浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终2662号
上诉人（原审被告）：吴广富，男，1954年10月28日出生，汉族，住东阳市。
委托诉讼代理人：张跃华，浙江厚望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东阳市白云街道新庄经济合作社，住所地：东阳市白云街道蓝天社区新庄。
法定代表人：陈浩备，事务组组长。
委托诉讼代理人：李桃梅、杨璐，浙江良济律师事务所律师。
原审被告：陈国黔，男，1968年9月18日出生，汉族，住东阳市。
委托诉讼代理人：马梁英，浙江国翔律师事务所律师。
上诉人吴广富因与被上诉人东阳市白云街道新庄经济合作社（以下简称新庄合作社）、原审被告陈国黔侵权责任纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初10627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴广富的上诉请求：撤销原审判决，改判驳回新庄合作社的起诉或者诉讼请求，并将本案移送公安机关追究陈国黔涉嫌职务侵占罪的刑事责任。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决归纳的争议焦点错误，179386元款项如何构成不是本案争议的焦点，193000元无论由谁支付都对新庄合作社不造成任何损失。2、原审判决认定“陈国黔陈述其代新庄合作社支付100000元C型钢材料款及93000元电梯款更符合本案客观事实”，“涉案179386元款项由吴广富将不是由其支出的上述二笔合计193000元款项，与由陈浩备个人交给新庄合作社的现金13614元相减而来。”上述事实不能成立。（1）10万元C型钢材款不是陈国黔支付的，是陈金红支付的，并且已入账，吴广富早将该款支付给陈金红。首先，该款的收款人孙荣伟在2011年12月4日出具的收条上明确写有“经手人：陈金红”的字样。其次，吴广富于2011年12月14日开具的28602号收款收据中经手人处有陈金红的签字及其他村民和相关村干部的签字。据此，足以认定该款已经支付给陈金红。再次，2011年12月22日由吴跃龙书写的“请新庄小区代付”字条上，明确载明“孙荣伟￥123200元（已付100000）余款￥23200”等内容，也印证了吴广富已将该款支付给陈金红。另外，吴广富记在笔记本上2011年12月4日记载的“付10万陈金红代”，同样印证了该款是由陈金红支付的。而且审计报告认定该款已入账的事实。至于“无法判断该笔款项是否已通过银行支付”是由于账单太多没找到，或者是遗失了，或者由于时间长、年龄大等原因记不清了。但从上述证据分析，可以肯定该款已支付给陈金红了。陈国黔称该款是由其支付给孙荣伟的，不能成立。（2）93000元电梯款是由陈金红支付的，不是陈国黔支付的。该事实有现金日记账、新庄小区2013年11-12月份现金收付公布表以及东阳市白云街道办事处财物付款凭证（即2013年11月2日财物付款凭证现金支付138669元，编号为0020152）为证。而且该93000元的支付入账已由审计报告认定。上述证据足以证明吴广富已将该93000元支付。（3）原审判决认定179386元是由193000元C型钢材款和电梯款减去陈浩备支付的13614元相减而来，完全错误。陈浩备为何在起诉前向新庄合作社交13614元，没有任何理由解释。明显是陈浩备为掩盖陈国黔利用职务之便非法侵占179386元的事实而编造的，人为凑成179386元数额后而交纳13614元。二、原审判决对证据的认定错误。1、原审判决对陈国黔的所有笔录予以采信是错误的，陈国黔在公安机关的笔录有十份，其中虚假、矛盾、不合情理的陈述有很多，但原审未予客观公正的认定。2、陈国黔提供的孙荣伟、陈光明、陈金红的笔录，该些证人都未出庭作证，根据证据规则这些笔录都不应采信。陈国黔提供的该三人的收条、证明、情况说明也不能采信。3、对于审计报告，新庄合作社和陈国黔都没有提出异议，原审法院未予采信明显错误。三、陈国黔的行为已构成职务侵占罪，本案应移送公安机关依法追究其刑事责任。陈国黔收了李相擘的68.2万元，但只向新庄合作社交付入账了64.2万元，其中4万元被陈国黔被非法侵占，收了楼爱菊的139386元后也未向新庄合作社交付入账，也被陈国黔非法侵占，事实清楚，证据充分。陈国黔的行为已构成职务侵占罪，应依法移送公安机关追究其刑事责任。四、新庄合作社在原审中变更起诉的部分事实和理由，没有经过村两委会的讨论决定，属于法定代表人滥用职权的行为。
新庄合作社辩称：一、新庄合作社一审中变更部分起诉事实和理由是根据公安机关查明的事实和审计报告，程序合法。陈浩备作为新庄合作社的法定代表人，代表新庄合作社陈述起诉事实和理由，属于其职权范围，吴广富称是滥用职权，不能成立。二、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。关于新庄合作社的财务账上少了193000元，各方当事人在一审中均无异议，不再赘述。这笔钱缺失的原因，新庄合作社认为与陈国黔和吴广富均有直接因果关系，并诉请由陈国黔和吴广富共同承担赔偿责任，一审判令由吴广富承担，新庄合作社也尊重一审法院的判决结果。综上，请求驳回上诉、维持原判。
