广西壮族自治区柳州市中级人民法院
韦仁德、饶文光、李瑞德、覃泽选诈骗案二审刑事裁定书
（2014）柳市刑二终字第116号
原公诉机关广西壮族自治区鹿寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦仁德。曾因犯赌博罪，2004年4月7日被广西罗城仫佬族自治县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，2004年11月11日刑满释放。又因犯诈骗罪，2011年3月28日被广西南丹县人民法院判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币一万元，2012年9月2日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。
上诉人（原审被告人）饶文光，曾用名饶小喜，绰号“阿光”、化名“覃建”。曾因犯盗窃罪，2004年9月3日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2004年12月6日刑满释放。又因犯盗窃罪，2011年10月24日被柳州市城中区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，2012年1月6日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2013年9月5日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。
上诉人（原审被告人）李瑞德，绰号“小屁股”。曾因犯诈骗罪，2011年10月31日被刑事拘留，同日变更为取保侯审，期间羁押一日，2012年7月23日被广西百色市右江区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千五百元。现因涉嫌犯诈骗罪，2013年9月5日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。
辩护人陈柳山，广西正泰和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）覃泽选，绰号“小黄”。因涉嫌犯诈骗罪，2013年9月5日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。
广西壮族自治区鹿寨县人民法院审理鹿寨县人民检察院指控原审被告人韦仁德、饶文光、李瑞德、覃泽选犯诈骗罪一案，于2014年9月28日作出（2014）鹿刑初字第57号刑事判决，被告人韦仁德、饶文光、李瑞德、覃泽选不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭审理了本案，柳州市人民检察院检察员翁宁出庭履行职务，上诉人韦仁德、饶文光、李瑞德、覃泽选，辩护人陈柳山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年1月4日17时许，被告人饶文光、韦仁德、覃泽选伙同韦某（在逃），经事先预谋后，在柳州市柳南区飞鹅路谷埠街K2区品居宾馆1185房间，用做过手脚的扑克牌以选红黑的方式，引诱被害人邓某参与赌博，诈骗邓某现金70000元。
2、2013年1月11日12时许，被告人李瑞德、韦仁德、饶文光伙同韦某（在逃）经事先预谋后，在柳州市柳南区航一路双飞宾馆705房间内，用做过手脚的扑克牌以选红黑的方式，引诱被害人黄某参与赌博，诈骗黄某现金13000元。
3、2013年4月8日，被告人李瑞德、韦仁德、饶文光伙同韦某（在逃）、陈某（在逃）经事先预谋后，在柳州市鱼峰区东环大道与西江路交叉的西江宾馆8309号房间内，用做过手脚的扑克牌以选红黑的方式，引诱被害人赵某参与赌博，诈骗赵某现金44000元。
4、2013年8月26日，被告人覃泽选、李瑞德、韦仁德、饶文光伙同韦某（在逃）经事先预谋后，在鹿寨县飞鹿大道“侗家人菜馆”一包厢和“鹿鹿宾馆”212房间内，用做过手脚的扑克牌以选红黑的方式，引诱被害人陆某参与赌博，诈骗陆某现金123500元。
