广东省韶关市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）粤02行终140号
上诉人（原审原告）：翁源县官渡镇镇仔村民委员会下蓝村民小组。
诉讼代表人：蓝正金，小组长。
委托代理人：丘文瑞，男，1961XXXX年X4月X6日出生，汉族，广东省翁源县人，农民，住广东省翁源县。
被上诉人（原审被告）：翁源县林业局。地址：广东省翁源县龙仙镇建设一路***号。
法定代表人：林有成，局长。
委托代理人：谭祥汉，翁源县林业局防火办公室主任。
委托代理人：叶柏，翁源县林业局山林权属纠纷调处办公室主任。
上诉人翁源县官渡镇镇仔村民委员会下蓝村民小组（以下简称：“下蓝村小组”）因与被上诉人翁源县林业局（以下简称：“翁源林业局”）不履行保护财产权法定职责一案，不服翁源县人民法院作出的（2015）韶翁法行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月5日进行了法庭询问。本案现已审理终结。
原审法院认定以下事实：2013年8月案外人张自轻承包翁源县官渡镇镇仔村张屋组岭背山（包括犁头嘴山）。清山除杂后，张自轻向翁源县林业部门申请炼山，林业部门验收后批准其可炼山380亩。2013年12月1日早上，张自轻组织到工人及翁源县官渡镇林业站派出的防火队员在岭背山炼山，炼山过程中犁头嘴山亦被烧。炼山结束后一段时间，“下蓝村小组”的上岭背、下岭背的桉树山上有起火点，“下蓝村小组”桉树林被烧。“下蓝村小组”桉树山发生火灾后，防火队员及“下蓝村小组”村民赴火灾现场救火。经“翁源林业局”鉴定，过火山林Ⅶ林班小班006、007、008、009、010、011、012、013、014、015、016、面积1360.2亩，其中桉树成熟林818.5亩，松幼林32.2亩，天然残次林（松、杉、阔、竹）509.5亩。
2013年12月19日，翁源县公安局以张自轻涉嫌犯滥伐林木罪将其刑事拘留。2014年6月25日，翁源县检察院指控被告人张自轻犯滥伐林木罪、失火罪向原审法院提起公诉。刑事诉讼过程中，附带民事诉讼原告人“下蓝村小组”向翁源县人民法院提起附带民事诉讼。2014年12月17日，翁源县人民法院以（2014）韶翁法刑初字第90号《刑事附带民事判决书》判决：一、被告人张自轻无罪；二、被告人张自轻不承担民事赔偿责任。宣判后，翁源县人民检察院、附带民事诉讼原告人“下蓝村小组”分别向韶关市中级人民法院提出抗诉、上诉。2015年7月10日，韶关市人民检察院认为翁源县人民检察院抗诉不当撤回抗诉。2015年7月30日，韶关市中级人民法院作出（2015）韶中法刑一终字第43-2号《刑事附带民事裁定书》裁定：驳回上诉，维持原判。
2015年5月15日，“下蓝村小组”以其损失与“翁源林业局”未履行法定职责有直接的因果关系为由，向原审法院提起行政诉讼，要求确认“翁源林业局”不履行法定职责的行为违法，并要求“翁源林业局”赔偿133万元给“下蓝村小组”。因本案必须以原审法院（2014）韶翁法刑初字第90号案件的审理结果为依据，而原审法院（2014）韶翁法刑初字第90号案件正在二审诉讼期间，原审法院于2015年6月11日作出（2015）韶翁法行初字第11-1号《行政裁定书》裁定：本案中止诉讼。2015年9月14日，本案恢复审理。2015年10月21日，“下蓝村小组”向原审法院提出鉴定申请。2016年5月23日，因“下蓝村小组”未缴交鉴定费，鉴定机构对本次鉴定作退档处理。
