山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）莱中刑一终字第30号
原公诉机关山东省莱芜市钢城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘永正，莱芜市钢城区人。2008年5月4日因殴打他人被莱芜市公安局钢城分局行政拘留五日。2012年5月4日因破坏他人财物被莱芜市公安局钢城分局行政拘留五日。2014年5月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
辩护人徐曙光，北京市新能源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，莱芜市某合作社工人。2014年7月2日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
辩护人张文峰，山东鲁中环宇律师事务所律师。
原审被告人赵伟，曾用名赵光伟，1977年6月16日，无业。2008年1月29日因犯参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪被泰安市岱岳区人民法院判处有期徒刑六年，2012年1月16日减刑释放。2014年5月21日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
莱芜市钢城区人民法院审理莱芜市钢城区人民检察院指控原审被告人刘永正、赵伟、李某甲犯聚众斗殴罪一案，于2014年11月18日作出（2014）钢城刑初字第112号刑事判决。原审被告人刘永正、李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莱芜市人民检察院指派检察员孟凡玲、柳冬梅出庭履行职务。上诉人刘永正及其辩护人徐曙光、上诉人李某甲及其辩护人张文峰、原审被告人赵伟到庭参加诉讼。案件审理过程中检察机关建议延期审理一个月，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。
原审判决认定，2002年至2007年被告人刘永正承包了钢城区某村水库。2009年12月10日刘某甲与村委签订合同承包该水库，承包期为十年。2013年7月刘某甲将该水库转包给经营农业合作社的刘某乙，但村委会并未在此转包合同中盖章签字。因被告人刘永正在该水库中养鱼并经营垂钓，刘某乙与其协商想让其将鱼群清理，刘永正未予同意。刘某乙让其员工李某甲替其协商此事，为此，被告人李某甲两次带人到刘永正家中协商未果。2014年3月31日下午，被告人刘永正联系刘某丙（另案处理），刘某丙又联系了被告人赵伟，一块帮刘永正找李某甲协商。当晚，刘永正让赵伟电话联系李某甲，在电话中，被告人李某甲与赵伟相互谩骂，双方约定到水库坝上见面处理。当日21时许，被告人赵伟、刘永正、刘某丙等人携带钢筋、匕首在水库等待。同时，被告人李某甲手持菜刀，纠集李某乙、刘某、张某携带镐把随后赶至水库。双方见面后，李某甲与赵伟、刘永正等人因水库承包权问题再次发生争吵，赵伟与李某甲发生厮打，厮打中李某甲用菜刀将赵伟后背腰部划伤。刘永正、刘某丙等人先将张某等人的镐把夺下，继而用镐把、钢筋殴打李某甲、张某、刘某和李某乙，致使刘某左手掌骨折，李某甲、张某、李某乙身体多处受伤。经鉴定，刘某构成轻伤二级，李某甲、张某、李某乙构成轻微伤。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、被害人陈述
