广东省广州市荔湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗荔法民一初字第1116、1117、1122号
1116号案原告、1122、1117号案被告：上海奥某思市场营销管理有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：卢琛，职务：总经理。
委托代理人：黄小莹，联系地址。
1117号案原告、1116、1122号案被告：上海奥某思市场营销管理有限公司广州分公司，住所地广州市荔湾区。
负责人：黄磊，职务：总经理。
委托代理人：梁颖鹏，职务：该司职员，联系地址。
1122号案原告、1116、1117号案被告：邓某坚，男，汉族，1987年9月15日出生，住广州市天河区先烈东路机筑巷*号***房。
上海奥某思市场营销管理有限公司（以下简称奥某思公司）、上海奥某思市场营销管理有限公司广州分公司（以下简称奥某思广州分公司）与邓某坚劳动争议纠纷三案，本院分别于2015年5月18日和2015年5月19日分别立案受理后，依法由审判员李莹独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。奥某思公司的委托代理人黄小莹、奥某思广州分公司的委托代理人梁颖鹏、邓某坚到庭参加诉讼。三案现已审理终结。
奥某思公司称：奥某思公司与邓某不存在任何劳动关系或雇佣关系，不应承担连带责任。邓某系上海奥某思市场营销管理有限公司广州分公司的员工，该公司已经依法办理注册登记，具有与其雇佣人员订立劳动合同的权利能力和行为能力。在劳动仲裁阶段，奥某思分公司亦确认与邓某具有劳动关系。奥某思公司与邓某无任何劳动关系或雇佣关系，因此奥某思公司不应承担任何连带责任。综上，奥某思公司为维护合法权益，特依据《民事诉讼法》向贵院提起诉讼，请求：奥某思公司与邓某不存在劳动关系，不需要奥某思公司承担连带责任。
奥某思广州分公司称：我方与邓某存在劳动关系，我方同意奥某思公司的诉讼请求。我方在邓某入职时已与邓某签订了劳动合同，只因为档案管理有误导致暂时无法找到，而不是我方无故不签订劳动合同，故我方不应承担未签订劳动合同的双倍工资差额。邓某不存在加班情形，同时，如果邓某认为存在加班事实的，应对该事实提供真实有效的证据，而邓某提供的其他公司的排班表与本案无关，不能有效证明其主张的加班。我方对仲裁裁决不服，故诉至法院，请求：1、判决奥某思广州分公司不予支付2014年5月11日至2014年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额29497.28元；2、判决奥某思广州分公司不予支付2014年4月11日至2014年12月31日期间的延长工作时间加班费476.37元及休息日加班费5318.28元；3、诉讼费由邓某承担。
邓某称：我的工资由奥某思公司发放，奥某思广州分公司负责招聘及管理，我面试及入职全在奥某思广州分公司办理。我与奥某思广州分公司存在劳动关系，奥某思广州分公司是奥某思公司的分公司，奥某思公司有负担奥某思广州分公司债务的义务。我在职期间，奥某思广州分公司没有与我签订书面劳动合同，我在职期间存在事实上的加班情况，奥某思广州分公司的诉讼请求不合理。奥某思广州分公司在我没有犯任何过错的情况下与我解除劳动关系，要求我不再上班。2014年12月份的工资在2015年3月份才足额支付。奥某思广州分公司解雇我的时候没有提出过任何补偿方案，也没有提前30天出具书面通知，反而提出要求我提出自动离职的无理要求。我方对仲裁裁决的延长工作时间加班费和休息日加班费没有异议。现请求：1、要求奥某思公司与奥某思广州分公司一次性支付原告2014年5月11日至2014年12月31日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额42000元；2、原告支付违法解除劳动合同二倍经济赔偿金10000元。
经审理查明：2014年4月11日邓某入职奥某思广州分公司，由奥某思广州分公司派驻中国联通营业厅任职三星手机促销员。邓某2014年4月11日至6月30日期间在中国联通有限公司广州分公司天河营业厅上班，2014年7月1日至12月31日在中国联通有限公司广东广州天河城数码园营业厅上班。邓某称入职后没有签订书面劳动合同，奥某思广州分公司称有签订书面劳动合同，但由于没有找到劳动合同故不能提供作为证据。邓某称工资由基本工资1650元加提成构成，工资以转账方式支付。双方确认邓某2014年4月入职后的工资为：4月2802.32元、5月3121.13元、6月4953.99元、7月5045.15元、8月3290元、9月3517.06元、10月3958.58元、11月3290元、12月3290元。奥某思广州分公司确认邓某的工资为基本工资1650元加提成。
对上班时间，邓某称2014年4月11日至6月30日期间，早班时间为8时30分至18时30分，中午12时50分至13时50分午饭休息，晚班时间为12时30分至22时，17时至18时晚饭休息时间，每天加班1小时，每周少休息1天；7月1日至12月31日早班时间为9时30分至18时30分，中午13时30分至14时30分午饭休息，晚班时间为13时至22时，17时30分至18时30分晚饭休息时间，每周少休息1天，平时没有加班。奥某思广州分公司称没有对邓某考勤，只是偶尔去巡场，由营业厅负责考勤，邓某是销售员，其销售手机有提成，会存在自行加班销售手机的情况，不承认邓某的加班情况。
