四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成民终字第1716号
上诉人（原审被告、反诉原告）成都市屹华建筑工程公司。住所地：成都市下涧槽后五坪。
法定代表人袁华阳，总经理。
委托代理人刘丽霞，四川思诚律师事务所律师。
委托代理人李彬。
被上诉人（原审原告、反诉被告）四川新诚实建筑工程承包有限公司。住所地：成都市三河街办江陵路社区*组。
法定代表人刘东才，总经理。
委托代理人左明贵，四川华敏律师事务所律师。
委托代理人钟秀华。
上诉人成都市屹华建筑工程公司（以下简称屹华公司）因与被上诉人四川新诚实建筑工程承包有限公司（以下简称新诚实公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2011）温江民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年6月13日，新诚实公司与屹华公司签订了《建筑钢结构工程承包合同》。约定屹华公司将位于温江科技园西区的四川省奇彩印务包装有限公司（以下简称奇彩公司）1、2号车间以及四川宏丰日用品有限公司（以下简称宏丰公司）1、2号车间原料库房的钢结构制作安装工程分包给新诚实公司。合同约定工程造价为593827元。屹华公司与成都雅兴装饰工程有限责任公司钢结构分公司（以下简称雅兴公司）签订协议，约定由雅兴公司供应奇彩公司1、2号车间和宏丰公司1、2号车间原料库房的钢结构制作安装工程的材料。2008年4月14日，新诚实公司向屹华公司提交“收费情况”单据，表明已收到款项2430000元，还有317230元未收到，除去应扣款20000元，还有297230元未收到款，屹华公司项目负责人李彬签字：“同意按290000元支付”。2008年12月20日，四川西格摩工程咨询监理有限公司向屹华公司发出通知单，表明奇彩公司厂房屋面钢板设计宽度为760型，厚度为0.476mm，在没有变更设计的情况下，将设计宽度改为820型，厚度为0.426mm，违反设计要求，必须进行整改。同日，屹华公司向新诚实公司发出同样内容的整改单，并限2009年1月20日前整改完毕。
一审法院另查明，奇彩公司和宏丰公司的厂房于2008年9月和2009年3月已投入使用。
2011年1月19日，新诚实公司向原审法院提起本案诉讼，请求：判令屹华公司支付工程款315999元，按银行同期贷款利率承担资金利息，自2010年12月28日起算；由新诚实公司承担本案的全部诉讼费用。屹华公司提起反诉，请求判令新诚实公司修理、重做不符合设计要求的工作，并承担本案的诉讼费用。
上述事实，有双方公司的企业信息、建筑钢结构工程承包合同、协议、公证书、通知、建筑设计说明、整改通知、监理工程施工通知单、联合投标声明、工作联系函，收费情况以及双方当事人当庭陈述等证据在案为证。
原审法院判决认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，新诚实公司承包的工程未按照设计图纸施工，工程也没有进行竣工验收，屹华公司即接收了此工程并向发包方交付，该工程现已投入使用，故屹华公司关于新诚实公司承建的工程部分不符合设计要求而不付款的辩称，原审法院不予支持。此工程所用原材料系雅兴公司提供，新诚实公司负责施工安装，屹华公司反诉要求新诚实公司修理、重做此工程，需明确新诚实公司、屹华公司与雅兴公司三者之间的权利义务关系，故在本案中，原审法院不支持屹华公司的反诉请求。如果工程主体结构质量发生问题，屹华公司可另行起诉，要求新诚实公司承担民事责任。新诚实公司和屹华公司在2008年4月14日的清单上确认未付款为297230元，对此原审法院予以确认。屹华公司应将未付款297230元全部支付给新诚实公司，并从2010年12月28日起计算资金利息。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决：一、屹华公司在判决生效之日起十五日内支付新诚实公司劳务费297230元及利息（该利息从2010年12月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回屹华公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3095元，由屹华公司负担（此费新诚实公司已垫付，屹华公司在履行上述给付义务时一并给付）。反诉案件受理费50元，由屹华公司承担。
宣判后，屹华公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：改判支持屹华公司的一审反诉请求，即新诚实公司修理、重做不符合合同要求之工作成果；改判双方确认的结算金额为290000元；新诚实公司承担本案所有诉讼费用。其上诉理由是：一、原审法院查明双方结算清单确认按290000元支付，但判决却确认应支付297230元。李彬并非工程项目负责人，屹华公司认可其代表公司与新诚实公司进行工程量及相应工程款的确认，但公司没有授权其承诺付款。二、《整改通知书》表明屹华公司并未接收新诚实公司交付的工作成果，新诚实公司也认可交付的厂房屋面彩钢板非合同约定的设计型号。屹华公司可依据双方签订的《建筑钢结构工程承包合同》行使抗辩权拒付工程款，并有权要求新诚实公司返还已支付工程款。屹华公司仅扣留部分工程款不构成违约，不应承担违约责任。三、雅兴公司与屹华公司并无实际的供货关系，材料由雅兴公司直接交付给新诚实公司，材料费均由屹华公司付至新诚实公司相关账户而非雅兴公司账户。2007年11月12日的《工作联系函》内容表明新诚实公司告知屹华公司材料价款上涨要求增加材料费，能够证明上述关系。雅兴公司交付新诚实公司安装的为毛坯材料，如何加工取决于新诚实公司，新诚实公司不按设计图纸加工属严重违约行为。四、因工程不符合设计要求，本工程未通过验收，新诚实公司应按照《建筑钢结构工程承包合同》的约定负责无偿修复。屹华公司反诉的诉讼请求应当得到支持。五、屹华公司与新诚实公司之间的法律关系应受《中华人民共和国合同法》第十五章承揽合同的相关规定调整。新诚实公司在加工安装过程中未提交材料不合格的告知证据，其抗辩本工程原材料由屹华公司向雅兴公司购买而不应承担责任于法无据，屹华公司的反诉请求与雅兴公司无关。五、屹华公司与新诚实公司之间的法律关系不应受最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》调整，本案不适用该解释第13条规定。该条约束的是建设方与承包方的关系，不涉及承包方与分包方的关系。依据合同相对性原理，该拟制效力不及于屹华公司与新诚实公司，不能改变屹华公司向新诚实公司发出《整改通知书》，不接收工作成果的效力。六、屹华公司的反诉是基于与新诚实公司之间的建筑钢结构工程承包合同关系，是基于同一法律关系或同一法律事实，解决是否应当支付尾款以及支付时间和条件问题，符合反诉规定，应当在同一案中予以解决。
