江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）饶中刑二终字第45号
原公诉机关江西省德兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李自兴；因涉嫌犯受贿罪，于2013年5月31日经上饶市人民检察院决定监视居住；因涉嫌犯挪用公款罪，于2013年6月3日被刑事拘留；2013年6月16日经上饶市人民检察院决定逮捕，17日由德兴市公安局执行逮捕；现羁押于德兴市看守所。
辩护人余达新，江西带湖律师事务所律师。
江西省德兴市人民法院审理江西省德兴市人民检察院指控原审被告人李自兴犯挪用公款罪一案，于2014年3月6日作出（2013）德刑初字第101号刑事判决。被告人李自兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月4日在德兴市人民法院公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院指派代理检察员程林出庭履行职务，上诉人李自兴及其辩护人余达新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2005年8月至2009年4月，被告人李自兴被江西铜业集团德铜分公司委派到地勘公司任财务科科长（副科级）。
2006年10月18日，江西铜业集团银山矿业有限公司和地勘公司签订了《银山铜铅锌矿接替资源项目勘查协议书》，地勘公司成为该项目的勘查单位。2007年3月16日，地勘公司与江西金新勘测工程有限公司（以下简称金新公司）签订了《江西省德兴市银山铜铅锌矿接替资源勘查钻探项目劳务分包合同》，将钻探项目承包给金新公司，合同约定该钻探项目的工程量为23745米，综合单价为365元／米。周某某作为金新公司的授权代表在合同上签字，实际施工由金新公司和周某某共同实施。
2007年年底，地勘公司总经理侯某（另案处理）主持召开地勘公司经理办公会，参加会议的还有副经理蒋某（另案处理）、李某甲、宗某、党支部书记董某和被告人李自兴。会议讨论决定通过提高地勘公司与金新公司钻探项目工程单价的方式套取部分资金，用以支付地勘公司准备搬迁的搬迁费和其他费用，但是会议没有决定由谁经营管理该笔资金以及如何管理。会后，侯某和蒋某找到周某某，与其协商，约定将该项目工程的单价由365元／米提高到429元／米，从2007年度开始按照提高的单价进行结算。为此，金新公司向地勘公司提交了要求变更单价的函，双方于2007年11月14日签订了变更单价的补充协议。地勘公司与周某某还口头约定，多增加的64元／米的资金，由周某按照88%的比例返还给地勘公司，剩余的12%交由周某某用以支付相关的税费等。2008年年底，地勘公司与金新公司再次签订补充协议，约定2009年度工程单价下调至365元／米。该项目工程中，前期的18751.6米按照429元／米的单价进行结算，按照约定，周某某应返还给地勘公司套取的资金105.609011万元（18751.6米×64元／米×88%）。
2008年2月份，该工程尚在施工期间，被告人李自兴开始打电话要求周某某拿钱给自己。周某知道被告人李自兴系地勘公司的财务科长，以为他要的是地勘公司虚套出来的资金，于是从2008年2月3日开始，五次汇款至李自兴的个人账户，共计54.68万元；2008年3月4日还支取现金23.5万元给李自兴，上述款项合计78.18万元。被告人李自兴将该78.18万元全部投入在中航证券有限公司的其个人股市账号，用于股市交易。
