湖南省娄底市娄星区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）娄星刑初字第267号
公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
被告人成泉坤，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2014年6月13日被抓获，同年6月17日被湖南省娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2014年7月23日经娄底市娄星区人民检察院批准逮捕，次日由湖南省娄底市公安局娄星分局执行。现羁押于娄底市看守所。
辩护人李迪宝，湖南定胜律师事务所律师。
被告人周送，农民。曾因赌博、吸食毒品，于2013年4月25日被娄底市公安局娄星分局处以行政拘留三日并处罚款五百元。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，2014年5月13日被湖南省娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年6月16日经娄底市娄星区人民检察院批准逮捕，2014年6月18日由湖南省娄底市公安局娄星分局执行。现羁押于娄底市看守所。
辩护人刘峰，湖南宇能律师事务所律师。
湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉[2014]547号起诉书指控被告人周送犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、成泉坤犯贩卖毒品罪，于2014年12月16日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，由审判员王庆担任审判长，与人民陪审员刘坚文、邓和建组成合议庭，于2014年12月31日、2015年3月16日公开开庭审理了本案，并于2015年3月16日作出（2014）娄星刑初字第597号刑事判决，判决被告人周送犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金二万元，被告人成泉坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金二万元。宣判后，被告人周送、成泉坤不服，上诉至娄底市中级人民法院。娄底市中级人民法院于2015年7月10日以该案认定部分事实不清，程序违法，作出（2015）娄中刑一终字第88号刑事裁定，裁定撤销本院（2014）娄星刑初字第597号刑事判决，将该案发回本院重新审理。本院依法另行组成由审判员胡婷担任审判长，人民陪审员吴斌辉、钟艳群参加的合议庭重新进行审理，在审理过程中，娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑变诉（2016）3号变更起诉决定书指控被告人周送、成泉坤犯贩卖毒品罪，本院亦予以受理，并于2016年8月19日公开开庭审理了本案。娄底市娄星区人民检察院指派检察员刘华出庭支持公诉，被告人周送及其辩护人刘峰、被告人成泉坤及其辩护人李迪宝均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2014年5月12日22时许，吸毒人员彭某联系被告人成泉坤提出要购买甲基苯丙胺（××）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），成泉坤同意后，电话、微信联系被告人周送，要周送贩卖300元的甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂给彭某，并将彭某的电话告诉了周送。当晚22时许，被告人周送通过电话联系彭某，在娄星区氐星路宏腾大酒店附近以300元的价钱贩卖了0.85克左右的甲基苯丙胺和一粒甲基苯丙胺片剂给彭某。当天23时许，彭某再次电话联系成泉坤要求购买毒品，成泉坤再次联系周送，周送按照成泉坤的要求在娄底市氐星路适家商务酒店门口与彭某进行毒品交易时，被公安民警当场抓获。民警从周送身上缴获甲基苯丙胺1.688克、甲基苯丙胺片剂一片0.1871克。随后从周送所租住的娄底市娄星区适家商务酒店308房间内缴获其非法持有的甲基苯丙胺13.5182克、甲基苯丙胺片剂0.9304克。
被告人成泉坤于2014年6月13日被公安机关抓获。
该院认为，被告人周送、成泉坤违反国家毒品管制规定，共同贩卖甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂两次共计17.1737克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究两被告人的刑事责任。在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人成泉坤、周送均系主犯，诉请法院依法判处。
被告人周送辩称：1、公安机关从适家商务酒店内缴获的毒品不是其的，是成泉坤交给其保管的，并且不是用来贩卖而是用来吸食的，缴获的毒品应当认定为非法持有而不是贩卖；2、公诉机关指控其贩卖毒品给彭某的事实属实，但是其是受成泉坤的安排，应当认定其为从犯。
