新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）塔民二终字第37号
上诉人（原审被告）：顾必才，男，1967年11月22日出生，汉族，沙湾县恒利通房地产开发有限责任公司总经理，现住新疆石河子市。
委托代理人：张军，新疆百丰天圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王兵山，男，1975年4月2日出生，汉族，恒利通房产公司职员，现住新疆石河子。
委托代理人：曹静，新疆百丰天圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沙湾县恒利通房地产开发有限责任公司（以下简称恒利通公司）。
法定代表人：顾必才，系该公司总经理。
委托代理人（特别授权）：路卫广，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王新坤，男，1966年2月18日出生，汉族，个体，现住新疆沙湾县。
委托代理人：桂久梅，新疆双信（沙湾）律师事务所律师。
上诉人顾必才、王兵山、沙湾县恒利通房地产开发有限责任公司因与被上诉人王新坤股权转让纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2014）沙民二初字第459号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月9日立案受理后依法组成合议庭于2015年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人顾必才的委托代理人张军、上诉人王兵山的代理人曹静、上诉人沙湾县恒利通房地产开发有限责任公司的委托代理人路卫广，被上诉人王新坤及其委托代理人桂久梅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2010年7月20日，原告王新坤、被告顾必才、王兵山共同出资成立了被告恒利通公司。原告王新坤出资516万元，投资比例为60%，其在被告恒利通公司担任执行董事；被告顾必才出资172万，投资比例为20%，其在被告恒利通公司担任总经理；被告王兵山出资172万，投资比例为20%，其在被告恒利通公司担任监事。被告恒利通公司许可经营项目为：（具体经营项目以有关部门的批准文件或颁发的许可证、资质证书为准）在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，房地产开发项目转让、商品房销售、出租。2011年6月9日，原告（甲方）与被告顾必才（乙方）、王兵山（丙方）签订《协议书》。《协议书》第一条约定：甲方王新坤将自己在恒利通公司享有的60%股份转让给乙方和丙方，其中乙方受让30%，丙方受让30%，甲方退出公司。第二条约定：甲方王新坤在恒利通公司的股本金260万元，公司（乙方、丙方）在特殊群体安置房开发预收房款中支付100万元，剩余部分在和谐新村小区土地出让摘掉后一次性付清，付清后一个星期内甲方配合乙方、丙方办理股权转让变更手续。第三条约定：除退回王新坤股本金外，公司（即乙方和丙方）自愿同意将公司开发的和谐新村小区中规划的综合批发市场、15号楼（南北走向部分）、16号楼、17号楼、33号楼由王新坤个人开发，除综合批发市场外公司仅承担土地补偿、安置及土地出让金，其他开发费用由王新坤自己承担，产权归王新坤个人所有。综合批发市场土地出让金由王新坤个人承担，安置补偿费用由公司承担，城建费等开发费用由王新坤个人承担。第四条约定：王新坤现住房及废品收购站场地由王新坤自己负责拆迁补偿。第五条约定：沙政办纪字（2010）6号文件中的三道河子镇政府办公楼原址由王新坤负责开发，……。第六条约定：恒利通房地产公司本项目（及和谐新村小区）以外东面土地由王新坤负责开发，……。第七条约定：王新坤个人开发部分以公司名义进行开发建设、销售，财务单独核算，自负盈亏，经营中个人开发部分的税收等一切费用由王新坤个人承担，与公司无关。……。第八条约定：王新坤个人开发部分的项目有权无偿并入公司小区项目的水、暖、电网线。第九条约定：王新坤个人开发部分的债权债务由王新坤个人承担，公司债权债务由公司承担，互不相关。《协议书》由原告王新坤、被告顾必才、被告王兵山三方签名并捺印，由被告恒利通公司加盖单位公章。2011年7月5日，原告王新坤（甲方）与案外人关巨波（乙方）签订《沙湾县农贸批发商城及冷库和停车场项目联合开发协议书》（以下简称《协议一》），就沙湾县农贸批发商城及冷库和停车场（即和谐新村小区综合批发市场）建设项目达成协议。