甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）庆中刑初字第17号
公诉机关庆阳市人民检察院。
被告人左积明，男，汉族，甘肃省庆阳市西峰区人，华池县邮政局司机（合同工）。2013年10月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被华池县公安局刑事拘留，同年11月20日被依法逮捕。现羁押于华池县看守所。
辩护人帅涛，甘肃隆庆律师事务所律师。
被告人窦伟，男，汉族，甘肃省华池县人，工人。2013年10月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被华池县公安局刑事拘留，同年11月20日被依法逮捕。现羁押于华池县看守所。
庆阳市人民检察院以庆检刑诉（2014）10号起诉书指控被告人左积明、窦伟犯贩卖毒品罪，于2014年5月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月20日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派代理检察员陈峰出庭支持公诉，被告人左积明及其辩护人帅涛、被告人窦伟均到庭参加诉讼。审理期间退回庆阳市人民检察院补充证据一次。本案现已审理终结。
庆阳市人民检察院指控，2013年10月14日，被告人左积明在西峰以30000元的价格从一个外号叫“老三”的人手里购买150包毒品海洛因和电子称一个。当晚，左积明在华池县邮政局三楼厕所内，用电子称将海洛因分装成若干小包。10月16日，被告人左积明与被告人窦伟商议，由窦伟负责联系出售毒品，每小包150元，出售后将钱付给左积明，同时由左积明每天给窦伟提供1小包毒品吸食作为报酬，窦伟从左积明处拿去10小包毒品。中午12时许，窦伟在华池县邮政局附近向吸毒人员马某出售毒品时，被华池县公安局工作人员当场抓获，从窦伟身上缴获毒资140元和海洛因3.67克，从马某身上查获海洛因0.35克。后民警抓获左积明，从其上衣左口袋内查获海洛因1.95克、从其床上枕头下查获海洛因6.96克，从其驾驶的车中查获海洛因186.69克。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了物证电子称、手机、塑料密封小袋，搜查笔录及照片，通话记录，鉴定文书，证人证言，被告人左积明、窦伟供述等主要证据。公诉机关指控认为，被告人左积明、窦伟明知是毒品而向他人贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，左积明起主要作用，系主犯，窦伟起次要作用，系从犯。
被告人左积明当庭辩解，其并未和窦伟商议让窦伟去贩卖毒品，给窦伟的10小包海洛因是赠予窦伟吸食的，其只构成非法持有毒品罪。
辩护人帅涛辩护认为：1、公诉机关指控被告人左积明指使窦伟帮其出售毒品的事实证据不足，仅有二被告人的供述，且二人供述前后不一，不能认定左积明与窦伟共同构成贩卖毒品罪，故从左积明处查获的毒品也只能以非法持有毒品罪认定；2、本案涉案毒品全部被收缴，未流入社会，未给社会造成实质性的危害，应在量刑时考虑这一情节；3、被告人左积明系初犯、偶犯，无前科，应酌情从轻处罚；4、本案涉案毒品大量掺假，量刑时应予以酌情考虑。
被告人窦伟当庭辩解，左积明给其的10小包毒品是送给其吸食的，并未指使其贩卖。
经审理查明：2013年10月16日，被告人左积明给被告人窦伟10小包毒品海洛因，让窦伟联系出售，出售后将钱交给左积明，左积明每天给窦伟提供1小包毒品吸食作为报酬。中午12时许，经电话联系，被告人窦伟在华池县邮政局门口向吸毒人员马某出售毒品海洛因1小包，获毒资140元，交易完成后被华池县公安局侦查人员当场抓获，从窦伟身上查获毒品海洛因9小包3.67克、毒资140元；从马某身上查获毒品海洛因1小包0.35克。经审讯窦伟，得知窦伟所售毒品系左积明所给，后侦查人员在华池县邮政局宿舍内抓获被告人左积明，从其上衣左口袋内查获毒品海洛因1.95克、从其床上枕头下查获毒品海洛因6.96克，从其驾驶的甘M233**北京现代车中查获毒品海洛因186.69克。
综上，被告人左积明贩卖毒品海洛因共计199.62克，被告人窦伟贩卖毒品海洛因共计4.02克。
经庆阳市公安局司法鉴定中心鉴定，从左积明、窦伟、马某处查获的毒品疑似物中，均检出海洛因成分。经甘肃省公安厅物证鉴定中心检验，从左积明驾驶的车中查获的186.69克毒品，海洛因含量为4.20克／100克；从左积明宿舍床上枕头下查获的6.96克毒品，海洛因含量为4.27克／100克。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表、抓获经过，证明2013年10月16日10时许，华池县公安局禁毒大队民警在工作中获悉，吸毒人员窦伟有贩卖毒品嫌疑，随即展开跟踪布控，在华池县邮政局门口将交易毒品的窦伟和马某抓获，当场从窦伟身上查获海洛因3.67克，从马某身上查获海洛因0.35克。通过对窦伟审讯，后又在华池县邮政局职工宿舍内抓获被告人左积明，现场查获海洛因195.6克的事实；
