广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）揭中法刑二终字第4号
原公诉机关揭阳市榕城区人民检察院。
上诉人郑某甲，男，1965年4月27日出生，汉族，广东省揭阳市榕城区人，高中文化，系揭阳市榕城区仙桥街道办事处篮兜社区红星经济联合社党支部书记，住揭阳市榕城区。因本案于2014年4月23日被取保候审。
辩护人许洁伟，广东冠法律师事务所律师。
上诉人郑某乙，男，1980年7月10日出生，汉族，广东省揭阳市榕城区人，初中文化，系揭阳市榕城区仙桥街道办事处篮兜社区红星经济联合社主任，住揭阳市榕城区。因本案于2014年4月23日被取保候审。
揭阳市榕城区人民法院审理揭阳市榕城区人民检察院指控原审被告人郑某甲、郑某乙犯贪污罪一案，于2014年11月28日作出（2014）揭榕法刑初字第423号刑事判决。宣判后，原审被告人郑某甲、郑某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人郑某甲、郑某乙在任揭阳市榕城区仙桥街道办事处红星经联社（下称经联社）书记、主任期间，利用职务之便，将仙桥街道办事处拨付给经联社的三旧改造工作经费中的人民币（下同）26000元，私自决定分给经联社的工作人员共9人，其中，被告人郑某甲、郑某乙各分得4000元。案发后，郑某甲、郑某乙等9人均已退清赃款。
原审判决认定上述事实，有证人郑某丙、郑某丁等人的证言，收据，交款单，被告人郑某甲、郑某乙的供述及身份证明材料等证据证实。
原审法院认为，被告人郑某甲、郑某乙身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪。被告人郑某甲、郑某乙归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；自愿认罪，且积极退清全部赃款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第九十三条第二款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人郑某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
二、被告人郑某乙犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
上诉人郑某甲、郑某乙分别上诉及郑某甲的辩护人辩护称：郑某甲、郑某乙有自首情节，系初犯，且自愿认罪，退清全部赃款。请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人免予刑事处罚。
经审理查明：揭阳市榕城区政府在揭阳市榕城区仙桥街道办事处篮兜社区红星经济联合社（下称经联社）征有土地18多亩，计划在该片土地建设紫阳花园工程项目，后村民在该片土地内私自建有废旧厂房及破旧棚屋若干。上诉人郑某甲、郑某乙在任揭阳市榕城区仙桥街道办事处红星经联社书记、主任期间，榕城区政府要求经联社将该片土地上的废旧厂房及破旧棚屋拆迁。郑某甲向榕城区仙桥街道办事处提出要求补助拆迁工作经费，仙桥街道办事处同意拨给该经联社4万元作为三旧改造工作经费。2013年12月3日，郑某甲到仙桥街道办事处领取三旧改造工作经费4万元，后郑某甲没有将该款在经联社入账，而是与主任郑某乙商量决定，分给书记郑某甲4000元、主任郑某乙4000元、副书记郑某丁4000元、调解员郑某戊4000元、副主任郑某丙2000元、妇女主任杨某甲2000元、治安员郑某己2000元、出纳员郑某庚2000元、会计郑某辛2000元，郑某甲、郑某乙等9人共分去现金26000元，余下14000元用于拆迁工作经费开支。案发后，郑某甲、郑某乙等9人已退清全部赃款共26000元。
上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证实：
1.揭阳市榕城区仙桥街道办事处提供编号为144676的收据1份。证实仙侨街道办事处拨付给红星经联社三旧改造经费40000元。该收据经上诉人郑某甲、郑某乙和证人郑某丁、郑某戊辨认，确认该单据没有在红星经联社入账。
2.现金交款单。证实郑某甲、郑某丁、郑某乙、郑某戊、郑某辛、杨某甲、郑某己、郑某丙、郑某庚均已退清赃款共26000元。
3.揭阳市榕城区人民检察院侦查科出具的证明材料。证实该科接群众举报，派员进行初查，发现郑某甲、郑某乙有涉嫌贪污的事实，遂于2014年4月22日通过揭阳市榕城区仙桥办事处电话通知郑某甲、郑某乙到榕城区人民检察院接受调查，并于2014年4月23日以郑某甲、郑某乙涉嫌贪污罪立案侦查。
4.上诉人郑某甲、郑某乙的身份证实材料。
5.证人郑某丁的证言。郑系榕城区仙桥办事处红星经联社副书记。证实2013年10月起，红星经联社负责辖区内18多亩地范围内的废旧厂房及破旧棚屋的拆迁工作。2013年12月的一天，书记郑某甲叫他制作1张单据，内容是：今收到仙桥办事处拨付三旧改造经费，金额40000元。他将单据制作后拿给郑某甲，郑某甲叫他在经手人处签名。2013年12月27日，郑某甲在办公室拿了4000元给他，说是拆迁工作的补贴，当时在场的有主任郑某乙、调解员郑某戊，包括书记郑某甲，每人分到4000元。
