江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终938号
上诉人（原审原告）李以国。
上诉人（原审原告）宋仁菊。
上诉人（原审原告）王宗勇。
上诉人（原审原告）李某。
法定代理人王宗勇，系李某母亲。
委托代理人赵程昌，苏州市姑苏区石路法律服务所法律工作者，代理上述四上诉人。
上诉人（原审被告）北京龙发建筑装饰工程有限公司苏州第二分公司，住所地江苏省苏州市养育巷127号。
负责人李骏，总经理。
委托代理人谢群山，江苏百年东吴律师事务所律师。
委托代理人张馨云，江苏百年东吴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京龙发建筑装饰工程有限公司，住所地北京市东城区后永康胡同17号1-100A室。
法定代表人严世红，总经理。
委托代理人谢群山，江苏百年东吴律师事务所律师。
委托代理人张馨云，江苏百年东吴律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）闵毛强。
被上诉人（原审第三人）章伟中。
被上诉人（原审第三人）徐玲娟。
委托代理人仲建，江苏卓达律师事务所律师，代理上述两被上诉人。
被上诉人（原审第三人）赵国恩。
委托代理人汪彧杲，江苏简文律师事务所律师。
委托代理人陈奇峰，江苏简文律师事务所律师。
上诉人李以国、宋仁菊、王宗勇、李某、北京龙发建筑装饰工程有限公司苏州第二分公司（以下简称龙发苏州二公司）因与被上诉人北京龙发建筑装饰工程有限公司（以下简称龙发公司）、闵毛强、章伟中、徐玲娟、赵国恩生命权纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏民一初字第00541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年3月12日，装修工人闵毛强在中梁天域二期5幢203室装修时，敲砖掉下的砖块砸到楼下负责清理垃圾的工人李德志，导致李德志头部受伤。业主章钦良向警方报警。
事发后，李德志被送往苏州市××医院（××）住院治疗，医疗费共支出61272.52元，其中李德志支出医疗费2273.50元，第三人赵国恩垫付医疗费58999.02元。李德志于2015年3月18日经抢救无效死亡，死亡原因为脑干的脑内出血。
第三人章伟中、徐玲娟系夫妻关系，为中梁天域5幢203室房屋的业主。徐玲娟与龙发苏州二公司签订了苏州市住宅装饰工程合同，由龙发苏州二公司采取包工、包部分材料的承包方式为该房屋进行装饰装修。
根据施工图，涉案房屋的二楼工作阳台上，龙发苏州二公司设计了一堵新砌墙作为隔断，因业主对该新砌墙不满意，要求打掉，后由李德志、闵毛强将该墙打掉，另外还敲掉了阳台上的斜坡。
第三人闵毛强向法庭陈述：我和李德志做打墙和清垃圾的，装修公司叫我们去我们就去，之前龙发公司的赵国恩也叫过我们很多次，我们自己带工具，计酬方式一般两种，没有动过工的大活是按个算，小活就按每天200元，当天去帮中梁天域房子敲墙也是200元一天。之前帮龙发公司干的活都是赵国恩给我们结算工钱的，我们自己有做记账，去赵国恩那拿钱的时候在他的本子上签字领现金。
