重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终4937号
上诉人（原审被告）：白朋毅。
委托诉讼代理人：丁华强，重庆远博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨小凤，重庆远博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：旭硕科技（重庆）有限公司，统一社会信用代码：915000005699041439。
法定代表人：童旭田，总经理。
委托诉讼代理人：吴志强，重庆劲源律师事务所律师。
上诉人白朋毅因与被上诉人旭硕科技（重庆）有限公司（以下简称旭硕公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初3122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后依法组成合议庭并进行了审理。上诉人白朋毅及其委托诉讼代理人丁华强，被上诉人旭硕公司的委托诉讼代理人吴志强参加了诉讼。本案现已审理终结。
白朋毅上诉请求：1.撤销原判第一、二项；2.维持原判第三、四项；3.改判旭硕公司支付违法解除劳动关系的赔偿金108752.5(10875.25*5个月*2倍)；4.改判旭硕公司支付2011年6月18日至2013年6月30日期间的加班工资63515元。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，白朋毅未为谋取私利向同事要取平板电脑，且没有具体实施。旭硕公司无任何证据证明白朋毅有违反规章制度的行为，且旭硕公司并无任何规章制度，其举示的聊天记录断章取义，白朋毅有聊天自由。昌硕科技（上海）有限公司（以下简称昌硕公司）及旭硕公司的《员工奖惩管理办法》不能约束白朋毅。一审法院没有任何证据轻易认定白朋毅在工作期间向PM钟仲谦索要sample平板电脑、向Sales许文颖索要sample平板电脑。2.旭硕公司的解除理由仅是违反规章制度不包括其他理由，2011年6月17日签订的员工承诺书已经没有约束力，其奖惩制度没有解除劳动合同的规定。3.旭硕公司称加班需先有员工申请，经公司同意后方可加班，但白朋毅无法提交工作系统里的加班申请，加班事实客观存在。一审判决错误分配举证责任，考勤记录和加班申请只有旭硕公司存有。
旭硕公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1.旭硕公司一审中举示了充分证据，足以证明白朋毅存在谋取私利的行为，违反了劳动合同约定、员工承诺书的约定。2.旭硕公司适用不定时工作制，白朋毅不存在加班事实，其周末有刷卡情况，也不能证明存在加班事实。
旭硕公司向一审法院起诉请求：1.旭硕公司不支付白朋毅违法解除劳动关系的赔偿金69183元；2.旭硕公司不支付白朋毅2015年11月及12月工资9066元。诉讼费由白朋毅承担。
一审法院认定事实：2011年6月17日，以旭硕公司为甲方、以白朋毅为乙方，双方签订了劳动合同，约定期限自2011年6月17日至2014年6月16日。2014年6月17日，双方续签劳动合同，期限至2017年6月16日。旭硕公司聘用白朋毅从事专案管理部门高级工程师，实行不定时工作制。合同第9.3条规定，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：“（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）因下列行为严重违反甲方的规章制度的：①违反本合同规定或其他约定的保密规定的；②违反国家和甲方所在地法令规定的；③未经甲方指定之主管人员或其代理人同意，连续旷工三日且无正当理由说明的；（3）严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的”。2011年6月17日，白朋毅签订《员工承诺书》，承诺遵守旭硕公司有关保密、知识产权权属及遵章守纪等内容，其中第八条“廉洁自律”中承诺不利用工作之便谋取私利，不贪污，不收受贿赂，不参加可能影响公司经营的社交活动，承诺不进行欺诈行为，不盗窃，不伪造或变造文件……不因个人原因做假账；第十二条约定，若有违反本承诺书之规定，则有赔偿公司所受损害及负担泄密刑责之责任，且公司可以立即终止与白朋毅之间的劳动关系；第十一条约定，本承诺书未尽事宜以公司或其关联公司最新规章制度为准。旭硕公司关联企业昌硕公司及旭硕公司的《员工奖惩管理办法》的5.4.4条均规定：“员工有下列情形之一者，给予违纪免职，并保留追究违约赔偿的权利，案情重大者，移送公安机关依法究办：……（4）投机取巧、隐瞒蒙蔽、谋取非份利益，或接受与职务有关的馈赠行为或接受厂商招待……”。白朋毅如要加班需要先向旭硕公司提出申请，经批准后方可加班。旭硕公司关联企业昌硕公司及旭硕公司的《员工奖惩管理办法》均通过旭硕公司公司内部办公系统进行了公示。
