重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终5927号上诉人（原审原告）：聂树成，男，1970年4月30日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：窦娟，重庆成龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市北碚龙车寺塔陵园有限公司，住所地重庆市北碚区龙凤桥街道龙车村龙车组，统一社会信用代码915001092032327687。法定代表人：顾平杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨兴印，重庆荣泽律师事务所律师。上诉人聂树成因与被上诉人重庆市北碚龙车寺塔陵园有限公司（以下简称龙车寺塔陵园）劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人聂树成的委托诉讼代理人窦娟，被上诉人龙车寺塔陵园的委托诉讼代理人杨兴印到庭参加了询问。本案现已审理终结。聂树成上诉请求：1、请求依法撤销原审判决；2、改判支持其一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由龙车寺塔陵园承担。主要事实和理由：1、一审法院举证责任分配错误，适用法律错误；2、龙车寺塔陵园没有给聂树成缴纳社保，在龙车寺塔陵园解除劳动关系后，必然造成聂树成失业保险待遇损失。聂树成工资请求应当由龙车寺塔陵园举证。龙车寺塔陵园辩称，请求驳回上诉，维持原判。聂树成向一审法院起诉请求：1、龙车寺塔陵园支付聂树成2015年、2016年未休年休假工资6233元（3389元/月÷21.75天/月×10天×2倍×2年）；2、龙车寺塔陵园支付聂树成2008年1月至12月休息日加班工资23860元（4990元/月÷21.75天/月×52天×2倍）、2009年1月至12月休息日加班工资21287元（4452元/月÷21.75天/月×52天×2倍）、2010年1月至12月休息日加班工资22817元（4772元/月÷21.75天/月×52天×2倍）、2011年1月至12月休息日加班工资19126元（4000元/月÷21.75天/月×52天×2倍）、2012年1月至12月休息日加班工资（4500元/月÷21.75天/月×52天×2倍）、2013年1月至12月休息日加班工资（5700元/月÷21.75天/月×52天×2倍）、2014年1月至2014年8月31日休息日加班工资10924元（3300元/月÷21.75天/月×36天×2倍）；3、龙车寺塔陵园支付聂树成失业保险待遇损失7350元【875元/月×120%×（24-17）个月】；4、龙车寺塔陵园支付聂树成2016年12月工资3389元。一审法院认定事实：2006年9月14日，聂树成（乙方）与龙车寺塔陵园（甲方）签订了《劳务合同书》，载明：甲方因工作需要聘用乙方为劳务工，聘用期限为2006年6月1日至2007年5月31日止。合同第二条工作内容，营销中心服务处处长，乙方必须按照甲方的工作要求，服从工作安排，自觉遵守公司的各项规章制度和本部门的岗位职责，保质、保量、按时完成各项工作任务。合同第三条劳务报酬及福利待遇，1、甲方按月支付乙方劳务费；2、甲方定期对乙方进行工作考核，并依照相关规定决定是否对乙方奖励；3、乙方个人收入所得税由甲方代扣代缴；……5、甲方遵照《劳动法》规定，为乙方提供安全卫生的工作条件；……2007年5月28日，聂树成（乙方）与龙车寺塔陵园（甲方）签订了期限为2007年6月1日至2008年12月31日《劳务合同书》，载明：甲方因工作需要聘用乙方为劳动合同制员工，工作岗位为高级经理，聘用期限为；合同还对具体工作内容、工作要求、工作时间、劳动报酬及福利待遇等进行了约定。2008年1月1日，聂树成与龙车寺塔陵园签订了期限为2008年1月1日起至2010年12月31日《劳动合同书》，约定聂树成工作岗位为销售服务中心主任。2009年12月31日，聂树成与龙车寺塔陵园签订了期限2010年1月1日至2010年12月31日的《劳动合同书（变更）》，约定聂树成的工作岗位为渝西销售服务中心主任。2011年1月20日，聂树成（乙方）与龙车寺塔陵园（甲方）签订了期限2011年1月1日至2015年12月31日的《劳动合同书》，约定乙方的工作岗位为渝西销售服务中心主任。另查明，聂树成为城镇居民家庭户口，龙车寺塔陵园为聂树成参加了失业保险。2016年12月27日，聂树成向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求龙车寺塔陵园支付2015年至2016年的未休年休假工资、2008年至2013年及2014年1月至8月31日期间的休息日加班工资、失业保险待遇损失、2016年12月工资，共计170692元。仲裁委员会于2017年3月15日作出碚劳人仲案字（2017）第41-1号仲裁裁决书，裁决：龙车寺塔陵园应于裁决书生效之日起十日内一次性支付聂树成未休年休假工资5393.31元；驳回聂树成的其他申请请求。