审理过程中，原审法院依法从苏州市公安局姑苏分局葑门派出所调取了相关人员的询问笔录：1、3月17日赵国恩的陈述：2014年1月，我司与中梁天域二期5幢203室业主签订装修协议。2015年3月10日，章伟中打电话和我说要将阳台边的矮墙和斜顶敲掉，因为协议中没有敲这个墙，我说我帮他找小工，你自己要找人看现场。3月12日上午9点，我叫了两个以前认识的小工，章伟中的爸爸也到了房子，我跟李德志讲怎么敲墙就听业主爸爸的，后来我就走了。2、3月12日章伟中父亲章钦良的陈述：事发当天，我到房子看工人做装修，一个到楼下搬垃圾，一个在楼上敲墙，我特意关照下面的人要注意安全，后听到物业的人在喊出事了，出去看到楼下的工人摔倒在地上。我家的装修是和龙发苏州二公司有合同的，今天的工人是公司派来在阳台上拆矮墙的。3、3月12日闵毛强的陈述：我和李德志到业主家去敲阳台上的墙，我用电钻去钻墙，而李德志在楼下看着并清扫垃圾，后我钻的一面墙倒了就有一块砖头砸到了李德志的头上，拨打120后把李德志送去医院了。
另查明，李德志，男，1985年4月23日生，居民身份证号码××。李以国、宋仁菊系李德志的父母，两人共生育两子。王宗勇、李某系李德志的妻儿。
再查明，李德志于2011年9月在苏办理了居住证，其户口类别为非农业家庭户口。
宋仁菊提供其退休证及退休工资银行发放明细，其主张被扶养人生活费按照江苏省城镇居民人均生活消费支出每年23476元，减去其在新疆每月的退休工资1405元，由其丈夫和两个儿子三人共同扶养20年。李某主张由其父母两人共同扶养10年。
庭审中，李以国、宋仁菊、王宗勇、李某向法庭明确对四个第三人没有诉求，不要求追加为被告承担责任。
以上事实，有户籍证明、户口本、结婚证、出生证明、营业执照、工商登记信息、死亡证明、火化证明、户口注销证明、苏州市暂住人口信息表、医疗费发票、住院费用清单、住宿费发票、交通费发票、住宅装饰工程合同、家庭装饰装修工程施工补充协议、工程预算书、施工图、原审法院调取的接处警工作登记表、询问笔录及当事人的陈述等证据在案证实。
原审原告李以国、宋仁菊、王宗勇、李某的诉讼请求为：判令龙发苏州二公司、龙发公司支付医疗费2273.50元、死亡赔偿金686920元、精神损害抚慰金50000元、丧葬费30000元、被扶养人生活费230220元、住宿费960元、交通费2449元、误工费2000元、工资5400元，合计1010222.50元；龙发苏州二公司、龙发公司承担本案诉讼费。审理过程中，李以国、宋仁菊、王宗勇、李某对赵国恩垫付的医疗费用予以确认，认为也是其损失，故将第一项诉讼请求中的医疗费变更为61187.32元，总金额变更为1069136.32元。
原审法院认为，本案的争议焦点一：李德志系受龙发苏州二公司、龙发公司还是业主指派进行工作？
李以国、宋仁菊、王宗勇、李某主张李德志为龙发苏州二公司、龙发公司的雇员，在雇佣过程中所受伤害应由雇主即龙发苏州二公司、龙发公司承担赔偿责任。
龙发苏州二公司、龙发公司则认为李德志系直接受业主的雇佣，其所受损害应由业主承担责任。
原审法院认为，关于双方对部分事发经过各执一词，且均未提供有效证据加以证明，从原审法院调取的询问笔录及当事人的当庭陈述来分析：首先，赵国恩、闵毛强均陈述事发当天系赵国恩之前和李德志、闵毛强联系好，然后带至业主家中敲墙。赵国恩陈述带李德志、闵毛强到房子后，告知其如何砸墙听在场的业主父亲指示，后其离开。而闵毛强和业主的父亲均陈述赵国恩带人到房子后，闵毛强和李德志已经开始砸墙，赵国恩离开后业主的父亲才到场。龙发苏州二公司的项目经理赵国恩与李德志、闵毛强之间曾有多次提供业务的先例，均是由赵国恩进行联系、指示、结算费用，故闵毛强和业主父亲的陈述更具有信服力。其次，闵毛强陈述事故发生时是在敲阳台上的新砌墙，该墙是龙发苏州二公司为业主设计的隔断，后因业主要求打掉该墙，故应认定在装修合同的约定范围内进行的整改，不应视为业主违反合同的私下交易。故原审法院认定本案中李德志系受赵国恩的指派进行工作，由龙发苏州二公司、龙发公司承担相应的赔偿责任，业主不承担赔偿责任。
本案争议焦点二：李德志的工作任务应认定为劳务雇佣还是承揽关系？
