河南省桐柏县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桐民初字第01017号
原告李凤玲，女，1966年5月15日生。
委托代理人朱飞，河南朝野律师事务所律师。
被告曹某某，男，2011年4月16日生。
法定代理人曹诗金、彭春彩，系被告曹某某之父母。
被告曹诗金，男，1984年1月15日生。
被告彭春彩，女，1989年11月15日生。
三被告委托代理人曹天强，男，1962年1月18日生。系被告曹诗金之父。
三被告委托代理人闫仕飞、余良，河南朝野律师事务所律师。
被告彭玉成，男，1962年3月14日生。系被告彭春彩之父。
被告陈德琴，女，1958年11月22日生。
原告李凤玲与被告曹某某、曹诗金、彭春彩、彭玉成、陈德琴健康权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李凤玲及其委托代理人朱飞，被告曹某某、曹诗金、彭春彩的委托代理人曹天强、闫仕飞、余良，被告彭玉成到庭参加了诉讼，被告陈德琴经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，缺席审理。本案现已审理终结。
原告李凤玲诉称，2014年1月19日下午，原告与李某甲一起到被告彭玉成家去还钱。当时，被告陈德琴等人也在。原告帮彭玉成家捡香菜。被告陈德琴用菜叶砸彭玉成的外孙即被告曹某某，把曹某某逗恼，曹某某拿起弯铲砸陈德琴，陈德琴头一偏，弯铲砸中了原告的左眼，造成原告受伤。原告受伤后到南阳市中心医院、南阳市眼科医院治疗，花费医疗费数千元。原告受伤后，造成视力下降，经鉴定构成五级伤残。被告曹某某致伤原告，应当依法承担赔偿责任，但其系小孩，应由其父母承担赔偿责任。被告彭玉成作为曹某某的临时监护人，未尽职责，也应承担责任。被告陈德琴挑逗小孩，在小孩发火砸她时，不是制止，而是只顾自己躲避，导致原告受伤，也应承担赔偿责任。请求五被告赔偿原告各项损失共计57732.8元。
被告曹某某、曹诗金、彭春彩辩称，1.原告当时被砸伤的是左眼，曹某某没有给原告的右眼造成任何伤害，原告起诉右眼受伤的事实与曹某某的加害行为不存在因果关系，不应承担本案的赔偿责任；2.即使是曹某某砸伤的，赔偿责任也应该是被告陈德琴挑逗曹某某引起的，被告陈德琴应该赔偿。曹某某作为一个两周岁的孩子，是无民事行为能力人，不能辨认、识别、控制、预见其行为的性质和后果。当时曹某某扔弯铲是因为原告先挑逗曹某某，曹某某的姥姥看到曹某某害怕，加以制止，但是陈德琴不听劝告又用菜叶砸曹某某，继续挑逗曹某某，曹某某被挑逗恼火了，拿一个弯铲砸她，陈德琴躲闪后砸到原告左眼。在整个过程中曹某某的监护人没有存在监护不力的过错。原告眼睛受伤的责任在于原告自己和陈德琴。综上，被告曹某某没有给原告右眼造成伤害，即使是曹某某砸的，原告的损失也应由其自己和陈德琴承担，曹某某及其监护人不应承担原告的任何损失。
被告彭玉成同意被告曹某某、曹诗金、彭春彩的答辩意见。
被告陈德琴未出庭，未答辩，未向法庭提交证据。
原告为证明其主张，向法庭提交以下证据：第一组：1.证人李某乙的证言。2.证人赵某某的证言。3.证人李某甲的证言。证明被告应当负原告受伤的法律责任；第二组：1.南阳市中心医院诊断证一份，证明原告左眼受伤。2.南阳市中心医院出院证一份，证明原告的住院时间。3.医疗费、检查费票据39张，证明原告的花费情况。4.病历一份，证明原告住院情况。5.交通费票据24张，证明原告的交通费支出情况；第三组：南阳阳光法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证明原告的伤情经司法鉴定，伤残等级为五级，损伤参与度30％。第四组：原告家庭户口簿一份，证明原告户口性质及被抚养人情况。第五组：1.证人李某甲出庭作证，证实原告与证人合伙买头猪，当天下午原告与证人到彭玉成家支付买猪钱，路上遇到被告陈德琴。原告、证人和陈德琴一起去彭玉成家。在彭玉成家门口，证人帮忙择菜，陈德琴在那儿逗小孩，小孩拿着弯铲砸陈德琴，陈德琴一躲，就砸着李凤玲了。庭审后，原告向法庭补充提交了医疗费票据2张，交通费票据6张，证明被告申请重新鉴定后，原告因鉴定支持的检查费、交通费。
被告曹某某、曹诗金、彭春彩为反驳原告的诉讼请求，向法庭提交以下证据：1.赵某某的证言一份；2.证人赵某某出庭作证，证实当时曹某某扔弯铲后，原告就捂着眼，左眼受伤了；3.李某乙的证言一份；4.证人李某乙出庭作证，证实当时陈德琴逗曹某某，李凤玲是否逗小孩我在证言上写的有。曹某某用小弯铲扔了一下，伤到原告；5.庭审后，被告申请对原告的伤残情况进行重新鉴定，南阳万和法医临床司法鉴定所出具意见书一份。
