海南州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）南行初字第5号
原告贵德县鱼山水电有限责任公司。所在地址贵德县新街乡鱼山村。
法定代表人祁生福，公司经理。
委托代理人赵永智，青海君剑律师事务所律师。
被告贵德县人民政府。所在地址贵德县河阴镇迎宾路**号。
法定代表人安木拉，县长。
负责人邹家福，副县长。
委托代理人许宁，青海竞帆律师事务所律师。
被告贵德县水利局。所在地址贵德县河阴镇东路**号。
法定代表人奎文华，局长。
委托代理人石艳红，局工作人员。
委托代理人许宁，青海竞帆律师事务所律师。
原告贵德县鱼山水电有限责任公司（以下简称鱼山水电公司）因与被告贵德县人民政府（以下简称县政府）、贵德县水利局（以下简称水利局）行政补偿一案，2015年10月8日向本院提起行政诉讼。本院同年11月2日立案后，同月7日向被告县政府、水利局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，同年12月15日、2017年6月5日公开开庭审理了本案。原告鱼山水电公司法定代表人祁生福及其委托代理人赵永智，被告县政府的负责人邹家福、委托代理人许宁，水利局的委托代理人石艳红、许宁，鉴定人钱宁到庭参加诉讼。2015年12月15日第一次庭审中，鱼山水电公司提出对造成的发电损失量进行鉴定，2016年1月12日向本院递交鉴定申请。同年5月26日本院签订（2016）南行立委字第05号对外委托司法辅助工作移送表将本案移送中国电力建设集团公司西北勘测设计研究院有限公司（以下简称西北勘测设计公司）进行鉴定。2017年1月本院收到西北勘测设计公司寄来的青海贵德县鱼山水电站行政纠纷技术鉴定报告（以下简称鉴定报告）。同年2月20日本院向县政府、水利局送达了鉴定报告。次日，水利局向本院递交针对鱼山电站鉴定报告的疑问和异议。同年3月15日西北勘测设计公司作出关于针对鱼山电站鉴定报告的疑问和异议的回复说明。同年4月西北勘测设计公司在本院认可后，完成鉴定报告。同年6月5日针对鉴定报告进行第二次开庭，就有关鉴定报告中引用数据、计算过程及结论数据进行质证。针对县政府、水利局在质证中提出的问题，同年6月15日西北勘测设计公司，向本院作出关于鉴定报告有关事宜说明。同年7月6日本院征求双方意见，县政府要求对本案进行调解，本院征求鱼山水电公司同意后，给双方当事人两个多月期限进行协商，同年9月28日协商未果。本案现已审理终结。
原告鱼山水电公司诉称，鱼山水电公司投资兴建鱼山水电站是2003年县政府招商引资项目之一。电站设计引水流量。
3.6m3/s，设计水头60m，额定装机容量1600KW（2台*800Kw）、年平均发电量1036kw*h，年发电收入219.36万元，电站总投资980多万元。2012年二被告在莫曲沟峡实施自来水工程项目，从鱼山水电站进水口坝前引用水量0.5m3/s，直接截取电站有效发电流量的三分之一，导致电站全年发电水量进一步减少。一台机组全年停机，另一台机组不能正常发电，造成年减少上网电量305.78万kw*h，年损失64.82万元；为避免损失扩大2013年10月份鱼山水电公司请示县政府对鱼山电站2号机实施移机改造，将引水量减少不能发电的2号机移至电站下游；2013年12月20日县政府19期常务会议纪要决定，原则同意实施鱼山水电站2号机移机改造工程。文件下发后，鱼山水电公司积极筹措资金并编制了鱼山水电站2号机移机改造项目，可行性论证报告，并与第三方达成合作协议。但水利局不予执行县政府上述决定，相互推诿，造成2号机移机改造工程项目无法实施，进一步扩大了鱼山水电公司的损失；鱼山电站两台发电机及其设施、水渠总共投资980万元，一台机因县政府、水利局实施引水工程，从原来枯水季停机到引水工程实施后停机，全年发电量减少，损失达到62万余元。致鱼山水电公司直接损失达490万元。因县政府、水利局原因2号机组改造项目不能实施，亦给鱼山水电公司造成损失50余万元。鱼山水电公司认为，县政府，水利局在鱼山水电公司库区实施自来水引水工程，其行为给鱼山水电公司造成损失，应于补偿。2015年5月份鱼山水电公司向县政府、水利局提出补偿申请，县政府、水利局不予补偿，为此提起诉讼。请依法判令：1.县政府、水利局补偿鱼山水电公司投资损失485万元；2.县政府、水利局从2013年始每年补偿鱼山水电公司发电损失64.82万元，补赔其它损失50万元。
