广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤07刑终263号
原公诉机关广东省恩平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）岑庆扶，男，1961年8月16日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省恩平市，现住恩平市。2015年11月14日因吸食毒品被行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年，2016年3月5日因吸食毒品被行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年。因本案于同年3月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。
广东省恩平市人民法院审理广东省恩平市人民检察院指控原审被告人岑庆扶犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月21日作出（2016）粤0785刑初90号刑事判决。宣判后，原审被告人岑庆扶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派代理检察员胡灿燊出庭履行职务，上诉人岑庆扶到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月初的一天20时许，被告人岑庆扶在恩平市恩城街道办事处恩新东路×7号一楼出租屋客厅以人民币（下同）1050元的价格贩卖300粒毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）给吸毒人员阮某（另案处理）。同月9日20时许，被告人岑庆扶再在上述地点贩卖毒品甲基苯丙胺片剂给阮某时被公安人员抓获。公安人员当场在出租屋客厅的茶几处缴获用于交易的可疑毒品甲基苯丙胺片剂净重57.6克，并从岑庆扶身上搜获可疑毒品甲基苯丙胺片剂3小瓶，分别净重6.5克、2.7克和1.4克，搜获可疑毒品甲基苯丙胺2小包，合计净重1.2克和毒资920元。经江门市公安司法鉴定中心检验，上述缴获的可疑毒品甲基苯丙胺片剂57.6克和6.5克未检出常见毒品成分，其余可疑毒品均检出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实，被告人岑庆扶在庭审过程中亦无异议，且有证人证言、辨认笔录、现场勘验笔录及照片、理化检验报告、扣押物品清单及相关书证等证据证实。
原审判决认为，被告人岑庆扶无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺二次且数量大（共69.4克，其中64.1克未检出常见毒品成分），其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人岑庆扶贩卖的毒品中有64.1克未检出常见毒品成分，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人岑庆扶犯罪后能如实供述其罪行，在法庭上自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人岑庆扶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元。二、扣押在案的作案工具酷派牌手机1台、粤Ｊ×××××森科牌男装摩托车1辆、毒资人民币920元，予以没收，上缴国库；扣押毒品共69.4克予以没收、销毁。
