浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙甬刑二终字第234号
原公诉机关宁波市北仑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某甲。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年4月17日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人罗杰、葛攀攀。
上诉人（原审被告人）陈某。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年4月17日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人朱慧力。
宁波市北仑区人民法院审理宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人郑某甲、陈某犯职务侵占罪、隐匿会计凭证、会计账簿罪一案，于2014年3月25日作出（2014）甬仑刑初字第436号刑事判决。原审被告人郑某甲、陈某不服，提出上诉。本院于2014年4月11日受理，并依法组成合议庭，于2014年7月8日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员钱小良出庭履行职务，上诉人（原审被告人）郑某甲及其辩护人罗杰、葛攀攀、上诉人（原审被告人）陈某及其辩护人朱慧力到庭参加诉讼。经本院申请，浙江省高级人民法院于2014年6月30日批准本案延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：
一、关于职务侵占的事实
2010年7月，宁波恒富船业（集团）有限公司（以下称“恒富集团”）、宁波北仑蓝天造船有限公司（以下称“蓝天公司”）已经面临经营困难。被告人郑某甲明知在恒富集团、蓝天公司进入破产程序后其将对二公司停止行使权力，无权处分二公司财务收入及支出。为此，被告人郑某甲在二公司临近破产前指使公司仓库主管李某紧急变卖公司的废旧钢材等物资。2010年7月至12月，李某将恒富集团、蓝天公司的废钢材及存放在公司内“恒裕轮”改装拆卸配件予以变卖，得款共计474万余元。2010年12月30日，恒富集团、蓝天公司因不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力，经债权人申请被宁波市北仑区人民法院依法裁定进入破产程序。被告人郑某甲在收到李某上交的存有上述变卖公司物资款的个人银行卡后，于2010年12月31日擅自决定并授意员工豆雅慧操作，将其中100万元通过张某甲账户转给豆雅慧用于其个人购买店面房。之后，被告人郑某甲将该银行卡交给被告人陈某。被告人陈某明知卡内款项系上述公司废钢变卖所得而仍将其中剩余款项转账至其实际控制的王茂忠、陈荷青银行卡内，并受被告人郑某甲指使，于2011年1月22日通过张某甲账户转账60万元给豆雅慧用于其个人购买店面房。上述474万余元废钢变卖收入款项，被告人郑某甲、陈某未在恒富集团、蓝天公司入账，亦未上交给公司破产管理人。2011年11月15日，恒富集团、蓝天公司破产管理人针对群众反映的二公司在破产受理前可能存在未将废钢处理收入予以入账等现象向宁波市公安局北仑分局提出立案申请，同日该局予以立案侦查。2011年12月16日被告人陈某提交一份编造的物资变卖款收支账目以掩饰资金真实用途。案发后，豆雅慧将用涉案160万元所购买的三间店面房的房产证等凭证上交司法机关。
二、关于隐匿会计凭证、会计账簿的事实
2010年12月30日，恒富集团、蓝天公司宣告进入破产清算程序。宁波市北仑区人民法院作为公司破产案件的审理法院，依法通知恒富集团、蓝天公司在15日内提交公司财产状况说明、债权及债务清册、职工工资支付等相关会计资料。2011年12月28日，宁波市北仑区地方税务局稽查局又要求被告人郑某甲在2012年1月6日前提供蓝天公司于2008年1月至2009年6月有关公司账外发放工资清单和明细以及账外发放工资的资金来源证据。被告人郑某甲以找不到相关资料和账外发放的工资资金具体金额记不清为由而拒不提交。事后，被告人郑某甲指使被告人陈某将相关会计凭证、会计账簿藏匿于被告人陈某的住处。2012年4月17日，侦查机关对被告人陈某的住宅及储藏室进行搜查，当场扣押相关会计凭证、会计账簿等物品。经审核，在被扣押的会计资料中涉及恒富集团、蓝天公司2006年5月至2010年12月期间的工资单累计金额14152.4万余元（其中2008年及2009年有三套金额不同的工资单），蓝天公司为此共用账外资金发放公司职工工资现金2591万余元。
