山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第10号
上诉人（原审被告）肖朋。
上诉人（原审被告）张玉凤。
上诉人（原审被告）徐其伟。
上诉人（原审被告）周宁。
四上诉人委托代理人王红岩，山东泗脉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济宁金泰担保有限公司。
法定代表人朱国正，经理。
委托代理人安海东，男，汉族，1983年11月出生。
委托代理人杜云峰，北京市尚公律师事务所律师。
原审被告郑双陆。
原审被告王珂。
原审被告刘刚。
原审被告刘静。
上诉人肖朋、张玉凤、徐其伟、周宁因追偿权纠纷一案，不服泗水县人民法院（2012）泗商初字第526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2011年4月12日，借款人李震、宋继艳及原告与中国工商银行泗水县支行签订了借款额度为250000元的个人借款担保合同一份，该合同约定：“借款金额为2500000元，期限一年即2011年4月12日起至2012年4月12日止。约定借款利率在同期贷款基准利率基础上上浮20%，每笔借款的执行利率以借款凭证为准，约定本合同项下借款按月等额本息还款，还款日为每月的一号；”该合同约定了借款人违约后的利息、罚息的计算方式，担保的方式为保证；保证范围为主债权250000元，包括本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、诉讼费等实现债权的费用，保证方式为连带责任保证，并约定了保证期间，违约责任的承担，保证责任的承担等；2011年4月11日被告肖朋、张玉凤向原告发出担保承诺函，承诺愿为借款人李震、宋继艳在中国工商银行泗水县支行借款150000元担保，期限为贷款发放之日起至清偿之日，并承诺如违约，愿意承担连带责任代偿借款、罚息、违约金及其他相关费用；2011年4月12日，被告刘刚、刘静、郑双陆、王珂分别向原告发出担保承诺函，承诺：“担保主债权的数额为250000元，保证期间为贷款发放之日起至清偿之日，并承诺如违约，愿意承担连带责任代偿借款、罚息、违约金及其�相关费用；”2011年4月14日被告徐其伟、周宁向原告发出反担保承诺函，对借款人李震、宋继艳的该笔借款愿意承担保证责任；2011年4月11日被告肖朋、张玉凤向原告发出担保承诺书，承诺为李震在中国工商银行泗水行提供担保贷款，金额为150000元，保证期间为贷款发放之日起至清偿之日，并承诺如违约，愿意承担连带责任代偿借款、罚息、违约金及其他相关费用。合同签订后，借款人李震、宋继艳使用了该250000元的借款，2012年4月12日，借款到期，借款人偿还了部分借款后就不再按合同约定继续偿还，2012年5月7日，原告以转账的形式代借款人李震、宋继艳偿还银行借款本金125000元、利息及罚息1145.93元共计126145.93元。另查明，因被告未能及时偿还借款，根据双方合同约定，自原告垫付借款之日应由被告向原告支付资金占用费用17029.7元（按每天3‰，从原告垫付款之日即2012年5月7日至2012年6月21日共计45天即126145.93×3‰×45＝17029.7），该主张超过了同期银行基准利率的四倍，不符合法律规定，对该请求应按不超过同期银行基准利率的四倍为限，即被告应按同期银行基准利率的四倍向原告支付资金占用费3925.38元（2012年同期银行基准利率为6.31﹪，从原告垫付款之日即2012年5月7日至2012年6月21日共计45天即126145.93×6.31﹪×4÷365×45＝3925.38），同时被告应按双方合同约定向原告支付保证金总额10﹪的违约金2500元（25000×10﹪＝2500）。
原审法院认为：原告与被告肖朋、张玉凤、徐其伟、周宁、郑双陆、王珂、刘刚、刘静之间存在担保与反担保关系，双方签订的合同及被告肖朋、张玉凤、徐其伟、周宁、郑双陆、王珂、刘刚、刘静等作出反担保承诺后借款人李震、宋继艳未按合同约定履行，原告为被告李震、宋继艳偿还了银行借款本金及利息126145.93元后，借款人应该向原告偿还该126145.93元的垫付款，八被告亦应按约定向原告承担保证责任，借款人下落不明后，八被告应向原告承担保证责任，因此原告要求由被告肖朋、张玉凤、徐其伟、周宁、郑双陆、王珂、刘刚、刘静连带清偿垫付借款本金126145.93元的主张合法有据，本院予以支持；被告肖朋、张玉凤、徐