浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第356号
上诉人（原审被告）：浙江凯旋缝纫机有限公司。
法定代表人：阮剑光。
委托代理人：郑的。
被上诉人（原审原告）：蒋建林。
委托代理人：程龙。
委托代理人：邵海峰。
上诉人浙江凯旋缝纫机有限公司因劳动争议一案，不服台州市椒江区人民法院（2012）台椒民初字第2482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年7月19日公开开庭审理了本案，上诉人浙江凯旋缝纫机有限公司的委托代理人郑的及被上诉人蒋建林的委托代理人程龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2011年5月18日，被告凯旋公司的法定代表人阮剑光与原告蒋建林签订一份甲乙双方分别为“凯旋公司”、“蒋建林”的《聘用合同书》，约定了甲方因业务发展需要，特聘乙方为副总经理；乙方基本工资为年薪250000元（不含税），每月按时发放，效益奖金根据工作业绩及贡献发放；甲乙双方如违反合同条款，均需承担违约责任，如甲方违约应支付给乙方违约金100000元，如乙方违约也应支付给甲方违约金100000元等内容。2011年11月18日，原告蒋建林填写了一份《领款收据》，载明付款单位为被告凯旋公司，款项内容为2011年7至9月份工资（3个月×20833元／月），金额为62499元，收款人为原告蒋建林。2011年11月21日，被告凯旋公司的法定代表人阮剑光在《领款收据》上“主管批准”一栏签字。此后，被告凯旋公司未向原告蒋建林支付相应款项。2012年9月10日，原告蒋建林向台州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，认为被告凯旋公司在2012年春节前支付了工资20000元，尚欠42499元，要求被告凯旋公司支付劳动报酬42499元及违约金100000元。台州市劳动争议仲裁委员会于2012年10月25日作出仲裁裁决。原告蒋建林不服该裁决，在法定期限内向该院提起诉讼。
原审法院经审理认为，虽然原告提出的诉讼请求多于仲裁请求，但增加的劳动报酬方面的诉讼请求仅涉及金额变化，并未超出仲裁申请事项，增加的利息方面的诉讼请求，与劳动报酬具有不可分性，故原告增加的诉讼请求，可以在本案中合并审理。被告法定代表人代表被告与原告签订劳动合同，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不影响合同效力。现被告法定代表人已代表被告确认原告在2011年7至9月应得的工资为62499元，该款项被告应当及时支付，被告至今未支付，已经违反了《聘用合同书》中关于基本工资“每月按时发放”的约定，构成违约。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条，除法定情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，该条款并不禁止用人单位与劳动者约定由用人单位承担违约金，因此，即使《聘用合同书》关于由原告承担违约金的约定无效，该约定也不影响其他部分效力，双方关于由被告承担违约金的约定仍然有效。被告未按约支付工资，应当承担违约责任。虽然合同约定的违约金为100000元，但被告未及时支付工资，给原告造成的是不能使用工资的损失，该损失可按利息来衡量，因此合同约定的违约金过分高于原告因被告违约所造成的损失。现被告已提出违约金过高的抗辩，本院可对违约金数额予以调整，根据本案实际情况，该院酌情将违约金的计算方式调整为以应付工资为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率130%的标准计算。由于《聘用合同书》仅约定工资每月按时发放，未约定具体发放日期，根据工资的性质，原告的当月工资被告最晚应在当月最后一日发放，故本院酌情确定违约金的起算点从次月1日开始计算。原告自愿放弃部分诉讼请求，系其对诉权的正当行使，不违反法律规定，该院予以准许。原告未放弃的诉讼请求的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、被告浙江凯旋缝纫机有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付给原告蒋建林2011年7至9月份工资各20833元，合计62499元，并支付自2011年8月1日起至本判决确定的给付之日止以20833元为基数，自2011年9月1日起至本判决确定的给付之日止以20833元为基数，自2011年10月1日起至本判决确定的给付之日止以20833元为基数，各按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率130%的标准计算的违约金；二、驳回原告蒋建林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（减半收取，原告蒋建林已预付），由原告蒋建林负担2元，被告浙江凯旋缝纫机有限公司负担3元；鉴定费6600元（被告浙江凯旋缝纫机有限公司已预付），由被告浙江凯旋缝纫机有限公司负担。
