江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第388号
上诉人（原审被告）连云港市振教建筑安装工程公司，住所地连云港市海州区苍梧路23号。
法定代表人孔宪军，该公司经理。
委托代理人顾金国，连云港市海州区岗埠法律服务所法律工作者。
委托代理人梁文清，该公司员工。
被上诉人（原审原告）张建甫。
上诉人连云港市振教建筑安装工程公司（以下简称振教公司）因与被上诉人张建甫租赁合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海商初字第01334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日受理本案，并依法组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人振教公司的委托代理人顾金国、梁文清，被上诉人张建甫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张建甫一审诉称：2013年11月13日，张建甫与振教公司签订塔吊操作承包协议一份，由张建甫承包振教公司在金海公寓2#楼工程一台塔吊施工操作，时间以塔吊报停为准，按每台塔吊每月操作费6000元结算，每月全部结清（压半月），中途违约一方向另一方支付违约金5000元。在施工过程中，振教公司违反约定，截止至2014年底，振教公司拖欠到期应付的27500元没有支付。现请求判令振教公司偿付张建甫塔吊操作承包款27500元及逾期利息（自2015年1月1日起按中国人民银行贷款利率计算至实际付清之日），承担违约金5000元，并承担本案诉讼费用。
振教公司一审辩称：张建甫所诉于法无据。振教公司不欠张建甫承包款。振教公司于2014年5月28日将张建甫全部款项结清，张建甫、振教公司解除合同。2014年5月28日之后，振教公司聘用原为张建甫工作的孙某继续操作塔吊，并由振教公司发放工资，振教公司已与张建甫没有任何关系。因此，振教公司没有违约。要追究违约责任也应是张建甫违约在先，请求法院驳回张建甫的诉讼请求。
一审法院经审理查明：振教公司承建金海公寓2#楼工程。2013年11月13日，张建甫与振教公司签订塔吊操作强制措施责任制度承包协议约定，金海公寓2#楼工程1台塔吊操作工作实行责任制承包，时间从塔吊接手开始至工程结束塔吊拆除终止，按每台塔吊每月操作费用6000元结算，每月全部结清压半月。振教公司应确保张建甫人走账清，即塔吊拆除合同终止时与张建甫结算余款，不得拖欠，否则�拖一天付滞纳金100元。本协议签字后即日生效，塔吊拆除后自动终止，中途违约方向另一方支付违约金5000元。协议中还对其他事项进行了约定。协议签订后，张建甫派操作员孙某在工地上操作塔吊，因振教公司多次拖欠张建甫塔吊操作费，经张建甫多次催要，2014年5月28日，振教公司将之前欠张建甫的工人工资（2014年2月
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5月25日工资）23000元全部付清。后孙某继续在振教公司的金海公寓2#楼工程中操作塔吊至2015年1月。期间孙某陆续从振教公司领取了工资合计19000元。金海公寓2#楼工程因资金问题，现已停工，塔吊至今未拆除。
张建甫与振教公司争议的焦点为：2014年5月28日后，孙某究竟是为张建甫工作还是为振教公司工作。
张建甫认为孙某系自己雇用的塔吊操作工，从始至终都是为自己工作。只是在2014年5月28日后，经张建甫同意，孙某从振教公�领取生活费。张建甫为支持其主张，提供了证人孙某到庭作证。孙某在出庭作证确认从2014年6月后仍然为张建甫工作。振教公司振教公司则认为，2014年5月28日与张建甫结清了所有费用，口头解除了双方的承包协议。后振教公司询问孙某是否愿意为振教公司继续操作塔吊，孙某表示愿意。后振教公司以每月5000元雇用了孙某。振教公司为支持其主张，提供了2014年5月28日付款凭证以及孙某领取工资的领款凭证，证明与张建甫结清了2014年5月25日前的工资，之后均是由振教公司向孙某发放工资，并提供了振教公司工作人员梁文清于2015年2月16日、6月16日与孙某的二次通庭录音。