辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民二终字第329号
上诉人（原审被告）：赵明，男，1972年6月5日出生，汉族，无职业，住址沈阳市大东区。
委托代理人：蒲伟，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审原告）：周维，男，1978年1月19日出生，满族，无职业，住址辽宁省西丰县。
委托代理人：宫宪发，男，1949年9月19日出生，无职业。
原审被告：赵伟，男，1975年3月1日出生，汉族，无职业，住址沈阳市大东区。
委托代理人：蒲伟，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。
原审被告：沈阳振友建筑工程有限公司，住所地沈阳市于洪区长江北街60-8号。
法定代表人：刘振友，该公司经理。
委托代理人：叶佳林，男，1959年5月8日出生，汉族，该公司法律顾问。
原审被告：辽宁恒生房地产开发有限公司，住所地沈阳辉山农业高新技术开发区聚农路36号。
法定代表人：陆长春，该公司总经理。
委托代理人：蒋强，辽宁名望律师事务所律师。
上诉人赵明因与被上诉人周维、原审被告赵伟、沈阳振友建筑工程有限公司（以下简称振友公司）及辽宁恒生房地产开发有限公司（以下简称恒生公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第3741号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，代理审判员郑竹玉、代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2015年1月27日公开开庭审理了本案，上诉人赵明的委托代理人蒲伟，被上诉人周维及委托代理人宫宪发，原审被告赵伟的委托代理人蒲伟，原审被告振友公司的委托代理人叶佳林，原审被告恒生公司的委托代理人蒋强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告周维诉称：恒生公司将其开发的位于沈北新区辉山开发区水墨丹青小区住宅楼交由振友公司承建，振友公司又将水墨丹青小区住宅楼的建设工程转包给赵伟施工。后赵伟与周维口头协商，将水墨丹青小区9号、10号楼的外墙保温工程转包给周维施工。赵伟与周维口头约定，保温板粘贴面每平方米70元，不含开具劳务发票；装饰突出线条每延长米35元，不含开具劳务发票。按实际工程量计算工程款。周维施工的外墙保温工程经鉴定总造价为895，703元，赵伟已用一套房屋抵顶工程款380，000元，尚欠工程款515，703元。另外，赵伟也在施工水墨丹青住宅楼的外墙保温工程，赵伟在施工中租赁的吊篮费用由周维垫付45，000元；周维为赵伟垫付购买苯板款10，000元；周维垫付材料款3000元。故原告诉至法院，1、请求法院判令被告赵伟给付原告工程款510，000元及利息；2、请求法院判令被告赵伟给付原告垫付的吊篮租赁费45，000元；3、请求法院判令被告赵伟给付原告垫付的苯板款10，000元；4、请求法院判令被告赵伟返还原告借款3000元；5、请求法院判令被告振友公司与恒生公司承担连带给付工程款的责任；6、由被告承担诉讼费及鉴定费。
原审被告赵伟辩称：1、我方已通过顶房的形式支付了386，628元；2、原告诉讼请求二、三、四项都应由原告自行承担，因为合同中约定的是包工包料；3、尚欠一部分工程款未支付给原告，具体数额未经结算。
原审被告赵明辩称：赵明系赵伟的哥哥，赵明挂靠在振友公司，赵伟是现场的负责人。赵伟与原告签订的合同都是受赵明的委托。
原审被告振友公司辩称：我公司不应承担连带给付工程款的责任。因为外墙保温合同是原告与被告赵伟签订的，与我公司没有任何关系。另外，2010年5月10日，恒生公司与赵明、赵伟签订协议书，约定争议工程的结算由恒生公司直接针对赵明和赵伟，与我公司无关。2010年5月14日，恒生公司将房屋顶账给赵明、赵伟，同日，赵明、赵伟将房屋顶账给周维，说明赵伟和周维已经履行了协议，与我公司无关。2011年4月14日，赵明、赵伟与恒生公司签订了结算说明，恒生公司尚欠赵伟工程款103万元。
