广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂12民终1551号上诉人（原审原告）：伍日名，男，汉族，1956年6月28日生，工人，住广西壮族自治区宜州市。委托诉讼代理人：石景松，广西邦泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓燕，广西邦泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广西广维化工有限责任公司，住所地广西河池市宜州区庆远镇金宜大道688号，统一社会信用代码91451200756530693H。法定代表人：吴福胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：华盛猛，该公司员工。委托诉讼代理人：邝崇兵，广西正营律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西维尼纶集团有限责任公司，住所地广西河池市宜州区庆远镇金宜大道688号，统一社会信用代码91451200200869851A。法定代表人：黎丰瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：林级权，该公司员工。委托诉讼代理人：黄光毅，广西昭义律师事务所律师。上诉人伍日名、广西广维化工有限责任公司（以下简称“广维化工公司”）与被上诉人广西维尼纶集团有限责任公司（以下简称“广维集团公司”）劳动争议纠纷一案,本院于2016年9月6日作出（2016）桂12民终439号民事裁定，撤销宜州区人民法院（2013）宜民初字第1592号民事判决，发回该院重新审理。宜州区人民法院经过重审后作出（2017）桂1281民初231号民事判决，上诉人伍日名与广维化工公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人伍日名的委托诉讼代理人石景松，上诉人广维化工公司的委托诉讼代理人华盛猛、邝崇兵，被上诉人广维集团公司的委托诉讼代理人林级权、黄光毅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人伍日名上诉请求：一、将一审判决第一项“被告广西广维化工有限公司支付原告伍日名经济补偿金11475.53元和不签订书面劳动合同期间的双倍工资5442元，共计16917.53元”改判为“被告广西维尼纶集团有限公司、广西广维化工有限公司连带支付原告伍日名经济补偿金11475.53元和不签订书面劳动合同期间的双倍工资5442元，共计16917.53元”。二、撤销一审判决第二项，改判为：被上诉人广西维尼纶集团有限公司、广西广维化工有限公司连带向上诉人支付加倍赔偿金11475.53元、不签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资18000元、未提前30日通知上诉人解除劳动合同的工资（代通知金）1043.23元。三、本案一审、二审的诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决驳回上诉人关于支付加付赔偿金的诉讼请求错误。被上诉人广维集团公司单方终止上诉人的劳动合同后，上诉人多次请求其支付经济补偿金，被上诉人广维集团公司均拒绝支付。根据《劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”的规定及《最高人民法院审理劳动争议适用法律若干问题的解除（三）》第三条“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理”的规定，广维集团公司应当按应付经济补偿金100%的标准即11475.53元向上诉人支付加付赔偿金。二、一审判决驳回上诉人请求被上诉人广维集团公司支付不签订无固定期劳动合同期间的双倍工资错误。虽然被上诉人广维集团公司于2000年经过改制，但其毕竟不是一个新的用人单位，上诉人于1991年8月1日就被招聘到被上诉人广维集团公司工作，根据《劳动合同法实施条例》第九条“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算”的规定，被上诉人广维集团公司对上诉人的用工显然已经超过10年，而2008年11月1日上诉人符合签订劳动签订无固定期限的劳动合同，但被上诉人广维集团公司拒绝履行这一法定强制义务，仍与上诉人签订有固定期限的劳动合同。因此根据劳动合同法第八十二条第二款的规定，被上诉人广维集团应当向上诉人支付二倍工资，时间从2008年11月1日起计至2009年10月31日，期间上诉人的月平均工资为1500元，上诉人已经领取了一倍的工资，被上诉人广维集团公司尚应支付另一倍的工资差额18000元（1500元×12）。三、一审法院判决驳回上诉人请求被上诉人广维集团支付未提前三十日通知上诉人解除劳动合同的工资（代通知金）亦是错误的。