浙江省宁波市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙02刑终253号原公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。上诉人（原审被告人）李彪，于吉林省梨树县，个体经营。因涉嫌犯销售假药罪于2014年4月24日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人俞笑笑，浙江同舟（宁波石化开发区）律师事务所律师。辩护人陆汉明，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。浙江省宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人李彪犯生产、销售假药罪、非法经营罪一案，于2016年4月14日作出（2015）甬海刑初字第289号刑事判决。原审被告人李彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员施卫红出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李彪及其辩护人俞笑笑、陆汉明到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定：2013年6月开始，被告人李彪租住在河北省三河市燕京航城2号楼3单元1602房间，其向他人购得大量无国产药品批准文号或进口药品注册证号的美容药品，以及无医疗器械注册证书的美容医疗器械，存放于燕京航城2号楼3单元3202房间，并在未取得相关存储、销售资质的情况下，化名“李兵”通过网络推销，售往全国各地。期间，李彪使用器材对注射用A型肉毒毒素等部分药品有印刷外包装、标签、说明书，并通过包装将药品原料制成成品的行为。经查，2013年7月至2014年4月间，李彪销售的无国产药品批准文号或进口药品注册证号的美容药品共计人民币16万余元；销售的无医疗器械注册证书的美容医疗器械共计人民币8万余元。具体如下：一、生产、销售假药1.2013年6月18日至2014年3月3日，被告人李彪通过快递发货的方式，分三次将7瓶衡力注射用A型肉毒毒素、10支麻药膏以约人民币1000余元的价格销售给云南省昆明市西山区的刘某甲。该款项由刘某甲汇入户名为李小强，账号为62×××98的中国建设银行账户。2.2013年7月底至2014年4月初，被告人李彪通过快递发货的方式，分多次将20瓶保妥适注射用A型肉毒毒素、80瓶衡力注射用A型肉毒毒素、6盒贝芙妮溶脂针、6盒帝美妮DMAE、2盒力保平溶脂针以约人民币16000余元的价格销售给江苏省徐州市的沈某。该款项由沈某汇入户名为李小强，账号为62×××89的中国工商银行账户。3.2013年7月至2013年8月，被告人李彪通过快递发货的方式，分多次将1瓶保妥适注射用A型肉毒毒素、6瓶衡力注射用A型肉毒毒素以约人民币900余元的价格销售给天津市武清区的马某。该款项由马某汇入户名为李小强，账号为62×××89的中国工商银行账户。4.2013年9月，被告人李彪通过快递发货的方式，将10余瓶注射用A型肉毒毒素以约人民币1500元的价格销售给江苏省南京市的孟某。该款项由孟某汇入户名为李小强，账号为62×××98的中国建设银行账户。5.2013年下半年，被告人李彪通过快递发货的方式，将1盒利保平溶脂针以约人民币1000元的价格销售给天津市静海县张某甲。6.2013年至2014年期间，被告人李彪通过快递发货的方式，分多次将大量注射用A型肉毒毒素、利保平溶脂针以约人民币2000余元的价格销售给江苏省南京市建邺区的韩某甲。7.2013年10月31日左右，被告人李彪通过快递发货的方式，将10瓶衡力注射用A型肉毒毒素、10瓶保妥适注射用A型肉毒毒素以约人民币2500元的价格销售给河北省廊坊市安次区的韩某乙。该款项由韩某乙汇入户名为李小强，账号为62×××89的中国工商银行账户。8.2013年12月至2014年1月期间，被告人李彪通过快递发货的方式，将1盒帝美妮DMAE、6盒Bavene贝芙妮溶脂针、1盒自体细胞生长肽以人民币2050元的价格销售给浙江省慈溪市的徐某。