陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榆中法民二终字第00071号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司。住所地河北省石家庄市中华南大街***号盛景大厦***室。
负责人朱志成，系该公司总经理。
委托代理人赵彦龙，男，1984年9月27日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）郑某（植物人状态），1967年9月3曰出生，驾驶员。
法定代理人黄自英，女，1969年2月17日出生，汉族，系郑某之妻。
委托代理人贺睿，陕西富能律师事务所律师。
委托代理人李秉青，陕西富能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某，驾驶员。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司（以下简称中华财保石家庄公司）因与被上诉人郑某、张某机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2013）神民初字第00530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2012年11月5日16时50分，郑某驾驶的无牌两轮摩托车由南向北斜穿道路行驶至S204线86KM＋600M处时，与张某所雇用司机张军杰驾驶由西向东行驶的冀A×××××\\\冀A×××××挂号半挂牵引车相撞，造成郑某受伤，两车受损的交通事故。事故发生后，郑某被送往神木县惠民医院进行救治，经诊断为：1、特重型开放性颅脑损伤；2、右侧锁骨骨折；3、左下肢多处软组织损伤。郑某在该院住院治疗19天，支出医疗费103149.79元。后郑某又转入榆林市第二人民医院治疗26天，支出医疗费90076.87元。之后郑某除在安康市中心医院花费2810.6元外还支出部分医疗费。神木县公安局交通警察大队于2012年11月11日作出神公交认（2012）第541号交通事故认定书，认定郑某、被申请人张军杰负事故同等责任。郑某的伤情经陕西公正司法鉴定中心鉴定为一级伤残，护理依赖程度为完全性护理，郑某后续治疗费为42000元，建议2人护理。郑某支出鉴定费3600元。郑某住院期间张某为其垫付医疗费35000元。郑某父亲郑财清1935年11月8日出生，母亲李胜英1932年7月4日出生，郑某父母共生有郑某一个子女，郑某及其父母为农业户口，从2010年底起全家均在陕西省安康市汉滨区居住。
另查：张某所有的冀A×××××\\\冀A×××××挂号半挂车在中华财保石家庄公司投有交通事故责任强制保险（其中：死亡伤残赔偿限额为220000元，医疗费用赔偿限额为20000元，财产损失赔偿限额为4000元）和商业第三者责任保险（赔偿限额为500000元，不计免赔率）。保险期限自2011年12月7日0时起至2012年12月6日24时止。
再查：神木县人民法院于2012年11月19日作出（2012）神民保字第00195号民事裁定书，扣押张某所有的冀A×××××\\\冀A×××××挂号半挂牵引车一辆。于2013年1月21日作出（2013）神民初字第00530-1号民事裁定，将冀A×××××\\\冀A×××××挂号半挂牵引车一辆的扣押措施变更为查封。于2013年1月23日作出（2013）神民初字第00530-2号民事裁定，将张某向该院提供的15万元反担保款项中先行支付郑某医疗费5万元。于2013年1月23日作出（2013）神民初字第00530-3号民事裁定，将张某向该院提供的15万元反担保款项中再先行支付郑某医疗费5万元。
原审判决认为，被告张某雇佣的驾驶员张军杰驾驶超过核定载重量半挂牵引车，穿插排队等候车辆行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十五条、第四十八条的规定，是造成本次事故的一方面原因。原告郑某驾驶无牌两轮摩托车且未佩戴安全头盔斜穿道路行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第九条、第五十一条，《陕西省〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法》第三十七条的规定，是造成事故的另一方面原因，双方过错相当，负本次事故的同等责任。因张军杰系被告张某雇佣的驾驶员，根据雇主责任原则，张军杰的责任应由被告张某承担。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由有过错的机动车方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。因事故车辆冀A×××××\\\冀A×××××挂号半挂牵引车在被告中华财保石家庄公司投有交通事故责任强制保险两份及商业第三者责任保险，则原告的损失首先由被告中华财保石家庄公司在交通事故责任强制险内赔偿原告24万元，剩余部分由原告与被告张某按5：5的比例分担。被告张某应承担的部分由被告中华财保石家庄公司在商业第三者责任保险限额内予以赔偿，不足部分由被告张某承担。其赔偿标准应参照陕西省2012年度人身损害赔偿标准计算。
