浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙02刑终764号
原公诉机关浙江省宁波市江北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张寅，男，1953年12月16日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化，原系宁波市江北区孔浦街道绿梅物业管理服务部经理，现已退休，户籍地宁波市江北区，现住宁波市海曙区。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月10日被宁波市江北区人民检察院取保候审，经宁波市江北区人民法院决定，于2016年9月18日被再次取保候审。
辩护人葛湖海，浙江甬泰律师事务所律师。
辩护人朱健明，浙江甬泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐善本，男，1954年10月12日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，原系宁波市江北区孔浦街道绿梅物业管理服务部工作人员，现已退休，住宁波市江北区。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月10日被宁波市江北区人民检察院取保候审，经宁波市江北区人民法院决定，于2016年9月18日被再次取保候审。
辩护人孙锡泉，男，1946年6月12日出生，汉族，系被告人徐善本亲友。
上诉人（原审被告人）胡伟明，男，1959年8月16日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，宁波市江北区孔浦街道绿梅物业管理服务部工作人员，住宁波市江北区。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月10日被宁波市江北区人民检察院取保候审，经宁波市江北区人民法院决定，于2016年9月18日被再次取保候审。
上诉人（原审被告人）陆亚君，女，1961年12月10日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，原系宁波市江北区孔浦街道绿梅物业管理服务部工作人员，住宁波市江北区。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月10日被宁波市江北区人民检察院取保候审，经宁波市江北区人民法院决定，于2016年9月18日被再次取保候审。
浙江省宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人张寅、徐善本、胡伟明、陆亚君犯贪污罪一案，于2016年11月10日作出（2015）甬北刑初字第500号刑事判决。原审被告人张寅、徐善本、胡伟明、陆亚君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员施某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张寅及其辩护人葛湖海、朱健明、上诉人（原审被告人）徐善本及其辩护人孙锡泉、上诉人（原审被告人）胡伟明、陆亚君到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限两个月。现已审理终结。
原判认定：2002年5月，孔浦街道批准成立绿梅物业，并由孔浦街道自聘干部担任绿梅物业的经理，其工资、奖金、福利等均由街道发放。2004年8月至2013年6月，被告人张寅受聘担任绿梅物业经理，其间全面领导绿梅物业工作，对孔浦街道负责。2004年9月起，孔浦街道受宁波市城市土地储备中心委托对辖区内权属宁波市城市土地储备中心的原宁波海洋渔业总公司部分商业用房和船招第一幢房屋，即船招大楼进行管理，约定代管期限内房屋的租赁、水电费收取、物业管理、治安、卫生等有关事项统一由孔浦街道负责办理。之后，孔浦街道将船招大楼房屋租赁等管理事项交由绿梅物业具体负责。
2009年下半年，徐善本、胡伟明、张寅商量后，承租了船招大楼五楼房屋一间，经过装修后顺利加价转租他人。在发现有利可图之后，三人利用张寅全面负责绿梅物业对船招大楼管理的职务便利，对孔浦街道隐瞒可提升租金价格实情，以承租人多为经济较为困难群体，不宜提高房租为由，将船招大楼房屋租金长期确定在较低价位。三人以徐善本及其子徐某、胡伟明女儿胡某1的名义逐步增加承租房屋数量，先后共承租船招大楼的22间房屋，或经过装修后加价，或直接加价转租赚取差价，三人为此投入的资金在2012年2月底前的转租差价中基本收回。2011年9月，孔浦街道因故决定免收房租以清退船招大楼租户，该项决定街道要求绿梅物业执行，张寅、徐善本、胡伟明继续收取转租房屋租金，并未腾退承租房屋，还在一段时间后向孔浦街道反映即便不收取房租，仍有大部分租户难以清退。街道遂于2012年8月决定停止清退，恢复收租。因街道免收房租期间的租金，张寅等人均未向街道上交。2013年9月开始，船招大楼被鉴定为“整幢危房”，孔浦街道要求绿梅物业必须清退租户并明确不再收取房租，张寅、徐善本、胡伟明未立即清退承租户，还在继续收取租金。直至2014年4月清退工作完成后，被告人张寅、徐善本、胡伟明才陆续向次承租人退还了收取的该清退时间段的租金。被告人陆亚君明知被告人张寅等人实施上述行为，仍帮助出面代收房租、水电费及收退押金等，并因此获得少量报酬。经审计，被告人张寅、徐善本、胡伟明、陆亚君自2012年9月至2013年8月期间因转租房屋总计差价获利为人民币50880元。
