河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）秦民初字第84号
原告张春年。
原告张立义。
二原告委托代理人房寇生，男，1963年5月5日生，汉族，1963年5月5日生。
委托代理人王铁柱，河北王铁柱律师事务所律师。
被告河北天雄建筑工程有限公司，住所地沧州市南环东路5号，组织机构代码：74152228-7。
法定代表人赵怀通，该公司董事长。
委托代理人张玉泉，男，1949年3月4日生，汉族。
委托代理人江川，河北凯悦律师事务所律师。
被告秦皇岛市鼎基房地产开发有限公司，住所地秦皇岛市海港区西港路171-401号，组织机构代码：67992720-7。
法定代表人高维青，该公司董事长。
委托代理人左芳芳，河北凯悦律师事务所律师。
原告张春年、张立义与被告河北天雄建筑工程有限公司（以下简称天雄公司）、秦皇岛市鼎基房地产开发有限公司（以下简称鼎基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成由张新华任审判长，卜庆武、刘子明作审判员的合议庭，公开开庭进行了审理。原告张春年、张立义及其委托代理人房寇生、王铁柱，被告天雄公司委托代理人张玉泉、江川，被告鼎基公司委托代理人左芳芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张春年、张立义诉称，2010年天雄公司承包了鼎基公司开发的秦皇岛翡翠花园小区（现更名为阳光百度城西区）1至9号楼的全部土建、水、电、暖及弱电施工工程，并于同年8月6日签订《建设工程施工协议书》。同年9月15日，天雄公司将其所承包的6号楼A、B、C座施工工程承包给二原告，二原告以天雄公司第二施工队的名义建设施工，同时与天雄公司签订了两份内容完全相同的书面施工协议，在协议签订的当日，原告便派人进场施工。2012年4月29日完工，在施工过程中，天雄公司多次增加项目，多次修改图纸，致使原告的施工费增加，到起诉日止，扣除已经给付的部分还欠原告工程款680万元。
2012年4月29日，工程完工后，天雄公司书面承诺原告：二原告承包的工程经验收合格，决算后一次性付清所有的工程款。二原告承包的工程完工后已全部交付给鼎基公司，且已经上市销售，现即将销售完毕，但天雄公司没有依约给付原告剩余工程款680万元，因鼎基公司还欠天雄公司1000多万元工程款未支付，故诉至法院，请求法院依法判决：一、天雄公司支付剩余工程款680万元；二、鼎基公司在拖欠天雄公司工程款范围内承担给付义务；三、本案诉讼费用由二被告承担。
被告天雄公司答辩称，一、我单位已超额支付了二原告的工程款，并不存在拖欠行为。二原告虽然称我方已付清了合同约定款项，尚欠680万元未付，但二原告至今也不能明确告知法庭，天雄公司到底已支付了多少工程款，二原告的诉请缺乏证据支持，纯属凭空想象。首先，从鼎基公司与我方总包合同来看，约定每平方米按1100元计算，整个小区共8栋的总工程款才为48029344元，就二原告所言，已自认了我方付清了合同约定的10551915元，加上诉请的680万元，即17351915元，而二原告承包的面积为10678.9平米，折合每平米造价1625元，严重违背了市场规律，我方不可能以每平米1100元的价格承包后，再每平米倒贴525元的价格承包给两个无资质、无能力的自然人。其次，项目施工的变更需以正式变更通知或双方协商变更的部分为依据，并根据双方约定核算工程量与价款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，故原告方应对自己680万元工程量的主张提供相应的证据予以佐证，二原告的单方核算在法律上没有任何意义。我方认为二原告既然承认我方已按照合同履行了付款义务，如无相反证据证明存在未付款项，即可推断出我方没有拖欠工程款的事实。再次，我方已超额支付了工程款项，因二原告在施工中不予垫资，又经常以停止施工相威胁，在考虑整个小区施工进度的基础上，我方在让其预支工程款的基础上还垫付了应由其负担的巨额资金，我方多次向二原告索要返还不当得利，二原告却称我方仍欠付其工程款，给付及垫付的事实情况我方将在庭审举证中详细说明。
