上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终265号上诉人(原审被告)：北京畅游时代数码技术有限公司，住所地北京市石景山区八角东街65号院裙房1号楼4层407。法定代表人：陈德文，董事长。委托诉讼代理人：李静传，泰和泰(北京)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海玄霆娱乐信息科�有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路690号6幢101室、201室。法定代表人：吴文辉，执行董事。委托诉讼代理人：邹晓晨，北京炜衡(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：成梅，北京炜衡(上海)律师事务所律师。上诉人畅游时代数码技术有限公司(以下简称畅游公司)因与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称玄霆公司)不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初52843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人畅游公司的委托诉讼代理人李静传，被上诉人玄霆公司的委托诉讼代理人邹晓晨、成梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人畅游公司上诉请求：撤销(2016)沪0115民初52843号民事判决�一项、第二项、第三项，改判驳回玄霆公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.玄霆公司提起本案一审诉讼，已经超过诉讼时效。2.一审法院对于涉案小说《武动乾坤》属于知名商品的事实认定错误，一审法院并据此作出关于畅游公司对玄霆公司构成不正当竞争的认定，属于适用法律有误。3.一审法院在没有任何证据的情况下，判令畅游公司向玄霆公司承担消除影响、赔偿经济损失、承担合理支出的民事责任，缺乏事实和法律依据，应当被依法撤销。综上，畅游公司请求本院判如所请。玄霆公司辩称：1.玄霆公司向一审法院递交诉状之日起，本案的诉讼时效已经中断，故本案起诉并未超过诉讼时效。2.玄霆公司在一审中递交的证据表明涉案小说《武动乾坤》在相关公众中具有相当的知名度，畅游公司将其作为关键词予以使用，足以造成相关公众的混淆和�认，畅游公司的行为已经构成对玄霆公司的不正当竞争。畅游公司应当就其行为承担消除影响、赔偿损失、承担玄霆公司合理费用的民事责任。综上，玄霆公司认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求本院驳回上诉、维持原判。玄霆公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令畅游公司立即停止不正当竞争行为；2.判令畅游公司在网站www.changyou.com首页顶部通栏位置刊登不小于960px*120px(长*宽)大小的声明以消除影响,声明的刊登时间不少于30日，声明显示范围为全国，畅游公司不得采取任何技术措施干扰该声明的显示范围；3.判令畅游公司赔偿玄霆公司经济损失人民币20万元(以下币种均为人民币)；4.判令畅游公司赔偿玄霆公司为制止侵权行为所支出的律师费10,000元、公证费1,500元。一审法院经审理查明：2011年7月20日，玄霆公司与案外人李某(笔名天蚕土豆)签订《之新作品确认补充协议》，约定李某创作的《武动乾坤》的著作权以及相关的一切衍生权利完全排他性地归属于玄霆公司。上海市卢湾公证处出具的(2014)沪卢证经字第567号公证书载明：2014年3月4日，玄霆公司的委托代理人向该公证处申请证据保全公证。2014年5月21日，在该公证处公证员的监督下，玄霆公司的委托代理人使用公证处联网的电脑对以下网页内容进行了证据保全公证：一、在搜狗搜索引擎(网址：www.sogou.com)的搜索框中输入“武动乾坤”进行搜索，在搜索结果页面底部有标题为“武动乾坤同名游戏，武动乾坤剧情全还原，点击进入！”字样推广链接，显示的网址为www.wan.com。二、点击该推广链接，进入域名为bdtg.wan.com的网站，网页有“开始游戏”字样，该网页没有“武动乾坤”字样。�、点击“开始游戏”，出现用户注册页面。注册后进入游戏《风云无双》(域名：fyws.wan.com)的操作界面，网页上方有“畅游changyou”标识，网页下方标注的版权人为畅游公司。上海市黄浦公证处出具的(2016)沪黄证经字第17166号公证书载明：一、2016年10月12日进行证据保全时，起点中文网上(网址：www.qidian.com)作者天蚕土豆的作品《武动乾坤》的总点击数为66,731,524次，总推荐数为2,457,000次，小说性质为VIP作品，小说类型为东方玄幻，完成字数为3,939,810字,更新时间为2013年7月3日。小说页面左侧有“点击阅读”、“加入书架”、“下载阅读”等按键。二、在百度贴吧(域名：tieba.baidu.com)的“武动乾坤吧”，共有帖子数为54,181,009，关注数为2,298,006。三、在当当网上(域名：dangdang.com)有名为《武动乾坤10·颠覆之战》的图书，作者为天蚕土豆，出版时间为2013年12月。此外，还有名为《武动乾坤》的漫画书，原著为天蚕土豆，出版时间为2015年4月。