江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终4322号
上诉人（原审原告）：甄文贤，男，1962年7月15日生，汉族，居民，住沛县。
委托诉讼代理人：魏红，江苏淮海正大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏爱军，江苏淮海正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏城投房地产开发有限公司，住所地江苏省沛县东风路乡镇企业局后侧。
法定代表人：马建军，该公司经理。
委托诉讼代理人：窦金刚，江苏维维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦彪，江苏维维律师事务所实习律师。
上诉人甄文贤因与被上诉人江苏城投房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2016)苏0322民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人甄文贤的委托诉讼代理人魏红、夏爱军，被上诉人江苏城投房地产开发有限公司的委托诉讼代理人窦金刚、秦彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人甄文贤上诉称：请求：1、撤销原判，发回重审或者依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人售房时宣传的十大优势说明和允诺是具体明确的，上诉人在相信了开发商的售房宣传后才与之签订了售房合同，订购了开发商允诺的期房。2015年上房时，上诉人才发现上述允诺没有兑现，而上述允诺对上诉人在合同订立及房屋价格上确实产生了影响。2、因涉案小区是期房，被上诉人宣传的十大优势没有兑现，成交价格的基础不再存在，成交价格是虚高的，用该虚高价格和其他小区进行横向比较，显然得出的结论也是不正确的，因为其他小区宣传的卖点都做到了。3、原审法院调取的2013年1月至2014年12月份的《沛县商品房预售情况一览表》不能作为本案的定案依据。应当以距离涉案小区最近的一个小区水岸城邦的价格作为参照的依据。4、3号楼楼面应当绿化的空中花园至今没有绿化，因该空中花园的绿化属于小区业主共同拥有，被上诉人的行为已经构成欺诈。二、一审法院有部分事实未查清。1、被上诉人售房宣传的2万平米的坡地绿化经测量只有1万平方米，且无坡；宣传所称的5000平方米休闲广场只有1000平方米；上诉人购买的楼也没有挑高式的酒店式入户大堂等。2、双方签订的买卖合同中第十四条约定被上诉人于2015年6月31日上房时将水、电、燃气开通，但至今为止燃气仍然不能使用；合同的第十五条约定上房后60日内办理的房产证至今为止仍未给办理好。三、补充协议（一）中第十四条足以说明被上诉人的广告宣传的十大优势构成要约，而不是要约邀请。附件是双方应当遵守的，该条款更是明确表达了被上诉人如果不想让广告和宣传构成要约则应该在广告及宣传资料中进行明示。纵观本案被上诉人的任何涉案广告宣传中均没有任何明示广告及宣传资料不构成要约，更没有明示被上诉人所宣传的不属于交付标准或者交易条件，不构成合同内容，所以十大优势等广告宣传根据合同双方当事人的约定应当认定为要约。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法发回重审或者依法改判。
被上诉人江苏城投房地产开发有限公司辩称，一、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，视为要约的条件是：（1）说明和允诺是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的；（2）该说明和允诺具体；（3）该说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的。此三个条件必须全部成立。1、双方签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议（一）》第十四条已经有相关约定；2、关于小区内实际的绿化面积、小区内休闲广场的实际面积，被上诉人宣传的以上面积包括小区围墙之内和围墙之外，并非仅指区划范围之内，且上诉人主张的实际绿化面积和广场面积没有任何证据证明。3、关于“百米楼间距”的详细说明文字，可以证明以上说法是约数，而非精确的数字，被上诉人没有虚假宣传。4、智能化设施已经验收合格交付，在使用中的问题不是被上诉人的责任。5、关于售房价格，认定房屋价格是否虚高，应当比较地段、土地取得时间、土地价格、销售的节点、小区品质，这些方面上诉人主张的水岸城邦小区不能与涉案小区相比。一审法院根据《沛县商品房预售情况一览表》比较涉案小区的房价，合情合理。综上，被上诉人的宣传未满足视为要约的条件，不构成要约。二、一审法院查清了相关事实。1、上诉人申请一审法院调取规划变更材料没有必要。2、小区内实际的绿化面积、休闲广场的面积，因被上诉人没有明确宣传是明确数字，法院没有必要调查。3、上诉人提出的燃气没有开通的请求和理由因在一审过程中没有提出，故不在二审法院的审理范围之内，且燃气未开通，不是被上诉人的责任。4、没有办理好房产证的责任不在于被上诉人。综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立，依法应当予以驳回。