二、原告的冒名欠款行为严重侵害我方合法权益，我方已向海港区法院提起诉讼进行索赔。二原告在我方超额支付价款的基础上，仍然恶意损害我方的合法权益，从始至终我公司从未授权其以我公司名义进行采购或是雇工。但二原告在施工期间始终对外谎称得自己得到天雄公司的授权，可以替我方采购材料和雇工，并且越权为其手下的雇工制定工资标准，在支取人工费后，不予发放给手下的工人，造成多家材料供应商及多名工人对我方进行诉讼，且在诉讼中二原告仍然谎称自己是公司的负责人，所有责任由公司承担，导致审判机关认定二原告为我公司员工，我公司替其承担还款责任。此种不诚信的行为已严重损害了我公司的商业信誉，且造成我公司的巨额赔款。现二原告又以承包人的身份出现在法庭，起诉我方拖欠工程款，根本就是自相矛盾。为了维护我公司的合法权益，我公司已向海港区法院提起了诉讼，待此案事实查清后，我公司在原有判决中为二原告承担的法律后果，将一并通过诉讼追偿。
三、原告方诉请依据的法律错误，违约在先却将我方起诉。《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告方并未举证我方对变更后工程量的约定，更谈不到我方没有按约履行。反倒是二原告承诺我方2011年8月30日竣工，却在诉状中称2012年4月29日完工，晚交工8个月，是谁不全面履行义务，不言而喻。第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。本案中，二原告对6号楼的工程是包工包料，我方不存在让被告顺延工期的理由，反倒是二原告应承担延期交工的违约责任。因二原告的行为导致我方对鼎基公司严重违约，在二原告举证我方与鼎基公司签订的协议中明确约定，工期每延迟一天按工程造价的万分之三支付罚金，同时承担向业主延期交房的违约金，6号楼未完工，导致整个工程无法按时交工，故我方按照约定应赔偿鼎基公司工程总造价的7.2%，并且还要承担延期交房的违约金，我方考虑到二原告生活困难、年岁已高，故暂未对此笔巨额赔款提起诉讼，但二原告明明违约在先，却将我方起诉，于情于理均不应得到法律的支持。我方认为，原告诉请事实与依据的法条毫不相关，故应禁止二原告用错误的法条误导合议庭。综上，请求合议庭驳回原告方对我单位的诉请。
被告鼎基房公司答辩称，一、原告不具有实际施工人身份，自然也就不能对我单位提起诉讼。二原告始终表示自己是天雄公司下属的第二施工队（海港区法院庭审笔录第8页及判决中体现），二原告对外进行采购或是出具欠条均以天雄公司员工自居，从未承认过自己是6号楼项目的承包人，且海港区法院也认定二原告为天雄公司员工，构成表见代理。甚至在庭审中，张春年公然否认自己与天雄公司签订过承包协议（出示的海港区法院庭审笔录第6页），而张立义不但从未认可自己是承包人，更自贬身份，称自己仅是天雄公司的采购员（出示的海港区法院庭审笔录第9页）。二原告惯于在庭审中说出编造谎言的主张，张春年称债务承担责任协议是被迫签的（见出示的海港区法院庭审笔录第6页），而在海港区法院庭审笔录第9页，张春年却称字不是本人签的，也不申请笔迹鉴定。张立义在海港区法院庭审笔录第8页称工程是由天雄公司提供材料，而在海港区法院庭审笔录第6页却说垫付的材料未应在工程款中扣除。二原告在出示的庭审笔录第10页称记不清天雄公司给付的工程款数额，在庭审笔录第11页却分别称天雄公司尚欠680万和715万工程款，我无法理解对方在不清楚已付多少的情况下，却能计算出两种未付数额的行为。我方认为二原告违背诚信、违背事实与法律，既称自己是天雄公司员工，又以实际施工人的身份起诉，为谋取利益而编造自相矛盾的谎言，不应得到法律支持。
