广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法知民终字第45号
上诉人（原审被告）：肖龙辉，男，1968年10月14日出生，汉族，系中山火炬开发区骄杨汽车配件店业主，湖南省湘乡市人，现住广东省中山市。
委托代理人：周军，广东永隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市贝特利汽车用品有限公司，住所地广东省佛山市禅城区佛山大桥北广佛路9号至15号快捷汽车配件市场C区6座617号。
法定代表人：邝华根，该公司经理。
委托代理人：杨恩泽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人肖龙辉因与被上诉人佛山市贝特利汽车用品有限公司（以下简称贝特利公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法知民初字第598号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：贝特利公司是经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准的商标注册证号为第7604698、7604720号注册商标的所有人。其中，第7604698号注册商标是“”商标，第7604720号注册商标是“”商标，两商标核定使用的商品均为第1类的硅胶、防冻剂、工业用胶、易燃制剂、修补破碎物品的粘合剂、工业用粘合剂等商品，注册有效期均自2010年11月14日至2020年11月13日。
2014年6月2日，贝特利公司的代理人刘海军、崔云科在浙江省衢州市华夏公证处（以下简称华夏公证处）公证员张丰、公证人员李铁军的监督下，来到位于广东省中山市火炬开发区翠岭路的“骄杨汽配行”，刘海军以普通消费者的身份在该商行内购买了密封胶一支，并取得送货单一张；崔云科对该商行外观以及密封胶、送货单进行了拍照。公证人员对上述密封胶进行了封存。2014年6月20日，华夏公证处为以上公证出具了（2014）浙衢市证民字第1082号公证书。2014年8月8日，贝特利公司提起本案诉讼，其一并起诉的同类案件还有11件。庭审中，贝特利公司提交了华夏公证处封存的侵权实物。原审法院现场打开封存的实物包装盒，里面有密封胶一个，该密封胶的管身上有“原装日本進口”、“YN·AUTOSEAL”等字样；包装纸盒正面左下角也印有“原裝日本進口”字样，该字样上方贴有一圆形的防伪标签（沿圆形的边缘标明有贝特利公司的名称和专利号，中间还印有“”标识），下方印有“”（右下角印有TM标志）标识以及“YN·AutoSeal”字样；包装盒背面的主要文字是日文，其上方印有“YN·AUTOSEAL”等字样，下方标有生产者名称“YN·NIKOHCO.，LTD.”以及网址“HTTP：／／YNBTL.B2B.HC360.COM”，中间贴有中文说明，其上标示的产品名称为“日本原装进口YN.NIKOH密封胶（中文东の胶）”，以及中国总代理贝特利公司、举报假货有奖电话等内容。经比对，被诉侵权的密封胶产品上使用的“”、“”等标识中的“”与贝特利公司的第7604698号注册商标在视觉上基本无差别，其中“”标识与贝特利公司的第7604720号注册商标的所有英文字母及排列相同，仅字体以及NIKOH字样上方是否有弧线不同；所使用的“YN·AUTOSEAL”、“YN·AutoSeal”中的“YN·AUTO”、“YN·Auto”字样与贝特利公司的第7604720号注册商标字母排列、整体结构等相似。庭审时，贝特利公司提供了该款产品的正品，经比对，涉案产品的包装装潢与正品的包装装潢基本相同，不同之处包括：1、正品密封胶的管身和包装纸盒左下角上使用的都是“日本国内製造”字样；2、正品密封胶的管身和包装纸盒正面左下角、背面上方使用的均是“YN·NIKOHSEAL”字样，而非“YN·AUTOSEAL”字样，“日本国内製造”下方使用的是“”（YN的右上角和NIKOH的右下角均标注有标志）商标，而非“”商标；3、正品密封胶的管身透明塑料包装上有长方形防伪标签，其上印有“”商标和“”商标、贝特利公司名称、产品名称（东芝胶）、电话、网址（http：／／www.fsbtl.com.cn）、二维码等信息；4、正品密封胶的包装纸盒背面加贴的中文说明上标明的产品名称为“东の胶YN.NIKOH工业用胶（日本原装进口）”，下方的网址是“http：／／www.fsbtl.com.cn”。贝特利公司表示，该公司和YN日兴商事株式会社均从未在该款密封胶产品上使用过“YN·AUTO”标识，也未授权其他人生产过含“YN·AUTO”标识的密封胶产品。
