广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第1029号
上诉人（原审原告）：谢桂丽，女，汉族，住广东省信宜市，公民身份证号码：×××6540。
委托代理人：潘伦建，男，汉族，1948年11月25日，住广东省珠海市斗门区。
被上诉人（原审被告）：珠海市金顺电子科技有限公司，住所地：珠海市斗门区井岸镇新青工业园新青二路5号11栋厂房东1/2/3楼（珠海市建泰中CB产业园11号厂房东1/2/3楼），组织机构代码证：××。
法定代表人：赖剑允，董事长。
委托代理人：黄钧伟，男，××年××月××日出生，汉族，住中山市西区，系公司员工。
委托代理人：梁晓芸，女，苗族，××年××月××日出生，住湖南省花坦县，系公司员工。
上诉人谢桂丽因与被上诉人珠海市金顺电子科技有限公司（以下简称金顺公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，谢桂丽于2014年8月8日入职金顺公司处，从事接板、看板、送板工作。双方于当日签订一份《试用期协议书》，试用期限自2014年8月8日至2014年8月31日止。之后双方未再签订书面劳动合同。谢桂丽认为金顺公司没有依法执行劳动法规，未足额发放加班工资而向公司提出异议，被公司刻意不让其打考勤卡，致2015年4月8日至10日连续三日上下班无法打考勤卡，谢桂丽向劳动监察部门投诉后金顺公司仍未纠正，变相辞退谢桂丽且不支付经济补偿金。而金顺公司称谢桂丽不适合原工作岗位，准备调到公司人事部，但谢桂丽没有在《人事调动申请表上》上签名。
谢桂丽于2015年5月18日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认双方于2014年8月8日至2015年4月10日期间存在事实劳动关系；2、金顺公司支付2014年8月8日至2015年4月10日未签订书面劳动合同双倍工资差额26879元；3、金顺公司支付2014年8月8日至2015年2月28日工资差额708元；4、金顺公司支付2014年8月8日至2015年4月10日加班工资差额2197元；5、金顺公司支付2014年8月至2015年4月全勤奖500元、岗位补贴2200元、技能奖2200元；6、金顺公司支付违法解除劳动合同赔偿金7580元。
劳动仲裁委于2015年7月28日分别作出珠斗劳仲裁终字（2015）第163号《仲裁裁决书》，裁决结果是：1、金顺公司于裁决书生效之日起三日内，支付谢桂丽2014年8月、10月、11月及2015年1月、2月份的正常工作时间工资差额708元；2、金顺公司于裁决书生效之日起三日内，支付谢桂丽2014年8月8日至2015年4月10日期间的加班工资差额1500元；3、驳回谢桂丽其他仲裁请求。
珠斗劳仲裁非终字（2015）第163号《仲裁裁决书》的裁决结果是：1、双方于2014年8月8日至2015年4月10日期间存在劳动关系；2、金顺公司于裁决书生效之日起三日内，支付谢桂丽2014年10月至2015年4月10日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额18401元。谢桂丽不服劳动仲裁（2份），于法定期限内向原审法院起诉。金顺公司不服劳动仲裁（珠斗劳仲裁非终字（2015）第163号），于法定期限内最后1天向原审法院起诉（2015年8月25日），后来没有在指定期间内预交诉讼费，原审法院按撤诉处理。原审法院根据谢桂丽的诉讼请求继续审理。
另查明，根据谢桂丽的工资表显示，谢桂丽2014年8月份平时上班120小时，平时加班46.5小时，周六周日加班67.5小时；2014年9月份谢桂丽平时上班176小时，平时加班62.5小时，周六周日加班77.5小时；2014年10月份谢桂丽平时上班176小时，平时加班44.5小时，法定节假日加班24小时，周六周日加班46小时；2014年11月份谢桂丽平时上班136小时，平时加班42.5小时，周六周日加班35小时；2014年12月份谢桂丽平时上班152小时，平时加班74小时，周六周日加班46.5小时；2015年1月份谢桂丽平时上班176小时，平时加班63小时，周六周日加班71.5小时，法定节假日加班8小时；2015年2月份谢桂丽平时上班108小时，平时加班29小时，周六周日加班42.5小时；2015年3月份谢桂丽平时上班176小时，平时加班65小时，周六周日加班108.5小时；2015年4月份谢桂丽平时上班48小时，平时加班15小时，周六周日加班8小时。金顺公司已支付谢桂丽2014年8月份至2015年4月份加班工资共计12072元，已支付谢桂丽2014年8月、10月、11月及2015年1月、2月份的正常工作时间的工资合计4045元。
