重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝03刑终73号
抗诉机关重庆市武隆县人民检察院。
原审被告人杨维其，男，1973年1月24日出生于重庆市武隆县，汉族，初中文化，无业。因犯盗窃罪，1996年2月5日被判处有期徒刑六年六个月，剥夺政治权利一年；因犯寻衅滋事罪，2006年8月29日被判处拘役三个月；因犯聚众斗殴罪，2007年10月24日被判处有期徒刑四年，2010年7月24日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年10月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于武隆县看守所。
原审被告人廖建华，男，1975年9月28日出生于重庆市武隆县，汉族，初中文化，无业。因犯容留他人吸毒罪，2013年8月16日被判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元，2014年2月12日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年8月26日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。因本案服刑七个月，现已取保候审。
原审被告人朱某某，女，1972年3月16日出生于重庆市武隆县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年8月14日被刑事拘留，同年8月27日被取保候审。
原审被告人代某某，男，1967年6月22日出生于重庆市武隆县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年8月27日被取保候审。
重庆市武隆县人民法院审理重庆市武隆县人民检察院指控原审被告人杨维其、廖建华、朱某某、代某某犯开设赌场罪一案，于2016年1月19日作出（2016）渝0232刑初15号刑事判决。重庆市武隆县人民检察院以一审判决未认定四被告人开设赌场罪的行为属于“情节严重”，适用法律不当，导致量刑错误为由提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员张杰出庭履行职务，原审被告人杨维其、廖建华、朱某某、代某某均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原判认定，2015年3月底的一天，被告人杨维其、廖建华、朱某某、代某某在武隆县工商局附近共谋用“捕鱼机”开设赌场，由朱某某负责财务管理，杨维其、廖建华、代某某等人负责处理赌场的纠纷。四被告人各出资500元，先后在武隆县民政局附近一门面内、武隆县实验小学附近老汽车站入口“美胃餐馆”内，利用具有赌博功能的“捕鱼机”供他人赌博，至8月14日被公安机关查获，共营利34700元。
2015年8月14日，被告人朱某某接到公安机关电话通知后到案，并如实供述了自己的罪行；同月26日，被告人廖建华、代某某主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行；同年10月12日，被告人杨维其被抓获归案。案发后，朱某某退出赃款2万元，代某某退出赃款4500元。
原审法院认定的上述事实有下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书。2.拘留证、逮捕证。3.户籍信息。4.到案经过说明。5.扣押物品清单、情况说明。6.报警案件登记表、110接处警单。7.通话记录。8.刑事判决书、释放证明书。9.电子游戏设备认定意见书。10.证人李某、段某某、蔡某、杨某、李某某、王某某的证言。11.现场勘查笔录。12.指认笔录、辨认笔录。13.被告人朱某某、廖建华、代某某、杨维其的供述等证据。
原审法院认为，被告人杨维其、廖建华、朱某某、代某某以营利为目的，利用具有赌博功能的“捕鱼机”，为赌博提供场所、赌具，并从中牟利34700元，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。杨维其、廖建华在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。廖建华、朱某某、代某某是自首，可以从轻处罚。对朱某某、代某某宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定判决：一、被告人杨维其犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金八千五百元。二、被告人廖建华犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金七千元。三、被告人朱某某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金六千五百元。四、被告人代某某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金五千五百元。五、对被告人的违法所得34700元予以追缴。
抗诉机关及重庆市人民检察院第三分院出庭检察人员提出，原判未认定杨维其、廖建华、朱某某、代某某开设赌场罪的行为属于“情节严重”，适用法律不当，量刑错误，建议本院请依法判处。
原审被告人朱某某的意见是，他们在开设赌场期间牟利只有19000元，原判认定34700元不当。
原审被告人杨维其、廖建华、代某某的意见是，因账务和钱均是朱某某在负责，他们不知道开设赌场牟利的具体数额，每人只分得了2100元，请求本院维持原判。
经二审审理查明的事实，与原判的事实一致。对原判所列举的证据，已经开庭举证、质证，本院依法予以确认。
本院认为，原审被告人杨维其、廖建华、朱某某、代某某以营利为目的，营业性的为赌博提供场所，设置赌博机组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人在开设赌场期间，违法所得累计超过3万元，属情节严重。杨维其、廖建华在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。廖建华、朱某某、代某某在接到公安民警的电话通知后，自动到公安机关接受调查，并如实供述了自己的罪行，是自首，均予以减轻处罚。朱某某、代某某退出部分赃款，有悔罪表现，根据朱某某、代某某的犯罪情节、悔罪表现以及再犯罪的危险性，对其宣告缓刑后对所住居社区没有重大不良影响，依法对朱某某、代某某宣告缓刑。
关于原审被告人朱某某提出，原判认定他们在开设赌场期间牟利34700元不当，实际只有19000元的辩解意见。经查，在案证据中有朱某某、代某某、廖建华的供述与证人杨某、李某某等人的证言，能够印证2015年3月底在武隆县工商局附近利用“捕鱼机”开设赌场后，至6月底以前收入有8000元（含投入的本金1000元），用于添置空调等设备和缴纳房租后，剩余1800元，没有进行分配，故6月底以前牟利数额应计算为7000元。7月底，朱某某按照5股份额每股分得2100元，共计10500元，其中包含上月余留的1800元，故7月份牟利数额应计算为8700元。至案发时，朱某某手中还有19000元未进行分配，应当计入牟利的数额。因此，原判认定原审被告人开设赌场期间牟利34700元的事实清楚，证据充分，对朱某某提出的该辩解意见，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律有错误，导致量刑不当，应当依法予以改判。检察机关的抗诉理由成立，对原审被告人要求维持原判的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销重庆市武隆县人民法院（2016）渝0232刑初15号判决。
二、原审被告人杨维其犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前被先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月12日起至2019年4月11日止。）
三、原审被告人廖建华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；已经羁押的七个月，应当折抵刑期。）
四、原审被告人朱某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、原审被告人代某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、对原审被告人朱某某已退赃款2万元和原审被告人代某某已退赃款4500元，予以没收，上缴国库；追缴原审被告人杨维其、廖建华、朱某某、代某某共同犯罪所得未退的赃款10200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 军
代理审判员 何 虎
代理审判员 张胜仙
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 袁雪梅