河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）衡民二终字第284号上诉人（原审被告）：北京实创上地科技开发有限公司，地址：北京市海淀区上地东里7区2号楼。法定代表人：张齐，系该公司董事长。委托代理人：姚占红，系该公司职工。委托代理人：霍爱军，系该公司职工。被上诉人（原审原告）：河北鼎盛塔业有限公司，地址：景县广川开发区。法定代表人：李玉才，系该公司董事长。委托代理人：金连军，河北仁浩律师事务所律师。上诉人北京实创上地科技开发有限公司（以下简称实创公司）因与被上诉人河北鼎盛塔业有限公司（以下简称鼎盛公司）加工合同纠纷一案，不服河北省景县人民法院（2015）景民二初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人实创公司委托代理人姚占红、霍爱军、被上诉人鼎盛公司委托代理人金连军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审原告鼎盛公司起诉称：鼎盛公司与实创公司于2012年9月29日签订了15米监控铁塔合同，合同价款共计113000元。合同中约定实创公司在合同签订后预付合同总额的40%，工程完工后10日内付50%。如延误付款时间，则承担3‰的滞纳金。双方严守合同，如有违约，违约方承担合同金额的10%-30%的违约金，发生合同争议，由产品加工所在地法院裁判。截止到2015年1月20日，实创公司尚欠鼎盛公司工程款56500元，经多次催要，实创公司拒不给�，现要求实创公司立即支付所欠工程款56500元、违约金33900元，计90400元。原审被告实创公司答辩称：首先鼎盛公司的诉讼请求已超过诉讼时效，根据双方签订的合同书第六条关于付款方式的约定：合同签订后预付合同总额40%，工程完工10日内50%，三年维保期过后付清尾款。因此实创公司认为最后10%工程质量保修款与前述工程款应属不同的债务性质，保修金实际是施工企业为了履行自己的保修义务，支付给发包商的保证金。因发包方欠付工程款，由建设单位直接扣除，性质已由发包方应支付的工程款转为施工企业支付给发包方的保证金。鼎盛公司提起诉讼的时间为2015年1月19日，按照民诉法相关规定已超过诉讼时效，应当驳回鼎盛公司的诉讼请求。其次，实创公司已经尽到付款义务，鼎盛公司应向第三人追索工程款，上述合同的签订过程是由鼎盛�司代理人彭鸿斌与实创公司进行接洽，并且在合同履行过程中一直与实创公司保持沟通，我方有理由善意的认为彭鸿斌的行为代表鼎盛公司的真实意思，此外，按照市场交易惯例，实创公司通常在见到对方出具的发票后，将相应工程款支付给对方，完成付款行为，在支付第二笔工程款时，实创公司与鼎盛公司办公人员进行电话沟通，对方明确表示将工程款支票交给彭鸿斌即可，并且彭鸿斌已经将鼎盛公司出具的两笔工程款发票，共计101700元交给我公司，由此，实创公司在见到彭鸿斌交来的发票后，根据之前与其交往的惯例，认为彭鸿斌就是鼎盛公司的委托代理人，这已经构成法律上的表见代理，由此产生的后果应该由鼎盛公司承担。再次，鼎盛公司要求的违约金，没有法律和合同依据，实创公司已经严格按照合同约定将首付款40%和第二笔工程款50%共计101700元支付给鼎盛公司代理人彭鸿斌。鼎盛公司代理人将两笔款发票交给实创公司，因此，实创公司已经完成付款义务，不存在支付违约金的问题。原审法院查明：实创公司于2012年9月29日与鼎盛公司签订了15米监控铁塔合同书，合同约定：该合同总价款为113000元，合同签订后，预付合同总额的40%，工程完工10日内付50%，3年维保期过后付清余额。付款按合同账号，如延误付款时间，实创公司承担3‰滞纳金；双方严守合同，如有违约时，违约方承担合同金额的10%-30%违约金；乙方鼎盛公司施工，安装人员需在甲方实创公司支取费用时，必须持厂内财务科证明信，否则甲方承担责任。该工程于2012年11月10日验收合格，鼎盛公司于2012年10月24日给实创公司出具了前两笔工程款101700元的发票。实创公司于2012年11月9日将56500元款项以转账支票的形式在北京农商银行支付给了北京广学博全打字复印服务中心。原审法院认为：鼎盛公司与实创公司签订的15米监控铁塔合同书是双方当事人的真实意思，合法有效，实创公司应当按照合同约定支付给鼎盛公司工程款，实创公司主张已将第二笔工程款交付给鼎盛公司代理人彭鸿斌，但无相应证据予以证明，且实创公司并没有按照合同约定当将该工程款转入合同约定的账户，故对实创公司的主张不予支持，根据合同约定如有违约时，违约方承担合同金额的10%-30%的违约金，实创公司没有按照合同约定按时给付鼎盛公司第二笔工程款，应当按合同承担违约责任，故鼎盛公司要求实创公司支付工程款56500元及违约金33900元的主张合理合法，应予支持。实创公司主张鼎盛公司诉讼请求已超过诉讼时效，根据合同约定该合同分期履行，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定当事人约定同意债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。