聂树成不服仲裁裁决，起诉来院。庭审中双方均对劳动关系于2016年12月31日终止没有异议。关于聂树成入职时间。聂树成举示了一段与龙车寺塔陵园员工谢清华的通话录音，拟证明聂树成的入职时间为2002年9月6日。龙车寺塔陵园对该录音的真实性无异议，但表示谢清华认可的是从2006年6月1日聂树成与龙车寺塔陵园开始建立的劳务关系，在2006年6月1日前龙车寺塔陵园将营销业务承包给龙车寺塔陵园公司员工贾永贵，龙车寺塔陵园公司统一将营销业绩发放给承包人，再由承包人分配，聂树成在贾永贵处工作，待遇及管理都由贾永贵负责，与龙车寺塔陵园无任何关系，龙车寺塔陵园认为聂树成在龙车寺塔陵园的入职时间为2008年6月1日。关于聂树成的工资标准。双方均陈述当月工资发放包含当月底薪加上月提成工资。龙车寺塔陵园为证明聂树成的工资组成、扣款情况及发放情况，举示了：1、2016年1月至2017年1月会计凭证中的渝西组团销售人员工资表及对应的银行转账流水明细；2、《关于进一步完善业绩提成管理制度的通知》、《关于对2016年度营销工作方案的批复》；3、2016年各服务处全年车费统计表、2016年1月至2016年12月车辆行驶记录表；4、退位申请表、报销单、银行转账凭证。聂树成对上述证据的质证意见如下：对证据1中的工资表真实性不清楚，不认可工资表中的工资组成；对证据1中银行转账流水明细真实性认可；对证据2真实性不认可；对证据3真实性不认可，系龙车寺塔陵园单方制作；对证据4真实性不认可，证明目的也不认可。一审法院认为，一、关于聂树成的入职时间双方分别于2006年9月14日、2007年5月28日签订的合同虽名为《劳务合同书》，但内容却详细约定了劳动合同项下的相应权利义务，故双方签订的实为劳动合同。龙车寺塔陵园称2006年6月1日前将营销业务承包给公司员工贾永贵，而聂树成的待遇及管理是贾永贵负责，故与龙车寺塔陵园无关。一审法院认为龙车寺塔陵园将营销业务内部承包给贾永贵，只是龙车寺塔陵园与贾永贵的合同关系，而对于聂树成而言，建立劳动关系的相对方应是龙车寺塔陵园公司。故一审法院采信聂树成陈述的入职时间2002年9月6日。二、关于聂树成的工资标准，发放情况及龙车寺塔陵园是否拖欠聂树成2016年12月工资首先，龙车寺塔陵园举示的2016年1月至2017年1月会计凭证中的渝西组团销售人员工资表系原件，且工资表中的实发工资金额与银行转账流水明细发放的金额相吻合。其次，2016年1月、2017年1月工资表中存在的对应上年度车费扣款以及某些月份存在的退件扣款，龙车寺塔陵园举示的《关于进一步完善业绩提成管理制度的通知》、《关于对2016年度营销工作方案的批复》上也有对应的规定。第三，虽工资表未经聂树成签字，但聂树成对之前领取工资的组成情况应为清楚，故可以认定聂树成是清楚龙车寺塔陵园相应扣款的制度。第四，针对2017年1月工资表中的扣款情况，龙车寺塔陵园举示了2016年各服务处全年车费统计表、2016年1月至2016年12月车辆行驶记录表、退位申请表、报销单、银行转账凭证。综上，一审法院采信龙车寺塔陵园举示的工资表。根据2016年12月及2017年1月工资表，2016年12月聂树成的底薪为1600元，提成791.86元，扣除2016年车费考核1500元、龙车寺塔陵园代缴的社保425元、公积金280元、会费2元，龙车寺塔陵园应实际支付聂树成184.86元，而龙车寺塔陵园已向聂树成支付626.72元，对于聂树成表示龙车寺塔陵园支付2016年12月工资的诉讼请求，不予支持。三、关于聂树成主张的2015年、2016年未休年休假工资《职工带薪年休假条例》第二条，职工连续工作满1年以上，享受带薪年休假。聂树成未举示在龙车寺塔陵园单位上班前在其他单位连续工作的证据，故一审法院以聂树成在龙车寺塔陵园单位的入职时间为计算聂树成连续工作的起算时间。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。聂树成与龙车寺塔陵园的劳动关系存续时间为2002年9月6日至于2016年12月31日，聂树成2015年、2016年每年应享受10天带薪年休假。因安排职工带薪年休假是单位的义务，故对于龙车寺塔陵园辩称年休假由聂树成自行安排并不承担支付未休年休假工资的意见，不予采纳。因龙车寺塔陵园未举示安排聂树成休年休假的证据，故可以认定聂树成2015年、2016年未休年休假共计20天。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款规定的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。综上，本案龙车寺塔陵园应支付聂树成2015年、2016年的未休年休假工资。根据龙车寺塔陵园举示的2016年1月至2017年1月渝西组团销售人员工资表，结合双方陈述的底薪当月发放，提成工资次月发放的情况，聂树成2016年1至2016年12月的工资情况如下：时间底薪（元）提成（元）2016年1月585.502016年2月500.082016年3月2264.922016年4月349.162016年5月600.882016年6月745.642016年7月1359.402016年8月2016年9月186.202016年10月3873.942016年11月-266.282016年12月791.86因此，聂树成2016年全年月平均工资为2932.61元。