黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大商终字第38号
上诉人（原审被告）欧鹏。
委托代理人李勇，黑龙江众兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周丽杰。
被上诉人（原审原告）张健。
周丽杰、张健的委托代理人张琳（周丽杰之二女，张健之妹，被上诉人）。
被上诉人（原审原告）张琳。
委托代理人崔鹰，黑龙江洪浩律师事务所律师。
原审被告欧金山。
上诉人欧鹏因民间借贷纠纷一案，不服加格达奇区人民法院于2015年6月23日作出的（2015）加商初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭审理本案。上诉人欧鹏及其委托代理人李勇，被上诉人周丽杰、张健的委托代理人张琳，被上诉人张琳的委托代理人崔鹰到庭参加诉讼。原审被告欧金山经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告欧金山于2009年2月9日向张海平借款17.2万元，双方约定此款在2009年10月31日前一次性偿还，期间不加收利息，如欧金山不能按期一次性付清，期间按月息2分计算利息，被告欧鹏为欧金山提供担保，二被告于2009年2月9日给张海平出具了《借据》一份。2011年8月23日、2013年3月31日，被告欧金山两次在《借据》上签字确认此款未还。原告方承认被告欧金山、欧鹏曾给付借款利息10万元，最后一次偿还利息的时间是2013年12月28日。张海平诉欧金山、欧鹏民间借贷纠纷一案因张海平于2015年5月24日突发冠心病病故，张海平的第一法定顺序继承人其妻子周丽杰、长女张健、二女张琳作为原告继续参加本案的诉讼活动。以上事实，有经过当庭质证的原告方提供的一份《居民死亡医学证明（推断）书》（死者张海平）复印件及一份被告欧金山、欧鹏于2009年2月9日向张海平出具的《借据》原件和原告方的当庭陈述为证，足以认定。
原审法院认为：原告张海平诉被告欧金山、欧鹏民间借贷纠纷一案，张海平于2015年5月24日因突发冠心病病故，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条的规定，张海平的第一法定顺序继承人其妻子周丽杰、长女张健、二女张琳可以作为原告继续参加本案的诉讼活动，被继承人张海平的诉讼行为对承担诉讼的继承人周丽杰、张健、张琳有效。合法的民间借贷受法律保护，原告周丽杰、张健、张琳主张被告欧金山向张海平借款本金17.2万元，被告欧鹏为该笔借款提供担保的事实成立。欧金山应当履行按期偿还借款的义务，张海平和欧金山、欧鹏约定借款在2009年10月31日前一次性偿还，期间不加收利息，如不能按期一次性付清，期间按月息2分计算利息的约定不违反国家有关限制借款利率的规定。原告方承认二被告曾偿还借款利息10万元，是对原告方不利的自认，原审法院予以采信。对原告方要求二被告给付借款本金及利息的诉讼请求应予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国继承法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条之规定，判决：一、被告欧金山于本判决生效后十日内偿还原告周丽杰、张健、张琳借款本金人民币172000.00元；二、被告欧金山于本判决生效后十日内给付原告周丽杰、张健、张琳以借款本金172000.00元为基数，按照双方约定的利率，自2009年2月9日至2015年5月28日期间未给付的利息160293.00元；三、被告欧金山于本判决生效后十日内给付原告周丽杰、张健、张琳以借款本金172000.00元为基数，按照双方约定的利率，给付自2015年5月29日起至借款全部清偿之日止的利息；四、被告欧鹏对以上款项承担连带给付责任。案件受理费本院减半收取3142.00元（原告已预交6284.00元），由被告欧金山、欧鹏负担，退回原告周丽杰、张健、张琳3142.00元。
欧鹏不服原审判决，向本院提出上诉。其上诉称：1.撤销原判，依法改判其不承担连带给付责任；2.被上诉人承担本案诉讼费用。理由：1.本案主债权已过诉讼时效；2.本案担保时效已过，其不再承担保证责任。
三被上诉人答辩称：上诉人《上诉状》所述与事实不符。1.本案二审因原审被告欧金山没有提起上诉，即欧金山认可原审判决。原审认定的《借据》上的欧金山签名以及日期，因欧金山没有上诉，所以该认定事实清楚，应当予以确认；2.本案并不存在超过担保责任期间的问题。在担保期间上诉人一直在向被上诉人还款，保证期间已经转化为诉讼时效期间，故被上诉人应当承担还款义务。
二审庭审中，上诉人向法庭提交一份2009年元月21日张海平出具的5万元《收条》，拟证实本案债务是1998年左右形成的。被上诉人方质证意见：对上诉人出示的该《收条》真实性无异议。该条与本案的诉讼没有直接关系，本案是基于2009年2月9日《借据》提起的诉讼，所以2009年之前的债务往来已经与本案无关且上诉人的证明目的其随后将出示相关证据予以反驳，故对该条不认可。经本院审查，该证据材料不能实现证明目的，本院不予采信。被上诉人方向法庭提交一张录音光盘，该光盘刻录的音频资料是2015年2月1日张琳（手机号码1818287****）与欧鹏（手机号码1890457****）之间的通话录音。拟证实：1.欧鹏处有大约20多万元的《收条》票子在其手中，这些票据能够证明张海平及其家人在欧鹏还利息款后为其出具的《收条》；2.