北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第6329号
上诉人（原审原告）北京白浪环境科技发展有限责任公司，住所地北京市海淀区车公庄西路20号。
法定代表人郑文辉，总经理。
委托代理人ＸＸＸ，男，1987年12月11日出生，北京白浪环境科技发展有限责任公司法务。
被上诉人（原审被告）肖作夏，男，1979年11月5日出生。
委托代理人曹彦文，北京市中治律师事务所律师。
委托代理人田凤素，北京市中治律师事务所律师。
上诉人北京白浪环境科技发展有限责任公司（以下简称白浪公司）因与被上诉人肖作夏劳动争议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第20384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
白浪公司在一审法院起诉称，肖作夏于2002年10月24日入职白浪公司，从事管理工作。2014年1月肖作夏利用职务之便，擅自要求张家口宝龙国际饭店有限公司把属于白浪公司的9万元工程款打入其个人账户，白浪公司多次向肖作夏要求催还，但肖作夏一直未返还。肖作夏的这一行为严重侵犯了白浪公司的合法利益，违反了白浪公司的规章制度，也违反《劳动合同书》及《劳动合同法》中的相关规定，白浪公司以此为由已经将肖作夏辞退。白浪公司于2014年6月4日提起劳动仲裁，但仲裁不予受理。现白浪公司不服仲裁，特向法院提起诉讼，请求法院判令：肖作夏向白浪公司返还工程款40000元。
肖作夏在一审法院答辩称，肖作夏扣除40000元是经过白浪公司同意的，该40000元是肖作夏应得的提成款。肖作夏不同意白浪公司的诉讼请求。
一审法院审理查明，肖作夏于2002年10月24日入职白浪公司，双方签订的最后一份劳动合同期限为2010年10月31日至2011年10月30日。2014年1月28日双方解除劳动关系。
双方当事人均认可2014年1月28日，张家口宝龙国际饭店有限公司（以下简称宝龙公司）将9万元工程款打入了肖作夏的个人账户，肖作夏于同日将其中5万元汇入了白浪公司法定代表人郑文辉的账户。肖作夏主张另40000元系其在职期间的项目提成，且白浪公司法定代表人郑文辉曾同意支付其该40000元。为证明上述主张，肖作夏向法院提交了2014年1月28日与白浪公司员工范xx的谈话录音予以佐证，在该谈话录音中，肖作夏表示，“她答应的啊，答应给我的钱不该我啦，”，范xx表示，“你自己算好了吗”，范xx继而表示，“年后咱踏踏实实算，算账，该你的提成给你”。白浪公司认可范xx系该公司员工，但称因范xx已离职，故对该录音的真实性无从核实。另查，经法院当庭询问，白浪公司否认该公司有提成制度。
2014年3月11日，北京市公安局海淀分局羊坊店派出所（以下简称羊坊店派出所）受理了陈xx被职务侵占案。法院依职权向北京市西城区羊坊店派出所调取了该案的相关询问笔录。2014年3月11日，陈xx在询问中称，“2014年1月28日，……郑文辉给我打了电话，电话中她对我说肖作夏给她打电话说宝龙饭店已经将9万元工程进度款打给了肖作夏，且肖作夏说其中4万元是他应得的提成，剩余五万将会打给郑文辉的银行账号，……当天我就给肖作夏打电话，我对他说这个钱是公司的工程进度款，无论如何应先入到公司账上，……肖作夏对我说这40000元钱是他应得的，他不会给公司。后公司就委托我来报警了……”；就白浪公司是否有提成制度，陈xx称自其2013年12月接任总经理以来，公司从未有过这种提成，亦不清楚是否有过给员工提成的先例；就肖作夏在宝龙饭店的工程项目中的职责，陈xx称肖作夏系该项目的授权代表人，负责工程项目的具体事务，包括工程材料采购、施工人员安排、施工具体细节以及工程款的追讨等。2014年3月14日，肖作夏在询问中表示，“2014年1月27日，河北省张家口宝龙国际饭店给我打电话，称他们已经给我的账户里打了9万元人民币的工程款。