福建省南安市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民初字第4476号
原告汪朝斌，男，1975年1月30日出生，汉族，住贵州省黄平县。
委托代理人王志坚，福建闽荣律师事务所律师。
委托代理人骆细芬，福建闽荣律师事务所实习律师。
被告陈章南，男，1976年9月15日出生，汉族，住福建省永春县。
委托代理人吴坚平，北京中银（泉州）律师事务所律师。
被告厦门源昌城建集团有限公司南安分公司，住所地福建省南安市。
法定代表人侯团兴，系该公司负责人。
委托代理人黄振来、谢彬玲，福建尚品律师事务所律师。
第三人杨洪永，男，1967年10月30日出生，土家族，住贵州省岑巩县。
原告汪朝斌与被告陈章南、厦门源昌城建集团有限公司南安分公司（以下简称为“南安源昌公司”）、第三人杨洪永提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年9月25日立案受理，并于2013年12月30日作出（2013）南民初字第5737号民事判决，被告南安源昌公司不服提起上诉，泉州市中级人民法院以“本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，原告汪朝斌的伤残等级鉴定应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行评定，但泉州成功医院司法鉴定室对原告汪朝斌的伤残程度进行评定适用的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》。同样的损害结果，参照不同标准评定的伤残等级亦有不同，原审判决对此基本事实认定不清，应予发回重审”为由，于2014年6月20日作出（2014）泉民终字第1538号民事裁定，将本案发回本院重审。本院于2014年7月31日重新立案，依法组成合议庭，并于2014年10月15日公开开庭进行了审理。原告汪朝斌的委托代理人王志坚、被告陈章南的委托代理人吴坚平、被告南安源昌公司的委托代理人黄振来及第三人杨洪永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪朝斌诉称，被告陈章南以“福建省泉州市科大有限公司”（未办理工商登记）的名义向被告南安源昌公司承建“罗东自来水引水及供水钢管焊接安装工程”，原告与杨洪刚、第三人杨洪永受雇于被告陈章南在该工地上班，双方没有签订合同，只是口头约定按天领取工资，工资由第三人找被告陈章南代领后再分发给原告。2013年6月20日上午，原告在配合被告南安源昌公司雇佣的挖机工人吊钢管时，因挖机工人操作失误，导致钢管滑落砸伤原告左手。原告受伤后，被送往解放军第一八○医院抢救治疗，经医院诊断为：1、左手掌不全离断伤，2、左拇指指间关节离断伤，3、左小指毁损伤，4、左中指近节指骨骨折，5、左腕三角骨骨折。原告住院48天，于2013年8月6日出院。2013年8月16日，泉州成功医院司法鉴定室评定原告左手损伤为六级伤残。2013年9月6日，福建明鉴司法鉴定所评定原告后续治疗费10000元、护理期限住院期间57天、出院后护理90天、误工时间180天。原告共因本次事故造成损失合计265928.60元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，两被告应对原告的损失265928.60元承担连带赔偿责任。事故发生后，两被告仅支付原告医疗费70405.82元，其余款项195522.78元拒不支付。为此，请求判令被告陈章南、南安源昌公司连带赔偿原告各项损失合计195522.78元。
被告陈章南辩称，原告是第三人杨洪永雇佣的，与被告陈章南不存在雇佣关系。被告陈章南为了承包合同方便，以“福建省泉州市科大有限公司”（未办理工商登记）的名义向被告南安源昌公司承建工程。被告陈章南与第三人杨洪永没有签订协议，双方口头约定，由第三人找人一起到工地做工，双方约定按照一米100元的标准支付工程款。吊钢管的挖机工人是被告南安源昌公司雇佣的工人，吊钢管属于被告南安源昌公司的事务。被告陈章南支付的58000元尚未与被告南安源昌公司进行结算，其余20000余元是被告南安源昌公司支付的。根据侵权责任法的规定，原告受到的伤害并不是被告陈章南侵权所致，本案侵权责任应由被告南安源昌公司承担。应依法驳回原告对被告陈章南的诉讼请求。
