广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）潮中法民一终字第136号上诉人（原审原告）：郑威欢，女，汉族，1987年4月2日出生，现住潮州市枫溪区。上诉人（原审被告）：潮州市枫溪区蓉芳美容店，住所地潮州市区。经营者：刘秀红。委托代理人：黄泽龙，广东建升律师事务所律师。委托代理人：施小鑫，广东建升律师事务所实习律师。上诉人郑威欢、潮州市枫溪区蓉芳美容店（以下简称“蓉芳美容店”）之间因劳动争议纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2015）潮安法枫民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年4月19日，原告进入被告蓉芳美容店从事美容师工作，此后原告工作到2014年9月10日止，期间，原、被告双方没有签订书面的劳动合同或劳动协议，也没有约定工作期限，劳动关系存续期间被告未为原告申报并缴纳养老保险。双方约定工作期间工作时间实行两班制，早班时间：11︰00-19︰30，晚班：14︰00-22︰30，即8.5小时／天，休息时间为4天／月，员工上下班均以纸质考勤卡打卡进行考勤记录；原告的月工资是由底薪＋提成＋手工＋住房补助构成，试用期底薪工资800元／月，为期3个月，试用期后工资底薪为1000元／月，每月5日前被告以银行转账的方式支付原告上个月工资；另外双方还约定原告每月都有无固定时间的加班，加班工资由被告经营者刘秀红任给。原告在职期间16个月，在被告处领取的工资总额共人民币45093元，其中2013年4月19日至5月工资1800元，2013年6月工资3205元，2013年7月工资2140元，2013年8月工资3428元，2013年9月工资3167元，2013年10月工资2215元，2013年11月工资2615元，2013年12月工资3810元，2014年1月工资2260元，2014年2月工资2155元，2014年3月工资3435元，2014年4月工资2620元，2014年5月工资1605元，2014年6月工资2648元，2014年7月工资2695元，2014年8月工资3665元，2014年9月工资1630元，上述每月工资收入均包括加班工资。2014年9月10日，原、被告双方解除劳动关系。原审法院另查明，2014年10月17日，原告郑威欢为申请人，以被告蓉芳美容店为被申请人向潮州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、被申请人支付申请人11个月双倍的工资合计29975元；2、支付加班费共计10608.9元；3、一次性支付申请人因解除劳动合同的经济补偿金4087.5元。2014年11月24日，潮州市劳动人事争议仲裁委员会作出潮劳人仲字（2014）10号仲裁裁决书，裁决内容为：1、被申请人自仲裁裁决书生效之日起10日内向申请人支付自2013年11月至2014年4月的2倍工资差额人民币16895元；2、被申请人自仲裁书生效之日起10日内向申请人支付一个半月工资的经济补偿金人民币4238.13元；3、驳回申请人其他仲裁请求。原告接到仲裁裁决后，认为其全部请求应得到支持，遂诉至原审法院，请求判令：1、被告向原告支付11个月双倍的工资差额合计29975元；2、被告向原告支付加班费共计10608.9元；3、被告向原告一次性支付因解除劳动合同经济补偿4238.15元（上述费用总合计人民币44822.05元）；4、被告承担本案的诉讼费用。原审法院再查明，被告企业类型为个体户，字号为潮州市枫溪区蓉芳美容店，经营者为刘秀红，具有劳动用工资格。原审法院认为：根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点如下：一、原、被告之间是否存在事实劳动关系；二、原告请求被告支付11个月双倍的工资差额合计29975元是否合理；三、原告请求被告支付加班费共计10608.9元是否合法；四、被告是否该向原告一次性支付因解除劳动合同经济补偿4238.15元。对于第一个争议焦点，由于原、被告对双方曾经存在劳动关系，原告自2013年4月19日起入职被告从事美容师工作，至2014年9月10日止双方解除劳动关系的事实不存在争议，因此，法院对原、被告已形成事实的劳动关系予以确认，并依法予以保护。至于被告提出双方有签订书面的劳动协议，但又没有证据提供，故法院对被告这一意见不予采纳。对于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，被告应当自2013年5月20日至2014年4月19日向原告支付二倍工资差额。由于原告2013年4月19日至5月份的工资合计为人民币1800元，结合原告试用期底薪工资800元／月，为期3个月，而2013年5月份正在试用期内的情况，可认定原告2013年5月份工资为人民币800元，而原告诉称其2013年8月工资3642元，但被告予以否认，根据原告提供的工资银行转帐记录，应认定为2013年8月工资3428元，故被告应当向原告支付的二倍工资差额可自2013年5月份计算至2014年3月份止为人民币29230元，原告请求11个月的工资差额为人民币29975元，超过上述工资差额，应予以调整为人民币29230元；至于被告提出工资赔偿应每月扣除200元住房补贴的问题，因住房补贴不是支付周期超过一个月的劳动报酬或未确定支付周期的劳动报酬，而是原告每月应得工资收入的一部分，应计入工资收入的计算基数，被告的意见没有法律依据，不予采纳。