河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民一终字第898号
上诉人［原审原告（被告）］：高志华，职工。
委托代理人：商小咏，男，1967年12月21日生，汉族，现住唐山市路北区韩城镇后城河东街**排*号。
被上诉人［原审被告（原告）］：唐山建设集团有限责任公司。
法定代表人：许文泉，该公司执行董事。
委托代理人：任文杨，该公司员工。
委托代理人：朱佳龙，该公司员工。
上诉人高志华因劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2015）南民初字第1286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告（反诉被告）于2002年到被告（反诉原告）处工作，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2013年5月6日签订了无固定期限劳动合同。合同中约定，原告（反诉被告）在刘国生项目部从事“工长”工作。被告（反诉原告）因生产和工作需要，需调整原告（反诉被告）工作岗位或工作内容的，经双方协商一致，可以依法变更。2004年6月25日，被告（反诉原告）印发了经唐山建设集团有限责任公司第一届员工代表大会第二次会议决议通过并实施的《唐山建设集团有限责任公司员工奖惩实施细则》，其中第十二条规定：“员工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年内累计旷工时间超过三十天的，予以除名，解除其与企业的劳动关系。”2008年3月10日，被告（反诉原告）印发了经唐山建设集团有限责任公司第二届员工代表大会第三次会议决议通过并实施的《唐山建设集团有限责任公司关于员工劳动合同管理的实施细则》，其中第二十一条规定：“本公司员工按照条件公开，双向选择的原则，实行竞争上岗。在劳动合同期内，遇公司施工生产任务不足造成员工下岗的，实行公司内部3个月待岗，待岗期间发送生活费，生活费标准按公司所在地政府规定的最低工资标准执行。三个月期满，且不能上岗的，员工个人缴纳全部社会保险。”2013年9月至11月，原告（反诉被告）进入待岗期，被告（反诉原告）每月向其发送1259.66元生活费，并为原告（反诉被告）交纳了各项社会保险。原告（反诉被告）待岗期结束后，未竞聘上岗位。被告（反诉原告）安排原告（反诉被告）到劳务公司工作。原告（反诉被告）以安排岗位不合适为由未到岗工作。2014年5月16日，被告（反诉原告）以特快专递的方式通知原告（反诉被告）于2014年5月19日前到公司报到，逾期不到视为旷工并按有关规定处理。原告（反诉被告）收到此邮件后未到岗工作。
2013年12月至2014年2月，原告（反诉被告）自行缴纳了各项社会保险金5302.26元，其中个人应缴纳部分为1483.02元，企业应缴纳部分为3819.24元。2014年3月10日，原告（反诉被告）以书面形式向被告（反诉原告）提出申请：“因个人原告，自愿放弃公积金缴存，自2014年2月起停止缴纳住房公积金。”2014年3月，原告（反诉被告）停止了自行缴纳各项社会保险。被告（反诉原告）自2014年3月起至2014年5月，为原告（反诉被告）缴纳了各类社会保险费共计2785.2元（企业部分2067.66元，个人部分717.54元），自2014年5月起至2015年3月止，为原告（反诉被告）缴纳了各类社会保险费共计9337.82元（企业部分6946.02元，个人部分2391.80元）。
高志华一审起诉，请求：1、依法判令解除双方的劳动合同；2、判令被告退还共已交的三个月（2013年12月、2014年1月、2月）社会保险费5302元；3、判令被告向原告支付生活费16576元；4、判令被告向其支付经济补偿金45000元；5、判令其无须退还被告为其代缴的2014年3月至2015年3月的社会保险费12123.02元；6、诉讼费由被告承担。
