.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省高级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2015）琼环民初字第9号原告海口电信城市建设投资有限公司。住所地：海口市滨海东路**号信息港附楼电信物业综合楼*楼。法定代表人蓝峰，该公司董事长。委托代理人刘学强，海南经和纬律师事务所律师。委托代理人ＸＸ，海南经和纬律师事务所律师。被告海口市人民政府。住所地：海口市滨海大道长滨路海口市第二办公区。法定代表人倪强，该市市长。委托代理人王季彪，该市法律顾问。被告海口市住房和城乡建设局。住所地：海口市滨海大道长滨路海口市第二办公区**号楼。法定代表人刘群，该局副局长。委托代理人梁振华，该局工作人员。委托代理人孙诚，该局工作人员。原告海口电信城市建设投资有限公司（以下简称电信公司）与被告海口市人民政府（以下简称市政府）、被告海口市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）合同纠纷一案，本院于2015年11月30日依法受理并组成合议庭，于2016年1月27日公开开庭进行了审理。电信公司的委托代理人刘学强，市政府的委托代理人王季彪,市住建局的委托代理人梁振华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。电信公司的诉讼请求为：1、判令二被告共同向原告支付工程款本金人民币17,439,135.42元，未落实的综合补偿人民币109,150,938.30元,以上两项合计126,590,073.72元；2、判令二被告共同向原告支付逾期付款的违约金人民币112,360,350.58元，其中拖欠现金出资部分工程款应承担的违约金为人民币23,729,788.68元，未落实综合补偿部分应承担的违约金为人民币88,630,561.90元（暂计算至2015年4月30日，最终应计算至被告实际支付本金之日）；3、判令二被告共同赔偿原告因该项目拖欠工程款造成的利息、迟延履行期间债务利息（被诉）等损失共计人民币74,466,911.32元（暂计算至2015年4月30日，最终应计算至被告实际支付本金之日）；4、本案的案件受理费由二被告共同承担。事实和理由：2002年9月7日，市政府发出《关于投资建设龙昆南路改造工程的批复》（海府函［2002］76号，以下简称76号批复），同意海南省电信实业集团有限公司（以下简称电信实业）作为业主单位承建龙昆南至美兰机场的城市主干道改造工程，市住建局负责监督工程质量和工程进度以及竣工验收。2002年10月16日，会议纪要（第120期）议定该项目由原告作为业主单位和投资方承建龙昆南至美兰机场的城市主干道改造工程，市住建局负责监督该项目的施工质量和建设进度，并成立工程建设指挥部。根据市政府的批复和市长办公会议纪要及相关文件精神，原告与市住建局于2004年9月30日签订《”迎宾大道”建设投资及综合补偿框架协议》（以下简称框架协议），该框架协议约定由原告作为”迎宾大道”项目建设业主负责该工程项目的建设，并依法享有各项综合补偿收益权。双方各负责该项目建设资金总额的50%，出资方式均为现金。原告以现金方式出资该项目投资总额的50%，由市住建局作为责任人向原告提供综合补偿资源予以补偿。该框架协议还约定市住建局未按时付款和提供补偿的，每逾期一天应承担应付款项万分之五的违约金，造成原告其他损失的，市住建局承担补偿或赔偿责任。框架协议签订后，原告即按照约定组织施工，该项目于2005年9月30日通过竣工验收合格。2010年7月28日，海口市审计局（以下简称市审计局）出具该项目决算审计报告（海审投报［2010］58号，以下简称58号审计报告），确认该工程审定造价为384,113,004.59元。2011年12月28日，海口市财政局（以下简称市财政局）出具《关于海口市迎宾大道（一期）工程项目竣工财务决算的批复》（海财基［2011］3375号，以下简称3375号批复），该批复确认市财政局共向原告支付项目资金153,228,466.88元，核定该项目竣工财务决算数为384,113,004.59元。截至目前，市财政局等单位代表被告共向原告支付现金部分工程款合计人民币174,617,366.88元，已落实综合补偿部分工程款合计人民币82,905,564.00元［其中龙昆南广告经营权补偿部分为人民币8,711,400.00元，其他补偿部分为人民币74,194,164.00元］，以上总计人民币257,522,930.88元，被告尚欠原告该项目现金出资部分工程款人民币17,439,135.42元，未落实的综合补偿部分人民币109,150,938.30元，以上两项合计126,590,073.72元。