江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣08刑终33号
原公诉机关江西省万安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱某，男，1967年11月2日出生于江西省万安县，汉族，大专文化，中共党员，万安县工业和信息化委员会副主任,家住万安县。因涉嫌犯贪污罪于2016年3月31日被万安县人民检察院取保候审，现居家中。
上诉人（原审被告人）郭某，男，1967年5月23日出生于江西省万安县，汉族，大学文化，万安县工业和信息化委员会副主任，家住万安县。因涉嫌犯贪污罪于2016年3月31日被万安县人民检察院取保候审，现居家中。
辩护人李勇，江西钧略律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1975年3月27日出生于江西省万安县，汉族，大学文化，中共党员，万安县工业和信息化委员会副主任，家住万安县。因涉嫌犯贪污罪于2016年4月1日被万安县人民检察院取保候审，现居家中。
上诉人（原审被告人）何某，男，1972年9月9日出生于江西省新干县，汉族，大专文化，中共党员，万安县工业和信息化委员会党委副书记，家住万安县。因涉嫌犯贪污罪于2016年4月1日被万安县人民检察院取保候审，现居家中。
原审被告人吴某，男，1963年10月21日出生于宁夏回族自治区银川市，汉族，大专文化，中共党员，原万安县工业和信息化委员会主任，家住万安县。因涉嫌犯滥用职权罪，经万安县人民检察院决定，于2015年11月5日被万安县公安局刑事拘留，同年11月21日经吉安市人民检察院批准逮捕,同日由万安县公安局执行逮捕。2017年1月4日因羁押期限届满由万安县人民法院取保候审，现居家中。
江西省万安县人民法院审理万安县人民检察院指控原审被告人吴某犯滥用职权罪、受贿罪、贪污罪，邱某、郭某、刘某、何某犯贪污罪一案，于二〇一六年十二月十六日作出（2016）赣0828刑初30号刑事判决。原审被告人邱某、郭某、刘某、何某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了邱某、郭某、刘某、何某，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，
一、滥用职权罪
被告人吴某在2006年3月至2015年9月任万安县工业和信息化委员会（以下简称“万安县工信委”）主任期间，在明知征收新型墙体材料专项基金（以下简称“墙革基金”）的相关标准和依据的情况下，违反《江西省新型墙体材料专项基金和使用管理办法》的规定，多次擅自指示吴某1（另案处理）、郭某2不按照规定征收墙革基金，致使在征收万安县文教公寓、江天丽景城、五云丽景城、凤凰商贸城、聚源公馆、万佳购物广场、凯旋雅苑、崇文苑、北城公寓、星茂花园、博士苑11个房产开发小区墙革基金时，少征墙革基金147.57万元。2015年9月16日起至2015年11月4日期间，万安县工信委对本案房产开发小区少缴的墙革基金进行了追缴，其中，追缴江天丽景城6万元，追缴五云丽景城2万元，追缴凤凰商贸城2万元，追缴聚源公馆3.66万元，追缴凯旋雅苑3万元，追缴星茂花园1万元，追缴北城公寓10.32万元，合计27.98万元。因被告人吴某滥用职权，共造成国家专项基金损失119.59万元。
上述事实，有证人吴某1的证言、万安县工信委、万安县住房和城乡建设局、万安县人民政府、万安县人民检察院等出具的相关书证、征收墙革基金票据及被告人吴某的供述和辩解等证据证实。
二、受贿罪
被告人吴某在担任万安县工信委主任期间,利用职务便利,为他人谋取利益,为房产开发小区及争资立项企业谋取利益,收受房产开发商和争资立项企业好处,共计人民币10.8万元。
上述事实，有证人李某、陈某、刘某1、候某、黄某、郭某1、赵某、伍某等的证言，被告人吴某的供述及其自书材料等证据证实。
三、贪污罪
2010年8月13日，被告人邱某、郭某、刘某被任命为万安县工信委副主任，2013年4月16日，被告人何某被任命为万安县工信委党委副书记。被告人吴某、邱某、郭某、刘某、何某均为万安县工信委班子成员。
