广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑二终字第193号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）齐宝江，男，1962年7月8日出生，汉族，出生地新疆维吾尔自治区石河子市，文化程度初中。因本案于2011年5月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。
辩护人钟琦、李昕，广东华安联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈孝兵，男，1972年1月19日出生，汉族，出生地湖南省新宁县，文化程度初中。因本案于2011年5月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）成永波，男，1964年1月27日出生，汉族，出生地新疆维吾尔自治区石河子市，文化程度初中。因本案于2011年5月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。
辩护人石安琴，广州金鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）童志明，男，1972年3月3日出生，汉族，出生地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，文化程度中专。因本案于2011年5月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）李正赵，曾用名李正操，男，1980年4月5日出生，汉族，出生地湖南省茶陵县，文化程度中专。因本案于2011年5月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。
辩护人林洲，广东易春秋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘建纯，男，1980年8月6日出生，汉族，出生地湖南省茶陵县，文化程度初中。因本案于2011年5月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）肖松飞，曾用名肖送飞，男，1989年9月28日出生，汉族，出生地湖南省茶陵县，文化程度高中。因本案于2011年5月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。
原审被告人林峻，男，1969年9月18日出生，汉族，出生地广东省揭阳市，文化程度大专。因本案于2011年5月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。2012年1月20日被广州市白云区人民法院取保候审。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人齐宝江、成永波、童志明、李正赵、刘建纯、肖松飞犯生产、销售伪劣产品罪、生产假药罪；陈孝兵犯生产、销售伪劣产品罪；林峻犯制作淫秽物品牟利罪，于2012年1月18日作出（2011）穗云法刑初字第2122号刑事判决。原审被告人齐宝江、成永波、童志明、李正赵、刘建纯、肖松飞、陈孝兵不服，提出上诉。本院于2012年10月8日以原判事实不清，证据不足为由裁定发回广州市白云区人民法院重新审判。2012年10月12日，广州市白云区人民检察院追加指控齐宝江犯行贿罪。广州市白云区人民法院于2014年1月14日作出（2012）穗云法刑重字第4号刑事判决。原审被告人齐宝江、陈孝兵、成永波、童志明、李正赵、刘建纯、肖松飞不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2009年年底开始，被告人齐宝江先后租赁本市白云区神山镇南浦村南浦街10号、钟落潭镇金盆村金埔南路自编88号作为制假地下工厂，购进制假所需的机器及原材料，组织被告人童志明、李正赵、刘建纯、肖松飞等人在该厂生产“VIP增大丸”等壮阳类等保健产品及“SEARLE”等假药，其中童志明负责安排他人进行生产；李正赵、肖松飞、刘建纯负责操作机器进行生产。齐宝江还租赁本市瑶台西街243号作为存储仓库，租赁广园西路193号207、208房作为包装工场，雇请被告人陈孝兵负责安排工人在该处将在制假工厂生产好的保健产品进行包装伺机出售；雇请被告人成永波作为司机负责在上述地址及货运场之间接送货物。2011年5月19日，公安人员抓获被告人齐宝江、陈孝兵、成永波、童志明、李正赵、刘建纯、肖松飞、林峻，并在现场查获“VIP增大丸”、“蚁力神”等壮阳类等保健产品共计539827盒（或板等），“SEARLE”、“PROPECIA”、“XANAX”三种假药共50万粒、各种外包装盒及各种制假机器等涉案物品一批。经检验，“VIP增大丸”、“蚁力神”等保健产品中均检出“枸椽酸西地那非”、“他达那非”、“盐酸西布曲明”等化学药物成分。经鉴定，销售单据的销售含上述化学药物成分的保健产品金额为2200467元，现场扣押的含上述化学药物成分的保健产品价格为301080.67元。
