河南省郑州市二七区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）二七刑初字第260号
公诉机关郑州市二七区人民检察院。
被告人李金平（曾用名董月琴），女，1971年10月1日出生。因涉嫌贩卖毒品于2012年11月13日被郑州市公安局火车站分局刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年12月12日被郑州市公安局火车站分局逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人尤超杰，河南鑫苑律师事务所律师。
郑州市二七区人民检察院以郑二检刑诉（2013）233号起诉书指控被告人李金平犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2013年5月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，本院认为，公诉机关关于在被告人李金平随身携带的手提袋内提取四包毒品的事实构成非法持有毒品罪的指控，有可能构成贩卖毒品罪，将该意见告知控、辩双方，并当庭听取了控、辩双方的意见。在审理过程中，郑州市二七区人民检察院以补充侦查为由，分别于2013年8月9日、2013年11月22日向本院提出延期审理申请，本院均予以准许。因案情复杂，2014年3月21日经郑州市中级人民法院批准延期审理三个月。郑州市二七区人民检察院指派检察院郝晓静、代理检察员任伟鹏出庭支持公诉，被告人李金平及其辩护人尤超杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
郑州市二七区人民检察院指控：
一、2012年11月11日15时左右，被告人李金平在本市二七区操场街一马路附近，以1800元人民币的价格卖给刘某某黄褐色粉末状物品两包（经鉴定，从一包中检出咖啡因成分，检材重5.99克，从另一包中检出海洛因成分，检材重2.93克）。
二、2012年11月12日17时许，被告人李金平在本市二七区陇海路101中学门口，以1800元人民币的价格卖给刘某某黄褐色粉末状物品两包（经鉴定，从一包中检出咖啡因成分，检材重2.91克，从另一包中检出海洛因成分，检材重6.08克）时被公安民警当场抓获，在被告人李金平随身携带的一手提袋里提取出黄褐色粉末状物品两包（经鉴定，从其中一包中检出咖啡因成分，检材重26.48克，从另一包中检出海洛因成分，检材重4.87克）、白色粉末状物品一包（经鉴定，检出海洛因成分，检材重1.93克）、白色晶体状物品一包（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，检材重4.13克）。现毒品、毒资已上缴。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人供述、证人证言、赃物照片、受案及到案经过、鉴定意见、视听资料等证据。因涉案毒品鉴定意见的变化，在开庭审理过程中，公诉机关将第一起指控的毒品数量更改为：其中一包检出咖啡因成分，检材重5.37克；另一包检出海洛因成分，检材重1.94克。将第二起指控的毒品数量更改为：交易的其中一包检出咖啡因成分，检材重5.50克；另一包检出海洛因成分，检材重1.95克。从被告人李金平随身携带的一手提袋内提取出黄褐色粉末状物品，其中一包检出咖啡因成分，检材重24.20克，另一包检出海洛因成分，检材重3.44克；白色粉末状物品一包，检出海洛因成分，检材重1.96克；白色晶体状物品一包，检出甲基苯丙胺成分，检材重4.07克。认为被告人李金平的行为已构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，应当数罪并罚。提请本院依法惩处。
被告人李金平当庭对公诉机关指控其罪名及犯罪事实无异议。对从其随身携带的手提袋内提取的四包毒品，认为不构成贩卖毒品罪。
其辩护人认为，对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。认为从被告人随身携带的手提袋内提取的四包毒品，不构成贩卖毒品罪。被告人李金平系初犯、偶犯，且指控的第二起犯罪系特情引诱，建议对其从轻处罚。
经审理查明：
一、2012年11月11日15时左右，被告人李金平在本市二七区操场街一马路附近，以1800元的价格卖给刘某某黄褐色粉末状物品两包（经鉴定，从一包中检出咖啡因成分，检材重5.37克，从另一包中检出海洛因成分，检材重1.94克）。
二、2012年11月12日18时许，被告人李金平在本市二七区陇海路101中学门口，以1800元的价格卖给刘某某黄褐色粉末状物品两包（经鉴定，从一包中检出咖啡因成分，检材重5.50克，从另一包中检出海洛因成分，检材重1.95克）时被公安民警当场抓获。又从被告人李金平随身携带的一手提袋内提取出黄褐色粉末状物品两包（经鉴定，从其中一包中检出咖啡因成分，检材重24.20克，从另一包中检出海洛因成分，检材重3.44克）、白色粉末状物品一包（经鉴定，检出海洛因成分，检材重1.96克）、白色晶体状物品一包（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，检材重4.07克）。现毒品、毒资已上缴。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1、证人刘某某的证言，证明了2012年11月11日13时30分许，因犯毒瘾，遂电话联系李金平，约定以1800元的价格从李金平处购买“黄皮”。当日下午15时许，在本市二七区操场街一马路附近，自己将1800元现金交给李金平，李金平从其所骑的电动车左侧车把手上的布质手提袋内掏出一个装有两小包“黄皮”的透明塑料袋递给自己。后自己被公安机关抓获，并提取了该毒品。李金平卖给自己的两小包毒品分别用红色塑料袋包裹，呈黄褐色的粉末状，俗称“黄皮”。后为配合公安机关抓获李金平，2012年11月12日，自己再次联系李金平从其处购买毒品，根据约定，当日18时许，在本市二七区陇海路101中学门口，自己将1800元交给李金平，李金平从其所骑的电动车左侧车扶手上的布质手提袋内拿出一透明塑料袋，里面用红色塑料袋包了两小包“黄皮”，交给自己后，被民警控制的事实。