根据劳动合同法第四十条的规定，用人单位终止劳动合同依法应提前30日以书面形式通知劳动者，而一审法院援用劳动合同法的四十一条的规定，并以被上诉人广维集团存在企业生产经济发生严重困难为由，判决被上诉人广维集团无须支付代通知金，这存在明显的法律适用错误，理由一是被上诉人广维集团并非裁减人员，而是单方将职工的劳动关系转移至被上诉人广维化工；二是用人单位经济困难并不是免除提前30日通知解除劳动合同的法定事由。四、被上诉人广维集团公司、广维化工公司应当连带对上诉人承担支付责任。被上诉人广维化工公司原名为广西广维化工股份有限公司，2009年6月29日改用现名。上诉人系被上诉人广维集团公司安排到被上诉人广维化工公司工作，虽然被上诉人广维集团公司不是注册成立的劳务派遗公司，但其与上诉人签订劳动合同后，将上诉人安排到被上诉人广维化工上班，两被上诉人的关系实质为劳务派遣关系，即被上诉人广维集团公司为劳务派遣单位即用人单位，被上诉人广维化工公司为接受劳务派遣的用工单位。根据法律的有关规定，两被上诉人应连带对上诉人承担各项支付赔偿责任。上诉人广维化工公司上诉请求：请改判驳回伍日名对广西广维化工有限责任公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认为从2009年7月1日起，谢付宏与广维化工公司建立劳动关系，这是错误的，应认定其始终没有与广维化工公司建立劳动关系。理由：1、在股权转让的过渡时期，安徽皖维高新材料股份有限公司与广维集团公司、广维化工公司于2009年7月8日签订的《备忘录》确认了如下事实和法律关系：“广维集团及广维化工确认，所有在广维化工工作的人员均为广维集团的员工，与广维集团订立劳动合同，该等人员未与广维化工订立任何劳动合同，广维化工亦未聘用任何员工。”2、广维集团公司与广维化工公司于2010年4月27日签订的《员工劳动关系转移协议书》约定：“被乙方（指广维化工公司）接收的员工，自乙方与其签订《劳动合同书》之日起，其劳动关系由甲方（指广维集团公司）转入乙方。”本案谢付宏没有与广维化工公司签订劳动合同，所以没有与广维化工公司形成劳动关系，而是与广维集团公司存在事实劳动关系。3、广维化工公司的证据《签到表》证明，当时公司组织全体员工学习了包括“员工劳动关系转移协议书”在内的有关劳动合同文件，所有员工都知道该协议书的内容，包括谢付宏在内的所有员工都没有对关于员工劳动关系转移前提条件的约定提出异议，说明该协议对员工也是有效的。4、一审判决作此认定是对《员工劳动关系转移协议书》第一条理解错误。第一条是约定接收条件，而不是陈述或认定事实。它约定：“乙方接收甲方员工必须同时满足以下条件：（一）在乙方工作的原甲方员工；（二）到皖维公司实际接管广西广维化工股份有限公司之日，与乙方存在事实劳动关系，且至乙方实际接收之日，仍与甲方保留劳动关系的员工”。至于是不是符合这两项条件，依各职工的情况而定，而且实际接收职工的时间也应以职工与广维化工公司签订新的劳动合同时间为准。5、2009年7月1日尚在谢付宏与广维集团公司的合同期内（2009年10月31日才到期），不应因皖维公司的“接管”而产生用人单位主体的“承继”，这个观点没有法律依据，况且广维化工公司股权的转让时间，是在此之后的2009年12月15日（股权转让变更登记日期）。二、一审判决把伍日名在广维集团公司的工作年限并入其在广维化工公司的工作年限，以此计算经济补偿金，更为错误。伍日名在其与广维集团公司的劳动合同到期后，是否到新单位广维化工公司工作完全是其自愿行为，不是接受广维集团公司的安排，广维集团公司不可能强制性地安排员工。本案证据《招工函》等材料也表明，当时广维化工公司是重新招工，是否到广维化工公司报到、上班、签合同，由职工自主决定。所以一审判决适用《劳动合同法实施条例》第十条合并计算工作年限是错误的。针对上诉人伍日名的上诉，上诉人广维化工公司答辩称：一、上诉人与广维集团公司的劳动合同到期后继续到广维化工公司上班，但拒绝与广维化工公司签订劳动合同，其始终没有与广维化工公司建立劳动合同关系。1、在股权转让的过渡时期，安徽皖维高新材料股份有限公司（以下简称“皖维公司”）与广维集团公司、广维化工公司于2009年7月8日签订的“备忘录”确认了如下法律关系：“广维集团及广维化工确认，所有在广维化工工作的人员均为广维集团的员工，与广维集团订立劳动合同，该等人员未与广维化工订立任何劳动合同，广维化工亦未聘用任何员工。”2、广维集团公司与广维化工公司于2010年4月27日签订的“员工劳动关系转移协议书”约定：“被乙方（指广维化工公司）接收的员工，自乙方与其签订《劳动合同书》之日起，其劳动关系由甲方（指广维集团公司）转入乙方。”本案上诉人经广维化工公司通知后，拒绝与广维化工公司签订劳动合同，所以他的劳动关系没有转移，仍是与广维集团公司存在劳动关系，直至被广维集团公司终止劳动关系。3、广维化工公司的证据“签到表”证明，当时公司组织全体员工学习了包括“员工劳动关系转移协议书”在内的有关劳动合同文件，所有员工都知道该协议书的内容，包括上诉人在内的所有员工都没有对关于员工劳动关系转移的前提条件的约定提出异议，说明该协议对员工也是有效的。4、本案不存在劳务派遣关系。