山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第178号
上诉人（原审被告）：济宁三江置业有限公司。住所地：济宁市泗水县。
法定代表人：刘洋，董事长。
委托代理人：郭凤启，江苏好佳律师事务所律师。
委托代理人：张宏大。
被上诉人（原审原告）：张国庆。
委托代理人：龚方龙，山东泗脉律师事务所律师。
委托代理人：张垚。
上诉人济宁三江置业有限公司（以下简称三江置业公司）因与被上诉人张国庆民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三江置业公司的法定代表人刘洋及其委托代理人郭凤启、张宏大，被上诉人张国庆的委托代理人龚方龙、张垚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告张国庆为证明其主张，提交如下证据：
证据一、泗水县公证处在2013年12月31日出具的公证书一份，证明：1、原、被告双方于2013年11月28日签订了《借款协议》一份，被告当日出具了收到原告借款1888万元的借据，泗水县公证处对上述行为进行了公证（说明：借款协议和借据中所约定的借款系2012年初以来，被告向原告多次借款结算形成，非借款协议签订时向被告提供借款）。《借款协议》第三条约定：双方以借款协议及书面借据确认借款事实，结合被告出具的收到所借款项的借据证明原告向被告提供了1888万元的借款。2、《借款协议》和借据均约定，被告以在建工程和工程所在土地使用权作为借款的抵押担保，原告以下提供的被告交付原告的在建工程所在土地的使用权证书，亦能证明原告向被告提供了1888万元的借款。3、《借款协议》第二条和第六条分别约定：借款期限从2013年11月28日至2014年1月28日；违约方向守约方承担违约金100万元，被告未能按照约定期限偿还借款，应承担违约金100万元；
证据二、双方在2014年4月28日签订的补充协议一份，证明：双方进一步确认了2013年12月31日泗水县公证处出具的公证书中《借款协议》和借据所记载的结算借款数额，被告拖欠原告借款1888万元客观存在；
证据三、泗水县公证处在2013年8月26日出具的公证书一份，证明：1、原、被告双方于2013年8月24日签订了《借款协议》，泗水县公证处进行了公证，《借款协议》第三条约定：双方以借款协议及书面借据确认借款事实，结合下面证据证明，经结算，至2013年8月24日止，被告共欠原告借款1350万元。2、《借款协议》第二条和第六条分别约定：借款期限从2013年8月24日至2013年11月24日；违约方向守约方承担违约金100万元，被告未能按照约定期限偿还借款，应承担违约金100万元。3、该公证书已经于2013年11月27日经被告签字确认，与证据一中《借款协议》和借据时间上的连续性，证明该公证书中所约定的借款本金和违约金与其他款项共同结算形成了证据一中载明的借款；
证据四、2013年8月24日，被告出具的借据一份（复印件，原件由被告方收回），证明：证据二《借款协议》中的借款1350万元被告已经收到，双方在2013年8月24日结算借款时，被告实际拖欠原告借款1350万元；
证据五、被告法定代表人刘洋于2013年8月5日出具的证明一份，证明：该证据载体为被告与承建方签订的《建设工程施工协议》的背面，被告因资金短缺，工程停工，被告向原告借款50万元用于开工建设，被告收到原告借款后如不能开工，将向原告承担全部到期借款的20%的违约金，证据一中结算借款数额中包含按照证据三中约定借款1350万元计算的20%的违约金；
证据六、车辆抵债协议一份，证明：原告2013年7月2日从刘凤国处抵债获得凯迪拉克汽车一辆，结合证人证言证明该车2013年11月28日签订《借款协议》后转让给被告，价款68万元，包含在证据一约定结算的1888万元；
证据七、土地使用权证书两份，证明：1、证据一和证据三中结算的借款已经实际交付履行，客观存在。2、2012年5月21日前，原告向被告提供了借款200万元，该款项属于证据一和证据三中结算的借款的组成部分；
证据八、证明、协议书、委托书各一份，证明：原告和被告在借款关系发生初期，关系极好，因原告提供借款支持，被告赠予门面房屋，后因被告不能有效经营，委托原告管理经营，原告于此期间向被告提供了大量的现金借款，该现金借款均包含在证据三和证据一的不同阶段的结算中；
证据九、取款凭条一宗，证明：原告取款后向被告提供了大量的现金借款，该现金借款均包含在证据三和证据一的不同阶段的结算中。
