广东省怀集县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇怀法冷民初字第23号
原告蒙进金，男，汉族。
委托代理人：陈尚安，广东常道律师事务所律师。
委托代理人：方丹，广东常道律师事务所实习律师。
被告广东冠粤路桥有限公司，住所地：广州市天河区天润路461号八层802房，组织机构代码：23112976-8。
法定代表人：周继求，董事长。
委托代理人：王婕，女，汉族，系公司职员。
被告黄特莞，男，汉族。
被告甘振贤，男，汉族。
上述两被告的共同委托代理人：梁飞燕，广东洊江律师事务所律师。
上述两被告的共同委托代理人：黄永青，广东洊江律师事务所实习律师。
被告平安养老保险股份有限公司广东分公司，地址：广州市体育东路160号平安大厦19楼。
负责人：杨碧蓉，总经理。
委托代理人：李小壮，女，汉族，系公司职员。
原告蒙进金诉被告广东冠粤路桥有限公司（简称冠粤公司）、黄特莞、甘振贤提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于立案受理后，依法组成合议庭。被告黄特莞、甘振贤申请追加平安养老保险股份有限公司广东分公司（简称平安保险公司）作为本案被告参加诉讼。本院于2015年4月14日公开开庭进行了审理。原告蒙进金及其委托代理人陈尚安、方丹，被告黄特莞、甘振贤的共同委托代理人梁飞燕、黄永青，被告冠粤公司的委托代理人王婕，被告平安保险公司委托代理人李小壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒙进金诉称，冠粤公司将怀集县中洲镇二广高速21标沥青搅拌站的搭建铁棚工程发包给没有建筑资质的黄特莞，黄特莞又将工程分包、转包给没有建筑资质的甘振贤，甘振贤承接该工程后，雇佣原告在该工地上工作，让原告主要负责高空搭棚。被告没有对原告进行必要的岗前安全培训，没有制定任何安全生产操作手则，没有配备必要的安全防护措施。
2014年7月22日上午11时30分许，原告与同事在工地搭棚时，尽管原告已配带了安全帽，且小心谨慎地工作，但原告在棚顶固定星铁时还是从工棚高空跌落，工地项目部工作人员将原告送到怀集医院住院治疗，经诊断原告腰1椎体爆裂性骨折；胸12，腰1.2椎体附件骨折等，原告从2014年7月22日至2014年8月18日共住院27天，出院时医院医嘱；卧床1个月方可起床，避免弯腰劳作，门诊随诊，每月复查X光至骨折愈合，1年后视骨折愈合情况内固定物取出来，住院时陪护人员2人，出院后适当加强营养等。2014年10月25日经广东弘正司法鉴定粤弘司监所（2014）临签字第1345号评定为九级伤残且鉴定原告后续治疗费需人民币12000元左右。
甘振贤从2013年初就雇佣原告在广东省从事建筑工人工作，原告受伤前在肇庆市工作和生活一年以上，从事雇佣活动中受伤时原告的经常居住地为广东省肇庆市，因此应以广东省城镇居民的标准计算原告的残疾赔偿金和被抚养人生活费及其他赔偿费用。原告在从事雇佣活动中受伤，冠粤公司将工程转发包给没有相应建筑资质的甘振贤，且三个被告均未对提供劳务者活动尽安全注意和劳动保障义务，冠粤公司、黄特莞、甘振贤应该连带赔偿原告误工费、护理费、伤残赔偿金等费用损失，另外原告受伤不仅身体遭受折磨，精神亦遭受巨大痛苦，被告还应当原告支付精神抚慰金。
综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适合法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告经多次与三被告协商不成，特请求法院依法判令被告连带赔偿原告受伤造成的损失共238989.69元及承担案件全部诉讼费用。
被告冠粤公司辩称，一、我公司与黄特莞是加工承揽关系，并未雇佣原告，原告请求我公司承担赔偿责任没有法律依据；二、我公司已经提交证据材料，证明黄特莞愿意在本案中承担一切责任，因此，请求法庭依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告黄特莞、甘振贤共同答辩称，一、本案是承揽合同关系，答辩人作为定作人无需承担赔偿责任；二、即使系雇佣关系，原告对事故的发生负有全部过错责任。工地上已经配备有有必要的安全设备、工具，做好安全防护措施，且被告已经做了安全培训。系因为原告未按照规定带安全帽及佩戴安全绳而造成的，对事故负全部责任。