黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民初字第1号原告纪禹峰，男，汉族。委托代理人徐星慧，男，汉族。委托代理人查念华，黑龙江四方律师事务所律师。被告大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地大庆市龙凤区凤阳路边209号。法定代表人王作林，职务董事长。委托代理人白冰，黑龙江轩言律师事务所律师。第三人李金辉，男，汉族，。委托代理人高德田，黑龙江学晏律师事务所律师。原告纪禹峰与被告大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆建安集团）、第三人李金辉建设施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告纪禹峰及其委托代理人徐星慧、查念华，被告大庆建安集团委托代理人白冰，第三人李金辉及其委托代理人高德田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2012年4月2日原告以齐市交通公司名义与被告签订了《建设工程施工合同》，承包了中俄原油管道漠大线林区伴行公路L10标段路面工程。合同价款2750万元。2013年原告按《合同》约定完成工程，经检查验收合格交付使用。但被告方只给付了22226968.00元，尚欠5273032.00元没有给付。要求被告给付工程款5273032.00元，履约保证金20万元，以上合计5473032.00元。后原告变更诉讼请求，要求被告除给付以上工程款及履约保证金5473032.00元外，另给付被告在原告处拉走用于修筑桥涵的2713吨水泥款1258939.00元，以上合计6731971.00元，诉讼费由被告承担。在7月28日的庭审中原告称其诉请标的还包含搅拌站70万元，桥涵水泥款130万元。被告辩称：一、对原告纪禹峰的主体地位不认可，原告与齐市交通公司的关系未经法律文书确认，我公司不能确定二者之间的法律关系，同时纪禹峰不是实际施工人。二、对原告纪禹峰和第三人李金辉提出的诉讼请求不认可，我公司不欠二人工程款。三、我公司支付的工程款总量是超过原告纪禹峰诉状中认可的22226968.00元这个数额。四、L10标段路面工程未完工，无论是齐市交通公司，还是原告纪禹峰或第三人李金辉，均未完成《建设工程施工合同》约定的工程量。未完的工程量合计7400761.54元，一部分由我公司自行组织施工完成，另一部分被大庆油田路桥工程有限责任公司收回，交于L7标施工完成。所以根据实际完成的工程量计算，我公司已超额付款。所以自然不存在返还履约保证金和支付工程款的问题。五、原告增加诉讼请求超过法定期限。第三人李金辉辩称：纪禹峰与齐市交通公司签订的漠大线L10标段合同无效，纪禹峰签订的合同由齐市交通公司告到齐齐哈尔经侦支队，经支队鉴定公章是伪造的；二、纪禹峰作为原告没有实际施工也没有出资，转包的合同公章是伪造的，被认定无效。三、漠大线L10标段的合同由李金辉施工并验收完毕，李金辉与被告有书面结算的合同。四、根据法律规定，李金辉是实际施工人和投资人，有证据和协议认定，剩余的工程款应支付给我方。五、驳回原告的诉讼请求。第三人李金辉诉称：纪禹峰以齐市交通公司的委托代理人名义与大庆建安集团签订合同后（总价款2750万），又在2014年4月26日以齐市交通公司的委托代理人名义将工程转包给第三人，工程价款1875万元。签订合同后，整个工程都是由第三人施工，纪禹峰没有投资，没有施工，故纪禹峰索要的工程款应为第三人所有。请求法院判令被告支付第三人工程款655万元（按照L10标段项目经理部与其签认的工程量价款2100万元，减去其已收到的645万元以及其已收到的800万元的材料款，剩余即为其索要的工程款），并由大庆路桥公司对上述款项承担连带责任。