被告三江置业公司质证认为，对于原告证据一的真实性无异议，但认为该借款1888万元没有实际履行。公证处的证明只能证明双方当事人的签字和印章属实，不能证明所公证的借款实际履行。对于证据二的真实性无异议，乙方签字是被告所签。但认为717.44万元是被告原借款的高额利息部分。对于证据三中的1350万元并没有实际交付，只是对原借款484万元款项本息合计的数额。对于证据四同证据三质证意见，被告并没有实际收到1350万元，该数额是对原484万元借款本息合计的数额。对于证据五的真实性无异议，但约定的违约金过高。对于证据六的真实性有异议，被告不是该协议的双方当事人。对于证据七、八、九的真实性无异议，但对关联性有异议，认为该证据不能证明原告或他人支取的款项出借给被告。
被告三江置业公司为证明其主张，向原审法院提交其法定代表人刘洋的个人活期账户查询明细13张，从2012年5月23日至2013年8月8日共11笔，款项为484万元，证明：1、被告与原告之间所有借款数额共计为484万元。2、原告没有按照约定向被告出借50万元，仅仅出借了40万元，原告存在违约的事实。3、双方交易惯例为银行汇款，而非现金交易；
原告张国庆对被告三江置业公司提交证据的真实性没有异议，但认为该证据仅为原告提供给被告借款转账中的一部分，同时在转账过程中通过网上银行进行转账。鉴于转账时间过长，原告暂时无法提供转账证明。除了通过转账向本案被告提供借款外，还有大量现金700余万元，从2012年至2013年共计70多次。该款项不包含2012年5月21日被告向原告提供土地使用权抵押中提供的200万元。
原审法院认定，被告三江置业公司为开发建设泗水县三江民族大厦项目，多次向原告张国庆借款。2013年8月24日，双方对前期借款对账后重新签订了《借款协议》一份，该协议经泗水县公证处公证。协议载明借款金额为1350万元，借款期限为三个月，自2013年8月24日至2013年11月24日，若一方违约，违约金为100万元。签订《借款协议》的同日，被告三江置业公司的法定代表人刘洋向原告出具《借据》一份，对上述借款金额予以确认。后被告未能按期还款。2013年11月28日，双方经泗水县公证处公证，再次签订《借款协议》一份，协议确定双方的借款金额为1888万元，借款期限两个月，自2013年11月28日至2014年1月28日，若一方违约，违约金为100万元。被告三江置业公司的法定代表人刘洋再次出具《借据》一份，对上述借款金额予以确认。
另查明，原告张国庆于2013年7月2日从案外人刘凤国处抵债，获得凯迪拉克汽车一辆（车号：鲁B×××××，发动机号：103120386，车辆识别代码：LSGDE53BH129484）。原告张国庆自称双方口头协商，将该车作价68万转让给被告。被告三江置业公司对此不予认可，辩称双方口头协商的是将该车协议作价30万元。
原审法院认为，原、被告之间存在真实的借贷关系，双方对此均无异议。关于凯迪拉克汽车抵款的问题，原、被告双方所述不一致，因双方为口头约定，现均无其他证据予以佐证，故只能认定为被告三江置业公司自认的30万元。
关于2013年8月24日后双方又发生的借款中存在交付现金120万元的问题，原告张国庆当庭提交了部分取款凭证共计50.26万元，对此原审法院予以认可，其他款项原告张国庆可在证据确实充分后另行起诉。
关于双方的借款金额的问题，被告三江置业公司辩称1350万元中包含高额利息，并提交其法定代表人刘洋的个人账户明细一宗，称从2012年5月23日至2013年8月8日仅收到原告相关款项11笔，共计484万元，凯迪拉克车一辆，作价30万元，上述款项共计514万元。原审法院认为，被告三江置业公司提交的账户明细，仅能证明其个人通过银行收到过原告484万元，但不能证明双方之间的借款金额有且仅有484万元。且被告三江置业公司庭后提交的《关于济宁三江置业有限公司向张国庆借款说明》中自认的借款金额520万元亦超出该账户明细中记载的金额，故被告三江置业公司提交的证据无法证明原、被告之间的借款金额。现双方经对账，于2013年8月24日签订《借款协议》，将此前的借款金额确定为1350万元，且被告三江置业公司法定代表人出具了《借据》一份，对借款金额为1350万元予以确认，依照现有证据应认定此时双方之间的借款金额为1350万元。后因被告三江置业公司未能按期还款，原告张国庆称双方以1350万元为基数，加上20%的利息、100万元的违约金及被告三江置业公司又借的现金120万元、凯迪拉克汽车冲抵的68万元，在让利20万元后双方最终将借款金额调整为1888万元。原审法院认为，借贷双方对前期借款本金和利息进行结算后将利息计入本金，重新出具借条计算复利的，如果前期利率、违约金约定过高的，过高的部分应当从本金中扣减。现双方约定的利息及违约金过高，应按月息2分计算为宜。即借款本金应为1350+1350×0.02×3+30+50.26=1511.26万元。
综上，原审法院认为，原、被告之间存在真实的借贷关系，借款金额共计1511.26万元。原告张国庆要求被告三江置业公司偿还借款本金1511.26万元及违约金100万元应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决：被告济宁三江置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告张国庆借款本金1511.26万元及违约金100万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141080元，由被告济宁三江置业有限公司承担115000元，由原告张国庆承担26080元。
