广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗天法民一初字第1012号
原告：李文修，住广州市天河区。
委托代理人：李契明，原告父亲。
被告：南方医科大学第三附属医院，住所地广州市天河区中山大道西183号，组织机构代码45586249-1。
法定代表人：金大地，院长。
委托代理人：符忠，广东经纶律师事务所律师。
委托代理人：周辉，广东经纶律师事务所律师。
原告李文修诉被告南方医科大学第三附属医院医疗损害责任纠纷一案。本院于2013年4月15日受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2013年5月29日第一次公开开庭审理，于2014年5月14日第二次公开开庭审理。原告李文修的委托代理人李契明、被告南方医科大学第三附属医院的委托代理人周辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李文修诉称：原告于2011年9月4日因车祸，肩胛骨（锁骨）骨折，住进南方医科大学第三附属医院创伤骨科二区，进行打钢板驳骨手术。住院25天，花去近3万元。出院时医生嘱咐一周年时要再回来医院做拆除钢板手术。2012年8月22日，按预约定时间，原告住进该院创伤骨科二区九楼42床。次日（23日）下午进入手术室做拆除钢板手术。本来拆除钢板，缝合好伤口之后，住院几天拆线便可出院。但该院主刀医生王华别出心裁，在原告打了麻醉药针取出钢板之后，他用手用力旋转摇动原告的右手臂，致使原告右手上臂的关节部位（肱骨）粉碎性骨折。因打了麻醉针，当时原告没有多大感觉，麻醉过后，上臂关节部位又红又浮肿，疼痛难忍，苦不堪言，服止痛药，打止痛针，均不见效。8月2日（星期一）曾、樊二教授查病房会诊并看24日所拍的X光大片，发现并确诊为右肱骨骨折。因此决定28日上午又在右上臂做开刀打钢板手术，并落了九颗螺钉（可参看8月21日、24日、30日所拍X光大片），比上次锁骨骨折多落了两颗螺钉，又插管引流瘀血。因医生王华的盲干、蛮干，医院给原告再次造成伤害。现在弄得肩不能挑、手不能提，成了一个残废人。按人身损害有关规定，医院医生把原告右上臂关节部位弄成粉碎性骨折，并上了九颗螺钉，应为九级伤残。原告与原告父亲几次与医院协商赔偿事宜，医院不合作，始终没有给出一个合理合法的赔偿。故起诉至法院。请求法院判令被告赔偿金额：伤残赔偿金26897.48元×20年×20%=107589.92元、被抚养人生活费女儿生活费24302元、母亲生活费9000元，精神损害抚慰金20000元，后续治疗费8000元（暂定）、住院伙食补助费8450元、误工费1550元×3个月=4650元，护理费169×50天=8450元、营养费2000元、交通费1000元，九项共计193441.92元，按照鉴定结论参与度认定，由被告承担60%的赔偿责任，即116065.15元。
被告南方医科大学第三附属医院辩称：1.我方对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议，对于过错参与度，我方认为过高，任何手术、治疗都存在风险，原告出现肱骨粉碎性骨折是手法复位风险，除了原告自身的基础因素以外，原告还要承担本身治疗的风险，这因素在鉴定报告中没有提出来，我方认为过错参与度认为是同等责任是不客观的。对于伤残等级，我方认为九级伤残的鉴定内容与本案没有关联性，从患者在入院前的检查与诊断明确患者是因为自身锁骨骨折，没有按医嘱进行功能锻炼，存在关节僵硬的后遗症，在报告中第5也可以看到原告右关节的活动度很差，在鉴定报告第4页检验的右肩关节活动度比入院时有所改善，且肢力与正常是一样的，以正常相比较的差异来认定九级伤残，我方认为伤残程度可以认可，但与被告的医疗行为没有关系。肱骨骨折是不会造成患者有任何肢体功能障碍的，我方认为原告不存在伤残的问题。2.对于原告的各项诉请，对原告母亲的被抚养人生活费不予认可，没有证据证明原告母亲存在法定需要抚养的条件；对精神损害抚慰金，根据损害的因素来综合评判；对后续医疗费8000元没有异议；对住院伙食费、护理费的计算标准没有异议；对误工费有异议，原告没有提供任何法定要求计算赔偿项目的相关法律依据；对营养费、交通费，按人身损害赔偿解释应提供相应的法定证据才能主张，司法实践对交通费是酌情支持，请求法庭对交通费酌情支持。
经审理查明：原告于2012年8月22日到被告南方医科大学第三附属医院住院治疗。主诉：右锁骨骨折术后11个月。初步诊断：1.右锁骨骨折术后取内固定物；2.右肩关节僵硬。最后诊断：1.右锁骨骨折术后取内固定物；2.右肩关节僵硬；3.右肱骨近端废用性骨质疏松。2013年8月26日补充诊断：右肱骨近端骨折。被告于2012年8月23日对原告进行手术，手术名称：内固定物取出术＋右肩关节僵直手法松懈术；于2012年8月28日行肱骨近端骨折切开复位内固定术。上述事实有相应病历为证。被告于2013年3月18日被告为原告出具证明，证明原告于2012年8月22日入院，于2013年2月7日出院，留陪人一名，共住院169天。
