上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长刑重字第1号
公诉机关上海市长宁区人民检察院。
被告人陈志远，男，1963年11月8日出生，汉族，户籍地本市静安区，住本市闵行区。
辩护人杨寅根、杨幼敏，上海市外滩律师事务所律师。
上海市长宁区人民检察院以沪长检刑诉[2012]933号起诉书指控被告人陈志远犯徇私舞弊少征税款罪、受贿罪，于2012年11月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2013年8月23日作出(2012)长刑初字第892号判决。判决后，被告人陈志远不服，提出上诉。上海市第一中级人民法院于2014年6月24日作出(2013)沪一中刑终字第1090号刑事裁定，以原审判决事实尚未查清为由，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，召开了庭前会议，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派检察员朱某某、代理检察员刘某出庭支持公诉，被告人陈志远及其辩护人杨寅根、杨幼敏到庭参加诉讼。期间，因公诉机关建议补充侦查而两次延期审理，后报请上海市第一中级人民法院延长审理期限三个月。现已审理终结。
上海市长宁区人民检察院指控：2009年至2010年间，被告人陈志远利用担任上海市地方税务局长宁区分局(以下简称“长宁地税局”)第九税务所(以下简称“九所”)所长，全面负责该所税收征管的职务便利，为徇个人私利，与户管企业上海新天地置业发展有限责任公司(以下简称“新天地公司”)董事长倪某某、财务部经理费某某通谋，教唆该公司违反个人所得税法规定进行虚假纳税申报，并故意不履行相关税收征管职责，致使国家少征税款人民币(以下币种均为人民币)89万余元。2009年至2011年间，被告人陈志远利用九所所长的职务便利，多次收受其户管企业新天地公司董事长倪某某、财务部经理费某某等人给予的购物卡共计价值4万余元。2011年7月19日，被告人陈志远在长宁地税局纪委人员陪同下至检察机关投案。
为证实上述指控事实，公诉人向法庭宣读和出示了长宁地税局组织机构代码证、干部任免审批表、职务任免通知、在职证明、职位说明书、九所职能说明，被告人陈志远的供述及自书材料，证人倪某某、费某某、鲍某某等人证言，新天地公司董事会决议、职工奖励资金分配实施细则、个人所得税代扣代缴申报明细，上海市地方税务局第四稽查局税务处理决定书和税务行政处罚决定书及复函、税收通用缴款书、股权奖励少申报税款计算结果说明，情况说明、调整行业户管分工通知，上海司法会计中心司法会计鉴定意见，新天地公司领用卡(券)登记凭证、工作记录，案发经过等证据，并申请鉴定人闵某出庭作证。公诉机关认为，被告人陈志远作为税务机关工作人员，徇私舞弊，少征应征税款，致使国家税收遭受特别重大损失；被告人陈志远作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已分别构成徇私舞弊少征税款罪、受贿罪，应依照《中华人民共和国刑法》第四百零四条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条之规定，予以处罚。
被告人以检察机关立案前对其非法羁押、立案后对其辱骂、威胁其“若不如实供述就逮捕”等系非法取证为由，申请排除其有罪供述。被告人当庭否认指控事实，辩称其是正当履行职务提供纳税咨询，新天地公司少缴税款并非其指使，其给新天地公司的意见是一同申报，而新天地公司合并申报导致少缴税款，新天地公司合并申报与其给予的咨询意见之间没有因果关系，其也没有稽查职责，不应承担责任。其没有收受新天地公司给予的贿赂，且其2007年没有到九所工作，2010年3月后新天地公司也不再是九所的户管企业，新天地公司不可能在2007年前、2010年后送卡给其，受贿4万元的数额是侦查人员让其听写的。
辩护人提出：
