广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深南法刑初字第1108号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人苑某，户籍地吉林省长春市朝阳区，现住深圳市南山区。2008年9月19日因犯挪用�金罪被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑2年，2009年9月2日刑满释放；因本案于2015年1月7日被抓获，次日被刑事拘留，于2015年2月5日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人金峰，广东深大地律师事务所律师。
深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉（2015）1128号起诉书指控被告人苑某犯非法经营罪，于2015年9月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员孙园出庭支持公诉，被告人苑某及其辩护人金峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
被告人苑某自2014年4月、11月、2015年1月起，先后利用终端号为6239XXX3、6355XXX5、6232XXX2及6377XXX8的4台销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，并收取所支付现金�0.8％或1％作为手续费。2015年1月7日15时许，管某通过信用卡套现小广告上的电话联系到帮被告人苑某张贴信用卡套现小广告的谢某平，并在谢某平的带领下在深圳市南山区南新路西面旺角商城门口路边见到驾驶粤B×××××号轿车的苑某。苑某在粤B×××××号轿车内利用终端号为6232XXX2的销售点终端机具，虚构交易，为管某刷信用卡人民币3000元后，支付了管某现金人民币2900元。
交易完成后，民警将苑某抓获，并现场在苑某处查获上述用于信用卡套现业务的销售点终端机4台、手机1部、银行卡3张及小广告若干，在管某处查获上述信用卡套现刷卡单1张。
经核实，上述被告人苑某利用4台销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付的现金总额共计人民币3655125.48元。
公诉机关向本院递交了深南检量建（2015）1086号建议书，建议对被告人苑某判处二年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人苑某在开庭审理中表示认罪，但其辩称，其套现的金额应为200万余元。其开办了一个信息咨询公司，经营玉石、红酒、红木等，部分刷卡记录是有真实交易的，2014年11月20日之后其仍然与别人有生意往来。
被告人苑某的辩护人发表辩护意见称，以2014年11月20日之后的刷卡记录作为犯罪金额是不科学的。被告人苑某持有的四台P**机在套现过程中有合法经营，刷卡记录并不能体现哪笔是正常经营的数额，故应采信被告人苑某一直以来的供述的套现金额200万余元。为支持其辩护意见，该辩护人向本院提交了张某、权某的证人证言。上述二人证实其二人均在被告人苑某处购买过红酒、茶叶等。
经审理查明，被告人苑某自2014年年底开始，先后利用终端号为6239XXX3（深圳市南山区某通讯店）、6355XXX5（深圳市福田区某家电商行）、6232XXX2（深圳市福田区某加油站）及6377XXX8（广东某家具批发商行）的4台销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，并收取所支付现金的0.8％或1％作为手续费。2015年1月7日15时许，管某通过信用卡套现小广告上的电话联系到帮被告人苑某张贴信用卡套现小广告的谢某平，并在谢某平的带领下在深圳市南山区南新路西面旺角商城门口路边见到驾驶粤B×××××号轿车的苑某。苑某在粤B×××××号轿车内利用终端号为6232XXX2的销售点终端机具，虚构交易，为管某刷信用卡人民币3000元后，支付了管某现金人民币2900元。
交易完成后，民警将苑某抓获，并现场在苑某处查获上述用于信用卡套现业务的销售点终端机4台、手机1部、银行卡3张及小广告若干，在管某处查获上述信用卡套现刷卡单1张。
