湖北省松滋市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂1087行初17号
原告：江苏沁尔康环境电器有限公司（以下简称江苏沁尔康公司），统一社会信用代码91320400314105278K,住所地江苏省常州市钟楼区松涛路66号。
法定代表人：徐立农，江苏沁尔康公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋建伟，江苏瑞江律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：沈香芩，江苏瑞江律师事务所律师，特别授权代理。
被告：松滋市工商行政管理局（以下简称松滋工商局），统一社会信用代码114210870114073759,住所地湖北省松滋市新江口镇民主路169号。
法定代表人：王雪菘，松滋工商局局长。
委托诉讼代理人：胡炎山，松滋市工商行政管理局稽查分局局长，一般授权代理。
委托诉讼代理人：周刚顺，湖北松之杰律师事务所律师，一般授权代理。
原告江苏沁尔康公司因不服被告松滋工商局工商行政处罚一案，于2017年10月11日向本院提起行政诉讼。本院当日立案后，于次日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月15日公开开庭审理了本案。原告江苏沁尔康公司的委托诉讼代理人蒋建伟、被告松滋工商局的负责人陈建华及委托诉讼代理人胡炎山、周刚顺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告松滋工商局于2017年7月18日作出松工商处字〔2017〕142号行政处罚决定书认定，原告江苏沁尔康公司通过代理商利用宣传单、店堂广告（专营店设计标准）等形式宣传其产品获得“中国净水行业科技进步一等奖”，而该奖项颁奖单位“中国民（私）营经济研究会净水行业委员会”未经民政部登记，属虚构颁奖主体，具有欺骗性、误导性，且因原告宣传其净水器获得“中国净水行业科技进步一等奖”荣誉，增强了消费者对该产品的信任度和购买欲望，对交易行为有实质性影响，该行为构成《中华人民共和国广告法》第二十八条规定的虚假广告。依据《中华人民共和国广告法》第五十五条规定，并考虑原告具有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的减轻处罚情节，以及结合《湖北省工商行政管理行政处罚裁量指导标准》，决定责令原告立即停止发布上述广告，在相应范围内消除影响，处罚款25万元。
原告江苏沁尔康公司诉称，被告松滋工商局作出松工商处字〔2017〕142号行政处罚决定时所认定的代理许可合同、现场笔录、现场照片、宣传单、产品外包装照片、送货单等证据，只能证明鲍同桂是本案所涉广告的广告主，该广告行为系鲍同桂所为，而不是原告所为，现有证据并不能证明原告存在虚假广告发布行为。原告据此认为，被告作出的该处罚决定认定事实不清，证据不足，且程序违法，依法应予撤销。
原告江苏沁尔康公司向本院提交了以下证据：
证据一、松工商处字〔2017〕142号行政处罚决定书。证明被告对原告作出了行政处罚决定。
证据二、终端验收报告。证明专营店装修系李萍经营时完成。
被告松滋工商局辩称，《中华人民共和国广告法》规定，广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。被告认定原告系广告主的理由是，其特约代理商鲍同桂专营店的设计装饰是严格按照原告提供的设计效果图及要求进行的，且验收后原告还承担了部分设计装饰费用，鲍同桂使用的宣传单是原告提供，销售的“沁尔康”产品从原告处购进，带有“中国净水行业科技进步一等奖”的产品外包装也是原告自行设计或者委托他人设计、制作，相关证据足以证明。原告诉称鲍同桂是涉案广告的广告主，广告行为是鲍同桂所为，这既与客观事实不符，又与法律规定不合。为推销“沁尔康”产品，不但原告的特约代理商鲍同桂利用宣传单、店堂广告（专营店设计标准）等形式宣传该产品获得“中国净水行业科技进步一等奖”，而且该产品外包装上也载有“中国净水行业科技进步一等奖”字样，可是该颁奖单位“中国民（私）营经济研究会净水行业委员会”未经民政部登记，是虚构的颁奖主体，具有欺骗性、误导性。该行为属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项规定“虚假曾获荣誉”的虚假广告。综上,被告作出的松工商处字〔2017〕142号行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，依法应予以维持。
被告松滋工商局向本院提交了以下证据：
