辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第00042号
上诉人（原审被告、反诉原告）：鞍山宏达机械制造有限公司。
法定代表人：陈金印，该公司总经理。
委托代理人：陈昊聪，该公司经理。
委托代理人：张春兰，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：丁风。
委托代理人：陈锋，辽宁晟通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白光素材（凤城）有限公司。
法定代表人：金载日，该公司董事长。
丁风与鞍山宏达机械制造有限公司（简称宏达公司）、白光素材（凤城）有限公司（简称白光公司）建设工程施工合同纠纷一案，鞍山市中级人民法院于2012年3月21日作出（2011）鞍民三初字第47号民事判决。宏达公司提出上诉。本院于2012年11月6日作出（2012）辽民一终字第179号民事裁定，发回重审。鞍山市中级人民法院于2013年11月4日作出（2013）鞍民三初字第1号民事判决。宏达公司提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
丁风向一审法院起诉称：2008年7月6日，丁风与宏达公司签订《工业品加工合同》一份，承揽了宏达公司从白光公司处承包的部分工程，双方约定“工程承包性质属于包工不包料形式，钢构件超30吨以上，甲方根据合同价款按规定追加工程造价”等内容。在合同履行过程中，宏达公司又要求丁风增加了多项工程量，对此，白光公司予以确认。现丁风完成的原合同基础上增加的工程总价款约为482，486元（以鉴定结论为准）。现丁风依法起诉，要求二被告连带承担给付增加的工程价款482，486元，案件受理费及鉴定费由二被告承担。
宏达公司答辩称：1．丁风至今未向我公司提供白光公司认可后出具的正式产品质量验收报告和工作量明细清单。2．按照《中华人民共和国合同法》的规定，建设工程的发包方可以是法人，也可以是依法成立的其他组织或公民，而承包方必须是法人。而丁风是没有任何资质的自然人，故其作为合同的主体资质有问题。3、合同法规定建设工程合同是按国家计划定额制作工程量清单进行招投标方式确认工程量及合同价款订立合同的。而我方与丁风订立的合同已经明确表示了工业品加工合同，而且该合同的价款并不是根据国家规定按招投标工程量清单套用辽宁建设工程定额后确定的，而是按照当时的市场价格经双方商议后确定的固定价款，所以我方同丁风订立的合同是承揽加工合同，而非建设工程合同。如按此评估报告认定价款明显与事实不符且对我方有失公平也背离了合同法所做规定，所以丁风主张的追加部分价款应按合同法第四章第六十二条第二款的规定（价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行）。4．我方与丁风的合同约定是按工作进度付款，对于已完成的工作量所涉及的款项我方已分批全部支付给丁风并超付，我方已支付丁风现金405，000元，加丁风变卖我方生产余料8吨价值30，000元及钢构活动房一座价值40，000元，实际支付总额为475，000元。其中就原合同我方给付了20，000元，其余是给付新增加的合同，我方就丁风已履行完成的工程量已给付完毕。另补充：关于合同性质的认定，我公司与白光公司共签订4份合同，其中4月9日的第一份合同是建设工程合同，其余三份合同中没有安装项目，后三份合同是买卖合同。白光公司出具的工程量认定内容与我公司签订的后三份合同内容不符，增量明细中所涉合同之外的内容应由白光公司向丁风承担。白光公司出具证明的鉴定报告不能作为本案的判决依据，该报告只对所列项目的价格的意见和结论，白光公司所出的证明对报告造成影响，而且提供的鉴定报告增项证明未经过庭审质证。
白光公司答辩称：我方不同意丁风的诉讼请求，我方与宏达公司签订了丹东项目的总发包合同，宏达公司又将该项目分包给丁风。现丁风施工中完成的部分所涉及的工程款我方已经都给付宏达公司了，没有欠款。丁风应该向宏达公司主张权利。
