陕西省西安市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）西中行终字第00235号上诉人（原审原告）秦小玉，无业。委托代理人韩朝泽，陕西法智律师事务所律师。委托代理人李佳斌，陕西法智律师事务所律师。上诉人（原审被告）西安市公安局雁塔分局（以下简称公安雁塔分局）。住所地，西安市雁塔区翠华北路333号。法定代表人唐建平，局长。委托代理人李伟锋，该局法制科民警。委托代理人高武录，该局治安大队民警。上诉人秦小玉、公安雁塔分局因要求行政赔偿一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁行初字第00128号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年6月25日下午，公安雁塔分局曲江派出所接到报警称在曲江转盘向东100米有人偷电，民警高武录出警后发现秦小玉在南三环与雁翔路十字西南角西安市移动公司基站偷接了一根电线，民警要求秦小玉到曲江派出所制作询问笔录，秦小玉不愿意去并坐在地上，民警高武录遂上前抓住秦小玉的左臂往上拉，想要将其拉起，过程中致秦小玉左臂受伤。当天秦小玉被送往武警陕西省总队医院住院治疗，2013年8月9日出院，住院期间的医疗费用已由公安雁塔分局支付。武警陕西省总队医院诊断秦小玉伤情为：1、左侧尺、桡骨双骨折；2、左侧尺、桡神经损伤；3、××；4、左腕关节融合。经西北政法大学司法鉴定中心鉴定，秦小玉伤情构成九级伤残、属于部分丧失劳动能力。2014年1月26日秦小玉向公安雁塔分局邮寄了国家赔偿申请书，因未得到处理，遂向本院提起了行政赔偿诉讼。审理中，公安雁塔分局曾对秦小玉构成九级伤残的鉴定意见持异议，但不申请重新鉴定，仅提出鉴定人员对鉴定意见做出解释，后又表示放弃。另查明，秦小玉受伤后，公安雁塔分局未就其偷电事宜再作出处理。原审法院认为，本案的焦点问题是秦小玉的赔偿请求能否得到支持。人民警察肩负着维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，预防、制止和惩治各种违法犯罪活动的重大职责。《警察法》授权人民警察在执行公务时，依法可以采取相应的强制措施，以保障其正确履行职责。但是，人民警察在依法执行职务时，无论采取什么措施，都不能侵害公民的身体健康权及合法财产权，这是正当执行职务的前提。为此，《警察法》第五十条规定：“人民警察在执行职务中，侵犯公民或组织的合法权益造成损害的，应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》和其他有关法律、法规的规定给予赔偿”。就本案而论，秦小玉偷接西安市移动公司基地电线，公安雁塔分局下属民警出警至现场，要求其到派出所接受调查，秦小玉坐在地上拒不接受民警正当要求，办案民警拉其起身，均是执行职务的体现，但民警在拉秦小玉左臂时，措施不当，致其左臂受伤的行为，违反了《警察法》“保护公民人身安全”的规定。我国《国家赔偿法》第三条第（五）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权利情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”秦小玉虽涉嫌违法且不按要求接受调查，但其针对公安雁塔分局民警执行职务时侵害其人身权的行为，有权依法要求赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第（一）、（二）项的规定，误工费按照国家上年度职工日平均工资计算，根据最高人民法院公布的国家赔偿标准，2013年度职工日平均工资为200.69元，秦小玉住院45天的误工费应为9043.2元。××赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，秦小玉经鉴定为九级伤残，属于部分丧失劳动能力，虽然公安雁塔分局认为秦小玉受伤后的入院诊断中除左侧尺、桡骨双骨折和左侧尺、桡神经损伤外，还有××及左腕关节融合的诊断，认为秦小玉左臂本身存在××，但《鉴定意见》分析说明部分已经明确秦小玉××和左腕关节融合与2013年6月25日受伤之间不存在直接因果关系，秦小玉左侧尺、桡骨双骨折和左侧尺、桡神经损伤构成九级伤残。公安雁塔分局虽曾对《鉴定意见》有异议，但其放弃重新进行鉴定及要求司法鉴定人员对《鉴定意见》做出解释的权利，故其辩解理由不能成立。秦小玉所受伤害是因其本人存在涉嫌违法且不愿配合民警调查的行为，导致民警拉其胳膊致其受伤，其本人亦存在过错，故其××赔偿金酌情按照2013年度国家职工年平均工资52379元的1倍确定。秦小玉主张公安雁塔分局向其赔偿后续治疗费、护理费和精神抚慰金，但未提供能够证明后续治疗费、护理费实际损失和公安雁塔分局的民警行为致其精神损害且造成了严重后果的事实证据，此三项主张不予支持。秦小玉主张的住院伙食补助费和营养费两项，在国家赔偿法的赔偿方式中并无规定，该两项主张缺乏法律依据，不予支持。至于鉴定费用，秦小玉向法院提交了一张金额800元的鉴定费用票据，此一项应由赔偿义务机关承担。综上所述，公安雁塔分局民警虽系依法执行公务，但在执法中侵害了秦小玉的身体健康权，造成其左臂受伤的行为违反法律法规，应确认违法。秦小玉有权要求公安雁塔分局予以行政赔偿，其主张的误工赔偿金，××赔偿金及鉴定费用三项请求，予以支持并酌情予以确定，其余请求因缺乏事实证据或于法无据，应予驳回。