上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终287号
上诉人(原审原告)：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路XXX号XXX幢XXX、XXX室。
法定代表人：吴文辉，执行董事。
委托诉讼代理人：傅钢，上海市协力律师事务所律师。
�托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：掌阅科技股份有限公司，住所地北京市。
法定代表人：成湘均，董事长。
被上诉人(原审被告)：杭州趣阅信息科技有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：王涛，总经理兼执行董事。
上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：汪涌，北京金诚同达律师事务所律师。
上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：金宸林，北京金诚同达律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：王泰，男，1987年3月25日出生，汉族，户籍地浙江省临海市。
委托诉讼代理人：王韵，北京市中永律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梅钟，北京市中永律师事务所律师。
上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称玄�公司)因与被上诉人掌阅科技股份有限公司(以下简称掌阅公司)、杭州趣阅信息科技有限公司(以下简称趣阅公司)、王泰不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初58613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人玄霆公司的委托诉讼代理人张玲娜，被上诉人掌阅公司与趣阅公司的共同委托诉讼代理人汪涌、金宸林、被上诉人王泰的委托诉讼代理人王韵到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。
上诉人玄霆公司上诉请求：撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初58613号民事判决，改判支持玄霆公司一审全部诉讼请求。事实和理由：本案并非一个简单的作者违约案件，而是竞争对手以低成本或零成本恶意挖墙脚的系列尝试之一。一审判决未考虑行业竞争的背景及掌阅公司的险恶用心，对本案事实认定不清、适用法律错误，导致判决结果错误。一、《星武神诀》实际创作于2016年系本案重要事实，应当予以审查认定。玄霆公司提供的证据足以证明掌阅公司为了非法侵占玄霆公司的市场和用户，明知玄霆公司和王泰之间存在合同的情况下，与王泰串通，称伪造作品创作时间非涉案合同期间，系对他人合法权益的恶意侵犯，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，并非通过违约之诉可以救济。二、掌阅公司、趣阅公司发起并主导的系列不正当竞争行为的情况系本案的重要事实，应予审查并认定。玄霆公司一审提交的补充证据电话录音公证及掌阅公司、趣阅公司、王泰当庭陈述可以证明，是掌阅公司、趣阅公司率先找到王泰，详细阅读了作者提供的合同文本，主导实施了后续的虚假宣传、信息网络传播、收费等一系列不正当竞争行为。一审判决认为玄霆公司可以通过提起与王泰的违约之诉进行救济，系对事实认定不清。三、掌阅公司、趣阅公司、王泰的行为具有明显的不正当性，违反诚实信用原则，应当通过《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第二条进行规制。1.客观上掌阅公司、趣阅公司、王泰的行为给玄霆公司的合法权利造成了严重的损害。