金华市金东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金东民初字第131号
原告：王道容。
委托代理人：胡德生。
被告：金华市中盛建设有限公司。
法定代表人：方新明。
委托代理人：周福园，浙江一片红律师事务律师。
被告：余国文。
第三人：谢荣华。
原告王道容与被告金华市中盛建设有限公司（以下简称中盛公司）、余国文，第三人谢荣华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月29日、2015年7月1日公开开庭进行了审理。原告王道容及其委托代理人胡德生，被告中盛公司的委托代理人周福园、被告余国文，第三人谢荣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王道容诉称，2014被告中盛公司将其承建的金华市华圣针织厂厂房墙体粉刷工程分包给被告余国文及第三人谢荣华施工，2014年7月3日第三人谢荣华雇佣原告到该工地从事粉刷工作，约定工资200元/天。7月5日早上7时许，原告在该厂房工地三楼外架上工作过程中不幸摔伤，原告受伤后被告余国文派驻工地的工程管理人员立即将原告送往金华市金东区第二人民医院治疗，后又转往金华市金东区第二中医医院住院治疗14天，支付医疗费8628.24元。治疗终结后原告申请金华天鉴司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见为原告构成九级伤残，误工时间3个月，护理时间30天，营养时间30天。该起事故给原告带来了肉体、精神痛苦与经济损失，故原告诉至本院，请求判令：1、两被告连带赔偿原告医疗费等各项损失共计102942.19元（医疗费2118.19元、住院伙食补助费14天×30元/天＝420元；营养费30天×48元/天＝1440元；残疾赔偿金16106元×20年×20%＝64424元；误工费90天×200元/天＝18000元；护理费30天×150元/天＝4500元；精神抚慰金10000元；伤残鉴定费2040元）；2、本案诉讼费用由两被告承担
为证明上述事实，原告向本院提交了以下证据：
1、门诊病历，证明原告在从事雇佣活动中受伤及接受治疗的事实；2、医疗费发票11张及用药清单1张，证明原告支付治疗费用8628.24元的事实；3、原告单方委托金华天鉴司法鉴定所鉴定出具的鉴定意见书，证明原告伤残等级为九级、误工时间90天、护理时间30天、营养时间30天的事实；4、鉴定费发票2张，证明原告已支付鉴定费2040元的事实；5、施工合同复印件一份，证明被告中盛公司为原告受伤工地工程总承包人的事实。
被告中盛公司辩称，1、对于原告在被告承建的工地上受伤的事实无异议，但被告是墙体粉刷工程承包给被告余国文施工，余国文又将其中部分工程承包给第三人谢荣华，谢荣华雇佣原告来干活，故原告受伤不应由中盛公司承担责任；2、原告受伤自己也有过错，需自负部分责任；3、对原告主张的赔偿金额也有异议，误工费因原告已经超过法定用工年龄应不予赔偿，医疗费存在多次拍片重复治疗的费用，该些费用应由原告自行承担，精神赔偿，本案不是侵权要求精神损害无法律依据，原告已超过法定年龄，伤残补助金应按照19年计算，护理费的天数30天无异议，标准按150元每天过高。综上，请求法院驳回原告对被告的诉请。
为证明以上事实，被告中盛公司向本院提交了以下证据：1、证人王某的证言一份，证明原告9级伤残不是在被告承建的工地受伤造成的，与本案无关联性，原告于2014年7月5日在被告工地受伤后，是证人全某同他去治疗的，当时他并无大碍，未见有构成伤残的征兆；2、申请本院委托金华广福司法鉴定所对原告伤残等级、因果关系、误工时间进行重新鉴定，出具的鉴定意见书一份，证明原告构成九级伤残、伤残与本次外伤存在直接因果关系、误工时间为90日的事实。
被告余国文辩称，其是将涉案工程承包给第三人谢荣华施工的，是谢荣华把原告叫到工地上来干活的，原告受伤谢荣华是有责任的，应该承担赔偿责任，被告对原告受伤无过错不应承担责任，请求法院驳回原告对其的诉请。
被告余国文未向本院提交证据。
第三人谢荣华辩称，原告已明确表示不要求其承担赔偿责任，故本案与其无关。
第三人谢荣华未向本院提交证据。
