山东省泰安市泰山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰山民初字第1238号
原告郝正良，男，1963年出生，汉族，住泰安市岱岳区。
委托代理人徐先锋，山东金长虹律师事务所律师。
被告展德来，男，1967年出生，住泰安市泰山区。
委托代理人岳庆舒，男，1968年出生，汉族。
委托代理人焦平东，男，1978年出生，汉族。
被告张学武，男，1971年出生，汉族，住泰安市泰山区。
被告山东和兴包装有限公司，住所地宁阳经济开发区伏山路东。组织机构代码59033606-4。
法定代表人俞秀花，董事长。
委托代理人杨凯，男，1982年出生，汉族。
被告合肥达美建筑装饰工程有限责任公司泰安分公司，住所地泰安市岱宗大街48号。
法定代表人余建华，总经理。
委托代理人王哲，山东岱青律师事务所律师
被告合肥达美建筑装饰工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市长江东路1068号。
法定代表人蒋建良，董事长。
委托代理人吴利民，男，1973年出生，汉族。
委托代理人王哲，山东岱青律师事务所律师
原告郝正良与被告展徳来、张学武、山东和兴包装有限公司（以下简称和兴公司）、合肥达美建筑装饰工程有限责任公司（以下简称达美公司）、合肥达美建筑装饰工程有限责任公司泰安分公司（以下简称达美公司泰安分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告郝正良及其委托代理人徐先锋、被告展徳来的委托代理人岳庆舒、焦平东、被告张学武、被告和兴公司的委托代理人杨凯、被告达美公司的委托代理人吴利民、王哲、被告达美公司泰安分公司的委托代理人王哲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郝正良诉称，被告展徳来、张学武承包了被告和兴公司位于宁阳经济开发区的包装厂厂房建设安装工程。原告受雇于被告展徳来。张学武从事具体的施工。2012年5月20日凌晨。在工地卸车过程中，钢柱从汽车上滑落。将原告砸伤造成右尺髋骨双骨折、左胫骨隆起骨折。原告受伤后先被送往磁窑人民医院救治，后转至泰山区人民医院住院治疗。原告作为被告展徳来、张学武的雇员在从事雇佣工作中受伤，被告展徳来、张学武应当承担赔偿责任。被告和兴公司、达美公司泰安分公司对原告的受伤也有过错，应承担连带责任。要求被告赔偿原告误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费等经济损失共计242347.97元。
被告展徳来辩称，原告所诉与事实不符。我与原告无雇佣关系，我作为被告主体不适格。原告受伤后已与施工承包人张学武于2012年6月28日达成了一次性处理协议，由被告张学武一次性支付给原告护理费、营养费、误工费、下一步治疗费等一切费用45000元，此协议签订后不再承担任何责任。原告受伤事宜已一次性处理完毕，且该协议不违反法律规定，合法有效，原告应按该协议的约定履行义务，其再次主张权利不但违反协议的约定，而且也不符合法律规定。原告至今尚欠我85000元现金未归还，原告应当归还该借款。原告与被告张学武达成一次性终结处理协议，原告就同一受伤事宜再次起诉主张权利违反了民事诉讼法一事不再理的原则，应驳回原告的起诉。
被告张学武辩称，原告并不是通过我去干活，我已经给原告支付医疗费23000元。当时我与原告已经达成协议，一次性支付原告45000元了结此事，目前已经支付15000元，由于原告尚欠被告展德来85000元，三方协商原告再偿还展德来50000元。剩余35000元用于抵顶协议书中未支付的30000元。
被告和兴公司辩称，原告并非受雇于我公司，原告并非从事我公司授权或指示的劳务活动而受伤，我公司不是赔偿义务人，作为被告并不适格。我公司并不知晓承包方达美公司泰安分公司私自将工程违法分包给个人，且在接到法院传票前并不知道此事的发生。后了解得知，事发当时为凌晨，已超出正常的作业时间，且本次事故的发生是因为夜间施工，承包方未能提供安全生产条件，致使安全监督不力所造成。原告起诉的案由为提供劳务者受害责任纠纷，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，应由接受劳务一方承担赔偿责任，我公司不是赔偿义务人。我公司选任了有相应资质且具备安全生产条件的承包人达美公司，并与其泰安分公司签署了车间承建合同，在选任上并无过错。同时我公司派驻了监理进场对施工进行监管，因事发为凌晨，是承包方夜间施工所引发的责任，我方无法知晓，更不能有效预防，我公司已尽到安全维护和监管的合理义务。综上，应驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告达美公司泰安分公司辩称，我公司已将涉案工程转包给泰安市某钢结构有限公司，我公司不应承担责任。