湖北省恩施市人民法院民 事 裁 定 书（2015）鄂恩施民初字第03541号原告赵泽轩，恩施市国税局退休职工。委托代理人（特别授权）周荆丰，湖北中利律师事务所律师。委托代理人（一般代理）肖波，湖北夷水律师事务所律师。被告恩施福瑞康饮业有限责任公司，住所地：恩施经济技术开发区红庙路82号。法定代表人谭愿，系该公司总经理。委托代理人（特别授权）符龙斌，恩施福瑞康饮业有限责任公司职工。原告赵泽轩诉被告恩施福瑞康饮业有限责任公司（以下简称恩施福瑞康公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月1日立案受理后，依法由审判员朱晖适用简易程序于2016年2月29日公开开庭进行了审理。原告赵泽轩及其委托代理人周荆丰、肖波，被告恩施福瑞康饮业有限责任公司的委托代理人符龙斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵泽轩诉称，原告请人代办成立一个建筑公司，后代办人将湖北重科工矿建设有限公司的营业执照、企业公章等手续交给原告。2014年10月30日，原告请人代办成立的湖北重科工矿建设有限公司委托马永胜与被告恩施福瑞康公司签订了一份《建设工程协议书》。双方约定：1、原告请人代办成立的湖北重科工矿建设有限公司承包位于恩施市屯堡乡龙溪沟组公司厂房建设的土石方开挖、土建工程等；2、挖方按被告测绘图的数量据实结算，开挖单价9元／立方米，渣土的运费及道场费按甲方测绘图的数量据实结算，单价22元／立方米（即土石方的开挖，运费及倒场费共计以31元／立方米结算工程款）；3、土石方的开挖验收后即付款。《建设工程协议书》签订后，原告安排施工工人按照该协议书的约定，于2014年12月14日完成土石方的开挖。土石方的开挖总量为41054.1立方米，其中测绘图的数量为23814.1立方米，后应被告要求增挖地基土石方的开挖量为17240立方米。被告应按双方所签订协议的约定，在土石方开挖验收后即支付原告工程款（41054.1立方米×31元／立方米）1272677.1元，但被告实际只支付原告土石方的开挖工程款500000元，尚欠772677.1元工程款未支付。现原告发现其请人代办成立的湖北重科工矿建设有限公司根本不存在，而工程实际是由原告安排施工人员施工，且经被告验收合格，故涉案《建设工程协议书》的实际乙方当事人应当为原告。工程验收合格后，原告多次向被告提出支付剩余款项，但被告以各种理由拒不支付。根据相关法律规定，原告为维护其合法权益，诉至法院，请求：1、判令被告支付原告土石方的开挖工程款772677.1元及从2014年12月15日至付清款项时的同期银行贷款利息；2、被告承担本案诉讼费。原告赵泽轩为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、原告的身份证、结婚证及原告请人代办成立的湖北重科工矿建设有限公司的营业执照、组织机构代码证、法人代表身份证明复印件各1份。证明：原告发现请人代办的湖北重科工矿建设有限公司是虚假的，原告具有诉讼主体资格，是本案涉案工程的实际施工人。证据二、住所地位于钟祥的湖北重科工矿建设有限公司出具的证明原件及该公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、法人代表身份证复印件各1份。证明：湖北重科工矿建设有限公司自成立到现在无马永胜此人，该公司在恩施没有承接建设工程，也未委托马永胜负责工程项目及签订协议；与原告签订建设工程协议书的是原告请人代办的虚假的湖北重科工矿建设有限公司，而非真实的湖北重科工矿建设有限公司。证据三、《建设工程协议书》原件1份。证明：2014年10月30日原告与被告达成厂房建设的协议，协议约定了工程款的结算方式、结算价格及结算时间，约定所挖土石方按被告测绘的数量据实结算。证据四、许某于2014年12月4日和2015年6月8日出具的的现场验收证明及其身份证复印件、恩施市屯堡乡车坝村委会证明复印件、彭奎出具的证明及其身份证复印件、黄某出具的证明及其身份证复印件、席吉明出具的证明及其身份证复印件各1份。证明：涉案工程在原告的安排下，按照工程协议书的约定在2014年12月14日前完成了4万多立方米的土石倾倒工程；被告应当在2014年12月14日土石方验收后立即按每立方米31元向原告支付工程款1272677.1元。证据五、围墙、堡坎验收记录、恩施市公路管理局路政大队出具的情况说明、2015年6月10日恩施市屯堡乡车坝村委会出具的证明复印件各1份。