四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川13民终349号上诉人（原审原告）：四川省泰龙建设集团有限公司,住所地成都市青白江区。法定代表人：罗洁，董事长。委托诉讼代理人：方箭，四川明炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李传虎，男，1965年12月29日出生，汉族，住南部县。被上诉人（原审被告）：邓月平，男，1973年10月14日出生，汉族，住南充市顺庆区。原审第三人：李强（曾用名李小强），男，1970年1月12日出生，汉族，住南部县。原审第三人：杜小琴，女，1970年1月5日出生，汉族，住南部县。原审第三人：南充经济开发区投资集团有限公司，住所地南充市嘉陵区。法定代表人：弋学强，董事长。委托诉讼代理人：李晓帆，四川果城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨平，四川果城律师事务实习律师。上诉人四川省泰龙建设集团有限公司（以下简泰龙建设公司）因与被上诉人李传虎、邓月平，原审第三人李强、杜小琴、南充经济开发区投资集团有限公司（以下简称经开区投资公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服四川省南部县人民法院(2017)川1321民初1147号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人泰龙建设公司的委托诉讼代理人方箭、经开区投资公司的委托诉讼代理人李晓帆、杨平到庭参加诉讼，被上诉人李传虎、邓月平经本院合法传唤未到庭参加诉讼，原审第三人李强、杜小琴经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人泰龙建设公司提出上诉请求：撤销原判并依法改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人李传虎、邓月平负担。事实与理由：1.原判认定李强是排水渠工程的实际施工人错误。无证据证明排水渠工程主要由李强投入。相反，有证据证明实际施工人另有其人。南充中院在审理姚凯恒、郝近国与经开区投资公司建设工程施工合同纠纷一案中，认定姚凯恒、郝近国为该项目的实际施工人。同时，嘉陵区法院在审理缪爱军诉李强合伙纠纷一案中，认定缪爱军对排水渠工程应得工程款享有50%权益。因而，李强即使对工程有投入，即使对该工程享有一定权利，也不能享有工程项目的全部收益。故李强不是实际施工人。2.原判依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，认定李强对发包人享有请求权不当。3.李强享有的债权未到期。被上诉人李传虎、邓月平未作答辩。原审第三人经开区投资公司答辩：案涉工程是经开区投资公司与泰龙建设公司订立合同，根据关联案件被上诉人梁瑾举证的项目实施合同，也是李传虎、邓月平认为应当协助执行的，是一审法院裁定的次债务人应该协助执行的依据。对于这份合同是否全面履行没有经过诉讼查明，如果案涉工程款应该属于李强，而李强没有主张，李传虎、邓月平可以提起债权人代位权诉讼主张权利，而不能采取申请强制执行的方式。泰龙建设公司也未向经开区投资公司披露过案涉工程是他人在实施。根据生效判决确定的事实看，缪爱军与李强也是合伙在做项目，李强投资所得也应该扣除相关法定费用后才能确定。泰龙建设公司承担相应的合同义务，同时也有扣除相应费用的权利。在一定条件下，泰龙建设公司才有协助义务。另外泰龙建设公司也经过民事诉讼判决执行了工程款项。本案应当改判。原审第三人李强、杜小琴未作答辩。泰龙建设公司向一审法院提出的诉讼请求：1、不得执行南部县人民法院作出的（2016）川1321执258号执行裁定；2、确认泰龙建设公司对南充化学园西河片区大冲沟排水渠工程在经投公司应领取的工程款享有债权。一审法院认定事实，2013年7月6日，以经开区投资公司为甲方，以泰龙建设公司作为乙方签订《BT投资协议书》一份，约定泰龙建设公司作为投资人及施工承包方，负责南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程（以下简称排水渠工程）的投资、建设、移交；经开区投资公司在本项目全部工程竣工验收并经审计结算后，在规定的期限内按合同价款32，246，037.00元向泰龙建设公司支付工程回购款项，回购期为三年，回购结算价款分三次支付……。2013年9月27日，以泰龙建设公司作为甲方与以李强作为乙方、担保人（抵押人）杜小琴签订《四川省泰龙建设集团有限公司工程项目部管理实施合同》（以下简称《工程项目部管理实施合同》），约定泰龙建设公司将排水渠工程项目管理实施权授权给李强，项目责任人为李强（身份证号：），李强必须在公司的监督下负责组建排水渠工程投资建设项目工程项目部，并在泰龙建设公司管理制度约束下负责本工程的施工管理、材料采购、税费解交，以及所有对内、对外衔接工作。