广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院民 事 判 决 书（2015）西民二初字第13号原告：南宁联合创新融资性担保有限公司，住所地：南宁市滨河路1号火炬大厦1708室。法定代表人：戴湘云，董事长。委托代理人：王德臻，广西创想律师事务所律师。委托代理人：卢琪，广西创想律师事务所律师。被告：南宁市味江南餐饮有限责任公司，住所地：南宁市科园大道东八路8号万豪时代广场1-3层。法定代表人：陆治华。被告：陆治华。被告：冯小娟，现下落不明。原告南宁联合创新融资性担保有限公司与被告南宁市味江南餐饮有限责任公司（以下简称味江南公司）、被告陆治华、被告冯小娟追偿权纠纷一案，本院于2014年12月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭进行了审理，原告委托代理人王德臻、卢琪到庭参加诉讼，被告味江南公司、被告陆治华、被告冯小娟经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称：2013年12月26日，被告南宁市味江南餐饮有限责任公司（以下简称“味江南公司”）与原告南宁联合创新融资性担保有限公司（以下简称“联创公司”）签订《最高额委托保证合同》（编号：南联创担字（2013）第40-01号），约定：原告联创公司同意为被告味江南公司2013年12月至2014年8月与上海浦东发展银行股份有限公司南宁分行（以下简称“浦发银行南宁分行”）签订的流动资金贷款合同项下债权总额为600万元贷款（具体贷款金额及贷款期限等以浦发银行南宁分行的借款借据为准）提供连带责任保证；被告味江南公司在原告联创公司代偿后应向原告联创公司清偿全部款项；被告味江南公司未按期还本付息致使原告联创公司代偿的，被告味江南公司应按担保贷款总额的10%向原告联创公司支付违约金；自原告联创公司代偿之日起，原告联创公司以代偿总额按中国人民银行规定的流动资金同期贷款利率的两倍向被告味江南公司计收利息。原告联创公司代偿后，有权要求被告味江南公司支付代偿的全部款项和自代偿之日起的利息以及原告联创公司实现债权的费用（实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、诉讼保全费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费及其他费用等），并有权委托相关银行从被告味江南公司的帐户上代为扣还上述款项。如被告味江南公司有恶意拖欠债务或逃债行为时，原告联创公司有权将这种行为向有关单位通报，并在新闻媒体上公告。同日，被告味江南公司与浦发银行南宁分行签订《流动资金借款合同》（编号：63012013280537），借款金额600万元，借款期限为2013年12月27日至2014年7月9日。原告联创公司与浦发银行南宁分行签订《最高额保证合同》，原告联创公司为被告味江南公司与浦发银行南宁分行签订的《流动资金借款合同》提供连带责任保证。同日，被告陆治华、被告冯小娟与原告联创公司签订《最高额保证反担保合同》，约定保证范围为：1、原告联创公司为被告味江南公司代偿的全部款项和自代偿之日起代偿金额的利息；2、《最高额委托保证合同》中约定的被告味江南公司应向原告联创公司支付的违约金；3、原告联创公司实现债权的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、诉讼保全费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费等）。被告陆治华、被告冯小娟的保证方式为连带责任保证。被告陆治华、被告冯小娟的保证期间为被告味江南公司债务履行期限届满之日起两年。同日，被告冯小娟与原告联创公司签订3份《最高额抵押反担保合同》，约定：被告冯小娟以其名下购买的南宁市江南区五一路35-1号万昌邕江明珠11号楼204号房（房屋预告登记证明号：邕房预字第1177717号、商品房买卖合同登记备案证明：№000479563）、南宁市青秀区民族大道136-6号南宁华润中心幸福里2号楼202号房（商品房买卖合同登记备案证明：№000583996）及南宁市青秀区东葛路118号南宁青秀万达广场西12栋1113号商铺抵押给原告联创公司，抵押反担保范围为：1、原告联创公司为被告味江南公司代偿的全部款项和自代偿之日起代偿金额的利息；2、《最高额委托保证合同》中约定的被告味江南公司应向原告联创公司支付的违约金；3、原告联创公司实现债权的费用，包括催收费用、诉讼费或仲裁费、诉讼保全费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费等。原告联创公司代偿后未受到被告味江南公司清偿的，原告联创公司可依法以抵押房屋折价或以拍卖、变卖抵押房屋所得价款优先受偿。因被告味江南公司逾期未还贷款本息，2014年7月24日被告味江南公司、被告陆治华、被告冯小娟与原告联创公司签订《代偿还款协议书》（编号：南联创协字（2014）01号），约定原告联创公司自2014年7月30日起按月费率1%计收代偿款资金占用费。