安徽省东至县人民法院
刑 事 判 决 书
（注：二审审理中，本判决尚未生效。）
（2015）东刑初字第00178号
公诉机关安徽省东至县人民检察院。
被告人危某甲，男，汉族，1989年9月24日出生于安徽省东至县，大专文化，农民，住安徽省东至县。2009年8月20日，因嫖娼经合肥市公安局蜀山分局决定被行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月3日被合肥市公安局经济技术开发区分局莲花派出所民警抓获，并临时羁押于合肥市第二看守所，同年7月6日被东至县公安局刑事拘留，同年8月10日经东至县人民检察院决定批准逮捕、同日由东至县公安局执行逮捕。现羁押于东至县看守所。
辩护人方志超，安徽安东律师事务所律师。
东至县人民检察院以东检公诉刑诉（2015）171号起诉书指控被告人危某甲犯诈骗罪，于2015年10月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2015年12月3日、4月28日、4月29日公开开庭审理了本案。东至县人民检察院指派代理检察员张敏、邵瑛出庭支持公诉，被告人危某甲及其辩护人方志超、被害人马某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
东至县人民检察院指控：2014年6月份，被告人危某甲以做手机基金生意需要资金为由向被害人马某借钱。同年6月19日至7月10日，马某陆续给危某甲汇款921880元（其中30000元是还款）。2014年7月11日，马某要求危某甲归还欠款，但危某甲以各种理由拒不归还。后危某甲在马某多次催讨下，承认自己将借来的钱一部分用于归还信用卡透支，一部分用于赌博。2015年5月7日，马某向东至县公安局报案。
案发前，危某甲及其父母总计归还马某152000元。案发后，危某甲父母将余款全部退赔。
对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出具了：1、受案登记表、立案决定书等书证；2、证人李某某、危某乙等人的证言；3、被告人的供述和辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人危某甲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人马某人民币891880元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人危某甲辩称：“和马某一起做信用卡方面的生意赚汇率差，亏了20多万；手机基金生意买技术花了15万，还有一些开销；为了归还做信用卡汇率差的损失，想通过赌博赚回来，但赌博输了将近30-40万；其他钱用于日常开支花掉了。案发前通过父母还了152000元给马某，现在归还了全部欠款。从来没有诈骗的想法”。
被告人危某甲的辩护人方志超提出如下辩护意见：1、危某甲借款时完全有履约能力，并出具了二张借条，主观上并没有骗取马某钱财的故意，后虽赌博，从主观心理上说，是赢了钱很好，输了也是输自己的，且在马某报案前已经还款152000元、一直在还钱履行合同，现在已经把借来的钱全部还清，完全是民间借贷关系，不构成犯罪；2、危某甲向马某出具了二张借条，借条上有数额、还款时间，完全符合借款合同的形式，是一种借款合同关系，在履行合同过程中，于2014年8月12日主动归还152000元，证明其有主动履行合同的诚意，即使构成诈骗，也是合同诈骗罪，根据相关规定，是数额较大；3、在报案前的2014年8月12日，危某甲已经归还152000元，另外马某在2014年7月22日与危某甲结算信用卡生意时，因为亏本了，马某自愿承担280000元亏损，也应予以扣除，故即使构成犯罪，总额也只能按459880元计算。
被告人危某甲的辩护人方志超当庭提交了以下证据材料：1、二张借条，证明双方是民间借款合同关系；2、马某出具的承诺书，证明在2014年7月22日结算信用卡生意时，同意承担亏损28万元；3、东至县张溪镇侯店村民委员会出具的证明，证明危某甲家庭财产情况，有100多万元；4、2014年8月12日归还152000元的收条，证明在没有报案前就已经归还152000元，是民间借贷合同关系；5、马某出具的谅解书，证明马某已经原谅了危某甲，钱全部还清；6、银行票据，证明2014年6月份就开始积极履行借款合同，没有骗取钱财的故意。
经审理查明：2014年4-6月份，被告人危某甲从事信用卡套汇率差、手机基金，并让被害人马某（两人系同学关系）投资。后因亏损，以其在做手机基金，需增加投资为由，让被害人马某继续投资。2014年6月19日至7月10日，被害人马某陆续给被告人危某甲汇款92.188万元（含3万元还款）：6月19日8万、6月20日9万、6月22日7.7万、6月26日3.988万，6月27日2万，6月30日5万，7月2日15万，7月4日6.5万，7月7日9万，7月8日9万，7月10日三笔分别为5万、4.99万、7万。被告人危某甲于2014年6月29日出具人民币40.3万元的借条一张，承诺在二十天内归还借款；2014年7月10日出具人民币53.7万元的借条一张，承诺在十天内归还借款。此后，被害人马某多次要求被告人危某甲归还欠款，但危某甲以各种理由拒不归还，在马某的一再催讨下，同年7月底，危某甲承认自己将借来的钱用于了赌博。2014年7月22日，被害人马某出具承诺书：因与危某甲做信用卡生意亏损，本人愿意承担二十八万元损失。案发前，被告人危某甲归还被害人马某人民币15.2万元。2015年5月7日，被害人马某向东至县公安局报案。案发后，被害人马某当庭表示被告人危某甲父母已归还全部欠款，对危某甲表示谅解。
