吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终410号
上诉人（原审被告）吉林高速公路股份有限公司，住所地长春经济技术开发区浦东路4488号。
法定代表人毕忠德，该公司董事长。
委托诉讼代理人李国强，吉林济维律师事务所律师。
委托诉讼代理人陈明星，吉林济维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）薄洪艳，女，1955年5月23日生，汉族，住吉林省梨树县。
委托诉讼代理人梁日江，吉林和美律师事务所律师。
原审被告吉林高速公路股份有限公司运营维护分公司，住所地长春市人民大街11511号。
法定代表人董克力，该公司经理。
上诉人吉林高速公路股份有限公司（以下简称吉林高速）因与被�诉人薄洪艳、原审被告吉林高速公路股份有限公司运营维护分公司（以下简称维护分公司）劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初1839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对案件进行了审理。上诉人吉林高速的委托诉讼代理人李国强、陈明星，被上诉人薄洪艳及其委托诉讼代理人梁日江到庭参加诉讼，原审被告维护分公司经本院依法送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
薄洪艳原审时诉称，1997年初，薄洪艳入职吉林高速从事公路养护工作，工作期间未给薄洪艳安排年休假，也未与劳动者签订正规劳动合同。2017年4月份突然告知薄洪艳回家不用上班，解除了劳动合同。故请求人民法院判令：1.吉林高速及维护分公司给付解除劳动合同补偿金人民币31500元（21个月×1500元）；2.吉林高速及维护分公司给付薄洪艳未休年假工资33447.15元（165天×67.57元×300%）；3.吉林高速及维护分公司给付薄洪艳未签订劳动合同赔偿金16500元（11个月）。
吉林高速及维护分公司原审时共同答辩称,吉林高速是2010年3月份成立的，薄洪艳之前在吉林省高速公路管理局（以下简称省高管局）四平管理处工作，也是清扫工。认为双方之间系非全日制用工关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议；非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿等。因此，依法不需支付未签劳动合同赔偿金和解除劳动合同补偿金。同时，非全日制用工也不存在年休假问题，薄洪艳关于年休假工资的主张缺少法律依据。请求人民法院依法驳回�洪艳各项诉请。
原审法院经审理查明：长平高速公路于1996年通车，日常维护工作由案外人省高管局下设的各管理处负责。吉林高速系国有控股企业，成立于2010年3月1日，经营范围包括全省高速公路的投资、开发、建设、养护、经营管理等。公司成立后，经吉林省交通运输厅决定，包括长平高速公路在内的省内已建成公路的经营、养护等工作全部划归吉林高速管理。同年，吉林高速设立维护分公司，具体负责省内高速公路的监控、运营、养护等。薄洪艳于1997年开始受雇于省高管局四平管理处任养护工，负责长平高速四平段局部路面的清扫、养护工作。2010年初吉林高速成立后，省高管局将全部聘用的公路养护人员移交吉林高速管理。其后，薄洪艳的日常工作由维护分公司安排、管理，但工资仍由吉林高速转账发放。薄洪艳工作期间，曾与维护分公司签署《兼职人员意外伤害赔偿协议》，主要内容为：因维护分公司存在进行高速公路日常养护工作中正式员工不足的情况，公司需要临时雇佣非全日制的兼职雇工协助公司工作，为了保障雇工在岗期间遭遇人身伤害能够得到赔偿，由公司为薄洪艳购买相应的意外伤害保险。2016年9月，维护分公司与薄洪艳签署《兼职劳务合同》一份，言明：薄洪艳自2016年9月2日至2019年9月2日期间受雇维护分公司兼职从事非全日制用工的不定时工作，报酬以当地最低工资标准按月结算，养老保险费打入薄洪艳工资里，由薄洪艳自行缴纳等。2017年3月27日，维护分公司通知薄洪艳停止工作，薄洪艳随后于2017年4月1日离职。2017年5月，薄洪艳向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，当月31日，该仲裁委以薄洪艳申请事项不属于劳动人事争议处理范围为由，作出不予受理决定。薄洪艳对此处理结果不服，故诉至法院。薄洪艳各年份月工资收入：2010年-2012年为890元/月,2013年-2015年为1302元/月，2016年-2017年为1500元/月。薄洪艳工作期间从未休过年假。