泰安市某钢结构有限公司的法定代表人和控股股东是案外人展某某，另据我公司了解展某某与被告展徳来为姐弟关系。被告展徳来在与我公司签订转包协议时，声称自己是某钢结构有限公司的职工，并透露了与该公司法定代表人及控股股东展某某的亲属关系。我公司认为被告展徳来的行为构成了表见代理，应视为我公司与泰安某钢结构有限公司签订了工程转包协议。原告事发当晚有过饮酒行为，未戴安全帽，自己未尽到注意周围环境的义务，对于本次事故的发生也应承担部分责任。由于原告曾在2011年因外伤致骨盆骨折，所以原告在工地的工作都是一些轻快、零碎的工作，原告本职工作并不参与厂房建造以及其他相关施工。原告在事发当晚卸车时，严重疏忽了车上一侧捆绳已松开，盲目松开了另一侧捆绳，导致钢柱滑落。我公司在与被告展徳来签订转包协议时明确约定了展徳来雇来的工地工人必须佩戴安全帽，不能违章作业，一旦发生工人受伤由被告展徳来全部承担。被告展徳来与张学武已经支付原告部分费用，该费用应从原告全部损失中扣除。原告的伤残等级以及诉讼请求数额过高。原告诉状中列举的伤情不正确，根据原告的病历可以得知，原告的伤情是右尺桡骨双骨折，并非髋骨位置。
被告达美公司辩称，原告实际受伤部位与其陈述不一致。其他同被告达美公司泰安分公司的答辩意见。
经审理查明，2012年3月18日，被告和兴公司与被告达美公司泰安分公司签订合同书一份，约定被告和兴公司将其位于宁阳经济开发区磁窑镇后海子村南的一号车间工程发包给被告达美公司泰安分公司。后被告达美公司泰安分公司与被告展徳来签订施工合同，约定由被告展徳来负责该工程的施工清工。被告展徳来称其又将该工程转包给了李某某与貟某某，并提交其与李某某、貟某某签订的施工合同以证实其主张。原告对该施工合同的真实性有异议。庭审中，原告称其受雇于被告展徳来，并申请证人朱某某、郑某某出庭作证。证人朱某某称其与原告一起干活，原告受雇于展徳来，受张学武领导，工资是由展徳来给张学武，再由张学武发放。证人郑某某称其与原告一起干活，张学武给展徳来管理工人，工资是由展徳来给张学武，再由张学武发放。
2012年5月20日凌晨，原告在和兴公司一号车间钢结构安装工地与赵某某从车上卸钢柱时，钢柱从车上滑落砸到原告，致原告受伤。被告达美公司泰安分公司称原告受伤之前曾饮酒，干活时亦未戴安全帽，并申请证人张某出庭作证。证人张某称原告受伤时没有戴安全帽，其闻到原告嘴里有酒味，但其未见到原告饮酒。原告对此不予认可，称证人并没有见到原告饮酒，证人证言系虚假的。
原告受伤后被送往宁阳县磁窑第一人民医院，后转入泰安市泰山区人民医院治疗，被诊断为右尺桡骨双骨折（开放性）、左胫骨踝间隆起骨折、头皮裂伤。原告住院治疗至2012年6月28日，共花费医疗费34936元，该费用由被告展徳来支付。
2012年6月28日，原告（乙方）与被告张学武（甲方）签订协议书一份，约定：因乙方在甲方承包的磁窑和兴包装工地不慎受伤，甲方积极出资金帮助治疗，现受伤部位伤口已愈合，医生让乙方出院，为明确责任了却此事，经双方充分协商达成以下协议：一、甲方为乙方支付出院前的全部医疗费用。二、甲方一次性支付乙方护理、营养、误工、下一步治疗等一切费用肆万伍仟元整（￥45000），乙方不得再以任何借口找甲方。三、因甲方工地工程款下拨不及时，双方同意签订此协议后支付壹万伍仟元整（￥15000），余叁万元整（￥30000）在工程竣工验收后一个月内一次性支付乙方。四、此协议签订后，双方不再承担对方任何责任。对于该协议，原告与被告张学武均称该协议是被告张学武代被告展徳来签订的。被告展徳来对此不予认可。对于协议中约定的15000元，原告与被告展徳来、张学武均认可系由被告展徳来支付，但被告展徳来称其是替被告张学武支付的。另该协议原件亦在被告展徳来手中，对此被告展徳来称是被告张学武给他的，但被告张学武称当时签订的协议书是一式两份，由原告保存一份，另一份由被告展徳来保存。
2013年5月6日，原告委托泰安东岳司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。2013年6月25日，泰安东岳司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人郝正良损伤综合评定为八级伤残。该次鉴定原告共花费鉴定费700元。被告达美公司泰安分公司因该鉴定系原告单方委托，对此提出异议并申请对原告的伤残等级及误工时间进行鉴定。2013年12月10日，本院委托泰安泽宇司法鉴定所对原告的伤残等级及误工时间进行了鉴定，2013年12月24日，泰安泽宇司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、被鉴定人郝正良在工作中受伤，致右尺骨、桡骨中段骨折遗留前臂旋转不能，右上肢桡神经损伤，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）之有关规定，评定为六级伤残；被鉴定人郝正良误工损失日评定至定残前一日。