广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第534号
上诉人（原审被告）：卢锐伟，男，1967年9月20日出生，汉族，住广东省深圳市。
上诉人（原审被告）：卢桂娟，女，1971年10月6日出生，汉族，住广东省深圳市。
上述两名上诉人共同委托代理人：吴金明，江西民鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑如中，男，1968年6月13日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：周兆勇，广东君品律师事务所律师。
委托代理人：李细芳，广东君品律师事务所律师。
上诉人卢锐伟、卢桂娟因与被上诉人郑如中民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民一初字第553号民事判决，向本院提起上诉。�院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月19日，卢锐伟与郑如中签订《借款合同》一份，约定：卢锐伟因资金周转向郑如中借款300万元；该款卢锐伟分两期返还给郑如中，于合同签订之日起满一年当日偿还150万元，于合同签订满二年当日偿还余款150万元；如果卢锐伟有任何一期未能按照约定还款，则郑如中有权要求卢锐伟支付从借款之日起至全部借款返还完毕之日止的利息，利息以300万元为本金按月息2%计算，并要求卢锐伟承担律师费；该合同经双方签署，并经广东弘力律师事务律师见证之日起生效。该合同文本上有卢锐伟、郑如中的签名，但未履行见证手续。同日，郑如中委托案外人陈旭芬向卢锐伟的农行账户622845408003490＊＊＊＊转账500万元。借款到期后，卢锐伟未能按照约定还款，郑如中于2014年5月16日向原审法院提起�讼，请求判令：1.卢锐伟、卢桂娟连带向郑如中清偿借款300万元并支付利息144万元（利息以300万元为基数，按月息百分之二计算，自2012年7月19日起暂计至2014年7月18日，最终计至卢锐伟、卢桂娟实际支付之日止）；2.卢锐伟、卢桂娟连带向郑如中赔偿律师费14.3万元；3.卢锐伟、卢桂娟承担本案的诉讼费用。
原审法院另查明：2012年7月16日，郑如中另委托案外人陈旭芬向卢锐伟农行账户622845408003490＊＊＊＊转账400万元。2012年7月19日，卢锐伟（甲方）、郑如中（乙方）、案外人江福孙（丙方）另行签订《合资经营协议书》一份，约定：三方一致确认贵港市覃塘区大庆黄桑山桂标石场（以下简称桂标石场）的石渣生产基地及一切生活设施由甲乙丙三方共同出资受让；三方确认石场受让价为1000万元，其中甲、乙、丙已分别完成出资350万元、550万元、100万元；三方一致�意由甲乙双方增加出资200万元用于购买设备，其中甲方出资70万元，乙方出资130万元；乙方同意再借100万元给石场作为石场经营的流动资金。同日，郑如中向卢锐伟的农行账户622845408003490＊＊＊＊转账120万元。次日，郑如中委托陈旭芬再次向卢锐伟农行账户622845408003490＊＊＊＊转账60万元。
原审法院再查明：卢锐伟、卢桂娟提交的两张收据记载：卢旭彬（案外人）于2014年7月7日代卢锐伟收到桂标石场利润分配款52.5万元及应收账分配款39.5万元，共计92万元；郑伟彬于2014年7月28日代卢旭彬收卢锐伟2014年7月份桂标石场分红款17.5万元；以上合计109.5万元。郑如中确认该两张收据上记载的109.5万元为卢锐伟在桂标石场应当分得的款项，并同意该款项在卢锐伟的借款中予以扣减。卢锐伟另于2014年7月14日向陈旭芬的银行账户存款10万元。
原审法院又查明：卢桂娟与卢锐伟系夫妻关系，双方于上世纪九十年代登记结婚。案外人陈旭芬与郑如中系夫妻关系。郑如中聘请律师参加本案诉讼，共支出律师费14.3万元。
原审诉讼期间，依郑如中的申请，原审法院依法查封了卢锐伟、卢桂娟的部分财产。
原审法院认为：郑如中本人或委托其妻子陈旭芬分别于2012年7月16日、同年7月19日、同年7月20日向卢锐伟的银行账户转账400万元、620万元（500万元＋120万元）、60万元，共计1080万元，有网上汇款往账清单、农业银行流水及个人业务凭证为据，双方亦无异议，原审法院予以确认。《合资经营协议书》记载郑如中应付款金额为780万元（550万元＋130万元＋100万元），郑如中实际付款1080万元，多出的300万元所指向的对象，是双方争议的焦点，郑如中主张是《借款合同》所记载的借款，卢锐伟、卢桂娟辩称为郑如中代卢锐伟垫付的投资�。对此，原审法院认为，代垫投资款既无合同约定，也无法律规定，不足采信；《借款合同》虽然没有办理律师见证手续，但业经借贷双方签字，已合法成立，该合同记载的借款金额正好为汇款多出的金额300万元，故原审法院认定，郑如中委托其妻子于签订《借款合同》当日，即2012年7月19日向卢锐伟汇款的620万元，包含有借款300万元。
