江西省南昌市湾里区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0105民初266号
原告：余彬，男，1984年2月4日出生，汉族，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：张绍兵，江西朗秋律师事务所律师。
被告：江西吉泰建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市湾里区磨盘山南路8号。
法定代表人：胡玉华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱玉钢，江西华赣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：喻子雨，江西华赣律师事务所律师。
原告余彬与被告江西吉泰建筑工程有限公司（以下简称吉泰建筑公司）企业承包经营合同纠纷一案，由江西省南昌县人民法院受理后于2016年7月3日裁定移送本院管辖。本院于2016年9月27日立案后，依法适用普通程序，于2016年11月30日，2017年2月16日，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张绍兵、被告委托诉讼代理人朱玉钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余彬向本院提出诉讼请求：1、判令原、被告解除合同；2、判令被告归还合同履约风险保证金人民币10万元；3、判令被告给付违约金人民币10万元；4、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年初，原、被告通过朋友介绍，达成合作协议，被告同意原告在福建省成立分公司，负责福建省的业务拓展。原告随后支付了履约保证金10万元，注册了分公司，租赁了办公室并进行了装修，聘请了工作人员，一切依据协议推进工作。但当原告前去投标时，发现被告私自将福建分公司注销，致使协议无法履行。原告多次找被告协商，要求被告尽快恢复福建分公司，或者退回履约保证金、给付违约金，赔偿原告房租费、装修费、员工工资等损失，但被告避而不见，也不说明任何违约的理由。原告只得诉诸法院。
吉泰公司辩称，被告承认原告主张的双方于2014年初签订《企业项目区域承包协议书》（以下简称协议书）、在福建设立福建分公司、被告收到原告10万元转账款及将福建分公司予以注销的事实。协议书约定由原告承包被告的福建分公司，原告应每年向被告交纳福建省项目管理、市场经营管理费28万元，并一次性交纳合同履约风险保证金10万元。福建分公司成立后，原告即以承包的形式对外开展经营活动。被告收到的10万元转账款是管理费而非履约保证金，原告在承包经营后，一直不按协议书的约定向被告交纳剩余的18万元的管理费及10万元履约风险保证金，被告多次向其催讨未果，迫于无奈，被告注销福建分公司。被告认为，由于原告迟延履行其交纳管理费及履约风险保证金的义务，经催告仍未履行，被告依法可以解除双方之间签订的承包协议书。且由于原告已实际经营5个月，其所交纳的10万元管理费，被告有权不予返还。因此请求驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告提交以下证据：1.证据二：转账凭证一份，欲证明原告已向被告支付了10万元履约风险保证金，原告已履行了协议书的义务；2.证据三：营业执照、税务登记证、法定代表人授权委托书、赣吉字【2014】第14号任职文件，欲证明原、被告已按协议书履行了双方的权利义务，被告认可原告在福建设立分公司的行为；3.证据四：注销内资企业登记基本情况表，欲证明被告单方违约。被告对以上证据的真实性、合法性均无异议，对关联性均有异议，认为证据二只能证明原告于2014年5月31日向被告转款10万元的事实，该10万元是管理费，不是履约保证金；认为证据三证明被告已按协议书的约定履行了义务，同时证明原告已经利用福建省分公司开展了经营活动；认为证据四不能证明系被告单方违约，被告注销该公司系原告未按协议书规定交纳剩余18万元管理费及10万元履约保证金的情况下，被告才注销该分公司。本院对原告提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，但对其证明目的将结合其他证据综合认定。原告主张10万元违约金，计算标准是原告租赁办公室、装修费用以及原告聘用工作人员的工资，但未提交相应证据。
被告提交了以下证据：1.证据一：福建省住房和城乡建设综合业务管理平台电脑截屏,欲证明被告已经在福建省建设厅备案登记；2.证据二：中国建设银行出具的五份书证，包括中国建设银行资金结算产品服务申请书、撤销银行结算账户申请书、三张业务收费凭证，欲证明原告未经被告许可，私自在福建开设了银行账户，被告于2014年11月25日将该账户撤销，原告违反了双方在协议中的约定，存在违约行为；3.证据三：被告公司副总赖建勤出具的承诺书一份，欲证明余彬经赖建勤介绍，承包了被告的福建分公司，系余彬单方面违约导致合同终止。原告对以上证据的质证意见为，对被告提交的证据一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该材料仅证明被告本身在福建省住建厅相关平台显示，并不表明原告承包的分公司已经在福建省住建厅备案，一个公司设立分公司在住建厅相关平台是自动生成备案，该备案即便是分公司注销后仍然存在其当初需要设立的分公司所在地住建厅相关平台上，即被告在福建省设立分公司，其自身相关信息在申请时已经自动录入到福建省住建厅相关平台上，该证据不能证福建分公司已经备案。