云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑初字第459号
公诉机关云南省西双版纳傣族自治州人民检察院。
被告人程永湖，男，1970年10月11日出生，吉林省磐石市人，汉族，初中文化，工人。因本案于2014年1月26日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于勐海县看守所。
辩护人何奇林，云南佛海律师事务所律师。
被告人张湖山，男，1974年8月28日出生，彝族，云南省宁洱县人，初中文化，农民。因本案于2014年1月26日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于勐海县看守所。
辩护人丁传红，云南泰华律师事务所律师。
西双版纳傣族自治州人民检察院以西检公诉刑诉（2014）第378号起诉书指控被告人程永湖、张湖山犯非法买卖枪支、弹药罪、诈骗罪，于2014年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。西双版纳傣族自治州人民检察院指派检察员魏亚萍出庭支持公诉，被告人程永湖及其辩护人何奇林，被告人张湖山及其辩护人丁传红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西双版纳傣族自治州人民检察院指控：一、2014年1月，被告人程永湖在缅甸小勐拉通过被告人张湖山分两次以6.8万元人民币的价格购买手枪2支、子弹50发。同月25日，程永湖雇佣他人将枪支、子弹走私入境至中国打洛。同日16时00分许，被告人程永湖携带走私的手枪、子弹乘坐云KWK＊**轿车从打洛前往景洪，行至214国道（新）景洪至勐海33公里处时被公安机关抓获，当场查获手枪2支、子弹50发。同月26日，被告人张湖山在景洪市某酒店被抓获。经刑事科学技术鉴定，送检的枪支为制式手枪，在送检条件下具有杀伤力；送检的子弹为制式手枪弹。
二、2012年2月，在甘肃省兰州市，被告人程永湖向马某某出售丁晴橡胶25.255吨，存放于兰州市清水街某仓库，由仓管员竺某某管理。期间，马某某回河北老家办事，被告人程永湖对竺某某谎称其和马某某已经谈好，并将仓库内丁晴橡胶运走，程永湖将橡胶出售获利人民币50余万元，用于偿还其赌债。经价格鉴定，涉案的25.255吨3305型丁晴橡胶价值人民币39.1453万元。
针对指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人程永湖、张湖山在境外购买制式枪支2支、制式子弹50发，被告人程永湖雇佣他人走私枪支、子弹入境，程永湖的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款之规定，构成走私武器、弹药罪；被告人张湖山非法买卖枪支、弹药的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，构成非法买卖枪支、弹药罪。在共同犯罪中程永湖起主要作用，是主犯；张湖山起次要作用，是从犯，使用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定。被告人程永湖虚构事实骗取他人39.1453万元人民币，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。对程永湖应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应对其数罪并罚。二被告人犯罪事实、清楚，证据确实充分。提请本院依法判处。
被告人程永湖及其辩护人对公诉机关指控其犯走私武器、弹药罪的罪名及犯罪事实均无异议，但对指控其犯诈骗罪的犯罪事实不予认可。其辩护人提出程永湖在运走被害人马某某的橡胶后曾与马某某进行过协商，还曾写欠条给马某某，足见其并没有诈骗的故意，应属民事经济纠纷的辩护意见，建议本院以走私武器、弹药罪定罪处罚，同时宣告诈骗罪不能成立。
被告人张湖山及其辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。其辩护人提出张湖山在本案中受人邀约，起次要、辅助作用，系从犯，认罪态度好，且系初犯、偶犯的辩护意见，建议本院对张湖山从轻处罚。
经审理查明：一、2014年1月，被告人程永湖在缅甸小勐拉通过被告人张湖山分两次以6.8万元人民币的价格购买手枪2支、子弹50发。同月25日，程永湖雇佣他人将枪支、子弹走私入境至中国打洛。同日16时00分许，被告人程永湖携带走私的手枪、子弹乘坐云KWK＊**轿车从打洛前往景洪，行至214国道（新）景洪至勐海33公里处时被公安机关抓获，民警当场查获手枪2支、子弹50发。同月26日，被告人张湖山在景洪市某酒店被抓获。经刑事科学技术鉴定，送检的枪支为制式手枪，在送检条件下具有杀伤力；送检的子弹为制式手枪弹。
