河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终5984号上诉人（原审被告）：徐超，男，1983年2月22日出生，汉族，现住沧州市运河区。委托诉讼代理人：刘炳江，河北通和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王庆军，男，1974年5月29日出生，汉族，现住沧州市运河区。委托诉讼代理人：尹建军，河北建平律师事务所律师。上诉人徐超因与被上诉人王庆军不当得利纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2017）冀0984民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐超上诉请求：1、撤销河北省河间市人民法院（2017）冀0984民初1770号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误，王庆军称其为上诉人垫付租赁费65000元，没有提供证据证实；上诉人已经承担了在施工过程中应当承担的租赁费，被上诉人自行与第三人结算租赁费的行为，与上诉人无关。不论王庆军是否向第三人支付过65000元租赁费，因未得到上诉人的认可，上诉人不承担责任；一审审判程序存在违法之处。王庆军答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判；被上诉人在原审时所提交的相关证据能够证实王庆军为徐超垫付租赁费的事实；上诉人在其起诉被上诉人的案件中及本案的一审中一直主张所垫付的65000元包含在双方协议约定的251000元中，现上诉否认被上诉人为其垫付租赁费，前后矛盾的观点证实其所主张的事实是不成立的。王庆军向一审法院起诉请求：徐超返还王庆军为其垫付的租赁费65000元；诉讼费由徐超承担。原审时,王庆军围绕诉讼请求依法提交了下列证据:1.租赁站人员刘某出具收条两张、建筑器材租赁清单复印件27张、证人刘某的证言一份。证实王庆军为徐超垫付租赁费的数额以及所垫付其租赁费收据后补获得;2.河间市人民法院（2016）冀0984民初2129号民事判决书、沧州市中级人民法院（2016）冀09民终537号民事判决书，证实王庆军要求返还垫付租赁费可另行起诉解决;3.申请证人杨某出庭证实双方对账具体项目并不包括租赁费且原始对账单具王庆军已交付徐超;4.王庆军徐超双方通话录音一份，证实双方协议签订后，徐超仍然要求王庆军暂不在尾款中扣除租赁费，而要求在决算后再处理租赁费，足以证实双方协议中约定还款部分251000元不包括租赁费;5.王庆军徐超原始对账单单据复印件7页，证实协议中的还款部分及余款的计算依据。同样可以证实还款部分中不包括租赁费。徐超的质证意见是:1.对证据一中租赁合同、收据均不认可，在上次开庭时也未认可，刘某所书写的两张收条，我方认为时间都是2011年5月1日，其中一张是5月改为了7月，我们认为实际书写时间应当是5月份，从书写时间看发生在双方2011年7月10日签订协议之前，且上次刘某出庭作证时也证实租赁费计算截止时间是应为2010年年底，双方签订协议时租赁费早已实际发生，同时王庆军提交的证据也并不能证明所主张的租赁费应当由徐超承担;2.对证据二的真实性无异议;3.证人证言不能采信，虽然证人证言证实双方核算时垫付款没有计算租金，但是在双方签订协议时，证人没有对协议中的数字进行核定，因此不能证实协议中的251000元是否包含租金。另外王庆军提交证据五包含着租金，而证人又不能确定该笔费用的原件是否交与徐超;4.音质没异议，是徐超的声音，不能证实徐超认可扣除租赁费。录音时间发生在7.10协议之后;5.证据五为复印件，没有原件不能进行质证。徐超围绕主张提交的证据:1.王庆军向徐超转角的一份证明，载明王庆军于2011年3月18日代徐超支付租赁费30000元，该证明证实王庆军方提交的证据一中两份收据与事实不符，不能采信;2.申请调取（2016）冀0984民初2129号案卷中的王庆军徐超双方2011年7月10日签订的协议，该协议记载徐超只完成了原预算中的部分工作，尚有205317元的工程徐超没有施工。本案中租赁的脚手架徐超在进行土建施工时，王庆军也同时进行装修工程施工，共同使用所租赁的租赁物。同时在徐超停工后王庆军又对徐超未完成部分进行施工也使用了租赁物，说明租赁费不能全部由徐超承担。王庆军质证意见：对证据一真实性无异议，但是该条系双方协议签订后王庆军交付徐超的，且该证明中所载明的经手人河间市南店租赁公司周信通、刘某。该证明中记载的款项30000元并没包含在协议所约定的251000元中，该款项是在双方后续协商在余款230288元中扣除后王庆军交付徐超的。原审组织当事人进行了证据交换和质证。王庆军举证二、徐超举证一，举证对方无异议，依法予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认定如下：1.王庆军提交的证据一中的租赁合同及收据，虽然徐超不认可，但确实是实际发生的费用，应予确认;2.王庆军提交证据三、四，具有真实性、合法性和关联性，予以采纳;3.王庆军提交的证据五为复印件，虽然徐超不同意质证，但在法庭辩论时对证据五发表了反对意见，结账单中显示包含垫付束城永兴租赁站22000元租赁费，应视为接受质证，结合王庆军提交的证据四，认定对账单原件已交付徐超，该复印件在本案中可作证据使用，予以确认。原审认定事实：2010年6月9日，大元建业集团股份有限公司承包中国农业银行河间市束城支行和卧佛堂支行办公用房工程，签订施工合同后又将工程分包给王庆军，之后王庆军又将该工程口头转包给徐超，由徐超实际施工。在施工过程中因王庆军不能按照约定支付工程进度款，工程被迫停工。王庆军与徐超及证人杨某作为担保人三方于2011年7月10日签订协议，协议约定徐超所干河间农行卧佛堂及束城支行办公用房土建部分原预算736605元，暂按原预算扣除未干部分价款205317元，及王庆军为其还款部分251000元暂扣质保金50000元后余款230288元。