浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终974号上诉人（原审原告）：乔冬杰，男，1982年2月5日出生，汉族，住河南省长垣县。委托代理人：徐丽华，浙江诺力亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德清洪福起重设备销售有限公司，住所地德清县武康镇后溪街11号、13号，统一社会信用代码91330521323429805U。法定代表人：盛洪福，该公司总经理。上诉人乔冬杰因与被上诉人德清洪福起重设备销售有限公司（以下简称洪福公司）劳动争议一案，不服浙江省德清县人民法院（2016）浙0521民初4179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月5日公开开庭进行了审理，上诉人乔某及其委托代理人徐丽华到庭参加诉讼。被上诉人洪福公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔某上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或依法改判；二、二审受理费由洪福公司承担。事实和理由：一、一审程序存在瑕疵。洪福公司一审未提交任何证据，一审判决中所陈述的“洪福公司提供的2016年3—8月份工资单及单位社保参保证明”乔某并未收到，该证据也未进行质证，一审直接采信该证据错误。二、一审对证据采信错误，导致认定事实不清。1.乔某一审提交了个人人身保险通用投保单，该保单关于双方系雇佣关系的记载系洪福公司单方面填写。实践中，除工伤保险外，雇主为员工投保的意外保险险种只有雇主责任险和团体意外险两种。本案洪福公司为乔某投保的为雇主责任险，《雇主责任保险条款》约定：“雇员是指与被保险人签订有劳动合同或存在事实劳动合同关系，接受被保险人给付薪金、工资，年满十六周岁的人员及其他按国家规定审批的未满十六周岁的特殊人员，包括正式在册职工、短期工、临时工、季节工和徒工等。”一审仅凭洪福公司填写的“雇佣”认定其与乔某之间不存在劳动关系错误。2.乔某一审提交公证书一份，内有拍摄于2015年10月至2016年5月的乔某身着工作服工作的场景照片六张，足以证明其与洪福公司之间存在劳动关系。一审认为该证据仅能证明乔某拍摄时在洪福公司工作，不能证明其延续性，一审对乔某举证责任的分配过于苛刻，乔某不可能一一举证其在洪福公司十个多月的工作照片。洪福公司若否认劳动关系，应由其举证乔某为何持有其工作服。3.一审认为证人郝某称自己与洪福公司之间是雇佣关系，从而无法证明乔某与洪福公司之间存在劳动关系错误。证人并非法律专业人士，其作用是陈述事实，而非表达观点。乔某与洪福公司之间是雇佣关系还是劳动关系，系法律关系认定问题，不能仅凭证人陈述认定。乔某一审申请证人出庭拟证明的事实是其自2015年8月始到洪福公司工作，证人郝某也是如此陈述，一审未采纳该证言不当。三、一审认定事实与适用法律自相矛盾。一审在认定乔某与洪福公司不存在劳动关系后，却适用《中华人民共和国劳动法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，而该两部法律适用的前提是当事人之间存在劳动关系。劳动仲裁和一审均支持了乔某2016年5月份的工资，说明其均认可双方之间存在劳动关系。本案争议焦点并非双方当事人是否存在劳动关系，而是何时建立劳动关系。一审回避争议焦点，对双方当事人是否建立劳动关系反复论证，违背事实和法律。洪福公司未作答辩。乔某向一审法院起诉请求：1.依法解除双方当事人之间的劳动关系；2.判令洪福公司支付乔某5月份工资6500元；3.判令洪福公司支付乔某经济补偿金6500元；4.判令洪福公司支付乔某未签劳动合同双倍工资58500元；5.判令洪福公司支付乔某拖欠工资赔偿金6500元。一审法院认定事实：乔某于2016年5月在洪福公司工作，双方未签订劳动合同，洪福公司未给乔某缴纳社会保险。乔某于5月31日离职，当月工资尚未结清。乔某于2016年8月26日向德清县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求洪福公司支付2016年5月工资6500元并支付未签订劳动合同双倍工资58500元，仲裁委裁决洪福公司支付乔某2016年5月工资4620.75元，驳回其他请求。洪福公司法定代表人盛洪福以个人名义为乔某投保个人人身意外伤害保险附加意外伤害医疗保险，且投保人与被投保人之间系雇佣关系。一审法院认为，一、乔某在洪福公司工作期间，洪福公司未依法按时足额发放乔某工资，违反法律规定，故对乔某要求洪福公司支付工资的请求予以支持。因双方未提交有效证据证明乔某工资标准的约定，故按德清县2015年度在岗职工平均工资标准确定乔某2016年5月份的工资，即4620.75元。二、乔某主张于2015年8月起与洪福公司建立劳动关系，并提交个人人身保险通用投保单、公证书及证人证言予以证明。一审法院认为，(一)个人人身保险通用投保单不能直接证明双方当事人之间存在劳动关系，保单中投保人与被投保人之间关系一栏写明“雇佣”，且洪福公司辩称该保险是因为乔某工作性质的危险性才为乔某投保的，故对该证据不予采信；(二)从公证书的内容看，确有乔某身着工作服工作的场景，分别于10月18日、10月20日、3月22日、4月2日、4月11日、5月18日，该证据只能证明乔某在上述时间在洪福公司工作，并不能证明乔某工作的持续性。(三)从证人证言的内容看，证人郝某自认其与乔某跟洪福公司均存在雇佣关系，证人雷海鸥在2015年见到乔某与洪福公司员工一起，该证据无法证明双方当事人自2015年8月起建立劳动关系，故不予采信。