广东省阳江市中级人民法院
民事判决�
（2014）阳中法民一终字第59号
上诉人（原审被告）：恩平市第一建筑工程有限公司。住所地：广东省恩平市青云路**号。
法定代表人：卢坚荣，该公司经理。
委托代理人：郑健慈，广东协诚律师事务所律师。
委托代理人：陈嘉瑜，广东协诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李伟文，男，1963年8月7日出生，汉族，住广州市东山区。
委托代理人：雷建飞，广东正光明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁正新，男，1969年8月12日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区。
上诉人恩平市第一建筑工程有限公司（以下简称恩平一建公司）因与被上诉人李伟文、梁正新借款合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2013年3月6日作出的（2012）阳城法闸民初字第11号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2011年10月13日，李伟文作为甲方，梁正新作为乙方，恩平一建公司作为丙方签订《协议书》，三方约定：为支持乙方承建丙方的恩平富盈阳光新城别墅工程项目，乙方向甲方借款人民币150万元，借款期限为三个月；签订协议书后次月，乙方归还甲方人民币50万元，分三个月还清借款150万元；如乙方未按期归还借款，由丙方从乙丙双方承包工程的工程款内扣除直接归还给甲方。协议签订后，梁正新于2011年10月14日向李伟文出具了两份“借据”，其中一份“借据”载明：梁正新先生向李伟文先生借款人民币50万元正，借款期限3个月，不收取利息；另一份“借据”载明：梁正新先生向李伟文先生借款人民币100万元正，每个月利息按借款额3％收取，借款期限3个月。2011年10月16日，梁正新又向李伟文出具了“收据”，收据载明：“今�到李伟文先生汇来人民币150万元整。此据”。李伟文称，上述两份“借据”和“收据”均证实同一事实，即证实梁正新向李伟文借款共150万元。借款后，梁正新没有按约定期限还款付息，李伟文经催讨无果，遂于2012年8月9日诉至原审法院，请求判令：1、梁正新偿还借款150万元；2、梁正新支付借款利息（从2012年2月14日起计至还清时止，按约定每月3％标准计息）；3、恩平一建公司在应付给梁正新工程款限额内支付上述借款给李伟文；4、诉讼费用由梁正新、恩平一建公司承担。
原审另查明，梁正新与恩平一建公司于2011年4月21日签订《恩平市第一建筑工程有限公司内包合同书》，合同主要约定：恩平一建公司与恩平市富盈房地产开发有限公司于2011年4月13日签订建筑工程施工合同，由恩平一建公司承建“恩平富盈阳光新城一期别墅”等工程；恩平一建公司再将该别墅工程发包给梁正新，由梁正新包工料及费用、自负盈亏，总合同造价2151万元；发包方拨付的工程款必须划入恩平一建公司指定的账户；发包方恩平市富盈房地产开发有限公司不按期支付工程款或拖欠工程款的，恩平一建公司不负任何责任。恩平一建公司称，其与恩平市富盈房地产开发有限公司于2011年4月13日签订的，承建恩平富盈阳光新城一期别墅建设工程项目合同已终止，有恩平市富盈房地产开发有限公司于2012年10月25日出具的证明为证。
原审判决认为：梁正新向李伟文借款150万元，有《协议书》以及梁正新向李伟文出具的借据、收据予以证实，事实清楚，证据充分，应予以认定。李伟文请求梁正新偿还借款150万元，理据充分，应予以支持。至于利息问题：其中借款50万元的利息，双方约定借款期限内不计利息，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”规定，李伟文主张从2012年2月14日起按月利率3％计息，理据不足，不予支持，该借款利息可按中国人民银行同类贷款利率计算；其中借款100万元的利息，李伟文请求从2012年2月14日起按月利率3％计算偏高，应予以调整，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借货的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”规定，该利息可按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算。
