黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑民终字第101号上诉人（原审原告）朱文有，男，1956年10月17日出生。委托代理人匡景春，男，1942年8月7日出生。委托代理人郭文福，男，1963年4月25日出生。被上诉人（原审被告）大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路3-1号。法定代表人王作林，该公司董事长。委托代理人孙宗轩，黑龙江远东律师事务所律师。委托代理人刘会丽，黑龙江远东律师事务所律师。原审第三人大庆市房产管理局，住所地大庆市开发区火炬新街2号。法定代表人赵忠民，该局局长。委托代理人李强，黑龙江海天庆城律师事务所律师。原审第三人大庆油田有限责任公司，住所地大庆市让胡路区龙南。法定代表人刘宏斌，该公司董事长。委托代理人王雷，该公司第一采油厂企管法规部职工。委托代理人杨骞，该公司第一采油厂企管法规部职工。上诉人朱文有与被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称建安公司）、原审第三人大庆市房产管理局（以下简称房管局）、大庆油田有限责任公司（以下简称油田公司）建设工程施工合同纠纷一案，大庆市中级人民法院于2014年12月9日作出（2012）庆民二初字第11号民事判决。朱文有不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱文有及其委托代理人匡景春、郭文福，被上诉人建安公司的委托代理人孙宗轩、刘会丽，原审第三人房管局的委托代理人李强，油田公司的委托代理人王雷、杨骞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2005年5月20日，居住区整理公司与建安公司签订建设工程施工合同，约定由建安公司承建大庆市利民苑流动人口居住区二期会战东街及中建街道路工程一标段，总计44527平方米住宅楼及配套道路。该合同签订后，2005年5月30日，朱文有以榆树市建筑安装公司第六工程处的名义与建安公司签订建设工程施工合同，建安公司将其承建的大庆市利民苑流动人口居住区二期工程—24号楼的全部工程转包给朱文有，约定合同中标价为4，335，994.00元，若结算调整，则以建设单位最终审定的造价为本工程总造价，甲方（建安公司）收取乙方本工程总造价的5%的管理费，规费和税金由甲方代扣代缴。合同中还约定，如甲方对本工程结算，甲方收取乙方工程总造价的0.4%为本工程预结算费用。如乙方对本工程结算，甲方配合，收取乙方工程总造价的0.1%的结算费用。合同签订后，朱文有实际完成了大庆市利民苑流动人口居住区二期工程—24号楼的全部工程。工程竣工后，经建安公司与工程发包方居住区整理公司进行结算，并经大庆市审计局审定，涉案利民苑24号工程价款为4，182，920.93元。现该工程已交付使用。建安公司与房管局均认可双方已对涉案工程全部工程款结算并给付完毕。建安公司在该工程中给付朱文有3，449，625.37元。另，该工程施工过程中，由发包方供外墙苯板材料163，024.00元，产生各种规费共计215，906.00元，税费138，036.39元，维修费15，000.00元，管理成本费222，224.79元，以上合计4，203，816.55元。已超付20，895.62元。另查明：2005年建安公司自油田公司处承揽涉案采油一厂六矿、实验大队文体活动室的建设工程，2005年8月2日，朱文有仍以榆树市建筑安装公司第六工程处的名义与建安公司签订建设工程施工合同，工程名称为采油一厂六矿试验大队文体活动室工程，工程范围为施工图所示全部内容。合同中约定，工程总造价暂定2，280，000.00元，扣除工程总造价中乙方不应计取的费用及本合同约定的应上缴甲方的费用和管理费后的造价。工程结算执行总包合同条款，甲方收取乙方本工程总造价的8%作为甲方管理费并且甲方负责在工程结算中扣除代收代缴费用。乙方接受甲方与建设单位在合同中规定的让利条件。甲方派有资质的管理人员组成项目管理部，对工程质量、进度、安全文明进行监督管理。合同签订后，朱文有对该工程进行实际施工，但施工过程中，朱文有未能按约完成全部工程。2006年12月份，朱文有与建安公司签订协议，朱文有退出工程施工，工程后续施工及至交工验收均由建安公司完成。施工过程中，对于该活动室钢结构部分建安公司另行转包给他人完成，该部分工程款为138，394.57元。另，朱文有未能完成全部工程的施工，在朱文有退出工程后，建安公司完成了工程的后续部分并为此支出费用290，582.55元并与油田公司进行了结算。施工结束后，发包方油田公司与建安公司于2007年5月30日签订尾项协议书，确认施工过程中尚有部分工程未完工，该部分工程款140，000.00元由发包方扣除。工程竣工后，经发包方与建安公司进行结算，最终确认涉案一厂六矿实验大队文体活动室工程价款为2，747，128.00元。该工程现已交付使用。经油田公司确认，施工过程中有不合格项目，返修导致产生维修费61，053.50元，建安公司与油田公司均认可双方结算工程款油田公司已全部向建安公司支付完毕。建安公司在该工程中已给付朱文有工程款1，489，060.50元，该工程施工产生规费89，973.00元，税费140，125.00元，实际管理费用241，334.58元。另，工程完工后，由于朱文有拖欠工人劳务费，工人向人民法院起诉朱文有与建安公司主张劳务费。经人民法院执行，建安公司另案支付140，000.00元劳务费。以上合计2，730，523.70元，尚余16，604.30元未支付。原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。