福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终4704号上诉人（原审原告并为被告）李小军，男，汉族，1981年12月13日出生，住四川省渠县。委托诉讼代理人：邓珉，广东穗江律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹娟，广东穗江律师事务所实习律师。上诉人（原审被告并为原告）晋江市进鑫鞋服辅料有限公司，住所地福建省晋江市西滨镇思进村一区8号。法定代表人：林长明，该公司总经理。委托诉讼代理人：赖文森，福建协志律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁垚郎，福建协志律师事务所律师。上诉人李小军与上诉人晋江市进鑫鞋服辅料有限公司（以下简称进鑫公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初3731号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年8月19日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据和理由，故经阅卷、调查和询问当事人后决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李小军上诉请求：撤销一审判决，改判进鑫公司支付李小军各项工伤保险待遇196755.74元、经济补偿金4000元，扣除已借支的5200元，以上合计195555.74元。事实与理由：一、进鑫公司未为李小军办理社会保险，李小军因此有权解除双方的劳动关系，进鑫公司依法应支付李小军经济补偿。一审判决认为工伤待遇与经济补偿不可兼得并无法律依据。二、根据伤残情况，李小军的停工留薪期不止4个月，而且在出院后仍需护理，该项护理费用应予加判。因进鑫公司未举证证明李小军的工资待遇，故应采信李小军的主张认定其月工资为4000元。李小军虽未到统筹地区以外就医，但为治病支出交通费是客观事实，对此应按实际情况认定为500元。进鑫公司辩称，李小军主动解除劳动合同，进鑫公司无须支付其经济补偿。李小军伤情经治疗已恢复，无需护理。李小军的月工资应按3000元计算，停工留薪期应确定为3个月，其未到统筹地区外治疗，不存在交通费用支出。进鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判进鑫公司无须支付李小军工伤保险待遇。事实与理由：一、李小军对伤害后果的发生存在主观上的过错，且该伤害与其本职工作无关，依法不得认定或者视同工伤，进鑫公司无须支付其工伤保险待遇。二、李小军受伤后就离开进鑫公司未再上班，因此，双方的事实劳动关系应当从停工留薪期届满时的2014年2-3月间就终止，应按当时执行的2012年度职工平均工资标准35902元/年计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。另外，用人单位依法仅对减少劳动报酬承担举证责任，对月工资数额仍应由劳动者负责举证证明。鉴于李小军未举证证明其工资数额，对此应按进鑫公司主张的3000元予以认定。根据李小军的伤残情况，停工留薪期应认定为3个月为宜。李小军辩称，李小军所受伤害已经认定为工伤，进鑫公司的主张不能成立。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以一审庭审辩论终结前的标准计算，一审判决对此认定正确。李小军向一审法院起诉请求判决：一、解除李小军与进鑫公司之间的劳动关系;二、判令进鑫公司支付李小军一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金32063.2元、一次性工伤就业补助金32063.2元、停工留薪期工资48000元、护理费3904.67元、住院伙食补助费3904.67元、交通费500元，鉴定费320元、后续治疗费8000元、经济补偿金4000元，扣除已借支的5200元，以上合计195555.74元。进鑫公司向一审法院起诉请求：判决确认进鑫鞋公司不必支付李小军各项费用。一审法院认定事实：李小军系进鑫公司公司技术工。2013年11月11日下午17时许，李小军在操作纸箱压线机时，右上肢不慎被机台伤及，后被送往晋江市中医院治疗至同年12月25日出院。2014年8月19日，泉州市人力资源和社会保障局作出泉人社工认晋字[2014]517号认定决定书，认定李小军所受伤害为工伤。2014年11月10日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字[2014]1062号劳动能力鉴定结论书，评定李小军劳动功能障碍等级为九级。晋江市劳动争议仲裁委员会于2016年3月27日作出晋劳仲案[2015]83号仲裁裁决书。进鑫公司已结清李小军工作期间工资并承担李小军住院期间的医疗费、另借支给李小军5200元。李小军未参加工伤保险。李小军于2015年1月19日书面提出与进鑫公司解除劳动关系的申请。一审法院认为，参照《工伤保险条例》及《福建省实施办法》的规定，李小军可享受的各项工伤保险待遇包括：1.住院伙食补助费，李小军共住院44天，按每天30元计算为1320元；2.住院护理费，按每天80元计算为3520元；3.一次性伤残补助金，按李小军月工资3700元计算为33300元（9个月×3700元/月）；4.停工留薪期工资，根据李小军的受伤情况按4个月计算为14800元；5.劳动能力鉴定费320元；6.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，李小军于2015年1月19日主张解除双方劳动关系，其与泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命相差37.79年（70.89-33.10），不满一年按一年计算为38年，李小军的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为30921元（38×0.2月×48823元/12月）。以上各项合计115102元。因李小军未到泉州统筹地区以外就医，其主张的交通费500元缺乏依据，其另主张的后续治疗费8000元尚未发生，对此均不予支持。因李小军书面提出与进鑫公司解除劳动关系并要求领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，故其主张经济补偿金，缺乏依据，亦不予支持。