浙江省建德市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0182民初4266号原告：建德市经典广告传媒有限公司，住所地建德市新安江街道新安东路新安财富城5幢1-1101室。法定代表人：李文治，总经理。委托诉讼代理人：江虹，浙ＸＸ泽律师事务所律师。被告：浙江天骄置业有限公司，住所地建德市更楼街道行政楼。法定代表人：赵威，执行董事。委托诉讼代理人：曾鲁翠、宋珩源，浙江泽大（金华）律师事务所律师。原告建德市经典广告传媒有限公司（以下简称经典广告公司）与被告浙江天骄置业有限公司（以下简称天骄置业公司）广告合同纠纷一案，本院于2016年10月17日立案后，依法适用简易程序，于2016年11月16日、2016年12月2日公开开庭进行了审理。原告经典广告公司的委托诉讼代理人江虹、被告天骄置业公司的委托诉讼代理人曾鲁翠、宋珩源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告经典广告公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付广告发布费用和质保金合计人民币59674元；2、判令被告支付违约金人民币9900元；3、被告承担本案诉讼费用。在第二次庭审中，原告向本院申请撤回要求被告支付2013年10月10日至2015年10月26日期间的广告发布费用24674元的诉请，本院口头裁定予以准许。事实和理由：2013年9月25日，原、被告双方签订广告加工制作、发布承揽合同，约定由原告给被告在建德市镇汽车站正面制作、发布广告，合同期为2013年10月1日至2016年9月30日。合同总价款为人民币105000元并约定了付款期限。被告依约支付第一期的广告发布费用40000元，第二期的广告发布费用30000元延迟至2016年1月才支付，第三期到期未付，也未支付质保金，尚欠广告费用30000元、违约金9900元、质保金5000元。被告天骄置业公司辩称，原、被告签订广告加工制作、发布承揽合同属实，但合同约定由原告在大同镇汽车站正门（大门）上方制作、发布户外广告。被告依约支付了第一年广告发布费用人民币40000元，后被告得知原告并未在约定的地点发布广告，经被告多次催促，原告答复将按照合同约定履行发布广告义务后，被告于2015年7月份支付了第二年的广告费用30000元。现经被告向建德市城市管理局大同中队了解，原告于2014年10月20日至2015年10月19日在建德市镇汽车站大门上方发布的是盛德国际广场房产销售广告，而非被告的天骄·香槟郡广告，2015年10月19日至今发布的仍然不是被告的项目广告，且根据合同约定，原告应当在合同约定付款时间前及时提供发票，否则被告有权相应顺延付款时间。综上，请求依法判决驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依职权到广告监管部门调查了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。根据本案的有效证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：2013年9月25日，原、被告签订广告加工、制作、发布承揽合同，被告委托原告在建德市镇汽车站正面（大门）上方加工制作发布天骄·香槟郡项目宣传广告，合同约定由被告提供广告内容和相关审批所需证明材料，原告负责完成相关审批手续并如期发布，合同有效期从2013年10月1日至2016年9月30日止，合同金额人民币10.5万元，第一次付款：广告发布并经验收合格后7个工作日内支付第一年广告发布费用4万元；第二次付款：2014年10月1日前支付第二年广告发布费用3万元；第三次付款：2015年10月1日前支付第三年广告发布费30000元；第四次付款：合同到期前1个月内支付广告发布质保金5000元。原告须在合同约定付款时间前，及时向甲方提供合法有效的发票，否则被告有权相应顺延付款时间，另外双方就权利义务、工作内容、违约责任等进行了约定。2014年1月15日，原告开具第一年广告发布费40000元的发票；同年1月28日，被告通过银行转账支付原告第一年广告费40000元。2014年9月15日，原告到建德市城市管理局大同中队申请并取得户外广告位设置权，许可时间：2014年10月20日至2015年10月19日，许可地点：建德市镇大同汽车站正面（大门）上方、建德市镇汽车站对面（应彬）其房屋外墙。2014年9月30日之前，原告经典广告公司与案外人建德新南北置业有限公司签订广告牌制作安装合同，约定案外人委托原告在建德市车站正面（大门）上方发布盛德国际广场项目宣传广告，发布时间为2014年9月30日至2015年9月29日，合同约定广告制作、安装期限为合同签订之日起到2014年9月30日完工。2014年10月20日，原告向杭州市工商行政管理局建德分局申请领取户外广告登记证【（建工商大）户外广登字第14005号】，广告内容：现场营销中心香槟郡，发布地点：大同镇汽车站对面房屋顶楼，有效期自2014年10月20日至2015年10月19日止，原告将被告的香槟郡广告移位至车站对面（应彬）房屋外墙；同日，原告申请领取户外广告登记证【（建工商大）户外广登字第14006号】，广告内容：新南北·盛德国际广场，发布地点：大同镇车站正面（大门）上方，有效期自2014年10月20日至2015年10月19日止。