安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖11刑终218号
抗诉机关安徽省滁州市琅琊区人民检察院。
原审被告人吴凯，男，1988年11月24日出生，汉族，初中文化，个体，户籍地定远县，住所地滁州市琅琊区。因涉嫌犯强奸罪，于2015年5月13日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留。同年5月27日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，次日由滁州市公安局琅琊分局执行。2016年8月3日被滁州市琅琊区人民法院取保候审。
辩护人吴怀林，男，汉族，住所地定远县，系吴凯之父。
滁州市琅琊区人民法院审理滁州市琅琊区人民检察院指控被告人吴凯涉嫌犯强奸罪一案，宣判后，被告人吴凯不服，提出上诉。本院于2016年3月9日作出（2016）皖11刑终3号刑事裁定，撤销原判、发回重审。滁州市琅琊区人民法院依法另行组成合议庭，因本案涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案，于同年7月28日作出（2016）皖1102刑初99号刑事判决，宣判后，抗诉机关即原公诉机关滁州市琅琊区人民检察院认为原判认定事实错误，提出抗诉，滁州市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，于同年12月5日不公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派代理检察员支磊出庭履行职务，原审被告人吴凯及辩护人吴怀林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年5月13日凌晨1时左右，被告人吴凯在滁州市宝丽金KTV唱歌喝酒期间，认识了夏某。唱歌结束后，夏某跟随吴凯来到滁州市琅琊区维尔纳春天小区11号3单元401室（吴凯的家中），两人发生了性关系。后夏某趁被告人吴凯熟睡之机，离开吴凯家并报警称其被吴凯强奸。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并认证的下列证据证实：
1、物证
内裤、外裤、高跟鞋照片，证实夏某提供的与吴凯发生性关系时所穿内裤的照片，未见破损；案发时被害人夏某所穿外裤的照片，未见破损；公安机关在案发现场维也纳春天小区11幢401室门口地面对两只紫色女式高跟鞋拍照，该鞋无损坏。
2、书证
（1）手机短信照片、通信记录等，证实夏某与“韩某”、“老潘”、“毛某”的短信内容、通讯情况等事实。
（2）门诊记录，证实2015年5月13日9:30分，被害人夏某到第一人民医院提取分泌物。
（3）110报警记录单，证实报警时间为2015年5月13日3:27:48，报警人潘性，男性，报警电话：138××××8325，报警内容为：我女朋友被人强奸了。
（4）行政处罚决定书，证实2011年8月24日，被告人吴凯因伤人被行政拘留十日并处罚款五百元。
（5）抓获经过，证实2015年5月13日8时许，公安机关在维也纳春天小区11号3单元401室将被告人吴凯抓获。
（6）户籍信息，证实被告人吴凯自然状况。
3、证人证言
（1）武某、刘某1、魏某（绰号“老扁”）证言，证实2015年5月12日晚上，其和吴凯等人在四牌楼大排档吃饭，晚上9点左右结束，到宝丽金KTV房间唱歌、喝啤酒，每人1个陪酒女服务。没有听讲有人提议要去吃宵夜。
（2）吴小二证言，证实她和夏某在宝丽金KTV上班，在里面推销酒，别人都叫她“韩某”。2015年5月12日晚上夏某在KTV的V11包厢里面服务，包间里面的客人她只认识一个叫“老扁”的男子。次日凌晨1点多，到KTV楼下送客人时，她看到夏某在楼下和一个经常来KTV消费的“老潘”在讲话。2点多钟，接到夏某的短信：救命。发短信息问她在哪里，她回信息不知道，好像还有其他的内容。大约3点多钟，接到夏某的电话说被人强奸，她就赶到宝丽金KTV的门口，夏某在那里哭，夏某男朋友也过来，当时“老潘”也在，后来，她与夏某的男朋友一起送夏某到派出所报案。在宝丽金上班期间，有时也会碰到客人要求与她包夜（陪睡觉、发生性关系）等情况，但是她拒绝。她不知道是否有推销酒的女服务员与客人发生包夜情况。