原审法院根据上述犯罪事实，依照法律相关规定，作出如下判决：一、被告人郑某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十万元；犯隐匿会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑九年，并处没收财产人民币十万元，罚金人民币五万元；二、被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯隐匿会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；三、责令被告人郑某甲在本判决书生效之日起十日内退赔被侵占资金160万元，被告人陈某对其中60万元予以共同退赔。
上诉人（原审被告人）郑某甲及其辩护人认为：1.上诉人郑某甲的行为不构成职务侵占罪，主要理由有：①恒富集团和蓝天公司两家公司不仅仅是私营企业，而且完全是郑某甲个人所有的企业，郑某甲是恒富集团和蓝天公司的老板、全资所有人，而不是工作人员；②废铁款474万元的取得时间是在郑某甲全权负责经营期间的2010年12月25日，作为涉案公司全资所有人的郑某甲，完全有权处分该笔款项，即便其中的160万元用于个人支出，亦不构成职务侵占罪，更何况郑某甲已为这两家公司垫付了巨额资金，破产管理人的审计报告也明确记载至今尚应付郑某甲个人借款254万元；③另外，474万元废铁款中的150万元是香港恒富航运公司的恒裕轮在恒富集团改装时拆下的废铁变卖款，这部分废铁款不属于恒富集团所有，而香港恒富航运公司的控制人是郑某甲，他有权处分这批废铁。总之，本案所涉公司是郑某甲自己的，郑某甲处分自己的财产，不属于刑法第271条规定的“将公司财产据为己有”，尤其是在其已经为公司垫付了巨额资金的情况下，充其量只是违反了财务制度而已。2.上诉人郑某甲的行为也不构成隐匿会计凭证、会计账簿罪，主要理由有：①刑法第162条所制裁的对象只是妨碍公司清算的行为，而郑某甲根本就没有妨碍公司清算的任何行为；②刑法第162条之一是162条总规定的延伸，之一规定的“依法应当保存的会计凭证和账簿”，顾名思义是弄清公司财产必不可少的财务凭证，没有这些财务凭证，就弄不清被清算公司的资产真实情况，而本案中从陈某处搜出来的财务凭证，尽管数额大，但与弄清被清算的恒富集团和蓝天公司的资产根本没有任何关系，更谈不上损害债权人利益；③本案涉案的财产记录是否属于“依法应当保存的会计凭证和账簿”，只能由具有法定资质的第三方会计部门来认定，而本案没有委托相关部门进行鉴定，因此不足以认定为“依法应当保存的会计凭证和账簿”。为此，辩护人向法庭提供了书证恒富集团和蓝天公司的工商档案、公司章程、验资报告，股权转让（退让）协议，证人金某甲、金某乙、严某、金某丙、郑某乙、李某等人的证言笔录等证据。
上诉人（原审被告人）陈某及其辩护人认为，一审法院认定陈某犯职务侵占罪、隐匿会计凭证、会计账簿罪，系不顾事实、曲解法律的枉法裁判。1.关于职务侵占犯罪：①在474万元废钢款交到陈某时，郑某甲已明确告诉陈某该笔款用来偿还郑某甲及家属为公司的代付款，因此，在陈某的主观认识上，该474万元废钢款的性质已从公司的钱变成郑某甲个人的钱，郑某甲享有完全的支配权、处分权，上诉人陈某只是在替老板个人在管钱了；②在财务账目处理上，陈某不存在故意编造虚假账目的事实。废钢款474万元已开具收款收据，是公司存有收入的最有力凭证，亦是474万元无法被截留、被侵占的最强载体。在郑某甲决定这笔474万元用来偿还代付款后，陈某挑几笔实际开销的费用与474万元的支出记平账目就不存在过错，不能盲目机械地认为账目不是一一对应就是编造，一审判决以474万元具体每笔支出去向与账目不一致来认定陈某编造物资变卖款收支账目，完全是对财务的误解；③陈某受郑某甲指使划转60万元偿还给张某甲，但不知道该60万元是用来给豆雅慧买房，故陈某划转该60万元时根本没有认识到自己的行为可能构成犯罪，更没有认识到自己是和郑某甲在共同实施侵占犯罪，因此陈某的行为缺乏犯罪主观故意，不具有刑事违法性，更谈不上与郑某甲共同实施犯罪。2.关于隐匿会计凭证、会计账簿罪：①陈某未上交的部分资料不属于“依法应当保存的会计凭证”；②在主观上，陈某并非故意隐瞒，而是因为过失而没有找到，找到后又因为不知道算不算会计资料而没有上交部分工资单。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为：郑某甲在受理破产之前集中变卖公司物资得款474万余元，在公司进入破产程序后，违反规定未将钱款上交管理人，亦未入账，伙同陈某擅自处分财产，事后为掩饰钱款去向又伪造账目平账，且钱款至今未上交等事实清楚，郑某甲、陈某的行为均已构成职务侵占罪；高管账外工资账目是需要清理并进行并账处理的会计资料，属于依法应当保存的会计资料，郑某甲指使陈某做账外账持续至2011年11月，并在司法机关和税务稽查部门依法要求调取时予以隐瞒并转移，拒不提交，直至被依法追查扣押，郑某甲、陈某的行为又均已构成隐匿会计凭证、会计账簿罪。建议二审法院依法公正裁判。
