河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第0000762号
原公诉机关正定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔立志，中共党员。2010年11月至2013年11月任中华联合财产保险股份有限公司河北分公司石家庄正定营销服务部经理，2013年11月至案发前任中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司公司业务三部经理。2014年8月26日因涉嫌贪污罪由正定县人民检察院决定，同日由正定县公安局刑事拘留，同年9月11日经石家庄市人民检察院决定，同日由正定县公安局执行逮捕。现羁押于正定县看守所。
辩护人赵新强、隋扬眉，河北天宏律师事务所律师。
正定县人民法院审理正定县人民检察院指控原审被告人崔立志犯贪污罪一案，于2015年7月28日作出（2015）正刑初字第22号刑事判决，被告人崔立志不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：
1、2012年，被告人崔立志在担任中华联合财产保险股份有限公司河北分公司石家庄正定营销服务部经理期间，在承保2012年正定新区世纪安康高额团体医疗险和团体人身意外伤害保险过程中，利用职务便利，将其本人所做直销业务虚构为代理业务，冒用范某等5人的代理人资质，从中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司骗取代理人手续费共计402993.5元，后被告人崔立志将其中的137423.03元非法据为己有。
2、2013年，被告人崔立志在担任中华联合财产保险股份有限公司河北分公司石家庄正定营销部经理期间，在承保2013年正定新区团体人身意外伤害保险和城镇居民补充医疗保险业务过程中，利用职务便利，将其本人所做直销业务虚构为代理业务，冒用范某的代理人资质，从中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司骗取代理人手续费470440.9元，非法据为己有。
3、2014年，被告人崔立志在担任中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司公司业务三部经理期间，在承保2014年正定新区城镇居民补充医疗保险（A款和C款）业务过程中，利用职务便利，将其本人所做直销业务虚构为代理业务，冒用河北省正阳保险代理有限公司的代理人资质，从中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司骗取代理人手续费416025元，非法据为己有。
4、2014年，被告人崔立志在担任中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司公司业务三部经理期间，在承保河北恒山建设集团有限公司投保的建筑施工人员团体人身意外伤害保险业务过程中，利用职务便利，将其本人所做直销业务虚构为代理业务，冒用河北省正阳保险代理有限公司的代理人资质，从中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司骗取代理人手续费216125.6元，非法据为己有。
案发后，被告人崔立志退还赃款人民币21万元，已被检察机关予以扣押。
另查明，被告人崔立志于2010年11月19日被中华联合财产保险股份有限公司河北公司聘任为该分公司石家庄正定营销服务部经理，聘期两年；2013年11月4日被该分公司聘任为石家庄中心支公司公司业务三部经理。
上述事实由下列证据予以证实：
（一）起诉书指控的第1起犯罪的证据。
1、被告人崔立志的供述与辩解。正定新区团体险业务是2012年开始承保的，这个业务是我个人跑下来的。当时是我和正定新区医保中心谈的承保条件，正定新区医保中心提出的承保条件中没有说要代理人手续费，但我想要这笔代理人手续费。接着我冒用了我们正定营销部一个代理人的资质出了保单，可能是用的范某的资质，然后我提取了代理人手续费，这次我骗取的手续费大概是十二、三万元。公司将2012年正定新区团体意建险业务代理人手续费打到了我让齐某找的几个代理人的账户内，总共大概40来万，这笔手续费大部分用于了正定营销部一些没法处理的费用，主要是一些“返点”，到后来我就有了私心，想自己从中得利。于是我让齐某将其中的13万多元转到了我的尾号为9117的农行卡内。当时系统有局限性，每张保单录入的人数不能超1万元，而新区有5万多人，所以意外和××险都是出了5张保单，每张保单都对应了一个不同的代理人。
