陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西中刑二初字第00048号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人刘明喜，男，1982年5月3日出生于陕西省延安市，汉族，初中文化程度，原西安华锦房地产开发有限公司（以下简称华锦公司）股东、法定代表人及西安胜达房地产开发有限公司（以下简称胜达公司）股东、法定代表人。因涉嫌犯虚报注册资本罪于2013年5月20日被刑事拘留，同年6月27日被依法逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人孙军锋，陕西博纳新律师事务所律师。
被告人陈长命，男，1976年1月22日出生于陕西省三原县，汉族，初中文化程度，系华锦公司股东及胜达公司股东、法定代表人。因涉嫌犯虚报注册资本罪于2013年5月20日被刑事拘留，同年6月27日被依法逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人董争战、阮超，陕西融德律师事务所律师。
被告人张某某，男，1963年6月2日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化程度，系陕西融德生物科技有限公司法定代表人。2013年5月25日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，同年6月27日被依法逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人李年，陕西达明行律师事务所律师。
西安市人民检察院以西检诉二刑诉［2014］30号起诉书指控被告人刘明喜、陈长命犯合同诈骗罪、被告人张某某犯诈骗罪，于2014年7月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员马向国出庭支持公诉，被告人刘明喜及其辩护人孙军锋、被告人陈长命及其辩护人董争战、阮超、被告人张某某及其辩护人李年均到庭参加了诉讼。因调取新证据，公诉机关于2014年10月6日申请延期审理，本院于同日决定本案延期审理一个月。同年11月3日西安市人民检察院以西检诉二补诉【2014】3号补充起诉书对本案补充起诉，本院重新计算审限。2014年12月1日，西安市人民检察院再次申请延期审理，本院于同日决定本案延期审理一个月。2015年3月6日，西安市人民检察院补充侦查终结，本院再次重新计算审限。现已审理终结。
西安市人民检察院指控：（一）合同诈骗犯罪。2009年12月开始，被告人刘明喜、陈长命在明知西安天网软件股份有限公司（以下简称天网公司）所属土地性质为工业用地，在未办理任何土地开发的立项及报建手续的情况下，通过公开宣传在上述土地上建设“锦业国际”房产项目。刘明喜、陈长命明知该土地属于高新区内规划的工业用地，无法变更土地性质，不顾天网公司的多次劝阻，以华某公司名义与购房群众签订《锦业国际诚意客户登记表》或者《内部认购协议》，向群众出售商品房，并以诚意金、定金等名义收取资金。2010年12月18日，刘明喜、陈长命又以华锦公司名义与西安市雁塔区大雁塔街道办事处观音庙村村委会（以下简称观音庙村）签订了《合作建设协议》，开发观音庙村一块33.1亩集体土地，华某公司负责办理土地开发手续并投资建设。2011年1月，刘明喜、陈长命又代表华某公司与宝鸡市第二建筑工程有限公司（以下简称宝鸡二建）签订《建筑工程承包协议书》并收取对方1000万元工程保证金。2011年3月开始，刘明喜、陈长命未办理任何土地开发的立项及报建手续的情况下，通过公开宣传在观音庙村土地上建设“曲江观城”房产项目，以华某公司名义与购房群众签订《曲江观城诚意客户登记表》，向群众出售商品房，并以诚意金、预付款等名义收取资金。2011年8月，刘明喜、陈长命又共同虚报注册资金成立了西安胜达房地产开发有限公司（以下简称胜达公司），并再次通过公开宣传在上述观音庙村土地上建设“曲江易公馆”房产项目，继续以胜达公司名义与购房群众签订《曲江易公馆诚意登记书》，向群众出售商品房，并以诚意金、预付款等名义收取资金。从2009年12月至2013年5月，刘明喜、陈长命以华某公司、胜达公司的名义与153名群众签订协议，违法出售商品房、商铺，实际收取资金共计35，104，008.34元。两人将收取群众的上述购房资金用于交付项目保证金、售房佣金，以及归还欠款、为个人购置汽车等用途。公诉机关为证明指控的事实，向本院移交了开发协议、合作建设协议、建筑工程承包协议书及陕西恒誉司法会计鉴定所出具的《司法鉴定意见书》等书证，证人陈某2、陈某3、李某等人证言，被告人刘明喜、陈长命的供述和辩解等证据。
