黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终591号
上诉人（原审被告）：牡丹江市华联房地产开发有限责任公司，住所地牡丹江市西安区。
法定代表人：刘慧敏，董事长。
委托诉讼代理人：佟林，黑龙江国大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：毕爱珍，女，1963年9月6日出生，汉族，住牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：鄂恒志，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马新平，男，1969年8月7日出生，汉族，住牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：李宏伟，黑龙江盛世律师事务所律师。
上诉人牡丹江市华联房地产开发有限责任公司(以下简称华联公司)因与被上诉人毕爱珍、马新平建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院作出（2014）牡西民初字第619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月23日公开开庭进行了审理，上诉人华联公司的委托诉讼代理人佟林，被上诉人毕爱珍的委托诉讼代理人鄂恒志，被上诉人马新平及其委托诉讼代理人李宏伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华联公司上诉请求：请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判驳回毕爱珍对华联公司的原审诉讼请求。事实和理由：一、华联公司与毕爱珍不存在建设工程施工合同关系，故不应承担因建设施工合同产生的任何法律后果。通过原审庭审各方所举证据，原审法院已经认定毕爱珍与其丈夫周志江与牡丹江市华联房地产开发有限责任公司第一项目部签订承建1423片8号楼的施工工程，而1423片7、8、9号楼是由马新平独立开发、承建。二、最高人民法院关于华联公司与马新平合作开发纠纷一案的最终判决已经生效，该生效判决书中已经明确确定了在华联公司与马新平合作开发过程中，工程款由马新平结算，故华联公司对马新平欠付施工方的工程款不应承担任何责任。二、原审法院认定事实无证据支持，导致错判。原审法院认定华联公司未向马新平提供该工程所需的各项文件、授权书等于实际不符。本案在审理过程中，原审法院对该事实并未核实，而事实上，华联公司在与马新平履行协议过程中，因马新平违约而拒绝向马新平提供以上文件，马新平也将此项作为华联公司的一个违约事实提起诉讼，才引起华联公司与马新平的合作开发纠纷。且华联公司拒绝为马新平提供以上文件的事实，在最高院的生效判决书中也有论述，故原审法院判决置法律事实于不顾，错误认定本案事实，导致错判，应予纠正。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，有失公平公正，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法认定本案事实，毕爱珍、马新平对华联公司的诉讼请求。
毕爱珍辩称，本案中马新平以华联公司第一项目部名义同毕爱珍签订施工合同，本案华联公司因同马新平之间属于联合开发的关系，且又因第一项目部不具有法人资格，应由法人、华联公司承担连带责任，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华联公司的请求。
