山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第815号
上诉人（原审原告）马恩生，男，1979年10月8日出生，汉族，个体业户，住济南市。
委托代理人陈正斌，山东新亮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李元利，男，1981年12月25日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人孟卫东，男，1971年10月25日出生，汉族，济南历城忠军法律服务所法律工作者，住济南市。
被上诉人（原审被告）刘洪振，男，1985年5月10日出生，汉族，济南钢铁集团总公司职工，住济南市。
上诉人马恩生因与被上诉人李元利、刘洪振案外人执行异议之诉一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第3652号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，李元利于2007年4月9日与卡特彼勒公司签订协议约定由李元利租赁涉案挖掘机一台（产品型号为320D、机器编号为CAT0320DKJGZ00699、发动机编号为MAE14303），2010年12月24日李元利取得涉案挖掘机的所有权，2012年8月20日刘洪振以其与李元利双方存在借款纠纷为由强行将涉案挖掘机拖走，并占有该挖掘机。2013年4月2日李元利以刘洪振为被告提起诉讼，要求刘洪振返还非法占有的挖掘机。原审法院于2013年10月24日作出（2013）历城民初字第818号民事判决书，判决刘洪振返还李元利上述挖掘机。该判决生效后，刘洪振未履行上述生效判决确定的义务，并将涉案挖掘机出售给马恩生。李元利遂向原审法院申请对刘洪振强制执行。2014年6月27日，原审法院向马恩生送达（2014）历城执字第1287-1号通知书，要求马恩生将其占有的涉案挖掘机交付李元利。马恩生向原审法院提出执行异议。原审法院于2014年9月24日作出（2014）历城执字第1287-2号执行裁定书，驳回了马恩生的执行异议。马恩生遂提起本案诉讼。
关于马恩生与刘洪振对涉案挖掘机的交易过程，马恩生陈述：“2014年6月10日经冯某某介绍有台挖掘机要卖，我问了一下车况和价位，冯某某告诉这个车是由他来维修的，车况已基本修好。老板刘洪振已经找了一个买主，谈的差不多，价格谈到了32万元，我认为价格和年限比较合理。我就由冯某某带领到济南市东郊挖掘机停放地点看了一下挖掘机，当时冯某某带去了电瓶，简单的试了下挖掘机，我们就谈了价格，最后价格落到315000元，其中有刘洪振欠冯某某的维修费5000元，由我代刘洪振支付给冯某某。之后我们又去了一次，是与刘洪振约好见面谈交易事宜，见了面后我问刘洪振这个车是不是他的，我也问冯某某车是不是刘洪振的，冯某某也回答是，说车辆是他给刘洪振修的。我问刘洪振有没有手续，刘洪振说手续找不到了，我与冯某某我们之前就认识，比较相信他，而且是冯某某给刘洪振修的车，如果不是刘洪振的车他不会让冯某某修车并且支付修车费用，而且在谈论价格的时候说的也比较死。根据我们买旧车的习惯，我认为该车七年多了，找不到手续也是正常情况，因为有很多年限比较长的车，如果非要手续的话确实就拿不出来，经过与冯某某、刘洪振再三确认，我与刘洪振签订了转让协议。我要求刘洪振提供农行卡，他说他没有农行卡，他就给我提供了马丽的银行卡。我要求刘洪振在其手机上把指定的银行账号发到我的手机上，之后我联系了拖板车，车装上挖掘机后我通过网银给刘洪振指定的马丽的账号中支付挖掘机款315000元。将车拉走后的路上我给冯某某要了账号，将剩下的维修费5000元及中介费2000元支付给了冯某某，2000元是作为答谢。在此期间，被告并没有电话通知我该车有任何问题，被告知道我的电话号码，之前我们也认识，如果知道的话我不会买该车。”
