山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）临刑二终字第150号
原公诉机关山东省蒙阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑善权，蒙阴县蒙源矿业有限责任公司职工。因涉嫌犯职务侵占罪于2009年2月17日被蒙阴县公安局刑事拘留，当月24日被取保候审，同年11月27日被蒙阴县法院取保候审。经蒙阴县法院决定，于2014年3月13日被山东省济南市公安局公共交通分局抓获，当月14日被蒙阴县公安局执行逮捕。现羁押于蒙阴县看守所。
辩护人孙乐光，山东安邦顺意律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苗顺利，农民。因涉嫌犯职务侵占罪于2009年2月17日被蒙阴县公安局刑事拘留，当月24日被取保候审，同年11月26日被蒙阴县法院取保候审。经蒙阴县法院决定，于2014年3月26日被山东省文登市公安局抓获，当月28日被蒙阴县公安局执行逮捕。现羁押于蒙阴县看守所。
山东省蒙阴县人民法院审理蒙阴县人民检察院指控原审被告人郑善权、苗顺利犯职务侵占罪一案，于二O一四年四月四日作出（2009）蒙刑初字第179号刑事判决。原审被告人郑善权、苗顺利均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问二上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：被告人郑善权于2008年7月8日被聘为蒙阴县蒙源矿业有限责任公司职工。2008年10月1日，被告人郑善权受所在公司法定代表人郭中跃委托，通过被告人苗顺利与蒙阴县联城乡堂子村常永军签订土地承包合同，约定蒙阴县蒙源矿业有限责任公司自2008年10月1日至2011年10月1日承包常永军位于蒙阴县联城乡堂子村堂子南岭沟的土地约48亩。被告人郑善权与被告人苗顺利在商定土地承包事宜过程中，预谋虚报承包费非法占为己有。后被告人郑善权向郭中跃虚报土地承包费18万元与被告人苗顺利每人分得9万元。合同签订后，在因常永军经郭中跃催要拿不出其与蒙阴县联城乡堂子村关于本案所涉土地的承包合同而致事情败露后，被告人郑善权退给苗顺利现金8万元。经常永军之母索要，被告人苗顺利又给常永军现金10万元。在确认常永军与蒙阴县联城乡堂子村只有四亩土地的承包合同，常永军又不退回承包款，被害单位法定代表人郭中跃报案后，被告人郑善权到蒙阴县公安局反映常永军的诈骗行为时，承认因此事收受了常永军所给的“辛苦费”1万元。
上述事实由经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人郭中跃陈述，郑善权是蒙阴县蒙源矿业有限责任公司的职工，同时是司机，也负责公司的具体业务。2008年9月底，他因车祸住院治疗期间，委托郑善权办理与联城乡堂子村签订土地承包合同的事。郑善权到蒙阴后通过联城乡的苗顺利联系常永军，与常永军谈好后回去对他说48亩地3年承包费36万元，并说该土地的手续齐全，他同意后郑善权起草了合同，他签好字，郑善权把合同拿到蒙阴让常永军签完后又拿回去的。郑善权把合同拿回去以后，他就向郑善权要常永军与村里的土地承包合同，郑善权对他说承包合同拿到乡镇办证去了。他又打电话向常永军要土地承包合同，常永军也说有，并说正办着，叫他别着急。后来他一直打电话向常永军催要承包合同，常永军说只给了他18万元钱，他问怎么回事，常永军让他问郑善权。他问郑善权时，郑善权说36万元钱都给了常永军。他又打电话问苗顺利，告诉苗顺利必须把钱退给常永军。过了三四天，常永军的母亲给他打电话说钱在她那里，让他别管了。后来他一直催要常永军的承包合同，常永军一直说正在办理，还没办成。他出院后找到常永军说没有承包合同那块土地没法使用，要求常永军退钱，最后常永军拿出了一个只有四亩地的承包合同。后来郑善权找到他承认这件事是他办的，但没说具体怎么办的，只说是赌博输了钱没办法收了1万元回扣，叫他看着处理。后来郑善权知道他去公安局报案时，才把1万元钱还给了他。
2、证人常永军证言证实，他在村里承包了4亩地，承包期10年。2008年10月1日，他又通过苗顺利把这块地包给了蒙源矿业有限责任公司。当时是郑善权具体和他谈的，刚开始谈时，他提出来3年承包期，承包费每年6万元，共18万元。郑善权说太少，让他要价每年12万元，3年共36万元。后来在联城一个饭店里，郑善权拿着郭中跃签好字的合同让他签字后，他写了一个36万元的收据，后来打钱时，郑善权打到他信用卡上的只有18万元钱，另外18万元打到了苗顺利的卡上，他想可能是郑善权拿回扣，就没说什么。此事暴露以后，郭中跃找他，他又找苗顺利要回了10万元现金。他手中的28万元钱，他用其中的20多万元还了以前的欠款，治病用了2万多元，其他的都花了。
