浙江省温州市洞头区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温洞刑初字第108号
公诉机关浙江省温州市洞头区人民检察院。
被告人杨康连，男，1969年5月28日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化程度，个体，住浙江省温州市洞头区。因涉嫌犯贪污罪、行贿罪于2015年4月26日被传唤，次日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人盛少林，浙江诚鼎律师事务所律师。
辩护人翁建，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
温州市洞头区人民检察院以洞检公诉刑诉（2015）103号起诉书指控被告人杨康连犯行贿罪、贪污罪，于2015年9月24日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市洞头区人民检察院指派代理检察员陈凯出庭支持公诉，被告人杨康连及其辩护人盛少林、翁建到庭参加诉讼。经温州市中级人民法院批准，延长审限三个月；后经最高人民法院批准，再延长审限三个月。现已审理终结。
公诉机关温州市洞头区人民检察院指控：一、贪污事实
2008年，被告人杨康连在承包温州市洞头区大门镇西片引水工程（以下简称大门镇西片引水工程）期间，利用时任大门镇政府村镇办副主任兼工程业主代表黄孝川（另案处理）管理该工程的职务便利，伙同黄某2在结算过程中通过虚增工程量的方式，骗取工程款人民币442352.86元，并分给黄某220万元。
二、行贿事实
2008年，被告人杨康连在承包大门镇西片引水工程期间，为了取得黄某2的关照与帮助，送给黄某2该工程25%的干股，并先后向黄某2分红2次共计人民币10万元。工程结算期间，黄某2帮助被告人杨康连骗取工程款人民币442352.86元。
2012年10月，被告人杨康连和叶某（另案处理）在其承建的大门镇中片引水工程结算完成后，为了感谢时任大门镇政府村镇办主任兼工程业主代表黄某2在工程量审核上的帮助，两人商议后由叶某在黄某2家中送给黄某2现金人民币2万元。
公诉机关认为被告人杨康连利用国家工作人员职务上的便利，伙同骗取公共财产，数额达人民币44万余元；为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十九条第一款、第六十九条之规定，应当分别以贪污罪、行贿罪追究其刑事责任，并数罪并罚。
被告人杨康连辩解：1、其没有伙同黄某2贪污44万余元，虚开40号联系单是因业主代表黄某2告诉他该联系单的工程款项需通过大门镇西片引水工程由大门镇政府支付给小门村，其只是按照业主代表黄某2的意思去办理，该联系单中超出标内的11万余工程量也已经审价部门审价通过；2、给黄某2分红是因为黄某2有出资入股，故不属于行贿，且数额也只有6至7万元；3、其确有与叶某商量行贿2万元给黄某2，但具体是由叶某实施行贿，叶某是否有将2万元送给黄某2并不清楚。
其辩护人提出的辩护意见为：1、指控被告人杨康连伙同黄某2贪污44万余元事实不清，证据不足，不能成立。其一，根据被告人杨康连供述及同案犯黄某2的供述，虚造40号工程联系单套取工程款的目的是为大门镇政府支付给小门村相关工程款，被告人杨康连并不具有共同贪污的故意；其二，该部分指控中的工程款33万余元按照施工合同本属杨康连应得的工程款，即使领取该工程款存在争议也属民事纠纷，不构成犯罪；其三，西片引水工程的相关证据如工程量清单材料、审核40号工程联系单黄某2所签署的“按会议纪要精神执行”中所指“会议纪要”材料为何、每月工程量进度情况等材料未能全面查明收集，相关事实有待查明；其四，40号联系单中超出施工合同的11万余元部分已经审价部门审核认可，该超出施工合同部分的工程是否有实际施工应以审价部门意见为准，即使能查明40号联系单内的全部工程均非被告人杨康连施工，也应以该超出标书内的11万余元工程款部分予以认定被告人杨康连构成贪污的数额。2、被告人杨康连供述在大门镇西片引水工程中黄某2有出资入股，故指控被告人杨康连支付黄某2的分红款项不属于行贿，且被告人杨康连从中并未谋取不正当利益，而被告人杨康连另伙同叶某对黄某2行贿的数额仅为2万元，且具体实施行贿行为是叶某而非杨康连，其犯罪情节轻微，要求对被告人杨康连免予刑事处罚。
