江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6652号
上诉人（原审被告）崔岩，女，汉族，1985年11月17日生。
被上诉人（原审原告）江苏瑞丰科技实业有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路200号。
法定代表人杜峰，该公司董事长。
委托代理人钱进，该公司人事。
委托代理人胡振华，该公司法务。
上诉人崔岩因与被上诉人江苏瑞丰科技实业有限公司（以下简称瑞丰公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年8月4日作出的（2014）鼓民初字第5902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月27日公开开庭审理了本案，上诉人崔岩，被上诉人瑞丰公司的委托代理人胡振华、钱进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下双方无争议的事实：
崔岩于2013年10月8日入职瑞丰公司，担任销售经理一职，双方最后一期劳动合同期限自2013年12月2日至2014年10月7日，合同约定崔岩月工资为2200元，并附保密协议。2014年8月18日，崔岩书写辞职报告，明确因个人原因提出辞职，瑞丰公司于当日批准其辞职申请。
2013年10月28日，崔岩（乙方）与瑞丰公司（甲方）签订《保密协议》，该保密协议约定：一、保密的内容与范围：本协议所指的商业和技术秘密是指甲方研制、开发或者以其它合法方式掌握的、未公开的、能给甲方带来经济利益或者竞争优势，具有实用性且经甲方采取了保密措施的技术信息，包括但不限于设计图纸、试验结果、试验记录、产品工艺、产品配方、样品、样机、电脑文件、生产基地、客户信息、联系电话以及商务情资等。乙方必须对甲方的商业和技术秘密承担保密义务。甲、乙双方约定，甲方所有形式的科研、技术、商业内容及秘密都为甲方所有，乙方无权以任何方式进行处置和处理。二、保密期限：乙方在甲方工作期间及离开甲方之日起三年时间。三、双方的义务甲方义务：1.与乙方签订《保密协议》；2.为乙方提供良好的工作环境和待遇；3.为乙方因工作需要查阅有关商业、科研和技术秘密提供方便；乙方的义务：1.严格遵守甲方商业和技术秘密管理制度，妥善保管所有的商业和技术秘密资料，不得刺探与本职工作、本身业务无关的商业和技术秘密，不得对非甲方制定的企业内和企业外任何人员泄露甲方的商业和技术秘密；2.非经甲方书面授权或同意，乙方不得利用甲方的商业和技术秘密进行生产、经营和兼职活动，不得利用甲方的商业和技术组建成立自己或由自己的家人、朋友的相关企业，为自己或家人牟利；3、如发现甲方的商业和技术秘密被泄露或自己过失泄露甲方的商业和技术秘密的，应当采取有效措施防止泄密扩大，并及时告知甲方；4.无论是在职还是离职，不得披露、使用或者允许他人使用甲方的商业和技术秘密，不得把甲方的任何秘密泄露给任何第三方，或为第三方，成为第三方提供技术服务、技术支持和技术合作。不得利用甲方的商业和技术秘密到其他单位任职。5.不得私自和与公司有关联的人员和单位有业务及商业上的联系，或借此关系为第三方提供相关的经营信息及技术信息、人员及业务介绍和技术及生产服务等；6.乙方离职时，应当办理工作交接手续和离职手续，将所持有全部的商业和技术秘密资料如数归还甲方。四、违约责任：甲、乙双方约定，甲方不履行协议第三条第一款第2、3项所约定的义务，甲方应当一次性支付乙方违约金30万元；甲方不履行第三条第一款第1项义务的，乙方不承担保密义务。乙方不履行或违反第三条第二款、第四款、第五款和第六款中任一约定义务的，乙方应当承担违约及法律责任外，一次性支付给甲方违约金30万元，造成甲方经济损失的，须全额赔偿，赔偿的范围包括但不限于甲方受到的一切损失，包括预期损失和可得利益损失。甲方有权立即解除与乙方的劳动合同或劳务合同。崔岩离职时，亦书写声明“本人声明承诺离职后继续按与公司签订的《保密协议》中约定的保密责任，不进行给带来名誉和经济上造成损失的活动。”