四、在腾讯动漫频道(域名：ac.qq.com)有《武动乾坤》的漫画，文字为天蚕土豆。五、在百度游戏(youxi.baidu.com)有名为“武动乾坤”的网络游戏。六、在中国版权保护中心(网址：www.ccopyright.com.cn)登记公告中，有数款名称中含“武动乾坤”字样的游戏。北京搜狗信息服务有限公司于2016年12月28日出具的《推广链接发布说明》载明：2014年3月1日至2014年5月31日，搜索关键词“武动乾坤”点击次数393次，消耗284.22元。2015年1月19日，玄霆公司与上海瀛泰律师事务所签订《法律服务合同》，约定玄霆公司因与畅游公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案，聘请上海瀛泰律师事务所律师提供法律服务，律师费15万元。2015年2月4日，上海瀛泰律师事务所向玄霆公司开具了金额为15万元的律师�发票。玄霆公司还对畅游公司使用玄霆公司其他小说名称作为推广链接关键词的行为进行证据保全公证。上海市卢湾公证处于2015年12月23日向玄霆公司开具总额为9,000元的发票。发票付款单位栏载明所涉及的公证号为“14内经567-572”，公证费单价为1,500元，数量为6。另查明，ICP/IP地址/域名信息备案管理系统(域名：miitbeian.gov.cn)，域名wan.com的登记的主办单位为案外人深圳第七大道科技有限公司，审核通过时间为2015年12月2日。网站www.changyou.com系畅游公司运营的网站。一审法院认为，玄霆公司于2014年3月4日向公证处申请证据保全公证，于2016年2月26日向一审法院提起诉讼，玄霆公司起诉未超过诉讼时效。在起点中文网，小说《武动乾坤》的点击数超过6,000万；在百度贴吧“武动乾坤吧”，帖子数超过5,000万，关注数超过200万。根据上述事实，可以认定网络小说《武动乾坤》具有较高的知名度，属于知名商品。经过玄霆公司使用，“武动乾坤”已具有区别商品来源的功能，属于知名商品特有名称。目前，将知名小说改编为网络游戏是一种常见的商业模式，小说著作权人可以因此获益。畅游公司在推广链接中使用“武动乾坤”字样，其主观上具有攀附玄霆公司涉案小说知名度的故意，客观上容易导致相关公众的对游戏来源的误认，构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争。关于赔偿损失，因玄霆公司因被侵权所受到的实际损失、畅游公司因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑涉案小说《武动乾坤》具有较高的知名度、畅游公司主观过错、侵权情节、侵权行为的影响范围等因素确定赔偿金额，以及畅游公司还应当赔偿玄霆公司为本案支出的合理费用。玄霆公司虽提交�法律服务合同和律师费发票，但由于根据该合同的内容不能确定该合同系针对本案诉讼，故不能以此为依据确定律师费金额。鉴于玄霆公司确实为本案聘请了律师，需要支出律师费，一审法院根据案件复杂程度、玄霆公司律师同时代理玄霆公司对畅游公司提起的多起诉讼、诉讼请求金额及判赔额等因素确定律师费金额。根据上海市卢湾公证处于2015年12月23日向玄霆公司开具的发票，可认定玄霆公司为办理(2014)沪卢证经字第567号公证支出公证费1,500元，该费用属于玄霆公司为制止侵权所支付的合理开支，一审法院予以支持。关于消除影响，因畅游公司的侵权行为误导了相关公众，造成了一定的不良影响，故畅游公司应承担消除影响的民事责任，玄霆公司要求畅游公司在网站www.changyou.com刊登声明、消除影响的诉讼请求可予以支持。玄霆公司放弃部分诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第五条第二项、第二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第八项、第二款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称反法司法解释)第一条第一款、第四条、第十七条第一款规定，判决：一、畅游公司于判决生效之日起十日内连续三十日在网站www.changyou.com首页刊登声明(声明的内容、位置、样式须经一审法院审核)，消除因本案侵权行为对玄霆公司造成的不良影响；二、畅游公司于判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司经济损失4万元；三、畅游公司于判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司为制止侵权所支付的合理开支5,500元；四、驳回玄霆公司的其余一审诉讼�求。一审案件受理费4,472元，由玄霆公司负担1,752元，畅游公司负担2,720元。二审中，双方当事人均未向本院递交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2016年2月26日，玄霆公司向一审法院递交了本案的诉状副本、证据等立案材料。本案中：一、对于畅游公司关于玄霆公司提起本案一审诉讼，已经超过诉讼时效的上诉主张本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。本案中，玄霆公司于2014年3月4日向公证处申请证据保全公证，于2016年2月26日向一审法院递交了本案的诉状副本、证据等立案材料，故应当视为玄霆公司于2016年2月26日向一审法院提起本案诉讼。