湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永中法刑二终字第36号
原公诉机关湖南省东安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卿某甲，男，1973年11月14日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，初中肄业文化，农民。曾因犯诈骗罪于2013年9月22日被江西省龙南县人民法院判处有期徒刑十一个月，2014年3月11日刑满释放，此次因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月5日被湖南省东安县公安局刑事拘留，同年9月10日被依法逮捕。现羁押于东安县看守所。
上诉人（原审被告人）唐某乙，女，1970年5月20日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，小学肄业文化，农民。曾因犯诈骗罪于2013年9月22日被江西省龙南县人民法院判处有期徒刑十一个月，2014年3月11日刑满释放，此次因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月5日被湖南省东安县公安局刑事拘留，同年9月10日被依法逮捕。现羁押于东安县看守所。
上诉人（原审被告人）汤某丙，女，1971年8月18日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，初中肄业文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月5日被湖南省东安县公安局刑事拘留，同年9月10日被依法逮捕。现羁押于东安县看守所。
辩护人蒋江湘，湖南君义律师事务所律师。
原审被告人李某丁，男，1964年5月5日出生，汉族，湖南省祁阳县人，高中文化，职工。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月5日被湖南省东安县公安局刑事拘留，同年9月10日被依法逮捕。2015年2月15日因被东安县人民法院判处免予刑事处罚，决定释放。
湖南省东安县人民法院审理湖南省东安县人民检察院指控原审被告人卿某甲、唐某乙、汤某丙、李某丁犯盗窃罪一案，于二○一五年二月十五日作出（2015）东法刑初字第1号刑事判决：一、被告人卿某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人唐某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人汤某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人李某丁犯诈骗罪，免予刑事处罚。原审被告人卿某甲、唐某乙、汤某丙不服，分别于2015年2月15日、16日向本院提出上诉。东安县人民法院于同年3月10向本院移送案卷。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭于同年4月15日在东安县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员杨正海出庭履行职务。上诉人（原审被告人）卿某甲、唐某乙和上诉人（原审被告人）汤某丙及其辩护人蒋江湘均到庭参加诉讼。原审被告人李某丁未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年5月至7月，被告人卿某甲、唐某乙、汤某丙伙同“艾艾”（在逃）、李某丁在湖南省东安县、双牌县诈骗作案三次，共骗取他人现金计人民币59，200元和价值1540元的黄金戒指及手链。上述事实，有被害人报案陈述，现场勘验检查笔录及照片，价格认证结论书，被告人卿某甲、唐某乙、汤某丙、李某丁的供述等证据证明。
原判认为，被告人卿某甲、唐某乙、汤某丙、李某丁以非法占有为目的，采用迷信手段骗取他人财物，其中，被告人卿某甲、唐某乙、汤某丙诈骗数额巨大，被告人李某丁诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人卿某甲、唐某乙、汤某丙、李某丁均起主要作用，均系主犯。被告人卿某甲、唐某乙曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。四被告人当庭认罪，积极退赃，取得被害人谅解，可以从轻处罚。被告人李某丁参与作案一次，情节轻微，有悔罪表现，对其免除处罚。故原审法院依法作出前述判决。
卿某甲、唐某乙上诉提出：量刑过重。
汤某丙上诉提出：系初犯，如实供述犯罪事实，积极退赃，取得谅解；量刑过重。
其辩护人亦提出与上诉人汤某丙相同的辩护意见。
永州市人民检察院提出：原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经二审审理查明，2014年5月至7月，上诉人（原审被告人）卿某甲、唐某乙、汤某丙伙同“艾艾”（在逃）和原审被告人李某丁采用迷信手段分别在湖南省东安县、双牌县诈骗作案三次，共骗取他人现金59，200元和价值1540元的黄金戒指及手链，其具体犯罪事实如下：
1、2014年5月25日，上诉人（原审被告人）卿某甲、唐某乙、汤某丙与“艾艾”经事先商量，乘车窜入湖南省东安县龙溪花园，采取由唐某乙以找老中医看病为由，故意与被害人蒋某满搭讪，汤某丙则假装知道老中医的位置，主动邀请被害人蒋某满一起寻找老中医，卿某甲假扮老中医的孙子，谎称被害人家有灾难，要蒋某满将家中的钱物拿出来画符才能化解。蒋某满将家中的人民币8200元用袋子装好交给卿某甲，并按其要求进行跪拜仪式，卿某甲乘机调包，将袋子里的人民币换成冥币，骗取被害人蒋某满人民币8200元后逃离现场。所得赃款除600元作为油钱，其余7600元四人平分。
