安徽省利辛县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）利刑初字第00681号
公诉机关利辛县人民检察院。
被告人周云乐，男，1945年7月3日出生，汉族，文盲，安徽省鑫农肥业有限公司法人代表，安徽省利辛县人，住利辛县。因涉嫌犯生产伪劣化肥罪于2013年10月10日被利辛县公安局取保候审,分别于2014年4月22日、2015年11日10日、2016年11月9日被本院取保候审。
辩护人付新鹏，安徽皖北律师事务所律师。
被告人周云乐犯生产伪劣化肥罪一案，利辛县人民检察院于2014年3月25日以利检刑诉（2014）199号起诉书，向本院提起公诉。本院于2015年8月7日作出（2014）利刑初字第00269号刑事判决书，被告人周云乐不服，提出上诉。亳州市中级人民法院以部分事实不清，证据不足，于2015年10月29日作出（2015）亳刑终字第000393号刑事裁定书，将该案发回本院重新审判。本院于2015年11月10日受理此案。本院依法另行组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭审理了本案。利辛县人民检察院指派检察员路ＸＸ、徐庆庆出庭支持公诉，被告人周云乐及辩护人付新鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利辛县人民检察院指控：2013年期间，在利辛县王人镇安徽省鑫农肥业有限责任公司，疏某（另案处理）与被告人周云乐协商，由疏某提供一部分配方，周云乐提供场地、工人、生产许可证及部分配料，共生产“海岛世纪丰”牌肥料60多吨，后该肥料被销售至安徽池州、合肥等地。池州市贵池区新河村村民在使用了该肥料后，造成大量减产，造成损失18.08万�。经鉴定，“海岛世纪丰”牌肥料为不合格产品。并当庭出示了相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据，认为被告人周云乐的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十七条的规定，提请本院以生产、销售伪劣化肥罪追究被告人周云乐的刑事责任。
被告人周云乐辩解称其不构成犯罪。
辩护人的辩护意见是：(一）本案的涉案主体为单位，而不是个人。（二）利辛县人民检察院指控被告人周云乐够成生产、销售伪劣化肥罪的事实不清、证据不足。（1）起诉书认定伪劣化肥的质量检验报告违反了法定的程序，不能作为定案的依据；（2）案件中认定损失的农业勘查报告违法，不能作为定案依据。（三）被告人不构成非法经营罪。综上，被告人周云乐不构成犯罪。
经审理查明：2010年10月，疏某（已判刑）等人在安徽省池州市注册成立了池州市清池环生农业科技有限公司，疏某在未取得生产许可证和肥料登记证的情况下，生产“环生”牌化肥，因生产出来的化肥不成颗粒等原因，2012年上半年，疏某等人和被告人周云乐（安徽省鑫农肥业有限责任公司法定代表人，以下简称鑫农公司，厂址位于安徽省利辛县王人镇）商议，由周云乐提供厂房、生产设备、工人、部分原料、生产许可证，疏某提供化肥生产纳米添加剂，杨某1负责化肥生产技术，生产销售一种多微纳米增效肥“海岛世纪丰”掺混肥。2013年上半年，徐某2（已判刑）将鑫农公司生产的20吨“海岛世纪丰”掺混肥，销售给池州市贵池区秋江街道办事处新河村、东埂村的19户农民，并按“每袋128元，先用后付款”的方式进行销售。2013年7月，疏某等人因被他人举报被池州市公安局贵池分局查处。
案发后�疏某、杨某1已赔偿受损农户经济损失20万元。
认定上述事实的证据如下：
(一)书证
（1）受案登记表、立案决定书(侦查卷28-29页)：2012年3、4月份和2013年3、4月份，疏某在利辛县王人镇利用周云乐提供的安徽省鑫农肥业有限公司的生产场地、工人、原料等生产“海岛世纪丰”牌掺混肥，共计100吨，后生产的掺混肥由疏某进行销售，该肥料经池州市产品质量监督检查所检验为不合格。2013年10月10日，利辛县公安局对被告人周云乐生产、销售伪劣化肥一案进行立案。
