浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第55号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）季善烧，无业。曾因吸食毒品于2013年8月4日被温州市公安局鹿城区分局行政拘留十日。因本案于2013年8月15日被刑事拘留，同年9月11日被取保候审，2014年9月16日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
上诉人（原审被告人）张军，无业。曾因赌博于2007年8月30日被温州市公安局鹿城区分局行政拘留十日，罚款3000元；因吸食毒品于2013年8月4日被温州市公安局鹿城区分局行政拘留十日。因本案于2013年8月15日被刑事拘留，同年9月11日被取保候审，2014年9月16日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
上诉人（原审被告人）朱某，无业。曾因赌博于2007年10月26日被温州市公安局瓯海区分局行政拘留五日；因犯抢劫罪于2004年2月3日被浙江省文成县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年7月5日被刑事拘留，2013年3月13日被温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币24000元，同年10月4日刑满释放。因本案于2013年10月4日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现因刑期届满于2015年1月4日被取保候审。
原审被告人彭某，无业。因本案于2013年11月13日被取保候审。
原审被告人龙某，无业。因本案于2013年11月18日被取保候审。
原审被告人陈某甲，无业。曾因赌博于2009年10月24日被浙江省文成县公安局行政拘留三日。因本案于2013年11月27日被取保候审。
原审被告人陈某乙，无业。因本案于2013年7月23日被取保候审。
原审被告人赵某甲，务工。曾因犯开设赌场罪于2012年10月17日被龙湾区人民法院判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金6000元。因本案于2013年11月8日被取保候审。
原审被告人郑某，无业。曾因犯寻衅滋事罪于2004年7月26日被浙江省文成县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；因无证驾驶于2011年1月20日被浙江省文成县公安局行政拘留五日；因持有管制刀具于2013年2月21日被文成县公安局罚款五百元；因吸食毒品于2013年8月4日被温州市公安局鹿城区分局行政拘留十日。因本案于2013年11月22日被取保候审，2014年12月11日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
温州市龙湾区人民法院审理温州市龙湾区检察院指控原审被告人季善烧、张军、彭某、龙某、陈某甲、陈某乙、赵某甲、朱某、郑某犯开设赌场罪一案，于2014年12月12日作出（2014）温龙刑初字第565号刑事判决。季善烧、张军、朱某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派代理检察员张义出庭履行职务，上诉人季善烧、张军、朱某及原审被告人郑某到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，2011年3月份开始至6月份，赵建光（另案处理）伙同被告人季善烧、张军及“蹦蹦”等人合股在温州市龙湾区状元街道大岙溪山上摆设赌场，赵建光系赌场组织者，季善烧、张军因为“坐门”参赌而获得赌场一成股份。每天开设两场，与同期山上程学黄等人开设的另一牌九赌场时间错开，赌场以“牌九”的形式赌博并按庄家赢钱的5%抽头渔利，每场参赌人数约40人，每场共抽取头薪约2万元。被告人朱某指使赵建炜（绰号“老娘”）、李慧（绰号“猴子”）（均另案处理）在该赌场内倒款，倒款数额约5万元，并按倒款数额2%-5%获利。被告人郑某在程学黄的赌场及本案赌场内均有倒款行为，按倒款数额的2%-5%获利，累计非法获利约3万元。被告人赵某甲负责提供场地和望风，每场获取报酬几百元。
2011年6月份，赵建光、陈华等人（均另案处理）在赵建光位于温州市鹿城区温迪路冬宁组团10幢606室的出租房、温州王朝大酒店房间、金银岛大酒店继续以“打三公”的形式开设赌场，并按庄家赢钱的5%抽头渔利，赌场持续约两个月，每天开设一场，每场参赌人数十余人，每场抽取头薪约20万元。赵建光之妻被告人陈某乙在赌场中负责记账，记录参赌人员向赌场借钱数额，每场获取1000元的报酬。后因参赌人员赌博输钱并欠了赌场高额赌债，赌场现金周转困难，赵建光、陈华遂规定输50万以上的参赌人员拿出现金20万以上的可以摆场，所摆场抽头归摆场者所有，本金及抽头用于赌博并还赌场赌债，场所仍由赵建光决定，陈某乙仍负责记账，陈某乙的工资由摆场者支付。期间，被告人陈某甲于2011年6月份的一天在温州王朝大酒店以东家的身份出股金20万元，开设赌场一场，抽取头薪约10万元。被告人季善烧于2011年6月份，以东家身份在温州王朝大酒店每场出股金20万元开设赌场两场，抽取头薪约7万元。被告人张军以东家身份出股金20万元在鹿城区下吕浦柳园6幢402室开设赌场一场，抽取头薪约26万元。被告人彭某垫付被告人龙某在赌场输的钱，彭某以龙某的名义，于2011年6月份的一天，在鹿城区下吕浦南浦路259号柳园组团14幢402室出股金30万元开设赌场一场，抽取头薪约10万元。
2013年7月15日，被告人陈某乙被公安机关抓获。同年8月15日，公安机关根据线索抓获涉嫌赌博罪的被告人季善烧、张军。同年10月4日，被告人朱某被公安机关抓获。
案发后，被告人赵某甲、彭某、龙某、郑某、陈某甲均主动向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
在本案一审审理过程中，被告人彭某、龙某、陈某甲、陈某乙分别向原审法院退出违法所得人民币5万元、5万元、10万元、1万元。
