北京市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）一中刑终字第2103号
原公诉机关北京市石景山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）乔英，男，52岁（1963年6月22日出生）。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2014年4月14日被羁押，同年4月25日被逮捕。现羁押在北京市石景山区看守所。
辩护人王梅，北京市盈科律师事务所律师。
辩护人白福东，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘洪，女，44岁（1971年6月26日出生）。因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月14日被羁押，同年4月25日被逮捕。现羁押在北京市石景山区看守所。
辩护人王汉义，北京市腾中律师事务所律师。
辩护人刘玲，北京市亿达律师事务所律师。
北京市石景山区人民法院审理北京市石景山区人民检察院指控被告人乔英犯贪污罪、受贿罪，被告人刘洪犯贪污罪一案，于2015年6月16日作出（2014）石刑初字第281号刑事判决。被告人乔英、刘洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人乔英、刘洪，听取了乔英辩护人王梅、白福东以及刘洪辩护人王汉义、刘玲的辩护意见，审查了相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市石景山区人民法院判决认定：
（一）被告人乔英、刘洪的贪污事实
北京海特饭店系全民所有制法人单位，被告人乔英于2002年6月至2007年1月任北京海特饭店代经理，2007年1月至2011年11月任北京海特饭店经理。被告人刘洪于2004年8月至2008年12月任北京海特饭店财务部经理。
1998年至2000年期间，为维持、吸引饭店客户，北京海特饭店利用本店财务账户为客户办理提现业务，并收取提现手续费。2001年初，该项业务被北京市地方税务局稽查，并被责令补缴大额税款及滞纳金，北京海特饭店因此被迫暂停该项提现业务。2004年8月，被告人乔英与被告人刘洪为继续经营北京海特饭店原有的提现业务，并逃避税务机关稽查，经预谋，借用刘洪朋友李×甲的名义注册成立了北京海特花园旅游会议服务中心（以下简称海特花园中心），并以该中心名义继续对饭店客户提供提现业务。自2004年8月至2005年1月间，被告人乔英与被告人刘洪指派海特饭店工作人员使用海特花园中心账户为客户办理提现业务，并收取提现手续费。期间该账户内累计收取提现手续费共计人民币25万元，2005年1月，海特花园中心提现业务停止经营。后经被告人刘洪与被告人乔英合谋，二被告人将该笔25万元款项予以私分据为己有，其中被告人乔英分得人民币15万元，被告人刘洪分得人民币10万元。
上述事实，有经一审庭审举证质证的被告人乔英、刘洪的供述，企业法人营业执照、主体身份证明、人事任免通知、任职通知、劳动合同书、聘任决定，户籍信息，证人李×甲、李×乙、宋×甲、张×甲、李×甲、曹×证言，个体工商户营业执照、经营场所证明、个体工商户注销登记申请书，海特花园中心（账号：×××）银行往来账目明细统计表、中国农业银行分户账对账单，乔英中国工商银行账户（×××）历史交易明细清单、个人业务凭证、中国工商银行信汇凭证、中国农业银行记账凭证、收贷凭证、中国农业银行北京分行营业部个人住房贷款提前还款通知单，海特花园中心中国农业银行分户账、转账支票，借款协议、北京市地方税务局电子缴库专用缴款书、中国农业银行北京市分行电子缴税付款凭证等证据在案证实。
（二）被告人乔英的受贿事实
1、2007年至2009年间，被告人乔英利用担任北京海特饭店经理的职务便利，在北京市大江南花园酒店等处非法收受江苏省第一建筑安装有限公司项目负责人张×乙分6次给予的人民币6万元，为北京海特饭店与江苏省第一建筑安装有限公司业务往来提供便利。
上述事实，有经一审庭审举证质证的被告人乔英的供述，证人张×乙的证言，在建工程明细账、北京市装饰装修施工合同，工程决算书等证据在案证实。