该项目竣工已近十年，市审计局出具决算审计报告至今达五年，被告长期拖欠该项目工程款本金及原告出资部分补偿共计人民币126,590,073.72元，属于严重违约行为，根据框架协议第五条、第九条、第十二条的约定，被告应向原告支付的违约金为人民币112,360,350.58元。由于被告长期拖欠工程款（含综合补偿部分），导致原告无法全部支付施工单位的工程款。其中湖南省第六工程有限公司和徐州市公路工程总公司已经通过诉讼程序主张权利，经法院判决原告应承担的利息为人民币24,345,099.93元，迟延履行期间债务利息为人民币10,715,869.53元，两项共计人民币35,060,969.46元。此外还有海南省第七建筑工程公司等10家施工单位尚未起诉，该10家施工单位的拖欠工程款的利息合计人民币39,405,941.86元。该项目因拖欠工程款造成的利息、迟延履行期间债务利息（被诉）等损失共计人民币74,466,911.32元（暂计算至2015年4月30日止）。根据框架协议第十二条第（一）款第4项的约定，被告应承担该部分损失的赔偿责任。虽然框架协议的甲方为市住建局，但市住建局仅是作为市政府的职能部门，其根据市政府的相关文件及市长办公会议纪要的授权作为签约的主体签订框架协议，其仅负责该项目的工程质量和工程进度。该项目系政府投资的公益项目，市政府所属各职能部门均承担一定的工作任务，其中由市审计局进行审计，由市财政局、海口市城市建设投资有限公司等拨付款项，海口市国土局具体落实综合补偿土地项目等，因此，该框架协议的权利义务实际承担者应是市政府。市政府答辩称：一、框架协议因未进行招标而无效。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”的规定以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的相关规定，”迎宾大道”建设项目属于市政基础设施工程，是应进行招标的施工项目，但未履行招投标程序。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同必须进行招标而未招标的，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第（五）项的规定，应认定无效。二、市政府不是本案适格被告，电信公司主张市政府承担责任没有事实和法律依据。框架协议的双方主体分别为电信公司与市住建局。依据合同法的规定，合同纠纷的主体及违约责任具有相对性，发生在合同双方当事人之间。市政府并非合同的一方主体，电信公司主张市政府承担责任既无事实依据，也无法律依据。三、电信公司主张逾期付款的违约金无事实依据，且主张违约金数额过高。根据合同法第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。电信公司主张的违约金高达112,590,073.72元，即便按照电信公司主张的因该项目拖欠工程款造成实际损失即利息、迟延履行期间债务利息（被诉）等损失共计4,466,911.32元，其主张的违约金也过高。四、电信公司主张违约金的同时主张赔偿损失无法律依据。支付违约金与赔偿损失都是违约责任的一种，本案电信公司同时主张违约金与赔偿损失无法律依据。综上，电信公司主张市政府承担责任没有事实和法律依据，其主张违约金无事实依据且数额过高，其要求同时支付赔偿损失无法律依据，恳请法院依法公正判决。市住建局答辩称：一、市住建局仅代表市政府签订框架协议，市住建局不负有支付工程出资款等相关款项的义务。1、根据相关文件的批复和指示，2004年9月30日，市住建局代表市政府与原告签订框架协议，框架协议约定由原告作为”迎宾大道”项目建设业主负责该工程项目的建设，双方各负责该项目建设资金总额的50%，出资方式均为现金。框架协议同时约定，原告已投入到旧路段改造的资金，由市政府按照约定的出资比例支付。2、本项目竣工验收合格后，市财政局等单位已代表市政府陆续向原告支付了现金出资部分的工程款。根据框架协议约定，原告的综合补偿总额为本项目投资总额的50%。根据市财政局3375号批复，本项目的工程总造价为38411.30万元，市政府已以224.83亩土地及10年广告经营权进行补偿，其中，土地价值为7419.41万元，广告经营权价值为871.14万元。由此可见，本项目的出资人并非市住建局，本项目相关款项的支付主体亦非市住建局，因此，市住建局不负有向原告支付工程款项的义务。目前，市政府各相关职能部门正在积极协调处理支付现金出资部分的工程款及综合补偿款事宜，争取妥善解决上述工程欠款问题。二、原告主张的违约金过高，依法应予减少。合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。