四川省资阳市雁江区人民法院民 事 判 决 书（2016）川2002民初3791号原告：杨玉忠，男，1964年3月12日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：徐金龙，资阳市雁江区雁江法律服务所法律工作者。被告：资阳鑫源房地产开发有限公司，住所地四川省资阳市雁江区沱桥路东福小区3-5（F）1-5、3-5（F）1-6。法定代表人：龚春丽，董事长。委托诉讼代理人：王强，四川法助律师事务所律师。被告：张升云，男，1963年6月5日出生，汉族，住四川省内江市市中区。委托诉讼代理人：王强，四川法助律师事务所律师。被告：田应伦，男，1965年3月25日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：王强，四川法助律师事务所律师。原告杨玉忠与被告资阳鑫源房地产开发有限公司（以下简称鑫源公司）、张升云、田应伦建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年10月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案原告杨玉忠及其委托诉讼代理人徐金龙、三被告的委托诉讼代理人王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨玉忠向本院提出诉讼请求：判令三被告连带支付原告工程款500万元，并按月息2%支付资金占用费。事实和理由：2007年6月4日，被告鑫源公司与被告张升云、田应伦签订《资阳市东福小区旧城改造开发建设项目幢号转让协议书》，载明：“……一、转让范围：甲方将位于资阳市东福小区第肆号地中的高层建筑（电梯公寓15+1层）壹幢，面积约为11000平方米（地下层不计转让项目面积）的开发权及收益权转让给乙方。……二、转让价格：按每平方米300.00元进行结算。（该价格为除税金以外的所有价款）。三、付款办法……”，同时对双方的权利义务及违约责任进行了约定。2009年4月8日，被告鑫源公司阳项目部与被告张升云签订《关于置换幢号项目的协议》，载明：“双方为促进从鑫源公司购买的幢号项目能尽快实施，保证资金需求，双方协商并经开发公司同意，以甲方所属东福小区第二期五号楼群左侧第一幢高层住宅建筑（简称5A幢）面积约12000平方米，与乙方所属的东福小区第三期号楼约12000平方米进行幢号置换，……”，同时约定了置换的内容和建设合作方式，开发建设中的相关费用分担办法及销售收入的管理与分配。2009年11月30日，被告张升云、田应伦与原告杨玉忠签订《建筑工程施工合同》，载明：“甲方：发包人（全称）：资阳市鑫源房地产开发有限公司（二期5号楼项目部）张升云、田应伦，乙方：承包人（全称）杨玉忠……一、工程概况工程名称：资阳市东福小区旧城改造第二期5号楼第一幢工程地点：资阳市东福小区旧城改造3号地块工程内容：5号楼第一幢施工图所列的工程内容（除铝塑窗、面叶窗、保温、电梯由甲方采购安装外），……发包人张升云田应伦2009年11月30日，承包人杨玉忠2009年11月30日”。编号为512000201005100201的建筑工程施工许可证载明的建设单位为资阳鑫源房地产开发有限公司，工程名称资阳市东福小区旧城改造开发二期三区五号楼三单元合同价格1289.39万元施工单位内江市奇亨建筑安装工程有限公司。2013年11月30日，被告张升云、田应伦与原告杨玉忠形成《双方座谈纪要》，载明：“……7、为保证下周一顺利交房，明天下午杨玉忠必须交付钥匙并安排工人对5号楼三单元进行清理。明天下午张升云、田应伦在收到钥匙的同时支付柒拾万元给杨玉忠用于解决民工工资等问题。其余款项在结算后，由双方协商在春节前找补支付完毕。……”。后被告张升云、田应伦未按约定支付700000元。2013年12月3日，被告张升云、田应伦与原告杨玉忠在资阳市建设局、资阳市公安局雁江区分局、资阳市鑫源房地产开发有限公司的见证下，达成《调解协议书》，载明：“……一、甲、乙双方同意该工程的结算价格按三区5号楼1单元的结算价格执行，其结算单价为1292.90元/m2（大写：壹仟贰佰玖拾贰元玖角整），建筑面积按竣工测绘面积为准。二、乙方未做保温工程和塑钢窗工程按建筑面积计算，每平方扣减75元/m2。三、与该工程一、二单元相比，其增加工程量的工程价格，按《四川省2000年建设工程计价定额》及其配套文件执行，其取费按二类工程三级二档计取，不下浮。四、在该协议签定时，甲方支付乙方750000.00元（大写：柒拾伍万元整）。