玄霆公司投入了大量人力物力对“发飙的蜗牛”笔名及其创作的作品进行了宣传，使得“发飙的蜗牛”笔名具有极高的商业价值。掌阅公司、趣阅公司、王泰的涉案行为，直接窃取了玄霆公司因宣传产生的用户、知名度利益，将专属于玄霆公司的用户倒流至掌阅公司、趣阅公司的平台，不仅增加了《星武神诀》的用户数量，更增加了整个平台的注册用户流量，明显损害了玄霆公司的合法权益。2.掌阅公司、趣阅公司�诱王泰违反合同约定，妨害玄霆公司实现合同利益，使得属于玄霆公司的读者市场转至掌阅公司的平台，稀释、分割、侵夺了玄霆公司对王泰作品的独占性财产利益，降低了玄霆公司的吸引力和竞争优势，增加了掌阅公司、趣阅公司竞争优势，伤害了网络文学市场交易者的交易安全，破坏了市场秩序，损害了公共利益。3.掌阅公司、趣阅公司、王泰的行为给玄霆公司造成了巨额损失。王泰的断更，影响玄霆公司平台的书籍更新，直接影响玄霆公司的收入，导致用户流失及信赖度的降低。而根据5阅饼/千字的价格，《星武神诀》累计给掌阅公司、趣阅公司、王泰带来了人民币12,346,440元(以下币种均为人民币)收入。四、合同期限内，玄霆公司对于“发飙的蜗牛”笔名产生的权益享有独占性商业利益。“发飙的蜗牛”所累积的知名度与商业价值与玄霆公司长年大量投入的�力、物力宣传和推广等密不可分。玄霆公司与王泰签署的合同条款以及目的表明，在合同期限内玄霆公司对“发飙的蜗牛”笔名所产生的权益享有独占性的商业利益。而王泰在合同期间，擅自与掌阅公司、趣阅公司合作，使得掌阅公司、趣阅公司在无需承担任何宣传成本的情况下，即可以享受玄霆公司投入的大量人力、物力所带来的利益，明显系对玄霆公司合法权益的侵害。五、掌阅公司、趣阅公司、王泰的虚假宣传旨在误导相关用户认为掌阅公司平台为获取“发飙的蜗牛”作品的合法来源，从而实现非法导流原本专属于玄霆公司的用户资源至掌阅公司、趣阅公司平台。掌阅公司、趣阅公司、王泰的宣传，造成消费者对作者和平台的独家合作关系以及平台提供作品的渠道唯一性的误认，造成王泰已经“转会”到掌阅公司的印象，从而导致相关用户被非法倒流到掌�公司和趣阅公司的平台。假定该作品的确是2008年创作的，而掌阅公司、趣阅公司、王泰却刻意宣传其为王泰的新作，这本身也是一个虚假宣传，而一审法院未作认定。综上，请求本院支持玄霆公司的上诉请求。
被上诉人掌阅公司和趣阅公司共同辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回玄霆公司的上诉请求，维持一审判决。事实和理由：本案本质上是玄霆公司与其签约作者王泰之间的合同纠纷，玄霆公司完全可以通过合同法获得法律救济，但是玄霆公司为了阻击作为竞争对手的掌阅公司上市，援引反不正当竞争法将掌阅公司恶意拖入诉讼。一、玄霆公司认为掌阅公司诱导王泰违约并伪造作品创作时间没有任何事实依据，该事实与本案作为不正当竞争纠纷应查明的事实毫无关系。掌阅公司、趣阅公司对于玄霆公司的合同权利已尽到了合理注意义务，在对外宣传时也予以了合理规避，不存在任何恶意。王泰在一审中多次陈述涉案的《星武神诀》创作时间是在2008年前。玄霆公司所诉称的涉案行为并不属于反不正当竞争法所要调整的范围，不应适用该法的原则性条款予以规制。一审法院对此所作认定和法律适用正确。二、玄霆公司对王泰的姓名、笔名并不享有任何法定或者合同约定上的权益，其主张对王泰的姓名、笔名所产生的商业利益享有所谓独占性的权利没有任何法律和合同依据。涉案合同中没有任何条款对王泰姓名、笔名所对应的所谓独占性商业权利归属作出任何约定，该权益如果存在也应属于王泰本人。玄霆公司认为上述权益包含在涉案合同的诸多条款中，属于主观臆断，甚至属于恶意曲解合同内容。即使玄霆公司与王泰对涉案合同的授权内容存在不同理解和分歧，应通过起诉王泰解决，其无权向掌阅公司、趣阅公司主张权利。三、玄霆公司主张的虚假宣传行为缺乏事实依据，掌阅公司、趣阅公司发布《星武神诀》的行为和相关宣传均已获得王泰的明确授权，宣传内容真实、明确，不存在任何虚假和误导的内容和描述。四、玄霆公司所述引诱违约的说法没有事实依据。王泰是一个成年人，完全了解其行为的法律后果，其做出将非授权范围内的作品授予掌阅公司、趣阅公司平台发布，系对自己民事权利的合法处分，具有正当性，掌阅公司、趣阅公司根据其授权发布该作品，具有合法依据，应受法律保护。即便存在所谓引诱违约的行为，该行为也不属于反不正当竞争法的调整范围。综上，恳请本院驳回玄霆公司的诉请，维持一审的正确判决。
