四川省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）川刑提字第3号
抗诉机关四川省人民检察院。
原审被告人（原审被告人）蒲某某，男，1975年10月21日出生，汉族，重庆市人，大专文化，原系九龙县汤古乡人民政府乡长、九龙县第十三届人民代表大会代表，2013年5月19日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。2014年6月5日因犯受贿罪被裁判为有期徒刑三年。现在四川省金堂监狱服刑。
辩护人魏运军，泰和泰律师事务所律师。
九龙县人民法院审理九龙县人民检察院指控被告人蒲某某犯受贿罪一案，九龙县人民法院于2013年12月5日作出（2013）九刑初字第13号刑事判决，该判决已发生法律效力。甘孜藏族自治州人民检察院于2013年12月23日作出甘州检刑抗（2014）01号刑事抗诉书，提出抗诉。甘孜藏族自治州中级人民法院于2014年6月5日作出（2014）甘刑再终字第1号刑事裁定，该裁定已发生法律效力。四川省人民检察院于2014年12月11日作出川检公一审刑抗（2015）1号刑事抗诉书，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院检察员王金峰、刘超出庭履行职务，原审被告人蒲某某及其辩护人魏运军到庭参加诉讼。合议庭对本案进行了评议并报经审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
九龙县人民法院一审查明，魁多乡人民政府（简称魁多乡政府）实施该乡里伍村下申古组乡村公路建设工程（简称乡村公路工程）时，因工程顺利完成，工程承包人胡某某遂按先前的承诺，将10万元送给蒲某某，蒲将该款用于自己及家庭消费。2013年2月，应胡某某要求，蒲某某叫其妻向胡某某汇款4万元。2013年5月7日，蒲某某主动投案，如实供述犯罪事实，并退缴赃款10万元。上述事实，有经庭审质证、确认的书证、物证、证人证言及被告人供述等证据在案佐证。
九龙县人民法院一审认为，被告人蒲某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人6万元，用于自己和家庭消费，未及时退还或上交，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应当追究刑事责任。蒲某某在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可以减轻处罚；其归案后认罪态度较好，有悔罪表现，在案发后已将所收赃款全部退回，依法可酌情从轻处罚。胡某某给付蒲某某10万元后，又于2013年2月打电话给蒲某某称其急需用钱，蒲某某遂叫其妻向胡某某汇款4万元，故蒲某某及其辩护人提出其受贿金额应是6万元，理由成立，予以支持，其辩护人提出蒲某某具有依法减轻和酌情从轻处罚情节，经查属实，予以采纳。根据蒲某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定对其减轻处罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，九龙县人民法院于2013年12月5日作出（2013）九刑初字第13号刑事判决，以被告人蒲某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，受贿赃款6万元，予以没收，上缴国库。
甘孜藏族自治州中级人民法院二审审理查明的事实与九龙县人民法院一审判决查明的事实一致。
甘孜藏族自治州中级人民法院二审认为，蒲某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人现金10万元，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。蒲某某及其辩护人提出蒲某某具有自动投案，如实供述罪行，积极退赃等情节，请求从轻或者减轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。蒲某某与胡某某因乡村公路工程建设相识，双方无任何经济往来，胡某某希望蒲某某筹款，解决经济困难，其真实意思就是要求蒲某某退还受贿款，由于蒲某某退款的行为无法律明文规定，从有利于被告和无罪推定考虑，应当认定蒲某某对退还的4万元没有受贿故意，该款不应计入受贿总金额，对蒲某某及其辩护人提出蒲某某已于案发前退还行贿人4万元，受贿金额应认定为6万元的辩护意见，予以采纳。对甘孜藏族自治州人民检察院提出一审判决认定事实错误，量刑不当的抗诉意见，不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，甘孜藏族自治州中级人民法院于2014年6月5日作出（2014）甘刑再终字第1号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。