该款已于2013年12月2日上午支付了乙方150000.00（大写：壹拾伍万元整）。乙方在收到此款后必须将三区5号楼3单元的所有住宅钥匙交由甲方，以保证顺利交房。乙方应配合公司交房，在交房过程中存在的质量问题应及时处理，如因处理不及时，造成的损失由乙方负责。五、甲、乙双方保证在2013年12月30日以前完成工程结算，在2014年1月10日以前完成工程找补事宜。任何一方违约，将承担违约责任，并支付对方违约金50万元（大写：伍拾万元整），且承担延期支付款项的资金利息，按月息5%计算。六、在甲、乙双方未结算完毕工程款前，乙方不交付三区5号楼3单元底层门市房的钥匙给甲方，待结清工程款时再交付。……”。原告实际施工面积为13500平方米，按照1350元/平方米计算，工程价款是18225000元，根据资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第3739号民事判决书和资阳市中级人民法院（2016）川20民终558号民事判决书认定原告实际已收取工程款10980220元，剔除原告已收取工程款、应交税收、应扣部分外，被告尚欠原告工程款5309690元，另被告应付增加工程42000元，被告欠付原告工程款共计5729690元。原告施工的房屋已全部交付被告，三被告之间的开发项目转让系非法行为，原告作为本工程的实际施工人，故依法请求判如所请。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：三被告承担原告因本案诉讼保全支付的保险费15000元。被告资阳鑫源房地产开发有限公司、张升云、田应伦辩称，1.原告系本案所涉工程的实际施工人，三被告无异议。2.答辩人张升云、田应伦系本案所涉工程的实际权益人、发包人，该工程所涉及的权益及责任均由张升云、田应伦享有和承担，与答辩人资阳市鑫源房地产开发有限公司无关。3.原告诉称“实际施工面积为13500平米，按照1350元每平米工程价款计算工程款为18225000元”不是事实。本工程的价款应以2013年12月3日签订的《调解协议书》确定，即单价为1292.90元每平米扣减未做保温工程和塑钢门窗工程每平米75元＝1217.90元每平米，建筑面积为13291平米，工程款为16187108.9元。原告主张增加工程量的工程价款为42000元，答辩人认可。故工程价款为16187108.9元＋42000元＝16229108.9元。4.原告诉称“资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第3739号判决和资阳市中级人民法院（2016）川20民终558号民事判决认定实际已收工程款10980220元”不是事实。资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第3739号判决仅认定了诉讼中原告认可的收条所载明的金额为10980220元，该判决统计数据也有误差，正确金额应为11480220元。资阳市中级人民法院（2016）川20民终558号民事判决认定：建设工程的竣工验收及结算首先应属承建方的义务……奇亨公司、杨玉忠作为承建方怠于提交工程决算书……双方未经结算仅以单方结算统计的金额主张权利、缺乏事实依据。并赋予鑫源房产、张升云、田应伦可就工程款结算另行主张权利。5.答辩人张升云、田应伦已付工程款1556.0598万元。包括：(1)杨玉忠在（2015）雁江民初字第3739号判决中认可的收条所载明的金额1148.022万元。(2)支付给杨玉忠之妻黄明华、其兄弟（也是项目现场负责人）杨志忠及杨玉忠指定的第三人王治秀，金额为280.642万元；(3)根据建设行政主管部门、奇亨公司、民工班组等的要求，直接代付给民工班组及相关人员，金额为127.3958万元。6.原告杨玉忠还应承担下列费用：(1)鑫源公司安排收尾工程，杨玉忠应分摊291326.34元；(2)鑫源公司代付检测费25200元、防雷工程安装费7000元、防雷装置施工过程和竣工检测费9300元，总计41500元，该费用应由杨玉忠承担；(3)税款1231789.36元（工程总价款16229108.9元x7.59%＝1231789.36元）；(4)由于杨玉忠室内电线没穿，由鑫源公司统一补偿购房户，三室990元每户，二室700元每户，共77959.40元，应由杨玉忠承担；(5)杨玉忠将门面房一间出租给资阳希望玫瑰园房地产开发有限公司，收取租金30000元，应当返还。上列费用总计：1672575.10元。7.