云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民三终字第56号
上诉人（原审原告）文山通用机械制造有限责任公司。
委托代理人王树全，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）张洪彪。
上诉人文山通用机械制造有限责任公司（以下简称：“通用机械公司”）因与被上诉人张洪彪劳动争议纠纷一案，不服文山市人民法院（2014）文民一初字第604号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月27日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。并于2015年4月14日组织双方当事人进行法庭调查及调解工作，上诉人通用机械公司委托代理人王树全、被上诉人张洪彪到庭参与调查调解，但双方未达成调解协议，本案现已审理终结。
原审法院经过审理确认本案法律事实是：原告是经文山壮族苗族自治州人民政府相关文件由文山州通用机械厂（以下简称通用机械厂）改制而成立，在改制结束时被告已经领取了1996年10月开始工作后6.25个工龄年的经济补偿金。被告与通用机械厂以及原告共签订了三次劳动合同，其中第一次的用人单位为通用机械厂。时间为1997年1月1日起至1999年12月31日至，2000年1月1日被告与通用机械厂续订劳动合同至2008年12月31日止，但2003年通用机械厂改制为通用公司，原、被告并未变更劳动合同而是继续沿用原告与通用机械厂续订的劳动合同。2008年12月31日劳动合同到期后，原、被告续订劳动合同至2013年12月31日至。2013年12月31日劳动合同到期前原告采用书面方式将劳动合同期限延续至2014年6月30日，被告对此无异议。2014年5月28日合同到期前，原告向被告发出《劳动合同到期通知书》并提出拟与被告订立无固定期限劳动合同，告知被告于2014年6月30日前将个人意见反馈公司。2014年7月13日被告以原告调整岗位其不能胜任新岗位为由向原告出具了《不续订劳动合同的申请》，原告方于2014年7月23日同意原告的申请，并于当天签订《终止劳动合同协议书》。终止劳动合同后，被告向文山壮族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付其经济补偿金、补缴社会保险费、失业赔偿金，文山壮族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月19日作出（2014）06号《仲裁裁决书》裁定：1、自2014年7月1日止，原、被告解除劳动合同；2、原告于裁决书生效之日起十日内，向被告支付自2004年1月至2014年6月的经济补偿金31944.66元；3、原告自裁决书生效之日起十日内，向被告支付失业保险待遇一次性经济赔偿金13685元；4、原告自裁决书生效之日起十日内，补缴被告自2012年1月至2014年7的社会保险费。具体缴费以社会保险经办机构稽核为准。其中，被告承担个人缴费部分，原告承担单位应缴部分；5、驳回被告其他请求事项。”裁决书送达后，原告不服向本院提起诉讼。另查明，原告于2003年3月13日成立，性质为自然人出资有限责任公司。被告的月工资为2800元。2012年至2014年7月原告为原告申报社会保险，未按时为被告缴纳社会保险，被告已从2014年9月起开始领取失业保险金。
原审法院认为：原告通用公司与被告张洪彪通过劳动合同建立的劳动关系合法有效。在履行劳动合同的过程中，原告2014年5月28日向被告发出《劳动合同到期通知书》并提出拟与被告签订无固定期限劳动合同，被告因原告调整岗位后不能胜任新岗位向原告出具《不续订劳动合同的申请》。原、被告双方劳动关系自劳动期满之日2014年6月30日起终止。关于本案争议焦点的问题：第一，原告是否属于缓缴社会保险的企业问题。首先，原告以《云南省人力资源和社会保障厅、云南省财政厅、云南省地方税务局、云南省工商行政管理局关于贯彻落实云南省人民政府鼓励创业促进就业若干意见有关问题的通知》（云人社发（2009）13号）作为应当可以缓缴社会保险的理由并不成立。文件第二条规定：“允许困难企业在一定期限内缓缴社会保险费”但同时明确：“缓缴期限最长不得超过6个月，缓缴执行期截止时间为2009年12月31日。”