2009年年初，周某将支付资金给被告人李自兴的事向侯某作了汇报；侯某知道后要求被告人李自兴与周某对好账，并由双方自己协商处理。于是被告人李自兴与周某两人进行了对账，并向周某出具了借条。之后侯某还问地勘公司其他领导是否交代被告人李自兴到周某处拿钱？地勘公司其他领导均否认。2009年1月23日开始，被告人李自兴自己以及通过其妹妹李某乙的银行账号，多次打款还给周某。2010年1月13日，被告人李自兴又与周某进行了对账，周某将被告人李自兴的还款情况在自己的笔记本上进行了登记，被告人李自兴在该笔记本上签字确认。于是周某将被告人李自兴写给其的借条还给被告人李自兴，李自兴收到之后便将其予以撕毁。至2010年10月15日，被告人李自兴向周某还款共计68万元，尚余10.18万元没有归还。周某某于2013年6月9日，将地勘公司留存在其账户上的返还款共计72.52901万元，依法上缴给德兴市人民检察院予以暂扣。
原审判决认定上述事实，采信了以下证据证明：
1、江西铜业集团公司企业法人营业执照，证实江铜集团一直是全民所有制企业，江铜集团德铜分公司一直是全民所有制企业的分支机构。
2、江西铜业股份有限公司企业法人营业执照，证实该公司的股东是社会公众股、江西铜业集团公司、境外公众股（H股）。
3、江西铜业集团地勘工程有限公司企业法人营业执照、企业信息、企业变更信息，证实地勘公司在2003年至2008年12月1日之间是江西铜业集团全额出资的子公司，2008年12月1日变更为由江西铜业股份有限公司全额出资的子公司。
4、江西省国有资产管理委员会《关于确认江西铜业集团公司整体上市涉及国有产权转让范围的批复》，证实地勘公司于2008年12月1日之后成为江西铜业股份公司的全额子公司。该转变在2008年12月19日得到江西省国资委的确认。而江西铜业股份有限公司是国有资本参股的股份公司。
5、地勘公司财务科负责人岗位说明书一份，证实作为公司财务科负责人的工作职责。
6、江西铜业集团公司德铜分公司《关于委派黄海等同志担任德铜分公司多样化经营企业副总会计师、财务负责人的通知》、矿党委会会议记录一份、《关于沈金艳等同志委派任职的通知》一份、地勘公司出具的《证明》一份，证实被告人李自兴自2005年9月至2009年4月间，从江西铜业集团公司德铜分公司委派到地勘公司任财务科科长。
7、人口信息全项查询一份，证实被告人李自兴出生于1963年10月15日，犯罪时已年满18周岁，具有完全刑事责任能力。
8、证人周某证言，证实2007年他和金新公司承接了银山矿接替资源勘探项目，约定单价为365元／米，在施工过程中他们觉得单价低了，赚不到钱，就向地勘公司提出，要求提高单价到445元／米，但是地勘公司没有同意。之后地勘公司领导找到他，想通过虚假提高单价，将地勘公司正规财务上的资金套取出来，放到账外，用作“小金库”。之后通过签订补充协议，将工程单价提至429元／米，提高的64元／米，按照88%的比例返还给地勘公司，剩余的12%作为他的税费；该工程总共套取了120余万元的资金，应该返还给地勘公司的有100余万元。2008年2月开始，时任地勘公司财务科长的李自兴在工程款到他账户之后就打电话给他，叫他把应当返还给地勘公司的那部分钱交给他，于是他就分多次通过银行转账或者提现给他，总共有95万余元，李自兴将其中的78.18万元用于个人炒股。2009年的时候他觉得有点不对，就将这一情况告诉了地勘公司经理侯某，后侯某叫李自兴和他对账，对账之后李自兴打了一张欠条给他，在此之后他就开始还钱给他。到2010年1月13日他们又对了账，李自兴还了他50多万，还欠40多万元，并且在他的笔记本上签了字，之后他就将条子还给李自兴了，之后李自兴又还了一点钱，总共陆续归还了他68万元。他将地勘公司存放在他这里的70多万元钱全部上交给德兴市人民检察院了。
9、证人朱某证言，证实2007年的银山矿替补资源探矿项目由金新公司和周某某共同施工，按各自的工程量拿工程款。在施工过程中，周某某提出项目施工难度大、亏本，要求提高单价。他们金新公司也同意。但提高单价的具体事宜都是周某某负责的。后来周某某拿来份补充协议让他签字、盖章。协议上约定将单价从365元／米提高到429元／米。他一开始以为提高的64元金新公司也有份。但周某某告诉他提高的64元不给金新公司，而且基本上是每期工程款一到，周某某就会将工程款要走。
