浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6414号上诉人（原审被告）北京知行锐景科技有限公司，住所地北京市海淀区海淀大街3号（11-2号地）8、9层。法定代表人刘小东，董事。委托代理人魏晓东，北京市汇源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杭州口口相传网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5楼503室。法定代表人范驰，董事长。被上诉人（原审原告）口碑（上海）信息技术有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区罗山路1502弄14号203-10室。法定代表人范驰，董事长。两被上诉人共同委托代理人应振芳、申振华，浙江君安世纪律师事务所律师。上诉人北京知行锐景科技有限公司（以下简称知行公司）因与被上诉人杭州口口相传网络技术有限公司（以下简称口口相传公司）、口碑（上海）信息技术有限公司（以下简称口碑公司）名誉权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初2015号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：口口相传公司经浙江省通信管理局批准获得增值电信业务经营许可证，业务种类为第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）。域名为“××”的口碑网的主办单位为口口相传公司，域名为“××”的中关村在线的主办单位为中关村在线。2017年1月18日，口口相传公司、口碑公司的委托代理人李瑛向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。当日，李瑛在公证员和公证处工作人员的监督下，使用公证处电脑打开360安全浏览器，在地址栏输入http://news.zol.com.cn/623/6236029.html后进入该网页，显示一篇标题为“口碑上调费率丧失商家吸引力”的文章，标题下方显示“2017-01-1116:00:00[Techweb]作者：TechWeb”，评论（1）。文章具体内容如下：近日，有商户爆料称，新年刚过就收到支付宝口碑平台的上调费率通知。爆料显示，支付宝口碑的服务规则在今年做出了调整，随着综合运营成本的上升，从2017年1月1日起，口碑平台的汇率将从过去的零费率调整为0.55%。这标志着，口碑重启不到两年，所谓零汇率时代正式宣告结束。有业内人士给记者算了一笔账，如果某商户一年在口碑支付宝的交易额为100万元，那么费率调整后，商户需要额外承担5500元的费用。该人士认为，口碑此次上调费率有两个原因，一是单靠贴钱吸引商户入驻的时代已结束，商户更多看重平台实际的导流和全方位服务能力；二是口碑融资，需要营造更好的盈利模式来给投资人讲个好故事。变相“强制”商家二选一12月31日，网友“陆地上行走的王者”发微博称，2016年，口碑部分重点商家0费率优惠政策，将在12月31日到期。“从2017年1月1日起，全国将恢复正常平台标准费率0.55%，望各门店商家提前知晓。”此外，多名商户也向记者爆料此事。一名商户表示，现在生意不好做，线上引流竟然又要有额外成本。该商户说，受顾客偏好和引流因素，他的店内一直同时上线着美团和口碑以及饿了么外卖。此前，口碑不收取费率还相安无事，这次口碑那边提升费率成本上涨是一方面。口碑还要求他，“如果下架美团，就能继续享受口碑的零费率。这不是逼着我两家选一家吗，感觉心好累。”多位商户反映称，做生意本来就有很多账要算。这样一来，既要考虑清楚哪家的综合成本更高。“口碑的这种做法出来以后，其实大多数商户，都会选择其他费率较低的平台。”多重压力粉饰业绩事实上，随着行业发展不断成熟，眼下的O2O市场已经完成初步洗牌，越来越多的平台逐渐将提升服务品质，提高用户体验作为发展核心竞争力。艾瑞咨询发布的《2016年中国外卖O2O行业发展报告》报告显示，2016年，外卖用户规模增长速度非常快，同比增长67%。其中，2016年4月，主要第三方外卖平台的月度覆盖人数达到1705万人，说明用户通过外卖APP订餐的习惯已经养成，如何实现盈利将成为外卖O2O未来的核心命题。