福建省连江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）连刑初字第283号
公诉机关：连江县人民检察院。
被告单位：福建中凯房地产开发有限公司（以下简称中凯公司）。住所地连江县凤城镇丹凤东路**号天隆花园恒日楼*单元。
诉讼代表人：林翠钦，福建中凯房地产开发有限公司出纳。
辩护人：程琪，福建南剑律师事务所律师。
连江县人民检察院以连检公刑诉（2015）97号起诉书指控被告单位福建中凯房地产开发有限公司犯单位行贿罪，于2015年7月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。连江县人民检察院指派检察员吴晓敏、代理检察员夏正希出庭支持公诉，被告单位福建中凯房地产开发有限公司的诉讼代表人林翠钦、辩护人程琪均到庭参加诉讼。诉讼中，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
连江县人民检察院指控：2005年11月，董某1、萧某与朱某、董某2、杨某实际出资成立被告单位中凯公司，并于2006年开始开发连江县凤城镇“金凤名都”楼盘。2007年6月，因该楼盘原设计的焖顶层高度仅为2.05米，被告单位中凯公司实际股东经集体商议后，由董某1找时任连江县某局分管规划的副局长何某（已判刑）帮忙，在未严格履行重新报审程序的情况下，使该楼盘1#、2#、5-13#楼的焖顶层层高2.05米变更为3米设计变更方案通过审批，从而实现了将焖顶层作为顶楼复式房型的上层变相出售、扩大公司盈利的目的。2009年初，经公司其他实际股东同意，董某1以公司名义送给何某人民币15万元作为感谢，何某予以收受。以上事实，公诉机关提供相应的证据予以证实，认为被告单位中凯公司的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，应以单位行贿罪追究其刑事责任。提请依法判决。
被告单位中凯公司对指控的事实无异议，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见提出：1、被告单位中凯公司具有自首情节。董某1在接受检察院调查时就主动说出行贿的事实，因此应认定被告单位中凯公司有自首情节。2、被告单位中凯公司在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻处罚或免除处罚。3、被告单位中凯公司的行贿行为对社会公共利益损害性较小。4、被告单位中凯公司在增高焖顶层后，所获利益较少。建议对被告单位中凯公司判处行贿数额一至二倍的罚金。
经审理查明：2005年11月，董某1、萧某与朱某、董某2、杨某实际出资成立被告单位中凯公司，并于2006年开始开发连江县凤城镇“金凤名都”楼盘。2008年前，董某1为公司的实际管理人。2008年后公司由萧某负责，公司事务主要由萧某决定。2007年6月左右，因该楼盘所原设计的焖顶层高度仅为2.05米，被告单位中凯公司实际股东经集体商议后，由董某1找时任连江县某局分管规划的副局长何某（已判刑）帮忙，在未严格履行重新报审程序的情况下，使该楼盘1#、2#、5-13#楼的焖顶层层高2.05米变更为3米设计变更方案于2007年8月6日通过连江县某局审批，从而实现了将焖顶层作为顶楼复式房型的上层变相出售、扩大公司盈利的目的。2009年初，经公司实际管理人萧某及其他实际股东同意，董某1以公司名义送给何某人民币15万元作为感谢，何某予以收受。变更方案审批后，被告单位中凯公司将该楼盘1#、2#、5-13#楼的焖顶层作为顶楼复式房型的上层变相加价40%出售给顶层业主，约定顶层焖顶层归该顶层单元房业主使用。经计算，加价总额达人民币14130968元。
以上事实，公诉机关在庭审过程中提供如下证据：
1、证人陈某甲证言，证实他是连江某局规划科副科长。中凯公司要求调整焖顶层层高的审批研究议题的经办人是规划科工作人员胡某。2007年8月6日开会讨论时胡某没有提出中凯公司的申请有存在问题，分管规划的副局长何某先表态说同意中凯公司申请，其他参会人员就没再说什么，也都同意。参会人员有时任某局局长易某，分管规划的副局长何某，时任规划科科长叶某、城建科林某、园林部门丁某、规划科工作人员江某和他及城管部门的工作人员。
