广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）江中法刑一终字第11号
原公诉机关江门市新会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）区早传，男，1955年6月15日出生于广东省江门市，汉族，文化程度小学，农民，住江门市新会区。1996年12月26日因犯侵占罪和挪用资金罪被原广东省新会市人民法院判处有期徒刑三年九个月。因本案于2013年2月27日被刑事拘留，同月28日被取保候审。
辩护人黄超、李敏儿，广东凌志律师事务所律师。
江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人区早传犯非法采矿罪一案，于2013年12月19日作出（2013）江新法刑初字第508号刑事判决。宣判后，原审被告人区早传不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人区早传于2012年10月至2013年1月期间，在未取得采矿许可证的情况下，擅自在江门市新会区崖门镇某某林场其经营的江门市新会区崖门某某硅砂厂（简称某某硅砂厂）内非法开采砂质高岭土9710.48吨，造成矿产资源破坏的价值为人民币38.84万元。
原审判决认定上述事实有现场勘验检查笔录，鉴定意见，证人陈某垣、黄某满、张某源、黎某英、黄某升等人的证言，被告人区早传的供述以及相关书证等证据证实。
原审判决认为，被告人区早传违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人区早传有劣迹，可酌情从重处罚，但其能如实供述自己的罪行，并积极预缴罚金，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人区早传犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元。
上诉人区早传及其辩护人提出：1.上诉人于2012年10月至2013年1月租借钩机并聘请司机挖泥只是为了修整鱼塘塘基，所挖泥土也没有对外销售，其没有非法开采、破坏矿产资源的主观故意和客观行为；2.广东省地质局七五六地质大队所作检测报告认定的矿石量9710.48吨是整个采空区的矿石量，并非其于2012年10月至2013年1月期间挖掘的数量；3.其经营的某某硅砂厂所用原料系在外购买，并非在林场内私自开挖所得；4.江门市新会区物价局价格认证中心的鉴定意见不应以高岭土的销售价作为本案损失界定的标准。综上，原审法院事实认定不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。
经审理查明，上诉人区早传于2002年1月开始在江门市新会区崖门镇国营某某林场内，采取个人经营的方式经营江门市新会区崖门某某硅砂厂，经营范围和方式是加工（不含开采）、销售沙、石，销售泥（法律、行政法规禁止的项目除外；法律法规限制的项目须取得许可后方可经营）。2007年1月23日，上诉人区早传作为法定代表人又与国营某某林场签订两份《土地使用权出租合同》，一份合同约定承租国营某某林场周某丘承包的柑桔园对面约3亩土地，土地用途是用于经营沙厂；另一份合同约定承租国营某某林场周某丘承包的柑桔园对面约22亩土地，土地用途是用于沙厂绿化。
上诉人区早传在经营某某硅砂厂期间，在未取得采矿许可证的情况下，擅自在某某硅砂厂内非法开采砂质高岭土，并先后于2012年10月10日、2013年1月21日被江门市国土资源局新会分局执法人员查获，执法人员于2012年10月10日向某某硅砂厂下达《责令停止国土资源违法行为通知书》并扣押钩机一台。经广东省国土资源厅鉴定，区早传等人非法开采广东省江门市新会区早传林场砂质高岭土矿石量9710.48吨，造成矿产资源破坏价值人民币38.84万元。
