广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）来民三终字第77号
上诉人（一审被告）来宾市妇幼保健院，住所地来宾市柳来路***号。
法定代表人陈莲，该院院长。
委托代理人李洪宇，该院医务部主任。
委托代理人谭君，广西天际律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）丁正鸿（曾用名丁大宝）。
法定代理人丁善财。
法定代理人吴爱妹。
委托代理人蒙雪宾，来宾市法律服务中心法律工作者。
上诉人来宾市妇幼保健院因与被上诉人丁正鸿医疗损害责任纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2014）兴民初字第2662号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月7日立案受理了本案，并依法组成由审判员吴小娟担任审判长，审判员赵小丽、代理审判员蓝东桃参加评议的合议庭，书记员罗星彦担任记录，于同月29日公开开庭进行了审理。上诉人来宾市妇幼保健院的委托代理人李洪宇、谭君，被上诉人丁正鸿的法定代理人丁善财、吴爱妹及其委托代理人蒙雪宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
来宾市兴宾区人民法院一审查明，吴爱妹因停经33周，下腹胀痛11小时，于2014年2月18日12：40分入被告处诊疗，经诊断：1、孕2产0孕38周；2、双胎妊娠（一头一臀位）；3、先兆早产；4、一胎儿畸形（双侧足内翻、右手多指畸形？）；5、双肾积水。同月23日吴爱妹出现规律性腹部胀痛，早产临产，被告将病情及阴道分娩和剖宫产的利弊告知，吴爱妹及家属表示理解，而进行剖宫产终止妊娠。于同日10：40—11：40在腰硬联合麻醉下行子宫下段剖宫产术，于10：45以LSA取出壹活男婴，毛毛（大毛）左小腿向内弯，双足内翻、右手拇指多一指；于10：47以LOP取出壹活男婴，毛毛外观未见异常。由于大毛存在左股骨骨折现象，加上被告无骨科专科医师，故于当日23时50分（剖宫产后13个小时），转至来宾市人民医院新生儿科检查治疗。原告在被告医院住院2天，医疗费用共计887.92元；在来宾市人民医院住院治疗71天，医疗费用共计37734.82元。对于损害赔偿双方未能达成一致，原告于2014年5月25日委托来宾市桂中司法鉴定所对原告在医疗过程中存在医疗过错及因果关系、过错参与度进行医学鉴定，鉴定结论：被告在诊疗中存在医疗过错，该过错与原告的损害存在因果关系（参与度评定为75%）。原告交纳鉴定费5000元。据此，原告于2014年9月18日向法院起诉，请求判决被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费、生活费等经济损失55819.65元。2014年9月28日，被告向法院提交调查取证申请书和司法鉴定申请书，要求调查原告在来宾市人民医院住院治疗左股骨骨折发生的费用及被告在产妇吴爱妹诊疗中是否存在医疗过错行为、与原告的左股骨骨折有无因果关系、过错参与度进行重新鉴定。2014年10月9日，法院委托来宾市人民医院对原告住院治疗左股骨骨折发生的医疗费用予以核定，同月16日来宾市人民医院复函：原告在其院治疗左股骨骨折发生的床位费、诊查费、各项检查费和护理费等医疗费用共计5612元。2014年11月3日，依据原、被告双方选定的鉴定机构，法院委托桂林正华司法鉴定中心进行司法鉴定。2014年12月23日该鉴定中心作出正华司鉴中心（2014）临鉴字第298号鉴定意见书。该书分析说明：一、被告对吴爱妹诊疗行为是否存在过错。1、吴爱妹大毛左股骨骨折原因，根据入院、诊疗记录，说明原告左股骨骨折是在剖宫产手术中所形成，而排除宫内宫缩所致。2、吴爱妹大毛系早产儿，并先天性多指畸形、佝偻病可能，系造成左股骨骨折的自身诱发因素。3、产妇双胞胎，并一头一臀位造成子宫内空间狭小和医生操作一定的难度，系造成左股骨骨折的重要因素。二、医疗过错参与度，被告在为吴爱妹剖宫产操作中注意不够与产妇的双胞胎致宫腔狭窄、胎位异常等因素，在吴爱妹大毛左股骨骨折后果中属于同等作用，应评定医疗过错参与度为50%，由于患儿属于早产儿，并先天畸形、佝偻病是左股骨骨折的自身诱发因素，其参与度应为12.5%，最终评定医疗过错参与度为37.5%。鉴定意见为：（一）来宾市妇幼保健院在为吴爱妹剖宫产的医疗行为中存在过错，其过错与吴爱妹大毛左股骨骨折后果存在间接因果关系。（二）来宾市妇幼保健院本次医疗过错参与度为37.5%。被告交纳鉴定费用4400元。原告父亲丁善财为广西来宾石油分公司员工，因原告住院治疗，请事假二个月（2014年2月28日至4月29日），扣工资6102元。原告母亲吴爱妹随着丈夫丁善财在来宾市兴宾区铁道X路X区X—X号居住生活。