马恩生为证明其已合法取得了涉案挖掘机的所有权，提供了证据1、2014年6月10日马恩生与刘洪振签订的“挖掘机转让协议”一份，证据2、“农行卡明细对账单”（复印件）一份、农业银行转账回单（复印件，原件在执行卷宗中）二份，证据3、马恩生与刘洪振的“短信记录”（手机屏幕内容拍照的打印件）及“网银截图”一份，证据4、2014年7月29日的“听证笔录”（复印件）一份。以上证据用以证明马恩生与刘洪振签署了涉案挖掘机转让协议，刘洪振将该挖掘机以315000元的价格转让给马恩生并已交付，购车款已汇至刘洪振指定人马丽的账号，马恩生享有对该挖掘机的所有权；听证笔录证实马恩生尽到了合理审慎的注意义务。李元利质证称，“挖掘机转让协议”不是合同的有效形式，对于刘洪振的签字不能确认是刘洪振本人所签，只是刘洪振书写的证明，仅可作为证人证言。“农行卡明细对账单”只能证明转账315000元，不能说明将该笔款项转到谁的账户中，从“短信记录”显示来看收款人是马丽，与本案没有关系。“听证笔录”并不能证明马恩生的主张，不能证明马恩生尽到了合理审慎的注意义务，在执行听证中证人冯某某在马恩生与刘洪振的挖掘机买卖交易行为中获利，其证人证言无效。因李元利对上述证据的真实性均未提出异议，原审法院对上述证据的真实性予以确认。
马恩生还提供了证据5、增值税发票（复印件）一份，证据6、2013年4月5日的“购买合同”（复印件）一份，证据7、李某某、宋某某、马某某、张某某出庭作证的证人证言，用以证明与涉案挖掘机同类型同时期的销售价值在100万元左右，在二手交易过程中没有手续是非常常见的事情。证人李某某述称，2007年卡特彼勒320D挖掘机大约是一百万元；挖掘机没有任何手续二手车也是可以交易的，但一般都是熟人，如果是陌生人根本联系不上。证人宋某某述称，2007年卡特彼勒320D挖掘机约一百万元，二手车交易有时签协议有时不签协议。证人马某某述称，二手车交易过程中没有手续的，让出卖人写个承诺保证车辆没有产权纠纷。证人张某某述称，2007年卡特彼勒320D挖掘机大约是一百万元，二手挖掘机没有手续也可以交易，张某某本人也交易过。李元利质证称，增值税发票与“购买合同”均不是原件，不符合证据的形式要件；证人证言仅能证明2007年与涉案挖掘机相同产品的价值。因增值税发票与“购买合同”不是原件，且李元利均有异议，对其证明效力原审法院不予确认。
李元利为证明涉案挖掘机至2014年6月11日的市价为695417.20元，提供了鲁永晟评司鉴字（2013）第016号挖掘机油锤台班收入价值鉴定报告书一份。因鉴定报告仅对涉案挖掘机油锤的评估基准日2013年5月17日的台班收入为2700元作出结论，且马恩生对该鉴定报告书不予认可，原审法院对上述鉴定报告书的证明效力不予确认。另，马恩生与李元利均不申请对涉案挖掘机由马恩生购买时的价值进行鉴定。
庭审中通过拔打卡特彼勒公司山东总代理的客服电话4008818829查询到涉案挖掘机的登记购买人为李元利。马恩生、李元利对电话查询的内容均未持异议。
马恩生述称，马恩生的职业为从事“挖掘机维修，挖掘机中介或者倒卖”。
原审法院认为，依本案事实，马恩生与刘洪振对涉案挖掘机的买卖过程已经完成，马恩生已向刘洪振支付了购挖掘机款315000元，刘洪振已向马恩生交付了涉案挖掘机。马恩生能否善意取得涉案挖掘机的所有权，应视马恩生与刘洪振约定的价款315000元是否合理，马恩生购买挖掘机时是否出于善意。
关于马恩生购买涉案挖掘机的价格是否合理，因李元利并未能提供有效证据证明其主张，且马恩生与李元利均不申请对涉案挖掘机由马恩生购买时的价值进行鉴定，原审法院结合证人李某某、宋某某、张某某的证言和涉案挖掘机自2007年始即投入使用的事实，对马恩生以315000元购买涉案挖掘机为当时合理价格的主张予以确认。
关于马恩生购买涉案挖掘机的行为是否为善意。依马恩生对购买过程的陈述，马恩生一见到刘洪振即询问涉案挖掘机的所有权人，和挖掘机的相关手续；刘洪振也明确告知马恩生涉案挖掘机的手续已找不到。由此可知，马恩生基于从事挖掘机维修、中介服务的经验，应知购买二手挖掘机存在的风险和挖掘机购买发票、合格证等对涉案挖掘机交易的重要性。另，涉案挖掘机价值较大，马恩生在购买时理应审慎而为，可向刘洪振进一步询问挖掘机的来源，也可电话查询挖掘机的购买人；但马恩生在没有看到购买发票及合格证的情况下，仍轻信刘洪振而购买了涉案挖掘机。马恩生的上述行为存在过失，可以推定马恩生在购买涉案挖掘机时并非完全善意。因此，原审法院确认马恩生购买涉案挖掘机不构成善意取得。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定判决：驳回马恩生的诉讼请求。案件受理费6125元，由马恩生负担。