根据《劳务派遣暂行规定》，劳务派遣具有以下特征：派遣单位是专营劳务派遣的企业，并持有《劳务派遣经营许可证》；用工单位使用被派遣劳动者的岗位属于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位；派遣单位和用工单位之间签订有“劳务派遣协议”。本案情况完全不符合上述特征，所以不属于劳务派遣。广维化工公司不须对广维集团公司的各项义务承担连带责任。二、广维化工公司不应支付其经济补偿金和加付赔偿金。《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”本案中，广维化工公司在劳动关系转移前即通知上诉人和其他员工，由他们决定是否与公司签订劳动合同，但上诉人拒绝与广维化工公司签订劳动合同，根据本条规定，广维化工公司无需支付经济补偿金。三、不签订书面劳动合同的双倍工资差额不应由广维化工公司支付。因为其始终没有与广维化工公司建立劳动关系。四、上诉人主张不签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额没有事实依据和法律依据。1、2000年广维集团公司改制时，企业员工身份进行了置换，至2008年上诉人与广维集团公司签订劳动合同，未达到《劳动合同法》规定的十年。2、连续签订两次固定期限劳动合同后应当签订无固定期限劳动合同是《劳动合同法》的新规定，此前没有相关规定，而该法自2008年1月1日起施行，此后上诉人只与广维集团公司签订了一次劳动合同，未达到《劳动合同法》规定的连续两次。五、上诉人要求支付代通知金没有事实依据和法律依据。广维集团公司是以上诉人违反《劳动合同法》第三十九条“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动合同，不适用《劳动合同法》第四十条的规定，所以两被上诉人都不应当支付代通知金。针对上诉人伍日名的上诉，被上诉人广维集团公司答辩称：一、关于伍日名与广维集团公司的劳动关系终止时间问题。2008年发生的“8.26”爆炸后，广维集团公司的生产设备全部炸毁，已失去了用人单位的物质基础，之后广维集团公司实行放长假制度，在放长假期间，广维集团公司与安徽皖维高新股份公司签订了整体收购广西广维化工股份公司的协议，并约定2009年7月1日为新化工公司正式接收原公司在职职工的基准日，伍日名一直在新的化工公司上班，其工资及基本社会保险均由安徽皖维高新公司旗下的广维化工公司发放，伍日名与安徽皖维高新公司旗下的广维化工公司建立了劳动关系。二、关于支付不签订书面劳动合同期间的双倍工资差额问题。广维集团公司在2008年发生的“8.26”爆炸后，一直给职工放长假，不存在着签订劳动合同的问题，更没有支付不签订劳动合同而支付双倍工资的条件存在。三、关于支付经济补偿金的问题。解除劳动合同只有符合《劳动合同法》第四十六条的相关规定时才有补偿金，而本案伍日名因严重违反用人单位的规章制度被解除劳动合同，不符合可以请求支付经济补偿金的情形。四、关于支付加付赔偿金的问题。该项请求的基础是《劳动法》第八十五条的规定，该规定适用前提是劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿的情况下而逾期不支付的，才存在加付赔偿金的情形，而本案的实际情况是广维集团公司从未接到过劳动行政部门限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿的相关文件，因此并不存在支付加付赔偿金的情形。另外本案伍日名申请劳动仲裁时，劳动仲裁部门驳回了伍日名的全部请求，不存在支付加倍赔偿金的事实依据。五、关于不签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资问题。本案伍日名与广维集团公司之间不存在应签订无固定期限劳动合同的条件，所以不存在支付不签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资的情形。六、关于未提前30日通知解除劳动合同的代通知金问题。本案不是广维集团公司觯除伍日名的劳动关系，故不存在提前通知的情形。七、关于广维集团公司与广维化工公司是否存在连带责任的问题。广维集团公司与广维化工公司分别是两个独立的法人，各自行使自己的权利履行自己的义务，不存在承担连带责任的基础。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理结果适当。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。针对上诉人广维化工公司的上诉，上诉人伍日名陈述以其上诉意见作为答辩意见。针对上诉人广维化工公司的上诉，被上诉人广维集团公司答辩称：一、《劳动合同法》第七条规定“用人单自用工之日起即与劳动建立劳动关系”，法律明确规定劳动者与用人单位建立劳动关系的标准，是任何单位和个人不能更改的事实，不是能够从个人的利益出发而任意改变的。广维化工公司以与广维集团公司签订的《备忘录》以及《签到表》等试图证明该公司与伍日名未建立劳动关系，该《备忘录》因违反法律的原则和规定应被认定无效，广维化工公司的主张应不成立。