河北省保定市竞秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新刑初字第174号
公诉机关保定市新市区人民检察院。
被告人马某，无业。2012年4月15日因涉嫌组织领导传销被河北省张家口市公安局抓获，2012年4月16日因涉嫌犯组织领导传销罪被保定市公安局高新区分局刑事拘留，2012年5月22日被高新区分局取保候审，2014年1月23日被保定市竞秀区人民检察院取保候审。
辩护人庄会新，河北佳篷律师事务所律师。
保定市新市区人民检察院以保新检刑诉（2015）129号起诉书指控被告人马某犯组织、领导传销活动罪，于2015年5月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。保定市新市区人民检察院指派检察员贾蕊出庭支持公诉，被告人马某及辩护人庄会新到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2010年11月，被告人马某加入江西精彩生活投资发展有限公司，在互联网上注册的太平洋直购官方网，成为特区诚信渠道商后，在保定设点办班，传授传销手段，发展下线。截止2012年4月9日，被告人马某会员等级为特区诚信渠道商户，商户人数为1068人，直接邀请人数为6人，联盟总人数为23848人，共计获利1320239.58元。
上述事实，公诉机关当庭出示了抓获经过、破案经过、证人史某证言、证人张某证言、证人杜某证言、鉴定意见书、被告人马某供述等证据，据此应以组织领导传销罪追究被告人马某的刑事责任。
被告人马某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不表示异议，并表示自愿认罪。但其提出被告人系被广告媒体引导而加入的，并且很多政府机构都不认为涉案公司为传销组织，被告人更无从知道。
辩护人庄会新提出以下辩护意见：
被告人不是组织领导传销罪的犯罪主体。被告人通过媒体正面宣传加入江西精彩生活投资发展有限公司，受国家主流媒体的影响。被告人没有引诱他人继续参加传销组织的行为，且加入是自由的。被告人是参加了会议，并非去授课。被告人名下团队成员数额不是经被告人引诱、胁迫加入的，而是通过媒体报道才找到了被告人团队中的其它人加入，不应以公诉机关认定的数额对被告人进行定罪。综上，被告人不具备组织领导传销罪的主体资格，其也是江西精彩生活投资公司犯罪行为的受害者。
公诉机关提交的鉴定意见不能作为定案依据。鉴定表格上认定的人数为80人与鉴定意见确定的1068人相互矛盾，保定高开区公安分局提供的人员名单与鉴定意见确定的数字也有矛盾。关于鉴定中人员统计中没有人员的任何身份信息，只有数字，鉴定中的有效下线和无效下线区别是什么，计算时全部包括没有法律依据。鉴定说明中的返利金额计算只有金额，没有说明计算依据，这些金额只是银行记录公司转帐给被告人，且几次交纳保证金费用没有扣除，故以全部金额作为返利计算缺乏事实依据。鉴定文书没有鉴定协议，对于电子物证的采集没有实时记录，鉴定文书没有鉴定人签名盖章及加盖司法鉴定专用章。综上，鉴定依据缺乏法定要件，存在重大瑕疵，依法应不予采信。
公诉机关出具的判决书因个案的特殊性与本案没有关联性。
经审理查明，被告人马某通过网络媒体及其他人员推荐加入江西精彩生活投资有限公司，网名mlh0001，身份证号码××，于2010年9月16日注册，推荐人DLY0001，系江西精彩生活投资发展有限公司特区诚信渠道商户，截止2012年4月9日，被告人会员等级为特区诚信渠道商户，商户人数1068人，直接邀请人数6人，联盟总人数23848人，批发推广返利占业绩比例99.98%，共获利1320239.58元。
上述事实，有以下经庭审质证并经本院确认的证据证实：
受案登记表。
立案决定书。
