江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泰中刑终字第00007号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李鸿文，男。因犯奸淫幼女罪，于1993年10月27日被原泰州市人民法院判处有期徒刑三年；因犯交通肇事罪，于2009年5月7日被原江苏省姜堰市人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月；因吸毒，于2014年4月4日被泰州市公安局海陵分局行政拘留十日；同月8日被责令社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年7月4日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人陈志学，江苏胜泰律师事务所律师。
原审被告人张翠平，女。因吸毒，于2008年5月28日、2011年10月11日分别被南京市江宁区公安分局行政拘留十日，并处罚款人民币两千元；被行政拘留十日，责令社区戒毒三年；因吸毒、卖淫，于2011年11月14日被南京市公安局秦淮分局行政拘留二十日，强制隔离戒毒二年；因犯容留他人吸毒罪，于2012年3月23日被南京市秦淮区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币两千元；2012年7月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年7月4日被取保候审。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人李鸿文、张翠平犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月3日作出（2014）泰海刑初字第231号刑事判决。原审被告人李鸿文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取泰州市人民检察院及辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年7月3日下午，被告人李鸿文在泰州市海陵区某小区内，指使被告人张翠平以每包人民币300元的价格，向吸毒人员李某贩卖甲基苯丙胺2包计1.5克，得人民币600元。
2014年7月3日下午，被告人李鸿文在泰州市海陵区某新村220（221）302室内，以人民币200元的价格，向吸毒人员钱某贩卖甲基苯丙胺1包计0.4克。
案发后，从被告人李鸿文处查获甲基苯丙胺72.7903克，从被告人张翠平包内查获甲基苯丙胺5.3567克。
上述事实的证据，有经一审庭审举证、质证的证人李某、钱某、田某、张某、唐某的证言及相关辨认笔某公安机关调取的手机通话记录、快递邮件单、出具的抓获经过、情况说明、理化检验报告、公安行政处罚决定书、刑事判决书、扣押清单、证据保全决定书、照片，以及被告人张翠平、李鸿文的供述等证据证实。
原审人民法院认为，被告人李鸿文、张翠平违反国家规定，贩卖甲基苯丙胺，其中，被告人李鸿文贩卖甲基苯丙胺五十克以上，被告人张翠平贩卖甲基苯丙胺不满十克，被告人李鸿文、张翠平的行为均已构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。被告人张翠平在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人李鸿文有前科和劣迹，酌情从重处罚。被告人李鸿文在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张翠平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张翠平当庭自愿认罪，酌情对其从轻处罚。为维护对毒品的管理制度，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款，第三百五十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十六条，第六十五条第一款，第六十四条之规定，以贩卖毒品罪分别判处被告人李鸿文有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；判处被告人张翠平有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币八千元；涉案非法所得人民币八百元，应予追缴并于没收，上缴国库。