原审法院认为：本案争议的焦点是：一、“翁源林业局”在张自轻炼山申请审批及炼山过程中是否履行了法定职责；二、“翁源林业局”在“下蓝村小组”桉树山发生火灾时是否履行了相应的职责；三、“翁源林业局”是否赔偿“下蓝村小组”桉树山被烧毁的损失。一、关于“翁源林业局”在张自轻炼山申请审批及炼山过程中是否履行了法定职责的问题。根据《中华人民共和国森林法》第二十一条第一项：“地方各级人民政府应当切实做好森林火灾的预防和扑救工作：（一）规定森林防火期，在森林防火期内，禁止在林区野外用火；因特殊情况需要用火的，必须经过县级人民政府或者县级人民政府授权的机关批准；”《广东省森林防火实施办法》第十三条：“……经批准进行生产用火的，要有专人负责，事先开好防火线，准备好扑火工具，组织足够人力看守火场，用火后必须彻底熄灭余火。在三级风以上（含三级）的天气严禁用火。”《广东省森林防火管理规定》第六条第二款“林区内的工矿企业、生产作业点（场）、居民点，应当在靠近林缘地带开设10米宽以上的防火隔离带。”的规定，明确了野外用火需经县级人民政府或者人民政府授权的机关批准，要有专人负责，事先开好防火线，准备好扑火工具，组织足够人力看守火场，用火后必须彻底熄灭余火，且在三级风以上天气严禁用火。本案“翁源林业局”提交的《翁源县野外生产用火审批表》证实张自轻的炼山申请从村委会审核到林业站验收审核再到镇林业防火指挥部审核，最后由县森林防火指挥部审核同意炼山，符合了关于野外用火，必须经过县级人民政府或者县级人民政府授权的机关批准的规定。另根据审批表组织用火人数记载“68人”，林业站验收人签名处记载“防火林带已开挖拾米”，以及翁源县气象局出具的气象证明：“我县2013年11月30日预报12月1日的天气预报为：晴天转多云，5-19℃，北风2-3级。“翁源林业局”批准张自轻于2013年12月1日炼山并派出打火队员参与张自轻炼山的行为并未违反上述规定且履行了相应的验收和审批职责。虽然张自轻在炼山当天组织的人数未达到68人，但是上述法律规定对炼山人数的要求是“组织足够人力看守火场”，并未规定具体的人数，也未对防火线的修挖形式作具体要求，另外根据“翁源林业局”提交的询问笔录，证实张自轻在其炼山过程中一直在场，符合“要有专人负责”的规定。至于“下蓝村小组”主张“翁源林业局”未要求张自轻在岭背山和有争议的犁头嘴山修挖防火界，未监督张自轻组织68人炼山，出现人工割草的防火界仍验收合格，有风天气仍批准炼山的行为违法，于法无据，不予支持。故“翁源林业局”在张自轻炼山申请审批及炼山过程中履行了相应的法定职责。二、“翁源林业局”在“下蓝村小组”桉树山发生火灾时是否履行了相应职责的问题。根据《森林防火条例》第三十三条第一款：“发生森林火灾，县级以上地方人民政府森林防火指挥机构应当按照规定立即启动森林火灾应急预案；发生重大、特别重大森林火灾，国家森林防火指挥机构应当立即启动重大、特别重大森林火灾应急预案。”第四十一条第一款：“县级以上人民政府林业主管部门应当会同有关部门及时对森林火灾发生原因、肇事者、受害森林面积和蓄积、人员伤亡、其他经济损失等情况进行调查和评估，向当地人民政府提出调查报告；当地人民政府应当根据调查报告，确定森林火灾责任单位和责任人，并依法处理。”明确规定了发生森林火灾时森林防火指挥机构应当按照规定立即启动森林火灾应急预案及做好灾后处置工作。本案从（2015）韶中法刑一终字第43-2号《刑事附带民事裁定书》第18页证人刘某和证人林乐成的证言中证实“下蓝村小组”桉树山发生火灾后“翁源林业局”组织了打火队员救火，第21页现场勘验检查笔录及鉴定意见证实“翁源林业局”对受灾山林进行了现场勘验及受灾面积的鉴定。“翁源林业局”未提供证据证明其在“下蓝村小组”桉树山发生火灾时启动了应急预案，但“翁源林业局”已组织相应人员扑救火灾、报告灾情及灾后现场勘验、鉴定受灾面积等工作，实际上履行了相应的森林防火职责。因此，“下蓝村小组”诉称“翁源林业局”在“下蓝村小组”桉树山发生火灾时未履行森林防火职责，没有事实根据。三、关于“翁源林业局”是否赔偿“下蓝村小组”桉树山被烧毁的损失的问题。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”的规定，明确了行政赔偿诉讼中关于举证责任的分配，本案“下蓝村小组”虽向原审法院提供了证据证明其桉树山被烧毁桉树成熟林818.5亩，松幼林32.2亩，天然残次林509.5亩，但是根据桉树山被烧毁的面积无法判断其价值损失。