云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楚中民二初字第39号
原告李应平，男，1962年9月7日生，汉族，初中文化，农民。
委托代理人吴云洲、周富，云南荣楚律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被告陈开会，男，1972年1月13日生，彝族，初中文化，农民。
被告彭明珍，女，1974年8月9日生，彝族，小学文化，农民。
被告云南大姚彩云边核桃开发有限公司。
住所地：大姚县金碧镇咪依噜大道核桃文化产业园**幢。
组织机构代码：58736869-8。
法定代表人吴波，总经理。
委托代理人李文云，北京市昌久律师事务所昆明分所律师。代理权限为特别授权代理。
被告吴波，男，1966年11月14日生，汉族，初中文化。
委托代理人邓顺超，北京市昌久律师事务所昆明分所律师。代理权限为特别授权代理。
原告李应平与被告陈开会、彭明珍、云南大姚彩云边核桃开发有限公司（以下简称彩云边公司）、吴波民间借贷纠纷一案，本院于2014年6月3日受理后，依法组成合议庭于2014年7月24日公开开庭审理了本案。原告李应平及其委托代理人吴云洲、周富，被告陈开会、彭明珍、被告彩云边公司及其委托代理人李文云、被告吴波及其委托代理人邓顺超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李应平诉称：被告陈开会、彭明珍原系彩云边公司法人及股东，因彩云边公司急需资金周转，被告出具借条分四次向原告借款780万（2012年11月20日借330万元，2013年3月26日借150万元，2013年10月1日借100万元，2013年11月19日借200万元），原告按约定将借款交付给被告，被告向原告出具了收条。以上借款被告彩云边公司均召开公司股东会决议，并经股东会同意以公司财产及建设项目用地提供担保，并承担连带赔偿责任。另外，被告陈开会、彭明珍与被告吴波签订《合作协议》，约定由三被告共同运作彩云边公司，之前及以后彩云边公司的债权债务、盈利由双方各承担和享有50%。借款到期后，被告陈开会、彭明珍未履行还款义务，经原告多次催收未果。最后的诉讼请求是：1、判令被告陈开会、彭明珍、吴波连带归还借款780万元，并支付逾期付款违约金639744元及支付从起诉之日起至借款还清之日止的银行同期利息；2、判令被告彩云边公司对上述款项承担连带保证责任；3、案件受理费、保全费由被告承担。
被告陈开会、彭明珍口头答辩称：2012年11月20日借款330万元是事实，2013年3月26日借150万元、2013年10月1日借100万元、2013年11月19日借200万元虽然出具了借条，但没有拿着钱。
被告彩云边公司口头答辩称：本案后三笔借款是不存在的，公司账目上也没有相关的款项流动。原告是职业放贷，借条中没有约定利息，原告在起诉时不提利息，利息是如何约定，原告应举证证明。彩云边公司不应承担连带责任，要求对借条形成时间及印章进行鉴定。
被告吴波口头答辩称：《合作协议》已被公司章程修改，而且《合作协议》没有履行，吴波与陈开会、彭明珍签订的《合作协议》无效，吴波在本案中不是债务人，也不是担保人，不应承担责任。
原告李应平为证明其诉讼请求，在本院指定的举证期限内，向本院提交以下证据：
1、李永会的身份证复印件、李应平与李永会的结婚证复印件各1份，欲证明李应平与李永会系夫妻关系。
经质证，被告陈开会、彭明珍、彩云边公司、吴波对证据的真实性无异议，但认为与本案无关。
本院认为，四被告对该证据的真实性无异议，本院予以采信，能证明李应平的身份情况及李应平与李永会系夫妻关系。
2、《借条》4份、《收条》4份、银行业务回单5份、银行明细清单4份、《股东会决议》4份，欲证明被告陈开会、彭明珍分四次向原告借款780万元用于彩云边公司项目建设周转资金，被告已收到该款项，彩云边公司作为担保人在《借条》上加盖公章。
