湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂03民终1637号上诉人（原审被告）：吴振军。委托诉讼代理人：詹海涵，湖北汉江源律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）:张燕。委托诉讼代理人：黎俊，湖北玄岳律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解。上诉人吴振军因与被上诉人张燕劳动争议一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成由审判员胡韧担任审判长并主审，审判员张妍、张静参加的合议庭，并于2017年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人吴振军的委托诉讼代理人詹海涵，被上诉人张燕及其委托诉讼代理人黎俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴振军上诉请求：撤销原判，依法改判确认吴振军与张燕之间不存在劳动关系，吴振军不支付张燕赔偿金。事实和理由：一审判决认定张燕与吴振军原经营的十堰经济开发区祥安服饰广场成立劳动关系错误。1.张燕提供的证据不足以证明其与十堰经济开发区祥安服饰广场存在劳动关系。张燕提供的考勤卡上加盖的是“祥安服饰广场收款专用章”，收据和起诉状称的用人单位字号是“高新技术开发区祥安购物广场”，而不是吴振军原经营的“十堰经济开发区祥安服饰广场”。张燕提供的两位证人王某、刘某的证言与事实不符，不应当采信。2.吴振军提供的考勤卡原件均无印章，而张燕提供的考勤卡加盖有其他单位收款专用章，属于伪造。根据张燕提供收据上加盖的印章名称，与其企业基本信息一致的是个体工商户业主熊少康经营的“高新技术开发区祥安购物广场”，与吴振军原经营的十堰经济开发区祥安服饰广场基本信息不一致。吴振军提交的证据证明张燕与十堰经济开发区祥安服饰广场之间不存在劳动关系。张燕在法定期间内没有提交书面答辩状，二审开庭时口头辩称：1.张燕与吴振军原经营的“十堰经济开发区祥安服饰广场”存在劳动关系，张燕提交的证据也足以证明双方存在劳动关系，由于吴振军在十堰经济开发区劳动监察大队调查期间恶意注销营业执照，吴振军应承担相应赔偿责任。2.吴振军提供的证据不能证明张燕与十堰经济开发区祥安服饰广场不存在劳动关系。考勤卡是由吴振军提供，因此考勤卡是否加盖公章是由吴振军来决定，张燕收到考勤卡是加盖有公章，因此不存在伪造。3.熊绍康经营的高新技术开发区祥安购物广场与吴振军经营的“十堰经济开发区祥安服饰广场”不存在矛盾之处。祥安购物广场经营期间是2008年至2010年，祥安服饰广场经营期间是2010年至2016年，所以二者不存在冲突和矛盾，是继承关系。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，吴振军的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张燕向一审法院起诉请求：1.确认吴振军终止劳动合同违法，并支付张燕经济赔偿金27000元；2.吴振军支付张燕经济补偿金13500元；3.吴振军支付张燕一个月工资1800元；4.吴振军支付张燕双倍工资19800元；5.吴振军支付张燕未缴纳社保的补偿37212元（其中养老保险补偿25200元，失业保险金补偿12012元）。一审法院认定事实：吴振军与张燕在2010年4月22日至2016年2月期间有劳动合同关系。2016年2月张燕被用人单位辞退。一审法院另查明：2008年10月10日，张燕到“高新技术开区祥安购物广场”上班,从事服装销售工作。2010年4月22日，吴振军在原“高新技术开区祥安购物广场”经营场所注册成立了“十堰经济开发区祥安服饰广场”。张燕在上述单位工作期间，用人单位没有与张燕签订书面劳动合同，也没有为张燕缴纳社会保险。根据张燕提供的工资条，可反映张燕在2015年6月、9月、10月、12月及2016年1月的平均工资为1812.52元。2016年7月14日，经吴振军申请，工商部门注销了“十堰经济开发区祥安服饰广场”。2016年12月，张燕向十堰市茅箭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年12月27日，该单位以被诉人已经工商行政管理部门批准注销，被诉主体已不存在为由，通知不予受理申诉。张燕不服，引起诉讼。一审法院认为：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，吴振军在经营“十堰经济开发区祥安服饰广场”过程中产生的民事责任由吴振军承担。吴振军申请注销“十堰经济开发区祥安服饰广场”后，应当以个人身份参加诉讼，其关于张燕起诉主体错误的答辩理由不能成立。