浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）绍民再字第10号
抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
申诉人（原审原告）：邵某某。
委托代理人：吴某某。
被申诉人（原审被告）：绍兴县××渚镇××渚村××
村××组。
负责人：邵某某。
诉讼代表人：张甲。
被申诉人（原审被告）：潘某某。
被申诉人（原审被告）：茹某某。
被申诉人（原审被告）：陈某某。
委托代理人：严某某。
原告邵某某诉被告绍兴县××渚镇××渚村××村××
组（以下简称第六××××组）、潘某某、茹某某、陈某某其
他农业承包合同纠纷一案，本院于2009年5月8日作出（2008）
绍民一初字第430号民事判决，已发生法律效力。邵某某不服
判决，向浙江省绍兴市人民检察院申诉。浙江省绍兴市人民检
察院于2011年7月11日作出绍市检民行抗字（2011）23号民事
抗诉书，以“原判决认定事实错误”等为由，向浙江省绍兴市
中级人民法院提出抗诉。浙江省绍兴市中级人民法院于2011年
7月20日作出（2011）浙绍民抗字第40号民事裁定书，指令本院对该案再审；再审期间中止原判决的执行。本院于2011年8月24日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙
江省绍兴市人民检察院指派绍兴县人民检察院检察员尹炳来出
庭支持抗诉。原审原告邵某某及其委托代理人吴某某、原审被
告第六××××组的诉讼代表人张甲、原审被告陈某某的委托
代理人严某某到庭参加诉讼，原审被告潘某某、茹某某经本院
传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告邵某某诉称：原告系被告第六××××组集体经济
组织的成员。位于谢坞地块49.64亩三块土地属第六××××
组所有的农用地，原先一直由其所属村民耕作。为承包上述49
.64亩的土地，原告经上访后得知，第六××××组已于2006
年6月将该49.64亩土地发包给本集体经济组织外的被告潘某某
、茹某某、陈某某。第六××××组在将上述土地发包前并未
告知原告发包土地的事实，也未依照法律规定的民主议定程某
办理，更没有将发包土地的行为报绍兴县漓渚镇人民政府批准
。为此，原告多次上访，要求优先承包上述土地，但第六××
××组均未予以理睬。原告认为，原告对自己所在的集体经济
组织所有的土地享有优先承包的权某，第六××××组在未经
公某，也未依法办理的情况下，将本集体经济组织所有的土地
发包给本集体经济组织以外的人承包，侵害了原告的优先承包
权。为维护原告的合法权益，特起诉请求：1、依法确认被告
第六××××组与被告潘某某、茹某某、陈某某所签的土地承
包合同无效；2、判令第六××××组将绍兴县漓渚镇漓渚村
谢坞地块的49.64亩的土地优先发包给原告承包。被告第六××××组辩称：1、原告不具备诉讼主体资格，程某上不符合法律规定，理由：①根据民事诉讼法第108条
之规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民，但本案原告
邵某某并非土地租赁合同的相对人，合同的双方是第六×××
×组与潘某某等人，根据合同法的规定，只有合同的相对人才
是利害关系人；②原告系未实际取得土地承包权的集体经济组
织成员，根据最高人民法院的司法解释规定，集体经济组织人
员因未实际取得土地承包权提起诉讼的，不能作为民事案件受
理；③原告将潘某某、茹某某、陈某某列为被告，不符合法律
规定程某的要求，如果可以起诉，也是第三人，而不是被告。
原告诉讼请求当中提出的优先权，前提是合同无效才能主张某
先权，因为原告没有实际取得土地承包权，所以其优先权是不
能成立的，也不属于人民法院受理的范围，即使受理，也应当
驳回起诉；2、原告在第六××××组与潘某某等2006年6月签
订租赁合同以后，从未就租赁价格，期限向被告主张过内容相
同的优先权，所以原告要求将49.64亩土地优先租赁给原告是
没有法律依据的；3、原告就本案提起的诉讼，明显是一种滥
诉行为，因为这个49.64亩土地当中其中就有一块土地原告当
时就已经提起过诉讼了，该案已经了结，根据民事诉讼一事不
再理的原则，现原告再次提起诉讼，显然不符合法律规定。综
上，被告认为，第六××××组与潘某某等签订的租赁合同有
效，原告要求确认第六××××组与潘某某等签订的合同无效