2015年1月4日，原告开具第二年广告发布费人民币30000元的发票；同年7月15日，被告通过银行转账支付原告30000元。2015年12月22日，原告向建德市城管执法局大同中队申请《大同镇户外广告（招牌）设置许可证》，广告内容：香槟郡现场营销中心；设置地点：大同镇汽车站对面，设置时间：2015年12月22日至2016年12月22日止。本院认为，原、被告于2013年9月25日签订的《广告加工制作发布承揽合同》系双方真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为原告有无按照合同全面履行义务，是否构成先期违约。对此，本院分析如下：（一）、原告主张因被告未按照合同约定在2014年10月1日之前支付第二年广告发布费3万元，构成违约，根据合同第八条双方商定的相关事项第3项：“甲方未在规定期限内付款，已超出付款期限十五个工作日后，乙方可视为合同中止，乙方有权自行处置广告，由此造成的损失，由甲方承担违约责任”，故于2014年10月20日将案涉合同履行地的广告牌移位至车站对面农民房顶楼，合同义务仍在履行，只是履行地点发生变更。本院认为，合同履行地点的变更属于合同变更的情形之一，合同第八条第3项对被告超期付款后，“自行处置广告，由此造成的损失，由甲方承担违约责任”，对合同变更的约定并不明确，应推定为未变更；且根据合同第八条第6项“本合同在履行过程中，双方如产生异议，须以书面方式告示为准（包括传真、电子邮件、照片、信函、邮政或其他部门特快专递）”，本案中被告抗辩原告未经协商同意擅自变更合同履行地，且原告未能举证证明已经就合同履行地点的变更双方之间达成过合意。众所周知，广告是为了某种特定的需要，通过一定形式的媒介和载体，公开而广泛地向公众传递信息的宣传手段。广告发布地点的不同将对广告效果和产品内容产生不同的宣传效果。原告作为具有广告制作、发布、市场营销能力的专业媒业公司，应当对广告发布地点的变更产生不同效果更为知悉。（二）、从本院认定的案件事实而言，原告于2014年9月15日到建德市城市管理局大同中队申请并取得户外广告位设置权，许可地点为建德市镇大同汽车站正面（大门）上方及建德市镇汽车站对面（应彬）其房屋外墙。原告与案外人建德新南北置业有限公司签订广告牌制作安装合同，约定案外人委托原告在建德市车站正面（大门）上方发布盛德国际广场房产宣传广告，发布时间为2014年9月30日至2015年9月29日，合同约定广告制作、安装期限为合同签订之日起到2014年9月30日完工，可推定原告于2014年9月30日之前已经对涉案合同履行地发布广告跟案外人签订了合同，也能得出2014年9月15日原告就有将案涉合同履行地进行变更的准备行为。原告以被告违约在先而有权对广告牌进行自行处置广告的主张没有事实依据，且从合同约定来说原告有在合同约定付款时间前及时提供合法有效的发票这一附随义务，原告未提供发票，被告就广告费用的支付可以相应顺延。从上述事实可以认定原告系未按照合同约定全面履行义务，且原告没有确切证据证明被告有丧失或者可能丧失履行债务能力的证据，行使不安抗辩权的条件并未成就，故原告应当承担相应的违约责任。综上所述，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，原告在未经双方协商一致的基础上，自行将原发布于建德市镇汽车站正面（大门）上方的天骄·香槟郡房产广告宣传牌移位至斜对面二层农村自建房楼上，而在原地点发布盛德国际广场房产的广告宣传牌，其行为已属违约中的不适当履行合同，故原告提出被告需承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。但是本案双方当事人之间的合同目的并未因地点变更而造成被告有损失的产生，两处广告宣传的性质虽均为房地产，但原告所宣传的是住宅销售而案外人宣传的是商铺销售，楼盘所在地点亦不同，两者之间并不具有排他性和竞争性。原告在履行合同过程中存在不适当履行的行为，虽变更后的地点与合同约定的地点临近，周边环境和人流因素相当，但从正常一般人来看，建德市镇汽车站正面（大门）上方的广告更能够起到广而告之的作用。此外，原告在合同履行期间未征得一方许可的情况下擅自变更合同履行地而发布其他广告的行为，虽对原告而言取得了额外的经济效益，但有违民事活动中应遵守的诚实信用原则。综合案涉合同履行的目的、违约责任形式、原告履行合同的方式、合同履行期限等因素，本院酌情认定由被告向原告支付未在约定期限及约定地点发布广告的广告费及质保金的70%，扣除第二期已支付的广告发布费用30000元，被告实际应当支付广告发布费及质保金人民币为15500元【（30000+30000+5000）*70%-30000】。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告浙江天骄置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告建德市经典广告传媒有限公司广告发布费、质保金人民币15500元；二、驳回原告建德市经典广告传媒有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币461元，减半收取计人民币230.5元，由原告建德市经典广告传媒有限公司承担150.5元，被告浙江天骄置业有限公司承担80元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  廖明军二〇一七年二月十三日书记员  傅千函