江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第02258号
上诉人（原审原告）沭阳天舜混凝土有限公司，住所地沭阳县工业园区（沭阳县十字社区派出所西南150米）。
法定代表人张莹，该公司总经理。
委托代理人周新权，江苏雅凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周晓青。
委托代理人孙龙，江苏德沛律师事务所律师。
上诉人沭阳天舜混凝土有限公司（以下简称天舜混凝土公司）因与被上诉人周晓青确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第00744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天舜混凝土公司原审诉称：2014年5月24日，天舜混凝土公司员工刘康在运输混凝土过程中违反公司规定，半路搭载冯林冬，后刘康驾驶的车辆行驶至沭阳县上海南路与松江路交叉路口时发生交通事故，致刘康和冯林冬死亡。2014年1月20日，沭阳县劳动人事争议仲裁委员会裁定冯林冬与天舜混凝土公司间存在劳动关系。现天舜混凝土公司对该仲裁裁决不服，请求判决：确认天舜混凝土公司与周晓青亲属冯林冬不存在劳动关系；本案诉讼费用由周晓青承担。
周晓青原审辩称：天舜混凝土公司称其员工刘康违反规定搭载冯林冬不是事实，冯林冬自2014年5月10日起即在天舜混凝土公司从事驾驶员工作。双方虽然未签订书面劳动合同，但天舜混凝土公司自用工之日起即与冯林冬建立劳动关系。
天舜混凝土公司为支持其诉讼请求向原审法院提交如下证据：
1.公司员工叶磊、赵中树的员工登记表、公司出库单三本，该组证据拟证明天舜混凝土公司对员工管理是经过登记并发放工作服的事实。
2.公司混凝土车辆照片一组，证明天舜混凝土公司混凝土车辆上标记为天舜商砼，并非证人高某所说的天舜混凝土，因此高某的证言不能作为证据使用。
3.周晓青在劳动仲裁程序中提交的证人高某的书面材料，高某陈述其知道冯林冬是从2014年5月10日起为天舜混凝土公司开搅拌车，该份证据的证言与高某在庭审中的证言相矛盾，由此说明高某的证人证言是虚假的。
周晓青对天舜混凝土公司出示证据的质证意见为：对证据1的真实性不予认可。该证据系天舜混凝土公司单方面制作的表格，且不完整，在员工登记表的照片粘贴处没有登记人员的照片，特别是叶磊登记表上面的照片有被撕掉的痕迹，不能作为证据使用；对证据2来源真实性有异议，无法反映制作时间。即使天舜混凝土公司现在的混凝土车辆印有天舜商砼，也不能排除在事故发生时系天舜混凝土，同时证人证言系依靠证人的记忆能力进行描述，即使表述有偏差，也不足以否认证人证言的真实性；对证据3真实性无异议，记忆上的偏差，不能否认证言的真实性。
周晓青为支持其答辩理由向原审法院提交如下证据：
1.交通事故认定书，证明2014年5月24日冯林冬在驾驶天舜混凝土公司单位车辆送货过程中发生交通事故，事发时间为10：30分，且事故车辆为混凝土车而非一般的轿车，从时间和车辆类型看，均不应认定为搭载，而是在履行工作职责。
2.周晓青亲属与天舜混凝土公司负责人史方明的谈话录音及内容摘要。在谈话过程中，史方明曾提到冯林冬为天舜混凝土公司单位开车四天，从而能够证明冯林冬生前为天舜混凝土公司单位提供劳动，已形成了劳动关系；
3.证人耿某甲（系刘康配偶）证言。证人陈述冯林冬与刘康曾经一起在耿利副食开货车，听刘康说冯林冬在发生事故前十几天左右在天舜混凝土公司处开混凝土车，也曾看到过二人一起开混凝土车。
4.证人高某（系冯林冬邻居）证言。证人陈述看到冯林冬从印有天舜公司标志的混凝土车从家门口路过并下车与其打招呼，且看到驾驶室有个小牌子。冯林冬办丧事时，天舜混凝土公司去人参加追悼会。
