湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民三终字第00237号
上诉人（原审被告）陈奎。
委托代理人刘道成。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）金波。
委托代理人吴忠军，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解。
上诉人陈奎为与被上诉人金波买卖合同纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2014）鄂郧阳民一初字第00698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成由审判员耿纪和担任审判长，审判员郑飞（主审）、王昭参加的合议庭，并于2015年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人陈奎及其委托代理人刘道成，被上诉人金波及其委托代理人吴忠军到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
金波在一审法院请求：判令陈奎支付其河砂款92250元、运费121582元及违约损失1100000元。
一审法院认定：2011年11月26日，金波（甲方、供砂方）与陈奎（乙方、购砂方）签订了一份《砂料供购合同》，合同约定：“为切实保障郧十高速公路五标段砂料的正常供应，达到互利共赢之目的，经甲乙双方共同商定，特签订以下供砂合同。一、确保砂料质量：甲方提供的砂料质量，必须符合高速公路建设用砂质量为标准，每车砂料到场后需经乙方质量检验人员检查验收，合格的砂料方可进场倒料，不符合标准的砂料，乙方有权拒绝进场。二、确保用料进度：甲方根据乙方的用料进度，随时随地提供砂源，确保工程进度不受影响，造成影响工程进度，乙方另选砂厂。三、结算方式：按购进料单实行日登记月结算方式。甲方提供砂，由乙方提供车辆（不含运输费），每立方贰拾贰元。提供砂壹拾伍万方。四、共同责任：甲乙双方需共同遵守各自职责，不得中途任何一方终止废除合同，若有一方不履行合同，造成的损失由违约方承担”。金波和陈奎分别代表甲、乙方在合同尾部签名。合同签订后，金波即购买筛沙机水洗机等机械设备和租赁沙场开始洗沙，并以每立方米22元的价格（不含运费）向陈奎出售砂料，陈奎再以自己与郧十高速五标项目部口头约定的价格将该砂料转售给郧十高速五标项目部。双方执行的供砂方式是，陈奎一方有人在时，由其人员随车押送到工地，人不在时，向金波一方打电话，由金波一方直接送到工地。2012年2月1日，十堰市产品质量监督检验所根据何金红沙场（即：金波的沙场）的委托对其生产的黄沙进行了检验，并作出NO：2012WC0004号检验报告，检验结论为：依据GB／T14684-2001《建筑用砂》标准检验，检验的项目均合格。合同履行一段时间后，郧十高速五标项目部以陈奎在郧十高速公路工程里的债权债务关系太复杂为由，终止了其与陈奎之间的砂料供购关系，陈奎与金波之间的砂料供购合同也于2012年5月15日随之终止。在金波与陈奎履行上述砂料供购合同期间，双方口头约定，金波为陈奎运送从他处购买的砂石料，陈奎另行支付金波运费，具体支付标准为：从陈奎购买砂石料的砂场运送到郧十高速五标项目部的运费为35元／立方米，从陈奎购买砂石料的砂场运送到郧县谭山镇的运费为22元／立方米，从十堰市郧阳区杨溪镇运送到郧十高速五标项目部的运费为20元／立方米。在上述砂料供购合同终止履行时，金波已出售给陈奎砂料3749立方米，并为陈奎运送砂石料4720.5立方米（其中，从陈奎购买砂石料的砂场运送到郧十高速五标项目部的砂石料为3156.1立方米，从陈奎购买砂石料的砂场运送到郧县谭山镇的砂石料为309立方米，从十堰市郧阳区杨溪镇运送到郧十高速五标项目部的砂石料为1255.4立方米）。现陈奎应支付金波砂石料款82478元（3749立方米×22元／立方米），应支付金波运输费142369.5元（3156.1立方米×35元／立方米＋309立方米×22元／立方米＋1255.4立方米×20元／立方米）。
