新县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新刑初字第88号
公诉机关新县人民检察院。
被告人涂某，男，1955年7月27日出生。因涉嫌故意伤害犯罪，经新县公安局决定，于2014年6月12日被新县公安局刑事拘留；因涉嫌故意伤害犯罪，经新县检察院批准，于2014年7月18日被新县公安局逮捕。经新县人民法院决定，于2014年11月17日被取保候审。现在家。
辩护人左海强，河南法正律师事务所律师。
被告人代某，女，1973年5月21日出生。因涉嫌故意伤害犯罪，经新县公安局决定，2014年5月19日被新县公安局刑事拘留；因涉嫌故意伤害犯罪，经新县公安局决定，2014年6月10日被新县公安局取保候审。现在家。
辩护人郑福新，新县法律援助中心法律工作者。
新县人民检察院以信新检公诉刑诉（2014）66号起诉书指控被告人涂某、代某犯故意伤害罪，于2014年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。新县人民检察院检察员李松出庭支持公诉，被告人涂某及其辩护人左海强、被告人代某及其辩护人郑福新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新县人民检察院指控，2013年1月30日上午，被告人涂某因房地产开发与张某产生纠纷，引发矛盾。同日下午，涂某指使代某，让代某联系王某过来处理纠纷。王某（另案处理）组织余某（另案处理）等四人乘坐出租车在代某的带领下到新县城关航空路花果山涂某售楼部，在涂某、代某的指使下，王某等四人到张某售楼部处，将张某殴打致伤，经鉴定，张某的损伤程度属轻伤。
被告人涂某辩解，我没有指使任何人去找胡某、张某闹事，王某等四人殴打致伤张某的行为与我无关。因此，新县人民检察院指控我犯故意伤害罪不能成立。
被告人涂某的辩护人左海强辩称，新县人民检察院指控被告人涂某犯故意伤害罪事实不清、证据不足，根据相关法律规定，应宣告被告人涂某无罪。
被告人代某辩解，我的确给王某打过电话，让王某到涂某售楼部去看看，但我没有下车，此后发生的事情我就不知道了，但我认罪，请求法院从轻处罚。
被告人代某的辩护人辩称，代某具有法定从轻或减轻处罚情节。
经审理查明，2013年1月30日上午，被告人涂某因房地产开发与张某、胡某等人发生矛盾。同日下午，被告人涂某给代某打电话，让代某联系王某（已判刑）。王某遂组织余某（已判刑）等四人乘坐出租车在代某的带领下到新县城关航空路花果山涂某售楼部附近，被告人代某没有下车。王某、余某等四人到涂某售楼部后坐了一会儿，后在涂某的指使下王某等四人到张某售楼部内叫嚷，敲砸玻璃门，与前来阻止的张某、胡某发生争执并厮打，将张某殴打致伤。经新县公安局法医鉴定，其损伤程度构成轻伤。2013年12月6日，新县人民法院（2013）新刑初字第150号刑事判决书，以被告人王某犯寻衅滋事罪判处有期徒刑十个月、被告人余某犯寻衅滋事罪判处拘役一个月。
另查明，被告人代某已取得被害人张某的书面谅解，且代某已怀孕在身。
上述事实，有下列经过当庭质证的证据证实：
1、书证
（1）新县人民法院（2013）新刑初字第150号刑事判决书（王某、余某已判刑）；
（2）代某银行取款记录，证明2013年1月31日，代某取款3500元；
（3）被告人代某的诊断证明（妊娠）；
（4）被害人张某对代某的谅解书；
2、证人证言
（1）证人王某甲的证言：2013年1月30日下午4点多，王某给我打电话说他将“张毛子”（张某）打了，我让他第二天去看看人家。第二天，我带着王某去医院看张某，给张某道歉。王某跟我讲说是涂某让代某打电话叫王某去打架，涂某给了代某5000元，打完架代某给了王某5000元。王某、余某取保候审出来之后，我们找到涂某，涂某不承认叫王某他们打张某这件事，也不愿意出钱，我录了音，提供给你们。
