陕西省榆林市榆阳区人民法院行 政 判 决 书（2015）榆行初字第00040号原告榆林市恒源汽贸有限公司。委托代理人商学武，，系榆林市恒源汽贸有限公司总经理。委托代理人宋利斌，陕西正北律师事务所律师。被告榆林市工商行政管理局。委托代理人刘振周，系榆林市工商行政管理局经济检查支队支队长。委托代理人薛亚丽，陕西文星律师事务所律师。原告榆林市恒源汽贸有限公司不服被告榆林市工商行政管理局工商行政处罚一案，于2015年5月19日向本院提起行政诉讼，本院于2015年6月1日受理后，于2015年6月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭审理了本案。原告榆林市恒源汽贸有限公司的委托代理人商学武、宋利斌，被告榆林市工商行政管理局的委托代理人刘振周、薛亚丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告榆林市工商行政管理局于2015年5月4日作出榆工商处字【2015】23号行政处罚决定书，主要内容为：经查明，原告为“一汽大众”品牌汽车经销商，已经取得了由中国保险监督管理委员会陕西监督局颁发的“保险兼业代理业务许可证”，并与人保、平安两家保险公司签订了保险兼业代理合同。合同约定，原告在从事自身业务的同时，指定本公司具有保险代理资格的专门人员在榆林市行政区域内全面代理人保、平安两家保险公司的保险产品，具体承担指导投保人填写资料、销售保险产品、收取保费、协助两家保险公司勘察、理赔、代报案等工作，两家保险公司根据当事人代理保险业务的保费收入情况，向其支付代理手续费。但实际保险交易情况是，两家保险公司直接派遣员工在当事人设立的“榆林恒源汽车保险咨询处”现场办理汽车保险业务，出具保单、收取保费，同时原告并未指定本公司具有保险代理资格的专门人员从事合同约定的代理工作。2012年以来，两家保险公司将在当事人店内办理机动车辆保险业务所得强险额的0—4%、商业险额的0—15%支付给原告，原告以“保险返利”的名义入账，计入财务账簿“其他业务收入”或“营业外收入”科目。截止2014年6月30日，原告收取人保、平安两家保险公司支付的“返利”共计1604786.07元。原告作为我市“一汽大众”品牌汽车经销商，掌握着该品牌较多的客户资源，虽然与人保、平安两家保险公司签订了保险兼业代理合同，但并未履行合同约定的保险代理业务，为了收取两家保险公司的“返利”，允许两家保险公司驻店销售，并将自身掌握的客户资源提供给支付“返利”的两家保险公司，为其争取了更多的交易机会，该行为严重损害了保险行业公平的竞争秩序。综上所述，被告认为：原告为榆林市“一汽大众”品牌汽车经销商，掌握着该品牌较多的用车客户资源，对消费者具有整车销售、零配件供应、售后服务、信息反馈四位一体的优势，对消费者选择保险公司及具体保险险种具有较大的影响力，其提供场地给保险公司进驻，在自身并未按照协议约定从事实质保险代理业务的情况下，以“保险返利”的名义非法收受两家保险公司给予的财务，并为两家保险公司牟取交易机会的行为，构成了收受商业贿赂的违法行为。该行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局总局60号令）第二条“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”的规定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”之规定，经研究决定，责令原告立即停止违法行为，并作如下行政处罚：1、没收违法所得1604786.07元；2、罚款100000元。原告榆林市恒源汽贸有限公司诉称：一、原告是一家具有民事权利能力和民事行为能力的法人机构，经营范围包括机动车辆保险代理，具备有效的保险兼业代理业务许可证。根据《保险法》第一百一十七条和一百二十三条规定，原告可以接受保险人的委托成为合法的保险代理人，并且有权向保险人收取佣金。虽然原告在财务记账用了“保险返利”的措辞，但实际为保险代理佣金。所以，原告收取的保险公司支付的“保险返利”，性质上属于保险代理佣金。二、原告与委托人签有委托代理合同，合同中明确的约定了双方的权利义务，原告的主要代理事项就是代理销售委托人的保险产品。所以，原告在自己的经营场所内设立了代理销售保险产品区域，并在出售车辆时或出售车辆后向客户介绍在原告委托代理销售的保险产品，并在客户决定购买保险时，由原告工作人员代理销售保险产品。保险公司只是出于自身业务上的需要，会派遣联络员常驻原告公司，负责派送空白保单、收集保单及理赔单证、发票等以及拿回保险公司存档，这些工作不属于原告代理范围。因此，原告是根据委托代理合同，依法代理销售委托人的保险产品。