被告南安源昌公司辩称，被告南安源昌公司与被告陈章南存在承揽合同关系，因此被告南安源昌公司应该承担选任过错责任，一般在10%-20%的责任。原告索赔的项目及计算标准明显偏高：医疗费由法院按医疗发票认定；住院伙食补助费按每天20元计算；住院期间的护理费为57天×88.7元／元，出院后护理90天只能按30%-50%计算；误工时间应按鉴定的180天计算；残疾赔偿金只能按伤残七级计算，两处伤残按41%计算；交通费按500元计算；伤残鉴定费因我方申请重新鉴定，所以六级伤残鉴定费由原告自己承担；精神损害抚慰金按20000元计算。
第三人杨洪永述称，由于第三人有特种设备焊接资质，曾受被告陈章南雇佣。被告陈章南向被告南安源昌公司承接罗东自来水引水及供水钢管焊接安装工程，即打电话雇佣第三人，并要求第三人召集工人施工，第三人即召集原告等人一起受被告陈章南雇佣。第三人与被告陈章南没有签订合同，只是口头约定按完成工程量每米100元计算工资。原告及第三人在工作过程中，由于被告南安源昌公司提供的钢管不够，被告南安源昌公司即派人吊来钢管，由于挖机工人吊钢管时操作失误，导致钢管滑落砸伤原告左手。原告的医疗费是被告陈章南、南安源昌公司共同支付的，其中被告陈章南有拿10000元左右给第三人支付原告的医疗费。第三人只是被告陈章南雇佣的工人，不是原告汪朝斌的雇主，不应承担赔偿责任。
经审理查明，被告陈章南以“福建省泉州市科大有限公司”（未办理工商登记）的名义向被告南安源昌公司承包“罗东自来水引水及供水钢管焊接安装工程”，双方签订了《罗东自来水引水及供水钢管焊接工程协议书》。原告汪朝斌及第三人杨洪永召集的工人杨洪刚等人受雇于被告陈章南在该工地工作，双方没有签订合同，被告陈章南与第三人口头约定按完成工程量每米100元计算工资，并由第三人杨洪永代领后再分发给原告等人。2013年6月20日上午，原告汪朝斌在配合被告南安源昌公司自行雇佣的挖机工人吊钢管时，因挖机工人操作失误，导致钢管滑落砸伤原告左手。原告受伤后，被送往中国人民解放军第一八○医院抢救治疗，经该院诊断为：1、左手掌不全离断伤，2、左拇指指间关节离断伤，3、左小指毁损伤，4、左中指近节指骨骨折，5、左腕三角骨骨折，住院治疗48天，于2013年8月6日出院。出院医嘱为：1、禁烟，加强左手功能锻炼，可继续理疗；2、2个月内避免左手剧烈运动；3、定期每个月拍片复查并根据左手各掌指骨愈合情况酌情手术取出内固定物；4、根据左环小指伸指功能恢复情况酌情行伸肌腱移植修复手术；5、如有不适及时就诊。泉州成功医院司法鉴定室受原告委托，于2013年8月16日评定原告左手损伤为六级伤残。原告花费鉴定费用700元。福建明鉴司法鉴定所受原告委托，于2013年9月6日评定原告后续治疗费10000元、护理期限住院期间57天、出院后护理90天、误工时间180天。原告花费鉴定费用1800元。原、被告为赔偿问题产生纠纷。原告于2013年9月25日诉讼来院，请求判令被告陈章南、南安源昌公司连带赔偿原告各项损失合计199337.60元。在本案审理过程中，被告南安源昌公司申请对原告构成的伤残等级进行重新鉴定，福建安泰司法鉴定所于2014年9月28日评定原告双手丧失功能50%构成七级伤残，左上肢丧失功能10%构成十级伤残。原告变更诉讼请求，请求判令被告陈章南、南安源昌公司连带赔偿原告各项损失合计195522.78元。事故发生后，两被告支付原告医疗费70405.82元。审理中，经本院释明，原告认为其可以向雇主主张赔偿责任，也可以向侵权人主张赔偿责任；如果只能起诉一方，原告请求侵权人即被告厦门源昌城建集团有限公司南安分公司承担赔偿责任。本院经被告陈章南申请追加杨洪永为第三人，经征询原告的意见，其认为他们均系受雇于被告陈章南，不是受雇于第三人杨洪永，表示不向第三人杨洪永主张权利。
