浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终5736号
上诉人（原审原告、反诉被告）：ＸＸ亮，男，1963年10月28日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。
委托诉讼代理人：黄爱光，浙江震瓯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王文央，浙江震瓯律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：董华荣，男，1976年10月20日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县。
委托诉讼代理人：毛毅坚，浙江光正大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜娅静，浙江光正大律师事务所律师。
上诉人ＸＸ亮因与上诉人董华荣建设工程分包合同纠纷一案，均不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初5683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。
ＸＸ亮上诉请求：撤销原判，依法改判董华荣退还多收取的1023426元款项及利息（利息从2016年4月15日起按照银行同期同档次贷款利率计算至实际退还之日止）。事实和理由：一、售楼部面积1492.89m2应当包含在地上施工量内，不应重复计算。二、根据2015年底至2016年初《温州工程造价信息》中有关建筑市场劳务分包的参考价格，结合鉴定人员一审陈述的地下比地上的脚手架工程成本明显低，以及董华荣书写的单价4元/m2，原判将地上与地下建筑面积均按16元/m2计算，明显过高。三、ＸＸ亮已举证证明涉案工程款的支付，若董华荣认为工程量清单与事实不符，应当承担相应的举证责任。四、利息损失应从2016年4月15日起计算，原判从2016年11月30日起计算是错误的。
董华荣辩称，一、ＸＸ亮将涉案脚手架工程全部转包给董华荣，而非部分转包。二、根据ＸＸ亮一审提供的证据6可知，董华荣2016年3月30仍在工地与工人结算劳务工资。且陈燕良收条注明“2016.2.6号-2016年3月30号欠工资60000元”，足以证明董华荣实际退场时间在2016年3月31日之后，为计算方便自认到3月31日。三、工程量清单仅是一份磋商性材料，双方对其单价、工程量、项目等均持有异议，不能作为结算依据，应当以鉴定报告进行结算。四、根据董华荣一审提供的项目专业工种经济责任制承包协议及交易习惯，涉案工程按16元/m2计算过低，ＸＸ亮主张单价过高缺乏事实与法律依据。鉴定人员出庭时陈述，单价是经过综合考量确定的。且ＸＸ亮与鸿海公司、董华荣签订的其他合同，均未区分地上、地下工程的单价。五、根据鉴定报告，董华荣施工的工程量为129254m2，工程造价为2068064元，其仅收取1533760元，故ＸＸ亮尚欠534304元。此外，按照日常惯例，工程款是按照工程进度与比例支付的，竣工验收合格前不可能全额支付工程款。
董华荣上诉请求：撤销原判，依法改判支持董华荣的一审反诉请求，驳回ＸＸ亮的一审本诉请求。事实和理由：一、双方并未就涉案工程量进行结算，工程量清单不能反映实际工程量，故不能作为结算依据。二、无论董华荣的退场时间是2016年2月7日还是3月31日，涉案工程量均可通过鉴定确定，结算应当以鉴定结论为依据，原判以工程量清单为依据，违反民事诉讼证据规则。三、2016年3月，工人向住建及劳动部门反映拖欠工程款，ＸＸ亮迫于压力才代为发放。董华荣与蔡保军、马梨花、陈燕良等人的结算时间均为2016年3月30日，且ＸＸ亮2016年3月30日发放的20余万元工人工资均计至董华荣名下，原判认定董华荣未提供施工至2016年3月31日的证据，属认定事实错误。四、涉案工程款按进度与比例发放，不存在超额支付工程款的情形。五、董华荣已将绝大部分工程款用于支付工人工资与涉案工程，没有挪作他用。
ＸＸ亮辩称，董华荣的上诉理由可归纳为工程量清单不能采信，应当采信鉴定报告。一、鉴定报告存在程序瑕疵，不能反映董华荣的实际工程量及单价。1、实际鉴定人员无资质，挂名鉴定人员不了解工程情况，势必侵害当事人的权益，也违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，应当不予采信。2、董华荣2016年2月7日就已退场，工人在董华荣的其他工地施工，工人签单时间不等于实际施工时间。鉴定截止时间为2016年3月31日，鉴定结论不能正确反映实际工程量。3、双方2014年合作时约定单价18元/m2，但明确“保留三挑”，该合同不能作为定案依据。鉴定人员出庭陈述16元/m2的单价包括搭建与拆除，董华荣仅实施部分搭建，也未予拆除。地下单价明显过高，也未合理区分小高层、高层与多层的不同单价，故鉴定报告的单价不能反映董华荣施工的单价。二、工程量清单可以作为确定涉案工程量及单价的依据，直接予以适用。