马新平辩称，1.原审判决程序违法，理由是根据最高院关于建设工程施工合同解释第二十六条第二款解释，本案中如毕爱珍是第一施工人，马新平原审提供的证据二能够证实华联公司作为发包人将涉案工程发包给案外人恒泰公司，根据上述法律规定，恒泰公司应作为本案必要诉讼当事人，原审中马新平要求追加恒泰公司为本案当事人，但原审法院未予答复直接进行判决，程序违法，使该工程发包方是否有承包方应进行结算，应付工程款、已付工程款是多少，发包方是否仍欠开发商工程款的事实未查清。同时，根据原审证据及华联公司第一项目部与毕爱珍、周志江签订的协议第一自然段表述内容也能证明该份协议仅是补充协议，主合同是华联公司与恒泰公司之间签订，其二者之间对涉案工程存在建设工程施工合同关系，恒泰公司也应作为本案当事人参加诉讼。2.原审判决认定事实错误，原审判决认定毕爱珍与周志江以个人名义进行施工的事实错误，根据原审马新平提供证据二可以证实恒泰公司是本案诉争工程的施工单位，该工程是以恒泰公司名义进行施工，原审判决认定马新平除该两户诉争房屋外，还为其开具8户房屋抵顶工程款，双方就该8户房屋无争议，都是以开具商品房购销合同及收据方式给付的事实部分缺少证据证实，同时该房屋不是马新平开具给毕爱珍，而是华联公司第一项目部开具给毕爱珍，马新平仅为项目部工作人员。3.原审判决适用法律错误，原审判决适用最高院关于审理建设工程施工合同解释第十七条、十八条规定，认为利息应从2009年11月20日开始计算是错误的，理由是原审判决关于房屋交付的时间问题的事实部分未查清，原因是涉案工程实际施工单位恒泰公司未参加诉讼导致。4.根据最高院关于建设工程解释规定，工程价款的确定应有工程量及工程单价综合确定，本案中涉案工程并未最终结算，原审判决在未确定施工的工程量及约定的工程单价前提下，直接判决华联公司承担工程款缺少事实依据和法律根据。综上，请求二审法院撤销原审判决。
毕爱珍向一审法院起诉请求：1.马新平、华联公司给付毕爱珍工程款566400元及利息197568元，合计763968元；2.案件受理费由马新平、华联公司负担。
一审法院认定事实：牡丹江市华联房地产开发公司第一项目部与毕爱珍、周志江签订协议书一份，内容为：“甲方：华联房地产开发公司第一项目部，乙方处空白。经甲乙双方协商1423片综合楼8#由乙方施工并签订正式文本，双方在共同执行正式合同文本的前提下，再补充以下条款，并与正式文本具同等法律效力。一、双方商定工程执行预决算，取费标准按三类中线执行（正式文本说明），电照部分由甲方另行安排（取费标准相同）。二、乙方的全部工程款，甲方用住宅支付80%，现金支付20%，甲方支付的普通住宅平均价格每平方米1800元计算，高层住宅共计1640平方米均摊三分之一，价格每平方米2400元计算（以上标准华联定制）。现金部分，主体封闭支付10%，工程验收后付10%，合同签订同时乙方向甲方交纳保证金10万元，结算时甲方按规定留取工程质保金，多退少补。三、工期定于2004年12月30日前交付……”该份协议签订日期处空白，甲方处加盖牡丹江市华联房地产开发公司第一项目部的公章及马新平的名章，乙方处有周志江的名章及毕爱珍的签字。虽然该协议书表述为补充条款，但毕爱珍陈述双方只签订过这一份协议，再未签订过任何协议书。协议签订后，毕爱珍与周志江以个人名义进行施工，毕爱珍承认其二人没有相关的施工资质。毕爱珍自述8号楼的施工面积大约7000平方米左右，但说不清垫付具体资金的数额。毕爱珍将施工一些小活及水、暖、电都分包给他人。毕爱珍及马新平在庭审中陈述双方未进行过结算，未对工程进行过验收。毕爱珍及马新平、华联公司在庭审中承认毕爱珍施工的8号楼工程已交付使用，毕爱珍陈述于2005年交付使用，马新平、华联公司未陈述具体交付的日期。第一项目部于2009年11月20日开具两份销售合同及购房收据，一份开具给周志江，将坐落于西一条路牡丹街、销售面积118平方米、X号楼X单元XXX室房屋，以每平方米2400元、总价格283200元的价格抵顶工程款，收据金额为283200元，上面注明“该款系顶工程款，凭此收据换正式购房发票”；另一份开具给案外人马东辉，将安案涉房屋118平方米的房屋抵给毕爱珍，以抵顶工程款283200元。该两户房屋即X号楼X单元XX1室（XX1室）、XX2室（XX2室）。后该两户房屋均被华联公司依据牡丹江市政府第14届235次会议纪要交付给张楠，并出具说明一份，牡丹江市建设局、华联公司及张楠均在该份说明上签字或盖章。张楠在本院为其制作的调查笔录中陈述，华联公司将XX1室、XX2室两户房屋给付张楠，该两户房屋已被其卖与他人，房屋现状其不清楚。毕爱珍陈述马新平除该两户诉争房屋外还为其开具了8户房屋以顶抵工程款，双方就该8户房屋无争议，都是以开具商品房购销合同及收据的方式给付。