江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通中民终字第1994号
上诉人（原审被告）南京装饰联合有限公司，住所地南京市建邺区南湖路58号。
法定代表人费相如。
委托代理人栾云根、宗一多。
上诉人（原审被告）吴晖。
委托代理人戴袁华。
上诉人（原审原告）葛兴均。
委托代理人单鸣姝。
被上诉人（原审被告）陆君。
上诉人南京装饰联合有限公司（以下简称南京装饰公司）、吴晖、葛兴均因与被上诉人陆君建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2013）通民初字第0700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2010年3月吴晖以南京装饰联合总公司名义（甲方）与葛兴均（水电班组，乙方）签订班组承包协议书约定：施工内容为江苏志浩休闲中心装饰工程的水电安装工程；结算根据实际施工面积计算105元／㎡；施工中发生的点工按130元／人工计算，加班每20元／小时；以上单价含材料费，人工费、脚手费、机械费、劳保用品费；乙方在施工过程中必须严格按照施工设计图纸、工程技术要求及有关建筑工程规范、规程和标准进行施工。
后葛兴均组织人员并购买材料进行施工。2011年1月该工程完工并交付使用。
2011年2月1日吴晖出具给葛兴均欠条载明：今欠葛兴均班组人工及材料费27.4万元，其中10万元2011年正月15前付，余款2012年春节前付清。2011年9月26日吴晖出具承诺书载明：本人承诺2011年春节前付清葛兴均班组人工费22.4万元。
经葛兴均代表邱骏、钱曙光向南京装饰公司索要，2012年1月16日邱骏、钱曙光作为农民工代表与吴晖以及陆君代表签订协议书载明：由吴晖承包的江苏志浩休闲中心装饰工程，经结算，江苏志浩投资（发展）有限公司（以下简称志浩公司）尚欠承包人吴晖工程款约224万元至今未付，春节前为解决农民工工资问题，现由陆君、吴晖以及农民工代表经商议达成协议，1、经由吴晖、陆君和农民工代表商议，先行支付65万元农民工工资，由吴晖解决30万元，由吴晖向陆君借35万元组成；2、经三方一致协商，该工程以及工程款的支付与南京装饰公司无关，下面向志浩公司追要工程款的工作由吴晖主导、陆君协助，南京装饰公司协助；3、待向志浩公司索要工程款工作有结论，三方再另行商议分配结算以及支付事宜。据此协议书，陆君支付邱骏28万元、钱曙光7万元；吴晖给付葛兴均11.2万元，尚欠葛兴均11.2万元未付，为此，葛兴均诉来法院，要求处理。
另查明，陆君系南京装饰联合总公司（后更名为南京装饰公司）副经理，现为南京装饰公司股东之一。
原审审理中，法院从志浩公司原驻工地代表之一孙安太处调取2010年3月7日南京装饰联合总公司（承包人）与志浩公司（发包人）签订建设工程施工合同，该合同载明：工程名称为江苏志浩休闲中心装饰工程，工程地点为东台市新东东路凯悦大酒店，工程内容为1-3层洗浴KTV室内装饰及水电安装工程，承包范围为包工包料，开工日期为2010年4月，竣工日期为2010年8月，合同价款880万元，项目经理为陆君。该合同承包方签订人为陆君，并加盖南京装饰联合总公司合同专用章（2）。
原审认为，关于争议焦点一：其一，2010年3月7日陆君代表南京装饰公司与志浩公司签订关于江苏志浩休闲中心装饰工程的建筑工程施工合同，该合同中南京装饰公司加盖合同专用公章；其二，签订该合同时陆君亦系该公司副经理。葛兴均有理由相信系南京装饰公司承接了涉案工程，主观上并无过失；其三，从葛兴均等多名农民工向南京装饰公司、陆君索要工程款并签订协议书的事实可见，亦不排除该南京装饰公司、陆君与涉案工程存在关联性；其四，经法院核实，该建设工程施工合同具有真实性，对此吴晖也予以证实。南京装饰公司系合同当事人一方以及陆君为合同签订人也应持有该合同，却对签订、履行合同的事实予以否认，对此并无足以推翻的证据；其五，南京装饰公司刊登公章遗失公告的效力并不能对抗善意第三人，况且，葛兴均对此亦不予认可。据此分析，法院认定吴晖转包了南京装饰公司所承包的江苏志浩休闲中心装饰工程，后又将该工程中水电项目分包给葛兴均施工。关于争议焦点二：葛兴均及吴晖作为自然人均没有承接建设工程资质，而转包、分包南京装饰公司所承包工程，该层层分包关系因违反法律法规禁止性强制性规定，应属无效。但葛兴均按照与吴晖所签班组承包协议内容完成约定施工义务，同时该协议也对工程价款约定明确并经结算清楚，且该工程已经交付使用，故吴晖应及时支付葛兴均工程款。南京装饰公司因违法分包，对此存在过错，故应承担连带责任。陆君系履行职务行为，故不应承担民事责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院》第、第四条、第二十六条的规定，判决：一、限吴晖于本判决生效后10日内给付葛兴均工程款11.2万元。二、南京装饰联合有限公司对上述第一项吴晖的义务承担连带责任。三、驳回葛兴均的其他诉讼请求。案件受理费减半后收取1270元，由吴晖负担。
