山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终681号上诉人（原审原告）：赵树全，男，1946年7月14日出生，汉族，住河北省沧州市东光县。委托诉讼代理人：赵立增，男，1977年11月8日出生，汉族，住址同上。系赵树全之子。委托诉讼代理人：孙荣健，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈佃祥，男，1963年3月20日出生，汉族，住山东省临邑县。被上诉人（原审被告）：陈宜亮，男，1983年9月2日出生，汉族，住山东省临邑县。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：孟祥圣，临邑东城法律服务所法律工作者。上诉人赵树全因与被上诉人陈佃祥、陈宜亮委托合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2017）鲁1424民初2030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵树全上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定陈宜亮收到上诉人60万元投资款即为德州瑞鑫保温材料有限公司（以下简称“瑞鑫公司”）收到60万元投资款错误。首先，上诉人2011年8月26日是向陈佃祥打款，而不是向陈宜亮打款，此时陈宜亮并不是瑞鑫公司的法定代表人，上诉人向陈佃祥打款的真实意思表示是委托其办理投资入股手续；其次，包括上诉人在内的几位投资人购买胜利油田德利实业有限责任公司在瑞鑫公司的股权，应向胜利油田德利公司支付股权转让款，无需也不能向瑞鑫公司付款，二被上诉人对上述款项的占有属不当得利；第三，根据工商登记材料，瑞鑫公司的股东为陈宜亮一人，陈佃祥没有为上诉人办理投资入股手续，证明二被上诉人私自占用上诉人的资金为自己投资，其应承担连带返还并赔偿上诉人损失的责任。2、一审法院认定上诉人为瑞鑫公司实际股东错误。首先，上诉人并没有向瑞鑫公司实际投资，上诉人的投资款被陈佃祥占用，陈佃祥并没有为上诉人办理投资入股手续；其次，上诉人也不是实际股东，因为没有任何人作为名义股东代表上诉人持有瑞鑫公司股份。3、一审法院没有行使释明权，属程序错误。一审法院确认本案案由为股权纠纷，在判决中又提出，如果上诉人认为陈宜亮侵犯其权益，可另行提起赔偿诉讼，一审法院认定的法律关系与上诉人的诉讼请求并不一致，应当依据民事诉讼证据规定第35条，告知上诉人变更诉讼请求，而一审法院没有向上诉人行使释明权，侵害了上诉人的诉讼权利，增加了维权成本，存在程序错误。陈佃祥、陈宜亮辩称：1、上诉人本人参加了2011年8月28日股东会，上诉人的代表参加了2016年8月21日股东会，证明其认可自己的股东身份，确认其占瑞鑫公司股份10%，本案上诉人主张的60万元为股金。2、工商登记不是确认股东资格的必备要件，虽然没有按法律规定将上诉人登记为股东，不能证明其不是股东，上诉人和陈佃祥及其他几人一样，均为未登记的股东；3、一审法院审理程序合法。综上，一审判决正确，应予维持。赵树全向一审法院起诉请求：1、要求两被告偿还原告投资款60万元及利息254620元；2、要求被告自2017年9月1日起支付违约金116元/日。事实和理由：原告与两被告因投资德州瑞鑫保温材料有限公司事宜于2011年相识，两被告是父子关系。原告、陈佃祥及其他三人共同商定投资购买德州瑞鑫保温材料有限公司的全部股份，投资额共600万元。其中陈佃祥出资300万元（由被告陈宜亮代持股份）、唐龙出资98万元、师家禄出资72万、张慧莲出资60万元、原告出资60万元。当时商定由陈佃祥代为办理出资事宜。原告于2011年8月26日向被告指定的账户（朱秀花）打款200万元（含原告60万元）。2011年8月28日，原告参加了第一届股东大会，会议确定了公司的经营宗旨、各股东的出资额等。同时成立董事会并决定由被告陈宜亮担任董事长及法定代表人。2016年，公司股东商量后续事宜，提出对公司审计，时近一年也没有审计。2017年5月17日原告到临邑县工商局查询，发现公司原始股东仅为陈宜亮一人，且陈宜亮已于2015年7月31日将公司的全部股份以500万元的价格转让给了陈佃友。两被告没有为原告办理出资手续，原告也不是德州瑞鑫保温材料有限公司的股东。两被告在未告知原告的情况下将原告的出资款一直占用未退还，其行为已损害了原告的合法权益。一审法院认定事实：2011年原告与被告陈佃祥及案外人唐龙、师家禄、张慧莲共同投资购买德州瑞鑫保温材料有限公司的全部股份。2011年8月25日，甲方胜利油田德利实业有限责任公司与乙方陈宜亮签订股权转让协议，甲方将德州瑞鑫保温材料有限公司100%的股权出售给乙方，作价500万元。2011年8月25日，陈宜亮向甲方账户转款200万元。2011年8月26日，原告将投资款200万元（60万元属于自己）转到朱秀花账户。2011年8月28日，德州瑞鑫保温材料有限公司召开第一届股东大会，各股东出席会议，并在股东签到表上签名。会议讨论了交接完毕后公司的生产经营、管理模式、人员招聘等情况。会议确认公司名称不变，法定代表人由陈宜亮担任，总经理由唐龙担任。会议还确认各股东的出资方式及出资额。陈宜亮出资300万元占50%、唐龙出资98万元占18%、师家禄出资72万占12%、张慧莲出资60万元占10%、原告出资60万元占10%。