广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民一终字第146号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司。
负责人张某亮。
委托代理人刘莹、李少伟，该司职员。
被上诉人（原审原告）林勤辉。
委托代理人黄金山。
被上诉人（原审被告）刘彦昭。
委托代理人胡敏。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司因与被上诉人林勤辉、刘彦昭机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法民一初字第203号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称财保公司）的委托代理人李少伟、被上诉人林勤辉的委托代理人黄金山、被上诉人刘彦昭的委托代理人胡敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年4月13日20时30分，刘彦昭驾驶粤D5A9**小轿车沿汕头市凤凰山路行驶至凤凰山路新梅园前路段准备靠边驶入停车位时，林勤辉未取得机动车驾驶证且酒后（经检测其酒精含量为25㎎/100㎎）驾驶无号牌二轮摩托车沿凤凰山路同方向行驶至该处，粤D5A9**小轿车与无号牌二轮摩托车头车身右前侧发生碰撞，林勤辉在事故中受伤及二车受损。事故发生后，林勤辉被送往汕大附二医院住院治疗，2013年5月31日出院，住院治疗48天，支付住院治疗费54,011.36元。林勤辉经该医院出院诊断：1.右胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折；2.右膝皮肤软组织挫裂伤。林勤辉评定伤残后在汕大附二医院和惠来坑仔绩顺中医骨伤医院继续门诊治疗,支付门诊治疗费1,489.1元。
2013年4月17日，汕头市公安局司法鉴定中心作出《理化检验报告》，认定林勤辉酒精含量为25mg/100ml，刘彦昭酒精含量为10mg/100mI，案外人杨泽劝的酒精含量为47mg/100ml。
2013年5月5日，汕头市公安局司法鉴定中心作出《车辆痕迹检验意见书》，检验意见为（一）事故无号牌二轮摩托车车头前方左部及车体左部与粤D5A9**号小汽车左侧后部相碰撞；（二）粤D246**号小汽车车头前方有碰擦痕，该车与事故无号牌二轮摩托车之间未见相对应的碰撞痕迹。
2013年5月11日，汕头市公安局交通警察支队龙湖大队作出《道路交通事故认定书》，认定刘彦昭应负事故的主要责任，林勤辉应负事故的次要责任。
2014年12月9日，汕头市公安局交通警察支队龙湖大队根据原审法院的发函，作出《办案说明》称：刘彦昭驾驶粤D5A9**号小轿车沿汕头市凤凰山路自北往南行驶至新梅园酒家前，准备靠右边驶入停车位时，遇有林勤辉驾驶无号牌二轮摩托车同方向行驶至该处，林勤辉驾驶的二轮摩托车与刘彦昭驾驶粤D5A9**号小轿车发生碰撞后，适有案外人杨泽劝驾驶的粤D246**号小轿车同方向行驶至该处，林勤辉驾驶无号牌摩托车在案人杨泽劝驾驶的粤D246**号小汽车前倒地。根据“广东省汕头市公安司法鉴定中心”鉴定意见，粤D246**号小轿车并未与摩托车发生碰撞。案外人杨泽劝在事故中无过错行为，故交通事故责任认定没有对粤246**号小轿车驾驶员杨泽劝列入定责。另根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》（GB19522-2004）的标准：车辆驾驶人员血液中酒精含量大于或等于20mg/100mI小于或等于80mg/100mI的为饮酒行为。其中，林勤辉及案外人杨泽劝均已超过20mg/100mI为饮酒后驾驶机动车，刘彦昭血液酒精含量为10mg/100mI,未达到饮酒后驾驶机动车的标准。
根据林勤辉和刘彦昭的委托，广东韩江法医临床司法鉴定所于2013年8月1日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：林勤辉为九级伤残；后续治疗费13,000元；康复费1,000元；林勤辉的护理依赖程度评定为住院期间、出院后康复前期及二期手术住院15天期间需要部分护理依赖；误工期评定为180日；护理期评定为105日，护理期每日配护理人员1名；营养期评定为90日，营养费1,350元。
另查：粤D5A9**小轿车已向财保公司投保交强险、商业第三者责任险和不计免赔保险，事故发生在保险期间内。其中，交强险约定死亡伤残赔偿限额为110,000元，医疗费用赔偿限额为10,000元，财产损失赔偿限额为2,000元；商业第三者责任保险约定为保险金为100,000元。商业第三者责任保险同时约定,驾驶人饮酒或者服用国家管制的精神药品或麻醉药品的,保险人不负赔偿责任。
又查：根据汕头市金平区全运食杂商行出具的证明证实，原告自2012年3月10日起为其商行员工，居住于商行宿舍即汕头市金平区潮护路31号桂香园3幢102房之一;林勤辉自2013年4月13日发生交通事故至今已停薪。林勤辉提供的劳动合同载明，林勤辉为汕头市金平区全运食杂商行销售业务员，每月工资为3,400元，合同期自2012年6月10日起至2014年6月10日止。
