江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第03705号
上诉人（原审被告）江苏中盛建设集团有限公司，住所地徐州市铜山区二堡村北综合楼。
法定代表人孟庆利，该公司经理。
委托代理人李志强，江苏逸诚律师事务所律师。
委托代理人丁银萍，江苏逸诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）左方林，个体户。
委托代理人朱建国，江苏义缘律师事务所律师。
被上诉人魏礼龙，个体户。
上诉人江苏中盛建设集团有限公司（以下简称中盛公司）因与被上诉人左方林、魏礼龙建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第01128号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中盛公司的委托代理人丁银萍，被上诉人左方林及其委托代理人朱建国到庭参加诉讼，被上诉人魏礼龙经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，中盛公司系徐州纺织厂改造北区2#楼、3#楼工程的承包人。2009年7月7日魏礼龙与左方林签订《模板分项工程劳务分包协议书》，协议书约定：魏礼龙（甲方）将徐州纺织厂改造北区2#楼、3#楼工程的模板工程分包给左方林施工；单价为按模板粘灰面19.5元／平方米。协议书签订后左方林进行了模板工程施工。2010年11月3日魏礼龙的工地管理人员魏礼彬、李德宝向左方林出具证明一份，内容为：“纺织厂改造北区2#楼、3#楼模板面积：2#楼主体模板面积18735.9平方，2#楼二次结构模板面积3967.3平方，3#楼主体模板面积3720.8平方，3#楼二次结构模板面积633.7平方，总合计27057.7平方。扣除打凿工：202×90＝18180元。27057.7平方米×19.5元／平方米＝527625元。平时已付31万元”根据该证明魏礼龙尚欠左方林工程款199445元（527625元-18180元-310000元）。
2011年1月18日徐州纺织厂改造北区2#、3#楼工程由建设单位组织，设计单位、施工单位、监理单位参加通过竣工验收。
左方林在一审中诉称，中盛公司将其承建的徐州纺织厂改造北区2#楼、3#楼的工程转包给魏礼龙，魏礼龙又将该工程的模板工程分包给其施工，约定工程单价为19.5元／平方米。工程结束后经双方结算确认工程量为27057.7平方米，工程款为527625元，魏礼龙已支付310000元，尚欠217625元。多次催要至今未付。综上，请求法院判决中盛公司、魏礼龙支付剩余工程款217625元。
一审中魏礼龙未答辩。
中盛公司在一审中辩称，中盛公司没有将徐州纺织厂改造北区2#楼、3#楼的工程转包给魏礼龙，左方林诉称的模板工程系由中盛公司自己施工，因此对于左方林的诉讼请求应当予以驳回。中盛公司就其辩称一审没有举证证明。
原审法院认为，债务应当清偿。魏礼龙拖欠左方林模板工程款199445元，有《模板分项工程劳务分包协议书》、证明等予以证实，法院予以确认，因此魏礼龙应给付左方林该工程款。主张的工程款217625元，超出199445元的18180元，无证据证明，不予支持。中盛公司虽辩称，其没有将徐州纺织厂改造北区2#楼、3#楼的工程转包给魏礼龙，但其未提供证据予以证明，故对其该辩称，不予采信。建设工程转包的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，因此中盛公司应与魏礼龙对拖欠左方林的模板工程款199445元，承担连带责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：（一）、魏礼龙于判决发生法律效力之日起十日内支付左方林工程款199445元；（二）、中盛公司对魏礼龙承担的上述第一项中的债务承担连带清偿责任；（三）、驳回左方林的其他诉讼请求。案件受理费4560元，公告费560元，合计5120元，由左方林负担270元，魏礼龙、中盛公司连带负担4850元。