上诉人马恩生不服一审判决上诉称，一、原审法院认定马恩生购买涉案挖掘机的行为是否为善意的论述，系自相矛盾。1.原审法院一方面认为，“***马恩生一见到被告刘洪振即询问涉案挖掘机的所有权人和挖掘机的相关手续***”。可见，原审判决是确认马恩生在涉案挖掘机交易时尽到了一定的安全审慎义务，马恩生不存在故意或重大过失行为。2.原审法院另一方面认为，“涉案挖掘机价值较大***可向被告刘洪振进一步询问挖掘机的来源”。而事实是，上诉人马恩生购买涉案挖掘机时已经进一步询问了其来源，并进行了再三确认。涉案挖掘机的价格在二手挖掘机交易中非常普遍并不高甚至是比较低的，马恩生在购买时，刘洪振非常明确的告知涉案挖掘机是自己所有，至于手续已经找不到，该情况由介绍人冯玉清（青）予以证实，另外，还有一个关键问题是之前已经有买主谈好价格32万元，也就是说，马恩生购买前已有同行人考察妥当。马恩生购买涉案挖掘机时对其所有权和来源进行了再三确认，已经尽到了合理审慎的注意义务。主要依据有：（1）刘洪振将挖掘机让介绍人冯玉清（青）维修并支付维修费的事实；（2）购买前已经有买主谈好价格32万元；（3）刘洪振关于涉案挖掘机相关手续找不到的合理解释；（4）涉案挖掘机由刘洪振实际控制的事实；（5）二手挖掘机交易中没有或找不到手续的情况非常普遍，而涉案挖掘机是2007年购买，手续丢失或找不到的情况更是很正常；（6）为了解涉案挖掘机的车况和性能，在支付价款前进行了实地察看并携带电瓶检测挖掘机。二、原审法院对二手挖掘机的交易惯例认识有误，并认为可通过电话查询挖掘机的购买人以确认其所有人，明显属于主要事实认定不清，证据不足，适用法律错误。1.原审法院认为，“原告马恩生基于从事挖掘机维修、中介服务的经验***重要性”。“原告马恩生在没有看到购买发票及合格证的情况下***存在过失”。正是马恩生基于从事挖掘机维修、中介服务的经验，才会购买涉案挖掘机，持有发票、合格证等手续也不是二手挖掘机交易的必备条件，法律法规甚至规章文件对此都没有规定。（1）二手挖掘机尤其是已经购买、使用三四年的，丢失发票、合格证等手续的情况很普遍，这在二手挖掘机交易行业内都是知道、认可并正常交易的。（2）关于挖掘机的发票。挖掘机跟机动车不一样，没有所有权登记证，销售时最多开具发票证明购买人身份。但若不是全款购买，购买方式主要有融资租赁、银行按揭和分期付款，其中一个共同特点，就是在没有付清全部款项前，买主是没有发票的，还款年限一般最长是2-3年，而涉案挖掘机已经购买并使用7年，购买时的发票丢失或找不到的情况非常普遍，也不存在拖欠融资租赁公司、银行机构等款项的情况。退一步讲，即便知道7年前的购买人是谁，也无法确定期间有没有转让、转让了多少次。究其原因，挖掘机不像机动车一样有所有权证，对其转让处分无法办理相应的变更手续，而且持有发票也不是二手挖掘机交易的必备条件。（3）关于挖掘机的合格证。合格证，只能说明挖掘机出厂时的质量合格，而二手挖掘机的质量直接与其使用时间、维修记录、保养状况等挂钩，与合格证没有关系。对上述情况的了解，仅限于卖方的描述和买方经验的判断，买方无法查询到挖掘机的质量状况，也没有规范统一的设备质量鉴定报告。涉案挖掘机已经购买并使用7年，购买时的合格证丢失或找不到的情况非常普遍，而且持有合格证也不是二手挖掘机交易的必备条件。2.原审法院认为，“原告马恩生在购买时应审慎而为，可电话查询挖掘机的购买人”，属事实认定不清，证据不足，适用法律错误。（1）马恩生在购买涉案挖掘机时拔打过卡特彼勒客服电话，已经尽到了合理审慎的查询义务，但因涉及客户隐私登记信息不对外公开，无法查询其购买人或登记的所有权人，请二审法院核实。（2）原审法院在庭审时拔打的“客服电话4008818829”，是由李元利提供和查询的，并不能确认其系涉案挖掘机的客服电话，更无法确认“客服电话”答复内容的真实性，李元利也未提供证据进一步证实，没有经过庭审充分质证的证据，不能作为法院判决的依据。（3）“客服电话”查询登记的信息主要是销售时的“购买人”，原审法院根据李元利提供的“客服电话”是想确认能否通过电话查询涉案挖掘机的所有权人。