证明：原告自2014年11月10日在恩施市××乡开始施工，并完成最基础的土石方开挖工程；原告施工的龙溪沟水厂的堡坎及水源地围墙验收完工；原告在施工过程中未对线路造成损害；因被告未与周围住户协商好，导致工程停工延误工期。证据六、银行明细复印件1份。证明：被告已向原告支付工程款50万，被告认可原告是涉案工程的施工人。证据七、对（2015）鄂恩施民初字第01744号一案庭审笔录中彭奎、马永胜证言的摘抄复印件1份。证明：原告是涉案工程的实际施工方，且工程已由被告验收完工。证据八、证人许某的证言。证明：涉案土石方的开挖量是41054.1立方米。证据九、证人王某的证言。证明：原告是涉案工程的实际施工人。证据十、证人黄某的证言。证明：涉案土石方的开挖方量是4万多方，结合席吉明的证明，原告是实际施工方。被告恩施福瑞康公司辩称，被告未与原告签订合同，而是与湖北重科工矿建设有限公司签订的合同。原告在诉状中称被告向其支付50万元工程款不属实，实际是被告支付给湖北重科工矿建设有限公司的项目负责人马永胜，未向原告支付。原告不是合同一方当事人，不具有原告的诉讼主体资格。鉴于原告在上一次案件中提交的假证件，并实施的诈骗行为，请求法院移交追究其刑事责任。被告恩施福瑞康公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、被告的营业执照、组织机构代码证、法人代表身份证明及其身份证复印件各1份。证明：被告的基本情况。证据二、马永胜证明原件及其身份证复印件、银行汇款凭证复印件各1份。证明：马永胜受湖北重科工矿建设有限公司的委托签订合同、组织实施工程并结算费用。证据三、住所地位于钟祥的湖北重科工矿建设有限公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公司账户开户许可证、安全生产许可证、法定代表人身份证、马永胜身份证、《建设工程协议书》复印件各1份及湖北省宗雅市政工程有限责任公司的领条复印件3份、湖北重科工矿建设有限公司借条1份湖北重科工矿建设有限公司恩施分公司领条1份。证明：被告已经向马永胜支付了160万元工程款。经庭审质证，被告恩施福瑞康公司对原告赵泽轩提交的证据一中原告的身份证及结婚证复印件无异议，但对该证据中的营业执照、组织机构代码证及法定代表人身份证明有异议，认为原告认可上述证件是假的情况属实，原告不是合同签订的相对方。对原告提交的证据二的真实性有异议，认为该证据无从辨别，如果湖北重科工矿建设有限公司是真实存在的，则与被告签订协议的公司是存在的，解修平的身份证复印件与正常的身份证复印件不符。对原告提交的证据三的真实性有异议，该份合同与被告持有的合同比较，差异很大，即合同的补充内容有差异，真实的合同共签订了三份，其最后的补充内容字体的排列及内容均一致。所加盖的被告骑缝章也与被告实际印章不一致。涉案合同的相对方是湖北重科工矿建设有限公司，无赵泽轩字样，合同与原告无任何关系。涉案工程的项目负责人是马永胜属实，表明我公司与马永胜签订的建设工程协议书是真实的。对原告提交的证据四有异议，涉案工程属实，但与原告无关，不能证明该工程系原告组织施工，也不能证明原告是签订工程协议书的相对方，涉案工程系马永胜负责，被告不清楚具体雇请何人务工。对原告提交的证据五有异议，认为围墙、堡坎验收证明与本案无关，其他均系复印件，无从知道真假，且无法看出施工及相关施工人员与原告有关。对原告提交的证据六有异议，认为与本案无关，即使被告与马永胜之间有资金往来，不能证明原告与被告存在工程施工关系及原告是涉案工程实际施工人。对原告提交的证据七、八、十未发表质证意见。对原告提交的证据九有异议，证人陈述的开挖结束时间与原告诉称的时间不一致，不能证明原告是涉案工程的实际施工方。原告赵泽轩对被告恩施福瑞康公司提交的证据一无异议。对被告提交的证据二有异议，认为部分不属实，马永胜是受原告请人代办的湖北重科工矿建设有限公司的委托签订合同，而在实际施工中的现场负责人是席吉明，并非马永胜；被告向原告实际支付了50万元，剩余的款项并未支付，被告与马永胜的其他转账不予认可，原告持有被告向马永胜汇款的银行卡，该卡是原告用马永胜的证件开户的，被告向该卡转账50万元，能够说明被告认可原告为涉案工程的实际施工人。