二、原告称我单位尚欠天雄公司1000万工程款未付，没有事实及法律依据，是对我单位商业信誉的严重损害。二原告在诉状中称，因我单位尚欠天雄公司工程款未付。因此，对欠付的工程款范围内承担连带责任。我单位曾找天雄公司核实此情况，天雄公司称从未散布过此类欠款谣言，二原告不负责的称我公司拖欠债务，是对我单位多年以来积累的良好商业信誉的诋毁，按照有关法律规定，二原告应对我单位拖欠天雄公司工程款的事实进行举证，如无任何根据证明，我方将采取诉讼手段维护我单位的名誉权。
三、原告诉讼前及诉讼中造成我单位巨大的经济损失，我方保留追诉的权利。二原告在2012年6月至今始终占用我单位阳光百度城（即本案施工项目地）581号、593号商铺，面积分别为226平方米和292平方米，严重影响了正常交易，且二原告负责施工的房屋大多发生质量问题（庭审中举证），虽然我方将垫付的18万元赔偿款从天雄公司工程款中扣除，但仍对我单位信誉造成一定影响。诉讼中，二原告申请对我单位14套房产进行查封，造成售楼处无法正常运营，且存在因无法对购房人履行义务，产生巨额赔偿的风险，故因保全错误导致的损失，二原告与诉讼保全担保人应承担全部赔偿责任。综上，请求合议庭驳回原告方对我单位的诉请。
二原告提交证据如下：
证一、《建设工程施工补充协议》一份。证明二被告之间存在工程承包、发包关系。
证二、张春年、张立义与天雄公司的施工协议。两份协议内容一样，证明二原告与天雄公司之间存在工程承包关系，承包工程款为10551915元，
证三、2012年4月29日天雄公司给原告张春年出具的承诺书。证明天雄公司在2012年4月29日之前仍然没有给原告决算，仍欠原告工程款。
证四、1、人工费调补表，依据秦皇岛建筑材料调价信息政策，人工费进行调补，应当按照调补价格执行，这部分人工调补费为1715088元。2、建筑防水防潮工程承包合同书一份，证明天雄公司所定的发包价格与预算价格不符，有差价。单位工程概预算表，证明材料调补变更为980200元。3、清单一份，我们所购材料都有票据。证明商业混凝土施工的时候，预算与市场价格不一致。4、材料调补变更费用为636203.9元，提供变更表一份，变更通知单一份，以及阳光百度城铝塑复合窗补充协议一份，铝塑复合窗施工合同一份、变更通知一份，5、下房改造、水电改造等零星变更约为65万元，没有工程变更洽商记录。
被告天雄公司质证意见为：一、对证据一确实是天雄公司与鼎基公司签订的，预计整个小区总价款47028344元，天雄公司接到鼎基公司合同后，对单项的价格作出约定，同时约定了工程质保金为工程总造价5%，合同中约定天雄迟延交工一天，按照工程总造价万分之三支付违约金，并向业主支付违约金，合同约定建房项目第一项第六项，天雄公司包给二原告时，已经对六层顶板和结构梁的变化做出了明确的确定。二、对证据二的两份协议，我方确与对方签订过两份协议，双方约定六号楼总造价为10551915元，同时第一项第二小项说明两个单元住宅无需单独进行基础及下房部分施工，双方同意在总款中扣减20万元人民币。质量不合格返工的时候所需工料由二原告负责。第二大项施工内容是按照图纸施工，图纸中所包括的施工内容包含变更图至竣工验收，因此该协议是总包价格，包含了对方所主张的部分。三、其余证据都是复印件，没有原件我方不予质证。
被告鼎基公司质证意见同天雄公司质证意见一致。
被告天雄公司举证为：
证一、2012年12月13日，债务承担责任协议。第三条、在6号楼工程施工中的所拖欠的人工费、材料款由张立义、张春年全部承担。证明目的：再次确认张立义、张春年承包6号楼工程是包工包料的，与此相关发生的费用，全部应由张立义、张春年支付。
证二、2011年8月30日，张立义出具的委托书。证明目的：张春年可以代表张立义在6号楼相关工程签字。
证三、2012年9月27日，张春年出具的承诺书。证明目的：张春年收到20万元人工费已结清全部人工费。
