辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民二终字第00111号
上诉人（原审被告）：汉庭星空（上海）酒店管理有限公司丹东分公司。
法定代表人：陈安东，该公司经理。
委托代理人：董恩忠，辽宁同方律师事务所律师。
委托代理人：耿鲁红，辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丹东老安东风味酒楼有限公司。
法定代表人：王圣民，该公司经理。
委托代理人：王明智。
原审被告：汉庭星空（上海）酒店管理有限公司。
法定代表人：何晖，该公司经理。
委托代理人：董恩忠，辽宁同方律师事务所律师。
委托代理人：耿鲁红，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人汉庭星空（上海）酒店管理有限公司丹东分公司（以下简称汉庭丹东分公司）与被上诉人丹东老安东风味酒楼有限公司（以下简称老安东酒楼）、原审被告汉庭星空（上海）酒店管理有限公司（以下简称汉庭公司）财产损害赔偿纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2013年11月4日作出（2013）兴民二初字第00277号民事判决。上诉人汉庭丹东分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月10日公开开庭审理了本案。上诉人汉庭丹东分公司的委托代理人暨原审被告汉庭公司的委托代理人董恩忠、耿鲁红，被上诉人老安东酒楼的法定代表人王圣民及其委托代理人王明智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
老安东酒楼（原审原告）在一审诉称：2011年6月8日，原告租赁了案外人丹东金湾房地产开发有限公司位于丹东市振兴区锦山大街4号纬路一侧的三层临街楼房用作酒店经营。同年11月3日，原告办理了酒店营业执照。原告经营场所与被告经营场所紧密相邻。2012年3月初始，被告丹东分公司火车站店16层建筑因连续发生墙皮脱落、野蛮施工等事故，导致原告酒楼无辜受损，财物与经营损失惨重。原告于当月始便以告知、催告等形式，数次向被告予以善意提醒并提出权利主张，要求及时解决避免损失扩大，但被告根本不予重视，并在迟迟不决中放任损失继续扩大。原告于11月19日向被告发出《最后告知》，要求11月28日前必须赔偿原告全部损失，否则将以关闭煤气总阀门的措施维权。2013年1月5日，被告迫于原告催告的压力派潘总等人赴丹东，与原告协商解决经营损失的赔偿问题。商谈中，原告先向被告出示了《损失明细》及部分证据，同时阐述权利主张：一、原告在整个事件中无过错，完全被动受损；二、由于被告长达数月不予解决，方造成今天损失继续扩大的后果；三、除双方已和解解决的损失赔偿外，被告还须向原告支付经营方面的赔偿31.43万元；四、被告必须在2013年春节前了结对原告主张的赔偿等。被告方代表潘总对原告阐述的权利主张表示理解与认同，同时当场允诺：“下午返回总部汇报，保证尽快解决。”但10多天过去，被告依然没有回音。鉴此，原告于1月19日以文字方式向被告再次发出《最后催告》：必须本月末前了结对原告主张的赔偿，否则，原告将启动相应方式维权，其后果由被告承担。但《最后催告》发出后被告依旧没有回音。原告于1月21日两次以短信形式向被告方代表潘总声明：如不解决，原告方将采取不交电费、迁移配电室、诉讼等方式维权，被告仍旧置之不理。综上，原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告自2012年3月9日至2012年10月10日的经营损失，约395474元，鉴定人员出庭费1000元。
汉庭公司（原审被告）在一审辩称：原告的直接经济损失应为23400元，且被告汉庭公司已经累计赔偿原告各项损失66300元。原告的间接损失证据不足。故请求依法裁判。
汉庭丹东分公司（原审被告）在一审辩称：原告的诉请没有事实与法律依据，其证明材料不能证明其主张。
一审法院经审理查明：原告的法定代表人王圣民为原告老安东酒楼及案外人丹东春秋国际旅行社有限公司（以下简称春秋旅行社）的法定代表人。原告、春秋旅行社及被告汉庭丹东分公司的住所地均为丹东市振兴区锦山大街4号，春秋旅行社位于1层，原告位于2至3层，被告汉庭丹东分公司位于4层以上。自2012年3月初始至2012年10月末，被告汉庭丹东分公司因内部施工导致原告的屋顶防水层大面积渗漏、多处设备损坏，致使原告无法正常营业，原告为此遭退订16份婚宴、7份生日宴、9份团餐，双倍返还客户定金45000元。