原审法院认为,薄洪艳自1997年开始，持续在长平高速公路从事养护工作，其与该公路的管理人之间，成立事实上的劳动关系。吉林高速于2010年3月成立后，按行政主管部门的要求接管了长平高速公路的维护管理工作，成为该国有路产的管理者，并延用了包括薄洪艳在内的原有公路养护人员，因此薄洪艳与吉林高速之间已建立有效的劳动合同关系，双方劳动合同关系的成立时间，为吉林高速成立之时即2010年3月。维护分公司系吉林高速的分支机构，其虽参与对全体养路工的管理，并与薄洪艳签署过《兼职劳务合同》、《兼职人员意外伤害赔偿协议》等文件，但基于其与吉林高速在组织结构上的上、下级关系�其上述管理行为应视为系在履行上级机构所赋与的职责，而非意欲以主体身份与薄洪艳建立另一劳动关系。同时考虑到薄洪艳与吉林高速之间的劳动关系，自建立以来从未发生变更情形，且体现劳动关系的重要指标即工资，均由吉林高速的账户内向薄洪艳转账发放，故本案所涉劳动关系的主体，只能确认为吉林高速。根据合同相对性原理，维护分公司无需为案件所涉劳动合同关系承担义务及责任。薄洪艳关于维护分公司承担赔偿责任的诉讼主张，于法无据，法院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的标准工时制度；第三十九条规定，企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。吉林高速诉讼中抗辩称，其对薄洪艳的用工形式为非全日制用工，并提供了双方于2016年9月2日签署的《兼职劳务合同》及其内部制定的养路工管理制度等证据材料。但由于吉林高速自行推行的非全日制用工形式并未得到劳动行政部门批准，且其养路工管理制度亦无证据表明已向全体劳动者公示并报劳动行政部门批准备案，故吉林高速与薄洪艳签订的《兼职劳务合同》因违法而无效。吉林高速关于其与薄洪艳之间实行非全日、不定时工作制的抗辩主张，与法相悖，法院不予采纳。双方之间的合同权利、义务关系及违约责任，仍应适用法定标准工时制度加以衡量及调整。关于薄洪艳主张的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）……；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一�解除劳动合同的；（三）……”，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”。现已查明，双方劳动关系已于2017年4月1日解除，依照上述法律规定，吉林高速作为用人单位，应根据薄洪艳的工作年限支付经济补偿金。对于工作年限，由于薄洪艳自1997年入职后，持续在长平高速公路任养路工，其间虽经历了公路管理人即用人单位的更迭，但薄洪�的工作内容、工作地点始终未发生变化，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”的规定，薄洪艳的工作年限应自1997年起算，至双方劳动合同解除时，薄洪艳�工作年限为20年零4个月。依此工作年限，薄洪艳应得经济补偿金数额为1500元/月×20.5个月=30750元。薄洪艳关于要求支付经济补偿金的诉讼主张，事实及法律依据充分，予以采纳，但其诉请金额有误，法院据实予以调整。关于薄洪艳主张的未休年休假工资问题。现已查明，在双方劳动关系存续期间，吉林高速并未安排薄洪艳进行年休假。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天；第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬；人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规�者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。根据上述规定，吉林高速应按日平均工资200%的标准，向薄洪艳补发自2010年3月起未休年假工资的差额部分。根据薄洪艳实际参加工作年限，其在2010年应享受年休假8天，2011年至2016年期间每年应享受年休假10天，2017年应享受年休假3天。按照薄洪艳各年度平均月工资标准，并结合各年度应休年假天数，薄洪艳未休年假工资差额分别为：2010年654.72元，2011年818.39元，2012年818.39元，2013年1197.24元，2014年1197.24元，2015年1197.24元，2016年1379.31元，2017年413.80元，以上合计为7676.33元，吉林高速应予支付。关于薄洪艳主张的未签订书面劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述规定，吉林高速本应在与薄洪艳成立劳动关系的次月，即2010年4月签订书面劳动合同，但由于吉林高速怠于履行该项义务，故其应额外支付11个月的工资作为赔偿。参照2010年4月至2011年3月期间薄洪艳的工资收入水平，该项赔偿金额为890元/月×11个月=9790元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，原审判决：一、吉林高速向薄洪艳支付经济补偿金30750元、未休年假工资7676.33元、未订立书面劳动合同赔偿金9790元，以上合计48216.33元，于判决生效后三日内付清；二、驳回薄洪艳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（薄洪艳已垫付），由吉林高速负担。