邓某为证明加班情况提供了2014年4-6月中国联通有限公司广州分公司天河营业厅盖章的班表和2014年7-12月中国联通有限公司广东广州天河城数码园营业厅盖章的班表，中国联通有限公司广州分公司天河营业厅的班表显示，邓某在2014年4月11日至30日休息2天，5月休息5天，6月休息6天共13天，2014年4月11日至6月30日早班每天8时30分-18时30分共10小时，午饭时间1小时，晚班12时30分-22时，晚饭时间1小时，早班共40天，晚班共28天。中国联通有限公司广东广州天河城数码园营业厅盖章的班表显示，邓某在2014年7月休息5天，8月休息4天，9月休息4天，10月休息6天，11月休息5天，12月休息3天共27天，早班每天9时30分-18时30分共9小时，午饭时间1小时，晚班每天13时00分-22时共9小时，晚饭时间1小时。
邓某另提供证人证言，证人梁某到庭作证，证明邓某在中国联通有限公司广东广州天河城数码园营业厅上班期间平均每周上班6天，休息1天，每天上班8小时。
2014年12月31日奥某思广州分公司以销售三星手机的项目结束，解除了与邓某的劳动关系。邓某主张是销售三星手机的项目结束后奥某思广州分公司要求邓某不要上班，并要求邓某签自动离职申请。而奥某思广州分公司则称销售三星项目结束介绍邓某做其他产品的督导或其他工作，但邓某不同意。2015年1月1日后至今邓某没有回去上班。
2015年1月5日，邓某坚就该劳动争议向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确认邓某与奥某思公司、奥某思广州分公司自2014年4月11日至2014年12月31日期间存在事实劳动关系；2、奥某思公司、奥某思广州分公司支付自2014年4月11日至2014年12月31日期间拖欠加班工资及年假加班工资8000元；3、奥某思公司、奥某思广州分公司支付自2014年4月11日至2014年12月31日期间因不签订劳动合同的二倍工资差额42000元；4、奥某思公司、奥某思广州分公司支付一个月代通知金5000元；5、奥某思公司、奥某思广州分公司支付解除劳动合同一个月经济补偿金5000元；6、奥某思公司、奥某思广州分公司支付违法解除劳动合同二倍经济补偿金10000元；7、奥某思公司、奥某思广州分公司支付2014年12月工资3300元。审理期间，邓某撤销第七项仲裁请求。2015年4月23日，广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会作出穗荔劳人仲案字【2015】123号仲裁裁决书，裁决：一、确认邓某与奥某思广州分公司自2014年4月11日至2014年12月31日期间存在事实劳动关系；二、自该裁决书发生法律效力之日起三日内奥某思广州分公司一次性支付邓某2014年5月11日至2014年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额29497.28元；三、自该裁决书发生法律效力之日起三日内，奥某思广州分公司一次性支付邓某2014年4月11日至2014年12月31日期间延长工作时间加班费476.37元，休息日加班费5318.28元；四、自该裁决书发生法律效力之日起三日内，奥某思广州分公司一次性支付邓某解除劳动关系经济补偿金5000元；五、驳回邓某其余仲裁请求。奥某思公司对该裁决第二项、第三项、第四项应付金额承担连带清偿责任。邓某和奥某思公司、奥某思广州分公司均不服该裁决，向本院提起诉讼。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，邓某和奥某思广州分公司均确认双方存在劳动关系，邓某于2014年4月11日入职，于2014年12月31日离职。邓某主张任职期间奥某思公司、奥某思广州分公司均没有与其签订书面劳动合同，奥某思广州分公司主张与邓某有签订劳动合同，但未能提供证据予以证明，奥某思广州分公司应承担举证不能的不利后果，故本院对奥某思广州分公司该主张不予采信。本院依法确认邓某和奥某思广州分公司于2014年4月11日至2014年12月31日期间存在事实的劳动关系。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由于奥某思广州分公司未能提供已经与邓某签订书面劳动合同的依据，故奥某思广州分公司应向邓某支付2014年5月11日至2014年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额29497.28元（3121.13元÷21.75×15＋4953.99元＋5045.15元＋3290元＋3517.06元＋3958.58元＋3290元＋3290元）。邓某请求奥某思广州分公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求依法有据，本院予以支持，但计算有误，本院予以调整。奥某思广州分公司请求不予支付2014年5月11日至2014年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