各方当事人在《协�书》中约定，借款期限三个月，如果梁正新未按期归还借款，所拖欠借款由恩平一建公司从梁正新承包其发包的工程的工程款内扣除直接归还给李伟文。还款期限届满，梁正新没有履行还款，恩平一建公司应依约在其应支付给梁正新的工程款范围内予以清偿上述借款给李伟文，恩平一建公司没有履行还款属违约行为，应承担违约责任，承担在其应支付给梁正新的工程款范围内清偿上述借款本息给李伟文的责任。李伟文是基于信赖利益，才借款给梁正新，梁正新承建恩平一建公司的恩平富盈阳光新城建筑工程，总造价2151万元人民币。恩平一建公司认为该工程项目已终止，仅提供恩平市富盈房地产开发有限公司于2012年10月25日出具的证明一份，但没有写明终止时间及工程价款结算等情况。对于梁正新在承建恩平一建公司发包的建设工程中，完成了多少工程量，恩平一�公司尚应支付多少工程款给梁正新，恩平一建公司没有提供证据予以证实。根据民事诉讼中举证责任分配原则，该事实属于梁正新、恩平一建公司举证责任范围，恩平一建公司没有提供相关的证据证实其尚应支付多少工程款给梁正新，应承担举证不能的责任，故恩平一建公司应对梁正新所欠李伟文的借款本息承担连带清偿责任。梁正新经公告送达出庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，依法作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第9条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、限梁正新在判决生效之日起十日内向李伟文偿还借款本金150万元以及支付借款利息（其中借款50万元的利息，按中国人民银行同类贷款利率计算�借款100万元的利息，按中国人民银行同类贷款利率四倍计算。计算利息的时间均从2012年2月14日起计至判决确定的履行期限届满之日止）给李伟文；二、恩平一建公司对梁正新所欠李伟文上述借款本息承担连带偿还责任；三、驳回李伟文的其他诉讼请求。一审案件受理费19920元，由梁正新负担，恩平一建公司负连带责任。
上诉人恩平一建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决的第二项，改判驳回李伟文对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定上诉人违约，判决上诉人对被上诉人梁正新的债务承担连带偿还责任没有事实和法律依据。1、上诉人并没有违约事实。上诉人与两被上诉人签订《协议书》约定上诉人只承担在被上诉人梁正新不能归还借款的情况下，从应付给被上诉人梁正新的工程款中代梁正新划付给被上诉人李伟文的义务，上诉人与两被上诉人之间形成的只是委托付款的关系。三方签订协议后，两被上诉人并未将履行情况告知上诉人。在约定的履行期限届满后，上诉人未收到被上诉人李伟文的代扣通知，也没有收到被上诉人梁正新的任何付款委托，因此，委托付款关系已终止，不应由上诉人承担违约责任。李伟文请求上诉人承担在应付给梁正新工程款限额内扣付借款的责任，但因梁正新承建的“恩平富盈阳光新城别墅工程项目”已终止，上诉人已于2012年5月8日将最后一笔应付给梁正新的工程款60万元支付给梁正新，上诉人不再负有向被上诉人梁正新支付工程款的义务，更不存在违约可言。2、原审判决上诉人承担连带偿还责任没有事实和法律依据。根据协议，上诉人承担的是代扣款项义务，而非承担连带担保责任的义务，原审法院判决上诉人承担连带清偿责任没有事实和法律依据。�、原审判决上诉人对借款利息承担连带偿还责任没有事实和法律依据。三、原审法院违反法律规定，超出被上诉人李伟文的诉讼请求进行判决，应予纠正。被上诉人李伟文的第3项诉讼请求是请求上诉人在应付给被上诉人梁正新工程款限额内向被上诉人李伟文支付被上诉人梁正新欠付的借款，李伟文没有要求上诉人支付借款利息。李伟文仅请求上诉人在应付被上诉人梁正新工程款限额内支付欠款，而没有请求上诉人对被上诉人梁正新的欠款承担连带偿还责任，原审判决明显超出诉讼请求，严重侵犯了上诉人的合法权益。四、原审法院举证责任分配错误，被上诉人李伟文主张应由上诉人在应付被上诉人梁正新工程款限额内支付被上诉人梁正新欠付的借款，应当由李伟文提供证据加以证明。另外，即使构成保证，因被上诉人李伟文没有在六个月内要求上诉人承担保证责�，法院也应判决免除上诉人的保证责任。综上所述，恩平市富盈房地产开发有限公司共支付梁正新工地工程款为8163746.57元，而恩平一建已将全部工程款支付给梁正新或代梁正新付款合计为8672328.45元，恩平一建没有应付给梁正新的工程款，反而梁正新仍欠恩平一建208581.88元，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