经查，商户名为深圳市南山区某通讯店的POS机自2014年4月18日起、商户名为深圳市福田区某家电商行的POS机自2014年11月8日起、商户名为深圳市福田区某加油站的POS机自2014年5月19日起、商户名为广东某家具批发商行的POS机自2014年8月25日起的刷卡金额分别为955158.66元、1336642.02元、2941954.85元、1926581.01元，其中包括被告人苑某以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付的款项及其向他人出售货物、被他人借用收款等刷卡金额。
上述事实，有下列经庭审示证、质证的证据予以证实：
一、物证
涉案4台P**机、套现信用卡、POS机结算银行卡、套现现金、手机的照片，刷卡单据，POS机结算单据及信用卡提现小广告。
二、书证
受案登记表、受案登记表、调取证据通知书、调取证据清单、POS机商户信息及交易记录、接受证据材料清单、POS机刷卡单、企业法人营业执照、扣押清单、情况说明、抓获经过、缴获经过、关于苑某使用POS机的交易记录说明、车辆信息、涉案物品入库审批表、关于汽车的情况说明、企业档案查询结果、被告人身份证明材料及前科证明材料。
三、证人证言
1、谢某平：其证实2015年1月7日16时左右，其因为帮老板苑某做信用卡套现业务被公安机关抓获。
其帮苑某做信用卡套现，就是帮他张贴小广告，也帮他接电话和带客人。其跟苑某做信用卡套现已有1个多月，其不知道苑某是什么时候开始做的。苑某每个月给其3000元，到其被抓一共给了其4500元。苑某一共有4台P**机，具体POS机的信息其都不清楚。套现2万元以上手续费是0.8%，2万元以下手续费是1%，代还信用卡有时收手续费0.8%，有时收手续费1%。
2、管某：其证实2015年1月7日，其通过路边张贴的小广告联系对方进行信用卡套现。
3、张某霞：其是深圳市某投资担保有限公司的法定代表人。苑某是卖POS机的，其向苑某购买了1台P**机，POS机商户名称是广东某家具批发商行，开通时间是2014年8月份，开户人是其本人，该POS机的商户名是苑某帮其申请的，其没有广东某家具批发商行这个公司。POS机申请下来后是其公司在用，到2014年12月底苑某就借走了，连同其绑定POS机的银行卡也一起拿走了。2015年1月以后该POS机的交易肯定不是其的。其不知道苑某为什么借走POS机，借走后就一直没有还。
4、宋某：粤B×××××号车是其本人的。2015年1月7日，其老乡苑某说有急事出去，就借了其车办事，现该车已领回。
5、陈某凤：其与苑某认识了一年左右。其认识苑某后，苑某告诉其他是做生意的，还借用其身份证在福田区南�路附近开办过深圳市某信息咨询有限公司，公司具体地址其记不清了，具体经营什么其也没问过。其去过该公司，看到那里摆放着很多红酒、进口啤酒和大米等东西。在苑某被抓前一个月左右，他带着一名小弟，两个人经常一起开车出去，具体做什么其一开始不知道，直到有一天其坐他们的车外出时，在南山愉康大厦苑某叫其下车，说有人要上车刷卡，其当时不知道怎么回事，就走了。苑某被抓后，其问了小弟，才知道苑某用POS机给别人刷卡套现有一个月左右了。
6、张某彤：其大约在两年前认识苑某，他是在深圳代人办理POS机的，还有做酒类生意和玉器、家具、木头等生意。其在苑某那里购买过红酒等酒类，还购买过玉器和少量红木家具，他在福田爱华路那边有一个办公室一样的地方。
7、崔某伟：其于2014年2月在深圳认识苑某。其和朋友之前�深圳市南园路某大厦1105室经营手机配件，苑某也有带客户过去，帮其卖，其给苑某提成。当时苑某在南园路南华夜总会那边有一个办公室，经营红酒、玉石和红木家具。苑某提供了一台P**机过去给其客户刷卡使用，POS机的商户名称其记得是什么通讯的，后来他在2014年11月或12月拿走了。
8、张某：其之前书写的曾向被告人苑某购买酒类和茶叶的证明不是真实的，实际上是被告人苑某说他需要钱进货，故向其借钱，其提供了六张信用卡给他，基本是在2014年12月刷卡的，苑某并出具了欠条。
张某并提交了苑某于2014年12月9日出具的金额共计40万元的欠条。
9、权某：其于2014年上半年认识苑某，当时苑某是做酒类生意的，他在福田区委对面一个花园那里开了一家酒庄，他还出售玉器之类的东西。2014年下半年，其先后在苑某处刷卡支付9万余元购买酒类。
