安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔04民终40号
上诉人（原审被告、反诉原告）安顺市万邦置业有限公司。住所地安顺市经济技术开发区王庄村委（贵黄公路旁）。
法定代表人：吴祖喜，该公司经理。
委托代理人张怡，贵州北斗星律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人章韵，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）贵阳浩宇防水建材有限公司。住所地贵阳市花溪区石板镇石板一村（石板便民加工厂内）。
法定代表人王金波，该公司董事长。
上诉人安顺市万邦置业有限公司（以下简称“万邦公司”）因与被上诉人贵阳浩宇防水建材有限公司（以下简称“浩宇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民商初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
浩宇公司在一审诉称：2014年5月21日，其与万邦公司签订了万邦建材大市场7号、8号楼外墙涂装工程合同，合同第九条第1款约定，综合包干价70元每平方米，该综合报价含税费、材料费、人工费。该工程于2014年10月14日验收完毕，并由万邦公司工程部计算出工程总价为264000元，但时至今日，分文未付。其多次找万邦公司索要上述款项，对方均不支付，致使浩宇公司无钱支付民工工资被民工投诉，故请求判决：一、判令万邦公司支付材料款、民工工资共计264000元及支付违约金100000元，共计364000元。二、诉讼费由对方承担。对万邦公司的反诉，浩宇公司答辩称：其未逾期交付工程，不应承担逾期交工的违约责任。万邦公司一直在反诉状中强调浩宇公司的代理人在诉状中自认工程于2014年10月14日进行验收，但代理人写的是“验收完毕”，且代理人已经在庭审时将验收的时间变更为2014年7月3日，与万邦公司出具的《结算单》的内容一致，浩宇公司申请的证人及提交的万邦建材大市场开盘宣传单均能证实工程的竣工时间为2014年7月3日。二、其不应赔偿万邦公司7号、8号楼外墙改色的费用：1、双方的《结算单》上注明“鉴于造成以上问题的原因甲乙双方均有责任，经我部门现场验收，基本符合验收条件，准予验收，但需将质保金提高至10%，以备今后维修之用。”，万邦公司已经提高了5%的质保金用于维修，不应再承担维修责任了，且从未收到对方的任何整改通知，对方也未举证证实向浩宇公司发过整改通知。2、《签证单》上注明“万邦建材市场7﹟、8﹟楼真石漆改颜色整改”，万邦公司将原来双方约定的黄色改为红色，不属于维修整改的内容，且工人陈述双方是按样板施工，有现场的质量监理监督施工，如果颜色不对，怎会不喊停工，到2015年2月才修改墙面的颜色。3、对万邦公司的支付凭证，均未加盖银行的公章原件，收款人也没有出具收条不能证实已经支付了款项。万邦公司计算的违约金没有事实根据，故应驳回对方的反诉请求。
万邦公司在一审辩称并反诉：本案双方于2014年5月29日签订《施工合同》，由浩宇公司承包万邦公司“万邦建材大市场7#、8#楼外墙涂装工程，并约定15个施工日完工，浩宇公司理应在2014年6月13日完工，但其在起诉状中自认于2014年10月14日进行验收，己经逾期交工124天；由于工程质量存在严重问题，未能通过验收，监理单位、开发区质检站多次向万邦公司提出整改要求，但对方一直未予整改，直至2015年1月19日万邦公司被迫选择第三人对7#、8#楼外墙颜色、线条进行整改，并向第三人支付了整改费用，截止至2015年1月19日，浩宇公司已经逾期交工222天。根据《施工合同》第十二条第一项：“乙方在没有特殊情况下影响工期，每逾期一天，乙方支付甲方1000元违约金”的约定，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、造成逾期交付的，应承担违约责任”的规定，乙方应向甲方支付从2014年6月13日起至2015年1月19日的逾期交工违约金；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条的规定，浩宇公司应当承担修理费用。由于7#、8#楼是万邦建材大市场的重点展示楼，又急需投入使用，浩宇公司由于工程质量问题、逾期交工、修理整改给万邦公司造成了巨大的损失。故请求判决：1、判决浩宇公司赔偿万邦公司逾期交工的违约金人民币222000元；2、判决浩宇公司赔偿返修整7#、8#楼外墙墙面的费用219240元；3、反诉费由对方承担。