2014年5月9日，被告人张寅向江北区人民检察院投案。同月12日，被告人徐善本经张寅劝说向江北区人民检察院投案，被告人胡伟明亦于同日向江北区人民检察院投案。同月27日，被告人陆亚君向江北区人民检察院投案。上述四被告人到案后均如实供述了主要相关事实。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人张寅犯贪污罪，免予刑事处罚；二、被告人徐善本犯贪污罪，免予刑事处罚；三、被告人胡伟明犯贪污罪，免予刑事处罚；四、被告人陆亚君犯贪污罪，免予刑事处罚；五、被告人的违法所得人民币50880元，继续予以追缴。
上诉人张寅辩称其是借款给徐善本等人，并未从中获利。其辩护人认为，1.张寅从绿梅物业房产部承租房屋都是统一价格，张寅没有定价权，徐善本、胡伟明承租船招大楼房间并不需要利用其职权，张寅只是后续没有依法履行职权。2.转租行为是属于违约行为，但不构成违法，且所租赁的房屋是滞租的破旧房，转租没有给街道造成损失。3.同一份审计报可得出不同结论，故不能作为证据使用。张寅的行为不构成犯罪。
被告人徐善本及其辩护人认为，1.徐善本租房后转租行为未让张寅利用职务便利。2.转租房屋所得差价不属公共财产，未侵占国有财产。3.徐善本未按合同擅自转租行为属民事法律关系。4.该案诉讼程序严重违法。请求二审法院改判徐善本无罪。
被告人胡伟明上诉称，其从绿梅物业房产部租赁房屋并没有利用张寅的职务便利，对承租房屋进行了装修后转租收取合理的转租差价，不构成犯罪。
被告人陆亚君上诉称，其只是帮助徐善本等人打扫出租屋卫生、帮助收取租金，领取一定报酬，不认为是犯罪。
宁波市人民检察院出庭检察员认为，张寅利用职务便利，隐瞒船招大楼房屋出租价格可提升等实情，伙同徐善本、胡伟明、陆亚君以低价承租加价转租的形式，侵占本属于国有财产的收益，其行为均构成贪污罪。一审判决事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑恰当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人张寅、徐善本、胡伟明、陆亚君贪污的事实，有孔浦街道文件《关于成立孔浦绿梅物业管理服务部的批复》、《关于同意宁波市江北孔浦绿梅物业管理服务部改制的相关意见》、非公司企业法人改制登记申请表、公司基本情况、孔浦街道出具的“情况说明”、企业章程、《关于张寅同志职务聘用的通知》、《关于盛文等同志职务任免的通知》、公益性岗位管理中心证明、身份证复印件、委托管理协议、委托管理合同、“中止函”、专职管理委托协议、账本、租赁明细、房屋租赁合同、房租费发票、退款凭证、专项审计报告，证人胡某1、徐某、戴某、胡某2、钱某、刘某、邓某、黎某的证言等证据证实。原审被告人张寅、徐善本、胡伟明、陆亚君亦有供述在案。上诉证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院均予确认。原判认定基本事实清楚，基本证据确实。
关于上诉理由及辩护意见，经查：1.上诉人张寅作为绿梅物业经理在受委托对船招大楼管理期间，伙同徐善本、胡伟明等人，在明知不得将涉案船招大楼房屋转租的规定要求，仍利用职务便利，以承租人多为经济较为困难群体，不宜提高房租为由，对孔浦街道隐瞒可提升租金价格实情，将船招大楼房屋租金长期确定在较低价位，并利用亲属的身份，承租22间房屋，经过装修后加价，或直接加价私自转租赚取差价的事实，不仅有三上诉人的多次供述，亦有同案犯陆亚君的供述及相关租房合同等书证证实，足以认定。关于张寅未利用职务便利的相关上诉理由及辩护意见，与事实不符，不予采纳。2.根据相关专项审计报告证明，自2009年11月至案发期间，三上诉人就装修后加价转租和未装修房间直接加价转租所得达25万余元。原判结合三上诉人曾就部分房间进行装修等实际情况，综合考虑本案的事实、证据，对三上诉人的犯罪数额予以就低认定，并无不当。上诉人及辩护人关于相关转租行为不构成贪污及犯罪数额的辩解和辩护意见，均不能成立，不予采纳。3.根据上诉人张寅、徐善本、胡伟明、陆亚君的供述，陆亚君明知张寅等违法转租的行为，仍积极提供帮助，其行为亦构成贪污罪。故其上诉理由，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张寅身为国家工作人员，利用职务之便，伙同上诉人（原审被告人）徐善本、胡伟明、陆亚君共同非法占有公共财物，数额较大，其行为均已构成贪污罪。张寅、徐善本、胡伟明在共同犯罪中起主要作用，是主犯，陆亚君在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。张寅、徐善本、胡伟明、陆亚君具有自首情节，张寅有立功表现。根据四上诉人的犯罪事实、情节，均可以免除处罚。违法所得依法予以追缴。出庭检察员的意见成立，予以采纳。上诉人及辩护人的相关上诉理由和辩护意见，均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 袁益波
审判员 李雨水
审判员 吴旭峰
二〇一七年四月二十四日
书记员 胡丹娜