1.被告人陈志远在2011年7月20日被立案侦查，但在立案前的7月18日上午即被传唤并被限制人身自由，期间侦查人员对陈志远辱骂、威胁、强制吹冷空调、限制休息等，迫使其作出不实的有罪供述。随后将陈志远强行带至检察院以自首为由决定立案侦查。嗣后，又采用连续限制人身自由的非法方式，制作了2011年7月19日20时30分的所谓自首笔录。上述供述均系非法证据，理应排除。陈志远后续的有罪供述均系在之前的非法证据基础上进行的重复和延伸，依法应一并予以排除。
2.辩护人申请的倪某某、费某某、鲍某某等关键证人均某到庭作证，其证言不应采信。
3.被告人只是提供纳税咨询，宣传税收优惠政策，没有与新天地公司共谋，更没有教唆新天地公司少缴税款，新天地公司少缴税款与被告人纳税咨询行为之间没有因果关系。
4.新天地公司两笔股权奖励费对应的少缴税款数额在原审中均无法审计，税务机关亦出具意见表示无法拆分认定，重审中所提供的鉴定意见不能采信，鉴定人当庭所作证言及鉴定意见不应作为定案根据。相关损失的鉴定意见应由税务机关核定，申请法院要求税务机关对涉税事项及相关鉴定意见进行核定。
5.关于受贿数额的认定，应以领用凭证为准。公诉机关提供的《各类卡、券领用登记》和手写记录等书证，存在人为添加的痕迹，并且出处不明，应当予以补正或作出合理解释，否则不能作为定案根据。且领用凭证涉及陈志远的仅1.15万元，且现有证据不足以证明被告人收受了领用凭证上所登记的卡券。
辩护人向法庭提交了长宁地税局的复函一份，证明2011年7月20日之前，长宁地税局没有对陈志远立案调查，也没有采取双规措施。此外，辩护人还提交了上海市地方税务局第四稽查局出具的复函及附件、长宁地税局的说明等。
经审理查明：
一、徇私舞弊少征税款事实
2008年2月至案发，被告人陈志远任九所所长，全面负责该所税收征管工作。期间，新天地公司系九所的户管企业，2010年4月1日后，新天地公司被调整至其他税务所管辖。
2009年下半年，新天地公司有一笔1,000万元的奖金需要发放，公司董事长倪某某、财务部经理费某某约请被告人陈志远，向陈志远咨询如何尽快发放并可以少缴税。被告人陈志远听后，告知二人可以提前发放，与年终奖合并申报。嗣后，新天地公司于2009年9月和2010年1月，分别以股权奖励费名义向员工发放了2,899,220元和356,000元，并与2009年12月发放的年终奖等予以合并，按照年终奖的优惠政策向税务机关申报缴纳个人所得税。2011年10月至2012年1月，上海市地方税务局第四稽查局对新天地公司开展税务稽查，认为新天地公司违法少扣缴个人所得税，并作了相应处罚。2012年3月5日，新天地公司向税务机关缴纳了全部少缴的个人所得税款。
经鉴定，新天地公司根据陈志远提供的咨询意见，在发放上述两笔股权奖励费时少扣缴个人所得税89万余元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：
1.长宁地税局组织机构代码证、长宁地税局关于陈志远的在职证明、干部任免审批表、职务任免通知、职位说明书、九所职能，证实自2008年2月底至案发，被告人陈志远担任长宁地税局九所所长，主要负责上海市长宁区周桥街道区域内企业、个体工商户等企业的税收征管。
2.长宁地税局《关于调整部分行业户管分工及其相关工作职能的通知》，证实自2010年4月1日起，各税务所管辖的房地产开发企业及其相关企业纳入第三税务所统一管理。长宁地税局情况说明，证实2004年底至2010年3月31日，新天地公司税务征收由九所管理。
3.证人倪某某证言：2009年6月，新天地公司下属全资子公司上海新天地房地产开发有限公司因股权而获利4.6亿余元，因此新天地公司的董事会决定对新天地公司全体职工进行奖励，奖励总金额为1,000万元，由当时的16名职工按照职务和贡献予以分配。在2009年9月，公司准备发放这笔奖金时，费某某作为财务经理主动提醒其，如果按照一次性奖金发放，每人都要交45%的个人所得税。其觉得这个税额实在太高，就让费某某和九所所长陈志远联系一下，将奖金发放的具体情况和陈志远沟通一下，问陈可否有避税的办法。于是约好后，其、费某某和陈志远在金悦酒店碰头，并将公司准备分配1,000万元奖金的事情告诉了陈志远，咨询他是否有办法可以避税。