由此表明，违约金设立的主要目的是以弥补受害方的损失为主，惩罚违约方的违约行为为辅，不是为了让受害方因此获利，而调整违约金数额的目的是使之与因违约造成的损失基本相当或者大致平衡，因此，违约金的数额应以损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以确定。本案中，原告以应付款项的日万分之五计算得出的巨额违约金，明显过分高于其实际受到的损失，理应予以减少。三、原告主张的损失赔偿没有事实与法律依据。1、合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。此条规定的是法定的损害赔偿范围，该范围应以合同双方在订立合同时预见或者应当预见到的损失为限，而原告主张的另案判决中确定应由原告承担的利息、迟延履行期间的债务利息以及其他单位的工程款利息、迟延履行期间债务利息等损失均是在双方签订框架协议时无法预见以及不可预见的损失，且原告所谓的”损失”是否与被告的违约行为之间存在直接必然的联系尚无法判断，因此，原告主张的损失赔偿没有依据，不应得到支持。再者，合同法规定的法定的损害赔偿范围是合同双方在订立合同时未约定一方违约时应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿额的计算方法，而直接依据法律规定的损害赔偿数额或者计算方法所确定的违约方应予赔偿的损失范围，本案中，既然框架协议中已经约定一方违约时应向对方支付违约金的计算标准，即已确定约定赔偿的标准，且原告已依此约定主张支付违约金，那么，根据合同法约定优于法定的基本原则，原告在适用该约定损害赔偿条款以后就不能再适用法定的损害赔偿条款，因此，原告不能要求被告另外赔偿损失。2、根据合同法第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，即便被告未按时支付款项，原告也应采取适当措施防止其损失扩大，而原告未举证证明其在被告违约后已尽到合理减损的义务，因此，原告不得扩大其损失赔偿的范围，将其因本项目产生的损失全部要求被告承担。综上所述，原告的主张缺乏事实与法律依据，请求法院依法作出公平公正的判决。电信公司为证明其诉讼请求，提交如下证据：第一次提交四组证据：第一组，1、海南省发展计划厅《关于兴建迎宾大道项目建议书的批复》（琼计投资（2002）1215号）；2、海南省发展改革厅《关于海口市迎宾大道项目可行性研究报告的批复》（琼发改投资［2003］715号）；3、市政府《关于投资建设龙昆南路改造工程的批复》（海府函［2002］76号）；4、市政府市长办公会议纪要第120期。以上证据证明原被告签订《框架协议》以及被告一承担合同义务的依据。第二组，1、《”迎宾大道”建设投资及综合补偿框架协议》，证明原告与被告所签订协议内容及违约金计算标准；2、迎宾大道总审计报告（海审投报[2010]58号），证明该项目于2005年9月30日通过竣工验收合格，工程审定造价为384113004.59元；3、市财政局《关于海口市迎宾大道（一期）工程项目竣工财务决算的批复》（海财基［2011］3375号），证明市财政局共向原告支付项目资金153228466.88元，核定该项目竣工财务决算数为384113004.59元。第三组，1、电信公司收款清单及龙昆南广告经营权补偿（凭证），2、龙昆南路广告位十年期经营权资产评估报告书，上述证据1、证据2证明被告一实际付款金额及广告经营权部分补偿的金额；3、迎宾大道工程项目政府现金出资欠款及资源补偿未到位违约金计算表，证明二被告因拖欠工程款及资源补偿未到位应承担违约金数额；4、湖南省第六工程有限公司和徐州市公路工程总公司因工程欠款纠纷诉至法院的判决书、裁定书及利息和迟延履行期间债务利息计算表；5、海南省第七建筑工程公司等10家施工单位利息计算表，证据4和证据5证明由于被告长期拖欠工程款，造成原告无法按时支付施工单位工程款，导致原告损失。第四组，1、原告及其上级单位向二被告催讨工程欠款的往来函件（详见《归档文件目录》），证明原告及其上级单位数次向二被告催讨工程欠款的过程。第二次提交证据：1、海口市迎宾大道（旧路段）沥青砼路面工程施工合同及付款清单（详见原证据目录P94利息计算表），证明由于被告长期拖欠工程款，造成原告无法按时支付施工单位工程款，导致原告利息损失；2、海口市迎宾大道工程项目（施工标第02标段）施工合同及付款清单（详见原证据目录P95利息计算表）；3、海口市迎宾大道工程项目（施工标第02标段）施工合同补充合同”目客沟合同”及付款清单（详见原证据目录P96利息计算表）；4、海口市龙昆南路交通信号工程（土建部分）合同书及付款清单（详见原证据目录P97利息计算表）；5、海口市迎宾大道道路设计合同及付款清单（详见原证据目录P98利息计算表）；6、海口市迎宾大道工程项目（监理标第01合同标段）建设工程委托监理合同及付款清单（详见原证据目录P99利息计算表）；7、海口市迎宾大道02标段人行道铺装面积及西侧路基换填地质雷达和钻探合同及付款清单（详见原证据目录P100利息计算表）；8、海口市迎宾大道（旧路段）工程项目花岗岩构件采购合同及付款清单（详见原证据目录P101利息计算表），证明由于被告长期拖欠工程款，造成原告无法按时支付施工单位工程款，导致原告利息损失；9、迎宾大道园林绿化设计合同（南大桥一凤翔路段）及付款清单（详见原证据目录P102利息计算表）；10、省高院海口供电10KV专线安装工程施工合同及付款清单（详见原证据目录P103利息计算表）。