，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应依法裁定驳回起诉
。被告潘某某、茹某某、陈某某辩称：其与第六××××
组签订的租赁合同有效，内容亦不违反法律规定，其余辩称意
见与第六××××组一致。
原审认定，原告邵某某系被告第六××××组成员。200
6年5月13日，第六××××组为充分利用山某某，对其谢坞山
某地（部分荒芜）进行长期出租，经征求本组51户村民意见，
其中有46户签字表示同意，其余5户（包括邵某某户）不同意
，没有在意见征求书上签字。2006年6月1日第六××××组（
具体由漓渚镇漓渚村委办理）经与非本集经济体组织人员即本
案被告潘某某、茹某某、陈某某协商一致，签订《土地租赁协
议》一份，约定出租方漓渚村（六组）将位于谢坞村原漓铁矿
山医院周围的土地租赁给乙方潘某某、茹某某、陈某某使用。
面积为49.64亩，租赁期限30年（2006年6月1日起），期满可
续租；租金每亩18，000元，合计893，520元，租金在本协议签
订之日一次性全部支付，合同第五条又约定，协议生效后，该
租赁土地由乙方依法使用，乙方租赁期内，如因国家建设需要
使用该土地的，甲方应无条件同意征用，并出具相关手续，相
应的土地补偿费，安置费等所有收益应归乙方使用，涉及到该
土地的费用交纳，均由乙方负责支付。第六条违约责任约定为
，该协议签约生效后，如一方违约，违约方应赔偿租赁方金额
的四倍赔偿给对方（除国家政策外）。双方另对其他事项作了
约定。协议签订后，潘某某等人支付了租金893，520元。该款
按人口分配，除邵某某户外，其余各农户均已领取了相应款项
。被告第六××××组于2007年6月15日在本村村级村务公开栏中公布租赁合同的租赁标的物面积、承租人姓名、租赁价格及合计租金。原告于2008年1月9日以被告第六××××组出租
土地违反民主议定程某，侵犯了自己的优先承包权为由诉至本
院要求确认第六××××组与潘某某等3人签订的合同无效，
并将本案讼争土地优先发包给原告承包，酿成纠纷。
同时认定，本案讼争标的物其中一块谢坪山（8.92亩）
土地曾由第六××××组于2005年11月20日租赁给邵某某，租
期为10年，租金为每年每亩180元，因邵某某未按约付清租金
，第六××××组于2006年4月20日通知邵某某解除双方订立
的土地承包协议。邵某某于2007年5月21日诉至本院要求第六
××××组履行土地（租赁）承包协议，并赔偿其种植误季损
失费7，000元。本院于2007年8月18日对该案作出一审判决：一
、第六××××组应于该判决生效后十日内返还邵某某人民币
10，000元；二、驳回邵某某的全部诉讼请求。邵某某不服此判
决，提出上诉，同年10月23日，邵某某撤回上诉。该一审判决
已发生法律效力。
以上事实认定，由双方当事人在庭审中所作的陈述及下
列由原、被告提供的证据所证实：
1、2007年6月15日第六××××组张贴的公告一份，以
证明被告第六××××组于该日公某某与被告潘某某等3人约
定的土地租赁协议主要内容（租赁标的物、承租人姓名、价格
）的事实；
2、漓渚镇经济发展办公室于2007年8月23日出具的《信
访事项处理意见书》一份，以证明原告为本案事宜曾向当地有关部门投诉要求解决的事实。以上证据1、2为原告提供。
3、《关于谢坞土地出租意见征求书》一份，以证明第六
××××组在将土地发包前已征求本组各农户意见的事实；
4、《土地租赁协议》一份，以证明2006年6月1日被告第
六××××组与被告潘某某等3人签订协议，原告并非合同相
对人的事实；
5、（2007）绍民一初字第2388号民事判决书一份，（20
07）绍中民一终字第829号民事裁定书一份，以证明原告曾经
承包本案讼争49.64亩土地中的8.92亩，但因原告未按期交纳
承包费，该承包协议被发包方依法解除，原告没有取得土地承
包权的事实；
6、本院根据被告申请，向虞六一等6人所作调查笔录6份
虞六一证言：“当时小队到各家各户都去征求意见的，
但邵某某没有签字。因为他原先租过几亩的土地，但是钱没有
拿出来，后来我们就把土地收回。（这次把土地包给外村人）
他肯定知道的。当时签字不签的几户人家，除了邵某某这户人
家没有拿，其他人家都拿了。从征求意见到土地租给外村人，
他都没有提出要租土地。”
张乙证言：“后来召开全小队会议，当时邵某某不肯来
，但是他母亲徐某某来的，所以邵某某应该知道的。原先的支
委诸某德再三跟邵某某讲，你要包的话，包给你，但邵某某从
