西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）拉民二终字第21号
上诉人（原审原告）西藏铁道国际旅游有限公司，住所地拉萨市。
法定代表人朱明瑞，系该公司董事长。
委托代理人央金，西藏恒丰律师事务所律师。
委托代理人杨超，西藏恒丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西藏顺达客运有限责任公司，住所地拉萨市。
法定代表人索朗扎西，系该公司总经理。
委托代理人何立霖，西藏雪域律师事务所律师。
上诉人西藏铁道国际旅游有限公司（以下简称西藏铁旅）因与被上诉人西藏顺达客运有限责任公司（以下简称顺达公司）合同纠纷一案，不服拉萨市城关区人民法院（2013）城民二初字第304号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2014年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人西藏铁旅的委托代理人央金，被上诉人顺达公司的委托代理人何立霖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月5日，原告作为用车单位（甲方）与车主（乙方）张某某、客运二公司签订《汽车客运包车协议》一份，该协议约定：“本次行程于2011年7月9日从火车站起至2011年7月13日抵达火车站止，途径拉萨、林芝，乙方提供旅游证照齐全的专业旅游车辆1辆，车牌号为AL09**，专职司机为张某某，行程共5天，费用为4960元，协议生效须甲方单位签字加盖公章，乙方应当由车主签字、联营管理单位盖章后生效。”该包车协议落款处仅有甲方即原告的签字及盖章，乙方处为空白且未附有客运二公司即被告的签字及盖章。此外该包车协议还附有租车单一份，该租车单上也仅附有原告的盖章，但该包车协议中的行程并未附有相应的道路旅游客运行车路单。2011年7月11日，驾驶员张某某驾驶藏AL09**号大型普通客车由林芝前往拉萨，当行使至国道318线4538KM＋400M处时，因雨天路滑，驾驶员采取措施不当，驾驶病车上路，超限速行使，造成车辆侧翻在路外的单方交通事故，事故造成车内三人当场死亡，12人受伤，车辆受损。该事故经拉萨市墨竹工卡县公安局交警支队出具《交通事故认定书》，认定驾驶员张某某负此次事故的全部责任。事故发生后，经拉萨市墨竹工卡县公安局交警大队主持，福建省某某旅行社代表和死者家属进行友好协商，达成《交通事故调解书》，该调解书落款处的当事人或代理人签名捺印处附有参加调解人员的签字，旁边一栏处附有赵某某的签字及被告顺达公司代表扎西的签字，且扎西还在签名处备注“走法律程序承担责任”。该调解书签订后，福建某某旅行社不履行调解协议中约定的义务，因此，双方就该调解协议产生纠纷诉至福州市鼓楼区人民法院，且本案的原、被告双方均为上述纠纷的被告参加诉讼。该事故发生后在调查期间，肇事司机张某某在墨竹工卡县公安局看守所及交警大队的询问笔录及讯问笔录中均认可事故车辆的实际车主为赵某某，其是赵某某雇佣的驾驶员。另事故车辆车主赵某某所出具的接团经过载明：“2011年7月4日，西藏铁旅计调谷某打电话让我接团，我于2011年7月5日到铁旅签订了客运包车协议……”。因本次事故发生后，原告认为事故驾驶员张某某为被告顺达公司的工作人员，且包车协议是与被告顺达公司达成的，所以依据双方的合同关系被告应当对事故承担相应的责任。
另查明，本案事故车辆的实际车主为赵某某，被告顺达公司与赵某某之间系车辆挂靠关系。
以上事实有《汽车客运包车协议》、租车单、《道路交通事故认定书》、《交通事故调解书》、福州市鼓楼区人民法院民事判决书、福建省福州市中级人民法院民事判决书、询问笔录、讯问笔录、接团经过以及双方当事人在庭审中的笔录等证据材料在卷予以证实。
原审法院认为：原告西藏铁旅主张被告顺达公司承担责任的依据系原、被告之间存在合同关系为基础，但对于双方之间是否存在合同关系，原告西藏铁旅对此提交了《汽车客运包车协议》、租车单及民事判决书等证据予以证实。对于原告提交的《汽车客运包车协议》上并没有加盖客运二公司即被告顺达公司的印章，而该协议书抬头处的乙方（车主）上虽然载明了“张某某客运二公司”，但依据该协议中“协议生效须甲方单位盖章后生效”的约定，无法证实该包车协议系被告顺达公司所知晓并签订的，且该包车协议也没有相应的旅游客运行车路单，亦无法证实被告顺达公司是协议的签订方。此外，原告西藏铁旅还提交了事故车辆实际车主赵某某与西藏某某旅行社所签订的《汽车客运包车协议》及相应的旅游客运行车路单以及事故车辆的行驶证、肇事司机张某某的驾驶证及上岗证，予以证实由于事故车辆实际车主赵某某与西藏某某旅行社签订包车协议后才产生了之后的原、被告之间的包车协议，且该行车路单上明确载明车属单位为客运二公司即被告顺达公司，车辆的行驶证上也载明所有人为被告顺达公司，而驾驶员张某某系被告顺达公司的工作人员。