江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终5064号
上诉人（原审被告）：刘冬，男，汉族，1976年12月18日出生，住江苏省宿迁市宿城区。
被上诉人（原审原告）：杨小培，女，汉族，1984年6月3日出生，住安徽省宿州市泗县。
委托诉讼代理人：肖尔和，江苏大楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴良辉，江苏大楚律所事务所律师。
上诉人刘冬因与被上诉人杨小培房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初6524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘冬的上诉请求为：撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回杨小培的原审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对于定金与违约的事实认定有误。1．收据上写明是收到现金50000元，而非收到定金50000元。另根据合同约定，定金需要支付一半给中介，但当天并没有支付任何款项给中介，故杨小培支付的50000元并非定金。杨小培支付的50000元是依据合同第二条而支付的第一期购房款，且首付款并不止50000元（第一期50000元，第二期170000元），所以如果认定50000元为定金，则所有购房款均未支付，故一审判决认定定金有误。2．一审法院认定刘冬“不知晓房屋被查封的状态与常理不符”且未解除保全构成根本违约有误。首先，合同约定非人为因素或者不可抗力导致过户延期或合同无法继续履行的，不构成违约。查封房屋是法院的司法行为，且未通知刘冬，刘冬对于房屋被查封并不知情（如果有意欺骗也不会仅收取50000元就出具150000元首付款收据、协助办理按揭及在未付首付款的情况下准备过户），故保全状态对刘冬而言并非人为因素，依据合同不构成违约。另外，之前的执行案件已由执行申请人申请结案，刘冬正在解决解除保全的事项。再者，刘冬不可能明知房屋被保全还出售房屋，也不可能在买家未付首付款的情况下与杨小培去办理过户手续。故刘冬对于房屋被保全不知情，一审法院认定刘冬违约有误。二、一审判决适用法律有误。1．首付款与定金是两个概念，定金具有担保性质，有没收和双倍返还的可能，所以定金与首付款不能重复，定金只有在履行债务后才能抵作价款或收回。既然一审判决认定50000元属于定金，那依据合同杨小培有义务支付第一期的款项50000元，杨小培没有再支付50000元作为第一期房款，故说明刘冬收取的50000元不是定金；同时，杨小培亦未支付第二期的170000元，构成两次违约，定金理应没收，刘冬没有返还义务。根据合同约定，办理银行按揭前应先付清首付款，杨小培未按期履行，构成违约，定金理应没收，刘冬无返还义务。2．如约定存在定金，则不能适用违约金条款，违约责任被定金罚则取代，故一审法院既适用定金罚则，又判决承担违约责任，属于法律适用错误。
被上诉人杨小培辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：一、原审中杨小培提供的房屋买卖合同第一条及第七条，能够证明杨小培已付的50000元属于定金性质。二、双方签订房屋买卖合同时，刘冬并未告知涉案房屋被查封，在杨小培得知涉案房屋已被查封，导致合同目的不能实现的情况下，杨小培行使不安抗辩权，未继续履行支付购房款的义务，符合法律规定。截至原审法院开庭时涉案房屋仍未解除保全，导致杨小培的合同目的无法实现，故刘冬的行为构成根本违约。
杨小培向一审法院起诉请求：1．判令解除杨小培与刘冬于2017年6月13日签订的房屋买卖合同；2．判令刘冬双倍返还定金100000元并承担律师费7000元，合计107000元；3．本案诉讼费及相关费用由刘冬承担。
一审法院认定事实：2017年6月13日，杨小培与刘冬签订房屋买卖合同一份，约定刘冬将其位于宿迁市宿城区金陵名府14#302室以550000元的价格出售给杨小培。双方对房款支付约定如下：1．于2017年6月13日，杨小培支付刘冬房款五万元；2．于过户前，杨小培支付刘冬房款十七万元，贷款审批2个工作日内支付首付款过户；3．于交房前按揭贷款，杨小培支付刘冬房款三十三万元。合同第七条约定：“杨小培中途违约，无权要求刘冬返还定金。刘冬中途违约，应在违约之日起七日内双倍返还定金给杨小培。杨小培不能按期向刘冬付清购房款，或刘冬不能按期向乙方交付房产、不能按期将户口迁出，每逾期一日，由违约一方向对方给付房地产价款千分之五的违约金”。合同第八条约定：“······双方任意一方出现反悔违约导致交易无法继续违约方应全额支付中介方费用成交价的2%。（注：任何一方违约产生起诉费、律师费等一切费用由违约方承担）”。2017年6月13日，刘冬出具收条，载明收到杨小培50000元。
一审另查明，涉案房屋于2015年4月24日被宿迁市宿豫区人民法院查封。