上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）物证、书证
1.江门市国土资源局新会分局移交物品清单及相关材料证实，江门市国土资源局崖门国土资源管理所发现某某硅砂厂存在于某某林场“张肚岗”非法开采矿产资源约2亩的行为，于2012年10月10日向某某硅砂厂发出《责令停止国土资源违法行为通知书》并扣押钩机一台。国土资源局还对2012年10月10日和2013年1月24日两次对某某硅砂厂现场查获非法采矿的面积进行过二次测量，于2012年11月和2013年1月分别制作数字化制图，并拍摄了非法采矿的现场照片。其中，前后两次制作的数字化制图显示，该同一区域林地部分两次测量的高度落差粗略计算大概有2米，该同一区域水塘部分两次测量的高度落差粗略计算大概有3.5米。
2.江门市公安局新会分局刑侦大队出具的抓获经过及破案经过证实本案的侦破经过。
3.江门市国土资源局新会分局出具的关于区早传占用江门市某某林场周某丘承包的柑桔园（土名）对面土地进行非法采矿及违法用地建设砂厂的地类说明证实，经测量，区早传占用江门市某某林场周某丘承包的柑桔围对面土地用于非法采矿的面积是2512平方米，地类属坑塘水面占1547平方米，林地占965平方米。非法占用土地建设砂厂的土地面积是807平方米，地类属林地。
4.江门市国土资源局新会分局出具的情况说明证实，位于江门市新会区早传林场周某丘承包的柑桔园（土名）对面的区域未设置采矿权，未办理采矿许可证。
5.个体工商户营业执照证实，某某硅砂厂的经营者是区早传，个人经营，经营范围和方式是加工（不含开采）、销售沙、石，销售泥（法律、行政法规禁止的项目除外；法律法规限制的项目须取得许可后方可经营），经营场所位于崖门镇国营某某林场内，执照有效期自2002年1月14日至2015年2月26日。
6.钩机租赁协议证实，2012年6月8日，甲方张某源与乙方区早传签订钩机租赁协议，将甲方的钩机租给乙方使用，租金每月人民币一万元。
7.被告人区早传的户籍资料证实其犯罪时已满十八周岁及其身份情况。
8.被告人区早传的前科材料证实，其于1996年12月26日因犯侵占罪和挪用资金罪被原广东省新会市人民法院判处有期徒刑三年九个月。
9.每年租金缴付明细表证实，该表由区早传提供并盖有国营某某林场印章，证明其从2007年1月至2026年12月每年需要缴纳的租金明细。
10.土地使用权出租合同两份证实，甲方某某林场与乙方江门市新会区崖门镇某某泥场于2007年1月23日签订两份土地使用权出租合同，将甲方周某丘承包的柑桔园对面约3亩土地租给乙方用于经营沙厂，将甲方周某丘承包的柑桔园对面约22亩土地租给乙方用于沙厂绿化。
（二）证人证言
1.证人陈某垣的证言证实，2012年10月10日，其所在的江门市国土局新会分局执法监察队前往某某硅砂厂检查，发现该厂内有台钩机在鱼塘挖砂泥，并现场扣押了该钩机，于24日通知该厂负责人区早传到监察队接受调查，因当时鱼塘被挖面积很少达不到追究刑责就立行政案调查。2013年1月21日，执法监察队又到该厂检查时，发现原来被偷挖砂泥的地方比上次检查时宽了很多，深度有7、8米，面积有400平方米左右，鱼塘已抽干水，中间一台抽水泵，砂泥通过抽水泵抽上来，当时还有一个工人用高压水枪射鱼塘的砂泥，砂泥分开后，砂就运送至硅砂厂边堆放，泥浆就输送到旁边的鱼塘存起来，堆泥浆的鱼塘有400平方米左右，泥浆已堆满了鱼塘，清洗出来的砂有800平方米左右，于是将区早传带回单位进行调查，并责令其停止作业。后经国土资源测量队初步测量，区早传非法采矿的面积达2512平方米，该队认为涉嫌犯罪将相关证据移送公安机关。