2014年7月30日，浦发银行南宁分行向原告联创公司发出《逾期贷款（垫款）、欠息（费）催收通知书》，要求原告联创公司立即履行担保责任，清偿被告味江南公司逾期未还贷款本息合计6074062.64元及其后的罚息。收到浦发银行南宁分行向原告联创公司发出的《逾期贷款（垫款）、欠息（费）催收通知书》之后，2014年7月30日，原告联创公司向浦发银行南宁分行代偿被告味江南公司贷款本息6074062.64元。代偿后，原告联创公司即向被告味江南公司发出《债务确认及追偿通知书》，请被告味江南公司偿还联创公司代偿的贷款本息6074062.64元。之后，原告联创公司多次向被告味江南公司及被告陆治华、被告冯小娟追偿原告联创公司代偿款项，但被告味江南公司及被告陆治华、被告冯小娟一直拖欠未付。因被告陆治华与被告冯小娟共同为被告味江南公司提供保证担保，被告冯小娟以其名下的房产为被告味江南公司提供抵押担保，且被告陆治华与被告冯小娟是夫妻关系，故被告陆治华与被告冯小娟应对被告味江南公司的上述债务向原告承担连带清偿责任。原告认为，合同双方应当诚实守信，严格履行合同约定，在原告联创公司代偿后，被告味江南公司及保证人被告陆治华、被告冯小娟应及时偿还代偿款项，被告味江南公司及被告陆治华、被告冯小娟拖欠原告联创公司代偿款项的行为已经违反了《民法通则》及《合同法》等相关法律的规定，给原告联创公司造成了严重的经济损失，侵犯了原告联创公司的合法权益。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、被告味江南公司向原告偿还代偿款项6074062.64元；2、被告味江南公司向原告支付代偿款项的资金占用费直至全部款项付清为止（以6074062.64元为基数，按约定的月费率1%计算，从2014年7月30日起暂计算至2014年12月5日的资金占用费为253612.92元，以后继续计算）；3、被告味江南公司向原告支付担保贷款总额的10%的违约金600000元；4、被告味江南公司赔偿原告一审律师代理费120000元；5、被告陆治华、被告冯小娟对被告味江南公司的上述债务向原告承担连带清偿责任；6、本案全部诉讼费用由三被告共同承担。原告向本院提供以下证据：1、最高额委托保证合同；2、流动资金借款合同；3、最高额保证合同；4、最高额保证反担保合同；5、万昌·邕江明珠11号楼204号房的最高额抵押反担保合同、商品房买卖合同登记备案证明、房屋预告登记证明，青秀万达广场西12栋1113号商铺的最高额抵押反担保合同、房屋预告登记证明、商品房买卖合同，华润中心幸福里2号楼202号房的最高额抵押反担保合同、商品房买卖合同登记备案证明、税收通用完税证；6、代偿还款协议书；7、逾期贷款（垫款）、欠息（费）催收通知书；8、上海浦东发展银行进账单、特种转账贷方传票、上海浦东发展银行计收利息传票、关于解除贷款担保的证明；9、债务确认及追偿通知书；10、被告陆治华、被告冯小娟的户口本复印件、结婚证复印件；11、委托代理合同；12、律师费发票2份；13、交通银行进账单。被告味江南公司、被告陆治华、被告冯小娟均未进行答辩，亦未提交证据。本案调查重点为：1、原告是否为被告味江南公司代偿了欠款本息6074062.64元？被告味江南公司应否偿还给原告？2、被告味江南公司应否向原告支付资金占用费及违约金？资金占用费及违约金应如何计算？资金占用费及违约金是否存在重复计算的情形？3、被告味江南公司应否赔偿原告律师费120000元？该费用是否已实际发生？4、被告陆治华、被告冯小娟应否对被告味江南公司的上述债务承担连带清偿责任？经审理查明：2013年12月26日，被告味江南公司与原告签订编号为南联创担字（2013）第40-01号的《最高额委托保证合同》一份，约定：原告同意为被告味江南公司向浦发银行南宁分行的贷款提供连带责任保证，保证范围为被告味江南公司与浦发银行南宁分行在2013年12月至2014年8月签订的多个《小企业流动资金贷款合同》项下的债权总额为600万元，具体贷款金额及贷款期限等以浦发银行南宁分行的借款借据为准；原告代偿后，有权要求被告味江南公司支付代偿的全部款项和自代偿之日起的利息以及原告实现债权的费用（实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、诉讼保全费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费及其他费用等），并有权委托相关银行从被告味江南公司的帐户上代为扣还上述款项；被告味江南公司在原告代偿后应向原告清偿全部款项；被告味江南公司未按期还本付息致使原告联创公司代偿的，被告味江南公司应按担保贷款总额的10%向原告支付违约金；自原告代偿之日起，原告以代偿总额按中国人民银行规定的流动资金同期贷款利率的两倍向被告味江南公司计收利息。后附最高额反担保清单一份，约定抵押反担保房产包括权属于被告冯小娟的南宁市江南区五一路35-1号万昌·邕江明珠11号楼204号房、南宁市青秀区东葛路118号南宁青秀万达广场西12栋1113号商铺、南宁市青秀区民族大道136-6号南宁华润中心幸福里2号楼202号房，连带责任反担保人包括被告陆治平、冯小娟。