河南省南阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）南行终字第00014号
上诉人（一审被告）镇平县国土资源局。
法定代表人赵凌辉，任局长。
委托代理人邵晓勇，镇平县国土资源局工作人员。
委托代理人张文旭，河南荣祥律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）赵英富。
委托代理人肖军，河南涅阳律师事务所律师。
上诉人镇平县国土资源局与被上诉人赵英富为土地出让金行政征收纠纷一案，不服镇平县人民法院于2013年10月8日作出的（2013）镇行初字第75号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人邵晓勇、张文旭，被上诉人的委托代理人肖军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
镇平县人民法院一审确认如下事实：2010年2月4日，镇平县规划局出具复函，主要内容是：镇平县国土资源局出让的2010－001号宗地位于安国路北段西侧，四至为东至安国路，南至空地，西至一里沟，北至电信局，用地规模2974.8平方米，用地性质住宅，规划指标容积率≦1.5，建筑密度≦30％，绿地率≧35％。2010年2月9日关于出让2010－001号宗地形成会议纪要，内容为：出让地位于安国路北段西侧，四至为：东至安国路，南至空地，西至一里沟，北至电信局，面积2974.8平方米，土地评估价171.051万元，用途为住宅，出让年限为70年，该宗地挂牌出让的底价179万元（每亩40万元），起始价246万元（每亩55万元），竞买保证金246万元，增价幅度30万元。镇平县国土资源局依据上述内容编制出让方案，2010年2月23日镇平县人民政府出具镇政土（2010）5号文件《关于镇平县2010－001号国有建设用地使用权挂牌出让方案的批复》，同意镇平县国土资源局的出让方案。2010年3月17日，赵英富缴纳246万元土地出让保证金。2010年3月29日，赵英富以336万元价竞得编号为2010－001号地块的国有建设用地使用权，赵英富与被告镇平县国土资源局签订成交确认书。2010年4月6日，原告赵英富与被告镇平县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定：出让宗地位于安国路北段西侧，四至为东至安国路，南至空地，西至一里沟，北至电信局，出让面积2974.8平方米，用途为住宅，期限70年，出让价款336万元，出让规划条件建筑总面积4462.2平方米，建筑密度≦30％，建筑容积率≦1.5，绿化率≧35％。2012年4月17日镇平县规划委员会作出镇规发（2012）1号会议纪要，镇平县规划委员会成员原则上同意玉兰花园（修改）规划设计方案，会议要求严格按照所提交方案进行施工，该项目设计容积率4.38，建筑密度45.7％，绿地率28％。2012年6月13日镇平县规划局向镇平县国土资源局出具镇规函（2012）31号函，内容为：玉兰花园设计指标：容积率4.38，建筑密度45.7％，绿地率28％。2013年4月16日镇平县金土地地产评估咨询有限责任公司根据镇平县地产交易中心委托作出镇金土（2013）（估）第043－1号土地估价报告，评估玉兰花园土地面积2947.8平方米，在估价其准日即2012年6月13日楼面地价为810.83元／平方米。同日，镇平县国土资源局作出镇国土资（2013）39号文件《关于冀保建等11户出让土地调整土地规划指标应补缴出让金方案的请示》，对赵英富原土地规划指标容积率调整后土地出让金补缴数额具体测算过程为：（1）市场楼面地价为810.83元／平方米；（2）改变容积率前的建筑面积为1.5×2974.8＝4462.2平方米；（3）改变容积率后的面积4.38×2974.8＝13029.624平方米；（4）应补缴土地出让金差额为810.83×（13029.624平方米－4462.2平方米）＝694.68万元。2013年4月22日镇平县规划局重复向镇平县国土资源局出具镇规函（2013）6号函，内容为：玉兰花园土地出让时容积率≦1.5，建筑密度≦30％，绿地率≥35％。设计指标：容积率4.38，建筑密度45.7％，绿地率28％。2013年5月8日镇平县人民政府作出镇政土（2013）18号文件《关于冀保建等11户出让土地调整土地规划指标应补缴出让金方案的批复》，同意被告镇平县国土资源局的方案，2013年7月31日被告镇平县国土资源局作出的编号为2013－012号《征收调整容积率补缴土地出让金决定书》，限赵英富于2013年8月15日前将调整容积率应补缴的土地出让金695万元上交镇平县国土资源局。赵英富遂于2013年9月9日提起行政诉讼。
一审法院认为：一、土地使用者凡改变土地出让容积率的，依法应补缴土地出让金，而镇平县国土资源局依法享有征收土地出让金或征收调整容积率补缴土地出让金的法定职权；二、被告镇平县国土资源局作出的征收决定事实不清：1、原告赵英富虽与被告镇平县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，但土地容积率由出让时的≦1.5调整为设计容积率4.38，是由玉兰花园提交的规划设计方案通过批准后调整的，有镇平县规划委员会的会议纪要以及镇平县规划局向被告镇平县国土资源局出具的复函证实，镇平县国土资源局称赵英富竞得宗地与玉兰花园系同一宅地，故对赵英富进行征收，但镇平县国土资源局在没有查明玉兰花园的立项开发情况以及赵英富与玉兰花园有何关联的情况下，根据被告所提供证据确定赵英富为被征收对象显然不具有排他性和唯一性，故属认定事实不清。2、确定的补缴695万元土地出让金事实不清。国土资源部土地利用管理司《关于房地产用地调整容积率后补缴地价款有关问题的函》规定：“……征收应补缴的土地出让价款，应严格遵循地价评估，集体决策程序……。