云南省蒙自市人民法院 民 事 判 决 书 （2015）蒙民初字第1712号 原告汤继萍，女，1965年6月29日生，汉族，云锡大屯选厂退休职工，住个旧市。 委托代理人郑家林，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托代理人张丽杰，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告普莉，女，1970年11月16日生，彝族，居民，住蒙自市。 委托代理人崔娥，云南铭萃律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告汤继萍与被告普莉合伙协议纠纷一案，本院于2015年9月6日立案受理，依法由审判员李建英适用简易程序于2015年10月12日公开开庭进行了审理。原告汤继萍及其委托代理人郑家林、张丽杰，被告普莉及其委托代理人崔娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汤继萍诉称，原、被告系朋友关系。2013年底，经双方口头约定共同出资合伙经营冶炼厂第一食堂，后原告出资170000元与被告合伙经营直至2014年8月。2014年8月1日，原、被告经协商同意将食堂转由被告经营，由被告退还原告111200元后，原告即退出食堂经营权，并于当日双方在《凭据》中明确约定该“退股款项被告分三年三次还清，第一次还31200元，第二次还40000元，第三次还40000元”。商议后，原告便退出食堂的经营权，食堂的所有资产及一切事物全部归被告享有并负责。但被告违约，至今不履行约定义务，故提起诉讼，要求被告一次性偿还原告人民币111200元，本案诉讼费由被告承担。 被告普莉辩称，原、被告原是好朋友。因原告有饮食行业管理经验，2013年11月的一天，原、被告一起合伙经营蒙自矿冶有限公司冶炼后勤服务中心第一职工食堂。凭着朋友的信任，双方未签订书面合同，但口头约定由被告出面与矿冶公司签订食堂承包合，负责与发包方联系及对外各项工作；原告负责食堂内部的日常经营管理，负责所有员工、厨师的招聘和安排。 根据约定，2013年12月10日，被告与矿冶公司签订了《食堂承包合同》，合同约定：食堂面积685平方米，承包期限四年，自2014年1月1日至2017年12月31日，承包金每月6100元，因营业前装修和购买设备等投资较大，发包方免除第一年承包金，食堂厨房和餐厅的装修装饰、厨具餐具的购买由被告自行投资。合同签订后，进行各项投资合计370637.90元，其中原告出资140000元，被告出资230637.90元；食堂于2014年1月8日开业，没有专门的会计出纳，由双方共同记录现金日记账。 食堂经营一段时间后，因生意亏损，原告提出退出经营，被告不同意，原告就闹情绪，被告无奈之下只好同意其离开，但双方没有对账细算，被告就按原告2014年8月1日起草的《凭据》答应在三年内分期给付她投资款。不料，原告退出经营后，其管理的厨师和员工几乎都辞退，直接影响食堂的正常运作，生意亏损更加严重，食堂于2015年2月1日经发包方同意后停止营业，但合伙资产尚未处置。截止2014年7月31日前，未记入账薄的收入有预支汤继萍9000元的现金以及汤继萍手上的953元，未记入的开支有5353元。答辩状上原来写的实际支出2389元，汤继萍应退还的6611元错误，金额其实并没有支出，应由汤继萍全额退还。2015年2月17日，被告支付了原告20000元。故请求1、终止双方之间的合伙关系，进行散伙清算；2、确认双方各自出资份额及合伙经营情况，待食堂厨具餐具等资产处置后，双方按投资比例分享收益，分担亏损；3、驳回原告的其他诉讼请求；4、诉讼费由原告承担。 归纳双方的诉辩主张，双方争议的焦点是：1、双方是否已散伙？如散伙，是否进行过清算？2、如果清算过，被告是否支付过原告款项？3、被告认为漏记的账目是否属合伙账务？应否进行清算？ 原告就其诉讼主张向本院提交了下列证据： 1、《身份证》复印件一份，欲证实原告的主体资格及基本身份情况。 2、《现金日记账》复印件三十五份，欲证实2014年1月至2014年7月底原、被告合伙关系存在的事实。 3、《凭据》一份，欲证实于2014年8月1日经原、被告双方协商，一致同意原告即日起退出合伙经营的冶炼厂第一食堂的经营权，进行清算后，由被告退还原告人民币111200元的事实。 4、《录音光盘》一份，欲证实被告不按约定履行给付义务，构成违约的事实。 