被上诉人王泰辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回玄霆公司的上诉请求，维持一审判决。�实和理由：玄霆公司提起本案的动机不正确，法律逻辑不准确，证据不充分。一、王泰不是经营者，与玄霆公司是权利上下游链条的关系，并非竞争关系。姓名权、署名权系人身权利，归作者王泰所有，依法不能转让，涉案合同中也没有约定将人身权利予以转让，玄霆公司无权依据反不正当竞争法第五条第三项提起诉讼。二、涉案作品是王泰创作，王泰有权授予趣阅公司、掌阅公司使用。王泰没有实施虚假宣传行为，玄霆公司主张的反不正当竞争法第九条不适用于王泰。三、本案没有损害公共利益，没有损害玄霆公司的利益，不适用反不正当竞争法第二条。四、王泰没有任何违约行为，涉案作品何时创作，与本案不正当竞争之诉无关，不属于本案审理范围，不能接受玄霆公司利用本案来搜集针对王泰的可能提起的合同纠纷的证据。
玄霆公司向一审法院起诉请求：1.掌阅公司、趣阅公司、王泰停止擅自使用他人姓名的不正当竞争行为，即停止在《星武神诀》上使用“发飚的蜗牛”标识；2.掌阅公司、趣阅公司、王泰停止使用“发飙的蜗牛”“发飚的蜗牛”“王泰”进行虚假宣传的不正当竞争行为；3.掌阅公司、趣阅公司停止违反诚实信用原则的不正当竞争行为；4.掌阅公司、趣阅公司、王泰共同向玄霆公司赔偿损失及为维权所支付的合理费用共计2,000万元，合理费用包括公证费5,000元、律师费10万元；5.掌阅公司、趣阅公司、王泰在《中国知识产权报》及掌阅公司的官网“www.ireader.com”及新浪微博“掌阅文学”、趣阅公司的网站“www.quyuewang.cn”“www.shenqiwang.cn”及官方微信号“神起中文网”上发表文章，以赔礼道歉的形式消除因其不正当竞争行为所造成的市场混淆等影响，文章内容需经法院批准。
一审法院认�事实：
一、玄霆公司与王泰之间的授权及作品运营情况
玄霆公司成立于2004年8月，系国内原创文学门户网站“起点中文网”(www.qidian.com)的经营者。
2010年4月23日和2013年8月3日，玄霆公司(甲方)分别与王泰(乙方，笔名：发飙的蜗牛)签订《作者作品协议》，协议内容包括：(1)第3.2.1条约定，乙方同意并确认将自该协议生效之日(即协议签署之日)起三年内创作的所有作品在全球范围内的著作财产权(除保留权利外)全部永久转让于甲方。(2)第3.2.3条约定，如果根据中国法律，协议作品的著作权中相关权利无法根据3.2.1条之约定转让于甲方或无法根据本协议其他约定执行相关权利归属、权利使用的，乙方将独占性地许可甲方于全球范围内永久合法使用上述待定权利，并排除乙方本人对相关权利的行使，甲方有权随时随地向第三方进行再许可，且无�另行通知乙方或向乙方支付任何相关费用。(3)第4.2.5条第一款约定，在该协议签订之后及每部协议作品支付完毕后，乙方同意并承诺不使用其真实姓名、笔名或其他姓名、名称等任何名义，为己方及任何第三方以与该部协议作品相同或相似的标题创作作品或作为其作品中主要章节的标题。第二款约定，甲方可自主或由甲方指定的第三方结合借鉴已完成的协议作品主要内容等作品要素创作协议作品的前传、续传等作品，乙方同意甲方可继续保留乙方笔名或真实姓名在上述新创作的作品中标明为协议作品的原始作者，以上新创作的作品的著作权均归甲方所有，甲方可用于商业用途，且无需支付乙方任何费用。
