安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖03刑终72号
原公诉机关安徽省固镇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余红平，农民。因涉嫌诈骗于2015年2月6日被固镇县公安局连城责任区刑警队抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被固镇县公安局刑事拘留，同年3月13日经固镇县人民检察院批准逮捕，同日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人王应选，安徽北正律师事务所律师。
原审被告人余少华，农民。因犯盗窃罪于1999年12月1日被武汉市江汉区人民法院判处有期徒刑4年；因犯诈骗罪于2004年12月25日被武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑3年6个月，刑期自2004年5月29日起至2007年5月28日止。因涉嫌诈骗于2015年2月6日被固镇县公安局连城责任区刑警队抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被固镇县公安局刑事拘留，同年3月13日经固镇县人民检察院批准逮捕，同日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。
原审被告人黄凯，农民。因涉嫌诈骗于2015年7月9日被盐城市公安局亭湖分局抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月8日被固镇县公安局刑事拘留，同年9月10日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。
安徽省固镇县人民法院审理安徽省固镇县人民检察院指控原审被告人余少华、余红平、黄凯犯诈骗罪一案，于2015年12月27日作出（2015）固刑初字第00202号刑事判决。宣判后，原审被告人余红平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员崔林、代理检察员陈龙出庭履行职务，上诉人余红平及其辩护人王应选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年3月至2015年2月，被告人余少华先后邀集被告人余红平、黄凯等人加入诈骗团伙，通过在互联网上发布中国福利彩票中奖秘笈的广告，获取有意向购买中奖秘笈人的个人信息，并拨打电话，用可提供预测福利彩票中奖号码的方式，冒充中国福利彩票公司的业务员、主任的身份，以交纳保证金、中奖分成、激活会员码、绑定手机等名义实施诈骗。三被告人在余少华的策划和指挥下，共同或交叉结伙，并根据参与人员的多少进行分工，被告人余少华主要负责提供作案工具，给被告人余红平、黄凯发放工资，在互联网上发布中国福利彩票中奖秘笈的广告，在实施诈骗过程中，给被害人打电话，冒充中国福利彩票公司的主任等，以中奖分成、激活会员码、绑定手机等名义，诈骗被害人向指定的银行卡账户汇款。被告人黄凯在被告人余少华的指挥下，负责从网站后台记录有意向购买中奖秘笈人的个人信息，联系深圳的代发公司向购买中奖秘笈的人邮寄给书和光盘，在诈骗过程中给被害人发送虚假短信，与被告人余少华一起提取诈骗款。被告人余红平在被告人余少华的指挥下，负责给被害人打电话，冒充中国福利彩票公司的业务员，推销中奖秘笈，并负责和已购买中奖秘笈的人联系，以可提供预测福利彩票中奖号码的方式，诱骗被害人向指定的银行卡账户汇入保证金。三被告人共同或交叉结伙作案六十六起，诈骗被害人现金人民币1512959元，其中被告人黄凯参与作案五十一起，涉案金额人民币1225139元，被告人余红平参与作案二十九起，涉案金额人民币639619元。
2015年2月6日公安机关在湖北省孝感市将被告人余少华、余红平抓获，并对余红平租住的湖北省孝感市孝南区金苑花园1单元802室进行搜查，当场扣押了手机6部，收款宝1台，笔记本电脑2台，印有中国福利彩票预测中心字样的光盘1张，银行卡40张。后又扣押被告人余少华持有及使用的手机4部、银行卡15张、轿车1辆、人民币42200元及U盘、首饰等物品，所扣银行卡中，有户名为余少华的建设银行银行卡4张，内存人民币797500元；扣押被告人余红平持有的户名为余红平的建设银行卡2张及首饰等物品，其中所扣卡号为62×××57银行卡中存有人民币34999元。