被上诉人新诚实公司答辩称，一、新诚实公司与屹华公司签订的《建筑钢结构工程承包合同》约定的工程价款为593827元，新诚实公司现收到屹华公司由武艺转给的工程款277828元，屹华公司尚欠工程款315999元未支付。一审依据2008年4月14日新诚实公司出具给屹华公司的结算书判令屹华公司支付新诚实公司工程款297230元，李彬在该结算书上同意按290000元支付。新诚实公司同意屹华公司按290000元予以支付工程款。二、屹华公司与雅兴公司签订协议，约定屹华公司委托雅兴公司代其购买奇彩公司和宏丰公司工程的材料。屹华公司称其与雅兴公司无实际供货关系，与事实不符。三、屹华公司从未直接将工程款支付给新诚实公司，而是由屹华公司的李彬将工程款付给武艺，再由武艺将工程款分别付给雅兴公司和新诚实公司。屹华公司应提供付款记录证明其材料款直接付给了新诚实公司。仅有《工作联系函》，不能证明屹华公司与雅兴公司不存在实际供货关系。法律关系根据合同和履行行为确定，屹华公司与雅兴公司签订代买材料协议，并将款项交给武艺转交雅兴公司购买材料，新诚实公司未付款给雅兴公司购买材料，不应对雅兴公司购买材料承担责任。施工期间材料上涨，导致武艺给新诚实公司的劳务款减少，故新诚实公司在《工作联系函》中提及材料上涨，屹华公司应承担上涨费用，但并不能因此认定新诚实公司应对材料负责。四、屹华公司认为新诚实公司施工的钢结构工程不符合设计要求，指的是屋面彩钢板由原760型变更为820型，该变更为材料变更，材料变更的法律后果应由屹华公司承担，与新诚实公司无关。五、工程已在2007年底交付，奇彩公司和宏丰公司已使用工程4年，两公司已结清与屹华公司的工程款。奇彩公司和宏丰公司已接收新诚实公司的工作成果。六、案涉工程为建设工程，非承揽工程，不适用合同法有关承揽合同的法律规定。屹华公司的上诉请求及事由不成立，原判应予维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，新诚实公司与屹华公司签订《建筑钢结构工程承包合同》后，已将奇彩公司、宏丰公司发包修建的车间及车间原料库房钢结构制作安装工程施工完毕。李彬作为屹华公司项目负责人在新诚实公司出具的结算书上签字同意按290000元支付款项的行为，表明双方在钢结构制作安装工程完工后进行了工程劳务结算，确定了应付金额。一审判令屹华公司支付新诚实公司劳务费297230元，但鉴于新诚实公司现在同意屹华公司按290000元予以支付，故本院予以确认，对一审裁判金额予以调整。
新诚实公司施工的工程虽部分未按施工图纸施工，且工程也没有进行竣工验收，但屹华公司接收了此工程并向发包人交付，发包人奇彩公司和宏丰公司已投入使用至今。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条有关“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，在发包人未组织验收但先行使用的情况下，可以认定发包人已经放弃质量抗辩，并以其使用行为表明承包人施工的工程质量符合合同的约定，给付工程款条件成就。承包人只在建筑物合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。在此情况下，屹华公司以新诚实公司违反设计要求不适当履行合同而反诉向新诚实公司主张权利不符合本案客观事实，无合法依据，本院不予支持。如新诚实公司施工的工程主体质量存在问题，屹华公司可另行起诉。新诚实公司未履行《整改通知书》要求的事项，不能改变发包人奇彩公司和宏丰公司在未经竣工验收情况下使用案涉工程的事实，屹华公司拒付工程款的理由不能成立，本院不予支持。雅兴公司与屹华公司之间产生的法律关系并不构成对本案基础法律关系的实质性影响。本案并非承揽合同纠纷，而系建设工程施工合同纠纷，应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。一审法院适用该解释第十三条的规定并无不当，本院认同。屹华公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、变更成都市温江区人民法院（2011）温江民初字第144号民事判决第一项“成都市屹华建筑工程公司在判决生效之日起十五日内支付四川新诚实建筑工程承包有限公司劳务费297230元及利息（该利息从2010年12月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）”为“成都市屹华建筑工程公司在判决生效之日起十五日内支付四川新诚实建筑工程承包有限公司劳务费290000元及利息（该利息从2010年12月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）”；
二、维持成都市温江区人民法院（2011）温江民初字第144号民事判决第二项，即“驳回屹华公司的反诉请求”。
本案一审案件受理费的负担方式按原判执行；二审案件受理费50元，由上诉人成都市屹华建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 骥
代理审判员 何晓梅
代理审判员 曾光勇
二〇一二年六月五日
书 记 员 杨大准