四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第517号
上诉人（原审被告）：深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司。
负责人：倪水军，该公司总经理。
委托代理人：郑长明，四川广府律师事务所律师。
委托代理人：杨玲，四川广府律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张克成，男，汉族，生于1966年10月10日，广元市昭化区人，小学文化。
委托代理人：刘刚，四川中玉律师事务所律师。
原审被告：深圳市富达冷冻设备有限公司。
法定代表人：倪邦火，总经理。
原审第三人：四川中方制药有限公司。
法定代表人：徐映凤，总经理。
委托代理人：王华，公司员工。
委托代理人：肖文平，公司员工。
上诉人深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司因与被上诉人张克成、原审被告深圳市富达冷冻设备有限公司、原审第三人四川中方制药有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第1452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司的委托代理人杨玲，被上诉人张克成及其委托代理人刘刚，原审第三人四川中方制药有限公司的委托代理人王华到庭参加了诉讼。原审被告深圳市富达冷冻设备有限公司，经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年12月4日深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司与第三人四川中方制药有限公司签订了《冷冻设备销售及安装合同》。深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司负责人签字为“林程”，该合同加盖了公司印章。合同约定：工程包干价225000元。签订合同后预付120000元作为定金，本合同签订后，且收到预付款后一天内开始组织施工材料，施工工具等。甲方即第三人四川中方制药有限公司购买乙方即被告深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司的冷冻设备并由其安装，调试运行正常后，交付甲方使用，并由乙方提供工程验收报告给甲方签字盖章。在本合同实施期内，乙方须严格加强安全生产与文明管理，若发生一切安全事故概由乙方承担相关费用及法律责任，给第三方造成损失，须由乙方承担相关费用。同时被告深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司向第三人出具书面委托书，委托第三人将冷冻设备销售及安装工程款225000元按（合同号0012-18）规定转入公司林程账户。合同签订后2013年12月19日林程临时雇请原告等4人为其安装设备，在安装过程中不慎设备掉下致使原告受伤，当即被送往广元市第四人民医院门诊治疗，花去医疗费1968元，第二天转入广元市第二人民医院住院治疗，诊断为：重型内开放性颅脑损伤；闭合性胸部损伤；左侧上頜窦慢性炎症；低钠低氯血症。花去医疗费126588.77元及医疗器具费3000元，以上费用由林程支付。2014年2月28日出院，出院医嘱：1、带药出院；2、出院后胸外科门诊随访，并动态复查胸部CＴ，确定肋骨固定材料取出时间；3、门诊随访，病情变化及时就诊；同时医院出具证明住院期间前23天由赵玉英、张玲护理，后由赵玉英一人护理49天。2014年4月2日广元市第二人民医院出具证明原告右侧第3-7肋骨骨折内固定取出需要费用1.2万元-1.3万元。原告出院后复查花去医疗费808元。原告主张住院期间由其妻子赵玉英护理，提交了广元市双元贸易有限公司出具的一份证明，证实赵玉英在该公司从事分装白糖、食用盐工作，月工资标准2900元，据此主张护理费。被告及第三人均对此提出异议。认为该证据缺乏真实性。诉讼中被告深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司主张第三人购买的冷冻设备系其单位生产的，该产品是由林程在其单位购买后又卖给第三人。第三人是将货款直接支付给林程的，林程雇请的原告与其公司无关。该事实被告深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司未提交相关证据予以证明。但第三人提交了双方签订的合同及被告出具的委托书，委托将货款转入公司林程账户，主张是与被告深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司签订的合同。
2014年3月21日原告向广元利州司法鉴定中心申请对其伤残等级进行鉴定，2014年3月27日广元利州司法鉴定中心对原告损伤评定为8级伤残，花去鉴定费700元及智测费300元。该鉴定结论被告提出异议，但在本院规定的期限内被告未提出重新鉴定的申请。
另查明：原告登记为农村村民，诉讼中原告提交2010年11月8日原告支付四川省广元市思成房地产开发有限公司款130788元和2012年2月28日原告及其妻子赵玉英与四川省广元市思成房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》，及2012年8月13日广元市广汇物业服务有限公司收据343元的物管费票据一张，该公司证明原告购买的房屋已入驻三年。以及原告按揭还款的银行明细清单。同时广元市城区上元干杂店，广元市城区计鸿食油门市部、广元市双元贸易有限公司分别出具证明原告长期从事搬运工作，实行计件制。原告主张在城镇居住生活，其收入来源地和居住地均系城镇，残疾赔偿金要求按2013年度城镇居民人均可支配收入计算。深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司具有营业执照，但不具有独立法人资格，系深圳市富达冷冻设备有限公司的分支机构。