本院根据协议书第3.2条约定：“根据本协议，甲方(即吉泰建筑公司，下同)授权乙方（即余彬，下同）有效期为陆年，从福建行政主管部门备案完成，具备投标能力算起。”的内容，认为该约定没有明确是被告公司还是福建分公司到福建行政主管部门备案。被告提交两份电脑截屏欲证明吉泰建筑公司按约备案。被告提交的两份电脑截屏时间显示为2016年12月1日和12月26日，为福建省住房和城乡建设综合业务管理平台，分别显示被告企业基本情况及企业扫描件信息列表。企业扫描件信息列表页面显示资质证书副本、营业执照副本、安全生产许可证的提交时间均为2015年11月28日，总分支机构营业执照副本、总分支机构办公场所租赁合同、总分支机构办公场所自有产权证明的提交时间均为2015年12月3日。该两份电脑截屏无福建分公司的信息。根据上述协议内容“具备投标能力算起”以及协议书第1.3条“甲方要积极配合乙方进行工程投标”的内容，故福建分公司应办理备案。被告提交的电脑截屏证据不能证明在2014年11月24日被告注销福建分公司时，被告公司或福建分公司已备案。因该证据材料以电脑截屏的形式获得，信息不完整，且原告对该证据的关联性有异议，故本院对该证据不予确认。原告对被告证据二的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该证据显示该账户为福建分公司的基本账户，而任何公司包括分公司设立，其首先应当在金融系统开立基本账户，故该行为系法律的强制性行为，二是该账户不是原告私自设立。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但对被告提出的证明原告私设账户的证明目的将结合其他证据综合认定。原告对被告证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该承诺书是否为赖建勤本人所写无法证实，即便该承诺书为真实，也是赖建勤本人的单方意思表示，并不表明原告放弃向被告主张权利。因原告对该承诺书的真实性、合法性、关联性均有异议，被告无其他证据证实，本院对该证据不予确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年5月原告余彬与被告通过朋友介绍达成合作协议，约定被告在福建设立分公司，由原告余彬担任市场、项目管理经理。协议书第3.1条对承包费用约定：“乙方每年向甲方交纳福建省项目管理、市场经营管理费人民币28万元整；并一次性交纳合同履约风险保证金人民币十万元整，待合同终止后无息无条件归还合同履约风险保证金人民币十万元整”，协议书第3.2条对经营期限约定：“根据本协议，甲方授予乙方有效期为陆年，从福建行政主管部门备案完成，具备投标能力算起。”协议书第2.11条约定：“若发现乙方套用甲方资料私自设立公司账户，一经发现，全额扣除履约风险保证金，并追究其法律责任。”协议书第5.1条对违约责任约定：“违约方应赔偿违约行为给对方造成的经济损失，并赔偿甲方名誉损失费壹拾万元。”协议签订后，原告于2014年5月31日转款10万元至被告法定代表人胡玉华银行账户。胡玉华出具了一份授权委托书（未注明日期），授权余彬为福建分公司负责人，负责福建分公司的一切文件和处理与之有关的一切事务。被告于同年6月17日协助原告办理了江西吉泰建筑工程公司福建分公司营业执照，分公司负责人为余彬。被告于同年7月30日发出关于余彬任职的通知（赣吉字【2014】第14号），通知内容为“经法人及股东办公会研究决定，公司设置驻闽负责人，任命余彬同志为福建分公司总经理，负责福建分公司的一切事务”。之后原告在中国建设银行福州城北支行开设了福州分公司的基本账户。同年11月24日，被告以原告未足额交纳管理费及未交纳10万元履约保证金为由在福州市市场监督管理局办理了注销福建分公司的手续，同日该分公司被注销。被告于同年11月25日在中国建设银行福州城北支行申请撤销了福建分公司在该银行的基本账户。原告因福建分公司被注销后无法经营，与被告协商不成后起诉。
本院认为，本案系企业所有权人与企业承包者在企业经营管理过程中产生的合同纠纷，本案的案由应确定为企业承包经营合同纠纷。本案争议的焦点是:1.原、被告之间签订的承包合同的效力问题；2.原告已交纳的10万元是管理费还是履约保证金？3.被告注销福建分公司的行为是否违约？是否应解除原、被告之间的合同？4.福建分公司的银行账户是否为原告套用被告资料私自设立的公司账户？5.关于违约金、违约产生的损失的计算及承担问题。
关于原、被告之间签订的承包合同的效力问题。原告主张该合同合法有效。被告庭审时也认为该合同合法有效，该协议系内部承包协议，并非挂靠协议，因为挂靠协议是无资质的人以有资质的建筑企业的名义对外承接工程，但是本案中原告系被告聘请的分公司负责人，其是以被告分公司开展经营活动，其与分公司之间系内部承包合同关系，因此双方签订的承包协议书合法有效。但在第二次庭审后被告向本院出具的法律意见则辩称该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，原告借用被告资质进行招投标，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应属无效。本院认为，原告与被告签订的协议书，系由原告承包经营福建分公司，未违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定。原、被告之间签订的承包合同，系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，故对被告辩称该合同无效的意见不予采纳。
