内蒙古自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）内民再二字第16号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏三环实业股份有限公司，住所地江苏省宜兴市。
法定代表人：吴才新，董事长。
委托代理人：王博，系江苏三环实业股份有限公司法律部主任。
委托代理人：张伟伟，山东齐邦律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：乌海市更新铅酸蓄电池有限公司，住所地内蒙古自治区乌海市海勃湾区。
法定代表人：赵卫东，总经理。
委托代理人：刘更新，系内蒙古奕昌科技发展有限公司副总经理。
委托代理人：任玉，内蒙古法兴律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：内蒙古奕昌科技发展有限公司，住所地内蒙古自治区乌海市海勃湾区。
法定代表人：刘体新，总经理。
委托代理人：刘更新，系内蒙古奕昌科技发展有限公司副总经理。
委托代理人：任玉，内蒙古法兴律师事务所律师。
再审申请人江苏三环实业股份有限公司（以下简称三环公司）因与被申请人乌海市更新铅酸蓄电池有限公司（以下简称更新公司）、内蒙古奕昌科技发展有限公司（以下简称奕昌公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2012）内商终字第42号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年10月16日作出（2013）民申字第386号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年11月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月8日公开开庭审理了本案。再审申请人三环公司的委托代理人王博、张伟伟，被申请人更新公司、奕昌公司共同的委托代理人刘更新、任玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2007年9月12日，更新公司、天津豪升新能源技术研究所（以下简称豪升研究所）与三环公司签订《工程承揽合同》，约定：更新公司、豪升研究所购买三环公司SF-14LS铅粉机1台、SF-6S铅粉机1台、SH-1000型和膏机2台、和膏机配套湿式除尘器2套、8T／H纯水制取设备1台、全自动固化干燥室8台，合款412万元；三环公司对质量负责，达到三环公司或国家标准的要求；三环公司送货至更新公司、豪升研究所所在地生产厂区内，并承担费用；设备安装调试正常运行后一个月内供需双方组织验收，异议期一个月，逾期则视为合格；合同还约定了结算方式、解决合同纠纷方式及违约责任等。2007年10月30日，更新公司与豪升研究所共同成立奕昌公司。三环公司将设备发运至奕昌公司处并进行安装，双方未进行验收。奕昌公司陆续给三环公司付款392万元。2008年4月15日、2010年5月26日，奕昌公司两次通过乌海市公证处和乌海市智诚公证处向三环公司发出通知，内容为：要求三环公司于三日内对销售的设备进行安装调试，由奕昌公司组织验收。如三环公司未能在上述期限内安装、调试或经验收不合格，将要求退货，三环公司应按照合同价款全额退款，并赔偿由此造成的一切经济损失。2010年5月30日，三环公司给更新公司回复，内容为：三环公司已完成交货义务，又进行安装调试，且更新公司已实际使用，合同约定的设备保质期为一年，现早已超过保质期。另查明，三环公司法定代表人吴才新在奕昌公司付款后，为顺利验收，两次给付原豪升研究所工作人员夏维巍回扣款587000元。2010年7月23日，夏维巍因收取奕昌公司的供货厂家（包括三环公司）回扣，经该院审判，以犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年。