2015年6月17日，玄霆公司(甲方)与王泰(乙方)签订《文学作品独家授权协议》，合同期限至2020年6月9日止。该协议内容包括：(1)第1.4条约定，为保证协议作品的品质及质量，在该协议签署之后至协议作品全部创作完稿前，乙方承诺不与第三方达成或签订关于其他作品权利归属、转让、授权、信息网络传播等事宜的任何电子、口头、书面等形式的协议。同时乙方承诺该协议期内不得参与任何与甲方业务相类似或与甲方存在竞争关系之经济组织开展的与甲方可能存在直接或间接竞争关系的业务活动。(2)第2.4条约定，乙方就协议作品全球范围内的著作权财产权独家授权于甲方，并允许甲方自行进行上述权利的使用、转授权、转让及商业推广、销售。(3)第2.5条约定，乙方授权甲方可为宣传需要以乙方名义开设、管理并运营微博、微信、博客、QQ群等网络账户及通过其他各种渠道形式宣传、推介协议作品，甲方有权在上述宣传推广中无偿使用乙方的肖像、姓名、书名、笔名等必要的宣传素材。(4)第2.7条约定，该协议独家授权期限�签署之日起至每一部协议作品完本后20年止。(5)第6.1条约定，该协议期内或协议支付完毕后，协议作品及乙方转让或授权许可于甲方的由其创作的其他作品遭受第三方侵害时，甲方有权以己方名义先采取包括但不限于行政投诉、诉讼、仲裁等各种形式维权时，乙方有义务提供必要的协助，对于最终通过上述各种形式所获得的补偿及赔偿等所有费用，甲、乙双方同意并确认均归于甲方所有。
“起点中文网”上登载有“发飙的蜗牛”创作的《妖神记》《九星天辰诀》《网游之练级专家》等诸多作品，并显示有每个作品的点击量、推荐数、好评指数等信息，每个作品的总点击量均达到百万甚至千万级别。在该网站的《妖神记》页面中，作者“发飙的蜗牛”于2016年1月6日、1月23日、2月14日发帖，解释该作品更新缓慢的原因为身体不舒服及家人生病。
玄霆公司在其新浪微博“起点中文网”上对“作家_发飙的蜗牛”及其作品进行宣传；为推广《九星天辰诀》手游发起对赌和众筹；为《妖神记》在百度贴吧开设“妖神记吧”，2016年6月23日的关注数量28,325，帖子数263,481。
二、掌阅公司、趣阅公司、王泰关于《星武神诀》的授权、传播及宣传情况
(一)《星武神诀》的授权情况
掌阅公司成立于2008年9月8日，经营范围包括从事互联网文化活动、中国内地已正式出版的出版物内容的网络传播等。趣阅公司成立于2013年8月21日，经营范围包括服务、网络技术、计算机软硬件的技术开发、成果转让等。掌阅公司系趣阅公司的股东之一，二者间签订有《合作协议》，约定趣阅公司将签约作品在全球范围内的著作财产权以非专有授权的方式授予掌阅公司，期限为15年。
2016年3月1日，趣阅公司(甲方)�王泰(乙方)签订《协议》，约定乙方将《星武神诀》在全球范围内的著作财产权及邻接权授权给甲方，授权期限为签署之日起至该作品全部完成后二十年止(完本之日以在甲方网站发表完毕或甲方编辑收到乙方完整交稿为准)；甲方应根据作品及网页具体情况对符合要求的作品提供相应的网站广告推荐，并采取一定措施宣传签约作品，可使用乙方姓名(包括真实姓名和笔名)、肖像及含有肖像的照片、图片等；甲方平台是指由甲方自主运营的发布平台，包括但不限于趣阅中文网、掌阅iReader客户端及掌阅公司相关平台。同日，王泰还出具承诺函，承诺在创作该作品过程中未与任何第三方签订授权使用协议。
2017年3月7日，玄霆公司员工将趣阅公司与王泰签订的《协议》电子版通过微信发送给王泰，并打电话向王泰核实。在通话过程中，王泰最初予以回避，后承认�签署了该《协议》，并称《星武神诀》系2008年创作，在与玄霆公司的合约期之前已创作完成；是掌阅来找的王泰，想让王泰到他们那边发书，但王泰在与玄霆公司的合约期内，故把一部旧作品给他们；签约时他们看过玄霆公司与王泰的合约，认为《星武神诀》签给他们与该合约不冲突。
(二)《星武神诀》的传播情况
趣阅公司在其经营的“神起中文网”(www.shenqiwang.cn)上提供小说《星武神诀》的在线阅读等服务，显示作者为“发飚的蜗牛”，2016年4月23日开始连载，第82章开始入V(即收费章节)，同年7月5日更新至第136章；点击量为136,954，收藏1**，推荐326，字数293,625。
