山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同民终字第750号
上诉人（原审原告）乔玉兰。
委托代理人乔华成，系上诉人乔玉兰的丈夫。
委托代理人乔雁平，系上诉人乔玉兰的儿子。
被上诉人（原审被告）董占。
委托代理人董新明，系被上诉人董占的侄子。
被上诉人（原审被告）天镇县三十里铺乡三十里铺村村民委员会，住所地该村村内。
代表人李进瑞，该村村民委员会主任。
上诉人乔玉兰因农村土地承包合同纠纷一案，不服天镇县人民法院（2015）天民初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乔玉兰的委托代理人乔保成、乔雁平，被上诉人董占及其委托代理人董新民、被上诉人天镇县三十里铺乡三十里铺村村民委员会（以下简称三十里铺村委会）的代表人李进瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，以乔喜为户主，家庭成员包括张英秀和乔玉兰的农村承包经营户是天镇县三十里铺乡三十里铺村农户。该户在一轮和二轮农村土地承包时承包的耕地为8.14亩，包括西场3.3亩、东良1.8亩、羊圈地（羊泉地）0.57亩、羊圈地（羊泉地）1.113亩、张抗0.698亩、羊圈地（羊泉地）0.659亩。在2000年之前，包括2000年，历年提留款均由乔喜向三十里铺村村集体交纳。2001年4月5日，乔喜一户的集体土地农业用地使用证中记载的内容发生了变更：西场3.3亩、羊圈地（羊泉地）0.57亩、羊圈地（羊泉地）1.113亩、张抗0.698亩、羊圈地（羊泉地）0.659亩“转董占”，东良1.8亩“转刘进云”，且该使用证由被告董占持有，三十里铺村委会关于乔喜一户的登记表也记载了如上变更情况。乔喜一户在该村已无承包地。被告董占一户也是天镇县三十里铺村农户，其农村土地承包合同中增加了西场3.3亩、羊圈地0.57亩、羊圈地0.113亩、羊圈地0.344亩、羊圈地0.659亩。乔喜与被告董占曾约定，被告董占每年给乔喜夫妇1000斤粮食，如果乔喜夫妇有一方去世，减为每年800斤。另查明，乔喜和张英秀的儿子乔保成是一名退休工人，系非农业人口，原告乔玉兰系其妻子。1986年9月5日原告乔玉兰的农业户口从天镇县三十里铺派出所迁到了阳高县城关派出所（现为龙泉派出所），成为阳高县龙泉镇西南村农业人口，但在该村没有承包土地。
原审法院认为，农村土地承包在农村集体经济组织内部采取家庭承包方式。原告乔玉兰原系乔喜一户的成员，其户口虽已迁出三十里铺，但在其落户的村集体经济组织中未获得承包土地，且在三十里铺村二轮土地承包时其属于乔喜承包经营户中的一员，因此在其他承包经营户成员死亡的情况下，有权就土地承包产生的纠纷提起诉讼。本案中，各方当事人对原告乔玉兰一户的一轮和二轮土地承包经营权均无异议，当事人之间争议的主要内容是土地承包经营权的流转方式，原告乔玉兰认为是出租，被告董占认为是转让。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取出租或者转让方式流转。出租是指承包方将部分或全部土地承包权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营，出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务，承租方按出租约定的条件对承包方负责。转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其它从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。乔喜一户的集体土地农业用地使用证有关诉争土地的变更信息表明原告乔玉兰一户已丧失对承包土地的使用权；按照口头约定，被告董占应当每年向乔喜、张英秀夫妇给付粮食直至双方去世，探究合同双方当事人的真实意思表示，该种给付实质为转让土地承包经营权的对价，而非出租承包土地的对价；被告三十里铺村委会在登记表中对诉争土地承包经营权的权利主体进行了变更，并在有关权利凭证中进行了相应的变更，应视为其作为发包方对原、被告双方的转让行为表示同意，原告乔玉兰提供的证据不能证明其丧失承包土地使用权是因为被告三十里铺村委会擅自收回并发包给被告董占的行为造成的；被告董占作为本集体经济组织成员，未改变诉争土地的农业用途；虽然转让合同应当采用书面形式签订，但是这种要求为一种管理性规定，而非效力性规定，被告董占从2001年至2014年间每年均耕种诉争土地向乔喜或张英秀给付粮食，双方已实际履行合同多年，故综上所述，双方的合同应为土地承包经营权转让合同，而非承包经营权出租合同，该转让合同是成立并有效的。