湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）湘高法刑三终字第51号
原公诉机关湖南省岳阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何文武，男，1985年1月25日出生于湖南省平江县，汉族，初中文化，无职业。2013年12月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2014年1月11日被逮捕。现押岳阳市看守所。
辩护人戴军、何玉芳，湖南祈安律师事务所律师。
原审被告人李某某，男，1988年4月18日出生于湖南省岳阳县，汉族，初中文化，无职业。2008年4月26日因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被岳阳市云溪区人民法院判处有期徒刑四年六个月，2010年5月20日被假释，考验期至2011年12月15日止。2013年12月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2014年1月11日被逮捕。现押岳阳市看守所。
原审被告人陈某某，男，1990年4月7日出生于湖北省监利县，汉族，初中文化，无职业。2011年5月25日因犯寻衅滋事罪被岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年1月22日刑满释放。2013年12月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人郑某某，男，1975年4月19日出生于湖南省岳阳市，汉族，初中文化，厨师。2006年8月11日因犯盗窃罪被岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金人民币五千元。2011年7月13日因犯盗窃罪被岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一万元，2012年4月16日刑满释放。2013年12月1日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人龚某某，男，1993年3月15日出生于湖北省监利县，汉族，初中文化，无职业。2013年12月1日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2014年1月11日被逮捕。现已取保候审。
湖南省岳阳市中级人民法院审理湖南省岳阳市人民检察院指控原审被告人何文武犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，原审被告人李某某、陈某某、郑某某、龚某某犯寻衅滋事罪及原审附带民事诉讼原告人谢守华、余桃元提起附带民事诉讼一案，于二0一四年十月二十八日作出（2014）岳中刑一初字第50号刑事附带民事判决。宣判后，何文武对刑事部分的判决不服，向本院提起上诉。原审附带民事部分的判决已经发生法律效力。本院于2015年3月18日受理后，依法组成合议庭于同年6月3日公开开庭审理了本案。湖南省人民检察院指派代理检察院王静出庭履行职务，上诉人何文武及其辩护人戴军、何玉芳，原审被告人李某某、陈某某、郑某某、龚某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省岳阳市中级人民法院认定：2013年11月29日晚19时许，被告人何文武、郑某某晚饭时喝了大量白酒，饭后途经五里牌天祥电脑城门口时，遇被告人李某某在喊妻子周某某吃饭。郑某某上前与李某某揪扭。何文武见状过去扯劝，但见郑某某脸上有血，也对李某某殴打。李某某挣脱后跑掉，何文武持刀追赶未果，后与郑某某在天祥电脑城门口休息。李某某决定报复，随即打电话叫被告人陈某某来帮忙。陈某某答应并打电话邀集余泽雄帮忙，余泽雄又叫上被告人龚某某与谢某甲。陈某某在家中拿了一把杀猪刀用白色塑料袋包好后赶到五里牌公交站台旁与李某某、余泽雄、龚某某、谢某甲会合。李某某等人在天祥电脑城拐角处发现何文武、郑某某，李某某便持匕首、陈某某持杀猪刀冲上前对何文武砍杀。龚某某、余泽雄、谢某甲随即跟上对何文武进行殴打。何文武被打倒在地后拿出匕首挥舞，刺中谢某甲的腹部，谢某甲随即倒在地上。何文武见状逃离现场。谢某甲被人送往医院抢救无效而死亡。当晚，龚某某被公安民警控制。次日，郑某某被公安民警抓获。同年12月1日，何文武向福建省泰宁县公安局投案。2013年12月18日，陈某某被公安民警抓获，随后协助公安机关在岳阳市泰和大酒店门口将李某某抓获。原判认定上述事实的证据有证人证言、现场勘查笔录及照片、法医学尸体检验鉴定意见及照片、物证鉴定意见及各被告人的供述等。