事后我和涂某商量过几次王某打架的费用和王某被拘留的补偿费：第一次是王某被刑事拘留了，并且赔了张某15万元，我们在中华园商量如何处理这事，当时有涂某、吴某、王某的老表康某，还有我。我让涂某赔偿，涂某说他让王某打张某这个事他认账，但是他现在没有钱。涂某说吴某他们想要那条出路，就要给他几套房子，几间车库，吴某他们觉得条件太高了，接受不了。吴某说谈不好就先不谈了，涂某说让吴某将王某赔给张某的15万退给王某，他就让吴某将水安装进去。吴某说回去和张某商量下，没有谈好，大家就都走了。第二次是在王某被拘留出来之后，我，代某，涂某、王某在名仕茶餐厅，王某让涂某将赔给张某的15万元给王某，涂某说他认账，但是现在没有钱，然后我出来了。第三次是华龙茶餐厅，我当时在一楼喝茶，涂某、代某、王某、涂某甲还有涂某带来的光山泼皮河的一个人在二楼，具体内容我不清楚。第四次是在福缘茶餐厅，我、代某、涂某、涂某甲，当时涂某让我不要总是打电话给他，他的电话被监控了。第五次是在信息高中分校对面的茶餐厅，有我、涂某、涂某甲、涂某甲的妻子和孩子，我让涂某赔钱给王某，涂某说不要急，事情他买单，他想办法将王某弄出来，涂某一直没有赔钱给王某。我们谈的赔给王某15万元钱，但是王某和代某一直没有给钱。
（2）证人王某的证言：具体时间记不清了，当时是我儿子余某和王某等人将张某打伤之后，涂某带了两个人（其中两个人我不认识，男性），共三人在我位于金水的华龙茶餐厅吃饭，我当时在大厅坐着，我当时迎上去问是吃饭还是什么事，涂某说是谈事，谈打架的事，我就领着他们去了二楼的贵宾厅，我给他们倒了水就出来了。中间他们出来一个人提水，不让我上去帮忙倒水，说谈事情，陌生人不让进。我也没有听到他们在谈什么。过了一会他们让我上菜，他们就开始吃饭，涂某他们吃到一半的时候，代某来了，他们四个在二楼贵宾厅待了很久才走。
（3）证人吴某证言：涂某和张某之间发生的纠纷我不清楚，我是事后听说的，王某被拘留后，他的亲戚王某甲打电话给我，让我到中华园酒店和涂某商量解决王某将张某打伤的经济赔偿问题，张某当时住院，我代替他去的。当时有王某甲、涂某，还有两个不认识的人在中华园，涂某说不是他叫人打的张某，我说那就没什么好谈的了，我就走了。涂某之后也没有找过我，王某甲打过几次电话，想让我们帮忙把王某弄出来。
（4）证人王某证言：2013年1月30日下午1点多，代某用其本人手机1583765****打我手机1863765****，代某在电话上跟我讲“你老表涂某上午在工地因为出水的问题和张某等人发生冲突，涂某被他们打了，你带几个人去看看。”随后代某打电话让我去首府宾馆接她。我和余某等人坐出租车到首府宾馆接上代某，一起到涂某的烟酒店，代某在车上没有下来，我和余某等人到涂某的烟酒店里了。我们进去之后，我跟涂某说代某说你被打了，让我们来看一下。涂某跟我讲了上午因为出水的事和张某、胡某发生冲突，城关派出所出警了，他们有些欺负人，让我出面协调一下。尽量不要搞起来，搞起来不要搞狠了，去吓唬一下他就行，看能不能谈拢。我不知道工地在什么位置，涂某送我们出门，指着那过道，说水边有一栋白色楼房，下面有个售楼部，我们就到工地上去了。这是涂某和代某指使的，最先是由代某出面找我们，当时没有给我钱，我和涂某在烟酒店里谈到如果这件事谈好，涂某说不会亏待我。当时我和余某带的几个人都在场。我和涂某是扯的老表，老家都是代咀人，以前都认识。事发后，涂某是一个陌生的手机号码打我电话，涂某说他的电话已经被监控，让我别给他打电话。这个电话是2013年1月30日下午三点左右涂某给我打的。2013年1月31日早上八九点，我给代某打电话说要去医院看望张某，赔礼道歉，我让代某找涂某拿点钱。代某说涂某的电话打不进去，代某自己先给3000元钱我，代某拿一张工商卡到柜台取了3000元钱给我，就我和代某在场，我就去医院看望张某去了。从工地打架之后，我和余某几个人到代某坐的出租车上，代某在出租车上一直等着我们，我给代某讲给这些小孩工资开一下，代某给了我600元钱，我给来的几个人每人200元钱。
