安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民三终字第00135号
上诉人（原审原告）：上好佳（中国）有限公司，住所地上海市青浦区徐泾镇沪青平公路2277号,组织机构代码60742052-X。。
法定代表人：施学理，该公司董事长。
委托代理人：唐炜，该公司职员。
委托代理人：杨芳，浙江几丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽思杰食品有限公司，住所地安徽省阜阳市颍东区经济开发区富强路北侧、中兴路东侧,组织机构代码69414406-7。
法定代表人：赵杰，该公司总经理。
委托代理人：姚飞，安徽志豪律师事务所律师。
上诉人上好佳（中国）有限公司（简称上好佳公司）因与被上诉人安徽思杰食品有限公司（简称思杰公司）擅自使用知名商品特有包装纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院于2015年7月24日作出的（2015）阜民三初字第00011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人上好佳公司的委托代理人唐炜、杨芳，被上诉人思杰公司的委托代理人姚飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1997年，上海晨光食品工业有限公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了“上好佳”商标，核定使用商品为第30类膨化食品，注册有效期限自1997年9月7日至2007年9月6日，后经核准续展该商标有效期限延至2017年9月6日。2009年1月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让给上好佳公司。2006年，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2006）第1705号裁定，认定该商标为驰名商标。该商标经过上好佳公司持续使用和宣传，在相关消费者中具有一定的知名度，并分别于2013年、2014年荣获上海市著名商标、上海名牌等称号。“上好佳”系列产品的番茄味薯条包装袋于2005年7月20日获专利授权公告，经过上好佳公司持续使用和宣传，为相关消费者所熟知。
上好佳公司认为思杰公司生产、销售的思杰牌番茄味薯条使用的包装与其商品包装相近似，足以使相关消费者混淆误认，侵害了其合法权益，遂诉至原审法院，请求判令思杰公司：1、立即停止生产、销售与“上好佳”牌番茄味薯条包装相近似的产品的行为；2、立即收回已经销售的与“上好佳”牌番茄味薯条包装相近似的产品并予以销毁；3、在当地知名报刊（阜阳日报）上赔礼道歉；4、赔偿其经济损失及为制止侵权而支出的合理费用10万元。
原审法院认为，本案的争议焦点在于思杰公司的侵权事实能否予以认定。对此，该院分析评判如下：
上好佳公司据以主张思杰公司侵权的直接证据为印有思杰公司厂名、厂址、商标等的产品，而思杰公司对该产品系其生产的事实不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，故上好佳公司对思杰公司侵权的事实负有举证责任。在上好佳公司经释明后仍不能提供证据证明涉案被诉侵权产品系其合法从流通渠道购买的情况下，该院无法确认该产品的获取途径，不能以此认定思杰公司具有擅自使用知名商品特有包装的侵权行为，上好佳公司对此应承担举证不能的法律后果，故对上好佳公司的诉讼请求不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决驳回上好佳公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由上好佳公司负担。
上好佳公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、其提交的涉案产品购于路边小摊，故其无法出具盖有公章的票据；2、思杰公司否认被诉侵权产品为其生产，却并未提供相应证据；3、涉案产品包装上的生产者名称、地址、联系方式、生产许可证编号等信息均与思杰公司的上述信息一致，可以认定思杰公司生产了被诉侵权产品。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，改判支持其在原审中的全部诉讼请求，并判令由思杰公司承担本案一、二审诉讼费。
思杰公司在二审庭审中答辩称：原审判决认定事实清楚，举证责任分配合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上好佳公司的上诉请求。
二审庭审中，上好佳公司提举了盖有阜阳市颍东区老庙镇百盛超市印章的《证明》一份及该超市的《营业执照》（副本），以证明涉案产品系由该超市提供，具有合法来源。
思杰公司对上述《证明》的真实性、合法性及关联性均有异议，其质证认为：1、上述《证明》仅为个人书写，没有其他相关证据佐证；2、上述《证明》属证人证言，应由出具该证明的人出庭作证并接受双方质证，其出具的证明才能达到其证明效果；3、上述《证明》仅表明所涉商品为薯条，不能确认是上好佳公司提交的涉案被诉侵权产品。
思杰公司在二审庭审中提举了阜阳市颍东区市场监督管理局于2015年10月27日出具的《关于对安徽思杰食品有限公司反映“思杰”商标被侵权情况的回复函》，证明其在上好佳公司起诉后，即向相关部门反映有人在产品包装上冒充其厂名厂址等情况，相关部门接到其举报后已进行检查，但暂未发现被诉侵权商品。
上好佳公司对上述《回复函》的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为如果思杰公司否认涉案产品为其生产，则市场上应当出现了侵害思杰公司的侵权产品，但思杰公司在原审庭审中即回答市场上没有出现过其产品被假冒侵权的情况，且《回复函》也反映暂未发现侵犯“思杰”注册商标专用权的行为，故思杰公司提举的上述《回复函》更能证明涉案产品系思杰公司自己生产。
本院经审查认为：阜阳市颍东区老庙镇百盛超市出具的《证明》内容仅为其于2015年1月29日销售了“思杰薯条”3包，每包2.5元，共计7.5元，没有反映上好佳公司提举的涉案被诉侵权商品即由其销售，故该《证明》不能实现上好佳公司的证明目的。阜阳市颍东区市场监督管理局出具的《回复函》系对思杰公司举报其商标被假冒、厂名厂址被冒充的调查情况的回复，与本案无关联性，本院不予采信。
双方当事人所举其他证据均同于原审，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：被诉侵权产品是否系思杰公司生产；如系思杰公司生产，其是否构成擅自使用上好佳公司知名商品包装。围绕上述争议焦点，本院综合分析评判如下：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上好佳公司在原审诉称思杰公司生产、销售的“思杰牌”番茄味薯条使用的包装与上好佳公司的商品包装相近似，足以使相关消费者混淆误认，侵害了其合法权益，则上好佳公司应举证证明涉案被诉侵权产品由思杰公司生产，再进一步证明思杰公司生产的涉案产品使用的包装系擅自使用上好佳公司知名商品包装。本案中，上好佳公司在原审中只提举了一袋印有思杰公司厂名、厂址、商标等的番茄味薯条，但思杰公司否认该产品由其生产，上述证据既不能反映销售者，也不能证明该袋薯条即由思杰公司生产。二审庭审中，上好佳公司虽提举了阜阳市颍东区老庙镇百盛超市出具的《证明》，但该证明的内容仅反映该超市于2015年1月29日销售了3包“思杰薯条”，没有反映上好佳公司提举的涉案袋装薯条即由其销售，更没有反映其销售的薯条来源，不能证明涉案薯条系由思杰公司生产。
综上，上好佳公司的上诉理由缺乏证据支持，不能成立，对其上诉主张，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人上好佳（中国）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何爱武
代理审判员 郑 霞
代理审判员 杨 芳
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 马梦颖
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。