安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑终字第00267号
原公诉机关安徽省萧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）衡春冬，男，1962年5月8日出生于安徽省萧县，汉族，无业，住萧县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年10月25日被萧县公安局刑事拘留，同年11月8日被萧县人民检察院批准逮捕并由萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
辩护人瞿爱军，安徽拂晓律师事务所律师。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人衡春冬犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2014年5月19日作出（2014）萧刑初字第00136号刑事判决。原审被告人衡春冬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭审理了本案，宿州市人民检察院指派检察员王红旗出庭履行职务，上诉人衡春冬及其辩护人瞿爱军、被害人齐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、合同诈骗事实
安徽福国生物柴油有限公司成立于2011年10月14日，被告人衡春冬系该公司股东之一。2011年9月10日，被告人衡春冬在该公司无资金、地址的情况下，以发包人安徽福国生物柴油有限公司名义与江苏天腾建筑有限公司签订承建生产厂房、办公室、宿舍的《建设工程施工合同》，两次骗取项目承包人郭某保证金30万元。案发后，衡春冬的亲属将该款归还给郭某。
二、诈骗事实
2011年10月，被告人衡春冬以安徽福国生物柴油有限公司的立项大、前景好为诱饵，许诺付给高利息、公司股份，两次骗取淮北市第八中学教师齐某70万元，后归还13万元。案发后，余下57万元已全部归还。
原判根据被告人衡春冬的供述、被害人郭某、齐某的陈述，证人潘某、胡某、王某等人的证言、《抓获经过》、《建设工程施工合同》等证据认定上述事实，认为：被告人衡春冬以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人现金30万元，其行为构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人现金57万元，其行为构成诈骗罪。被告人衡春冬一人犯数罪，应数罪并罚。被告人衡春冬的亲属在案发后归还了被害人郭某的全部经济损失，并取得了谅解，对被告人衡春冬予以酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十一条之规定，判决：被告人衡春冬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币七万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十二万元。
衡春冬上诉称：其行为不构成合同诈骗罪、诈骗罪。
辩护人意见：原判认定上诉人衡春冬犯合同诈骗罪、诈骗罪证据不足，与齐某之间是正常的借款关系，与郭某订立意向合同，未欺骗和逃避要款，其行为不构成合同诈骗罪、诈骗罪。
出庭检察员意见：原判认定上诉人衡春冬犯合同诈骗罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、合同诈骗事实
安徽福国生物柴油有限公司成立于2011年10月14日，上诉人衡春冬系该公司股东之一。2011年9月10日，衡春冬在该公司无资金、地址的情况下，以发包人安徽福国生物柴油有限公司名义与江苏天腾建筑有限公司签订承建生产厂房、办公室、宿舍的《建设工程施工合同》，两次骗取项目承包人郭某保证金30万元。案发后，衡春冬的亲属将该款归还给郭某。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，本院予以确认：
（一）书证
1、《企业基本注册信息查询单》证明，安徽福国生物柴油有限公司成立于2011年10月14日，衡春冬系该公司股东之一。
2、《建设工程施工合同》证明，衡春冬与郭某于2011年9月10日签订的承建安徽福国生物柴油有限公司生产厂房、办公室、宿舍等施工合同。
3、《收据二张》证明，安徽福国生物柴油有限公司收到江苏天腾建设集团有限公司保证金30万元。
4、《承诺书》证明，安徽福国生物柴油有限公司承诺于2011年10月15日通知江苏天腾建设集团有限公司开始施工，逾期则退还保证金，并补偿该公司10万元。
