山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民再终字第59号
上诉人（原审被告）：杨中泉，男，汉族，个体工商户。
委托代理人：杨涛，山东信誉永恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦贞峰，男，汉族，个体工商户。
委托代理人：韦涛，山东宇衡律师事务所律师。
原审被告：包家贵，男，汉族，退休职工。
原审被告：包妍玮，女，汉族，居民。
上诉人杨中泉与被上诉人秦贞峰、原审被告包家贵、包妍玮民间借贷纠纷一案，山东省费县人民法院于2012年10月30日作出（2012）费民初字第3599号民事判决，已经发生法律效力。山东省费县人民法院于2013年1月25日作出（2013）费民监字第1号民事裁定，决定本案进行再审。山东省费县人民法院于2014年3月17日作出（2013）费民再初字第6号民事判决。杨中泉不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2012年8月20日，原审原告秦贞峰起诉至山东省费县人民法院称，2011年12月24日以来，三被告因平时从事建筑施工多次向其借款，其中被告杨中泉于2011年12月24日借款150万元，2012年3月8日，被告包妍玮借款6万元，2012年3月18日，被告杨中泉借款90万元，被告包妍玮、包家贵为被告杨中泉90万元的借款承担保证担保责任。借款到期后，被告未能偿还，特诉至法院，请求三被告归还借款246万元及利息并承担诉讼费用。原审三被告未答辩。
山东省费县人民法院原审查明，2011年12月24日，被告杨中泉借原告款150万元，并出具借条一张，双方约定借款使用期限为1个月，被告杨中泉以费县山水绿城5﹟楼2-501室住房一套、费县钟罗山花园4号A幢沿街楼一套、鲁Q×××××号车一辆、鲁Q×××××号车一辆作为抵押；2012年3月8日，被告杨中泉、包妍玮借原告款6万元，并出具借条一张；2012年3月18日，被告杨中泉借原告款90万元，被告包妍玮、包家贵为担保人，并出具借条一张，双方约定该借款1个月内归还。
山东省费县人民法院原审认为，被告借原告款有借条证实，事实清楚，原告要求偿付借款及逾期利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告包妍玮、包家贵作为担保人应按照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，对自己为被告杨中泉担保的借款承担连带责任。但对原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第九条规定的精神，应从借款逾期之日起参照银行同类贷款利率计算，未约定还款期限的借款利息，应从起诉之日起参照银行同类贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，山东省费县人民法院于2012年10月30日作出（2012）费民初字第3599号民事判决：一、被告杨中泉偿付原告秦贞峰借款1500000元及利息（利息以1500000元为基数按银行同期贷款利率，自2012年1月24日起计付至清偿借款之日）。二、被告杨中泉、包妍玮偿付原告秦贞峰借款60000元及利息（利息以60000元为基数按银行同期贷款利率，自2012年8月20日起计付至清偿借款之日）。三、被告杨中泉偿付原告秦贞峰借款900000元及利息（利息以900000元为基数按银行同期贷款利率，自2012年4月18日起计付至清偿借款之日）。被告包妍玮、包家贵承担连带赔偿责任。以上一、二、三项限本判决生效后十日内一次付清。案件受理费26480元，由被告杨中泉负担。
山东省费县人民法院再审过程中，杨中泉、包妍玮、包家贵称，原审程序违法，原审没有向包家贵送达开庭传票，确收到了判决书。杨中泉、包妍玮虽然接到了传票，按时到达了开庭地点，法官说等开庭时叫我们，但一直未进入庭审现场，最后缺席判决，致使我方丧失辩论、举证、质证的权利；秦贞峰的三张欠条诉讼主体、承担责任方式、标的不同，不应合并诉讼；秦贞峰虽然持有90万借条，但并未实际交付，原审判决我方承担偿还责任错误，我方并不拖欠秦贞峰任何款项，原审判决杨中泉承担诉讼费错误。庭审中，杨中泉称，156万元借款并非用于家庭生活，系其任法人的临沂鑫泉装饰工程有限公司与秦贞峰多笔业务和现金来往累计形成，应以公司为被告，该款已通过银行还款71.5万元，应予扣除；临沂鑫泉装饰工程有限公司为秦贞峰位于罗庄的展厅进行了装修，秦贞峰尚欠装修款664287元，应与公司到期债务抵销，申请追加临沂鑫泉装饰工程有限公司为被告。
