吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉03民初91号
原告（反诉被告）：四川怡安建设集团有限公司。住所：四川省成都市武侯区高升桥东路***号罗马假日广场嘉乐楼*楼。
法定代表人：曾广宝，经理。
委托诉讼代理人：赖忠华，四川天闻律师事务所律师。
被告（反诉原告）：四平市幸福之家房地产开发有限公司。住所：吉林省四平市经济开发区龙腾花园售楼处。
法定代表人：姜福敏，董事长。
委托诉讼代理人：孟达，吉林公捷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺新，吉林公捷律师事务所律师。
原告（反诉被告）四川怡安建设集团有限公司（以下简称：怡安公司）与被告（反诉原告）四平市幸福之家房地产开发有限公司（以下简称：幸福之家公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年12月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）怡安公司的委托诉讼代理人赖忠华，被告（反诉原告）的委托诉讼代理人孟达、贺新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
怡安公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿付工程款人民币1789.24万元及违约金106.5万元，共计1895.74万元；2.本案诉讼费用及原告为追索债权所产生的差旅费、律师费等费用由被告负担。事实和理由：2014年9月17日，原告与被告签订《建设工程装饰装修总承包合同》，约定由原告总承包名为“四平红星美凯龙家居生活广场”的装饰装修工程，总包干价为6048万元。施工过程中，双方又于2015年5月22日签订《建设工程装饰装修总承包补充协议》，约定扣除室外广场工程450万元，将合同总价调整为5598万元。后由于被告资金不到位，工程断断续续，双方又于2015年12月31日签订《建设工程装饰装修总承包补充协议二》，一直到原告2016年6月26日将工程施工完毕交给被告开业使用。原告严格按照三份协议的要求履行自己的义务，被告却始终没有按照付款要求进行付款。一直到工程都交给被告使用一个月，被告才总计付款3700万元，截止目前共欠原告工程款1789.24万元，双方签订的《建设工程装饰装修总承包补充协议二》约定，被告迟延付款每天支付5000元给原告，到起诉时止共欠违约金106.5万元。原告多次催收未果，给原告造成巨大损失，为维护自身合法权益，起诉要求支持诉讼请求。
幸福之家公司辩称：原、被告在签订合同后，原告没有按照合同约定对工程垫资施工，导致工程进度缓慢，严重违约，到目前为止，工程尚未施工完毕。案涉工程多处质量不合格，原告没有按照图纸和双方约定的内容进行施工，工程未经竣工验收，原告主张支付全部工程款没有事实和法律依据。合同约定工程留5%质量保证金，原告在工程没有施工完毕，主张质量保证金没有法律依据。被告在履行合同过程中不存在违约行为。
幸福之家公司向本院提出反诉请求：1.判令解除原、被告签订的《建设工程装饰装修总承包合同》、《建设工程装饰装修总承包补充协议》、《建设工程装饰装修总承包补充协议二》；2.判令反诉被告承担违约赔偿金400万元；3.反诉费用由反诉被告负担。事实和理由：2014年9月17日，幸福之家公司与怡安公司签订《建设工程装饰装修总承包合同》，合同约定，幸福之家公司将四平红星美凯龙家居生活广场项目的电工程系统、幕墙、高档装饰、广场等工程交怡安公司承建；工程工期自2014年9月20日至2015年2月20日，共计5个月；合同单价为720元/平方米，面积为8.4万平方米，总价款为6048万元；质量标准为合格，室内装修工程所用的材料、设备品牌、施工工艺标准均以红星美凯龙吉林市店为准。因怡安公司拖延工期，2015年5月22日，双方又签订《建设工程装饰装修总承包合同补充协议》，约定在总工程款6048万元中扣除室外广场工程450万，将合同总价调整为5598万元。2015年12月31日，怡安公司拖延工期时间已达10个月，为尽快完成工程、保证商场早日开业，双方又签订《建设工程装饰装修总承包补充协议二》，约定：“在2016年4月30日前，完成地下一层地下停车车库工程，满足整体工程消防验收条件。”