海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南二中民一终字第1119号
上诉人（原审被告，反诉原告）东方广华实业有限公司，住所地：海南省东方市八所镇东海路平安楼301房。
法定代表人傅志阳，该公司董事长。
委托代理人符运杰，海南鳞洲律师事务所律师。
委托代理人李聪伶，系上诉人员工。
被上诉人（原审原告，反诉被告）李双，女，1979年7月5日出生。
上诉人东方广华实业有限公司（以下简称广华公司）因与被上诉人李双商品房销售合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2015）东民二初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年2月，李双与广华公司电话商谈购买商品房事宜后，决定购买广华公司开发的东方·碧海云天项目F9栋1102号商品房，分别于2012年3月10日、2012年4月1日、2012年6月1日支付给广华公司20000元、10000元、43800元，共计73800元（30%首付款）。2012年6月10日，李双与广华公司签订《商品房买卖合同》。该合同第一、三条约定，李双购买广华公司开发的东方·碧海云天项目F9栋1102号商品房，房屋面积48.45平方米，总房价246000元；合同第六条第2项约定“①买受人于2012年6月10日签订《商品房买卖合同》并支付总房款30%（含定金），计人民币73800元；②买受人于2012年7月30日交房前（达封顶时），支付至总房款90%（含定金），计人民币221400元；③买受人于2013年5月30日交房前（达交房时），支付总房款100%（含定金），计人民币246000元”；第八条约定，出卖人应当在2013年5月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的商品房交付买受人使用；第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：2、出卖人逾期交房不超过360日的，买受人不得解除合同，逾期超过360日的，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同的书面通知到达出卖人之日起60日内退还买受人已付购房款，并按累计已付款的1%向买受人支付违约金，出卖人退回买受人已付房款及支付违约金后，买受人同意已付购房有关费用，已供银行按揭利息或其他一切损失出卖人不再另外补偿或赔偿。此后，2014年9月，广华公司开发的东方·碧海云天项目F9栋商品房竣工验收。
李双因本案诉至一审法院，请求判令：解除李双与广华公司订立的商品房买卖合同；广华公司返还李双购房首付款73800元。
广华公司为此提起反诉，请求判令：李双与广华公司继续履行双方签订的商品房买卖合同，十日内向广华公司支付剩余房款172200元、违约金164640元。
一审法院认为：2012年6月10日，李双与广华公司签订《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。一审法院认为本案争议的焦点是合同双方在履行合同过程中存在违约的问题。合同第八条约定，广华公司应当在2013年5月30日前，将验收合格的商品房交付李双使用，而广华公司所建的涉案商品房至2014年9月才竣工验收，已逾期交房超过360日，广华公司在交付房屋的问题上存在违约的事实。因此，李双依据双方合同第九条第2项“出卖人逾期交房不超过360日的，买受人不得解除合同，逾期超过360日的，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同的书面通知到达出卖人之日起60日内退还买受人已付购房款，并按累计已付款的1%向买受人支付违约金，出卖人退回买受人已付房款及支付违约金后，买受人同意已付购房有关费用，已供银行按揭利息或其他一切损失出卖人不再另外补偿或赔偿”的约定，请求解除合同和广华公司返还首付款73800元，有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。广华公司以李双在履行合同过程中存在违约的事实，主张双方应继续履行合同、李双向广华公司支付剩余房款172200元和向广华公司支付违约金164640元，因其未能提出充分的证据证明李双存在违约的事实，依法应承担对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、解除李双与东方广华实业有限公司于2012年6月10日签订《商品房买卖合同》；二、东方广华实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内支付给李双购房首付款73800元（如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息）；三、驳回东方广华实业有限公司的诉讼请求。案件受理费5320元，由东方广华实业有限公司负担4821元，李双负担499元。
