广东省东莞市第二人民法院
行 政 判 决 书
（2013）东二法行初字第3号
原告：陈辉龙，男，汉族，1962年7月4日出生，住福建省安县。
委托代理人：王小渊，广东万言律师事务所律师。
委托代理人：陈小俊，广东万言律师事务所律师。
被告：东莞市住房和城乡建设局。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：朱川，该局局长。
委托代理人：牟方伟，该局工作人员。
委托代理人：何伟杰，该局工作人员。
原告陈辉龙诉被告东莞市住房和城乡建设局不履行行政监督法定职责纠纷一案，本院2013年3月21日受理后，依法由审判员徐珍担任审判长，与审判员李佩玲、人民陪审员魏亚东组成合议庭，于2013年4月10日公开开庭审理了本案。原告陈辉龙的委托代理人陈小俊、王小渊，被告东莞市住房和城乡建设局的委托代理人牟方伟、何伟杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈辉龙认为被告东莞市住房和城乡建设局在处理其2013年1月7日的投诉中存在行政不作为。被告认为在接到原告的投诉后，被告已履行调查处理职责，不存在行政不作为的情况。
原告陈辉龙诉称：一、被告东莞市住房和城乡建设局在“莲湖山庄”房地产项目监管方面存在严重行政不作为行为，且该行政不作为属于违法行为。2013年1月7日，原告在得知东莞市晶隆实业发展有限公司和东莞市大岭山镇房地产开发公司在未申请任何《商品房预售许可证》就对“莲湖山庄”房地产项目进行商品房预售，并采取各种手段收取认筹金、预付款等费用的情况后，即依法向被告提出行政作为请求，要求被告根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”、第三十九条“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款”的规定依法采取立即责令东莞市晶隆实业发展有限公司和东莞市大岭山镇房地产开发公司停止违法行为、依法没收东莞市晶隆实业发展有限公司和东莞市大岭山镇房地产开发公司的违法所得、并处已收取的预付款1％以下的罚款的行政行为，维护原告的合法权益和房地产行业的秩序。但被告在收到原告的申请之后，却置之不理，至今都未依法对东莞市晶隆实业发展有限公司和东莞市大岭山镇房地产开发公司的“莲湖山庄”房地产项目采取任何行政行为和行政措施，被告的这一行政不作为行为，属于严重的违法行为。二、被告在“莲湖山庄”房地产项目监管方面的行政不作为行为极可能损害原告和其他人的合法权益。因为“莲湖山庄”土地使用权及房地产开发经营权是否属于东莞市晶隆实业发展有限公司、东莞市大岭山镇房地产开发公司还不明确。而且，东莞市晶隆实业发展有限公司、东莞市大岭山镇房地产开发公司是在（2011）东中法民二初字第13号案件尚未生效，且未取得任何《商品房预售许可证》的情况下就采取违法销售行动、违法收取认筹金、预付款等措施，很明显侵犯了原告和其他人的合法权益。因此，原告认为，对于东莞市晶隆实业发展有限公司、东莞市大岭山镇房地产开发公司的上述违法行为，原告已申请被告依法采取行政措施予以制裁，但被告却置之不理，属于明显的行政不作为，且该不作为行为极有可能侵害原告和其他人的合法权益。因此，请求法院：1、判令被告在“莲湖山庄”房地产项目上行政不作为的行为违法。2、判令被告立即履行其在“莲湖山庄“房地产项目上的监管职责，履行具体行政行为，即立即责令东莞市晶隆实业发展有限公司和东莞市大岭山镇房地产开发公司停止违法行为、依法没收东莞市晶隆实业发展有限公司和东莞市大岭山镇房地产开发公司的违法所得、并处已收取的预付款1％以下的罚款。3、判令被告承担本案诉讼费用。
原告陈辉龙向本院提供了以下证据：1.关于“莲湖山庄”房地产项目违规售楼事宜的投诉信、网上打印资料、特快专递邮件详情单、快递查询结果，拟证明原告于2013年1月7日向被告邮寄《关于“莲湖山庄”房地产项目违规售楼事宜的投诉信》及相关证据，被告至今未处理，该行为不作为属于违法行为；2.（2009）东二法刑初字第96号《刑事判决书》、（2009）东中法刑终字第395号《刑事裁定书》、（2010）东二法刑重字第1号《刑事判决书》、（2011）东中法刑终字第32号《刑事判决书》、生效证明，拟证明东莞市东亚商业投资有限公司已如期支付“莲湖山庄”土地转让价款，累计投资逾千万，但麦赞新勾结串通东莞市大岭山镇房地产开发公司、东莞市大岭山镇颜屋村村民委员会、东莞市大岭山镇法律服务所，暗中通过制作虚假合同和虚假见证的方式将“莲湖山庄”土地的开发经营权转至东莞市晶隆实业发展有限公司名下。