该文件在对应缓缴社会保险时间时规定：“1、符合条件的困难企业可以提出缓缴社会保险费的申请，经统筹地区劳动保障部门会同财政等有关部门报同级人民政府同意后，报省级人民政府批准。2、经批准缓缴社会保险费的困难企业，在批准后10个工作日内与征收社会保险费的地税机关签订缓缴及补缴社会保险费的协议。地税部门可以要求困难企业提供担保、抵押。”其次，《中华人民共和国劳动法》第七十二条第二段规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险。”第十条第一款规定：“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费金额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。”第十二条第一款规定：“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费”。按月登记、造册、申报社会保险是用人单位应当履行的法定义务，按时足额以货币形式缴纳社会保险费是用人单位和劳动者必须履行的法定义务。原告未提交经过州人民政府同意和省人民政府批准的文件，而且原告未为被告缴纳社会保险费的时间是2012年之后，时间上也超过了规定的2009年12月31日的截止时间。原告虽按月登记、造册但未按时足额为劳动者缴纳社会保险费，原告未完全履行自己的法定义务。综上所述，原告主张其系经批准缓缴社会保险费的单位的主张依法不能成立。第二，原告提出其与被告签订的《终止劳动合同协议书》中约定“被告提出不续订劳动合同，用工责任由被告自行承担，原告不向被告支付经济补偿金，同时被告不得以任何方式主张经济补偿金”故其不应再向被告支付经济赔偿金的主张不能成立。首先，劳动关系，是劳动者与用人单位在实现劳动过程中发生的社会关系。其基本内容是劳动者提供劳动，用人单位支付工资。从该意义上说，它是一种合同关系，具有合同之债的财产要素。但与民法上债的关系不同的是，它还具有身份和社会公益的要素。劳动者必须亲自提供劳动而不能由他人代理；在劳动关系中，劳动者与用人单位形成从属关系，劳动者需要服从用人单位的管理，因此劳动者在提供劳动的同时，与用人单位也建立了身份关系。劳动法的产生，就是通过国家干预来平衡劳资双方地位上的不平等。劳动法因为有大量公权力的介入，是为解决社会问题而制定以社会利益为本位的性质，它属于社会法，已不再属于私法领域的范畴，私法领域的意思自治原则不应适用于本案协议内容中涉及经济补偿金的条款。其次，关于经济补偿金其是保障劳动者职业稳定需要与用人单位分散经营风险的需要以及社会负担与用人单位负担而产生的。劳动者职业的稳定与用人单位经营的稳定都是社会稳定发展的重要前提条件，但两者的稳定现实中往往难以使其保持一种均衡状态，有时需要牺牲此种稳定来维护彼种的稳定，为了平衡两者的利益需要，应确定由得到稳定的一方付出支付经济补偿的代价来将可能给社会发展带来的外部成本内部化，减轻社会负担。从这个角度上讲，解除劳动合同支付经济补偿金是一定情况下用人单位应当履行的“强制义务”。另外，虽然《劳动合同法》和《劳动法》并没有明确写明用人单位和劳动者是否能约定放弃经济补偿金。但《劳动合同法》第八十五条规定了如果用人单位没有依法足额支付经济补偿时，要承担补足差额并支付赔偿金的责任。从此条款上看，即使约定补偿金但原则上经济补偿金的数额不能低于法定补准。根据“举轻以明重”的法律解释原则，即使约定放弃经济补偿金劳动者在仲裁期限内也可以申请仲裁，而且《劳动合同法》第二十六条第一款第二项规定“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”劳动合同无效也可看出不能以约定的方式免除属于用人单位的法定义务。本案中，原告在与被告约定放弃经济补偿金时并未告知被告经济补偿金的法定标准，且是先签订放弃协议后办理相关终止劳动合同后续手续，并不能排除用人单位利用优势地位的可能。综上所述，该协议中被告放弃要求原告支付经济补偿金的条款无效。再次，本案中，原、被告合同到期后被告提出不续订劳动合同系因原告对被告的岗位进行调整致使被告不能胜任而提出不续订合同。岗位的变更属于劳动合同中工作内容的变更，岗位调整后直接涉及劳动者劳动条件等内容的调整。故调整岗位属于劳动合同中实质性条款的变更，原告需与被告进行协商达成一致。