天津市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）津01民终7399号上诉人（原审原告）：河北银行股份有限公司天津分行，营业场所天津市河西区围堤道126号。负责人：霍海防，行长。委托诉讼代理人：卢鸿飞，天津星卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张志军，男，1972年7月24日出生，汉族，农民，住天津市武清区。被上诉人（原审被告）史春平，女，1972年2月23日出生，汉族，农民，住天津市武清区。被上诉人（原审被告）季浩，男，1987年7月23日出生，汉族，职业不祥，住天津市武清区。被上诉人（原审被告）苏杭，女，1986年12月4日出生，汉族，职业不祥，住天津市武清区。被上诉人（原审被告）：肖春，男，1969年10月26日出生，汉族，天津市吉瑞祥种鸡孵化有限公司经理，住天津市武清区。被上诉人（原审被告）：刘文会，女，1970年12月8日出生，汉族，天津吉亚牧业集团有限公司经理，住天津市武清区。委托诉讼代理人：石永艳，北京大铭律师事务所律师。上诉人河北银行股份有限公司天津分行（以下简称“河北银行”）因与被上诉人张志军、史春平、季浩、苏杭、肖春、刘文会借款合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2015）武民二初字第4190号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人河北银行上诉请求：1.撤销一审裁定，发回一审法院继续审理本案；2.诉讼费用由各被上诉人连带承担。事实和理由：一、一审裁定中列明的被告错误，导致认定事实不清。一审法院已经裁定准许河北银行撤回对天津市鸿驰农业科技发展有限公司以及天津吉亚牧业集团有限公司的起诉，又在一审裁定中将上述两公司列为被告是错误的。二、起诉自然人、担保人根本不涉及破产问题。本案在移送至一审法院期间，全部借款均已到期，因此河北银行有权依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条之规定，起诉任何一个连带保证人承担全部保证责任。三、一审裁定适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条第一款“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”、第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”之规定，河北银行有权向保证人以起诉的方式主张权利。四、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条第一款规定的两种情况可以同时存在，并不是只能选择其中一种。一审法院适用的法律条款是错误的。被上诉人刘文会辩称，不同意河北银行的上诉请求，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。答辩理由：一、一审中两个被告公司已经进入破产程序，故河北银行应在进行财产申报过程中确认两个被告公司偿还能力后，才能请求刘文会及其他担保人承担相应的担保比例或担保责任。现因两个公司的受偿能力无法确定，故刘文会等自然人保证人如何承担担保责任无法确定。二、依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条第二款规定，河北银行要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。被上诉人张志军辩称，同意刘文会的二审答辩意见。被上诉人史春平、季浩、苏杭、肖春未作答辩。河北银行向一审法院起诉请求：1.依法判令天津市鸿驰农业科技发展有限公司立即偿还借款500万元，至2014年7月27日所欠利息88526.04元及至借款全部还清之日的利息；2.依法判令河北银行与天津吉亚牧业集团有限公司、张志军、季浩、肖春签订的保证合同有效，天津吉亚牧业集团有限公司、张志军、季浩、肖春对借款本息共同承担无限连带保证责任；3.依法判令史春平、苏杭、刘文会对偿还全部借款本息承担共同还款义务；4.诉讼费和保全费由天津市鸿驰农业科技发展有限公司、天津吉亚牧业集团有限公司、张志军、史春平、季浩、苏杭、肖春、刘文会连带承担。后河北银行变更诉请为：1.依法判令张志军、季浩、肖春立即偿还河北银行借款本金500万元，至2014年7月27日所欠利息88526.04元及至借款全部还清之日止的利息，史春平、苏杭、刘文会对上述还款义务承担连带保证责任；2.诉讼费和保全费由张志军、史春平、季浩、苏杭、肖春、刘文会承担。一审法院经审查认为，天津市鸿驰农业科技发展有限公司、天津吉亚牧业集团有限公司破产清算案，一审法院于2014年5月15日裁定受理。河北银行于同年7月2日分别向破产管理人申报债权，又于8月4日向天津市第二中级人民法院提起诉讼。根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”的规定，河北银行请求债务人给付借款本息，属给付之诉，人民法院无法作出支持其诉请的判决。破产清算期间，债权人可以就债权的确认提起诉讼，但前提是申报的债权未被破产管理人确认时才能提起。本案的债权已被破产管理人确认，无需再提起确认之诉。虽河北银行撤回对二破产企业的诉讼，但该二企业的破产清算工作尚未完成，河北银行从债务人天津市鸿驰农业科技发展有限公司和保证人天津吉亚牧业集团有限公司中的受偿额无法确认，其他保证人如何担责是未知数。现河北银行向保证人主张权利，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条第二款“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”之规定，因此，河北银行向保证人主张权利的条件尚不具备。一审法院依据《中华人民共和国企业破产法》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告河北银行股份有限公司天津分行的起诉。案件受理费47420元退还原告河北银行股份有限公司天津分行，保全费5000元由原告河北银行股份有限公司天津分行负担。二审中，当事人均未提交新的证据。本院认为，河北银行上诉主张一审裁定中列明天津市鸿驰农业科技发展有限公司、天津吉亚牧业集团有限公司为被告是错误的。因在一审审理期间，河北银行申请撤回对破产企业天津市鸿驰农业科技发展有限公司、天津吉亚牧业集团有限公司的起诉，已获一审法院裁定准许，故在后续的法律文书中不必再列该二公司为当事人，对此本院予以纠正。本案当事人争议的焦点在于债权人在向破产债务人申报债权的同时又向保证人主张权利的，人民法院应如何处理的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条之规定，“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”本案中，河北银行已分别向债务人天津市鸿驰农业科技发展有限公司、保证人天津吉亚牧业集团有限公司破产管理人申报了债权，其债权已获破产管理人确认。同时，河北银行又向其余保证人（即本案各被上诉人）主张权利。在河北银行未明确放弃破产债权的情况下，本案各保证人承担连带清偿责任的范围应限于河北银行在破产程序中未获清偿的部分，故本案各保证人承担保证责任的数额应扣除河北银行在破产程序中已获清偿的部分。现河北银行在破产程序中最终受偿的债权数额尚未确定，一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条第二款之规定所作裁定，处理结果并无不当，本院予以维持。综上，河北银行的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  郭 捷代理审判员  魏晓川代理审判员  王 欣二〇一七年十月二十七日法官 助理  高彦军书 记 员  李 霞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。