上述证据证明系对第一次提交证据的第三组第5项证据的补充，包括具体的合同和付款清单。市政府对电信公司提交证据的质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明内容有异议，上述证据证明市政府不是合同当事人。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对其中证据1、2的证明内容有异议，对证据3的证明内容无异议。对第三组证据中证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明内容有异议；对证据3的真实性、合法性、关联性、证明内容均有异议；对证据4中除49号判决的真实性、合法性无异议，对关联性和证明效力有异议，对其他证据的真实性、合法性、关联性、证明内容均有异议；对证据5的真实性、合法性、关联性、证明内容均有异议。对第四组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明内容有异议。对补充证据1-10中合同的真实性、合法性无异议，对关联性和证明效力有异议，对付款清单的真实性、合法性、关联性、证明内容均有异议。市住建局对电信公司提交证据的质证意见为：同意市政府的质证意见。市政府为反驳电信公司的诉讼请求，提交如下证据：一、海南省发展计划厅《关于兴建迎宾大道项目建议书的批复》（琼计投资〔2002〕1215号）；二、海南省发展厅《关于海口市迎宾大道项目可行性研究报告的批复》（琼发改投资〔2003〕715号）；三、市政府《关于投资建设龙昆南路改造工程的批复》（海府函〔2002〕76号）；四、《”迎宾大道”建设投资及综合补偿框架协议》；五、政府投资项目结算审计报告（海审投报〔2010〕58号）；六、市财政局《关于海口市迎宾大道（一期）工程项目竣工财务决算的批复》（海财基函〔2011〕3375号）。以上证据证明：市政府并非合同的当事人，原告主张逾期付款违约金无事实依据。电信公司对市政府提交证据的质证意见为：对上述6份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明内容有异议，证明了市政府是合同权利、义务的承担者，逾期付款违约金有合同依据也有法律依据，且框架协议是有效的。市住建局对市政府提交证据的质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均无异议。市住建局为反驳电信公司的诉讼请求，提交如下证据：1、海南省发展计划厅《关于兴建迎宾大道项目建议书的批复》（琼计投资[2002]1215号）；2、海南省发改厅《关于海口市迎宾大道项目可行性研究报告的批复》（琼发改投资[2003]715号）；3、市政府《关于投资建设龙昆南路改造工程的批复》（海府函[2002]76号）；4、市政府市长办公会议纪要第120期（2002年10月25日）；5、”迎宾大道”建设投资及综合补偿框架协议；6、政府投资项目结（决）算审计报告（海审投报[2010]58号）；7、市财政局《关于海口市迎宾大道（一期）工程项目竣工财务决算的批复》（海财基[2011]3375号）。证据1-证据7证明市住建局只是代表政府履行框架协议，并未具体履行支付工程款义务。8、市住建局《关于核定迎宾大道一期工程欠款金额的函》（海住建工[2015]67号）；9、市财政局《关于迎宾大道一期工程欠款金额核定意见的函》（海财基函[2015]4413号）；10、市审计局《对电信公司对市住建局提交证据的质证意见为：对证据1-17的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据1-7的证明内容有异议，对证据8-17的证明内容没有异议。对证据18、19的真实性、合法性无异议，对关联性和证明内容有异议。市政府对市住建局提交证据的质证意见为：对所有证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据1-14的证明内容有异议。本院组织双方对上述所有证据进行了质证。经核实证据原件、庭审质证，本院依照法定程序，全面、客观地审核了证据。对于双方提交经核实证据原件的证据原则上对其真实性予以认定，但对方提出充分反驳意见或者反驳证据的除外；对于双方提交的没有原件核实的证据原则上对其真实性不予认定，但对方当事人认可或证据提交人做出合理说明的除外。