2012年8月7日，金波向一审法院申请对其合同未履行部分的纯利润进行评估。经一审法院委托，十堰楚信资产评估事务所于2012年11月20日作出十楚（2012）第27号拒绝购砂纯利润损失价值鉴定报告书，鉴定意见为：陈奎中途拒绝金波供砂在2012年所造成的纯利润损失为柒拾壹万壹仟捌百元整（711800元）。金波为此支出鉴定费11000元。
2012年9月12日上午，原一审法院合议庭组成人员对金波在十堰华铁贸易有限公司郧县白桑关镇铁粉厂院内的储砂进行了现场勘验，制作了书面勘验笔录一份，并拍摄了15张照片，内容为：存砂长约60米，宽约30米，最高约（取较高处平均值）2米，最低约（取较低处平均值）1.5米，储藏砂石料约2000余立方米。在重审开庭前，该砂已被金波自行处置。
一审法院另查明：2012年4月12日，金波的砂场管理人金彦向陈奎出具欠条一张，内容为：“今欠到砂运费30×57=1710元，（注：从砂场砂本中扣除）”。2012年5月5日，金彦向陈奎出具收条一张，内容为：“今收到郧十高速五标结36115、36017车运费伍万元整（50000.00）”。一审庭审中，金波对前述两张条据无异议，并同意从陈奎所欠运费中扣除51710元。2012年5月3日，十堰市郧阳区公路管理局分别收取鄂C×××××号车和鄂C×××××号车超限运输补偿费各100元。陈奎对该超载罚款无异议，并同意承担该200元罚款。
一审法院认为：金波和陈奎在一审庭审中对双方签订的《砂料供购合同》无异议，表明该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应当依法认定为有效合同，该合同对当事人双方具有法律约束力，双方应本着诚实信用原则严格按照合同的约定全面履行各自的义务，不得擅自变更或解除合同。金波和陈奎对砂石料款和砂石料运输费数额，以及双方自2012年5月15日以后已未再继续履行《砂料供购合同》的事实均无异议，对此予以确认。一、关于《砂料供购合同》不能继续履行的违约责任应由谁承担的问题。第一，根据《砂料供购合同》关于砂料质量的约定内容：“甲方（金波）提供的砂料质量，必须符合高速公路建设用砂质量为标准，每车砂料到场后需经乙方（陈奎）质量检验人员检查验收，合格的砂料方可进场倒料，不符合标准的砂料，乙方有权拒绝进场”。由此可知，只要金波提供的砂料符合高速公路建设用砂质量，并经陈奎方质量检验人员检查验收合格即可，而对金波提供砂料的砂场位置并未作特别约定。因此，河南省淅川县政府整顿和规范河道致使金波原砂场不能采砂，金波可以另行寻找砂源供砂，并不必然导致金波因无砂可供而不能履行合同。故陈奎关于金波的采砂场被河南省淅川县政府依法取缔、金波失去了砂源不能再供砂的辩解理由，没有合同依据。第二，根据《砂料供购合同》关于用料进度的约定内容：“甲方（金波）根据乙方（陈奎）的用料进度，随时随地提供砂源，确保工程进度不受影响，造成影响工程进度，乙方另选砂厂”和一审庭审中双方确认的供砂方式（即陈奎一方有人在时，由其人员随车押送到工地，人不在时，向金波一方打电话，由金波一方直接送到工地），可知金波何时提供砂料以及提供砂料的数量是由陈奎决定的。现陈奎无充分证据证实其通知金波供砂，但金波不能供砂的事实。相反金波有证据证实其储存有2000余立方米砂料备供。故，陈奎关于金波的采砂场被河南省淅川县政府依法取缔、金波失去了砂源不能再供砂的辩解理由，与事实不符。第三，江西省公路机械工程局湖北郧十高速公路YSTJ-5合同段项目部（即：郧十高速五标项目部）时任经理何为的证言（一审法院调查“因为陈奎在白桑关镇高速公路上的工程里面的债权债务关系相当复杂，我们就终止了与陈奎的供砂关系”）进一步证明，系郧十高速五标项目部因陈奎自身的原因终止了与陈奎的供砂关系，而导致陈奎与金波之间的砂料供购合同也无法继续履行。第四，陈奎提交的江西省公路机械工程局湖北郧十高速公路YSTJ-5合同段项目部（即：郧十高速五标项目部）的证明“兹证明陈奎从2012年5月15日起至2012年7月3日止向我项目部供应河砂3174.4方”只加盖有项目部公章，而无经办人签名，不符合证据形式。所附入库单系复印件，而未提交原件核对，依法亦不能采信。另外，即使陈奎从2012年5月15日起至2012年7月3日止又供应项目部3174.4立方米河砂，也只能证明陈奎从他处另行购买了3174.4方米河砂，而不能足以证明系金波无砂可供，并且这也与合同约定的标的15万立方米砂料相差甚远。综上，可以认定涉案《砂料供购合同》不能继续履行的责任在陈奎一方，应由陈奎承担合同不能履行的违约责任。
