重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终2100号上诉人（原审被告）重庆弘旭建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥五一新村新六栋1单元5-2号。法定代表人陈金波，总经理。委托代理人杨玲，重庆能海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）肖乾早。委托代理人熊静杉，重庆中钦律师事务所律师。上诉人重庆弘旭建筑劳务有限公司因与被上诉人肖乾早劳动争议一案，不服重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第09483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，根据原告肖乾早提交的调查取证申请，本院依职权就九人社伤险认决字[2014]149223号《认定工伤决定书》和九龙坡（工伤）劳鉴初字[2015]568号《劳动能力鉴定结论通知书》的送达情况向重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局进行了调查并收集了相关证据。根据原、被告提交的证据及双方当事人在庭审中的陈述，结合本院依职权收集的证据，一审法院认定如下事实：2014年4月6日15时许，肖乾早在重庆弘旭建筑劳务有限公司承建的重庆市南岸区鲁能领秀城2号地块21号楼拆模时不慎摔伤。肖乾早受伤后即被送至重庆市东南医院住院治疗，于2014年5月22日出院。出院诊断为腰1椎体爆裂骨折。肖乾早住院治疗期间，重庆弘旭建筑劳务有限公司未派出人员对肖乾早进行护理。肖乾早在重庆市东南医院治疗期间共产生门诊、住院治疗医疗费55044.12元，该费用已由肖乾早垫付。2014年4月17日，肖乾早因购买胸腰椎支具支付价款2860元。2014年11月27日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认决字[2014]149223号《认定工伤决定书》，认定肖乾早受到的事故伤害属于工伤，用人单位为重庆弘旭建筑劳务有限公司。2015年3月11日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局在《重庆日报》上登载公告，以公告方式对重庆弘旭建筑劳务有限公司送达了九人社伤险认决字[2014]149223号《认定工伤决定书》。重庆弘旭建筑劳务有限公司对该《认定工伤决定书》未申请行政复议或提起行政诉讼。2015年6月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出九龙坡（工伤）劳鉴初字[2015]568号《劳动能力鉴定结论通知书》，对肖乾早的劳动能力鉴定结论为:伤残捌级，一般医疗依赖，无护理依赖。肖乾早因此次劳动能力鉴定支付鉴定费400元、鉴定检查费597.50元。2015年9月14日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会向重庆弘旭建筑劳务有限公司委托的特别授权委托代理人徐利蓉送达了九龙坡（工伤）劳鉴初字[2015]568号《劳动能力鉴定结论通知书》，重庆弘旭建筑劳务有限公司对肖乾早的伤残鉴定结论未提出再次鉴定申请。2015年7月17日，肖乾早向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决解除肖乾早与重庆弘旭建筑劳务有限公司的劳动关系并由重庆弘旭建筑劳务有限公司向肖乾早支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、鉴定费及鉴定检查费、残疾器具费、交通费等合计261203.62元。同日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会出具《收件回执》。此后，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会未作出处理决定。故肖乾早向本院提起诉讼，提出前述之诉讼请求。本案审理中，肖乾早与重庆弘旭建筑劳务有限公司当庭一致确认：九人社伤险认决字[2014]149223号《认定工伤决定书》和九龙坡（工伤）劳鉴初字[2015]568号《劳动能力鉴定结论通知书》业已生效。另查明，肖乾早在本案诉讼过程中当庭认可：重庆弘旭建筑劳务有限公司已向其支付工伤待遇款项59000元。重庆弘旭建筑劳务有限公司系私营企业。重庆弘旭建筑劳务有限公司未为肖乾早办理工伤保险。2015年9月25日，本院向重庆弘旭建筑劳务有限公司送达了肖乾早提交的本案民事诉状。2013年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准为4252元/月，2014年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准为4738元/月。