1、刘某证实，其和张某、李某乙跟着李某甲给刘某乙干活，在饭店里种菜、送菜。刘永正和刘某乙因为水库的事情产生矛盾，刘永正也找刘某乙谈过。3月31日下午，李某甲叫上其说谈水库的事情，晚上8点多，对方一个姓赵的给李某甲打电话说过来，后来又让去水库谈。其和李某甲、李某乙、张某便去了，害怕吃亏，每人拿上了一根镐把。对方有十几个人，刘永正和他老婆手里都拿着钢筋，姓赵的手里拿着刀，其他人也有拿刀、棍子和钢筋的。他们上来围住他们，把他们的镐把抢去了，刘永正几个人把李某甲围住，姓赵的几个人围住他们三个。刘永正说水库是他的，姓赵的咋呼了几句，把镐把抢过去之后，将手里的刀给了别人，喊了一声“揍”，接着对方的人就动手了，姓赵的用镐把打了其左臂，其抱头时不知道谁用钢筋打在其左手上，之后其就跑了，他们三个怎么被打的没看到。对方一伙人又去追李某甲，110和120陆续到了之后，李某甲去了医院，看到他头部左侧流血了。
2、张某证实，2013年农历十月，李某甲叫其到里辛跟着刘某乙干活，负责开车送菜。案发当晚10时许，李某甲把其和刘某、李某乙叫到了饭店，李某甲接了几个电话，说自己在饭店里，有本事就过来，和对方争吵并相互谩骂。接了最后一个电话后李某甲说上大坝，拿上镐把。当时李某甲提着菜刀，其拿了两根镐把，李某乙和刘某各拿了一根镐把。到了水库大坝上，那个姓赵的就迎了上去，对方除了刘永正的老婆其余的都拿着工具。赵老大和李某甲说着话，手里拿着螺纹钢的四个人过来把其拦住了。刘永正的老婆上前撕扯李某甲，赵老大和其夺镐把，其没给他，他又和刘某、李某乙夺下镐把，分别轻轻地敲打了他们三个。之后赵老大看到刘永正的老婆和李某甲在撕扯，便想过去夺李某甲的刀，两人厮打在一起，赵老大把李某甲压在地上，几个人就过去踢。其想上去帮忙，拦着其的四个人让其离开，其中一个用螺纹钢打在其左腿上，把镐把抢了过去，之后对方用螺纹钢和木棍打其，把其踹到一边的地里。有五六个人围着李某甲打，之后他往东跑了，三四个人去追。没有看到刘某他们，也没看到刘永正动手，在赵老大和李某甲说话时，刘永正拿着螺纹钢走过来说“我害怕过谁，弄死你们”。之前曾和李某甲等人去过刘永正的家。
3、李某乙证实，其经李某甲介绍到某农业合作社干活。刘永正和老板刘某乙都想承包水库，因此发生矛盾。案发当天李某甲接了几个电话，跟对方发生争吵，想要去找刘永正。之后其看到张某拿着根镐把走到门口，自己意识到可能要打架怕吃亏也拿着镐把跟了上去。到水库坝跟前，看到那个新泰的人把李某甲叫过去，那人拿着一把二十厘米的尖刀，搂着李某甲到了刘永正夫妻跟前。这时出来十几个人把其和张某、刘某围住了，让他们等着，他们拿着米数长的螺纹钢，有的拿着镐把，其中有个人让把镐把扔了，其害怕就扔了。新泰的人过来一手拿着刀一手拿着镐把，用镐把指着他们三个，夺去了他们一根镐把并让他们滚，还用镐把敲了他们的头一下，他们三个就跑了，周围的人拿着棍子、螺纹钢打他们，自己的小腿上挨了一下。拿镐把是害怕打架吃亏，去了后看到对方人多，也没有动手。刘永正手里拿着棍子之类的东西，没看清。
二、证人证言
1、刘某甲证实，之前水库是刘永正承包的，在水里放了鱼。2009年12月10日由其承包了水库，并与村里签订了合同，给了刘永正8000元作为补偿，刘永正将鱼打走了。2013年其在海南干活，刘永正又在水库里放鱼，还成立了垂钓中心，其让他将鱼清走，他不同意，说是和莱芜、新泰的人合伙承包的，其也没在意。2013年7月其想将水库承包给刘某乙，刘永正坚决不同意，说得拿50万元才行。我们给他做工作，他一直不同意，期间，刘永正想与其签协议说水库是他们两人的，其没同意。2014年3月31日17时许，其和刘永正见面，也让刘某乙来商谈，但刘某乙与刘永正发生争吵后便离开了。三四十分钟后来了十几个小青年，其中一个拿着协议让其签，还踹了其胸膛，一个拿着马扎威胁，还有拿刀子的，说不签就捅死其，其害怕就签了。协议内容是水库是其和刘永正共同承包管理的。刘永正说签字不是针对其，是找刘某乙说事。第二天听刘永正说晚上和刘某乙那边打架了。
2、刘某丁（2001年至2007年，2011年3月至2013年初任村支部书记）证实，刘永正的水库承包合同至2007年，一直到2008年，水库实际还是刘永正承包着。2008年的时候又包给了刘某甲，之前的承包费都算清了。2008年、2009年时刘永正说水库是刘某甲包了，但他还是照样在水库养鱼，是否合伙不清楚。
3、刘某戊（2007年10月至2011年任村支部书记）证实，2009年12月之前刘永正和村里有合同，之后公开招标后又以16500元的价格承包给刘某甲了，期限十年。不知道刘永正是否养鱼，也不知道他们两个什么约定。
