河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹤民终字第548号
上诉人(原审被告)叶代富，男，1958年9月15日出生。
委托代理人张志新，河南明星律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人(原审原告)原洪峰，男，1985年7月6日出生。
被上诉人(原审被告)黄杰，男，1968年9月2日出生。
上诉人叶代富与被上诉人原洪峰、黄杰提供劳务者受害责任纠纷一案，原洪峰于2015年3月13日向鹤壁市山城区人民法院提起诉讼，山城区人民法院于2015年5月18日作出（2015）山民初字第251号民事判决。叶代富不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人叶代富及其委托代理人张志新,被上诉人原洪峰、黄杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山城区人民法院一审查明：叶代富经王保玉介绍接到小庄村新长途汽车站南信阳地锅鸡鱼饭店粉刷外墙涂料的活，安排马喜全、原洪峰等7、8人去该饭店干活。原洪峰干的是小工活。由饭店老板黄杰和叶代富的媳妇同时记工。2013年12月21日下午6时原洪峰在该饭店外墙上涂料时从凳子上摔下。先在滑县骨科医院就医，后到鹤煤总医院住院治疗11天。饭店老板黄杰已与叶代富结算过工钱。叶代富给原洪峰2000元。
山城区人民法院一审认为:叶代富从事的是工程零活的承揽，其性质决定了叶代富与工程招揽人之间就工作成果的结算可以按工时计算，也可以按照工程量计算。但不管按照何种方式结算不影响原洪峰工资计算，即每天按照100元计算。原洪峰按照叶代富的指派完成相应工作，叶代富支付原洪峰相应工资，原洪峰与叶代富之间形成雇佣关系。叶代富以饭店老板记工为由抗辩与原洪峰不存在雇佣关系的理由不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》?第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”叶代富对原洪峰在施工所受损害应承担相应责任。原洪峰在施工中未尽到相应注意义务，存在一定过错，应承担相应责任。酌定原洪峰承担30%的责任，叶代富承担70%的责任。黄杰与叶代富之间系工程零活的承揽关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”故黄杰对原洪峰的损失不承担赔偿责任。
原洪峰所受损失有：一、原洪峰主张医疗费18196.97元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。……”依据原洪峰11张收费票据显示花费18196.97元，予以支持。二、原洪峰主张护理费875.2元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”确定的护理人员为一人，原洪峰未提交护理人员的收入证明，依据河南省居民服务业和其他服务业为29041元/年计算，原洪峰住院11天，其护理费为29041÷365天×11天＝875.2元，予以支持。三、原洪峰主张住院伙食补助费330元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”住院伙食补助费为30元／天×11天＝330元，原洪峰主张住院伙食补助费330元，予以支持。四、原洪峰主张交通费600元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原洪峰未提交相关票据，该项诉讼请求，不予支持。五、原洪峰主张误工费9000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。……”原洪峰从2013年12月21日受伤，至2014年3月25日，均在治疗中，共计96天。原洪峰未举证证明其有固定收入，按照其从事的建筑业的平均工资计算为，32746元/年÷365天×96天＝8612.65元，予以支持；多出部分，无事实和法律依据，不予支持。
综上，原洪峰受伤的经济损失共计28014.82元，原洪峰应承担8404.45元，叶代富应承担19610.37元，叶代富已支付原告2000元，余17610.37元。
山城区人民法院一审判决：一、叶代富于判决生效后十日内支付原洪峰各项损失共计17610.37元；二、驳回原洪峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费525元，减半收取262.5元，由原洪峰负担78.75元，叶代富负担183.75元。
叶代富上诉称：1、一审法院判决认定上诉人叶代富与被上诉人原洪峰存在雇佣关系没有证据支持。上诉人叶代富只是信阳地锅鸡鱼饭店老板黄杰与被上诉人原洪峰等人之间的联系人，被上诉人原洪峰不是给上诉人叶代富提供劳务,是给信阳地锅鸡鱼饭店老板黄杰提供劳务，原洪峰的损失应当由信阳地锅鸡鱼饭店老板黄杰承担。本案黄杰的过错显而易见，他所选择的给其干活的人均无相应的操作资质，即使按照一审法院的认定，被上诉人黄杰也应当承担相应责任。2、一审法院在原洪峰自己主张治疗时间是11天的情况下却认定误工时间是96天，计算原洪峰误工时间太长。请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人原洪峰的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人原洪峰承担。
被上诉人原洪峰答辩称：其是跟着上诉人叶代富干活，上诉人叶代富给开工资。请求维持原判。
被上诉人黄杰答辩称：其于2013年12月开饭店，饭店简单装修均承包给叶代富，叶代富负责安排工人工作。工程结束后将装修款已支付给叶代富，叶代富给工人发工资。其和原洪峰从不相识，原洪峰是叶代富请来的小工，原洪峰受伤后，叶代富拿2000元给原洪峰治疗。
二审中各方当事人均未提交新的证据。
本院经开庭审理，充分听取双方当事人的辩论意见，认真审查各方当事人提交的证据，认为山城区人民法院一审认定事实成立。
本院认为：关于上诉人叶代富提出其与被上诉人原洪峰不存在雇佣关系，原洪峰是给另一被上诉人黄杰提供劳务，原洪峰的损失应当由黄杰承担的上诉理由。从庭审查明可知，本案被上诉人黄杰将自己饭店的装修工程经人介绍发包给不具有施工资质的上诉人叶代富，并在完工后按照叶代富计算的工程量将工程款支付给叶代富。叶代富负责对施工人员的选任及工资的发放，原洪峰即是叶代富选任的施工人员。通过以上可以认定，黄杰是本案装修工程的发包方，叶代富为承包方，原洪峰是叶代富所雇佣的人员。依据《中华人民共和国侵权责任法》?第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中叶代富对其雇员原洪峰在施工所受损害应承担相应责任。原洪峰在施工中未尽到相应注意义务，存在一定过错，应承担相应责任。黄杰将其饭店装修工程发包给不具有施工资质的叶代富存在过错，其对原洪峰的损失应与叶代富承担连带赔偿责任。关于上诉人叶代富认为一审认定原洪峰误工时间过长的上诉理由。根据原洪峰原始损伤情况，一审认定其误工时间为97天符合客观实际，叶代富该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，山城区人民法院一审认定事实成立，适用法律错误，应予纠正，上诉人叶代富部分上诉理由成立，应予支持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》?第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山城区人民法院（2015）山民初字第251号民事判决第一项，即叶代富于判决生效后十日内支付原洪峰各项损失共计17610.37元；
二、黄杰对上述第一项判决承担连带赔偿责任。
三、驳回原洪峰的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费525元，减半收取262.5元，由原洪峰负担78.75元，叶代富、黄杰负担183.75元。二审案件受理费240元，由叶代富负担100元，黄杰负担140元。
本判决为终审判决。
审判长 翁煜明
审判员 王宏春
审判员 甄瑛歌
二〇一五年九月十七日
书记员 王 琦