三、原告收取的佣金严格按照《公司法》第一百二十三条规定设立专门账簿记载保险代理业务的收支情况，没有采用帐外暗中收受的方式。所以，原告没有违反《反不正当竞争法》第八条的规定。四、根据《保险法》第二百二十六条规定，原告销售保险产品的基础是与保险人的委托代理协议，保险人的委托行为是原告保险代理权产生的前提。所以，原告代理销售人保和平安两家公司的保险产品的原因是因其的委托，原告没有帮助人保、平安两家保险公司争取交易机会的行为，更没有损害其他保险公司公平竞争的合法权益。五、根据《反不正当竞争法》第二十二条和《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定（一）》第十一条规定，如果被告认定原告构成受贿的话，本案保险公司行贿数额达160万之多，远远超过单位行贿数额二十万元的标准，已构成犯罪，依法应当移交公安部门追究刑事责任。所以，按照被告的认定标准，本案不属于被告管辖。综上所述，原告认为，被告作出决定认定的事实与实际不符，并且对法律的解读存在错误。为此，原告诉至法院，请求依法撤销榆林市工商行政管理局于2015年5月4日作出的榆工商处字【2015】23号行政处罚决定。原告榆林市恒源汽贸有限公司向本院提交了以下证据：1、榆林市恒源汽贸有限公司《企业法人营业执照》复印件一份；2、榆林市恒源汽贸有限公司《保险兼业代理业务许可证》复印件一份。该两份证据用于证明：原告公司具有经营机动车辆保险代理业务的资格。被告榆林市工商行政管理局辩称：一、原告构成商业贿赂的行为事实清楚，证据充分。理由为：1、原告未按照与中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司，以及中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司签订的《保险兼业代理合同》约定履行自己的代理义务，而是采取为保险公司提供经营场地，由人保和平安保险公司分别派遣业务员庞兴华、陈惠惠驻店直接办理保险营销业务。原告未实际履行代理销售保险产品，却收取保险公司的“返利”，显然属于为两家保险公司获取不正当交易机会而收取财物。2、2012年以来，原告从上述两家保险公司驻店办理机动车辆保险业务所得强险额的0-4%、商业险额的0-15%收取了保险“返利”，截止2014年6月30日，共收取1604786.07元，以“其他业务收入”或“营业外收入”科目记入公司财务账簿。认定该款的性质及行为，从原告虽然与两家保险公司签订了兼业代理协议，但并未实际履行保险代理业务，未形成事实上的委托代理关系，而且还向车辆购买户推荐本店的机动车保险，所收取费用以“保险返利”名义入账等事实，可以证明属于收受商业贿赂行为，而非代理“佣金”。3、原告存在帮助两家保险公司获取交易机会，排挤其他保险竞争对手的不正当行为。因两家保险公司在原告未履行任何代理义务的情况下，仍然给原告支付160余万元的“返利”，证明两家保险公司就是以争取交易为目的，通过签订所谓的“代理协议”以给付“保险返利”为好处，取得在原告店内销售保险的权利，达到排挤其他竞争对手的目的，影响和妨碍了公平竞争的市场环境和秩序。根据以上事实，足以认定原告构成商业贿赂的行为事实清楚、证据充分。二、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局总局60号令）第二条的规定，以及国家工商行政管理局工商公字【2000】第246号对江苏工商【2000】88号请示的答复，结合本案实际情况，能够认定原告的行为完全符合《反不正当竞争法》第八条规定的禁止商业贿赂行为，而且属于被告的行政处罚范畴。三、被告作出行政行为符合法定程序。综合上述意见，被告请求一审法院维持被告作出的处罚决定，驳回原告的诉讼请求。被告榆林市工商行政管理局向本院提交了以下证据：第一组：1、榆林市工商行政管理局2014年6月10日现场笔录复印件一份；2、榆林市恒源汽贸有限公司《企业法人营业执照》复印件一份；3、榆林市恒源汽贸有限公司《保险兼业代理业务许可证》复印件一份；4、榆林市恒源汽贸有限公司现场照片两张；5、中国平安财产保险股份有限公司《保险兼业代理合同》复印件一份；6、询问（调查）笔录复印件两份。第一组证据用于证明：1、原告主体具有独立的企业法人资格，经营范围中包含了机动车辆保险代理业务，并且取得了保险代理许可。2、原告虽取得保险兼业代理许可，并与保险公司签订了保险兼业代理合同，约定了保险代理事项，但并未实际履行代理行为，而是在一汽大众4S店为保险公司提供了工作场所，由保险公司派员直接办理保险业务，4S店按点收受“保险返利”的事实。第二组：1、中国人民财产保险股份有限公司进驻一汽大众恒源汽贸业务员庞兴华、陈惠惠身份证复印件各一份；中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司上郡路营销服务部于2015年1月28日出具的人保证明材料复印件一份；机动车保险单复印件十四份。