10、证人侯某证言，证实地勘公司召开了经理办公会，讨论通过虚假提高银山矿接替资源勘查项目单价的方式，通过金新公司和周某某走账套取一笔账外资金，但是没有决定资金由谁来管理。之后地勘公司与金新公司签订了补充协议，将项目单价由原来的365元／米提高至429元／米，这笔套取出来的资金按照88%的比例由周某返还给地勘公司，但是这笔账外资金暂存于周某某处，当时李自兴也参加了这一会议，所以也知道有这么一笔钱。2009年的时候周某到他办公室告诉他说他将这笔资金已经给了李自兴了，他问周某是哪个领导交代的事，周某说是李自兴自己叫他将这笔钱交给他的，于是他就叫李自兴和周某自己对账，之后李自兴向周某打了一张借条，之后也归还了周某大部分的钱，他知道这件事后觉得李自兴胆子太大了，于是找到矿领导要求将李自兴换掉。后面就换了一个财务科长了。
11、证人蒋某证言，证实地勘公司曾召开过经理办公会，会上提出虚假提高单价截留利润用于补贴公司搬迁费用。因他当时负责矿产勘查项目，就由他去落实签订补充协议的事。与周某某协商之后最终谈好按提高部分单价的88%的比例返还给地勘公司，另外12%作为周某某开税票的费用。补充协议签好后，后续的事情就按照分工由财务负责，他就没有管理了。截留了90多万元后，侯某就通知他起草协议将单价恢复至365元／米，之后就又签订了补充协议。2009年的时候侯某告诉他说李自兴不适合做财务科长，因为他挪用了周某某应返还给公司的钱，这样他才知道这笔钱被李自兴挪用了。他跟侯某商量，叫李自兴赶紧把钱还给公司，实在不行的话就叫周某某配合把钱追回来。之所以会想到叫周某某配合把钱追回来，是因为截留的这钱是不合法的，无法通过法律途径向李自兴追要。而周某某和他们单位有业务往来，钱是由周某某给李自兴的，所以就让周某某帮忙追这笔钱。同时证实李自兴给过他一笔钱，印象中是在2008年年底2009年初的时候，李自兴给了他约10万块钱，但这笔钱是技术服务费还是截留的钱他记不清楚了。他们单位在景德镇确实开过一次技术交流会，会后还去瑶里旅游了下，但开会的费用从哪里出的，他不知道。
12、证人宗某证言，证实他2008年元月份至2013年5月份是副经理，2013年5月开始任经理助理。他单位从2008年元月份开始，班子成员有经理侯某、书记董某、副经理是他、蒋某、李某甲，单位重大事项都由他们五个人参加，涉及到财务的话，会叫财务科长李自兴参加。在他当副经理期间，单位开会研讨过套取资金的事，但不是专门为套取资金一事开的会。而是在会议途中，侯某经理提出过套取资金一事。在会中，侯某提出为了企业生存发展，逢年过节要去相关业务单位走访，但单位是国有企业，这部分资金在正规财务上无法开支，需要由财务上去处理，去转点（套取）资金来处理这方面的开支，大家都没有异议。但没有讲找谁套取资金以及套取多少资金。从会议的决定来看，这部分资金应该由财务管理。
13、证人董某证言，证实他是2004年1月开始担任地勘公司党支部书记至2012年11月。2007年至2009年单位班子成员有经理侯某、书记是他、副经理是蒋某、宗某、李某甲。如果重大事项涉及财务，就会叫财务科长李自兴参加。他单位开会研究过套取资金的事。只有过一次。他记不清是2007年还是2008年。由于当时单位的自由调节资金不足，跟业务上级以及其他业务单位走访时没有资金解决，以及支付本单位之外的技术人员资质证书费用无法解决。侯某经理召集他、蒋某、李某甲、宗某开会讨论怎样解决资金问题，在开会途中把李自兴也叫来一起开会了。会议决定想办法套取点资金，具体操作由财务实施，但没有讲找谁套取，套取多少资金。他们大家都没有什么异议。事后，他问了蒋某，他讲通过周某某套取了一部分资金，但没有讲具体数字，他也没有问。具体怎么套取的他也不知道。
