山西省垣曲县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）垣民初字第160号
原告任毛台，男，1987年10月25日出生，汉族，住垣曲县。
委托代理人李圣云，山西中条律师事务所律师。
被告文昊，男，1982年4月25日生，汉族，住垣曲县。
被告张新琦，男，1971年6月6日生，汉族，住垣曲县。
委托代理人屈正凯，男，垣曲县城区法律服务所法律工作者。
原告任毛台诉被告文昊、张新琦承揽合同纠纷一案，本院于2014年3月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月28日公开开庭进行了审理。原告任毛台、委托代理人李圣云，被告文昊、张新琦及委托代理人屈正凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告任毛台诉称：被告文昊在人民西路经营艺彩装饰店。2013年11月份，承揽了公园路一门店装饰工程，承包后又将工程承包给了没有相应资质的被告张新琦，被告张新琦以4000元的工资雇佣原告为其喷真石漆。2013年11月18日下午4时左右我在施工过程中，因管卡断裂，从2米多高的工作架上摔了下来，致左脚受伤，当即被送往中条山有色公司职工总医院，后转垣曲县人民医院治疗，经诊断：左脚跟骨粉碎性骨折。住院治疗25天，期间二被告各垫付了7000元医疗费用。我的伤情经司法鉴定中心鉴定，被评定为九级伤残。现请求二被告连带赔偿其1、医疗费（包括专家费、坐便器器具费）26316.84元；2、误工费8200元；3、护理费1400元；4、住院伙食补助费500元；5、营养费250元；6、伤残赔偿金81646.8元；7、二次手术费及后续检查费6000元；8、鉴定费1600元；9、交通费600元；10、精神抚慰金6000元。各项损失共计132513.64元及本案全部诉讼费用。
被告文昊辩称：我与原告并不认识。我承包了公园路精英装饰门店外墙公告装饰后，将刷漆工程承包给了被告张新琦。因工程是包工包料承包给被告张新琦的，故不应承担原告的赔偿责任。
被告张新琦辩称：1、我与原告不存在雇佣关系，也没有找原告干活；2、造成原告受伤的钢架，既不是我的，也不是我提供的；3、承揽刷漆工程中，我只负责提供油漆，工程由原告与乔旗旗包工一起将活干完；4、原告在干活过程中，没有采取相关的安全措施，也应承担相应责任；5、事故发生后，原告的舅舅已向二被告每人要求赔偿了7000元的损失；6、原告的伤残鉴定没有向法院申请。故不应承担原告的赔偿责任。
举证期限内，原告向本院提供了下列证据：
证据1，照片一张。用于证明钢架上断裂的管卡是被告文昊租赁的，被告文昊应承担赔偿责任。
证据2，证明材料五份（当庭提交东峰山村民委会、南城居委会证明材料各一份）。（1）乔某证明，2013年11月18日原告在公园东路给精英装饰店喷真石漆时，因工作架管卡断裂，至原告从架子上摔了下来，被送往医院治疗。冯某证明，2013年7月份在新城初中家属院第二排第二家租房居住，房租每年2300元。许某证明，2007年7月份至2013年7月份原告在尖角组35号租住，年租金为1300元。东峰山村民委会、南城居委会证明：从2007年7月份至2013年7月份原告居住在某家，2013年7月份至今租住在冯某儿子王海家。（2）乔某出庭证明：2013年11月18日我与原告任毛台在公园路快干完活时，因钢架上的管卡断裂，原告被摔了下来，致左脚粉碎性骨折。施工协议是我与原告同被告张新琦口头达成的，当时约定：油漆由被告张新琦提供，并支付工资4000元，我与原告各2000元。以及施工时所使用的钢架是被告张新琦提供的，施工过程中证人与原告没有采取安全防护措施。并证明原告在新城镇尖角村居住期间以经营夜市烧烤为业。（3）冯某出庭证明：原告从2013年7月份租住我的房子居住至今（房屋系我儿子的），年租金为2300元。上述证明材料及证人出庭证言，用于证明原告的损伤原因及与被告张新琦之间形成了雇佣关系和原告长期在城镇居住、生活，其经济损失应按城镇居民标准计算的事实。
证据3、4、5、6、7、8，即诊断建议书三份、住院病历一份、入院证一份、出院证二份、药费收据一份、费用清单一份。用于证明原告的治疗情况，以及治疗期间产生的医药费、专家手术费等费用共计26317.8元和需要二次手术费5000元的事实。
证据9、10，司法鉴定书一份、司法鉴定费票椐二份。用于证明原告左足跟骨骨折损伤被评定为九级伤残，鉴定费1600元。
