山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）运中刑二终字第140号
原公诉机关临猗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某某，男，1968年6月30日出生，汉族，高中文化，农民，临猗县北景乡人。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月15日被临猗县公安局刑事拘留，同年7月24日被临猗县公安局逮捕。现羁押于临猗县看守所。
临猗县人民法院审理临猗县人民检察院指控原审被告人董某某犯诈骗罪一案，于二0一五年六月五日作出（2015）临刑初字第80号刑事判决。原审被告人董某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取被害人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人董某某以“董某”的名义互联网上经朋友介绍认识了被害人焦某某，谎称自己系闻喜人，在北京经营一家水果超市。后在其同居女友张某怀孕期间与焦某某确定恋爱关系。同年8月，董某某以生意资金周转不开为由，骗取焦某某人民币58000元。
认定上述事实的证据有：
一、书证
l、报案材料及接受刑事案件登记表，证实被害人焦某某2012年10月9日向临猗县公安局报案，称其在网上认识一个叫青苹果乐园的网友诈骗其90000元。
临猗县公安局接受了被害人焦某某报案后，于2012年11月9日立案侦查。
2、在逃人员登记信息表，证实被告人董某某因诈骗罪于2012年11月15日被临猗县公安局上网追逃。
3、抓获经过证明材料，证实我叫杨运泽，是临汾铁路公安处运城北车站派出所民警，我于20l4年7月l5日7时40分在运城北火车站售票厅前查获网上逃犯董某某。
4、中国邮政储蓄银行转帐凭单两张，证实2012年8月8日焦某某、秦某某各自向户名为董某A的银行账号分别转入5000元。
5、中国邮政储蓄银行汇款明细及转帐凭单，证实2012年8月25日姚某某将26000元转入账号XXXX，户名为董某A。
6、邮政储蓄银行汇款收据复印件，证实2012年8月l9日赵某某向账户XXXX，收款人姓名为董某A的账户上汇入2000元。
7、中国邮政储蓄银行交易明细及刘某某证明材料，证实刘某某于2012年8月9日向董某A的邮政账户转账10000元。
8、临猗县公安局查询存款通知书及活期明细表，证实董某A账户为XXXX，该账户在2012年8月8日分别转入10000元、5000元、5000元，2012年8月9日转入l0000元，2012年8月19日转入2000元，20l2年8月25口转入26000元。
9、中国农业银行银行卡存款业务回单，证实张某某于2014年9月17日向临猗县公安局提交的两张农业银行存款业务回单，2012年8月21日以现金汇款的形式向户名为焦某A的银行账户汇款20000元。
10、张某某于2014年9月17日向临猗县公安局提供的，嘉兴宏海果品批发市场货物销货单及收购苹果的收据的复印件，证实董某某于2012年8月份至9月份在嘉兴宏海果品批发市场的部分经营情况。
11、临猗县公安局协助查询财产通知书（回执）及中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、焦某某办理开户时的身份证复印件、焦某某办理开户时账户申请书，证实户名为焦某某的中国农业银行银行卡系2012牟8月27日在中国农业银行嘉兴市场支行办理现金开户，2012年8月27日现金存入50000元，8月27日自助转账30000元，8月27日办理业务的交易行号19—3805，2012年8月30日现金支取19000元，交易行号04—5041，现账户余额为0元。
12、中国农业银行个人结算账户申请书，证实焦某某在浙江嘉兴农业银行市场支行办理开户业务，户名为焦某B，预留的手机号为130XXX，该手机号为董某某所有。
13、中国农业银行综合应用系统单据，证实行号04—5041系山西省运城分行盐湖区支行安邑分理处，行址在山西省运城禹都西路1-3号。