2、证人证言。证人齐某的证言。2012年正定新区团体意健险业务是崔立志做的，分别出了出了6张保单，崔经理让我给每份保单对应着填了一个保险代理人，我给他填了5个人，这5个人早就不在我们公司做代理人了，但银行卡都在我这，可以直接支配使用。这项业务不是代理业务，是崔经理人手续费，共报回40多万元，这些钱先由中支公司打到了范某等5个人接收代理人手续费的卡上，我再从他们5个人的银行卡将钱取了或转到我的卡上。其中27万元左右用于给金田汽贸等公司和个人返点了，还有13万多，崔经理让我转到了他本人的银行卡内。
证人范某的证言。证实其在2009年下半年到2012年4月在正定营业部工作过，当时齐某把他的代理人资格和银行卡都要走了，说公司以后要用，没有给其支付过使用费。
证人刘某甲的证言。正定新区城镇居民补充医疗保险及团体人身意外伤害险从2012年开始。2012年是崔立志通知我让去收这两项保险的理赔材料，保险单是我出的，是崔立志通知我出的。保险业务分直销和代理，出保险单，直销业务由开展这项业务的员工告诉我，代理形式由代理人告诉我出单。这项业务是崔立志让我准备材料，但他没有明确说这项业务是他的，我觉得业务员应该是他，应该没有别人参与。
3、书证。
中华联合财产保险股份有限公司《世纪安康高额团体医疗》保险单6份和《团体人身意外伤害险》保险单6分。
中华联合财产保险股份有限公司石家庄中支公司收到正定新区的保费进账凭证、进账单、保费清单。
中华联合财产保险股份有限公司石家庄中支公司手续费支付凭证、清单、费用报销单，证明共分4次支付手续费402993.5元。
手续费支付相关人员银行交易明细及资金往来信息表，证实手续费打入高倩、宋锁刚、沈国然、李阳、范某卡内及齐某转支情况。
齐某银行卡账户交易明细。显示手续费转入情况及支出情况，其中2012年11月1日转出一笔137423.03元，即转入崔立志的银行卡内的手续费。
（二）起诉书指控第2起犯罪的证据。
1、被告人崔立志的供述与辩解。2013年1、2月份，正定新区向我们投保城镇居民补充医疗保险和团体人身意外伤害保险，医保中心将200多万元保费如数支付。后来我向石家庄支公司上报过代理人手续费，市中公司共给付了49万多元的代理人手续费。这些手续费缴纳3万元左右的税款后，余下的齐某全部给了我。齐某给过我两次现金。两次在领用人拦我签了“范某”，因为上报时使用的是代理人范某的名字。我总共让齐某打到杨志凯卡上20万元左右。正定新区意外险和××险属于直销业务，按规定不应该申请代理人手续费。上述费用，扣了3万元的税，其他的都用于玩电子赌博机输钱、去夜总会等高档娱乐场消费，49.9万元基本都花了。
2、证人证言。证人齐某的证言。2013年正定新区××险和意外险业务是崔立志做的，没有保险代理人。两个保单意外险手续费报回159070.5元，××险报回340886元。按规定营销经理做了某项保险业务后，会给他们提取该笔业务的业务绩效，但不应该给他们提取代理人手续费。
3、书证。
2013正定新区《团体人身意外伤害险》和《城镇居民补充医疗保险》保险单、投保单。
中华联合财产保险股份有限公司石家庄中支公司收到正定新区的保费进账凭证、进账单、保费清单。
中华联合财产保险股份有限公司石家庄中支公司手续费支付凭证、清单、费用报销单。手续费分两笔共计499936.8元。
正定费用计提单。显示领用人为范某，显示扣税后共计470440.53元。
范某等人银行卡流水明细。
（三）起诉书指控第3起犯罪的证据。
1、被告人崔立志的供述与辩解。我做了2014年正定新区团体××险和意外险两项直销业务，按代理人业务提取了代理人手续费。这些手续费转到了我控制的一个人卡上，用于我个人消费等开支了。
2、证人证言。
证人谷某（系崔立志之妻）。主要证实其从崔立志给其一张农行卡内支取现金的情况。
证人崔某的证言。主要证实业务刘刘某乙跟我说有一笔代理人手续费到河北正阳保险代理公司了，需要提出来给公司三部的崔立志。期间崔立志跟我联系，给了我一个杨志凯的卡号，后来我通过POS机查询显示卡里进了40多万元，我取了41万多元存到了崔立场提供的杨志凯的农行卡上，我打电话告诉了崔立志，打款的数额是刘某乙给我写的条，经查就是2014年3月12日支取的416025元。
证人瘐迪的证言。我在读大一时考取了代理人的资格证，后来给了翟某，没有做过正定新区的保险代理业务。办正定县一个建行卡，办了后就给了翟某，我一直没有用过。今年翟某开车拉着我取一次现金，转了两次账。2014年3月份，在塔南路与谈固大街交口那个建行支取了41多万元，转账的情况我记不太清了。我不认识杨志凯、刘某乙、崔立志。
