河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第163号
上诉人（原审原告）：信诚汇房地产投资顾问（北京）有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街156号C座1412室。
法定代表人：刘建军，该公司总经理。
委托代理人：马强、张敏，北京市大瀚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：固安县中盛联创房地产开发有限公司，住所地固安县永定南路西侧尚品阳光。
法定代表人：路明。
委托代理人：赵俊明。
信诚汇房地产投资顾问（北京）有限公司（以下简称“信诚汇公司”）与固安县中盛联创房地产开发有限公司（以下简称“中盛联创公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，廊坊市中级人民法院于2014年2月24日作出（2013）廊民三初字第68号民事判决。双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人信诚汇公司委托代理人马强，上诉人中盛联创公司委托代理人赵俊明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年11月8日，原、被告双方签订《紫御城项目销售合作协议》，约定：被告中盛联创公司委托原告信诚汇公司独家销售被告开发的坐落于固安县永定南路尚品阳光西侧的房地产项目商品房，自本协议生效之日起，至本协议终止之日止，非经原告同意，被告不得自行销售或委托第三方销售本协议项目房屋；销售期限一期住宅为12个月，即2012年12月1日至2013年11月30日，二期住宅为24个月，具体销售日期及任务在正式开盘前双方协商确定，销售任务为每月15套，若原告连续三个月未完成销售任务，被告有权终止合同；销售任务完成标准为客户交纳购房定金并签署认购书；销售酬金的计取标准为，原告每月完成销售任务15套（含）的情况下，被告按实际销售额的4%支付销售酬金，每月销售20套（含）以上时，被告按实际销售额的5%支付销售酬金，每月销售30套（含）以上时，被告按实际销售额的6%支付销售酬金，如未完成当月销售任务15套时，按实际销售额的3%支付销售酬金；每月3日前，由原告统计上个月已完成的销售成果并向被告出具“销售成果与销售酬金确认单”，被告自收到“销售成果与销售酬金确认单”之日起3个工作日内，进行核准，确认后3个工作日内向原告支付相对应的销售酬金；被告迟延确认或支付销售酬金，每迟延一日，按应确认或支付销售酬金的万分之三向原告支付违约金。2012年11月14日，原、被告签订《合作意见书》一份，约定由原告信诚汇公司为被告中盛联创公司融资3000-5000万元。原告信诚汇公司主张，自《紫御城项目销售合作协议》签订后，原告共销售房屋105套，销售数额为38409721元，根据合同约定应按6%支付销售酬金，并应支付迟延付款违约金105643.99元。为了证明自己的主张，原告提供下列证据予以证实：一、《紫御城项目销售合作协议》，证明原、被告双方存在合同关系，双方权利义务的约定；二、销售酬金、迟延付款违约金计算表，证明2012年11月份销售房屋14套，销售金额5532837元，2012年12月份销售房屋63套，销售金额22720272元，2013年1月销售房屋28套，销售金额10156612元，总计按6%提取销售酬金为2304583.26元，迟延付款违约金为105643.99元；三、房屋认购书88份，证明房屋销售的数据；四、商品房买卖合同94份，证明原告代理销售房屋的情况反映；五、紫御城签到表，证明原告员工的上班情况；六、转正说明，证明原告为履行合同进行的准备；七、物品费用报销申请清单，证明原告对此项目的付出；八、奖励制度，证明紫御城员工工资计算方式及奖励规定；九、员工登记表及身份证明，证明原告员工的工作证明；十、工资领取确认表，证明紫御城员工工资发放标准情况，原告积极履行合同义务；十一、收条及转账证明，证明紫御城员工工资发放情况；十二、工资表、佣金表、花名册，证明紫御城员工工资情况；十三、通话录音，证明原、被告双方确认合同履行期内的销售数据截止到2013年1月底为38409721元；十四、证人刘某的证言，证明原告在2012年11月13日代理紫御城项目的销售工作，2013年1月24日，被告将原告员工全部挖走，销售工作无法开展，因被告没有办理过结算，紫御城项目员工酬金没有发放过，并证明团购及内部认购均算做原告的销售业绩。