湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5224号
上诉人（原审被告）：汪卫胜，男，1964年10月3日出生，汉族，住武汉市汉阳区，
上诉人（原审被告）：武汉百年大洋商贸有限公司，住所地武汉市江岸区公安新村1栋1层16号商网。
法定代表人：张振斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪卫胜，该公司股东。
被上诉人（原审原告）：武汉华中百年商贸有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区华光大道2号金龙城D幢15层G号。
法定代表人：粟道明，该公司执行董事。
上诉人汪卫胜、武汉百年大洋商贸有限公司（以下简称大洋公司）因与被上诉人武汉华中百年商贸有限公司（以下简称华中公司）民间借贷纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民一初字第01622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
汪卫胜、大洋公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回华中公司的全部诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、2011年9月借款2万元是事实，但已用作华中公司开支做账了。2、对于2011年11月24日提现4.9万元，同年11月29日收到25万元属实，但其用途是按华中公司的授意全部用于到银川贺兰山购买红酒，2011年11月24日的借款协议及借条是根据华中公司的法人粟道明授意编造的，目的是为了摆脱华中公司与案外人之间的经济纷争。一审中我方提交的《项目实施风险转移协议》虽无华中公司、大洋公司印章，但有华中公司粟道明亲笔签名，应视为有效。综上，汪卫胜、大洋公司与华中公司签订的东湖会议项目的借据借条是虚构、无效的，事实是大洋公司未用过华中公司一分钱，更不存在给与借款及利息。另补充一点，我方在一审期间提交的证据，一审判决中都没有提到过，其中有两个证明没有经过质证。所购买的红酒都被对方拿走了，还要我方还钱，没有道理。
华中公司辩称，1、汪卫胜上诉称系粟道明“授意编造”，来处处掩饰两上诉人的主观意志行为，开脱其应负签订借贷合同的法律责任，且两上诉人并无有效证据证明其陈述和主张。2、假使真存在粟道明“授意编造”强迫上诉人实施上述行为，且个人收益而损害其他大股东权益的事实，那就应该追究粟道明刑事责任。3、本案的焦点在于谁拿走了钱、用了钱，就该谁还钱。强占、挪用属刑事案件，本案是民间借贷纠纷，并不注重借款的具体用途或是否存在改变借款规定的用途的责任。4、汪卫胜上诉称款项被华中公司开支使用了，是需要提交公司账目证明的。汪卫胜为华中公司的股东，公司的审计报告中明确记载了本案借款的事实。5、汪卫胜认可收到了相应款项，如其不承认是借，那就是非法占有。6、关于2万元项目投标保证金系华中公司所支，之后在审计时记为汪卫胜借款，但应按公司高管借款的规定计算借款利息。7、公司的银行往来账户能够证明汪卫胜收到了涉案的借款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
华中公司向一审法院起诉请求：1、要求汪卫胜、大洋公司偿还尚欠华中公司借款人民币270000元并按年息10%支付利息到实际付清之日止（起诉时计算至2014年12月4日的利息为91028.55元）；2、汪卫胜、大洋公司承担全部诉讼费。
一审法院查明，1、华中公司的股东为：武汉华中电子商务科技有限公司（以下简称：华中电商公司，持40％股份）、粟道明（公司执行董事、法定代表人，持40％股份）及汪卫胜（公司总经理，持20％股份）。大洋公司的股东为汪卫胜（持90％股份）及其妻子张振斌（公司法定代表人，持10％股份）。2、2011年9月22日，华中公司因“武汉东湖会议中心采购项目”向案外人湖北设备工程招标有限公司（以下简称：招标公司）交纳20000元招标合同保证金，后该项目实际由案外人武汉亚洋商贸有限公司（法定代表人汪卫胜，以下简称亚洋公司）承接。2011年11月28日，汪卫胜代表亚洋公司、大洋公司签订《关于项目承办转移协议》，由大洋公司全权承接“武汉东湖会议中心采购项目”，对外以亚洋公司的名义完成“武汉东湖会议中心采购项目”，对内由亚洋公司、大洋公司进行整合，实施统一管理，统一核算及移交，“武汉东湖会议中心采购项目”盈亏均纳入大洋公司核算并承担责任。投标成功后，招标公司将20000元退给大洋公司，但大洋公司未将此款退还华中公司。