另查明，经原告申请，丹东市中级人民法院委托，丹东辽东资产评估事务所于2013年8月28日针对原告经营损失作出辽东评报字（2013）第58号资产评估报告书，评估结论为：经营损失市场价值人民币383927元。经被告汉庭丹东分公司申请，两名鉴定人员于2013年10月12日出庭接受质询，原告花费鉴定人员出庭费1000元。
再查明，经原告与两名被告多次协商，被告汉庭丹东分公司分别于2012年8月31日、11月27日、12月7日赔偿原告各项设备的损失66300元。
一审法院经审理认为：被告汉庭丹东分公司在施工过程中造成原告的屋顶防水层大面积渗漏，多处设备损害，导致原告提前预订的各项宴会无法顺利进行，被告汉庭丹东分公司负有管理性错误，因此过错给原告造成的各项损失，应当予以赔偿。原告请求的赔偿数额，依本院依法确定的数额为准。被告汉庭丹东分公司作为被告汉庭公司的分支机构，对于原告的损失，如有偿付能力，应自行承担；如无偿付能力，应由被告汉庭公司承担。据此判决：一、被告汉庭星空（上海）酒店管理有限公司丹东分公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告丹东老安东风味酒楼有限公司各项经济损失383927元、鉴定人员出庭费1000元，合计384927元。二、上款不能履行时，由被告汉庭星空（上海）酒店管理有限公司对上述款项承担给付责任。三、驳回原告丹东老安东风味酒楼有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7232元，由原告丹东老安东风味酒楼有限公司负担82元，由被告汉庭星空（上海）酒店管理有限公司丹东分公司负担7150元。
上诉人汉庭丹东分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将此案发回重审。其上诉理由是：一、被上诉人所提供的证据不能证明其主张的财物损失395474元。被上诉人与客户签订的预定婚宴协议以及生日宴协议、团餐协议均不是实际发生的交易，系被上诉人自行填写的非制式票据，客户是否真实存在、是否与被上诉人存在预定宴席关系无法确定。其中9份团餐预定协议，是春秋旅行社的预定，本案被上诉人法定代表人同时也是春秋旅行社的法定代表人，二者存在利害关系。二、丹东辽东资产评估事务所作出的评估报告方法不科学，评估程序不规范，评估结果不客观，不能支持被上诉人的诉讼请求。首先，在该份评估报告中，评估机构按照营业收入的50%计算毛利润及应消耗的水电、燃气费按营业收入额的2%计算没有事实和法律依据。其次，评估机构没有考虑到餐饮经营尚有人工成本、设备折旧、房屋租金等投入，将毛利润作为被上诉人的经营损失显然不当。再次，被上诉人并未提供证据证明所预定的餐饮房间系因上诉人的原因而无法接待宴席预定者，不能排除被上诉人自身原因所致。由于上诉人对上述事实存有异议，故评估机构应当通过查账查实的方式来确定被上诉人的营业损失。综上，请求依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人老安东酒楼辩称，被上诉人为维护自己的权益向上诉人主张权利达一年之久，上诉人已给付被上诉人部分赔偿款，证明其认可对被上诉人造成的财产损失。被上诉人提供的证据用以证明其遭受损失后，尽到了向上诉人告知的义务，正因上诉人无视被上诉人的合法权益，才使被上诉人的损失无限放大。因此上诉人要为被上诉人的损害后果承担全部赔偿责任。上诉人否认双方签订的《房屋漏水补偿协议书》，却在其于2013年1月6日向被上诉人出具的收据中两处提到该协议，足以证明上诉人认可该协议内容。被上诉人虽然与春秋旅行社的法定代表人系同一人，但各自经营项目不同，酒楼根据旅行社提交的预定团餐数量、标准予以接待。上诉人在与被上诉人商谈屋顶漏水后的赔偿事宜时并未全面计算经营损失，但并不能由此认定被上诉人诉请的损失数额存在矛盾。上诉人提出对评估报告存有异议，但在一审中并未对该报告的评估方法、程序、结果提出具体的、有依据的异议，也未按照相关法律规定在规定的时限内向人民法院提出重新鉴定的要求，故其主张的观点不能成立。上诉人主张不能按照毛利润来计算损失，因毛利润指的是将营业收入中的原材料成本扣除之后，剩余部分的营业额，毛利润中不仅含有酒店实现的净利润，还含有酒店的房屋租金、人工费、设备折旧等一系列刚性支出，即便被上诉人没有营业收入，也必须要支付上述费用。从2012年3月开始，在长达10个月有余的时间里，上诉人均没有积极赔偿被上诉人的损失，理应由其承担全部赔偿责任。
原审被告汉庭公司同意上诉人的上诉请求及理由。
二审中，被上诉人在本院限定的期限内提供了案外人春秋旅行社与丹东山水国际旅行社、丹东金华国际旅行社、大连市海外旅游有限公司普兰店门市部、丹东中国国际旅行社有限公司、丹东宏昱国际旅行社有限公司、丹东中青国际旅行社有限公司、丹东中国国际旅行社有限公司、丹东和平友谊国际旅行社有限公司、丹东康辉旅行社有限公司签订的代订团餐协议。
