重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝03民终185号上诉人（原审原告）：杜先全，男，1963年4月27出生，汉族，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：张仁勇，重庆市南川区为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆汇源电力安装有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞江滨路30号6幢1单元4-2，统一社会信用代码91500113709402322E。法定代表人：王志敏，系该公司经理。委托诉讼代理人：邓晓娟，重庆万同律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘璐，重庆万同律师事务所律师。上诉人杜先全因与被上诉人重庆汇源电力安装有限公司（以下简称汇源电力公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2017）渝0119民初6132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杜先全上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判。事实和理由：杜先全对一审判决的工伤保险待遇中除生活津贴外的其他待遇均无异议，仅对生活津贴有异议。1.涉案工伤事故发生于2013年3月21日，经过工伤认定程序、仲裁程序和诉讼程序，于2016年5月6日才进行劳动能力鉴定，直至2017年10月23日才作出一审判决，历时近5年，系汇源电力公司属于故意拖延时间造成的，期间的生活津贴应当由汇源电力公司支付。2.杜先全因工受伤后，能否正常上班，应当由用人单位承担举证责任，一审法院举证责任分配错误。《重庆市工伤保险实施办法》第32条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇，如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。只要汇源电力公司未提供杜先全能从事工作的证据，人民法院应当认定杜先全不能从事工作，就应当享受不低于病假待遇的全部费用，即按重庆市南川区最低工资标准1500元/月计付生活津贴。被上诉人汇源电力公司辩称，我公司认为杜先全能否上班的举证责任应当在劳动者本人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杜先全向一审法院起诉请求：1.确认杜先全与汇源电力公司于2017年9月1日起解除劳动合同关系，并终止工伤保险待遇关系。2.判令汇源电力公司一次性支付杜先全因工受伤后的各类工伤保险待遇医疗费287.6元（含复查费）、停工留薪工资25470元（4252元×6个月）、住院伙食补助费980元（20元×49天）、护理费4900元（100元×49天）、生活津贴70500元（1500元×47个月）、劳动能力鉴定费400元、鉴定检查费80元、交通费1000元，共计103617.6元。一审法院认定事实：杜先全于2013年3月15日到重庆市南川区金山镇玉泉村农网改造工程项目工地上工作，从事搬运（杂工）工作，汇源电力公司未为杜先全缴纳工伤保险。2013年3月21日14时许，杜先全在工地上工作时，在拖绞磨尾绳过程中，因高压电杆断裂导致高压线折断掉落到杜先全身上，致使杜先全被高压电伏击伤。伤后被送至医院进行救治。同日，杜先全在重庆南川宏仁医院住院治疗，入院诊断为：1.电击伤；2.颜面部及双手深Ⅱ度烧伤面积约8%。2013年4月19日，住院29天后于2013年4月19日出院，出院诊断为：1.电击伤；2.颜面部及双手深Ⅱ度烧伤面积约8%。3.心肌损伤。出院医嘱为：1.门诊随访，休息3周。2.在医生指导下功能锻炼。3.两个月内避免患肢负重，剧烈运动。4.不适随访。2013年6月1日，杜先全再次到重庆南川宏仁医院住院治疗，住院20天后于2013年6月21日出院，出院诊断为：1.电击伤；2.心肌病、心衰、心功能Ⅲ级；3.肺部感染。出院医嘱为：1.注意休息，低盐低脂饮食……4.1月后门诊随访。两次住院期间的医疗费已由汇源电力公司支付。2013年10月16日，杜先全向重庆市巴南区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，重庆市巴南区人力资源和社会保障局以汇源电力公司与杜先全双方劳动关系产生争议，于2013年11月5日中止工伤认定程序。2016年1月6日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局作出巴南人社伤险认决字[2016]14号《认定工伤决定书》，认定杜先全的受伤为工伤。2016年4月14日，杜先全杜先全到大坪医院心血管内科门诊就诊，产生了门诊挂号费5元和检查费282.6元。2016年5月6日，重庆市巴南区劳动能力鉴定委员会作出巴南劳鉴初字[2016]247号《工伤劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为：不符合GB/T16180-2014。杜先全支付了80元工伤鉴定检查费和400元职工劳动能力初次鉴定费。2017年4月30日，杜先全以邮政快递的方式向重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月2日收到该邮件后，逾期未作出决定。杜先全杜先全于2017年8月4日以邮政快递的方式向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年8月25日立案受理。一审法院另查明：杜先全于2014年3月12日向重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与汇源电力公司存在劳动关系，重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月18日作出仲裁裁决书，裁决驳回杜先全的仲裁申请。