原审被告恒生公司辩称：1、我公司不应承担连带责任，因为我公司与振友公司之间系建设工程施工合同关系，我公司是发包方，振友公司是承包方，本案原告是与被告赵伟和振友公司之间的关系，我公司不清楚原告与赵伟、振友公司是否有转包关系，也不清楚原告是否为实际施工人；2、我公司与振友公司之间没有结算，双方的纠纷正在另案处理中，我公司是否拖欠振友公司工程款，没有最终结论。
原审法院审理查明：2009年，原告与被告赵伟口头约定原告为被告赵伟施工水墨丹青9号楼、10号楼外墙保温工程。达成口头约定后，原告组织人员进场施工。2010年9月18日，双方补签《外墙保温承包合同》一份，约定原告承包水墨丹青9号楼、10号楼保温板供应及施工工程；承包方式为包工包料；承包单价为保温板造价70元每平方米，计算时按实际施工粘贴面积计算，装饰线条造价为35元每延长米；工程款支付方式为被告赵伟支付原告与工程造价相应的房子作为付款方式，负责配合原告办理房产过户手续。2010年5月14日，被告赵伟将一套价值386，628元的房屋抵顶给原告。辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司（以下简称辽宁中大工程造价公司）对沈北新区水墨丹青小区9号楼、10号楼外墙保温工程的保温板及装饰线条的施工工程量进行鉴定。辽宁中大工程造价公司于2013年11月27日出具鉴定报告，结论为：1、三至顶层主体外墙保温工程量9567.18㎡，单价70元，合价669，703元；2、二层屋面防水保温工程量637.4㎡，单价70元，合价44，618元；3、顶层屋面防水保温工程量1044.84㎡，单价70元，合价73，139元；4、一二层外墙大山保温工程量705.6㎡，单价70元，合价49，392元；5、一二层装饰面工程量177.89㎡，单价70元，合价12，452元；6、一二层装饰线工程量316.48m，单价35元，合价11，077元；7、三至顶层装饰线工程量1009.2m，单价35元，合价35，322元。外墙保温造价总合计895，703元。原告周维预交鉴定费30，000元。
被告赵伟认可鉴定结论第1项和第7项鉴定的工程系原告施工完成的；认为鉴定结论第2项至第6项鉴定的工程不是原告施工完成的，是赵伟另行组织工人施工完成的，并提供了两名施工人员作为证人作证，但未提供其他证据加以佐证。原告自认鉴定结论第2、3项鉴定的工程的防水材料是由其提供的，但不是由其进行施工，要求按每平方米35元计算材料款，但原告未提供证据证明其主张；原告称鉴定结论第4、5、6项的工程也是由其施工，后被告赵伟又重新施工，在外墙挂的大理石。审理中，原告提供吊篮租赁协议书、及收款收据、欠条，证明原告替被告赵伟垫付吊篮租赁费45，000元、购买苯板费10，000元，被告赵伟向原告借款3000元。被告赵伟对此不予认可，认为外墙保温承包合同中约定原告的承包方式是包工包料，原告亦无法证明吊篮和苯板用于被告赵伟施工的其他工程。
另查明：被告赵明对赵伟与周维签订的合同进行追认，认可赵伟系受赵明委托与周维签订的施工合同；被告赵明、赵伟系兄弟关系，赵明系挂靠在振友公司的实际施工人，赵伟系涉案工程的现场负责人。
再查明：被告恒生公司作为发包方将其开发的浅水湾二期工程—水墨丹青9号、10号住宅楼发包给被告振友公司施工。被告振友公司与被告恒生公司尚未结算工程款。2012年6月13日，沈阳海外建设集团建安工程有限公司变更为振友公司，其权利义务由振友公司承继。
原审法院认为：因原告为水墨丹青9号、10号楼外墙保温工程的实际施工人，且原告已施工完毕，其要求支付工程款的诉讼请求应予支持。关于工程款的给付责任主体，因被告赵明自认被告赵伟系受其委托与原告签订的施工合同，对赵伟签订合同及抵顶房屋的行为进行了追认，故被告赵明应承担给付工程款的责任。给付数额应按鉴定的总造价895，703元，扣除原告自认的不是由其施工的工程造价117，757元（计算方法：44，618元＋73，139元=117，757元）认定，即777，946元（计算方法：895，703元-117，757元=777，946元）。被告赵伟已抵顶给原告一套价值386，628元的房屋，故被告赵明应支付原告工程款391，318元（计算方法：777，946元-386，628元=391，318元）。关于原告称鉴定结论第2、3项工程的材料是由其购买的主张，因原告未提供证据予以证明，故对原告的该项主张，本院不予支持。关于被告赵伟称鉴定结论第4、5、6项工程不是由原告施工的抗辩，因其提供的证人证言系单方证据，没有其他证据加以佐证，故本院不予支持。