14、户籍证明，证实董某某，男，汉族，l968年6月30日出生，籍贯山西省临猗县北景乡。
二、证人证言
1、证人黄某某的证言，主要内容：2010年下半年，我和董某通过QQ聊天方式认识，当时董某某自称董某在运城住着，在北京有一个超市，我们平时很少聊天，我感觉这个人很绅士，也很稳重。2012年6月份左右，我和董某某虎开始说代办苹果的事。
我在20l2年8月13日至10月12日间帮董某某做代办期间，每次都是董某某一个人过来的，我没有听说过他和人合伙做生意的事。董某某结算货款一般都是给我现金，只有一次是通过银行转账的方式，由于时间长了，我记不清是2万还是3万，当时我用的是费立建以他名字开户的邮政银行卡。
我们代办的规矩都是先付款再发货，到最后两三车的时候，董某某说他资金倒不开让我先发货。直到现在董某某还欠我最后一车的货款和代办费20000元左右。我给他打电话要钱，他一直说过两天就给，直到焦某某让我帮忙联系董某某，我将董某某叫到临猗见了焦某某，并且去了公安机关，至此以后，董某某就联系不上了。
2、证人柳某某的证言，主要内容：我是焦某某的朋友，2012年8月7日晚上，张某B给我说焦某某想用10000元钱，8月8日12时左右我就到金宝苑小区对面的邮政储蓄所给户名为董某A的邮政账户上汇了10000元。
3、证人秦某某的证言，主要内容：我是焦某某的朋友，我在QQ上聊天认识董某某，他说自己姓董，运城闻喜人，在运城有房子，有个女儿在北京上学，妻子去世了，在北京有个水果超市。我觉得他条件还不错就把焦某某的QQ号给了董某某想介绍他俩认识。2012年8月7日晚上，焦某某说董某某在北京的超市发大水遇到困难了，需要用钱，想让我借给她10000元，第二天（8月8日）我和焦某某一起在临猗县府东街邮政储蓄银行分两次共给董某某（董某A的账户）汇了10000元。我把钱汇到董某A账号上后，我不放心就向焦某某要了董某某的电话号码，给他发短信询问北京超市的情况，并且告诉他我一个会计朋友想到他超市干活，但是被董某某拒绝了。
4、证人姚某某的证言，主要内容：焦某某是我表姐，2012年8月25日焦某某给我打电话说想先借26000元钱有急事，随后中午12时左右我就把钱打到了一个户名为董某A的邮政银行卡上。
5、证人刘某B的证言，主要内容：我是董某某的网友，我的QQ网名叫“白雪”，我于2008年在QQ上认识董某某，偶尔在网上聊天说几句，并没有见过面。他告诉我他在北京开了一个超市，我没有因为他在北京的水果超市溺亡员工而向董某发短信说资助他50000元。
2012年7月份的一天董某给我发短信说：“好长时间没联系了，你还好吗”，我回短信说：“我还好，你北京那下暴雨你在那里还好吗”，董某回短信说：“一切平安”。
6、证人赵某某的证言，主要内容：我是焦某某的前夫，2012年8月17日早上，焦某某给我打电话说她急需用钱，我就在8月19日早上给户名为董某A的卡上打了2000元钱。2012年10月12日上午，董某某来到焦某某在贵戚坊的出租房里取钱（之前我们为见到董某某就谎称再借给他5万元），期间我问董某某的情况，他告诉我说他叫董某，闻喜人，在北京有个水果超市。我问他是不是欠焦某某10万元钱，他说欠了大概8万多，准备先还5万，其余年底还，我让他打个欠条他不打。
7、证人黄某A的证言，主要内容：董某的代办黄某某是我妻子，2012年9月7日左右，在浙江嘉兴我帮董某卖苹果的时候，董某带着焦某某来找我，他告诉我说“来了个追债的”，同时还说“这个人（指焦某某）是雇来（卖苹果）的。”
8、证人董某A的证言，主要内容：我是董某某的妹妹，董某某从2010年2、3月份到20l2年7、8月份一直跟着我们在禹都市场给别人发莱，他领了工资以后由于没有身份证就给我说让我给他办一张卡，我就用我的身份证在邮政给他办了一张卡，我没有使用过。2012年7、8月份停了之后就不知道他干啥了。他2011年2、3月份就和一个叫张某某的女人生活在一起，直到2012年10月份搬家前他俩还生活在一起，张某某还怀有身孕。
9、证人尉某某的证言，主要内容：我和董某某是一一个村的，董某某常年不在家，他经常从村里人手上借钱（数目不大），但却不归还，村里人比较反感他。
