浙江省金华市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙金商终字第196号
上诉人（原审被告）：楼红梅。
委托代理人：陈捷。
被上诉人（原审原告）：胡翩翩。
委托代理人：陈绍辉。
原审被告：施永泮。
上诉人楼红梅为与被上诉人胡翩翩、原审被告施永泮民间借贷纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2012）金永商初字第2306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：永康市益益五金经营部（以下简称益益经营部）系个人独资企业，成立于2011年2月17日，注销于2012年10月19日，负责人为胡翩翩。永康市远泰工贸有限公司（以下简称远泰公司）系私营有限责任公司，法定代表人为楼红梅，成立于2010年8月6日，股东为楼红梅、施永泮，于2012年9月21日因股东会决议解散而注销。胡翩翩（益益经营部）与远泰公司曾有买卖业务往来。胡翩翩分别于2011年8月1日、2012年3月19日、3月27日汇入楼红梅账户款项各为200万元、31万元和62.94万元。又分别于2011年8月30日、2012年1月1日、1月11日、2月1日、3月19日、3月26日、5月5日汇入远泰公司账户款项各为100万元、60万元、43.5万元、48.5万元、131万元、49.86万元和47.6万元。以上汇款合计774.4万元，其中2012年3月19日之前的汇款金额共计614万元，此后汇款金额共计160.4万元。施永泮、楼红梅分别于2011年8月2日、10月2日、11月1日、12月1日、2012年1月2日、2月1日、3月1日、3月16日、3月25日、3月26日、4月1日、4月24日、5月1日、6月1日汇入胡翩翩或益益经营部账户款项各为5万元、7.5万元、6万元、7.5万元、27.6万元、39.76万元、11.25万元、1.04万元、22.5万元、20.8万元、19.401万元、78.2万元、16.5万元、211.5万元和1.25万元。以上汇款合计495.791万元，其中2012年3月20日以后的款项共计379.651万元。2012年3月1日，施永泮向胡翩翩出具借条一份，载明：“今向胡翩翩借人民币660万元。借款人：施永泮2012年3月1日。”2012年3月19日，施永泮又向胡翩翩出具借条一份，载明：“今向胡翩翩借人民币50万元。借款人：施永泮2012年3月19日。”施永泮、楼红梅于2007年2月10日登记结婚，于2012年2月2日登记离婚，并约定婚姻关系存续期间发生的共同债权、债务均由施永泮享有和负担。施永泮于2012年10月19日与沈婷登记结婚。
胡翩翩于2012年12月3日向原审法院提起诉讼，请求判令：施永泮、楼红梅归还胡翩翩借款510万元并赔偿损失（损失自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定还款之日止）。
施永泮在原审中答辩称：胡翩翩提供的两份借条是其所写，但胡翩翩并未按借条内容交付借款，其没有收到过胡翩翩的借款。因胡翩翩与远泰公司之间有生意往来，也有借款，但远泰公司是另外一个主体，为此请求驳回胡翩翩的诉请。
楼红梅在原审中答辩称：只知道2011年8月1日的200万元借款，之后的其他借款就不清楚了，从未收到过胡翩翩陈述的借款，且楼红梅与施永泮已于2012年2月2日登记离婚，本案借款发生在施永泮、楼红梅离婚之后，故楼红梅不应承担还款责任。
原审法院认为：本案当事人争执焦点有三：一、胡翩翩提供的由施永泮出具的借条的证明力问题；二、如本案民间借贷关系成立，那么尚欠的借款金额为多少；三、如本案民间借贷关系成立，施永泮、楼红梅是否均应承担民事责任，各自的责任金额为多少？关于第一个问题，该院认为，基于胡翩翩提供的银行凭证能够证明其在2012年3月19日前汇款给楼红梅和远泰公司共计614万元款项，及胡翩翩与施永泮、楼红梅均认可胡翩翩与远泰公司之间有买卖业务往来的事实，该院认定该两份借条项下的金额系胡翩翩与施永泮双方对之前的借款及货款债务经结算后所得的实有欠款金额，故对该份借条的内容真实性与证明力予以认定。关于第二个问题，因双方对支付利息未作约定，故本案借款视为无息借款。至2012年3月19日止，胡翩翩与施永泮经结算确认，尚欠欠款金额总共为710万元。此后胡翩翩又有共计160.4万元款项汇入远泰公司，两项合计金额为870.4万元。而施永泮、楼红梅自2012年3月20日起汇给胡翩翩款项共计为379.651万元，两项相减后余额为490.749万元，该金额应为尚欠的借款数额。关于第三个问题，该院认为，1、因施永泮自愿向胡翩翩出具涉案二份借条的行为，表示其承认并愿意对本案债务承担清偿责任，故其应承担归还胡翩翩借款490.749万元并赔偿自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定还款之日止的损失的民事责任。2、本案借款的交付方式有二种，一种是胡翩翩汇入楼红梅银行卡的交付方式，一种是胡翩翩汇入远泰公司的交付方式。对以第一种交付方式交付的借款，不管该部分借款是发生于施永泮、楼红梅婚姻关系存续期间，还是发生于施永泮、楼红梅离婚之后，被告楼红梅均应承担民事责任。