舟山市定海区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0902民初101号原告：舟山市定海区经济担保有限公司，住所地舟山市定海区解放西路89号，统一社会信用代码91330902715430995D。法定代表人：张海军，董事长。委托诉讼代理人：周琨，北京大成（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何易，北京大成（舟山）律师事务所律师。被告：柯海波，男，1962年12月5日出生，汉族，住舟山市定海区。被告：舟山市定海区东湾土石方挖掘有限公司，住所地舟山市定海区城北村中段99号，统一社会信用代码91330902672595449U。法定代表人：柯海波。原告舟山市定海区经济担保有限公司与被告柯海波、舟山市定海区东湾土石方挖掘有限公司（以下简称东湾公司）追偿权纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人周琨到庭参加诉讼，被告柯海波、东湾公司经本院公告送达开庭传票后无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告舟山市定海区经济担保有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告柯海波向原告偿还保证代偿款65.50万元，并支付违约金6.55万元；2.被告东湾公司就上述第1项诉请承担连带清偿责任；3.原告上述第1项债权有权就被告东湾公司名下坐落于舟山市定海区的土地使用权[定国用（2011）第0305061号]在折价或者拍卖、变卖所得的价款中优先受偿。事实与理由：被告柯海波因向中国邮政储蓄银行股份有限公司舟山市分行（以下简称邮储银行舟山分行）借款增信需要，于2015年10月15日与原告签订《委托担保合同》（合同编号：定担[2014]第161号）一份，双方约定：原告为被告柯海波向邮储银行舟山分行的145万元借款提供连带责任保证；若被告柯海波未按主合同约定清偿债务，其应按照主债权数额的10%向原告支付违约金。同日，邮储银行舟山分行与被告柯海波签订《个人商务借款及担保合同》（合同编号：3399954Q114107486843）一份，其中约定：被告柯海波向邮储银行舟山分行借款145万元，借款期限为12个月，自2014年10月15日至2015年10月15日，具体期限以借据为准，年利率7.80%。原告为被告柯海波的前述借款提供连带责任保证。2014年7月27日，邮储银行舟山分行向被告柯海波交付了145万元，借款借据中载明的借款期限为2014年10月27日至2015年10月27日。为保障原告追偿权及原告根据《委托担保合同》（合同编号：定担[2014]第161号）享有的债权，被告柯海波提供了以下反担保或担保措施：被告舟山市定海区东湾土石方万挖掘有限公司与原告签订《反担保合同》（合同编号：[2014]反担保字第161-1号）一份，双方约定被告东湾公司以其名下坐落于舟山市定海区的土地使用权[定国用（2011）第0305061号]为原告在《个人商务借款及担保合同》（合同编号：3399954Q114107486843）及《委托担保合同》（合同编号：定担[2014]第161号）项下债权提供抵押反担保或抵押担保，担保债权的数额为145万元。合同签订后，原告与被告东湾公司依法办理了抵押登记，原告取得编号为定他项（2014）第0300079号的他项权证书。被告东湾公司并与原告签订《反担保合同》（合同编号：[2014]反担保字第161-2号，双方约定被告东湾公司为原告在《在《个人商务借款及担保合同》（合同编号：3399954Q114107486843）及《委托担保合同》（合同编号：定担[2014]第161号）项下债权提供连带保证反担保和保证。原告与被告东湾公司在前述两份《反担保合同》中约定反担保或保证的范围包括原告基于前述《个人商务借款及担保合同》（合同编号：3399954Q114107486843）代被告柯海波清偿的范围，原告根据《委托担保合同》（合同编号：定担[2014]第161号）享有的担保费、违约金及实现担保权利的费用（包括律师费、诉讼费、保全费等），因被告柯海波未按约向邮储银行舟山分行偿还借款本息，邮储银行舟山分行要求原告履行保证义务，原告即与2016年12月19日向邮储银行舟山分行偿还80万元借款。就代被告柯海波清偿的前述款项，在扣除被告柯海波向原告交纳的14.50万元的保证金后，其余65.50万元原告提起本案诉讼。被告柯海波、东湾公司未答辩，本院视为其放弃答辩。经审理查明，原告就其诉称的事实，向本院提交《委托担保合同》（合同编号：定担[2014]第161号）、《个人商务借款及担保合同》（合同编号：3399954Q114107486843）及借款借据、《反担保合同》（2份，合同编号分别为：[2014]反担保字第161-1号、[2014]反担保字第161-2号）、股东会决议、抵押财产清单、他项权证书[定他项（2014）第0300079号]、扣款业务自助回单、委托支付书、代偿证明等作为证据。