10、证人刘某C的证言，主要内容：我是董某某的房东，2011年8月份至2012年10月份董某某和张某某在我家租住，我听他俩说他们是夫妻关系但没有结婚证。
11、证人张某某的证言，主要内容：我是董某某的同居女友，2011年1月份至2014年7月份，我们生活在一起，但是没有办理结婚手续，我不清楚董某某做生意的资金是从什么地力来的，而且自我和董某某认识以来，在禹都菜市场打工的收入也只够家庭生活所用，没有听说他有什么积蓄。平时董某某的朋友们都叫他的小名“老五”，2012年7月左右我只知道他在临猗收苹果往浙江嘉兴贩卖，而且自他开始做苹果生意后，我们一直有联系，没听他说过在其他什么地方贩卖过苹果，也没听他说过他去过北京。
12、证人雷某A的证言，主要内容：我是焦某某的母亲，20l2年8月中旬的一天10时左右，我女儿带着董某某，当时他说他叫董某到我家，期间他告诉我说因为北京暴雨发大水，他的水果超市里的两个员工被溺亡了，赔偿了40万，现在资金周转不开就在焦某某处借了6万元钱，他还说过了八月十五就还钱。
l3、证人焦某D的证言，主要内容：我是焦某某的哥哥，2012年8月20日左右的一天10时左右，我妹妹带着董某某到了我家，我和董某某在客厅闲聊，董某某自称董某，运城人，父母都已经去世，在运城有一套住房，哥哥开一家农药厂，自己在北京开一家水果超市，有一辆凯美瑞轿车，最近北京暴雨，自己水果店的两名员工被水淹死，自己赔偿了对方40万元，轿车也被水淹了，还说因为资金周转困难从我妹妹手上借了6万元，我说不用着急，慢慢还钱，董某某说马上就到中秋节了，到时候水果卖了钱周转开就把我妹妹的钱还上。
14、证人邹某某的证言，主要内容：我在嘉兴市水果批发市场做水果批发生意，我认识一个叫董某的山西人，他在2012年8月份左右让我帮他销售他的水果，董某一共在我这贩卖过三车水果，有苹果还有桃，大约三四十吨，全部价值十万元左右；董某贩卖苹果是通过自动转账和现金进行结账的；现金结算每次都是我和董某进行结算的；我不清楚董某贩卖苹果是否有其他合伙人。证人邹某某在看过焦某某的户籍照片后表示没有见过焦某某。
三、被害人陈述
被害人焦某某的陈述，主要内容：2012年7月份，我通过QQ聊天软件经网友介绍认识一位网名为“青苹果乐园”的男子，这名男子自称名叫董某，单身，38岁，闻喜人，常住运城，这些年一直在北京做水果生意，在北京有个水果超市，女儿在北京第十五中学上学。7月16日我们确定了恋爱关系。在QQ聊天上，董某某跟我说他的水果超市因为北京下暴雨溺亡了两名员工，资金周转特别困难。2012年7月27日董某某约我在运城火车站附近的一个饭店见面，他跟我说一个叫白雪的网友资助了他5万元，并问我能借给他多少，并承诺过了中秋节就还，我就同意了。2012年7月29日，我们约在运城火车站永和豆浆见面，见面后我给了他3万元现金，当时没有手续。2012年8月3日8时35分董某某我发短信说“要发工资我在湖南店长一日几催我好累”，当时董某某告诉我他在湖南收榛子，准备回北京给员工发工资急着要用50000元，让我和他一起凑钱。2012年8月8日上午我托朋友张某B给董某某汇钱，张某B因为没钱就通过朋友柳某某给董某某汇10000元，下午我和秦某某分两次又给董某某汇了10000元；8月9日，我又让我朋友张某B给董某某汇10000元，张某B托刘某某汇了l0000元，这些钱都打在董某A的账户上。2012年8月16日，董某某叫我去嘉兴然后和他一起去北京，8月17日早上我到嘉兴，董某某向我借30000元，8月18日我让我堂哥焦某A给董某某指定的代办黄某某账户上汇了20000元，8月21日他就和我一起用我的身份证给我堂哥汇了20000元。20l2年8月19日，董某某还让我借给他2000元，我就让我前夫赵某某给董某A的账上汇了2000元。2012年8月21日，董某某给我说让我再借给他26000元，我让我表弟姚某B给董某A的账号上打了26000元钱。2012年8月25日，董某某说上次没有去成北京，让我再去嘉兴和他办完事一起去北京，27日我到嘉兴后和董某某一起去银行用我的身份证办了一张卡，把在嘉兴水果市场领的50000元货款打到了这张卡上，又从这张卡上给黄某某打了30000元，剩下的钱和卡都是他一直拿着，事后我拿我的身份证到县农行查了一下余额，只剩下几毛钱了。9月7日我找董某某要他借我的钱，他说和我去嘉兴取钱，我们就一起到了嘉兴。期间，董某某告诉“国子”，说焦某某是他的债主。到9月9日我因为家里有事就一个人先回临猗了。2012年9月22目，我在董某某的包里发现了董某某的户籍证明，上面写的名字是董某某，住址是临猗县北景乡，我就问他怎么回事，他说他出去一下就不见了。