上诉人李鸿文上诉称，其仅向钱某贩卖了0.4克甲基苯丙胺，并没有指使张翠平向李某贩卖毒品，其仅起介绍作用，是张翠平自行向李某贩卖毒品，从其住处查获的毒品系张翠平所有，与其无关，一审认定事实不清，证据不足，请求二审依法予以改判。
其辩护人同意该上诉理由，另提出一审认定李鸿文贩卖毒品罪的证据不足，系通过推定、排除法定案，事实认定错误，请求二审改判。
泰州市人民检察院阅卷后提交了书面的审查意见，认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
二审经审理查明：2014年7月3日，上诉人李鸿文在泰州市海陵区某小区内，指使张翠平或者单独向李某、钱某贩卖甲基苯丙胺1.9克。具体分述如下：
1、2014年7月3日下午，上诉人李鸿文在泰州市海陵区某小区内，指使原审被告人张翠平以每包人民币300元的价格，向李某贩卖甲基苯丙胺2包计1.5克，得人民币600元。
2、2014年7月3日下午，上诉人李鸿文在泰州市海陵区某新村221幢302室内，以人民币200元的价格，向钱某贩卖甲基苯丙胺1包0.4克。
同日，公安机关在泰州市海陵区书城附近将上诉人李鸿文抓获，并从其住处查获甲基苯丙胺72.7903克；在李鸿文的住处抓获原审被告人张翠平，并从其包内查获甲基苯丙胺5.3567克。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、证人李某的证言及辨认笔某证实2014年7月3日下午1点多钟，其打电话给李鸿文购买毒品，后李鸿文以每包300元的价格卖给其2包，并在泰州市海陵区某小区内，由“大肚子”张翠平将2包甲基苯丙胺计1.5克交给其，其给了张翠平人民币600元。
2、证人钱某的证言及辨认笔某证实在2014年5月下旬至6月底期间曾向李鸿文购买过6次约5克甲基苯丙胺，最后一次在7月3日下午，其在李鸿文家中，即泰州市海陵区某新村221幢302室内，以人民币200元的价格，向李鸿文购买了甲基苯丙胺0.4克。后其与李鸿文一起打车离开，在泰州书城附近被公安人员抓获，从其口袋里搜出0.4克甲基苯丙胺。
3、证人田某的证言笔录，证实其系上诉人李鸿文之妻。2011年结婚后，其与李鸿文一直居住在泰州市海陵区某新村221幢302室，2014年6月份李鸿文将原审被告人张翠平带到家中，张翠平没有收入，平时住在阁楼，不交房租，与其夫妻二人共同吃住，平时张翠平不会到其居住的房间来。后其发现李鸿文贩毒，也曾发短信到其手机上，让张翠平帮助送毒品。
4、证人张某的证言笔录及快递某证实其系顺风快递员工，2014年7月3日下午派送到某小区222幢302室快递时，其拨打快递单上留有的收件人130××××8582手机号码联系，收件人让其将快递放到一小店，后其到小店送快递时，收件人在附近但是不收货，让小店的店主代付款收货。
5、证人唐某的证言笔录，证实其在海陵区某小区经营小店，2014年7月初的一天下午住在店西边的李鸿文在其店里买了一包玉溪香烟，后给了其一百元钱，让其代收快递，李鸿文刚离开快递员就送来了包裹，其帮付了运费，后来有个女的将包裹取走。
6、泰州市公安局海陵分局制作的搜查笔录及照片、人身检查笔录、证据保全清单以及出具的情况说明，证实李鸿文的地址为泰州市海陵区某小区221幢302室，2014年7月3日下午17时许，对海陵区某新村221幢302室及其阁楼进行搜查，从田某、李鸿文房间床东侧一白色矮柜右下侧抽屉里的一个棕色手表盒内发现一小袋疑似冰毒，毛重约1.09克；在该房间电脑桌上方一金南京香烟盒内发现疑似冰毒一袋，毛重约25.21克；在卫生间一黄色洗洁精瓶内发现疑似冰毒一袋，毛重约49.78克；在客厅茶几上发现疑似冰毒一袋，毛重约27.95克；在客厅茶几上发现疑似K粉一袋，毛重约11.06克；在四楼阁楼上张翠平包内发现疑似冰毒七小袋，毛重共计7.23克；从钱某身上查获一袋白色晶体。
7、泰州市公安局物证鉴定所出具的（泰）公（物）鉴（化）字（2014）2096、2098、2099号理化检验报告、收缴毒品专用发票以及情况说明，证实三楼李鸿文房间手表盒内、香烟盒中、卫生间洗洁精瓶内白色晶体中均检出甲基苯丙胺，分别净重0.8256克、24.6537克、47.3110克；阁楼张翠平包内七袋白色晶体中均检出甲基苯丙胺，合计净重5.3567克；钱某身上搜查到的白色晶体中检出甲基苯丙胺，净重0.4147克。
8、泰州市公安局制作的扣押物品清单及照片，证实将上诉人李鸿文抓获时，从其身上扣押到三部手机，号码分别为130××××9517、132××××5137的“oppo”牌手机一部，号码为137××××5666的三星D500滑盖手机一部，号码为130××××8582的黑色华为手机一部。
9、泰州市公安局海陵分局调取的号码为130××××9517的李鸿文手机、号码为150××××6389的李某手机、以及号码为130××××6392的张翠平手机通话记录清单，证实2014年7月3日李鸿文与李某通话频繁，李某未与张翠平通话的情况。