被告柯海波、东湾公司对前述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院审查后，对前述证据予以认可，并据此对原告诉称的事实予以确认。另查明，1.原告与被告柯海波在《委托担保合同》（合同编号：定担[2014]第161号）中约定，被告柯海波按照借款本金的10%即14.50万元向原告缴纳保证金，保证金用于清偿原告为被告柯海代偿的债务等事项，该款被告柯海波已经交付原告；2.原告与邮储银行舟山分行在《个人商务借款及担保合同》（合同编号：3399954Q114107486843）中约定，原告的保证期间为本合同约定的债务人履行债务最后期限届满之日后两年；3.原告与被告东湾公司在《反担保合同》（[2014]反担保字第161-2号）中约定，被告东湾公司的保证期间为自原告履行保证责任起两年；4.原告向邮储银行舟山分行偿还的80万元款项系归还借款本金。本院认为，原告与被告柯海波签订的《委托担保合同》（合同编号：定担[2014]第161号）、原告及被告柯海波与邮储银行舟山分行签订的《个人商务借款及担保合同》（合同编号：3399954Q114107486843）及原告与被告东湾公司签订的《反担保合同》（2份，合同编号分别为：[2014]反担保字第161-1号、[2014]反担保字第161-2号），经审查，不存在影响其效力的情形，故均有效。原告作为保证人为被告柯海波向邮储银行舟山分行的借款偿还80万元本金后，其有权向借款人即被告柯海波就其清偿的款项进行追偿。现就已经代偿的80万元本金，原告先以被告柯海波向其交纳的14.50万元保证金予以抵扣，就剩余的65.50万元向贺海波追偿。原告将保证金抵扣的行为，符合其与贺海波的的约定。因此，本院对原告要求被告柯海波偿还65.50万元保证代偿款的诉请予以支持。原告同时按照《委托担保合同》（合同编号：定担[2014]第161号）的约定要求被告柯海波支付违约金。至于违约金的数额，原告根据前述《委托担保合同》的约定主张为6.55万元。在原告无证据证实其实际损失的情况下，本院认为原告的损失即利息损失，故违约金的计算标准本院依据公平原则，酌情以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮30%确定，即在中国人民银行公布的同期同档次银行贷款基准利率上浮50%的基础上再上浮30%以65.50万元为基数计算，自原告支付80万元保证代偿款之日即2016年12月19日起计算至保证代偿款清偿之日止（但以不超过原告请求的6.55万元为限）。经审查，被告东湾公司向原告提供的反担保或保证未超出保证期间（合同编号：[2014]反担保字第161-1号），且原告上述债权均在其反担保范围内，故原告有权要求被告东湾公司按约承担连带清偿责任。被告东湾公司提供的抵押反担保已经依法登记并生效（合同编号：[2014]反担保字第161-2号），故原告前述债权其有权就被告被告东湾公司名下的土地使用权在折价或者拍卖、变卖所得价款中优先受偿。因原告东湾公司约定，原告在实现反担保权利时有权选择单独或者同时适用任一种担保方式，故原告有权同时就被告东湾公司提供的人的反担保或担保及抵押物实现债权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条第一款第（二）项、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二款、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告柯海波于本判决生效之日起三日内偿还原告舟山市定海区经济担保有限公司保证代偿款65.50万元，并按照中国人民银行公布的同期同档次银行贷款基准利率上浮50%的基础上再上浮30%的标准以65.50万元为基数支付自2016年12月19日起至保证代偿款清偿之日止计算的违约金（但以不超过原告请求的6.55万元为限）；二、被告舟山市定海区东湾土石方挖掘有限公司对原告舟山市定海区经济担保有限公司上述第一项债权承担连带清偿责任；三、原告舟山市定海区经济担保有限公司上述第一项债权有权就被告舟山市定海区东湾土石方挖掘有限公司名下坐落于舟山市定海区的土地使用权[定国用（2011）第0305061号]在折价或者拍卖、变卖所得价款中优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11005元，由被告柯海波、舟山市定海区东湾土石方挖掘有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于舟山市中级人民法院。审 判 长  陆明龙代理审判员  周志明人民陪审员  周意华二〇一七年五月十六日书 记 员  侯微波