北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民初字第14227号
原告张旻伟，男，1944年9月30日出生，香港居民。
委托代理人杨幼南，北京首北律师事务所律师。
委托代理人李春谊，北京中咨律师事务所律师。
被告何宁源，男，1982年6月15日出生。
委托代理人许欣海，北京市兰台律师事务所律师。
委托代理人钱博慧，北京市中银律师事务所律师。
原告张旻伟与被告何宁源合作合同纠纷一案，本院于2013年6月5日受理后，由审判员冯武独任审判。被告何宁源在答辩期内提出管辖异议，本院经审查作出（2013）西民初字第XXX号民事裁定书，驳回被告何宁源的管辖异议申请。被告何宁源不服该裁定书并上诉至北京市第一中级人民法院，北京市第一中级人民法院审查后作出了（2013）一中民终字第11839号民事裁定书，裁定驳回其上诉。此后，本院适用普通程序审理本案，依法组成由法官冯武担任审判长，人民陪审员宋迎春、ＸＸ昌参加的合议庭审理本案，2013年10月23日被告何宁源向本院提起反诉，本院经审查认为符合反诉条件，可与本诉合并审理。本院于2013年10月23日和2013年11月19日公开开庭对本案进行了审理。原告张旻伟及其委托代理人杨幼南和李春谊，被告何宁源及其委托代理人许欣海和钱博慧到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原告张旻伟诉称，2012年X月X日，张旻伟与何宁源就共同投资经营位于西城区前海北沿2号的“天与地茶餐厅”签署了《投资合作协议》（以下简称《合作协议》），该《合作协议》约定：双方共同的投资项目中，张旻伟出资235000元，占出资比例的67%，何宁源出资115000元，占出资比例的33%，经营利润按照出资比例进行分配。但在该投资项目开展后，张旻伟共计投资554150.46元，而被告何宁源并未按照双方签订的《合作协议》履行出资义务。2012年X月X日，何宁源作为原告向法院起诉要求解除《合作协议》，张旻伟同意何宁源的诉讼请求，但随后何宁源撤回了起诉。据此原告张旻伟认为，双方签订的《合作协议》已于2012年X月X日解除，同时被告何宁源应当承担违约责任。故原告张旻伟诉至本院，其诉讼请求如下：一、确认双方签订的《投资合作协议》于2012年X月X日解除。二、被告何宁源向原告张旻伟支付违约金400000元。
被告何宁源答辩称，对于原告第一项诉讼请求，原被告双方于2012年X月X日签订《合作协议》，约定双方投资期限为2012年X月X日至2015年X月X日，原被告并没有解除《合作协议》，同时法院也并没有作出解除合同的裁判文书，因此目前原被告双方还在合作期间之内。对于原告第二项诉讼请求，被告何宁源认为在原被告双方合作期间内，原告张旻伟没有履行出资义务，张旻伟在诉讼请求中陈述的投资55万余元并不属实，原告张旻伟的真实出资不足10万元，并且何宁源按期将经营款打给原告张旻伟，但原告张旻伟并未将合同约定的款项按期打给被告何宁源，因此被告何宁源认为自己并未违约，不同意原告张旻伟的诉讼请求。
原告张旻伟就本诉部分向本院提交以下证据予以证明：
证据一、投资合作协议。
证据二、房产证。
证据三、营业执照。
证据四、财务记账凭证、明细及单据。
证据五、酒吧财务收款收据。
证据六、银行交易记录。
证据七、（2013）西民初字第1037号起诉书、答辩状、反诉状。
证据八、（2013）西民初字第1037号民事裁定书。
证据九、酒吧被北京市公安局西城分局地安门派出所查封照片。
经本院庭审质证，被告何宁源认可原告张旻伟提供的证据一、证据二、证据三、证据六、证据七、证据八、证据九的真实性，对于证据四、证据五的真实性不予认可。
本院对原告张旻伟提供的证据一、证据二、证据三、证据六、证据七、证据八、证据九的真实性予以认可。
因证据四系原告张旻伟单方的记账凭证，并非合作双方共同确认的账目，故本院对该证据的真实性不予确认。
证据五系银行客户回单，本院对其真实性予以确认。
