广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终22号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周木其，男，汉族，广东省茂名市电白区人，小学文化，住茂名市电白区。2014年12月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，同年12月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
原审被告人周某甲，男，汉族，广东省茂名市电白区人，小学文化，住电白区。2014年12月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，同年12月24日因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人周木其犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人周某甲犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月6日作出（2015）茂电法刑初字第688号刑事判决。原审被告人周木其不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年10月至11月间，被告人周木其先后2次向周某乙出售毒品。
2014年12月8日晚，吸毒人员周某乙电话联系周木其购买毒品。因当时周木其没有毒品，周木其便电话联系被告人周某甲，叫周某甲去羊角镇“亚清”（身份未明）处购买毒品。后周某甲将到“亚清”处购到的275元毒品带回到周木其家交给周木其。当晚22时许，在茂名市站前七路物流中心附近，被告人周木其向周某乙出售了1小包50元的毒品。当晚23时许，在茂名市××站前××路物流中心附近，公安民警抓获周木其，并缴获周木其的疑似毒品的白色晶体1小包和人民币30元。后在茂南区华海酒店附近抓获周某甲，并缴获周某甲的疑似毒品白色晶体3小包。经广东省茂名市公安司法鉴定中心化验检验，缴获周木其的疑似毒品白色晶体检材检见毒品甲基苯丙胺成分，净重4.78克；缴获周某甲的疑似毒品白色晶体检材检见毒品甲基苯丙胺成分，净重1.49克。
另查明，自2014年9月至2014年12月间，被告人周木其曾容留被告人周某甲及周某乙在其家吸食毒品甲基苯丙胺。
原判决认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2014年12月9日立周木其贩卖毒品案侦查。
2、抓获经过，证实公安机关于2014年12月8日23时许，在茂名市××站前××路物流中心对面抓获涉嫌贩卖毒品的嫌疑人周木其，后根据了解的情况在茂名市茂港区父子塘村口抓获吸毒人员周某乙，在华海酒店附近抓获嫌疑人周某甲。
3、证据保全清单及经签认的扣押物品照片，证实公安机关抓获两被告人时，扣押到周木其的疑似毒品白色晶体1小包和人民币30元；扣押到周某甲的疑似毒品白色晶体3小包。
4、身份资料，证实被告人周木其、周某甲出生的基本情况及其两人均达到负完全刑事责任年龄。
5、公安行政处罚决定书，证实周某乙是吸毒人员并被处以拘留十五日的处罚。
6、中国移动通信客户详单，证实被告人周木其所用的“130××××3006”号码手机与周某乙所用的“134××××2738”号码手机在2014年11月的2日、5日，11月15日；12月的7日、8日有通话记录的事实。
7、证人周某乙的证言及辨认笔录，主要内容：（2014年12月9日证言）2014年12月8日23时30分左右，我因吸毒形迹可疑在我村路口被公安巡警传唤。我最后一次吸食冰毒是2014年12月8日23时左右，我吸食的毒品冰毒都是向周木其购买的。周木其，他年约30岁，身高约1.67米、偏瘦，是茂港区羊角镇南香大园村人，他的联系电话是130××××3006。每当我想吸食冰毒的时候，就打电话给周木其，叫他直接送来我家中，我共向周木其购买了三到四次冰毒，每次购买约0.3克冰毒，价格是50元。最近一次向周木其购买毒品冰毒是2014年12月8日22时左右，我当时需要冰毒吸食，后我打电话给周木其，周木其就送毒品冰毒过来我家里。
我在周木其家里吸食四次毒品冰毒。其中2014年10月份两次；2014年11月份一次；2014年12月2日一次。
（2014年12月17日证言）：我一共向周木其购买4次毒品。只记得2014年10月份买了2次；11月买了1次。最后一次是12月8日晚上。我在周木其家中吸毒大概有四次。
辨认笔录，通过照片辨认，周某乙指认3号（周木其）是贩卖毒品冰毒给其的人。
8、被告人供述
（1）周木其的原供述