对于第三个争议焦点，原审法院根据原告的申请，要求被告向原审法院提供原告自2013年4月19日至2014年9月10日止在被告处的上班考勤记录，但被告一直没有提供，因该证据属于被告蓉芳美容店所掌握管理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，应由被告承担不利后果，即原告在被告处确实存在加班事实。但由于原告在庭审中承认加班费由被告经营者刘秀红任给，且每月领取的工资中也已包含加班费，原告自入职后至今十多个月也没有提出异议，应认定为被告已全额付给原告加班费，故原告请求被告支付加班费共计10608.9元依法无据，不予支持。对于第四个争议焦点，因被告没有为原告缴纳社会保险费，且原告于2014年9月10日离职时被告也没有提出异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条第一款第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，原告可与被告解除劳动合同，原告自2013年4月19日起在被告处工作的年限为1年6个月，其中原告诉称其2014年5月工资2620元，但被告予以否认，并认为该月工资是人民币1605元，因原告没有提供证据证实，本院依法认定为原告2014年5月工资为人民币1605元。故原告与被告解除劳动关系前十二个月的平均工资为人民币2612.75元，因此，被告应当支付原告一个半月工资的经济补偿金人民币3919.13元。至于被告提出的本案诉讼主体不适格的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条：“劳动者与起有字号的个体工商户产生劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”的规定，蓉芳美容店作为本案的被告，其诉讼主体适格。被告的抗辩没有法律依据，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条的规定，作出了（2015）潮安法枫民一初字第1号民事判决：一、被告潮州市枫溪区蓉芳美容院应于本判决生效之日起10日内向原告郑威欢支付11个月双倍的工资差额人民币29230元；二、被告潮州市枫溪区蓉芳美容院应于本判决生效之日起10日内向原告郑威欢一次性支付因解除劳动合同的经济补偿金人民币3919.13元；三、驳回原告郑威欢的其他诉讼请求。如果被告未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，因适用简易程序审理，减半交纳为人民币5元，由被告潮州市枫溪区蓉芳美容院负担，该款已由原告郑威欢自愿代为垫付，被告潮州市枫溪区蓉芳美容院应于该判决发生法律效力之日起10日内迳付还原告郑威欢。宣判后，原审原告郑威欢、原审被告蓉芳美容店不服原审法院作出的上述判决，分别向本院提起上诉。郑威欢上诉请求本院对潮州市潮安区人民法院（2015）潮安法枫民一初字第1号民事判决第三项的错误作出纠正，支持其诉讼请求，判令蓉芳美容店支付加班费共计10608.9元。理由是：上诉人于2013年4月19号至2014年9月10日在蓉芳美容店从事美容师工作，工作期间约定试用期底薪工资800元／月，为期3个月；试用期后工资底薪为1000元／月，其间工作时间实行两班制，早班时间：11﹕00—19﹕30，晚班：14﹕00—22﹕30，即8.5小时／天，休息时间为4天／月，另外每月都有无固定时间加班，员工上下班均以纸质考勤卡打卡进行考勤记录。工资由底薪＋提成＋手工＋住房补助，每月5号前被上诉人以银行转账的方式支付上诉人上个月工资。上诉人在职期间16个月，月平均工资为2725元（含部分加班费、提成、手工、补贴）。上诉人在被上诉人处工作至离职，被上诉人从未给上诉人交纳过任何的社会保险，也没有与上诉人签订书面的劳动合同。上诉人于2014年9月10日通知被上诉人解除劳动关系。上诉人于2014年12月9日向潮州市潮安区人民法院起诉，法院驳回了上诉人要求被上诉人向上诉人支付加班费的请求。根据法律规定，用人单位安排劳动者在法定工作时间外加班加点的，应当向劳动者支付不低于正常工作时间工资的150％、200％、300％的报酬。上诉人在职期间，被上诉人在工作日延长上诉人工作时间累计180小时，应支付上诉人加班费1551.7元；被上诉人在休息日安排上诉人加班累计82天，应付原告加班费7540元；被上诉人在法定假日安排上诉人加班累计11天，应付上诉人加班费1517.2元，三项加班费合计10608.9元。一审法院对加班费事实已作出认定，但判决认定“原告在庭审中承认加班费由被告经营者刘秀红任给，且每月领取的工资中包含加班费，原告自入职后至今十多个月也没有提出异议，应认定被告已全额付给原告加班费”是错误的。