某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一四年八月三十日起至二0二0年十一月二十九日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省秦皇岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 赵树青
审 判 员 林双全
人民陪审员 李 稳
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 王 悦