被告东莞市住房和城乡建设局辩称：一、被告就原告的投诉已履行调查处理职责，不存在行政不作为。2013年1月8日，被告接到原告反映“大岭山莲湖山庄未取得商品房预售许可证收受‘认筹金’和违规发布商业广告信息问题”的投诉信，2013年1月18日被告将该信件转大岭山镇规划建设办公室（以下简称“大岭山建设办”）调查处理。大岭山建设办执法人员于2013年1月21日到“莲湖山庄”销售中心进行现场调查，现场有楼盘展示广告，没有发现销售广告，也没有发现实际销售行为，执法人员当场告知东莞市晶隆实业发展有限公司和东莞市大岭山镇房地产开发公司（下称“开发企业”）在未取得销售许可前不能对外销售，同时针对投诉人反映的开发企业在网上发布“莲湖山庄现在认筹享受10万抵30万优惠”等广告信息的情况，向开发企业下发整改通知书，责令其停止一切违规宣传行为。2013年2月21日，被告依据调查核实结果就原告投诉反映的问题作出了《关于莲湖山庄未取得预售许可证违规销售商品房问题处理回复》，但由于原告在投诉信没有留下其本人联系方式，被告电话通知其代理律师王小渊至被告信访办领取，但王小渊未领取。后通过电话联系原告另一代理律师陈小俊，应其要求，于2013年3月6日通过邮局将该书面回复寄送至其所在的广东万言律师事务所，2013年3月7日由该所前台人员李小姐签收。二、原告要求法院判令被告没收开发企业的违法所得、并处罚款，无事实依据。被告经现场调查核实，未发现开发企业违规销售的实质性证据，违规预售商品房的事实尚不成立，对其进行“没收违法所得，并处已收取的预付款1％以下的罚款”事实依据不足。被告将继续依法履行职责，严格监管商品房销售行为，如查实涉案项目存在未经许可擅自销售的行为，将依据相关法律法规严肃处理。
被告东莞市住房和城乡建设局向本院提供了以下证据：1.《关于转办调查处理“莲湖山庄”未取得商品房预售许可证违规销售问题的函》（东建函（2013）24号），拟证明被告将原告的投诉信件转给大岭山建设办调查处理，履行了调查职责，不存在行政不作为；2.《关于对﹤关于转办调查处理“莲湖山庄”未取得商品房预售许可证违规销售问题的函﹥的复函》（岭建函（2013）06号），拟证明大岭山建设办到项目销售现场进行调查处理，不存在行政不作为；3.《整改通知书》（住房：0001），拟证明大岭山建设办责令开发企业停止网上违规发布预售广告信息等行为并要求整改，不存在行政不作为；4.《关于莲湖山庄未取得预售许可证违规销售商品房问题处理回复》（东建信（2013）20号），拟证明被告履行了调查回复职责，不存在行政不作为；5.《广东省内特快专递邮件详情单》（编号：EE526047834GD）、广东省邮政速递物流有限公司东莞市分公司—同城邮件查询，拟证明被告以邮寄方式将《关于莲湖山庄未取得预售许可证违规销售商品房问题处理回复》（东建信（2013）20号）送达。
庭审后被告根据原告对其证据提出的质疑补充提交了以下证据：1.《关于转办调查处理“莲湖山庄”未取得商品房预售许可证违规销售问题的函》（东建函（2013）24号）的签发表及在被告处的登记发出、搜索显示记录、被告办公室与大岭山建设办工作人员发、收该文的QQ记录；2.《关于莲湖山庄未取得预售许可证违规销售商品房问题处理回复》（东建信（2013）20号）的签发表在被告处的登记发出、搜索显示记录；3.《东莞市住房和城乡建设行政执法委托协议》（东建法委字（2012）第011号）、《关于进一步规范镇（街）房地产管理的通知》（东府办会函（2007）48号）、《关于落实镇（街）房地产管理工作的通知》（东建函（2007）121号）；4.大岭山建设办《关于对﹤关于转办调查处理“莲湖山庄”未取得商品房预售许可证违规销售问题的函﹥的复函》的签发记录公文稿纸；5.现场检查记录、《整改通知书》（住房：0001）、签收人联系方式及现场检查记录、检查照片；6.约谈会议记录；7.2013年1月14日东莞市晶隆实业发展有限公司（以下简称“晶隆公司”）的《回复》、开发企业整改网上宣传行为后的照片。以上证据拟证明被告第一次提供的证据的真实性和合法性，证明被告已履行其法定职责。
经庭审质证，原告对被告提供的《广东省内特快专递邮件详情单》（编号：EE526047834GD）的真实性予以确认，对《东莞市住房和城乡建设行政执法委托协议》（东建法委字（2012）第011号）的真实性予以确认，但对其合法性不予确认。对被告提供的其他证据的真实性，原告均不予以确认，认为其存在虚假和矛盾之处。被告对原告提供的证据的真实性均予以认可。本院认为，被告提供的证据可相互佐证，原告对其有异议，但没有提供相应的证据予以证实，对被告提供的证据的真实性本院予以确认。