已付工程款和杨玉忠应承担的费用总计17233173.7元（15560598元＋1672575.10元＝17233173.7元），而工程价款为16229108.9元，答辩人已多付904064.20元。综上，请法庭判决驳回原告的诉讼请求，并返还答辩人张升云、田应伦904064.20元。原告为证明其主张，举证如下：证据1：杨玉忠身份证、资阳鑫源房地产开发有限公司工商登记信息、张升云身份证、田应伦身份证，证明原、被告诉讼主体资格。证据2：(1)杨玉忠与张升云签订的《合作合同》，证明原告承建了被告鑫源公司非法转让给张升云、田应伦的建设项目；(2)杨玉忠与张升云、田应伦达成的《调解协议书》，证明由于被告自原告完工后不支付工程款，经过各行政部门协调，确认了单价，也确认了原告已经完成了工程，由于被告没有履行约定的支付工程款义务，所以该工程的交付一直拖到2016年11月；(3)雁江区人民法院（2015）雁江民初字第3739号民事判决书、资阳市中级人民法院（2016）川20民终558号民事判决书，证明生效法律文书确认了原告实际领取工程款1090万元的事实；(4)《建设工程造价预（结）算书》，证明经原告委托工程结算，工程造价为19578350.27元；(5)邮政快递查询资料，证明被告为了拖延支付工程款，恶意拒收。本组5项证据证明杨玉忠主张工程造价款的事实和金额。证据3：杨玉忠向鑫源公司发出的接房通知书、邮政快递查询资料、交房现场图片，证明建设工程已经全面交付，且工程交付前被告已经公开对外招租。证据4：保全费用单据、保险公司收据，证明原告为了保全，支付了保险公司诉讼财产保全的保险费用15000元。被告鑫源公司、张升云、田应伦的质证意见如下：对证据1、证据3无异议。证据2的证据(1)《合作合同》与本案不具有关联性；证据(2)《调解协议书》真实性无异议，不能达到原告的证明目的；证据(3)两份判决的真实性无异议，不能达到原告的证明目的；证据(4)有异议，是原告方单方编制的，既没有送交被告方，也没有经过被告方审核确认，原告方单方编制的造价决算书不具有任何效力；证据(5)恰恰证明了原告没有将相关结算资料送达给被告方，快递上收件人是龚春丽而非公司，龚春丽长期不在本地，邮件送到办公场所，其他人是不敢签收的。证据4，与本案无关。三被告为证明其主张，举证如下：证据5：张升云身份证、田应伦身份证、鑫源公司营业执照复印件及法定代表人身份证明，证明三被告的基本情况。证据6：张升云、田应伦与杨玉忠签订的《建设工程施工合同》，证明双方关于竣工验收与结算的约定。证据7：田应伦、张升云与杨玉忠签订的《调解协议书》，证明双方经调解达成协议，约定工程结算单价为1217.90元/平方米，建筑面积按竣工测绘面积为准。证据8：《防雷装置检测报告》和《室内环境污染检测报告》，证明案涉工程的建筑面积为13291平方米。证据9：律师函，证明张升云、田应伦曾委托律师向杨玉忠发函，催告杨玉忠及时提交结算文件完成工程结算及找补事宜。证据10：工程款支付单据及工程款支付明细，证明工程款支付情况，被告已支付原告工程款15410598元（包括代原告支付民工工资、材料款等1273958元）。证据11：张升祥与杨玉忠签订的《合同》、张某与杨玉忠签订的《油漆涂料工程承包协议》，证明被告代原告支付相关款项的事实。证据12：情况说明、东福小区三区属施工方应完善而未完善由公司统一安排完善的工程内容、奇亨公司的说明，证明被告张升云、田应伦代杨玉忠向张升祥等支付民工工资1163958元，鑫源公司安排收尾工程，杨玉忠应分摊291326.34元。证据13：增值税普通发票（检测费）、建筑业统一发票（防雷工程安装费）、增值税普通发票（防雷装置施工过程和竣工检测），证明鑫源公司代付检测费25200元、防雷工程安装费7000元、防雷装置施工过程和竣工检测费9300元，总计41500元，该费用由杨玉忠承担。证据14：收据两份，证明鑫源公司代扣税款1231789.36元。证据15：房屋租赁合同，证明杨玉忠将门面房一间出租给希望玫瑰园房地产开发有限公司，收取租金30000元。证据16：证人张某的证言，证明张升云、田应伦代杨玉忠支付过案涉工程的民工工资，周明清、杨志忠是杨玉忠指派的现场管理人员，收据有些是周明清、杨志忠写的。原告杨玉忠质证意见如下：证据5无异议。证据6无异议，但已经被生效判决确认为无效合同。证据7三性无异议，被告只说了证据内容，没有证明目的。证据8三性无异议，证明了建设单位主体是鑫源公司而不是张升云、田应伦，但对其中的建筑面积不认可。证据9律师函，收到过。