河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终5138号
上诉人（原审原告）：香河中安房地产开发有限公司，住所地香河县汽车站南五一渠站西小区349号。
法定代表人：李广田，总经理。
委托代理人：孙金正，该公司法务。
被上诉人（原审被告）：盛彩城（北京）建筑装饰工程有限公司，北京市丰台区北路乙81号。
法定代表人：程山人，执行董事长。
委托代理人：高宇，该公司副总。
委托代理人：党占宋，北京慕公律师事务所律师。
上诉人香河中安房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服香河县人民法院作出（2016）冀1024民初1404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人香河中安房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由主要是：合同签订后，被上诉人盛彩城北京公司迟迟未能进场，构成根本违约，原审判决认定事实不清，采信证据不当，判决有误。
被上诉人盛彩城（北京）建筑装饰工程有限公司认为原判正确，请求维持原判。
香河中安房地产开发有限公司向一审请求：1、请求确认我公司与被告盛彩城北京公司签订的《香安城3#4#7#8#楼外墙涂料及外墙保温工程施工合同》已于2016年1月19日解除；2、判令被告盛彩城北京公司向我公司支付违约金918148.24元；3、判令被告盛彩城北京公司承担本案诉讼费。
一审查明以下案件事实：2015年11月5日，原告香河中安公司与被告盛彩城北京公司签订了《香安城3#4#7#8#楼外墙涂料及外墙保温工程施工合同》（以下简称施工合同），合同约定发包人即甲方为原告香河中安公司，承包人即乙方为被告盛彩城北京公司；工程名称：香安城3#4#7#8#楼外墙涂料及外墙保温工程；本工程工期为190日历天，开工日期为2015年10月20日，竣工日期为2016年4月30日，甲方有权调整开工日期，甲方调整开工日期的，调整后的开工日期以甲方书面通知为准，竣工时间相应顺延，乙方均予遵守，不因此提出任何索赔或主张；本工程采取固定总价的计价方式，合同价款为人民币4590741.21元；甲方委派的现场代表为李学铭，乙方委派的现场代表为高宇。本合同附件：技术要求，第5条第1项约定：与总包方的工程界面，总包方完成至混凝土结构面，中标单位进场后，由总包提出工序交接申请，由监理单位组织总包单位、门窗单位一同进行工序交接，工序交接是涂料施工单位对总包单位的土建基层、门窗洞口、构件、造型等部位进行全面验收，验收合格办理工序交接，并签工序交接单；第7条第5项约定，基础工程验收交接，在保温板施工之前，首先要对土建工程进行验收，主要是基层墙体的验收；第9条第2款第6项约定，涂饰前，应对基层进行验收；合格后，方可进行涂饰施工。本合同附件：合同条件，第6条第1项约定，若合同协议书约定开工日期本工程或部分工程尚不具备开工条件的，甲方可根据工程准备情况随时调整开工日期或分期施工，具体调整方式以甲方书面通知为准，竣工日期相应调整，乙方不得以甲方进行上述调整为由向甲方提出经济索赔；第24条第4项约定，乙方在施工过程中，未经甲方同意，违反合同约定连续停工5日（含）以上的，甲方有权解除合同，合同解除后乙方应按合同价款的20%向甲方支付违约金；第5项约定，关键线路工作滞后于施工进度计划的，乙方应采取必要的赶工措施，以确保整体工程能如期竣工，赶工措施费用由乙方承担；若关键线路工作滞后于施工进度计划达到30日以上时，甲方可单方解除本合同；甲方解除合同的，乙方应按合同价款的20%向甲方支付违约金。