（2）户籍证明：证明被告人周云乐的出生日期。
（3）企业法人营业执照：证明鑫农公司成立于2002年10月28日，法定代表人周云乐，经营范围复混肥料、掺混肥料生产、销售，利辛县工商局于2009年11月23日颁证。
（4）全国工业产品生产许可证：证明安�省鑫农肥业有限公司的复混肥料（包括掺混肥料）符合取得生产许可证的条件，证书编号：（皖）XK13-001-00049,有效期至2015年5月16日，利辛县质量技术监督局于2012年7月30日颁证。
（5）查询证明：证明被告人周云乐犯此罪前无违法、犯罪记录。
（6）发还清单：证明池州市公安局发还给受损失的农民张某2、张某1等人损失20万元。
（7）归案经过：2013年10月9日上午，池州市警方要求利辛县公安局王人派出所协助查找周云乐，利辛县公安局王人派出所干警配合利辛县公安局治安大队及经侦大队在利辛县王人镇“鑫农肥业有限公司”化肥厂内将涉嫌犯生产、销售伪劣化肥罪的周云乐抓获归案。
（8）安徽省政府非税收入一般缴款书：证明被告人周云乐缴纳罚没收入6000元。
（9）扣押清单：证明杨某1垫付农户损失款20万元。
（10）物证照片：“海岛世纪丰掺混肥料”的包装袋照片。
(二)证人证言
（1）证人周某的证言：证明安徽鑫农肥业有限公司是2010年注册成立的，股东有两个人，其和其父亲周云乐，注册资金是50万元，其和周云乐各占50%的股份。其公司的营业执照、税务登记证是2010年办的，生产许可证是以前办理的，2010年重新审核的，农肥登记证是2013年4月份办理的。周云乐主要负责生产，其负责销售。其知道疏某等人委托其厂里加工复混肥的事，因为当时疏某等人坚持要用自己的原料加工，就没和其谈成。
（2）证人疏某的证言：证明2010年10月份，其和杨某2、刘某成立了池州市清池环生农业科技有限公司，其公司生产“环生”牌肥料，因为其公司没有化肥生产许可证及登记证。通过杨某1的堂弟介绍认识安徽省鑫农肥业有限公司老总周云乐，其和杨某1等人同周云乐多次商谈，他们达成以下协议，即周云乐提供厂房、生产设备、工人、部分原料，其提供化肥生产纳米添加剂，杨某1负责化肥生产技术，生产销售一种“多微纳米增效肥”新型肥料，这种新型肥料使用的“海岛世纪丰”商标。2012年上半年，他们在鑫农公司生产的56吨的化肥使用了该添加剂，以清池环生公司的化肥包装袋包装后销售，销售给河南省40吨左右，销售给江苏省10吨。2012年下半年，又在鑫农公司生产的10吨左右“环生”化肥及5吨“海岛世纪丰”化肥销售给六安霍邱的张宝，20吨销售给蚌埠的环生公司。2013年上半年，在鑫农公司生产了35吨“海岛世纪丰”化肥，其中有徐某2销售给池州市贵池乌沙大圩农户20吨，销售给安庆枞阳的吴某10吨，销售给合肥庐江的胡某5吨。2013年上半年徐某2销售的化肥，农户反映稻苗长势不好，其当时去了�户徐某1的田里看到使用“海岛世纪丰”化肥的稻苗比一般的稻苗瘦、矮。其主要负责销售，叶某在鑫农公司操作添加剂的配比和添加。
（3）证人叶某的证言：证明2011年其进入疏某的清池环生公司，2012年上半年清池环生公司已转到鑫农公司生产化肥，由徐某2负责生产。2012年7、8月，疏某带其到鑫农公司，其和疏某将生产的5吨化肥运到河南省。2012年11月，疏某在蚌埠联系了一笔化肥业务，疏某派其到鑫农公司生产一批小麦肥，后在鑫农公司生产35吨“海岛世纪丰”掺混肥，卖给了胡某和刘某5。2013年4月，其和疏某在鑫农公司生产了20多吨，销售给胡某5吨、安庆的吴某10吨、池州的徐某220吨。