我是以前通过前女友梁玉虹认识的代某，平时交往较多。2013年1月30日下午，代某打电话说涂某被张某他们在工地打了，让我带几个人去撑场子，她身上有一千元钱，请人的工资她开的起。接上代某到涂某的烟酒店之后，涂某跟我讲去吓唬吓唬张某，不要打狠了，并承诺他开发小区的物业以后给我负责。涂某出门给我们指了地方，我们就朝他指的工地去了。我之前不认识张某，和他之前也没有矛盾和利益冲突。我和涂某比较熟，以前也给他帮过忙。因为赔偿张某的医药费等花费了17万多，我就让涂某赔给我钱，但是涂某一直躲避，没给我钱。打完架之后我就打不通他电话，后来他会给我说张某报警了，不让我说是他叫我们去打架的，也别给他打电话，我们的事以后再说。后来我和涂某见过四次面，第一次是在我取保候审之后，大概13年3月份，我去他的烟酒店找他，他不在，我就让他家人带话给他。后来他打电话约我到金水华龙茶餐厅见面，当时有涂某甲、涂某和我。当时涂某甲说让涂某赔偿我17万，涂某说一周后给我钱。代某后来也去的。第二次是一周后在银基花园茶餐厅，涂某还说没钱，承诺会给我钱。当时代某也在场。第三次在名仕茶餐厅，涂某说我只花了12万，愿意给我12万，一个月后给我。我说他没诚意，让我赔钱又关人。第四次是我母亲去涂某家里找的他，我不想我母亲掺和，就让她回家了。涂某应该赔我的钱也没给我。之前在公安机关交代的事情经过隐瞒了涂某指使我的事情，因为和涂某以老表相称，讲义气，没有供他出来，也考虑他会帮我摆平这个事。现在涂某不愿意承担责任，我们没有必要帮他隐瞒了。
（5）证人余某的证言：那天我在自已的饭店请我老表代建成吃饭，王某那天也在我店里玩，我当时叫了我小舅（王某甲），我舅妈，我们几个人吃完饭之后就在我店里喝茶，当中我小舅和舅妈走了，过了一会儿，王某的手机响了，王某说他要走，让我和代建成两人跟他一起，我俩于是就和王某一起，起先是去烈士陵园上面的一个酒店接了个女的，然后那个女的说到西山路，我们一起坐车到西山路，到了之后我们从几个人从西山路一家卖钢筋的旁边一个巷子里进去，里面有一个烟酒副食店，当时那个女的在车上没下来，我和王某、代建成，还有一个伢，共四人去的烟酒副食店，到店内之后，有一个姓涂的老板和王某说他头天被人打了的事，王某问为什么事，姓涂的说是因为路的事，他不让别人走，别人将他打了，然后王某就问在什么地方，姓涂的说就在旁边，之后姓涂的给我们四人每人一盒泰山香烟，我们又坐了一会，王某说要过去瞧一下，之后姓涂的将我们四人送到旁边的一个售楼部，我们四人到了售楼部门口，姓涂的就不知道在哪里了，我们到售楼部门口时售楼部里面没有人，我们进售楼部里面看见没人，我们就到门口站着，没等两分钟，从楼上下来三四个人，这时王某就问：“昨天是谁把姓涂的打了？”这时有个男的骂王某，此时王某就和那个男的相互骂，一起骂的同时又来四个女的，王某和那个男的就进到售楼部里面骂，骂着他们两个人就发生冲突，相互推对方，并且还动手打了。
那天我们到烟酒副食店后，那个姓涂的跟王某说上午有个姓胡的将我打了，原因是姓胡的在花果山搞开发房屋，路是姓涂的，姓涂的不让姓胡的走，所以发生的争执，我们从姓涂的店出来后，姓涂的给我们指路，我们就顺着姓涂的指的路到了售楼部，到了售楼部之后看屋内没有人，这时代建成和另一个伢就跑到旁边一个小屋问情况，小屋里的人告诉我们，说人在售楼部旁边楼上，我们在售楼部门口，代建成就在售楼部门口喊胡某的名字，他喊了之后没什么动静，我们正准备走的时候，从楼上下来三四个人，他们三四个人中一个人就问是谁喊胡某，这时王某说上午姓胡的将姓涂的打了，你们谁叫胡某，话刚说完，对方三四个人中的一个姓张的就说打了么底，活该。此时王某就和那个姓张的争执起来了，争着争着两个人就相互骂，后来对方的几个人都进了售楼部去了，王某、代建成、还有另一个伢三个人就在售楼部门口骂姓张的，王某、代建成、另一个伢三个人对张某拳打脚踢，我进去之后将王某扯开，往门外面推，再回去拉代建成时，另一个伢准备拿热水瓶砸张某，我顺手将热水瓶夺一来，并对他们说有人认得我，不要闹了，走.涂某当时让我们去的意思是去沟通协调一下。