《收条》上载明每次收到还利息款的日期，以证实本案中欧鹏的保证责任期间已经转化为诉讼时效期间。法庭当庭播放该音频资料，上诉人方质证意见：这里面的声音是其和张琳的，真实性其也认可，但是对证明目的不认可，20多万元的条当时是在其手上后来交给其父亲了。张琳主张上述《收条》是给欧鹏出具的，《收条》上写有欧鹏字样。欧鹏主张：其父亲欧金山在原审诉讼的时候没有记忆力、神情恍惚、老年痴呆、小脑萎缩、有严重的白内障，理解能力可以；疾病有医学证明能证实。法庭限上诉人、被上诉人于2015年11月20日上午8：30来院对音频资料所涉《收条》、欧金山的民事行为能力及民事诉讼能力进行举证、质证。双方在本院的组织下，按期完成上述规定的诉讼活动。欧鹏提交证据材料：第一组，其从其父亲欧金山处整理出来的共八份还款《收据》，拟证实欧金山从第一次借款以后陆续还款的情况。欧金山共还款八次，金额共计23.5万元；第二组，其父亲欧金山看病的部分材料：《医保局转省级医院介绍信》、机打票号：151306641380的《中国人民解放军医疗门诊收费票据》、《首都医科大学宣武医院影像检查报告单》、《中日友好医院X线检查诊断报告》、《首都医科大学宣武医院处方笺西药处方笺》。拟证实借款人欧金山从2010年开始属于无民事行为能力或者限制民事行为能力人。被上诉人方质证意见：2006年11月22日、2007年7月20日、2006年9月16日、2009年元月21日四份《收条》因在本案涉案2009年2月9日《借据》以前，故与本案无关，不认可；对2010年11月26日6万元的《收条》上收款人张海平笔迹不认可；2013年5月10日2万元的《收条》，收款人签名认可，但是中间加了还款人欧金山，这里其不确定；认可2013年12月28日6万元、2013年6月10日2万元的《收条》。本院对2013年5月10日、6月10日、12月28日的三份《收条》予以采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条的规定，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力需要基层人民法院按照特别程序立案审理，故本院对欧鹏提交的第二组证据材料不予审查认定。
经本院查明：2009年2月9日《借据》上未约定偿还贷款的方式；本院采信的2013年5月10日、6月10日、12月28日的三份《收条》上也未写明所还款项的性质，无法判断偿还贷款的方式是先还本金，还是先还利息，还是本息一起还；欧鹏提交的第一组证据材料八份还款《收据》，金额共计23.5万元，《收条》上均无“欧鹏”字样。张琳关于“上述《收条》是给欧鹏出具的，《收条》上写有欧鹏字样”的主张因与事实不符，本院不予支持。经本院审查，张琳音频资料不能实现其证明目的，本院不予采信。
欧鹏以：1.对还款是先还本金还是利息有争议；2.还款数额有6万元的争议为由，拟增加新的上诉请求。经本院审查，该请求在法庭辩论结束后提出，且被上诉人方不同意调解，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，对欧鹏拟增加的新的上诉请求不予审理。
欧鹏关于本案主债权已过诉讼时效的抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，因其不是在一审期间提出的诉讼时效抗辩，而是在二审期间提出的，本院不予支持。
根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人方的答辩，本院认为本案二审争议焦点是：欧鹏是否应该承担本案《借据》的保证责任。
本院根据双方提供的证据对上述争议事实作如下认定：欧鹏不应承担本案《借据》的保证责任。
理由：经法庭询问，上诉人与被上诉人均认可本案《借据》还款日期应为2009年10月31日。因该《借据》对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第七条的规定，按照连带责任保证承担保证责任。又因该《借据》未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，确定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即本案的保证期间2009年11月1日至2010年4月30日。被上诉人方主张在该保证期间内要求过欧鹏承担保证责任，但其现有证据不足以证实其主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述规定，被上诉人方应承担举证不能的不利后果。
综上，本院认为，上诉人的改判其不承担连带给付责任的上诉请求有法律依据，本院应予支持。对与该上诉请求相应的理由予以采纳。上诉人其他的上诉请求和理由不成立，本院予以驳回。原审法院认定事实不清，适用法律不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持（2015）加商初字第81号民事判决主文第一项、第二项、第三项，变更第四项为驳回周丽杰、张健、张琳的其他诉讼请求；
二、驳回欧鹏的其他上诉请求。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零七条第一款之规定，本院退还欧鹏已预交的二审案件受理费6284.00元，由周丽杰、张健、张琳向本院交纳二审案件受理费6284.00元。
一审案件受理费6284.00元，减半收取3142.00元，由欧金山负担。
审判长 王贵森
审判员 夏冰松
审判员 孙志刚
二〇一五年十一月二十六日
书记员 王 宁