江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）苏中刑二终字第00297号
抗诉机关（原公诉机关）苏州市吴江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾荣明，原系苏州市吴江区第十五届人大代表、苏州市吴江区平望镇顾扇村党总支书记、住苏州市吴江区平望镇西新街*号。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年2月28日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于苏州市吴江区看守所。
辩护人朱绵茂，海南德银律师事务所律师。
辩护人陈军，江苏大名大律师事务所律师。
原审被告人苏某，原系苏州市吴江区平望镇顾扇村党总支副书记。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年2月26日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，2014年10月24日被取保候审。
原审被告人王某，原系苏州市吴江区平望镇顾扇村村民委员会会计。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年3月8日被取保候审。
苏州市吴江区人民法院审理苏州市吴江区人民检察院指控原审被告人顾荣明、苏某、王某犯贪污罪、原审被告人顾荣明犯行贿罪、职务侵占罪、诈骗罪一案，于2014年10月24日作出（2013）吴江刑二初字第0355号刑事判决。原审被告人顾荣明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员张薇出庭履行职务，上诉人顾荣明及其辩护人朱绵茂、陈军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、主体部分
1993年7月22日至案发，被告人顾荣明被原中共吴江市平望镇委员会任命为原中共吴江市平望镇顾扇村党支部书记、党总支书记。2010年11月1日至案发，被告人苏某被原中共吴江市平望镇委员会任命为原中共吴江市平望镇顾扇村党总支副书记。2003年至案发，被告人王某任原吴江市平望镇顾扇村村民委员会会计。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的任命文件、中共苏州市吴江区纪律检查委员会案件材料移送书、苏州市吴江区公安局提请吴江区人大常委会的报告、苏州市吴江区人大常委会的批复、人口信息以及被告人顾荣明、苏某、王某的供述等证据予以证实。
二、职务侵占部分
（一）2012年1月，被告人顾荣明利用其担任原吴江市平望镇顾扇村党总支书记的职务便利，与被告人苏某、王某经预谋，指使被告人苏某、王某伪造《鱼池施工合同》、《鱼池道渣路施工合同》和丈量明细、领条等，将原吴江市财政局、原吴江市农业委员会下拨给原平望镇顾扇村的2010年鱼池标准化改造经费补贴款人民币153585元非法占为己有，其中被告人顾荣明分得人民币133500元，被告人苏某分得人民币10000元，被告人王某分得人民币10085元。
案发后，被告人顾荣明、苏某、王某分别退出人民币150000元、10000元、20000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证人徐某（徐仁和）、沈某甲、沈某乙、石某甲、钱某甲等人的证言，《关于2010年全市鱼池标准化改造经费补贴的通知》、《2010年吴江市鱼池改造补贴汇总表》、《鱼池施工合同》、《鱼池道渣路施工合同》、《顾扇村2011年第二期鱼池改造面积实丈明细》、《顾扇村2011年南圻圩、小圻圩鱼池道渣路丈量明细》、吴江区农委提供的《关于对平望镇顾扇村鱼池标准化改造补贴的情况说明》、平望镇镇级预算单位资金直接支付（转账）申请单、内部结算凭证、支付凭证、记账凭证、领条、顾扇村科目余额表（客户往来）、扣押清单、暂扣款专用收据等书证以及被告人顾荣明、苏某、王某的供述等证据予以证实。
（二）2012年3月，被告人顾荣明利用其担任原吴江市平望镇顾扇村党总支书记的职务便利，在审批支付沈某甲工程款过程中，采用篡改工程量的手段，虚增工程款100000元，将其个人所欠沈某甲工程款由村财务结算支付给沈某甲，从而将该村集体资金人民币100000元非法占为己有。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证人沈某甲、苏某、王某等人的证言，工程造价明细、《工程施工合同》、顾扇村道渣路面工程竣工结算表、记账凭证、平望镇村级财务管理服务中心付款凭证、丈量清单、领条、收条、往来明细账、银行进账单等书证以及被告人顾荣明的供述等证据予以证实。
三、行贿部分
（一）2008年11月至2012年7月期间，被告人顾荣明为在申报农业科技项目过程中谋取不正当利益，先后五次向时任原吴江市科学技术局农村科技科科长陈某（已判刑）行贿装修款、现金、存单、购物卡等，共计人民币157600元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证人陈某、沈某甲、苏某、王某等人的证言，工程造价明细、组织机构代码证、行政效能建设工作手册、吴江市科学技术局机构编制规定、《吴江市科学技术局职务任免、调整的通知》、《国家科技计划项目管理暂行办法》、科技项目任务书、合作协议书、责任书、验收证书、相关请示、下达计划项目及经费的通知、记账凭证、支付凭证、结算凭证、工商登记材料、企业法人营业执照、合作社董事会成员名册、刑事判决书等书证以及被告人顾荣明的供述等证据予以证实。