具体认证意见如下：针对原告电信公司提交的证据：对除（2011）海中法民一初字第49号民事判决书以外的其他证据的真实性、合法性、关联性予以确认。针对被告市政府提交的证据：对所有证据的真实性、合法性、关联性予以确认。针对被告市住建局提交的证据：对所有证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对上述证据中已确认其真实性、关联性和合法性的证据，对证据的证明效力将在下文”审理查明”部分具体阐述。根据以上对证据的认证情况及庭审情况，本院经审理查明：2002年11月7日，海南省发展计划厅就海口市发展计划局的《关于迎宾大道建设项目申请立项的请示》作出《海南省发展计划厅关于兴建迎宾大道项目建议书的批复》（琼计投资［2002］1215号），同意电信公司兴建迎宾大道工程项目。2003年11月4日，海南省发展与改革厅作出《海南省发展与改革厅关于海口市迎宾大道项目可行性研究报告的批复》（琼发改投资［2003］715号）就海口市发展计划局的《关于申报迎宾大道一期工程项目可行性研究报告的请示》（市计［2003］186号）作出批复，同意电信公司兴建迎宾大道工程项目，并就相关具体事宜作出批复。2002年9月7日市政府向电信实业作出76号批复，批复同意该公司作为业主单位承建龙昆南至美兰机场的城市主干道改造工程。由该公司采取交钥匙工程办法全面负责该项目的规划、设计、招投标和施工建设等方面的工作。市住建局根据城市道路的设计规范和施工标准负责监督该项目的施工质量和建设进度，在项目完工后负责组织竣工验收。2002年10月25日，市政府市长办公会议对工程立项、规划设计、运作模式、补偿方式及贷款等问题进行了研究并作出《研究省电信实业集团海口电信城市建设投资有限公司投资建设龙昆南路改造工程问题会议纪要》。2004年9月30日海口市建设局（后与海口市房产管理局合并，名称变更为海口市住房和城乡建设局即本案原告，以下简称市住建局）作为甲方与电信公司作为乙方共同签订了框架协议。框架协议具体内容为：第一条：项目名称”迎宾大道”；项目工程内容为迎宾大道示范段修建、龙昆南路改建，建设周期自2004年2月至2005年5月；龙昆南与国兴大道交叉口修建，建设周期自2005年3月至2005年10月；甲方同意乙方作为”迎宾大道”项目建设业主单位负责该工程项目的建设，并依法享有各项综合补偿受益权。第二条：乙方作为业主负责本项目建设资金总额的50%，甲方负责建设资金总额的50%。出资方式均为现金。对于乙方已投入到迎宾大道示范段、前期费用的资金按照有关规定经工程监理、政府相关部门审核办理补偿手续。第三条：工程规模依据省发展与改革厅批准的”迎宾大道项目可行性研究报告”及乙方提交的并经甲方审批的本项目工程预（概）算总额建设，最终以甲方审定的工程决算为准。第五条：甲方对本项目建设资金的投入按两月一付进行。甲方接到乙方用款申请，应在七个工作日内审核完毕，经审核无误后，不超过五个工作日内转付工程款。第七条：甲方为提供乙方综合补偿资源的责任人。甲方依据保障市政建设重点项目的各项优惠、优先政策、措施，确认综合补偿总额为本项目投资总额的50%。第八条：1、本项目市政道路范围内规划广告位的10年期广告经营权。10年后，在同等条件下享有优先竞得权。10年期内，如遇政府规划调整，需撤销部分广告位，政府应给予适当补偿（具体价格以双方认可的中介机构评估值为准）乙方保证取得经营权的规划广告位的50%以上面向社会招标，并保证一定比例的公益广告；2、乙方以招、拍、挂方式获得下列宗地：2.1迎宾大道与凤翔路交叉口紧邻迎宾大道示范段东南角土地。2.2司马坡岛土地。以上土地征用费由甲方负责。2.3甲方土地储备中心现存土地资源。3、甲方可用来补偿的其他经营资源。4、甲方对综合补偿总额的全部资产权益应在本协议签订之日落实具体项目并予以控制，在工程决算前不得重复批予第三方。第九条：本项目分为二个阶段建设实施：400米示范段；龙昆南路改造（含龙昆南与国兴大道交叉口）。1、综合补偿总额实际转移手续应按以上二个阶段，竣工一段补偿一段。2、各阶段施工进度完成阶段总造价的60%时，乙方可提出补偿申请。甲方在接到乙方申请二个月内，办理完各项报批手续。2.3甲方同意，乙方在招、拍、挂中获得土地后，从土地出让金中补偿乙方8%。3、经营权补偿到位是指经甲方授权部门批准并办理给予乙方或乙方指定法人的许可证等文件。第十一条：乙方的权利义务，权利：1、以授权业主身份对该工程进行组织实施及管理。2、有权以业主名义订立本项目中的所有合同（协议）。义务：3、工程监理、工程施工及物资采购等招标。第十二条违约责任：(一）甲方违约责任。1、甲方违反本协议第二条、第五条约定，每逾期一天，应承担应付款项万分之五的违约金。2、甲方违反本协议第九条约定，每逾期一天，应承担应补偿数额万分之五的违约金。