另查，案外人马东辉持平安嘉园小区X号楼X单元XX1室购房手续入住时，发现张楠已将该房屋占有，故将华联公司、马新平、张楠诉至法院，要求确认该房屋产权归其所有。马新平在该案中称该房屋由第一项目部抵顶毕爱珍的工程款，马东辉是从毕爱珍处购买的该房屋。本院于2011年12月7日作出（2011）牡西民初字第466号民事判决书，认为华联公司为落实会议纪要，将包括XX1室在内的房屋交付张楠，张楠已经先行合法占有、使用该房屋。马新平于2009年11月20日以第一项目部的名义与马东辉签订的商品房预售合同不违反法律及行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。但马东辉经一审法院依法释明仍然坚持原诉讼请求，故判决驳回马东辉的诉讼请求。再查，华联公司与马新平于2004年4月15日签订联合开发协议书一份，双方约定华联公司将1423片7、8、9号楼开发整体工程交给马新平开发承建，为独立的一期工程。马新平在2005年7月30日前确保上述3栋楼竣工交付使用。自马新平支付3000000元后，华联公司一次性向马新平提交该工程各项文件证书复印件各一份（包括五证），提供法人委托书一份，营业执照、税务登记复印件各一份，并为马新平提供分公司公章、财务章，并设立独立的银行账户。销售房屋以华联公司的名义进行，房价由双方协商议定，马新平自行销售，房款由马新平自行支配。华联公司负责领取正式合同文本交给马新平，并及时加盖销售公章交给业户。马新平使用华联公司的名义进行开发、施工，双方约定由马新平按开发每平方米10元、施工按工程造价1%向甲方交纳管理费。牡建招2005第B01号C段招投标备案意见书可以证明牡丹江市恒泰建筑安装有限责任公司于2005年3月25日中标牡丹江市粮油贸易综合楼工程。2009年9月24日，牡丹江市人民政府市长办公会议为解决华联公司开发1423片7、8、9楼被拆迁户和购房户水、电、热问题，召开第14届235次会议，提出由华联公司按合同提供房源或相应的资金解决，由市建设局负责落实。华联公司依据会议精神，于2009年11月16日作出华联开发公司给付张楠1000平方米面积的说明一份。内容为“经市建设局协调将1000平方米面积指定给付张楠，华联公司就1000平方米面积不再对任何施工单位。现在我公司与张楠协商先给付9号楼8层两户住宅（此两户住宅给付价格按张楠与马新平签订的协议价格计算）”，该说明下方有牡丹江市建设局领导周伟的签名并注明情况属实、监督到位，华联公司的公章及9号楼施工人张楠的签名。2006年马新平将华联公司诉至法院，要求1.确认双方于2004年4月15日签订的联合开发协议及补充协议、2004年6月23日的补充协议有效；2.判决华联公司继续履行联合开发协议；3.要求华联公司提供办理7、8、9号楼房屋预售许可证。华联公司反诉称：1.确认2004年4月15日签订的联合开发协议有效，请求马新平交付7、8、9号楼的全部报验资料；2.请求马新平承担因其违约给华联公司造成的损失共计6938000元；3.请求马新平给付华联公司管理费342000元；4.1423片7、8、9号楼房屋销售不动产税由马新平承担，支付华联公司将要为其垫付的为刘永生办理房屋销售手续的税金29545元。该案最终经过最高人民法院提审，于2016年4月22日作出（2015）民提字132号民事判决，判决马新平与华联公司于2004年4月15日签订的联合开发协议、补充协议及2004年6月23日的补充协议有效；华联公司继续履行联合开发协议书，并于判决送达之日起三十日内给马新平出具1423片7、8号楼商品房预售许可证及9号楼中除用于粮食局回迁的3000平方米之外的其他房屋的商品房预售许可证；马新平承担其所销售的1423片7、8、9号楼房屋销售不动产税及互换的刘永生房屋销售不动产税；马新平与本判决发生法律效力之日起三日内向华联公司支付违约金2981350.96元；驳回马新平的其他诉讼请求；驳回华联公司的其他反诉请求。又查，毕爱珍的丈夫周志江于2017年3月6日向本院提交证明一份，内容为因其身体的原因不便出庭，其与华联公司第一项目部马新平签订的合同所有权利、义务由其妻子毕爱珍接受处理。