证据10，第一，凡是属于杨玉忠、黄明华出具收据收的款均予以认可，以外的其他人收款出的收据与原告无关；第二，41-1、41-2、41-3、42-3、43-1、43-2、43-3、44-1、44-2、45-1、45-2、45-3、46-1、46-2、47、48、49-1、49-2号证据这部分原告不知道，不属于原告支付范围，没有经原告确认支付数额，没有经原告出具的书面委托，故均不认可。该组证据不能达到被告证明目的，我们认可的已支付的工程款是10009220元。证据11三性无异议，但是达不到被告证明目的。证据12情况说明的真实性、合法性无异议，达不到被告证明目的。证据13真实性、合法性无异议，但关联性有异议，因为鑫源公司开发的项目很多，没有说明是哪个工程的发票。证据14三性无异议，再次证明鑫源公司是本案责任承担人，但我只认可按照正常税率5.36%（以决算的工程款为基数乘以5.36%）。证据15租赁合同是签订了，但是该合同没实施。证据16的真实性无异议，证实了鑫源公司是责任人，但是杨玉忠没有委托杨志忠、周明清收款，也没有确认民工工资数额，因此田应伦、张升云支付给周明清、杨志忠的款项与原告无关。对于原、被告无异议的证据1、证据2的(2)、(3)、(5)、证据3、证据5、证据6、证据7、证据8、证据9、证据10中杨玉忠和黄明华签字的收款凭据、证据11、证据12、证据14、证据15，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：证据2的(1)《合作合同》与本案不具关联性，本院不予认可。证据2的(4)《建设工程造价预（结）算书》，是原告单方制作，被告有异议，本院不予认可。证据4是保险公司提供保全担保出具的发票，本院予以采信。证据10中原告不予认可的非经原告杨玉忠或其妻子黄明华书写、签字的借条、收条、领条，由于缺乏相关证据佐证，本院不予认可。证据13，有检测合同与之印证，本院予以采信。证据16，不能证明被告代原告支付工程款的具体情况。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年6月4日，被告鑫源公司与被告张升云、田应伦签订《资阳市东福小区旧城改造开发建设项目幢号转让协议书》，载明：“……一、转让范围：甲方将位于资阳市东福小区第肆号地中的高层建筑（电梯公寓15+1层）壹幢，面积约为11000平方米（地下层不计转让项目面积）的开发权及收益权转让给乙方。……二、转让价格：按每平方米300.00元进行结算。（该价格为除税金以外的所有价款）。三、付款办法……”，同时对双方的权利义务及违约责任进行了约定。2009年4月8日，被告鑫源公司项目部与原告张升云签订《关于置换幢号项目的协议》，载明：“双方为促进从鑫源公司购买的幢号项目能尽快实施，保证资金需求，双方协商并经开发公司同意，以甲方所属东福小区第二期五号楼群左侧第一幢高层住宅建筑（简称5A幢）面积约12000平方米，与乙方所属的东福小区第三期号楼约12000平方米进行幢号置换，……”，同时约定了置换的内容和建设合作方式，开发建设中的相关费用分担办法及销售收入的管理与分配。2009年11月30日，被告张升云、田应伦与原告杨玉忠签订《建筑工程施工合同》，载明：“甲方：发包人（全称）：资阳市鑫源房地产开发有限公司（二期5号楼项目部）张升云、田应伦，乙方：承包人（全称）杨玉忠……一、工程概况工程名称：资阳市东福小区旧城改造第二期5号楼第一幢工程地点：资阳市东福小区旧城改造3号地块工程内容：5号楼第一幢施工图所列的工程内容（除铝塑窗、面叶窗、保温、电梯由甲方采购安装外），……发包人张升云田应伦2009年11月30日，承包人杨玉忠2009年11月30日”。2013年11月30日，被告张升云、田应伦与原告杨玉忠形成《双方座谈纪要》，载明：“……7、为保证下周一顺利交房，明天下午杨玉忠必须交付钥匙并安排工人对5号楼三单元进行清理。明天下午张升云、田应伦在收到钥匙的同时支付柒拾万元给杨玉忠用于解决民工工资等问题。其余款项在结算后，由双方协商在春节前找补支付完毕。……”。后被告张升云、田应伦未按约定支付700000元。2013年12月3日，被告张升云、田应伦与原告杨玉忠在资阳市建设局、资阳市公安局雁江区分局、资阳市鑫源房地产开发有限公司的见证下，达成《调解协议书》，载明：“……一、甲、乙双方同意该工程的结算价格按三区5号楼1单元的结算价格执行，其结算单价为1292.90元/m2（大写：壹仟贰佰玖拾贰元玖角整），建筑面积按竣工测绘面积为准。二、乙方未做保温工程和塑钢窗工程按建筑面积计算，每平方扣减75元/m2。