第二组证据用于证明：原告在保险代理期间，并未实际履行代理业务，保险销售过程中的制单、经办等业务全部是由保险公司业务员实际操作完成。第三组：1、榆林市恒源汽贸有限公司2012年至2014年收取人保和平安保险公司的总额合计表复印件一份；2、榆林市恒源汽贸有限公司明细分类账单复印件一份；3、收款票据18支复印件一份。第三组证据用于证明：原告从2012年至2014年实际收取“保险返利”总金额为1604786.07元的事实。第四组：1、恒丰汽车集团公司为获取保险返利对集团各4S店、分（子）公司制定的内部考核规定复印件一份；2、榆林市工商行政管理局关于我市汽车销售服务领域的问卷调查笔录复印件三份，调查对象是恒源汽贸有限公司的购买户，问题涉及到购买时4S店是否推荐本店内机动车保险等问题。第四组证据用于证明：一汽大众为获取更多的保险返利，制定并加大了内部考核制度。原告在汽车销售过程中向客户推荐店内两家保险公司，为其争取销售机会、自己获取更多的返利，明显影响了其他保险公司的公平竞争。第五组：榆林市工商行政管理局立案审批表、处罚建议审批表、听证告知审批表、案件延期审批表、听证申请书、听证授权委托书、行政处罚听证告知书、听证通知书、听证公告、听证记录及相关送达回证复印件各一份，用于证明被告实施本案行政处罚行为均依法进行，充分告知原告行使了法律规定的相关权利，即程序合法。经庭审质证，各方当事人质证意见如下：被告榆林市工商行政管理局提供五组证据，原告对第一组证据，真实性无异议，证明目的2有异议，理由为：原告公司实际履行了代理业务，收取费用为代理佣金。其中商学武的部分谈话不能反映实际情况，因为被告检查当日原告公司的工作人员请假，暂时由保险公司的协调人员办理。对第二组证据，真实性无异议，证明目的有异议，理由为：保险公司派遣到原告公司的协调人员，负责复单收单工作，办理保险的业务实际由原告公司工作人员负责。对第三组证据，真实性无异议，证明目的有异议，理由为：这些费用实际是原告公司收取的代理佣金。对第四组证据，真实性无异议，证明目的有异议，理由为：为顾客推荐店内保险公司产品，是原告公司为客户提供优质服务的内容，而且推荐的是与原告公司签订保险兼业代理合同保险公司的产品，其他保险公司产品原告无权推荐，因为这些保险公司没有授权委托原告办理其保险业务。对第五组证据，真实性及证明目的均无异议。原告提供两份证据，被告对真实性及证明目的均无异议，但认为该两份证据不能证明原告收取的费用系合法佣金。本院对上述证据认证如下：原告提供两份证据，客观真实，来源合法，能够证明原告公司具有经营机动车辆保险代理业务资格的事实，依法应作为认定该事实的证据采信。被告提供第一组证据，客观真实，来源合法，能够证明：1、原告具有独立的企业法人资格，经营范围中包含了机动车辆保险代理业务，并取得了保险代理许可证；2、原告虽取得保险兼业代理许可证，并与保险公司签订了保险兼业代理合同，约定了保险代理事项，但并未实际履行代理行为，而是在原告公司（一汽大众4S店）为保险公司提供工作场地，由保险公司派员直接办理保险业务，原告公司（4S店）按点收受“保险返利”的事实，依法予以采信。被告提供第二组证据，客观真实，来源合法，能够证明原告在保险代理期间，并未实际履行代理业务，只提供场所，保险销售过程中的制单、经办等业务全部是由保险公司业务员实际操作完成，原告公司按点收取返利的事实，依法予以采信。被告提供第三组证据，客观真实，来源合法，能够证明原告从2012年至2014年实际收取“保险返利”总金额为1604786.07元的事实，依法予以采信。被告提供第四组证据，客观真实，来源合法，能够证明原告公司为获取更多的保险返利，制定内部考核制度，以及在汽车销售过程中向客户推荐店内两家保险公司的事实，依法予以采信。被告提供第五组证据，客观真实，来源合法，能够证明被告在作出行政处罚行为前履行了处罚、听证等事项告知和进行了各项审批，以及组织进行了听证的事实，即被告作出行政处罚行为程序合法，依法予以采信。经审理查明：原告为“一汽大众”品牌汽车经销商，已经取得由中国保险监督管理委员会陕西监管局颁发的“保险兼业代理业务许可证”，并与人保、平安两家保险公司签订了保险兼业代理合同。合同约定，原告在从事自身业务的同时，指定本公司具有保险代理资格的专门人员在榆林市行政区域内全面代理人保、平安两家保险公司的保险产品，具体承担指导投保人填写资料、销售保险产品、收取保费、协助两家保险公司勘察、理赔、代报案等工作，两家保险公司根据当事人代理保险业务的保费收入情况，向其支付代理手续费。但实际情况是，原告提供场所，两家保险公司直接派遣员工在原告设立的“榆林恒源汽车保险咨询处”现场办理汽车保险业务，出具保单、收取保费，原告并未指定本公司具有保险代理资格的专门人员从事合同约定的代理工作。