宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁04民终716号上诉人（原审原告）：宁夏粮食建设工程有限公司，住所地：宁夏固原市原州区。法定代表人：杨伟杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人:何生全，男，1964年6月2日出生，回族，小学文化，宁夏固原市人，农民，系该公司项目经理，住宁夏固原市原州区。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人:蔺满元，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：西吉县扶贫开发办公室，住所地：宁夏西吉县。法定代表人：苏占成，系该扶贫办主任。委托诉讼代理人:张彦平，男，1974年7月21日出生，汉族，大专文化，宁夏西吉县人，系西吉县扶贫开发办公室职工，住宁夏西吉县。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李兆鹏，宁夏建业律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人宁夏粮食建设工程有限公司（以下简称“粮食公司”）因与被上诉人西吉县扶贫开发办公室（以下简称“西吉县扶贫办”）建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2016）宁0422民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人粮食公司的委托诉讼代理人何生全、蔺满元，被上诉人西吉县扶贫办的委托诉讼代理人张彦平、李兆鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。粮食公司上诉请求：依法将本案发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、本案的基本事实：2014年6月15日，上诉人与被上诉人（原西吉县生态移民办公室）签订了《建设工程施工合同》，该项目工程系自治区财政支持项目，招投标程序合法，合同约定内容明确齐全。上诉人中标的“西吉县硝河乡硝河生态移民安置区幼儿园、村级活动场地平整工程”合同价款240000元；建设工期40天。施工建设期间，被上诉人及建设单位先后给上诉人增加了一些工程量。被上诉人没有按照合同约定支付进度款。为使工程顺利完成，上诉人进行了垫资施工。工程竣工验收后，上诉人向被上诉人提交了竣工验收报告，但被上诉人拒不签署竣工验收报告，也不结算工程款。按合同约定计价标准结算工程款（包括增加工程量3万元）共计27万元，被上诉人实际支付16万元，剩余工程款11万元，至今已拖欠两年。二、原判决认定事实不清，法律关系混乱。原审认定“施工结束后，被告西吉扶贫办就涉案工程竣工结算委托西吉县审计局审计，由于原告物华建筑公司对审计情况不认可，致使工程竣工结算审计尚未结束。”从而将未进行结算的过错归责给上诉人，并为“驳回原告的诉讼请求”埋下了伏笔。审计机关属于国家审计监督的专门行政机关，在平等民事主体的合同案件中，作为第三者中介机构，受理一方当事人委托，显然超出了其职权范围。同时合同也没有约定以西吉县审计局的审计结论作为工程结算依据，上诉人对审计情况不认可并无不妥。按照合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，工程竣工验收后，被上诉人负有按合同约定支付工程款的义务，对工程量有争议的，应当按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。退一步讲，双方对增加工程量有争议的，仅对争议部分事实进行鉴定。本案中，被上诉人自认“实际欠上诉人8万元，核减率因审计报告未出，无法计算。”可见，双方仅对核减与增加工程量有争议，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求显属认定基本事实不清。三、原判适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国审计法》第二十二条明显违背法律适用的基本原则。本案属于民事合同法律调整范畴，应优先适用《合同法》，随后适用《民法通则》等民事基本法律。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”一审法院引用上述法律条文明显属于裁剪法律，故意曲解。一审中，上诉人提供了相关证据，完成了自己的举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”规定，被上诉人应对合同关系的变更负有举证责任。综上所述，原判决认定基本事实不清、适用法律错误，请二审法院依法予以纠正。西吉县扶贫办辩称：原判认定事实清楚，处理正确。请求二审驳回上诉，维持原判。粮食公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给原告支付工程欠款110000元及自2014年7月10日起至判决生效之日按月利率2%计算的逾期付款利息；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月2日，宁夏回族自治区发展和改革委员会对西吉县发展和改革局报批的《关于西吉县第三批生态移民安置区建设方案》的请示进行了批复，批复了移民安置工程建设资金由自治区财政厅整合下达，工程投资由补助资金（12165万元）和地方自筹（1935万元）组成，同时还对等其他请示进行了批复。