该款项由徐某汇入户名为李小强，账号为62×××98的中国建设银行账户。9.2013年11月至2014年3月期间，被告人李彪通过快递发货的方式，将95瓶保妥适注射用A型肉毒毒素、28瓶衡力注射用A型肉毒毒素以约人民币10870元的价格销售给浙江省宁波市海曙区的王某甲。该款项由王某甲汇入户名为李小强，账号为62×××98的中国建设银行账户。10.2013年年底至2014年4月期间，被告人李彪通过快递发货的方式，将5瓶保妥适注射用A型肉毒毒素，2盒帝美妮DMAE以人民币450元的价格销售给安徽省蚌埠市禹会区的白某。该款项由白某汇入户名为李小强，账号为62×××98的中国建设银行账户。11.2013年至2014年3月期间，被告人李彪通过快递发货的方式，将10瓶保妥适注射用A型肉毒毒素以人民币900元的价格销售给河南省襄城县的颜某。该款项由颜某汇入户名为李小强，账号为62×××89的中国工商银行账户。12.2013年至2014年4月期间，被告人李彪通过快递发货的方式，将20瓶注射用A型肉毒毒素、20瓶注射用A型肉毒毒素（褐盖）、30瓶注射用A型肉毒毒素（透明盖）、20瓶注射用A型肉毒毒素（紫盖）以约人民币13000元的价格销售给内蒙古自治区呼和浩特市回民区的曹某。该款项由曹某汇入户名为李小强，账号为62×××98的中国建设银行账户。13.2013年至2014年4月期间，被告人李彪通过快递发货的方式，将1盒帝美妮DMAE以约人民币500元的价格销售给浙江省慈溪市的吴某。14.2013年至2014年4月期间，被告人李彪通过快递发货的方式，将10瓶保妥适注射用A型肉毒毒素以人民币1000余元的价格销售给江苏省南京市秦淮区的杨某。该款项由杨某汇入户名为李小强，账号为62×××98的中国建设银行账户。15.2013年至2014年4月期间，被告人李彪通过快递发货的方式，将10瓶衡力注射用A型肉毒毒素以约人民币7000元的价格销售给安徽省合肥市的李某甲。该款项由李某甲汇入户名为李小强，账号为62×××98的中国建设银行账户。16.2013年至2014年4月期间，被告人李彪通过快递发货的方式，将60瓶衡力注射用A型肉毒毒素以约人民币10800元的价格销售给山东省胶州市的闻某。17.2014年2月至2014年4月期间，被告人李彪通过快递发货的方式，将3支麻药膏以人民币150元的价格销售给河北省唐山市路南区的王某乙。该款项由王某乙汇入户名为李小强，账号为62×××98的中国建设银行账户。18.2014年3月期间，被告人李彪通过快递发货的方式，将3套维德斯溶脂针、2盒利保平溶脂针、5盒注射用A型肉毒毒素（标示韩文）、5套白玉加灰姑娘美白针剂、3盒德加尔溶脂针、2瓶麻药以人民币18850元的价格销售给重庆市江北区的张某乙。该款项中的人民币3350元由张某乙汇入户名为李小强，账号为62×××98的中国建设银行账户；其余的人民币15500元由张某乙汇入户名为李小强，账号为62×××89的中国工商银行账户。19.2014年3月至2014年4月期间，被告人李彪通过快递发货的方式，将15瓶衡力注射用A型肉毒毒素以人民币2250元的价格销售给江苏省新沂市的衡某。该款项由衡某汇入户名为李小强，账号为62×××89的中国工商银行账户。20.2014年3月，被告人李彪通过快递发货的方式，将10瓶注射用A型肉毒毒素以人民币1500元的价格销售给四川省成都市青白江区的金某。该款项由金某汇入户名为李小强，账号为62×××98的中国建设银行账户。21.2014年3月，被告人李彪通过快递发货的方式，将200瓶注射用A型肉毒毒素（透明盖）、5瓶衡力A型肉毒毒素、2支麻药膏以人民币8300元的价格销售给山东省烟台市芝罘区的张某丙。该款项由张某丙汇入户名为李小强，账号为62×××98的中国建设银行账户。22.2013年6月至2014年4月期间，被告人李彪将货值人民币5000元的60瓶保妥适注射用A型肉毒毒素销售给云南省曲靖市麒麟区的王某丙。23.2013年11月至2014年2月期间，被告人李彪将货值约人民币300元的2瓶衡力注射用A型肉毒毒素销售给陕西省旬邑县的梁某甲。24.2014年3月29日，被告人李彪将货值人民币1800元的2盒溶脂针销售给江苏省连云港市海州区的张某丁。