二、关于金波要求陈奎赔偿违约损失1100000元的诉讼请求问题。第一，根据《砂料供购合同》关于违约责任的约定内容“甲乙双方需共同遵守各自职责，不得中途任何一方终止废除合同，若有一方不履行合同，造成的损失由违约方承担”。可以视为，双方对违约责任的约定不明确，应当依照法律规定确定违约责任。第二，十堰楚信资产评估事务所依一审法院委托，于2012年11月20日作出的十楚（2012）第27号拒绝购砂纯利润损失价值鉴定报告书，是对涉案合同履行后金波可以获得的纯利润所做的评估。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，合同履行后可以获得的利益也属于违约损失的范畴，该鉴定报告内容符合法律规定，且陈奎既未申请重新鉴定，又无充分证据予以反驳，因此对该鉴定报告应予采信。第三，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”之规定，金波作为守约方在双方的《砂料供购合同》终止后，主张违约方陈奎承担赔偿损失的违约责任符合法律规定，应予支持；但金波主张违约损失1100000元的数额过高，根据案件的具体情况依法予以适当调整。综合考虑《砂料供购合同》不能履行给金波造成的损失包括购买机械设备（如筛沙机水洗机等）的损失、租赁沙场的损失和合同履行后可以获得的纯利润损失（即：合同履行后可以获得的利益）的具体损失情况，及陈奎的违约原因等具体案件因素，依照合同法规定的公平原则和诚实信用原则，酌定由陈奎赔偿金波违约损失50万元。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、陈奎于判决生效之日起10日内支付金波砂料款82478元、运输费90659.5元（即142369.5元-51710元）、超载罚款200元，共计173337.5元。二、陈奎于判决生效之日起10日内赔偿金波违约损失500000元、鉴定费11000元，共计511000元。三、驳回金波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16624元、保全申请费5000元，共计21624元，由金波负担10400元，由陈奎负担11224元。
陈奎不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：1.我与金波之间的供砂协议未能完全履行，责任不在我。首先，金波于2012年5月停止给我供砂，而我与项目部停止合作时间是2012年7月，二者不存在关联性。其次，河南省淅川县人民政府取缔金波的砂场，导致金波不能继续履行合同，可以证明是金波违约。
2.一审法院采信证据错误。首先，郧十高速五标项目部出具的证明仅有公章，没有经办人员签字，不符合证据形式，不能作为证据使用。其次，一审法院作出的勘验笔录，我没有参与，且该照片中载明的砂已经被金波处理，亦不能作为证据使用。最后，湖北省十堰市中级人民法院（2013）鄂十堰中民三终字第00337号民事裁定书已经认定鉴定意见报告书不能作为损失的认定依据，一审法院不能采信该鉴定报告书。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，请求二审法院撤销原判第二项，依法改判我不支付金波违约损失。
金波在法定期限内没有提交书面答辩状，在二审开庭时口头答辩称：2011年11月26日，我与陈奎签订了一份砂料供销合同，合同约定由我供给陈奎15万方砂料，每方22元。合同订立后我积极购买设备，组织货源，请车拉货。我向陈奎供砂3749方后，陈奎不知何种原因终止了与我的合同，陈奎的无故违约行为给我造成了极大损失，该损失应由陈奎负担。一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，实体处理正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
陈奎与金波在二审指定的举证期间，均未向本院提交新证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
综合上诉人陈奎的上诉理由与被上诉人金波的答辩意见，陈奎与金波均同意确认本案的争议焦点为：一、《砂料供购合同》不能继续履行的责任应否由陈奎负担的问题？二、金波要求陈奎赔偿违约损失50万元的问题？对上述争议的焦点，本院评判如下：