二、关于双倍工资问题，因广维集团公司与伍日名不存在不签劳动合同用工的情形，故支付双倍工资的时限与广维集团公司无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理结果适当。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人伍日名向一审法院起诉请求：被告广维集团公司赔偿原告各项经济损失88050元，其中：单方解除劳动合同的经济补偿金28500元（1500元×19年＝28500元）、按应付经济补偿金100%的标准支付赔偿金28500元（1500元/年×19年×100%＝28500元）、不签订无固定期限劳动合体期间的双倍工资18000元（从2008年11月1日计至2009年10月31日，1500元/月×12月＝18000元）、不签订书面劳动合同期间的双倍工资11550元（从2009年11月1日计至2010年6月21日，1500元/月×7月＋1500/30×21天＝11550元）、代通知金1500元。被告广维化工公司对上述款项承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：广西维尼纶集团有限责任公司成立于上世纪七十年代，原为全民所有制企业。原告伍日名于1991年8月1日被招聘到被告广维集团公司，之后原告被安排到该集团公司下属单位即热电厂工作，成为该公司一名员工。2000年12月18日，经上级主管部门的批准，广维集团公司企业的体制更改为股份制，根据河池地区行政公署作出《关于广西维尼纶集团有限公司整体改制的批复》文件规定，企业的改制基准日确定为2000年1月1日，此后，员工国有企业职工身份进行了置换，原告伍日名因国有企业的改制，身份置换获得了相应身份安置补偿费。广维集团公司改制为股份制企业后，员工与企业每年均签订一次固定期限劳动合同。原告伍日名从2000年1月起持续每年与广维集团公司签订劳动合同，一直在该集团公司下属的热电厂工作。2003年12月，广维集团公司与胡洪文等四家发起人经广西壮族自治区人民政府同意，发起设立广西广维化工股份有限公司，成立日期为2003年12月29日，成立后的广西广维化工股份有限公司隶属广维集团公司，原告伍日名仍然被安排在属广西广维化工股份有限公司的热电厂工作。直至2008年8月26日，广维集团公司因其所属化工股份有限公司的设备发生爆炸事故，损失严重，造成企业品牌产品的生产线全面瘫痪，企业经济状况恶化，直接影响到企业的生存安危。虽然爆炸事故给广维集团公司带来严重影响，而原告伍日名于2008年11月1日继续与广维集团公司签订为期一年的固定期限的劳动合同，约定从2008年11月1日起至2009年10月31日止。工作岗位仍然被安排在热电厂工作。爆炸事故发生后，2008年12月20日和2009年3月30日广维集团公司则为缓解财务压力等与其下属的广西广维化工股份有限公司(2009年7月更名为广西广维化工公司)联合下发《关于放长假的暂行规定》、《关于继续执行＜关于放长假的暂行规定＞的通知》，根据该规定，除了维持生产、工作、生活确需上岗的员工其余全部放长假，对放长假的员工每月发放500元生活费。原告因工作需要仍然在岗，工资福利不变。2009年7月8日，广维集团公司将其下属的子公司即广西广维化工公司全部股权（公司资产整体转让)卖给了安徽皖维高新股份公司。安徽皖维高新股份公司整体收购广西广维化工公司后，变更了公司法定代表人。根据转让双方的约定，2009年7月1日为新化工公司正式接收原公司在职职工的基准日，另规定新化工公司应当承担的法定权利、义务。2010年1月15日，广维集团公司作出《关于特殊时期员工管理的暂行规定》，对集团公司员工在特殊时期如何管理作出规定，并明确规定了解除劳动关系的前提和条件。2010年5月15日，被告广维化工公司要求与原告签订书面劳动合同，但原告拒绝与被告广维化工公司签订劳动合同，2010年6月11日，被告广维化工公司以此为由终止与原告的劳动关系，原告收悉被告广维化工公司解除其劳动合同关系后，未提出任何异议。2010年6月21日，被告广维集团公司以原告违反《关于特殊时期员工管理的暂行规定》，作出《关于解除伍日名劳动合同的决定》。此后，原告以被申请人广维集团公司单方解除劳动合同未支付相关经济赔偿金等向宜州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求被申请人广维集团公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金57000元、不与申请人签订无固定期限劳动合同的双倍工资18000元、不与申请人签订书面劳动合同的双倍工资11550元、未依法提前一个月通知申请人解除劳动合同的一个月工资1500元，共计88050元。2013年2月28日，宜州市劳动人事争议仲裁委员会作出宜劳人仲案字（2012）第43号劳动争议仲裁裁决，驳回申请人伍日名的调解仲裁请求。