河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民一终字第00670号
上诉人（原审被告）常杰，男，1970年12月生，汉族，住桐柏县。
委托代理人刘凯，河南朝野律师事务所律师。
上诉人（原审被告）常朝云，女，1965年12月23日生，汉族，河南中环房地产开发有限公司员工，住桐柏县。
上诉人（原审被告）河南中环房地产开发有限公司。
法定代表人常杰，任经理。
委托代理人陈永奇、张晓芬，河南青剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱自林，男，1950年7月6日生，汉族，退休职工，住桐柏县。
被上诉人（原审原告）马文菊，女，1947年4月9日生，汉族，退休职工，住址同上，系朱自林之妻。
二被上诉人委托代理人朱恪，河南明商律师事务所律师。
上诉人常杰、常朝云、河南中环房地产开发有限公司与被上诉人朱自林、马文菊为物权保护纠纷一案，桐柏县人民法院于2013年7月3日作出（2012）桐民初字第00360号民事判决。原审被告常杰、常朝云、河南中环房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人常杰的委托代理人刘凯，上诉人常朝云，上诉人河南中环房地产开发有限公司的委托代理人陈永奇、张晓芬，被上诉人朱自林、马文菊及其委托代理人朱恪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1995年4月25日，陈庄组将其所有的山坡承包给郑承义、许文春种植果树，其四界为：东以小干冲分水岭为界，南以小干冲分水岭为界，西以分水岭为界与董明全承包地交界，北至田埂。面积约15亩，不包括耕地。承包期为30年。1995年5月12日，该合同经桐柏县公证处公证。关于上述地界范围内的荒地，郑承义已将开荒补偿等费用付给陈庄组组长王胜国。合同签订不久，许文春退伙，由郑承义一人承包。1998年1月16日，经陈庄组同意郑承义将其承包的山坡及鱼塘一并转包给朱自林、马文菊。
2011年5月5日桐柏县林业局在陈庄组小干冲山进行现场勘查并制作现场（检查）笔录，笔录记载查处到中环公司在陈庄组小干冲山坡建筑围墙，围墙长385米，宽0.24米，共92.40平方米。2011年5月12日桐柏县林业局询问常朝云时常朝云答是常杰在上述地点占用林地砌院墙，常朝云是常杰的三姐，负责盖房子。桐柏县森林公安分局2011年8月17日现场勘查笔录记载：“……小干冲山坡上建起一座围墙，现场遗留有少量的伐后树桩和树头。2011年5月18日，桐柏县林业局以实施非法改变林地用途92.40平方米为由对常朝云作出了行政处罚，当日常朝云交纳了罚款1376元。
2011年4月11日，桐柏县公证处拍摄了山坡东处树木被人挖去、东界西侧被人挖沟垒墙的现场，制作了（2011）桐证民字第155号公证书。
小干冲山坡东分水岭现种植有陈枳（制）树，围墙在该分水岭的西侧，围墙与该分水岭之间建有两间小房子，原有树木基本被毁，之间土地呈不规则条形状，面积3.207亩。2013年3月20日，淅川县林业工作站司法鉴定所作出淅林鉴字（2013）第16号鉴定意见书，鉴定结论为：经调查鉴定，桐柏县水帘洞路口朱自林承包山林3.2亩价值人民币74380元。
原审认为：朱自林、马文菊与郑承义经陈庄组同意，签订了山坡转包协议，取得了小干冲东、西分水岭之间山坡的经营、使用权。依据桐柏县林业局现场（检查）、勘查笔录、询问笔录及行政处罚决定书、法庭现场勘查，结合常杰辩称内容，应认定常杰、常朝云、中环公司自陈庄组小干冲东分水岭（朱自林、马文菊承包山坡东界）起向西占用原告林地3.207，建了两间小房子，并砌了围墙。常杰、常朝云、中环公司妨害朱自林、马文菊合法行使土地承包经营权，并给朱自林、马文菊造成了经济损失，故朱自林、马文菊请求其拆除所承包地范围内建造的围墙、房屋，退还侵占的承包地，予以支持。朱自林、马文菊请求赔偿经济损失人民币10万元，但经鉴定，朱自林、马文菊承包山林3.2亩价值人民币74380元，故常杰、常朝云、中环公司赔偿损失数额应为74380元。常杰辩称围墙范围内的山坡是从村民吕建斌处转让取得，依桐柏县森林公安分局卷宗材料及勘验现场可见，在小干冲东分水岭以西，南至小干冲南分水岭，北至田埂之间砌有围墙，该范围是朱自林、马文菊承包山坡，故常杰辩称不予采信。朱自林、马文菊该处山坡的承包经营权已经由桐柏县人民法院（1998）桐民初字第637号民事判决书确认，权属明确，常杰辩称本案土地使用权争议，应由政府部门确权处理，不予采信。朱自林、马文菊请求常杰、常朝云、中环公司恢复承包地原状，拆除围墙、房子后应填平，其他的原状无法恢复，不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第一百二十五条、第一百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、常杰、常朝云、河南中环房地产开发有限公司应于判决生效之日起七日内拆除桐柏县淮源风景名胜区溪口村陈庄组小干冲山坡东分水岭以西、南至南分水岭、北至田埂之间的围墙及该范围内的两间小房子并填平。