贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第643号
上诉人（原审原告）贵州省鑫瑞实业有限责任公司。住所地：贵州省黎平县德凤镇韩家井**号。
法定代表人蒋旦春，男，该公司负责人。
被上诉人（原审被告）黄有兰，女，1964年9月24日出生，汉族，农民，住贵州省黎平县XXX。身份证号码：XXX。
上诉人贵州省鑫瑞实业有限责任公司因与被上诉人黄有兰劳动争议纠纷一案，不服黎平县人民法院（2015）黎民初字第148号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明：原告贵州省鑫瑞实业有限责任公司在承建黎平县南泉山文化广场工程建设过程中，将该工程中的土方工程发包给张晓利，张晓利以自然人的身份与原告签订《施工协议书》。张晓利在施工过程中，指派吴再军作为工地的管理人员，负责工人的招用、管理以及其它日常事务，被告系吴再军招用的清洁工，并负责在该工程项目的建筑工地上清扫工地上装卸车辆掉落在地面的泥土。2013年9月12日贵州省修文县久长镇新民村八组归俊秀驾驶其自购的无号牌二轮轻便摩托车，行驶至黎阳南路0km＋200m处时，因未按操作规范安全驾驶导致车辆碰撞清扫道路的工人黄有兰，造成黄有兰受伤及车辆损坏的道路交通事故。对被告黄有兰与原告存在的关系，被告申请黎平县劳动人事争议仲裁委员会确认被告黄有兰与原告存在事实劳动关系，黎平县劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月29日作出（2013）黎劳人仲字第30号仲裁裁决，确认被告黄有兰与原告存在事实劳动关系。2014年4月15日被告黄有兰向黔东南苗族侗族自治州人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，黔东南苗族侗族自治州人力资源和社会保障局于2014年5月9日作出州工伤认字（2014）12-2号工伤决定书，认定黄有兰在此次事故中遭受的伤害为工伤。原告对州工伤认字（2014）12-2号工伤决定书不服，向贵州省凯里市人民法院提起行政诉讼，但在审理过程中，原告以已与黄有兰自行协商，不再要求法院处理为由，于2014年10月24日向凯里市人民法院提出撤诉申请，凯里市人民法院于2014年10月24日作出（2014）凯行初字第82号行政裁定书，准许原告贵州省鑫瑞实业有限责任公司撤回起诉。被告黄有兰因工伤补偿金额与原告发生争议，被告于2014年11月10日申请黎平县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，要求原告贵州省鑫瑞实业有限责任公司对其进行工伤赔偿，黎平县劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月30日作出（2014）黎劳人仲字第41号仲裁裁决书，裁决原告支付被告一次性伤残补助金26400.00元、一次性医疗补助金和就业补助金50562.00元、停工留薪期工资16800.00元、医疗费1306.02元、护理费4540.00元、住院伙食补助费、交通费、伙食费、住宿费鉴定费等2417.00元，以上合计102025.20元。原告对（2014）黎劳人仲字第41号仲裁裁决书不服，向本院提起诉讼，请求：1、判决原告无需支付被告102025.20元赔偿金；2、诉讼费由被告承担。
一审认为：原告贵州省鑫瑞实业有限责任公司在承建黎平县南泉文化广场工程建设过程中，将该工程中的土方工程发包给自然人张晓利，张晓利也是以自然人的身份与原告签订《施工协议书》，张晓利在施工过程中，指派吴再军作为工地的管理人员，负责工人的招用、管理以及其它日常事务，被告系吴再军招用的清洁工。在本案审理过程中，原告未能举证证明张晓利具备合法施工资质和用工主体资格，也未能举证证明被告黄有兰不是该公司录用的工人。因此，被告黄有兰应视为原告录用的工人。（2013）黎劳人仲字第30号仲裁裁决书已确认被告黄有兰与原告之间存在事实劳动关系，该仲裁裁决已发生法律效力，应确认原告与被告之间存在事实劳动关系；对被告黄有兰是否属工伤，黔东南苗族侗族自治州人力资源和社会保障局作出的州工伤认字（2014）12-2号关于黄有兰同志认定工伤决定书，认定黄有兰为工伤。现上述法律文书已发生法律效力，被告黄有兰属工伤。《中华人民共和国工伤保险条例》第十条规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费……”，由于原告未按《中华人民共和国工伤保险条例》规定缴纳职工工伤保险费，原告应当支付被告一次性伤残补助金、医疗补助金和就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费。故对原告的诉讼请求，本院依法不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条和《中华人民共和国工伤保险条例》第二条、第十条之规定，判决：驳回原告贵州省鑫瑞实业有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州省鑫瑞实业有限责任公司负担。