（二）张某某诈骗犯罪。2012年10月左右，被告人张某某自称在北京认识高层领导，可以为胜达公司办理观音庙村项目所在土地的相关手续，并引见自称“中国钓鱼台休闲笔会组织委员会秘书长”的楚某某帮助办理上述土地手续事宜。陈长命通过吴某某分两次支付给张某某共计210万元。张某某收到上述210万元后，将其中10万元给楚某某购买礼品；将150万元转给楚某某作为办事费用，剩余50万元用于其公司经营。2013年初，吴某某催促张某某、楚某某帮助办理观音庙村土地手续未果后遂要求退回资金，楚某某给张某某转回50万元资金，张某某将该笔50万元亦用于其公司经营活动，但未告知吴某某、陈长命。案发后，公安机关将张某某个人账户中的100万元依法冻结。公诉机关为证明指控的事实，向本院移交了借条、银行凭证、银行账户交易记录等书证，证人刘某1、楚某某等证人证言及被告人张某某的供述和辩解等证据。
据此，西安市人民检察院认为，被告人刘明喜、陈长命以非法占有为目的，在自身不具备开发资格和资金实力的情况下，明知所开发土地未办理任何土地使用、规划和报建等手续，却谎称可以办理并虚假承诺办理相关房产证明，诱使他人与其签订协议，以诚意金、预付款等名义骗取购房群众资金数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人张某某以非法占有为目的，谎称能介绍他人联系有关领导帮助办理土地开发手续，骗取他人资金数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人刘明喜对起诉书指控华锦公司、胜达公司投资开发“锦业国际”、“曲江观城（曲江易公馆）”项目并收取购房款的事实无异议。刘明喜及其辩护人辩称：1、被告人刘明喜、陈长命在项目用地手续不完备的情况下进行“锦业国际”项目的建设和销售，只是一种行政违法行为，其在签约后投资进行了项目工程建设，收取买房诚意金完全是为了项目融资，客观上没有欺骗的行为，主观上也不具有非法占有的故意，项目运作失败是由于土地变性手续申请失败造成，超出其主观预期，不应视为合同诈骗罪的犯罪事实。2、在与观音庙村签约后，被告人积极实施履约行为；对社会公开认购收取预付款、诚意金的行为也是为了项目进行融资，并无主观占有故意。3、小产权房的开发建设是一种行政违法行为。项目用地被收为国有储备土地后，被告人积极融资打算竞买该宗土地进行商业开发。4、刘明喜被陈长命逼迫退出公司后的后续行为，已与被告人无关案发后，被告人的亲属仍在积极努力，消除本案给社会造成的危害后果。5、本案无任何证据证明被告二人非法占有了通过项目开发收取的款项，进一步证实二人无非法占有的主观故意。综上，被告人刘明喜不构成合同诈骗罪。
陈长命及其辩护人辩称：1、被告人和西安天网软件股份有限公司签订的《合作开发协议》以及和雁塔区观音庙村村委会签订的《合作开发建设协议》合法有效，协议双方当事人主观上均是希望实现合同目的，客观上也积极创造条件来履行协议内容。被告人并不是以合作开发房地产为名，骗取他人资金，主观认为并希望该项目可以实施，并一直为此积极努力，主观上没有明知不可为而故意骗取他人资金的故意。2、被告人陈长命客观上并没有实施“隐瞒或虚构事实，谎称可以办理并虚假承诺办理相关房产证明，诱使他人与其签订协议，以收取他人诚意金和预付款的方式骗取购房群众资金数额特别巨大”的行为。在与购房者签订协议时，如实告知群众认购项目的实际情况和进度情况，如实出示相关文件或协议，双方完全自愿订购，并未受到诱导和欺骗；胜达公司在没有取得《商品房预售许可证》的情况下，以收取诚意金、预付款的方式预售商品房，应当予以行政处罚，与合同诈骗罪毫无关联。3、被告人陈长命没有非法占有他人资金的主观故意。4、本案发生背景是在我国房地产发展最为迅猛、投资最热的时期，房地产行业管理混乱，相关部门监管不力，购房者盲目跟风投资等情况普遍存在。陈长命为了通过开发房地产项目而实现盈利的目的，为此也付出了很多努力。最终未能开发成功，不能以此结果来认定其有合同诈骗的犯罪故意和动机。故被告人陈长命的行为不构成犯罪。