2、2008年五、六月间左右，被告人乔英利用担任北京海特饭店经理的职务便利，非法收受北京航天通安电子技术公司项目经理宋×乙给予的人民币3万元，为北京海特饭店与北京航天通安电子技术公司业务往来提供便利。
上述事实，有经一审庭审举证质证的被告人乔英的供述，证人宋×乙的证言，北京市建设工程施工合同、工程取费表、工程预算书、北京海特饭店安全防范系统工程维护保养协议书等证据在案证实。
3、2008年9月至2011年9月，被告人乔英利用担任北京海特饭店经理的职务便利，在北京海特饭店内先后12次非法收受北京海特饭店水疗游泳馆承包人李×丙给予的人民币4.5万元、价值1.5万元的超市购物卡，为李×丙承包北京海特饭店水疗游泳馆及该馆正常经营提供便利。
上述事实，有经一审庭审举证质证的被告人乔英的供述，证人李×丙的证言，承包水疗游泳馆合同、补充协议等证据在案证实。
4、2009年初，被告人乔英利用担任北京海特饭店经理的职务便利，在北京市石景山区大江南酒店收受北京海特饭店“飘”歌厅负责人魏×给予的人民币0.5万元，为魏×承包的北京海特饭店“飘”歌厅正常经营提供便利。
上述事实，有经一审庭审举证质证的被告人乔英的供述，证人魏×的证言，承包协议等证据在案证实。
被告人乔英、刘洪于2014年4月14日被刑事拘留，案发后被告人刘洪家属代其退赔违法所得人民币10万元。
北京市石景山区人民法院认为，被告人乔英、刘洪身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物人民币二十五万元，二被告人的行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。被告人乔英利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法亦应予惩处，并应与其所犯贪污罪数罪并罚。鉴于被告人乔英到案后如实供述犯罪事实，故对其依法从轻处罚。鉴于被告人刘洪到案后如实供述犯罪事实，积极退赔违法所得，故对其依法从轻处罚。据此，根据被告人乔英犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十九条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条；根据被告人刘洪犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条之规定，判决：一、被告人乔英犯贪污罪，判处有期徒刑十二年；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；决定执行有期徒刑十八年。二、被告人刘洪犯贪污罪，判处有期徒刑十年。三、在案扣押的被告人刘洪的违法所得人民币十万元，发还北京海特饭店，责令被告人乔英、刘洪退赔北京海特饭店人民币十五万元。被告人乔英的违法所得人民币十五万五千元继续追缴，追缴后予以没收。
上诉人乔英的上诉理由为：海特花园中心与海特饭店没有关系，海特花园中心给客户提现的收入不是海特饭店收入，办理提现的客户虽然有些在海特饭店有消费或是开办会议，双方只是服务关系，客户与海特饭店无关；海特花园中心在经营期间有投入，由其投资买设备等，给办理业务的人员每月付了报酬；指控其受贿的事实，其并没有给行贿人谋利，有些钱是合作结束后收取的。
上诉人乔英的辩护人的主要辩护意见为：提现业务不是海特饭店特有的合法经营项目，因提现业务的违法性，故该业务也不是海特饭店原有或固有业务；海特花园中心是个体工商户，由李×甲实际控制，其帐内累计的手续费是李×甲、乔英、刘洪三人共有的，与海特饭店无关，海特饭店没有给海特花园中心任何投资，亦不承担纳税义务，二者是相互独立的；未经国资委认定的财产，不能被法院直接认定为海特饭店所有；海特饭店员工的证言不能证明涉案25万元的归属，设立海特花园中心是为海特饭店谋取利益，海特饭店是受益者，其利益未被侵害；海特花园中心赚取手续费是基于李×甲的特殊身份，与海特饭店的财产没有直接利益关系，也没有转移国有企业利益；本案应依法进行非法证据排除；张×乙在海特饭店承揽的两个工程前后顺序证言证实有误，乔英亦未在其中提供便利，张×乙因工程向乔英行贿存在不实之处；张×乙送礼是在工程结束之后，与乔英职务无关；节日期间给乔英的礼金属于纪律处分范畴，不构成行贿罪；李×丙、张×乙实际送礼数额不清；乔英受贿行为属于自首。
