福建省福州市马尾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）马刑初字第80号
公诉机关福州市马尾区人民检察院。
被告人柯某某，男，1994年1月8日出生于福建省长乐市，汉族，高中文化，家住福建省长乐市。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月19日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人黄智锋，福建福晓律师事务所律师。
原审中，福州市马尾区人民检察院以马检公诉刑诉（2014）1098号起诉书指控被告人柯某某犯盗窃罪，于2014年11月11日向本院提起公诉。本院于2014年12月18日作出（2014）马刑初字第185号刑事判决，判决被告人柯某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。原审被告人柯某某不服，提出上诉。福州市中级人民法院于2015年3月20日裁定撤销本院（2014）马刑初字第185号刑事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市马尾区人民检察院指派代理检察员陈吟馨、黄碧玲出庭支持公诉，被告人柯某某到庭参加诉讼。在审理过程中，福州市马尾区人民检察院分别于2015年6月29日、2015年10月28日向本院申请延期审理，本院分别决定延期审理一个月。福州市马尾区人民检察院分别于2015年7月29日、2015年11月18日向本院申请恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年8月，被告人柯某某成为爱福斯公司的代理，并注册网站，设立爱福斯黄金虚拟交易平台，发展客户在平台上进行“伦敦金”投资，约定客户每交易一手，爱福斯公司将收取100美元手续费，并将其中50美元作为柯某某的佣金。2013年12月，柯某某介绍被害人陈某某向爱福斯公司投入人民币63000元从事“伦敦金”交易。之后，被告人柯某某伙同王某某（另案处理）假冒交易平台客服多次与陈某某进行联系。2014年1月，陈某某见平台内账户有盈利，欲将资金提现。柯某某得知后，在陈某某不知情也未授权的情况下，在网络上找到一名“操盘手”（另案处理），私自使用陈某某的账户频繁进行交易，产生高额手续费，致使陈某某账户内资金被扣光。事后，爱福斯公司通过银行转账给柯某某人民币41000元。柯某某支付给“操盘手”人民币5000元，与王某某一人分得人民币18000元。
2014年2月19日，柯某某被公安机关抓获，被害人陈某某损失的人民币63000元已全部得到赔偿。
就以上指控，公诉机关在法庭上宣读和出示了如下的证据：1.书证：公安机关出具的户籍证明、抓获经过、陈某某提供的网站信息、爱福斯平台网站页面、陈某某与柯某某的QQ聊天记录及手机截图、陈某某工商银行账户明细、工作说明、情况说明、上海工商局行政管理局企业注册登记查询、中国证监会全国期货公司及期货经营机构名录以及证券公司境外子公司RQFII名录、伦敦金相关资料、王某某家属转账凭证、陈某某收条、谅解书、柯某某建设银行交易明细单、柯某某支付宝转账记录、陈某某工商银行账户明细清单；2.证人王某某的证言；3.被害人陈某某的陈述；4.被告人柯某某的供述与辩解；5.搜查笔录、辨认笔录。
公诉机关认为，被告人柯某某以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，金额为人民币63000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究刑事责任。请依法判处。
庭审中，被告人柯某某对公诉机关的罪名及犯罪事实均提出异议，并辩解称被害人陈某某系错误认知才将钱投入爱福斯公司。被害人陈某某将63000元转入爱福斯账户后的第三天，爱福斯公司就将其中的4万多元转入他的账户，此时被害人陈某某早已失去了资金的控制权。之后他为了隐瞒真相才虚构了操盘手频繁交易的事实。故应当认定其构成诈骗罪。