建安公司在依法承包相关工程的施工权之后，将工程转包给无资质的个人朱文有施工，虽朱文有以吉林省榆树市建筑安装公司第六工程处的名义签订合同，但合同双方的真实主体为本案朱文有与建安公司。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，朱文有、建安公司双方所签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。但因涉案工程已竣工并经验收合格，因此朱文有作为实际施工人有权要求发包方建安公司支付工程价款。根据双方合同中约定，双方对工程总价款的约定执行主合同价款标准，则房管局与建安公司针对涉案利民苑小区24号楼的结算、油田公司与建安公司针对涉案一厂六矿实验大队文体活动室的结算，均应作为本案双方当事人对工程总价款的认定。现已查明，建安公司在涉案利民苑小区24号楼工程及一厂六矿实验大队文体活动室工程中已超付朱文有工程款4，291.32元。综上，朱文有的诉讼请求无事实及法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：驳回朱文有诉讼请求。案件受理费57，141.00元，由朱文有负担。朱文有不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。依法改判支持其诉讼请求或发回重审。由建安公司承担本案诉讼费用。主要理由为：一、原审认定事实不清、适用法律不当。原审将建安公司已付朱文有的工程价款加上其主张已付税费等与合同约定相比较，认定建安公司超付工程款不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条系赋予承包人是否参照合同结算工程款的选择权。朱文有未选择参照合同确定工程价款，而主张以自己的决算书作为工程实际造价的依据，原审法院应予支持。二、原审证据采信不当。1.建安公司原审举示的证据一建设工程施工合同主体为建安公司与大庆市居住区整理有限公司；证据三费用汇总表主体为大庆审计局与大庆市居住区整理有限公司。房管局非合同主体，且主张该工程与其无关。原审以建安公司与房管局认可上述证据真实性和证明问题为由，予以采信不当。第三人房管局未承担责任且与诉争工程无关，故其对证据的质证意见，因与自身无关联性均不应作为认定案件事实的依据。2.建安公司旨在证明用于诉争工程的材料及费用，因无朱文有一方的接受证据，对其不发生法律效力。综上，请求二审法院查明事实，公正判决。朱文有后补充上诉请求为：采油一厂六矿、实验大队文体活动室的建设工程其非中途撤场。建安公司辩称：原审判决事实清楚，适用法律准确，该判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。房管局及油田公司未提交意见。二审中，双方均未举示证据。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明：双方签订的两份施工合同中均约定工程价款的结算以建设单位最终审定的造价为本工程总造价，甲方（建安公司）收取乙方本工程造价的5%的管理费，规费和税金由甲方代扣代缴。上述工程建安公司向现场派驻了管理、技术人员以及审计、财会人员。朱文有认可大庆市利民苑流动人口居住区二期—24号楼工程总发包方为大庆市房产局，朱文有虽主张该工程苯板由其购买，但不能提供的相关证据证实。另外，其认可采油一厂六矿、实验大队文体活动室工程钢结构部分因其无施工资质，由建安公司委托给他人施工。本院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，原审认定朱文有借用吉林省榆树市建筑安装公司第六工程处资质与建安公司签订的建设工程施工合同无效正确。涉案工程竣工验收后，朱文有作为实际施工人要求建安公司支付工程价款，原审予以支持正确。现朱文有提起上诉，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，经归纳朱文有的上诉请求，本院确认二审的焦点问题为：关于诉争工程款结算的相关问题。朱文有对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，有关合同被确认无效后其对是否参照合同结算有选择权的理解，不符合该司法解释的规定精神。朱文有与建安公司签订的建设工程施工合同，对工程款结算有明确约定，原审以建安公司与发包方的结算结果为基础，对税款及规费进行相应扣减得出本案诉争工程款符合双方合同约定。朱文有背离双方合同约定，主张以其单方结算文件作为诉争工程工程款结算依据无法定及约定根据。建安公司向诉争工程派驻了管理和技术人员，以及审计和财务人员，对工程组织施工和进行了管理，朱文有主张合同无效建安公司不应收取管理费不予支持。朱文有虽主张诉争工程不存在超付，但其未明确哪些扣款项目存在错误，并举示相应证据证实。综上，原审判决认定工程款数额并无不当。关于24号楼工程合同主体及扣除材料费问题。朱文有虽在上诉中主张该工程合同主体非原审认定的房产局，但在二审审理中已改变该上诉主张，认可房产局的合同主体资格。其虽主张该工程甲供材系其购买，不认可原审扣款数额，但其并未举示其自行购买的证据证实，故本院不予支持。关于采油一厂六矿、实验大队文体活动室的建设工程朱文有是否为中途撤场问题。朱文有已称因其无施工资质，由建安公司委托给他人施工钢结构部分，原审判决对该事实予以认定正确。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32，992.00元，由朱文有承担。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚审 判 员  魏 伟代理审判员  王景波二〇一五年七月二十五日书 记 员  文 佳