原告对被告提交的证据三中的建设工程协议书有异议，该协议书乙方处加盖的公章，既不是原告请人代办的湖北重科工矿建设有限公司的印章，也不是钟祥市湖北重科工矿建设有限公司的印章，该协议书是伪造的；对钟祥湖北重科工矿建设有限公司相关基本情况的证明，未加盖公章，不属实；对湖北省宗雅市政工程有限责任公司的领条复印件3份，从其加盖的印章看对真实性及关联性均有异议。湖北重科矿业公司借条是堡坎的工程款，但该证据的印章与原告提交的建设工程协议书中的印章是一致的，可以印证原告是本案工程的实际施工方。金额为50万元的条子，支付给原告50万元属实，但不清楚领条是怎么回事。本院认证，对双方无异议的证据，本院将作为认定案件事实的依据；有异议的证据，将结合其他证据综合予以评判。经审理查明，2014年10月30日，被告恩施福瑞康公司与署名为湖北重科工矿建设有限公司签订了《建设工程协议书》。协议约定，由湖北重科工矿建设有限公司承建恩施峡谷山泉矿泉水公司（未注册）厂房，工程地点位于恩施市××××组，计划开工日期为2014年11月1日，计划竣工日期为2015年5月1日前，工期总日历天数为180天；协议价款组成包括基础工程、挡土墙工程、围墙工程、场地平整、水池、房屋工程，其中基础工程的挖方、渣土的运费及倒场费按发包方测绘图的数量据实结算，单价分别为9元每立方米、22元每立方米；付款方式为发包方按工程进度一个月付款一次，每次支付工程量的80%，无质量问题一年后付清，其中土石方的款项在开挖验收后即付款；协议还约定了其他事项。被告法定代表人谭愿之父谭开胜代其在协议书的甲方处签字，并加盖了被告恩施福瑞康公司印章，案外人马永胜在乙方项目负责人处签字，并加盖了湖北重科工矿建设有限公司印章。恩施峡谷山泉矿泉水公司系被告恩施福瑞康公司与恩施州金桂泉饮品有限责任公司拟成立的公司。胡大红系恩施州金桂泉饮品有限责任公司股东，亦为原告赵泽轩之妻。另查明，住所地位于湖北省的湖北重科工矿建设有限公司的法定代表人系解修平，住所地位于湖北省的湖北重科工矿建设有限公司法定代表人系胡大红。本院认为，建设工程合同应当采用书面形式，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。原、被告所提交的《建设工程协议书》，载明的发包人为被告恩施福瑞康公司，承包人为湖北重科工矿建设有限公司，无论是住所地位于恩施或是钟祥的湖北重科工矿建设有限公司，其法定代表人均非原告赵泽轩。原告主张住所地位于恩施的湖北重科工矿建设有限公司系其请人代办成立并委托案外人马永胜签订的涉案协议，但未提交请人代办公司及马永胜所签涉案协议系受其委托的证据。虽然原告提交住所地位于钟祥的湖北重科工矿建设有限公司出具的证明称该公司无马永胜此人，亦未委托马永胜在恩施进行工程施工建设，但不足以证明马永胜是受原告委托签订的涉案协议，且被告恩施福瑞康公司认为原告并非合同相对方，故原告主张与被告之间成立建设工程合同关系，因证据不足，本院不予认定。本案中，原告赵泽轩认为其为涉案工程的实际施工人，要求被告支付余下工程款。而实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，及违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（××）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非企业法人、个人合伙、包工头等民事主体。依据涉案《建设工程协议书》签订的内容，承包人的署名为湖北重科工矿建设有限公司，虽然原告系住所地位于恩施的湖北重科工矿建设有限公司法定代表人胡大红之夫，但从《建设工程协议书》以及原告提交的《水源地围墙验收记录》、堡坎的《验方记录》中看，均无原告赵泽轩的签字。原、被告双方所提交的银行账户往来明细也无被告恩施福瑞康公司向原告赵泽轩账户汇款的记录，原告主张被告向承包方汇款的账户系其持马永胜证件所开并设置的密码，但未提交证据予以证明，故原告主张其为涉案工程实际施工人的理由不成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百五十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条第（一）项、第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告赵泽轩的起诉。如不服本裁定，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  朱晖二〇一六年三月十一日书记员  申宝