证四、2013年1月18日，经张春年确认的7447911元现金账2页，并附支付明细95笔。证明目的：原告方认可天雄公司向其支付7447911元。
证五、2013年1月18日，经张春年确认的3366500.53元现金账5页，并附支付明细。证明目的：原告方认可天雄公司向其支付的3366500.53元。
证六、因6号楼房屋质量问题，对33户业主赔款收据，共计33页。证明目的：张春年、张立义所交的6号楼房屋，出售后均存在质量问题，天雄公司申请鼎基公司先行赔付业主，共计188600元，应从工程款中扣除。
证七、天雄公司为张立义、张春年垫付的配电箱款收据及送货单。共计5页。证明目的：对于天雄公司垫付的6号楼配电箱款124816元，应从工程款中扣除。
证八、秦皇岛同力达塑材有限公司出具的阳光百度城结算单，共计2页。证明目的：天雄公司为张立义、张春年垫付的6号楼门窗、纱窗款共计541480元，应从工程款中扣除。
证九、鼎基公司出具的水电费明细。证明目的：按照平米分摊，6号楼施工应付水电费150640元，天雄公司垫付后，应从工程款中扣除。
证十、债权转移协议及收据，共计5页。证明目的：三方约定，天雄公司向管文峰支付的170万元，可在6号楼工程款中扣除。
证十一、经张春年确认由天雄公司垫付的补偿款协议，共计7页。证明目的：天雄公司为张立义、张春年承担补偿款27760元，应从工程款中扣除。
证十二、张春年与秦皇岛红润建筑安装工程有限公司签订的6号楼底商粉刷、吊顶转包协议及天雄公司支付凭证，共计5页。证明目的：张立义、张春年将6号楼的部分工程转包出去，天雄公司替其垫付底商粉刷款411059元，吊顶款97200元，共计508259元，应于工程款中扣除。
证十三、天雄公司垫付干挂大理石费用凭证，共计6页。证明目的：天雄公司为张立义、张春年垫付的干挂大理石费用133577元，应从工程款中扣除。
证十四、天雄公司2份已履行的（2013）海经初字第9号判决书、（2012）海经初字第1579号调解书及支付凭证。证明目的：原告方在未得到授权的情况下，以天雄公司名义对外赊购钢材，造成天雄公司经济损失75万元，赊欠翟四荣五金款，造成天雄公司经济损失140900元，以上共计890900元，应予追回。
证十五、天雄公司现未履行的法律文书。（2012）海经初字第482号、（2012）海经初字第484号、（2012）海经初字第483号、（2012）海民初字第3499号、（2012）海民初字第3500号、（2012）海民初字第2810号、（2012）海民初字第3499号。共计6份。证明目的：原告方在未得到授权的情况下，以天雄公司的名义赊欠建鹏租赁公司租赁费43600元、赊欠陈炳祥运费18490元、赊欠王云水泥款31500元、欠付周小平工资13000元、王云生工资30800元、高淑珍工资81580元，共计造成天雄公司经济损失218970元。
证十六、民事起诉状2份。证明目的：原告方以天雄公司名义为谢永孝、杨海田出具用工证明及欠款证明，导致二人将天雄公司诉至法庭，分别要求给付工资17700元和40000元，因二原告的行为造成我方57700元损失。
二原告质证意见为：
一、对证据一，真实性没有异议。但是说明原告在施工过程中，双方确实有变更增项部分，以决算后金额为准。双方没有决算，存在变更。二、对证据二的委托书真实性没有异议。三、对证据三承诺书，这20万元属实，但是与工程款没有关联性，是解决临时问题，不是给我们的工程款，不属于付原告工程款。四、对证据四没有异议。五、对证据五没有异议。六、对证据六1、根据现有的协议和赔偿收据，不能证明原告所施工的六号楼所涉及的33户业主所在的房屋确实存在质量问题。2、如果是原告所施工六号楼出现质量问题，天雄公司不能绕过施工方，应该共同处理问题，仅有被告自己的赔偿，与原告无关。所以即使是真实的，与原告没有关联性。3、这里面涉及到的业主，只是一个签订，是否是真实的，这些业主应当出庭，是否存在，对真实性怀疑。