新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）和中民二终字第163号
上诉人（原审被告）新疆金廷智能科技有限公司。
法定代表人朱征明，职务：董事长。
委托代理人王元富，男，1959年5月生，汉族，高中文化程度，该公司员工，现住和田市。
委托代理人石遥，新疆玉都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张鑫良，男，1960年10月出生，汉族，现住浙江省。
委托代理人厉建军，浙江新东阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈敏枝，男，1978年8月出生，汉族，小学文化程度，个体工商户，现住和田市
委托代理人：刘云峰，新疆沙舟律师事务所律师。
原审被告浙江省新东阳建设集团有限公司。
法定代表人卢大根，职务：董事长。
委托代理人金向荣，男，1978年8月生，汉族，大学文化程度，该公司员工，现住浙江省
原审被告应江平，男，1973年5月出生，汉族，现住浙江省。
原审被告浙江省东阳市巨成建设有限公司。
法定代表人金晓亮，职务：董事长。
委托代理人厉安平，男，1980年7月出生，汉族，大学文化程度，该公司职工，现住浙江省
委托代理人卢健民，男，1975年1月出生，汉族，该公司职工，现住浙江省。
上诉人新疆金廷智能科技有限公司（以下简称金廷公司）、张鑫良因与被上诉人陈敏枝、原审被告浙江省新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）、应江平、浙江省东阳市巨成建设有限公司（以下简称巨成公司）承揽合同纠纷一案，不服洛浦县人民法院于2015年6月16日作出的（2015）洛民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人金廷公司的委托代理人王元福、石遥，张鑫良的委托代理人厉建军，被上诉人陈敏枝及其委托代理人刘云峰，原审被告新东阳公司的委托代理人金向荣、巨成公司的委托代理人厉安平、卢健民到庭参加诉讼，原审被告应江平经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告金廷公司于2013年5月10日委托浙江金廷智能科技股份有限公司对“年产50万套汽车自动防撞器”工程进行招标。在2013年6月被告应江平、张鑫良向被告巨成公司提供了被告金廷公司准备在新疆洛浦县建设公司厂房这一信息，被告巨成公司就该工程进行了投标，在2013年6月27日由浙江金廷公司智能科技股份有限公司给被告巨成公司下发了建设工程中标通知书，在中标通知书中明确了该工程的暂定价为8254.470781万元，并要求在3天后签订建设工程合同。随后双方签订了建设工程施工合同。被告巨成公司向浙江金廷公司智能科技股份有限公司缴纳了300万元的履约保证金。合同签订后被告巨成公司的相关人员与被告应江平、张鑫良来到洛浦县就该工程所施工的场所及当地人工工资等情况进行了视察，双方于2013年7月12日签订了补充协议，对于人工工资进行了确定。期间于2013年7月10日被告巨成公司向新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅就进疆施工提出备案申请，但该申请未通过审核。被告巨成公司在得知备案未通过时将在洛浦县实地考察的公司员工全部撤回。被告应江平、张鑫良没有离开洛浦县而是通过被告金廷公司相关人员联系了被告新东阳公司。在联系过程中被告张鑫良、应江平以被告新东阳公司的名义就该工程进行了前期的准备工作。但是因被告金廷公司和被告新东阳公司未达成一致意见，双方未签订工程施工合同。但被告张鑫良、应江平仍以被告新东阳公司的名义对该工程进行了施工，该工程至今未办理施工许可证等相关的手续。在被告应江平、张鑫良施工过程中被告金廷公司以工程借款的形式给被告应江平、张鑫良通过转账的方式支付了475万元的工程款并打入吴丽芳个人账户内，向被告应江平、张鑫良支付了现金20万元，已代付人工工资及部分钢材、砖等建设材料款138.8190万元，其合计支付工程款633.8190万元。被告张鑫良、应江平自2015年1月15日离开洛浦后，涉案工程处于停工状态，由被告金廷公司雇人看管该工地。