另查明，解除劳动合同前原告从2009年6月至2010年5月的工资收入分别为：1388.50元、1285.25元、1209元、1154元、1154元、1154元、1154元、804元、804元、804元、804元、804元，即2009年6月至2010年5月共计12个月的平均工资为1043.23元。一审重审认为，本案争议的焦点有两个：1、原告与广维集团公司、广维化工公司是否存在劳动关系及何时存在劳动关系；2、广维集团公司及广维化工公司是否应当向原告支付原告主张的各项费用。首先分析当事人之间劳动关系问题。原告伍日名于1991年8月1日被招聘到时为国有企业的广西维尼纶集团有限责任公司工作，成为该公司的员工，后被安排到该集团公司下属的热电厂工作。2000年1月1日广维集团公司改为股份制企业后，伍日名与广维集团公司每年均签订一次固定期限的劳动合同，继续在广维集团公司下属的热电厂工作，双方存在劳动关系。2008年8月26日广维化工股份有限公司的生产设备发生爆炸事故，波及整个集团公司，给集团公司企业带来十分严重的影响。与此同时，即2008年11月1日原告伍日名仍与被告广维集团公司再次签订一年固定期限的劳动合同，劳动合同期限至2009年10月31日止。2009年7月8日，在广维集团公司与伍日名签订的上述书面劳动合同期限尚未到期的情况下，广维集团公司将其下属的广维化工公司全部股权(公司资产整体转让)卖给了安徽皖维高新股份公司。安徽皖维高新股份公司整体收购广西广维化工公司后，变更了公司法定代表人。从此，广维集团公司与广维化工公司形成了两个没有隶属关系的不同企业法人。根据转让双方的约定，2009年7月1日伍日名等人仍被安排在安徽皖维高新公司属下的广维化工公司工作，其工资、社会保险等均由安徽皖维高新公司旗下的广维化工公司发放。因此，自2009年7月1日起，安徽皖维高新公司旗下的广维化工公司作为新的用人单位与原告伍日名建立了劳动关系。2008年11月1日广维集团公司与伍日名签订的劳动合同并没有因为新的用人单位而无效，也不影响原劳动合同的履行，其原劳动合同用人单位的权利和义务已由安徽皖维高新公司旗下的广维化工公司承继。2009年10月31日广维集团公司与伍日名签订的劳动合同到期后，广维化工公司与伍日名没有及时续签书面劳动合同，但广维化工公司继续留用了伍日名，原告伍日名仍在广维化工公司工作，即广维化工公司与原告伍日名双方形成了事实劳动关系（2009年11月1日至2010年6月10日）。因此原告的职工身份从2009年7月1日起为安徽皖维高新公司属下的广维化工公司。被告广维化工公司辩称，广维化工公司与原告不存在事实劳动关系，与本案查明的事实不符，不予采纳。其次分析原告的各项赔偿和补偿主张。2000年1月国有企业广维集团公司改制后，企业员工身份进行了置换，至2008年11月1日原告与被告广维集团公司签订劳动合同时，尚未符合签订无固定期限的劳动合同法定条件，原告诉称广维集团公司违反了法律强制性规定，未与其签订无固定期限劳动合同，应当向其支付期间的双倍工资，没有事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不愿与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法四十七条的规定支付经济补偿。本案中，自2009年7月1日后原告伍日名的职工身份为广维化工公司，因原告不愿意与广维化工公司签订书面劳动合同，广维化工公司可以终止与原告的劳动关系，广维化工公司作出终止原告的劳动关系决定后，广维集团公司又作出解除原告劳动关系，没有任何法律意义。原书面劳动合同期限到2009年10月31日止，自2009年11月1日至2010年6月10日止，期间共计7个月零10天，广维化工公司没有与伍日名签订书面劳动合同，即广维化工公司与伍日名2009年12月1日至2010年6月10日期间，每月依法应当向伍日名支付双份(两倍)工资，原告的该项主张，有事实和法律依据，应予支持。原告伍日名应获得的两倍工资差额(即一倍的工资)计算如下：伍日名2009年12月至2010年5月份的工资分别为：1154元、804元、804元、804元、804元、804元。因双方均未提交证据证明伍日名2010年6月上班十天的工资收入，参照2010年5月份工资收入日平均计算(5月份的日平均数为804元÷30天＝26.80元)计算为268元，合计5442元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。从本案的情况看，在广维集团于2000年1月1日改制前，伍日名已到该集团工作，并领取了改制前的身份置换费用。之后，非因本人原因从原用人单位广维集团公司被安排到新广维化工公司工作。因此，伍日名的工作年限应从2000年1月1日起（广维集团公司改制后）合并计算至广维化工公司终止伍日名劳动关系时止，即2010年6月11日。广维化工公司终止伍日名劳动关系后，依法不应当支付赔偿金，而应当支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告所获经济补偿金的计算：原告的工作年限应从2000年计算至2010年6月11日，共应按11个月计算，原告被终止劳动合同前12个月平均工资为1043.23元，即11个月×1043.23元/月＝11475.53元，超过部分本院不予支持。