经审理查明：2013年1月8日，被告东莞市住房和城乡建设局接到原告陈辉龙反映“大岭山莲湖山庄未取得商品房预售许可证收受‘认筹金’和违规发布商业广告信息问题”的投诉信。因被告在短期内连续接到有关莲湖山庄的投诉，被告于2013年1月10日约谈大岭山建设办、晶隆公司，要求大岭山建设办对开发企业发出责令整改通知书。晶隆公司于2013年1月14日就约谈会做出书面回复，称其已按要求落实违规宣传整改工作。2013年1月18日被告向大岭山建设办正式签发《关于转办调查处理“莲湖山庄”未取得商品房预售许可证违规销售问题的函》（东建函（2013）24号），要求大岭山建设办就原告投诉信再次进行调查处理。大岭山建设办执法人员于2013年1月21日到“莲湖山庄”销售中心进行现场调查，现场有楼盘展示广告，没有发现销售广告，也没有发现实际销售行为，执法人员当场告知晶隆公司和东莞市大岭山镇房地产开发公司在未取得销售许可前不能对外销售，同时针对原告反映的开发企业在网上发布“莲湖山庄现在认筹享受10万抵30万优惠”等广告信息的情况，向开发企业下发《整改通知书》，责令其停止一切违规宣传行为。大岭山建设办并于当日向被告作出《关于对﹤关于转办调查处理“莲湖山庄”未取得商品房预售许可证违规销售问题的函﹥的复函》，向被告反馈其调查结果。2013年2月21日，被告依据调查核实结果就原告投诉反映的问题作出了《关于莲湖山庄未取得预售许可证违规销售商品房问题处理回复》，回复中提到了针对原告投诉前匿名投诉的检查情况、晶隆公司针对2012年1月10日的约谈的回复情况。被告应原告代理律师陈小俊的要求，于2013年3月6日通过邮局将该书面回复寄送至其所在的广东万言律师事务所，2013年3月7日由该所前台人员李小姐签收。
本院认为：本案的争议焦点为被告东莞市住房和城乡建设局针对原告陈辉龙的投诉是否履行了自己的法定职责，是否存在行政不作为。
本案中，被告2013年1月8日接到原告针对“莲湖山庄”房地产项目在尚未取得商品房预售许可证的情况下违法擅自对外销售房屋的投诉后，随即开展调查工作并采取了以下措施：1、2013年1月10日约谈大岭山建设办、晶隆公司，要求大岭山建设办对开发企业发出责令整改通知书；2、2013年1月18日向大岭山建设办正式签发《关于转办调查处理“莲湖山庄”未取得商品房预售许可证违规销售问题的函》（东建函（2013）24号），要求大岭山建设办就原告投诉信再次进行调查处理；3、大岭山建设办执法人员于2013年1月21日到“莲湖山庄”销售中心进行现场调查，向开发企业下发《整改通知书》，并于当日向被告反馈其调查结果；4、2013年2月21日，被告依据调查核实结果就原告投诉反映的问题作出了《关于莲湖山庄未取得预售许可证违规销售商品房问题处理回复》（东建信（2013）20号），应原告代理律师陈小俊的要求于2013年3月6日邮寄送达上述回复。被告2013年1月21日收到大岭山建设办的回复后，通过网上核实晶隆公司的网站宣传信息已作出更改。本院认为，被告在接到投诉后不到一个月的时间里针对原告的投诉采取了一系列行政执法行动，被告已经积极履行了自己的职责，相关的执法行动亦取得了相应的效果。
对原告提出的被告未对“莲湖山庄”的预售行为作出处罚的问题，《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定：“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1％以下的罚款”，《城市商品房预售管理办法》第二条规定：“本办法所称商品房预售是指房地产开发企业（以下简称“开发企业”）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为”，因此，认定开发企业有无擅自预售商品房的行为并作出处罚，不能仅凭开发企业的广告宣传、“销售中心”引导牌、销售人员的自称等就予以认定，其核心要件是承购人支付定金或房价款的行为，被告称其在现场调查中没有发现有承购人支付定金或房价款的行为，原告亦未能提供相关的证据，因此，在证据不充分的情况下，被告没有对开发企业作出行政处罚并非属于行政不作为，被告亦明确表示若有确切证据证实开发企业存在违规销售，将依照法律法规的规定进行处理。综上所述，原告起诉被告不履行法定职责依据不充分，本院不予支持。
综上所述，依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告陈辉龙的全部诉讼请求。
本案受理费50元，由原告陈辉龙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 徐 珍
代理审判员 李佩玲
人民陪审员 魏亚东
二〇一三年六月十四日
书 记 员 王巍恒