又查明，经奕昌公司申请，该院委托内蒙古自治区产品质量检验研究院对三环公司提供的机器设备是否存在质量问题进行鉴定。2012年2月12日，该研究院做出内质鉴（2012）1号《产品质量鉴定报告》，结论为：1、SF-14LS型铅粉机生产能力达不到技术附件中规定的生产能力为12吨／24小时的要求，不符合SF-14LS岛津式铅粉机技术附件中的约定，属产品制造质量问题。2、SF-6S型铅粉机生产能力达不到技术附件中规定的生产能力为6吨／24小时的要求，不符合6T铅粉自动生产线技术附件中的约定，属产品制造质量问题。3、8套固化干燥室的湿度达不到技术附件中规定的温度在50℃时湿度＞95％的要求，不符合固化干燥室技术附件的约定，属产品制造质量问题。4、由于和膏机相关要求在技术协议中未予约定，故无法对和膏机进行鉴定。5、由于三环公司未能在技术文件中和纯水制取设备上标出纯水设备系统中关键部件（如电渗析器、阴阳树脂）的技术参数，并在后来的鉴定过程中也未能提供，所以无法对纯水制取设备是否达到设计产水量进行鉴定。
内蒙古自治区乌海市中级人民法院一审认为，双方签订的《工程承揽合同》合法有效，双方应依约履行。关于三环公司的生产设备是否符合合同约定或规定的标准，经内蒙古自治区产品质量检验研究院作出内质鉴（2012）1号《产品质量鉴定报告》，三环公司生产的SF-14LS型铅粉机、SF-6S型铅粉机、固化干燥室均不符合技术附件中的约定，属产品制造质量问题。在送达该报告书时，通知双方如对鉴定报告有异议，应在收到鉴定书后7日内向本院提出书面异议，逾期不提将视为对报告书认可。双方当事人在异议期内均未提出异议，视为对报告书认可，故该报告可以作为本案证据使用。三环公司主张奕昌公司已实际使用设备，且已过一个月的异议期，拒绝对该设备进行验收。因合同约定设备安装调试正常运行后一个月内验收，现三环公司不能提供证据证实该设备已经正常运行，奕昌公司要求三环公司继续调试并验收符合合同约定，三环公司的主张不能成立。三环公司主张奕昌公司在国家质检总局的档案材料中备案16份，证实奕昌公司取得《生产许可证》，表明三环公司生产的设备是合格的，该材料只能证实奕昌公司生产的铅酸蓄电池是合格的，并不能证实三环公司的设备达到了合同约定的生产能力。综上，三环公司未能按照合同约定提供合格产品，也拒绝按照合同约定在设备安装调试正常运行后一个月内进行验收，奕昌公司、更新公司请求退还货款并由三环公司承担损失的诉讼请求符合法律规定，予以支持。故判决：一、更新公司、奕昌公司将购买设备返还三环公司，于本判决生效后10日内履行完毕（双方应在更新公司、奕昌公司处对设备进行清点，由更新公司、奕昌公司负担运费）；二、三环公司于本判决生效后5日内返还更新公司、奕昌公司货款392万元；三、三环公司于本判决生效后5日内给付更新公司、奕昌公司损失765576元（392万元×7.56%÷12月×31月=765576元）。
本院二审认为，更新公司、豪升研究所与三环公司签订的《工程承揽合同》，虽名称为承揽合同，实为《产品购销合同》。关于奕昌公司、更新公司是否具备诉讼主体资格及享有实体权利的问题。更新公司、豪升研究所作为发起人与三环公司签订合同购买设备是为了设立后的奕昌公司使用，是公司筹建、设立行为的一部分，奕昌公司完成设立后，完全可以以自己的名义继受相关合同的权利、义务，其有权基于该合同提起诉讼。但此种情况下奕昌公司两个发起人已均不应再作为当事人享有实体权利，原审判决更新公司亦享有接收退还货款的权利不当，本院予以纠正。关于奕昌公司提出质量异议是否超过合同约定及法定的质量异议期。因三环公司并未组织双方验收，合同中约定的“设备安装调试正常运行后一个月内供需双方组织验收，异议期一个月”的计算异议期起算时间点未产生，故奕昌公司提出的质量异议既未超过合同约定的异议期，也不适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定的两年质量保证期。