河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第311号
上诉人（原审原告）衡水协兴房地产开发有限责任公司。住所地河北省衡水市桃城区和平西路金水岸小区*号楼。
法定代表人高海涛，董事长。
委托代理人靳长征、王吉仓，河北海岳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）许虹。
委托代理人周立炳，河北三和时代律师事务所律师。
上诉人衡水协兴房地产开发有限责任公司（以下简称衡水协兴公司）为与上诉人许虹建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服沧州市中级人民法院（2014）沧民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人衡水协兴公司�委托代理人王吉仓、被上诉人许虹的委托代理人周立炳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年6月19日，衡水协兴公司与许虹签订《土地转让合同》一份，由许虹（甲方）将其名下位于沧州市渤海新区的一宗土地的使用权转让给衡水协兴公司（乙方）。土地证号为沧渤国用（2007）第0**号；宗地总面积为一万零点一平方米，折合15.0001亩；用途为商业用地；出让年限至2039年1月11日。宗地价款1200万元。该合同约定：“如果此地块权属不清或者面积不符等明显有损于乙方利益的，此协议终止，甲方须于7日内无条件退还乙方全部已付款，并向乙方支付总价款的20％作为违约赔偿金。”2011年6月19日，即协议签订后当日，衡水协兴公司按照约定向许虹支付了全部价款1200万元。许虹亦向衡水协兴公司交付了转让过程中的全权授权和全部单证资料。衡水协兴公司在办理土地证过户的过程中，发现宗地实际面积为9199.44平方米，折合13.799亩，比合同约定的面积少800.66平方米，折合1.201亩。衡水协兴公司主张按照上述《土地转让合同》中的约定，此合同终止，许虹应当按照约定返还全部已付款1200万元，并支付总价款20％的违约赔偿金240万元并由许虹承担本案的诉讼费用。另查明，涉案土地是许虹在2007年1月25日由案外人转让而来，土地登记档案记载：转让行为及过程符合法律规定，界址清楚，4个界址点完好无损，面积为10000.1平方米，与转让面积一致。2007年12月26日，许虹取得沧渤国用（2007）第030号土地证。2009年沧州渤海新区开始修建三号路工程，2011年3月完工，依据原黄骅港开发区管委会于2002年批准的《黄骅港城区控制性详细规划》规划道路红线为60米，为此，该路占用涉案土地1.201亩。2011年8月，衡水协兴公司以涉案土地总用地面积为9199.44平方米（合13.799亩）向沧州渤海新区城市规划局申请金港CBD项目用地规划及容积率调整事宜。
衡水协兴公司在双方签订《土地转让合同》后，进行了勘测、设计，为此支付的费用为：2011年7月1日，向沧州黄骅港航务工程有限公司勘测分公司支付现状地形图测量费5000元；2011年12月13日，向沧州市方正工程咨询有限公司支付金港CBD项目申请报告编制费19000元；2011年12月15日向沧州黄骅港航务工程有限公司勘测分公司支付勘测定界费8000元；2011年12月29日向河北省地矿局第四水文工程地质大队支付地灾评估费30000元；2012年4月18日分别向沧州市方圆不动产评估有限公司、河北筑美工程设计有限公司沧州渤海新区分公司支付土地评估费14000元、设计费50000元。又查明，衡水协兴公司、许虹的宗地图勘测单位同为沧州黄骅港航务工程有限公司勘测分公�，许虹对于该公司的勘测资质无异议，且许虹对于该勘测公司出具的两个宗地图不一致的说明无异议。衡水协兴公司在沧州渤海新区除涉案土地上的金港CBD项目之外，没有其他工程项目。