经审理查明：一、贪污事实
2008年1月，大门镇西片引水工程招标，招标单位大门镇人民政府。2008年3月，被告人杨康连所挂靠浙江鲲鹏建设有限公司中标并与发包人大门镇人民政府签订施工合同，合同价款5695227元，发包人大门镇人民政府所提供的温州市城建设计院制作的施工图包含小门村石化基地路口至外垟清处标段，该标段实际已由小门村在大门镇西片引水工程开工前自行完成。被告人杨康连在承包大门镇西片引水工程期间，利用时任大门镇政府村镇办副主任兼工程业主代表黄孝川（另案处理）管理该工程的职务便利，在明知工程标内小门村石化基地路口至外垟清处的该标段已由小门村自行施工完成、以及在业主代表黄孝川口头表示该标段的工程款算过来之后要退还小门村的情况下，伙同黄某2虚开了40号工程量变更联系单（以下简称40号联系单），该联系单载明增加的工程量标段为小门村石化基地路口至外垟清处，全长1855.3米，报价442352.86元，黄某2等人在该联系单上签字核准。2009年12月，温州永信工程咨询有限公司出具《工程造价咨询成果报告书》，其中对40号联系单的审价意见为“引水工程EJ段小门村石化基地路至外垟清处，全长1855.3米，原标内已计入1670米，应将原标内部分（包括相应管件、阀门及阀门井等）扣除，因此核减332019元”，核减后剩余工程款110333.86元。工程结算后，被告人杨康连领取了40号联系单的工程款共110333.86元。
案发后，被告人杨康连已退出款项110333.86元。
二、行贿事实
2008年，被告人杨康连在承包大门镇西片引水工程期间，为了取得黄某2的关照与帮助，在黄某2没有出资的情况下，送给黄某2该工程25%的干股，并先后向黄某2分红2次共计人民币10万元。工程结算期间，黄某2帮助被告人杨康连骗取工程款人民币110333.86元。
2012年10月，被告人杨康连和叶某（另案处理）在其承建的大门镇中片引水工程结算完成后，为了感谢时任大门镇政府村镇办主任兼工程业主代表黄某2在工程量审核上的帮助，两人商议后由叶某在黄某2家中送给黄某2现金人民币2万元。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人杨康连在侦查阶段的供述证明其挂靠浙江鲲鹏建设有限公司承包大门镇西片引水工程，并让该工程的业主代表黄某2在没有出资的情况下搭干股25%，杨康连占股50%，另25%股份为郑某1。工程施工中，因包含在施工合同中的小门村水管铺设工程的大门石化基地路口至外垟清处标段已由小门村自行施工完成，被告人杨康连在明知上述情况以及在业主代表黄某2口头表示该部分标段的工程款算过来之后要退还小门村的情况下，伙同黄某2以该部分工程虚造40号联系单，后经温州永信工程咨询有限公司审价时以该40号联系单原标内已计入1670米，应将原标内部分扣除，核减332019元。工程结算后，被告人杨康连将该部分标内的332019元工程款以需要管理费、发票抵账、税金、审价费用等支出费用为由扣留部分款项后，将其中的20万元工程款连同其他款项共计295000元汇入被告人黄某2之子黄某3尾号为1589的洞头农村信用合作联社账户内。另，被告人杨康连还供述了其在大门镇西片引水工程期间以分红名义先后2次给予黄某2款项约10万，以及在2012年其与叶某共同承建大门镇中片引水工程结算完成后，为感谢时任大门镇村镇办主任兼工程业主代表黄某2在工程量审核上的帮助，二人经商议后由叶某向黄某2行贿2万元，后叶某将上述2万元的借条交给杨康连的情况。2、同案犯黄某2的供述证明2008年其担任大门镇村镇办副主任兼业主代表参与了大门镇西片引水工程建设，该工程实际上是铺设供水主管道，只铺设到村口，而小门村口到外垟清段工程是从村口铺设到村内，是由小门村在大门镇西片引水工程施工前已自行施工完成。期间被告人杨康连为获得其关照，在黄某2没有实际出资的情况下给予黄某2该工程干股25%，后被告人杨康连以分红名义2次送其款项共10万元，黄某2予以收受，及黄某2在被告人杨康连开具40号联系单找其签字时表示该联系单套取过来的钱要给小门村，并在该联系单上签字核准，后被告人杨康连将20万元款项交给黄某2的情况。另，其在2012年担任大门镇村镇办主任兼工程业主代表参与大门镇中片引水工程期间，为叶某等人在工程量审核上提供帮助并收受叶某行贿款2万元情况。