辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民终1023号
上诉人（原审被告、反诉原告）：葫芦岛杨家杖子经济开发区枫阳矿业有限公司。
法定代表人：刘庆第。
委托诉讼代理人：刘翠。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：呼树朋。
委托诉讼代理人：宫丽。
上诉人葫芦岛杨家杖子经济开发区枫阳矿业有限公司（简称枫阳矿业）因与被上诉人呼树朋劳动争议纠纷一案，不服连山区人民法院(2016)辽1402民初3070号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人枫阳矿业的委托诉讼代理人刘翠，被上诉人呼树朋的委托诉讼代理人宫丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
枫阳矿业上诉称：第一，一审不同意重新对被上诉人的致残等级及生活护理依赖重新鉴定无事实及法律依据。依该鉴定结论所作判决请求撤销。第二，判决中第八项存在错误，伤残津贴为每月2700元。综上，请二审法院撤销原判，发回重审或改判。并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
呼树朋答辩称：一审判决正确，应予维持。
呼树朋在一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告一次性伤残补助金8100元，伤残津贴194400元，60岁后享受基本养老待遇453600元，一级护理费523320元，合计1252320元；2、判决被告给付医疗费差额26000元，交通费4200元，护理费68354元，伙食补助费23800元，残疾器具费2000元，二次手术费取钢板20000元，合计144354元；3、判决被告给付原告停工留薪期间工资36000元，没签劳动合同双倍工资27000元，合计63000元；4、由被告承担本案的诉讼费和送达费。
枫阳公司的反诉请求：1、要求对本案原告的致伤等级劳动能力进行重新鉴定；2、一次性伤残补助金、伤残津贴及护理费以重新作出伤残鉴定结论为依据进行重新计算；3、撤销支付二倍工资27000元的裁决。
一审法院认定的事实：2014年11月呼树朋到枫阳公司从事采矿工作，双方未签订书面劳动合同。日工资采取计件制，平均月工资3000余元。2015年8月22日16时许，呼树朋与两名工友在井下作业时，因发生塌方受伤被送至葫芦岛市中心医院抢救，至2016年4月16日出院，共住院治疗238天，由其妻子和儿子护理。诊断为右侧头骨粉碎性骨折，小腿、小臂多处骨折，生活不能自理。2016年5月9日经呼树朋申请，葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会作出葫劳人仲字[2016]第230号仲裁裁决，认定呼树朋与枫阳公司之间具有事实劳动关系。2016年7月22日葫芦岛市人力资源和社会保障局作出人社工伤字[2016]294号《认定工伤决定书》，认定呼树朋所受伤害为工伤。2016年8月3日，葫芦岛市劳动能力鉴定委员会作出《委托致残等级劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论呼树朋为伤残一级，给予一级生活护理费。后呼树朋作为申请人，以枫阳公司为被申请人，请求葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员裁决。2016年11月24日该仲裁委员会作出葫劳人仲字[2016]第386号《裁决书》裁定如下：1、被申请有支付申请人一次性伤残补助金81000元；2、被申请有支付申请人停工留薪工资36000元；3、被申请有支付申请人医疗费差额26000元；4、被申请人支付申请人住院期间护理费57570.61元；5、被申请有支付申请人住院伙食补助费5831元；6、被申请有支付申请人未签劳动合同的二倍工资27000元；7、被申请人按照实际发生的数额支付申请人二次手术费；8、被申请人按照每月3000元/月×90%标准支付申请人伤残津贴，直至支付条件消失；9、被申请人按照每月3628.4元/月×50%标准支付申请人护理费，直至支付条件消失。10、对申请人提出的其他申诉请求，不予支持。该《裁决书》送达后，呼树朋不服该仲裁裁决，提起诉讼。
一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定，应享受工伤保险待遇，其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，应享受伤残待遇。本案中，因枫阳矿业未为呼树朋参保工伤保险，根据工伤保险条例的相关规定，其应向呼树朋一次性支付医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、必要的交通费、一次性伤残补助金、停工留薪期间工资；按月支付伤残津贴和护理费。另其用工不满一年未与呼树朋签劳动合同，还应支付二倍工资。本案的争议焦点是能否支持枫阳矿业反诉提出的要求重新鉴定的诉讼请求。经查，根据《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定和职工工伤医疗的有关资料”、第二十五条第二款“设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人”的规定，呼树朋委托辽宁博顺律师事务所向葫芦岛市劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该鉴定委员会根据呼树朋提供的相关资料作出劳动能力鉴定的行为并无不当。