山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁08民终143号上诉人（原审被告）：邹城市长龙护卫物业服务有限公司，住所地邹城市崇义路19号4-105号。法定代表人：王汝怀，经理。委托诉讼代理人：乔玉栓，邹城古邾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：丁兰，女，汉族，1969年2月5日出生，住邹城市。委托诉讼代理人：韩文强，山东法至上律师事务所律师。上诉人邹城市长龙护卫物业服务有限公司因与被上诉人丁兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邹城市人民法院（2017）鲁0883民初708号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邹城市长龙护卫物业服务有限公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、被上诉人受伤是自身原因造成的，是在工作范围外发生的。被上诉人丁兰的丈夫与上诉人的法定代表人在通话记录中明确说明，被上诉人是去喝水，而不是去捡垃圾。因此，被上诉人虽然是在上班期间受伤，但被上诉人脱离了工作区域，也并非是受人指派到受伤地点工作。被上诉人因自身原因受伤，不能判令上诉人承担责任。上诉人与被上诉人从未签订过书面协议，被上诉人提交的书面协议不是与我公司签订。正因如此，上诉人才没有对书面协议中的公章进行鉴定。原审法院不能就此认定书面协议中的公章即为上诉人的公章，更不能就此认为双方之间存在劳务关系；2、被上诉人病历中记载是自己摔伤，并非工作造成伤害；3、被上诉人的左眼外伤与被上诉人无关。被上诉人左眼视力受伤程度，两个鉴定机构意见不一致，一个认为是“视力障碍”，一个认为是“失明”。二、原审法院适用法律错误。本案应当适用过错责任而非无过错责任。丁兰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。丁兰向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计100000元（暂定），并保留后续治疗诉权；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月1日，原、被告之间签订《保洁员协议书》一份，期限为一年，保洁形式为全日制用工形式，保洁时间为每天的具体时间不确定，以指定的保洁任务完成为目标，保洁区域由被告指定的区域。2016年10月4日上午9时许，原告在捡拾垃圾的过程中不慎摔伤，造成原告双侧桡骨远端粉碎性骨折、左髋关节前脱位、率脑外伤、创伤性颅脑内出血、颅骨骨折、前额外伤、左眼失明。先后到济宁市第一人民医院、济宁医学院附属医院住院治疗，住院25天。2017年1月17日，因赔偿问题未达成一致意见，形成诉讼。2017年4月5日，被告申请对原告提交的《保洁员协议书》上的印章真伪进行鉴定，2017年7月3日，因申请人不到现场选定鉴定机构而被退回委托。2017年4月6日，由山东法至上律师事务所委托济宁医学院司法鉴定中心对原告的伤情进行伤残等及后续治疗费评定。其鉴定结果为原告丁兰左眼视力障碍评为八级伤残、左侧桡骨远端粉碎性骨折遗留左腕关节活动功能障碍评定为十级伤残、右侧桡骨远端粉碎性骨折遗留右腕关节活动功能障碍评定为十级伤残、经评估二次手术费用为2万元。被告对原告申请的鉴定结论不予认可，要求重新申请评估。2017年7月21日，由邹城市人民法院委托济宁祥诚法医司法鉴定所对原告丁兰进行伤残程序评估，于2017年9月4日出具鉴定意见与济宁医学院的伤残等级鉴定结果完全相同，被告未申请对二次手术费进行重新评估。另外查明，山东省2017年度统计局统计标准农村居民人均纯收入13954元。一审法院认为，首先，要明确本案中原告与被告之间的关系问题。劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系的建立可以采取书面形式，也可以采取口头或者其他形式。本案原告丁兰与被告长龙护卫公司之间是一种劳务关系。其主要特征表现在，原告丁兰依据双方签订的协议获取工作机会，在被告指定的保洁区域完成保洁任务，在原告完成工作任务后按月结算报酬。原、被告之间签订的《保洁员协议书》和证人黄某出庭作证的证言足以能证明原被告之间形成劳务关系。其次，原、被告在本次事故中是否存在过错，分别应当承担什么责任的问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在个人与单位之间形成的劳务关系中，因劳务而致使提供劳务者损害的，按照《侵权责任法》第三十四条用人单位的规定处理，即适用无过错责任原则。本案中，原告丁兰在雇佣活动中受到伤害，作为接受劳务的被告长龙护卫公司应该承担赔偿责任。第三、关于原告各项损失的认定问题。