江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)扬民终字第1345号上诉人（原审原告）陆亚菊上诉人（原审原告）顾海健上诉人（原审原告）黄玉如三上诉人共同委托代理人童陈，江苏韵合律师事务所律师。三上诉人共同委托代理人明智坚，江苏韵合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）扬州市江都区新潮建材有限公司法定代表人杨志荣，系该公司总经理。委托代理人周亚军，江苏江业律师事务所律师。上诉人陆亚菊、顾海健、黄玉如因与被上诉人扬州市江都区新潮建材有限公司（以下简称新潮公司）劳动争议纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院(2013)扬江民初字第1818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月27日受理后，依法组成合议庭于2014年2月24日下午公开开庭审理了本案，上诉人陆亚菊、顾海健、黄玉如的委托代理人童陈、明智坚、被上诉人扬州市江都区新潮建材有限公司的委托代理人周亚军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审经审理查明：2010年10月5日，顾平、秦永平（乙方）与新潮建材公司（甲方）签订“承包经营协议”一份，约定“为明确出租方和承租方的权利和义务关系，根据合同法的相关规定，经甲、乙双方协商一致，在互惠互利的原则下，订立下列协议条款，以便共同遵照执行：一、甲方将新潮建材公司生产及辅助材料交给乙方承包，乙方在承包范围从运泥至红砖出砖到甲方场地的所有环节、生产成本，由乙方生产经营，销售由甲方负责，泥源由甲方供应，乙方承担伍万元泥土费；二、乙方将生产的红砖交给甲方，甲方按每万块标准砖2100元计算给乙方，按每月2号结算乙方资金，金额付清；三、甲方提供给乙方生产用的挖机一台、农用车三台……九、协议期限从2011年1月1日至2013年2月轮窑生产结束为止，为期二年”。2011年10月10日，双方就轮窑修护费、因自然灾害造成的产品损失等问题签订了“补充协议”一份。2012年6月28日顾平因车祸死亡，同年7月10日经其户籍所在地公安部门注销户口。2012年7月15日，新潮建材公司法定代表人杨志荣向陆亚菊出具欠条一份，载明：“今欠陆亚菊工资131096元，还款时间2012年11月30日。”陆亚菊、顾海健、黄玉如因要求与新潮建材公司确认劳动关系，申请扬州市江都区劳动争议仲裁委员会仲裁，该委员会于2013年7月8日作出扬江劳人仲案字（2013）第195号仲裁裁决书，裁决：对于陆亚菊、顾海健、黄玉如要求确认顾平与新潮建材公司自2011年1月1日起存在劳动关系不予支持。陆亚菊、顾海健、黄玉如不服上述裁决，故提起本案诉讼。原审法院认为，顾平、秦永平与新潮建材公司签订的“承包经营协议”及“补充协议”，是为明确双方的权利义务，根据合同法的相关规定、在互惠互利的原则下订立的，是双方的真实意思表示，双方是平等主体，故对于陆亚菊、顾海健、黄玉如认为顾平与被告之间是内部承包关系的主张不予支持。同时协议中就承包范围、资金结算方式、承包经营期限等均作出商定，并明确了各自在生产经营中负责管理的业务范围；顾平、秦永平无需接受新潮建材公司的劳动管理（如考勤、规章制度等）；也无需在新潮建材公司的安排下劳动；且双方之间是根据交付的标准砖数量进行结算资金，而非按照顾平的劳动时间、劳动效率与其结算劳动报酬。综上，双方之间无劳动者与用人单位之间的劳动隶属关系，故对于陆亚菊、顾海健、黄玉如的主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决驳回陆亚菊、顾海健、黄玉如要求确认2011年1月1日起至2012年6月28日止顾平与扬州市江都区新潮建材有限公司存在劳动关系的诉讼请求。宣判后，陆亚菊、顾海健、黄玉如不服，向本院提起上诉。其上诉主要理由为：补充协议中约定工伤事故费用由新潮建材公司负担，通过该约定可以看出，双方之间存在劳动关系。另外，原审法院也没有从实际从业状态综合考虑。故请求二审法院依法改判。新潮建材公司答辩意见为：请求驳回上诉，维持一审判决。