一审法院审理查明：2014年5月29日，浩宇公司（乙方）与万邦公司（甲方）签订《施工合同》，约定甲方将“万邦建材大市场7#、8#楼”工程外墙涂装工程分承包给乙方。合同约定“三、工程承包范围及内容1、万邦建材大市场7#、8#楼外墙涂装工程项目，2、为确保质量，乙方在签订含同后，根据甲方及业主指定的颜色及图纸分块的说明（附涂料型号及颜色说明），在现场进行打样，甲方和业主认可后，实样作为施工标准，同时也作为验收标准。3、工程面积以经甲乙双方现场收方核实为准。四、工期要求乙方进场施工之日起，15个施工日内完成。（甲方必须提供乙方施工工作面）七、乙方责任1、严格按照外墙涂装施工工艺进行施工，并将施工方案报甲方、监理单位审批后，严格按照方案施工。2、服从甲方统一现场的指挥及监督管理。6、因乙方原因造成返工和拖延工期，所造成的一切经济损失由乙方自行承担。八、3、由于乙方原因造成的质量问题，其返工费由乙方承担，工期不顺延。4、工程竣工后，乙方应书面通知甲方，验收合格后办理验收手续，如甲方不能按时组织验收，自然提前使用，应视为已验收合格。5、在施工过程中，乙方不能保证工程质量，无故拖延工期，不服从甲方管理，甲方有权中止合同，并追究乙方责任。九、工程价款1、本工程由乙方包工包料组织施工，以现场打样为准，综合包干单价为70元／㎡，该综合报价含税费、含材料费、人工费。十、付款方式1、待工程竣工验收完毕后，甲乙双方进行本工程的竣工结算，经双方确认工程量和工程总费用后，甲方以乙方购买万邦建材大市场商铺的购房金冲抵98%工程款，若购房金多余工程款，则乙方补齐剩余购房金，若购房金少于工程款，则甲方补齐工程款。购房金额以甲乙双方另行签订的购房合同为准。剩余5%的工程款待保修期满后一周内，没有出现质量问题，则甲方支付给乙方。十一、1、根据建设部80号令及贵阳有关规定，装饰项目保修期二年，本工程外墙涂料保修期五年，若在保修期内墙面没有出现包括但不限于褪色、剥落、腐化等质量问题，保质金二年内退还。2、乙方对本工程合同范围内项目承担保修责任，工程所用材料在规定保修期内发生质量问题，甲方有权追究赔偿责任。3、工程完工验收后，保修责任也相应开始。十二1、乙方在没有特殊情况下影响工期，每逾期一天，乙方支付甲方1000元违约金。2、甲方不按时付款，应承担相应的违约金，逾期超过十五天，乙方有权终止合同，甲方赔偿由此给乙方造成的一切经济损失。”双方在合同上盖了公章，甲方代表张展之及乙方的代表钟吉签有名字。后浩宇公司将该工程以包工不包料的形式包给焦勇施工，该工程于2014年7月3日竣工，万邦公司2014年10月12日与浩宇公司结算，结算内容为“万邦建材大市场7#、8#楼外墙粉刷验收报告及结算单万邦建材大市场7#、8#楼外墙粉刷工程由贵阳浩宇防水建材有限公司于2014年6月4日开始施工，于2014年7月3日竣工。所用面漆底漆颜色型号符合甲方要求。但工程存在少部分漆面颜色不均匀；分割线不明显，粗细不均匀，线不直；仿真石部分的岩片不真实等问题。虽经我方要求，进行过一次返工，但仍未达到最佳效果。鉴于造成以上问题的原因甲乙双方均有责任，经我部门现场验收，基本符合验收条件，准予验收，但需将质保金提高至10%，以备今后维修之用。经双方实际现场收方，乙方共计施工3780㎡。根据合同约定单价为70元／㎡，结算共计264600元。扣除1O%质保金，即26460元，质保金在保修期结束，且未出现质量问题之后全额返还。本次实际结算为238140元。安顺市万邦置业有限公司工程部张展之2014.10.21钟吉20**年10月14日”，万邦公司还向浩宇公司出具了费用报销单，上面注明“摘要外墙涂料金额为264000元，备注：本次实付238000.00，待保修期限结束后付余款”，尾部有会计签名，制表为张展之，浩宇公司向万邦公司复印了结算单，张展之承认该结算单的原件在万邦公司，后被张展之撕毁。后浩宇公司没有购买万邦建材大市场商铺，万邦公司也没有支付上述工程款，致成本案。
同时查明，2015年1月19日，万邦公司与廖昌庆签订了《墙面真石漆装饰合同》，将其安顺市万邦建材大市场1-3#外墙真石漆，7#、8#楼外墙真石漆整改，将7#、8#楼真石漆更改成1-3#楼颜色，单价为58元／㎡，另毛竹架搭拆费9.5元／㎡（不含税）。该工程的外墙由黄色改为淡红色。