焖顶层主要是隔热、通风、消防等特殊用途，不计入容积率的建筑面积，不能作为居住面积出售，是相对封闭的建筑构造。验收时对焖顶层也要验收，如建筑单位违规使用焖顶层，会要求其整改，甚至不予验收通过。中凯公司焖顶层层高由原有设计的2.05米变更到3米，会导致增加建筑面积4037平方米。同时改变建筑高度，属于重大设计变更事项，应由建设单位提交修改报告，原有的批准文件、总平蓝图，建设单位还应要求勘查设计单位出具书面说明，明确阐述修改的依据，专业修改内容等专业的技术论证，明确设计变更是否对建筑构造、承重、受力产生影响及相应的改正措施。还要提供变更后图纸等材料，经主管部门审查变更设计单位、人员资质、重点审查变更设计部分合理性以及是否符合技术规范要求，而后才能同意其设计变更要求。如需要开听证会还要开听证会，并进行公告。同意其审计变更后，主管部门要出具《施工图审查报告书》并在变更的勘察设计文件上加盖审查机构的审查专用章，原有的设计图纸需要作废的也要收回。如果设计重大变更未经审查就交付施工，视同施工图设计文件未经审查交付使用，要进行处罚处理。
中凯公司要求增加焖顶层层高的重大设计变更没有经过专业技术论证。在会上何某副局长先表态同意该项设计变更，其他参会人员对申报材料并不熟悉，领导都表态同意了，他们自然会同意。且一般分管领导同意的事项，局长也会同意，所以易某局长在会上也是同意何某副局长意见，该项议题就通过了。档案中未发现原图纸、技术论证及听证会材料。验收时该楼盘的焖顶层按照设计规范要求进行施工，做成相对封闭空间。擅自改变焖顶层用途是违法的，在竣工验收前发现，应要求其整改，甚至不予验收通过。如已验收通过后建设单位再擅自变更的，则视情况处理，未发放产权证件的，不予发放产权证件，已发放证件依照法律法规规定由权责部门予以处罚处理。焖顶层根据实际需要增加层高至3米是很正常的，但设计变更应依程序进行审批，如程序违规，事项本身就违规。
证人胡某证言，证实他于1997年10月至2009年3月在连江县某局规划科工作，期间受理过“中凯.金凤名都”楼盘设计变更申请，称该楼盘所有焖顶层层高设计不合理，需要从2.05米变更为3米。中凯公司只提供申请报告，没提交技术论证报告等材料。按规定申请变更焖顶层层高设计变更在没有技术论证报告等材料是不能收件受理。他当时不同意受理。中凯公司雷某经理说要找领导，后分管规划科的何某副局长打电话给他，指示先收件，这事能不能定上会讨论。他当时就先予以受理。中凯公司的申请是在局里规划审批会议上研究讨论通过，他没有参会，由江某帮他上会，该申请审批通过。后他还有找何某说“金凤名都”进行设计变更的材料不充足，不应审批通过。何某说会议都通过，作为经办去执行就好了。他就服从领导指示，依照流程通知“金凤名都”进行改图送审。修改后的图纸他们进行了审核，最终同意其按照修改后图纸进行建设。他当时有猜测中凯公司要将焖顶层作为居住面积去出售，当时福州地区开发商基本都是这么做的，而“金凤名都”原有焖顶层设计层高只有2.05米，肯定不适合作为居住面积出售，增加层高应该是想房子好卖些。现在来看，“金凤名都”确将焖顶层作为居住面积出售。何某应该知道中凯公司他请变更的真正原因，没告诉他。焖顶层作为隔热、消防、通风等用途使用，是不计入容积率的建筑面积，不能作为居住面积出售。
3、证人董某证言，证实他于2006年8、9月被堂弟董某1聘请到中凯公司作其代理人。董某1是公司的实际管理人，他是挂名董事长。2008年1月公司董事长转成萧某，2005年董某1、萧某、董某2、朱某、杨新出资成立中凯公司，因五人均为外籍人士，都没用自己的真实身份去出资，都找自己的亲属挂名作为股东和发起人。萧某是以其父亲萧某名义出资，董某2以张某1名义出资，朱某以张某2名义出资，杨某以王某名义出资。他不知“金凤名都”楼盘焖顶层增加层高的事。
4、证人王某证言，证实2005年左右，他女婿杨某回国投资房地产，后以他名义和几个琯头人成立中凯公司，在连江县城开发“金凤名都”的楼盘。
5、证人陈某乙证实，中凯公司于2005年成立，股东有董某、张某1、王某、张某2、萧某，这些股东都是名义上股东。她于2008年5、6月起任该中凯公司出纳，负责公司“金凤名都”楼盘销售财务。她是根据销售人员出具优惠后价格单上的价格开票。该楼盘没销售复式楼，顶楼焖顶层有架空一层，赠送给购买顶层的业主，不计算产权面积，给顶层的业主使用。
6、证人郑某证言，证实他从2008年8月起任该中凯公司会计。中凯公司股东有董某、张某1、王某、张某2、萧某，这五人是名义上股东。董某实际出资人是董某1，张某1实际出资人是董某2，张某2实际出资人是朱某，萧某实际出资人是萧某，王某实际出资人是杨某。公司开发“金凤名都”楼盘。该楼盘没销售复式楼，但是顶楼焖顶层架了一层，赠送给顶层的业主，不计算产权面积。焖顶层有3米左右，没有算购房款。有焖顶层房屋价格会比下一层单价略高一点。