一审庭审中，汪卫胜、大洋公司认为上述款项已于2015年归还给华中公司，但未提供相关证据予以证实。3、2011年11月24日，汪卫胜、大洋公司向华中公司出具《借款协议》一份，内容为“因本人武汉百年大洋商贸有限公司已签订东湖会议中心合同（H20厨房杂件），合同金额840000元整，急需资金300000元整，现向武汉华中百年商贸有限公司筹借现金300000元整，借款周期一年（2011年11月20日至2012年11月20日）按年利率10%计算利息。考虑到武汉华中百年商贸有限公司的利益，本项目若有较大盈余，将酌情考虑一定补偿，特此为证”。华中公司法定代表人粟道明同意并加盖华中公司印章。同日，汪卫胜手书借条“今借华中百年现金299000元整。借款人百年大洋汪卫胜”，其后，汪卫胜从华中公司账户提现299000元（2011年11月24日提现49000元，2011年11月29日提现250000元）。2011年11月28日，大洋公司委托华中公司代理经销“香港总统之爱”品牌的系列红酒，并签订《酒业或配送业务代理协议》。2011年12月1日，大洋公司与案外人广州华晨商贸有限公司（以下简称华晨公司）在武汉签订《总统之爱葡萄酒湖北市场配送中心合作协议》，约定“乙方（大洋公司）一次性支付货物保证金300000元给甲方（华晨公司）获得（在武汉建湖北市场）配送中心的权利，甲方在收到乙方保证金15个工作日内一次性组织生产符合国家标准的总统之爱葡萄酒4500箱到乙方指定的仓库（其中3000箱归乙方所有，另1500箱归甲方所有）”。2011年12月2日，汪卫胜向案外人广夏（银川）贺兰山葡萄酿酒有限公司购买葡萄酒，将290000元汇入该公司委托收款人董凌账户（委托书上载明，董凌系代收华晨公司货款），案外人广夏（银川）贺兰山葡萄酿酒有限公司于2011年12月8日将4500箱葡萄酒托运至武汉，收货人为汪卫胜。华晨公司后出具《证明》，说明：汪卫胜不可能直接通过董凌订制“总统之爱”系列干红葡萄酒，只能是向华晨公司洽购。由银川发往武汉的红酒4500箱其中1500箱属于华晨公司。证明后另附该货单，证明华晨公司向华中公司的股东之一华中电商公司送货总统之爱红酒1500箱。一审庭审中，汪卫胜、大洋公司认可从华中公司提现299000元，但认为华中公司借大洋公司的名义和案外人华晨公司成立的“总统之爱葡萄酒湖北市场配送中心”，虚构《借款协议》。为证明上述主张，汪卫胜、大洋公司向法院出示《项目实施风险转移协议》，内容为：“兹有武汉华中百年商贸有限公司总经理汪卫胜于2011（年）11（月）24（日）用武汉百年大洋商贸有限公司名义向公司借款300000元，实用于顶替本公司与广州华晨商贸有限公司联合成立‘总统之爱葡萄酒湖北市场配送中心’，进货三千箱（每箱进价100元/箱）红酒的投资；但由于该项目协议执行不力，处于违约终止前期，现为承接风险、明确责任、正本清源，该项目今后盈亏和职责，转由武汉华中百年商贸有限公司直接决定处理，原借款协议同时作废（相当于本、利皆已还清）！该项目今后盈亏和职责皆与武汉百年大洋商贸有限公司无关。但为保持协议延续性，对外仍沿用武汉百年大洋商贸有限公司名号，其代表仍为两关联企业负责人汪卫胜。特此立据。”上述《项目实施风险转移协议》的日期为2012年9月18日，但无两公司的盖章，仅有粟道明于2012年9月18日手书的“保证百年利益不损害”。华中公司的法定代表人粟道明认为，汪卫胜、大洋公司签订《借款协议》是为了其承接的“东湖宾馆”项目采购需要，只是因“东湖宾馆”项目因采购延后和支付了20%预付款，导致汪卫胜、大洋公司资金充裕，将款项挪作他用。《项目实施风险转移协议》自己确实看过，但是自己仅代表个人在上面写了“保证百年利益不损害”，并不代表华中公司同意该协议，且该协议并无华中公司、大洋公司的盖章，并不生效。4、2011年12月1日，汪卫胜从华中公司账户支票取现40000元。2011年12月5日，汪卫胜手书借条“今借武汉华中百年人民币40000元整，用于（项目款东湖会议中心）期限45天，2011年12月5日至2012年1月15日，借款人汪卫胜”，大洋公司在借款人处盖章。一审庭审中，汪卫胜认为上述款项实际用于华中公司的建设发展费用（办公费用、仓库租金、人员招聘、员工工资等），不属于借款。5、华中公司陈述，汪卫胜、大洋公司共计借款359000元，此后于2013年7月11日还款39000元，2014年6月20日还款40000元，2014年7月31日还款10000元，共计还款89000元，尚欠本金270000元。一审庭审中，汪卫胜、大洋公司对向华中公司汇款89000元无异议，但是认为上述款项不是归还所谓借款，而是受华中公司所托进行红酒投资后，向华中公司返回销售红酒的利润。