江西省共青城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）共刑初字第29号
公诉机关共青城市人民检察院。
被告人汤兴旺。因涉嫌挪用公款罪，于2015年3月16日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于德安县看守所。
辩护人张某某，江西博阳律师事务所律师。
共青城市人民检察院以共检公诉刑诉（2015）21号起诉书指控被告人汤兴旺犯挪用公款罪，于2015年8月20日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。共青城市人民检察院指派代理检察员胡丽霞出庭支持公诉，被告人汤兴旺及其辩护人张某某到庭参加诉讼。本案经报请江西省九江市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
共青城市人民检察院指控：2011年至2014年期间，被告人汤兴旺利用担任共青城市东湖小学校长主管财务的便利，多次挪用该校收取的代收费（学校向学生收取的代收代付的费用，包括教辅材料费、校服费、学生平安保险费、医保费、看护费等）共计993039元用于偿还其个人债务及资金周转。至案发时，尚有671239元未归还。
为证实上述指控事实，公诉机关向法庭提供了等相关证据。据此认为，被告人汤兴旺的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，应当以挪用公款罪追究刑事责任。提请依法判处。
被告人汤兴旺对起诉书指控其挪用公款的事实无异议，但对公诉机关指控的挪用公款数额如何计算得出存有异议。
辩护人张某某的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人挪用公款的数额有异议。理由如下：被告人所挪用公款没有用于营利活动，且在三个月内归还的部分，不能计入挪用公款的数额；仅有借条但无账目记录印证的部分，证据不足，不能认定；被告人于刘某某、邬某某两位教师处借用的共计2.7万元学校代收费，属双方个人债权、债务关系；戢某某、袁某某二人以自己名义出具借条的6.2万元、1万元系他们个人向学校借款。2、被告人主动投案，系自首，依法可从轻处罚。3、被告人系偶犯、初犯。综上，建议对被告人汤兴旺判处三年以下有期徒刑。
经审理查明：
1992年7月9日至今，被告人汤兴旺担任共青城市东湖小学校长，负责学校的全面工作，主管财务及总务处工作。2011年至2014年期间，被告人汤兴旺利用主管财务的职务便利，先后多次挪用该校收取的代收费（学校向学生收取的代收代付的费用，包括教辅材料费、校服费、学生平安保险费、医保费、看护费等）用于资金周转、偿还债务及个人支出。至案发时，已归还321800元，尚有671239元未归还。
上述事实，被告人汤兴旺在开庭审理中亦无异议，并有公诉机关向法庭提供的如下证据证实：
1、书证
（1）共青垦殖场共垦发（1992）12号文件、干部任免呈报表、共青教体局证明、东湖小学工作分管情况说明、组织机构代码证，证实被告人汤兴旺自1992年7月9日担任共青城东湖小学校长，负责学校全面管理工作，分管财务和总务处工作。
（2）东湖小学2011年至2014年代收费明细表，证实2011年至2014年东湖小学代收费的种类及数额。
（3）东湖小学账簿，证实东湖小学2011年至2014年间的资金往来情况及被告人汤兴旺借款及还款情况，其中分别于2011年6月7日、6月23日、6月27日、7月22日、8月30、12月21日还款2000元、3000元、500元、25000元、50000元、30000元；于2012年10月23日还款300元；于2013年4月22日、7月5日、7月11日还款195000元、56000元、19000元（其中于2013年4月22日还款195000元系包括以吕某名义出具的120000元借条，故其该笔实际还款数额为75000元）；于2014年1月6日、1月23日还款50000元、11000元。共计还款321800元。