被告人张某某及其辩护人辩称：目前证据不能证明张某某在使用200万元的问题上存在虚构事实或隐瞒事实真相的情况；本案没有证据证明张某某收取过陈长命在供述中提到的350万元现金；证人刘某1和楚某某的证言不可信；张某某的行为不符合诈骗罪的构成特征，属于经济往来活动中产生的民事纠纷，应当通过民事法律途径解决。
经审理查明：
一、2006年12月，天网公司取得位于西安市高新区丈八六路的15371.9㎡工业用地，建设厂房、办公楼后尚有部分土地闲置，该公司拟将闲置土地进行商业开发。2009年10月，天网公司董事长陈某2经人介绍认识被告人刘明喜，双方经过协商，天网公司提供该公司所有的工业用地，刘明喜负责项目建设、规划审批等事项，共同开发建设房地产项目。被告人刘明喜为开发该项目，伙同被告人陈长命虚报注册资本共1000万元，成立了华某公司，刘明喜任法定代表人。被告人刘明喜、陈长命明知上述天网公司所属土地性质为工业用地，在未办理任何土地开发的立项及商品房预售许可证等报建手续的情况下，从2009年12月开始，通过公开宣传在上述土地上建设“锦业国际”房产项目，以华某公司名义与购房群众签订《锦业国际诚意客户登记表》或《内部认购协议》，向群众出售商品房，并以诚意金、定金等名义收取资金。2010年3月22日，天网公司发现华某公司的售楼行为，遂与华某公司再次签订《补充协议》，约定在合作开发土地办理变更登记前，华某公司不能进行销售等事项。同年5月31日，华某公司取得陕建房暂（2010）262号《房地产开发暂定资质证书》。同年7月6日，天网公司致函西安市高新技术开发区管理委员会，请求将原批准的未建项目用地变更为综合用地。2011年1月28日，华某公司与江苏天宇建设工程有限公司（以下简称天宇公司）签订《建设工程施工合同》，在天网公司使用的工业用地上开工建设“锦业国际”房地产项目。2011年4月14日西安市规划局高新分局作出高（规）字2011-003号《西安市高新区违法建设处罚决定书》，认定该项目属违法建设，责令立即停止施工，并对工地停水停电。2011年7月，天网公司向西安市高新技术开发区管理委员会申请将该公司工业用地变更登记为科研用地,西安市高新技术开发区管理委员会经研究，口头回复不予同意。2011年10月28日，西安市工商行政管理局高新分局作出西高工商行处字（2011）32号《行政处罚决定书》，认为华某公司在营业场所设置张贴画、散发宣传彩页等方式，对房屋的审批手续等有关房屋质量、用途等有关事项作引人误解的虚假宣传，误导消费者，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，责令华某公司立即停止违法经营行为，并给予行政处罚5万元。天网公司向某公司发出停工通知后，项目再次停工。
2007年3月29日，陕西省人民政府作出陕政土批（2007）123号《审批土地件》、西安市人民政府亦于同年7月18日作出市国土字（2007）第195号《审批土地件》，同意将西安市雁塔区曲江街道办事处观音庙等村的150.0053公顷集体用地转为建设用地，并征收为国有。2010年12月18日，观音庙村与华某公司签订《合作建设协议》及《补充协议》，约定由观音庙村提供该村所属纳入城中村改造范围的33.1亩集体土地，华某公司负责办理土地开发手续并投资建设10万平方米商住楼，建成后的房产双方按照协议分配。协议签订后，华某公司向观音庙村缴纳500万元保证金。2011年1月，华某公司与宝鸡二建签订《建筑工程承包协议书》，并收取宝鸡二建1000万工程保证金。同年3月，华某公司在未办理任何土地开发的立项及未取得商品房预售等许可证的情况下，通过公开宣传在观音庙村土地上建设“曲江观城”房产项目，华某公司与购房群众签订《曲江观城诚意客户登记表》、《商品房买卖合同》，向群众出售商品房，并以诚意金、预付款等名义收取资金。