浙江省嘉兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）浙嘉行终字第18号
上诉人（原审原告）嘉兴市天天房产经纪有限公司。
法定代表人沈蓝。
被上诉人（原审被告）嘉兴市工商行政管理局南湖分局。
法定代表人朱国农。
委托代理人顾汉雷。
委托代理人王爱华。
嘉兴市天天房产经纪有限公司因诉嘉兴市工商行政管理局南湖分局工商行政处罚争议一案，不服嘉兴市南湖区人民法院于2012年2月6日作出的（2011）嘉南行初字第15号行政判决，向本院提出上诉。本院于2012年3月12日受理后，依法组成合议庭，于同年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人嘉兴市天天房产经纪有限公司（以下简称天天房产）法定代表人沈蓝，被上诉人嘉兴市工商行政管理局南湖分局（以下简称工商南湖分局）法定代表人朱国农，委托代理人顾汉雷、王爱华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被上诉人工商南湖分局于2011年11月7日对天天房产作出嘉南工商处字（2011）1-98号行政处罚决定，认定：天天房产作为从事房产中介服务的单位，从2010年12月起，在从事二手房中介服务经营活动中，向杭州永正房地产土地评估有限公司嘉兴分公司（以下简称永正嘉兴分公司）介绍客户进行房产评估，代永正嘉兴分公司向客户收取评估费，并按其所介绍客户评估费的60%假借“咨询费”的名义从其代收的评估费中直接扣除，收受永正嘉兴分公司的不正当财物，于2011年5月20日被依法查获。天天房产上述行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第二条规定的商业贿赂的构成要件。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条、《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第九条第一款、第二款之规定，决定责令天天房产改正上述违法行为，处罚如下：一、没收违法所得人民币40128.42元；二、罚款人民币40000元整。
原审认定，从2010年12月起，天天房产在从事二手房中介服务经营活动中向永正嘉兴分公司介绍客户进行房产评估，代永正嘉兴分公司向其所介绍的客户收取评估费，并按这些客户支付的评估费的60%以“咨询费”的名义从为永正嘉兴分公司代收的评估费中直接扣除收取。至2011年5月20日被工商南湖分局查获时止，天天房产从永正嘉兴分公司共收取“咨询费”44331元，并记入该公司“主营业务收入”科目，共计完税4202.58元，因此获利40128.42元。工商南湖分局于2011年5月20日对天天房产的办公室进行检查时发现天天房产涉嫌商业贿赂，遂于同日立案。2011年6月21日工商南湖分局向天天房产送达了行政处罚听证告知书，天天房产于同日申请听证。2011年7月5日工商南湖分局向天天房产送达了行政处罚听证通知书，并于2011年7月14日举行了听证。2011年9月9日，经工商南湖分局负责人审批延长了办案期限。2011年9月28日，经工商南湖分局案审委员会讨论继续延长办案期限。2011年11月7日工商南湖分局对天天房产作出嘉南工商处字（2011）1-98号行政处罚决定，并于同月10日送达天天房产。天天房产不服，遂提起本案诉讼。另查明，2011年6月17日工商南湖分局对永正嘉兴分公司作出嘉南工商处字（2011）1-85号行政处罚决定书，认定：永正嘉兴分公司作为从事房地产评估的单位，在为二手房交易客户提供评估服务过程中，为获取更多交易机会，从2010年12月起，假借“咨询费”等名义，以一定比例的评估费向嘉兴市大家房屋置换有限公司（以下简称大家公司）、天天房产、嘉兴市秀城区城西张大姐信息中介服务部（以下简称张大姐服务部）等与该公司评估交易行为密切相关的单位给付不正当财物。其中对大家公司、天天房产介绍的二手房交易客户所作的房产评估服务，开具评估费发票，记入公司“主营业务收入”会计科目，从这两个公司代收的评估费中，将评估费的60%以帐扣的形式，由这两个房产经纪公司开具“咨询费”发票予以给付；对张大姐服务部等单位介绍的二手房交易客户所做的房产评估服务，则开具收款收据，未记入公司会计帐目，以评估费的50%-60%左右的比例直接予以给付，于2011年4月27日被工商南湖分局依法查获。截止案发时，永正嘉兴分公司从大家公司、天天房产介绍的客户中获利171468元，该款项即171468元共计完税12155.37元；向张大姐服务部等多家单位介绍的客户开具收款收据收取评估费获利407070元，该款项未入公司主营业务收入，故未交纳税款；上述两项完税后共获利566382.63元。工商南湖分局认为永正嘉兴分公司作为从事房地产评估服务的单位，为争取交易机会，假借“咨询费”等名义以50-60%的比例，给付天天房产、大家公司、张大姐服务部等中介机构财物，一方面，其行为排挤了其他竞争者在价格、质量服务等方面的公平竞争，使价值规律无法在市场竞争中发挥作用，属商业贿赂的不正当竞争行为，构成违法。另一方面，“咨询费”增加了当事人的评估服务成本，这些增加的成本实质上都转嫁于商品房交易者，增加了商品房交易者的负担。故根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条、《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第九条第一款之规定决定责令永正嘉兴分公司改正上述行为，并处罚如下：一、没收违法所得人民币566382.63元；二、罚款人民币80000元整。永正嘉兴分公司不服于2011年7月1日向本院提起行政诉讼。本院于2011年9月26日作出判决：维持工商南湖分局作出的嘉南工商处字（2011）1-85号《行政处罚决定书》的具体行政行为。该判决现已发生法律效力。
