河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终270号
上诉人（一审原告）贾宝友，男，1954年9月19日出生，汉族，户籍所在地张家口市涿鹿县，现住张家口市涿鹿县。
委托代理人樊生，河北华祥律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）李桂英，女，1968年9月17日出生，汉族，户籍所在地张家口市宣化区，现住张家口市宣化区。
委托代理人王瑞，河北海龙律师事务所律师。
上诉人贾宝友因案外人执行异议之诉一案，不服河北省宣化县人民法院（2015）宣县民初字第503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人及其委托代理人、被上诉人委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2013年5月6日，一审原告贾宝友以案外人执行异议之诉为由，将一审被告李桂英诉至法院，请求依法确认被告李桂英申请执行的财产涿鹿县涿鹿镇东城二期2号楼30、31、32、33号底商归其所有并撤销对该财产的所有执行行为。宣化县法院于2015年2月5日作出（2015）宣县民初字第310号民事判决后，贾宝友不服，提起上诉，我院于2015年6月2日作出（2015）张民终字第277号民事裁定书，撤销一审判决，发回宣化县法院重新审理。2015年12月11日宣化县法院作出（2015）宣县民初字第503号民事判决后，贾宝友不服，再次提起上诉。
一审法院重审查明：2010年12月7日，张家口华夏房地产开发有限公司将其开发的张家口市涿鹿县涿鹿镇轩辕东城小区二期2号楼30、31、32、33号底商作价1661776元，用于抵顶该公司欠吕奕龙的工程款，并于次日向吕奕龙开具底商房款收据。2011年1月26日，吕奕龙向原告贾宝友出具借款协议书明确：吕奕龙以东城二期2号楼30、31、32、33号底商作为抵押物向贾宝友借款1200000元（其中偿还曾强800000元木料款，余款400000元现金到2011年4月30日陆续付予吕奕龙），贾宝友并向工地提供后期使用水泥，完工结账，现金按月息2%计算，水泥不计利息，到完工一起结算，如到2011年12月30日未还款，底商归贾宝友所有，吕奕龙负责把底商过户到贾宝友名下。2011年9月10日，吕奕龙与贾宝友签订协议约定：吕奕龙欠贾宝友借款本金、利息及水泥款共计1620508元，将涿鹿县涿鹿镇东城二期2号楼30、31、32、33号底商以价款1620508元转让给贾宝友抵顶该欠款，吕奕龙将其与张家口华夏房地产开发有限公司的购房手续及购房单据交给贾宝友，吕奕龙负责协助贾宝友办理有关手续，由于转让房屋未交工，该房屋从协议签订之日起所有权归贾宝友。协议签订后，原告贾宝友曾到张家口华夏房地产开发有限公司对涉案房屋进行更名，但该公司因吕奕龙未到场等种种原因，而未予办理。
2011年12月15日，李桂英因民间借贷纠纷提起诉讼，要求吕奕龙偿还其借款本金2000000元及利息，同时申请采取财产保全措施，依据（2012）宣县民初字第114号民事裁定书，于2011年12月23日将张家口华夏房地产开发有限公司抵顶给吕奕龙的位于涿鹿县轩辕东城小区二期2号楼30、31、32、33号商品房予以查封并公告。2012年4月5日，以（2012）宣县民初字第114号民事判决书，判决吕奕龙于判决生效之日起三日内偿还李桂英借款本金2000000元及利息并承担诉讼费，后李桂英申请强制执行。2012年10月17日，再次将涉案房屋予以查封。2012年11月19日，张家口兴业资产评估有限公司出具对涉案房屋的资产评估报告书。2013年3月6日，李桂英以1659200元的价款在河北中信拍卖有限公司举行的拍卖会上竞得上述涉案房屋，2013年3月18日，以（2012）宣县执字第340-2号执行裁定书，裁定：被执行人吕奕龙所有的位于涿鹿县轩辕东城二期2号楼30、31、32、33号底商的所有权归买受人李桂英所有，财产所有权自本裁定送达李桂英时转移；买受人李桂英可持本裁定书到财产管理机构办理相关的过户登记手续。2013年3月19日，以（2012）宣县执字第340-3号执行裁定书，裁定：河北省宣化县人民法院的（2012）宣县民初字第114号民事判决书终结本次执行程序。2013年4月15日，贾宝友以案外人身份对上述执行案件的执行标的提出书面异议认为：法院在该案件中执行的财产的所有权属贾宝友所有；审查后于2013年4月22日以宣县执字第340-1号民事裁定书驳回案外人贾宝友的异议。