枫阳矿业公司作为用工单位对该鉴定结论不服可根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请”的规定，可直接向辽宁省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定。枫阳矿业辩称“我方第一时间拿到后，就找到鉴定部门提出异议，但因我方不是委托鉴定单位，鉴定部门不同意”的抗辩意见属权利处置不当。另外，即使按照枫阳矿业在庭审时所述，认定葫芦岛市劳动鉴定委员会作出劳动能力鉴定后未给其送达的事实成立，那么当呼树朋向葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁时，枫阳矿业在得知上述鉴定结论后，就应当在15日内依法向辽宁省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。枫阳矿业在法定期限内行未有效行使自己的权利，同时根据《工伤保险条例》第二十六条“省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”的规定，枫阳矿业反诉提出的要求委托社会第三方鉴定机构重新鉴定的诉讼请求无法律依据，不予支持。另，其反诉提出要求撤销仲裁裁决第六项支付呼树朋二倍工资27000元的诉讼请求，经查，因相关法律法规有明确规定，故其诉讼请求不成立。针对呼树朋委托代理人提出的枫阳矿业应支付呼树朋住院期间家属护理的交通费、残疾器具费的诉讼请求，经查，符合相关法律规定，因其未提供相关证据，考虑交通费已实际发生的事实，可酌情支持给付交通费2000元，但要求给付残疾器具费的诉讼请求不予支持。其提出葫劳人仲字[2016]第386号《裁决书》第四、五、八、九项裁决赔偿适用标准错误的诉讼请求，经查，辽宁省人力资源和社会保障厅办公室于2010年12月31日印发的辽人社[2010]483号《关于贯彻实施新<工伤保险条例>有关问题的通知》对上述赔偿标准有明确规定，故其诉讼请求不成立。按照规定的标准和本案具体情况，枫阳矿业应向呼树朋支付工伤待遇各项及数额为：1、一次性伤残补助金3000元×27个月=81000元；2、停工留薪期间的工资3000元×12个月=36000元；3、医疗费。因葫芦岛杨家杖子经济开发区枫阳矿业有限公司在呼树朋住院期间已部分支付，故支持差额部分26000元；4、住院期间护理费3628.4元÷30天×238天=57570.61元；5、住院伙食补助费1050元/月×70%÷30天×238天=5831元；6、未签劳动合同的二倍工资3000元×9个月=27000元；7、每月支付呼树朋伤残津贴3628.4元/月×90%=3265.56元，直至支付条件消失；8、每月支付呼树朋护理费3628.4元/月×50%=1814.2元，直至支付条件消失；关于呼树朋提出要求支付二次手术费用的诉讼请求，待实际发生后，可另行起诉。综上，根据《工伤保险条例》第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、参照《关于贯彻实施新<工伤保险条例>有关问题的通知》（辽人社[2010]483号）之规定，判决：一、葫芦岛杨家杖子经济开发区枫阳矿业有限公司向呼树朋支付一次性伤残补助金81000元；二、葫芦岛杨家杖子经济开发区枫阳矿业有限公司向呼树朋支付停工留薪期间的工资36000元；三、葫芦岛杨家杖子经济开发区枫阳矿业有限公司向呼树朋支付医疗费差额26000元；四、葫芦岛杨家杖子经济开发区枫阳矿业有限公司向呼树朋支付住院期间护理费57570.61元；五、葫芦岛杨家杖子经济开发区枫阳矿业有限公司向呼树朋支付住院伙食补助费5831元；六、葫芦岛杨家杖子经济开发区枫阳矿业有限公司向呼树朋支付未签劳动合同的二倍工资27000元；七、葫芦岛杨家杖子经济开发区枫阳矿业有限公司向呼树朋住院期间家属护理交通费2000元；八、葫芦岛杨家杖子经济开发区枫阳矿业有限公司每月支付呼树朋伤残津贴3265.56元，直至支付条件消失；九、葫芦岛杨家杖子经济开发区枫阳矿业有限公司每月支付呼树朋护理费1814.2元，直至支付条件消失；十、驳回呼树朋其他诉讼请求。十一、驳回反诉原告葫芦岛杨家杖子经济开发区枫阳矿业有限公司诉讼请求。案件受理费及反诉案件受理费各10元，均由葫芦岛杨家杖子经济开发区枫阳矿业有限公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为，首先，关于枫阳矿业提出的要求重新鉴定的问题。《工伤保险条例》第二十三条规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定和职工工伤医疗的有关资料。呼树朋依据该规定，向葫芦岛市劳动能力鉴定委员会提交申请，该单位已依据相应的规定标准对呼树朋的致残等级劳动能力程度进行了鉴定，从民事诉讼程序来说，该鉴定结论应属于民事诉讼的证据，其内容、来源均合法有效，一审法院予以采信并无不当。至于该结论是否给予枫阳矿业以复议权，并不影响该鉴定结论作为证据的证明力。相反，如枫阳矿业能够提举证据，证明该鉴定结论的依据明显不足，或程序严重违法，本院亦可直接否定其证明力。而在本案中，枫阳矿业并未提举任何证据来证明其抗辩主张，故本院对其
要求重新鉴定的上诉请求不予支持。其次，关于呼树朋伤残津贴如何确定的问题，枫阳矿业主张按呼树朋月工资3000元计算，但未能举证证明，故对其该项上诉主张亦不予支持。
综上所述，对枫阳矿业的上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15元，由葫芦岛杨家杖子经济开发区枫阳矿业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 孔凡义
审判员 郭逸群
审判员 李春学
二〇一七年八月十五日
书记员 贾 霄
本判决书援引的相关法律条款:
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”