另查明，因本案，2013年4月8日，柳州市公安局南站派出所民警将李瑞德、韦某、韦仁德等人抓获，公安机关将从李瑞德等人身上扣押的42300元发还给被害人赵某。同年4月9日柳州市公安局柳南分局对李瑞德、韦某、韦仁德、陈某刑事拘留，同年5月16日柳州市柳南区人民检察院作出不批准逮捕决定，次日柳州市公安局柳南分局将李瑞德、韦某、韦仁德、陈某释放。同年8月27日，韦仁德在柳州市鱼峰区被鹿寨县公安局刑侦大队民警抓获，同年9月5日，李瑞德、覃泽选、饶文光在柳州市被鹿寨县公安局刑侦大队民警抓获，经审讯，韦仁德、李瑞德、覃泽选、饶文光如实供述了自己的犯罪事实。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表、立案决定书、扣押发还清单及照片、银行取款凭证、通话清单、到案经过、户籍证明、情况说明、李瑞德、饶文光、韦仁德的前科材料及释放证明，证人韦某、陈某的证言，被害人邓某、黄某、赵某、陆某的陈述，扣押的物证冥币12扎，被告人韦仁德、饶文光、李瑞德、覃泽选的供述，辨认笔录及照片等证据证实，四被告人在庭审中对上述事实无异议。
原判认为，被告人韦仁德、饶文光、李瑞德、覃泽选伙同他人以非法占有为目的骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，公诉机关的指控成立。其中，韦仁德、饶文光均参与四起，涉案金额为250500元，李瑞德参与三起，涉案金额为180500元，覃泽选参与二起，涉案金额为193500元。关于四被告人的行为是构成诈骗罪还是赌博罪，根据我国刑法的规定，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在本案中，四被告人主观上具有明确的非法占有为目的；其次四被告人客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的设赌诈骗行为，被告人系通过交朋友的方式赢得被害人信任，后假装合伙“出老千赢取被告人同伙钱财”，来诱骗被害人集更大的赌资参赌，最后通过赌局赢取被害人的钱财，被告人的行为实质是以赌博为名、行诈骗之实，设置圈套诱骗他人参赌只是其诈骗的手段之一；最后，四被告人行为侵犯的主要客体是公私财物的所有权而不是社会管理秩序。因此，四被告人的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪定罪处罚。在共同犯罪中，四被告人及其同伙共同分工合作、互相配合，所起作用基本相当，故不区分主从犯。韦仁德、饶文光均被判处有期徒刑刑罚执行完毕后未满五年又犯判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。李瑞德在宣告缓刑后，在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。四被告人自愿认罪并如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、撤销百色市右江区人民法院（2012）右刑初字第288号刑事判决中对罪犯李瑞德宣告缓刑一年六个月的执行部分；二、被告人韦仁德犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人饶文光犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人李瑞德犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币三万元；与其原犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千五百元实行并罚，决定执行有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币三万三千五百元；五、被告人覃泽选犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币三万元；六、随案移送的作案工具冥币12扎予以没收、销毁。
韦仁德上诉提出，1、其未参与原判认定的第三、四起犯罪，但承认事后分得赃款；2、其行为应构成赌博罪，原判定罪有误；请二审法院查明事实、从轻处罚。
饶文光上诉提出，1、其未参与第二起犯罪；2、原判量刑过重；请二审法院查明事实、从轻处罚。
李瑞德上诉提出，对原判认定的事实和证据无异议，但认为：1、原判定罪有误，其行为应构成赌博罪；2、在被柳州市公安机关抓获时曾主动退赃29000元，原判量刑时未予考虑，量刑过重；请二审法院从轻处罚。
李瑞德辩护人对原判认定的事实和证据无异议，但认为：1、设置圈套引诱被害人赌博的行为应构成赌博罪，原判定罪有误；2、李瑞德在共同犯罪中作用相对较小，系从犯；请二审法院依法改判。
覃泽选上诉提出，1、原判定罪有误，其行为应构成赌博罪；2、原判量刑过重，请二审法院从轻处罚。