另外，齐宝江为其生产的保健产品制作包装盒，向被告人林峻提供淫秽底片，由林峻委托金浩印刷厂按设计好的外包装盒及使用说明书进行印制，从中收取设计及加工费。公安人员在金浩印刷厂查获992700张淫秽图片。
另查明，被告人刘建纯在羁押期间检举庞延广、李天云放纵制售伪劣商品的犯罪行为，广州市白云区人民检察院已于2011年11月10日立案侦查。上述事实有检举信及立案决定书予以证实。
原审法院以原审公诉机关在庭审中出示的现场勘验检查笔录，现场照片，搜查笔录，广东省药品检验所检验报告，假药确认情况表，商标注册证明，广东省食品药品监督管理局《关于涉案产品检验与定性问题的复函》及更正说明，广东天华华粤司法会计鉴定所司法鉴定意见书及补充说明、司法鉴定职业资格证，淫秽物品鉴定材料，涉案产品、假药送货单据及物流单统计表，涉案厂房租赁合同书，广州市浩创生物科技有限公司营业执照、税务登记证、“渴乐”、“网本”商标申请书，送物单位留存单，广州市公安局扣押物品、文件清单，被告人齐宝江、陈孝兵、成永波、童志明、李正赵、刘建纯、肖松飞、林峻的身份材料及到案经过，证人郝俊国、宋伟林、邓笑霖、常铁铜、叶洪星、李欣、张娟、李东、杨存丽、叶超明、黄柏桦、李雪英、杨颖华、吴恺、王丽、张燕芬、黄树凤、林树鸾的证言及辨认材料，被告人齐宝江、陈孝兵、成永波、童志明、李正赵、刘建纯、肖松飞、林峻的供述及辩解等证据作为认定上述事实的依据。
二、2011年3月14日，被告人齐宝江所开设的位于本市白云区江高镇南浦村工厂因涉及制造假药及伪劣产品违法行为，被广州市白云区食品药品监督管理局查获，并被封存制假设备一批。齐宝江为达到取回上述被查封设备的目的，通过司玉合（另案处理）联系彭柱（另案处理），先后交给彭柱共计28万元，委托彭柱利用上述财物疏通关系以取回上述设备。彭柱应齐的委托，先后向广州市白云区食品药品监督管理局副局长彭祥喜、稽查科科长庞延广、副科长李天云（均另案处理）共贿送7.8万元，同年4月21日，齐宝江取回上述被查封的设备32台、原材料33箱（袋），包装材料297箱等，并将上述物品搬至钟落潭镇金盆村新设工厂继续进行制假行为。2011年5月19日，公安机关在该工厂查获假药及制假机器一批。
原审判决以原审公诉机关在庭审中出示的证人彭祥喜、庞延广、李天云、司玉合、彭柱的证言及辨认材料，彭祥喜、庞延广、李天云的职责证明，齐宝江前罪书证材料，齐宝江的供述及辩解等证据作为认定上述事实的依据。
原判认为，被告人齐宝江、童志明、成永波、李正赵、刘建纯、肖松飞结伙生产、销售有毒、有害食品，情节特别严重，且生产假药，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪、生产假药罪；被告人陈孝兵受同案人齐宝江雇佣，为其生产的有毒、有害食品提供包装服务，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人林峻以牟利为目的，结伙制作淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成制作淫秽物品牟利罪。被告人齐宝江为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。对齐宝江、成永波、童志明、李正赵、刘建纯、肖松飞依法数罪并罚。被告人齐宝江在共同犯罪中起主要作用，是主犯。童志明、成永波、陈孝兵、李正赵、刘建纯、肖松飞、林峻在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法均应减轻处罚。刘建纯犯罪后有立功情节，依法可减轻处罚。被告人林峻当庭认罪、被告人齐宝江、陈孝兵、成永波、童志明、李正赵、刘建纯、肖松飞能供述主要犯罪事实，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第三百六十三条第一款、第三百八十九条、第六十九条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：
一、被告人齐宝江犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金一百三十万；犯生产假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑三年。总和刑为有期徒刑十九年，并处罚金一百四十万元。决定执行有期徒刑十八年，并处罚金一百四十万元。
二、被告人童志明犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金八万元；犯生产假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五万元。总和刑为有期徒刑七年二个月，并处罚金十三万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金十三万元。
三、被告人陈孝兵犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万元。