4、刘某乙证实，后沟水库是村里的，其在水库东边建了蔬菜大棚。2009年刘某甲和村里签的水库承包协议，2013年7月份，其从刘某甲手里转了过来，刘某甲说水库是他自己承包的。在转包前，水库里有刘永正养的鱼，在其转包后，刘永正又找了一些社会上的人在水库中放了一些鱼，不让别人动水库，并放话说谁包他就和谁拼命。所以转包后，其说水库是李某甲承包的，便一直和刘永正协商，希望他清理或者打价，但他不同意。期间李某甲也带人到刘永正家协商未果。刘永正找来“蝎子”和一个新泰的，其他的二十几个人不认识。案发当天下午和刘某甲到了刘永正的屋子，有十几个人在那里。经过协商也没结果，后来刘永正一方给李某甲打电话，晚上10点多，李某甲和张某他们四个人去了水库，其也跟了去，看见有人拿着铁棍、镐把、刀朝李某甲身上打，张某拿着镐把去的，怎么打的没看见，看到张某倒在了地上。其接着就报警了。
5、孙某甲证实，案发当晚9点多，刘永正打电话让其去水库，蝎子、赵光伟、刘永正还有两个年轻的在水库上。之后看到对方来了四个人，手里拿着刀和镐把，便把这一情况告诉了刘永正。赵光伟往南边走，迎着那个拿刀的人，两人因为水库的事情吵了起来，赵光伟压在那人的身上，那人在下面拿刀比划，把赵光伟的后背砍伤了，其把那人的刀夺了过来，把赵光伟拉起来，对方就跑，其追了两步就回来了，之后刘永正安排给赵光伟去看伤，刘永正一方没拿工具。
6、赵某甲证实，2014年4月的一天中午，其和“蝎子”、哥哥赵伟等人一起吃饭，“蝎子”介绍了一个叫刘主任的人，刘主任说有人和他争水库，昨晚双方打了起来，赵伟还让对方给砍了一刀。同时证实3月31日“蝎子”问过其赵伟的手机号。
7、刘某己证实，其在刘某乙的饭店里当厨师，在李某甲和刘永正打仗后的三四天，其发现厨房没了两把菜刀。辨认公安机关出示的就是丢的刀。
8、赵某乙证实，案发后的第二、三天，和刘永正去新泰给赵光伟送了钱让他养伤，具体多少不知道。刘永正说之前也给过赵伟钱。几天后根据刘永正的安排，给赵光伟送去了一摞信纸。
9、吴某甲证实，2014年3月31日晚上，刘永正带着一个妇女和一个小青年在店里吃饭，开了一辆车。
三、书证
1、莱芜市公安局钢城分局刑事侦查大队出具的接受证据材料清单、及随案移交物品、文件清单、照片，证实扣押涉案镐把一根、菜刀一把；视频监控显示2014年3月25日9时许，有两人到刘永正家中；3月30日16时许，有四个年轻人到刘永正家中，随后出来，与刘永正等人争吵。
2、被告人刘永正提供的2002年腊月20日与村委签订的水库承包合同（经公证），约定期限五年，有权收取灌溉费用，没有提及水面养殖的问题。
3、刘某乙提供的2009年12月10日刘某甲与村委签订的水库承包合同书（经公证），证实期限十年，承包费共计16500元，约定合同期内，水面养殖、坝身收益及灌溉农田的收入归刘某甲所有，不得挖沙。
4、刘某乙提供的2013年7月4日与刘某甲签订的水库转包合同，显示合同中称经过村委同意，但村委没有盖章签字。转让费7万元，刘某甲将合同权利转让，同时将沙船及配件转给刘某乙。刘某乙提供了支付转让费7万元的收据复印件。
5、刘永正提供其与刘某甲的水库承包协议书复印件证实，签订的时间为2009年12月10日，内容为2007年12月20日之前的承包人为刘永正，之后准许刘永正续包，刘永正拥有水库水资源的管理权，有权收取灌溉费用，在水中放养水产，刘某甲有砂资源开发权，清淤时应当与刘永正协商。刘某甲向村委缴纳承包费。
四、鉴定意见
法医学人体损伤程度鉴定书，证实刘某的左手第2、3掌骨骨折，评定为轻伤二级；李某乙之左大腿皮下出血肿胀区，评定为轻微伤；张某左上臂、左前臂、左小腿均受伤，综合评定为轻微伤；李某甲头皮裂伤，左手肿胀压痛，多处皮肤擦伤，右前臂肿胀，腹部有皮肤擦伤，评定为轻微伤。
五、综合证据：
1、立案决定书、受案登记表，证实本案的立案经过。
2、莱芜市公安局钢城分局出具的发破案经过，证实被告人刘永正、赵伟系被抓获归案，2014年7月1日被告人李某甲主动投案。