（3）潘军伟证言，证实他手机138××××8325，其朋友张晓雅在宝丽金KTV上班，2015年5月12日晚上他到宝丽金KTV唱歌，玩到第二天（5月13日）凌晨1点钟左右结束。他下楼在宝丽金KTV大门口看到张晓雅的朋友夏某与一名男青年在拉扯，夏某说那个男子要带她去吃宵夜，她不想去。他与那个男子争执起来。后夏某说她愿意与那个男子去吃宵夜，叫他不要管。那个男子只愿带夏某一个人去吃宵夜，同时一把抢过夏某的手提包，他看到手提包的背带断了，包掉在地上，然后那个男子又把包捡起来，扔到副驾驶位子上。夏某就对他们说：你们不要管了，我的包在车上，我跟他去了。然后就上了那个男子车。他担心夏某有事，就不停地打电话、发微信给她，让她确认平安。后来隔了几分钟，电话打通，他问夏某在哪里，她在电话里哭，她讲不清楚在哪里，然后他与她约定在宝丽金门口见面。大约十分钟以后，他、韩某、还有两个朋友在宝丽金KTV门口，看到夏某从一辆出租车上面下来，她在哭，我问她什么事，她说被那个男子强奸，具体情况她说不清，然后他就打110报警。在等警察的过程中，她男朋友打电话过来，他帮她接的，后来她男朋友就过来的，时间不长警察就过来了。夏某、韩某、夏某男朋友一起和警察去派出所，他就回家。5月13日晚上，夏某与其通了一个电话，她和他说：她很累。他和夏某的对象见了两次面,第一次见面时在他报警后,第二次是在白云宾馆附近琅琊区分局刑警队，夏某的对象叫刘东。
（4）刘东证言，证实他是夏某的男朋友，他和“老潘”不认识，只见过两次面，第一次是在2015年5月13日凌晨，第二次是在刑警三中队。案发当天凌晨，他多次联系夏某，夏某都没有回复。大约凌晨4点左右，他打电话给夏某，是个男子接的，后来才知道对方姓潘。男子讲他女朋友被欺负了。他赶到宝丽金门口，女朋友在那哭，老潘把他拉到一边讲他女朋友被人强奸了，他听了很气愤。过了几分钟，警察就到了，他们就跟着警察去了。
4、被害人夏某陈述，她在宝丽金KTV上班，从事陪客人唱歌、销售酒近一年。2015年5月12日晚上在V11包间推销酒，其中有一个男子，自称叫“吴凯”，好像第一次来宝丽金消费，吴凯对她很热情。期间吴凯提出要她陪他睡觉，发生性关系，并且讲多少钱都行，当时她拒绝了。大约喝到夜里十二点多，送客人出门。吴凯提出吃宵夜，她同意和吴凯一起去吃宵夜，接着吴凯就把她的挎包拿过去，放在副驾驶位置。下楼时，看到“老潘”从楼上下来，“老潘”向她使眼色意思讲不去。她就从副驾驶位置把包拿过来，吴凯把她的包又抢过去，放在驾驶室后排座位上。“老潘”与吴凯发生了争执快要打起来了，她怕事情闹大，坐到副驾驶位置和吴凯走了。车子在行驶过程中，吴凯说不去吃宵夜了，要和她发生关系之类的话。她讲不是出台的，予以拒绝。她想下车，但吴凯不让她下。在车上她要给“老潘”打电话，电话还没通，吴凯就把她电话抢过去了，电话一直在吴凯手上，她车上就没打电话也没发短信了。车子开到一个明光路大桥下停下来，吴凯将她的座椅往下摇，整个人趴在她身上，还说发生关系之类的话，她讲不行，他用拳头打她的头，还威胁她要将其掐死。后她被带到一个小区内，吴凯将车子停好，吴凯先下车，“韩某”打来了电话，问她在哪，她就小声地说她在一个小区，可以看到南湖一号的大牌子，她看到吴凯走过来，她就挂电话了。她不向“韩某”求救是她怕吴凯打她，把她手机抢去，所以没有求救。下车后她发了个短信（记不清发给谁了），又给“毛某”打了个电话，刚接通她喊了句“毛某”，吴凯就把手机抢了过去“我把你的人带走了”。从下车到吴凯家中没有呼救因为当时她的包被吴凯拿着，她要把她的包拿回来，所以吴凯在前面走，她跟在吴凯后面要她的包。包内有1100元左右现金和她的身份证。进了吴凯的家，她把高跟鞋脱了。因为在桥下她为了逃跑，把一只鞋带拽坏了。吴凯拿着她的包进了卧室，她也进了卧室，吴凯把她按在床上，整个人坐在她的腿上，她不能动弹，先脱她的上衣，她反抗，用双手抱着上身，然后他就用双手扒掉了她的内裤和裤子，并且把她的裤子及内裤甩得远远的，上身衣服没有脱掉。在吴凯脱自己裤子的时候，她起来找自己衣服，但又被吴凯拽到了床上，吴凯按住她，把她双腿分开，就发生了性关系。吴凯在她脱衣服时，她推吴凯的，并且用拳头打吴凯，还骂吴凯“你有病啊，回家日你妈去”。在发生性关系时，她骂了吴凯并用手推其肩膀，用拳头捶其肩膀。事后，她就从吴凯家出来，没穿自己的高跟鞋，穿了吴凯家的红色拖鞋好跑。跑出小区的过程中，“毛某”给她打了电话，她和“毛某”讲自己被强奸了，“毛某”让她赶紧报警。后她打车回到宝丽金，在回的过程中，她打电话给“老潘”，讲被人欺负，“老潘”讲马上到宝丽金来，当时大约是凌晨三点多，她到了宝丽金门口后，“老潘”、她对象刘某2在，她哥听后用她手机报警的经过。在开车及在吴凯家中，吴凯没有讲过发生性关系给她2000元钱的事。她提供的手机短信。一、与“老潘”的短信信息内容：“再不接，我报警了”，“救命”，“哥”，“救命”，“很抱歉，我现在不方便接电话”，“在哪”，“很抱歉、我现在不方便接电话”，“我现在给你报警、一分钟不给我打电话”，是吴凯开车把她从宝丽金KTV带到吴凯家里的过程中，在路过一个大桥底下时，她与“老潘”发的；二、和“韩某”的短信联系内容：“是不是在家”，“救命”，“在哪里、我去找你”，“不认识救命”，“你打我电话”；三、与“毛某”（150××××9030）的短信息内容：“救命”，“毛某”，“好的”，“我让大双给你打电话”，是那天（5月13日）凌晨她从吴凯家中出来时发的。“韩某”是宝丽金KTV的陪酒人员，真名不清楚。“毛某”是大堂经理，真名不清楚。