二、常杰、常朝云、河南中环房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内将前述小干冲山坡东分水岭与围墙（含围墙所占山坡）之间的朱自林、马文菊承包山坡3.207亩返还给朱自林、马文菊。三、常杰、常朝云、河南中环房地产开发有限公司共同赔偿朱自林、马文菊74380元。案件受理费2500元，鉴定费9000元，共计11500元，由朱自林、马文菊负担600元，常杰、常朝云、河南中环房地产开发有限公司共同负担10900元。
常杰、常朝云、河南中环房地产开发有限公司上诉称：1、一审认定事实不清，确认小干冲分水位置错误。小干冲分水朱自林、马文菊位置实际在上诉人的围墙以西，一审偏听偏信被上诉人单方陈述，无视上诉人及当地村组对地名的指认，武断认定小干冲分水位置，擅自扩大被上诉人承包山坡面积，以致错误认定上诉人侵占被上诉人承包的山坡。2、一审办案程序违法不公正，未通知常杰、常朝云参加勘验现场，偏听偏信被上诉人对边界的指认，非公正的进行勘验，造成错误认定边界。请二审法院驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审。
朱自林、马文菊答辩称：1、上诉人所建围墙西边的山洼叫小干冲，已经确认，该围墙所在的山岭当然是小干冲分水岭，原审对被上诉人承包山坡的边界认定是正确的。2、三被答辩人在一审中被通知参加勘验现场，却无故不到现场，属于自行放弃权利，应当承担所有不利后果。请二审法院维持原判。
二审查明的事实除与原审相同外，另查明：本案涉案山坡呈“爪”形，中岭为半截岭；上诉人所建围墙在该处东北角，即东岭北头。本案纠纷涉及山坡所在组的利益，组方参加积极。被上诉人在西岭北部建房。当事人双方及山坡所在组对承包山坡的南、西、北界均无异议，对东界存在争议。上诉人和山坡所在组指定中岭为东小干冲分水岭，东岭叫炮楼堡；被上诉人指定东岭为小干冲东分水岭。由于被上诉人承包的山坡面积原合同写明约15亩，各方亦无异议，为确定上诉人所建围墙是否在被上诉人所承包山坡范围内，二审经双方当事人同意，委托河南宏基房地产评估测绘有限公司，以双方当事人认可的界线对该山坡进行了测量，测量结果为：自中岭以西为17.35亩，包括杨树林平地一块0.28亩；自东岭以西为33.53亩，不包括上诉人所建围墙内的3.207亩（该3.207亩为一审测量，双方当事人无异议）。
本院认为：本案为侵权赔偿纠纷，双方当事人争议的焦点，是上诉人所建围墙是否在被上诉人承包的山地范围内，如在，则上诉人构成了对被上诉人的承包权的侵害，被上诉人的诉讼请求成立；如不在，则上诉人并没有侵害被上诉人的承包权，被上诉人的诉讼请求就不能成立。确定上诉人所建围墙是否在被上诉人承包的山地范围内，可以考量被上诉人承包山地的四至，也可以考量被上诉人承包山地的面积。关于四至，双方当事人及山地所在组对被上诉人承包山地的东边界的位置存在争议，即原承包合同中所写“东以小干冲分水岭为界”所说的“分水岭”指的是中岭还是东岭，存在争议，双方又无其它证据证明，原审仅以被上诉人的陈述认定东岭即为小干冲东分水岭证据不足。所以，上诉人所建围墙是否在被上诉人承包的山地范围内，现以被上诉人承包山地的面积进行考量，既实际也适当。农民对土地很熟悉；签订承包合同之时，长年管理经营该块山地的陈庄组对其面积应有一定把握，承包合同写明的面积与实际发包的山地面积应该相差不大。而且，在本院第一次勘察现场时，被上诉人也曾表示：若中岭以西山地有15亩，则放弃本案诉讼请求。二审中，经河南宏基房地产评估测绘有限公司测量，结果为：自中岭以西为17.35亩，包括杨树林平地一块0.28亩；自东岭以西为33.53亩，不包括上诉人所建围墙内的3.207亩。上诉人所建围墙在该处山地东北角，若认定其在被上诉人承包山地的范围内，那么被上诉人承包山地的面积则超出合同面积的一倍以上，既不符合合同约定，也不符合情理。因此，应认定上诉人所建围墙不在被上诉人承包的山地范围内，被上诉人的诉讼请求不能成立。原审认定事实不清，处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销桐柏县人民法院（2012）桐民初字第00360号民事判决；
二、驳回朱自林、马文菊的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各2500元，一、二审鉴定费9000元、10000元，共计24000元，均由被上诉人朱自林、马文菊负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘建华
审判员 李 舸
审判员 张艳霞
二〇一四年二月十二日
书记员 陈 斌