延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终1347号
上诉人（原审被告）：和龙市世新房地产有限公司第一分公司，住所地吉林省和龙市外环街23-1号。
负责人：马春梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱辉，吉林华烁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：祝文义，住吉林省和龙市。
委托诉讼代理人：安立岩，吉林言道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯成信，住吉林省和龙市。
委托诉讼代理人：安立岩，吉林言道律师事务所律师。
原审被告：赵文忠，住吉林省和龙市。
委托诉讼代理人：朱辉，吉林华烁律师事务所律师。
原审被告：和龙市世新房地产有限公司，住所地吉林省和龙市外环街23-1号。
法定代表人：金永男，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱辉，吉林华烁律师事务所律师。
上诉人和龙市世新房地产开发有限公司第一分公司（以下简称世新分公司）因与被上诉人祝文义、候成信及原审被告赵文忠、和龙市世新房地产开发有限公司（以下简称世新公司）之间建设工程合同纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院（2015）和民初字第588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人世新分公司及原审被告赵文忠、世新公司的委托诉讼代理人朱辉，被上诉人祝文义、候成信及其委托诉讼代理人安立岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
世新分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.根据双方签订的《抵债协议》，世新分公司以26套房屋抵付了工程款，而不是一审认定的14套；2.世新分公司与和龙市地税局签订委托代征税款协议书，为祝文义、候成信代缴税款819860元，应从总工程款中扣除；3.外墙涂料等工程在祝文义、候成信施工范围内但却由他人施工，工程款应扣除；4.2015年7月24日，双方签订书面协议，明确了9、10号楼太阳能底座部分工程量价款，该部分不应该进行造价鉴定，应以双方约定为准；5.世新分公司在施工中为对方垫付水电费、部分小件材料款，应在工程款中扣除；6.工程建成后未过质保期，应预留质量保证金，且我方不认可对方缴纳过质保金。
祝文义、候成信答辩称：关于9、10号楼太阳能底座部分工程量价款的协议，当时是因为世新分公司拖付工程款，为了早日拿到工程款才签订了该协议，但是上诉人至今未付钱，故我方不同意按协议价款执行，且我方对该部分工程款进行鉴定，上诉人也同意。一审认定事实清楚，使用法律正确，该抵债协议是为了贷款用的，税金是上诉人与税务局签订的，与我方无关。
世新公司及赵文忠述称：与世新分公司意见一致。
祝文义、候成信向一审法院起诉请求：要求三被告连带支付剩余工程款4392416.2元（包括500000元保证金，增加的工程量鉴定工程款为451042元，10号楼基础维修工程款为113375，按合同约定剩余工程款为3327999.2元）、鉴定费6000元，及相应利息（保证金500000元按年利率6%，2013年9月8日起至支付之日止）、（工程款3892612元按年利率6%，2014年10月30日起至支付之日止），并由三被告承担诉讼费用。理由：祝文义、侯成信与世新分公司签订建筑工程施工合同，原告承建的工程是和龙市新合住宅小区C区9、10号楼。该工程已经完工并交付给被告使用，被告支付部分工程款后，剩余工程款至今未支付。