广东恒鑫司法鉴定所经本院委托，对南方医科大学第三附属医院在对李文修的医疗行为是否存在过错；医疗过错于损害结果是否存在因果关系；过错参与度；李文修伤残等级进行鉴定。该中心于2014年3月31日出具《司法鉴定意见书》，分析：1.医院在本医案中的医疗行为存在一定过失。患者中年男性，锁骨远端骨折术后11月，拟手术取内固定入院。医方在给患者行右肩关节手法松解过程中出现右侧肱骨近端骨折，术后发现骨折再予手术内固定。中年男性一般骨质疏松不明显（提供该患者X光照片有所提示），所以肱骨近端骨折与术者手法不当、操作粗暴有关。术前医方与患者沟通不够，手术风险告知不详细，导致发生医源性骨折后病人不能理解，但医方在肱骨骨折后能及时手术补救，避免更严重后果发生。2.患者术中出现肱骨近端骨折主要原因有二：一是废用性骨质疏松；二是术中术者手法不当、操作粗暴。在导致该患者骨折的损害结果的原因中，废用性骨质疏松和术者操作不当都有关系。根据粤高法发（2012）56号关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见，本医案医疗过错行为在损害后果中的原因力大小为同等因素，参与度为41%-60%。3.患者2012年8月23日行内固定物取出术＋右肩关节僵直手法松解术致右肱骨外科颈骨折再次手术以来，至今已一年零八个月之久，遗有右上肢活动功能障碍，经计算右肩关节活动功能丧失42.7%，占右上肢丧失功能25%以上，一般丧失功能25%以上，已构成九级伤残。本次鉴定费用12000元，由被告南方医科大学第三附属医院预先垫付。
原告为城镇居民户口，与妻子生育一女李某某（2005年10月26日出生）。原告另主张其母亲钟永红（1946年1月8日出生）没有工作，每月仅有社保金860元，与父亲李契明生育包括原告在内三名子女，需要扶养。
本院认为：本案为医疗损害纠纷，医患双方的合法权益均受法律保护。
原告经本院委托司法鉴定中心鉴定，认定原告自身废用性骨质疏松和被告术者操作不当，在本医案医疗过错行为在损害后果中的原因力大小为同等因素，参与度为41%-60%；原告经鉴定为九级伤残，本院对上述鉴定意见予以采纳。鉴于原告因先前发生交通事故需拆除内固定术接受本次治疗，本身即患有伤残。另，导致本次受伤原因“术中术者手法不当、操作粗暴”与术者技术水平相关，并非完全属于术者主观故意或过失。综上，本院酌情认定由被告承担50%的赔偿责任。
原告的物质损失本院核定如下：1.伤残赔偿金，原告为城镇居民户口，九级伤残，原告主张伤残赔偿金计算为26897.48元×20年×20%=107589.92元符合法律规定，本院予以支持。2.被扶养人生活费，原告与妻子生育一女李某某（2005年10月26日出生），被告于2012年8月23日对原告进行手术时，李某某已满6周岁9个月，至其18周岁止仍须抚养11年3个月（135个月），按照原告主张的计算标准，李某某被扶养人生活费计算为20251.82元／年÷12个月×135个月×20%÷2=22783.30元；另原告主张其母亲钟永红被扶养人生活费，钟永红为城镇居民户口，事故发生时已达退休年龄，领取相应的社保金，不属于丧失劳动能力又无其他生活来源的情形，对其主张钟永红被扶养人生活费本院不予支持。3.原告主张后续医疗费8000元，被告没有异议，本院予以确认。4.原告主张住院伙食补助费8450元，被告没有异议，本院予以确认。5.原告主张护理费8450元，被告没有异议，本院予以确认。6.误工费，原告主张误工费作3个月计，按照最低工资标准1550元／月计算三个月为4650元，结合原告住院的情况，原告主张未超过法律规定，本院予以支持。7.交通费，结合原告受伤的，以及就诊医疗时间较长，原告主张交通费1000元合理，本院予以支持。8.营养费，未有医生医嘱原告需要加强营养，其主张营养费没有事实依据，本院不予支持。上述物质损失共计160923.22元，按照责任比例划分，由被告承担50%的赔偿责任，即80461.61元。关于精神损害抚慰金，本次被告在诊疗行为过程中操作不当，造成原告伤害，结合原告伤残等级，被告诊疗行为对损害的参与度，本院酌情额定精神损害抚慰金为10000元。
另有鉴定费用12000元，由被告预先垫付。因本次医疗损害纠纷，与术前医方与患者沟通不够，手术风险告知不详细，导致发生医源性骨折后病人不理解有关。虽原告自身废用性骨质疏松对本次伤害存在同等的影响，但原告主观上并无过错，而进行医疗损害鉴定是原告维护权益的必经程序，是必要的支出。考虑原告在主观上并无过错，本次医疗损害鉴定费12000元由被告承担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告南方医科大学第三附属医院赔偿原告李文修物质损失80461.61元。
二、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告南方医科大学第三附属医院赔偿原告李文修精神损害抚慰金10000元。
三、驳回原告李文修的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2621元，由被告南方医科大学第三附属医院负担2061元，原告负担560元（原告已预交受理费2080元，由被告迳付原告案件受理费1520元；剩余未交受理费541元，请于本判决生效之日起7日内向本院交齐）；鉴定费12000元，由被告南方医科大学第三附属医院负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 李 吉 思
人民陪审员 肖 小 琴
人民陪审员 叶 小 玲
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 欧阳肖玲
罗小丹