重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05606号
上诉人（原审被告）重庆万美建设工程有限公司，住所地重庆市涪陵区兴华中路八段65号（集美置业）14层，组织机构代码20855737-7。
法定代表人胡友聪，董事长。
委托代理人刘明华，重庆森吉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宜宾丰吉建筑劳务有限公司，住所地宜宾县柏溪镇科贸路东侧（阳光滨河人家）7-2-C，组织机构代码67351665-0。
法定代表人王峰，总经理。
委托代理人李涛、邓红全，云南华泰律师事务所律师。
上诉人重庆万美建设工程有限公司（简称万美公司）因与被上诉人宜宾丰吉建筑劳务有限公司（简称丰吉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2012）永法民初字第03681号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年10月20日，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定万美公司将其承包的重庆市农业机械化学校行政楼工程主体部分的劳务分包给丰吉公司施工，分包范围为行政楼工程主体部分，钢屋架由万美公司另行发包；其中主体结构（含基础）的单价为293元／平方米（按建筑面积计算）；因变更导致劳务报酬的增加及造成的丰吉公司损失，由万美公司承担，延误的工期相应顺延。双方约定支付劳务报酬的方法为每月按完成工程量的80%计算劳务报酬，在次月10日前支付，余20%按合同约定工程完工后一次性付清；按合同约定工作完成，经万美公司认可后14天内，丰吉公司向万美公司递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价清单方式，进行劳务报酬的最终支付；万美公司收到丰吉公司递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，万美公司确认结算资料后14天内向丰吉公司支付劳务报酬尾款及履约保证金全额退回；万美公司不按约定核实丰吉公司完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按同期银行贷款利率向丰吉公司支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向丰吉公司支付每日1‰的违约金；万美公司不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向丰吉公司支付违约金50000元，万美公司因其自身违约给丰吉公司造成的经济损失，按当时发生的人工、机械费赔偿，且工期顺延。2010年11月11日，双方因设计变更及缺陷项就独立柱基、条形基础等项目达成补充协议。合同签订后，丰吉公司对行政楼主体部分进行了施工，施工过程中，由于设计变更，合同原约定应由万美公司另行发包的行政楼屋顶由钢屋架变更为钢筋混凝土屋面板上铺西瓦屋面，并由丰吉公司进行了施工。现重庆市农业机械化学校行政楼已全部竣工并交付使用。该行政楼建筑竣工图显示：一层的竣工建筑面积为2784.70平方米、二层的竣工建筑面积为2015.40平方米、三层的竣工建筑面积为2006.74平方米，共计6806.84平方米。
2011年7月3日，重庆聚志建材有限公司向丰吉公司施工人员王映春出具行政楼外架吊篮使用承诺书，承诺其因行政楼外墙漆涂料施工使用丰吉公司的外架和吊篮，需向丰吉公司支付使用费27500元，该款由行政楼总包方在与重庆聚志建材有限公司办理工程款结算时直接扣除并代其向丰吉公司支付。该承诺书落款处丰吉公司方签名人员为王映春、重庆聚志建材有限公司签名人员为王宁、行政楼总包方为万亚华。丰吉公司陈述该笔费用应当由万美公司向其支付，其中王映春为其施工人员，万亚华为万美公司项目负责人。万美公司陈述该费用与其无关，但认可万亚华系其项目负责人。
庭审中，双方共同确认，丰吉公司通过领（借）款申请单等形式已在万美公司处领取工程款1817100元，其中2011年7月21日的领（借）款申请单中申请人处有王映春的签字。双方共同结算基础部分工程价款为127588元、2011年1月以前的计时工21750元、2011年1月以后的计时工3320元、零星工1950元以及应从工程款中扣除的罚款项目为4950元。双方均陈述施工过程中使用的架管由万美公司租赁，均认可租赁费按照建筑面积乘以16元／平方米结算由丰吉公司承担。另外，丰吉公司陈述其要求万美公司支付50000元违约金的理由系因万美公司未履行与其结算的合同义务。
审理中，关于行政楼屋顶工程的计价方式，丰吉公司认为应当计算建筑面积，万美公司认为不应当计算建筑面积，后丰吉公司向本院提出申请，要求鉴定行政楼屋顶工程的建筑面积，后因鉴定机构无资质导致无法鉴定该建筑面积。由于屋顶工程并不属于合同约定的应由丰吉公司施工的分包范围，丰吉公司认为由于该工程属于新增加工程，双方对该新增加工程计价方式不能达成一致意见，后要求参照签订合同时建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准鉴定该屋顶工程的劳务费，一审法院依法委托重庆中咨工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，鉴定结论：重庆市农业机械化学校行政楼屋顶工程的建筑面积为1224.62平方米，劳务费为413705.64元。对于该鉴定报告，丰吉公司认为新增加工程的计价方式不能确定时应按照法律规定的方式进行计算，不认可该鉴定结论中的建筑面积，又因该鉴定结论中人工费计价过低，故不认可该鉴定结论；万美公司认为该鉴定报告鉴定方式方法与合同约定不一致，不认可该鉴定结论中的建筑面积和结论。
