内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第51号
上诉人（原审被告）衡阳公路桥梁建设有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区解放路315号。
法定代表人万芃，董事长。
委托代理人李平，湖南德巍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜再杰，男，1962年10月2日出生，汉族，个体工商户，户籍地黑龙江省龙江县，现住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。
上诉人衡阳公路桥梁建设有限公司（以下简称衡阳路桥）因与被上诉人姜再杰建设工程施工合同纠纷一案，前由内蒙古自治区翁牛特旗人民法院作出（2011）翁民初字第452号民事判决，衡阳路桥不服提起上诉，本院于2014年6月4日作出（2014）赤民二终字第135号民事裁定，撤销（2011）翁民初字第452号民事判决，将本案发回内蒙古自治区翁牛特旗人民法院重审。内蒙古自治区翁牛特旗人民法院于2014年12月1日作出（2014）翁民初字第3401号民事判决，衡阳路桥不服向本院提起上诉。本院于2015年1月21日立案受理后，由审判员徐国坤、邓宏涛、代理审判员张伟波依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人衡阳路桥的委托代理人李平，被上诉人姜再杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，姜再杰为衡阳路桥承包的赤大高速公路第五合同段的部分工程施工，即K41＋613工程段干沟子中桥除空心板与已完桩基外剩余工程、AK0＋645.312匝道桥除空心板及桩基外剩余工程和编号为K46＋770工程等工程施工。上述工程于2007年12月8日完工并交付使用。工程完工后，双方未有书面结算手续。2008年12月份，姜再杰向法院起诉要求衡阳路桥给付赊欠材料款案中，衡阳路桥向法院提供单方制作的姜再杰工程总造价情况统计表五枚（即姜再杰工程完成情况统计表及零星工程数量统计表）、结算单、借款单等结算材料。姜再杰以此为据向法院起诉对衡阳路桥单方形成的统计表中的部分数据有误，具体明细如下：
1、姜再杰与衡阳路桥方总工程师欧健核实，衡阳路桥总工程师欧健在此统计表中K46＋770中的410-1-C即25号钢筋混凝土基础工程的数量处“由593.4立方米改为725.6立方米”，即衡阳路桥方少算施工费37421.00元［283.07元／立方米×725.6立方米－283.07元／立方米×593.4立方米＝37421.00元］；在K46＋770中的410-2-S即梁板桥20号片石砼U型桥台身的数量处“由832.08立方米改为941.2立方米”，即衡阳路桥方少算施工费41827.00元［383.32元／立方米×941.2立方米－383.32元／立方米×832.08立方米＝41827.00元］；在统计表K46＋770表中手写增加了“30砼侧墙、基础挂墙及单位、单价、数量、金额”等项，即衡阳路桥未给付30砼侧墙施工费14198.00元［432.88立方米×32.8元／立方米＝14198.00元］、基础挂墙施工费8411.00元［28.32元／立方米×297立方米＝8411.00元］；欧健在2005年－2006年完成未计的工程量及增补工程量统计表中第二页下方处手改增加了“111吨水泥款”即衡阳路桥因工程量增加价款变更水泥工程款未给付41181.00元（111吨×371元／吨＝41181.00元）。
2、在姜再杰零星工程数量统计表中K41＋613中的高出设计标高钻桩少算工程款66696.00元（1162.82元／米×77.3米－300元／米×77.3米＝66696.00元）。
3、衡阳路桥多扣姜再杰碎石款45773.00元（6103立方米×62.5元／立方米－6103立方米×55元／立方米＝45773.00元）。
4、衡阳路桥多扣姜再杰电费5900.00元（45000.00元－39100.00元）。
5、衡阳路桥多扣姜再杰水泥款、钢材款、借支款及其它费用188974.00元。
各项款总合计：450381.00元。
另查明，案外人欧健于2005年至2007年在衡阳公路桥梁建设有限公司任总工程师，具体负责赤大高速公路第五项目部施工建设。