原告在本次事故中造成的损失为，医疗费204037.26元；原告的误工费应当从原告受伤之日起至定残的前一天止计算，即从2012年11月5日至2013年6月11日，共计216天，因原告提供的证据不能证明其最近三年的平均收入状况，应参照陕西省2012年度在岗职工平均工资为39043元的标准计算，即39043元÷365天×216天=23112元。原告住院期间的护理费即39043元÷365天×45天=4815元。完全依赖护理费参照2012年度在岗职工平均工资39043元的50%计算20年即：20年×39043元×50%×2人=780860元；原告住院期间的伙食补助，应当参照本市国家一般工作人员出差伙食补助标准每人每天30元计算为：30元／天×原告住院的天数45天=1350元；交通费酌情考虑8000元；住宿费酌情考虑1500元；原告虽为农业户口，但其提供的证据能证实其全家均在城镇居住，其生活来源、消费均在城镇，故其残疾赔偿金应参照陕西省2012年城镇居民人均可支配收入20734元标准计算即：20734元／年×20年=414680元；根据陕西公正司法鉴定中心作出的鉴定意见，原告的后续治疗费预计为42000元。2012年陕西省城镇居民人均生活消费支出为15333元／年／人，原告的父母只有一个子女，其年龄均在75周岁以上，则其父母的扶养费为：2×（15333元×5年）×100%=153330元；原告请求赔偿精神损害抚慰金10万元，考虑到原告的伤残等级为一级，在此次事故中负同等责任，故酌情考虑精神损害抚慰金3万元。原告请求营养费，因其未能提供相关证据证实，故其请求本院不予支持，依法予以驳回。原告还请求赔偿日常生活用品费及复印费，因该两项不属于人身损害赔偿的范围，故亦不予支持。综上，原告的所有损失共计为1663684.26元。该损失首先由被告中华财保石家庄公司在交强险范围内赔偿原告医疗费2万元、精神损害抚慰金3万元、残疾赔偿金19万元，共计24万元。剩余的1423684.26元，由被告中华财保石家庄公司在商业第三者责任险范围内赔偿原告50万元，由被告张某赔偿211842.13元，其余损失由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：1、郑某因本次交通事故造成的损失即医疗费204037.26元、误工费23112元、护理费785675元、住院伙食补助费1350元、交通费8000元、住宿费1500元、残疾赔偿金414680元、后续治疗费42000元、被扶养人生活费153330元、精神损害抚慰金30000元，共计1663684.26元。由被告中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司在交通事故责任强制保险限额内赔偿原告24万元，在商业第三者责任保险限额内赔偿原告50万元。由被告张某赔偿原告211842.13元（已支付135000元）。其余损失由原告自行承担。上述各赔偿款项限被告于本判决生效之日起十日内付清。2、驳回原告郑某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元，保全费2270元，鉴定费3600元，共计10370元，由被告张某负担。
上诉人联合财保石家庄公司不服上述民事判决，提起上诉称，本次交通事故经神木县公安局交通警察大队认定，张军杰驾驶车辆为超载状态，依据商业保险合同规定，事故车辆属于超载状态的，保险人商业第三者责任险免赔10%，因此上诉人商业三者险应承担45万元，一审法院判决上诉人承担50万元赔偿责任违背合同约定。请求：1、改判上诉人承担69万元赔偿责任。2、上诉费、邮寄费由被上诉人承担。
被上诉人郑某辩称，1、原审判决认定本案事实基本清楚，适用法律正确。上诉人上诉请求依法不能成立，应予以驳回。2、上诉人所持事实和理由没有任何事实根据与法律依据，完全不能成立。本案能否免赔，关键看有无事实根据和法律依据，而上诉人并没有提供任何证据证明免赔责任。3、原审判决对答辩人原审诉请误工费、护理费计算适用标准存在错误，陕西省2012年在岗职工年平均工资为44330元而并非39043元（其实为2011年的标准）。答辩人为了减少诉累，快速结案，对此没有上诉，请二审法院明查。4、本案的一审、二审的诉讼费应全部判决由上诉人承担。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张某未向本院提交答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为：双方当事人对原审判决认定的发生交通事故造成被上诉人受伤后致残、因治疗造成的经济损失、事故责任为同等责任、被上诉人张某所有的事故车辆在上诉人处投保有交强险和商业第三者责任险、并在保险期间发生事故等事实并无争议。争议的是上诉人是否可在其商业第三者责任险保险限额内免除10%赔偿义务的问题。
从查明的事实看，被上诉人并不认可上诉人所持其与本案事故车辆投保人在签订保险合同时，上诉人给投保人有就其合同约定发生事故后免除上诉人商业第三者责任险保险限额10%赔偿义务的事实，则上诉人必然对其主张免除其赔偿责任的事实承担举证责任。而上诉人在原审审理中、以及本院二审审理中，均未能提交任何证据证明其陈述的事实及主张。《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以说明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，上诉人所持事故车辆属于超载状态，上诉人在商业第三者责任险限额内免赔10%，因此上诉人商业三者险应承担45万元的理由并无事实依据，不能成立，其上诉请求依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永旺
代理审判员 惠莉莉
代理审判员 霍 韬
二〇一四年三月十四日
书 记 员 高 扬