湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终788号
上诉人（原审被告）沈均荣。
被上诉人（原审原告）十堰震序汽车部件有限公司。
法定代表人刘永生。
委托代理人卢玉。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、代签收法律文书。
上诉人沈均荣为与被上诉人十堰震序汽车部件有限公司（以下简称：震序汽车部件公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾民一初字第00068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日受理后，依法组成由审判员耿纪和担任审判长，审判员张静、王昭（主审）参加的合议庭，并于2016年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人沈均荣，被上诉人震序汽车部件公司的委托代理人卢玉到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
震序汽车部件公司在一审法院请求判令：震序汽车部件公司不支付沈均荣各项工伤保险待遇76521元。
一审法院认定：沈均荣于2009年底到震序汽车部件公司工作，从事车间布置、设备添置、安装、调试、新产品试制等工作，双方未签订书面劳动合同。震序汽车部件公司未给沈均荣交纳社会保险费用。2010年6月28日，沈均荣在该公司车间用油压机调整模具时，导致左手食指和中指受伤。沈均荣受伤后，被立即送往东风公司花果医院住院治疗，住院期间医药费由震序汽车部件公司支付。之后，沈均荣出院后又到震序汽车部件公司上了两三个月班，后离开震序汽车部件公司。2011年6月16日，震序汽车部件公司和沈均荣按照沈均荣的伤残级别为十级，签订了一份《协议书》：“由甲方（震序汽车部件公司）一次性支付乙方（沈均荣）人民币肆万元整（其中不包括已经支付的伍仟叁佰柒拾陆元医药费和生活补贴费用贰仟陆佰肆拾元）。此赔偿金为一次性赔偿，自本协议签订之日起乙方不得以任何理由和方式再追溯甲方责任。”协议签订后，震序汽车部件公司于当天支付了沈均荣40000元，沈均荣给震序汽车部件公司出具收条一份：“今收到十堰震序汽车部件公司针对沈均荣左手食指、中指伤残补助费用共计：肆万捌仟零壹拾陆元叁角柒分整（包含前期已支付的医药费及生活费8016.37元）”。2011年9月28日，经十堰市人力资源和社会保障局认定，沈均荣因工作原因受到事故伤害，认定为工伤。2014年12月19日，震序汽车部件公司不服该工伤认定，向十堰市人民政府申请行政复议，十堰市人民政府认定该工伤认定结果正确。2013年4月1日，经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定，沈均荣的工伤劳动能力鉴定结论为七级。后震序汽车部件公司不服该鉴定结果，申请对沈均荣的伤情做复查，十堰市劳动能力鉴定委员会于2015年8月25日作出重新复查鉴定结论书，鉴定结果为八级。震序汽车部件公司对该复查结果不服，于2015年12月10日，向湖北省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，2016年1月22日，湖北省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定的结论书，鉴定结果为八级。2014年4月29日，沈均荣向十堰市张湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：震序汽车部件公司支付沈均荣一次性伤残补助金32877元、一次性工伤医疗补助金35406元和一次性伤残就业补助金50580元，共计118863元，扣减震序汽车部件公司已经支付的40000元，震序汽车部件公司还应支付78863元。2014年12月15日，经十堰市张湾区劳动人事争议仲裁委员会仲裁：一、沈均荣和震序汽车部件公司之间解除劳动关系。二、震序汽车部件公司一次性支付沈均荣各项工伤待遇：一次性伤残补助金32877元、一次性医疗补助金36750元、一次性就业补助金31500元，停工留薪期工资15174元、住院伙食补助费220元，共计116521元。扣除震序汽车部件公司已经支付沈均荣工伤待遇40000元，震序汽车部件公司应支付沈均荣76521元。震序汽车部件公司不服该仲裁结果，引起诉讼。
一审法院另查明，因震序汽车部件公司申请对沈均荣的工伤级别进行复查及重新鉴定，沈均荣花鉴定检查费50元，交通费520元。
一审法院认为：应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。震序汽车部件公司作为用人单位，应当按照规定为沈均荣交纳工伤保险，但震序汽车部件公司未为沈均荣缴纳工伤保险，沈均荣作为该公司职工，发生工伤保险待遇，应由震序汽车部件公司支付工伤保险费用。
双方在沈均荣工伤认定及伤残级别确定前签订了一份赔偿协议，震序汽车部件公司按照该协议已履行完毕，双方签订该协议是按照沈均荣的伤残为十级来计算，但沈均荣的伤残级别经震序汽车部件公司反复申请鉴定为八级，伤残级别差别较大，依照公平原则，沈均荣的各项工伤保险待遇应当按照八级伤残来重新计算。沈均荣在震序汽车部件公司工作不足一年，沈均荣虽然提交了其工资流水明细，但该流水明细不能准确反映其离职前月平均工资数额，故按照其受伤时即2010年度十堰市在岗职工工资24723元／年来计算沈均荣的工资。依照《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，其中八级伤残为11个月的本人工资。故沈均荣的一次性伤残补助金为：22662.75元（24723元／年÷12个月×11个月）。参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条之规定，劳动合同期满终止或职工提出解除劳动的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准为：八级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的12个月；一次性伤残就业补助金标准为：八级伤残为统筹地区上年度职工月平均的16个月。