（4）借条，证实被告人汤兴旺于2011年8月30日、11月29日、12月2日、12月2日、12月9日、12月15日分别借款30000元、10000元、2700元、13212元、50000元、5000元；于2012年10月12日、12月3日借款120000元、45000元；于2013年3月8日、4月25日、4月27日、5月4日、6月5日、6月7日、9月2日、9月7日、11月21日、12月7日、12月7日借款90000元、6000元、10000元、13700元、4000元、12000元、70000元、15000元、60000元、18340元、75583元；于2014年2月16日、2月18日借款15000元、5704元。借条共计21张，借款金额共计671239元（其中于2011年8月30日，以戢某某名义借款30000元；于2011年11月29日，以袁某某名义借款10000元；于2012年10月12日，以吕某名义借款120000元）。
（5）东湖小学收费汇总表，证实共青城东湖小学代收费付款情况及尚欠费用情况。
（6）学校收费公示栏，证实2011年至2014年，东湖小学各类代收费的标准。
2、证人证言
（1）证人聂某证言，证实其至2010年担任东湖小学班主任期间，按照学校下发的收费通知经手从学生处收取作业本、保险费、试卷费、代收费用。上述费用均已交至财务室冯某某处。
（2）证人邬某某证言，证实2011年至2014年经手的代收费已交给学校出纳冯某某，汤兴旺尚欠其1.2万元；2013年下半年汤兴旺曾让其从收取的代收费中拿出12000元交给汤，后汤兴旺向学校出具借条，借条时间系汤兴旺书写。其是从2010年以后任班主任的，他记得2013年的一个学期，收到学生交上来的代收费之后，汤兴旺问他收费情况，汤兴旺就让他拿12000元交给其，并告诉他财务上其会处理。他就从收到的代收费中拿了12000元交给汤兴旺。后来学校财务室知道了这个情况，他和汤兴旺在场的时候，汤兴旺向学校打了这张12000元的借条，并让他在借条上签了证明人的字样。因为汤兴旺是校长，他才将收取的代收费交给汤兴旺。汤兴旺没有以归还代收费的名义还给其12000元。
（3）证人冯某某证言，证实其系东湖小学教师，自2011年3月起，其担任学校出纳，负责学校公用经费的收支与报账，时任校长汤兴旺主管财务，2011年2月至2014年2月汤兴旺多次以借条的方式借用学校的代收费。汤兴旺每次借款都不一定打借条，有的是事后多笔一起打的借条。借款的时候她已经在现金账登记了，汤兴旺再打借条就没有必要登记。有时汤兴旺还款时，会把相应金额的借条拿走，或者是重新出具借条，这个她没有必要登记。借条只是反映汤兴旺的欠款金额，现金账反映现金收支情况，汤兴旺还款她会登记，借条金额、时间发生变化，如果不是新的借款，她是不会登记的。
关于2013年4月22日吕某出具的12万元借条，系汤兴旺和吕某来她办公室，吕某拿了这张12万元的借条给她，汤兴旺告诉她，拿这张借条抵他的还款。汤兴旺遂用该借条取回其出具的多张共计12万元的借条，但其实际并未转账或支付12万元资金至吕某处，而是汤兴旺之前从其处借走了学校12万元。
关于2013年6月7日汤兴旺出具的借条，这笔钱是邬某某一个学期12000元代收费没有交给她，邬某某告诉她是汤兴旺借走了，后来汤兴旺、邬某某和她在汤兴旺办公室，汤兴旺打了这张借条给她，邬某某在借条上签了证明人字样，她在上面写了备注。
关于2013年9月7日汤兴旺出具的借条，这笔钱是刘某某的一个学期15000元代收费没有交给她，刘某某说是汤兴旺借走了，刘某某直接从代收费扣了下来没有上交。后来多次向他们催要，汤兴旺就打了张借条给她。汤兴旺打借条的时候，她和刘某某都在场，她让刘某某在借条上签了证明人，她在借条上写了备注。
