青海省西宁市城中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）中刑初字第43号
公诉机关西宁市城中区人民检察院。
被告人闵某，男，大学文化程度，系个体。2013年5月8日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人鲁卧领，青海恩泽律师事务所律师。
被告人王某某，男，汉族，中专文化程度，系个体。2013年5月8日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人蒋艳平，青海竟帆律师事务所律师。
被告人潘某，男，汉族，中专文化程度，系个体。2013年5月21日因涉嫌犯非法经营罪被依法取保候审。
辩护人高海银，青海竟帆律师事务所律师。
西宁市城中区人民检察院以中检刑诉（2014）33号起诉书指控被告人闵某、王某某、潘某犯非法经营罪，于2014年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城中区人民检察院指派检察员郭永红出庭支持公诉，被告人闵某及其辩护人鲁卧领、被告人王某某及其辩护人蒋艳萍、被告人潘某及其辩护人高海银到庭参加诉讼。现已审理终结。
西宁市城中区人民检察院指控：2012年7月至2013年4月间，被告人闵某、王某某、潘某明知从未在青海省内取得《药品经营许可证》（批发、零售），不具备合法的药品经营资质的情况下，借用青海某某医药保健品有限公司某大药房的名义，从陕西怡悦国药有限公司购进银杏洋参胶囊（批准文号：国药准字B20020772）在本市城中区神旺大厦对外销售。其中2012年购进银杏洋参胶囊14000盒，每盒销售价格为61.8元；2013年购进银杏洋参胶囊14664盒，每盒销售价格为68元。被告人闵某、王某某、潘某非法销售银杏洋参胶囊药品经营数额1862352元。
该院认为，被告人闵某、王某某、潘某在未获得药品经营许可证的情况下，对外销售银杏洋参胶囊，经营数额达1862352元，情节特别严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪，应予惩处。并当庭出示了被害人的报案材料及陈述、书证、辨认笔录、证人证言、三被告人的供述、抓获经过及户籍证明等证据。
被告人闵某在庭审中对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，未作辩解，最后陈述时请求从轻处罚。其辩护人发表如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人闵某犯非法经营罪没有异议。2、被告人闵某在非法销售银杏洋参胶囊时，赠与顾客的银杏洋参胶囊不应计入非法经营的总数额中，且在非法销售银杏洋参胶囊时，被查扣的银杏洋参胶囊2331盒，价值158508元，该部分属犯罪未遂，存在从轻、减轻处罚的情节。3、被告人闵某认罪态度较好，愿缴纳罚金，系初犯，人身危险性较小，具有酌定从轻处罚情节。4、公诉机关认定本案情节特别严重，没有司法解释，应不予认定。综上所述，请法庭在量刑时根据被告人的犯罪事实、情节、社会危害性，给被告人一个重新做人的机会。
被告人王某某在庭审中对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，未作辩解，最后陈述时请求从轻处罚。其辩护人发表如下辩护意见：1、本案应认定为单位犯罪，对于被告人王某某应当根据其身份、地位承担相应的责任。2、起诉书认定涉案金额1862532元，证据不足。3、本案认定情节特别严重，没有法律依据。4、被告人认罪态度较好，有悔罪表现，社会危害性小。综上，建议对被告人判处缓刑，给其悔过自新的机会。
被告人潘某在庭审中对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，未作辩解，最后陈述时请求从轻处罚。其辩护人发表如下辩护意见：1、本案应当认定为单位犯罪而非自然人犯罪。2、认定非法经营数额1862532元，依据不足。3、本案非法经营数额不能认定情节特别严重。4、被告人潘某有自首情节，归案后认罪态度较好，系初犯、偶犯，且主动退赃，缴纳罚金，具有从轻减轻情节。综上所述，请法庭在考虑上述情节的基础上，对被告人潘某判处缓刑，给其悔过自新重新做人的机会。
经审理查明，2011年1月，被告人闵某、王某某、潘某经过协商后成立西宁某保健食品销售有限公司，闵某为该公司负责人，欲在本市销售银杏洋参胶囊生意。2012年7月至2013年4月间，被告人闵某、王某某、潘某明知在青海省内未取得药品批发、零售经营许可证的情况下，以青海某某医药保健品有限公司某大药房的名义，从陕西怡悦国药有限公司大量购进银杏洋参胶囊（批准文号：国药准字B20020772）。其中，2012年购进银杏洋参胶囊14000盒，每盒销售价格为人民币61.8元；2013年购进银杏洋参胶囊14664盒，每盒销售价格为人民币68元。在本市以广西亿康药业股份有限公司名义非法对外销售，经营数额达1862352元。2013年5月8日西宁市食品药品监督管理局在西宁神旺大酒店五楼会议室查获并查扣银杏洋参胶囊2331盒。案发后，被告人潘某于2013年5月21日到公安机关投案自首，并退缴违法所得人民币56000元。被告人闵某、王某某、潘某各退购药款人民币10300元。
认定上述事实的证据有：（一）西宁市食品药品监督管理局的案件移送书，证实2013年5月8日被告人闵某在无药品经营许可证的情况下，非法经营药品，且情节严重，将相关材料移送西宁市公安局经济犯罪侦查支队查处的事实经过。