应赔偿原告各项损失的数额，分述如下：1、原告主张的医疗费51607元（51221元+386元）、伤残鉴定费1700元，原告已经实际支出，本院予以认定。2、原告主张的误工费为26720元（80元/日×334日=26720元）。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的误工费，按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照当地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案原告未提供相关的证据证明其收入情况，按照山东省农村居民人均可支配收入13954元计算，误工时间可以计算至定残日前一天，应计算为9881元（农村居民人均纯收入13954元/年÷365天×受伤之日2016年10月4日起至伤残鉴定前一日2017年4月5日计180天）。3、原告主张的护理费4320元[80元/天×27天（25天+2天）×2人]。本案中，原告住院期间需两人陪护，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告未提供证据证明护理人员的收入和误工情况，故护理费参照当地护工劳务报酬标准，参照当地护工标准60-80元/天，酌定支持70元/天，应计算为3780元（70元/天×27天×2人）。4、原告主张的营养费1271元和精神损害抚慰金4000元，证据不足，不予支持。5、原告主张的住院生活补助费2700元（27天×100元/天）。可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，应计算为810元（27天×30元/天）。6、原告主张的交通600元，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告虽然没有提交有效的交通费票据，但是其在治疗伤情的过程中产生了一定的交通费用，结合本案实际，酌情支持300元。7、原告主张的伤残赔偿金94887元（13954元/年×20年×34%）。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，原告计算方式正确，予以认定。8、原告主张的后续治疗费20000元，应当以实际发生的数额为准，但是为了减轻当事人的诉累，且原告的该项费用业经专业机构进行鉴定，本院结合本案实际予以认定。综上1-8项应赔偿数额合计183505元（医疗费51607元+误工费9881元元+护理费4320元+住院伙食补助费810元+交通费300元+残疾赔偿金94887元+鉴定费1700元+后续治疗费20000元）。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、限被告邹城市长龙护卫物业服务有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告丁兰医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费等各项损失183505元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1985元，由被告邹城市长龙护卫物业服务有限公司负担（原告已垫付，被告付给原告）。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案在二审阶段争议的焦点问题是：1、上诉人与被上诉人之间存在何种法律关系；2、被上诉人是否系在工作中受伤；3、被上诉人伤残等级的认定问题。针对第一个焦点问题，尽管上诉人对被上诉人提交的《保洁员协议书》上的公章真实性有异议并提出鉴定申请，但却无理由拒不到现场选定鉴定机构，造成鉴定程序无法进行，应承担对此不利的法律后果。另外，结合证人黄某的证言和原审庭审查明的事实，足以认定被上诉人丁兰与上诉人之间存在劳务关系。针对第二个焦点问题，证人黄某作为被上诉人丁兰事发时的同事，其出庭所作证言足以证实被上诉人丁兰系在从事雇佣活动过程中受伤。即使丁兰如上诉人所述系在工作时间内喝水时遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，丁兰的上述行为表现形式与履行职务有内在联系，应当认定为“从事雇佣活动”。上诉人作为雇主应当依法承担相应责任。针对第三个焦点问题，在上诉人对被上诉人单方委托的鉴定结论不予认可，申请重新鉴定的情况下，原审法院依法委托济宁祥诚法医司法鉴定所重新鉴定，伤残等级的鉴定结果与原单方鉴定结果完全相同，原审法院据此依法判决，并无不妥之处。综上所述，邹城市长龙护卫物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3912元，由邹城市长龙护卫物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  扈 琳审判员  马 斌二〇一八年三月十五日书记员  米 阳