来没有提出要包，他们嫌1.8万元贵，不要包。”诸某德证言：“他（指邵某某）肯定是不同意才不签字的，他没有提出要包这块土地。现在搞，主要是因为土地征用
，有补偿款。租费是按人口分的。”
张丙证言：“我们各家各户去征求意见，同意的就让他
们签字。我没有走进去，因为我和邵某某他们有些口角，当时
邵某某本人不在，只有他母亲在。（这次土地要包给外村人）
我们跟他说过的，并跟他说如果你要包的话，你来包。（但邵
某某）我们这里没有说过要包。”
诸华泉证言：“让村里给我们租掉，每亩是1万4、5千，
好高一点的话，再给我们高一点，邵某某应该晓得的，因为我
们每户人家都去说的，当时是组长钱胜仗、我、张乙和张丙四
人一起去的。”
张丙证言：“这份征求书是大队里开会签的，开始邵某
某母亲来的，邵某某没有来，但邵某某后来来的，（邵某某）
包是要包的，就是一下子拿不出这么多钱。现在打官司是这块
土地征用有补偿款哉。”
该组证据可证实当时原告知道第六××××组将土地承
包给外村人，只是由于不同意才未在征求意见书上签字，但没
有提出过优先权主张的事实。
以上证据3、4、5、6由被告提供。
原审认为，本案是一起本集体经济组织成员主张某先承
包权纠纷。所谓土地承包优先权是指农村土地发包或流转时，
法定或约定优先权人对该土地享有优先承包的权某。《农村土
地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”该法第四十七条又规定：“以其他方某某包农村土地
，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”由
以上规定可知土地承包优先权由法律规定取得，它是期待权而
非既得权，是附条件而非无条件，只有所附条件成就时，优先
承包土地期待权才能实现，取得土地承包优先权。取得土地承
包优先权所附条件应当包括：一是有优先权人要求优先承包的
明示。民事法律行为有明示和默示两种表现形式，但行使优先
权这种民事法律行为只能适用明示而不适用默示。优先权人知
道自己是优先权人后，必须在土地发包或流转前向发包人或流
转人明确表示优先承包，这是优先权人获得土地承包优先权的
根据，不可或缺；二是有土地发包或流转事实，这是取得土地
承包优先权的前提。
本案双方当事人争执的焦点问题主要是被告第六×××
×组将本集体经济组织的土地发包给非本集体经济组织成员并
与之签订协议之行为有否侵犯原告的土地承包优先权？原告据
此要求宣告被告第六××××组与被告潘某某等3人签订的协
议无效并由原告取得优先承包权应否予以支持？原审认为，法
律只赋予本集体经济组织成员在同等条件下享有优先承包土地
的权某，而且该优先权只有优先权人在发包人发包土地前向发
包方明确作出要求优先承包的意思表示以后，才能获得优先承
包权，将优先承包土地的期待权转为既得权。本案中，根据被
告提供的大量证据材料，可以认定原告在发包人逐家逐户征求
村民对出租谢坞山地的意见时，已经知道第六××××组将要对外发包土地的事实，但其到合同订立直到分发土地租赁费时，均没有向发包人作出过自己要求优先承包土地的意思表示。
这个优先权表示一旦作出，发包人就负有在同等条件下保证优
先权人优先承包土地的权某。否则其与承包人签订的协议，将
被认定无效。然本案原告没有这样的表示，其享有的优先权早
已在第六××××组与潘某某等3人签订合同之时丧失，原告
认为自己在当时并不知道合同的主要条款，是经信访以后才得
知合同的主要条款，故无法行使优先权，因优先权行使不以知
道合同主要条款为前提，故被告第六××××组没有侵犯原告
的优先承包权，原告在被告第六××××组已与非本集体经济
组织成员签订协议后再行使自己的优先权，并据此要求宣告合
同无效，理由不足，本院难以支持。至于第六××××组与潘
某某等3人签订的协议是否合法有效，因原告不是合同当事人
，且合同当事人均不提出异议，本院不作评判。被告第六××
××组所持抗辩理由，认为原告既不是合同相对人，与本案无
直接利害关系，也不是实际取得土地承包权的集体经济组织成
员，其不具备原告诉讼主体、资格，其起诉程某上不符合法律
规定，应依法裁定驳回其起诉。因原告起诉符合《民事诉讼法
》第一百零八条规定之起诉必备条件，其优先权最终能否取得
均不影响对其诉权的行使，故被告该项抗辩理由与法不符，本
院不予采纳。其余辩称尚可，本院予以采纳。
综上，现原告的诉讼请求，理由缺乏，不予支持。依照
《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条之规定，原审
