江苏省灌南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑初字第11号
公诉机关江苏省灌南县人民检察院。
被告人方华平，原任灌南县计量泵有限公司董事长。因本案于2013年7月31日被灌南县公安局刑事拘留，同年10月30日被取保候审。2014年1月27日由本院决定逮捕，同日由灌南县公安局执行逮捕。现羁押于灌南县看守所。
辩护人李学辉，中豪（北京）律师事务所律师。
辩护人刘培峰，中豪（北京）律师事务所律师。
被告人汪某甲，原任灌南县计量泵有限公司董事。因本案于2013年8月2日被灌南县公安局刑事拘留，同年10月30日被取保候审。2014年1月27日由本院决定逮捕，次日由灌南县公安局执行逮捕。现羁押于灌南县看守所。
辩护人张虎传，江苏华德律师事务所律师。
江苏省灌南县人民检察院以灌检诉刑诉（2014）3号起诉书指控被告人方华平、汪某甲犯非国家工作人员受贿罪，于2013年12月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省灌南县人民检察院指派检察员王小凯出庭支持公诉，被告人方华平及其辩护人李学辉、刘培峰，被告人汪某甲及其辩护人张虎传均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。
江苏省灌南县人民检察院指控，2008年，被告人方华平、汪某甲分别利用担任原灌南县计量泵有限公司董事长、董事的职务便利，索取陈某、张某、赵某人民币共计8.2万元，并为三人谋取利益。
江苏省灌南县人民检察院针对指控的上述犯罪事实，向本院移送了被告人的供述和辩解、有关证人证言、书证等证据材料。认为被告人方华平、汪某甲的行为均已构成非国家工作人员受贿罪，在共同犯罪中，被告人方华平是主犯，被告人汪某甲是从犯。提请本院依法判处。
被告人方华平对公诉机关指控的犯罪事实没有提出异议，并自愿认罪；其辩护人发表了如下辩护意见：1、被告人方华平收受赵某人民币2万元在案发前已及时退还，故不能作为其受贿犯罪数额；2、本案中的司法鉴定意见书不能作为证据使用，因结论只是倾向性意见。
被告人汪某甲对公诉机关指控的犯罪事实没有提出异议，并自愿认罪。其辩护人发表了被告人汪某甲的受贿行为是单位行为，受贿所得款是作为单位小金库，其仅起保管作用。
经审理查明，2008年，被告人方华平、汪某甲在担任原灌南县计量泵有限公司董事长、董事期间，在公司职工办理养老保险金缴纳过程中，利用职务上的便利，为不符合条件的陈某、张某、庄某办理了养老保险金缴纳手续，非法收受其贿赂的人民币820000元。
2010年11月，由于灌南县计量泵有限公司被法院宣告破产清算，被告人方华平、汪某甲为陈某、张某、庄某违规办理养老保险金问题被查出后，被告人方华平于2011年8月16日、22日退出赵某（庄某）人民币20000元、陈某人民币14740元。
案发后，被告人汪某甲于2013年8月1日自动到灌南县公安局投案。
上述事实，被告人方华平、汪某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有证人赵某、陈某、张某、庄某、汪某乙、葛某、王某甲、王某乙、许某、周某甲、周某乙、周某丙、王某丙、孙某、吉某的证言笔录，灌南县公安局出具的发破案经过、抓获经过、灌南县计量泵有限公司查询内容、公司董事会成员情况、企业法人营业执照、连云港市灌南工商行政管理局公司准予变更登记通知书、公司变更登记申请事项、灌南县计量泵有限公司股东代表会决议、养老个人月账户信息单、退交养老金人员名单及金额、收据、户口证明，南京东南司法鉴定中心出具的东南司法鉴定中心（2013）文鉴字第881号司法鉴定意见书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人方华平、汪某甲在担任灌南县计量泵有限公司董事长、董事期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币82000元，数额较大，并为他人谋取利益，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人方华平、汪某甲犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人方华平、汪某甲的地位、作用相当，仅是分工不同，故不宜分主从犯，故对公诉机关认为被告人汪某甲属从犯的公诉意见，本院不予支持。被告人方华平归案后能如实供述自己的罪行，在庭审中又能自愿认罪，并退出了部分违法所得，依法可以从轻处罚。被告人汪某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。
对被告人方华平的辩护人发表的被告人方华平收受赵某人民币2万元在案发前已及时退还，不应认定作为犯罪数额以及司法鉴定不能作为证据使用，只是倾向性意见的辩护意见，经查，被告人方华平于2008年收受赵某20000元后，因2010年11月公司破产被审计发现，后于2011年8月16日退出，其采用倒签的方法将退出时间改签为2008年9月4日。该事实不仅有赵某、庄某的证言证实，还有灌南县经信局开出的收据，以及南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，以上证据相互印证，足以认定。故对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。
对被告人汪某甲的辩护人发表的认为被告人汪某甲的受贿行为是单位行为，该资金是单位小金库，其仅起保管作用的辩护意见。经查，被告人方华平、汪某甲的行为不符合单位犯罪的特征，故对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。
据此，为了维护公司、企业的正常管理活动，保护市场经济秩序不受侵犯，打击刑事犯罪，根据本案被告人方华平、汪某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人方华平犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月27日起至2017年4月26日止。取保候审之前被羁押的3个月已被折抵）。
二、被告人汪某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月28日起至2016年8月29日止。取保候审之前被羁押的2个月零29天已被折抵）。
三、追缴被告人方华平、汪某甲违法所得人民币47260元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 解梅娥
审 判 员 李义春
人民陪审员 杨成芳
二〇一四年三月十九日
书 记 员 孙黎黎
法律条文附录
《中华人民共和国刑法》
1、第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。2、第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
3、第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
4、第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。