广维化工公司终止与原告的劳动合同，主要是居于原告不愿意签订书面劳动合同，因此根据《劳动合同法实施条例》第六条规定，依法不应当额外支付原告一个月的工资（代通知金）。综上，原告请求被告支付经济补偿金和不签订书面劳动合同期间的双倍工资，有事实和法律依据，合理部分本院予以支持；而请求被告支付不签订无固定期限劳动合同的双倍工资和代通知金不符合法律规定，不予支持。由于伍日名仅与广维化工公司存在劳动关系，与广维集团公司已经不存在劳动关系，原告伍日名请求广维集团公司承担各项赔偿和补偿责任，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决如下：一、被告广西广维化工有限责任公司支付原告伍日名经济补偿金11475.53元和不签订书面劳动合同期间的双倍工资5442元，共计16917.53元；二、驳回原告伍日名的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币10元，由被告广西广维化工有限责任公司承担。本院二审期间各方当事人未提交新的证据。二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2009年7月8日，安徽皖维公司与广维集团公司、广维化工公司签订《备忘录》，就广维化工公司股权转让相关事宜达成初步意向，其中写明：“广维集团及广维化工确认，所有在广维化工工作的人员均为广维集团公司的员工，与广维集团公司订立劳动合同，该等人员未与广维化工公司订立任何劳动合同，广维化工公司亦未聘用任何员工。广维集团及广维化工同意，在过渡期内，按皖维集团或其指定关联方的要求进行员工安置，广维化工根据实际工作需要，并按皖维集团或其关联方的要求选择拟聘用人员，并由广维化工支付其所聘用人员的薪酬及费用；广维化工未聘用员工的薪酬及其他费用全部由广维集团承担”。2009年9月1日，广维化工公司制订《劳动纪律管理规定》，规定内容包括员工旷工达五日以上可以辞退。2009年11月2日，安徽皖维公司与广维集团公司签订正式的《股权转让协议》。2009年12月15日，广维化工公司完成股权转让后的各事项工商变更登记，安徽皖维公司持有该公司100％股权。2010年4月27日，广维集团公司与广维化工公司签订《员工劳动关系转移协议书》，具体约定：“一、接收条件：乙方（指广维化工公司）接收甲方（指广维集团公司）员工必须同时满足以下条件：在乙方工作的原甲方员工；至皖维公司实际接管广维化工公司之日（即2009年7月1日），与乙方存在事实劳动关系，且至乙方实际接收之日，仍与甲方保留劳动关系的员工。二、接收步骤：乙方与现在岗员工（不包括临时工）签订劳动合同；PAV项目建设期间及建成后，根据岗位需要，乙方应当在同等条件下优先录用甲方的员工，并与其签订劳动合同。三、关系转移：被乙方（指广维化工公司）接收的员工，自乙方与其签订《劳动合同书》之日起，其劳动关系由甲方（指广维集团公司）转入乙方。同时，在乙方与员工签订的《劳动合同书》中载明：‘甲方与其签订的劳动合同自行终止’的条款”。2010年5月5日，广维化工公司发布《劳动合同管理实施细则》，规定包括员工无故旷工达五日以上可以解除劳动合同；对不愿与公司订立劳动合同的，视为自动辞职，公司将书面通知终止劳动关系。2010年5月10日，广维化工公司发出《关于签订劳动合同相关注意事项的通知》，通知写明与广维化工公司签订劳动合同的具体事宜，包括原广维集团公司员工与广维化工公司签订劳动合同的期限问题，还有员工不愿意与公司订立劳动合同的，视为自动辞职，公司将书面通知其终止劳动关系。2010年5月21日，广维集团公司作出《关于原广维员工与化工公司签订劳动合同的说明》，内容写明“目前化工公司正在开展劳动合同签订工作，由于在化工公司工作的员工绝大部分均与广维集团存续有劳动合同关系，在征求上级劳动部门意见后，将原广维员工关注的一些问题解释说明如下……”。2010年6月21日，广维化工公司向广维集团公司发出《关于广维化工公司招工的函》，内容为因广维化工公司生产需要，拟从广维集团公司员工中招聘部分员工到广维化工公司工作，要求广维集团公司做好员工回厂上岗组织招聘工作，通知员工按规定时间到广维化工公司报到。通知附有拟招聘岗位、人数及员工姓名。2010年7月13日，广维化工公司向广维集团公司发出《关于广维化工公司招工情况的函》，内容为广维集团公司员工到广维化工公司报到相关情况及人员录用和退回情况。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、伍日名与广维集团公司、广维化工公司是否存在劳动关系及何时存在劳动关系；2、广维集团公司及广维化工公司是否应当向伍日名支付其主张的各项费用。本院认为，一、关于伍日名与广维集团公司、广维化工公司是否存在劳动关系及何时存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，它在本质上体现为劳动者与用人单位之间关于劳动权利义务意思表示的合意，是否存在劳动关系需要看用人单位与劳动者之间是否存在劳动合意。