一审法院认为，毕爱珍和其丈夫周志江与华联公司第一项目部签订协议书承建1423片8号楼的施工工程，该协议系双方真实意思表示，但毕爱珍自认其与周志江没有施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本院认为该协议书应认定无效。现毕爱珍、周志江将8号楼施工完毕，双方虽然未能进行验收，但8号楼已经使用至今，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，因马新平、华联公司未就毕爱珍的施工质量提出质疑，故第一项目部应给付毕爱珍相应的工程款。因马新平系第一项目部的负责人，故应由马新平承担给付毕爱珍相应工程款的义务。关于工程款的具体数额，因双方就8号楼工程未进行结算，马新平顶抵毕爱珍工程款566400元的案涉两户房屋已被华联公司开具给案外人张楠，张楠已将该两户房屋卖与他人，该抵顶行为已经不能成立，故马新平应当给付毕爱珍工程款566400元。关于毕爱珍要求马新平给付欠付工程款利息的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，马新平应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款的利息。因毕爱珍施工的工程已经交工，现毕爱珍主张利息自2009年11月20日始计算至2014年8月28日止应当予以允许，对毕爱珍要求马新平给付利息159904元的诉讼请求本院予以支持，对毕爱珍超出该数额的诉讼请求不予支持。关于华联公司是否承担给付责任的问题。本院认为，华联公司与马新平签订联合开发协议，双方虽然约定华联公司将1423片7、8、9号楼开发工程整体交由马新平开发、承建，为独立的一期工程，但该工程以华联公司的名义对外管理及销售，马新平还向华联公司支付费用3000000元，华联公司向马新平提交该工程所需的各项文件证书、法人委托书、营业执照、税务登记复印件等，并为马新平提供分公司公章及财务章。毕爱珍虽是与马新平成立的第一项目部签订协议书承建8号楼，但第一项目部不具有法人资格，本院认为华联公司应当对欠付的工程款及利息承担连带给付责任。关于毕爱珍是否是本案适格毕爱珍的问题。本院认为毕爱珍及其丈夫周志江与马新平成立的第一项目部签订协议书，毕爱珍及周志江系合同的相对方，有权向法院主张自己的权利。并且毕爱珍的丈夫周志江向本院提交证明，将其关于8号楼施工工程的相关权利、义务由毕爱珍接受、处理。因此本院认为毕爱珍是本案适格毕爱珍。马新平认为毕爱珍不是本案适格毕爱珍，但仅提供中标通知书，未能提供相应的建设施工合同等其他相关的证据予以支持，本院对马新平的该项抗辩理由不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、马新平于本判决生效之日起立即给付毕爱珍工程款566400元及利息159904元；二、牡丹江市华联房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回毕爱珍的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据。
二审确认一审法院查明事实。
本院认为，案涉工程的开发权是华联公司取得的，相关建筑开发证照均登记在华联公司的名下，工程的对外开发主体为华联公司。马新平是以华联公司第一项目部的名义与毕爱珍、周志江签订的案涉8号楼的协议书。虽然马新平与华联公司签订的联合开发协议约定由马新平独立开发7、8、9号楼，但该约定是双方的内部合作关系，对外体现的开发主体是华联公司，且双方约定由华联公司为马新平提供工程所需要的证书、执照等材料，华联公司对马新平对外以华联公司第一项目部的名义签订相关合同等是明知并认可的。因此，一审判决华联公司对马新平欠付毕爱珍的款项及利息承担连带责任并无不当。
综上所述，华联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11063元，由上诉人牡丹江市华联房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李冬梅
审 判 员 杜 敏
审 判 员 周晓光
二〇一八年七月十二日
法官助理 王娇娇
书 记 员 左 飞