安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）蚌刑终字第00138号
原公诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘伟，男，汉族，1980年11月23日出生于安徽省蚌埠市，蚌埠市曹老集中学原会计，住本市。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月10日经蚌埠市淮上区人民检察院决定被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年3月24日经蚌埠市人民检察院决定逮捕，次日被蚌埠市公安局淮上分局依法执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人张慧燕，安徽南山松律师事务所律师。
辩护人傅健，安徽君智律师事务所律师。
蚌埠市淮上区人民法院审理蚌埠市淮上区人民检察院指控原审被告人刘伟犯贪污罪一案，淮上区人民法院于2015年2月3日作出（2014）淮刑初字第00109号刑事判决。宣判后，原审被告人刘伟提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员周飞出庭履行职务，上诉人刘伟及其辩护人张慧燕、傅健等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年9月，蚌埠市曹老集中学预收七、八、九学生费用共计401400.00元，交由时任曹老集中学会计的被告人刘伟保管。被告人刘伟利用保管学生费用的工作便利，除用于支付学生本子费、资料费、校服费及退回学生费用327290.50元外，将上述保管费中的74109.50元予以侵吞。2012年2月，被告人刘伟借调蚌埠市淮上区财政支付中心工作。2013年年底，中共淮上区纪委找被告人刘伟谈话时，被告人刘伟因无上述74109.50元的支出票据，遂模仿蚌埠新华书店教材科工作人员兰某笔迹，伪造一张“已收到2011年秋教辅款柒万肆仟壹佰零玖元伍角”的购书收条，以“付新华书店教辅费”的名义支出。
关于公诉机关指控被告人刘伟贪污10200元的事实。经庭审调查，公诉机关提供的发放食堂零工工资票据、证人证言、被告人供述等证据，仅能证明虚列食堂职工发放补助的事实，但证实被告人刘伟主观上具有贪污故意的证据不足，故对指控的该事实不予认定，被告人及辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。
原判认为：被告人刘伟在担任蚌埠市曹老集中学会计期间，利用职务上的便利，侵吞公款人民币74109.50元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，予以确认。关于公诉机关指控被告人刘伟贪污公款10200元，事实不清，证据不足，不予认定。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项的规定，判决被告人刘伟犯贪污罪，判人刘伟处有期徒刑五年六个月；被告违法所得74109.50元，予以追缴，上缴国库。
上诉人刘伟上诉称：一审认定其贪污74109.50元，事实不清，证据不足。
辩护人提出的辩护意见是：上诉人刘伟伪造74109.50元的购书收条，是被纪委谈话时靠记忆书写的错误资金去向，所涉款项其没有侵吞，不能证明刘伟侵吞了该款。本案证据之间相互矛盾，结论不是唯一的，且证据之间的矛盾得不到合理排除，本案事实不清，证据不足，不能认定刘伟有罪。
出庭检察员发表同意一审定罪量刑的出庭意见。
经二审查明的事实与一审一致。
证明上述事实有下列证据：
1.户籍证明、刘伟工作简历、证明，证实上诉人刘伟的身份信息、工作简历、工作职责等情况。
2.收条，证实上诉人刘伟书写的收条，署名为“新华书店教材科”，日期为“2011.11.16”，内容为“已收到2011年秋教辅款柒万肆仟壹佰零玖元伍角”。
3.新华书店教材科兰某出具的情况说明，证实上述收条并不是兰某所写，新华书店也未收到上述款项的情况。
4.蚌埠新华书店有限公司出具的曹老集中学2011年应收账款明细账，证实2011年蚌埠新华书店对曹老集中学应收账款的情况。
5.蚌埠新华书店有限公司出具的证明，证实2011年11月至2012年2月期间，其公司发票底根没有断号，也没有开给曹老集中学教材款40310.95元的发票的情况。
6.兰某、英才书店的温某书写的证明，证实兰某写给刘伟证明收到6万和40310.95元书款、英才书店温某写给刘伟收到114501元资料费，称款已结清的情况。
7.上诉人刘伟书写的2011年秋季收费小金库收支结余表及相关收入支出票据，证实2011年9月刘伟保管的曹老集中学预收学生本子费、资料费、学生校服费共计401400元，其中327290.5元用于上交支付中心本子费、付校服费、退学生费等支出，74109.50元以“付新华书店教辅费”名义支出。