证人刘某乙（中华联合河北公公司理赔中心非车险科副科长）的证言。正定新区意健险业务放在正阳代理是李某甲和我向朱某汇报了的，我联系的正阳的内勤石曼，省公司审批后，我安排翟某找有资质的代理人和正阳签的协议，期间崔立志问过我代理公司是否找好了。后来崔立志告诉我保费已经到账了，我核实确定到了正阳的账上后，催着正阳将代理费找到了我们找的代理人的银行卡上。崔立志给了我一个卡号，让我把15%的代理费打到这张卡上，这张卡不是崔立志的，我跟李某甲汇报了崔立志给我卡和让我按15%打手续费的事，我安排翟某具体把打代理费打到崔立志给的卡上，我不知道这笔业务是直销还是代理业务。
证人朱某（中华联合石家庄中支公司总经理）的证言。我任中支公司经理后，正定新区团体意健险业务2013年和2014年都进行了续保。2013年我是从系统看到该业务在2012年上报的是代理人业务，2013年7月份之前部门经理及普通员工所做的小额零散直销业务提业务绩效，但2013年7月之前部门经理及普通员工所做的小额零散直销业务提取业务绩效，但2013年7月半年工作会议之后明确取消各业务单位经理所做直销业务绩效，可以一事一议的程序上报研究决定是否给特殊奖励。2014年正定新区团体意健险业务续保前，崔立志向我汇报过，印象中崔立志说正定医保中心提了一些条件，如想建一个服务大厅让我们公司负担一些费用等。崔立志好象跟我讲过说是要给人家手续费，专代理代理公司，我没有详细问，就是想着早点把这项保单签了，我就让崔立志找李某甲副经理去办，具体怎么办的我没有过问。
证人李某甲（中华联合石家庄中支公司总经理）的证言。2014年正定新区团体意健险业务续保之前，我了解之前这项业务是按个人代理业务做的保单，后来崔立志找到我说需要续保，政策和去年没有变化，他还说人家谁给办这个事的要手续费，我是刚负责这块业务，我叫上一部的副经理刘某乙起去请示朱总，是走个人代理还是公司代理。我跟正阳保险代理老总他建生认识，他们报的税费和别的代理公司差不多，我跟刘某乙说就用正阳吧，后来我让崔立志找刘某乙办理此事。这单业务代理人手续是多少我不清楚，只知道是按保费的15%给崔立志他们提的代理人手续费，不清楚这个业务是直销业务还是代理业务，我了解到以前都是走的个人代理，以为代理业务要手续费呢，印象中崔立志没跟我说过具体是谁。
证人李某乙（河北正阳保险代理有限公司董事长）的证言。我们从2013年底开始和中华联合公司合作，签订了代理协议。后来正阳又和中华联系翟建辉推荐的瘐迪签订了保险代理人协议，同时留下了一瘐迪接收代理人手续费的银行卡号。2014年3月份，翟某跟我们公司联系说有一笔代理人手续费已经到了我们公司的账上，让转到瘐迪卡上，这不是我们公司自己做的代理业务，只是从我们公司走一下公司代理手续，所以我们按约定将该笔手续费的12%留下，将其他的手续费由公司财务人员石曼通过网银打到了许华的银行卡上，又从许华的卡转到了瘐迪卡上。这笔手续费大概40多万元。12%是需要缴纳税费和监管费，我们已经缴纳了。许华的卡在我的手上，转款时我把卡给的石曼。我们和中华联合合作的事宜，和李某甲有过联系。
证人郝某的证言。主要证实崔立志在2014年年底时借了他12万元，在2013年11、12月份时将12万元还给他。
3、相关书证。被告人崔立志在办理2014年正定新区团体意建险业务过程中，利用其职务便利，冒用河北省正阳保险代理有限公司的代理人资质，从中支公司支取代理人手续费416025元的相关书证。
（四）关于起诉书指控第四起犯罪的证据。
1、被告人崔立志的供述和辩解。2014年我还做了河北恒山建设集团有限公司在正定新区的建工团意险业务。我把这项业务的代理人手续费骗取出来，归我自己所有用于个人消费了。当时我作业务三部经理，听说河北恒山建设集团有限公司在正定新区三里屯社区有建设项目，我找到仝立志，谈了三四次，谈好后向李某甲副总汇报，说人家要手续费，李总让我找刘某乙办。好象过了五一，仝立志将保费给了我，总共是54万多元。公司财务将这笔业务的代理人手续费打到了正阳保险代理公司账户内。后来我的找的翟某，并把谷某的卡号告诉了他，最后转到谷某卡上的是21万多元。我让谷某往我的建行卡转了19万多元，余下的让谷某取出来给我花了。这21万多元我都用于我个人花费了，电子赌博机输钱、高档娱乐场所消费等。
2、证人证言。
证人仝立志（河北恒山建设集团有限公司副总经理）的证言。2014年4月份，我公司向中华联合投保了团意险。是在3、4月份崔立志找到我，跟我说起三里屯社区工程投保建工团意险的事，让我们向中华联合投保。后来我们谈好按1.2‰费率向中华联合投保，崔立志将保单和发票给了我，我公司开了两账转账支票，总共54万多元，我都拿给了崔立志。这个业务一直是崔立志和我联系，没有其他人，我公司没有向其提出要代理人手续费或其他费用，崔立志或中华联合没有向我公司支付过代理人手续费或其他费用。