但怡安公司至今仍未完成合同约定的指定工程，其中地下一层车库9168.81平方米没有进行任何装修，并且已完成的工程也存在大量质量问题。根据怡安公司在本诉中举证的《工程竣工移交书》，怡安公司在2016年6月在上述工程未施工完毕、未竣工验收的情况下自行移交给上海红星美凯龙品牌管理有限公司四平公公司交付使用，该行为违反合同第13条约定的竣工验收及移交条款，构成违约。并且怡安公司在未完成指定工程的情况下仍在本诉中向幸福之家公司索要全部剩余工程款，怡安公司已用上述行为明确表明不再履行合同约定的施工义务，符合合同法第94条规定的“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的行为，幸福之家公司依法行使合同法定解除权。根据《建设工程装饰装修总承包补充协议二》第三条第二款约定：“乙方未能按本协议补充协议规定的工期完工的，每逾期一天，乙方应按每天5000元的违约金支付给甲方；如逾期时间超过一个月的，则视为乙方为严重违约，甲方有权终止合同并向乙方索赔由此造成的直接经济损失。”怡安公司施工的多处工程的预期完工时间均超过一个月，如地下车库工程至今未施工，符合合同约定的解除合同的情形，现幸福之家公司要求解除合同并支付违约金。
怡安公司辩称：案涉合同已经履行完毕，整个工程已经于2016年6月26日交付给幸福之家公司，在当日同意红星美凯龙在案涉建筑内使用至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应该认定该日期为交付、使用日期，也是工程竣工日期。根据合同法第九十四条、九十五条规定，案涉工程欠款怡安公司一直在催要，反诉原告没有联系过怡安公司，怡安公司义务已履行完毕，不存在合同解除的情形，请求驳回反诉请求。关于违约金400万元的请求，双方在2015年12月31日签订补充协议二约定了各自的义务，反诉原告有义务在工程支付节点支付款项，其开始就违约，该协议约定在2016年1月6日前支付100万元，但仅支付50万元，于2016年1月25日前至少支付500万元，但反诉原告没有支付，2016年3月30日前至少支付100万元，但截止2月6日仅支付200万元，尚差250万元，在2016年4月15日前应支付工程价款的80%，即4478万元，但反诉原告仅支付3600万元，在2016年5月15日前应支付工程价款的95%，反诉原告没有支付，上述情形说明反诉被告没有违约，违约的是反诉原告。其无权请求违约金，原告所请求的违约金的合理。反诉原告请求的违约金计算方式不对，其反诉没有事实依据和法律依据，请求驳回其反诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年9月17日，幸福之家公司（甲方）与怡安公司（乙方）签订《建设工程装饰装修总承包合同》，该合同约定，幸福之家公司将四平红星美凯龙家居生活广场项目的电工程系统、幕墙、高档装饰、广场等工程交怡安公司承建；工程工期自2014年9月20日至2015年2月20日，共计5个月；合同单价为720元/平方米，面积为8.4万平方米，包括主体结构5层（地下1层，地上4层），总价款为6048万元；本项目工程款（除保修金外）双方约定按工程进度付款，从乙方施工后的第二个月开始按上月实际工程量80%支付，以此类推至最后一个月，商场开业前15个工作日内，甲方累计付至工程暂定总价款的95%，如不足本项目暂定总价款的95%，乙方将不予完工交付或开业，合同结算价款5%作为保修金，保修金自商场开业之日起满一年7个工作日内支付给乙方合同结算价款2.5%，保修金自商场开业之日起满两年7个工作日内支付给乙方剩余保修金；质量标准为合格，室内装修工程所用的材料、设备品牌、施工工艺标准均以红星美凯龙吉林市店为准；乙方须在竣工验收前向甲方提交符合当地建设档案馆和备案制度等规定完整的竣工资料三套，由总承包单位负责整体竣工的报审；工程具备规定的验收条件时，乙方应提前7日向监理提交竣工验收申请，监理收到申请后3日内应组织初步验收，初验提出的整改要求待乙方整改全部完成并经初验小组（监理、甲方、设计）核定后，方可提出工程复验申请，乙方负责邀请质监部门到场参加验收，并在验收后7日内按整改意见修改完成，并协助土建总承包单位提交《建设工程竣工验收报告》；乙方应在通过竣工验收合格之日起30日内填写工程移交书，将工程移交给甲方或甲方指定的公司签收；甲方未能按本合同规定及时支付工程款的，视为甲方违约，如逾期超过一个月的，视为甲方严重违约，乙方有权停工并有权单方面解除合同，同时乙方有权一并向甲方主张索取工程完工部分的全部工程款；乙方未能按本合同规定的工期完工的，每逾期一天，乙方应按合同总额的万分之三支付违约金给甲方，如逾期时间超过一个月的，则视乙方为严重违约，甲方有权终止合同并向乙方索赔由此造成的直接经济损失，因甲方未能按合同条款约定时间交付应完成的工作而及支付款项不及时导致的工期顺延不计。工程未能按期完工。