一审法院认为，对于合同的履行双方均应该遵守诚实信用原则，并按照合同的要求积极履约，对于不能实现合同的根本目的，应根据合同法的相关规定予以解除。本案中，杨小培提出解除合同，刘冬在庭审中表示同意解除合同，一审法院予以照准。对于谁先违约问题，杨小培认为在签订房屋买卖合同的时候，刘冬并没有告知其房屋被查封的事实，虽然合同约定由杨小培先行支付购房首付款，但是在杨小培得知涉案房屋已被查封存在合同目的不能实现的情况下，行使不安抗辩权，且至今刘冬仍然没有将涉案房屋解除查封。刘冬认为是杨小培没有先按期履行支付购房首付款义务，刘冬也不清楚自己房屋被查封的事实，是杨小培违约在先。一审法院认为，杨小培在不清楚涉案房屋在购买前已经被查封的情况下，而且至开庭前，涉案房屋仍未有解除保全，杨小培合同目的无法达到，刘冬的行为属根本违约。按照双方合同的约定，适用定金罚则以及赔偿杨小培支出的律师费。刘冬辩称自己不清楚涉案房屋已经被法院查封，且又承认在其在宿迁市宿豫区人民法院有执行案件，在长达两年的时间内不知晓其房屋被查封的状态与常理不符，故一审法院对其辩称不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》九十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除杨小培与刘冬于2017年6月13日签订的《房屋买卖合同》；二、刘冬赔偿杨小培100000元以及律师费7000元，共计107000元。案件受理费1220元，由刘冬负担。
二审中，被上诉人杨小培为证明自己的抗辩主张，向本院提供如下证据：
1．2018年2月8日，杨小培与江苏大楚律师事务所签订的民事委托代理合同一份；
2．2018年2月8日，江苏大楚律师事务所出具的法律服务费发票一份；
3．2017年9月11日宿迁市物价局、宿迁市司法局联合发布的转发江苏省律师收费标准试行标准的通知及江苏省律师服务收费试行标准表各一份。
以上证据1-3旨在证明双方签订的房屋买卖合同约定违约方应承担守约方产生的诉讼费、律师费等一切费用，原审中杨小培的诉求为本案诉讼费及相关费用由刘冬负担，该相关费用是指保全费、律师费等费用，故二审中产生的律师费仍应由刘冬承担。
上诉人刘冬对上述证据质证认为，对证据1-3的真实性无法确定，因刘冬不存在违约行为，故也不应承担上述费用。
本院对上述证据认证如下：证据1-3系原审判决后产生的二审律师服务费的费用收取及计费依据，因该诉求已超出杨小培原审的诉讼请求范围，故本院对此不予认定。
二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本案二审中的争议焦点是：1．杨小培已付刘冬的50000元款项如何定性；2．刘冬是否存在违约行为，应否承担定金罚则及杨小培的律师费损失。
关于第1争议焦点。本院认为，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保；债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，双方签订的房屋买卖合同第一条约定：“刘冬自愿将金陵名府14幢302室房屋出售给杨小培所有，并已收取杨小培定金50000元”；同时该合同第七条亦约定：“杨小培中途违约，无权要求刘冬返还定金。刘冬中途违约，刘冬应在违约之日起七日内双倍返还定金给杨小培。”根据上述合同条款的约定，结合同日刘冬收取杨小培50000元的事实，能够印证杨小培已付刘冬的50000元款项属性为定金。现刘冬辩称该50000元是房屋首付款，与合同约定不符，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于第2争议焦点。本院认为，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中，刘冬主张涉案房屋被法院查封属于非人为因素导致合同无法履行，根据合同约定不构成违约。鉴于原审中刘冬认可涉案房屋是徐增阳、汤云增申请执行刘冬、武权全、王正好保证合同纠纷一案中查封，现刘冬虽主张该执行案件所涉债务已履行完毕，但并未能提供充分证据加以证实，故其主张涉案房屋被查封属于非人为因素的理由不能成立，本院不予采纳。
刘冬另主张杨小培未按约支付第二期房款，故杨小培违约在先。本院认为，根据合同约定，杨小培应于过户前支付房款170000元，因杨小培过户前得知涉案房屋于2015年4月24日被法院查封，存在合同目的无法实现的客观障碍时，其行使不安抗辩权，符合法律规定。二审中截至目前涉案房屋仍未能解除查封，亦能印证合同无法履行的责任在刘冬，其行为已构成根本性违约，故刘冬主张杨小培违约在先的理由不能成立，本院不予采纳。
刘冬还主张原审判决同时适用定金与违约金，其法律适用错误。本院认为，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，双方签订的房屋买卖合同第七条约定：“刘冬中途违约，应在违约之日起七日内双倍返还定金给杨小培……刘冬不能按期向乙方交付房产、不能按期将户口迁出，每逾期一日，由违约一方向对方给付房地产价款千分之五的违约金。”依据上述约定，杨小培可在定金与违约金之间选择其一主张权利。因杨小培并未主张刘冬承担每日房价款千分之五的违约金，故杨小培不存在双重主张权利的情形。至于杨小培主张刘冬承担的律师费损失，因双方签订的合同对诉讼费、律师费的负担明确约定由违约方承担，而该约定并不属于违约金范畴，故本案中并不存在定金与违约金重复适用的情形，原审判决适用法律并无不当。
关于杨小培主张增判二审律师费由刘冬负担的请求，本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。二审中，杨小培主张刘冬承担二审律师费的诉求，已超出杨小培原审的诉讼请求范围，属于新增加的诉讼请求，因双方当事人无法就新增加的诉讼请求达成调解意见，故本案中不予处理，杨小培可另行主张权利。
综上所述，上诉人刘冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2440元，保全费1070元，合计3510元，由上诉人刘冬负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙芳远
审判员 庄业富
审判员 王冬冬
二〇一八年三月二十七日
书记员 冯 邻