根据支付宝口碑提供的规则调整公告，支付宝口碑此次结束0费率，并将费率调整到0.55%，系“综合经营成本的上升”。这一方面表明，即便是阿里这样的巨头，面对平台长期的补贴投入，也承担巨大的成本压力，另一方面，面对估值虚高的压力，口碑也急需要为投资人找一个盈利模式。失去引流优势用户难留然而值得注意的是，作为支付宝兄弟公司，口碑重启的使命就是本地生活服务的O2O平台。在市场原有竞争格局下，美团点评、饿了么、百度外卖等竞争对手林立，口碑依托支付宝天然的庞大用户优势，通过零费率吸引商家上架口碑。可以说，背靠支付宝这棵大树，口碑以半年内就烧掉3亿美元的代价实现了最初的扩张。但问题是，依靠补贴和优惠争取来的商户，一旦不再优惠费率，对商户的价值又在哪里呢？如今，支付宝口碑已无法像以往一样持续烧钱补贴。相应地，作为商家将不再能看到眼前拉新引流。同时，在行业经历跑马圈地进入深度服务比拼和产业渗透的情况下，支付宝口碑提升费率或许是“自掘坟墓”。与团购模式不同，口碑一直主打“赋能”牌，吸引商家。去年11月，口碑餐饮生态峰会上，口碑向餐饮行业提出解决方案：主打支付即会员、精准营销和大数据营销。并拉来餐饮行业三巨头海底捞、西贝莜面村和外婆家在会上高调宣称会入股口碑网。据《证券日报》报道，“支付即会员”口号喊出一个月后，西贝莜面村和外婆家便坦言并不愿意投资。可见“支付即会员”的解决方案并没法长期留住商户和消费者。如此看来，口碑要走的路还有很长。口口相传公司、口碑公司及知行公司均认可上述发表在中关村在线网站上的文章系知行公司转载自千钧万博（北京）信息技术有限公司的网站××，并认可中关村在线网站上的涉案文章已经删除。另查明以下事实：1、口碑公司、口口相传公司提交的三份2016年其作为乙方与作为甲方的商户签订的《口碑商户服务协议》中约定：口碑平台是指乙方提供网络信息服务及相应软件技术服务的平台，口碑平台包括但不限于网址××，或乙方根据业务需要不时修改的URL，以及甲方使用的相应口碑客户端软件（如有）、口碑平台后台系统等；本协议项下，口碑公司向甲方提供与口碑平台相关网络技术及软件技术服务，口口相传公司向甲方提供与口碑平台相关的网络信息服务；甲方应按照甲方使用附件约定的支付宝服务所产生的交易流量向乙方支付软件技术服务费。其中二份协议的软件技术服务费计算标准为每笔交易流量的0.6%，另一份为0.5%。2、支付宝（中国）网络技术有限公司于2017年5月23日出具证明一份，证明支付宝app中的“口碑”是由口碑公司为口碑用户及商户提供与口碑平台相关的网络技术服务及软件技术服务，口口相传公司提供与口碑平台相关的网络信息服务。3、口口相传公司、口碑公司代理人于2017年7月21日使用法庭电脑google浏览器输入网址“http://mt.sohu.com/20170111/n478439759.shtml”，点击确认后自动跳转至网址为“××/a/124050427_114822”的网页，该网页位于搜狐平台的科技频道，正文显示文章标题为“口碑上调费率丧失商家吸引力”，标题下方标注时间2017-01-1117:22，文章内容与涉案被控侵权文章内容一致，文章下方声明：本文由入驻搜狐号的作者撰写，除搜狐官方账号外，观点仅代表作者本人，不代表搜狐立场”；文章阅读量为7508，评论1条。网页标题左侧展示有“中关村在线zol.com.cn”圆形标识，标识下方记载7.7万文章，3.2亿阅读，点击标识下方“查看TA的文章”，跳转页面右侧记载中关村在线2015年1月28日加入搜狐号，在搜狐新闻客户端拥有68.7万位订阅读者。4、口口相传公司、口碑公司因本案支出律师费20000元。口口相传公司、口碑公司的一审诉讼请求为：判令知行公司立即停止侵权，并在中关村在线（××）首页显著位置以及全国主流媒体，包括但不限于新浪网（××）、网易（××）、腾讯网（××）首页显著位置，搜狐网（××）科技频道（××）首页显著位置，《21世纪经济报道》、《每日经济新闻》、《第一财经日报》头版显著位置，公开向口口相传公司、口碑公司赔礼道歉，消除影响、恢复名誉；赔偿口口相传公司、口碑公司损失100000元。鉴于涉案文章已经删除，口口相传公司、口碑公司自愿放弃关于停止侵权的诉讼主张。原审法院认为：根据法律及解释等相关规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式侵害公民、法人的名誉权。口口相传公司、口碑公司作为企业法人依法享有名誉权。