但工商登记中记载陈宜亮持德州瑞鑫保温材料有限公司100%的股权。2016年8月29日、30日、31日朱秀花将原告转给的200万元中的170万元转给陈宜亮。另30万元陈宜亮主张朱秀花用现金方式存到其账户。庭审中，原、被告均认可公司经营了两年左右，未曾分红。2016年8月21日，德州瑞鑫保温材料有限公司召开第一届第七次股东会，会议谈论了公司的现状和未来，确认公司处于停顿状态，无法继续经营，具体亏损数额通过审计确认。陈宜亮、唐龙、师家禄在会议纪要上签字，高桂代张慧莲，原告女儿代其签字。德州瑞鑫保温材料有限公司企业信息显示陈宜亮持股100%，后变更为陈佃友。关于原告投资60万元，是否交到德州瑞鑫保温材料有限公司的问题，2011年8月26日，原告将包含自己60万元在内的200万元打到朱秀花账户，2016年8月29日、30日、31日朱秀花分3次将其中的170万元打到陈宜亮账户，陈宜亮银行流水显示2016年8月26日、27日、28日有超出30万元的现金存入。被告提交的资产转让合同，原告不认可，提供工商局备案的股份转让合同一份，股份转让合同记载陈宜亮以500万元的价格购买德州瑞鑫保温材料有限公司的100%股权。交易流水显示陈宜亮已经于2011年8月25日向出卖方交纳了200万元。2011年8月26日之后陈宜亮账户上的200多万应当包含原告的投资款60万元，且原告认可将投资款转给朱秀花后，朱秀花又转给了陈宜亮。2011年8月28日，德州瑞鑫保温材料有限公司第一届股东大会决定陈宜亮担任法定代表人，因此，陈宜亮收到原告60万元投资款，代表德州瑞鑫保温材料有限公司收到原告的60万元投资款。关于原告是否是股东的问题，股东是指通过向公司出资或者其他合法途径出资并获得公司股权，并对公司享有权利义务的人。如果对股权归属发生争议，确认享有股权的标准是已经依法向公司出资或者认缴出资。股东有实际出资人和名义股东之分，实际出资人的名字虽然未体现在登记机关，但是其享有的股东权利能对抗名义股东。原告向德州瑞鑫保温材料有限公司投资，并以股东的身份参加股东会，应是公司的实际股东。一审法院认为：原告赵树全向德州瑞鑫保温材料有限公司投资60万元，事实清楚，虽在登记机关未体现，但原告是德州瑞鑫保温材料有限公司的实际出资人，应享有股东权利，承担股东义务。原告出资后，德州瑞鑫保温材料有限公司应当为原告持有的股权在公司登记机关登记，原告的股权未登记，责任主体为德州瑞鑫保温材料有限公司，而非被告陈佃祥。庭审中，原告另主张陈宜亮已经将瑞鑫公司股权全部转让给了陈佃友，如果原告认为该转让侵犯其权益，可另案提起赔偿诉讼。原告不能因陈宜亮转让股权而要求其返还投资款。原、被告之间的纠纷应通过公司法的相关规定争议。综上，原告要求被告陈佃祥、陈宜亮返还投资款的主张，于法无据，本院不予保护。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：驳回原告赵树全的诉讼请求。案件受理费12346元，减半收取6173元，由原告赵树全负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为：2011年8月26日，上诉人赵树全向被上诉人陈佃祥指定的账户打款200万元（包括本案所涉60万元），对该事实双方当事人是认可的。根据双方当事人的陈述，该款为赵树全及其他投资者委托陈佃祥投资购买德州瑞鑫保温材料有限公司股权并注册登记为该公司股东的款项，故赵树全与陈佃祥之间属委托关系，赵树全为委托人，陈佃祥为受托人，本案案由应确定为委托合同纠纷。根据工商登记材料，瑞鑫公司的股东为陈宜亮一人，证明陈佃祥没有完成委托事项，且给委托人赵树全造成了损失，其应予以赔偿。关于陈宜亮的法律责任问题，根据双方当事人的陈述和举证，陈宜亮并未接受赵树全的委托为其办理股权事宜，陈佃祥指定的收款人朱秀花向陈宜亮转款属陈佃祥与陈宜亮之间的财务问题，与本案不属同一法律关系，陈宜亮在本案中不应承担责任。关于赵树全的股东资格问题，其并未向瑞鑫公司直接出资，也未签署公司章程和在工商登记中记载为股东，除2011年8月28日、2016年8月21日参加股东会外，上诉人并未参与公司经营管理，行使股东权利，更未取得公司分红，其不具备股东资格的形式要件和实质要件，不应认定为公司股东。一审法院在确定双方的法律关系及赵树全的股东资格方面适用法律有误，且未告知当事人可以变更诉讼请求，存在程序问题，但为减少当事人诉累，本院直接予以纠正。综上所述，赵树全的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省临邑县人民法院(2017)鲁1424民初2030号民事判决；二、被上诉人陈佃祥赔偿上诉人赵树全经济损失60万元并支付自2011年8月27日起至全部款项付清之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计算的利息，限在本判决生效后十日内付清；三、驳回上诉人赵树全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12346元，减半收取6173元，由被上诉人陈佃祥负担；二审案件受理费12346.20元，由被上诉人陈佃祥负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥波审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇一八年六月十一日书记员  王佳玲