广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终161号
上诉人（原审被告）：中山市大龙嘉盛房地产开发有限公司。住所地：广东省中山市火炬开发区，组织机构代码××。
法定代表人：石东利，该公司总经理。
委托代理人：林文清，广东香山律师事务所律师。
委托代理人：徐梅桂。
被上诉人（原审被告）：周本模，男，汉族，住江苏省睢宁县，公民身份号码×××4174。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司中山张家边支行。住所地：广东省中山市火炬开发区，组织机构代码××。
法定代表人：刘奕江，该行行长。
委托代理人：谭鸿儒，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省中山市东区。
上诉人中山市大龙嘉盛房地产开发有限公司（以下简称大龙公司）因与被上诉人周本模、原审第三人中国工商银行股份有限公司中山张家边支行（以下简称工行张家边支行）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民一初字第1158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年12月30日，周本模与大龙公司签订中山市商品房买卖合同1份，约定周本模以总价635438元向大龙公司购买位于中山市火炬开发区东阳南路10号裕龙花园15幢XX房，付款方式为现金支付222438元、银行按揭贷款413000元（商业贷款）；大龙公司应于2014年9月1日前将在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续、取得中山市建设工程竣工验收备案登记证、符合合同约定的商品房交付给周本模使用；大龙公司逾期交房超过90天后，周本模有权解除合同，大龙公司应在周本模解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付款，并按累计已付款的5%向周本模支付违约金；在大龙公司退还已付房款及支付违约金后，周本模同意已付房款有关费用、已供银行按揭利息或其他一切损失大龙公司不再另行补偿或赔偿。合同签订后，周本模于2014年7月7日向大龙公司支付所有购房款。2015年1月26日，周本模向大龙公司寄发解除合同通知书，提出解除合同、退还房款及支付违约金的要求。据此，周本模诉至原审法院，请求判令：1.解除周本模与大龙公司签订的购房合同；2.大龙公司向周本模返还购房款635438元（其中周本模拖欠工行张家边支行的借款本息可判大龙公司直接向工行张家边支行支付，635438元扣除工行张家边支行应得本息后的余款支付给周本模）；3.大龙公司向周本模支付逾期交房违约金31771.9元（已付总房款的5%）；4.大龙公司向周本模增加支付违约金30000元（考虑到不必要的贷款利息、契税、差旅及租房费用等）；5.大龙公司向周本模支付迟延退款利息损失（购房款635438元及违约金31771.9元为基数，从2014年12月1日暂计至2015年6月30日为32245.43元，之后的利息按年利息5.6%的1.5倍计算至实际支付日）；6.大龙公司向周本模返还代收权证综合费500元；7.大龙公司承担本案的诉讼费用。
原审诉讼中，周本模明确第三项诉讼请求的计算方式按购房款5%定额计算，第五项诉讼请求中利息的计算标准为按中国人民银行同期贷款利率计算。
原审法院另查明：截止至2015年8月10日，周本模因购买涉案房产合计支出购房款635438元（交至大龙公司）、按揭贷款利息31021.86元、契税9788.92元、权证综合费500元（交至大龙公司）。周本模主张因购买涉案房屋还支出签约服务费1000元、证明费30及租房费用18000元。大龙公司除购房款及贷款利息、契税支出外，不确认其他支出的真实性、关联性。
原审法院认为：本案系商品房预售合同纠纷。周本模与大龙公司签订的中山市商品房买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当严格遵守。根据双方签订的商品房买卖合同约定，大龙公司应在2014年9月1日前将在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续、取得中山市建设工程竣工验收备案登记证、符合合同约定的商品房交付给周本模使用，但大龙公司已逾期超过90日仍未将符合上述约定的房屋交付给周本模使用，大龙公司的行为已构成违约，根据合同约定，周本模有权解除合同并主张违约金。