上诉人刘洪的上诉理由为：海特花园中心业务不是海特饭店的业务，有些在海特花园中心提现的客户并不是海特饭店的客户，提现手续费是乔英安排处理的；其在被双规后主动交代了提现的事实。
上诉人刘洪的辩护人王汉义的主要辩护意见为：本案中海特花园中心所进行的提现业务是法律所禁止的业务，海特饭店不享有税收的减免政策，25万元是因为海特花园中心享有减免税收的优惠所产生的，该款不是海特饭店的公款，不因海特饭店的人员参与了海特花园中心的经营而改变该款的性质；海特饭店与海特花园中心是平等主体，二者之间的合作是相互利用，海特花园中心不是海特饭店的附属公司；本案证据的收集有违法问题；本案应由税务机关处罚，不应启动刑事诉讼程序；“海特”名称源于当地社区冠名，曾在海特饭店注册的公司亦多达百家。
上诉人刘洪的辩护人刘玲的主要辩护意见为：本案中的多份证言存在主观推断情况，不应采信；海特花园中心转给北京和丰伟业汽车贸易有限公司的10万元支票，不能认定为系刘洪开具；海特饭店与海特花园中心各自独立，李×甲是海特花园中心的所有人，行使经营权，并分得利润；海特饭店在因提现业务被处罚后，已停止了该业务，李×甲在海特饭店停止提现业务后，自己决定成立了海特花园中心并经营；不能因为海特花园中心在海特饭店内经营就认定其业务是海特饭店的业务，海特饭店的人员参与海特花园中心的业务，并不改变海特花园中心的独立性质；海特花园中心账户内积累的资金是属于该中心的，是属于个体工商户李×甲的，李×甲对资金的分配有决策权，即使未通过李×甲而占有该款，也是民事上的债务关系；刘洪的行为并未损害海特饭店的利益，还能增长饭店的利益，其行为不构成犯罪。
经二审法院审理查明上诉人乔英、刘洪贪污以及乔英受贿的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。
本院二审期间，法庭向中共北京市石景山区纪律检查委员会调取了《关于核实反映海特饭店原经理乔英有关问题的情况说明》，证实经与乔英组织谈话，2014年3月5日，乔英承认在其任海特饭店经理期间收受承租海特饭店歌厅的魏×、承包水疗项目的李×丙钱款问题，后在谈话期间，乔英又承认在其任职期间收受为海特饭店装修的江苏一建张×乙及航天消防公司宋经理给予钱款的问题。
上诉人乔英及其辩护人王梅、白福东，上诉人刘洪及其辩护人王汉义、刘玲关于25万元收入系基于李×甲的身份所得，不是海特饭店的收入，提现客户与海特饭店无关，提现业务不是海特饭店原有的合法业务，海特饭店与海特花园中心各自独立，不因海特花园中心注册在海特饭店以及海特饭店员工参与了海特花园中心的经营而改变该款的性质，海特花园中心由李×甲决策成立，本案为民事法律关系的上诉理由及辩护意见，经查：海特饭店在受到处罚不办理提现业务后，由刘洪联系经乔英决定利用李×甲的身份成立了海特花园中心，李×甲只收取每月2000元的费用，并不实际参与经营，乔英利用其在海特饭店任经理、以及刘洪在财务部任经理的职务便利，安排海特花园中心的经营，并由海特饭店销售、财务等部门员工，按照海特饭店原提现业务流程完成提现业务，因此，海特花园中心的成立目的是为海特饭店服务，其经营活动与乔英、刘洪的职务身份密切相关，实际上是海特饭店原提现业务的延续，由此产生的提现手续费结余应为海特饭店所有，即便该业务内容在合法性方面存有瑕疵，不能据此否定海特饭店实际上在继续此业务的客观性。因此，对乔英及其辩护人、刘洪及其辩护人的此项意见，本院不予采纳。
上诉人乔英关于海特花园中心在经营期间有投入，乔英的辩护人王梅、白福东关于海特饭店没有给海特花园中心任何投资的辩护意见，经查：海特花园中心注册于海特饭店内，提现业务亦由海特饭店员工实际操作完成，乔英所称其有投入的意见缺乏证据支持。因此，对乔英及其辩护人的此项意见，本院不予采纳。
上诉人乔英的辩护人以及上诉人刘洪的辩护人关于本案证据收集有违法问题，多份证言存在主观推断情况，不应采信，应依法进行非法证据排除的辩护意见，乔英的辩护人关于未经国资委认定，25万元不能被法院直接认定为海特饭店所有的辩护意见，经查：本案证人证言经司法机关依法调取，能够相互印证，乔英在一审庭审中亦称未被检察机关刑讯逼供，故本案不存在非法证据排除问题。国资委对产权的界定适用于产权单位之间的产权纠纷，不是刑事案件的证据形式。因此，对乔英的辩护人、刘洪的辩护人的此项意见，本院不予采纳。