崔岩在瑞丰公司工作期间，以“ShineAir”公司“Oliva”的名义设计了名片，名片中所写电话号码为崔岩电话，所留网址为www.shineair.com.cn，名片背面载有各种形状的净化器图案。同时，崔岩注册了www.shineair.com.cn的域名。
瑞丰公司另一名采购员工马瑞军于2014年2月离职，2014年3月24日注册成立桑尼威尔公司，并申请“shineair”作为桑尼威尔公司商标。
原审法院对双方有争议的事实分析认定如下：
1、瑞丰公司是否支付崔岩保密费。瑞丰公司主张已向崔岩支付保密费，其提供劳动合同和工资发放表一份。瑞丰公司解释根据劳动合同约定，崔岩月平均工资为2200元，但其实际每月领取5000元左右，其中包含1000元的保密费。瑞丰公司提供的崔岩工资发放统计表载明崔岩基本工资为2000元，保密费1000元，加班费每月数额不等，绩效工资300元、岗位津贴500元。崔岩对劳动合同真实性予以确认，对工资发放表真实性不予确认，辩称从未收到保密费，入职时公司承诺的工资即为5000元。
原审法院认证如下：用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当将工资支付给劳动者本人，并同时提供本人的工资清单。崔岩每月领取的工资数额高于合同约定数额，其中可能包含其他名目的绩效工资、奖金、津贴、加班工资，而瑞丰公司提供的工资发放表中并无崔岩签字确认，在其每月发放工资时，亦未提供给崔岩，故对于瑞丰公司陈述的向崔岩每月发放1000元保密费的意见原审法院不予采纳。
2、明基6946088919329笔记本是否为崔岩使用。瑞丰公司提供笔记本电脑一台，编号为明基6946088919329，言明该电脑为崔岩使用，发现电脑中有崔岩抄袭瑞丰公司PPT以及崔岩以桑尼威尔公司职员名义制作的名片。崔岩表示该电脑是否由其使用并不清楚，因为公司也为其他人配备了明基笔记本电脑。瑞丰公司为证明电脑为崔岩使用，委托南京东南司法鉴定中心对该电脑中关于通用自贴式空调净化器用户手册、ShineAir净化模块用户手册、名片、车载净化器产品PPT的创建时间及修改时间进行鉴定，提取电脑中QQ账号为46×××95（崔岩QQ号码）使用记录，提取电脑中包含客户资料、工作报告内容的文件。2015年5月20日，该鉴定中心出具鉴定文书，明确硬盘中提取到与“崔岩”、“ShineAir”、“用户手册”、“客户资料”等内容相关的文件共计790个，未发现QQ账号“46×××95”的使用记录，并将提取的所有数据刻录入光盘。2015年7月9日，该鉴定中心又出具补充情况说明，载明：本次鉴定中发现“目录恢复（NTFS）\\\Users\\\V41\\\Documents\\\TencentFiles”下存在的QQ账号“46×××95”相关文件，表明相关文件曾经出现在送检电脑硬盘中后被删除，存在的方式有两种：一种是QQ账号“46×××95”在送检电脑中使用产生，一种是QQ账号“46×××95”在其他电脑中使用，使用记录文件通过拷贝方式进入送检电脑。
崔岩对光盘中提取的个人简历、工作计划、工作总结、客户联系方式、名片等确认是其在自己电脑中制作，但其辩称个人简历、名片可能是其他人从自己电脑中拷贝至案涉电脑；工作计划、工作总结、客户联系方式已经发送给公司领导。根据鉴定文书，该名片在案涉电脑的创建时间为2014-08-1215：50：29、修改时间为2014-08-1517：33：20、最后访问时间为2014-08-1517：33：19、删除时间为2014-08-1811：45：12。当法庭询问崔岩该名片在案涉电脑中创建、修改时间均为上班时间，为何有人会在上班时间从崔岩电脑拷贝后放到其他电脑时，崔岩回答其有时出去见客户，不在办公室，但2014年8月12日15：50去见客户的证据无法提供。
原审法院认证如下：鉴定意见书及补充意见中虽未明确崔岩QQ账号在案涉电脑中使用记录，但从光盘中其他恢复的数据来看，有崔岩个人简历、工作计划、总结、客户资料、名片等与崔岩密切相关的文件，崔岩辩称以上文件可能由他人从自己电脑中拷贝至案涉电脑，但未能提供证据证明，尤其崔岩制作的名片，其已经明确在个人电脑中制作，为何该名片会在案涉电脑中出现，崔岩未作合理解释，其陈述为他人拷贝，但从创建时间来看为崔岩上班时间，如他人拷贝至案涉电脑，崔岩应当知晓，其又辩称可能出去见客户，仍未能提供证据证明，故原审法院对崔岩的抗辩意见不予采纳，认定明基6946088919329笔记本为崔岩使用。
