山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第480号
上诉人（原审被告）潍坊特钢集团有限公司，住所地潍坊市。
法定代表人于光富，总经理。
委托代理人王建斐，山东日中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘田华，个体业主。
委托代理人赵永胜，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
上诉人潍坊特钢集团有限公司因与被上诉人刘田华建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人潍坊特钢集团有限公司委托代理人王建斐，被上诉人刘田华委托代理人赵永胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年1月27日，潍坊特钢集团（甲方）与刘田华（乙方）签订土地使用权转让合同一份，合同约定：一、转让土地基本情况。1、甲方提供的宗地位于潍坊市潍州路以东、铁路以北，面积为8845平方米，地号××××，图号××××，使用权类型为划拨，位置与四至范围的具体情况以甲方国有土地使用权证（土地证号潍国用××××第××××号）中所载明情况为准。2、该宗地规划用地性质为工业用地。二、转让价款。双方协商确定，该宗地块的土地使用权转让金及地上建筑物、附属物转让价款合计人民币1300万元（壹仟叁佰万元）。该款项为甲方净收，该宗土地使用权及地上建筑物转让所支付的所有税费（包括按照国家法律规定应由甲方负担的税费）均由乙方支付，甲方不支付任何费用。由乙方办理该宗地的土地使用权转让手续，应由乙方按规定办理土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金。在土地使用权转让更名过程中，涉及到政府主管部门及政府部门指定的机构应收取的各种税费，均由乙方承担。三、支付方式。1、本合同经双方签字或盖章时，乙方应支付给甲方人民币100万元作为乙方受让该宗土地的定金，甲方收到定金后本合同生效。2、乙方应于2014年1月28日前将剩余土地转让价款一次性向甲方付清，每拖延一天，乙方按应付金额向甲方支付日千分之五的违约金。四、场地交接和风险承担。1、甲方全额收到乙方的定金后，视为甲方同意把本合同所定地块的土地使用权、地上建筑物及其他附属物所有权转让给乙方，但甲方有权使用至搬迁完成。甲方有权根据需要，确定人员迁出和实物拆迁腾空移交时间，双方初步商定搬迁时间在2014年2月15日前。2、甲方应于场地交付日期前3天以书面形式通知乙方进行场地交接，若乙方不按甲方书面通知所载日期进行场地交接，逾期超过3天的，视作乙方认可本合同所定场地已交接。3、场地交接后，因该宗场地所带来的所有风险均由乙方承担，该宗场地转让之前的相关债务与乙方无关，乙方在办理土地使用权更名过程中，甲方予以协助配合。五、违约责任。1、乙方逾期付款超过10天的，甲方有权单方面终止本合同，除收到的定金不予退还外，并有权要求乙方支付违约赔偿。2、违约事实发生后，守约方有权选择终止或继续履行本合同。守约方要求继续履行合同的，无论违约方是否实际支付了违约金，违约方均应继续履行本合同。六、争议解决。双方在履行本合同过程中产生的纠纷可协商解决，协商不成可向合同签订地人民法院提起诉讼。七、其他。1、本合同如有未尽事宜，经双方协商一致，可另行达成书面协议作为本合同的组成部分，与本合同具有同等效力。2、本合同一式四份，甲、乙双方各执两份，具有同等法律效力。本合同自双方签字盖章且乙方支付人民币100万元定金到甲方账户后生效。
合同签订后，刘田华于2014年1月28日通过案外人潍坊金礼汇标准件有限公司的账户向潍坊特钢集团汇款1200万元，潍坊特钢集团于2014年1月29日给刘田华出具收款收据一份（该收据载明收款项目为潍州路厂区款）。在此之前，刘田华于2014年1月25日通过案外人崔××的账户向潍坊特钢集团汇款100万元，潍坊特钢集团亦给刘田华出具收款收据一份（该收据载明收款项目为潍州路厂区定金）。原审审理过程中，案外人崔××出庭作证，潍坊金礼汇标准件有限公司亦出具书面证明，均认可其系受刘田华委托，通过其账户向潍坊特钢集团汇款用于缴纳刘田华应支付的土地转让款，并明确表示对刘田华向潍坊特钢集团主张权利没有异议。潍坊特钢集团对崔××的证人证言及潍坊金礼汇标准件有限公司出具的证明均无异议，认可收到了刘田华按合同约定应支付的款项1300万元。