一、2014年12月至2015年2月间，被告人余少华、余红平、黄凯等人用预测福利彩票中奖号码的方式，以交纳保证金、中奖分成、激活会员码、绑定手机的名义，诱骗被害人向其指定的银行卡账户汇款，骗取河南永城市居民张某甲人民币36460元，骗取江西吉安居民王志斌人民币9100元，骗取上海浦东新区居民王某丁人民币88300元，骗取北京通州区居民张某乙人民币21100元，骗取黑龙江海伦市居民崔某人民币3100元，骗取广西贵港市居民宋祖富人民币9460元，骗取江苏新沂市居民刘某人民币6460元，骗取福建省福清市居民陈某乙人民币75000元，骗取湖北鄂州市居民周某人民币25100元，骗取云南保山市居民杨某乙人民币21460元，骗取山西绛县居民梁某人民币9360元，骗取山西晋中市居民葛玉斌人民币9360元，骗取宁夏隆德县居民杜立恒人民币9499元，骗取山西泽州县居民李某乙人民币87960元，骗取江苏淮安市居民陈某丙人民币6100元，广西昭平县居民严德干人民币3100元，骗取四川南江县居民王某甲人民币45460元，骗取吉林梅河口市居民于杰人民币3480元，骗取北京朝阳区居民马某人民币21360元，骗取福建龙岩市居民廖某人民币9360元，骗取陕西省韩城市居民杨永兴人民币3360元，骗取四川大竹县居民钟成林人民币40600元。
二、2014年10月至2015年2月间，被告人余少华、黄凯等人用预测福利彩票中奖号码的方式，以交纳保证金、中奖分成、激活会员码、绑定手机的名义，诱骗被害人向其指定的银行卡账户汇款，骗取安徽固镇县居民陈某甲人民币79460元，骗河南驻马店市居民魏某人民币36450元，骗取湖北荆州市居民卢某乙人民币6450元，骗取河南漯河市居民贾某人民币21100元，骗取浙江嘉兴市居民谢某人民币9400元，骗取广西南宁市居民黎壮荣人民币6100元，骗取海南三亚市居民曾纪敏人民币45100元，骗取吉林省汪清县居民伊某人民币45100元，骗取上海宝山区居民朱某甲人民币88100元，骗取江苏省通市居民马秀林人民币9460元，骗取内蒙古科尔沁右翼前旗居民佟金花人民币9460元，骗取重庆合川区居民李某甲人民币36100元，骗取湖北大冶市居民程某人民币9450元，骗取江苏宝应县居民徐某甲人民币3450元，骗取湖南汨罗市居民湛某人民币21450元，骗取辽宁黑山县居民于某人民币36500元，骗取陕西旬阳县居民秦某人民币3000元，骗取台湾彰化县居民吴某人民币12150元，骗取山西省芮城县居民赵某人民币21460元，骗取贵州兴义市居民唐某人民币3100元，骗取甘肃环县居民贾朝斌人民币3450元，骗取广西融安县居民黄某人民币21450元，骗取云南砚山县居民卢某甲人民币61100元，骗取云南省澄江县居民刘文辉人民币9300元，骗取河北省石家庄市居民王某乙人民币3100元，骗取安徽庐江县居民张某丙人民币37000元，骗取江西景德镇市居民廖涌东人民币3450元，骗取河北遵化市居民吴淑会人民币36460元，骗取湖北钟祥市居民肖军人民币3000元。
三、2014年3月至6月、9月至10月，被告人余少华、余红平等人，用预测福利彩票中奖号码的方式，以交纳保证金、中奖分成、激活会员码、绑定手机的名义，诱骗被害人向其指定的银行卡账户汇款，骗取湖南郴州市苏仙区居民陈某丁人民币9300元，骗取贵州修文县居民吕某人民币21300元，骗取湖北郧县居民朱某乙人民币21160元，骗取湖南会同县居民王某丙人民币9360元，骗取重庆江津区居民王某戊人民币9300元，骗取四川大竹县居民钟成林人民币40600元，骗取河南洛阳市居民杨某甲人民币21360元。
四、2014年7月至8月，被告人余少华等人，用预测福利彩票中奖号码的方式，以交纳保证金、中奖分成、激活会员码、绑定手机的名义，诱骗被害人向其指定的银行卡账户汇款，骗取重庆铜梁县居民刘应财人民币6000元，骗取四川三台县居民吴洪英人民币5100元，骗取四川泸州市居民ＸＸ人民币21460元，骗取浙江淳安县居民徐某乙人民币21460，骗取安徽淮南市居民杨同双人民币80460元，骗取安徽颍上县居民李中英人民币14810元，骗取湖北咸丰县居民熊某录人民币21100元，骗取江苏涟水县居民刘建平人民币21460元。
