吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉02刑终165号
原公诉机关吉林省永吉县人民检察院。
上诉人（原审被告单位）吉林省昌晟房地产开发有限公司，组织机构代码72676XXXX，住所地永吉县经济开发区吉桦路339号。
法定代表人张永纯，系吉林省昌晟房地产开发有限公司总经理。
诉讼代表人刘海涛，男，1977年3月25日出生，居民身份证号码×××，汉族，系吉林省昌晟房地产开发有限公司副经理，住吉林省吉林市昌邑区维北小区14-3-12号。
辩护人冯高华，吉林丁凤礼律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张永纯，住吉林省吉林市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人傅建，吉林保民律师事务所律师。
吉林省永吉县人民法院审理吉林省永吉县人民检察院指控原审被告单位吉林省昌晟房地产开发有限公司、原审被告人张永纯犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年4月13日作出（2015）永刑初字第38号刑事判决。宣判后，吉林省昌晟房地产开发有限公司、张永纯不服原审判决提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员刘丽英、代理检察员张一帆出庭履行职务。上诉人吉林省昌晟房地产开发有限公司的诉讼代表人刘海涛及其辩护人冯高华、上诉人张永纯及其辩护人傅建参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2001年5月，被告单位吉林省昌晟房地产开发有限公司(以下简称昌晟公司)注册成立，被告人张永纯任昌晟公司法定代表人。其后被告单位及被告人以企业经营为名，以高额利息为诱饵，采取“口口相传”的方式，陆续向社会上不特定人员常春、杜广录等106人借款累计人民币33707.84万元，已偿还本金10884.78万元，支付利息10293.43万元，尚有15600.21万元没有偿还。被告单位非法吸收的资金与其合法的经营收入已混同，共同用于支出其正常的经营活动及支付部分借款的本金、利息。张永纯经传唤到案。
上述事实，有被告人供述、证人证言、司法会计鉴定报告、借据、借款合同、银行对账单、民事调解书、情况说明、扣押物品清单、案件提起、抓获经过、户籍信息等证据予以证明，足资认定。
原审法院认为：被告单位与侯俊峰、苏清江、王忠全之间资金往来频繁，且有工程款往来，吸收资金数额事实不清。朱喜梦、于凤春、ＸＸ艳、王哲陈述与银行流水、被告人供述均不吻合，吸收资金数额事实不清。孙袆临、张占胜、李井彬、杨景超、鄢磊、张德纯、张晶荣、孙彦军、于帮、卢凤兰、杨春义、孙冰达、栾志勇、刘岐文应属特定关系人，被告单位与上述人员之间的借款，不符合非法吸收公众存款罪的特征，属于民间借贷，不应计入吸收资金数额。马兴利、周继元是被告单位的员工，属特定关系人，且没有证据证明被告人知道其从他人处借款，所以被告单位与其之间的借款应为民间借贷关系，不属于非法吸收公众存款。金允河、朱喜福、韩兴海、罗玉君、谢彤、唐明山、韩世全、赵玉波、高桂霞、王丽萍关于借款情况的陈述与被告人在侦查机关的供述相一致，且与书证互相印证，予以采信。被告单位欠鲍庆木动迁款，不应计入吸收资金数额。陈占敏所称的被告单位与其之间的借款均是以韩雨杉、黄玉兰、黄敬营、周瑾的名义签订，虽有合同及借条，但没有韩雨杉、黄玉兰、黄敬营、周瑾的证实，无法认定被告单位与陈占敏之间存在借贷关系。关于赵丽敏的借款，被告单位及被告人的辩护人认为对借据20万元承认给他汇了22.5万元，经查，赵丽敏借给被告单位20万元的时间是2014年1月，而刘海平于2012年5月30日汇给赵丽敏22.5万元，没有证据证明刘海平于2012年5月30日汇给赵丽敏22.5万元与本笔借款具有关联性。被告人虽然称孙建英908万元借款中有利息，但没有证据证实。被告单位与赵艳华之间的债权债务关系系买卖合同及代买代卖房屋中形成的，也有部分借款，但无法分清，且2013年被告单位已以房屋抵顶了欠赵艳华的债务，其欠赵艳华的债务不应计入吸收资金数额。王立波本笔借款发生时间为2014年年初，而银行流水除2014年4月被告单位汇给王立波10万元外，其余均是发生于2013年6月前，与本笔借款没有关联性。王立波40万元借款及袁吉东150万元的借款均系经杜斌介绍借给被告单位，用于抵顶被告单位欠杜斌的40万元，应当列入被告单位已还杜斌借款中。关于周吉祥的借款，被告单位汇给周吉祥的27.1万元的发生时间是2012年8月27日，从证据看其与被告单位给周吉祥出具的四张借据中的任何一笔借款均无关联关系。关于温成彬所称的欠款89.5万元，欠据上写的是欠温成伟款，且无温成伟证言，不予采信。关于郭玉莲借款中汇给金海晶的110万元均是2012年9月之前，而本笔借款发生时间为2013年9月和2014年4月，汇给金海晶的110万元与郭玉莲借款无关。关于常春借款本金为5430万元，有被告人陈述、常春的证言及对账单、借据为凭，足以认定；关于支付的利息常春称自借款之日起至2013年4月1日前的利息已全部支付了，没按5分利，是按3分利支付的，多少记不清了，经查，本案证据足以认定被告单位已按5分利支付了2013年4月1日前的利息。经计算按5分利支付的利息已达4700余万元。被告单位与马海燕之间的借款属于马海燕为法定代表人的政金小贷公司与被告单位之间的资金来往，不属于非法吸收公众存款；且葛德春所称的借款1500万元，是其与被告单位之间的借款还是其与马海燕为法定代表人的政金小贷公司的借款，事实不清。被告单位与林治远、杜广明、杜广录、杜斌之间的往来多笔，且双方均不能准确记忆，银行流水的时间与双方陈述相吻合，应当以银行流水为准。即林治远共汇入被告单位账户9027.9万元，被告单位共汇入林治远账户3688.2万元；杜广明共汇入被告单位账户254.5万元，被告单位共汇入杜广明账户500万元；杜广录共汇入被告单位账户4774.93万元，被告单位共汇入杜广录账户5896.63万元；杜斌共汇入被告单位账户1535万元，被告单位共汇入杜斌账户2657万元；已还杜斌的借款中应当加上杜斌收取的用于抵顶张永纯欠杜斌借款的王立波40万元、袁吉东150万元。被告单位与林治远的银行流水中2013年9月24日当天分两笔汇入被告单位800万元，当天又汇给林治远787.5万元，所以787.5万元不应计入吸收资金数额及偿还数额。
