江苏省洪泽县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泽民初字第0214号
原告（反诉被告）江苏国淮建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市清河区淮海东路29号金泰大楼7幢404室。
法定代表人刘林，该公司董事长。
委托代理人缪正芬，江苏淮宁律师事务所律师。
委托代理人ＸＸＸ，江苏淮海潮律师事务所律师。
被告（反诉原告）江苏江盐科技有限公司，住所地江苏省洪泽县经济开发区科技创业园。
法定代表人回伟，该公司经理。
委托代理人黄楷宸，上海市联诚律师事务所律师。
委托代理人龚立新，上海市联诚律师事务所律师。
原告江苏国淮建设工程有限公司（以下简称国淮公司）与被告江苏江盐科技有限公司（以下简称江盐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院先于2013年3月11日立案受理，后于2013年6月8日作出（2013）泽民初字第0392号民事判决；原告国淮公司不服该判决上诉于江苏省淮安市中级人民法院；该院于2013年9月18日作出（2013）淮中民终字第1028号民事裁定，撤销（2013）泽民初字第0392号民事判决，发回本院重审。本院再于2014年1月8日立案，由审判员何素军、人民陪审员刘义军、人民陪审员夏涟洪组成合议庭，适用普通程序于2014年3月13日、5月27日重新公开开庭审理。在本案审理过程中，原告国淮公司曾申请追加高传飞为本案第三人参加诉讼，但因高传飞下落不明撤回申请，本院曾释明因高传飞不能到庭应诉导致本案相关事实无法查明而可能引发的不利法律后果将由原、被告双方根据举证责任规则承担；被告江盐公司提起反诉并申请保全原告国淮公司财产，本院予以准许。原告（反诉被告）国淮公司委托代理人缪正芬、ＸＸＸ（仅参加2014年3月13日庭审活动），被告（反诉原告）江盐公司委托代理人黄楷宸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告国淮公司诉称：2010年4月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》约定原告承建被告“洪泽县科技创业园十亩地块软水车间厂房，办公楼”（工程价款为315万元）以及厂区道路等附属工程；合同签订后，原告按约施工，道路铺设实际工程款为17万元，但被告没有按约及时支付工程款，导致工期延误、材料费上涨损失146万元；因此，被告共应向原告支付工程款478（315＋17＋146）万元，但被告仅支付了222.5万元，尚欠255.5万元至今未付，故诉至本院，请求判令被告1.支付工程欠款255.5万元及其利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自原审交费日期2012年12月4日计算至实际支付之日），2.支付违约金（以合同总价315万元为计算基数，按日利率1‰，自合同约定竣工次日2010年9月19日计算至实际给付之日），3.承担本案的诉讼费用。
被告江盐公司辩称：1.被告没有违约，不认可原告的诉讼请求，2.被告实际支付工程款至少是272万元，3.违约金计算标准过高要求调整；同时，认为涉案工程至今没有竣工验收，原告构成违约，故提起反诉，请求判令反诉被告1.赔偿因工期延误及逾期退场所致反诉原告损失（以合同总价315万元为计算基数，按日利率1‰，自合同约定的竣工日次日2010年9月19日计算至实际给付之日止）；2.承担本案反诉费用。
针对反诉，反诉被告国淮公司辩称：1.根据原、被告及高传飞三方2012年7月25日签订的协议，反诉请求应当由高传飞承担，请求法庭驳回反诉原告的诉讼请求，2.违约金计算标准过高要求调整。
经审理查明：2010年4月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》约定由原告负责被告二期建设工程“洪泽县科技创业园十亩地块软水车间厂房，办公楼”的土建、水电安装工程。该合同约定，开工日期2010年5月6日，竣工日期2010年9月18日，因天气原因不能施工，工期顺延以施工进度表为准，工程价款为固定总价315万元；付款方式为一层封顶时付工程造价20%，主体封顶时付工程造价10%，主体验收时付工程造价20%，主体验收合格后三个月内付工程造价20%，工程余款（含保修金）在主体验收一年内分两次付清；违约责任为原告不能按时完工或被告无故拖延和不支付工程款，均按工程造价的1‰（未说明为日利率还是月利率等）计息赔偿。该合同还以补充条款方式约定，由原告承建被告厂区所有道路、排水、传达室及其他附属工程，工程价款按实结算；但该合同没有附件，未对涉案工程具体施工项目、范围以及工程质量保修金预留数额、返还方式等进行约定。
之后，原告虽任命刘晓东为涉案工程项目经理，但却将涉案工程转包给高传飞实际施工；高传飞雇佣金某负责涉案工程施工现场管理，赵红飞为其水电工。被告就涉案工程没有聘请监理单位，而是由其工作人员回祥云、回方方负责确认施工进度及质量。
2010年5月6日，涉案工程开工建设。