对于双方争议的焦点问题，原审法院评释如下：一、关于谢桂丽2014年8月8日至2015年4月10日期间工资差额708元，谢桂丽诉请的与珠斗劳仲裁终字（2015）第163号《仲裁裁决书》的裁决第一项相一致，即谢桂丽对此项裁决无异议，原审法院照准。二、关于谢桂丽2014年8月8日至2015年1、2月份的加班费差额2603元问题。经查，谢桂丽平时加班共计442小时（46.5＋62.5＋44.5＋42.5＋74＋63＋29＋65＋15），周六周日加班共计503小时（67.5＋77.5＋46＋35＋46.5＋71.5＋42.5＋108.5＋8），2014年10月法定节假日加班24小时，2015年1月份法定节假日加班8小时，合计32小时。金顺公司应支付谢桂丽加班工资共1380元÷21.75天÷8小时×442小时×1.5倍＋1380元÷21.75天÷8小时×503小时×2倍＋1380元÷21.75天÷8小时×32小时×3倍=5258元＋7979元＋761元=13998元，金顺公司共计已支付加班工资12072元，应补足差额1926元（13998元－12072元）。三、关于全勤奖差额500元的问题。根据谢桂丽的工资表显示，金顺公司已发放谢桂丽的全勤奖月份为2014年9月，2015年3月。谢桂丽于2014年8月8日入职，该月不能算满勤，2015年4月10日谢桂丽已离职，也不算满勤。其余各月，金顺公司没有证据证明谢桂丽存在“上不足月、当月旷工、请假超过8小时，每月迟到次数超过3次，累计超过30分钟”的情况，故金顺公司应补发2014年10月至2015年2月共5个月的全勤奖共500元。四、关于谢桂丽要求金顺公司支付违法解除劳动合同的赔偿金6524元的问题。根据谢桂丽举证的考勤卡和2015年4月3日的《人员离职申请表》，显示谢桂丽于2015年4月7日晚上夜班，于00时02分打卡上班，08时39分下班，之后，4月8日至10日没有上班打卡记录。而《人员离职申请表》不是谢桂丽本人填写，也没有谢桂丽本人的签名，不能证实是谢桂丽自动申请辞职，而金顺公司亦没有向谢桂丽发出辞退通知。金顺公司提供的《人事调动申请表》，申请调动的理由是“岗位不适”，调出部门是“干菲林”，调入部门是“人事部”，工资待遇“1380元底薪＋加班”。但该《人事调动申请表》上没有申请人谢桂丽本人的签名。金顺公司称是谢桂丽不愿意签名。原审法院认为，根据现有的证据，不足以证明金顺公司调整谢桂丽工作岗位，而谢桂丽拒绝，也不能证明是金顺公司单方解除谢桂丽的劳动关系，故原审法院认为原金顺公司双方均无法证明劳动者的离职原因，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条的指导意思，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向谢桂丽支付经济补偿。谢桂丽于2014年8月8日入职，2015年4月10日离职，工作了8个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，应支付一个月的工资（应发工资）。经查，谢桂丽2014年8月至2015年4月的应发工资合计为25788元（2081元＋2880元＋3175元＋2115元＋2791元＋3242元＋2454元＋3946元＋678元＋加班工资差额1926元＋全勤奖共500元），月平均工资为2865元（25788元÷9个月），即应支付经济补偿金2865元。五、关于支付谢桂丽自2014年10月至2015年4月期间未订立书面劳动合同二倍工资的问题。谢桂丽于2014年8月8日入职时，金顺公司与谢桂丽只签订了《试用期协议书》，试用期至2014年8月31日止，金顺公司没有与谢桂丽签订书面的劳动合同。金顺公司是用人单位，应知悉劳动合同法等法律的，没有与谢桂丽签订劳动合同，责任在金顺公司。金顺公司辩称谢桂丽在建立劳动关系后，已经签订了试用期劳动合同，因此不能适用工资双倍罚则的条款的抗辩理由，没有法律依据，原审法院不予采纳。金顺公司应于合同到期后一个月内与谢桂丽续签合同，否则应向谢桂丽支付双倍工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，金顺公司应向谢桂丽支付2014年10月至2015年4月份未签订书面劳动合同的双倍工资。