在第二次开庭中，鱼山水电公司根据鉴定报告将诉讼请求变更为判令：1.县政府、水利局补偿鱼山水电公司部分经济损失758.4万元；2.县政府、水利局承担鉴定书10万元。
鱼山水电公司为证实其主张向本院提交以下证据：
1.2013年12月20日县政府第19期常务会议纪要。以证明县政府建设的青海贵德“三河”地区供水水源工程（以下简称水源工程）引水造成鱼山水电公司2号机组不能发电，要进行安置。
2.2013年10月18日鱼山水电公司文件关于对鱼山水电站2号机实施移机改造的请示。以证明县政府认可给鱼山水电公司造成损失，同意2号机移机改造。
3.2014年1月鱼山水电站2号机移机改造项目可行性论证报告。以证明县政府水源工程引水给鱼山水电公司造成485万元损失。
4.2014年2月8日鱼山水电公司与青海滨海投资有限公司签订贵德鱼山水电站2号机移机改造合作建设协议。以证明鱼山水电公司进行移机改造投入资金以及造成损失50万元。
5.2012年4月20日鱼山水电公司关于要求解决莫曲沟峡引水工程与鱼山电站发电争水问题的报告。以证明县政府水源工程从鱼山电站进水口坝前河道引水用流量0.5m3/s，直接截取电站发电水流量的三分之一，造成年减少上网电量305.78万kw*h，发电收入损失64.82元。
6.2017年1月西北勘测设计公司出具鉴定报告。以证明无水源工程，则鱼山水电站多年平均发电量为742.5万kw*h。当水源工程按0.168m3/s（水源工程设计最大取水量）取水后，鱼山水电站多年平均发电量为676.7万kw*h，水源工程导致鱼山水电站多年平均发电量减少65.8万kw*h，按目前鱼山水电站上网电价0.212元/kw*h计算，水源工程取水后，鱼山水电站因发电量减少而平均年发电销售收入减少13.9万元；若水源工程按0.218m3/s（水源工程设计出水量）取水后，鱼山水电站多年平均发电量为666.5万kw*h，水源工程导致鱼山水电站多年平均发电量减少76.0万kw*h，按目前鱼山水电站上网电价0.212
元/kw*h计算，水源工程取水后，鱼山水电站因发电量减少而平均年发电销售收入减少16.1万元；若水源工程按0.5m3/s（行政起诉状中提供引用水量）取水，鱼山水电站多年平均发电量为587.5万kw*h，水源工程导致鱼山水电站多年平均发电量减少155.0万kw*h，按目前鱼山水电站上网电价0.212元/kw*h计算，水源工程取水后，鱼山水电站因发电量减少而平均年发电销售收入减少32.9万元。还证明，水源工程对鱼山水电站发电产生一定影响。
7.2016年12月6日西北勘测设计公司出具陕西增值税普通发票。以证明鉴定费为10万元。
被告县政府辩称，一、县政府实施的水源工程未给鱼山水电公司造成实际引水量损失，发电机组无法运行与县政府无关。根据县政府对“三河”地区，莫渠沟峡引水工程的规划设计和批复、报告等内容和实际施工后引水流量来看。县政府实际引水工程占用的引水流量仅为0.15m3/s，占莫渠沟峡多年平均流量值6.6%，并非鱼山水电公司所称的0.5m3/s。因此，水源工程未给鱼山水电公司的发电造成损失。同时鱼山水电公司设计发电流量与实际蓄水流量存在误差，也是导致其电站发电不足，机组无法使用的原因。二、县政府与鱼山水电公司协商2号机组迁移事宜，因鱼山水电公司始终未向县政府提交相关资料而未能实施。三、本案应为民事侵权案件，并非行政案件。本案是政府行政行为造成的侵权赔偿案件，属民事诉讼管辖范围，不应作为行政案件审理。因此，请求人民法院依法驳回鱼山水电公司的诉讼请求。
被告水利局辩称的内容与县政府辩称三的内容一致。
县政府、水利局为证明其主张向本院提交以下证据：
1、2012年5月8日县政府作出贵政函[2012]36号关于水源工程与鱼山电站发电争水问题的复函；2、2012年8月青海省九〇六工程勘察设计院作出水源工程水资源论证报告书；3、2013年8月中国市政工程西北设计研究院有限公司作出水源工程初步设计说明书。以证明鱼山水电公司在电站设计之初就存在缺陷，鱼山水电公司的损失是自身原因造成的，县政府的水源工程建设对其实际影响很小。
