福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0102刑初299号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人郑某某，男，1990年1月9日出生，汉族，大专文化，无业，住福建省莆田市城厢区。2015年8月27日因涉嫌非法经营罪被�州市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年9月30日经福州市鼓楼区人民检察院批准逮捕，同日由福州市公安局鼓楼分局执行逮捕。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公刑诉（2016）294号起诉书指控被告人郑某某犯非法经营罪，于2016年4月11日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，依法组成合议庭，于2016年5月17日公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员郑军出庭支持公诉。被告人郑某某及其辩护人陈立斌、陈富如到庭参加诉讼。期间，依法延长审限。现本案已审理终结。
公诉机关指控称，2015年1月至8月，被告人郑某某在未取得烟草专卖零售许可证情况下，在福州市鼓楼区等地将价值人民币34050元的硬中华、软中华等品牌香烟卖给黄某、张某。
2015年8月25日，被告人郑某某将价值人民币33700元的46条�州、兰州等品牌香烟通过圆通速递物流点托运，后被福州市城北烟草专卖局查扣。
同日，被告人郑某某在福州市被公安民警抓获，并当场查获硬中华、兰州等品牌香烟685条，价值人民币264679元。
经鉴定：上述被缴获的卷烟为真品卷烟。
公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、鉴定结论及被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人郑某某违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，非法经营卷烟金额达人民币332429元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请法院依法判处。
公诉机关建议对被告人郑某某在有期徒刑五年至六年的量刑幅度内处刑，并处罚金。
被告人郑某某对公诉机关指控的罪名无异议，但对指控的非法经营数额存在异议。
辩护人对公诉机关指控被告人犯非法经营罪不持异议，针对量刑提出如下辩护意见：一、在被告人郑某某家中查获的价值264679元的香烟不应当计入非法经营数额。2015年上半年，被告人郑某某与表哥林某经过合议，准备在莆田开设一家高档的烟酒行。后由林某某负责在莆田装修店面，办理相关证件。因烟草管理局对香烟进货有限制，为了增加收入，被告人郑某某则在福州购买稀缺香烟并存放家中，准备在取得《烟草专卖零售许可证》后进行销售。因申请《烟草专卖零售许可证》手续繁琐、时间较长，中途更是因为经营场地限制，不得不更换店面，导致2015年9月22日才取得《烟草专卖零售许可证》。
根据被告人郑某某在公安机关所做笔录，其也明确表示只是收购香烟然后囤于家中，并没有准备将家中囤积的香烟进行销售、获利的意思表示。福州市城北烟草专卖局在被告人郑某某家中查获了264679元的香烟，但起诉书指控被告人从2015年1月至8月，仅销售67750元，销售金额仅为库存金额的25%，如果不是为了等待《烟草专卖零售许可证》，被告人根本不会在家中囤积如此多的香烟。
二、在被告人郑某某家中查获的香烟，即使构成犯罪，也应当认定为犯罪未遂。非法经营行为并非一个具体的行为，它不仅包括销售行为，还包括生产、购买、储存、运输行为，是融合生产、购买、储存、运输、销售等一系列行为的集合。离开了生产、购买、储存、运输、销售等行为，非法经营行为并不存在。而无论是生产、购买、储存，还是运输、销售，都是有一个行为过程的，都是有未遂形态的。非法经营行为系通过买卖而获利的行为，获取非法利益才是非法经营行为的真实目的。无论是生产和购买，还是储存和运输，归根结底都是为买卖行为做准备的。非法经营行为是一种通过买卖获利的行为，而在被告人郑某某家中查获的香烟并未销售，因此，辩护人认为即使构成犯罪，也应认定为犯罪未遂。
三、被告人郑某某应当认定有自首情节。被告人郑某某系经福州市公安局安泰派出所民警口头传唤后，主动到公安机关接受调查，应视为自动投案。被告人郑某某到案后，如实供述自己的全部犯罪事实，在庭审时也自愿认罪，因此，应当认定为自首。