3、证人杨光玲（系原审被告人苗顺利之妻）证言证实，在常永军对外承包土地的过程中，苗顺利作为中间人拿了7万元人民币的好处费。苗顺利和济南姓郑的具体怎么办的她不清楚。事后常永军的母亲曾经给苗顺利打过电话，说再给她10万元钱就行，剩余的8万元作为操心费给苗顺利。她和苗顺利就凑足了10万元钱送到常永军的养鸡棚里给了常永军的母亲，常永军的姐夫给她们写了一个18万元的收到条。这8万元中的另外1万元在郑善权处。
4、证人王加文（系常永军的姐夫）证言证实，常永军向外承包那块地他父母原先不知道，后来知道了，但不同意只要一半钱，就又向苗顺利要钱，苗顺利当时给了他们10万元，手里还有8万元，常永军和他父母都知道那8万元钱不好要，就当做辛苦费给了苗顺利。收到钱后他替常永军写了一张数额为18万元的收到条，是苗顺利说着他写的，他替常永军签的名。
5、证人李军爱（系常永军之母）证言证实，常永军向外承包地的事刚开始她不知道，常永军告诉她后，她不同意苗顺利从中得18万元钱，就打电话向苗顺利又要回了10万元钱，要钱的过程与被告人苗顺利的供述基本一致。
6、土地承包合同复印件一份证实，蒙阴县蒙源矿业有限责任公司自2008年10月1日至2011年10月1日承包常永军位于蒙阴县联城乡堂子村堂子南岭沟的土地约48亩，该土地上约有树木1700棵，承包费36万元。
7、收款收据复印件证实，常永军于2008年10月1日收到蒙阴县蒙源矿业有限责任公司承包土地款36万元。
8、蒙阴县蒙源矿业有限责任公司聘书及工资发放表证实，2008年7月8日郑善权被聘为蒙阴县蒙源矿业有限责任公司员工。2008年8月至2009年2月，蒙源矿业有限责任公司按月向郑善权发放工资。
9、蒙阴县公安局提取笔录及收到条一张证实，2009年2月12日侦查人员从苗顺利处提取了时间为2008年11月15日、收款人为“常永军和母亲”、内容为收到苗顺利现金18万元的收到条一张。
10、暂收条及退款笔录证实，2009年2月19日侦查机关收到杨光玲所交苗顺利职务侵占款7万元，并于2009年5月26日退还给被害人郭中跃。
11、常住人口户籍情况证明证实，被告人郑善权生于1968年3月20日；被告人苗顺利生于1967年3月22日。
12、被告人郑善权提供的济南市历城区农村信用合作社个人业务存款回单一张证实：2008年11月15日，被告人郑善权向苗顺利汇款8万元。
13、接受刑事案件登记表证实了本案的案发情况。
14、被告人郑善权供述证实，2008年秋天郭中跃因车祸住院治疗期间，口头委托他到蒙阴找苗顺利办理在蒙阴承包铁矿事宜。他到蒙阴后，通过苗顺利找到常永军，三个人一块去看了常永军的地，常永军告诉他那块地约有48亩，他以为郭中跃去看过，就没有丈量，常永军说地里栽着1700棵杨树，他也没数。他问常永军那块地是否有手续，常永军说有承包合同，但是在村里，由于村书记在县里学习，当时拿不出来。他回到苗顺利家后，苗顺利说那块地的承包价已经跟常永军说好了，3年的承包费36万元，常永军答应给他们每人9万元的好处费，并说这钱不是拿的郭中跃的，是常永军给的好处费，他就同意了。他回济南向郭中跃汇报后，在公司里打印好合同，郭中跃签好字，盖上公司的章，他又拿着合同到蒙阴找到苗顺利，在联城一家饭店里签了合同。在济南时，郭中跃已将36万元钱存入他在蒙阴信用社的存折上。在签订合同的当天，他在联城信用社将这36万元钱转到苗顺利的存折上，又从苗顺利的存折上转给常永军18万元，苗顺利按约定提出9万元现金给了他。后来常永军因为拿不出那48亩地的承包合同，就告诉郭中跃他只拿到了18万元钱，郭中跃向他询问时，他说36万元钱都给常永军了。随后，他又将这一情况告诉了苗顺利，苗顺利说常永军要给他俩每人1万元的辛苦费，不能白忙活了。他就留了1万元，将另外8万元钱退给了苗顺利，后来苗顺利怎么处理的他不知道。后来，经郭中跃催要，常永军只拿出了4亩土地的承包合同，郭中跃要求常永军退款，常永军不退，他于2009年2月4日到蒙阴县公安局反映常永军的诈骗行为时承认其收受常永军所给的辛苦费1万元。