2011年至2015年间，万安县工信委以单位名义向争资立项企业以申报项目需要工作经费为由向赣泉啤酒厂、山巍实业公司、安兴砖厂、合昌有限实业公司、万明水泥厂等企业索要47.7万元，未入单位公用账户，被告人吴某指定由被告人邱某、郭某两人保管并账外运行。经万安县工信委班子成员在班子会上一致同意后，八次以发放电话费、汽油费、购买电脑补助的名义，共同将被告人邱某、郭某保管的账外资金中的13.2万元私分，其中被告人吴某、邱某、郭某、刘某参与了八次共计13.2万元，被告人何某参与了四次共计7万元，被告人吴某分得现金3.1万元，被告人邱某、郭某、刘某分别分得现金2.9万元，被告人何某分得现金1.4万元。
案发后被告人吴某、邱某、郭某、刘某、何某均投案自首,向万安县人民检察院退清了赃款。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、万安县委、县人民政府职务任免文件，证实邱某、郭某、刘某、何某的任职情况。
2、证人伍某的证言，证实合昌实业有限公司申报双面彩钢聚氨脂夹心板补助项目资金到位后，其接到吴某的电话后，交给了邱某1.7万元现金。
3、证人候某的证言，证实万明水泥有限公司申报“淘汰落后产能，拆除立窑”补贴后，由董事长兼总经理郑学财提议并操办给了万安县工信委二三万元活动经费。
4、证人黄某的证言，证实安兴砖厂申报的一个45万元新型墙体材料专项补助基金项目补助资金到位后不久，吴某要求返还5万元钱给工信委，其依照吴某的指示，将3万元现金给了邱某。
5、证人郭某1的证言，证实赣泉啤酒厂锅炉节煤改造项目申报前后，给了万安县工信委现金3万元作为启动资金，还通过报销万安县工信委餐费、油费等开支形式转账15万元左右给了邱某。
6、证人潘某的证言，证实山巍实业有限公司总共给了万安县工信委24万元，作为公司争取节能灯技术改造项目的工作经费。
7、证人张某的证言，证实山巍实业有限公司在申报节能灯技术改造项目之前，潘某和万安县工信委约定项目申报费用由工信委先行垫付，等项目审批通过，补助资金打到公司账户后，公司再报销县工信委垫付的跑项目费用。
8、被告人吴某的供述及其自书材料，证实经其提议，由班子会成员讨论决定，为赣泉啤酒厂、山巍实业有限公司、安兴砖厂、合昌实业有限公司、万明水泥厂等企业争取项目资金时要求企业返回资金，留在邱某、郭某处保管，用于工信委的开支和班子成员的电话补助费等，具体的开支账目在邱某、郭某处；自2011年有企业返还款建小金库以后开始向班子成员发放补助，班子成员有吴某、邱某、郭某、刘某、何某，发放补助是所有班子成员一起商量决定的，邱某、郭某、刘某所得补助除一次以买电脑的名义发放的补助比其少2000元外，所得补助和其一样，何某是中途调入工信委进入班子，调入后所得补助和其他班子成员一样，发放的补助名义上是发放电话补助、电脑补助等，实际上就是班子成员逢年过节期间在企业返还款中发钱；每一次班子成员发钱之前都开了班子会，全体班子成员一致同意后，由其决定在小金库的资金里拿出钱来，以发放补助等名义发给班子成员一些钱；其个人共得了3.1万元现金；其对自己的行为表示悔罪。
9、被告人邱某的供述及其自书材料，证实2011年至2015年,吴某任工信委主任期间，班子成员以发补助的名义得了单位小金库的钱，小金库的钱是工信委为一些企业争资立项，企业返还工信委的钱；其经手保管的返还款共19.7万元，其中赣泉啤酒厂返还款为15万元，安兴砖厂返还款为3万元，合昌实业公司返还款为1.7万元，这些返还款没有入单位公用账目，都是账外运行；其经手保管的返还款中，除工信委的一些开支外，班子成员还以电话费和私车公用补助、购买电脑的名义，分四次共分了6.7万元；在郭某经手的账外资金中，其还参与了四次分钱；这八次班子成员共分了现金13.2万元，其个人得了2.9万元现金，每次分发资金之前都开了班子会，全部是吴某提出经班子成员同意决定的，班子成员都在场并同意了；除班子成员外，工信委其他工作人员没有分发账外资金，也不知道班子成员在账外资金中发了钱；其对自己的行为表示悔罪。