只对里面两张由我方签字的我方认可。七、对证据七，1、对发票的合法性不予认可，这些发票仅仅是收据，应当提供增值税专用发票或者普通发票，所以被告方提交的收据上所记载的数额我方不认可。2、这些货款事实上已经包括在被告给直接支付的336万元材料款中。这些东西的确是用了，但是价格过高。八、对证据八，真实性不予认可。不具有合法性。作为被告发包方，进了这么多的材料，要在我们工程款中扣除，应当让我们签字确认，但是被告没有找我们签字，被告自己进的材料在我们的承包款中扣除我方不认可。申请进行鉴定。九、对证据九，被告主张的金额过高，我方不认可。被告按照平米分摊不合理，因为被告将公共管理用电都算进去了，按照施工管理，我们施工六号楼实际用电认可六万五。施工面积是一万平米，正常施工来说六万到七万之间是正常的。十、对证据十，对证据十没有异议。庭下在直接付款材料单中查是否包含其中。十一、对证据十一，事实存在，但是不应从工程款中扣除，停工原因不是我方造成的，是被告方造成的。十二、对证据十二、真实性认可，转包事实存在，但是已经包含在336万元材料款中。十三、对证据十三、1、大理石是天雄公司进的，但是价格过高，高于市场价格。2、包含在336万元材料款中。3、不能证明该大理石用在了阳光百度城。十四、对证据十四，证据十五，1、被告出示上述判决书不能证明该判决书已经生效。2、既然判决书已经判决被告支付该款项，那么如果是生效判决书，就应当由被告支付。3、上述判决与本案不具有关联性，本案是解决原被告之间施工款问题。十五、对证据十六，只是两份民事起诉状，不能证明是原告给被告造成的损失，与本案不具有关联性。另外，原告需要庭下核实被告提交的336万元的材料款与被告上述材料是否重复。
被告鼎基公司对天雄公司提交的证据没有异议。
被告鼎基公司提交如下证据：
证一、建设工程施工补充协议，证明鼎基公司与天雄公司最初约定47028344元，后来追加1001000元。所以天雄与鼎基约定工程款为48029344元。
证二、鼎基公司付款凭证及天雄公司收款凭证，共计74页，证明鼎基公司在共支付天雄公司47笔工程款47744914.4元。扣除合同约定质保金，鼎基公司已经超额支付工程款。所以鼎基公司并不欠天雄工程款。
证三、天雄公司追诉多付工程款庭审笔录一份，二原告在庭审中做虚假陈述，否认承包关系，自认是采购员。佐证了我方在答辩状中主张。
二原告质证意见为一、对证据一、二真实性无法辨认，与我方无关。二、庭审笔录与本案没有关系，天雄公司不否认其作为第二施工队进行施工。
被告天雄公司对被告鼎基公司提交的证据无异议。
根据本案双方举证陈述及质证，本院确认下列事实：
2010年8月6日，鼎基公司与天雄公司签订《建设工程施工补充协议》，协议约定将秦皇岛翡翠花园小区（现名为阳光百度城）西区1至8号楼由天雄公司施工，施工面积为43663.04㎡，工程范围为1至8号楼设计图纸内的全部土建、水、暖、电、弱电工程，桩基工程不在承包范围内。合同价款为固定价款方式，1100元／㎡，全部合同价款为47028344元。
2012年3月8日，鼎基公司与天雄公司签订《建设工程补充协议二》，协议约定，因双方2010年8月6日签订的协议总合同价款中未包含公建面积910㎡的工程造价，经双方研究确定，公建部分每平方米按1100元计算，910㎡合计为1001000元。
自合同签订之日起，鼎基公司自2011年1月12日起，共分47笔向天雄公司支付工程款47744914.40元。
2010年9月15日，二原告以第二施工队名义与被告天雄公司签订协议，协议约定：一、1、施工队承包天雄公司工程中的6号楼，面积2473.1㎡，小砖8205.8㎡，施工费框架1307元／㎡，小砖892元／㎡，共计10551915元（施工费内包括水电费、试验费、不含管理费、税金费及管理人员工资）。2、因6号楼有两个单元住宅无需单独进行基础及下房部分施工，经双方协商一致，同意在决算总费用中扣减人民币20万元。二、施工内容为按图纸施工，图纸中所包括的施工内容和变更图至竣工验收。