陈志远听后指出，如果按照政策规定缴税的话对大家都没好处，遂提出每人可以在每一年度发放一笔较大额的奖金，将这笔奖金计入年终奖中一并申报缴税，比如2009年度发了一笔较大额的奖金，可以暂时不申报缴税，等到2010年1月份时再将这笔奖金和年终奖金一同申报缴税，这样就可以将这笔总的金额除以12个月，降低了税率，可以少缴很多个调税，这是利用了国家的优惠政策，是打擦边球的。而到了2010年的时候，可以提前再发一笔较大额的奖金，到2011年1月份时再申报缴税。这样操作既可以少缴一大笔个调税，又可以提前将奖金发放下来，可以说是一举两得的事情。之后，新天地公司按照这套方案向公司每个人发放了这笔共计1,000万元的奖金。这个方法是九所所长陈志远传授的，陈不可能自己搬起石头砸自己的脚，让专管员来查新天地公司的个税缴纳情况。其听费某某说起过，正常需按照45%的税率，这样操作只缴纳了25%左右的税率，差额20%的税率，这1,000万元奖金少缴了200万元左右的个调税。
4.证人费某某证言：1,000万元奖金新天地公司是分两种方式发放的。一种方式是平时每个月和工资奖金并在一起发放给员工；另一种方式是大笔发放，一共分三次发放，第一次是2009年9月，第二次是2010年1月，第三次是2010年3月。倪某某因为即将退休，而这笔钱如果正常缴税的话会缴45%的个人所得税，倪某某觉得税率太高，所以就让其去请陈志远所长商量，看看是否有降低税率的办法。在2009年8月左右倪某某和其请陈志远到四海金悦大酒店(雨花大酒店)吃饭时，陈志远提出了分几次大笔的发放，可以先发再到年底申报缴税，和其他年终奖等并在一起，可以享受国家税务总局关于一次性奖金发放的优惠政策。这样操作可以比按照正常发放申报缴税少缴20%左右的个调税，之后新天地公司就是按照陈志远说的去操作的。
5.被告人陈志远2012年3月12日供述及2011年9月7日自书《思想汇报》：2009年8月份左右，新天地公司财务经理费某某约其吃饭，要咨询税务方面的政策。过了几天，其一个人赴约，在中山公园的雨花大酒店，对方是倪某某和费某某。倪某某提出市经委要奖励他们公司1,000万元额度，要发一笔约1,000万元的奖金给公司员工，但如果一次性发放要缴纳45%的个人所得税，实在太高了，问其是否有办法既少缴税，又尽快发放到位。其告知，可以分两步走：首先可以将这笔1,000万的奖金拆开来发，不要一次性发掉，按月发放，时间可以延长一点，一年、二年都可以，这样可以降低缴税的税率，从45%降到25%左右，具体要进行测算。其次，可以在年底12月左右从这笔奖金中发放一笔较大金额的奖金，可以和正常的年终奖并在一起发，这样就可以享受国家优惠政策，这个优惠政策是2005年的一个规定，关于一次性奖金发放的优惠政策，可以把职工年终一次性奖金除以12个月，以这个商数来计算税率，这样就可以少缴税款。倪某某听后觉得这样操作奖金发放得太慢，因为他在2010年底要退休了，等不到年底发年终奖了，问其是否有其他办法可以提前把奖金发下来，但是税率要低一点。其答复，大额奖金可以提前几个月发掉，但不要立刻申报，可以到次年年初与年终奖一同申报，这样既可以提前领到奖金，又可以少缴税款。同时，如果2009年度的一次性奖金优惠政策额度不够用的话，可以在2010年提前将剩余的大额奖金发放掉，但是申报还是到2011年初申报，用2010年的优惠政策额度。具体的发放明细可以回去做一个测算，选择一个最佳方案进行奖金发放，具体申报就按照上述其说的方法去操作就可以。倪某某、费某某听了后就理解了，表示会按照其说的去操作，同时表示感谢。按正常政策，按月发放的奖金应按月与正常月奖合并后按月申报，同理，大额发放的单笔奖金也应该在发放次月的10号之前完成申报，绝不允许拖延几个月再申报。如果金额在10万元以上的，税率就是45%，而不应等几个月后与年终奖合并后利用一次性奖金发放的优惠政策除以12个月后计算税率，两者的税率差可以计算出少缴的税款数额，其估算应该在50万元以上。饭后，费某某给了其一个信封，里面有5,000元的购物卡，其收下了。
6.新天地公司董事会决议、职工奖励资金分配实施细则、新天地公司2009、2010年个人所得税代扣代缴申报明细，证实新天地公司奖金发放和报税数额。