证据一、原告营业执照及法定代表人身份证复印件、授权委托书及被委托人身份证复印件。证明原告方身份。
证据二、鲍同桂营业执照及身份证复印件、代理许可合同、湖北荆州市场激励协议、特约代理商授权书。证明鲍同桂是原告的特约代理商，其专营店设计装修是按照原告的设计图进行的，且设计装修效果必须通过原告验收。
证据三、现场笔录、现场照片、店堂照片、产品外包装照片、宣传单原件、鲍同桂询问笔录、李奎询问笔录、李奎情况说明、进货明细复印件、世喜快运部日报表复印件、包装箱订购单复印件、送货清单复印件、增值税发票复印件、原告向鲍同桂发放宣传单明细复印件、陈述申辩书。证明宣传单、产品外包装是由原告设计、制作并提供给鲍同桂的，原告是涉案宣传单和产品外包装的广告主；证据二、三还证明鲍同桂专营店设计效果图及广告素材是由原告提供，说明原告是涉案广告的源头，即专营店设计装修的广告主。
证据四、松工商协查字〔2017〕26号协助调查函、快递单及快递查询、民政部《关于中国民（私）营经济研究会净水行业委员会登记情况的证明》、被告发给原告的协助调查函和询问通知书、快递单及快递查询。证明被告依法开展了调查。
证据五、案件来源登记表、原告提供的畅销品牌奖、获奖证书、补充协议、关于使用荣誉称号的授权函复印件、消费者王鄂忠、贺廷钰、杜其英、蹇开琼询问笔录、处罚告知快递单及签收单、处罚决定书送达回证、立案审批表、行政处罚案件有关事项审批表、案件审核表、行政处罚决定审批表、执法人员执法证复印件。证明被告所作行政处罚程序合法。
被告松滋工商局向本院提交的处罚依据有：《中华人民共和国广告法》及释义、《中华人民共和国行政处罚法》、《湖北省工商行政管理行政处罚裁量指导标准》。
经庭审质证，原告对被告提交的证据一、二、证据三中现场笔录、鲍同桂询问笔录、李奎询问笔录、陈述申辩书及证据四、五的真实性、合法性均无异议，但认为代理许可不是法律意义上的代理关系，原告只是供货，鲍同桂自主宣传，自主经营；专营店装修是李萍经营时完成的，而被告未调查李萍，故不能证明其述该店内“中国净水行业科技进步一等奖”是原告设计及要求的；鲍同桂、李奎询问笔录均表明TDS测试和电解还原实验是其各自创设的，与原告无关，且李奎陈述证明通过测试和实验，消费者购买净水器的意愿强烈多了；消费者王鄂忠、贺廷钰、杜其英、蹇开琼询问笔录均表明，对购买行为产生实质性影响的是鲍同桂创设的TDS测试和电解还原实验等宣传行为，与“中国净水行业科技进步一等奖”无关。本案立案前未报省级工商行政管理机关备案，行政处罚决定未经行政机关负责人集体讨论,属程序违法。对证据三中现场照片、店堂照片、产品外包装照片、进货明细复印件、世喜快运部日报表复印件、包装箱订购单复印件、送货清单复印件、增值税发票复印件、原告向鲍同桂发放宣传单明细复印件均有异议，认为该证据既无原件，复印件又未由证据提供人标明“经核对与原件无误”，均违反了国家工商总局颁布的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十六条规定，“办案人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为证据，调取原始证据有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录本，注明出证日期、证据出处，并签名或者盖章”，故属无效证据。对证据三中宣传单原件、李奎情况说明均有异议，认为没有证据证明宣传单是原告提供的，李奎情况说明属证人证言，应当告知其权利义务并制作成笔录，不符合证据形式和程序要件。被告对原告提交的证据一无异议，对证据二的真实性无异议。
上述原告提交的证据一、二和被告提交的证据一、二、证据三中现场笔录、鲍同桂询问笔录、李奎询问笔录、陈述申辩书及证据四、五，因对方对证据的真实性、合法性无异议，本院均予以采信。关于被告提交的证据三中现场照片、店堂照片、产品外包装照片、进货明细复印件、世喜快运部日报表复印件、包装箱订购单复印件、送货清单复印件、增值税发票复印件、原告向鲍同桂发放宣传单明细复印件及宣传单原件、李奎情况说明的评判，本院认为，记录固定宣传现场、经营场所最有力的一种证据形式就是照片，且所有照片均标明了拍摄时间、地点，能客观反映案件事实；该部分证据复印件虽未由证据提供人标明“经核对与原件无误”，确属程序瑕疵，但与宣传单原件、照片及其他无异议的证据能够形成锁链，印证相关案件事实；证人证言可以由证人口头陈述后记录笔录，也可以由证人自书，李奎情况说明符合证据形式要件。故对该部分能够印证相关案件事实的证据均予以采信。