李强必须严格履行泰龙建设公司与业主签订的《建设工程施工合同》中的全部内容，以及本合同的内容。泰龙建设公司按工程总造价3224.6037万元（最后以竣工决算为准）收取李强1.5%的公司管理服务费。泰龙建设公司按工程进度款0.50%暂收履约风险保证金。工程完工后，无任何质量、安全事故，完善一切手续后10日内无息全额返还李强。工程发生的所有税金由李强承担，泰龙建设公司负责代扣代缴。泰龙建设公司不垫付李强任何工程施工、相关证照办理、项目管理等各项费用，此所有费用由李强全额承担，李强的质量保修金在项目工程款中预留，保修期发生的维修费用由李强承担，保修期满后无质量问题，业主退还保修金10日后泰龙建设公司全额返还李强。工程款必须转回泰龙建设公司指定账户，泰龙建设公司负责发票、收款收据的填开，在收到业主拨付工程款后泰龙建设公司按比例扣收公司管理费、税金及风险保证金，工程款支付根据李强实际工程进度情况将款项分期分批拨付给李强，李强需向泰龙建设公司提供《用款计划申请》并需及时将各项支出的发票及付款凭据交回公司做账，同时交实验实施项目现场资金使用明细账，人工、材料、机械等费用领用人必须在明细账上签字确认。泰龙建设公司不能挤占工程款，李强不能将工程款挪做它用，并保证款项的专款专用。泰龙建设公司不承担李强作为业主的任何垫资。李强如不能到泰龙建设公司办理相关财务手续，可委托项目财务人员到泰龙建设公司办理，但必须由排水渠工程项目负责人出具委托书。李强工程款在履行了上述各项应付款项后，节余部分全部归李强自主支配，泰龙建设公司不得作任何截留和挪用。李强施工该项目所涉及与业主方、供货商、劳务商等一切债权债务关系由李强全权负责处理并承担相应责任。李强负责办理竣工决算（泰龙建设公司可协助），竣工资料及决算资料在工程验收后交原件壹份回泰龙建设公司存档。担保人（抵押人）以自有的房产财产对李强履行本合同提供连带责任担保，若因李强的任何违约行为造成了泰龙建设公司的损失，担保人无条件承担担保责任，抵押只予以折现冲抵。工程回款：该项目回款转入唯一账户，户名：李强、何佰军，账号：13×××40，不得以任何理由变更。合同签订后，李强自行组织资金、人员进行施工，该工程于2014年6月18日完工。经竣工结算，南充市审计局于2015年7月认定“南充市化学工业园河西片区大冲沟排水工程”工程款为32,099,505.13元。经开区投资公司以审计金额为准对应向泰龙建设公司支付的三次回购款作出结算及付款计划安排。李传虎、邓月平诉李强、杜小琴民间借贷纠纷一案，南部法院依据李传虎的申请作出（2016）川1321执258号执行裁定书，裁定提取被执行人李强因挂靠泰龙建设公司承建排水渠工程在经开区投资公司应领取的工程款3,700,000元。泰龙建设公司不服该裁定，于2016年11月18日向南部法院提出复议申请，南部法院于2017年1月6日裁定驳回了泰龙建设公司的复议请求。泰龙建设公司遂于2017年3月2日提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，本案双方当事人争执的焦点是泰龙建设公司与李强对已竣工结算并通过审计的排水渠工程的工程款是否享有合法的权利，泰龙建设公司享有的权利是否能够阻却法院对李强在经开区投资公司享有债权的强制执行。泰龙建设公司与经开区投资公司签订的《BT投资协议书》，实质是由泰龙建设公司垫资修建涉案工程，工程竣工后由经开区投资公司分期支付回购款，其合同的实质是建设工程施工合同。泰龙建设公司作为承包人，对工程竣工交付后，有权按照合同约定要求发包人支付工程价款。泰龙建设公司与李强签订《工程项目部管理实施合同》，将该工程的项目管理实施权授权给李强，李强并非泰龙建设公司员工，其对外以泰龙建设公司名义进行施工，与泰龙建设公司之间系挂靠关系。按照《工程项目部管理实施合同》约定，李强自行解决和筹集工程所需资金，泰龙建设公司不承担李强作为业主的任何垫资，不垫付李强任何工程施工、相关证照办理、项目管理等各项费用，李强施工项目所涉及与业主方、供货商、劳务商等一切债权债务关系由李强全权负责处理并承担相应责任，并按工程总造价的1.5%缴纳公司管理服务费。李强自行组织资金、人员进行施工，该工程于2014年6月18日完工并经竣工结算，审计确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，李强系该工程的实际施工人，对工程价款享有实质请求支付的权利。首先有权要求泰龙建设公司支付工程价款，其次有权要求经开区投资公司在欠付泰龙建设公司工程价款范围内支付工程价款。本案已查明的事实表明，经开区投资公司尚欠泰龙建设公司工程款未支付，故泰龙建设公司在未向李强支付完工程价款之前，其享有的工程价款请求支付权并不能否定、排斥李强作为实际施工人向发包人经开区投资公司在欠付工程价款范围内的请求支付权，两者的权利是并存的。经开区投资公司协助法院执行支付的价款可在应付泰龙建设公司的工程价款中予以扣减。