评估应遵循《城镇土地估价规程》，可以由政府委托具备土地评估资质的机构进行……。”本案镇平县国土资源局虽提供有评估报告，但该评估报告的委托方是被告的下属单位镇平县地产交易中心而非镇平县人民政府，系委托人不符合法律规定，其次镇平县国土资源局未提供证据显示内部集体决策的事实。三、镇平县国土资源局作出征收决定书程序违法。行政征收是一种依职权的、具有强制性的具体行政行为。具体到本案，还系数额巨大且对相对人的权益影响较大，应结合行政处罚程序以及其他有关具体行政行为程序的规定，依法应遵循最基本的程序要求，其中包括告知程序和听取相对人意见的程序，但镇平县国土资源局违反这些程序实施行政征收，属于程序违法；其次镇平县国土资源局作出征收决定所依据的土地估价报告，本案暂不论该报告形式、内容是否合法，但该报告对原告赵英富的权利产生直接影响，依法应告知其内容，让赵英富享有申请复议或另行委托估价的权利，但镇平县国土资源局却在程序上剥夺了原告赵英富的合法权利，属程序违法。综上，被告镇平县国土资源局虽享有征收土地出让金的法定职权，但本案的征收决定书事实不清，程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定“具体行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足；……3、违反法定程序”。该决定书依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第二项（1）、（3）目之规定，判决：撤销被告镇平县国土资源局于2013年7月31日作出的编号为2013－012号《征收调整容积率补缴土地出让金决定书》。案件受理费50元，由被告镇平县国土资源局负担。
上诉人镇平县国土资源局不服上述一审判决，上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。一审判决认定征收决定程序违法显属严重错误。上诉人镇平县国土资源局对被上诉人赵英富下达的《征收调整容积率补缴土地出让金决定书》程序合法，事实清楚，请求二审法院依法撤销一审判决，维持被诉的土地出让金征收决定。
被上诉人赵英富答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确程序合法应当予以维持。2、上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。上诉人与被上诉人之间是平等民事主体之间的合同纠纷，而上诉人是按照行政处罚法的规定进行处罚，显然是不合适的。如果上诉人需变更合同应当向人民法院提起民事诉讼，而不是下达征收决定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人上诉理由不能成立，应当予以驳回。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为：（一）依据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发（2001）15号）指出“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等、必须依法报经市、县人民政府批准。……对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价”。土地使用者凡改变土地出让容积率的，应依法依规补缴相应的土地出让金。（二）根据财政部、国土资源部、中国人民银行《国有土地使用权出让收支管理办法》第二条、第五条之规定，“国有土地使用权出让收入包括改变出让国有土地使用权土地用途、容积率等土地使用条件应当补缴的土地价款。而土地出让收入由财政部门负责征收管理，可由市、县国土资源管理部门负责具体征收”，故本案上诉人镇平县国土资源局享有相应的征收土地出让金的管理职权。（三）按照《城乡规划法》第四十三条规定“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案”。本案中，镇平县国土资源局主要依据镇平县规划局出具的有关公文文件对赵英富作出编号为2013-012号《征收调整容积率补缴土地出让金决定书》。但镇平县规划局出具的（镇规函（2013）16号）《函》以及《镇平县城乡规划委员会会议纪要》（镇规发（2012）1号）均以“玉兰花园项目”来指称本案涉及宗地的使用开发建设单位。本案中没有有效文件证实该“玉兰花园项目”是由相关房地产开发企业建设，还是由赵英富本人所开发建设。对此事实上诉人镇平县国土资源局并未尽到调查核实的义务，以至于所作出的被诉征收决定存在事实不清的情形。（四）行政征收行为属于侵益型具体行政行为，这一类行政行为的作出应当遵循国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》（国发（2004）10号）所规定的程序正当原则，即“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权”。本案中镇平县国土资源局没有事先告知，亦没有听取赵英富的陈述和申辩，明显违反了程序正当的原则。综上所述，上诉人镇平县国土资源局的上诉理由部分成立，对补缴土地出让金数额计算方式问题并无不当之处，但就相关事实问题调查不清、程序不当；一审判决结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持镇平县人民法院（2013）镇行初字第75号行政判决。
本案诉讼费50元，由上诉人镇平县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 白 云
审判员 宋汉亭
审判员 尹乐敬
二〇一四年三月十三日
书记员 刘冰心