关于利息，因双方未对争议工程进行结算，故应以辽宁中大工程造价公司出具鉴定报告的时间为结算时间。故自2013年11月28日起，被告赵明就负有向原告付款的义务，被告赵明逾期给付，应当承担逾期给付的利息。关于原告要求被告振友公司、恒生公司承担连带责任的主张。因被告赵明和被告振友公司均承认双方是挂靠关系，赵伟系赵明雇佣的施工现场负责人，故被告振友公司应对被告赵明对外发生的债务承担连带责任。被告恒生公司与被告振友公司对涉案工程至今未结算，故被告恒生公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。关于周维要求赵伟给付其垫付的吊篮租赁费45，000元及购买苯板款10，000元的诉讼请求。因双方合同中约定的承包方式为包工包料，且周维无证据证明赵伟借用其租赁的吊篮和使用其购买的苯板用于争议工程外的其他工程，故对该项诉讼请求，本院不予支持。关于周维要求赵伟返还借款3000元的诉讼请求，因借款关系与本案不属于同一法律关系，不应一并审理，故对该项诉讼请求，本院不予支持。关于鉴定费用30，000元。原告施工完毕后，被告赵明就负有向原告支付工程款的义务，现因被告赵明怠于履行结算的义务，故应由被告赵明承担鉴定费用。故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。
宣判后，赵明不服，向本院提出上诉。上诉请求：1、请求判令撤销沈北新区人民法院（2014）北新民初字第3741号民事判决第一项；2、改判上诉人支付被上诉人工程款人民币318，397元；3、本案两审诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：1、被上诉人、上诉人及原审被告建设工程施工合同纠纷一案，其主张的工程价款系以另案中所委托鉴定的造价。2、本案中的鉴定报告在鉴定过程中，对于2–6项施工内容，原审被告赵伟不予认可，且在庭审中所提供的证人证言证明，该涉案工程的一二层外墙保温工程、一二层装饰面工程、一二层装饰面材料系由于洪区鑫晟元保温材料厂提供，施工系由上诉人所组织的施工队伍自行施工，均与被上诉人无关，一审法院未予认定，是错误的，应当依法予以改判。3、被上诉人所施工的总工程造价应当为：705，025元，扣除上诉人以房产形式向被上诉人支付的工程款386，628元，上诉人应当支付以房产形式向被上诉人支付的工程款因为318，397元。
被上诉人周维答辩称同意一审法院判决。
本院审理查明事实与原审查明事实基本一致。
上述事实，有《外墙保温承包合同》一份、辽中价所建字（2013）第182号鉴定报告一份、鉴定费发票一份以及当事人陈述等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷为凭。
本院认为：被上诉人周维对水墨丹青9#、10#楼保温工程实际进行施工，并依据其与上诉人赵伟签订的《外墙保温承包合同》，被上诉人实际施工完毕，一审法院根据当事人的申请，委托鉴定部门对工程量进行了造价鉴定，并依据鉴定结论对工程造价作出认定并无不当，本院予以支持。关于上诉人赵伟提出的案涉部分工程即辽宁中大工程造价公司作出的鉴定结论中第2-6项的工程内容不是被上诉人周维施工的主张，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）项规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，因上诉人提供的证据仅是一审期间案外人沈阳市于洪区鑫晟元保温材料厂提供的情况说明及证人证言，但未能具体施工内容及施工结算依据，在现在的证据下不足以证明其主张，故对其主张因依据不足，本院不予采纳。对一审法院判决中的其他认定，因双方未提异议，故本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9480元，由上诉人赵明承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 冬
代理审判员 郑竹玉
代理审判员 相 蒙
二〇一五年二月三日
书 记 员 那萌萌
本判决所依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。