甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白中民一终字第99号
上诉人（原审被告）甘肃省第二建筑工程公司。
法定代表人王春景，系该公司经理。
委托代理人金万东、桑相平，甘肃勇盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨昌彬，男，生于1969年10月4日，汉族，住甘肃省皋兰县。
被上诉人（原审原告）雒建明，男，生于1983年10月2日，汉族，住甘肃省靖远县。
被上诉人（原审原告）肖福斌，男，生于1968年4月16日，汉族，住白银市白银区。
被上诉人（原审原告）李爱勤，女，生于1986年10月8日，汉族，住甘肃省靖远县。
被上诉人（原审原告）刘运武，男，生于1962年2月10日，汉族，住白银市白银区。
被上诉人（原审原告）刘运文，男，生于1962年2月10日，汉族，住白银市白银区。
被上诉人（原审原告）顾泓松，男，生于1973年10月22日，汉族，住白银市白银区。
被上诉人（原审原告）顾正洲，男，生于1960年3月6日，汉族，住白银市白银区。
被上诉人（原审原告）白仲鹏，男，生于1984年4月16日，汉族，住白银市平川区。
被上诉人（原审原告）何春钰，男，生于1992年10月20日，汉族，住白银市白银区。
被上诉人（原审原告）李富强，男，生于1981年2月15日，汉族，住白银市白银区。
被上诉人（原审原告）高振福，男，生于1973年1月29日，汉族，住白银市白银区。
被上诉人（原审原告）杨晓文，男，生于1980年7月7日，汉族，住甘肃省靖远县。
被上诉人（原审原告）高栋梅，女，生于1974年3月8日，汉族，住白银市白银区。
被上诉人（原审原告）李艳珍，女，生于1984年8月10日，汉族，住白银市白银区。
被上诉人（原审原告）蒋成，男，生于1983年10月5日，汉族，住甘肃省靖远县。
被上诉人（原审原告）雒成龙，男，生于1958年6月8日，汉族，住甘肃省靖远县。
被上诉人（原审原告）雒守珍，男，生于1974年6月28日，汉族，住甘肃省靖远县。
被上诉人（原审原告）雒成胜，男，生于1957年5月7日，汉族，住甘肃省靖远县。
被上诉人（原审原告）蒋炳义，男，生于1972年4月18日，汉族，住甘肃省靖远县。
被上诉人（原审原告）白军军，男，生于1985年11月16日，汉族，住甘肃省靖远县。
被上诉人（原审原告）张克雄，男，生于1980年10月28日，汉族，住甘肃省靖远县。
被上诉人（原审原告）白尚珠，男，生于1982年4月16日，汉族，住甘肃省靖远县。
被上诉人（原审原告）马志先，男，生于1968年10月2日，汉族，住甘肃省靖远县。
被上诉人（原审原告）马瑞邦，男，生于1952年1月12日，汉族，住甘肃省靖远县。
被上诉人（原审原告）雒崇智，男，生于1962年6月21日，汉族，住甘肃省靖远县。
被上诉人（原审原告）吴晶晶，男，生于1984年6月24日，汉族，住甘肃省靖远县。
被上诉人（原审原告）张如军，男，生于1972年7月19日，汉族，住白银市白银区。
被上诉人（原审原告）陈其润，女，生于1974年3月5日，汉族，住白银市白银区。
被上诉人（原审原告）魏孔玲，女，生于1969年5月2日，汉族，住白银市白银区。
被上诉人（原审原告）吴永富，男，生于1958年11月27日，汉族，住甘肃省靖远县。
被上诉人（原审原告）郝苗，女，生于1989年6月7日，汉族，住白银市白银区。
被上诉人（原审原告）沈成江，男，生于1964年11月29日，汉族，住白银市白银区。
被上诉人（原审原告）金树文，男，生于1953年11月20日，汉族，住甘肃省榆中县。
被上诉人（原审原告）陈菁英，女，生于1956年11月19日，汉族，住甘肃省榆中县。
被上诉人（原审原告）雒崇德，男，生于1956年2月5日，汉族，住甘肃省靖远县。
被上诉人（原审原告）梁海菊，女，生于1975年3月19日，汉族，住白银市白银区。
被上诉人（原审原告）施兴旺，男，生于1962年1月28日，汉族，住白银市白银区。
共同诉讼代表人雒建明，男，生于1983年10月2日，汉族，农民，住甘肃省靖远县。
共同委托代理人李雪琴，系甘肃赤辉律师事务所律师。
上诉人甘肃省第二建筑工程公司（以下简称省二建）因与被上诉人杨昌彬，被上诉人雒建明、肖福斌、李爱勤、刘运武、刘运文、顾泓松、顾正洲、白仲鹏、何春钰、李富强、高振福、杨晓文、高栋梅、李艳珍、蒋成、雒成龙、雒守珍、雒成胜、蒋炳义、白军军、张克雄、白尚珠、马志先、马瑞邦、雒崇智、吴晶晶、张如军、陈其润、魏孔玲、吴永富、郝苗、沈成江、金树文、陈菁英、雒崇德、梁海菊、施兴旺（以下简称雒建民等37人）劳务合同纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2013）白民三初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人省二建的委托代理人金万东、桑相平，被上诉人杨昌彬，被上诉人雒建民等37人的委托代理人李雪琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年被告省二建下属白银市城区集中供热改造工程分户式供暖改造（VI标段）工程项目部（以下简称省二建白银项目部）与被告杨昌彬签订了《施工合同》，约定被告杨昌彬转包该项目3#交换站（52栋）、0#交换站（44栋）、四号换热站（79栋）所属175栋的室外土建施工工程。