关于奕昌公司购买的设备是否存在质量问题及三环公司应否承担相应责任的问题。首先，奕昌公司、更新公司对购买设备申请质量鉴定，原审法院依照法定程序委托内蒙古自治区产品质量检验研究院进行鉴定符合法律规定。三环公司对《产品质量鉴定报告》提出异议，二审期间经鉴定人出庭接受三环公司质询，鉴定人员对三环公司提出的异议进行了解答，三环公司提出的异议理由不充分，不能推翻该鉴定结论，故内蒙古自治区产品质量检验研究院出具的《产品质量鉴定报告》应予采信。其次，因三环公司未按合同约定组织双方验收，奕昌公司发出要求其组织验收，否则退货的《通知》，该《通知》是奕昌公司解除合同的意思表示，因三环公司未按《通知》指定期限进行安装调试并组织验收，故自《通知》指定期限届满，奕昌公司解除双方合同的意思表示生效，无需本院判决解除双方签订的合同。再次，虽然鉴定结论仅认定固化干燥室及铅粉机存在质量问题，但因奕昌公司购买设备属整体订购安装，主要设备存在质量问题意味着整体设备无法配套使用，奕昌公司亦主张设备整体退还，故奕昌公司购买设备应整体退还三环公司。但SF-14LS型铅粉机、SF-6S型铅粉机存在生产能力达不到技术附件中规定的生产能力参数，属不能满足生产效率要求的质量问题，此种情况下奕昌公司主张退货，并非主张权利的唯一合理途径；对此部分设备还考虑到，奕昌公司在认为三环公司没有按合同调试、组织验收时，并未积极主动采取措施主张权利，存在消极、放任此种不验收状态始终持续的情况，在2007年末收到设备，到2010年仍然在要求对方安装调试，致使设备长久闲置，扩大了损失，综合各部分设备质量问题的程度、整体退还的原因及设备长期闲置带来的价值贬损等因素，奕昌公司应分担由此产生损失的责任及承担设备折旧，故三环公司返还已付设备价款392万元的70%，即：274万元，奕昌公司承担118万元并对其主张的利息亦不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，但责任区分不当，应予以调整。故判决：一、撤销内蒙古自治区乌海市中级人民法院乌中法（2010）民二初字第17号民事判决；二、奕昌公司于本判决生效后10日内退还三环公司购买的全部设备（品名、数量以双方2007年9月12日签订的合同为准，双方在奕昌公司处对设备进行清点，运费由奕昌公司负担）；三、三环公司于本判决生效后10日内返还奕昌公司设备款274万元；四、驳回更新公司的诉讼请求；五、驳回奕昌公司的其他诉讼请求。
三环公司向最高人民法院申请再审，请求撤销原一、二审判决，驳回更新公司和奕昌公司的诉讼请求。主要理由为：第一，三环公司有新证据证明司法鉴定时，设备已经投入使用3年5个月，设备维修维护不当，部分损坏，处于非正常运行状态，鉴定结论没有排除设备使用维护不当，自然老化、产能下降因素，新证据足以推翻原判决。第二，原判决认定“三环公司未组织双方验收”事实错误，所依据的证据“2010年5月26日奕昌公司发给三环公司的通知”是伪造的，奕昌公司早已将设备投入使用。第三，原判依据的主要证据《产品质量鉴定报告》中的原始鉴定记录法院未调查收集，未质证。第四，原判决将加工承揽合同认定为买卖合同属适用法律错误。第五，原审遗漏当事人参加诉讼。合同中只有豪升研究所盖章，奕昌公司不是合同一方。奕昌公司是天津市豪升新能源技术研究所与更新公司共同发起成立，原审直接判决奕昌公司完全继受发起人所签订合同的权利，没有法律依据。更新公司和奕昌公司答辩称，原二审判决正确，应予维持。
本院再审认为，原审关于奕昌公司是否实际使用三环公司的设备，是否享有合同解除权，认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2012）内商终字第42号民事判决及内蒙古自治区乌海市中级人民法院乌中法（2010）民二初字第17号民事判决；
二、本案发回内蒙古自治区乌海市中级人民法院重审。
审 判 长 梁 宏
审 判 员 闫少波
代理审判员 包永梅
二〇一四年五月四日
书 记 员 杨智勇