浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1665号
上诉人（原审被告）：象山欧泰制衣厂。
诉讼代表人：欧华萍。
委托代理人：张波。
委托代理人：刘学文。
被上诉人（原审原告）：杭州福星工贸有限公司。
法定代表人：赵军。
委托代理人：张丽平，国浩律师（杭州）事务所律师。
上诉人象山欧泰制衣厂（以下简称欧泰厂）为与被上诉人杭州福星工贸有限公司（以下简称福星公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院作出的（2014）杭拱商初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人欧泰厂的诉讼代表人欧华萍及其委托代理人张波和刘学文、被上诉人福星公司的委托代理人张丽平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：福星公司（需方）、欧泰厂（供方）于2013年7月10日签订两份购销合同。两份合同约定的货物品名均为长、短袖polo衫及长、短袖印花t恤，约定的供货金额分别为303578元、208630元，同时均约定供方应将货物于2013年9月15日前送到指定的上海仓库，运费由供方承担。两份合同的违约责任条款为如供方不按时交货，每逾期一天，按合同总额的3%承担违约金，如供方无法交货单方解除合同，按合同额的30%承担违约金。两份合同约定的签订地点均为杭州市拱墅区，均约定如协商不成，由签约地人民法院管辖。在两份合同的履行过程中，欧泰厂未按期向福星公司提供合同约定的货物。2013年11月21日、11月23日，约定的货物运至合同指定的仓库。之后，上述两份合同项下的货物福星公司通过航空运输的方式送达至福星公司的外商客户，产生的运费为117982元。另查明，福星公司与外商签订的买卖合同约定的货物结算单价为fob上海，同时约定卖方（即福星公司）应于2013年10月15日前将货物从上海送到指定港口（海运）。
原审法院认为，欧泰厂与福星公司之间签订的购销合同对双方的权利、义务约定明确，双方均应按约履行。按合同约定，欧泰厂应于2013年9月15日前将货物运送至指定的上海仓库。但根据查明的事实，欧泰厂在延迟一个多月的时间才将合同所涉货物送至指定的仓库，欧泰厂的行为构成违约。欧泰厂称其延期交货是因福星公司的原因造成，对该主张因欧泰厂未提供充分的证据证明，不予采信。合同关于“每逾期一天交货，需按合同总额的3%承担违约金”的约定，违约金标准明显过高。结合福星公司的实际损失，兼顾欧泰厂的过错程度、合同的履约情况，对福星公司主张的违约金予以酌情调整至120000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，原审法院于2014年7月4日作出判决：欧泰厂于判决生效之日起十日内向福星公司支付违约金120000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1941元，财产保全费1416元，合计3357元，由福星公司自负1108元，欧泰厂负担2249元。
欧泰厂不服原审法院判决，向本院提出上诉称：原审判决认定事实错误，且违法处分当事人诉权，应予撤销。一、原审法院将涉案合同性质认定错误。欧泰厂与福星公司虽然签订的是《购销合同》，但从合同的履行过程看，是由福星公司提供辅料，欧泰厂按照福星公司及其客户对品质、生产工艺、成衣的款式和图案、数量、颜色及包装的要求，代购原材料，制作成衣，凸显了承揽合同的特征。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。所以，涉案合同是“名为购销合同，实为承揽合同”。原审法院仅凭合同名称将欧泰厂与福星公司签订的两份《购销合同》认定为买卖合同，属事实认定错误。二、迟延交货的原因在于福星公司未及时提供定作物辅料和包装要求，并非欧泰厂违约，不应为此承担违约责任。在承揽合同中，合同约定由定作人先提供材料而定作人未及时提供，以致承揽人不能按时着手工作的，不能认定承揽人违约。欧泰厂提供的其与福星公司往来邮件可以反映，造成欧泰厂迟延交货的原因为福星公司频繁更换跟单人员以及提供的绣花袖标、吊牌、条码贴纸不及时且屡屡出错，使欧泰厂无法正常生产，导致迟延交货。这些邮件的内容与合同内容及双方履行过程可以对应，具备作为证据的三性，原审法院应予以查证，二审中欧泰厂已对邮件进行公证，并提供其他证据佐证，因此应当予以确认。三、原审法院擅自处分当事人诉权，明显违法。福星公司的诉讼请求是要求欧泰厂支付违约金179115.74元，虽然其在原审庭审中明确该违约金是以福星公司承担的航运费137781.34元为基数，根据合同法的规定再加收30%，但其并未向法院提供有关空运费实际损失的证据，即依据其所提交的证据无法确定福星公司向外商交付的货物中哪些是欧泰厂所交付的，而仅是笼统地归结为205箱，计算依据不足。原审法院将欧泰厂所交付货物对应的空运费认定为117982元并酌情调整至120000元存在错误，超出福星公司诉请。四、福星公司所提交的证据中有些是复印件，不能证明欧泰厂向其交付货物的具体数量，原审法院却对这些证据予以采信，违反证据的认证规则。综上，原审判决认定事实错误，故请求二审法院撤销原判，并驳回福星公司的诉讼请求。
