江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣03民终5号上诉人（原审被告）:湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号，统一社会信用代码91430300184685082Y。法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘志林，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢永林，男，1971年2月5日出生，汉族，住江西省宜春市宜丰县。被上诉人（原审原告）：邹明如，男，1968年6月11日出生，汉族，住江西省宜春市宜丰县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：文德春，江西司达律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：欧阳裕，江西振武律师事务所律师。上诉人湖南省第三工程有限公司因与被上诉人卢永林、邹明如建设工程合同纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南省第三工程有限公司的委托诉讼代理人刘志林，被上诉人卢永林、邹明如的委托诉讼代理人文德春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省第三工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决程序违法。既然认定黄上财只是向上诉人缴纳1％的管理费，其余一切责任由黄上财承担，且无论是分包合同还是收款收据均为黄上财个人签字，只有黄上财才知道事实，即使按照该逻辑，黄上财也只有在履行职务时所引起的责任由上诉人承担。故黄上财应作为当事人参加本案诉讼，一审判决没有追加黄上财参加诉讼，程序违法。二、一审判决认定事实不清，证据不足。在黄上财缺位的情况下，仅仅凭借收款收据就认定保证金没有退还是不当的，且认定被上诉人缴纳了保证金明显证据不足。即使认为被上诉人与黄上财之间的交易与往来是真实的，上诉人最多是为黄上财的某些行为的责任承担连带责任。卢永林、邹明如辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。卢永林、邹明如向一审法院起诉请求：1.湖南省第三工程有限公司返还卢永林、邹明如交付的工程保证金400000元；2.本案诉讼费、审计评估费及其他相关费用由湖南省第三工程有限公司承担。一审法院认定事实：2008年11月20日，湖南省第三工程有限公司与三瑞科技（江西）有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由湖南省第三工程有限公司以包工包料包工期的方式承包三瑞科技（江西）有限公司的土建、水电、钢结构、附属工程包括道路（不包括消防、绿化、特种安装）工程，合同价款暂估6000万元，竣工日期为2009日12月30日。2008年11月24日，黄上财向湖南省第三工程有限公司承诺其本人承接的三瑞科技工程项目的经济、安全、生产及合同和合同保证金引发的问题均由其本人负责。同年12月2日，黄上财与湖南省第三工程有限公司的怀化分公司签订《联营工程承包合同书》，约定双方联合承包三瑞科技（江西）有限公司工程，联合体为分散性联营，按施工合同的内容全部由黄上财负责建设，自负盈亏，黄上财按工程结算总造价向湖南省第三工程有限公司的怀化分公司缴纳1%的管理费，黄上财代表湖南省第三工程有限公司的怀化分公司对该工程项目的一切工作全部负责。湖南省第三工程有限公司为三瑞科技工程成立了项目部，但未进行任何登记。2009年7月2日，湖南第三工程公司三瑞科技（江西）有限公司项目部与卢永林、邹明如签订了一份《施工分包合同协议书》，约定由卢永林、邹明如承包三瑞科技3#、4#厂房、两只原料仓库（钢构待定）、四只锅炉房的工程，施工工期为150天，施工进度按发包人书面通知执行，工程款在验收合格3年后付清（不计息）。协议书还对合同价款与支付、竣工验收与结算等作出了相应的约定。黄上财在该协议书上签署名字，并加盖湖南第三工程公司三瑞科技（江西）有限公司项目部的印章。协议签订后，卢永林、邹明如先后于2009年7月8日、2009年7月9日通过邹明如及雷晓辉的账户交纳了49900元、200000元给黄上财，黄上财于2009年7月9日向卢永林、邹明如出具一份收到工程保证金400000元的收款收据，并注明工程完工退还。工程完工后，卢永林、邹明如等实际施工人一直就案涉工程向有关部门主张权利。在案件审理过程中，湖南省第三工程有限公司自称黄上财系其在三瑞科技工程项目部的负责人，三瑞科技工程已于2010年投入使用，但未经竣工验收，亦未结算，其已申请公安部门对黄上财进行网上追逃，卢永林、邹明如亦称找不到黄上财，卢永林、邹明如与湖南省第三工程有限公司间未对工程款进行结算。“湖南省第三工程公司三瑞科技工程项目部”印章于2008年11月26日启用，并附有“湖南省第三工程公司三瑞科技工程项目部”印模字样。在卢永林、邹明如提供的《施工分包合同协议书》上加盖的“湖南第三工程公司三瑞科技（江西）有限公司项目部”印章与启用的印模不一致。雷晓辉于2017年7月23日向法院出具一份《说明书》，称其与卢永林、邹明如合作承包案涉工程，受卢永林、邹明如委托于2009年7月9日向湖南省第三工程有限公司三瑞科技项目负责人黄上财交纳了合同保证金200000元。