衢州市柯城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衢柯民初字第329号
原告：衢州农贸城有限公司，住所地：衢州市农市路72号。
法定代表人：黄水明，职务：总经理。
委托代理人（特别授权）：陈惠平，浙ＸＸ风律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：罗静利，浙ＸＸ风律师事务所律师。
被告：王建忠，个体经营者。
委托代理人（特别授权）：宁华，浙江中桥律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：徐敏慧，浙江中桥律师事务所律师。
原告衢州农贸城有限公司与被告王建忠房屋租赁合同纠纷一案，本院于2015年6月8日立案受理后，依法适用简易程序，因案情复杂，于2015年8月11日转为普通程序并依法组成合议庭，并于2015年9月25日公开开庭进行了审理，原告衢州农贸城有限公司的委托代理人陈惠平、罗静利、被告王建忠及委托代理人宁华、徐敏慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告衢州农贸城有限公司起诉称：原、被告双方于2013年2月1日签订了位于衢州农贸城内3号大棚47号摊位的租赁合同，合同约定租赁期限自2012年10月29日至2015年10月28日，租期三年，摊位年租费由固定租金和交易佣金两部分组成，固定租金每年递增，分别为133000元、140000元、154000元，交易佣金按交易额的1%收取，且对交易额作出了明确的保底约定，第一年为114000元，第二年为120000元，第三年为132000元，合同还约定被告所欠各项费用达到2000元的，原告有权解除合同，并自解除之日按所欠费用日千分之三收取滞纳金，对原告按照合同约定解除合同的，被告必须在三日内将摊位腾空交还原告，逾期的，被告应支付原告年租金30%的违约金、诉讼费及律师费损失。合同签订后，被告只支付了第一年的租金，对第三年的固定租金及交易佣金却未依约履行，原告根据合同约定于2014年12月2日通过公证向被告送达解除合同通知书，解除了与被告的租赁合同。原告认为，原、被告双方签订的租赁合同真实、合法、有效，被告应按合同约定履行租金、卫生费等支付义务，并及时腾退，其拒不履行行为已构成违约，应承担相应的违约责任并赔偿因违约给原告造成的损失。现原告诉至本院，要求：一、确认原、被告双方签订的位于衢州农贸城内3号大棚45号摊位的租赁合同已于2014年12月2日解除，并判令被告立即腾退搬离该摊位；二、判令被告支付原告拖欠的摊位租金和使用费共119505.87元（含自2014年11月暂计算至2015年5月31日止的固定租金和使用费89833.38元及自2014年10月29日暂计算至2015年5月31日止的交易佣金29672.49元，其余计算至实际腾退之日止）；三、判令被告赔偿原告违约损失119515.75元（其中滞纳金从合同解除之日按拖欠费用日千分之三计算，违约金按年租金的30%计算）；四、判令被告支付原告卫生费2520元（暂计算至2015年5月31日止）及律师费损失10100元；五、本案诉讼费由被告承担。