原审认为，本案的主要焦点为：衡水协兴公司与许虹于2011年6月19日签订的《土地转让合同》，在履行过程中是否存在法定的或约定的解除合同的情形，该合同是否应予解除；许虹是否应退还衡水协兴公司所付的土地款1200万元，并支付违约金240万元。一、衡水协兴公司、许虹双方签订的《土地转让合同》是否存在解除合同的情形，该合同是否应予解除。许虹交付给衡水协兴公司衡水协兴公司的土地，经勘测比合同约定的面积少了800.66平方米，折合1.201亩，即双方在合同中约定的“面积不符协议终止的条件”成就，双方在合同履行过程中存在约定的解除合同的情形，双方签订的《土地转让合同》应予解除。对于许虹关于土地面积的减少，是政府规划变更所致，属于不可抗力，其不应承担责任的主张。本案中，政府规划的调整，修建三号路是在2009年开始到2011年3月份完工，该政府行为虽然属于不可抗力，但该行为发生在衡水协兴公司、许虹双方签订的《土地转让合同》的时间2011年6月19日之前，不是发生在双方履行合同的过程中，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，政府规划的调整不能作为许虹不承担违约责任的抗辩理由，且许虹方未提交证据证实衡水协兴公司在签订合同时，已经知晓了土地面积减少的实际情况。双方在土地现场看到是三号路修通之后的情形，所以衡水协兴公司、许虹均陈述土地转让前后自然状况未发生变化。即使许虹不知情土地面积减少的情况，但许虹在双方的交易过程中，应对交易土地的权属、面积负有法定的瑕疵担保责任。虽然双方在合同中约定了“土地交付时的标准以合同签订时的现状土地条件为准”，但也不能对抗双方交易土地“宗地总面积为一万零点一平方米，折合15.0001亩”的约定及许虹对土地面积的法定瑕疵担保责任。故许虹关于土地面积减少是政府的规划调整所致，属于不可抗力，其不应承担责任的主张不成立，不予支持。二、许虹是否应退还衡水协兴公司所付的土地款1200万元，并支付违约金240万元。许虹交付衡水协兴公司的涉案宗地块面积不符，解除合同条件成就，故衡水协兴公司要求解除合同退还已付土地款1200万元的诉求，予以支持。对于违约金的问题。根据衡水协兴公司于2011年7月1日向沧州黄骅港航务工程有限公司勘测分公司支付现状地形图测量费及2014年8月7日沧州渤海新区城市规划建设局出具的关于衡水协兴公司公司于2011年8月为办理金港CBD项目土地变更手续，申报规划及建筑方案的情况，衡水协兴公司应在双方交易后的一个多月内已知晓了涉案土地面积减少的实际情况，即使是衡水协兴公司主张的在2011年12月12日勘测公司出具的《宗地图》后才知晓土地面积减少的情况，衡水协兴公司在此时间以后的12月13日直到2012年4月18日期间，为涉案土地的项目进行了申请报告编制、勘测定界、地灾评估、土地评估、设计等开发活动。衡水协兴公司在知晓土地面积减少的情况下，直到起诉前的两个月还进行项目的开发活动，对于本案的损失扩大存在过错。根据双方合同的履行�况、双方过错程度、房地产市场的变化、土地的利用年限缩短等综合因素，衡水协兴公司要求许虹支付总价款20％的违约赔偿金240万元过高，应按土地减少的面积折合的价款为计算依据，即960793.595元（1200万元÷15.0001亩×1.201亩）为计算基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率从2011年6月20日起计算至本判决生效之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除衡水协兴房地产开发有限责任公司与许虹于2011年6月19日签订的《土地转让合同》；二、许虹于本判决生效之日起10日内退还衡水协兴房地产开发有限责任公司土地款1200万元，并向支付�约金（违约金以960793.595元为计算基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率从2011年6月20日起计算至本判决生效之日止）；三、衡水协兴房地产开发有限责任公司于许虹给付上述款项后的三日内，向交还涉及本案土地的单证资料。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108200元，保全费5000元，均由许虹负担。
衡水协兴公司和许虹均不服上述判决，向本院提起上诉。衡水协兴公司请求二审法院对一审判决的违约金部分作出改判，依法判令许虹向衡水协兴公司支付违约金240万元，或者以1200万元为基数按照中国人民银行规定的逾期贷款利率计算逾期付款的违约金，并由许虹承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、双方约定的违约赔偿金是合同总价款的20%，即240万元，该约定并不过高。二、即便双方约定的违约赔偿金过高，依法也应当以约定的计算基数或者按照逾期付款的利息损失作为计算依据，而不能牵强附会地找一个明显无据、没有关联且不合情理的减少面积折合的价款作为计算依据。三、衡水协兴公司对本案损失扩大没有任何过错。一审认为衡水协兴公司对本案损失扩大存在过错缺乏事实依据。