原审认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”，第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”，故工商南湖分局具有对不正当竞争行为进行监督检查及决定处罚的行政职权。本案的争议焦点有三：第一，天天房产收取永正嘉兴分公司以咨询费名义支付的款项的行为是否属于商业贿赂，明示和入帐的40128.42元是否应当认定为违法所得。《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”。由此可见，对竞争机制的破坏性是不正当竞争行为的本质特征，这也是鉴别商业贿赂的基本标准之一。本案中，天天房产掌握着需要进行二手房交易房产评估的客户信息，这些客户信息是永正嘉兴分公司需要争取的对象，在公平竞争机制下，永正嘉兴分公司想要争取到这些客户，应当通过提高质量、合理降低价格等来实现。但是由于天天房产收受了永正嘉兴分公司以咨询费的名义支付的财物，而向客户推荐永正嘉兴分公司进行房产评估，实际上排除他人正常交易的机会，显然破坏了公平竞争机制，扰乱了社会经济秩序，损害其他经营者以及消费者的合法权益，是《中华人民共和国反不正当竞争法》禁止的对象，其行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂的暂行规定》第二条规定的商业贿赂的构成要件。天天房产陈述收取永正嘉兴分公司的咨询费是因为向永正嘉兴分公司提供了房产的真实价格等信息。从天天房产提供的证据2来看，其向永正嘉兴分公司提供的数据为房产的成交价格、装修情况等，而这些信息永正嘉兴分公司完全可以从客户处、对房产的现场查勘等途径获悉，永正嘉兴分公司却为此向天天房产支付了评估费的60%作为咨询费，咨询费支付的对价明显不合理，对于天天房产的主张本院不予采信。天天房产收取的咨询费应认定为非法所得，天天房产为此支付的税款应从中扣除。天天房产认为以明示和入帐的方式收取的咨询费不应计入违法所得的主张无事实和法律依据。第二，工商南湖分局作出的嘉南工商处字（2011）1-98号行政处罚决定是否违反法定程序。1、先检查后立案问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款的规定，工商南湖分局作为工商行政管理部门对其管辖范围内的不正当竞争行为有监督检查的职责。该法第十六条规定：“县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查”。工商南湖分局在处理永正嘉兴分公司的行政处罚一案中发现了天天房产可能存在不正当竞争行为后，于2011年5月20日对天天房产进行检查，系为履行监督检查之法定职责。2、立案时间是否超过规定期限的问题。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条规定：“工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为”，第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案”，由此可见《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定的是通过“投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为”的立案期限，而对于依据监督检查职权发现的违法行为则未规定相应的立案期限。本案中，工商南湖分局在2011年5月20日对天天房产进行检查后，同日即予以立案，程序上并无不当。3、从立案到作出行政处罚决定是否超过规定期限的问题。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限”。本案行政处罚的立案日期为2011年5月20日，工商南湖分局首次申请延长办案期限的时间为2011年9月9日，扣除期间听证的时间后并未超过九十日的办案期限。2011年9月9日经工商南湖分局机关负责人同意后办案期限延长三十日，工商南湖分局于2011年9月28日经案审委员会讨论继续延长办案期限时，亦未超过延长后的办案期限。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》并未规定由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定延期的期限，工商南湖分局在2011年11月7日作出行政处罚决定后于同月10日送达天天房产，程序上并无不当。故工商南湖分局执法程序符合法律的规定，天天房产主张工商南湖分局程序违法无事实依据。第三，工商南湖分局作出的嘉南工商处字（2011）1-98号行政处罚决定适用法律是否正确。工商南湖分局作出行政处罚的依据为《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条、《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第九条第一款、第二款之规定，适用法律并无不当。
综上所述，工商南湖分局对天天房产作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持嘉兴市工商行政管理局南湖分局作出嘉南工商处字（2011）1-98号《行政处罚决定书》的具体行政行为；案件受理费50元，由天天房产嘉兴市天天房产经纪有限公司负担。