但是，此“登记”非机动车类“登记”，如能查询，也仅仅是能查询其购买人，由于二手挖掘机交易频繁，涉案挖掘机自购买之日起长达7年，多次转让交易的可能性非常大，而挖掘机属于动产，动产以交付转让所有权，转让交易不需要办理变更登记手续，因此，即使有登记“购买人”也未必就是“现所有权人”。（4）目前，我国没有专门的二手工程机械设备交易系统或登记备案制度，对交易转让信息根本无法查询。其中，绝大部分设备是私下交易，凭借的是行业内的惯例和诚实信用，故马恩生对涉案挖掘机的所有权人的认识没有过错或过失。三、马恩生与刘洪振的买卖挖掘机行为，符合行业惯例，没有违反现行法律法规，系善意取得。1.善意取得制度的目的，在于保护占有的公信力，保护交易安全，鼓励交易。保护交易当事人的信赖利益，实际上就是保护交易安全，如果交易必须要求对财产的归属做详尽确实的调查，明显提高了交易成本，阻碍甚至直接导致交易无法进行。二手挖掘机市场交易由于现行法律法规的欠缺无法办理转让登记、查询、备案等，转让时丢失或找不到手续的情况非常普遍，这是行业惯例。2.善意，是指行为人的内在心理活动状况。在判断受让人是否为善意时，应采取推定的方法，即推定受让人是善意的。至于受让人是否为恶意，应由原权利人进行举证，如果不能证明受让人受让时为恶意，则应推定其为善意。如果完全由受让人就自己是否为善意进行举证，明显是加重了受让人的举证负担，这与善意取得制度为保护第三人利益的宗旨相违背。3.善意应当限于财产受让时，至于以后是否为善意，则不影响善意取得的效力。就本案而言，马恩生在购买涉案挖掘机时，就权利人、来源、性能状况等进行了逐一核实并再三确认，实地察看、付款和交付前均不知道李元利与刘洪振有纠纷。李元利与刘洪振诉讼时未采取查封、扣押等保全措施，对外也根本没有任何公示，且由刘洪振实际占有控制。如果事先或购买时知道涉案挖掘机有纠纷，马恩生绝对不可能购买。这既是生活常理，也是经商之道，请二审法院予以重点考虑。4.《物权法》第106条明确规定，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。我国现行法律法规，没有任何规定要求二手挖掘机转让必须进行登记。因涉案挖掘机属于动产，转让其所有权当然以本规定的交付为要件，马恩生与刘洪振的交易钱货两清，李元利无权追回。四、马恩生购买挖掘机时并不知道李元利为所有权人，更不知道其与刘洪振有纠纷，而李元利明知马恩生可能存在交易，却不及时制止或告知，过错明显，且其涉嫌损害马恩生的合法权益，请二审法院予以重视。原审法院认定，2012年8月20日，刘洪振以其与李元利存在借款纠纷为由强行将涉案挖掘机拖走，在长达2年的时间里一直占有、使用该挖掘机，李元利没有采取任何措施。2014年6月11日，李元利在马恩生与刘洪振钱货两清前，已经知道马恩生可能要购买涉案挖掘机，在有马恩生联系方式的情况下，为什么不及时制止或告知，非要等到钱货两清后才告知。
被上诉人李元利答辩称，一审法院对案件事实的认定虽然有一定欠缺，但判决结果正确，请求二审法院在纠正一审部分认定事实的基础上，维持一审判决。马恩生的上诉无证据证实，应予驳回。一、马恩生购买挖掘机的行为不属于善意。1.马恩生上诉称，一审法院认为：“依原告马恩生******手续己找不到”（见一审判决书第8页第5行至第8行）的认定，可得出马恩生尽到了一定的安全审慎义务，不存在故意或重大过失。马恩生的结论毫无依据。因为，从常理判断，假设马恩生与刘洪振存在挖掘机买卖关系，也知道与刘洪振签订买卖协议，那为什么不让刘洪振出示他与上家交易挖掘机的协议，如果刘洪振说协议找不到了，那么，涉案挖掘机是从谁手中买的，即刘洪振的上家是谁总不至于也找不到吧。由于马恩生自称是从事“挖掘机维修、中介、倒卖”，所以，他完全可以让刘洪振带他去找涉案挖掘机的上家核实（毕竟30万元也不是一个小数目）。这对马恩生和刘洪振来讲都是轻而易举的事。如果刘洪振不配合或者推脱手上也找不到，那基本上可以断定，涉案挖掘机的来路不明了。一般人都知道的事情，为什么多年从事“挖掘机维修、中介、倒卖”的马恩生这一次就不明白了。所以说马恩生与刘洪振进行挖掘机交易时没有尽到安全审慎的义务，主观方面存在故意或重大过失。2.