因此，本案诉讼时效自2016年2月26日中断，而该日距玄霆公司知道或应当知道其权利被侵害之日2014年3月4日，尚未超过两年。故畅游公司的相关上诉主张不成立，本院不予支持。二、对于畅游公司关于涉案小说《武动乾坤》不属于知名商品，畅游公司的行为不构成对玄霆公司不正当竞争的上诉意见本院认为，首先，反法司法解释第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，涉案小说�武动乾坤》在起点中文网上的总点击数为66,731,524次，总推荐数为2,457,000次，虽然，获取上述总点击数、总推荐数的时间在2016年10月12日，但是，考虑到涉案小说《武动乾坤》属于网络连载小说，在2013年7月3日前已经完成，因此，上述总点击数、总推荐数可以基本反映涉案小说《武动乾坤》在完本前的受欢迎程度，该节事实与本案中查明的百度贴吧中“武动乾坤吧”受关注程度的事实，2013年12月《武动乾坤》实体书已经出版的事实，以及涉案小说《武动乾坤》被改编成漫画书、网络游戏的事实互相印证，可以证明涉案小说《武动乾坤》完成后，在相关公众中已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，属于知名商品。而“武动乾坤”作为涉案小说的名称，是涉案小说与其他同类商品所区别的主要标志，故本院认为“武动乾坤”具有区别商品来源的显著特征，属于知名商品涉案小说的特有名称。其次，反不正当竞争法第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于不正当竞争行为。反法司法解释第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。本案中，在判断知名商品特有名称受保护的商品范围时，应当根据上述法律规定，以所涉及商品的关联程度作为判断标准和依据。本案中，首先，玄霆公司授权第三方经营网络游戏，畅游公司自行经营网络游戏，两者存在一定的同业竞争关系。其次，�络小说和网络游戏虽然在功能方面有所不同，但两者的用途都是为了丰富相关公众的文化生活，其载体都是通过互联网进行传播。而且，一般而言，经小说改编的同名网络游戏所涉及的内容、题材是基本一致的，而基于对同一内容、题材的喜欢和欣赏，两者在消费对象上亦存在极大的重合。目前将知名小说改编为网络游戏，已经成为网络游戏经营者之间的一种主要经营方式。知名小说改编为网络游戏，显然可以充分利用知名小说庞大的读者群，在小说内容已被相关读者认可的基础上，聚集网络游戏运行之初的人气，增强网络游戏被相关公众的认可程度。因此，涉案小说和同名网络游戏之间在其消费对象方面显然存在极大的重合。鉴于一般情况下，改编自小说的网络游戏均需获得小说作者的授权，故相关公众一般会对涉案小说和同名网络游戏之间，产生具有共同来源、关联关系或者基本相同内容等特定联系的认知。最后，畅游公司在“搜狗搜索”网站上刻意设置关键词为“武动乾坤”的推广链接，并在推广链接标题中，以“武动乾坤同名游戏，武动乾坤剧情全还原，点击进入！”等陈述，以此吸引关注涉案小说的相关公众，足以使相关公众产生涉案推广链接的游戏系来源于玄霆公司或由玄霆公司授权，涉案推广链接的游戏经营者与玄霆公司之间具有关联关系，涉案推广链接的游戏内容系改编自知名商品涉案小说《武动乾坤》内容的混淆和误认。畅游公司的上述行为属于刻意攀附涉案小说《武动乾坤》知名商品的商誉，利用了原属于玄霆公司的竞争优势，是俗称为“搭便车”的不正当竞争行为。综上，本院认为，本案中应当认定畅游公司的上述行为，违反了反不正当竞争法第五条第二项的规定，构成不正当竞争。畅游公司的相�上诉主张不成立，本院不予采纳。三、对于畅游公司关于一审法院判决其承担消除影响、赔偿经济损失并承担合理支出的民事责任不当的上诉意见本院认为，本案中，首先，畅游公司所实施的上述不正当竞争行为，足以造成相关公众的混淆和误认，故畅游公司应就其上述不正当竞争行为承担消除影响、赔偿经济损失等民事责任。一审法院据此判决畅游公司在网站www.changyou.com首页刊登声明，消除影响，并无不当。其次，虽然，畅游公司向一审法院递交了《推广链接发布说明》，但该说明并不能据此反映畅游公司的侵权获利，玄霆公司也未提供证据证明其因侵权所受损失，故一审法院在玄霆公司因侵权行为遭受的实际损失、以及畅游公司因侵权行为获得的经济利益均难以确定的情形下，根据涉案小说《武动乾坤》的知名度、畅游公司主观过错、侵权情节、侵权行为的影响范围等因素确定的畅游公司的赔偿金额，考虑充分全面，依法有据，并无不当。再次，一审法院根据涉案公证的实际情况及支出费用、律师的代理、出庭等情况、案件的复杂程度、诉讼请求金额及判赔额等因素，酌情确定的玄霆公司为本案诉讼所支出的费用，在合理的范围之内，本院依法予以维持。最后，一审法院以畅游公司侵权的基本事实为基础，兼顾本案的判赔数额，要求畅游公司承担较多的诉讼费用，公平合理并无不当，本院对于畅游公司的相关上诉意见，不予采纳。综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果及诉讼费用的处理并无不当。据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币937元�由上诉人北京畅游时代数码技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 渊审 判 员  胡 宓代理审判员  范静波二〇一七年十一月三十日书 记 员  周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。