2013年8月10日被告应江平、张鑫良与原告陈敏枝达成口头协议，由原告陈敏枝包工包料根据被告应江平、张鑫良要求在被告金廷公司的涉案工地修建彩钢房，2013年8月底原告陈敏枝按照被告应江平、张鑫良的要求将该彩钢房施工完毕。2014年1月14日被告应江平、张鑫良书写了新疆金廷智能科技开发有限公司项目部，陈敏枝彩钢房款经核对已确认，金额为20万元。为内容的说明一份。现原告陈敏枝诉至法院，要求上述被告支付工程款200000元及利息17000元。
原审法院认为，被告应江平、张鑫良经依法送达起诉书、开庭传票后，两被告无故拒不出庭应诉，依法缺席审理，符合法律规定。被告应江平、张鑫良在施工过程中由于工程施工的需要，与原告陈敏枝自愿达成由其包工包料按照被告应江平、张鑫良的要求修建彩钢房屋的口头协议行为实为买卖合同行为，该行为系合法有效的行为，应受法律保护。原告按照被告应江平、张鑫良的要求修建了彩钢房屋，被告给原告陈敏枝出具证明的行为系对于原告陈敏枝已修建彩钢房行为的确认及对价格的认可。在原告陈敏枝向被告应江平、张鑫良交付彩钢房时，被告应江平、张鑫良应当支付相应的款项。被告应江平、张鑫良未按时支付该款项应承担违约责任，该20万元即转为债权。原告陈敏枝提出被告应江平、张鑫良应承担逾期付款利息的诉讼请求应予以支持，故按照同期银行的贷款利率其利息为17000元。被告金廷公司作为涉案工程的发包方，在被告巨成公司未能履行合同的情况下，应另行进行招、投标后签订建设工程施工合同，但被告金廷公司在没有签订合同的情形下允许被告应江平、张鑫良对该工程进行了施工，被告金廷公司的行为违反了建筑法的规定，同时被告金廷公司以工程借款的形式向被告应江平、张鑫良支付了部分工程款并将该工程款支付给个人的行为违反了相关规定，被告金廷公司作为发包方未认真履行职责，故应承担一定的过错责任。综上，被告应江平、张鑫良应向原告支付陈敏枝217000元。被告金廷公司承担连带责任。故依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百五十九条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告应江平、张鑫良自本判决生效之日起十五内一次性向原告陈敏枝支付修建彩钢房款217000元；被告新疆金廷智能科技有限公司承担连带责任。二、驳回原告陈敏枝的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4300元，由被告应江平、张鑫良负担（该款由被告于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告）。
上诉人金廷公司上诉称，原审被告应江平、张鑫良是上诉人工程的实际施工人，与上诉人之间并非聘用关系，不具有职务身份。应江平、张鑫良二人与陈敏枝之间达成口头买卖协议，没有经过上诉人的授权，也没有事后追认，我方与陈敏枝之间没有买卖合同关系，根据合同相对性来讲应当由合同双方当事人履行约定义务。原审法院认定上诉人在对外发包工程过程中违法相关规定，应当承担过错责任，以上认定事实与本案无关联性且适用法律错误。上诉人违法发包工程不是承担买卖合同连带付款责任的必然前提，违法发包工程的行为和买卖合同是不同的法律关系，两者之间没有因果承接关系。应江平、张鑫良二人作为买卖合同的当事人核实确认的”彩钢房款确认单”仅能证明二人与陈敏枝之间的买卖合同关系，不能证明涉案材料是用到上诉人的工程上，更何况应江平、张鑫良二人均没有出庭，”彩钢房款确认单”的真实性无法确认。综上，请求二审法院撤销（2015）洛民初字第3号民事判决第一项，驳回陈敏枝要求上诉人承担民事责任的诉讼请求。
被上诉人陈敏枝辩称，本案纠纷基于涉案建设工程施工过程中所发生，该工程已由金廷公司发包给巨成公司，且双方签订了施工合同，收取巨成公司300万元履约保证金，因此张鑫良、应江平不是实际施工人，若对方认可其二人是实际施工人，上诉人就该工程发包给自然人施工，更应该承担连带责任。该工程现经评估价值为1100余万元，根据本案事实，上诉人已付600余万元，剩余400万元未付，因此上诉人应在未付的部分承担连带责任。上诉人认为一审张鑫良、应江平未到庭，彩钢房款经核对已确认，金额20万元”的真实性无法确认，那么上诉人在以上二人领到工程款的签字认可，该欠款证明不予认可于法无据，因此，对方的上诉理由不能成立。