关于购买挖据机的过程，马恩生诉称己尽到了合理审慎的注意义务，对此其只有单方陈述，并无证据证实。特别是其诉称的六个依据，对此马恩生既无证据，在刘洪振不到庭的前提下，也无法核实其真实性。二审法院不应采信。二、马恩生购买挖掘机的行为不符合交易惯例。如果说二手挖掘机交易丢失发票属于正常的话，那么丢失买卖协议就不正常了，丢失了买卖协议还不去找刘洪振的上家查询就更不正常了。因为马恩生购买涉案挖掘机时还知道保存与刘洪振交易的所谓“协议”（指2014年6月10日刘洪振书写的证明条），难道马恩生就不知道向刘洪振索要其与上手交易的协议吗，在马恩生没有证据证明其做到这一点的情形下，又怎么能说其尽到注意义务。而且，从交易习惯看，一般是先签买卖协议，再付款，最后书写收款条。关于马恩生与刘洪振交易的时间，马恩生在听证时称是2014年6月11日，“卖车人把时间写成了6月10号”（见听证笔录第2页第10行），在一审开庭时上诉人又称其与刘洪振的交易是在2014年6月10日同一天完成的（见第一次开庭笔录第9页倒数第4行）。由于马恩生称交易时同一天发生的或者说完成的，假设是6月10日交易，则往一个叫马丽的账户上打款却是在6月11日，这就与马恩生诉称的同一天交易完成相矛盾。假设是在6月11日交易，则刘洪振写的收条又是在6月10日。仍与马恩生诉称的交易是同一天发生或完成相矛盾。假设是6月10日先签协议，6月11日再付款，这还与马恩生诉称的交易是在同一天完成相矛盾。对此矛盾，这还能认为是符合交易惯例。更何况，6月10日刘洪振书写的书证根本就不属于合同或协议，因为它根本就不具备合同或协议的构成要件，至多算刘洪振为马恩生书写的一个证明。而且在刘洪振不到庭，马恩生也无相应证据证实的前提下，对该证明的合法性、真实性均无法核实。三、关于马恩生不构成善意取得，除李元利在一审的辩称外，从2014年6月17日马恩生和李元利签订的《挖掘机保管协议书》也能得到证实。1.从该《协议书》第三条、第四条明显可以看出，马恩生己认可涉案挖掘机价值为50万元。而马恩生与刘洪振的交易价却是31.5万元，相差18.5万元，不符合《物权法》第106条“以合理价格转让”的规定。2.明知价格悬殊大但仍进行交易，且交易时没有尽到一个多年从事“挖掘机维修，挖掘机中介或者倒卖”的专业人员应尽的注意义务，主观方面存在故意或重大过失。
被上诉人刘洪振未出庭答辩。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点问题为，马恩生于2014年6月11日购买涉案挖掘机时是否为善意，首先，涉案挖掘机的所有权人为李元利，并已经我院作出的（2013）济民四终字第571号生效判决所确认。从2012年8月20日刘洪振将李元利所有的挖掘机强行拖走，到李元利对刘洪振提起的返还原物之诉，我院作出终审判决，近两年的时间，马恩生作为多年从事挖掘机维修、中介、倒卖经营的个体业主，购买了刘洪振转让的没有所有权的涉案挖掘机，能够认定马恩生没有尽到应有的安全、慎审的注意义务。其次，从马恩生购买涉案挖掘机及付款的时间上看，2014年6月11日上午看车，下午即拖车付款，近一天的时间就完成了买卖过程，不符合常理。涉案挖掘机系大件物品，且价格不扉，马恩生应当详细了解挖掘机在什么地方购买、购买的时间、价格、发票、合格证、是否转手、是否存在纠纷及使用的情况，可以要求刘洪振及申请政府部门或者地方基层组织对涉案挖掘机进行所有权公证或担保，在刘洪振没有提供任何可以证明其具有所有权证据的情况下购买付款，从中可以推定，马恩生在购买涉案挖掘机时并非善意。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。本案中，马恩生购买涉案挖掘机时不构成善意，其没有取得涉案挖掘机的所有权。无处分权人刘洪振将涉案挖掘机转让给马恩生，涉案挖掘机的所有权人李元利有权追回。综上，上诉人马恩生的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6125元，由上诉人马恩生负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐冷卓
审判员 王云春
审判员 孟繁荣
二〇一五年十一月十六日
书记员 李姗姗