湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘05民终1588号上诉人（原审被告）：云南赛龙餐饮管理有限公司，住所地云南省昆明市官渡区螺狮湾国际商贸城二期第二区2-16栋11层1102号。法定代表人:彭宝龙，该公司负责人。上诉人（原审被告）：彭宝龙，男，1982年5月12日出生，汉族。上诉人（原审被告）：赵喜莲，女，1987年4月20日出生，汉族，系彭宝龙之妻。委托诉讼代理人：彭宝龙，系赵喜莲之夫。上诉人（原审被告）：彭赛龙，男，1978年6月25日出生，汉族。上诉人（原审被告）：宋月娥，女，1979年7月22日出生，汉族，系彭赛龙之妻。委托诉讼代理人：彭赛龙，系宋月娥之夫。上诉人（原审被告）：彭告航，男，1983年10月23日出生，汉族。上诉人（原审被告）：谢巧玲，女，1984年12月10日出生，汉族，系彭告航之妻。委托诉讼代理人：彭告航，系谢巧玲之夫。被上诉人（原审原告）：赵理友，男，1964年7月19日出生，汉族。委托诉讼代理人：彭海军，湖南启航律师事务所律师。上诉人云南赛龙餐饮管理有限公司（以下简称赛龙公司）、彭宝龙、彭赛龙、彭告航、赵喜莲、宋月娥、谢巧玲因与被上诉人赵理友合同纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院（2017）湘0521民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年10月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人彭宝龙并作为赵喜莲的委托诉讼代理人、彭赛龙并作为宋月娥的委托诉讼代理人、彭告航并作为谢巧玲的委托诉讼代理人、被上诉人赵理友及其委托诉讼代理人彭海军到庭参与诉讼。本案现已审理终结。赛龙公司、彭宝龙、彭赛龙、彭告航、赵喜莲、宋月娥、谢巧玲上诉请求：撤销原判发回重审或者改判只退还赵理友73万元。事实和理由：1、一审时原、被告的代理人均系同一律师事务所，邵东法院对本案没有管辖权，但双方代理人未对本案的管辖权提出异议，一审程序违法；2、案外人成兴旺、吴立辉参与了120万元管理费的分配，成兴旺还在赛龙公司与天成学校的《学生承包合同》上签名，属于必要共同诉讼，赵理友一审撤回对成兴旺、李云志、吴立辉、舒艳的起诉，应核减上诉人彭赛龙等人的民事责任；3、赛龙公司是签订《东安天成实验学校管理委托书》的合同相对方，彭赛龙、彭宝龙只是公司股东，只能在其认缴出资额范围内承担责任，彭告航不是公司股东，其在《东安天成实验学校管理委托书》签名属代理行为，不应承担民事责任；4、120万元管理费汇入彭赛龙帐户，不能认定股东财产与公司财产混同，公司股东承担连带责任没有法律依据；5、120万元的管理费不属于夫妻共同债务；6、《东安天成实验学校管理委托书》约定的管理费为220万元，原判未对220万元管理费进行审理，属认定事实不清。赵理友辩称，原判认定的事实清楚，适用法律准确，处理适当，请求驳回上诉，维持原判。赵理友向一审法院起诉请求：1、判令赛龙公司返还赵理友管理费120万元，并按银行同期贷款利率支付资金占用费；2、判令彭宝龙、彭赛龙、彭告航、赵喜莲、宋月娥、谢巧玲对上述债务承担连带责任。一审法院认定的事实：2011年10月12日，彭赛龙、彭宝龙成立赛龙公司。2015年11月19日，赛龙公司（乙方）承包东安县天成学校学生食堂，并与东安县天成学校（甲方）签订《学生食堂承包合同》，约定由乙方承包甲方学校的食堂，承包期限为6年，承包期限自2016年3月1日起至2022年3月1日止。同时约定乙方在签订合同后，先付20万元给甲方财务室，余款280万元在四个工作日内打入甲方账户，作为合同保证金。2015年11月21日，赛龙公司（甲方）与赵理友（乙方）签订《东安天成实验学校管理委托书》，将东安县天成学校学生食堂转包给赵理友经营，约定：“甲方将东安天成实验学校食堂管理经营权全权委托给乙方经营管理，委托管理费为220万元，乙方在11月28日前首付120万元，开学后乙方接管学校食堂10天内结清余款100万元；乙方在2016年春季开学未能进场营业，由甲乙双方共同向东安天成学校追索违约金的赔偿，赔偿违约金属乙方，并退还乙方的管理费120万元”。