新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民二终字第618号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆正元机电设备有限公司.
法定代表人：刘守清，该公司董事长。
委托代理人：郭英。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆徐工海虹工程机械有限公司.
法定代表人：郭文彬，该公司董事长。
委托代理人：贾涛。
上诉人新疆正元机电设备有限公司（以下简称正元机电公司）因与被上诉人新疆徐工海虹工程机械有限公司（以下简称徐工机械公司）买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民二初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月10日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月28日公开开庭审理了本案。上诉人正元机电公司的委托代理人郭英、被上诉人徐工机械公司的委托代理人贾涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查理：徐工机械公司与正元机电公司于2012年6月9日签订了一份《工程机械购买合同》，该合同约定：正元机电公司购买徐工机械公司徐工牌汽车起重机一台，货款为198万元；合同第三条约定的交货地点为乌鲁木齐市；合同第八条结算方式及期限约定为正元机电公司付定金5万元，提货之日起2个月付清全款。合同签订后，正元机电公司于2012年6月11日通过银行转账向徐工机械公司支付5万元，徐工机械公司向正元机电公司出具5万元收款收据。2012年6月14日徐工机械公司将汽车起重机一台交付给正元机电公司。2013年4月1日徐工机械公司与正元机电公司又签订了一份合同，该合同主要对2012年6月9日签订的合同标的的价款进行了变更，变更后的汽车起重机价款为190万元。正元机电公司于2013年5月初向徐工机械公司付款30万元。2013年5月2日，正元机电公司向徐工机械公司出具还款承诺书一份，该还款承诺书写明：“余款1550000元于2013年10月10日前付清，如不能按期足额还款，愿意承担每天500元违约金”。此后，正元机电公司分别于2013年6月20日向徐工机械公司付款5万元、2013年8月15日付款7万元、2013年9月23日付款6万元、2013年10月24日付款5万元、2013年12月27日付款30万元、2014年2月12日付款5万元，合计正元机电公司已付款93万元，余款97万元至今未付。为此，徐工机械公司于2014年4月8日起诉至原审法院，请求法院判令正元机电公司向其公司支付购车款97万元、违约金5万元，并承担本案诉讼费；诉讼中正元机电公司提出反诉，请求法院判令徐工机械公司向其公司返回已支付的购车款93万元，赔偿损失854733.65，并由徐工机械公司承担本案的诉讼费。
原审法院认为：徐工机械公司与正元机电公司间签订的《工程机械购买合同》合法有效，徐工机械公司与正元机电公司均应按合同的约定履行各自的义务。正元机电公司违反合同的约定未按期付款，已构成违约，徐工机械公司现要求正元机电公司承担给付货款的责任并承担违约责任，原审法院予以支持。对于徐工机械公司主张的违约金，由于徐工机械公司主张的违约金数额5万元小于徐工机械公司的实际损失113490元（按月息4.875‰计算×97万元×24个月，自2012年8月15日计算至2014年8月15日止），故原审法院对徐工机械公司主张的违约金5万元予以支持。对正元机电公司反诉请求因起重机存在质量问题，要求解除买卖合同，原审法院认为，正元机电公司应当在约定的检验期间内检验起重机，没有约定检验期间的，应当及时检验。2012年6月14日徐工机械公司将汽车起重机一台交付给正元机电公司后，正元机电公司于2013年5月2日向徐工机械公司还出具过还款承诺书，且正元机电公司陆续付货款持续到2014年2月。另，正元机电公司购买徐工机械公司的汽车起重机已两年有余，一直未提出该汽车起重机存在质量问题，且不能使用。因此，徐工机械公司以汽车起重机曾被火烧过为由，认为汽车起重机存在质量问题，要求解除合同、返还货款、赔偿损失，无事实和法律依据，对正元机电公司的反诉请求，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十六条之规定，原审遂判决：一、新疆正元机电设备有限公司向新疆徐工海虹工程机械有限公司给付货款970000元；二、新疆正元机电设备有限公司向新疆徐工海虹工程机械有限公司给付违约金50000元（每天500元×100天，2013年10月10日至2014年1月10日）；三、驳回新疆正元机电设备有限公司的反诉请求。