2.证人黄某满的证言证实，其2012年3月与张某源合伙购买钩机经营至今，7月份开始一直都租给区早传的某某硅砂厂使用，租金每月1万元但未收到，钩机司机“阿英”的工资、钩机维修和加油都由区早传支付，签订合同的双方是张某源和区早传，其没有签名。区早传的硅砂厂分为加工场和洗水场，两间工场相隔大约1公里左右，洗水场位于某某林场牌坊或检查站向前行大约200米左右的右边，过了林场办公楼门口转左，往前直行，过桥后转左就是加工场。其听区早传说钩机就是在硅砂厂里装车上沙，其去过两三次加工场都见到钩机在装沙上车。
3.证人张某源的证言证实，其与黄某满合伙购买钩机，于2012年6月8日签订合同租给某某硅砂厂的区早传使用，钩机司机“阿英”的工资、钩机维修和加油都由区早传支付。其找拖车将钩机拖到某某林场的某某硅砂厂，厂址在某某林场的牌坊往前行100米左右，这是洗水工场，离硅砂厂的加工场相隔大约1公里。其听区早传说租钩机用于硅砂厂翻砂。直到10月份，其听“阿英”说国土部门扣押了钩机，其与黄某芳赶到硅砂厂才知道钩机做工时偷挖了坑，涉嫌偷挖“黑白泥”被扣押，区早传说是在他厂的范围内挖，其没看过那个坑。
4.证人黎某英的证言证实，其于2012年6月份开始在崖门某某硅砂厂工作，负责开区早传租借的张某源的钩机和打杂工，硅砂厂在某某林场牌坊水泥路直行100米左右的右边。当初区早传安排其修整硅砂厂左边二口鱼塘基不牢靠的鱼塘，修整了好几日。修好后，区又安排其到硅砂厂后面的坑（鱼塘）挖砂泥，挖出来的砂泥就堆在硅砂厂与这个坑交界的泥基上加固这条基，区早传讲是准备用来存贮水用。其开始挖这个坑时，坑斜斜下的，长11米，宽6、7米，面积有60平方米左右，深度有3米。其在这个坑挖砂泥修整基坝没多久，10月份有人来检查叫其停工并将钩机扣押。其挖了之后，坑长度没变，宽度增加了1至2米，深度加深了50公分左右，挖坑时没有将砂泥运走过，只是修整基坝。挖坑的前后，坑里没有马达、抽水泵等设备。其在硅砂厂工作期间，硅砂厂有时也开工清洗砂泥，清洗的砂泥是从硅砂厂左边空地那里抽过来的，那边有好多坑，地面不平，区早传请了三个外地人用高射枪用水射击砂泥，再用泵抽到硅砂厂里清洗，清洗出来的沙就通过运动皮带运到厂前堆放，然后叫运泥车拉走，而泥浆就通过管道运送到厂门口右边的鱼塘堆放。其没有钩过沙上车，区早传厂子里有铲车。
5.证人黄某升的证言证实，2013年1月份左右，区早传打电话向其借钩机修整鱼塘，用了5、6天于1月21日左右就归还了，开钩机的司机是区早传请的。
6.证人翁某美的证言证实，其从2000年开始担任某某林场场长，区早传的硅砂厂在林场水泥路的牌坊100多米远的右边，分两个合同签订林场30多亩地，其中硅砂厂面积3亩多。区早传在硅砂厂加工的泥沙，其听他讲有些是从外地购回来的，有些是2012年10月份林场将有开采证的某某砂石经营部开采出来堆放在蜈蜙口的约6000立方米转给他处理。硅砂厂后面的地方原来跟硅砂厂地面相平，只不过有不大的坑，现在已变成一个鱼塘了。区早传承包那里后建了一个洗沙场，他将厂后面的地方用钩机挖起来，再用收购回来的砂泥混合在一起，又经过洗砂泥的程序加工，将沙、泥分离堆放。区早传没有用鱼塘挖出来的砂泥修路，因为硅砂厂后面的鱼塘挖出来的砂泥是不能修路的。林场在修建养猪场水泥路时，在区早传的硅砂厂里取过沙填路基，取沙点就在区早传挖泥点后面的沙地，当时那沙地有一堆沙，林场就用这堆沙修整路基。区早传被公安抓了之后，叫他来辨认现场时，其见硅砂厂右边鱼塘填满了泥浆，硅砂厂后面的鱼塘（原来是平地）已挖了很深。
（三）勘验、检查笔录
1.现场勘验检查工作记录和现场照片证实，公安机关于2013年3月15日10时11分至11时15分在某某硅砂厂进行现场勘验检查，制作现场图并拍照。现场的北侧是某某林场农地，东侧是一条南北走向的道路，南侧是空地，西侧是山地。现场的正门入口位于某某林场牌坊以南43米道路的西侧路边，进入门口是一条宽4.5米的泥路，该泥路呈东西走向。泥路的北侧有一泥沙堆，泥沙堆的面积为5.3米×12.7米，泥土呈灰白色。泥沙堆的北侧有一口鱼塘，鱼塘面积为38.2米×26.7米，鱼塘内有用蓝色塑料桶浮载架设的抽水机，鱼塘内的水呈碧绿色。泥路的南侧有一条南北走向的小路，小路南侧是某某硅砂厂的办公楼。泥路的西侧有一口鱼塘，鱼塘面积为39.2米×25.3米，该鱼塘的东侧架设着挖泥机、传送带等挖掘泥土机器。机器的东侧有一泥沙堆。