陈国黔辩称：东阳公安局已经对本案所涉情况进行调查，认为陈国黔不构成犯罪。本案争议的主要是支出的10万元C型钢材款和93000元电梯款到底由吴广富支出的还是由陈国黔支出的，对此，陈国黔已经在一审中提供充分的证据予以证明并进行了说明，该两笔款项均是陈国黔支出的。而吴广富进行重复支出记账，缺少的款项应当由吴广富负责赔偿。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
新庄合作社向一审法院起诉请求：判令吴广富、陈国黔立即返还新庄合作社179386元款项，并赔偿利息损失（自2014年1月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）。
一审法院认定事实：陈国黔自2011年4月起开始担任新庄合作社的物业管理组长，负责物业管理，包括收取房租、合同价款、水电费等。吴广富自2011年4月起担任新庄合作社的出纳会计（俗称报账员），负责新庄合作社的集体收入和支出并制作账目向街道财务中心报账。按照程序陈国黔应在收取款项后将票据和款项交由吴广富入账，新庄合作社应支出的款项则由吴广富在经新庄合作社的书记及主任等领导签字审核后负责支付。因新庄合作社村集体在2014年4月对2011年至2013年期间的账目清账时发现缺少部分款项，怀疑被陈国黔、吴广富挪用，故新庄合作社向东阳市公安局白云派出所报案，该所以涉嫌挪用资金罪立案查处。在查处过程中，经东阳市公安局委托，金华安泰会计师事务所有限责任公司（以下简称安泰会计师事务所）对新庄合作社的2011年至2013年账面财务收支情况、2011年12月4日楼爱菊上交的246386元的租金的去向及李相擘上交的100000元租金的去向等进行了审计。该公司于2015年1月20日作出审计鉴定检验报告，鉴定结果主要内容为：1（P5中的2）、陈国黔于2011年12月4日重新开具号码为8038103号收据（楼爱菊的租金），金额为249386元，该笔款项除楼爱菊已汇入银行账户110000元外，余款139386元村财务中无收款记载。2（P6）、李相擘交纳的682000元租金及押金中已收582000元，差额为100000元，扣除已记账收到的押金60000元，差额40000元村财务中无收款记载。3（P8中的3）、C型钢材料款100000元的支付情况：2012年1月4日记账凭证有支付C型钢材料100000元，收据日期2011年12月5日，开票单位为东阳市吴宁荣辉型材加工厂，经手人为陈金红、陈光明、陈希民。经查，该记账凭证为银行付款凭证，但未附银行原始单据，无法判断该笔款项是否通过银行支付。4（P9中的4）、电梯款93000元支付情况：2013年12月4日记账凭证中支付电梯款93000元：2013年11月1日财务付款凭证现金支付138669元，领款人刘玉凯，经手人吴广富，其中电梯款137000元（包含电梯押金30000元、电梯第二笔款93000元、电梯余款14000元）。电梯第二笔款93000元的收据日期12月9日（未写年份），开票单位为苏州麦道快速电梯有限公司，经手人为陈国黔、陈光明、陈金红。原审庭审中，吴广富自认平时记账时未做现金日记账，其向街道办事处报账时曾有数次账目与现金不符的情况发生，最多一次其个人拿出了5万余元才填平账目。
各方当事人一致确认，陈国黔、吴广富经手期间新庄合作社村集体缺少款项金额为179386元，但对该缺少款项的构成双方陈述不一致，新庄合作社和陈国黔认为陈国黔收取的款项中其经陈浩备同意支付金额为193000元，即C型钢材料款100000元和电梯款93000元，该二笔款项陈国黔未向吴广富交纳，但吴广富将该二笔不属其支付的款项记账时记载为由其支付，故实际新庄合作社集体缺少的款项为193000元，只是后来新庄合作社村主任陈浩备个人交给村现金13614元，因此，新庄合作社村集体目前缺少款项金额为涉案179386元。吴广富陈述，C型钢材料款100000元和电梯款93000元均系由其支付，新庄合作社村集体缺少的涉案179386元款项是由陈国黔未将从楼爱菊中收取的租金中139386元，及从李相擘中收取的100000元押金中的40000元上交给吴广富，故而原告村集体缺少涉案179386元款项。