掌阅公司在其经营的“掌阅”APP上提供《星武神诀》的在线阅读服务。根据玄霆公司于2017年3月13日所作的926号公证，通过手机下载“掌阅”APP并登录，搜索并打开《星武神诀》页面，显示：(1)该作品评分8.6，共1,813人评分，作者为“发飚的蜗牛”，每千字需5阅饼(100阅饼的购买价格为1元)，已更新至第335章，更新72.1万字，点赞数超13万，在读人数1,715，粉丝超8万。(2)在该作品的评论区中，作者于2016年6月4日发帖称“今天坐车坐了几个小时，晚上还会有更新”，6月20日发帖称“……另外，说一句，今天晚上将会有爆发”，8月20日发帖称“今天还有两更，请大家耐心等待”，9月18日发帖称“星武神诀要完结了，马上就是跟神帝的最后一战，蜗牛正在思考结尾……”，9月24日发帖称“接下来会是最后的大结局，以及一部分的番外篇，结尾写得比较慢一些。谢谢大家一直以来的支持”。多名网友在作者的发帖内容下评论，要求作者去写妖神记。(3)《星武神诀》的主角姓名为叶星河，在《妖神记》第434章和第441章中，将主角“聂离”的名字写成了“�星河”的名字。
(三)《星武神诀》的宣传情况
根据玄霆公司于2016年7月5日所作的2963号公证，趣阅公司于2016年6月30日在“神起中文网”微信公众号中发布了“发飙的蜗牛成立公司，将与掌阅达成深度合作”一文，对“王泰”及其过往作品进行介绍，提到“发飙的蜗牛最新作品《星武神诀》以及同名漫画均已在掌阅书城上线”“此次发飙的蜗牛加盟杭州若鸿文化创意公司，并与掌阅展开深度合作……”，配有王泰的肖像照和《星武神诀》封面图(显示署名为“发飚的蜗牛”)。掌阅公司的新浪博客“掌阅iReader的博客”、新浪微博“掌阅iReader”同日发布“大神来了：发飙的蜗牛成立公司与掌阅达成深度合作”，其新浪微博“掌阅文学”和趣阅公司的新浪微博“神起中文网”于次日转发。趣阅公司的新浪微博“趣阅小说网”2016年6月29日转发“网络文学�些事儿”发布的“发飙的蜗牛成立公司将与掌阅深度合作”。此外，驱动之家网站(mydrivers.com)、环球网(huanqiu.com)、搜狐网(sohu.com)、今日头条(toutiao.com)、中国网(china.com)于同年6月30日发布“发飙的蜗牛成立公司将与掌阅深度合作”文章，微信公众号“爱网文”于同年7月4日发布“常书欣、发飙的蜗牛将与掌阅文学深度合作”文章。以上文章中均包含有上述报道内容。
根据玄霆公司于2016年6月23日所作的2773号公证：(1)在百度贴吧“妖神记吧”中，网友“连声梁”于2016年5月8日发布“星武神诀原始版本”帖子，配图为神起中文网上关于《星武神诀》封面的截图，截图中显示作者为“狂飙的蜗牛”，下方其他网友评论内容包括“这家伙原来17k写了一本剑破苍穹，貌似不是发飙的蜗牛”“不知何时改的名字”。(2)在百度贴吧“星武神诀吧”中，网友的讨论内容包括“妖神记真的废了的不行了”“我已经不想再和蜗牛说什么了，神纹道的烂尾，妖神记的半太监，还说什么身体不好不写妖神记结果跑来写星武神诀……”“妖神记是他上一部还没更完的作品。更到一半不更了。他说是要更下去。但是估计肯定烂尾了。同志们慎看这个小说。不信你们去妖神记吧看看就知道了……”“我是从妖神记才知道蜗牛这个人是个小说烂尾大神，我很期待这个小说烂尾，我就看看这个小说更新速度跟妖神记的更新速度。如果这个更新速度快妖神记慢，我要成为大黑粉”“从发飙的蜗牛的第一本书《网游洪荒之神兵利器》到《妖神记》，还有最新的《星武神诀》，都在默默的支持……”。(3)在“龙的天空”(www.lkong.net)论坛，网友“萌龙”于2016年4月27日发帖“前几天‘狂飙的蜗牛’，已经改成‘发飚的蜗牛’”，帖子内容为“……前几天看到‘狂飙的蜗牛’加入趣阅，今天又去神起看了一下，发现已经改成‘发飚的蜗牛’了……”，并配有修改前后的神起中文网关于《星武神诀》封面的截图，该帖子下的评论内容多为其他网友关于“狂飙的蜗牛”与起点“发飙的蜗牛”之间关系的讨论。在“龙的天空”论坛其他关于“星武神诀”的讨论帖中，网友评论包括“……是蜗牛本尊吗，略微看了一下新书感觉不错哈哈哈，BUT！文字风格和感觉不像啊……”“这是跟起点决裂了？”“傻傻分不清”“求解是不是真蜗牛”“看了下这个狂飙蜗牛的新书简介和第一章，这熟悉的配方，这熟悉的味道…这次又是啥？双胞胎还是表兄弟呀……”等。
三、其他事实
玄霆公司为本案诉讼支出律师费10万元、公证费5,000元。