15、被告人苗顺利供述，2008年古历7月份，郭中跃听说常永军的承包地里有褐铁矿，让他领着去看过二次，并想承包那块地。后来，郭中跃因车祸受伤，就安排司机郑善权办理此事。刚开始他与郑善权和常永军谈的价格是每年承包费6万元，常永军同意，郑善权又提出按每年12万元，蒙源公司承包3年，承包费共36万元，但是常永军要一半，他和郑善权要一半，常永军也同意了。后来郑善权也没量那块地有多大，就叫常永军说了那块地的四至。然后郑善权回济南起草了合同又拿回蒙阴，在联城一个饭店里签了承包合同，常永军给郑善权打了一张36万元的收条，郑善权把36万元钱打到他的存折上，他又从存折上打给常永军18万元，剩下的18万元他和郑善权分了，当天郑善权就提出9万元拿走了，过后他将另外9万元也提走了。大约一个月后，郭中跃向常永军要那块土地的承包合同，常永军拿不出来，常永军的母亲知道了也不愿意，并打电话找了郭中跃。郑善权知道后就打电话告诉他这个事“漏”了。后来，郭中跃和常永军的母亲都找他，他就催着郑善权退钱，郑善权自己留了1万元，把8万元钱打到了他的存折上。再后来常永军的母亲给他打电话说再要10万元，剩余的8万元不要了。他就和他妻子杨光玲拿着10万元给了常永军，常永军的姐夫给他写了一份18万元的收到条。这样，他手里实际只有7万元钱。
原审法院认为，被告人郑善权在蒙阴县蒙源矿业有限责任公司任职期间，与被告人苗顺利合伙，以非法占有为目的，利用职务之便，采用虚报土地承包费的方法，将公司财产非法据为己有，数额巨大，其行为侵害了公司财产的所有权，均已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条及《最高人民法院〈关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释〉》第二条之规定，被告人郑善权犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。被告人苗顺利犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，原审被告人郑善权不服，以“定性存在严重问题，事实不清，我不构成职务侵占，和苗顺利不是共同犯罪，所得9万是常永军所给好处费，我不属于蒙源公司的职工”为由提出上诉。其辩护人提出“郭中跃所成立的蒙阴县蒙源矿业有限责任公司涉嫌虚假出资、抽逃出资罪、挪用资金罪、伪证罪，根据蒙源公司所经营的范围其所签合同为无效合同，认定郑善权利用职务之便所侵占18万是否是蒙源矿业财产有待查证，本案证据不足、程序违法，上诉人郑善权不构成职务侵占”的辩护意见。
原审被告人苗顺利不服，以“我不构成犯罪，钱全都退了，常永军合同诈骗案也证实本案的土地承包款在常永军出具收据后所有权人发生了转移，应是常永军给的好处费”为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。
本院认为，上诉人郑善权在蒙阴县蒙源矿业有限责任公司任职期间，与上诉人苗顺利合伙，以非法占有为目的，利用职务之便，采用虚报土地承包费的方法，将公司财产非法据为己有，数额巨大，其行为侵害了公司财产的所有权，均已构成职务侵占罪。
关于上诉人郑善权所提“定性存在严重问题，事实不清，我不构成职务侵占，和苗顺利不是共同犯罪，所得9万是常永军所给好处费，我不属于蒙源公司的职工”的上诉理由。其辩护人所提“认定郑善权利用职务之便所侵占18万是否是蒙源矿业有财产有待查证，本案证据不足、程序违法，上诉人郑善权不构成职务侵占”的辩护意见，以及上诉人苗顺利所提“我不构成犯罪，钱全都退了，常永军合同诈骗案也证实本案的土地承包款在常永军出具收据后所有权人发生了转移，应是常永军给的好处费”的上诉意见，经查，原审法院根据原审庭审中查明的证据认定上诉人郑善权受雇于蒙源矿业公司，其和上诉人苗顺利在与常永军签订土地承包合同前，就已产生非法占有公司财产的主观故意，在签订合同过程中又实施了虚报土地承包费的行为，并实际占有了18万元现金，常永军在合同签订时出具36万元的收据，只是帮助二上诉人侵占蒙源矿业公司的财产，二上诉人属共同犯罪，事实清楚、证据充分，均构成职务侵占罪，故二上诉人及上诉人郑善权的辩护人所提上述意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郑善权的辩护人所提“郭中跃所成立的蒙阴县蒙源矿业有限责任公司涉嫌虚假出资、抽逃出资罪、挪用资金罪、伪证罪，根据蒙源公司经营范围其所签合同为无效合同”的辩护意见，经查，上诉人郑善权的辩护人所提上述意见与本案无关联性，均不能成立，本院不予采纳。
原审法院已根据二上诉人所实施的犯罪行为、情节、社会危害及认罪态度综合进行考量，定罪及量刑并无不当之处。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 华
审 判 员 吴洪林
代理审判员 高俊峰
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 刘文青