2012年以来，两家保险公司将在原告店内办理机动车辆保险业务所得强险额的0—4%、商业险额的0—15%支付给原告，原告以“保险返利”的名义入账，计入财务账簿“其他业务收入”或“营业外收入”科目。截止2014年6月30日，原告收取人保、平安两家保险公司支付的“返利”共计1604786.07元。为此，被告认为，原告作为榆林市“一汽大众”品牌汽车经销商，对消费者具有整车销售、零配件供应、售后服务、信息反馈四位一体的优势，对消费者选择保险公司及具体保险险种具有较大的影响力，其提供场地给保险公司进驻，在自身并未按照协议约定从事实质保险代理业务的情况下，以“保险返利”的名义非法收受两家保险公司给予的财务，并为两家保险公司牟取交易机会的行为，构成了收受商业贿赂的违法行为。该行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局总局60号令）第二条规定“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”的规定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”的规定，经研究决定，责令原告立即停止违法行为，并作如下行政处罚：1、没收违法所得1604786.07元；2、罚款100000元。原告不服被告作出的该行政处罚决定，向本院提起行政诉讼，提出前述诉讼请求。本院认为：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第二十二条规定，被告作为本市工商行政管理监督检查部门，对违反不正当竞争的违法行为，具有监督管理和作出行政处罚的法定职权。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局总局60号令）第二条规定“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”。以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”第二十二条规定“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”。本案原告作为榆林市“一汽大众”品牌汽车经销商，掌握着该品牌较多的客户资源，虽然与人保、平安两家保险公司签订了保险兼业代理合同，但并未履行合同约定的保险代理业务，为了收取两家保险公司的“返利”，允许两家保险公司驻店销售，并将自身掌握的客户资源提供给支付“返利”的两家保险公司，为其争取了更多的交易机会，该行为损害了保险行业公平的竞争秩序。而且，原告只为被告提供场所，没有代办业务和收取保费，其所收取的费用既不能认定为佣金，也不能认定为折扣或者是回扣。所以，其假借“保险返利”名义收取财物，构成一般商业贿赂的违法行为。被告依据该事实，并根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，对原告作出没收违法所得1604786.07元，罚款100000元的行政处罚，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。原告诉称其收取费用系“保险代理佣金”，其行为并未违反《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的主张与本案证据证明事实不符。对于原告诉称根据被告对其收取费用的认定标准，已构成犯罪，本案不属被告管辖之主张，根据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，涉嫌商业贿赂犯罪的主体是国有性质的单位、公司、企业、事业单位；国家工作人员、非国家工作人员，其侵害的客体为国有性质的单位、公司、企业、事业单位的廉洁性。但是，本案原告为市场经济中的一般民营企业，其违法行为侵害的客体是公平的市场竞争环境，应属于一般商业贿赂行为的违法主体，被告对此违法行为具有管辖权，原告的该项诉讼理由亦缺乏事实依据和法律依据支持，其诉请撤销该行政处罚决定之理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告榆林市恒源汽贸有限公司的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告榆林市恒源汽贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。审 判 长  康建军审 判 员  钟改琴人民陪审员  纪凤建二〇一五年八月二十七日书 记 员  张哲豪