浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终590号上诉人（原审原告）:浙江诸安建设集团有限公司，住所地：诸暨市陶朱街道西二环路278号，统一社会信用代码：91330681670277084J。法定代表人：周晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：傅先祥，浙江奇墨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：骆位飞，男，1967年5月18日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人（特别授权）：楼哲甬，男，1984年2月28日出生，汉族，住诸暨市。上诉人浙江诸安建设集团有限公司因与被上诉人骆位飞追偿权纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院�2017）浙0681民初15796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人浙江诸安建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案《项目承包合同》合法有效。上诉人与被上诉人签订的上述合同为内部承包合同，并非一审法院认定的违法分包。根据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合�的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”首先，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，且上诉人在工程施工期间，在资金、技术、设备、人力等方面给予被上诉人必要的支持，不然被上诉人根本没有依约完成施工的可能，因而涉案合同为合法有效的内部承包合同。其次，被上诉人在庭审过程中并未以其无施工资质为由主张合同无效，其抗辩为不同意赔偿上诉人经济损失10万元，因而一审法院在双方对合同效力均未有异议的情况下，径行认定为违法分包，并确定上述合同无效，与事实不符。最后，在一审庭审中，上诉人已明确主张在资金、技术、设备、人力等方面给予被上诉人必要支持这一事实，被上诉人对上述事实也未提出反驳或抗辩。2、即使法院依职权对涉案项目承包合同效力进行审查，那么依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”而一审法院在庭审中未依法告知上诉人可以变更诉讼请求，并致使一审法院对上诉人第二项诉讼请求作出缺乏事实依据和法律依据的不当判决。退一万步讲，即使涉案合同无效，那么被上诉人的行为已给上诉人造成客观损失，其损失包括但不限于执行费、资金占用期间的利息损失等。因而在合同无效的情形下，即使上诉人依据合同要求被上诉人赔偿经济损失10万元的依据不复存在，那么法院也不应直接予以驳回针对赔偿损失部分的诉讼请求，而应调整赔偿的标准，并酌情支持上诉人的赔偿请求。3、一审法院将执行费3035元剔除在追偿范围之外系明显错误的。一审法院既然已认定承诺书赋予上诉人可就实际造成的损失向其追偿的权利，那么在最终判决时又将上诉人的损失之一的执行费剔除，两者存在明显矛盾。正是因为被上诉人在履行合同当中未能及时支付他人款项导致上诉人被法院强制执行，因而执行费的发生与被上诉人的不守信行为有直接的因果关系，因而该部分损失理应由被上诉人承担。被上诉人骆位飞答辩称：1、执行费因为上诉人未在确定期限内履行产生的，向被上诉人追偿缺乏一定事实依据和法律依据；2、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。原审原告浙江诸安建设集团有限公司一审起诉请求判令：1.被告骆位飞立即支付原告垫付款212035元；2.被告赔偿原告经济损失10万元。一审法院认定事实：2015年1月，被告以原告公司名义，承接洛德化学（上海）有限公司的仓库（甲类）及配套设施扩建工程。为此，原告由下属南方分公司（甲方）出面与被告（乙方）在2015年4月7日签订《项目承包合同》一份。合同第三.1条约定：该工程由乙方实行施工管理风险承包，采用包工期、保质量、包安全文明施工的形式，承包后乙方实行自主结算，自负盈亏；合同第三.3条约定：如乙方在施工中和材料供应商或分包单位签订合同需甲方盖章的，该合同应事先经过甲方主管经理的审查，乙方在该合同中的权利和义务包括付款承诺均由乙方履行；合同第三.4条约定：若因乙方在上述合同的履行中，未能及时付款等引起的法律纠纷，导致甲方资金（财产）被冻结、查封和执行的，乙方应按纠纷金额的2倍赔偿甲方损失。后发现被告于2015年初私刻“浙江诸安建设集团有限公司洛德化学（上海）项目部”印章一枚，并于2015年1月16日与浙江中成水泥管桩有限公司签订《合同》一份，要求定作砼管桩若干。至2015年2月3日结算，合同价款为339320元。被告于2015年6月5日出具承诺书承诺：“以前以本项目章引起的一切纠纷由本人承担（包括经济）”。后被告仅向浙江中成水泥管桩有限公司支付15万元，所欠189320元一直未付。浙江中成水泥管桩有限公司于2017年2月15日向嘉善县人民法院提起诉讼。原告通知被告出面处理，后双方调解结案，由原告支付浙江中成水泥管桩有限公司价款及违约金209000元，于2017年7月底一次性付清。但被告没有履行付款义务，致使原告被嘉善县人民法院执行212035元（其中3035元为执行费）。原告在被�行付款后即要求被告承担相应责任，但未果。一审法院认为：原告根据生效法律文书，履行了民事调解书所确定的付款义务，支付了案外人浙江中成水泥管桩有限公司价款及违约金209000元，并承担执行费3035元，合计212035元，事实清楚，证据充分，该院予以确认。根据被告骆位飞于2015年6月5日出具的承诺书内容来看，明确载明因使用私刻项目章所引起的纠纷由其本人承担，故浙江中成水泥管桩有限公司一案的诉讼结果亦由其自行承担，并赋予原告可就实际造成的损失向其追偿的权利。该承诺书由被告骆位飞签字确认，内容并未违反法律规定，应属合法有效。因执行费系原告未在规定期限内按生效法律文书履行付款义务，使案件进入执行程序而产生，故该部分费用应由原告自行负担，追偿的范围仅限于价款及违约金209000元。原告主�根据项目承包合同约定，要求被告赔偿经济损失10万元。该院认为，原告承接洛德化学（上海）有限公司仓库（甲类）及配套设施扩建工程，又将该工程分包给被告施工，因被告系自然人，无建筑施工资质，这一分包行为当属无效，双方签订的项目承包合同亦应无效，故原告要求被告赔偿损失10万元，缺乏事实根据和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定,判决:一、被告骆位飞应支付原告浙江诸安建设集团有限公司垫付款209000元，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告浙江诸安建设集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5981元，减半收取计2990.50元，由被告骆位飞负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。本院围绕当事人的上诉请求与理由审查认为，一、上诉人主张涉案《项目承包合同》为内部承包合同，但未能提供证据证明其被上诉人骆位飞为其在册职工，故对其该项主张本院不予采信。二、案件的审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。本案中，上诉人一审起诉主张根据涉案《项目承包合同》的相关规定，被上诉人应赔偿其经济损失10万元，被上诉人答辩称不同意赔偿经济损失10万元�一审法院将被上诉人是否应向上诉人赔偿经济损失10万元作为本案争议焦点之一进而对涉案《项目承包合同》的有效性进行审查并作出判决，并无不当。三、执行费系上诉人未在规定的期限内按生效法律文书履行付款义务致使案件进入执行程序而产生的费用，一审法院认为该部分费用应由上诉人自行承担并无不当。综上所述，上诉人浙江诸安建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2360.7元，由上诉人浙江诸安建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵启龙审判员  韦 玮审判员  姚 瑶二〇一八年四月九日书记员  余建维?*MERGEFORMAT?2??*MERGEFORMAT?1?