14、证人李某甲证言，证实他2004年至2013年5月，在地勘公司任工会主席、副经理，现在无职务。他公司和金新公司共签订了3个工程合同，分别是2007年的银山危机矿探合同、2009年的永平钼矿补充勘查合同、朱砂红铜矿区的探矿合同是2010还是2011年签订的他记不清楚了。对2007年的合同签订的补充协议，将单价从365元／米提高到429元／米，补充协议上写明是2007年11月14日经过经理办公会研究通过，但他不记得自己是否参加了这个会议。
15、证人过仁礼证言，证实他从2009年5月1日开始担任地勘公司财务科科长。他刚到地勘公司的时候是不知道有小金库的，前任财务科长也没有跟他办小金库的交接手续。2009年底，公司发安全奖不能从单位正规财务账上发放，要从小金库发放。蒋某和侯某告诉他，在孟恩海那里有30余万元通过虚列成本套取的资金，是属于他单位的小金库。公司领导叫他打电话给孟恩海，要求孟恩海交15万元给他。孟恩海就将15万元现金在他办公室给了他。然后他将这15万元给了出纳冯某。这15万元就根据公司安全科造好的安全风险奖表格发放了。发放表是没有上公司正规财务账的，由冯某负责保管，属于单位小金库发放资金。他单位小金库的资金一般都要先过来交给他，再由他交给出纳，出纳发放，然后正规票据由冯某保管，他这里还要保管一份复印件，以便互相监督。
16、证人冯某证言，证实地勘公司小金库管理的惯例。小金库的钱是先给到财务科长手中，财务科长再交给出纳，出纳根据安排发放，票据由出纳保管。小金库的资金及账目都不进入单位正规财务账。
17、证人江某证言，证实她知道李自兴炒股，在2007年至2010年期间，李自兴从家中拿钱投入股市的约有20余万元，是陆续投入的。家里的钱是放在一起的，她和李自兴都可以拿得到。同时证实李自兴有两个妹妹，大的李禾花，小的李某乙。
18、证人李某乙证言，证实李自兴是她哥哥，李自兴曾问她借过钱，说他欠了周某某钱。具体什么时候问她借、借了多少他记不清了。
19、银山铜铅锌矿接替资源项目勘查协议书一份，证实2006年10月18日，地勘公司承接了银山矿业有限公司的资源勘探项目，项目规模：钻孔47个／进尺23745米，一般工期：2006年-2010年，费用来源：国家财政专项、地方财政、企业配套资金，经费拨付方式：从承担单位设立的专用账户直接划拨至勘查单位的银行账户。
20、钻探项目劳务分包合同一份，证实2007年3月16日，金新公司与地勘公司签订了德兴市银山铜铅锌矿接替资源勘查项目的分包合同，工程量为23745米，单价是365元／米（含税收），项目工期从2007年到2009年。
21、变更单价函一份，证实金新公司因为工程施工过程中困难多向地勘公司要求提高工程单价至445元／米。
22、补充协议二份，证实2007年11月14日，金新公司与地勘公司签订补充协议，将工程单价由365元／米提高至429元／米，2009年又签订补充协议将单价下调至365元／米。
23、地勘公司财务出具证明三份，证实银山矿尾矿接替资源找矿项目由国家财政专项、地方财政、江铜集团合作投资，项目总投资2780万元。对于银山矿尾矿接替资源找矿项目，地勘公司付款给金新公司情况：2007年2082000元、2008年5008850.39元、2009年912611.26元，尚欠881284.75元。此后没有再付过款。2007年、2008年的工程款都是按429元／米结算的，2009年3月结算的1809.75米还是按429元／米，2009年10月结算是按365元／米的。地勘和金新原则上是按照工程结算顺序支付工程款的。
24、李自兴建行4367422081683031586账号的交易明细，证实周某转账至被告人李自兴的账号有546800元，现金支付给李自兴，李自兴又存进自己账户的资金为23.5万元，上述款项合计78.18万元，李自兴将这些钱全部用于投放至其个人的股票交易中。
25、股市单户对账单一份，证实经中航证券有限公司上饶滨江西路证券营业部查询得知客户号000600902551，客户姓名李自兴，截止到2013年6月6日总资产121187元，合计盈亏-122542.40元、-134177元。
