广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第3088号
上诉人（原审被告）：南京乔恩广告传播有限公司广州分公司。住所地：广州市天河区天河北路***号中信广场写字楼****房。
负责人：吴志强。
委托代理人：王海云，江苏苏韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳报业集团地铁传媒有限公司。住所地：深圳市福田区深南大道6008号深圳特区报业大厦**楼。
法定代表人：吉书龙，董事长。
委托代理人：杨杉，深圳报业集团法律顾问。
委托代理人：王小玲，深圳报业集团法律顾问。
原审被告：南京乔恩广告传播有限公司。住所地：南京市高淳区淳溪镇镇兴路*****号。
法定代表人：吴志强，执行董事。
委托代理人：王海云，江苏苏韬律师事务所律师。
上诉人南京乔恩广告传播有限公司广州分公司（以下简称乔恩广州公司）因与被上诉人深圳报业集团地铁传媒有限公司（以下简称地铁传媒公司）、原审被告南京乔恩广告传播有限公司（以下简称乔恩公司）广告合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民二初字第4632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月27日地铁传媒公司与乔恩广州公司签订《广告发布合同》，约定地铁传媒公司为乔恩广州公司发布玛花纤体广告。合同对发布线路、发布时间以及单价、总计金额、折扣以及最终折扣发布金额、付款时间作出约定，合同总金额为4500697元。乔恩广州公司应在2012年8月15日之前支付发布费全款的10%作为年单合作订金，金额为450070元；2012年9月至2013年6月每月30日或31日前支付发布费405052.7元。该合同一般性条款部分并约定乔恩广州公司未能按合同要求的期限付款的，每逾期一日，应向地铁传媒公司支付应付金额的日万分之五违约金。
2013年8月5日，地铁传媒公司与乔恩广州公司签订《广告发布合同补充协议》，约定取消广告发布费674375元，并明确乔恩广州公司对已产生的广告发布合同金额3826322元采取分期付款的方式支付广告发布费。其中2013年7月20日前支付500000元；2013年7月底支付200000元；2013年8月底支付200000元；2013年10月-2014年5月，每月月底支付347693元；2014年6月底支付144778元。
另查，地铁传媒公司与乔恩广州公司签订《广告发布合同》及《广告发布合同补充协议》当日，乔恩广州公司与案外人玛花纤体（上海）健身有限公司（以下简称玛花公司）签订《广告发布合同》及《广告发布合同补充协议》。上述两份广告发布合同及补充协议仅是发布金额、付款时间及方式存有差异，其余内容一致。
庭审中地铁传媒公司陈述系玛花公司与乔恩广州公司签订广告发布合同后，乔恩广州公司再与地铁传媒公司签订合同。乔恩广州公司是广告代理商，与地铁传媒公司存在长期合作关系。地铁传媒公司可以给乔恩广州公司比较高的折扣。涉案广告发布合同，乔恩广州公司并未向地铁传媒公司支付任何发布费用，因为行业惯例都是先登广告后收费。乔恩广州公司、乔恩公司陈述乔恩广州公司与地铁传媒公司之前没有合作关系，乔恩广州公司之所以愿意配合地铁传媒公司制作涉案的合同是因为想与地铁传媒公司发生后续的业务合作关系。
乔恩广州公司、乔恩公司申请地铁传媒公司驻上海办事处负责人吴某、玛花公司rang以及地铁传媒公司总经理吴X出庭作证。吴某称已从地铁传媒公司处离职、rang称两年前在玛花公司任职，目前也已经离职而拒绝到庭作证。地铁传媒公司总经理吴X出庭作证，当庭对于乔恩广州公司、乔恩公司提交的乔恩广州公司、乔恩公司负责人吴志强与吴X电话录音的真实性予以确认，但认为该录音并不完全，且在录音中吴X陈述乔恩广州公司“比较冤枉、是躺着中枪了”以及“你帮这个忙亏大了”的字眼，是因为乔恩广州公司是地铁传媒公司的大客户，双方一直存在业务往来。因为玛花公司倒闭，导致了乔恩广州公司在没有收到玛花公司的广告费的情况下，需要根据地铁传媒公司与乔恩广州公司之间签订的合同向地铁传媒公司垫付广告发布费，所以站在乔恩广州公司的立场上称乔恩广州公司比较冤。
地铁传媒公司的诉讼请求是：1、判令乔恩广州公司、乔恩公司支付广告款3826322元；2、判令乔恩广州公司、乔恩公司支付违约金(暂截止至2014年5月31日总计284045.68元，具体应计算至乔恩广州公司、乔恩公司将欠款偿还完毕)。一审庭审中地铁传媒公司明确请求乔恩公司对乔恩广州公司债务承担连带清偿责任，并确认违约金系分段计算，按照合同约定的时间当月应付的广告发布费从次月1日开始按照日万分之五的标准计至实际付清之日止。