在徐超办理河间质检站主体检测验收后7日内把余款230288元由甲方王庆军支付给乙方徐超，7日内如没有结清余款，每推迟1天追加支付余款的1%作为违约金及利息直到余款为止。徐超施工租赁建筑器材产生租赁费，束城永兴租赁站租赁费22000元，王庆军垫付后，已在结账时251000元中扣除。河间市南店租赁公司周信通、刘某租赁费71000元，经王庆军与之协商，确定为65000元，王庆军分两次30000元和35000元支付，徐超向王庆军催要工程佘款时，要求此笔垫付款在工程佘款中别扣，在结算时再扣。王庆军与徐超2011年11月22日和2011年12月11日通话录音能够佐证，该通话发生在2011年7月10日协议之后，结合协议中作为担保人丙方杨某证言，足以证实发生在河间市南店租赁公司租赁费65000元，未包含协议还款251000元中。王庆军垫付租赁费65000元，徐超应予偿还。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则法》第八十四条第一百零八条的规定，判决如下；徐超偿还王庆军垫付租赁费65000元。本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕。案件受理费1426元，保全费670元，由徐超承担。二审查明：2011年7月10日上诉人与被上诉人进行部分结算并达成协议，双方均认可被上诉人已经支付给上诉人251000元，双方结算完毕签订协议后，被上诉人将与已付款项相对应的251000元收条原件退还给上诉人。上诉人徐超称被上诉人主张的30000元和35000元租金已包含在251000元中，被上诉人王庆军不应在再向上诉人徐超主张租金。被上诉人王庆军则主张自己代替上诉人徐超支付的65000元租金并不包含在251000元中，上述租金款与已支付的251000元款项无关。为查明251000元究竟是否包含30000元与35000元租金款项，上诉人徐超提交了18张收条原件，数额分别为1260元、100元、8055元、13300元、3500元、9000元、9665元、601元、420元、22275元、22000元、13800元、880元、12390元、5000元、8000元、3450元、30000元（案涉租金），收条数额共计为163696元。被上诉人王庆军对金额为1260元、100元、8055元、3500元、9000元、601元、420元、22275元、22000元、13800元、880元、12390元、5000元、8000元、3450元收条的真实性无异议；此外，被上诉人王庆军还提交了徐超书写的数额为2000元的收条原件以及20000元、18300元、10000元、10000元、80000元的借款条复印件，上述金额合计为251043元。被上诉人对上诉人提交的30000元（案涉租金）收条的真实性予以认可，但主张该条与垫付款251000元无关，上述30000元租金款项双方约定在尾款230288元中扣除。还查明：2011年11月22日在王庆军与徐超的通话记录中，王庆军：“我给你垫上的租赁费，你该给人家给人家吧吧！”徐超：“行啊，该给，给人家吧！你什么时候给我钱呢？”王庆军：“租赁费，我现在扣的钱多了，你怎么还租赁费？”徐超：“当时说的决算时再扣。”王庆军：“你租赁费我给你垫上的”，徐超说：“嗯”；2011年12月11日王庆军与徐超的通话记录，王庆军：“我给农行交的那3万块钱怎么办”，徐超说：“最后决算时再算呗”。王庆军说：“该人家4.1万是吧”，徐超：“是”。再查明：在徐超起诉王庆军建设施工合同纠纷一案【（2016）冀0984民初2129号】中，王庆军主张为徐超垫付65000元租赁费，请求在拖欠徐超的工程款中予以扣除，（2016）冀0984民初2129号案件对此未予处理，让王庆军就垫付65000元租赁费问题另行主张权利。本院认为，双方的争议焦点为：被上诉人王庆军是否为上诉人徐超垫付了65000元租赁费，251000元款项中是否包含65000元租赁费；2.原审程序是否违法。关于被上诉人王庆军是否为上诉人徐超垫付了65000元租赁费，251000元款项中是否包含65000元租赁费。根据王庆军与徐超2011年11月22日和2011年12月11日的通话录音能够证实徐超未向出租方支付租赁费，该费用由王庆军垫付，徐超向王庆军催要工程余款时，徐超要求此笔垫付款在工程余款中别扣，在结算时再扣；该通话发生在2011年7月10日协议之后，能够证明王庆军为徐超垫付的租赁费65000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，在双方结算完毕签订协议后，被上诉人已经将收条、借款原件退还给上诉人徐超，但上诉人徐超出示的收条不全，出具欠条总额（163696元）远远少于251000元，即上诉人未将全部收条、借款拿出，而被上诉人王庆军出具的收条、借款复印件总额（2510043元）与251000元极为接近，应当推定被上诉人的主张成立，即已付款项251000元不包括30000元与35000元租金；同时，根据（2016）冀0984民初2129号案件中未扣除65000元租赁费的实际情况。原审判令上诉人徐超返还被上诉人王庆军65000元租赁费并无不当。关于原审程序是否违法问题。上诉人主张其向人民法院申请调取卷宗，人民法院未调取，原审存在程序违法之处。《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”。《民事诉讼法》第五十条规定“当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定”。上诉人申请人民法院调取的卷宗不属于其无权查阅调取的，因此上诉人的该项上诉主张不能成立。综上所述，徐超的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由上诉人徐超负担。本判决为终审判决。审判长  郭淑仙审判员  张 梅审判员  陈素培二〇一七年十一月六日书记员  张雅君