福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第116号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）章焕文，男，1969年8月25日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，务工，住余干县。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年9月28日被抓获，2012年9月29日被刑事拘留，2012年11月5日被逮捕，现羁押于石狮市看守所。
辩护人郑培根，福建伟立律师事务所律师。
原审被告人陈国军，男，1990年8月7日出生于湖北省建始县，汉族，小学文化，务工，住建始县。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年9月28日被抓获，2012年9月29日被刑事拘留，2012年11月5日被逮捕，现羁押于石狮市看守所。
原审被告人刘其，男，1986年9月28日出生于湖南省涟源市，汉族，小学文化，务工，住涟源市。曾因犯抢劫罪于2006年2月23日被湖南省冷水江市人民法院判处有期徒刑十年，2012年5月4日刑满释放。现因涉嫌犯职务侵占罪于2012年9月28日被抓获，2012年9月29日被刑事拘留，2012年11月5日被逮捕，现羁押于石狮市看守所。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人章焕文、陈国军、刘其犯职务侵占罪一案，于2013年8月8日作出（2013）狮刑初字第1231号刑事判决。原审被告人章焕文提出上诉。本院于2013年10月28日作出（2013）泉刑终字第793号刑事裁定，撤销原判，发回重审。石狮市人民检察院于2014年8月6日以狮检公刑变诉（2014）1号变更起诉决定书变更指控的部分事实。石狮市人民法院重新审理后，于2014年12月9日作出（2013）狮刑初字第2186号刑事判决。原审被告人章焕文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人章焕文、陈国军、刘其原系泉州万达织带有限公司（以下简称万达公司）员工，分别担任该公司在石狮市锦尚镇厂区的仓库主管、货运司机、仓库管理员的职务。2012年7月11日及9月20日，被告人章焕文先后向被告人陈国军、刘其提议，利用其和被告人刘其负责管理公司仓库织带及被告人陈国军负责运输货物的职务便利，共同窃取万达公司仓库内的织带并出售给他人牟利，取得被告人陈国军、刘其的同意。2012年7月11日至9月27日间，被告人章焕文、陈国军、刘其互相配合，由被告人章焕文或刘其负责将仓库内的织带进行装箱打包，并由被告人章焕文联系收购者，后由被告人陈国军驾驶货车将打包好的织带运出公司，并以每公斤人民币3元的价格出售给他人牟利，先后作案多次。其中被告人章焕文、陈国军参与作案21次，侵占的织带重量共计4060公斤，总价值人民币206735元；被告人刘其参与作案5次，侵占的织带重量共计1180公斤，总价值人民币60085元。三被告人先后销赃得款共计人民币12180元，被告人章焕文、陈国军各分得5500元，被告人刘其分得1180元。2012年9月28日，公安人员在万达公司内抓获三被告人。案发后，追回织带3610公斤并发还万达公司。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人丁某甲（万达公司总经理）证言，证实厂里的工人向其反映仓管主管、司机、仓管员三人联合将厂里的织带偷出去卖，其就调监控录像并报警；证实被盗物品有两种，一种是涤纶带，每吨价值28000元，一种是锦纶带，每吨价值65000元，被盗总数量约6吨左右，价值大约30万元左右。
2、证人胡某某（万达公司厂长）证言，证实被告人章焕文、陈国军、刘其分别担任万达公司的仓库主管、驾驶员、仓管员，因公司经常发现仓库内货物丢失，后经工人反映称被告人章焕文、陈国军、刘其三人合伙偷公司仓库的织带出去卖，其才和老板丁某甲一起调看监控发现三被告人偷织带的事并报警；被盗物品有两种，一种是涤纶带，每吨价值28000元，一种是锦纶带，每吨价值65000元，被盗总数量约6吨左右，价值大约30万元左右，被盗织带共有11种类型，被盗织带中不存在残次品或废品。
3、证人丁某乙（万达公司员工）证言，证实公安机关抓获被告人章焕文、陈国军、刘其并查获其公司被侵占的织带时其在场，共查获被侵占的织带3.61吨，有11种类型，但因所有的织带已经混成一堆，无法分离出来分别称量，故每种类型的具体数量无法确定。