吴振军没有合法理由、按法定程序辞退张燕，该单方终止劳动合同的行为违反法律规定，张燕要求确认吴振军终止劳动合同违法并支付赔偿金的请求应予支持。根据张燕提供的证据，张燕在终止劳动合同前的平均工资不低于1800元；吴振军作为用工方，亦没有提供证据证明张燕的月平均工资低于1800元；由此，张燕主张月平均工资按1800元计算赔偿金应予支持。本案中，吴振军终止与张燕的劳动合同，不属于法律规定的应支付经济补偿金的情形，亦不属于应额外支付一个月工资的情形，张燕主张的经济补偿金和一个月工资的请求不应支持。张燕到吴振军处上班后，吴振军在一个月内未与张燕签订书面劳动合同，应从第二个月开始向张燕支付双倍工资，至一年期满。根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁期间从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算，在张燕工作满一年后，吴振军未依法向张燕支付双倍工资，张燕主张双倍工资的时效期间应从第二年的第一日开始计算，张燕在2016年12月申请仲裁，该权利已过仲裁时效，张燕的该项主张不应支持。根据法律规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或补足。吴振军未依法为张燕缴纳社会保险，应由社会保险征收机构责令其限期缴纳，不应由人民法院处理。张燕应依法申请社会保险征收机构责令吴振军限期缴纳，如果因政策性原因或吴振军的原因无法补缴、补办的，张燕可以向吴振军主张补偿或赔偿相应损失。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、并参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（二）项的规定，判决：一、吴振军终止与张燕的劳动合同违反法律规定，吴振军支付张燕赔偿金27000元；二、驳回张燕的其他诉讼请求。以上款项于判决生效后十日内支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，收取5元,由吴振军负担,退还张燕5元。本院二审期间，吴振军围绕上诉请求向本院提交了以下证据：证据一、企业基本信息[个体工商户业主熊少康的“高新技术开发区祥安购物广场”（注册号420382600007573）]一份。拟证明：根据张燕提供收据上加盖的印章名称，与其企业基本信息一致的是个体工商户业主熊少康的“高新技术开发区祥安购物广场”，与吴振军原经营的十堰经济开发区祥安服饰广场基本信息不一致。证据二、考勤卡。拟证明：吴振军提供的考勤卡原件均无印章，而张燕提供的考勤卡加盖有其他单位收款专用章，属于伪造。本院二审期间，张燕围绕答辩意见，向本院提交了以下证据：证据一、十堰市经济开发区劳动监察大队证明一份，拟证明2016年3月劳动监察大队接到张燕的投诉后，对祥安服饰广场进行调查，但祥安服饰广场不仅不配合调查，反而恶意注销工商营业执照。证据二：张燕等在祥安服饰广场工作时所开具购物小票三张，拟证明双方存在劳动关系。证据三：吴振军组织单位员工旅游所照照片3张。拟证明双方存在劳动关系。经二审庭审质证，张燕对吴振军提交的证据一企业基本信息的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为熊绍康原经营的高新技术开发区祥安购物广场已于2010年7月29日注销，吴振军原经营的祥安服饰广场于2010年4月22日成立，经营期限从2010年4月22日开始。两家企业之间是继承关系，不能证明吴振军与张燕之间不存在劳动关系。对证据二考勤卡的真实性及证明目的均有异议，认为考勤卡的制作和发放均由吴振军提供，包括张燕的考勤卡也是由吴振军原经营的十堰经济开发区祥安服饰广场提供，不能证明张燕提交的考勤卡系伪造的。以上二份证据不能达到吴振军的证明目的，请求二审法院不予采信。吴振军对张燕提交的证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为注销个体工商户营业执照是吴振军的权利，不存在恶意注销。对证据二购物小票只能证明顾客去祥安服饰广场进行消费时，祥安服饰广场给顾客的收据，与本案待证事实无关联。对证据三的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为祥安服饰广场有很多个体工商户，作为商场组织员工旅游是单位正常活动，但不能证明张燕与吴振军之间存在劳动关系。请求二审法院对上述证据不予采信。对上述有异议的证据，本院认为：吴振军提交的证据一企业基本信息的真实性双方均无异议，予以确认。但该证据只能证明个体工商户熊少康经营的高新技术开发区祥安购物广场的经营期限、范围及于2010年7月29日被工商行政管理部门注销的事实，与本案待证事实吴振军与张燕之间是否存在劳动关系无关联，对该证据的证明目的不予采信。