浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终6458号
上诉人（原审原告）：金伟龙，男，1988年4月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。
被上诉人（原审被告）：金程科技有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区建业路511号华业大厦2层201-218室。
法定代表人：黄志国，系董事长。
委托诉讼代理人：谭远涛，男，1970年11月13日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区，系公司员工。
委托诉讼代理人：刘贞，女，1983年8月11日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区，系公司员工。
上诉人金伟龙因与被上诉人金程科技有限公司劳动争议一案，不服浙江省永康市人民法院（2017）浙0784民初6192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
金伟龙的上诉请求：撤销或变更原审判决第二项，依法改判继续履行劳动合同，并支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由主要如下：一、原审判决第一项、第二项存在矛盾，从逻辑上，不是第一项错误就是第二项错误。解除劳动合同通知书证明被上诉人未经30日通知即以不胜任工作为由解除劳动合同的事实。劳动合同法、双方签订的劳动合同都载明以不胜任工作为由解除劳动合同需要提前30日通知，所以被上诉人是明知非法依然解除劳动合同。具体，原审判决第一项需要维持，而第二项是错误的，应当支持原审中的第三项诉讼请求，确认解除劳动的民事法律行为无效。二、上诉人从未收到过三天代通金。三、上诉人从未收到过赔偿金。四、上诉人在原审中提供的短信截图可以证明上诉人5月1日上班的事实。五、原审法院对上诉人原审中提供的证据四认定不太准确，被上诉人没有证据证明8张服务工单真实性存在问题，应当确认其真实性。本案也不存在合同目的无法实现的情况，维保ATM机的目的是可以实现的。至于所谓的存在不信任，继续履行容易引发纠纷，则都是臆想，即使没有信任，信任也是可以重新建立的。只要合同双方均具备履行合同约定的权利义务的能力，劳动合同就存在继续履行的客观基础。判决继续履行劳动合同也符合双方意思自治。六、被上诉人没有证据证明导致合同不能继续履行的客观条件，故合同可以继续履行，证明劳动合同不能继续履行的举证责任属于被上诉人。七、判决继续履行劳动合同有利于和谐劳动关系的构建，否则，其社会效果就是倡导用人单位选择违法解除，因为违法解除的成本更低，而劳动者却要遭受巨额损失。八、仲裁裁决的理由系从另案中抄袭。九、浙江省高院民一庭针对用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同问题，解答认为，“如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。如果在一审宣判时，原劳动合同期限尚未届满的，则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工资日以后的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定”。据此，被上诉人应当赔偿损失，继续履行合同。
被上诉人金程科技有限公司答辩称，一、本公司历来遵守劳动法律法规，与入职者签订劳动合同，并在入职当月缴纳社会保险。双方的劳动合同约定，乙方在试用期内评估不合格，不符合甲方用人标准或录用条件的，甲方提前三日通知乙方解除劳动合同，对此，我公司于2017年5月16日以书面形式通知金伟龙解除劳动合同，并支付工资和三天代通知金。二、金伟龙试用期评估不符合录用条件和不胜任工作岗位。其在入职11天内对简单工作屡次犯错，造成维修延误，公司资源浪费，维修成本提高，造成客户不满意和投诉。金伟龙对客户服务不及时、不到位，客户反映服务质量差，工作效率低。工作十一天时间就有两次迟到，其中一次迟到54分钟，另一次迟到5分钟。其在试用期间的工作能力、工作态度与其工作经历、工作经验不匹配，被用人部门判定为不胜任运维工程师岗位工作。三、公司在评估金伟龙工作不符合录用条件和不能胜任工作后，录取了一位工程师替补其工作岗位，无法与金伟龙履行劳动合同。四、金伟龙与原工作单位也有劳动纠纷。五、金伟龙要求经济补偿金无事实和法律依据。
