甘肃省庆阳市西峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆西民初字第606号
原告（反诉被告）顾万明，西峰区。
委托代理人贺立成，西峰区。
被告（反诉原告）吴小友，西峰区。
原告顾万明与被告吴小友农村建房施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，在审理中，被告吴小友提起反诉，经审查符合反诉的条件，本院依法予以合并审理，原告顾万明及其委托代理人贺立成、被告吴小友到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告顾万明诉称：原告是一名有土建工程技术的农民，被告家有一处农村旧宅院需要拆除扩建为楼房，经他人介绍，原、被告相识，遂签订一份基建施工合同，该施工合同约定，被告负责开工前做到水电路三通一平工作，并负责所有材料按时到场；原告承包被告的砖混结构二层楼基建工程，为半包工程，按实际面积计算每平方米310元，并负责工程所有设备；开工日期为2013年3月13日，工程项目和布局依照被告提供的图纸按实际地形施工；付款方式为开工之日被告付给原告XX元（未写明）前期费用，剩余工程款，待竣工验收合格后，由被告一次性付给原告。工程施工从2013年3月13日开始，原约定建设二层，面积1967平方米，可到了5月份，被告要求增至三层，面积增加了748.8平方米，第三层每平方米工价为300元，第三层工价核算为224655元，三层工价共计为834425元。在楼房地基处理中，又遇到了地下窑洞，被告让原告重新处理基础，并给原告方增加人工费25000元，将楼板订变为现浇顶，工费每层增加1500元，两层增加3000元，拆除旧房12间，增加工费3600元，门洞设计变动，增加工费3120元，重新装基础和拆基础两项，增加工费1140元。总计工费应为869685元。主体工程于2013年11月份竣工，工程完工后，被告前后支付工费480000元，下欠389685元，被告承诺待内粉结束后一并付清，可是内粉迟迟不能开工，直到2014年3月份才开工，期间原告提出支付前期工费问题，被告不仅不答应反而拒绝原告继续施工，甚至强行逼赶原告施工人员撤离工地，原告无奈于2014年4月4�撤出了工地，原告撤离工地后，被告在第二天即另行叫工队进入工地进行内粉施工。2014年4月13日，原告去被告家协商工费结算时宜，可被告蛮不讲理，甚至还动手打了原告，让原告带伤空手而归。2014年4月4日，原告离开工地时，所租赁的设备和工具全被扣押在被告处，直到2014年7月15日，经与被告交涉才交换了部分租赁物，但目前还有两辆架子车、三个架腿和十五个架板仍扣在被告家中。被告的行为既是违约行为又是侵权行为，为维护原告合法权益不受侵害，故诉至法院，请求：依法判令被告立即支付所欠拖欠的劳务费388725元；依法判令被告归还两辆架子车、三个架腿和十五个架板；依法判令被告赔偿原告扣押设备的逾期租赁费2365元（2014年4月13日至7月15日）；依法判令被告赔偿原告追索劳务费损失3593元（交通费660元、电话费120元、误工费2538元、住宿费210元、伙�费65元）。
被告吴小友反诉并辩称：原告在工程施工过程中，因为质量不符合要求，在工程尚未竣工时即自行离开工地，也未与被告进行结算，被告并未拖欠原告工程款。被告并未非法扣押原告财物，而是原告因违约离去后，长期将施工工具滞留在被告处，被告为其无偿保管至今。原告提出的因追索劳务费造成的花费无事实和法律依据，故依法不应得到支持。2014年3月11日，原告承建的楼房主体工程完成后，被告发现该楼房主体严重倾斜，墙面瓷砖大面积脱落，便就该问题与原告进行交涉，要求其返工或做出合理处理，但原告均以成本较大为由拒绝，原告置被告在建楼房于不顾、置双方签订的施工合同于不顾，撤离工队。被告与原告在商谈一个月无果的情况下，遂于2014年4月11日对施工现场进行摄像留证，另行叫人完成下余内粉工程。但因房屋主体存在重大质量问题，该楼房承重墙等多处出现裂缝，存在严重安全隐患，根据合同法第二百八十一条、建筑法第六十条的规定，原告对其施工的该楼房主体工程出现的质量问题依法应当继续修复，并依法承担给被告造成的损失。现请求依法驳回原告的诉讼请求，反诉请求依法判令被反诉人对其承包的工程继续承担修理义务，并承担给反诉人造成的损失1.5万元（房租损失），判令反诉被告依法赔偿违约金10万元。