谢桂丽自2014年10月至2015年4月期间的工资为20827元（3175元＋2115元＋2791元＋3242元＋2454元＋3946元＋678元＋加班工资差额1926元＋全勤奖共500元），双倍工资差额为20827元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条的规定，判决：一、珠海市金顺电子科技有限公司于判决发生法律效力之日起三日内，支付谢桂丽2014年8月8日至2015年4月10日期间的工资差额708元；二、珠海市金顺电子科技有限公司于判决发生法律效力之日起三日内，支付谢桂丽2014年8月8日至2015年1、2月份的加班费差额1926元、全勤奖差额500元；三、珠海市金顺电子科技有限公司于判决发生法律效力之日起三日内，支付谢桂丽经济补偿金2865元；四、珠海市金顺电子科技有限公司于判决发生法律效力之日起三日内，支付谢桂丽2014年9月至2015年4月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额20827元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（谢桂丽已预交），由珠海市金顺电子科技有限公司负担。
一审判决后，谢桂丽不服，向本院提起上诉，上诉请求：一、维持一审判决第一项和第二项的全勤奖；二、变更一审判决第二项加班费差额为2603元；三、变更一审判决第三项经济补偿金为赔偿金6524元；四、变更一审判决第四项二倍工资差额为24392元；以上合计34727元；五、本案一、二审诉讼费由金顺公司承担。事实与理由：一、一审法院认定的事实部分不清。1、关于加班费差额问题。谢桂丽计算加班费差额是根据金顺公司的考勤表所记录的上下班时间及考勤工时统计表的工时计算而得，一审法院却忽视了这些事实而少支持了加班差额，损害了谢桂丽的合法权益，二审应予纠正。2、关于赔偿金的问题，一方面，金顺公司控制考勤设备，且在劳动监察部门监督后仍拒不改正致使谢桂丽上下班持续不能打卡，谢桂丽没有任何过错，另一方面，一审法院认为金顺公司没有向谢桂丽发出辞退通知，忽视了《人员离职申请表》是金顺公司制作，并按表中“备注：2、辞退人员由部门主管填写此单”的要求由其干菲林部门主管谢桂丽的主管刘显华填写，且在“辞退”栏方格内打上“∨”再由金顺公司行政主管黄钧伟于2015年4月10日上午提交通知谢桂丽，正式辞退谢桂丽的事实。以上事实，足以证明是金顺公司单方解除谢桂丽的劳动关系，依法金顺公司应当向谢桂丽支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、一审法院判决适用法律部分不当。关于订立书面劳动合同二倍工资的问题。1、金顺公司与谢桂丽签订的《试用期协议书》无用人单位住所和法定代表人或者主要负责人及劳动者住所、身份证号码，社会保险等不符合劳动合同法第十七条规定劳动合同，应当具备的条款，不属于劳动合同。2、《试用期协议书》仅约定试用期，根据劳动合同法第十九条第三款规定，试用期不成立。3、一审法院认为“金顺公司应于合同到期后一个月与谢桂丽续签合同，否则应向谢桂丽支付双倍工资”，“金顺公司应当向谢桂丽支付2014年10月至2015年4月份未签订书面劳动合同的双倍工资，”忽视了劳动合同法第十条第二款规定：应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，忽视了金顺公司的用工之日为2014年8月8日，依法金顺公司应当自2014年8月8日起一个月内至2014年9月7日与谢桂丽订立书面劳动合同，否则，应当向谢桂丽支付自2014年9月8日（并非自2014年10月）起至2015年4月10日期间未订立书面劳动合同的二倍工资。4、原审法院计算二倍工资差额未将谢桂丽工资差额计算在内不当。综上，请求二审法院查清事实，准确适用法律，支持上诉请求。
被上诉人金顺公司答辩称，维持一审判决第一项工资差额708元，撤销一审判决第二项加班费差额1926元、全勤奖差额500元和第三项经济补偿金2865元以及第四项二倍工资差额20827元；二审诉讼费由谢桂丽承担。事实与理由：一、关于加班费差额问题。谢桂丽加班费是根据部门提供加班申请单进行计算，此项请求在劳动仲裁时已做详细说明，加班费差额为500元，原审法院忽视了这些事实而支持了谢桂丽新增加班费差额1926元，损害了金顺公司的合法权益，二审应予纠正。二、关于全勤奖的问题。全勤奖是公司给予全勤工作人员的一种奖励、一种福利，是为了鼓励努力工作、为公司尽心尽力的员工的，劳动合同法对于全勤奖并没有明确的规定，而依据金顺公司薪资制度规定，谢桂丽数次请假、旷工、不打考勤卡，根本不具备享受全勤奖的条件，二审应以纠正。三、关于经济补偿金以及未订立书面劳动合同二倍工资差额问题。一审法院参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条的规定，视用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向谢桂丽支付经济补偿金。但金顺公司并未提出与谢桂丽解除劳动合同，而是谢桂丽在向劳动监察部门投诉，并在金顺公司支付其所有未结清工资后主动要求金顺公司与其解除劳动合同，自己提出辞职并就此旷工不再上班。关于2014年9月至2015年4月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额20827元，金顺公司与谢桂丽签订了试用期劳动合同，确认存在劳动关系，一审法院认为金顺公司应付解除劳动合同经济补偿，但没有采纳未订立书面劳动合同，那未订立劳动合同又何来解除一说呢，一审法院认为金顺公司应该支付解除劳动合同经济补偿，那就是视试用期劳动合同为有效劳动合同。