一审法院认为，玄霆公司主张掌阅公司、趣阅公司、王泰的不正当竞争行为共有三类：(1)在《星武神诀》上使用“发飚的蜗牛”，构成擅自使用玄霆公司享有权益的姓名“发飙的蜗牛”；(2)在宣传《星武神诀》时使用“发飙的蜗牛”“发飚的蜗牛”“王泰”，构成虚假宣传；(3)掌阅公司、趣阅公司诱导王泰违约，并伪造作品创作时间，损害玄霆公司的利益，构成不正当竞争。根据玄霆公司、掌阅公司、趣阅公司、王泰的诉辩意见，本案争议焦点为：玄霆公司是否享有诉权；玄霆公司指控掌阅公司、趣阅公司、王泰共谋实施不正当竞争行为的主张是否成立。
一、关于玄霆公司是否享有诉权
反不正当竞争法第二十条规定，被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，玄霆公司主张“发飙的蜗牛”作为知名的作家笔名，可认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“姓名”；同时认为玄霆公司可基于契约安排对该笔名进行商业化利用，该权益的主体已由王泰让渡给玄霆公司，故玄霆公司享有诉权。掌阅公司和趣阅公司则认为，王泰的姓名或笔名并不具有识别商品来源的作用，即便具有了识别商品来源的作用，权益主体也是王泰本人而非玄霆公司。王泰亦认为其姓名与笔名的权益属于王泰本人。
一审法院认为，自然人的姓名本系人身权，但在文化市场领域，作者的姓名不仅是表明身份的方式，也往往成为相关公众识别商品来源的重要依据。当姓名具有了识别商品来源的作用时，可受反不正当竞争法的保护。为此，反不正当竞争法第五条第三项规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定，在商品经营中使用�自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“姓名”。本案中，“发飙的蜗牛”作为王泰的笔名，因此而产生的权益亦应归属于王泰。当他人侵害该合法权益时，王泰可以向人民法院提起诉讼。
玄霆公司基于其与王泰签订于2013年8月3日的《作者作品协议》第4.2.5条，主张对“发飙的蜗牛”的权益并起诉。经查，该条第一款系对王泰于协议期间及协议履行完毕后创作其余作品附加不能使用协议作品标题的负担；第二款系王泰授权玄霆公司针对协议作品进行续写或演绎，并授权玄霆公司可在新作品中标明原作者为王泰。上述内容并未涉及对“发飙的蜗牛”权益归属的约定，玄霆公司据此主张对王泰笔名“发飙的蜗牛”的权益，没有依据。因此，对玄霆公司关于掌阅公司、趣阅公司、王泰擅自使用他人姓名的起诉，一审法院不予支持。
玄霆公司还提出掌阅公司、趣阅公司、王泰的相应行为构成虚假宣传及违反反不正当竞争法第二条的不正当竞争。反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。该法第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，根据玄霆公司与王泰的协议约定，玄霆公司享有对王泰协议期内创作作品的著作财产权，可对王泰及其作品进行商业运营，玄霆公�基于该运营而产生的商业利益应受法律保护。若他人实施了引人误解的虚假宣传行为，损害玄霆公司上述商业利益的，玄霆公司可基于反不正当竞争法第九条提起诉讼；若其他经营者以违反诚实信用原则及公认的商业道德的方式，实施了其他损害玄霆公司上述商业利益的行为，玄霆公司还可基于反不正当竞争法第二条提起诉讼。因此，玄霆公司对其该两项起诉，享有诉权。但玄霆公司的诉讼请求及主张是否成立，还需结合本案事实及相应法律规定进行判断。
二、关于玄霆公司指控掌阅公司、趣阅公司、王泰共谋实施虚假宣传的主张是否成立