原审法院认为：原告（反诉被告）到被告（反诉原告）处工作，双方签订了劳动合同，被告（反诉原告）应当依法为原告（反诉被告）发放工资并缴纳社会保险，原告（反诉被告）应当履行工作义务并遵守被告处劳动纪律。原告（反诉被告）主张，解除与被告（反诉原告）签订的劳动合同，被告（反诉原告）应向其支付经济赔偿金。被告（反诉原告）以书面形式通知原告（反诉被告）于2014年5月19日前到公司上班，原告（反诉被告）未按期到岗。如原告（反诉被告）认为公司岗位安排与约定不一致，应当采用合理手段解决，不应无故旷工。因原告（反诉被告）旷工，被告（反诉原告）已经于2015年3月21日解除了与原告（反诉被告）的劳动合同关系，故对原告（反诉被告）的此主张不予支持。2013年12月起至2014年5月19日止，原告（反诉被告）属于待岗期，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）存在劳动关系，被告（反诉原告）应当向原告（反诉被告）支付生活费并为原告（反诉被告）缴纳社会保险。因被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）生活费到2013年12月份，故被告（反诉原告）应当按照每月1184元（原告主张2014年唐山最低工资1480的80%）支付2014年1月起至2014年5月19日止的生活费5485.86元（1184元×4个月＋1184元÷30天×19天）。2013年12月至2014年2月，原告（反诉被告）自行缴纳了各项社会保险金5302.26元，其中企业应缴纳部分3819.24元，被告（反诉原告）应当退还原告（反诉被告）。被告（反诉原告）自2014年3月起至2014年5月止，为原告（反诉被告）缴纳的各类社会保险费
2785.2元中个人部分717.54元，原告（反诉被告）应当返还被告（反诉原告）。原告（反诉被告）旷工期间自2014年5月20日起至被告（反诉原告）与原告（反诉被告）解除劳动合同（2015年3月21日）止，被告（反诉原告）没有义务为原告（反诉被告）支付生活费和缴纳社会保险，故被告（反诉原告）为原告（反诉被告）缴纳的2014年6月至2015年3月的社会保险9337.82元。原告（反诉被告）应当退还被告（反诉原告）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条第（二）项之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）唐山建设集团有限责任公司返还原告（反诉被告）高志华社会保险金3819.24元；二、被告（反诉原告）唐山建设集团有限责任公司支付原告高志华（反诉被告）2014年1月起至2014年5月19日止的生活费5485.86元；三、原告高志华（反诉被告）返还被告（反诉原告）唐山建设集团有限责任公司为其支付的自2014年3月起至2014年5月止社会保险个人部分717.54元，自2014年6月起至2015年3月止的社会保险9337.82元；四、驳回原告（反诉被告）高志华的其他诉讼请求。上述判项于判决生效后十日内履行完。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，反诉费5元，减半收取2.5元，由原告（反诉被告）高志华与被告（反诉原告）唐山建设集团有限责任公司承担各承担3.75元。
判后，高志华不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、依法改判：1、解除双方的劳动合同；2、判令被上诉人退还上诉人已交的三个月（2014年3、4、5月）社会保险费5302元；3、判令被上诉人向上诉人支付待岗工资自2014年3月起至判决生效之日止；4、判令被上诉人向上诉人赔偿社会保险费2014年3月起至判决生效之日止；5、判令被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金91000元；6、判令上诉人无须返还被上诉人为上诉人缴纳的2014年3月起至2014年5月止社会保险费个人部分717.54元，自2014年6月起至2015年3月止的社会保险费9337.82元；7、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、一审程序违法，依法不应适用简易程序审理本案。二、一审法院认定事实不清。一）上诉人认为，双方至今未解除劳动合同，被上诉人作出的解除劳动合同证明书属于无效和违法解除，劳动合同的变更和解除，依法应由劳动者和用人单位协商一致，而不是凭所谓的经公司领导研究决定。上诉人之所以未上班报到，主要原因是因为被上诉人重新调整了上诉人的工作岗位，让上诉人去干体力活。二）被上诉人一直为上诉人缴纳社会保险费的行为与其诉讼主张明显矛盾，恰恰证明了双方之间劳动合同没有解除。三、一审法院适用法律错误。