被上诉人福星公司答辩称：一、原审法院认定双方之间系买卖合同关系符合法律规定，依据双方签订的合同，为欧泰厂向福星公司交付货物而福星公司向欧泰厂支付相应货款的过程，符合合同法中关于买卖合同的规定。二、关于迟延交货的问题，原审法院曾就举证责任的分配向欧泰厂释明并要求其在指定期限内提交证据，但欧泰厂并未按期提供。而本案的事实为欧泰厂迟延交货是由其单方造成的，其明知此次货物为索契冬奥会代表团使用而故意迟延交货，并要求福星公司带款提货、加价提货，福星公司按照要求加价支付后，欧泰厂才迟延将货物发送至指定港口。三、关于违约金的计算。福星公司起诉时如按照《购销合同》约定计算违约金为按日支付应共计104余万元，按照合同法及其司法解释的规定，福星公司将违约金的计算方法变更为以不超过实际损失的30%为标准，故福星公司以其承担航空货运的费用为基础来计算得出要求福星公司承担的179115.74元的违约金。原审法院审理中，认为航空公司并非以体积为标准而是以重量为标准来计算运费，因此，对该违约金以诉争货物的实际重量和单价为标准进行了重新计算，并酌情调整违约金为120000元。虽然原审法院未采纳福星公司提出的按130%标准计算损失的请求，但原审判决的调整符合法律规定，并未超出福星公司的诉讼请求。四、福星公司所提交的证据中除其与外商所签订合同的翻译件为复印件外，其余均为原件，而该份合同及其翻译件是为证明福星公司本与外商约定是采用fob离岸价格，但因欧泰厂违约而使得福星公司需采用航空运输的方式进行交货，由此产生的运费损失应由欧泰厂承担。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回欧泰厂的上诉请求。
二审中，被上诉人福星公司未提交新证据，上诉人欧泰厂向本院提交如下证据：
1.经公证的电子邮件4份，为福星公司业务员发送给欧泰厂员工刘燕红的电子邮件。证明：（1）成衣完成所需的辅料均由福星公司提供；（2）欧泰厂是按照福星公司的要求制作成衣，整个生产过程均由福星公司派员跟进监督；（3）造成欧泰厂迟延交货的原因系福星公司的跟单人员频繁更换，辅料交付迟延且频频出错，导致欧泰厂无法按时生产。
2.经公证的qq聊天记录及发送的邮件1份，由杭州春普新进出口有限公司（以下简称春普公司）员工发送给欧泰厂员工刘燕红。证明：（1）制作涉案成衣所需辅料由福星公司委托春普公司生产；（2）制作涉案成衣所需辅料最迟于2013年11月3日由春普公司发送至欧泰厂。
3.2013年8月至2014年7月欧泰厂银行交易明细。证明自2013年8月至2014年7月，欧泰厂与春普公司无资金往来。
4.申通快递公司运单3份。证明福星公司提供的辅料最迟于2013年11月3日通过春普公司发送给欧泰厂。
5.经公证的欧泰厂员工刘学文与福星公司员工李玉环电话录音光盘及相应文字资料1份。证明福星公司与欧泰厂合同约定的成衣辅料由春普公司提供，欧泰厂提供的证据2、3、4、5能相互印证。
6.手机短信两条，由福星公司法定代表人赵军于2013年11月16日向欧泰厂法定代表人欧华萍发送。证明福星公司同意欧泰厂迟延交货。
7.成衣样品。证明案涉服装是因福星公司委托而加工制作，本案是承揽合同，而非买卖合同。
经质证，福星公司发表如下质证意见：欧泰厂提交的证据不是新证据，在一审立案之前就已存在，一审中原审法院亦要求其提供而欧泰厂并未提供，上述证据不属于新证据，不应予以采信。对证据1、2的真实性无异议，但认为公证过程中对电脑的操作不应由申请人进行，该公证程序不符合规定，对关联性也有异议，从邮件内容看，并不能证明欧泰厂所要待证事实，证据1邮件中的内容反而可以证明欧泰厂制作的产品不符合要求。对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，欧泰厂所提交的银行交易明细不具备排他性，不能证明其与春普公司不存在交易或资金往来。证据4运单因是由快递公司提供，对其真实性无法核实，另外因其中并未涉及欧泰厂或福星公司，故对关联性有异议。对证据5真实性、合法性无异议，但因与欧泰厂员工刘学文通话的电话号码的所属权人是谁并不清楚，对关联性有异议，无法证明其证明目的。