①2014年12月9日供述，主要内容：2014年12月8日23时许，我朋友周某乙打电话给我，叫我送毒品到茂名市××站前××路物流中心对面他家里给他。于是我就从我家开摩托车去到茂名市××站前××路物流中心对面周某乙的家中，给了一小包冰毒（约0.3克）周某乙，周某乙给了我人民币30元，说身上的钱不够，欠我20元。我离开周某乙的家里，出到物流中心附近的时候，公安民警刚好巡逻经过，觉得我的形迹可疑，就向我走过来出示证件，说怀疑我有吸食毒品的行为，之后就带我回派出所问话了，事情经过就是这样。
周某乙向我购买了三次毒品，前两次的具体日期我记得不是很清楚了，周某乙打电话给我，叫我送冰毒去他家给我，我驾驶摩托车去到周某乙家中，将一小包冰毒（约0.3克）以50元的价格卖给周某乙，周某乙一次给了我20元，一次给了我25元，他说剩下的钱他先欠着。最后一次是2014年12月8日23时许，周某乙在他家给了人民币30元给我，叫我卖50元人民币的冰毒给他，但是他身上的钱不够，先欠我20元。我收了周某乙30元，给了一小包冰毒周某乙。
我吸食的毒品冰毒是在羊角镇爱群村委会向一名叫“亚清”的男子购买来的，2014年10月份的时候，我欠了“亚清”买毒品的钱，不敢再向“亚清”购买毒品，就叫周某甲帮我向“亚清”购买毒品。
我第一次叫周某甲帮我购买毒品的时候，就告诉“亚清”的联系电话给周某甲知道，让周某甲打电话给“亚清”，找“亚清”购买毒品，每次我想要购买毒品的时候，我就打电话给周某甲，叫他帮我向“亚清”购买50元的冰毒，周某甲联系“亚清”购买毒品后，就将毒品送来给我。周某甲大概帮我买了三四次的毒品，最后一次是2014年12月8日20时许，我在家无聊，我就电话给周某甲叫他帮我买275元的冰毒（约5克），约过30分许，周某甲就开摩托车来到了我家，我们就进我的房间交易，交易完周某甲就走了。
每次他帮我买来的毒品，都原价卖给我的。我偶尔也会叫他到我家里和我一起吸食冰毒。
周某甲和周某乙都在我家里（羊角镇南香大园村47号）吸食过毒品，毒品和吸食毒品的工具都是由我提供的。周某甲在我家里吸食过三次毒品，前两次的具体日期记得不是很清楚了，第一次是在2014年9月份的某日晚上，第二次是2014年10月份的某日晚上，最后一次是2014年12月8日晚上20时，周某甲将我要买的275元冰毒送来我家后，我就邀请他在我家里和我一起吸食毒品冰毒。周某乙在我家里吸食过四次毒品，前三次的具体日期我记得不是很清楚了，反正是2014年10、11月份的事情，最后一次是2014年12月2、3日的白天，周某乙来我家里玩的时候，我就拿出冰毒和吸毒工具和他一起吸食了毒品冰毒。
②2014年12月16日供述，主要内容：我只贩卖过一次毒品给周某乙，就是2014年12月8日晚上的19时许，周某乙打电话给我，问我有没有料（意思问我有没有冰毒），我说没有，准备迟点买些来吸食，周某乙就说迟点给我电话。20时许，我打电话给周某甲，叫他帮我买275元的冰毒，周某甲说可以拿到。接近21时左右，周某甲送了一包冰毒过来给我家（羊角镇南香大园村47号）给我，我给了他人民币275元。然后我就拿出一点周某甲送过来的冰毒，与周某甲一起在我家里面吸食毒品冰毒，周某甲吸食完后，就离开了我家。22时许，周某乙打电话给我，问我有没有货，我说有，周某乙就叫我分50元的冰毒给他，我答应了。我去到站前七路物流中心对面周某乙的家中，我给了一小包冰毒（约0.3克至0.4克重）周某乙给了我30元，说只有那么多钱了，我就说剩下的有就给，没有就算了。我离开周某乙的家，去到物流中心附近就被公安民警抓获了。
因为周某甲也认识“亚清”，也有他自己购买毒品的渠道。我以前的毒品都是向“亚清”买的，但是我以前的手机丢了，没有了“亚清”的联系电话，所以就叫周某甲帮我去买毒品。
周某甲一共在我家里吸食过两次毒品，一次是2014年12月8日晚上，他送毒品来我家之后，我就拿一点出来和他一起吸食。还有一次是2014年9、10月份的事情了，具体日期我记得不是很清楚，我和周某甲喝完酒后无聊，周某甲就说拿点毒品去我家一起吸食。在去我家的路上，周某甲买了吸管、矿泉水瓶、锡纸等吸毒工具，我在家里与周某甲一起吸食毒品冰毒。周某乙在我家里吸食过两次毒品冰毒，一次是2014年12月2日或者3日下午，周某乙打电话过来问我在哪里，我说在家。过了十几分钟后，周某乙来到我家中，他拿来毒品冰毒、锡纸和吸管，我从家里拿来矿泉水瓶和打火机，周某乙自制成吸毒工具，我和周某乙一起在我家里吸食了毒品冰毒。还一次是2014年10月的某日晚上，周某乙自行来到我家中，他提供毒品冰毒和吸毒工具，我们一起在我家里吸食了毒品冰毒。
③2014年8月4日供述，主要内容：我叫周某甲帮我购买了一次毒品，我给了人民币275元周某甲，周某甲帮我向“亚清”购买了4.7克的毒品冰毒。购买回来的时候，4.7克的冰毒是装在一个大包装袋里面。我将冰毒分装到小包袋里面，一个小的包装袋可以装大约0.4克的冰毒。我没有电子称，分装的时候都是估算的分装的。
④2015年8月27日供述（检察问话），主要内容：我通过打周某甲的手机（137××××4255）叫他帮我买一些毒品回来。之后，周某甲就去羊角向阿某买毒（冰毒），在21时周某甲就把买到的毒品送到我家。我给了他275元钱的毒资。
（2）周某甲的原供述
