辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽01刑终309号
原公诉机关辽宁省沈阳市辽中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尚波，男，1987年1月10日出生于辽宁省辽阳市，汉族，初中文化，无业，捕前住辽宁省辽阳市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月27日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于沈阳市辽中区看守所。
辩护人刘凤英，女，1965年3月30日出生，汉族，住辽宁省辽阳市宏伟区，系上诉人尚波之母。
上诉人（原审被告人）王岩，男，1991年12月19日出生于辽宁省辽阳市，汉族，初中文化，中共党员，无业，捕前住辽宁省辽阳市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月27日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于沈阳市辽中区看守所。
辽宁省沈阳市辽中区人民法院审理辽宁省沈阳市辽中区人民检察院指控原审被告人尚波、王岩犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月24日作出(2017)辽0115刑初245号刑事判决。宣判后，原审被告人尚波、王岩不服原判，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年3月26日，被告人尚波、王岩欲将所购买的甲基苯丙胺（俗称冰毒）出售，被告人尚波遂找到于某某（另案处理）帮忙联系买家，于某某通过微信联系上买家王某，后毒品交易具体事宜由被告人尚波与买家王某商议。2017年3月27日上午，被告人尚波、王岩和于某某到沈阳市辽中区与王某进行毒品交易，因未联系上买家王某，三人返回辽阳。当日下午，被告人尚波、王岩再次到沈阳市辽中区与王某进行毒品交易，在沈阳市辽中区某某宾馆停车场内与王某进行毒品交易时被公安机关抓获，当场查获交易毒品12包，经称量重10.74克。另在被告人王岩身上查获毒品40包，经称量重15.99克。经鉴定，上述毒品均检出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实有原公诉机关提交的案件来源、抓捕经过，提取笔录、称量笔录、扣押笔录、扣押物品清单及情况说明，涉案财物管理中心物品接收单、入库凭证，计量设备检定证书、说明、电子天平检验结果及检定结果说明，检验鉴定报告，视频光盘，微信截图、通话记录截图，证人王某的证言，辨认笔录及照片，常住人口信息登记表，电话查询记录，被告人尚波、王岩供述等证据在卷证实，足以认定。
原审法院认为，被告人尚波、王岩违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而进行贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应予处罚。公诉机关指控被告人尚波、王岩犯贩卖毒品罪罪名成立，本院予以支持。被告人尚波、王岩系共同犯罪，且均系主犯，对二被告人的相对作用大小在量刑上予以区分。关于被告人尚波及其辩护人、被告人王岩提出的贩卖的12包冰毒重量不到8克、公安机关称重不准确的辩解及辩护意见，综观卷宗称量笔录、同步视频光盘等证据，公安机关先后组织二次毒品称重，第一次称量总重量为30.2克，但因第一次称重量器不规范，故而进行第二次称重，交易冰毒12包经称量重10.74克，另在被告人王岩身上查获的冰毒40包，经称量重15.99克，第二次称量总重量为26.73克，公诉机关以第二次称量冰毒重量对被告人尚波、王岩进行指控，上述证据之间能够相互印证。被告人尚波、王岩在贩卖冰毒之前并未对冰毒进行称量，仅凭其所谓的一般毒品交易习惯就认为其所贩卖冰毒不到8克，并无证据支持，故本院对二被告人及辩护人的辩解及辩护意见不予采纳。关于被告人王岩、尚波的辩护人提出的贩卖给王某的12包冰毒与被告人王岩身上另外的40包冰毒已经混同的辩解与辩护意见，综观卷宗情况说明、同步视频光盘等证据，贩卖给王某的12包冰毒与被告人王岩身上查获的另外40包冰毒并未发生混同，系分开保存，故本院对该辩解与辩护意见不予采纳。关于被告人尚波及其辩护人、被告人王岩提出的王岩身上携带的另外40包冰毒系王岩用于个人吸食及被告人尚波对此不知情、不应承担责任的辩解及辩护意见，结合被告人尚波、王岩在公安机关及公诉机关的供述，被告人尚波提供毒资让被告人王岩购买冰毒并欲出售获利，被告人尚波对被告人王岩所购买的冰毒总量知情，且对案发当天被告人王岩身上携带的另外40包冰毒亦知情，根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其身上、住所等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，被告人尚波、王岩对此当庭翻供没有证据及合理解释，故本院对该辩解及辩护意见不予采纳。