5.沭阳县人社局工伤科对耿某乙（曾为天舜混凝土公司驾驶员）、赵某（维修工）的谈话笔录。其中耿某乙陈述事发当天其和冯林冬都到公司上班的，然后各自驾驶混凝土车为发电站工地运送混凝土，其中刘康和冯林冬驾驶一辆车，冯林冬是备驾，坐在副驾驶位置，后来听说发生事故了；赵某陈述其于2012年6月-2014年7、8月份承包天舜混凝土公司的混凝土车维修工作，认识该公司的备驾冯林冬。事发当天，其接到天舜混凝土公司驾驶员李杰电话说刘康和冯林冬驾驶的混凝土车发生交通事故，后其和李杰一起到事故现场的。可以证明冯林冬生前为天舜混凝土公司混凝土搅拌车的备驾。
6.冯林冬驾驶证、道路运输从业人员从业资格证。证明冯林冬具备驾驶混凝土车的驾驶资格。
天舜混凝土公司对周晓青提供证据的质证意见为：对证据1事故认定的真实性无异议，但是事发车辆的驾驶员系刘康，正常情况下仅需要驾驶员一人运送混凝土，没有配备过两名驾驶员；对证据2录音内容的真实性予以确认，但录音中史方明没有承认冯林冬在天舜混凝土公司处开车，仅是刘康打电话给车队负责人介绍冯林冬到车队开车，负责人要求刘康将冯林冬带到公司应聘。但是冯林冬未来应聘，而是直接与刘康一起开车，系刘康个人行为，同时录音是在史方明私人办公场所录音，系非法手段获取的证据；对证据3耿某甲的证言真实性不予认可。耿某甲系同一起事故中死者刘康的配偶，刘康的执行款系经过法院强制执行赔偿到位的，耿某甲与天舜混凝土公司有利害关系，且耿某甲庭审中所作的陈述与其在仲裁庭的陈述不一致；对证据4证人高某证言的真实性不予认可，其仅是听冯林冬陈述系天舜混凝土公司员工，系传来证据，不能作为认定案件事实的依据。同时混凝土车上的标识通常为“＊＊商砼”，而非“＊＊混凝土”，天舜混凝土的标识牌是放在正驾驶的位置，而证人在仲裁庭陈述其看到是放在副驾驶，在庭审中又予以否认，证言内容明显不属实。天舜混凝土公司人员去追悼，系因为周晓青情绪激烈，多次到天舜混凝土公司处闹事阻扰生产，为了安慰冯林冬亲属才去参加的；对证据5，赵某不是天舜混凝土公司员工，天舜混凝土公司的车辆有时候会在其门市进行维修；耿某乙曾经是天舜混凝土公司驾驶员，但是经公司核实，耿某乙否认其在沭阳县人社局工伤科进行过谈话。
在原审诉讼过程中，耿某乙于2015年4月23日8时许到原审法院要求对其采取证人保护措施。原审法院遂与耿某乙进行了谈话，在谈话笔录中，耿某乙陈述天舜混凝土公司于4月22日到其家中向其核实在工伤科的谈话是否属实，其出于人身安全考虑回答不知道。耿某乙在工伤科的谈话内容均是其自愿如实陈述的，其曾经也是天舜混凝土公司的驾驶员，一开始在天舜混凝土公司上班时也是备驾，没有签订劳动合同，其在天舜混凝土公司处上班时看到过冯林冬跟车的，如果天舜混凝土公司不同意，是不可能跟车的，根据公司规定，驾驶人员不得私自带人跟车，否则要进行罚款；因为驾驶员的特殊性，不采取点名、签到制度；至于工作服、工作牌，正式上班会发，备驾的话找公司要也会发放。
针对该谈话笔录，天舜混凝土公司、周晓青双方的质证意见分别为：天舜混凝土公司对谈话笔录的真实性无异议，但耿某乙判断冯林冬系公司员工仅是其主观判断，同时耿某乙在天舜混凝土公司向其核实时否认其在工伤科的谈话，耿某乙作为证人应当出庭作证接受双方质询，否则不能作为定案依据；周晓青对谈话笔录的真实性无异议，可以证明耿某乙在工伤科的谈话是真实的，从耿某乙的谈话中可以反映出冯林冬生前是天舜混凝土公司公司员工。耿某乙的谈话均是有权机关依职权进行的调查取证行为，可以作为定案依据。