据此，湖南省岳阳市中级人民法院判决：一、被告人何文武犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。二、被告人何文武赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币32180.32元。三、被告人李某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。四、被告人陈某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。五、被告人郑某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。六、被告人龚某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
上诉人何文武上诉及其辩护人辩护提出：没有证据证明何文武捅伤被害人，何文武不构成故意伤害罪和寻衅滋事罪，请求依法改判何文武不负刑事责任。其辩护人辩护还提出：何某某的证言、郑某某的供述中对何文武不利的证词属于非法证据，应当予以排除；即使认定何文武持刀致被害人死亡，也应认定为正当防卫，不负刑事责任。
湖南省人民检察院认为：原审判决认定的犯罪事实清楚，定性准确，量刑适当。何文武的上诉理由不能成立。
经审理查明：2013年11月29日晚19时许，上诉人何文武和原审被告人郑某某在岳阳市五里牌一餐馆与人一起晚饭，两人均喝了大量白酒。饭后途经五里牌天祥电脑城门口时，遇原审被告人李某某正在喊其妻子周某某吃饭。郑某某听到李某某的叫喊，冲上前用头砸击李某某，导致自己额头受伤流血。何文武见状赶紧制止郑某某，但当见到郑某某脸上有血时，也对李某某进行殴打。李某某挣脱跑开，何文武持匕首和郑某某追赶李某某未成，后返回天祥电脑城门口。李某某跑脱后决定报复，随即打电话给原审被告人陈某某称自己被人无故殴打，要陈某某来帮忙。陈某某答应并打电话叫余泽雄（在逃）帮忙，余泽雄又叫上原审被告人龚某某和谢某甲（男，1993年2月27日出生）。陈某某在家中拿了一把杀猪刀用白色塑料袋包好，赶到五里牌公交站台旁与李某某、余泽雄、龚某某、谢某甲会合。后李某某等人在天祥电脑城拐角处发现何文武、郑某某，李某某持匕首、陈某某持杀猪刀冲上前对何文武进行砍击并将何文武打倒，其中陈某某砍伤了何文武的左上臂。龚某某、余泽雄、谢某甲随即上前，对撑坐在地上的何文武拳打脚踢。何文武一手撑在地上，一手拿出随身携带的匕首朝谢某甲等人挥舞、捅刺，其中一刀刺中谢某甲的腹部，致谢某甲倒在地上。何文武见状逃离现场。谢某甲因被刺伤左腹部致左腹主动脉破裂大出血，经送医院抢救无效，于当晚22时许死亡。当晚，龚某某报警后被公安人员带往公安机关。次日，郑某某在家中被公安人员抓获。同年12月1日，何文武向福建省泰宁县公安局投案。同月18日，陈某某被公安人员抓获，随后协助公安人员在岳阳市泰和大酒店门口将李某某抓获。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1、现场勘查检验笔录及照片、现场方位图及提取痕迹、物品登记表证明案发现场的方位与概貌。公安人员在现场提取了6处血迹。
2、岳阳市公安局岳阳楼分局刑事科学技术室（岳楼）公（刑）鉴（尸检）字（2013）095号法医学尸体检验鉴定书及尸检照片：被害人谢某甲系被锋利的单刃锐器刺伤腹部致腹主动脉破裂大出血而死亡。
3、岳阳市公安局岳阳楼分局刑事科学技术室（岳楼）公（刑）鉴（损伤程度）字（2013）014号法医学人体损失程度鉴定书及伤情照片：何文武右前额见2.3×0.6厘米皮肤擦伤结痂，左上臂中段前侧1.7厘米皮肤裂伤，损伤程度为轻微伤。