被告人周送的辩护人辩称：1、就现有证据不能认定从酒店内查获的毒品就是周送所有，该毒品来源不明，且毒品是用来吸食还是用来贩卖的也不清楚，因此从有利于被告人的原则，该毒品不能认定为周送贩卖毒品的数量而应当是非法持有；2、因周送所持有的毒品是成泉坤的，且毒品的贩卖也是由成泉坤安排，应当认定周送是贩卖毒品共同犯罪中的从犯；3、公诉机关指控的第二次贩卖应当认定为未遂，因为毒品没有实质交付，且存在犯意引诱；4、周送到案后如实供述了犯罪事实，认罪悔罪态度较好，请求法院从轻处罚。
被告人成泉坤辩称：其贩卖毒品的数量是2.7251克而不是17.1737克，公安机关从适家商务酒店内缴获的毒品不是其的，是周送的，周送称这些毒品是捡来的，其不知道到底有多少毒品，因此不能认定其对这部分毒品要承担贩卖的责任。
被告人成泉坤的辩护人辩称：1、公诉机关变更起诉决定书没有事实依据；2、公安机关在酒店内缴获的毒品不是成泉坤所有，成泉坤在主观上只对介绍彭某从周送处购买的2.7251克毒品有贩卖的主观故意，成泉坤只知道周送持有毒品，但是并不知道周送有多少毒品也不知道周送是用来吸食还是贩卖，因此，成泉坤只对2.7251克毒品承担贩卖毒品的责任；3、成泉坤没有实施毒品的实际交易，没有得一分赃款，仅仅是起了一个提供信息的作用，应当认定为共同犯罪中的从犯；4、成泉坤到案后能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，请求法院酌情从轻处罚。
经审理查明：2014年5月，被告人周送、成泉坤先后二次在娄底城区共同贩卖甲基苯丙胺（××）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），数量共计17.1737克（含被缴获的部分）。具体事实如下：
一、2014年5月12日22时许，吸毒人员彭某联系被告人成泉坤，提出要购买甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂，成泉坤表示同意，然后通过电话、微信联系被告人周送，要周送卖300元钱的甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂给彭某，并将彭某的电话号码告诉了周送。当晚22时许，周送经电话联系，来到娄底氐星路宏腾大酒店附近，以300元的价钱卖了重约0.85克的甲基苯丙胺和一片甲基苯丙胺片剂给彭某。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人彭某的证言，证明其于2014年5月12日22时许与成泉坤联系购买毒品，成泉坤安排“送妹子”（周送）与其联系购毒事宜，并要其到新一佳附近的宏腾大酒店，其到了酒店以300元的价格在周送处购买了一粒麻古和一包××的事实；
2、被告人周送的供述，证明2014年5月12日22时许成泉坤与其联系称要其卖300元的毒品给一个叫“开妹子”的男子，并告诉了其该男子的电话，还说只要有八分的货就行，其就将毒品包装好与“开妹子”联系，在新一佳旁边的宏腾大酒店附近将约0.85克××和一粒麻古交给了“开妹子”，“开妹子”给了其300元的事实；
3、被告人成泉坤的供述，证明2014年5月12日22时许彭某与其电话联系要购买毒品，其要周送为彭某送毒品，并对周送说只要给彭某八分货就可以了的事实。
二、当日23时许，彭某再次打电话给被告人成泉坤，提出要购买甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，成泉坤同意后再次要被告人周送将甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂卖给彭某。之后，当周送来到娄底氐星路适家商务酒店门口与彭某进行交易时，被公安民警当场抓获。民警从周送身上缴获了甲基苯丙胺1.688克、甲基苯丙胺片剂0.1871克。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人彭某的证言，证明其被公安民警抓获后，愿意协助公安机关将贩卖毒品给其的人抓获，并于2014年5月12日23时许与成泉坤再次联系购买毒品，成泉坤安排周送送毒品给其，周送要其到新一佳附近的适家商务大酒店见面，民警遂在该酒店旁守候将周送抓获的事实；
2、被告人周送的供述，证明2014年5月12日23时许成泉坤与其联系称要其卖毒品给“开妹子”，其就拿了两粒麻古和八分的××送到新一佳旁边的适家商务大酒店附近，其刚和“开妹子”碰面还没将毒品给“开妹子”就被公安机关抓获的事实；
3、被告人成泉坤的供述，证明2014年5月12日23时许彭某与其电话联系还要购买毒品，其要周送为彭某送毒品的事实。
公安民警将被告人周送抓获后，从周送所居住的适家商务酒店308房间内缴获了甲基苯丙胺13.5182克、甲基苯丙胺片剂0.9304克，数量共计14.4486克。
被告人成泉坤于2014年6月13日被公安机关抓获，羁押在长沙铁路公安处看守所，6月17日转至娄底市看守所羁押。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人周送的供述，证明其将毒品放在自己用龙健淋的名字开的适家商务大酒店308房间内，被抓获后公安民警在该房间内缴获毒品的事实；
2、被告人成泉坤的供述，证明其知道被告人周送有毒品，彭某与其联系购买毒品后，其就要彭某与周送联系购毒事宜的事实；
3、适家商务酒店预收款凭证，证明被告人周送以龙健淋的名字在该酒店开了308房间的事实；
4、证人陈某的证言，证明其于2014年5月12日22时许因心情不好，与成泉坤联系，成泉坤以为其要吸食毒品便安排了周送提供毒品给其，周送要其到适家商务酒店308房间，周送就从身上拿出来一点毒品给其，并提供吸毒工具，其就吸食了毒品，至次日凌晨民警到了该房间搜出了毒品的事实。