被告中盛联创公司主张，原告信诚汇公司在代理销售期间，紫御城项目共计销售房屋93套，其中6套为团购，3套为内部认购，这9套有原告方负责人王某的签字认可，其他84套才是原告代理销售。购房客户实际交纳金额为13882097元，由于原告未能给被告进行融资，根据原告提供的两份通话录音，应当按3%计提佣金。另外，被告为原告员工代付工资、佣金、奖金共计423611元，应从销售酬金中予以扣除。被告中盛联创公司为了证明自己的主张，提供以下证据予以证明：一、台账，证明原告代理销售期间的销售金额；二、团购、认购明细，证明团购和内部认购已经得到原告的确认，不应计算为原告的销售业绩；三、原告拖欠员工工资及资金表、王某的收据，证明原告拖欠的员工工资及资金由被告方代为进行支付；四、证人王某的证言，证明证人王某系原告代理销售紫御城项目的负责人，因原告一直没有发放工资、奖金等，快到春节了，无奈找到被告支取了423611元，给员工发放了工资、奖金等，并证明原告承诺给被告融资5000万元，但之后没有达成，所以佣金计提标准为3%。
原审法院认为，原、被告双方签订的《紫御城项目销售合作协议》，是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，原、被告双方应按照合同约定履行各自的合同义务。虽然，在合同履行过程中，原告信诚汇公司的员工因其管理不善脱离原告的控制，致使合同不能履行，但，原告已履行的部分被告应支付对价。关于原告信诚汇公司为被告中盛联创公司代理销售紫御城项目酬金数额的问题。原告用以证明的房屋认购书及商品房买卖合同均为复印件，原审法院不予认定。原告提供的两份通话录音，由于只是原、被告双方协商的过程，并没有对销售金额及佣金计提标准进行确认，原审法院不予认定。但根据被告中盛联创公司自认，原告信诚汇公司2012年11月份销售房屋13套，销售金额5241127元，2012年12月份销售房屋56套，销售金额20157976元，2013年1月销售房屋15套，销售金额5693600元，根据原、被告签订的《紫御城项目销售合作协议》约定，2012年11月，按3%计提酬金为157233.81元，2012年12月，按6%计提酬金为1209478.56元，2013年1月，按4%计提酬金为227744元，合计1594456.37元。关于团购及内部认购的9套房屋，因有原告现场负责人王某的签字确认，按照原、被告签订的《紫御城项目销售合作协议》约定，不应计算在原告计提酬金的范围。另外，原告信诚汇公司的副总经理、紫御城项目销售负责人王某为了给员工发放工资、奖金等，从被告处支取的423611元，应自销售酬金中予以扣除。故，被告中盛联创公司还应支付原告信诚汇公司销售酬金1170845.37元。关于被告中盛联创公司是否应当支付迟延支付销售酬金违约金的问题。原审法院认为，根据原、被告双方签订的《紫御城项目销售合作协议》约定，每月3日前，由原告统计上个月已完成的销售成果并向被告出具“销售成果与销售酬金确认单”，被告自收到“销售成果与销售酬金确认单”之日起3个工作日内，进行核准，确认后3个工作日内向原告支付相对应的销售酬金。本案中，原告信诚汇公司并没有提供向被告中盛联创公司出具销售成果与销售酬金确认单的证据，造成双方没有结算、没有按时支付销售酬金的责任不在被告。故，原告信诚汇公司要求被告中盛联创公司支付迟延支付销售酬金违约金的主张没有事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告固安县中盛联创房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告信诚汇房地产投资顾问（北京）有限公司支付销售酬金1170845.37元；二、驳回原告信诚汇房地产投资顾问（北京）有限公司其他诉讼请求。案件受理费26082元，由原告信诚汇房地产投资顾问（北京）有限公司负担13562元，被告固安县中盛联创房地产开发有限公司负担12520元。