原告在未与被告进行岗位调整协商达成一致的情况下，提出调岗续订合同原告的行为并不属于《劳动合同法》第四十六条第一款第（三）项中的维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，故在劳动合同期满劳动合同终止的情况下原告仍需支付经济补偿。第三，关于被告工龄起算、工资数额以及经济补偿金的问题。首先，劳动部、财政部、国资委的《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法》（劳动部发（2003）21号）中第一条规定：“对分流到非国有法人控股改制企业的职工，原主体企业应当与其办理解除劳动合同手续，并依法支付经济补偿金；改制企业应当与职工重新签订劳动合同。”同时也规定：“对分流到国有法人绝对控股改制企业的职工，改制企业解除劳动合同时，对符合支付经济补偿金条件的，计算经济补偿金的年限应当将职工在原主体企业的工作年限与到改制企业后的工作合并计算。”可见，对于原主体企业的工龄在解除劳动合同时是否一并计算在解除劳动合同经济补偿金的计算年限关键在于改制企业的性质属于国有法人绝对控股还是非国有法人绝对控股。本案中，原告属于自然人出资有限公司，原、被告在改制时并未重新签订合同而是沿用被告与改制前主体企业签订的2000年1月1日至2008年12月31日的合同，被告的工作期间并未因改制而中断。因此被告的工龄应从原告成立之日起即2003年3月起算，计算至2014年7月劳动合同终止时，被告在原告处共工作了11年零4个月。关于被告的工资数额，劳动部《关于印发＜工资支付暂行规定＞的通知（1995年1月1日劳部发（1995）489号）第6条：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备案。”可见，用人单位与用人单位因劳动报酬问题发生争议时，在两年保存期间内，由用人单位承担举证责任。本案中，原告陈述其具有工资发放凭证，但在本院给予的合理期限内拒绝提供，视为其放弃举证，本院采纳被告主张的2800元／月，作为计算经济补偿金的基数。根据《劳动合同法》第47条：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本案所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”原告的经济补偿金为：2800元／月×11月＋2800元／月×1／2月=32200元。《云南省失业保险征缴暂行条例》第三十八条规定：“……”。用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予一次性经济赔偿。”可见，用人单位支付失业保险待遇一次性经济赔偿的前提条件是由于用人单位未能参加失业保险或不按规定出具解除或者终止劳动合同等情形致使劳动者不能享受失业保险待遇，本案中，被告已经开始享受失业保险待遇，故原告主张不再向被告支付失业保险待遇一次性经济补偿金13685元的诉讼请求本院予以支持。原告要求确认其与被告签订的《终止劳动合同协议书》有效的诉讼请求，因劳动争议案件中，仲裁是诉讼的前置程序，在以被告作为申请人的仲裁中并未涉及该项请求，而且在原告参加仲裁时也未另行提出劳动仲裁申请，故该项请求与被告申请的仲裁不属于同一仲裁，属于独立的争议原告应另行解决。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条。参照《社会保险法征缴暂行条例》第四条、第十条第一款，《云南省失业保险条例》第三十八条规定，判决如下：一、原告文山通用机械制造有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向被告张洪彪支付经济补偿金32200元；二、原告文山通用机械制造有限责任公司不再向被告支付一次性经济赔偿金13685元。三、驳回原告文山通用机械制造有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由减半收取5元，由原告文山通用机械制造有限责任公司负担。