10、泰州市公安局海陵分局调取的李鸿文130××××8582号码与田某15952608833号码的短信内容照片以及田某短信记录清单，证实李鸿文2014年6月29日发短信给田某，让田某通知张翠平送毒品给他人。
11、原审被告人张翠平的供述，证实其于2014年6月住到李鸿文家，因李鸿文知道她怀孕，抓不起来，所以让其送毒品。2014年7月3日下午，李鸿文让其到某小区炸臭干的店里去拿快递，里面就是冰毒，其去拿的时候李鸿文跟在身后，到家后快递给了李鸿文，李鸿文称重分装了两小包，让其先送给李某，剩下的李鸿文藏了起来；李鸿文让其送毒品，其下楼后就遇到了李某，其以每包300元的价格向李某贩卖了毒品2包，得款600元，回家后给了李鸿文；同日下午，李鸿文在家中以人民币200元的价格，向钱某卖了毒品1包；当日公安人员从家中查获的72.7903克冰毒都是李鸿文的，客厅茶几上是李鸿文用于分装毒品的辅料。
12、上诉人李鸿文的供述，证实2014年7月3日下午2点多钟，李某打其132××××5137的号码向其购买冰毒，其让找张翠平，后张翠平从客厅茶几上的黑盒子里面挑了2包冰毒，后来李某跟其讲货的分量不够，其问张翠平，张翠平称货不少，并拿了600元给其，其将400元钱收了起来；同日下午，钱某打其132××××5137的号码向其购买冰毒，后在其家客厅里挑了半个货给了钱某，钱某给了200元钱。其和钱某一起出门，车开至泰州书城时被民警抓获。
13、泰州市公安局海陵分局出具的抓获经过，证实上诉人李鸿文及原审被告人张翠平的归案情况。
14、泰州市公安局海陵分局调取的常住人口登记表、公安行政处罚决定书以及法院的刑事判决书，证实上诉人李鸿文及原审被告人张翠平的自然身份以及前科劣迹情况。
本院认为，上诉人李鸿文、原审被告人张翠平违反毒品管理规定，结伙贩卖甲基苯丙胺；其中，上诉人李鸿文贩卖甲基苯丙胺五十克以上，原审被告人张翠平贩卖甲基苯丙胺不满十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人李鸿文有前科和劣迹，酌情从重处罚。上诉人李鸿文在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人张翠平在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。原审被告人张翠平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；且自愿认罪，酌情从轻处罚。
关于上诉人李鸿文及其辩护人提出的“李鸿文没有指使张翠平向李某贩卖毒品，仅起介绍作用，是张翠平自行向李某贩卖，一审认定该节犯罪事实的证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，李某与上诉人李鸿文电话联系商定购买毒品的数量及金额后，李鸿文让有明显怀孕体态特征的张翠平下楼送毒品，由李某寻找后交易，张翠平回来后将钱款交给李鸿文。上述事实有李某的证言、张翠平的供述予以证实，还有李鸿文、李某的手机通话清单证实二人在此期间通话频繁，而其间李某及张翠平的手机通话清单显示二人间并无联系；另证人田某某的证言以及从李鸿文身上扣押到的手机内短信亦证实李鸿文曾发短信让张翠平送冰毒给他人，上述证据足以认定系李鸿文指使张翠平向李某贩卖毒品，其辩解仅起介绍作用与现有证据不符，故对此上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人李鸿文及其辩护人所提“从李鸿文住处查获的毒品均系张翠平所有，不应认定为李鸿文贩卖毒品的数量，一审认定事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，证人张某、唐某的证言以及快递邮件单、原审被告人张翠平的供述，证实2014年7月3日下午3时许，上诉人李鸿文通过快递方式购买了毒品，并让张翠平取回交予其藏匿于家中，后李鸿文在家中向钱某贩卖0.4克毒品后离家，当日下午5时左右公安人员即抓获李鸿文并从其住处扣押到72.7903克甲基苯丙胺。根据证人田某的证言以及上诉人李鸿文和原审被告人张翠平的供述，扣押到毒品的房间、卫生间是李鸿文和田某正常居住使用，张翠平一直住在其家阁楼上，两者生活空间相对独立，且张翠平无生活来源，平时还依靠李鸿文生活，并无资金购买大量毒品，因此可以排除该毒品系张翠平所有。上诉人李鸿文曾有贩卖行为，从其家中扣押到的毒品均应当认定为贩卖毒品的数量，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢爱华
审 判 员 张荣明
代理审判员 徐 佼
二〇一五年二月十三日
书 记 员 丁 楠