吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第717号
上诉人（原审被告）：昌邑孙瑛琳口腔科诊所，住所地：吉林市昌邑区信和裕达小区*号楼*号网点。
法定代理人：孙瑛琳，该诊所负责人。
委托代理人：仇海涛。
委托代理人：王春羽。
被上诉人（原审原告）：于蕴冰，住吉林市。
委托代理人：李江，住吉林市。
上诉人昌邑孙瑛琳口腔科诊所（以下简称口腔诊所）因医疗损害责任纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2013）昌民一初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人口腔诊所的委托代理人仇海涛、王春羽，被上诉人于蕴冰及委托代理人李江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于蕴冰在原审时诉称：2012年10月19日下午，原告通过被告的广告介绍到其诊所打算把左侧下后面缺的一颗牙镶上，该诊所医生接待并说得镶固定烤瓷牙，但不能镶一颗，至少得镶8颗烤瓷牙，我先后交了1，650.00元。该诊所说是为能镶固定烤瓷牙须将后两颗牙拔掉。后在试戴牙过程中粗暴硬撬调整，固定烤瓷牙没带上且又将我五颗牙打磨成牙砟子，牙髓钻掉，我全口牙疼痛难忍，牙床肿胀，口前溃烂，牙齿松动，并出现并发症。我疼得不能吃饭，睡不着觉，班不能上。后来与该诊所王院长协商，她同意让我到附属医院治疗并镶牙，费用他们承担。在附属医院治了19天（11月29日—12月17日）还有牙疼，治牙的医生说，我已尽到责任，牙已造成的损害我解决不了，这不是正经医生所为。原告再找到被告协商，其蛮横的讲你愿上哪告就上哪告，于是原告到市、区卫生局寻求解决。卫生局确定被告行为属于非法行医，不在其调整范围。2013年1月9日该案由贵院立案受理，现贵院委托的鉴定机构出具了鉴定报告，原告根据该鉴定报告和有关法律规定将诉讼请求依法变更为：判令赔偿各种费用合计：61，492.38元。其中：1、残疾赔偿金：17，796.57元／年×20年×10%=35，593.14元；2、精神抚慰金5，000.00元；3、后续治疗费：10，000.00元；4、营养费：13，010.63元／年（人均生活费）／365天×90天×40%=1，283.24元；5、鉴定费：1，745.00元；6、误工费：2，850.00元／月×2=5，700.00元；7、交通费：521.00元；8、退还收取的费用1，650.00元。被告聘用无证医生违法行医，拔掉原告的两颗牙，将五颗牙打磨成牙砟子牙髓给钻掉（其中一颗断裂），使原告身受疼痛折磨不能工作，无数次找到医院治疗，造成经济损失。牙齿松动，不能正常进食，体重减少了20多斤，身体受到严重损伤，请求法院依法判令：1、判令赔偿各种费用合计：61，492.38元；2、被告承担本案的诉讼费用。
口腔科诊所在原审时辩称：一、答辩人在整个诊疗过程中没有过错，没有给原告造成损害，不应承担赔偿责任。原告到答辩人诊所就诊之前，其被治疗的牙齿就是处于病损状态，答辩人根据正常的诊疗规范，对其病损牙齿进行治疗，同时对其他需要修复的牙齿进行了正常的基牙预备，整个过程都是在征得原告同意的基础上进行的。鉴于原告的两颗牙齿（下左7和下右7）分别为三度松动和残根状态，这一点原告在向卫生局的投诉信中已经明确。为达到镶复关联牙齿的目的，经征得原告同意后为其实行了牙齿拔出术。答辩人既没有强迫，也没有拔错牙齿，没有给原告造成损害，答辩人并无任何过错，不应当承担赔偿责任。二、本案在没有经过庭审，没有认定双方法律关系的前提下，委托鉴定机构进行伤残鉴定程序错误。因为同样一种致害后果，因为刑事、交通、工伤、侵权等等不同的法律关系而适用不同的鉴定标准。适用何种标准应该由法院进行确定，而不是鉴定机构。这一点在最高院给北京高院的批复中已经明确（（2010）刑他字第43号）。因为鉴定机构只是从业知识的角度对伤害的程度进行鉴定，而无权确认双方的法律关系，确认原被告之间的法律关系是法院经过庭审后才能认定的，确认双方存在何种法律关系，是进行伤害程度鉴定确定适用标准的前提和基础。只有先确定双方的法律关系后，才能根据确定的法律关系，按相应的标准交由鉴定机构从专业知识的角度进行鉴定，而不能把法院审判的权利交由鉴定机构行使，任由鉴定机构想当然认为确定适用何种标准，这样的程序是完全错误的，必然导致结果的错误。结果显示，鉴定人没有考虑牙齿拔出原因和牙体状态，没有依据准确的书面记载凭证，没有结合牙体拔出的真实情况，仅凭被鉴定人于蕴冰的自诉（见鉴定意见第二页第三段）见牙体缺失，就认定被鉴定人于蕴冰构成十级伤残，这样机械的对损害事实的认定是完全错误的，这是程序错误的必然结果。所以，答辩人认为法庭应该在庭审确定双方法律关系后，委托鉴定机构进行鉴定，并向鉴定机构指出适用的标准。三、原告应按实际发生费用主张镶复和治疗费用。在诉讼过程中，只有在实际费用还没有发生情况下才通过鉴定确定费用标准。而原告的牙齿现已经治疗和镶复完毕，治疗费用被告已经支付完毕，镶复的费用已经实际发生，所以，原告应按双方约定，按实际发生的镶复费用向被告主张，而不应按鉴定费用主张。