被上诉人唐山建设集团有限责任公司主要答辩称，一、上诉人无故旷工的事实成立，上诉人提出的不能视为旷工的理由不能成立。二、上诉人无故旷工达到解除劳动合同的条件，被上诉人与上诉人解除劳动合同符合法律规定，不需向上诉人支付经济补偿金。三、上诉人无故旷工，被上诉人无需支付上诉人的生活费及缴纳社会保险费，已经支付的部分，上诉人应返还给被上诉人。
二审经审理查明，上诉人高志华月平均工资3217.54元。其他事实与原审判决所认定的事实相一致。上述事实有双方当事人陈述、书证等相关证据予以证实，并记录在卷。
本院认为，本案双方争议的焦点是：一、被上诉人唐山建设集团有限责任公司于2015年3月21日作出的与上诉人高志华解除劳动合同证明书是否合法有效，如果该证明无效，双方的劳动关系应以何时解除；二、上诉人上诉请求的第2-6项内容即判令被上诉人退还上诉人已交的三个月的社会保险费5302元、向上诉人支付待岗工资自2014年3月起至判决生效之日止、赔偿上诉人2015年3月起到判决生效之日止的社会保险费、支付解除劳动合同经济补偿金91000元、改判上诉人不返还被上诉人为上诉人缴纳的社会保险费10055.36元应否予以支持。
关于双方争议的第一个焦点即被上诉人唐山建设集团有限责任公司于2015年3月21日作出的与上诉人高志华解除劳动合同证明书是否合法有效，如果该证明书无效，双方的劳动关系应以何时解除的问题。本院经审理认为，2013年5月6日，上诉人与被上诉人签订了无固定期限的劳动合同，约定高志华工作岗位为工长。2013年9月至11月上诉人进行待岗期，待岗期结束后，双方就上诉人复岗事宜未能协商一致，2015年3月21日被上诉人以上诉人违反单位规章制度为由作出与上诉人解除（终止）劳动合同的决定。按照唐山建设集团有限责任公司2008年3月10日通过的《唐山建设集团有限责任公司关于员工劳动合同管理的实施细则》第二十一条的规定“公司员工按照条件公开，双方选择的原则，实行竞争上岗，在劳动合同期内，遇公司施工生产任务不足造成员工下岗的，实行公司内部3个月待岗……”，被上诉人并未举证证明该规定是否在单位予以公示或向上诉人传达，且亦未规定员工待岗结束后进行竟聘上岗。上诉人原审中提交的录音显示，在2015年1月12日上诉人曾与被上诉人就上班事宜进行电话沟通，从通话内容显示，上诉人的工作岗位进行了变动。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中被上诉人变更上诉人的工作岗位，属于劳动合同实质内容的变更，应与上诉人进行协商。被上诉人在与上诉人未就上述变更进行协商的情况下，以上诉人违反用人单位的规章制度为由作出与上诉人解除（终止）劳动合同的决定，属于违法解除劳动合同，应依照《中华人民共和国》劳动合同法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，加倍支付违法解除劳动合同经济补偿金。双方解除劳动合同后，上诉人未到单位上班，且在仲裁和本案一审、二审中，上诉人均要求解除双方之间的劳动合同，故双方解除劳动合同的时间应为2015年3月21日。
关于双方争议的第二个争议焦点即上诉人上诉请求的第2-6项内容即判令被上诉人退还上诉人已交的三个月的社会保险费5302元、向上诉人支付待岗工资自2014年3月起至判决生效之日止、赔偿上诉人2015年3月起到判决生效之日止的社会保险费、支付解除劳动合同经济补偿金91000元、改判上诉人不返还被上诉人为上诉人缴纳的社会保险费10055.36元应否予以支持问题。首先，上诉人主张被上诉人退还其已缴纳的2014年3、4、5月社会保险费5302元，因该三个月系被上诉人为其缴纳社会保险费合计2785.2元，其中个人应负担部分为717.54元，该个人负担部分上诉人应返还被上诉人。其主张不应返还被上诉人717.54元理据不足，本院不予支持。对于其主张的5302元社会保险费系其于2013年12月至2014年2月个人自行缴纳的社会保险费，其中企业负担部分3819.24元原审已判决被上诉人给付上诉人，故其要求被上诉人退还其已缴纳的2014年3、4、5月社会保险费5302元，理据不足，本院不予支持。2014年6月至2015年3月，被上诉人为上诉人缴纳了各项社会保险费9337.82元，其中企业应承担部分为6946.02元，个人应承担部分为2391.80元。因此期间双方劳动关系尚未解除，依照法律规定，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，故此期间应由企业承担的6946.02元，上诉人不予返还，但应由其个人负担的部分2391.80元上诉人应返还给被上诉人。上诉人主张不应返还自2014年6月起至2015年3月止的社会保险费9337.82元，对于企业负担部分有事实和法律依据，本院予以部分支持，但个人应负担部分没有法律依据，本院不予支持。