2015年11月19日，原告香河中安公司现场代表李学铭等与被告盛彩城北京公司现场代表高宇签订会议记录，内容为“7、8、3、4#楼外墙偏差由外墙施工单位在施工过程中自行解决；7、8#楼吊篮安装完成时间手续齐全、具备使用条件，2015年11月21日；3、4#楼吊篮安装完成、手续齐全、具备使用条件时间2015年11月23日；7、8#楼外墙施工人员进场时间2015年11月21日；3、4#楼外墙施工人员进场时间2015年11月23日；每台吊篮自外墙施工人员上篮之日起每日施工完成三层（贴板）；聚合物砂浆完成时间自贴板验收合格之日起10内完成；并保证本年度停止施工前所有上墙外保温全部完成聚合物砂浆施工；施工方案及详细的进度计划上报时间2015年11月19日；以上如总包及外窗防水等配合单位影响外墙施工，工期顺延，如受天气影响（气温低于零下5℃）现场停止施工撤场。”2015年12月4日，原告香河中安公司召开3、4、7、8#楼抢工协调会，会议纪要主要内容为“总包：2、剔凿：4#楼基本完成，3#楼完成80%，7#楼8层以上已完成，8#楼6、15、16、17层已完成；外窗：1、12月5日再增加1组人安装主框，8#楼主框进场，7#楼除南立面外至少完成4层。”2015年12月6日，原告香河中安公司召开3、4、7、8#楼抢工协调会，会议纪要主要内容为“外窗：1、12月7日，3#、7#楼南立面主框全部完成；现场3#楼玻璃进场；8#楼主框进场两车；2、12月8日，4#、8#楼主框除南立面外其它立面均至少完成5层。外墙：12月7日，3#、4#楼吊篮负责人到现场与总包谈使用吊篮事宜。”
2016年1月15日，原告香河中安公司制作解除合同通知书，并邮寄送达被告盛彩城北京公司，解除合同通知书内容为“致盛彩城（北京）建筑装饰工程有限公司：在合同履行过程中，贵司履约行为不符合约定条件，具体如下：一、贵司在进场后7天内，未将详细的分项工程施工（方案）报送监理单位、发包人工程部审批；二、贵司在吊篮安装过程中未经我司同意，擅自退场，且连续停工5日以上；三、贵司恶意延误工期，关键线路工作滞后于施工进度计划30日以上，且不采取任何必要的赶工措施；四、贵司在吊篮安装过程中未按有关安全、文明施工的要求和规定施工，并且拒不执行我司合理的整改要求。根据上述意见，我司认为，贵司由于自身原因未按合同约定提交详细的分项工程施工方案，未能满足合同条件规定的施工质量和进度要求，导致关键线路工作严重滞后于施工进度计划，已经构成严重违约。根据合同条件第24条第4款、第5款约定，贵司的上述行为已经严重违反了上述两条之约定，极大影响了施工工期和质量，符合合同约定的解除合同之条件。为维护我司合法权益，依据贵我双方签署的合同，现郑重通知如下：一、自本通知书发出之日起3日后，合同解除。二、合同解除后，贵司应向我司移交所有与本项目相关的文件资料及成果；且要求贵司应于2016年1月31日前，撤除现场所有的由贵司放置的材料、设备和建筑垃圾。逾期我司视为贵司放弃所有权，我司将安排第三方清理，所需费用由贵司承担。三、我司保留追究贵司违约责任的权利。香河中安房地产开发有限公司。”2016年3月25日，原告香河中安公司制作关于确认施工合同已解除的通知，并邮寄送达被告盛彩城北京公司。现原告香河中安公司已将本案工程另行发包，且该工程已施工完毕。
上述事实，有当事人陈述、《香安城3#4#7#8#楼外墙涂料及外墙保温工程施工合同》、2015年11月19日会议记录、2015年12月4日、2015年12月6日会议纪要、解除合同通知书、关于确认施工合同已解除的通知等证据证明，本院予以确认。
一审认为：原、被告签订的《香安城3#4#7#8#楼外墙涂料及外墙保温工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效且对双方当事人均有约束力，原、被告应按照合同的约定全面履行义务。本案中，原告香河中安公司要求确认原、被告签订的《香安城3#4#7#8#楼外墙涂料及外墙保温工程施工合同》已于2016年1月19日解除，并要求被告支付违约金918148.24元；被告盛彩城北京公司对此有异议，认为原、被告签订《香安城3#4#7#8#楼外墙涂料及外墙保温工程施工合同》的日期为2015年11月5日，但合同约定的开工日期却为2015年10月20日，合同签订后，因原告一直未按照合同约定提供合格的基建工程，致使其公司未能按照合同约定准时开工，原告行为本身构成违约，原告于2016年1月19日发函解除合同时仍处于违约状态，故原告不享有合同解除权。