因此对原告乔玉兰提出的确认被告三十里铺村委会与董占签订的土地承包合同无效和被告三十里铺村委会将诉争土地恢复登记在原告名下的诉讼请求不予支持，与此相应，被告董占应继续履行合同义务即给付原告乔玉兰2014年收获本应于2015年春季给付的800斤粮食。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决：一、被告董占在判决生效之日起十日内给付原告乔玉兰800斤粮食；二、驳回原告乔玉兰的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告乔玉兰负担。
宣判后，原审原告乔玉兰不服，上诉请求撤销原判，改判被上诉人三十里铺村委会将诉争的承包地恢复在上诉人乔玉兰名下，判令被上诉人董占返还承包土地并给付800斤粮食。其主要理由是：一、上诉人乔玉兰一户参与了三十里铺村二轮土地承包，并获得了集体土地农业用地使用证，该证虽然在被上诉人董占手中，但记载的内容仍然是上诉人乔玉兰的公公乔喜。所以上诉人乔玉兰对诉争土地享有经营使用权。二、原审法院判决书所述“探究合同双方当事人的真实意思表示，该种给付实质为转让土地承包经营权的对价，而非出租土地的对价”，该认定仅仅依据被上诉人董占的一面之辞，而非根据证据判断是“出租”还是“转让”，故判决认定的事实明显错误。
被上诉人董占答辩称，上诉人乔玉兰一户将其诉争土地转让给被上诉人董占，原审法院认定事实清楚，请求予以维持。
被上诉人三十里铺村委会未发表明确答辩意见。
经审理查明，对原审法院查明的事实，上诉人乔玉兰主张其集体土地农业使用证中记载的内容未发生变更，被上诉人董占主张乔喜与乔玉兰是分户，被上诉人三十里铺村委会无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。
本案在二审中的争议焦点是上诉人乔玉兰是否系乔喜户中成员，是否是本案适格的当事人？双方口头约定的耕种属何种流转方式？
关于上诉人乔玉兰是否系乔喜户中成员、是否是本案适格的当事人的问题。本院认为，原审中，三十里铺村委会出具证明，证明内容为“在二轮土地承包时，乔喜承包土地亩数，其中有儿媳土地在内”，可以证明上诉人乔玉兰在二轮土地承包时系乔喜一户家庭成员，在户内成员乔喜、张英秀死亡后，上诉人乔玉兰对户内承包土地享有经营使用权。被上诉人董占辩称二轮承包时上诉人乔玉兰另立有户且分有土地，但未提交证据予以证明，本院对其抗辩理由不予支持。而且，上诉人乔玉兰户口迁出后，在落户的村集体经济组织中未获得土地。故上诉人乔玉兰有权就土地承包产生的纠纷提起诉讼。
关于双方当事人约定的耕种承包地属何种流转方式的问题。本院认为，农村土地承包法规定，土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，土地承包经营权流转应当遵循平等协商、自愿的原则。转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。而《农村土地承包经营权流转管理办法》第八条规定，承包方自愿委托发包方或中介组织流转其承包土地的，应当由承包方出具土地流转委托书。委托书应当载明委托的事项、权限和期限等，并有委托人的签名或盖章。没有承包方的书面委托，任何组织和个人无权以任何方式决定流转农户的承包土地。被上诉人董占主张双方约定的耕种土地系转让，但其未提交书面的转让协议予以证明，不能证实乔喜“转让”的意思表示，村委会在无乔喜书面委托的情况下，擅自在乔喜的土地使用证上标注“2001年4月5日转董占”且将该诉争土地记入被上诉人董占的承包合同书属无效行为，故诉争土地的经营使用权未发生转移，仍属承包户乔玉兰。故上诉人乔玉兰的上诉理由能够成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天镇县人民法院（2015）天民初字第115号民事判决；
二、确认集体土地农业用地使用证（乔喜）上列明的西场3.3亩、羊圈地（羊泉地）0.57亩、羊圈地（羊泉地）1.113亩、张抗0.698亩、羊圈地（羊泉地）0.659亩土地的经营使用权归上诉人乔玉兰享有；
三、被上诉人董占在判决生效之日起十日内给付上诉人乔玉兰800斤粮食。
一审案件受理费50元，由被上诉人董占负担。二审案件受理费50元，由被上诉人董占负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 君
代理审判员 张晨曦
代理审判员 马祖荡
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 常 佳