一审法院认为：本案双方签订《施工合同》，是双方真实的意思表示，浩宇公司按照合同的约定，将工程完工并交付，万邦公司也向浩宇公司出具了《万邦建材大市场7#、8#楼外墙粉刷验收报告及结算单》及费用报销单，已经认可工程基本验收合格，双方已将质保金提高到10%，扣除质保金后应付金额为人民币238140元，因外墙图料质保期为五年，保修责任从工程完工验收后开始计算，双方的验收时间以最后一方签字的时间计算即2014年10月21日计算五年，现在未过质保期，且双方在《万邦建材大市场7#、8#楼外墙粉刷验收报告及结算单》中已明确质保金在保修期结束且未出现质量问题之后全额返还，故10%的质保金不应支付。虽双方合同约定以浩宇公司购买万邦公司商铺的购房款冲抵98%的工程款，但双方未实际发生商铺买卖关系，浩宇公司现在诉请万邦公司支付工程款共计264000元，只支持238140元。万邦公司至今未付工程款，根据双方的《施工合同》第十二条其应承担相应的违约责任及赔偿因此造成的损失，因双方的合同已经实际履行，浩宇公司未举证证实实际损失，故本院认为万邦公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付，以人民币238140为本金从2014年10月22日结算之日起至所欠本金付清之日的履行期限届满期间的逾期付款利息。万邦公司反诉浩宇公司赔偿其逾期交工的违约金222000元，但双方对逾期交工的违约责任没有约定，万邦公司没有对浩宇公司逾期交工给其造成损失举证，故对逾期交工损失不予支持；但双方对逾期完工时间有约定，因万邦公司不能证实工程开工的时间，浩宇公司申请的三位证人证实外墙装饰工程于2014年6月4日进场开工，双方在《万邦建材大市场7#、8#楼外墙粉刷验收报告及结算单》中认可竣工时间为2014年7月3日，故认定以双方确认的竣工时间2014年7月3日，验收合格的时间为2014年10月12日，因为合同约定工程在15个工作日内完成，浩宇公司未举证证实工期存在因万邦公司的原因或是不可抗力等可以扣除工期的情形，故逾期完工的天数为：实际工期30天-合同约定工期15天=15天，因双方约定“乙方在没有特殊情况下影响工期，每逾期一天，乙方支付甲方1000元违约金”，工程延期会给开盘造成重大影响，故认为该违约金约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，予以支持，故万邦公司反诉浩宇公司逾期交工的违约金应为15天×1000元=15000元。万邦公司反诉浩宇公司赔偿其返修整7#、8#楼外墙墙面的费用共计219240元，但万邦公司只提供了与廖昌庆的《墙面真石漆装饰合同》，该合同于2015年1月19日签订，在2014年10月12日万邦、浩宇公司双方验收结算之后，其内容包括了1-3#外墙真石漆、7、8#楼外墙真石漆整改，且7、8#楼真石漆更改成1-3#楼颜色，万邦公司提供的转帐凭证也不能证实7、8#楼真石漆改色支付的具体费用，且改色费用不应由浩宇公司承担，故对该诉请不予支持。万邦公司辩称双方之间未结算，因万邦公司的总经理助理张展之签字的《万邦建材大市场7#、8#楼外墙粉刷验收报告及结算单》，该结算单上虽没有公司的公章，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”，加之张展之也系《施工合同》中万邦公司的签订人，张展之的行为应视为职务行为，故万邦公司关于张展之的行为不能成立代表关系的辩称不予采信。万邦公司辩称2014年10月14日进行验收，不等于验收合格，该辩称理由与结算单的内容不符，不予采信。万邦公司辩称其不支付工程款是行使先履行抗辩权，与法律规定不符，不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1、由被告安顺市万邦置业有限公司在本判决生效后十五日内支付原告贵阳浩宇防水建材有限公司工程款人民币238140元及逾期付款违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率以人民币238140为本金从2014年10月22日计算至工程款付清之日止）；2、由原告（反诉被告）贵阳浩宇防水建材有限公司在本判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）安顺市万邦置业有限公司逾期完工违约金人民币15000元；3、驳回被告（反诉原告）安顺市万邦置业有限公司的其他反诉请求。案件受理费人民币6760元，减半收取人民币3380元，由原告贵阳浩宇防水建材有限公司承担944元，被告安顺市万邦置业有限公司承担人民币2436元；反诉费人民币7918元，减半收取人民币3959元，由原告贵阳浩宇防水建材有限公司承担人民币87.5元，被告安顺市万邦置业有限公司承担人民币3871.5元；保全费人民币2340元，原告贵阳浩宇防水建材有限公司承担人民币629元，由被告安顺市万邦置业有限公司承担人民币1711元。
