广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终983号
上诉人（原审原告）：魏荣军。
委托诉讼代理人：朱木新。
被上诉人（原审被告）：魏瑞勇。
被上诉人（原审被告）：魏会菊。
被上诉人（原审被告）：李云娣。
以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨红斌。
上诉人魏荣军因与被上诉人魏瑞勇、魏会菊、李云娣相邻通行纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2017）粤1424民初602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
魏荣军上诉请求：1、撤销广东省五华县人民法院（2017）粤1424民初602号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实不清。1、因村民在红兴组长岭头用地错综复杂，通行不便，为了当事人建房用地集中、通行方便，才请来村干部、村民小组长主持协商，一并处理红兴组原有的保管仓、禾坪、石灰池等，最后形成了《协议书》，这一过程被上诉人是非常清楚的，从未反对，且按《协议书》内容履行了大部分权利义务。涉案红砖墙是在2012年10月13日订立本案《协议书》之后砌结的，因被上诉人未按约定砌结斜角红砖墙，而是砌结了直角红砖墙，故上诉人在2016年4月16日将该直角红砖墙拆除，但被上诉人又重新砌结了现在的直角砖墙，上述事实有证人魏某1及现场痕迹可以证实。原审法院未查明涉案砖墙的建造及被拆除的时间。2、2012年10月13日，被上诉人李云娣、魏会菊专程从东莞回来与上诉人及其他村民协商，当天上午已商定好《协议书》的内容，但当天下午签名时，被上诉人因急事返回东莞，便口头委托其亲房魏某2代为签名，代签之前还与被上诉人电话确认。原审未查明这个主要事实，导致判决结果对上诉人不公。二、即使被上诉人否认口头委托魏某2代签《协议书》，但被上诉人魏瑞勇等已履行了《协议书》中第2条和第3条中的约定，即魏瑞强的2.24平方米土地已归魏瑞勇所有，魏瑞勇受让的禾坪已归魏瑞强所有，魏荣军等红兴组村民所有的石灰池16.7平方米已归魏瑞强所有，魏瑞勇、魏瑞强建房交界处已抽出宽2.5米、长30米土地作路给魏荣军使用。据此，应视为被上诉人对《协议书》的追认，有法律约束力。三、原审判决适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十二条关于视为对合同追认的法律规定，却判决驳回上诉人的诉讼请求，与法相悖。综上，因被上诉人的违约行为，导致汽车在涉案道路上无法通行，原审法院却认为《协议书》对被上诉人不产生效力，涉案道路并不影响上诉人的通行，明显偏离了审查方向，对上诉人是极不公平的，请二审法院查明事实后，改判支持上诉人的诉讼请求。
魏瑞勇、魏会菊、李云娣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，请求上级法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、在2012年9月之前，被上诉人就已砌结了围墙，当地村民及上诉人都应该知道，若是在《协议书》签订后才砌结的，更是说明了被上诉人不认可涉案的协议。上诉人强行毁坏被上诉人围墙的事实，被上诉人保留向上诉人索赔的权利。二、被上诉人未委托魏某2签名，魏某2也已经证实是在上诉人及部分村干部要求下签名的，上诉人所言被上诉人电话委托魏某2签名不属实。三、上诉人一直以来并不是在涉案的道路上通行，是被上诉人无偿提供道路供上诉人通行，现行道路足有2米多宽，形成后没有人去改变，完全可以供上诉人通行，被上诉人没有妨害上诉人的通行权。涉诉道路仅通往上诉人一家，并不是上诉人所说的影响其及其他村民的汽车通行，上诉人要求被上诉必须拆掉围墙供上诉人的汽车通行，没有法律依据。四、被上诉人魏瑞勇与案外人魏瑞强调换土地与本案无关，并不是履行《协议书》中的权利、义务。如果本案属于相邻纠纷，被上诉人没有妨害上诉人的相邻权益；如果本案属于合同纠纷，涉案协议又未经被上诉人签名确认，对被上诉人无约束力，上诉人无权要求被上诉人履行。五、一审法院适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十二条规定正确，因为“如果被代理人没有履行，不能视为被代理人追认”，属于法律解释中的反面解释，一审法院适用上述规定作出判决并无不当。