纪禹峰辩称：不同意第三人李金辉的诉讼请求，第三人李金辉确实于2012年4月26日从原告手中二包了L10路面工程，但第三人李金辉无力执行合同，双方于2012年8月20日解除了合同，同时原告考虑他有工作能力，又雇佣了他，以上行为均有被告的认可。第三人李金辉与原告就工程款结算已达成协议，与被告无关，第三人李金辉要主张权利应向原告主张，如果认为大庆建安集团欠原告工程款，第三人李金辉为保证自己的财产安全可以追加大庆建安集团为第三人或进行财产保全。第三人李金辉在履行与原告签订的协议中，没有按协议完成工作量，原告按协议约定不再欠第三人李金辉任何工程款，请求法院驳回第三人李金辉的诉讼请求。第三人李金辉所说的原告被齐齐哈尔市公安局取保候审不是事实，检察机关已撤回起诉，没有任何强制措施。第三人李金辉代理人在说明理由中说明了申请书以外的很多理由，这些理由均没有证据予以证实。与李金辉解除合同并不完全是他的工作能力，如果我让他撤场，他会把着现场，其他人就不能进入，无法复工。为了工程按期完工，为了给合同单位一个交代，所以我让他继续担任项目经理。以前我不知道工程不允许分包，后期我知道才和李金辉解除合同的。另外，被告方的代理人说不欠我工程款，已拨付2500多万应以我出具的收据为准，另外说我没有垫付工程款我会有相关证据证明，没有完工的工程量究竟是多少，对方是怎么认定的，是否有相关的依据，未完的工程量没有认定，700多万是怎么出来的，合同是与我签订的，同时我们也正在施工，为什么我不知道对方把工程包给别人了。大庆建安集团辩称：一、我公司不欠原告及第三人李金辉任何工程款。二、L10路面工程公司支付工程款2500多万，无论是原告取款、第三人李金辉取款、或第三人李金辉作为原告的雇佣人员取款，我公司的付款行为都是合法有效的。三、L10标段路面工程无论原告还是第三人李金辉均未完工，剩余工程740多万由我公司和路桥公司指定的L7标段完成，就这一部分，原告和第三人李金辉存在重大违约情况的，因该工程尚未结算，所以我公司保留追究相关主体违约责任的权利。谁主张谁举证，我方无义务向原告举证他人工程量。原告在庭审中提供证据如下：证据一、齐齐哈尔市建华区法院和齐齐哈尔市公安局证明材料，证明纪禹峰个人有诉权。被告质证称，对真实性无异议，对证明问题有异议，该证据可证明与公司签订合同的公章并不是齐市交通公司的备案印章，但原告在该工程中承担怎样的角色和地位不能证实，请法庭依法认定原告的主体。第三人质证称，对刑事裁定书真实性无异议，对鉴定结论的真实性无异议，同意鉴定意见。被告及第三人对该证据真实性均无异议，本院对该证据真实性予以确认。证据二、以齐市交通公司名义与大庆建安集团签订的《建设工程施工合同》一份，证明原、被告之间签订了工程合同，证明原告应支付工程价款2750万元。被告质证称，真实性无异议，证明的问题有异议。一、虽然该合同上的齐市交通公司的印章与其备案章不一致，但一个公司有多个印章的情况也是经常出现的，原告的第一份证据不能排除该合同与齐市交通公司有关，如原告欲证明该合同是原告个人的意思表示与齐市交通公司无关，我公司认为应提供齐市交通公司的相关证明，否则我公司担心齐市交通公司在本案审理相关事实内容提出意见和要求。二、合同签订后双方均具有履行合同内容的义务，该合同体现的首先应该是施工方提供施工相关证据，发包方再付款，并不是合同签订后无论施工方是否及时准确完成内容都要及时付款，该合同只能证明合同约定的内容而不能证明我公司有付款义务，这要看原告的下一步举证。第三人质证称，对合同文字上真实性没有异议，该公章不是齐市交通公司的章，该合同无效。原告作为合同中代理人不是本案适格的原告。被告及第三人对该证据的真实性均无异议，本院对该证据真实性予以确认。