3、同案犯叶某的供述、借条证明其与被告人杨康连承建大门镇中片引水工程，期间为感谢时任大门镇政府村镇办主任兼工程业主代表黄某2在工程量审核上的帮助，二人经商议后由叶某以借款的名义送给黄某22万元的情况。4、证人郑某1的证言证明其与被告人杨康连共同承包大门镇西片引水工程，黄某2在该工程中搭股，但没有实际出资，郑某1从该工程中分得9万多10万不到的的分红款。5、证人郑某2的证言证明其受被告人杨康连等人聘请负责大门镇西片引水工程的路面开挖、管道铺设等事项，被告人杨康连在该工程中没有对40号联系单内的工程进行过任何施工。6、证人李某,4的证言证明其系黄某2妻子，2012年的一天被告人杨康连到其家中送钱给黄某2，后其将该款项交给黄某2的情况。7、证人沈某的证言证明其于2008年被浙江鲲鹏建设有限公司派驻大门镇西片引水工程项目部任工程外派管理员，实际负责该工程资料管理，郑某2主要负责工程自来水管线安装，工程现场监理是汤某,4，其在设计院提供的大门镇西片引水工程施工图纸的基础上完成了大门镇西片引水工程的竣工图纸以及该工程中相关联系单均是按照被告人杨康连等人要求由其打印盖章。8、证人王某1的证言证明被告人杨康连和叶某等人曾商议过给黄某2送2万元，后叶某拿回一张借条给被告人杨康连并称已将2万元送给黄某2。9、证人王某2的证言证明其在大门镇西片引水工程中帮被告人杨康连做过相关的土建工程，但对40号联系单及该工程的水管接入施工的具体情况均不清楚。10、证人谢某,4的证言证明2008年其在温州永信工程咨询有限公司工作期间，审价过大门镇西片引水工程。审价过程中对40号联系单没有实地抽查过，其对40号联系单进行审价时将与标内重复部分核减1670米后还剩下185.3米，以及认为审价不对工程量的真实性负责，送审资料的真实性、合法性、完整性由委托单位负责，审价不能变更工程合同价，核减工程联系单上的工程量不会涉及工程合同价的变更，对审价来说核减工程联系单上的工程量和核减标内工程量的效果一样，所以选择了核减工程联系单上的工程量。11、证人栾某的证言、履约保函证明其在担任浙江鲲鹏建设有限公司温州分公司经理期间，该公司承建过大门镇西片引水工程，该工程实际由被告人杨康连挂靠浙江鲲鹏建设有限公司承建，被告人杨康连因此需向浙江鲲鹏建设有限公司缴纳报名费、资料费、项目经理到场费、标书制作费、开标席位费等费用以及相关的投标保证金、履约保函押金等费用。12、证人汤某,4的证言证明其曾受聘于温州市华瓯监理公司，期间担任了大门镇西片引水工程监理，该工程没有涉及到任何贯穿村里的管道，该工程开工之前业主代表大门镇人民政府召集工程施工方、监理方开会，明确了大门镇西片引水工程的管道只铺设到各个村的村口，村内的管道均由各村自行负责铺设，其确有在该工程的40号联系单上作为监理方签字，该联系单系虚开，因业主代表黄某2已经在40号联系单上签字，故其也在该联系单上签字。13、证人王某3、黄某1的证言证明大门镇西片引水工程开工前小门村已自行完成了小门村村内的供水管道工程施工。14、大门镇中片引水工程招标材料、中标通知、施工合同、磐安先昊成市政园林有限公司出具的情况说明、结算审核报告证明大门镇中片引水工程，由磐安先昊成市政园林有限公司于2009年承建施工，工程实际由叶某挂靠承建及结算审核工程量的具体情况。15、大门镇西片引水工程招标材料、建设工程施工合同、浙江鲲鹏建设有限公司出具的情况说明证明2008年1月，大门镇西片引水工程招标，同年3月大门镇政府与浙江鲲鹏建设有限公司签订施工合同，总价款569万余元，该工程实际由被告人杨康连挂靠该公司承建以及温州市城建设计院制作的施工图已包含小门村石化基地路口至外垟清处标段。16、40号工程量变更联系单、竣工图、工程造价咨询成果报告书及附件证明2008年12月，大门镇西片引水工程新增小门村石化基地路口至外垟清处，全长1855.3米，报价金额共442352.86元，该标段包含在竣工图内，审价时审价部门温州永信工程咨询有限公司对40号联系单新增的小门村石化基地路至外垟清段的项目标内已计入1670米，因此核减重复计算的工程量332019元。17、会议纪要证明2007年上海飞洲企业发展（集团）有限公司计划出资100余万元，由小门村委自行组织施工，在2007年农历年底前完成小门村的自来水工程建设，直接引水到户上，黄某2、王某3等人出席会议。18、转账凭证、收据、发票、审批记录证明2008年4月至2012年6月，大门镇政府已经根据审价报告支付全部工程款，黄某2、郑某4在工程款拨付中审核、签字。