宏达公司反诉称：2008年7月7日宏达公司与丁风签订标的为40万元的工业品加工合同，施工过程中增加了部分钢结构制作，宏达公司按工程进度支付了40.5万元工程款，丁风只诉支付增补部分工程款，宏达公司认为合同项下的工程尚有部分未完工，宏达公司要求对此合同已完工部分进行工程造价司法鉴定，多付的工程款应当返还。丁风在工程施工过程中，借用宏达公司钢制活动房一个未返还，宏达公司提供的钢材丁风加工后的余料约10吨未返还。故请求法院判令：1、丁风返还工程用钢制活动房一个价值6万元；2、丁风返还钢材废料10吨，价值4万元；3、丁风返还双方2008年7月6日合同内未完工部分工程款25.5万元，并由丁风承担诉讼费用。
丁风答辩称：宏达公司反诉请求中涉及的活动房及废钢均已返还，因为丁风与宏达公司2008年7月6日合同约定的合同项内工程款是以实际工程进度付款为原则的，因而宏达公司已支付丁风的工程款就是丁风实际施工的工程进度款，不存在未返还工程款的可能性。
一审查明：2008年7月6日，丁风作为乙方与宏达公司作为甲方签订名为工业品加工合同，实为建设工程合同一份。主要内容为丁风为宏达公司施工的工程内容为：设备安装调试，工程造价为47台；钢构件制作安装，工程造价为30吨；电气、电力铺设安装工程造价为1项；自动化及仪表安装调试，工程造价为1项，上述工程价款合计40万元，备注记载设备安装调试的设备数量按图纸，钢构件制安以设备台数为准。第二条约定质量标准执行国家现行规定标准。第三条技术标准按甲方提供设计图纸及甲方要求施工标准、国家现行技术标准执行。第四条约定竣工标准按施工图纸要求验收。第五条约定甲方负责钢材、油漆、设备电缆的供应及其运输费用，乙方负责卸车并按清单签收看护好签证。第八条约定机具的准备及设备的吊装由乙方自己承担，甲方运至施工现场的材料及设备均由乙方负责卸车。第九条约定工程承包性质属于包工不包料形式，第十三条约定标的物的所有权归属于甲方所有。第十四条约定设备构件的制作、安装、调试由乙方负责，甲方负责技术交底及指导。第十五条约定结算方式为双方达成协议后，甲方支付乙方现金2万元，其后按工程进度验量付款，以现场实际签证为准。第十六条第1项约定在制造安装生产过程中甲方送至施工现场的材料设备均由乙方负责看管，如有丢失及损坏，由乙方负责赔偿损失；第2项约定施工中按合同规定钢构件30吨，如超30吨以上，甲方根据合同价款按规定追加工程造价；第3项约定由于甲方造成乙方不能正常施工影响工期及工程进度，甲方做现场签证，损失由甲方担负。交竣工时间为合同工期总数45天。合同落款处为宏达公司经营经理孔祥安、丁风（丁峰）签字确认。
上述合同签订后，丁风组织相关人员进入现场进行施工，宏达公司陆续向丁风支付工程款375，000元。审理之中，宏达公司与丁风均确认该合同含30吨钢结构制作安装及47台设备安装（调试未作）在内的项目已经履行完毕。宏达公司与丁风对涉及电气、电力辅设安装和自动化及仪表安装调试的项目没有全部完成均无异议，但双方对上述项目的具体履行情形存在争议，并且丁风提出上述项目未全部完成其中有宏达公司未能提供电缆的原因造成，宏达公司对丁风所说未提供电缆这一事实没有异议。
丁风在上述合同的施工过程中，又现场施工完成了部分增加项目的工程量（以下简称增项工程）。但对于该增项工程，丁风与宏达公司及白光公司之间，对增加工程项目的名称、单价、工期、验收时间等内容无书面合同约定。白光公司在丁风完成上述增项工程后，为丁风出具了《白光素材（凤城）有限公司工程增加项目明细》（以下简称工程增项明细共计22项）。本案在鞍山市千山区人民法院审理期间，依丁风的申请，千山区法院委托辽宁建伟工程咨询有限公司对丁风施工的白光公司工程增加的施工项目进行造价鉴定，白光公司与丁风在鉴定中经到现场具体核对后，双方共同形成《丁风负责施工的白光素材（凤城）安装工程原合同之外后增加的施工项目》（以下简称合同外增项表共计25项），丁风在该表的施工人处签字，白光公司在建设单位处盖章签字确认。辽宁建伟工程咨询有限公司于2011年9月19日出具辽建伟鉴字（2011）第0901号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为上述增项工程造价鉴定结果为482，486元，其中分部分项工程费合计412，511元，管理费32，099元、利润16，049元、安全文明施工措施费12，840元、冬雨季施工费3，210元、规费5，778元合计69，976元。鉴定费为20，000元。
