湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终466号
上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司。
法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭鹏，湖南省第三工程有限公司员工（特别授权）。
委托诉讼代理人：王贤海。
被上诉人（原审原告）：胡定发。
委托诉讼代理人：沈国军，湖南火龙联合律师事务所律师。
上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称第三工程公司）因与被上诉人胡定发建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省新田县人民法院（2016）湘1128民初1243号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人第三工程公司的委托诉讼代理人、被上诉人胡定发及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人第三工程公司上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、因被上诉人原因导致工程多次停工，上诉人为被上诉人垫资1,362,143元，代缴水电费、税金共计144,539元，故上诉人不在拖欠工程款；二、被上诉人多承包部分工程质量不合格，导致上诉人被扣20万元维修金，因此该维修金也因扣除。
被上诉人胡定发答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人胡定发向一审法院起诉请求：请求依法判令上诉人第三工程公司立即支付被上诉人工程款及垫付的材料、劳务等费用共计584,561元。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。2013年5月24日，第三工程公司将所承包的新田县机械工业园5﹟、8﹟厂房的施工建设项目以内部发包的形式发包给无相关施工资质的胡定发承建。并约定以包工包料等全包形式，工程造价包括施工设备、劳务、管理、材料、安装等费用，工程不预付工程款，但双方对税费承担未进行约定。胡定发进场施工一段时间后，因第三工程公司与发包方所签订的合同于2014年11月10日终止，导致胡定发无法继续施工。后经新田县工业园管委会委托湖南明城项目管理有限公司对新田县机械工业园5﹟、8﹟厂房原、第三工程公司的已完工程进行结算审核，并出具了明诚基审字（2015）第086号、087号工程结算审核报告，结论为5﹟厂房已完工程量审定总金额为852,398.09元，其中胡定发完成的工程量为670,732.98元；8﹟厂房已完工程量审定总金额为4,092,683.35元，土方结算造价为72，692元，其中胡定发完成的工程量为1,153,828.58元和土方工程72,692元。对该审核结论胡定发不持异议，第三工程公司对总工程量造价无异议，但对胡定发完成的工程量造价认为在审核时第三工程公司公司未派员在场，该结论不符合客观事实。但在诉讼过程中，第三工程公司未在法院指定的期限内申请重新进行司法委托审核。综上，胡定发完成的工程量造价依据该两份审核报告为1,897,253.56元（670,732.98元＋1,153,828.58元＋72,692元）。
另查明，胡定发及其合伙人杨录堤已从第三工程公司处领取的工程款为：1、2013年6月1日胡定发领取100,000元；2、2013年5月24日胡定发领取380,000元；3、2013年7月8日杨录堤领取50,000元；4、2013年8月9日杨录堤领取30,000元；5、2013年1月31日杨录堤领取100,000元；6、2013年9月21日杨录堤领取35,000元；7、2013年8月20日杨录堤领取15,000元。以上七笔小计710,000元。另第三工程公司于2013年10月21日为胡定发垫付的房屋面防水工程款10,000元，并由张春华出具领条；2013年9月1日为胡定发垫付铝合金材料款28,143元；新田县工业园管委会代第三工程公司转付胡定发工程款500,000元；第三工程公司支付及垫付给胡定发的工程款应交纳的相关税费50,607元，已由第三工程公司实际交纳（不包括新田县工业园管委会代第三工程公司转付给胡定发的500,000元工程款应交纳的税费）。以上共计1,298,750元。