原审法院的认证意见为：1.对周晓青提供的证据1交通事故认定书、证据6冯林冬的驾驶证、从业资格证，天舜混凝土公司对其真实性无异议，对该两组证据的真实性予以确认，可以证明冯林冬具备驾驶混凝土车辆的驾驶资格，混凝土车发生交通事故时冯林冬在副驾驶位置。2.对周晓青提供的证据2录音资料，虽然系在天舜混凝土公司负责人办公室录取的，但系冯林冬亲属与天舜混凝土公司协商赔偿事宜时进行的，未侵害其合法权益，可以作为证据使用。鉴于天舜混凝土公司对通话内容的真实性无异议，对该份证据的真实性予以确认。可以证明刘康曾经介绍冯林冬到天舜混凝土公司单位应聘。3.对于周晓青提供的证据5耿某乙、赵某在工伤科的谈话笔录以及耿某乙在原审法院的谈话笔录，该份证据属于证人证言。根据法律规定，证人应当出庭作证，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。根据上述规定，证人证言并非证人不出庭作证就不能作为认定案件事实的依据，天舜混凝土公司称证人未出庭作证不能作为定案依据，不予采纳。因耿某乙、赵某的谈话笔录，系工伤认定部门根据周晓青的工伤认定申请，依职权对相关事实进行调查核实形成，具有客观真实性，虽然耿某乙在天舜混凝土公司向其核实相关内容时予以否认，但耿某乙随后到原审法院进行了谈话，明确表示了其未向天舜混凝土公司如实陈述的理由，其解释符合证人作证的客观心理，予以采纳。天舜混凝土公司对耿某乙、赵某的身份不持异议，即使耿某乙曾系天舜混凝土公司员工，后因所驾驶车辆发生交通事故离职，但不能以此认定耿某乙与天舜混凝土公司存在利害关系，故对耿某乙、赵某在工伤科的谈话笔录的真实性予以确认。4.对周晓青提供的证据3、4，证人耿某甲、高某的证言，庭审中证人证言与仲裁庭时的陈述内容基本一致，鉴于证人证言系依靠证人对客观事实的记忆进行陈述，随着时间的演变，陈述时不能完全吻合，符合证人证言的特点，不能以此否认证言的真实性。虽然耿某甲的亲属刘康在同一起事故中死亡，曾与天舜混凝土公司就赔偿问题发生争议，但不能以此判断证人与天舜混凝土公司存在利害关系。两名证人均陈述冯林冬与刘康共同驾驶一辆混凝土车，冯林冬的位置一般系副驾驶位置。结合证人耿某乙、赵某的证言以及史方明的谈话录音，对证人耿某甲、高某的证言予以采信。5.对天舜混凝土公司提供的证据1员工登记表、出库单，系天舜混凝土公司制作，无法核实其真实性，故对其真实性不予确认；对天舜混凝土公司提供的证据2混凝土车辆照片，对其真实性予以确认，即使车辆上印有的标记为“天舜商砼”，而证人高某记忆中是“天舜混凝土”，但描述的对象均是天舜混凝土公司的混凝土车辆，名字上的部分偏差，不足以否定证言的真实性；对天舜混凝土公司提供的证据3高某的证言，在周晓青提供的证人高某证言的认证意见中已经进行了分析说理，不再重复。
原审法院经审理查明：天舜混凝土公司系从事商品混凝土生产、销售的有限公司。案外人刘康系天舜混凝土公司混凝土车的驾驶员。经刘康介绍，周晓青亲属冯林冬于2014年5月10日到天舜混凝土公司做驾驶员（备驾），与刘康驾驶同一辆车，未与天舜混凝土公司签订书面劳动合同。2014年5月24日10时30分许，马振昶驾驶苏N×××××重型半挂牵引车／苏N×××××挂重型普通挂车，沿沭阳县上海南路由南向北行驶至与松江路交叉路口处，与刘康酒后驾驶的苏N×××××重型特殊结构货车（附载冯林冬）（沿松江路由东向西行驶）相撞，致两车损坏，刘康、冯林冬当场死亡。冯林冬死后，天舜混凝土公司组织人员参加了遗体告别仪式。后天舜混凝土公司、周晓青双方关于赔偿问题无法达成协议，周晓青作为冯林冬的配偶申请劳动仲裁，要求确认冯林冬与天舜混凝土公司间存在劳动关系。沭阳县劳动人事争议仲裁委员会作出沭劳人仲案字（2015）第398号仲裁裁决书，裁决确认冯林冬自2014年5月10日至24日与天舜混凝土公司存在劳动关系。后天舜混凝土公司不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