肖乾早向一审法院诉称，2014年4月6日，原告在被告承建的南岸区鲁能领秀城2号地块21号楼拆模时不慎摔伤，原告受伤后被送至重庆市东南医院治疗，诊断为腰1椎体爆裂性骨折。2014年11月27日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。2015年6月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会认定原告伤残等级为捌级，一般医疗依赖。由于被告未为原告购买工伤保险，被告应当向原告支付相应的工伤待遇。2015年7月17日，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委向原告出具《收件回执》后未作出处理决定。故原告起诉来院，请求判令：1、解除原告与被告的劳动关系；2、被告向原告支付医疗费55044.12元、住院期间伙食补助费368元、住院期间护理费3680元、停工留薪期工资17008元（4252元/月×4个月）、一次性伤残补助金46772元（4252元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金28428元（4738元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金56856元（4738元/月×12个月）、鉴定费及鉴定检查费997.50元、残疾辅助器具费2860元、交通费1000元；3、本案诉讼费用由被告承担。重庆弘旭建筑劳务有限公司向一审法院辩称，承接涉案工地建筑劳务的主体实际为重庆祥龙建筑劳务有限公司，被告未与原告建立过劳动关系，故被告不应向原告支付工伤待遇。另外，因被告系私营企业，故原告的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数应以相应年度重庆市私营企业在岗职工平均工资标准确认，原告主张的残疾辅助器具费标准过高，交通费未举示证据证明。请求法院驳回原告的诉讼请求。原告肖乾早为证实其诉讼请求提供了以下证据:1、九人社伤险认决字[2014]149223号《认定工伤决定书》，拟证明原告遭受工伤的基本情况；被告认为重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出该工伤认定的事实依据不足，且被告未收到过该《认定工伤决定书》，对该证据的真实性、合法性均不予认可；2、九龙坡（工伤）劳鉴初字[2015]568号《劳动能力鉴定结论通知书》，拟证明原告工伤伤残等级的鉴定结论；被告认为其未收到过该《劳动能力鉴定结论通知书》，无法对该《劳动能力鉴定结论通知书》正常行使申请再次鉴定的权利，对该证据的真实性、合法性均不予认可；3、××案首页》、《出院记录》，拟证明原告受伤后的诊断及住院治疗情况；被告对该组证据的真实性无异议；4、住院医药费专用收据1张、门诊医药费收据2张，拟证明原告因伤后治疗产生的医疗费情况；被告对该组证据的真实性无异议；5、胸腰椎支具购货发票1张，拟证明原告购买残疾器具产生的费用情况；被告对该证据的真实性无异议，但认为该器具价格偏高。6、鉴定费票据1张、检查费票据2张，拟证明原告因劳动能力鉴定垫付的鉴定费和鉴定检查费数额；被告对该组证据的真实性无异议。7、《南岸区劳动人事争议仲裁委员会收件回执》，拟证明原、被告之间的劳动争议纠纷已经过劳动争议仲裁前置程序；被告对该证据的真实性无异议。被告重庆弘旭建筑劳务有限公司针对其辩称理由提交了如下证据：1、《鲁能领秀城2号地住宅及附属车库工程劳务费结清证明》（复印件）、《鲁能领秀城2号地住宅及车库工程劳务或分包工程结算汇总表》（复印件）、《鲁能领秀城2号地住宅及车库工程劳务或分包工程结算明细表》（复印件）、《领（借款）申请单》（复印件），拟证明涉案工程劳务实际系案外人重庆祥龙建筑劳务有限公司承接。原告认为该组证据均系复印件，无原件予以核对，对该组证据的真实性不予认可。2、重庆市工商行政管理局档案信息服务中心九龙坡区查询点出具的《公司基本情况》，拟证明被告属私营企业。原告对该证据的真实性无异议。一审法院认为原告作为劳动者，在遭受工伤并被评定为捌级伤残之后，享有解除与被告之间劳动关系的权利，原告解除劳动关系的意思表示于2015年9月25日到达被告，故双方的劳动关系解除时间应以2015年9月25日确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”。本案中，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出的九人社伤险认决字[2014]149223号《认定工伤决定书》认定原告所受涉案伤害属于工伤，认定用人单位为重庆弘旭建筑劳务有限公司。被告如对该《工伤认定决定书》不服，可以依法申请行政复议，也可以通过行政诉讼程序请求人民法院撤销该《工伤认定决定书》，但被告并未对该《工伤认定决定书》申请行政复议或提起行政诉讼。