经审理查明：原告顾万明系西峰区彭原乡农民，未取得任何建筑施工资质。被告吴小友在庆阳市西峰区寨子巷171号有旧宅院一处，该住宅土地性质系集体所有。2013年3月份，被告吴小友打算拆除旧住宅，建设二层住宅楼。经人介绍，原告顾万明承揽此建设工程。2013年3月13日，原告顾万明与被告吴小友签订《施工合同》一份，原告顾万明为合同乙方，被告吴小友为合同甲方，该合同共八条，主要约定：甲方负责开工前做到水电路三通一平工作，并负责所有材料按时到场；乙方承包甲方的砖混结构二层楼基建工程，为半包工程，按实际面积计算每平方米310元，并负责工程所有设备；开工日期为2013年3月13日，工程项目和布局依照甲方提供的图纸按实际地形施工，工程项目依照施工项目表为准，不得篡改；付款方式为开工之日甲方付给乙方XX元（未写明）前期费用，一层墙起，楼板盖好，甲方给付乙方工程款XX元，二层墙起，屋顶处理完，甲方给付乙方工程款XX元，内外瓷贴完后，甲方给付工程款XX元，剩余工程款，待竣工验收合格后，由甲方一次性付给乙方；本协议和施工项目表一式二份，甲乙双方各执一份，任何一方不得以任何理由中途反悔，否则，视为违约，按XX的违约金补偿给对方。该合同签订后，原告顾万明即组织人�进场施工。原、被告亦未签订施工项目表。被告吴小友亦未提供施工设计图，建设工程按照被告吴小友的指示并参照其邻居家的建筑，按被告吴小友宅基地实际地形，边设计边施工，原计划建设二层，后又加盖了第三层，第三层的工费为295元／㎡（因无书面约定，该价格在调解过程中双方认可）。该建筑共有西、北、东、南四部分，西、北、东楼均为三层，南楼为二层。在施工过程中，原、被告因支付工费、工程质量等问题发生争议，2014年4月初，原告顾万明撤离施工现场。被告吴小友与原告顾万明协商无果后，将施工现状录像保存，于2014年4月25日将未完工程以420元／㎡的价格承包给他人。因该工程无施工图纸、工程量签证单，且原告顾万明作为施工方在未完工的情况下撤离施工现场，无法对工程量作出准确计算，加之被告吴小友认为工程有质量问题提起反诉，根据原、被告申请，2014年4月15日，本院就该工程建筑面积核算、建筑物质量是否合格及建筑物如果需要修复，所需修复费用等专业问题报送庆阳市中级人民法院对外委托鉴定，后在鉴定过程中，被告吴小友以鉴定费用过高，自愿撤回了鉴定。被告吴小友以工程没有完工、出现质量问题、相当部分工程量不是顾万明所完成为由，拒绝鉴定机构的现场面积核算。2015年11月，因鉴定无法完成，庆阳市中级人民法院将该鉴定退回。在审理过程中，本院主持原、被告就建筑面积、实际完成工程量进行了多次核算。经原、被告双方核算该工程建筑面积具体为：西楼13.1m×30m×2=786㎡，东楼24.5m×7.8m×2=382.2㎡，南楼24m×7.75m×2=372㎡，北楼19m×7.75m×2=294.5㎡，合计面积1834.7㎡。第三层的面积为13.1m×30m＋24.5m×7.8m＋19m×7.75m=731.35㎡。该住宅的主体工程由原告顾万明全部完成，除北楼外，东、西、南楼的砂灰、内粉、垫层、地板砖、梯角、内瓷、外瓷、封顶、勾缝、封施工洞等项目未完工。若按合同约定工程全部完工，被告应支付原告的工程款应为1834.7㎡×310＋731.35㎡×295=784505元。截止2013年12月31日，原告顾万明以借款形式从被告吴小友处领取工程款467300元。经原告顾万明认可，被告吴小友替原告顾万明支付的工费有：2013年8月11日支付张鹏杰6000元、2013年10月14日支付徐广鑫725元、2013年11月7日支付杨永贤5000元、2013年12月15日支付李广伟12000元（顾万明认可10000元）、2014年4月26日支付孙翠玲825元、2014年7月19日支付马广辉3100元（顾万明认可2000元），合计24550元。据此，被告吴小友共计已支付原告顾万明工程款491850元。在增加的工程量中，被告吴小友认可：拆除旧房12间，增加工费3600元，重新装基础和拆基础两项，增加工费1140元，两项合计4740元，其余部分均不认可。
上述事实，有原、被告陈述、施工合同、顾万民书写的借条、其他工人书写的借（收）条、施工现场视频、照片等证据在卷，予以认定。