被告人马某供述。主要内容：2010年11月底，被告人通过朋友知道的精彩公司，并与朋友一起参加了精彩公司的订货会。在订货会上了解到精彩公司是一家以太平洋官方直购网为主的公司，主要业务是网上购物。登录会员名称为mlh0001。2012年12月被告人交纳了保证金21万元，其中自己交了11万元，担保贷款10万元，首次加入时成为四级诚信渠道商户。主要的权益有市场把商推广权、联盟积分权、积分返利权、上传产品权。2012年3月被告人成为了精彩公司的特区诚信渠道商户，主要是市场推广、发展会员、积累联盟积分。2012年12月贷款10万元由精彩公司网站上规定从个人返还的利益上偿还贷款的方式还清。被告人见过精彩公司的营业执行，上级渠道商为仪立英。被告人也参与了推广发展，有直接、间接推广，发展人员千数人左右，具体姓名都记不清了，可以查公司的材料。推广方式是通过开推广会，在保定市新市区新天地10楼B10室开的，使用场地共计3个多月，推广发展这些会员和商户是为了获得奖金返利。被告人记得共获得六、七十万元的返利，并通过太平洋直销网提现了六、七十万元现金，精彩公司收取返利10%的服务费。精彩公司的老总叫唐庆南，其它人员不清楚。精彩公司管理人员是全球诚信渠道商，他们组织被告人等在保定、石家庄、秦皇岛、唐山等地进行培训。被告人在这过程中没有受骗及受到人身限制或暴某的情形，被告人不知道这个精彩公司是传销组织。被告人加入之前经多方了解，媒体和政府部门都对精彩公司予以支持，被告人也是受此引导才加入的。
证人史某证言。主要内容：证人在2011年4月从亚太广告报纸上看到一条关于电话充值可以挣钱的广告，就拨打了广告上的电话，按电话要求去了国贸大厦，后来就知道了精彩生活投资发展有限公司，后证人交了7000元人币就成了会员，登陆号为scg8800，真实姓名为史某，级别不知道，没有消费过，没在它的网上买过东西。证人也不知道上下线是谁，由冯玉梅给注册的号，并安排了几名下线，具体几个不清楚。发展会员和商户通过奖金返利来取得。提了一回现，大概人民币大概人民币400元，公司扣了一部分服务费，多少记不清了。公司管理人员基本情况、分工、职务证人都不清楚。在石家庄参加过推介会，刘某是哪的证人不知道。证人没有受到过人身限制或暴某。证人想中途退钱，刘某说半年以后再通，半年后证人拨打精彩生活客服电话，他们说不能退只能转帐。
证人张某证言。主要内容：2011年1月的一天，戴丽英给证人打电话，称有挣钱的好事，并告诉证人去时代商厦对面的一个写字楼10楼。证人去了以后戴丽英给证人介绍了太平洋直购官方网站的情况。后证人成为精彩生活公司渠道商，真实姓名叫张某，个人登录帐号不知道。后戴丽英让证人交钱，证人第一次交了7000元人民币，后来又交了13000元人民币。证人加入是由马某和戴某，具体上级渠道商是谁证人不知道。证人并没有发展下级渠道商，也没有获得返利，只是交完2万元保证金后退了1500元人民币现金。证人感觉受骗了，找他们要钱他们也不给，没有受到人身限制和暴某，希望政府能帮证人把钱要回来。
证人王某证言。主要内容：证人2011年8月份加入江西精彩生活投资发展有限公司，个人登录帐号为wrh8088，真实姓名叫王某。加入后缴纳现金2万元，贷款15000元，总计35000元。证人的上某，冯玉梅、刘某、马某。参加过保定新天地、国贸等地的授课。2012年证人找过刘某要求退出，认为受骗了，要求返还保证金，刘某不答应。
证人杜某证言。主要内容：证人2011年10月份加入江西精彩生活投资发展有限公司，个人登录帐号为dhb8088，真实姓名杜某。加入后缴纳保证金7000元，保定的最上级渠道商是马某，在保定国贸大厦听过马某的讲课。证人感觉到自己受骗了，但是没有受到过人身限制和暴某。
证人程某证言。主要内容：证人2011年1月份通过丁会卿了解并加入江西精彩生活投资发展有限公司，个人登录帐号为cjf6606，真实姓名程某。加入后缴纳保证金7000元，在保定国贸大厦听过马某的讲课。证人没有受到过人身限制和暴某。
证人高某证言。主要内容：证人2011年4月份通过葛亚男加入精彩生活公司，个人登录帐号为gyt8088，真实姓名叫高某。加入后缴纳现金4000元，贷款3000元，总共7000元。证人上某，再上级是刘某、马某。证人参加过7、8次推介会，在保定时代、新天地、国贸大厦等地，葛亚男、刘某、马某都教过课。期间得到返利2200元。后来通过观察认为上当了，证人找葛亚男、刘某要求退出，他们不同意，没有受到过人身限制和暴某。