10、被告人郭某的供述及其自书材料，证实工信委在为一些企业争资立项后，收取相关企业资金设立单位小金库，分别在其与邱某处保管并账外运行，班子成员以发放补助的名义分了其中资金；吴某指定由其保管的账外资金共28万元，其中收取赣泉啤酒厂3万元，分三次收取山巍实业公司24万元，收取万明水泥厂1万元，这些钱除单位实际开支了外，在吴某的提议并决定下，班子成员共四次分了6.5万元，其和吴某、邱某、刘某都参与了这四次，何某因后来工信委，参与了后三次（共分了4.5万元），何某个人得了0.9万元；在邱某保管的账外资金中，其还参与了四次分钱，其和吴某、邱某、刘某都参与了这四次，何某只参与了2013年分2.5万元那一次；其个人总共得了2.9万元现金；每一次分钱之前工信委都会召开班子会，由吴某提出并决定以发放补助的形式分给班子成员，班子成员都默认吴某的决定；除班子成员外，工信委其他工作人员没有分发账外资金；其对自己的行为表示悔罪。
11、被告人刘某的供述及其自书材料，证实工信委班子成员私分的单位账外资金是一些企业返还工信委的资金，没有入单位公用账户，是由邱某、郭某账外管理；其总共参与了八次分发资金，其中郭某经手的有四次共6.5万元，邱某经手的有四次共6.7万元，其个人得了现金共计2.9万元；每一次分单位的账外资金之前都会召开班子会，由吴某提出，经全体班子成员同意后由吴某决定；除班子成员外，工信委其他工作人员没有分发账外资金，也不知道班子成员分了账外资金；其对自己的行为表示悔罪。
12、被告人何某的供述及其自书材料，证实工信委班子成员集体私分的单位账外资金是一些企业返还工信委的资金，没有入单位公用账户，是在邱某、郭某处设小金库账外运行开支；其总共参与了四次班子成员分发账外资金7万元，其个人得了现金共计1.4万元；每一次分单位的账外资金之前都会召开班子会，由吴某提出，经全体班子成员同意后由吴某决定；除班子成员外，工信委其他工作人员没有分发账外资金，也不知道班子成员分了账外资金；其对自己的行为表示悔罪。
13、被告人邱某出具的“啤酒厂项目开支情况”、“安兴项目资金使用情况”、“由本人经办的账外资金情况”，证实其保管的返还款的开支情况。
14、被告人郭某出具的“收支情况”、“收支情况（二）”，证实其保管的返还款的开支情况。
15、被告人邱某绘制的补助发放表，证实五被告人以电话费、汽油费、购买电脑补助的名义发放的钱的出处、时间、金额等。
16、归案情况说明，证实被告人吴某、邱某、郭某、刘某、何某系投案自首。
17、万安县人民检察院开具的暂扣款票据，证实被告人吴某、邱某、郭某、刘某、何某退清了赃款。
18、五被告人的常住人口信息，证实五被告人的身份情况。
19、公安机关出具的无违法犯罪记录证明，证实五被告人无违法犯罪记录。
20、万安县司法局出具的审前社会调查材料，证实被告人邱某、郭某、刘某、何某的平时表现情况。
原判认为，被告人吴某在任万安县工信委主任期间，逾越职权，多次指示他人不按照规定征收墙革基金，致使国家专项基金遭受损失119.59万元，其行为构成滥用职权罪。被告人吴某在任万安县工信委主任期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物且数额较大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人吴某、邱某、郭某、刘某、何某在任万安县工信委班子成员期间，利用职务上的便利，采取发放补助侵吞的手段共同非法占有公共财物，且数额较大，其行为均构成贪污罪。被告人吴某、邱某、郭某、刘某应对其共同参与贪污的13.2万元承担刑事责任，被告人何某应对其共同参与贪污的7万元承担刑事责任。被告人吴某一人犯数罪，应依法数罪并罚；被告人吴某在贪污共同犯罪过程中起到了提起犯意、召集讨论决策、作出决定等主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人邱某、郭某、刘某、何某在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。