重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终5728号
上诉人（原审原告）：北碚区古秀山庄。
经营者：周文模。
委托诉讼代理人：蒋丽，重庆市南岸区涂山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：余文华。
委托诉讼代理人：余文亮（系余文华之弟），住重庆市合川区。
上诉人北碚区古秀山庄（以下简称古秀山庄）因与被上诉人余文华确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人古秀山庄的经营者周文模及其委托诉讼代理人蒋丽、被上诉人余文华及其委托诉讼代理人余文亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
古秀山庄上诉请求：依法撤销原判并改判余文华与古秀山庄之间不存在劳动关系，一、二审诉讼费用由余文华承担。事实和理由：1.原告主体不适格。仲裁裁决书确认的是余文华与周文模存在劳动关系，但周文模是自然人，不是用工主体，该裁决书有误，应认定余文华与周文模之间是劳务关系，不是劳动关系。周文模的民事起诉状上也是以周文模为原告，不是以古秀山庄的名义起诉，虽然在审理中原告主体由周文模变更为了古秀山庄，但是古秀山庄与余文华之间是否存在劳动关系并没有经过仲裁程序。2.余文华是周文模在南纪门劳务市场找来的临时帮工，余文华的劳动报酬是双方协商确定的，并未按照国家规定的最低工资的标准计算，也没有保险、福利待遇等，其报酬按每天80元计算，按月结算。3.存在隶属关系是劳动关系的主要特征，但古秀山庄与余文华并不存在隶属关系，古秀山庄不对余文华考勤和其他管理。余文华在古秀山庄吃住，余文华的工作主要集中在周五至周日的三天，其他时间有事才来帮忙，余文华只是临时性的帮工，可以随时辞退。4.最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示》的批复中提到，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，因此用人单位与劳动者是否存在劳动关系的案件都不由仲裁机构和法院进行受理。
余文华辩称，其与古秀山庄之间建立的是劳动关系，其工资是每月2500元。古秀山庄的上诉理由不能成立，一审判决正确，请求二审予以维持。
古秀山庄向一审法院起诉请求：确认余文华与古秀山庄之间存在劳务关系。
一审法院认定事实：原告成立于2003年2月28日，为个体工商户，经营范围餐饮服务（小型餐馆：不含凉菜、不含生食海产品）、旅店（以上范围按许可证核定事项和期限从事经营）。被告在原告处工作。2015年11月10日，原告的经营者周文模与被告签订《协议书》，该协议约定被告自愿放弃继续治疗。有关眼睛受伤的一切事宜被告自行负责；考虑被告困难，周文模愿意为被告资助30000元用于被告投资开店，解决被告以后生活事宜；双方有关被告眼睛受伤一事到今天为止，双方不再纠缠。双方任何一方推翻此协议，需要至少赔偿对方拾万元。2015年12月30日，被告向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求确认原、被告之间存在劳动关系。该委于2016年2月26日作出碚劳人仲案字[2016]第39号仲裁裁决书，裁决余文华与周文模存在劳动关系。原告对此不服，遂起诉至重庆市北碚区人民法院。
一审庭审中，被告陈述2015年4月28日，原告在重庆南纪门劳务市场找到被告，被告就到原告处辅助厨师从事墩子、炒菜等工作，每月工资为2500元，次月在原告处领取上个自然月工资，工资为现金；2015年6月15日，被告在上班时眼睛受伤，后到医院进行治疗。原告支付了被告的医疗费用。被告在出院后又回到原告处上班。原告陈述2015年6月12日，原告在重庆南纪门劳务市场找到被告，被告到原告处从事墩子、杂工等工作；报酬是80元/天，没有工作就没有工资，由被告自己向原告报工作天数来计算劳动报酬，月底发放当月劳动报酬，形式为现金；因被告是单身，因此被告吃、住都是在原告处；原告支付了被告的医疗费用；被告出院后又回到原告处工作至2015年10月。
一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，本案中，原告为个体工商户，系《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的用工主体之一，具有合法的用工主体资格。从原告的陈述来看，原告对其工作人员没有严格的规章制度、考勤制度等，原、被告之间管理与被管理的特征不明显，但不能否认个体工商户与其工作人员之间存在劳动关系。原告认可被告在原告处工作，每月向被告发放劳动报酬。综上，原、被告之间符合劳动关系成立的要件。因此，原告主张双方系劳务关系没有事实依据，一审法院不予支持。被告主张原、被告之间从2015年4月28日起存在劳动关系的意见，一审法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告北碚区古秀山庄与被告余文华从2015年4月28日起存在劳动关系；二、驳回原告北碚区古秀山庄的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告北碚区古秀山庄负担。
二审中，当事人均没有举示新证据。
本院二审查明：重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会碚劳人仲案字[2016]第39号仲裁裁决书载明被申请人为周文模，但同时注明周文模系古秀山庄的经营者。另外，在该裁决书的叙理部分，载明了用工主体为个体工商户古秀山庄。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于余文华与古秀山庄之间是否存在劳动关系，因余文华与古秀山庄并未订立书面的劳动合同，双方是否存在劳动关系应依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）的规定确定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，古秀山庄具有合法的用工主体资格，余文华系适格的劳动者，虽古秀山庄对余文华没有严格的规章制度和考勤制度等，但古秀山庄认可余文华在古秀山庄处工作，余文华所从事的墩子等工作内容亦是古秀山庄业务的组成部分，且余文华的工作系由古秀山庄具体安排，余文华服从古秀山庄的劳动管理，并从事古秀山庄安排的有偿劳动，古秀山庄按月向其发放劳动报酬。上述事实符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于认定事实劳动关系的法律要件，应当认定余文华与古秀山庄之间存在劳动关系。虽古秀山庄主张其与余文华之间系劳务关系，但本案所反映的用工事实有别于劳务关系中由劳动者自己提供生产资料，自行组织安排劳动，并向用工者提供一次性或者特定的劳动服务，用工者依约支付劳务报酬的用工形式，故对古秀山庄的相关上诉意见本院不予采纳。
关于古秀山庄提出的本案未经劳动仲裁前置程序的上诉意见，经查，重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会碚劳人仲案字[2016]第39号仲裁裁决书载明被申请人为周文模，但同时注明周文模系古秀山庄的经营者。另外，在该裁决书的叙理部分，载明了用工主体为个体工商户古秀山庄。从前述内容可知，虽仲裁裁决的主文为余文华与周文模存在劳动关系，但该裁决的本意应为就余文华与古秀山庄之间是否存在劳动关系进行的仲裁，故古秀山庄的相关上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于古秀山庄提出的劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权的上诉意见，因该意见中所提及的系劳动行政部门的职权范围，与本案并无关联性，故对古秀山庄的该上诉意见本院亦不予采纳。
对于余文华与古秀山庄劳动关系的建立时间，因古秀山庄并未提出上诉，故本院对一审认定的双方劳动关系的建立时间予以确认。
综上所述，古秀山庄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北碚区古秀山庄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
审 判 员 杜 伟
代理审判员 李 颖
二〇一六年十月十一日
书 记 员 阎海峰