19、银行交易记录，其中反映了黄某3（黄某2之子）的尾号为1589的洞头农村信用合作联社账户内在2012年6月转入295000元款项等情况。20、简历、洞头县劳动人事局文件、招聘干部审批表、考核登记表、大门镇政府、党委任职文件证明被告人黄某2系事业单位编制，2007年10月任大门镇村镇办副主任，2010年3月任大门镇村镇办主任，且系大门镇西片引水工程指挥部成员等情况。21、退赃凭证证明被告人杨康连已退出款项110333.86元的情况。22、归案说明证明被告人杨康连的具体归案情况，其于2015年4月26日被传唤至温州市洞头区人民检察院。23、户籍证明证明被告人杨康连的基本身份情况。
关于被告人杨康连及其辩护人提出40号联系单中超出标内11万余元的工程量业经审价部门审价通过，应认定为已由被告人杨康连施工完成的意见，本院经审查，证人谢某,4的证言陈述其对40号联系单所涉标段并没有实地抽查过，只是以送审资料进行审价核对，审价不对工程量的真实性负责，送审资料的真实性、合法性、完整性由委托单位负责，被告人杨康连在侦查阶段的供述及同案犯黄某2的供述均称40号联系单系虚开，被告人杨康连并没有进行过施工，小门村石化基地路至外垟清处标段在大门镇西片引水工程施工前已由小门村自行完成，证人王某3、黄某1的证言、会议纪要证明小门村村内的水管铺设工程于大门镇西片引水工程开工前已自行完成，负责工程现场管理的证人郑某2亦证明40号联系单内的工程被告人杨康连等人并未进行过任何施工，上述证据之间相互印证，能够排除合理怀疑，足以证实40号联系单中的全部工程被告人杨康连没有进行过施工的事实清楚，证据确实、充分。被告人杨康连及其辩护人提出的上述意见，不予采纳。
关于被告人杨康连及其辩护人提出的指控被告人杨康连伙同黄某2贪污44万余元不能成立的意见，本院经审查：1、本案中，被告人杨康连在明知工程标内小门村石化基地路口至外垟清处的该标段已由小门村自行施工完成、以及在业主代表黄孝川口头表示该部分标段的工程款算过来之后要退还小门村的情况下，伙同黄某2虚开了40号工程量变更联系单，并由黄某2等人在该联系单上签字核准，该联系单虚增工程报价为442352.86元，但经审价后被核减了332019元，核减后剩余工程款为110333.86元。被告人杨康连明知该标段的工程系小门村完成，仍伙同业主代表黄某2开具40号联系单虚增工程量，并实际骗取工程款110333.86元，予以认定其伙同黄某2在结算过程中以虚增工程量的方式骗取工程款110333.86元；2、标内实际由小门村完成的小门村石化基地路口至外垟清处标段的332019元工程款根据施工合同、施工图属大门镇西片引水工程的施工范围内，在发包人大门镇人民政府与承包人浙江鲲鹏建设有限公司于2008年3月签订的大门镇西片引水工程建设工程施工合同的组成文件《专用条款》中亦规定施工图由发包人“在签订施工合同后7日内提供全套施工图五”、“招标人提供的工程量有误，或设计变更引起工程数量增减，应执行原有综合单价”，被告人杨康连在侦查阶段供述“大概在2008年下半年，在大门镇西片引水工程即将结束的时候，我聘请的现场管理郑某2打电话给我，跟我说大门石化基地路口到外垟清这段工程我们没有做，是小门村自己做的，我们需要针对这段工程出张工程联系单，工程款打过来之后，我们再退给小门村。我想想这个也没什么关系，就同意了。之后，黄某2又打电话给我，说这段工程是我们工程标内的，工程联系单上的工程款算过来之后要退还给小门村。我也同意了”，这与同案犯黄某2供述“这张40多万的工程联系单（指40号联系单），这张联系单上的工程量是完全不存在的。我就跟杨康连说不能这么做的，就是真的要这么做，这张联系单套取过来的钱也要给小门村”基本一致，虽然同案犯黄孝川对此又供述“小门村没有向镇政府提过这样的要求，我们镇政府也没有这个意思。这句话是我个人讲的”、“我想虚增工程联系单是不行的，但是杨康连说工程没什么赚，我又想套取工程款能分一部分，所以为自己签字找一个理由，属于托词”，但这仅反映了黄某2个人对上述工程款持有的主观故意，故被告人杨康连基于标内但实际由小门村完成施工的小门村石化基地路口至外垟清处标段取得工程款332019元，工程结算后其以需要管理费、发票抵账、税金、审价费用等支出费用为由扣留部分款项后将其中的20万元工程款交由黄某2的行为，从现有证据来看，指控被告人杨康连主观上以共同贪污的故意伙同黄某2在结算过程中以虚增工程量的方式骗取上述332019元工程款项的证据不足，不能成立。