李以国、宋仁菊、王宗勇、李某认为，李德志系龙发苏州二公司的雇员，专门从事砸墙、垃圾清运等工作，双方为雇佣关系。
龙发苏州二公司、龙发公司认为，李德志未和龙发苏州二公司签订用工协议，其和闵毛强两人专业从事敲墙工作，应为承揽关系。
原审法院认为，李德志本人系从事敲墙的从业者，从业务的范围来看，对于敲墙从龙发苏州二公司的角度来说更关注的是相关工作成果的完成，而不是李德志和闵毛强提供的劳务本身，且完成工作的主要劳动工具是由李德志和闵毛强自带的。综上，李德志使用自己的工具为龙发苏州二公司完成相关工作成果，双方之间的关系应认定为承揽关系，而非雇佣关系。
根据法律规定，在承揽合同关系中，承揽人在完成工作过程中发生的损害，定作人不承担责任；但定作人如在定作、选任或指示方面存在过错的，应承担相应法律责任。本案中，龙发苏州二公司承接了业主的房屋装修工程，其项目经理赵国恩找来个体工作者李德志、闵毛强两人从事敲墙，赵国恩没有对两人未配备相关的安全设施提出异议，也未在现场进行监督和指挥，综上，原审法院认为，龙发苏州二公司在选任、指示上存在一定的过错，酌定李德志所受的损失由龙发苏州二公司承担30%的赔偿责任。
龙发苏州二公司、龙发公司系分公司与总公司的关系，故龙发公司对龙发苏州二公司的赔偿责任应承担补充清偿责任。
对于李以国、宋仁菊、王宗勇、李某主张的各项损失，原审法院分析认定如下：
1、医疗费。经审查，李德志花费的医疗费总金额为61272.52元，有住院费用清单、医疗费发票等证明，原审法院予以认定。李以国、宋仁菊、王宗勇、李某仅主张医疗费61187.32元，不违反法律规定，原审法院予以认定。
2、丧葬费。原审法院按照江苏省2014年度职工月平均工资标准（61783元／年÷12月）计算六个月，丧葬费合计金额应为30891.50元，现李以国、宋仁菊、王宗勇、李某仅主张30000元，不违反法律规定，原审法院予以支持。
3、办理丧葬事宜产生的交通费、住宿费、误工费。受害人李德志的部分直系亲属居住在新疆××自治区，其处理善后事宜导致交通损失、住宿损失和误工损失应属客观发生，原审法院参照其提供的交通费发票，酌情确定交通费为2000元。李以国、宋仁菊、王宗勇、李某提供了在苏住宿发票960元，该支出亦属于合理范围，原审法院予以认定。李以国、宋仁菊、王宗勇、李某未提供相关的误工证明，原审法院酌定误工费按照三人七天，每人每天80元计算为1680元。
4、死亡赔偿金。李德志事发前在苏居住满一年以上，且其为非农业家庭户口，故死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算为686920元（34346元／年×20年）。被扶养人宋仁菊在其居住地有退休工资，符合当地的生活标准，不应再赔偿被扶养人生活费。被扶养人李某在李德志死亡时年满7周岁，由其父母两人共同抚养，李以国、宋仁菊、王宗勇、李某主张其被扶养年限为10年不违反法律规定，故其被扶养人生活费计算为117380元（23476元／年×10年÷2），该费用计算入死亡赔偿金合计为804300元。
关于李以国、宋仁菊、王宗勇、李某主张的拖欠工资5400元，未提供相关的证据予以证实，原审法院不予支持。
综上，李以国、宋仁菊、王宗勇、李某的上述损失合计900127.32元，由龙发苏州二公司、龙发公司赔偿30%即270038.20元。关于精神损害抚慰金，由于李德志的死亡确给李以国、宋仁菊、王宗勇、李某精神上造成了极大的痛苦，原审法院根据双方事件当事人的过错程度酌定精神损害抚慰金为15000元，上述合计285038.20元。第三人赵国恩已垫付医疗费58999.02元，该费用应由李以国、宋仁菊、王宗勇、李某向其返还。