经庭审对鱼山水电公司，县政府、水利局提交的证据进行质证。针对鱼山水电公司证据1。县政府、水利局质证认为，原则同意鱼山水电公司2号机安置改造，并不能证明2号机不能发电的损失是由县政府、水利局造成；针对鱼山水电公司证据2。县政府、水利局质证认为，存在2号机移机改造事实，但对2号机移机造成损失是由水源工程引起的观点，不认可；针对鱼山水电公司证据3。县政府、水利局质证认为，是鱼山水电公司单方面作出的赔偿数据，对其真实性有异议，应该以第三方的鉴定为准；针对鱼山水电公司证据4。县政府、水利局质证认为，鱼山水电公司与青海滨海投资有限公司签订的协议，县政府、水利局没见过这个协议，对真实性有异议，与本案无关，不认可；针对鱼山水电公司证据5。县政府、水利局质证认为，对造成的损失不认可；针对鱼山水电公司证据6。县政府、水利局质证认为，一、西北勘测设计公司受海南藏族自治州中级人民法院委托，出具的文件采用鉴定报告不妥，应为鉴定意见。二、鉴定采用的数据只是相关文件资料中的理论数据，没有实测数据支撑。“三河”地区供水水源工程概况第二段写明，贵德县饮水工程供水规模2020年最高日供水量1.3x104m3/d，引水工程枢纽取水规模1.45x10104m3/d。所以鉴定报告以2020年最高日供水量为依据，明显错误；鉴定报告采用的另一重要依据是青海贵德县鱼山水电站工程初步设计报告中预估值数据，不具有证据的客观性；对“三河”地区饮水工程供水规模以2020年最高日供水量为依据，而对鱼山水电公司的数据又采用报告中的预估值，所以鉴定报告结论，因无实测数据为依据，与现实情况严重不符。三、希望鉴定机构对以下事实引起重视并采信。1、贵政法（2002）156号贵德县发展规划经济贸易局关于修建鱼山电站立项批复中，电站装机容量1300kw（500kw一台、800kw一台），发电水头60m，发电设计流量3.0m3/s，实际建设与批复不符；2、鱼山水电公司没有取得取水许可证、没有缴纳水资源费；3、水源工程有三个取水口；4、供水记录可以从自来水公司查看，完全没有必要以设计数据参考作出鉴定；5、县政府调取的鱼山水电站2006年至2015年电量统计表显示，2012年之后电量数字没有明显变化，说明水源工程对发电量没有影响。对于县政府、水利局的质证，西北勘测设计公司书面回复如下：1、2003年至2004年贵德县发展计划经济贸易局、海南藏族自治州电力局和海南藏族自治州发展计划委员会关于贵德县鱼山电站要求上网的请示、批复和上网电价的报告，三份文件确定电站装机容量为2*800kw；2、水源工程初步设计说明书无法证实供水水源工程有3个取水口。2017年6月5日第二次庭审中，针对县政府、水利局所提引用数据、计算过程、结论数据不客观和与实际不符等问题。西北勘测设计公司组织专家复核认为。1、引用数据来源清楚。引用数据来自于县政府、水利局提供的水源工程初步设计说明书和水资源论证报告书；2、计算过程符合SL76
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2009《小水电水能设计规程》等国家行业规程、规范要求；3、根据国家行业规程、规范和目前提供的资料输水管道起端未设置流量自动控制措施，仅设置手动阀门，在工程运行时如果阀门操作得当，则可控制实际出水量与工程实际需要最大引水量0.168m3/s吻合。如果阀门操作不当，则实际出水量大于实际需要的引水量，因此引水枢纽的设计出水量达到0.218m3/s是合适的。综上，鉴定报告结论数据合理、完整、正确。4、司法鉴定资质问题。2015年6月30日西北勘测设计公司受青海省高级人民法院委托完成青海享堂二级水电站技术鉴定工作。针对县政府、水利局提交的证据。鱼山水电公司对水源工程未对鱼山电站造成损失，不认可。
对上述质证意见分析，本院查明以下事实，2003年1月9日县政府成立贵德县鱼山电站建设招商引资协调领导小组，决定建设鱼山电站。2006年10月10日经有关技术部门对电气设备验收，鱼山电站符合并网发电要求。2012年10月县政府在位于鱼山水电站引水坝上游1000m处开工建设水源工程。