双方当事人二审时均没有提交新的证据，本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于加班费差额的问题。谢桂丽二审法庭调查时表示金顺公司的考勤表上每天统计上下班时数与其计算的相差半小时，而金顺公司表示每天上班时间都会减去吃饭时间半小时，考虑到谢桂丽在金顺公司上班时间中要有吃饭就餐一事，金顺公司主张应减去半小时合乎情理。一审判决根据金顺公司的考勤表所记录的上下班时间及考勤工时统计表来核算谢桂丽的加班事实并核算其加班费差额，并无不当，本院予以维持。谢桂丽关于一审判决少支持了其加班费差额，损害了其合法权益的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于双方劳动关系解除的后果承担问题。根据金顺公司提供的《人事调动申请表》和《人员离职申请表》，上面均没有谢桂丽本人的签名，不能反映出金顺公司调整谢桂丽的工作岗位而谢桂丽拒绝，也不能反映出谢桂丽自动申请离职，而金顺公司也没有向谢桂丽发出辞退通知。同时根据谢桂丽举证的考勤卡又反映出谢桂丽自2014年4月8日至10日没有上班打卡记录。一审法院根据现有的证据认定双方均无法证明劳动者的离职原因并视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系，判决金顺公司向谢桂丽支付解除劳动关系的经济补偿金并无不当，本院予以确认。谢桂丽关于金顺公司控制了考勤设备，致使其上下班持续不能打卡以及《人员离职申请表》系金顺公司制作且备注正式辞退谢桂丽等上诉理由，理据不足，本院不予采纳；谢桂丽上诉主张金顺公司单方解除劳动关系，依法应支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持。三、关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。2014年8月8日谢桂丽入职金顺公司时，双方签订了《试用期协议书》，约定试用期至2014年8月31日止，但是双方约定的试用期满后，金顺公司没有及时与谢桂丽签订正式的书面的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故金顺公司应支付自用工之日起满一个月即从2014年9月8日起至双方劳动关系解除时止即2015年4月10日止未签订劳动合同的双倍工资。一审判决认定未签订劳动合同的二倍工资差额时从2014年10月起计算且未将2014年9月8日至2015年4月10日的工资差额纳入计算，有所失当，本院予以纠正。经本院核算，谢桂丽自2014年9月至2015年4月的应得工资为24415元（2880元＋3175元＋2115元＋2791元＋3242元＋2454元＋3946元＋678元＋工资差额708元＋加班工资差额1926元＋全勤奖共500元），谢桂丽上诉主张24392元，本院予以准许，故金顺公司应向谢桂丽支付未签订劳动合同的二倍工资差额为24392元。谢桂丽关于此节的上诉理由成立，本院予以采纳。至于金顺公司二审答辩中提出的撤销一审判决有关加班费差额等判项，因其未提出上诉，视为服从了一审判决，二审受诉讼程序限制，不予审处。对于一审判决的其他判项，因当事人未提出上诉，本院径行予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第720号民事判决第一、二、三项；
二、变更珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第720号民事判决第四项为：珠海市金顺电子科技有限公司于判决发生法律效力之日起三日内，支付谢桂丽2014年9月至2015年4月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额24392元；
三、驳回上诉人谢桂丽的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由珠海市金顺电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 唐育萍
代理审判员 艾欣欣
二〇一五年十二月十日
书 记 员 陈培蓓