证人冀某（中华联合石家庄支公司业务一部副经理）的证言。今年5月份，崔立志找到我说正定新区有个建工团意险业务，是通过代理公司走的，想把代理人手续费提出来，我让他找翟某办这个事。我就和翟某说让他把这笔代理人手续费打给崔立志，并说了款额。后来办完了翟某跟我说了一声。
证人刘某乙的证言。2014年4月，崔立志找到我说他们做了正定新区一个建工团意除业务，想把代理人费用代走代理公司支出来，我给李总汇报了，李总说还走正阳，后来崔立志找业务部负责出单子的周巍出的保单，之后如何操作的我就不知道了。
证人翟某的证言。2014年5月，我还往崔立志提供的卡内转过一笔21万多元的代理人手续费。这应该是崔立志之前的2014年正定新区建工团意保险业务的代理人手续费。是业务一部经理冀某跟我说让我给崔立志转一笔款，说款已到瘐迪的账号，并把数额告诉我，后来崔立志给我发短信，提供了一张谷某名下的建行卡号，我开车带着瘐迪到塔北路与谈固大街交叉口的银行办理的行内转款手续，从瘐迪卡内把21万多元转入了谷某的卡内。
证人李某甲的证言。2014年4月份中支公司业务三部承保过正定新区一个建工团意险业务，也是崔立志做的。3、4月份的一天，崔立志找到我办公室说正定新区建工团意险业务承保条件基本谈妥了，人家要手续费，还是走代理公司吧，因为这个情况和2014年正定新区团体意健险一样，我说行，就让他找刘某乙去办了。后来刘某乙给我打电话，我知道崔立志找到刘某乙了。
证人李某乙的证言。2014年我们公司为中华联合承保的恒山建集团正定新区的建工团意险业务走过手续费。是今年5月我忘了中华联合谁跟我联合的，说有一笔手续费到了我们公司账上，和2014年正定新区团体意健险业务一样，我们留下12%，将其他手续费由石曼转到许华卡上，又从许华卡转到庚迪卡上，这笔大概20多万元。我们没有跟恒山建设集团的人接触过。
证人谷某的证言。主要证实我有一张建行卡，在今年5月份底的一天，崔立志告诉我这张卡上转来21万多元，他让我将20万转存到他名下一张建行卡上，剩下的钱取了现金给他。
3、相关书证。被告人崔立志在办理河北恒山建设集团有限公司投保的建工团意险业务中，利用职务便利，冒用河北正阳保险代理有限公司的代理人资质，从中支公司支取费代理人手续费的相关书证。
（五）综合证据。
1、被告人崔立志的供述与辩解。2012、2013、2014年，我都向公司领导虚构正定新区医保中心要团体意健险业务代理人手续费，然后我提供虚假代理人资质将代理人手续费骗取出来归自己所有。2012年提取了12万元的代理人手续费，2013年同样的方式套取了49万元左右的代理人手续费，2014年用同样的方式套取了41万元左右的代理人手续费。
经出示“石家庄中心支公司绩效审核汇报表”，统计日期为2012.10.26-2012.11.25，供述这是中支公司对他做的小额零散直销业务给的业务绩效工资，当月做的交强险直销业务760元，绩效工资是72.96元；经出示“正定部绩效审核汇报表”，统计日期为2013.7.21-2013.8.20，供述当月电销业务保费2858.11元，电销业务绩效工资是0元。主要证实2013年半年工作会议后，部门经理的直销业务就没有业务绩效工资的事实。
2、证人证言。
证人姜某（正定新区社保中心主任）的证言。证实其为新区居民意外保险和补充保险，当时崔立志直接和我们联系跑办这项业务，没有经过其他人介绍。谈业务费，没有提出要代理人手续费或其他费用。
证人田某（正定新区劳动与社会保障管理中心工作人员）的证言。证实办理居民意外伤害保险和大额补充保险时，没有向崔立志提出要代理人手续费或其他费用。
证人冀某的证言。证实2013年7月石家庄支公司半年工作会明确通知部门经理开展的直销业务，不再提取业务绩效。
证人刘某乙的证言。证实普通员工所作的直销业务都有业务绩效，2013年7月份中支公司半年之前业务部门经理所做直销业务是否业务绩效不清楚，在半年工作会议上，公司明确要求取消部门经理所做的直销业务绩效，经理只领取管理绩效。
3、相关书证。
石家庄中心支公司绩效审核汇报表。证实了中华联合公司在2013年下半年开始，业务部门经理做的保险业务不再发放绩效工资。
中华联合财产保险股份有限公司证明。证实该公司为国有控股公司。
中化联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司证明。证实崔立志为该单位正式员工，2010年11月至2013年11月任正定营销服务部经理，2013年11月至案发时任石家庄中心支公司业务三部经理。
中华联合财产保险股份有限公司河北分公司文件。证实该分公司决定聘任崔立志同志为中化联合财产保险股份有限公司石家庄正定营销服务部经理，聘期两年；聘任崔立志为石家庄中心支公司公司业务三部经理。