对于为制止侵权而支出的合理费用，除公证书后附的送货单外，贝特利公司还提交了一张公证费发票。送货单上记载的商品名称是密封胶，售价为35元；公证费发票的票面金额为400元。除此以外，贝特利公司没有提交其他能够证明其实际经济损失或肖龙辉侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。
原审另查：中山火炬开发区骄杨汽车配件店（以下简称骄杨配件店）成立于2005年6月20日，经营地址为中山市火炬开发区大岭盈翠花园13幢12、13卡，企业类型为个体工商户，经营者为肖龙辉，经营范围为零售汽车配件、汽车用品、五金用品。
为证明其所销售的涉案商品有合法来源，肖龙辉提交了《收款收据》两张、名片一张，《收款收据》出具的时间分别是2014年2月26日和5月2日，其上均加盖有广东恒大新材料科技有限公司（以下简称恒大公司）业务专用章，记载的货物名称有“东芝胶”或“东之胶”，数量分别是10支，进货单价是32元；名片是恒大公司的一个业务经理的名片。为证明其销售的商品与公证封存的商品不相同，肖龙辉提交了密封胶实物一支，该密封胶与贝特利公司出示的密封胶正品的包装装潢和使用的标识情况相同，仅管身上加贴的标贴及包装盒背面的中文说明中的二维码等内容不同。
原审法院认为：肖龙辉对华夏公证处的公证管辖等公证程序问题提出质疑，且认为公证封存的密封胶并非其出售的商品。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”虽然肖龙辉对公证管辖提出质疑，但是其作为公证事项的当事人，并未向该公证处提出复查申请，要求撤销或者更正公证文书，其提供的密封胶实物也并不能推翻华夏公证处（2014）浙衢市证民字第1082号公证书所公证的事实，故对上述公证书的内容予以采信，确认肖龙辉经营的骄杨配件店销售了涉案被诉侵权商品的事实。
贝特利公司是商标注册证号为第7604698、7604720号的核定使用于第1类商品的注册商标的所有人，该两商标是经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律的保护。贝特利公司认为肖龙辉销售的涉案产品上使用的相关标识与其上述注册商标分别构成相同或近似，而判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意义务为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，判断近似时还应考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。本案中，被诉侵权的密封胶商品上使用的“”、“”等标识中的“”与贝特利公司的第7604698号注册商标在视觉上基本无差别，应认定为相同；所使用的“”标识还与贝特利公司的第7604720号注册商标的所有英文字母及排列相同，仅字体以及NIKOH字样上方是否有弧线不同，足以造成相关公众发生混淆误认，应认定为近似；所使用的“YN·AUTOSEAL”、“YN·AutoSeal”中的“YN·AUTO”、“YN·Auto”等字样与贝特利公司的第7604720号注册商标字母排列、整体结构等相似，足以造成相关公众发生混淆误认，应认定为近似。同时，被诉侵权的商品与贝特利公司的第7604698、7604720号注册商标所核定的商品属同类商品。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”根据该规定，被诉侵权商品的生产者未经商标注册人的许可，在同类商品上使用与贝特利公司的注册商标相同和近似的商标，极易使相关公众将涉案商品混淆误认为是贝特利公司注册商标的商品或认为其来源与贝特利公司注册商标的商品有特定的联系，其行为构成对贝特利公司的注册商标专用权的侵犯，肖龙辉销售侵犯贝特利公司注册商标专用权的商品，亦侵犯了贝特利公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”肖龙辉作为专门从事零售汽车配件商品的市场主体，其认知品牌的能力应远比一般消费者高。肖龙辉提交的《收款收据》、名片等证据不足以证明涉案商品有合法来源且其在进货时已尽到合理审慎的注意义务，应认定其主观上存在过错，故不能免除其赔偿责任。关于赔偿款的数额问题。由于贝特利公司没有提供证据证明其因肖龙辉的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明肖龙辉侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定肖龙辉应向贝特利公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十二条、第十六条第一款和第二款、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、肖龙辉于判决发生法律效力之日立即停止侵害贝特利公司的第7604698、7604720号商标的注册商标专用权；二、肖龙辉于判决发生法律效力之日起七日内向贝特利公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元；三、驳回贝特利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取为275元，由肖龙辉负担。
