四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第525号
上诉人（原审被告）：吴甚兵，男，汉族，住绵阳市游仙区新桥镇。
上诉人（原审被告）：河南省岩土工程有限公司，住所地：洛阳市关林南路。
法定代表人：黄帆，该公司总经理。
委托代理人：谭英伟，四川义言律师事务所律师。
委托代理人：王跃强，四川法光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，汉族，住四川省绵阳市涪城区塘汛镇。
委托代理人：冯茂，四川法丛律师事务所律师。
上诉人吴甚兵、河南省岩土工程有限公司（简称河南岩土公司）因与ＸＸ民间借贷纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2012）游民初字第3023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月19日受理本案，并依法组成由审判员夏春梅担任审判长、审判员刘立冬、代理审判员汤显参加的合议庭，于2014年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人吴甚兵与上诉人河南岩土公司的委托代理人谭英伟、王跃强，被上诉人ＸＸ及其委托代理人冯茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：2011年5月13日，绵阳市文物管理局与河南岩土公司签订了《绵阳博物馆场馆灾后异地重建工程项目上石方及边坡支护工程施工合同》，2011年5月31日，吴甚兵（乙方）又与河南岩土公司（甲方）签订了关于绵阳博物馆场馆灾后异地重建工程项目上石方及边坡支护工程的《项目管理目标责任书》、《项目责任人安全生产责任书》、《项目管理承诺书》、《项目管理目标责任书中安全生产文明施工指标考核细则》，明确：吴甚兵为该项目责任人并约定乙方（吴甚兵）在施工本工程期间，对内、外所发生的债权债务，由乙方（吴甚兵）自行负责，与甲方（河南岩土公司）无关，在办理结算之前，乙方必须无条件结算所有款项。同日，河南岩土公司以内部报送方式向绵阳市文物管理局提交了《关于成立河南岩土工程有限公司绵阳博物馆灾后异地重建工程边坡支护施工项目部的函》（内容为该项目部的机构设置及主要职责，项目部设经理一人谷天本，执行经理一人吴甚兵）以及《河南岩土工程有限公司关于绵阳博物馆灾后异地重建工程边坡支护施工项目印章启用的函》（内容为：从即日起，正式启用该项目部的业务用章，并以此文予以确认，该业务章仅限于用于该项目施工中联系工作，报送技术资料以及各种报表，不得用于社会上各种材料、物资的采购，以及劳动力使用和各种租赁等经济活动）两份函件。2011年5月24日，吴甚兵向河南省岩土工程有限公司交付保证金2156580.5元。2011年5月20日，吴甚兵向ＸＸ借款50万元并出具借条一张，借条载明“今借到ＸＸ现金500000元正，大写人民币伍拾万元整。借款人：吴甚兵（印有河南省岩土工程有限公司绵阳博物馆边坡工程项目部资料专用章），时间为2011年5月20日，此款定于2011年7月20日归还，用于博物馆灾后重建工程”。2011年11月27日，吴甚兵向ＸＸ借款100000元并出具借条一张，借条载明“今借到ＸＸ人民币现金100000元，大写壹拾万元正。借款人：吴甚兵（印有河南省岩土工程有限公司绵阳博物馆边坡工程项目部资料专用章），时间为2011年11月27日。定于2012年5月1日前归还”。2012年2月26日，吴甚兵向ＸＸ借款130000元并出具借条一张，借条载明“今借到ＸＸ人民币130000元，大写壹拾叁万元正，用于博物馆支付机械款之用。至2012年5月1日。借款人：吴甚兵（印有河南省岩土工程有限公司绵阳博物馆边坡工程项目部资料专用章）。时间为2012年2月26日”；庭审中吴甚兵认可上述三张借条中的河南省岩土工程有限公司绵阳博物馆边坡工程项目部资料专用章均是事后补盖上的。2012年7月6日，吴甚兵向ＸＸ借款70000元并出具借条一张，借条载明“今借到ＸＸ人民币现金70000元（大写：柒万元正）。借款人吴甚兵。时间为2012年7月6日。”后经ＸＸ催收借款未果，遂诉至原审法院，请求：1、判令二被告连带偿还原告八十万元借款及按借款约定还款之日起至判决之日按同期银行贷款利率支付借款本息。2、本案受理费由二被告承担。
另查明：2013年3月19日，河南岩土公司委托代理人在绵阳市公安局游仙公安分局三楼会议室对吴甚兵做了《调查笔录》，该笔录记载：？你给他们盖章经过公司同意没有？（吴）：公司不知道。？再问你一个问题，你盖这个章时告知对方没有？（吴）：他们要求盖章时，我说既没有公司行政公章，也没有财务公章，只有资料章。他们说，钱用在工地上的，只要是工地的章就行了。
