新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博中民二终字第19号
上诉人（原审被告）周长东，男，1966年3月28日出生，汉族，无固定职业。
被上诉人（原审原告）柴祥宏，男，1971年9月12日出生，汉族、农民。
委托代理人杨某甲，精河县城镇法律服务所法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
原审被告博尔塔拉蒙古自治州顺发建筑安装工程有限责任公司。
上诉人周长东因与被上诉人柴祥宏、博尔塔拉蒙古自治州顺发建筑安装工程有限责任公司（以下简称顺发建筑公司）承揽合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2014）博民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月21日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人周长东、被上诉人柴祥宏及其委托代理人杨某甲到庭参加诉讼，顺发建筑公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，精河县托里乡安居富民工程1号楼由顺发建筑公司承建，顺发建筑公司将该工程转包案外人赵某某，赵某某再将工程转包郭某某。后由贾某某与周长东合伙进行工程劳务承包。2013年7月6日，原告柴祥宏和被告周长东签订《建设施工承包合同》，约定：“本工程为砌砖；工程地点，精河县托里乡安居房；工程承包造价：空窗实算（包括：窗户、门口、柱子），砌砖每立方米110元”。同时约定“质量保证，开工之日起，由甲方自行负责监督房屋质量，保质保量按时完成建设任务。付款方式：每砌一层付60%，主体完工后一次性付清。双方签订同后，原告雇佣杨某乙、孟某某、胡某甲、胡某乙、孙某甲、孙某乙、齐某某等人到工地从事砌砖工作，原告雇佣的工人完成了一层、二层、三层和四层的东边及中间隔墙的砌砖工作。被告于2013年7月13日给付原告砌砖款400元，于同年8月1日给付原告砌砖款15000元，于同年10月2日给付原告砌砖款15385元，于同年10月17日给付原告砌砖款2434元。原告在庭审过程中自认被告已支付其砌砖款52000元。本院依法从精河县工程质量安全监督所调取施工图纸，结合实际施工情况、计算出一层、二层、三层和四层东边及中间的隔墙的砌砖立方量分别为297.32立方米、197.95立方米、101.89立方米、101.89立方米，合计699.05立方米。
原审法院认为，原告柴祥宏与被告周长东签订的《建设施工承包合同》为承揽合同，系合法有效的合同。被告应按照原告完成砌砖的工程量向原告支付劳动报酬。关于顺发建筑公司是否应当对被告周长东所欠原告的劳动报酬承担连带责任的问题。顺发建筑公司将承建的工程转包赵某某，赵某某又将工程转包郭某某，郭某某再将工程劳务部分转包给贾某某，因赵某某、郭某某、贾某某作为承包方，并没有建筑施工资质，顺发建筑公司、赵某某、郭某某的转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，上述转包行为均无效。贾某某和周长东签订的《建设施工承包合同》为承揽合同，系合法有效的合同，不是工程分包关系，原告与顺发建筑公司之间没有合同关系，根据合同相对性原则，应由被告周长东给付原告劳动报酬，顺发建筑公司不承担连带清偿责任。关于原告组织工人完成砌砖立方量的问题。原告称其组织的工人完成了一、二层和三层和四层的东边及中间隔墙的砌砖工作，并提供了证人胡某乙的证言。被告周长东辩称原告只完成了一至二层的砌砖工作，三至四层的砌砖工作是其组织工人完成与原告无关，但被告周长东并未提供相应证据予以证实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”的规定，结合原告的陈述，法院对证人胡某乙的证言予以采信。根据施工图纸及实际施工情况，经计算一、二层、三层和四层东边和中间隔墙的砌砖立方量合计为699.05立方米，原告对此没有异议，且原告主张的是670立方米系其自行处分民事权利的行为，本院予以确认，故被告周长东应给付原告砌砖款73700元（每立方米110元×670立方米）。原告在庭审中自认被告已给付原告砌砖款52000元，本院予以确认。故被告周长东应给付原告剩余砌砖款21700元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、被告周长东于本判决生效后五日内给付原告柴祥宏砌砖款21700元；2、驳回原告柴祥害的其他诉讼请求。案件受理费342元，由被告周长东负担。
上诉人周长东上诉称，原判决认定事实有误，被上诉人柴祥宏只完成了一、二层的砌砖，工程量约467立方米，其余砌砖工程是上诉人找工人完成，原审采信了柴祥宏的工人胡某乙一人的证言，认定柴祥宏完成砌砖670立方米，属认定事实有误。柴祥宏实际完成砌砖467立方米，工程款为467立方米×110元=51370元，上诉人已给柴祥宏支付了52000元，实际上诉人多支付柴祥宏630元。故请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人柴祥宏要求上诉人偿付劳务费21700元的诉讼请求。