对于原告提交的上述证据本院认为车辆的实际车主赵某某与西藏某某旅行社所签订的《汽车客运包车协议》与本案事故发生时双方所争议的《汽车客运包车协议》并无直接的关联性。此外，原告所提交的肇事司机张某某的上岗证系复印件，在无原件及其他证据相互印证的情况下，无法证实该上岗证的真实性。另依据原、被告双方所提交的事故发生后对实际车主赵某某与肇事司机张某某所作的询问笔录及讯问笔录中均载明原告与张某某所签订的包车协议系实际车主赵某某通过原告西藏铁旅的工作人员所接洽的，且没有经过车辆挂靠公司即被告，而肇事司机张某某系车主赵某某所雇佣的，对此，双方在各自的笔录中均予以认可双方系雇佣关系。除此之外，原、被告双方所提交的福州市鼓楼区人民法院民事判决书及福建省福州市中级人民法院民事判决书中被告顺达公司虽作为被告参加诉讼，但上述判决系在事故发生后福建省某某旅行社与死者家属签订的《交通事故调解书》未予履行所产生的纠纷，并未涉及且认定本案原告西藏铁旅与被告顺达公司之间就本次事故存在任何合同关系。因此，原告提交的上述证据均无法证实事故发生的《汽车客运包车协议》系被告顺达公司与原告西藏铁旅所签订的，无法证实双方之间存在任何合同关系，故原告依据与被告之间存在汽车客运包车协议关系而主张被告向其支付原告为处理此次交通事故所支付的住宿费、受伤人员医疗费、护理费及返回内地路费差价等费用共计21.3万元的诉讼请求，因证据不足，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。另对于被告顺达公司主张本案应追加事故车辆实际车主赵某某为本案被告的辩解意见，因本案系原告以合同之诉提起的诉讼，故依据合同相对性原则，依法不予追加，对被告顺达公司的上述辩解意见依法不予采纳。据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告西藏铁道国际旅游有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取2247.5元，由原告西藏铁道国际旅游有限公司负担。
西藏铁旅不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：1、请求二审人民法院依法撤销（2013）城民二初字第304号民事判决书；2、请求二审人民法院支持上诉人在一审中的诉讼请求事项即判决被上诉人承担因其违约给上诉人造成的经济损失21.3万元。（即上诉人对二分公司发生交通事故后对受伤人员垫付的处理死亡人员的费用及伤者医疗费、住宿费、护理费及返回内地路费等损失。）；3、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。理由为：一、上诉人无论从赵某某所带来包车协议上写明承运人为二分公司，还是赵某某所提交的该车辆行驶证上的二分公司，以及该车驾驶人员所持的二分公司上岗证，和包车协议签订后第二天来接游客的车辆车门上根据二分公司营运许可证而印刷的二分公司的名称，均表明是二分公司的车在为上诉人承运游客，即便二分公司在本案交通事故发生前未在包车协议上加盖印章，但赵某某已以二分公司的车辆、车辆行驶证、驾驶员上岗证、车辆经营营运许可证实际履行了该包车协议，因此被上诉人辩称其不是包车协议的实际履行人及不应承担因履行该协议而产生的法律后果是不成立的，一审法院无视本案证据证明的客观事实，在二分公司的合作方赵某某本人并不否认其是代表二分公司与上诉人签订的包车协议，该包车协议的履行者是二分公司，而是其个人的行为前提下，认定赵某某的个人行为，完全违背本案的客观事实。二、被上诉人称表见代理的先决条件是合同的相对方须无过错方可构成，被上诉人作为和赵某某的合作方，在给赵某某办理了二分公司的车辆驾驶证，并给该车辆的驾驶人员办理了二分公司的员工上岗证，以及该车辆的车门上印刷了二分公司的名称，同时收取了赵某某该车辆在交通事故发生当月的合作经营管理费的情况下，否认赵某某在外联系运输业务及具体经营运输业务的行为是二分公司的行为，而声称是个人行为是不成立的，二分公司在包车协议上未加盖印章及监督该车辆在意外险已过期而未续保的前提下让该车去营运。其过错责任在于二分公司，而不在上诉方。三、在本案中赵某某的一系列行为及提交的证件在本案中是否构成表见代理已是不容质疑。该车辆在为上诉人承运旅客时持有2011年7月9日至7月12日拉萨至林芝行车路单，而作为上诉人并不知赵某某和二分公司的联合经营合同的内容及二分公司内部经营管理制度，而且被上诉人在一审中提交的营运公司在经营过程中每次包车均要求有单独的路单的文件，也是交通管理部门发给交通运输企业的，而并未发给旅游系统和旅游公司，故应是被上诉人在经营过程应遵守的部门规章，故上诉人何来的过错。而作为二分公司在有明文部门规章的情况下，管理监督不到位，让具体负责营运的负责人赵某某在未另开路单的情况下发车及营运，该违章行为系二分公司的过错，但在本案中作为二分公司的负责经营人员赵某某有无单独开路单，与包车协议在履行过程中持有二分公司上岗证的驾驶人员在营运过程中因违反交通安全法的规定，在雨天路滑的情况下行车车速过快、措施不力而造成承运游客的伤亡，故二分公司对其办理二分公司行驶证的车辆及持有二分公司上岗证的驾驶员在履行承运游客过程中违约造成的人身损害后果和经济损失应承担责任。