上述事实，有双方当事人的陈述、项目管理目标责任书、项目责任人安全生产责任书、项目管理承诺书、项目管理目标责任书中安全生产文明施工指标考核细则、中选通知书、绵阳博物馆场馆灾后异地重建工程项目上石方及边坡支护工程施工合同、成立河南省岩土工程有限公司绵阳博物馆灾后异地重建工程边坡支付施工项目部的函及项目部印章启用函、调查笔录、借条、收据、转款凭条、领款单、电子转账凭证等证据在卷佐证，足以认定。
原判认为：对于2011年5月20日吴甚兵向ＸＸ的借款50万元，该笔借款是在吴甚兵与河南省岩土工程有限公司签订《项目管理目标责任书》明确吴甚兵为该项目责任人身份之前，且原、被告均认可借条印章是事后补盖；因此被告吴甚兵借款的行为不应视为职务行为，不构成表见代理要件，该笔借款应属于被告吴甚兵个人借款，被告河南省岩土工程有限公司不承担偿还责任。对于2012年7月6日吴甚兵向ＸＸ的借款70000元，借条上无被告河南省岩土工程有限公司的印章，也未注明借款系用于工程建设，应属于被告吴甚兵个人借款，应由其个人偿还；对于2011年11月27日吴甚兵向ＸＸ所借的100000元，借条上载明的借款人为吴甚兵本人，未说明借款用途，借条上虽加盖有“项目资料专用章”，但印章系事后补盖，结合借条形式上看，并不能够达到让原告足以相信被告吴甚兵的借款行为代表河南省岩土工程有限公司，不符合表见代理构成要件。同时，原告ＸＸ未举证证明吴甚斌在借款当时属履行职务行为并用于该项目建设，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，该借款应为吴甚兵个人借款，由吴甚兵个人偿还。对于2012年2月26日吴甚兵向ＸＸ借款130000元，借款时被告吴甚兵系该项目责任人，借条上明确注明了借款系用于项目建设，事后也在借条上加盖了“项目资料专用章”，上述事实足以让原告相信吴甚兵的借款行为代表河南省岩土工程有限公司，该行为应构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权限、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”、《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代理人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，应由河南省岩土工程有限公司承担偿还责任。河南省岩土工程有限公司在偿还借款后可向被告吴甚兵另行追偿。综上，并根据《中华人民共和国民法通则》第九十条“合法的借贷关系受法律保护”、《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”之规定，判决如下：一、被告吴甚兵在本判决生效后30日内偿还原告ＸＸ的借款670000元及逾期利息（其中500000元借款的利息从2011年5月21日起至借款还清之日止，100000元借款的利息从2012年5月2日起至还清之日止，70000元借款的利息从2012年10月9日起至还清之日止，以上利率均按中国人民银行规定的商业银行同期一年期贷款基准利率计算）；二、被告河南岩土工程有限公司在本判决生效后30日内支付原告ＸＸ借款130000元的借款及逾期利息（自2012年5月2日起至还清之日止，利率按中国人民银行规定的商业银行同期一年期贷款基准利率计算）；三、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。案件征收诉讼费11800元，由被告吴甚兵承担10000元，河南岩土工程有限公司承担1800元。
宣判后，原审被告吴甚兵及河南岩土公司均不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人吴甚兵的主要上诉理由为：上诉人借ＸＸ50万元用于缴纳工程履约保证金，另30万元用于支付工程急需材料科、机械人工费。上诉人向ＸＸ借款80万元的用途和开支明细曾经电话告知河南省岩土工程有限公司有关领导，该公司是知情的。而一审法院违背事实、公平原则，判决要求上诉人个人承担偿还上诉人向ＸＸ所接用于支付工程保证金和材料费、机械费的67万元而不判决河南省岩土工程有限公司用绵阳博物馆灾后重建工程款、保证金偿还，有悖情理和法律规定、显失公平。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