原告粮食建设公司中标了移民安置工程中的“西吉县硝河乡硝河生态移民安置区幼儿园、村级活动场所土地平整工程”。2014年6月15日，作为招标主体的西吉县生态移民办公室与原告粮食建设公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：西吉县生态移民办公室将西吉县硝河乡硝河生态移民安置区幼儿园、村级活动场所土地平整工程发包给原告粮食建设公司施工建设，工程承包范围为平整土地19378平方米，拉运土方15834立方米，辗压土方15834平方米,合同价款采用可调价款合同方式确定，合同总价款为24万元，合同工期为40天，即自2014年6月20日至2014年7月20日止，工程质量保证金为1.2万元，在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。该合同还对双方的其他权利义务进行了约定。后原告粮食建设公司按照合同约定对涉案工程进行了施工，施工结束后，被告西吉扶贫办就涉案工程竣工结算委托西吉县审计局审计，由于原告粮食建设公司对审计情况不予认可，致使该工程竣工结算审计尚未结束。另查明，2014年12月12日，经西吉县生态移民办公室同意，西吉县财政局向原告粮食建设公司支付了工程款16万元。还查明，西吉县生态移民办公室于2015年年初合并到被告西吉扶贫办。一审法院认为，根据《中华人民共和国审计法》第二十二条规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。本案中，原告粮食建设公司所施工建设的“西吉县硝河乡硝河生态移民安置区幼儿园、村级活动场所土地平整工程”系政府投资为主的建设项目，亦系宁夏回族自治区发展和改革委员会审批的政府重点投资项目，项目资金专账、专户管理，故该工程须以审计结论作为工程价款的结算依据。现因原告粮食建设公司对审计情况不认可，致使该工程的审计结论目前尚未作出，即该工程无结算付款依据。即使《建设工程施工合同》的专用条款对最终结算有约定，但原告粮食建设公司亦未提供工程竣工结算的证据以证明其主张。综上，原告的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国审计法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：驳回原告宁夏粮食建设工程有限公司的诉讼请求。二审中，上诉人向法庭提供了固原市水利勘测设计院关于“西吉县硝河乡硝河生态移民安置区幼儿园、村级活动场所土地平整工程测绘报告”，证明：被上诉人对上诉人完成的土方量进行了测绘。被上诉人质证认为，该证据真实，当时对土方量进行了测绘。本院认为，上诉人提供的证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，且被上诉人予以认可，故对该证据的证明效力予以确认。被上诉人未向法庭提供新的证据。二审经审理查明，2016年5月，固原市水利勘测设计院对西吉县硝河乡硝河生态移民安置区幼儿园、村级活动场所的土地平整工程量进行了测绘，测量结果：土地平整工程共完成土方开挖及拉运15764立方米，土方碾压15764立方米。另查明，被上诉人西吉县扶贫办在一审庭审中辩称“原告所诉的工程款11万元与被告实际所欠的数额不符，被告实际下欠原告8万元工程款”。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性、禁止性规定，应当受到法律保护。合同签订后，上诉人依约对涉案工程进行了施工，且已经竣工验收合格，交付被上诉人使用，被上诉人应当按照约定支付工程款。经二审审查，双方认可已付工程款16万元。现上诉人主张被上诉人下欠其工程款为11万元，（其中合同项下欠付款8万元，合同外增量工程款3万元）计算依据系其单方制作的结算报告，由于双方未结算，被上诉人对此不予认可，而上诉人亦未提供其他证据予以佐证，其应当承担举证不能的法律后果。但被上诉人在一审庭审中辩称“原告所诉的工程款11万元与被告实际所欠的数额不符，被告实际下欠原告8万元工程款，因审计报告没有作出，核减率无法计算，账目无法支付，等审计报告作出后，原告重新起诉。”根据《中华人民共和国审计法》第二十二条的规定，审计机关负责对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，并没有规定必须以审计结论作为工程价款的结算依据，且双方在合同中也没有约定以审计报告作为结算依据。故被上诉人的辩称既没有法律依据也没有合同约定，本院不予支持。根据《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，被上诉人应当向上诉人支付工程款80000元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院（2016）宁0422民初1072号民事判决；二、由被上诉人西吉县扶贫开发办公室于本判决生效后十日内支付上诉人宁夏粮食建设工程有限公司工程款80000元；三、驳回上诉人宁夏粮食建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2500元，由上诉人宁夏粮食建设工程有限公司负担700元，被上诉人西吉县扶贫开发办公室负担1800元；二审案件受理费2500元，由上诉人宁夏粮食建设工程有限公司负担700元，由被上诉人西吉县扶贫开发办公室负担1800元。本判决为终审判决。审 判 长  马晓红审 判 员  马 萍代理审判员  苟改莉二〇一六年十二月十六日书 记 员  张银银