甄文贤向一审法院起诉请求：判令江苏城投房地产开发有限公司商品房销售买卖合同违约向其支付违约金2万元。
一审法院认定事实：一、2013年6月26日，江苏城投房地产开发有限公司取得开发的城投·御园小区5号、6号楼的商品房预售许可证，2013年11月7日，取得开发的城投·御园小区1号、2号、4号楼的商品房预售许可证，2014年3月26日，取得开发的城投·御园小区3号、7号、8号楼的商品房预售许可证。2013年7月5日，甄文贤与江苏城投房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定甄文贤购买江苏城投房地产开发有限公司开发的城投·御园小区6号楼房屋一套。甄文贤与江苏城投房地产开发有限公司之间签订的《商品房买卖合同》附件四合同补充协议（一）中第十四条约定关于售楼合同、宣传资料、样板房及模型：1、买卖双方之间的权利义务以合同及其附件为准。甲方在广告和宣传资料中对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格确定有重大影响，合同又未作重新约定的，可作为合同附件，对双方具有约束力。一方违约的，应依法承担违约责任。甲方在上述广告和宣传材料中已明示不构成要约或者不属于交付标准或交易条件的，不构成合同内容，双方不受其约束；2、甲方在广告和宣传资料中对建筑区划范围之外的环境、公共设施、道路交通等的说明或介绍，仅为乙方提供参考信息，不构成甲方的允诺。二、一审法院从沛县房产服务中心调取的2013年1月至2014年12月份的沛县商品房预售情况一览表载明，江苏城投房地产开发有限公司所开发房屋从2013年7月开始有销售价格，7月份江苏城投房地产开发有限公司的普通住宅销售均价为4439元，相近地段的德信九龙城红郡普通住宅销售均价为4435元、御景龙湾普通住宅销售均价为4559元。2013年10月份相近地段的国鸿香樟苑开始销售，其普通住宅销售均价为4684元，江苏城投房地产开发有限公司开发的城投御园普通住宅销售均价为4608元，德信九龙城红郡普通住宅销售均价为4500元，御景龙湾普通住宅销售均价为4684元。2014年的沛县商品房预售情况一览表中江苏城投房地产开发有限公司开发的普通住宅销售价格与相近的几个小区相比也基本持平。三、江苏城投房地产开发有限公司在销售前的宣传页、宣传手册等相关宣传资料中的十大优势是：1、2万平方米的坡地绿化；2、百米宽楼间距；3、商住分离；4、纯人车分流、停车位翻倍；5、小区智能化引领科技住宅：6、挑高式的酒店式入户大堂：7、品牌双电梯;8、开发商自持物业;9、全明户型;10、100平米以上户型赠送可变空间。四、江苏城投房地产开发有限公司自认最大的楼间距是85.21米，最小楼间距50多米；其建设的住宅小区酒店式公寓有酒店式入户大厅，普通住宅无酒店式入户大厅；关于小区绿化江苏城投房地产开发有限公司向一审法院提交广场及绿化面积总平图一张，显示绿化面积为21408.5平方米，其中围墙外西侧的2857.97平方米，绿化改造还没有完成；广场面积为7819.22平方米，无完整地块的5000平方米的广场。甄文贤对上述情况不予认可。
一审法院判决：双方之间签订的商品房买卖合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同约定的内容对双方具有约束力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”该案中，江苏城投房地产开发有限公司对楼盘的绿化面积、楼间距、酒店式入户大厅、休闲广场所作的宣传，为要约邀请式广告，未明确为合同内容的一部分，宣传内容对绿化率、楼间距等作出了说明，但甄文贤的证据不足以证明江苏城投房地产开发有限公司曾以广告宣传内容作为向甄文贤出售房屋的允诺，亦无法证明上述广告宣传对合同的订立及价格产生重大影响，且根据2013年、2014年沛县商品房预售情况一览表载明的数据显示，该楼盘的销售价格与相近地段楼盘相比，无显著差别。因此，江苏城投房地产开发有限公司的广告宣传，虽有夸大之嫌，但对楼盘情况作出的说明不符合“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”的规定，不应视为要约，在该说明未明确为合同构成时，不应视为合同内容，甄文贤要求江苏城投房地产开发有限公司支付违约金2万元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十五条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回甄文贤的诉讼请求。案件受理费300元，由甄文贤负担。