再查，根据《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，2013年汕头市城镇居民人均年可支配收入22,206.1元，汕头市城镇居民人均年消费性支出19,550.2元，汕头市国有单位在岗职工年均工资49,475元，伙食补助费每天为100元。
诉讼期间，林勤辉确认财保公司已垫付其医疗费10,000元。财保公司同意补偿林勤辉交通费用500元。林勤辉向原审法院提起诉讼请求：1、财保公司在交强险赔偿限额赔偿林勤辉120,000元，在第三者责任险赔偿限额赔偿林勤辉77,518.39元，抵除财保公司已垫付10,000元，财保公司应赔偿林勤辉187,518.39元；2、刘彦昭与财保公司对林勤辉的赔偿款项承担连带责任；3.本案诉讼费用由对方共同承担。
原审判决认为，根据交警部门作出《道路交通事故认定书》，刘彦昭是造成事故的主要过错；林勤辉是造成事故的次要过错。财保公司虽对责任认定提出异议，认为事故还涉及案外人杨泽劝饮酒驾驶粤D246**小汽车，交强险应赔偿部分损失需与案外人杨泽劝驾驶的粤D246**小汽车分摊，林勤辉、刘彦昭及案外人杨泽劝均属饮酒驾驶机动车，财保公司不应在商业第三者范围内赔偿林勤辉损失的主张，但根据汕头市公安局司法鉴定中心作出《车辆痕迹检验意见书》、《理化检验报告》及交警部门复函，案外人杨泽劝粤D246**小汽车与林勤辉驾驶二轮摩托车没有相对应碰撞痕迹而认定免予定责，刘彦昭血液酒精含量经检验为10mg/100mI，未达到饮酒后驾驶机动车的标准，财保公司提出抗辩意见，证据不足，不予采纳，故原审法院对《道路交通事故认定书》的法律效力予以确认。粤D5A9**小轿车已向财保公司投保交强险和保险金限额为100,000元的商业第三者责任险，且事故发生在保险期限内，故财保公司应在交强险限额内赔偿林勤辉的损失；不足部分由财保公司按第三者责任险的约定赔偿林勤辉的损失；仍有不足的，由侵权责任人按过错比例予以赔偿。
侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、康复费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、司法鉴定费等。本次交通事故造成林勤辉的损失有：
住院治疗费54,011.36元、营养费1,350元、后续治疗费13,000元、康复费1,000元、司法鉴定费2,500元，有林勤辉提交的医院门（急）诊通用病历、医疗费收据发票、《司法鉴定意见书》等为证，可予认定，但林勤辉提交汕大附二医院门诊预付款200元应包含在住院治疗费中；编号JP15580653、姓名“林勤锋”住院收费收据“315.7元”与本案缺乏关联性，不予认定；林勤辉出院定残后支付汕大附二医院门诊治疗费和绩顺中医骨科医院门诊治疗费共2,089.1元已包含在其鉴定后续治疗费13,000元中，属重复计算，应予剔除。
林勤辉需住院治疗63天,故林勤辉请求的住院伙食补助费6,300元，予以支持。考虑到林勤辉被评定为九级伤残及汕头市生活水平等情况，原审法院酌定林勤辉的精神损害抚慰金为10,000元。林勤辉超过部分精神损害抚慰金的请求，依据不足，不予支持。
林勤辉护理期为105天，每天需要护理人员1名，参照本市雇佣护工的报酬标准，原告护理费为14,490元(150×48+120×42+150×15)。林勤辉超出护理费的请求，依据不足，不予支持。
关于林勤辉请求误工费20,400元的问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据汕头市金平区全运食杂商行出具工作证明和工资表，可以认定林勤辉发生交通事故前一年已连续在汕头市区工作和居住，故可按汕头市城镇居民的标准计算误工费。林勤辉未能举证发生交通事故前三年平均工资，可按汕头市国有单位在岗职工年均工资的标准计。根据司法鉴定意见书意见，林勤辉损伤误工期为180天，林勤辉请求误工费20,400元（3400÷30×180），不超过该项赔偿的标准，予以照准。
残疾赔偿金应根据林勤辉的伤残等级，按照受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。林勤辉伤残程度评定为九级，故其残疾赔偿金88,824.4元（22206.1×20×20%）。
林勤辉请求交通费，但未能提交相应车票等为证，因财保公司同意补偿林勤辉交通费500元，原审法院予以照准。
综上，因交通事故造成林勤辉的损失共212,375.76元。
财保公司是粤D5A9**小轿车交强险的保险人，故应在交强险保险责任限额范围内赔偿林勤辉的损失。林勤辉的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费和营养费共74,661.36元,已超过交强险医疗费用项下的赔偿限额10,000元，财保公司应在交强险医疗费用限额内赔偿林勤辉10,000元；林勤辉的误工费、康复费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费损失共137,714.4元，已超过交强险伤残赔偿限额110,000元，财保公司应在伤残赔偿限额内赔偿林勤辉110,000元。上述两项合计120,000元，财保公司应在交强险限额赔偿林勤辉的损失120,000元。