原审法院以开设赌场罪，分别判处被告人季善烧有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币70000元；被告人张军有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币70000元；被告人彭某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元；被告人龙某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元；被告人陈某甲有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元；被告人陈某乙有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人赵某甲有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币15000元；被告人朱某有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币15000元，与原犯开设赌场罪被判处的有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币24000元并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币39000元；被告人郑某有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元；各被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。
被告人季善烧上诉称，自己系主动交代应认定为有自首情节；与张军多次劝说同案犯彭某投案，应认定为有立功表现；大岙溪赌场是赵建光所开，“三公”赌场是赵建光、陈华所开，自己没有负责组织分工、场地、赌场工具、人员召集、资金流向等，仅因参赌而获得大岙溪赌场股份，后期因赌博输钱而摆了一场“三公”赌场，应认定为从犯。综上，请求二审减轻或从轻处罚并适用缓刑。
被告人张军上诉称，与同案犯的作用相比，原判对自己的量刑过重，请求改判从轻处罚。
被告人朱某上诉称，自己有去赌场赌博，因欠别人赌债，才将钱放在李慧、赵建炜身上，用时向他们拿，这样别人就不好意思向自己讨债，并没有指使李慧、赵建炜在赌场放倒款；同案犯及证人的证言均属不真实的非法证据，系被女友父亲王某某威逼利诱的结果，自己被陷害犯开设赌场罪。请求二审宣告自己无罪。
被告人郑某在法定上诉期后提交的上诉状称，自己系从犯，有自首情节，立功表现，原判量刑过重，请求二审改判从轻处罚并适用缓刑。
检察员出庭意见：（1）上诉人季善烧系被动到案，依法不成立自首；（2）上诉人季善烧、张军劝说同案被告人彭某投案时，彭某已经有投案的意愿，故依法不认定为立功表现；（3）季善烧系赌场的股东并有摆场收取头薪的行为，原判不认定其为从犯并无不当；（4）上诉人朱某在赌场倒款的事实，有多个同案犯的供述印证证实，足以认定；（5）被告人郑某有前科劣迹，因此不符合判处缓刑的条件。综上，原判定罪准确，量刑适当，各被告人的上诉理由均不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原判认定上诉人季善烧、张军、朱某、原审被告人彭某、龙某、陈某甲、陈某乙、赵某甲、郑某结合他人开设赌场的事实，有上诉人季善烧、张军、朱某、原审被告人彭某、龙某、陈某甲、陈某乙、赵某甲、郑某的供述，同案犯林德共、郑明孝、陈坚、李慧、赵建炜、郑春兰、王时佳、杨昌太的供述，证人赵某乙、林某、赵某丙的证言，人员辨认笔录、照片，宾馆入住记录，前科劣迹材料，被告人归案情况说明，缴款凭证及户籍证明等证据予以证实。本院予以确认。
关于被告人季善烧、张军、朱某的上诉理由。经查：（1）上诉人季善烧因涉嫌赌博犯罪被公安人员掌握并抓获归案，系被动到案且没有主动投案的悔罪意愿，虽然归案后能如实供述自己的罪行，但依法不成立自首；（2）上诉人季善烧、张军劝说同案被告人彭某投案时，彭某供述当时自己已经有投案的意愿，且投案系基于自身的意思并非季善烧、张军的劝说。因此，季善烧、张军的劝说行为对彭某的投案行为起的作用不明显，依法不认定为立功表现；（3）季善烧、张军均系大岙溪牌九赌场的股东，并坐门赌博吸引赌徒助赌场抽头牟利，多次参与“三公”赌场赌博，还以东家身份摆场抽头，头薪收益归个人所有，在开设赌场共同犯罪中行为积极，作用较大，并非仅起辅助或次要作用的从犯，系当然的主犯；（4）同案被告人季善烧、张军、彭某、龙某、郑某及同案犯赵建炜、李慧、林德共的供述能相互印证，证实上诉人朱某为避免他人向其索要赌债，而指使赵建炜、李慧在赌场替其放倒款、保头的犯罪事实。现有证据不能反映存在王某某威逼利诱或指使众多同案犯作假口供陷害朱某的事实。综上，季善烧、张军、朱某的相关上诉理由均不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人季善烧、张军、原审被告人彭某、龙某、陈某甲以营利为目的，结伙开设赌场；上诉人朱某、原审被告人郑某明知他人开设赌场而倒款为赌客提供赌资；原审被告人陈某乙、赵某甲明知他人开设赌场而提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪，其中季善烧、张军、彭某、龙某、陈某甲、陈某乙、赵某甲属情节严重。朱某犯前罪被判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有漏罪没有判决，依法应对其数罪并罚。陈某乙、赵某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。彭某、龙某、陈某甲、赵某甲、郑某有自首情节；季善烧、张军、陈某乙归案后能如实供述自己的罪行，依法可予不同程度的从轻或减轻处罚。张军、陈某甲、朱某有劣迹，郑某有犯罪前科，可酌情从重处罚。彭某、龙某、陈某甲、陈某乙已经退出违法所得，可予酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，并鉴于上述各被告人的量刑情节予以判处，量刑适当。审判程序合法。季善烧、张军、朱某的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十条、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 民
审 判 员 林方芳
代理审判员 刘晓艳
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 龙 梦