3、崔岩是否使用瑞丰公司通用自贴式空调净化器用户手册。瑞丰公司主张案涉电脑中有瑞丰公司通用自贴式空调净化器用户手册PPT、ShineAir净化模块用户手册，两份用户手册内容基本相同。根据案涉电脑中提取的两份用户手册，两公司的空调净化器实物展示、和其他产品对比、安装图片、产品包装设计等均相同。鉴定报告中明确瑞丰公司通用自贴式空调净化器用户手册在案涉电脑中显示的修改时间为2014-05-2117：03：30、显示创建时间为2014-05-2610：02：26、显示最后访问时间为2014-05-2610：02：26；ShineAir净化模块用户手册显示的修改时间为2014-05-2208：51：53、显示创建时间为2014-05-2211：04：56、显示最后访问时间为2014-05-2211：04：56。
崔岩辩称ShineAir净化模块用户手册、CZ-118A车载净化器PPT均系他人所发送，其提供IPAD文件记录，显示2014年5月23日“瑞丰马如今”向IPAD发送ShineAir净化模块PPT，崔岩称“马如今”即为另案当事人马瑞军，因其为销售人员，负责北京地区的销售业务，故经常有很多公司发送资料。
原审法院认证如下：通用自贴式空调净化器用户手册是瑞丰公司的商业信息，但其在崔岩电脑中出现，且电脑中亦存在和通用自贴式空调净化器用户手册内容相同的ShineAir净化模块用户手册，崔岩虽辩称ShineAir净化模块用户手册系马瑞军发送，但从形成时间来看，ShineAir净化模块用户手册在其电脑中出现的时间在先，且在通用自贴式空调净化器用户手册修改后形成，故崔岩存在抄袭、使用瑞丰公司通用自贴式空调净化器用户手册的行为。
4、通用自贴式空调净化器用户手册是否为瑞丰公司的保密范围。瑞丰公司主张该用户手册系商业秘密，其提供以下证据：
证据1：公司商业秘密管理规定，该管理规定对商业秘密、管理原则、管理职责、商业秘密保护范围和秘密等级划分、标识和保密期限、保护措施、保密义务等内容。
证据2：保密信息登记表，对通用自贴式空调净化器的产品设计、包装设计、产品说明书均进行了保密登记，其中第16项为通用自贴式空调过滤器PPT，等级为秘密，保密期限为产品上市，调阅范围未开发、生产、采购、销售，密源人和保管人均为保密员曾令洋，保管地点为开发部。信息登记表申请日期为2014年6月15日。
证据3：U盘，内有公司加密文档，包含通用自贴式空调净化器用户手册。经当庭输入密码打开文档，属性显示用户手册已经加密，文字修改时间为2014年6月16日。
崔岩质证意见为：对证据1、2的真实性均不予确认，确认证据3中文档已经加密的事实，但表示不清楚加密时间。
崔岩则陈述鉴定报告载明用户手册在案涉电脑中出现的时间为2014年5月份，而公司加密时间为2014年6月。
原审法院认证如下：根据崔岩和瑞丰公司签订的保密协议的约定，协议中的商业和技术秘密是由公司研制、开发或以其他合法方式掌握的、未公开的、能给甲方带来经济利益或竞争优势，具有实用性且经甲方采取保密措施的技术信息，故构成商业和技术秘密的前提必须要满足上述条件。本案中，用户手册是对自贴式空调净化器产品功能、使用方法、注意事项等的说明书，是自贴式空调净化器产品的组成部分，在自贴式空调净化器未投入市场之前，其和用户手册均处于不公开状态。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条的规定，“权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的保密措施。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，应当认定为权利人采取了保密措施：……（五）签订保密协议……”本案中，瑞丰公司虽对用户手册加密在后，但其在崔岩入职时即和其签订保密协议，主观上已具有将公司技术、信息保密的意愿，且实际上公司已对涉及通用自贴式空调净化器的所有信息采取了专人保管、加密等措施，故通用自贴式空调净化器用户手册系瑞丰公司需要保密的内容与范围。
