吉林省蛟河市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）蛟民二初字第821号
原告：李金城，男，汉族，46岁。
委托代理人：范兴明，蛟河市长安法律服务所法律工作者。
委托代理人：王丰，吉林鑫美律师事务所律师。
被告：于海波，男，汉族，50岁。
委托代理人：张玉国，男，汉族，62岁。
委托代理人：杜刚，吉林鸣正律师事务所律师。
原告李金城与被告于海波合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李金城及其委托代理人范兴明、王丰（第一次庭审），被告于海波的委托代理人张玉国（第一次庭审）、杜刚（第二次庭审）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李金城诉称：原、被告双方于2008年7月合伙承包吉林得利斯粮油饲料有限公司在蛟河市所建的七号粮仓，并于2008年9月15日签订书面合伙协议。协议约定：于海波负责该工程机械设备、施工管理和主要材料；李金城负责流动资金和现场财务管理。待工程结束后，除人工费和部分材料外，优先给付李金城所出的流动资金、利润平分、管理费平分，亏损平均分担。在双方合伙期间，于海波利用职务之便，私自处理合伙财产，为此李金城起诉到蛟河市人民法院，要求解除双方合伙，由李金城负责与发包方结算。法院判决后于海波不服，上诉到吉林市中级人民法院，经该院调解，双方合伙于2009年11月5日解除，双方自行结算，如不能清算，可以向人民法院起诉。现被告于海波单独与吉林得利斯粮油有限公司进行结算，并私自支取部分工程款。为此，原告李金城向法院起诉，要求被告根据鉴定报告的结论及合同的约定返还原告出资款495，500.00元后平均分配工程利润再扣除原告已经取得的工程款，共计548，255.86元。
被告于海波辩称：被告于海波与原告李金城合作合同签订后李金城并未投资，被告于海波不欠原告投资款。被告与原告签订的合作合同，虽然约定了利润与亏损各承担50﹪，但是这份合同于2009年11月5日经吉林市中级法院调解解除，合同解除后对双方均无约束力，更重要的是此工程是亏损的。原告要求被告给付原告投入资金及应得利润是无理要求，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。2008年12月25日原告李金城在发包方吉林得利斯粮油有限公司处领取工程款374，213.54元，除去支付工人工资142，000.00元，余款232，213.54元全部被李金城私自拿走。故被告提出反诉，请求人民法院依法判决李金城返还侵占被告的工程款231，213.54元。
原告李金城为证实其主张，向法庭提供了如下证据（复印件）：
1、李金城与于海波2008年9月15日签订的合作合同，证明双方合伙承包吉林得利斯粮油饲料有限公司的7号房式仓建设项目，并约定由于海波负责工程机械设备、施工管理和主要材料，李金城负责出资50万元，并负责现场财务管理。施工完毕后，同发包方结算工程款，扣除人工费和部分材料费外，优先给付李金城所出的流动资金，利润双方平均分割，税金和公司管理费共同承担，如果亏损，双方共同承担。
2、吉林市中级人民法院（2009）吉中民三终字第297号民事调解书一份，证明李金城与于海波2008年9月15日合伙承建吉林得利斯粮油饲料有限公司的7号房式仓，双方于2009年11月5日解除合伙关系，自行协商清算，协商不成，双方均有向人民法院提起诉讼的权利，现因双方不能自行清算，故向法院起诉，要求法院组织清算；同时证明双方合作合同经法院审理认定为合法有效的合同。
3、内部承包协议书一份及刘俊秋与于海波于2008年8月23日签订的协议书一份，证明原、被告合伙所建的工程来源，该工程是由光大国际建设总公司长城分公司承包后发包给刘俊秋，刘俊秋又发包给被告于海波的。
4、吉林得利斯粮油饲料有限公司与光大国际建设工程总公司长城分公司签订的协议书、补充协议各一份，证明工程的来源。
5、工地更夫2009年5月19日出具的证明，证明于海波在2009年5月18日将双方合作期间所有的物资拉走的过程和物资总数。
6、派出所证明，证明于海波于2009年5月18日将双方合作期间所有的物资拉走的过程和物资总数。
7．2009年5月26日，蛟河市人民法院审理李金城与于海波合伙纠纷案件开庭笔录一份，证明证人袁振丰、满国志曾经出庭证实于海波曾私自拉走盘圆两捆；同时证明于海波承认管件丢失及拉走钢材，多领水泥的事实；于海波共计侵占价值74，356.00元的钢材及价值60，000.00元的水泥。
