甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民三终字第377号
上诉人（原审原告）郭正兴，男，汉族，1952年10月12日出生，榆中县城关镇地椒沟村农民，住该村l26号。
委托代理人李学军，甘肃兴正义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李秀屏，女，汉族，1971年6月7日出生，住榆中县，居民。
委托代理人石永龙，甘肃法成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃华英建筑安装工程有限责任公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人周进元．该公司执行董事。
委托代理人石永龙。甘肃法成律师事务所律师。
上诉人郭正兴为与被上诉人李秀屏、甘肃华英建筑安装工程有限责任公司（以下简称华英公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2015）榆民二初字第50号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年6月16日原告与被告李秀屏签订了《建设工程施工合同》，合同约定，被告李秀屏为发包人，原告是承包人，由原告承包的工程名称为榆中县学校校舍维修工程，包工包料。工程承包范围按工程量清单修建，开工日期为2014年6月16日，竣工日期为2014年8月15日，工程质量标准为合格。合同价款为40万元，合同约定承包人向发包人按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项。该合同自2014年6月16日双方签字后生效，在该合同中有原告和被告李秀屏的签名。对该合同双方还约定了补充协议2条，第1条约定6月30日预付工程款50000元，工程进行到一半再付工程款l50000元，其余工程完工验收后一次性付清。第2条约定保修只保修屋面其余不保修。该合同还有附件《工程质量保修书》，约定工程质量保修范围包括地基基础工程、以及电气管线、上下水管线的安装、供热、为外墙粉刷、供冷系统工程等项目，工程质量保修期约定为工程量清单所有项目保修期为一年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程质量保修金约定为施工合同价款的5％，在该附件《工程质量保修书》中有原告和被告李秀屏的签名。该合同还有附件《工程量明细表》，具体为：一、范家营小学校舍维修明细表；1、屋顶防水处理660．8平方米；2、内外墙缝刷（腻子、涂料）1308．2平方米；3、门70平方米（24个）；5、窗77．9平方米；二、羊寨小学校舍维修明细表：l、屋面防水处理540平方米；2、内外墙粉刷（涂料）6228．4平方米；3、落水管l43平方米（11根乘以13米）；三、清水沟小学校舍维修明细表：1、外墙涂料800平方米；2、油漆门窗280平方米；3、室内（腻子、涂料）1300平方米；4、屋顶防水处理752．5平方米；5、教室周围散水120平方米；四、花寨子小学校舍维修明细：l、墙裙一下（腻子、涂料）89．6平方米；2、办公室外粉刷（前侧）（腻子、涂料）110平方米；3、教室内粉刷（腻子、涂料）193．3平方米；4、教室外粉刷（腻子、涂料）150．7平方米；5檐板（腻子、涂料）49．8平方米；五、水坡小学校舍维修明细：1、教室外粉刷（腻子、涂料）656．8平方米；2、檐板（腻子、涂料）62．16平方米；3、屋面防水处理730平方米；4、吊顶420平方米；5、内墙粉刷（腻子、涂料）860平方米；6、砖铺地坪600平方米；六、柏木沟小学校舍维修明细：l、隔墙10米；2、屋面防水处理210平方米；3、内墙粉刷（腻子、涂料）560平方米：4、外墙粉刷280平方米。在该份附件《工程量明细表》中有原告和被告李秀屏的签名。合同签订后，原告如约完成了其从被告李秀屏处承包的全部维修工程，并经验收交付了使用，其间被告李秀屏于2014年7月2日支付原告工程款50000元，7月9日向原告转账支付工程款1000元，7月23日向原告支付工程款3000。元，8月11日、l6日通过银行转账向原告的司机李富明支付了12000元、4000元，共计l6000元。8月30日银行转账支付原告5000元，9月26日通过银行转账向原告支付了5000元，l2月8日又支付了原告工程款150000元，2015年1月14日支付了原告工程款100000元，以上共计向原告支付工程款357000元。