一审宣判后，万邦公司不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人提交的“验收报告及结算单”、“费用报销单”均系复印件，未加盖上诉人印章，被上诉人也未证明录音的真实性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规定》”）第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物”、第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”的规定，一审法院仅凭上述证据认定双方已经就工程进行结算，认定事实及适用法律错误；2、根据本案《施工合同》第八条第4项的约定，被上诉人应向上诉人提交进行验收的书面通知，其在起诉状中自认工程于2014年10月14日验收完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第十四条第（一）项、第（二）项的规定，当事人对竣工日期有争议的，应以验收合格之日为竣工日期。且根据证据规定第八条第三项的规定，被上诉人的委托代理人的承认应视为当事人的承认，因此，被上诉人在没有依据双方约定提交书面验收通知的情况下，根据其代理人的自认，应当对其自认的工程验收时间2014年10月14日视为竣工日期。综上，被上诉人提交的“验收报告及结算单”不能作为定案依据，被上诉人的行为已构成自认，张展之的行为不构成职务行为。请求二审法院依法驳回被上诉人的诉请、支持上诉人的请求或者发回一审法院重审。
上诉人在二审中申请证人出庭作证，拟证明案涉工程存在质量问题、其委托第三人进行整改的事实，但该事实已经一审查明，一审法院也未否认该事实，并无在二审出庭作证的必要，故对其申请不予准许。
浩宇公司未答辩。
二审中，双方均未提交新证据。
二审经审理，确认一审查明事实。
本院认为：本案争议焦点为“验收报告及结算单”、“费用报销单”、张展之通话录音能否作为定案依据；本案的竣工时间究竟为何时；张展之在“验收报告及结算单”上签字的性质如何认定；上诉人因工程整改受到的损失是否能够确定。
其一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三、第四项的规定，是指存有疑点的视听资料、无法与原件、原物进行核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。本案中“验收报告及结算单”、“费用报销单”，虽系复印件且无法与原件核对，但浩宇公司提交的与张展之通话录音的内容，与“验收报告及结算单”、“费用报销单”反映的内容相互印证，可以证明双方存在验收结算行为的基本事实；上诉人提出录音存在疑点，未明确疑点何在，而录音的内容也证实了在此之前，双方签订了“验收报告及结算单”，张展之拒不提供其原件的基本事实，一审法院并未单独将上述证据作为认定事实的依据，未违反法律规定；且根据《证据规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”的规定，上诉人对上述三份证据有异议，但未提交相反证据进行反驳，故对该上诉理由，不予支持。
其二、对于案涉工程的竣工时间，上诉人认为被上诉人已经在起诉状中自认为2014年10月14日，一审法院未予采信不当；本院认为，竣工时间与验收合格时间是两个不同概念，前者是指建设工程施工完毕，具备验收的条件；后者是指符合约定或法定的质量要求而达到了交付条件，显然验收合格的时间必然晚于竣工时间。而《建设工程解释》第十四条的规定是指当事人对竣工时间存在争议且无法认定的情形，本案中，浩宇公司在一审申请的证人证实竣工时间是2014年7月3日，“验收报告及结算单”上也载明“……于2014年7月3日竣工。”，竣工时间虽有争议但仍可查明，故一审法院认定案涉工程竣工时间并无错误，上诉人的异议模糊了竣工与验收两个时间概念，对此不予支持。