7.上海市地方税务局第四稽查局税务处理决定书：新天地公司于2009年6月向员工发放住房补贴1,900,000元，于2009年9月和2010年1月分别向员工发放股权奖励费2,899,220元和356,000元，并将上述三笔奖金与2009年12月发放的年终奖1,310,000元合并，按年终奖的计算方法申报缴纳个人所得税。上述计算方法违反了国税发〔2005〕9号文的有关规定，经计算，新天地公司2009年少缴个人所得税1,271,612.16元。
8.上海市地方税务局第四稽查局税务行政处罚决定书、中华人民共和国税收通用缴款书，证实新天地公司已于2012年3月5日补缴了税款，支付了罚款。
9.上海司法会计中心司法会计鉴定意见、补充鉴定意见及鉴定人闵某出庭所作证言：原审阶段因未提供详细资料，致无法鉴定。重审阶段根据委托机关的要求和提供的全部资料进行了鉴定和补充鉴定。补充鉴定中，考虑到了新天地公司自行违法申报的房贴部分与陈志远无关的因素，认定2009年9月至2010年3月，陈志远担任九所所长期间，涉嫌少征、少收新天地公司2009年9月、2010年1月支付给员工325万余元股权奖励费的个人所得税893,856.80元。
二、受贿事实
2009年至2010年，被告人陈志远在担任九所所长期间，多次收受户管企业新天地公司董事长倪某某、财务部经理费某某等人给予的购物卡等财物，共计价值3.1万元。
2011年7月19日，被告人陈志远至检察机关接受调查。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：
1.证人费某某证言：2009年初至2010年底，新天地公司请陈志远等人吃饭送卡有5-10次左右，其记得请陈志远吃饭的地方有四海金悦(雨花大酒店)、和记小菜、新南华大酒店等，总共送给陈志远有1.1万元购物卡。2009年初至2010年，每到元旦、春节、端午、国庆、中秋节等，新天地公司都会送给陈志远购物卡，总共送给陈志远有1.2万元购物卡。2009年至2010年，费每年去税务局拜访2-3次，每次送给陈志远购物卡，总共送给陈志远有1万元购物卡。2009年至2010年，陈志远每年都会到新天地公司上门走访、协调相关税务问题，每年至少来2次，每次都会送陈购物卡，共计送给陈志远8,000余元购物卡。
2.证人倪某某证言：2007年到2010年，共计送给陈志远4万余元购物卡。
3.被告人陈志远供述：2009年1月至2010年12月多次收受新天地公司给予的联华OK卡等共计价值4万元左右。
4.证人鲍某某证言：被告人陈志远在和记小菜酒店吃饭时收受新天地公司给予的购物卡。
5.新天地公司领用卡(券)登记凭证：费某某领取购物卡及其使用对象。
围绕本案争议焦点，结合本案事实与证据，本院评判如下：
一、关于非法证据排除
关于被告人及辩护人提出的检察机关立案侦查之前的笔录及被告人的自书材料应予排除的问题，鉴于公诉机关当庭已经撤回相关证据，不作为指控证据使用，故对被告人及辩护人排除上述证据材料的意见，本院予以采纳。关于被告人及辩护人提出的被告人在取保候审期间所作的全部有罪供述及其自书材料均应予以排除的意见，鉴于被告人辩解受到“不如实供述就逮捕”的威胁，但未提供相关材料和线索，且被告人是在非羁押状态下所作供述，上述所谓威胁尚不足以致被告人作出虚假供述，故对被告人及辩护人排除上述证据的意见，本院不予采纳。关于辩护人所提出的《领用卡(券)登记凭证》应予排除的意见，鉴于上述书证材料有费某某的标注，可以证实上述凭证的来源，且公诉机关亦进行了补充说明，可以作为定案证据，故对辩护人排除上述书证的意见，本院不予采纳。
二、关于徇私舞弊少征税款罪的认定
首先，被告人陈志远实施了徇私舞弊行为。被告人陈志远作为管辖新天地公司的税务所所长，对户管企业新天地公司具有税收管理职责，但其却接受新天地公司吃请，收受购物卡，向该公司相关人员提供少缴税的咨询意见，该行为并非依法履行纳税咨询的职责行为。陈志远在提供咨询意见时，对倪某某等人提出的“尽快发放、尽少缴税”的违法初衷是明知的，其并未告知不能与正常年终奖合并申报，且其后对该公司申报情况亦未予关注提醒，足以认定其是应新天地公司违法少缴税之需，而提供违法的咨询意见。对此，陈志远曾供述在案，且证人倪某某、费某某的证言均证实，根据陈志远的咨询意见，就是将提前发放的股权奖励费与正常年终奖合并，违规按照全年一次性奖金计税办法申报缴纳个人所得税，此后新天地公司亦依此违法少申报缴纳了个人所得税。上述事实和证据足以认定，被告人主观上具有徇私的动机，客观上实施了徇私舞弊行为。被告人陈志远辩解其是正当提供纳税咨询意见，没有徇私舞弊行为的辩解意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