①2014年12月9日供述，主要内容：2014年12月9日1时30分左右，我从家开摩托车出来市区玩，我到了华海酒店门前，这时公安民警巡逻经过，觉得我的形迹可疑，就向我走过来出示证件，问我是否吸食毒品，我说吸食毒品，然后民警就口头传唤我到公安机关接受调查了。
我大概有三次在周木其家里和周木其一起吸食毒品冰毒。2014年9月份，我在周木其家里吸食一次毒品；2014年10月份，我在周木其家里吸食一次毒品；2014年12月8日我在周木其家里吸食一次毒品冰毒。
周木其叫我帮他购买毒品冰毒，我从中拿点出来。我不知道从何处购买冰毒，周木其留电话号码给我，叫我帮他打电话购买毒品冰毒，周木其交代我和对方说我是周木其的二爹，然后我按照周木其的吩咐，打通电话，和对方说我是周木其的二爹，我需要冰毒。然后我和对方约好交货地点。周木其给了275元给我，叫我买五小袋毒品冰毒回来，每一小袋价格是55元，重量是0.75克左右。然后我和对方约好在高水公路附近交收冰毒和钱款。我帮周木其买回来冰毒后，我从中拿了一点出来，就是警察在我身上检查出来的三小袋。然后我就将剩下的冰毒交给周木其。我帮周木其购买毒品，周木其没有给我钱，只是给一些毒品给我吸食，以作报酬。
②2014年12月17日供述，主要内容：是周木其给我钱，叫我帮他去买回来的。2014年12月8日晚上20时许，周木其打电话给我，叫我去他家，借电话给他打，他想打电话去买货（意思就是买冰毒），我答应了，就去到周木其家中。周木其说他欠了货主的钱，不敢打电话去买毒品，交代我和货主说是他的二爹，想买275元的冰毒。我同意了，就把手机给了周木其，周木其打通电话后，就把手机给我。我接过电话，是一名男子的声音，我跟他说是周木其的二爹，想买275元的冰毒，他说等下送到周木其家附近的公路边，让我21时30分到那里等。打完电话后，周木其就给了人民币275元给我。21时20分左右，我出到公路边，等了十几分钟，有一名男子驾驶一辆无牌的男装摩托车过来，他问我是不是周木其的二爹，我说是的。那名男子就拿出一包冰毒给我，我给了他275元。我带着冰毒回到周木其家，将那包冰毒交给周木其，周木其将冰毒放在台上。我趁周木其上厕所的时候，偷偷拿了3小包的冰毒放在身上。等周木其出来的时候，我就告诉他要回家，然后就离开了周木其。
我在周木其家中吸食过四次毒品，前三次去周木其吸食毒品的日期我记得不是很清楚了，只记得大概日期是2014年9月的某日、2014年10月的某日、2014年11月的某日，周木其打电话给我，叫我过去他家玩（意思就是吸食毒品），我去到周木其后，他就拿出毒品冰毒和吸食毒品的工具，我和他一起吸食了毒品冰毒。最后一次是2014年12月8日晚上21时许，我帮周木其买毒品回来后，他就拿出一点冰毒和吸毒工具和我一起吸食。
③2015年6月10日供述（检察问话），主要内容：我在周木其家中吸食过三四次冰毒。
④2015年8月4日供述，主要内容：周木其借了我的手机，用我的手机打电话给货主，跟货主约好价钱和交易地点后，就给我人民币275元，叫我去高水公路与环市西路交汇处附近等。我在那里等了差不多半个钟，有一名男子驾驶一辆无牌男装摩托车过来，他问我是不是二爹，我说是，他就给了一包冰毒给我，我给了他人民币275元。我将冰毒带回周木其家中，将那包冰毒交给周木其。
⑤2014年12月8日晚上，周木其打电话给我叫我过去他家，在去到他家后，周木其给了我275元，并叫我去高水公路的路边等一个人，那个人会把毒品给我。于是我就拿到了275元把买回毒品，这些毒品是由一个白色的袋子装的。我只帮他购买过一次毒品。
⑥辨认笔录，通过对照片辨认，周某甲指认3号（周木其）是容留其吸毒的人。
9、化验检验报告
①缴获周木其的白色晶体1小包，检材检见毒品甲基苯丙胺成分，净重4.78克。
②缴获周某甲的白色晶体3小包，检材检见毒品甲基苯丙胺成分，净重1.49克。
原判决再认定，公诉机关指控被告人周某甲多次帮助周木其向“亚清”购买毒品甲基苯丙胺，然后原价卖给周木其的事实，据公诉机关提供的相关证据分析，案中只有周木其的一次供述反映周木其叫周某甲大概帮买毒品三四次，而被告人周木其后在公安侦查有二次讯问笔录和在检察讯问及庭审中均供认只叫周某甲帮买一次毒品。被告人周某甲在公安、检察的所有讯问笔录及庭审均供述只帮周木其向“亚清”购买毒品一次，现案中没有“亚清”的证言。据以上证据评判，周木其、周某甲的供词相吻合印证的应认定被告人周某甲帮被告人周木其向“亚清”购买一次毒品。即公诉机关指控的多次证据不足，不予支持。同理，被告人周某甲及辩护人的该节辩护意见据理充分，予以采纳。
