福建省晋江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民初字第7423号
原告蔡文恒，住福建省晋江市。
被告肖丽玲，住福建省石狮市。
委托代理人蔡经财，福建博广律师事务所律师。
原告蔡文恒与被告肖丽玲民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序于2014年10月22日第一次公开开庭进行审理，原、被告及被告的委托代理人蔡经财到庭参加诉讼；后依法转为适用普通程序，组成合议庭于同年11月14日第二次公开开庭进行审理，原告及被告的委托代理人蔡经财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告因缺少资金于2014年7月8日向其借款10万元，双方约定月利率5%并按月支付，如逾期应支付按借款本金的日1‰计付至实际还清款项之日止的逾期付款违约金，并由被告在一份《借据》上签名盖指印予以确认。其后，被告未支付任何利息。请求判令：1.被告立即返还借款10万元并支付自2014年7月8日起至实际还款之日止按月利率3%计算的利息；2.被告支付违约金1万元；3.本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，一、《借据》上虽载明借款金额为10万元，但原告实际提供的借款仅为95000元，且利息与违约金合计不应超过银行利息的4倍。二、借款时，被告提供一粒3.11克拉的“钻石”（作价10万元）作为抵押，并由原告收到“钻石”后在借据上亲笔注明，但原告在起诉时将该部分内容裁掉。其经原告催讨该债务，无经济能力偿还，经双方协商一致已经达成以该“钻石”抵销债务的口头协议，因此双方的债权债务已经消灭。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据：1.身份证一份，拟证明原告的诉讼主体适格；2.户籍证明一份，拟证明被告的诉讼主体身份；3.《借据》一份，拟证明双方对借款及利息、诉讼管辖进行约定的事实；4.鉴定证书一份，来源于福建省宝玉石质量监督检验站，拟证明原告于2014年10月29日去厦门检验所对该“钻石”进行检验，确定是假钻石的事实。
被告质证认为，对证据1、2无异议。对证据3的真实性有异议，但借款金额实际为95000元，双方约定的利息太高，利息加上违约金不能超过法定的利息最高限额，原告已单方将《借据》裁掉一半，故该《借据》属变造证据，不能作为认定被告借款金额的依据。证据4的鉴定证明是原告单方送检，检验对象未经双方确认，故无法认定送检的“钻石”是否为被告交付的“钻石”，其同一性无法认定，且检验证书并未体现检验日期，也未体现鉴定人员的鉴定资质，故该鉴定书不合法、不完整，原告的证明目不能成立。
被告为支持其辩解，当庭向本院提交如下证据：A.照片一张，拟证明其在向原告借款时提供一粒3.11克拉的“钻石”（作价10万元）作为抵押、期限60天，原告收到该“钻石”后在《借据》上亲笔注明上述抵押内容，但原告在起诉时自行将该部分内容裁掉的事实，并解释抵押时原告邀请两位资深珠宝业人士通过仪器鉴定出系真钻石，照片是在被告要求原告封存“钻石”而遭到拒绝时由被告用其手机拍摄的，交付“钻石”时被告要求原告对该“钻石”进行封存，但原告认为他已经请业内人士判定为真的钻石，不需要封存。B.被告制成的录音材料一份，拟证明其实际向原告借款为95000元，原告在收到抵押的“钻石”时曾叫第三方对“钻石”的真伪作判定及被告无经济能力还款时，原告曾通过电话向被告催讨并提出以“钻石”抵销债务且被告已同意，故双方的债权债务已经履行完毕的事实。
原告质证认为，对证据A的真实性无异议，当时被告欲以“钻石”抵押时，原告曾请两位珠宝业朋友帮鉴定，但鉴定不出真伪，照片上体现的签订“钻石”抵押协议后，因无法确定“钻石”的真实性及价值性，被告又未能按原告的要求提供“钻石”的证书，故双方口头协议当场将《借据》下方的抵押内容裁掉，若“钻石”是真的再补充签订抵押协议，因此，当天双方形成的借据实际只有上面的借款内容部分（即原告提供的《借据》）；原告因不确定该“钻石”的真伪，担心以后被告不承认该“钻石”是她的，就主动在裁掉抵押协议内容之前用被告的手机将整张借据（包括抵押协议）拍照并交给被告。被告抵押的“钻石”需先经鉴定真的才形成抵押关系，该“钻石”经原告委托鉴定发现是假的，故双方并未形成抵押关系。对证据B即录音的真实性无异议，但该录音来源于被告在第一次开庭审理的前一天打电话给原告的通话，原告在受被告激怒的情况下与被告进行对话，且该录音没有体现双方达成以“钻石”抵销债务的协议。
本案在审理过程中，被告当庭向本院提交一份要求对《借据》的下半部分是否被切割进行鉴定的书面申请，后以因原告当庭认可《借据》的下半部分被切割过为由当庭向本院表示不再申请进行上述鉴定。原告亦表示放弃要求证人出庭作证的申请。