原审审理过程中，潍坊特钢集团提供其与潍坊商泰贸易有限公司法定代表人张可忠于2008年6月10日签订的房屋租赁合同、其与张可忠于2014年3月6日签订的解除房屋租赁合同协议书、刘田华与张可忠于2014年3月13日签订的房屋租赁合同、刘田华与张可忠签字的租赁交接明细等证据，证明刘田华已于2014年3月8日前接收了涉案土地并对外出租且收取了租金等事实，要求追加案外人张可忠参加本案诉讼。刘田华对上述房屋租赁合同及交接明细的真实性没有异议，对解除房屋租赁合同协议书的真实性不予认可，认为上述证据与本案无关，张可忠亦与本案无关，不需要追加其参加本案诉讼。
另查明，涉案土地（土地证号潍国用××××第××××号）系国有划拨土地，双方签订土地使用权转让合同时未经有批准权的人民政府批准，至起诉前亦未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续。
还查明，刘田华主张的损失系利息损失，计算标准为以本金1300万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日（2014年3月10日）计算至实际付款之日，只主张20万元。潍坊特钢集团对刘田华的该项主张不予认可，认为双方应继续履行所签订的合同。
以上事实，有当事人陈述、土地使用权转让合同、收款收据、银行转账凭证、房屋租赁合同及庭审笔录等在案为证，足以认定。
原审认为，双方当事人签订的土地使用权转让合同涉及的土地为国有划拨土地，在签订合同时未经有批准权的人民政府批准，至起诉前亦未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”之规定，原审认定涉案土地使用权转让合同无效。原告刘田华关于涉案土地使用权转让合同无效的主张符合法律规定，原审予以支持。被告潍坊特钢集团关于涉案合同合法有效的抗辩理由不能成立，原审不予采信。因合同无效，潍坊特钢集团应将刘田华已向其交纳的1300万元转让金予以返还，并承担相应的利息损失。原告主张的利息计算标准（以本金1300万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日（2014年3月10日）计算至实际付款之日）符合法律规定，其主张的20万元并不超过按上述标准计算的数额，系对自身诉讼权利的处分，不违反法律规定，原审予以支持。关于应否追加案外人张可忠参加本案诉讼的问题，原告刘田华、被告潍坊特钢集团与案外人张可忠之间系租赁合同关系，与本案建设用地使用权转让合同纠纷并非同一法律关系，被告潍坊特钢集团申请追加案外人张可忠参加本案诉讼缺乏法律依据，原审不予准许。与租赁合同有关的事宜，双方可另行解决。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告刘田华与被告潍坊特钢集团有限公司签订的土地使用权转让合同无效；二、被告潍坊特钢集团有限公司返还原告刘田华已向其缴纳的转让金1300万元，并承担利息损失20万元，共计1320万元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101000元，由被告潍坊特钢集团有限公司负担；保全费5000元，由被告潍坊特钢集团有限公司负担。