本案中，口口相传公司、口碑公司主张知行公司在中关村在线网上转载的标题名称为“口碑上调费率丧失商家吸引力”的文章内容失实侵害其名誉权。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条的相关规定，是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。本案的争议焦点包括：（一）口口相传公司、口碑公司是否有权就涉案文章主张名誉权；（二）涉案文章内容是否侵权；（三）知行公司转载涉案文章是否应当承担责任。（一）关于口口相传公司、口碑公司是否有权就涉案文章主张名誉权。知行公司认为口口相传公司、口碑公司提交的证据只能证明口碑网与其存在联系，不能证明涉案文章中描述的“支付宝口碑平台”、“口碑支付宝”、“口碑”以及文章中公告下方的口碑、支付宝标识与其存在联系，故该两公司无权就涉案文章主张名誉权。该院认为，判断口口相传公司、口碑公司就涉案文章是否享有诉的权益，主要审查涉案文章内容及其产生的影响是否及于二公司，即是否可能损害二公司的合法权益。涉案文章主要是围绕支付宝上的口碑平台费率调整展开的事件描述及评论。根据本案查明的事实，口口相传公司系域名为“××”的口碑网的主办单位；支付宝（中国）网络技术有限公司确认支付宝app中的“口碑”是由口碑公司为口碑用户及商户提供与口碑平台相关的网络技术服务及软件技术服务，口口相传公司提供与口碑平台相关的网络信息服务；口口相传公司、口碑公司与商户签订的《口碑商户服务协议》中亦约定由口碑公司向商户提供与口碑平台相关的网络技术及软件技术服务，口口相传公司向商户提供与口碑平台相关的网络信息服务，并由商户向二者支付软件技术服务费。由此可见，涉案文章中多次提及的口碑平台费率系由口口相传公司、口碑公司收取，该文章中描述的内容及评论与二公司直接相关，因此，二公司对涉案文章享有诉的权益，其有权就涉案文章主张名誉权。（二）涉案文章内容是否侵权。口口相传公司、口碑公司主张涉案文章中关于“口碑平台的汇率将从过去的零费率调整为0.55%”的描述、文章中的公告、“变相‘强制’商家二选一”、“多重压力粉饰业绩”、“失去引流优势用户难留”以及文章中关于“面对估值虚高的压力，口碑也急需要为投资人找一个盈利模式”的描述均不真实，侵犯了二公司的名誉权。该院认为，在判断涉案文章是否侵犯口口相传公司、口碑公司名誉权时，应根据涉案文章内容是否严重失实以及是否会导致二公司社会评价度降低的标准进行判断。在分析涉案文章内容是否失实时还应区分事实陈述和意见陈述，事实陈述是对已发生的客观事实所作的描述，存在真实与否的问题；意见陈述是对已发生的客观事实的性质、价值等主观评价，不存在真实与否，仅在于言语是否得当。涉案文章分为四个部分，第一部分通过“商户爆料”、“业内人士分析”以及“关于支付宝口碑部分服务规则调整的公告”引出信息“从2017年1月1日起，口碑平台的汇率将从过去的零费率调整为0.55%”；第二部分以“商户爆料”的形式描述了口碑上调费率后存在以下架美团作为继续享受口碑零费率条件的情形；第三部分结合第一部分的公告对口碑上调费用的原因进行分析，认为原因之一是“面对估值虚高的压力，口碑也急需要为投资人找一个盈利模式”；第四部分是针对口碑上调费率会产生“失去引流优势用户难留”后果的评述。涉案文章的事实陈述主要集中在前两部分，事实陈述的来源依据包括“商户爆料”、“业内人士分析”及“关于支付宝口碑部分服务规则调整的公告”等，上述事实陈述除了“2016年，口碑部分重点商家0费率优惠政策，将在12月31日到期”的陈述与口口相传公司、口碑公司诉称一致外，其他事实陈述均未得到二公司的确认，且根据二公司提交的证据显示，其在2016年与部分商家签订的协议中即已经按照每笔交易流量的0.6%或者0.5%收取软件技术服务费，并非全部零费率；知行公司也未举证证明涉案文章的事实陈述内容属实，应承担举证不利的法律后果。综上，涉案文章关于事实陈述部分的内容基本失实，文章在失实事实基础上作出的“变相‘强制’商家二选一”、“多重压力粉饰业绩”及“失去引流优势用户难留”的表述势必会导致社会公众对二公司的社会评价的降低，侵犯二公司的名誉权。（三）知行公司转载涉案文章是否应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，人民法院认定网络用户或者网络服务提供者转载网络信息行为的过错及其程度，应当综合以下因素：（一）转载主体所承担的与其性质、影响范围相适应的注意义务；（二）所转载信息侵害他人人身权益的明显程度；（三）对所转载信息是否作出实质性修改，是否添加或者修改文章标题，导致其与内容严重不符以及误导公众的可能性。