辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第650号
上诉人（原审原告）：鲁明。
委托代理人：方伊宁，辽宁同城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连枫叶国际学校，住所地大连金石滩国家旅游度假区。
法定代表人：任书良，该学校校长。
委托代理人：邹沅霖，该学校职员。
原审原告鲁明与原审被告大连枫叶国际学校劳动合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年1月6日作出（2014）开民初字第3622号民事判决，鲁明不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人鲁明的委托代理人方伊宁和被上诉人大连枫叶国际学校的委托代理人邹沅霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鲁明一审诉称：原告鲁明于2007年9月1日进入被告大连枫叶国际学校从事教师工作，担任领事职位（班主任），双方签订劳动合同期限至2014年7月15日。2014年3月8日开始，原告因患病开始休病假，休假期间被告提出要原告自行离职，原告同意离职，但要求学校承担法定的补偿金。但被告为了规避劳动法规定的经济赔偿义务，其多个部门级负责人互相推诿，既不向原告出具解除劳动合同的手续，也一直不给原告安排工作岗位（原岗位已有别人），逼迫原告自己辞职。2014年5月19日，被告以原告旷工为由单方书面解除劳动合同。被告解除劳动合同的行为违法，应按《劳动合同法》第八十七条的规定支付违法解除合同赔偿金73038元（月平均工资5217×14个月）。原告与被告之间是合法的劳动关系，原告的病假期也是在法定的医疗期内，应当依法享受病假工资，故被告应支付其拖欠原告的2014年3月至2014年5月的正常工作工资及医疗期病假工资共计6230元。按照被告学校的统一安排，原告作为班主任的固定工作时间为周一到周五的早7点到晚8点40分，学校有事时还要随叫随到，而且周六有时需要值班，平均每天工作时间达14小时。从2007年9月1日起至2014年3月7日，原告从未获得任何加班报酬，被告应支付此间共计8250小时的加班工资合计71826元。被告学校按年度发放学生奖金和招生奖金，作为工作成绩的奖励。2013年被告承诺将于2014年发放10000元学生奖及6000元招生奖给原告，但至今仍未支付。奖金也属于劳动报酬的一部分，被告应按时支付原告奖金16000元。原告认为，被告作为培养人才的学校，为了自己的私利而不遵守国家法律，不尊重工作多年的教师，其行为尤其错误。为维护合法权益，现诉至人民法院，请求1.判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金73038元；2.判令被告向原告补发2014年3月—5月工资合计6230元；3.判令被告向原告支付工作期间（2007年9月1日至2014年3月7日）加班费合计71826元；4.判令被告向原告支付2013年学生奖10000元，招生奖6000元，共计16000元；5.本案诉讼相关费用由被告承担。
被告大连枫叶国际学校一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告针对原告违反劳动纪律，自5月5日至5月13日连续无故旷工的行为，根据依法制定的本单位的规章制度，解除与原告的劳动合同，符合法律规定，不需要支付经济补偿金。2、被告不拖欠原告3—5月份的工资。3月、4月原告休病假被告按照病假工资计算原告的应发工资，因原告租住的学校公寓的租金和水电费992元每月从原告的工资中直接支付，扣除此项目后的款项，被告已经全部支付给原告。5月份被告处五一假期结束是在5月4日，5月5日起，原告就没来单位上班，属于无故旷工，不应向其支付工资。3、原告的岗位为领事，实行不定时工时制，依法按年为周期计算工作时间。原告的实际工作时间每天不超过8小时，此期间被告从未安排原告法定节假日上班，并且原告每年还有近三个月的假期，原告工作不存在超时加班的事实，不应支付加班费。4、学校内没有设定过学生奖和招生奖，原告的请求没有依据。综上所述：请求法院依法驳回原告的各项诉讼请求。
一审法院审理查明：2007年9月，原告到被告处从事领事工作，双方签订教职人员（干部）聘用合同期限自2007年9月1日至2010年8月31日，约定原告工资为每月不低于1500元。2011年7月16日，双方再次签订聘用合同期限自2011年7月16日至2014年7月15日，约定工资为1500元／月，劳动合同第五项福利待遇5.2规定：“乙方病假期间工资待遇：凡持有有××假，病休一天以内的，基础工资照付；二天至十天的发基础工资的80%；十天以上至三个月发基础工资的50%（基础工资的50%不低于大连市职工最低工资标准的80%）”；第九项9.2.6规定：“乙方旷工须按照甲方考勤制度处理，即无论何种形式的旷工行为，甲方均有权因其“严重违反规则制度”而解除其劳动合同”；9.5.1规定：“任何根据要求或所想表达的通知、要求或其他通讯形式应由书面完成，无论由本人亲自交送或者预付邮资后用双重挂号信方式邮寄至本协议所列明的地址，或邮寄至任何一方可能经常书面通知另一方的其他地址，一旦交送或按上述地址邮寄，自该日起在寄送地的第三个工作日应认为已经收到或送达”；9.5.2规定：“原告未提供通信地址的，以其身份证记载的地址为送达地址。