河南省安阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫05行终175号
上诉人（原审原告）卢社平，男，1955年8月10日出生，汉族，住安阳市北关区。
上诉人（原审被告）安阳市人民政府，住所地：安阳市文峰大道东段568号。
法定代表人王新伟，市长。
委托代理人杨根亮，男，安阳市人民政府法制办公室工作人员。
原审被告安阳市公安局北辰分局，住所地：安阳市北关区安漳大道218号。
法定代表人张志飞，局长。
委托代理人尚德怀，男，安阳市辰分局治安管理大队中队长。
上诉人卢社平及上诉人安阳市人民政府（以下简称市政府）因卢社平诉安阳市公安局北辰分局（以下简称北辰分局）及市政府治安处罚及行政复议一案，不服龙安区人民法院（2016）豫0506行初13号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卢社平、上诉人市政府的委托代理人杨根亮，原审被告北辰分局的委托代理人尚德怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告北辰分局于2015年9月1日作出安公北辰（治）行罚决字（2015）0059号行政处罚决定书，内容为：“现查明2015年9月1日18时9分，通过上级交办，报称：2015年8月15日上午，卢社平在北京市中纪委非法上访。以上事实有马家楼（久敬庄）分流人员处置单、违法行为人陈述、彰东街道办事处工作人员情况说明等证据证实。根据你的违法事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，你的违法行为为严重。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第（一）项之规定，现决定行政拘留十日。”卢社平不服，向市政府申请行政复议，市政府于2015年12月9日作出安政复决（2015）328号行政复议决定：维持北辰分局作出的安公北辰（治）行罚决字（2015）0059号行政处罚决定。
原审法院查明：2015年8月25日上午，卢社平在北京中纪委非正常上访，被分流到北京市久敬庄接济服务中心。经工作人员教育后，于2015年8月26日上午返回安阳。同年8月31曰，安阳市驻京信访工作组向北辰分局开具了马家楼（久敬庄）分流人员处置单。9月1日，北辰分局立案处置，并于当日作出安公北辰（治）行罚决字（2015）0059号行政处罚决定，对卢社平行政拘留十日。卢社平不服，于2015年10月12日向市政府提出行政复议申请，市政府于同日受理。在行政复议期间，北辰分局于2015年12月2日出具更正通知：“原查明内容增加‘扰乱公共场所秩序，情节严重’，原适用法律更改为《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第（二）项。”2015年12月9日，市政府作出安政复决（2015）328号行政复议决定：维持北辰分局作出的安公北辰（治）行罚决字（2015）0059号行政处罚决定，并于2015年12月22日向卢社平邮寄送达。卢社平不服，提起行政诉讼。在原审法院审理期间，北辰分局于2016年6月12日作出安公北辰执监撤字（2016）第004号撤销行政处罚决定，以“该案在卢社平提出行政诉讼过程中发现，办案民警在输入执法系统过程中将违法日期2015年8月25日错误输入成2015年8月15日，导致案件处罚决定书认定事实与案件调查事实严重不符，属事实不清、证据不足”为由，撤销了其作出的安公北辰（治）行罚决字（2015）0059号行政处罚决定。
原审法院认为：一、根据《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，人民法院经审查认为被诉行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作出的行政行为。《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条第二款规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。”本案中，北辰分局发现其作出的行政处罚决定事实不清、证据不足，决定予以撤销，符合上述法律的规定。北辰分局撤销被诉行政行为处理结果的行政行为，属于行政诉讼法规定的被告改变原违法行政行为。因北辰分局已改变原违法行政行为，原行政行为已不需要撤销。二、根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。”复议机关作出和送达行政复议决定均应在法定期限内，如果复议决定仅作出而未依法送达，则复议决定对当事人并不发生法律效力。本案中，市政府于2015年10月12日受理卢社平的行政复议申请，于2015年12月22日向卢社平邮寄送达，未在六十日内送达该决定，应视为复议程序存在瑕疵。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项和第七十九条之规定，判决：确认北辰分局2015年9月1日作出的安公北辰（治）行罚决字（2015）0059号行政处罚决定及市政府2015年12月9日作出的安政复决（2015）328号行政复议决定违法。案件受理费人民币50元由北辰分局和市政府各负担25元。
上诉人卢社平上诉称：北辰分局作出的被诉处罚决定认定事实错误，适用法律错误，程序违法。北辰分局已经承认该处罚决定“事实严重不符，属事实不清、证据不足”，市政府作出的复议决定明知该处罚决定违法而不撤销。原审法院仅判决确认违法，明显错误。请求：一、撤销原审判决；二、撤销北辰分局作出的安公北辰（治）行罚决字（2015）0059号行政处罚决定；三、撤销市政府作出的安政复决（2015）328号行政复议决定。诉讼费用由北辰分局和市政府负担。
上诉人市政府上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律错误。主要理由如下：一、《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定。”并未规定应当在六十日内送达复议决定。市政府在法定期限内作出了复议决定，并在合理期限内依法送达当事人，并未超过法律规定的作出复议决定的期限。二、原审判决在本院认为部分仅认定复议程序存在瑕疵，并未认定复议程序违法，但判决结果却是确认复议决定违法，判决存在矛盾，且确认复议决定违法没有法律依据。请求：撤销原审判决，依法裁判。
原审被告北辰分局述称：尊重法院判决，请求法院依法裁判。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：北辰分局对卢社平作出的安公北辰（治）行罚决字（2015）0059号行政处罚决定中查明事实部分仅为：“现查明：2015年9月1日18时09分，通过上级交办，报称：2015年8月15日上午，卢社平在北京市中纪委非法上访”，对卢社平是否存在违法行为及违法行为发生的时间、违法行为的具体表现及性质认定均未查明，其对卢社平作出的处罚决定属主要证据不足，应予撤销。在市政府受理卢社平的复议申请后，北辰分局对原处罚决定作出《更正通知》，改变了对卢社平违法行为的性质认定及法律适用，在卢社平拒收该《更正通知》且未变更复议请求的情况下，安阳市人民政府直接对变更后的处罚决定进行审查，违反了《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十九条关于“行政复议期间被申请人改变原具体行政行为的，不影响行政复议案件的审理。但是，申请人依法撤回行政复议申请的除外”的规定，属适用法律错误，应予撤销。在原审法院审理期间，北辰分局自行撤销了原处罚决定，对其撤销行为是否发生法律效力的问题，本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第三款规定：“行政复议决定一经送达，即发生法律效力。”行政复议决定一经送达，即对原行政机关和原行政行为具有拘束力，原行政机关必须遵从、服从。本案中，在市政府作出的复议决定维持北辰分局作出的原处罚决定而复议决定未撤销的情况下，北辰分局自行撤销原处罚决定属于超越职权，其撤销原处罚决定的行为无效，原处罚决定视为未被撤销。原审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安阳市龙安区人民法院（2016）豫0506行初13号行政判决；
二、撤销安阳市公安局北辰分局作出的安公北辰（治）行罚决字（2015）0059号行政处罚决定；
三、撤销安阳市人民政府作出的安政复决（2015）328号行政复议决定。
一、二审案件受理费各50元，由安阳市公安局北辰分局和安阳市人民政府各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 崔永清
审判员 蔡 梅
审判员 阎丽杰
二〇一六年十月二十六日
书记员 李维维