同案人董某1供述，证实他是美籍华人。2005年11月成立中凯公司，在开发“金凤名都”楼盘。其中他以董某名义出资占25%股份，萧某以萧某名义出资占12.5%参与管理。董某2以张某1名义出资、朱某以张某2名义出资各占25%，杨某以王某名义出资占12.5%。公司成立2008年前，他是公司的实际管理人，其他实际出资人也在负责，重大事情他们会商量。2008年后公司由萧某来负责，他也在公司里负责，公司事务主要由萧某来定，其他股东也在，大事情实际出资人都会商量。“金凤名都”楼盘2006年开始施工，共有13栋楼，顶层都是3米层高，其中1#、2#、5#~13#共11栋楼的焖顶层层高2.05米。焖顶层的主要作用是隔热、储物的功能，没有居住功能。按最初施工设计图规划，焖顶层层高为2.05米。为让户型更加吸引顾客，同时按照行业规则，复式楼层不算产权面积，做成复式房型后楼面价格会比普通房型的面积单价贵40%，所以当时楼盘设计审批后不久，就找县某局分管领导何某，希望何某能帮公司把焖顶层的层高提高到3米，以便将普通房型变成复式房型进行销售。何某说尽量帮忙想办法，让他们先去做设计变更送审。后何某有帮忙，在他们报送新的设计施工图后不久就获得批准，他们就按照复式房型进行建设施工，焖顶层按层高3米进行施工。2007年初，何某说其想买公司开发的复式房型。2008年复式房型正式开盘前何某告诉他其选定的具体房号。开盘后，何某先依照当时公司提供给其他购房户的所有优惠政策和公司签订了购房合同并进行交款。2009年，何某购房后，他和萧某商量后决定以折扣名义送给何某人民币15万以表示感谢。当时公司实际股东萧某、朱某、董某2和他四个在场商量同意，股东杨某人在美国，也表示同意。他便从萧某处拿15万元在仙塔酒店送给何某。
公司向县建设局申请焖顶层高度进行更改，由2.05米改成3米进行出售，何某在规划审批中有给公司帮忙。另外在整个项目规划审批中何某有给公司帮忙，加快审批时间，公司为了感谢才送给何某15万元。
焖顶层没有产权，他们想卖给客户只能把焖顶层所卖的价格加到算产权面积这一层里，所以顶层有带焖顶层房子价格会比下一层高出1000多元，他们公司是按40%加价。
2014年3月11日，福州市纪委和连江县纪委工作人员通过连江县某局副局长林某通知他到连江县某局，纪委工作人员直接说明身份，需要向他了解情况，他当场表示配合工作，随同纪委工作人员到工作地点进行谈话，主动交代公司向何某送15万元的事，之后他始终如实交代问题。
同案人萧某的供述证实了同案人董某1所述事实。
9、企业法人营业执照、组织机构代码证、说明、会议纪要、工商局档案查询结果，证实中凯公司的基本情况及实际股东情况。
10、中凯公司关于“金凤名都”焖顶层层高变更的申请报告，连江县住建局关于金凤名都项目焖顶层层高由2.05米变更为3.0米有关情况的说明，住建局会议纪要，证实“金凤名都”项目焖顶层层高由2.05米变更为3.0米，建筑总高度增加0.95米，焖顶层不计入容建筑面积，不能作为居住功能出售，面积约增加4037平方米。2007年8月6日，连江县住建局第六次县城规划区审批会议研究同意批准中凯公司“金凤名都”项目1#、2#、5#-13#焖顶层由原层高2.05米调整为3.0米。
11、商品房买卖合同、购房证明书、销售不动产统一发票等，证实杨某于2008年8月14日购得中凯公司出售的“金凤名都”第6座11单元1101房，售价为696143元人民币，杨某已支付700502元（其中4359元为补差价）。合同约定顶层焖顶层归该顶层单元房业主使用。
12、“金凤名都”项目1#、2#、5#-13#焖顶层销售价格，证实1#、2#、5#-13#顶层（含焖顶层）的销售价格情况。
13、户籍证明，证实董某1、萧某的基本情况。
14、不起诉决定书，证实同案人董某1、萧某已由公诉机关决定不起诉，其中认定同案人董某1有自首情节。同案人董某1于2014年3月13日以单位行贿立案，同案人萧某于2014年3月16日以单位行贿立案，
15、同案人何某的供述，证实他从2004年6月起担任连江县某局副局长，分管规划工作。某局是行政管理、执法机构，具备执法职能，他有行政执法证书。中凯公司于2006年5月通过“金凤名都”项目规划审批，原规划设计焖顶层层高为2.05米。2007年8月，董某1找他说原先设计的焖顶层层高太矮，无法作为复式房型的上层用于居住，该公司的顶楼复式房型不好销售，其想把焖顶层增高到3米，让他帮忙做成这事，其会感激他的帮忙。他答应尽量帮忙，让其要做申请报告和变更图纸送审，他会研究考虑。后中凯公司报送的申请报告经连江某局规划科报到司规划审批会议上研究讨论，经研究同意中凯公司增高焖顶层至3米层高，新增建筑面积4000多平方米，并依据住建部和省市技术规范，该新增建筑面积不计入容积率面积。