（二）被害人郭某陈述，2011年8月，衡春冬对他说，准备建一个生产生物柴油的厂子，项目已批下来，是8000万的项目，想让他承建该厂的所有土建、钢结构工程。当时衡春冬持安徽福国生物柴油有限公司的营业执照副本及购买萧县高庄水泥厂的协议。后来衡春冬又把他带到萧县高庄水泥厂，水泥厂已倒闭，厂内也没有人。衡春冬讲，已经把水泥厂买下了。他信以为真，于2011年9月10日与衡春冬签订了建设工程施工合同。衡春冬要求他缴纳30万元的保证金，他于2011年9月19日、9月22日分两次交给衡春冬30万元，衡春冬分别给他打了收条。2011年9月22日衡春冬以安徽福国生物柴油有限公司的名义给他写了一份承诺书，保证在2011年10月15日前开工。2011年10月中旬，他不断电话联系衡春冬要求开工，衡春冬以各种理由推托，后不接电话。2012年4月份衡春冬的手机停机。他去萧县高庄水泥厂打听，才知道被骗。案发后，衡春冬的亲属将30万元已归还，他对衡春冬的行为表示谅解。
（三）证人证言
1、贾某证明，衡春冬借她的身份证注册安徽福国生物柴油有限公司，法定代表人是她。该公司没有经营场所、办公地点，公司的营业执照、印章都是衡春冬保管、使用。注册安徽福国生物柴油有限公司验资时，她去过会计师事务所，衡春冬让她在验资时的指定代表或者代理人的证明、公司章程上签字，她签字了。她和衡春冬都没有出资，是会计师事务所代办的。衡春冬和徐州一个姓郭的建筑公司老板一起去过萧县高庄水泥厂，衡春冬想向姓郭的借钱。后姓郭的借给衡春冬多少钱她记不清，是衡春冬事先写好收据，交给潘某，她和潘某一起两次去找姓郭的取的钱。
2、潘某证明，衡春冬因为被工商局设入黑名单，无法注册新公司，便用贾某的身份证注册了安徽福国生物柴油有限公司，注册资金是1000万元。衡春冬没有钱，实际出资情况他不知道。衡春冬注册公司以后，因为没有资金，没有开展业务。衡春冬租用他的轿车。2011年9月份，衡春冬借郭某的30万元，是衡春冬写好收据交给他，他和公司会计贾某一起分两次去郭某处取的钱。
3、胡某证明，他原系萧县高庄水泥厂的厂长。2011年7月份，衡春冬持有萧县发改委的文件，说是生产生物柴油的立项，因当时高庄水泥厂停工停产倒闭，衡春冬要租赁该厂生产生物柴油。因为衡春冬没有钱，他没有与衡春冬签订租赁协议。
4、陈某证明，他是萧县官桥镇副镇长。2009年衡春冬到镇里找当时的镇委王某甲书记要求承包荒山，栽种生产生物柴油的树，王书记安排他负责到各村进行协调。他联系了该镇15个行政村，要求各行政村在自愿的基础上与衡春冬签订荒山承包合同，后来是否签订合同他不知道。
5、杨某证明，在2009年，他被萧县官桥镇政府聘用负责招商工作，当时衡春冬持萧县发改委审批的生产生物柴油的立项报告及可行性报告给他看，他转交给了当时的镇委王某甲书记，后来陈某副镇长安排他与衡春冬一起到各村进行协调。衡春冬向各村的主任、书记宣传生产生物柴油的可行性及获得较大利润的客观性，种植生产生物柴油的树苗能给各村带来巨大好处，各村干部都不相信，也没有人敢与衡春冬签订协议。因此，衡春冬没有和任何村签订荒山承包合同，他没有承包荒山种植生产生物柴油树苗的能力，也根本没有种植生物柴油的树苗、树种。
（四）上诉人衡春冬供述，2011年10月，他和贾某、刘某共同在萧县工商局登记注册安徽福国生物柴油有限公司，他是总经理。他们三人都没有实际出资。他在2011年9月份以安徽福国生物柴油有限公司的名义与江苏天腾建设有限公司签订一份建设工程施工合同，工程造价8000万元，工期365天，承诺2011年10月15日开工，工程地点是萧县庄里乡高庄水泥厂。合同签订后，分两次收了天腾公司定金30万元，每次都是他把收据写好，让公司的驾驶员潘某和贾某一起开车到天腾公司的郭某经理处把钱取回来，这些钱被他用于日常开支等方面开销了。郭某最后一次与他联系的时间大约是2012年的夏天，后他到北京把原来的手机号停了，换了北京的号，郭某与他联系不上了。
二、诈骗事实
2011年10月，上诉人衡春冬以安徽福国生物柴油有限公司的立项大、前景好为诱饵，许诺付给高利息、公司股份，两次骗取淮北市第八中学教师齐某70万元，后归还13万元。案发后，余下57万元已全部归还。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，本院予以确认：
（一）《借据》证明，衡春冬于2011年11月1日借齐某现金80万元，定于2012年1月20日还给齐某160万元，另将安徽福国生物柴油有限公司10%的股份送给齐某。