逾期超过十五日，乙方有权停工，并要求甲方支付违约金。逾期超过六十日，乙方有权终止合同，退出项目建设并与甲方办理清算，同时要求甲方支付违约金；或乙方有权顺延项目工程进度和建设周期，同时要求甲方支付违约金，违约金不足以赔偿给乙方造成的损失的，乙方有权要求甲方赔偿乙方的损失。4、甲方不能履行本协议第二条、第五条、第八条、第九条、第十条义务，而造成乙方工程费用增加和其它经济损失的，甲方承担补偿或赔偿责任。框架协议还对双方的其他权利义务作出了约定。2004年11月10日，市财政局向电信公司支付3000万元；2005年3月3日，海口市城市建设投资有限公司向电信公司支付1800万元；2005年4月25日，海口市城市建设投资有限公司向电信公司支付6225万元；2005年9月23日，海口市城市建设投资有限公司向电信公司支付1800万元；2006年11月22日，市财政局向电信公司支付9978466.88元；2010年2月11日，市财政局向电信公司支付500万元；2011年1月20日，市财政局向电信公司支付1000万元；2012年1月20日，市财政局向电信公司支付800万元；2013年2月5日，市财政局向电信公司支付1000万元；2014年2月10日，市财政局向电信公司支付200万元；2014年5月29日市财政局向电信公司支付138.89万元。以上共计支付174617366.88元。各方当事人对上述款项系向电信公司支付框架协议下的相关款项均无异议。此外，各方确认以龙昆南广告经营权方式补偿电信公司价值为8711400元，各方确认以土地使用权方式补偿电信公司价值为74194164元，以上共计82905564元。2010年7月28日市审计局作出58号审计报告，该报告载明：被审计单位为海口电信城市建设投资有限公司；审计项目为海口迎宾大道（一期）工程项目竣工决算审计；项目建设及验收情况：该项目分两阶段实施，即400米示范段新建工程和龙昆南旧路段改造工程（含龙昆南与国兴大道交叉口工程）。其中400米示范段新建工程于2003年5月18日开工，2004年1月18日竣工，经竣工验收工程质量评定为优良；龙昆南旧路段改造工程于2004年2月16日开工，2005年9月30日竣工，各分项工程分期通过竣工验收，工程质量评定均为合格以上。工程造价核查情况：项目送审造价累计493018040.47元，经分期审核，审定造价累计384113004.59元，共多计工程造价108905035.88元，平均核减率为22.09%。2011年11月28日市财政局作出3375号批复，该批复载明：2002年11月17日，该项目按海南省发展计划厅《关于兴建迎宾大道项目建议的批复》批复立项。以海口市发改委《工程造价审核结果通知书》（NO2005091）、（NO20050133）、(NO20060001)执行，工程于2003年5月18日开工，2005年9月30日通过竣工验收，工程质量等级评为合格，同意交付使用。截止2011年10月31日我局已拨付电信公司”海口市迎宾大道（一期）工程”项目资金153228466.88元，根据审计意见，核定其竣工财务决算数为384113004.59元。自2009年起，电信实业与本案原告电信公司即陆续向市政府及市政府领导等以各种请示、文件等形式请求支付涉案项目欠付的相关款项，有关部门和领导在其请示上作出批示和意见。2015年1月9日，电信实业作出《关于请求解决迎宾大道一期工程项目历史遗留问题的函》送市政府，市政府作出公文号为×××号公文呈批表，相关领导做出意见。市住建局、市财政局、市审计局针对该公文分别正式行文，具体如下：市住建局2015年9月24日作出《海口市住房和城乡建设局关于核定迎宾大道一期工程欠款金额的函》（海住建工［2015］67号）：根据市政府公文呈批表（×××）的批示精神，由市住建局牵头，会同市审计局、市财政局对迎宾大道一期工程欠款金额进行核定，我局核定的情况如下：一、《海口市财政局关于迎宾大道（一期）工程项目竣财务工决算的批复》（海财基［2011］3375号）审定的工程总造价为38411.3万元，市政府以经营性资源进行补偿金额为19205.65万元。二、市政府已以224.83亩土地及10年广告经营权进行补偿，其中，土地价值7419.41万元，广告经营权价值871.14万元。三、以现金方式偿还迎宾大道（一期）工程欠款（不计8%投资回报），其核定金额为11508.65万元（19205.65-871.14-7419.41+7419.41*8%=11508.65万元）。请你局于9月28日前以书面的形式将审核意见反馈给我局。市审计局2015年10月22日以海审办函［2015］392号《海口市审计局对＜关于核定迎宾大道一期工程欠款金额的函＞的复函》对市住建局回复：我局已于2010年7月28日出具海口迎宾大道（一期）工程项目竣工决算的审计报告，决算金额为384113004.59元。