上诉人肖龙辉不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定肖龙辉侵权的证据不足。贝特利公司向华夏公证处申请公证，违反了《公证法》第二十五条的规定，该公证处作出的（2014）浙衢市证民字第1082号公证书依法不能作为证据采纳；二、上诉人销售的密封胶是上诉人从恒大公司进的货，二者虽然名称不同，但实为同一产品，因此上诉人销售的涉案侵权产品有合法来源，依法无需承担赔偿责任；三、由于本案涉案产品的销售利润低，且涉案商标并非驰名商标，因此即使肖龙辉的行为构成侵权，一审法院判决赔偿数额过高。综上，请求判令：一、撤销中山市第一人民法院作出的（2014）中一法知民初字第598号民事判决第一、第二项，改判肖龙辉无需赔偿贝特利公司的经济损失9000元；二、本案一、二审诉讼费由贝特利公司承担。
二审中，上诉人肖龙辉未向本院提供新的证据。
被上诉人贝特利公司没有进行答辩，也没有向本院提供新的证据。
本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，根据华夏公证处（2014）浙衢市证民字第1082号公证书记载的内容，本案的公证事项是在华夏公证处公证员张丰的现场监督下进行的，其程序符合法律规定。至于被告提出的华夏公证处违反属地管辖原则进行公证的问题，因公证仅仅是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动，因此，民事法律行为、有法律意义的事实和文书经公证机构公证产生的证明力，与公证机构是否违反执业区域规定并无必然的联系。故本院对肖龙辉的该点上诉理由不予支持。
《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，虽然肖龙辉主张其销售的被诉侵权产品来源于恒大公司，但其所提供的两张加盖有恒大公司业务专用章的《收款收据》上载明的相关产品的名称分别为“东之胶”、“东芝胶”，而涉案公证书所附的《骄杨汽配送货单》上载明的被诉侵权产品的名称为“密封胶”，三者的名称并不相同。此外，一审时肖龙辉向原审法院提交了一支其自称是骄杨配件店销售的密封胶产品，该产品的外包装装潢和使用的标识与贝特利公司提供的正品产品相同，而与公证保全的被诉侵权产品并不相同。由此可见，肖龙辉经营的骄杨配件店销售过至少两款具有不同的包装装潢及标识的密封胶产品，所以即使“东之胶”、“东芝胶”、“密封胶”确为同一产品的不同名称，肖龙辉也无法证实其向恒大公司所购进的产品与本案公证取得的被诉侵权产品具有一一对应的关系。同时，肖龙辉亦未提供恒大公司的相关主体资料，因此无法证实恒大公司是真实存在的主体。所以，肖龙辉主张其销售的被诉侵权产品具有合法来源的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”由于贝特利公司没有提供证据证明其因肖龙辉的侵权行为所受到的实际损失情况，也没有提供证据证明肖龙辉因侵权所获得的利益，综合考虑本案侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉及肖龙辉经营的骄杨配件店的规模，贝特利公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定肖龙辉应向贝特利公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元并无不妥，本院予以支持。肖龙辉的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人肖龙辉的上诉理由均不成立，故对其上诉请求应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人肖龙辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 马 燕
代理审判员 马燕清
二〇一五年三月十八日
书 记 员 廖建锋