孙某在通话中承认2014年5月前为张建甫工作，每月4500元，并已结清工资，2014年5月后，从振教公司处领工资，每月5000元。振教公司还提供了振教公司会计马海玲出庭作证，马海玲当庭作证时，确认2014年5月28日，振教公司的工作人员梁文清与张建甫说：合同到期了，解除了，以后张建甫不要再来了。并与张建甫结清了全部费用。一审法院认为：张建甫与振教公司签订的塔吊操作承包协议，系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。关于孙某的证人证言，一审法院认为，证人在与振教公司方人员通话时的意思表示与其在法庭上所作的证言不一致，证人出庭接受质询后所做出的证言，符合法律规定的形式，因此，一审法院对证人当庭的证言予以采信。即孙某自2014年6月至2015年1月，仍然为张建甫工作。振教公司主张双方的承包合同已于2014年5月28日口头解除的事实，张建甫不予认可。合同约定的履行期限至塔吊拆除时为止。且孙某当庭确认自2014年6月至2015年1月，仍然为张建甫工作。振教公司没有提供充分的证据证明已于2015年5月28日双方解除承包协议。因此，对振教公司主张的该事实不予采信。张建甫在本案中主张2014年6月至2014年12月底了塔吊操作承包费，根据合同约定每月为6000元，共计7个月，应当为42000元，扣除已付的19000元，振教公司尚欠张建甫23000元。振教公司拖欠承包费的行为，侵害了张建甫的合法权益，应当承担民事法律责任。张建甫主张从起诉之日起的利息并同时主张违约金5000元。振教公司认为张建甫违约在先，其不应承担违约责任。一审法院认为，振教公司未能按合同约定按时支付承包费，应承担违约责任。因违约金与逾期利息性质重复，且违约金5000元与逾期利息之和，相对于振教公司拖欠承包费给张建甫造成的损失过高。因此，依法确定振教公司按中国人民银行同期贷款利率4倍承担逾期利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：振教公司于判决生效之日起十日内付给张建甫承包费23000元及逾期利息（自2015年1月1日起至判决确定付款之日止，按中国人民银行同期贷款利息4倍计算）。
上诉人振教公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院审理本案件没有围绕本案争议焦点，理由为：1、振教公司与张建甫于2013年l1月13日签订塔吊操作承包协议，张建甫于2014年5月28日前强行停工，振教公司与张建甫发生矛盾，双方经协商自愿解除《塔吊操作承包协议》，并结清所有工资；2、2014年5月28日之后，振教公司找原张建甫雇用的驾驶员孙某继续操作塔吊，约定月工资5000元，振教公司按月支付孙某部分工资；3、张建甫于2015年6月10日起诉要求振教公司给付工资。振教公司认为没有依据，因为振教公司于2015年2月16日及2015年6月16日两次与孙某的谈话录音证明振教公司与张建甫已没有任何关系；4、虽然孙某到庭作证，但孙某也认同两份录音是真实的，可是一审法院还是认定孙某到庭说的内容。孙某与张建甫系同地方人，已经串供，孙某在一审法院明显作假证，一审法院确采信孙某庭审时证词，不采信振教公司对孙某的录音的做法不妥；5、振教公司与张建甫已经结清所有工资，但一审法院判决振教公司承担从2015年1月l日起至判决确定付款之日止的逾期利息没有依据。
综上，振教公司请二审法院依法撤销一审判决，驳回张建甫对振教公司的起诉。
被上诉人张建甫辩称：一、振教公司关于双方已于2014年5月28日将张建甫全部款项结清，双方解除合同的上诉理由事实依据，并且与客观事实相违背。合同明确约定了塔吊拆除后自动终止的内容，而双方从未就解除合同作过任何约定；二、振教公司关于一审法院采纳证人孙某当庭证言不当的上诉理由亦毫无事实依据。1、孙某的说法属于证据种类中的证言一类。孙某并非本案的当事人，无论是对于振教公司还是张建甫，均只属证人，故其说法只能算是证言。2、振教公司对孙某的录音达不到答辩人的自认的法律效果。原因正在于张建甫是案件当事人，而孙某只是证人。3、经当庭质询后的证言更符合法律规定的形式。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，振教公司所有的上诉理由均缺乏事实、法律依据，建议二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。
