辽宁省辽阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）辽阳刑二终字第63号
原公诉机关辽阳市文圣区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肇启贺，男，灯塔市人，满族，小学文化，系灯塔市沈旦镇□□村村主任兼书记，捕前住灯塔市沈旦镇。因本案于2012年5月31日被刑事拘留，2012年7月4日被逮捕。现羁押于辽阳市看守所。
辩护人ＸＸ，系辽宁文正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）乔X，男，沈阳市人，汉族，高中文化，无业，捕前住沈阳市苏家屯区。2007年因犯贩卖毒品罪被沈阳市和平区人民法院判处拘役三个月。因本案于2012年6月8日被刑事拘留，2012年7月4日被逮捕。现羁押于辽阳市看守所。
辩护人尚海静，辽宁泽人律师事务所律师。
原审被告人田XX，男，灯塔市人，汉族，小学文化，无业，捕前住灯塔市沈旦堡镇。因本案于2012年6月8日被刑事拘留，2012年7月4日被逮捕。2013年11月7日被取保候审。
原审被告人许XX，男，灯塔市人，满族，小学文化，灯塔市沈旦堡镇□□村村主任，捕前住灯塔市沈旦堡镇。2010年1月13日因犯寻衅滋事罪被灯塔市人民法院判处管制二年。因本案于2011年8月15日被监视居住2012年7月16日被逮捕。2013年12月12日被取保候审。
原审被告人张XX，男，沈阳市，汉族，初中文化，无业，捕前住灯塔市沈旦堡镇。因本案于2012年6月2日被刑事拘留，2012年7月4日被逮捕。2013年11月1日被取保候审。
原审被告人李XX，男，辽宁省灯塔市人，汉族，初中文化，无业，现住灯塔市沈旦镇。因本案于2012年8月6日被刑事拘留，2012年8月15被取保候审。
原审被告人白XX，男，灯塔市人，汉族，大学文化，灯塔市□□局局长。现住灯塔市。因本案于2012年7月3日被取保候审。
原审被告人杨X，男，灯塔市人，回族，小学文化，无业。捕前住灯塔市沈旦堡镇。2010年6月8日因犯寻衅滋事罪被灯塔市人民法院判处拘役六个月。因本案于2012年5月31日被刑事拘留，2012年7月4日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人任XX，男，灯塔市人，汉族，大专文化，个体运输队会计。现住灯塔市沈旦堡镇。因本案于2012年6月2日被刑事拘留，2012年9月18日被取保候审。
辽阳市文圣区人民法院审理辽阳市文圣区人民检察院指控被告人肇启贺犯寻衅滋事罪、非法采矿罪、虚开增值税专用发票、非法占用农用地罪；乔X犯寻衅滋事罪、非法采矿罪、虚开增值税专用发票、非法占用农用地罪；田XX犯寻衅滋事罪、虚开增值税专用发票；许XX犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪；张XX、李XX、白XX犯虚开增值税专用发票、非法占用农用地罪；杨X犯寻衅滋事罪；任XX犯虚开用于抵扣税款发票罪一案，于2013年10月16日作出（2013）辽阳文圣刑初字第27号刑事判决。宣判后，原审被告人肇启贺、乔X不服，提出上诉。2014年3月19日本院裁定撤销原判，发回重审。文圣区人民法院2014年12月15日作出（2014）辽阳文圣刑重字第2号刑事判决，原审被告人肇启贺、乔X不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派代理检察员李昭达、刘梦出庭履行职务。上诉人肇启贺及其辩护人ＸＸ、上诉人乔X及其辩护人尚海静、证人于X伦、邵X顺到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年6月5日15时许，灯塔市沈旦镇□□村村民邵X锐的儿子邵X宁，因不慎落入该村□□河道内挖沙留下的沙坑内溺亡，邵X税及其亲属赶往溺亡现场打捞尸体，打捞过程中，上诉人肇启贺因不满邵X锐的亲属尤X晨埋怨沙场挖沙造成人溺亡，遂伙同原审被告人许XX等人随意殴打邵X锐等死者家属，原审被告人杨X见状也参与殴打。随后，肇启贺又叫来上诉人乔X、原审被告人田XX等人到达现场，参与殴打死者家属，乔X用镐把将刘X有右臂打伤。刘X有、佟X新、尤X晨被家属送至苏家屯区中心医院住院治疗，经诊断：刘X有右尺骨骨折、佟X新头皮挫裂伤。经辽阳襄平法医司法鉴定所鉴定，刘X有的损伤程度为轻伤、佟X新的损伤程度为轻微伤。案后，上诉人肇启贺的亲属与被害人就民事赔偿问题达成和解协议。
2009年7月始，被告人肇启贺、乔X等人在未取得采矿许可手续情况下，分别在沈旦镇□□村坝外浑河流域河滩林地内、浑河河道内使用抓钩机、铲车等挖掘设备非法采沙。2009年至2012年期间，肇启贺以乔X、“田X所”、“X飞”等人名义将盗采的沙子销售至沈阳市苏家屯区□□混凝土有限公司共计42017.07立，销售金额总计2314602.91元；2012年1月至5月期间，肇启贺以“田XX”的名义将盗采的沙子销售至金河混凝土有限公司2260立，销售金额总计142380元；2011年5月期间，肇启贺、乔X借灯塔市水务局平整沙场的名义非法采沙，并以“X飞”等人的名义将盗采的沙子销售至辽宁□□混凝土有限公司共计10340.3立，销售金额总计719690.80元。
2010年4月份，上诉人肇启贺、乔X与原审被告人张XX、李XX、白XX在灯塔市沈旦镇□□村成立运输队，并借用其他公司手续进行招标活动，在辽宁□□水泥集团有限公司招标承揽熟料、石灰石运输合同和石灰石货品买卖合同。在运输队运营过程中，上诉人肇启贺指使原审被告人田XX、任XX到沈阳市苏家屯区大连□□公司分别以大连□□、沈阳□□公司名义虚开总价值17695676.41元运输发票，税额合计为1035197.12元；2011年7月1日至2012年6月30日期间，肇启贺指使田XX在灯塔市公路□□采石场虚开增值税专用发票，金额为1464695.43元，税额合计为87881.73元。被告人任XX参与虚开运输发票金额合计1759919.85元，税额合计为102955.35元。
