安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00215号
上诉人（一审被告）：ＸＸ，男，1974年8月17日出生，汉族，农民。
委托代理人：周义林，安徽云飞律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：宿州市皖神面制品有限公司。
法定代理人：陈刚，该公司经理。
委托代理人：王茂军，安徽君光律师事务所律师。
委托代理人：李先义，安徽君光律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人宿州市皖神面制品有限公司（以下简称宿州皖神面制品公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2014年12月10日作出的（2014）宿埇民一初字第07316号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月4日受理后，依法由审判员王磊担任审判长，与审判员黄冠金、代理审判员郜周伟组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
宿州皖神面制品公司一审起诉称：ＸＸ于2014年7月28日向宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年10月14日作出埇劳仲字（2014）14号仲裁裁决书，裁决宿州皖神面制品公司与ＸＸ之间存在劳动关系。2012年11月30日，宿州皖神面制品公司与汤金前签订《装卸承包协议书》，将公司的产品和原料的出入库装卸工作承包给汤金前。双方对装卸费、人员工资等都作了明确的约定。ＸＸ受汤金前的委托或者聘请从事装卸工作，并非受宿州皖神面制品公司的聘请或委托。宿州皖神面制品公司从未向ＸＸ直接支付过工资或任何形式的报酬。ＸＸ在劳动仲裁时提供的宿州皖神面制品公司上岗证，是宿州皖神面制品公司为便于公司的管理，严防陌生人员进入而制作，劳动争议仲裁委员会没有对ＸＸ的上岗证实质进行审查就依此认定宿州皖神面制品公司与ＸＸ存在劳动关系是错误的。综上，宿州皖神面制品公司认为宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会裁决错误，缺乏事实和法律依据。宿州皖神面制品公司一审请求依法判令宿州皖神面制品公司与ＸＸ之间不存在劳动关系。
ＸＸ一审答辩称：宿州皖神面制品公司与其存在事实劳动关系，宿州皖神面制品公司将装卸工作承包给汤金前，其不具备用工资质，根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，双方之间存在事实劳动关系。
一审法院查明：自2012年11月30日起，宿州皖神面制品公司将产品和原料的入库装卸工作承包给汤金前，双方签订了《装卸承包协议书》，协议第二条约定，宿州皖神面制品公司按月支付汤金前装卸劳务费，面粉按每吨4元计算，淀粉等按每吨五元计算；第四条约定乙方自行组织装卸人员，每班次不得少于4人。2013年1月，汤金前招用ＸＸ从事装卸工作。为方便公司管理，宿州皖神面制品公司为每个装卸工发放了上岗证，方便员工出入。每日的装卸工作由汤金前负责安排，按照每日工作量统计定期由其发放报酬。报酬由宿州皖神面制品公司按总量汇至汤金前亲属张菲菲名下，再由其按照每人工作量予以发放。2014年1月1日，ＸＸ受伤，宿州皖神面制品公司组织员工捐款42570元。后双方因赔偿发生争议，ＸＸ申请劳动仲裁，要求确认双方存在劳动关系。2014年10月14日，宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书（埇劳仲字（2014）14号），裁决宿州皖神面制品公司与ＸＸ存在事实劳动关系。宿州皖神面制品公司不服，提起诉讼。
一审法院认为：因宿州皖神面制品公司与ＸＸ未签订书面劳动合同，双方是否存在劳动关系须参照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，宿州皖神面制品公司将产品和原料的入库装卸工作承包给汤金前，双方签订了《装卸承包协议书》，后汤金前招用ＸＸ从事面粉等装卸工作，按吨计资。综合本案案情，宿州皖神面制品公司与ＸＸ之间的关系与劳动关系具有很多不同，劳动关系存在的双方不仅具有经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度，成为用人单位的成员。本案中，汤金前组织的装卸队内部对个人用工总量与上岗时间进行内部记录，并未纳入用人单位通常具备且劳动者应当参与的考勤等日常管理活动。ＸＸ经汤金前招用提供服务，汤金前按工作量支付报酬，宿州皖神面制品公司与ＸＸ之间并无明显的从属性，亦无证据证明双方存在劳动法上的行政隶属关系。双方之间的关系不符合劳动关系的基本特征。综上，依照《》第第一款、第一百四十二条之规定，判决：宿州皖神面制品公司与ＸＸ不存在劳动关系。案件受理费10元，由ＸＸ负担。