经质证，被告对原告提交的证据1、2、3、4的真实性无异议，对证据2证实存在合伙关系的事实认可，但对证据3、4的证明目的不予认可，认为证据3只是证明双方对经营方式的改变，证据4构不成违约的事实，按照《凭据》的约定也还不到约定付款的时间。综上，原告的证据能证明双方存在合伙关系，但不能证明双方已经散伙并进行清算的事实。 被告就其答辩理由向本院提交了下列证据： 1、《身份证》复印件一份，欲证实被告的诉讼主体资格。 2、《蒙自矿冶有限公司冶炼后勤服务中心食堂承包合同》一份，欲证实原被告口头约定合伙经营矿冶公司食堂，并由被告出面与矿冶公司签订合同。 3、《农行银行卡取款业务回单》、《后勤服务中心第一食堂投资总账》复印件各一份，《分项明细票据》八份，欲证实（1）原被告合伙投资情况：原告出资140000元，被告出资230637.90元；（2）投资用于装修装饰工程、安防监控系统工程、刷卡消费LD系统工程、食堂水电安装工程、LED灯箱工程、购买厨房设备厨具、餐厅包间设备餐具、食堂开业前后期间招待费等，合计370637.90元。 4、《冶炼后勤服务中心第一食堂招租公告》复印件一份，欲证实2015年2月1日经矿冶公司同意，食堂停止营业，矿冶公司已于2015年3月22日发出公告另行招租，原被告已丧失继续合伙经营的条件。 5、2014年1月8日至7月31日《现金日记账》一本、2014年7月9日至8月8日《员工工资表》一份、《税收缴款书》三份、《矿冶公司水电费催缴通知单》一份、普莉垫付《交通费说明及用油记录表》一份、汤继萍《报单据》十七张、预支汤继萍《现金说明》一份、《支出单据》十二张、2014年8月1日至2015年2月《现金日记账》一本，欲证实（1）至2014年7月31日，现金日记账余额为3630.40元；（2）未计入账簿的支出为：7月员工工资9950元，7月税款1504.75元，1至10月水电费45829.20元，被告开自己的车跑业务，垫付交通费5564元，普莉的支出5353元，原告自称垫付2万余元，未经核实；（3）未计入账簿的收入为：交给原告的现金9000元以及953元，原告应退回9953元；（4）至2015年1月30日完全停业时止，账面亏损121636.50元。 6、微信对话截图、2015年2月17日《信用社客户存款回单》各一份，欲证实被告已支付20000元投资款给原告。 7、食堂现场《照片》二十张，欲证实食堂装修装饰、设施设备情况及合伙资产尚未处置情况。 经质证，原告对被告提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议。对证据3的真实性不予认可，认为不能证明原、被告的出资份额。对证据4的关联性有异议，认为原告那个时候已经退出合伙了。对证据5中2014年1月8日至7月31日的《现金日记账》无异议，能证实双方是合伙经营；对其他证据的关联性均有异议，很多单据都发生在8月1日以后，与原告和本案没有关联性，应该以双方签字认可的凭证为准。对证据6有异议，不能证实被告的证明目的。对证据7的关联性有异议。 本院认为，原告提交的证据1、2、3、4，被告对真实性均无异议，予以采信。 被告提交的证据1、2及证据5中2014年1月8日至7月31日《现金日记账》，原告无异议，予以采信。证据3发生在原、被告合伙期间，具有客观真实性，但双方已在2014年8月1日进行了散伙清算，故与本案无关，不予采信。证据4客观真实，但发生在双方散伙之后，与原告及本案无关，不予采信。证据5中《员工工资表》、《税收缴款书》客观真实，其所载费用的给付时间虽是在2014年8月1日之后，但该费用实际是产生于8月1日之前，故与本案有关，予以采信；《矿冶公司水电费催缴通知书》客观真实，原告在庭审中也承认2014年1月至7月未支付过电费，故2014年1月至7月的电费与本案有关，予以采信，2014年8月以后的电费与原告无关，不予采信；普莉垫付《交通费说明及用油记录表》系被告自书，原告有异议，且双方对该费用的支出无约定，不予采信；汤继萍《报单据》、《支出单据》发生在2014年7月31日之前，双方已进行了清算，与本案无关，不予采信；预支汤继萍《现金说明》系被告自书，原告有异议，且无其他证据相印证，系孤证，不予采信；2014年8月1日至2015年2月《现金日记账》发生在双方散伙之后，与本案无关，不予采信。证据6客观真实，且原告在庭审中已自认收到被告的款项20000元，与本案有关，予以采信。证据7与本案无关，不予采信。 经庭审举证、质证及当事人陈述，本院确认如下法律事实：原、被告系朋友关系。