理由是：施永泮、楼红梅离婚以后，即使该银行卡一直由施永泮持有并使用，根据《中国人民银行关于下发〈银行卡业务管理办法〉的通知》第二十八条第三款规定，银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借，因楼红梅违反该规定而将本人银行卡转借给施永泮使用，且未履行通知胡翩翩其与施永泮已离婚及其银行卡为施永泮非法持有并使用的告知义务，故其因此依法应承担民事责任。对以第二种交付方式交付的借款楼红梅也应承担民事责任。理由是：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条规定，公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。据此，即使胡翩翩汇入远泰公司的款项系以远泰公司名义所借的借款，也因远泰公司现已注销，作为远泰公司股东的楼红梅和施永泮均应对公司债务承担清偿责任。同样，对远泰公司所欠胡翩翩的货款，施永泮、楼红梅亦应承担清偿责任。综上，施永泮、楼红梅应共同承担归还胡翩翩借款490.749万元并赔偿自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定还款之日止的损失的民事责任。故胡翩翩的诉讼请求中合理部分，合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第一百零七条，《中国人民银行关于下发〈银行卡业务管理办法〉的通知》第二十八条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由施永泮、楼红梅归还胡翩翩借款490.749万元并赔偿损失（损失自2012年12月3日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定还款之日止）。款限判决生效后五日内履行完毕。二、驳回胡翩翩的其他诉讼请求。如施永泮、楼红梅未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费47500元、公告费200元，合计47700元，由胡翩翩负担200元，由施永泮、楼红梅负担47500元。
楼红梅不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、楼红梅与施永泮已于2012年2月2日登记离婚，而本案施永泮出具给胡翩翩的借条系在2012年3月1日及3月19日，均在两人离婚之后，故本案债务并非发生于楼红梅与施永泮婚姻关系存续期间，该债务应与楼红梅无关。胡翩翩将款项汇入楼红梅和公司的账户，是款项的指示交付，并不能因此认定楼红梅也是借款人。更何况楼红梅的银行卡一直由施永泮持有和使用，楼红梅对本案借款毫不知情。在施永泮和楼红梅婚姻关系存续期间，胡翩翩汇入楼红梅银行卡的资金均已经由楼红梅归还给胡翩翩，因此，本案借款应该由施永泮个人承担。二、施永泮出具了涉案两份借条后，胡翩翩并未交付相应的借款，双方之间的借款合同并未生效。对于双方之间的债权债务，应当以实际的资金往来为准，依据原审确认的资金往来凭据，并不能得出710万元借款的数额，原审对于借款金额的认定是错误的。综上，原审认定事实和适用法律有误，请求二审撤销原判，依法改判。
胡翩翩在二审中答辩称：胡翩翩与楼红梅是朋友关系，基于朋友之间的信任，胡翩翩多次将款项汇入楼红梅指定的账户，款项高达900多万元。楼红梅以及施永泮在2012年2月2日登记离婚后，并未将离婚的事实告知胡翩翩，在离婚后其仍多次向胡翩翩借款，且借款均是汇入楼红梅个人账户或其开立的公司账户，并由施永泮出具了借条。本案借条上载明的借款数额与胡翩翩提交的汇款凭据在数额、时间上都能相互印证。胡翩翩认为楼红梅和施永泮离婚的行为是为了逃避债务，是虚假离婚。楼红梅和施永泮在2012年6月份所汇的115000元、12500元是利息费用，利息以月利两分五计算，结算至2012年6月1日止，当时借款金额已累计510万元。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理后认为：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（pos机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，应当认定为“情节严重”；数额在500万元以上的，应当认定“情节特别严重”。本案中，据胡翩翩庭审陈述及举证，其于2011年8月至2012年5月共交付给施永泮、楼红梅借款890.6万元，其中超过500万元的借款系通过pos机消费的形式支付。另外，施永泮在庭审中陈述，由于与楼红梅离婚前后存在财产争议，为了应付楼红梅，其伪造了本案的借条。综合上述情况，本案可能涉嫌犯罪，故依法移送公安机关先行处理。据此，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省永康市人民法院（2012）金永商初字第2306号民事判决；
二、驳回胡翩翩的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 黄玉强
审 判 员 汤 泉
二〇一四年七月三十日
代书记员 项蓓蕾