《协议一》第三条约定甲方在此项目中占有总面积30%的产权。《协议一》落款由原告王新坤、案外人关巨波签名、捺印。2011年7月18日，被告顾必才、王兵山通过被告恒利通公司，向原告王新坤“退股本金”（实际应为股权转让款）共计100万元。2011年9月2日，被告恒利通公司（甲方）与案外人天悦公司（乙方）签订《沙湾县农贸批发商城及冷库和停车场项目开发协议书》（以下简称《协议二》），就沙湾县农贸批发商城及冷库和停车场（即和谐新村小区综合批发市场）建设项目达成协议。《协议二》第三条约定乙方补偿原股东王新坤人民币900万元，……。《协议二》落款由被告恒利通公司、案外人天悦公司分别加盖公章及法定代表人签名，原告王新坤在担保方（原股东）签字处签名。原告王新坤自认收取了天悦公司200万元至今未退。2011年9月18日，沙湾县三道河子镇人民政府与被告恒利通公司签订《工程建设项目共建（代建）协议》，约定双方在由恒利通公司在其开发的和谐新村小区内合作共建一栋综合办公用房。2012年4月19日，原告王新坤以确认《协议书》效力为由，向沙湾县人民法院提起诉讼，2012年4月24日，经人民法院调解，原告王新坤、被告顾必才、王兵山、第三人恒利通公司达成（2012）沙民二初字第216号民事调解书，调解协议内容：一、《协议书》自2012年4月24日起终止履行；二、原告王新坤恢复恒利通公司股东身份；……；五、恒利通公司于2011年8月支付给王新坤的100万元以及王新坤从农贸市场项目上收取的资金，由王新坤退还给恒利通公司。2012年6月9日，被告恒利通公司（甲方）与天悦公司（乙方）签订《关于解决2011年9月2日签订的协议书履行过程中出现问题的协议书》（以下简称《协议三》），就农贸批发市场冷库、大棚开发项目重新达成协议。《协议三》第一条约定：双方于2011年9月2日签订的合作开发协议（即《协议二》）解除。《协议三》第五条约定：乙方支付给甲方的费用总额为688万元，乙方已支付200万元，剩余488万元乙方以农贸批发市场商铺折价置换。……。《协议三》落款处由被告恒利通公司加盖公章，在甲方签名处签有“顾飞代顾必才”字样，天悦公司在乙方签名盖章处签名并加盖公章。2012年6月11日，原告王新坤向被告恒利通公司返还“股本金”（实际应为股权转让款）100万元。2012年7月2日，沙湾县发展和改革委员会作出沙发改函字（2012）22号复函，将和谐新村小区项目中农贸市场建设项目的投资主体由三道河子镇人民政府、恒利通公司，变更为三道河子镇人民政府、天悦公司。同日，沙湾县三道河子镇政府与天悦公司就和谐新村小区农贸批发市场冷库、大棚项目重新签订了协议书，和谐新村小区农贸批发市场冷库、大棚项目由案外人天悦公司负责开发。2014年6月16日，被告顾必才对（2012）沙民二初字第216号民事调解书不服，申请沙湾县人民法院再审，沙湾县人民法院于2014年6月16日作出（2014）沙民申字第3号民事裁定书，裁定本案由沙湾县人民法院另行组成合议庭再审、中止原调解书的执行。2014年8月18日，沙湾县人民法院作出（2014）沙民再初字第2号民事裁定书，裁定准许被申请人（即原审原告）王新坤撤回起诉、撤销（2012）沙民二初字第216号民事调解书。庭审中，原、被告均认可签订《协议书》时，各方当事人均未取得协议约定土地的全部使用手续，且该手续至今正在办理当中。
原审认为，原告申请解除的合同是2011年6月9日原告与被告顾必才、王兵山、恒利通公司签订的《协议书》，该协议从内容上分析，不是一个单纯的股权转让协议，该协议的第一条、第二条是对股权转让的约定，该协议的第三条至第九条是原告王新坤与被告恒利通公司之间对合作开发的约定，故该协议包含两种法律关系，原告在庭审中称诉请解除全部协议。由于股权转让协议、合作开发协议，在法律层面上的强制性规定各不相同。一、关于《协议书》各条款的效力：《协议书》中股权转让协议，第一条、第二条，该协议是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，但是协议只约定了原告的股份转让给两自然人被告，对股权的对价未明确约定，原告的出资是516万元，协议约定顾必才、王兵山支付原告股本金260万元，协议未约定原告的出资是作价260万元，还是原告在公司设立时仅实际出资260万元，还是指该《协议书》合作开发部分是对股权转让的另一补偿。