ＸＸ不服一审判决，向本院提起上诉称：1、ＸＸ经汤金前介绍到宿州皖神面制品公司从事装卸工作，该工作是宿州皖神面制品公司的业务组成部分；ＸＸ持有宿州皖神面制品公司的上岗证，平时吃住均在宿州皖神面制品公司，所进行的装卸工作也时常受宿州皖神面制品公司装卸部门的支配、管理；工资收入也由宿州皖神面制品公司按ＸＸ的工作量计发（原由汤金前作为班组负责人统计工作量、代发工资，现宿州皖神面制品公司装卸工的工资均由宿州皖神面制品公司直接支付到工人工资卡）。ＸＸ与宿州皖神面制品公司之间符合劳动关系的特征，应认定为劳动关系。2、宿州皖神面制品公司称其将装卸劳务承包给汤金前，并提供了其与汤金前签订的《装卸承包协议书》及装卸费支付凭证，一审法院亦据此否定ＸＸ与宿州皖神面制品公司之间存在劳动关系错误。3、汤金前系自然人，没有用工主体资格。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条中的“用人单位”包括但不仅限于建筑施工、矿山企业。即使宿州皖神面制品公司将装卸劳务承包给了汤金前，因汤金前没有用工主体资格，宿州皖神面制品公司也应对ＸＸ承担用工主体责任，即应确认双方存在劳动关系。另，宿州皖神面制品公司提供的承包协议签订于2012年11月30日，有效期一年，装卸费支付也是发生于2013年，而ＸＸ在宿州皖神面制品公司劳累发病的时间是2014年1月1日，因此宿州皖神面制品公司提供的证据与本案并无关联性。宿州皖神面制品公司与汤金前的承包关系至2013年11月30日终止后，ＸＸ与宿州皖神面制品公司之间的关系应认定为劳动关系。综上，ＸＸ二审请求判决其与宿州皖神面制品公司之间存在劳动关系。
宿州皖神面制品公司答辩称：ＸＸ的上诉理由在一审判决中已经予以驳回，二审没有新的事实和证据情况下，其上诉理由不能成立，一审适用法律及判决结果正确，应予以维持。
二审中，ＸＸ提供2组证据，证据1，王某、叶某通过中国银行发放工资的工资卡复印件2张、银行调取明细单复印件4张，证据2，描述宿州皖神面制品公司的厂貌及ＸＸ住宿环境的照片4张，以证明ＸＸ与宿州皖神面制品公司存在劳动关系。宿州皖神面制品公司质证认为：证据1，银行明细单记录的仅是王某、叶某存取款的信息，不能证明钱是宿州皖神面制品公司所汇款项，银行的明细单和本案没有关联性。证据2，四张照片中反映宿州皖神面制品公司厂貌的两张照片无异议，对另外两张关于住宿环境的照片有异议，该两张照片不能证明是ＸＸ居住的地方，也不能证明照片反映的居住环境就在宿州皖神面制品公司的厂房内，达不到其证明目的。本院认证意见为：证据1，该银行卡及银行明细单反映不出汇款方系宿州皖神面制品公司，达不到其证明目的，对其证明效力本院不予认定。证据2，该组证据反映不出拍摄的地点、时间，达不到证明目的，对其证明效力不予认定。
当事人所举其他证据与一审一致，质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：对一审查明的事实，本院予以确认。
另查明：2013年12月1日，宿州皖神面制品公司与汤金前签订承包协议，该协议内容与2012年11月30日协议内容一致，
2013年12月17日，宿州皖神面制品公司向张菲菲账户汇款84864.00元。
本院认为：归纳当事人的举证、质证、及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：ＸＸ与宿州皖神面制品公司是否存在劳动关系。
宿州皖神面制品公司与汤金前签订《装卸承包协议书》，经汤金前的委托宿州皖神面制品公司按总量将报酬汇至汤金前亲属张菲菲名下，再由其按照每人工作量予以发放，ＸＸ一审申请的证人叶某明确表示报酬由汤金前发放，结合以上事实能够相互印证宿州皖神面制品公司与汤金前为承揽关系，汤金前与ＸＸ之间存在劳务关系。ＸＸ为汤金前装卸队提供劳务，汤金前支付给ＸＸ报酬，汤金前的装卸队并未纳入宿州皖神面制品公司的考勤等日常管理活动。ＸＸ不能提供其与宿州皖神面制品公司之间存在从属关系，因此，ＸＸ与宿州皖神面制品公司之间不符合劳动关系的基本特征。宿州皖神面制品公司主张
其公司与ＸＸ之间不存在劳动关系的请求，具有事实及法律依据，本院予以支持。
综上，ＸＸ的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费10元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 黄冠金
代理审判员 郜周伟
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 王 洁
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回重原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次回重审。