其三、对于张展之的行为性质，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，认定张展之在“验收报告及结算单”上签字的行为属职务行为，其责任由法人万邦公司承担，有欠妥当；该条规定，其一仅是对于民事责任的规定，而民事责任是一种负担，在结算单据上签字并非仅仅产生负担，实际仍是一种具有合同性质的双方合意；其二该法条中也并未出现“职务行为”的概念，将法条中的“经营活动”解释为职务行为有欠妥当，只在《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定中，才出现职务行为的概念；另结合《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”的规定，本院认为民法通则第四十三条规定的民事责任，应是指因法定代表人签订合同构成违约或其他工作人员执行工作任务构成侵权而产生，既包括合同责任也包括侵权责任。
本案中张展之并非万邦公司的法定代表人，作为其工作人员，行使职务行为而由其法人承担责任，只能是侵权责任，并非合同责任。故本案中，无论是签订《施工合同》，还是在“验收报告及结算单”签字，张展之都只是以万邦公司的名义，并将两个法律行为的效果归于万邦公司，其人格并没有被万邦公司吸收而仍具有独立性，故其行为性质应为代理；张展之在“验收报告及结算单”签字，虽无明示的授权，但其在前签订《施工合同》的行为，足以让相对人浩宇公司相信其仍具有代理权，根据合同法第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，张展之的行为符合表见代理的特征，应发生有权代理的效果，万邦公司上诉称张展之的行为并非职务行为，理由成立，但不影响张展之行为所带来的法律效果，其在“验收报告及结算单”上签字认可，产生本案双方进行验收并结算的法律效果，并将该效果归于上诉人万邦公司本身承担，一审认定该行为的性质不当，本院予以纠正，但对案件基本事实并无影响，上诉人对此的异议不能成立。
其四、一审认定上诉人对案涉工程进行整改的费用范围不能区分，故而不予处理。本院认为，因案涉工程已经上诉人委托第三人进行了整改，根据其与第三人廖昌庆签订的合同，整改费用单价为58元每平方米，包括更改其颜色，也载明了施工的工序，应认定为全面整改，则原被上诉人所作工程的基础已经全部改变，如让其继续承担质量保证责任不妥。衡量前后两个施工行为，应当认为被上诉人浩宇公司不应再对整改后的工程负担保责任；案涉工程质量问题确实存在，能够认定的为线条不直、颜色不符合设计、岩片不真实等问题，具体金额虽不能从整改行为中确切区分，但基于利益衡量，法院应为适当之处分而不应拒绝裁判，本院结合前后两个合同以及存在的质量问题酌定被上诉人应当承担的整改费用为工程总价款的15%为宜，并不再留置质保金，则上诉人应支付工程款计算为264600元×85%=224910元；而对于被上诉人主张的违约金，因“结算单”上载明，双方均有责任，根据合同法第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，万邦公司不应承担违约责任，以均衡双方利益得失。
综上，一审认定事实清楚，但裁判结果不当，上诉人上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民商初字第61号民事判决书第二项、第三项；
二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民商初字第61号民事判决书第一项，改判：由安顺市万邦置业有限公司在本判决生效之日起十日内支付贵阳浩宇防水建材有限公司工程款224910元；
三、驳回贵阳浩宇防水建材有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费3380元，由贵阳浩宇防水建材有限公司公司承担1300元，安顺市万邦置业有限公司承担2080元；反诉费3959元，由贵阳浩宇防水建材有限公司承担459元，安顺市万邦置业有限公司承担3500元；二审案件受理费11800元，由贵阳浩宇防水建材有限公司承担1800元，安顺市万邦置业有限公司承担10000元。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 ： 杨 虹
审 判 员 ：辜贤莉
代理审判员 ：黎福伟
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 ： 齐 艳