涉案合同约定，解除合同条件成就时，大龙公司应当自解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付款，故周本模诉请判令解除与大龙公司签订的商品房买卖合同并要求大龙公司退还635438元购房款，理据充分，原审法院予以支持。大龙公司抗辩称应先由周本模清偿银行按揭贷款后才退还购房款，没有合同、法律依据，原审法院不予采信，大龙公司作为违约方，不享有先履行抗辩权。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案涉案商品房买卖合同解除后，大龙公司应将周本模已付购房款及违约金支付给周本模，同时虽涉案商品房尚未实际交付给周本模使用，但因涉案商品房已备案登记在周本模名下，故周本模亦应协助大龙公司办理有关涉案商品房的注销备案登记手续。
关于周本模主张由大龙公司直接清偿其所欠银行按揭贷款的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”本案中，工行张家边支行明确表示不同意将贷款合同纠纷与商品房买卖合同纠纷一并处理，故此，原审法院仅处理商品房买卖合同纠纷。原审法院已向大龙公司释明将全部房款退还给周本模可能存在的风险，大龙公司坚持不同意将涉案房款中的按揭部分直接支付给工行张家边支行，由此产生的风险由大龙公司自行承担。
关于周本模主张双方关于解除合同约定的违约金过低要求予以调高的问题。根据涉案商品房买卖合同约定，因大龙公司违约导致合同解除的，大龙公司应按周本模已付房款的5%向周本模支付违约金（即635438元×5%=31771.9元）。根据周本模提供收款收据、收据、购房发票、契税发票及结合日常购房交易习惯分析，对于周本模主张其因购买涉案商品房所支出的购房款635438元、契税9788.92元、权证综合费500元（交至大龙公司）、签约服务费1000元、证明费30元，符合房地产交易习惯所需支出款项，原审法院予以采信。对于周本模主张因大龙公司迟延交房致其继续在外租房而产生租房损失，亦属于因大龙地产迟延交房而导致的损失之一，原审法院予以采信。因购房款635438元及契税9788.92元在涉案商品房买卖合同解除后即可办理退款退费手续，故截止至2015年8月20日，周本模因购买涉案商品房造成之损失应为利息损失、租房损失及其他损失（合计1530元）。原审法院认为大龙公司向周本模支付33500元违约金，不足以弥补大龙公司违约给周本模造成的损失。综合考虑周本模的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考虑，对于大龙公司因解除合同应向周本模支付的违约金，原审法院酌定为以购房款635438元为基数，从2014年7月7日起至实际退还购房款之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除周本模与大龙公司于2013年12月30日签订的中山市商品房买卖合同（合同编号：1301092587）；二、大龙公司于原审判决发生法律效力之日起七日内向周本模退还635438元购房款及违约金（违约金以635438元为基数，从2014年7月7日起至实际退还购房款之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算）；三、周本模于收到大龙公司第二项下款项三天（如遇节假日顺延至工作日）向第三人工行张家边支行清偿位于中山市火炬开发区东阳南路10号裕龙花园15幢XX房项下贷款并办理注销抵押登记手续；四、周本模于办妥位于中山市火炬开发区东阳南路10号裕龙花园15幢XX房注销抵押登记手续三天（如遇节假日顺延至工作日）内协助大龙公司办理位于中山市火炬开发区东阳南路10号裕龙花园9幢602房注销备案登记手续；五、驳回周本模的其他诉讼请求。案件受理费11099元，减半收取为5549元（该款周本模已预付），由大龙公司负担，该款大龙公司于原审判决生效之日起七日内径付周本模。如果大龙公司未按原审判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人大龙公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决大龙公司自2014年7月7日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率向周本模支付违约金与事实约定相悖，并且明显过高，理由：1.合同约定，如周本模解除合同的，大龙公司应当自周本模解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付款，并按累计已付款的5%向周本模支付违约金，大龙公司退回周本模已付房价款及支付违约金后，周本模同意已付购房款有关费用、已供银行按揭利息或其他一切损失大龙公司不再另外补偿或赔偿。