原告张旻伟的证人冯×陈述如下事实：冯×于2012年X月X开始在天与地茶餐厅做收银员，酒吧每天的账目都是冯×做的。账目做完以后冯×将收入与支出单据交给何宁源和张强（天与地茶餐厅另一管理人员）审核。每天的经营收入的现金冯×都交给何宁源。酒吧支出一开始是张旻伟出资，冯×将张旻伟的每次的支出都记载在账本上。2012年6月以后酒吧的支出是提取每天的收入，收入的剩余部分由何宁源存入张旻伟卡上。2012年X月X日左右酒吧的柜子被撬，此后账本就在何宁源手上。酒吧从2012年12月至2013年X月X日都是由张强经营，冯×并没有在酒吧中见过何宁源，张旻伟每天都过问酒吧经营的情况。2013年X月X日何宁源去酒吧闹事，拿走了酒吧的财务章，冯×随后就报了警，在派出所工作人员帮助下，何宁源将财务章给了冯×。2013年X月X日酒吧被北京市公安局西城分局地安门派出所查封，一直到5月25日才解封，此后冯×每次去酒吧都是何宁源在经营酒吧，冯×最后一次去酒吧是在2013年11月X日，当时也是何宁源在经营酒吧，张强不在。酒吧中的调音台、电子琴、格力空调、壁挂空调、射灯等都是张旻伟出资购买的。
何宁源对证人冯×证言中空调电视均为张旻伟购买一节不予认可。虽被告何宁源提交的购买空调、电视等发票不符合通用机打发票（折票）规则，但冯×系依据双方合作协议为张旻伟委派的财务人员，与张旻伟有利害关系，故本院对证人冯×的证言的真实性不予确认。
被告何宁源就本诉部分向本院提交以下证据予以证明：
证据一、《投资合作协议》。
证据二、存款凭证。
证据三、何宁源经营期间账本。
证据四、购买设备发票。
证据五、银行流水账单。
经本院庭审质证，原告张旻伟认可被告何宁源提供的证据一、证据二、证据三、证据五的真实性，对于证据四的真实性不予认可。
本院对被告何宁源提供的证据一、证据二、证据三、证据五的真实性予以确认。
对证据四，经本院向税务机关核实，该发票代码编制规则不符合通用机打发票（折票）规则，故本院对该证据的真实性不予确认。
何宁源反诉称：何宁源与张旻伟于2012年X月X日签订《合作协议》，约定双方合作期限为2012年X月X日至2015年X月X日，双方约定出资比例及收益分配比例为张旻伟67%，何宁源33%。何宁源按照双方《合作协议》的约定出资12万元并按约定将经营款按时存入张旻伟提供的账户中。但张旻伟没有履行《合作协议》约定的出资义务，同时也没有向何宁源分红，至今仍欠何宁源分红款533416元。故何宁源请求法院判令：一、张旻伟、何宁源继续履行双方签订的《合作协议》。二、张旻伟支付何宁源自2012年4月至2013年4月止的合作分红款533416元及利息30000元。三、张旻伟支付何宁源违约金400000元。
张旻伟对何宁源的反诉答辩称，何宁源并没有按照《合作协议》履行出资义务，并且何宁源在2012年12月离开酒吧后曾向人民法院提出解除合同诉讼，张旻伟当时同意何宁源提出的解除合同请求。因此，双方签订的《合作协议》应在2012年12月已经解除。对于何宁源的反诉请求张旻伟不同意。
反诉原告何宁源就反诉部分提交的证据与本诉部分相同。
反诉被告张旻伟就反诉部分提交的证据与本诉部分相同。
通过对双方当事人所提交的证据进行审查，结合当事人在本案审理过程中的陈述，本院对本案认定以下事实：
一、张旻伟与何宁源于2012年X月X日订立的投资合作协议，约定以下与本案有关内容：
（一）投资合作协议的当事人为：甲方张旻伟、乙方何宁源。
（二）张旻伟与何宁源共同经营位于北京市西城区前海北沿2号“天与地茶餐厅”，该餐厅领取了个体工商户营业执照，张旻伟为照主。双方合作期限为2012年X月X日至2015年X月X日。
（三）张旻伟出资235000元，何宁源出资115000元，双方出资比例为张旻伟出资比例67%，何宁源出资比例33%，双方按照上述比例进行利润分配，利润分配时间为每季度的最后三天。双方在协议签订后30日内将出资款项存入指定账户。张旻伟与何宁源在庭审中均自述双方未设立账户，未按约定的日期及出资金额存入出资款。