经质证，被告陈开会、彭明珍对银行明细清单4份有异议，对其余证据的真实性无异议，但只认可收到第一笔借款330万元，其他三笔借款没有收到钱。被告彩云边公司对第一笔借款330万元的《借条》、《收条》、银行业务回单、《股东会决议》的真实性无异议，但对关联性有异议，认为该借款与公司无关，虽然借条上写着用途是用于公司周转资金，但实际没有用于公司；对其他三笔借款的《借条》、《收条》、银行明细清单、《股东会决议》的真实性、合法性、关联性不认可，对上面的印章也不认可，要求对印章进行鉴定。被告吴波认为其没有参与借款，对真实性无法核实，《股东会决议》违反公司法规定。
本院认为，被告陈开会、彭明珍对《借条》、《收条》、银行业务回单、《股东会决议》的真实性无异议，虽然被告彩云边公司、吴波有异议，但经手人系陈开会、彭明珍，因此对真实性本院予以采信，但不能证明原告所要证明的事实。
3、《合作协议》1份，欲证明被告陈开会、彭明珍与被告吴波签订《合作协议》，约定之前及以后彩云边公司的债权债务、盈利由双方各承担和享有50%。
经质证，被告陈开会、彭明珍对真实性无异议。被告彩云边公司对真实性无异议，但认为与本案无关。被告吴波对真实性无异议，但认为2013年12月2日的公司章程对《合作协议》内容作出了修改，现已被公司章程予以撤销。
本院认为，该证据各方当事人对真实性均无异议，本院对真实性予以采信。该证据证明2013年8月26日陈开会、彭明珍与吴波签订《合作协议》，约定陈开会、彭明珍、吴波共同运作彩云边公司，之前及以后彩云边公司的债权债务、盈利由双方各承担和享有50%的事实。
4、《云南大姚彩云边核桃开发有限公司公司章程修正案》1份，欲证明被告陈开会、彭明珍原系彩云边公司股东，现公司股东变更为吴波、周发秀。
经质证，被告陈开会、彭明珍对真实性无异议。被告彩云边公司对真实性无异议，但认为与本案无关，恰好证明《合作协议》没有实际履行，没有生效。被告吴波对真实性、合法性无异议，对关联性不认可，认为恰好证明《合作协议》没有实际履行，是无效的。
本院认为，该证据各方当事人对真实性均无异议，本院对真实性予以采信。该证据证明2013年12月2日原公司股东陈开会、彭明珍变更为吴波、周发秀。
5、原告当庭提交《建设工程施工合同》、《合作协议》各1份，欲证明原告借钱给陈开会、彭明珍是因被告将《云南大姚彩云边精深加工厂》工程给原告和唐煌做。
经质证，被告陈开会、彭明珍对真实性无异议，认为当时是基于该工程才向原告借钱，但前提是唐煌要在一定时间注资3000万元合同才生效，如不注资合同无效。被告彩云边公司对《建设工程施工合同》的真实性无异议，认为《合作协议》的真实性无法核实。被告吴波认为已过举证期限，对真实性、合法性、关联性不认可，与本案没有关系。
本院认为，被告陈开会、彭明珍、彩云边公司对《建设工程施工合同》的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，但该证据是彩云边公司与唐煌签订，与本案无关。《合作协议》是原告与唐煌签订，与本案无关，本院不予采信。
6、原告当庭提交《借条》3份、《情况说明》1份，欲证明借给陈开会、彭明珍的150万元、100万元、200万元的借款来源。
经质证，被告陈开会、彭明珍认为不清楚。被告彩云边公司、吴波不认可。
本院认为，该证据没有原件，也无其他证据与之相印证证明其真实性，也不能证明该款项交付给了陈开会、彭明珍，本院不予采信。
被告彩云边公司向本院提交以下证据：1、《移交清单》1份，欲证明原告虚构事实，隐瞒真相，陈开会于2013年9月26日就将公章交回公司。2、银行流水4份，欲证明原告诉请的款项不是公司借款，也不是公司担保的借款。3、《企业法人营业执照》1份，欲证明2013年6月26日彩云边公司的法人已变更为吴波。