一审宣判后，原审原告通用机械公司不服一审判决，向本院提起上诉并请求撤销一审判决第一项，改判上诉人不再向被上诉人支付经济补偿金，同时判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。第一，一审法院认定：“原告主张其系经批准缓缴社会保险费的单位的主张依法不能成立”是错误的。《云南省人力资源和社会保障厅、云南省财政厅、云南省地方税务局、云南省工商行政管理局关于贯彻落实云南省人民政府鼓励创业促进就业若干意见有关问题的通知》中虽然明确规定缓缴期限最长不得超过6个月以及需要向统筹地区劳动保障部门会同财政等有关部门报同级人民政府同意后，报省级人民政府批准。但在实践中，社会保险部门为了支持企业发展，专门到上诉人单位现场办公，并同意上诉人缓交社会保险费用。故上诉人按月申报被上诉人等所有在职职工应缴纳的社会保险费用，当合同终止或解除后。上诉人便于终止或解除当年的十一月统一向社会保险部门支付申请缓交的保险费用。同时，所有终止或解除合同的职工，均能向社会保险部门申请领取失业保险和办理社会保险转接手续。被上诉人已经领取了相应的失业保险，这就充分证明了上诉人系经社会保险部门允许缓交社会保险费用的企业。文山州劳动就业服务局作出的文就复函（2014）号复函，也充分证买了上诉人的这一主张。因此，一审法院认为反映人不属于缓交的企业是错误的。2、一审法院认定：“原告在未与被告进行岗位调整协商达成一致的情况下，提出调岗续订合同原告的行为并不属于《劳动合周法》第四十六条第一款第（三）项中的维持或者提高劳动合周约定条件续订劳动合同……”是错误的。事实是：在上诉人与被上诉人合同到期时，上诉人便向被上诉人发出了《劳动合同到期通知》，被上诉人口头系同意续订合同的，但由于被上诉人生病请假，一直没有签订合同，直到2014年7月13日，被上诉人便提出不再续订合同。由于被上诉人一直请假，又未及时签订劳动合同，被上诉人的岗位不能一直空缺着。因此，上诉人后来才提供了与被上诉人类似工种的岗位供被上诉人选择。上诉人并未提供低于原来被上诉人的工作条件或是更不利于被上诉人的工作条件。因此，上诉人系维持劳动合同约定条件续订劳动合同的。不能单纯地以调整了工作岗位就认定不属于《劳动合同法》第四十六条第一款第（五）项的规定。故本案系被上诉人提出不再续订劳动合同的，属于该条法律规定的情形。3、上诉人与被上诉人签订的《终止劳动合同协议书》系合法有效的。本案系上诉人在维持原用工条件的情况下，提出续订劳动合同，但被上诉人不同意续订的情形，应适用《劳动合同法》第四十六条第一款第（五）项的规定。据此，上诉人根据《劳动合同法》该条的规定，与被上诉人在平等、自愿的基础上签订了《终止劳动合同协议书》，并未免除自己的法定责任，排除劳动者的权利，该协议书系合法有效的。同时，从协议书中就可以看出，被上诉人系明知道有经济补偿金而自愿放弃的，并非系上诉人不告知被上诉人经济补偿金的法定标准。因此，一审法院认定该协议书系无效约，是错误的。综上所述，一审法院的判决认定事实错误，导致判决错误。请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张洪彪答辩称：根据我在劳动仲裁机构和一审法院提交的证据足以证明从事实上公司并未对我的工作做出合理安排，导致我没有工作做，我为了能依法领取失业保险，才按公司要求签订了协议书。并且在签订协议书时，公司并未依法告知我可以获得经济补偿金和补偿数额，且该协议约定也违反法律的相关规定，故该项约定无效。因公司未按时足额为我缴交保险，我平时买药等都无法使用医保卡，公司欠缴未交保险的行为违反法律规定，其依法应支付我相应的经济补偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确无误，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
经询问，上诉人通用机械公司对一审判决认定的法律事实有异议，其主张一审判决认定：“被告的月工资为2800元。”错误，事实是根据劳动仲裁委测算所得，被告的月工资仅为2483元。另外，一审判决认定：“2012年至2014年7月原告未按时为被告缴纳社会保险”错误，事实是原告都是按月进行申报，仅是未及时支付社会保险费，从双方解除合同之日，原告都为被告补交完全部社会保险，并未损害被告的相关合法权益。对其余事实没有异议。被上诉人张洪彪对一审判决认定的法律事实无异议。
对其上诉主张，除一审提供的证据以外，通用机械公司二审过程中并未提供其他新的证据。