综上所述，李小军在工作时间和工作场所内因工作原因受伤，已构成工伤事故，依法应当享有工伤保险待遇。进鑫公司未依法为李小军办理工伤保险，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向李小军支付费用共计115102元，扣除李小军收到借支的5200元，进鑫公司还应支付李小军109902元。李小军于2015年1月19日提出自愿与进鑫公司解除劳动关系的请求，符合法律规定，应予解除。进鑫公司请求确认不必支付李小军各项费用，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，参照《工伤保险条例》第二条、第十四条第一款第（一）项、第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、《福建省实施办法》第二十一条第二款、第二十六条、第二十七条、第二十八条，并依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七十四条规定，判决：一、进鑫公司与李小军的劳动关系自2015年1月19日起解除；二、进鑫公司应于本判决生效之日起十日内支付李小军住院伙食补助费、住院护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计109902元；三、驳回李小军的其他诉讼请求；四、驳回进鑫公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。另经查阅本案一审卷宗，本院补充查明如下事实：2015年1月20日，李小军向晋江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除李小军与进鑫公司的劳动关系；2.进鑫公司支付李小军一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金32063.2元、一次性伤残就业补助金32063.2元、停工留薪期工资48000元、护理费3904.67元、住院伙食补助费3904.67元、交通费500元、劳动能力鉴定费320元、后续治疗费15000元；3.进鑫公司支付李小军经济补偿金4000元。该仲裁委员会于2016年3月27日作出晋劳仲案[2015]83号仲裁裁决书，裁决：一、进鑫公司应在本裁决书生效之日起3日内支付李小军住院伙食补助费1320元、住院护理费3520元、停工留薪期费用16000元、一次性伤残补助金36000元、劳动能力鉴定费320元，一次性工伤医疗补助金30921元、一次性伤残就业补助金30921元，扣除已支付1000元，共计118002元；二、李小军与进鑫公司之间的劳动关系自2015年1月19日起解除；三、驳回李小军主张的其他仲裁请求。裁决后，李小军与进鑫公司均不服，先后诉至法院。一审法院确定李小军为原告、进鑫公司为被告，双方并互为原告、被告，予以并案审理。另经查，泉州市人力资源和社会保障局于2014年8月19日作出泉人社工认晋字[2014]517号《关于对李小军的工伤认定决定》后，进鑫公司不服，向泉州市人民政府申请行政复议，复议机关于2014年12月12日作出维持上述工伤认定决定的复议决定。进鑫公司仍不服，向泉州市丰泽区人民法院提起诉讼，请求撤销上述工伤认定决定，并对李小军是否属于工伤重新作出认定。案经一、二审，泉州市丰泽区人民法院判决驳回进鑫公司的诉讼请求，本院于2015年5月20日作出终审判决，驳回进鑫公司的上诉，维持一审判决。该终审判决已发生法律效力。本院认为，李小军于2013年11月11日在进鑫公司工作期间所受伤害经劳动行政部门认定为工伤，历经行政复议、行政诉讼程序后，该工伤认定已依法发生法律效力，且李小军经鉴定劳动功能障碍等级为九级后，进鑫公司也未申请重新鉴定，故上述工伤认定和劳动能力鉴定结论依法均可作为认定本案相关事实的依据。进鑫公司作为用人单位，未依法为李小军办理工伤保险，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。经审查，一审判决有关于此的认定与处理均符合相关法律规定，并无错误，依法应予确认，但根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，七至十级伤残的工伤职工可以提出解除劳动合同并因此主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，该情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项规定的“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，根据该法第四十六条第一项的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，一审判决对此认定有误，依法应予纠正。鉴于李小军在进鑫公司工作已满6个月不满1年，进鑫公司应依照上述规定按1年支付1个月工资的标准支付其经济补偿3700元。综上所述，李小军的上诉请求部分成立，进鑫公司的上诉请求不能成立。一审判决除经济补偿问题外，对其他问题认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、驳回晋江市进鑫鞋服辅料有限公司上诉，维持福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初3731号民事判决第一、二、四项；二、撤销福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初3731号民事判决第三项；三、晋江市进鑫鞋服辅料有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李小军解除劳动关系经济补偿3700元；四、驳回李小军一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元（减半收取5元）、二审案件受理费10元，均由李小军与晋江市进鑫鞋服辅料有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳波审判员  张国琴审判员  戴 强二〇一七年十一月二十七日书记员  朱尽忠速录员  陈淑艺附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。