原判决认为，被告人周木其违反国家毒品管理规定，向他人出售含甲基苯丙胺成分的毒品，其行为已构成了贩卖毒品罪，应予刑罚。对缴获周木其的毒品4.78克和缴获周某甲的毒品1.49克均是周某甲帮周木其购买回由周木其贩卖的，故应以贩卖毒品罪的数量（6.27克）对其二人计算处罚。被告人周木其多次贩毒，情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人周木其提供场所容留他人吸食毒品，其行为又构成了容留他人吸毒罪，应予刑罚，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。周木其一人犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应实行数罪并罚。被告人周某甲帮助周木其购买毒品进行贩卖，是本案贩卖毒品犯罪的共犯，对其行为应以贩卖毒品罪定罪处罚。被告人周某甲帮周木其购买毒品一次进行贩卖，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。在共同犯罪中，被告人周木其指使周某甲帮其购回毒品并直接向他人出售，周木其的行为起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人周某甲受指使仅帮周木其购买毒品，没有参与贩卖，周某甲的行为起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。公诉机关指控被告人周木其犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人周某甲犯贩卖毒品罪的罪名成立，应予支持；认定被告人周木其先后三次向周某乙贩卖毒品的事实，案中有证人周某乙的证言并与被告人周木其的原供述相互吻合印证，足以认定。被告人周木其辩解无贩毒及辩护人辩称指控周木其多次贩卖毒品给周某乙事实不清，证据不足的意见据理不充分，不予采纳。至于被告人周木其容留周某乙、周某甲在其家中吸毒的次数不影响周木其容留他人吸毒罪的构成。根据本案现有的证据评判，认定被告人周木其曾容留周某乙、周某甲两人在其家吸毒而不确认容留的具体次数较为客观真实可信。
综上所述，根据各被告人的犯罪事实、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人周木其犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。总和刑期有期徒刑六年，并处罚金12000元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币12000元。
二、被告人周某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。
上诉人周木其上诉称，一、其并无接触过海洛因毒品，更没有吸食及贩卖。二、其被缴获的毒品总重量为6.27克，并未超过10克，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。三、吸毒人员周某乙证言所述，周某乙向其购买了三四次冰毒，并非事实。原公诉机关指控其多次贩卖毒品给周某乙的事实不清，证据不足。请求：一、撤销原判决。二、改判其贩卖毒品罪为三年以下有期徒刑。
经审理查明，确认原判决认定的事实和相应证据。
对于上诉人周木其上诉所称，经查，证人周某乙证言及辨认笔录、上诉人周木其在侦查阶段的供述、中国移动通信客户详单等证据相互印证，足以认定上诉人周木其多次贩毒，依照《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，相应法定刑为“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。原判决根据其犯罪事实、情节和社会危害性等判处的刑罚适当，其请求撤销原判决、改判较轻刑罚，缺乏法律、事实依据，理由不成立，故不予支持。
本院认为，上诉人上诉人周木其违反国家毒品管理规定，向他人出售毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪，原审被告人周某甲帮助周木其购买毒品甲基苯丙胺6.27克用于贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，均应予以刑事处罚。在共同犯罪中，上诉人周木其起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。原审被告人周某甲起辅助作用，是从犯，从轻处罚。上诉人周木其多次贩毒，情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人周木其提供场所容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，应予刑罚，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。周木其一人犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，实行数罪并罚。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，上诉人上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐忠圣
审判员 莫少芬
审判员 潘泽茂
二〇一六年二月二十九日
书记员 杨冬冬