丰吉公司还申请对行政楼工程的屋面贴瓦和外墙保温工程的人工费进行鉴定，后由于鉴定费过高，自愿撤回该两项鉴定申请。
丰吉公司一审起诉称，2010年10月20日，其与万美公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定万美公司将其承包的重庆市农业机械化学校行政楼工程主体部分的劳务分包给丰吉公司施工。合同中，双方就劳务报酬、结算方式和违约责任等事项进行了约定。后由于设计变更及缺陷，双方于2010年11月11日签订《劳务承包工程合同补充协议》，对部分工程的结算方式、单价进行了变更。2011年7月，工程完工后，万美公司既不按约结算，也不支付劳务报酬尾款。其的行为已构成违约，故起诉要求万美公司支付劳务报酬987381.92元，并从2011年9月1日起以987318.92元为本金按每日千分之一支付违约金至本判决确定的履行期限届满之日止；支付违约金50000元。
万美公司一审答辩称，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》及《劳务承包工程合同补充协议》属实。合同签订后，丰吉公司按时开工，但逾期至2011年6月15日才完工，逾期90天，应当向万美公司支付逾期完工的违约金，另部分工程丰吉公司未进行施工。万美公司已向丰吉公司支付劳务报酬1837100元，并代丰吉公司支付架料租金、吊篮租金263731.50元，共计向丰吉公司支付劳务报酬2100831.50元，已超出应给付的劳务报酬。丰吉公司按照每日千分之一计算违约金过高，且丰吉公司主张双重违约金不符合法律规定；万美公司多次要求丰吉公司结算，但丰吉公司一直未与万美公司进行结算，因此万美公司不存在违约，综上，要求驳回丰吉公司的各项诉讼请求。
一审法院认为，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示，且丰吉公司具有劳务分包的相应资质，该合同真实有效，双方均应按约履行。
对于鉴定结论，丰吉公司认为该鉴定报告中人工费计价过低，但并未提供相应证据证明，该院不予采纳；万美公司辩称认为丰吉公司施工的行政楼屋顶工程不属于增加工程，不应按照签订合同时建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算该屋顶工程的劳务费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案屋顶工程并不属于双方合同约定的工程范围，而是设计变更后新增加的工程，故万美公司的前述辩称理由不能成立，该院不予采纳。重庆中咨工程造价咨询有限责任公司作出的关于重庆市农业机械化学校行政楼屋顶工程的鉴定结论程序合法，依据的鉴定材料真实有效，鉴定机构系双方共同选定，故该院对其作出的行政楼屋顶工程的劳务费的鉴定结论予以采信。
关于丰吉公司主张的外架和吊篮使用费27500元，万美公司认为该费用与其无关，但丰吉公司举示的承诺书中有其项目负责人万亚华的签字认可，故万美公司应当将该笔费用支付给丰吉公司。关于架管租金，万美公司要求按照建筑面积乘以16元／平方米予以扣除且认为屋顶层不应当计算建筑面积，丰吉公司亦同意该计价方式，故该架管租金应为108909.44元（6806.84平方米×16元／平方米），如行政楼屋顶工程确有架管租金产生，万美公司可另案起诉主张权利。关于行政楼主体工程的一层、二层、三层的劳务费，按照合同约定以293元／平方米乘以建筑面积计算应为1994404.12元（6806.84平方米×293元／平方米）。庭审中，双方共同确认基础部分工程价款为127588元、2011年1月以前的计时工21750元、2011年1月以后的计时工3320元、零星工1950元以及应从工程款中扣除的罚款项目为4950元，该院予以确认。综上，丰吉公司关于施工重庆市农业机械化学校行政楼主体工程应得的劳务费为2476358.32元（127588元＋21750元＋3320元＋1950元＋413705.64元＋1994404.12元＋27500元-4950元-108909.44元）。由于万美公司已支付劳务费1817100元，因此，至今万美公司尚欠丰吉公司劳务费为659258.32元。
关于丰吉公司要求万美公司支付未履行合同结算义务的50000元违约金，按照合同约定丰吉公司应当向万美公司提交完整的结算资料，但丰吉公司未举示证据证明其向万美公司提交了结算资料，故其要求该笔违约金的理由不成立，该院不予支持；同理，丰吉公司无证据证明万美公司未按约核实其工程量，未按约每月支付其劳务费，且丰吉公司无证据证明其向万美公司提交了结算资料及导致无法确定拖欠劳务费的具体金额的责任在于万美公司，故丰吉公司的该项诉讼请求理由亦不充分，该院亦不予支持。关于万美公司辩称丰吉公司逾期完工，存在延误工期的事实，应当支付违约金，因万美公司未提起反诉，本案不作评判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第十六条、第二十三条之规定，判决：一、限重庆万美建设工程有限公司于本判决生效后10日内支付宜宾丰吉建筑劳务有限公司劳务费659258.32元；二、驳回宜宾丰吉建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14140元，由宜宾丰吉建筑劳务有限公司负担4140元，重庆万美建设工程有限公司负担10000元。