宣判后，浙江凯旋缝纫机有限公司不服，上诉称：一、鉴定的程序违法，鉴定结论不能作为定案依据。在出具的鉴定意见书中用以与检材比对检验的样本少于上诉人、被上诉人方均认可的样本，程序不合法；二、上诉人的法定代表人与被上诉人之间所签订的劳动合同系无效合同。即使阮剑光的签名为其本人所签，但因被上诉人的职位是副总经理，根据法律规定，应与上诉人的董事会签订劳动合同，上诉人的法定代表人无权签订，且合同没有加盖公司公章。合同中约定了被上诉人的基本年薪为250000元（不含税），却没有约定被上诉人的义务，可能侵害其他股东的权益，且约定的被上诉人在两周内必须提供一份2011年的销售思路也未能兑现，合同的公平性不能体现，合同约定的违约金100000元也是违反劳动法，是无效的，合同无效，则应按被上诉人的实际工作计算酬金，春节前支付的20000元已足够。综上，请求二审法院依法改判。
蒋建林答辩称：一、所有的检材都是采自工商局，和合同上、工资条上的阮剑光的签字都是相符的，鉴定是合法有效；二、蒋建林是营销副总，阮剑光是执行董事，完全可以聘用；三、上诉人在仲裁及一审期间对支付了20000元均是否认的，故其二审提供的证据不属于新证据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
浙江凯旋缝纫机有限公司在二审期间提供了领（付）款收据一份、浙江省农村信用社（合作银行）客户回单联两份，用以证明被上诉人蒋建林已领20000元工资。被上诉人蒋建林质证认为收到20000元是事实。本院认为，被上诉人蒋建林认可收到20000元，本院对浙江凯旋缝纫机有限公司提供的证据及证明目的予以认定。
本院认定，上诉人浙江凯旋缝纫机有限公司分别于2011年12月7日、2011年12月17日、2012年1月7日支付给被上诉人蒋建林人民币5000元、5000元、10000元。二审期间，上诉人浙江凯旋缝纫机有限公司表示违约金部分愿意按照一审法院确定的计算方式及金额履行。本院经审理认定的其他事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，结合在案证据及双方当事人的诉、辩意见，本案二审争议焦点是：一、杭州明皓司法鉴定所出具的鉴定意见书是否可以作为本案的定案依据；二、涉案的劳动合同是否合法有效；三、上诉人应支付给被上诉人的工资额及违约金如何计算。
有关争议焦点一，上诉人主张认为鉴定机构出具的鉴定意见书中用以与检材比对检验的样本少于双方均认可的样本，故程序不合法，得出的鉴定结论不能作为定案依据。本院认为，鉴定机构可以根据双方均认可的样本择取全部或部分典型性的样本作为检验的样本，并依据其专业知识得出其相应的结论。杭州明皓司法鉴定所具备相应的鉴定资质，并按照一审法院委托事项出具了鉴定意见书，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。据此，一审法院鉴于该份鉴定意见书经过质证，且没有不宜采信的情形，对该份鉴定意见书予以采信并以此作为本案的定案依据并无不当。
有关争议焦点二，本院认为，作为上诉人的法定代表人，阮剑光有权以上诉人的名义与被上诉人签订劳动合同，且双方所约定的内容系双方的真实意思表示，在不违反法律、行政法规的效力性规定的情况下，应认定合法有效。至于所约定的违约金问题，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》所禁止的是约定了除法定情形外由劳动者承担违约金的情形，并未禁止约定由用人单位承担违约金的情形。因此，对上诉人的该节上诉主张，本院不予支持。
有关争议焦点三，本院认为，上诉人确认被上诉人在2011年7月至9月期间应得的工资为62499元，根据上诉人在二审期间所提供的证据及被上诉人的自认，上诉人分别于2011年12月7日、2011年12月17日、2012年1月7日已支付给被上诉人人民币5000元、5000元、10000元，上述款项应予从中扣除，即上诉人应支付给被上诉人工资42499元。至于违约金的问题，上诉人在二审中表示同意按一审法院确定的违约金计算方式及金额履行，系其对自身权利的处分，且也不损害被上诉人的权利，本院予以准许。
综上，鉴于上诉人在二审期间提供的新证据及被上诉人的自认，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持台州市椒江区人民法院（2012）台椒民初字第2482号民事判决第二项；
二、变更台州市椒江区人民法院（2012）台椒民初字第2482号民事判决第一项为：上诉人浙江凯旋缝纫机有限公司在接到本判决书之日起十日内支付给被上诉人蒋建林2011年7月至9月份工资余额42499元，并支付自2011年8月1日起至本判决确定的给付之日止以20833元为基数，自2011年9月1日起至本判决确定的给付之日止以20833元为基数，自2011年10月1日起至本判决确定的给付之日止以20833元为基数，各按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率130%的标准计算的违约金。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由上诉人浙江凯旋缝纫机有限公司负担3元，被上诉人蒋建林负担2元，鉴定费6600元由上诉人浙江凯旋缝纫机有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人浙江凯旋缝纫机有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 陈 龙
审 判 员 徐黎明
二〇一三年八月二十一日
代书记员 赵灵仙