25.2014年3月期间，被告人李彪将货值约人民币250元的5瓶注射用A型肉毒毒素销售给山西省浑源县的梁某乙。26.2014年3、4月期间，被告人李彪将货值约人民币1810元的1盒白玉灰姑娘美白针、10瓶麻药膏、1盒维德斯溶脂针销售给山东省平度市的李某乙。27.2013年6月至2014年4月期间，被告人李彪将货值约人民币1750元的35瓶保妥适注射用A型肉毒毒素销售给江苏省南京市玄武区的詹某。28.2013年6月至2014年4月期间，被告人李彪将货值约人民币5600元的10瓶衡力牌注射用A型肉毒毒素、90瓶无标签注射用A型肉毒毒素、10瓶保妥适注射用A型肉毒毒素销售给黑龙江省哈尔滨市道里区的王萌。29.2014年年初，被告人李彪将货值人民币1500元的12瓶注射用A型肉毒毒素销售给天津市津南区的董某。30.2014年3月，被告人李彪将10瓶保妥适注射用A型肉毒毒素销售给天津市静海县的周杰。31.2013年6月至2014年4月期间，被告人李彪将货值人民币3900元的6盒帝美妮、3盒利保平溶脂针销售给天津市塘沽区的李某丙。32.2013年6月至2014年4月期间，被告人李彪将1瓶衡力牌注射用A型肉毒毒素、1盒贝芙妮溶脂针、1盒维德斯销售给天津市红桥区的刘某乙。33.2014年4月，被告人李彪将货值人民币860元的1盒溶脂针销售给江苏省连云港市海州区的张某丁。34.2013年期间，被告人李彪将货值人民币3000元的20瓶衡力牌注射用肉毒毒素销售给福建省泉州市丰泽区的辜某。35.2013年6月至2014年4月期间，被告人李彪将货值约人民币2500元的10瓶衡力注射用A型肉毒毒素、5瓶保妥适注射用A型肉毒毒素、6盒利保平、1盒帝美妮、1盒维德斯溶脂针、9盒贝芙妮溶脂针、2盒麻膏销售给天津市南开区的田某。36.2014年1月期间，被告人李彪将货值人民币600元的1瓶注射用A型肉毒毒素销售给的福建省晋江市的王某丁。37.2014年3月期间，被告人李彪将货值人民币3200元的3盒溶脂针销售给湖北省江陵县的李爱华。38.2013年6月至2014年4月期间，被告人李彪将2套白玉灰姑娘美白针、1盒利保平、5瓶衡力注射用A型肉毒毒素、5瓶保妥适注射用A型肉毒毒素销售给黑龙江省大庆市的陈某。39.2014年4月期间，被告人李彪将货值人民币3100元的8瓶衡力注射用A型肉毒毒素、1套奥利安东、1盒帝美妮等药品销售给内蒙古自治区包头市的高某。40.2013年期间，被告人李彪将货值人民币10000元的20瓶衡力注射用A型肉毒毒素销售给湖北省仙桃市的杨志平。41.2013年期间，被告人李彪将货值人民币300元的1瓶衡力注射用A型肉毒毒素销售给河南省汝城县的何某。42.2014年3月期间，被告人李彪将2瓶保妥适注射用A型肉毒毒素、1盒利保平溶脂针销售给四川省绵阳市涪城区的严某心。43.2013年6月至2014年4月期间，被告人李彪将1盒利保平、2盒麻药膏、10瓶注射用A型肉毒毒素销售给河南省洛阳市的刘某丙。44.2014年2月期间，被告人李彪将货值人民币1250元的5瓶保妥适注射用A型肉毒毒素、5瓶衡力注射用肉毒毒素销售给山东省济南市历城区的赵某。45.2014年3月期间，被告人李彪将货值人民币1550元的5瓶注射用A型肉毒毒素销售给山东省招远市的秦某。46.2014年1月期间，被告人李彪将货值人民币250元的5瓶注射用A型肉毒毒素销售给河南省新乡市的姜某。47.2014年4月期间，被告人李彪将货值人民币2812.6元的5瓶注射用A型肉毒毒素、1盒利保平溶脂针销售给福建省厦门市的连某。48.2014年3、4月期间，被告人李彪将货值人民币1100元的7瓶注射用A型肉毒毒素、1盒帝美妮销售给宁夏回族自治区石嘴山市大武口区的姬某。49.2014年3月期间，被告人李彪将货值人民币800元的1盒利保平溶脂针销售给广西壮族自治区柳州市城中区的余某。50.2013年6月至2014年4月期间，被告人李彪将货值人民币900元的3瓶保妥适注射用A型肉毒毒素、5瓶衡力注射用A型肉毒毒素销售给安徽省合肥市庐阳区的万某。51.2014年1月期间，被告人李彪将货值人民币600元的1瓶保妥适注射用A型肉毒毒素销售给福建省厦门市思明区的李某丁。