四、被告人李正赵犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；犯生产假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万元。总和刑为有期徒刑六年六个月，并处罚金九万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金九万元。
五、被告人成永波犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；犯生产假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万元。总和刑为有期徒刑六年六个月，并处罚金九万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金九万元。
六、被告人肖松飞犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；犯生产假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万元。总和刑为有期徒刑六年六个月，并处罚金九万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金九万元。
七、被告人刘建纯犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元；犯生产假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元。总和刑为有期徒刑五年九个月，并处罚金六万元；决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金六万元。
八、被告人林峻犯制作淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。
九、缴获的有毒、有害食品、假药一批，予以没收。
十、作案工具生产设备、包装机等物品一批，予以没收。
上诉人齐宝江及其辩护人提出的上诉、辩护意见是：1、齐宝江的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪，应构成生产假药罪。2、原判认定齐宝江已销售“VIP增大丸”、“蚁力神”等壮阳药金额2200467元的证据不足。3、齐宝江生产的药品有积极的功效，未对消费者造成人身、财产伤害，且部分假药尚未销售，社会危害性较小。
上诉人陈孝兵上诉提出：1、其在包装工场打工，没有负责安排工人生产和为销售有毒有害食品提供帮助，原判量刑过重。2、其只是负责包装，不知道产品中掺有有毒、有害物质。
上诉人成永波上诉提出：其受齐宝江的雇佣负责送货，不清楚涉案的产品是有毒、有害食品和假药。原判量刑过重。
其辩护人提出的辩护意见是：1、原判将涉案保健产品定性为有毒、有害食品，属于事实不清，证据不足。2、成永波是从犯，社会危害性小，建议二审改判较轻的刑罚。
上诉人童志明上诉提出：1、不清楚老板齐宝江生产的是假药和有毒、有害食品；2、涉案产品都是2011年3月以前生产的，即犯罪行为发生在2011年5月《刑法修正案》之后，应适用之前的《刑罚》定罪处罚；3、其于2010年6月进厂打工，2010年6月之前的涉案数额不应计入其犯罪数额之中；4、其只是一名打工者，请求从轻判处。
上诉人李正赵上诉提出：其只是帮齐宝江打工的农民，不应对齐宝江全部产品的数额承担责任。
其辩护人提出的辩护意见是：1、广东省食品药品监督管理局无权鉴定涉案产品是伪劣产品，该局出具的《关于涉案产品检验与定性问题的复函》不能作为本案定罪的依据。2、涉案产品是以“以非药品冒充药品”，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。3、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，本案不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题意见的解释》。4、李正赵是通过正规程序招工进厂，是打工者，与齐宝江不属于共同犯罪。5、原判对李正赵的量刑过重。
上诉人刘建纯上诉提出：1、不知道工厂生产的产品是假药以及掺有有毒、有害物质，不存在犯罪故意。2、其在本案中属于从犯，只应对自己的罪责承担责任。
上诉人肖松飞上诉提出：1、其于2010年10月进入齐宝江的工厂打工，之前的涉案数额不应计入其犯罪数额；2、其不知道齐宝江的工厂生产造假；3、工厂生产的是假药，不应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