中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心公司正定营销服务部的《营业执照》，负责人为崔立志。
户籍证明。证实崔立志生于1976年10月23日，无前科。
正定县人民检察院扣押通知书：对崔立志涉案赃款21万元已扣押。
中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司证明一份，内容为2013年7月份之前，公司各县直机构经理及直属部门经理直销业务在当时变动费用率规定的比例内提取业务绩效，在工资中单项列出与工资一并发放。公司在2013年半年工作会议中，明确要求自2013年8月份开始，取消各县支机构经理及直属业务部经理直销业务的业务绩效。
上述证据经当庭开证举证、质证，足以认定。
原审法院认为，被告人崔立志利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有且数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。
被告人崔立志系中华联合财产保险股份有限公司河北分公司聘任人员，并非“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”，不具备“国家工作人员”的主体资格，故公诉机关指控其犯贪污罪的罪名不当，应予变更，对辩护人关于崔立志不构成贪污罪的辩护意见予以采纳。
虽然中华联合财产保险股份有限公司规定了县经销部或市公司业务部的经理及业务人员可以在费用变动率范围内提取“个人直销”业务绩效，但同时规定其业务绩效应当与本人工资同时发放，未规定经理及业务人员可以领取代理人费用；同时，公司规定的变动费用率，应当视为实际发生费用后，在不超过该费用率范围内据实报销，而未发生实际费用时，虚构事实领取相关费用，应当视为非法占为己有。本案中，被告人崔立志办理的四项业务，均无代理人费用的产生，故其不应当领取代理人的相关费用；且被告人崔立志在办理保险业务过程中，冒用他人代理资质领取代理人费用，说明其明知按规定本人不应当领取该费用。综上，对被告人崔立志及其辩护人关于崔立志领取相关费用不构成犯罪的辩护意见不予采纳。
案发后，被告人崔立志如实供述了其冒用他人代理人资质领取代理费用的事实，属自愿认罪，可从轻处罚；主动退缴部分赃款，亦可酌情从轻处罚；但其多次侵占公司财物，亦应酌情从重处罚。对被告人崔立志的违法所得应当予以追缴。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：被告人崔立志犯职务侵占罪，判处其有期徒刑十二年零三个月；对崔立志的违法所得1240014.53元予以追缴。
上诉人崔立志上诉称，一审认定2012年侵占数额402993.5元，认定事实错误，上诉人对该笔款项不构成职务侵占罪，一审认定2013年侵占数额470440.9元，认定事实错误，上诉人对该笔款项不构成职务侵占罪，一审认定2014年侵占数额416025元，认定事实错误，上诉人提取该笔代理费是经过公司允许的，一审认定2014年侵占数额216125.6元，上诉人对该笔款项已退赔，一审判决并未表述；一审判决量刑过重。
经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）崔立志犯罪事实及证据与本院查明的相一致。相关证据已经原判庭审质证，本院予以确认。
本院认为：上诉人崔立志利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有且数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。其上诉称，一审认定2012年侵占数额402993.5元，认定事实错误，上诉人对该笔款项不构成职务侵占罪，一审认定2013年侵占数额470440.9元，认定事实错误，上诉人对该笔款项不构成职务侵占罪，一审认定2014年侵占数额416025元，认定事实错误，上诉人提取该笔代理费是经过公司允许的上诉理由，经查与卷中其他证据不符，故不予采纳。所诉一审认定2014年侵占数额216125.6元，上诉人对该笔款项已退赔，一审判决并未表述的理由，经查，一审法院已作了阐述，故不予采纳。基上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马寅生
审 判 员 邵彩然
代理审判员 张 宁
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 李 轩