原审法院认为：地铁传媒公司与乔恩广州公司签订的《广告发布合同》及补充协议没有违反法律和行政法规的规定，合法有效。地铁传媒公司依约发布广告后，乔恩广州公司应向地铁传媒公司履行支付广告费的义务。乔恩广州公司、乔恩公司虽辩称乔恩广州公司并无与地铁传媒公司签订《广告发布合同》的意思表示，仅是配合地铁传媒公司制作合同，目的是为了给予玛花公司相关人员折扣。但仅凭相关人员的通话内容，并不足以证明乔恩广州公司并无与地铁传媒公司签订广告发布合同的意思表示。对于乔恩广州公司、乔恩公司的辩称，原审法院不予确认。地铁传媒公司据此有权要求乔恩广州公司支付广告费3826322元及按照未付金额日万分之五的标准计算的逾期付款的违约金。根据地铁传媒公司与乔恩广州公司签订的《广告发布合同补充协议》的约定，其中500000元的违约金应自2013年7月21日起开始计算，200000元的违约金应自2013年8月1日起开始计算，200000元的违约金应自2013年9月1日起开始计算，347693元的违约金自2013年11月1日起开始计算，347693元的违约金自2013年12月1日起开始计算，347693元的违约金自2014年1月1日起开始计算，347693元的违约金自2014年2月1日起开始计算，347693元的违约金自2014年3月1日起开始计算，347693元的违约金自2014年4月1日起开始计算，347693元的违约金自2014年5月1日起开始计算，347693元的违约金自2014年6月1日起开始计算，144778元的违约金自2014年7月1日起开始计算，均计算至乔恩广州公司实际付清之日止。乔恩广州公司系乔恩公司的下属分公司，对于该分公司不能清偿的债务，乔恩公司应承担补充清偿责任。地铁传媒公司请求乔恩公司承担责任方式有误，原审法院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、乔恩广州公司应于判决生效之日起10日内向地铁传媒公司支付拖欠广告费3826322元及逾期付款违约金（其中500000元的违约金应自2013年7月21日起开始计算，200000元的违约金应自2013年8月1日起开始计算，200000元的违约金应自2013年9月1日起开始计算，347693元的违约金自2013年11月1日起开始计算，347693元的违约金自2013年12月1日起开始计算，347693元的违约金自2014年1月1日起开始计算，347693元的违约金自2014年2月1日起开始计算，347693元的违约金自2014年3月1日起开始计算，347693元的违约金自2014年4月1日起开始计算，347693元的违约金自2014年5月1日起开始计算，347693元的违约金自2014年6月1日起开始计算,144778元的违约金自2014年7月1日起开始计算，均按照日万分之五的标准计算至实际付清所有款项之日止）；二、乔恩公司对乔恩广州公司上述债务不足清偿部分承担补充清偿责任；三、驳回地铁传媒公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费39683元（已由地铁传媒公司预交），由乔恩广州公司、乔恩公司负担。
上诉人乔恩广州公司提起上诉称：一、一审判决认定乔恩广州公司与地铁传媒公司之间法律关系及所依据的事实错误。在乔恩广州公司负责人与地铁传媒公司总经理吴X、上海办事处负责人吴某多次电话通话录音的具体内容中，吴X及吴某的对话内容不论在语义上、语境上和语句的前后对应上均能够证实乔恩广州公司与地铁传媒公司的真实法律关系不是广告发布合同关系。对话的内容具体表明：因地铁传媒公司作为国有企业为解决“通过向客户给予回扣获取订单目的实现和其账务不能出现回扣和回扣资金无法支出”的矛盾，请求乔恩广州公司帮忙“过单”，即请乔恩广州公司分别与地铁传媒公司及地铁传媒公司自己确定的客户玛花公司就同一广告内容签订广告发布合同，真实合同关系是：广告发布方是地铁传媒公司，广告委托方是玛花公司，乔恩广州公司仅是代表地铁传媒公司与地铁传媒公司的客户玛花公司签订合同，故乔恩广州公司与地铁传媒公司之间签订的合同也仅仅是过单的形式，并非体现真实关系，乔恩广州公司不承担任何合同义务。实际该两合同的履行均由地铁传媒公司的人员直接与玛花公司的人员对接，是地铁传媒公司和玛花公司直接享有和承担该两份合同相关权利义务。