6、2013年6月6日，粟道明向汪卫胜发出《关于要求汪卫胜总经理按“公司法”相关经营规定对百年公司经营行为及账务处理进行自检清理的通知》，要求汪卫胜分批还款给华中公司汉口银行基本户上（本金360000元和保底利润）。同年6月9日，汪卫胜回复粟道明：“请华中百年一定放心，我会对所有百年工作有一个明细交代和说明，决不会损害公司一分一毫的利益”。7、2013年7月，武汉盛唐会计师事务有限公司对华中公司的财务报表等进行审计后，向华中公司及全体股东出具《审计报告》。本案上述三笔款项360000元均列入了《审计报告》中的其他应收款。8、2014年10月22日，华中公司的股东之一华中电商公司以汪卫胜进行关联交易损害股东利益为由向本院起诉，要求汪卫胜返还华中公司借款270000元、利息96334元。后华中电商公司认为其提交的均是汪卫胜欠华中公司款项的证据，不能出示因关联交易受损害及损失的证据，变更诉讼请求，要求汪卫胜赔偿损失10000元。此后，华中电商公司于2015年4月10日撤诉起诉。在该案2015年2月5日的庭审中，汪卫胜陈述与本案相关的情况如下：（1）“20000元是用于华中公司参与东湖会议中心的采购招投标，后来招投标成功以后，20000元作为投标保证金被退回到大洋公司”，“因为华中公司的股东即粟道明与华中电商公司之间有矛盾，按照粟道明的授意，所以大洋公司将那20000元没有退”；（2）“49000元是经华中公司同意以后用于华中公司的正常开支，250000元用于到贺兰山为华中公司正常进货”，“为了规避粟道明和华中电商公司的矛盾和经济纠纷，进的货入了大洋公司的库，后来还给了华中公司”；（3）“40000元是和250000元一起到贺兰山买了290000元的酒”，“借款协议和两份借条都是虚假的，我现在也认可所有的借款都是我个人的借款，与大洋公司无关，（299000元和40000元）借款协议和借条我签了，钱我也拿了，但钱不是用于东湖会议中心项目，钱用于华中公司进酒了，（虚假的借款协议和借条）都是粟道明的授意，至于他为什么这样授意我就不知道了”；（4）“我还过两笔，一笔20000元，一笔40000元，一共还了60000元。同时需要说明的是，华中电商公司主张的还款金额是以拿了我的酒所出售的金额抵扣了我还款的金额，对该事实我是不认可的。”
一审法院认为，本案的争议焦点为华中公司向汪卫胜、大洋公司支付的359000元是否属于借款。对此，分析如下：1、关于招标合同保证金20000元是否转为借款问题。华中公司向招标公司支付招标保证金20000元后，项目由亚洋公司承接。后因亚洋公司与大洋公司的协议，此款汇至大洋公司账户。虽双方未签署借款协议或借条，但华中公司于2013年6月6日向汪卫胜催还此款，汪卫胜未对此提出异议，应视为其认可此款为借款。故法院认定上述款项已转为借款。但此项借款未约定还款时间及利款利率。2、关于2011年11月24日《借款协议》中约定借款300000元的问题。汪卫胜、大洋公司于2011年11月24日向华中公司出具《借款协议》，明确约定借款金额、借款期限、借款利率，因此上述协议是借款双方的真实意思表示，合法有效。但借款金额应以实际出借的299000元确定。华中公司的法定代表人粟道明于2012年9月18日在《项目实施风险转移协议》上手书的“保证百年利益不损害”，虽该转移协议中注明“借款协议同时作废（相当于本、利皆已还清）”，但协议未加盖华中公司、大洋公司的印章，而“保证百年利益不损害”并没有认可“借款协议同时作废（相当于本、利皆已还清）”的含义。同时，粟道明于2013年6月6日向汪卫胜发出《关于要求汪卫胜总经理按“公司法”相关经营规定对百年公司经营行为及账务处理进行自检清理的通知》，要求汪卫胜将360000元和保底利润分批还款给华中公司。汪卫胜亦回复：请华中公司放心，决不会损害公司一分一毫的利益。上述事实表明华中公司、汪卫胜及大洋公司均认可上述债务并未免除。因此，《项目实施风险转移协议》不能作为认定《借款协议》已经作废的依据。对华中公司主张汪卫胜及大洋公司归还上述借款299000元的请求，法院予以支持。汪卫胜向华中公司的汇款89000元，华中公司认为上述款项为汪卫胜、大洋公司偿还的借款本金，法院予以准许。汪卫胜、大洋公司与华中公司的委托代理经销“香港总统之爱”红酒，系另一法律关系，相关权利人可另行主张权利。3、关于2011年12月5日的借款40000元。汪卫胜认为其于2011年12月5日向华中公司所借款项40000元实际用于华中公司的建设发展费用（办公费用、仓库租金、人员招聘、员工工资等）。但上述陈述既无相关证据证实，且华中公司于2013年6月6日向汪卫胜催还此款，汪卫胜未对此提出异议，故法院对汪卫胜的抗辩主张不予支持。对华中公司主张汪卫胜、大洋公司归还该笔借款的诉讼请求，法院予以支持。综上，汪卫胜、大洋公司向华中公司借款，华中公司同意出借，不违反法律的规定，双方构成民间借贷关系，汪卫胜、大洋公司应当履行归还借款的义务。