广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）防市刑二终字第28号
原公诉机关广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年11月26日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕，2014年10月13日被释放，同日由防城区人民法院取保候审。
广西壮族自治区防城港市防城区人民法院审理广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院指控被告人杨某甲犯合同诈骗罪一案，于二〇一四年十月九日作出（2014）防刑初字第40号刑事判决。原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院于2014年12月3日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派代检察员罗伟出庭履行职务。上诉人杨某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年7月3日，被告人杨某甲以其防城区侨艺种养场在防城区那梭镇有红花茶果深加工基地建设项目为由，骗诱被害人黄某与其在防城区防城镇育才路32号杨某甲的办公场所，签订一份油茶加工厂仓库储蓄及职工住宅办公大楼建设土方工程承包合同。按合同规定，在签订合同后3天内施工方要交纳安全生产保证金人民币150000元给发包方，进场施工时间为同年7月19日。同年7月5日，黄某支付给杨某甲安全生产保证金150000元。但约定开工期到后，杨某甲并未向对方发出进工通知书。黄某随即打电话追问，杨某甲遂以工程施工许可证未办妥为由进行推脱。后经黄某催促，2012年1月19日杨某甲出具还款承诺书给黄某，说明资金未到位未能开工，借取150000元合同信誉金，承诺于2012年3月30日以前加赔10%利息及还本给黄某。2012年6月30日杨某甲还付黄某25000元。上述合同所涉项目，仅有防城区发改局对其防城港市红花茶果种植基地可行性研究报告的同意，项目资金及土地使用权尚未落实，工程未取得主管部门的准建。
原判认定上述事实，采纳了下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表，证实本案来源于被害人黄某的报案。
2、被害人黄某的陈述，2011年6月其通过吴家毅介绍，知道种养场在防城区那梭镇、那良镇等地有土石方工程做，于是找到杨某甲洽谈，并于2011年7月3日在防城镇教育路杨某甲办公室与杨某甲签订《土方工程承包施工合同》。之后于同年7月5日在天等县农业银行将150000元汇入杨某甲的622842820740579817账号。但约定开工期到后，未见杨某甲发出开工通知书，就电话多次追问，但均未果。后向杨某甲发一个62284550＊＊＊＊＊＊＊1711账号，要求归还150000元。2012年6月30日，杨某甲转账退还25000元，之后就失去联系，杨某甲设在防城镇教育路的办公室也不见了。被杨某甲骗去了125000元至今未追回，要求公安机关查处。
3、证人杨某乙的证言，证实被告人杨某甲没有资金，在和刘伟强签订那梭项目合同并收取100000元后，项目一直没有开工。
4、施工合同，证实被告人杨某甲以种养场名义与黄某于2011年7月3日签订《土方工程承包施工合同》，约定将其位于防城区那梭镇油茶加工厂仓库储蓄及职工住宅办公楼项目建设基地填土工程给黄某施工，三天内施工方需交纳安全生产保证金15万元，施工日期为2011年7月20日至2012年7月19日。
5、批复，证实防城区发改局于2010年3月25日作出防区发改（2010）8号文件，同意种养场的《防城港市红花茶果种植基地可行性研究报告》。
6、《关于要求种植茶油果的申请报告》、《关于侨艺种养场油茶种植规划的有关说明》、《关于申请间伐八角老树报告的答复》，证实被告人杨某甲于2010年10月8日向防城区林业局申请种植茶油果；该局于2010年10月18日答复种养场：规划的平木村、那夏村部分属于防城金花茶国家级自然保护区范围，东山村有些有林地段不允许破坏原有森林植被再造林等。
7、《关于油茶精深加工厂、仓库、科技种苗基地、职工住宅区的用地选址申请》及防城区林业局的证明，证实种养场于2010年10月29日写过《关于油茶精深加工厂、仓库、科技种苗基地、职工住宅区的用地选址的申请》；防城区林业局2012年10月11日证实未收到上述申请，也未核准过那梭镇平木林场及平木村范围内使用林地进行油茶加工、仓储、职工住宅区等工程。
8、存款业务单，证实2011年7月5日黄某通过中国农业银行汇款150000元给杨某甲。
9、还款承诺书，证实2012年1月19日被告人杨某甲出具还款承诺书给黄某，说明资金未到位未能开工，借取150000元合同信誉金，承诺于2012年3月30日以前加赔10%利息及还本给黄某。
10、进场通知书，证实2012年3月15日被告人杨某甲发出进场通知书，要求刘伟强于4月15日进油茶加工厂施工。
11、证明、《关于对防城港市侨艺生态型油茶产业化综合开发项目备案延期意见的复函》、《关于申请出具防城港市侨艺生态型油茶产业化综合开发项目备案延期意见的报告》及备案证，证实经种养场申请，防城港市国土资源局防城分局于2012年8月20日出具防城港市侨艺生态型油茶产业化综合开发项目备案延期意见，原则同意该项目申办《项目登记备案证》延期手续；以上项目于2012年8月20日在防城区发改局登记备案，备案内容为油茶树种植及深加工，但建设内容不包含科技种苗基地及职工住宅区。
