浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙行终字第167号
上诉人（原审原告）黄红来。
委托代理人杨国鸿。
被上诉人（原审被告）磐安县人民政府。
法定代表人陈蕾妍。
被上诉人（原审被告）磐安县新渥镇人民政府。
法定代表人方妙劲。
共同委托代理人陈永平。
黄红来诉磐安县人民政府、磐安县新渥镇人民政府土地行政强制一案，金华市中级人民法院于2014年5月23日作出（2014）浙金行初字第7号行政判决，黄红来不服，向本院提出上诉。本院于同年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于7月29日公开开庭审理了本案。上诉人黄红来及其委托代理人杨国鸿，被上诉人磐安县人民政府、磐安县新渥镇人民政府（以下简称“新渥镇人民政府”）的共同委托代理人陈永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告黄红来系磐安县新渥镇大麦坞村村民，在该村原承包有1.44亩土地，因其中部分土地被征收，现剩余承包地1.32亩。2013年3月1日，新渥镇大麦坞村村民委员会以支持其新农村建设为由，向磐安县新城区和新渥镇政府提交报告，要求协助村委会以政府名义发布一个不能再耕种、限期清表的通告。磐安新城区建设指挥部与新渥镇政府先后于2013年3月8日、2013年4月26日、2013年7月30日共同发布三份《通告》，其主要内容为：“为加快磐安新城区的建设步伐，新渥镇大麦坞安置小区场地平整工程将于近期开工。…通告如下：一、规划征收红线范围内的所有土地不得继续耕种，已丈量征收土地的现有农作物、树木、菇棚和坟墓等地上附着物及其他堆放物品，请物主在2013年4月5日（2013年5月15日、2013年8月2日）前采收、清理、搬迁完毕，以免造成不必要的损失。二、为确保施工安全，施工期间四周路段将实行有计划的封闭管理，请过往行人、车辆听从现场施工人员指挥。在施工作业期间非施工人员未经许可不得进入施工现场。三、广大农户要顾大局、识大体，积极配合工程建设，积极配合做好土地清表工作，确保工程顺利施工。……”原告所拥有的1.32亩土地被列入大麦坞村安置小区用地范围。2013年8月18日，新渥镇大麦坞村民委员会通过招投标将该村一期和二期安置小区场地平整工程分别发包给金厦建设集团有限公司和浙江伟业土石方工程有限公司施工。2013年10月8日，磐安新城区建设指挥部与新渥镇政府联合发布《关于撤销﹤通告﹥决定的通告》，认为2013年3月8日发布的《通告》不符合法律规定，决定予以撤销。2013年4月26日、2013年7月30日发布的《通告》在此后也相继被撤销。2013年11月20日，磐安县国土资源局就案涉事项向黄建华等人出具了磐土资访答字（2013）116号信访事项答复意见书，认为：2013年8月7日开始磐安新城区建设指挥部组织人员对大麦坞村新农村建设安置小区地块中的部分土地进行清表取土平整，因该地块未经依法批准，该局已于2013年9月25日下发《责令停止违法行为通知书》和《责令违法行为整改通知书》，要求自行改正。因涉案地块部分耕作条件已被破坏，该局已于11月15日立案查处。浙江省国土资源厅执法监察局于2013年11月29日向黄建华、黄向东出具告知书，认为：经调查核实，磐安县新城区建设指挥部未经依法批准，组织人员对新渥镇大麦坞村拟用于新农村建设安置小区地块进行清表……。磐安县国土资源局已对上述违法行为进行立案查处。2014年1月20日，磐安县国土资源局出具一份情况说明，主要内容为：该局于2013年11月给黄建华等人出具的磐土资访答字（2013）116号信访事项答复意见书中所涉的“因磐安新城区开发建设……的需要，……2013年8月7日开始磐安新城区建设指挥部组织人员对大麦坞村新农村建设安置小区地块中的部分土地进行清表取土平整……”等文字表述有误。其实际情况为该地块用地为新渥镇大麦坞村民委员会新农村安置小区建设需要，2013年8月7日及此后的土地清表、平整主体为大麦坞村民委员会，而非“磐安新城区建设指挥部和新渥镇人民政府”。