（二）被害人齐某陈述，他是淮北市第八中学教师，2011年10月份，他舅王某找到他讲，其朋友衡春冬与国家发改委一高干有亲戚，在安徽注册了一个生物柴油有限公司，立项很大，前景很好。如果他借给衡春冬一些钱，衡春冬会付给他高额利息，并且给他10%的股份。他便在2011年10月下旬分两次把74万元钱打到他舅的账户上，他舅给衡春冬多少钱他不知道，后来王某给他一份衡春冬打给他的80万元的借据，定于2012年1月20日还款。他从2012年1月份开始向衡春冬索要借款，衡春冬用短信答复他近日就还，后来他给衡春冬打电话，衡春冬不接，也不回信息，再后来电话就停机了。他到衡春冬家去找，衡春冬哥讲衡春冬长年不在家，也不和家人联系。为此事他也经常去找他舅王某，王某说联系不上衡春冬。他把钱借给衡春冬以后见过衡春冬几次，衡春冬讲，其是安徽福国生物柴油有限公司的法人代表，该公司生产的是航空用油，已通过国家发改委的验证，2012年元月份国家能批下来八九千万资金，资金下来后就还给他钱。案发前衡春冬已经还给他13万元了，余下的钱已全部归还。
（三）证人证言
1、王某证明，2011年8月份，他通过潘某认识衡春冬，当时衡春冬持有其签订承包荒山合同、承包官桥水泥厂的合同，衡春冬讲，其承包荒山主要是收山上的松籽，在官桥水泥厂进行生物柴油加工等，承包官桥水泥厂十年要500万元，其没有那么多钱，让他找朋友筹资100万元先把厂子建起来。后来他联系了他外甥齐某，并和齐某一起对生物柴油加工的项目进行了考察。衡春冬答应原厂房拆迁、新厂房建设都由齐某负责，并许诺给10%的股份。衡春冬借齐某70万元，都是通过他转借的。第一次齐某打到他银行卡上30万元，与潘某一起取出给衡春冬的，第二次打44万元，他取出40万元交给了衡春冬。衡春冬打了一个80万元的借据，并定于2012年1月20日还齐某160万元，送齐某10%的股份。后来衡春冬归还了齐某13万元。
2、潘某证明，衡春冬注册安徽福国生物柴油有限公司以后，王某的外甥齐某通过王某分两次借给衡春冬70万元，打了80万元的借据。后衡春冬还了齐某13万元。
（四）被告人衡春冬供述，他通过潘某介绍认识了王某，他与王某口头协议，共同参与他公司的项目，后来王某又让其外甥齐某投资，齐某把70万元分两次打到王某的账户上，王某取出现金再交给他。后来他给王某打了80万元的借条，并在借条上写明还钱时还齐松武160万元及公司10%的股份。他给齐某说生产的是航空用油，已通过发改委的验证，等国家批下来八九千万的资金就还齐某的钱，他说的是假话，他不认识国家发改委的人。这样做是因为他急需用钱。在约定还款日期前他归还了齐某13万元，后来因为他没有能力偿还，就不再与齐某、王某联系了。
证明本案事实的其他证据有
1、《发破案及到案经过》证明，案发情况及衡春冬2013年10月25日被萧县公安局抓获。
2、《户籍证明》证明，衡春冬出生日期等自然信息。
3、《前科证明》证明，衡春冬无前科。
对于上诉人衡春冬认为其行为不构成合同诈骗罪、诈骗罪以及辩护人提出原判认定衡春冬犯合同诈骗罪、诈骗罪，证据不足、与齐某之间是借款关系，与郭某订立意向合同，未欺骗和逃避要款，其行为不构成合同诈骗罪、诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，根据上诉人衡春冬的供述、被害人郭某、齐某的陈述、证人贾某、胡某、杨某、王某等人的证言等证据相互印证，证明衡春冬在与郭某签订、履行合同的过程中以及向齐某所谓借款时，虚构其与萧县高庄水泥厂已签订购买协议、签订了荒山承包协议、生产的柴油已通过国家发改委的验证、其与国家发改委的高干有亲戚关系等事实，取得郭某、齐某的信任，骗取郭某、齐某的钱财87万元，到期不及时归还，且故意与二人失去联系，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取他人钱财的行为，其行为符合合同诈骗罪、诈骗罪的构成要件，故上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对出庭检察员建议二审法院维持原判的意见，本院予以采纳。
本院认为：上诉人衡春冬以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人现金30万元，属数额巨大，其行为构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人现金57万元，属数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人衡春冬一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人衡春冬的亲属在案发后退赔被害人郭某、齐某的全部款项，并取得了郭某的谅解，对衡春冬予以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卜庆永
审判员 王晓红
审判员 王 鹏
二〇一四年十一月二十八日
书记员 解飞翔