上诉人广华公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：一是撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；二是依法改判被上诉人继续履行合同，支付剩余房款172200元和逾期违约金164640元。事实和理由是：一、一审判决认定事实不清，对证据采信和适用法律不当。1、被上诉人违约在先，没有按合同约定支付第二期、第三期购房款。2012年6月10日双方依法签订的一份《商品房买卖合同》第六条第2项的规定作为买受人一方的被上诉人除应在合同签订的当日向出卖人一方的上诉人支付总房款的30%即73800元外，应于2012年7月30日前，支付至总房款的90%，计人民币221400元，2013年5月30日交房前，支付总房款的100%，计人民币246000元，合同第八条规定，交付期限为2013年5月30日。但被上诉人违反上述约定，至今只付了首付款73800元，余款172200元至今未支付。可见，被上诉人违约在先，没有按合同约定支付第二期、第三期购房款是非常明显和不争的事实。原审判决对被上诉人的这一违约事实没有作出认定是错误的，对证据的采信也明显不当。2、本案认定上诉人单方违约与事实不相符，判决解除双方签订的《商品房买卖合同》，退还购房款与法不符。如前所述，即使上诉人在2013年5月30日未能如期交房也只能是后违约行为。根据《合同法》的规定，在对方违约在先的情况下，另一方当事人有履行抗辩权，可以拒绝履行合同义务。退一万步说，即使上诉人在本案中存在违约行为，应考虑对方违约在先的情形，即双方存在混合过错，根据《合同法》的有关规定应判决双方继续履行《商品房买卖合同》。而原审判决只认定上诉人单方违约，适用《合同法》第九十四条判决解除双方签订的《商品房买卖合同》是错误的，应适用《合同法》第一百零七条的规定，判决被上诉人继续履行合同。二、上诉人的反诉有事实根据和法律依据，一审判决驳回上诉人反诉与法不符，恳请二审法院依法纠正该错误判决，支持上诉人的反诉请求。被上诉人至今仍拖欠172200元应付房款，根据双方签订的《商品房买卖合同》第七条的规定，被上诉人向上诉人支付逾期的违约金253872元，其中拖欠2012年7月30日应付至总房款90%的房款147600元至2015年4月10日共1010天，应付违约金为149076元，拖欠2013年5月30日前支付总房款的100%，应付违约金149076元，拖欠2013年5月30日前应支付总房款的100%的房款为246000元至2015年4月10日共710天，应付违约金为17040元，合计违约金为人民币164640元。
被上诉人李双答辩称：其按合同约定向上诉人的售楼员提出过交第二笔购房款，但是对方的售楼员说房屋还没封顶，让其等等，过后也没有通知她交付第二笔房款。等到销售人员通知的时候已经是去年的10月份了。其并没有任何违约行为，请二审法院维持原判。
本院二审查明的事实与一审一致。另，上诉人广华公司在二审期间承认其开发的本案商品房封顶时间是2013年上半年。
本院认为：本案争议的焦点问题是被上诉人李双是否违约在先；双方当事人签订的合同能否解除。
关于被上诉人李双是否违约在先的问题。被上诉人李双与上诉人广华公司签订的商品房买卖合同第六条约定：买受人于2012年6月10日签订《商品房买卖合同》并支付总房款30%，计人民币73800元；买受人于2012年7月30日交房前（达封顶时），支付至总房款90%，计人民币221400元；买受人于2013年5月30日交房前（达交房时），支付总房款100%。李双在签订合同当时已向广华公司支付了首付款73800元，之后没有按约定支付第二、三笔房款，理由是广华公司没有按合同约定时期封顶、交房。根据双方签订的合同约定，虽然李双支付第二、三笔购房款的时间是2012年7月30日和2013年5月30日，但附了条件是广华公司须在2012年7月30日封顶，2013年5月30日交房。根据本案查明的事实，广华公司开发的本案的商品房封顶时间是2013年上半年，竣工时间是2014年9月。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，李双没有支付第二、三笔房款是由于广华公司没有按时封顶和交房造成的，并不存在违约在先的行为，广华公司认为李双违约在先应当赔付违约金的主张，没有事实根据和法律依据，不应予以支持。
关于双方当事人签订的合同能否解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案双方签订的商品房买卖合同第八条约定：出卖人应当在2013年5月30日前，将验收合格的商品房交付买受人使用；第九条约定，出卖人逾期交房不超过360日的，买受人不得解除合同，逾期超过360日的，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同的书面通知到达出卖人之日起60日内退还买受人已付购房款。而上诉人广华公司所开发的商品房2014年9月才竣工验收，显然逾期交房超过了360日，双方当事人约定解除合同的条件已经成就。故被上诉人李双依据双方约定请求合同解除，要求上诉人广华公司返还首付款73800元，有事实根据和法律依据，应予以支持。广华公司上诉请求李双继续履行合同，支付剩余房款172200元和逾期违约金164640元，于法无据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予以维持。上诉人广华公司上诉的理由不成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5320.30元，由上诉人东方广华实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何昌恩
审判员 符嘉华
审判员 康文举
二〇一五年十一月十八日
书记员 陶月月
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。