海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民（环）终字第7号
上诉人（原审被告）：海南鑫和美建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：吴钦云，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：陈崇山。
委托代理人：张辉，海南广哲律师事务所律师。
上诉人海南鑫和美建筑装饰工程有限公司（以下简称鑫和美公司）因与被上诉人陈崇山建设工程施工合同纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2014）琼山民二初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日立案受理后，依法组成由审判员张莲凤担任审判长，审判员苏慧、代理审判员杨曦参加的合议庭，于2015年2月13日公开开庭对本案进行了审理。上诉人鑫和美公司的法定代表人吴钦云，被上诉人陈崇山及其委托代理人张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月27日，案外人海口建筑公司向钓鱼台公司出具授权委托书，授权吴钦云负责签订《兴隆钓鱼台温泉度假小区新建10栋楼工程建设工程施工合同》和《兴隆钓鱼台温泉度假小区3号-20号楼共18栋楼精装修项目建设工程施工合同》。同日，吴钦云代表海口建筑公司与钓鱼台公司签订《土建安装、装修总承包协议书》以及《海南万宁兴隆钓鱼台温泉度假小区建设工程施工合同土建安装工程补充协议》、《海南万宁兴隆钓鱼台温泉度假小区建设工程施工合同装饰装修工程补充协议》。约定钓鱼台公司将兴隆钓鱼台温泉度假小区的5﹟、10﹟-18﹟等10栋楼总计建筑面积12016.86平方米的土建安装总工程以及3﹟-20﹟楼的装饰装修工程发包给海口建筑公司。合同总金额为45000000元，海口建筑公司垫资18900000元。2012年10月30日，海口建筑公司与吴钦云签订《企业内部工程项目施工管理责任书》，该公司决定将上述合同所涉及工程交由吴钦云为负责人的项目部进行施工管理。2013年5月31日，吴钦云以鑫和美公司名义与陈崇山签订《兴隆钓鱼台温泉度假小区施工合作合同》，约定陈崇山与鑫和美公司共同以“海口建筑公司”的名义，包工、包料、包质量、包安全等形式承包上述钓鱼台温泉度假小区的土建部分工程的建设，项目预算为18000000元。其中，土建部分直接交由陈崇山负责具体施工，鑫和美公司不参与其内部管理和成本控制，但收取土建部分总工程量的5%管理费。陈崇山须预付100000元作为鑫和美公司前期开发费用的补偿，并应在进场施工后一周内再给付200000元作为合同的保证金给鑫和美公司。双方并未在合同中对陈崇山的进场时间作出约定。合同签订当日，陈崇山以现金形式向鑫和美公司交纳100000元，鑫和美公司出具收据一张，载明“今收到陈崇山交来保证金100000元整”。合同签订后，因鑫和美公司一直未通知陈崇山入场，陈崇山于2014年9月9日向鑫和美公司邮寄《关于解除﹤兴隆钓鱼台温泉度假小区施工合作合同﹥的通知函》，称双方签订的施工合作合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，属于无效合同并且已经不可能履行，同时要求返还陈崇山交纳的保证金100000元。2014年9月10日，鑫和美公司法定代表人吴钦云签收了该邮件。鑫和美公司未在陈崇山要求的时间内返还100000元，陈崇山遂提起诉讼。
另查明，鑫和美公司成立于2010年4月28日，经营范围为：室内设计及装潢、图文设计制作，市场营销策划等，不具有建筑施工企业资质。
陈崇山在原审的诉讼请求为：1、鑫和美公司在判决生效之日起三日内返还陈崇山保证金100000元整；2、本案诉讼费用由鑫和美公司承担。
原审判决认定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，陈崇山、鑫和美公司双方签订的《兴隆钓鱼台温泉度假小区施工合作合同》所涉标的为土建工程的施工，双方约定陈崇山负责土建工程施工，鑫和美公司收取管理费，表明陈崇山为涉案工程的实际施工人，而陈崇山作为自然人，并不具备合法的施工企业资质，鑫和美公司亦不具备建筑施工企业资质，因而，双方签订的《兴隆钓鱼台温泉度假小区施工合作合同》为无效合同。对于鑫和美公司认为公司法定代表人吴钦云是以海口建筑公司内部承包的方式承接该项目，所有的人员配备均出自海口建筑公司，陈崇山、鑫和美公司是在海口建筑公司的管辖范畴下合作，不存在资质不合法的问题，《兴隆钓鱼台温泉度假小区施工合作合同》的合同相对人为陈崇山、鑫和美公司，虽然吴钦云以个人名义通过内部承包形式管理涉案工程项目，但鑫和美公司与吴钦云为不同的两个主体，吴钦云与海口建筑公司的内部承包关系不能及于鑫和美公司。鑫和美公司的该抗辩理由，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。