上诉人岑庆扶上诉提出：1.其交易前就明知所贩卖的64.1克毒品不含毒品成分。2.公安机关缴获其身上携带的含有甲基苯丙胺成分的毒品2小瓶（分别净重2.7克、1.4克），是其本人吸食所用，并非用于贩卖。3.其归案后有悔罪表现。综上，上诉人认为一审判决事实不清，量刑过重，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2016年3月初的一天20时许，上诉人岑庆扶在恩平市恩城街道办事处恩新东路×7号一楼出租屋客厅以1050元的价格贩卖300粒毒品甲基苯丙胺片剂给吸毒人员阮某（另案处理）。同月9日20时许，上诉人岑庆扶再在上述地点贩卖毒品甲基苯丙胺片剂给阮某时被公安人员抓获。公安人员当场在出租屋客厅的茶几处缴获用于交易的可疑毒品甲基苯丙胺片剂净重57.6克，并从岑庆扶身上搜获可疑毒品甲基苯丙胺片剂3小瓶，分别净重6.5克、2.7克和1.4克；搜获可疑毒品甲基苯丙胺2小包，合计净重1.2克；缴获现金920元。经江门市公安司法鉴定中心检验，上述缴获的可疑毒品甲基苯丙胺片剂57.6克和6.5克未检出常见毒品成分，其余可疑毒品均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实，有下列证据证实：
（一）书证、物证
1.户籍资料证实，上诉人岑庆扶的身份情况。
2.违法犯罪经历情况查询证明证实，上诉人岑庆扶的违法犯罪经历情况。
3.行政处罚决定书证实，上诉人岑庆扶曾因吸食毒品甲基苯丙胺于2015年11月14日被行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年；因吸食毒品甲基苯丙胺于2016年3月5日被行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年。
4.吸毒人员动态管控详细信息单证实，上诉人岑庆扶曾因吸食毒品多次被公安机关处理。
5.抓获经过、破案经过证实，上诉人岑庆扶被抓获的情况。
6.现场检测报告书及照片证实，上诉人岑庆扶在2016年3月9日所作的甲基安非他明尿液检测结果呈阳性。
7.中国移动通信客户详单证实，上诉人岑庆扶使用的手机号码130××××1911与何某使用的手机号码159××××5372在2016年3月1日至25日有多次通话记录；何某使用的手机号码159××××5372与王某晓霞使用的手机号码136××××5007在2016年3月1日至25日有多次通话记录。
8.车辆信息单及照片证实，号牌为粤Ｊ×××××摩托车的所有人为梁伟君梁某。
9.扣押清单证实，公安机关抓获上诉人岑庆扶时扣押人民币920元；号码为130××××1911的黑色杂牌手机1台；号牌为粤Ｊ×××××的男装二轮摩托车1辆；白色晶体状疑似毒品甲基苯丙胺1.2克、放置于桌面上的粉红色粒状疑似毒品甲基苯丙胺片剂57.5克、粉红色粒状疑似毒品甲基苯丙胺片剂1.5克、用稍长玻璃瓶装着的粉红色粒状疑似毒品甲基苯丙胺片剂6克、用稍短玻璃瓶装着的粉红色粒状疑似毒品甲基苯丙胺片剂2.5克。
（二）现场勘查笔录
公安机关出具的恩公（刑）勘字（2016）26号现场勘查记录及照片证实，公安机关于2016年3月9日在恩平市恩城街道办事处恩新东路×7号一楼一出租屋处缴获毒品的现场情况。
（三）鉴定意见
广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公（司）鉴（化）字（2016）03091号理化检验检验报告证实，公安机关抓获岑庆扶时在现场缴获的粉红色药丸净重57.6克、粉红色药丸净重6.5克，未检出常见毒品成分；粉红色药丸净重1.4克、粉红色药丸净重2.7克、白色晶体净重1.2克，均检出甲基苯丙胺成分。
（四）证人证言
1.证人吴某的证言证实：2015年3月10日0时许，我在恩平市区的一间出租屋和“叶姐”及三名不认识的男子在吸食冰毒，被公安民警抓获。
2.证人阮某的证言及辨认笔录证实：我使用王晓霞某的名字租赁恩平市恩新东路×7号一楼。2015年3月初的一天20时许，我在出租屋向“阿扶”购买了300粒甲基苯丙胺片剂。是“阿德”帮我联系购买的，每粒3.5元。同年3月9日21时许，我叫“阿德”联系“阿扶”来到我出租房。“阿扶”拿出甲基苯丙胺片剂倒在茶几上让我和另一名越南女子挑选。公安机关将我们抓获。
辨认笔录，经阮某辨认，其辨认出岑庆扶就是“阿扶”，何某就是“阿德”。
3.证人何某的证言及辨认笔录证实：恩平市恩新东路7号出租屋是一名叫王晓霞王某的越南女子租赁的。2015年3月7日19时许，王某晓霞要向岑庆扶购买300粒甲基苯丙胺片剂，叫我联系岑庆扶。岑庆扶就拿着甲基苯丙胺片剂来到出租屋，以每粒3.5元的价格卖给了王某晓霞。同月9日19时许，王某晓霞与另一名越南女子回到出租屋，王某晓霞要购买几百粒甲基苯丙胺片剂，叫我联系岑庆扶。岑庆扶拿着甲基苯丙胺片剂来到出租屋放在茶几上，另一名越南女子清点甲基苯丙胺片剂数量的时候被公安人员抓获。公安人员在现场缴获了甲基苯丙胺片剂、冰毒等毒品。