（二）2007年8月至2012年5月期间，被告人顾荣明为在申报农业科技项目、遴选水产技术推广站科技项目示范点等过程中谋取不正当利益，先后五次向时任吴江市水产技术推广站站长陆某甲（已判刑）行贿现金、存单等，共计人民币110000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证人陆某甲、周某甲、陆某乙等人的证言，科技项目任务书、合作协议书、责任书、验收证书、扣押通知书、扣押清单、职务任免通知、组织机构代码证、事业单位法人证书、工商登记资料、企业法人营业执照、刑事判决书等书证以及被告人顾荣明的供述等证据予以证实。
四、诈骗部分
2006年至2012年期间，被告人顾荣明明知自己不符合扶贫贷款的发放条件，虚构申报材料，以顾某乙、夏某、苏某、王某、杨某、顾某丙等人的名义办理扶贫贷款，先后取得吴江农村商业银行平望支行的扶贫贷款共计人民币11200000元，其中自己实际使用了10800000元。在归还贷款后，被告人顾荣明至原吴江市财政局平望镇财政分局领取了扶贫贴息款共计人民币464000余元。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证、认证的证人苏某、王某、夏某、杨某、顾某甲、顾某乙、顾某丙、周某乙、石某乙、钱某乙、马某、庞某等人的证言，《关于落实扶贫贴息贷款的意见》、顾扇村扶贫货款贴息领取明细、记账凭证、付款凭证、还贷证明单、进账单、转账支票、收款明细、合同、协议书、王某的农商行账户资料等书证以及被告人顾荣明的供述等证据予以证实。
五、归案等部分
被告人顾荣明、苏某、王某均经电话通知后，主动至办案机关，并如实供述了自己职务侵占的犯罪事实。
被告人顾荣明经电话通知后，主动至办案机关，并如实供述诈骗的事实。
被告人顾荣明在被追诉前如实供述了自己行贿的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的发破案经过、案发经过、情况说明及被告人顾荣明、苏某、王某的供述等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人顾荣明伙同被告人苏某、王某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其中被告人顾荣明犯罪数额巨大，被告人苏某、王某犯罪数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人顾荣明为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重；被告人顾荣明以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，多次骗取国家财物，数额巨大，有其他特别严重情节，被告人顾荣明的行为又分别构成行贿罪、诈骗罪。被告人顾荣明一人犯数罪，应予数罪并罚。在职务侵占共同犯罪中，被告人顾荣明起主要作用，系主犯；被告人苏某、王某均起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人顾荣明、苏某、王某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，对被告人顾荣明职务侵占罪、诈骗罪予以减轻处罚，对被告人苏某、王某均予以从轻处罚。被告人顾荣明在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻处罚。案发后，被告人顾荣明退出了部分赃款，被告人苏某、王某退出了全部赃款，酌情对三被告人从轻处罚。据此，对被告人顾荣明依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款、第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定；对被告人苏某、王某均依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人顾荣明有期徒刑三年六个月，以行贿罪判处其有期徒刑三年；以诈骗罪判处其有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元。以职务侵占罪各判处被告人苏某、王某有期徒刑一年九个月，缓刑二年；暂扣于苏州市吴江区人民检察院的赃款，发还相关被害单位；继续向被告人顾荣明追缴尚未被追回的犯罪所得，发还相关被害单位。
抗诉机关苏州市吴江区人民检察院抗诉称原判决认定被告人顾荣明、苏某、王某共同侵占原吴江市财政局、原吴江市农业委员会下拨给原平望镇顾扇村的2010年鱼池标准化改造经费补贴款人民币153585元构成职务侵占罪存在认定事实和适用法律方面的错误，导致对被告人顾荣明、苏某、王某量刑畸轻。抗诉机关认为应以贪污罪对被告人顾荣明、苏某、王某的该部分行为定罪量刑。
上诉人顾荣明上诉称其既无非法占有扶贫贴息款的故意，亦未采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取上述款项，原判决认定其构成诈骗罪有误。另，原判决对其行贿罪的量刑以及数罪并罚决定执行的刑期均过重，属量刑不当。请求本院依法改判。
辩护人的辩护意见与上诉人顾荣明的上诉理由一致，辩护人另提出如下辩护意见：（1）顾荣明在扶贫贷款申请、使用及贴息领取等方面均符合扶贫贷款政策规定的间接投放方式的有关条件，其以本人及苏某等人名义申请扶贫贷款并领取贷款贴息的事情区扶贫协会也是认可的，其并未隐瞒，不构成诈骗犯罪；（2）原判决认定被告人顾荣明等构成职务侵占罪并无不当，建议本院驳回抗诉。
在本院审理期间，江苏省苏州市人民检察院决定撤回抗诉，并认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
