云南省开远市人民法院刑 事 判 决 书（2015）开刑初字第00103号公诉机关开远市人民检察院。被告人马某某，男，1979年8月22日生，回族，云南省曲靖市会泽县人，小学文化，农民，原住曲靖市会泽县，现租住于昆明市官渡区。2014年3月8日因涉嫌非法经营罪被开远市公安局刑事拘留，3月21日被逮捕。2014年5月4日被开远市公安局取保候审。辩护人雷彬，开远市法砝码律师事务所律师。开远市人民检察院以开检公诉刑诉(2015)61号起诉书指控被告人马某某犯非法经营罪，于2015年6月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，7月6日公开开庭进行了审理。开远市人民检察院指派检察员袁洪、代理检察员亚红菊出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人雷彬均到庭参加诉讼。现已审理终结。开远市人民检察院指控，2014年3月8日凌晨1时许，被告人马某某在曲靖市会泽县城收购红河（软甲）卷烟1950条后，驾驶汽车欲将卷烟运往个旧市大屯镇销售谋利，途径开远市羊街高速公路收费站入口处被开远市烟草专卖局执法人员查获。经鉴定，涉案卷烟总价格为人民币97500元。在法庭审理过程中，公诉机关为证实案件所指控的犯罪事实，列举了相关证据，认为被告人马某某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议法庭依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，对被告人马某某定罪处罚。被告人马某某对公诉机关指控的事实、认定罪名均无异议，请求法庭从轻处理。被告人马某某的辩护人提出辩护意见如下：1、被告人马某某构成非法经营罪事实不清、证据不足。本案公诉机关认定马某某构成犯罪的证据仅有马某某的供述及运输途中查获的成品烟，其供述是向会泽一个叫马某的收购了卷烟，要销售给大屯一个姓罗的人，但证人马某、罗某的口供却无法与之印证。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第46条的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。另外，在案证据仅能证明被告人马某某实施了无证运输烟草的行为，仅凭无证运输并不能证明马某某犯非法经营罪。2、如被告人马某某构成非法经营罪，那么其在运输途中被查获，未进行出售，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人马某某有立功表现、系初犯、偶犯、认罪态度较好，请求法庭根据宽严相济的刑罚原则，对被告人马某某判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明，被告人马某某违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖零售许可证和烟草准运证的情况下，从外地收购红河（软甲）卷烟1950条后，驾驶云Ａ×××**黑色江淮牌小型汽车欲将卷烟运往个旧市大屯镇销售谋利。2014年3月8日凌晨1时许，途径开远市羊街高速公路收费站入口处时被开远市烟草专卖局执法人员查获。经鉴定，涉案卷烟总价格为人民币97500元。上述事实，有经庭审核实的以下证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实2014年3月8日0时30分，开远市烟草专卖局执法人员在羊街乡高速路收费站入口处查获马某某驾驶一辆云Ａ×××**的黑色江淮牌小型汽车，车内载有软红河卷烟1950条，马某某无法提供运输卷烟的转运合法手续及相关证明。该案已移交开远市公安局经侦大队调查处理，后开远市公安局以非法经营罪立案侦查。2、户口证明，证实被告人马某某的自然情况，具有完全刑事责任能力。3、到案经过，证实2014年3月8日被告人马某某被拘传至开远市公安局办案中心询问，其对收购、运输卷烟的事实供认不讳。4、证人马某的证言，证实马某某的媳妇是其亲戚，2014年3月份马某某说贵州中水的人会拉烟到昭通来卖，自己找不到，叫马某帮瞧瞧。后自己带马某某去昭通，喊了七八个卖卷烟的人给马某某，由马某某自己和那些人联系。5、证人罗某的证言，证实自己和媳妇做粮油生意，之前去凉亭转运站进货时认识了马某某。2014年3月初的一天，马某某打电话说要拉货到红河州，3月8日12点左右先后打了几个电话给我，说他下来了，最后一个电话说他出事了。6、证人李某的证言，证实其是马某某的妻子，被马某某叫去跑车，上车后发现有很多卷烟，马说是从会泽拉来的，要拉到羊街收费站去，到时候有人打电话来接。拉这趟烟出去油钱还能赚三四百元钱。7、被告人马某某的供述和辩解，证实其去昭通下货时认识一个姓马的人，问自己拉不拉烟或者把烟卖给我，自己留了他和买家的联系方式。后买家说要几十件软红河烟，自己就联系了姓马的那个人，他叫去会泽拉烟。