山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第579号
上诉人（原审被告）路传山，男，1954年10月13日出生，汉族，户籍地济南市，现住济南市历下区保利芙蓉*号楼*单元****房。
委托代理人王晓虹，女，1966年12月19日出生，汉族，济南市中人民法律服务所法律工作者，住济南市。
被上诉人（原审原告）董仲锋，男，1976年8月19日出生，汉族，住山东省巨野县。
委托代理人丁兴华，山东济西律师事务所律师。
委托代理人晁雪龙，山东济西律师事务所实习律师。
上诉人路传山因与被上诉人董仲锋买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历商初字第654号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案，上诉人路传山及其委托代理人王晓虹、被上诉人董仲锋的委托代理人丁兴华到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院认定，2010年7月，路传山为甲方，董仲锋为乙方，双方签订《合同书》一份，合同书约定乙方向甲方购买优质雁苗50组（每组三母一公），价格1200元／组；乙方自签订合同之日起，向甲方交雁苗款900元／组，剩余300元在甲方收购乙方雁苗时扣除。现定50组，共计6万元；甲方回收数量为每供放一组（三母一公四个）回收30组120个（两母两公），必须全部交回，不准挑选留下。价格为150元／组（乙方负责自行脱温15-20天收回）。大雁产蛋完成交回数量时，在交最后一次小雁前，把老大雁交回，按每只一百元计价。如不按数量交回者，按违约算交给甲方每组2400元双倍的违约金，不予签下次合同，合同期一年。
2010年7月22日，董仲锋向路传山支付现金3万元，路传山出具收到条。
2010年8月5日，济南市历城区卫生监督站出具动物及动物产品运载工具消毒证明及出县境动物检疫合格证明，出县境动物检疫合格证明显示畜主为路传山，动物种类为“雁鹅”，数量200只，起运地点为历城遥墙，到达地点为巨野，用途为养殖，动物检疫员张鹏。
2010年8月5日，董仲锋向路传山支付了15000元雁苗款、4500元饲料款。
2014年6月25日，原审法院电话联系动物检疫员张鹏，其陈述为：出具出县境动物检疫合格证明有两种情况，一是畜主拿相关材料到执法大队申报，二是我们的工作人员看现场。涉案的情况因时间较长记得不是很清楚了，应该是畜主说托运的是雁鹅，我们看着不是鸡鸭，就在动物种类上填写了雁鹅，雁鹅是雁还是鹅我们不清楚。
2014年7月22日，原审法院电话咨询山东省农业科学院家禽研究所，其专家魏响法解释称，雁鹅是雁与鹅的杂交品种，不是雁也不是鹅，体型较大雁稍大，颜色与大雁不同，雁苗与雁鹅苗差别不大，肉眼不好识别。
原审法院认为，2010年7月双方签订的《合同书》系当事人的真实意思表示，均应依约履行合同义务。合同中明确约定，董仲锋向路传山购买的是雁苗，路传山应依约向董仲锋交付雁苗。根据路传山向法院提交的相关证据，其从事专业的大雁养殖工作，对大雁的相关生物特征，比董仲锋具有更高的认知能力，但2010年8月5日济南市历城区卫生监督站出具的出县境动物检疫合格证明显示，托运的动物种类为雁鹅，畜主为路传山，庭审中路传山自认是其代办的托运，由此原审法院认定，路传山对其向董仲锋交付的是雁鹅苗而不是雁苗是明知的。路传山履行合同义务不符合约定，董仲锋要求其退还49500元合同款，理由正当，原审法院予以支持。关于董仲锋要求路传山赔偿损失86811元的主张。因董仲锋提交的合同、收条、收款收据、证明等证据，不能证明是为养殖涉案的动物而支出的费用，因此，对董仲锋的上述主张，原审法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决：一、路传山于判决生效之日起10内退还董仲锋人民币49500元；二、驳回董仲锋的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2880元，由董仲锋负担1835元，由路传山负担1045元。
