江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏06刑终303号
原公诉机关江苏省启东市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王明航。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年12月1日被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕。现羁押于启东市看守所。
�诉人（原审被告人）钱胜财。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年12月8日被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕。现羁押于启东市看守所。
启东市人民法院审理启东市人民检察院指控原审被告人王明航、钱胜财犯合同诈骗罪一案，于2016年9月9日作出（2016）苏0681刑初字263号刑事判决。原审被告人王明航、钱胜财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王明航、钱胜财，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人钱胜财与施某于2015年6月商议合伙承接由施某从苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司承包的启东市恒大海上威尼斯羽毛球中心、网球中心的室内装修工程。被告人钱胜财找到被告人王明航合作。期间，两被告人因缺少向施某承诺交付的工程保证金及�定投资的材料款，遂合谋采用伪造合同、虚构承接启东市恒大海上威尼斯高层装修工程等手段，以上海庆舒建筑装饰工程有限公司的名义与他人签订工程转包协议，共同作案2起，分别骗取被害人王某丙、曹某支付的保证金人民币500000元；被告人王明航采用相同方法单独作案1起，骗取被害人沈某、陈某乙支付的保证金人民币200000元。被告人钱胜财、王明航另向王某丙借款100000元，后王某丙追回借款中的90000元。分述如下：
1.被告人王明航、钱胜财于2015年8月底，经他人介绍与被害人王某丙相识。两被告人以转包启东市恒大海上威尼斯网球中心室内整体装修工程为幌子，于2015年8月30日与被害人王某丙签订《工程项目内部承包协议》，以交纳保证金为由，于2015年9月1日骗取王某丙人民币100000元。2015年9月7日，两被告人以工程资金紧张�由，向王某丙借款人民币100000元。王某丙于2015年10月10日，追回借款中的90000元。
2.被告人王明航、钱胜财于2015年9月初，经王某乙介绍，与被害人曹某相识。两被告人以转包启东市恒大海上威尼斯高层77#-78#楼室内及公共部分装修工程为幌子，于2015年9月30日与被害人曹某签订《合作协议》，以交纳保证金为由，骗取曹某人民币400000元。
3.被告人王明航于2015年9月底，经王某乙介绍，与被害人陈某乙、沈某相识。被告人王明航以转包启东市恒大海上威尼斯高层77#、78#楼室内及公共部分装修工程为幌子，于2015年9月29日与被害人沈某签订《合作协议》，以交纳保证金为由，于同年10月2日骗取沈某、陈某乙人民币200000元。
被告人王明航于2015年12月1日主动至启东市公安�投案，直至12月19日始供述主要犯罪事实；被告人钱胜财于2015年12月8日主动至启东市公安局投案，并如实供述主要犯罪事实。案发后，被告人钱胜财、王明航的家属通过电话联系，约定向施某索要投资款，后被告人钱胜财亲属向施某等人讨回170000元，并向被害人曹某偿还了160000元。两被告人取得被害人曹某的部分谅解。
上述事实，有上诉人王明航、钱胜财在侦查阶段的供述和辩解，被害人王某丙、曹某、沈某、陈某乙的陈述，证人王某甲、胡某、施某、黄某甲、黄某乙、吴某、陈某甲、钱某、黄某丙、刘某、丁某、陆某、王某乙、管某、翟某等人的证言，书证合作协议、收据、借据、班组承包合同、承包协议、工程内部承包协议、承包协议书、银行卡交易明细、交易记录、转账凭条、承诺书，物证3本笔记本，视听资料手机微信照片截图以及启东市公安局制作的电子证据检查笔录、扣押决定书、扣押清单、随案移送文件、物品清单等证据证实。
原审法院认为：被告人王明航、钱胜财以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订合同过程中，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应追究刑事责任。被告人王明航、钱胜财在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人钱胜财犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人钱胜财、王明航的亲属在案发后已向部分被害人退还了部分违法所得，并取得部分被害人的部分谅解，可对两被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条�一款、第六十四条之规定，判决如下：被告人王明航犯合同诈骗罪,判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；被告人钱胜财犯合同诈骗罪,判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；责令被告人王明航、钱胜财退赔违法所得人民币340000元，发还被害人王某丙100000元、曹某240000元；另责令被告人王明航退赔违法所得人民币200000元，发还被害人陈某乙、沈某。