参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十五条之规定：鉴定为五至十级伤残的工伤职工因合同期满与用人单位终止劳动关系或由职工提出解除劳动关系时，距法定退休年龄不足五年、四年以上（含四年）的，一次性工伤医疗补助金全额支付，伤残就业补助金按全额的80%支付；以次类推，距法定退休年龄相差年数每减少一年伤残就业补助金递减20%，距法定退休年龄不足一年的，按10%支付。沈均荣的工伤于2011年9月28日被认定，故其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照2011年上一年度即2010年十堰市职工月平均工资计算。沈均荣和震序汽车部件公司签订赔偿协议时是2011年6月16日，视为2011年6月16日双方解除劳动关系，沈均荣在2011年6月16日为57岁多，离法定退休年龄60岁为两年多，故沈均荣的一次性伤残就业补助金按照全额的40%支付。综上，沈均荣的一次性工伤医疗补助金为24723元（24723元／年÷12个月×12个月），一次性伤残就业补助金为13185.6元（24723元／年÷12个月×16个月×40%）。沈均荣因震序汽车部件公司申请重新鉴定花鉴定费检查费50元，交通费520元，共计570元，震序汽车部件公司应当支付。沈均荣在申请劳动仲裁时仅申请了一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其他事项未经过仲裁，不予处理。
综上，沈均荣的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金为：22662.75元、一次性工伤医疗补助金为24723元、一次性伤残就业补助金为13185.6元，检查费50元，交通费520元，共计61141.35元。震序汽车部件公司已支付的40000元赔偿款应当扣减。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十五条第一款的规定，判决：一、驳回震序汽车部件公司的诉讼请求。二、震序汽车部件公司于判决生效之日起二十日内一次性支付沈均荣工伤保险待遇21141.35元（61141.35元-40000元）。如果震序汽车部件公司未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由震序汽车部件公司负担。
沈均荣不服一审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：1.一审法院认定事实不清，沈均荣是2010年2月经过他人介绍到震序汽车部件公司上班，而2011年12月震序汽车部件公司还支付本人工资680元，故沈均荣在震序汽车部件公司上班的时间是将近2年，一审法院认定双方解除劳动关系的时间为2011年6月16日明显错误。2.沈均荣进入震序汽车部件公司双方约定的月工资为3000元，但是震序汽车部件公司未按约定发放工资，沈均荣认为应该按照2010年4月即每月2529元计算各项工伤保险待遇。一审法院按照沈均荣受伤时即2010年度十堰市在岗职工工资计算明显错误。3.2013年4月十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定沈均荣伤残等级为7级，后震序汽车部件公司没有按照法定程序向湖北省劳动能力鉴定委员会申请鉴定，该伤残等级鉴定已经生效，计算沈均荣的各项工伤保险待遇应按7级标准计算。4.一审法院适用法律错误。沈均荣与震序汽车部件公司不是因为合同期满终止劳动关系，也不是沈均荣提出解除双方的劳动关系，故不应适用《湖北省工伤保险实施办法》第三十五条的规定，应按照《工伤保险条例》第三十七条规定计算沈均荣的一次性伤残就业补助金。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，改判震序汽车部件公司支付沈均荣各项工伤保险待遇84633元.
震序汽车部件公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。1.沈均荣2010年受伤后未到公司上班，2011年6月双方达成赔偿协议，一审法院认定双方劳动关系解除的时间为2011年6月16日与事实相符。2.一审法院以2010年度十堰市在岗职工工资计算沈均荣的工资实际是大于其实际工资的。3.一审法院根据湖北省劳动能力鉴定委员会作出的最终鉴定结论计算沈均荣的各项工伤保险待遇有法律依据。4.沈均荣受伤时年龄为57岁，一审法院按照《湖北省工伤保险实施办法》第三十五条的规定判决并无不当。故，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人沈均荣，被上诉人震序汽车部件公司在二审规定的举证期限内均未向本院提交新证据。
一审判决所列当事人提交的证据已装订卷宗移送本院审理。本院经审查，一审法院认定的证据合法有效，可以作为本案的定案依据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：综合上诉人沈均荣、被上诉人震序汽车部件公司的上诉理由及答辩意见，双方均同意确认本案争议的焦点为：一、关于沈均荣与震序汽车部件公司解除劳动关系的时间认定问题？二、关于沈均荣各项工伤保险待遇标准应为多少的问题？三、关于沈均荣的工伤劳动能力级别认定问题？四、关于沈均荣的一次性伤残就业补助金按照《湖北省工伤保险实施办法》第三十五条之规定计算是否妥当的问题？对上述争议焦点，本院评判如下：
一、关于沈均荣与震序汽车部件公司解除劳动关系的时间认定问题。
沈均荣认为：沈均荣是2010年2月经过他人介绍到震序汽车部件公司上班，2011年12月震序汽车部件公司还支付本人工资680元，沈均荣在震序汽车部件公司上班的时间是将近2年，一审法院认定双方解除劳动关系的时间为2011年6月16日错误。