庭审后，被告人柯某某的辩护人书面提出如下辩护意见：1、爱福斯黄金虚拟交易平台系违法交易平台，不具备真实交易投资功能。被告人柯某某与王某某编造事实获取被害人的信任，并获取相关账户密码，完全掌控爱福斯黄金虚拟交易平台。故被告人柯某某的行为应当认定为诈骗罪。2、本案系由王某某伙同柯某某一起策划、实施，但本案却分案处理，致使本案事实不清，责任不明。3、被告人案发后已全额退还被害人赃款。综上，请法庭依法改判被告人柯某某构成诈骗罪。
经审理查明：2013年9月，被告人柯某某注册了首页地址为www.ifxjt.com的网站，并在网站上设立爱福斯黄金虚拟交易平台。后被告人柯某某隐瞒了爱福斯交易平台只能进行虚拟“伦敦金”交易的真相，虚构了客户可以在该平台上进行真实的“伦敦金”交易并且获利，客户每交易一笔，爱福斯公司将收取50美元作为佣金的事实，吸引客户投入资金。2013年12月11日，被害人陈某某在被告人柯某某的推荐下同意购买“伦敦金”，并将个人身份信息材料通过QQ传给被告人柯某某，由被告人柯某某为被害人陈某某在爱福斯黄金虚拟交易平台上开立账户。之后，被告人柯某某将账户和密码告知被害人陈某某，陈某某即对密码进行了修改。2013年12月13日，被害人陈某某通过www.ifxjt.com网站，以网银转账的方式将63000元汇入一个账号尾数为558的省外对公的工商银行账户。2013年12月16日，有一笔42550元的款项从账号尾数为703的账户转入被告人柯某某卡号尾数为264的建设银行账户。之后，为了不让被害人陈某某产生怀疑，被告人柯某某伙同王某某（另案处理）假冒交易平台客服与客户经理多次与陈某某联系，并教被害人陈某某在爱福斯交易平台上进行虚拟的“伦敦金”交易。通过虚拟交易，被害人陈某某的账户上显示有盈利。2014年1月初，被告人柯某某在福州大学台球馆内一次性给了王某某18000元。2014年1月，被害人陈某某按照柯某某教的流程操作，欲将部分资金从爱福斯交易账户转到自己的银行卡上，但始终没有成功。后被害人陈某某多次联系被告人柯某某，但被告人柯某某一直找借口推脱，并最终将首页地址为www.ifxjt.com的网站关闭。被害人陈某某遂向公安机关报案。
2014年2月19日，被告人柯某某被公安机关抓获。案发后，被害人陈某某的损失63000元已得到全部赔偿，被害人陈某某对被告人柯某某的犯罪行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关提交的以下证据：
（一）书证
1.长乐市公安局潭头派出所出具的户籍证明，证实被告人柯某某犯罪时已达到刑事责任年龄，无违法犯罪记录。
2.爱福斯网站信息、爱福斯平台网站页面，证实网站首页地址为www.ifxjt.com的爱福斯网站是以被告人柯某某的名字备案的，网站的审核时间为2013年9月27日，以及网站的相关情况。
3.被告人柯某某与被害人陈某某的QQ聊天记录和手机截图，证实被告人柯某某通过QQ和手机游说被害人陈某某在爱福斯网站上开设账户并进行交易的情况。
4.被告人柯某某建设银行账户的交易明细清单，证实2013年12月16日，有一笔42550元的钱款从账号尾数为703的账户上转入被告人柯某某卡号尾数为264的建设银行账户。
5.被害人陈某某工商银行账户的交易明细清单，证实2013年12月13日，被害人陈某某以b2c的支付方式通过网上银行转出63000元。
6.福州市马尾区公安局刑事侦查大队出具的上海工商局行政管理局企业注册登记查询、中国证监会全国期货公司及期货经营机构名录以及证券公司境外子公司RQFII名录、伦敦金相关资料、情况说明，证实“伦敦金”通常被称为欧式黄金交易，以美元标价，可以双向交易，既可以买涨，也可以买跌，既可以先买，也可以先卖。爱福斯公司并无在中国进行合法“伦敦金”期货交易的资格。刑侦大队通过网络联系了爱福斯公司在中国的代理机构，但对方在得知其为公安机关后便失去了联系。
7.福州市马尾区公安局刑事侦查大队出具的支付宝转账记录，证实被告人柯某某的支付宝账户未激活，不能转账，查询不到任何转账记录。