宣判后，吉林高速不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决,改判驳回薄洪艳原审诉讼请求；诉讼费用由薄洪艳承担。主要上诉理由为：原审判决认定事实及适用法律错误。吉林高速用工形式为非全日制用工，双方签订了《兼职劳务合同》，在行政部门备案仅是行政管理需要，原审判决以《兼职劳务合同》未在行政部门备案为由认定双方存在全日制用工关系属于认定事实错误。薄洪艳�作系根据吉林高速安排的工作量，在正常情况下薄洪艳两个小时即可清扫完毕，薄洪艳完成工作后可以回家，且并非每天都需要上路打扫，农忙时也可以在家干农活。另外，类似案件的生效判决已经确认公路养护工的用工形式为非全日制用工。根据劳动合同法规定，非全日制可口头订立，随时解除，无需支付经济补偿金，薄洪艳关于未签订劳动合同补偿金的诉讼请求也已经超过仲裁时效期间，非全日制用工也不存在年休假一说，一审法院判令吉林高速支付薄洪艳未休年假工资没有法律依据。
薄洪艳二审答辩称，吉林高速主张非全日制用工没有法律依据，吉林高速称分扫路段两小时能清扫完毕缺乏依据，其又称非全日制用工没有事实依据。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
维护分公司二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意�。
本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，二审审理过程中吉林高速提交了如下证据：1.养路工考勤表、案外人劳动合同及备案名册，证明吉林高速的养路工经劳动行政部门备案为非全日制用工，公司根据该用工形式制定了相应制度，已告知劳动者并经其同意，每日工作时间为四小时。2.吉林高速公路股份有限公司运营监控管理分公司（更名后为维护分公司）与薄洪艳签订的《兼职劳务合同》及《兼职人员以外伤害赔偿协议》各一份，签订时间均为2011年1月1日，《兼职劳务合同》载明，“乙方（薄洪艳）同意：在被雇佣期间，根据甲方（吉林高速）工作需要，兼职从事甲方安排的非全日制不定时的工作。……本协议有效期自2011年1月1日起，至2016年1月1日止……”《兼职人员以外伤害赔偿协议》载明吉林高速需要雇佣“非全职全时的兼职雇工协助甲方工作”，证明于吉林高速成立之初即已经与薄洪艳约定用工形式为非全日制用工。对以上证据，薄洪艳质证称，证据1的时间是2017年，劳动者并非薄洪艳，吉林高速知晓非全日制用工需经备案，但与薄洪艳成立劳动关系时是劳动合同法生效后，应适用劳动合同法的规定。证据2不属于新证据，原审时吉林高速提交过2016年9月的《兼职劳务合同》及《兼职人员意外伤害赔偿协议》，后者体现的两项保险没有缴纳，其内容只是意向并未履行。2011年的《兼职劳务合同》时间与薄洪艳的入职时间不符，且与吉林高速原审提交的2016年9月的合同时间断档矛盾。同时，两份协议都不是薄洪艳本人签署，该证据不能作为定案依据。
本院认为，薄洪艳主张自1997年入职吉林高速从事公路养护工作，双方形成事实上的劳动关系，并据此主张解除劳动关系的经济补�金、带薪年假工资、未签订书面劳动合同二倍工资。吉林高速辩称双方协议采用非全日制用工形式，无需支付各项补偿。
关于薄洪艳在吉林高速工作期间的用工形式问题。首先，从双方建立用工关系时的合意看，吉林高速于2010年3月成立，留用了包括薄洪艳在内的原有公路养护人员，并由其分支机构维护分公司对养路工进行管理，2011年1月维护分公司与薄洪艳签订《兼职劳务合同》，期限自2011月1月1日至2016年1月1日，合同第一条写明薄洪艳从事非全日制工作，2016年9月2日，双方再次签订《兼职劳务合同》，期限自2016年9月2日至2019年9月2日，内容亦包含了非全日制用工的约定。同时，在两份《兼职人员意外伤害赔偿协议》中均存在“非全职全时”、“非全日制”等字样，薄洪艳虽然不认可2011年的两份协议的真实性，但其明确表示不申请笔迹鉴定，应视为对�身权利的放弃，故对以上协议本院予以采信。薄洪艳在以上多份协议上签字即应视为知悉并认可非全日制的用工形式。其次，从工作内容看，根据双方庭审陈述，包括薄洪艳在内的养路工分别负责约两公里高速路面及路边清扫、维护工作，包括夏季杂草剪除，冬季配合扫雪车清理积雪等。薄洪艳陈述每日八小时的工作时间不符合其实际工作量。再次，根据维护分公司的多份管理制度，养路工的工作时间均为每日四小时，薄洪艳离职后，接替其工作的养路工人均在工作制度及考勤表上签字确认以上工作内容及每日四小时的工作时间，且吉林高速已经在劳动行政部门对非全日制用工形式进行登记备案，虽然薄洪艳对以上内容未予确认，但其在职期间从事的工作内容、工作时间应与其接替者基本一致。因此，综合考虑双方订立合同时的合意以及薄洪艳的工作内容、工作时长等因素，应当认定薄洪艳在吉林高速工作期间从事非全日制用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”以及第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”之规定，在该用工形式下，薄洪艳主张解除劳动合同的经济补偿金、带薪年假工资、未签订书面劳动合同二倍工资均无法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初1839号民事判决；
二、驳回被上诉人薄洪艳的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，均由被上诉人薄洪艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田素香
审 判 员 陈太云
代理审判员 赵芳芳
代理审判员 邵明福
代理审判员 白 雪
二〇一八年四月十三日
书 记 员 徐 智