证据三、收款收据76张，证明被告给付原告工程款22926968.00元，证明我方收到部分工程款，被告方认可我方是实际施工人，不是用转账方式转给另一个公司，领取工程款所需材料已给被告方，齐市交通公司到公安机关报案也说明我方为实际施工人。被告质证称，真实性无异议。一、但票据比明细多了23万（2012年10月27日35万收据，序号75）。二、票据中多为工程临时借款临时支付材料款人工费，均属于施工过程中临时支付，并不是阶段性结算阶段性支付的，这些票据并没有原告关于履行施工义务的工程签认的确认材料，也就是说该证据不能证实原告是实际施工人，也不能证实收到款就是被告确认了其履行合同，原告是否按合同要求完好履行合同，还要看原告关于施工方面的举证。三、齐市交通公司作为举报人不认可原告的地位，证据一中没有体现。第三人质证称，工程款的收条有645.5万我签字的我认可，这些款项有50万是从原告纪禹峰收的，其余的从被告收取的，没有我签字的我不认可。该证据证明不了原告是实际施工人。该证据系原告自认收到被告给付的工程款，被告亦无异议，对该证据本院予以采信。证据四、瓦拉干派出所询问笔录一份，证明被告以70万元卖给原告的设备，被告又违约拉回去，应从所付工程款扣抵70万。被告质证称，真实性有异议，因为是复印件。该款本来就不在我方提交的付款凭证中，在原告认可的票据中也没有体现，原告证明的问题不成立。第三人质证称，不清楚。该证据虽系复印件，但原告以齐市交通公司委托代理人的名义与被告签订的《建设工程施工合同》中第36条第6款第14项对此有约定，对该证据的真实性，本院予以确认。证据五、2012年3月30日履约保证金20万元收据一张及我方给被告方的汇款凭证一张，证明原告向被告交纳履约保证金20万元。被告质证称，没有异议。第三人质证称，我不清楚，我也给原告打过10万元钱为履约保证金。被告对该份证据没有异议，本院对该证据予以采信。证据六、吴涛、梁淑文、邢林影、王海峰、杨国权、高伟明、李明利证人证言一份，证明2012年8月水泥路面基本完成，没完成是桥涵影响的。被告质证称，真实性和证明的问题均有异议，根据相关规定证人应出庭接受质证询问，原告出示的证言不能作为定案依据。上千万的工程靠证人证言证实完工，这样的证据不足以证实支持原告的主张，对工程的数量人工费机械费均没有具体数据，对于建筑工程来讲完全没有意义。第三人质证称，证人未出庭不能作为证据使用。该笔录是怎么做的我不清楚，作证的人都是我的工人。证据七、王昌树的证言两份。证明桥涵用水泥2000多吨，每吨到站价格570.00元，这些水泥都是项目部顶工程款拨给原告了，后被桥涵使用，应在原告总拨款中扣除。被告质证称，真实性和证明问题有异议。证人应出庭作证。本案争议的是路面工程，与桥涵无关，此证言与本案无关。第三人质证称，证人应出庭作证，对该证言不认可，使用在桥涵与本案无关。证据八、郝天朋、裴海力、裴淑友、邢林影证人证言证实，项目部把给原告的水泥拉走，此部分款项应在总拨款中扣减。被告质证称，真实性和证明问题有异议，证人应出庭作证。证明形式来看，该证据是原告打印出来的，仅在证明人名字处留有横线手写填上，完全是不真实的证据。对该证据证明的问题我方不认可。第三人质证称，证人应出庭作证，对该证言不认可。对第六组、第七组、第八组证据因证人没有出庭作证，又无其他证据予以佐证，且桥涵工程与本案无关，对以上三组证据本院不予采信。证据九、纪禹峰与李金辉2012年8月20日签订的两份《协议书》和纪禹峰以齐市交通公司名义与大庆建安集团2012年8月10日签订的《补充协议》一份。证明原告与第三人签过承包协议，已经终止，被告方对此知情，被告认可原告为实际施工人。被告质证称，一、关于2012年8月20日原告以齐市交通公司名义与第三人签订的协议书，该协议书签订时我方不知情，原告与第三人进场施工时，向我方陈述他们是亲属关系，第三人在现场负责，后来施工过程中，我方才知道转包情况。