一审法院认定事实：2013年6月25日，原告祝文义与被告世新分公司签订建筑施工意向书。2014年5月22日，原告祝文义、侯成信与被告世新分公司签订建筑工程施工合同，双方约定：发包人（甲方）：和龙市世新房地产有限公司第一分公司，承包人（乙方）：祝文义、侯成信。一、工程概况：1、工程名称：和龙市新合住宅小区。2、建设地点：和龙市南门街以东、市一中以西。3、结构类型：砖混、六层。4、建筑面积：C区9、10号楼，合计：8500平方米。二、工期及质量要求：1、工期：2014年4月1日开工-2014年8月30日竣工。2、工程质量要求：合格，执行标准按现行有关建筑工程质量标准及工程验收标准。3、单项工程标准：塑钢窗、外墙装饰、防盗门，由甲方统一标准。三、承包方式及承包范围：1、承包方式：大包，按建筑面积平均价格为1190元/平方米、价格一次性包死。2、承包范围：设计图纸的全部内容、土建、给排水、采暖、电气。四、工程价款及付款方式：1、工程总价：暂定10115000元。2、工程款拨付方式：工程款40%以本小区C区房屋（住宅）均价2380元顶作工程款，其余60%现金拨款。……原告祝文义、侯成信在合同中签字。
原告按照合同进行施工，按期完工，并经验收合格。经双方进行结算，该工程总价款为10378918.2元。原告在施工期间，被告世新分公司支付了工程款7082919元，其中包含4843101元现金和2239818元的14套房屋（均价2380元每平方米），剩余工程款3295999.2元，被告至今未支付。该工程完工后，已经交付世新分公司使用，现房屋已开始出售，并有业主已经入住。原告施工过程中，除按合同进行施工，还对合同外的工程进行了施工，根据2016年3月22日延边明正工程招标造价咨询有限公司出具的延明工造咨鉴字（2016）003号鉴定书，原告施工的工程还包括新合小区9、10号楼太阳能底座、基础加深变更工程、其他增加的工程造价为407055元；11号楼吊车底座、库房、地面、搅拌机底座、场地平整、挡土墙工程造价为33763元；9号楼东侧修理工程工程造价为10224元，共计451042元。鉴定费用为6000元。原告施工的10号楼基础损毁双方定造价为113375元。
另查明：庭审中，原告祝文义、侯成信承认，原告借用江苏秦汉建筑有限公司的资质承包该建筑工程。和龙市世新房地产有限公司第一分公司不具有独立法人资格，和龙市世新房地产有限公司第一分公司属于被告世新公司的分公司，被告赵文忠是世新分公司的实际负责人。二原告系合伙关系。
一审法院认为：因原告及被告均没有建筑施工资质，双方签订的施工合同违反了法律的禁止性规定，应为无效，但建设工程已竣工且已经交付世新分公司使用并有业主已经入住。剩余工程款3860416.2元（3295999.2元+451042元+113375元）及鉴定费用6000元，世新分公司至今未支付。原告要求世新分公司支付剩余工程款3860416.2元及鉴定费6000元的诉讼请求，本院予以支持。对于被告辩解原告施工的9、10、11号楼太阳能底座等工程款，超出合同约定范围，被告不同意在本案中支付，因原告实际已经施工，且经验收合格，故对被告的辩解本院不予采纳。对于被告辩解称被告世新分公司与原告签订协议书，将房屋已顶账给原告，双方签订的协议书实为借贷法律关系，本案系建设工程合同纠纷，故对被告的辩解本院不予采纳，双方可另行予以解决。
对于原告要求被告世新分公司支付500000元保证金的诉讼请求，因该工程已经施工完毕且验收合格，被告应向原告返还该笔保证金，故对该项请求，本院予以支持。
对于原告要求世新分公司支付相应利息的请求，因双方为建设工程合同纠纷，非民间借贷纠纷，保证金及工程款均应在双方结算后及时支付给原告，故世新分公司应支付给原告相信利息损失（保证金500000元及工程款3860416.2元按同期人民银行基准利率计算，自2014年10月30日起算至支付之日止），原告要求的6%的计算标准无法律依据，不予支持。
对于原告要求世新公司承担连带责任的请求，因世新分公司不具有独立法人资格，其属于被告世新公司的分公司，故被告世新公司应对上述债务承担连带责任。