2014年1月28日，原公司法人郝xx的妻子郑文辉给我打电话时，我向她报告了这件事，并说要从9万元里把我40000元的提成（即上述若干项目未提的提成）扣除，把剩下的5万元钱打给她，她当时同意了。2014年1月28日我到了公司以后，给公司写了我拿了40000元钱的收条以及提成的明细，……我给她（郑文辉）汇完钱后，便给她打了电话告诉了她这件事。当天晚些时候，郑文辉给我打电话称这40000元是属于公司的，她不承认提成的事，我个人不能要这些钱，并让我把这些钱给公司，还说我已经被告公司解雇了。2014年1月29日，我……申请了仲裁……”。就该40000元提成款的明细，肖作夏在询问中称，包括西城区湖南大厦的项目提成7557.6元、四季青的檀香山项目提成400元、河北省张北洗浴中心的项目提成7600元、顺义区唐人马球项目提成7220元、天津市的瞰海项目提成1760元、内蒙古伊利项目提成11897.25元、河北省张家口宝龙国际饭店项目提成7200元，合计43634.85元；肖作夏称白浪公司有提成制度，其自2003年谈成第一个项目以来，所有的项目提成都拿了。就提成的发放规律，肖作夏称，“我的工资分为五块，……第五块为项目提成，由公司法人向我发放。这五块工资中，我领第一、二、三块工资时，需在三个账本上签字；第四块补齐年薪的一项是我给公司打收条；第五块提成这一块我以前是在账本上签字，自2011年左右开始，就不在账本上签字领取了，而是由我给公司打收条……”。2014年4月6日14时，郑文辉在询问中称，“肖作夏2014年1月已经被白浪公司解雇了”；就白浪公司是否有给项目负责人抽取项目款的提成，郑文辉表示其不清楚。2014年4月6日16时20分，郑文辉再次到羊坊店派出所称，“我刚才突然想起来，我老公郝xx临终时对我说过，公司确实有项目提成这回事，但是我老公还说肖作夏的提成已经全部给他了”；郑文辉称“我们给派出所提供的肖作夏领取年底薪金两万一千七百元的收条就是他领提成的收条，这两万一千七百元就是给他的提成”；就“为何领提成的收条要写成年底薪金”，郑文辉解释为“因为这是提成和员工年度表现奖金加到一起了，所以写成年底薪金”；就上述年底薪金中包括哪些项目提成和具体构成，郑文辉称其不清楚。在该询问笔录的下方载明“以上材料已向该人宣读，该人拒绝签字”；询问笔录下方有民警柳x和民警芦x的签名。2014年4月1日，梁xx在询问笔录中表示，其原系白浪公司的股东之一，后因身体原因，已于2012年在白浪公司撤资；其称肖作夏在2008年左右一直在白浪公司担任公司副经理，“主管工程业务的洽谈，工程合同的签订以及工程施工的组织等”；就肖作夏领取提成的情况，梁xx称，“领取过，公司规定业务人员谈下的业务签合同后，按工程款金额的百分之四支付谈下业务的业务人员作为提成。肖作夏作为公司负责工程的副经理，2008年后公司大部分的业务都是肖作夏谈下来的，因此经常会从公司领取这类提成”；就肖作夏主张提成的几个项目，梁xx称，除了顺义区唐人马球这个项目其不清楚外，剩下的这些项目都是肖作夏谈下来的；梁xx在询问中称，“由于白浪公司业务方面只有肖作夏一个骨干人员，因此白浪公司对肖作夏谈下的业务，基本上只要对方付款达百分之六、七十，公司便会给肖作夏提成。因此这些项目肖作夏都是领过一部分提成的，但是由于这些项目的工程尾款都未结清，因此还有一部分提成是肖作夏没领的”。另查，陈xx向羊坊店派出所提交了肖作夏的收条。收条显示，2014年1月25日，肖作夏收到年底薪金21700元。2014年4月9日，北京市公安局海淀分局作出京海公经不立字[2014]000014号不予立案通知书，其中载明，“陈xx：你（单位）于2014年3月11日提出控告的陈xx被职务侵占案，我局经审查认为此案没有犯罪事实发生，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案”。
另查，白浪公司当庭将诉讼请求变更为要求肖作夏返还工程款40000元。
白浪公司以要求肖作夏返还工程款为由向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提起申诉，仲裁委以不属于受案范围为由，决定不予受理。白浪公司不服该不予受理案件通知书，在法定期限内向法院提起诉讼。
