四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5505号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）厦门中诚建建筑劳务有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市锦江区红星中路四段*******号。
负责人桂军，总经理。
委托代理人李桂云，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）厦门中诚建建筑劳务有限公司。住所地：福建省厦门市思明区香江花园*号***单元。
法定代表人蒋么林，董事长。
委托代理人李桂云，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）谭发明，男，1972年11月19日出生，汉族，住重庆市忠县。
委托代理人杜秉昌，四川瀚航律师事务所律师。
上诉人厦门中诚建建筑劳务有限公司成都分公司（以下简称中诚建成都分公司）、厦门中诚建建筑劳务有限公司（以下简称中诚建公司）与被上诉人谭发明工伤保险待遇纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第3065、3458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年3月，谭发明经陈天武介绍到中诚建成都分公司做木工，中诚建成都分公司未与谭发明签订劳动合同，未为谭发明缴纳社会保险费。2010年3月31日，中诚建成都分公司管理人员曾红园（音）安排谭发明等人到该公司承包的成都来福士广场建筑工地做木工活时，因踩踏的木板断裂，谭发明坠下受伤，并当即被送至成都市第七人民医院住院治疗，于2010年4月13日出院。出院后其转入四川省骨科医院继续治疗，于2010年5月12日出院，住院共42天，四川省骨科医院医嘱为“病休三月，腰围保护下活动三月，继续卧床贰周”。后因中诚建成都分公司未结算出院费用，四川省骨科医院住院费6003.38元，谭发明自行支付了医药费539.91元。
另查明：谭发明向成都市武侯区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认谭发明与中诚建成都分公司之间存在事实劳动关系，仲裁委于2011年4月18日作出裁决：谭发明与中诚建成都分公司已建立事实劳动关系。中诚建成都分公司不服该裁决，向成都市武侯区人民法院起诉，成都市武侯区人民法院于2011年11月17日作出（2011）武侯民初字第2061号民事判决书，判决谭发明与中诚建成都分公司存在事实劳动关系。中诚建成都分公司不服该判决，上诉至本院，本院判决驳回上诉，维持原判，并对原审中已查明的中诚建成都分公司自述的谭发明工资为150元／天的事实予以确认。
谭发明于2013年3月14日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求中诚建成都分公司一次性支付：1、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金74518元、一次性伤残补助金55000元、住院期间和停工留薪期内工资40000元、住院期间和停工留薪期内护理费19200元、住院期间伙食补助费
2250元、停工康复期内营养费和药费5000元，鉴定费1020元；2、谭发明垫付住院费用的两倍，及12006.76元并计截止于支付日的利息。该委于2013年5月28日作出仲裁裁决：1、谭发明与中诚建成都分公司之间的劳动关系解除；2、裁决书生效后5日内，中诚建成都分公司以现金形式一次性支付谭发明下列费用：住院伙食补助费672元、住院期间护理费2520元、停工留薪期间工资39150元、一次性伤残补助金35887.5元、一次性工伤医疗补助金22672元，一次性伤残就业补助金51012元，以上各项合计151913.5元；3、驳回谭发明的其他仲裁请求。
再查明：2012年7月25日，成都市劳动能力鉴定委员会作出《成都市劳动能力鉴定（确认）结论书》，认定谭发明为工伤，2012年11月12日，成都市劳动能力鉴定委员会评定谭发明为8级伤残。因中诚分公司申请再次鉴定，四川省劳动能力鉴定委员会于2013年10月22日作出再次鉴定结论：伤残等级为8级。庭审中，谭发明与中诚建成都分公司、中诚建公司均认可：一次性伤残补助金计算11个月，停工留薪期间为住院天数43天＋医嘱休息天数3个月，医药费6543.29元（539.91元＋6003.38元）。
原审法院认定上述事实，主要采信了成都市第七人民医院《病情证明书》、《四川骨科医院出院证》、四川省骨科医院住院费用结算票据、《认定工伤决定书》、《成都市劳动能力鉴定（确认）结论书》、《四川省职工因工伤残劳动能力再次鉴定表》、《仲裁裁决书》、成都市武侯区人民法院（2011）武侯民初字第2061号《民事判决书》、成都市中级人民法院（2012）成民终字第2187号《民事判决书》及当事人陈述等证据。