从查明的事实看，2000年伍日名因企业改制身份置换后，一直与广维集团公司签订劳动合同。2003年广维化工公司成立后，伍日名接受广维集团公司的安排前往广维化工公司工作，期间伍日名仍然是与广维集团公司每年签订劳动合同，劳动合同亦明确约定伍日名根据广维集团公司的安排到广维化工公司工作。“8.26”爆炸事故发生后，伍日名仍然与广维集团公司签订劳动合同，合同期限自2008年11月1日至2009年10月31日。在该合同履行过程中，广维集团公司将广维化工公司股权全部转让给安徽皖维公司。2009年7月8日，广维集团公司、广维集团公司与安徽皖维公司于签订的《备忘录》第一条第五点明确“广维集团及广维化工确认，所有在广维化工工作的人员均为广维集团的员工、与广维集团订立劳动合同，广维化工亦未聘用任何人员。广维集团与广维化工同意，在过渡期内，按安徽皖维公司或其指定关联方的要求选择拟聘用人员，并由广维化工支付其所聘用人员的薪酬及费用。广维化工未聘用员工的薪酬及其他费用全部由广维集体承担”。2010年4月27，广维集团公司与广维化工公司签订《员工劳动关系转移协议书》，其中第三条明确约定“劳动关系转移：被乙方（广维化工公司）接收的员工，自乙方与其签订《劳动合同书》之日起，其劳动关系由甲方（广维集团公司）转入乙方，甲方应及时将其原社会保险关系转入乙方。同时在乙方与员工签订的《劳动合同书》中载明‘甲方与其签订的劳动合同自行终止的条款’”。从上述书面证据的内容可知，在股权转让过渡期内，广维集团公司与广维化工公司均认可以签订劳动合同来作为员工劳动关系转移的标准，即员工与广维化工公司签订书面劳动合同前，与广维集团公司存在劳动关系，与广维化工公司签订书面劳动合同后，与广维化工公司存在劳动关系。在员工安置及实际用工过程中，广维化工公司与广维集团公司亦严格按照上述协议约定的内容履行，表现在：两公司就原广维集团公司员工与广维化工公司签订劳动合同事宜分别发出了相关通知及说明对接；广维化工公司因生产需要时向广维集团公司发函，要求派发员工，广维集团公司接函后，向员工发出通知，要求员工到广维化工公司报到工作；对于不符合广维化工公司工作要求的员工或者因违反劳动纪律被辞退的员工，广维化工公司下文决定辞退的同时写明退回广维集团公司，辞退决定书同时抄送广维集团公司一份，之后广维集团公司同步解除与该员工的劳动关系。以上协议、通知及说明、来往函件的内容前后呼应、相互衔接，充分体现及证明两公司对于员工安置、实际用工安排及劳动关系划分等问题的意思表示内容及实际履行情况。具体到本案，不论劳动合同期满前还是期满后，不论股权转让前还是转让后，伍日名都在原来的工作岗位上以原条件履行合同和享有劳动报酬。即使是在伍日名与广维集团公司的书面劳动合同期限届满后，在广维化工公司股权转让完成工商变更登记后，在广维化工公司与广维集团公司完全独立无任何隶属关系后，广维集团公司并未通知伍日名不去广维化工公司上班或者解除劳动合同，而是继续对伍日名进行劳动管理，表现在2010年1月15日，广维集团公司作出《关于特殊时期员工管理的暂行规定》，对集团公司员工在特殊时期如何管理作出规定，并明确规定了解除劳动关系的前提和条件。2010年5月21日，广维集团公司作出《关于原广维员工与化工公司签订劳动合同的说明》，内容写明“目前化工公司正在开展劳动合同签订工作，由于在化工公司工作的员工绝大部分均与广维集团存续有劳动合同关系，在征求上级劳动部门意见后，将原广维员工关注的一些问题解释说明如下……”。在伍日名拒绝与广维化工公司签订劳动合同而被终止关系后，广维集团公司即依据上述规定解除与陈有明的劳动关系，上述一系列行为视为其认可与伍日名存在劳动关系。而从伍日名的意思表示来看，在劳动合同到期后，伍日名仍在原来的工作岗位上，以原来的工作条件和待遇从事原来的工作直到被终止关系，期间伍日名的社会保险费由广维集团公司缴纳。依据《劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍然在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的规定，伍日名仍然与广维集团公司存在劳动关系，接受广维集团公司的安排在广维化工公司工作，以原条件履行劳动合同。伍日名在本案一二审中的陈述及主张亦说明了其始终认为自己是广维集团公司员工而不是广维化工公司员工的意思表示。工作期间伍日名与广维化工公司未签订书面劳动合同，广维化工公司亦不认可与伍日名存在劳动关系。因此，2009年11月1日之前及2009年11月1日至2010年6月20日期间，伍日名与广维集团公司存在劳动关系，而不是与广维化工公司存在劳动关系。至于工作期间伍日名的工作岗位在广维化工公司，工资由广维化工公司发放问题，这是基于广维集团公司与广维化工公司对员工安置的具体约定及广维集团公司对伍日名的工作安排问题。一审认定2009年11月1日至2010年6月20日伍日名与广维化工公司存在劳动关系不当，本院予以纠正。二、关于广维集团公司及广维化工公司是否应当向伍日名支付其主张的各项费用问题。1、关于解除劳动合同经济补偿金及加倍赔偿金问题。