安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖15民终792号上诉人（原审被告）:广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市衡阳东路1号，统一社会信用代码91450000198229934T。法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜琨，安徽中天恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:中科建工集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城通榆北路228号（C），统一社会信用代码91320923140527680M。法定代表人：刘训浪，该公司董事长。委托诉讼代理人：张卫东，安徽胡正军律师事务所律师。委托诉讼代理人：束敏，安徽胡正军律师事务所实习律师。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司因与被上诉人中科建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人杜琨，被上诉人中科建工集团有限公司的委托诉讼代理人张卫东、束敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广西建工集团第一建筑工程有限责任公司上诉请求：一、判令撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初562号民事判决。二、判令上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司在被上诉人中科建工集团有限公司开具3066970元发票后支付被上诉人工程款1133395元（计算至上诉之日，不服一审判决金额为102593.92元）。三、判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定本案基本事实错误，在被上诉人未向上诉人开具正规发票的情况下，判令上诉人支付全额工程款，并自2015年5月31日起按银行同期贷款利率计算至工程款付清时止的利息错误，应予改判。依据双方签订的《结算协议》约定“每次付款由乙方开具正规发票后至甲方付款”，该约定系附生效条件的条款约定，且本案被上诉人对已经领取的工程款1151365元未出具发票，存在根本违约。上诉人有权在被上诉人违约的情况下行使抗辩权，拒绝支付剩余工程款。一审判决无视合同的约定错误。二、计算欠付工程款数额错误。剩余工程款数额金额应为1133395元，一审判决对工程款的计算未扣除3250元代偿款，且被上诉人对此已经予以认可。综上，请求二审依法改判。中科建工集团有限公司辩称，一、双方合同约定2015年春节前付款150万元，但上诉人未按约支付款项。我国税收营改增自2016年5月1日开始，因此导致税率增加的部分应由上诉人承担。二、2015年春节前，上诉人没有按结算协议将150万元支付是上诉人的拖欠行为，导致的双方结算协议所约定的事项未能履行，该部分工程款的利息应当计算，与被上诉人未开具发票无关。三、一审判决应支付工程款中未扣除3250元代偿款，我们认可此项应予扣除。中科建工集团有限公司一审诉讼请求：1、判令被告立即支付工程款1151365元，并承担逾期付款利息，利息自2015年2月10始按照同期银行贷款利率四倍计算至付清止；2、判令被告赔偿原告违约损失30万元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月13日，原、被告签订《专业分包合同（基坑土方开挖工程）》，由原告承包六安大别山城市广场土方工程。原告按约进场施工，开挖土方表层时，被告与发包方六安嘉地发展有限公司、六安嘉地酒店投资管理有限公司解除承包合同，导致原、被告双方于2015年2月10日协议解除土方开挖合同。原、被告双方结算并签订结算协议，约定：1、土方工程量为153348.5立方米，土方单价为每立方米20元，结算总价为3066970元；2、分别于2015年春节前支付150万元，余款于2015年5月31日结清；每次付款由原告开具正规发票至被告后付款。2014年10月16日和2014年5月26日被告向业主分别借款30万元和20万元计50万元抵作土方工程款，在业主单位应支付给被告工程款中予以扣除，然后再由原告从双方土方工程结算款扣回；截止2015年2月10日被告共支付原告70万元(被告直接支付原告20万元，原告向业主单位借款50万元)等。结算前后，被告支付原告部分款项及垫付费用计1915605元，付款情况：（1）2014年5月26日借款20万元、2014年10月16日借款30万元计50万元；（2）施工过程中垫付75万元；（3）刘政、陈诚、张秀俊、钱维香、王永军、吕侠义六人劳务工资案中垫付劳务工资162005元；（4）2013年8月31日付款20万元、2014年1月24日付款3600元、2015年2月16日付款10万元、2016年2月25日付款20万元计503600元。被告提交执行通知书民事起诉状、应诉通知书、传票、民事判决书，要求原告承担刘政、陈诚、张秀俊、钱维香、王永军、吕侠义六人劳务工资六案的诉讼费3250元，并要求原告承担朱国年、ＸＸ发、胡家国三人劳务工资14720元。