2011年4月19日陕西电视台《都市快报》栏目报道了华锦公司在没有任何手续的情况下售楼的现状，观音庙村遂函告华锦公司停止售楼活动，同年5月6日，西安市雁塔区城中村改造办公室向某公司发出《关于停止违法销售、违法咨询行为的通知》，责令华某公司立即停止违法销售、咨询等行为。为逃避有关部门对华某公司违法建设、售房行为的查处，2011年6月15日，刘明喜、陈长命又共同虚报注册资金1000万元，成立了胜达公司。胜达公司与观音庙村重新签订了《合作建设协议》，并再次通过公开宣传在上述观音庙村土地上建设“曲江易公馆”房产项目，继续以胜达公司名义与购房群众签订《曲江易公馆诚意登记书》、《商品房买卖合同》，向群众出售商品房。在上述华锦公司、胜达公司建设“锦业国际”、“曲江观城”（“曲江易公馆”）项目并公开向群众售房过程中，刘明喜主要负责公司管理并组织售房及收取房款等财务工作，陈长命主要负责项目工地施工事宜。后西安市雁塔区街道办事处等有关部门取缔了胜达公司售楼部。
2011年7月5日，西安市曲江新区国土资源局决定将项目所在土地收储为国有土地，并与观音庙村签订《征地补偿协议书》，征用上述涉案土地。同日，胜达公司为此与曲江新区管委会签订《入区框架协议》。同年9月26日胜达公司取得陕建房暂（2011）1110号《房地产开发暂定资质证书》（2012年9月25日该资质证书到期后胜达公司未办理相关手续，已自动注销开发资质证书）。2012年5月25日，西安市国土资源局发布公告，挂牌出让项目所在土地，同时规定竞买者需缴纳1.2亿元竞买保证金。胜达公司报名参与竞买，并向观音庙村借款1200万元、向观音庙村村民申长德借款2850万元及自筹的150万元共计4200万元，作为竞买保证金缴曲江新区财政局。为筹措剩余竞买保证金，被告人刘明喜与咸阳华坦信业企业管理有限公司经理周计成协商借款，并以胜达公司80%股权作为抵押，刘明喜未征得陈长命同意的情况下，将胜达公司股东变更登记为庞超群、刘某2，庞超群任法定代表人。因胜达公司股权转让，刘明喜与陈长命产生矛盾。同年10月12日，刘明喜以胜达公司名义申请西安市国土资源局曲江新区分局，将胜达公司缴纳的竞买保证金退还给观音庙村，并将缴款收据原件交观音庙村。次日，刘明喜与陈长命经过协商，刘明喜将拥有胜达公司的51%股权转让给陈长命，并恢复陈长命在胜达公司的股权，陈长命承担胜达公司全部债权债务及给付刘明喜1500平方米的商用房，刘明喜退出胜达公司。陈长命于2012年11月12日办理变更登记，并聘用吴某某担任胜达公司副总经理。
2012年10月23日，陈长命代表胜达公司向观音庙村出具《承诺书》，承诺2012年11月20日之前缴纳剩余竞买保证金，否则退出该项目的开发，并承担全部债权债务。自此，陈长命开始以胜达公司名义，出售“曲江易公馆”房产项目商铺，安排李某等人组织30余名销售人员以胜达公司名义与购房群众签订《曲江易公馆诚意登记书》，向群众出售商铺，以诚意金、预付款等名义收取资金。2012年11月15日，经吴某某介绍，陈长命代表胜达公司与陕西金强担保有限公司签订《借款担保合同》，以胜达公司80%股权作为抵押，向陕西金强担保公司借款1500万元（实际到账1320万元，余款180万元作为利息），该笔款项吴某某保管，后吴某某携款逃匿。
2012年12月12日，观音庙村致函胜达公司，要求胜达公司于2012年12月20日前将拖欠曲江管委会的土地出让金8800万元如数支付，否则解除《合作建设协议》及补充协议，并承担由此造成的一切损失。2013年1月25日，西安市国土资源局曲江新区分局向观音庙村退还胜达公司缴纳的土地竞买保证金。同年2月2日，因胜达公司未能向土地部门缴齐土地竞买保证金，观音庙村向胜达公司发出《关于解除胜达公司与观音庙村签订﹤合作建设协议﹥及补充协议的通知书》，并于同年4月13日，以胜达公司涉嫌合同诈骗向西安市公安局雁塔分局报案。
经陕西恒誉司法会计鉴定所鉴定，自2009年12月26日至2011年5月8日，华某公司、胜达公司在未取得商品房销售许可等许可证的情况下，违法出售“锦业国际”、“曲江观城（曲江易公馆）”项目商品房、商铺，共收取购房人387人（次）交付的购房诚意金（购房首付款）共计6564.76万元；退还127人（次）交付的购房诚意金（购房首付款）1115.08万元，胜达公司实际收取购房诚意金（购房首付款）5449.68万元。