（四）“天与地茶餐厅”的经营场所（北京市西城区前海北沿2号）为张旻伟的私房，合作双方应向张旻伟支付每年100万元的房屋租赁费。但2012年的房屋租赁费为75万元（自2012年X月X日至2012年X月X日止）。
（五）张旻伟负责分配盈利，若张旻伟超过约定期限（每个季度最后三天）15日后仍未分配盈利，何宁源有权终止合作并要求张旻伟承担违约责任。
（六）“天与地茶餐厅”的财务人员、收银人员等一切与财务有关的工作人员，均由张旻伟指派。
（七）张旻伟与何宁源合作期间的所有收入必须当天交给张旻伟，张旻伟应当及时存入“天与地茶餐厅”的指定账户。
（八）若一方违约，须向守约方赔偿不低于400000元的违约金，若因违约给守约方造成损失，还须赔偿其实际损失。
二、“北京赞记天与地茶餐吧”，领取了个体工商户营业执照，经营者为张旻伟，经营场所在北京市西城区前海北沿2号，执照有效期为自2006年X月X日至2014年X月X日。
三、“北京赞记天与地茶餐吧”经营所用房屋坐落于北京市西城区前海北沿2号，产别为私产，所有权人为张旻伟，房屋面积总面积为52.50平方米。
四、2012年X月X日，何宁源作为原告，向本院起诉张旻伟，何宁源诉讼请求如下：1、请求解除与张旻伟于2012年X月X日签订的《合作协议》；2、要求张旻伟支付违约金200000元及双方合作期内应分配的利润356111.50元；3、要求对张旻伟、何宁源在合作期间所购买的设备按照分配比例进行分割。
本院受理该案后，何宁源又于2013年X月X日变更诉讼请求为：请求解除张旻伟与何宁源于2012年X月X日签订的《合作协议》。
张旻伟就何宁源的起诉进行答辩，并出具答辩书，对于2012年X月X日何宁源的诉讼请求的第二、三项不同意，要求法院予以驳回。
张旻伟就何宁源的起诉提出了反诉，但是在张旻伟提出反诉之前，何宁源向本院申请撤回起诉，本院做出裁定书，准许其撤回起诉。鉴于此，本院对于张旻伟的反诉未予受理。
五、张旻伟与何宁源于2012年X月X日签订合作投资协议，但双方实际合作开始于2012年X月X日，当时对天与地餐厅的设施的归属并没有进行清点确认。何宁源负责酒吧的经营，双方未能按协议约定向指定账号打入出资款。原告张旻伟的记账凭证显示，张旻伟以现金及实物出资截止至2012年4月为409465.45元，截止至2012年X月X日又投资144685.01元，共投资554150.46元。但上述投资款为张旻伟自行记账，何宁源并未确认。何宁源于2012年X月X日起至2012年X月X日，向张旻伟中国银行银行卡（卡号为：×××）中打入每日“天与地茶餐厅”的现金收入，何宁源自行计算为1980078元，张旻伟认可打款事实，但对金额不予确认。原被告自2012年X月X日实际合作经营“天与地茶餐厅”至开庭之日止，未进行过利润分配。2013年X月X日因打架，“天与地茶餐厅”被北京市公安局西城分局地安门派出所查封，于2013年X月X日解封。
六、何宁源制作了其经营期间记录经营收益及支出现金的账本，该账本记录的经营期限自2012年X月X日起至2012年X月X日。原告张旻伟认为该证据不完整。
七、何宁源给张旻伟打款记录的光盘记载：何宁源于2012年X月X日起至2012年X月X日，向张旻伟中国银行银行卡（卡号为：×××）中打入每日“天与地茶餐厅”现金收入，经何宁源计算为1980078元，张旻伟认可打款事实，但对金额不予确认。
本院认为：
一、关于本案法律适用
张旻伟与何宁源在开庭前均表示选择中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法，根据当事人意思自治原则，本案适用中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。
二、关于张旻伟与何宁源于2012年5月15日所签订的《合作协议》是否已经解除