在二审中被上诉人张建甫提交孙某的证明，目的是证明2013年11月13日-2015年1月份，孙某跟张建甫开金海公寓2号楼塔机，张建甫至始至终是孙某的老板，只是干活听从工地上梁文清的管理安排。振教公司对张建甫的证据三性持有异议，认为为孙某与张建甫之间已经形成合谋来欺骗法庭，其证言不具有真实性，二审法院不应当采信，而应当采信孙某的录音证言。
本院经审查，被上诉人张建甫在二审中提交的孙某证明，属于证人证言，因孙某没有到庭接受各方当事人质询，本院对于该证明不予认证。
本院经审理查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点：一、法院应采信孙某的录音还是其当庭证言；二、涉案的塔吊承包协议是否已经解除协议；三、本案中起诉的主体应是孙某还是张建甫；四、一审法院按中国人民银行同期贷款利息4倍判决振教公司支付违约金给张建甫是否妥当。
本院认为：张建甫与振教公司签订的涉案《塔吊操作承包协议》是合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，合同当事人均�当遵照履行。
关于本案第一个争议焦点问题。本院认为，振教公司提供的孙某的录音，虽然经过庭审质证孙某不否认录音内容，但录音是在孙某与振教公司的工作人员之间的形成的，而孙某的当庭证言是在法院主持庭审中，面对振教公司与张建甫均在场的情况下作出是为张建甫履行《塔吊操作承包协议》的陈述。孙某的当庭证言经过当庭双方当时事人质证，一审法院作为定案证据予以采信，不违反法律规定。
关于本案第二个争议焦点问题。《中华人民共和国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。振教公司在一、二审中均主张该《塔吊操作承包协议》已经解除，并提供孙某的录音试图予以证明其主张，但孙某在一审庭审中当庭证明其一直是为张建甫履行《塔吊操作承包协议》而工作；在二审�审中，振教公司也认可没有与张建甫达成书面解除《塔吊操作承包协议》。即振教公司并没有充足证据证明涉案《塔吊操作承包协议》已经解除。本院对振教公司主张《塔吊操作承包协议》已经解除的上诉理由不予采纳。
关于本案第三个争议焦点问题。本院认为，《塔吊操作承包协议》是张建甫与振教公司签订，并已经实际履行。在履行该协议的过程中，张建甫与振教公司产生争议，张建甫作为《塔吊操作承包协议》的签订和履行者，有权利向振教公司主张权利。振教公司上诉认为张建甫不具有本案原告主体资格的理由不能成立，本院不予采纳。
关于本案第四个争议焦点问题。本院认为，根据上述认定，张建甫履行了《塔吊操作承包协议》，而振教公司没有按《塔吊操作承包协议》约定向张建甫支付全部承包费用，已经构成违约，应该承担违�责任。《塔吊操作承包协议》约定振教公司如拖欠张建甫承包费用每天承担滞纳金100元，并支付违约金5000元。一审法院认定振教公司拖欠张建甫承包费用23000元，并以23000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算违约金数额，以此数额判决振教公司向张建甫支付违约金，符合法律规定，且未损害振教公司的利益。因此，振教公司上诉认为不欠张建甫承包费及不应承担从2015年1月l日起至判决确定付款之日止的逾期利息的理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费610元，由上诉人连云港市振教建筑安装工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘扬
代理审判员 任慧
代理审判员 袁辉
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 曹洁
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审�民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。