证据11、12，商品房屋买卖合同，营业执照各一份。用于证明原告于2013年5月14日在垣曲县滨河商业街购买单元楼一套，且从2007在垣曲县东峰山经营烧烤店的事实。
被告文昊质证，对证据1、2、9提出异义。认为证据1，照片上体现的管卡不能证明是钢架上的零件，被告文昊没有授权原告使用钢架，是原告私自使用；证据2中，（1）东峰山村民委会、南城居委会的证明没有在举证期限内提交，不同意质证。（2）乔某的证言不能证明管卡是工地上的。证据9，原告的司法鉴定时间不符合法律规定的鉴定时间。对其他证据均不持异义。
被告张新琦质证，对证据1、2、9、11提出异义。认为证据1与其没有关系，钢架不是被告张新琦提供的，也不是被告张新琦的。证据2，（1）东峰山村民委会、南城居委会证明没有在举证期限内提交，不同意质证，证人某未出庭，其身份信息无法确定。（2）证人乔某与原告有利害关系，其证言不可采信。（3）证人某所说的租金是在原告提示下说的。证据9，原告的司法鉴定是在没有治疗终结情况下做出的，鉴定时间不符合法律规定。证据11，购房合同与本案没有关系。对其他证据均不持异义。
原告的证据分析与认定
本院认为：原告证据1，二被告虽提出异义，但没有提供相反证据证明其主张成立，故本院予以采信。证据2，该组证据中的证明材料及证人出庭证言可以相互印证原告从2007年7月份在城镇居住、生活的事实，但不能证明原告与被告张新琦之间形成的是雇佣关系，故本院对原告证明其在城镇居住、生活的证明目的予以采信，对其他证明目的不予采信。证据9，因二被告的质证意见缺乏证据支持，故本院予以采信。证据11，因该购房合同具有真实性，故本院对该证据的真实性予以采信。
举证期限内，被告文昊、张新琦未向本院提供证据。
为查清本案事实，被告文昊庭后提供了个体工商户营业执照复印件一份，即垣曲县新城艺彩光电公告制作部，经营人是文昊，形式为个人经营，经营范围为门牌设计、版面设计等，有效期为2010年4月12日至2014年4月12日，2011年年检后至今未年检。
经审理查明：2013年11月份，被告文昊将其承揽的位于垣曲县公园路精英装饰门店的外墙公告装饰工程中粉刷真石漆工程承包给了被告张新琦。同月12日被告张新琦又将该工程承包给了原告任毛台和乔某，口头约定：被告张新琦负责提供油漆，原告任毛台与乔旗旗负责施工，被告张新琦一次性支付施工费4000元。同月18日下午4时左右，原告任毛台在施工过程中，因工作架上一固定管卡断裂，致其从2米多高的工作架上摔了下来，当即被送往中条山有色公司集团总医院住院治疗，诊断为：左跟骨粉碎性骨折。次日因原告任毛台拒绝手术自动出院，同月22日入住垣曲县人民医院住院治疗，同年12月13日出院。诊断建议及注意事项为：休息二个月，石膏外固定四个月，加强锻炼，避免负重；定期每月复查，一年后视骨折愈合情况行二次手术，二次手术费约5000元。同时查明，2013年11月27日原告外请专家行复位内固定术，产生专家费2000元。以上原告两次住院治疗共产生医药费，外聘专家手术费、辅助器具费等费用合计26317.8元。原告的伤情经鉴定，被评定为九级伤残，产生鉴定费1600元。
另查明，被告文昊在垣曲县经营一艺彩光电公告制作部。原告治疗期间二被告各垫付了7000元。从2007年至今原告在垣曲县城内居住、生活，期间曾以经营夜市烧烤为业。致原告受伤的工作架系被告文昊搭建。原告与被告张新琦均无承揽装饰经营资质。
本院认为：本案主要争议焦点是，一、原告任毛台与被告张新琦之间系承揽合同关系还是雇佣关系。承揽合同，是指当事人双方约定，一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果并给付约定报酬的合同。雇佣关系，是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。承揽合同的目的是工作成果，而非劳务。在承揽合同中，虽然承揽人为了完成工作成果需付出劳动（即劳务），但劳动本身不是加工承揽合同的目的，而是完成工作成果的手段。雇佣合同则是直接以劳务为目的，其标的在于劳务本身。故在支付报酬上，雇佣关系一般表现为按提供劳务的时间计算工钱，而承揽合同则是按完成的工作成果计报酬。另，雇佣关系中雇员一般要受雇主的支配，承揽合同一般需要承揽人有专业资质。本案中，被告张新琦将其承揽的装饰工程中施工部分交给原告与乔旗旗施工，目的系完成工作成果。张新琦亦是按照完成工作成果一次性支付报酬，另外原告与乔旗旗在从事这项工作的时候根本不受被告张新琦的掌控，以至于何时做工、如何做工并不受被告张新琦的指挥。据此，应认定原告任毛台与被告张新琦之间形成的是承揽法律关系。