同日，被告味江南公司与浦发银行南宁分行签订编号为63012013280537的《流动资金借款合同》一份，约定：被告味江南公司向浦发银行南宁分行借款600万元，借款期限为自2013年12月27日至2014年7月9日；贷款利率为固定利率即贷款发放日浦发银行南宁分行公布的1年贷款基础利率加378.8BPs；逾期罚息贷款利率按计收罚息日适用的贷款利率加收50%执行，浦发银行南宁分行有权对被告味江南公司到期应付未付的借款本金自逾期之日起按本合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至被告味江南公司清偿本息为止；每月20日结息，到2014年7月9日一次性还本600万元；被告味江南公司未按期还本付息即构成违约，浦发银行南宁分行有权要求被告味江南公司立即归还部分或全部借款、结清所欠利息、对逾期贷款计收罚息和复利，被告味江南公司还应当承担浦发银行南宁分行为实现债权和担保权利而支付的全部费用。原告作为上述《流动资金借款合同》的保证人与浦发银行南宁分行签订编号为ZB6304201300000036的《最高额保证合同》一份，约定：原告为上述《流动资金借款合同》提供连带责任保证；被担保主债权为浦发银行南宁分行在自2013年12月27日至2014年12月26日止期间内与被告味江南公司办理各类融资业务所发生的债权以及双方约定的在先债权，债权余额在上述期间以最高不超过人民币600万元为限；保证范围除本合同所述之主债权，还及于由此产生的利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用等。同日，被告味江南公司、被告陆治华、被告冯小娟与原告签订编号为南联创担字（2013）第40-05号的《最高额保证反担保合同》一份，约定：根据上述《最高额委托保证合同》，原告为被告味江南公司向浦发银行南宁分行申请流动资金借款最高额600万元提供保证担保，被告陆治华、被告冯小娟愿以连带责任保证方式为被告味江南公司向原告提供保证反担保；保证范围包括原告为被告味江南公司代偿的全部款项和自代偿之日起代偿金额的利息，《最高额委托保证合同》中约定的被告味江南公司应向原告支付的违约金，原告实现债权的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、诉讼保全费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费等）；被告陆治华、被告冯小娟的保证期间为被告味江南公司债务履行期限届满之日起两年；被告陆治华、被告冯小娟的保证方式为连带责任保证。同日，被告冯小娟与原告签订编号为南联创担字（2013）第40-02号、南联创担字（2013）第40-03号、南联创担字（2013）第40-04号的《最高额抵押反担保合同》各一份，约定：根据上述《最高额委托保证合同》，原告为被告味江南公司向浦发银行南宁分行申请流动资金借款最高额600万元提供保证担保，被告冯小娟以其名下购买的南宁市江南区五一路35-1号万昌邕江明珠11号楼204号房、南宁市青秀区东葛路118号南宁青秀万达广场西12栋1113号商铺、南宁市青秀区民族大道136-6号南宁华润中心幸福里2号楼202号房向原告提供抵押反担保，抵押反担保范围包括原告为被告味江南公司代偿的全部款项和自代偿之日起代偿金额的利息，《最高额委托保证合同》中约定的被告味江南公司应向原告支付的违约金，原告实现债权的费用包括催收费用、诉讼费或仲裁费、诉讼保全费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费等；原告联创公司代偿后未受到被告味江南公司清偿的，原告可依法以抵押房屋折价或以拍卖、变卖抵押房屋所得价款优先受偿。上述抵押物均未办理抵押登记。因被告味江南公司逾期未向浦发银行南宁分行偿还上述贷款本息，被告味江南公司、被告陆治华、被告冯小娟与原告于2014年7月24日签订编号为南联创协字（2014）01号的《代偿还款协议书》，约定：被告味江南公司应于2014年7月29日前偿还浦发银行南宁分行逾期贷款本金3500000元；原告于2014年7月30日向浦发银行南宁分行代被告味江南公司偿还剩余逾期贷款本金2500000元及利息108000元（含罚息，以银行实际扣款为准），原告代被告味江南公司偿还款总计2608000元（以银行实际扣款为准）；被告味江南公司应于2014年8月30日前偿还原告58000元，于2014年9月30日前偿还原告500000元，于2014年10月30日前偿还原告500000元，于2014年11月30日前偿还原告1550000元；上述代偿款的资金占用费自2014年7月30日计起，按月费率1%执行（不足一个月的按实际天数计收），由被告味江南公司于每月25日前支付给原告，如未能按期支付资金占用费则违约。2014年7月30日，浦发银行南宁分行向原告发出《逾期贷款（垫款）、欠息（费）催收通知书》，要求原告立即履行担保责任，清偿被告味江南公司逾期未还贷款本金6000000元、利息74062.64元及其后的罚息。原告即向浦发银行南宁分行履行了其担保责任，于2014年7月30日向浦发银行南宁分行为被告味江南公司偿还贷款本金6000000元、利息74062.64元，原告合计为被告味江南公司偿还贷款本息6074062.64元。