2013年1月30日中午，王某、我和我的老表代建成在我经营的华龙茶餐厅吃饭。饭后王某街道代某的电话，王某让我和代建成一起去首府宾馆找代某，我们乘出租车到首府宾馆接上代某之后，代某在车上讲了上午涂某在工地上被打的事。代某说涂某让她找人去看一下，让我们直接去找涂某。到了涂某的烟酒店，代某没有下车，我们进到烟酒店里，涂某讲了当天上午的事情，让王某去摆平下，不会亏待王某的。涂某给我们每人一包泰山烟。涂某给了王某一个电话号码，王某在店里拨打了这个号码，跟对方讲谈谈他们把涂某打上的事情怎么解决，对方把电话挂了。涂某就领着我们一起到一栋楼房下的售楼部，我没注意涂某什么时候离开的。打架之后，代某在出租车上给了王某600元钱，王某在龙华茶餐厅给我们取得三个人一人200元，后来我的那200元没有要，还给王某了。涂某在店里给王某的那个电话，我听到王某打给对方时，听到对方说是水厂的，应该是胡某的电话。
（6）证人涂某甲的证言：涂某和张某发生纠纷这件事我当时不知道，事后听说的，并参与事后的调解。事发后，具体时间记不清了，好像是大家事情发生后到2013年过年这段时间，代某打电话问我涂某在什么地方，我当时知道代某和涂某是情人关系，我就让他们来福缘茶餐厅找我，后来代某带着王某、王某甲到福缘茶餐厅和我见面，代某哭着跟我讲涂某让王某等人将张某打了，现在涂某躲起来了，王某他们找她不愿，她只有找涂某了，让我帮忙找涂某解决这个事情。我当场打电话给涂某，提示他电话关机，代某就让我跟涂某带信，说让涂某和王某、代某见个面，然后他们就走了。2013年正月，我在光山拔陂河碰到涂某，我跟他讲让他赶紧把王某这个事解决下，他说跟他没有关系。后来王某和代某给我打过很多次电话让我找涂某支付王某打架的费用。有一次在龙华茶餐厅，我、代某、王某在，我当时说既然王某代某他们帮了涂某的忙，我尽量做工作让涂某将打架的费用给他们。王某跟我讲他总共花了17万，我跟涂某讲了这个事，涂某说打架的事情跟他没有关系。
3、被告人的供述
（1）被告人涂某供述：我不知道2013年1月30日王某等人在花果山工地将张某打伤的事情，我当天晚上在新县箭厂河桂花园吃饭，王某甲给我打电话说“今天下午在你工地发生个事，能不能见面谈？”我说我工地没有搞了，就把电话挂了。2013年4月我已经把工地转让给房管所陈刚了，从此我不参与土地的事情了。我和王某、代某从来不认识，代某是工商局的，几年前我去工商局办理营业执照的时候和代某见过面，后来没有联系过。王某甲在事发后5、6天去我家找我，我不在家，他让家属转告我，说他把工地上的事情摆平了，让我拿20万给他，这个事和我不相干，我没有给他们钱。王某王某甲他们想敲诈我，我当天没有给任何人打电话让人去工地打架。当天新县山石门的涂泽禄家里娶儿媳妇，我在给他拿烟酒，我女儿在店里，王某有无去过我店里我不清楚，腊月店里人多。香山湖派出所所长吴某曾经叫了王某甲带了两个人找我，拉我到中华园，后来王某甲叫了代某来，我说我工地上的事情不清楚，不可能打架，吴某就走了。王某甲他们不让我走，我就打电话给我儿子涂亚东开车接我走了。吴某、张某、蔡锋胡某合伙开发房子，他们开发的房子在我在八大家开发的一期工程后面，距离4米，他们现在想将排水和出路都从我的一期工程里面走，小区全体居民不同意，还发生了冲突。他们关系很复杂，我不清楚他们为什么约我去中华园谈打架的事情。
（2）被告人代某的供述
下午我到单位上班时就用门卫室的电话给涂某打了一个电话：“你工地是不是出了什么事？”他就说：“早上在工地张毛子把我打了”。他就把手机挂了，接着我就用手机给王某打电话说：“你老表（涂某）工地出事了，被张毛子打了，你去看一下是不是打的严重，是在售楼部还是在医院。”过了一会儿，王某给我打电话说：“我老表（涂某）手机关机。”我就说：“你先到售楼部看一下，是不是在售楼部。”后来的情况我不知道了。我和涂某是朋友关系，原来他和我前夫范爱国一块做过生意。王某是我同事梁玉红的男朋友，我和王某也是朋友。我单位门卫室的电话是295****。