秦贞峰辩称，杨中泉、包妍玮、包家贵主张程序违法及三张欠条不能合并审理理由不能成立，没有法律依据。根据借条显示，借款系公民借款，并非公司借款，不能因为杨中泉的法人身份认定借款系职务行为；杨中泉与秦贞峰之间即便装修属实，双方之间系建设工程施工合同，不能在本案中抵销。原审判决程序合法、证据充分，结果正确。
山东省费县人民法院再审查明，2011年12月24日，杨中泉向秦贞峰借款150万，同日，秦贞峰通过临商银行网上银行分十次向杨中泉中国银行费县支行45×××57账号转款50万元，2011年12月26日，秦贞峰通过中国银行向杨中泉214309292492账号转款90万元，其余部分以现金形式支付。2012年3月8日，借款6万元系现金交付。2012年3月18日，杨中泉向秦贞峰借款90万元，由包妍玮、包家贵担保。该款通过银行转账及现金支付的方式实际交付。2012年1月11日和18日，杨中泉向秦贞峰分别转款9万元、4.5万元，3月19日，秦贞峰向杨中泉转款20万，同日，杨中泉向秦贞峰转款39万元，共计71.5万元，根据包家贵与秦贞峰的通话录音内容，“包：他不接着还给你了吗？秦：还完之前是81还是91，但是还完之后你给我写完条后我又给打了27万”，可以印证上述71.5万是偿还的150万元的借款。
另查明，2012年8月21日和11月2日，原审通过邮寄送达的方式向包家贵送达开庭传票及判决书，回执中签收人均署名包家贵。2012年11月8日，包家贵收到判决书后向本院申请再审称，法院送达地址错误没有收到开庭传票。
再审查明的其他事实与原审一致。
山东省费县人民法院再审认为，原审以相同的送达地址向包家贵送达了开庭传票和判决书，包家贵收到判决书后以送达地址错误为由主张未收到开庭传票申请再审，其再审请求主张所借款项已偿还，不存在欠款事实，又申请追加杨中泉任法人的临沂鑫泉装饰有限公司为借款偿还主体，上述主张均不能成立。杨中泉在原审中未出庭应诉，未能向法庭提交已偿还71.5万元借款的证据，对其已偿还部分应予以扣除。原审依据借条显示的借款数额缺席判决其承担还款责任，应予改判。因本案所诉借款均未约定利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定，公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。杨中泉出具的150万元及90万元借条均约定一月内偿还，未约定利息，其利息应自借款逾期后参照银行同类贷款利率计付，150万元借款应自最后一次还款日2012年3月20日后计付利息；6万元借款未约定还款日期及利息，应自起诉日参照银行同类贷款利率计付。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，山东省费县人民法院于2014年3月17日作出（2013）费民再初字第6号民事判决：一、维持本院（2012）费民初字第3599号民事判决第二、三项（即：二、被告杨中泉、包妍玮偿付原告秦贞峰借款60000元及利息（利息以60000元为基数按银行同期贷款利率，自2012年8月20日起计付至清偿借款之日）；三、被告杨中泉偿付原告秦贞峰借款900000元及利息（利息以90万元为基数按银行同期贷款利率，自2012年4月18日起计付至清偿借款之日），被告包妍玮、包家贵承担连带赔偿责任；）；二、保证人包妍玮、包家贵承担保证责任后，有权向债务人杨中泉追偿；三、撤销本院（2012）费民初字第3599号民事判决第一项；四、申请再审人杨中泉偿付被申请人秦贞峰借款78.5万元及利息（利息以78.5万元为基数按银行同期贷款利率，自2012年3月21日起计付至清偿借款之日）。上列给付义务，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费26480元，由申请再审人杨中泉负担15530元，被申请人秦贞峰负担10950元，诉讼保全费5000元，由申请再审人杨中泉负担。
