湖南省双峰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）双刑初字第224号
公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
被告人冯某，男，1985年1月24日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年7月5日被双峰县公安局刑事拘留，同年8月10日经双峰县人民检察院批准逮捕，同日由双峰县公安局执行逮捕，同年9月24日经双峰县公安局决定取保候审。2014年1月24日经双峰县人民检察院批准逮捕，同年8月5日由双峰县公安局执行逮捕。现押于双峰县看守所。
辩护人李富强，湖南国藩律师事务所律师。
被告人肖某，男，1977年9月22日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年7月5日被双峰县公安局刑事拘留，同年8月10日经双峰县人民检察院批准逮捕，同日由双峰县公安局执行逮捕，同年9月24日经双峰县公安局决定取保候审。2014年1月24日经双峰县人民检察院批准逮捕，同年7月15日由双峰县公安局执行逮捕。现押于双峰县看守所。
辩护人陈伟，湖南定胜律师事务所律师。
双峰县人民检察院以双检刑诉（2014）208-1号起诉书指控被告人冯某、肖某犯诈骗罪，于2014年8月27日向本院提起公诉，并同时建议本院对此案适用简易程序。本院受理后，依法决定对该案适用简易程序，由代理审判员ＸＸ华独任审判，于2014年9月11日公开开庭进行了审理，书记员邓静担任记录。双峰县人民检察院指派代理检察员贺玲出庭支持公诉，被告人冯某及其辩护人李富强、被告人肖某及其辩护人陈伟均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
双峰县人民检察院指控：
从2012年2月份开始，被告人肖某在娄底市娄星区金园小区租住的A栋1单元6O6号套间房里，发送虚假短信进行诈骗，十多天后，贺宇军、贺铁军（均另案处理）与被告人冯某入住6O6房，参与诈骗活动。四人商议由贺宇军发布广告、扮演送货员，肖某、冯某、贺铁军扮演业务员，肖某负责取款并提成百分之四，贺宇军分得剩余部分的百分之五十，扮演业务员的分得另外百分之五十。具体犯罪事实如下：
1、2012年3月，被告人冯某以办理文凭为由利用QQ假扮“业务员”先与被害人联系，后由贺铁军扮演“办证业务员”、贺宇军扮演“送货人阿龙”使用135××××3788的手机号码与被害人联系，催促被害人往其提供的银行卡汇入办证费、注册费等费用，骗取在浙江省慈溪市打工的被害人辜某122OO元人民币，辜某将钱分四次汇入对方提供的户名为李杰、账号×××3117的农行卡内，后由被告人肖某将该笔诈骗款取出交由贺宇军保管。
2、2012年6月，被告人冯某以办理文凭为由利用QQ假扮“业务员”先与被害人联系，后由贺宇军向被害人发送银行账号，被告人肖某使用159××××0599（已扣押）的手机号码以魔音通话功能模拟女声，假扮“李静”与被害人电话联系，要求被害人往其提供的银行卡汇入办证费、注册费，骗取上海市黄浦区新昌路的张某9000元，张某将钱分别汇入对方提供的户名余恒彬、账号为×××6312的建设银行卡和户名李锦华、账号为62166126OOO01701799的中国银行卡内，后由肖某将该笔诈骗款取出交由贺宇军保管。
被告人冯某、肖某参与诈骗212O0元，被告人冯某系主犯，被告人肖某在第一次诈骗共同犯罪中系从犯，在第二次诈骗共同犯罪中系主犯。
2014年8月5日，被告人冯某主动向双峰县公安局永丰镇水陆派出所投案。
双峰县人民检察院认为，被告人冯某、肖某采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗追究其刑事责任。在共同犯罪中，冯某系主犯，肖某有主有从，应当分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条。
上述事实，被告人冯某、肖某在开庭审理过程中均不持异议，并有户籍资料、抓获经过、扣押物品清单、手机通话详单、银行交易记录等书证，QQ聊天记录等电子证据，被害人辜某、张某的陈述，同案人贺铁军、贺宇军的供述，被告人冯某、肖某的供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人冯某、肖某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应当追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在诈骗共同犯罪中，被告人冯某行为积极、主动，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人肖某在第一次诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚，被告人肖某在第二次诈骗共同犯罪中行为积极、主动，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人冯某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人肖某到案后如实供述了自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人冯某的辩护人李富强提出被告人冯某是从犯的辩护意见，经查，被告人冯某在两次诈骗共同犯罪中行为积极、主动，系主犯，对该辩护意见不予采纳。被告人冯某的辩护人李富强提出被告人冯某是初犯，家庭困难的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。被告人冯某的辩护人李富强提出被告人冯某在侦查阶段已被公安机关追缴违法所得80000元，应认定被告人冯某退赃，经查，公安机关追缴的违法所得与退赃给被害人系不同的法律关系，对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人肖某的辩护人陈伟提出被告人肖某在第二次诈骗共同犯罪中系从犯，经查，被告人肖某在第二次诈骗共同犯罪中用手机和被害人联系，使被害人被诈骗9000元，其行为积极、主动，系主犯，辩护人提出的该辩护意见本院不予采纳。被告人肖某的辩护人陈伟提出被告人肖某当庭自愿认罪，应从轻处罚的辩护意见与事实与法律相符，本院予以采纳。被告人肖某的辩护人陈伟提出被告人肖某在侦查阶段已被公安机关追缴违法所得73800元，应认定被告人冯某退赃，经查，公安机关追缴的违法所得与退赃给被害人系不同的法律关系，对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
被告人冯某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元（刑期自判决执行之日起计算；判决前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年8月5日起至2016年5月15日止；罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）
被告人肖某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期自判决执行之日起计算；判决前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年7月15日起至2015年10月25日止；罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向娄底市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
代理审判员 ＸＸ华
二〇一四年九月十一日
书 记 员 邓 静
附相关法律如下：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。