4、证人吴某证言及辨认笔录，证实其于2012年7月份到8月份间共经手向被告人陈国军收购尼龙织带约7次，每次的数量都在200公斤左右，收购价格为每公斤3元。经其辨认，确认是被告人章焕文、陈国军运载织带到其收购站出售的。
5、证人邱某甲证言，证实其与妻子吴某共同在锦尚镇杨厝村经营碎布收购站，2012年7月到8月份之间其妻子有向他人收购过织带。
6、证人邱某乙证言及辨认笔录，证实其在锦尚镇厝上村经营的碎布收购站于2012年8月底至9月份间共向被告人陈国军收购大概10次织带，最后一次是在2012年9月27日前后，每次收购的数量在100公斤至300公斤不等，收购价格为每公斤3元；第一次收购时陈国军和章焕文一起来，并由章焕文和其谈收购价格。经其辨认，确认是被告人章焕文、陈国军运载织带到其收购站出售的。
7、证人柯某证言及辨认笔录，证实其丈夫邱某乙不在家的时候，其有向一名约20岁的外地口音的青年男子收购织带，时间是2012年8月底到9月27日前后，收购过4次，每次的数量在100公斤至300公斤不等，收购价格为每公斤3元。经其辨认，确认是被告人章焕文、陈国军运载织带到其收购站出售的。
8、石狮市公安局扣押物品清单、过磅单、赃物照片，证明公安机关追回部分被侵占的白色织带，经过磅为3.61吨的事实。
9、石狮市价格认证中心价格鉴定结论书、价格鉴定结论意见书，证实涉案不同类型织带每码的价格。
10、侦查实验笔录，证实涉案11种类型织带每码的单位重量。
11、泉州万达织带有限公司企业法人营业执照、情况说明，证实泉州万达织带有限公司的主体资格，以及被告人章焕文、陈国军、刘其的职务、职责范围、任职时间。
12、辨认现场笔录、现场照片，证实万达公司仓库的情况及本案销赃地点的情况。
13、户籍证明、常住人口基本信息，刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书，证实被告人章焕文、陈国军、刘其的户籍身份情况及被告人刘其的前科累犯情况。
14、被告人章焕文、陈国军、刘其对上述犯罪事实的供述。
原审法院认为，被告人章焕文、陈国军、刘其的行为均已构成职务侵占罪。被告人刘其在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人章焕文犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；二、被告人陈国军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；三、被告人刘其犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；四、追缴被告人章焕文、陈国军、刘其赃物织带四百五十公斤，发还被害单位泉州万达织带有限公司。
上诉人章焕文提出：石狮市价格认定中心对19mm型罗纹涤纶带（未染色）价格为0.192元／码的鉴定意见脱离市场，不符合客观事实，缺乏科学依据；其参与作案的次数是13至14次，并非21次，即使认定其参与作案21次，也不能认定侵占财物的重量是4060公斤，应根据证人证言就低认定共出售给邱某乙、柯某14次1400公斤、吴某7次1400公斤，合计2800公斤；涉案物品包括废品、次品和织带半成品，原判以织带半成品的价格认定侵占数额有误；其归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，原判认定其不认罪，没有从轻处罚有误；请求撤销原判，改判五年以下有期徒刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审法院认定上诉人章焕文、原审被告人陈国军、刘其原分别系泉州万达织带有限公司石狮市锦尚镇厂区的仓库主管、货运司机、仓库管理员。2012年7月11日及9月20日，上诉人章焕文先后向原审被告人陈国军、刘其提议，利用其和原审被告人刘其负责管理公司仓库织带及原审被告人陈国军负责运输货物的职务便利，共同窃取万达公司仓库内的织带并出售给他人牟利，取得原审被告人陈国军、刘其的同意。2012年7月11日至9月27日间，上诉人章焕文、原审被告人陈国军、刘其互相配合，由原审被告人章焕文或刘其负责将仓库内的织带进行装箱打包，并由上诉人章焕文联系收购者，由原审被告人陈国军驾驶货车将打包好的织带运出公司，以每公斤人民币3元的价格出售给他人牟利，先后作案多次，其中上诉人章焕文、原审被告人陈国军参与作案21次，侵占的织带重量共计4060公斤，价值人民币206735元；原审被告人刘其参与作案5次，侵占的织带重量共计1180公斤，价值人民币60085元的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