被告王建忠答辩称：一、解除合同的通知未送达被告而不发生效力。2014年12月2日下午衢州市信安公证处的公证员在原告工作人员陪同下至被告承租的摊位，由于被告不在摊位，公证员即按原告工作人员的指认将解除合同的通知交给了所谓的琚柳英的哥哥。对此被告认为，被告租赁的摊位是一个四面敞开的公共区域，交易对象也是不确定的社会公众群体，任何人都可随意进出摊位。公证员仅凭原告工作人员的指认在未核对身份的情况下，就将通知交付该人。不管有没有交付，单就该人有无转交义务就可认定该公证送达的解除通知对被告不发生法律效力。二、未收取租金的原因系原告强行要求被告签订《补充协议》未果而拒收造成，原告以被告欠缴租金为由解除合同的主张不能成立。2013年2月1日，原、被告双方在上一租赁期满后续订了为期三年的租赁合同，合同约定租金由固定租金与交易佣金提成二部分组成。固定租金在每年9月28日之前支付，交易佣金由原告按被告所发生的交易额的1%向进货方收取。被告每年有保底交易额，为确保交易佣金的收取，被告需在合同签订时预交50000元作为保证金，半年考核一次，交易佣金不足部分从保证金中冲抵。合同签订履行二年后的2014年9月，在履行第三年租赁期间，原告要求包含被告在内的所有租赁户签订补充协议。补充协议不仅重新约定合同期限，同时还在原合同约定交纳50000元保证金基础上要求被告一次性全额支付全年保底交易佣金132000元。对该协议的相关条款被告因不接受而拒绝签订。为此原告以被告不签订补充协议为由拒绝收取被告交纳的下年度租金，并于2014年10月30日向被告及众租赁户送达及在结算中心门口张贴了告知书。告知书中一方面要求被告交纳下一年度租金，一方面要求被告签订补充协议，并明确二者之间如一项未实施，则视为租赁户放弃摊位承租权。故未收取租金的原因系原告强行要求被告签订补充协议未果而拒收造成，原告以被告欠交租金为由主张合同解除的理由不能成立。三、原告无权重复收取租金中的交易佣金。租赁合同约定交易佣金由原告按被告所发生的交易额的1%向进货方收取。合同实际履行过程中，原告擅自向进货方收取低于1%的交易佣金，致使购货方在与被告发生交易时为减少费用而不愿通过电子结算方式进行交易，从而导致被告无法完成保底交易佣金。现原告一方面私自向进货方收取费用，一方面要求被告交纳交易佣金的行为是一种重复收取交易佣金的行为，故其无权再要求被告支付交易佣金。四、保持农贸城交易市场的正常经营秩序及租赁物的正常、安全使用是原告的法定及约定义务。交易额的降低系原告私下低价收取交易佣金、提供的交易设施、条件存在严重瑕疵及原告多次纠集社会人员扰乱被告经营所致。故原告因未履行义务，未尽租赁物的瑕疵担保责任，应减免租金。五、被告没有违约，合同尚未解除，原告作为市场经营者、管理者，没有尽到法定及约定的义务，故原告主张的滞纳金、违约金、诉讼损失不具有依据。
原告为证明其主张，向本院提交下列证据：
1、蔬菜大棚摊位租赁合同1份，以证明双方的租赁关系，合同对租赁期限、租金数额、支付方式、违约金、滞纳金、律师代理费损失等作了约定。
2、公证书1份，以证明因被告存在拖欠租金的事实，原告多次催要未果，原告根据合同约定于2014年12月2日通过公证送达的方式向被告送达了解除合同通知书。
3、法律服务委托合同书、代理费发票、银行电子回单各1份，以证明原告委托代理人所花费的费用。
4、摊位货主产值汇总表1份，以证明2014年10月29日至2015年8月15日被告王建忠的45号摊位的成交金额。
被告为证明其主张，向本院提交下列证据：
1、蔬菜大棚摊位租赁合同补充协议1份，以证明2014年9月第三年租赁期限开始前，原告欲擅自变更原租赁合同约定的租金支付方式及租赁期限，被告不同意签订该补充协议，从而导致原、被告纠纷产生，系原告违约在先。
2、告知书1份，函告1份，以证明原告告知被告2014年保底交易额已经达成，并告知被告下一年租金的数额，同时原告强行要求被告签订补充协议，否则视为放弃承租权。原告擅自变更合同内容，欠交租金的原因不在于被告，而是原告因为被告不签订补充协议而拒收租金。
3、2014年10月期间的交纳房租的视频光盘1张，以证明被告及众经营户集体向原告交纳租金，原告拒收租金的事实。
4、收款收据2张、买主补费单17张、市场稽查信息登记表9张、原告收费、电子秤误差视频光盘1张，以证明原告私自向进货方收取费用，阻碍被告完成合同约定的交易佣金，原告提供的电子秤不进行定期校验误差极大，给众经营户造成了损失的事实。