四、被告人郑某某愿意缴纳罚金。且被告人一向表现良好，没有劣迹前科，在案发之前也并未因非法经营受到过行政处罚，因此，恳请法庭对被告人郑某某从轻处罚，判处缓刑，给被告人一个改过自新的机会。
经审理查明，被告人郑某某在未取得烟草专卖零售许可证情况下，在2015年1月至8月期间，数次在福州市鼓楼区等地将价值人民币34050元的硬中华、软中华等品牌香烟销售给黄某某、张某某。2015年8月25日，被告人郑某某将价值人民币33700元的46条贵州、兰州等品牌香烟通过圆通速递物流点托运销售，后被福州市城北烟草专卖局查扣。同日，被告人郑某某在福州市晋安区租住处被公安民警抓获，并当场查获硬中华、兰州等品牌香烟685条，价值计人民币264679元。
经鉴定：上述被缴获的卷烟为真品卷烟。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据在案证实：1.扣押的卷烟照片等物证；2.福州市城北烟草专卖局出具的烟草专卖品价格证明书，福州市城北烟草专卖局出�的情况说明、先行登记保存通如书、移送财物清单等书证；3.证人黄某、张某、郭某、林某的证言；4.被告人郑某某的供述和辩解；5.福州市城北烟草专卖局出具的卷烟真伪鉴别书等鉴定意见；6.福州市城北烟草专卖局制作的勘验、检查笔录；7.福州市公安局鼓楼分局出具的抓获经过、户籍证明等其它证据材料。
本案审理中，控辩双方对本案被告人非法经营数额的认定问题存在争议，对此分别提出自己的观点和理由。本院现将双方争议的焦点评判如下：
本案中被告人对公诉机关指控的罪名不持异议，但对指控的犯罪事实中的非法经营数额存在异议。被告人郑某某的非法经营卷烟金额由三个部分组成，被告人对其中的两个部分不持异议，一是销售给黄某某、张某某的金额为34050元的部分；二是被告人通过圆通速递物流托运外地销售，后被烟草专卖局�扣的金额为33700元的部分。且该两部分有被告人供述、证人证言、价格证明书等证据相互印证，足以认定。被告人存在异议的部分系在其租住处、车上当场被查扣到的685条卷烟价值计26万余的部分。被告人及其辩护人认为，该部分不应计入非法经营数额，理由是：被告人在家中囤烟系为了与其表哥林某某在取得《烟草专卖零售许可证》后合伙经营作准备。即使构成犯罪，也应当认定为犯罪未遂。本院认为，1.证人林某某述称，其并不存在与被告人合伙销售卷烟的意思表示。被告人购烟囤烟售烟，其并不知情，亦与其无关。故，被告人关于欲与林某某合伙销售卷烟的辩称，并无事实依据。2.被告人自2015年1月至8月案发期间存在销售行为，其中被当场查扣的卷烟中就有其欲通过物流托运销往外地的卷烟品牌，包括“黄金叶”、“兰州飞天”等。另，被告人于2015年1月就曾�违法销售卷烟，被福州市城北烟草专卖局给予行政处罚。故，被告人关于其在家中屯烟并无销售意图的辩称于事实不符。3.衡量非法经营烟草专卖品的行为是否构成犯罪既遂，应从非法经营罪构成角度出发，非法经营罪系行为犯，即以法定的犯罪行为是否完成作为既遂标志的犯罪。而经营行为是复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，只要实施了任一经营活动即构成本罪。尽管本罪要求行为人主观上具有谋利的特征，而未销售部分也完成可以作为酌情减少刑法量的考虑。故，被告人辩护人称该部分构成犯罪未遂，于法无据，本院不予支持。
另，被告人辩护人称，被告人具有自首情节。对此，本院认为，根据公安机关出具的《抓获经过》可知，被告人并无自动投案的情节，依法不能认定为自首。
综上所述，本院认为，被告人郑某某为谋取非法利益，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证的情况下，销售烟草制品，非法经营卷烟金额达332429元人民币，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
被告人郑某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月27日起至2020年8月26日止。罚金限于判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、扣押在案的卷烟予以没收，由�押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 林跃男
人民陪审员 陈春燕
人民陪审员 罗志民
二〇一六年十月十三日
书 记 员 黄凌霄
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。