当天吃完中午饭后我和王某通完电话，王某就打了辆出租车到新县首府宾馆接我，当时我上车后看见和王某一块的有三个伢，我和王某他们就到了西山路双顺超市卖钢材店门口，王某等人下车后就到了涂某买烟酒的店里。我当时在出租车上没有下来，至于王某在涂某卖烟酒的店里说了什么我就不知道了。我主动用单位电话打给涂某想问问他到底出了什么事，涂某只在电话中说：“早上工地吵架了，张毛子把我打了。”
我和涂某的家庭关系不错，以前和我家一块做生意的时候欠我十万块钱，他说等房子卖完了给我钱，我找他要过多次，他一直躲着。2013年1月30日下午，我到单位去签到的时候，我想打电话问问涂某房子交完没有，想涂某要钱，我用的门卫的电话（0376295****）给涂某的手机（1393977****）打电话，我问他房子交了没，他说早上和张毛子打架了，张毛子将他打了，接着就挂了电话，我以为是涂某又在搪塞我，不想给钱，我就打电话给王某，叫王某去看看发生了什么事，涂某说的是否属实，这是我自己的意思。王某和涂某听说八年前就认识的，很熟，有次我和涂某、王某一起吃饭，他们以老表相称。我怕涂某看到我觉得我是在查看他有没有说谎，所以我把王某他们带到涂某的烟酒店之后没有下车，王某他们到涂某的店里去了，中间涂某和王某他们出来，涂某和王某用手比划了一会儿。事后王某找我，说他和张某商量好要十多万的赔款，王某找涂某，涂某不管这个事，他让我找涂某要钱，我说我没有让你去打架，我也找不到涂某，这个事我不管。我觉得王某讲张某打伤这个事虽不是我叫他去打架的，但是我叫王某过去的，人情上过不去，我就给了王某3000元钱。
于2014年6月4日在商城县看守所讯问室（三）供述：2013年1月30日下午两点多，涂某给我打电话，我正在去单位的路上没有接到电话，到单位后我看到涂某打来的未接来电，就用单位门卫室的电话给涂某回过去，涂某说工地上出了事，上午“张毛子”在工地上将他打了，让我给王某打电话叫王某找几个人到他的工地上帮忙打架，因为他没有王某的电话，所以想让我帮忙联系王某，请人打架的钱由他出，我当时就答应了。涂某平时和王某以“老表”相称，比较了解王某，知道王某以前坐过牢，没有正当职业，专门在街上帮人打架，摆平事端。王某在十几年前也为涂某摆平过类似事情。我接了涂某电话之后，又打电话给梁玉虹确认王某是不是用的以前的号码。我接着打给王某，跟王某讲涂某被打了，让他找几个人过去帮忙打架，请人花多少钱由涂某出。王某当时就答应了，说他正好手头没钱花了。当时在电话里没有讲打架给多少钱，后来王某被拘留出来之后，王某找涂某谈，王某对涂某说讲良心就给20万，不讲良心就给17万，他们谈了好几次，后来听说他们谈了12万，12万也没有兑现，因为当时打架是我叫王某去的，所以他们每次谈判都叫上我。我没有涂某开发的工地的股份，也不是合伙人，让我打电话给王某也没有给我好处，只是因为他指的我能联系上王某。那天我打电话跟王某讲了让他帮涂某打架的事情之后，王某打电话问我在哪，我说我在首府宾馆，王某就坐着出租车来首府宾馆接我，我上车之后发现除了王某，还有三个王某带的年轻人，我们一起到了西山路涂某的烟酒店，我当时没有下车，王某他们四个到涂某的烟酒店里面坐了一会儿，我看到王某和三个年轻人从里面出来之后就直接朝张毛子的项目部方向去，但是没有找到。他们四个又回到涂某的烟酒店，涂某从店里出来带着他们四个朝张毛子的项目部走去，并用手指了张毛子项目部的具体地点，王某就带着三个年轻人朝涂某指的方向去了，涂某转身回店里去了。过了一会，王某他们四个回来了，到涂某的店里坐了一会，然后就上来出租车，有个年轻人很兴奋的说张毛子好嚣张，以为自己公安的我们就不敢打他。我问有没有出什么事，王某说你别问，这是我和老表的事，不关你事。王某他们在金水下车，下车前王某跟我借1000元，我说没有1000元，包里只有600元，我就把600元给了王某，王某当时说涂某给他钱之后还我。他们下车之后我又回到首府宾馆。打完架当天晚上，王某给我打电话说找涂某商量怎么处理这个事，涂某电话联系不上。他还说涂某安排他不要直接给他打电话，有事和涂某甲联系，让涂某甲传话，他怕公安机关找到他。