关于涉案犯罪数额认定的问题。本案中，上诉人章焕文、原审被告人陈国军、刘其的供述，证人吴某、邱某乙、柯某的证言，扣押物品清单、过磅单、赃物照片等证据可相互印证，证实章焕文、陈国军、刘其侵占公司的织带销售给吴某、邱某乙、柯某的事实。
对于上诉人章焕文及辩护人提出共作案13至14次的意见，经查，上诉人章焕文、原审被告人陈国军归案后在侦查期间均多次供述参与实施侵占公司的织带30次，后将织带销售给邱某乙、吴某、柯某，证人吴某、邱某乙、柯某的证言证实了三人分别向章焕文、陈国军收购织带7次、10次、4次，上诉人章焕文、原审被告人陈国军的供述与证人吴某、邱某乙、柯某证言可相互印证购赃的事实，原判据此就低认定章焕文实施侵占作案21次适当，本院予以确认。故上诉人章焕文及辩护人提出的上述意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人章焕文及辩护人提出侵占的织带重量为2800公斤的意见，经查，上诉人章焕文、原审被告人陈国军在归案后在侦查期间均多次供述二人合伙实施侵占作案每次所侵占的织带约为180公斤；上诉人章焕文、原审被告人陈国军、刘其在归案后在侦查期间均供述三人合伙实施侵占作案5次，重量合计1180公斤；证人吴某的证言证实每次收购重量200公斤左右；证人邱某乙、柯某的证言证实每次收购重量在100公斤至300公斤不等；扣押物品清单、过磅单、赃物照片，证实公安机关追回被侵占的白色织带3.61吨。上述证据能够相互印证，足以认定章焕文、陈国军共同作案每次所侵占的织带重量为180公斤，二人共同作案16次，所侵占的织带重量合计2880公斤的事实，以及章焕文、陈国军、刘其共同作案5次，所侵占的织带重量合计1180公斤的事实，原判认定章焕文作案21次侵占的织带重量共计4060公斤并无不当，本院予以确认。故上诉人章焕文及辩护人提出的上述意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人章焕文及辩护人提出涉案织带中有部分是次品、废品的意见，经查，证人胡某某的证言证实涉案被盗的织带中不存在残次品或废品，案发后，公司未发现仓库中的残次品、废品被盗的事实，而扣押的织带也因受损无法一一区分，现有的证据无法认定涉案织带中有次品、废品的事实，故上诉人章焕文及辩护人提出的上述意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人章焕文及辩护人提出价格鉴定意见不符合客观事实的意见，经查，涉案财物的价值系由公安机关依照法律的规定，委托物价部门对扣押在案的11种规格型号的赃物进行鉴定的结论，鉴定意见客观合法有效，故上诉人章焕文及辩护人提出的上述意见不能成立，不予采纳。
同时，根据扣押清单及证人胡某某、丁某乙的证言等证据可认定上诉人章焕文、原审被告人陈国军、刘其共侵占11种型号的织带，因现有的证据只能查明涉案赃物的总重量，故以每码织带的单位价格来认定赃物价值，原判据此从有利于被告人的原则出发，根据侦查实验、价格鉴定结论意见书等证据，确认涉案的11种型号织带中单位重量价格最低的为19mm罗纹涤纶带，每克价格为0.05092元，就低认定上诉人章焕文、原审被告人陈国军参与侵占的赃物价值为206735元，原审被告人刘其参与侵占的赃物价值为60085元，原判认定有理有据，本院予以确认。
综上，足以认定上诉人章焕文、原审被告人陈国军参与作案21次，侵占的赃物价值为206735元；原审被告人刘其参与作案5次，侵占的赃物价值为60085元。
本院认为，上诉人章焕文、原审被告人陈国军、刘其身为公司人员，共同以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，其中，上诉人章焕文、原审被告人陈国军侵占的财物价值人民币206735元，属数额巨大；被告人刘其侵占的财物价值人民币60085元，属数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。原审被告人刘其在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人章焕文及辩护人提出撤销原判、改判五年以下有期徒刑的意见没有事实与法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
审 判 员 柯志同
代理审判员 夏 简
二〇一五年二月六日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用法律的条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。