一审法院查明上述事实，有双方当事人陈述、不予受理案件通知书、华夏物鉴中心[2014]文检字第282号、询问笔录、京海公经不立字[2014]000014号不予立案通知书等证据材料在案佐证。
一审法院判决认定，本案争议的焦点系本案诉争的40000元是否系肖作夏应得的提成款。就此，首先，就肖作夏所称其将40000元工程款作为提成收取的行为。京海公经不立字[2014]000014号不予立案通知书已经认定陈xx代表白浪公司控告肖作夏职务侵占案没有犯罪事实发生，故肖作夏收取该40000元的行为并不构成职务侵占。其次，白浪公司当庭否认该公司存在提成制度，但其该陈述与该公司法定代表人在羊坊店派出所询问中的陈述、该公司前股东梁xx的陈述，以及该公司向羊坊店派出所提交的收条相互矛盾，而白浪公司对此前后矛盾的陈述未向法院作出合理解释。鉴此，法院依法采信肖作夏所持白浪公司有提成制度的主张。进而，肖作夏主张其应收取的提成款为40000元。而梁xx与范xx的证人证言均佐证了白浪公司确实尚有部分提成款未支付给肖作夏。白浪公司作为用人单位，应就已足额支付肖作夏提成工资承担举证责任，现该公司对此不予认可，应承担举证不能的不利后果。故法院依法采信肖作夏所持白浪公司应支付其提成款40000元的主张。综上，肖作夏收取该40000元系其个人应得的提成款，亦并未损害白浪公司的利益，白浪公司要求肖作夏返还该40000元工程款，缺乏事实和法律依据，法院对其上述请求，依法不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回北京白浪环境科技发展有限责任公司的全部诉讼请求。
白浪公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：撤销原判，请求判令肖作夏返还白浪公司的工程款4万元。上诉理由是：2014年1月，肖作夏利用职务工作之便，擅自要求张家口宝龙国际饭店有限公司把属于白浪公司的9万元工程款打入其个人帐户，经过白浪公司多次催要，肖作夏返还了5万元，还有4万元一直未返还，肖作夏的行为严重侵犯了白浪公司的利益，违反了公司的规章制度，违反《劳动合同书》、《劳动合同法》的相关规定。
肖作夏同意一审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
在本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。以上事实还有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：本案争议的焦点为4万元是否系肖作夏应得的提成款。首先，公安机关不予立案通知书已经认定陈xx代表白浪公司控告肖作夏职务侵占案没有犯罪事实发生，故肖作夏收取该4元的行为并不构成职务侵占；其次，白浪公司虽然否认该公司存在提成制度，但该公司法定代表人在羊坊店派出所询问中的陈述、该公司前股东梁xx的陈述，以及该公司向羊坊店派出所提交的收条均与其否认该公司存在提成制度相矛盾，而白浪公司对此未作出合理解释。因此，本院采信肖作夏所持白浪公司有提成制度的主张。而梁xx与范xx的证人证言均佐证了白浪公司确实尚有部分提成款未支付给肖作夏。白浪公司作为用人单位，应就已足额支付肖作夏提成工资承担举证责任，现该公司未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。据此，肖作夏收取该4万元，系其个人应得的提成款，白浪公司要求肖作夏返还该4万元工程款的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十元，由北京白浪环境科技发展有限责任公司负担（已交纳）。
二审案件受理费十元，由北京白浪环境科技发展有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 刘俊霞
审判员 姜保平
二〇一五年八月二十日
书记员 苑要楠