经庭审质证，本院认证如下：
对原告提交的证据1，被告中盛公司质证后对其真实性无异议，但对其中义乌市复元医院、义乌市中医院病历与本案的关联性有异议，因为原告于2014年8月2日已经申请了伤残鉴定，与病历时间矛盾。就诊的病历卡也不能达到原告的证明目的，该病历是医院的陈述，不能证明原、被告之间是雇佣关系的事实。且原告于2014年7月5日住院，2014年7月7日又转院，缺少转院证明。被告余国文质证后对其真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为当时医院检查医生说没有事情了，但是过了几天原告就说身体有问题了，不排除原告自己受伤的可能。第三人质证后表示不清楚，与其无关。本院对该些证据真实性予以确认；证据2，被告中盛公司、第三人谢荣华质证后对其真实性无异议，但对部分票据关联性有异议，具体如下：7月5日金东区第二医院发票的真实性无异议，金华市第二中医院7月7日发票无异议，金华市金东区中医院的住院收费票据无异议，对2014年7月19日的两张发票有异议，因原告住院时间2014年7月7日至2014年7月19日，一般而言，住院期间是不会产生门诊费用的；对复元医院的五张发票与本案的关联性有异议，2014年8月2日义乌市中医院产生的门诊费用也有异议，因原告在2014年8月2日已经申请了伤残鉴定。被告余国文质证后对其真实性无异议，但认为从用药情况可以看出原告的受伤程度未如原告陈述般严重，且该些医药费中有6500元是由其支付的，其余费用是原告自己出的，本院对该些证据真实性予以确认，原告当庭认可被告余国文支付了其中6500元医疗费，该6500元应予剔除；证据3，被告中盛公司、第三人谢荣华质证后对鉴定意见中的护理时间、营养时间无异议，对其他鉴定意见有异议，要求申请重新鉴定，以重新鉴定为准。被告余国文质证后对其真实性无异议，但对其关联性有异议，本院对该证据真实性予以确认；证据4，被告中盛公司、第三人谢荣华质证后对其真实性无异议，被告余国文质证后对其真实性无异议，但对其关联性有异议，本院对该证据真实性予以确认；证据5，被告中盛公司质证对其有异议，认为不能证明原告事发工地是被告承建的事实，被告余国文质证后对其真实性无异议，但认为该工程是总承包人被告中盛公司以包清工的形式将其中墙体粉刷工程包给其的，其又将整个包清工的粉刷工程全部转包给谢荣华施工，第三人质证后表示不清楚，与其无关，结合庭审查明事实，本院对该证据证明力予以确认。
对被告中盛公司提交的证据1，原告质证后对其真实性有异议，认为该证人是被告余国文的姐夫与被告方有利害关系，其证言不可信，被告余国文质证后对其无异议，结合庭审查明事实，本院对该证据证明力不予确认；证据2，原告质证后无异议，被告余国文质证后对其中原告构成九级伤残的意见有异议，认为受伤时到医院检查都没有问题，但是过了几天又说有问题，不排除原告自己在其他地方受伤的可能，原告受伤时已年满60周岁误工时间也是不存在的，本院对该证据证明力予以确认。
经审理，根据当事人陈述、举证、质证及本院认证，本院对本案的事实作如下认定：
原告王道容于2014年7月3日受第三人谢荣华雇佣到金华市华圣针织厂厂房建设工地从事墙体粉刷工作。被告中盛公司为金华市华圣针织厂厂房工程总承包人，其将其中墙体粉刷工程以包清工的形式分包给被告余国文施工，被告余国文又将该工程转包给第三人谢荣华。2014年7月5日早上7时许，原告在该厂房工地三楼外架上从事墙体粉刷工作过程中摔伤，原告受伤后被告余国文派驻工地的工程管理人员将其送往金华市金东区第二人民医院治疗，后又转往金华市金东区第二中医医院于2014年7月7日至2014年7月21日住院治疗14天，出院后又前往义乌市中医院复查，共支付医疗费9295.11元。治疗终结后原告申请金华天鉴司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见为原告构成九级伤残，误工时间3个月，护理时间30天，营养时间30天，原告自行支付鉴定费2040元。本案审理过程中，经被告中盛公司申请本院委托金华广福司法鉴定所进行重新鉴定，鉴定意见为原告构成九级伤残，与本次外伤存在直接因果关系，误工时间90日。另查明，事故发生后，被告余国文已向原告支付6500元赔偿款项；被告余国文与第三人谢荣华皆无相应工程施工资质。