并约定了工程造价、工期及责任承担。合同签订后，被告杨昌彬即雇佣了原告雒建民等37人进行施工，在施工过程中因工程施工需要，原告雒建民等37人在省二建白银项目部的要求下承接零工，双方口头约定每个零工150元，前后共产生1146.5个零工，劳务费合计171975元，2012年10月1日、10月22日原告雒建民等37人按省二建白银项目部要求挖土方25.47立方米，每立方米150元，合计3820.50元，以上零工证明单据均有被告省二建白银项目部现场施工员丘春清、苏广宏、田钊、卞林明等人签字证实。被告省二建对原告提交的部分零工单施工员签字的真实性有异议，但在规定的时间未提交书面鉴定申请，视为自愿放弃鉴定申请。被告省二建提交了《施工合同》、《工资表》、《结算单》、《审核报告》、《工程通知单》等证据，证实上述工程系单价包干合同，被告省二建已经向杨昌彬支付全部劳务费，原告等人所主张的劳务费并未实际发生。
原审认为，原告雒建民等37人虽为被告杨昌彬雇佣人员，但省二建白银项目部临时调用原告雒建民等37人为其工程施工，该项目部与原告之间形成事实上的劳务雇佣关系，而原告雒建民等37人为省二建白银项目部提供劳务，省二建白银项目部应该按照双方约定，足额支付劳务费，但原告雒建民等37人在完成该被告交付的工作后，拒不支付劳务费，应承担违约责任，因省二建白银项目部不具有法人资格，应由被告省二建承担责任，故原告要求被告省二建支付劳务费173865元之主张，于法有据，应予支持；被告杨昌彬系原告雒建民等37人的直接雇主，原告雒建民等37人在省二建白银项目部的要求下承接零工，杨昌彬并未反对，故原告要求被告杨昌彬承担连带责任之主张，理由充足应予支持。被告省二建辩称的现场施工人员非其授权的签证人员，省二建对原告所签的零工单据无效之观点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超出资质等级的建设工程施工合同无效。本案被告下属省二建白银项目部向被告杨昌彬转包的白银市城区集中供热改造工程分户式供暖改造室外土建施工工程因杨昌彬未取得施工资质，故为无效合同，因此原告雒建民等37人实际为被告省二建的雇佣人员，其对原告等人主张的工时、劳务费等应负举证责任，且该被告下属省二建白银项目部现场施工员对原告等人的临时用工已经确认，并签字认可，故被告省二建的上述辩称观点于法无据，对其辩称观点不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项之规定，判决如下：被告甘肃省第二建筑工程公司给付原告雒建明等37人劳务费173865元，于本判决生效之日起十日内一次性付清，被告杨昌彬对上述债务承担连带清偿责任。
案件受理费3777元，由被告甘肃省第二建筑工程公司负担。
上诉人省二建不服上述判决，向本院提起上诉称，原审对主体资格认定不清，本案中不存在使用临工的事实，更不存在日工资150元的事实，且原审程序错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人杨昌彬辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人雒建明等37人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审一致。
本院认为，雒建民等37人虽为杨昌彬雇佣人员，但省二建白银项目部临时调用雒建民等37人为其工程施工，该项目部与雒建民等37人之间形成事实上的劳务雇佣关系，省二建白银项目部应当按照约定支付劳务费，由于省二建白银项目部不具有法人资格，因此责任应由省二建承担。省二建认为零工单据无效之观点，因省二建白银项目部现场施工员丘春清、苏广宏、田钊、卞林明对雒建民等37人的临时用工已经签字确认，故本院对省二建的上诉观点不予支持。一审判决认定雒建民等37人共产生1146.5个零工，二审经审查有现场施工员丘春清、苏广宏、田钊、卞林明四人签字的零工应为1066.5个；一审判决认定每个零工150元，由于省二建不认可使用临工，亦不认可每个零工150元，一审判决以雒建民等人的单方口头陈述认定每个零工150元二审以为不当，应当根据杨昌彬认可的工资表来认定，工资表上显示每人每天工资100元、120元、130元、150元不等，本院综合认定每个零工为130元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销白银市白银区人民法院（2013）白民三初字第311号民事判决；
二、上诉人甘肃省第二建筑工程公司给付雒建明等37人劳务费142465.5元（详见附表），被上诉人杨昌彬承担连带清偿责任。
以上款项于本判决生效后十日内付清。如不按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3777元，二审案件受理费3777元，均由甘肃省第二建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学成
代理审判员 李作凤
代理审判员 魏晓忠
二〇一四年五月三十日
书 记 员 张继顺