其次，被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应当向上诉人支付二倍经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于本单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”。依照上述法律规定，被上诉人应按照上诉人月平均工资3217.54元支付上诉人十二个月工资的经济补偿金的二倍赔偿金，但原审中上诉人只主张经济补偿金，其在二审庭审时要求被上诉人支付其二倍赔偿金，属于新增加的诉讼请求，本案不予涉及。二审庭审时上诉人同意其月工资以其一审中提交的工资卡上的2013年1月至9月的工资数额计算，故上诉人在上诉人处月平均工资为3217.54元，被上诉人向上诉人支付经济补偿金为3217.54×12＝38610.48元。
第三，上诉人自2013年9月进入待岗期，被上诉人按照公司和相关法律规定，依照唐山市最低工资标准的80%支付其生活费至2013年11月。待岗期结束后，双方因工作岗位变更未能协商达成一致，上诉人未到岗参加工作至2015年3月21日双方劳动合同解除，责任不在上诉人，被上诉人应当依照《河北省工资支付规定》第二十一条的规定，按照唐山市最低工资标准的80%即1480元／月×80%=1184元每月支付上诉人此期间的生活费至2015年3月即1480元／月×80%×16个月=18944元。因原审中上诉人主张的生活费为16576元，对于超出部分上诉人未主张，故被上诉人应当支付上诉人待岗期间的生活费为16576元。上诉人主张应按其在岗工资标准支付其待岗工资至判决生效之日止，理据不足，本院不予支持。
第四、上诉人2015年3月，被上诉人已为其缴纳社会保险费至2015年3月21日双方解除劳动关系止，上诉人主张被上诉人应赔偿其2015年3月起至判决生效之日止的社会保险费，理据不足，本院不予支持。
依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告……”的规定，本案上诉人和被上诉人在唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会作出唐劳人仲裁字（2015）022号仲裁裁决后，均不服该裁决，分别向原审法院提起诉讼，依照上述规定，本案当事人应互为原告和被告。原审判决在列明当事时将当事人列为反诉原告和被告不妥，本院依法予以纠正。
综上，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省唐山市路南区人民法院（2015）南民初字第1286号民事判决第一项；
二、撤销河北省唐山市路南区人民法院（2015）南民初字第1286号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、被上诉人唐山建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付上诉人高志华2013年12月至2015年3月生活费16576元；
四、被上诉人唐山建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付上诉人高志华违法解除劳动合同经济补偿金38610.48元；
五、上诉人高志华于本判决生效后十日内返还被上诉人唐山建设集团有限责任公司为其缴纳的应由其个人负担的2014年3月至2014年5月的社会保险费717.54元、2014年6月至2015年3月社会保险费2391.80元；
六、驳回上诉人高志华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行计付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元减半收取10元、二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人唐山建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘群勇
审判员 周 文
审判员 刘江静
二〇一六年二月四日
书记员 刘丽莉