二、被告对原告的损害结果是否存在过错，是否应承担赔偿责任，及原告是否存在过错，是否应减轻二被告的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”也就是说，定作人是否承担赔偿责任在于其是否具有定作、指示或者选任中的过失。本案中被告文昊将承揽的部分装饰工程交给没有相应资质的被告张新琦装饰，对承揽人的选任存在过错，同样被告张新琦将承揽的工程再交给无资质的原告任毛台和乔某施工，也存在选任过错。另外导致损害结果发生的主要原因是管卡破裂，而工作架是被告文昊在完成自己的工作后将工作架置留由原告使用，并存在安全隐患，故被告文昊的过错责任应大于被告张新琦。同时原告作为承揽人，在其完成承揽业务作业过程中不仅需考虑高空作业一个因素，更应该充分考虑作业时所使用的工作架是否存在安全隐患。但在事故发生当日，由于原告未尽必要的安全注意义务，也不采取任何其它安全保护措施，是事故发生的另一原因。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害结果也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。因原告对自身损害结果的发生存在过错，所以应减轻二被告的赔偿责任。综上，结合原、被告的过错程度及事故发生的原因。应酌定原告对自身的损害结果承担40%的责任，被告文昊对原告的损害结果承担40%的责任，被告张新琦对原告的损害结果承担20%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告的各项损失为：1、医疗费、辅助器具费等费用合计26317.8元。2、误工费。原告主张按建筑行业工资标准计算，证据不足，本院不予支持。根据原告提供的证据可以相互印证其近年来在县城居住、生活的事实。原告的误工费应根据2012年山西城镇居民可支配收入从受伤之日起计算至定残之日止，即2517元（20411.7元／年÷365／天×45／天）。3、护理费1400元（56元／天×25／天）。4、住院伙食补助费375元（15元／天×25／天）。5、营养费250元（10元／天×25／天）。6、伤残赔偿金。因原告提供的证据可以相互印证其近年来在县城务工的事实，根据2012年山西省城镇居民可支配收入计算为81646.8元。7、精神抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，结合原告任毛台九级伤残的事实，确定为6000元。8、鉴定费1600元。9、交通费。原告没有提供证据证明，故本院不予支。10、二次手术费及后续检查费6000元。原告虽提供了院方的诊断建议书予以证明，但缺少必要的费用明细支持，应待实际发生后处理为宜。以上原告的各项损失共计120106.6元。被告文昊承担40%为48042.64元。被告张新琦承担20%为24021.32元。由于二被告已各支付了原告7000元，应予以扣除，即被告文昊为41042.64元，被告张新琦为17021.32元。关于原告的其它诉讼请求，依法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定。判决如下：
一、被告文昊于本判决生效之日起十日内赔偿原告任毛台医疗费、辅助器具费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、司法鉴定费共计41042.64元；
二、被告张新琦于本判决生效之日起十日内赔偿原告任毛台医疗费、辅助器具费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、司法鉴定费共计17021.32元；
三、驳回原告任毛台其它诉讼请求。
案件受理费2670元，被告文昊承担925元、张新琦承担383元，原告任毛台承担1362元。
如被告文昊、张新琦未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于运城市中级人民法院，且直接向运城市中级人民法院交纳上诉费。如在上诉期满七日内未交纳上诉费用，按自动撤回上诉处理。
审判长 邱自强
审判员 邢阿静
审判员 王保星
二〇一四年九月一日
书记员 郑璟婧