经审理查明：原审判决认定上诉人齐宝江雇佣上诉人童志明、成永波、李正赵、刘建纯、肖松飞生产、销售有毒、有害食品和假药，雇佣陈孝兵对产品进行包装；齐宝江行贿国家工作人员；原审被告人林峻制作淫秽物品牟利的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于各上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于适用法律。《刑法修正案（八）》于2011年5月1日施行，而公安机关于2011年5月10日对本案立案侦查，5月19日将各被告人抓获归案。缴获的送货单、物流单显示，成永波于2011年5月11日还托运“蚁力神”等产品到福州，销售金额9000余元。因此，本案被告人的犯罪行为延续至《刑法修正案（八）》施行之后，依法应适用《刑法修正案（八）》；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》于2013年5月4日施行，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id;=1&Gid;=38078&ShowLink;=false&PreSelectId;=366333960&Page;=0&PageSize;=8&orderby;=1&SubSelectID;=366572960﹥问题的规定》第一条“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”的规定，本案可适用该司法解释。
2、关于“蚁力神”、“VIP增大丸”等产品的定性。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚”。本案的上诉人在保健食品中添加副作用危害严重的“西布曲明”、“枸橼酸西地那非”等禁用药物，依法应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
3、关于本案已销售产品金额的认定。已销售产品的涉案金额，系广东天华华粤司法会计鉴定所以及原公诉机关根据公安机关扣押的送货单、物流单等资料，确认2010年4月至2011年5月期间，向刘某某、张某某等人发送“藏八宝”、“增粗增大”等产品共价值2200467元，该犯罪数额的认定客观、真实，本院予以确认。
4、关于上诉人成永波、童志明、刘建纯、肖松飞对生产、销售有毒、有害食品以及生产假药，上诉人陈孝兵对生产、销售有毒、有害食品是否具有犯罪故意的问题。经查，上诉人齐宝江用于生产、包装假壮阳药的工场没有经营证照，设施简陋，员工没有经过相关的业务培训，不符合生产食品、药品的卫生条件，而所生产的产品亦没有相关批文。上述上诉人明确知道齐宝江不具备生产药品、保健品资质，系在生产、销售假壮阳药的情况下，仍受雇佣从事生产、包装、运输等帮助行为，其主观上对齐宝江生产、销售有毒、有害食品和生产假药持放任态度，是齐宝江生产、销售有毒、有害食品犯罪以及生产假药犯罪的共犯。
5、关于上诉人童志明、李正赵、肖松飞应否对全案犯罪数额承担责任以及原审判决对各上诉人量刑是否适当的问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上……，应当认定为刑罚第一百四十四条规定“致人死亡或者有其他特别严重情节”，即应判处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”，本案已销售的有毒、有害食品金额2200467元，尚未销售的金额301080.67元，依法应在十年以上有期徒刑至死刑的幅度内量刑；本案现场缴获的假药50万粒，依法应当判处“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。即使按照童志明、李正赵、肖松飞自我供述参与犯罪的时间扣减部分犯罪数额，对其三人的量刑仍属于上述量刑幅度之内。原审判决考虑到童志明、陈孝兵、李正赵、成永波、肖松飞、刘建纯系受雇佣参与犯罪，属于从犯，根据各人的犯罪性质、情节、危害后果、认罪态度等因素，对生产、销售有毒、有害食品罪予以减轻处罚，在法定刑下一个量刑幅度（即“有期徒刑五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”）内量刑，对生产假药罪予以从轻处罚，量刑均无不当。
本院认为，上诉人齐宝江、童志明、成永波、李正赵、刘建纯、肖松飞结伙生产、销售有毒、有害食品，情节特别严重，且生产假药，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪和生产假药罪；被告人陈孝兵为齐宝江生产的有毒、有害食品提供包装服务，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；上诉人齐宝江为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。原审被告人林峻以牟利为目的，结伙制作淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成制作淫秽物品牟利罪。对上诉人齐宝江、成永波、童志明、李正赵、刘建纯、肖松飞应依法数罪并罚。被告人齐宝江在共同犯罪中起主要作用，是主犯。童志明、成永波、陈孝兵、李正赵、刘建纯、肖松飞、林峻在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法均应减轻处罚。刘建纯犯罪后有立功情节，依法可减轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 敏
审 判 员 邵军锋
代理审判员 张春节
二〇一四年七月十六日
书 记 员 梁智杰