原告称股权转让是按出资原价转让，合作开发协议是对剩余未支付价款的股权的补偿；被告称原告实际出资260万元，四方当事人按实际出资金额作为股权转让金额。四方当事人对此说法不一，均不能提供有效证据证明。故该《协议书》中股权转让协议属于约定不明确。《协议书》中合作开发协议的效力：《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第二条规定：在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。从该条款可以明确，在国有土地上进行房地产开发的前提是依法取得该宗国有土地的国有土地使用权。本案中，《协议书》第三条约定的和谐新村小区所在的土地，各方当事人均认可在签订《协议书》时，该宗土地（和谐新村小区中规划的综合批发市场、15号楼、16号楼、17号楼、33号楼）的使用权手续尚未办理，且至今该宗土地使用权手续仍在办理当中，即原、被告是在尚未取得国有土地使用权的基础上，签订的《协议书》。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第（五）款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因《协议书》第三条的约定违反了《房地产管理法》对房地产开发须取得国有土地使用权的规定，故《协议书》第三条的约定无效。《房地产开发企业资质管理规定》第二条规定：本规定所称房地产开发企业是指依法设立、具有企业法人资格的，从事房地产开发经营的经济组织。第三条规定：房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。从以上规定可以明确，从事房地产开发的主体必须是有资质的企业，个人、无资质的企业无权从事房地产开发。本案中，《协议书》中第三条约定“和谐新村小区中规划的综合批发市场、……33号楼由王新坤个人开发”、第四条约定“……由王新坤自己负责拆迁补偿”、第五条约定“……由王新坤个人负责开发”、第六条约定“……由王新坤负责开发”、第八条约定“王新坤个人开发部分……”、第九条约定“王新坤个人开发部分……”，以上的约定均违反了从事房地产开发必须是由有资质的企业进行的规定，根据《合同法》第五十二条第（五）款的规定，《协议书》中以上条款因违反法律强制性规定，因而无效。《房地产开发企业资质管理规定》第二十一条规定：企业由下列行为之一的，由原资质审批部门公告资质证书作废，收回证书，并可处1万元以上3万元以下的罚款：……（二）涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书的。从该规定可以明确，具有房地产开发资质的企业不允许对外出借资质。本案中，《四方协议》第七条的约定，实际上是原、被告协商，由原告王新坤借用被告恒利通公司的资质对外从事房地产开发。根据《合同法》第五十二条第（五）款的规定，《协议书》第七条因违反禁止企业对外借用资质的规定，因而无效。综上，原、被告签订的《协议书》虽然是当事人真实意思表示，但其中第三条至第九条的约定因违反法律强制性规定，该部分条款无效。《合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。故《协议书》第三条至第九条的约定自始没有法律约束力，但该部分条款的无效，并不影响《协议书》第一条、第二条、第十条的效力。《协议书》第一条、第二条、第十条系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，条款有效。二、关于《协议书》是否满足解除条件：因《四方协议》属于部分有效、部分无效的合同，对于无效的部分，自始不发生法律效力，也不存在解除的基础。对于《四方协议》第一条、第二条，因该两条约定合法有效，当事人即应当及时全面履行。2011年7月18日，被告顾必才、王兵山虽已通过被告恒利通公司向原告支付了100万元的股权转让款，但原告王新坤于2012年6月11日已将该款项返还给被告恒利通公司。虽被告均否该款项为返还的股权转让款，但其并未提供证据对原告与被告恒利通公司之间存在其他债权债务关系予以证明，对被告的辩解意见本院不予采纳。因被告顾必才、王兵山在2012年6月11日之后，再未向原告王新坤支付过股权转让款，故被告顾必才、王兵山并未履行《协议书》第二条的约定。因被告顾必才、王兵山迟延履行至今已逾两年，且和谐新村小区土地使用权手续尚未办理完毕，现原告以被告顾必才、王兵山迟延履行主要债务为由，主张解除《协议书》第一条、第二条、第十条的约定，有事实和法律依据。且股权转让协议约定不明确，被告不积极履行合同，原告已经不愿意再转让股权，双方失去了信任的基础，亦不能对不明确的约定达成补充协议，则股权转让协议如何继续履行也无明确的合同载体。综合以上两方面，原告请求解除原、被告签订的股权转让协议，本院予以支持。遂判决：解除原告王新坤、被告顾必才、被告王兵山、被告沙湾县恒利通房地产开发有限责任公司于2011年6月9日签订的《协议书》。
