北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终488号
上诉人（原审原告）河北省沧州市新世纪对外贸易有限公司，住所地河北省沧州市新华区东风路115号。
法定代表人石风祥，董事长。
委托代理人鄢福长，男，1982年5月17日出生，河北省沧州市新世纪对外贸易有限公司职员，住河北省沧州市南皮县。
委托代理人鄢鸣俊，男，1987年1月24日出生，河北省沧州市新世纪对外贸易有限公司职员，住河北省秦皇岛市。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人汪冬平，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人河北省沧州市新世纪对外贸易有限公司（简称新世纪公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第2025号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
申请商标由“宝塔PAGODA及图”构成（详见附件），由新世纪公司于2012年7月26日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为11259699，指定使用商品为第6类的五金器具、钢管、金属井盖、金属焊条、钢带、带刺金属丝、铁丝、金属丝网、电焊网、金属垫圈、金属螺栓、钉子、金属螺丝、金属螺母、金属法兰盘。
引证商标一由“宝塔”构成（详见附件），申请日为2011年4月7日，注册号为9308535，核定使用商品为第11类的打火机、核反应堆，该商标专用期限至2024年5月6日，目前权利人为晋州市宝塔炉具厂。
引证商标二由“金宝塔”构成（详见附件），申请日为2008年12月2日，注册号为7090175，核定使用商品为第11类的热气装置、热气流调节器、暖气装置、中央暖气散热器、供暖暖气用增湿器、暖气片、水暖装置用电子零件，该商标专用期限至2020年11月27日，目前权利人为李正睿。
引证商标三由“金塔及图”构成（详见附件），申请日为1980年3月6日，注册号为142096，核定使用商品为第6类的万能角钢、方眼网、紧固件，该商标专用期限至2023年2月28日，目前权利人为河北五矿进出口股份有限公司。
引证商标四由“金塔及图”构成（详见附件），申请日为1980年10月30日，注册号为143488，核定使用商品为第6类的电焊条，该商标专用期限至2023年2月28日，目前权利人为河北五矿进出口股份有限公司。
引证商标五由“pagoda”构成（详见附件），申请日为2009年2月20日，注册号为7210204，核定使用商品为第6类的金属管套筒、装卸货物用金属支架、可移动金属建筑物、金属格子，该商标专用期限至2020年7月27日，目前权利人为劳斯伯格篷房制造（上海）有限公司。
引证商标六由“宝塔及图”构成（详见附件），申请日为1999年10月25日，注册号为1555389，核定使用商品为第6类的金属焊条，该商标专用期限至2021年4月13日，目前权利人为上海长江电焊条厂。
商标局于2013年10月11日作出第ZC11259699BH1号《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在“五金器具”上使用申请商标的注册申请，予以公告；驳回在其余商品上使用申请商标的注册申请。
新世纪公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。在商标评审阶段，新世纪公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、该公司营业执照副本复印件及公司简介；
2、该公司在先取得的“宝塔PAGODA及图”商标注册证书，其中显示：注册人为新世纪公司，核定使用商品为第6类的钉子、金属螺丝、金属锁（非电）、五金器具，该商标专用期限至2022年11月13日；
3、该公司宣传彩页复印件、产品图片、参展照片及所获荣誉；
4、该企业的形式发票及发货单；
5、“百度百科”对宝塔分类的介绍；
6、“宝塔”与“金塔”在相同或类似群组被核准注册的商标信息。
新世纪公司明确放弃申请商标指定使用在“钢管、金属井盖、金属焊条”商品上的注册申请。
商标评审委员会于2015年1月30日作出商评字[2015]第15194号《关于第11259699号“宝塔PAGODA及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：鉴于新世纪公司明确放弃申请商标指定使用在“钢管、金属井盖、金属焊条”商品上的注册申请，对这部分商品予以驳回；申请商标指定使用的其余商品与引证商标一、二、四、五、六核定使用的商品不构成类似商品，申请商标与引证商标一、二、四、五、六未构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的除金属法兰盘之外的其余复审商品与引证商标三核定使用的商品构成类似商品，申请商标与引证商标三构成近似商标，申请商标在除金属法兰盘之外的其余复审商品上与引证商标三已构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：申请商标指定使用在金属法兰盘商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审商品上的注册予以驳回。
新世纪公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，新世纪公司补充提交了申请商标的部分宣传和使用证据，用于证明申请商标已经其大量的宣传和使用。
新世纪公司明确表示，对申请商标被驳回部分复审商品与引证商标三核定使用的商品构成类似商品无异议。
北京知识产权法院认为：
申请商标与引证商标三构成使用在类似商品上的近似商标；新世纪公司提交的证据尚不足以证明申请商标在钢带等复审商品上经使用已获得足以与引证商标三相区分的显著性；新世纪公司关于其他商标的注册情况及在其他类别上商标的并存情况，并非申请商标获准注册的当然依据。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回新世纪公司的诉讼请求。
新世纪公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销被诉决定，其主要上诉理由为：申请商标与引证商标三不构成近似商标；申请商标是其基础商标的延伸及扩展，有关联性，与引证商标三共同使用在类似商品上，不会造成相关公众的混淆或误认；申请商标经使用与宣传，已具有足以与引证商标三相区分的显著性；多个含“宝塔”和“金塔”的商标已经在相同类似群组共存，申请商标亦能与引证商标三共存。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、商标部分驳回通知书、被诉决定、新世纪公司在商标评审及诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
《商标法》第三十条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，申请商标由中文“宝塔”、英文“PAGODA”及图形组成，引证商标三由中文“金塔”、英文“GOLDENPAGODA”及塔图形组成。申请商标与引证商标三标识相比对，首先，两者的中文部分均由两个汉字构成，且包含汉字“塔”，汉字“宝”与“金”字形较为近似；其次，引证商标三的英文部分完整包含了申请商标的英文部分“PAGODA”，且其中文含义为“塔”；第三，申请商标的图形虽是抽象的图形，但结合汉字部分，可以认为是塔，引证商标三的图形为具体的塔，两者的外部轮廓较为近似。综上，申请商标与引证商标三在构成、呼叫等方面相似，在此基础上,申请商标与引证商标三若同时使用在类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认，故申请商标与引证商标三构成近似商标。新世纪公司关于申请商标与引证商标三不构成近似商标的主张不能成立,本院不予支持。
新世纪公司所提交的证据不足以证明其基础商标经过使用已具有一定知名度，使申请商标上延续基础商标的商业信誉，导致相关公众将其在相同或类似商品上注册的申请商标与其基础商标联系在一起，从而与引证商标三相区分。新世纪公司此部分上诉主张不能成立，本院不予支持。
新世纪公司所提交的商标使用与宣传证据中仅在参展图片上显示申请商标标识，故并不能证明申请商标经使用与宣传已具有足以与引证商标三相区分的显著性。新世纪公司此部分上诉主张不能成立，本院不予支持。
由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，商标审查实行个案原则，其它商标的情况与本案不同，不能成为申请商标应否予以核准注册的理由。新世纪公司关于多个含“宝塔”和“金塔”的商标已经在相同类似群组共存，申请商标亦能与引证商标三共存的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。新世纪公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由河北省沧州市新世纪对外贸易有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 吴 斌
代理审判员 陶 钧
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 张 倪