上诉人三江置业公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或在查清事实后依法改判。事实和理由：一、三江置业公司与张国庆之间所发生的借贷金额实为484万元，而非1350万元。1、三江置业公司与张国庆之间借贷的交易惯例为银行汇款，而非现金交易，而银行汇款的数额为484万元。张国庆没有充分的证据证明三江置业公司与张国庆之间借贷支付方式为现金，且双方借贷的金额巨大，并没有特别的亲属关系，三江置业公司提交其法定代表人刘洋的个人活期账户查询明细(11笔)显示：从2012年5月23日至2013年8月8日共1l笔，款项为484万元，均为银行转款。因此，双方之间存在借贷是事实，但借贷金额为484万元，其余款项皆为高额的利息。2、张国庆是从事专业放贷的投资公司，其银行的流水记录肯定是很多的，且可能涉嫌非法集资，故其银行的流水中所表明的取款记录与本案不具有关联性，张国庆的证据不能证明双方实际借贷金额的事实，而原审法院却予以认定。张国庆庭审中所提供的两个证人能够证明张国庆是从事放贷业务，所以，张国庆所提供的取款记录并不能证明就是出借给三江置业公司的。3、三江置业公司法定代表人刘洋在张国庆办公室时，两个证人均不在现场，所以上述证人只能证明刘洋去过张国庆的济宁兰德投餐公司，而不能证明双方有现金借贷交易。事实上，刘洋和张国庆只是就双方的借贷进行相互磋商，而并非进行借贷的现金交付。4、泗水县公证处公证的债权文书所载明的1350万元是本金484万元和高额利息的累加。张国庆提交法庭的该公证文书是作废的文书，因为刘洋在其上签署有“作废”字样，且双方于2013年12月31日又进行了第二次公证，公证的债权数额为1888万元，从两次公证的相关材料所反映的事实来看，泗水县公证处并没有对双方借贷金额的交付情况进行实质审查，而仅凭借据上所标明的1350万元或l888万元而出具了相关公证文书。该公证文书仅仅是对协议上各方当事人的签字、印章的真实性予以证明，而民间借贷是实践性合同，因此，该公证文书只能证明双方存在借款的协议，不能证明双方实际交付的借款数额事实。二、原审法院关于“被告提交的《关于济宁三江置业有限公司向张国庆借款说明》中自认的520万元亦超出该账户明细中记载的金额”的论述与本案的事实不符。三江置业公司自认的520万元与代理人在答辩中所称的实际交付484万元并不矛盾。三江置业公司于2012年5月份向张国庆借款200万元，并向其出具200万元借条，但张国庆分五次并实际给付164万元。该笔借款由5笔转款明细构成，其分别为：张国庆于2012年的5月23日转款50万元、5月25日转款40万元、5月29日转款20万元、5月21日转款30万元、7月26日转款24万元，共计164万元。而三江置业公司所自认的200万元中包括利息36万元，该36万元的借款已经被张国庆预先扣除。从三江置业公司与张国庆共11笔的转款记录来看，张国庆与三江置业公司每笔转款都是整数，而只有2012年7月26日转款24万元，有4万元的零头，其也能证明张国庆已经预先扣除36万元的利息。三江置业公司自认的520万元与实际转款金额484万元的差额为36万元，该36万元就是张国庆预先扣除的利息36万元，有11笔转款明细可以证明。三、原审中，三江置业公司提出了书面的测谎申请，但原审法院没有予以答复和准许不妥。因本案所涉的数额巨大且没有相关转款记录，为了有利于查明本案的事实，应结合本案实际案情进行测谎。
被上诉人张国庆答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回三江置业公司的上诉，维持判决。一、关于借款1888万元的形成。1、2013年8月24日结算形成新的借款1350万元；2、逾期偿还违约金100万元；3、未按照约定于2013年8月10日前开工，形成的20％计息270万元；4、凯迪拉克汽车转让款68万元；5、现金借款120万元(时间较长，本数为约数，原审庭审提供取款凭条的为50.26万元)以上共计1908万元。最终结算时，双方协商张国庆放弃20万元，形成新借款协议和公证书时双方约定为1888万元。二、前述借款1888万元，系对以前借款本金、利息、违约金和车辆转让款的结算，是对以前全部款项的确认行为，并非新的借款，三江置业公司在开庭时对此已进行确认，并明确原全部借款等有关凭证已经销毁。张国庆无需再行举证借款的交付行为。三、2014年4月28日，双方签订的补充协议，约定三江置业公司因不能按照约定还款，形成2014年4月28日前的付款滞纳金及损失717.44万元。