四、被告人供述和辩解
苑某：2015年1月7日16时许，其与老乡谢某平在南山区南新路欢乐颂对面的马路使用POS机进行信用卡套现代还款被公安机关抓获了。
其前年到深圳市众联支付公司工作，该公司和北京乐富支付公司签约，代理他们的POS机在深圳的业务，其以前就是给客户安装POS机的，因此，其手头有4台乐富公司的POS机。被抓前一段时间，其给客户装POS机赚不到多少钱，其就想到有的客户使用其安装的POS机进行信用卡套现代还款，其感觉他们能赚到钱，其就想着也用POS机进行信用卡套现代还款。被抓前一个月左右，其就印刷了小广告在南头一带张贴。其老乡谢某平因为年底没事干，偶尔吃饭都困难，其就叫他帮忙张贴小广告，其每个月给他点钱。一个月以来，其除了继续给客户安装POS机以外，如果有人打小广告上的电话说要信用卡套现代还款，其就开着粤B×××××号小车过去，给人用其4台P**机进行信用卡套现代还款。套现其收取0.8%的手续费，代还款其收取1%的手续费。
其一共使用4台P**机进行信用卡套现代还款。深圳市南山区某通讯店、深圳市福田区某家电行、深圳市福田区某加油站这3台P**机是用其自己的身份证办理的，还有1台名称是广东某家具批发商行的POS机是其用一个名叫张某霞的亲属的身份资料办理的。其用上述4台P**机进行信用卡套现代还款大约1个月了，一共刷卡200多万元。
其从2015年1月1日将张春霞的POS机拿过来用于套现。另外3台P**机其借给了罗湖区太阳广场一楼波尔贸易公司的易某，他用来规避税收进行业务交易，其大约于2014年11月13日将这3台P**机拿回来做套现。
用户名为深圳市福田区某加油站的POS机大约在2014年11月20日以前是其用�深圳市南园路南华手机电子商务中心某室的深圳市某信息咨询公司的经营，该公司的法人是其老婆陈某凤，2014年11月20日之后其把该台P**机拿出来做信用卡套现用。用户名为深圳市南山区某通讯店的POS机，大约在2014年5月份以前是其用于个人经营红酒生意的，2014年5月份以后其和崔某伟、王某用于深圳市南园路飞扬大厦某室的某公司的经营，该公司的法人是王某，到2014年11月20日后用于信用卡套现。商户名为深圳市福田区某家电行的POS机是深圳市福田区某加油站POS机的绑定账户，是一起使用的，大约在2014年11月20日以前是用于深圳市某信息咨询有限公司，2014年11月20日以后用于信用卡套现。以上事实可以找其客户张某彤、权某、徐某林、王某、张某证实。
五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、深公（南）刑勘（2015）0116078号现场勘验检查工作�录。
2、对苑某驾驶的粤B×××××号汽车及苑某的随身物品进行检查的检查笔录。
3、证人管某对被告人苑某的辨认笔录。
本院认为，被告人苑某无视国家法律，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。本案的争议焦点在于被告人苑某的犯罪金额。经查，数名证人均明确表示被告人苑某曾持上述POS机用于正当商业行为的收款或将POS机借与他人收款；经核对证人张某、权某所有的信用卡号及四台P**机的交易记录，上述二人共计七张信用卡在2014年7月至2014年12月下旬期间存在多次刷卡记录。上述证人证言、信用卡交易记录与被告人苑某的辩解相吻合，故公诉机关所指控的犯罪金额证据不足，不能排除合理怀疑，本院依疑�从轻原则采信被告人苑某所供述的金额200余万元。据此，综合考虑本案涉案金额，被告人的认罪态度、前科情况、社会危害性等，对于公诉机关的量刑建议，本院予以采纳；依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，判决如下：
一、被告人苑某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月7日起执行至2016年1月6日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、缴获的犯罪工具由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审�长何湘波
人民陪审员 夏华强
人民陪审员 秦春年
二〇一五年十二月一日
书 记 员 邢燕芳