一审法院认为，湖南省第三工程有限公司在承包三瑞科技（江西）有限公司的建设工程后，将其中的3#、4#厂房、两只原料仓库（钢构待定）、四只锅炉房的工程分包给卢永林、邹明如，卢永林、邹明如向湖南省第三工程有限公司交纳了工程保证金，现卢永林、邹明如起诉要求湖南省第三工程有限公司向其返还交纳的工程保证金，本案系建设工程合同纠纷。通过审理查明，争议的焦点为：1.本案是否超过诉讼时效；2.湖南省第三工程有限公司是否应向卢永林、邹明如返还工程保证金及金额为多少。关于本案是否超过诉讼时效。根据《施工分包合同协议书》约定，协议双方并未对工程保证金的金额、支付及退还时间等进行约定，仅由黄上财在收款收据上注明主体完工后退还，但并不明确是案涉工程的主体还是湖南省第三工程有限公司承包的三瑞科技整个工程的主体完工后退还。现卢永林、邹明如与湖南省第三工程有限公司间未对工程款进行结算，湖南省第三工程有限公司自称三瑞科技工程未经过验收，其与三瑞科技（江西）有限公司间亦未进行结算。通过庭审查明，卢永林、邹明如等实际施工人在找不到项目负责人黄上财的情况下，一直向有关部门维权，湖南省第三工程有限公司亦自称黄上财被其申请网上追逃。故对湖南省第三工程有限公司关于本案已过诉讼时效的答辩意见，不予采纳。关于湖南省第三工程有限公司是否应向卢永林、邹明如返还工程保证金及金额。通过庭审查明，含案涉工程在内的三瑞科技（江西）有限公司的工程的承包人系湖南省第三工程有限公司，湖南省第三工程有限公司为该工程设立了项目部，但未进行相关登记，黄上财系湖南省第三工程有限公司在该工程项目部的负责人，代表公司对三瑞科技工程的一切工作负责。虽在与卢永林、邹明如签订《施工分包合同协议书》时，黄上财在协议上加盖的并非湖南省第三工程有限公司公司备案的项目部印章，但黄上财的该行为系湖南省第三工程有限公司的内部行为，不得对抗善意第三人。故在湖南省第三工程有限公司未举证证明卢永林、邹明如知道或应当知道所盖印章与备案印章不一致的情况下，依法认定黄上财与卢永林、邹明如签订协议书的行为系湖南省第三工程有限公司所设项目部的行为，同时黄上财向湖南省第三工程有限公司出具其本人承接的三瑞科技工程项目的经济、安全、生产及合同和合同保证金引发的问题均由其本人负责的承诺，亦为湖南省第三工程有限公司内部约定，不能对抗卢永林、邹明如。故湖南省第三工程有限公司应为其所设项目部向卢永林、邹明如履行合同义务。关于工程保证金的数额，虽卢永林、邹明如向本院提交的通过邹明如及雷晓辉账号转账的金额为249900元，但黄上财于转账后即2009年7月9日出具的收款收据的金额为400000元，因双方在协议中并未约定工程保证金的数额及返还条件，根据交易习惯及惯例认定黄上财最后出具的收款收据金额为工程保证金的金额。因卢永林、邹明如与湖南省第三工程有限公司均认可三瑞科技工程已于2010年投入使用，故湖南省第三工程有限公司应向卢永林、邹明如返还工程保证金400000元。湖南省第三工程有限公司关于卢永林、邹明如未向其交纳保证金的答辩意见。经审理认为，黄上财作为湖南省第三工程有限公司承包三瑞科技工程项目的负责人，与卢永林、邹明如签订《施工分包合同协议书》，自然有权代表湖南省第三工程有限公司收取卢永林、邹明如交纳的工程保证金，收款收据是否加盖印章并不影响责任的承担，卢永林、邹明如亦有理由相信黄上财能代表湖南省第三工程有限公司收取保证金。故在湖南省第三工程有限公司未举证证明黄上财的该行为系个人行为的情况下，对湖南省第三工程有限公司的该答辩意见不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：湖南省第三工程有限公司在本判决生效后五日内向卢永林、邹明如退还工程保证金400000元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍交纳迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由湖南省第三工程有限公司负担。本院二审审理期间，当事人没有提交新的证据。二审以当事人在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。案外人黄上财系上诉人湖南省第三工程有限公司工程项目部的负责人，代表上诉人对三瑞科技工程的一切工作负责，其与被上诉人签订《施工分包合同协议书》以及收取被上诉人交纳的保证金在其负责的三瑞科技工程的范围内，系其履行职务的行为，既然黄上财是履行职务行为，那么其就不属于必要的共同诉讼当事人，一审法院未将其作为诉讼当事人并无不当，不属于程序违法。黄上财职务行为的法律后果归于上诉人湖南省第三工程有限公司，虽然黄上财向上诉人承诺了三瑞科技工程项目的合同保证金引发的问题均由其本人负责，但该承诺系黄上财与上诉人之间的内部约定，对被上诉人不发生拘束力。被上诉人提供了部分银行汇款凭证以及黄上财出具的收款收据，可以证实被上诉人交纳了保证金40万元，而至于上诉人或者黄上财是否已经归还了保证金，属于上诉人的举证范围，上诉人未提供相应的证据，应承担举证不能的法律后果。一审判决认定上诉人应向被上诉人返还保证金40万元并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人湖南省第三工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由湖南省第三工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 康审判员 黄 薇审判员 严林伟二〇一八年一月三十一日书记员 易丽娟