山西省临汾市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）晋10刑终104号
原公诉机关翼城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏刚，男，1983年6月2日生，汉族，高中文化，山西省翼城县人，住翼城县。2009年4月5日因犯故意伤害罪被翼城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2015年2月2日因涉嫌犯非法经营罪被翼城县公安局刑事拘留，同年2月3日被监视居住。2016年1月5日被翼城县人民法院决定监视居住，2018年1月10日被该院取保候审。
上诉人（原审被告人）吕俊伟，男，1971年1月24日生，汉族，初中文化，山西省翼城县人，住翼城县。2015年2月3日因涉嫌犯非法经营罪被翼城县公安局决定刑事拘留，同日被取保候审。2016年1月5日被翼城县人民法院决定取保候审，2018年1月10日被该院再次取保候审。
翼城县人民法院审理翼城县人民检察院指控原审被告人苏刚、吕俊伟犯非法经营罪一案，于二〇一六年十二月二十三日作出（2016）晋1022刑初2号刑事判决。原审被告人苏刚、吕俊伟不服，提出上诉。本院于二〇一七年三月二日作出（2017）晋10刑终71号刑事裁定，撤销原判，发回重审。翼城县人民法院于二〇一七年十二月二十五日作出（2017）晋1022刑初36号刑事判决。原审被告人苏刚、吕俊伟不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年5月至9月期间，郑青春（已判刑）伙同刘江（已判刑）等人在刘江家中以中国福利彩票3D彩票的开奖号码为中奖依据，由其作为庄家制定投注规则及赔率进行非法经营活动。期间，被告人苏刚应刘江邀请多次为刘江计算投注单数据，没有投资，没有获利。
2010年9月，郑青春伙同刘江等人非法经营黑彩，因其家中停电，便到被告人吕俊伟家中非法经营了三四天。期间，吕俊伟帮忙接受投注单、进行了部分生活服务，没有投资，没有获利。
2015年2月2日，被告人苏刚主动到翼城县公安局投案，并供述了参与的犯罪事实。2015年2月3日，被告人吕俊伟主动到翼城县公安局投案，并供述了参与的犯罪事实。庭审中，二被告人翻供，推翻投案时所做的供述，否认参与犯罪。
另，2009年4月15日，被告人苏刚因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期自2009年4月28日起至2014年4月27日止。2011年8月19日，苏刚因赌博被翼城县公安局行政拘留十日，并处罚款1000元，收缴赌资1110元。
原判采信的证据有：
一、书证
1、常住人口基本信息，证实二被告人具备完全刑事责任能力。
2、（2009）翼刑初字第61号刑事判决书、执行通知书，证实2009年4月15日，苏刚因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。缓刑考验期自2009年4月28日起至2014年4月27日止。
3、翼城县公安局情况说明，证实2015年2月2日，苏刚在母亲陪同下到翼城县公安局投案；2015年2月3日，吕俊伟主动到翼城县公安局投案。
4、（2014）翼刑初字第27号刑事判决书，证实郑青春、刘江、庞备战、孙军、王保峰等人因犯非法经营罪已被追究相应的刑事责任。均供认二被告人参与了犯罪。
5、拘留证、在逃人员登记信息表，证实苏刚、吕俊伟因涉嫌犯非法经营罪被翼城县公安局决定刑事拘留，并于2013年3月12日上网追逃。
二、证人证言
1、郑青春的讯问笔录，证实2010年，她开始和刘江合伙坐庄经营黑彩，以每天晚上国家3D号码为准，自己制定游戏规则和赔率，彩民报一个单子一个号码，报多少单子没有上限，如果晚上3D号码出现彩民报的号，她们就赔付给彩民，如果没有出现彩民报的号，彩民买单的钱就归他们。
2010年5月份，刘江和苏刚每天晚上在刘江家经营黑彩，她每天去吃一部分单子，挣了一些钱，后来就直接坐庄了，再后来庞备战也和他们一块坐庄了。她和刘江合伙坐庄每人50%的股份。一个月有20期，有时候每期能收30、40万元，有时候只收几万元，总共有1000万元左右。
2、刘江的讯问笔录和证明材料，证实2015年5月份，他在家坐庄经营黑彩，一个人算不过来投注单，他让苏刚帮忙计算投注单，说是给点工资。后来郑青春参与入股坐庄，他就让苏刚也入股，输的话能少输点。当时苏刚没有钱，是他和郑青春拿的钱，他让苏刚大部分时间占10%股份，有时占20%股份。输赢都是他和郑青春给别人算账。他没有和苏刚商量过，是让苏刚去帮忙算账的，苏刚参与了一段时间就不干了。
他和苏刚是同学，他让苏刚开车，干点杂活，挣点工资。苏刚到他家去过几次，打黑彩的事情没有和苏刚商量过，与苏刚没有任何关系，苏刚没有投过资，也没有从中获利。
3、王保峰的讯问笔录，证实2010年5月左右，他开始给刘江代收黑彩投注单，所有单子都给了刘江和苏刚了，庄家是刘江、苏刚，郑青春、庞备战、吕俊伟，这几个人经常都在场，都是平均支付和收取赔款，几个庄家都挣钱了，这期间他总共代收了240万元的投注单。他还去吕俊伟家报过投注单和结算输赢，在吕俊伟家这几个庄家都在场。