本案的争议焦点为：天舜混凝土公司与冯林冬间是否存在劳动关系。
原审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用以明确双方间的权利义务。未签订书面劳动合同的，应审查双方间是否形成事实劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》即劳社部发（2005）12号文件关于认定事实劳动关系成立应具备情形的规定：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，天舜混凝土公司、冯林冬之间是否存在劳动关系，可以参照上述标准进行认定。首先，天舜混凝土公司系从事商品混凝土生产、销售的有限公司，具备用工主体资格，冯林冬系具有劳动能力及驾驶资格的完全民事行为能力人，具备劳动者主体资格；其次，根据周晓青提供的耿某乙、赵某在工伤认定部门的谈话笔录、与天舜混凝土公司负责人史方明的对话录音以及证人耿某甲、高某的证言，相互之间可以形成证据锁链，能够证实冯林冬经过刘康介绍到天舜混凝土公司从事驾驶员工作，工作性质为备驾，一般情况下与刘康驾驶同一辆混凝土车，仅工作十余天即发生了交通事故。周晓青在本案中已经尽到了相应的举证证明责任。再者，天舜混凝土公司作为用人单位，相对于劳动者来说，其在劳动关系中处于优势地位，其应有能力提供充分的证据来证明冯林冬与其之间不存在劳动关系，如提供公司完整的职工名册、工资发放单、员工通讯录等证据。但天舜混凝土公司仅提供了部分员工登记表、出库单，且无法核实真实性，不足以达到推翻周晓青提供证据的证明目的的程度。虽然周晓青未能提供工作服、工作牌等直接证据来证明劳动关系，但工作服、工作牌仅是证明劳动关系的一种证据，而非唯一证据，故对天舜混凝土公司主张周晓青没有提供工作服、工作牌应否定劳动关系的观点，不予采纳。天舜混凝土公司称虽然冯林冬经刘康介绍欲到天舜混凝土公司处工作，但未经过批准即由刘康自行带上车，因此不能认定为劳动关系。根据耿某乙的谈话笔录，天舜混凝土公司确实存在备驾性质的驾驶员，且根据公司的管理规定，驾驶人员不能私自带他人上车，结合史方明的对话录音，其中明确提到“上班四天”，可以证明冯林冬已经多次出入天舜混凝土公司，且与刘康驾驶同一辆车。天舜混凝土公司称仅是刘康自行带冯林冬上车，不符合常理，不予采纳。同时，如果冯林冬系刘康私自带上车，在发生交通事故后，在没有其他特别亲属朋友关系的情况下，天舜混凝土公司组织人员前去参加追悼会，也明显不符合常理。天舜混凝土公司称系冯林冬家属去公司闹事导致公司组织人员参加追悼会，没有提供证据证实，不予采纳。即使周晓青亲属曾经以侵权为由提起民事诉讼，但其请求已被驳回，不影响本案劳动关系的确认。故对天舜混凝土公司主张周晓青曾提起侵权诉讼，因此双方间不存在劳动关系的主张，不予采纳。综上，周晓青提供的证据可以证实冯林冬与天舜混凝土公司间存在劳动关系，天舜混凝土公司未能提供证据予以反驳，故对天舜混凝土公司的主张，不予支持。调解不成，依照《中华人民共和国劳动法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：确认沭阳天舜混凝土有限公司与周晓青亲属冯林冬之间自2014年5月10日至同年5月24日存在劳动关系。案件受理费10元，由沭阳天舜混凝土有限公司负担（已免预收）。