证据6短信因是打印件，对其三性均有异议，从短信内容看，并不是福星公司法定代表人同意欧泰厂迟延交货，不能证明上诉人的证明目的。对证据7的关联性有异议，无法达到欧泰厂提出的案涉合同为加工合同的证明目的。对上述证据，本院认为，对证据1的真实性、合法性予以确认，但从邮件内容中无法得出案涉成衣制作所需辅料是由福星公司提供、因辅料出错而迟延交付辅料的责任在于福星公司的结论，故对证据1的证据效力不予确认。对证据2、4、5的真实性、合法性予以确认，可以证明春普公司向欧泰厂提供过制作涉案成衣所需辅料，但无法证明该春普公司生产的辅料是受福星公司的委托，对这三份证据的证据效力不予确认。对证据3的真实性、合法性予以确认，可以证明欧泰厂于中国农业银行所开通的账号为39×××32在2013年8月至2014年7月的款项往来情况，但仅能说明该账号于上述时间段内未有与春普公司的往来款项记录，无法证明欧泰厂实际是否与春普公司发生过交易，对其证据效力不予确认。对证据6的真实性、合法性予以确认，但从短信内容看，并无福星公司法定代表人赵军同意欧泰厂迟延交付货物的表述，无法证明双方已达成合意变更交付货物的时间。对证据7的真实性、合法性予以确认，但无法依据该成衣本身就认定双方签订的是承揽合同，对该份证据的证据效力不予确认。
上诉人欧泰厂向本院提交一份调查取证申请。申请内容为：1.向工商银行杭州湖墅支行调取福星公司2013年6月至2014年8月的资金往来明细；2.向春普公司员工俞飞琴核实春普公司与福星公司的业务往来情况；3.向原福星公司员工李玉环核实福星公司与欧泰厂就案涉服装订单的制作流程。拟证明：案涉法律关系为承揽合同关系，春普公司生产案涉成衣所需辅料是受福星公司委托。对上述调查取证申请，本院经审核认为：第1项申请福星公司资金往来的银行记录中即使存在其与春普公司的款项往来记录，也无法证明其双方是因本案所涉辅料生产而发生的交易，对该银行记录的调取无法达到相应的证明目的；第2项及第3项申请中被申请人分别为春普公司员工俞飞琴、原福星公司员工李玉环，这两人并非春普公司、福星公司的法定代表人，其所作陈述未经相应授权无法代表相应公司，而且欧泰厂所提这两项申请属于证人证言，应由欧泰厂承担举证责任，申请证人出庭。因此，对欧泰厂所提出的上述三项申请本院均不予准许。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，依据合同法第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，欧泰厂与福星公司所签订的《购销合同》中对合同标的、履行过程以及双方权利义务等方面的约定，并不符合上述法律规定中对承揽合同内容的要求。欧泰厂提出其制作成衣所需的辅料为福星公司委托案外人春普公司制作，但其所提交的证据对此无法予以证明，故对欧泰厂提出的其与福星公司间所成立的法律关系应当是承揽合同关系的主张本院不予支持。欧泰厂认为其迟延交货是因福星公司频繁更换跟单人员及对辅料提出更改意见并迟延交付辅料所致，但依据欧泰厂所提交证据无法证明欧泰厂制作成衣所需辅料是由福星公司提供，也无法得出是福星公司的行为导致欧泰厂迟延交货的结论，因此，对欧泰厂所提出的该项主张本院不予确认。欧泰厂与福星公司所签订的《购销合同》为双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，双方均应按照合同中对彼此权利义务的约定来履行。因上述合同中对欧泰厂交付货物的时间约定为2013年9月15日，而欧泰厂并未按期交付，履行合同义务不符合双方约定，应当承担福星公司因此而产生的损失。福星公司为证明其损失，提交了出口货物计量单、浙江增值税专用发票、空运费支付凭证以及其与外商签订的合同，其中出口货物计量单虽为复印件，但该证据与其他证据能够相互印证，因此原审法院对该出口货物计量单予以确认并无错误，欧泰厂认为该证据是复印件即不应采纳的观点本院不予支持。依据上述证据，福星公司提出要求欧泰厂支付违约金179115.74元的诉讼请求。原审法院经审查认为该违约金的计算有误并依据诉争货物的实际重量对因空运该部分货物而产生的运费进行了计算，为117982元，据此，原审法院对福星公司所提出的违约金酌情调整为120000元并无不当，欧泰厂所提出的相应上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2700元，由象山欧泰制衣厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 斐
代理审判员 ＸＸ力
代理审判员 李洁瑜
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 季三云