宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）固民终字第298号
上诉人（原审原告）宁夏兴科达工程有限公司。住所地：银川市金凤区。
法定代表人马洪义，系该公司经理。
委托代理人时振华，系宁夏兴科达工程有限公司职工，代理权限为特别授权。
委托代理人苟克强，宁夏古雁律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审被告）蒋建华，男，汉族，生于1975年2月10日，四川省人，小学文化，居民，住四川省。
委托代理人孔令彪，宁夏信用律师事务所律师。特别授权。
上诉人宁夏兴科达工程有限公司因劳动争议纠纷一案，不服固原市原州区人民法院（2015）原民初字第1325号民事判决，向本院于提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宁夏兴科达工程有限公司的委托代理人时振华、苟克强，被上诉人蒋建华及其委托代理人孔令彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年6月11日，时振华通过挂靠原告宁夏兴科达工程有限公司的方式，与建设单位宁夏金昱元广拓能源有限公司就“金昱元输卤管线35kv线路工程”建设项目达成协议，双方签订了《建设合同》。之后，时振华又将工程转包给张金舟。时振华与张金舟于2014年6月12日分别签订了《电力工程施工分包协议》和《安全文明施工责任协议书》。具体施工由张金舟及其弟张金俊负责。因施工需要，2014年10月23日张金俊招来包括被告蒋建华在内的11名工人实施空中架线作业。2014年11月21日上午10时许，被告蒋建华在与其他架线工人在位于固原市原州区彭堡镇河东村五组境内33-34号标段拆除10kv跨越架时不慎被高压线电击致伤。后被张金舟、张金俊送往固原市人民医院、宁夏医科大学总医院治疗，终因伤势过重，致使右上肢被截肢，左上肢严重受伤仍在治疗。
同时查明，原告宁夏兴科达工程有限公司系具备法人资格的有限责任公司。
原审认为，该本案争议的焦点是原告宁夏兴科达工程有限公司与被告蒋建华之间是劳动关系还是劳务关系。但是在安全生产、建筑施工领域，国家法律法规均有强制性规定，严禁有合法资质的承包单位将工程承包给外部无工程资质的组织或个人。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第4条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或个人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”时振华通过挂靠的方式，与建设单位宁夏金昱元广拓能源有限公司就“金昱元输卤管线35kv线路工程”建设项目达成协议，双方签订了《建设合同》。之后时振华又将工程转包给张金舟，签订了《电力工程施工分包协议》和《安全文明施工责任协议书》。该《建设合同》、《电力工程施工分包协议》、《安全文明施工责任协议书》均是以原告宁夏兴科达工程有限公司的名义作出，且协议均有原告宁夏兴科达工程有限公司的公章，原告公司对其上述行为应当知情。同时，劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部[2004]22号）第1条规定“本办法所指建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建活动的企业。”第12条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人。”人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部[2013]34号）第7条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中，原告宁夏兴科达工程有限公司允许时振华挂靠公司，对外签订《建设合同》，承揽“金昱元输卤管线35kv线路工程”业务，又违法将工程分包给不具备资质的个人。同时原告作为具备用工主体资格的承包单位，应当知悉“金昱元输卤管线35kv线路工程”属于高危作业，极易发生人员伤亡的安全生产事故，更应当知悉上述法律文件的规定。但是原告宁夏兴科达工程有限公司置上述法律规定不顾，存在重大过错，原告公司与张金舟签订的《电力工程施工分包协议》，属无效协议，不受法律保护。其签订的《安全文明施工责任协议书》也因违反法律强制性规定，亦属无效协议。本案被告蒋建华，被张金俊招用从事拆除跨越架工作，其从事劳动时主要的劳动工具均是由原告公司提供，其从事的工作是原告公司的业务组成部分。但张金俊不具备用工主体资格，被告蒋建华在工作中不慎致使伤残，按照法律规定，应由具备用工主体资格的原告公司承担责任。故对原告诉称的意见：双方不存在劳动关系，本院不予采信。对被告辩称的原告起诉超过法定期限的意见，因该案业经人民法院审查，并受理立案，故对被告的该项意见，本院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，一、原告宁夏兴科达工程有限公司与被告蒋建华存在劳动关系，本院予以确认；二、驳回原告宁夏兴科达工程有限公司其他诉讼请求。