8．（2011）蛟民一初字第812号调解书一份，证明双方合伙工程款于2012年10月26日在蛟河市人民法院调解下，于海波与吉林得利斯粮油饲料有限公司结算尾欠800，000.00元工程款，于海波已取走400，000.00元，余款400，000.00元存于吉林得利斯粮油饲料有限公司。
9.（2010）蛟民二初字第110号民事裁定书一份，证明李金城因证据不足于2012年4月24日撤诉。
10.鉴定费收据一份，证明支付鉴定费60，000.00元。
11.保全费收据一份，证明支付保全费2，520.00元。
12.票据17张，证明李金城出资495，500.00元的用款情况。
被告于海波为证实其辩解成立，向法庭提供了如下证据：
1.吉林市中级人民法院（2009）吉中民三终字第297号民事调解书，证明原、被告于2008年签订的合伙合同，经法院调解已于2009年11月5日解除。
2.协议书一份、蛟河市人民法院（2009）蛟民二初字第132号庭审笔录复印件一份及蛟河市人民法院（2009）蛟民二初字第132号民事判决书，以上三份证据证明原告在吉林得利斯粮油饲料有限公司支取工人工资款370，000.00余元，除去已经支付工人的工资130，000.00元，剩余款项都让原告用了。
3、吉林市中级人民法院（2009）吉中民三终字第297号调解笔录，证明原告说的投资款都是以借款名义出具的，都是向李金城的借款。
4、吉林得利斯粮油饲料有限公司与光大公司签订协议书一份，证明协议书签订时间为2008年8月20日，说明原告起诉所陈述的2008年7月开始合伙是虚假的，当时发包方未将工程发包给任何人建设何谈合伙，原告所说的投资均在2008年8月份以前与建设工程无关，不是投资而是借款。
5、刘俊秋与于海波于2008年8月23日所签订的协议书一份，证明该协议签订时间是2008年8月23日，原告起诉所陈述的2008年7月份合伙是虚假的，当时发包方未将工程发包给任何人，不存在合伙，原告所说的投资均在2008年8月份以前与建设工程无关，不是投资而是借款。
6、原、被告于2008年9月15日签订的合作合同一份，证明该合同签订时间2008年9月15日，说明双方合伙关系成立时间是2008年9月15日，经法院调解2009年11月5日解除。证明原告起诉所陈述的2008年7月份合伙是虚假的，当时发包方未将工程发包给任何人，不存在合伙，原告所说的投资均在2008年8月份以前与建设工程无关，不是投资而是借款。
7、工程外欠债务明细及相关人于海涛、黄天龙等7人的证言共8份，证明评估报告依据不足少列支出，结论错误。
8.案外人袁振丰与李金城于2008年12月25日签订的协议书（原件）一份，该协议载明：得利斯7#仓工程清包人工费得利斯支付大清工人工费374，213.54元，其中清包人工费130，000.00元。证明原告收到大清工人工费374，213.54元并本人签字，原告称收到87，100.00元是虚假的。
经原告申请，本院依法委托吉林正则会计师事务所有限公司对李金城、于海波合伙承建的吉林得利斯粮油饲料有限公司在蛟河市第七号粮库工程的盈余情况所作的鉴定报告一份，该报告证明李金城、于海波合伙承建吉林得利斯粮油饲料有限公司第七号粮库工程的盈余情况：1.按有审批手续情况计算，工程收入2，682，644.52元，工程成本费用1，726，246.85元，利润总额956，397.67元；2按实际发生情况计算，工程收入2，689，668.52元，工程成本费用1，914，456.80元，利润总额775，211.72元。
被告对原告提供的证据1真实性没有异议，认为合伙协议签订了，但原告没有投资；对证据2、3、4、8、9真实性没有异议；对证据5有异议，认为是不真实的；对证据6没有异议，认为机械设备都是于海波的，或者是于海波租用的，拉走属于正常的；对证据7有异议，认为证人证言不属实；对证据10的真实性没有异议，但认为该项目是审计费不是鉴定费，鉴定多处违法，费用应由原告自行承担。对证据11的真实性无异议，但认为应由败诉方承担；对证据12有异议，认为该证据不能证明原告的投资款，该证据没有被告的签字，是原告自己写的，是无效证据。