关于陈崇山交纳给鑫和美公司的100000元是否应予返还的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”，第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，鑫和美公司基于合同向陈崇山收取保证金100000元，陈崇山要求鑫和美公司返还该款项的诉讼请求具有事实和法律依据，原审法院予以支持。鑫和美公司提出只收到50000元，并非是100000元的抗辩主张，并提供其法定代表人吴钦云在开庭前与陈崇山的短信聊天记录作为证据予以证明陈崇山对该事实的认可。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，本案中陈崇山与鑫和美公司法定代表人关于双方调解事宜的聊天记录形成于本案立案后，因而，按照上述司法解释规定，对于聊天记录的证明效力原审法院不予认定。本案现有证据不足以证明鑫和美公司只收到现金50000元的事实，对其抗辩理由，原审法院不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七之规定判决：限海南鑫和美建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还陈崇山100000元。案件受理费1150元（陈崇山已预交），由海南鑫和美建筑装饰工程有限公司负担，随案款一并支付陈崇山。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人鑫和美公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：原审判决管辖权不当，认定事实有误，依法应予撤销、改判或者发回重审。一、管辖权不当。上诉人和被上诉人的建设合同纠纷一案，项目地址在海南省万宁市兴隆镇，依法应由万宁市兴隆镇当地人民法院管辖，琼山区人民法院越权受理本案，程序违法，并有明显偏袒被上诉人的故意，上诉人认为应依法撤销琼山区人民法院对本案作出的原审判决并撤销对本案的受理。二、原审判决认定事实有模糊概念的嫌疑，避重就轻，以若干所谓“法律依据”来判定单方面的无效“解约通知函”，却不顾双方合约及项目等事实存在，程序违法，明显故意偏袒被上诉人。1、原审判决认定：“…双方签定合同前鑫和美公司曾口头向陈崇山保证30日内让陈崇山进场施工，但鑫和美公司一直无法向陈崇山提供《中标通知书》…”，在庭审过程中，被上诉人已经当庭承认上诉人并未向其承诺过任何形式的有关本案工程项目的工期问题，并且在上诉人的法定代表人吴钦云提交的与被上诉人的短信记录中表明，被上诉人一直到开庭的前一天都还没有放弃本案中的工程项目，要求上诉人和项目的总包方联系和协调项目开工的相关事宜。那么，其所谓的单方面的“解约通知函”能够作为法院认定事实的依据吗。2、原审法院认定《兴隆钓鱼台温泉度假小区施工合作合同》的合同相对人为陈崇山、鑫和美公司，虽然吴钦云以个人名义通过内部承包形式管理涉案工程项目，但鑫和美公司与吴钦云为不同的两个主体，吴钦云与海口建筑公司的内部承包关系不能及于鑫和美公司。上诉人认为，吴钦云是鑫和美公司的法定代表人，吴钦云以公司法人的身份所签订的合同是有效合同，没盖公司的印章并不表示所签合同的非法或非同一主体，为了工程项目的可操作性，以约定俗成的办法所签订的合同同样应受法律保护，如果一定要按法院的说法，吴钦云是否也可以不承担本案的相关责任。另外，被上诉人和上诉人所签订的合作施工合同中关于合作模式上第二条第1点中已经明确说明“甲乙双方共同以海口建筑集团有限公司的名义包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包验收合格的行式承包海南万宁兴隆钓鱼台温泉度假小区的工程建设，而且海口建筑集团公司已经连续两年在万宁兴隆相关税务部门正式报备，并派出了相关的技术人员。所以，原审法院不应脱离诉讼双方“共同以海口建筑集团的名义进行施工的事实”，而拿施工细节（实质也是在海口建筑集团公司相关技术人员的具体指导下进行施工）上的某些操作方法来认定双方的资质问题，严重与事实不符，应予以纠正。3、原审法院认定：“鑫和美公司基于合同向陈崇山收取保证金100000元，而鑫和美公司提出只收到50000元、而非100000元的抗辩主张，并提供其法定代表人吴钦云在开庭前的短信聊天记录作为证据予以证明陈崇山对该事实的认可。而原审法院却认为本案中陈崇山与鑫和美公司法定代表人关于双方事宜的聊天记录形成于本案立案之后，而对其证明效力不予认定。上诉人认为原审法院的认定是片面理解司法解释，也不能因为时间的先后而抹杀事实的存在。在该短信中，并不是原审法院所认定的基于调解协议或者和解目的“作出妥协”而涉及的对案件事实的认可。