2013年底，双方口头约定出资合伙经营蒙自矿冶有限公司冶炼后勤服务中心第一职工食堂；原告负责管理食堂经营、员工管理等后勤工作，被告负责买卖、投资、管账等外勤工作。协议达成后，被告于2013年12月10日与蒙自矿冶有限责任公司签订了《蒙自矿冶有限责任公司冶炼后勤服务中心食堂的承包合同》，承包经营后勤服务中心食堂，即第一职工食堂；承包期限为2014年1月1日至2017年12月31日。合同签订后，原、被告即开始投入资金进行经营管理；合伙账务由被告记账，双方共同管理。 2014年8月1日，原、被告经协商，被告同意原告退出合伙，双方对合伙账务、投资、合伙财产的价值进行了清算，认定双方总投资390000元，其中原告投资170000元、被告投资220000元，合伙财产价值255000元；双方计算为：汤继萍：17/39×100%×25.5万＝11.12万元；普莉：22/39×100%×25.5万＝14.38万元。双方签订了《凭据》，载明：“经双方协商普莉和汤继萍合股经营的炼厂第一食堂，从2014年8月1日起，汤继萍以11.12万元退出食堂经营权，退股款分三年三次还清，第一次还3.12万元，第二次还4万元，第三次还4万元。退出经营权后食堂所有资产和食堂涉及到一切事务全部由普莉负责。”但双方对《凭据》中所载“分三年三次还清”的陈述不一致。《凭据》签订后，被告于2015年2月17日按原告要求存款20000元在其丈夫车洪伟的账户上，余款至今未付。 散伙后，被告支付了2014年7月9日至8月8日员工工资9950元、交纳7月份税费1504.75元、1月至7月电费32608.80元，共计44063.55元。 本院认为，一、关于散伙和清算的问题。本案原、被告于2013年底达成的口头合伙协议系双方的真实意思表示，属个人合伙协议，内容未违反法律的禁止性规定，合法有效。协议达成后，双方按协议履行了各自的权利义务，并共同进行了经营。在合伙中，双方于2014年8月1日经自愿协商，被告同意原告退出合伙，双方为此进行了清算，并签订了《凭据》，明确原告退出合伙经营，被告给付原告退股款。故双方的合伙关系已解散并已清算。被告认为双方未散伙、未清算以及《凭据》属阶段性结算的辩解无证据证实，不予采纳。 二、关于被告漏记账目是否属合伙账务的问题。经庭审核实，被告漏记账目中支付员工7月份的工资9950元、交纳7月份的税费1504.75元及1月至7月的电费32608.80元，共计44063.55元均属双方合伙清算时尚未产生的支出，原告无证据证实该费用在清算时已做出处理，应认定是合伙账目，由原、被告按清算时的比例予以分担，即原告占43.59%（170000元÷390000元）、被告占56.41%（220000元÷390000元），经计算，原告应分担19207.30元，被告应分担24856.25元。原告不同意作为合伙账务进行分担的理由不能成立，不予支持；被告认为尚有其他款项应由双方按比例分担的辩解，无充分证据证实，不予采纳。 三、关于被告应否返还原告款项的问题。根据原告提交的《凭据》，原告退出合伙后，被告应返还原告投资款111200元，并分三年三次还清。虽然双方对约定的“退股款分三年三次还清，第一次还3.12万元，第二次还4万元，第三次还4万元”陈述不一致，但被告在第一次付款时，仅于2015年2月17日给付过原告20000元，尚余11200元已超过《凭据》签订后一年多时间未付，其行为已构成预期违约，原告可要求被告提前支付相应款项，但应给对方合理的履行期限。故原告要求被告给付退股款的理由成立。鉴于双方在清算后又产生支出，在被告给付原告的费用中应扣除原告需承担的支出19207.30元及被告已给付的20000元，因此被告实际应给付原告的款项为71992.70元，现原告要求被告偿还111200元的主张，本院酌情支持71992.70元。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十二条、第五十四条、第五十五条之规定，判决如下： 被告普莉在判决生效后三十日内一次性返还原告汤继萍投资款人民币71992.70元。 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2524元，减半收取计1262元，由原告负担462元，被告负担800元（原告已垫交，由被告在履行上述给付义务时一并支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向本院申请强制执行。 审判员  李建英 二〇一五年十月二十二日 书记员  陆思琪