汪卫胜、大洋公司主张上述借款均为虚假，均系华中公司股东粟道明授意的主张没有提供证据予以证实，法院不予支持。上述借款359000元中，由保证金转化为借款的20000元未约定还款时间及利息，华中公司于2013年6月6日催要还款，故利息应从2013年6月6日起按同期银行贷款利率计算；2011年12月的借款40000元仅约定还款时间为2012年1月15日，未约定借款利率，故此款利息应从2012年1月16日起按同期银行贷款利率计算。对华中公司要求上述借款从借款之日起按年利率10％计算利息的请求，法院不予支持。因汪卫胜已经归还了89000元，华中公司主张以归还的89000元充抵本金，属于其处分自身权利的行为，符合法律规定，法院予以准许，并将已还款项充抵保证金20000元及2011年12月的借款40000元。故汪卫胜、大洋公司共同欠华中公司本金270000元，并支付利息。利息的计算方式为：20000元借款从2013年6月6日按年息6％计算至此款还清时止；40000元借款从2012年1月16日按年息6％计算至此款还清时止；49000元从2011年11月24日按年息10％计算至款项还清时止；250000元从2011年11月29日按年息10％计算至款项还清时止。截止汪卫胜最后一次还款日（2014年7月31日），上述借款的利息为84202.41元。2014年8月1日以后的利息按月息10％以270000元为本金计算至实际偿清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、汪卫胜、武汉百年大洋商贸有限公司于判决生效之日起十日内向武汉华中百年商贸有限公司偿还借款270000元；二、汪卫胜、武汉百年大洋商贸有限公司于判决生效之日起十日内向武汉华中百年商贸有限公司支付利息（其中：2014年7月31日前的利息为84202.41元，2014年8月1日以后的利息以270000元为本金，按照年利率10%计算至实际清偿之日止）；三、驳回武汉华中百年商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5996元，由汪卫胜、武汉百年大洋商贸有限公司负担（此款武汉华中百年商贸有限公司已垫付，汪卫胜、武汉百年大洋商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付给武汉华中百年商贸有限公司）。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明一审判决查明的事实属实。
二审争议的焦点问题：一、双方借款关系是否成立；二、借款金额的认定，以及如何承担还款责任的问题。
本院认为，本案系民间借贷纠纷案件，通过查明的事实，华中百年公司所主张的借款共分三个部分。第一部分为2011年9月22日华中百年公司向案外人交纳的2万元保证金，之后案外人将该款退还给大洋公司，现汪卫胜及大洋公司认可其收到的2万元转化为借款，但认为已归还，一审将之后汪卫胜、大洋公司支付给华中公司的89000元的款项金额中抵扣该借款正确，本院予以确认。第二部分为2011年11月24日华中公司与汪卫胜、大洋公司签订的借款协议及借条，华中百年公司向汪卫胜支付了299000元，则双方借贷关系成立，华中公司履行了出借义务，汪卫胜、大洋公司应承担相应的还款责任。对于汪卫胜、大洋公司提交的《项目实施风险转移协议》，虽然其内容中存在对2011年11月24日借款转化的表述，但并无双方签字盖章确认。粟道明书写的“保证百年利益不损害”，仅为对公司经营的认可，不代表双方就债务免除达成协议，故《项目实施风险转移协议》并无双方认可协议内容的意思表示，且双方之间投资经销红酒事宜，属另一法律关系，本案不作处理。汪卫胜、大洋公司应以华中公司实际支付的299000元为本金承担相应的还款责任。第三部分为2011年12月5日的4万元，华中百年公司提交了相应的借条及支付凭证，汪卫胜、大洋公司应承担还款责任。综上，一审认定本案借款金额共计359000元正确，本院予以确认。双方对于汪卫胜、大洋公司共计偿还89000元均无异议，一审将89000元从借款总金额中予以扣减，符合法律规定，应予维持。汪卫胜、大洋公司认为其所领的36万元均用于红酒项目，借条是虚构、无效的抗辩理由，缺乏相应事实和法律依据，本院依法不予采纳。
综上所述，汪卫胜、大洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5996元，由汪卫胜、武汉百年大洋商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘阳
审判员 李文
审判员 叶钧
二〇一七年十月十六日
书记员 付纯