一审法院重审认为：原、被告双方争议的主要焦点是：原告贾宝友就执行标的（涉案的四套底商）是否享有足以排除强制执行的民事权益。（2012）宣县民初字第114号民间借贷一案中，吕奕龙是用在华夏公司所承包的工程做担保向李桂英借款。（2012）宣县执字第340号执行案件中，执行标的涿鹿县轩辕东城二期2号楼30、31、32、33号底商系张家口华夏房地产开发有限公司欠吕奕龙工程款，抵顶给吕奕龙的。而吕奕龙转让给原告贾宝友的房产也是涿鹿县轩辕东城二期2号楼30、31、32、33号底商，此底商系张家口华夏房地产开发有限公司欠吕奕龙的工程款，抵顶给吕奕龙的，由此应当确认，转让给原告贾宝友底商的所有权人与本案所涉及执行标的物的所有权人是同为一人（吕奕龙），因此，转让给原告房产的吕奕龙与本案所涉及执行的被执行人吕奕龙确系同一人。原告贾宝友与吕奕龙于2011年1月26日签订的借款协议中，约定：吕奕龙用东城二期2号楼30、31、32、33号底商作抵押，向原告贾宝友借款1200000元，并购买水泥，到完工一起结算，如到2011年12月30日未还款，底商归贾宝友所有，吕奕龙负责把底商过户到贾宝友名下。2011年9月10日原告贾宝友与吕奕龙签订了一份协议书，约定：吕奕龙欠贾宝友借款本金、利息及水泥款共计1620508元，将涿鹿县涿鹿镇东城二期2号楼30、31、32、33号底商以价格1620508元转让给贾宝友抵顶该欠款，吕奕龙将其与华夏公司的购房手续及购买单据交给贾宝友，吕奕龙负责协助贾宝友办理有关手续，由于所转让房屋未交工，该房屋从协议签订之日起，房屋所有权归贾宝友所有。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”原告贾宝友与吕奕龙于2011年1月26日签订的抵押借款协议约定的还款期限为2011年12月30日，在债务履行期届满前，原告贾宝友又于2011年9月10日与吕奕龙签订抵押财产归其所有的抵顶协议，其民事法律行为显然违反了上述法律规定，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效之规定，原告贾宝友与吕奕龙于2011年9月10日所签订的抵房协议是无效协议，尽管原告贾宝友已实际占有，但是原告贾宝友没有依法取得该四套底商的所有权。综上所述，原告贾宝友就执行标的（涉案的四套房屋）不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求应依法予以驳回。遂判决，驳回原告贾宝友的诉讼请求。
宣判后，一审原告贾宝友不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：一是一审判决认定事实不清。根据一审确定的证据证明以下事实:2010年12月7日，华夏公司将其开发的张家口市涿鹿县涿鹿镇轩辕东城小区二期2号楼30、31、32、33号底商作价1661776元，用于抵顶该公司欠吕奕龙的工程款，并于次日向吕奕龙开具底商房款收据。2011年1月26日，吕奕龙向上诉人贾宝友借款，双方约定:吕奕龙以东城二期2号楼30、31、32、33号底商作为抵押物向贾宝友借款1200000元，贾宝友并向工地提供后期使用水泥，完工结账，现金按月息2%计算，水泥不计利息，到完工一起结算，如到2011年12月30日未还款，底商归贾宝友所有，吕奕龙负责把底商过户到贾宝友名下。2011年9月10日，吕奕龙与贾宝友签订协议约定，吕奕龙欠贾宝友借款本金、利息及水泥款共计1620508元，将涿鹿县涿鹿镇东城二期2号楼30、31、32、33号底商一价款1620508元让给贾宝友抵顶该欠款，吕奕龙将与华夏公司的购房手续及收据交给贾宝友，由于该房屋未交工，该房屋从协议签订之日起所有权归贾宝友，协议签订后，贾宝友持上述手续到华夏公司通知该公司将购房人变更为贾宝友，担任华夏公司会计的被上诉人李桂英无任何理由未办理。后2011年12月，被上诉人李桂英以吕奕龙向其借款200万元为由，进行恶意诉讼，隐瞒吕奕龙已将争议底商的购买权转让给贾宝友的事实，欺骗宣化县人民法院对该底商进行查封。被上诉人李桂英提供的宣化县(2012)宣民初字第1l4民事判决书及民事裁定书、(2012)宣县执字第240号执行裁定书，该三份证据严重的违反法律规定，属于无效证据。1.违法立案。宣化县法院在无明确被告及对该案无管辖权的情况下立案。该案件的诉讼无明确的被告，被上诉人李桂英有意将被告吕奕龙的住址写为张家口市宣化区，无明确的地址，而宣化区根本没有吕奕龙此人。而与上诉人贾宝友转让底商的购买权的吕奕龙的住所地为河北省保定市曲阳县，根据民事诉讼法的规定，宣化县法院对该案无管辖权。2.违法送达。由于宣化县并无吕奕龙此人，宣化县法院无法取得吕奕龙下落不明的住所地公安机关的证明，而由华夏公司出具了吕奕龙下落不明的证明，后宣化县法院进行了公告送达。根据司法解释的规定，当事人下落不明的证明应由其住所地的基层组织或公安机关出具，宣化县法院在无任何证据的情况下，由与吕奕龙毫无关系的华夏公司出具证明，进行公告送达是无效的。3.违法审理。宣化县法院在未通知吕奕龙的情况下，缺席审理该案，违反法定程序。4.违法执行。该案在执行过程申，同样在不能明确当事人的住所地的情况下，以住所地为张家口市宣化区的吕奕龙进行了公告送达、执行。可以说，在该案的立案、审案、执行过程中，宣化县法院的法官从来就没搞清也不想搞清吕奕龙的基本信息，甚至连有没有这个人都不明确的情况下，就强行管辖、违法公告送达、违法审判、违法执行。其目的就是要将上诉人的财产通过该违法的行为强行给李桂英占有。以上证据由于违反法律规定，属无效证据。