（4）证人徐某2的证言：证明其经别人介绍于2012年到疏某的池州市清池环生公司上班，推销化肥，清池环生公司生产的化肥因为池州天气潮湿，无法存放，工人工资高，没有生产许可证和农肥登记证等原因，2012年底清池环生公司停止生产化肥。其想把池州的化肥生意做好，其联系农户并统计农户所要的化肥数量后，主动和疏某联系，由疏某安排从安徽省利辛县鑫农公司调运化肥到池州。其两次从鑫农公司调了“海岛世纪丰”掺混肥20吨，第一次是2013年上半年，疏某和鑫农公司联系好后，鑫农公司将10吨“海岛世纪丰”掺混肥运到池州，其和莫某3将其中的7吨运到秋江新河村，直接销售给农户，当时谈的价格是每袋128元，另外3吨其哥徐某1用了；过了一个星期后，其公司又从利辛县运来“海岛世纪丰”掺混肥10吨到池州，其让莫长保将这些化肥送到新河村和东埂村的农户家中。新河村和东埂村农户反映施用了“海岛世纪丰”掺混肥的稻子长势没有其他品牌肥料的稻子好，6、7月疏某到了徐某1的稻田里看到稻苗的长势确实不�，疏某让徐某1、莫某3告诉其他农户要追加其他肥料。疏某、杨某1找鑫农肥业公司的老板（周云乐）代加工“海岛世纪丰”掺混肥，周云乐生产化肥，疏某支付给周云乐费用，杨某1负责化肥的生产技术。
（5）证人高某3的证言：证明其是鑫农公司的会计，该公司成立了10多年了，鑫农公司的法人代表具体是周云乐还是周某，其不清楚。
(三)被害人陈述
（1）被害人夏某的陈述：证明2013年农历2月，莫某3带来一个女的（徐某2），徐某2讲每亩田施用一包“海岛世纪丰”肥料，其买了17包这种肥料，这些化肥全部用完了。用了这种化肥后，其家的稻苗长势不好，其让莫某3到其家的地里看一下，莫某3让其使用别的化肥追肥，其每亩田追了20斤尿素及10斤复合肥，其家减产3000-4000斤稻子。
（2）被害人莫某1的陈述：证明其家购买了16袋�海岛世纪丰”掺混肥，使用了13袋，还剩3袋化肥剩在家中。使用了这种化肥后，稻子长势不好，其家追了4包尿素及6包复合肥，其家的稻子减产4000斤。当时说的价格是每包化肥128元，现在还没付钱。
（3）被害人曹某的陈述：证明2013年他家种了10亩水稻，徐某2和莫某3推销“海岛世纪丰”掺混肥，同年农历2、3月其家买了10包这种肥料，施肥20多天后，稻子长势不好，其又追“史丹利”复合肥，其家稻子每亩减产400斤。当时说的价格是每包128元，现在还没付钱。
（4）被害人张某1的陈述:证明其从徐某2手中购买了56包“海岛世纪丰”掺混肥，使用了这种肥料后稻子长势不好，其又追加了史丹利肥料。其家每亩损失400斤稻子。
（5）被害人高某1的陈述:证明2013年2、3月，其买了徐某2、莫某3拉来的30包“海岛世纪丰”掺混肥，使用了这种肥料后�子长势不好，其又追加了史丹利肥料。其家每亩损失400斤稻子。
（6）被害人羊某的陈述:证明2013年2、3月，其买了徐某2、莫某3拉来的28包“海岛世纪丰”掺混肥，使用了这种肥料后稻子长势不好，其又追加了12包史丹利肥料。其家每亩损失300斤稻子，其大概损失1万元。
（7）被害人莫某2的陈述:证明2013年2、3月，徐某2、莫长保将“海岛世纪丰”掺混肥拉到秋江街道办事处新河村，其委托同村的黄某帮其带了25包“海岛世纪丰”掺混肥，使用了这种肥料后稻子长势不好，其又追加了史丹利肥料。其家每亩损失500斤稻子，其损失14000多元。
（8）被害人黄某的陈述:证明2013年2、3月，徐某2到其村里推销“海岛世纪丰”掺混肥，其拿了40包“海岛世纪丰”掺混肥，使用了这种肥料后稻子长势不好，其又追加了史丹利肥料。其家每亩损失300-400斤稻�，其损失近2万元。其买了40包“海岛世纪丰”掺混肥，王某2拿走1包，其余39包其全部用在田里。
（9）被害人项某1的陈述（侦查卷104-106页）:证明2013年4、5月，徐某2到其村推销“海岛世纪丰”掺混肥，其拿了8包“海岛世纪丰”掺混肥，使用了这种肥料后稻子长势不好，其又追加了5包史丹利肥料。其家每亩损失400斤稻子，其损失3800元。
（10）被害人潘某的陈述:证明2013年3月的一天，莫某3和一个女子（徐某2）到其村推销“海岛世纪丰”掺混肥，其买了8包“海岛世纪丰”掺混肥，使用了这种肥料后稻子长势不好，其又追加了史丹利肥料。其家每亩损失300-400斤稻子。