一审法院认为，虚假宣传行为的本质是通过广告或者其他方法对商品做引人误解的虚假陈述，从而不正当的损害了竞争对手的利益或者获取了竞争优势。认定虚假宣传行为的关键主要在于陈述内容是否虚假或�当，以及这种虚假或不当是否引人误解。本案中，玄霆公司主张掌阅公司和趣阅公司在宣传《星武神诀》时使用“王泰”“发飙的蜗牛”及“发飚的蜗牛”，容易导致相关公众误认为玄霆公司与掌阅公司、趣阅公司具有某种商业合作关系，且已导致相关网友将“发飙的蜗牛”和“发飚的蜗牛”相混淆，故构成虚假宣传。一审法院认为，《星武神诀》确系王泰创作，掌阅公司、趣阅公司经王泰授权传播该作品，其在宣传涉案作品过程中使用“王泰”“发飙的蜗牛”“发飚的蜗牛”及其他对王泰过往作品的介绍，内容客观真实。虽同时使用了“发飙的蜗牛”和“发飚的蜗牛”，使得相关网友对此二者的指向产生讨论，但鉴于二者均系王泰的笔名，均指向王泰本人，并不存在混淆的问题。同时，上述笔名均指向王泰而非玄霆公司，掌阅公司、趣阅公司的宣传内容并不会导致相关公众产生玄霆公司与掌阅公司、趣阅公司间具有合作关系的误认。因此，玄霆公司主张的虚假宣传行为并不成立，一审法院不予支持。
三、关于本案是否适用反不正当竞争法第二条
一审法院认为，反不正当竞争法第二条为原则性条款，单独适用时主要用于对那些未在反不正当竞争法第二章中列举的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。适用该条款应同时具备以下条件：一是被控行为未在反不正当竞争法第二章中具体列举，也无其他法律规范可以援引；二是其他经营者的合法权益确因该行为而受到了实际损害；三是该行为违反诚实信用原则和公认的商业道德。本案中，玄霆公司认为掌阅公司、趣阅公司诱导王泰违约，并伪造作品创作时间的行为构成不正当竞争。一审法院认为，即便玄霆公司主张的上述事实属实，其就王泰违约的问题可通过合同法进行救济，上述被控行为本身并不属于反不正当竞争法的调整范畴。因此，本案不符合上述原则性条款的适用条件，对玄霆公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回玄霆公司的诉讼请求。一审案件受理费141,800元，由玄霆公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。
本院认为，根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、掌阅公司、趣阅公司、王泰在《星武神诀》作品上署名“发飚的蜗牛”的行为，是否构成擅自使用“发飙的蜗牛”笔名的不正当竞争行为�二、掌阅公司、趣阅公司、王泰在宣传《星武神诀》时使用“发飙的蜗牛”“发飚的蜗牛”“王泰”行为是否构成虚假宣传；三、玄霆公司主张掌阅公司、趣阅公司诱导王泰违约，双方恶意串通将《星武神诀》伪造成2008年之前创造的作品的行为是否违反了反不正当竞争法第二条原则性条款。
关于争议焦点一、玄霆公司认为，“发飙的蜗牛”笔名的知名度与商业价值和玄霆公司长年大量投入的人力物力宣传推广等密不可分。玄霆公司与王泰签署的合同条款以及目的表明，在合同期限内玄霆公司对“发飙的蜗牛”笔名所产生的权益享有独占性的商业利益，在《星武神诀》作品上署名“发飚的蜗牛”属于擅自使用“发飙的蜗牛”笔名的不正当竞争行为，其有权依据反不正当竞争法第五条第三项主张权利。掌阅公司、趣阅公司、王泰认为，作品的署名权、作者�姓名权均系人身权利，“发飙的蜗牛”是王泰的笔名，该笔名的权利行使主体只能是王泰本人，玄霆公司的主张没有法律依据。
本院认为，反不正当竞争法第五条第三项规定，经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，损害竞争对手的行为，为不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定，在商品经营中使用的自然人的姓名应当认定为反不正当竞争法第五条第三项的姓名。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项的姓名。从本案看，首先，“发飙的蜗牛”虽为笔名，但在网络文学市场具有一定的知名度，已经具有了识别作品来源的功能，可以作为反不正当竞争法意义的姓名进行保护。其次，在文化领域，作�姓名不仅对相关公众选择作品起到了识别作用，也昭示了作者与作品之间的关系，姓名权的人格权属性决定了其一旦受到不法侵害时，权利行使主体只能是作者本人。再次，反不正当竞争法第五条第三项对于姓名保护的目的在于防止市场混淆，维护公平竞争的市场秩序。