经审理查明，原判认定原审被告人郑某甲、陈某犯职务侵占罪、隐匿会计凭证、会计账簿罪的事实，有经一二审法庭举证、质证的证人李某、项某、周某甲、周某乙、沈某、乐某甲、乐某乙、朱某、卓某、徐某、周某丙、鲁某、韩某、孙某、汪某、胡某甲、张某甲、张某乙、宫某、豆雅慧、葛某、胡某乙、蒋某、金某甲等人的证言，书证宁波市北仑区人民法院受理破产裁定书、通知书，终止重整、宣告恒富集团、蓝天公司破产裁定书，营业执照、公司基本情况、劳动合同；474万余元的收款收据、破产公司管理人出具的说明，被告人陈某的记账凭证，银行卡查询明细、银行凭证、凭条、业务回单，豆雅慧的三间店面房相关产权证件、扣押物品清单，搜查笔录、扣押物品、文件清单及发还清单，宁波市北仑地方税务稽查局提供的纳税资料通知书及送达回证，被告人郑某甲出具的情况说明，宁波世明会计事务所关于恒富集团、蓝天公司账外资料清理情况的说明，以及常住人口信息及身份证复印件、到案经过等证据证明，上诉人（原审被告人）郑某甲、陈某对上述犯罪事实亦有供述在卷，所供与上述各证据证明的内容能相印证。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予确认。
另查明，宁波恒富船业（集团）有限公司于1996年8月18日注册登记成立，成立时系挂靠的集体所有制企业，注册资本3028万元。1999年9月经转制脱挂为私营有限责任公司（自然人控股或私营性质企业控股）。2004年至2007年，经多次增资，注册资本增加到16751万元，由郑某甲出资14990.54万元、占89.49%，金某乙出资1167.52万元、占6.97%，金某甲592.94万元、占3.54%。宁波北仑蓝天造船有限公司于2003年8月26日注册登记成立，注册资本500万元。2005年至2009年，经多次增资和股权转让，注册资本增加到12594万元，由恒富集团出资6478.61万元、占51.44%，郑某乙出资6065.39万元、占48.16%，金某丙出资50万元、占0.40%。企业性质为私营有限责任公司（自然人控股或私营性质企业控股）。以上工商登记为恒富、蓝天两公司的出资人金某乙、郑某乙、金某甲、金某丙等人均系挂名股东，没有实际出资。恒富、蓝天两公司均因未参加2011年度年检，于2012年12月被吊销（未注销）工商营业执照。以上事实有辩护人向本院提供的工商登记材料、股权转让［退还］协议、证人金某乙、郑某乙、金某丙、金某甲等人的证言等证据证实。
针对上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见，根据查明的事实和证据，依照法律相关规定，综合评判如下：
（1）关于474万元废旧物资款中有150万元不属恒富集团、蓝天公司所有以及郑某甲为公司垫付巨额款项的辩解辩护理由。经审理认为，职务侵占罪的犯罪对象“本单位财物”，不仅指本单位“所有”的财物，还包括本单位“持有”的财物，即本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。本案中，即便如被告人及辩护人所说，474万元废旧物资款中有150万元是香港恒富航运公司的恒裕轮在恒富集团改装时拆下的废旧物资变卖所得款，因恒裕轮在恒富集团改装，而恒富集团或蓝天公司在事实上也变卖处分了该笔废旧物资，故该150万元是否属于恒富集团所有并不影响本案职务侵占罪的认定。公司欠个人借款和个人截留并擅自处分公司财物是两个不同的法律关系，郑某甲个人或其家庭为公司垫付巨额款项并不意味着郑某甲就有权截留并擅自处分公司的废旧物资款。故上诉人郑某甲及其辩护人以474万元废旧物资款中有150万元属于香港恒富航运公司所有、郑某甲个人及其家庭为公司垫付了巨额资金等为由，认为郑某甲的行为不构成职务侵占罪的辩解辩护意见，理由不能成立，不予采纳。
（2）关于上诉人郑某甲及其辩护人以郑某甲是恒富、蓝天两公司实际上的全资所有人为由，认为郑某甲的行为不构成职务侵占罪的辩解辩护意见。经审理认为，首先，恒富集团和蓝天公司都是独立的企业法人，474万元废旧物资款在尚未入公司账之前，即使是两公司的全资所有人郑某甲，也无权擅自截留和处分。其次，郑某甲、陈某在获取该474万元废旧物资款后不入账，在事实上造成了恒富集团或蓝天公司失去对该笔款项的所有或持有权属。第三，郑某甲、陈某在擅自截留474万元废旧物资款后不仅没有入账，也没有向恒富集团和蓝天公司破产管理人申报，且在法院宣告进入破产清算程序并接管恒富、蓝天公司之后，郑某甲擅自将其中160万元款项转划给豆雅慧，用于豆雅慧个人购买店面房，陈某受郑某甲指使帮助转划其中60万元，并在事后违反法律相关规定在账外账中做假账予以平账，故该擅自截留并用于个人买卖店面房的160万元依法应当认定为职务侵占。上诉人郑某甲及其辩护人以郑某甲是恒富、蓝天两公司实际上的全资所有人为由，认为郑某甲的行为不构成职务侵占罪的辩解辩护意见，不予采纳。
（3）关于在陈某家中查扣的会计资料是否属于依法应当保存的会计凭证、会计账簿。经查，侦查机关在陈某家中查扣的账本、凭证、工资单等会计资料，记录和反映了恒富集团或蓝天公司账外发放工资、账外资金支付等经济业务情况，故应当认定为依法应当保存的会计凭证和会计账簿。辩护人认为本案所涉账外资料是否属于刑法规定的依法应当保存的会计凭证和会计账簿，只能由有法定资质的第三方会计部门来认定的辩解意见，依据不足，不予采纳。