（11）被害人张某2的陈述:证明2013年4月，莫某3和一个女子（徐某2）到其村推销“海岛世纪丰”掺混肥，其拿了20包“海岛世纪丰”掺混肥，使用了这种肥料后稻子长势不好，�又追加了史丹利肥料。其家每亩损失300斤稻子，共减产4500斤水稻。
（12）被害人高某2的陈述:证明其从徐某2处购买了40包“海岛世纪丰”掺混肥，2013年6月，其将这些掺混肥全部用于田里其拿了20包“海岛世纪丰”掺混肥，使用了这种肥料后稻子长势不好，其又追加了史丹利肥料。其家每亩减产300斤稻子，其共损失15000、16000元。
（13）被害人张某3的陈述:证明2013年上半年，其分两次购买43包“海岛世纪丰”掺混肥，使用了这种肥料后稻子长势不好，其又追加了复合肥及尿素。其家每亩减产300斤稻子，其种了近43亩水稻。
（14）被害人项某2的陈述:证明2013年上半年，其经莫某3介绍，从徐某2处购买20包“海岛世纪丰”掺混肥，使用了这种肥料后稻子长势不好，其又追加了复合肥。其家每亩减产300斤稻子，其损失近1万元。
（15）被�人王某1的陈述:证明2013年上半年，其经莫某3介绍，从徐某2处购买8包“海岛世纪丰”掺混肥，使用了这种肥料后稻子长势不好，其又追加了5包是史丹利复合肥。其家每亩减产300斤稻子，其损失近5000元。
（16）被害人徐某1（徐某2的哥）的陈述:证明2013年春天，其从徐某2处购买40包“海岛世纪丰”掺混肥，其家的39亩田都使用了“海岛世纪丰”掺混肥，还剩几袋没有用完放在家中，使用了这种肥料后稻子长势不好，其又追加了5包是史丹利复合肥和尿素。其家的稻子减产多少，其不清楚。
（17）被害人张某4的陈述:证明2013年其买了20包“海岛世纪丰”掺混肥，其只是在做秧田时用了5包，插秧后就没有用这种肥料，“海岛世纪丰”掺混肥还剩20包在2013年10月他撒到田里。其家的稻子产量每亩比使用“海岛世纪丰”掺混肥的多300斤。
（18）被害�施某的陈述:证明2013年3、4月，其从徐某2处购买15包“海岛世纪丰”掺混肥，使用了这种肥料后稻子长势不好，其又追加了4包史丹利化肥及尿素。其家每亩减产200斤稻子。
（19）被害人钱某的陈述:证明2013年5、6月，其从徐某2处购买30包“海岛世纪丰”掺混肥用在其的30亩田了，使用了这种肥料后稻子长势不好，其又追加了复合肥及尿素。其家每亩减产300斤稻子。
（四）被告人周云乐供述与辩解：其是鑫农公司的法定代表人，鑫农公司成立于2002年，公司地址位于利辛县王人镇，经营范围是复混肥、掺混肥生产、销售，该公司办的有生产许可证、营业执照及肥料登记表，其公司办理的皖农肥（2007）临字679号农肥登记证，这证几年前就到期了，2013年4月其公司重新办理了肥料登记证。2012年7、8月份及2013年3、4月份，其和姓疏的老板（疏某）在其厂里生产过“海岛世纪丰”牌子的掺混肥，因为疏某没有生产许可证和农肥登记证，其公司提供厂房、生产设备、工人、部分原料及其公司的生产资质，疏某提供部分原料及生产技术，疏某运来原料，其中最重要是添加剂，后按照疏某的配方，将这些原料按一定的比例混合在一起，生产出疏某所称的新肥料，疏某每吨给其60元加工费。其公司给疏某生产四次“海岛世纪丰”掺混肥，2012年生产两次有60吨，2013年生产两次有50、60吨，总的有100多吨。生产“海岛世纪丰”掺混肥时疏某在现场指挥，掺混肥生产出来后就被拉走了，没有做出厂前的检测。“海岛世纪丰”掺混肥的包装袋是疏某出资，其找河南省商丘市“新鹏泰”印刷厂印制。其没有销售“海岛世纪丰”牌子的掺混肥，因为当时厂里没由多少货，所以就合作生产了。
（五）鉴定意见
1、农业勘查�定报告：证明2013年10月23日池州市公安局贵池区农业技术推广中心受池州市公安局贵池分局经查大队的委托及贵池区农业执法大队、贵池区秋江街道新河村的邀请，针对新河村张某1、黄某等19户388.2亩中籼稻施用伪劣化肥，导致受害减产情况，组织了相关专家进行了现场勘验。10月24日池州市公安局贵池区农业技术推广中心专家组一致认为：海岛世纪丰掺混肥给贵池区新河村张某1、黄某、张某3等农户的中籼稻造成的每亩产量损失应为172.5kg,按2013年中籼稻粮食保护价2.70元∕kg计算，每亩经济损失465.75元，新河村388.2亩受害面积直接经济损失18.08万元人民币。
