浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终2467号上诉人（一审被告）：胡杨康，男，1989年11月18日出生，汉族，无固定职业，住宁海县。委托诉讼代理人：黄旭明，浙江甬泰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张奕军，男，1982年2月4日出生，汉族，农民，住宁海县。委托诉讼代理人：杨建员，浙江知仁律师事务所律师。一审第三人：许仁查，男，1970年9月16日出生，汉族，农民，住宁海县。委托诉讼代理人：王星光，宁波市云峰法律服务所法律工作者。一审第三人：王定华，男，1962年7月14日出生，汉族，农民，住宁海县。上诉人胡杨康因与被上诉人张奕军及一审第三人许仁查、王定华债务转移合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2016）浙0226民初2995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。胡杨康上诉请求：撤销原判，依法改判驳回张奕军的诉讼请求或发回重审。事实与理由如下:一、一审认定事实有误。胡杨康与张奕军之间不存在借款关系，双方出具的借条也不具有“代为偿还”、“债务加入”、“债务转移”的意思表示。涉案款项因王定华与许仁查之间的合伙承包关系而产生，已经刑事判决确定由案外人许学进退赔，故应当由许学进、王定华、许仁查之间进行清理结算。二、一审审理程序不当。一审法院在没有释明的情况下直接判定双方关系为“债务转移”、“债务加入”不当，且“债务转移”与“债务加入”属于两个不同的法律概念，如属于债务加入，那么应当追加许学进与黄再娟为本案共同被告。三、一审适用法律错误。本案一审审理过程中，胡杨康已经授权代理人应诉答辩，不存在不到庭或中途退庭情况，一审判决仍适用民事诉讼法一百四十四条进行缺席判决，显属法律适用错误。张奕军辩称：一、一审认定事实正确。借条出具当时，胡杨康明知其父母即许学进、黄再娟对张奕军负有债务，且三人在出具借条时也均在场，胡杨康表示了愿意归还款项的意思，故一审认定借条属于债务承担并无不当。二、一审适用法律正确。在没有胡杨康加入的情况下，张奕军的债权可以通过司法机关追缴的途径得到清偿，但许学进虽然构成刑事犯罪，因其犯罪行为引起的胡杨康所应承担的民事责任并没有消灭，由胡杨康承担也不违反法律规定。三、一审程序合法。就涉案债务胡杨康与许学进之间应为连带责任，许学进已经被追究刑事责任，张奕军难以直接以其为被告追究责任，选择由胡杨康承担责任系张奕军的权利，亦符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。许仁查述称：张奕军通过许仁查将涉案款项以投资款的方式交给胡杨康的继父许学进，后因海塘未承包成功，经协商由胡杨康承担还款责任，并出具了借条。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王定华二审未发表意见。张奕军向一审法院起诉请求判令：胡杨康归还投资款1300000元，并支付资金占用利息（以1300000元为基数，按年利率6%自起诉之日起计算至实际履行之日止）。一审庭审中，张奕军变更诉讼请求为要求胡杨康归还款项780000元，并支付利息（以780000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自起诉之日起计算至款项还清之日止）。一审法院认定事实：2013年8月7日，张奕军出资900000元入股承包蛇蟠涂海塘。同日，张奕军通过许仁查将900000元出资款转账给许学进后，许学进和黄再娟向张奕军出具收条一份。后因承包未果，许学进退还张奕军120000元投资款。2014年5月30日，胡杨康向张奕军出具金额为1300000元（包括许仁查、王定华的520000元投资款）的借条一份，承担许学进、黄再娟的上述债务。一审法院认为，本案的主要争议焦点是张奕军与胡杨康双方是否存在债务转移合同关系。首先，胡杨康向张奕军出具借条一份，载明“今向张奕军借款人民币壹佰叁拾万元整（现金支付）”。结合胡杨康的庭审陈述，其出具借条的目的是为了向张奕军借款以偿还许学进、黄再娟对许仁查的债务。张奕军和许仁查均认可张奕军与许学进、黄再娟之间除了900000元投资款外不存在其他债权债务关系，许学进对此也无异议，张奕军也同意胡杨康作为新债务人承担该笔债务，因此，一审法院认为胡杨康有承担许学进、黄再娟1300000元债务的意思表示，胡杨康系为许学进、黄再娟偿还所欠张奕军、许仁查及王定华1300000元的债务，而出具借条给张奕军，属债务转移，故胡杨康应承担归还张奕军780000元并赔偿逾期付款利息损失的民事责任。其次，债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担，在免责的债务承担中，由第三人完全替代原债务人承担全部责任，原债务人脱离原来的合同关系。而并存的债务承担又称债务加入，是在原债务人没有脱离债务关系的前提下，由第三人加入债的关系，与原债务人共同向债权人承担债务。本案中，对于原债务人是否退出合同关系，完全不再承担责任，并未予以明确。因此，从法律性质而言，应认定为第三人债务加入。债务加入使原债务关系从单一之债变成多数人之债，从而导致了一个新的债务关系的产生。同时，债务承担为无因行为，承担人不得以承担债务的原因为由对抗债权人。许学进诈骗罪属于刑事法律关系，其因此承担的刑事责任属其侵犯国家公权利而应承担的处罚后果，而本案双方之间的债务加入属民事法律关系，两者诉讼主体、请求及事实和理由均不一致，故对胡杨康以涉案款项已经刑事判决认定为由要求驳回张奕军起诉的理由不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决胡杨康于判决生效后十日内偿还张奕军投资款780000元，并赔偿逾期付款利息损失（以780000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年5月24日起算至款项还清之日止）。如果胡杨康未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费11983元，由胡杨康负担。本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，案外人许学进因虚构宁海县蛇蟠涂海塘承包事宜构成诈骗，于2017年4月13日被一审法院判处刑罚，并同时判决许学进退赔被害人许仁查、王定华1275000元。而1275000元中包含实际了张奕军的780000元。案外人黄再娟系胡杨康母亲，在许学进被判处刑事处罚前，黄再娟曾与许学进共同生活多年。本院认为，首先，涉案借条出具的起因在于许学进虚构海塘承包进行诈骗一事败露，黄再娟在张奕军交付了900000元后亦作为收款人与许学进共同向张奕军出具了收条，而涉案借条出具后虽然并未实际交付款项，但胡杨康作为黄再娟的儿子，许学进则与黄再娟共同生活多年，在此情况下出具了涉案借条，可以推定其当时应当具有债务承担的意思，且胡杨康在二审过程中也陈述其当时出具借条的意思是“如果有能力则代其母偿还部分款项”，故一审认定胡杨康出具该份借条而使其与张奕军之间形成了并存的债务承担关系即债务加入法律关系并无不当。其次，胡杨康作为债务加入人，虽然刑事判决许学进有退赔义务，但许学进的退赔并不影响胡杨康承担还款责任，且许仁查也认可许学进应当退赔的款项中包含了张奕军的780000元，故本院对胡杨康提出的涉案款项应由许学进退赔并应与许仁查、王定华结算的上诉理由不予采纳。对胡杨康提出的一审法院应当就债务加入的法律关系向其释明及追加许学进、黄再娟作为共同被告的上诉理由，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。对胡杨康提出的一审法院法律适用错误的上诉理由，因胡杨康一审审理过程中均到庭参加诉讼，而许仁查、王定华作为无独立请求权的第三人，其于一审审理过程中虽未到庭参加诉讼，但并不影响案件审理，故一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条进行判决有误，本院依法予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对胡杨康的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11983元，由上诉人胡杨康负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  毛坚儿审判员  魏金汉审判员  刘晓丽二〇一七年十月十八日书记员  陈 冲