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（五）项、第三十四条第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：一、确认西安市公安局雁塔分局民警执行公务造成秦小玉左臂受伤的行为违法。二、西安市公安局雁塔分局赔偿原告秦小玉误工赔偿金9043.2元、××赔偿金52379元，承担鉴定费800元。以上共计62222.2元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回秦小玉要求西安市公安局雁塔分局赔偿其后续治疗费、护理费、精神抚慰金、住院伙食补助费和营养费的诉讼请求。案件受理费50元，退还原告。宣判后，秦小玉、公安雁塔分局均不服，向本院提起上诉。秦小玉上诉称，一、对于一审法院确认公安雁塔分局民警执行公务造成其左臂受伤的行为违法无异议，仅是对赔偿项目及数额有异议。二、对于后续治疗费，是客观必然会发生的费用，望法院根据实际发生或鉴定机构出具的鉴定结论为依据予以认定。三、一审法院认定××赔偿金仅赔付52379元，等于仅让公安雁塔分局承担百分之二十五的赔偿责任，显属不当，公安雁塔分局应承担全部赔偿责任或至少应承担主要责任。四、一审法院仅认定秦小玉住院期间的误工费显属不当，理应计算至定残前一日。五、陕西护工每天工资为100元左右，护理费是客观发生的费用，一审法院没有认定显属不当。六、关于精神损害抚慰金，应按九级伤残的情况认定为8233.38元。七、请求二审法院支持住院伙食补助费1350元、营养费1350元、鉴定费1800元。综上，请求二审法院依法改判公安雁塔分局向其赔偿后续治疗费、××赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计255448元。一、二审诉讼费由公安雁塔分局承担。公安雁塔分局上诉称：一审法院认定和适用法律错误。一、一审法院认为《警察法》第五十条规定，人民警察在执行职务中，侵犯公民或者组织的合法权益造成损害的，应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》和其他有关法律、法规的规定给予赔偿。该条是对《警察法》第十三条第二款所规定造成损失应当赔偿的情形，其主要是对财产权造成损害的依照法律规定给予赔偿，与本案情形不符，属适用法律错误。二、秦小玉无正当理由拒不前往派出所配合调查，在劝说无效的情况下我局民警对其进行强制传唤，我局民警在依法行使职权的过程中并无违法之处。三、秦小玉的损害结果虽然是在民警依法执行职务的过程中造成，但导致该结果是不可预见的，实属意外。我局不应承担国家赔偿责任。四、一审判决无视国家法律赋予人民警察的权利，使人民警察依法执行职务得不到法律保护。综上请求二审法院：1、依法撤销西安市雁塔区人民法院（2014）雁行初字第00128号《行政赔偿判决书》。2、确认我局民警在执行职务过程中行为合法。二审诉讼费用由秦小玉承担。经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，秦小玉涉嫌违法且不按要求接受调查，但公安雁塔分局民警在执行职务时因措施不当，致其左臂受伤，侵犯了秦小玉的身体健康权。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（五）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权利情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”故秦小玉有权依法要求赔偿。根据《最高人民法院印发﹤关于审理行政赔偿案件若干问题的规定﹥的通知》第三十四条：“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认”，故原审判决确认公安雁塔分局民警执行公务造成秦小玉左臂受伤的行为违法，并无不当。秦小玉经鉴定为九级伤残，但其受伤害是因本人存在涉嫌违法且不愿配合民警调查的行为，其本人亦存在过错，秦小玉要求误工费计算至定残前一日，缺乏法律依据，故原审对误工费、××赔偿金酌情予以处理，并无不妥。对于鉴定费，秦小玉当庭同意原审判决的处理，本院予以确认。秦小玉主张公安雁塔分局向其赔偿护理费、精神损害抚慰金之诉请，没有事实依据；赔偿住院伙食补助费、营养费之诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。原审以秦小玉未能提供后续治疗费实际损失的证明为由，驳回了该项诉请，故秦小玉当庭表明对后续治疗费二审不再提出，待实际产生费用后另行主张。原审误将《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款第（一）项、第（二）项写为《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第（一）项、第（二）项，予以纠正，但不影响本案实体处理。综上，秦小玉、公安雁塔分局的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予以驳回。依据修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，分别退还上诉人秦小玉、上诉人西安市公安局雁塔分局各50元。本判决为终审判决。审判长王峰审判员张静审判员赵兆二〇一五年九月十一日书记员罗康