万美公司不服一审判决，上诉称，一审法院认定该屋顶工程属增加工程属主观臆断，当事人双方均不认可，丰吉公司是在法院多次做工作的情况下才同意的，同时万美公司没有参与鉴定机构的选定，鉴定结论不应对万美公司产生法律效力。同时，即使按一审方式，也应按屋顶面积乘以293元／平方米的单价计算，因此屋顶工程劳务费计算为413705.64元是错误的。关于吊篮使用费27500元，该费用应由重庆聚志建材有限公司支付，因为万美公司对该款项只是垫付，而不是直接的付款责任人。关于架管租赁费，应在包干价中，钢管租赁费不仅是合同中约定的租金，还包括维修费、损耗等。事实上，万美公司为丰吉公司垫付的租金共有220300元，该款应由丰吉公司承担。请求撤销原判，并依法改判。
丰吉公司答辩称，施工过程中，由于设计变更，合同约定由万美公司另行发包钢屋架变更为钢筋混凝土屋面上铺西瓦屋面，并由丰吉公司进行了施工，属新增工程，在双方协商不能达成一致意见的情形下，法院委托鉴定以确定新增工程的工程款正确。吊篮使用费费万美公司同意支付系根据三方的协议，不是垫付。管架租金双方在一审过程中达成了一致意见。一审判决正确，应予维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，丰吉公司与万美公司之间签订的《建设工程施工劳动务分包合同》系双方真实意思表求，内容不违反法律法规的禁止性规定，应属有效合同。
关于行政楼屋顶工程是否应计算劳动费务。在双方签订的《建设工程施工劳动务分包合同》中已明确分包劳务内容为：“完成行政楼工程主体工程。钢屋架由工程承包人另行发包”。后由于行政楼屋顶由钢屋架变更为钢筯混凝土屋面板上铺西瓦屋面，并交由丰吉公司施工，即本不在丰吉公司承包范围内的屋顶工程，现在由丰吉公司完成，已超出丰吉公司与万美公司合同约定的分包范围，故行政楼屋顶工程确为新增工程，万美公司应向丰吉公司支付该增加工程的劳务费。由于双方对行政楼屋顶工程劳务费没有约定，又不能达成一致意见，一审法院依法委托重庆中咨工程造价咨询有限责任公司进行司法鉴定，虽然丰吉公司与万美公司都对该鉴定结论不予认可，但因丰吉公司与万美公司均无充分证据证明鉴定结论错误，所以一审法院采信该鉴定结论，并无不当。万美公司关于行政楼屋顶工程不属增加工程及行政楼屋顶工程劳务费计算错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于架管租赁费。一审审理过程中，丰吉公司与万美公司双方均同意按照建建筑面积乘以16元／平方米予以扣除且认为屋顶层不应当计算建筑面积，故一审法院按双方一致意见予以计算正确。现万美公司要求主张220300元架管租费与其一审审理中的自认相悖，故对万美公司的该上诉意见，本院不予采纳。
关于吊篮使用费27500元。重庆聚志建材有限公司承诺向丰吉公司支付人民币27500元，该款在重庆聚志建材有限公司结算办理完，由行政楼总包方直接扣除并代其向丰吉公司支付。万美公司项目负责人万亚华签字认可。从以上承诺内容可见，吊篮使用费的权利人为丰吉公司，承担支付该笔费用的义务人为重庆聚志建材有限公司。虽然丰吉公司对重庆聚志建材有限公司提出的该款由万美公司代为支付表示同意，万美公司项目负责人万亚华也在承诺书上签名，但根据《合同法》第六十五条“第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，因万美公司在本案中明确其并非吊篮使用费的直接责任方，该费用不应在丰吉公司的工程款中进行抵扣。故丰吉公司依法应向重庆聚志建材有限公司主张权利，而无权向万美公司主张权利。万美公司关于其在本案中不应承担吊篮使费支付责任的上诉理由成立，本院予以采纳。故吊篮使用费27500元在本案中不应计算为万美公司应支付给丰吉公司的劳务费。
综上，万美公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，经计算，本案中，万美公司尚欠丰吉公司劳务费为631758.32元。一审法院认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十六条、第二十三条之规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院（2012）永法民初字第03681号民事判决；
二、由重庆万美建设工程有限公司于本判决生后十日内向宜宾丰吉建筑劳务有限公司支付劳务费631758.32元。
三、驳回宜宾丰吉建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费14140元，由宜宾丰吉建筑劳务有限公司负担4140元，重庆万美建设工程有限公司负担10000元；二审案件受理费10393元，由重庆万美建设工程有限公司负担9393元，宜宾丰吉建筑劳务有限公司负担1000元
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 卢姝颖