原告认为被告未支付工程款导致拖欠劳务工资，故不承担六案诉讼费3250元，同时朱国年、ＸＸ发、胡家国三人劳务工资尚未确定，且被告只在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，故不应从工程款中扣除三人劳务工资14720元。本院对被告提交执行通知书民事起诉状、应诉通知书、传票、民事判决书的真实性，予以认定；但被告要求从工程款中扣除诉讼费3250元的抗辩理由，于法无据，不予采信；朱国年、ＸＸ发、胡家国三人劳务工资数额不确定，被告要求从工程款中扣除三人劳务工资14720元，证据不足，不予支持。综上，被告尚欠原告工资款为1151365元。另查明：2016年11月21日江苏省盐阜建设集团有限公司变更名称为中科建工集团有限公司。一审法院认为，原、被告双方签订结算协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，协议有效，双方应按照约定全面履行义务。被告拖欠工程款，理应清偿。故对原告依据结算协议要求被告支付下欠工程款1151365元及逾期付款利息的诉讼请求，予以支持。本案中原告未提交证据证明自己的损失，原、被告在结算时又没有约定违约金，故对原告要求被告承担违约损失30万元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告中科建工集团有限公司下欠的工程款1151365元及利息，利息自2015年5月31日始按银行同期贷款利率计算至付清时止。二、驳回原告中科建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件诉讼费17860元减半收取8930元，由被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人二审所举证据中的快递单，因其没有提供相应的签收凭据，仅快递单封面不能够证明上诉人已经将律师函邮寄给上诉人、亦不能证明被上诉人对违约行为予以认可。二审查明，中科建工集团有限公司认可广西建工集团第一建筑工程有限责任公司欠付其工程款中，还应当再比除3250元，即广西建工集团第一建筑工程有限责任公司尚欠付中科建工集团有限公司工程款1148115元。二审查明其他案件事实与一审一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点在于，中科建工集团有限公司是否能向广西建工集团第一建筑工程有限责任公司主张欠付的工程款。因案涉工程签订的《结算协议》，系双方的真实意思表示，对双方均有约束力。《结算协议》中明确约定“每次付款由乙方开具正规发票至甲方后付款”。虽广西建工集团第一建筑工程有限责任公司前期在未收到发票的情况下，先履行了给付部分工程款的义务，该行为系对自己权利的处置，但并不能当然视为双方已就合同约定的内容进行了变更，双方仍应当按照合同约定继续履行义务。《结算协议》中关于先开票后付款的约定，是双方的真实意思表示，虽然出具发票不是双方合同的主要义务，不能与广西建工集团第一建筑工程有限责任公司支付工程款的义务构成对待给付，但该约定系双方对支付工程款期限的约定。一审判决忽视了双方对工程款支付期限的约定，判决广西建工集团第一建筑工程有限责任公司直接履行给付工程款的义务，违背了合同当事人意思自治的原则。本案中科建工集团有限公司未按合同约定提供发票，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司要求判决其在中科建工集团有限公司开具3066970元发票后支付工程款的上诉请求，本院予以支持。另因中科建工集团有限公司未开具发票，双方合同约定的付款期限未至，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司无需向中科建工集团有限公司支付欠付工程款的利息。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初562号民事判决第二项，即“二、驳回原告中科建工集团有限公司的其他诉讼请求”；二、变更六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初562号民事判决第一项，即“一、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告中科建工集团有限公司下欠的工程款1151365元及利息，利息自2015年5月31日始按银行同期贷款利率计算至付清时止”为“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司在中科建工集团有限公司开具3066970元发票后向其支付工程款1148115元”。一审案件案件受理费17860元减半收取8930元，二审案件受理费17860元，均由中科建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 张海龙审判员 许 琛二〇一七年五月二十六日书记员 季 敏附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销、或者变更。