上诉人信诚汇公司请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人中盛联创公司负担。主要事实和理由：1、一审判决认定“原告信诚汇公司的副总经理、紫御城项目销售负责人王某为了给员工发放工资、奖金等，从被告处支取的423611元，应自销售酬金中予以扣除”属于认定事实不清。此笔款项的性质是被上诉人中盛联创公司应支付销售酬金的一部分，被上诉人中盛联创公司明知王某没有资格领取此笔销售酬金，却擅自将属于上诉人的酬金交付给王某，应认定被上诉人与王某恶意串通，侵占上诉人的利益。虽然王某曾在上诉人的单位任职，但在审理过程中，被上诉人没有证据证明王某领取该笔款项时具有上诉人的特别授权。同时，王某出庭时亦未提供任何证据证明其具有上诉人的特别授权。另外，此笔款项去向不明，庭审中无论是被上诉人还是王某都没有提供证据证明款项具体的支付对象、数额、计算标准、领取人员等基本的、重要的信息；2、一审判决认定“原告提供的两份通话录音，由于只是原、被告双方协商的过程，并没有对销售金额及佣金计提标准进行确认”属于认定事实不清。上诉人在一审中提供的两份录音证据明确指出上诉人与被上诉人就销售合同项下的房屋数量、销售金额进行了确认；3、一审判决认定“关于团购及内部认购的9套房屋，因有原告现场负责人王某的签字确认，按照原、被告签订的《紫御城项目销售合作协议》约定，不应计算在原告计提酬金的范围”属于认定事实不清。根据双方签订的销售合作协议第二条规定：“甲方委托乙方独家销售本协议约定销售范围内的房屋，非经乙方同意，甲方不得自行销售或委托第三方销售本协议项下的房屋”。据此，所有在销售协议内销售的房屋均应当计入上诉人销售房屋的计提范围，王某是否签字认定及认定的内容与该9套房屋是否计提酬金无关；4、一审判决认定“双方没有结算、没有按时支付销售酬金的责任不在被告”属于认定事实不清。庭审中，上诉人依约多次找被上诉人确认销售业绩，而且多次向被上诉人提供结算佣金所需的正式发票，但被上诉人屡屡迟延、拒绝确认上诉人的销售成果，构成违约；5、一审判决认定“原告信诚汇公司的员工因其管理不善脱离原告控制，致使合同不能履行”属于认定事实错误。一审中的证人证言指出，上诉人一直积极履行合同义务，即使在上诉人部分员工因为个人原因脱离销售队伍，为保证合同继续履行，上诉人立即重新组织销售人员进场履行合同，但遭到被上诉人的无理拒绝，不允许上诉人的销售队伍进场，将其清退。另一审判决适用法律不当，因被上诉人违约给上诉人造成巨大经济损失，上诉人将依据合同保留进一步追究被上诉人其他违约责任的权利。而一审判决未适用合同法关于违约责任的规定，未支持上诉人的诉讼请求，属于适用法律不当。
针对信诚汇公司的上诉，中盛联创公司当庭答辩认为：1、关于王某从中盛公司支取42万余元款项的问题。这笔42万余元在一审判决中予以扣除了，一审判决对此认定是正确的。王某是信诚汇公司在项目销售处的负责人，其支取款项的行为是代表信诚汇公司的职务行为。当时时逢年底，信诚汇公司仅支付了员工11月份基本工资，拖欠了2012年12月份、2013年1月份的工资，当时员工很焦急回家过年需要钱，出现了严重离岗和罢售现象，为了稳定队伍王某向答辩人提出支付款项的请求，答辩人当时为了避免损失的发生就支付了这些款项，所以我方认为在当时这种紧急情况下这些款项的支付是正当的。这些款项王某已经在答辩人监督下发放至每一位员工；2、关于信诚汇公司完成的销售金额和佣金计提的标准问题。信诚汇公司主张其销售金额为38409721元不能认可，其就此提交的全是复印件，无原件证据证实，同时录音证据也是模糊不清的，这一主张不能得到支持。信诚汇公司实际销售的金额应以当时实际到帐金额1388万余元计算。双方合同第7条关于销售完成标准的规定不公平，该条应配合合同第12条乙方权利义务相关内容加以理解。该合同第12条乙方权利义务第6、9项明确规定超出第7条规定范围的乙方义务。从信诚汇公司实际销售工作来看，其已完成的84套房屋的销售之中后面的相关工作，如协助银行按揭、面签等工作根本未作，继而要求未作工作的报酬是不合理的。关于团购和内部认购的9套房不应计入信诚汇公司代理销售的范围。关于团购和内部认购而言已得到了信诚汇公司现场负责人王某的认可，其认为这部分属于答辩人公司自行销售的，不属于信诚汇公司代理销售的范围。3、关于本案违约责任问题。一审判决已经作出认定信诚汇公司对其员工管理不善脱离原告控制致使双方合同不能履行，所以违约责任在信诚汇公司。