在二审诉讼期间，上诉人向本院提供了如下证据：1、付款单复印件2张，拟证明恩平市富盈房地产开发有限公司从2011年7月4日至2012年11月9日间，共结付了8163746.57元工程款给梁正新；2、结算协议复印件5张，拟证明上诉人已与恩平市富盈房地产开发有限公司就梁正新的工地进行了结算，结算后工程款需用于支付工人工资和材料款；3、富盈阳光新城项目梁正新收支工程款明细表复印件8张；4、富盈阳光新城项目梁正新收支财务凭证复印件140张，3、4两份证据拟证明富盈阳光新城项目梁正新已收取全部工程款，不存在应付给梁正新的工程款；5、恩平市富盈房地产开发有限公司出具的证明一份，拟证明上诉人于2012年5月9日将收取的工程款支清给梁正新后，至李伟文起诉前没有再收取任何工程款。
被上诉人李伟文辩称：上诉人的上诉理由不成立，因为上诉人与梁正新是挂靠关系，而上诉人与富盈阳光新城的发包人恩平市富盈房地产开发有限公司是承包关系，对梁正新的工程款有付款义务的是上诉人，而不是恩平市富盈房地产开发有限公司。上诉人依据合同约定负有把梁正新的工程款偿付给李伟文的保证义务，按照民法通则的规定，义务人应主动履行义务，而不是等待权利人要求才履行义务。另外，被上诉人李伟文主张上诉人在协议书上签字应承担连带保证责任，根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第9条“向债权人保证监督支付专款专用的，作出该项保证的人，在履行了监督支付专款专用义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应对流失的资金承担连带责任”和第11条“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任”的规定，上诉人应当承担连带偿还责任。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当驳回上诉，维持原判。
被上诉人李伟文在二审诉讼期间没有提供证据。
被上诉人梁正新没有进行二审应诉和答辩。
本院经审理查明：原审查明事实清楚、属实，本院予以确认。
另查明：2011年10月13日，李伟文、梁正新、恩平一建公司三方签订的《协议书》完整内容为：“甲方：李伟文（身份证号码4401××××××××××××32）乙方：梁正新（身份证号码4407××××××××××××10）丙方：恩平市第一建筑工程有限公司支持乙方承建丙方的恩平富盈阳光新城别墅工程项目，乙方向甲方借取资金人民币壹佰伍拾万元正（￥1，500，000.00元），借款期限为叁个月。自签订本协议书后次月归还甲方人民币伍拾万元正（￥500，000.00元），分叁个月还清壹佰伍拾万元正（￥1，500，000.00元）给甲方。如未按期归还借款，所拖欠借款将由丙方从乙丙双方承包工程的工程款内扣除直接归还给甲方。本协议三方应共同遵守，如有违约将负法律责任。甲方（签字）：李伟文日期：2011.10.13日开户行及账号（甲方收款账号）：中国工商银行卡号：6222××××××××××××××6乙方（签字）：梁正新日期：2011.10.13开户行及账号：（当事人未填写）丙方（签字）：冯景强（加盖恩平市第一建筑工程有限公司公章）日期：2011.10.13附件：甲乙双方身份证复印件并盖指纹，丙方的营业执照复印件并盖公章”。
经本院组织当事人对上诉人在二审期间提供的证据进行质证，被上诉人对上诉人提供的上述证据的真实性和关联性均不予认可，主张上诉人与恩平市富盈房地产开发有限公司的承包关系是另一法律关系，并不影响上诉人在本案中的责任。上诉人提供的证据显示，上诉人在2011年10月13日签订《协议书》之后，其与梁正新之间发生的工程款数额超过本案的借款标的。