4、岳阳市公安局物证鉴定所岳公物鉴（法物）字（2013）960号、（2014）95号物证鉴定意见：现场湘F1JH**车引擎盖上血迹、车旁1.5米处血迹、电脑城门口西侧柱子旁血迹、门口西侧血迹、东侧柱子旁血迹、电脑城门口3米处血迹、郑某某衣服上的血迹与郑某某的血样在15个STR基因座上的基因型相同，似然比率为3.05×1017。
5、证人谢某乙、唐某某的证言：2013年11月29日晚20时左右，龚某某打电话托人告知他们，谢某甲在岳阳被人捅伤了。当晚他们赶到岳阳三医院后，谢某甲已经死了。
6、视频光盘、视频截图显示：2013年11月29日晚19时29分许，李某某跑，何文武、郑某某在后追赶，其中何文武手持一把类似刀具的反光物。
7、证人周某某的证言：2013年11月29日晚19时左右，她和丈夫李某某从外面欲上楼回他们在天祥电脑城的租住房，李某某喊出去吃饭，她便转身下台阶。这时坐在台阶上的两个男子中的比较胖的穿蓝色衣服的男子冲过去质问李某某喊什么，然后用头砸李某某的头，之后又和另一个穿黑色衣服的男子与李某某纠缠在一起。她走过去闻到两人身上一股酒味，穿蓝色衣服的男子头上在流血，穿黑色衣服的男子怪李某某打了其同伴，之后那两人开始打李某某。她上去拉李某某，但不知被谁踢了一脚，倒在地上。李某某挣脱后往转盘方向跑，那两个人跟在后面追。后来她看见李某某站在拐角一个卖水果的摊位前打电话给一个玩的好的问到了没有。没多久，她见来了几个伢子。李某某他们往五里牌转盘方向去了。过了2分钟，她赶过去看见一个人躺在地上。之前两男子打李某某的时候，都没用凶器。
8、证人任某某的证言：2013年11月29日晚7点钟左右，他在自己小卖部看见一个穿咖啡色夹克和一个穿蓝色外套的男子和一个年轻男子不知怎么吵了起来，穿咖啡色衣服的男子与年轻伢子互相拉扯，用手掐着年轻伢子的脖子，穿蓝色衣服的男子也上去拉扯。年轻伢子往电脑城楼上跑，又被这两男子追上，在楼梯间打了一会，年轻伢子又朝国大方向跑去，两男子追到药店过去一点就没追了。
9、证人郭某某的证言：2013年11月29日晚约19、20时左右，她看见三名男子从她店子门口相互扭打着往转盘方向跑动，其中二人追打一人，被追打的跑掉了，那两名男子走到了店前的停车坪，其中一个偏胖的坐在一辆白色轿车的引擎盖上。瘦点的男子在旁边用力拉胖男子走，胖男子不肯，两人拉扯着一起摔到了地上。
10、证人张某某的证言：2013年11月29日晚20时左右，她在岳阳市五里牌老百姓大药房工作的时候听到外面有人打架，出来看到一个穿深色夹克衫的高个子男子追一个矮个子，矮个子边跑边还手，但打不赢就往国大方向跑了。
11、证人何某某的证言：2013年11月29日下午五点半左右，她带着孩子及朋友，与弟弟何文武、郑某某在岳阳市五里牌机床厂里面的一家小餐馆吃饭，何文武和郑某某喝了很多白酒。她知道二人喝多了，就和朋友先走了。过了一会，何文武打电话要她去天祥电脑城。她赶过去后看见郑某某脸上到处是血，何文武说与别人打了架，对方没打赢跑了，郑某某的眉骨就是那时受伤的。她劝两人回去，但郑某某不肯，说对方的人肯定住在附近，要等开始打架的伢子，何文武也是这么说的。她便去旁边诊所买了葡萄糖给郑某某醒酒。这时，肯德基那边过来六七个伢子，其中一个拿着长约40厘米的砍刀。她害怕叫何文武他们快跑，自己跑到了诊所里，并准备打电话报警，之后又去了转盘处的警务车上将民警带到了电脑城门口。这时看见那只有一两个人了，郑某某还坐在地上，何文武不知去了哪里。
12、证人王某某的证言：2013年11月29日晚20时许，他到前妻何某某家送小孩，走到五里牌天祥电脑城边时看见何文武站在人行盲道上，郑某某低着头坐在地上，何文武说郑某某喝多了酒被人打伤了头。何某某从边上的一个药店端了杯水给了何文武。这时从国大方向来了五个男子，冲过来就围着何文武打，郑某某从地上爬起来帮忙，七个人打在一起。他担心小孩走丢回头抱起小孩，再转身时见两方人已分开，何文武站在靠西边门面这边，有一个人躺在人行道的树边上，郑某某拉着一个伢子说什么，好像是不让对方的人打何文武。他走到何文武面前让何文武快走，何文武没说话就直接往国大方向走了。过来打架的有五个人，其中一个拿着长60厘米左右的单刃钢制砍刀，一个拿着大约长10多厘米的黑色单刃折叠猎刀。案发后的第三天凌晨一二点钟，何文武用福建三明的一个号码给他打电话问事情是不是很严重，他说死了一个人，何文武问会不会判死刑，他作了解释并劝其自首，之后再无联系了。