因此，大龙公司与周本模已对解除合同后支付的违约金作出明确约定，并且周本模已同意因解除合同所产生的一切费用大龙公司不再另外补偿或赔偿。另外，根据周本模提供的相关证据显示，周本模因购买涉案房屋所产生的实际费用（按揭贷款利息31021.86元、权证综合费500元、契税9788.92元、签约服务费1000元、证明费30元、租房费用18000元），共计为人民币60340.78元，从周本模实际产生的费用显示，大龙公司向周本模支付的违约金与其实际发生的费用存在一些差额。但是根据原审法院判决违约以635438元为基数，从2014年7月7日起至实际退还购房款之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算（即按借款合同载明的贷款水平上加收30-50%），大龙公司应向周本模支付违约金数额暂计算至2015年10月23日已高达人民币85843.7元，该违约金已远远超过周本模所发生的实际损失。也与法律规定违约金性质为填补原则相冲突，已严重违反了大龙公司与周本模签订买卖合同时达成的合意。2.另外，原审法院判决大龙公司向周本模支付违约金的起算时间从2014年7月7日起至实际退还购房款之日止，上述支付违约金的起算时间属于事实认定错误。从周本模提交的证据显示，周本模从2015年1月向大龙公司发出解除合同通知书，提出解除合同、退还购房款及支付违约金的要求，根据《合同法》第九十六条的规定来看，本合同的解除应从大龙公司收到解除合同通知次日起算，并且买卖合同约定自周本模解除合同通知到达之日60日内退还全部已付款。因此，大龙公司向周本模支付违约金的起算日期应当从收到周本模解除合同通知到达之日起60日后，即2015年3月起算，并且应按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。但是原审法院判决大龙公司从2014年7月7日起算违约金显然属于事实认定严重错误，严重损害了大龙公司的合法权益，原审判决内容明显偏袒周本模，完全不能体现保障双方的公平原则。二、原审判决大龙公司直接向周本模退还其购房款存在较大风险，理由如下：由于原审判决大龙公司直接向周本模退还购房款后，周本模才协助大龙公司办理注销备案登记手续。因此，不排除周本模在收取购房款后不向银行归还按揭贷款、不协助大龙公司办理注销备案登记手续。为保障大龙公司与周本模、第三人的合法权益，大龙公司认为应该按照下列退款流程办理：大龙公司直接向第三人清偿周本模所欠第三人按揭贷款本金，并且周本模协助大龙公司办理完毕注销备案登记手续后，大龙公司才向周本模返还扣除归还周本模尚欠第三人按揭贷款本金剩余部分的购房余款。如大龙公司直接向周本模退还其购房款，大龙公司存在较大的风险，恳请二审法院予以采纳。三、原审判决将契金纳入判决金额中，实际上契税是在办理完注销备案登记手续后，契税是会退给当事人的，大龙公司认为不应该将契税计算在原审判决金额中，周本模主张的18000元租金没有事实依据，不应当予以支持。综上，请求二审法院依法判令：1.撤销原审判决第二项、第三项，依法改判大龙公司直接向第三人清偿周本模所欠按揭贷款本金，并且周本模协助大龙公司办理完毕商品房合同备案注销登记手续后，大龙公司才向周本模返还扣除归还周本模尚欠第三人按揭贷款本金剩余部分的购房余款；2.按已付总房款的5%向周本模支付违约金；3.本案的一审、二审诉讼费用均由周本模承担。
被上诉人周本模答辩称：原审判决认定事实清楚，判决合情合理合法。大龙公司上诉请求撤销原审判决第二项、第三项没有法律依据。一、是大龙公司违约在先，周本模于2014年7月7日开始向银行贷款支付利息，故原审判决违约金以635438元为基数，从2014年7月7日起至实际退还款之日止符合周本模的事实损失。由于格式合同规定的逾期交楼的违约金无论逾期时间多久，均仅仅按照已付房款总价的5%支付违约金，该违约金计算标准比周本模承担的银行贷款利率还要低，不能弥补周本模因此所承担的各项税费，应予以增加。关于大龙公司所主张的违约金起算时间有误的问题，按照合同法第九十六条的规定，该条款约定大龙公司收到周本模解除合同通知时终止合同，并没有规定违约金从终止合同时开始计算。因为周本模因该合同造成的损失是由于大龙公司违约造成的，故计算违约金应从签订合同时计算。二、原审诉讼中，原审法官调解时建议由大龙公司和周本模一起到银行归还贷款、然后请银行配合尽快办理解除抵押手续，然后周本模再协助大龙公司办理注销备案登记手续，最后再退还周本模首付款。