对其答辩主张，除一审提供的证据以外，张洪彪二审过程中也未提供其他新的证据。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”另外，劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”根据上述法律及部门规章的规定可以得知，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、时间、发放或签字领取凭证以及劳动者的出勤情况，并保存两年以上备查，劳动者与用人单位之间因工资报酬发生争议时，在两年保存期限内，由用人单位负举证责任。一审过程中，通用机械公司在举证期限及一审法院规定的时间内均未提交该公司的《工资花名册》，其应当承担不利后果。故通用机械公司主张张洪彪月工资仅为2480元的主张依法不能成立，一审判决认定被上诉人张洪彪的月工资为2800元并不不当。另外，一、二审过程中，通用机械公司均陈述认可其未及时足额为其单位职工实际缴交各项社会保险，仅是进行按月申报，故一审判决认定：“2012年至2014年7月原告未按时为被告缴纳社会保险”正确无误。综上所述，上诉人通用机械公司对一审判决认定法律事实提出的异议不能成立。
经过二审审理，本院确认本案的法律事实与一审一致，对一审判决认定的法律事实本院予以采信。
综合双方当事人的诉辩主张及本案案情，本案在二审的争议焦点是：上诉人通用机械公司是否应支付给被上诉人张洪彪经济补偿金？应支付多少？
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定：劳动合同期满的，劳动合同终止；第四十六条第五项规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；”本案中，被上诉人张洪彪与上诉人通用机械公司的劳动合同截止到2014年7月到期。双方合同应终止。虽然通用机械公司主张其告知了张洪彪续订劳动合同，但通用机械公司并未提供证据证明其维持或者提高劳动合同约定条件与张洪彪续订劳动合同，故双方之间终止固定期限劳动合同，用人单位通用机械公司应当向张洪彪支付经济补偿。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；根据上述两条法律的规定可以得知，在劳动合同期存续期间，如果用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以此为由单方解除劳动合同，并依法可向用人单位主张支付经济补偿。本案中，通用机械公司从2012年至2014年7月双方劳动合同期满时均未按时足额为张洪彪缴纳各项社会保险，张洪彪本可在这一期间随时单方解除劳动合同，并要求通用机械公司支付经济补偿。但张洪彪并未行使单方解除劳动合同的权利，其直到双方因合同到期才不续签劳动合同从而终止了双方的劳动关系，通用机械公司直到此时才为张洪彪补缴社会保险，通用机械公司的补缴行为是其法定义务，其认为张洪彪权益未受到损害的主张依法不能成立。另外，虽然通用机械公司主张在其与张洪彪签订的《终止劳动合同协议书》中张洪彪放弃了要求支付经济补偿金的权利，其不应再向张洪彪支付任何经济补偿金。但因该条约定属用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款，且通用机械公司并未提供证据证明其在与张洪彪签订该协议时明确告知了张洪彪应获得的经济补偿金标准，其明确尽到了告知义务。故通用机械公司主张不应再支付张洪彪经济补偿金的主张于法无据。因此，张洪彪要求通用机械公司支付经济补偿金的诉请有充分的事实和法律依据，一审处理正确无误。
综上所述，一审法院的判决审理程序合法、认定事实清楚、适用法律正确。上诉人通用机械公司的上诉主张无事实和法律依据，不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人文山通用机械制造有限责任公司负责承担。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。若文山通用机械制造有限责任公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如文山通用机械制造有限责任公司不自动履行本判决，张洪彪可在本判决规定的履行期限届满后两年内向文山市人民法院申请执行。
审 判 长 唐 丽
审 判 员 韦祖庆
代理审判员 张 祺
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 王文锦