抚顺市望花区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0404民初2137号原告：抚顺市华宇建筑工程有限公司第三分公司，住所地抚顺经济开发区沈东经济区总部经济基地H-58室。负责人李耀华，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘清军，系该公司项目负责人。委托诉讼代理人：宋蕊，系辽宁集锦律师事务所律师。被告：辽宁东科环保有限公司,住所地沈阳市和平区南京南街150号。法定代表人王大钧，系该公司董事长。(缺席)第三人：抚顺新钢铁有限责任公司，住所地抚顺市望花区沈抚路18号（抚顺钢铁公司院内）。法定代表人张志祥，系该公司董事长。委托诉讼代理人潘慧慧，系该公司法律顾问。原告抚顺市华宇建筑工程有限公司第三分公司与被告辽宁东科环保有限公司、第三人抚顺新钢铁有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月17日作出（2016）辽0404民初2906号民事判决。宣判后，原告不服判决，提起上诉，抚顺市中级人民法院于2017年7月14日作出（2017）辽04民终650号民事裁定，撤销本院（2016）辽0404民初2906号民事判决，发回重审。本院另行组成合议庭，依法公开开庭进行了审理，原告华宇建筑委托诉讼代理人刘清军、宋蕊，第三人新钢铁委托诉讼代理人潘慧慧到庭参加了诉讼，被告东科环保经本院合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。原告抚顺市华宇建筑工程有限公司第三分公司诉称，原、被告系多年的合作关系，被告自2012年起开始承建第三人环保除尘工程项目，被告将其承建的土建工程转包给原告，双方先后签订九份《工程施工合同》，工程总价款5497283.80元，工程先后竣工并经验收合格投入使用。到工程全部交付时，被告只给付原告3600000元工程款，尚欠1897283.80元未付，此款原告多次向被告催要，被告以第三人不给被告进行结算为由拒付原告工程款。因此，为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求法院判令被告及第三人立即给付原告工程款1897283.80元并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2013年7月26日起至欠款付清之日止的违约金，诉讼费、保全费由被告及第三人承担。被告辽宁东科环保有限公司未答辩。第三人抚顺新钢铁有限责任公司辩称，第三人对原、被告双方的合同签订情况以及原、被告双方欠款数额情况并不了解，在原、被告签订合同时，第三人对被告将工程分包给原告的情况也不知情，所以第三人认为原告所称的保全费用，第三人不应当承担。经审理查明：2013年4月3日至2013年6月26日，第三人新钢铁与被告东科环保先后签订《建筑工程施工合同》六份，第三人将其炼铁厂新建580M3高炉及4#高炉环保除尘系统土建及设备安装工程、炼铁3号炉矿槽除尘改造工程（建安）、竖炉膨润土料仓上料扬尘治理工程（建安）、60、78平原料料仓及新配一治理工程（建安）、竖炉带冷系统抑制扬尘工程（建安）、竖炉成品仓卸料粉尘及竖炉除尘卸灰扬尘治理工程（建安）发包给被告东科环保，上述合同均对工程价款、工程款的支付方式、工期、违约责任等内容作出了相应的约定。至第一次法庭辩论终结前，《竖炉成品仓卸料粉尘及竖炉除尘卸灰扬尘治理建安合同》双方已经各自履行了合同义务，其余五份合同约定的工程被告亦施工完毕并交付第三人使用。另查，2013年4月26日，被告东科环保作为发包方与原告华宇建筑作为承包方签订《工程施工合同》，被告将炼铁厂新建580M3高炉（2#）及4#高炉环保除尘系统的土建工程发包给原告，承包价为包干价3250000元，进厂开工支付合同总价的30%，框架主体完成（具备设备安装条件）支付合同总价30%，土建工程竣工验收结束支付合同总价30%，质保金10%（保修期约定1年）；2013年5月10日，被告作为发包方与原告作为承包方签订《工程施工合同（电补充）》，被告将炼铁厂2#、4#高炉除尘厂房生活电器工程发包给原告，承包价为包干价78000元，进厂开工支付合同总价的30%，框架主体完成（具备设备安装条件）支付合同总价30%，电器工程结束支付合同总价30%，竣工验收支付合同总价10%（保修期约定1年）；2013年6月11日，被告作为发包方与原告作为承包方签订《工程施工合同》，被告将炼铁厂3#矿槽除尘厂房、烟囱基础、管架基础等工程发包给原告，承包价为包干价900000元，进厂开工支付合同总价的30%，框架主体完成（具备设备安装条件）支付合同总价30%，土建工程竣工验收结束支付合同总价30%，质保金10%（保修期约定1年）；2013年6月20日，被告作为发包方与原告作为承包方签订《工程施工合同》，被告将烧结厂除尘厂房、烟囱基础、管架基础等工程发包给原告，承包价为包干价900000元，进厂开工支付合同总价的30%，框架主体完成（具备设备安装条件）支付合同总价30%，土建工程竣工验收结束支付合同总价30%，质保金10%（保修期约定1年）。上述合同约定的工程原告均已完工并交付被告。再查，原告在上述合同施工期间，与被告达成口头协议两份：一、双方约定被告将烧结厂竖炉带冷系统抑制扬尘工程、竖炉膨润土料仓上料扬尘治理工程发包给原告，同时被告以电子邮件的方式将施工图纸发给原告，双方约定合同价款为300000元。