8.福州市马尾区公安局刑事侦查大队出具的情况说明，证实被害人陈某某投资的63000元是汇入一个账号尾数为558对公的工商银行账户，开户行是郑州贰里港支行，因该账号系省外对公账户，福建省工商银行无法查询该账户的相关信息。
9.被害人陈某某出具的收条及谅解书，证实被害人陈某某于2014年2月20日收到被告人柯某某委托家属退还的63000元，其对被告人柯某某的行为表示谅解，希望从轻处罚。
（二）证人证言
证人王某某的证言，证实2012年夏天，他在鼎新投资咨询有限公司做业务员时，认识了同是公司业务员的柯某某。2013年10月初，柯某某说其代理了一个叫爱福斯的交易平台，是做黄金白银电子版交易的，佣金比较高，并让他一起做，佣金一人一半，每交易一次一人可以分到180元人民币。于是他答应了。2013年12月，柯某某对他说手上有一个客户，叫陈大姐，想拉陈大姐做爱福斯交易平台的黄金交易，需要他冒充业务经理，打电话给陈大姐说最近行情很好，可以加入。之后他就打电话给陈大姐，冒充是爱福斯交易平台业务经理，并按照柯某某的要求劝说陈大姐入市。当时陈大姐表示考虑一下，具体会与柯某某联系。大约在2014年元旦后，柯某某打电话告诉他，陈大姐入市后赚钱了，交易次数还可以。2014年1月初，柯某某在福大台球馆一次性给了他现金18000元，说陈大姐入市后交易了100手，佣金18000元。于是他就将钱收下。爱福斯交易平台没有进行真实的黄金交易。爱福斯交易平台的管理和具体操作要问柯某某。他就配合柯某某给陈大姐打了一次电话，没有登陆过爱福斯交易平台，也不知道陈大姐在爱福斯交易平台的账户及密码。
（三）被害人陈述
被害人陈某某的陈述，证实她是在2013年8月认识柯某某。当时柯某某用QQ号主动加她为好友。2013年10月份，柯某某又改用另一个QQ号与她聊天。平时他们也有用手机联系。2013年12月11日，柯某某说其做“伦敦金”赚了钱，叫她也去买。次日，柯某某在QQ上通过远程操作教她安装软件。当时她将自己的身份证照片、银行卡照片和手机号码通过QQ发送给柯某某，让柯某某帮她在爱福斯交易平台注册一个账号。柯某某注册好后，将账号和密码发送到她的QQ邮箱内。她收到后就将账号的密码改了。2013年12月13日，她在柯某某给她安装完成的软件平台上“入金”。“入金”的步骤由柯某某在QQ上教她操作的，“入金”的平台是爱福斯黄金交易平台，该平台的网址是。她是在爱福斯交易平台上点击“账户入金”，并按照上面的提示，通过她账号尾数为494的工商银行网银直接转了63000元到该平台。她没有在银行开通过与爱福斯交易账户相关的三方存管业务，对方账户她也不知道。她在爱福斯黄金交易平台“入金”前，柯某某有明确告知她在该平台每交易一手，公司就抽取50美元的佣金。她在爱福斯交易平台操作时，平台交易明细也显示每交易一手，抽取佣金50美元。之后她就一直在该平台上做“伦敦金”，帐面上赚了8900多美金。2014年1月7日，她想“出金”，便通过QQ联系柯某某，但柯某某当时还动员她继续买进。次日早上，她发现平台无法登陆，就联系柯某某。柯某某表示是因为系统升级所以无法登陆。2014年1月10日上午，她发现平台可以登陆了，就按照柯某某教她的流程“出金”80000元人民币，柯某某表示过两天钱就能转到她的银行卡上。2014年1月11日凌晨，她登陆爱福斯交易平台，发现她的账户突然变成无效账户。她通过QQ联系柯某某，柯某某也没有回复。2014年1月13日早上，她发现爱福斯交易平台无法登陆了，柯某某和客服都联系不上。她之前没有“出金”过，不知道这个平台是不是真的可以“出金”。当晚，她与柯某某联系时，柯某某称公司倒闭了，其只是一个业务员，之后在QQ上把她删除了。后来她就去公安机关报案。柯某某大部分时间是通过QQ和她联系，有时也用手机和她联系。此外还有自称是爱福斯公司部门经理的男子打过电话给她。在柯某某被公安机关抓获后，柯某某的妹妹和另外两名女子一起将63000元退还给她。
经过照片辨认，被害人陈某某辨认出柯某某就是以买“伦敦金”的方式骗走她63000元的人。