金伟龙向一审法院起诉请求：一、请求判决确认被告于2017年5月16日作出的解除劳动合同通知书违法，违反法律规定，属违法解除劳动合同。二、请求判决撤销被告于2017年5月16日作出的解除劳动合同通知书，继续履行劳动合同。三、请求判决确认被告于2017年5月16日以不胜任工作为由通过EMS邮寄《解除劳动合同通知书》的方式解除其与原告劳动合同的民事法律行为无效。四、请求判决被告以每月4000元的标准向原告补发劳动合同违法解除日即2017年5月17日（以下简称：违法解除日）开始至继续履行开始日期间的应发未发工资，并每月以应发工资百分之二十五即1000元的标准向原告加付赔偿金。五、请求判决被告补缴违法解除日所在月的次月即2017年6月开始至劳动合同继续履行开始日所在月期间原告的各项社会保险；若无法补交的请求判决被告以每月2000元的标准向原告支付从2017年6月开始至劳动合同继续履行开始日所在月期间原告的各项社会保险待遇损失。六、若在诉讼进程中，因劳动合同不能实际履行的客观条件成就（以下简称：条件成就）致使劳动合同不能实际履行的。请求判决被告以每月工资4000元为标准向原告补发从违法解除日开始至条件成就日期间的工资，并每月以应发工资百分之二十五即1000元的标准向原告加付延期支付赔偿金。同时一并判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金4000元、代通知金4000元共8000元。七、按照不能让用人单位在违法解除与劳动者的劳动合同中获得直接或间接的利益以及不能让劳动者在被违法解除劳动合同中受直接或间接的损失的原则，请求判决被告支付原告交通住宿等维权费用2000元（具体请贵院依据公平原则和当地平均的直接维权成本酌定）。庭审中，原告放弃第六项诉讼请求。
原审法院认定事实：2017年4月28日，原告金伟龙与被告金程科技有限公司签订《劳动合同》一份，约定：合同期限自2017年4月28日起至2020年4月27日止，共36个月，其中试用期为3个月，至2017年7月27日止；从事线下运维工作，试用期工资为每月3500元，期满后每月4000元。原告于2017年5月2日正式到金程科技有限公司在永康的运维区域工作，被告为原告缴纳了2017年5月份的社会保险。2017年5月16日，原告接到被告口头通知解除劳动合同。2017年5月17日，原告收到被告书面解除劳动合同通知书，被解除理由是原告在试用期内不能胜任本职工作。2017年5月22日，原告收到其在被告处的工作期间所有工资及三天代通知金，共计2254.64元。原告认为被告解除劳动合同违法，并向永康市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2017年7月3日裁决由被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金3500元（包含已支付三天工资）。2017年7月7日，被告向原告支付了上述赔偿金。原告不服裁决，提起起诉。
原审法院认为，被告金程科技有限公司以原告不能胜任工作岗位为由解除劳动合同，但其未就原告不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的事实进行充分举证，且以该理由解除的，用人单位也应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同，故被告以不能胜任工作为由解除劳动合同的行为属违法解除劳动合同。鉴于双方劳动合同客观上已无法继续履行，原告在仲裁委员会释明后要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，仲裁委员会裁决由被告支付原告赔偿金3500元（包含已支付三天工资）并无不当，现被告也已向原告支付了上述赔偿金，对于原告要求被告继续履行劳动合同等其他诉请，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条、第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认被告金程科技有限公司与原告金伟龙解除劳动合同违法。二、驳回原告金伟龙的其他诉讼请求。