本院认为：本案是借款合同纠纷。因本案只是恩平一建公司对原审判决确定其承担连带偿还责任不服提起上诉，借款人梁正新并未提出上诉，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十�条“二审案件的审理仅围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院对原审判决确定梁正新的责任不予审查，当事人应按原审判决执行。对上诉人在二审诉讼期间提供的证据，虽然被上诉人李伟文对证据的真实性和关联性予以否认，但李伟文未能提供足以推翻上诉人以该证据证明其应付给梁正新的总工程款为8163746.57元的这一主张的相反证据，故本院对上诉人主张其应付给梁正新的总工程款为8163746.57元的事实予以采信。当事人上诉争议的焦点是上诉人与李伟文、梁正新三方于2011年10月13日签订《协议书》，上诉人在合同中构成何种法律关系，应承担何种民事责任以及应否免除上诉人的责任的问题。对于上诉人在合同中构成何种法律关系问题，上诉人主张是委托付款关系，其只有在梁正新超期未偿还借款，且梁正新在上诉人处尚有未付工程款时才承担代扣义务，但被上诉人李伟文主张上诉人在合同中成立保证法律关系，应对梁正新的借款承担连带偿还责任。对此，应根据上诉人与李伟文、梁正新三方于2011年10月13日签订的《协议书》约定的具体内容确定。委托是指委托人与受托人约定，由受托人处理委托事务的行为。而保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。因上诉人向恩平市富盈房地产开发有限公司承包了富盈阳光新城项目再转由梁正新施工，李伟文、梁正新与上诉人三方经协商一致，约定由李伟文出借1500000元给梁正新，期限为三个月，并在《协议书》中约定“如未按期归还借款，所拖欠借款将由丙方从乙丙双方承包工程的工程款内扣除直接归还给甲方”。该约定充分体现了当事人确有保证的意思表示，符合保�的法律特征，是上诉人恩平一建公司以自己应支付给梁正新的工程款向李伟文提供保证，即当梁正新“未按期归还借款”时，由上诉人从其与梁正新的承包工程合同的工程款中“扣除直接归还给”李伟文。同时，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，恩平一建公司也应按照连带责任保证承担保证责任。上诉人主张是委托付款关系理据不足，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证债任的，保证人免除保证责任”。本案中，上诉人恩�一建公司与李伟文、梁正新三方于2011年10月13日签订的《协议书》约定“分叁个月还清壹佰伍拾万元正”。2011年10月14日，梁正新分别向李伟文签立了50万元和100万元的借据各一张，之后梁正新于2011年10月16日向李伟文出具了150万元借款的收据。因此，梁正新向李伟文借150万元的最后偿还期限为2012年1月16日，根据上述规定，李伟文要求保证人恩平一建公司承担保证债任的期间到2012年7月17日止。由于李伟文没有提供任何证据证明其已在该期限内向恩平一建公司要求承担保证债任，李伟文于2012年8月9日向原审法院提起本案诉讼，请求恩平一建公司承担偿还责任确已超过保证期间，应依法免除保证人恩平一建公司的保证责任。综上所述，原审判决认定事实不清，对恩平一建公司的责任没有定性，判决上诉人对借款本息承担连带责任错误，本院予以纠正。依照《中华�民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阳江市江城区人民法院（2012）阳城法闸民初字第11号民事判决第一、三项；
二、撤销阳江市江城区人民法院（2012）阳城法闸民初字第11号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人李伟文请求上诉人恩平市第一建筑工程有限公司在应付梁正新工程款限额内支付借款的诉讼请求。
一审案件受理费19920元，由梁正新负担；二审案件受理费18300元，由被上诉人李伟文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 何桂霞
代理审判员 周国汉
二〇一四年四月八日
书 记 员 莫怡华