上诉人王明航上诉称：1.原审判决第一节认定其与上诉人钱胜财共同诈骗被害人王某丙100000元，其无非法占有目的；2.原审判决第二节认定其与上诉人钱胜财共同诈骗被害人曹某400000元，应属民事欺诈，不构成犯罪。3.即便构成犯罪，本案亦属单位犯罪。
上诉人钱胜财以原判决对其量刑过重为由，向本院提出上诉。在本院审理过程中，上诉人钱胜财表示服从原判决，向本院申请撤回上诉。
本院二审经审理查明的事实与原审一致，对原审判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人王明航所提原审判决第一节其无非法占有的目的，第二节应属民事欺诈，均不构成犯罪的上诉理由，经查：上诉人王明航与上诉人钱胜财采用虚构事实、隐瞒真相的方法，在与被害人王某丙、曹某签订《工程项目内部承包协议》、《合作协议》并分别收取100000元和400000元履约保证金时，本身就不具备履行其在合同中所承诺的转包合同标的即案涉启东市恒大威尼斯网球中心室内整体装修工程和高层77#、78#楼装修工程项目的履约能力。主要表现在：（1）两上诉人始终不具备转包案涉工程收取履约保证金的主体资格。虽然施某与上诉人钱胜财曾口头达成合作完成案涉启东市恒大威尼斯羽毛球中心、网球中心室内装修工程的意向，但因两上诉人自身并无满足施某对于合作资金的要求，终至未能与施某签订承包案涉工程的书面协议。（2）两上诉人无中生有地虚构了启东市恒大威尼斯77#、78#楼高层装修工程项目，并以转包此虚构的工程项目为名，通过签订经济合同的方式对外收取所谓的“履约保证金”。（3）两上诉人采用“一物二卖”的手段，以相同的标的重复转包。两上诉人在不具备转包案涉工程的主体资格、已经将案涉工程恒大威尼斯网球中心室内水电、油漆装修工程分包并收取刘天华、杨海建履约保证金的情况下，继而以该相同工程项目作为合同标的又整体转包并收取被害人王某丙交付的100000元履约保证金；同样，两上诉人以转包恒大威尼斯77#、78#楼高层装修工程项目为名，并收取被害人曹某交付的400000元履约保证金后，上诉人王明航单独又以相同名目转包并收取被害人沈某、陈某乙交付的200000元履约保证金。因此，两上诉人除只有骗取对方即被害人交付履约保证金的行为外，既无交付转包案涉工程的履约能力，亦无交付转包案涉工程的履约之意，实与民事欺诈无涉。（4）两上诉人收取被害人交付的巨额履约保证金，取得了对该款的有效支配，并作为自己的财产对外投资、使用，实等于取代了被害人对该财产所有权的地位，符合刑法上关于“以非法占有目的”主观要件的判定标准。故上诉人王明航所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王明航提出本案应属单位犯罪的上诉主张，经查：该主张上诉人王明航的一审辩护人在一审期间已经提出，一审�院亦根据查明的本案犯罪所得的利益归属、上诉人钱胜财与施某商议承接案涉工程时所使用的身份以及上诉人王明航与上海庆舒建筑装饰工程有限公司之间并未形成雇佣劳动关系等事实，从实质层面上判定本案系自然人犯罪而非单位犯罪。本院认为该结论符合本案事实以及相关法律规定，应予支持。现上诉人王明航并未提交新的相反的证据，该上诉主张不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人王明航、钱胜财以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，在签订合同过程中，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。原审判决认定上诉人王明航、钱胜财犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑适当，审判程序合法，本院应予维持。本院二审期间，上诉人钱胜财表示服从原审判决，申请撤回上诉，该撤诉申请并未规避法律，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
准许上诉人钱胜财撤回上诉；
驳回上诉人王明航的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭庆茂
审 判 员 何忠林
代理审判员 黄静波
二〇一六年十二月八日
书 记 员 花岳亮
附相关法律�文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判决事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。