无论转包还是转包后的雇佣关系，原告及第三人收取的工程款都是我方合法合理支付的，他们的内部矛盾不影响我方付款的合法性。二、关于2012年8月20日原告与第三人签订的协议书，该证据证实在8月20日原告雇佣第三人在现场为项目经理，所以在此时间后，第三人收取的款项应视为原告收取。三、纪禹峰以齐市交通公司名义与大庆建安集团2012年8月10日签订的《补充协议》没有异议。第三人质证称，对三份证据都认可，对8月20日的两份协议，给付李金辉550万元是真实的，对真实性认可，对证明的内容不认可。原告与第三人李金辉签订的两份《协议书》，李金辉对该证据真实性无异议，本院予以采信。原告以齐市交通公司名义与大庆建安集团2012年8月10日签订的《补充协议》，被告对该证据没有异议，本院予以采信。证据十、三位证人王开波、李健、王海峰证人证言。1、证人王开波出庭作证，证明我方作为实际施工人从王开波处进的混砂用于漠大L10标段。被告质证称，不清楚，郑卫东不是项目经理，项目经理是李成君。第三人质证称，证人说的2012年给李金辉拉混砂我认可，2013年给没给原告拉砂子我们不清楚，不认可。2、证人李健出庭作证，证明给纪禹峰联系过50吨水泥，300.00元每吨，从中赚取差价。被告及第三人质证称，对此不清楚。3、证人王海峰出庭作证，证明2013年4、5月份，给纪禹峰联系过40多车水泥。被告质证称，不发表质证意见。第三人质证称，对该证人证言不认可。对以上证人证言，仅能证明三证人给原告联系过水泥，无其他证据予以佐证被告从原告处拉走水泥，对该组证据，本院不予采信。被告在庭审中提供证据如下：证据一、1、大庆建安集团会议纪要20130523；2、大庆建安集团会议纪要20130621；3、大庆建安集团会议纪要20130714。证明L10标段路面工程分包队伍自身原因，导致L10标段路面工程进展缓慢，无法按时完工。项目部自行组织施工。后又在大庆油田路桥工程有限公司的指令下将未完工程交给L7标段队伍施工。证实路面工程没有完工，后期由大甲方和我方自行完成。原告质证称，虽然规范，但是假的，该文件是被告单方陈述，文件陈述的事实未发生。该公司是否将未完成路面工程指令给L7标段施工应以书面合同支付工程款等书面证据为准，不应以单方会议纪要为准。2013年剩余的工程量是多少，我们已经进场的水泥是多少，中砂和碎石是多少，700万是怎么组成的，对方不认可我为施工人，为什么拨给我2000多万工程款，2013年为什么还要我组织施工，而且2013年还有拨款，为什么让我进水泥，中砂和混砂，既然让我施工我始终在瓦拉干，工程没干完我怎么不知道，你们找其他队伍为什么不通知我，为什么在合同继续履行期间你们分包，为什么不解除合同，我们既然履行了合同，对方的工程款收据必须是我签字，不是我签字的我不认可。第三人质证称，该证据是被告的内部纪要，与本案没有关系。该证据为被告单方形成，对证据本身的真实性本院予以确认。证据二、建筑安装工程费计算表一份，证明L10标路面工程中，我公司自行施工量为2000305.00元。原告质证称，这是被告的自我陈述，不是证据，陈述的不是事实。第三人质证称，对此我们不清楚。该证据为被告单方形成，对证据本身的真实性本院予以确认。证据三、1、大庆油田路桥工程有限责任公司专业办公会议纪要一份。2、漠大L7标完成L10标工程汇总表一份。会议纪要是由油田路桥公司出具的，而工程量汇总表是由油田路桥公司、L10、L7标段代表共同签署的，证据证明未完成路面工程，在甲方大庆油田路桥工程有限责任公司的主持下，未完工程转L7标施工，工程款金额为5400456.54元。原告质证称，对纪要的真实性我们不了解情况，该文件没有公章，真实性不认可。