抵除交强险已赔偿部分,林勤辉仍有损失92,375.76元(212375.76-120000)。财保公司应按商业第三者险的约定赔偿林勤辉该项损失，因刘彦昭是造成事故的主要过错，财保公司应在商业第三者险限额内赔偿林勤辉损失64,663.03元（92375.76×70%）。
上述二项合计，财保公司应赔偿林勤辉184,663.03元,抵除财保公司已预付林勤辉10,000元,财保公司应赔偿林勤辉174,663.03元。财保公司应足额赔偿林勤辉的损失，故刘彦昭无须对财保公司的上述赔偿款承担连带责任。综上所述，林勤辉诉讼请求，符合法律规定部分，予以支持；不符合法律规定部分，不予支持。财保公司提出主张，符合法律规定部分，予以采纳；不符合法律规定部分，不予采纳。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条、第二十条、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、财保公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿林勤辉的损失174,663.03元；二、驳回林勤辉的其他诉讼请求。案件受理费4,150元，由林勤辉负担215元，财保公司负担3,935元，财保公司、刘彦昭应于本判决发生法律效力之日起五日内将上述应负担费用直接付还林勤辉。
上诉人财保公司不服原审判决，向本院提起上诉认为，第一，双方签订的第三者责任险约定的免责条款约定“饮酒或服用国家管制的精神药品或麻醉药品”，该条款并没有对饮酒的酒精含量进行规定，公安机关已认定刘彦昭酒精含量为10mg/100mI，故财保公司无须承担商业第三者责任险的赔偿责任，第二，在事故发生后向林勤辉了解到其在汕头市金平区全运食杂商行仅工作1个月，月底薪1600元，与庭审中提供在该商行工作、居住一年以上的证明前后矛盾。综上，原审判决林勤辉的误工费按每月3400元和残疾赔偿金按城镇标准计算有误，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人林勤辉当庭答辩认为，一、刘彦昭血液的酒精含量远低于酒后驾车的标准，不能认定其饮酒，不能认定其有酒后驾驶机动车的行为，且保险条款是刘彦昭与财保公司之间的约定，不适用林勤辉。二、林勤辉一审期间已提交了林勤辉与汕头市金平区全运食杂商行的劳动合同和工资表，故已充分的证明了林勤辉的工作情况。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。
被上诉人刘彦昭当庭答辩认为，一、国家对饮酒驾车和醉酒驾车的标准都有明确的规定，刘彦昭血液的酒精含量远低于酒后驾车的标准，不能认定其饮酒，不能认定其有酒后驾驶机动车的行为。二、人体有少量的酒精含量不等于喝酒。血液中少量的酒精，可能是食物中有酒精含量而导致的，保险合同中约定的免责情形只能根据法定的标准进行认定，财保公司扩大了酒后驾车的标准是错误的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对原审判决认定的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、康复费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金和交通费等问题均无异议，本院予以确认，本案争议的焦点是驾驶人酒精含量为10mg/100mI是否属饮酒驾车和误工费计算的问题。关于财保公司对驾驶人酒精含量为10mg/100mI应否承担赔偿责任的问题。本案的商业第三者责任险虽约定车辆驾驶人员饮酒驾车财保公司免赔，财保公司在签订的保险合同时既没有对该免责条款作提示或明确说明，也没有对车辆驾驶人员饮酒的标准作明确界定，故应按照国家公布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的标准的规定，饮酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或等于20mg/100ml，小于80mg/100ml的驾驶行为。本案中，车辆驾驶人员刘彦昭酒精含量为10mg/100mI，小于20mg/100ml，不属饮酒驾车。财保公司上诉提出刘彦昭酒精含量为10mg/100mI属饮酒驾车免赔的主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。关于误工费的计算问题。本案中，林勤辉是汕头市濠江区滨海街道居民，林勤辉不能举证证明其最近三年的平均收入状况，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原审判决参照汕头市国有单位在岗职工年均工资的标准计算林勤辉的误工费正确，应予维持。综上，财保公司上诉提出的主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4150元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 少 峰
审判员 解 芹
审判员 吴 晓 如
二〇一五年五月十三日
书记员 曾曼（代）