周本模也建议先把款项存放在法院的公共账号中，由法院做公证人办理相关还款及注销抵押和备案登记手续。以上建议，大龙公司在原审期间均不同意，而是要求周本模先还贷款再给他们办理注销抵押和备案登记手续，最后再退还款项给周本模，周本模认为是大龙公司故意为难其，设置不退房的障碍，如果周本模先还款，手续办完后，大龙公司不按约定退还房款的话，其风险谁来保证。另外，周本模是因为大龙公司没有按照合同约定交房无奈选择退房的，到目前为止，涉案商品房仍未取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，用原来的合同价格已经买不到现在的房子，因为现在周边的房价已经涨到7500元/平方米，跟其原来4780元/平方米相差甚远。由于大龙公司故意拖延不退房，导致其现在用原来的价格已经买不到同等面积的房子，给周本模造成巨大经济损失，根据合同法第一百一十四条违约责任的相关规定，违约金低于实际造成的损失当事人可以请求人民法院予以增加。综上，请求二审法院驳回大龙公司的上诉，维持原判。
原审第三人工行张家边支行答辩称：希望大龙公司与周本模连带承担退还购房款的责任，这样既保障了大龙公司与周本模的利益，也保障了银行的利益。
本院经审理查明：原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系商品房预售合同纠纷。大龙公司与周本模于2013年12月30日签订的《中山市商品房买卖合同》，是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规禁止性规定，原审确认上述合同合法有效正确，双方均应严格按照合同的约定履行各自的义务。但在履行合同过程中，大龙公司没有按合同约定的时间将符合合同约定的商品房交付周本模使用，且逾期超过90天，故大龙公司的行为已构成违约，周本模有权按照合同约定及法律规定，要求大龙公司承担相应的违约责任。
关于周本模向工行张家边支行申请按揭贷款部分的款项，该由哪一方向工行张家边支行直接清偿的问题，在原审诉讼过程中，承办法官向大龙公司释明：若将全部购房款退还给周本模后，再由周本模向工行张家边支行清偿剩余贷款本金，可能存在较大风险，若大龙公司仍坚持要求由周本模先向工行张家边支行归还银行按揭贷款再处理合同解除后的事情，所产生的诉讼风险应由大龙公司自行承担。大龙公司向原审法院表示，仍坚持不同意将涉案房款中的按揭部分直接支付给工行张家边支行。现大龙公司上诉请求由其直接向工行张家边支行清偿周本模所欠按揭贷款本金，由于大龙公司已经在原审诉讼中已明确作出其清楚存在的诉讼风险，并坚持要求由周本模本人向工行张家边支行归还贷款本金，因此，根据“禁反言”原则，本院对大龙公司的该点上诉主张不予支持。
关于违约责任的问题。虽然合同约定违约金为购房款的5%，但周本模认为合同约定的违约金明显过低，不足于弥补其实际经济损失，请求法院予以增加。根据周本模提供的证据，结合房地产交易习惯所支出的各项合理费用，原审法院认定周本模因大龙公司的违约所造成的损失主要为利息损失、房租损失及其他损失。大龙公司认为周本模主张的房租损失不应采纳的意见，由于大龙公司逾期交楼，周本模称其须租房居住，具有合理性，且符合一般的生活法则，故原审法院予以采信并无不当。我国的违约金性质主要表现为补偿性，同时兼顾有限度地惩罚性，按照《合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。因此，按照合同约定的违约金不足以弥补周本模的实际经济损失，周本模有权请求人民法院增加违约金，并且违约金在弥补守约方损失的同时，还具有对违约方的惩罚作用。因此，原审法院综合考虑周本模的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考虑，对于大龙公司因逾期交楼而解除合同应向周本模支付的违约金，酌定为以购房款635438元为基数，从2014年7月7日起（即周本模支付所有购房款之日）至实际退还购房款之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算并无不当，本院予以维持。
综上，原审法院查明的基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11099元（中山市大龙嘉盛房地产开发有限公司已预交），由上诉人中山市大龙嘉盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴碧英
代理审判员 吴合波
二〇一六年三月三十日
书 记 员 罗海欣
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