北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终4055号上诉人（原审被告）：湖南顺势文化发展有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路二段188号。法定代表人：陈跃飞，董事长。委托诉讼代理人：孙顺利，男，湖南顺势文化发展有限公司公司工作人员。委托诉讼代理人：曾丽云，湖南君信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新媒体（北京）文化传媒集团有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：王秀兰，经理。委托诉讼代理人：陈雷，天津益清（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜丽娟，天津益清（北京）律师事务所律师。上诉人湖南顺势文化发展有限公司（以下简称顺势公司）因与被上诉人新媒体（北京）文化传媒集团有限公司（以下简称新媒体公司）定作合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初12584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺势公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第一项和第二项，并改判驳回新媒体公司要求顺势公司赔偿第一次节目制作的经济损失411040元和租赁费损失125500元，以及返还第二次节目制作中多支付的租赁费141848元的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由新媒体公司负担。事实和理由：一、第一次制作（两期）节目在顺势公司录制完成并提交新媒体公司后，按照北京卫视《电视节目制作合同（以下简称《制作合同》）》约定已经获得新媒体公司的终审通过，新媒体公司也因此支付了顺势公司相应的制作费用411040元和租赁费125500元。上述第一次制作（两期）节目未在北京卫视播出，原因并不能确定为是顺势公司制作的节目不能达到北京卫视的播出要求。一审法院在没有事实依据的情况下认定顺势公司录制的第一次制作（两期）节目不符合《制作合同》质量要求，并据此判决顺势公司应当赔偿新媒体公司第一次节目制作的经济损失411040元和租赁费损失125500元，一审法院判决是不当的，依法应予撤销并改判。本案中，对于顺势公司第一次制作（两期）节目，在顺势公司录制完成并提交新媒体公司以后，新媒体公司及时进行了终审，确认第一次制作（两期）节目质量符合《制作合同》要求，并按照《制作合同》约定支付了顺势公司第一次制作（两期）节目录制的制作费用70%即411040元。其后上述第一次制作（两期）节目未在北京卫视播出，新媒体公司主张的事实和原因是由于上述节目灯光过暗导致第一次制作（两期）节目不能通过北京卫视的审片而未播出。顺势公司则主张上述第一次制作（两期）节目在录制完成并提交新媒体公爱终审通过后，新媒体公司在其后很长时间内都未对第一次制作（两期）节目质量提出质量异议，也未向顺势公司反馈过第一次制作（两期）节目在北京卫视审片的任何信息，只是后来在双方发生解除《制作合同》争议和本案诉讼时新媒体公司才提出第一次制作（两期）节目由于灯光问题未通过北京卫视的审片，但新媒体公司始终未向顺势公司提供和出示过北京卫视的审片意见，因此对于第一次制作（两期）节目未在北京卫视播出的原因，顺势公司一直不认可新媒体公司单方提出的上述主张。本案一审审理时，新媒体公司曾申请一审法院向北京卫视进行调查取证，北京卫视对一审法院的答复意见为：由于这第一次制作（两期）节目的内容无法确定，故不能确定该第一次制作（两期）节目是否播出，也不确定如果未播出的话，未播出的原因是什么。在未取得北京卫视的审片意见后，一审法院认为顺势公司项目经理孙顺利在与新媒体公司交涉强行解除《制作合同》争议时，曾在双方交涉的录音中就如何解决第一次制作（两期）节目未在北京卫视播出的问题时有愿意后期免费制作两期节目的承诺，进而推断顺势公司第一次制作（两期）节目不符合《制作合同》质量要求。一审法院的该推断是错误的，姑且不论新媒体公司提供的上述录音能否被采信，单就孙顺利在上述录音中所作承诺的特殊语境来说，该承诺发生在新媒体公司一方强行单方解除与顺势公司《制作合同》之后，双方在交涉的过程中，顺势公司为尽力促成《制作合同》的继续履行，不得不以部分妥协的方式作出上述承诺。所以，孙顺利的上述承诺不能视为顺势公司对第一次制作（两期）节目不符合《制作合同》质量要求的认可，更不能因此作出本案第一次制作（两期）节目不符合《制作合同》质量要求的推断。