来宾市兴宾区人民法院一审认为，行为人由于过错造成他人人身、财产遭受损害的，应当承担民事赔偿责任。吴爱妹因下腹胀痛到被告医院诊疗，经诊断为双胎妊娠，先兆早产，一胎儿畸形。被告在对吴爱妹进行腰硬联合麻醉下行子宫下段剖宫产术过程中，造成了原告（大毛）左股骨骨折的损害后果。该后果与桂林正华司法鉴定中心作出的正华司鉴中心（2014）临鉴字第298号鉴定意见分析说明相一致，即原告左股骨骨折是在剖宫产手术中所形成，而排除宫内宫缩所致。因此，对正华司鉴中心鉴定意见：1、被告在为吴爱妹剖宫产的医疗行为中存在过错，其过错与吴爱妹大毛左股骨骨折后果存在间接因果关系。2、医疗过错参与度，因被告在为吴爱妹剖宫产操作中注意不够与产妇的双胞胎致宫腔狭窄、胎位异常等因素，在吴爱妹大毛左股骨骨折后果中属于同等作用，评定为50%。客观公正，予以认可采纳。而对该鉴定意见说明吴爱妹大毛系早产儿，并先天性多指畸形、佝偻病可能，系造成左股骨骨折的自身诱发因素，其参与度应为12.5%，理由不充分，不予采纳。因为这只是自身诱发因素的可能，并非是一定因素，况且被告在剖宫产前，经诊断已知存在这因素的可能，但在剖宫产操作中却未尽高度注意义务，造成处置措施不当的后果。故认可本次医疗过错参与度为50%，应由被告承担因其的医疗过错给原告所受到的经济损失的50%赔偿责任，原告诉请要求被告承担75%的赔偿责任，证据不充分，不予支持。原告在被告处住院治疗2天，医疗费用为887.92元，在来宾市人民医院住院治疗71天，双方无异议，予以认可；原告主张在来宾市人民医院住院治疗的医疗费用共计37734.82元，被告不认可。由于原告在来宾市人民医院治疗时，除治疗骨折外还有××，该费用是治疗骨折及其他疾病的总和，对于原告的主张不予支持。根据来宾市人民医院审核统计证明，原告在该院治疗左股骨骨折的医疗费用共计5612元，予以认可。据此，原告本次医疗费用应为6499.92元（887.92元＋5612元）。住院伙食补助费为7300元，而不是7400元；原告在来宾市人民医院新生儿科治疗期间，虽有医务人员护理，但因原告是新生儿，尚需母亲料理。其父亲丁善财为此事而请假，导致工资收入被单位扣减。故原告诉请吴爱妹误工费4883.70元（24432元／年÷365天×73天）、丁善财被单位扣减2个月工资共6102元，证据充分，理由成立，予以支持。被告认为丁善财被单位扣减2个月工资，不真实，但未能举证证明，不予采纳。原告是新生儿，住院期间向医院交付生活费3000元及支付的交通费（出租车）400元，有医院收据和出租车票据证实，予以认可。被告认为与事实不符，未能举证证明，不予采纳；原告交纳鉴定费5000元，是其单方申请鉴定，应由其负担，本案鉴定费应是双方选择的鉴定机构由被告交纳的鉴定费4400元。综上，原告本次所爱经济损失为：1、医疗费6499.92元；2、住院伙食补助费7300元；3、误工费10985.7元（4883.70元＋6102元）；4、交通费400元；5、生活费3000元。共计28185.62元。被告应承担50%民事赔偿责任即14092.81元（28185.62元×50%）；被告交纳鉴定费用4400元，依责任原告应承担50%即2200元，被告实际还应赔偿原告经济损失11892.81元（14092.81元－2200元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第五十四条、第五十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：一、被告来宾市妇幼保健院赔偿原告丁正鸿各项经济损失11892.81元；二、驳回原告丁正鸿的其他诉讼请求。案件受理费1195元，由原告负担597元，由被告负担598元。
一审判决后，来宾市妇幼保健院不服向本院提出上诉称，1、法院委托进行的司法鉴定结论确定上诉人的责任比例为37.5%，上诉人应按此比例承担责任，一审判决确定上诉人承担医疗损害责任比例为50%缺乏依据。2、来宾市人民医院新生儿科是封闭性病房，在被上诉人治疗期间，其父母拒绝缴纳医疗费并拒绝到医院护理，来宾市人民医院曾因此报案，被上诉人父母不会因其住院发生误工费。一审判决支付被上诉人父母误工费错误。3、来宾市人民医院新生儿科是封闭性病房，新生儿的饮食由医院负责，被上诉人方支付的3000元生活费其性质是住院伙食费。一审判决支持了7300元的住院伙食补助费，就不应该重复给予3000元生活费。综上，请求二审法院不支持被上诉人父母误工费和生活费，并改判上诉人按37.5%的责任比例承担责任，本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人丁正鸿答辩称，上诉人在剖腹产操作中没有尽到高度注意义务，是导致答辩人受到损害的直接原因。桂中司法鉴定所作出的鉴定意见书较为客观，上诉人应按该意见承担75%的责任。答辩人是新生儿，其在住院治疗期间需要母亲及亲属的护理和照料，由此产生的误工损失一审判决予以认定并支持，符合法律规定。生活费是答辩人住院时直接支付的费用，有票据证实，上诉人应当赔付。而住院伙食补助费是一审判决依据最高人民法院人身损害司法解释的规定来确定赔付的，是法定的赔偿项目，所以与生活费不存在重复计算。另外，住院支出的医疗费一审判决按比例来确定负担，答辩人认为不正确，应由上诉人全额负担。