（4）关于郑某甲、陈某共同故意隐匿会计凭证、会计账簿的认定。经审理认为，恒富集团、蓝天公司在进入破产清算程序后，即应当按照审理破产案件的法院和税务稽查部门的通知要求，提交破产公司财产状况说明、债权债务清册、会计账册、凭证、职工工资支付和纳税情况等资料。但是，到2011年12月税务稽查机关通知郑某甲，要求提供2008年1月至2009年6月有关蓝天公司账外清单、明细以及账外发放工资等情况时，作为蓝天公司法定代表人的郑某甲和蓝天公司出纳陈某仍以找不到或记不清等为由拒不提供，直至2012年4月17日侦查机关在陈某住宅内搜查出大量恒富集团、蓝天公司的账外资料。而侦查机关在陈某住宅内查扣的账本、凭证、工资单等账外资料证明，仅蓝天公司于2006年11月至2009年6月用账外资金发放工资现金金额就达2590多万元，且蓝天公司账外支付的账目从2006年11月持续至2011年11月。故上诉人郑某甲、陈某的上述行为依法应当以隐匿会计凭证、会计账簿罪认定。上诉人郑某甲、陈某及辩护人以陈某过失而没有找到为由，认为郑某甲、陈某没有隐匿会计凭证、会计账簿的主观故意等辩解辩护意见，显然与从陈某住处查获蓝天公司账外巨额工资单和蓝天公司账外巨额支付的账目持续至2011年11月等事实不符，亦与会计基本常识相悖，不足采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑某甲、陈某身为公司工作人员，单独或结伙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。其中，上诉人郑某甲侵占公司资金共160万元，上诉人陈某共同参与侵占公司资金60万元。上诉人郑某甲、陈某分别作为涉案公司的法定代表人、直接责任人员未按审判机关、税务机关的要求提供依法应当保存的会计凭证、会计账簿，并予以隐匿，情节严重，其行为均又共同构成隐匿会计凭证、会计账簿罪。上诉人郑某甲、陈某均一人犯二罪，依法应当数罪并罚。在两上诉人共同侵占60万元的犯罪中，上诉人郑某甲起主要作用，是主犯，上诉人陈某起次要和辅助作用，是从犯，依法可对陈某减轻处罚。上诉人郑某甲、陈某及辩护人关于郑某甲、陈某的行为不构成职务侵占罪、隐匿会计凭证、会计账簿罪等辩解辩护意见，与事实和法律相关规定不符，不予采纳。宁波市人民检察院出庭检察员认为原判定性准确等出庭意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法。二审鉴于本案职务侵占160万用于购买的三间店面房已被追回等具体情节，故依法可对两上诉人予以适当从轻改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十二条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市北仑区人民法院（2013）甬仑刑初字第436号刑事判决第一项、第二项，即：被告人郑某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十万元；犯隐匿会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑九年，并处没收财产人民币十万元，罚金人民币五万元。被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯隐匿会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。维持判决第三项，即：责令被告人郑某甲在判决生效之日起十日内退赔被侵占资金一百六十万元，被告人陈某对其中六十万元予以共同退赔；
二、上诉人（原审被告人）郑某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币十万元；犯隐匿会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币十万元，罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月17日起至2019年4月16日止）。
三、上诉人（原审被告人）陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯隐匿会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月17日起至2014年12月16日止）。
以上所处罚金，限于本判决生效后一个月内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁朝松
审 判 员 陈 靖
代理审判员 潘效国
二〇一四年九月一日
代书 记员 陈礼鸣