“下蓝村小组”在诉讼过程中向原审法院申请了价格鉴定，但因“下蓝村小组”未缴交鉴定费，鉴定机构已作退档处理。本案现有证据无法证明“下蓝村小组”的直接经济损失为133万元。另根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”明确了受害人依法取得国家赔偿必须同时具备以下几个条件：第一，侵权主体必须是一定范围内的国家机关和国家机关工作人员。非国家机关的侵权赔偿责任原则上不适用《中华人民共和国国家赔偿法》。第二，侵权行为必须是在行使国家职权中发生的行为。第三，必须有法定的损害事实发生。第四，致害行为必须具有违法性或者属于国家赔偿法规定的应予赔偿的情形；第五，损害事实必须是国家机关或者国家机关工作人员在行使职权中的行为所造成的，即职权行为与损害事实之间必须具有因果关系。本案现有证据无法证实“下蓝村小组”桉树山被烧毁的原因，该山林被烧毁与“翁源林业局”没有直接因果关系，故对“下蓝村小组”要求“翁源林业局”赔偿损失的诉讼请求，不予支持。综上所述，“下蓝村小组”认为“翁源林业局”不履行监管法定职责及要求行政赔偿的理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回“下蓝村小组”的诉讼请求。
上诉人“下蓝村小组”不服原审判决向本院上诉称：一、关于“翁源林业局”在张自轻烧山审批及炼山过程中是否履行了法定职责问题；（一）（2014）韶翁法刑初字90号第26页所载：证人许某证实，“……当时我一看其中有一块有争议的也被清山，我当下打电话给刘站长说该地的山也被清光了山，我划图不能划入。”站长说我不能划就不划，但我没同山主讲。审批的图纸不包括这块争议的山，面积约一百多亩，未经审批的这块山已于2013年12月1日炼了山。从以上事实可看出，当时张自轻把防火界修在了争议山与“下蓝村小组”的岭背山交界处，尽管许某不同意划入审批范围，但从以后的资料并没有显示“翁源林业局”监督张自轻在张屋组的山岭与争议山交界处重新修一条防火界，从而导致张自轻炼山时把争议山一并烧光，也正因为此，从“下蓝村小组”拍摄的照片显示，其中一处过火是在争议山顶蔓延而来的，这是“翁源林业局”没有履行法定职责的事实之一。（二）“翁源林业局”在监督张自轻用火炼山时，监督不力，也是其未履行法定职责的事实之一。1、根据《翁源县野外用火审批表》记载，组织用火数68人，可张自轻在用火炼山的当天仅40多人，这是没有达到审批表记载人数，违反了厂东省翁源县野外用火源管理十规规定“③未有组织好足够人力看守火场不烧”。2、关于当时的风力。按原审法院引用的翁源县气象局证明，炼山当日，“晴天转多云，5-19℃，风力2-3级，但原审法院忽视天气预报是对县城来预报的，至于实时实地那完全是不同的，从“翁源林业局”提供的证人涂某的证言“我们炼山的风力大，有3-4级风，风向吹向下蓝组山林，属北风。”由此可看出炼山的风力是不符合要求的。二、关下“翁源林业局”在“下蓝村小组”桉树山发生火灾时是否履行了相应职责问题：（一）“翁源林业局”在“下蓝村小组”山林发生火灾时，根本没有履行法定职责，从而导致“下蓝村小组”损失惨重。根据《森林防火条例》第三十三条第一款：“发生森林火灾，县级以上地方人民政府森林防火机构应当按照规定启动森林火灾应急预案，发生重大、特别重大森林火灾，国家森林防火机构应当立即启动重大、特大森林火灾应急预案。”但是，“下蓝村小组”山林发生火灾后，“翁源林业局”根本没有启动森林火灾应急预案，根本没有组织人员扑救山火，任凭山火燃烧，直至自行熄灭，时间长达十几个小时；更令人不能容忍的是，当广东省林业厅通过卫星监测到“下蓝村小组”发生火灾追问下来的讨候，“翁源林业局”还掩盖火灾发生的事实，向上汇报是炼山。（二）在灾后处置工作方面，“翁源林业局”也没有履行好自己的法定职责。