同时，该文件依法不能成立，双方签认表上没有本案被告项目经理部和本案原告的认可，对工程量我方也不认可，工程量有争议时应有鉴定机构予以认定，而不是自行认定。2013年11月15日工程早已经完工。按法律规定，工程量的确认应以双方约定为准，约定不明的应以双方的签认为准，被告提供的证据不能证实双方认可的工程量，不能作为定案依据。合同是与我约定，我们也在履行，我们的合同未解除，没有权利包给第三人，这是明显的违约。第三人质证称，双方剩余工程量没有双方的签字，该数据不准确。工程量汇总表系2013年10月1日由中俄原油管道漠大线林区伴行公路EPC项目部、L7标项目部、L10标项目部共同签署确认L7标完成L10标工程量，对该证据本院予以采信。证据四、付款明细及票据一本101张。证明关于本工程我公司已付款25884936.60元。从而证实，虽然该工程未结算完毕，但我公司实际支付的款项已达到25884936.60元，另外，未完工程的工程款金额已达到7400761.54元。可以确定我公司已超额支付工程款，该工程施工方在我公司已经没有未付工程款。原告质证称，一、该证据中2013年6月17纪禹峰签收的30万工程款实际支付的10万元，这一点在被告提供的复印件上表示的一清二楚，原件处理过了。二、与我方提交给法庭的76张收款凭证上不一致的，我方一律不予认可。三、在我方认可的票据外再有纪禹峰签收的票据请被告方一一出具，有我方确认，如我方不认可票据，请被告申请鉴定。第三人质证称，被告101张票据中我方签字的我方认可，其他的不认可。该25884936.60元均系财务凭证，对该证据的真实性本院予以确认。第三人李金辉在庭审中提供证据如下：证据一、大庆建安集团与齐市交通公司2012年4月2日签订的施工合同一份。证明：1、纪禹峰以齐市交通公司的公章与大庆建安集团签订的施工合同公章没经齐市交通公司允许，签字人都是纪禹峰所签。2、证明纪禹峰只是委托人。3、证明L10标段造价2750万。原告质证称，该证据客观存在，我方认可，第三人证明问题1、和问题3我方认可，要证明的问题2我方不认可，被委托人不能独立存在，只有受到委托人的委托才成立，本案没有人授权委托原告，原告只能是实施人。被告质证称，真实性无异议，证明的问题请法庭认定，合同期限是2012年5月20日到9月30日。该证据原、被告双方对真实性均无异议，对该组证据的真实性，本院予以确认。证据二、齐市交通公司与李金辉2012年4月26日签订的施工合同一份。证明：1、纪禹峰在合同中只是委托人，无权以个人名义领取工程款据为己有。2、证明合同价1875万元，比原合同少875万元。原告质证称，真实性认可，第三人用于证明的问题1我方不认可，证明的问题2我方认可。被告质证称，对此合同不知情。原告对该证据的真实性认可，对该组证据的真实性，本院予以确认。证据三、李金辉与大庆建安集团2012年7月22日签订的路面工程责任书一份。证明：1、该工程由李金辉负责施工，双方合同关系成立。2、大庆建安集团承认L10标段工程李金辉是实际施工人，我方认为该责任书的原件在大庆建安集团处。原告质证称，对真实性认可，对证实的两个问题不认可，李金辉签字前对李金辉的身份有明确界定，李金辉的身份是路面施工队负责人不是实际施工人，不是工程承包人。该期间是我和被告履行合同期间。被告质证称，真实性和证明的问题均有异议。1、该证据为复印件，第三人无法当庭出示原件。2、该证据上的正文部分均表示的是施工过程中的安全责任，并不是对施工合同成立的确认更不是对实际施工人的确认，第三人进入现场是原告带进的，并称第三人为现场负责人，原告和第三人之间是承包和雇佣不影响我方付款的合法性。该证据内容均系施工过程中的安全责任，与本案无关，对该份证据，本院不予确认。证据四、大庆建安集团2013年7月21日给李金辉出具的承诺书一份。证明：1、漠大伴行公路工程大庆建安集团与纪禹峰已解除关系。