3、人口信息和基本情况登记表，证实三被告人均具备完全刑事责任能力。
4、山东省泰安市岱岳区人民法院刑事附带民事判决书、山东省济宁市中级人民法院刑事裁定书、莱芜市公安局钢城分局公安行政处罚决定书两份，证实被告人赵伟的前科以及被告人刘永正被两次行政处罚的情况。
5、莱芜市公安局钢城分局刑事侦查大队出具的伤情说明及伤口照片，证实被告人赵伟后背腰部中间受伤。
6、莱芜市公安局钢城分局刑事侦查大队出具的工作说明，证实本案中的“蝎子”刘某丙现在逃。
六、被告人供述与辩解
1、刘永正供述，2013年5月“蝎子”、赵某乙等说在我的水库里搞垂钓，他们投资放了2000多斤的鲤鱼，收益均分，我妻子在那里炒菜并保管现金。3月25日上午李某甲说水库他承包了，让我把鱼清理了，我不同意。我告诉了“蝎子”，并一块找到刘某乙，刘某乙称水库是刘某甲转让给他的，有事让我们和姓李的说。3月30日下午李某甲领着三个人到我家里，我们发生了争吵。3月31日下午，“蝎子”给我打电话，让我去接的赵光伟，赵光伟说是“蝎子”找的他。到了水库后，刘某甲叫上刘某乙一起协商，但刘某乙说和我说不着话，便走了。赵光伟给李某甲打电话约见面，之后“蝎子”和两个青年开着车到了水库上，刘某甲自愿和我签了水库的合同。
之后和“蝎子”等三人、赵光伟、我妻子到饭店吃饭，期间赵光伟接到李某甲的电话，说对方说话很冲，肯定约了不少人，“蝎子”也说咱们不能吃了亏。赵光伟就问有家伙吗，别吃了亏，“蝎子”说在后备箱里有几根螺纹钢。我说千万别打仗。之后双方到了水库坝上，孙某甲先看到对方拿着东西，李某甲左右手各拿着一把菜刀，后面跟着三个小青年各拿着一根镐把。“蝎子”给了赵光伟一把十来公分带套子的刀，赵光伟先跟李某甲聊的，两人吵了起来，拿着刀子相互比划但没有动手，我妻子夺下了李某甲的刀，李某甲让同来的三个小青年快跑，“蝎子”和两个小青年拿着螺纹钢去追李某甲，赵光伟去夺对方三个青年的镐把，可能打了其中一人。我夺下一根扔了，孙某甲拾起刀和镐把，后来我交到了派出所。赵光伟的背部被砍了一条长四、五公分的伤口。事后我想将事情揽下来，把自己说的写在纸上给了赵光伟，让他说的时候一致。
辨认笔录，证实被告人刘永正辨认出被告人李某甲即为其所说的李建伟。
2、赵伟供述，是“蝎子”打电话让我到里辛来的，刘永正开车接的我。到了水库之后“蝎子”带着六七个人来了，“蝎子”和刘永正让一个像村干部的人签了合同，证明鱼是刘永正的。然后再到看水库的地方，刘永正让我给李某甲打电话约他吃饭，李某甲同意了。随后李某甲又让我们去水库南边的饭店。刘永正不同意，我们便到了水库，“蝎子”带着两个小青年随后赶到。刘永正让我给李某甲打电话让他们到水库上来，随后刘永正抢过电话和李某甲争吵了起来。扣掉电话后，刘永正问“蝎子”车里有东西吗，“蝎子”说有工地上的钢筋头子，刘永正让拿下来，等一会别吃了亏，“蝎子”还递给我一把刀子。“蝎子”让我先和对方谈谈，看看什么口气，他们把钢筋都放到了坝跟前的玉米地里。约半个小时后，李某甲带着三个人到了大坝上，他手里没拿东西，另四人中一个人拿着两根镐把，三个人每人拿着一根镐把。这时“蝎子”和另外两个小青年就把钢筋拿出来了。我和刘永正过去跟李某甲谈，说给他点钱算了，但他不同意，我拿出了刀子，李某甲从怀里拿出菜刀，但我俩都没动手，我把刀子扔给了“蝎子”。刘永正的妻子和李某甲吵架，李某甲后面的四个小青年靠在坝堰，我和“蝎子”他们三人围住那四人，抢下了镐把，我和刘永正各拿一根，我敲了对方一人的左肩部，还敲了其中一人的头部两下，对方的四个小青年见情况不妙往南跑了，我转头看见李某甲和刘永正的妻子在厮打，便想把李某甲扑倒，但没成功，还被他砍了一刀，我们一方的人开始殴打李某甲，期间对方的两个小青年又回来，“蝎子”带来的两个小孩又把他们打跑了，后李某甲往东跑了，跟着“蝎子”的两个人去追他。刘永正也拿着镐把和“蝎子”拿着钢筋去追对方剩下的四个人。一二分钟后，刘永正和“蝎子”回来了，那两个追李某甲的小青年也回来了，说李某甲被打急眼跳水库跑了。对方除了李某甲之外都没有动手，我们抢了镐把他们就跑了。第二天刘永正到新泰找我，说公安机关问的话就说只有我和刘永正及他老婆三个人，说没有动手。第三天让他的一个侄子送来一张纸条，说公安问的时候就照上面的说。
