山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二终字第123号
上诉人（原审被告）宋书彦。
委托代理人胡德明，湖北楚都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）房玉红。
委托代理人孙洁琼，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
原审被告李顺志。
上诉人宋书彦因与被上诉人房玉红和原审被告李顺志民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2010）黄民初字第1750号民事判决，于2014年9月1日向本院提起上诉。本院于2014年10月10日受理后，由代理审判员曲波担任审判长并主审，与代理审判员徐晓、代理审判员徐慧共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
房玉红在一审中诉称：2008年12月20日，房玉红与李顺志签订借款协议，约定李顺志向房玉红借款166，000元，借款期限三个月，月利息5.5%，同时约定如不能归还借款本金及利息，除按协议支付利息外，还应另外支付拖欠金额30%的违约金。协议订立后，房玉红按约将借款交付李顺志，同时李顺志向房玉红出具借条。借款期限届满后，李顺志拒不支付借款本金及利息。另李顺志与宋书彦原系夫妻，现已离婚，夫妻共同财产已作分割，但因双方离婚前李顺志就对房玉红负有债务，故涉案债务应认定为夫妻共同债务，应以夫妻共同财产清偿。请求依法判令李顺志、宋书彦偿还借款本金166，000元、利息155，210元（从2008年12月20日至2010年5月20日暂计算17个月）、违约金49，800元、律师代理费6，000元并承担本案诉讼费用。
李顺志在一审中答辩称：1、涉案借款本金数额为10万元，借款时间应为2008年12月20日，房玉红计算借款利息多了12个月。2、李顺志所借款项未用于家庭共同支出，李顺志向房玉红所借款项宋书彦并不知情，不属家庭共同债务。3、房玉红计算利息过高，超出法律规定。4、李顺志不认可违约金，代理费无事实及法律依据。
宋书彦在一审中答辩称：1、涉案借款与宋书彦无关，其不属于合法的夫妻共同债务，宋书彦不应承担偿还责任。2、根据李顺志的陈述，房玉红借款时本金为10万元，借条是16万元，显然不是合法的借贷关系；3、李顺志认为借款协议和借据都是2009年12月出具的，是在李顺志、宋书彦离婚后发生的，故涉案借款与宋书彦无关。
原审查明，2008年12月20日李顺志与房玉红达成口头协议，约定由房玉红向李顺志借款10万元，月息5.5%。房玉红与李顺志于2009年12月20日补签了一份借款协议，载明：借款时间为2008年12月20日至2009年3月20日，借款本金为166，000元，贷款利息按月5.5％计息，违约金为拖欠金额的30%；同时李顺志还应承担房玉红实现债权的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费、财产保全费、执行费、拍卖费、评估费、公正费、调查取证费、差旅费、邮寄费等。李顺志同时向房玉红出具借条载明借款金额166，000元，借期三个月，月息5.5%。房玉红与李顺志认可该笔借款实际借款时间为2008年12月20日，借款本金为10万元，借款利率按月息5.5%计算；2009年12月20日双方补签的借款协议本金166，000元实为借款本金10万元加1年利息66，000元。
李顺志与宋书彦原是夫妻关系，双方于2009年5月25日经黄岛区人民法院调解离婚，夫妻共同财产中位于青岛市黄岛区薛家岛镇政府（现薛家岛街道办事处）东侧集力住宅2栋×号房产及位于青岛开发区长江中路433号楼二层20286号网点归宋书彦所有，双方无夫妻共有债权、债务，个人所负债务各自承担。宋书彦提供保证书两份、李顺志提供录音资料，欲证实李顺志有不良恶习，向房玉红借款并未交由宋书彦支配，但李顺志、宋书彦未提交充分证据证实李顺志向房玉红借款未用于夫妻家庭共同生活。