员工提供的通讯地址不准确，地址变更后未及时告知学校，或者未提供通讯地址导致文书未能被员工实际接收的，以邮寄送达回执上注明的退回之日为送达之日”。原告在聘用合同上写明的地址为：大连金州区东林世家2-9-16。《关于工作时间的规定》作为聘用合同的附件，其中载明“领事岗位实行不定时工作制”，原告在该规定上签字确认。2014年3月8日至4月27日，原告病假休息并提供疾病诊断证明，2014年5月5日至12日，原告未书面请假，原告与被告多次就岗位安排及返岗等事宜进行电话沟通。2014年5月6日，被告按照聘用合同载明的地址向原告邮寄送达限期返岗通知书，邮件被退回，载明理由为“拒收”。2014年5月13日之后，原告没有再到被告处工作。2014年5月19日，被告以原告“从本月5日至12日连续旷工6日”为由，书面通知原告解除劳动关系并按照《劳动合同书》载明的地址向原告邮寄送达，该解聘决定已征求工会意见。
被告的《员工手册》、《人力资源管理制度》经过民主程序规定，并已向劳动者公示，原告于2013年9月26日签字确认。《人力资源管理制度》附件二《枫叶教育集团考勤管理制度》第三条第2款（2）规定，员工不办理书面请假手续而缺勤的为旷工。《员工手册》第（五）项第2条规定，连续旷工满3个工作日或累计旷工2次，为严重违反规章制度，集团（学校）有权对原告做出辞退处理。
2011年4月18日，大连金州新区人力资源和社会保障局向被告下达《准予行政许可决定书》，同意被告单位实行不定时和综合计算工时工作制。2014年3月-5月，原告的应发工资标准为6734元／月，基础工资2600元，原告每月缴纳公积金280元、养老保险224元、医疗保险56元，原告于2014年3月30日搬出宿舍，该月原告需交纳房租水电费912元。2013年被告向原告支付招生绩效4000元、招生奖励2000元，2013年4月16日后，被告取消了招生绩效和奖金的奖励政策。
原告于2014年7月3日向大连金州新区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年8月28日作出仲裁裁决书，原告不服该裁决，于法定期间向本院提起诉讼。
一审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位通过民主程序制定的规章制度不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为审理劳动争议案件的依据。被告的《员工手册》、《人力资源管理制度》经民主程序制定，内容未违反国家法律、行政法规及政策规定，双方均应当遵照执行。原告自2014年5月5日起没有履行《人力资源管理制度》中的“书面请假手续”，应视为“旷工”，至2014年5月13日原告的考勤状态持续为“旷工”，其旷工天数达到了《员工手册》载明的“连续旷工满3个工作日”，被告以此为由解除与原告的劳动合同并无不当，故原告要求给付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求于法无据，不予支持。关于原告主张是因被告为逃避给付经济补偿金各部门相互推诿导致其无法返岗的意见，根据原告提供的录音证据不足以证明其已与被告达成解除劳动合同的意向，在录音中被告亦多次要求原告返岗，无论原告是否有具体的工作岗位，在双方劳动关系未解除的情况下，原告均有义务按时到单位报到，原告未按时到岗又其未书面请假已构成旷工。
关于原告请求被告补发2014年3月至2014年5月工资6230元的诉讼请求。依据原、被告签订的聘用合同的约定，原告病休一天以内的，基础工资照付；二天至十天的发基础工资的80%；十天以上至三个月发基础工资的50%（基础工资的50%不低于大连市职工最低工资标准的80%）。原告2014年3月的正常工资标准为6734元，当月出勤5天，故其出勤工资应为1548元（6734元÷21.75天×5天）；2014年3月8日为病休第一天，应发工资为120元（2600元÷21.75天×1天）；3月11日至3月21日为病休的第2-10天，应发工资为861元（2600元／月×80%÷21.75天×9天），3月22日至4月30日属病休的十天以上至三个月期间，应发工资为1659元（2600元／月×50%÷21.75天×6天＋2600元／月×50%），2014年5月，原告没有出勤及病假记录，被告已向原告支付法定假日工资，故原告请求支付该月工资不予支持。以上原告3月和4月的工资数额应为4188元，扣除两月的社保缴费和公积金缴费，原告应得工资为3068元（4188元-560元-560元），被告已向原告支付4月份工资480元，尚欠原告工资2588元，扣除原告3月应缴纳的房租水电费912元，被告尚欠原告工资1676元。原告请求超出部分不予支持。