二、2012年2月，在甘肃省兰州市，被告人程永湖向马某某出售丁晴橡胶25.255吨，后马某某将橡胶存放于兰州市清水街某仓库，由仓管员竺某某管理。期间，马某某回河北老家办事，程永湖对竺某某谎称其和马某某已经谈好，并将仓库内丁晴橡胶运走，程永湖将橡胶出售获利人民币50余万元，用于偿还其赌债。经价格鉴定，涉案的25.255吨3305型丁晴橡胶价值人民币39.1453万元。
上述事实，有下列公诉人提交并经当庭举证、质证的证据证实：
1、接受刑事案件登记表、抓获经过，证实本案线索来源，及公安民警抓获二被告人并查获枪支、子弹的时间、地点、经过。
2、户籍证明、前科说明及网上追逃人员登记表，证实二被告人的身份和基本情况，其中，被告人程永湖到案后经查曾于2013年9月25日因涉诈骗案被公安机关网上追逃；被告人张湖山在其户籍所在地没有犯罪前科的事实。
针对第一起犯罪事实的证据有：
1、辨认照片、辨认笔录、物证照片、提取笔录、扣押笔录、扣押清单及情况说明，证实公安民警在二被告人的指认下，将程永湖所持手机2部；张湖山所持手机2部，现金人民币4900元，涉案疑似军用手枪2支、疑似子弹50枚进行扣押的事实。以及程永湖对走私手枪、子弹通道进行指认的情况。
2、枪弹鉴定书、鉴定意见告知书，证实本案查获的疑似军用手枪2支经均鉴定为制式手枪，在送检条件下具有杀伤力；查获的疑似子弹50枚经鉴定为制式手枪弹。以及对该鉴定意见二被告人均无异议的事实。
3、提取笔录、辨认笔录及辨认照片，证实在被告人程永湖的指认下，对其所持手机短信内容进行提取的事实。
4、混合辨认笔录、辨认照片，证实经二被告人分别进行混合辨认，均能够互相指证对方参与本案。
5、住宿证明，证实被告人张湖山于2014年1月25日12时51分登记入住景洪市某酒店的事实。
6、证人证言。证人杨某某证称，其系车牌为云KWK＊**号轿车所有人。2014年1月25日16时许，其载两名乘客从勐海县前往景洪市，途经214国道（新）景洪至勐海33公里处时遇公安民警公开检查，后民警发现被告人程永湖系网上追逃人员遂将其抓获。
7、被告人供述与辩解。
（1）被告人程永湖供称，2012年其第一次到缅甸小勐拉赌博时认识了张湖山。2014年1月18日、19日，其与朋友范某某再次从甘肃省途经云南省景洪市至缅甸小勐拉赌博，其遂联系好张湖山准备在缅甸购买枪支择机运输回甘肃省。其到缅甸小勐拉赌博期间，在张湖山的帮助下，其先后以人民币28000元、40000元的价格向缅甸籍人员购买手枪2支、子弹50枚，其准备将其中1支收藏，另1支带回甘肃省高价出售。后其通过张湖山雇佣了一名男子将枪支、子弹走私至中国打洛镇。其与范树中随后也偷渡回打洛镇，其独自接取了已经送到打洛镇的枪支、子弹。后其与范树中包乘了一辆轿车从打洛镇前往景洪市，途中遇公安民警公开检查，民警发现其系网上追逃人员遂将其抓获，后民警在其身上查获手枪2支、子弹50枚。
（2）被告人张湖山供称，2012年8月份左右，其在缅甸小勐拉赌场认识了程永湖。2014年1月15日左右，程永湖电话联系其称要到云南省景洪市这边做橡胶生意。同年1月18日，其带着程永湖出境至缅甸小勐拉赌场。1月23日，程永湖向其询问是否能够购买到枪支，其遂找到了一名叫“贺”的男子购买枪支。程永湖共先后分2次以人民币28000元、40000元的价格向“贺”购买到手枪2支、子弹50枚。1月25日，其独自返回中国景洪市并入住景洪市某酒店。1月26日10时许，其在酒店房间内被民警抓获。
8、情况说明，证实被告人张湖山供称的出售枪支的男子“贺”，由于张湖山无法提供详细信息，现查证的事实。
针对第二起犯罪事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、网上追逃人员登记表，证实2012
年5月29日，公安机关接到被害人马某某报案称2012年2月26日至3月21日期间，其被被告人程永湖诈骗货物二十余吨。经公安机关立案侦查，于2013年9月25日对程永湖进行网上追逃的事实。
2、被害人陈述。
（1）被害人马某某称，2010年其与被告人程永湖开始互有生意往来。2012年1月13日，程永湖将25.255吨丁晴橡胶出售给其。其购买了该批橡胶后存放于其租赁的兰州市西固区清水南街某仓库内，后其离开兰州市前往河北省。同年4月3日，其返回兰州市时发现仓库内橡胶不见了。其向仓库保管员竺某某询问，被告知同年2月、3月期间，程永湖先后将橡胶从仓库全部运走。
（2）被害人竺某某称，其系马某某位于兰州市西固区清水南街矿灯厂仓库的保管员，该仓库内原先存放着马某某购买的25.255吨橡胶。2012年2月中旬的一天，程永湖乘其老板马某某不在兰州市，先是打电话给其称要来拉仓库内的橡胶，并谎称已经征得马某某的同意。其回想平时程永湖系马某某的生意朋友，二人看起来都很熟了，遂未向马某某进行核实同意程永湖将仓库内的橡胶分4次全部运走。为了确保对马某某有交代，每一次程永湖来拉橡胶其都对橡胶重量作了称量并存有过磅单为证。