经审理查明，原告江苏沁尔康公司系一家经营民用净水设备的企业。2015年6月，原告与案外人李萍协商后松滋市新江口××大道××了一一家专卖店，注册名称为松滋市沁尔康家电经营部，由李萍负责经营净水器批发零售业务。2016年8月，该专卖店变更注册名称为松滋市沁尔康净水器经营部，由鲍同桂负责经营，并且原告与鲍同桂签订了书面《代理许可合同》。2016年8月8日，被告接到举报称，鲍同桂松滋市××茶铺子村村召开沁尔康厂家荆州地区直供会，现场推销沁尔康系列饮水器时存在虚假宣传行为。当日，被告执法人员对该推销现场以及鲍同桂经营的松滋市沁尔康净水器经营部（当时悬挂的营业执照仍为松滋市沁尔康家电经营部）进行了检查，发现推销现场的活动背景板、专卖店内悬挂的宣传牌、产品价格标签、产品外包装箱及沁尔康净水机示范用户牌上均标注有“中国净水行业科技进步一等奖”等荣誉信息。2017年3月20日，该案经被告主要负责人审批予以立案。经调查，为销售沁尔康系列净水器，原告通过上述形式宣传其产品曾获“中国净水行业科技进步一等奖”，而该奖项的颁奖主体是中国民（私）营经济研究会净水行业委员会，被告因此向民政部求证中国民（私）营经济研究会净水行业委员会的登记情况。同年4月19日，民政部民社登〔2017〕10027号《关于中国民（私）营经济研究会净水行业委员会登记情况的证明》称，经查我部未登记中国民（私）营经济研究会净水行业委员会。被告遂于2017年7月18日作出松工商处字〔2017〕142号行政处罚决定书认定，原告虚构颁奖主体，欺骗、误导消费者，构成虚假广告，违反了《中华人民共和国广告法》有关规定，依据该法第五十五条规定，并考虑原告具有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的减轻处罚情节，以及结合《湖北省工商行政管理行政处罚裁量指导标准》，决定责令原告立即停止发布上述广告，在相应范围内消除影响，处罚款25万元。原告对此不服提起行政诉讼，请求判决撤销被告作出的松工商处字〔2017〕142号行政处罚决定。
同时查明，在李萍经营松滋市沁尔康家电经营部期间，原告负担了该专卖店部分装修费用。在原告与鲍同桂签订的《代理许可合同》中，双方明确约定，店面装修符合甲方（原告）VI设计标准，且必须通过甲方验收；店铺产品陈列整齐，悬挂、张贴的各类标识端正、完整、清晰；不得在店铺中摆放、张贴沁尔康产品以外的竞品的样品、产品、宣传资料等。
另查明，在被告提交的消费者王鄂忠、贺廷钰、杜其英、蹇开琼询问笔录中，均大致仅载明：“沁尔康经营者是如何宣传的？沁尔康宣传员让我从家里带水，我就从家里灌了自来水，交给现场宣传员刘丹倒入贴了名字的杯子里，让她进行水质鉴定，通过TDS笔给每家鉴定TDS值，我家盛的水测试的TDS值是90几，接着她又测试沁尔康净水器流出来的水的TDS值，只有8-9，这时宣传员说30以下的水才能喝，30以上的水人喝了以后对健康有影响，后来宣传员对我家的自来水进行电解还原，电解后我家的自来水是黄色的，上面有漂浮物，刘丹说我们家的自来水不能喝，让我们装上沁尔康净水器，然后我就相信了，买了一台。你知道水电解还原原理吗？不知道，他们说我们自来水管里的水有铁锈，水质有问题，让我们装他们店销售的沁尔康净水器。你是否因为看了销售者的水电解还原实验购买了沁尔康净水器？我看了沁尔康净水器宣传做的实验，实验显示我家的水颜色是黄的，他们说我家的水有问题，我心里害怕自来水会对身体不好，就买了一台沁尔康净水器。”
还查明，在被告提交的案件审核表中，审核意见和建议栏载明“建议提交市局案件审理委员会讨论”，审核机构负责人意见栏载明“同意审核意见”。但被告未提交该案经集体讨论决定的相关证据，仅在庭审中辩称其于2017年5月12日履行了该程序，因属内部程序，不应作为证据提交。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。该原则要求人民法院审查行政行为合法性时，不仅应审查实体合法性，而且还要审查程序合法性。本案中，原告江苏沁尔康公司利用专卖店宣传牌、产品外包装箱等形式宣传沁尔康净水器获得“中国净水行业科技进步一等奖”，因该奖项颁奖单位“中国民（私）营经济研究会净水行业委员会”未经民政部登记，实属虚构颁奖主体和奖项，欺骗、误导消费者。被告松滋工商局以原告发布虚假广告为由作出松工商处字〔2017〕142号行政处罚决定，因其认定事实不清，证据不足，行政程序违法，且处罚决定明显不当，依法应予撤销。理由是：
《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项规定，商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，为虚假广告。该法条规定虚假广告应当具备二个要件：一是商品的相关信息与实际情况不符，二是对购买行为有实质性影响。本案中，原告宣传沁尔康净水器获得“中国净水行业科技进步一等奖”，确实虚构了颁奖主体和奖项，但该宣传对消费者购买行为是否有实质性影响呢？而在被告提交的消费者王鄂忠、贺廷钰、杜其英、蹇开琼询问笔录中均无此内容。因此，被告在该行政处罚决定中判定原告发布虚假广告，应属认定事实不清，证据不足。