根据《侵权责任法》第三十五条规定，原告因本次事故造成的损失应由其自行承担；三、原、被告已经达成口头协议，两被告支付原告的医疗费及住院相关费用后，另行支付4万元补偿给原告了结该案，被告已经实际履行支付了补偿款；四、两被告已经在人道主义上支付原告115075.75元，按规定原告的损失应由其自行承担，请求法院判令原告返还多支付的部分款项给两被告；五、对各项赔偿项目有意见：1、对残疾赔偿金数额有意见，原告系农村户口，应按农村居民人均收入11669.3元计算，不应该按照城镇标准计算。原告以邮政储蓄银行卡交易明细来证明其在城镇连续居住一年以上是荒谬的，此证据不能证明实际使用人系原告，不能证明原告在该地生活、居住，更不能证明原告在城镇联系居住。该证据与证明内容没有关联性；2、后续治疗费12000元，因其系鉴定机构的评定结论，没有异议，但应按照双方过错承担；3、伤残鉴定费2500元不予认可，应由原告负担；4、对被抚养人生活费不予认可。丧失劳动能力程度和伤残等级是不同的法律概念，评上伤残等级不一定评得上劳动能力残疾等级，两者不能等同。原告的父亲只是聋哑，并没有丧失劳动能力，同时残疾证上一级残疾并不能说明其完全丧失劳动能力，而且抚养人不只原告一人，原告还有一个妹妹；5、对护理费的赔偿数额有异议。原告住院期间请一个护工护理，大约十五天，护工的费用由被告直接支付，而且连同伙食费也支付了。以70元／天计算不认可，应按照护理人员的农村人均收入计算。同时原告没有提供护理人员的身份证明，原告住院期间需要护理，但并没有医嘱显示出院后需两人护理；6、对住院伙食补助费数额没有异议，但被告在原告住院期间已经支付了；7、对误工费数额有异议，原告没有稳定的工作，有时做建筑工，有时做杂工，并不能按照建筑行业计算误工费用。而且原告没有证据证明其是持续误工，医嘱休息一个月属于重复计算；8、对营养费数额有异议，其计算方式没有依据；9、交通费不予认可，原告没有提供正式的票据凭证，应承担举证不能的责任；10、对精神损害抚慰金不予认可，本案不是侵权，况且未造成严重后果，不应赔偿精神抚慰金。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告平安保险公司辩称，一、答辩人不是本案的适格被告，本案系提供劳务者受害责任纠纷，我公司与蒙进金不存在劳务关系；二、本案系提供劳务者受害责任纠纷，而原告向我公司主张所依据是人身保险法律关系，属于不同的两个法律关系，而蒙进金为由证明证实与投保单位冠粤公司存在劳动关系，且在起诉前未有向我公司提交过理赔申请，剥夺我公司法定享有的调查权利，我公司不同意将本案合并审理；三、若蒙进金能够提供证据证实与我公司存在人身保险合同关系，应当按照诉讼法第二十条规定向有管辖权的法院起诉。综上所述，恳请法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
经审理查明：2014年7月22日11时30分许，原告蒙进金在怀集县二广高速二十一标搅拌站搭建、焊接安装铁架时（未做足安全措施），不慎失足跌伤。原告蒙进金受伤即被送往怀集县人民医院住院治疗，入院诊断为：1、腰1锥体爆裂性骨折；2、胸12椎体附件骨折。同年8月18日出院，共住院27天，医嘱注明：注意休息，建议休息一个月，门诊随诊；2、出院后适当加强营养；3、住院期间陪护两位；4、骨折愈合1年后可行内固定物取出术。庭审中，被告黄特莞陈述垫付原告蒙进金全部医疗费54575.75元外，还另外分别于2014年7月28日、8月17日通过转账方式给付原告蒙进金的1万、4万元，但原告蒙进金承认除医疗费54575.75元外仅收到4万元，另外1万元包含在54575.75元医疗费当中。2014年10月16日，原告蒙进金自行委托广东弘正司法鉴定所对其伤残程度鉴定及后续治疗费评估，10月25日，该所作出粤弘司鉴所（2014）临鉴字第1345号《司法鉴定意见书》，意见：1、蒙进金腰1椎体爆裂性骨折按照道路交通事故伤残评定标准评定为九级伤残；2、蒙进金的后续治疗费需人民币12000元左右。司法鉴定费共用2500元。事故造成损失经原告蒙进金多次与被告协商赔偿未果，遂向本院提起诉讼。
另查明，原告蒙进金父亲蒙尚光（1963年10月2日出生）系听力、言语多重残疾人员，残疾等级为一级，其生育有儿子蒙进容（已故）、蒙进金。
再查明，被告冠粤公司将怀集县中洲镇二广高速21标沥青搅拌站的铁棚搭建工程发包给没有相应建筑资质的被告黄特莞。被告黄特莞承包该工程后又再转包给被告甘振贤，而被告甘振贤分别雇请甘洲业、甘振业及原告蒙进金等人进行对铁棚安装、焊接搭建。
诉讼中，被告黄特莞出具证明，表示愿意承担被告冠粤公司在本案中所应承担的一切法律责任。