其伟、周宁、郑双陆、王珂、刘刚、刘静与原告签订反担保合同，双方合同约定了借款人逾期还款，担保公司垫付款后应向担保公司支付资金占用费及违约金对原告逾期由被告承担资金占用费3925.38元及违约金2500元的请求，本院予以支持；被告肖朋、张玉凤辩称自己只在本次借款中为借款人借款中的150000元进行了担保，且借款时借款人已经向银行进行了物的担保，根据先物保再人保的原则，物保不足以偿还时保证人再承担不足责任，因原告垫付款并未超出150000元的范围，且借款人的房产抵押未进行抵押登记，因此被告肖朋、张玉凤请求驳回原告对自己的诉讼请求的辩解，本院不予支持；被告徐其伟、周宁、郑双陆、王珂、刘刚、刘静辩称的双方不存在保证关系，因双方都认可了承诺函等均系自己的签字，对其要求驳回原告诉讼请求的辩解，本院不予彩信；被告肖朋、张玉凤、徐其伟、周宁、郑双陆、王珂、刘刚、刘静承担保证责任后有权向债务人李震、宋继艳追偿。依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条《中华人民共和国担保法解释》第二十二条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、被告肖朋、张玉凤、徐其伟、周宁、郑双陆、王珂、刘刚、刘静偿还原告济宁金泰担保有限公司垫付款126145.93元；二、被告肖朋、张玉凤、徐其伟、周宁、郑双陆、王珂、刘刚、刘静支付原告济宁金泰担保有限公司资金占用费3925.38元，同时向原告支付违约金2500元；上述一、二项共计130071.31元，限被告肖朋、张玉凤、徐其伟、周宁、郑双陆、王珂、刘刚、刘静于本判决生效后十日内付清；三、对上述债务八被告互负连带清偿责任。被告肖朋、张玉凤、徐其伟、周宁、郑双陆、王珂、刘刚、刘静承担保证责任后有权向债务人李震、宋继艳追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3212元，减半收取为1606元，诉讼保全费1248元，共计2854元，由被告肖朋、张玉凤、徐其伟、周宁、郑双陆、王珂、刘刚、刘静负担。
肖朋、张玉凤、徐其伟、周宁不服上述一审判决，提起上诉称：一、一审判决认定上诉人与被�诉人之间形成反担保关系，这一认定证据不足，不能成立。上诉人与被上诉人之间没有反担保关系，一审法院依据上诉人向工商银行发出的担保函，认定上诉人与被上诉人之间的反担保关系，证据不足。上诉人没有对被上诉人提供反担保。二、退一步讲，上诉人即使有担保责任，也只能按与被上诉人都是同等担保人的责任认定，应承担同等的担保责任。三、现在借款人已向银行偿还了125000元，担保人肖朋和张玉凤就应当相应减除该数额的担保责任，只应再承担25000元的偿还责任。四、一审判决没有先处理借款人的房子，然后再由担保人承担责任，不妥。请求二审依法改判或发回重审。
被上诉人答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。2、上诉人所出具的担保承诺书是反担保性质。本案不存在物的担保，而且被上诉人所追偿的金额没有超过上诉人所担保的数额，所以上诉人应当依照承诺书的约定承担担保责任。
二审经审理所查明的事实与一是所认定的事实基本一致。
本院认为：上诉人肖朋、张玉凤、周宁与徐其伟、郑双陆、王珂、刘刚、刘静等人就李震向银行的借款问题向被上诉人分别发出担保承诺书，表明了其愿意为李震的借款向被上诉人承担担保责任，因此，上诉人与被上诉人之间存在担保与反担保关系。借款人借款到期后没有偿还所借款项，被上诉人代借款人向银行偿还了借款本金及利息126145.93元后，上诉人等八担保人应向被上诉人承担反担保责任。故原审判决三上诉人及其它担保人共同偿还被上诉人垫付款及违约金，并无不当。由于被上诉人垫付款并未超出上诉人所承担的150000元的数额的范围，且借款人的房产抵押因未进行抵押登记而未生效，因此，上诉人肖朋、张玉凤关于其承担担保的数额过高及应先由借款人的房产承担偿付责任的主张，本院不予支持。上诉人肖朋、张玉凤、周宁及徐其伟、郑双陆、王珂、刘刚、刘静承担偿还责任后有权向借款人追偿。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2910元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王福勤
审 判 员 刘大彩
代理审判员 胡琳琳
二〇一四年三月二十日
书 记 员 李美慧