该局已与2013年12月16日对新渥镇大麦坞村民委员会清表、平整等非法用地行为进行了处罚。2013年12月16日，磐安县国土资源局作出磐土资罚（2013）第66号行政处罚决定，主要内容为：磐安县新渥镇大麦坞村民委员会未经依法批准擅自于2013年10月29日在大麦坞村土座七百坵的土地上进行填土准备用于新农村建设。至调查时已填土面积（经实地测量）5.06亩。土地类别为耕地4.6亩，其他土地0.45亩。新渥镇大麦坞村民委员会未经依法批准擅自在本村土地上进行填土的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款和第三十六条的规定，属破坏耕地行为，责令磐安县新渥镇大麦坞村民委员会限期改正或者治理。另查明，另有磐安县新渥镇大麦坞村村民黄建华等5人曾基于与本案基本相同的事实和理由，认为两被告存在违法征地的行为，向本院起诉要求确认两被告的行为违法。本院受理后于2013年12月21日分别作出了驳回其诉讼请求的判决。黄建华等5人不服分别提出上诉，浙江省高级人民法院二审维持了本院一审判决。
原审法院认为，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。经查，本案被诉具体行政行为系被告于2013年8月7日对涉案土地实施的清表行为，原告对此提起诉讼时并未超过2年的起诉期限。两被告提出原告的起诉超过法定起诉期限的理由不能成立，本院不予采纳。两被告虽以其名义先后发布了3份《通告》并声明要对新渥镇大麦坞安置小区场地进行平整，但根据《通告》的内容及新渥镇大麦坞村民委员会出具的证明等证据，可以确定涉案土地系用于原告所在的大麦坞村新农村建设住房安置小区建设。另据新渥镇大麦坞村民委员会的招标公告以及其与金厦建设集团有限公司、浙江伟业土石方工程有限公司签订的合同，涉案土地平整工程系由大麦坞村民委员会发包给上述两公司施工。据此，应当认定组织实施土地清表或平整的责任主体并非两被告。两被告为新渥镇大麦坞新农村建设提供帮助和指导的行为应予肯定，但其以政府名义为大麦坞村安置小区建设发布《通告》等直接干预的行为明显不当。现该三份《通告》虽已被撤销，但本院仍予以指正。综上，原告起诉要求确认两被告对涉案土地进行清表的行为违法的请求依据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告黄红来的诉讼请求。
黄红来上诉称：1、《公证书》也就是被上诉人磐安县人民政府在自己的政府网站上发布的信息，写得非常明确：2013年8月7日，新渥镇、新城区80多名干部，带着二台大型号挖掘机，对大麦坞、方田二个小区进行了集中清表行动；大麦坞、方田二个安置小区是县里的住房改造的重点项目之一；方田自然村的拆迁评估等前期工作，均已完成，完成时间是2012年年底。2、磐安县国土资源局“信访事项答复意见书”查明：2013年8月7日，磐安县新城区建设指挥部组织人员对大麦坞村新农村建设安置小区地块涉及耕地的部分地块进行清表取土平整。3、浙江省国土资源厅执法监察局“答复书”查明的事实。经调查核实，2013年8月7日及9月24日，磐安县新城区建设指挥部未经依法批准，组织人员对新渥镇大麦坞村拟用于新农村建设安置小区地块进行清表……上述地块中有约3亩土地被填土堆渣。4、两被上诉人发布的三份通告。尽管两被上诉人也知道该三份通告的违法性，故已撤销，但是通告上的内容还是能证明2013年8月7日之前，两被上诉人已作好对涉案地块进行清表的准备工作，因为在最后一次（7月30日）的通告中，再次强调了对涉案土地进行征收及禁止包括上诉人在内的土地使用权人进行耕种，并作出最后的通知：要求上诉人在2013年8月2日前将农作物采收、清理、搬迁完毕，以免造成不必要的损失。这也充分表明了两被上诉人准备在随后的时间里对涉案地块采取清表的态度。5、浙江省高级人民法院的判决书也认定“指挥部及新渥镇人民政府的工作人员也参与了土地平整、清表活动”。而一审法院无视以上证据，仅以“村委会出具的证明”及所谓的“新渥镇大麦坞村委会的招标公告以及与金厦建设集团有限公司、浙江伟业土石方工程有限公司签订的合同”这几份并非真实，且也完全没有说服力的所谓的证据，即武断的认定2013年8月7日对涉案地块进行清表，土地平整、填埋渣土这样一个违法行为的责任主体不是两被上诉人而是大麦坞村委会，既无事实依据又无证据支持，显属错误。综上，请求撤销一审判决，判决支持上诉人的一审诉讼请求。