5、被告人吴凯供述与辩解，2015年5月12日晚上，武某喊他吃饭。九点半结束后，武某的朋友“老扁”又喊他们到宝丽金KTV唱歌，期间有几个女孩过来陪酒，他看中一个女孩，他们一边喝酒一边聊天，问她是否“出台”，她很含蓄地笑笑，没讲可以，也没讲反对。夜里十二点半至一点左右结束在KTV包间喝酒，支付她300元陪喝酒费用。在宝丽金KTV楼下，他问那个女孩一起去吃宵夜，她讲可以，他就把她的手提包拿着，放到他的副驾驶位置，后来她的一个男性朋友不想让她跟他走，为此发生争执。后来，那个女孩同意上车就开车走了。从宝丽金KTV开车回家，到了明光路大桥桥底下，他跟那个女孩说过要跟她发生性关系，再次谈到钱的问题，同意2000元发生性关系。他讲要在车上跟她发生性关系，她不同意，她讲到他家去。他没有讲威胁话，也没有打她。到了维也纳小区，他在前，她在后到了他的家。
进门后，她换了鞋子。她当时叫他把2000元给她，他讲现在没有那么多现金，只有一千多，明天取给她，她就不同意。他当时借着酒劲，就想跟她发生关系，他就把她按在床上，把她的两腿分开，他一只手按着她的身体，一只手脱她的下身裤子和内裤。没有打她，也没有威胁她，她不愿意与他发生性关系，但他的身体压在她身上，扒在她身上，她不能动。她当时用手推他，用手推他的肩膀，好像不太重，小反抗，她没有推动他。他就迅速脱光自己的衣服与她发生性关系，持续十几分钟结束。发生性关系后就在床上睡觉，不知道她什么时候走的。
当庭辩解：他在车上对夏某讲给他2000元钱陪他一晚，她笑了笑问他家在哪，他讲在维也纳春天。她讲到他家去。到了小区后，他在前，女孩在后上楼到了他家。进门后，她换了鞋子，他叫她在卧室等他。他就去洗澡了，在卧室她已经把外套脱了，半躺在床上。他上了床，对她讲包里只有一千多，明天取给她。她没有表示同意还是不同意。他认为她是同意的。接着他就将她的下身衣服脱了，脱她衣服时她没有反抗。发生性关系时，有小反抗，也推过他，他想是女孩的正常反应。结束后他就睡觉了，她走的时候他不知道。
6、鉴定意见，证实经法医学鉴定，在送检的阴道擦拭物、内裤、卫生纸的检材上精斑为被告人吴凯所留。
7、勘验、检查、辨认笔录
（1）现场勘验检查笔录，证实2015年5月13日7时35分，公安机关依法对案发现场维也纳春天小区11幢401室进行勘验检查、拍照、提取物证。401室门锁完好无撬痕，公安机关依法对北卧室双人床旁边红色垃圾篓及地面上用过的抽纸实物提取，未发现其他明显异常。
（2）辨认笔录，证实夏某辨认出吴凯。
原审法院认为：被告人吴凯与夏某虽然发生了性关系，但根据公诉机关提供的现有证据，不能认定被告人吴凯违背妇女意志使用暴力、胁迫手段强行与夏某发生性关系，指控罪名不能成立。经该院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，宣告被告人吴凯无罪。
滁州市琅琊区人民检察院提出抗诉认为：原判认定事实确有错误，本案事实清楚，证据充分，足以认定吴凯实施强奸犯罪，应依法判处。
滁州市人民检察院支持抗诉认为：吴凯多次供述其在被害人不同意的情况下，强行与之发生性关系，与被害人供述一致，小区监控录像证实被害人被强奸后仓惶跑出，通信记录和短信证实被害人被强奸后发出多个求救短信，证人证实被害人向其哭诉被强奸，报警记录证实被害人报警很及时。支持抗诉。
原审被告人吴凯及辩护人认为：夏某系自愿与吴凯发生性关系，吴凯不构成强奸罪，应维持原判。
经审理查明：二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，二审审理期间，诉讼各方对案件事实的认定亦未提出新的证据，本院对一审法院认定的事实及证据均予以确认。
本院认为：公诉机关提供的证据不足以认定吴凯违背妇女意志，强行与妇女发生性关系。基于此，原审法院根据已经查明的事实、证据和法律规定，作出被告人吴凯无罪的判决，事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法。吴凯及其辩护人提出驳回抗诉，维持原判的意见予以采纳。滁州市人民检察院支持抗诉提出吴凯构成强奸罪的指控不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李文业
代理审判员 陈 丽
代理审判员 陈晓蕾
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 程 影
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。