虽该滞纳金和损失的计算可能显失公平，但该事实足以说明前述结算借款1888万元事实的客观存在。四、1888万元借款系经公证认定，不存在欺诈或胁迫的情形。且公证借款合同第三条明确约定，借款合同和公证书中所附收到条作为借款事实的确认，故1888万元借款事实应予以认定。五、张国庆原审证据三即2013年8月26日的公证书，足以证明2013年8月24日前双方结算此前全部的借款本金、利息等确认借款为l350万元。对此，张国庆无需在负举证责任证明1350万元的形成，一是该数额来源于双方协商结算确认，系双方自愿的民事行为，即便是确实显失公平，按照规定，三江置业公司也已经丧失了在一年内申请撤销或变更的权力。二是该行为经过公证确认，并经过双方多次的后续结算和补充协议确认，三江置业公司的后续行为足以证明1350万元结算的客观真实性。六、两次公证结算存在时间上的连续性，亦足以证明结算借款数额的真实性。
二审审理查明，2012年10月25日，张国庆(甲方)与济宁三江置业有限公司法定代表人刘洋（乙方）签订的《借款合同》(一式两份)，约定：一、甲方同意借给乙方现金人民币600万元用于房地产开发建设使用。二、借款使用期限自2012年月日至2013年5月25日止。三、借款到期后乙方应一次性偿还甲方人民币600万元，逾期不还，除按月息二分五计算利息外，乙方还应支付违约金180万元。……六、本合同的生效时间：甲方提供借款乙方出具借条时生效。……《借款合同》落款处由张国庆、刘洋分别签名、三江置业公司加盖公司公章。其中一份《借款合同》原为张国庆持有，2013年8月24日公证时由刘洋收回。
2012年10月25日，刘洋出具借条一张，载明：今借到张国庆现金人民币陆佰万元整(600万元），期限为2012年10月25日--
2013年5月25日归还。并备注：2012年10月25日之前所有债务注销。该借条原为张国庆持有，2013年8月24日公证时由刘洋收回
2013年5月25日，刘洋在其持有的上述《借款合同》底部书写“原刘洋向张国庆借款600万元到期，因施工进度用款，经双方协商延续到2013年8月24日之前归还本息柒佰贰拾万元整。同日，刘洋出具借条一张，载明：今借到张国庆现金人民币柒佰贰拾万元整(720万元），还款日期为2013年8月24日。
2013年6月6日，刘洋出具借条一张，载明：今借到张国庆现金人民币贰佰伍拾万元整(250万元整），还款日期为2013年9月6日之前。并注明：借款自愿打入帐号(户名、开户行、帐号略)。
二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是原审判决三江置业公司偿还张国庆借款本金1511.26万元及违约金100万元是否正确。本案中，三江置业公司与张国庆对于双方之间存在借贷关系均无异议，但针对借款数额存在争议。虽然双方当事人于2013年8月24日签订《借款协议》约定借款1350万元，并且经过了公证，但该公证书仅能证明双方当事人在《借款协议》上签名、盖章的真实性，对于该协议的实际履行情况仍需通过双方当事人的举证加以证明。原审法院依据双方经对账所签订的该《借款协议》、三江置业公司出具的《借据》、三江置业公司认可的11笔银行转账凭证(共计484万元)、凯迪拉克汽车一辆抵价30万以及张国庆提交的70余笔银行取款凭证(共计700余万元，其中包含2013年8月24日之后的借款)等证据，综合认定涉案借款本金数额为1511.26万元。三江置业公司上诉称，涉案借款本金只有银行转账的11笔，共计484万元，并非1350万元，双方合同中约定的1350万元为高额利息累加而成，且双方均是通过银行转帐付款，没有现金交付的情况。本院认为，从二审查明的事实来看，双方于2013年8月24日签订涉案《借款协议》并进行公证时，三江置业公司的法定代表人刘洋已将之前双方的部分《借款合同》及《借条》收回，并形成涉案的《借款协议》和《借据》。三江置业公司二审所提交的《借款合同》及《借条》(600万元和250万元，均与484万元不存在重复或交叉的情形)反而证明在2013年8月24日之前双方的借款数额不限于484万元，亦不限于仅通过银行转账的方式付款，故上述事实与三江置业公司关于涉案借款本金只有484万元的上诉主张相互矛盾。在三江置业公司无相反证据推翻原审所认定事实的前提下，原审法院依据现有的证据判决其偿还张国庆借款本金1511.26万元及违约金100万元，具有事实依据和法律依据。另外，三江置业公司关于要求进行测谎的申请，不符合法律规定，本院不予准许。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费89436元，由济宁三江置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建德
审 判 员 丁国红
代理审判员 陈 浩
二〇一五年七月十五日
书 记 员 任 楷