原审法院认为：根据被告深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司与第三人四川中方制药有限公司签订的《冷冻设备销售及安装合同》约定发生一切安全事故概由深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司承担相关费用及法律责任，给第三方造成损失，须由深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司承担相关费用的规定。原告虽是林程雇佣其安装，但林程是代表被告深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司出卖冷冻设备及负责安装的，其行为是履行公司职务行为，深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司是原告的雇主，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被告深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司应当对原告的损失承担80%的主要赔偿责任。但由于深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司为被告深圳市富达冷冻设深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司，分公司不具有独立法人资格，故由深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司和被告深圳市富达冷冻设备有限公司共同连带赔偿。因原告本身不具备安装资质并在从事安装的过程中不注意自身安全，导致受伤，因此对造成的损失原告应当自身承担20%的责任。第三人对原告受伤没有过错，原告主张其承担责任的请求，本院不予支持。关于原告的损失，原告受伤住院花去医疗费用130396.77元，已由林程代表公司垫付129588.77元，本院予以确认。住院伙食补助费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十三条的规定参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天予以计算，原告住院69天合计2070元。原告主张后续治疗费1.3万元，根据广元市第二人民医院出具证明原告取出内固定需要费用1.2万元-1.3万元，该费用客观必然要产生，故本院综合确认为12500元。根据《解释》第二十条的规定，误工费是根据误工时间和收入状况确定，原告住院69天，2014年2月2日出院，而原告在2014年3月27日评定伤残，故主张误工时间计算至评残前一天98天。根据原告提交的公司证明，原告实际是无固定收入的在城区从事临散搬运工作，原告主张日平均工资为146元计算误工费的证据不充分。故本院参照2013年度全省职工平均工资每天114.51元／天计算原告的误工费为11221.98元。原告登记为农村村民，但原告受伤前在城区务工，提交了广元市城区上元干杂店，广元市城区计鸿食油门市部、广元市双元贸易有限公司分别出具证明和购房合同，故原告主张按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金的请求符合最高人民法院民一庭答复云南省高级人民法院《关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神，原告的伤残等级鉴定为8级，故其残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入计算为22368元／年×20年×30%=134208元。护理费根据《解释》第二十一条第一款的规定是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，原告住院69天，医院出具护理证明，原告住院期间前23天由赵玉英、张玲护理，后由赵玉英一人护理46天。因此，本院确定原告住院期间护理天数及人数；原告主张赵玉英的护理费，提交了广元市双元贸易有限公司出具的一份证明，证实赵玉英在该公司从事分装白糖、食用盐工作，月工资标准2900元，除该份证明外，未提交其他相关证据予以证明，故本院根据《解释》第二十一条第二款的规定均按受伤前上一年度四川省居民服务业职工平均工资63.84元／天予以确定即5873.28元。原告在该次事故中受伤，并构成8级伤残，给原告身体及精神造成伤害，因此，原告主张精神损害抚慰金符合法律的规定，但具体金额要考虑被告的过错程度，支付能力及当地的经济发展水平等因素综合予以确定。据此，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、该次事故造成原告损失医疗费130396.77元，后续治疗费12500元，住院伙食补助费2070元，误工费11221.98元、护理费5873．28元、残疾赔偿金134208元、鉴定费用1000元、合计297270.03元。由被告深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司和被告深圳市富达冷冻设备有限公司共同连带赔偿原告张克成损失297270.03元的80%即237816.02元；二、由被告深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司和被告深圳市富达冷冻设备有限公司共同连带赔偿原告张克成精神抚慰金6000.00元。以上赔付款中含被告深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司垫付的医疗费129588.77元。综上品迭后，由被告深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司和被告深圳市富达冷冻设备有限公司共同连带赔偿原告张克成114227.25元。三、驳回原告张克成的其他诉讼请求。案件受理费1903元，由被告深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司和被告深圳市富达冷冻设备有限公司连带负担1713元，原告张克成负担190元。宣判后，被告深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司不服，上诉至本院。