其从昆明出发走高速到个旧，3月8日0点30分左右到开远羊街被查获。8、价格鉴定结论书，证实被涉案的卷烟价格经鉴定为人民币97500元。9、云南省烟草质量监督检测站检验报告，证实马某某收购的红河（甲）烟均是真品卷烟。10、关于马某某检举揭发他人违法犯罪事实的情况说明、行政处罚决定书、讯问笔录、立案决定书等，共同证实被告人马某某在取保候审期间向开远市公安局经侦大队揭发他人违法犯罪事实两起，其中一起未经工商登记从事农用化肥销售的当事人已被行政处罚；另一起非法运输烟草的案件已作为非法经营案立案侦查。11、被告人马某某的手机通话记录，证实被告人马某某3月8日当天的手机通话情况。12、物证照片、扣押、发还物品清单、辨认笔录等证据在案证实。上述证据经庭审举证、质证，证据来源、表现形式合法、内容客观真实，与本案具有关联性，并能相互印证，本院予以确认。本院认为，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下的罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定“违反国家烟草专卖管理法律法规、未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第三条第一款第（一）项规定“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。”被告人马某某以谋取利润为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖品零售许可证、运输许可证的情况下，采购并运输烟草专卖品且涉案卷烟价格9.75万元，情节严重，其行为侵犯了国家限制买卖物品的市场管理制度，扰乱了市场秩序，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关起诉指控的犯罪事实清楚、证据充分、定性及适用法律正确，本院予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述了自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”被告人马某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审中认罪态度较好，可以对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条规定“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”被告人马某某向开远市公安局经侦大队检举揭发他人违法犯罪行为，经公安机关查证属实，且分别进行了行政处罚和刑事立案侦查，有立功表现，依法可以从轻处罚。鉴于被告人马某某犯罪情节较轻、认罪态度较好、有立功表现、所购卷烟已被扣押，宣告缓刑对所居住地区无重大不良影响，符合《中华人民共和国刑法》第七十二条的缓刑条件，故对被告人马某某适用缓刑，并依照《中华人民共和国刑法》第七十六条的规定，依法实行社区矫正。关于被告人马某某的辩护人提出马某某犯非法经营罪事实不清，证据不足的观点，本院认为在卷证据证实被告人马某某运输1950条卷烟被当场查获，其无法提供烟草专卖零售许可证和准运证，马某某供述其到会泽购烟欲运往个旧销售。证人马某的证言证实其介绍马某某到昭通向私人散贩买烟，证人罗某的证言证实马某某要拉货到红河州，以上证据共同证实被告人马某某未从烟草专卖批发企业进货，将卷烟运输销售的事实。关于购烟的时间、地点等细节不一致，不影响本案的事实认定及定罪。关于被告人马某某的辩护人提出被告人马某某犯罪未遂的观点，本院认为被告人马某某未经烟草主管部门许可，私自运输、零售烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，且犯罪既遂。故对辩护人提出的被告人马某某犯非法经营罪事实不清、证据不足，犯罪未遂的观点，本院均不予以采信。关于辩护人提出马某某有立功表现、系初犯、偶犯，认罪态度好，建议法庭对马某某判处一年以下有期徒刑并适用缓刑的观点，与本院查证事实及法律规定相符合，本院均予以采信并在量刑时予以考虑。综上，为保护国家限制买卖物品的市场管理制度，依法惩处犯罪，维护社会管理秩序，根据被告人马某某的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元，依法实行社区矫正（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、黑色联想LENOVOA318T型手机一部、黑布一张，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  邵 莹人民陪审员  孟中华人民陪审员  刘燕平二〇一五年八月十日书 记 员  林 妍