2011年3月22日，被告工作人员回祥云在分项工程质量验收记录上签字确认涉案工程进度并进行质量验收；该验收记录下方写有一段文字“甲方没有及时给付施工用款，停工两个月，在2011年3月14号服工”（以下简称A段文字，甲方为被告，“号”、“服”为原文中错别字；被告原审委托代理人在2013年3月11日原审庭审中质证后未表异议）。
2011年5月5日，被告工作人员回方方在分项工程质量验收记录上签字确认涉案工程进度并进行质量验收；该验收记录下方写有两段文字“本工程，从开工起，多天下雨，又高温天气，工程用款不及时，造成材料猛涨，按合同工期应提前三天”（以下简称B段文字，被告重审委托代理人质证后未表异议），“几大材料猛涨后，给施工成本增加146万元，分二次付完后，本工程同时结速”（以下简称C段文字，“二”、“速”为原文中错别字；被告重审委托代理人质证后为原告工作人员事后添加）。
2012年7月25日，原、被告及高传飞三方就涉案工程扫尾签订《补充协议》；该协议第5条约定，高传飞积极安排施工，确保在2012年8月10号前完成扫尾工程、通过工程验收、工程交付给被告使用，否则，被告有权解除2010年4月18日的《建设工程施工合同》，高传飞应当在收到被告解除施工通知函3日内撤离工地，并自愿放弃工程余款，被告也不向原告和高传飞作任何经济补偿，工程涉及的材料款、工人工资等一切款项，均由高传飞负责，与被告无关。
另查明：被告因涉案工程支付并经高传飞确认工程款项共为272万元。被告于2012年5月23日之前支付的222.5万元（其中，2011年3月已支付至101万元），原告予以认可（原告陈述该部分款项经金某确认）；被告于2012年7月27日至12月25日支付39.5万元，其中在本案中可以查明为高传飞、金某、赵红飞所支取的是，高传飞于2012年7月27日、28日支取2万元，金某于2012年8月6日、9日支取4万元，赵红飞于2012年7月27日至8月8日支取10万元，原告对金某、赵红飞支取的14万元予以认可；被告于2013年3月14日至2013年7月2日支付10万元。原告没有举证证明2012年5月23日之后，其告知被告不得向高传飞支付工程款项。
又查明：原告国淮公司具备承包涉案工程的建设资质。
在本案审理过程中，被告虽主张原告未能完成全部土建、水电安装工程，但未能举证证明原先合同约定的哪些工程内容原告未做（被告举证高传飞的“情况说明”，因高传飞与本案存有利害关系且未出庭作证，不能作为本案认定事实的证据使用）；原告主张除完成全部土建、水电安装工程外还完成合同补充条款约定的被告厂区道路铺设工程实际造价为17万元（原告仅举证证人金某的证言“一期厂房东边靠围墙的南北走向80米＊2.8米＊18厘米的混凝土道路及该路旁某但在提交本案书面辩论意见时又自认被告已经“据实支付”工程款项；原告主张的材料费上涨损失146万元，除举证回方方签字的分项工程质量验收记录外，没有其他证据证明实际损失存在以及回方方得到被告相关授权。
原告未能举证证明涉案工程的一层封顶、主体封顶的具体时间并已及时通知被告支付工程进度款，也未能举证证明竣工时间及其向被告提交竣工验收报告及资料；涉案工程至今没有竣工验收，但本院于2014年4月29日对涉案工程现场进行了勘验，勘验查明涉案工程办公楼内摆放有净水器样品、堆放有大量货箱、装有正在使用的饮水机和空调，涉案工程厂房内放有生产设备设施，有的生产设备已被固定在地面上等（本院曾要求被告说明涉案工程现场在本案原审立案之日至本院现场勘验之日中间是否存有变动，被告说明可能堆放部分物品其他没有变动），另外，传达室及被告厂区内道路均已建设完毕。
原、被告曾向本院要求启动司法鉴定程序以鉴定1.涉案工程造价，2.被告因原告违约导致实际损失，3.回祥云、回方方签字的两份分项工程质量验收记录中相关内容形成时间。
上述事实，由本、反诉原、被告当庭陈述、《建设工程施工合同》、分项工程质量验收记录、《补充协议》、现场勘验笔录等证据相互印证一致，本院依法予以确认。
本案的本、反诉争议焦点如下：1.被告应当给付原告工程价款总额，被告已经给付原告工程价款数额，剩余工程欠款是否符合给付条件2.原、被告是否存有违约行为，违约责任的承担
本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》成立生效，可以作为原、被告享有权利、履行义务的依据；但原告又将涉案工程转包给高传飞个人实际施工，高传飞再将涉案工程分包给赵红飞等人，违反了法律强制性规定，均为无效。原、被告及高传飞三方于2012年7月25日签订的《补充协议》仍约定由高传飞继续施工完成涉案工程扫尾工作等，同样违反了法律强制性规定，当然无效，不能作为涉案工程结算依据。
原、被告曾向本院要求启动司法鉴定程序以鉴定相关事项，因其鉴定事项或根据本案现有证据能够查明，或对本案裁判结果没有影响，本院依法不予准许。
关于本案争议焦点一，被告应当给付原告工程价款总额，被告已经给付原告工程价款数额，剩余工程欠款是否符合给付条件
首先，确定被告就涉案工程应当给付原告的工程价款总额。
原、被告在《建设工程施工合同》中明确约定“洪泽县科技创业园十亩地块软水车间厂房，办公楼”的土建、水电安装工程价款为固定总价315万元；但被告在本案中没有举证证明存在合同已有约定而原告未完工之工程，而现场勘验情况证明涉案工程虽未竣工验收却已由被告擅自使用，被告不得以工程未经竣工验收及存在质量问题为由拒付合同约定的固定工程价款。被告若有证据证明存在合同已有约定而原告未完工之工程但在本案中因故未能举证的，可以依法另行主张。