一、关于《砂料供购合同》不能继续履行的责任应否由陈奎负担的问题。
陈奎认为：我与金波订立《砂料供购合同》后，由于金波的砂石厂被取缔，我无法继续向金波购买砂料，导致合同不能继续履行，责任不完全在我，金波应承担相应的法律责任。
金波认为：双方合同约定“…不得中途任何一方废除合同…”，陈奎因郧十高速五标项目部终止了与其签订的砂料供购合同，导致无法继续从我处购买砂料，合同不能继续履行的责任在于陈奎。
本院认为：2011年11月26日金波与陈奎签订《砂料供购合同》，合同签订后，在履行合同的过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即金波的砂石厂被取缔、郧十高速五标项目部与陈奎终止了砂料供购合同，如要求陈奎仍按原合同约定继续购买金波的砂料，则导致合同履行不可能、不现实和无意义，且显失公平。同时，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。一审判决仅因郧十高速五标项目部与陈奎终止了砂料供购合同，就认定陈奎与金波之间合同不能继续履行的责任在于陈奎，有失公平，且证据不足。
二、关于金波要求陈奎赔偿违约损失50万元的问题。
陈奎认为：合同不能继续履行的责任不完全在于我，不应由我承担该损失。
金波认为：合同不能继续履行的责任在于陈奎，应由陈奎承担该损失。对于损失部分，依据十堰楚信资产评估事务所作出的十楚（2012）第27号拒绝购砂纯利润损失价值鉴定报告书的鉴定意见“陈奎中途拒绝金波供砂在2012年所造成的纯利润损失为柒拾壹万壹仟捌佰元整（711800元）”，陈奎应赔偿我纯利润损失50万元。
本院认为：如前所述，原审法院判决认定《砂料供购合同》不能继续履行的责任应由陈奎负担有失公平，且证据不足。同时，原审法院判决将依据双方供购合同约定而形成的鉴定意见作为依据认定金波的损失，因该鉴定意见对象为金波在2012年纯利润损失，该金额实质上是预期利润损失，故对于该鉴定意见本院依法不予采信。金波主张陈奎赔偿违约损失，应综合考虑合同中关于违约责任的约定以及合同实际履行情况、双方的过错程度等因素。若金波能够提供新的证据，证明其损失的赔偿标准和范围，可以另行向陈奎主张权利。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。陈奎的上诉理由有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市郧阳区人民法院（2014）鄂郧阳民一初字第00698号民事判决第一项，即：陈奎于本判决生效之日起10日内支付金波砂料款82478元、运输费90659.5元（即142369.5元-51710元）、超载罚款200元，共计173337.5元。
二、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2014）鄂郧阳民一初字第00698号民事判决第二、三项，即：陈奎于判决生效之日起10日内赔偿金波违约损失500000元、鉴定费11000元，共计511000元；驳回金波的其他诉讼请求。
三、驳回金波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16624元、保全费5000元、鉴定费11000元，共计32624元，由金波负担26400元，由陈奎负担6224元。二审案件受理费8910元，由金波负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，陈奎必须履行。陈奎拒绝履行的，金波可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 耿纪和
审判员 郑 飞
审判员 王 昭
二〇一五年六月十八日
书记员 黄 霞
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者率合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。
第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。