上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嘉刑初字第1705号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
被告人陆某某。
指定辩护人张玲，上海志道律师事务所律师。
上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检诉刑诉（2014）1894号起诉书指控被告人陆某某犯非法吸收公众存款罪，于2014年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉，被告人陆某某、辩护人张玲到庭参加诉讼。经依法延期审理，现已审理终结。
公诉机关指控，2011年至2012年间，被告人陆某某未经批准，先后以投资山东工商银行“增资验资”项目、开发“甲壳素”农业项目需募集资金为名，对外承诺定期还本付息，并以向亲友宣传及通过亲友层层向外宣传的方式，陆续向陈某某、余某某、施某某等十余人非法吸收资金人民币（以下币种同）70余万元。截止案发，尚有60余万元资金未返还。
2014年4月18日，警方在出警处理余某某等人向被告人陆某某索债纠纷的过程中，陆主动交代了上述犯罪事实。
公诉机关指控上述事实的证据有：证人陈某某、余某某、孙某某、瞿某、张某某、宣某某、裘某某、施某某、孔某某、戚某某、叶某某、王甲的证言，公安机关出具的《工作情况》、《在逃人员登记、撤销表》、《到案经过》、公安网检索资料，有关的承诺书、理财协议、收据、收条、汇款凭证、借款协议书、证明、还款计划、银行卡交易明细、刑事判决书，被告人陆某某的常住人口基本信息及供述等。
公诉机关认为，被告人陆某某未经批准，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，具有严重情节，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任；陆某某有自首情节，可以减轻处罚。
被告人陆某某及其辩护人对起诉指控陆某某的犯罪事实、罪名均无异议，陆某某表示自愿认罪。陆某某辩称其给予投资者的回报为每月5%－6%，其中陈某某、余某某按4.2%给予各4个月的返利；其未占有相关钱款，不应承担相应的赔偿责任，自己的获利部分用于了租用办公室等，其目前没有能力进行退赔；戚某某是自己提出投资的，向其要了山东的地址后自行将信用卡寄过去操作的，其收到6%的回报后将其中5.5%交给戚某某。辩护人认为，陆某某具有自首情节，可减轻处罚；陆某某所吸收的存款系用于投资，并非用于自身消费；陆某某身体状况不适合羁押；建议对陆某某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2011年至2012年间，被告人陆某某未经批准，先后以投资山东企业“增资验资”项目、为延边阿波罗生物科技有限公司募集资金开发“甲壳素”项目为名，对外承诺定期还本付息，并以向亲友宣传及通过亲友层层向外宣传的方式，陆续向陈某某、余某某、孙某某、瞿某、张某某、宣某某、裘某某、施某某、孔某某、陈喆非法吸收资金63万元，目前尚有50余万元资金未返还。
2014年4月18日，警方在出警处理余某某等人向被告人陆某某索债纠纷的过程中，陆主动交代了上述犯罪事实。
证实上述事实的证据有：
1、证人陈某某的证言，证实2009年前曾与被告人陆某某一起共事。2011年，陆某某向其宣传山东省工商银行“增资验资”项目，承诺给予3%月息，其于2011年12月19日通过信用卡刷卡、转账方式投资共计9万元，后其收到三个月共8100元利息。其还介绍了朋友宣某某投资10万元的事实。
2、证人余某某的证言，证实2011年12月其通过朋友陈某某介绍认识被告人陆某某，陆向其宣传山东省工商银行“增资验资”项目，承诺给予3%月息，其于2011年12月20日以现金形式投资5万元，后收到1-2个月的利息的事实。
3、证人孙某某的证言，证实2012年1月其通过朋友王巍介绍认识被告人陆某某，陆向其宣传山东省工商银行“增资验资”项目，承诺给予3%月息，其于2012年1月20日以本人和丈夫赵冠深的名义以现金形式投资6万元，后收到两个月共3600元的利息。其还介绍朋友瞿某、张某某投资的事实。
4、证人瞿某的证言，证实其通过朋友孙某某介绍认识被告人陆某某，陆向其宣传山东省工商银行“增资验资”项目，承诺给予3%月息，其于2012年1月至4月共计投资12万元，其收到利息共计3500元的事实。
5、证人张某某的证言，证实2011年11月底其通过朋友孙某某介绍认识被告人陆某某，陆向其宣传山东省工商银行“增资验资”项目，承诺给予3%月息，其于2011年底通过汇款投资5万元，于2012年3月收到1500元的回报。后孙某某的儿子向其退还5万元，并拿走了相关欠条的事实。
6、证人宣某某的证言，证实其系证人陈某某曾任职的保险公司的客户，2012年1月底通过陈某某介绍认识被告人陆某某。陈某某向其介绍山东省工商银行“增资验资”项目，承诺给予3%月息，其于2012年1月底转账给陈某某10万元作为投资，共收到利息9000元。后陈某某告知项目被冻结，其就和陈某某找到陆某某协商，由陆某某写下还款承诺书的事实。