二审中，上诉人申请证人秦永平到庭作证，证明顾平在承包新潮建材公司的生产内容之前即是新潮建材公司的员工。上诉人质证认为，证人证言是可靠的，也符合常理。从承包协议上，可以看出协议书是2010年10月5号签定的，但是协议开始时间是2011年1月，如果如被上诉人讲，顾平无工作，那么显然应签定协议书后就开始履行合同。被上诉人质证认为，证人证言所叙述内容都是道听途说，存在虚假。法庭不应采纳。因为证人在签定承包协议之前并未在被上诉人处工作，其对顾平的工作内容、报酬、岗位均是从他人处听说。证人证言的真实性应建立于自己本人所见所看、亲身经历。上诉人签定协议的时间是2010年12月25日。本院二审查明的事实与原审法院查明的其他事实基本相同。本案二审的争议焦点为：顾平与新潮建材公司之间是否存在劳动关系。本院认为，顾平与新潮建材公司之间不存在劳动关系。顾平与新潮建材公司未订立书面的劳动合同，且双方订有“承包经营协议”及“补充协议”，系平等主体之间协商一致的结果，属真实意思的表示，应认定为有效，即顾平与新潮建材公司之间系承包关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人主张生产工具系由新潮建材公司提供、双方有关于工伤的约定以及新潮建材公司对于顾平生产的产品品种、数量、质量有相应要求，因此新潮建材公司对顾平的生产过程存在管理，故应认定双方之间存在劳动关系。本院认为，该观点不能成立。理由是：（1）双方通过承包协议约定了各自的生产经营活动范围、资金结算方式、承包经营期限、押金和违约责任等内容；（2）顾平无需接受新潮建材公司包括考勤和规章制度在内的劳动管理，上下班时间自行安排，不具有劳动关系所要求的人身依附性；（3）顾平组织生产经营的过程无需新潮建材公司安排，生产人员和生产过程的安排由顾平自行决定，新潮公司并不派人进行日常管理，顾平仅需按照新潮建材公司的需求及质量交付相应数量的产品即可。且最终结算是依据顾平所交付的砖块的数量进行，而非以劳动时间、劳动效率为报酬结算考量因素。（4）生产所需工人由顾平和秦永平共同招募，且由二人向工人发放工资。顾平和秦永平的收入来源为新潮公司给付的结算提成除去工人工资后组成，即承包人并非提供劳动、领取工资，而是从事生产经营取得收益。（5）顾平承包新潮建材公司的生产业务时企业早就正常运营，生产工具已经齐备。通过双方协议中“新潮建材公司将生产工具交由顾平等承包人，如果设备存在故障，则顾平等人负责自行修复，承包期结束之后即返还给发包方”的约定可以看出，新潮建材公司自愿将生产工具交由顾平使用属于权利人基于自愿的处分行为，合法有效。但该让渡工具使用权的行为不应当作为承包人主张劳动关系的考量因素。（6）双方虽然就工伤问题进行了约定，但联系“承包经营协议”和“补充协议”的相关内容来看，双方关于工伤问题处理的约定针对的是承包人所管理的工人，故顾平依据该协议的内容来主张劳动关系也无法得到支持。（7）双方协议中虽对顾平承包后的产品品种、数量和质量有相应要求，但该要求是平等主体之间就承包内容所作的约定，不属于日常管理行为，而是最终交付的生产成果的结算依据。综合以上因素，本院认定顾平与新潮建材公司之间的关系不符合劳动关系的特征，双方实为承包关系。上诉人另认为即便认定双方系承包关系，那么也是内部承包，也应确认劳动关系的存在。为证明其主张，上诉人二审中申请证人秦永平到庭作证。本院认为秦永平系与顾平共同承包新潮建材公司的承包人之一，其陈述顾平在与其合作承包之前就是新潮建材公司的员工的事实是听其他人讲的，属于传来证据。在无其他证据予以佐证的情况下，承办人认为该证据的证明效力不应当被采信。因此，本院对于内部承包关系的主张不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，原审判决并无不当，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陆亚菊、顾海健、黄玉如负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 勇审 判 员  刘文辉代理审判员  苏岐华二〇一四年二月二十七日书 记 员  陈 列附相关法律条文：1、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。