2、证人穆某某、朱某某、许某某、楼某某的证言基本一致，均证明了2012年11月11日15时许，民警巡逻时发现一女子（指刘某某）形迹可疑，可能系涉毒人员，遂对其调查，刘某某交代其以1800元的价格从一女子处（指被告人李金平）购买毒品的事实，并交出了所购买的毒品。后在刘某某的配合下，2012年11月12日，刘某某再次联系该女子称还要从其处购买毒品，当日18时许，在本市二七区陇海路101中学门口，刘某某将1800元交给该女子，该女子从其所骑的电动车左侧车扶手上的布质手提袋内拿出一塑料袋交给刘某某，被民警当场控制。民警从刘某某口袋内搜出刚刚交易的一个装有两小包红色塑料袋包裹黄褐色粉末状物品的透明塑料袋，从骑车女子外衣口袋内查获现金1800元，并从其所骑电动车车把悬挂的布质手提袋内搜出一个用塑料胶带缠着的塑料袋，从包裹内的一棉衣口袋内搜出一个透明塑料袋，袋内装有两包红色塑料袋包裹的黄褐色粉末状物品、一包红色塑料袋包裹的白色粉末状物品及一包透明塑料袋装的白色晶体状物品。该车女子自称董月琴，湖北人，对其贩卖毒品的事实及对其电动车上搜出的疑似毒品的物品来源拒不供述的事实。
3、证人冯某某、王某某、郑某、谷某某的证言基本一致，均证明了2012年11月12日18时许，在陇海路101中学门口，看见几位民警抓住两名女子，从一女子手里查获一透明塑料包，里面装有用红色塑料包着的土色东西，从该骑车女子外衣口袋内查获现金1800元，又从该骑车女子车把上挂着的布袋内搜出几包红色塑料包着的土色物品，还有一个透明塑料包里装着一些发亮的物品的事实。
4、被告人李金平当庭供认的案发经过与证人刘某某、穆某某、朱某某、许某某、楼某某、冯某某、王某某、郑某、谷某某的证言基本一致，相互印证。另供述，其所携带的毒品是为了止痛，从不知名字一女子处购买的，因尝了一口太苦，就没有吸食。自己在公安机关没有供认，是觉得丢人，也存在侥幸心理。
5、公安机关出具的扣押物品清单、赃物照片、上缴毒品单据、扣押说明、郑州市公安局物证鉴定所鉴定意见证明，2012年11月11日15时许，李金平卖给刘某某土黄色粉末状物品两包，经鉴定，从一包中检出咖啡因成分，检材重5.37克，从另一包中检出海洛因成分，检材重1.94克。2012年11月12日18时许，被告人李金平卖给刘某某黄褐色粉末状物品两包，经鉴定，从一包中检出咖啡因成分，检材重5.50克，从另一包中检出海洛因成分，检材重1.95克；从被告人李金平随身携带的一手提袋里提取的可疑毒品四包，经鉴定，从其中一包中检出咖啡因成分，检材重24.20克，从另一包中检出海洛因成分，检材重3.44克，白色粉末状物品一包，经鉴定，检出海洛因成分，检材重1.96克，白色晶体状物品一包，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，检材重4.07克。
6、手机通话记录证明了被告人李金平与刘某某的通话情况。
7、公安机关受理案件经过、抓获经过、辨认笔录、相关情况说明、户籍证明等证据，证明了本案的相关事实。
本院认为，被告人李金平违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人李金平两次贩卖给刘某某毒品的行为构成贩卖毒品罪的意见成立，本院予以支持。
关于公诉机关及被告人、辩护人认为，从被告人李金平随身携带的手提袋内提取的四包毒品的事实，应认定为非法持有毒品罪的意见，经当庭查证，被告人李金平所持有的毒品已对外贩卖两次，证明其对所持有的所有毒品均有贩卖的目的。在第二次贩卖毒品过程中被抓获时，对从其随身携带的手提袋内提取的四包毒品，亦应认定为具有贩卖的目的，应以贩卖毒品罪追究刑事责任。故控、辩双方的意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的被告人李金平第二次贩毒行为系公安机关特情引诱，建议对其从轻处罚的辩护意见，经当庭查证，被告人李金平在第二次贩毒前，已贩卖过毒品，公安机关在此情况下，采用特情接洽的方式破获案件，不存在犯意引诱，应当依法处理，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
我国刑法规定，贩卖海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人李金平贩卖含海洛因、甲基苯丙胺的毒品重13.36克，含咖啡因的毒品重35.07克，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院同时又考虑了鉴于从被告人李金平随身携带的手提袋内查获的毒品海洛因5.40克、甲基苯丙胺4.07克、咖啡因24.20克尚未出售，可对其酌定从轻处罚的量刑情节。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款，第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李金平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零三个月，并处罚金15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月13日起至2020年2月12日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
二、涉案毒品及作案工具长虹牌直板手机一部依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金永毅
审 判 员 张 倩
人民陪审员 李 艾
二〇一四年六月十九日
书 记 员 孙少英