52.2013年6月至2014年4月期间，被告人李彪将5瓶衡力注射用A型肉毒毒素销售给江苏省南京市浦口区的胡某。53.2013年期间，被告人李彪将货值约人民币1000元的20瓶注射用A型肉毒毒素销售给江苏省镇江市的张某戊。54.2014年2、3月期间，被告人李彪将货值人民币2000元的20瓶保妥适注射用A型肉毒毒素销售给内蒙古自治区赤峰市红山区的卢某。55.2014年2月期间，被告人李彪将货值约人民币1000元的5瓶保妥适注射用A型肉毒毒素、5瓶衡力注射用A型肉毒毒素销售给内蒙古自治区阿拉善左旗的张某己。56.2014年3月期间，被告人李彪将货值人民币750元的5瓶保妥适注射用A型肉毒毒素销售给河北省满城县的袁某。57.2014年3月期间，被告人李彪将6瓶保妥适注射用A型肉毒毒素销售给浙江省金华市的卓某。二、非法经营1.2013年6月18日至2014年3月3日，被告人李彪通过快递发货的方式，分二次将5盒精仿瑞蓝3号玻尿酸、3盒精仿瑞蓝中文玻尿酸、2盒高仿瑞蓝中文玻尿酸以约人民币4000元的价格销售给云南省昆明市西山区的刘某甲。该款项由刘某甲汇入户名为李小强，账号为62×××98的中国建设银行账户。2.2013年7月底至2014年4月初，被告人李彪通过快递发货的方式，分多次将20盒微晶瓷（人工骨）、5盒瑞蓝2号玻尿酸、1盒高仿瑞蓝英文2号玻尿酸、12盒瑞蓝3号玻尿酸、5盒瑞蓝3号麻醉版玻尿酸、10盒精仿瑞蓝3号玻尿酸、4盒瑞蓝5号玻尿酸、2盒乔亚登3号玻尿酸以约人民币5万余元的价格销售给江苏省徐州市的沈某。该款项由沈某汇入户名为李小强，账号为62×××89的中国工商银行账户。3.2013年7月至2013年8月，被告人李彪通过快递发货的方式，分多次将7盒精仿瑞蓝2号玻尿酸、4盒精仿瑞蓝3号玻尿酸、1盒一次性针头以人民币2000余元的价格销售给天津市武清区的马某。该款项由马某汇入户名为李小强，账号为62×××89的中国工商银行账户。4.2013年下半年，被告人李彪通过快递发货的方式，将1盒一次性针头以约人民币50元的价格销售给天津市静海县的张某甲。5.2013年至2014年期间，被告人李彪通过快递发货的方式，分多次将大量玻尿酸等医疗器械以人民币2000余元的价格销售给江苏省南京市建邺区的韩某甲。6.2013年10月31日左右，被告人李彪通过快递发货的方式，将5盒瑞蓝2号玻尿酸、5盒瑞蓝3号玻尿酸以人民币1500元的价格销售给河北省廊坊市安次区的韩某乙。该款项由韩某乙汇入户名为李小强，账号为62×××89的中国工商银行账户。7.2014年1月至2014年2月期间，被告人李彪通过快递发货的方式，将10支中预胶原（人工骨）、10支瑞蓝2号玻尿酸以人民币1500元的价格销售给浙江省慈溪市的徐某。该款项由徐某汇入户名为李小强，账号为62×××98的中国建设银行账户。8.2014年4月左右，被告人李彪通过快递发货的方式，将4支精仿瑞蓝2号玻尿酸、6支精仿瑞蓝3号玻尿酸以人民币1750元的价格销售给安徽省蚌埠市禹会区的白某。该款项由白某汇入户名为李小强，账号为62×××98的中国建设银行账户。9.2013年6月至2014年4月期间，被告人李彪通过快递发货的方式，将20支瑞蓝3号玻尿酸以约人民币12000元的价格销售给江苏省南京市秦淮区的杨某。该款项由杨某汇入户名为李小强，账号为62×××98的中国建设银行账户。10.2013年6月至2014年4月期间，被告人李彪通过快递发货的方式，将5支精仿瑞蓝中文玻尿酸以约人民币2000元的价格销售给山东省胶州市的闻某。11.2014年3月至2014年4月期间，被告人李彪通过快递发货的方式，将10支瑞蓝3号玻尿酸以约人民币1600元的价格销售给江苏省新沂市的衡某。该款项由衡某汇入户名为李小强，账号为62×××89的中国工商银行账户。12.2014年3月期间，被告人李彪通过快递发货的方式，将10支精仿瑞蓝2号玻尿酸以人民币1000元的价格销售给四川省成都市青白江区的金某。该款项由金某汇入户名为李小强，账号为62×××98的中国建设银行账户。13.2014年3月期间，被告人李彪将货值约人民币2050元的6支瑞蓝玻尿酸、1盒针头销售给山西省浑源县的梁某乙。14.2014年3、4月期间，被告人李彪将货值约人民币870元的1盒瑞蓝玻尿酸、1盒针头销售给山东省平度市的李某乙。