26、ABOSS2数据一组，证实自2008年2月4日至2008年8月8日李自兴累计投入股市103.02万元。而从李自兴的1586建行卡记录来看，李自兴从周某某处要返还款的日期是从2008年2月3日到2008年8月2日，总计78.18万元。这张建行卡在2008年2月1日存款金额为628.14元，到2008年8月28日存款金额为2125.03元。这足以证明李自兴投入股市的100余万元中确定包含了从周某某处要来的78.18万元。
27、周某三份建行账户交易明细表，证实被告人李自兴通过转账方式归还周某64.7万元，支付现金3.3万元，合计归还68万元。
28、建设银行客户信息查询一份、转账凭条四份，证实李自兴还款给周某的情况。
29、德兴市人民检察院扣押物品文件清单一份、江西省行政事业单位资金往来结算票据一份，证实周某某把存放于他这里的地勘公司套取的账外资金剩余的72.52901万元依法上缴德兴市人民检察院暂扣。
30、扣押的周某某的记事本一本，证实2010年1月13日经结算，李自兴共还款给周某56万元。
31、扣押的李自兴建行4367422081683031586银行卡一张，证实被告人李自兴用于交易的银行卡情况。
32、景德镇兴瓷司法鉴定中心会计鉴定一份，证实经司法鉴定中心会计鉴定，按照虚假提高单价部分的工程款，地勘公司已全部支付给金新公司，金新公司也把属于周某某的部分工程款全部付给了周某某，按照地勘公司和周某某的口头协议，周某某应返还给地勘公司1056090.11元，李自兴擅自问周某某索要返还款，其中的78.18万元投入股市。对这投入股市的78.18万元可以确定为是“挪用公款进行营利活动”。之后，被告人李自兴陆续退回到周某某处68万元。
33、被告人李自兴供述，证实2007年的时候地勘公司召开经理办公会，研究决定要利用地勘公司和金新公司签订的银山接替资源勘查项目，通过虚假提高工程款单价的方式套取部分资金，放在地勘公司正常财务账外的事实，但是具体怎么操作没有说，也没有规定这笔资金怎样管理；2008年的时候他打电话给周某叫他把这笔钱给自己，之后周某分多次转账或者提现给他，后经与周某某对账，从其处总共拿走了97.58万元，对账时确定了这个数额。之后公司经理侯某知道这件事后就叫他和周某对账，并且他打了一张借条给周某，之后他就开始还钱给周某了，2010年1月13日的时候，他们再次对账，他已经还了周某56万元，他在他的笔记本上签了字，周某就把借条撕毁了。他从周某处拿的钱其中78.18万元投入到股市当中，还有部分钱用到了地勘公司的其他开支上。他向周某拿的这笔钱，其实是向周某借的钱。
原审判决认为，被告人李自兴在担任地勘公司财务科长期间，明知其所任职的地勘公司在周某处有账外资金，利用职务便利，擅自从周某处提款78.18万元，数额巨大，并投入个人股市用于营利活动，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人李自兴犯挪用公款罪的罪名成立，予以采纳。被告人李自兴及其辩护人提出被告人李自兴从周某处的提款行为系向周某个人的借款。经查，被告人李自兴在庭前就作了供述，说是向周某要属于地勘公司的这笔钱，证人周某也证明其给李自兴的就是属于地勘公司的这笔钱，所以两者能够相互印证，证明周某给李自兴的钱就是属于地勘公司的该笔资金，虽然被告人李自兴在侦查阶段的后期供述中认为是借款关系，庭审中也坚持认为是借款关系，但是周某不予认可，且被告人李自兴也没有提供足够的证据予以支持，其该辩解意见不能成立，不予采纳。被告人李自兴的辩护人还提出周某所获得的工程款均有合法的依据，在签订合同之后提高的工程单价，既有变更单价函，又有补充协议，所以提高单价后所获得的工程款，应属于周某个人合法的财产，而不是地勘公司的公款。