综上，乔某无法证明自2015年8月起与洪福公司建立劳动关系，且洪福公司提供的2016年3-8月份工资单及单位社保参保证明，均未显示乔某姓名。故对乔某主张未签订书面劳动合同双倍工资58500元不予支持。三、关于解除劳动关系，支付经济补偿金6500元及拖欠工资赔偿金6500元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，乔某增加的三项诉讼请求是独立的劳动争议，应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故对上述请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、德清洪福起重设备销售有限公司于判决生效之日起十日内支付乔冬杰2016年5月工资4620.75元；二、驳回乔冬杰的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费免交。二审中，乔某、洪福公司未向本院提交新的证据。本院另查明，乔某自2015年10月起在洪福公司工作（具体理由在说理部分进行阐述），对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：本案双方当事人之间是否存在劳动关系，进而乔某一审所主张的各项请求能否得到支持。关于本案双方当事人之间的法律关系，乔某主张其与洪福公司之间系劳动关系，为此举证个人人身保险通用投保单一份、经过公证的工作照片六张以及两份证人证言。一审认为乔某所举证据不能证明双方之间存在劳动关系，故未采信上述证据，从而未认定乔某与洪福公司之间存在劳动关系。本院认为，关于乔某一审提交的三份证据，1.个人人身保险通用投保单，系洪福公司法定代表人因乔某在其单位工作而为乔某进行的投保；2.经过公证的工作照片六张，分别拍摄于2015年10月18日、10月20日，2016年3月20日、4月2日、4月11日、5月18日，照片为乔某身着洪福公司工作服在洪福公司工作的场景，可以证明乔某一直为洪福公司工作，受洪福公司管理的事实，一审认为该六张照片不能证明乔某工作的持续性，乔某所举证的照片拍摄时间有一定跨度，一审该认定系对劳动者苛以过高的举证责任；3.证人证言，两位证人均陈述乔某在洪福公司工作，一审以证人郝某自认其和乔某与洪福公司均存在雇佣关系为由否定其证言效力，本院认为，“雇佣”一词本身有多重含义，广义的雇佣关系包含了劳动关系，郝某并非专业法律人士，不能要求其准确理解和表达法律上雇佣关系的含义，一审据此否定其证言效力有所不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，综合乔某所举证据，可以确信乔某与洪福公司存在劳动关系该节事实的存在具有高度可能性，洪福公司仲裁时提交的2016年3—8月份工资单和单位社保参保证明尚不足以推翻上述认定的事实，洪福公司在一、二审程序中亦未提交反驳证据，故本院认定乔某与洪福公司存在劳动关系。至于双方劳动关系的起始时间，乔某陈述其自2015年8、9月份开始在洪福公司工作，但未有证据证明，鉴于乔某举证的工作照片中，最早为2015年10月，故本院认定双方自2015年10月建立劳动关系。关于乔某一审的各项诉讼请求：1.关于依法解除双方当事人之间的劳动关系，因乔某于2016年5月31日离职，双方劳动关系已经解除，对该请求本院不予支持；2.判令洪福公司支付乔某经济补偿金6500元和拖欠工资赔偿金6500元的诉讼请求，该两项诉讼请求系在诉讼程序中增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，属于独立的劳动争议，乔某应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本院对此不予处理；3.判令洪福公司支付乔某5月份工资6500元的诉讼请求，因乔某未能举证证明其实际工资数额，一审按照德清县2015年度在岗职工平均工资标准，确定其2016年5月工资为4620.75元尚属合理，本院予以维持；4.判令洪福公司支付乔某未签劳动合同双倍工资58500元的诉讼请求，本院认为，洪福公司未与乔某签订书面劳动合同，其应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，向乔某支付二倍工资差额32345.25元（4620.75元×7个月），乔某主张的6500元工资标准没有证据证明，本院以德清县2015年度在岗职工平均工资标准作为其二倍工资差额计算的标准。综上，乔某的上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持浙江省德清县人民法院（2016）浙0521民初4179号民事判决第一项，即“德清洪福起重设备销售有限公司于判决生效之日起十日内支付乔冬杰2016年5月工资4620.75元”。二、维持浙江省德清县人民法院（2016）浙0521民初4179号民事判决第二项，即“驳回乔冬杰的其他诉讼请求”。三、德清洪福起重设备销售有限公司于判决生效之日起十日内支付乔冬杰未签订书面劳动合同的二倍工资差额32345.25元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费免交。二审案件受理费10元，由被上诉人德清洪福起重设备销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 晶审判员 赵哨兵审判员 沈 杰二〇一七年十月十一日书记员 沈文婷