原告汪朝斌对其主张提供证据如下：证据1、原告身份证1份，证明原告的主体身份。证据2、户籍信息打印件、内资企业登记基本情况表各1份，证明二被告的主体资格。证据3、诊断证明书、住院病历、费用清单、报告单各1份、发票2份，证明原告受伤治疗及费用的事实。证据4、《安装工程协议书》1份，证明被告陈章南以“福建省泉州市科大有限公司（未办理工商登记）”的名义向被告南安源昌公司承包“罗东自来水饮水及供水钢管焊接安装工程”的事实。证据5、杨洪永、杨洪刚出具的《证明》及其身份证复印件各2份，证明2013年6月20日上午原告在配合被告南安源昌公司的挖机工人吊钢管时，因挖机工人操作失误，导致原告左手被钢管砸伤的事实。证据6、泉州成功医院司法鉴定室司法鉴定意见书、鉴定费发票各1份，证明原告的伤残程度为六级及花费鉴定费700元的事实。证据7、福建明鉴司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票各1份，证明原告的后续医疗费10000元、两次住院期间护理57天出院后护理90天、误工时间为伤后180天及原告花费鉴定费1800元的事实。
被告陈章南对原告提供的上述证据1、证据2、证据3、证据4、证据6、证据7的真实性没有异议，但认为证据5可以证明原告与证人杨洪刚的工资是按天计算，结合第三人与被告陈章南以米计算工资的事实，可以证明第三人与被告陈章南是承揽关系，原告与第三人存在雇佣关系的事实。原告的伤残等级应以重新鉴定结论作为定案依据。
被告南安源昌公司对原告提供的上述证据1、证据2、证据3、证据4、证据7没有异议；对证据5表示属于证人证言，需要证人到庭质证；对证据6鉴定结论认为不能作为本案的定案依据，相应的鉴定费用应由原告自行承担，原告的伤残等级应以重新鉴定结论为准。
第三人杨洪永对原告提供的上述证据的真实性没有意见，同时认为原告的伤残等级应以重新鉴定结论为准。
被告陈章南对其主张提供证据如下：证据1、焊工证复印件1份，证明第三人杨洪永（杨永）的诉讼主体资格。证据2、借条复印件4份，证明第三人杨洪永向被告陈章南借工程款用于发放原告汪朝斌等人工资及支付汪朝斌医药费，原告汪朝斌与被告陈章南不存在雇佣关系，原告与第三人存在雇佣关系的事实。
原告汪朝斌对被告陈章南提供证据质证认为：上述证据与本案无关，原告受被告陈章南雇佣，而不是受杨洪永雇佣的；医药费70405.82元是被告陈章南支付的。
被告南安源昌公司对被告陈章南提供证据不持异议。
第三人杨洪永对被告陈章南提供的上述证据的真实性不持异议，但认为证据2是被告陈章南为了方便与被告南安源昌公司进行结算，才让第三人出具借条给被告陈章南，该证据不能证明第三人与原告存在雇佣关系，第三人也是给被告陈章南做事的。
被告南安源昌公司提供福建安泰司法鉴定所出具的鉴定意见书及鉴定费发票各1份，证明原告构成的伤残程度事实。
原告汪朝斌质证认为：对福建安泰司法鉴定所鉴定意见书无异议，并认为误工时间应考虑到重新鉴定日期。
被告陈章南及第三人杨洪永对被告南安源昌公司提供的证据均不持异议。
第三人杨洪永未向法庭提供证据。
证人杨洪刚在原审时到庭作证称：“有人叫我去做工，我就去做。在罗东自来水厂的工程是杨洪永叫我去的，工资也是杨洪永给我发的，具体怎么算，由我们协商。我和汪朝斌不熟悉，我只知道他受伤了”、“我们去干活是杨洪永叫去的，工资也是杨洪永发给我们的，谁叫我去干活，我找谁要工资”。
原告汪朝斌对证人杨洪刚的证词表示认可，但认为工资是第三人杨洪永统一领来发放的。
被告陈章南认为证人杨洪刚的证词是比较客观真实的，杨洪刚并不认识被告陈章南，但认为杨洪刚的证词可以证明是第三人杨洪永组织工人的事实，第三人与被告陈章南存在承揽关系。
第三人杨洪永对证人杨洪刚的证词没有异议，认为杨洪刚等人是他召集的，工人工资由他统一领取的。
被告南安源昌公司质证认为，证人应到庭接受各方质询。
对各方当事人提供的上述证据及证人证言，本院分析认证如下：原告汪朝斌提供的上述证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据7，被告陈章南提供的证据1、证据2，及被告南安源昌公司提供的重新鉴定意见书，来源合法，具有客观真实性，与本案具有关联性，本院依法予以确认。原告提供的证据6，因被告南安源昌公司申请重新鉴定，且各方当事人对重新鉴定结论不持异议，故本院对原告提供的鉴定意见书不予采信。证人杨洪刚的证言（及其出具的《证明》），能够与原、被告的陈述相印证，具有客观真实性，与本案具有关联性，可以证明原告在被告陈章南承揽的工地做工时受伤的事实，本院依法予以采信。