经查，地勘公司为了套取账外资金用于公司正常财务以外的开支，通过周某承包的项目，以提高单价的方式进行虚套资金，该资金属于地勘公司所有，这是地勘公司和周某商量后确定的，虽然有合法的手续，但是这种行为的本身就是通过采取合法形式掩盖非法目的，故该笔资金应当属于地勘公司所有，因此辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人李自兴在案发前归还了大部分的资金，只有少部分的资金尚未归还，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款，第三百八十四条第一款，第六十四条之规定，认定被告人李自兴犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年零六个月。
被告人李自兴上诉提出：1、一审判决认定事实错误，上诉人从周某处借的78.18万元，缺乏充分的证据证明是公款；2、一审判决认定事实错误，导致适用法律不当，上诉人的行为不构成犯罪。请求二审法院撤销一审判决，宣告上诉人无罪。
辩护人辩称：1、原审判决认定78.18万元为地勘公司的公款，以及认定上诉人李自兴构成挪用公款罪是错误的；2、上诉人李自兴从周某某那里拿的78.18万元的性质，唯一的解释只能是借款；3、退一步讲，假设78.18万元系地勘公司的公款，上诉人李自兴从周某某那里拿走该78.18万元的整个过程中没有利用职务之便，原审认定上诉人李自兴利用职务之便挪用公款，构成挪用公款罪是错误的。请求二审法院撤销一审判决，宣告上诉人李自兴无罪。
出庭检察员认为：原审判决认定被告人李自兴犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当；上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见，与查明的事实、证据和适用的法律不符。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人李自兴在担任地勘公司财务科长期间，明知地勘公司在周某处有账外资金，利用职务便利，从2008年2月3日至8月2日，擅自从周某处提款78.18万元，并投入个人股市用于营利活动的事实，有证人周某、朱某、侯某、蒋某、宗某、董某、李某甲的证言和上诉人李自兴的供述证明，并有证人江某、李某乙的证言，以及《银山铜铅锌矿接替资源项目勘查协议书》、《钻探项目劳务分包合同》、变更单价函、补充协议、地勘公司财务出具的证明三份、上诉人李自兴建行4367422081683031586账号的交易明细、中航证券有限公司股市单户对账单、ABOSS2数据、证人周某的三份中国建设银行账户交易明细表、建设银行客户信息查询、转账凭条四份、扣押的周某某的记事本、扣押的李自兴中国建设银行4367422081683031586银行卡一张和景德镇兴瓷司法鉴定中心景兴鉴字（2013）第011号《李自兴涉嫌挪用公款案司法会计鉴定报告书》等证据佐证。
上述证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人李自兴在担任地勘公司财务科长期间，明知其所任职的地勘公司在周某处有账外资金，利用职务便利，擅自从周某处提款78.18万元，数额巨大，并投入个人股市用于营利活动，其行为已构成挪用公款罪。上诉人李自兴及其辩护人关于“一审判决认定事实错误，上诉人从周某处借的78.18万元，缺乏充分的证据证明是公款；上诉人从周某某那里拿走该78.18万元的整个过程中没有利用职务之便，且该款是借款，原审认定上诉人李自兴利用职务之便挪用公款，构成挪用公款罪错误”的上诉和辩护意见，经查，与事实、证据和法律不符，本院不予采纳。原审判决认定上诉人李自兴犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予维持；出庭检察员的意见应当予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱艳红
审 判 员 林上庆
代理审判员 姜金忠
二〇一四年七月十日
书 记 员 支鲁南