广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1874号
上诉人（原审原告）：詹欣永，住所地：广东省饶平县新丰镇。
委托代理人：易玉成，广东信荣律师事务所律师。
委托代理人：张莲，广东信荣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市信旺房地产开发有限公司。住所�：深圳市龙岗区。
法定代表人：李清凉。
被上诉人（原审被告）：深圳市信义房地产开发有限公司。住所地：深圳市龙岗区。
法定代表人：李贤义。
两被上诉人共同委托代理人：蓝远辉，广东广和律师事务所律师。
上诉人詹欣永因与被上诉人深圳市信旺房地产开发有限公司（以下简称信旺公司）、深圳市信义房地产开发有限公司（以下简称信义公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第865号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：信旺公司系位于深圳市龙岗区XX商品房项目的开发商，该项目发证日期（开始销售日期为2015年1月29日），“信义XX”亦为该项目的推广名称。
2015年1月3日，詹欣永通过消费刷卡方式向信义公司支付10万元。
2015年2月1日，信旺公司向詹欣永出具收款收据，确认收到詹欣永所交“信义XX1栋XX房定金”10万元。
2015年3月27日，詹欣永委托律师向信旺公司、信义公司发律师函，要求信旺公司、信义公司在接函后3个工作日内联系詹欣永共同到广东信荣律师事务所磋商XX1栋C座1单元2105房《商品房买卖合同》签订事宜。
2015年4月10日，詹欣永委托律师向信旺公司、信义公司发出《解约通知函》，詹欣永以信旺公司、信义公司签收了前述律师函后未与詹欣永联系磋商相关事宜，视为信旺公司、信义公司拒绝签订相关合同为由，主张信旺公司、信义公司违约，通知解除双方的买卖关系并要求信旺公司、信义公司双倍返还定金20万元。
原审另查，詹欣永主张，其在2015年1月3日向信义公司支付10万元之前，通过与信义XX项目销售人员杜薇商谈，在一份《信义XXVIP客户升级申请书》上签名并在选房意向单上填写了选房第一意向为C座06单元15-26层、第二意向为B座01单元15-26层。2015年2月1日，詹欣永手上的认筹金收据被擅自换成了信旺公司为收款人的“XX2105房定金”收据。詹欣永对其主张提交了《信义XXVIP客户升级申请书》、信义金御半山选房意向单作为证据。信旺公司、信义公司主张，杜薇并非信义XX项目销售人员，选房意向书、客户升级申请书系放置于售楼大堂，任何人都可以自行领取填写，信旺公司系通过其工作人员向詹欣永收取10万元意向金，该意向金由信旺公司指定信义公司代为收取。对于詹欣永已支付的10万元的性质，詹欣永主张为成约定金，信旺公司主张为选房意向金，信旺公司认为其工作人员在收据上错误写成“定金”并且当时詹欣永并无选定房�故其工作人员随便写了一个房号。
詹欣永主张信旺公司、信义公司在收到詹欣永委托律师发出的律师函后拒绝就双方签订正式买卖合同进行磋商，信旺公司则主张其通过电话与詹欣永沟通，要求詹欣永到售楼处就买卖价款等进行协商。詹欣永主张涉案10万元为成约定金，其与信旺公司存在预约合同关系，其要求信义公司承担连带责任的理由是信义公司在未取得商品房预售许可证的情况下就代为收取涉案房屋的定金，因此存在过错。
詹欣永的一审诉讼请求：一、信旺公司双倍返还购房定金20万元；二、信旺公司承担本案诉讼费用、保全费用；三、信义公司承担连带责任。
原审法院经审理认为：詹欣永于2015年1月3日向信义公司支付10万元，信旺公司于2015年2月1日出具“XX1栋XX房定金”收据，现詹欣永认可与信旺公司之间存在预约合同关系，�原审法院认定信义公司系代信旺公司收据10万元定金，詹欣永系向信旺公司选购“XX1栋XX房”。由于信旺公司出具的收据上注明为詹欣永支付的10万元为定金，信旺公司虽主张系工作人员误将意向金写为定金但信旺公司无法提交充分证据予以证明，原审法院对信旺公司该主张不予采信，故原审法院认定詹欣永已向信旺公司支付购房定金10万元。詹欣永主张其与信旺公司存在预约合同关系，原审法院认为，预约合同的目的在于签订本约即房屋买卖合同，虽本案中双方没有签订正式的约定合同约定在一定期限内订立买卖合同，但从信旺公司收取詹欣永“XX1栋XX房”定金的情况看，双方有意向买卖“XX1栋XX房”，双方将定金作为约束双方积极磋商并订立本约的担保，故前述定金为成约定金，原审法院采纳詹欣永前述主张。现詹欣永认为信旺公司在双方预约合同关系成立后拒�磋商导致无法订立正式买卖合同，但詹欣永无充分证据予以证明信旺公司拒绝磋商，原审法院对此不予采信，原审法院认为双方磋商的形式可以是多样的，时间、地点亦无需限定，双方因无法就买卖房屋的价款、付款方式等主要条款达成一致而导致无法订立正式买卖合同，属于不可归责于当事人双方的事由，故原审法院对于詹欣永要求信旺公司承担预约合同违约责任的请求不予支持，但詹欣永所交付的定金10万元应由信旺公司予以退还。因信义公司非预约合同相对方，詹欣永要求信义公司承担连带支付责任没有依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同�纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、信旺公司于判决生效之日起十日向詹欣永退还定金10万元；二、驳回詹欣永的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元，由詹欣永负担1075元，由信旺公司负担1075元。