二审中，甄文贤为证明其主张，提交如下证据：1、被上诉人最近开发的楼盘广告，该广告中每一页下面都注明“本广告所有文字及图片资料仅供参考，一切以实际情况为准，且本资料不构成要约，不作为商品房买卖合同的内容，开发商对广告全部内容保留最终解释权”，以证明在涉案的案件中所有的广告宣传均没有这种明示的提示，恰能证明只有在明示不构成要约的情况下，才能不构成要约；2、涉案小区绿化验收单，以证明小区绿化面积未达到被上诉人宣传的面积，被上诉人违约；3、小区广告楼盘图和现实楼盘对比照片，以证明被上诉人在广告宣传中楼顶上是有空中花园的，而现实中不存在，被上诉人违约；4、涉案小区入户楼道照片，以证明被上诉人允诺的酒店挑高式入住大堂不存在。因为广告宣传中写到是每一位业主，只要是涉案小区的业主就应当享受店挑高式入住大堂；5、从网上下载的沛县住建局给涉案业主的答复，以证明涉案房屋所在小区至今没有开通燃气，时间节点是2016年7月17日，住建局的答复是施工单位正在整改。被上诉人质证认为，1、证据1与本案没有任何关联性，该证据不属于法律规定的新证据；2、对证据2绿化验收单的真实性无异议，但是该验收的面积仅系规划区域范围内的面积，而被上诉人宣传的2万平方米，是规划范围内及规划范围外小区周围等由被上诉人建设的绿化面积，涉案小区绿地率完全符合规划要求，不存在虚假宣传；3、对证据3的真实性不予认可，该证据不是新证据，不能够证明系涉案楼盘；4、该证据4不是新证据，照片也不能够证明系涉案楼盘。而挑高式入户大堂仅指的是酒店式公寓，购买酒店式公寓的客户就有挑高式入户大堂，普通住宅在设计上是没有挑高式入户大堂的，上诉人对此是非常清楚的，因此该证据不能够证明被上诉人违约；5、对证据5的真实性有异议，没有沛县住建局盖章确认。双方合同约定的被上诉人的义务是将供气接口入户，被上诉人已经完成该义务。通气的责任是燃气公司而不在于被上诉人，不能够证明被上诉人违约。
本院认为，证据1系被上诉人开发的其他楼盘的宣传广告，与本案没有关联性，不能证明上诉人的主张；证据2的绿化验收单，能够证明涉案小区内部的绿化面积未达到被上诉人宣传的数字；证据3、4不属于法律意义上的二审新证据，不能证明上诉人的主张；证据5与本案争议内容没有关联性，本院不予认可。
对当事人二审争议的事实，本院审理查明的与原审法院一致。
二审中双方当事人的争议焦点为：一审法院驳回上诉人的原审诉讼请求是否正确。
本院认为，上诉人甄文贤与被上诉人江苏城投房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》及其附件，是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同对于双方当事人均具有约束力。上诉人认为虽然被上诉人在宣传资料中宣传的“十大优势”未列入合同条款，但因其具体明确而应当构成要约，成为双方合同的一部分。但根据相关规定，商品房的销售广告和宣传资料为邀约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，双方订立的合同附件四第十四条的内容亦与上述规定相吻合。故可以构成要约的销售广告和宣传资料应当同时满足如下条件：1、说明或者允诺具体而明确；2、对合同订立及房屋价格的确定有重大影响。被上诉人在宣传中提出涉案房屋所在的小区具有十大优势并附有详细文字说明，虽然内容较为具体，但无证据表明被上诉人曾以宣传资料上载明的内容作为向上诉人出售房屋的允诺，且上诉人亦无证据表明被上诉人关于十大优势的宣传对于双方合同的订立及房屋价格的确定有重大影响。从一审法院调取的2013年1月至2014年12月份的《沛县商品房预售情况一览表》来看，涉案房屋所在的小区与其他相近地段的楼盘价格相比，并未明显过高。故被上诉人的宣传虽有夸大之嫌，但无法构成双方的合同内容，不应认定为违约。至于上诉人主张的燃气仍然不能使用、房产证未办理好等问题，因其未提出证据证明系由于被上诉人原因所致，加之其在一审中亦未提出以上主张，故本院不予支持。上诉人关于被上诉人向其支付违约金2万元的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院据此判决驳回上诉人的原审诉讼请求并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人甄文贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一六年十一月七日
书 记 员 宗 正