吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民一终字第175号
上诉人（一审原告）：吉林省参达塑业有限公司（白山市参达塑料有限公司）。住址：吉林省抚松县抚松镇南甸子工业园区。
法定代表人：韩秀坤，系经理。
委托代理人：刘阳，吉林龙达律师事务所律师。
委托代理人：赵立伟，该公司法律顾问，住吉林省长春市朝阳区。
被上诉人（一审被告）：迟明花：女，1969年11月21日生，汉族，白山市参达塑料有限公司工人，住吉林省抚松县。
委托代理人：张斌，抚松县法律援助中心律师。
上诉人吉林省参达塑业有限公司（简称参达公司）因与被上诉人迟明花劳动争议一案，不服抚松县人民法院（2014）抚民一初字第822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
参达公司一审诉称：参达公司与迟明花之间存在劳动关系没有异议，但对其所受工伤伤残等级有异议，特别是依法向该委提出司法鉴定申请未获批准，客观上剥夺了参达公司的权利。仲裁委依照无效的鉴定结论计算工伤待遇错误，应依法驳回其仲裁请求。裁决一次性伤残补助金的月数为18个月，超过仲裁请求的17个月，属于超范围裁决，且以2，678.00元每月计算平均工资违反了《工伤保险条例》第六十一条“本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区平均工资60％计算的决定，属于适用法律错误，不应支持。计算三金的月数是基于五级伤残计算，对于五级伤残的结论参达公司已经向该委提出委托司法鉴定申请，对于申请鉴定在裁决中没有裁决，属于遗漏裁决。裁决中关于停工留薪期间的护理费裁决每天按123.13元计算，是依照《吉林省实施工伤保险条例办法》的规定，该《办法》是2014年1月1日开始实施的，迟明花的工伤发生时间和认定时间均在2014年1月1日前，因此不应当适用《吉林省实施工伤保险条例办法》，故裁决适用法律错误，不应支持。请求支持参达公司的请求判决迟明花赔偿。迟明花是2012年6月25日应聘到参达公司平织车间任挡车工，试用期满后，参达公司组织本批职工签订劳动合同，但迟明花拒绝签订书面合同导致无法为其办理保险事宜，对公司的规章制度和安全操作规程视而不见，严重违反白山市参达塑料有限公司安全生产管理规定第二条及员工手册中工人的安全职责第二条、第三条，致使事故的发生，造成设备损坏，支付修理费用600.00元，造成整个车间停产3天，造成直接经济损失20，962.50元。参达公司认为，迟明花作为参达公司的职工，应当依照劳动合同约定履行自己的劳动义务，因迟明花故意违反参达公司依法制定并公示的安全制度和与其签订的劳动合同第九条第四款的规定，其致使设备损坏，停止生产，已经给企业造成了重大损失，故迟明花应当承担全部损失。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条二款一、二项规定：“有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：（一）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，”迟明花应当支付违约金20，962.00元。依照劳动部《工资支付暂行规定》第十六条之规定，劳动者给单位造成经济损失的，可按照劳动合同的约定要求职工赔偿。故诉至法院请求依法保护企业的合法权益。
迟明花一审辩称：参达公司的起诉违背事实，不符合法律规定。仲裁委裁决参达公司给付的工伤待遇是符合法律规定的，但裁决要求迟明花返还给参达公司不符合工伤保险基金核销范围内的医疗费28，362.18元是错误的。
一审法院查明：迟明花自2011年7月到参达公司工作，2012年6月25日参达公司与迟明花签订劳动用工合同书，用工期限为一年，但未给迟明花参加工伤保险。2013年1月5日9时许迟明花在参达公司平织车间倒布时，右上肢不慎被倒布机绞伤。迟明花受伤后，入住抚松县医院住院治疗256天，住院期间医疗费由参达公司支付，住院期间一级护理为1天，二级护理为131天。经医院诊断迟明花为“右上肢机械绞伤、肩关节脱位、肘关节脱位、肱骨干粉碎性开放性骨折、尺挠骨粉碎性开放性骨折、挠骨远端骨折、神经挫伤（挠神经、正中神经、尺神经）肌皮神经撕脱、皮肤撕脱伤、肌肉挫裂伤（肱肌、肱二头肌、指深屈肌、掌长肌、屈指浅肌）、失血性休克”。2013年12月27日经迟明花申请，抚松县人力资源和社会保障局作出（2013）第117号认定工伤决定书，认定迟明花为工伤。2014年4月14日经迟明花申请，白山市劳动能力鉴定委员会办公室作出白山劳鉴字（2014）0014号工伤人员劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为“评残伍级。”2014年5月7日迟明花向抚松县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、依法裁决参达公司赔偿迟明花住院伙食补助费14，336.00元（256天×56元），护理费16，058.42元［（120.74元×一级护理一天2人＋二级护理131天）］，医院租床费1，200.00元，停工留薪期工资37，200.00元（12个月×3，100.00元）；二、依法解除迟明花与参达公司之间的劳动关系；三、参达公司赔偿迟明花一次性伤残补助金52，700.00元（17个月×3，100.00元）；一次性工伤医疗补助金49，600.00元（17个月×3，100.00元）；一次性伤残就业补助金43，400.00元（14个月×3，100.00元）；鉴定费350.00元；车费266.00元。