在刘永正的妻子和李某甲厮打的时候，刘永正朝我和蝎子喊了一句“砸死他”，我跟着说了一句“揍他”，之后我们就朝李某甲打了过去。
辨认笔录，证实被告人赵伟辨认出“蝎子”为刘某丙，和其发生厮打的为被告人李某甲。
3、李某甲供述，2010年下半年在刘某乙的农业合作社干活。2014年3月31日下午，一个尾号为“1007”姓赵的人打电话，说要聊聊关于水库的事情。之后对方让我去清水湾饭店，我不去，姓赵的就骂起来，当时我和张某、李某乙、刘某在喝茶。四十分钟后，姓赵的又打过来，说去水库，我就去了，当时李某乙、张某他们都在，有可能说过让他们带上镐把的话了，后来看到张某手里拿着镐把。对方有三四个人，其中有刘永正。我过去后姓赵的就搂住我，说水库是他的，我说我也签了合同。这时刘永正手里拿着一个一米多长的钢筋走到我们跟前，从地里出来了十五六个男子，手里拿着钢筋和刀就把我围住了。刘永正的妻子和我吵了起来，刘永正拿着钢筋打我的背部，接着，围住我的七八个人开始用钢筋打我的左手背部和两个胳膊并把我打倒了。之后我往东跑，有四个人拿着钢筋追我并打了我，之后又把我踹进了水库，我游到水库南边。我当时没带工具，张某带着镐把，李某乙和刘某有没有拿工具没有看见。因为在电话里和对方吵了，我怕我们去了吃亏就和张某他们说带上镐把。对方有17、8个人，大部分拿着钢筋，几个人拿着砍刀，刘永正拿着钢筋，姓赵的拿着一把砍刀，刘永正的妻子拿着一根棍子。
老板刘某乙把水库包过来了，让我顺便看着，说水里的鱼跟刘永正有点牵扯，我想把事情解决了，就找过刘永正两次，跟他说水库是我承包的。打架过程中没有还手，也没看见刘某他们动手。
原审判决认为，被告人刘永正、李某甲纠集多人持械与人斗殴，被告人赵伟积极参与持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，其中被告人刘永正、李某甲系首要分子，被告人赵伟系积极参加者。鉴于被告人刘永正曾两次被行政处罚，可酌情从重处罚。被告人赵伟系累犯，应当从重处罚。关于被告人刘永正的辩护人认为被告人不构成聚众斗殴罪及被告人辩解自己并未动手的意见，经查，被告人赵伟与刘永正素不相识，刘永正联系了“蝎子”，赵伟应“蝎子”之约到钢城帮助协商水库之事，“蝎子”又纠集其他身份不明的人员参与斗殴。赵伟和刘永正对于在电话中与李某甲发生谩骂并约定到水库见面的事情是明知的，且两被告人及“蝎子”等人已经意识到对方可能找人过去打架，并也准备了钢筋头、匕首等工具进行应对。尽管被告人刘永正辩称不想打架，但从被告人赵伟的供述和三被害人的陈述来看，在整个斗殴过程中，刘永正并未进行制止且也积极参与，辩护人的辩护意见及被告人的辩解不予采纳。关于被告人赵伟的辩护人认为本案三人的伤情并非赵伟所致，主观恶性较小及被告人赵伟辩称自己起次要作用的意见，经查，被告人赵伟在整个斗殴过程中积极参与，作为共同犯罪，其犯罪后果应由共同行为人共同承担，辩护人的该辩护意见及被告人的辩解，不予采纳。关于被告人赵伟的辩护人及被告人李某甲的辩护人认为相对方有过错，李某甲的辩护人认为该案因民事纠纷引起，被告人李某甲具有正当防卫意图的意见，经查，水库承包权仅是案件的起因，双方并未采取合法合理方式解决，根据在案证据，双方不仅在主观上对相互攻击的事实有了认识，而且已准备好工具以侵害对方，不存在正当防卫及相对方有过错的问题，两辩护人的辩护意见，不予采纳。被告人赵伟的辩护人认为赵伟悔罪态度较好的意见予以采纳。关于被告人李某甲的辩护人认为被告人具有初犯、偶犯等情节，建议减轻处罚的意见，经查，上述不属于法定减轻处罚的情节，但在量刑时可对被告人酌情从轻处罚，辩护人的该辩护意见不予采纳。经另查明，被告人李某甲主动投案后如实供述了主要犯罪事实且当庭对指控的犯罪事实予以认可，构成自首，可以减轻处罚，但鉴于聚众斗殴行为的社会危害性，不宜对其适用缓刑。被告人赵伟在侦查阶段能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，以被告人刘永正犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；被告人赵伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；被告人李某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月；作案工具菜刀一把、镐把一根予以没收。