6.证人郑某戊的证言。郑系榕城区仙桥办事处红星经联社调解员。证实2013年10月起，红星经联社负责辖区内18多亩地范围内的废旧厂房及破旧棚屋的拆迁工作。2013年年底（即春节前），书记郑某甲在办公室里拿了4000元给他，说是拆迁工作的补贴，当时在场的有主任郑某乙、副书记郑某丁，包括书记郑某甲，每人分到4000元。
7.证人郑某庚的证言。郑系榕城区仙桥办事处红星经联社出纳员。证实2013年下半年，红星经联社负责辖区内18多亩地范围内的废旧厂房及破旧棚屋的拆迁工作。当时书记郑某甲告诉他仙桥办事处有拨付4万元给经联社作为改造工作经费，并交给他24000元，说春节临近，发给副主任郑某丙、妇女主任杨某甲、治安员郑某己、会计郑某辛及他本人每人2000元，共计10000元。余下14000元由他保管，用于三旧改造活动经费。并证实40000元拆迁工作经费没有在经联社入帐。
8.证人郑某辛的证言。郑系榕城区仙桥办事处红星经联社会计。证实2013年年底，出纳员郑某庚在村公所书记郑某甲办公室拿给他2000元，当时经联社的其他班子成员也在场。郑某甲说是经联社三旧改造的奖金。另证实编号为144676的收据他没见过，也没有在经联社入帐。
9.证人郑某丙的证言。郑系榕城区仙桥办事处红星经联社副主任，证实2013年年底领到经联社发给他的2000元。
10.证人郑某己的证言。郑系榕城区仙桥办事处红星经联社治安员，证实2013年年底领到经联社发给他的2000元。
11.证人杨某甲的证言。杨系榕城区仙桥办事处红星经联社妇女主任。证实2013年年底，她在出纳员郑某庚处领到2000元。当时书记郑某甲和主任郑某乙说他们工作比较辛苦，年底多发2000元，她不清楚款项的来源。
12.上诉人郑某甲的供述。郑供述他系榕城区仙桥办事处红星经联社党支部书记，负责经联社的全面工作。2013年7月起，榕城区政府要求对他们辖区内的废旧厂房及棚屋进行三旧改造，由经联社成员负责进行动员及拆迁工作。他们经联社向仙桥办事处提出给予一定的工作费用，仙桥办事处同意拨给经联社40000元。2013年12月3日，他叫副书记郑某丁制作一份编号为144676的收据，并加盖了经联社的公章，由他拿到仙桥办事处，领取拆迁工作经费40000元。这40000元没有在经联社入账，他与主任郑某乙、副书记郑某丁、调解员郑某戊4人在他的办公室商量决定发给在场的每人4000元，剩下24000元交给出纳员郑某庚保管，并叫郑某庚在年底发给副主任郑某丙、妇女主任杨某甲、治安员郑某己、会计郑某辛和郑某庚每人2000元。剩下14000元存于出纳员郑某庚处，后用于三旧改造工作费用。他分得的4000元已用于家庭开支。
13.上诉人郑某乙的供述。郑供述他系榕城区仙桥办事处红星经联社主任、法人代表。2013年7月起，榕城区政府要求对经联社辖区内的废旧厂房及棚屋进行三旧改造。当时书记郑某甲说仙桥办事处要拨给经联社40000元的工作经费。郑某甲叫副书记郑某丁制作1张收据，并由郑某甲盖上经联社公章，郑某甲带着收据到仙桥办事处领取了40000元。后郑某甲叫副书记郑某丁、调解员郑某戊和他到郑某甲的办公室，说上级已拨给经联社三旧改造工作经费40000元，他们4人是三旧改造工作的主要负责人，每人发给4000元，他表示同意。现场4人每人分得4000元，剩下的24000元，由郑某甲拿给出纳员郑某庚，要郑某庚在临近春节时分给副主任郑某丙、妇女主任杨某甲、治安员郑某己、出纳员郑某庚、会计郑某辛5人每人2000元。剩下的14000元用于三旧改造工作费用。他分得的4000元已用于家庭开支。
上诉人郑某甲、郑某乙及郑某甲的辩护人均提出上诉人有自首情节。经查，榕城区人民检察院证实郑某甲、郑某乙涉嫌贪污一案是由群众举报，该院进行初查，发现郑某甲、郑某乙有涉嫌贪污事实后于2014年4月22日通知他们到榕城区人民检察院接受调查的。故该案系经群众举报，属于办案机关已掌握了犯罪事实，2上诉人没有自动投案，依法不能认定为自首。故上述上诉及辩护意见理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郑某甲、郑某乙无视国家法律，身为村基层组织工作人员，在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪。2上诉人及辩护人均提出上诉人有自首情节，系初犯，且自愿认罪，退清全部赃款。经查，2上诉人没有自动投案，不能认定为自首；其他的上诉及辩护意见，原审法院已予认定，并已给予从轻处罚，原审量刑并无不当，现请求二审法院改判上诉人免予刑事处罚缺乏依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林玉珍
审 判 员 杨锡明
代理审判员 林斯特
二〇一五年八月十八日
代书 记员 彭艳君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。