张旻伟与何宁源双方签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反我国法律及行政法规的相关规定，应认定合法有效。
2012年X月X日，何宁源在北京市西城区人民法院起诉张旻伟，何宁源的诉讼请求一共有五项，其中第一项为：请求解除张旻伟与何宁源于2012年5月15日签订的《合作协议》。2013年X月X日，张旻伟收到该案起诉书，并在其答辩状中请求人民法院驳回何宁源第二、第三、第四、第五项诉讼请求。后何宁源又于2013年X月X日变更诉讼请求为：请求解除张旻伟与何宁源于2012年X月X日签订的《合作协议》。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院确认解除合同的效力”。本院就此观点为，何宁源的起诉书，可以发生解除合同通知书的作用，因此双方订立的合作合同，于该起诉书由本院送达至张旻伟的2013年X月X日解除。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院提起诉讼的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”张旻伟未在上述条款规定的期限内就何宁源解除合同之行为提出异议或带有异议之诉讼，因此本院确认，张旻伟与何宁源签订的《合作协议》在2013年X月X日已经解除。
三、关于张旻伟、何宁源双方是否均存在违约行为
原、被告双方签订的《合作协议》约定：《合作协议》签订后30日内，张旻伟将出资235000元打入指定账号。何宁源将出资115000元打入指定账号。在庭审中张旻伟称：双方是先合作后签署的协议，自己并没有严格按照合同的约定的日期将出资款打入指定账号。何宁源亦称未按合同约定的日期将出资款打入指定账户。依据上述事实可以认定，张旻伟、何宁源均未按照合作协议的约定履行出资义务，均构成违约。
鉴于双方当事人均有违约行为，本院对于违约责任分析如下：《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方均有违反《合作协议》约定的出资义务的行为，因此张旻伟与何宁源应各自承担相应的违约责任。综合考量本院判定，本案中，张旻伟在本诉中要求何宁源支付违约金400000元，何宁源在反诉中要求张旻伟支付违约金400000元，本院对于上述请求均不予支持。
四、对于何宁源反诉要求张旻伟支付分红款533995元及利息
张旻伟与何宁源双方签订的《合作协议》约定：张旻伟出资235000元，何宁源出资115000元，双方出资比例为张旻伟出资比例67%，何宁源出资比例33%，双方按照上述比例进行利润分配，利润分配时间为每季度的最后三天。双方在协议签订后30日内将出资款项存入指定账户。分红是指公司的收益，即利润的分配。所谓利润，是指全部经营收入减去全部经营成本后的盈余。本案的实际情形是，双方当事人对于经营收入、经营成本支出的确切数额，均没有形成一致意见。另经本院释明，主张分配红利的何宁源亦未向本院提出申请，由本院委托专业机构对合作期间的利润进行鉴定，因此本案现有证据不足以支持何宁源提出的分配红利的反诉请求。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告张旻伟与被告何宁源签订的《投资合作协议》已于二0一三年三月十九日解除。
二、驳回原告张旻伟本诉部分的其他诉讼请求。
三、驳回被告何宁源反诉的诉讼请求。
案件受理费本诉案件受理费七千三百元，由原告张旻伟负担（已交纳）；反诉案件受理费一万三千四百三十四元，由何宁源负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状两份，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 冯 武
人民陪审员 宋迎春
人民陪审员 ＸＸ昌
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 苑斯阳