上诉人宁夏兴科达工程有限公司上诉称，一、原审认定事实错误，导致判决错误。1、原审法院认定“被上诉人蒋建华被张金俊招用从事拆除跨越架工作，其从事劳动时主要的劳动工具均由上诉人公司提供，其从事的工作是上诉人公司的业务组成部分”的认定是没有任何证据证明的，在固原市原州区劳动人事争议仲裁委员会的裁决书中也没有上述的事实认定，原审法院在开庭过程中，被上诉人也没有提供任何证据予以证实，不知原审法院凭何证据作出的上述认定。2、在原审中上诉人为了能够查清案件事实，向原审法院提出追加张金俊、张金舟为第三人参加诉讼的申请，但原审法院并未追加。原审法院在没有查清案件事实的情况下，依据错误的事实作出错误的认定，从而导致错误的判决，确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系是错误的。二、上诉人于2015年1月29日收到固原市原州区劳动人事争议仲裁委员会的开庭传票，才得知被上诉人蒋建华申请劳动仲裁，确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人从来就不认识被上诉人，更不知道被上诉人和上诉人之间有什么劳动关系。被上诉人受伤不知是何原因造成，上诉人并不知情。上诉人也没有给被上诉人发放过工资证明，没有相关缴纳社会保险金的材料。2015年3月6日在固原市原州区劳动人事争议仲裁委员会公开开庭审理时，被上诉人所提供的证据和上诉人之间没有任何关系，也就是没有任何证据可以证明被上诉人和上诉人之间存在事实上的劳动关系，而是第三人张金俊、张金舟以个人行为将“金昱元输卤管线35kv线路工程”承包给被上诉人蒋建华个人施工，并不是上诉人所雇佣被上诉人提供服务。请求，1、依法撤销固原市原州区人民法院（2015）原行初字第1325号民事判决；2、依法改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系。
被上诉人答辩称，一、原审认定事实清楚，有关证据充分。一审庭审已查明，宁夏金昱元广托能源有限公司于2014年6月10日将工程发包给被答辩人宁夏兴科达工程有限公司。同年12月23日，被答辩人指使技术员张金舟、张金俊分别从宁夏同心、四川广安等地招来包括答辩人在内的10余名架线工人从事空中架线作业。2014年11月21日上午9时许，答辩人与其他8名架线工人在固原市原州区彭堡镇河东村5组境内33-34号标段拆除10kv架子时不幸被高压线电击而伤，致其双上肢及左下肢烧伤，被截肢。经固原市原州区劳动人事争议仲裁委调查取证并开庭审理查明，认为“申请人（答辩人）蒋建华与被申请人（被答辩人）之间劳动关系成立”。而被答辩人在上诉中所提出“事实错误”之说没有任何证据。二、答辩人从2014年6月10日开始就为被答辩人所承建的项目从事空中架线作业，而且实实在在的在被答辩人工地为其做工。受伤也是因工而伤，是为被答辩人单位作业，而不是为谁个人作业。被答辩人竟以“从来就不认识被上诉人（答辩人）”，“更不知道有什么劳动关系”，“上诉人（被答辩人）并不知情”等企图否认双方之间客观存在的事实劳动关系是站不住脚的。事实胜于雄辩，任凭被答辩人如何“不知”，总掩盖不了答辩人为其作业而受伤的事实。不论仲裁、还是一审，答辩人所提供的证据已形成了链条。这一证据链来源合法，内容真实而且与本案关联。被答辩人认为“没任何联系”，只是一叶障目。三、被答辩人所称“第三人张金俊、张金舟以个人行为将金昱元输卤管线35kv线路工程承包给蒋建华个人施工”纯属编造。试问张金俊、张金舟有何能耐将国家重点建设项目随意承包给他人？被答辩人作为重点项目的承包人是唯一的施工安全责任人，能将人身安全责任转嫁给他人吗？四、一审认定答辩人与被答辩人存在劳动关系，而且引用的法律都是准确无误的。
二审庭审中，上诉人向法庭提交证明一份，证明张金俊已被发包人清退，其行为与上诉人无任何关系，属个人行为。被上诉人质证，对真实性有异议，认为证据的来源违法、内容虚构、不符合证据三性。本院认为，被上诉人提供的证据来源不合法，不符合证据的关联性、合法性、真实性。且被上诉人有异议，本院不予确认。被上诉人向法庭提交的证据，1、宁夏回族自治区固原市中医院院门诊医疗费发票6张；2、宁夏回族自治区宁夏医科大总医院医疗费发票1张；3、广东省东坑医院医疗费发票2张；4、广东省东莞市寮步镇石龙坑卫生院医疗费发票8张。证明被上诉人蒋建华伤情未愈需继续治疗。上诉人质证，对证据的关联性有异议，不能达到证明目的。本院认为，被上诉人提交的证据，能够证明本案的相关事实，与本案具有关联性，本院予以确认。
经审理查明的事实及证据与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人宁夏兴科达工程有限公司与被上诉人蒋建华之间是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（五）其他劳动者的证言等”；第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或个人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，时振华通过挂靠的方式，以宁夏兴科达工程有限公司的名义与建设单位宁夏金昱元广拓能源有限公司就“金昱元输卤管线35kv线路工程”建设项目达成协议，双方签订了《建设合同》。时振华又将工程转包给不具备用工主体资格的张金舟。本案中，张金舟、张金俊招用被上诉人蒋建华在工地上施工及蒋建华受伤的事实有张金俊的情况说明能够证实，同时，张泽平、张少伏的调查笔录也能印证。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，因此，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。因张金舟没有用工主体资格，应由具备用工主体资格的上诉人宁夏兴科达工程有限公司承担用工主体责任。综上，原判认定上诉人宁夏兴科达工程有限公司与被上诉人蒋建华存在劳动关系并无不当。上诉人称原审认定事实错误，导致判决错误、上诉人从来就不认识被上诉人，更不知道被上诉人和上诉人之间有什么劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，原判认定事实清楚，证据确实，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人宁夏兴科达工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何军民
审 判 员 谢国兵
助理审判员 柳 玲
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 柏普恩