公诉机关为证明全案事实，还向本院提交经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表、抓获经过，证明被告人周送、成泉坤均系被动到案的事实；
2、辨认笔录，证明彭某辨认出贩卖毒品给其的被告人周送、成泉坤，被告人周送辨认出与其共同贩卖毒品给彭某的被告人成泉坤、陈某辨认出被告人成泉坤的事实；
3、扣押清单以及扣押决定书、毒品照片等，证明公安机关抓获被告人周送时从周送身上以及房间内扣押××、麻古的事实；
4、微信照片，证明被告人成泉坤利用微信与被告人周送联系贩卖毒品给彭某以及提供毒品给陈某吸食的事实；
5、手机通话详单，证明被告人成泉坤用手机多次与被告人周送和彭某、陈某联系的事实；
6、娄底市公安局物证鉴定所娄公物鉴（理化）字〔2014〕160号毒品检验鉴定报告，证明2014年5月12日在抓获被告人周送时扣押的白色晶体以及红色片状物品中均检出含有甲基苯丙胺成分，以及从周送身上缴获的白色晶体净重1.6880克，红色片状物品净重0.1871克，从适家商务大酒店308房间内缴获的白色晶体净重13.5182克，红色片状物品净重0.9304克的事实；
7、尿液检测报告书，证明被告人成泉坤、周送以及陈某、彭某尿检呈阳性，四人均系吸毒人员的事实；
8、户籍证明，证明被告人周送、成泉坤犯罪时均已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实；
9、入所体检表，证明被告人周送、成泉坤被关押入娄底市看守所时身体状况健康的事实。
全案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，被告人周送、成泉坤违反国家毒品管制法规，先后二次向他人贩卖甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，重量已满十克未满五十克，其行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人周送、成泉坤行为主动，均系主犯。被告人周送到案后能够如实供述其犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人成泉坤的辩护人辩称对从周送处缴获的毒品不应当认定成泉坤承担贩卖的刑事责任，被告人周送的辩护人辩称从周送处缴获的毒品应当认定为非法持有。经查，被告人成泉坤供述其知道周送手中有毒品，且答应联系贩卖，事实上彭某就是成泉坤联系的购毒人员，对于被告人周送持有的毒品，被告人成泉坤从主观上具有共同贩卖的故意，客观上实施了联系贩卖的行为，应当认定被告人成泉坤对被告人周送持有的毒品系共同贩卖，被告人周送对其所持有的毒品予以贩卖，故周送被扣押的毒品应当计算至周送贩卖毒品的数量中，且二被告人的微信聊天记录中详细记录了成泉坤安排周送贩卖毒品给彭某的事实，还有证人彭某的证言予以证明，故周送与成泉坤的行为均构成贩卖毒品罪，且扣押的毒品均应当计算至二被告人贩卖毒品的数量中。虽然毒品来源未查实，但二被告人对共同贩卖毒品具有主观故意，亦实施了共同贩卖的行为，均应当以贩卖毒品罪对二被告人定罪处罚，毒品来源不影响对本案的定罪和量刑，对辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。被告人周送的辩护人辩称贩卖毒品的犯意是成泉坤提出的，是成泉坤安排周送去送的，价格以及贩卖的方法都是成泉坤指挥的，故周送在贩卖毒品共同犯罪中应当认定为从犯的意见，本院认为，毒品由周送保管持有，被告人成泉坤安排周送送毒品给购买毒品的彭某，周送将毒品交给彭某并收取毒资，周送的行为主动，应当认定为共同犯罪中的主犯，故对辩护人该辩护意见本院不予采纳。被告人周送的辩护人还辩称周送第二次贩卖毒品应当认定为犯罪未遂的意见，经查，被告人成泉坤已经在电话中就与彭某达成毒品的交易，周送也按照约定到达交易地点准备交易，其被缴获的所有毒品均应当认定为犯罪数量，故对该辩护意见本院不予采纳，但是考虑到公安机关扣押的毒品未流入市场，可依法予以从轻处罚。被告人成泉坤的辩护人辩称被告人成泉坤不是主犯，应当认定为从犯的意见，本院认为根据被告人成泉坤的行为，其与购毒人员联系毒品交易，安排周送送达毒品，其行为主动，应当认定为主犯，故对辩护人的该意见不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决如下：
被告人成泉坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年6月13日起至2021年8月12日止）
被告人周送犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年一个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年5月13日起至2021年6月12日止）
上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 婷
人民陪审员 钟艳群
人民陪审员 吴斌辉
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 颜 盼
附本判决书引用的《中华人民共和国刑法》相关法条：
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。