宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吴民终字第445号
上诉人（原审被告）马成文，男，1949年10月18日出生，回族，住宁夏回族自治区同心县。
被上诉人（原审原告）宁夏回族自治区乡镇企业建筑公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人张守正，系该公司经理。
委托代理人刘唯苇，宁夏宝中律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人马成文因与被上诉人宁夏回族自治区乡镇企业建筑公司（以下简称乡企公司）不当得利纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2014）吴红民初字第523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年11月27日公开开庭进行了审理，上诉人马成文到庭参加诉讼，被上诉人乡企公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2001年5月27日，宁夏回族自治区乡镇企业开发公司（以下简称开发公司）将红寺堡镇商城五号楼建设工程发包给武威高坝建筑公司十一处，开发公司与甘肃武威高坝建筑公司十一处韩多元、史海山签订工程合同书，因甘肃武威高坝建筑公司十一处后续资金不足，无法继续施工，期间宁夏回族自治区乡镇企业建筑公司的法定代表人为陈玉刚。2001年9月14日，开发公司免去陈玉刚乡企公司总经理（法定代表人）职务，张守正任代总经理，全面主持原告公司工作。2002年6月29日，因甘肃武威高坝建筑公司十一处韩多元未能及时兑现民工工资及建筑材料款14万元，民工代表康伏录、金玉海与原告公司副总经理马成文达成还款调解协议。2002年10月26日，原告作出关于公司改制后产权、债权所有权归属的决定，自2000年以来所开发项目形成的资产、债权、债务全部是张守正、贺明珠、张发贵等股东投资所创业绩，原告并未投资，所有资产产权、债权、债务、原各级政府批准开发项目的文件、合同证件及相关资料，对宁夏正宝实业有限公司继续有效，产权统一转入宁夏正宝实业有限公司户下，归宁夏正宝实业有限公司所有，原告今后所发生的业务单独核算，与宁夏正宝实业有限公司无关。2003年7月2日，宁夏回族自治区人民政府作出宁政土批字（2003）101号关于红寺堡补办集镇建设用地手续的批复，其中同意出让给乡企公司红寺堡商城、商贸楼项目建设用地1.1669公顷。2003年8月19日，原告与被告签订国有土地使用权转让合同，将红寺堡商城五号楼建设用地1543平方米转让给被告，土地使用权转让金13896元，合同中注明土地转让金付清。
2003年8月24日，原告与被告签订土地使用权转让合同，约定：1.转让使用土地面积1388.2平方米，每平方米提取费用111元；2.合同签订前被告向原告一次性交土地转让金，每平方米9元，共计13896元，其余各费用按每平方米660元的成本造价用房屋抵债给原告；3.被告抵债给原告的房屋面积，在双方债权债务未结清前，被告先以260平方米房屋抵债给原告，其余建筑房产，待结清账目时，一次性全部交付原告，房屋位置优劣搭配前后上下配合，所抵债给原告的房产，在办理房产证时，必须办到原告名下，所有权由原告支配；4.原告将土地使用权转让给被告后其营业房屋的物业管理由原告和宁夏正宝实业有限公司统一运作管理；5.商城五号楼宋万寿干的灰土工程和韩多元干的基础工程，所有债务由被告解决，原告再不负任何经济责任和法律责任，对以上二人，原告需要扣回临建的各种材料费由被告负责扣回交给原告或用房屋抵债给原告；6.原告前期拨给被告的工程款、材料费经双方结算后一并由被告如数归还原告，或用房产抵债给原告。同年8月26日，原告与被告到灵武市公证处办理了公证书，双方约定，原告转让给被告的土地面积1388平方米，用途为商业用地，转让金为每平方米111元，合计153513元，由被告连同原告前期拨付的工程款55000元以及代扣材料款一起分三次付清，2003年8月24日前付现金13896元，8月30日前将五号楼从南向北数第八号、第九号两套上下层楼共计六间房，面积为260平方米×660元抵付，10月10日前被告一次性全部付清或以房屋抵债给原告。2003年9月2日，吴忠市国土资源局与被告签订编号为GF-2000-2601国有土地使用权出让合同，将位于红寺堡商城商业用地，面积1388.2平方米，出让给被告。9月3日，吴忠市国土资源局作出吴土资发（2003）80号关于变更土地使用权的批复，同意原告将红寺堡商贸楼项目建设用地1.669公顷中的1388.2平方米转让给被告，当日，吴忠市国土资源局给被告颁发吴国用（2003）字第0965号国有土地使用权证，被告交纳相应契税。