7、证人裘某某的证言，证实2012年年初，其通过王乙介绍认识被告人陆某某。其以现金形式投资银行理财项目5万元，陆某某说她和银行内部人员关系好，拿到的项目比一般的投资理财产品回报高，每月回报1500元，一年到期后归还本金5万元，但陆某某不肯告诉其具体投资哪个银行。其仅收到1500元的回报。一年后，其要求拿回本金，陆某某说钱被冻结无法返还并向其出具了借条。其至今未收到陆某某所说的银行开具给投资人的收据的事实。
8、证人施某某的证言，证实二、三年其去一个老年人养生课程授课，结识前来听课的被告人陆某某并互留联系方式。后陆某某向其宣传吉林阿波罗公司的“甲壳素”项目，承诺给予半年12%的利息，其于2012年8月底将3万元汇款至陆的个人账户，但未收回任何钱款的事实。
9、证人叶某某的证言，证实二、三年前其通过邻居施某某介绍认识被告人陆某某。陆向其宣传吉林阿波罗公司的“甲壳素”项目，承诺给予2%的月息，其投资数万元并介绍陈喆投资3万元的事实。
10、证人王乙的证言，证实2011年年底其在浦东一家小额贷款公司碰到并结识被告人陆某某，陆某某向其宣传吉林阿波罗公司的“甲壳素”项目，承诺给予2%的月息，后其投资数万元的事实。
11、证人孔某某的证言，证实2012年7月其通过朋友王乙介绍认识被告人陆某某，陆向其宣传吉林阿波罗公司的“甲壳素”项目，承诺给予半年10%的利息，其于2012年7月投资5万元，未收回任何钱款的事实。
12、证人王甲的证言，证实4、5年前其与被告人陆某某相识。2011年10月，其通过朋友介绍认识了济南人程安伟，程向其介绍山东增资、验资项目，投入一定金额的资金，可以享受每月的返点；实际就是程向其借钱，然后每月支付一定比例的利息，利息比较高，每月6%-10%不等；也可以介绍朋友借款。10月其给陆某某打电话，告诉陆借款给程安伟可以收取较高利息。后陆来济南和程见面，程向陆介绍了所谓的山东增资、验资项目。陆说自己和程不熟，提出把钱通过其借给程。其与陆某某约定每月利息为6%-8%，其从中赚取2%的利息。2011年10月、11月，陆某某转账一部分钱款给其，后其每月以转账形式支付利息给陆某某。2012年3、4月，程安伟至公安部门投案，其收不到程安伟的利息了，至2012年4、5月，其也不再支付陆某某的利息的事实。
13、承诺书、理财协议、收据、收条、汇款凭证、借条、借款协议书，证实被告人陆某某向证人陈某某、余某某、孙某某、瞿某、宣某某、裘某某、施某某、孔某某、陈喆吸收投资款的事实。
14、银行卡交易明细，证实被告人陆某某收到相关投资款及汇款给证人王甲的情况。
15、公安网检索资料、公安机关工作情况、在逃人员登记、撤销表，证实延边阿波罗生物科技有限公司及相关人员、山东企业“增资验资项目”涉案人员程安伟的立案侦查情况。
16、山东省济南市中级人民法院刑事判决书，证实山东企业“增资验资项目”涉案人员程安伟因的判决情况及证人王甲的集资参与情况。
17、户籍资料，证实被告人陆某某的主体身份。
18、公安机关到案经过，证实本案的案发及被告人陆某某的到案情况。
19、被告人陆某某关于实施上述非法吸收公众存款犯罪的供述等。
上述证据，经庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人陆某某未经批准，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，具有严重情节，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控陆某某向戚某某变相吸收存款一节的证据尚不充足，本院不予支持。控辩双方关于陆某某具有自首情节，可以减轻处罚的意见，合法有据，本院予以采纳。陆某某关于给予陈某某、余某某返利的数额的辩解，缺乏证据证实，本院不予采纳。结合案发前已归还部分涉案资金等情节，本院在量刑时一并予以体现。综合本案的犯罪事实、情节，陆某某尚不具备适用缓刑的条件，故对辩护人提出的可对陆适用缓刑的建议，本院不予采纳。综上，为维护社会主义市场经济秩序、保障金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（十一）项、第三条第二款第（三）项、第三款之规定，判决如下：
一、被告人陆某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月31日起至2017年3月13日止。）
（罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 黄 卉
代理审判员 徐怡南
人民陪审员 高 贤
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 刘 荣
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条……
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
……