彭赛龙、彭告航在委托书的甲方处签名，并加盖赛龙公司的公章。2015年11月27日，赵理友将120万元汇入彭赛龙的个人账户，由彭赛龙以个人名义向赵理友出具了收据。该120万元除用于支付吴立辉、成兴旺一定费用后，余款被彭赛龙、彭宝龙、彭告航三人分配完毕。后东安县天成学校违约致使《学生食堂承包合同》履行不能，赵理友未能经营该校食堂，经学校与彭赛龙等人以及赵理友共同协商，东安县天成学校同意支付赵理友违约金130万元，并向赵理友出具了金额分别为75万元、55万元的两张欠条。后赵理友要求彭赛龙等人返还120万元管理费未果，酿成本讼。另查明，赛龙公司与东安县天成学校签订《学生食堂承包合同》后，赵理友以个人名义将300万元合同定金汇入东安县天成学校，后东安县天成学校又将该300万元退还赵理友。一审法院认为，本案系合同纠纷。《东安天成实验学校管理委托书》系双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。该合同缔约方为赵理友，另一方为赛龙公司及彭告航。合同抬头的甲方一栏虽然未列彭告航，但彭告航在合同末尾的甲方处签名，并实际参与120万元管理费的分配，彭告航已经享有合同权利，理当履行该合同约定的义务。赵理友将120万元管理费支付给赛龙公司取得东安县天成学校食堂承包权后，至今未进场营业，根据合同约定，赛龙公司与彭告航应共同返还赵理友120万元管理费。赵理友还要求赛龙公司按银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息，予以支持。彭赛龙作为赛龙公司的股东，以个人名义并以个人账户收取赵理友的管理费，并将该120万元擅自分配给彭宝龙、彭告航等人，违背股东个人财产与公司财产相分离的原则，无视公司的独立人格，导致赛龙公司丧失独立法人资格，故对于该120万元，其股东彭赛龙、彭宝龙应承担连带返还义务。赵喜莲、宋月娥、谢巧玲分别为彭宝龙、彭赛龙、彭告航之妻，该案债务属于彭宝龙与赵喜莲、彭赛龙与宋月娥、彭告航与谢巧玲的夫妻共同债务，赵喜莲、宋月娥、谢巧玲亦应当承担共同返还的义务。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赛龙公司、彭告航共同返还赵理友管理费120万元，并自2016年3月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付资金占用费至上述款项付清时止；二、彭宝龙、赵喜莲、彭赛龙、宋月娥、谢巧玲对上述应付款项承担连带支付责任。一审案件管理费15600元，财产保全费5000元，共计20600元由赛龙公司、彭宝龙、赵喜莲、彭赛龙、宋月娥、彭告航、谢巧玲负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据，本院确认一审认定的事实。本院认为，本案系合同纠纷。双方当事人争议的焦点：1、一审程序是否违法；2、彭告航是否是《东安天成实验学校管理委托书》合同相对人；3、能否认定赛龙公司的财产与股东个人财产混同；4、赵理友撤回对成兴旺等四人的起诉，是否增重了彭赛龙等人在本案中的民事责任；5、返还管理费能否认定为彭赛龙、彭告航、彭宝龙等人的夫妻共同债务；6、是否需要对赵理友尚未支付的100万元的管理费进行审理。关于第一个焦点问题，一审期间，赵理友和彭告航、谢巧玲分别委托同一律师事务所的不同律师担任其委托诉讼代理人，尽管《律师职业道德和执业纪律规范》第二十八条第二款规定“同一律师事务所不得代理诉讼案件的双方当事人，偏远地区只有一个律师事务所的除外。”但《中华人民共和国民事诉讼法》及其相关的司法解释均未明令禁止同一律师事务所的不同律师分别担任同一案件中不同诉讼地位当事人的委托诉讼代理人。本案中，赛龙公司、彭宝龙、彭赛龙等人未委托诉讼代理人，但均参与了诉讼，其诉讼权利并未受到限制。