重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出的九龙坡（工伤）劳鉴初字[2015]568号《劳动能力鉴定结论通知书》，对原告的劳动能力鉴定结论为:伤残捌级，一般医疗依赖，无护理依赖。重庆被告如对该《劳动能力鉴定结论通知书》不服，可以依法提出再次鉴定申请，但被告并未对原告的劳动能力鉴定结论提出再次鉴定申请。并且，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局、重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会就涉案工伤认定决定和劳动能力鉴定结论向被告进行送达的程序合法，现涉案工伤认定决定和劳动能力鉴定结论业已生效，被告在本案诉讼过程中举示的证据不足以推翻涉案工伤认定决定和劳动能力鉴定结论，本院对于九人社伤险认决字[2014]149223号《认定工伤决定书》、九龙坡（工伤）劳鉴初字[2015]568号《劳动能力鉴定结论通知书》作出的认定结论依法予以采纳。被告关于涉案工伤认定决定和劳动能力鉴定结论认定事实错误、送达程序不合法的辩解因无充分证据支撑，本院不予采纳。原告在工作期间因工受伤，经鉴定属于捌级伤残，依法应享受相应工伤待遇。鉴于被告未为原告告参加工伤保险，被告应依法按工伤保险待遇项目和标准向被告支付工伤待遇费用。被告主张原告的本人工资标准应以2013年4月-2014年3月期间重庆市私营企业在岗职工月平均工资确认，原告主张其本人工资标准应以2013年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准4252元/月确认，但双方均未举示相应证据对原告受伤前的实际月工资数额予以证明，鉴于被告作为用人单位依法负有记录、保管工资发放资料之义务，而被告在本案诉讼过程中未就原告受伤前的工资标准举示证据，且原告主张以4252元/月认定其本人工资标准，被告受伤的时间为2014年4月，其主张的本人工资标准低于2013年4月-2014年3月期间重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准，此属于原告对自身民事权利的处分行为，本院对此予以尊重，故原告的本人工资标准以4252元/月予以确认。被告关于以2013年4月-2014年3月期间重庆市私营企业在岗职工月平均工资确认原告本人工资的辩解于法无据，本院不予采纳。关于被告应向原告告支付的工伤待遇，本院依法确认如下：1、医疗费。原告受伤后在重庆市东南医院治疗期间共垫付门诊、住院医疗费55044.12元，该费用属于工伤保险待遇范畴，被告应向原告承担支付责任。2、住院期间伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定：“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付”。本案中，鉴于原告住院治疗工伤的期间为46天，故被告应向原告支付住院期间伙食补助费8元/天×46天=368元。3、住院期间护理费。鉴于原告住院治疗期间为46天，结合原告的伤情诊断结果及护理人员收入市场行情，本院酌情确认被告应向原告支付住院期间护理费80元/天×46天=3680元。4、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。鉴于原告的伤情诊断为腰椎骨折，参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S32·0的规定，原告的停工留薪期应以4个月确认，故被告应向原告支付停工留薪期工资4252元/月×4个月=17008元。5、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，原告经劳动能力鉴定被评定为捌级伤残，其本人工资标准为4252元/月，故被告应向原告支付一次性伤残补助金4252元/月×11个月=46772元。6、一次性工伤医疗补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。五至六级工伤职工在本办法实施前已提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按原标准执行；本办法实施后提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按本办法标准执行”。本案中，原告劳动能力鉴定结论为捌级伤残，双方解除劳动关系的时间点为2015年9月25日，故被告应向原告支付一次性工伤医疗补助金4738元/月×6个月=28428元。7、一次性伤残就业补助金。本案中，原告告劳动能力鉴定结论为捌级伤残，双方解除劳动关系的时间点为2015年9月25日，故被告应向原告告支付一次性伤残就业补助金4738元/月×12个月=56856元。8、鉴定费及检查费。《重庆市工伤保险实施办法》第十九条规定：“劳动能力鉴定委员会承担以下鉴定或确认工作：（一）工伤职工劳动能力的鉴定；（二）延长停工留薪期的确认；（三）配置辅助器具的确认；（四）疾病与工伤关联的确认；（五）供养亲属完全丧失劳动能力的鉴定；（六）工伤康复的确认；（七）工伤职工旧伤复发的确认；（八）其他受委托的劳动能力鉴定”。