作出如下判决：驳回原告邵某某的诉讼请求。本案受理费12，735元，由原告邵某某负担。浙江省绍兴市人民检察院抗诉认为，本院（2008）绍民
一初字第430号民事判决认定事实和适用法律均有错误，实体
处理不当。理由如下：
1、因第六××××组在与潘某某等3人签订《土地租赁
合同》前，未就土地出租的主要内容向村民公某和告知，剥夺
了邵某某行使对该土地的承包优先权。第六××××组在发包
该土地前，只以书面形式向本小组村民征求意见，但该意见征
求书未就出租土地的主要条件，如承包价格、承包金给付方式
、承包期限、对土地保护义务等说明清楚，从而使邵某某无法
权衡利弊，无法行使承包优先权。
2、第六××××组将涉案土地发包给本集体经济组织以
外的个人承包，没有履行法定的民主议定程某，所签订的《土
地租赁合同》应属无效。意见征求书上虽有大部分户代表签名
表示同意，但不能证明第六××××组已经依法律要求召开本
小组村民会议或者村民代表会议，也不能证明表示同意的本小
组成员已经达到三分之二以上；第六××××组与潘某某等人
签订《土地租赁合同》后，没有依照法律规定报镇人民政府批
准，故该土地租赁合同应认定为无效。
申诉人邵某某在抗诉机关意见的基础上补充：原审判决
系违法保护原审被告的违法行为；原审被告签订租赁合同行为
系非法买卖土地行为。
被申诉人第六××××组答辩称：对邵某某造成侵害的
是原小组管理人员，不是小组全体成员。原小组管理人员一直不肯公布租赁合同内容，目前根据合同内容看名为租赁，实际将土地所有权转让了，要求法院分清责任，为第六××××组
成员讨回公道。
被申诉人陈某某答辩称：原审判决发生法律效力后，申
诉人曾在2010年4月20日向绍兴市中级人民法院申请再审，绍
兴市中级人民法院审查后裁定驳回了再审申请，抗诉机关提出
抗诉不符合民诉法有关程某规定，且抗诉的实质理由与申诉人
向绍兴市中级人民法院申请再审的理由相同。陈某某与第六×
×××组签订的合同是否有效，申诉人补充的意见不属于再审
范围，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
再审中，原审原告邵某某提交了下列新证据：
证据1，绍兴县国土资源局的处罚决定书一份、绍兴电视
台《直播绍兴》栏目节目光盘一张，以证明讼争土地在原审被
告取得使用权后大肆破坏的事实。
证据2，信访事项处理意见书一份、发票复印件及发票内
容摘抄一份，以证明依照租赁合同规定，讼争土地部分已征用
，土地补偿款304，588元为潘某某、茹某某、陈某某所得，可
印证土地所有权发生了变更。
原审被告第六××××组对邵某某提交的证据没有异议
。原审被告陈某某认为两组证据与本案没有关联。
原审被告陈某某提交了（2010）浙绍民申某第29号民事
裁定书复印件一份，以证明申诉人曾就原审判决进行再审申请
，被绍兴市中级人民法院驳回申请的事实。
原审原告对该证据没有异议。本院认证认为，原审原告邵某某提交的证据均与本案没
有实际关联性，不予采纳；原审被告陈某某提交的证据，原审
原告没有异议，予以采纳。
再审查明事实与原审认定事实一致。另查明，本院于200
9年5月8日作出（2008）绍民一初字第430号民事判决，发生法
律效力后，原审原告邵某某向绍兴市中级人民法院申请再审，
理由是第六××××组没有向他征求意见，对发包土地的对象
、价格等都不知情，发包合同虽成立但未生效，在乡镇人民政
府批准前，他应享有优先权，第六××××组未按照法律程某
办理，不给村民表达要求承包土地的机会。绍兴市中级人民法
院于2010年6月25日作出（2010）浙绍民申某第29号民事裁定
书，驳回了邵某某的再审申请。
本院认为，原审原告邵某某曾以相同理由向上级法院申
请再审被驳回。抗诉机关的抗诉理由与原审原告的申请再审理
由实质相同。现有证据能够证明第六××××组在将土地租赁
给集体经济组织以外人员前，逐家逐户征求意见，原审原告虽
未签字同意，但已知悉相关信息，并未明确主张要承包该土地
，其享有的优先权在涉案土地租赁合同签订时起已丧失。本案
是农村土地承包优先权纠纷，土地租赁合同是否合法、是否存
在涉嫌非法买卖土地行为，不在本案审查范围内。原审判决并
无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一
百八十六条、第一百三十条、《中华人民共和国农村土地承包
法》第四十七条之规定，判决如下：
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