从被上诉人一开始立案，上诉人的法定代表人吴钦云就与被上诉人据理力争，本案所指的100000元并非全部由上诉人所拿，而是由中介人拿走了其中的50000元，被上诉人也承认这一事实。在庭审过程中，被上诉人也完全确认了短信内容的真实性，这是《民事诉讼证据规则》上所称的“自认”，系“证据之王”，而且在2015年2月4日刚发布并正式实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中明确手机短信、电子邮件、网聊记录、微博等可作为民事案件的证据。因此，上诉人提供的该证据按法律规定可以直接作为定案的依据。4、假如原审法院的所有认定成立，那么，被上诉人就是在钻法律的空子，以达到自己不可告人的目的。在本案中被上诉人就是在利用上诉人对工程和法律的不熟悉和疏忽，找中介人作为过渡，拿走其中的一半钱，然后寻找一切可能的机会对上诉人狠敲一笔，如果敲不成，告到法院也能赚一笔，这是一种明显的敲诈行为。原审判决不当，严重损害了上诉人的合法权益，故请求二审法院：一、撤销海口市琼山区人民法院（2014）琼山民二初字第314号民事判决，并依法合理判决或者将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人陈崇山针对上诉人鑫和美公司的上诉理由答辩称：一、关于管辖权的问题。原审法院在审理过程中，已经依法给予上诉人提管辖异议的时间，上诉人放弃了法律赋予的权利，因此，原审程序合法。二、原审判决认定事实清楚。原审判决已经审理查明吴钦云不是海口建筑公司的职工，其本人及其上诉人均无建设工程土建的施工资质，并且民事诉讼法司法解释对于手机短信、电子邮件、网聊记录、微博等可作为民事案证据并没有明确规定，现颁布实施的法律规定对以往的案件没有溯及力，因此在本案当中不能适用。三、原审判决适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明：据上诉人鑫和美公司的法定代表人吴钦云称，其与案外人伍卓效在涉案工程中是合伙关系，被上诉人陈崇山是经伍卓效介绍与其相识，陈崇山交给伍卓效100000元，伍卓效将其中的50000元留下，只交给吴钦云500**元，鑫和美公司给陈崇山出具的100000元保证金收据中含有伍卓效收取的50000元。陈崇山称交给伍卓效150000元，但认为给伍卓效50000元并不包含在鑫和美公司收取的100000元当中，但对将该50000元交给伍卓效的时间、地点前后说法不一。
另查明，上诉人鑫和美公司在原审收到起诉状的时间为2014年10月18日，提交答辩状的时间为2014年11月5日，在答辩状中上诉人提出该案不由原审法院管辖。
以上事实由双方当事人的当庭陈述及上诉人在原审的答辩状证实。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人鑫和美公司未在法律规定的答辩期限内提出管辖异议并对本案进行应诉答辩，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款的规定，视为原审法院对本案有管辖权，故上诉人认为琼山区法院没有管辖权的上诉理由不能成立，本院不予支持。因被上诉人陈崇山为自然人，无建筑施工企业资质，其与上诉人签订的施工合作合同为无效合同，按照法律规定在合同被确定为无效后，上诉人应当返还被上诉人因该合同而向其交纳的保证金。上诉人的法定代表人吴钦云虽认为只收到被上诉人50000元，另外的50000元由伍卓效收取，但由于上诉人与伍卓效存在合伙关系，伍卓效收取的50000元也征得了上诉人法定代表人吴钦云的同意，并且吴钦云在明知伍卓效收取了50000元后仍给被上诉人出具了100000元的收条，应视为上诉人认可收到被上诉人的保证金为100000元，上诉人应全额返还给被上诉人。虽然被上诉人对交给伍卓效50000元的时间、地点说法前后不一，但并不能因此而否定上诉人给其出具收据的法律效力，也无充分证据能推翻该收条所记载的内容，故上诉人认为只应向被上诉人返还50000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人在返还此款后，如认为伍卓效收取50000元无法律依据，可另行向伍卓效主张。原审法院以吴钦云与陈崇山的短信聊天记录形成时间在本案立案后，即认为是被上诉人所述内容性质系为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，属于适用法律错误，本院应予以纠正，但因本案判决结果并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人海南鑫和美建筑装饰工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张莲凤
审 判 员 苏 慧
代理审判员 杨 曦
二〇一五年三月十六日
书 记 员 吴淑立