上诉人及原审被告对该组证据的质证意见为，对于证据的真实性无法确认。本案中关键的问题是，被上诉人是否存在停业或限制营业的状况。如果有停业的情况与上诉人的行为之间是否有因果关系。但此证据无法证明上述问题。
被上诉人对其提供的上述证据无异议。
本院对该组证据的认证意见为，被上诉人在一审中提供了春秋旅行社与被上诉人签订的9份《老安东酒楼团餐预定协议》，为核实团餐预定的真实性，本院限定被上诉人在指定的期限内提供春秋旅行社与各家旅行社签订的代订餐协议。因被上诉人提供的该组证据在内容上均能够与春秋旅行社和被上诉人签订的《老安东酒楼团餐预定协议》相互认证，能够认定9份团餐协议的真实性，故本院予以采信。
本院对于各方当事人在一审中提供的证据的认证意见与一审法院的认证意见一致。
本院经审理查明，春秋旅行社于2012年5月9日与丹东山水国际旅行社签订代订团餐协议，于2012年6月1日与丹东金华国际旅行社签订代订团餐协议，于2012年6月13日与大连市海外旅游有限公司普兰店门市部签订代订团餐协议，于2012年6月21日与丹东中国国际旅行社有限公司签订代订团餐协议，于2012年6月25日与丹东宏昱国际旅行社有限公司、丹东中青国际旅行社有限公司签订代订团餐协议，于2012年7月1日与丹东和平友谊国际旅行社有限公司签订代订团餐协议，于2012年7月2日与丹东中国国际旅行社有限公司签订代订团餐协议，于2012年7月10日与丹东康辉旅行社有限公司签订代订团餐协议。春秋旅行社依据上述协议，分别于2012年5月12日、2012年6月4日、2012年6月13日、2012年6月24日、2012年6月26日、2012年6月29日、2012年7月3日、2012年7月13日与被上诉人签订团餐预定协议。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，上诉人因施工不当造成被上诉人屋顶防水层大面积渗漏，多处设备损坏的后果，为维护自身权益，被上诉人多次与上诉人就赔偿事宜进行协商，上诉人分三次对被上诉人的财产损失进行了赔偿。被上诉人主张由于上诉人的侵权行为，导致其在此期间无法正常营业，并以要求赔偿营业损失为由提起本案诉讼。上诉人否认被上诉人存在营业损失，致使本案在以下方面存在争议：
一、关于被上诉人是否存在营业损失的问题。被上诉人提供了退订16份婚宴、7份生日宴、9份团餐的预定协议来证明其损失情况，并在一审中申请预定人王全、刘月蓉、周军出庭作证予以证实该事实。结合婚庆宴请及规模较大、人员较多的用餐需要提前一段时间进行预定的市场惯例，被上诉人提供的上述预定协议符合客观情况，能够反映出其如未遭遇上诉人的侵权行为，可以达到的预期营业收益。同时被上诉人在二审中提供的春秋旅行社与多家旅行社签订的代订团餐协议在内容上与被上诉人提供的9份团餐预定协议相吻合，亦能够确认预定协议的真实性。上诉人虽对上述协议的真实性存有异议，但没有提供证据加以证明。故原审法院认定由于上诉人的侵权行为，导致被上诉人遭受营业损失的事实是正确的。
二、关于能否基于丹东辽东评估事务所出具的评估报告认定被上诉人营业损失数额的问题。被上诉人为确定其营业损失数额，申请原审法院依法委托丹东辽东资产评估事务所对被上诉人的营业损失及预收定金的双倍返还额进行评估。评估机构通过现场勘查及对餐饮市场进行调查分析确定了被上诉人因此产生的营业损失数额。上诉人对该评估报告不予认可，提出按照毛利润来确定营业损失依据不足。对此，鉴定人员在一审中出庭接受上诉人的质询时答复：“因为此次评估的是损失的32个协议，酒店正常营业，相关费用都按正常支出，同时申请评估人是定额缴纳税费单位，故对税费没作扣除。”由于被上诉人在此期间并未处于完全关停状态，人工成本、设备折旧、房屋租金等相关费用均需要正常支出，且本次诉讼也仅针对32个退订协议要求赔偿，结合鉴定人员的陈述及本案事实，上诉人认为应当对人工成本、设备折旧、房屋租金等费用予以扣除的主张没有事实依据，故其认为评估报告依据不足的理由不能成立。
三、关于被上诉人营业损失是否由其自身原因所致的问题。上诉人提出被上诉人如果存在其所诉称的营业损失，不排除被上诉人自身原因所致的主张。因上诉人没有提供证据证明被上诉人营业损失系由被上诉人自身原因所致的相关证据，故对其提出的该项主张不予支持。
综上，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7232元，由汉庭星空（上海）酒店管理有限公司丹东分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜淑晶
代理审判员 姜艳艳
代理审判员 关 爽
二〇一四年四月十日
书 记 员 董泽楠