破案后，公安机关冻结刘明喜银行账户剩余资金4.89万元、陈长命银行账户剩余资金6.28万元、华某公司账户剩余资金2.32万元、胜达公司账户剩余资金3.19万元、观音庙村资金500万元、张某某银行账户资金100万元及其他涉案人员资金；天网公司承诺收取的350万元保证金积极退还；扣押陕Ａ×××××奥迪轿车、陕Ａ×××××奔驰牌桥车等物。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
1、观音庙村举报材料、西安市公安局雁塔分局接受案件回执单、受理案件登记表、立案决定书等文书，证明案件来源。
2、惠某某、杨某某、魏某某、李某甲等被害人的报案材料及各被害人分别与西安华锦房地产开发有限公司、西安胜达房地产开发有限公司签订的《锦业国际诚意客户登记表》、《曲江易公馆诚意客户登记表》、《商品房买卖合同》、《诚意登记书》、西安华锦房地产开发有限公司、西安胜达房地产开发有限公司出具的“收款收据”及被害人银行汇款凭据等书证，证明被害人与华某公司、胜达公司签订购房协议而交付购房款，华某公司、胜达公司逾期不能交房或退还购房款的经过。
3、西安华某房地产开发有限公司、西安胜达房地产开发有限公司的工商登记资料及公安机关查询存款通知书回执等书证，证明西安华某房地产开发有限公司、西安胜达房地产开发有限公司均系虚报注册资本成立的公司。
4、《房地产开发企业暂定资质证书》、西安市城乡建设委员会《情况说明》、陕西省住房和城乡建设厅《函》等书证，证明华某公司、胜达公司取得的《暂定资质证书》的时间。
5、天网公司工商登记资料、土地登记审批表、国有土地使用权出让合同、西安高新技术产业开发区管理委员会《主任办公会议纪要》等书证，证明天网公司所使用土地的来源。
6、刘明喜与西安天网软件股份有限公司签订的《协议书》、华某公司与西安天网软件股份有限公司签订的《协议书》及《补充协议书》，华某公司与西安天网软件股份有限公司往来书函，西安天网软件股份有限公司出具的《情况说明》、收取350万元保证金凭证、制止销售房产的公告等、停止施工公告，锦业国际项目相关的协议书、施工合同、开工通知、工作联系单、支付款项凭证、施工图审查合同、桩基工程施工合同及支付凭证、建筑工程设计合同及收费情况，西安市规划局高新分局《关于停止违法建设的通知》、《西安高新区违法建设处罚决定书》、西安市工商行政管理局高新分局《行政处罚听证告知书》及《行政处罚决定书》、西安市国土资源局高新分局《情况说明》等书证，证明华某公司与西安天网软件股份有限公司签订联合开发协议后，未经有关部门批准即行开工建设，被西安市规划局高新分局认定为违法建设、责令停止施工，华某公司未办理商品房销售相关手续的情况下，作引人误解的虚假宣传行为，被西安市工商行政管理局高新分局认定为反不正当竞争法的违法行为，责令立即停止违法经营并予行政处罚。
7、胜达公司（华某公司）与观音庙村签订的《合作建设协议》及《补充协议》，华某公司银行转账凭证、向观音庙村交付保证金凭据，观音庙村银行凭证和收款收据，观音庙村函、告知书、情况说明、授权书及《关于解除胜达公司与观音庙村委员会签订〈合作建设协议〉及补充协议的通知书》，胜达公司通告函、回复函、承诺书，胜达公司与西安曲江新区管理委员会签订的《入区框架协议》、西安市国土资源局曲江新区分局与观音庙村签订的《征地补偿协议书》、胜达公司缴纳土地拍卖保证金的收据、国有建设用地使用权挂牌出让公告，胜达公司、西安曲江新区土地储备中心与陕西省城乡规划设计研究院签订的《项目合同书》、胜达公司与西安兴华土方工程有限公司签订的《土方挖运工程承包合同》及银行转账凭证，胜达公司与申长德签订的《借款协议》，曲江新区党政联席会会议纪要、西安市国有建设用地使用权挂牌供应文件、西安曲江新区财政局资金往来结算票据，西安市雁塔区城中村改造办公室《关于停止违法销售、违法咨询行为的通知》、西安市雁塔区大雁塔街道办事处《关于曲江观城楼盘项目的预售情况汇报》、《关于对曲江观城楼盘预售点取缔的情况汇报》、《通知》，西安市规划局曲江新区分局、西安市国土资源局曲江新区分局出具的《情况说明》等书证，证明华某公司与观音庙村签订了《合作建设协议》，后将合同主体变更为胜达公司，西安曲江新区管理委员会将观音庙村该宗土地储备为国有土地后，胜达公司与西安曲江新区管理委员会签订了入区协议并对项目用地进行规划设计，胜达公司在未取得相关预售、建设手续的情况下进行售楼，被有关单位责令停止销售、取缔预售点，后观音庙村解除与胜达公司签订的《合作建设协议》及《补充协议》的事实。