上诉人河南岩土公司主要的上诉理由是：原审判决关于“吴甚兵向ＸＸ借l30000元，借款时被告吴甚兵系该项目责任人，借条上明确注明了借款系用于项目建设，事后也在借条上加盖了‘项目资料专用章’，上述事实足以让原告相信吴吴甚兵的借款行为代表河南岩土工程有限公司，该行为应构成表见代理”的认定，无视借款人是吴甚兵以及ＸＸ是在借款给吴甚兵以后才要求补盖上诉人印章的基本事实，主观地以“借条上明确注明了借款系用于项目建设”，来认定构成表见代理，错误引用《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，据以作出的第二项判决。理由如下：1.借条上写明用于项目建设仅是吴甚兵个人的观点，从借条的全部内容看，虽然吴甚兵写有“用于博物馆支付机械款之用”，但借条上的借款人是吴甚兵，且吴甚兵又明确对ＸＸ说项目是自己在干，自己是老板。2.适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定的前提条件之一，必须是吴甚兵以上诉人的名义进行民事活动，而不是以他个人名义进行民事活动。吴甚兵在公安机关的供述证实，吴甚兵对外借款时都是说自己在做博物馆项目工程，缺钱才借款，并没有说是上诉人所属的项目部借款。3.适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定的条件之二，第三人必须是善意。吴甚兵在公安机关的供述以及接受律师调查和法庭的陈述，吴甚兵向ＸＸ借钱时都说自己用于博物馆工程，自己是老板。吴甚兵的供述和陈述与借条相互印证，足以证明ＸＸ在当时就知道自己的钱是借给吴甚兵，但为了自己的私利，还是要求吴甚兵加盖上诉人的资料印章。ＸＸ与吴甚兵的行为是典型的恶意串通损害第三人利益的恶意行为。4.ＸＸ与吴甚兵串通，加盖上诉人所属项目部资料章借款的行为，直到ＸＸ起诉上诉人后，上诉人才知道，没有对吴甚兵的借款行为予以追认。5.借款直接汇到吴甚兵个人账户，也没有上诉人的任何委托。6.ＸＸ没有任何证据证明借款用于博物馆项目工程，且即使确实用于博物馆项目工程，也不构成表见代理。7.ＸＸ提交的上诉人与吴甚兵之间的合同上有明确有约定，吴甚兵不得以上诉人或上诉人所属项目部名义对外借款。由此可见，ＸＸ对吴甚兵没有权利加盖项目部的资料印章是明知，没有权利以项目部名义借款是明知。综上．请求二审法院撤销原判第二项，依法改判。
本院认为：根据上诉人吴甚兵和上诉人河南岩土公司的上诉理由及抗辩意见，本案双方当事人争议的焦点为吴甚兵向ＸＸ借款时是否构成表见代理及河南岩土公司是否应当对吴甚兵的借款承担偿还责任。
首先，根据吴甚兵与河南岩土公司签订的《项目管理目标责任书》，时间为2011年5月31日，而吴甚兵在向ＸＸ第一次借款500000元是2011年5月20日，即吴甚兵为了承建绵阳博物馆上石方及边坡支护工程缴纳履约保证金向ＸＸ借款，该款并非吴甚兵以河南岩土公司名义借款，不构成表见代理。后期因为工程量增加，吴甚兵为保证工程完工，又分三次向ＸＸ借款，其借条均以“吴甚兵”个人名义出具。结合《项目管理目标责任书》中明确吴甚兵为该项目责任人并约定乙方（吴甚兵）在施工本工程期间，对内、外所发生的债权债务，由乙方（吴甚兵）自行负责，与甲方（河南岩土公司）无关，在办理结算之前，乙方（吴甚兵）必须无条件结算所有款项。吴甚兵明知上述约定的情况下，是无权以河南岩土公司名义对外借款的。并且，除了吴甚兵自己在借条上写是用于工程外，并无其他证据证明款项实际用于了工程，故其应当对借款承担偿还责任。其次，被上诉人ＸＸ与上诉人吴甚兵在一审中均承认项目部资料专用章系出具借条后应ＸＸ的要求补盖的，吴甚兵也告知ＸＸ自己没有行政公章或财务专用章，那么ＸＸ在应当明知吴甚兵是绵阳博物馆工程的具体实施人的情况下，其使用项目部资料专用章进行经济活动，对外并不当然形成公司的债务，因此吴甚兵向ＸＸ借款时不构成表见代理，河南岩土公司不应承担偿还责任。
综上，上诉人吴甚兵的上诉理由不成立，本院不予采信；上诉人河南岩土公司的上诉请求，符合客观事实，原判对吴甚兵向ＸＸ借款130000元的事实认定部分错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持绵阳市游仙区人民法院（2012）游民初字第3023号民事判决第一、三项，即：一、被告吴甚兵在本判决生效后30日内偿还原告ＸＸ的借款670000元及逾期利息（其中500000元借款的利息从2011年5月21日起至借款还清之日止，100000元借款的利息从2012年5月2日起至还清之日止，70000元借款的利息从2012年10月9日起至还清之日止，以上利率均按中国人民银行规定的商业银行同期一年期贷款基准利率计算）；三、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求；
二、变更绵阳市游仙区人民法院（2012）游民初字第3023号民事判决第二项为：吴甚兵在本判决生效后30日内支付ＸＸ借款130000元的借款及逾期利息（自2012年5月2日起至还清之日止，利率按中国人民银行规定的商业银行同期一年期贷款基准利率计算）。
如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费11800元，由吴甚兵承担10000元，河南岩土工程有限公司承担1800元。二审案件受理费13400元，由吴甚兵承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏春梅
审 判 员 刘立冬
代理审判员 汤 显
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 刘 颖