13、证人兰某某的证言：2013年11月29日晚7点50分左右，他在五里牌转盘的流动警务车上执勤，两个三十多岁的女子过来说不远处有人打架，还拿了刀。他就走过去，在一排停了车的树下看到一个穿蓝色衣服的男子仰面倒在地上。过后不久，五里牌派出所的民警来出警，蓝棉袄男子自称郑某某，说话含糊不清，眉骨处有一长2厘米左右的口子，流了一脸血。
14、证人范某某的证言：2013年11月29日晚19时50分，她打电话给儿子郑某某，郑某某说话含糊不清。后她又打了几个电话，郑某某都支支吾吾的。
15、公安机关出具的抓获经过证明了各被告人到案的时间、地点和经过。
16、刑事判决书、释放证明：原审被告人李某某、陈某某、郑某某曾因犯罪被判处刑罚的情况。
17、刑事和解协议、收条、撤诉申请书：被害人谢某甲的父亲谢守华与原审被告人龚某某、李某某、陈某某、郑某某在一审审理期间达成了和解。
18、原审被告人郑某某的供述：2013年11月29日中午14时许，他与何文武在何某某家喝了很多白酒。晚上与何文武、何某某在外面吃饭时又喝了很多白酒，喝醉了，好多事都不记得。只记得走到天祥电脑城门口，何文武和人打了起来，他也上去打，右边眉骨被打出了血，何文武见状把刀抽了出来，对方就跑了，他与何文武在后面追，追了十几步就没追了。他就坐在电脑城旁的药店门口，何某某过来劝他们回去，他不听。这时，看见一群男子冲过来，其中有人手中拿着刀，好像还有人指着何文武说“就是他”，就和何文武打在一起。其中有个叫“六六”（陈某某）的是以前的牢友。他进去扯劝，又被拉了出来。等他清醒一点，发现何文武和“六六”等人不见了。案发那天，何文武拿的是一把黑色的单刃折叠刀，展开约20厘米长。他穿着蓝色羽绒棉袄，何文武穿着咖啡色上衣。
19、原审被告人李某某的供述：2013年11月底的一天晚上19、20时左右，他和妻子周某某从外面准备到五里牌天祥电脑城的租住房里，他在后面喊周某某去吃晚饭。刚喊完，一个穿蓝色衣服的男子冲过来打他，另一个穿黑色衣服较瘦的男子叫那男子不要打，说人家是叫自己老婆出去吃饭。蓝衣男子打他时，他下意识用手挡住自己头部，黑衣男子见了说“你还还手啊”，也一起上来打，两人身上一股酒味。周某某上前扯劝，因怀有身孕，黑衣男子用手一挥将周某某推倒在地上。他见状用力将那两个人推开便走，那两人追了一阵没追了。走到拐角的一个水果摊边后，他便打电话给陈某某，说自己和妻子被人无缘无故打了，快点过来。过了十几分钟，他在水果摊边看见了陈某某和三个小伢子。他们往天祥电脑城刚走几步，就看见那两个男子，他说就是他们。他和陈某某跑过去，他同时从上衣口袋中拿出猎刀，但没将刀刃打开。陈某某拿着把砍刀朝那人砍去，那人身子一歪，刀砍在左背部。他用脚踢那男子，将其踢倒。跟着的三个伢子也冲了上来，用脚踢黑衣男子。他就扯着陈某某说算了。这时黑衣男子从地上爬起来，三个伢子中的一个冲上去对黑衣男子踢了一脚。他转头看时，那个冲上去的伢子倒在了地上，黑衣男子站在对面右手拿着一把黑色的猎刀。他和其他两个伢子将倒地的伢子扶起来，拦了的士送到了三医院。他拿的猎刀是黑色的，打开长20厘米左右，但在现场一直没打开，“六六”是一把砍刀，加刀柄长约45厘米。黑衣男子手中的黑色猎刀长30厘米左右，刀刃长约7-8厘米。
20、原审被告人陈某某的供述：2013年11月底的一天晚上19、20点左右，李某某打电话给他说在五里牌无缘无故被喝多了酒的人打了，要他去一趟。他马上打电话要余泽雄一起过去。接着他在家里拿了一把杀猪刀，用白色塑料袋包好裹在衣服里。一二十分钟后在五里牌转盘旁下了车，看见余泽雄、龚某某、谢某甲三人，又看见李某某与妻子走过来。他们会合后边说边往天祥电脑城方向走，看见两个男子，李某某说还在这里。他就从衣服里抽出杀猪刀冲上去用刀背砍了对方站起来的人一刀。那人跑了不到2米就倒了，他们围了上去。倒地的男子左手撑在地上坐着。他们围着男子拳打脚踢。他看着那个蹲着的男子。突然余泽雄喊“戳到了、戳到了”。他转头看见谢某甲倒在路边，余泽雄与龚某某扶起谢某甲，他过去撩起谢某甲的衣服看见左腹部有一刀口，伤口上没血。这时被打的那男子站了起来在旁边看，右手握着一把匕首，而且右手拇指遮住了一截刀刃，刀刃露出的部分大概有四五公分。余泽雄指着那人喊“把他捉到”，那男子就跑了。之前一直蹲着的男子走了过来，满脸是血，走近一看，才发现是以前的牢友郑某某。李某某他们将谢某甲抬上的士车，他把砍刀交给余泽雄。后余泽雄说将刀丢在五里牌附近。