协议签订后，二原告按图纸进行了施工。该工程于2013年9月29日经相关部门竣工验收。
2013年1月18日，经原告张春年与天雄公司核对，天雄公司共预支张春年现金7447910元，支付张春年工程材料款3366500.53元，以上共计10814410.53元。
张春年现金帐明细上写明：已（以）上现金已核对无误，计款柒佰肆拾肆万柒仟玖佰壹拾元。张春年，2013年1月18号。
张春年在材料款明细上写明：材料款2013年1月18号已核实无错3366500.53元，参佰叁拾陆万陆仟伍佰零伍角叁分，张春年。
另查明，2010年11月30日，河北省住房和城建设厅、河北省发展和改革委员会下发《关于调整现行建设工程计价依据中综合用工单价的通知》（冀建质（2010）553号），通知对建筑市场中的综合用工进行了调整。该通知第四条规定，本次调整自2011年1月1日起执行。2011年1月1日以前已竣工结算的工程有在建工程已完成的工作量不再调整。2011年1月1日后在建工程完成的工程量，施工合同有约定的，按合同约定执行；合同无约定的，按本通知调整。
在审理过程中，二原告申请对施工过程中的变更增项进行造价鉴，但一直未提交任何变更增项的证据。
在诉讼过程中，本院根据原告申请，查封鼎基公司名下阳光百度城西区6号楼A座1-302、1-501、1-502、1-601、4-102、4-302、4-402、4-501、4-502、4-603，6号楼B座1-302、1-402、1-502、1-602号房产。
本院认为，二原告以第二施工队名义与天雄公司签订的阳光百度城6号楼A、B、C座的转包协议因二原告不具有建设施工企业资质，违反法律强制性规定而无效。但二原告施工的工程已经相关部门竣工验收合格，按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，天雄公司应按参照合同约定支付二原告工程款。双方在协议中约定中对工程价款约定为固定价，即框架1307元／㎡，小砖892元／㎡，共计10551915元。因6号楼两个单元住宅无需单独进行基础及下房部分施工，经双方协商一致在决算总费用中扣减人民币20万元，故合同约定的二原告施工总工程款为10351915元。
关于二原告主张的对人工费及变更增项进行鉴定的问题。本院认为，1、人工费。《关于调整现行建设工程计价住所中综合用工单价的通知》第四条规定，2011年1月1日后在建工程完成的工程量，施工合同有约定的，按合同约定执行；合同没有约定的，按本通知调整。本案中，虽然双方签订的施工协议因二原告不具有主体资格而无效，但其中对合同价款的约定可做为参照结算工程款。该协议中对工程款的约定为固定价，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。对原告提出的对人工费进行鉴定的主张，本院不予支持。2、变更增项。在该审理过程中，本院多次要求二原告提交变更增项的相关证据以进行鉴定，但二原告一直未提交，对此，二原告应承担举证的不能的法律责任。综上，二原告施工的阳光百度城6号楼A、B、C座总工程款为10551915元，天雄公司已支付二原告10814410.53元，二原告要求天雄公司、鼎基公司支付工程款的请求没有事实依据，本院不予支持。
综上，本院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告张春年、张立义的诉讼请求。
案件受理费59400元，保全费5000元，共计64400元由原告张春年、张立义负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省高级人民法院。
审判长 张新华
审判员 卜庆武
审判员 刘子明
二〇一四年三月十四日
书记员 张薇娜