关于原告要求被告支付加班费的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告提供的书面情况说明应属书面证人证言，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。故在原告无其他证据予以佐证的情况下，该情况说明无法认定原告存在加班的事实，原告亦没有提供证据证明被告掌握加班事实存在的证据，故对原告要求支付2007年9月1日至2014年3月7日加班费的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告要求被告支付2013年学生奖和招生奖的诉讼请求。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告没有证据证明被告欠付其2013年学生奖和招生奖共计16000元的事实，且被告已提供反证证明其在2013年已向原告支付了相关文件中的奖励政策，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（五）项之规定，判决如下：一、被告大连枫叶国际学校于本判决生效之日起十日内向原告鲁明支付2014年3月和4月拖欠的工资1676元。二、驳回原告鲁明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告鲁明负担8元，被告大连枫叶国际学校负担2元。
鲁明的上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判；二、判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金73038元；三、判决被上诉人向上诉人补发2014年3月至5月的工资4041元及25%的经济补偿金1010元，合计5051元；四、判决被上诉人向上诉人支付拖欠的加班工资4542.52元及25%的经济补偿金1135.63元，合计5678.45元；五、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。鲁明的上诉理由：一、一审法院认定上诉人存在“视为旷工的行为”明显不合理，不支持被上诉人应当支付违法解除劳动合同赔偿金属于事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院改判。二、一审法院对上诉人的2014年3月至5月的工资计算错误，请求二审法院依法改判；三、一审法院对是否存在拖欠加班费的事实认定不清，且对举证责任分配错误，请求二审法院改判。
大连枫叶国际学校二审答辩认为：请求维持原审判决。关于违法解除劳动合同赔偿金一节，本案中被上诉人没有违法解除劳动合同的事实。上诉人自2014年5月5日开始旷工，依据劳动合同第9条的规定，被上诉人依法解除劳动合同，不需要支付违法解除劳动合同赔偿金；关于2014年3—5月份工资一节，被上诉人已经按照相应的标准支付。关于加班费一节，由于被上诉人实行的是不定时工时制，且每年有三个月的假期，上诉人请求加班费不应支持。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，关于上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金的上诉请求，被上诉人的《员工手册》第（五）项第2条规定，连续旷工满3个工作日或累计旷工2次，为严重违反规章制度，集团（学校）有权对原告做出辞退处理，该《员工手册》已经过民主程序规定，并经上诉人签字确认。上诉人自2014年5月5日起至2014年5月13日没有履行《人力资源管理制度》中的“书面请假手续”，应视为“旷工”，其旷工天数达到了《员工手册》载明的“连续旷工满3个工作日”，被上诉人以此为由解除与上诉人的劳动合同并无不当，上诉人要求被上诉人给付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人要求被上诉人补发2014年3月至2014年5月工资的上诉请求，上诉人2014年3月份、4月份的工资，一审法院已经判令被上诉人给付；上诉人2014年5月份没有上班，也未向单位请假，上诉人要求被上诉人支付该月工资，没有事实与法律依据，本院不予支持。
关于上诉人要求被上诉人支付加班费的上诉请求，上诉人在被上诉人单位从事领事工作，被上诉人单位的领事岗位实行不定时工作制，上诉人要求被上诉人支付加班费的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求及其依据的事实理由没有事实与法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人鲁明承担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 富喜胜
审判员 曾国救
二〇一五年六月十八日
书记员 李 玲