宣判后，南京装饰公司、吴晖及葛兴均均不服，分别向本院提起上诉。南京装饰公司上诉称：1、原审认定事实错误。我公司并未承包江苏志浩休闲中心装饰工程，也未同意或者授权他人以我公司的名义承接该工程。我公司并未签订过案涉合同。葛兴均提供的与我公司相关的证据均为复印件，不符合法律规定。因涉及工商变更等事由，我公司前身南京装饰联合总公司公章、合同专用章等早已依法在《金陵晚报》上公告声明作废。陆君虽为我公司股东，但在我公司没有具体职务，无权对外签订合同，更无权使用公章。在案涉合同的真实性无法确认的前提下，无法认定其系履行职务行为。作为认定事实的关键性证据《协议书》中明确，该工程由吴晖承包，与我公司无关。有关涉案的工程量并未经过决算，原审法院仅凭吴晖出具的承包协议及结算单认定具体工程款明显不合法。2、原审审理程序明显违法。原审承办法官并未调取到合同原件，仅就调取的影印件便认定其“具有真实性”，明显缺乏事实依据。孙安太作为证人，其应当出庭作证并接受双方当事人的询问。而孙安太并未出庭作证，原审也未就孙安太的身份出示相关证明材料，即采纳孙安太的证言明显违反程序。此外，根据《协议书》的约定，葛兴均放弃向我公司主张权利。其再行向我公司主张权利，需要通过行使撤销权撤销该份《协议书》。而撤销权行使期限为1年，该《协议书》签订于2012年1月16日，因此已过撤销权行使期限。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回葛兴均对我公司的诉讼请求。
吴晖上诉称，我并未转包南京装饰公司所承包的江苏志浩休闲中心装饰工程，更未将该工程中瓦工项目分包给葛兴均施工。江苏志浩休闲中心装饰工程由南京装饰公司直接总承包，在工程承接、分包过程中，我作为南京装饰公司特别授权的现场施工经理，系代表南京装饰公司履行职务行为，由此产生的法律后果应当由南京装饰公司承担，而不应由我个人承担。原审认定事实错误，请求撤销原审判决第一项，依法驳回葛兴均对我的诉讼请求，直接改判南京装饰公司承担责任。
葛兴均上诉称，从陆君提供给志浩公司的收条可以看出，陆君在案涉工程中至少经手收取了160万元工程款。而陆君又未能提供已经将该工程款汇缴到南京装饰公司账户的证据，因此陆君应当在该160万元范围内承担连带偿付工程款的责任。原审部分事实认定错误，请求撤销原审判决第三项，依法改判陆君承担连带责任。
葛兴均对南京装饰公司的上诉答辩称：1、对于当事人无法提供的证据，法院有权依职权调查核实，且我也申请法院对志浩公司与南京装饰公司签订合同的真实性进行调查，原审法院在进行调查核实后确认合同真实性并无不当；2、施工中，南京装饰公司派驻现场代表与我进行了结算，已付款及欠付款数额明确；3、南京装饰公司认为陆君无权使用公章，与此前陈述陆君系分公司负责人不一致。4、案涉《协议书》系葛兴均等人向南京装饰公司索款未果、迫于无奈的情况下签订的。在索款过程中，南京装饰公司委派律师要求我们签订该《协议书》，否则就不给付欠款，并承诺协议书只是形式，南京装饰公司以及陆君对于欠付工程款不会不管。我认为不能签就没有签，律师要求我们作证明人，要求签订证明书，到庭审时才发现系授权委托书。南京装饰公司的上诉理由与客观事实不符，请求法院驳回南京装饰公司的上诉请求。
葛兴均对吴晖的上诉答辩称，分包合同是吴晖签订的，不管吴晖是职务行为或是个人行为，均不能否认南京装饰公司承包该工程的事实。
吴晖对南京装饰公司的上诉答辩称，1、陆君是南京装饰公司的股东，时任公司副总经理以及下属分公司负责人。2、陆君以南京装饰公司的名义承包了案涉工程，并由其任项目经理。因为陆君事务繁忙，所以聘请现场施工经理负责施工以及代收工程款等事宜，包括对外签订分包协议，案涉分包合同是陆君与葛兴均协商后由我以南京装饰公司的名义签订。3、经葛兴均举证以及法院调查核实，总承包合同是真实的。同时传真件也证明了我是现场经理而不是实际施工人。4、因志浩公司有部分尾款没有付给南京装饰公司，部分工程款由陆君领取，因此结欠分包人工程款，导致了农民工索要工程款事件。南京装饰公司认为公章是假的，让我挡一挡，避免农民工闹事，所以我才签订《协议书》，让南京装饰公司与此无关，南京装饰公司与案涉工程是有关的，协议书中载明事实与客观事实不符。5、虽南京装饰公司与志浩公司就案涉工程没有结算，但与分包人的工程款已经结算，应由南京装饰公司对葛兴均承担付款责任。