上诉人潍坊特钢集团有限公司上诉称，（一）原审判决认定合同无效显属错判。根据《物权法》第147条的规定，当事人在转让划拨土地上的房地产时约定将占用的国有划拨土地使用权概括转让不适用最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释对合同效力的规定。本案所涉转让合同的标的物是地上房屋等建筑物及附属物，按照物权法“地随房走”的原则，将地上房屋所占用的土地使用权一并转让完全合法，土地的划拨性质不影响合同的履行，仅是需要在办理过户时将划拨土地转为出让土地，涉案合同也约定由被上诉人缴纳土地出让金，办理转让土地的使用权出让手续后，即可办理过户手续。被上诉人在接受上诉人交付的土地后，便将土地出租给他人使用，可见双方签订的转让合同系双方真实意思表示，且被上诉人已将土地出租给他人，合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，即是说，上诉人对其享有所有权的房屋进行转让不涉及国家利益和社会公共利益，房屋所占有土地使用权的转让是物权法第147条规定的房屋出卖人的法定附随义务，由此双方之间订立土地使用权转让合同的行为不损害国家利益和社会公共利益。城市房地产管理法第40条和国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44、45条规定的转让划拨土地使用权需要政府审批应属于管理性规范，违反该规范不应认定合同无效。总之，双方之间的转让不是单纯的划拨土地使用权转让，而是在转让地上建筑物时将占用的土地使用权概括转让不违反法律、行政法规的禁止性规定，应是有效的。（二）原审判令上诉人赔偿被上诉人20万元损失显属错判。上诉人转让涉案房地产时没有隐瞒土地的划拨性质，且是被上诉人主动找到上诉人要求购买涉案房地产，对此上诉人没有任何过错，原审没有客观公正地确定责任归属，将缔约过程归责于上诉人是错误的，被上诉人主张的利息损失与上诉人之间不存在因果关系，故上诉人不应支付被上诉人利息损失。（三）原审仅判决单方返还而未判决相互返还显属错判。根据合同法的规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还，原审仅判令上诉人将转让款返还给被上诉人，而没有将土地使用权及被上诉人出租土地的收益返还给上诉人，判决结果出现偏颇。被上诉人接受土地后将土地出租给第三人，并收取了租金200万元，只有在被上诉人与承租人解除租赁合同的情况下才能将土地返还给上诉人，造成土地事实上不能返还，为此请求追加土地的承租人张可忠参加本案诉讼。故请求二审撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘田华辩称，上诉人与被上诉人签订的合同是国有划拨土地使用权转让合同，地上建筑物及附属物作为从物一并处分。双方签订时未经有批准权的人民政府批准，起诉前也未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，依照最高人民法院司法解释的规定，涉案合同应认定无效。被上诉人在原审中主张的利息损失符合法律规定，租赁关系与本案并非同一法律关系，原审未追加承租人参加诉讼符合法律规定，请求驳回上诉请求，维持原判。
二审查明，涉案土地使用权及地上建筑物、附属物在转让后，上诉人已将涉案国有土地使用权证（土地证号潍国用××××第××××号）交付被上诉人，但尚未到政府有关部门办理土地使用权变更登记手续。被上诉人受让涉案土地及地上建筑物、附属物后未增加建筑设施。此事实有涉案土地使用权证及当事人在庭审中的陈述为证。本案二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：（一）涉案土地使用权转让合同的效力如何认定；（二）原审判决上诉人承担20万元的利息损失是否正确；（三）原审未判决双方相互返还是否妥当；（四）原审未追加涉案土地的承租人是否违反法定程序。