白朋毅工作期间，曾向PM钟仲谦索要sample平板电脑（到时候弄一台玩一下），也曾向Sales许文颖索要sample平板电脑（你那边有的话，就给我一台）。2015年12月14日，旭硕公司向白朋毅发出《解除劳动合同通知书》，主要载明因白朋毅在合同期间严重违反公司规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，解除与白朋毅的劳动合同。当日，白朋毅收到该通知书并离开旭硕公司。2015年12月22日，白朋毅向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决旭硕公司支付2015年11月工资8100元、违法解除劳动合同的赔偿金81000元、2011年6月至2014年11月加班工资11万元、2014年11月至2015年12月加班工资34285元。2016年2月14日，该委做出裁决：旭硕公司支付白朋毅违法解除劳动关系的赔偿金69183元、支付2015年11月、12月工资9066元驳回白朋毅的其他仲裁请求。旭硕公司不服该裁决提起诉讼。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”。白朋毅在工作期间，为谋取私利，私自向同事索要sample平板电脑，上述行为符合旭硕公司与白朋毅在劳动合同中约定的旭硕公司解除劳动合同的条件，也符合白朋毅承诺的旭硕公司可以解除劳动合同的条件，旭硕公司据此解除劳动合同，不违反法律规定，故对旭硕公司不予支付白朋毅违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求，该院予以支持。
旭硕公司没有支付白朋毅2015年11月及12月1日至12月14日工资，白朋毅请求支付该期间的工资，应予支持，旭硕公司作为用人单位应就白朋毅在该期间的工资具体金额承担举证责任，现双方陈述的该期间的工资金额基本一致，该院采信白朋毅陈述的工资金额，即2015年11月工资为6267.98元，2015年12月1日至12月14日工资为2799.39元。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任，旭硕公司加班需先由员工申请，经旭硕公司同意后方可加班，白朋毅没有举示曾申请加班的证据，其请求旭硕公司支付加班工资，缺乏事实依据，对白朋毅该项主张，该院不予支持。
一审法院判决：一、旭硕公司不支付白朋毅违法解除劳动关系的赔偿金108752.5元；二、旭硕公司不支付白朋毅2011年6月18日至2013年6月30日加班工资63515元；三、旭硕公司于本判决生效之日起七日内支付白朋毅2015年11月工资6267.98元；四、旭硕公司于本判决生效之日起七日内支付白朋毅2015年12月1日至12月14日工资2799.39元。案件受理费5元，由旭硕公司负担。
二审中，双方未举示新证据。除白朋毅上诉提出的异议事实以外，双方对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。
二审另查明以下事实：
一、关于旭硕公司主张的违规行为。
旭硕公司仲裁中主张白朋毅存在向同事索要机台、向客户索要机台、向同事索要料件私自组装机台且有意售卖、并做假账弥平账值亏空的违规行为，举示了内部软件聊天记录的部分截取记录及访谈记录。聊天记录发生于2012年5月至2012年10月，内容显示白朋毅有向他人询问是否有sample，“到时候弄一台玩一下”，“你那边有的话，就给我一台”。访谈记录系2015年12月8日白朋毅经旭硕公司约谈出具的个人说明，载明：“1.向台北PMTINO要过深圳代工PAD,但没有多余的sample，没有给；2.询问华硕PMDEN是否有sample可购买，最终确认没有；3.平时试产阶段有问PMJNONY及机构要一些sample料件，协助处理账值问题。”
二、关于旭硕公司主张的解除依据。
1.旭硕公司向白朋毅发出的解除通知内容为“因您在合同期间违反严重违反我司的规章制度，现依照《劳动合同法》第三十九条相关规定，本公司现决定与您解除劳动合同”。
