四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）达中民终字第662号
上诉人（原审原告）肖章平，男，汉族，生于1973年7月24日，住达州市通川区。
委托代理人周敏，女，生于1974年10月14日，住达州市通川区。
委托代理人谭中华，四川法尊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）达县同天运业有限公司（以下简称同天运业公司）。
法定代表人刘勇，系公司总经理。
委托代理人肖爱军，四川博立信律师事务所律师。
上诉人肖章平与上诉人达县同天运业有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，均不服达州市达川区人民法院（2015）达达民初字第1404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月11日立案受理，于2015年9月29日公开开庭审理了本案，上诉人肖章平的委托代理人周敏、谭中华，上诉人同天运业公司的委托代理人肖爱军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月4日，肖章平驾驶同天运业公司的川S627**号东风天龙大货车赴贵州思南县思塘镇杭瑞高速公路水滩铁桥准备装运正在拆卸的塔吊时，被拆卸下来的塔吊附墙拉杆砸伤右下肢，被送往思南县人民医院住院治疗35天（2013年8月4日至2013年9月9日），用去医疗费17762元。2014年9月2日至9月10日，肖章平在达州市通川区中医院取出内固定住院治疗9天，用去医疗费8137.30元。2013年10月31日，肖章平向成都市龙泉驿区人民法院提出了侵权之诉，庭审中该法院对肖章平的赔偿项目进行了核算，肖章平应获得的赔偿总额为98546.7元，按照肖章平承担20%，侵权方承担80%计算，确认肖章平承担19709.34元，侵权方承担78837.36元。审理中该法院主持双方调解，并达成了调解协议，肖章平自己放弃了该由侵权方承担的部分赔偿款，侵权方实际赔偿肖章平53075元。2014年5月22日，肖章平经达市人社（2014）272号工伤认定书认定为工伤，该工伤认定书送达给原、被告后，双方均未在规定的期限内向四川省人力资源和社会保障厅或达州市人民政府申请行政复议，亦未向人民法院提起行政诉讼。2014年10月20日，肖章平经达州市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，该鉴定表向双方送达后，均未提出异议。2015年4月20日达州市达川区劳动人事争议仲裁委员会作出了达川劳人仲案（2015）23号仲裁裁决书，裁决肖章平享有工伤保险待遇共计146109.55元，减去肖章平应获得的侵权赔偿费98546.7元，下剩47562.85元由同天运业公司支付给肖章平。肖章平在收到该裁决书后不服，起诉至法院要求判决其应享有的工伤保险待遇为145317.94元（包括经济补偿金13500元），解除与被告的劳动合同关系。
同时查明：一、2015年3月11日，达州市公安局通川分局磐石派出所出具证明证实：2015年3月3日肖章平向该所提出注销在该乡落户的户籍登记申请，该所经调查核实后已于2015年3月11日注销了肖章平在该乡的户籍登记，现肖章平的个人信息为：生于1973年7月24日，身份证号为513021197307242693，住达州市通川区罗江镇密林村2组073号。被告未给原告购买工伤保险，2012年达州市职工月平均工资为2682.75元／月。
二、原告自诉受伤住院期间产生的交通费2100元、住宿费2100元。
原审法院认为，原告肖章平的身份已经公安机关核实并出具了证明，故被告辩称肖章平与工伤认定书认定的肖章平不系同一人的理由不成立，不予采纳。原告为被告工作，在工作时间和工作场所内因工作原因受到伤害，双方虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。原告所受伤害经达州市劳动和社会保障局依法认定为工伤后，被告虽对此有异议，但未在法定期限内主张权利，故被告辩称原告与其不存在劳动关系，不应当享受工伤待遇的理由不成立，不予采纳。原告应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。本次庭审中，肖章平明确要求解除劳动合同，被告未提出异议，法院对此予以确认。原告经达州市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，被告虽对该鉴定结论有异议，但在收到该鉴定表后亦未在法定期限内主张权利，故在庭审质证时要求对该鉴定结论进行重新鉴定的理由不成立，不予采纳。原告在达州市劳动能力鉴定委员会鉴定的八级伤残，应予认定。原告虽在侵权之诉中承担了20%的责任，但在工伤保险待遇中不应当承担责任，故原告主张工伤保险待遇的费用不应当扣减原告在侵权之诉中承担20%的费用理由成立，予以支持，但原告要求用人单位支付营养费700元及经济补偿金13500元与《工伤保险条例》规定不符，故其请求不予支持。经核实，肖章平应当享受的各项工伤保险待遇如下：1、一次性伤残补助金，原告自诉月工资是4500元／月，未提供证据证实，其主张不予支持，依照《工伤保险条例》第三十七条第二款“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金标准为：…八级伤残为11个月的本人工资”的规定，达州市达川区劳动人事争议仲裁委员会按照2012年达州市职工的月平均工资2686.75元／月认定肖章平的工资标准并无不当，故肖章平的一次性伤残补助金应为29554.25元（2686.75元／月×11月）；2、一次性医疗补助金为21494元（2686.75元／月×8月）3、一次性伤残就业补助金应为48361.5元（2686.75元／月×18月）；4、停工留薪待遇，被告要求按照原告的住院天数计算停工留薪期不符合规定，应结合原告住院情况、出院医嘱、后续治疗情况和劳动能力鉴定委员会给原告的定残时间而定，肖章平主张停工留薪待遇12个月并无不当。