磐安县人民政府、新渥镇人民政府答辩称：1、上诉人没有证据支持其诉讼请求，没有证据证明其承包地上的“表”已被清理。上诉人本次起诉的第一项请求是“确认两被告于2013年8月7日对磐安县新渥镇大麦坞村约75亩土地（含原告享有承包经营权的承包地）进行集中清表的具体行政行为违法”，即“确认被告对约75亩土地清表行为违法”。该案标的指向对象为“土地上的表”。本案实质是财产权被侵害之诉。根据行政诉讼法第四十一条的规定，原告的起诉必须“有具体的事实根据”。针对本案，如果上诉人要求确认75亩土地上的“清表”行为违法，以下证据必须由上诉人举证：一是被“清表”的75亩土地的坐落、四至、范围，75亩土地有哪些组成？75亩的数字从何而来？二是鉴于现在农村抛荒严重，上诉人诉称的土地上是否真的种植有农作物？被“清表”的是什么农作物或其他物件？三是如果上诉人存在多块承包地的话，到底是哪块土地被“清表”了？四是答辩人已在2013年8月7日完成了对75亩土地上的农作物进行“清表”的证据。如果上诉人没有提供以上证据，则属于举证不能，应承担不利的后果。根据物权法，“表”属于物，而物属于种植人本人所有。如果“土地上的表”被侵害，应由种植者本人提起诉讼。关于安置小区建设，上诉人所在村90%村民是同意的。上诉人主张2013年8月7日答辩人采取了强制清表措施，但他却没有直接的证据证明答辩人工作人员对其本人承包经营的土地实施了“清表”。如果是在其他同意农户土地上的“清表”，则上诉人无权提起诉讼。一审起诉的包括上诉人在内的18位原告土地加起来用于新农村建设的也只有10亩左右，75亩承包地中包括了许多支持新农村建设同意“清表”的村民。据实地勘察，上诉人涉案承包地至今未被“清表”，其承包权证下的“官爷田”土地根本不在新农村安置小区内，已于2011年11月被依法征收用于42省道，与本案无关。答辩人对上诉人提供的磐安报和磐安县政府网站有关“清表”的新闻及现场照片的证据“三性”，始终持有异议，新闻及照片报道内容不尽真实。2、答辩人发布过通告属实，但没有对上诉人的承包地实施过“清表”。上诉人也未履行通告义务，现继续种植着涉案承包地，其“确认违法”、“恢复原状”的诉讼请求不能成立。上诉人所在的新渥镇大麦坞村由方田、大麦坞、黄塘下三个自然村组成。上诉人系方田自然村村民。2012年12月27日、2013年3月13日，方田自然村和大麦坞村分别召开了村民代表会议，通过了“启动新农村建设，安置小区由村统一征收土地，统一平整、统一安置、统一小区基础设施建设，将大麦坞、黄塘下、方田三个自然村合并建设一处村民安置小区用于新农村建设”的决议。因此，决定用地的主体为村民代表会议，用地主体为该村村民，用地目的则为新农村建设。安置小区坐落在方田自然村范围内，上诉人部分土地刚好坐落在该安置小区内。该决议除了上诉人等人反对外，得到了方田自然村90%村民的支持。新渥镇大麦坞村民委员会为落实决议，曾于2013年8月对坐落在安置小区——方田门前畈区域内的支持安置小区建设的没有种植农作物的部分村民承包地实施过小范围的“清表”，但对上诉人的承包地，村民委员会至今也没有实施过“清表”行为。答辩人出于对村委会工作的支持，在收到大麦坞村委会报告后，于同年3月8日、4月26日、7月30日协助村民委员会发布了通告，但并没有对上诉人的土地实施过“清表”，上诉人也没有履行通告的义务，至今仍耕种着涉案地块，且答辩人已在法院受理上诉人起诉前全部撤销了这些通告，并对外进行了公示。2013年6月8日，新渥镇大麦坞村委会将涉案的“磐安县新渥镇大麦坞一、二期安置小区场地平整工程”发包给金厦建设集团有限公司、浙江伟业土石方工程有限公司施工。