（四）被告人供述和辩解
被告人柯某某的供述和辩解，证实他是通过QQ认识了陈某某。他有两个QQ号。陈某某的昵称是“老丹”。平时他也有通过电话与陈某某联系。2013年9月，他申请了一个首页地址为www.ifxjt.com的网站，将爱福斯交易平台挂到这个网站上。爱福斯交易平台是一个虚拟的黄金交易机构，以爱福斯公司为主体，让客户在平台上进行虚拟黄金交易。爱福斯公司交易平台的服务器是在国外，该公司没有进行工商注册登记，也没有进行实际的买卖黄金业务，就是在网络上进行虚假的黄金交易，是不合法的。爱福斯公司更像一个中转站，在客户投入资金后，他要付给爱福斯公司一点钱，但爱福斯公司会把大部分资金都打过来。如果资金直接流到他的账户上面，客人会怀疑，但最终资金在他的账户上。2013年12月份，他跟陈某某讲最近金价跌得很厉害，他也在做“伦敦金”，陈某某听了就有兴趣投资“伦敦金”。之后他帮陈某某在爱福斯交易平台上申请账号，并在QQ在上教陈某某把钱通过爱福斯交易平台转到爱福斯公司进行操作。陈某某后来更改了账户密码，但她改不改密码他们都可以在平台上看到。陈某某一共投资了63000元，她一旦将钱打进平台，就失去了对自己资金的控制权，陈某某在交易平台上看到的账户显示的金额都是虚拟的。他们通过包装，让客户以为钱还在账户里面。在陈某某将钱款转入爱福斯公司账户后两、三天，爱福斯公司收取部分手续费，并将剩余的42550元转入他卡号尾数为264的建设银行账户。后来，他在福州大学台球馆内一次性给了王某某18000元。期间，王某某有扮作客服人员联系陈某某。2014年1月9日，陈某某告诉他在爱福斯交易平台上赚了8918美元，准备把账户内的钱都退出来。他开始一直找借口推脱，最后就把网站关了。他在介绍陈某某进入爱福斯黄金交易平台做“伦敦金”时，有告知陈某某每交易一手，爱福斯公司将抽取100美元的手续费，他将得到其中50美元的抽成，但这些都是虚构的，只是为了吸引陈某某投入资金。他之前供述的操盘手频繁刷交易，以及事后将5000多元佣金通过支付宝方式转给操盘手的事情也都是他虚构的。
经过当庭对卡号尾数为264的建设银行账户交易明细表进行辨认，被告人柯某某指出2013年12月16日，有一笔42550元的款项汇入其卡号尾数为264的建设银行账户，是爱福斯公司在收到63000元后，扣除部分手续费，汇给他的钱款。
（五）其他辅助材料
福州市马尾区刑事侦查大队出具的抓获经过，证实2014年2月19日，该队民警在福州市将被告人柯某某抓获。
上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，且证据之间能够相互印证，可以作为本案定案根据，本院予以确认。
本院认为，公诉机关提出被告人柯某某构成盗窃罪的指控，证据不足。
（一）事实部分
关于公诉机关指控被告人柯某某得知被害人陈某某欲将账户内资金提现后，在陈某某不知情也未授权的情况下，在网络上找到一名“操盘手”（另案处理），私自使用陈某某的账户频繁进行交易，产生高额手续费，致使陈某某账户内资金被扣光。事后，爱福斯公司通过银行转账给柯某某人民币41000元。柯某某支付给“操盘手”人民币5000元。经查，上述事实仅有被告人柯某某在原审阶段的供述予以证实，并无被告人柯某某与“操盘手”的联系记录、交易记录、账户查询明细表等证据予以印证，无法证实柯某某曾找到“操盘手”频繁刷交易并支付给“操盘手”5000元的事实。且公安机关提取的柯某某卡号尾数为264的建设银行账户交易记录中，2014年并无汇入41000元的交易记录。在重新开庭审理过程中，被告人柯某某对公诉机关指控的上述事实均予以否认，并表示爱福斯公司更像一个中转站，在客户投入资金后，他要付给爱福斯公司一点钱，但爱福斯公司会把大部分资金都打过来。如果资金直接流到他的账户上面，客人会怀疑，但最终资金在他的账户上。在陈某某将钱款转入爱福斯公司账户后两、三天，爱福斯公司收取了部分手续费，并将剩余的42550元转入他卡号尾数为264的建设银行账户。他之前供述的操盘手频繁刷交易，以及事后将5000多元佣金转给“操盘手”的事情也都是虚构的。