2012年8月8日我提供的一张银行转账凭证上的转出户名为董某A，当时银行的工作人员给我的解释是只要转入的账号填写正确就没有问题；2012年8月份至9月份，我和董某某一共去一过三次嘉兴，第一次是2012年8月l7日，董某某让和他在嘉兴会合准备去北京看他经营的超市，最后因为他忙得走不开就没去成北京，第二次是2012年8月25日，董某某让我和他去嘉兴把他收的苹果卖了就还借我的钱，第三次是2012年9月5日我找他要他借我弟弟姚某某的26000元，当时董某某要去嘉兴我就跟着他一去了，后来因为家里有事我就先回运城了，钱也没拿上。
四、被告人的供述与辩解
1、被告人董某某2012年10月12日的供述，主要内容：2012年7月份，我通过他人介绍认识了焦某某，我和她是同居关系并且在一起合伙做生意。2012年7月下旬我们第一次见面，大约过了六、七天我和焦某某在运城一家饭店见面，我向焦某某说我是做苹果生意的，她就想和我合伙，并没有协议。开始合伙做生意时焦某某先往我卡里打了两万元，这些钱用于在卓里寺后收苹果。第一车苹果到浙江嘉兴卖了之后，焦某某给我说她借了别人的钱现在急着要还，我就同意她从货款里先拿走两万元，过了几天焦某某就返还了两万五千五百元，除去贷款的两万元，其余的钱就入股了，这些钱我都用作收购水果了。
2、被告人董某某2014年7月15日的供述：我在认识焦某某的时候向她介绍我叫董某，运城人，在北京做水果生意。我在北京做了多年的水果生意，2011年停了一年。2012年开始在黄某某手上收苹果。收上苹果以后发往北京的批发市场销售。我们商量好焦某某入股2万元，我入股2.8万元。8月初，焦某某先后给我提供的银行卡号（户名：董某A）上汇了2万元。8月9日左右，我将这两万元取出连同我手上的2.8万元在耽子镇收了两车苹果，随后我将苹果发往嘉兴销售，当时焦某某和我一起去了，两车苹果销售后的钱都给了焦某某，之后我们又陆续收了十来车苹果，都发往浙江嘉兴。期间，焦某某因为孩子上学从货款里拿了2万元，过了没几天，因为收货没钱了，焦某某从她堂哥手上借了2万元钱用于收苹果，过了两三天，苹果销售后我和焦某某一起将2万元汇给了他堂哥。我们做生意一直持续到9月底，因为资金周转不过来，我们没有再继续合作下去了。
3、被告人董某某20l4年7月24日的供述，主要内容：我和焦某某是2012年6月份通过QQ开始聊天的，我的QQ号码现在已经不用了。20l2年8月份，我在浙江嘉兴以焦某某的名义办过一张农行卡。我和焦某某谈对象的目的是为了和她结婚。
4、被告人董某某20l4年10月16日的供述，主要内容：我认为我不构成诈骗罪，我和焦某某只是合伙做生意，不存在骗钱一说，她所说的钱是她先借我的钱，后还钱给我，用还钱的银行汇票单诬告我，因我们之间的感情纠纷诬告我。2012年6月份，我通过一个网友介绍认识焦某某，我和焦某某在网上聊天时用的是我的华硕牌笔记本电脑，笔记本电脑是我20l2年在北京花1100元买的，2012年11月份我在运城禹都大道的一个巷内以500元卖给一个收破烂的人。我和焦某某在网上聊天期间，张某某正怀孕着住在运城安邑的六条巷，张某某自始至终都不知道我买了一个笔记本电脑，我的笔记本电脑平时都放在运城火车站旁边的一个宾馆里，第二天外出收货我就把电脑带走了。我和焦某某是2012年7月份开始见面，7月底的时候，她跟我说她孩予要去银星上学，借了我一万元钱，她给我打了一张欠条，后来他先给我打了一万，说是还我的钱，我让她打到我妹妹董某A的银行卡上，后来又打了两万，说是和我一起收苹果的投资；焦某某共给我打了五万六千元，但她实际只出资了两万元和还我的一万元，之后她以钱是借别人的为由，把卖水果的现金拿走；我一共出资三万元，还欠卓里代办黄某某两万元；我们在嘉兴卖水果是直接把现金拿回来，最后实在没办法就用她的身份证办了一张农行卡；我当时在公安机关的问话没说这些是因为当时不想撕破脸；我去过她家，我给她家人说我叫董某，去她家的目的是看他哥收的苹果。