另查明，2015年4月30日鱼山水电公司以邮寄方式向县政府、水利局递交赔偿申请书。县政府、水利局在鱼山水电公司向法院提起诉讼之前对鱼山水电公司赔偿申请未作处理。
还查明，无水源工程，则鱼山水电站对年平均发电量为742.5万kw*h。当水源工程按0.168m3/s（水源工程设计最大取水量）取水后，鱼山水电站多年平均发电量为676.7万kw*h，水源工程导致鱼山水电站多年平均发电量减少65.8万kw*h，按目前鱼山水电站上网电价0.212元/kw*h计算，水源工程取水后，鱼山水电站因发电量减少而平均年发电销售收入减少13.9万元；若水源工程按0.218m3/s（水源工程设计出水量）取水后，鱼山水电站多年平均发电量为666.5万kw*h，水源工程导致鱼山水电站多年平均发电量减少76.0万kw*h，按目前鱼山水电站上网电价0.212元/kw*h计算，水源工程取水后，鱼山水电站因发电量减少而平均年发电销售收入减少16.1万元；若水源工程按0.5m3/s（行政起诉状中提供引用水量）取水，鱼山水电站多年平均发电量为587.5万kw*h，水源工程导致鱼山水电站多年平均发电量减少155.0万kw*h，按目前鱼山水电站上网电价0.212元/kw*h计算，水源工程取水后，鱼山水电站因发电量减少而平均年发电销售收入减少32.9万元。
再查明，水源工程对鱼山水电站发电产生一定影响。
本案争议焦点：1.本案是民事案件，还是行政案件；2.本案是否超过起诉期限；3.县政府、水利局作为本案被告，主体是否适格；4.水源工程对鱼山电站发电是否有影响；5.鉴定报告在本案中是否具备证据资格，具有证明力。
1．本案是民事案件，还是行政案件。
鱼山水电公司认为，本案是行政案件；县政府、水利局认为，本案是政府行政行为造成的民事侵权案件。本院确认，具有国家行政职权的机关在行使行政权进行行政管理的过程中发生的争议，是行政争议，属行政案件。否则，即使争议一方是具有国家行政职权的机关，因不涉及行政权的行使，只能是民事争议，属民事案件。民事案件与行政案件区别的关键是争议的产生是否涉及行政权的行使。本案中，县政府、水利局为解决贵德县“三河”地区居民生产、生活用水，在法定职权范围内，建设水源工程与鱼山电站因用水发生纠纷，是行政纠纷，属行政案件。
2．本案是否超过起诉期限。
鱼山公司认为，本案没有超过起诉期限；县政府、水利局认为，不论是水源工程的批准时间，还是水源工程建设实施时间均发生在2012年，则鱼山公司2015年提起行政诉讼已明显超过《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定“六个月”的起诉期限。本院确认，《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条第一款规定：赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。……。第十四条第一款规定：赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。本案中，2015年4月30日鱼山公司以邮寄方式向县政府、水利局递交赔偿申请书，县政府、水利局在收到申请之日起两个月内，未作出是否赔偿的决定，同年10月8日鱼山水电公司向法院起诉，结合期间的计算方法，期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一个工作日为期间届满的日期。本案未超过起诉期限。
3．县政府、水利局作为本案被告，主体是否适格。
鱼山水电公司认为县政府、水利局是本案共同被告；县政府、水利局认为，本案不存在行政复议和行政批复，且行政行为职能由一方做出。因此，在行政行为合法有效前提下，鱼山水电公司将县政府、水利局一并列为被告，提起诉讼，不符合法律规定，本案被告不明确。本院确认，其一，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定：行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。水源工程建设是县政府作出的行政行为，县政府在没有法律、法规或者规章规定的情况下，将水源工程授权给水利局，应视为委托。其二，水利局仅只是执行县政府水源工程的行政行为。故水利局不是本案适格被告，而县政府是本案适格被告。