21、原审被告人龚某某的供述：2013年11月29日晚19点多，他、谢某甲和余泽雄到另一老乡家正准备吃饭时，余泽雄接到一个电话后说走，他们三个就一起出来了。他们坐的士到了五里牌肯德基旁的公交站台，等了大约4、5分钟，陈某某接了他们往转盘那边走去，碰到李某某。李某某与陈某某走前面，他、谢某甲、余泽雄走在后面。在快到天祥电脑城的位置，看见三个男子。李某某指着穿咖啡色衣服的男子说“就是他”，并从口袋里掏出一把15厘米长的弹簧刀，刀刃长7、8厘米，“六六”从衣服里抽出把35厘米长的杀猪刀，两人先冲上去砍咖啡色衣服的男子，该男子从腰间拿出把约15厘米长的弹簧刀对刺。他、余泽雄、谢某甲三个跟着上去对男子拳打脚踢，那时男子已经被砍倒在地，准确说是坐在地上。穿蓝色衣服的中年男子在拦着陈某某和李某某。他、余泽雄、谢某甲还在打穿咖啡色衣服的男子，该男子也拿刀乱捅，突然谢某甲倒下了，用左手捂着肚子倒在地上哼。这时那穿咖啡色衣服的男子跑了。后来他到医院见谢某甲在急救，便马上报了警。
22、上诉人何文武的供述。
本院认为，上诉人何文武在遭到被害人谢某甲等人殴打时，持刀朝谢某甲身上捅刺，致谢某甲死亡，其行为已构成故意伤害罪。上诉人何文武和原审被告人郑某某与原审被告人李某某、陈某某、郑某某、龚某某分别随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。何文武犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同寻衅滋事犯罪中，李某某、陈某某与郑某某、何文武均起了主要作用，均系主犯；龚某某起了次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。李某某、陈某某、郑某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，均依法应当从重处罚。龚某某案发后报警，并在现场等待，公安人员对其抓捕时无拒捕行为，可视为主动投案；到案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。陈某某协助公安机关抓获同案人李某某，系立功，依法可以从轻处罚。何文武上诉及其辩护人辩护提出“没有证据证明何文武捅伤被害人，何文武不构成故意伤害罪和寻衅滋事罪，请求依法改判何文武不负刑事责任”及其辩护人辩护提出“何某某的证言、郑某某的供述中对何文武不利的证词属于非法证据，应当予以排除；即使认定何文武持刀致被害人死亡，也应认定为正当防卫，不负刑事责任”的理由和意见。经查：虽然何文武对自己持刀并捅刺到被害人谢某甲的事实予以否认，但郑某某供述自己与何文武殴打李某某后，何文武曾持刀追赶李某某，供述何文武携带有刀的情节有现场监控视频及视频截图予以佐证；龚某某证明何文武持刀挥舞后谢某甲倒地，李某某、陈某某供述谢某甲倒地后，何文武持刀站在旁边，上述证据足以认定何文武持刀捅伤被害人的事实。证人何某某的证言和郑某某的供述均有同步录音录像在案，证明公安机关对二人不存在非法取证的情形，应当作为定案证据。郑某某与何文武无故对李某某进行殴打，何文武还持刀追赶李某某，是引发案件的原因；李某某和陈某某虽然持刀砍击何文武，但随即停止，并未对何文武造成严重伤害；何文武在被害人谢某甲等三人对其拳打脚踢的情况下持刀挥舞进而捅刺到被害人，并直接造成被害人死亡，其不具有防卫意图，不构成正当防卫。何文武虽主动投案，但未如实供述自己的犯罪事实，亦没有对被害人家属进行任何赔偿，原判根据被害人一方的过错程度及何文武的犯罪情节、犯罪后果等，对何文武量刑并无不当。故上述上诉理由和辩护意见均不能成立。湖南省人民检察院的出庭意见成立。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款（一）、（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条，第五十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐瑞龙
代理审判员 云建芳
代理审判员 陈 专
二〇一五年六月十七日
书 记 员 高 斯