原审被告新东阳公司辩称，我公司未承建上诉人所称工程，亦未收到任何一项工程款，对涉案工程不知情，张鑫良、应江平不是我公司员工，与我方无任何关系，盗用我公司名义承建工程，应承担相应法律责任。故一审判决正确，请求予以维持。
原审被告巨成公司辩称，因巨成公司作为外地企业进疆施工未通过备案审核，故我方并未实际施工，巨成公司至今未收到任何工程款，上诉人提供支付工程款633万元，并未进入我方账户；我方提供了照片，证实了该工程是以新东阳公司名义进行施工；金庭公司在未另行招投标的前提下，坚持将涉案工程交付张鑫良、应江平两个自然人施工，违反相关规定，存在过错责任，因此一审判决金庭公司承担连带责任正确；合同可以书面、口头形式解除，我公司以口头形式解除合同，不应当履行合同约定的责任；根据合同相对性，我公司未对涉案工程进行承建，未授权张鑫良、应江平成立项目部，其二人亦不是我公司员工，无权代表我公司承揽合同，故巨成公司不承担付款责任。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
上诉人张鑫良辩称，上诉人认为张鑫良与应江平是实际施工人没有异议，但是，根据相关法律规定，工程是由合法法人公司承建，个人不能承建。作为我们是实际施工人，挂靠巨成公司名下，本案承包主体是巨成公司，故应由巨成公司承担责任。
上诉人张鑫良诉称，300万元履约保证金由应江平支付给巨成公司，再由巨成公司向金廷公司缴纳，双方签订了建设工程施工合同。该合同未通过新疆施工备案审核，但双方之间签订的合同未解除，且履约保证金至今未返还。张鑫良挂靠在巨成公司，未解除合同前以巨成公司名义施工，一审法院认定巨成公司因备案未通过，全部撤回，该事实不正确，我方实际是代表巨成公司施工，巨成公司应承担对陈敏枝的付款责任。张鑫良、应江平不应承担责任。请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。
上诉人金廷公司辩称，张鑫良称由巨成公司承担付款责任，我方不持反对态度，目前，我公司亦不清楚是哪家公司进行施工。
被上诉人陈敏枝辩称，请求法院依法作出公正判决，支付我方修建彩钢房款项。
被上诉人新东阳公司辩称，我方未承建该公程，亦未收到任何工程款，不承担付款责任。
被上诉人巨成公司辩称，张鑫良与应江平并非挂靠于我公司，我们之间也没有挂靠关系的相关合同，且以上二人一直以新东阳名义施工，我们已经与金廷公司以口头形式解除了合同，300万履约保证金，我方也多次催要，金廷公司拒不退还，故涉案工程项目与我公司无关，我公司不承担责任。
本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，张鑫良、应江平与被上诉人陈敏枝达成口头修建彩钢房协议，该协议不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。被上诉人陈敏枝已履行修建彩钢房的义务，经张鑫良、应江平核实确认修建彩钢房款20万元，并经金廷智能项目部确认，证明该彩钢房系金廷公司涉案工程所用。张鑫良、应江平未经任何公司授权，与被上诉人陈敏枝达成口头修建彩钢房协议，应由其二人向陈敏枝支付修建彩钢房款20万元。上诉人金廷公司应与合法合规且具备建筑资质建设施工单位签订施工合同，并按照建设施工相关规定完善一切施工过程中相关工作。其将该工程交由两自然人进行施工违反相关规定，存在过错，故应承担连带责任。综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9110元，由上诉人新疆金廷智能科技有限公司负担4555元，上诉人张鑫良负担4555元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫红梅
代理审判员 包建民
代理审判员 王红玲
二〇一六年一月十四日
书 记 员 陈建兵