焖顶层主要用于隔热、通风、消防和防渗漏，不能用于居住，所以不计入容积率面积，也不计入产权面积，只有层高超过2.1米的才全额算入建筑面积，作为工程造价计算使用。焖顶层加高后打通就和顶层楼房形成复式房型，这样就能作为复式房型出售，单价高于一般房型，而且增加了大量的实际居住面积，中凯公司就能多收益，所以董某1才找他帮忙，也和他明说要将焖顶层作为复式房型出售以增加企业收益。项目方焖顶层增高应由企业将拟定变更申请报告并附有变更前后的建筑施工蓝图，送住建局规划科收件，由规划科收下这些材料后将该申请提交住建局项目规划审批会进行审批，会议研究通过后，规划科根据会议研究记录向企业出具批复意见书或直接在变更后的施工图纸上盖章同意。参会人员有局长、分管规划的副局长、规划科全体人员及城管大队、园林所、城建科负责人。他在会上同意中凯公司意见，认为焖顶层原先设计2.05米不合理，可以予以增高，并没有告诉参会人员该公司增高焖顶层是计划用于复式房型居住，而焖顶层因涉及容积率变更问题，他表态同意后，大家很快也就通过了。焖顶层作为居住面积出售实际上改变容积率，改变容积率的设计规划变更要通过县政府常务会议研究决定，还要组织听证程序，住建局项目规划审批会无权决定这个事项，现福建省住建厅针对部分房地产开发擅自改变焖顶层用途的作法也作出规定，将焖顶层纳入容积率面积，防止开发商违规操作，挣取差价。
他于2006年3月在“金凤名都”预订一套顶楼复式房型6#1101房，缴纳约5万元定金，并告诉董某1他订的房子，让董某1要给他优惠一下。2007年他帮董某1通过焖顶增高审批，董某1给足他中凯公司房屋销售的优惠政策，他于2008年办理购房手续并一次性缴纳约70万元。过一段时间，董某1送给他15万元，感谢他对公司的支持，说他在公司买房，公司想给他额外优惠但不好做在明面上，所以这笔钱作为折扣优惠感谢他，他有予以收下。
同案人何某对行政执法资格证书等材料进行了确认。
以上证据，经庭审举证、质证及本院审核，可以确认。结合以上的事实与证据，现就控辩双方争议的焦点综合评判如下：
关于被告单位中凯公司是否有自首行为及其是否属于“被追诉前主动交待行贿行为”问题。公诉机关的不起诉决定书有认定同案人董某1有自首情节，没有认定同案人萧某有自首情节。侦查机关于2014年3月13日以单位行贿对同案人董某1立案，于2014年3月16日以单位行贿对同案人萧某立案，可见对被告单位中凯公司单位行贿的立案时间为2014年3月13日。在案证据证实2008年以后同案人萧某是被告单位中凯公司的实际管理人，同案人董某1也参与管理，向何某行贿的事项是经过同案人萧某同意后由同案人董某1实施，在这一过程中，同案人萧某是主要负责人，同案人董某1是直接办理单位行贿事项的直接责任人员。根据相关司法解释的规定，同案人董某1的自首行为不视为被告单位中凯公司的自首行为。同时作为主要负责人的同案人萧某于2014年3月15日才如实交待单位行贿的事实，是在立案后，不应认定为“被追诉前主动交待行贿行为”，其如实交待犯罪事实可依法从轻处罚。因此辩护人的此节辩护意见理由、依据不足，不予采纳。
本院认为：被告单位福建中凯房地产开发有限公司为谋取不正当利益，以公司名义向负有行政执法职责的国家工作人员行贿人民币15万元，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。公诉机关指控罪名成立。被告单位福建中凯房地产开发有限公司到案后，如实交待犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第五十三条、《中华人民共和国刑法》第三十条、第六十七条第三款和最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
被告单位福建中凯房地产开发有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币50万元。
（罚金在本判决生效之日起十日内缴交）
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应交上诉状正副本各一份。
审 判 长 何吾勇
人民陪审员 刘政锋
人民陪审员 林 艳
二〇一五年十二月十日
书 记 员 林彦君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有干问题的解释》
第一条刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。