被告彭玉成为反驳原告的诉讼请求，向法庭申请证人薛协锋出庭作证，证实李凤玲和陈德琴一起到证人家（证人系被告彭玉成的妻子）。李凤玲来还买猪钱。证人等人在门口择菜，李凤玲、陈德琴也一起帮忙。李凤玲用菜里的草挑逗曹某某。李凤玲骂小孩，证人说小孩会学话，你不要骂他。约半个小时后，陈德琴挑逗曹某某，用石头和菜叶放到小孩子的脖子里。逗的时候彭选把当时放在筐里的弯铲拿到大门里边。陈德琴继续挑逗曹某某过程中，曹某某去院里拿了弯铲扔陈德琴，陈德琴一躲，砸着李凤玲的左眼。
经庭审质证，被告曹某某、曹诗金、彭春彩对原告提交的第一组证据有异议，认为证言不真实，有改动痕迹，不应采纳。对第二组证据中1-4份证据的真实性无异议，但认为原告治疗的是左眼，诉讼时请求的是右眼。因原告元月29日已经出院，门诊收费中有的显示时间是2014年2、3、4月份，相互矛盾。门诊票据没有门诊处方相印证，其中有12张门诊票据的姓名与原告姓名不一致，有一张发票没有单位。对交通费票据认为偏高，且与住院时间不一致。对第三组证据认为，鉴定意见与被告曹某某的侵权行为无因果关系，原告自身存在眼部疾病，鉴定意见没有鉴定机构的资格材料，鉴定程序有瑕疵，原告的损失不应按照工伤标准赔偿。对第四组证据无异议。对第五组证据认为，证人与原告有利害关系，证人在原告及代理人的提醒下说原告伤的是左眼，证人说原告受伤后没有人询问不符合常理。
被告彭玉成同意被告曹某某、曹诗金、彭春彩的质证意见。对原告庭审后提交的证据被告认为检查费应与检查报告相印证，未提交正规票据的不应认定。交通费只应支持一人的费用。
对被告曹某某、曹诗金、彭春彩提交的证据1、2，原告李凤玲、被告彭玉成无异议。对证据3、4，被告彭玉成无异议，原告李凤玲认为应当以证人当庭陈述为准，证人当庭不敢表态说原告曾挑逗过曹某某。对证据5，原告无异议，被告曹某某、曹诗金、彭春彩认为该鉴定意见不客观真实，本次鉴定与原住院情况前后矛盾。鉴定认定原告视力障碍存在一定的因果关系缺乏医学常识和科学依据。该鉴定意见结论过于绝对，令人不解。该鉴定意见改变了初次鉴定意见，应当由原告承担两次鉴定费用。
对被告彭玉成申请证人薛协锋的证言，被告曹某某、曹诗金、彭春彩无异议，原告认为证人说李凤玲挑逗曹某某不属实，对证言的其他内容无异议。
被告陈德琴经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对原被告双方提交的证据发表质证意见。
本院对原被告提交的证据认证如下：对原告提交的第一组证据，本院认为，原告当庭已经解释了证言中的“右眼”系笔误，实为“左眼”，结合原告提交的第二组证据中的南阳市中心医院诊断证、出院证、病例和第三组证据，被告曹某某、曹诗金、彭春彩申请出庭作证的证人赵某某、李某乙的证言，被告彭玉成申请出庭作证的证人薛协锋的证言，能够证实原告系左眼受伤，因此，对原告提交的第一组证据本院予以采信。对第二组证据中的证据1-4，被告对其真实性无异议，本院予以认定，但门诊票据中与原告姓名不一致的票据不能证实为原告支持，本院不予认定。对门诊票据中显示为2014年2、3、4月份的票据，结合南阳市中心医院出院证上的医嘱“继续治疗，一周复查，不适随诊”，本院予以认定。对交通费票据，本院结合原告病情酌情认定。对第三组证据，被告曹某某、曹诗金、彭春彩诉讼中申请了重新鉴定，且经重新鉴定，改变了原鉴定结论，故对该鉴定意见，本院不予认定。对第五组证据，能够与被告申请作证的证人证言的基本内容一致，本院对该证言的主要内容予以认定。对原告庭审后提交的证据，本院认为2014年11月10日支出的102元治疗费能够与南阳万和法医临床司法鉴定所的鉴定意见相一致，本院予以认定。对南阳中心医院账户卡退款凭证因不是正规医疗票据，本院不予认定。对交通费票据，本院结合案情酌情认定。对被告曹某某、曹诗金、彭春彩，被告彭玉成申请作证的证人证言能够与原告提交的证据基本相一致，对该证言的主要内容本院予以认定。对南阳万和法医临床司法鉴定所的鉴定意见，本院认为该鉴定意见系诉讼中经双方选择的鉴定机构作出的鉴定意见，被告未能提交不能采信该鉴定意见的证据，对该鉴定意见本院予以采信。
经庭审举证、质证、认证，结合双方当事人诉辩称情况，本院查明以下案件事实：2014年1月19日下午，原告与李某甲一起到被告彭玉成家去还买猪肉钱。经过被告陈德琴家门口后陈德琴与原告一起到彭玉成家。因被告彭玉成家人正在门口择菜，原告和被告陈德琴一起帮忙。原告李凤玲先逗了被告彭玉成的外孙即被告曹某某曹某某，约半个小时后，被告陈德琴用菜叶一类的东西挑逗，把曹某某逗恼，曹某某拿起弯铲砸被告陈德琴，陈德琴头一偏，弯铲砸中了原告的左眼，造成原告受伤。