3、辨认照片、辨认笔录及现场照片，证实被告人程永湖对诈骗被害人马某某的地点、仓管外观等情况进行指认的事实。
4、过磅单、关于丁晴橡胶价格鉴定结论书、鉴定结论告知书，证实被害人损失的丁晴橡胶共重25.255吨，经鉴定价值为人民币39.1453元。对该鉴定意见被告人程永湖无异议。
5、证人证言。证人陈某某证称，被告人程永湖从2010年至2012年期间租用其房屋用于销售丁苯胶。2012年年初，程永湖突然就离开了，其听说是因为程永湖赌博输了很多钱。
6、被告人供述与辩解。程永湖供称，其与马某某于2008年开始就有生意往来。2012年2月份，其将25.255吨丁晴橡胶以每吨人民币19500元的价格出售给马某某，马某某通过汇款方式向其账户支付了人民币50余万元的货款，其随后将橡胶运输至马某某位于兰州市西固区清水街矿灯厂的仓库内。后因为其欠了很多赌债，急需用钱，得知马某某离开兰州市返回河北老家后，其遂决定乘机将该仓库内的橡胶骗出来卖了偿还赌债。同年2月至3月期间，其谎骗仓库保管员竺某某已经取得马某某同意分4次将该仓库内的橡胶全部骗出，每次运输橡胶，竺某某都要求称量共计25.255吨。其骗出该批橡胶后暂存于其临时租用的兰州市“兰化化建”十字路口的废旧金属仓库内，后其全部出售给了一名叫“马志国”的男子，获利人民币505100元。该笔货款后被其全部用于偿还赌债。
7、情况说明，证实马某某被诈骗一案由于案发时间较早，报案晚，案发仓库已做他用，已无法对案发仓库进行勘察；被告人程永湖供称存放诈骗来的橡胶兰州市西固区废旧金属仓库已经被征地拆迁；被告人程永湖供称的四次拉运橡胶的车辆、装卸工人及销赃地点，以及购买该橡胶的一名叫“马志国”的男子现均已无法找到。
上述证据来源合法，内容客观、真实，并能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人程永湖无视国家对枪支、弹药的管制规定，非法购买枪支、弹药并运输、走私入境，其的行为已构成非法买卖、运输枪支、弹药罪，走私武器、弹药罪。公诉机关仅指控被告人程永湖犯走私武器、弹药罪不当；被告人程永湖以非法占有为目的，虚构事实骗取他人价值人民币39.1453万元财物的行为构成诈骗罪，依法应当对其数罪并罚。被告人张湖山受程永湖邀约购买枪支、弹药，其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪。本案中二被告人犯罪事实清楚，证据充分，应对各自的犯罪行为承担相应的罪责。在非法买卖枪支、弹药的共同犯罪中，被告人程永湖首起犯意，并邀约张湖山实施犯罪，起主要作用，系主犯；被告人张湖山受程永湖邀约参与犯罪，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
关于被告人程永湖及其辩护人所提程永湖在运走被害人马某某的橡胶后曾与马某某进行过协商，还曾写欠条给马某某，足见其并没有诈骗的故意，应属民事经济纠纷的自辩、辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于被告人张湖山的辩护人所提张湖山认罪态度好的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。
综上所述，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百五十一条第一款、第二百六十六条、第七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第四十一条、第五十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，判决如下：
被告人程永湖犯非法买卖、运输枪支、弹药罪，判处有期徒刑十四年；犯走私武器、弹药罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人张湖山犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月26日起至2019年1月25日止）。
三、被害人马某某价值人民币39.1453万元的损失由被告人程永湖退赔，程永湖个人财产不足以赔偿的部分应继续追缴。
四、查获的制式手枪2支，制式子弹50枚，依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 岩 对
代理审判员 王 超
代理审判员 黄庆伟
二〇一五年二月十一日
书 记 员 咪 刀