（4）证人戢某某证言，证实2011年4月29日其根据汤兴旺的安排，在没有与东湖小学发生劳务关系的情况下，以报工程款的名义为汤兴旺从东湖小学借款2000元；2011年6月2日，其在汤兴旺的安排下，以同样的方式，以维修工程款的名义为汤兴旺从东湖小学借款30000元；2011年8月30日，其亦以同样的方式，以“抗震加固款周转资金”的名义为汤兴旺从东湖小学借款30000元。
（5）证人汤某某证言，证实2013年至今，其在九江银行办理的银行卡一直系其父亲汤兴旺在使用，东湖小学财务人员冯某某转入其卡内的资金均系汤兴旺在使用。
（6）证人李某证言，证实其系东湖小学教师，其于2012年上半年在中国银行办理了一张公务卡，后汤兴旺称资金周转困难将该卡借用，东湖小学现金账记录中载明的“2012年9月19日、付汤校长借款（存李某公务卡、无条）、付出金额20000元”，其不知这个事情。其与汤兴旺、冯某某及东湖小学不存在债权债务关系。
（7）证人张某某证言，证实2012年12月汤兴旺称生意需资金周转，其遂用房产证为汤兴旺办理了抵押贷款20余万元，并办理了一张工行牡丹卡用于归还贷款，该卡一直系汤兴旺在使用，其本人与东湖小学并无债权债务关系。东湖小学现金账记录中载明的“2013年4月25日，汤校长借款（打张某某卡上），付出金额6000元；2013年9月1日，汤校长借款付梁＊、张某某（无条），付出金额37000元”，其不知这个事情，卡在汤兴旺处，卡里的进账和出账情况其均不清楚。
（8）证人梁＊证言，证实其2012年于中国银行办理了一张公务卡，后汤兴旺借用该卡一年多，2013年8月汤兴旺告知其该卡欠2万元，让他帮其还清。同年8、9月份的一天，汤兴旺安排冯某某还钱，冯某某从银行取了37000元现金，给了他12000元，汤兴旺说8000元其再想办法还。
（9）证人吕某证言，证实2013年10月12日，汤兴旺称纪委查账，学校有三、四十万元的账目不平，让其帮忙出具12万元的借条应付检查，并让其将借条时间提前一年，写成2012年10月12日，吕某遂出具该借条，实际其本人未向学校借钱，该借条系虚假借条，后多次向汤催要该借条未果。
（10）证人马某某证言，证实2011年至2012年其曾与东湖小学做校服业务，2012年其曾找汤兴旺催要校服款，后汤兴旺让其出具借条，于学校支取6万元，收到该款后，汤兴旺让其借给他使用，后其将该款借给汤兴旺使用，后其要求拿回借条，汤兴旺遂自行出具借条换回其出具的借条；对于汤兴旺以其名义借款45000元的事不知情。
（11）证人吴某证言，证实2009年曾以其公司的名义为汤兴旺贷款10万元，贷款时办理的银行卡或存折及10万元均交由汤兴旺，该银行卡或存折的使用情况并不知情，其本人及公司与东湖小学并无债权债务，东湖小学现金记账中载明的事情其均不知情。
（12）证人曹某某证言，证实2011年至2014年，代收费是由学校收取后交至教体局，东湖小学尚欠上述费用14-15万元。
（13）证人廖某某证言，证实其系东湖小学老师兼班主任，学校每次开学初的时候收取的各项代收费，每次他都是用现金交给财务冯某某。
（14）证人张＊＊证言，证实其系东湖小学老师兼班主任，其每次都是开学初的时候，将医保、教辅材料、试卷费等代收费通过现金交给财务冯某某。钱交到冯某某处，冯某某会写好收费项目、收费总额等由他们班主任签字确认。
（15）证人夏小＊证言，证实其系东湖小学老师兼班主任，其每次都是开学初时收取的各项代收费，之后她都是通过现金交给财务冯某某，然后冯某某会做好班级金额收费表，由他们班主任在上面签字确认。
（16）证人江婧＊婧证言，证实其系东湖小学老师兼班主任，其从2013年兼任班主任，学校收取的代收费其每次都是交个财务冯某某，然后在冯某某制好的表格上签字确认。
（17）证人邓夏＊证言，证实其自2014年起兼任在东湖小学兼任班主任，学校收取的书费、保险等代收费其都是交给财务冯某某。
（18）证人帅远＊证言，证实其系东湖小学老师，2013年兼任班主任。学校收取的保险、校服等代收费用都是交给冯某某，冯某某做好表格当场签字确认。