经质证，原告认为《移交清单》没有原件，对真实性不认可，移交清单上移交人是保贵才，不是陈开会，移交时间是2013年9月26日，根据公司章程股权转让是2013年12月2日，在股权转让之前就将公司印章、支票移交公司不符合财务制度；对银行流水的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为借款是否走公司账户，不影响借贷关系的成立；对《企业法人营业执照》不认可，认为与工商登记相冲突。被告陈开会、彭明珍对《移交清单》认为当时公司印章有两枚，都没有备案，公司装着一枚，吴波拿着一枚，保贵才什么时间移交其不清楚；银行流水的真实性认可，330万元是进入其账户，该款是用于支付彩云边公司的土地款和公司运作上。被告吴波对真实性、合法性、关联性均认可。
本院认为，原告和被告陈开会、彭明珍、吴波对银行流水的真实性无异议，本院予以采信；《企业法人营业执照》记载的内容与陈开会的陈述一致，证明2013年6月26日彩云边公司的法人已变更为吴波，本院予以采信；《移交清单》没有原件，原告和被告陈开会均有异议，本院不予采信。
被告陈开会、彭明珍、吴波未向本院提交证据。
经本院向被告陈开会、彭明珍询问，被告陈开会、彭明珍认可只收到2012年11月20日出具的《借条》中的330万元，2013年3月26日出具《借条》150万元、2013年10月1日出具《借条》100万元、2013年11月19日出具《借条》200万元均是330万元的利息，是2014年3月的一天，李应平、唐煌将其叫到唐煌的办公室，李应平、唐煌计算出利息后写好借条叫其抄写，并要求在《股东会决议》上签字，一星期后李应平、唐煌又将其叫到荣楚律师事务所，说《股东会决议》没有写对，让其在《股东会决议》上重新签字捺手印。
经质证，原告李应平的委托代理人认为借条是每次借款时出具的，其中写一张借条之前，李应平打电话给其叫其到唐煌的办公室，帮审查一笔借款，并出具了相关意见，第二笔时其把要有的材料弄给李应平，然后每一笔借款都按这样的流程办，写借条和付款时其不在场。经质证，被告彩云边公司只认可借款是300万元，且该借款没有证据证明用在公司运作上，后面几笔借款属高利息，依法不应支持。经质证，被告吴波认为借款属陈开会的个人债务，与其没有关系，且没有证据证明该借款用在公司运作上。
本院认为，被告陈开会、彭明珍在庭审中只认可收到第一笔借款330万元，询问时说明了后三份《借条》、《收条》、《股东会决议》的来源，本院将结合其他证据在本院认为中再作认定。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2012年11月20日，被告陈开会、彭明珍出具《借条》1份给李应平，内容为“今借到李应平现金330万元，用于云南大姚彩云边核桃开发有限公司建设项目周转资金使用，借款期限为2012年11月20日至2013年11月20日止，一次性归还，如到期不还本人自愿用大姚彩云边核桃开发建设项目用地其中的20亩作为赔偿，李应平不设找补。借款人陈开会、彭明珍，见证人唐煌，担保人陈开会。并加盖云南大姚彩云边核桃开发有限公司印章”。2012年11月20日，陈开会收到李应平现金40万元，李应平通过农行转入陈开会账户90万元、10万元；同日，李应平通过交通银行转入陈开会指定的李光学账户90万元；2012年12月4日，李应平从其妻李永会的账户通过工商银行转入陈开会指定的李光学账户20万元；2012年12月8日，李应平通过建设银行转入陈开会指定的保贵才账户80万元。被告陈开会、彭明珍于2012年12月9日出具收到330万元借款的《收条》1份给李应平。同时，2012年11月16日，彩云边公司召开股东会，形成决议：同意由股东陈开会、彭明珍向李应平借款330万元用于云南大姚彩云边核桃开发有限公司建设项目周转资金使用，借款期限为2012年11月20日至2013年11月20日止，到期一次性归还，公司用大姚彩云边核桃开发建设项目用地作为担保，并由彩云边公司承担连带还款责任。