审理中，经开区投资公司未举出证据证明法院要求其协助冻结、扣划的款项已超过其应付的工程价款，故对经开区投资公司的抗辩主张不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，泰龙建设公司与李强签订《工程项目部管理实施合同》，允许李强个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义建设工程，其行为违反法律的禁止性规定，该合同应为无效。合同无效后，李强实际履行泰龙建设公司应完成的对经开区投资公司的合同义务，泰龙建设公司负有按约定向李强支付全部工程价款的义务，泰龙建设公司与李强之间的约定并不能对抗李强的债权人以及法院依法进行的强制执行。相反，泰龙建设公司应对其违法转包的行为承担相应法律责任。承担责任后，其对超过自身责任承担部分可依据合同约定另行向李强追偿。故泰龙建设公司享有的工程价款请求支付权不足以排除法院对李强在经开区投资公司享有债权的强制执行。综上所述，对泰龙建设公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：…（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”规定，遂判决：驳回泰龙建设公司的诉讼请求。案件受理费36400元，由泰龙建设公司负担。二审中，泰龙建设公司举出四川省南充市嘉陵区人民法院（2017）川1304民初1870号民事判决书，以及嘉陵区法院（2017）川1304执1260号执行裁定书，拟证明泰龙建设公司获得工程款请求权，及已被嘉陵区法院扣划了案涉工程款。二审另查明，经开区投资公司原名化学工业园投资建设开发有限公司，2015年12月21日变更为现名。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，泰龙建设公司就排水渠工程与经开区投资公司签订《BT投资协议书》，约定泰龙建设公司作为投资人及施工承包方负责排水渠工程的投资、建设、移交，并且约定经开区投资公司在案涉项目全部竣工验收并经审计结算后，在规定期间按合同价款，三年内向泰龙建设公司支付工程回购款。李强与泰龙建设公司签订《工程项目部管理实施合同》，约定泰龙建设公司将排水渠工程授权给李强。虽然《工程项目部管理实施合同》授权李强履行泰龙建设公司与经开区投资公司签订《建设工程施工合同》中的全部内容，且泰龙建设公司仅收取李强1.5%的管理费。但从《BT投资协议书》签订时间系2013年7月6日，而《工程项目部管理实施合同》签订时间是2013年9月27日来看，是泰龙建设公司先总承包排水渠工程后，再与李强签订的《工程项目部管理实施合同》。因而，应当认定李强系排水渠工程的实际施工人。泰龙建设公司关于李强非实际施工人的上诉理由不能成立，本院不予支持。现案涉工程已完工，虽然经开区投资公司负有支付回购款义务，但从款项支付流程看，系投资方经开区投资公司向泰龙建设公司付款，泰龙建设公司在扣除有关费用后，将款项打入《工程项目部管理实施合同》约定的账户，以支付给李强。因此，作为充当一般等价物的特殊商品的货币，即使李强作为实际施工人，享有请求泰龙建设公司或者经开区投资公司支付工程价款的权利，但前述合同约定，经开区投资公司是将工程款支付给泰龙建设公司，在泰龙建设公司未予支付给李强之前，泰龙建设公司是款项的正当权利人和保有者。而李传虎、邓月平与李强、杜小琴之间的民间借贷法律关系，虽经人民法院作出生效判决，李强、杜小琴负有履行生效裁判确定的义务，但仅限于执行李强、杜小琴财产。如前所述，因泰龙建设公司对经开区投资公司享有合同之债的债权，具有足以排除强制执行的民事权益，足以阻却南部法院对经开区投资公司的执行。南部法院依据李传虎、邓月平的申请作出（2016）川1321执258号执行裁定书，裁定扣留李强因挂靠泰龙建设公司承建排水渠工程在经开区投资公司应领工程款370万元不当，本院应予纠正。综上，原判认定事实清楚，适用法律错误，致实体处理失当。泰龙建设公司的上诉理由成立，本院应予支持。依照《最高人民法院关于的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；……”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，拟判决：撤销四川省南部县人民法院(2017)川1321民初1147号民事判决；四川省泰龙建设集团有限公司对南充经济开发区投资集团有限公司享有南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程工程款权利；四川省南部县人民法院不得执行南充经济开发区投资集团有限公司应付给四川省泰龙建设集团有限公司的工程款。一审案件受理费36400元，二审案件受理费36400元，均由四川省泰龙建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕元华审 判 员 江春虹审 判 员 刘大轩二〇一八年三月二十七日法官助理 庞雨鸿书 记 员 张 佳