原告对被告提供的证据1没有异议，对证据2真实性没有异议，但对于证明问题有异议，认为原告支付工人工资是280，000.00余元，工人工资全部支付完毕；对证据3有异议，认为被告所说是借款不属实，应是出资款。对证据4真实性没有异议，对证明问题有异议，认为协议书是8月20日签订的，不能代表工程是8月20日开始施工的；对证据5有异议，要求提供原件，认为协议的时间和审批时间不相符；对证据6的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为该合作合同是施工在先，签订合同在后，2008年7月份就施工了；对证据7有异议，认为外欠材料租赁费人员工资账明细表不符合法律规定，没有相关票据佐证，7名证人证言不符合法律规定，证人应当出庭接受质询；对证据8真实性没有异议，对证明问题有异议，认为协议书已明确写出清包人工费130，000.00元，清包人袁振丰也在上面签字，不是被告所说的374，213.54元在原告手里。
原告对鉴定报告无异议。
被告对鉴定报告有异议，认为鉴定程序违法，在鉴定书中鉴定概况记载，孙淑梅等5人成立鉴定组，鉴定书结论，签字盖章的只有二人，既然是五人，其他3人是否有鉴定资格，5人的鉴定组不应只有两人签字盖章；鉴定内容和证据不符合法院委托鉴定的要求，法院委托鉴定要求是合伙经营期间的盈余情况，合伙期间应为2008年9月15日至生效调解书2009年11月5日，该鉴定结论依据的证据很大一部分不在上述的合伙经营期间内，如鉴定书第三页第二项收入情况表2中列了7项，其中1-5项均不在合伙期间，特别是附表中大部分所列项目均不在合伙期间，鉴定依据不足；原告在起诉状中称由原告负责现场财务管理的义务，在鉴定报告中支出部分没有原告签字，只有被告签字部分，这将导致支出情况不详少列支出，支出是以部分收据为凭，不是全部，少列支出，多列收入；该鉴定报告未列明负债情况，该工程尚欠外债53万多元，鉴定报告未列明负债情况，未列明应当支出而未支出部分，这种情况下所得出的盈余结论是错误的。总之，该鉴定结论对法院审判不具备参考价值，请求法院不予采信或重新鉴定。
以上证据，经当庭质证，本院对于当事人均无异议的证据予以确认，对于存在异议的证据，在综合评论过程中予以综合评判。
根据原、被告的陈述、举证及质证，结合庭审调查，本院确认如下案件事实：
2008年8月20日，吉林得利斯粮油饲料有限公司将蛟河市河北街世纪路111-1号粮油饲料项目中3、4、5、6、7号房式仓工程承包给光大国际建设工程总公司长城分公司进行施工，后光大国际建设工程总公司长城分公司将该工程转包给刘俊秋施工，刘俊秋又将7号房式仓工程承包给被告于海波施工，并于2008年8月23日签订了承包合同。后原告李金城与被告于海波协商，合伙承建吉林得利斯粮油饲料有限公司在蛟河市河北街世纪路7号房式仓地平的建设项目，于同年9月15日，双方签订了合作合同，合同约定：被告负责该工程机械设备，施工管理和主要材料；原告负责出资50万元流动资金，并负责现场财务管理。工程结束同吉林得利斯粮油饲料有限公司结算后，除人工费和部分材料费外优先付给原告所出的流动资金。利润各按50﹪分配；税金及公司管理费共同承担。在合伙承建过程中，原告出资495，500.00元，被告雇用有关人员，双方共同施工，该工程因故于同年10月末停工。被告于2009年5月，将工地上的搅拌机等各类物资取走。在施工过程中原告共计从吉林得利斯粮油饲料有限公司取走工程款374，213.54元（税后），其中用于支付工程费用230，970.00元，余款143，243.54元在原告处。原告曾起诉来院，要求解除合伙关系，经本院审理作出了（2009）蛟民二初字第132号民事判决书，判决解除原告李金城与被告于海波的合伙关系，由原告继续履行被告于海波与刘俊秋签订的承建吉林得利斯粮油饲料有限公司的7号房式仓施工建设合同。被告于海波不服该判决，提起上诉，吉林市中级人民法院以（2009）吉中民三终字第297号立案受理，经审理双方自愿达成如下协议：双方均同意于海波与李金城于2008年9月15日签订的合作合同于2009年11月5日解除；李金城在本案中放弃由其继续履行于海波与刘俊秋签订的承建吉林得利斯粮油饲料有限公司的7号房式仓施工建设合同的诉讼请求；李金城与于海波对双方于2008年9月15日签订的合作合同自行协商清算；协商不成双方均有向人民法院提起诉讼的权利。后本案被告于海波撤出施工场地，吉林得利斯粮油饲料有限公司只给付180余万元工程款，于海波以给付尚欠工程款为由，起诉吉林得利斯粮油饲料有限公司，本院以（2011）蛟民一初字第812号立案受理，经本院审理，双方达成调解协议，约定由吉林得利斯粮油饲料有限公司给付于海波尾欠工程款800，000.00元（已给付于海波400，000.00元，另400，000.00元已被法院冻结）。