8、陕西恒誉司法会计鉴定所《司法鉴定意见书》及《报告书》，证明华某公司、胜达公司及被告人刘明喜、陈长命在经营期间的收支情况。
9、证人陈某2（天网公司董事长）、杨某2（天网公司会计）的证言，证明天网公司与刘明喜协商开发该公司闲置土地及刘明喜的华某公司在该公司土地上开发、建设和销售“锦业国际”项目的经过及天网公司收取华某公司350万元保证金、天网公司阻止华某公司售楼的事实。
10、证人陈某4（天宇公司项目经理）的证言天宇公司与华某公司所签协议、银行账户交易凭证等书证，证明天宇公司与陈长命洽谈、开工建设“锦业国际”项目和双方资金往来以及项目被高新执法局作出违法处罚书后，项目停工等事实。
11、证人陈某3（观音庙村村长）、陈某5（观音庙村党支部书记）的证言，证明涉案土地变更为国有土地、该村与华锦公司（胜达公司）签订《合作建设协议》和《补充协议》、该村制止华锦公司违法售房、该村与胜达公司借款往来及曲江国土资源局向该村退款4200万元等事实。
12、胜达公司员工刘某1甲、董某甲、张某甲、党某、赵某、穆某等人的证言，证明胜达公司未办理规划、城建、土地招标等手续，胜达公司土方施工、售楼和退房款的过程、售楼款的管理、销售人员提成比例及胜达公司刘明喜和陈长命的分工、股东变更原因等事实。
13、胜达公司（华某公司）财务人员林某、曹某某等人的证言，证明华某公司、胜达公司收取的房款均是存入刘明喜指定的银行账户由刘明喜管理，银行公户的印章亦是刘明喜管理，支出由刘明喜自己开支票转账。刘明喜和陈长命报销互相签字，刘明喜将钱汇给曹某某，由曹某某支付。
14、证人聂某,4、夏某,4（胜达公司出纳）的证言，证明陈长命经营胜达公司期间销售曲江易公馆项目的商铺，约59名客户购买了曲江易公馆项目的商铺，总房款1525.4146万元。售房款有的是客户直接转到个人银行卡上，有的直接将现金交到公司及公司账簿被陈长命拿走的事实。
15、证人潘某,4（宝鸡二建项目经理）的证言及相关协议、银行交易凭据等书证，证明宝鸡二建付给华某公司1000万元履约保证金的事实。
16、证人周某,4（咸阳华坦信业企业管理有限公司经理）的证言等证据，证明该公司与刘明喜洽谈借款事宜及胜达公司股东之间矛盾，其终止与胜达公司合作并收到胜达公司赔款100万元等事实。
17、证人李某、杨某3等人的证言，证明陈长命于2013年3月底购买一辆奔驰车，挂在李某名下及证人为胜达公司提供劳务并获取资金的事实。
18、陈长命与田某,4签订的《借款担保合同》及《公证书》、证人田某,4的证言和被告人陈长命的供述、田某,4的报案材料及公安机关制作的立案决定书、拘留证、在逃人员登记信息表等证据，证明陈长命代表胜达公司向陕西金强担保公司借款1500万元（实际到账1320万元），所借款项由吴某某保管，后吴某某下落不明，公安机关以吴某某涉嫌犯职务侵占罪而上网追逃。
19、西安市公安局出具的冻结涉案资金、查封涉案物品的法律文书。
20、被告人刘明喜、陈长命在侦查阶段的供述。
二、2012年10月左右，被告人张某某自称在北京认识高层领导，可以为胜达公司办理观音庙村项目所在土地的相关手续，并向陈长命、吴某某引见自称是“中国钓鱼台休闲笔会组织委员会秘书长”的楚某某，楚某某答应协调胜达公司办理上述土地手续事宜。陈长命通过吴某某，将办事费用210万元分两次付给张某某。张某某收到上述210万元后，将其中10万元购买礼品，50万元用于自己公司的经营活动，余款150万元交给楚某某，楚某某以“中国钓鱼台休闲笔会”的名义向张某某出具借条。2013年初，吴某某催促张某某、楚某某办理观音庙村土地手续未果，遂要求退还资金，楚某某向张某某退还50万元，并答应其余100万元随后转回。张某某收取该笔50万元退款后，未返还胜达公司，而用于自己公司的经营活动，直至案发未将上述100万元资金返还胜达公司。破案后，楚某某将剩余的100万元借款返还张某某账户，该笔资金现被公安机关依法冻结。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