吴晖对葛兴均的上诉答辩称，陆君领取160万是事实，该款也未用于工程。陆君是否承担责任由法院判决。
南京装饰公司对吴晖的上诉答辩称，如果吴晖实际从事施工，且没有证据证明与我公司相关，吴晖应当承担责任。即使该工程由我公司承包，但各方当事人也已签订协议放弃要求我公司承担责任。请求驳回吴晖的上诉请求。
南京装饰公司对葛兴均的上诉答辩称，无论陆君是否应当承担责任，我公司均不应当承担责任。
陆君未作答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，陆君作为南京装饰公司的股东、董事会成员，以南京装饰公司名义承接了案涉工程，吴晖又以南京装饰公司的名义将工程肢解后分包给葛兴均等人施工，该节事实清楚，可以确认。本案双方的争议焦点为：1、南京装饰公司是否系案涉工程的总承包人；2、案涉工程中，南京装饰公司、陆君及吴晖之间是否存在法律关系；如存在，系何种法律关系；3、葛兴均诉请工程欠款是否已经结算；4、2012年1月16日形成的《协议书》能否作为南京装饰公司的免责事由；5、原审审判程序是否合法。
关于争议焦点1，虽在签订合同时，陆君未出示南京装饰公司的委托书，但由于其系南京装饰公司股东并自2007年4月23日开始担任该公司副总经理、副董事长，2009年1月后仍担任南京装饰公司董事会董事，除非有证据证明陆君的行为系个人行为，否则，作为合同相对方有理由相信陆君能够代表南京装饰公司。即便陆君属无权代理，南京装饰公司对公司职工管理不严，且在公章遗失后未采取补救措施，对陆君参与案涉工程疏于管理，依法亦应当承担相应的法律责任。而从证据看，南京装饰公司登报声明公司公章遗失，从公告的内容看遗失公章应为行政公章，但案涉合同中加盖的是公司合同专用章，既不能说明陆君伪造公章，又不能证明案涉公章即为南京装饰公司声明遗失的公章。故本院有理由相信南京装饰公司为案涉工程总承包人。
关于争议焦点2，案涉分包合同系吴晖以南京装饰公司的名义签订，但分包合同中未加盖南京装饰公司印章，吴晖在签订合同时也未提供其有权代表南京装饰公司对案涉工程分包的证据，事后吴晖以个人名义出具了承诺书、结算凭据以及还款协议。吴晖在审理中也未能充分举证证明其与陆君及南京装饰公司之间系何种法律关系，故上述材料相互印证，可以证明吴晖为工程违法分包人，其应当对实际施工人的工程款项承担给付义务。关于南京装饰公司与陆君就案涉工程之间的关系，南京装饰公司未作实质性答辩，也未举证证明，故陆君行为可以认定为职务行为，行为后果应由南京装饰公司承担。南京装饰公司在承接工程后，又因疏于管理，导致案涉工程被非法转包和违法分包，南京装饰公司应当对实际施工人的损失承担连带责任。
关于争议焦点3，由于吴晖系案涉工程实际承包人和违法分包人，故其以个人名义出具的结算凭证应当视为其与实际施工人之间的结算依据，故葛兴均分包部分的工程款项金额明确。
关于争议焦点4，2012年1月16日形成的《协议书》中，虽然有吴晖、实际施工人邱骏、钱曙光及案外人竺亚强的签名，且协议中称案涉工程及工程款支付与南京装饰公司无关，待工程款项收回后由三方协商分配结算事宜，但对应该《协议书》，一方面陆君具有南京装饰公司高管的身份，另一方面协议约定南京装饰公司协助向志浩公司索要工程款，恰恰印证了南京装饰公司系工程总承包人的身份。而该协议约定南京装饰公司不承担责任的条件为向志浩公司索要到工程款，反之并不能免除南京装饰公司的法律责任，故南京装饰公司并不因该协议的存在而享有免责事由，葛兴均也无需另行就该份协议提起撤销之诉。
关于争议焦点5，虽原审中并未出示志浩公司与南京装饰公司之间的合同原件，但该份证据并非本案定案的唯一证据，其只能对其他证据起到相印证的作用。在证据认定过程中，应当结合其他证据认定合同的效力，孙安太虽未出庭作证，但原审法院已经将孙安太的调查情况制作成笔录并在庭审中交由各方当事人进行质证，故原审程序并无明显不当。
此外，葛兴均未在本院规定的期限内缴纳二审案件受理费，依照相关法律规定，对葛兴均的上诉按照自动撤回上诉处理。
综上，南京装饰公司及吴晖的上诉理由均没有事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2540元，由上诉人南京装饰公司、吴晖各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 张峥嵘
代理审判员 刘彩霞
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 毛 峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；