其次，被告人陈志远徇私舞弊的行为造成了国家税款损失。新天地公司根据陈志远提供的咨询意见，违法申报缴纳个人所得税，造成国家税款损失，该后果与陈志远徇私舞弊行为之间具有因果关系。被告人及辩护人关于新天地公司违法少缴税与陈志远的行为之间没有因果关系的意见，本院不予采纳。
再次，陈志远的行为造成国家税款损失的数额为89万余元。该案中，新天地公司将向陈志远咨询的股权奖励费，以及该公司此前发放的房贴，与正常年终奖合并，按照全年一次性奖金计税办法违法申报缴纳了个人所得税，后被税务机关要求补缴并处罚。但陈志远对新天地公司发放房贴及违法申报、缴纳的情况并不知晓，在认定陈志远的行为造成国家税款损失时，应将该部分予以剔除。但是，从税法的角度而言，上述房贴部分按照全年一次性奖金计税办法申报缴税也是违法的，因个人所得税法规定工资、薪金所得适用超额累计税率等因素，税务机关无法拆分认定房贴与股权奖励费所分别对应的少缴税款数额。基于此，鉴定机构在重审阶段根据检察机关向税务机关调取的详细资料，对陈志远所涉两笔股权奖励费对应少缴税款的数额予以了鉴定和补充鉴定。在补充鉴定中，鉴定机构充分考虑了新天地公司自行违法申报的房贴部分与陈志远无关的因素，得出的意见对被告人陈志远是最有利的，可以作为认定本案税款损失的依据。被告人及辩护人关于该鉴定意见不应作为定案根据的意见，本院不予采纳。
三、关于受贿罪的认定
被告人陈志远在担任九所所长期间收受新天地公司给予的购物卡的事实，不仅有证人倪某某、费某某、鲍某某的证言予以证实，且陈志远亦曾供述在案，并有相关《领用卡(券)登记凭证》从旁佐证，足以认定。被告人陈志远关于其没有受贿的辩解意见，本院不予采纳。结合被告人的供述、证人证言，被告人陈志远担任九所所长并管辖新天地公司期间，收受该公司给予的购物卡共计价值3.1万元。辩护人关于受贿数额应以《各类卡、券领用登记》涉及陈志远的部分予以认定，及现有证据尚不足以证实陈志远收到相关登记卡券的意见，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，被告人陈志远作为税务机关工作人员，徇私舞弊少征税款，致使国家税收遭受特别重大损失，其行为已构成徇私舞弊少征税款罪；被告人陈志远作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；陈志远在判决宣告前一人犯两罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人陈志远徇私舞弊少征税款犯罪造成的损失已得到弥补，可酌情从轻处罚。为维护国家税收征管制度和国家廉政建设制度，依照《中华人民共和国刑法》第四百零四条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第六十四条以及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人陈志远犯徇私舞弊少征税款罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑五年六个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月23日起至2019年2月22日止。)
二、违法所得人民币三万一千元追缴后予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周宜俊
代理审判员 刘华锋
人民陪审员 顾鸿昌
二〇一五年九月一日
书 记 员 李 林
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第四百零四条税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。