上诉人中盛公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销（2014）泉民初字第1128号民事判决书，将案件发回重审，或依法改判（2014）泉民初字第1128号民事判决书第二项判决，为“驳回原告左方林对被告江苏中盛建设集团有限公司的诉讼请求”，维持第一项、第三项判决内容；2、一、二审诉讼费、公告费由被上诉人承担。上诉理由：1、涉案的徐州纺织厂改造北区2#、3#楼工程，虽然是江苏中盛建设集团有限公司（以下简称中盛公司）中标承建，但被上诉人左方林提供的证据，不能证明上诉人中盛公司将涉案工程转包给被上诉人魏礼龙承包施工。被上诉人左方林举证的与魏礼龙个人签订的《模板分项工程劳务分包协议书》，2010年11月3日魏礼彬、李德宝出具的证明，与中盛公司无关，对上诉人中盛公司无约束力，不能以此认定被上诉人左方林实际施工徐州纺织厂改造北区2#、3#楼的模板工程。一审判决认定事实错误。2、根据法律规定，被上诉人左方林主张实际施工涉案工程，与被上诉人魏礼龙、上诉人中盛公司存在建设施工合同关系，应当就其主张举证证明，否则应承担举证不能的不利后果；一审判决认定中盛公司没有举证证明其辩称，便对被上诉人左方林无证据支持的主张予以认定，是错误的。一审判决适用法律错误。3、一审判决将2009年7月7日《模板分项工程劳务分包协议书》，2010年11月3日证明作为定案依据错误，以此认定左方林实际涉案工程，且施工工程款为527625元，明显证据不足。即使按照被上诉人左方林陈述，魏礼龙与左方林签订了《模板分项工程劳务分包协议书》，但合同的签订仅双方魏礼龙与左方林，中盛公司并没有认可，也不能证明中盛公司将涉案工程转包给魏礼龙，更不能代表左方林实际对涉案工程进行了施工。被上诉人左方林未提供证据证明魏礼彬、李德宝是被上诉人魏礼龙的工作人员，故魏礼彬、李德宝二人出具的2010年11月3日证明不能作为定案依据，该证据不但与本案无关联系，且真实性、合法性无法定认定。一审判决仅凭被上诉人左方林单方陈述，就认定二人系被上诉人魏礼龙的工地管理人员，明显不当。综上所述，一审判决认定事实、证据采信均错误，适用法律明显不当，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人左方林答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。通过一审庭审，上诉人中盛公司承建徐州纺织厂改造北区2#、3#工程，被上诉人通过魏礼龙处转包了2、3号楼的模板工程，并对其实际进行了施工，被上诉人认为一审法院判决正确，请求二审法院维持原判驳回上诉。
原审被告魏礼龙未到庭，亦未提交书面意见。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、被上诉人左方林是否有权向被上诉人主张工程款。2、上诉人中盛公司应否向被上诉人承担付款责任，工程款数额如何确定。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
本院认为，1、从一、二审查明情况看，左方林提供的证据能够证明其实际上从事了涉案工程的建设，且有相关工程人员的工程量证明，能够认定左方林的实际施工人身份。上诉人中盛公司虽然主张工程系其自行建设但是未就此提供证据，故对其此项上诉主张本院不予支持。2、对于工程款数额的问题，上诉人确实是涉案工程的总包方，其主张涉案分包协议与其无关的主张与事实不符，上诉人在法律规定范围内应当就涉案工程款向被上诉人左方林承担连带责任。关于已付工程款的数额问题，被上诉人一审主张魏礼龙已付工程款31万元，上诉人主张已付款还包括左方林从中盛公司领取的建筑业企业民工工资保证金5万元。虽然被上诉人主张该5万元包括在其主张的31万元内，但是从其一审提供的2010年11月3日的工程量证明中看，被上诉人左方林自行书写的“平时已付31万元”的内容无法确定书写时间，而领取上述5万元的时间左方林自述是在2012年，故被上诉人左方林关于该5万元已经包括在已付31万元内的主张，证据不足，本院不予支持。原审法院关于已付款数额认定不当，本院依法予以纠正，魏礼龙尚欠左方林工程款149445元（527625元-18180元-310000元-50000元）。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实不够清楚，数额计算欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第01128号民事判决第一项“魏礼龙于判决发生法律效力之日起十日内支付左方林工程款199445元”；
二、魏礼龙于本判决发生法律效力之日起十日内支付左方林工程款149445元；
三、维持徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第01128号民事判决第二项、第三项。
二审案件受理费4289元、公告费600元，由上诉人江苏中盛建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琳
审 判 员 史善军
代理审判员 吴 丹
二〇一六年三月七日
书 记 员 周 密