原审法院认为，姜再杰为衡阳路桥承包的赤大高速公路第五合同段的部分工程施工，衡阳路桥应按双方事先约定从总工程款中扣除相应的碎石款、电费及其它款项等费用，并据实按姜再杰实际完成的工程量给付姜再杰施工费，但在衡阳路桥单方形成的姜再杰工程完成情况统计表及零星工程数量统计表、结算单、借款单等结算材料存在个别工程项目计算单价错误、工程量确认不实、漏项统计及增加工程量未计入总造价、多扣碎石款、电费及其它款项等事实。具体理由分述如下：第一，在衡阳路桥自制的姜再杰工程完成情况统计表中，经衡阳路桥方负责赤大高速公路第五项目部工程建设总工程师欧健证实，有漏算项目即在K46＋770工程中未给付30砼侧墙施工费14198.00元、基础挂墙施工费8411.00元及少算工程量即在姜再杰工程完成情况统计表K46＋770中的410-1-C即25号钢筋混凝土基础工程少算施工费37421.00元（283.07元／立方米×725.6立方米－283.07元／立方米×593.4立方米＝37421.00元）、K46＋770中的410-2-S即梁板桥20号片石砼U型桥台身少算施工费41827.00元（383.32元／立方米×941.2立方米－383.32元／立方米×832.08立方米＝41827.00元）；双方协商衡阳路桥同意工程量增加施工费变更为衡阳路桥给付姜再杰111吨水泥款，衡阳路桥在姜再杰完成情况统计表中未列明给付，因此上述各项应由衡阳路桥给付姜再杰。第二，在衡阳路桥单方形成的姜再杰工程完成情况统计表中标明“高出设计标高钻桩单价300元／米”，因高出设计标高钻桩与在其统计表中桩号K41＋613中405-1-b与Φ1.3m是同一工种，而Φ1.3m的单价是1162.82元／米，同一工种同一价格，且姜再杰对衡阳路桥高出设计标高钻桩单价300元／米有异议，另外双方对该项工程的施工费未有书面约定，故高出设计标高钻桩单价亦应是1162.82元／米，因此衡阳路桥少算姜再杰高出设计标高钻桩工程款66696.00元（1162.82元／米×77.3米－300元／米×77.3米＝66696.00元）。第三，证人毕向前证实其供应衡阳路桥碎石单价55元／方，而衡阳路桥扣除姜再杰碎石单价62.5元／方，因此衡阳路桥多扣姜再杰碎石款45773.00元（6103立方米×62.5元／立方米－6103立方米×55元／立方米＝45773.00元）。另姜再杰主张衡阳路桥多扣电费5900.00元及重复计算水泥款、钢筋款、借支款等合计188974.00元，因姜再杰提供相应的证据证实，法院亦应支持。第四，姜再杰提出的关于因工程变更应给付不可预见的暂定金360340.00元的诉讼请求，因衡阳路桥与赤峰市赤大高速公路建设管理办公室签订《施工承包合同书》中双方有不可预见的暂定金约定，合同具有相对性，故该约定对姜再杰没有约束力，因此，此项诉讼请求法院不予支持。对于姜再杰称衡阳路桥应给付剩余奖金6万元，因姜再杰代表干沟子大桥施工队与施工人员ＸＸ签订《分项工程班组承包责任协议书》中后注“……，如果能在07年6月10日前把干沟子桥的盖梁完工，项目部不抽取姜再杰所有工程的管理费并奖10万人民币”，法院在调查证人欧健时欧健称该手写后注内容在其签字时没有，其只是以公证人身份签字，因此该手写后注内容对衡阳路桥没有约束力，故姜再杰该项诉求法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原审法院判决：一、衡阳公路桥梁建设有限公司于判决生效后十日内向姜再杰支付剩余工程款450381.00元及利息（计算方式为：自2007年12月8日工程交付使用时起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至判决确定的给付期限届满之日止）；二、驳回姜再杰的其他诉讼请求。
衡阳路桥不服原审判决，上诉称：一、原判程序违法。原审法院未经合法传唤上诉人，违反法定程序开庭审理本案并缺席判决，严重损害了上诉人的诉讼权利。本案是赤峰中院发回重审案件，在本案原一审、二审诉讼过程中，一审法院与贵院均通过邮寄送达的方式向上诉人送达了判决书、裁定书、开庭传票等诉讼文书并经上诉人签收，一审法院再次通过邮寄送达的方式向上诉人送达了（2014）翁民初字第3401号民事判决书并经上诉人签收，上述事实可以证明上诉人的邮寄送达地址准确。本案在发回重审的过程中，上诉人未收到一审法院送达的任何文书，也未接到一审法院任何形式的开庭通知。一审法院在明知上诉人具体地址的情形下，故意不送达相关诉讼文书，尤其是开庭传票，剥夺了上诉人的诉讼权利。二、原判认定事实错误。1、原判认定上诉人支付被上诉人剩余工程款450381.00元系超诉讼标的判决。