2、现场勘验检查记录、现场情况分析报告、现场照片、现场图，证明案发现场情况；
3、搜查笔录、扣押物品清单，证明2013年10月16日，华池县公安局侦查人员在被告人左积明处查获大量毒品疑似物、塑料密封小袋、电子称一台、手机三部、人民币1289.05元、匕首一把、银行卡两张、驾驶证一本；从窦伟处查获毒品疑似物9包、人民币140.5元、手机一部；从马某处查获毒品疑似物1包的事实；
4、鉴定文书，证明从左积明上衣左口袋内查获的毒品净重1.95克，检出海洛因成分，从其宿舍床上枕头下查获的毒品净重6.96克，检出海洛因成分，海洛因含量为4.27克／100克，从其驾驶的车中查获的毒品净重186.69克，检出海洛因成分，海洛因含量为4.20克／100克；从被告人窦伟身上查获的毒品净重3.67克，检出海洛因成分；从马某身上查获的毒品净重0.35克，检出海洛因成分；
5、现场检测报告书，证明被告人左积明、窦伟、吸毒人员马某现场尿液吗啡检测均呈阳性的事实；
6、通话清单，证明左积明与窦伟、窦伟与马某的通话情况；
7、户籍证明，证明被告人左积明、窦伟身份情况；
8、职业证明，证明被告人左积明、窦伟职业情况；
9、证人马某证言，证明2013年10月16日12时许，其与窦伟在华池县邮政局门口交易完毒品后被公安机关抓获的事实；
10、被告人左积明、窦伟的部分供述与上述证据相互印证。
以上证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于被告人左积明与被告人窦伟所提其二人并未商议由窦伟去贩卖毒品，左积明给窦伟的10小包海洛因是赠予窦伟吸食的辩解。经查，左积明被抓获后的前两次供述和窦伟被抓获后的前三次供述，均承认是左积明给窦伟10小包毒品，让窦伟帮忙贩卖，左积明为窦伟提供吸食毒品作为报酬，后来二人均翻供，否认左积明指使窦伟贩卖毒品的事实，均供述左积明给窦伟的10小包毒品系赠予。对于被告人翻供的，既不能无视其翻供内容，一律采信其以往所作有罪或者罪重供述，也不能遇翻供就生疑，对前供一律否定，从而得出案件没有有罪供述乃至事实不清的结论。对于翻供案件，应当结合全案证据进行综合分析，审查被告人的翻供理由是否成立，内容是否可信，进而确认有罪事实是否成立。本案中，从二被告人的通话记录来看，二人是从2013年10月14日才开始有通话记录的，窦伟也曾供述其与左积明是在案发前几天才互留电话号码，与通话记录相互印证，由此可看出二人关系并非十分要好，赠送毒品与常理不符，且侦查机关是现场抓获窦伟后才审讯出毒品来源，进而抓获左积明，二人到案后的最初供述细节一致，相互印证，亦不属于刑讯逼供的非法证据，应以二人最初的供述作为定案依据，足以认定左积明指使窦伟贩卖毒品的事实，故二被告人的辩解均不能成立，不予支持。
关于被告人左积明与其辩护人所提左积明应构成非法持有毒品罪的辩解及辩护意见。如前所述，左积明指使窦伟贩卖毒品的事实清楚，因其系以贩养吸的被告人，从其处查获的毒品应认定为贩卖的数量，故左积明的辩解及其辩护人的辩护理由均不能成立，不予支持。
关于辩护人所提本案涉案毒品全部被收缴，未流入社会，被告人左积明无犯罪前科，且毒品大量掺假，应酌情从轻处罚的辩护意见符合法律及相关政策规定，予以采纳。
本院认为，被告人左积明指使被告人窦伟向他人出售毒品海洛因，其二人行为均构成贩卖毒品罪。左积明、窦伟系以贩养吸的被告人，查获的数量应认定为其贩卖的数量。由于窦伟对左积明持有的海洛因数量并不明知，故二被告人只在贩卖4.02克海洛因的范围内成立共同犯罪，涉案毒品系左积明所有，其指使窦伟向他人贩卖，应认定左积明系主犯，应当按照其所指挥的全部犯罪处罚；被告人窦伟系从犯，依法从轻处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。本案涉案毒品数量大，被告人实际贩卖毒品数量相对较少；且查获的毒品经鉴定毒品含量较低，确有大量掺假成分；同时二被告人本人吸食毒品，均可酌情从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款、二款（一）项、四款、第二十五条一款、第二十六条一款、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人左积明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月16日起至2028年10月15日止。）
被告人窦伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月16日起至2015年4月15日止。）
随案移送的赃款1430元、电子称一台、塑料密封小袋、手机四部、黑色匕首一把、银行卡两张、驾驶证一本依法没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 瑛
审 判 员 陈 媛
代理审判员 刘 蘅
二〇一四年十月十五日
书 记 员 冯雪菲