广维集团公司将广维化工公司的股份转让给安徽皖维公司并完成工商变更登记后，广维集团公司与广维化工公司形成完全独立无任何隶属关系的不同企业法人，在股权转让前后伍日名均被安排在广维化工公司工作，直到因拒绝安排与广维化工公司签订劳动合同而被广维集团公司解除劳动合同。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》〔1994年12月3日，劳动部发（1994）481号）〕第八条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”的规定，广维集团公司应当支付经济补偿金给伍日名。一审计算解除劳动合同经济补偿金数额正确，本院予以确认。因伍日名未提供证据证明广维集团公司曾收到劳动部门关于支付经济补偿金的命令或者通知书而未支付，故其请求支付经济补偿金的加倍赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决广维化工公司支付经济补偿金给伍日名不当，本院予以纠正。2、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不愿与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法四十七条的规定支付经济补偿。如前所述，伍日名与广维集团公司的劳动合同于2009年10月31日届满。之后伍日名继续按照广维集团公司的安排在广维化工公司工作，自2009年11月1日至被解除劳动合同期间，广维集团公司未与伍日名签订书面劳动合同，依法应向伍日名支付双倍工资差额。一审计算伍日名应获得的双倍工资差额数额正确，本院予以确认。一审判决由广维化工公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额给伍日名不当，本院予以纠正。3、关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额问题。如前所述，伍日名因广维集团公司的改制、自身的身份置换获得了改制安置补偿费。其与广维集团公司于2000年1月1日后每年签订一次固定期限劳动合同，其在广维集团公司工作的劳动期限应从2000年1月1月起重新起算。且双方每次均签订了固定期限劳动合同，伍日名未提出证据证明其已经向广维集团公司提出要求签订无固定期限劳动合同，亦未提交证据证明是在欺诈、胁迫等情形下签订固定期限劳动合同，可认定签订固定期限劳动合同系双方协商一致的真实意思表示，合法有效，故伍日名主张支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的理由不成立，本院不予支持。4、关于代通知金问题。广维集团公司在2010年5月21日作出的《关于原广维员工与化工公司签订劳动合同的说明》中，已经说明对不与广维化工公司签订劳动合同的员工，广维集团公司将解除劳动合同。故伍日名对不与广维化工公司签订劳动合同可能被广维集团公司解除劳动合同的后果应有事先认知及心理准备。伍日名拒绝与广维化工公司签订劳动合同，广维集团公司因此解除劳动合同。在上述情形下，伍日名请求广维集团公司支付解除劳动合同代通知金于法无据，本院不予支持。另外，关于广维集团公司与广维化工公司是否应当承担连带责任的问题，本案是广维集团公司与伍日名存在劳动关系，不是广维化工公司与伍日名存在劳动关系，且广维集团公司与广维化工公司不是劳务派遣单位关系，亦不存在应当承担连带责任的法定情形，故伍日名请求两公司承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。综上，伍日名的上诉理由不成立，本院不予支持。广维化工公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,但处理结果部分不当，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定,经本院审判委员会讨论，判决如下：一、维持宜州区人民法院（2017）桂1281民初231号民事判决第二项；二、变更宜州区人民法院（2017）桂1281民初231号民事判决第一项为“由被上诉人广西维尼纶集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付经济补偿金11475.53元和不签订书面劳动合同期间的双倍工资差额5442元共计16917.53元给上诉人伍日名”。一审案件受理费10元（伍日名已预交），由上诉人伍日名负担；二审案件受理费共计20元（伍日名上诉预交10元，广维化工公司上诉预交10元），由上诉人伍日名负担10元，被上诉人广西维尼纶集团有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 韦 媛审判员 覃 阳审判员 黄美秀二〇一七年十二月十八日书记员 杨添华附：本案判决所适用的法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。