原告注册地为江苏省常州市，其在湖北省松滋市辖区宣传沁尔康净水器获得“中国净水行业科技进步一等奖”主要是利用专卖店宣传牌、产品外包装箱等形式，故该案系包装物上含有违法广告内容案件。而国家工商总局颁布的《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）》第四条第二款规定，工商行政管理机关对在本辖区发现的在包装物上含有违法广告内容的案件，在立案前应当报省级工商行政管理机关备案。被告在庭审中辩称，该规定已于2016年5月31日工商办字（2016）98号《工商总局关于公布政策性文件清理结果的公告》废止，并在庭审后提交了附件《工商总局政策性文件清理结果目录》以及目录中第168个文件即《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》予以证实。经查，《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》第三条的规定是,“包装物广告内容违法案件的管辖，除法律有明确规定以外，按照以下原则进行管辖：（一）工商行政管理机关在监督检查中发现包装物广告内容违法的，应当按照《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）》第四条第二款规定，依法查处。广告主在本省辖区的，照此执行。”由此可见，《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》虽已废止，但它没有废止《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）》第四条第二款规定，也没有文件废止《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）》。被告该辩称理由不能成立，且该案在立案前尚未按照《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）》规定履行此备案程序，当属程序违法。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。国家工商总局颁布的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十五条第一款规定，工商行政管理机关对重大、复杂案件，或者重大违法行为给予较重处罚的案件，应当提交工商行政管理机关有关会议集体讨论决定。虽然被告提交的案件审核表载有“建议提交市局案件审理委员会讨论”，并在庭审中辩称已履行了该程序，但因未提交任何证据证明，应视为其尚未履行此程序，亦属程序违法。
被告作出松工商处字〔2017〕142号行政处罚决定时，既认定原告因发布虚假广告，应依照《中华人民共和国广告法》第五十五条规定处罚，即“处二十万元以上一百万元以下罚款”，又认定原告具有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的减轻处罚情节，减轻处罚则应当在法律规定的处罚幅度最低点以下，即“二十万元”以下作出裁量，可被告最终仍决定对原告处罚款25万元，此处罚决定明显不当。
综上，被告作出的松工商处字〔2017〕142号行政处罚决定认定事实不清，证据不足，行政程序违法，且处罚决定明显不当，依法应予撤销。原告关于撤销该行政处罚决定的诉讼请求合理合法，予以支持。依照《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项、《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、三、六项、参照国家工商总局颁布的《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）》第四条第二款的规定，判决如下：
撤销被告松滋市工商行政管理局作出的松工商处字〔2017〕142号行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告松滋市工商行政管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。
审 判 长 曾祥全
审 判 员 吴 华
人民陪审员 聂诗清
二〇一八年三月九日
书 记 员 马安洈