湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂09刑终41号
抗诉机关(原公诉机关）湖北省大悟县人民检察院。
被告人黄明晖，男，1992年4月6日出生，汉族，湖北省大悟县人，初中文化，务工，住大悟县，捕前租住浙江省嘉兴市南湖区。曾因犯抢劫罪，于2013年8月6日被浙江省嘉兴市秀洲区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，2017年8月5日矫正期满。现因本案于2017年9月15日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于大悟县看守所。
被告人钟成，男，1995年9月4日出生，汉族，湖北省大悟县人，初中文化，务工，住湖北省大悟县。因本案于2017年9月19日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于大悟县看守所。
湖北省大悟县人民法院审理大悟县人民检察院指控被告人黄明晖、钟成犯盗窃罪一案，于2017年11月20日作出(2017)鄂0922刑初250号刑事判决。宣判后，大悟县人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月15日依法公开开庭进行了审理，孝感市人民检察院指派检察员李如飞、熊长春出庭履行职务，被告人黄明晖、钟成到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定，2017年8月1日凌晨，被告人黄明晖驾驶摩托车至大新镇八口塘贺家湾，用割刀割断防盗网进入被害人舒某家中，将舒某客厅柜台内的二十包香烟、抽屉内的600多元现金、以及一包价值15元的青果园槟榔盗走。经大悟县物价局价格认证中心认定，舒某家被盗香烟价值583元。2017年8月28日凌晨，被告人黄明晖、钟成驾驶二轮摩托车至大新镇五童村，钟成在外把风接应，黄明晖用割刀割断防盗网，翻窗进入被害人杨某家中，盗走杨某家内现金100余元及二十包左右香烟。经大悟县物价局价格认证中心认定，杨某家被盗香烟总价值645元。2017年8月28日凌晨四时许，被告人黄明晖、钟成骑摩托车到城关镇罗城村，钟成在外把风接应，黄明晖用割刀割断防盗网，翻窗进入被害人罗某1家中实施盗窃，盗走现金2400余元及香烟。经大悟县物价局价格认证中心认定，罗某1家被盗香烟总价值4050元。
原审判决认为，被告人黄明晖、钟成以非法占有为目的，伙同秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人黄明晖多次盗窃他人财物，可酌定对其从重处罚。被告人黄明晖、钟成采取破坏性手段入户盗窃，可酌定从重处罚。被告人黄明晖有犯罪前科，可酌定对其从重处罚。被告人黄明晖归案后，协助公安机关抓捕同案犯钟成，应当认定为有立功表现，可对其从轻处罚。被告人黄明晖、钟成到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条的规定，判决如下：被告人黄明晖犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。被告人钟成犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。
大悟县人民检察院抗诉提出：原审判决适用法律错误，量刑不当。理由：根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。故一审法院未撤销缓刑实行数罪并罚，属适用法律错误，导致量刑不当。
孝感市人民检察院支持刑事抗诉意见及出庭检察员意见：大悟县人民检察院抗诉正确，应予支持。理由：一审法院仅对被告人黄明晖犯盗窃罪判处有期徒刑一年，而未撤销缓刑，将前罪与新罪按照数罪并罚的原则进行判决，属适用法律错误，导致量刑不当。
原审被告人黄明晖对抗诉机关及孝感市人民检察院提出的抗诉及支持抗诉意见未提出异议。
经审理查明，一审判决认定原审被告人黄明晖、钟成盗窃犯罪的事实清楚，有下列证据证实：１、物证：物证照片3组；２、书证：归案情况说明、抓获经过、户籍人口信息、鉴定意见通知书、刑事判决书、立功证明、身份证明等书证；３、被害人陈述：被害人舒某、罗某1、杨某的陈述；４、鉴定书：湖北省孝感市公安司法鉴定中心生物物证意见书、大悟县物价局价格认证中心价格认定书；５、勘验辨认笔录：辨认笔录、现场勘验笔录、提取笔录、指认笔录；６、视听资料：被告人指认现场光盘1张；７、被告人供述：被告人黄明晖、钟成的供述与辩解。
上列证据均经一、二审庭审举证、质证，其来源合法，证明的事实客观、真实，与案件事实相关联，本院予以确认。
本案抗辩双方对事实、证据均无异议。针对抗诉意见，本院评析如下：
关于被告人黄明晖的盗窃行为是否属于在缓刑考验期内犯新罪，是否应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法数罪并罚。经查，我国刑法规定，必须具备一定的条件才能适用缓刑，缓刑考验期满原判刑罚将不再执行；缓刑是有条件地不执行原判刑罚的制度，而原判刑罚不再执行的前提是被告人社会危险性的消除，要求在缓刑考验期间不能犯新罪或没有漏罪为必要条件；因此，只要在缓刑考验期内犯新罪，不论是在缓刑考验期限内发现新罪，还是在缓刑考验期满后发现新罪，都应当撤销缓刑。本案中，被告人黄明晖于2017年８月１日入户盗窃，其行为已构成盗窃罪；因其曾犯抢劫罪于2013年8月6日被浙江省嘉兴市秀洲区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一千元；缓刑考验期至2017年8月5日期满；此次入户盗窃是在缓刑考验期内，属于在缓刑考验期内又犯新罪，应依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。本案被告人黄明晖在缓刑考验期内犯新罪，虽然所犯新罪是在缓刑考验期届满后被发现，但其没有从根本上对自己所犯罪行真诚悔罪，社会危害性依然存在，应当依法撤销缓刑，对所犯新罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。综上，抗诉机关提出“原审判决适用法律错误，导致量刑不当”的抗诉意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人黄明晖以非法占有为目的，入户盗窃及伙同原审被告人钟成共同窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但适用法律不当。被告人黄明晖在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。抗诉机关提出的抗诉意见成立，本院予以采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十七条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省大悟县人民法院(2017)鄂0922刑初250号刑事判决中的事实部分及对被告人钟成的刑罚部分；撤销对被告人黄明晖的刑罚部分。
二、撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2013）嘉秀刑初字第335号刑事判决中“被告人黄明晖犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一千元”的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元；被告人黄明晖犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；合并执行有期徒刑四年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月15日起至2020年11月10日止。罚金于本判决生效后三日内一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗亚东
审 判 员 鲁 莉
审 判 员 黎艳平
二〇一八年四月九日
法官助理 郝 君
书 记 员 张 乐
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十三条第一款以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。