4．水源工程对鱼山水电站发电是否有影响。
鱼山水电公司认为，水源工程对鱼山水电站发电有影响，并造成损失；县政府、水利局认为，造成损失，是鱼山水电公司自身原因所致，水源工程未给鱼山电站发电造成实际影响。本院确认，本案中，水源工程水资源论证报告书、初步设计说明书记载：水源工程取水对下游电站引水影响较小；水源工程采用地下集水廊道取水实质仍为取地表水水源。上述记载与鉴定报告记载水源工程对鱼山电站的发电有一定影响并不矛盾，水源工程取水对鱼山电站发电有一定影响。
5．鉴定报告在本案中是否具备证据资格，具有证明力。
鱼山水电公司认为，对鉴定报告作为本案证据无异议；县政府、水利局认为，鉴定报告不符合法律规定，无法证明发电量损失。本院确认，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条第一款规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，可以申请重新鉴定。本案中，本院征求双方当事人对鉴定报告的意见通告、西北勘测设计公司针对县政府、水利局提出的意见鉴定机构均作出了答复、说明。县政府、水利局至今未就鉴定报告申请重新鉴定。鉴定报告在本案中具备证据资格，具有证明力，可以作为认定本案的证据。
本院认为，行政补偿是国家行政机关及其工作人员在管理国家和社会公共事务过程中，因合法的行政行为给公民、法人或其他组织的合法权益造成了损失，由国家依法予以补偿的制度。其目的是促进社会公共利益、实现行政管理目的，而非为了自身利益，更非为了营利。故无论是行政机关依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八第一款规定承担赔偿责任，还是依照第二款规定承担补偿责任，只能依照《中华人民共和国国家赔偿法》规定的损害赔偿原则，以赔偿公民、法人或者其他组织所遭受的直接财产损失为限，一般不包括预期利益。本案中，2003年1月9日，县政府委托贵德县发展计划经济贸易局以招商引资方式与青海远征小水电开发有限公司（后注册为鱼山水电公司）签订贵德县鱼山电站建设协议书；2012年10月县政府为了贵德县“三河”地区居民生产、生活饮水需要，建设水源工程，应视为对贵德县鱼山电站建设协议中引水枢纽工程的变更。为此，给鱼山水电公司造成的损失，县政府应予补偿。鱼山公司请求判令县政府补偿经济损失的诉求，符合法律规定，本院予以支持。但鱼山水电公司提出投资损失，其他损失和部分财产补偿数额并非全部是遭受的直接财产损失，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》规定的损害赔偿原则，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款的规定，判决如下：
一、被告贵德县人民政府于判决生效后30日内，补偿因水源工程建设给原告鱼山水电有限公司造成发电量减少的损失。损失从2012年10月起至判决履行之日止，按每年161000元计算；
二、驳回原告鱼山水电有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费50元、鉴定费100000元，计100050元由被告贵德县人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审 判 长 董万祥
审 判 员 徐 明
代理审判员 英 拉
二〇一七年十一月十日
书 记 员 华毛吉
附：
本判决适用的相关法律依据
中华人民共和国行政诉讼法
第七十八条被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。
被告变更、解除本法第十二条第一款第十二项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