本院认为，被告陈章南以“福建省泉州市科大有限公司”（未办理工商登记）的名义向被告南安源昌公司承建“罗东自来水引水及供水钢管焊接安装工程”，双方签订了《罗东自来水引水及供水钢管焊接工程协议书》，二被告之间属承揽关系。原告汪朝斌及第三人召集的工人杨洪刚等人受雇于被告陈章南在该工地工作，双方约定按米计算工资，原告汪朝斌与被告陈章南属雇佣关系。原告汪朝斌在施工过程中受伤，作为雇主的被告陈章南应当承担赔偿责任。由于原告汪朝斌的受伤是被告南安源昌公司自行雇佣的挖机工人操作失误，导致钢管滑落砸伤原告左手，原告汪朝斌可以请求被告南安源昌公司承担赔偿责任，也可以请求雇主即被告陈章南承担赔偿责任。经本院释明后，原告汪朝斌选择向被告南安源昌公司主张权利，符合法律规定，本院予以采纳。本事故给原告汪朝斌造成伤害，经鉴定构成一处七级伤残附加一个十级伤残。上述事实清楚，证据充分，被告南安源昌公司应予承担赔偿责任。根据相关法律规定，结合各方当事人的诉辩主张，本院确定原告因本次伤害造成的损失数额为：医疗费71021.92元（有医疗机构出具的票据为据，予以支持）；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为48天×20元／天=960元；营养费根据原告的伤残情况酌情确定为7000元；后续治疗费10000元（有鉴定机构的鉴定意见，本院予以支持）；护理期限经鉴定为住院57天，出院后90天，住院期间为全部护理依赖，出院后护理依赖为30%，护理费为32391元／年÷365天×57天×1人＋32391元／年÷365天×90天×1人×30%＝7454.37元；残疾赔偿金为11184.20元／年×20年×41%=91710.44元；考虑原告的伤残情况，其主张精神损害抚慰金25000元，合理合法，予以支持；原告因伤误工时间经鉴定为伤后180天，误工费为32391元／年÷365天×180天＝15973.64元；交通费根据原告就医实际酌情确定为800元；鉴定费根据鉴定采信情况确定为1800元。以上金额合计231720.37元。扣除两被告已支付原告的70405.82元，被告南安源昌公司应再赔偿原告汪朝斌款项161314.55元。被告陈章南已支付的款项与被告南安源昌公司另行处理。原告请求超出部分，于法无据，本院不予支持。被告陈章南认为其与原告汪朝斌不存在雇佣关系的辩解意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。被告南安源昌公司辩解其只承担10%-20%的选任过错责任，依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告厦门源昌城建集团有限公司南安分公司应于本判决生效后十日内赔偿原告汪朝斌医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费及后续治疗费共计161314.55元；
二、驳回原告汪朝斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4210元，由原告汪朝斌负担736元，由被告厦门源昌城建集团有限公司南安分公司负担3474元；被告厦门源昌城建集团有限公司南安分公司负担部分应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审 判 长 张春水
人民陪审员 苏国栋
人民陪审员 黄松伙
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 洪艳菊
附本案主要法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十八条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与民经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法律所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。