市政府以经营性资源进行补偿金额应由市财政局核定。市财政局2015年11月2日以海财基函［2015］4413号《海口市财政局关于迎宾大道一期工程欠款金额核定意见的函》向市住建局回复：一、根据市人民政府办公厅公文呈批表（呈批表编号：×××）和《关于迎宾大道一期工程遗留问题解决方案的意见》（海财基［2015］2234号），我局同意采用现金补偿的方式。二、根据《”迎宾大道”建设投资及综合补偿框架协议》和相关规定，我局同意你局对迎宾大道一期工程欠款现金补偿核定方式，即其核定金额为11508.65万元（19205.65-871.14-7419.41+7419.41*8%=11508.65万元）。2015年11月9日，市住建局以海住建工［2015］83号《海口市住房和城乡建设局关于核定迎宾大道一期工程欠款金额的报告》向市政府报告，称：以现金方式偿还迎宾大道（一期）工程欠款（不计8%的投资回报），核定金额为11508.65万元。电信公司根据框架协议约定，对投资款的违约金从电信公司2010年8月26日向市住建局发文要求解决建设投资及综合补偿12天后次日起计至2015年4月30日，按照应付款项万分之五的比例计算，共计23729788.68元。电信公司根据框架协议约定，对综合补偿的违约金从电信公司2010年8月26日向市住建局发文要求解决建设投资及综合补偿2个月后次日起计算，按照应补偿数额万分之五的比例计算，共计88630561.9元。电信公司根据法院生效判决计算欠付案外人利息、迟延履行期间债务利息共35060969.46元；电信公司根据合同约定和实际付款情况计算尚欠付案外人利息、迟延履行期间债务利息共39405941.86元；上述共计74466911.32元。电信公司股东为电信实业和海口电信滨江建设有限公司，持股比例分别为80%、20%。本院认为，本案的争议焦点为：1、框架协议的性质和效力及市政府是否应当承担共同偿还责任问题。2、欠付投资款数额及相应的违约责任问题。3、欠付综合补偿款数额及相应的违约责任问题。4、二被告是否应赔偿电信公司损失、应赔偿多少的问题。关于框架协议的性质和效力问题。框架协议系就投资兴建迎宾大道项目达成的协议，协议就双方出资的范围、比例、补偿方式等进行了约定，协议并非就工程施工建设发包方和施工方权利义务作出的约定，故协议的性质为合同纠纷，本案案由亦应认定为合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。故市政府基于建设工程施工合同纠纷应适用《中华人民共和国招标投标法》的规定进而认为合同未进行招投标工作因此协议无效的主张不能成立。根据有权机关的批复，电信公司与市住建局签订了框架协议，对双方的权利义务作出明确约定，市住建局和电信公司均为具备相应民事权利能力和行为能力的独立民事主体，该协议系双方真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，合同有效。虽然市住建局为市政府的职能部门，在行政管理上接受市政府的领导，但不影响市住建局的独立民事主体资格。合同系在特定的当事人间产生的权利义务关系，框架协议主体为电信公司和市住建局，故电信公司请求市政府共同承担责任的主张不能成立，市政府关于其不应承担义务的抗辩成立，市住建局关于其不应承担义务的抗辩不能成立。关于欠付投资款数额及相应的违约责任问题。按照框架协议第二条、第三条、第五条的约定，”甲方负责建设资金总额的50%”，项目总额以”甲方审定的工程决算为准”，”甲方接到乙方用款申请，应在七个工作日内审核完毕，经审核无误后，不超过五个工作日内转付工程款”。本案工程于2005年9月30日通过竣工验收，于2010年7月28日通过市审计局审计，审定造价384113004.59元，此审定造价又经市财政局确认，且各方对此数额并无异议，则市政府应支付的投资款为384113004.59元的50%即192056502.3元，市住建局迄今为止仅支付了174617366.88元，尚欠付项目投资款17439135.42元，故电信公司请求市住建局支付欠付项目投资款17439135.42元并自2010年9月8日起承担相应的违约责任应予支持。关于违约金的计算标准，框架协议第十二条约定”甲方违反本协议第二条、第五条约定，每逾期一天，应承担应付款项万分之五的违约金”，但依据合同法第一百一十四条，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，市住建局认为违约金的计算标准过高，请求予以调整。本院认为，合同违约金兼具补偿性和惩罚性，但以补偿性为主，虽然电信公司主张其因项目拖欠工程款造成的利息、迟延履行期间债务利息（被诉）等损失共计74,466,911.32元，但该损失与市住建局的迟延支付行为并无直接因果关系，电信公司未提供实际损失大于同期银行贷款利率损失的其他证据，故本院确定以同期银行贷款利息损失作为市住建局逾期支付项目投资款违约金数额。