（四）鉴定意见
1.江门市国土资源局新会分局出具的《区早传等人非法开采广东省江门市新会区早传林场砂质高岭土矿资源储量检测报告》证实，非法开采广东省江门市新会区早传林场砂质高岭土矿的质量基本达到建筑卫生陶瓷、日用陶瓷生产原料要求；非法开采区（块段111-1面积为929.64m2，非发开采矿体厚度为1.75m；块段111-2面积为1060.20m2，非法开采矿体厚度为3.95m）的砂质高岭土矿的矿石量为9710.48t；根据江门市新会区物价局价格认证中心新价鉴（2013）164号鉴定意见，得出区早传等人非法开采广东省江门市新会区早传林场砂质高岭土矿造成矿产资源破坏的经济价值人民币38.84万元。
2.江门市新会区物价局价格认证中心出具的新价鉴（2013）164号鉴定意见证实，江门市新会区早传林场被非法开采的砂质高岭土矿在价格鉴定基准日2012年9月至2013年1月的市场平均收购价格为40元／吨。
3.广东省国土资源厅出具的关于区早传等人非法开采广东省江门市新会区早传林场砂质高岭土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定意见证实，区早传等人非法开采广东省江门市新会区早传林场砂质高岭土矿石量9710.48吨，造成矿产资源破坏价值人民币38.84万元。
（五）上诉人区早传的供述和辩解及辨认笔录
1.上诉人区早传的供述证实，其于2002年领取工商执照独自经营某某硅砂厂，但因资金问题一直到2007年其签订合同承包了某某林场25亩地才开始建厂，2012年其又向中山人郑某航承包了18亩地的两个鱼塘，其中堆放泥浆的鱼塘有6亩左右。25亩地分两个合同，一个为3亩地用于建厂房，其建了约30平方米的简易棚作办公室，还建了一个约100平方米的简易棚作为生产车间放置洗泥泵等设备，车间旁还有一个小鱼塘。小鱼塘后面原来有一个小坑，但坑没有300平方米，深度约2米。2011年12月份，其聘请中山人的钩机在小鱼塘挖泥，因承包时答应某某林场要修路，其当时挖出的泥用来修建林场的水泥路，挖了大约10日。2012年10月，其租用张某源的一台钩机在硅砂厂后面的小鱼塘钩砂，张某源的钩机手“阿英”每月4500元的工资由其支付，后被国土局现场查处并扣押钩机，当时鱼塘被挖了一个坑，面积约400平方米，深度约4、5米。2013年1月份，其借用黄某升的钩机用来修鱼塘，并叫一个湖南男子开钩机，21日早上国土局过来检查发现有抽沙行为后将其和打工仔莫某知带回国土局接受调查。莫某知在硅砂厂后面鱼塘工作的任务是在鱼塘里抽泥沙，通过高压水枪冲击泥沙分解，然后通过抽水泵将冲击出来的砂泥抽上鱼塘分离，泥浆送到旁边鱼塘后沉淀形成泥膏，沙就堆在硅砂厂生产运走用来生产硅砂。抽出来的砂泥是其之前收购回来堆放在那里的，2007年其向中山泥场购买了2万元约5千吨泥，2011年尾其在王培光的矿口处买了1万吨他不用的砂泥。莫某知在硅砂厂工作一年多，其让莫某知到硅砂厂抽泥沙有四五天了，一方面是修整鱼塘，一方面将原有堆放的泥沙抽出来加工，现在鱼塘已经放满水，被抽泥沙的坑比原来大很多，面积约600平方米，深度有6、7米。抽出来的泥浆现在有3000多吨，堆放在旁边的鱼塘里等待出售，加工出来的沙是建筑用，出售到中山、珠海等地，新会都有人买过，出售的沙有4000吨，每吨130元，卖沙款共有50000多元。2012年10月非法抽泥沙被国土局询问过后，其继续抽泥沙是修整鱼塘，准备用来养鱼。某某硅砂厂没有采矿许可证。