代偿后，原告即向被告味江南公司发出《债务确认及追偿通知书》，要求被告味江南公司偿还原告代偿的贷款本息6074062.64元。但被告味江南公司至今未向原告偿还上述贷款本息，原告遂诉至法院，提出上述诉讼请求。另查明，被告陆治华与被告冯小娟系夫妻关系。原告为实现本案债权聘请律师代理本案诉讼，支出律师代理费120000元。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告味江南公司、被告陆治华、被告冯小娟经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩及质证的权利。原告提供的证据真实、合法，能够证实其陈述的案件事实，本院对原告提供的证据及其陈述的案件事实予以确认。原告与被告味江南公司签订的《最高额委托保证合同》以及原告与被告味江南公司、被告陆治华、被告冯小娟签订的《代偿还款协议书》是各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，各方应按照合同约定履行自己的义务。原告为被告味江南公司代偿了其拖欠浦发银行南宁分行的贷款本息共6074062.64元，已按照《最高额保证合同》的约定履行原告的保证责任，原告可根据原告与被告味江南公司签订的《最高额委托保证合同》的约定取得合法的追偿权，且根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，故原告要求被告味江南公司偿还代偿款6074062.64元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。根据原告与被告味江南公司签订的《最高额委托保证合同》约定，被告味江南公司未按期还本付息致使原告代偿的，被告味江南公司应按担保贷款总额即6074062.64元的10%向原告支付违约金，故原告要求被告味江南公司支付违约金600000元合法有据，本院予以支持。根据原告与被告味江南公司、被告陆治华、被告冯小娟签订的《代偿还款协议书》约定，被告味江南公司应向原告支付资金占用费，资金占用费自2014年7月30日计起，按月费率1%执行，被告味江南公司至今未向原告偿还代偿款，故原告要求被告味江南公司支付资金占用费合法有据，本院予以支持，被告味江南公司应向原告支付的资金占用费计算方式为：以代偿款6074062.64元为基数，按月利率1%，从2014年7月30日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。原告要求被告味江南公司承担原告为实现债权所支出之律师代理费120000元，符合各方合同约定及法律规定，且有证据支持，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。原告与被告陆治华、被告冯小娟签订的《最高额保证反担保合同》，是各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，合同当事人应严格履行。依据合同约定，被告陆治华、被告冯小娟自愿对原告为被告味江南公司代偿的全部款项和自代偿之日起代偿金额的利息，《最高额委托保证合同》中约定的被告味江南公司应向原告支付的违约金，原告实现债权的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、诉讼保全费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费等）承担连带责任保证。故原告在保证期间内要求被告陆治华、被告冯小娟对被告味江南公司的上述债务承担连带保证责任，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，判决如下：一、被告南宁市味江南餐饮有限责任公司偿还原告南宁联合创新融资性担保有限公司代偿款6074062.64元；二、被告南宁市味江南餐饮有限责任公司支付原告南宁联合创新融资性担保有限公司资金占用费（资金占用费计算方式：以6074062.64元为基数，按月利率1%，从2014年7月30日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；三、被告南宁市味江南餐饮有限责任公司支付原告南宁联合创新融资性担保有限公司违约金600000元；四、被告南宁市味江南餐饮有限责任公司赔偿原告南宁联合创新融资性担保有限公司律师费120000元；五、被告陆治华、被告冯小娟对被告南宁市味江南餐饮有限责任公司的上述债务承担连带保证责任。案件受理费61134元，公告费350元，合计61484元，由被告南宁市味江南餐饮有限责任公司、陆治华、冯小娟负担。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  许晓彤人民陪审员  王昆瑞人民陪审员  潘邦松二〇一五年八月十九日书 记 员  蒋文英附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。