二审中，上诉人提供如下证据：证据一、原公司离职证明，与证据二相互印证证明维保ATM的目的可以实现。证据二、客户服务报告，证明上诉人在原公司的工作是维保ATM。证据三、送达证明，证明永康仲裁委向上诉人送达仲裁裁决的时间为2017年7月6日。证据四、微信截图，证明原审证据7的聊天时间是上诉人收到仲裁裁决后的7月6日、仲裁委仅依据被上诉人岗位不存在的单方陈诉进行裁决是不正确的、被上诉人的单方陈诉不太可信。证据五、北京市高院与仲裁委员会于2017年4月24日在新闻发布会上联合发布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解答》，参照说明被上诉人应该举证证明劳动合同存在客观上已经不能继续履行的情形，否则应当判决继续履行。该证据及上述证据三及仲裁裁决说明，仲裁裁决抄袭的判决书完全符合《解答》，而该仲裁裁决完全不符合《解答》。证据六、韩湘娟与龙信数据（北京）有限公司二审民事判决书，证明永康仲裁委的仲裁裁决书中“用人单位在试用期内对劳动者的工作能力、工作表现、岗位匹配程度等多方面因素进行考察，进而决定是否与劳动者建立长期的劳动关系”的裁决依据就是从这个判决书中复制粘贴，但该判决书完全符合北京市《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解答》，该判决中不能继续履行的客观条件是成就的。证据七、被上诉人在前程无忧官方招聘网站不断发布招聘ATM运维工程师的网页打印件及视频，证明被上诉人于2017年12月1日至2018年1月持续不间断的在前程无忧发布招聘本岗位的招聘广告，仅本岗位就还需要招聘4人，上诉人与被上诉人需要招聘的岗位极度匹配，被上诉人从仲裁开始直到一审辩论终结一直违背诉讼诚信原则，虚构岗位不存在，骗取仲裁裁决和法院判决的事实。证据八、员工登记表，证明上诉人向被上诉人提供的入职资料完全真实，不存在任何虚构，被上诉人从入职之日即开始设计以不胜任工作开除本人。证据九、被上诉人提交给永康农商行的《金程科技有限公司人员信息》，证明上诉人与被上诉人的本岗位匹配度至少是百分之九十五。证据十、吴冬应聘登记表。证明因为吴冬不符合银行要求的3年工作经验，被上诉人为了逃避责任，指挥吴冬补写虚假应聘登记表。证据十一、交通费发票证明上诉人的维权交通费损失不低于此金额。证据十二、诊断证明书，证明上诉人在医疗期，且在进行职业病诊断之前显然不能想当然的排除属于职业病的可能。
被上诉人质证认为，对证据一、原单位离职证明，这复印件我们也有，这份证明不能证明上诉人胜任本单位的工作。对证据二、是复印件，不予以质证，也不能达到证明目的。对证据三、也是复印件，不予以质证。对证据四、我不知道他证明目的，我们从始至终没有证明这个岗位不存在，是他不胜任这个岗位。对于证据五、不予以质证。对证据六、不予以质证。对证据七、发布的ATM岗位都不在永康，不能证明永康还需要这个岗位。对证据八、是上诉人自己没看清楚表格。对证据九、与本案无关。对证据十、不予以质证。对证据十一、总费用不超过260元，我们不承担。对证据十二、不予以质证。
对上诉人的证据，本院认证如下：对证据一、证据二的真实性予以认可，但仅能证明在原公司的工作岗位，不能证明是否符合被上诉人的用工标准和规范。对证据三的证明力予以确认。证据四、真实性予以确认，但仅凭上诉人与他人的聊天不能直接证明公司岗位情况。对证据五真实性予以确认，但仅系北京当地的政策性解答。对证据六、与本案无直接关联。对证据七、真实性予以确认，但不能证明所招聘岗位系永康岗位。对证据八、一方面，未提供原件予以核对，真实性不能确认，另一方面，即使真实性可以确认，也系金伟龙个人填写的表格，并不能证明用人单位从金伟龙入职之初就意图开除他。对证据九、对真实性予以确认，系被上诉人提交给第三方的人员信息表，不能证明岗位匹配度，对证据十、与本案无关。证据十一、真实性予以确认。证据十二、该诊断证明出具于被上诉人解除劳动合同之后，不能证明解除合同时处于医疗期。
二审中，被上诉人未提供新证据。
经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系时出于互相了解、选择的目的而约定的考察期，据此，试用期的设置，不仅赋予劳动者选择用人单位的权利，也赋予用人单位根据自身经营管理需要而拥有一定的用人自主权，否则，不利于劳动合同目的的最终实现，本案中，在被上诉人明确表示不愿继续履行劳动合同且已经根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定向上诉人支付了赔偿金的情况下，原审法院驳回金伟龙要求继续履行劳动合同的诉请，并无不当。金伟龙的其他上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人金伟龙上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 周楚臣
审 判 员 杜月婷
二〇一八年三月十三日
代书记员 钟李钰