ＸＸ亮向一审法院起诉请求：判令董华荣退还多收的劳务分包工程款1023426元及利息（利息从起诉之日起按照银行同期同档次贷款利率计算至实际退还之日止）。
董华荣向一审法院反诉请求：判令ＸＸ亮支付剩余架子工（脚手架）工程款359640元及利息损失（利息从起诉之日起按照银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）。审理中，董华荣将其诉请变更为支付剩余工程款557704元及利息损失（利息从起诉之日起按照银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）。
一审法院认定事实：2015年7月18日，ＸＸ亮承接了龙湾中心区G-01地块一标段工程的脚手架工程，后ＸＸ亮将脚手架劳务工程交由董华荣承包施工，但双方未签订书面承包合同。董华荣开始施工后中途停工，后剩余工程由ＸＸ亮自己负责完成施工，但ＸＸ亮继续施工时，双方均没有对董华荣已经完成的工程量进行统计确认。2017年3月左右，双方因涉案工程款发生纠纷，并一起到温州市瓯海区新桥派出所进行调解，董华荣向ＸＸ亮出具一份工程量清单，其中载明：“龙湾：地下：37140m2×4=148560元地上：23000m2×20元=460000元管理费：150000元项目部棚顶：23400元售楼部：40000元”。2016年8月31日，浙江千麦司法鉴定中心出具一份浙千司鉴中心[2016]文鉴字第146号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的工程量清单中书写字迹“龙湾：地下：37140m2×4=148560元地上：23000m2×20元=460000元管理费：150000元项目部棚顶：23400元售楼部：40000元”是董华荣书写。审理中，董华荣申请对涉案工程龙湾中梁首府一期（包括售楼部）截止至2016年3月31日期间的脚手架工程量及单价进行鉴定，一审法院依法委托浙江科佳工程咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2017年7月31日出具一份文号为（2017）科佳温鉴字第6号的司法鉴定报告书，鉴定结论为：经鉴定，本工程截止至2016年3月31日期间共完成129254m2（其中地下室37140m2，主体92114m2）；工程造价合计129254m2×16元/m2=2068064元。董华荣共支出鉴定费9671元。另查明，截至2016年2月7日，ＸＸ亮共已支付董华荣涉案工程款1320000元，3月15日又支付董华荣15000元，3月30日又为董华荣代发其拖欠的农民工工资共计220760元。审理中，ＸＸ亮表示：“董华荣施工到农历2015年底，因为董华荣工程款拿的多，工人闹起来，ＸＸ亮对董华荣说自己接手，后来都是ＸＸ亮自己做。”董华荣表示：“董华荣是做到2016年3月31日，因为ＸＸ亮拖欠工程款，所以就没有做了”。
一审法院认为，对于ＸＸ亮将脚手架劳务工程交由董华荣承包施工的法律性质问题。因董华荣系个人，不具备建筑施工企业资质，该承包行为违反国家法律法规的强制性规定，属于无效行为。关于ＸＸ亮是否多支付董华荣工程款问题。虽然2017年7月31日浙江科佳工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告书，鉴定结论为：经鉴定，本工程截止至2016年3月31日期间共完成129254m2（其中地下室37140m2，主体92114m2），其中售楼部建筑面积为1492.59m2；工程造价合计129254m2×16元/m2=2068064元，但董华荣确实存在中途停工的情形，也未提供其一直施工至2016年3月31日的相关证据，故除售楼部完成的工程量可按鉴定文书载明的建筑面积1492.59m2予以确认，地上和地下的工程量及项目部顶棚代工费可按双方到瓯海区新桥派出所进行调解时董华荣向ＸＸ亮出具的工程量清单上载明的予以确认，即地下已完成工程量建筑面积确认为37140m2，地上已完成工程量建筑面积确认为23000m2，项目部棚顶代工费确认为23400元。至于工程单价问题，虽然董华荣向ＸＸ亮出具的工程量清单上有注明单价，但双方最终并未达成协议，故单价可按鉴定结论载明的16元/m2予以确定，即ＸＸ亮共应支付董华荣的涉案工程款应为（1492.59m2+37140m2+23000m2）×16元/m2+23400元＝1009521.44元。因截至2016年2月7日ＸＸ亮已经支付董华荣涉案工程款1320000元，3月15日又支付董华荣15000元，3月30日又为董华荣代发其拖欠的农民工工资共计220760元，即ＸＸ亮总共已经支付的金额为1555760元，故董华荣多收取的546238.56元（1555760元-1009521.44元）应退还ＸＸ亮，ＸＸ亮主张利息损失从起诉之日2016年11月30日起按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际退还之日止，亦符合法律规定，予以支持。因此，ＸＸ亮诉请合理部分，予以支持，超出部分依法予以驳回。