第二十四条第一款规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担”。本案中，原告因劳动能力鉴定垫付鉴定费及鉴定检查费997.50元，此费用应由被告承担，故被告应向原告支付鉴定费及鉴定检查费997.50元。9、交通费。《关于工伤类劳动争议案件的处理意见》第四条规定：“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付，食宿费可以参照用人单位因公出差报销标准予以支持，用人单位无相应标准的，可以参照当地机关事业单位因公出差报销标准予以支持”。本案中，原告因工伤致残，其在治疗、劳动能力等级鉴定、仲裁申请过程中必然产生相应的交通费用，结合原告的住所地及治疗、工伤性质认定、劳动能力等级鉴定、仲裁申请的实际情况，酌情确认被告应向原告支付交通费700元。10、残疾辅助器具费。《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”。《重庆市工伤保险实施办法》第三十三条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，要求安装、配置辅助器具的，由用人单位或工伤职工根据工伤职工就医定点医疗机构建议，向参保地区县（自治县）劳动能力鉴定委员会申请确认。经确认需要安装、配置的，到工伤保险定点辅助器具配置机构安装、配置，所需费用按照国家和我市有关规定由工伤保险基金支付，具体办法由市社会保险行政部门制定”。本案中，原告未举示其经劳动能力鉴定委员会确认可以安装辅助器具之证据，故原告要求被告支付残疾辅助器具费的诉讼请求，因无相应证据支撑，一审法院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十二条、第三十三条第一款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十七条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十九条、第二十四条第一款、第三十三条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S32·0，《关于工伤类劳动争议案件的处理意见》第四条，《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，判决如下：一、确认原告肖乾早与被告重庆弘旭建筑劳务有限公司的劳动关系已于2015年9月25日解除。二、被告重庆弘旭建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内向原告肖乾早支付医疗费55044.12元、住院期间伙食补助费368元、住院期间护理费3680元、停工留薪期工资17008元、一次性伤残补助金46772元、一次性工伤医疗补助金28428元、一次性伤残就业补助金56856元、鉴定费及鉴定检查费997.50元、交通费700元，合计209853.62元（被告重庆弘旭建筑劳务有限公司已付59000元，被告重庆弘旭建筑劳务有限公司实际还应向原告肖乾早支付的工伤待遇款项额度为150853.62元）。三、驳回原告肖乾早的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告重庆弘旭建筑劳务有限公司负担，一审法院决定予以免收。宣判后，重庆市弘旭建筑劳务有限公司不服，向本院提起上诉认为其系私营企业，一审径行适用非私营单位平均工资标准核算被上诉人相关工伤保险待遇有失公允；同时，一审对护理费标准的确定及交通费的主张于法无据，综上，请求撤销原判，相应予以改判。肖乾早答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院认为，本案系当事人以工伤保险事由提起的诉讼，综合诉辩意见，二审争议焦点为被上诉人工资标准的确定。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。可见，劳动合同法范畴，用人单位具有书面缔约义务，涉及劳动合同基本条款争议时，前述义务外化为证据法层面的举证责任。本案中，上诉人虽主张社平工资标准适用之排除，但并未就被上诉人工资标准的待证事实完成举证责任，仅辩称根据其主体性质变更酌定标准，本院不予采信。另关于上诉人针对护理费、交通费提出的上诉意见，本院认为，工伤保险制度基础价值在于尽可能分摊劳动作业风险，最大限度救济工伤事故损害。结合现有事实、证据，一审对前述费用标准之酌定、核算并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆弘旭建筑劳务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴代理审判员  刘恋砚代理审判员  邓 瑀二〇一六年六月二日书 记 员  汪腊梅