2010年，被告人肇启贺伙同车队合伙人张XX、乔X、李XX、白XX等人经研究决定在沈旦镇□□村□□水泥厂西侧，非法占地修建停车场。灯塔市国土资源局对肇启贺等人非法占地进行调查，被告人白XX知道此事后协调肇启贺等退还非法占用的土地，2011年1月3日，灯塔市国土资源局对违法占地进行行政罚款77164.3元。后肇启贺等人并没有按要求退还非法占用的土地，并在停车场外围堆放大量碎石等工程材料，扩大占地面积。2012年6月5日，灯塔市国土资源局对肇启贺等人非法占用沈旦镇□□村□□水泥厂西侧停车场及停车场外围堆放碎石的土地面积进行了实际勘测，经核实认定，肇启贺等人非法占地面积达16396.93平方米（合24.60亩），其中旱地10251.32平方米（合15.38亩），裸地6145.61平方米（合9.22亩）。
原审被告人许XX于2010年3月至2011年7月间，多次到灯塔市沈旦堡镇董X森的建筑工地向董X森索要人民币10万元，遭到董的拒绝后，许XX扬言对董X森进行报复。2011年7月31日，邓X承（另案处理）受许XX指使以堵其工地下水道相威胁向董X森的侄子董X索要人民币10万元，遭到拒绝，2011年8月7日，许XX等人将董X森建筑工地的排污坑堵上，致使建筑工地无法排水。
原审法院经过公开审理，对本案的涉案证据进行了举证、质证，根据本案的具体事实、情节及其社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十三条第一款、第二百零五条第一款、第三款、三百四十二条、第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二第一款、第三十七条之规定，认定被告人肇启贺犯寻衅滋事罪、非法采矿罪、虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪、非法占用农用地罪。犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。总和刑期八年六个月，根据数罪并罚原则，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十五万元。被告人乔X犯寻衅滋事罪、非法采矿罪、非法占用农用地罪。犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元。总和刑期三年十一个月，根据数罪并罚原则，决定执行有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币十五万元。被告人田XX犯寻衅滋事罪、虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪。犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；总和刑期二年，根据数罪并罚原则，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元。被告人许XX犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪。犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。总和刑期二年，根据数罪并罚原则，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元。被告人张XX犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元。被告人李XX犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。被告人杨X犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。被告人白XX犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。被告人任XX犯虚开用于抵扣税款发票罪，免予刑事处罚。
上诉人肇启贺的上诉理由：上诉人不构成非法采矿罪，其所卖沙子是从他人手中买来的，不是盗采的；上诉人主观上没有非法占用农用地的故意，客观上也没有对土地实施毁坏行为，不构成非法占用农用地罪。
辩护人ＸＸ的辩护意见：对一审判决认定上诉人犯有寻衅滋事罪无异议，但量刑过重；上诉人不构成非法采矿罪，认定上诉人构成非法采矿罪证据不足，上诉人是向村民收购沙子进行销售的，并非直接开采进行销售，矿产资源破坏的数额应有省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论；上诉人不构成非法占用农用地罪，上诉人主观上没有占用农用地的故意，客观上也没有实施对土地进行毁坏的行为，故上诉人不构成非法占用农用地罪。
上诉人乔X的上诉理由：一审判决认定上诉人构成非法采矿罪，事实不清，证据不足。非法采矿造成矿产资源破坏的价值，应由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，上诉人是向村民收购沙子进行销售；一审判决认定上诉人构成非法占用农用地罪，事实不清，证据不足，本罪造成耕地大量损坏才能构成本罪，现占用的大部分农用地已经恢复种植，没有造成耕地大量损坏。