许虹的答辩意见同其上诉意见。
许虹上诉请求撤销一审判决关于违约金的判项，依法改判许虹不承担违约金。一、许虹在转让过程中无任何过错，许虹对面积减少根本不知情。交付的土地与合同约定是一致的，许虹不存在违约行为。二、双方土地转让协议中具有冲突和不同理解的条款，一审作了偏袒衡水协兴公司的认定。合同约定“土地交付时的标准以合同签订时的现状�地条件为准，其余事项与甲方无涉。”该条款排除了许虹的责任。三、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决使许虹承担了巨大的市场风险，许虹不仅回到交易前的状态，还承担违约赔偿责任是不公平的。
衡水协兴公司口头答辩称，一审判决认定事实清楚，不存在认定事实不清的问题。出现本案约定解除合同的情形或事由，许虹对此存在明显重大完全的过错，依法应当承担全部法律责任。“现状土地条件”与“面积不符”哪个条款更能贴近本案的争议焦点，相信懂逻辑懂法律的人都能明白，一审判决并未偏袒协兴公司。违约金本来是240万元，变成了20多万，减少了90%多，连存款利息的零头都不够。市场风险和约定的法律责任，均应当由许虹来承担，是公平、合理、合法的。关于诉讼费，应当由许虹一方承担，因为本案具备了解除的约定情�，且责任在于许虹。综上，许虹上诉没有依据，不应予以支持。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，关于许虹是否承担违约金。本案中双方在合同中约定了违约金条款，即“如果此地块权属不清或者面积不符等明显有损于乙方利益的，此协议终止，甲方须于7日内无条件退还乙方全部已付款，并向乙方支付总价款的20％作为违约赔偿金。”涉案土地的实际面积确实少于合同约定的面积，按照违约金条款的约定，许虹应无条件退款，并支付违约金。关于违约金数额。许虹于2007年由第三方处受让该宗土地，经过沧州市人民政府国土资源部门的审批取得了国有土地使用权证。土地使用权证书上记载的土地面积即为15.0001亩，许虹与衡水协兴公司签订的土地转让合同中约定的土地面积及四至与许虹持有的土地使用权证书记载的内容是一致的。土地使用权证书是人民政府所颁发的土地使用权的法律凭证，证书载明了土地坐落、用途，土地使用权面积、使用年限和四至范围。许虹作为自然人，有权利相信该证书上记载的内容是真实的，并按照该证书上记载的信息进行土地交易。故许虹在土地转让过程中不存在故意隐瞒土地面积的过错。本案中土地面积减少的原因是原黄骅港开发区管委会于2002年批准的《黄骅港城区控制性详细规划》规划道路红线为60米，占用涉案土地1.201亩。2002年许虹尚未取得该地块，对该政府规划不知情。在2007年受让该地块时政府并未对该地块面积作出调整。2009年沧州渤海新区开始修建三号路工程，2011年3月完工，修路的事实发生在土地转让之前，许虹应对修路行为是否影响其土地面积构成有一定的预见。协兴公司受让该土地时也未尽到谨慎的注意义务，未到土地管理部门对土地面积等情况进行核实。双方均存在一定过错。结合本案实际以及双方的过错程度，本院将合同约定的违约金数额调整为合同总价款的10%即120万元。一审以减少的土地面积相应的价款为基数计算利息依据不足，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持沧州市中级人民法院（2014）沧民初字第39号民事判决第一项、第三项，撤销第二项；
二、许虹于本判决生效之日起10日内退还衡水协兴房地产开发有限责任公司土地款1200万元，并支付违约金120万元。
一审案件受理费负担不变。二审案件受理费24080元，由衡水协兴房地产开发有限责任公司负担12040元，由许虹负担12040元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 马艳辉
代理审判员 申 毅
二〇一五年九月十日
书 记 员 李冠霞