2.辨认笔录和照片证实，上诉人区早传对经营的某某硅砂厂的大门、厂内堆放泥浆的鱼塘、加工泥砂的场所、抽砂的现场、修整鱼塘的地点及修整鱼塘挖出的泥样板进行了指认。
关于上诉人区早传及其辩护人提出的上诉人没有非法开采、破坏矿产资源的主观故意和客观行为的意见，经查，个体工商户营业执照、《土地使用权出租合同》等书证及上诉人区早传的供述证实，上诉人区早传主观上对于其所经营的某某硅砂厂没有采矿许可证及其承租的某某林场共25亩土地的用途是经营沙厂、用于沙厂绿化等情况是明知的；国土部门执法人员陈某垣及上诉人所雇用的钩机工黎某英、证人黄某满、张某源、黄某升的证言及非法采矿区架设的挖泥机、传送带等挖掘泥土机器证实，上诉人区早传客观上有雇、借钩机在某某硅砂厂私挖砂泥并利用该厂冲洗设备分离泥砂的行为，并且被执法人员两次检查时发现。综上，上诉人既有非法采矿的主观故意，也实施了非法采矿的具体行为，故该上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人区早传及其辩护人提出的检测报告认定的矿石量9710.48吨是整个采空区的矿石量并非上诉人于2012年10月至2013年1月期间挖掘数量的意见，经查，国土部门于2012年10月、2013年1月前后两次检查期间拍摄的非法采矿照片及制作的数字化制图显示，两次检查期间非法采矿点的面积变化不大，与广东省地质局七五六地质大队实测的面积也相差不大，同一地点私挖泥砂的高度粗略计算大概有2米和3.5米的落差，该高度落差与广东省地质局七五六地质大队实测确定的111-1、111-2块段非法开采矿体1.75米和3.95米的厚度大致相符；证人黎某英证实其于2012年10月份开钩机所挖某某硅砂厂后面坑（鱼塘）深度只是在3米的基础上增加了50公分左右，上诉人区早传的供述证实2012年10月国土部门检查时硅砂厂后面的鱼塘被其雇用的钩机挖了深度约4至5米，广东省地质局七五六地质大队在计算非法开采矿体范围时已经将砂质高岭土矿体之上的大概3米厚的第四季地层予以刨除。综上，广东省地质局七五六地质大队通过实地测量、地质检测、样品测试等方法，科学合理地计算出非法采矿区的矿石质量及矿石量，实地测量的非法采矿点的面积、厚度与国土部门两次检查期间实测的非法采矿点的面积、高度落差大致相符，且计算矿体范围时已经将非砂质高岭土矿体的土层厚度刨除，上诉人所提上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人区早传及其辩护人提出的某某硅砂厂所用原料系在外购买并非在林场内私自开挖所得的意见，经查，认定上诉人区早传在某某林场具有非法采矿行为的理由前文已述，其在外购买原料实施生产的行为并不影响其在某某林场非法开采砂质高岭土矿体事实的存在，故该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人区早传及其辩护人提出的江门市新会区物价局价格认证中心的鉴定意见不应以高岭土的销售价作为本案损失界定标准的意见，经查，该鉴定意见采用市场法对灭失的鉴定标的进行鉴定，程序合法、结论客观，原判以该鉴定意见作为认定本案事实的依据并无不当，该上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人区早传违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。上诉人区早传在一审期间积极预交罚金，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，应予维持。上诉人及其辩护人所提改判其无罪的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈侃伦
代理审判员 翁儒科
代理审判员 王 磊
二〇一四年四月四日
书 记 员 林燕玲