本院认为，本案争议焦点为两被告的责任承担问题。
原告主张依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此两被告应承担连带赔偿责任。本院认为，在本案中，第三人谢荣华为原告的雇主，被告余国文为第三人谢荣华的发包人，而被告中盛公司则为被告余国文的发包人，现被告余国文与第三人谢荣华均没有相应资质，原告王道容作为雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故受伤，故被告中盛公司、被告余国文均应与第三人谢荣华承担连带赔偿责任，对原告该项主张本院予以支持。
本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告与第三人谢荣华为雇佣关系，原告在进行墙体粉刷作业时从脚手架跌落受伤，第三人作为接受劳务一方，雇佣原告从事具有一定危险性的生产活动，其在安全生产设施提供、安全生产培训、日常生产经营管理等方面都未尽到雇主的安全注意及劳动保护义务，应对原告所受人身损害承担赔偿责任；原告王道容具完全民事行为能力，其在从事具一定危险性的墙体粉刷工作时未尽谨慎注意义务，从高处跌落致伤，自身亦存在过错，应自负部分责任。综合各方当事人之间的法律关系、过错程度及原因力大小，对原告王道容的人身损害后果，本院酌定由第三人谢荣华承担80%的赔偿责任，原告方自行负担20%的责任，被告中盛公司、被告余国文与第三人谢荣华承担连带赔偿责任。有关连带责任的内部责任分担及原告放弃对第三人主张赔偿责任的法律后果问题，本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案两被告存在选任过失，应各承担20%的赔偿责任，第三人作为雇主应承担60%的责任。原告放弃对第三人主张赔偿责任，为其对自身实体权利的处分，本院予以准许，两被告对第三人应当承担的赔偿份额不承担连带责任，故两被告应承担32%（被告中盛公司80%×20%＋被告余国文80%×20%）的连带赔偿责任。
关于本案的赔偿项目及数额：1、医疗费：原告主张其医疗费用支出为8628.24元，符合事实与法律规定，是其对自身权利的处分，本院予以支持；2、残疾赔偿金：原告主张以16106元/年×20年×20%计算计64424元，符合事实与法律规定，本院予以支持；3、误工费：原告主张以200元/日×90天计算计18000元，本院认为应按62元/天×90天计算计5580元；4、护理费：原告主张按照150元/天×30天计算计4500元，符合事实与法律规定，本院予以支持；5、营养费：原告主张按照30天×48元/天计算计1440元，符合事实与法律规定，本院予以支持；6、住院伙食补助费：原告主张按照14天×30元/天计算计420元，符合事实与法律规定，本院予以支持；7、鉴定费2040元，符合事实与法律规定，本院予以支持；以上合计87032.24元。8、精神损害抚慰金：原告因伤构成残疾，对原告造成了一定的精神损害，原告主张精神损害抚慰金应予支持，综合考虑本案的损害事实和后果、各方的过错程度等多种因素，本院酌定由被告方赔偿原告精神损害抚慰金6000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、由被告中盛公司、被告余国文于本判决生效后十日内连带赔偿原告王道容各项损失计人民币87032.24元的32%计27850.32元及精神损害抚慰金6000元，共计人民币33850.32元，扣除被告余国文已支付的6500元，尚应赔偿27350.32元。
二、驳回原告王道容的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2358元，鉴定费2680元，合计5038元，由原告王道容负担3538元，由金华市中盛建设有限公司负担750元，被告余国文负担750元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 丁丽娜
代理审判员 王 画
人民陪审员 李悍忠
二〇一五年八月三十一日
代书 记员 陈 丝