对证据二考勤卡，不能证明张燕提交的考勤卡是伪造的，对其证明目的不予采信。对张燕提交的证据一十堰市经济开发区劳动监察大队出具的证明的真实性双方均无异议，本院予以确认，可以认定吴振军注销十堰经济开发区祥安服饰广场营业执照的事实，但是否是恶意注销，结合其他证据予以分析认定。证据二购物小票与本案待证事实无关联，本院不予审查评判。证据三的真实性双方均无异议，予以确认，对其证明目的结合其他证据分析认定。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：1.吴振军作为本案诉讼主体是否适格。吴振军在工商行政管理部门登记的“十堰经济开发区祥安服饰广场”企业类型是个体工商户，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”的规定，吴振军在经营“十堰经济开发区祥安服饰广场”过程中产生的民事责任应当由吴振军承担。吴振军申请注销“十堰经济开发区祥安服饰广场”后，张燕以吴振军作为被告主体向人民法院起诉，主体适格。2.张燕与吴振军原经营的“十堰经济开发区祥安服饰广场”是否存在劳动关系。张燕在一审法院提供的考勤卡上虽然是“祥安服饰广场”，因在十堰经济开发区只有一个“祥安服饰广场”，应当就是吴振军登记经营的“十堰经济开发区祥安服饰广场”。且张燕在服饰广场上班的事实，有证人刘某、王某出庭作证，刘某、王某的证言应当予以采信。吴振军在二审提交的个体工商户业主熊少康在工商行政部门登记的“高新技术开发区祥安购物广场”（注册号420382600007573）企业基本信息，证实该个体工商户已于2010年7月29日被工商行政管理部门注销。吴振军在二审庭审中陈述其是经营鞋子，没有经营服饰，不可能与张燕建立劳动关系，但从吴振军登记的“十堰经济开发区祥安服饰广场”的经营范围“服装，鞋零售…”可以认定吴振军的此辩解理由不能成立。故一审法院认定吴振军与张燕在2010年4月22日至2016年2月期间有劳动关系有事实和法律依据，本院予以支持。3.吴振军终止与张燕劳动合同性质的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。吴振军经营的“十堰经济开发区祥安服饰广场”，已因其他原因向工商行政管理部门申请注销登记，并已经工商行政部门核准注销，致使劳动合同履行的客观情况发生重大变化，在此情形下，用人单位额外支付劳动者一个月的工资后可以解除劳动合同，故吴振军终止与张燕的劳动关系不属于劳动合同法规定的违法终止劳动合同的情形，一审判决吴振军支付张燕赔偿金不当，但应当额外支付张燕一个月工资。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；….”的规定，吴振军应当支付张燕经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。吴振军虽与张燕在2010年4月22日至2016年2月期间存在事实劳动关系，但张燕自2008年10月10日即到该购物广场上班，根据《最高人民法院》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”的规定，张燕在原工作场所、工作岗位工作，虽然劳动合同主体发生变化，但吴振军应当按照7.5个月工资的标准向张燕支付经济补偿金。一审判决确定张燕的月工资1800元适当，故双方劳动关系解除后，吴振军应当支付张燕一个月的工资1800元，经济补偿金13500元。一审判决没有支持张燕双倍工资的请求及对未缴纳社保部分的处理正确，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《最高人民法院》第五条第一款、第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初770号民事判决；二、吴振军于本判决生效后十日内支付张燕一个月的工资1800元，经济补偿金13500元，共计15300元；三、驳回张燕的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元,由吴振军负担；一审案件受理费10元，由吴振军负担本判决为终审判决。审判长  胡韧审判员  张妍审判员  张静二〇一七年十月十日书记员  乔文附：本案适用的法律依据：《中华人民共和国民法通则》第二十九条个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；….第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《最高人民法院》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；