贵州省鑫瑞实业有限责任公司不服一审判决上诉称：1、一审判决遗漏当事人，审判程序错误。该案经过黎平劳动仲裁委员会作出仲裁后，上诉人对劳动仲裁裁决不服而向人民法院提起民事诉讼，根据法律规定，当事人提起民事诉讼后，以下两个结果：一、仲裁裁决失去法律效力；二、整个诉讼程序按照民事诉讼程序进行。该案由承包人（即雇主）张晓利以及交通肇事的责任人归俊秀，以上二人均与本案被上诉人损害的发生具有法律上的利害关系，根据民诉法规定，一审法院应当通知其参加诉讼，但一审法院没有追加到本案中一并审理，可见一审在程序上是错误的。2、一审认定事实错误。被上诉人并不是上诉人招用的工人；其次，被上诉人没有从上诉人处领取报酬；第三，被上诉人不受上诉人支配、管理，也不受上诉人的规章制度约束；因此，被上诉人与上诉人不存在劳动关系。一审法院仅凭推定就认定双方具有事实劳动关系属认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。该案进入法院后，启动的是民事诉讼法程序，法院从审理到判决应使用或参照的均应为民事法律法规，但一审判决并未使用相关民事法律规定。请求二审撤销一审判决。
黄有兰答辩称：1、一审没有遗漏当事人，审判程序合法。首先该案是“工伤索赔”，不是侵权索赔，上诉人是独立法人，其在发包工程给没有资质的张晓利是违法行为。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四项的规定：建筑施工，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。正因张晓利没有用工主体资格，上诉人理所当然应承担用工主体资格。在劳动关系确认程序上，劳动局确认上诉人与被上诉人存在劳动关系，可上诉人没有对“确认劳动关系”提出异议。后在工伤认定上，上诉人又不服工伤认定，向凯里市人民法院起诉，后又撤诉。在工伤劳动仲裁上，劳动局作出裁决后，上诉人又提起上诉，这里面存在拖延时间的嫌疑。其次，本案是工伤索赔案件，交通肇事是侵权案件，被上诉人对归俊秀交通事故索赔请求权和侵权损害赔偿请求权与侵权损害请求权是另一个法律关系，上诉人说遗漏当事人是在混淆视听，其目的就是把案子拖下去。请二审维持原判。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，贵州省鑫瑞实业有限责任公司在承建黎平县南泉山文化广场工程建设过程中，将该工程中的土方工程发包给张晓利，而张晓利将工地打扫拉运中掉落的渣土工作交由黄有兰丈夫，黄有兰代其夫从事这项简单的劳动工作，虽然黄有兰与上诉人没有劳动合同关系，但黄有兰确实是在为上诉人承建的南泉山文化广场工程劳动，双方是劳动合同关系还是临时雇佣关系，在黎平县劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月29日作出（2013）黎劳人仲字第30号仲裁裁决，确认被告黄有兰与原告存在事实劳动关系后，上诉人对此并未提出异议，黎平县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁已发生法律效力。上诉人对之后黔东南苗族侗族自治州人力资源和社会保障局作出的州工伤认字（2014）12-2号认定黄有兰为工伤提出异议，认为黄有兰不是本公司职工，不属于工伤的辩解不能成立，如前所述，黄有兰是在工作时间发生人生损害，属于《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条?规定职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：“?（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的….”。而黄有兰确实是在工作时间发生的交通事故，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十二条：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予以支持。本案中，造成黄有兰伤害的侵权责任人是贵州省修文县久长镇新民村八组归俊秀，上诉人贵州省鑫瑞实业有限责任公司可在对黄有兰赔偿后向侵权人归俊秀主张权利。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州省鑫瑞实业有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 龙七奇
审判员 王大梅
二〇一五年九月一日
书记员 郑华品