被告达美公司泰安分公司对该鉴定意见书有异议，申请鉴定人出庭接受询问，泰安泽宇司法鉴定所指派唐绍奇、卓延青出庭接受询问。被告达美公司泰安分公司为此支付鉴定人出庭费用800元。鉴定人出庭时称鉴定意见第二项“被鉴定人郝正良误工损失日评定至定残前一日”中定残前一日是指本次伤残鉴定定残的前一日。因泰安泽宇司法鉴定所出具的鉴定意见书系依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对原告的伤残等级作出评定，不符合最高人民法院于2013年5月30日作出的《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》的规定，本院要求泰安泽宇司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对原告的伤残等级进行补充鉴定。泰安泽宇司法鉴定所于2014年11月13日对原告的伤残等级做出了补充鉴定意见，鉴定意见为：被鉴定人郝正良在工作中受伤致双手丧失功能10%以上，评定为Ⅸ级伤残；被鉴定人郝正良在工作中受伤致双上肢前臂旋转功能丧失50%以上，评定为Ⅹ级伤残。原告提供户籍证明一份，证实其为城镇居民，要求被告按2013年山东省城镇居民人均可支配收入标准赔偿残疾赔偿金，计124361.6元（28264元×20年×22%）。
原告提交被告张学武出具的证明，证实其工资为每天100元，要求被告据此支付自2012年5月20日至定残前一天（2013年12月23日）的误工费，共计55800元。原告提供霍某某、石翠连的身份证、户口本，证实两人为城镇居民，据此要求被告按2013年度山东省城镇居民人均可支配收入标准支付住院期间及出院后一个月（共计67天）的护理费，计10376.37元（28264元÷365天×67天×2人）。但原告未能提供证据证实住院期间需两人护理，且出院后仍需人护理。原告要求被告按每天30元的标准支付住院伙食补助费，共计1110元。原告另主张后续治疗费50000元，但未提交相关证据予以证实。
被告达美公司泰安分公司提交与某公司会计及展某某录音录像及相应书面材料、展某某的户籍证明、泰安某钢结构有限公司的工商登记材料、施工合同及檩条加工协议，证实展某某系某公司名义上的法定代表人，被告展徳来为某公司的实际出资人、实际法定代表人，其曾多次到某公司考察厂房的钢结构加工、安装能力，被告展徳来亦承认签订施工合同时是以某公司的名义签订，被告展徳来构成表见代理，其与被告展徳来签订的施工合同系与某公司签订，而某公司有钢结构制作、安装的资质。对此，原告称施工合同及檩条加工协议能够证实被告达美公司泰安分公司将工程转包给被告展徳来。被告展徳来称对被告达美公司工作人员与展某某的谈话录音无异议，但应以工商登记为准。
另查明，被告达美公司具有钢结构工程专业承包资质，被告达美公司泰安分公司未能提供相应的资质证书证实该公司具有钢结构工程专业承包资质。
上述事实有被告和兴公司与被告达美公司泰安分公司签订的合同书，被告达美公司泰安分公司与被告展徳来签订的施工合同、檩条加工协议，原告与被告张学武签订的协议书，泰安市泰山区人民医院住院病历、诊断证明书三份，泰安东岳司法鉴定所司法鉴定意见书，泰安泽宇司法鉴定所司法鉴定意见书、补充鉴定意见，原告的户籍证明，霍某某及石翠连的身份证、户口本，录音录像及相应书面材料、展某某的户籍证明、泰安某钢结构有限公司的工商登记材料，被告达美公司的资质证书，被告展徳来出具的欠条，原告之妻出具的收条、证明及庭审笔录等证据在卷证实。
本院认为，原告称其受雇于被告展徳来，被告展徳来虽对此不予认可，但证人朱某某、郑某某均称被告张学武给被告展徳来管理工人，工资由被告展徳来给被告张学武，再由被告张学武向工人发放；被告张学武亦称其是受雇于被告展徳来，为被告展徳来带工；且原告的住院费用、赔偿协议约定的赔偿费用中的15000元均是由被告展徳来支付，被告展徳来亦就赔偿协议中剩余的30000元向原告出具了欠条。因此，结合原被告的陈述、医疗费及赔偿费用的支付情况及证人证言，能够认定原告系受雇于被告展徳来。原告是在从事雇佣活动中受伤，被告展徳来作为雇主应当承担赔偿责任。被告展徳来称其在承包工程后将工程转包给了李某某、貟某某，但仅凭其提供的与李某某签订的施工合同不足以证实其主张，故本院不予采信。原、被告之间虽就原告的受伤赔偿事宜签订了协议书，但该协议书是在原告未进行伤残等级鉴定的情况下签订的，现原告之伤确定为九级、十级伤残各一处，而实际损失数额明显高于协议中约定的数额，该协议内容显失公平，且被告在支付了15000元后，剩余30000元至今未履行，因此原告就赔偿事宜向法院起诉并无不当。