现实创公司尚有10%的工程款没有履行，鼎盛公司的诉讼请求并没有超过诉讼时效，故对实创公司诉讼请求超过诉讼时效的主张不予支持；实创公司当庭对本案管辖权提出异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”故对超过答辩期间在庭审中对本案管辖权提出异议本院依法不予受理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第六十条、第二百六十三条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：被告北京实创上地科技有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告河北鼎盛塔业有限公司工程款56500元、违约金33900元�计90400元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1030元、保全费924元，计1954元由被告北京实创上地科技有限公司负担。上诉人实创公司上诉称：1、被上诉人鼎盛公司诉讼请求已过诉讼时效。根据双方签订的合同书第六条关于付款方式的约定：合同签订后预付合同总额40%，工程完工10日内50%，三年维保期过后付清尾款，我方认为最后10%工程质量保修款与前述工程款应属不同的债务性质，保修金实际是施工企业为了履行自己的保修义务，支付给发包商的保证金，性质已由发包方应支付的工程款转为施工企业支付给发包方的保证金。由于鼎盛公司提起诉讼的时间为2015年1月19日，按照民诉法相关规定已超过诉讼时效，应当驳回鼎�公司的诉讼请求；2、彭鸿斌的行为构成对鼎盛公司的表见代理。诉讼争议中的施工合同在签订及履行过程中，一直由鼎盛公司的代理人彭鸿斌与实创公司进行接洽，并且在合同履行过程中作为直接联系人与实创公司保持沟通，实创公司有理由善意的认为彭鸿斌的行为代表鼎盛公司的真实意思，此外，按照市场交易惯例，实创公司通常在见到对方出具的发票后，才会将工程款支付给对方。在支付第二笔工程款时，实创公司与鼎盛公司进行了联系，对方明确表示可以将工程款支票交给彭鸿斌，且彭鸿斌持有鼎盛公司的全额发票；3、鼎盛公司要求的违约金，没有法律和合同依据。实创公司已经将首付款40%及第二笔工程款50%共计101700元支付给鼎盛公司，鼎盛公司将两笔工程款的发票交给实创公司。因此，实创公司已经完成付款义务，不存在支付违约金的问题。综�所述，请求二审法院依法撤销一审判决中实创公司承担的工程款及违约金共计90400元，改判鼎盛公司向彭鸿斌进行追索并由鼎盛公司承担一、二审诉讼费用。被上诉人鼎盛公司答辩称：1、鼎盛公司的起诉未超过诉讼时效。2、彭鸿斌不属于表见代理，鼎盛公司也未授权彭鸿斌收取货款。3、鼎盛公司要求的违约金合理合法应予支持。一审判决合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人在一审所举证据均经庭审质证，并已随卷移送本院。二审中，本案审理重点与一审一致，双方当事人对一审证据未发表新的质证意见亦未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：关于本案的起诉是否超过诉讼时效问题。原审法院认为，双方合同约定案涉工程款分期履行，根据《最高人民法院关�审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。最后一期10%的工程款至今未到履行期限，故鼎盛公司要求实创公司支付第二期50%工程款的诉讼请求并未超过诉讼时效。原审法院对诉讼时效的认定正确，实创公司认为本案已过诉讼时效，没有法律依据，本院不予支持。关于实创公司应否给付鼎盛公司工程款56500元的问题。实创公司上诉称：本案适用表见代理，实创公司已将工程款交付给彭鸿斌，变更合同付款方式并得到了鼎盛公司的同意。根据法律的相关规定，表见代理的第三人须为善意且无过失，这也是表见代理的必要条件。双方合同第六条关于付款方式中明确约定“付款按合同账号”，从履行情况看，第一笔40%工程款亦是按约定转入合同账�的。实创公司称：将第二笔工程款56500元以转账支票的形式交付于彭鸿斌，但未提供证据予以证实。即使该付款行为属实，亦违背双方合同的约定，系违约行为，因而不适用表见代理。另，实创公司称：在支付第二笔工程款时，其与鼎盛公司进行了联系，对方明确表示可以将工程款支票交给彭鸿斌，但未提供证据予以证实，且鼎盛公司也不予认可。因此，原审法院判决实创公司按合同约定支付鼎盛公司56500元工程款是正确的，实创公司认为本案适用表见代理的上诉理由，与法相悖，本院不予支持。关于违约金计算标准问题。双方合同约定“如有违约，违约方承担合同金额的10%-30%的违约金”，实创公司对按照约定的上限支付违约金认为过高并提出了异议，鼎盛公司亦未提供证据证明因对方逾期付款而造成的实际损失，故对违约金应予调整。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判”。原审法院判决实创公司按照合同金额的30%支付违约金过高，调整为按照合同金额的20%支付违约金为宜。综上所述，原审法院判决实创公司支付工程款及违约金是正确的，但违约金的数额认定过高，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更河北省景县人民法院（2015）景民二初字第61号民事判决为：上诉人北京实创上地科技有限公司于本判决生效之日起三日内给付被上诉人河北鼎盛塔业有限公司工程款56500元及违约金22600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1030元、保全费924元，由上诉人北京实创上地科技有限公司负担；二审案件受理费2060元，由上诉人北京实创上地科技有限公司负担1700元，被上诉人河北鼎盛塔业有限公司负担360元。本判决为终审判决。审 判 长  付圣云审 判 员  王江丰代理审判员  关信娜二〇一五年九月一日书 记 员  徐佳佳