蓉芳美容店上诉请求：一、撤销潮州市潮安区人民法院（2015）潮安法枫民一初字第1号民事判决；二、依法驳回被上诉人郑威欢的起诉，并驳回其诉讼请求。理由是：一、被上诉人郑威欢起诉上诉人属于诉讼主体错误，依法应予驳回。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第46条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。因此，被上诉人应起诉刘秀红，并列明字号，而不应该起诉上诉人。二、关于被上诉人请求支付11个月双倍的工资差额，依法不应支持。上诉人与被上诉人双方一直都有签订劳动协议，自被上诉人入职后双方便订立了劳动合同，上诉人也有交一份给被上诉人，由于被上诉人擅自离职，加之时间较久，上诉人后来也没有保留该合同，故被上诉人要求支付双倍工资差额的请求依法不能支持。假设法院认定上诉人与被上诉人双方未签订劳动协议，上诉人应支付双倍工资差额，根据《仲裁裁决书》认定16895元的情况，应当剔除住房补贴等特殊情况下的补贴，再行确定支付的工资差额数额。原审法院在未查明事实的情况下判决上诉人支付被上诉人29230元，明显有偏袒对方，存在判决不公的情况，属于事实不清，依法应当予以撤销。三、被上诉人要求支付经济补偿金的请求依法不能得到支持。2014年9月初，被上诉人一直没有来美容店上班，刘秀红找到被上诉人问明为何没来上班，其向刘秀红表示不想上班。刘秀红当时表示如果其不想上班，就向美容店办理离职手续，后来被上诉人发信息说要将工作服交还美容店，上诉人也同意，但消息发来，被上诉人一直拖延，也不上班，也没有向上诉人说明原因。被上诉人的行为属于擅自离职，其要求支付经济补偿金的请求不能得到支持。针对郑威欢的上诉，蓉芳美容店口头答辩称其答辩意见与上诉意见一致。针对蓉芳美容店的上诉，郑威欢口头答辩称：对方所说无道理。本案是劳动争议，应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的有关规定处理。双方并无签订劳动协议，对方上诉的第二点意见是错误的，应参照有关法律规定给予经济补偿。二审期间，双方当事人均没有提出新证据。本院经审理查明，原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见分析，本案争议的焦点问题是：一、蓉芳美容店作为本案诉讼主体是否适格；二、原审判决确认蓉芳美容店应支付郑威欢11个月双倍的工资差额人民币29230元及经济补偿金人民币3919.13元是否正确；三、郑威欢要求蓉芳美容店支付加班费人民币10608.9元，依据是否充分。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”从蓉芳美容店的工商登记资料看，蓉芳美容店作为本案诉讼主体是适格的。关于争议焦点二，对于11个月双倍的工资差额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”经查，郑威欢自2013年4月19日至2014年9月10日在蓉芳美容店工作，双方并未订立书面劳动合同。原审法院认定蓉芳美容店应当支付郑威欢自2013年5月20日至2014年4月19日期间二倍的工资差额，并结合郑威欢的工资情况，确认蓉芳美容店应支付郑威欢11个月双倍的工资差额人民币29230元，符合上述规定。对于经济补偿金的问题，鉴于郑威欢在蓉芳美容店工作期间，蓉芳美容店没有为郑威欢缴纳社会保险费，直至2014年9月10日双方解除劳动关系时，郑威欢并未提出异议。诉讼中，原审法院针对郑威欢提出的经济补偿金请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条第一款第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，认定郑威欢可以与蓉芳美容店解除劳动关系，结合所查明的郑威欢离职之前十二个月的平均工资为人民币2612.75元的事实，确认蓉芳美容店应当支付郑威欢一个半月工资的经济补偿金人民币3919.13元，合法有据。蓉芳美容店上诉认为其不应支付郑威欢11个月双倍的工资差额及经济补偿金，有悖于法律的规定。关于争议焦点三，根据已查明的事实，郑威欢在原审期间承认在蓉芳美容店工作期间的加班费由蓉芳美容店的经营者刘秀红任给，并且每月领取的工资中包含加班费，郑威欢在工作期间对于加班费的问题并未提出异议。原审法院认定为蓉芳美容店已向郑威欢全额付给加班费而驳回郑威欢提出的加班费请求，并无不当。郑威欢上诉主张蓉芳美容店应支付其加班费，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。二上诉人提出的上诉请求及理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人郑威欢、潮州市枫溪区蓉芳美容店各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈    菊审 判 员 康  森  炎代理审判员 李  奕  毅二〇一五年八月十四日书 记 员 陈俊强（代）