原审法院认为：被告单位吉林省昌晟房地产开发有限公司违反国家金融管理秩序，非法向社会公开借款，数额巨大；被告人张永纯作为公司的总经理，在单位实施犯罪的过程中起决定、批准、指挥的作用，系单位犯罪直接负责的主管人员，被告单位吉林省昌晟房地产开发有限公司及被告人张永纯的行为均构成非法吸收公众存款罪。辩护人关于吸收资金数额、已还数额及剩余数额应当根据证据进行认定的观点，符合相关法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第一百七十六条、第六十四条，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款之规定，判决：一、被告单位吉林省昌晟房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币四十万元，于判决生效后三十日内缴纳；二、被告人张永纯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；三、继续追缴被告单位吉林省昌晟房地产开发有限公司非法吸收的资金，发还集资参与人。
上诉人昌晟公司提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见如下：1.原审判决仅认定了部分集资参与者出资额，应将所有集资参与者出资额全部认定犯罪数额，原审判决属于认定事实不清；2.林治远、杜广录、杜广明、杜斌等人的出资额按照司法鉴定报告认定，而孙建英、金允河等人出资额没有按照司法鉴定报告认定，属于审判程序违法；3.两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》没有依法适用，属于违法适用法律。
上诉人张永纯提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见如下：1.原审判决将部分集资参与者以事实不清、属于民间借贷、单位员工、买卖合同无法分清等理由排除在外，认定犯罪数额不准确，原审判决属于认定事实不清、适用法律不准确；2.原审判决没有依法适用《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》对违法所得予以认定与追缴，属于适用法律不当；3.张永纯不构成非法吸收公众存款罪。
吉林市人民检察院认为：原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原审认定一致。
本院认为，上诉人吉林省昌晟房地产开发有限公司违反国家金融管理秩序，非法向社会公开吸收存款，数额巨大；上诉人张永纯作为该公司的总经理，在单位实施犯罪的过程中起决策、批准、指挥及实施作用，系单位犯罪直接负责人员，吉林省昌晟房地产开发有限公司与张永纯的犯罪行为均构成非法吸收公众存款罪。关于上诉人及其辩护人提出部分采信司法会计鉴定报告，造成认定犯罪数额不准确、审判程序违法的上诉理由及辩护意见，经查，全案事实是依据证人证言、被告人供述及书证司法会计鉴定报告、借据、借款合同、银行对账单等证据综合认定，证据来源合法、客观真实，且证据相互关联，如前所述原审判决论述扣除的吸收资金数额均有其事实基础及法律依据，原审判决认定犯罪事实准确且审判程序合法，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院无法采纳。关于上诉人及其辩护人提出没有依法适用《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》对违法所得予以认定与追缴的上诉理由及辩护意见，经查，《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》是在2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》和2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的基础上，结合司法实践，进一步明确了如违法所得的认定与追缴等方面的法律适用问题，原审判决适用法律并无不当之处，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院无法采纳。关于上诉人张永纯提出其不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由，经查，昌晟公司违反国家金融管理规定，非法向社会公开借款，造成巨额资金无法归还，具有非法性、公开性、利诱性、社会性四个行为特点；上诉人张永纯作为该单位直接负责人员，决策并具体实施犯罪行为，张永纯构成非法吸收公众存款罪属实无异，故该上诉理由不成立，本院无法采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，吉林市人民检察院驳回上诉、维持原判的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨伟华
代理审判员 王 林
代理审判员 陈 迪
二〇一六年八月十七日
书 记 员 陈博杨