（19）证人吴四＊证言，证实其系东湖小学老师，2010-2014年兼任班主任。学校收取的保险、校服等代收费用都是交给冯某某，冯某某做好表格当场签字确认。
（20）证人熊＊证言，证实其系东湖小学班主任，学校收取的代收费都是交给财务冯某某并在冯某某制好的代收费表格上当场签字确认。
（21）证人邹水＊证言，证实其系东湖小学班主任，学校收取的代收费都是交给财务冯某某并在冯某某制好的代收费表格上当场签字确认。
（22）证人吴＊证言，证实其系东湖小学班主任，学校收取的代收费都是交给财务冯某某并在冯某某制好的代收费表格上当场签字确认。
（23）证人万＊证言，证实2011年至2014年东湖小学尚欠江西新华发行集团有限公司德安县分公司教辅款的具体数额。
（24）证人周＊＊证言，证实其2011年至2014年负责收取共青城“小学生之友”杂志费用，期间东湖小学共有8万元左右未交，多次向汤催要未果。
（25）证人张＊2证言，证实东湖小学尚有5万元作业本费未交。
（26）证人李＊1证言，证实东湖小学2014年春季保险费用共计44145元尚未缴纳，多次向汤催要未果。
（27）证人李＊2证言，证实其系中国人寿保险公司共青支公司副经理，汤兴旺让其公司先行垫付2014年春季的保险费，汤兴旺2014年7月向李军出具44145元借条1份。
（28）证人陈＊证言，证实东湖小学2013年下学期尚有43730元校服费用未支付给其公司。
3、被告人汤兴旺的供述与辩解，证实其自1992年7月至今一直担任共青城市东湖小学校长，主持学校全面工作，负责教育教学、管理及财务工作。2011年至2014年他多次从学校代收费中挪用了40多万元，上述款项均系从学校财务冯某某处以打借条的方式借用，用于其前妻胡＊＊开设的服装厂资金周转及支付开设服装厂所欠债务，借用上述款项学校其他领导均不知情，未开会研究。其向袁某某借过1万元，袁某某向他催得紧，他就让学校财务给了袁某某1万元，袁某某打了一张收条，实际上就是他从学校财务上借钱还给袁某某，袁某某不欠学校的钱，这1万元算他借学校的；他记得有一次他以戢某某名义从学校借过3万元，钱戢某某也给了他，不是戢某某向学校借的。冯某某提供的东湖小学现金日记账中载明的“2012年2月14日、汤校长借款用于马某某周转、付出金额45000元”，有这回事情，冯某某把钱给了他还是马某某他记不清了，可能当时是以马某某的名义借的，实际上这笔钱是被他用掉了，马某某没有拿到这笔钱。马某某与东湖小学没有债权债务关系。其还曾让冯某某为其支付家庭水电费、个人银行利息，后与其他借款金额一起打了借条。2012年其借用李某的中国银行公务卡，安排冯某某将2万元代收费存至该卡内；2013年借用梁＊公务卡，后其挪用学校代收费将卡内所欠金额归还；其还曾以张某某、吴某名义从银行贷款，后从学校代收费中挪用款项归还贷款；其曾于东湖小学借款后，打款至其子汤某某账上。
以上证据，经当庭举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
关于被告人汤兴旺利用职务便利，以借支方式挪用学校代收款项的行为性质，控、辩双方并无争议，现就被告人挪用公款用途及数额问题，本院认定如下：
一、关于挪用公款用途问题。被告人汤兴旺挪用学校代收款部分用于其妻子开设的服装厂资金周转及开厂所欠债务，部分用于支付家庭水电费、个人银行利息等支出，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用；挪用公款给私有公司、私有企业使用的，亦属于挪用公款归个人使用，故被告人挪用公款用途应认定为归个人使用。
二、关于犯罪数额问题。
首先，公诉机关在没有证据证明被告人将挪用的公款用于营利活动或者非法活动的，应当根据从轻的原则，只有同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件，才能认定为挪用公款罪。在本案中，根据行为人还款应优先归还在先欠款的生活常理，对照被告人汤兴旺借、还款时间，其每起挪用时间均已超出三个月。故辩护人提出的应当将汤兴旺在三个月内归还的数额予以扣除的辩护意见，与事实、证据不符，本院不予采纳。辩护人提出仅有借条但无账目记录印证的部分，证据不足，不能认定为挪用公款数额，这与被告人汤兴旺长期、多次以借支方式挪用公款的事实及证人冯某某关于东湖小学现金日记账的相关证言、被告人本人供述等证据均不相符，本院亦不采纳。