原告系城镇居民，故残疾赔偿金根据原告的伤残等级及2013年度山东省城镇居民人均可支配收入28264元确定为124361.6元（28264元×20年×22%）。根据泰安泽宇司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，原告的误工时间为自2012年5月20日至2013年12月23日，共计582天。原告提供的证据不足以证实其收入情况，故误工费按照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入28264元确定为45067.53元（282644元÷365天×582天）。原告未能提供证据证实住院期间需两人护理，亦未提供证据证实出院后仍需人护理，故护理费应按原告住院期间需一人护理计算。原告之妻霍某某为城镇居民，因此，护理费参照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入标准确定为3020元（28264元÷365天×39天）。伙食补助费按每日30元计算，原告要求计算37天，故住院伙食补助费确定为1110元（37天×30元／天）。原告委托泰安东岳司法鉴定所进行伤残等级鉴定花费鉴定费700元，由于系原告单方委托，且鉴定结论未被本院采纳，故该次鉴定所花费的费用属不必要的支出，因此对原告要求被告赔偿鉴定费700元的请求，本院不予支持。原告要求被告支付后续治疗费50000元，但未提交相关证据予以证实，因此，本院不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。鉴于原告郝正良在工作过程中未尽安全注意义务，对事故的发生也负有责任，因此，郝正良应承担20％的责任，被告展徳来承担80%的责任。被告展徳来按其承担的责任应赔偿原告残疾赔偿金99489.28元（124361.6×80%）、误工费36054.02元（45067.53×80%）、护理费2416元（3020元×80%）、住院伙食补助费888元（1110元×70%）。由于被告展徳来已支付原告的医疗费34936元，被告展徳来多支付的部分6987.2元（34936元－34936元×80%）应从赔偿款项中予以扣除。被告展徳来另支付原告15000元赔偿款，该款亦应自赔偿款项中予以扣除。被告展徳来所称的原告尚欠其的85000元，与本案不属同一法律关系，与本案无关，被告可另行主张权利。
被告和兴公司系与被告达美公司泰安分公司签订的一号车间钢结构工程承包合同，虽然被告达美公司具有钢结构工程专业承包资质，但作为承包合同相对人的被告达美公司泰安分公司并未提供证据证实其具有钢结构工程专业承包资质，故应认定被告和兴公司将工程承包给了没有相应施工资质的被告达美公司泰安分公司，因此按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，对原告郝正良的损失被告和兴公司应当承担连带赔偿责任。
被告达美公司泰安分公司称其将该工程的施工清工分包给了具有施工资质的泰安某钢结构有限公司，被告展徳来构成表见代理，其与被告展徳来签订的施工合同系与某公司签订。但泰安某钢结构有限公司的工商登记资料显示该公司的法定代表人为展某某，而施工合同系被告达美公司泰安分公司与被告展徳来签订，且被告达美公司未能提供签订合同时被告展徳来构成表见代理的相关证据，其提供的本案审理过程中其公司工作人员与展某某等人的谈话录音不足以证实其主张，因此，被告达美公司泰安分公司亦应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，对原告郝正良的损失承担连带赔偿责任。而依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，被告达美公司泰安分公司的责任应由被告达美公司承担。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：
一、被告展徳来于本判决生效之日起十日内赔偿原告郝正良残疾赔偿金99489.28元。
二、被告展徳来于本判决生效之日起十日内赔偿原告郝正良误工费36054.02元。
三、被告展徳来于本判决生效之日起十日内赔偿原告郝正良护理费2416元。
四、被告展徳来于本判决生效之日起十日内赔偿原告郝正良住院伙食补助费888元。
五、被告山东和兴包装有限公司、合肥达美建筑装饰工程有限责任公司对原告的上述损失承担连带责任。
六、被告展徳来已支付原告郝正良的21987.2元自上述赔偿款项中扣除。
七、驳回原告郝正良对被告张学武的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2637元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 王晓东
代理审判员 文 蕊
代理审判员 赵 健
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 杨桂尧