关于被告人杨康连提出黄某2在大门镇西片引水工程有实际出资，其送给黄某2的分红不属于行贿，以及所送的分红款项数额仅有6、7万元及黄某2是否收受了杨康连伙同叶某送的2万元事实不清的意见，本院经审查：1、被告人杨康连称黄某2有实际出资及黄某2将相关出资款项汇入其账户，但从被告人杨康连与同案犯黄某2的相关银行交易记录中未能反映，而被告人杨康连在侦查阶段2015年4月26日及4月27日连续2次供述了黄某2虽然在大门镇西片引水工程中有25%股份，但没有出资，该股份“就是我们送给他的干股、暗股”，同案犯黄某2供述其接受被告人杨康连给予的该工程的25%股份时并没有出资，证人郑某1作陈述被告人杨康连告诉他给黄某2股份是因为黄某2对该工程有一定的帮助，黄某2没有出资，上述证据之间能够相互印证，足以证实黄某2在没有出资的情况下接受被告人杨康连所送大门镇西片引水工程干股的事实清楚，证据确实、充分；2、被告人杨康连在侦查阶段多次供述其2次共送给黄某2分红款8至9万元，另有15000元作为黄某2在大门镇西片引水工程的垫资款支付给黄某2，分红款第一次为4、5万元，第二次与郑某1的分红4万元、黄某2分红的4万元、黄某2在该工程的垫资款15000元连同准备给小门村的工程款20万元共295000元转入黄某2之子黄某3的账户内，同案犯黄某2供述其在该工程中没有进行过任何出资及收受了被告人杨康连2次分红款项共计10万元，第一次经其妻子李某,4收到被告人杨康连送的分红款5万元，第二次收到被告人杨康连汇入黄某3的295000元其中的5万元分红款，该295000元的另45000元是郑某1的分红款，证人郑某1陈述其在参股大门镇西片引水工程后收到被告人杨康连的分红款9万多10万不到，第一次5万元，第二次4万多，其中第二次的分红款是其让被告人杨康连汇入黄某2的账户内，证人李某,4陈述其在家中收到被告人杨康连给黄某2的一笔款项，后将该款项交给黄某2，上述证据之间能够相互印证，足以证实黄某2收受被告人杨康连分红款项为10万的事实清楚，证据确实、充分；3、被告人杨康连供述其经与叶某等人商议后，由叶某将2万元送给黄某2，后叶某将写有2万元借款的借条复印件交给被告人杨康连，这与同案犯叶某的供述一致，同案犯黄某2供述其收受了叶某的行贿款2万元，并向叶某出具了借条一张，证据借条反映了上述2万元款项发生的具体情况，上述证据能够相互印证，足以证实被告人杨康连伙同叶某向黄某2行贿2万元的事实清楚，证据确实、充分。综上，被告人杨康连的上述辩解意见，不予采纳。
本院认为，被告人杨康连利用国家工作人员职务上的便利，在结算过程中以虚增工程量的方式伙同骗取公共财产，数额达110333.86元，其行为已构成了贪污罪，属共同犯罪，其又为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额达12万元，其行为已构成了行贿罪，应予以数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。黄某2作为大门镇西片引水工程业主代表，在没有出资的情况下接受被告人杨康连所送大门镇西片引水工程的股份，并收受了被告人杨康连的分红款项10万元，其行为视为承诺为该工程的承包人杨康连谋取利益，故被告人杨康连送给黄某2分红款项的行为符合行贿罪的构成要件，辩护人提出的被告人杨康连送给黄某2分红款项并未谋取不正当利益，不构成行贿罪的辩护意见，不予采纳；辩护人提出被告人杨康连行贿行为犯罪情节轻微，要求对被告人杨康连免予刑事处罚的意见，理由不足，亦不予采纳。鉴于被告人杨康连案发后已退出违法所得110333.86元，予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人杨康连犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币100000元，数罪并罚，予以合并执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月26日起至2016年7月25日止）。
二、追缴被告人杨康连退出的违法所得人民币110333.86元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 叶政茂
人民陪审员 张孚世
人民陪审员 曾健康
二〇一六年六月十六日
书 记 员 杨 丹