另查明：2014年6月10日被告华英公司与榆中县教育局签订了《建设工程施工合同》，合同约定由被告华英公司承包榆中县教育局下属的榆中县范家营小学、羊寨小学校舍维修工程，合同工期为自2014年6月12日至2014年9月19日，合同价款为271110．14元。同日双方还签订了一份《建设工程施工合同》，该份合同约定由被告华英公司承包榆中县教育局下属的清水沟小学、花寨子小学、水坡小学、柏木沟小学校舍维修工程，其中水坡小学校舍维修工程的内容为：教室外墙胚墙、腻子涂料粉刷，内墙胚墙腻子涂料粉刷，屋面防水处理，吊顶，外墙保温，砖铺地坪。该合同约定的工期自2014年6月12日2014年9月l9日，合同价款为287973.90元。在这两份合同中均有被告华英公司和榆中县教育局加盖的公章，并由双方单位法定代表人和委托人的签名。被告华英公司的委托人是被告李秀屏。2014年10月29日，被告华英公司按照合同约定完成了承包的工程，榆中县教育局就榆中县范家营小学、羊寨小学校舍维修工程于2014年6月10向被告华英公司支付了工程120000元，2015年1月4日支付了工程款22977.14元，2015年1月5日支付了工程款120000元，扣留了工程质保金8133元。就被告华英公司完成的榆中县清水沟小学、花寨子小学、水坡小学、柏木沟小学校舍维修工程，榆中县教育局于2014年6月l0日支付了工程款120000元，2014年l2月1日支付了工程款159335元，扣留了质保金8637元，榆中县教育局目前扣留了被告华英公司的质保金为16772元，其余工程款已经向被告华英公司全部付清。
再查明：原告于2014年7月29日、12月9日向案外人张永文借款70000元、20000元，共计90000元。原告于2015年1月13日将两笔借款本金90000元偿还给了张永文，并向张永文支付了借款利息13000元。
原审法院认为，原告与被告李秀屏签订的《建设工程施工合同》和被告华英公司与榆中县教育局签订的《建设工程施工合同》的工程内容来看，都是涉及学校校舍维修工程，且涉及的就是榆中县范家营小学、羊寨小学、清水沟小学、花寨子小学、水坡小学、柏木沟小学的校舍维修工程。工程量也很相似施工期限也相近。可见是被告华英公司从榆中县教育局处承包了榆中县范家营小学等六所小学的校舍维修工程后又转包给了被告李秀屏，被告李秀萍又将该工程转包给了原告。在被告华英公司与榆中县教育局签订的合同中被告华英公司的委托人是被告李秀屏。被告华英公司具备相应的建设施工企业资质，其与榆中县教育局签订的《建设工程施工合同》合法有效。但被告李秀屏和原告均不具备相应的建筑施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的篇释》的相关规定，原告与被告李秀萍签订的合同是无效合同，但原告作为实际施工人已经完成了转包的建设工程，并经验收合格交付使用。原告将辛勤的劳动物化到其施工的工程中，原告应得到相应的报酬。原告施工完毕后，被告李秀萍陆续向原告支付了工程款357000元，尚欠43000元没有支付。按照双方约定应由被告李秀屏扣留合同总价款的5％即20000元作为质保金，剩余23000元应当支付给原告。原告诉称被告李秀屏向其支付了工程款340000元，尚欠60000元没有支付与查明的事实不符。被告李秀屏向原告支付现金和银行转账支付了原告工程款341000元，向原告司机李富明通关银行转账支付了l6000元。原告对被告李秀屏支付给其司机的l6000元没有异议，但认为这l6000元不是支付给其学校校舍维修工程的工程款，而是其干的被告李秀屏另外承包的暖房工程的工程款，与本案无关。为证明其的主张申请证人李富明出作证，证人是原告的司机与原告有利害关系，且只有证人证实和原告陈述，再无其他证据印证，故对原告自述这l6000元不是校舍维修工程款的辩解理由不予采信。原告诉称其与被告李秀屏约定只对屋面进行保修，其余不保修应扣出屋面保修金3500元的理由不能成立。首先，对该项约定被告李秀屏予以否认，补充协议一般应在合同的结尾处，但该补充协议却在合同中部，不排除是后来添加的可能。其次，该项补充约定实际损害了第三人的利益，法律规定施工人应当对其施工的全部工程承担保修责任，该约定只对屋面进行保修，将其他工程排除在外，如果除屋面以外的工程在质保期内发生质量问题就会无人维修，侵害实际使用人的利益。只保修屋面，其余不保修的约定违反法律的强制性规定属无效约定。原告应按双方签订的《工程质量保修书》的约定对工程量清单内的全部工程承担保修责任，扣留的质保金应按约定的施工合同价款的5％即20000元由被告李秀屏予以扣留，待质保期满无质量问题后支付给原告。原告主张其在水坡小学增加了外墙保温工程花荣了21640元，要求被告李秀屏支付。对该项增加的费用双方在签订的《建设工程施工合同》中没有约定，那么该项外墙保温工程究竟是不是新增加工程无法确定。法律规定对增加的工程量应当由双方当事人的认可或者由现场监理人员签署的工程量签证单为依据。但原告与被告李秀萍就该外墙保温工程没有签署确认书，又没有现场监理人员出具的工程量签证单。虽然原告为证明其的这一主张提供了水坡小学的证明和申请证人杜小虎出庭作证，但以上证明和证人证言只证明原告干了水坡小学的外墙保温工程，但不能证明该工程是新增加工程应当由被告李秀屏在合同总价款以外再另行向原告支付工程款。