二审期间双方当事人均未提交新证据，对于一审查明的事实亦无异议。
经审理查明，一审认定的事实正确，本院二审予以确认。
本院认为，被上诉人丁正鸿出生时左股骨骨折，该损害结果与上诉人来宾市妇幼保健院行剖腹产手术的行为是否存在因果关系是专门性问题，需由有专门知识具备鉴定资格的人出具鉴定意见，方能确定。被上诉人起诉时曾单方委托来宾市桂中司法鉴定所进行鉴定，对于该鉴定意见上诉人提出异议。经双方当事人同意，一审法院组织双方选定鉴定机构进行重新鉴定。重新鉴定的机构确定为桂林市正华司法鉴定中心后，该中心指派具有鉴定资格的鉴定人进行鉴定，作出如下分析：医方在为吴爱妹剖腹产操作中注意不够与产妇的双胞胎致宫腔狭窄、胎位异常等因素，在吴爱妹大毛左股骨骨折后果中属于同等作用，应当评定医疗过错参与度为50%，由于患儿属于早产儿并先天性畸形、佝偻病是左股骨骨折的自身诱发因素，其参与度应为12.5%，最终评定医疗过错参与度为37.5%。最终出具的鉴定意见为：（一）来宾市妇幼保健院在为吴爱妹剖宫产的医疗行为中存在过错，其过错与吴爱妹大毛左股骨骨折后果存在间接因果关系。（二）来宾市妇幼保健院本次医疗过错参与度为37.5%。法院组织的重新鉴定程序合法，作出的鉴定意见客观公正，应予采信。从鉴定意见看，上诉人在被上诉人左股骨骨折中的过错参与度为50%，之所以最终评定为37.5%是因为被上诉人先天性畸形、佝偻病等个人体质状况减少了12.5%的参与度，由此可见，被上诉人的损害是由于上诉人的侵权行为与受害人的特殊体质相竞合造成的。《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”规定了过失相抵的原则，受害人的特殊体质能否认定为侵权法意义上的过错而适用过失相抵原则，需探究侵权责任法中对过错的定义。侵权责任上的过错是指行为人对损害的发生有主观上的故意或者过失。个人体质状况对损害后果的发生有一定的影响，但显然不是侵权责任法等法律规定的过错，仅是造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，一审判决没有因被上诉人的个人体质状况而减轻上诉人的民事赔偿责任，其作法符合法律的规定。上诉人主张应按37.5%比例承担责任的上诉理由不能成立。被上诉人损害发生时是一新生儿，不能可有误工费损失，按照侵权法及相关司法解释的规定，损害赔偿的范围也是基于受害人所受到的损失，一审判决支持被上诉人父母的误工费和因请假而导致减少的工资收入没有法律依据。被上诉人诉请父母误工费和因请假减少的工资其本意系追索住院期间需要照料而产生的护理损失。来宾市人民医院的新生儿科虽然是封闭性病房，但被上诉人尚在哺乳期，应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，确定一名护理人员。按2014年广西交通事故损害赔偿标准中居民服务和其他服务业平均工资36157元／年计，护理费为7231.40元（36157元／年÷365天×73天）。被上诉人住院期间支付的3000元生活费，没有正式发票，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中也没有规定该赔偿项目，该费用与住院伙食补助费性质相同，且不是医疗机构意见中的营养费，一审判决支持生活费无依据，应予以扣除。综上，被上诉人的本案损失本院重新核定为：医疗费6499.92元、住院伙食补助费7300元、护理费7231.40元、交通费400元，共计21431.32元，上诉人承担50%的赔偿责任为10715.66元，减除被上诉人应负担的鉴定费2200元，上诉人实际赔偿额为8515.66元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持来宾市兴宾区人民法院（2014）兴民初字第2662号民事判决的第二项，即驳回原告丁正鸿的其他诉讼请求。
二、变更来宾市兴宾区人民法院（2014）兴民初字第2662号民事判决的第一项为：被告来宾市妇幼保健院赔偿原告丁正鸿各项经济损失8515.66元。
二审案件受理费1195元，由上诉人来宾市妇幼保健院负担837元，由被上诉人丁正鸿负担358元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴小娟
审 判 员 赵小丽
代理审判员 蓝东桃
二〇一五年六月十六日
书 记 员 罗星彦
附本判决引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销、或者变更；