杨中泉不服一审判决，提起上诉称，1.杨中泉出具的90万元借条不能证明秦贞峰实际履行了交付90万元的义务，涉案90万元借款并未实际交付，秦贞峰向案外人苏静转款10万元与本案无关；2.涉案150万元借款，已经偿还96.5万元。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人秦贞峰承担诉讼费用。被上诉人秦贞峰答辩称，1.上诉人向被上诉人借款且至今没有偿还，是上诉人辨驳不了的事实，其上诉目的是为了拖诉；2.一审认定上诉人已偿还71.5万元，认定事实错误，因为上诉人至今没有偿还任何借款。综上，望贵院在查清事实后依法作出判决。原审被告包家贵答辩称，秦贞峰并没有把涉案90万元实际借给杨中泉，所以我不用承担担保责任。原审被告包妍玮经本院传票传唤无正当理由未到庭，也未提交答辩意见。
一审查明的事实，本院二审予以确认。
本院二审过程中，上诉人杨中泉提交费县农村商业银行出具的银行卡历史交易明细以及个人业务转账凭证，证实在2012年1月7日杨中泉通过转账向秦贞峰账户916030734010500144517打款25万元，该25万元系偿还的涉案150万元欠款。被上诉人秦贞峰质证称，该证据不属于新的证据，在二审不能作为新的证据提交。杨中泉多次向秦贞峰借款，期间也有杨中泉还借款后抽回借条的情况，因此，该证据中的业务不在本案借款范围内。庭后，秦贞峰提供2011年8月6日，秦贞峰向杨中泉45×××57账户打款25万元的临商银行网上银行电子回单，证明2012年1月7日，杨中泉转账给秦贞峰的25万元系偿还的2011年8月6日的欠款。杨中泉质证称，真实性没有异议，但是该证据和本案没有关联性，涉案150万元借款之前，我方曾多次给秦贞峰打款，2011年12月24日之前上诉人同被上诉人之间的债务已经全部结清，我方2012年1月7日转账给秦贞峰的25万元系偿还涉案150万元借款。
秦贞峰提交商银行网上银行电子回单六张，证明杨中泉打款给秦贞峰的71.5万元是还的以前的钱，不是还得涉案150万元。杨中泉质证称，该组与本案无关联性，一审法院已经认定还款事实，秦贞峰未提起上诉，因此不再二审审理范围之内。
本院二审认为，关于2012年1月7日杨中泉通过转账向秦贞峰账户916030734010500144517打款25万元，该25万元是否系偿还的涉案150万元借款的问题，上诉人杨中泉主张在2011年12月24日出具涉案150万元借条之前，和秦贞峰之间的债务已经全部结清，故2012年1月7日转账给秦贞峰的25万元归还的是2011年12月24日的150万元借款，被上诉人秦贞峰对此不予认可，上诉人杨中泉未能提供证据证明其和秦贞峰2011年12月24日涉案150万元借款之前，双方的债务已经全部结清，故本院对杨中泉称2011年12月24日之前债务已经全部结清的主张不予采纳。上诉人杨中泉和被上诉人秦贞峰间存在多次资金往来、相互转账情况，杨中泉提交的2012年1月7日转账给秦贞峰25万元的打款凭证能够证明2012年1月7日杨中泉向秦贞峰账户打款25万元，但并不能证明该25万元系偿还涉案150万元借款。一审法院结合通话录音内容认定杨中泉转款给秦贞峰的71.5万元系归还涉案150万元，若该25万元系归还的系涉案150万元借款，和通话录音内容不一致。综上，本院对上诉人杨中泉主张2012年1月7日杨中泉通过转账向秦贞峰账户916030734010500144517打款25万元系归还涉案150万元的主张不予采纳。关于秦贞峰是否将涉案90万元实际给付给杨中泉的问题，秦贞峰提交46万元的银行转款记录，结合杨中泉与秦贞峰之间资金往来既有银行转账又有现金的交易习惯等因素，能够与杨中泉出具借条（载明：今借秦贞峰现金玖拾万元整）相印证，故本院对上诉人杨中泉称秦贞峰没有将涉案90万元实际给付给杨中泉的主张不予认可。综上所述，上诉人杨中泉的上诉理由不成立，对其上诉主张不予支持。再审一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持山东省费县人民法院（2013）费民再初字第6号民事判决。
二审案件受理费26480元，由上诉人杨中泉负担。
审 判 长 陈 忠
代理审判员 路宝怀
代理审判员 王晓艳
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 程 璐