吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终3003号上诉人（原审被告）：吉林龙潭建筑工程有限责任公司，住所地吉林市龙潭区。法定代表人：宋立明，总经理。委托诉讼代理人：姜大伟。委托诉讼代理人：刘红，吉林权维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省华光消防工程有限责任公司，住所地吉林市船营区。法定代表人：杨毅伟，经理。委托诉讼代理人：尹玉娥，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：吉林龙潭投资开发有限公司（原吉林化学工业园区建设开发有限公司），住所地吉林市龙潭区。法定代表人：段亚山，董事长。委托诉讼代理人：浦克，吉林白桦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市铭山实业有限责任公司，住所地吉林市龙潭区天太经济管理区。法定代表人：倪士富，董事长。委托诉讼代理人：张俭。上诉人吉林龙潭建筑工程有限责任公司（以下简称龙建公司）因与被上诉人吉林省华光消防工程有限责任公司（以下简称华光消防公司）、吉林龙潭投资开发有限公司（以下简称龙投公司）、吉林市铭山实业有限责任公司（以下简称铭山实业公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人龙建公司的委托诉讼代理人姜大伟、刘红，被上诉人华光消防公司的委托诉讼代理人尹玉娥、龙投公司的委托诉讼代理人浦克、铭山实业公司的委托诉讼代理人张俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙建公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判龙建公司不承担连带给付责任。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。龙建公司并没将资质借给铭山实业公司，涉案工程是龙投公司直接发包给铭山实业公司，并不是龙建公司。1.2009年11月，龙建公司与龙投公司签订建设施工合同，是双方真实意思表示，是龙建公司与龙投公司签订，龙建公司并不认识铭山实业公司的任何人员，也并不是铭山实业公司拿着龙建公司的资质、授权与龙投公司签订的施工合同。合同签订后，因种种原因，并没有实际履行，已经口头解除，因合同也不是正式的合同，未办理正式的解除手续。2.其后，龙投公司将所有工程发包给铭山实业公司进行施工，施工过程中，都是铭山实业公司以其自己名义进行的施工，并没有使用龙建公司的任何资质。最终结算也是由铭山实业公司与龙投公司进行的结算，与龙建公司无任何关系。形成工程承包合同关系的是龙投公司与铭山实业公司。3.如果龙建公司与铭山实业公司存在借用资质的关系，龙建公司应为铭山实业公司出具授权委托，同时也会进行管理，收取相应管理费。但龙建公司并没有为铭山实业公司出具任何授权委托，也未进行任何管理，未收取任何管理费。双方不存在借用资质的法律关系。二、一审法院判决龙建公司承担连带责任无任何法律依据。一审法院认为，铭山实业公司借用龙建公司资质，以龙建公司名义进行实际施工，龙建公司作为出借方，应对铭山实业公司欠付工程款的行为承担连带责任。一审法院将《中华人民共和国建筑法》第二十六条作为判定承担连带责任的法律依据。但该条仅规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业资质证书，并未规定出借资质的企业应承担连带责任。一审法院适用法律错误。三、龙投公司与铭山实业公司结算中是否包括涉案消防报警工程和电气安装工程，龙投公司并没有提供相关证据予以证明。如果龙投公司对涉案工程未与铭山实业公司进行结算，应由龙投公司承担给付责任。华光消防公司辩称，一、2010年6月1日，龙建公司与我公司签订《消防工程承包合同》，约定了吉林化工园区研发中心消防报警和电气安装工程承包给我公司施工，我公司对约定的工程已施工完毕，在2014年6月30日，吉林化学工业园区建设开发有限公司为吉林市中级人民法院作出说明一份，证实本工程实际施工人为铭山实业公司。铭山实业公司没有建筑施工资质，需借用龙建公司才能签订各项承包合同，铭山实业公司在本工程中均以龙建公司名义签订各项合同，最后铭山实业公司得到了所有的工程款，本案判决铭山实业公司给付工程款是正确的。二、铭山实业公司是否为龙建公司出具委托书，不影响借用资质的事实存在。根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中具体适用的若干问题的解答》的法律规定。出借单位应当与借用人对合同不履行或不完全履行负连带赔偿责任。原审法院判定龙建公司承担连带责任是正确的。龙投公司辩称，因一审判决我公司不承担责任，故我公司不发表答辩意见。铭山实业公司辩称，一审判决认定事实不清、适用法律不当，望二审查明事实，驳回龙建公司的上诉请求。华光消防公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令龙建公司、龙投公司、铭山实业公司给付工程款719959元及利息150327元(从2010年10月1日起到本次判决完毕，按照银行同期贷款利率6.96％计算)；2.龙投公司在未给付工程款范围内承担责任。一审法院认定事实：2009年11月25日，龙投公司(原吉林化学工业园区建设开发有限公司)与龙建公司签订了建设工程施工合同，工程名称为化工研发中心三层框架及消防水泵房，工程内容为施工图范围内的土建、水暖、上下水、电气。