原告受伤后于2014年1月22日至29日在南阳市中心医院住院治疗7天，支付医疗费1450.28元。经诊断为：1.左眼外伤；2.双眼高度近视。出院后，原告又多次到南阳市中心医院治疗。原告的伤情经南阳阳光法医临床司法鉴定所于2014年7月19日鉴定为左眼外伤，双眼高度近视，伤残等级为五级，参与度大约占70%，损失约占30%。庭审时被告曹某某、曹诗金、彭春彩对该鉴定意见申请重新鉴定。2014年12月20日，经南阳万和法医临床司法鉴定所重新鉴定，原告李凤玲眼损伤致视力障碍属六级伤残，综合评定双眼高度近视占伤残参与度75%，外伤因素占25%。
另查明，原告之子冯舒皓，2006年3月6日生。
2013年度，河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年，农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年，农业职工年平均工资24457元／年，居民服务业平均工资29041元／年。
本院认为：公民的健康权受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。第一百三十三条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。被告曹某某作为无民事行为能力人，用弯铲致伤原告，应当由其监护人即被告曹某某的父母被告曹诗金、彭春彩承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。被告陈德琴挑逗被告曹某某，曹某某拿弯铲砸陈德琴时，因陈德琴躲避，弯铲致伤原告，被告陈德琴应当对被告曹某某致伤原告的行为承担一定的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。由于原告李凤玲对被告曹某某也进行了挑逗，曹某某作为无民事行为能力人，其缺乏认知能力，原告的挑逗行为与被告曹某某的行为存在一定的因果关系，应适当减轻被告的民事责任。由于被告彭玉成在本案中既无明显的过错，也非承担民事责任主体，原告要求其承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。根据原被告双方的过错程度，本院认为被告曹某某、曹诗金、彭春彩应当对原告的损伤承担50%的责任，被告陈德琴承担40%的责任，原告李凤玲承担10%的赔偿责任。结合庭审举证、质证和双方当事人诉辩称意见，本院对原告李凤玲的损失项目、标准、数额认定如下：1.医疗费共计2710.4元，其中南阳市中心医院住院费1450.28元，门诊收费1260.12元；2.误工费，按农林牧渔业平均工资标准计算，根据原告伤情本院酌定误工时间为120天，24457元／年÷365天×120天=8040.66元；3.护理费，按居民服务业和其他服务业的平均工资标准计算，29041元／年÷365天×7天=556.95元；4.住院伙食补助费，按20元每天计算，20元／天×7天=140元；5.营养费，按10元每天计算，10元／天×7天=70元。6.残疾赔偿金24705.68元（①残疾赔偿金，按农村居民人均纯收入标准计算，原告李凤玲眼损伤致视力障碍属六级伤残，综合评定双眼高度近视占伤残参与度75%，外伤因素占25%，8475.34元／年×20年×50％×25％=21188.35元。②被扶养人冯舒皓生活费，5627.73元／年×10年÷2人×50％×25％=3517.33元）。7.交通费，结合原告的住院治疗、门诊治疗和鉴定情况，本院酌定为600元。以上共计36823.69元。因被告曹某某的行为造成原告伤残等级为六级，给原告造成一定的精神痛苦，结合原被告的过错程度，被告曹某某、陈德琴应当分别支付原告精神抚慰金1000元。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款、第一百三十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十八条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告曹某某、曹诗金、彭春彩于本判决生效之日起十日内赔偿原告李凤玲损失18411.85元（36823.69×50％），支付精神抚慰金1000元；
二、被告陈德琴于本判决生效之日起十日内赔偿原告李凤玲损失14729.48元（36823.69×40％），支付精神抚慰金1000元；
三、驳回原告李凤玲对被告彭玉成的诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1243元，原告负担710元，被告曹某某、曹诗金、彭春彩负担240元，被告陈德琴负担293元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 宋志刚
审 判 员 李春靖
代理审判员 姬天旭
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 舒华记