魏荣军向一审法院起诉请求：1、判令被告拆除位于横陂镇联长村长岭头主村道至原告家的路口，在被告从直角向西水平量出1.5米、向南量出0.8米的红砖墙，恢复道路原状，确保车辆顺畅通行；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告魏荣军与被告魏瑞勇、李云娣均居住在五华县横陂镇联长村长岭头。被告李云娣是被告魏瑞勇、魏会菊的母亲。原告诉称应拆除的地方位于五华县横陂镇联长村长岭头主村道至原告现住屋的路口左侧，在被告家围墙从直角向西水平量出1.5米、向南量出0.8米的红砖墙。2012年10月13日，魏梦祥、魏瑞强、“魏某2代魏瑞勇”、魏荣军就横陂镇联长村红兴队禾坪及保管仓一事争议的问题签订了《协议书》，并有6位在场人签名并加盖了五华县横陂镇联长村民委员会印章。其中该《协议书》第3、4条对本案争议的地方约定如下：“由大路边至西边（即魏瑞勇与魏瑞强交界处）抽出2.5米宽、长30米作路给魏荣军使用（另加4平方共79平方）。路口前端1.5米前以2.5米的中心线为基准多加0.8米，超出79平方以外由魏荣军每平方米150元的价格补给魏瑞强。少于79平方米魏瑞强不补偿给魏荣军。道路保证通车顺利。公共道路大家共用。以上内容应在2015年10月13日以前实施完成”。经一审法院现场勘查，从五华县横陂镇联长村长岭头主村道进入原告现住屋是一条宽2.55米至2.85米不等的道路；该道路左侧是李云娣房屋，该房屋门坪从主村道水沟靠近该房屋一边沿该道路砌结了直角围墙；该道路右侧是魏瑞强房屋，该房屋门坪从主村道水沟靠近该房屋一边沿该道路砌结了斜角围墙。2017年3月28日，原告起诉要求被告魏瑞勇拆除其家从直角向西水平量出1.5米、向南量出0.8米的红砖墙。后原告于2017年5月26日向一审法院申请追加李云娣、魏会菊为本案共同被告，一审法院追加李云娣、魏会菊为共同被告。三被告均认为《协议书》对被告方是无效的，因其没有被告方的签名，代签人没有被告方的授权委托，也没有被告方的事后追认，并申请了证人魏某2出庭作证；且被告方认为涉案道路并不影响原告的通行。原告认为《协议书》是真实有效的，且协议内容除被告未履行本案争议的地方外，其他协议内容各方都已履行完毕，并申请了签订《协议书》时的当事人魏梦祥及在场人魏国祥、蔡玉香、魏英芳、魏某1出庭作证。案经调解未果。
一审法院认为，本案是基于《协议书》产生的相邻通行权纠纷。不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理通行等方面的相邻关系。关于被告是否适格的问题。原告诉请在涉案通道上妨碍通行的一边虽是李云娣的房屋和围墙，但魏瑞勇、魏会菊是李云娣的子女，与本案存在利害关系，原告将其列为共同被告并无不当。原告基于《协议书》的约定诉请被告应拆除涉案红砖墙，但《协议书》上并无三被告的签名，只有“魏某2代魏瑞勇”的字样，但魏瑞勇否认其书面或口头委托了魏某2代其签名，魏某2本人也否认被告有委托其签名，事后魏瑞勇也不认可该协议，故魏某2代签名的行为既不属于委托代理，也不属于表见代理。证人出庭作证仅能证实签订协议的过程，但未能证明被告魏瑞勇在现场口头或其他形式委托魏某2代其签名的事实。原告代理人在第二次开庭辩论时称被告虽然未在《协议书》签名，但被告已按《协议书》履行了大部分义务，与原告诉称被告只享受权利不履行义务的陈述存在自相矛盾，原告未能提供被告已按《协议书》履行了大部分义务的有效证据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十二条的规定“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”，不能视为被告对合同的追认。故应认定为该《协议书》对三被告不产生效力。且从涉案道路的现状来看，从主村道进入原告现住屋是一条宽2.55米至2.85米不等的通畅道路，并不影响原告家的基本通行。况且现在的涉案通道并不是出入原告家的历史道路，原告没有充分的理由和证据要求被告应拆除涉案红砖墙。综上，原告的诉请，证据不足，理由不充分。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告魏荣军的诉讼请求。案件受理费100元，由原告魏荣军负担。
二审中，上诉人提交了加盖五华县横陂镇联长村民委员会印章且有证明人魏国祥、魏梦祥、魏英芳、蔡玉香、魏瑞强签名的《证明》及案外人魏瑞强签名的《证明书》，主张被上诉人建造围墙及涉诉道路所用土地是案外人魏瑞强的老屋，被上诉人应当按照《协议书》约定的内容履行。被上诉人对《证明书》及《证明》的内容不认可，认为部分证明人已在一审中以“当事人”和“村干部”的名义签名，现在二审中又以“证明人”的名义签名，自相矛盾，不应采信。本院认证如下：上诉人提供的证人证言仅能证明《协议书》签订的过程，无法证明《协议书》约定的内容得到了被上诉人的认可。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人是围绕诉争的《协议书》对被上诉人是否具有约束力而引发的纠纷，故应为合同纠纷。一审将案件性质定为相邻通行纠纷不当，应予纠正。根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，上诉人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但在诉讼过程中，上诉人提供的《协议书》无被上诉人的签名确认，虽然《协议书》中注明“魏某2代魏瑞勇”字样，但魏某2及魏瑞勇均否认存在委托签名之事，且上诉人在诉讼中提供的证人证言仅能证明《协议书》签订的过程，无充足证据证实《协议书》约定的内容得到了被上诉人的认可，故上诉人要求被上诉人按照《协议书》中的约定，拆除部分红砖墙、确保车辆顺畅通行的主张依据不足，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人魏荣军负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖庆浪
审判员 周展明
审判员 曾柳青
二〇一七年十月二十三日
书记员 叶 绮