而董华荣要求ＸＸ亮支付剩余工程款557704元及利息损失的反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、董华荣于本判决生效之日起十日内退还ＸＸ亮546238.56元并赔偿利息损失（以546238.56元为基数，从2016年11月30日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）。二、驳回ＸＸ亮的其他诉讼请求。三、驳回董华荣的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14395元，由ＸＸ亮负担4905元，由董华荣负担9490元；反诉案件受理费9378元，减半收取4689元，由董华荣负担；鉴定费9671元，由ＸＸ亮负担3000元，由董华荣负担6671元。鉴定人出庭费用500元，由ＸＸ亮负担。
二审期间，ＸＸ亮提供证据1班组进度款审核表，拟证明农历2016年前董华荣的施工量；证据2笔记本，拟证明农历2016年后ＸＸ亮直接与工人结算工资。董华荣对证据1的完整性有异议，与鉴定报告相差20000多平方米，间接证明董华荣的施工量应为107956.32平方米；对证据2的“三性”均有异议，ＸＸ亮主张支付工人2-3月份工资，但没有提供相应的银行记录。即使ＸＸ亮支付工人工资，也是代董华荣支付，不能证明双方解除合同。本院认为，ＸＸ亮提供的证据1能真实反映涉案工程量及进度款发放情况，且董华荣对真实性无异议，本院予以采信；证据2的领取对象及款项用途不明，不足以证明待证事实，故不予认定。
本院二审认定的事实与原判认定的一致。
本院认为，关于工程量，根据双方一审的诉讼请求、反诉请求及款项计算方式，双方对地下施工量37140m2、项目部顶棚代工费23400元并无异议，本院予以确认。至于地上施工量，截止日期分别为2015年11月20日、2016年1月20日、2016年3月20日的班组进度款审核表载明，2015年11月、2015年12月-2016年1月、2016年2月-3月分别为2540.715m2（含44﹟楼）、41345.57m2、26220.35m2，共计70106.635m2。该截止2016年3月20日的地上施工量，明显超过董华荣一审反诉请求主张的地上施工量53860m2，且董华荣未提供证据证明其施工至2016年3月30日，ＸＸ亮也仅认可董华荣施工至2016年2月5日，故本院认定董华荣实际施工至2016年2月5日。虽然班组进度款审核表未能体现2016年1月21日至2月5日的施工量，但双方均认可期间董华荣的施工量为5000m2，故董华荣的施工量应为86026.285m2（37140m2+2540.715m2+41345.57m2+5000m2）。原判认定董华荣的施工量为61632.59m2，属认定事实不当，二审予以纠正。另外，双方对地上、地下工程单价分歧较大，但均未能提供充分证据予以证明，鉴于一审法院委托浙江科佳工程咨询有限公司进行鉴定，该公司出具的（2017）科佳温鉴字第6号工程造价司法鉴定报告书载明，“本工程单价参照2015年10月温州工程造价信息内的温州市建筑市场劳务分包架子搭设单价（即16元/m2）”，可以作为本案定价依据。因此，ＸＸ亮应支付董华荣的涉案工程款应为86026.285m2×16元/m2+23400元＝1399820.56元。因ＸＸ亮已向董华荣支付涉案工程款1555760元，故董华荣应向ＸＸ亮退还多收取的155939.44元（1555760元-1399820.56元）。至于利息损失起算点，根据浙江省温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初17336号民事裁定书，系因ＸＸ亮经传票传唤，无正当理由拒不到庭，故原判从2016年11月30日起诉之日起算，并无不当。
综上，ＸＸ亮、董华荣的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初5683号民事判决；
二、董华荣于本判决生效之日起十日内退还ＸＸ亮155939.44元并赔偿利息损失（以155939.44元为基数，从2016年11月30日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）；
三、驳回ＸＸ亮的其他诉讼请求；
四、驳回董华荣的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费14395元，由ＸＸ亮负担4905元，由董华荣负担9490元；反诉案件受理费9378元，减半收取4689元，由董华荣负担；鉴定费9671元，由ＸＸ亮负担3000元，由董华荣负担6671元；鉴定人出庭费用500元，由ＸＸ亮负担。二审案件受理费21851.91元，由ＸＸ亮负担12474.87元，由董华荣负担9377.04元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑文平
审 判 员 邓习军
审 判 员 黄百隆
二〇一八年三月二十六日
法官助理 张元华
代书记员 郑淙夫