8.证人兰某的证言，证实2011年、2012年新华书店与曹老集中学有业务往来，曹老集中学以现金方式或转账方式支付书款。2011年曹老集中学共支付书款三次，第一次是2011年11月14日，刘伟交了6万元现金，其出具了收条；第二次是2011年12月份，其与周某、张传凤和司机周琦一起到曹老集中学，经校长焦某安排，由学校各班班主任或学生代表以现金方式直接交给其的书款，合计24949.90元，刘伟没有经手；第三次是2011年12月13日，曹老集中学以转账方式支付书款11362.61元。2012年春季，曹老集中学向其单位支付65833.74元（结合陈某、单某的证言，该笔款项刘伟未经手）。2011年11月16日的新华书店教材科“已收到2011年秋教辅款柒万肆仟壹佰零玖元伍角”这张收条不是其写的，新华书店也没有收到这笔钱。2014年元月16日的由新华书店教材科兰某书写并加盖新华书店“蚌埠市店教材发行部”公章“曹老集中学2011秋教材款分两次已付清，金额为6万和40310.95元……”的证明，是刘伟在2014年春节前找到兰某，告诉兰某检察院在查曹老集中学的账，让其出具一份证明，兰某当时没有查阅相关账目，就根据刘伟的口述书写了这份证明，这张证明的内容与事实不符，其中6万元是刘伟支付给兰某单位的，其没有从刘伟手里拿过40310.95元的业务款，而且2011年秋季的业务款不是分两次付清的，而是分四次付清的。
9.证人周某的证言，证实2011年12月份，其和兰某、张传凤、周琦一起到曹老集中学直接向各班班主任收的教材款，具体收了多少钱不知道，2014年春节前，曹老集中学原姓刘的会计找到周某，让周某出具一份证明，因其手里没有账，带他去见的兰某，后来周某知道兰某给刘伟出具了一份证明，内容不清楚。2011年下半年至2012年初，其没有和兰某一起到曹老集中学找过姓刘的会计拿过40310.95元教材款。
10.证人万某的证言，证实其是新华书店信息员，新华书店的发票是在电脑上机打的一式三联的正规发票。第一联（发票联）交给客户，第二联（记账联）和第三联（存根联）必须交到公司财务那里。
11.证人马某、迟某、石某、焦某的证言，证实2011年底，新华书店工作人员到曹老集中学现场收过一次钱，由各班班主任或班长将学生的钱收齐后，直接交给新华书店的工作人员了。
12.证人陈某、单某的证言，证实陈某从单某处领到收取学生的费用，然后交给新华书店兰某65833.74元。
13.证人温某（英才书店负责人）证言，证实其只收过曹老集中学刘伟给的金额81543元资料费。2014年春节前，刘伟找到温某，让其给他出一张证明。根据刘伟口述，温某出具了“2011年秋季曹老集中学教辅资料费共计114501元已结清”的一份证明，但温某并没有收到过这笔钱。
14.上诉人刘伟的供述，证实2011年秋季，曹老集中学按每生300元预收学生书本费共计401400元。2013年底，纪委找其谈话，刘伟在统计曹老集中学2011年秋季收费小金库收支结余表时，记得付新华书店教辅费74109.5元，但没有相关手续，所以其就模仿兰某的笔迹写了一张。
15.上诉人刘伟亲笔书写的交待材料，证实其原来交待给了新华书店4万多元这笔款，现在还在自己手里，当时移交时忘记移交，现向司法机关主动交待。
16.安徽省蚌埠市人民检察院司法鉴定中心出具的蚌检技鉴（2014）37号笔迹检验鉴定书，证实署名为“新华书店教材科”，日期为“2011年11月16日”，内容为“已收到2011秋季教辅款柒万肆仟壹佰零玖元伍角”的收条中的笔迹不是兰某书写。
上述证据，经庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对上诉人刘伟上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于上诉人提出一审认定其贪污74109.50元，事实不清，证据不足的上诉理由。经查，上诉人贪污74109.50元的事实，有证人兰某、周某、温某等证人证实，有安徽省蚌埠市人民检察院司法鉴定中心出具的蚌检技鉴（2014）37号笔迹检验鉴定书为证，上诉人本人亦供认不讳。故该上诉理由不能成立。
关于辩护人提出上诉人刘伟伪造74109.50元的购书收条，是被纪委谈话时靠记忆书写的错误资金去向，所涉款项其没有侵吞，不能证明刘伟侵吞了该款，本案证据之间相互矛盾，结论不是唯一的辩护意见。经庭审调查，公诉机关当庭出示的收条、情况说明、应收款明细账、证明、上诉人刘伟书写的2011年秋季收费小金库收支结余表及相关收入支出票据等书证，证人兰某、周某、万某、温某等人的证言，上诉人供述、笔迹检验鉴定书等证据，证实上诉人刘伟利用保管收取的学生费用401400.00元的职务便利，将其中的74109.50元占为己有，并伪造购书条以“付新华书店教辅费”的名义支出，新华书店、英才书店并没有收到上诉人刘伟付给40310.95元、33798.55元的款项，两书店与曹老集中学之间的往来账清楚。故辩护人提出的上述意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为：上诉人刘伟在担任曹老集中学会计期间，利用职务上的便利，侵吞公款74109.50元，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 骆 涛
代理审判员 季 灿
二〇一五年六月二日
书 记 员 陆敏婕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。