5、强行腾房照片12张（拍摄于2015年3月），视频光盘1张及公安报警记录8张，以证明原告纠集社会人员采取非正常手段强制被告腾房，造成被告无法正常经营及经济损失的事实。
6、农贸城现状照片及视频光盘1张，以证明原告提供的经营市场不符合农贸经营条件，存在严重安全隐患的事实。
7、衢农字（2013）9号文件复印件1份，以证明原告为降低经营成本，减少司磅人员数量，增加市场租赁户的时间、精力、资金成本，妨碍交易佣金的计算的事实。
被告为证明其主张还向本院申请证人出庭作证，本院予以准许。证人汪某的证言为了证明2013年以后农贸城的经营状况，证人张某的证言为了证明2013年以后农贸城大量削减工作人员，证人占某的证言为了证明地磅经常损坏、经常维修，原有的4名地磅员现在都取消了的事实。
上述证据经当庭举证质证，本院认证如下：
原告提交的证据1，被告对真实性及合同约定的内容没有异议，但是认为合同约定乙方摊位上所经营的商品必须实行全面刷卡，甲方按乙方所发生的交易额的1%向进货方收取交易佣金，交易佣金是向进货方收取，该合同能够证明甲方的义务。对该组证据的真实性，本院予以确认。
原告提交的证据2，被告对公证书载体的真实性无异议，但对反映的内容有异议，认为公证书中陈述将解除合同通知书送达给一名男子，该男子的身份无法确认，解除合同通知书的送达不符合法律规定。对该组证据的真实性，本院予以确认。
原告提交的证据3，被告对其真实性无异议，但认为是原告违约而产生的额外费用，不应当由被告承担。对该组证据的真实性，本院予以确认。
原告提交的证据4，被告认为对45号、47号摊位的成交金额其不太清楚，且该成交金额不具有代表性，实际的交易额远也不止这个数。本院认为，摊位货主产值汇总表是对各摊位刷卡交易的记录，若被告未进行刷卡交易则不会产生记录。虽该成交金额不能代表被告总的成交金额，但能够反映被告摊位刷卡交易的金额，对其真实性，本院予以确认。
被告提交的证据1、2，原告对证明对象有异议，认为补充协议没有任何签名和盖章，真实性无法确认，与本案没有关联性。认为告知书的内容只能证明原告有签订补充协议的意向，不能证明是强行签订，也不能证明原告拒收租金的事实。本院认为，被告提交的证据1、2能够相互印证，对其真实性，本院予以确认。
被告提交的证据3，原告认为视频来源、拍摄时间不清楚，不能反映原告拒收租金。被告提交的证据4，原告对证据的来源、关联性及证明对象有异议，认为收款收据应该在进货方处，信息登记表应该是属于原告方的材料，被告的每一笔交易必须要刷卡，因为存在漏刷的情况，所以需要稽查员在门口查看刷卡的情况。被告提交的证据5，原告对关联性有异议，认为照片没有拍摄时间、地点，照片和视频不能反映强行腾房的行为，报警记录只能反映报过警，不能反映存在强行腾房的行为。被告提交的证据6，原告认为照片的证明目的不能成立，照片反映的是一个时间点的情况，不能反映长期的情况。被告提交的证据7，原告认为文件只是原告的内部管理文件，与被告经营损失没有关联性，且被告无证据证实减少司磅人员对经营造成损害。上述被告提交的证据3、4、5、6、7不足以证明其待证事实，本院不予确认。
被告申请出庭作证的证人证言，原告认为不具有真实性，不能作为定案的依据。认为证人汪某没有提供出入农贸城的车辆凭证和相应的拉货日期，认为张某已经于2013年离开农贸城，其所陈述的内容是否真实亦没有相应的凭据，与本案合同的情况没有关联，且其本人与原告存在利害关系。认为占某的证言不真实，占某与原告存在利害关系。本院认为，证人张某、占某原系原告公司员工，与原告存在一定的利害关系，其证言并无其他证据相佐证，不足以证明被告的待证事实。证人汪某的证言可以反映进货的过程，但不足以证明被告的待证事实。