原告主张的材料费上涨损失146万元，除举证回方方签字的分项工程质量验收记录外，没有其他证据证明，而即便C段文字并非原告事后添加文字，回方方是被告方一般工作人员仅负责涉案工程施工进度、质量确认为原告所明知，在无被告方事前授权、事后追认的情况下，不能代表被告作出确认巨额损失赔偿的意思表示，更况涉案工程是固定总价，原告也无证据证明材料费上涨导致实际损失之存在，因此，原告主张的材料费上涨损失146万元不能计入涉案工程价款总额。
原告主张其在被告厂区内铺设道路工程实际造价17万元，但其在书面辩论意见中自认被告已经“据实支付”工程款项，本院不予支持；如原告还有其他证据能够证明实际已做该项工程（被告在本案中予以否认）且被告“据实支付”款项包含于本案确认的被告已经给付或应当抵扣原告工程价款数额之中而被重复计算的，但在本案中因故未能举证的，可以依法另行主张返还。
因此，被告就涉案工程应当支付给原告的工程价款总额为315万元。
其次，确定被告已经给付或应当抵扣原告工程价款数额。
根据本院查明事实，被告因涉案工程支付并经高传飞确认的工程款项共为272万元。
原告认可2012年5月23日之前支付的222.5万元，并陈述该部分款项经金某确认；本院认为，原告尚且认可经金某确认的款项，而金某为高传飞所雇佣，举轻已明重，高传飞确认的款项也当视为支付给原告或可以进行抵扣，除确有正当理由之外。
而原告没有举证证明2012年5月23日之后，其告知被告不得向高传飞支付工程款项；因此，被告于2012年5月23日之后支付经高传飞确认的工程款项也当视为支付给原告或可以进行抵扣（含原告认可的金某、赵红飞二人支取的14万元），但本案原审于2013年3月11日立案并于当日开庭审理，被告在已知本案引发诉讼情况下，仍于2013年3月14日至7月2日之间又向高传飞支付10万元，显然存在过错，该款项不得视为支付给原告或进行抵扣。
因此，被告已经给付或应当抵扣原告工程价款数额为262万元。
再次，剩余工程欠款是否符合支付条件问题。
合同约定主体验收时付工程造价20%，主体验收合格后三个月内付工程造价20%，工程余款（含保修金）在主体验收一年内分两次付清。涉案工程虽未竣工验收，但被告已擅自使用（应视为合同约定的“主体验收合格”）；而涉案工程现场在本案原审立案后至本院现场勘验前没有实质变动，因此，虽然不能确认被告擅自使用准确时间，但可以认定在本案原审立案之前，至今已有一年有余；因此，剩余工程欠款53（315-262）万元应当全部支付，但根据合同约定工程余款（含保修金）可在主体验收一年内分两次付清，故酌定剩余工程欠款利息计算起始时间为2014年3月11日（从原审立案之日向后推迟一年）。
关于本案争议焦点二，原、被告是否存有违约行为，违约责任的承担
就原告而言，虽然存在被告付款不及时停工两个月及天气影响等顺延工期情形，但被告于2011年3月付款已至101万元（根据合同约定，在涉案工程主体验收之前，被告付款应达工程造价30%即94.5万元），而涉案工程在2012年7月25日时仍需扫尾尚未进行主体验收，明显超出合同约定工期（不到五个月），另外，原告至今仍没有向被告提交竣工验收报告及资料，因此，原告构成违约；就被告而言，根据本院查明事实，被告已经自认存在没有按约及时给付工程进度款的事实（被告对A、B两段文字未表异议），因此，被告也构成违约。由于合同中对原、被告双方上述违约情形承担责任方式的约定相同，各自应向对方承担的违约责任相互抵销。
综上，原告本诉要求被告给付工程欠款及其利息的诉讼请求于法有据，本院予以支持，但工程欠款数额应当扣减，利息计算起始时间应当调整；原告本诉违约金的诉求与被告反诉违约金的诉求相互抵销。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告江盐公司于本判决生效之日起十日内给付原告国淮公司剩余工程欠款53万元及其利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2014年3月11日计算至实际给付之日）；
二、驳回原告国淮公司其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告江盐公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费27204元，由原告国淮公司负担18104元，由被告江盐公司负担9100元；反诉案件受理费9150元，诉讼保全费5000元，均由反诉原告江盐公司负担；上述诉讼费用尚未交纳的，于判决生效后十日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院（开户行：淮安市农行城中支行，开户名：淮安市财政局，账号：34×××54）预交上诉案件受理费。
审 判 长 何素军
人民陪审员 刘义军
人民陪审员 夏涟洪
二〇一四年六月十八日
书 记 员 周 涛
附：相关法律条文及司法解释
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。