证人付某证言。主要内容：证人2011年4月，通过看电视、报纸知道的精彩公司并加入。个人登录帐号为fxs8088，真实姓名为付某。加入后缴纳现金4000元，贷款3000元，总共7000元，是冯玉梅操作的。证人上某、刘某、马某，最高级是马某。证人听过两次授课，马某、刘某、葛亚男、冯玉梅都授过课。证人共得到返利200元。后来通过观察认为上当了，没有受到过人身限制和暴某。
证人将彪证言。主要内容：证人2011年4月，通过看电视、报纸知道的精彩公司并加入。个人登录帐号为jb8088，真实姓名为蒋彪。加入后缴纳现金4000元，贷款3000元，总共7000元，是冯玉梅操作的。证人上某、刘某、马某，最高级是马某。证人听过两次授课，马某、刘某、葛亚男、冯玉梅都授过课。后来通过观察认为上当了，没有受到过人身限制和暴某。
查询被告人马某汇款通知书及详单。
保定市公安局高新区分局经济犯罪侦查大队提供的南昌市公安局《关于江西精彩生活投资发展有限公司涉嫌组织、领导传销活动罪的情况介绍》。
立案决定书。主要内容：南昌市公安局决定对江西精彩生活投资发展有限公司涉嫌组织、领导传销活动罪案立案侦查。
江西省工商行政管理局文件。
逮捕证。主要内容：南昌市公安局决定对唐庆南等人予以逮捕。
唐庆南讯问笔录。
徐兴春讯问笔录。
南昌市公安局提供的江西中证电子数据司法鉴定中心、江西中达司法鉴定中心对被告人马某涉案情况进行的司法鉴定。主要内容：被告人马某，网名mlh0001，身份证号码××，于2010年9月16日注册，推荐人DLY0001，系江西精彩生活投资发展有限公司特区诚信渠道商户，截止2012年4月9日，被告人会员等级为特区诚信渠道商户，商户人数1068人，直接邀请人数6人，联盟总人数23848人，批发推广返利占业绩比例99.98%，共获利1320239.58元。
河北省公安厅关于转发吉林市中级人民法院关于江西精彩生活投资发展有限公司涉嫌组织、领导传销活动案相关人员判例的通知。
鉴定资质的相关证据。
破案经过。主要内容：被告人马某于2012年4月15日被张家口公安局抓获，2012年4月16日因涉嫌组织领导传销罪被保定市公安局朝阳分局刑事拘留。
被告人马某的户籍信息。
被告人针对其诉讼主张提供影音打印资料32页，证明其是在广告及媒体误导的情况下加入的江西精彩生活投资有限公司，其主观上并不具有犯罪故意。
针对公诉机关指控及被告人辩解、辩护人辩护，结合本院确认的证据综合评判如下：
公诉机关所提交的证据来源合法，客观真实，且与本案有关联性，本院予以采信。
关于被告人及辩护人提出的受广告媒体影响而加入精彩公司的辩解及辩护意见的分析。针对本案被告人对实施的犯罪行为有无违法性认识的问题。江西精彩公司的会员向江西精彩公司缴纳7000元至7000万元不等的保证金或者在太平洋直购官方网上消费达到1000PV至1000万PV后，才可以成为渠道商，享有市场推广权益。江西精彩公司是以推销商品等经营活动为名，要求参加者以交纳保证金或者购买商品等方式获得加入资格的加入规则和按照从低到高的顺序，从最低级别的合格渠道商到最高级别的全球渠道商共有十二个级别，各级渠道商根据其在太平洋直购官方网基本信息中确定的上下线关系组成层级，即具有层级性的级别设置及各级代理商根据其与江西精彩公司签订区域代理合同，享受整个代理范围按身份证号码锁定的会员消费总积分相应比例的返利。在没有发生真实消费的情况下，渠道商按照上下线关系，依据新加入的渠道商与其自身级别的高低获得推广返利和保证金返还的返还规则。江西精彩公司的返利规则是间接以发展人员的数量作为返利依据，正是江西精彩公司的保证金返还规则，使渠道商并不看重太平洋直购官方网站的消费，要想快速返本获利，只有不断推广发展新的渠道商，从而引诱渠道商选择继续发展其他人员参加。对于江西精彩公司的上述经营方式、加入规则、级别设置、保证金返还和返利规则，被告人在加入江西精彩公司从事传销活动以前应进行过充分的了解。且被告人想要快速返本获利，只有不断推广发展新的渠道商，继续发展其他人员参加。故被告人以不了解相关法律规定、受广告媒体误导的辩解，不能成为认定其欠缺违法性认识的依据。