2、大庆建安集团承诺2012年初至2013年末工程款由李金辉结算。原告质证称，该证据的真实性不认可，即使该证据是真实的，该承诺也是违法无效的。1、大庆建安集团如解除合同必须双方协商一致或法院判决或行政机关裁定，没有以上三个行为，单方解除合同违法无效，特别是该承诺书的第四条把应该支付给原告的承包款支付给别人，原告不承担责任。2、该协议违反诚实信用原则，2012年8月10日原告与被告方签订了补充协议，被告方已否定了李金辉的承包人身份，认可了纪禹峰解除了李金辉的承包关系，1年后再与李金辉签订这样的协议是违法无效的，是严重的不诚信的，该协议就是恶意串通，损害他人利益。被告质证称，该证据的表面看是真实的，但对于原告的质疑，被告需要向相关人核实。2013年7月正是原告与第三人关系恶化，第三人向被告主张其为实际施工人，披露其转包情况的时间，被告出具承诺书也是为了维护工地的正常施工，并不证明被告和第三人建立了施工关系。该证据无其他证据予以佐证，本院不予采信。证据五、大庆建安集团与李金辉签订的路面工程结算单2100万元。该证据有预算人郑卫东签字、有项目部经理签字。证明：1、该工程由李金辉施工。2、证明大庆建安集团应付李金辉路面工程款2100万元。原告质证称，对真实性不认可，该证据也不是出大庆自建安集团之手，没有大庆建安集团的印章，该证据与L10标段没有实际关系，该证据上写的是7标，是从7标抄来的，不是真实的，我方不予认可，就是报计量也必须由我方参加。被告质证称，真实性无异议，证明问题有异议。1、第三人与原告是转包或雇佣关系，都能代表原告和齐市交通公司，该证据不能证实我方向原告付款是错误的，即使第三人李金辉是转包的实际施工人也应认可转包给他工程上手收到的款项。2、第三人提交的表上面写着，由于时间关系，项目部与我初步商定此工程量不代表最后结算工程量，事实上本案争议的工程尚未最终决算，此表显示的约2100万工程款是原告及第三人在L10标中的施工总量，远低于我方已付款项。被告所述与第三人提交的工程量确认单能够相互印证，对该证据本院予以采信。证据六、被告交给第三人李金辉使用于工地的设备明细。证明李金辉为施工已进入现场使用被告提供的设备为施工做准备。原告质证称，该证据仅有第三人一人签字，不能称之为证据，只能是本人陈述。被告质证称，1、对真实性不予质证。2、即使该证据真实，李金辉进入现场在证据所表明的时间2012年5月26日，当时的身份是现场负责人，当时我方并不知道转包一事。该证据只有第三人李金辉单方签字，没有其他证据予以佐证，对该组证据本院不予采信。证据七、李金辉与纪禹峰2012年8月20日签订的协议书。证明：1、李金辉与纪禹峰约定2012年4月26日施工合同作废。2、约定再给李金辉500万元，其中李金辉投资款278万元，利润222万元。3、证明原告违反约定，没有给付投资款和利润。原告质证称，对真实性认可，证明问题不认可。双方签订此协议不是4月26日合同的作废，是4月26日合同的解除。约定是给李金辉500万，不是再给500万，该文件上没有”再”。第三个问题我方不发表意见，请对方另案诉讼。被告质证称，真实性无异议。证明的问题说明如下，该证据证实2012年8月20日前原告和第三人是转包关系，此时间后是雇佣关系，从而证实在整个付款期间，被告向其二人支付的工程款，二人都应承担领取款项后的责任，被告付款是合法有效的。原、被告对该证据真实性均无异议，对该组证据本院予以采信。证据八、齐市交通公司报案材料一组。2012年9月15日刑事控告书一份；齐市交通公司给被告的函一份；齐市交通公司给齐齐哈尔经侦支队的一份文件，证明原告冒用齐市交通公司公章签订了合同；给中俄管道指挥部的报告一份；齐市交通公司给齐齐哈尔政法委的函一份。证明：1、齐市交通公司发现纪禹峰私刻公章，要求停止向纪禹峰拨付工程款。2、要求终止纪禹峰的一切经营活动。