房玉红因诉讼支出代理费6，000元，宋书彦辩称房玉红与李顺志协议约定系律师代理费应予支付，但房玉红聘请的是法律工作者而非律师，依法不应支持。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。房玉红与李顺志在2008年12月份口头约定由李顺志向房玉红借款10万元，借款月利率5.5%，借款期限3个月；双方于2009年12月20日补签了借款协议，并由李顺志向房玉红出具借条，对以上事实双方无异议，故原审法院对房玉红与李顺志之间的借贷关系予以认定。房玉红履行出借义务后，李顺志应于还款期限届满后负有偿还本金及支付利息的义务。但补签协议系基于借款本金10万元加约定利率（1年期间）计算利息之和作为本金，系计算复利，依法不应予支持，故涉案协议约定借款本金应为10万元。同时因双方约定的利率过高，应以中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计息。房玉红与李顺志借贷关系发生在李顺志、宋书彦夫妻关系存续期间，李顺志、宋书彦提供的证据不能认定李顺志未将借款用于家庭共同生活或家庭共同投资，故涉案债务应为李顺志、宋书彦夫妻关系存续期间的共同债务，对借款本金及利息李顺志、宋书彦负有偿还义务。但由于补签的借款协议系发生在李顺志、宋书彦夫妻离婚后，对违约条款效力不及于宋书彦，因此上述协议约定的违约金及实现债权的其他费用应由李顺志个人承担。但由于房玉红已计算利息损失，双方约定的违约金过高，应酌情减少，以支付3万元为宜；另协议明确约定实现债权费用包括律师代理费，房玉红亦在本案中实际支出，所聘用代理人亦符合法律规定，故该费用李顺志应予承担。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百零五条、二百零六条、第二百一十一条第二款之规定，原审法院判决：一、李顺志、宋书彦于判决生效后十日内共同偿还房玉红借款本金10万元。二、李顺志、宋书彦于判决生效后十日内共同支付房玉红借款利息（以本金10万元自2008年12月20日至判决生效期间按同期中国人民银行流动资金贷款利率4倍计算）。三、李顺志于判决生效后十日内支付房玉红违约金3万元。四、李顺志于判决生效后十日内支付房玉红代理费6，000元。五、驳回房玉红的其他诉讼请求。一审案件受理费6，955元，减半收取3，477.50元，保全费2，520元，共计5，997.50元，由李顺志负担。
上诉人宋书彦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。原审判决对房玉红同李顺志借款发生的时间、金额认定错误。房玉红和李顺志在一审期间均承认涉案借条上记载的2008年12月20日时间书写有误，涉案借款协议签订的时间应是2009年12月20日。虽然房玉红陈述其在2008年12月20日与李顺志达成口头协议并实际出借10万元给李顺志，但其并未提交借条和借款协议，并且一笔10万元的巨款在发生借贷时不可能不办理任何手续，房玉红的陈述有悖常理且不符合交易习惯，无证据证实。从证据证明力角度讲，李顺志于2009年12月20日出具借条及其同房玉红签订借款协议具有高度盖然性，能证明房玉红与李顺志发生借贷民事行为的时间应为2009年12月20日。而原审法院却置具有完全证明力的借条和借款协议于不顾，仅凭房玉红的陈述就认定借款时间为2008年12月20日且认定借款金额为10万元，实属认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。宋书彦在一审期间已提交民事调解书证明其与李顺志于2009年5月25日离婚，且离婚协议载明双方在离婚时无夫妻共同债务。既然宋书彦与李顺志在2009年5月25日离婚，那么李顺志于2009年12月20日向房玉红借款166，000元便与宋书彦无关。请求二审法院依法撤销原审判决第一项和第二项。
被上诉人房玉红答辩称：宋书彦在其上诉状中所述内容虚假，房玉红与李顺志之间签订的借款协议及借条是真实合法有效的，且借款事实发生在李顺志与宋书彦离婚之前，属于李顺志与宋书彦的夫妻共同债务。请求二审法院驳回宋书彦的上诉。
原审被告李顺志称其对宋书彦的上诉无意见。
本院经审理查明，李顺志在二审中称其系于2009年12月20日向房玉红借款，且称其当时因离婚而对上诉人心生怨恨，故而将借款时间改成2008年12月20日，还称其始终未向房玉红归还涉案借款。
再查明，李顺志在一审中称其于2008年向房玉红借款10万元，因在2009年未还，故于2009年12月20日重新写了借条，将落款时间误写成2008年12月20日，并称房玉红诉请的借款本金16.6万元实际是10万元本金加6.6万元利息。
房玉红主张其于2008年12月20日以现金形式向李顺志出借10万元；而李顺志在二审中则主张房玉红是于2009年12月20日通过银行汇款向其出借10万元。
又查明，李顺志在一审中曾提交录音证据一份，证明本案各方曾于2010年7月4日就涉案借款进行过沟通，还证明涉案借款的实际时间是2008年12月20日、借款本金实际为10万元。李顺志在录音中明确陈述：“09年是16万6，正好加上08年一年的利息。”房玉红认可其实际于2008年12月20日向李顺志出借10万元，约定月息为5.5%，计算至2009年12月20日本息合计16.6万元。上诉人对此份录音证据的真实性也无异议，并称其当时就在现场。