天天房产不服，向本院提起上诉称：⒈行政处罚决定定性不当、适用法律错误。《反不正当竞争法》第八条规定“帐外暗中”是构成行贿受贿的必要条件，上诉人将收入入帐，按规定纳税，不是受贿行为，而且被上诉人在处罚决定中援引的《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、停车费等费用定性处理问题的答复》仅是国家工商行政管理局的一个文件，不能作为定性依据；上诉人提供给永正嘉兴分公司房产数据，将收费以咨询费名义入帐（作为房产经纪公司收取的也就是佣金及咨询费），不存在假借“咨询费”入帐，应当为《反不正当竞争法》第八条所保护。⒉行政执法程序违法。2011年4月27日被上诉人从查处永正嘉兴分公司发现所谓上诉人的问题，到5月20日立案，超过立案最长的15日期限；即使如被上诉人说，先检查后再立案，也违反了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十条的规定；本案不存在复杂和特别复杂而需要延期的理由，被上诉人属无故延期。一审法院置行政处罚决定上述违法情形不顾进行判决，故适用法律法规不正确，判决错误，请求二审公正判决。
被上诉人认为，⒈被诉行政处罚决定定性得当、适用法律正确。上诉人在交易过程中，收受永正嘉兴分公司以咨询费名义支付高额财物（评估费的60%），向客户推荐永正嘉兴分公司进行房产评估，排挤他人正常交易，破坏竞争机制，其行为构成商业受贿。帐外暗中和公开入帐只是商业贿赂情节上的不同，不是认定商业贿赂的区别点，“帐外暗中”不是构成商业贿赂的必要条件。行政处罚决定援引了《反不正当竞争法》第八条、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条对违法事实加以定性，适用法律正确，《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、停车费等费用定性处理问题的答复》是工商行政管理局对《反不正当竞争法》第八条规定具体应用问题的解释，根据全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》的内容，应当被认定为有效。⒉行政执法程序合法。根据《反不正当竞争法》第十六条规定，被上诉人具有监督检查的职能，因永正嘉兴分公司对行政处罚提起诉讼及本案特别复杂等原因，在办案过程中经局长批准、案件审核委员会集体讨论，延长办案期限，符合法律规定。被上诉人所作的处罚决定事实清楚、证据确凿、定性准确、程序恰当，请求二审予以维持。
双方当事人在二审庭审中围绕本案上诉人向永正嘉兴分公司收取“咨询费”行为的定性及被上诉人行政执法程序的正当性等争议焦点展开辩论，双方均坚持上述诉辩观点；上诉人在二审中也无新的证据提供。
庭审查明，原审判决认定的事实符合本案实际情况，双方当事人对此均无异议，故本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条开宗明义，明确了立法宗旨是“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”，该法第二章对15类不正当竞争行为作了具体规定。不正当竞争行为尽管表现不一，其本质是对经济社会公开竞争机制的破坏，侵害了消费者和其他经营者的合法权益。本案中，上诉人为达到向永正嘉兴分公司收取不当财物之目的，利用房产中介机构直接接触房产交易当事人、掌握交易情况的便利，促使当事人在永正嘉兴分公司进行评估，其行为使永正嘉兴分公司直接赢得交易，剥夺了其他房产评估机构开展质量、价格、服务等方面公平竞争、正当参与的权利。同样，由于交易中缺少了公平竞争环节，消费者丧失了对交易的价格、服务质量等方面的合理选择，其合法权益受到侵害。因而，这种破坏公平竞争机制、扰乱社会经济秩序行为，显然为《反不正当竞争法》所禁止，为此该法第八条规定“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。被上诉人根据上述法条及《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第二条确认上诉人行为构成商业贿赂，并依法作出处罚决定正确。上诉人称处罚决定将国家工商行政管理局《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、停车费等费用定性处理问题的答复》作为依据援引不当的问题。该答复是行政执法主管部门对法条的内容解释，未有突破，被上诉人为阐明法条的原意，在处罚决定的说理过程引用并无不当。上诉人称《反不正当竞争法》第八条还规定“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，而上诉人将收入入帐，并按规定纳税，故不是受贿行为的问题。正如原判阐述的上诉人提供的房屋成交价格、装修情况等信息，永正嘉兴分公司完全可以从客户处、房屋现场勘查中获取，因而其为此以评估费60%的款项支付“咨询费”显然不对价，所付费用实质是对上诉人为其争取房产评估客户的回报；“帐外暗中”是针对给予或收受回扣的交易双方单位或者个人是否构成行贿或受贿行为设定的条件，上诉人是房产评估交易的关系人，并非交易方，其收受的款项也非回扣，故其观点不成立。至于被上诉人行政执法程序是否违法的问题，被上诉人在查处永正嘉兴分公司商业贿赂案件中，发现了上诉人的违法嫌疑，但执法机关掌握违法线索后于何时立案在期限上法无明文规定，故本案不存在超过立案期限的问题，同时，被上诉人二次延长办案期限，均以合理的理由依法办理了批准手续，并无不当；被上诉人在发现上诉人有违法嫌疑的情况下，未经立案，直接向上诉人单位进行调查，并询问上诉人的法定代表人及财务人员，提取相关书证，违反了《工商行政机关行政处罚程序规定》第二十条有关立案后进行调查的程序性规定，虽这一瑕疵不足于影响其对上诉人处罚行为的合法性，同时因此撤销该具体行政行为后判决重作，不仅浪费行政执法资源并于相对人无益，但被上诉人必须引起高度重视，在今后行政执法中加以改正。
原审认定事实清楚、证据充分，适用法律、法规准确，判决正确；本案天天房产的上诉主张不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人嘉兴市天天房产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李土根
审 判 员 孙 军
代理审判员 李 平
二〇一二年四月二十日
书 记 员 张琳嫣