湖北省武汉市江岸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂江岸刑初字第00223号
公诉机关武汉市江岸区人民检察院。
被告人吕金星，男，1982年10月7日出生于吉林省长春市，汉族，初中文化，无职业，户籍地吉林省长春市。2008年1月因犯敲诈勒索罪被判处拘役三个月；2009年12月因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年六个月；2012年11月因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币6，000元，2013年8月2日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月8日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人吴良汉，湖北瑞德律师事务所律师。
武汉市江岸区人民检察院以武岸检岸诉刑诉（2015）145号起诉书指控被告人吕金星犯信用卡诈骗罪，于2015年1月22日向本院提起公诉，建议适用简易程序审理。审理中，本院认为本案不宜适用简易程序审理，于2015年3月6日决定变更为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市江岸区人民检察院指派代理检察员姚怡出庭支持公诉，被告人吕金星及其辩护人吴良汉均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人吕金星化名“高豪”与被害人彭某谈恋爱。2013年11月18日9时许，吕金星以彭某的卡太多，需要注销为由，将彭某的信用卡、银行卡拿走后交给陆某（另案处理），同日，吕金星和陆某在未取得彭某同意的情况下，采取刷卡消费、银行柜台取现、银行ATM机取现的方式，分别消费和取走彭某银行卡和信用卡内的人民币共计5，2877.40元。后吕金星为了稳定彭某的情绪，不让其报警，分两次共归还彭某被骗的人民币7，000元。
对指控的上述事实，公诉机关当庭出示了被害人陈述，证人证言，身份信息表，账单明细表及取款凭条，领条，调取证据清单，扣押笔录，扣押清单，发还清单，辨认笔录，物证照片，抓获经过，被告人供述等证据材料。
公诉机关认为，被告人吕金星以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，构成信用卡诈骗罪，且系累犯，提请本院依法惩处。
被告人吕金星对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称事后是主动还款人民币7，000元。其辩护人认为：1、吕金星是向被害人借款，被害人称吕金星拿走信用卡的理由是其卡太多帮助注销，不符合常理。本案应构成诈骗罪，而非信用卡诈骗罪。2、本案犯罪金额未达到数额巨大的标准，吕金星已还款人民币7，000元应从犯罪金额中扣减。3、吕金星揭发了陆某的犯罪行为，当庭认罪，其亲属代为赔偿被害人的全部经济损失，可酌情从轻处罚。
经审理查明，被告人吕金星为骗取财物，虚构了“高豪”、上海人、“富二代”等虚假身份信息，与被害人彭某通过微信聊天认识，建立恋爱关系。2013年11月18日上午，在彭某的租住地本市江岸区安静苑小区，经彭某许可，吕金星将彭某的中信银行信用卡、招商银行信用卡以及建设银行储蓄卡交给陆某使用，并告知密码。当日陆某采取刷卡消费、银行柜台取现、银行ATM机取现的方式，分别消费和取走彭某信用卡和储蓄卡内的共计人民币5，2877.40元。当日晚，被害人彭某报案称被骗。事后吕金星分数次共归还彭某人民币7，000元。
公安人员于2014年5月6日在吉林省长春市将被告人吕金星抓获归案。2014年5月13日，被告人吕金星的亲属代为赔偿了彭某的经济损失人民币50，000元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、长春市公安局南关区分局南街派出所出具的抓捕经过，证实被告人吕金星的到案经过。
2、被害人彭某的陈述及辨认笔录。被害人彭某于2013年11月18日21时许到公安机关报案，其陈述称：被“高豪”骗走其信用卡、储蓄卡，取走卡上资金50，000余元。“高豪”系其在微信聊天中认识的朋友，自称上海人、从事金融行业，富二代，见面时开宝马车。交往后，“高豪”称彭某信用卡太多了，要帮忙注销，彭某同意了。在彭某购物时，“高豪”可能偷看了信用卡密码。11月18日，在彭某的租住处，“高豪”把彭某钱包中的三张卡交给一个称做“助理”的人去注销，那个“助理”拿着卡就走了。“高豪”走后，彭某打电话查询信用卡余额，得知钱被取走，打“高豪”电话，“高豪”承认钱取走了，说是要考验一下彭某。彭某当日晚报警。通过辨认照片，被害人彭某指认了被告人吕金星即“高豪”。
3、证人蔡某的证言。证实2013年11月18日晚上5、6点钟接到彭某的电话，称被人骗了，说有个男的将她的信用卡骗走，取走了卡里所有的钱。
4、证人陆某的证言，证实吕金星在被害人彭某的租住地给了陆某几张信用卡，告知密码，叫陆某把钱取出来，当时彭某在屋内，但给信用卡以及告知密码时彭某是否在旁边陆某记不清了。
5、调取证据清单、扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，证实公安机关查扣取款凭条、“高豪”的假身份证的情况。
6、刑事判决书，证实被告人吕金星的前科情况。
7、账单、取款单、取款凭条，证实被害人彭某的信用卡、信用卡于2013年11月18日多次被取现、消费，金额共计人民币52，877.40元。
8、领条，证实被害人彭某于2014年5月13日收到被告人吕金星亲属代为退赔的款项人民币50，000元。
9、被告人吕金星的供述，其供称：为了骗彭某的钱，使用假名“高豪”，冒充富二代，与彭某交往。期间，其从彭某处得知彭某持有的储蓄卡的余额及信用卡透支额度。2013年11月18日，其从彭某处拿到三张信用卡，骗彭某说借钱周转一下资金，许诺周转资金半月以后还钱，彭某告知其密码，吕金星后将信用卡交与陆某用于还钱。后来陆某告诉吕金星从银行取了50，000元。吕金星后陆续向彭某还款人民币7，000元。
本院认为，被告人吕金星以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人吕金星曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，再犯依法应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。本案信用卡诈骗罪与诈骗罪的分野在于，被告人吕金星取得信用卡并使用卡内资金是否基于被害人的许可，是否违背被害人的意愿。关于被告人吕金星取得信用卡的经过一节，被害人彭某陈述称系被告人吕金星虚构帮忙销卡的事由骗取了信用卡，而被告人吕金星供称其向被害人彭某借钱，被害人彭某自愿告知信用卡密码，双方各执一词。在案其他证据不能直接证实上述事实经过。因此，公诉机关指控被告人吕金星以帮助注销信用卡为由骗取被害人的信用卡，违背被害人意愿使用信用卡，并据此指控被告人吕金星侵犯金融管理秩序，构成信用卡诈骗罪的证据不充分。但被告人吕金星以非法占有为目的，虚构身份骗取被害人彭某的信任，之后骗取被害人钱款的犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人吕金星亦对此供认不讳。被告人吕金星的行为符合诈骗罪的构成特征，应定性为诈骗罪。公诉机关指控罪名不当，被告人吕金星的辩护人的第1项辩护意见，本院予以采纳。被告人吕金星犯罪金额应为其指使他人从被害人信用卡上取走的人民币52，877.40元，其事后退出部分赃款是其犯罪后的悔罪表现，退款金额不应从犯罪金额中扣减，其辩护人的第2项辩护意见，本院不予采纳。被告人吕金星归案后，认罪态度好，其亲属代为向被害人退赔了赃款，可酌情予以从轻处罚。其辩护人的第3项辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人吕金星犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币5，000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月6日起至2018年1月5日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 叶云兰
人民陪审员 董向荣
人民陪审员 朱 惠
二〇一五年四月十三日
书 记 员 刘 力