中关村在线作为国内较为知名的综合性网站，其在转载新闻时应承担与其性质、影响范围相适应的注意义务，在转载新闻报道时，尤其应对新闻报道中的事实部分的内容真实性和合法性进行相应审查。但知行公司作为中关村在线的主办单位，其在庭审中陈述因没有权利人主张权利故未对涉案文章的事实部分予以核实，显然未尽到合理审慎的注意义务，且其转载涉案文章的行为客观上扩大了涉案文章的影响范围，加重了口口相传公司、口碑公司的损害后果，应承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉及赔偿损失的民事责任。根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》相关规定，人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。鉴于涉案文章发表在中关村在线，并被搜狐网科技频道转载传播，故该院对口口相传公司、口碑公司要求知行公司在中关村在线首页及搜狐网科技频道显著位置刊登致歉声明，消除影响、恢复名誉的诉请予以支持，持续时间以连续七天为宜，对该项诉请的其余部分不予支持。关于赔偿数额，鉴于被侵权人因侵权行为所受的损失和侵权人因此获得的利益均无法确定，故该院结合本案侵权行为的性质、知行公司的主观过错程度、口口相传公司、口碑公司为制止侵权公证保全证据并聘请律师出庭支出公证费、律师费等合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为30000元为宜。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京知行锐景科技有限公司于判决生效后十日内在中关村在线首页及搜狐网科技频道显著位置连续七天公开刊登致歉声明，消除对杭州口口相传网络技术有限公司、口碑（上海）信息技术有限公司的不良影响、恢复名誉（内容需事先经该院审核，如逾期不履行，该院将根据杭州口口相传网络技术有限公司、口碑（上海）信息技术有限公司的申请将判决的主要内容在全国性的媒体上予以公开，相应费用由北京知行锐景科技有限公司承担）；二、北京知行锐景科技有限公司于判决生效后十日内赔偿杭州口口相传网络技术有限公司、口碑（上海）信息技术有限公司经济损失（含合理费用）30000元；三、驳回杭州口口相传网络技术有限公司、口碑（上海）信息技术有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费900元，由杭州口口相传网络技术有限公司、口碑（上海）信息技术有限公司负担600元，由北京知行锐景科技有限公司负担400元。宣判后，知行公司不服，向本院提出上诉称：一、涉案文章系上诉人从千钧万博（北京）信息技术有限公司的网站××转载，转载后从没有任何人向上诉人提出权利要求。上诉人收到本案起诉材料后，已经将涉案文章删除，上诉人已经履行了互联网规定的合理处理要求，不构成侵权。二、文章的内容针对的是支付宝公告，至今没有权利人向上诉人提出内容失实或内容有误，上诉人也无法确认二被上诉人是否为口碑网的经营者。三、二被上诉人提出的赔偿数额没有任何法律依据。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，判决不当，应予纠正。故请求：1、撤销原审判决，改判驳回二被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。二被上诉人口口相传公司、口碑公司共同答辩称：一、上诉人刊载内容失实文章的行为已经构成侵权，其删除文章的行为并不影响侵权责任的承担。上诉人所称的合理处理，即删除失实文章，是针对网络用户利用网络服务提供者实施侵权行为的情形，即如果是中关村在线的用户在该网站上发表失实文章，上诉人在接到权利人的删除通知后，删除该文章，则上诉人无需承担侵权责任。但本案中上诉人是网络服务者本身，即上诉人自行在网站上刊载失实文章的侵权行为，并不适用。