原告的停工留薪期待遇应为32241元（2686.75元／月×12月）；5、原告住院期间护理费主张3520元（80元／天×44天），符合法律规定，予以支持；6、住院伙食补助费，原告主张1320元（30元／天×44天）过高，应为880元（20元／天×44天）7、交通、住宿费，按照原告在贵州思南县住院和达州市通川区中医院住院的实际情况认定原告的交通费1500元、住宿费2100元；8、医疗费，原告主张为25899.3元（17762元＋8137.3元），被告无异议，予以确认；9、鉴定及检查费，原告要求其在侵权赔偿中的举证鉴定费纳入在工伤保险待遇中获赔无法律规定，不予计算，其在工伤保险待遇中主张的鉴定和鉴定检查费应为660元（300元＋360元）。综上，肖章平的工伤保险待遇项目和标准确认如下：1、一次性伤残补助金29554.25元；2、一次性伤残就业补助金48361.5元；3、一次性工伤医疗补助金21494元；4、停工留薪期待遇32241元；5、住院期间伙食补助费880元；6、住院期间护理费3520元；7、医疗费25899.3元；8、交通费1500元；9、住宿费2100元；10、鉴定及鉴定检查费660元，共计166210.05元。原告因在工作中受到第三方侵害并就侵权主张了赔偿，现原告向用人单位主张工伤赔偿，根据相关规定，受害人受到侵权后，其可以主张损失的赔偿总金额应以实际损失为限，当工伤与侵权相竞合时，受害人既可以就高就其中一项主张权利，也可以就一项较低的赔偿额度进行主张后，再就与赔偿较高的差额另行主张权利。本案中原告主张的侵权第三方给付的赔偿费用为78837.36元（98546.7元-19709.34元），其主张的工伤保险待遇金额为166210.05元，侵权赔偿和工伤保险待遇的差额为87372.69元，原告主张工伤保险待遇与侵权赔偿的差额，既符合《四川省人民政府关于﹤工伤保险条例）的实施意见》（川府发［2O03］42号）第十条规定，“职工在工作中遭受意外伤害，如第三方责任赔偿的相关待遇低于工伤保险待遇的，应由用人单位或社会经办机构补足工伤保险待遇”，也未超过工伤保险待遇的赔偿总额，因此用人单位应当赔偿原告工伤保险待遇87372.69元。据此判决：一、解除原告肖章平与被告达县同天运业有限公司的劳动关系；二、由被告达县同天运业有限公司在本判决发生法律效力之日起15日内支付原告肖章平87372.69元；三、驳回原告肖章平的其他诉讼请求。
宣判后，原告肖章平与被告同天运业公司均不服，向本院提起上诉。肖章平上诉的主要理由为：1、一审将上诉人因侵权之诉而支付的检查鉴定费1300.5元不纳入本案工伤保险待遇计算是错误的。2、上诉人起诉时，与被上诉人的劳动关系已持续4年，故被上诉人应向上诉人支付经济补偿金10747元。
同天运业公司的上诉理由为：1、被上诉人主体身份不合法，身份信息不明。2、工伤认定书认定事实不清。被上诉人在事故中忽视安全，自身存在重大过错，且已通过其他途径对损失获得了赔偿，在另外的赔偿中自愿放弃的部分应自行承担责任。3、被上诉人自行委托鉴定，同一个鉴定标准鉴定机构作出了不同的结论，一审对此未予查明，导致判决金额错误。停工留薪期限计算错误。
二审经公开开庭审理查明的案件事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖章平的身份信息已经公安机关出具证明证实，肖章平系幼年重复登记落户，现磐石派出所已将肖章平的重复落户信息予以注销，现身份信息为住通川区罗江镇密林村2组073号，身份证号513021197307242693。故上诉人同天运业公司上诉称肖章平身份信息不明的理由不能成立。2013年8月4日，肖章平驾驶的川S627**号车在贵州省思南县准备装运拆卸的塔吊时被砸伤。2014年5月22日，肖章平所受伤害被达州市人社局认定为工伤，故肖章平要求同天运业公司给予工伤保险待遇的请求应当予以支持。同天运业公司在收到达州市劳动能力鉴定委员会鉴定肖章平为8级伤残的鉴定结论后未向四川省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，故对该鉴定结论应予以采信。原审法院据此按照8级伤残计算肖章平的工伤保险待遇并无不当。肖章平在另一侵权诉讼案件中的总损失金额为98546.7元，肖章平自负20%的责任，案外第三方应承担的赔偿责任为78837.39元（80%），肖章平自愿放弃部分诉讼请求后实际获赔53075元。原审法院在本案中并非按肖章平实际获赔金额进行扣减，而是按第三方应承担的赔偿金额进行扣减，肖章平在侵权案件中放弃获赔的金额已实际由其自行承担。故同天运业上诉称应由肖章平对放弃金额自行承担的理由不能成立。肖章平在申请仲裁时未主张解除劳动关系经济补偿金，其在诉讼中主张程序不当。故其请求支付经济补偿金的理由本院不予支持。
综上，上诉人肖章平及上诉人同天运业公司的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人达县同天运业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张爱东
审判员 程 瑜
审判员 邓 君
二〇一五年十月十五日
书记员 罗 恒