2013年3月26日，被告陈开会、彭明珍出具《借条》1份给李应平，内容为“今借到李应平现金150万元，用于云南大姚彩云边核桃开发有限公司项目周转资金使用，借款期限为2013年3月26日止，一次性归还。借款人陈开会、彭明珍，担保人陈开会，见证人唐煌。并加盖云南大姚彩云边核桃开发有限公司”。同日，陈开会、彭明珍出具收到李应平借款现金150万元的收条1份给李应平。同时，2013年3月20日，彩云边公司召开股东会形成决议：同意由股东陈开会、彭明珍向李应平借款150万元用于云南大姚彩云边核桃开发有限公司建设项目周转资金使用，借款期限为2013年3月26日至2014年3月26日止，到期一次性归还，公司自愿作为担保人，若届时股东陈开会、彭明珍不履行还款义务，由公司承担连带还款责任。
2013年10月1日，被告陈开会、彭明珍出具《借条》1份给李应平，内容为“今借到李应平现金100万元，用于云南大姚彩云边核桃开发有限公司项目周转资金使用，借款期限为2013年10月1日至2014年3月1日止，一次性归还。借款人陈开会、彭明珍，担保人陈开会，见证人李应辉。并加盖云南大姚彩云边核桃开发有限公司”。同日，陈开会、彭明珍出具收到李应平现金100万元的收条1份给李应平。同时，2013年9月28日，彩云边公司召开股东会形成决议：同意由股东陈开会、彭明珍向李应平借款100万元用于云南大姚彩云边核桃开发有限公司建设项目周转资金使用，借款期限为2013年10月1日至2014年3月1日止，到期一次性归还，公司自愿作为担保人，若届时股东陈开会、彭明珍不履行还款义务，由公司承担连带还款责任。
2013年11月19日，被告陈开会、彭明珍出具《借条》1份给李应平，内容为“今借到李应平现金200万元，用于云南大姚彩云边核桃开发有限公司项目周转资金使用，借款期限为2013年11月19日至2014年3月19日止，一次性归还。借款人陈开会、彭明珍，担保人陈开会，见证人李应辉。并加盖云南大姚彩云边核桃开发有限公司”。同日，陈开会、彭明珍出具收到李应平现金200万元的收条1份给李应平。同时，2013年1月18日，彩云边公司召开股东会形成决议：同意由股东陈开会、彭明珍向李应平借款200万元用于云南大姚彩云边核桃开发有限公司建设项目周转资金使用，借款期限为2013年11月19日至2014年3月19日止，到期一次性归还，公司自愿作为担保人，若届时股东陈开会、彭明珍不履行还款义务，由公司承担连带还款责任。
另查明，2013年6月26日，彩云边公司的法定代表人由陈开会变更为吴波。2013年8月26日，陈开会、彭明珍与彩云边公司吴波签订《合作协议》，约定双方共同运作彩云边公司，之前及以后彩云边公司的债权债务（以清单为准）、盈利由双方各承担和享有50%；股权各占一半，待各方今后另行签订协议确定。2013年12月2日，彩云边公司的股东由陈开会、彭明珍变更为吴波、周发秀。
综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、原告主张借款金额780万元及逾期付款违约金639744元是否应支持；2、如支持应当由谁承担清偿责任；3、被告彩云边公司对借款本金及逾期付款违约金是否应承担连带清偿责任。
（一）、关于原告主张借款金额780万元及逾期付款违约金639744元是否应支持的问题。
原告主张借款金额为780万元，为此其提交了被告陈开会、彭明珍出具的《借条》4份、《收条》4份和《股东会决议》4份，被告陈开会、彭明珍对其真实性无异议，但辩解其只收到第一笔借款即2012年11月20日出具《借条》的330万元借款，其他3份《借条》中的450万元款项并没有实际交付，是330万元借款的利息，后面3份《借条》、《收条》和《股东会决议》是2014年3月份的一天李应平计算利息后要求书写的。