给付方式为2012年10月26前一次性给付400，000.00元，余款400，000.00元于2012年11月26日前一次付清，如被告未能履行，逾期按每日千分之三承担违约责任；于海波自愿放弃其他诉讼请求。原告李金城与被告于海波合伙承建的吉林得利斯粮油饲料有限公司的第七号粮仓经原告申请，本院委托吉林正则会计师事务所有限公司对李金城与被告于海波合伙承建的吉林得利斯粮油饲料有限公司的第七号粮仓工程盈余情况作出吉正则会（2013）第14号司法会计鉴定报告，鉴定结果为：1.按有审批手续情况计算，工程收入2，682，644.52元，工程成本费用1，726，246.85元，利润总额956，397.67元；2.按实际发生情况计算，工程收入2，689，668.52元，工程成本费用1，914，456.80元，利润总额775，211.72元。
本案争议焦点：合伙协议是否有效；原告是否投入495，500.00元；根据原、被告签订的合伙协议原告应得的款项数额。
本院认为：原、被告经过协商自愿共同合伙承建吉林得利斯粮油饲料有限公司在蛟河市河北街世纪路7号房式仓地平的建设项目，并于2008年9月15日，双方签订了合作合同，该行为体现了当事人意思自治原则，是双方当事人的真实意思表示且不违反国家强制性法律规定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”的规定，该合作合同合法有效。从原告提供的出资证据来看，虽无被告签字，但因原、被告签订的合作合同中，已经明确了原告的主要义务是出资500，000.00元，并负责现场财务管理，结合原、被告所共同施工完成的情况，应认定原告出资495，500.00元，被告雇用有关人员，双方共同施工。该工程虽因故未能竣工，但原、被告所共同施工的部分已经由被告于海波与吉林得利斯粮油饲料有限公司结算完毕。该项工程应得利润已经由吉林正则会计师事务所有限公司按实际发生情况计算出结果为775，211.72元。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十五条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；……”的规定，原、被告双方应按照协议的约定优先返还原告出资款495，500.00元后，平均分配该工程所得利润。对于原告李金城在施工过程中从吉林得利斯粮油饲料有限公司取走的工程款除已支付工程费用外剩余部分应予以扣减，因此，被告于海波应返还原告李金城总计人民币492，112.32元（495，500.00＋（775，211.72－495，500.00）÷2－143，243.54）。
本案在审理过程中，被告虽然当庭提出反诉，但被告未按规定缴纳反诉诉讼费，故视为其放弃反诉请求；至于被告辩称原、被告的合伙关系已经由吉林市中级人民法院以（2009）吉中民三终字第297号民事调解书确定解除，合同解除后对双方均再无约束力，本院认为根据《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，被告的辩解本院不予支持；关于被告辩称该鉴定报告五人参与鉴定但鉴定报告中只有两人签名一节，本院认为根据法律规定，鉴定报告中由具有相关资质的两名鉴定人员进行署名、签字，该鉴定报告即具有法律效力，故被告认为该鉴定报告程序违法的辩解本院不予采信；关于被告辩称鉴定报告中存在少列支出，多列收入，工程尚有外欠债务一节，本院认为在鉴定过程中本院已依法通知原、被告双方，将其已有账目在指定的期间向鉴定部门提供，鉴定部门在鉴定过程中完全是按照双方所提供的账目进行鉴定，因被告方自己不提供证据，应由其自己承担法律后果。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十五条的规定，判决如下：
一、被告于海波于本判决生效后十日内返还原告李金城人民币492，112.32元。
二、驳回原告李金城的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9，400.00元，由原告李金城负担719.00元，由被告于海波负担8，681.00元；保全费2，520.00元，由被告于海波负担；鉴定费60，000.00元，由原告李金城负担30，000.00元，由被告于海波负担30，000.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 王国才
人民陪审员 王广纯
人民陪审员 时洪雁
二〇一四年四月八日
书 记 员 马 慧