江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏01刑终857号
原公诉机关南京市建邺区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈无明，男，1987年10月9日出生于安徽省濉溪县，汉族，初中文化，无业，住濉溪县，户籍地濉溪县。2017年2月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年2月20日被取保候审，同年11月16日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
辩护人汪鹤群，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李晨光，男，1989年9月17日出生于江苏省徐州市，汉族，中专文化，江苏盛凡建设责任有限公司员工，暂住地南京市雨花台区，户籍地徐州市铜山区。2017年2月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年2月23日被取保候审，同年11月16日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
辩护人周金刚，江苏瑞格律师事务所律师。
南京市建邺区人民法院审理南京市建邺区人民检察院指控原审被告人陈无明、李晨光犯寻衅滋事罪一案，于2017年11月17日作出（2016）苏0105刑初494号刑事判决。原审被告人陈无明、李晨光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派检察员杨旦出庭履行职务，上诉人陈无明及其辩护人汪鹤群、上诉人李晨光及其辩护人周金刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月10日晚，被告人陈无明、李晨光在本市建邺区友谊街莲花北苑菜场旁味美滋大排档门口，无故对被害人周某1等人阻拦，后陈无明、李晨光持酒瓶共同对周某1实施殴打，并致其头皮多处创口愈合形成的疤痕长度累计为4.8cm。经法医鉴定，被害人周某1的损伤程度为轻微伤。
2017年2月17日，被告人陈无明主动向公安机关投案；同年2月20日，被告人李晨光主动向公安机关投案，后均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人陈无明、李晨光的供述和辩解,被害人周某1的陈述，证人陈某3、陈某1、陈某2、孙某等人的证言,辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，视听资料、电子数据，案发经过、抓获经过、谅解书、户籍资料等。
原审法院认为，被告人陈无明、李晨光随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，且属共同犯罪。被告人陈无明、李晨光犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，均依法从轻处罚；积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，认定被告人陈无明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；被告人李晨光犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
宣判后，原审被告人陈无明、李晨光均提起上诉。
上诉人陈无明上诉请求适用缓刑。
其辩护人提出，1.一审法院认定陈无明属情节恶劣，系适用法律不当。理由如下：陈无明未持凶器对被害人进行殴打；本案事出有因，并非陈无明随意殴打他人。2.陈无明系自首，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，一审量刑过重；3.陈无明符合宣告缓刑的条件，请求法院对陈无明适用缓刑。辩护人当庭出示了户口簿和残疾人证，以证明陈无明的女儿陈某5系听力残疾一级。
上诉人李晨光提出，一审量刑过重；开始打架时其并未参与，其与陈无明不是共同犯罪。
其辩护人提出，1.一审主要犯罪事实认定错误。理由如下：陈无明并非无故殴打周某1；李晨光与陈无明的犯罪动机完全不同；两人没有共同寻衅滋事的犯罪故意；李晨光的帮助行为与陈某3的帮助行为均具有防卫特征。2.一审适用法律错误。理由如下：本案中仅有周某1一人构成轻微伤，达不到司法解释规定的“一人轻伤或者二人以上轻微伤”的“情节恶劣”程度；适用二十五条共同犯罪条款不当；未适用全面量刑原则、自首、被害人过错、认罪、悔罪、积极赔偿并取得被害人谅解的法律规定不当。3.从整个犯罪过程看，李晨光的地位、作用均次于陈无明，一审量刑相同，量刑不均衡。
出庭检察员认为，一审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。陈无明的辩护人提交的证据与本案事实没有关联性。
经审理查明，2016年9月10日晚，上诉人陈无明在本市建邺区友谊街莲花北苑菜场旁味美滋大排档门口，无故用脚踢踹被害人周某1，周某1等人随即进行反击，陈无明、李晨光持酒瓶对周某1等人实施殴打，致周某1头皮多处创口愈合形成的疤痕长度累计为4.8cm。经法医鉴定，被害人周某1的损伤程度为轻微伤。
2017年2月17日，被告人陈无明主动向公安机关投案；同年2月20日，被告人李晨光主动向公安机关投案，后均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实有上诉人陈无明、李晨光的供述和辩解,被害人周某1的陈述，证人陈某3、陈某1、陈某2、孙某等人的证言,辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，视听资料、电子数据，案发经过、抓获经过、谅解书、户籍资料等证据予以证实。上述证据均经一审庭审质证，本院予以确认。
上诉人陈无明的辩护人当庭出示的证明陈无明的女儿陈某5系听力残疾一级的户口簿和残疾人证，与本案事实无关联性，本院不予采信。
本院认为，上诉人陈无明、李晨光随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。上诉人陈无明、李晨光主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。两上诉人积极赔偿被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。
关于各上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于陈无明是否无故殴打被害人、是否持凶器。经查，上诉人陈无明归案后即供述其几次找周某1聊天，感觉周比较傲气，又不与其喝酒，于是其想教训周，看周等人要离开，便一脚将周踹下台阶，周等人反击，其持酒瓶追打。被害人周某1陈述有一男子称是老乡，几次找其聊天，后来其等人准备离开时被该男子一脚踹到台阶下，其方人员反击，对方人员用啤酒瓶砸。视频资料显示，陈无明用脚将周某1踹下台阶，周反击，双方遂进行混战，陈无明持酒瓶追打对方。上述证据相互印证，证明陈无明因感觉周某1傲慢而决定教训周、脚踹周下台阶、周进行反击致双方混战、陈无明持酒瓶追打对方的事实，陈无明的行为是典型的无事生非殴打他人，且在过程中持酒瓶追打他人属于持凶器。故“陈无明未持凶器对被害人进行殴打；本案事出有因，并非陈无明随意殴打他人”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于两上诉人是否构成共同犯罪。经查，两上诉人的供述、被害人周某1的陈述、证人陈某3、陈某1、陈某2、孙某等人的证言及视频资料相互印证，证明上诉人陈无明无故脚踹被害人，致双方混战，证人陈某3有制止对方的行为但未对被害人方进行殴打，上诉人李晨光虽在开始打架时未在现场，但中途返回时看见现场情况，不问原因，立即加入陈无明，持酒瓶殴打被害人，陈无明虽有阻拦李晨光的动作，但并未有效制止，且其在李晨光持酒瓶殴打被害人时某1在徒手殴打被害人，两人在共同实施殴打被害人时某2共同犯罪行为的意思联络，属于无事前通谋的事中共犯，属共同犯罪。故“李晨光与陈无明不构成共同犯罪”的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于法律适用。上诉人陈无明、李晨光酒后无事生非，随意持凶器殴打他人，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项规定的“持凶器随意殴打他人”，属于“情节恶劣”，且两人系共同犯罪，一审判决对于自首、积极赔偿并获得谅解均予以认定，法律适用并无不当。故“一审适用法律错误”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于量刑。法律规定，随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，本起犯罪事实中，陈无明无故挑起事端，李晨光不问缘由参与殴打且持酒瓶数次击打被害人周某1头部，一审法院依据两上诉人在共同犯罪中的地位、作用，结合两人具有自首、赔偿并取得谅解等情节，对两人从轻处罚，分别判处有期徒刑十个月，量刑适当且均衡。鉴于上诉人寻衅滋事犯罪的主观恶性和社会危害性，不宜对上诉人适用缓刑。故“一审量刑过重、量刑不均衡、请求适用缓刑”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原审法院判决认定上诉人陈无明、李晨光犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。出庭检察员意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 斌
审判员 黄 霞
审判员 赵 杰
二〇一八年二月二十二日
书记员 严志鹏
书记员 李秉琪