仲裁期间，参达公司对迟明花五级伤残鉴定结论不予认可，向吉林省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。2014年6月27日吉林省劳动能力鉴定委员会办公室作出省劳鉴（2014）124号工伤职工劳动能力再次鉴定结论通知书，鉴定结论为“伍级伤残。”2014年8月5日抚松县社会医疗保险管理局根据抚松县劳动人事争议仲裁委员会的委托对迟明花住院期间花销医疗费用进行审核鉴定，鉴定结论为“不符合工伤保险诊疗目录和药品目录的费用为28，362.18元。”2014年9月15日抚松县劳动人事争议仲裁委员会作出抚劳人仲案字（2014）第9号仲裁裁决书，参达公司对仲裁裁决不服，向法院提起诉讼。
一审法院认为：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。迟明花于2013年1月5日在工作中受伤，经抚松县人力资源和社会保障局2013年12月27日作出（2013）第117号认定工伤决定书，认定迟明花为工伤。参达公司对迟明花的工伤认定无异议，法院予以确认。迟明花依照《工伤保险条例》第二十一条的规定，进行了工伤职工劳动能力鉴定，经鉴定迟明花评残五级。参达公司对该鉴定结论存有异议。庭审中，参达公司提出对迟明花的工伤伤残等级进行重新鉴定。因工伤职工进行劳动能力鉴定，是职工工伤后，由劳动能力鉴定委员会进行的鉴定。故参达公司在本案中提出的此项主张没有法律依据，法院不予采纳。参达公司应按照《工伤保险条例》的规定给付迟明花各项工伤保险待遇。庭审中，参达公司称迟明花虽然提出解除劳动合同，但抚松县劳动人事争议仲裁委员会未予支持，故迟明花无权要求给付一次性工伤“三金”的权利。根据《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，、、、、、、、经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”本案中，迟明花已明确提出参达公司解除劳动关系，且迟明花被确定为五级伤残，故法院对参达公司的这一抗辩理由不予采纳。关于迟明花护理费的问题。迟明花在仲裁申请中要求给付的护理费系其住院期间的护理费，迟明花受伤住院后，本应由用人单位派人护理，但参达公司只派人护理了二天，其余的护理都是由迟明花的家人护理，由此而产生护理费，其护理费应按非医护人员的护理费参照“居民服务业和其他服务业”的误工标准计算，即每天120.74元，因此产生的护理费应由用人单位参达公司承担。参达公司诉称，迟明花的护理费应参照《工伤保险条例》第三十四条第二款规定执行。《工伤保险条例》第三十四条第二款规定是指工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，而本案迟明花虽构成五级伤残，但且未被确认需要生活护理，本案不适用此条款，故法院对参达公司的这一抗辩理由不予采纳。关于迟明花工资标准问题。庭审中，参达公司未能举证证明迟明花受伤前12个月的平均工资标准，故迟明花的工资标准应参照受伤前上年度统筹地区的在岗职工社会平均工资每月2，678.00元的标准计算。关于迟明花停工留薪期工资待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。、、、、、。”同时根据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》规定，并结合医疗机构对迟明花的诊断结论，故迟明花的停工留薪期应为12个月。关于迟明花一次性伤残补助金的月数问题。根据法律规定一次性伤残补助金应是18个月，但迟明花在仲裁申请中只要求给付17个月的一次性伤残补助金，是迟明花对自己权利的自行处分，不违反法律规定，法院予以准许。关于不符合工伤保险诊疗目录和药品目录的费用28，362.18元的问题。根据抚松县社会医疗保险管理局2014年8月5日作出的审核说明，依据工伤保险诊疗目录和药品目录、住院服务标准等相关规定，此费用不在工伤保险核销范围，故迟明花应将此不合理费用28，362.18元返还给参达公司。庭审中，参达公司要求迟明花支付因违反劳动合同约定和违反安全制度导致事故发生，造成经济损失20，962.50元，但参达公司未能向法庭提供有效证据证实其主张，且此项主张与本案不属同一法律关系，故法院对此项诉称不予支持。
一审法院判决：“一、解除白山市参达塑料有限公司与迟明花之间的劳动关系；二、白山市参达塑料有限公司于本判决生效后十日内给付迟明花一次性伤残补助金45，526.00元（2，678.00元×17个月）；一次性工伤医疗补助金42，848.00元（2，678.00元×16个月）；一次性伤残就业补助金37，492.00元（2，678.00元×14个月）；停工留薪期工资32，134.00元（2，678.00元×12个月）；三、白山市参达塑料有限公司于上述时间内给付迟明花住院期间伙食补助费2，688.00元（10.5元×256天），住院期间护理费15，816.94元［120.74元×（一级护理一天×2人＋二级护理131天－白山市参达塑料有限公司派人护理2天）］，鉴定费350.00元，交通费266.00元；四、迟明花于上述时间内返还给白山市参达塑料有限公司不符合保险基金核销范围内的医疗费28，362.18元；五、驳回白山市参达塑料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由白山市参达塑料有限公司承担。”