根据原、被告的陈述及认定的证据，并结合庭审查明的事实，本院确认本案事实如下：
2013年2月1日，原告衢州农贸城有限公司与被告王建忠签订《蔬菜大棚摊位租赁合同》一份，约定乙方（被告王建忠）向甲方（原告衢州农贸城有限公司）租赁坐落于市区石头坪农市路72号衢州农贸城内3号大棚45号摊位，面积120平方米。租赁期限自2012年10月29日至2015年10月28日止。摊位年租费由两部分构成：1、乙方于2013年2月3日之前一次性向甲方交纳第一年固定租金133000元，于2013年9月28日之前交纳140000元，2014年9月28日之前交纳154000元。固定租金作为上交给甲方摊位总租金中的第一部分。乙方摊位上所经营的商品必须实行全面刷卡，甲方按乙方所发生的交易额的1%向进货方收取交易佣金，作为上交给甲方年总租金中的第二部分。2、乙方年保底交易额为11400000元，第二年为12000000元，第三年为13200000元。乙方必须向甲方交纳保底交易额保证金，第一年114000元，第二年120000元，第三年132000元。在签订合同时交纳50000元，其余50000元视交易完成情况甲方有权在每合同年4月29日至10月28日之间向乙方随时要求缴纳。保证金不计利息。甲方届时将发放第二、第三合同年具体缴费通知，如乙方超出甲方通知续费期限未缴纳新一年相关费用，将视其自动放弃经营权，甲方有权解除合同并收回摊位。卫生费按每平方米每月3元收取。同时还约定乙方违约甲方有权解除合同不退租金的情形，解除合同后甲方有权立即将其摊位重新招租，并通知乙方撤出经营，搬离场地。如乙方继续顽固经营，甲方按解除合同之日期开始测算其滞纳金额，滞纳金按每日3‰收取，并对乙方采取进一步相关法律步骤等强硬措施。乙方在合同终止并撤出其摊位后，甲方将按合同约定退还其所缴纳保证金。双方特别约定合同关于终止或解除的送达方式：甲方将终止或解除合同的书面通知送达乙方摊位或摊位门前粘贴即视为送达，送达后终止或解除通知立即发生法律效力。乙方须在通知生效后三日内将摊位腾空交还甲方或交付新的承租户使用。逾期未腾空，乙方应向甲方支付全年租金的30%的违约金并赔偿甲方的一切损失包括但不限于租金、甲方与新承租户约定的违约金、诉讼费、律师费等等。从合同签订之日起，被告按约交纳了第一年度和第二年度的租金。在交纳第三年度租金期间，原告与各经营户对按期交纳租金的事宜进行了磋商。原告向各经营户发出《函告》，向被告王建忠发出《告知书》，通知各经营户包括被告王建忠于2014年11月1日前缴清所有费用，同时签订补充协议，作为原2012年双方签订的《蔬菜大棚摊位租赁合同》的补充协议。《函告》和《告知书》中陈述：“若未缴清费用的经营户签订了补充协议但逾期未缴清费用的，或已缴清费用但未签订补充协议的，该行为我公司不予认可，不视为该经营户有续租的诚意。”因《补充协议书》是对原合同内容的变更和增加，双方对此未能达成一致意见，从而，被告对第三年度的租金及卫生费一直未交纳。2014年12月2日，原告申请浙江省衢州市信安公证处对原告向被告王建忠送达《解除合同通知书》的过程予以保全证据。《解除合同通知书》的内容为：“按照双方于2013年2月1日签订的蔬菜大棚摊位租赁合同规定，你方应在2014年9月28日支付第三年的固定租金和全年交易佣金并补交上年所拖欠的交易佣金。同时公司已多次通知要求你方支付，你方至今仍未履行相关义务，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》规定，现通知如下：一、解除双方于2013年2月1日签订的蔬菜大棚摊位租赁合同；二、限你方在2014年12月6日前腾空摊位。”现原告认为双方的租赁合同关系已于2014年12月2日解除，被告应立即腾退搬离涉案摊位，并赔偿原告相关损失。通过现场勘查，被告的摊位配备了刷卡过磅一体机，摊位大棚边也配备了地磅。被告王建忠于2015年8月15日已经搬离涉案摊位。从2014年10月29日到2015年8月15日，被告王建忠的45号摊位共完成交易佣金73600.06元。