2、（2012）（皖）质检验字015号检验报告：证明池州市公安局贵池分局经济犯罪侦查大队于2013年7月7日在秋江街道农户王某2家从1袋40公斤“海岛世纪丰”掺混肥（安徽省鑫农肥业有限公司生产）中抽取1公斤样品，9月9日池州市公安局贵池分局经济犯罪侦查大队委托池州市产品质量监督检验所对上述样品的总氮、有效五氧化二磷、氧化钾、总氧分进行鉴定。池州市产品质量监督检验所于2013年9月10日作出了（2012）（皖）质检验字015号检验报告，检验结论为该样品按GB21633-2008标准检验不合格。
上述证据经庭审举证、质证，本院予以认定。
被告人周云乐辩护人提交的证据如下：
1、营业执照；
2、工业产品生产许可证；
上述证据经庭审举证、质证，本院予以认定。
本院认为：生产伪劣化肥罪是指生产假化肥，或者生产者以不合格的化肥冒充合格的化肥，使生产遭受较大损失的的行为。依照法律规定，认定涉案化肥是否具有以上情形，应由办案机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定，鉴定结论应�本案关键性定罪证据。在本案中定案依据是池州市产品质量监督检验所作出的（2012）（皖）质检验字015号检验报告，对于送检材料或样本来源不明、鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求，该鉴定意见不得作为定案的依据，本案中无证据证明涉案的20吨“海岛世纪丰掺混肥”是不合格产品。根据安徽省农业委员会规定，专家鉴定组进行现场鉴定时，应当通知申请人及有关当事人到场，而本案中均无相关当事人到现场，鉴定程序不当，农业勘查鉴定报告亦不予采纳。故对于公诉机关指控被告人周云乐犯生产、销售伪劣化肥罪的证据不足，本院不予支持。对于辩护人提出的关于被告人周云乐不构成生产伪劣化肥罪，质量检验报告违反法定的程序，不能作为定案的依据，该案中认定损失的农业勘查报告违法，不能作为定案依据的辩护观点，与庭审查明事实相符，本�予以采纳。对于辩护人关于被告人周云乐不构犯罪，本案的涉案主体是单位，而不是个人的辩护观点，经查，有证人高某3的证言、被告人周云乐在侦查机关的供述证实，被告人周云乐虽是安徽鑫农肥业有限责任公司的法定代表人，但其公司没有正规的记账凭证和账本，且现金交易的钱均由周云乐直接收取，其公司财产与个人财产区分不明确，故其行为应视为个人行为；该公司在未办理肥料正式登记证的情况下，为他人生产化肥提供生产场地、工人、部分原料的行为应以非法经营罪论，故对于辩护人关于此节的辩护观点，与庭审查明事实不相符，本院不予采信。被告人周云乐与疏某等人共同生产化肥的行为，是共同犯罪，严重扰乱市场秩序，其行为应属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，且情节严重，构成非法经营罪。�经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款的规定，判决如下：
被告人周云乐犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效次日起十日内缴纳完毕）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 强
审 判 员 徐利利
人民陪审员 巩晓梅
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 石 矗
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。