二、由于本案第一次、第二次录制节目的场地由北京卫视变更为北京星光拓诚投资有限公司（以下简称星光公司）的场地，双方约定相应增加第一次、第二次录制节目的场地租赁费，这是《制作合同》双方对《制作合同》原定场地租赁费价格的变更，约定增加的场地租赁费属于新媒体公司依照《制作合同》约定应当支付给顺势公司的《制作合同》对价，依约应属于顺势公司所有，无需返还新媒体公司。一审法院判决认定双方已口头变更由新媒体公司负责租赁录制节目场地并承担场地租赁费，所以场地租赁费应当按照实际发生额计算，顺势公司应返还新媒体公司第二次节目制作中多支付的租赁费141848元。一审法院判决的该认定是错误的，依法应当撤销原判，并予以改判。本案中，新媒体公司曾承诺，因为自己与北京卫视存在长期合作关系，双方之间关系较好，新媒体公司同意负责帮助顺势公司联系北京卫视，以低价租赁到北京卫视的录制场地，因此要求双方在协商确定《制作合同》场地租赁费价格时，考虑该因素以场地租赁费70000元/次的价格达成《制作合同》场地租赁费价格，但是后来在《制作合同》第一次、第二次录制场地的联系中，新媒体公司都没能按照上述承诺帮助顺势公司联系到北京卫视的录制场地，导致顺势公司不得不临时另行高价租赁星光公司的场地进行节目录制。由于另行高价租赁星光公司的场地录制节目造成场地租赁费远远超过《制作合同》约定的70000元/次的场地租赁费价格，经过双方协商，新媒体公司同意增加第一次、第二次录制节目场地租赁费，对第一次录制节目的场地租赁费由《制作合同》约定的70000元增加至125500元，对第二次录制节目的场地租赁费由《制作合同》约定的70000元增加至301448元。上述第一次、第二次录制节目场地租赁费已由新媒体公司按照约定支付顺势公司，顺势公司也已与星光公司签订《场地租赁合同》，按约完成了第一次、第二次录制节目的录制。一审法院判决认定双方已口头变更由新媒体公司负责租赁第一次、第二次录制节目场地并承担场地租赁费与本案实际情况严重不符，且据此判决顺势公司需按照场地租赁费实际发生额返还新媒体公司第二次录制节目中的部分场地租赁费141848元是极为不当的，依法应予撤销并改判。新媒体公司辩称，同意一审法院判决。新媒体公司向一审法院起诉请求：1.判令顺势公司赔偿新媒体公司已支付的舞美费用554736.84元；2.判令顺势公司赔偿新媒体公司第一次节目制作费损失411040元，并赔偿新媒体公司租赁费损失125500元；3.判令顺势公司返还新媒体公司第二次节目制作中多支付的租赁费141848元；4.判令顺势公司赔偿第三次节目录制中顺势公司撤场造成的各项损失共计70000元（场地租赁费20000元，设备租赁费10000元，灯光租赁费40000元）；5.本案诉讼费用由顺势公司承担。一审法院认定事实：2015年3月9日，新媒体公司与顺势公司签订《制作合同》，约定：本合同自2015年3月8日至2015年12月31日止，第一条，北京卫视《天下收藏》电视节目拍摄服务要求，1.根据本合同乙方（顺势公司）提供的服务内容包括且不限于对甲方（新媒体公司）定制节目所需的节目策划、文案撰写、节目摄制、节目包装、后期剪辑。乙方的节目筹备、录制会在甲方确定相关内容的情况下进行，成片出来后，如甲方对节目内容有异议，应及时提出，乙方根据甲方意见对后期剪辑内容进行修改；若甲方迟延提出，影响拍摄进度或其他，由此造成的损失由甲方承担。2.定制节目摄制期间，甲方应提供定制节目过程中所涉及的相关费用，包括但不限于舞美、场地、音响、录制、灯光等设备的使用费用及节目拍摄所需的器材、道具、服装、物料以及人工的费用，以及录制团队、选手、主持、嘉宾的劳务费用。第二条，双方责任，1.乙方责任，1.3在甲方确认完相关节目拍摄内容后，乙方负责联系、租赁节目录制场地。1.11乙方在当期节目播出的5个工作日之前，将当期节目成品交与甲方审片，根据甲方意见对节目内容进行修改，直至达到电视台播出要求。2.甲方责任，2.2甲方负责与乙方共同确认节目录制的相关内容，甲方须在收到乙方提交的书面确认请求文件的一个工作日内予以确认完毕，如有修改须在该工作日内向乙方提供书面修改意见；乙方提交书面确认请求后，甲方未在规定时间内予以确认的，视为默认乙方的提交的内容，若由此造成损失，由甲方承担。2.3甲方负责支付乙方本合同第一条第2款所列的费用，并确认最终的节目效果。2.6甲方收到乙方交付的当期节目成品后，应即进行审片；如需修改，须一个工作日内向乙方提出书面意见，乙方应即根据该意见对节目内容进行修改；乙方提交书面确认请求后，甲方未在规定时间内予以确认的，视为默认乙方的提交的内容，若由此造成损失，由甲方承担。甲方负责节目终审，节目播出的安全性、导向性均由甲方负责。第三条，费用支付，1.本合同涵盖为期2015年全年，本合同以38期节目为标准（多出期数费用另计）的制作费用共计人民币叁佰柒拾陆万元整（3760000元）。