上诉人天舜混凝土公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，驳回周晓青的原审诉讼请求。理由：1.案件事实是公司员工刘康在运输过程中违反公司规定，半路搭载冯林冬。后刘康驾驶的车辆发生交通事故，致刘康和冯林冬死亡。2.原审不应当采信史方明的录音，该录音是在史方明办公室内录制，系私人场所，侵犯了他人的合法权益，该录音应当被作为非法证据予以排除。3.沭阳县人社局工伤科对耿某乙的谈话，后经天舜混凝土公司与耿某乙核实，其明确表示对案件事实不了解，耿某乙前后谈话内容不一致，可见耿某乙在工伤科的谈话是虚假陈述，该谈话内容不能作为认定案件事实的依据。4.证人耿某甲、高某的证言内容与案件事实衔接的关键点有矛盾，该二人证言亦不能够作为认定案件事实的依据。综上，周晓青在原审中提供的上述证据不能形成完整的证据链，无法证实冯林冬与天舜混凝土公司构成劳动关系。
被上诉人周晓青辩称，原审认定事实清楚，能够认定冯林冬与天舜混凝土公司构成劳动关系。原审提供的史方明录音证据，该录音并未侵犯史方明的隐私及商业秘密，且录音的目的是为了证明案件事实，不能定性为非法证据。另外，在对史方明的录音中虽然没有明确冯林冬生前为天舜混凝土公司员工，但其陈述冯林冬生前上班四天，可以证明冯林冬在天舜混凝土公司上班这一事实。沭阳县人社局工伤科对耿某乙的谈话是履行职务。客观上工伤科没有启动认定工伤的程序，但认定过程合法。原审中耿某乙要求原审法院提供证人保护，原审法院对耿某乙进行调查谈话，其陈述在工伤科的陈述是真实的，原审法院后来的调查与耿某乙之前的陈述是一致的，可以证实冯林冬从事备驾工作。原审中耿某甲、高某两位证人证言有部分差异，但均能证明基本案件事实，表述的差异仅是记忆差异的正常现象。综上，原审认定程序合法，可以证实冯林冬系上诉人单位员工。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
二审中双方当事人均未提供新证据。
本案争议焦点为：史方明的录音、耿某乙的谈话及耿某甲、高某的证人证言能否作为证据予以采用。
本院认为，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本案中，史方明的录音系周晓青及其他冯林冬亲属在史方明的办公室商谈冯林冬死亡赔偿事宜时录制，该办公室系史方明办公场所，不应该认定为私人场所，且录音内容并未涉及其他内容，故该证据并未侵害史方明合法利益，可以作为证据使用。沭阳县人社局工伤科对耿某乙的谈话，虽然耿某乙在该谈话后天舜混凝土公司找其核实时陈述对该事实不了解，但原审法院对耿某乙的谈话，耿某乙已对其否认工伤科的谈话作了合理的解释，并重新确认了其与工伤科的谈话内容，且该份谈话系沭阳县人社局工伤科依法依职权作出，故该份证据可以作为证据使用。证人耿某甲、高某的证言，耿某甲系涉案事故中刘康的妻子，其就刘康平时的言行及相关事实所做的陈述，并不因天舜混凝土公司也要向其支付赔偿款就与该公司存在厉害关系而否认陈述内容的真实性。高某系冯林冬的邻居，就其所知向法庭陈述相关事实并无不可，该二人只需对基本事实作出相当程度的描述即可，故证人耿某甲、高某的证言可以作为证据使用。综上，上述证据内容相互印证，可以认定冯林冬与天舜混凝土公司构成劳动关系。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理10元，由上诉人沭阳天舜混凝土有限公司负担。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 孙 权
代理审判员 朱 海
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 王弯弯
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