对于原告要求赵文忠承担连带责任的请求，因赵文忠为世新分公司的实际负责人，本案中，与原告签订合同的为世新分公司，根据合同相对性原则，原告要求被告赵文忠承担连带责任无事实和法律依据，故本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告和龙市世新房地产有限公司第一分公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告祝文义、侯成信剩余工程款、保证金、鉴定费合计4366416.2元及相应利息（保证金500000元及工程款3860416.2元按同期人民银行基准利率计算，自2014年10月30日起算至支付之日止）；二、被告和龙市世新房地产有限公司对上述之债承担连带责任；三、驳回原告祝文义、侯成信的其他诉讼请求。如果被告未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41920元，由被告和龙市世新房地产有限公司第一分公司、和龙市世新房地产有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：世新分公司提交的建设工程施工合同，因该合同系复印件无法核实真实性，本院不予采信；世新分公司提交的委托代征税款协议书和完税明细表，因本案工程的施工人涉及到挂靠资质，现无法确定纳税义务人，在本案暂不予支持；世新分公司提交的外墙装饰施工合同，因祝文义、候成信认可己方并未进行该部分工程的施工，同意按照该合同的价格从世新分公司的应付工程款扣除，本院对该证据予以采信；世新分公司提交的水电费收据，因无法明确分清祝文义、候成信施工部分所占比例，且双方并无明确约定此费用应由哪方承担，本院对该证据不予采信；世新分公司提交的2016年10月24日的顶账协议，各方当事人均认可，本院予以采信；祝文义、候成信提交的信合小区C区备案登记表和抵押贷款合同，其证明目的是双方就用以借款抵押的房屋并未实际以物抵债，因世新分公司不能证明这些房屋已实际交付，该以物抵债协议没有实际履行，本院对这两份证据的证明目的予以采信；祝文义、候成信提供的两份证人证言，可以证明双方争议的11号楼315塔吊基础工程系祝文义、候成信施工，在世新分公司没有相反的证据予以反驳的情况下，本院予以采信。
本院认为：祝文义、候成信没有建筑施工资质，双方签订的施工合同无效，但该建设工程已竣工且已经交付世新分公司使用，承包人请求参照合同约定支付工程款应予支持。关于欠付工程款的组成部分，一审判决已论述清楚，现本院就双方当事人对一审判决中有争议的部分予以论述。
关于以房抵债数额的问题，世新分公司主张祝文义、候成信用以借款抵押的12套房屋应算作以房抵债，并折抵相应工程款，因世新分公司不能证明这些房屋已实际交付，该以物抵债协议没有实际履行，本院不予支持，双方实际已履行的以物抵债数额应为一审中祝文义、候成信认可的14套房屋价款2239818加上二审中认可的仓库价款23914元。
关于9、10号楼太阳能底座部分工程量价款的问题，虽双方曾作结算，但该部分工程款没有给付，世新分公司同意对这部分的工程款进行鉴定，应以鉴定的价款为准。
关于祝文义、候成信已交纳的50万质量保证金，世新分公司在一审庭审中已认可，在二审中予以否认没有提供相关依据，本院不予支持。
综上，世新分公司需要支付的工程款，应该在一审判决确定的3860416.20元基础上，减去祝文义、候成信认可并未施工的外墙涂料部分的235000元及2016年10月24日以房抵债的23914元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省和龙市人民法院（2015）和民初字第588号民事判决；
二、和龙市世新房地产有限公司第一分公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告祝文义、侯成信剩余工程款、保证金合计4095502.2元及相应利息（按中国人民银行同期基准利率计算，自2014年10月30日起至实际支付之日止）；
三、和龙市世新房地产有限公司对上述之债承担连带责任；
四、驳回祝文义、侯成信的其他诉讼请求。
如果和龙世新房地产有限公司第一分公司、和龙市世新房地产有限公司未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41920元，二审案件受理费41920元，共计83840元，由和龙世新房地产有限公司第一分公司、和龙市世新房地产有限公司负担78173元，由祝文义、候成信负担5667元；鉴定费6000元，由和龙世新房地产有限公司第一分公司、和龙市世新房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓娟
审判员 朴美兰
审判员 林 美
二〇一七年二月三日
书记员 唐 颖