关于《借款合同》是否已发生法律效力的问题。虽然郑如中、卢锐伟约定有借款合同经广东弘力律师事务律师见证之日起生效，但借款合同为实践性合同，法律规定自出借人提供借款之日起生效，因此，即便该合同履行了律师见证手续，但在郑如中提供借款之前对双方是没有约束力的，郑如中可以不履行支付借款的义务。出借人郑如中在未办理见证手续之前，即签订借款合同当日就向卢锐伟转账汇款300万元，表明了郑如中放弃�该见证条款的意思表示。而借款人郑如中在明知合同未经律师见证的情况下，对郑如中向其汇款的300万元未持异议，同样表明了不受见证条款约束的意思表示。郑如中、卢锐伟的行为足以表明，双方一致同意不受合同所附加的生效条件，即律师见证条款的约束，故涉案借款合同成立并自郑如中交付借款300万元之日起生效，郑如中、卢锐伟应当履行各自的义务。卢锐伟未能于2013年7月18日前向郑如中返还到期借款150万元，已构成违约，理应承担相应的违约责任，继续向郑如中返还借款，并按照约定向郑如中支付利息及郑如中为追讨债权所产生的律师费损失14.3万元。对于借款本金部分，因郑如中同意在本案中扣减的卢锐伟在桂标石场的利润分配款、应收账分配款、分红款共计109.5万元，该行为实属法律规定的抵销，依法产生抵销本金的法律后果，卢锐伟向陈旭芬银行账�存入的10万元，亦应当在借款本金中予以扣减，故卢锐伟实际尚欠郑如中借款本金180.5万元。对于借款利息部分，因双方约定的计算标准过高，原审法院适当调整为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，基数应以实际拖欠的数额为准，据此，利率的计算方法为：以300万元为基数自2012年7月19日计至2014年7月6日止，以208万元（300万元-92万元）为基数自2014年7月7日起计至2014年7月13日止，以198万元（208万元-10万元）为基数自2014年7月14日起计至2014年7月6日止，以180.5万元（198万元-17.5万元）为基数自2014年7月7日起计至清偿之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。卢桂娟与卢锐伟系夫妻关系，前述债务发生于双方夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务，卢桂娟应对卢锐伟的上述债务承担共同清偿责任。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、卢锐伟、卢桂娟于原审判决生效之日起七日内向郑如中返还借款180.5万元，并支付借款利息（利息计算方式：以300万元为基数自2012年7月19日计至2014年2014年7月6日止，以208万元为基数自2014年7月7日起计至2014年7月13日止，以198万元为基数自2014年7月14日起计至2014年7月6日止，以180.5万元为基数自2014年7月7日起计至清偿之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；二、卢锐伟、卢桂娟于原审判决生效之日起七日内向郑如中支付律师费损失14.3万元。如果未按原审判决指定的期间履行金钱给付债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43464元，诉讼保全费5000元，共计48464元（郑如中已预付），由卢锐伟、卢桂娟负担（该款卢锐伟、卢桂娟于原审判决生效之日起七日内向原审法院缴纳）。
宣判后，上诉人卢锐伟、卢桂娟不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。仅有借贷的表面证据却没有借贷的事实，借贷关系是不成立的。1.郑如中汇给卢锐伟的1080万元不是借款，是投资款。卢锐伟、郑如中之间首先是存在合作关系。因卢锐伟长期在广西贵港从事石场开采、销售，在该行业中积累了一定人脉，郑如中有资金但无项目，故双方达成合作经营协议，先由卢锐伟收购石场，郑如中再进入资金合作。因卢锐伟资金不足，由郑如中代为垫付。故在桂标石场收购时，郑如中通过陈旭芬账户汇入1080万元到卢锐伟账户，双方便完成收购桂标石场工作。该1080万元是投资款，而非借款。根据双方口头约定，卢锐伟从桂标石场红利中偿还郑如中代为垫付的投资款，这从卢锐伟、卢桂娟提交证据能得以反映。在原审判决后，郑如中还在桂标石场利润分配中抵充了17.5万元。为缓和双方矛盾，卢锐伟在12月15日汇款11万元。2.《借款合同》并未生效，也未实际履行。第一，《借款合同》未经律师见证，故该合同未生效。第二，《借款合同》中约定卢锐伟因生意资金周转需要向郑如中借款300万元，但郑如中并未将该款项汇给卢锐伟。