本案诉讼标的0元，案件受理费70元，由被告顾必才、被告王兵山、被告沙湾县恒利通房地产开发有限责任公司负担（本案受理费已由原告预交，被告负担的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告）。
宣判后，上诉人顾必才不服一审判决上诉称：1、《协议书》是合法有效的，原审认定部分条款无效属适用法律错误；2、《协议书》能够继续履行并且能够实现合同目的。
上诉人王兵山不服一审判决上诉称：1、《协议书》是合法有效的，原审认定部分条款无效属适用法律错误；2、《协议书》能够继续履行并且能够实现合同目的；3、恒利通公司与顾必才、王兵山是各自独立的法律主体，王新坤依据216号调解书向恒利通公司交付100万元不能认定为王新坤退还股本金。
上诉人沙湾县恒利通房地产开发有限责任公司不服一审判决上诉称：1、判决认定《协议书》部分无效即不存在解除的问题；2、王新坤交给恒利通公司100万元是因恒利通公司与王新坤存在其他债权债务关系，恒利通公司并没有将款项交付给顾必才和王兵山；3、农贸市场开发是经过王新坤同意后才将该项目交与天悦房地产开发公司开发的；4、王新坤起诉时理由是情事变更，并未提出迟延履行的理由且王新坤实际已收到100万元的股权转让款，合同目的已经部分实现。5、一审法院认定《协议书》履行期限不明，那么如何确定迟延履行的时间？6、《协议书》中恒利通公司与王新坤的合作协议属于会计核算范畴，并不违反法律和强制性规定；7、解除合同后的结果是王新坤恢复为恒利通公司的股东，势必会与有限公司人和性的特点，不利于公司发展。
二审上诉人顾必才为支持其主张向法庭提交的证据：
证据一组，三道河子镇人民政府2014年6月19日的请示和沙湾县人民政府283号批复。证明按照股权转让《四方协议》的约定，支付剩余股权转让款的条件即将成就。
上诉人王兵山质证意见为：该证据也是我们要举证的证据，可以证明支付剩余股权转让款的条件即将成就，不存在合同履行不能的情形。
上诉人恒利通公司质证意见为：真实性认可，同时证明一旦招牌挂开始，《四方协议》的签订目的是能够实现的。
被上诉人王新坤的质证意见为：对证据三性均不予认可。这两份证据不属于新证据。另外批复是复印件，真实性无法确认。
本院对改组证据的认证意见为：改组证据虽然系复印件，但能够反映相关房地产开发事宜仍在行政审批阶段，《协议书》第二部分仍未进入到实质性履行阶段。
二审查明的事实与原审一致。另查明，上诉人与被上诉人四方签订的《协议书》并未约定履行合同权利义务的具体期限、违约责任。
本案争议焦点：被上诉人要求确认解除2011年6月9日的协议书即《四方协议》是否具备合同法规定的合同解除条件？
本院认为，本案系确认解除股权转让合同纠纷。
关于上诉人、被上诉人四方于2011年6月9日签订的《协议书》的效力问题。上诉人顾必才、王兵山、恒利通公司与被上诉人王新坤签订的《协议书》从内容上看分为两个部分：第一部分，股份转让部分；第二部分，合作开发协议部分。上诉人与被上诉人在庭审中均陈述该《协议书》签订的签订目的为王新坤转让其享有的股份并退出公司经营，因此能够证实该《协议书》系上诉人与被上诉人四方真实意思表示签订的合同，虽然该《协议书》第二部分约定了由王新坤参与开发房地产的有关事宜，但该《协议书》系股权转让合同，其内容并非建筑法、房地产管理法等法律规范所调整的违法借用资质问题，王新坤实际也并未以个人名义进行房地产开发，该部分协议内容仅是对王新坤参与房地产开发的出资、费用负担及利益分配的约定，并非法律法规禁止性规定所限制之范围，因此该《协议书》系四方真实意思表示且属合法有效的合同，原审认定《协议书》第二部分关于王新坤开发房地产的部分违反法律法规强制性规定部分无效属适用法律错误，二审予以纠正，上诉人方关于《协议书》系真实有效的上诉理由成立，本院予以支持。原审认定《协议书》中股权转让对价及被上诉人实际享有的股权金额属约定不明的事实与《协议书》约定情况相符，本院予以确认。