12、查询存款通知书及相关查询材料，证实公安机关对被告人杨某甲的6228482820＊＊＊＊＊9817账号在2011年7月1日至2012年10月22日期间的流水账进行查询的情况。
13、存款凭证，证实被告人杨某甲于2012年6月30日归还被害人黄某25000元。
14、电脑咨询单和证明，证实种养场为经防城区工商行政管理局登记注册的个人独资企业及杨某甲的个人出资情况。
15、说明材料，证实公安机关通过网络系统协助查明，北京没有世界华人联合会或世界华人企业家协会有关登记信息。
16、抓获经过，证实2012年11月26日15时许，河南省郑州市公安局惠济第一分局在郑州市惠济区河湾村抓获杨某甲。
17、谅解书，证实签定合同时被告人杨某甲已告知刘伟强工程未办好手续，刘伟强知道工程的实情，刘伟强未受骗，杨某甲欠的100000元属民间借贷。
18、情况说明，证实补充侦查阶段公安机关无法联系到被害人黄某及刘伟强进一步了解情况。
19、调查评估意见书，证实经本院委托后，港口区司法局调查评估认为对杨某甲可以实施社区矫正教育。
20、被告人杨某甲的供述，2010年3月25日，其个人投资的种养场经防城区发改局同意，取得《防城港市红花茶果种植基地可行性研究报告》批复文件。因项目资金未到位，土地使用权未落实，拟建工程尚未报建，为筹措资金遂产生以发包土石工程为名诱骗他人施工保证金联系审批红花软枝茶油果加工项目的想法。2011年6月，其经人介绍认识黄某后，便说其种养场在那良、那梭镇有10几万亩红花软枝茶油果基地，那梭镇平木村要搞1000亩红花软枝茶油果深加工基地，建造仓库、职工宿舍办公楼等。同意以12元每立方的价格将土方工程发包给黄某。7月3日，其与黄某签订350万立方米土石方施工合同，约定签订合同三天内黄某要给付其150000元保证金，开工期限为同年7月19日。2011年7月5日，其收到黄某从银行汇入的150000元。因未办到施工证就与黄某签订合同，到期后一直无法给黄某工程做。黄某一直追问开工时间，其以各种理由推开。2012年6月30日其在东兴农业银行将25000元汇到黄某62284550＊＊＊＊＊＊＊1711的账户，至今还欠黄某125000元。
2012年2月18日，杨某甲与刘伟强签订油茶加工厂仓库储蓄及职工住宅办公大楼建设土方工程承包合同。当天刘伟强资金不足，其就要求先付100000元。收到钱后其便写一张借据给刘伟强，余下的400000元履约金待进场开工后再付。因其项目资金未到位，工程一直拖至今无法开工。刘伟强电话追还100000元，但其至今尚未归还。
21、常住人口详细信息，证实被告人杨某甲的基本情况。
原判认为，被告人杨某甲无视国法，以非法占有为目的，明知工程项目资金未到位，工程项目未落实，遂以签订工程承包施工合同的形式，骗取受害人黄某的工程保证金，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，被告人杨某甲对起诉书指控的主要犯罪事实无异议，有悔罪表现，并经查明没有再犯罪的危险，对其适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，为此决定对其从轻处罚并宣告适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第五十二条，第五十三条、第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：1、被告人杨某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；2、追缴被告人杨某甲的违法所得人民币125000元返还被害人黄某。
上诉人杨某甲称，其与黄某是民间借贷纠纷，其主观没有非法占有他人财物的目的，原判认定其犯合同诈骗罪定性错误，证据不足，请求二审撤销原判决，改判其无罪。
防城港市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审法院庭审举证、质证，并经本院审查核实。本院对原判所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人杨某甲无视国法，以非法占有为目的，明知工程项目资金未到位，工程项目未落实，遂以签订工程承包施工合同的形式，骗取受害人黄某的工程保证金，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人杨某甲提出其与黄某是借贷关系，其不构成合同诈骗罪的上诉意见，经查，上诉人杨某甲与黄某签订合同时，其并不具备履行合同的能力，在明知自己无工程开工的情况下，仍与黄某签订土方工程合同收取合同保证金，对开工问题其又以各种理由进行推脱，其主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大的行为。对上诉人的该辩解意见，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人杨某甲的上诉意见不成立，本院不予采纳。出庭检察员建议本院驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱学泳
代理审判员 牙政远
代理审判员 栾彩云
二〇一五年一月二十日
书 记 员 林树柳