五被告人系投案自首，能如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，有积极的悔罪表现，故对被告人吴某量刑时选择从轻处罚，因其数罪并罚，不宜适用缓刑；对被告人邱某、郭某、刘某、何某量刑时选择从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项及第二、三款、第六十九条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：被告人吴某犯滥用职权罪，判处拘役五个月；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十五万元；犯贪污罪,判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元；决定执行有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币三十万元（已缴纳）。被告人邱某犯贪污罪,判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币十万一千元（已缴纳三万元）。被告人郭某犯贪污罪,判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币十万一千元（已缴纳三万元）。被告人刘某犯贪污罪,判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币十万一千元（已缴纳三万元）。被告人何某犯贪污罪,判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳三万元）。被告人吴某扣押在案的受贿违法所得人民币十万八千元和被告人吴某、邱某、郭某、刘某、何某扣押在案的贪污违法所得人民币十三万二千元，予以没收，由扣押机关上缴国库。
邱某、郭某、刘某、何某上诉提出，其均有自首、全部退赃、从犯等情节，且主观上没有贪污的故意，符合免予刑事处罚的条件，原判量刑过重，请求二审法院改判免予刑事处罚。
郭某的辩护人辩护提出，上诉人郭某对于贪污主观上并未追求，基本无主观恶性；郭某具备从犯、自首两个法定从轻、减轻量刑情节，原判量刑过重，请求二审法院改判免予刑事处罚。
经审理查明，一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，原审被告人吴某在任万安县工信委主任期间，逾越职权，多次指示他人违规征收墙革基金，致使国家专项基金遭受损失119.59万元，其行为构成滥用职权罪。原审被告人吴某在任万安县工信委主任期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物且数额较大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。原审被告人吴某、上诉人邱某、郭某、刘某、何某在任万安县工信委班子成员期间，利用职务上的便利，采取发放补助侵吞的手段共同非法占有公共财物，且数额较大，其行为均构成贪污罪。吴某、邱某、郭某、刘某应对其共同参与贪污的13.2万元承担刑事责任，何某应对其共同参与贪污的7万元承担刑事责任。吴某在贪污共同犯罪过程中起主要作用，系主犯；邱某、郭某、刘某、何某起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。吴某一人犯数罪，依法应数罪并罚。五人均系投案自首，积极退赃，有积极的悔罪表现，依法可以从轻处罚并适用缓刑。关于四上诉人提出其主观上没有贪污的故意及郭某辩护人提出郭某对于贪污主观上并未追求，基本无主观恶性的意见。经查，吴某在万安县工信委班子开会时，提出以发放电话费、汽油费、购买电脑补助的名义，私分被告人邱某、郭某保管的账外资金，所谓发放的补助并不是每个万安县工信委职工都有，仅是班子成员有，且四上诉人对该行为均无异议，可见，四上诉人主观上具有和吴某共同贪污公款的故意和主观恶性，客观上对吴某的提议一致同意，因此该意见与查明的事实不符，依法不予采纳。一审法院在量刑时已考虑了本案案情及其量刑轻重情节，所处刑罚适当，上诉人及辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓林煌
代理审判员 甘国飞
代理审判员 李 毅
二〇一七年三月七日
书 记 员 潘盈盈