原审法院认为，谭发明与中诚建成都分公司存在事实劳动关系，因中诚建成都分公司未参加工伤保险，依据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十二条之规定，对于谭发明于2010年3月31日所受工伤损失应当由中诚建成都分公司按照工伤保险待遇的项目和标准向谭发明支付相应费用。对于仲裁裁决中关于谭发明与中诚建成都分公司之间解除劳动关系的裁决结果，双方均不持异议，予以确认。
对谭发明主张的月平均工资为5000元／月的工资标准，谭发明在事故发生前尚未实际领取过工资，其提交的书面证人证言证人未到庭接受质询，在书面证人证言载明谭发明经陈天武介绍至中诚建成都分公司工作，证人身份系谭发明工友和介绍人，均非谭发明工资支付义务主体，因证人均未出庭接受质询且无其他证据与之相印证，故对谭发明主张的月平均工资为5000元／月的工资标准不予支持，中诚建成都分公司自述的月工资标准因不违反法律规定，予以确认。
对谭发明的营养费、垫付医疗费及利息双倍返还的请求，因无证据证明且于法无据，不予支持。
对谭发明主张的其工伤保险待遇由中诚建公司以及中诚建成都分公司承担连带责任，因缺乏法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，中诚建成都分公司因不具备法人主体资格，其应承担的民事责任由中诚建公司承担。
经法院确认的谭发明因工伤应享受的工伤待遇项目以及金额如下：1、一次性伤残补助金：35887.5元（150元／天×21.75天×11个月）；2、停工留薪期待遇：16237.5元（150元／天×43天）＋（150元／天×21.75天×3个月）；3、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金74518元；4、护理费：10640元［（住院43天＋出院休息3个月）×80元／天］；5、医药费：6543.29元（住院费6003.38元＋医疗费539.91元）；6、住院伙食补助费：2150元（43天×50元／天）；7、鉴定费1020元。上述7项费用合计146986.29元。
据此，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、中诚建成都分公司与谭发明劳动关系解除；
二、中诚建公司于判决生效之日起十日内支付谭发明：一次性伤残补助金35887.5元、停工留薪期待遇16237.5元、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金74518元、护理费10640元、医药费6543.29元、住院伙食补助费2150元、鉴定费1020元，上述七项合计146986.29元；三、驳回中诚建成都分公司、中诚建公司的其他诉讼请求；四、驳回谭发明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10元，由中诚建公司负担。反诉案件受理费10元，予以免收。
宣判后，原审本诉原告、反诉被告中诚建成都分公司及中诚建公司不服，向本院提起上诉称，原审认定事实清楚，适用法律基本正确，但在护理费的计算标准上有误。1、谭发明住院期间中诚建成都分公司安排了两人专门负责护理，故不应有住院期间的护理费；2、谭发明出院后，根据医嘱，腰围保护下活动三月，故生活能够自理，不应支持护理费。故诉请二审法院调整原判为中诚建公司不向谭发明支付任何护理费。
被上诉人谭发明答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，谭发明住院期间是由其妻子和哥哥在护理，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据，二审审理查明事实与原审一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是中诚建公司是否应支付谭发明护理费。中诚建公司主张在谭发明住院期间系由中诚建成都分公司派专人在对其进行护理，但对该陈述谭发明予以否认，中诚建公司亦未向本院提交任何证据对此加以证明。根据民事诉讼谁主张谁举证的基本原则，中诚建公司应对此承担举证不能的不利后果，故对其该项上诉理由，本院不予采纳。
关于中诚建公司提出谭发明出院后无需护理的主张，在四川省骨科医院出具的《出院证》上，载明有“病休叁月，腰围保护下活动叁月，继续卧床贰周。”的医嘱，由此可见，谭发明出院后并未恢复正常的活动能力，在整个病休三月期间，均需在腰围保护下活动，而其中有两周甚至需要卧床休息，原审法院支持其该期间的护理费有事实和法律依据，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定金额及方式执行，二审案件受理费10元，由上诉人厦门中诚建建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王嘉莉
代理审判员 胡 瑜
代理审判员 谢 芳
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 何琼琳