2003年12月28日，原告与被告签订协议书，内容为：鉴于红寺堡商城建设项目土地使用权和开发管理权已转让给吴忠市兴荣实业开发有限公司，五号楼也随之全部转让，双方经过协商认为，商城开发建设管理体制发生改变的实际情况下，就双方过去签订的所有合同、协议以及公证过的相关手续也自然失效，彼此不存在债权债务的关系，双方同意，从即日起，上述债权债务手续一律撤销。
商城五号楼的灰土工程是由原告2000年发包给宋万寿承建，在基础工程土建部分二八灰土开挖、回填结束后，因原告没有支付工程款，宋万寿无力垫资后停工。原告又将工程发包韩多元，韩多元将毛石基础处理到正负零位置，原告没有支付工程款，韩多元亦停工。2002年6月29日，经原红寺堡开发区公安局主持调解，由马成文将所欠韩多元的工程款140000元付清。2003年6月4日，宋万寿将原告诉至红寺堡法院，要求原告支付其工程款480000元。2004年5月14日，红寺堡法院一审判决原告支付宋万寿五号楼工程款271329元。宣判后，原告不服提起上诉。2004年11月16日，经吴忠市中级法院二审驳回上诉，维持原判。原告不服判决，向吴忠市中级法院申请再审，经审查，吴忠市中级法院于2008年1月29日裁定再审，并于2008年9月10日判决驳回原告的再审申请，维持一、二审判决。原告不服，向检察机关申诉。2012年3月20日，宁夏回族自治区人民检察院向宁夏回族自治区高级人民法院提出抗诉，宁夏回族自治区高级人民法院于2012年6月13日提审。2012年12月18日，宁夏回族自治区高级人民法院判决原告支付宋万寿商城五号楼工程款271329元。判决后，宋万寿向红寺堡法院申请强制执行，现已通过红寺堡法院执行，原告向宋万寿支付五号楼工程款140461.24元，剩余工程款暂且无力偿还。原告认为其与被告签订的土地使用权转让合同合法有效，并未被撤销，被告享有了权利，亦应承担义务，红寺堡商城五号楼工程款271329元应由被告承担，遂诉至法院。
一审法院认为，本案案由不应为追偿权纠纷，而应为不当得利纠纷，因追偿权纠纷只包括合伙追偿和担保追偿两种情形，而本案中，红寺堡商城五号楼实际上由马成文占有，所有权人是马成文，所以在建设五号楼基础工程过程中产生的宋万寿与韩多元工程款债务应由马成文负担。经宁夏回族自治区高级人民法院（2012）宁民提字第16号民事判决书第三判项中判决：“宁夏回族自治区乡镇企业建筑公司支付宋万寿商城五号楼工程款271329元”，就是宋万寿处理二八灰土和开挖地基的费用。现红寺堡商城五号楼实际上由马成文在宋万寿、韩多元所建基础上建成，受益人是马成文，因此，马成文应该承担建造红寺堡商城五号楼前期所产生的债务，因其没有承担偿还宋万寿工程款，造成乡企公司需向宋万寿支付271329元的损失。被告马成文没有合法根据，占有宋万寿的工程款，属于取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人，所以本案应为不得当得利纠纷，而不属于追偿权纠纷的两种情形。因五号楼实际上由被告马成文占有处分，被告马成文既然享有了五号楼的权利，就应承担相应的义务，即向宋万寿支付所欠五号楼处理基础工程的工程款义务。现法院判决由原告向宋万寿支付工程款，原告因此而损失271329元，所以被告马成文应将原告乡企公司的损失271329元返还给原告。因此，对原告要求被告支付工程款271329元的诉讼请求，予以支持。被告辩解与原告的债权债务已结清，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，判决：由被告马成文于本判决生效后三十日内一次性向原告宁夏回族自治区乡镇企业建筑公司支付工程款271329元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5369元，由被告马成文负担。
宣判后，马成文不服向本院提起上诉，请求：撤销（2014）吴红民初字第523号民事判决书，依法发回重审或改判，支持上诉人的上诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人于2002年6月承建的红寺堡商城五号楼是上诉人承包的，并非是被上诉人乡企公司的工程。通过被上诉人的指令，经吴忠市公安局红寺堡公安分局调解，宋万寿干的五号楼3：7灰土工程、韩多元干的工程，调解合计价款140000元卖给上诉人续建，被上诉人参与作价认可。2.宋万寿干的五号楼灰土工程，工程楼基础为3：7，灰土也就是3成白灰7成土碾压夯实。该工程经宁夏银川市建设工程综合站、吴忠市利通区公证处、中宁建筑工程质量监督站、吴忠市兴荣公司工程师、被上诉人乡企公司代理人彭进军与上诉人于2004年6月17日19时汇聚至红寺堡区红寺堡镇商城五号楼进行现场基础取样，检验结果为2：8灰土变成了1：48灰土，为严重违章工程，被上诉人指令停工清除工地。