上诉人中盛联创公司请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发还重审，上诉费用由被上诉人信诚汇公司负担。主要事实和理由：1、合同系在被上诉人信诚汇公司的欺诈下签订的，当初之所以给被上诉人较高的提成点位，是因为被上诉人当初承诺为我方融资3000-5000万元，但被上诉人的融资承诺一直没有兑现。另被上诉人信诚汇公司签订合同时，不具有法律要求的相应的商品房资质。根据《城市房地产中介服务管理办法》第12条规定：“设立房地产中介服务机构应当在当地工商行政管理部门申请登记。房屋中介服务机构在领取营业执照1个月内，应当到登记机关所在地的县级以上人民政府房地产管理部门备案.”被上诉人当初没有在其房地产管理部门备案；2、一审判决支持被上诉人信诚汇公司主张的以其认购书的全部房屋价款作为其计提销售酬金的依据是不公平和错误的。从双方所签合同看，其第七条销售完成的标准规定“销售任务确认标准：客户交纳购房定金并签署认购书。”但是，在第12条规定了“乙方的权利和义务”，其中第6项规定了“组织签订商品房认购书、商品房销售合同”，第9项规定“督促买受人支付房款、提供按揭贷款或公积金贷款所需的文件、资料”，显然作为销售代理方的义务并不只是签订认购书。从事实看，被上诉人信诚汇公司在我处的销售代理工作仅完成84套房屋的认购书的签署，房屋销售实际到账额为13882097元，其后期督促房款交付、银行贷款面签等工作根本没有进行，在这种情况下一审判决支持被上诉人以其签订认购书的84套房屋的全款31092703元计提销售酬金显然不公平；3、案涉双方合同终止的过错完全在被上诉一方，一审判决的认定是正确的。需要说明的是，在被上诉人违约的情况下，我公司断然采取措施避免损失的扩大，我公司的行为完全正当，且保留进一步追究被上诉人违约责任的权利。
针对中盛联创公司的上诉，信诚汇公司当庭答辩认为：被答辩人上诉请求第一项不但不应撤销，反而应增加数额。融资合同与本案是两个不同的法律关系，且从未体现出相互之间的关联性，与本案房地产销售合同是两个不同的法律关系。关于商品房销售资质的问题我公司具有相应的销售资质，只是因为销售时对方房屋五证不全，必须等待开发商相关资料办下来后才能完成相关的备案手续。根据合同约定只要完成认购就视为我方履行合同完成，被答辩人就应按合同约定向我方支付销售佣金，但被答辩人一直未予支付。关于销售佣金应据合同约定，我方不存在欺诈行为且对方称高于市场点数亦无依据。我公司履行涉案合同时由于对方公司的过错将合同提前终止这种过错完全在对方。
本案二审查明的事实除与原审一致外，另查明：关于信诚汇公司实际销售房屋的套数，一审中信诚汇公司主张105套，中盛联创公司自认93套（其中含9套团购房）。针对相差的12套房屋，信诚汇公司二审中申请法院到房管部门调取备案的商品房买卖合同，以证实该12套房屋系其完成认购工作。庭审中，本院依法向中盛联创公司释明其负有提供争议房屋正式销售合同的义务。庭后，中盛联创公司提供了上述12套房屋的正式商品房买卖合同，其中10套房屋的买受人与信诚汇公司提供的认购书（复印件）载明的一致，2套买受人不一致（分别为5-2-108和5-3-1804），但质证中中盛联创公司认可除5-2-108这套房屋外的11套房屋系信诚汇公司完成认购工作，但同时指出信诚汇公司仅完成了签署认购书工作，后续工作系其他公司完成。信诚汇公司质证认为，买受人姓名一致的10套房屋应计入计提酬金范围，买受人姓名不一致的2套房屋到底什么情况不清楚，但即使存在原来买受人解约的情形，其交纳的定金应一家一半。中盛联创公司认可由信诚汇公司完成认购工作的11套房屋，2012年11月份1套，2012年12月份1套，2013年1月份9套。