原审判决认定：原告于蕴冰于2012年10月19日到被告诊所处治疗牙齿，该诊所工作人员李孟为其进行了口腔治疗。后原告到吉林市昌邑区卫生局投诉，经该局调查，李孟为口腔技师不是执业医师，该局将其行为确定为非法行医。原告所受损害经吉林金星司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、十级伤残。2、后期治疗费需人民币10，000.00元。现原告来院告诉，要求被告诊所赔偿损失。
原审判决认为：关于被告的诊疗行为是否存在过错的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定的；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料；（三）伪造、篡改或者销毁病例资料。”本案中，被告对原告进行了口腔治疗，造成原告牙齿损害，且其行为系非法行医，已违反了法律、法规的强制性规定。依据上述规定，被告作为诊疗机构具有过错，应承担原告损害的赔偿责任。关于原告请求的各项费用是否合理的问题。原告所受损害经鉴定为十级伤残，其请求残疾赔偿金35，593.14元，计算不违反法律规定及吉林地区标准，予以支持；精神损害抚慰金，根据原告的伤残情况，本院酌情予以支持2，000.00元；后续治疗费10，000.00元，有鉴定意见为依据，予以支持；营养费，无证据证明，不予支持；鉴定费1，745.00元，有合法票据为凭，且系合理支出，予以支持；误工费，原告提供的证据不足以证明其误工损失，故不予支持；交通费，结合原告受损害及就医的实际情况，本院酌情予以支持100.00元；请求被告退还已收取的费用1，650.00元，对收取医疗费用的数额被告无异议，被告行为属非法行医，且对原告造成损害，应予退还，本院予以支持。综上，被告应赔偿原告的数额为51，088.14元（35，593.14元＋2，000.00元＋10，000.00元＋1，745.00元＋100.00元＋1，650.00元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决。
原审判决主文：一、被告昌邑孙瑛琳口腔科诊所赔偿原告于蕴冰损失51，088.14元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回原告于蕴冰的其他诉讼请求。
原审判决后，口腔诊所不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，发回重审。诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、原审法院适用法律错误。原审法院就上诉人的伤残等级按照《吉林金星司法鉴定所司法鉴定意见书》适用的《职工工伤与职业病致残评定》鉴定标准错误。本案纠纷系医疗损害赔偿纠纷适用《侵权责任法》调整属于侵权赔偿案件，应当按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定。对此上诉人在原审时向法院提出异议，但原审法院没有采纳，适用法律错误。二、原审法院程序违法，没有向上诉人释明上诉人享有的就“医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系“进行鉴定的权利。依据《侵权责任法》的规定，医疗侵权的构成应当有四个法律要件：1、医疗行为；2、医疗机构存在过错；3、造成了损害后果；4、医疗行为及过错与损害后果之间有因果关系。原审判决中仅仅论述了上诉人有过错，但是没有论述上诉人的过错与被上诉人的损害后果之间是否存在因果关系这一法律要件。而且在原审中也没有向上诉人释明上诉人享有进行鉴定的权利，剥夺了上诉人的诉讼权利。三、原审法院认定事实错误。1、上诉人来到我院治疗时，按照病例所记载的诊疗过程，我院并不存在过错。2、纠纷发生后，被上诉人已经与上诉人就纠纷的处理签订了书面协议，向上诉人支付费用为被上诉人继续治疗。现被上诉人在没有新情况出现且没有撤销原协议的情况下，向法院提起诉讼，其诉讼请求不应得到支持。
被上诉人于蕴冰辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，原审认定，被告对原告进行了口腔治疗，造成原告牙齿损害。其行为系非法行医，已违反了法律法规的强制性规定。被告作为诊疗机构具有过错，应承担原告损害的赔偿责任，并据司法鉴定结论及法律相关规定，确定被告赔偿数额正确。因证据不足，本院对上诉人的上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，077.00元，由上诉人昌邑孙瑛琳口腔科诊所负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 英
审判员 陈 新
审判员 林凤岩
二〇一三年十月二十二日
书记员 姜 雪