4、孙军的讯问笔录，证实2010年5月到2010年9月，刘江、苏刚、庞备战、郑青春、吕俊伟等人在刘江家经营黑彩，每次去的时候几个庄家都在，他把自己代收的投注单给这几个庄家，收取8%的回报。他共代收投注单150万元左右。王保峰、高晓龙、王小管都代收投注单，期间共收投注单有1000万元左右，最后几个庄家都输了。
5、高晓龙的讯问笔录，证实2010年5月到9月份，他每晚选号码投注购买黑彩。选好号码就到刘江家报给刘江和苏刚。刘江和苏刚给他按投注额的8%的回报。王小管、王保峰、孙军给刘江和苏刚代收投注单。听刘江说和苏刚都是庄家，后来郑青春也参与坐庄。他每期投注1万元，共投注了80万元左右，输了30万元左右。
三、被告人的供述与辩解
1、苏刚的供述，证实2015年2月2日，苏刚到公安机关投案并供认，2010年5月，刘江在家经营黑彩，刚开始时他给刘江帮忙算账，后来刘江说给他10%的股份，他说没有钱入不了股，至于刘江和郑青春的股份不清楚，他没有出资，也没有获利。这期间他们总共收取了有300万元左右的投注单，刘江让他帮忙算过几次账，总共去过八、九次，8月份知道这种行为违法后就退出了，再也没有去过。
2、吕俊伟的供述，证实2015年2月3日，吕俊伟到翼城县公安局治安大队投案并供认，2010年9月，郑青春住的地方停电，郑青春、刘江到他家中经营黑彩三四天，期间总共收取的投注单有10万元左右。他没有投资，没有分红。只是提供了一些生活服务，不清楚郑青春与他人合伙的具体情况。
原判认为，被告人苏刚、吕俊伟以谋取非法利益为目的，违反法律规定，参与他人组织的非法彩票经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，事实清楚，证据充分，其行为构成非法经营罪。
苏刚在参与非法经营黑彩过程中，多次帮助刘江计算投注单，没有投资，没有获利，属于帮助犯，在共同犯罪活动中起次要作用，是从犯，可从轻处罚。吕俊伟在参与非法经营黑彩过程中，仅为郑青春、刘江等非法经营活动提供场所三四天及部分生活服务，没有投资，没有获利，属于帮助犯，在共同犯罪活动中起次要作用，是从犯，可从轻处罚。
被告人苏刚在缓刑考验期内，又犯有应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，应当撤销缓刑，执行原判刑罚，并与本案所处刑罚适用数罪并罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十七条、第六十九条、二十七条之规定，判决：一、被告人苏刚犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月；撤销本院（2009）翼刑初字第61号刑事判决书中对苏刚所宣告的缓刑，执行原判刑罚，与本案所处刑罚适用数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零三个月。二、被告人吕俊伟犯非法经营罪，判处拘役三个月。
上诉人苏刚的上诉理由为：原判认定事实不清，证据不足，其主观上没有谋取非法利益的目的，是在不知情的情况下帮忙计算对账单，情节显著轻微，不构成非法经营罪。
上诉人吕俊伟的上诉理由为：其主观上没有非法经营的故意和谋取非法利益的目的，没有投资和获利，情节显著轻微，有自首情节，应当免予刑事处罚。
经审理查明，2010年5月至9月期间，郑青春、刘江等人在刘江家中非法经营黑彩300万元左右，上诉人苏刚多次为刘江计算投注单数据，未投资和获利。
2010年9月，郑青春、刘江等人在上诉人吕俊伟家中非法经营黑彩三四天，经营额10万元。期间，上诉人吕俊伟帮忙接收投注单、提供部分生活服务，未投资和获利。
原判认定的其余事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分。本院对原审法院认定的事实和证据予以确认并不再赘述。
关于上诉人苏刚、吕俊伟的上诉理由，经查：首先，郑青春、刘江、孙军等人的供述材料，以及上诉人苏刚、吕俊伟的讯问笔录和悔过书等证据能够相互印证，证实在郑青春、刘江等人非法经营黑彩期间，上诉人苏刚、吕俊伟多次到现场帮助接收、计算投注单，对他人从事非法经营活动主观上是明知的。其次，在非法经营过程中，上诉人苏刚、吕俊伟未投资和获利，仅为他人提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，原判已认定其为从犯，并从轻处罚。第三，上诉人吕俊伟虽然主动投案并如实供述了自己的罪行，但在庭审中予以否认，依法不应认定为有自首情节。综上、上诉人苏刚、吕俊伟的上诉理由均不能成立。
本院认为，原判对上诉人苏刚、吕俊伟非法经营的数额未予认定不妥，应予以纠正。原判认定的其余事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。同时，原判对二上诉人未判处财产刑，违反法律规定，但根据上诉不加刑的原则，原判决应予维持。上诉人苏刚、吕俊伟的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长张林康
审判员杨锐
审判员刘韶峰
二O一八年三月三十一日
书记员康曼