广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）深福法刑初字第1678号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人凌上其（LINGQIUCHRISTIAN），西班牙籍，男，1967年11月4日出生，初中文化。因本案于2013年7月26日被深圳市公安局南山分局抓获并刑事拘留，2013年8月9日被逮捕，2013年11月13日被取保候审。
辩护人董正流，广东广深律师事务所律师。
辩护人程委，广东联建律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检公二刑诉（2013）1011号起诉书指控被告人凌上其犯信用卡诈骗罪，于2013年11月14日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，后转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派代理检察员李杨出庭支持公诉。被告人凌上其及辩护人董正流、程委，翻译人梁新越到庭参加诉讼。经依法延长审限，本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人凌上其于2004年5月14日申请到中信银行股份有限公司信用卡一张，卡号为40×××59，自2004年5月20日开卡以来，被告人凌上其使用该信用卡进行透支消费，2009年共超过规定的期限透支人民币9万余元，自2009年10月至2013年7月期间，中信银行信用卡中心通过电话、信函等方式多次向被告人凌上其进行催收，被告人凌上其曾于2011年1月31日委托他人代为还款人民币2万元，之后再未还款。截止2013年7月29日，被告人凌上其利用该行信用卡恶意透支款共计人民币304015.71元，其中本金人民币92995.53元，利息等费用人民币211020.18元。2013年8月12日，被告人凌上其与中信银行协商后共计归还人民币18万元，中信银行将此账户撤销，并对被告人凌上其表示谅解。
公诉机关认为被告人凌上其的行为已构成信用卡诈骗罪，应依法追究其刑事责任，建议判处被告人凌上其一年至三年有期徒刑并处罚金。特提请本院依法判处。
被告人凌上其对公诉机关指控的事实无异议，当庭认罪。辩护人认为：一、被告人是初犯、偶犯；二、被告人已归还款息18万元，与银行达成和解；三、被告人恶意透支数额应只计算欠款本金9万多元，属于数额较大；四、被告人认罪态度好，有悔过表现；五、被告人在2009年以后从来没有使用过涉案信用卡，恶意透支的司法解释是2009年12月16日开始施行的，在法律规定生效前三个月就已经停止了透支行为，依据刑法溯及力的问题，被告人当时的行为并不是刑事犯罪行为，只是被告人欠款行为延续到法律生效；六、被告人办理信用卡并不是恶意透支，而是正常消费。建议判决被告人无罪。
经审理查明：被告人凌上其于2004年5月14日申请到中信银行股份有限公司信用卡一张，卡号为40×××59，自2004年5月20日开卡以来，被告人凌上其使用该信用卡进行透支消费，2009年共超过规定的期限透支人民币9万余元，自2009年10月至2013年7月期间，中信银行信用卡中心通过电话、信函等方式多次向被告人凌上其进行催收，被告人凌上其曾于2011年1月31日委托他人代为还款人民币2万元，之后再未还款。截止2013年7月29日，被告人凌上其利用该行信用卡恶意透支款共计人民币92995.53元。2013年7月26日，被告人凌上其在珠海市香洲区拱北福海港酒店716房被珠海市公安局拱北口岸派出所抓获。2013年8月12日，被告人凌上其与中信银行协商后共计归还人民币18万元，中信银行将此账户撤销，并对被告人凌上其表示谅解。
上述事实，被告人凌上其在庭审过程中亦无异议，并有被告人凌上其以往的供述和辩解及辨认笔录，被害单位中信银行股份有限公司信用卡中心委托杨某所作的陈述，被告人的身份材料，出入境查询记录，报案材料，信用卡申请表，交易明细，催收历史记录，还款情况说明，刑事谅解书，情况说明，到案经过，抓获经过等证据证实。经法庭质证、认证，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人凌上其无视国家法律，以非法占有为目的，恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
《中华人民共和国刑法》第十二条明确规定了“刑法的溯及力”，即：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”1997年《刑法》就已经将恶意透支进行信用卡诈骗的活动规定为犯罪，而本案发生在现行刑法施行期间，不涉及不同刑事法律之间的溯及力问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确了司法解释的法律效力低于法律，是对审判工作和检察工作具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，司法解释“自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”可见，只有在法律之间产生刑法的溯及力问题，在司法解释之间或司法解释与法律之间不涉及刑法的溯及力问题。故自2009年12月16日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》不涉及刑法溯及力问题，本院可适用该司法解释对被告人凌上其定罪量刑。被告人凌上其在明知没有还款能力而超过规定期限大量透支，且在透支后改变联系方式，逃避银行催收，其具有“非法占有的目的”，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，应认定为“恶意透支”，其行为已经构成信用卡诈骗罪。辩护人的无罪意见本院不予采纳。
被告人凌上其归案后如实供述所犯罪行，并当庭认罪，依法可从轻处罚。被告人凌上其积极全部退赃，取得被害单位谅解，亦可酌情从轻处罚。辩护人的相关意见本院予以采纳。被告人凌上其犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对被告人凌上其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条和第七十三条第二款、第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：
被告人凌上其犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 宋文凯
人民陪审员 刘小雄
人民陪审员 王晓端
二〇一四年五月十三日
书 记 员 刘飞飞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第6页，共9页