柳州市人民检察院出庭检察员认为，四上诉人以非法占有为目的，以赌博为名诱骗被害人参赌，在赌博中弄虚作假、暗中串通、操纵赌博输赢并以此占有被骗者财物，其行为已构成诈骗罪，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，四上诉人及辩护人二审中提出的意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均已经法庭举证、质证属实，本院予以确认。
关于韦仁德上诉提出其未参与原判认定第三起犯罪的意见，经查，韦仁德的原供述证实该起被害人赵某系其通过网络认识后，转介绍给李瑞德，是其向李瑞德提议设置圈套诱骗被害人参赌骗取财物，事后亦参与了分赃的事实，其供述与与李瑞德的供述相吻合，与证人陈某、黄某、韦某的陈述相印证；因此，其此节上诉意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于韦仁德上诉提出其未参与原判认定第四起犯罪的意见，经查，覃泽选、李瑞德的供述证实虽然韦仁德未参与直接实施骗取被害人陆某的行为，但被害人是韦仁德介绍给覃泽选认识的，目的是在取得被害人信任后实施诈骗，韦仁德虽未到诈骗现场，但对覃泽选等人实施诈骗被害人钱财的事实是明知的，并且事后参与了分赃，韦仁德在一审庭审中对指控事实亦无异议；因此，其提出的此意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于饶文光上诉提出其未参与原判认定第二起犯罪的意见，经查，饶文光（化名覃健）伙同韦仁德、李瑞德等人设置圈套诱骗被害人黄某参赌并骗取钱财的事实，不仅有韦仁德、李瑞德的供述予以证实，亦有同伙韦某的陈述相印证，其在一审庭审中对指控事实亦无异议；因此，其所提该意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于李瑞德及其辩护人、韦仁德、覃泽选上诉中提出原判定性有误的相关意见，经查，原判对此意见已作了充分的评判，本院同意原判的定罪意见，其定罪准确。设置圈套诱骗他人参赌的行为构成诈骗罪还是赌博罪，关键在于赌博圈套的欺骗程度，赌博本质上是一种射幸行为，其结果具有偶然性，如行为人仅采用较为轻微的欺骗手段，赌博各方均不能控制赌博输赢的结果，其行为仍符合赌博的特征；如果行为人在赌博过程中采取作弊手段控制赌博输赢，则赌博只是掩盖事实的手段，该行为本质特征上符合诈骗的特征。本案中，四上诉人以非法占有为目的，利用做了记号的扑克牌以猜花色的方式，诱骗被害人参与赌博，并根据赌局的实际情况控制每局赌博的输赢，使被害人误以为是自己运气不好而“输钱”；本案中的赌博只是韦仁德等人的行骗手段，是以赌博为名，行诈骗之实，符合诈骗罪的特征。因此，李瑞德及其辩护人、韦仁德、覃泽选所提定性有误的相关意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李瑞德辩护人提出的李瑞德系从犯的意见，经查，在共同诈骗犯罪中，李瑞德与韦仁德等人相互分工，互相配合，共同实施诈骗行为，并事后共同分赃，四上诉人的作用相当，原判不区分主从犯的意见正确，辩护人提出的此意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于李瑞德上诉提出的已主动退赃29000元，原判量刑时未予考虑、处罚过重，以及饶文光、覃泽选提出的原判量刑过重的意见，经查，在2013年4月8日，公安机关将李瑞德等人抓获时，将从李瑞德等人身上扣押的42300元发还给了被害人赵某，李瑞德在二审庭审中亦承认该29000元包括在上述款项中；因此，该款项属于公安机关依法扣押，不是李瑞德主动退赔，其此辩解系对法律规定的误解。原判在量刑时，已根据四人的诈骗数额，并考虑韦仁德、饶文光、李瑞德是多次诈骗，韦仁德、饶文光系累犯，李瑞德是在缓刑考验期内再犯新罪，四人归案后均如实供述，已追回了被害人的部份损失等的具体情节，在法定量刑幅度内依法分别所作出的判罚，量刑适当。综上，李瑞德、饶文光、覃泽选提出量刑过重的意见均不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人韦仁德、饶文光、李瑞德、覃泽选以非法占有为目的，伙同他人诱骗被害人参与赌博，并使用欺诈手段控制赌博输赢，骗取被害人的财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；四上诉人及辩护人上诉中提出的意见均不能成立，本院予以驳回；柳州市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阮绍新
代理审判员 孙 涛
代理审判员 黄其明
二〇一四年十二月十一日
代书 记员 莫慧慧