本院认为，原告提供的上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，被告对证据1、2无异议，且证据1、2能够证明原告欲证明的事实，故本院对其证明力均予以确认；被告对证据3的真实性提出异议，认为因原告预先扣除利息故其实际借款金额为95000元，原告在审理中亦认可其预扣利息5000元而实际提供借款95000元给被告，故对原告预扣利息5000元而实际提供借款95000元给被告的事实可予确认；被告辩解双方约定的利息太高，加上违约金不能超过法定的利息最高限额，对此，本院依法确定利息与违约金合计以银行同期同类贷款利率的4倍计算，超过部分不予支持。对证据4，因系原告在检验对象未经双方确认情况下单方送检，且检验证书未体现检验日期及鉴定人员的资质，被告又不认可该鉴定，故本院对该鉴定意见不予采信。原告对被告提供的证据A内容的真实性无异议，该证据内容虽被切割，但切割时已通过拍照形式保存该证据，内容能体现被告向原告借款时提交1粒“钻石”给原告的事实；被告提供的证据B即录音材料，原告对其真实性无异议，结合本案案情可确定原告实际提供借款95000元给被告；被告关于收到“钻石”时原告曾叫他人鉴定系真钻石及双方曾达成以“钻石”抵销债务意向的主张，因原告予以否认，被告又未能提供其他证据佐证，故本院不予认定。
经庭审举证、质证及认证，对本案主要事实可作如下认定：
被告肖丽玲于2014年7月8日出具一份《借据》给原告蔡文恒，约定向原告借款10万元、月利率5%并按月支付，如逾期应支付按借款本金的日1‰计付至实际还清款项之日止的逾期付款违约金，如因履行借款或相关事项发生争议由签订地法院管辖，并注明签订地为福建省晋江市东石镇金龙豪苑D－181宜新汽车美容店，但原告对该借款预扣利息5000元而实际提供借款95000元给被告。被告向原告借款时提交一粒“钻石”给原告，并由原告在《借据》的下半部分书写“抵押物裸钻3.11ct作价壹拾万元期限60天”，其后该书写内容的部分被切割掉。被告自借款后未还本付息。
综上所述，本院认为，原、被告之间设立的民间借贷关系，意思表示真实，且不违反法律、法规的强制性、禁止性规定，应认定合法有效。原告实际提供借款95000元给被告，故本案的借款本金只能确认为95000元。双方约定按月付息，被告自借款后未及时履行付息义务，已构成违约，应承担清偿及违约责任，故原告有权起诉要求被告立即返还拖欠的借款本金95000元并支付相应的利息。因双方约定的月利率5%及按日1‰计付的逾期付款违约金合计超过中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率的4倍的部分不受法律保护，故原告请求判令被告支付自2014年7月8日起至实际还款之日止按月利率3%计算的利息及违约金1万元，本院仅在自2014年7月8日起至判决确定还款之日止按中国人民银行公布的银行同期贷款利率4倍计算利息的范围内予以支持，超出部分予以驳回。因被告未能充分举证证明其未履行债务后对质押的“钻石”曾与原告达成以物折价抵债的协议，而原告在本案中亦未对该“钻石”提出行使优先受偿权的主张，故本院在本案中对该“钻石”的真伪及质押问题不予进行分析、认定及处理。被告关于本案债权债务已履行完毕的辩解意见，与事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告肖丽玲应于本判决生效后十日内返还原告蔡文恒借款95000元并支付利息（自2014年7月8日起至判决确定还款之日止按中国人民银行公布的银行同期贷款利率4倍计算）；
二、驳回原告蔡文恒对被告肖丽玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2500元，由原告蔡文恒负担50元，由被告肖丽玲负担2450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审 判 长 吴景芳
代理审判员 吴辉强
人民陪审员 许四川
二〇一四年十二月一日
书 记 员 黄金菊
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零五条规定借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条规定借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条规定借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国物权法》
第二百零八条规定为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据
第七十五条人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法官提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》
第二十七条规定：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。
第二十八条规定：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。
第二十九条规定：生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。