达成口头协议后，被告经手人王艺以现金方式给付原告工程款290000元，随后原告按双方约定施工，现已完工并交付被告，被告尚欠工程尾款10000元未结清。二、双方约定被告将烧结厂多管除尘基础、地面发包给原告，亦以电子邮件的方式将施工图纸发给原告，双方约定合同价款20000元，被告经手人王艺以现金方式将工程款给付原告，现该工程已完工并交付被告。又查，2013年5月13日至2014年7月23日期间，被告分八次共付给原告工程款合计3600000元，其中四份书面合同工程款累计3290000元；口头协议工程款310000元。又查，施工过程中，被告将支付给原告的预付款530000元，以被告的名义支付给第三人用于在第三人处购买钢筋，尚有结余12881.4元，第三人退返给被告，但被告未将该款项退返给原告。本院所确认的上述事实，有本院依职权作出的现场勘验笔录、第三人出具的情况说明、原告向本院提供的被告与第三人签订的六份《建筑工程施工合同》、原告与被告签订的四份《工程施工合同》、收据、施工现场照片、施工图纸、合同文本（稿）、业务往来邮件截屏以及当事人在庭审过程中的陈述笔录等证据材料在案佐证，以上证据经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程竣工，验收合格后，发包人应当按照约定支付价款。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，对于没有约定逾期付款违约金的，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案第三人新钢铁与被告东科环保签订的六份《建筑工程施工合同》及原告华宇建筑与被告东科环保签订的四份《工程施工合同》、均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照各自合同的约定履行各自的义务。另，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的后果。关于标的额为30万的口头协议，原告提供了收款收据、施工现场照片、形成口头协议的合同草稿、施工图纸、第三人单位王志革附照片情况说明、本院现场勘验笔录等予以佐证，且被告未到庭应诉抗辩，故本院对于双方就烧结厂竖炉带冷系统抑制扬尘工程、竖炉膨润土料仓上料扬尘治理工程达成口头协议且该工程已经实际完工并交付一节予以认定。原告作为工程的实际施工人已经按照合同约定履行了工程建设的义务，且该工程已经交付使用，故被告应当按照合同约定履行支付工程款的义务。关于标的额为2万的口头协议，原告提供了收款收据、施工现场照片、施工图纸予以佐证，虽第三人对该工程的实际施工人不能确定，但结合本院现场勘验笔录，该工程确实存在，被告未到庭应诉，应视为放弃抗辩权，现被告未举证证明其是实际施工人，亦没有其他权利人对该工程提出主张，故结合原告提供的证据，本院对烧结厂多管除尘基础、地面工程双方达成口头协议且该工程已经实际完工并交付一节予以认定。原告作为工程的实际施工人已经按照合同约定履行了工程建设的义务，且该工程已经交付使用，故被告应当按照合同约定履行支付工程款的义务。原、被告签订的六份合同，书面合同总价款5128000元，口头协议工程款320000元，钢筋退款12881.4元，故被告理应支付原告共计5460881.4元，被告已付3600000元，尚欠1860881.4元未付；关于原告诉称另有垫付购灌浆料两笔共计34000元一项，因其未能提供任何证据予以佐证，本院无法支持；关于原告诉称施工过程中被告借用原告架管及卡扣带来财物损失2402.4元一项，因原告未能提供合法有效证据证明该主张，本院无法支持。关于原告主张的由被告支付自2013年7月26日起至工程款付清之日止的违约金一节，虽双方合同就此并未明确约定，但被告逾期给付工程款的行为确给原告带来一定的经济损失，应承担逾期给付的违约责任，故应以欠付款项1860881.4元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率计算违约金，关于计算期间，现原、被告双方均不能向本院提交工程的具体竣工日期，故本院支持违约金的起算时间以原告起诉时即2016年11月8日起，计算至本判决确定给付之日止。关于原告主张第三人履行支付工程款及违约金一节，合同只对缔约当事人具有约束力，对合同关系以外的任何其他人不产生法律约束力，基于合同的相对性，本案第三人不应当承担原、被告之间的合同义务或责任，故原告的该项请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告东科环保于本判决发生效力之日起十日内支付原告华宇建筑工程款1860881.4元并按照中国人民银行同期贷款利率支付原告自2016年11月8日起至判决确定给付之日止的违约金；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费21876元，由被告东科环保负担21456元、原告自行负担420元；保全费5000元，由被告东科环保负担。案件受理费、保全费均与上述款一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  吕美娜代理审判员  刘 洋人民陪审员  崔立涛二〇一八年二月一日书 记 员  刘宁宁