2.本案仲裁审理中，旭硕公司明确白朋毅的行为严重违反该公司相应制度系指该公司《奖惩管理办法》附件5.4.4条的第4、15、20项规定。对旭硕公司《奖惩管理办法》，白朋毅质证认为该文件显示的制定时间为2016年，与旭硕公司内网截图载明的文件上传时间2011年矛盾，旭硕公司解释2016年是修改时间，内容没有变化，只是使用范围发生变化。仲裁裁决在查明的事实中未认定白朋毅是否存在违规行为，认为旭硕公司以白朋毅严重违反规章制度为由解除劳动合同，其据以解除的该公司《奖惩管理办法》涉及劳动者的切身利益，白朋毅表示不知晓且对民主制定程序提出质疑，旭硕公司应承担举证责任，旭硕公司当庭认可该制度未经民主程序制定，原因为未成立工会，但是否成立工会并不影响旭硕公司依法民主制定其规章制度，旭硕公司关于未成立工会就不能履行民主制定程序的意见不能成立，据此认定旭硕公司的奖惩管理办法未依法制定，不能作为解除依据，裁决旭硕公司支付违法解除赔偿金及欠付工资。
3.旭硕公司一审中认为，白朋毅的违规行为违反了劳动合同及承诺书。
三、仲裁审理中，双方认可白朋毅解除劳动合同前12个月的平均工资为7687元/月；白朋毅认可其在离开昌硕公司时昌硕公司多支付了一个月经济补偿金。白朋毅于2011年4月7日进入昌硕公司工作，昌硕公司的离职证明载明离职原因为个人因素，备注的离职原因为“集团内调动”。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”
本案评价对象为旭硕公司的解除行为是否合法，其解除行为发生于2015年12月14日，应当评判此时旭硕公司的解除理由是否成立。旭硕公司作为劳动用工密集型企业，拥有职工数千人，有能力有责任举证证明其不仅具备规范完备的用工管理制度，而且在实际的用工管理中操作规范、合法文明。旭硕公司的解除通知载明其系根据该公司的规章制度及劳动合同法第三十九条行使解除权，由此旭硕公司需举证证明：1.其存在相应的规章制度，该制度经过了民主程序制定，内容合法合理，为劳动者所知晓及普遍遵守，该制度规定了劳动者的何行为构成违规，判断违规的具体标准，具体违规行为出现时单位可以行使的对应处理权限；2.劳动者出现了该规章制度关于单位可以解除的违规行为，包括违规行为的事实及损害后果的大小；3.其行使了解除权，解除意思已经到达劳动者。
本案争议首先在于白朋毅是否存在可以被解除的违规行为。旭硕公司对白朋毅的指控行为，在解除通知上未予明确，其在仲裁中说明白朋毅的违规行为包括白朋毅向同事索要机台、向客户索要机台、向同事索要料件和机台且有意售卖以及做假账弥平账值亏空。但旭硕公司既未现场查实白朋毅实施了非法占有公司财产的行为，也未在盘存时查明白朋毅存在做假账行为，其对白朋毅的指控仅凭三年前的聊天记录和白朋毅自书的访谈记录。但其举示的聊天记录仅为言论，言论内容也不能体现白朋毅实施了非法占有公司财产行为、做假账行为及对该公司造成的具体损害，且该聊天记录产生于三年前，为旭硕公司所掌控；举示的访谈记录实为白朋毅的个人陈述，根据白朋毅的自书材料，虽然其陈述曾向他人索要sample，但表示并未得到，其在平时试产阶段曾向“PMJNONY及机构要一些sample料件协助处理账值问题”，但白朋毅是否获得sample料件，如获得其用于私用还是公用，如私用构成何性质，如用于“协助处理账值问题”，又构成何性质，对旭硕公司造成的损失程度如何，这些事实，旭硕公司均未进一步举证证明，其仅凭聊天记录和访谈记录中的笼统语言，推定白朋毅存在盗窃和做假账行为，依据不足，其主张系合法解除，事实和理由均不充分，白朋毅认为旭硕公司构成违法解除，应当支付赔偿金，上诉理由成立。
关于赔偿金的数额。双方在仲裁审理中认可白朋毅解除劳动合同前12个月的平均工资为7687元/月，且白朋毅认可其在离开昌硕公司时多领取了一个月工资，旭硕应支付的违法解除赔偿金，不应计算其在昌硕公司的工作年限，白朋毅在旭硕公司的工作年限为4年零5个多月，其应支付违法解除劳动合同赔偿金7687元/月×4.5个月×2倍=69183元。
关于白朋毅主张的加班工资。旭硕公司不予认可白朋毅存在加班事实，白朋毅也未举证证明其加班事实，依法应由白朋毅承担举证不能的法律后果。
综上所述，白朋毅的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初3121号判决第二、三、四项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初3121号判决第一项；
三、由旭硕科技（重庆）有限公司于本判决生效后七日内支付白朋毅违法解除劳动合同赔偿金69183元；
四、驳回旭硕科技（重庆）有限公司的诉讼请求；
五、驳回白朋毅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由旭硕科技（重庆）有限公司负担，二审案件受理费10元，由旭硕科技（重庆）有限公司、白朋毅各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 李白露