从陈旭芬的汇款情况看，其亦未将汇款用途为借款的300万元资金转账给卢锐伟，故上述1080万元并未含《借款合同》中的借款300万元。原审法院对此认定有误。3.导致本案纠纷缘由在于郑如中未按合伙约定分红，本案系恶意诉讼。双方合伙经营的桂标石场在2012年就开始生产经营，利润可�，卢锐伟多次要求郑如中分红，但郑如中凭借其系大股东的权力，拒绝分红，资金都由郑如中调配使用。在郑如中提起本案纠纷后，郑如中在2014年7月才开始分红。就桂标石场的状态来看，桂标石场的利润若大部分分红，卢锐伟所得到的红利除能还清郑如中的垫资款项外，还有数万元的结余。二、原审适用法律错误。1.本案应适用合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效时间的有关规定进行审理，原审法院适用合同法第一百零七条、第二百一十一条及最高院审理借贷案件司法解释第6条规定有误。2.卢桂娟对卢锐伟与郑如中之间的《借款合同》并不知情，原审判决卢桂娟承担偿还责任，适用法律不当。3.由于《借款合同》并未生效，原审判决卢锐伟承担律师费没有事实依据。且郑如中在举证期限内并未提交律师费用证据。三、在案件上诉过程中，原审法院收回其邮寄送达给卢锐伟、卢桂娟的两份原审判决，至今卢锐伟、卢桂娟仍未收到原审判决书。四、原审法院程序违法。郑如中在原审庭审时未提交证据证实利息损失，其后来提交的相关证据因超过举证期限，故卢锐伟、卢桂娟不予质证。原审法院要求再次开庭，但卢锐伟、卢桂娟到了法院后，却又不开庭。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决；2.依法驳回郑如中的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用及其它费用、损失由郑如中承担。
被上诉人郑如中二审答辩称：第一，双方未约定郑如中支付的300万元为代垫的投资款。根据《借款合同》约定，该300万元属于郑如中向卢锐伟出借的借款。第二，《借款合同》已经生效。借款合同为实践性合同，根据合同法第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。郑如中已于2012年7月出借了借款300万�，且卢锐伟对此无异议。第三，卢锐伟称郑如中未按约定分红，缺乏任何依据。退一步讲，即使是事实，也与本案无关。第四，卢锐伟因生意资金周转原因向郑如中借款，该借款发生于夫妻关系存续期间，因此，卢桂娟是否知情不影响其应承担相应的责任。
本院经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：二审诉讼过程中，上诉人卢锐伟、卢桂娟向本院提交开具时间为2014年11月19日的收据、卢锐伟于2014年12月15日向案外人陈旭芬汇款的银行业务回单各一份，拟证实：涉案款项并非借款，而是郑如中为卢锐伟垫付的投资款，且还款是从石场的分红中进行扣除；原审判决后，郑如中从石场分红中扣除28.5万元。被上诉人郑如中质证认为：确认上述证据的真实性，但郑如中与卢锐伟是借贷关系。本院经查，2014年11月19日，案外人�伟彬开具收据，“今收到卢锐伟交来桂标石场于2014年11月19日从石场分红款175000.00元，抵减卢锐伟投资石场欠大股东（郑如忠、卢旭彬）借款，郑伟彬代签收”。2014年12月15日，卢锐伟通过其中国建设银行账户436742348308047＊＊＊＊向案外人陈旭芬农行账户622849010001167＊＊＊＊汇款11万元。二审期间，郑如中确认2014年11月19日收据中的“郑如忠”指的即为其本人，并确认其已收取上述两笔款项共计28.5万元，同时表示同意在本案借款本金中予以抵扣。
本院认为：本案系民间借贷纠纷。现针对卢锐伟、卢桂娟的上诉，本院作如下分析：
一、关于款项性质的认定
卢锐伟、郑如中与案外人江福孙于2012年7月19日签订的《合资经营协议书》中约定，郑如中负有如下付款义务：石场受让款550万元、用于购买设备的增加出资130万元以及出借给石场作为经营流动资�的100万元，共计780万元。根据郑如中提交的证据反映，郑如中在2012年7月通过其妻子陈旭芬向卢锐伟农行账户622845408003490＊＊＊＊转账支付的款项合计960万元（500万元＋400万元＋60万元），郑如中向卢锐伟该农行账户转账支付120万元，合计1080万元，郑如中上述付款金额已超出其依据《合资经营协议书》负有的付款义务。对于超出的300万元（1080万元-780万元），郑如中、卢锐伟存有争议，郑如中主张系借款，而卢锐伟则主张为投资款。对此，本院认为，首先，2012年7月19日，郑如中与卢锐伟签订《借款合同》，约定卢锐伟因资金周转需要向郑如中借款300万元。该金额与本案争议款项金额一致。