湖南省新宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑初字第48号
公诉机关湖南省新宁县人民检察院。
被告人翁某某，男，1980年5月20日出生于广东汕头市潮阳区，汉族，初中文化，农民。因涉嫌非法经营罪，于2013年3月22日经新宁县公安局决定对其取保候审，经本院决定于2014年4月1日对其取保候审，现在其住所地。
湖南省新宁县人民检察院以新检刑诉（2014）29号起诉书指控被告人翁某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省新宁县人民检察院指派代理检察员兰万物出庭支持公诉，被告人翁某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新宁县人民检察院指控：
2010年7月至2012年3月27日，被告人翁某某在广东省汕头市潮阳区谷饶镇非法接受下线李某某（已判刑）的地下六合彩码单，再转报给其上线。期间共接受李某某所报地下六合彩码单200余期，码单金额100余万元。
2013年3月21日，被告人翁某某主动到新宁县公安局投案。
公诉机关就上述事实向法庭提交了1、被告人翁某某的供述和辩解；2、证人李某某的证言；3、辨认笔录、网银转帐记录，柜台转帐凭证，非税收入凭证；4、被告人翁某某的户籍资料等其他证据。据此，公诉机关认为被告人翁某某的行为已构成非法经营罪，情节特别严重。提请本院依法判处。
被告人翁某某对起诉书指控的犯罪事实不持异议，请求从轻、减轻处罚。
经审理查明，2010年7月至2012年3月底，被告人翁某某在广东省汕头市潮阳区谷饶镇非法接受下线湖南省新宁县一渡水镇西村坊村李某某（已判刑）的地下六合彩码单，再将其码单转报其上线开地下六合彩的香港人（不知香港人的名字），被告人翁某某与香港人约定，所报码单，给他的报酬是按照特码、特碰、二中二、三中三、三中二码单的金额12%提成作为获利，其他所报的包单包双、包大包小、一肖中码单都按照码单金额的2%提成作为获利。报码单报得多，还可以给奖金。被告人翁某某与下线李某某约定，李某某所报的特码、特碰、二中二、三中三、三中二码单金额10%提成作为获利。其他所报的包单包双、包大包小、一肖中码单都按照码单的1%提成作为获利，地下六合彩是每周开三期，即周二、周四和周六的21：35分出结果，李某某收到码单通过传真机或电话告诉翁某某买码号码和金额，翁某某再报给香港人，每期地下六合彩开奖之后的第二天，香港人与翁某某结帐后，用现金交易，被告人翁某某与李某某所报的码单结帐后，按照中奖与未中奖的相抵后，通过网银或者ATM机及银行柜台把钱汇入李某某在农业银行的帐户，9550981120852931414，李某某付钱给翁某某以同样的方式把钱打入翁某某的账户6228480134208976610或6228481133555283314及其妻子刘雁贞的账户6228481133436923914。自2010年7月至2012年3月底共接受李某某所报的地下六合彩码单200余期，码单金额100余万元。其中李某某所报码单付给翁某某金额约117万元，翁某某付给李某某码单中奖金额约52万元，翁某某付给香港人码单金额35万元。两抵后，被告人翁某某从中获利约30万元。
案发后，被告人翁某某于2013年3月21日主动到新宁县公安局投案，并主动向公安机关退缴违法所得款30万元。
上述事实有下列经庭审质证、认证并查证属实的证据证明。
1、被告人翁某某的供述证明，2010年7月至2012年3月底，他在广东汕头市接受下线李某某的码单117万余元，上报给上线香港人，按照特码、特碰、二中二、三中三、三中二的码单金额提取12%获利，包单、包双、包大、包小、一肖中的码单金额提取2%获利，共获利约30万元。
2、证人李某某的证言证明，他自2010年7月至2012年3月底，他与广东汕头的翁某某在做非法经营地下“六合彩”，他在新宁县一渡水收受地下六合彩码单，然后通过传真机或电话报给翁某某，酬金按照报单金额的总数的2%提取，另外特码、特碰、二中二、三中三、三中二的码单按10%提成。输赢不担风险，结帐双方互给帐户，输赢相抵后通过网银转帐，银行转帐或者汇款的方式付给对方。
3、辨认笔录证明，将12张不同男子免冠照片贴在一张A4纸上，经翁某某辨认7号相片是李某某。
4、网银转帐记录，柜台转帐凭证证明，被告人翁某某与李某某买码的金额及中奖的金额通过网银转帐，柜台转帐所发生的金额交易的事实。
5、通话详单证明，被告人翁某某与李某某联系报买码单的通话记录。
6、情况说明证明，新宁县公安局治安管理大队证明，被告人翁某某于2012年3月21日主动到新宁县公安局投案，并主动退缴违法所得款30万元。
7、湖南省非税收入一般缴款书证明、公安机关收缴被告人翁某某违法所得款30万元。
8、被告人翁某某的户籍资料证明，被告人翁某某在犯罪时系成年人，负完全刑事责任能力人。
本院认为，被告人翁某某违反国家规定，非法经营“地下六合彩”，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。湖南省新宁县人民检察院指控被告人翁某某犯非法经营罪的事实清楚，向法庭提交的证据取证程序合法有效，所指控的罪名成立，本院予以确认。案发后，被告人翁某某主动到新宁县公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，可以从轻或减轻处罚。且积极退缴违法所得款，可以酌定从轻处罚。鉴于被告人翁某某的认罪态度和悔罪表现，经广东省汕头市潮阳区司法局社区调查评估，被告人翁某某可以适用社区矫正，本院决定对其减轻处罚并适用缓刑。据此，根据被告人翁某某的犯罪性质、情节及危害社会的程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人翁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年。缓刑四年，并处罚金三十万元（已缴纳十万元）；
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。（未缴纳的罚金限判决生效后一个月内缴纳；逾期不缴纳的，强制缴纳）
二、被告人翁某某退缴的违法所得款三十万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 李国柱
审判员 谭 芳
审判员 李崇义
二〇一四年六月六日
书记员 丁 香
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。