云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终739号
上诉人（原审原告）：杨喜宗，男，1957年2月10日生，住云南省元谋县。
委托诉讼代理人：杨学荣，男，1983年5月12日生，住云南省元谋县，系杨喜宗的儿子。
委托诉讼代理人：杨映梅，女，1987年12月22日生，住云南省元谋县，系杨喜宗的儿媳。
被上诉人（原审被告）：元谋永禾房地产经营有限公司，住所地：元谋县元马镇发祥路11号。
组织机构代码：67873120-2。
法定代表人：张建军，系该公司总经理。
上诉人杨�宗与被上诉人元谋永禾房地产经营有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院(2016)云2328民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭于2016年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人杨喜宗的委托诉讼代理人杨学荣、杨映梅，被上诉人元谋永禾房地产经营有限公司的法定代表人张建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨喜宗不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销云南省元谋县人民法院(2016)云2328民初258号民事判决，改判元谋永禾房地产经营有限公司向杨喜宗支付违约金14845元，并将全部违约金计至实际交房之日止；二、判令元谋永禾房地产经营有限公司30日内办理该商品房银行按揭贷款，履行合同；三、一、二审案件诉讼费由元谋永禾房地产经营有限公司承担。理由如下：一、认定事�不清，责任主体不明。一审法院认为:“杨喜宗未付购房尾款违约在先，元谋永禾房地产经营有限公司可拒绝履行，故驳回杨喜宗的诉讼请求”。事实上，尾款未付(即按揭贷款未办理)的原因在元谋永禾房地产经营有限公司，是元谋永禾房地产经营有限公司违约。根据《商业银行商品房按揭贷款管理办法》第七条、第九条第一款、第十八条规定，商品房按揭贷款的操作规程是这样的：首先是开发商与银行签订《开发项目按揭贷款合作协议》，开发商给购房户指定贷款银行;其次，开发商提交资料，银行受理贷款申请；第三，银行(贷款方)、购房人(抵押人)、开发商(担保方)三方签署协议;第四，发放贷款，银行根据约定直接将房款划付到开发商指定账户。本案中，杨喜宗是无法自己去办理银行按揭贷款的，这是明显的事实认定不清，流程颠倒。二、理解和运用法律不当。从合同的可实施性来看，合同是有履行先后顺序的，本案合同是以先履行为前置条件的要约式合同，按《商品房销售管理办法》、《商业银行按揭贷款管理规定》、《个人商品房按揭贷款管理暂行办法》的有关规定，元谋永禾房地产经营有限公司履行与银行签订《商品房项目按揭贷款合作协议》的义务是杨喜宗履行交清购房尾款(按揭贷款部分)义务的前提条件，否则，杨喜宗就没有了履行的对象。本案中，杨喜宗己经按元谋永禾房地产经营有限公司要求提供资料，在能禹信用社开设了按揭贷款还款卡，而元谋永禾房地产经营有限公司并没有履行其先行义务。三、判决显失公平。原审法院变相认为:“杨喜宗只是付了首付款，逾期交房元谋永禾房地产经营有限公司不用承担违约责任。”这明显显失公平。第一、以按揭贷款购房的方式是我国住房制度改革的重大制度，只�购房者交了首付款，签定了《商品房购销合同》，则购房人即享有相关权利，可作为抵押人向银行办理按揭贷款，即购房人取得了产权；第二、在整个案件中，杨喜宗仅仅只是按实际支付的首付款55560元来计算违约金要求元谋永禾房地产经营有限公司承担违约责任，并没有按商品房的总价主张违约责任；第三、逾期交房至今己一年多，如果元谋永禾房地产经营有限公司再过3年、5年、10年仍然不交房给杨喜宗，杨喜宗势必面临首付款“打水漂”的巨大风险;第四、原审法院的这种“一边倒”的判决，势必助长元谋永禾房地产经营有限公司之类的更多开发商收到首付款后卷款而逃，不完工、不交房、建烂尾楼，不履行相关义务，甚至不办理银行按揭贷款还可以状告购房户违约，购房者首付款都不够赔违约金。
被上诉人元谋永禾房地产经营有限公司答辩称：该�涉及到148户，都已经起诉，而元谋法院已经对其中的118户进行判决，其余的已撤诉，案情都基本一样。没有付清房款的还有两户已由元谋法院启动再审作出了判决。一审已判决的118户中没有付清房款的大概是九十多户，目前上诉的有四户，其余已生效；118户中已付清房款的大概有十多户，判决已生效。对付清购房款的购房户元谋法院判决支持了不超过已付房款30%的违约金，对没有付清购房款的一律不支持。具体答辩意见与一审的一致，我方并没有违约。