本院认为，原、被告签订的《香安城3#4#7#8#楼外墙涂料及外墙保温工程施工合同》约定，本工程开工日期为2015年10月20日，但原、被告签订合同时间却为2015年11月5日，故视为双方同意对开工日期进行调整，另根据合同约定，原告有权调整开工日期，若合同协议书约定本工程或部分工程尚不具备开工条件的，原告可根据工程准备情况随时调整开工日期或分期施工，具体调整方式以原告书面通知为准，竣工时间相应顺延；虽原告主张原、被告双方于2015年11月19日签订会议记录，已约定被告施工进度及具体节点，但在该会议记录中已明确记载“以上如总包及外窗防水等配合单位影响外墙施工，工期顺延，如受天气影响（气温低于零下5℃）现场停止施工撤场”，另原告提供的8张工作联系单其中7张均为原告单位工作人员签字，仅有2015年11月27日工作联系单上有被告工作人员签字，但根据原、被告提交的2015年12月4日、2015年12月6日，原告香河中安公司召开3、4、7、8#楼抢工协调会会议纪要记载，截止到上述时间，原告发包的上述工程“剔凿及外窗”等工程并未施工完毕，故被告未按照原、被告双方于2015年11月19日签订的会议记录内容进行施工符合该会议记录中记载的“总包及外窗防水等配合单位影响外墙施工，工期顺延”的条件。另根据原、被告签订的施工合同附件中技术要求部分第5条第1项、第7条、第9条、合同条件第6条第1项约定，被告进场施工的前提条件系原告在调整工程开工日期后应组织被告对原告发包的该工程土建基层、门窗洞口、构件、造型等部位进行全面验收，验收合格办理工序交接，并下发书面开工通知，但原告提供的混凝土结构分部工程质量验收记录仅能证明原告发包的该工程混凝土结构已进行验收，且综合原告提交的上述证据，亦不能证实原告在2016年1月15日向被告发出解除合同通知书前，原告发包的上述工程土建基层、门窗洞口、构件、造型等部位已与被告进行工序交接及验收，并向被告下发书面开工通知，故原告提交的上述证据不能证明被告行为已构成违约，原告以被告行为构成根本违约为由要求解除原、被告签订的施工合同不能成立。但经询问，原告陈述称，其公司现已将本案工程另行发包，且该工程已施工完毕，故原、被告签订的施工合同已无实际履行内容，本院确认原、被告签订的《香安城3#4#7#8#楼外墙涂料及外墙保温工程施工合同》解除。另因被告行为未构成违约，故原告主张要求被告给付违约金918148.24元，未提供有效证据证实，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条、第二百六十九条、第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告香河中安房地产开发有限公司与被告盛彩城（北京）建筑装饰工程有限公司于2015年11月5日签订的《香安城3#4#7#8#楼外墙涂料及外墙保温工程施工合同》。二、驳回原告香河中安房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费12981元，由原告香河中安房地产开发有限公司负担。
二审中，双方均没有新证据。本院经审理查明的主要事实与一审相同。
本院认为，双方当事人签订的《香安城3#4#7#8#楼外墙涂料及外墙保温工程施工合同》，是双方的真实意思表示，该合同合法有效，原、被告均应按照合同的约定全面履行义务。根据原、被告提交的2015年12月4日、2015年12月6日，原告香河中安公司召开3、4、7、8#楼抢工协调会会议纪要记载，截止到上述时间，原告发包的上述工程“剔凿及外窗”等工程并未施工完毕。根据施工合同附件中技术要求部分第5条第1项、第7条、第9条、合同条件第6条第1项约定，被告进场施工的前提条件系原告在调整工程开工日期后应组织被告对原告发包的该工程土建基层、门窗洞口、构件、造型等部位进行全面验收，验收合格办理工序交接，并下发书面开工通知。综合原告提交的证据，不能证实原告发包的工程土建基层、门窗洞口、构件、造型等部位已与被告进行工序交接及验收，并向被告下发书面开工通知，因此不能证明被告违约，原告也未提交造成损失的具体依据，故本院对原告的上诉请求不能予以支持。原审判绝认定的事实清楚，判决正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12981元，由香河中安房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘建刚
审判员 李绍辉
审判员 罗丕军
二〇一六年十二月二十一日
书记员 韦 丹