关于原判决认定的主体部分、职务侵占部分、行贿部分和归案部分事实，二审经审理查明的事实与原判决相同。关于原判决认定的诈骗部分事实，二审经审理查明，2006年至2012年间，上诉人顾荣明在明知自己不符合扶贫贷款发放条件的情况下，以其本人及苏某、王某、顾某乙等人名义申请扶贫贷款，其申请经平望镇扶贫分会等扶贫贷款经办单位审批后，先后从吴江农村商业银行平望支行获取扶贫贷款共计人民币1120万元，其中顾荣明实际使用了1080万元。在归还贷款后，被告人顾荣明至平望镇财政分局领取扶贫贴息款共计人民币464000余元。
原判决据以认定事实的证据，本院予以确认。二审判决认定事实的证据，另有证人黄某的证言。
关于上诉人顾荣明的行为不构成诈骗犯罪的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，吴江市（区）扶贫开发协会和协会平望分会作为扶贫贷款主要经办单位之一，协会及分会有关负责人员对顾荣明以其本人及苏某、王某等不符合贷款直接投放对象条件的人的名义申请扶贫贷款的情况是知悉的，对其申请审查通过主要是基于致富带头等方面的考虑，对扶贫贷款用于冷库经营并向养殖户优惠供应鱼饲料的情况，区扶贫协会也是经过调查了解的。据此，本院认为，上诉人顾荣明申请扶贫贷款的资料载明的内容虽与客观事实有所出入，但扶贫贷款主要经办单位并非基于其虚构的事实而予审查通过并最终向其发放贷款，且其所贷款项用途亦与市（区）扶贫协会了解的一致，而其在贷款本息还清后最终申领贷款贴息则是之前行为的自然延续，不应认定其有非法占有目的。综上，上诉人顾荣明的该部分行为不构成诈骗罪，原判决认定上诉人顾荣明犯诈骗罪不当，本院予以纠正。对上诉人顾荣明的该上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
关于上诉人顾荣明提出原判决对其行贿罪量刑过重的上诉理由及其辩护人的该辩护意见，本院认为，顾荣明行贿的数额达267600元，按照相关司法解释的规定，该数额属情节严重，依法当处五年以上十年以下有期徒刑，上诉人顾荣明在被追诉前主动交代行贿行为，依法可减轻或免除处罚。原判决根据顾荣明的犯罪数额，结合其被追诉前主动交代行贿行为等有关情节，依法对其减轻处罚并判处三年有期徒刑并无不当，上诉人顾荣明的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出原判决认定顾荣明等人构成职务侵占罪并无不当，建议本院驳回抗诉的辩护意见，鉴于苏州市人民检察院已经决定撤回抗诉，本院认为苏州市人民检察院的决定符合事实和法律，本院予以准许，辩护人认为顾荣明等人构成职务侵占罪并无不当的辩护意见，本院予以采纳。
关于上诉人顾荣明提出数罪并罚决定执行的刑罚过重的上诉理由及其辩护人的该辩护意见，因本院认为原判决认定上诉人顾荣明所犯诈骗罪不成立，数罪并罚决定执行的刑期由本院依法决定，本院对该上诉理由及辩护人的相关辩护意见不作评析，但在对上诉人顾荣明决定执行刑罚时对该部分内容予以考虑。
本院认为，上诉人顾荣明伙同原审被告人苏某、王某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其中上诉人顾荣明犯罪数额巨大，原审被告人苏某、王某犯罪数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人顾荣明为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为又构成行贿罪。上诉人顾荣明一人犯数罪，应予数罪并罚。在职务侵占共同犯罪中，上诉人顾荣明起主要作用，系主犯；原审被告人苏某、王某均起次要作用，系从犯，可从轻处罚。上诉人顾荣明、原审被告人苏某、王某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，对上诉人顾荣明职务侵占犯罪可减轻处罚，对原审被告人苏某、王某均可从轻处罚。上诉人顾荣明在被追诉前主动交代行贿行为，可减轻处罚。案发后，上诉人顾荣明退出部分赃款，原审被告人苏某、王某退出全部赃款，均可酌情从轻处罚。原判决关于上诉人顾荣明犯职务侵占罪、行贿罪以及原审被告人苏某、王某犯职务侵占罪的内容事实清楚，适用法律正确，量刑适当，但关于上诉人顾荣明犯诈骗罪的内容事实不清，证据不足。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，并对上诉人顾荣明依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十六条第四款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持苏州市吴江区人民法院（2013）吴江刑二初字第0355号刑事判决第二、三、四、五项，即被告人苏某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年；被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年；暂扣于苏州市吴江区人民检察院的赃款，发还本案相关被害单位；继续向被告人顾荣明追缴尚未被追回的犯罪所得，发还本案相关被害单位。
二、撤销苏州市吴江区人民法院（2013）吴江刑二初字第0355号刑事判决第一项，即被告人顾荣明犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑三年；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元。
三、上诉人（原审被告人）顾荣明犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其中2013年2月1日至2013年3月8日被羁押的36日折抵计入刑期，即自2013年4月19日起至2018年9月12日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈可华
代理审判员 纪长波
代理审判员 辛以春
二〇一五年三月十日
书 记 员 冯 斌