1.1第一次录制费用（2期）：在本合同签署生效3个工作日内，甲方向乙方支付舞美等前期成本费用人民币叁拾万元整（300000元）；舞美效果图完成后，向乙方支付舞美设计制作费人民币贰拾伍万元（250000元）；舞美制作完成后，向乙方支付舞美设计制作余款人民币柒万元（70000元）。1.2节目录制前3个工作日内，向乙方支付第一次制作（两期）费用的70%，即人民币肆拾壹万壹仟零肆拾元整（411040元）；审片通过后，向乙方支付本次制作费用的30%，即人民币拾柒万陆仟壹佰陆拾元整（176160元），上述两项费用共计人民币伍拾捌万柒仟贰佰元整（587200元）。1.3在进入常规节目制作阶段，甲方分9次平均支付余下费用合计人民币贰佰伍拾伍万贰仟捌佰元整（2552800元），支付方式约定如下：每次节目录制前3个工作日内，向乙方支付本次制作费用的70%，即人民币拾玖万捌仟伍佰伍拾贰元整（198552元），审片通过后，向乙方支付本次录制费用的30%，即人民币捌万伍仟零玖拾肆元（85094元）。以每次录制4期为例，该次的制作费用为人民币贰拾捌万叁仟陆佰肆拾伍元整（283645元）。顺势公司为新媒体公司共计录制了六期《天下收藏》电视节目，包括第一次制作（两期）和第二次制作（四期），其中第一次制作（两期）节目未在北京卫视播出，第二次制作（四期）节目已在北京卫视播出。第三次制作节目未录制完成。后新媒体公司委托第三方团队录制《天下收藏》电视节目，并于2015年在北京卫视播出了十三期《天下收藏》电视节目，相应《天下收藏》电视节目沿用了顺势公司设计制作的舞美。新媒体公司已向顺势公司支付了舞美设计制作费全款620000元、第一次制作（两期）节目制作费的70%即411040元、第一次制作（两期）节目的租赁费125500元、第二次制作（四期）节目制作费的全款283645元及第二次制作（四期）节目的租赁费301448元。新媒体公司未向顺势公司支付第一次制作（两期）节目制作费的30%即176160元。顺势公司向星光公司支付了录制第二次制作（四期）节目的租赁费159600元。一审庭审过程中，经一审法院一审当庭询问，双方当事人一致认可由于第一次、第二次制作节目录制的场地由北京卫视变更为星光公司的场地，故双方当事人口头变更，约定由新媒体公司负责租赁节目录制场地。一审法院认为，新媒体公司与顺势公司签订的《制作合同》系当事人双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制规定，合法有效。本案的争议焦点在于，第一，舞美设计制作费，作为可重复使用的成本，可否分摊在每期制作节目的制作成本上；第二，第一次、第二次租赁费是否包含在3760000元的《制作合同》总价中；第三，第一次制作（两期）节目未在北京卫视播出，顺势公司是否应赔偿新媒体公司已支付的制作费和租赁费损失。关于第一个争议焦点，舞美设计制作费，作为可重复使用的成本，可否分摊在每期节目的制作成本上。新媒体公司认为舞美设计制作费是针对整个《制作合同》期间全部节目制作完成的舞美设计制作费，舞美前期制作完成后，在之后的制作录制过程中只需要搭建和运输，但由于顺势公司违约使其未得到充分利用，只有四期制作节目在北京卫视播出，故顺势公司应承担损失部分。顺势公司认为新媒体公司支付的舞美设计制作费属于舞美设计和制作的专项费用，该舞美设计制作费已由顺势公司用于舞美的设计和制作，且完成的舞美已被新媒体公司采用，并在新媒体公司委托第三方团队制作的《天下收藏》电视节目中沿用，故顺势公司对于舞美设计和制作的《制作合同》义务已经履行完毕，有权依照《制作合同》约定收取舞美设计制作费。一审法院认为，舞美的设计与制作有其独立性，同时每期制作节目的录制也依附于已完成的舞美，且新媒体公司在委托第三方团队录制《天下收藏》电视节目时沿用了顺势公司设计制作的舞美，故一审法院认可顺势公司的答辩意见，对新媒体公司要求赔偿其已支付的舞美费用554736.84元的主张，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点，第一次、第二次租赁费是否包含在3760000元的《制作合同》总价中。双方当事人在一审庭审中一致认可由于《制作合同》约定的录制场地是北京卫视，故在《天下收藏》项目执行预算表中约定场地、设备费用70000元，场地一栏中未显示预算费用，且该70000元包含在《制作合同》总价款3760000元内。另双方当事人亦认可由于第一次、第二次录制节目时录制场地发生变更，故导致场地、设备费用增加，新媒体公司亦同意支付新增加的费用。但是新媒体公司认为新增加的场地、设备费用应按照实际发生的费用计算，由其支付给顺势公司，而顺势公司认为这两笔费用是包含在《制作合同》总价中应由其自行支配的收入。一审法院不认可顺势公司的答辩意见，由于第一次、第二次录制节目场地的变更，导致场地、设备费用增加，该费用属于3760000元范围之外的费用，应按照实际发生额计算。