另查，2008年4月9日至2008年7月，宏达公司与白光公司签订四份名为工业品买卖合同，实为建设工程合同。合同约定白光公司将丹东项目窑上平台、窑下平台、1号窑提平台等工程的勘察、设计施工发包给宏达公司施工。白光公司就工程完成部分向宏达公司支付价款5，975，000元。审理之中，宏达公司与白光公司均称该项目现已经停止施工，处于闲置状态，并均确认双方对上述工程没有进行验收、结算。
再查，白光公司雇佣宏达公司的法定代表人陈金印作为白光公司与宏达公司之间工程项目的现场总技术顾问，由其负责现场所有的技术问题，并每月向陈金印支付工资。
又查，审理之中，宏达公司确认丁风施工的增项工程中的制作项目系由宏达公司事先委托丁风施工，但宏达公司与丁风对此增项制作项目没有约定价款。宏达公司对辽建伟鉴字（2011）第0901号工程造价鉴定报告的《单位工程概预算表》中所列丁风施工的原合同外增加项的70项工程项目，经核对后具体确认其中第1、2、6-10、12-16、19-22、29、31-35、37-40、52、54-57项共计31项系宏达公司委托丁风施工的制作项目，上述31项中除其中第35项的实际施工工程量应为9.8吨（鉴定报告表列为14吨）外，其余项目的实际工程量与鉴定报告预算表的工程量相符；宏达公司对该鉴定报告预算表所列第47项认为该项虽为制作项目但不属于合同外增项工程而是宏达公司与丁风合同内工程项目；宏达公司对该鉴定报告预算表所列的其他增项工程项目，认为均与宏达公司无关。关于宏达公司确认的上述31项由其委托丁风施工的增项制作项目，按照鉴定报告的单价计算，该31项增项工程项目合计价款为224，977.32元（第35项按宏达公司确认的9.8吨计算）。
一审法院认为：宏达公司与白光公司签订的工业品买卖合同，虽名为买卖合同，但符合建设工程合同的法律特征，故实为建设工程合同，因合同内容系当事人真实意思表示，且不违反法律法规规定，应认定合法有效。宏达公司与丁风签订的工业品加工合同，亦属于上述建设工程合同中的具体施工范畴，该合同本身的约定系双方当事人的真实意思表示且不违反法律规定，应认定合法有效。因丁风在上述合同的施工过程中，又完成部分增项工程，并且丁风、宏达公司及白光公司三方对该部分增项工程均没有书面合同约定，故在丁风索要该笔增项工程款的过程中，引发了丁风起诉宏达公司、白光公司给付增项工程款的诉讼。
因宏达公司最终确认丁风施工的增项工程中的制作项目系由宏达公司事先委托丁风施工，并且宏达公司对司法鉴定报告中所列增项工程项目确认其中31项属于宏达公司委托丁风施工的制作项目，故宏达公司应对上述31项增项工程向丁风承担给付相应工程款的义务。因宏达公司与丁风均确认就该增项工程双方事先没有约定价款，事后对价款又始终不能达成一致意见，故一审法院按照该司法鉴定报告中所列单价计算上述31项增项工程价款合计为224，977.32元，宏达公司应给付丁风此增项工程款224，977.32元。因宏达公司确认在增项工程中其仅提供了材料，故该鉴定报告中所列管理费32，099元、利润16，049元、安全文明施工措施费12，840元、冬雨季施工费3，210元、规费5，778元合计69，976元，亦应由宏达公司给付丁风。上述两项合计宏达公司应给付丁风增项工程款总计294，953.32元。关于丁风起诉的其余增项工程项目款，因丁风未举证证明除宏达公司确认的上述31项增项项目外，其余项目亦属于由宏达公司委托施工，故对丁风要求宏达公司给付该31项之外其余增项工程款的请求，不予支持。
因宏达公司与白光公司均确认双方之间的工程尚未验收结算，并且双方在本案均未提交白光公司给付宏达公司的款项与该工程已完成具体项目能够一一对应的具体账目等证据，故白光公司已付宏达公司的工程款是否含全部增项工程一节，因宏达公司与白光公司均不举证从而无法具体认定。考虑上述情形，一审法院认为，关于丁风对白光公司的起诉，丁风作为实际施工人与白光公司作为工程受益人之间的纠纷双方宜另行解决，本案不予一并审理。