上诉人路传山不服原审判决上诉称，一、原审程序违法，原判由我返还董仲锋49500元的依据是，1、2014年6月25日原审法院电话联系济南市历城区卫生监督站动物检疫员张鹏的证言。2、2014年7月22日原审法院电话联系山东省农科院家禽研究所的专家魏响法的解释证言，但这两份证据均未经庭审质证。二、原判认定事实不清，1、我自始至终均声明大雁与雁鹅不是一种动物，所提交的证据营业执照、资格证、驯养证、雁苗来源都是养殖的大雁，这与山东省农科院家禽研究所的专家魏响法的解释证言没有冲突。山东省农科院家禽研究所的专家魏响法的解释并未证实我的大雁是雁鹅。2、2014年6月25日原审法院电话联系济南市历城区卫生监督站动物检疫员张鹏的证言证实出具“出县境动物检疫合格证明”，一是畜主拿相关资料到执法大队申报开具出县境动物检疫合格证明；二是工作人员看现场。我在原审提交的所有相关资料显示均是大雁，没有证据证明是雁鹅，工作人员没有证实看过现场。3、由济南市历城区卫生监督站动物检疫员张鹏亲自填写出具的“出县境动物检疫合格证明”不是由我书写，我也没有见过，“出县境动物检疫合格证明”是由董仲锋自己办理后直接运输动物的。4、既然在“出县境动物检疫合格证明”注明是雁鹅，董仲锋就应知道与自己购买的不是同一动物，在明知不是自己所购买的产品还将其运回养殖，原审法院并未查明原因。5、原审判决认定董仲锋委托我为其代养70余天并支付4500元饲养费，70余天的大雁已经不是雁苗，从外观已经能分辨是不是董仲锋所要购买的产品，其并没有提出退货要求。6、董仲锋自认将我的产品转卖，但是原审依然判决我返还全部货款。综上，董仲锋没有证据证实我提供的是不是大雁，原审法院的电话咨询也没有认定我提供给董仲锋的不是大雁，在董仲锋已经利用我的产品获利并超过诉讼时效的前提下再起诉要求返还董仲锋的全部货款，原审判决支持了单方违约的合法性，给我造成了更大损失。请求：1、撤销原判。2、判令董仲锋支付合同欠款15000元。3、董仲锋赔偿合同违约金120000元。4、本案的诉讼费由董仲锋承担。
被上诉人董仲锋答辩称，1、路传山在二审中提出反诉，已经超出了原审审理范围，请求驳回。2、本案没有超过诉讼时效，我一直在追究路传山的违约责任，期间经过工商局的调解以及工商局将材料转给畜牧局的处理，后我又欲从历城区法院立案，历城法院不予立案，再后又在路传山所在地历下法院立的案。3、原审程序合法，专家意见不属于严格的证人证言。4、因路传山交付的标的不符合约定，致使合同目的不能实现。我可以解除合同并要求赔偿。5、路传山上诉称4500元的代养费不属实，该4500元是路传山后来向我追加的费用，出卖时路传山已经将该批种苗养殖了3个月，签订合同后，很快就交付了，并不是签订合同又多养了70多天。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
本院查明的事实与原审一致，本院予以确认。
另，1、本院审理期间，路传山提交一份由张鹏签名的证明，拟证实在原审中董仲锋提交的动物检疫证不能作为动物种类的证据使用，但张鹏未出庭作证。
2、董仲锋提交一份2011年9月29日济南市历城区畜牧兽医局行政建议书的回复复印件以及一份2013年8月1日邮政特快专递原件。两份证明拟证实董仲锋曾为本案纠纷主张过权利。庭审辩论期间路传山认可为此纠纷曾经历城区工商局调解过。
本院认为，双方当事人签订的《合同书》系其真实意思表示，双方均应依约履行。根据双方的合同约定，路传山应向董仲锋提供雁苗，但根据济南市历城区卫生监督站出具的出县境动物检疫合格证明显示，托运的动物种类中记载的是雁鹅，畜主为路传山，原审期间路传山认可是其代办的托运，故原审法院由此认定，路传山向董仲锋交付的是雁鹅苗而不是雁苗，其未能依据合同的约定履行合同义务，对此应承担违约责任，其应退还董仲锋已支付的49500元合同款。
二审期间，路传山虽然提交了由张鹏签名的证明，但张鹏并未出庭作证，故其提交的证明在本案中不能作为证据予以采信。双方当事人均认可发生纠纷后曾经相关部门进行过协调，故能够证实自双方发生纠纷后，董仲锋一直在向有关部门反映问题寻求解决未果的情况下，向法院主张自己的民事权利，并未超过诉讼时效。路传山上诉主张由董仲锋支付合同欠款15000元、赔偿合同违约金120000元，在原审期间并未提出反诉，不属本院二审审查的范围。综上，路传山的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2880元，由上诉人路传山承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏希贵
审 判 员 刘 霞
代理审判员 栾钧霞
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 孙桂香