按照市住建局的具体付款时间和数额，违约金具体计算方式如下：按照中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率计算；2010年9月8日-2011年1月20日以48828035.42元为计息基数，2011年1月21日-2012年1月20日以38828035.42元为基数，2012年1月21-2013年2月5日以30828035.42元为基数，2013年2月6日-2014年2月10日以20828035.42元为基数，2014年2月11日-2014年5月29日以18828035.42元为基数，2014年5月30日-实际付清之日止以17439135.42元为基数。关于欠付综合补偿款数额及相应的违约责任问题。框架协议第七条明确约定综合补偿总额为本项目投资总额的50%即192056502.3元，第九条明确约定”甲方在接到乙方申请二个月内，办理完各项报批手续”。迄今为止，市住建局已支付综合补偿款82905564元，其中龙昆南广告经营权补偿8711400元，其他补偿74194164元，尚欠综合补偿款109150938.3元，电信公司请求市住建局支付尚欠的综合补偿款109150938.3元并自2010年10月27日起承担相应的违约责任应予支持，市住建局认为尚欠综合补偿款115086500元计算不当，本院不予支持。虽然框架协议约定的综合补偿方式为广告经营权及土地或其他经营资源补偿，但在土地等其他补偿方式无法实现的情况下，电信公司请求现金方式补偿并无不当，且市住建局已在相关函件中明确以现金方式补偿，故对市住建局庭审中抗辩应继续通过土地或者其他方式补偿的意见不予支持。关于违约金的计算标准，虽然框架协议第十二条约定”甲方违反本协议第九条约定，每逾期一天，应承担应补偿数额万分之五的违约金”，但如上关于逾期支付项目投资款违约金部分所述，本院确定以同期银行贷款利息损失作为市住建局逾期支付项目综合补偿款的违约金数额。按照中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率计算，以欠付的109150938.3元为计息基数，自2010年10月27日起计至实际付清之日止。关于二被告是否应赔偿电信公司损失、应赔偿多少的问题。电信公司以其与案外人之间建设工程合同而产生的利息等损失为由主张市住建局赔偿相应损失，但其与案外人之间因建设工程合同而产生的利息等损失与市住建局的逾期付款行为并无直接因果关系，且其中部分损失仅系电信公司单方计算得出，尚未实际发生。即使存在损失，其损失已通过上述支付违约金方式予以补偿，双方之间的利益已通过项目投资款的支付、综合补偿款的支付及相关违约责任的承担予以平衡，故对电信公司提出的损失赔偿的请求不予支持。综上，电信公司主张市住建局承担支付欠付投资款、综合补偿款及相应违约责任的理由成立，本院予以支持，其请求市政府承担共同偿还责任的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、海口市住房和城乡建设局于本判决生效之日起三十日内向海口电信城市建设投资有限公司支付欠付项目投资款17439135.42元并支付违约金。违约金具体计算方式如下：按照中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率计算；2010年9月8日-2011年1月20日以48828035.42元为计息基数，2011年1月21日-2012年1月20日以38828035.42元为基数，2012年1月21-2013年2月5日以30828035.42元为基数，2013年2月6日-2014年2月10日以20828035.42元为基数，2014年2月11日-2014年5月29日以18828035.42元为基数，2014年5月30日-实际付清之日止以17439135.42元为基数。二、海口市住房和城乡建设局于本判决生效之日起三十日内向海口电信城市建设投资有限公司支付欠付项目综合补偿款109150938.3元并支付违约金。违约金的计算方式为：按照中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率计算，以109150938.3元为基数，自2010年10月27日起计至实际付清之日止。三、驳回海口电信城市建设投资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1608886.67元由海口电信城市建设投资有限公司负担6435546.67元，由海口市住房和城乡建设局负担965332元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长潘菲菲审判员刘利红审判员林倩影二〇一六年四月二十日书记员冯兰