关于宏达公司反诉丁风要求丁风返还钢制活动房一个价值6万元一节，因宏达公司提供的证据借用单据能够证明丁风向宏达公司借用活动房一个，丁风虽提供孙德文的证明材料用以证明其已返还宏达公司该活动房，但孙德文的该证明材料没有形成时间，丁风虽主张该证明材料形成于诉讼前但并无证据证明，并且该证明材料的两项内容均与宏达公司的反诉内容直接相关，故一审法院根据上述情形认定孙德文证明材料的证据形式应为证人证言。因丁风没有提供证人孙德文到庭作证，故对丁风提供的该证人证言，因其证据形式不符合法律规定，故一审法院不予认定，丁风应承担返还借用宏达公司一个活动房的义务。关于宏达公司在反诉中主张该活动房价值6万元一节：宏达公司称该活动房是自己制作，在（2011）鞍民三初字第47号案的答辩中及在自己提交的《鞍山宏达机械制造有限公司与丁峰所完成的项目内容情况明细》中宏达公司均称该活动房价值为4万元，并且宏达公司在本次审理中确认仍采用原审理答辩意见，此外宏达公司并未举证证明该活动房的价值超过4万元，故关于该活动房价值的认定不应超过4万元；丁风作为负有返还该活动房的义务人，亦未举证证明该活动房具体价值，故一审法院酌情认定该活动房价值为宏达公司在第一次及本次审理答辩中确认的4万元。丁风在不能返还活动房原物的情形下，应按4万元价值补偿宏达公司。
关于宏达公司反诉要求丁风返还废钢料10吨价值4万元一节，在丁风否认的情形下宏达公司未提交任何证据证明。宏达公司虽提出对此申请鉴定，但因宏达公司未能首先举证证明其交付给丁风多少钢料，故即便鉴定出丁风使用吨数亦不能得出丁风使用后的剩余吨数，仍无法证明宏达公司的上述主张成立。故宏达公司的该项主张，因无证据证明，一审法院不予支持。对宏达公司该鉴定申请，亦予驳回。
关于宏达公司反诉丁风要求丁风返还2008年7月6日合同内未完部分工程款25.5万元并提出对丁风合同内完成工程量的价款申请鉴定一节：一审法院认为，宏达反诉的合同内纠纷与丁风起诉的增项纠纷的情形有所不同，因双方对增项工程的价款等合同内容事先没有书面约定，事后仍不能达成一致意见，故只能通过鉴定形式来确定工程项目价款；而双方在2008年7月6日合同中对合同总价款有明确约定为固定价40万元，但对合同分项价款没有约定，即双方在订立该合同时已明确约定合同性质是整价“死包”的合同。并且，双方合同中明确约定宏达公司按工程进度验量付款，丁风已经实际完成了该合同项目中的含30吨钢结构制作安装在内的主体项目，虽还有部分安装调试工作没有完成，但其中亦有因宏达公司没有及时将设备运送至工地致使丁风无法施工的原因。而宏达公司并未举证证明其给付丁风的款项中含有丁风合同内未完成部分的工程款。综合以上情形，一审法院对丁风主张的宏达公司已给付丁风的37.5万元均系宏达公司给付丁风合同内实际完成项目工程款的事实，予以采信。因宏达公司已付丁风款项均系丁风实际完成项目的工程款，故对宏达公司反诉要求丁风返还合同内尚未完工的25.5万元工程款及对合同内完成工程量的价款申请鉴定的主张，不予支持。关于宏达公司提出其实际给付丁风是40.5万元而不是丁风所述的37.5万元一节，因宏达公司提供的证据中有31万元的凭证记载是宏达公司的经理孙德文签收的收据，孙德文作为宏达公司的经理其行为代表宏达公司，在丁风否认的情形下，宏达公司未举证证明其公司经理孙德文将上述款项全部给付丁风，故对宏达公司主张其实际给付丁风40.5万元的事实，因证据不足，不予采信。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宏达公司于本判决发生法律效力十日内给付丁风增项工程款294，953.32元（含31项增项工程款224，977.32元与管理费等费用69，976元合计为294，953.32元）；二、驳回丁风的其他诉讼请求；三、丁风于本判决发生法律效力十日内返还宏达公司活动房一个，如到期不能返还，丁风给付宏达公司活动房价款4万元；四、驳回宏达公司的其他诉讼请求。
丁风与宏达公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费8，537元，由丁风承担3，320元，由宏达公司承担5，217元，鉴定费20，000元，由丁风与宏达公司各承担10，000元；反诉案件受理费3，313元，由丁风承担373元，由宏达公司承担2，940元，上述合计丁风承担13，693元，宏达公司承担18，157元。因本诉受理费与鉴定费28，537元系丁风预交，反诉受理费3，313元系宏达公司预交，故宏达公司在履行本判决第一项时加付14，844元给丁风。