本院认为：被告吴小友在农村集体土地上修建住房，与施工方原告顾万明就建房施工合同的履行而发生纠纷，故该案案由应定为农村建房施工合同纠纷。农村建房施工合同属于建设施工合同的一种，因履行该合同而发生的纠纷，属于合同法调整的范畴。原告顾万明作为工程承包人无建筑施工资质而承包工程，其行为违反法律、法规的强制性规定，故其与被告吴小友签订的施工合同为无效合同。被告吴小友作为工程发包人，明知原告顾万明无建筑施工资质而任用，且未提供任何工程设计施工图纸，其行为亦明显存在过错。该工程，被告吴小友已实际使用，工程竣工如何验收、验收是否合格，原、被告在合同中均未约定，且被告撤回了对工程质量是否合格的申请，故无法对工程是否合格，无法认定，被告吴小友应对此承担举证不能的责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”该工程的计价标准应按原、被告的约定一、二楼按310元／㎡，三楼295元／㎡计算，该工程的主体工程由原告顾万明全部完成，除北楼外，东、西、南楼的砂灰、内粉、垫层、地板砖、梯角、内瓷、外瓷、封顶、勾缝、封施工洞等项目未完工，按照原、被告陈述、现场视频，参照建筑工程的实践经验，对于原告未全部完工的东、南、西楼，按约定价的70%计算工费较为合理，即西楼13.1m×30m×2=786㎡×310元×70%=170562元，东楼24.5m×7.8m×2=382.2㎡×310元×70%=82937元，南楼24m×7.75m×2=372㎡×310元×70%=80724元，北楼19m×7.75m×2=294.5㎡×310元=91295元＋19m×7.75m×295元=134733元。第三层的面积为13.1m×30m＋24.5m＋19m×7.8m=584.1㎡×295元×70%=120616元。以上合计589572元，加上增加工程量4740元，被告吴小有应支付原告顾万民工程款594312元，已支付491850元，被告吴小有应再支付原告顾万民工程款102462元。原告顾万民要求被告吴小有支付拖欠的劳务费388725元的诉讼请求，无证据证实，过高部分本院不予支持。原告要求被告归还架子车两辆、架腿三个和架板十五个的请求，原告未提供证据证明被告是非法扣押，在诉讼过程中，原告已从被告处拿回，关于非法扣押的请求，本院不予支持。原告要求被告赔偿扣押设备的逾期租赁费2365元（2014年4月13日至7月15日）的诉讼请求，因该设备是建设工程必需的设备，被告已支付了原告工程款，故原告要求被告再支付租赁费的请求，本院不予支持。原告要求被告赔偿追索劳务费损失3593元的诉讼请求，在合同履行过程中，被告在没有约定、协商、结算的情况下撤离施工现场，属于违约行为，被告不予支付工程款的行为属于自助行为，该请求，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原告顾万民未按施工合同约定完成工作，给被告吴小有造成了损失，故其应当赔偿，赔偿额度核定为合同总价款784505元的3%（目前建设工程行业的利润率一般在3%左右），即23535元。违约金具有赔偿及惩罚的双重功能，�院已支持了反诉原告吴小有的赔偿请求，因违约金的具体数额双方在合同中未约定，故反诉原告吴小有要求反诉被告顾万民赔偿违约金10万元的请求，不予支持。关于反诉原告吴小友要求反诉被告顾万明继续承担修理义务，并承担给反诉原告造成的损失房租损失1.5万元的请求，在双方申请鉴定过程中，顾万明已对房屋进行了维修，吴小友要求赔偿房租损失1.5万元的无证据证实，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告吴小友支付原告顾万明工程款102462元；
二、反诉被告顾万明赔偿反诉原告吴小友损失23535元；
三、驳回原告顾万明的其他诉讼请求
四、驳回反诉原告吴小友的其他诉讼请求。
上述给付内容限本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7720元，由原告顾万民负担5370元，被告吴小有负担2350元。反诉案件受理费1300元，由反诉原告吴小有负担900元，反诉被告顾万民负担400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。
审 判 长 张 璟
人民陪审员 沈彦雄
人民陪审员 张凤琴
二〇一六�一月七日
书 记 员 徐阳阳