被上诉人顺达公司答辩称，上诉人的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求.理由：首先，本案系因道路交通事故引发的合同之诉，本案中，被上诉人不是《汽车客运包车协议》的缔约者和履行方，从一审在卷证据可以证明：该合同关系的建立是西藏铁旅与车主赵某某及其司机张某某私下联系洽谈并签订的，并未经过顺达公司的许可和认同，并且该协议附生效要件即需用车单位、车主、联营管理单位共同盖章后生效。从该约定可以看出该肇事车辆有联营管理单位，西藏铁旅是清楚且明知的，然而，西藏铁旅却在合同中无联营管理单位即客运二公司的盖章、合同未生效，也未与客运二公司协商的情况下，执意与个人订约并在该车不具备“行车路单”的情况下继续租用该车辆，其主观上存在重大过错。车主未经客运二公司授权或许可的情况下，私下与西藏铁旅的签约行为，依法属个人行为，与被上诉人无关，上诉人不应承担因履行该协议而引发的合同之责。其次，本案中亦不构成表见代理。根据《合同法》之规定，表见代理构成的先决条件是合同相对方须无过错。本案中该肇事车辆在履行《汽车客运包车协议》过程中，并未依法取得被上诉人开具的“行车路单’。依照西藏自治区交通运输管理部门关于行车路单”一团一开“的规定，该肇事车辆不能上路运输。对于该规定，上诉人作为旅游企业应当是明知的，然而上诉人无视这些规定，在合同中无被上诉人的盖章认可，运输车辆也未取得行车路单的情况下，租用该车辆，其主观上存在严重过错，未尽到审慎注意义务，依法也不构成表见代理。二、上诉人请求支付的项目于数额，其提交的证据与本案缺乏关联性，依法不应得到支持。首先，上诉人在本案中所主张的赔偿项目于法律法规及司法解释中确定的损害赔偿范围、项目不符而不能全部成立。其次，上诉人主张的赔偿项目中如尸体化妆费及寿衣费等，依法属于丧葬费的组成部分，因与人民法院生效判决确认赔偿的丧葬费项目存在竞合而不能成立。第三，上诉人关于损失数额的证据，缺乏关联性、真实性，不能作为本案合法、有效的定案依据。综上，被上诉人的上诉理由不能成立，请求维持一审判决。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
二审经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实基本一致。
本院认为，本案系因交通事故引发的合同之诉，上诉人西藏铁旅要求被上诉人顺达公司承担违约赔偿责任，应提供证据证明双方之间存在合同关系。首先，从协议的签订来看，西藏铁旅并无证据证明顺达公司参与了协议的签订。其在一审中提交的《汽车客运包车协议》，从协议格式上属三方协议，协议第十条规定：协议生效需用车单位、车主、联营管理单位共同盖章后生效。然而该协议上只加盖了西藏铁旅的印章，并无乙方车主或驾驶员的签字及管理单位顺达公司的印章，不能证明顺达公司是合同的签约主体。其次，从协议的履行来看，依据一审在卷证据及庭审查明事实，肇事车辆的此次运营未经车辆管理单位顺达公司，顺达公司并未为西藏铁旅租用车辆开具行车路单派遣车辆。因此，西藏铁旅不能证明顺达公司存在履约行为。再次，关于车辆实际控制人赵某某的行为是否构成表见代理的问题，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条：“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”之规定，本案中西藏铁旅提供的证据不足以证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案所涉《汽车客运包车协议》不同于一般客运合同，该合同的相对人为旅行社，西藏铁旅作为专业经营旅游业务的机构，对旅游车辆行车需开具有效路单的规定，理应明知。依照西藏自治区交通运输管理部门关于行车路单“一团一开”之规定，本案肇事车辆在此次运营中，不符合运营条件，西藏铁旅在租用该车辆过程中，未尽到审慎注意义务，主观上存在过错，因而表见代理不能成立。据此，顺达公司并非合同相对人，根据合同相对性原理，合同的权利义务仅局限于签订该合同的当事人，对合同以外的他人并不产生约束力。上诉人西藏铁旅要求肇事车辆挂靠单位顺达公司承担违约赔偿责任的上诉请求缺乏依事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4495元（上诉人已预交），由上诉人西藏铁道国际旅游有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 旦巴次仁
审判员 向 海 菊
审判员 加央曲珍
二〇一四年四月八日
书记员 索朗德吉