杜先全于2014年12月1日诉至法院，重庆市南川区人民法院于2015年5月15日作出（2014）南川法民初字第03529号民事判决书，判决杜先全与汇源电力公司从2013年3月15日至2013年3月21日期间存在劳动关系。汇源电力公司不服该判决，提起上诉，重庆市第三中级人民法院于2015年12月7日作出（2015）渝三中法民终字第01466号民事裁定书，裁定本案按自动撤回上诉处理。一审法院认为，杜先全从2013年3月21日受伤后，于同年10月16日申请工伤认定，期间，杜先全杜先全与汇源电力公司因确认劳动关系纠纷经过一审、二审，后重庆市巴南区人力资源和社会保障局于2016年1月6日作出认定工伤决定书，2016年5月6日，经重庆市巴南区劳动鉴定委员会鉴定杜先全的伤情不达级。杜先全于2017年4月30日通过邮政快递方式向重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后因重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会未在法定期限内作出决定，杜先全诉至法院。杜先全从其受伤后一直主张权利，并未超过诉讼时效，汇源电力公司抗辩本案超过诉讼时效的理由不能成立。杜先全因工受伤，应当享受工伤保险待遇。（2014）南川法民初字第03529号生效民事判决书，判决杜先全与汇源电力公司从2013年3月15日至2013年3月21日期间存在劳动关系，汇源电力公司应当向杜先全支付一次性工伤保险待遇。关于杜先全应当享受的工伤保险待遇。综合杜先全的伤情以及两次住院的出院医嘱及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，认定杜先全应当享受的停工留薪期为4个月。杜先全于2013年3月21日受伤后，其出院及至停工留薪期满后未回汇源电力公司上班，也未举证证明因工伤不能工作的证据，故双方劳动关系解除的时间为杜先全停工留薪期满之次日即2013年7月22日。关于杜先全的本人工资，杜先全主张按照4252元/月计算，汇源电力公司对于工资标准无异议，因此，按照4252元/月确认杜先全的本人工资。杜先全应享受的工伤保险待遇为：1.医疗费。杜先全提供了挂号费票据以及检查费的票据，医疗费发票载明的科室以及检查的项目与杜先全的工伤有关，故杜先全主张的医疗费287.6元应予以支持。2.停工留薪期工资，按照本人工资4252元/月计算4个月为17008元（4252元/月×4个月）；3.住院伙食补助费。按照杜先全受伤当年度的标准8元/天计算为392元（8元/天×49天）。4.护理费。杜先全两次住院共计49天，按照杜先全受伤当年度护理费的标准80元/天计算护理费为3920元（80元/天×49天）；5.鉴定检查费。杜先全为进行劳动能力鉴定产生的鉴定检查费共计480元，有票据为凭，应予以支持。6.生活津贴。杜先全的伤情经巴南区劳动能力鉴定委员会鉴定未评定伤残，且杜先全也未举证证明其因工受伤在停工留薪期满后不能上班，故其主张的生活津贴无事实依据，不应予以支持。7.交通费。杜先全因认定工伤、劳动能力鉴定必然产生一定的交通费，酌情支付杜先全交通费600元。以上，汇源电力公司应当向杜先全支付医疗费287.6元、停工留薪期工资17008元、护理费3920元、住院伙食补助费392元、鉴定检查费480元、交通费600元，共计22687.6元。汇源电力公司辩称已另行支付杜先全补偿费6000元，但未能在举证期限内提交相应的依据，故不应予以采信。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、杜先全与汇源电力公司于2013年7月22日解除劳动关系，终止工伤保险关系。二、由汇源电力公司于判决生效之日起十日内支付杜先全一次性工伤保险待遇共计22687.6元。三、驳回杜先全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由汇源电力公司负担。二审中，双方当事人均没有提供新的证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，双方当事人对于一审判决认定的医疗费287.6元、停工留薪期工资17008元、护理费3920元、住院伙食补助费392元、鉴定检查费480元、交通费600元均无异议，本院予以确认。对于双方争议的生活津贴，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在判决作出前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，杜先全主张按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，其在进行劳动能力鉴定期间，因工伤不能从事工作，应当由汇源电力公司按照不低于病假待遇的标准向其支付相关待遇。然经查，杜先全于2013年3月15日因工受伤，于2013年6月21日出院，出院医嘱载明：门诊随访；继续服药；避免受凉、受累，避免低盐低脂饮食。停工留薪期满后，经劳动能力鉴定，杜先全因工受伤未能评定伤残，由此，综合杜先全的治疗情况及劳动能力鉴定的结论，不足以证明其在停工留薪期满后，仍因工伤不能从事工作，且杜先全也未能提供其他证据予以佐证，故其要求汇源电力公司向其支付生活津贴，缺乏事实依据，本院不予支持；其主张本案所涉工伤认定程序、仲裁程序和诉讼程序是因汇源电力公司拖延时间造成，应当向杜先全支付生活津贴的理由亦不能成立，本院亦不予以支持。综上，杜先全的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜先全负担。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 余云中审判员 吴 聪二〇一八年四月十六日书记员 梅 玮