故乔恩广州公司与地铁传媒公司之间并不存在真实的广告发布合同关系，一审判决对此认定错误。吴X作为地铁传媒公司的总经理，当然有权代表地铁传媒公司确认对外建立的法律关系。而吴某不单是地铁传媒公司上海办事处的负责人，也是代表地铁传媒公司具体经办和负责乔恩广州公司与地铁传媒公司及乔恩广州公司与玛花公司所签的两份《广告发布合同》的人员。吴X和吴某与乔恩广州公司负责人的对话内容应作为认定乔恩广州公司与地铁传媒公司本案真实法律关系的依据。故乔恩广州公司在本案《广告发布合同》中不应承担任何合同义务，双方不是广告发布关系，地铁传媒公司无权要求乔恩广州公司给付合同价款。而这恰恰是委托代理法律关系的外在表现，也是乔恩广州公司与地铁传媒公司之间的内部真实法律关系。二、一审法院判决乔恩广州公司承担逾期付款违约金没有法律及事实依据。根据乔恩广州公司与地铁传媒公司签订的《广告发布合同补充协议》，双方已于2013年8月5日解除了2012年8月27日签订的《广告发布合同》。一审法院依据已经解除的《广告发布合同》确定违约金显属错误。更何况，日万分之五的违约金计算标准也属过高，不应成立。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回地铁传媒公司的一审诉讼请求。
被上诉人地铁传媒公司辩称：一、地铁传媒公司与乔恩广州公司之间不存在委托代理关系。地铁传媒公司没有以任何形式授权乔恩广州公司作为地铁传媒公司的代理人与玛花公司签订广告合同。地铁传媒公司总经理及上海办事处负责人没有在通话中确认乔恩广州公司是地铁传媒公司的代理人，乔恩广州公司对通话内容的解读错误。乔恩广州公司作为广告经营者，无论是与地铁传媒公司还是与玛花公司订立合同，都是其自主行为，行为后果应由乔恩广州公司自行承担。乔恩广州公司将广告合同关系曲解成委托代理关系，违背法律精神和商业惯例。二、地铁传媒公司与乔恩广州公司签订的《广告发布合同》及补充协议是双方真实意思表示，合法有效，是认定双方法律关系的事实依据。在地铁传媒公司依约发布广告后，乔恩广州公司应向地铁传媒公司支付广告费，乔恩公司应当对乔恩广州公司不能履行的债务承担清偿责任。三、乔恩广州公司迟延支付广告费，地铁传媒公司有权要求乔恩广州公司支付逾期付款违约金。一审判决按照日万分之五标准计算逾期付款违约金，没有超过法定标准。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审判决所查属实，本院予以确认。另，在乔恩广州公司、乔恩公司一审时提交的吴志强与吴X的电话录音中，吴志强称：Rang在玛花公司负责市场方面，Rang跟Angela（吴某）的老公是好朋友，Angela希望Rang能够帮她完成一些业绩，并希望乔恩公司在里面垫点款等，吴志强说没问题，就让乔恩广州公司把合同签了，当时Rang也不知道玛花公司后来会出问题；广告发布后玛花公司倒闭，乔恩公司跟玛花公司打官司，官司赢了但是钱没办法执行回来；这事跟吴志强没有一点关系，等于说是帮了个忙，把自己给绕进去了，中间是Rang与Angela沟通好了，他们让吴志强干什么，吴志强就帮他们忙干完了。吴X在电话中称：其感觉乔恩公司相对来说比较冤枉，是躺着中枪了，但是真正法律裁决的话，对乔恩公司很不利，地铁传媒公司把额度查了一下，有一部分是跟乔恩公司签的，有一部分是跟玛花公司签的，跟玛花公司签的部分地铁传媒公司会起诉玛花公司，然后跟乔恩公司执行的情况一样，胜诉拿不到钱，如果集团法律室起诉乔恩公司的话，乔恩公司会非常被动。
本院认为：地铁传媒公司与乔恩广州公司签订的《广告发布合同》内容清楚明确，地铁传媒公司与乔恩广州公司之间成立广告合同关系。在乔恩广州公司、乔恩公司一审提交的电话录音中，吴X虽然认为乔恩广州公司“比较冤枉，是躺着中枪了”，但同时认为从法律上说乔恩广州公司仍应按照合同向地铁传媒公司承担责任。因此，电话录音并不能证明地铁传媒公司与乔恩广州公司之间不存在广告合同关系。乔恩广州公司提出的其与地铁传媒公司之间实际上属于委托代理关系而非广告合同关系的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费37411元，由上诉人乔恩广州公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 炜
审 判 员 王 勇
代理审判员 杨 芳
二〇一六年七月十三日
书 记 员 李东静（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。