3.2004年6月经宁夏建行工程咨询中心对该灰土工程决算总造价为64768.39元，宁夏回族自治区高级人民法院判决被上诉人支付宋万寿干的五号楼灰土工程及预制厂工程款271329元，并非是单独灰土工程271329元。被上诉人再次向上诉人追偿，无事实证据，于法无据。4.2003年12月28日上诉人与被上诉人双方之间的债权债务经协议结清，经红寺堡人民法院的民事判决书和吴忠市中级人民法院（2013）吴民终字第60号民事判决书确认。上诉人与宋万寿、韩多元之间不存在欠付工程款，且宋万寿、韩多元干的基础款140000元上诉人早已兑付，双方之间的工程款义务早已消灭，再让上诉人清理宋万寿的工程款于法无据。
被上诉人乡企公司未到庭，视为放弃答辩。
二审中，上诉人马成文向本院又提交以下证据：证据一，承诺书一份（复印件），证明乡企公司收尾工程委托马成文续建，但马成文需自己筹集资金，乡企公司承诺给马成文30万元劳务费，但一直没付；证据二，马成文借金荣典当行款明细表一份（原件），证明以马成文名义从金荣典当行给乡企公司借款298600元；证据三，（2005）宁民终字第63号判决书一份（原件），证明证据二的真实性；证据四，证明二份（均是复印件），证明正宝公司法人代表张守正亲自书写借款298600元的事实；证据五，中国农业银行转账凭证一份、中国农业银行业务申请书一份（均是复印件），证明经吴忠中级法院强制执行马成文，马成文给付金荣典当行636000元，包括298600元的本金。
被上诉人乡企公司未到庭，视为放弃举证质证。
对于上诉人马成文在二审中提交的证据，因与本案没有关联，在本案中不予认定。
二审经审理查明，一审法院查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，根据有关法律规定，追偿权纠纷只包括合伙追偿和担保追偿两种情形。本案中，被上诉人乡企公司要求追偿的是其代上诉人马成文承担支付红寺堡商城五号楼宋万寿所干工程的工程款，与法律规定的合伙追偿和担保追偿的条件和特征均不相符合。因此，一审法院认为本案不应为追偿权纠纷是正确的，本院予以确认。涉及本案中宋万寿所干红寺堡商城五号楼的工程款已由生效的宁夏回族自治区高级人民法院（2012）宁民提字第16号民事判决书确认，即判决乡企公司支付宋万寿商城五号楼工程款271329元。因此，上诉人马成文认为该部分工程款还包括被上诉人乡企公司预制厂的工程款，与事实不符，本院对上诉人马成文的该上诉理由不予采纳。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。现红寺堡商城五号楼实际由其占有和处分，归上诉人马成文所有，实际受益人为上诉人马成文，且根据上诉人马成文与被上诉人乡企公司于2003年8月24日签订的土地使用权转让合同的约定，宋万寿所完工程的工程款亦由受让人马成文承担。因此，根据权利义务对等原则及双方合同约定，上诉人马成文应该承担宋万寿所完工程的工程款，因其没有承担偿还宋万寿工程款，造成法院判决由乡企公司向宋万寿支付271329元损失。故上诉人马成文无合法根据，占有宋万寿所完工程的工程款，属于不当得利，应当将取得的不当利益返还给受损失的人，即应返还给被上诉人乡企公司。一审法院将本案确定为不当得利纠纷，符合法律规定，本院予以确认。虽然双方当事人于2003年12月28日又签订了一份协议书，约定“所有合同、协议以及公证过的相关手续自然失效，彼此不再存在债权债务关系，上述债权债务手续一律撤销”。但根据权利义务相一致的原则，如果债务撤销，那么债权也应当予以撤销，而实际上债权并没有撤销，即双方当事人约定的土地使用权并没有按撤销后的法律规定返还给被上诉人乡企公司；而且对于2003年8月24日土地使用权转让合同约定的韩多元所完工程的工程款，马成文认可是由其进行了支付，亦履行了该合同的约定，因此马成文应当承担支付宋万寿所干工程的工程款。对于上诉人马成文称红寺堡公安局调解的14万元就是给韩多元和宋万寿的工程款，因缺乏证据证实，本院亦对上诉人马成文的该上诉理由不予采信。被上诉人乡企公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证质证、辩论等权利，本院依法缺席判决。综上，上诉人马成文的上诉理由经核不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5369元，由上诉人马成文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀霞
审 判 员 韩 芬
代理审判员 马春燕
二〇一四年十二月二日
书 记 员 李 丁
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。