鉴于被告人尚波、王岩对部分犯罪事实认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人尚波积极缴纳罚金，对其亦可酌情从轻处罚。本院为维护国家对毒品的管理制度及人民的生命健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，第二十五条第一款，第二十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定被告人尚波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；被告人王岩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元；涉案扣押的冰毒由保管的公安机关依法处理。
上诉人尚波的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.其对王岩所携带的40包毒品并不知情，不应承担责任，其认为所贩卖的毒品仅为8克。2.侦查人员将已贩卖的和未贩卖的毒品混同，无法区分用于交易和留存自吸的毒品数量。3.其认为毒品经侦查机关两次称重且重量不一致，称重过程不规范。4.上诉人与王岩同为主犯并缴纳了全部罚金，量刑却与王岩一致，原判决明显量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人王岩的上诉理由是：1.尚波与王某微信截图证实交易的毒品数量为8克，并非侦查机关认定的10.74克。2.侦查机关对扣押毒品先后进行两次称量，误差较大，公安机关的称量不准确。3.上诉人携带的40包冰毒是用于个人吸食的，并非用于贩卖，原判决将吸食和贩卖的毒品混同，而未将其分别认定为持有和贩卖，造成上诉人量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原审被告人尚波、王岩贩卖毒品犯罪事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，在本院审理期间，上诉人尚波及其辩护人、上诉人王岩均未提供新的证据。
本院认为，上诉人尚波、王岩违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而向他人贩卖，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪；尚波、王岩系共同犯罪，且均系主犯。关于上诉人尚波及其辩护人所提尚波对王岩所携带的40包毒品不知情，不应承担责任，上诉人王岩所提其携带的40包毒品用于个人吸食，应认定为持有毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人尚波、王岩的供述均能够证实尚波为王岩购买毒品提供毒资，且对王岩购买30余袋毒品知情；买毒人王某亦证实与尚波联系买毒时尚波称自己有几十克毒品的事实；现尚波以其对王岩携带的40包毒品不知情为由翻供既无证据支持又无法做出合理解释，故对尚波及其辩护人的此项上诉理由及辩护意见，本院不予支持。公安机关在抓获尚波、王岩时，当场在王岩身上查获40包毒品，且王岩、尚波均未提供证据证实其查获的毒品并非用于贩卖目的，故该被查获的毒品的数量与贩卖毒品交易的数量均应认定为贩卖毒品的数量，故对上诉人王岩的此项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人尚波及其辩护人、上诉人王岩所提原判认定的毒品交易数量与事实不符，已贩卖和未贩卖的毒品混同，称重不准确不规范的上诉理由及辩护意见，经查，扣押笔录、扣押清单、情况说明结合买毒人王某的证言能够证实公安机关在尚波、王岩与王某完成毒品交易后，当场从王某处查获尚波、王岩贩卖给王某的12包毒品；同步视频光盘、提取笔录、称量笔录等证据证实公安机关从王岩身上查获了40包毒品予以扣押并分开保存，且未发生混同，称量过程符合操作规范，称量结果具有合法性。现上诉人尚波、王岩未提供证据证实其贩卖给王某的毒品重量，原审法院以有利于被告人原则认定公安机关第二次称量结果并无不当。故对上诉人尚波及其辩护人、上诉人王岩的此项上诉理由及辩护意见，本院不予支持。关于上诉人尚波及其辩护人所提尚波与王岩同为主犯并缴纳了全部罚金，量刑却与王岩一致，原判决明显量刑过重的意见，经查，微信截图、通话记录、证人王某的证言及上诉人尚波与王岩的供述等证据证实尚波为王岩提供毒资，联系买家，亲自驾车送货，与买家接头、验货、完成后续交易，尚波在共同犯罪中作用相对较大。故原判决在量刑时，综合考虑上诉人尚波、王岩贩卖毒品犯罪的事实、性质、对社会的危害程度及二人在共同犯罪中的作用，在法定刑幅度内量刑并无不当，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于晓微
审 判 员 袁俊峰
审 判 员 魏冬梅
二〇一八年五月三十日
法官助理 张文丰
书 记 员 张 佳