其次，关于被告人于刘某某、邬某某两位教师处借用的2.7万元问题。经查，证人刘某某、邬某某、冯某某证言均证实上述款项系学校收取的代收费，在上交至学校财务人员前，经手人刘某某、邬某某对该款项均系代管，被告人利用职务之便借用代收费的行为应属“挪用”，且被告人事后对该款项亦出具借条予以了确认。故辩护人主张该借支属双方个人债权、债务关系的辩护意见，不予采纳。另关于戢某某、袁某某出具借条的6.2万元、1万元问题。经查，证人戢某某证言证实其与东湖小学没有实际业务往来，其是在汤兴旺事先安排的情况下出具的借条，且其本人并未使用该借款，被告人汤兴旺亦认可系其以戢某某名义从学校借的款。另汤兴旺供述亦明确证实其曾向袁某某借款1万元，其让学校财务代为归还，后由袁某某出具了收条，该款算其向学校的借款。故辩护人有关上述款项应从挪用数额中扣减的意见，本院均不采纳。
综上，被告人汤兴旺已归还的挪用公款数额为321800元，至今尚未归还的数额为671239元，其挪用公款数额共计993039元。
公诉机关还向法庭提供了经庭审质证属实的综合证据如下：
1、归案及退赃说明，证实被告人汤兴旺系于2015年3月12日主动至检察机关投案以及检察机关未收到被告人汤兴旺的退赃款项的事实。
2、无前科、劣迹证明，证实被告人汤兴旺无前科、劣迹。
3、常住人口信息表，证实被告人系完全刑事责任能力人。
本院认为，被告人汤兴旺利用其主管学校财务的职务便利，先后多次挪用公款总计993039元归个人使用，情节严重；至案发时，尚有671239元未归还，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。庭审中，被告人汤兴旺虽然提出公诉机关指控的挪用公款数额其不清楚是如何计算的相关辩解，但其对挪用上述款项的事实均供认不讳，且其系主动前往检察机关接受调查，并如实供述上述犯罪事实，故不影响其认定为自首，本院依法对其减轻处罚。被告人汤兴旺系初犯、无前科，可酌情从轻处罚，辩护人的相关辩护意见可予采纳。但辩护人提出对被告人汤兴旺判处三年以下有期徒刑的辩护意见，根据刑法第三百八十四条规定，挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，其虽有自首情节，亦应在五年以上有期徒刑幅度内量刑，故该辩解与被告人罪、责不符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国》第三百八十四条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人汤兴旺犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月16日起至2020年9月15日止。）
二、继续追缴被告人汤兴旺尚未归还的挪用款项人民币671239元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周红映
人民陪审员 陈江波
人民陪审员 袁强强
二〇一六年二月三日
书 记 员 秦 杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第一款挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点，以挪用公款15万元至20元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。
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