关于王新坤交给恒利通公司100万元是否能够认定为退还股权转让款从而认定《协议书》第一部分实际并未履行完毕的问题。因签订《协议书》后，上诉人顾必才、王兵山虽然于2011年7月18日通过上诉人恒利通公司向被上诉人王新坤支付了100万元，但被上诉人王新坤实际已于2012年6月11日即（2012）沙民二初字第216号民事调解书生效后即通过上诉人恒利通公司退还了100万元，因此《协议书》第一部分支付被上诉人王新坤100万元退股款的约定义务实际并未履行完毕，且上诉人方均认可《协议书》第二部分履行的前提条件即将成就但未实际履行，因此能够认定四方于2011年6月9日的《协议书》并未实际履行完毕，王新坤实际也未取得100万元的退股款。上诉人恒利通公司与上诉人顾必才、王兵山认为该笔款系恒利通公司与王新坤个人其他债权债务也未举证证实，上诉人顾必才、王兵山认为该笔款项并未退给其本人，恒利通公司与上诉人顾必才、王兵山系不同的法律主体不能认定退还了股权转让款的理由，因上诉人顾必才、王兵山支付100万元退股款时也是通过恒利通公司并非其本人直接支付，其辩解未收到100万元退还股金款的理由与客观事实及常理不符，因此对上诉人恒利通公司、上诉人顾必才、王兵山的上诉理由，本院均不予支持。
关于上诉人主张《协议书》合作开农贸市场的约定系经过被上诉人王新坤的同意才将项目交与天悦房地产因被上诉人不认可经过其同意的事实，对此上诉人恒利通公司也未提供充足的证据予以证实，对上诉人恒利通公司的此项上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人恒利通公司上诉称解除合同的结果是王新坤恢复为恒利通公司的股东，势必会影响公司运行的上诉理由，因通过庭审查明及被上诉人举证的工商登记表能够证实被上诉人王新坤至今仍是上诉人恒利通公司登记备案的股东之一，四方签订的被上诉人王新坤转让股权的《协议书》至今也未履行完毕，且股东身份的认定需结合公司章程、出资证明等相关材料予以确认，被上诉人王新坤是否仍为恒利通公司股东不是本案审查的争议焦点范围，对上诉人的该项上诉理由，本院不予审查。
关于上诉人主张一审法院认定《协议书》履行期限不明不能确定是否存在迟延履行的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项之规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案中上诉人与被上诉人之间签订《协议书》事实上存在约定履行义务期限不明的情况，因此，被上诉人王新坤可以随时向被上诉人要求履行《协议书》，但就该《协议书》被上诉人于2012年4月9日立案起诉主张过相关权利，至今《协议书》签订已达三年之久，《协议书》仍实际并未履行完毕，且被上诉人王新坤于2014年8月27日立案再次以起诉的形式通知了上诉人方要求解除合同，应当认定已经履行了解除合同的通知义务，因此原审认定上诉人方存在迟延履行合同的情况符合客观实际也符合法律规定，被上诉人起诉要求确认解除双方签订的《协议书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）的规定：“（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”、《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”因此，上诉人与被上诉人于2011年6月9日的签订的《协议书》应当认定起诉状送达之日即2014年9月23日通知了上诉人方，上诉人并未提起确认解除合同的效力之诉，因此应当认定被上诉人于2014年9月23日行使了合同解除权，解除了四方签订的《协议书》，原审以判决形式确认解除上诉人顾必才、王兵山、恒利通公司与被上诉人王新坤于2011年6月9日签订的《协议书》并无不妥。关于上诉人恒利通公司上诉称原审判决变更了被上诉人要求确认解除合同理由的问题，因被上诉人王新坤主张确认解除合同虽然其理由不符合法律规定的情势变更情况，但其请求成立，原审判决确认合同解除并无不当。综上所述，原审适用法律部分有误，但判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费210元，投递费120元，合计330元，由上诉人顾必才、王兵山、沙湾县恒利通房地产开发有限责任公司各负担110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张忠峰
审 判 员 马桂兰
代理审判员 环 路
二〇一五年五月四日
书 记 员 张 玲