广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终944号
上诉人（一审原告）周个连，女，1944年10月10日生，汉族，住广西桂林市象山区。
委托代理人莫荃亦，男，1974年1月4日生，壮族，住广西桂林市临桂区。（系上诉人儿子）
委托代理人黎振宇，广西桂宁律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）桂林市第二人民医院。住所地：广西桂林市叠彩区叠彩路*号。
法定代表人颜丽萍，院长。
委托代理人黄林勇，该院医务科副科长。
委托代理人刘晓东，广西象山律师事务所律师。
上诉人周个连因与被上诉人桂林市第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2014)叠民初字第601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员窦峰军、审判员李艳参加的合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案。书记员邢卫斌担任法庭记录。上诉人周个连的委托代理人莫荃亦、黎振宇，被上诉人桂林市第二人民医院的委托代理人黄林勇、刘晓东到庭参加诉讼。在审理过程中，经上诉人周个连申请并经被上诉人桂林市第二人民医院同意对上诉人的伤残等级由本院委托桂林市正兴司法鉴定中心进行司法鉴定。本案现已审理终结。
上诉人周个连不服一审判决，上诉称：一审判决程序违法，致使判决严重不公。首先，一审判决变相剥夺了上诉人选择司法鉴定机构的权利。本案中一审法院在组织双方当事人选择鉴定机构的时候，上诉人的代理人莫荃亦提出桂林市正诚司法鉴定中心及桂林市正华司法鉴定中心回避的请求未得到支持。由于被上诉人与上述两个鉴定机构同在一个城市，又同属医疗系统，故上诉人认为鉴定程序有可能会受影响，要求其回避，但一审法院认为该理由不充分，当即驳回了上诉人的回避申请。其次，一审法院无故变更选定的司法鉴定机构。2014年8月19日，经抽签，首选广西公仆司法鉴定中心作为此次鉴定的司法鉴定机构，桂林市正华司法鉴定中心作为备选机构。然而，最终一审法院无故将首选机构予以排除，选择桂林市华司法鉴定中心做鉴定。再次，一审法院未通知上诉人何时参与鉴定。即便是鉴定机构有过电话通知，但也应该提前通知，而鉴定机构在2014年11月10日下午的时候电话通知上诉人的儿子莫荃亦，让上诉人当天下午去做鉴定，完全不考虑上诉人是否有时间，其身体条件是否允许。二、一审法院适用法律错误，作出了错误的判决。本案中，法院仅仅以未经另一方当事人同意为由而作出重新鉴定的决定，明显不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定。上诉人虽自行委托桂林市华源司法鉴定中心对上诉人的伤残等级程度作出鉴定，但由于桂林市华源司法鉴定中心系经广西司法厅核准登记的合法鉴定机构，鉴定人员也具有鉴定资质。因此，该机构出具的鉴定结论合法有效，可以作为本案的定案依据。故，一审法院以上诉人证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，明显存在适用法律错误。综上，一审法院在诉讼过程中存在程序严重违法，适用法律明显错误的问题，上诉人依法提起上诉，请求二审法院撤销一审判决并予以改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。
被上诉人桂林市第二人民医院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人周个连在一审的诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告残疾赔偿金的30%共计63729元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明，2011年6月15日原告因大便性状改变数月到被告处检查并住院治疗，被告诊断其患直肠腺癌成立，且在手术前将手术风险及并发症告知了原告及家属，原告家属在手术风险告知书上签字同意手术，故被告对原告釆取全麻下行腹腔镜.辅助直肠癌根治术无原则错误，原告术后出现直肠阴道瘘,属于手术并发症。鉴于被告在对原告的诊疗过程中存在术前对适应症考虑欠全面，肠道准备不够充分及术后引流效果欠佳等不足。该院于2012年10月12曰作出（2011)叠民初字第1062号民事判决，其判决书中确定被告对原告因此造成的损失承担30%的责任。原告不服，提出上诉。2013年6月4日桂林巿中级人民法院作出（2013）桂巿民一终字第144号民事判决：驳回上诉，维持原判。2014年3月7曰原告委托桂林巿华源司法鉴定所鉴定，原告直肠阴道瘘的后果属六级残疾，按照《2013年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》之城镇标准计算残疾赔偿金（21243元/年×10年×30%﹦63729元),为此，原告诉至该院。