受本院委托，东至县司法局对被告人危某甲的社区影响评估意见为：可以适用社区矫正。
上述事实，有经庭审举证、质证的：东至县公安局经济犯罪侦查大队东公（经）受案字[2015]802号受案登记表，危某甲出具的借条，资金流向汇总表，汇款收据及业务凭证，中国邮政储蓄银行股份有限公司一本通/绿卡通历时明细，中国邮政储蓄银行股份有限公司安徽省分行根据实名证件查账号/卡号、一本通/绿卡通交易明细/账户交易明细，中国光大银行对私客户对账单，中国农业银行股份有限公司东至县支行借记卡明细查询，中国农业银行股份有限公司合肥马鞍山路支行个人客户账户信息清单、交易流水明细，中国银行股份有限公司合肥马鞍山路支行历史交易明细清单、机构号查询、显示账户关联的卡，东至县扣押决定书，安徽省政府非税收入一般缴款书，关于东至县公安局暂扣款退还的报告，马某出具的领条，合肥市公安局经济技术开发区分局莲花派出所出具的“抓获经过”，合肥市第二看守所临时羁押证明，合肥市公安局蜀山分局蜀公（西）决字[2009]第546号公安行政处罚决定书，东至县公安局公共信息安全保卫大队出具的“关于大富豪国际娱乐城网站的核查情况”，人口基本信息查询结果单，马某出具的承诺书、收条、谅解书等书证；证人李某某、丁某某等人的证言；被害人马某的陈述；被告人危某甲的供述和辩解；辨认笔录及图片等证据证实，足以认定。
关于被告人危某甲是否具有非法占有他人财物的目的问题。本案中，被告人危某甲在生意亏损后，隐瞒自己的真实资金状况，以自己在做手机基金，需增加投资为由向被害人马某借钱，使马某在陷入错误认知的情况下对自己的财产做出了处分，危某甲作为一个理智健全的成年人，明知赌博具有极大的随机性和偶然性，仍将借来的部分钱款用于赌博，将赌博的不确定性后果强加于被害人，坐视随之而来的损失降临到被害人身上。可以认定具有非法占有他人财物的目的，被告人危某甲及辩护人方志超的相关意见本院不予采纳。
关于被告人危某甲是否构成合同诈骗罪的问题。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。本案中，被告人危某甲在生意亏损后，隐瞒自己的真实资金状况，以自己在做手机基金，需增加投资为由向被害人马某借钱，并将借来的部分钱款用于赌博，在此过程中，为了应付被害人，先后出具了两张借条，借条在本案中不过是为了让被害人觉得“借”出去的款项被告人已书面追认，有了保障，对被告人放松警惕，进而放心“借款”的一个幌子，并不反映市场经济条件下的双方交易关系，不具有规制市场活动的意义，不符合合同诈骗罪的构成要件。故，辩护人方志超的相关辩护意见本院不予采纳。
关于被告人危某甲的辩护人方志超当庭提交的承诺书能否认定及本案犯罪数额如何确定的问题。辩护人当庭提交了份被害人马某出具的“因与危某甲做信用卡生意亏损，马某自愿承担二十八万元损失”的承诺书，被告人危某甲及被害人马某均当庭表示予以认可，因该承诺书在侦查、审查起诉阶段，被告人、被害人均从未提及，而该份证据又对本案被告人的最终量刑有重大影响，对此本院建议东至县人民检察院补充侦查，东至县人民检察院在补充侦查期间，再次向被害人马某予以核实，马某表示该份证据是真实的，未补充其他证据材料。该案补充侦查完毕移送我院后，我院再次找被害人马某谈话，马某仍表示该份证据是真实的，而危某甲从事信用卡、手机基金生意亏损情况，除危某甲供述外也无其他证据予以证实，从有利于被告人的角度出发，我院对该份证据予以认可；故，公诉机关指控的犯罪数额89.188万元中，双方合伙做生意，因亏损被害人马某自愿承担的损失28万元及案发前已归还的15.2万应予以扣除，认定被告人危某甲实际诈骗数额为45.988万元。对辩护人方志超的相关辩护意见本院予以采纳。
本院认为：被告人危某甲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人危某甲如实供述自己的主要犯罪事实，可从轻处罚；积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，又可酌情从轻处罚；有悔罪表现并适宜社区矫正，故对其可适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条之规定，判决如下：
被告人危某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴丽萍
审 判 员 张立新
代理审判员 柯志江
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 江 兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”
《中华人民共和国刑法》第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”
《中华人民共和国刑法》第五十三条“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”
《中华人民共和国刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻的；（二）有悔罪表现的；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”
《中华人民共和国刑法》第七十三条第二、三款“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社区发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。”