被上诉人柴祥宏当庭辩称，原判决认定事实清楚，证据充分。双方在合同履行中，经证人胡某乙出庭证实，被上诉人已完成了承包砌砖工程的一层、二层以及三层和四层的东边及中间隔墙的砌砖工作，共砌砖670立方米，上诉人应付劳务费73700元，因已支付了52000元，下余21700元上诉人以各种借口拒付，故二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，精河县托里乡安居富民工程1号楼先由顺发建筑公司承建，后顺发建筑公司将该工程转包案外人赵某某，赵某某又将工程转包给郭某某。后该工程又由贾某某与周长东承包。2013年7月6日，柴祥宏和周长东签订《建设施工承包合同》，约定：“本工程为砌砖；工程地点，精河县托里乡安居房；工程承包造价：空窗实算（包括：窗户、门口、柱子），砌砖每立方米110元；工程要保质保量按时完成建设任务；付款方式：每砌一层付60%，主体完工后一次性付清”。双方签订合同后，柴祥宏便雇佣杨某乙、孟某某、胡某甲、胡某乙、孙某甲、孙某乙、齐某某等人到工地从事砌砖工作。被上诉人柴祥宏称，其带工人共完成了该工程的一层、二层以及三层和四层的东边及中间隔墙的砌砖工作，共完成砌砖670立方米。在一审庭审中，柴祥宏提供证人胡某乙出庭作证的证言予以证实。上诉人周长东称，柴祥宏砌砖只砌到了一、二层，由于柴祥宏的工人不干了，后来的砌砖工程是由上诉人找人完成，其中包括有柴祥宏的部分工人。在一、二审庭审中，周长东提供了有杨某乙、胡某乙等人出具的其支付的三、四层砌砖工程款12265元的证明以及在二审庭审中提供贾某某找工人砌砖的证言予以证实。柴祥宏对杨某乙、胡某乙等人出具证明的真实性予以认可，但其认为，三、四层的东边是被上诉人工人干的，款是周长东支付的，此款已包括在周长东给付的52000元之内。双方均对周长东已向柴祥宏支付砌砖款52000元的事实无异议。因双方在签订合同时，对砌砖工程量未明确约定，在案件审理过程中，精河县人民法院从精河县工程质量安全监督所调取施工图纸，计算出一层、二层以及三层和四层东边及中间的隔墙的砌砖立方量分别为297.32立方米、197.95立方米、101.89立方米、101.89立方米，合计699.05立方米。双方对一审法院确认的总工程量均未提出质疑，但周长东认为，柴祥宏砌的一层、二层工程量为467立方米，对此未向法庭提供相关证据予以证实。
本院认为，双方争议的焦点为：1、被上诉人柴祥宏是否按合同约定履行了自诉的砌砖工程义务；2、原审判决由上诉人给付被上诉人剩余工程款21700元，有无事实依据。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。对砌砖每立方米110元的事实双方无异议，本院予以确认，双方合同约定工程量为“空窗实算”，但在一审中对柴祥宏砌砖工程砌到几层，双方产生争议。被上诉人柴祥宏作为原告主张砌砖工程完成了一层、二层及三、四层的东边及中间隔墙，对此仅向法庭提供了自己施工人员胡某乙的证言。上诉人周长东认可柴祥宏完成了一层、二层的砌砖义务，但认为三、四层东边及中间隔墙是自己带人完成，已向工人支付了砌砖款，并向法院提供了有柴祥宏的工人出具的证明一份予以证实，对该《证明》的真实性柴祥宏不持异议。因柴祥宏砌砖一、二层，双方不持异议，本院予以确认。柴祥宏主张三层和四层东边及中间的隔墙也是自己砌砖完成，仅向法庭提供了自己施工人员胡某乙的证言。根据最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款（二）项关于，“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。”证人胡某乙系柴祥宏的工人，其既给柴祥宏作证，又给周长东出具证明，胡某乙的证言缺乏真实性，本院不予采信。柴祥宏主张砌砖砌到一层、二层及三层和四层东边及中间的隔墙的证据不足，原判认定柴祥宏砌砖工程量为670立方米的证据不足，本院予以纠正。精河县人民法院确认精河县托里乡安居富民工程1号楼的一层、二层及三层和四层东边及中间的隔墙的砌砖立方量分别为297.32立方米、197.95立方米、101.89立方米、101.89立方米，合计699.05立方米，双方未提出质疑。周长东认为，一、二层共计约470立方米，对此，未向法庭提供相关证据予以证实，其上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。经核算一、二层共计495.27立方米，每立方110元，共计54479.7元，周长东已支付52000元，周长东应当再向柴祥宏支付砌砖款2479.7元。上诉人周长东的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销精河县人民法院（2014）精民一初字第4号民事判决；
二、上诉人周长东于本判决生效后五日内给付被上诉人柴祥宏砌砖款2479.7元；
三、驳回被上诉人柴祥宏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费342元，二审案件受理费342.5元，由周长东负担75元，由柴祥宏负担609.5元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 宁 梅
审判员 陈 万 风
审判员 宇斯呼林
二〇一五年二月四日
书记员 沙 仁 娜