辩护人尚海静的辩护意见：一审判决认定上诉人犯有非法采矿罪，事实不清，证据不足，造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，应由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。现有证据不能证明“造成耕地大量毁坏”，一审认定乔X犯非法占用农用地罪证据不足。
出庭检察员意见：一审判决事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审一致，有被害人佟X新、刘X有陈述、证人邵X锐证言、辽阳市襄平法医司法鉴定所鉴定意见、协议书、证人白X森、高X诚、高X、邱X阳、佟X静、郑X辉、朱X俊、张X峰、孙X、冷X银、陈X波、周X国、王X成、孙X、苏X国、陈X栋、祝X欣、陈X东、宋X平的证言、肇启贺运输车队拉河沙车辆信息打印件、2009年-2012年□□公司肇启贺供沙数量及金额表、□□混凝土有限公司检斤单及原材料结算单、抵房协议、辽宁省罚没款收据、辽宁□□混凝土有限公司出具2011年肇启贺材料入库表、抹帐协议、辽宁□□混凝土有限公司提供的供应河沙统计表、检斤单、金河一分公司原材料购进统计报表、公安机关出具的关于扣押非法采沙抵顶房产的通知、《治理浑河非法采沙工作方案》、《治理浑河非法采沙问题的情况》、证人陈X、白X宇、王X玉、王X东、李X、赵X、庄X敏、庄X、叶X萌、高X、王X的证言、肇启贺的运输队相关账目、辽宁□□水泥有限责任公司石灰石运输竞标相关材料、公路内河货物运输业统一发票联、应付款明细账、辽宁□□水泥有限责任公司企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、增值税纳税申报表、发票认证结果通知书、抵扣联发票明细表、供应商明细账、原材料明细账、应交税费明细账、银行存款明细账、应收票据明细账、增值税专用发票联及记账凭证、银行承兑汇票、辽阳市公安机关刑侦支队出具的情况说明、行政处罚决定书、强制执行申请书、灯塔市国土资源局调查说明、灯塔市国土资源局的复函、地籍证明表两份、肇启贺运输队停车场办公室、存放石料等照片、2014年6月18日辽阳市公安局出具的关于土地的情况说明及破坏土地现场照片、2014年9月10日辽阳市国土资源局出具的《关于肇启贺等人占用占用耕地损毁程度的意见》、专家组调查意见及照片、被害人董X森陈述、证人董X、张X萍、臧X峰、魏X明、周X茂、祝X江、张X顺、徐X旺、段X发的证言、企业法人营业执照、合同书、□□中学周围平面图、沈旦堡镇人民政府通知及下达通知书的情况说明、短信、手机话费详单、灯塔市人民法院刑事判决书等证据证实。二审庭审，辩护人ＸＸ申请证人于X伦、邵X顺出庭，证明一审认定被毁坏的农用地现在已经耕种了的情况。出庭检察员认为辩护人申请出庭的两位证人均系上诉人肇启贺的原单位的同事，证据的证明力较弱，二证人的证明内容与本案无关。上诉人肇启贺等人非法占用农用地的行为及后果已经构成非法占用农用地罪，出庭两位证人证明土地已经恢复耕种的情况，不影该罪的的成立，故对二证人证言不予采信。
本院认为，上诉人肇启贺、乔X、原审被告人田XX、许XX、杨X随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；上诉人肇启贺、乔X违反矿产资源法的规定，非法采沙情节严重，均构成非法采矿罪；上诉人肇启贺、原审被告人田XX违反国家对发票的管理制度，虚开增值税专用发票、用于抵扣税款的运输发票，税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪；原审被告人任XX在他人指使下虚开用于抵扣税款的运输发票，税款数额较大，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪；原审被告人肇启贺、乔X、张XX、李XX、白XX违反土地管理法规，非法占用农用地，造成耕地等农用地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪；原审被告人许XX采用威胁手段敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，上诉人和原审被告人均应依法惩处。上诉人肇启贺在寻衅滋事、非法采矿、虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票、非法占用农用地犯罪中起主要作用，系主犯，应从重处罚。上诉人乔X在寻衅滋事罪中起主要作用，系主犯，在非法采矿罪、非法占用农用地罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。关于上诉人肇启贺、乔X的辩护人提出非法采矿中销售的沙子绝大部分系收购，造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，应由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论的意见，经查，有证人白X森、郑X辉等人的证言，能够证明上诉人非法采沙，证人孙X、冷X银、周X国的证言及辽宁□□混凝土有限公司入库表、沈阳□□混凝土有限公司供沙数量及金额表、抵房协议、抹账协议等，能够证明上诉人非法采矿的数量及金额，故对上述辩护意见不予采信。关于上诉人肇启贺、乔X的辩护人提出二上诉人不构成非法占用农用地罪的的辩护意见，经查，有灯塔市国土资源局的调查说明、地籍证明表、处罚决定书、停车场办公室存入石料照片和辽阳市国土资源局《关于肇启贺等人占用损毁耕地现状的调查意见》等证据，能够证明肇启贺等人非法占用农用地的事实，故对以上辩护意见不予采信。原判事实清楚，定性准确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘大庆
审判员 李洪军
审判员 李 文
二〇一五年七月六日
书记员 杨德慧