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款，第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、北京龙发建筑装饰工程有限公司苏州第二分公司于判决生效之日起10日内赔偿李以国、宋仁菊、王宗勇、李某医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、办理丧葬事宜产生的交通费、住宿费、误工费各项损失合计人民币285038.20元，北京龙发建筑装饰工程有限公司对上述北京龙发建筑装饰工程有限公司苏州第二分公司的赔偿责任承担补充清偿责任。二、李以国、宋仁菊、王宗勇、李某于判决生效之日起10日内返还第三人赵国恩垫付款人民币58999.02元。（如采用转账方式支付，请汇入当事人指定账号；或汇入苏州市姑苏区人民法院，开户行：中国银行苏州大观名园支行，账号：49×××84；汇款时请注明案号）。三、驳回李以国、宋仁菊、王宗勇、李某的其他诉讼请求。案件受理费13892元，由李以国、宋仁菊、王宗勇、李某负担10188元，北京龙发建筑装饰工程有限公司苏州第二分公司、北京龙发建筑装饰工程有限公司负担3704元，李以国、宋仁菊、王宗勇、李某已向法院预交，北京龙发建筑装饰工程有限公司苏州第二分公司、北京龙发建筑装饰工程有限公司负担部分于判决生效之日起10日内直接支付给李以国、宋仁菊、王宗勇、李某。
上诉人李以国、宋仁菊、王宗勇、李某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院没有查明龙发苏州二公司支付给李德志劳动报酬的对价是劳务还是劳动成果。砸墙本身是一种提供劳务的行为，而砸墙的劳动成果是砸下来的碎砖等建筑垃圾。本案中，龙发苏州二公司与李德志、闵毛强建立法律关系的真实意思，显然需要的是李德志为其砸墙，而不是需要李德志砸墙形成的劳动成果。二、原审法院没有查明李德志、闵毛强的劳动是否由自己支配。认定李德志与龙发苏州二公司之间存在的是雇佣关系还是承揽关系，必须查明李德志是否能够自由支配自己的劳动，包括劳动时间、劳动地点、劳动内容等。龙发苏州二公司通过其项目经理赵国恩雇佣李德志、闵毛强砸墙，并按天计酬，赵国恩在事发当天的上午8时许将二人带至中梁天御二期5幢203室，立即安排二人的工作内容，在见到二人已经开始工作后才离开，但该事实没有得到原审法院的确认。通过第三人闵毛强的描述，李德志、闵毛强的劳动时间是按天计算、劳动的地点由赵国恩指定、劳动的内容由赵国恩安排，因此李德志、闵毛强的劳动自己不能支配。三、原审法院没有查明砸墙工作是否是一个技术含量较高的工作，是否适宜建立承揽关系的独立工种。1、砸墙工作技术含量低，是典型的体力活。2、砸墙工作获得的工资水平较低，李德志每天工资仅200元，明显低于有技术含量的木工、瓦工、水电工等，对这一事实原审法院没有查明这一事实。四、原审法院没有查明装修行业的从业人员一般都自带劳动工具这一事实。在家装行业中，无论是木工、瓦工、水电工等技术工种还是砸墙、搬运等非技术工，一般都会自带劳动工具。原审法院将李德志、闵毛强完成工作的主要劳动工具是自带的为由认定李德志与龙发苏州二公司系承揽关系而非雇佣关系，不符合家装行业的特点。五、龙发苏州二公司需要李德志提供的是劳务而不是劳动成果，李德志的劳动时间、劳动地点、劳动内容均受龙发苏州二公司支配，砸墙工作属于技术含量低、劳动报酬少的劳动，因此李德志与龙发苏州二公司之间应当是典型的雇佣关系。六、原审法院追加赵国恩为第三人主体不适格。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判龙发苏州二公司、龙发公司赔偿各项损失合计900127.32元，支付工资5400元，案件受理费用由龙发苏州二公司、龙发公司承担。