根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七、第八条的规定：“因新闻报道严重失实，使他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理”，“文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权”。最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条也做出了相应的规定。中关村在线刊载新闻文章，应当核实文章内容的真实性，上诉人在一审中明确表示未对涉案文章内容进行审查，其仅依据道听途说即予以刊载，未尽到相应的注意义务，具有重大过错。二、涉案文章从标题到内容都是针对口碑、口碑平台，并非针对支付宝公司。口口相传公司是口碑网的主办单位，为口碑平台提供网络信息服务，口碑公司为口碑平台提供网络技术和软件技术服务，并且口碑平台费率也由该两公司收取。因此，上诉人刊载涉案针对口碑平台的失实文章，侵害了两被上诉人的利益。三、被上诉人因上诉人的侵权行为，向上诉人主张侵权赔偿，符合法律相关规定。一审法院在50万元法定赔偿范围之内，结合本案侵权行为性质、上诉人主观过错程度、被上诉人为制止侵权行为而支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数字，符合法律规定。综上，上诉人在中关村在线网站“新闻中心”一栏，作为“互联网头条”刊载发布虚假事实的新闻，并未对该新闻文章进行审查、核实，未尽到相应的注意义务。其刊载该失实文章，并被搜狐转载该文章的行为，使该虚假内容为社会公众所知晓，同时使得社会公众对两被上诉人的评价降低，侵犯了两被上诉人的名誉权。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。二审中，上诉人知行公司未向本院提交证据材料。两被上诉人向本院提交律师费凭证一份（打印件），拟证明两被上诉人因本案支付律师费7万元的事实。经质证，上诉人知行公司对该证据的真实性没有异议，对关联性提出异议。本院认为，鉴于两被上诉人对一审认定的因本案支出律师代理费20000元的事实无异议，而该证据也不能证明与本案有直接关联，故本院对该证据不予采信。根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，网络用户或者网络服务提供者转载网络信息时，应当根据所转载信息的具体情况，尽到转载主体所应承担的与其性质、影响范围相适应的注意义务。本案中，知行公司是一家专业的网络服务提供者，而“××”口碑网则是业内的知名平台。知行公司在××网站转载涉案《口碑上调费率丧失商家吸引力》文章时，应当知道该文可能会对口碑平台的名誉和正常经营活动造成重大影响，在此情况下，知行公司本应基于审慎注意的经营原则，对该文章中的《关于支付宝口碑部分服务规则调整的公告》、“强制商家二选一”等基本内容是否属实进行核实，进而对“多重压力粉饰业绩”、“失去引流优势用户难留”以及“面对估值虚高的压力，口碑也急需要为投资人找一个盈利模式”等评论性内容的妥当性进行合理判断，但知行公司怠于履行该审查义务。现两被上诉人对涉案文章的前述基本事实均予以否认，并提供了相应的证据，而上诉人则未能提供可以证明涉案文章基本事实真实的任何证据材料。基于此，一审法院认定知行公司的转载行为构成名誉侵权，并根据本案实际情况确定相应的侵权责任承担方式，并无不当，本院予以确认。口口相传公司系“××”口碑网的主办单位，口碑公司系“××”口碑网技术服务提供者，该两公司共享“××”口碑网的经营收益，案涉转载文章的侵权行为势必会对该两公司的利益造成损害，该两公司作为原告提起本案诉讼主体适格。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。知行公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审案件受理费计算有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费900元，由杭州口口相传网络技术有限公司、口碑（上海）信息技术有限公司负担600元，由北京知行锐景科技有限公司负担300元。二审案件受理费900元，由上诉人北京知行锐景科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石清荣审判员  俞建明审判员  王 亮二〇一八年二月二十七日书记员  朱 江??