另查明：案发后，公安机关追回赃款人民币874700元，并已返还被害人陈某甲被骗款人民币79450元、被害人张某甲被骗款人民币24200元、被害人贾某被骗款人民币14000元、被害人伊某被骗款人民币30000元、被害人朱某甲被骗款人民币58600元、被害人张某乙被骗款人民币14000元、被害人李某甲被骗款24000元、被害人湛某被骗款人民币14300元、被害人陈某乙被骗款人民币49800元、被害人周某被骗款人民币16700元、被害人于某被骗款人民币24300元、被害人李某乙被骗款人民币58500元、被害人赵某被骗款人民币14300元、被害人吕某被骗款人民币14300元、被害人王某甲被骗款人民币30200元、被害人马某被骗款人民币14200元、被害人朱某乙被骗款人民币14100元、被害人杨同双被骗款人民币53500元、被害人卢某甲被骗款人民币32400元、被害人谢某被骗款人民币5000元、被害人秦某被骗款人民币1600元、被害人陈某丙被骗款人民币3200元、被害人程某被骗款人民币5000元、被害人吴某被骗款人民币6400元、被害人卢某乙被骗款人民币3400元、被害人魏某被骗款人民币19300元、被害人杨某甲被骗款人民币11300元、被害人陈某丁被骗款人民币5100元、被害人刘某被骗款人民币3400元、被害人王某乙被骗款人民币1600元、被害人王某丙被骗款人民币5000元、被害人王某丁被骗款人民币46800元、被害人杨某乙被骗款人民币11400元、被害人熊某录被骗款人民币11200元、被害人崔某被骗款人民币1600元、被害人徐某甲被骗款人民币1800元、被害人张某丙被骗款人民币19600元、被害人徐某乙被骗款人民币11400元、被害人梁某被骗款人民币5000元、被害人唐某被骗款人民币1600元、被害人王某戊被骗款人民币4900元、被害人廖某被骗款人民币5000元、被害人黄某被骗款人民币11400元、被害人佟金花被骗款人民币5000元，共计787850元。
原审法院认为：被告人余少华、余红平、黄凯以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确，予以支持。在共同犯罪中，被告人余少华是犯意的发起者、犯罪的纠集者、指挥者、实行者，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人余红平、黄凯受被告人余少华的纠集参与犯罪，在具体实施的犯罪中处于被支配地位，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。三被告人通过互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可从重处罚；其归案后，如实供述诈骗事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告余少华、余红平在案发后，积极配合公安机关，如实提供赃款信息，使公安机关及时追回部分赃款，并退回给被害人，减少其行为的社会危害性，可酌情从轻处罚。被告人余少华的辩护人提出，被告人归案后，能如实供述，并已退还部分赃款，且当庭认罪，有悔罪表现，请法庭对被告人从轻处罚的辩护意见成立。被告人余红平的辩护人提出，被告人余红平系从犯，其离开团伙期间的诈骗数额应予以排除，且归案后，提供了个人的银行存款，用于退还被害人的损失，减少了社会的危害性，并认罪伏法，有悔罪表现，建议法庭对被告人余红平减轻处罚的辩护意见成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人余少华犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年九个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人余红平犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元；三、被告人黄凯犯骗罪，判处有期徒刑八年十一个月，并处罚金人民币十万元；四、赃款继续追缴，发还被害人；五、被公安机关扣押的作案工具手机10部，收款宝1台，笔记本电脑2台，予以没收。