上诉人龙发苏州二公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定打掉的“该墙是在装修合同约定范围内进行的整改，后因业主要求打掉该墙，不应视为业主违反合同的私下交易”，进而认定“李德志系受赵国恩指派进行工作，由龙发公司承担相应的赔偿责任，业主不承担责任”与事实不符，认定有误。1、该墙的确在装修合同范围内，且作隔断之用，但业主要求打掉该墙的用意，超出原设计本意，根据合同约定，明显属于对工程设计的变更，而非原审法院认定的整改。2、对于南阳台斜坡，明显属于工程增项或称之为变更施工内。原审法院仅在查明事实中顺带提及“另外还敲掉了阳台上的斜坡”，对该斜坡不在合同约定范围及业主要求敲掉该斜坡的目的严重漠视，而这些事实与业主是否违反合同，私下交易行为的认定息息相关。原审法院仅仅以新砌墙来认定涉案项目是否属业主私下交易行为明显割裂事实，由此得出的结论必然有误。3、赵国恩作为居间人，在业主与李德志之间牵线搭桥，其与业主间的关系以及处理该关系的后果不应由龙发苏州二公司来承担。4、原审法院简单以谁在现场指示来认定谁指派工作，进而认定承担责任的主体，本身逻辑就存在问题。赵国恩是否现场指挥姑且不论，单就现场指示与指派工作分析，两者并非等同概念，且现场指示并非指派工作之充分条件。指派工作与责任承担之间亦无必然、充分联系。5、本案所涉敲墙的最终得益者是业主徐玲娟、章伟中，对此龙发苏州二公司、龙发公司甚至赵国恩均没有任何利益。即使按照谁得益、谁担责的民法原则，相关的法律责任亦应由无论是作为雇主还是作为定作人的第三人徐玲娟、章伟中承担。二、原审认定“龙发苏州二公司承接了业主的房屋工程，其项目经理赵国恩找来个体工作者李德志、闵毛强两人从事敲墙，赵国恩没有对两人未配备相关的安全设施提出异议，也未在现场进行监督和指挥”与事实不符，认定有误。1、赵国恩找人不假，但为谁找，才是关键，该认定忽略了业主的作用，赵国恩的主观认识与客观行为是帮业主找人，而非其作为龙发公司的代表履行装修合同义务。2、业主的父亲章钦良就在现场，其作为业主代表，监督指挥之责应由其承担，赵国恩的离开反而表明业主才是真正雇主或是定作人。3、上述认定的本质还是事故发生在谁的施工工地，就直接认定施工单位承担相应的责任。这势必加重龙发苏州二公司的民事责任，明显不公。这样的认定无疑是怂恿业主置双方之间合法有效的合同之明确约定于不顾，擅自变更合同、增加项目。三、原审法院认定本案系承揽关系具有法律依据，李以国、宋仁菊、王宗勇、李某认为是劳务关系观点是错误的。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判或发回重审，案件受理费由李以国、宋仁菊、王宗勇、李某、闵毛强、章伟中、徐玲娟、赵国恩承担。
被上诉人龙发公司二审答辩称：认可龙发苏州二公司的上诉意见。
被上诉人闵毛强二审答辩称：事发前天晚上，龙发苏州二公司的项目经理赵国恩给李德志打电话，让我们12号去中梁天域打墙，3月12日早上8点左右我与李德志到小区门口，我们没带身份证，赵国恩就用他的身份证登记后把我们带过去了，我们把电瓶车停在楼下，带上工具，赵国恩拿钥匙到二楼开了门让我们进去，告诉我们把阳台那里的墙全部打掉。赵国恩先把阳台上的两个柜子门拆了，怕我们敲墙损坏了柜子门，我们就开始打墙了，赵国恩用我们的大锤也打了两下，然后停了一会，他把李德志叫过去拿了一块垫布，铺在阳台下面的空地，让我们打好墙后向下扔垃圾，之后赵国恩就走了。后来李德志就上来了，大概9点左右，房东的父亲过来了，在边上看着，我们继续打墙，一开始我们用大锤打阳台斜坡，然后把敲下来的垃圾扔到楼下去，扔完垃圾后李德志就下去一楼了，把扔下去的垃圾清到推车里，当时我在敲另一面阳台上的新砌墙，墙倒了下来，一大块砖飞了出去，我看到李德志的时候他已经倒在地上了，边上两个物业打了110、120。