宏达公司上诉请求：1、撤销鞍山市中级人民法院（2013）鞍民三初字第1号民事判决，并依法驳回丁风诉讼请求，支持上诉人反诉请求。2、请求依法判令丁风承担一二审全部诉讼费及鉴定费等相关费用。事实与理由：一、原审对案涉相关合同的定性错误。原审认定上诉人与白光公司所签订的四份合同及上诉人与丁风之间签订的合同均为建设工程合同是对《合同法》的歪曲。从合同的内容看2008年4月9日上诉人与白光公司之间所签订的合同应该定性为建设工程合同；双方于2008年7月14日签订的合同及2008年7月25日签订的两份合同均属于买卖合同。而上诉人与丁风之间所签订的合同依据合同内容应属于加工承揽合同。原审对合同性质定性错误，直接影响结算的方式及数额，二审应给予纠正。
二、结算不适时。因白光公司与上诉人之间的工程尚未验收结算，就先行处理上诉人与丁风之间的工程款的结算问题不妥。在几次的审判中白光公司未提交其给付上诉人的款项与该工程已完成具体项目能够一一对应的具体账目等证据。白光公司已付上诉人工程款中是否包含增项部分的工程款，是确定案涉增项部分工程款给付义务人的前提。况且增项的工程不是上诉人履行与白光公司合同项下的合同内容。所以在上诉人与白光公司没有最终结算之前处理本案属于结算不适时。应判决驳回丁风的起诉。
二、结算的依据及方式错误。辽建纬鉴字（2001）第0901号鉴定报告不能作为本案的定案依据。首先鞍山市千山区法院对本案无管辖权，依据其委托所做的鉴定结论不应作为定案的依据。其次作为鉴定的证据材料未经庭审质证和法庭认证即送检，得出的鉴定结论不公正。第三、由于一审法院对案涉合同的定性错误，导致鉴定结论的错误，本案中丁风本是无任何资质的自然人，不应按照有资质的施工企业的标准进行取费。正确的处理方法应该对丁风所施工的全部内容一并做鉴定，并以此作为定案的依据。尽管双方的合同内容为包死价，但是丁风对合同项下的内容并没有全部履行完毕，没履行部分的价款应该给予扣除，这样得出的鉴定结论才是客观公正的。
三、上诉人在反诉中提到的废钢料价值四万元的请求应当得到支持。上诉人与丁风之间签订的合同为加工承揽合同，按照加工承揽合同的特点，承揽人应当将工作成果交付给定做人，定做人对定做成果享有所有权。由于上诉人提供给丁风钢料，丁风负责加工，加工过程中一定产生边角料，丁风没有证据证明其边角料的返还情况，故此上诉人反诉要求丁风返回边角料的价值的请求应当得到支持。
四、原审认定上诉人给付丁风37.5万元的价款不正确，上诉人有证据证明其给付被上诉人的价款系40.5万元，二审法院对此应予纠正。
丁风没有提交书面答辩意见，但在二审庭审时，对一审判决宏达公司应给付其的工程款数额没有异议。
本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，宏达公司与丁风签订的合同，虽名为工业品加工合同，但合同内容包括设备安装调试、钢构件制作安装、电气、电力铺设安装、自动化及仪表安装调试等，符合建设工程施工合同的法律特征，一审确定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。宏达公司关于本案案由应确定为加工承揽合同纠纷的上诉理由，不能支持。关于结算是否适时问题。丁风是与宏达公司签订的合同，宏达公司具有给付丁风工程款的义务，该义务的履行并不以宏达公司是否与白光公司结算为前提。因此，虽然宏达公司与白光公司尚未进行工程款结算，但丁风起诉要求宏达公司给付工程款并无不妥。对宏达公司关于结算不适时的上诉理由，不能支持。关于结算依据及方式问题。千山区人民法院委托作出的辽建纬鉴字（2001）第0901号鉴定报告程序合法，一审法院采用此鉴定结论并无不当。因宏达公司与丁风就增项工程事先没有约定价款，事后双方对价款又不能达成一致意见，故一审法院以鉴定报告所列单价计算增项工程款是正确的，宏达公司关于结算依据及方式错误的上诉理由，不能支持。关于废钢问题，一审论述理由正确，宏达公司关于丁风应返还价值4万元废钢的上诉理由，不能支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6，374元，由鞍山宏达机械制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 孙维良
审判员 张宝华
审判员 刘新忠
二〇一四年十一月六日
书记员 孙梦依