浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙01行终218号
上诉人（原审被告）浙江省交通运输厅，住所地浙江省杭州市上城区梅花碑4号。
法定代表人郭剑彪，厅长。
委托代理人徐凯桥，该厅工作人员。
被上诉人（原审原告）诸裕章，男，1941年3月25日出生，汉族，住浙江省余姚市。
委托代理人钟丽娜，女，1969年1月22日出生，住浙江省余姚市。
委托代理人杨昉汀，浙江之星律师事务所律师。
上诉人浙江省交通运输厅（以下简称省交通厅）因与诸裕章其他行政复议一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102行初105号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
省交通厅于2017年9月29日作出杭集复15[2017]4号《行政复议决定书》，经查明“2015年9月23日，就杭甬高速公路至宁波沿海北线余姚连接线工程（杭甬高速公路至余夫公路段），项目法人余姚市姚州高速公路有限公司提交《（杭甬高速公路至宁波沿海北线余姚连接线工程<杭甬高速公路至余夫公路段>）施工许可申请书》，并附交通主管部门对建设资金落实情况审计意见、国土资源部门关于征地的批复等材料，向被申请人（宁波市交通运输委员会，以下简称宁波交委）提出施工许可申请。经余姚市交通运输局出具'资本金到位2.73亿，项目银行贷款即将落实'的审计意见后，2015年10月23日，被申请人作出'经审核，已具备开工条件，同意开工'的审批意见”，认为建设单位就公路项目向交通运输主管部门申请施工许可，申请人（诸裕章）并非行政相对人，《中华人民共和国公路法》《公路建设市场管理办法》等相关行政法律、法规、规章并未就交通运输主管部门在作出公路建设项目施工许可时，需要保护因公路建设项目可能受影响的居民利益作出行政管理规定，故申请人与该行政许可不具有利害关系，故其申请不符合受理条件，决定驳回其行政复议申请。
原审原告诸裕章诉至原审法院，请求：撤销省交通厅作出的浙集复15[2017]4号《行政复议决定书》，判决省交通厅限期受理诸裕章的复议申请。
原审法院经审理查明，2017年8月25日，省交通厅收到诸裕章邮寄的行政复议申请书及施工许可申请书、宁波交委审批意见、政府信息公开告知书等材料，诸裕章称其所有的宅基地列入余姚当地政府拆迁范围，杭甬连接线南段项目工程线路经过其宅基地，高速公路的打桩位置已在其宅基地旁，其认为被申请人宁波交委对涉案公路项目的施工许可审批行为违法，故申请撤销被申请人2015年10月23日作出的同意开工的审批意见。省交通厅经审查宁波交委的行政复议答复，于2017年9月29日作出浙集复15[2017]4号《行政复议决定书》，并于同年10月9日邮寄送达诸裕章。
另查明，2015年9月23日余姚市姚州高速公路有限公司作为建设单位就杭甬高速公路至宁波沿海北线余姚连接线工程（杭甬高速公路至余夫公路段）项目提起施工许可申请，宁波交委于同年10月23日作出同意开工的审批意见。
再查明，诸裕章户位于余姚市兰江街道雁荡湖史家桥的宅基地上房屋因上述建设项目夏巷一号互通工程（一期）列入集体所有土地房屋征迁范围。
诸裕章在庭审中明确诸裕章户尚未签订案涉房屋拆迁协议或收到房屋征迁裁决。
原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”。省交通厅作为宁波交委的上一级行政主管部门就诸裕章提出案涉复议申请具有行政复议职责。关于行政复议决定的合法性。经原审法院依职权调取证据，余姚市兰江街道办事处就案涉房屋征迁提供的征迁红线图与宁波交委就施工许可范围提供的征收红线图一致，查明诸裕章户位于余姚市兰江街道雁荡湖史家桥的宅基地上房屋系属杭甬高速公路至宁波沿海北线余姚连接线工程（杭甬高速公路至余夫公路段）项目夏巷一号互通工程（一期）征迁范围，且尚无证据证实该户签订征迁协议或者收到房屋征迁裁决。现诸裕章就案涉道路工程施工许可审批意见申请行政复议，省交通厅以其与公路建设项目行政许可行为不具有利害关系、不符合行政复议受理条件为由驳回诸裕章的复议申请，主要证据不足，应予撤销。关于行政复议程序。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；……”。本案中，省交通厅于2017年8月25日收到诸裕章提出的行政复议申请及相关材料，经审查后，于2017年9月29日作出被诉《行政复议决定书》，并于同年10月9日邮寄送达诸裕章，行政复议程序未违反法律规定。综上，省交通厅作出的被诉行政复议决定主要证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销省交通厅浙江省交通运输厅作出的杭集复15[2017]4号《行政复议决定书》；.二、责令省交通厅浙江省交通运输厅在法定期限内重新作出行政行为。案件受理费50元，由省交通厅浙江省交通运输厅负担。