原审法院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。本案中，瑞丰公司和崔岩已经签订保密协议，双方均应按诚实信用的原则全面履行保密协议的义务，而崔岩则未经公司同意，披露、使用公司的商业、技术秘密，违反了保密协议的约定，应当支付违约金。关于违约金数额，因保密协议约定过高，原审法院对违约金数额进行调整，酌定为10000元。
据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、崔岩于判决生效之日起十日内支付瑞丰公司违约金10000元；二、驳回瑞丰公司的其他诉讼请求。
原审案件受理费10元，免收；鉴定费4000元由崔岩承担（瑞丰公司已预交，崔岩于判决生效之日起十日内支付瑞丰公司）。
宣判后，上诉人崔岩不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定上诉人存在抄袭、使用瑞丰公司通用自贴式空调净化器用户手册PPT的行为，属认定事实不清，证据不足。1.瑞丰公司未证明通用自贴式空调净化器用户手册PPT属于瑞丰公司，没有提供版权、知识产权证明，或作者的相关信息、文件形成时间等证据，因此，无法说明通用自贴式空调净化器用户手册属于瑞丰公司或是由瑞丰公司制作。2.被鉴定的明基6946088919329笔记本内存在与通用自贴式空调净化器用户手册相似的shineAir净化模块用户手册PPT，但并不能证明此PPT是上诉人制作或抄袭的。（二）原审认定上诉人未经公司同意，披露、使用公司商业技术秘密，违反了保密协议的约定，应当支付违约金，属认定事实不清，证据不足。1.瑞丰公司未提供证据证明通用自贴式空调净化器用户手册是未公开的商业技术秘密。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定，由于净化模块和粘贴用的胶均可以在网络上买到，其组合模式简单明了，故此产品不是商业或技术秘密。2.瑞丰公司提供的证据显示保密信息登记申请时间是2014年6月15日，通用自贴式空调净化器用户手册加密时间为2014年6月16日。无法证明瑞丰公司在2014年6月15日之前对通用自贴式空调净化器用户手册采取了保密措施，而瑞丰公司与上诉人签署的保密协议规定“甲方的商业和技术秘密是指甲方研制、开发或者以其他……具有实用性且经甲方采取了保密措施的技术信息……”ShineAir净化模块用户手册PPT在2014年5月22日就存在于明基6946088919329笔记本内，在通用自贴式空调净化器用户手册PPT成为商业技术秘密之前。商业秘密的拥有者不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息。所以不存在披露使用瑞丰公司商业技术秘密。3.由于马瑞军曾经是瑞丰公司的中高层领导，所以马瑞军的公司有和瑞丰公司的通用自贴式空调净化器用户手册相似的PPT与上诉人没有任何关系，更无法证明上诉人披露、使用瑞丰公司的商业技术秘密。（三）原审判决上诉人支付违约金，适用法律不当。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的事项。对负有保秘义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。瑞丰公司与上诉人的保密协议没有竞业限制，而且瑞丰公司也未曾在上诉人工作期间和离职后按月支付过经济补偿，因此，上诉人不需要承担违约金。（四）明基69416088919329笔记本为上诉人使用。这个结论是由电脑中存在的某些文件推导出的，故该结论并不严谨，主观意识过于明显。并且司法鉴定文书显示此电脑至少有四个QQ登录记录，因此明基6946088919329笔记本虽存在某些文件，但并不能证明此文件是上诉人所有，更无法证明shineAir净化模块用户手册PPT和上诉人有逻辑关系。（五）原审法院未对瑞丰公司的保密协议的合法性进行鉴定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，瑞丰公司在保密协议中约定时间为三年，违反了法律规定，因此保密协议不合法。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回瑞丰公司要求崔岩承担违约金和鉴定费的请求，一、二审诉讼费由瑞丰公司承担。