一审法院认为，第三工程公司将其承包的工程以包工包料的方式转包给无施工资质的胡定发，双方所签订的内部发包合同，属无效合同。但对胡定发已完工程量，第三工程公司应按双方的约定支付工程款。因双方在合同中未约定税费的承担者，依照相关法律的规定，新田县工业园管委会原已代第三工程公司转付的500,000元工程款及第三工程公司尚未支付的工程款所产生的税费应由胡定发承担。第三工程公司实际未支付工程款等费用为598,503.56元，但胡定发诉请的金额为584,561元。故法院应按胡定发的起诉金额进行处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由第三工程公司在本判决发生法律效力后十日内给付胡定发工程等费用584,561元；二、新田县工业园管委会原已代第三工程公司转付的500,000元工程款及第三工程公司未付的工程款584,561元所产生的税费由胡定发承担。案件受理费人民币9645元，减半收取4822.5元，由胡定发负担822.5元，第三工程公司负担4000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人第三工程公司在二审审理过程中提交如下证据：一、杨录堤收条一张，拟证实2013年11月25日付杨录堤工程款10万元。二、新田县机械工业园5#厂房工程质量情况说明及处理意见，拟证据5#厂房存在质量问题；三、2013年1月2日电费发票用水记录详单，拟证明上交水电费27,812.4元。上诉人对上述证据提出质证意见：一、该证据没有原件，不能作为定案证据；二、该证据真实性无异议，但不能证明被上诉人因质量问题被扣款；三、对该证据的真实性不认可。
本院对上述证据进行认证：一、该证据经庭审中杨录提本人确认，该收条为杨录提本人所写，对该证据本院予以确认；二、对该证据的真实性，本院予以确认，但该证据无法证实上诉人因质量问题被扣工程款20万元，对该证据的证明目的本院不予采信；三、用水记录及电费发票仅证实用水及电费交纳情况，无法证实水电用于本案涉案工程建设，故该证据本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实进行变更：被上诉人胡定发及其合伙人杨录堤已从上诉人第三工程公司处领取的工程款为：1、2013年6月1日胡定发领取100,000元；2、2013年5月24日胡定发领取380,000元；3、2013年7月8日杨录堤领取50,000元；4、2013年8月9日杨录堤领取30,000元；5、2013年1月31日杨录堤领取100,000元；6、2013年9月21日杨录堤领取35,000元；7、2013年8月20日杨录堤领取15,000元；8、2013年11月25日杨录堤领取工程款10,000元。以上七笔小计810,000元。另第三工程公司于2013年10月21日为胡定发垫付的房屋面防水工程款10,000元，并由张春华出具领条；2013年9月1日为胡定发垫付铝合金材料款28,143元；新田县工业园管委会代第三工程公司转付胡定发工程款500,000元；第三工程公司支付及垫付给胡定发的工程款应交纳的相关税费50,607元，已由第三工程公司实际交纳（不包括新田县工业园管委会代第三工程公司转付给胡定发的500,000元工程款应交纳的税费）。以上共计1,398,750元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的其他的事实本院予以确认。
本院认为，二审双方争执的焦点是：一、上诉人是否因工程质量被扣200,000元工程款。二、上诉人是否已将工程款给付完毕。
上诉人提出因工程质量问题被扣工程款200,000元，该款应当予以扣除的上诉理由，经查，在一审、二审审理期间，上诉人均未提交证据对该上诉理由予以证实，根据谁主张谁举证的原则，上诉人对其举证不能承担法律后果，对该上诉理由，本院不予采纳。
上诉人提出的已将该工程款给付完毕的上诉理由，经查，根据查明的事实，被上诉人总共完成工程量1,897,253.56元，而被上诉人领取的工程款及上诉人为被上诉人垫付的费用及代缴的税费等费用为1,398,750元，上诉人下欠被上诉人工程款498,503.56元。上诉人未提供证据对其他已经给付工程款进行证实，故本院对该上诉理由不予采纳。现上诉人下欠工程款低于被上诉人的诉讼请求，故对其诉讼请求超过应给付部分应予驳回。
综上，因二审出现新的证据，事实已重新认定，故对一审法院判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第六十四条之规定，判决如下：
变更湖南省新田县人民法院（2016）湘1128民初1243号民事判决第一项为：由上诉人湖南省第三工程有限公司在本判决收到之日起十五日内给付被上诉人胡定发工程等费用498,503.56元；
变更湖南省新田县人民法院（2016）湘1128民初1243号民事判决第二项为：新田县工业园管委会原已代上诉人湖南省第三工程有限公司转付的500,000元工程款及上诉人湖南省第三工程有限公司未付的工程款498,503.56元所产生的税费由被上诉人胡定发承担。
驳回被上诉人胡定发的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4822.5元，由被上诉人胡定发负担822.5元，上诉人湖南省第三工程有限公司负担4000元。；二审案件受理费9645元，由被上诉人胡定发负担600元，上诉人湖南省第三工程有限公司负担负担9045元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秋云
审 判 员 龚 建
代理审判员 王 荣
二〇一七年四月十九日
书 记 员 周梅梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。