其次，虽《借款合同》中约定合同经广东弘力律师事务所律师见证之日起生效。但因郑如中已依据合同约定向卢锐伟支付300万元，卢锐伟在确认已收取款项但未充分举证双方之间存在其他债权债务关系的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，郑如中与卢锐伟签订的《借款合同》自郑如中向卢锐伟提供借款时生效。再次，卢锐伟上诉期间自认，本案争议款项系郑如中代其垫付的石场投资款。故本院认为，卢锐伟向郑如中借款300万元用于投资石场经营，该款项属于郑如中向卢锐伟出借的借款。另借款的实际用途亦并不足以改变双方已形成的借款法律关系和事实。卢锐伟至今未按《借款合同》约定向郑如中偿还借款，郑如中起诉主张卢锐伟履行清偿责任，原审法院予以支持并无不当，本院予以维持。
二、关于还款数额的认定
首先，原审诉讼过程中，郑如中确认已收取卢锐伟、卢桂娟提交的两张收据上记载的109.5万元石场分红款项，并同意在涉案借款本金中予以抵扣；2014年7月14日，卢锐伟向案外人陈旭芬银行账户存款10万元。原审法院对上述还款情况予以确认，判决卢锐伟、卢桂娟仍应向郑如中偿还款项180.5万元，并按中国人民银行同期同类借款利率的四倍向郑如中支付相应利息，并无不当，本院予以维持。
其次，从卢锐伟、卢桂娟二审期间提交的收据及银行业务回单反映，卢锐伟于2014年11月19日在桂标石场取得利润分配17.5万元，其于2014年12月15日向案外人陈旭芬汇款11万元。郑如中确认已收取上述两笔款项共计28.5万元，并同意在本案借款本金中予以抵扣。故扣除上述款项后，卢锐伟仍应向郑如中偿还借款152万元（180.5万元-17.5万元-11万元），并按中国人民银行同期同类借款利率的四倍向郑如中支付相应利息。
三、关于夫妻共同债务的认定
本案债务发生于卢锐伟、卢桂娟婚姻关系存续期间。�据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条关于“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款关于“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的规定，因卢锐伟、卢桂娟未举证证实郑如中与卢锐伟明确约定涉案债务为卢锐伟个人债务，或者卢锐伟、卢桂娟约定婚姻存续期间所得的财产归各自所有且郑如中知道该约定，故卢锐伟、卢桂娟应对涉案债务承担连带清偿责任。
四、关于律师费负担
如前所述，郑如中与卢锐伟签订的《借款合同》自郑如中向卢锐伟提供借款时已生效。现郑如中依据合同约定要求卢锐伟、卢桂娟负担其因本案诉讼所支出的律师费用14.3万元，原审法院予以支持并无不当，本院亦予以维持。
综上，上诉人卢锐伟、卢桂娟的上诉理据合理部分，本院予以维持，不合理部分，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于上诉人卢锐伟、卢桂娟二审期间提交新证据变更了还款金额，故本院予以改判，且二审案件受理费由上诉人卢锐伟、卢桂娟自行负担。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民一初字第553号民事判决；
二、上诉人卢锐伟、卢桂娟于本判决生效之日起七日内向被上诉人郑如中返还借款152万元，并支付借款利息（利息计算方式：以300万元为基数自2012年7月19日计至2014年2014年7月6日止，以208万元为基数自2014年7月7日起计至2014年7月13日止，以198万元为基数自2014年7月14日起计至2014年7月27日止，以180.5万元为基数自2014年7月28日起计至2014年11月18日止，以163万元为基数自2014年11月19日起计至2014年12月14日止，以152万元为基数自2014年12月15日起计至清偿之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；
三、上诉人卢锐伟、卢桂娟于本判决生效之日起七日内向被上诉人郑如中支付律师费损失14.3万元；
四、驳回被上诉人郑如中的其他诉讼请求。
如果�按本判决指定的期间履行金钱给付债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费43464元，诉讼保全费5000元，共计48464元（被上诉人郑如中已向原审法院预交），由上诉人卢锐伟、卢桂娟负担（该款卢锐伟、卢桂娟于本判决生效之日起七日内向原审法院缴纳）；二审案件受理费43464元（上诉人卢锐伟、卢桂娟已向本院预交），由上诉人卢锐伟、卢桂娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁以劲
代理审判员 张群立
代理审判员 赖晓筠
二〇一五年八月十四日
书 记 员 孙翠红