对此，本院认为，从原告提交的证据看，第一笔借款330万元，原告是通过银行从其账户分四次转账分别支付90万元、10万元、80万元、90万元，从其妻李永会的账户转账支付20万元，支付现金40万元；而后三次借款金额为150万元、100万元、200万元属大额借款，原告称都采用现金交付方式，虽然原告提交了其向他人借款的《借条》复印件和他人取款的银行流水，但该证据不能证明是李应平的借款和该款项李应平已交付给了被告陈开会、彭明珍，原告也未提交更进一步的充分证据予以证实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，原告在交付第一笔借款时均分多次通过银行转账支付，而后三笔借款也属大额借款，原告却采取一次性现金支付，且在第一笔借款未清偿的情况下，又多次大额借款给陈开会、彭明珍，每笔借款均未约定利息，现原告不主张利息，而是主张逾期付款违约金，明显不符合常理。综合上述事实及理由，原告应承担举证不力的法律后果，本院认定双方的借款金额为330万元。
关于原告主张的逾期付款违约金，因双方在《借条》中对利息和逾期付款违约金均未作约定，只约定“如到期不还本人自愿用大姚彩云边核桃开发建设项目用地其中的20亩作为赔偿，李应平不设找补”，鉴于原告已借款给被告使用，被告未按约定时间归还借款，其行为已违约，原告主张逾期付款违约金的请求本院予以支持；违约给原告造成的直接损失就是利息，被告应向原告支付同期银行贷款利率的4倍的违约金；因双方约定的借款期限为1年，1年期的贷款利率为年利率6%，故本院支持自借款到期之日起即2013年11月20日起至借款还清之日止按年利率6%的4倍计算的逾期付款违约金。
（二）关于应当由谁承担清偿责任的问题
本院认为，《借条》上的借款人是陈开会、彭明珍，虽然借款期间陈开会、彭明珍系彩云边公司的股东，《借条》和《股东会决议》均载明借款“用于彩云边公司建设项目周转资金”，但借款并没有转入彩云边公司的账户，而是转入陈开会账户和陈开会指定的账户，陈开会也未提交证据证明该借款用于彩云边公司建设项目，现彩云边公司也不认可该借款用于彩云边公司建设项目，因此，该借款应由被告陈开会、彭明珍承担清偿责任。
被告吴波不是借款人，也不是担保人，虽然其在《合作协议》上签字，但协议人上加盖有彩云边公司的印章，因此，吴波代表的是彩云边公司，故吴波在本案中不应承担责任。
（三）、关于被告彩云边公司对借款本金及逾期付款违约金是否应承担连带清偿责任的问题。
本院认为，《借条》上载明担保人陈开会，并加盖彩云边公司的印章，因借款期间被告陈开会是彩云边公司的法定代表人，且《股东会决议》同意由彩云边公司承担连带还款责任。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”据此，原告主张被告彩云边公司承担连带清偿责任符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，本院认为原告李应平起诉的事实与理由部分成立，对其诉讼请求中符合法律规定的部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告陈开会、彭明珍偿还原告李应平借款人民币330万元；
二、由被告陈开会、彭明珍支付原告李应平自2013年11月21日起至借款还清之日止按年利率6%的4倍计算的逾期付款违约金；
三、由被告云南大姚彩云边核桃开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任；
四、被告吴波在本案中不承担责任；
五、驳回原告李应平的其他诉讼请求。
案件受理费70878元，由被告陈开会、彭明珍承担28351元，由原告李应平承担42527元；保全费5000元由被告陈开会、彭明珍承担。
以上款项于本判决生效之日起10日内履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。如果负有义务的当事人不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满之日起两年内向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 刘亚玲
审判员 李 梅
审判员 段雨函
二〇一五年五月二十二日
书记员 王丕君