四川省人民检察院提出抗诉的主要理由，1.蒲某某于收受10万元二年后退还胡某某4万元的行为，不属于及时退还或上交，该款应认定为受贿金额；2.根据《中华人民共和国刑法》第六十三条的规定，虽然蒲某某具有自首的法定减轻处罚情节，但应在法定量刑幅度的下一个幅度即五年以上十年以下判处刑罚，原审法院跨两个幅度对蒲某某判处有期徒刑三年，属适用法律错误，并导致量刑畸轻。
蒲某某及其辩护人的辩护意见，1.蒲某某受贿金额为6万元。胡某某送给蒲某某10万元后，又于案发前向蒲索要4万元，胡系基于本人真实意思主动将行贿金额由10万元变更为6万元，并且蒲某某退还胡某某4万元后，其在案发前实际支配的财物为6万元，故该6万元才属于犯罪金额。2.原审裁判以其受贿6万元，只下降一个量刑幅度进行量刑符合法律规定。蒲某某系出于本人意愿主动、如实交待犯罪事实，到案时已退还全部赃款并真诚悔罪，具有法定减轻处罚和酌情从轻处罚情节，对其谨慎用刑，判处有期徒刑三年，能发挥鼓励犯罪嫌疑人自首的积极作用，避免消极作用。3.请求维持原判。
经再审查明，2009年3月29日，原审被告人（原审被告人）蒲某某当选为魁多乡政府乡长。2010年9月至同年12月20日，魁多乡政府实施乡村公路工程，该工程承包人胡某某向蒲某某承诺，如果施工顺利，没有土地纠纷，能够尽快完工，将给蒲某某协调费。之后施工顺利完成，胡某某为感谢蒲某某在工程中的协调和帮助，于2010年12月底或2011年1月初的一天晚上，到九龙县人民医院蒲某某家中，将10万元送给蒲某某。蒲某某将该款用于自己及家庭消费。
2013年1月至2月，胡某某打电话给蒲某某，以有事急需用钱为由，希望蒲某某给其汇款，蒲某某遂叫其妻给胡某某汇款4万元。
2013年5月7日，蒲某某主动到九龙县人民检察院投案，如实供述自己的犯罪事实，并退缴赃款10万元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：1.户籍证明、公务员登记表、中国共产党九龙县魁多乡委员会关于蒲某某、胡兴文选举结果的情况报告，证实蒲某某的个人身份和任职情况。2.九龙县人民检察院反贪污贿赂局归案经过，证实蒲某某主动全部如实供述了其在任魁多乡乡长期间受贿的事实。3.四川省民族地区两项资金项目申报表、九龙县财政局关于下达2010年财政预算内以工代赈项目投资和建设计划的通知、九龙县2010年财政预算内以工代赈乡村公路项目建设计划表，证实乡村公路工程总投资为75万元，其中当年度财政预算内以工代赈项目资金为60万元，项目实施责任单位为魁多乡政府，责任人为蒲某某。4.乡村公路工程建设实施领导小组成员名单，证实蒲某某为该领导小组组长。5.魁多乡政府情况说明，证实乡村公路工程承建人为胡某某。6.乡村公路工程建设实施方案、项目评估报告、工程完成情况报告、工程自查验收报告、项目资金报告、项目公示情况报告、公路建设工作总结，证实该工程于2010年9月动工，于同年12月20日完工。7.三张收款收条及张明君证言、记帐凭证、中国农业银行付款凭证、进帐单、财政资金支付凭证，证实胡某某于2011年3月28日、同年4月25日、同年6月10日分别领取工程款共计69万元，同时蒲某某在收条上签署同意付款的意见；余下的质保金6万元已由后一届乡政府支付。8.九龙县人民检察院反贪污贿赂局收据，证实2013年5月7日，蒲某某之妻代为退交赃款10万元。9.证人胡某某的证言，证实其去找蒲某某征得同意后，与该乡政府签订施工合同；工程总造价共计75万元；修路时蒲某某组织乡、村相关部门，给其协调老百姓关系，其当时承诺给予蒲辛苦费，但具体金额好像没有说；工程结束后一个月左右的一天，蒲某某打电话问其钱是否方便，借点钱给他，当晚其到蒲某某家中送给蒲10万元，感谢蒲对其修公路的帮助；2013年2月至3月左右的一天，其因经济特别紧张，给蒲打电话叫帮忙，第二天蒲凑了4万元汇入其妻银行卡；双方之间没有经济往来和借贷关系。10.