2013年8月，大麦坞村委会曾组织人员、机械对部分村民承包地进行了“清表”。上诉人诉称“2013年8月7日，磐安县新城区及新渥镇干部派出80多名干部，携带大型挖掘机，对涉案地块进行强制清表、用砂石填埋了部分承包地，致使原告的承包田基本损毁，无法耕种”与事实不符。（2014）浙行终字第43号判决也认定“清表”的行为的责任主体为大麦坞村民委员会，而不是答辩人。2013年11月20日、11月29日磐安县国土资源局、浙江省国土资源厅就案涉事项向黄建华等出具的信访事项答复意见书中载明的“磐安新城区建设指挥部未经批准，组织人员拟对新渥镇大麦坞村用于新农村建设安置小区地块进行清表”等表述有误。磐安县国土资源局在2014年1月20日出具的“情况说明”对此作了纠正。且2013年12月，磐安县国土资源局已就涉案土地未经审批建设安置小区的行为，对大麦坞村民委员会作出了责令限期更正或治理的行政处罚。行政处罚决定书证明，清表、平整的主体为大麦坞村民委员会。3、答辩人对村级组织的指导和帮助、协助行为不是具体行政行为，不具有可诉性。2012年12月27日、2013年3月13日，大麦坞村就安置小区建设召开村民代表会议，答辩人给予协助、指导，应属正当的工作职责所在。答辩人在2013年3月收到新渥镇大麦坞村民委员会请求“发布不能再耕种、限期清表的通知”的报告后，出于对村委会工作的支持和建设新农村的帮助，协助村委发布了涉案的通知，尽管不尽合法但也情有可原。2013年8月大麦坞村委会组织“清表”时，即便有答辩人工作人员在场，其行为也是对村委会工作支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和评判法律行为的性质正确，符合法定程序。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
庭审中各方当事人围绕着两被上诉人磐安县人民政府、新渥镇人民政府2013年8月7日是否对上诉人黄红来位于“新渥镇大麦坞村75亩土地”内的承包地实施了清表行为的审理重点进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人黄红来认为两被上诉人2013年8月7日组织实施了清表行为的主要依据系磐安县人民政府所设的磐安新城区建设指挥部（以下简称“指挥部”）与新渥镇人民政府于2013年3月8日、4月26日、7月30日发布的三份《通告》。上述三份《通告》中虽然有“规划征地红线范围”等内容，指挥部及新渥镇人民政府的工作人员也参与了土地平整、清表活动，但据查明的涉案土地的用途看，系用于上诉人所在的大麦坞村新农村建设住房安置小区建设，仍属村集体组织用地，且上述三份《通告》两被上诉人已自行纠正予以撤销。磐安县国土资源局2013年12月16日作出的磐土资罚（2013）第66号行政处罚决定认定：磐安县新渥镇大麦坞村民委员会未经依法批准擅自于2013年10月29日在新渥镇大麦坞村诸永高速连接线公路的西北侧，土座七百坵的土地上进行填土，准备用于新农村建设。至调查时止，已填土面积（经实地测量）5．06亩。四至：东至地，南至公路，西至溪，北至地。土地类别为耕地4.6亩，其他土地0.45亩。另据大麦坞村民委员会的招标公告以及其与金厦建设集团有限公司、浙江伟业土石方工程有限公司签订的合同载明，大麦坞一期、二期安置小区场地平整工程的发包人为大麦坞村民委员会。因此，对大麦坞村的涉案土地平整、清表行为并非上诉人所述的两被上诉人组织实施。原审判决据此驳回上诉人的诉讼请求并无不当。至于上诉人提出“相关媒体的报道及有关部门的信访答复等证据可以证实两被上诉人实施了清表行为”的上诉理由，本院认为在没有其他证据印证的情况下，上述证据不能作为认定两被上诉人实施了清表行为的事实依据。上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人黄红来负担。
审 判 长 马惟菁
代理审判员 车勇进
代理审判员 管 征
二〇一四年八月十二日
书 记 员 韦若莎