龙建公司未对该工程进行实际施工，铭山实业公司借用龙建公司名义对该项目的部分工程进行了施工，并收取了全部工程款。铭山实业公司将涉案的消防报警和电气安装工程发包给华光消防公司，并提供了施工图纸，华光消防公司完成了施工图纸载明的全部工程。2011年7月4日，龙投公司对涉案的消防报警和电气安装工程进行了实际使用。受华光消防公司委托，2011年7月15日吉林市建安消防工程检测有限公司对涉案工程出具《消防设施安全检测报告》，检测结果为合格。2017年7月21日，吉林市信达工程造价咨询有限公司出具了消防报警及电气安装工程司法鉴定书，鉴定工程总造价为433778.86元。2010年6月1日，华光消防公司与龙建公司第五项目部签订了消防工程承包合同书，约定华光消防公司承建吉林化工园区化工研发中心消防报警和电气安装工程。林起楠作为代表在合同书上签字。经公安机关侦查，该合同书中的“吉林龙潭建筑工程有限责任公司第五项目部”公章系伪造的。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”铭山实业公司未向华光消防公司给付工程款，铭山实业公司应承担给付工程款和支付利息的违约责任。吉林市信达工程造价咨询有限公司对消防报警和电气安装工程鉴定的工程造价为433778.86元，故铭山实业公司应支付华光消防公司工程款433778.86元，对华光消防公司主张工程款的超出部分，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，2011年7月4日，龙投公司对吉林化工园区化工研发中心进行了实际使用，视为涉案工程已实际交付，该日期即为铭山实业公司应向华光消防公司支付工程款之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”铭山实业公司和华光消防公司对欠付工程款利息计付标准没有约定。铭山实业公司应按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向华光消防公司支付利息。自2011年7月5日起至本次判决完毕之日止(2017年8月17日)的标准利息为158202元，华光消防公司要求铭山实业公司支付利息150327元，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”铭山实业公司借用龙建公司资质，以龙建公司名义进行实际施工，龙建公司作为资质的出借方，应对铭山实业公司欠付工程款的行为承担连带给付责任。关于华光消防公司要求龙投公司在未支付工程款范围内承担责任的诉讼请求。龙投公司与铭山实业公司就吉林化工园区化工研发中心工程已结算完毕，龙投公司支付了全部工程款，龙投公司不存在未支付工程款的情形，故对华光消防公司要求龙投公司在未支付工程款范围内承担责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、铭山实业公司于本判决生效后立即给付华光消防公司工程款433778.86元及利息150327元；二、龙建公司对铭山实业公司给付华光消防公司工程款433778.86元及利息150327元承担连带给付责任；三、驳回华光消防公司的其他诉讼请求。案件受理费12502元，由华光消防公司负担2861元，由龙建公司、铭山实业公司共同负担9641元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院认定的事实与一审认定的事实无异。本院认为，本案二审的争议焦点为龙建公司是否出借公司资质，是否应对涉案工程款承担连带给付责任。关于龙建公司是否出借公司资质的问题。龙投公司与龙建公司于2009年11月25日签订了化工研发中心三层框架及消防水泵房工程项目的建设工程施工合同，将上述工程发包给龙建公司，该合同在建设行政管理部门备案。其后，铭山实业公司进行了施工，龙投公司将部分工程款500万元支付给龙建公司，龙建公司扣留7%后支付给铭山实业公司。无论是合同的签订备案及工程款的给付，没有龙建公司的配合是无法完成的，故龙建公司主张其无出借资质的主观故意和客观事实不能成立。关于龙建公司是否应对涉案工程款承担连带责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第43条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”根据上述法律规定，龙建公司出借资质，应对涉案消防工程的工程价款承担连带给付责任。同时，铭山实业公司多次以龙建公司第五项目部的名义对外签订合同，华光消防公司有理由相信该公章的真实性，至于第五项目部的公章是否为伪造及何人伪造是龙建公司的内部管理问题，在没有证据证明华光消防公司存在恶意串通的情况下，此事实无法对抗华光消防公司要求支付工程款的权利。龙建公司提出龙投公司与铭山实业公司就涉案消防报警工程和电气安装工程并未全部结算，龙投公司应承担未支付工程款部分的给付责任。对此龙建公司并未提供证据证明，且龙投公司在一审时已经举证证明了包括案涉工程在内的总体化工园区工程的工程款8309万元已经给付完毕。铭山实业公司对此亦予以认可，故龙建公司的上述主张依法不能成立。综上所述，龙建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9641元，由上诉人吉林龙潭建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘福祝代理审判员  关 晶代理审判员  张 蕾二〇一七年十一月二十八日代理书记员  王丽宁