该案在审理过程中，被告以原告单方委托桂林巿华源司法鉴定所做的鉴定不符合法律规定且司法鉴定意见书采用的评定标准及适用依据错误为由，于2014年7月29日向该院申请对原告治疗终结及伤残情况进行鉴定，该院依法委托桂林巿正华司法鉴定中心鉴定，由于原告经鉴定中心通知〔2014年11月10日下午）一直未到鉴定中心进行法医临床检查，桂林巿正华司法鉴定中心于2015年3月27日终止该案司法鉴定；该院于2015年12月4曰终结该案委托，并终结该案鉴定。
一审法院审理认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该案中，原告提供的单方委托桂林巿华源司法鉴定所所做的六级残疾鉴定，因其存在送检材料未经双方质证及评定标准及适用依据错误等事由，经被告申请该院依法委托桂林巿正华司法鉴定中心鉴定，由于原告经通知后一直未到鉴定中心进行法医临床检查而终止该案司法鉴定，致使对案件存在争议的伤残问题无法通过鉴定予以确认。原告对需要鉴定事项负有举证责任，应当承担举证不能的法律责任，故原告要求被告赔偿残疾赔偿金的诉讼请求，缺乏相应的证据证证实，该院不予支持。
本案在二审审理过程中，上诉人周个连申请并经被上诉人桂林市第二人民医院同意对上诉人的伤残等级由本院委托桂林市正兴司法鉴定中心进行司法鉴定。该所于2016年11月25日向本院出具桂正兴司鉴所（2016）临鉴字第259号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人周个连人体伤残程度为六级伤残。上诉人周个连支付鉴定费用825.24元。
归纳本案争议的焦点为：一、一审法院启动司法鉴定的程序是否合法；二、上诉人周个连要求被上诉人桂林市第二人民医院赔偿残疾赔偿金的诉讼请求是否应当得到支持。
本院认为：
一、关于一审法院启动司法鉴定的程序是否合法的问题。
上诉人周个连为证实其赔偿残疾赔偿金的诉讼请求自行委托桂林市华源司法鉴定所进行了鉴定，鉴定结论显示上诉人为六级伤残。由于该鉴定是上诉人单方委托的，其送检的材料未严格按照鉴定的程序与被上诉人桂林市第二人民医院进行质证，评定标准以及适用依据也没有进行明确的说明。该鉴定结论作出后，被上诉人在法定期间提出异议，并依法提出了重新鉴定的申请，这是被上诉人依法行使自己的诉讼权利，符合法律规定。重新鉴定也是一审法院获取更确凿、有力证据的有利途径。但上诉人在接到桂林市正华司法鉴定中心的电话通知后，一直未到鉴定中心进行法医临床检查而导致无法作出鉴定结论，这是上诉人自己的原因造成的。至于，上诉人在上诉状中提到的2014年8月19日，经抽签，首选广西公仆司法鉴定中心作为此次鉴定的司法鉴定机构，桂林市正华司法鉴定中心作为备选机构。然而，最终一审法院无故将首选机构予以排除，选择桂林市华司法鉴定中心做鉴定。经过开庭核实，广西公仆司法鉴定中心作为此次鉴定的首选鉴定机构于2014年8月28日向一审法院出具了退鉴函，该函说明：1、本鉴定中心现有司法鉴定人未进行过类似委托鉴定事项的司法鉴定工作，无相应标准及经验；2、本鉴定中心的司法鉴定专家均来自广西壮族自治区人民医院各专科主任，平时工作繁忙，恐短期内无法完成该案鉴定工作，请贵院另外选择鉴定中心。一审法院因此才选择了作为备选机构的桂林市正华司法鉴定中心作为本案的鉴定机构。以上证据证实一审法院在选定鉴定机构的程序完全合法，并无不当。
二、关于上诉人周个连要求被上诉人桂林市第二人民医院赔偿残疾赔偿金的诉讼请求是否应当得到支持的问题。在二审审理中，上诉人周个连申请并经被上诉人桂林市第二人民医院同意对上诉人的伤残等级由本院委托桂林市正兴司法鉴定中心进行司法鉴定。该所于2016年11月25日向本院出具桂正兴司鉴所（2016）临鉴字第259号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人周个连人体伤残程度为六级伤残。此次医疗纠纷责任分担，经（2011）叠民初字第1062号民事判决、（2013）桂市民一终字第144号民事判决确认为被上诉人桂林市第二人民医院对上诉人的损失承担30%的赔偿责任，因此，本案的残疾赔偿金也应当参照此比例进行赔偿。按照《2013年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》之城镇标准计算残疾赔偿金为（21243元/年×10年×30%﹦63729元)。故，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第（一）款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2014）叠民初字第601号民事判决；
二、由被上诉人桂林市第二人民医院赔偿上诉人周个连伤残赔偿金63729元。
本案一审案件受理费1393元（缓交）、二审案件受理费1393元，经本院批准予以免交，鉴定费825.24元，合计2218.24元，全部由被上诉人桂林市第二人民医院负担。
上述义务，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 徐 刚
审判员 窦峰军
审判员 李 艳
二〇一七年一月十日
书记员 邢卫斌