“发飙的蜗牛”作为笔名，已经起到了识别作品来源的作用，但与之形成对应关系的是王泰，而非玄霆公司。而《星武神诀》系王泰的作品，相关公众对作品的来源不会产生混淆。最后，关于玄霆公司认为其基于涉案合同对“发飙的蜗牛”笔名所产生的权益享有独占性的商业利益的主张，本院认同一审法院对《作者作品协议》第4.2.5条的分析，该条内容并不涉及对“发飙的蜗牛”权益归属的约定。同时，从涉案合同的内容看，仅对协议作品著作财产权归属作了约定，并未对“发飙的蜗牛”笔名所产生的权益归属作出约定。综上，玄霆公司主张其对“发飙的蜗牛”笔名所产生的权益享有独占性的商业利益没有事实和法律依据，一审法院驳回玄霆公司的该项诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点二，首先，玄霆公司在一审中主张掌阅公司、趣阅公司在宣传《星武神诀》时使用“王泰”“发飙的蜗牛”“发飚的蜗牛”，易导致相关公众误认为玄霆公司与掌阅公司、趣阅公司具有某种商业合作关系，且已经导致相关网友将“发飙的蜗牛”“发飚的蜗牛”相混淆，构成虚假宣传，并未主张假定该作品的确是2008年创作的，掌阅公司、趣阅公司宣传其为王泰新作，亦为虚假宣传以及该宣传造成消费者认为王泰已经转会到掌阅公司等。由于二审审理范围以一审主张为限，故对超出一审主张部分本院不予审理。其次，虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事�或者其他误导性方式，对商品质量等作出与实际情况不符合的宣传，产生了引人误解的后果。从本案看，《星武神诀》作者是王泰，掌阅公司、趣阅公司传播该作品取得了王泰的授权，宣传中提到的“发飙的蜗牛”“发飚的蜗牛”均系王泰的笔名，对王泰曾经的作品回顾等内容与实际相符，上述宣传并不会造成相关公众误认为掌阅公司、趣阅公司与玄霆公司之间存在某种合作关系的后果。一审法院基于玄霆公司一审主张认定掌阅公司、趣阅公司以及王泰没有实施虚假宣传的不正当竞争行为，并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点三，玄霆公司主张掌阅公司、趣阅公司诱导王泰违约，双方恶意串通将《星武神诀》伪造成2008年之前创造的作品的行为违反了反不正当竞争法第二条原则性条款，构成不正当竞争。掌阅公司、趣阅公司认为，玄霆公司主张引诱�约没有事实依据。王泰是成年人，完全了解其行为的法律后果，其作出将非授权范围内的作品授权掌阅公司、趣阅公司平台发布，系对自己的民事权利的合法处分。掌阅公司、趣阅公司依据合同发布作品，具有正当性。即便存在所谓引诱违约的行为，该行为亦不受反不正当竞争法的保护。王泰认为，其没有任何违约行为，没有损害公共利益和玄霆公司利益，不适用反不正当竞争法第二条。
本院认为，适用反不正当竞争法第二条应同时符合下列条件：该行为主体是经营者；该行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德；该行为损害了其他经营者的合法权益；该行为在反不正当竞争法中没有具体规定，并且无其他法律、法规予以规制。本案系网络文学平台经营者之间就同一作者的作品的相关著作权的归属问题而引发的纠纷，对可能存在的利益受损，玄霆公司�以如一审法院指出的依据涉案合同来主张作者违约，亦可以依据涉案合同设定的权利义务对可能存在的阻却合同利益实现的行为提起相应的民事诉讼，以维护己身的合法权益。至于涉案作品的创作时间、掌阅公司、趣阅公司是否存在引诱违约等问题，可在另案诉讼中予以查明。一审法院认为玄霆公司的该项主张不符合反不正当竞争法第二条的适用条件，并无不当，本院予以维持。
综上所述，玄霆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币141,800元，由上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 韡
审 判 员 吴盈喆
代理审判员 黄旻若
二〇一八年二月二十八日
书 记 员 朱丽娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。