宣判后，省交通厅不服，上诉称，一、原审未追加宁波交委为第三人。本案系由诸裕章不服宁波交委所做的杭甬高速公路至宁波沿海北线余姚连线工程（杭甬高速公路至余夫公路段）项目施工许可决定向上诉人申请行政复议引发，作为复议案件被申请人，宁波交委与本案审理结果有直接利害关系，其也向一审法院提出参加诉讼的申请，但原审法院未予追加，显然损害了宁波交委作为本案实际第三人的诉权。二、施工许可非拆迁前置条件。诸裕章在诉状中将施工许可作为拆迁前置条件，原审判决书亦以诸裕章宅基地在施工许可的征收红线图内为由认定其与施工许可有利害关系，颠倒了施工许可的顺序，将施工许可作为拆迁的前置条件。三、对诸裕章利益造成.影响的是拆迁行为。在拆迁中，诸裕章不服地方政府拆迁安置条件，对其造成实际损害的应当是可能直接损害宅基地使用权的拆迁行为。实际上，诸裕章户至今未予拆迁，其利益未收到损害，如其认为地方政府野蛮拆迁，可以就征地拆迁行为提出行政诉讼。四、施工许可仅是工程建设之一环。施工许可系行政主管部门依申请人申请准予申请人从事公路工程建设特定活动的行为，行为具有很强的指向对象，系工程建设中在工程规划（政府发布）、工程可行性研究审批（发改部门许可行为）、工程初步设计审批（发改部门许可行为）、工程施工图设计审批（交通部门许可行为）后的最后进行的公路工程施工许可，为工程建设审批最后环节。作为交通基础设施工程，沿线拆迁户多达成千上万，关系重大公共利益的杭甬高速公路连接线工程基本可以宣告流产，工程建设将寸步难行。因此，在本案利益衡量时应考虑实际情况，追求法律效果与社会效果相统一。五、法律未规定施工许可需征求拆迁户意见。根据现行我国宅基地拆迁补偿政策，作为宅基地使用权人，在政府征收补偿环节，宅基地使用权人与拆迁有直接重大利益，政府应当听取其陈述申辩，并有一系列严格的规制措施保障宅基地使用权人及所有权人（村委会）权利。但施工许可过程中主管部门只需要审查申请是否符合《中华人民共和国公路法》第二十五条和交通运输部《公路建设市场管理办法》第二十五条规定的项目施工条件即可，法律法规并未将拆迁户作为施工许可利害关系人并征求其意见。请求：撤销杭州市上城区人民法院（2017）浙0102行初105号行政判决书，驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人诸裕章答辩称，一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。1.原审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人认为批复行为对被上诉人不产生实际影响，与被上诉人不具有利害关系。这一理由不能成立。行政复议决定不合法，依法应予撤销。2.上诉人属于程序性的驳回，原审法院不需要追加任何第三人。上诉人是根据行政复议法实施条例第二十八条、第四十八条的相关规定认为被上诉人与施工许可决定没有利害关系，上诉人作出驳回被上诉人复议申请的决定，这是属于程序性的驳回，不属于实体性的驳回。二、上诉人作出的驳回复议决定错误。宁波交委批准的工程需要占用被上诉人的房屋和土地，这关系到被上诉人房屋能否继续存在，与被上诉人存在重大的利害关系。1.被上诉人与涉案审批意见的前置行为是存在利害关系的。涉案的选址意见书、发改委批复、建设用地规划许可等都是交通行政部门作出施工许可及政府征收被上诉人房屋的前置行为。前置行为获得通过，就会对被上诉人的权利义务产生不利影响。前置行为如不能获得通过，政府就不能征收被上诉人房屋和不能要求被上诉人腾退土地，连接线项目部也就不具备在涉案地块开工建设的条件。2.被上诉人与涉案审批意见也是存在利害关系的，被上诉人针对审批意见可以依法享有提出行政复议及提起行政诉讼的权利。宁波交委在针对杭甬高速公路余姚连接线一期工程作出施工许可时，需要占用被上诉人的房屋和土地，这直接关系到被上诉人房屋能否继续存在，与被上诉人存在重大的利害关系。施工许可行为如不能获得通过，政府就不能征收被上诉人房屋和土地，施工单位也就不具备开工建设的条件。3.事实上，施工单位已经将宁波交委所审批的连接线项目工程的桩基打到了被上诉人的宅基地内，被上诉人宅基地的权利已受侵犯。三、上诉人不对宁波交委作出的行政行为进行监督，违反了行政复议法的立法目的。上诉人驳回复议决定的目的不正当。上诉人之所以从程序上驳回被上诉人复议申请，是因为上诉人不想从实体上对宁波交通委作出的行政行为进行审查，进而放弃对下级机关行为履行复议监督的职责。本案中，宁波交委的审批行为存在很多违法问题。征收公告的公布时间距今已有五年之久，政府要征收被上诉人房屋完全可以走拆迁裁决的法律程序，当地街道办与被上诉人进行协商时，曾多次口头表示只要交通部门拨钱下来，补偿问题也是很容易解决的。也就是说，建设资金没有全部落实等原因导致了被上诉人无法及时得到安置补偿。综上所述，被上诉人请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，一、本案系因省交通厅认为诸裕章的申请不符合行政复议受理条件，驳回其行政复议申请，诸裕章不服该复议决定，引发的行政诉讼案件。本案并不涉及宁波交委施工许可行为的合法性审查，故宁波交委与本案的审理没有法律上的利害关系，原审法院未追加宁波交委并无不当。上诉人认为原审法院未追加宁波交委，损害宁波交委诉权的上诉理由缺乏依据，不能成立。二、本案的争议焦点是诸裕章与案涉施工许可行为是否具有利害关系。从本案查明的事实来看，诸裕章案涉房屋位于该施工
许可核定的施工范围内，且没有证据证明该户已经签订征迁协议或者行政主管部门对其作出过征迁裁决。因此，在宁波交委作出施工许可行为时，诸裕章仍系该房屋的合法权利人，宁波交委的施工许可行为显然对诸裕章的权利义务将产生实际影响。被诉复议决定认定诸裕章与该施工许可行为不具有利害关系，主要证据不足，原审法院予以撤销，符合法律规定。上诉人关于施工许可非拆迁前置条件，对诸裕章利益造成影响的是拆迁行为、施工许可仅是工程建设之一环等上诉理由均不能成立。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人浙江省交通运输厅负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴宇龙
审判员 廖珍珠
审判员 刘 斌
二〇一八年五月九日
书记员 汪金枝
附本判决适用的法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
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