（二）证人证言：1、证人王某某的证言，证实2013年4月3日甘肃来宁人员，在本市王府井的七楼举行银杏洋参胶囊销售活动。参加的人员很多，有个像大夫的人讲银杏洋参胶囊的药性、成分、功效，其购买了20小盒银杏洋参胶囊的事实经过。
2、证人孙某某的证言，证实其是陕西怡悦国药有限公司银杏洋参胶囊服务中心的业务人员，在被告人闵某向其出具了青海某某医药保健品有限公司的相关证件后，于2012年2月向闵某发货银杏洋参胶囊12次，数量合计28664小盒，每盒销售价格为人民币68元的事实经过。
3、证人袁某某的证言，证实被告人闵某向其借用青海某某医药保健品有限公司的营业执照、药品经营许可证等复印件备案，闵某具体干什么用，其并不知情的事实。
4、证人戴某某的证言，证实其在被告人闵某处购买银杏洋参胶囊，并缴纳了购买银杏洋参胶囊款，闵某向其开据了收据及存货凭证。现尚有20盒，价值人民币12360元，实际未拿取的事实。
5、证人潘某某的证言，证实其在被告人闵某处购买银杏洋参胶囊，并缴纳了购买银杏洋参胶囊款，闵某向其开据了收据及存货凭证。现尚有10盒，价值人民币6180元，实际未拿取的事实。
6、证人牛某某、卫某某的证言，证实在被告人闵某处购买银杏洋参胶囊，并缴纳了购买银杏洋参胶囊款，闵某向其开据了收据。后业务员将20盒，价值人民币12360元，提走存放在销售有限公司的事实。
（三）被告人的供述，被告人闵某、王某某、潘某的供述能相互印证，证实三被告人在青海省内未取得药品批发、零售经营许可证，不具备合法的药品经营资质，非法销售银杏洋参胶囊的事实；证实2013年5月8日西宁市食品药品监督管理局在被告人闵某名下查扣银杏洋参胶囊2331盒的事实。
（四）书证：1、西宁市食品药品监督管理局证明，证实被告人闵某、王某某在青海省内未取得药品批发、零售经营许可证，不具备合法的药品经营资质的事实。
2、广西亿康药业股份有限公司的报告，证实国药准字B20020772批号为1212171、1208061的银杏洋参胶囊系该公司生产的保健药品，在青海省西宁市未设立办事处和销售代理商的事实。
3、广西壮族自治区柳州市食品药品监督管理局的复函，证实广西亿康药业股份有限公司是合法的药品生产企业，该公司生产的批号为1212171、1208061的银杏洋参胶囊，经鉴别，生产的银杏洋参胶囊系保健药品的事实。
（五）其它证据：1、抓获经过，证实被告人闵某、王某某、潘某到案的经过。
2、扣押物品清单，证明西宁市食品药品监督管理局从被告人闵某名下查扣银杏洋参胶囊的数量为2331盒。
3、户籍证明，证明被告人闵某、王某某、潘某的年龄。
以上证据经当庭举证、质证、认证，足以证明本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人闵某、王某某、潘某在未取得药品批发、零售及经营许可证的情况下，非法销售银杏洋参胶囊，非法经营数额达人民币1862352元，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认；但认定“情节特别严重”不妥，不予确认。鉴于被告人闵某、王某某在归案后认罪态度较好，其亲属积极退赃，并主动缴纳财产刑，可酌情从轻处罚。被告人潘某在案发后主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，系自首，且积极退赃，并主动极缴纳财产刑，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。被告人闵某的辩护人提出的本案认定情节特别严重，没有司法解释，应不予认定，被告人认罪态度较好，积极缴纳罚金，系初犯的辩护意见，予以采纳；但提出被查扣的银杏洋参胶囊，属犯罪未遂的辩护意见，不予采纳。被告人王某某的辩护人提出本案认定情节特别严重，无法律依据，被告人认罪态度较好，有悔罪表现，建议对被告人从轻处罚的辩护意见，予以采纳；但提出本案应认定为单位犯罪，与查明的事实不符，不予采纳。被告人潘某的辩护人提出被告人潘某有自首情节，归案后认罪态度较好，系初犯、偶犯，且主动退赃，缴纳罚金，具有从轻减轻情节，请法庭对被告人判处缓刑的辩护意见，予以采纳；其它辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人闵某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月8日起至2014年5月7日止）。（罚金已缴纳人民币179700元，剩余罚金人民币20300元在本判决书生效后十日内缴纳）。
被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月8日起至2014年5月7日止）。（罚金已缴纳人民币139700元，剩余罚金人民币60300元在本判决书生效后十日内缴纳）。
被告人潘某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币20万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。（罚金已缴纳人民币174700元，剩余罚金人民币25300元在本判决书生效后十日内缴纳）。
二、随案移送赃款人民币56000元及三星手机一部、紫光点U盘一个，依法没收，上缴国库。
三、西宁市食品药品监督管理局所查扣的银杏洋参胶囊2331盒，依法没收，上缴国库。
四、被告人闵某、王某某、潘某所退购药款人民币30900元，其中退被害人戴某某人民币12360元，退被害人潘某某人民币6180元，退被害人牛某某、卫某某人民币12360元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 范金生
审 判 员 徐 波
人民陪审员 金 辉
二〇一四年四月十五日
书 记 员 张玉冰