被上诉人章伟中、徐玲娟二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵国恩二审答辩称：我是龙发苏州二公司的项目经理。李德志在装修过程中死亡和我没有关系，他不受我管理，也不是我雇佣，李德志是业主直接雇佣从事装修工作，其死亡与业主安排砸墙工作有因果关系，应当由业主承担雇主赔偿责任；李德志事发时未佩戴安全帽，也是其死亡的原因之一，李德志也应承担相应的责任；我在事发后出于先救人的人道主义考虑，先垫付了医疗费58999.02元，该费用不应由我承担，我是替业主先行垫付。
二审经审理查明事实与原审法院一致。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，龙发苏州二公司上诉认为死者李德志系由业主章伟中、徐玲娟指派进行工作，但根据赵国恩、闵毛强的陈述可知系龙发苏州二公司项目经理赵国恩联系李德志、闵毛强去涉案装修工程现场从事敲墙作业。至于作业报酬，闵毛强陈述赵国恩在联系时与李德志说好为200元一天，结合赵国恩此前与李德志、闵毛强有多次提供业务且报酬由赵国恩与李德志、闵毛强结算的先例，本院对闵毛强有关涉案报酬由赵国恩与李德志协商确定的陈述予以采信。此外，涉案的敲墙工程所敲的墙系阳台上的新砌墙，该墙系龙发苏州二公司为业主设计的隔断，在装修还未结束的情况下，业主向龙发苏州二公司项目经理赵国恩要求打掉该墙，应视为系对原装修范围的整改。据此，原审法院认定本案中李德志系受赵国恩指派进行工作并无不当，龙发苏州二公司上诉对此提出异议，但未提供相应证据证明其主张，本院对此不予采信。
本案中，李德志系由龙发苏州二公司项目经理赵国恩联系临时到涉案工程现场进行敲墙作业，作业量小，仅为一堵新砌墙以及墙外的斜坡，作业工具亦是李德志、闵毛强自行携带，原审法院据此认定李德志与龙发苏州二公司系承揽关系并无不当，李以国、宋仁菊、王宗勇、李某上诉认为双方系雇佣关系缺乏相应依据，本院对此不予采信。龙发苏州二公司项目经理赵国恩找李德志、闵毛强从事砸墙作业时未对两人未配备相关安全设施提出异议，龙发苏州二公司在选任时存在一定过错，原审法院据此酌定由龙发苏州二公司承担30%的赔偿责任并无不当。龙发苏州二公司与龙发公司系总分公司关系，故龙发公司对龙发苏州二公司的赔偿责任承担补充清偿责任。业主章伟中、徐玲娟将家庭装修作业发包给具有龙发苏州二公司，对于涉案事故没有过错，故业主章伟中、徐玲娟无需承担赔偿责任。原审法院有关李以国、宋仁菊、王宗勇、李某损失金额、赔偿金额的认定并无不当，本院予以确认。原审法院为查明案件事实追加赵国恩为第三人并无不当，李以国、宋仁菊、王宗勇、李某有关原审追加赵国恩程序违法的上诉主张缺乏依据，本院对此不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人李以国、宋仁菊、王宗勇、李某、龙发苏州二公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18431元，由上诉人李以国、宋仁菊、王宗勇、李某负担12855元，由上诉人北京龙发建筑装饰工程有限公司苏州第二分公司负担5576元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
审 判 员 孙 毅
代理审判员 陈 斌
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 韩泽滔