被上诉人一审的诉讼请求要求给付工程款561451.00元，该诉讼请求的金额包含了奖金60000.00元和因工程变更出现的不可预见暂定金360340.00元，而一审法院对该两项请求不予支持，按被上诉人的诉讼请求减去这两项，得出的数额肯定不是一审判决的450381.00元。2、原判认定欧健为案外人，因此可以确定欧健不是本案的证人。姜再杰与欧健核实的情况不是在一审法院的主持下进行的，更不是在开庭审理过程中以证人出庭作证的方式进行的，因此姜再杰与欧健所核实的内容不具有法律效力，其核实的内容明显虚假。欧健从未在上诉人处任总工程师，上诉人也未授权欧健与被上诉人进行核实、结算，欧健与被上诉人核实后的数额比被上诉人自己主张的数额高出143038.00元，明显存在伪造证据的情形。对原判查明的2、3、4、5项，上述四项所涉及的金额均系被上诉人本人主张，没有相关证据证明或者相关证据的真实性、合法性、关联性及证据的形式均不符合法律规定，不能支持被上诉人的主张。3、上诉人与被上诉人之间已经结算，上诉人已经向被上诉人支付了其应得的款项，本案第一次在一审法院审理时，上诉人就已经提出相应的抗辩理由并提交了相关证据。一审法院即使重审后故意不通知上诉人到庭参加诉讼，也应对上诉人在原一审中提交的证据予以审查，一审判决对此只字未提，必然导致对本案事实的错误认定。综上，一审法院查明事实不清，缺席审判严重程序违法，请求纠正一审法院不当判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
姜再杰答辩称：原判认定事实部分清楚。1、（2011）翁民初字第452号民事判决中，衡阳路桥提供的《工程施工协议》甲方代表人签字为欧健、借款单据中借款审批人也有欧健在总工一栏中签字，姜再杰提供的《分项工程班组承包责任协议书》，欧健也以项目经理的身份签字并加盖公章，故欧健作为衡阳路桥的总工在“姜再杰工程完成情况统计表”中，对材料、用量、单价及金额等漏项及错误做了修改，应被法院予以采纳。2、原判认定衡阳路桥应给付姜再杰的款项错误，应是剩余工程款450381.00元＋奖金60000.00元＋不可预见10%暂定金360340.00元=870721.00元。衡阳路桥一审提供的零星工程数量统计表中已支付奖金40000.00元，那就证明了《班组承包协议书》手写部分是有效的。不可预见的暂定金是公路工程的行业规定，按实际发生量计算，衡阳路桥在施工中业主三次变更遭遇三次洪水，泥沙达5万余立方米，直接损失30多万元，这部分损失业主已支付给衡阳路桥，但工程抢险是姜再杰做的，所以这部分款应该支付给姜再杰。涉案工程尚未进行决算，衡阳路桥在（2008）翁民初字第3452号案件中已经自认。综上，请求二审法院查明事实，公平、公正判决，以维护姜再杰的合法权益。
二审经审理查明，原判认定事实“衡阳路桥单方形成的统计表中部分数据有误除：3、衡阳路桥多扣姜再杰碎石款45773.00元（6103立方米×62.5元／立方米-6103立方米×55元／方立米=45773.00元）；5、衡阳路桥多扣姜再杰水泥款、钢材款、借支款及其它费用188974.00元”外，二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
另查明，本案一审法院以特快专递邮寄的方式向衡阳路桥送达（2011）翁民初字第452号案的起诉状、开庭传票、判决书等诉讼文书的地址均为原审判决列明的地址，即湖南省衡阳市蒸湘区解放路315号，衡阳路桥已全部签收。一审法院以该地址向衡阳路桥送达的原审判决及本院送达本案的开庭传票，衡阳路桥也已全部签收，而一审法院两次以特快专递邮寄的方式向该地址送达的开庭传票均被退回。
又查明，姜再杰据以主张工程款的依据为“姜再杰工程完成情况统计表”，根据该统计表计算，姜再杰应得工程款的基本情况是：1、K46＋770工程价款：739781.00元；2、K41＋613工程价款：3095915.00元；3、AK0＋645.312工程价款510452.00元；4、零星工程价款：412747.00元。上述款项合计：4758895.00元。姜再杰认可其在衡阳路桥借款合计4084381.00元，支取钢筋、水泥等材料合款921574.00元，此事实亦为内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2008）翁民初字第3452号生效民事判决所确认。同时该判决还认定：“2007年6月22日，姜再杰为衡阳路桥施工并签订了施工合同，竣工后离开工地时衡阳路桥在姜再杰处购买的建筑材料合款234724.53元，建筑材料合款明细如下：……8、1-2碎石100立方总价款是6250.00元”。据此可以认定，姜再杰与衡阳路桥结算的碎石价款为62.5元／立方米（6250元÷100立方米）。