2、2014年6月14日，上诉人（原审被告人）卿某甲、唐某乙、汤某丙伙同“艾艾”采取同样的方式在湖南省双牌县骗取被害人蒋某娣人民币46，000元。所得赃款，卿某甲、唐某乙、汤某丙各得1.5万元。
3、2014年7月19日，上诉人（原审被告人）卿某甲、唐某乙、汤某丙伙同李某丁窜入湖南省东安县，在东安县“新世纪”商场，采取同样的方式骗取被害人曾某英人民币5000元和黄金戒指一个、黄金手链一条。经物价鉴定，涉案黄金戒指、手链共价值人民币1540元。所得赃款四人平分。
案发后，被告人卿某甲、唐某乙、汤某丙、李某丁退出全部赃款，取得被害人蒋某满、蒋某娣、曾某英的谅解。
另，卿某甲、唐某乙曾因犯诈骗罪于2013年9月22日被江西省龙南县人民法院分别判处有期徒刑十一个月。2014年3月11日刑满释放。
本案在二审期间，上诉人汤某丙的亲属代为缴纳罚金人民币四万元。
上述事实有下列证据证明：
1、受案登记表和被害人的陈述，证明案发时间、地点、被骗财物种类和数额及报案时间等情况。
2、抓获经过，证明被告人卿某甲、唐某乙、汤某丙和李某丁系案发后被抓获归案的事实。
3、辨认笔录及照片，证明被害人蒋某娣在公安机关提供的二十张不同女性照片和二十张不同男性免冠照片中，分别辨认出#19号（汤某丙）和#16号（卿某甲）照片中的人是诈骗作案人；被害人曾某英在公安机关提供的12张不同女子免冠照片中辨认出#10号照片（唐某乙）中的人是实施诈骗作案人的事实。
4、扣押、发还物品清单、照片，证明公安机关依法扣押起亚汽车一辆、冥币15叠、手链等物品。其中，起亚汽车、手链已归还的事实。
5、东安县价格认证中心东价认鉴（2014）157号价格鉴定结论书，证明涉案黄金戒指、手链价值人民币1540元的事实。
6、领条和谅解书，证明案发后，被告人卿某甲、唐某乙、汤某丙、李某丁退出全部赃款，取得三被害人谅解的事实。
7、户籍资料，证明被告人卿某甲、唐某乙、汤某丙、李某丁的个人身份情况。
8、被告人卿某甲、唐某乙、李某丁对其分别参与共同诈骗他人钱财共计人民币60，740元的事实供认不讳。
9、江西省龙南县人民法院（2013）龙刑初字第101号刑事判决书和释放材料，证明被告人卿某甲、唐某乙曾因犯诈骗罪于2013年9月22日被江西省龙南县人民法院分别判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元，并于2014年3月11日被释放的事实。
10、湖南省非税收入一般缴款书，证明2015年4月27日，汤某丙的亲属代为缴纳罚没款人民币四万元。
本院认为，上诉人（原审被告人）卿某甲、唐某乙、汤某丙伙同原审被告人李某丁以非法占有为目的，采取欺诈手段，骗取他人财物，其中卿某甲、唐某乙、汤某丙诈骗数额巨大，李某丁诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。卿某甲、唐某乙、汤某丙、李某丁共同商量，共同实施诈骗行为，赃款平分，在共同犯罪中均起了主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。卿某甲、唐某乙曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后，卿某甲、唐某乙、汤某丙、李某丁的亲属代为退出全部赃款，取得三被害人的谅解，可酌情从轻处罚。卿某甲、唐某乙、汤某丙、李某丁当庭认罪，依法从轻处罚。上诉人卿某甲、唐某乙提出“原判量刑过重”的理由，经查，原判根据卿某甲、唐某乙的犯罪事实、情节，在法定刑幅度内对其的量刑是适当的，故上诉人卿某甲、唐某乙提出的这一上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人汤某丙提出“系初犯，如实供述犯罪事实，积极退赃，取得谅解，量刑过重”的理由，经查，汤某丙归案后如实供述犯罪事实，积极退赃，取得被害人谅解，且系初犯属实，但原判对此已作认定，本院不再重复评价。本院根据上诉人汤某丙的亲属代为缴纳罚没款，具有悔罪表现，且经其居住辖区矫正部门调查评估，汤某丙再犯罪风险较低，对居住社区无不良影响，对汤某丙从轻处罚并适用缓刑。上诉人汤某丙提出的上诉理由，本院部分予以采纳。永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，建议维持”的意见，本院部分予以采纳。据此，对上诉人（原审被告人）卿某甲、唐某乙适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，对上诉人（原审被告人）汤某丙适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第七十二条之规定，判决如下：
一、维持湖南省东安县人民法院（2015）东法刑初字第1号刑事判决第一、二、四项和第三项中对原审被告人汤某丙的定罪和附加刑部分；
二、撤销湖南省东安县人民法院（2015）东法刑初字第1号刑事判决第三项中对原审被告人汤某丙的主刑部分；
三、上诉人（原审被告人）汤某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 伍希永
审 判 员 黄校军
审 判 员 欧贤志
二〇一五年四月二十七日
代理书记员 贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。