一审法院认为，涉案179386元款项由吴广富将不是由其支出的上述二笔合计193000元款项，与由陈浩备个人交给新庄合作社集体的现金13614元相减而来。理由如下：1、如果陈浩备个人未交给新庄合作社集体现金13614元款项，新庄合作社缺少金额应为193000元，而非179386元，显然193000元与安泰会计师事务所出具的《金华安泰会计师事务所有限责任公司东阳市白云街道新庄村财务收支审计鉴定检验报告》认定的楼爱菊的租金139386元与李相擘40000元的定金的构成不相符。2、安泰会计师事务所是基于新庄合作社提供的所有材料真实的前提下才得出相关鉴定报告，而根据本案查明的事实，鉴定所依据的吴广富做账支出193000元的凭证不能作为该193000元由吴广富支出的依据。故对吴广富提供的证据一的证明力不予认定。综上，原审法院认为，吴广富将非由其支出的100000元C型钢材料款及93000元电梯款做账时做为由其支出的事实清楚，证据充分，足以认定，吴广富应承担返还新庄合作社上述193000元款项的民事责任。现新庄合作社仅要求吴广富返还其中的179386元系对其自身权利的行使，也未加重吴广富的民事责任，原审法院予以支持。对上述差额部分13614元，新庄合作社可另行主张权利。涉案179386元应入账时间为2014年之前，新庄合作社要求吴广富赔偿自2014年1月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至实际返还之日止利息损失的诉讼请求，也符合本案事实及相关法律规定，原审法院予以支持。没有证据证明陈国黔侵占了涉案193000元款项，且陈国黔支出100000元C型钢材料款及93000元电梯款得到新庄合作社的许可，故新庄合作社要求陈国黔返还涉案179386元款项的诉请，不符合本案事实及相关法律规定，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（四）项之规定，判决：一、吴广富应于判决生效之日起三日内返还新庄合作社179386元，并赔偿利息损失（自2014年1月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至实际返还之日止）。二、驳回东阳市白云街道新庄经济合作社对陈国黔的诉讼请求。如吴广富未按判决确定的履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4562元，财产保全费1417元，合计5979元，由吴广富承担。
二审中，各方当事人均未提供证据。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：根据新庄合作社起诉主张的事实及审计报告，新庄合作社集体账户缺失的款项为193000元，扣除其法定代表人陈浩备后来交纳的13614元，尚缺失的款项为179386元。对于缺失的179386元款项，吴广富主张，是因陈国黔未将从楼爱菊处收取的租金中的139386元以及从李相擘处收取的100000元押金中的40000元上交给吴广富所致；而新庄合作社和陈国黔主张，陈国黔收取的款项已经陈浩备同意用于支付给新庄合作社所欠的C型钢材料款100000元和电梯款93000元。本院经审查认为，首先，吴广富主张陈国黔未将从楼爱菊处收取的租金中的139386元以及从李相擘处收取的100000元押金中的40000元上交给吴广富，对该两笔款项共计179386元,新庄合作社确认已经其同意由陈国黔用于支付新庄合作社所欠的C型钢材料款100000元和电梯款93000元。其次，吴广富主张100000元C型钢材料款是由其支付给陈金红，但其做账的记账凭证为银行付款凭证，却未附银行原始单据，无法确认实际付款情况，而且根据公安机关对陈金红的询问笔录，陈金红陈述100000元C型钢材料款是陈国黔支付的。吴广富主张电梯款93000元也是由其支付给刘玉凯，但其提供的依据仅为其单独制作的付款凭证，收据中载明经手人为陈国黔、陈光明、陈金红，而根据陈国黔的陈述、陈光明出具的情况说明以及陈金红在公安机关的陈述，均证明93000元电梯款是陈国黔支付。再次，吴广富在公安机关的陈述以及在本案审理过程中的陈述存在前后不一致的情况，吴广富无法作出合理解释。对于93000元电梯款，吴广富先陈述是村里的钱支付出去的，后又称是自己垫付的，其称其垫付93000元电梯款后通过其他名目报销回来，却又无法说明具体通过何名目报销；其称其从街道报销了137000电梯款后曾将93000元拿去给陈国黔，但陈国黔没要，后又称未曾拿93000元去给陈国黔。另外，吴广富在2015年2月6日公安机关对其所作的询问笔录中陈述，其做的账很乱，理不清楚，账上缺失的179386元其也不知道去哪儿了，愿意把该笔款项补上；但在本案审理过程中其又陈述缺失的179386元是因陈国黔未将从楼爱菊处收取的租金中的139386元以及从李相擘处收取的押金中的40000元上交所致。综上，吴广富主张C型钢材料款100000元和电梯款93000元是由其支付的依据不足，吴广富将非由其支出的款项做账时做为由其支付，现新庄合作社集体账户缺失上述款项，要求吴广富予以返还，理由充分，原审法院予以支持，并无不当。关于吴广富、陈国黔涉嫌挪用资金罪一案，东阳市公安机关已经过侦查，并未认定陈国黔构成犯罪，吴广富再以陈国黔涉嫌犯罪为由要求将本案移送公安机关处理，缺乏依据，本院不予支持。综上，吴广富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4562元，由上诉人吴广富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 伟
审 判 员 高 耘
审 判 员 张淑英
二〇一七年八月二十五日
代书记员 张青青