5、被告人董某某2014年11月5日的供述，主要内容：2012年8月初我开始通过黄某某帮我收苹果，2012年7月份左右我从北京做苹果生意赚的钱都存在董某A这张银行卡上，2012年8月初我开始和焦某某合作做苹果生意。我和焦某某开始合作后，一人入了两万元钱。2012年8月左右，我和焦某某联系时使用的手机尾号是2144，还有一个是尾号4527的运城本地号。我没有通过汇款的方式给焦某某汇过钱。
6、被告人董某某2015年1月29日的供述，主要内容：我和焦某某各自出资两万元合伙做生意，我的两万元是我打工挣的钱，我在运城菜市给别人卖菜，每天120元，每个月3600元；我的两万元没有存在银行，藏在我在租住地的床底下，因为我不想让张某某知道。我在浙江嘉兴是由一个姓王的女人替我代卖，我只认识王姐一个人，再不认识其他人了；我只和王姐结算过两三次，再没有和其他人结算过了；我和焦某某在2012年7月份至10月份是恋爱关系，在我与焦某某谈恋爱期间，我和张某某仍然是同居关系。我在嘉兴农业银行给焦某某的卡上存了50000元钱，我不知道这笔钱去哪了。“董某”这个名字是我在北京做生意的时候朋友这么叫我的。
7、董某某的同步录音录像讯问光盘一张，记载被告人接受讯问的情况。
五、辨认笔录
1、秦某某2012年11月10日12时55分至13时05分在临猗县公安局刑侦一中队的辨认笔录，证实秦某某在见证人荆亚龙的见证下从12名男性正面免冠照片中成功辨认出和她一起吃饭的自称董某的人。
2、雷某A20l2年11月l0日12时12分至l2时30分在临猗县公安局刑侦一中队的辨认笔录，证实雷某A在见证人刘晓琪的见证下从12名男性正面免冠照片中成功辨认出去她家自称董某的人。
3、焦某D于2012年11月10日12时35分至12时50分在临猗县公安局刑侦一中队的辨认笔录，证实焦某D在见证人王长军的见证下从12名男性正面免冠照片中成功辨认出去他家自称董某的人。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告人董某某以谈对象、做合伙生意为由，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。对被告人董某某及其辩护人认为被告人不构成犯罪，与庭查明的事实不符，对其辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：1、被告人董某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五千元。2、被告人董某某立即返还被害人焦某某人民币五万八千元。
原审被告人董某某上诉称，原审判决认定我诈骗焦某某58000元证据不足，该款项是被害人还其借款。请求改判其无罪。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）董某某犯诈骗罪的事实清楚，认定的证据与原判所列相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）董某某以非法占有为目的，采取虚构身份，假借恋爱名义，以做生意为由，骗取被害人的财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人董某某上诉提出认定其诈骗58000元证据不足，涉案款项是被害人还其借款的理由，经查，上诉人董某某对被害人虚构其身份，假借恋爱名义，以做生意为由骗取被害人财物，其提出涉案款项是被害人还其借款，但未提供相关证据予以证实，被害人焦某某对此予以否认，故其上诉理由无事实依据，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张建峰
审判员 高吉荣
审判员 王旭生
二〇一五年十月二十七日
书记员 任 珉