录制第一次录制节目时，新媒体公司支付了租赁费125500元（关于该部分损失是否应该赔偿，一审法院会在下文予以阐述），录制第二次录制节目时，新媒体公司支付了租赁费301448元。根据新媒体公司提交的银行回单、发票记账联、第二次租赁费发票，顺势公司向星光公司支付了159600元租赁费，故新媒体公司要求返还其第二次录制节目制作中多支付的租赁费141848元的主张有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。关于第三个争议焦点，第一次制作（两期）节目未在北京卫视播出，顺势公司是否应赔偿新媒体公司已支付的制作费和租赁费损失。顺势公司认为其已完成第一次制作（两期）样片制作并获得新媒体公司的终审，节目未在北京卫视播出的损失不应由其承担。一审法院认为，双方当事人在《制作合同》中有节目成品达到电视台播出要求的约定，应视为双方当事人对节目质量的约定，且顺势公司项目经理孙顺利在就如何解决第一次制作（两期）节目未在北京卫视播出的问题时承诺后期免费制作两期节目，但并未实际履行。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，故新媒体公司要求顺势公司赔偿其支付的第一次制作（两期）制作费的损失有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。根据上文论述，第一次租赁费125500元是新媒体公司另行支付给顺势公司的，但由于第一次制作（两期）节目不符合质量要求，未在北京卫视播出，导致新媒体公司发生租赁费的损失，该部分损失亦应由顺势公司承担，故新媒体公司要求顺势公司赔偿租赁费损失有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，新媒体公司未提供相应证据证明第三次录制节目中断的原因是由于顺势公司自行撤场导致，亦未提供因撤场造成相应损失的证据，故新媒体公司要求顺势公司赔偿第三次录制节目中因顺势公司撤场造成的各项损失共计70000元的主张无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，湖南顺势文化发展有限公司向新媒体（北京）文化传媒集团有限公司赔偿第一次节目制作的经济损失四十一万一千零四十元及租赁费损失一十二万五千五百元，合计五十三万六千五百四十元；二、判决生效之日起十日内，湖南顺势文化发展有限公司向新媒体（北京）文化传媒集团有限公司返还第二次节目制作中多支付的租赁费一十四万一千八百四十八元；三、驳回新媒体（北京）文化传媒集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，顺势公司与新媒体公司均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，顺势公司与新媒体公司签订的《制作合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。根据当事人的诉辨意见，本案二审审理期间的争议焦点在于，第一，顺势公司是否应向新媒体公司赔偿第一次制作（两期）节目的制作费与租赁费；第二，顺势公司是否应向新媒体公司返还第二次节目制作中多支付的租赁费141848元。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。根据新媒体公司与顺势公司签订的《制作合同》约定节目成品最终应达到电视台播出要求。顺势公司完成的第一次制作（两期）节目未在北京卫视播出，且顺势公司项目经理孙顺利在就如何解决第一次制作（两期）节目未在北京卫视播出的问题时承诺后期免费制作两期节目，但并未实际履行。因此，一审法院认定第一次制作（两期）节目不符合《制作合同》质量要求，判决顺势公司赔偿新媒体公司第一次制作（两期）节目的制作费与租赁费损失处理并无不当。关于第二个争议焦点，由于第一次制作（两期）节目、第二次制作（四期）节目的场地由北京卫视变更为星光公司的场地，导致场地、设备租赁费用增加，该费用属于《制作合同》总价款3760000元范围之外的费用，应按照实际发生额计算。新媒体公司支付的第二次（四期）节目租赁费为301448元，实际发生额为159600元。因此，一审法院判令顺势公司向新媒体公司返还多支付的第二次节目租赁费141848元处理并无不妥。综上所述，顺势公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8604元，由湖南顺势文化发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 东审 判 员  周 维审 判 员  孙 盈二〇一八年四月二十七日法官助理  张笑文书 记 员  贾珊珊