对加班费问题，邓某主张2014年4月11日至6月30日早班时间为8时30分-18时30分，晚班时间为12时30分-22时，中间有1小时的用餐时间，每周休息1天。2014年7月1日至12月31日早班时间为9时30分-18时30分，晚班时间为13时00分-22时，中间有1小时的用餐时间，每周休息1天。根据邓某提供的中国联通有限公司广州分公司天河营业厅和中国联通有限公司广东广州天河城数码园营业厅盖章的排班表及证人证言予以证明其主张，邓某已履行了初步的举证责任，奥某思广州分公司作为用人单位虽不予确认，但没有提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故本院对邓某的主张予以采信。邓某的基本工资为1650元，双方没有异议，本院予以采纳。根据上述班表，显示2014年4月11日至6月30日早班扣除午休时间延长工作时间为1小时，晚班扣除晚餐时间延长工作时间为0.5小时，早班共40天故延长工作时间为40小时，晚班共28天故延长工作时间为14小时，延长工作时间总共为54小时。奥某思广州分公司应向邓某支付2014年4月11日至6月30日期间延长工作时间的加班费768.10元（1650÷21.75÷8×54×150%）。2014年7月1日至12月31日每天上班8小时没有延长工作时间。由于邓某平均每周休息1天，故奥某思广州分公司应向邓某支付2014年4月11日至12月31日期间休息日的加班费5462元（1650÷21.75×36×200%）。因邓某对仲裁裁决的延长工作时间的加班费476.37元和休息日加班费5318.28元没有异议，是邓某对自己权利的处分，故奥某思广州分公司应向邓某支付2014年4月11日至12月31日期间延长工作时间加班费476.37元和休息日加班费5318.28元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：。（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。对解除劳动关系的原因，邓某主张奥某思广州分公司销售三星项目结束，奥某思广州分公司要求邓某不要上班，并签自动离职申请。而奥某思广州分公司称销售三星项目结束介绍邓某做其他产品的督导或其他工作，但邓某不同意，2015年1月1日后就没有上班了。由于双方没有提供证据证明邓某离职的原因，故本院视为奥某思广州分公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，该情形不符合用人单位应支付违法解除劳动合同支付经济赔偿金的规定，故邓某请求奥某思广州分公司支付违法解除劳动合同二倍经济赔偿金10000元的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。由于双方对奥某思广州分公司向邓某支付经济补偿金5000元的仲裁裁决没有异议，本院予以支持。
根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。由于奥某思广州分公司是奥某思公司的分公司，故奥某思公司应对奥某思广州分公司的上述债权债务承担连带责任。奥某思公司请求不需要对邓某承担责任的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十八条、第三十六条、第四十四条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决如下：
一、确认邓某坚与上海奥某思市场营销管理有限公司广州分公司自2014年4月11日至2014年12月31日期间存在事实的劳动关系。
二、自本判决发生法律效力之日起十日内，上海奥某思市场营销管理有限公司广州分公司向邓某坚支付2014年5月11日至2014年12月31日期间为签订劳动合同的二倍工资差额29497.28元。
三、自本判决发生法律效力之日起十日内，上海奥某思市场营销管理有限公司广州分公司向邓某坚支付2014年4月11日至2014年12月31日期间的延长工作时间加班费476.37元、休息日加班费5318.28元。
四、自本判决发生法律效力之日起十日内，上海奥某思市场营销管理有限公司广州分公司向邓某坚支付经济补偿金5000元。
五、驳回邓某坚的其他诉讼请求。
六、驳回上海奥某思市场营销管理有限公司广州分公司的其他诉讼请求。
七、驳回上海奥某思市场营销管理有限公司的诉讼请求。
上海奥某思市场营销管理有限公司对上述判决第二项、第三项、第四项承担连带责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
1116号案受理费10元，由上海奥某思市场营销管理有限公司负担；1117号案受理费10元，由上海奥某思市场营销管理有限公司广州分公司；1222号案受理费10元，由邓某坚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 李 莹
二〇一五年八月十二日
书记员 萧静妍
欧文超