一审宣判后，正元机电公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对我公司提交的证据认定存在程序违法。1.我公司提交徐工集团OA系统中显示的车辆配置清单，可以证实徐工机械公司在将车辆出卖给我公司之前，就已出卖给叫常生明的用户，由此可以证实我公司购买的汽车起重机是二手起重机的事实，而一审法院对此未作任何认定评价，对我方主张事实亦未予采信程序违法；2.原审法院对我公司提交的国际道路货物运输单及我公司与国外客户签订的合同真实性及合法性未进行确认，而直接认定该书证与我方主张的损失无关联性，以此否认我公司所主张的损失，认定证据有误；3.原审法院对我方提交的我公司工作人员与徐工机械公司经理郭文龙的录音，以庭审中无法播放为由，而对该份证据真实性给予否定是错误的；4.原审法院对我公司提交的11张照片未能全面审查认定，而否定其证明效力是错误的；二、原审法院对我公司购买的汽车起重机是否是二手汽车起重机，以及我公司购买的汽车起重机是否被大火焚烧过等争议的基本事实均未给予查明。我公司2014年3月26日才知道该购买设备被大火焚烧的事，我公司就是从知道该事实后，停止了货款的支付，根据法律规定，隐蔽质量瑕疵从知道其开始计算1年诉讼时效，我公司针对质量提出的诉讼主张并未超过一年诉讼时效。由于该车辆存在质量问题，徐工机械公司派人到国外进行维修，修理后主动提出让利8万元，2013年4月1日双方签订的第二份合同可以证明这一事实。由于徐工机械公司所供机械存在严重质量问题，导致我公司购买汽车起重机的合同目的无法实现，我公司要求解除合同的反诉请求是合法正当的，原审判决驳回我公司要求解除《工程机械购买合同》的反诉主张，判决支持徐工机械公司的本诉主张是错误的，故我公司不服，提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，改判支持我公司要求解除合同的请求，改判驳回徐工机械公司的诉讼请求，并由徐工机械公司承担本案全部诉讼费。
被上诉人徐工机械公司答辩称：一、徐工集团OA系统是厂家对产品生产管理的一个系统，它不代表机械设备的最终去向。由于正元机电公司将购买的机械设备销往国外，当时其公司没有亲自去厂家提车，所以该车必须要有一个从生产厂家提车的程序，常生明就是从厂家提车的人，OA系统显示常生明提车，并不能证明常生明就是车辆购买人；二、正元机电公司提交的国际道路货物运输单及其公司与国外客户签订的合同，只能证明其与国外客户建立了合同关系，该合同关系与本案合同关系属于两个不同法律关系。三、电话录音是否经过剪辑，录音内容是否涉及本案争议的标的物，是无法认定的，因此该电话录音并不具有证明效力。四、正元机电公司所提交的照片，我公司认可其中一张有“徐工”标志的照片没有错，至于标有“徐工”标志的照片是不是被烧过的车，是在何地如何烧的事实并不能给予证实，所以，正元机电公司所提交的证据并不能证实其反诉主张，原审判决驳回其反诉请求是正确的，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明事实与原审判决认定事实相一致。
本院认为：围绕上诉人正元机电公司上诉陈述，被上诉人徐工机械公司答辩陈述，本院根据查明事实，依照相关法律规定，针对双方签订《工程机械买卖合同》是否应当解除这一争议，认定意见如下：
正元机电公司提出解除双方签订的《工程机械买卖合同》的事实理由是：其从徐工机械公司购进的汽车起重机在其购买前是被大火焚烧过的二手汽车起重机，其购买后无法在国外进行二次销售，导致其合同目的无法实现，因而提出解除双方间订立的合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”据此规定，正元机电公司应当就其主张购买标的物汽车起重机存在二手交易的事实，且在购买前存在被大火焚烧过的事实承担举证责任。其在诉讼中提交的徐工集团OA系统显示的车辆配置清单最终用户栏中填写的常生明，并不足以说明常生明就是该汽车起重机的购买人。因0A系统系产品生产厂家管理系统，这一点在该车辆配置清单最终客户栏中填写的“新疆徐工海虹工程机械有限公司”可以得到证实，徐工机械公司辩称常生明仅为从生产厂家提车人员，而非购买用户的理由是成立的，在正元机电公司未能提交其证据佐证的情况下，其仅凭提供的徐工集团OA系统显示的车辆配置清单，而主张其购买的汽车起重机是经过二手交易的理由，事实依据不足，本院不予采纳。
关于徐工机械公司出售给正元机电公司的汽车起重机在出售前是否存在被大火焚烧过的事实。对此事实主张，正元机电公司向法庭提交的11张照片及其工作人员与徐工机械公司经理郭文龙的录音视听资料也并不足以证实。其一、11张照片无法完全证实拍摄的内容是来自本案争议汽车起重机。其二、拍摄到设备毁损面，在未经专业人员勘验分析，是无法断定是被大火焚烧所致。其三、即便存在大火焚烧，是否是发生在向正元机电公司交付汽车起重机之前，仅从照片中也是无法进行判断的。其四、经本院二审核实，对录音视听资料真实性给予确认，从谈话内容可以反映出：双方之前对汽车起重机存在的质量问题已经过协商以降价的方式进行了解决。通话内容并未明确起重机存在发生火烧事故的原因，时间地点，及火烧事故的责任方。因此，该通话录音资料也不足以证实正元公司的事实主张。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。正元机电公司向本院提出要求改判的上诉请求，事实理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人正元机电公司向本院预交的二审案件受理费13980元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 勇
审判员 马述冰
审判员 邓 颖
二〇一四年十二月十日
书记员 崔江城