赛龙公司、彭宝龙、彭赛龙等人，包括彭告航及其委托诉讼代理人，未在答辩期内对一审法院是否对本案有管辖权提出异议，属自行处分诉讼权利，故一审程序虽有瑕疵，但尚不属于程序严重违法的范畴，赛龙公司、彭宝龙、彭赛龙、彭告航等人提出“一审期间，双方当事人聘请同一律师事务所的律师担任委托诉讼代理人，且委托诉讼代理人未对本案的管辖权提出异议，程序违法”的上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题，对签订《东安天成实验学校管理委托书》的乙方是赵理友，甲方是赛龙公司双方并无争议，彭告航既不是赛龙公司的股东，又不是学校食堂承包合同的承包人，但其却在《东安天成实验学校管理委托书》甲方一栏签名，并实际参与了管理费的分配，享受了合同权利，原审判决认定其为合同相对人并无不当。关于第三个焦点问题，赛龙公司成立时是委托相关事务所代办的工商注册手续，注册资金在完成注册后即被提取，股东彭赛龙、彭宝龙以赛龙公司的名义承包学校食堂后，随即又以赛龙公司的名义委托他人承包，收取所谓的管理费，并将收取的管理费直接分配给股东及相关人员，造成公司财产与股东财产混同，导致公司经营收入流失，股东享有公司财产权利，却不承担公司的债务，该行为符合公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的特征，一审法院依据《中华人民共和国公司法》第二十条第四款的规定，认定彭赛龙、彭宝龙对赛龙公司的债务承担连带清偿责任并无不当。关于第四个焦点问题，虽然有证据显示成兴旺等人接收了赵理友交付给彭赛龙120万元管理费的部分款项，但成兴旺等人并非《东安天成实验学校管理委托书》合同的签署人，其收取的款项亦不是《东安天成实验学校管理委托书》约定给付的款项，赵理友不能直接依据《东安天成实验学校管理委托书》合同约定，要求成兴旺等人返还或者给付相关费用的权利，故赵理友撤回对成兴旺、李云志、吴立辉、舒艳的起诉，并未增加赛龙公司、彭宝龙、彭赛龙、彭告航等人在本案中的民事责任。关于第五个焦点问题，彭宝龙、彭赛龙、彭告航利用赛龙公司的名义承包学校食堂后，又将承包权转让给赵理友等人，并私分管理费，因学校食堂承包未果，导致私分的管理费须全额退还，该债务产生于彭宝龙、彭赛龙、彭告航与赵喜莲、宋月娥、谢巧玲夫妻关系存续期间，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形的除外。”的规定，应认定为夫妻共同债务。关于第六个焦点问题，依据《东安天成实验学校管理委托书》约定，赵理友应支付管理费220万，在2015年11月28日前支付120万元，余款100万元在开学后，赵理友接管学校食堂10天内结清。因赵理友在开学后，未能承包学校食堂，导致其与赛龙公司、彭告航等人签订的《东安天成实验学校管理委托书》无法履行，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”以及第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的......”的规定，赵理友因无法承包学校食堂，可拒绝支付尚未支付的100万元管理费，并要求赛龙公司、彭宝龙、彭赛龙、彭告航等人返还已经支付的120万元管理费，另行赔偿损失。故赵理友尚未支付100万元管理费，并不影响本案事实的认定和案件的审理。综上所述，彭宝龙、彭赛龙、彭告航、赵喜莲、宋月娥、谢巧玲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人赛龙公司、彭宝龙、赵喜莲、彭赛龙、宋月娥、彭告航、谢巧玲负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  彭莎娜审 判 员  刘新军审 判 员  朱一泓二〇一七年十一月二十七日法官 助理  陈莉娟代理书记员  刘 文附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；……