二是一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国物权法》第186条及《中华人民共和国合同法》第52条的规定，认定上诉人与吕奕龙在2011年9月10日所签订的协议无效，是对法律的曲解及无知。在签订协议时，建筑物尚未建成，物权尚未确立。且上诉人与吕奕龙在签订抵顶协议时，对未来建成的建筑物的价格是确定的，并不适用《中华人民共和国物权法》第186条。本案中，吕奕龙从华夏公司以抵顶工程款取得的涿鹿县涿鹿镇东城二期2号楼30、31、32、33号底商，由于该房屋未建成，其取得的是购买权。其后吕奕龙将该权利转让给贾宝友，是合同权利的转让。根据《中华人民共和国合同法》的规定，该权利转让对于义务人华夏公司来说，只要通知，该转让即生效。一审判决中以吕奕龙未到场为由否定该权利的转让，无法律依据。贾宝友自2011年9月，通知华夏公司之日起，即取得了对争议底商的购买权及期待权。宣化县法院2012年对该权利查封时，该底商的权利人为贾宝友，与吕奕龙无关，且该底商由贾宝发实际占有、处分至今。综上所述，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判。一审被告李桂英服判。
二审查明的事实与一审无异。
本院认为：一是关于上诉人贾宝友与吕奕龙于2011年1月26日签订的《借款协议书》的效力问题。涉案《借款协议书》第一条约定了抵押物为本案诉争房屋，第三条约定“到完工一起结算，如到2011年12月30日未还款，底商归贾宝友所有，吕奕龙负责把底商过户到贾宝友名下”。因上述协议中约定了在债务履行期届满抵押权人未受偿时抵押财产归贾宝友所有的抵顶事项，其民事法律行为显然违反了《物权法》第一百八十六条、《担保法》第四十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条禁止流质的法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效之规定，故贾宝友与吕奕龙所签订的借款协议中关于流质的事项是无效的。
二是关于贾宝友与吕奕龙于2011年9月10日签订的《协议书》的效力问题。涉案《协议书》是吕奕龙以房屋抵偿所欠借款（包括木料款、水泥款）的协议，即以转移一定面积房屋的物权替代借款的给付。在我国现行法上，无专门针对以物抵债协议的规定，属于无名合同。在法律适用上，无名合同首先应适用与其目的和性质最相接近的有名合同的规范，同时合同法总则的规范也应适用。涉案《协议书》在性质和功能上与买卖合同最为接近，在法律无明确规定和当事人无例外约定的情况下，合同自双方合意达成之时即成立并生效。故涉案《协议书》已生效，双方均应按协议履行。
三是关于贾宝友主张的实体权利是否足以阻却执行，应当根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定进行判断。根据该规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，贾宝友与吕奕龙通过以物抵债的方式获得涉案房屋的物权，并实际占有该房屋。因当时涉案房屋尚未建成，贾宝友在未办理产权登记过程中不存在过错。故贾宝友主张对涉案房产享有的实体权利足以阻却执行措施，进而请求对涉案房屋停止执行的诉讼请求，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决如下：
一、撤销河北省宣化县人民法院（2015）宣县民初字第503号民事判决；
二、位于涿鹿县涿鹿镇东城二期2号楼30、31、32、33号底商归上诉人贾宝友所有；
三、停止对涿鹿县涿鹿镇东城二期2号楼30、31、32、33号底商的执行。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元均由被上诉人李桂英负担。
本判决为终审判决。
审判长 王少博
审判员 武建君
审判员 王海龙
二〇一六年六月二十八日
书记员 张 巍