三、与该工程一、二单元相比，其增加工程量的工程价格，按《四川省2000年建设工程计价定额》及其配套文件执行，其取费按二类工程三级二档计取，不下浮。四、在该协议签定时，甲方支付乙方750000.00元（大写：柒拾伍万元整）。该款已于2013年12月2日上午支付了乙方150000.00（大写：壹拾伍万元整）。乙方在收到此款后必须将三区5号楼3单元的所有住宅钥匙交由甲方，以保证顺利交房。乙方应配合公司交房，在交房过程中存在的质量问题应及时处理，如因处理不及时，造成的损失由乙方负责。五、甲、乙双方保证在2013年12月30日以前完成工程结算，在2014年1月10日以前完成工程找补事宜。任何一方违约，将承担违约责任，并支付对方违约金50万元（大写：伍拾万元整），且承担延期支付款项的资金利息，按月息5%计算。六、在甲、乙双方未结算完毕工程款前，乙方不交付三区5号楼3单元底层门市房的钥匙给甲方，待结清工程款时再交付。……”。雁江区人民法院（2015）雁江民初字第3739号民事判决书、资阳市中级人民法院（2016）川20民终558号民事判决书确定了被告张升云、田应伦与原告杨玉忠于2009年11月30日签订的《建设工程施工合同》无效。庭审中，原、被告均认可案涉建设工程已由原告交付于被告鑫源公司。根据原告质证时认可的收到被告支付工程款的凭据（包括2010.10.11的25万元，2010.11.20的15万元，2010.11.1的90万，2010.11.5的10万元，2010.11.6的10万元，2010.11.17的20万元，2010.11.21的50万元，2010.11.25的10万元，2010.12.1的160万元，2010.12.10的10万元，2010.12.30的10万元，2011.1.17的40万元，2011.1.26的100万元，2011.1.24的50万元，2011.2.28的30万元，2011.3.13的2万元，2011.3.30的100万元，2011.4.18的1068000元，2011.8.16的842220元，2011.8.11的80万元，2012.1.15的30万元，2013.5.23的40万元，2013.12.2的15万元，2013.12.3的60万元，2012年12月23日的10万，2014年1月24日的50万元），原告已收到被告支付的工程款12080220元。被告鑫源公司支付了案涉建设工程的检测费25200元、防雷工程安装费7000元、防雷装置施工过程和竣工检测费9300元。原告对案涉工程的营业房部分对外进行了出租收益。原告为在本案诉讼中申请保全，向中国平安财产保险股份有限公司申请了保单保函，给付保险费15000元。本院认为，原告杨玉忠与被告张升云、田应伦于2009年11月30日签订的《建设工程施工合同》已被生效裁判文书认定无效，但案涉工程已经交付使用，原告杨玉忠作为案涉工程实际施工人，可以请求支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。2013年12月3日，被告张升云、田应伦与原告杨玉忠在资阳市建设局、资阳市公安局雁江区分局、资阳市鑫源房地产开发有限公司的见证下达成《调解协议书》，载明：“……一、甲、乙双方同意该工程的结算价格按三区5号楼1单元的结算价格执行，其结算单价为1292.90元/m2（大写：壹仟贰佰玖拾贰元玖角整），建筑面积按竣工测绘面积为准。二、乙方未做保温工程和塑钢窗工程按建筑面积计算，每平方扣减75元/m2。三、与该工程一、二单元相比，其增加工程量的工程价格，按《四川省2000年建设工程计价定额》及其配套文件执行，其取费按二类工程三级二档计取，不下浮。……”，故应当按照《调解协议书》约定的结算协议来计算工程价款。原告没有提供建设工程的竣工测绘面积、工程量的增加情况等材料，导致无法确定案涉建设工程价款，故应承担举证不能的法律后果。原告并未主张双方对工程价款及支付工程款进行结算，双方未经结算即仅以单方结算统计的金额要求三被告给付工程款，缺乏事实依据，因此，对于原告要求三被告连带支付工程款500万元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告杨玉忠的诉讼请求。案件受理费46800元，保全费5000元，共计51800元，由原告杨玉忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于资阳市中级人民法院。审  判  长 周    燕人民陪审员人 民陪审员付华人民 陪 审员 仝  天  虎二〇一七年四月十二日书  记  员 申