被上诉人瑞丰公司辩称：1.上诉人的上诉理由在原审中均未提出，且在原审中，上诉人对相应事实也是默认的。2.被上诉人的保密范围不仅仅指商业秘密，还包括运营的信息和数据，其中包括相关手册。3.明基69416088919329笔记本当时由崔岩本人使用，原审对此认定正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人崔岩提供了以下证据。证据一、电子邮件截屏（由崔岩发送给原瑞丰公司的朱斌）。证明：朱斌知道瑞丰公司的通用自贴式空调净化器用户手册PPT，瑞丰公司也把该PPT发送给了客户，客户和瑞丰公司的同事都知道该PPT，故该PPT是一个公开的资料。证据二、www.shineair.com.cn的域名，该域名已被郑庆华注册，证明：桑尼威尔公司使用了崔岩的域名，但并不能证明崔岩泄露了瑞丰公司的机密。上诉人也没有在桑尼威尔公司任职，上诉人离职后任职的公司也与净化器产品无关，上诉人没有泄露商业秘密的动机。原审时马瑞军也否认收到上诉人给其发送的涉案PPT，也否认了其公司与上诉人之间有关系。被上诉人瑞丰公司质证认为，对证据一的真实性无法认可，该邮件是私人往来邮件，就算该邮件交给了朱斌，但只是显示发送给瑞丰公司的某一个客户，并不能表明通用自贴式空调净化器用户手册PPT已经被公开。对于证据二，被上诉人向原审提交了从中国互联网络中心查询的域名的相关情况，该域名首次注册是2014年4月10日，有效期为一年，到2015年4月10日该域名失效，失效之后任何一个人都可以再次申请。现该域名在2015年6月1日由郑庆华注册，并不能否认崔岩曾于2014年4月10日注册该域名。
二审中，当事人双方对原审法院认定的无争议的事实不持异议，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承当不利后果。本案中，崔岩于2013年10月8日入职瑞丰公司工作，双方签订了《保密协议》，期间，瑞丰公司给崔岩配备了明基笔录本电脑一台。崔岩在瑞丰公司工作期间，以“ShineAir”公司“Oliva”的名义设计了名片，名片中所写电话号码为崔岩电话，所留网址为www.shineair.com.cn，名片背面载有各种形状的净化器图案。同时，崔岩注册了www.shineair.com.cn的域名。根据瑞丰公司提供的商业秘密管理规定、保密信息登记表、U盘，结合当事人双方签订的保密协议、鉴定机构出具的鉴定意见书和补充意见以及从光盘中其他恢复的数据，原审认定瑞丰公司的通用自贴式空调净化器用户手册系瑞丰公司需要保密的内容与范围，且案涉明基416088919329笔记本为崔岩本人使用，崔岩存在抄袭、使用瑞丰公司通用自贴式空调净化器用户手册的行为，证据充分，本院予以确认。崔岩主张瑞丰公司的通用自贴式空调净化器用户手册不属于商业秘密，且案涉明基416088919329笔记本非其本人使用的上诉意见，本院不予采纳。但瑞丰公司未提供证据证明崔岩将其持有的上述商业、技术秘密披露给他人，故对崔岩主张其未将瑞丰公司的商业、技术秘密披露给他人的上诉意见，本院予以采信。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该法第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该法第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因瑞丰公司与崔岩在《保密协议》中约定违约金不符合上述法律规定，故瑞丰公司不能根据《保密协议》的约定向崔岩主张违约金。原审判决崔岩向瑞丰公司支付违约金10000元，适用法律错误，本院予以纠正。
综上，上诉人崔岩的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第5902号民事判决第二项。
二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第5902号民事判决第一项。
三、驳回瑞丰公司要求崔岩支付违约30万元的诉讼请求。
一、二审案件受理费，均予以免收；鉴定费4000元由瑞丰公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一六年一月十八日
书 记 员 顾 欢