根据《森林防火条例》第四十一条第一款：“县级以上人民政府林业主管部门应当合同有关部门及时对森林火灾发生原因、肇事者、受害森林面积和蓄积、人员伤亡、其他经济损失等情况进行调查和评估，向当地人民政府提出调查报告，当地人民政府应当根据调查报告，确定森林火灾责任单位和责任人，并作出处理。”在此次火灾发生后，“翁源林业局”仅仅对森林面积和蓄积进行评估，可未对火灾发生原因、肇事者等进行调查核实。三、关于“翁源林业局”是否赔偿“下蓝村小组”被烧毁的森林损失问题和举证责任问题。原审法院认为“……本案下蓝村虽向本院提供了证据证明其桉树山被烧毁桉树成熟林818.5亩，松幼林32.2亩，天然残次林509.5亩，但是根据桉树山被烧毁的面积无法判断价值损失。下蓝村在诉讼过程中向本院申请了价格鉴定，但因下蓝村未缴交鉴定费，鉴定机构已作出退档处理。本案现有证据无法证明下蓝村的直接经济损失为133万元，”但是原审法院忽视了这样的事实：“下蓝村小组”不仅提供了被烧毁桉树成熟林818.5亩，松幼林32.2亩，天然次林509.5亩的证据，还提供了出自于“翁源林业局”的工作人员现场测定的《伐区角规控制检尺测树记录表》，该表记载烧毁桉树2810?，柴669吨（有了这些证据，根本不用价格评估），这些证据都足以证明“下蓝村小组”的经济损失。如果原审法院认为“下蓝村小组”要证明所遭到的损失的话，如前所述，根据《森林防火条例》第四十一条一款的规定是“翁源林业局”的责任。只要法院根据当时的市场价就可以得出“下蓝村小组”损失的数据从而作出判决。综上所述，“翁源林业局”在张自轻炼山，“下蓝村小组”山林发生火灾的事前、事中、事后均未履行法定职责，故使“下蓝村小组”遭受重大损失，原判错误，应予撤销。上诉请求一、请求依法撤销（2015）韶翁法行初字第11号《行政判决书》，依法改判为：确认“翁源林业局”不履行法定职责的行为违法；请求判令“翁源林业局”赔偿因不履行法定职责造成“下蓝村小组”的林木被烧毁的损失133万元给“下蓝村小组”。二、判决“翁源林业局”负担一、二审诉讼费用。
经审理查明：2016年5月15日，“下篮村小组”向原审法院递交的起诉状提出的诉讼请求为：“一、请求判决确认被告翁源县林业局不履行法定职责的行政违法；二、请求判令被告翁源县林业局赔偿因不履行法定职责造成原告集体林木被烧毁的损失133万元给原告下蓝村民小组。三、请求判决被告负担本案诉讼费。”该诉状的相关理由为：“原告下蓝村小组1360.2亩山林毁于一旦，损失133万元与被告翁源县林业局未履行法定职责有直接的关系，表现在：1、当张自轻申请用火时，翁源县林业局官渡林业站的人员到场看到防火界已将争议山包围，虽然没有将争议山勾图，但并未要求张自轻在其承包的“岭背山”与争议的“犁头嘴”山修挖防火界，作为林业行政主管部门，本应履行法定职责，及时制止张自轻的违法行为，但官渡林业站没有这样做，这是被告未履行法定职责的表现之一；2、根据被告发放的野外生产用火审批表证实，张自轻炼山应组织的人数为68人，但张自轻用火时仅组织了40人炼山，明显低于批准的用火人数，特别是官渡林业站仅派出打火队员11人，而在此情况下，打火队员点火炼山，从此可看出，被告翁源县林业局没有履行法定的监督职责，这是被告未履行法定职责的表现之二；3、张自轻修的防火界有三、四十米不是用钩机开挖的，而是人工割草形成的，这样明显不合格的防火界，竟然被批准验收。这是被告未履行职责的表现之三；4、根据翁源县气象局的预报，张自轻炼山的当天，此风2-3级，按规定，有风天气是不能炼山的，而官渡林业站的打火队员却点火炼山，这是被告翁源县林业局未履行法定职责的表现之四。”