参达公司上诉称：（一）一审法院判决认定以下事实错误。（1）一审法院按2，678.00元认定迟明花工资错误。迟明花每月工资是1，200.00元，低于白山市社会职工平均工资，一审法院应将其工资认定为统筹地区平均工资的60%，但未予认定是错误的，应予纠正。（2）迟明花只提交了吉林省劳动能力鉴定委员会伤残等级通知书，并没有提供劳动能力鉴定表，法院没有查明有无省级鉴定结论的内容和有无专家及鉴定的事实依据和鉴定的法律依据。参达公司对迟明花在评定劳动能力的过程中的真实性、客观性、合法性产生合理怀疑，因此，在仲裁和一审法院均提交对鉴定不服请求司法鉴定的申请，仲裁委和法院在未进行调查的情况下认为没有法律依据不予支持。民事诉讼中的证据应当符合真实性、客观性、合法性，对于劳动能力鉴定委员会作出的结论应当接受司法审查，应当作为一般证据质证，故请求二审法院组织重新鉴定。同时，迟明花所做劳动能力鉴定已有一年，根据《工伤保险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”的规定，请求二审法院准许对迟明花劳动能力复查的鉴定申请。（3）迟明花不能认定为神经损伤，且其住院仅为256天，一审法院判决的迟明花12个月停工留薪期在白山市劳动能力鉴定结论中没有相关的鉴定意见。（二）参达公司主张迟明花因违反安全制度导致事故发生，且给公司造成经济损失20，962.50元，应予赔偿。一审法院认为不属于同一法律关系是错误的。因事实是相同的，迟明花发生的工伤不是其他原因造成的，而是因同一事实，虽然是两个损害后果，一个是工作中受伤，一个是工作中违反劳动合同造成设备和停车损失，但都属于在履行合同中发生的劳动争议。参达公司的该项损失与迟明花及此次事件存在事实上因果关系，迟明花作为完全民事行为能力人应当为自己的违规操作后果承担相应责任。二审法院应当支持参达公司的该项诉讼请求。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
迟明花答辩称：参达公司上诉无理。（一）迟明花的工资是每月3，100.00元，因单位不承认该工资标准，所以适用上年度职工平均工资。（二）省劳动能力鉴定委员会作出的伤残评定为终级评定。参达公司要求重新评定违反法律规定。（三）迟明花的伤残不属于《工伤保险条例》第二十八条规定的情形。理由是省劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论时间是2014年6月27日，至今不足一年。关于停工留薪问题。迟明花是神经损伤，不是肌肉损伤，不超过12个月都是法律规定范围。参达公司要求迟明花赔偿因工伤导致机器停工损失没有法律依据，与本案也不是同一法律关系。参达公司上诉无理，请求予以驳回。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：参达公司作为用人单位应举证证明迟明花受伤前12个月的工资情况。因参达公司未举出相关证据，其称迟明花工资收入为1，200.00元，应按照统筹地区职工平均工资的60%计算没有证据支持，一审法院参照上年度统筹地区在岗职工月平均工资标准计算迟明花的工资正确。根据《工伤保险条例》的相关规定：职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定；劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请；设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论；劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库。迟明花在一审举出的吉林省劳动能力鉴定委员会作出的《工伤职工劳动能力再次鉴定结论通知书》是劳动能力鉴定的最终结论，该通知书是行政主管部门依职权作出的，其真实性、客观性、合法性不需要法院在本案中审查。参达公司以此为由申请重新鉴定的主张无法律依据。吉林省劳动能力鉴定委员会对迟明花作出的劳动能力再次鉴定结论时间为2014年6月27日，现不超过1年。参达公司主张申请对迟明花劳动能力复查鉴定不符合《工伤保险条例》第二十八条的规定。迟明花经抚松县医院诊断为：“右上肢机械绞伤、肩关节脱位、肘关节脱位、肱骨干粉碎性开放性骨折、尺挠骨粉碎性开放性骨折、挠骨远端骨折、神经挫伤（挠神经、正中神经、尺神经）肌皮神经撕脱、皮肤撕脱伤、肌肉挫裂伤（肱肌、肱二头肌、指深屈肌、掌长肌、屈指浅肌）、失血性休克”。一审法院根据《工伤保险条例》第三十三条和《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》规定，并结合医疗机构对迟明花的诊断结论，认定迟明花的停工留薪期应为12个月并无不当。本案系因工伤保险待遇产生的劳动争议，参达公司主张迟明花违反安全制度给其造成经济损失应予赔偿的请求与本案不属于同一法律关系，且参达公司的该项主张没有事实及法律依据。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人参达公司的上诉主张没有充分的事实证据和法律依据，理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人吉林省参达塑业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱济生
审判员 王淑艳
审判员 林 梅
二〇一五年六月十八日
书记员 于锡城