龙车寺塔陵园未举示聂树成2015年工资表，且聂树成陈述的3389元/月低于2015年重庆市社平工资，故一审法院以3389元/月作为计算聂树成2015年未休年休假工资的计算基数。综上，龙车寺塔陵园应支付聂树成2015年、2016年的未休年休假工资5812.97元（3389元/月÷21.75天/月×10天×200%+2932.61元/月÷21.75天/月×10天×200%）。四、关于聂树成主张2008年1月至2014年8月31日期间休息日加班工资根据《工资支付暂行规定》第六条，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的金额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。聂树成主张2008年1月至2014年8月31日期间休息日加班工资，但未举证证明龙车寺塔陵园未支付2008年1月至2014年8月31日期间休息日加班工资，应承担举证不能的不利后果，故对于聂树成的该项诉讼请求，一审法院不予支持。五、关于聂树成主张的失业保险待遇损失龙车寺塔陵园为聂树成参加了失业保险，对于缴费年限、失业保险金领取的具体金额应由失业保险管理机构核准并支付，聂树成未举示应领取失业保险金及相关损失的证据，故对聂树成的该项请求，不予支持。一审法院判决：“一、被告重庆市北碚龙车寺塔陵园有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告聂树成2015年、2016年的未休年休假工资5812.97元；二、驳回原告聂树成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆市北碚龙车寺塔陵园有限公司负担。”二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明，2008年1月1日，聂树成（乙方）与龙车寺塔陵园（甲方）签订了《劳动合同书》，合同第三条约定，工作时间和休息、休假：1、甲方安排乙方执行标准工时制度，每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周休息一天。2、甲方根据行业特点和工作性质安排乙方调休，原则上周日、周六不安排乙方调休。实行一周六天工作调休制，根据行业特点，原则上周日、周六不安排休息。2009年12月31日，聂树成（乙方）与龙车寺塔陵园（甲方）签订了《劳动合同书》。合同第三条约定，工作时间和休息、休假：1、甲方安排乙方执行标准工时制度，每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周休息一天。2、甲方根据行业特点和工作性质安排乙方调休，原则上周日、周六不安排乙方调休。2011年1月20日，聂树成（乙方）与龙车寺塔陵园（甲方）签订了《劳动合同书》，合同第三条约定，工作时间和休息、休假：1、甲方安排乙方执行标准工时制度，每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周休息一天。2、甲方根据行业特点和工作性质安排乙方调休，原则上周日、周六不安排乙方调休。实行一周六天工作调休制，根据行业特点，原则上周日、周六不安排休息。本院查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，关于聂树成要求龙车寺塔陵园支付2008年1月1日至2014年8月31日期间的休息日加班工资问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，虽然双方签订的劳动合同约定聂树成每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周休息一天，原则上周日、周六不安排调休。但是，在劳动合同履行过程中，对于是否实际存在根据用人单位之安排加班的事实仍应由劳动者举证证明。现聂树成举示的证据不足以证明其在2008年1月1日至2014年8月31日期间实际存在休息日加班的事实；同时，对于劳动者所称的早在2008年1月1日开始产生的休息日加班工资，劳动者迟至2017年4月14日方主张权利与常理严重不符，劳动者对此亦未作出合理解释，故应由劳动者承担举证不利的法律后果。一审法院结合《工资支付暂行规定》第六条规定的用人单位对于工资支付凭证负有两年保存义务对聂树成的该请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于失业保险待遇损失以及2016年12月工资问题，一审判决评判适当、说理充分，本院不再赘评。综上所述，聂树成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由聂树成负担。本判决为终审判决。审判长陈娅梅审判员赵文建代理审判员陈洁婷二○一七年九月二十日法官助理刘莉书记员陈宇