震序汽车部件公司认为：沈均荣2010年受伤后未到公司上班，2011年6月双方达成赔偿协议，一审法院认定双方劳动关系解除的时间为2011年6月16日与事实相符。
本院认为：关于沈均荣到到震序汽车部件公司工作的时间，在仲裁以及一审法院审理阶段，双方对此时间点的陈述不一致，沈均荣在上诉状中明确认可其是2010年2月经过李祥聘请进入震序汽车部件公司工作，根据民事诉讼证据规则的规定，诉讼过程中，当事人在上诉状中对事实的认可，人民法院应当予以确认。故，本院确认沈均荣到震序汽车部件公司工作的时间为2010年2月。关于沈均荣与震序汽车部件公司劳动关系解除的时间，沈均荣于2010年6月受伤，在其治疗期满后，沈均荣又回该公司上班三个月左右，之后离开公司。2011年6月16日双方签订一份赔偿协议，该协议对沈均荣的赔偿问题有明确的约定，之后沈均荣再没有到公司上班。一审法院从公平的角度，酌定双方解除劳动关系的时间为2011年6月16日并无不妥。故，沈均荣的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于沈均荣各项工伤保险待遇标准的问题。
沈均荣认为：沈均荣进入震序汽车部件公司双方约定的月工资为3000元，最低应该按照2010年4月即每月2529元计算本人的各项工伤保险待遇。一审法院按照沈均荣受伤时即2010年度十堰市在职职工平均工资标准计算明显错误。
震序汽车部件公司认为：沈均荣受伤后即没有到公司上班，一审法院以2010年度十堰市在职职工平均工资计算沈均荣的工资实际是大于其实际工资。
本院认为：关于沈均荣到到震序汽车部件公司工作的时间，根据沈均荣的自认是2010年2月，沈均荣2010年6月受伤住院治疗期满后，沈均荣又回该公司上班三个月左右，之后离开公司。虽然最终双方签订解除劳动关系的协议时间为2011年6月，但是从沈均荣到震序汽车部件公司工作的时间来看，真正持续上班的时间并不足一年，一审法院在双方均无法提供有利证据证明沈均荣工资收入的情况下，充分考虑沈均荣的实际工作时间以及工作性质，其月工资酌情参照2010年度十堰市统筹地区在职职工平均工资2060元作为计算标准符合法律规定，一审法院依据该标准计算沈均荣的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不妥。故，沈均荣的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于沈均荣的工伤劳动能力级别认定问题。
沈均荣认为：2013年4月十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定沈均荣的伤残等级为7级，后震序汽车部件公司没有按照法定程序向湖北省劳动能力鉴定委员会申请鉴定，该伤残等级鉴定已经生效，计算沈均荣的各项工伤保险待遇应按7级标准计算。
震序汽车部件公司认为：湖北省劳动能力鉴定委员会作出的结论是最终鉴定结论，以8级标准计算沈均荣的各项工伤保险待遇有法律依据。
本院认为：沈均荣因工伤致残事实清楚，双方就沈均荣伤残的等级问题，经过了对鉴定结论不服、提出再次鉴定申请的法定程序，本案在一审审理过程中，震序汽车部件公司对鉴定结果不服，按照法律规定，向湖北省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，湖北省劳动能力鉴定委员会也启动鉴定程序，对沈均荣劳动能力进行了重新鉴定，根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为最终结论。一审法院适用该鉴定结论，以8级标准计算沈均荣应当享受的各项工伤待遇并无不妥。故，沈均荣的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、沈均荣的一次性伤残就业补助金按照《湖北省工伤保险实施办法》第三十五条之规定计算是否妥当的问题。
沈均荣认为：沈均荣与震序汽车部件公司不是因为合同期满终止劳动关系，也不是沈均荣提出解除双方的劳动关系，故不应适用《湖北省工伤保险实施办法》第三十五条的规定，应按照《工伤保险条例》第三十七条计算沈均荣的一次性伤残就业补助金。
震序汽车部件公司认为：沈均荣受伤时年龄为57岁，一审法院按照《湖北省工伤保险实施办法》第三十五条的规定判决并无不当。
本院认为：根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。沈均荣于2014年向十堰市张湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求震序汽车部件公司向其支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。该条明确规定一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，沈均荣在受伤时确实离年满60岁还差两年多，且《工伤保险条例》第三十七条并不以劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同为前提。一审法院依据《湖北省工伤保险实施办法》计算一次性伤残就业补助金按照全额的40%计算，并无不妥。故，沈均荣的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。沈均荣的上诉理由于法无据，且无证据支持，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决发生法律效力后，十堰震序汽车部件有限公司必须履行。如其拒绝履行的，沈均荣可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
二审案件受理费10元，由沈均荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 耿纪和
审判员 张 静
审判员 王 昭
二〇一六年七月二十七日
书记员 刘 攀
附：《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
……