1、证人刘某1的证言，证明他是中国钓鱼台休闲笔会组织委员会的副秘书长，楚某某是该委员会秘书长，楚某某曾向张某某借款150万元用于其单位交纳房租，并以单位名义给张某某出具了借条，该借款不附加任何条件。张某某曾向楚某某提过观音庙村土地的事，楚某某答应在不违反政策的情况下请相关领导协调，这件事未向张某某要任何费用。
2、公安机关根据与楚某某电话谈话所作追记及楚某某提交的“向张某某同志借款经过”，证明楚某某以中国钓鱼台休闲笔会组织委员会名义向张某某借款150万元，张某某请其办理涉案土地的招拍挂之事等事实。
3、被告人陈长命的供述，证明他经朋友介绍认识张某某，张某某自称可以帮胜达公司办理土地使用手续，而且以后还给胜达公司投资。张某某承诺办理土地手续后需给他500万元，但他在办的过程中以各种名义要钱，他发现张某某是一个有实力的商人，张某某的朋友比较有实力，并且承诺这些钱从总账里扣，他就先后给张某某470万元。
4、中国钓鱼台休闲笔会出具的借条、张某某、楚某某等人银行账户交易凭证、银行账户交易明细等书证，证明上述人员资金往来情况。
5、被告人张某某的供述。证明2012年他通过穆彬认识了陈长命，当时胜达公司在雁塔区观音庙村有一块土地需要开发，土地进行到招拍挂牌阶段，胜达公司已交纳了4200万元的保证金，还差7800万元，但是他们公司筹不到资金。他答应陈长命联系北京的朋友过问此事。吴某某先给了他10万元现金作为前期费用，2013年春节前又通过转账给了他200万元作为办事费用。他托任“中国钓鱼台休闲笔会组织委员会”的秘书长楚某某办理此事。其中10万元给楚某某买了礼品及交通住宿等费用，150万元给了楚某某。后吴某某觉得楚某某办事不靠谱，不想继续找楚某某办这事了，要求退还200万元，楚某某退了50万元给。他将未给楚某某的50万元和楚某某退还的50万元，都用在了自己公司的经营。
针对公诉机关指控及被告人刘明喜、陈长命及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实和证据，本院综合评判如下：
1、《中华人民共和国城市房地产管理法》对房地产开发企业的审批条件、房地产开发用地等有严格的规定，未经行政许可，企业不能从事房地产开发，相关土地不能作为房地产开发用地。建设部《房地产资质管理规定》等相关部门的规定，房地产开发资质是房地产开发企业办理《建设用地规划许可证》的必备要件，而《建设用地规划许可证》又是变更《国有土地使用证》权属性质的必要条件。华锦公司与天网公司、胜达公司与观音庙村分别签订房地产开发协议时，尚未取得房地产开发资质，后虽办理了“房地产开发暂定资质”，但该资质仅能开发三万平方米以下的项目，而上述项目均系十万平方米以上的房地产项目。可见华某公司、胜达公司不具备开发、经营涉案房地产项目的资格。
2、天网公司将该公司闲置土地与华某公司进行联合开发，虽属行政违法行为，但华某公司未对外进行虚假宣传，且开发项目已经开始建设，只是因违规建设被有关部门叫停；观音庙村依据省、市政府的《土地审批件》及有关部门的《承诺书》，将该村拥有的涉案土地进行开发，并不违反相关规定，刘明喜、陈长命以华某公司、胜达公司未向购房群众隐瞒土地性质，项目已经开始建设。本案购房群众正是基于项目手续不全且价格低于同地段楼盘而决定购买，说明被告人刘明喜、陈长命未向购房群众隐瞒真相。
3、华某公司及胜达公司在签订开发协议后，积极进行项目设计、规划设计并进行开发建设，项目土地被收归国有后，又积极筹措资金参加土地的竞买；陈长命接手胜达公司后，仍积极借款参加竞买，托关系跑项目，虽然行为违法且被骗，但从另一方面说明其在竭力想办成该项目。华某公司及胜达公司共计取得资金1.4亿余元，支出1.1亿余元，支出大多用于项目支出，用于个人消费不足80万元。从款的去向分析，被告人在积极履行合同，并未有携款潜逃、毁灭证据及高额消费等行为，说明本案认定被告人刘明喜、陈长命，具有非法占有所取得款项故意的证据不足。