2015年5月22日，双方又签订《建设工程装饰装修总承包合同补充协议》，该协议约定，乙方同意将广场工程从“原合同”中施工范围中扣除，“原合同”总价为6048万元，扣除室外广场工程450万元，现合同总价调整为5598万元；扣除的四平红星美凯龙家居生活广场的室外广场工程施工内容为：室外广场照明系统、室外广铺贴工程、绿化工程、广场停车位、广场灯光（包含电线管理的预埋）、三根广场旗杆、弱电工程、监控工程等所有属于室外广场范围的工程；甲方承诺剔除的室外广场工程在竣工验收、保修等所有与室外广场工程有关的工作上与乙方无关，由甲方自行负责。
2015年12月31日，根据上述2份合同，为保证商场早日开业，双方又签订《建设工程装饰装修总承包补充协议二》，该协议约定，一、工程款支付时间节点：1.在2016年1月6日前，甲方向乙方支付工程款100万元，作为观光电梯和卫生间装修的启动资金；2.在2016年1月25日前，在甲方贷款到位的情况下，甲方向乙方支付工程款至少500万元；在甲方贷款不到位的情况下，甲方向乙方支付工程款至少300万元；3.在2016年3月30日前，在甲方贷款到位的情况下，甲方应另向乙方支付工程款至少300万元；在甲方贷款不到位的情况下，甲方应另向乙方支付工程款至少100万元；4.在2016年4月15日前，甲方向乙方累计支付至工程总价款的80%；5.在2016年5月15日前，甲方向乙方累计支付至工程总价款的95%。二、剩余工程完成时间节点：1.在2016年1月25日前，完成观光电梯装修、卫生间装修（不含洁具安装），洁具安装和消防楼梯装修需在2016年1月31日前完成；2.在2016年1月31日前，完成地上4层除部分灯具照明、弱电监控末端设备安装和收边收口工作外的所有剩余工程，满足消防验收条件；3.2016年2月20日进场复工，在2016年3月10日前，完成地上4层的部分灯具安装、弱电监控末端设备安装和所有收边收口工作；4.在2016年3月30日前，完成地下1层除地下停车库外所有剩余工程，满足消防验收条件和商场日常使用；5.在2016年4月30日前，完成地下1层地下停车库工程，满足整体工程消防验收条件。三、违约责任：1.甲方未能按本补充协议规定及时支付工程款的，视为甲方违约，每逾期一天，甲方应按每天5000元的违约金支付给乙方；如逾期超过一个月的，视为甲方严重违约，乙方有权停工并有权单方面解除合同，同时乙方有权一并向甲方主张索取工程完工部分的全部工程款；2.乙方未能按本补充协议规定的工期完工的，每逾期一天，乙方应按每天5000元的违约金支付给甲方；如逾期时间超过一个月的，则视乙方为严重违约，甲方有权终止合同并向乙方索赔由此造成的直接经济损失；因甲方支付款项不及时导致的工期顺延不计。
四平红星美凯龙家居生活广场于2016年6月26日开业。怡安公司与上海红星美凯龙品牌管理有限公司四平分公司在工程竣工移交书加盖公章确认，四平红星美凯龙家居生活广场工程已于2016年6月26日开业运营，并投入使用，幸福之家公司作为建设单位，未在该移交书上盖章。
怡安公司认为地下1层地下停车库工程不是《建设工程装饰装修总承包合同》内的施工内容，该公司对该工程未进行施工，怡安公司已对合同内工程，除《建设工程装饰装修总承包合同补充协议》扣除部分全部施工完毕。但双方签订的《建设工程装饰装修总承包合同》范围主体结构包括地下1层和地上4层，《建设工程装饰装修总承包补充协议二》中约定“在2016年3月30日前，完成地下1层除地下停车库外所有剩余工程”、“在2016年4月30日前，完成地下1层地下停车库工程”。另外，怡安公司对工程变更部分请求的161.2万元工程款，未经幸福之家公司确认，未提供证据证明该工程内容系工程变更。
在本案审理过程中，本院组织双方当事人现场勘察，经核实地下停车库工程未进行施工。怡安公司提出对工程变更部分内容及地下1层地下停车库工程申请工程造价鉴定，因工程变更部分幸福之家公司不予认可，且怡安公司未提供证据证明该部分施工内容属工程变更，故本院不准许对该部分鉴定事项予以鉴定。怡安公司经本院释明如工程变更鉴定事项不予准许鉴定，是否对地下1层地下停车库工程的工程造价进行鉴定，该公司明确表示法院如对工程变更鉴定事项不予支持，则放弃对地下1层地下停车库工程造价的鉴定。