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（六）项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼……（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；”明确了要求行政机关履行保护财产权等合法权益的法定职责，以公民、法人或者其他组织提出“申请”为前提。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”明确了行政管理相关人对行政机关作出行政行为不服可以提起诉讼。因此，上述规定涉及到两个法律关系，即行政机关不履行法定职责与行政机关已经作出行政行为，即通常所说的行政不作为与行政行为。而行政不作为与行政行为分属两种不同的状态，第一种是行政机关没有作出行政行为，第二种是行政机关作出了行政行为。本案“下篮村小组”起诉时提出的诉讼请求为：“请求判决确认被告翁源县林业局不履行法定职责的行政违法”，起诉时所诉的是不作为，而其相关理由为：“原告下蓝村小组1360.2亩山林毁于一旦，损失133万元与被告翁源县林业局未履行法定职责有直接的关系，表现在：1、当张自轻申请用火时，翁源县林业局官渡林业站的人员到场看到防火界已将争议山包围，虽然没有将争议山勾图，但并未要求张自轻在其承包的‘岭背山’与争议的‘犁头嘴’山修挖防火界，作为林业行政主管部门，本应履行法定职责，及时制止张自轻的违法行为，但官渡林业站没有这样做，这是被告未履行法定职责的表现之一；2、根据被告发放的野外生产用火审批表证实，张自轻炼山应组织的人数为68人，但张自轻用火时仅组织了40人炼山，明显低于批准的用火人数，特别是官渡林业站仅派出打火队员11人，而在此情况下，打火队员点火炼山，从此可看出，被告翁源县林业局没有履行法定的监督职责，这是被告未履行法定职责的表现之二；3、张自轻修的防火界有三、四十米不是用钩机开挖的，而是人工割草形成的，这样明显不合格的防火界，竟然被批准验收。这是被告未履行职责的表现之三；4、根据翁源县气象局的预报，张自轻炼山的当天，此风2-3级，按规定，有风天气是不能炼山的，而官渡林业站的打火队员却点火炼山，这是被告翁源县林业局未履行法定职责的表现之四。”等理由，是对“翁源林业局”的批准行为不服提起诉讼，体现的是行政机关已经作出的行政行为，只是该批准行为是否符合法律规定的条件等问题，不属行行政机关不履行保护财产权法定职责的范围，而属于行政行为范畴。由此可见，由于“下篮村小组”起诉时书写诉讼请求和理由欠规范，造成其诉讼请求与理由是不对应。对此，原审法院应当依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二条第二款有关：“当事人未能正确表述诉讼请求的，人民法院应当予以释明。”的规定，本来应当予以释明。由于原审法院未予释明，不符合法定程序。不仅如此，由于“下篮村小组”在起诉时未明确其有关“翁源林业局”在炼山过程中是否履行了法定职责的具体请求，原审法院在起诉状送达“翁源林业局”后，对有关“翁源林业局”不履行保护财产权法定职责即发生火灾是否履行法定职责的诉讼请求进行审理，不符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条有关：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许。但有正当理由的除外。”的规定，也违反程序。而且，就本案而言对于不同的行政行为、行政不作为，或者同一事件中如果当事人起诉行政行为与行政不作为，应当分案处理，以便于进一步查清事实，公正、及时地处理相关纠纷。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销翁源县人民法院（2015）韶翁法行初字第11号行政判决。
二、发回翁源县人民法院重审。
本裁定为终审裁定。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 李应富
二〇一六年十二月二十二日
书记员 郑翠莹