再查明，姜再杰原审起诉状及庭审笔录中均未包括对30砼侧墙、基础挂墙漏项的请求，姜再杰对此无异议。二审庭审时，衡阳路桥认可欧健系其公司的工作人员。
还查明，赤峰市赤大高速公路建设管理办公室与衡阳公路桥梁建设有限公司2006年4月签订的阿荣旗至北海省际通道支线赤峰至乌丹段高速公路工程施工合同书第5项：工程量清单K38＋150-K48＋150工程所载明的“钻孔灌注桩（桩径Φ1.3m）”单价为1162.82元／米。
上述事实有双方当事人在一、二审的庭审笔录及双方当事人提交的证据在卷佐证，足以认定。
本院认为：被上诉人姜再杰为上诉人衡阳路桥承建赤大高速公路第五合同段，即K46＋770、K41＋613、AK0＋645.312部分工程进行施工的事实清楚，有双方签订的《工程施工协议》与姜再杰工程完成情况统计表予以证实，上诉人衡阳路桥应按照协议约定支付工程价款。被上诉人姜再杰据以主张工程价款的依据为衡阳路桥出具的“姜再杰工程完成情况统计表”四枚，该统计表载明的姜再杰已完成的工程价款为：4758895.00元。
被上诉人姜再杰主张工程存在漏项及工程量及价款计算错误，该漏项与错误已由上诉人衡阳路桥的总工欧健执笔更改。关于由欧健执笔进行更改的部分是否应予认定问题，从上诉人衡阳路桥提供的借款单来看，大部分借款单中总工一栏均有欧健签字确认，且上诉人衡阳路桥认可欧健系其公司的工作人员，由此可以证明欧健系衡阳路桥在涉案工程的总工程师。欧健在原审法院询问笔录中认可其作为上诉人衡阳路桥的总工程师在姜再杰完成情况统计表中对漏项与错误进行更改予以确认，为此上诉人衡阳路桥应以欧健更改的数额给付姜再杰相应的工程价款。但原审时被上诉人姜再杰对其中的漏项即“30砼侧墙”与“基础换填”两项工程并未主张，原判超过诉讼请求判决错误，二审应予纠正，本案不予审理。而被上诉人姜再杰主张的K46＋770中的“25号钢筋混凝土基础工程”的数量及“梁板桥20号片石砼U型桥台身”的数量均由上诉人衡阳路桥予以确认，故该款应计算为被上诉人姜再杰应得工程款，即上诉人衡阳路桥少算施工费79248.00元（37421.00元＋41827.00元）。关于被上诉人姜再杰主张的因工程变更增加型号为425的水泥111吨问题，首先欧健在“2005-2006年完成未计的工程量及增补工程量统计表”对增加的水泥工程量111吨予以确认，并在询问笔录中予以认可；其次，姜再杰主张该水泥的单价为371元／吨，上诉人衡阳路桥虽不认可，但从其提交的钢筋、水泥出库明细表中列明425水泥的单价为371元／吨，故本院对因工程变更增加的水泥价款41181.00元（111吨×371元／吨＝41181.00元）予以确认，原判对水泥价款的认定正确。
上诉人衡阳路桥主张K41＋613工程“高出设计标高钻桩”的单价应以“姜再杰零星工程数量统计表”中所记载的单价即300元／米予以计算。原审法院认为“高出设计标高钻桩”工程应以该统计表中“Φ1.3m”的单价即1162.82元／米计算。对此本院认为，上诉人衡阳路桥与被上诉人姜再杰签订的施工协议约定“工程项目、施工内容为甲方（衡阳路桥）与业主合同附件工程量清单载明的事项”。上诉人衡阳路桥与业主赤峰市赤大高速公路建设管理办公室签订的工程施工合同工程量清单中载明“钻孔灌注桩（桩径Φ1.3m）”的单价为1162.82元／米，上诉人衡阳路桥认可存在“高出设计标高钻桩”工程，因该工程与“钻孔灌注桩”系同一施工工序，故该工程单价应以合同约定的单价予以计算，原审判决衡阳路桥给付姜再杰“高出设计标高钻桩”工程价款66696.00元并无不当。上诉人衡阳路桥主张该工程以300元／米计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于碎石款问题。被上诉人姜再杰主张因毕向前为其在赤大高速公路第六合同段供应的碎石为55元／立方米，故其与上诉人衡阳路桥、毕向前协商，该碎石差价45773.00元［（62.5元／立方米-55元／立方米）×6103立方米］由被上诉人姜再杰负担5000.00元，毕向前负担5000.00元，上诉人衡阳路桥负担剩余的35773.00元。被上诉人姜再杰称因其于2006年10月21日、2006年10月25日为上诉人衡阳路桥出具了两枚金额均为5000.00元的借据，故上诉人衡阳路桥应返还碎石款的金额为45773.00元，上诉人衡阳路桥对此不予认可。从被上诉人姜再杰提交的证据来看，其提供的毕向前书面的证人证言与借据均不能证实上诉人衡阳路桥对被上诉人姜再杰主张的碎石价款予以认可，而被上诉人姜再杰提交的原审法院（2008）翁民初字第3452号生效民事判决认定姜再杰与衡阳路桥结算的碎石款为62.5元／立方米，故被上诉人姜再杰与上诉人衡阳路桥的碎石款应以62.5元／立方米进行结算，上诉人衡阳路桥关于碎石款不应返还的上诉理由成立，本院予以支持。