上诉人刘永正上诉称，案发当晚双方约定见面系为解决水库承包纠纷，并非为了斗殴；案发当晚，其既非组织者，亦未参与打斗，原审判决认定其为首要分子并积极参与错误，上诉人不构成聚众斗殴罪。请求二审法院查明事实，依法改判无罪。
其辩护人的辩护意见是，上诉人刘永正不具有纠集他人参与斗殴的主观故意，其不是首要分子且未持械积极参与斗殴，原审判决认定事实不清，量刑畸重，且上诉人刘永正二审期间取得对方谅解，请二审法院查明事实，依法改判刘永正无罪。
上诉人李某甲上诉称，上诉人李某甲系自首，且系初犯、偶犯，人身危险性低，对其适用缓刑不会再对社会造成危害，请求二审法院查明事实，依法改判并适用缓刑。
其辩护人的辩护意见是，上诉人李某甲系初犯、偶犯，且系自首，人身危险性低，且已取得受害方的谅解，建议二审法院依法改判并适用缓刑。
原审被告人赵伟对原审判决认定的事实和罪名均无异议，但辩称其被抓获的时间是2014年5月21日晚11点。
莱芜市人民检察院出庭检察员的意见是，上诉人刘永正系聚众斗殴罪的首要分子，其辩称没有持械、没有动手，没有积极参与的上诉理由不成立，刘永正构成聚众斗殴罪；上诉人李某甲本与水库承包无关，却纠集他人持械聚众斗殴，性质恶劣，原审判决综合其犯罪情节已对其减轻处罚，原审判决量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人刘永正及其辩护人提出的“刘永正不具有纠集他人参与斗殴的主观故意，不是首要分子且未持械积极参与斗殴，其行为不构成聚众斗殴罪”的上诉理由、辩护意见。经查，上诉人刘永正因水库承包权问题与李某甲产生矛盾，案发当晚双方在电话中发生谩骂并约定在水库见面，刘永正、赵伟及“蝎子”等人已经意识到可能发生斗殴，并积极准备了钢筋头、匕首等工具。被害人张某、刘某的陈述与原审被告人赵伟的供述相互印证，证实在双方动手斗殴前，刘永正、赵伟均有指使己方人员殴打对方的行为；同时，被害人刘某、张某、李某乙的陈述及原审被告人赵伟的供述均证实，刘永正在斗殴过程中持械且有殴打和追赶对方参与人员的行为。综上，原审判决认定刘永正持械积极参与聚众斗殴，系聚众斗殴的首要分子，其行为构成聚众斗殴罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人刘永正及其辩护人的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李某甲及其辩护人提出的“原审判决量刑过重，请求适用缓刑”的上诉理由、辩护意见。经查，对于李某甲系自首，且系初犯、偶犯等情节，原审判决在量刑时已予以充分考虑，并予以减轻处罚。二审期间，刘永正一方与李某甲一方虽表示相互谅解，但其谅解理由系基于水库承包纠纷处理完毕，综合考虑聚众斗殴的犯罪性质、情节及聚众斗殴行为的社会危害性，不宜对上诉人及原审被告人从轻处罚。上诉人及辩护人的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘永正、李某甲纠集多人持械与人斗殴，原审被告人赵伟积极参与持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。关于原审被告人赵伟提出的“其被采取强制措施的时间有误”问题，莱芜市钢城区人民法院已经以（2014）钢城刑初字第112号刑事裁定书予以更正。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭奉璞
审判员 刘永刚
审判员 卜菲菲
二〇一五年五月二十九日
书记员 范振英