3、齐市交通公司已向齐市公安局报案。原告质证称，对真实性认可。但原告纪禹峰当时利用假公章签了合同，该合同是无效的。被告质证称，真实性无异议。在齐交（2012-008）函中，齐市交通公司表示要求被告终止原告的活动，由其另行委派项目经理继续履行合同，如果该表示是齐市交通公司的真实意思表示，被告再一次请求法院审查原告的主体资格问题，以免给被告造成损失。原、被告对该组证据真实性均无异议，对该组证据本院予以采信。证据九、大庆建安集团支付给李金辉工程款收据40张，共计6450500.00元。证明李金辉只收到工程款6450500.00元。原告质证称，该40份收款收据中我方对于2012年11月18日的50万，2013年8月7日的2万、转账15万，2012年7月10日的15万不予认可，其他全部认可。2、36笔收据都含在我方的76笔之中，其中主要项目是纪禹峰与李金辉共同签字，足以证明李金辉是纪禹峰的分包人、雇员。3、我方认可的36笔收据被告方也认可，被告方已主张该笔欠款作为工程款给付了纪禹峰。被告质证称，真实性无异议，但并不全面，我方举证的2500多万工程款中，绝大多数是原告和第三人共同签署或原告、第三人单独签署，第三人参与签收的款项远超过645万。原、被告对该组证据的真实性均无异议，对该组证据的真实性，本院予以确认。经审理查明：2012年4月2日，原告纪禹峰以齐齐哈尔市交通公路工程有限公司（以下简称齐市交通公司）委托代理人名义与大庆建安集团签订《建设工程施工合同》，约定工程价款2750万元，该路面工程不允许转包。2012年4月26日纪禹峰以齐市交通公司委托代理人名义与李金辉签订《建设工程施工合同》，将该工程转包给第三人李金辉，约定工程价款1875万元。齐齐哈尔市公安局（齐）公（刑技）鉴（文）字[2012]89号和（齐）公（刑技）鉴（文）字[2012]101号鉴定文书，鉴定结论：《建设工程施工合同》上三枚印文与授权委托书上一枚”齐齐哈尔交通公路工程有限责任公司”印文是同一印章盖印，与样本印文不是同一印章盖印。另查明，纪禹峰以齐市交通公司名义与大庆建安集团2012年8月10日签订《补充协议》，大庆建安集团表示不追究转包责任。2012年8月20日，原告纪禹峰与第三人李金辉签订《协议》，约定双方解除转包合同，李金辉受雇于纪禹峰，作为项目经理，负责处理工地的一切有关事宜。纪禹峰与李金辉约定，李金辉自2012年5月20日至8月20日转包合同履行期间的工程价款为500万元，其中工程款278万元，利润222万元。此款项李金辉另行主张权利。李金辉与被告大庆建安集团中俄原油管道漠大线林区伴行公路L10标段项目经理部确认的工程量价款为21009690.82元。原告收到被告给付的工程款24029968.00元。第三人李金辉收到工程款6450500.00元。被告大庆建安集团在庭审中出示了其已支付25884936.60元财务凭证中，其中有711929.69元是汇给郑卫东、韩英全、刘庆双三人的。再查明，中俄原油管道漠大线林区伴行公路L10标段路面工程，在施工过程中没有设计变更。该工程至今未验收，但已于2013年底左右投入使用。本院认为：原告以齐市交通公司名义与被告及第三人分别签订《建设工程施工合同》，齐市交通公司知道此情况后并未对该合同予以追认，在2012年9月10日向被告发函，称另行委派项目经理后，于2012年9月15日向齐齐哈尔市公安局刑侦支队报案称有人用假章以公司名义承包工程，要求公安机关立案侦查。齐齐哈尔市公安局（齐）公（刑技）鉴（文）字[2012]89号和（齐）公（刑技）鉴（文）字[2012]101号鉴定文书，鉴定结论：《建设工程施工合同》上三枚与授权委托书上一枚”齐齐哈尔交通公路工程有限责任公司”印文是同一印章盖印，与样本印文不是同一印章盖印。