事后王某还说打架前涂某让他们打架时出手不要太狠，不要把事情搞大了。涂某在事后与王某的家人谈判过好几次，商量给王某打架的费用和王某被拘留的补偿：第一次是在王某被拘留期间，在城关黄河路九龙家园旁边的一个茶餐厅，当时有涂某、涂某甲、王某甲、王力，王某甲当时打电话让我去，当时涂某说让王某的家人给王某带话，让王某放心，不会亏待王某的，会补偿王某的；第二次是在农历年的前一天，在新县中华园酒店，王某甲打电话给我，说涂某和张毛子的亲戚没有谈好，让我过去一下，当时有王某的哥哥王斌，王某甲，王力，还有王某的老表，再就是涂某。吴某当时已经走了，我就对王某甲说涂某在，你们以后不要找我了。王某甲说只要你和我们一起去派出所把那天的事情说清楚，我们就不找你了。当时我们就去派出所了，当时有思想顾虑，没敢把事情交代清楚。后来他们找不到涂某，还说找我商量。后来王某被取保候审出来后，王某找涂某谈补偿的事情，他们第一次谈没有喊我，他们好像谈了17万，听王某说涂某承诺10天给钱。但后来没有兑现，王某又找了涂某在金水铁路桥附近的茶餐厅谈，涂某当时带了两个人，其中一个是涂某甲，我在旁边没有说话，最后谈的12万，涂某承诺一个星期给钱。涂某说王某有事不要找他本人。我跟王某说涂某给你钱之后你就还我钱。一个星期之后涂某还说没有给王某钱，双方约定在名仕茶餐厅商谈。涂某说付钱之前有个条件，让王某甲不要插手“张毛子”工地上水电安装项目，王某说任何事没有他王某就搞不成，只要给他这笔补偿款，他就让王某甲搞不成这个项目，涂某让王某写承诺，王某不愿意，双方吵起来了，我就起身走了。我们家以前和涂某合伙开矿，我和涂某比较熟悉。我身体不好，有甲亢，还有卵巢肿瘤需要手术，想如实交代案情，争取宽大处理。
4、鉴定意见
新县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书（新）公（法医）鉴（损伤）字（2013）24号，张某损伤致“左侧第6、7肋骨不全性骨折”，损伤程度已构成轻伤。
5、代某现场指认涂某、王某甲等人事后商量如何解决问题的餐厅照片10张。
6、录音光盘一张
7、其他相关证据：
（1）被告人涂某、代某户籍证明；
（2）被告人涂某、代某的无违法犯罪记录证明。
本院认为，被告人涂某、代某指使王某、余某到胡某售楼部内闹事，并打伤前来阻止的被害人张某。王某、余某已被本院以寻衅滋事罪定罪量刑。被告人涂某、代某的行为均构成寻衅滋事罪，新县人民检察院指控被告人涂某、代某犯故意伤害罪的罪名不能成立。根据《刑法》第二十八条第一款规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。被被告人涂某、代某指使的王某、余某的犯罪行为，已构成寻衅滋事罪，有本院生效刑事判决书予以确认。庭审中，被告人涂某及其辩护人的辩解理由不能成立，本院不予支持；被告人代某能坦白认罪，并取得被害人张某的谅解，且被告人代某系被告人涂某指使，在共同犯罪中，系从犯，且代某的犯罪情节轻微。故对被告人涂某、代某在量刑时应综合考虑上述情节。对被告人涂某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十九第一款、第二十五条第一款；对被告人代某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十九第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人涂某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月12日起至2015年1月9日止。）
二、被告人代某犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李富玉
人民陪审员 陈相霖
人民陪审员 甘 斌
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 杨翠玲