原告亦不能提供其他证据证明水坡小学外墙保温工程系增加工程的证据，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。原告还主张要求被告李秀屏同其给付其向案外人张永文借款90000元的利息l3000元。对该笔利息13000元，被告李秀屏否认是其让原告向案外人借的款项利息由其偿还，原告提供了其向张永文书写的借条、收条。借条、收条证明原告向张永文借款90000元及偿还利息13000元。在借条和收条中并没有被告李秀屏的签字及承诺偿还利息的内容，均是原告的个人行为。原告又申请了证人张永文出庭作证证明其的这一主张，但张永文与原告系朋友关系与原告有利害关系，且张永文的证言证实其在电话中听被告李秀屏说的，究竟是不是被告李秀屏不能证实。综上，原告提供的借条、收条是其个人向张永文的借款与被告李秀屏无关。故对原告要求被告李秀屏向其给付借款利息l3000元的诉讼请求，本院不予支持。被告华英公司将其承包的全部工程转包给了不具备相应资质条件的被告李秀屏，被告华英公司的转包行为违反了法律的禁止性规定，华英公司的转包行为是违法行为。被告华英公司作为非法转包人应当对拖欠实际施工人原告的工程款与被告李秀屏承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：一、被告李秀屏给付原告郭正兴工程款23000元，于判决书生效后十日内履行完毕。二、被告甘肃华英建筑安装工程有限责任公司对上述第一项义务承担连带给付责任。案件受理费2166元，减半收取l083元，由原告郭正兴负担823元，由被告李秀屏负担260元。
上诉人郭正兴不服原审判决，其上诉主要理由为：一、水坡小学的外墙保温虽不属于上诉人与被上诉人李秀屏约定的工程项目，但上诉人提供的水坡小学的证明可以证明，上诉人实际完成了该项工程，因此李秀屏应当支付此部分增加的工程量的工程款21640元；二、被上诉人李秀屏支付给上诉人的16000元，是其给付的上诉人完成榆中县供热站的工程款，与本案无关，不应作为本案已付工程款计算在内；三、由于被上诉人李秀屏未能按期给付工程款，涉案工程面临停工，经其同意，上诉人借款维持工程运转，因此该笔借款所产生的利息13000元，被上诉人李秀屏应予承担；四、榆中县教育局只扣除华英公司质保金16772元，现原审认定被上诉人李秀屏应扣除上诉人质保金20000元过高，有失公平。综上，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的诉请。
被上诉人李秀屏、甘肃华英建筑安装工程有限责任公司服从原审判决，请求予以维持。
经本院二审审理查明，原审判决查明的本案基本事实准确，予以确认。
本院认为，关于上诉人所主张通过其司机收到16000元不应计算在涉案工程款内、为实施工程所借款项产生的利息13000元应由被上诉人李秀屏承担、扣除质保金20000元过高的上诉理由，通过在卷证据和当事人的陈述来看，原审判决对上述问题的认定分析及处理符合法律规定，并无不当，在此不再赘述。关于上诉人所主张水坡小学外墙保温工程系双方合同外新增工程量，被上诉人李秀屏应给付此部分工程款21640元的问题，通过本案已查明的案情，被上诉人李秀屏以被上诉人华英公司名义与榆中县教育局所签合同中包含该部分工程，且榆中县教育局已付清双方合同项下除质保金以外的工程款，被上诉人李秀屏与上诉人郭正兴所签合同虽未包括此部分工程，但水坡小学证明及相关证人证言可证实上诉人郭正兴完成了水坡小学外墙保温工程，且该情况被上诉人李秀屏是知晓并同意的。现被上诉人李秀屏并无相关证据证明水坡小学外墙保温工程并非上诉人郭正兴完成的，该部分工程款其已实际给付。本案所涉工程中被上诉人李秀屏给付的工程款及尚欠的工程款也未超出双方合同总价款，故水坡小学外墙保温工程应属新增工程量，被上诉人李秀屏对该部分工程款应予给付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，本案中上诉人所提交的相关工程用料证据、人员工资证据可证实其所主张的水坡小学外墙保温工程工程量及相应工程款21640元的客观真实性，故对其此请求应予支持，原审对此处理不当，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省榆中县人民法院（2015）榆民二初字第50号民事判决主文第二项及案件受理费承担部分；
二、改判甘肃省榆中县人民法院（2015）榆民二初字第50号民事判决主文第一项为“被告李秀屏给付原告郭正兴工程款44640元，于判决书生效后十日内履行完毕”。
二审案件受理费2166元，由被上诉人李秀屏承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 白丽娟
代理审判员 冯 诚
二〇一五年九月十七日
书 记 员 卢淑娟