综上说明，被告人刘明喜、陈长命不具有开发土地和商品房预售许可等资质，但其房地产项目真实存在，现有证据不能认定二人具有虚构事实或隐瞒真相的客观行为，亦不能证明对与他人签订合同收取的诚意金和预付款具有非法占有的主观故意，公诉机关指控被告人刘明喜、陈长命犯合同诈骗罪证据不足。被告人刘明喜、陈长命及其辩护人关于被告人刘明喜、陈长命不构成合同诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。被告人刘明喜、陈长命虽不构成合同诈骗罪，但二人明知华某公司、胜达公司未实际取得开发用地、未取得商品房预售、规划、建设等许可证及华某公司、胜达公司系虚报注册资本成立的房地产开发企业，仍非法进行房地产开发和经营，给购房群众造成巨额经济损失。二被告人的上述行为，符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪追究刑事责任。
对被告人张某某及其辩护人关于被告人张某某不构成诈骗罪的辩护意见，经查，本案现有证据证明陈长命、吴某某等人为办理涉案土地的相关手续，通过张某某联系“中国钓鱼台休闲笔会”秘书长楚某某帮忙办理，胜达公司通过张某某向楚某某支付210万元资金，楚某某以“借款”形式收取张某某给付的150万元资金，张某某从中截流50万元资金及将楚某某返还给胜达公司50万元资金自用，但没有楚某某能否办理、是否办理胜达公司所请托事项及与张某某共谋等方面的证据，不能证明楚某某采用虚构事实骗取他人财物及张某某向陈长命、吴某某隐瞒楚某某身份、虚构楚某某能够办理涉案土地手续的事实，亦不能证明张某某与楚某某共谋骗取胜达公司财物的事实。虽被告人张某某截留、使用胜达公司共计100万元资金直至案发未退还，该行为确有一定背信性质，但认定其故意捏造事实、隐瞒真相以达到非法占有目的的证据不足。被告人张某某及其辩护人此节辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人刘明喜、陈长命违反《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》等相关规定，在不具备开发资质，未实际取得开发用地、商品房预售许可证的情况下，非法进行房地产开发和经营，给他人造成巨大的经济损失，严重扰乱了房地产市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。西安市人民检察院指控被告人刘明喜、陈长命所犯罪名及犯罪数额有误，依法应予纠正；指控被告人张某某犯诈骗罪证据不足，本院不予支持。被告人刘明喜在共同犯罪中负责管理华某、胜达公司、组织售房、收取房款及公司财务工作，是非法经营的主犯；被告人陈长命负责项目工地施工、组织“曲江易公馆”房产项目商铺销售，亦属非法经营的主犯。鉴于被告人刘明喜、陈长命到案后如实供述犯罪事实，可依法酌情从轻处罚。根据被告人刘明喜、陈长命犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人刘明喜犯非法经营罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月20日起至2020年5月19日止），并处罚金人民币二十万元（限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人陈长命犯非法经营罪，判处有期徒刑五年又六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月20日起至2018年11月19日止），并处罚金人民币十五万元（限判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人张某某无罪。
四、被告人刘明喜、陈长命违法所得五千四百四十九万六千八百元，依法予以追缴。公安机关侦查过程中冻结的款项及扣押在案的财产（详见扣押、冻结清单），待依法处置扣押的财产后，将所得款项及冻结资金按比例发还被害群众（被害群众名单及受损数额，见陕西恒誉司法会计鉴定所《司法鉴定意见书》及《报告书》）。未追缴的赃款，依法继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 胡军润
审 判 员 张 鹏
人民陪审员 付 民
二Ｏ二Ｏ一七年八月二十三日
书 记 员 张 宇