经过当庭对建设银行账户交易明细表的辨认，被告人柯某某指出2013年12月16日，有一笔42550元的款项汇入其卡号尾数为264的建设银行账户，是爱福斯公司在收到63000元后，扣除部分手续费，汇给他的钱款。同时，被害人陈某某的工商银行交易明细清单、福州市马尾区公安局刑事侦查大队出具的情况说明可以证实2013年12月13日，被害人陈某某通过网上银行将63000元汇入一个账号尾数为558的省外对公的工商银行账户。被告人柯某某在重新开庭审理过程中的相关供述可以与其建设银行账户的交易记录、被害人陈某某工商银行账户的交易明细清单相印证。故根据现有证据，依照有利于被告人原则，仅能认定2013年12月13日，被害人陈某某以网银转账的方式将63000元汇入一个账号尾数为558的省外对公的工商银行账户。2013年12月16日，有一笔42550元的款项从账号尾数为703的账户转入被告人柯某某卡号尾数为264的建设银行账户。之后被害人陈某某在爱福斯交易平台上进行的“伦敦金”交易，以及在平台账户内看到的资金都是虚拟的。
（二）定罪量刑部分
首先，从主观方面分析，诈骗罪只能由直接故意构成，并具有非法占有公私财物的目的。被告人柯某某在明知爱福斯交易平台不能进行真实“伦敦金”交易并且获利的情况下，仍吸引客户投入资金，其主观上具有非法占有公私财物的故意。
其次，从客观方面分析，诈骗罪的客观方面表现为采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，“自愿地”交出财物的行为。本案被告人柯某某隐瞒了爱福斯交易平台只能进行虚拟“伦敦金”交易的真相，虚构了客户可以在该平台上进行真实的“伦敦金”交易并且获利，客户每交易一笔，爱福斯公司将收取50美元作为佣金的事实，骗取了被害人陈某某的信任，使被害人陈某某在受到被告人柯某某欺骗的情况下“自愿地”投入资金。故被告人柯某某客观上实施了诈骗的行为。
第三，诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权。本案中，被害人陈某某并未在银行开通与爱福斯交易账户相关的三方存管业务，其于2013年12月13日通过www.ifxjt.com网站，以网银转账的方式将63000元汇入一个账号尾数为558的省外对公的工商银行账户后，即失去了对该笔款项的控制权。2013年12月16日，有一笔42550元的款项从账号尾数为703的账户转入被告人柯某某卡号尾数为264的建设银行账户。被害人陈某某在交易平台上所进行的“伦敦金”交易以及账户上的资金都是虚拟的。故被告人柯某某的行为获取了被害人的钱款，侵犯了公私财物的所有权。
综上，被告人柯某某主观上以非法占有目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款共计63000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名有误，应予以纠正。在量刑上，鉴于被告人柯某某在案发后积极赔偿被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，可减少相应的刑罚量。被告人的辩解及其辩护人的相关辩护意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条的规定，判决如下：
被告人柯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月19日起至2016年1月18日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 楠
人民陪审员 方平贞
人民陪审员 李福强
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 江超云
附：本案适用的有关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。