本院认为，双方于2012年11月8日经协商签订的《紫御城项目销售合作协议》，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。信诚汇公司虽主张在签订合同过程中受到了欺诈，并提供了双方就融资问题于2012年11月14日签订的《合作意向书》，但从两份协议的内容看，两者并不存在任何必然联系，即销售酬金的计提比例与融资协议的履行并不存在关联。故虽双方就融资问题签订的《合作意向书》确未实际履行，但中盛联创公司就此主张受到了欺诈缺乏证据支持。另信诚汇公司具备房屋销售的资质，且双方签订的代销合同已部分实际履行，故即使信诚汇公司未按相关规定进行备案，也不影响双方合同的效力和信诚汇公司主张销售酬金的权利。
关于信诚汇公司应提取的销售酬金的数额。信诚汇公司主张完成105套房屋的销售工作，中盛联创公司一审中认可84套，二审中认可11套，共计95套。对于中盛联创公司认可的95套，本院予以确认。对于5-2-108房屋，因信诚汇公司提供的认购书复印件与中盛联创公司提供的正式商品房买卖合同载明的买受人姓名不一致，信诚汇公司也无其他证据证明已完成销售工作，故该套房屋不应计入销售酬金计提范围。关于中盛联创公司主张的9套团购房，因信诚汇公司的销售项目负责人王某已在中盛联创公司制作的《团购及开发商内部认购明细》上签字认可，故该9套房屋亦不应计入销售酬金计提范围。依据双方所签委托代理销售合同约定的计提比例计算：2011年11月份销售房屋14套，销售金额5641183元，按3%计提销售酬金为169235.49元；2012年12月份销售房屋57套，销售金额20853174元，按6%计提销售酬金为1251190.44元；2013年1月份销售房屋24套，销售金额8917062元，按5%计提销售酬金为445853.1元，三个月销售酬金合计为1866279.03元。另，虽根据《紫御城项目销售合作协议》第七条“销售完成标准”的规定，信诚汇公司完成交纳购房定金并签署认购书后即有权请求提取销售酬金，与销售房屋回款无关，但根据该协议第十二条规定信诚汇公司确负有“督促买受人支付房款、提供按揭贷款或公积金贷款所需相关文件、资料”等后续义务。根据现已查明情况，信诚汇公司在进行三个月销售工作后即撤场并未完成后续工作，双方就撤场的原因表述不一，均未提供充分证据证实自己的主张，故对于信诚汇公司撤场前完成的销售工作，根据公平原则，本院酌定按应计提销售酬金的95%计算，即中盛联创公司应支付信诚汇公司销售酬金的总额为1772965.08元。
关于信诚汇公司王某支取的423611元是否应予扣减。一审中中盛联创公司已提交了王某支款的收条，且王某亦出庭作证认可收到了该款项。故王某作为信诚汇公司销售项目现场负责人向中盛联创公司支取款项用于发放销售人员工资构成表见代理，其支取的款项应予扣减，扣减后的销售酬金总额为1349354.08元。如信诚汇公司认为王某支取的款项未用于或未全部用于发放工资，可另行向王某主张权利。
关于中盛联创公司是否应承担违约责任。本案中信诚汇公司作为原告主张的是撤场前完成销售工作的酬金及迟延付款违约金，双方均表示保留追究对方其他违约责任的权利。如前所述，双方就撤场的原因表述不一，均未提供充分证据证实自己的主张，故对于其他违约责任双方均可另诉主张权利，不影响本案的实体处理。关于迟延付款的问题，因信诚汇公司未能提供证据证明曾依照合同约定报送“销售成果与销售酬金确认单”，双方在合同中止履行后就酬金数额又未能协商达成一致，故信诚汇公司主张105643.99元迟延付款违约金不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分欠妥，信诚汇公司和中盛联创公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持廊坊市中级人民法院（2013）廊民三初字第68号民事判决第二项；
二、撤销廊坊市中级人民法院（2013）廊民三初字第68号民事判决第一项，改判为：固安县中盛联创房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付信诚汇房地产投资顾问（北京）有限公司销售酬金1349354.08元。
一审案件受理费的负担维持不变，二审案件受理费13562元由双方各负担一半，即6781元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宣建新
代理审判员 王 芳
代理审判员 吴 悦
二〇一四年八月十四日
书 记 员 张 萌