关于上诉人衡阳路桥应否返还被上诉人姜再杰电费5900.00元的问题。被上诉人姜再杰主张上诉人衡阳路桥在应付工程款中扣除了电费45000.00元，而实际发生电费为39100.00元，故差额5900.00元应予返还。上诉人衡阳路桥称已按被上诉人姜再杰出具的借款单金额45000.00元向电业局交纳了该款，故不应返还5900.00元。对此本院认为，被上诉人姜再杰提供的借款单中有“实交电费39100.00元”的内容，而上诉人衡阳路桥对此不能作出合理解释，故应按39100.00元计算电费。上诉人衡阳路桥关于不应返还电费5900.00元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人衡阳路桥应否返还188974.00元的问题。被上诉人姜再杰一审主张该188974.00元系衡阳路桥多扣的水泥款、钢筋款、借支款及其它费用，而其在二审庭审中认可该款仅系钢筋款的差价。被上诉人姜再杰称上诉人衡阳路桥扣除的钢筋单价为3650元／吨，而钢筋实际的价格应为3300元／吨，其使用了222吨钢筋，故上诉人衡阳路桥应返还被上诉人姜再杰的钢筋差价应由上诉人衡阳路桥认可的钢筋、水泥价款921574.00元扣除其使用的钢筋222吨×3300元／吨，为188974.00元（921574.00元-222吨×3300元／吨）。对此本院认为，根据被上诉人姜再杰的主张，上诉人衡阳路桥提交的钢筋、水泥出库明细表中已经载明被上诉人姜再杰使用的钢筋为222吨，单价为3530元-3665元不等，而再扣除3300元／吨×222吨系重复扣除，且被上诉人姜再杰主张的钢筋单价3300元／吨并未经上诉人衡阳路桥认可，故上诉人衡阳路桥关于188974.00元不应扣除的上诉理由成立，本院予以支持。
据此，被上诉人姜再杰完成的工程总价款为：4951920.00元（4758895.00元＋79248.00元＋41181.00元＋66696.00元＋5900.00元=4951920.00元），扣除被上诉人姜再杰在上诉人衡阳路桥的借款4084381.00元，材料款合计921574.00元，上诉人衡阳路桥已不欠被上诉人姜再杰工程款。原审法院在双方当事人对被上诉人姜再杰工程完成情况统计表中所记载的工程量有异议的情况下，未进行核实即进行判决错误，二审应予纠正。
关于本案程序是否违法的问题。上诉人衡阳路桥主张一审未向其送达开庭传票等相关诉讼文书即缺席判决，程序违法。本案一审法院以特快专递邮寄的方式向上诉人衡阳路桥送达（2011）翁民初字第452号案的起诉状、开庭传票、判决书及本案一审判决书及本院送达本案的开庭传票，上诉人衡阳路桥已全部签收，而一审法院两次以特快专递邮寄的方式向该地址送达的开庭传票均被退回。《最高人民法院﹤关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定﹥》第十一条一款规定，因受达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收的，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。根据上述法律规定，原审法院的传票等诉讼文书视为已经送达，故上诉人衡阳路桥关于原判程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实部分不清，上诉人衡阳路桥的上诉理由成立。依据《最高人民法院﹤关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定﹥》第十一条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2014）翁民
初字第3401号民事判决；
二、驳回被上诉人姜再杰的诉讼请求。
一审案件受理费5382.00元，二审案件受理费4340.00元，合计9722.00元，由被上诉人姜再杰负担；邮寄送达费120.00元，由上诉人衡阳公路桥梁建设有限公司、被上诉人姜再杰各负担60.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐国坤
审 判 员 邓宏涛
代理审判员 张伟波
二〇一五年三月十七日
书 记 员 刘 月