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，该合同无效。故上述当事人之间的合同属无效合同，但因涉案工程已竣工并已交付使用，因此原、被告及第三人之间可以参照合同约定计算剩余工程价款。齐市交通公司并未对该合同进行追认，亦未向被告派出项目经理，而向公安机关进行举报，由此齐市交通公司并未将资质出借给原告纪禹峰，故齐市交通公司未参加诉讼，对被告提出的原告诉讼主体资格不适格的抗辩理由不予支持。原告主张被告大庆建安集团中俄原油管道漠大线林区伴行公路L10标段项目经理部曾在其施工场地拉走水泥2123吨，价值是1258939.00元，因证据不足，本院不予支持。原告主张桥涵水泥款证据不足且与本案无关，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。原告以齐市交通公司委托代理人名义与被告签订《建设工程施工合同》后，又将该工程转包给第三人李金辉，在原、被告双方签订的《建设施工合同》中明确约定该工程不允许转包，否则不予退还履约保证金。根据《合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。虽然原、被告于2012年8月10日签订的《补充协议》中被告表示不追究原告转包责任，但原、被告签订的《建设工程施工合同》中第36条第6款第4项约定，施工期间承包方的施工力量及管理水平，如出现满足不了工程质量及合同工期的要求时，发包方有权单方终止其双方所签订的施工合同，双方的经济损失均由承包方承担，合同履约保证金不予退还。故对原告要求被告退还履约保证金的诉讼请求，本院不予支持。被告大庆建安集团在庭审中出示了其已支付25884936.60元财务凭证中，有711929.69元是汇给郑卫东、韩英全、刘庆双三人的，被告除票据外没有其他证据证实汇给此三人的款项系工程款，故对被告认可的已付工程款中，扣除711929.69元，剩余工程款25173006.91元，本院予以确认。涉案工程在施工过程中没有设计变更，参照合同约定工程价款2750万元进行结算。L7标与L10标签认的由L7标完成L10标的工程量价款为5400456.54元，原告认可已收到工程款24029968.00元，总款项已超出合同约定工程价款，且原告并未完成涉案工程的全部工程量。故对原告要求被告给付剩余工程款及拌站费用70万元的诉讼请求，本院不予支持。2012年8月20日，原告纪禹峰与第三人李金辉签订《协议》，约定双方解除转包合同，李金辉受雇于纪禹峰，作为项目经理负责工地一切事务。双方对此协议均无异议，并对第三人李金辉在转包合同履行期间的工程款已经与原告纪禹峰进行结算。原、被告约定工程价款2750万元，原告认可已收到工程款24029968.00元。李金辉作为有独立请求权的第三人向原、被告主张剩余工程款655万元。第三人在与原告签定转包合同期间的工程款双方已经结算，且第三人对此部分工程款要求另案处理。第三人李金辉诉请的工程款已超过合同约定工程价款，故第三人主张剩余工程款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告纪禹峰的诉讼请求；二、驳回第三人李金辉的诉讼请求。案件受理费88591.00元（原告预交59771.00元，第三人预交28820.00元），由原告纪禹峰负担59771.00元；由第三人李金辉负担28820.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审 判 长  张甲平审 判 员  邹丽平代理审判员  牟静丰二〇一五年十一月三十日书 记 员  冯志超本判决所依据的法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。