上诉人深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司提出的上诉请求是：1、撤销一审判决，对被上诉人主张的各项赔偿在查明事实的基础上重新予以认定；2、一二审诉讼费用不由上诉人承担。主要理由是：一审判决对被上诉人主张的损失的认定错误。一审认定被上诉人的误工费11221．98元过高，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间可以计算至定残日前一天，但只是可以，不是应当，一审计算误工费的时间过长。按照该《解释》第20条第3款规定，本案被上诉人的误工费应当按照广元市职工平均工资来计算。一审认定被上诉人的护理费5873．28元是错误的，被上诉人住院23天由赵玉英、张玲护理，出院后46天由赵玉英一人护理，赵玉英虽提交了工作和工资证明，但不能证明赵玉英的收入，张玲并未提交任何证据，一审法院按照四川省居民服务业职工平均工资计算赵玉英、张玲两人为被上诉人的护理费用5873．28元，显然过高。被上诉人虽然提交了其在城镇居住的《商品房买卖合同》来证明其经常居住地在城镇，但被上诉人举证的工作、收入证明，并不能证明其主要收入来源是来自城镇，一审认定被上诉人的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算是错误的。本案中，被上诉人对其自身的损害有不可推卸的责任，一审法院认定被上诉人对其损失承担20％的赔偿责任显失公平，被上诉人受伤是因第三人的现场设施不具有安装设备的承受能力，被上诉人长期从事安设备行业的成年人，应具备专业的施工常识，但被上诉人没有采取必要的安全防护措施，对损害发生具有重要过错，被上诉人应当对其本人的损失承担40％的责任。
被上诉人张克成答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，庭审活动和判决均无不当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人到广元市南河购房入住已三年，并在广元市城区务工，其收入来源于城镇。一审法院按照服务行业工资标准计算护理费用，既符合法律规定又合情合理。本案是个人与用人单位之间形成的劳务关系，不属于《侵权责任法》第35条规定的个人之间形成劳务关系情形，不适用过错归责原则，仍应按照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条的规定，适用无过错归责原则，不分配雇员责任比例，但被上诉人没有针对自己承担的责任比例提起上诉。
原审第三人四川中方制药有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚。适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告深圳市富达冷冻设备有限公司没有提交书面答辩意见。
二审中，上诉人深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司、被上诉人张克成、原审第三人四川中方制药有限公司、原审被告深圳市富达冷冻设备有限公司均未提交新的证据材料，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以认定。
本院认为，林程在履行上诉人深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司的职务过程中，委托被上诉人张克成给原审第三人四川中方制药有限公司安装冷冻设备，被上诉人张克成在安装设备时不慎被掉下的设备致伤，经鉴定被评定为八级伤残。由此造成的损失，上诉人深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司应当承担民事赔偿责任。上诉人深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司，在履行与原审第三人签订的合同约定中，雇请不具有资质的个人安装冷冻设备、疏于安全管理，导致被上诉人受伤，存在重大过错，应承担主要的民事赔偿责任。因上诉人系原审被告深圳市富达冷冻设备有限公司的分公司，不具备独立法人资格，故应由上诉人深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司和审被告深圳市富达冷冻设备有限公司共同承担连带赔偿责任。被上诉人张克成不具有设备安装资质，在安装过程中不注意自身安全，导致受伤，存在过错，其自身有一定责任。原审第三人四川中方制药有限公司对被上诉人张克成受伤没有过错，不应承担民事责任。据此，原审法院根据查明的事实，认定上诉人深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司承担80％的赔偿责任、被上诉人张克成承担20％的责任是恰当的。上诉人认为被上诉人对其承担20％的责任显失公平、其本人应承担40％的责任的理由不成立。被上诉人在广元城区从事临散搬运工作，属无固定收入，原审法院参照2013年度全省职工平均工资计算误工费，并对误工时间计算至定残日前一天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，上诉人认为原审法院认定被上诉人误工费过高、应按照广元职工平均工资计算误工费没有法律依据。原审法院根据护理人员的收入状况、护理人数、护理期限，参照上一年度四川省居民服务业职工平均工资63．84元／天确认被上诉人的护理费并无不当，上诉人认为被上诉人的护理费过高的理由不成立。被上诉人提供的证据能够证明其居住在城镇、主要收入来源于城镇，原审法院按照城镇居民标准计算被上诉人的残疾赔偿金是正确的，上诉人对此提出异议的理由亦不成立。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应当予以维持。上诉人提出上诉的理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费971元，由上诉人深圳市富达冷冻设备有限公司成都分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明义
审 判 员 宋开新
代理审判员 袁 峻
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 贺志鹏