关于辩护人提出本案被告人是否符合组织、领导传销活动罪的主体要求的问题。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第78条规定，传销活动的组织者、领导者是指在传销活动中其组织、领导作用的发起人、决策人、操纵者，以及在传销活动中担任策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。本案中，被告人虽然不是传销活动的最初发起人、决策人和操纵者，但被告人加入江西精彩公司后，以电子商务为名，积极宣传江西精彩公司的渠道商和积分返利制度，鼓励、引诱他人成为江西精彩公司旗下的会员，通过大量发展渠道商获得高额返利，并成为较高级别的渠道商户。故被告人对江西精彩公司传销活动的扩张和迅猛发展起到了推波助澜的关键作用，明显有别于一般的传销会员，属于在所实施的传销活动中起骨干、领导作用的人，符合《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第78条中所列列举的除传销组织发起人、决策人、操纵者之外的组织、领导传销活动罪主体特征要求。故辩护人关于被告人不构成本案犯罪主体的辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出涉案的南昌市公安局提供的江西中证电子数据司法鉴定中心、江西中达司法鉴定中心对被告人马某涉案情况进行的司法鉴定存在鉴定资质及程序问题，公诉机关进行补充侦查，对于鉴定机构的资质及鉴定人的资质均予以补证，足以认定作出该鉴定的鉴定机构及鉴定人中具有法定资质。
辩护人提出的鉴定中存在的鉴定表格上认定的人数为80人与鉴定意见确定的1068人相互矛盾，保定高开区公安分局提供的人员名单与鉴定意见确定的数字也有矛盾。对此本院认为保定市高新区公安分局作出的人数名单的数字并非鉴定意见，而是不全面的调查意见，在有专业的鉴定机构作出专门的鉴定意见的情况下，本院应采信专业机构的鉴定意见，故本院采信南昌市公安局提供的江西中证电子数据司法鉴定中心、江西中达司法鉴定中心对被告人马某涉案情况进行的司法鉴定意见。
关于鉴定中人员统计中没有人员的任何身份信息，只有数字。对此本院认为鉴定人员统计中的人员，即在江西精彩生活公司中的被告人马某直接或间接发展的网络用户下线，此人员信息在网络数据上均有显示，可以认定被告人的下线人员。
鉴定说明中的返利金额计算只有金额，没有说明计算依据，这些金额只是银行记录公司转帐给被告人，且几次交纳保证金费用没有扣除，故以全部金额作为返利计算缺乏事实依据。对此本院认为，在对被告人马某作出的会计司法鉴定情况中明确说明了被告人马某的获利情况，故辩护人此辩护意见，本院不予采信。
本院认为，被告人马某作为江西精彩生活投资有限公司高级别诚信渠道商户，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人马某等级为特区诚信渠道商户，直接或间接发展商户人数1068人，应当认定为情节严重，应处五年以上有期徒刑。鉴于被告人马某能如实供述其犯罪事实，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知第四之规定，判决如下：
被告人马某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元（于本判决书生效后二十日内缴纳）。
刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2015年12月18日起至2021年5月9日止。
二、追缴被告人马某违法所得1320239.58元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宗宝利
审 判 员 赵 宁
代理审判员 朱 超
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 安连匣