又查明，2013年11月30日，被告冠粤公司以不记名方式向被告平安保险公司投保团体建工意外保险，其中建工意外险保额800.00千元，建工意外医疗保额80.00千元。保险期限：2013年11月21日至2015年12月31日24时止。合同约定：广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目路面工程21标施工项目施工期间，被保险人在从事该项目建筑施工或从事该项目建筑施工相关工作，以及该项目制定的生活区域内遭受的意外事故。投保单位用于工程管理和施工的车辆及施工机械设备，早建筑工程项目运输和施工项目运输途径区域及施工过程中发生意外人身伤亡事故，属于本保险范围。保险条款对第一级至第七级残疾程度与给付比例以表格形式均作说明。
以上事实有原告身份证、户口本，被告营业执照、机构代码证，被告身份证，病历本、出院记录、医学诊断书，司法鉴定意见书，亲属证明，派出所证明，残疾人证，黄特莞出具的证明，银行交易明细，投保确认函，人身保险合同、团体人身保险保单及庭审笔录在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点是：一、各方当事人之间法律关系的性质；二、赔偿主体及赔偿数额的确定；三、被告冠粤公司与被告黄特莞之间的约定是否可以对抗原告蒙进金的赔偿请求。
一、各方当事人之间法律关系性质。承揽合同关系是当事人约定一方为他方完成一定的工作成果，他方待工作成果交付后给付报酬的关系，而雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。两者主要区别在于：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果。本案中，原告蒙进金与被告甘振贤并没有签订书面雇佣或者劳动合同，根据原告蒙进金陈述，其事发之前一直为被告甘振贤在涉案地点搭建、焊接铁架，且在施工期间所要求佩戴的安全帽、安全带等作业工具均由被告甘振贤提供。虽然甘振贤在该涉案工地支付报酬并非很及时，但是以往其他工地施工时的工资均向甘振贤领取。综合以上陈述分析，被告甘振贤与原告蒙进金之间报酬并非一次性结算，双方存在支配和从属关系，两者之间符合一般雇佣（劳务）关系的特征。被告冠粤公司将涉案地点的铁棚搭建工程发包给被告黄特莞，而被告黄特莞承包该工程后又再转包给被告甘振贤，其之间系属于工程发包、转包关系。而被告冠粤公司向被告平安保险公司投保团体建工意外保险，双方存在保险合同关系。
二、赔偿主体及赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告甘振贤作为接受劳务一方，有责任充分注意施工中的安全防护措施，并对施工人员进行安全教育，以保障其人身安全。因被告甘振贤安全防护措施不力，对原告的损害应承担主要责任。中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告蒙进金在施工现场从事高空、危险作业，应注意人身安全，考虑自身身体状况，采取必要的防护措施，全力避免损害的发生，但其在施工中却未做好安全措施，未尽到注意义务，导致受伤，对损害事实的发生存在一定的过错，应自行承担相应的民事责任。鉴于本案的实际情况，本院酌定原告蒙进金、被告甘振贤分别承担30%、70%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适合法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中，被告冠粤公司作为该工程的发包人，在其将工程发包时，应当审查承包人是否具有相应的资质，其疏于审查，将工程发包给无资质的被告黄特莞，而被告黄特莞再将工程转包给没有资质的被告甘振贤，对原告蒙进金遭受损失均存在过错，因此，被告冠粤公司、黄特莞对被告甘振贤的赔偿份额应承担连带责任。而本案系提供劳务者受害责任纠纷，与被告冠粤公司主张的人身保险合同关系属于两种不同的法律规范调整的范围，因此本案对被告冠粤公司与平安保险公司之间保险合同关系不作处理。