本院认为，原告衢州农贸城有限公司与被告王建忠签订的《蔬菜大棚摊位租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告将摊位出租给被告，被告应当支付摊位租金及卫生费。按照合同约定，摊位租金包括固定租金和交易佣金两部分。被告抗辩称原告未履行法定及约定的义务，未尽租赁物的瑕疵担保责任，交易额的降低系原告私下低价收取交易佣金、提供的交易设施、条件存在严重瑕疵及原告多次纠集社会人员扰乱被告经营所致，应减免租金。按照合同约定，被告摊位上所经营的商品必须实行全面刷卡，根据本院核实的情况及证人汪某的证言，过磅刷卡一体机由被告控制，被告摊位的刷卡交易并无阻碍，被告对刷卡具有谨慎、注意、督促的义务。被告的抗辩意见并无充分的证据予以证明，本院不予采纳。关于被告是否违约，从《告知书》、《补充协议书》的内容可以看出双方在交纳第三年度租金期间对按期交纳租金及签订补充协议的事宜进行了磋商，但因《补充协议书》对原合同的内容进行了变更和增加，双方未能签订。磋商的过程本身代表原告对被告延期支付租金的认可，故不能视为被告未按期支付租金。此外，原告对《解除合同通知书》的公证送达不符合规范，《公证书》中陈述公证员与原告的委托代理人及员工到被告摊位将两份《解除合同通知书》交给摊位内的一名男子，原告的员工称其为琚柳英（被告妻子）的哥哥。《公证书》中既无该名男子的身份情况证明，原告亦未提供其他证据材料予以印证，对其效力本院不予确认。原告主张被告构成违约不能成立，对原告主张的违约损失、律师费损失及确认双方的租赁合同已于2014年12月2日解除的诉讼请求，本院不予支持。根据双方当事人的陈述，结合原告提交的《摊位货主产值汇总表》记载的时间，被告已于2015年8月15日搬离摊位，虽未与原告办理交接手续，但原告并未提出异议，视为双方对合同解除形成一致的意思表示，本院确认双方的租赁关系于2015年8月15日解除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：
一、确认原告衢州农贸城有限公司与被告王建忠于2013年2月1日签订的《蔬菜大棚摊位租赁合同》于2015年8月15日解除。
二、被告王建忠于本判决生效之日起五日内支付原告衢州农贸城有限公司摊位租金123200.04元，交易佣金32000元，卫生费2520元，合计157720.04元。（摊位租金：154000元／年÷12个月=12833.33元×9个月=115500元，12833.33元÷30天=427.78元×18天=7700.04元，115500元＋7700.04元=123200.04元；交易佣金：132000元／年÷12个月=11000元×9个月=99000元，132000元／年÷12个月÷30天×18天=6600.06元，99000元＋6600.06元-73600.06元=32000元）
三、驳回原告衢州农贸城有限公司的其他诉讼请求。
如果被告王建忠未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5156元，由被告王建忠承担3232元，由原告承担1924元，于本判决生效之日缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 童小平
代理审判员 汪佳丽
人民陪审员 余河洲
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 郑 重