辨认笔录，经何某辨认，其辨认出岑庆扶，辨认出王某晓霞。
（五）上诉人的供述及辩解
上诉人岑庆扶的供述、辩解及辨认笔录证实：2015年3月初的一天19时许，何某打电话给我说越南女子“阿霞”要购买300粒甲基苯丙胺片剂。我就驾驶自己的粤Ｊ×××××摩托车来到达恩平市恩新东路×7号“阿霞”的出租屋，将300粒甲基苯丙胺片剂以每粒3.5元的价格贩卖给了“阿霞”。我们几个人在出租屋的客厅吸食毒品。“阿霞”说我的货质量可以，她过几天再准备向我购买几百粒甲基苯丙胺片剂。同月9日21时许，何某打电话让我送700粒甲基苯丙胺片剂到“阿霞”的出租屋。我驾驶号牌为粤Ｊ×××××的摩托车来到“阿霞”的出租屋，将甲基苯丙胺片剂放在客厅的茶几上，“阿霞”和另一名越南女进行点数。公安人员冲进来将我们抓获。我用于贩卖的甲基苯丙胺片剂是以每粒2.5元的价格向一名广西仔购买的，然后以每粒3.5元的价格贩卖给“阿霞”。我不知道我所贩卖的毒品甲基苯丙胺片剂不含毒品成分。粤Ｊ×××××摩托车是我前妻的弟弟梁某伟君的。梁某伟君几年前因病过世了，该摩托车就一直由我使用。公安机关抓获我时从我身上缴获的现金920元，是我平时开摩托车搭客所赚的。
辨认笔录，经岑庆扶辨认，其辨认出何某，辨认出王某晓霞就是“阿霞”。
以上证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人岑庆扶所提的上诉意见，评析如下：1.对上诉人所提其交易前就明知所贩卖的64.1克毒品不含毒品成分的意见，经查，在侦查阶段及审查起诉阶段，上诉人均稳定供述其不知道所贩卖的毒品不含毒品成分。上诉人知道其被查获的毒品为假也是经由公安人员告知。故对上诉人所提其交易前已知道其所贩卖的毒品不含毒品成分的辩解意见，本院不予采纳。2.对上诉人所提其身上所携带的含甲基苯丙胺成分的2小瓶毒品（分别净重2.7克、1.4克）是用于自己吸食，并非用于贩卖的上诉意见，经查，法律规定，对有吸毒情节的贩毒人员，在其身上查获的毒品，除确有证据证明并非用于贩卖的，均应计入其贩卖数量。从上诉人身上查获的毒品，上诉人无证据证实其并非用于贩卖，故应计入其贩卖数量。3.上诉人有悔罪表现的量刑情节，原审法院已予查明并已依法对上诉人予以从轻处罚。综上，上诉人所提上诉意见，经查不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人岑庆扶无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺二次，其中第二次贩卖毒品甲基苯丙胺69.4克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于上诉人岑庆扶贩卖的毒品中有64.1克未检出常见毒品成分，是因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人岑庆扶犯罪后能如实供述罪行，且当庭认罪，可从轻处罚。上诉人所提的上诉意见经查不能成立，本院不予采纳。上诉人岑庆扶贩毒所用的作案工具粤Ｊ×××××摩托车，经查权属不属于岑庆扶，原审判决将该摩托车予以没收不当，本院予以改判。公安人员从岑庆扶身上缴获的现金920元，无证据证实是毒资，原审判决将该920元作为毒资予以没收不当，本院予以改判。原审判决认定的其他事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省恩平市人民法院（2016）粤0785刑初90号刑事判决的第一项判决；
二、撤销广东省恩平市人民法院（2016）粤0785刑初90号刑事判决的第二项判决；
三、扣押在案的作案工具酷派牌手机1台，予以没收，上缴国库；扣押在案的毒品69.4克予以没收、销毁；扣押在案的上诉人岑庆扶持有的现金人民币920元，折抵罚金，予以没收，上缴国库；扣押在案的号牌为粤Ｊ×××××的森科牌男装摩托车1辆，由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 锋
审 判 员 陈侃伦
代理审判员 覃乃友
二〇一六年十一月三日
书 记 员 甄秀霞