被告人蒲某某的供述，证实胡某某向其承诺，如果施工顺利，没有土地纠纷，能够尽快完工，将给予其协调费；工程完工后，胡某某于2010年12月底或2011年1月左右的一天，给了自己10万元，该款已被其用于个人和家庭消费；2013年1月至2月，胡某某打电话说其急需用钱，希望给他汇款，其遂叫其妻汇给胡4万元，还要求其妻尽快再凑6万元还给胡；其与胡某某无借贷关系。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人（原审被告人）蒲某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人现金10万元，其行为已构成受贿罪，依法应予处罚。蒲某某在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可以减轻处罚；其在案发前已退还赃款4万元，归案后认罪态度较好，退缴全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
蒲某某及其辩护人提出，蒲某某退还胡某某的4万元不应认定为受贿金额，其受贿金额为6万元。经查，客观上，蒲某某对胡某某所送10万元已形成实际占有和控制，主观上，其一直供述该款已被其用于个人和家庭消费，表明其具有非法收受该款的故意，故蒲某某收受胡某某10万元后，已符合受贿罪的构成要件，为受贿犯罪既遂，其受贿金额为10万元。蒲某某及其辩护人提出的上述辩解不能成立。
蒲某某及其辩护人提出，蒲某某具有法定减轻和酌情从轻处罚情节，原审裁判以其受贿6万元，只下降一个量刑幅度进行量刑符合法律规定。根据1997年《中华人民共和国刑法》第六十三条、第三百八十六条、第三百八十三条，和《中华人民共和国刑法修正案（八）》（自2011年5月1日起施行）第五条的规定，蒲某某受贿10万元，但有自首的法定减轻处罚情节和退清全部赃款、认罪态度好等酌情从轻处罚情节，应在法定量刑幅度即第一个量刑幅度以下判处刑罚。而1997年《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚，《中华人民共和国刑法修正案（八）》第五条在上述第六十三条第一款规定的基础上增加规定，本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。因此，《中华人民共和国刑法修正案（八）》第五条的规定重于1997年《中华人民共和国刑法》第六十三条的规定，由于蒲某某的受贿行为实施于2010年底或2011年初，在《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施之前，根据从旧兼从轻原则，本案不能适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》第五条的规定。因之前并无明确禁止性规定，根据1997年《中华人民共和国刑法》第六十三条的规定，蒲某某受贿10万元，仍可以在法定量刑幅度以下的第二个量刑幅度即法定第三个量刑幅度内对其判处刑罚。因此，虽然原审裁判认定蒲某某受贿金额为6万元有误，但量刑并无不当。对蒲某某及其辩护人提出原判量刑符合法律规定的辩解予以采纳。
综上，蒲某某受贿金额为10万元，四川省人民检察院关于蒲某某退还胡某某的4万元应认定为受贿金额的抗诉意见成立，本院予以支持。原审裁判定罪正确，量刑适当，审判程序合法，但认定蒲某某受贿金额为6万元有误，应予纠正。依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第十二条、第六十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销甘孜藏族自治州中级人民法院（2014）甘刑再终字第1号刑事裁定和九龙县人民法院（2013）九刑初字第13号刑事判决；
二、原审被告人（原审被告人）蒲某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年；
三、退缴的受贿赃款6万元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
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审 判 长 秦永健
代理审判员 戚小虎
代理审判员 冯一平
二〇一五年七月十六日
书 记 员 韩 瑛