杨喜宗向一审法院起诉请求：1、判令元谋永禾房地产经营有限公司继续履行《商品房购销合同》及《委托经营管理合同》约定的交房义务；2、判令元谋永禾房地产经营有限公司承担逾期交房的违约责任，赔偿违约金计14845元（逾期交房违约金计算：已交房款55560元×0.08%×逾期交房天数334天=14845元，暂从2015年4月1日计至2016年2月29日），全部违约金计算至实际交付房屋之日止；3、判令元谋永禾房地产经营有限公司交房后90日内办理该房屋的各种产权证书给杨喜宗。
一审法院认定事实：2011年9月16日，元谋永禾房地产经营有限公司取得了其承建的位于元谋能禹果蔬批发交易市场第A2、B1、B2、B3和B4共五幢商品房屋的商品房预售许可证明。2011年11月16日，杨喜宗与元谋永禾房地产经营有限公司签订了《商品房购销合同》，按照合同约定，元谋永禾房地产经营有限公司将其承建的B4—322、324号房屋以总价款人民币155560元出售给杨喜宗。双方在合同第六条付款方式及期限约定，乙方（杨喜宗）于合同签订后7日内支付首付款55560元，其余房款100000元向银行申请按揭贷款在60日内办理完毕。第七条约定，元谋永禾房地产经营有限公司应于2012年3月30日起至2012年5月30日止，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给杨喜宗。2011年10月10日和2011年11月16日，杨喜宗支付了首付款现金人民币46226元给元谋永禾房地产经营有限公司，元谋永禾房地产经营有限公司出具了发票给杨喜宗，2012年3月19日，杨喜宗与元谋永禾房地产经营有限公司又签订了《委托经营管理合同》，双方在合同中约定，杨喜宗将其向元谋永禾房地产经营有限公司购买的商品房返租给元谋永禾房地产经营有限公司管理使用，委托管理期限为自2012年4月1日至2015年3月31日止；元谋永禾房地产经营有限公司支付3年的租金人民币9334元给杨喜宗并作抵购房款；委托管理期限届满后，杨喜宗收回房屋。后因元谋永禾房地产经营有限公司差欠他人债务等原因发生纠纷，影响工程建设施工，杨喜宗为此至今还没有将购房尾款人民币100000元支付给元谋永禾房地产经营有限公司。房屋建成后，由于元谋永禾房地产经营有限公司差欠他人债务不能偿还，故元谋永禾房地产经营有限公司承建的房屋被法院依法查封，双方为交房一事发生纠纷。一审法院认为：合同的双方当事人应该按照合同的约定全面履行合同约定的义务，以便实现订立合同的目的。本案中，由于双方在履行合同中，因杨喜宗未将购房尾款按照约定支付给元谋永禾房地产经营有限公司，杨喜宗违约行为在先，故按照权利义务相一致的原则，杨喜宗无权要求元谋永禾房地产经营有限公司履行交房和为其申请办理房屋产权证和土地使用证的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”第一百零七条“�事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，判决：驳回杨喜宗的诉讼请求。案件受理费人民币1189元，减半收取人民币594.5元，由杨喜宗负担（已付）。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人和被上诉人对一审判决认定的事实均无异议，故对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的永禾（2011）B4322、324号商品房购销合同对上诉人应履行付款义务的时间及被上诉人应履行交房义务的时间进行了约定，按双方的约定，上诉人履行付款义务的时间先于被上诉人履行交房义务的时间，上诉人除已支付55560元首付款外（其中实际交纳现金46226元，用租金抵扣9334元），至今上诉人仍未按双方的约定与银行办理按揭贷款手续，亦未向�上诉人支付购房尾款，被上诉人作为后履行义务的一方，在上诉人付清购房款之前可以不履行交房义务，被上诉人未交房没有违约，故上诉人要求被上诉人交付B4－322、324号房屋及支付逾期交房违约金的主张不能成立，本院不予支持。上诉人在二审中要求被上诉人30日内办理B4－322、324号房屋银行按揭贷款的上诉请求，属在二审中新增加的诉讼请求，在本案二审庭审中，上诉人已放弃这一诉请，系上诉人对自己诉讼权利的处分，且不违反法律的规定，本院予以支持。
综上所述，上诉人杨喜宗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费171元，由杨喜宗负担，已多收取的1018元退�杨喜宗。
本判决为终审判决。
审判长 邱德英
审判员 蒋文娟
审判员 晋 芳
二〇一六年十月八日
书记员 粟立海