上诉人詹欣永不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令支持其一审全部诉讼请求。上诉理由：一审法院错误适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条，举证责任分配不当。一、詹欣永已举证证明信旺公司、信义公司拒绝磋商。因詹欣永在支付定金时并未签订任何书面文件，对主合同文本�未达成初步一致意见，为签订主合同文本，詹欣永曾多次找信旺公司、信义公司进行协商，但均被拒绝，在委托律师发函给信旺公司、信义公司对合同条款进行磋商后，信旺公司、信义公司仍置之不理。“磋商”与“签订合同”是两个完全不同的概念，正如原审判决所述“双方磋商的形式可以是多样的，时间、地点亦无需限定”，信旺公司、信义公司收到函件后，可以通过电话方式再约时间或地点进行磋商，并不必须要带公章到律师事务所，其以不能带公章去律师事务所为由拒绝回应律师函的理由不能成立。二、信旺公司并无证据证明其已履行磋商义务。信旺公司在庭审中称曾电话通知詹欣永对合同条款进行磋商，但无证据支持，应承担举证不能后果。不管信旺公司通过何种方式与詹欣永联系，均可留下证据，但信旺公司却不能举证证明，应承担举证不能的法律�果。三、信旺公司称是因詹欣永不愿意按照市场价签订买卖合同导致双方并没有成立合同关系，该说法与事实不符。实际情况是，信旺公司在收取定金后，从未与詹欣永联系，也未就签订主合同条文进行协商，亦不愿退还10万元定金，还将涉案房屋另行销售。信旺公司拒绝磋商的行为即为拒绝订立合同的行为，已构成根本违约，依法应承担双倍返还定金的法律责任。四、在信旺公司未取得商品房预售许可证的前提下，信义公司擅自代为收取涉案房产的购房定金，定金合同是实践性合同，信义公司代收定金的行为是合同成立并生效的关键因素，其行为亦存在过错，且双方系关联公司，信义公司应对信旺公司的行为承担连带赔偿责任。
被上诉人信旺公司、信义公司答辩称：一、詹欣永无法证明其与信旺公司就购买事宜进行过磋商，根据谁主张谁举证的原则，�证责任在于詹欣永。信旺公司曾经多次要求詹欣永就其所预定的两套房屋进行选择确认，但詹欣永一直未予答复。詹欣永在深圳市房地产实施新政房价飞涨后要求购买相应房屋，但信旺公司在向其确认购买意向时，双方并未就购买房屋及其价格、房款支付方式、是否申请按揭贷款等达成一致意见。二、信义公司无须承担连带责任。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院补充查明：2015年3月27日，詹欣永委托广东信荣律师事务所张茂荣、易玉成两位律师向信旺公司、信义公司发送《律师函》，该律师函还记载有以下内容：2015年2月1日，应贵司通知，詹欣永到售楼现场看房，因房价远远高于心理预期且销售人员告知意向房屋已经售完，于是打算放弃购买，信义公司借口退款要收回认筹收据，将信义公司认筹金收据替换成信旺公司出具的购房定金收据，并将房号填写为信义XX1栋XX房，双方因此发生争议。在该律师函中，律师还认为，认筹金仅表示认筹方（购房者）的购房意向，发生于房屋买卖合同成立之前，不具备定金效力，签订买卖合同之前，认筹方有权随时要求退还认筹金。二审补充查明的事实有詹欣永一审提交的《律师函》在卷证实，足以认定。
本院认为：本案为商品房预约合同纠纷。根据双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为詹欣永向信旺公司支付的10万元是否属于定金，詹欣永是否有权向信旺公司、信义公司主张定金权利。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。从本�查明的事实来看，信旺公司向詹欣永出具的收据虽然记载收到定金10万元，但并未明确约定上述款项适用定金罚则。从詹欣永提交的《律师函》记载的内容来看，詹欣永在支付10万元时是以认筹金的名义支付，詹欣永在《律师函》中明确表示其交付的10万元系认筹金而非定金，不具备定金效力。在本案中，詹欣永又主张该款项系定金，应当适用定金罚则。本院认为，詹欣永的主张前后矛盾，涉案10万元究属认筹金还是定金，应采用对詹欣永不利的解释。对詹欣永有关其交付的10万元款项系定金的主张，本院不予采纳。因上述款项并非定金，詹欣永无权要求主张定金权利。
詹欣永上诉还称房屋买卖合同未能签订是因为信旺公司、信义公司拒绝与其磋商。而根据《律师函》的记载，詹欣永在支付10万元认筹金后，因房价远远高于其心理预期且销售人员告知意向房�已经售完，于是打算放弃购买。詹欣永有关房屋买卖合同未能签订的原因的陈述也存在前后矛盾的问题，对詹欣永的上述上诉主张，本院也不予采信。
综上，上诉人上诉无理，应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元（已由上诉人詹欣永预交），由上诉人詹欣永负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 陈艳华（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第�审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。