宣判后，原审被告人余红平不服，提出上诉。
余红平上诉提出：2014年10月份、11月份，我离开不在场，期间诈骗的不能计算，原审量刑过重。其辩护人提出原审认定事实不清、证据不足，请求从轻处罚上诉人的辩护意见。
经二审审理查明的事实与一审一致。
上述事实，有以下证据证实：
1、抓获经过，证明原审被告人余少华、上诉人余红平于2015年2月6日在孝感市天仙路附近的花园内被公安机关抓获；原审被告人黄凯于2015年7月9日在武汉市洪山区波光霞小区被公安机关抓获。
2、户籍信息，证明案发时余少华、余红平、黄凯的年龄、籍贯等基本情况。
3、搜查证及搜查笔录、扣押清单，证明2015年2月6日公安机关对余红平租住的湖北省孝感市孝南区金苑花园1单元802室进行搜查，当场扣押了手机6部，收款宝1台，笔记本电脑2台，印有中国福利彩票预测中心字样的光盘1张，银行卡40张。
4、扣押决定书、扣押清单，证明扣押原审被告人余少华持有的手机4部、银行卡15张、轿车1辆、现金人民币42200元及U盘、首饰等物品，所扣银行卡中，有户名为余少华的建设银行银行卡4张，内存人民币797500元；扣押上诉人余红平持有的户名为余红平的建设银行卡2张及首饰等物品，其中所扣卡号为62×××57银行卡中存有人民币34999元。
5、监控视频截图，证明原审被告人余少华于2015年1月6日用户名为刘畅卡号为62×××80的银行卡在孝感市建设银行学院分行取款。
武汉市洪山区人民法院（2004）洪刑初字第458号刑事判决书，证明原审被告人余少华的前科情况。
7、领条，证明被害人领回被骗款情况。
8、通话记录，证明原审被告人余少华等人使用的手机与被害人有过联系。
9、汇款凭条，证明被害人汇款的时间、地点及数额。
10、银行交易明细，证明原审被告人余少华等人持有的银行卡交易情况，交易记录与被害人提供的汇款凭条及被害人陈述的汇款的时间、地点及数额相印证。
11、被害人对被骗经过、被骗汇款数额的陈述。
12、原审被告人余少华对用预测福利彩票中奖号码的方式实施诈骗的事实供认不讳。并供述，诈骗是他提议的，余红平、黄凯都是跟着他干的，按月发工资，余红平每个月2万元，黄凯每个月2万元。
13、上诉人余红平对用预测福利彩票中奖号码的方式实施诈骗的事实供认不讳。并供述，她还是负责接前面的热线电话，骗客户的9100元钱，余少华和黄凯负责接着骗，骗来的钱是余少华和黄凯取的，作案所用银行卡、手机是余少华提供的，余少华每月给她20000元工资。
14、原审被告人黄凯对用预测福利彩票中奖号码的方式实施诈骗的事实供认不讳。并供述，余少华让他去租的房子，并带他诈骗，余少华把福利彩票双色球中奖秘籍挂在互联网上，有人登陆网站，会把个人资料登记在上面，自己负责让代发公司发货（一张光盘和一本书），并把这些人的信息抄下来，交给余红平，余少华让余红平联系这些人骗前面的9100元钱，余少华接着骗下面的，自己还负责发短信，作案所用银行卡、手机是余少华提供的，自己干了约2个月，余少华给了自己30000多元。
上述证据经庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对上诉人余红平的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实、证据，综合评判如下：经查，上诉人余红平对用预测福利彩票中奖号码的方式实施诈骗的事实供认不讳。原审时其辩称2014年7月至9月离开过一段时间，原判已对其离开团伙期间的诈骗数额予以排除。现上诉人余红平上诉又称2014年10月份、11月份也离开过，但未能提供证据证明，且与同伙余少华、黄凯的陈述相矛盾。原审法院根据上诉人余红平在犯罪过程中的犯罪事实、所起作用，结合上诉人具有的坦白、悔罪等情节，在量刑时已予以减轻处罚，原审量刑并无不当。故上诉人余红平的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：原审被告人余少华、黄凯、上诉人余红平以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 刘俊杰
代理审判员 任意鑫
二〇一六年四月十八日
书 记 员 王芸芸
附相关条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；