关于原告已交纳的10万元是管理费还是履约保证金的问题。原告主张已交纳的10万元为履约保证金，被告辩称系管理费。本院从当事人于2014年5月签订协议承包协议，约定了原告应交纳10万元履约保证金和28万元管理费，原告于2014年5月31日转款10万元，2014年6月17日办理福建分公司的营业执照等事实方面综合分析，认为原告所交纳的10万元更符合履约保证金10万元，而不是管理费28万元中的10万元，故认定原告已交纳的10万元为履约保证金。
关于被告注销福建分公司的行为是否违约，是否应解除原、被告之间的合同的问题。原告主张被告注销分公司行为因未与原告协商同意，属于被告单方解除协议书的行为，是被告违约。被告辩称根据双方合同约定，原告应向被告交纳福建省项目管理市场经营管理费用人民币28万元，并一次性交纳合同履约风险保证金10万元。从该约定的语法上看，原告应当一并交纳该两笔费用，而从原告实际转款10万元也可以看出，双方对缴款时间进行了约定，即合同签订后，原告就该交纳。但原告除了交纳10万元外，剩余18万元管理费及10万元履约保证金一直未交纳，系原告违约，被告经多次催讨未果的情况下，根据合同法规定，被告有权解除该协议，因此，被告注销分公司不构成违约。本院认为当事人对管理费的约定为原告每年交纳28万元，但未明确交款的具体时间。被告收到原告交纳的10万元后，在未给予原告交纳管理费合理的期限又未通知原告交纳管理费的情况下，以原告未足额缴纳管理费和履约保证金为由将成立五个月的福建分公司注销，违反了被告授权原告经营期限6年的约定，导致原告无法经营，被告构成违约。鉴于被告在原告承包期内已注销福建分公司，表明被告不再履行合同义务，且被告也表示其注销福建分公司是解除承包合同的行为，故原告也有权解除合同。
关于原告设立福建分公司的银行账户是否属于原告套用被告资料私自设立公司账户的行为。协议书第2.11条规定：“若发现乙方套用甲方资料私自设立公司账户，一经发现，全额扣除履约风险保证金，并追究其法律责任”。对原告设立分公司账户是否违反该约定,原告认为在我国分公司注册流程中，明文规定分公司必须开设银行账号。公司包括分公司设立，其首先应当在金融系统开立基本账户，故原告设立基本账户一是法律强制性规定，二是该账户不是原告私自设立。被告辩称原告未经被告许可，私自在福建开设了银行账户，原告存在违约行为。本院认为，经原、被告协商一致，并经工商管理部门登记，原告为福建分公司负责人。被告法定代表人胡玉华在其出具的授权委托书中声明，授权委托余彬负责福建分公司的一切文件和处理与之有关的一切事务及在被告赣吉字【2014】第14号文件中注明，余彬负责福建分公司的一切事务。原告身为福建分公司负责人及承包人，出于对福建分公司的管理需要，利用被告出具的有关文件资料开设分公司的银行基本账户，不属于套用被告资料私自设立公司账户的行为。
关于违约金、违约产生的损失的计算及承担的问题。协议书第5.1条对违约责任约定：“违约方应赔偿违约行为给对方造成的经济损失，并赔偿甲方名誉损失费壹拾万元”。原告主张其交纳了10万元履约风险保证金，并开展了前期公司运营如租赁办公楼并装修，聘请了工作人员，支付工资共花费了20余万元，根据协议书第5条相关约定，任何违约方应支付守约方包括经济损失、名誉损失合并为10万元。被告辩称即便被告违约，也不应当支付违约金10万元，因为双方对违约金并无具体约定，只约定违约方应赔偿守约方经济损失，在合同中所约定的并赔偿被告名誉损失10万元系针对原告违约而特别约定的，因此，被告不应支付违约金10万元。本院认为因原告未提交证据证明因被告的违约行为给其造成了经济损失，亦未提交证据证明被告的违约行为给原告造成了名誉损失，故对原告请求判令被告给付违约金10万元的诉请不予支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，本案中，原、被告之间合同解除后，被告应返还原告10万元履约保证金，故本院对原告要求解除合同及要求被告归还履约保证金人民币10万元的请求，予以支持；对被告辩称原告未交纳履约保证金，其收取的10万元系管理费，有权不予返还，请求驳回原告诉讼请求的意见不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第二项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、原告余彬与被告江西吉泰建筑工程有限公司签订的《企业项目区域承包协议书》于本判决生效之日起解除；
二、被告江西吉泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告余彬合同履约保证金10万元；
三、驳回原告余彬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由原告余彬、被告江西吉泰建筑工程有限公司各负担2150元。
如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。
审 判 长 周小军
审 判 员 纪惠娜
人民陪审员 刘道国
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 谢 颖