原告的相关损失应依照一审辩论终结时的上一统计年度的人身损害赔偿标准计算，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，现本院结合原告的请求，根据法律有关规定的赔偿项目和标准核定如下：1、医疗费54575.75元，有医疗机构出具的医疗发票为证，且庭审中原告及被告黄特莞均确认，本院予以认定；2、住院伙食补助费2700元，（100元／天×24天，从2014年7月22日计至2014年8月18日）；3、护理费3780元，原告无提供其护理人员收入证明，其护理人员的误工费参照当地从事同等级别护理的报酬计算，根据医嘱显示两人陪护70元／天.人×住院天数27×2人=3780元，而原告主张30天休息的护理费，因其已经治愈出院，且医嘱仅注明注意休息，并未注明休息期间需要护理人员，结合原告实际病情情况，对其主张30天休息的护理费，本院不予认定；4、误工费10501.86元，因其未能提供误工收入证明，且鉴于其从事建筑行业，故误工损失应按照建筑业在岗职工年工资标准计算41217元／年÷365天×93天（计至定残前一天）=10501.86元，而对于原告主张全休30天的误工费，期间的误工费已经计算在93天范围内，不应重复计算，故对该30天误工费主张，本院不予认定；5、残疾赔偿金130394.8元，其中残疾赔偿金130394.8元，原告虽然系农村户口，但根据其提供的银行卡交易明细显示从2013开始一直在广东工作，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”的规定，结合上述证据作综合审查判断，并运用逻辑推理和日常生活经验，原告符合连续在城镇居住满一年且有固定收入的情形，故此残疾赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入标准计算为九级伤残，32598.7元／年×20%伤残系数×20年=130394.8元；原告主张其父亲系听力、言语多重残疾人员，属无劳动能力人。但根据其提供的证据显示蒙尚光仅为听力、言语多重残疾人员，并不能够证实其丧失劳动能力，且听力、言语多重残疾亦不必然导致丧失劳动能力。故此，对原告该项主张，本院不予支持。6、后续治疗费12000元，有司法鉴定意见证明，本院予以认定；7、营养费2000元，有医嘱证实需要加强营养，本院酌定认定2000元；8、交通费500元，该项费用属于原告因就医、评残产生的合理支出，本院酌定支持500元；9精神抚慰金8000元，原告蒙进金正值青壮年，因本次事故造成伤残，对其确实造成精神上的伤害，对该项请求本院予以支持。以上9项共计224452.41元。
综上，被告冠粤公司、黄特莞、甘振贤连带承担赔偿总额224452.41元的70%即157116.68元。扣除被告黄特莞垫付的54575.75元医疗费及事后分别于2014年7月28日、8月17日通过转账方式给付原告蒙进金的1万、4万元，合共104575.75元。虽然原告蒙进金主张其中转账给付的5万元中1万元用于缴交医疗费（即1万元包含在54575.75元当中），其仅收到4万元，但其仅单方陈述而未能提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的责任。因此，三被告尚应连带赔偿原告蒙进金52540.93元（157116.68元-104575.75元）。
三、被告冠粤公司与被告黄特莞之间的约定是否可以对抗原告蒙进金的赔偿请求。被告冠粤公司与被告黄特莞之间关于合同责任的约定只能约束合同当事人，不得对抗合同外第三人（原告蒙进金）。被告冠粤公司、黄特莞在共同对原告承担连带责任之后，被告冠粤公司可另行向被告黄特莞主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适合法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，缺席判决如下：
一、限被告甘振贤于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告蒙进金52540.93元；
二、被告黄特莞对上述第一项赔偿数额承担连带赔偿责任；
三、被告广东冠粤路桥有限公司上述第一项赔偿数额承担连带赔偿责任；
四、驳回原告蒙进金其他诉讼请求。
若债务人未能按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4884元，由原告蒙进金负担1465元，由被告广东冠粤路桥公司、黄特莞、甘振贤负担3419元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
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审 判 长 文坚生
代理审判员 陈远恒
人民陪审员 黎惠育
二〇一五年六月三十日
书 记 员 许 多