以上事实有《建设工程装饰装修总承包合同》、《建设工程装饰装修总承包合同补充协议》、《建设工程装饰装修总承包补充协议二》、工程竣工移交书、2016年6月26日四平买房网报道、工程变更单、转款业务回单、房屋分层分户平面图、工程竣工移交事宜询问函、工作联系函、罚款单、通知、工程款支付审批表、照片等证据在卷为凭。
本院认为：怡安公司与幸福之家公司签订的《建设工程装饰装修总承包合同》、《建设工程装饰装修总承包合同补充协议》、《建设工程装饰装修总承包补充协议二》系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规强制性规定，故上述合同合法、有效，本院予以确认。上述合同约定的内容体现双方在履行《建设工程装饰装修总承包合同》过程中，对约定的工程范围及工期、付款方式、违约责任的变更，签订了2份补充协议。
怡安公司与幸福之家公司签订的《建设工程装饰装修总承包合同》中载明范围主体结构包括地下1层和地上4层，《建设工程装饰装修总承包补充协议二》中约定“在2016年3月30日前，完成地下1层除地下停车库外所有剩余工程”、“在2016年4月30日前，完成地下1层地下停车库工程”。上述约定的内容体现案涉工程包括地下1层地下停车库工程，怡安公司否认该工程系合同内工程的请求，因未提供证据证明，本院不予采信。怡安公司明确表示对地下停车库工程没有施工，因该工程不是合同内工程，亦没有必要施工。在该公司申请鉴定后，明确表示如本院对工程变更鉴定事项不予支持，则放弃对地下1层地下停车库工程造价的鉴定。因案涉《建设工程装饰装修总承包合同》系总承包合同，未施工的地下停车库工程不是独立施工内容，没有单独的价款约定，不经鉴定其相应的工程造价，无法计算怡安公司所完成工程量的具体价款，而怡安公司放弃该部分工程造价的鉴定。虽然，怡安公司依据工程竣工移交书及所施工的四平红星美凯龙家居生活广场工程于2016年6月26日开业、使用的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，要求确认案涉工程已经竣工并要求给付工程款的请求，因案涉工程无法扣除怡安公司未施工的地下停车库工程价款，数额不能确定，故对怡安公司该项请求，本院不予支持，待其对已完工程量价款确认后，可另行告诉。
怡安公司请求的工程变更部分的价款，均系本公司自行制作的证据，未经发包人幸福之家公司确认，不能证明该部分工程系变更内容，故对怡安公司该项请求，因证据不足，本院不予支持。
因怡安公司未完成全部施工内容，故其要求违约金的请求，本院不予支持，待其对已完工程量价款确认后，可另行告诉。
怡安公司明确表示地下停车库工程不是合同内工程，没有必要施工，应视为其对合同义务拒绝继续履行，幸福之家公司反诉要求解除双方签订的《建设工程装饰装修总承包合同》、《建设工程装饰装修总承包补充协议》、《建设工程装饰装修总承包补充协议二》的请求，符合法律规定，本院予以支持。
幸福之家公司反诉要求怡安公司承担违约金400万元的请求，因案涉工程未施工完毕，已完工程量未经确认，故对幸福之家公司的该项请求，本院不予支持，待对已完工程量价款确认后，可另行告诉。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）四川怡安建设集团有限公司与被告（反诉原告）四平市幸福之家房地产开发有限公司于2014年9月17日签订的《建设工程装饰装修总承包合同》、于2015年5月22日签订的《建设工程装饰装修总承包补充协议》、于2015年12月31日签订的《建设工程装饰装修总承包补充协议二》；
二、驳回原告（反诉被告）四川怡安建设集团有限公司的诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）四平市幸福之家房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费135544元和保全费5000元由原告（反诉被告）四川怡安建设集团有限公司负担；反诉案件受理费19400元由被告（反诉原告）四平市幸福之家房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审判长 王月光
审判员 钱红英
审判员 田 峰
二〇一七年五月三十一日
书记员 贾红玲