对于焦点问题一，本院认为，双方签订的合同名称是土地使用权转让合同，合同第二条约定转让的标的物是土地使用权及地上建筑物、附属物，同时合同明确注明转让的土地使用权是行政划拨性质的工业用地。依照城市房地产管理法、土地管理法、国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条以及最高人民法院司法解释的相关规定，我国实行严格的土地用途管制制度，土地使用者取得的行政划拨土地使用权只能在符合国家规定的用途下使用。土地使用者取得划拨土地使用权后，依法享有占有、使用、收益的权利，但不得随意处分，也就是说如果土地使用者将划拨土地使用权转让给他人，必须经有批准权的人民政府审批同意，并办理土地使用权出让手续，缴纳土地出让金，或者将转让房地产收益中的土地收益上缴国家。据此规定，划拨土地使用权在我国现行法下属于限制流通物，土地使用者取得的划拨土地使用权在未经有批准权的人民政府审批同意或者将土地收益上缴国家的情形下不得自由处分或者入市转让，否则即违反了法律、行政法规的禁止性规定，所签订的转让合同效力应做出否定性评价。上诉人转让涉案划拨土地使用权及地上建筑物、附属物，至原审起诉前尚未取得有批准权的人民政府审批同意，原审认定涉案土地使用权转让合同无效于法有据。
上诉人主张其转让的标的物是地上建筑物、附属物，划拨土地使用权仅是依附于地上建筑物、附属物概括转让，不应适用城市房地产管理法、国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及最高人民法院司法解释的相关规定，原审认定涉案合同无效错误。对此本院认为，从双方签订的合同名称、内容等要素可以看出，涉案合同转让的标的物是土地使用权及地上建筑物、附属物，即土地使用权与地上建筑物、附属物一体转让，因而上诉人的主张与合同约定不符。即使双方签订的合同约定转让划拨土地上的建筑物、附属物，根据原国家土地管理局《关于贯彻〈城市房地产管理法〉若干问题的批复》第六条的解释，划拨土地上的房屋能否转让取决于该房屋所占用的划拨土地使用权转让能否得到批准，只有划拨土地使用权转让先行获得批准后，权利人才能按照其他有关规定转让房地产。据此，转让划拨土地上的建筑物，其占用的划拨土地使用权也必须先行取得有批准权的人民政府审批同意方可转让。总之，上诉人的上诉理由与现行法相悖，原审认定涉案合同无效是正确的，被上诉人代理人的代理意见，本院予以采纳。
对于焦点问题二，上诉人明知涉案土地使用权是划拨性质的工业用地，在未办理行政审批手续的情况下依法不得转让，其擅自将土地使用权转让给被上诉人，具有一定过错，根据合同法第五十八条关于合同认定无效后的处理原则，上诉人应当承担缔约过失责任。原审根据被上诉人的诉请，判令上诉人承担已支付土地转让款所产生的20万元利息损失，并无不当。
对于焦点问题三，根据合同法第五十八条关于合同无效的处理原则，合同当事人基于无效合同取得的财产应当相互返还，上诉人应当将收取的土地使用权及地上建筑物、附属物转让款返还给被上诉人，被上诉人也应当将受让的土地使用权及地上建筑物、附属物返还给上诉人。原审基于上诉人未明确提出返还土地使用权及地上建筑物、附属物的诉求，未判令被上诉人将涉案土地使用权及地上建筑物、附属物返还给上诉人也无不当，但考虑到无效合同当事人相互返还取得的财产是涉案合同认定无效后产生的当然法律后果，因而上诉人的该上诉主张及理由符合合同法的规定，本院予以支持。
对于焦点问题四，上诉人主张被上诉人刘田华接收涉案土地使用权后用于出租并取得收益，为此请求追加涉案土地的承租人参加诉讼，否则将造成涉案土地事实上不能返还。因土地使用权转让合同与租赁合同是性质不同的两种合同关系，在诉讼程序上也不属于必要的共同诉讼，且租赁并不改变土地使用权的归属关系，因而原审未同意上诉人请求土地承租人参加诉讼的申请并不违反民事诉讼法的规定，当事人可就土地使用权租赁合同及其收益问题向有管辖权的人民法院另行主张解决。
依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民一初字第35号民事判决。
二、被上诉人刘田华于本判决生效后十日内将潍国用××××第××××土地使用权证及项下的土地使用权和地上建筑物、附属物返还给上诉人潍坊特钢集团有限公司。
二审案件受理费101000元，由上诉人潍坊特钢集团有限公司负担100000元，被上诉人刘田华负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永起
代理审判员 张 磊
代理审判员 杨 敏
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 王晓燕