还查明，原审判决作出后，房玉红亦在法定期间向本院提起上诉，但在本案二审审理期间，房玉红于2014年11月17日向本院申请撤回上诉。本院于2014年11月20日裁定准许房玉红撤回上诉。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，首先，因李顺志在一审中明确主张其是于2008年12月20日向房玉红借款10万元并提交录音证据证明其上述事实主张，而其在二审中却改称其是于2009年12月20日向房玉红借款，此不但有违民事诉讼的禁反言原则，且李顺志也未提交任何证据推翻其先前在一审中所作自认和提交的录音证据，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，本院确认李顺志于2008年12月20日向房玉红借款10万元的事实。
其次，李顺志在二审中虽主张房玉红是于2009年12月20日通过银行汇款向其出借10万元，但其并未就其此项事实主张予以举证证明，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，李顺志应就其关于房玉红是于2009年12月20日通过银行汇款向其出借10万元的事实主张承担举证不能的法律后果。
再次，房玉红和李顺志在一审期间虽均认可涉案借款协议的实际签订时间是2009年12月20日，但其二人也均确认涉案借款协议是因李顺志在2008年12月20日向房玉红借款10万元未还，计算至2009年12月20日本息合计16.6万元，遂将李顺志未偿还的利息计入本金，约定借款16.6万元；故尽管涉案借款协议的实际签订时间是2009年12月20日，却不能否定李顺志于2008年12月20日向房玉红借款10万元始终未偿还的事实。
最后，虽然上诉人与李顺志所订立离婚协议载明双方在离婚时无夫妻共同债务，但此份协议属于上诉人与李顺志之间的约定，对房玉红并不具有约束力。上诉人与李顺志系在2009年5月25日离婚，而李顺志系于2008年12月20日向房玉红借款10万元，故涉案借款时间是在上诉人与李顺志婚姻关系存续期间。因上诉人未提供证据证明李顺志与房玉红曾明确约定涉案借款为李顺志的个人债务或上诉人与李顺志曾约定其二人婚姻关系存续期间所得财产和所负债务归各自所有且房玉红知道此约定，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理；但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，本案所涉借款应按上诉人与李顺志夫妻共同债务处理。
此外，因房玉红与李顺志所约定违约金在性质上属于逾期利息，则依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，而原审法院已经判决李顺志按同期银行贷款利率的四倍向房玉红计付逾期利息，故李顺志依法不应再向房玉红支付违约金。虽然本案各方均未就原审判决第三项提起上诉，但因此项判决确有错误，故依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第180条之规定“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”，本院对此依法予以纠正。
综上所述，上诉人宋书彦的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；但原审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第180条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2010）黄民初字第1750号民事判决第一项、第二项和第四项。
二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2010）黄民初字第1750号民事判决第三项。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回被上诉人房玉红的其他诉讼请求。
二审案件受理费3，020元，由上诉人宋书彦负担。二审公告费300元，由原审被告李顺志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲 波
代理审判员 徐 晓
代理审判员 徐 慧
二〇一四年十二月八日
书 记 员 彭晓凤