上诉人乔英关于其并没有给行贿人谋利，有些钱是合作结束后收取的上诉理由；其辩护人关于张×乙在海特饭店承揽的两个工程前后顺序证言证实有误，乔英亦未在其中提供便利，张×乙因工程向乔英行贿存在不实之处；乔英收受礼金与职务无关；李×丙、张×乙实际送礼数额不清的辩护意见，经查：张×乙在一审时出庭作证，证实其为承揽工程以及工程结算向乔英行贿的事实，不存在给予乔英工程中介费的情况。乔英作为海特饭店的经理，对施工单位或承包单位具有职务上的制约关系，请托人针对请托事项何时给予乔英贿赂款，以及为他人谋取的利益是否实现，均不影响受贿罪的认定。因此，对乔英及其辩护人的此项意见，本院不予采纳。
上诉人刘洪的辩护人关于海特花园中心转给北京和丰伟业汽车贸易有限公司的10万元支票，不能认定为系刘洪开具的辩护意见，经查：海特花园中心除了收取支票为客户提现外，并无其他经营业务，涉案的10万元支票在海特花园中心账户已不再办理提现业务后转出，系乔英、刘洪分配账户内结余资金时办理，并经刘洪确认为其分得的款项。因此，对刘洪的辩护人的此项意见，本院不予采纳。
上诉人刘洪关于其在被双规后主动交代了提现业务的事实的上诉理由，经查：检察机关出具的到案经过证实，在案件线索的初查阶段，已经发现乔英、刘洪贪污的犯罪事实，刘洪在“两规”期间如实供述了贪污事实。据此证实乔英、刘洪贪污的事实并非是在司法机关尚不掌握的情况下，由被告人主动交代。因此，对刘洪的此项上诉理由，本院不予采纳。
上诉人乔英的辩护人关于乔英受贿具有自首情节的辩护意见，经查：乔英因涉嫌贪污犯罪被纪检部门谈话后，主动交代了办案机关尚不掌握的受贿事实，依法可以自首论。因此，对乔英的辩护人的此项意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人乔英、刘洪身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪，依法应予惩处；上诉人乔英利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应与其所犯贪污罪数罪并罚。乔英在办案机关尚不掌握的情况下，主动交代了其受贿犯罪事实，其所犯受贿罪有自首情节，可依法对其所犯受贿罪减轻处罚。乔英在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯，刘洪起次要辅助作用，系从犯，结合刘洪已退赃等情节，对刘洪所犯贪污罪可依法减轻处罚。一审法院对乔英、刘洪犯贪污罪、乔英犯受贿罪认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，但对乔英受贿罪具有自首情节、以及刘洪在共同贪污犯罪中系从犯未予认定，导致量刑不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第二款及第三款、第六十九条第一款、第六十四条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市石景山区人民法院（2014）石刑初字第281号刑事判决的第三项，即在案扣押的被告人刘洪的违法所得人民币十万元，发还北京海特饭店，责令被告人乔英、刘洪退赔北京海特饭店人民币十五万元。被告人乔英的违法所得人民币十五万五千元继续追缴，追缴后予以没收。
二、撤销北京市石景山区人民法院（2014）石刑初字第281号刑事判决的第一项、第二项，即被告人乔英犯贪污罪，判处有期徒刑十二年；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；决定执行有期徒刑十八年。二、被告人刘洪犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
三、上诉人乔英犯贪污罪，判处有期徒刑十二年；犯受贿罪，判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月14日起至2030年4月13日止。）
四、上诉人刘洪犯贪污罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月14日起至2022年4月13日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 关 芳
代理审判员 王 岩
代理审判员 吕 晶
二〇一五年十月十二日
书 记 员 隗非凡