15.2013年6月至2014年4月期间，被告人李彪将10盒微晶瓷、10盒瑞蓝玻尿酸销售给黑龙江省哈尔滨市道里区的王萌。16.2014年3月，被告人李彪将10盒瑞蓝玻尿酸销售给天津市静海县的周杰。17.2013年6月至2014年4月期间，被告人李彪将1盒乔亚登5型玻尿酸、1盒瑞蓝玻尿酸、1盒中预胶原、1盒针头销售给天津市红桥区的刘某乙。18.2013年期间，被告人李彪将货值约人民币1400元的1支瑞蓝2号玻尿酸、1支瑞蓝3号玻尿酸销售给福建省泉州市丰泽区的辜某。19.2013年6月至2014年4月期间，被告人李彪将10盒瑞蓝2号玻尿酸、20盒瑞蓝3号玻尿酸、1盒瑞蓝四合一、4盒乔亚登玻尿酸销售给天津市南开区的田某。20.2013年6月至2014年4月期间，被告人李彪将4盒乔亚登玻尿酸、30盒瑞蓝玻尿酸、1盒针头销售给黑龙江省大庆市的陈某。21.2014年3月期间，被告人李彪将1盒微晶瓷销售给四川省绵阳市涪城区的严某心。22.2013年6月至2014年4月期间，被告人李彪将1盒针头、30盒玻尿酸销售给河南省洛阳市的刘某丙。23.2014年3月期间，被告人李彪将货值人民币2500元的5盒瑞蓝2号玻尿酸销售给山东省招远市的秦某。24.2014年1月期间，被告人李彪将4盒瑞蓝玻尿酸销售给河南省新乡市的姜某。25.2013年6月至2014年4月期间，被告人李彪将14盒瑞蓝3号玻尿酸、2盒瑞蓝2号玻尿酸、2盒乔亚登4型玻尿酸销售给江苏省南京市浦口区的胡某。26.2013年期间，被告人李彪将货值约人民币1000元的20瓶注射用A型肉毒毒素销售给江苏省镇江市的张某戊。27.2014年3月期间，被告人李彪将5盒瑞蓝2号玻尿酸、5盒瑞蓝3号玻尿酸销售给河北省满城县的袁某。2014年4月17日，公安机关在位于河北省三河市燕京航城2号楼3单元3202房间内查获大量由被告人李彪存放并用于销售的美容药品、美容医疗器械。其中美容药品包括保妥适包装注射用A型肉毒毒素502瓶、衡力包装注射用A型肉毒毒素37瓶、粉色包装韩文标识注射用A型肉毒毒素43瓶、HPV4合1宫颈癌疫苗10支、Liposrabil溶脂针378盒、力保特溶脂针（lipodistrafk）14盒、紧肤针（SkinFirming）31瓶、信东骨胶原美白抗衰老排毒系列17盒、美白胶原增生抗衰老系列（ORIENTAL）7盒、自体细胞生长肽8盒、贝芙妮溶脂针（Bavene）145盒、麻药膏480盒、PPLsolution溶脂针16盒、拉卡溶脂针（Lefcar5）14盒、帝美妮（DMAE）4盒、德维斯溶脂针（Worlddermic）2盒、无包装注射用A型肉毒毒素1691瓶。经查，上述美容药品货值金额共计人民币20余万元，均应以假药论处。其中美容医疗器械包括微晶瓷（Radiesse）24盒、一次性针头40盒、中预胶原500盒、瑞蓝2号麻醉版玻尿酸1102盒、瑞蓝2号普通版玻尿酸510盒、瑞蓝3号普通版玻尿酸708盒、瑞蓝5号玻尿酸（四合一）17盒、瑞蓝VRF20Macralane17盒、瑞蓝VRF30Macralane77盒、透析纸包装瑞蓝玻尿酸310支、乔亚登2号玻尿酸31盒、乔亚登3号玻尿酸77盒、乔亚登4号玻尿酸25盒、乔亚登5号玻尿酸37盒、Atotisei玻尿酸60支。经查，上述美容医疗器械货值金额共计人民币200余万元，均属无注册医疗器械产品。公安机关另查获还有大量保妥适牌及衡力牌注射用A型肉毒毒素的外包装、说明书、标签和用于灌装、包装等器械。原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人李彪犯销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二百万元。二、涉案假药、医疗器械及作案工具数控液体灌装机1台、封口机1台、热熔胶枪1台、口服液封口机1台、喷码机1台、手机9部，予以没收；被告人的违法所得予以追缴。上诉人李彪及其辩护人认为：1.一审判决认定事实不清，证据不足，原判认定李彪的生产、销售假药及非法经营数额存在认定标准不一致，部分销售行为仅有笔录和快递单证，无银行交易记录等证据印证，证据不足，销售假药部分数额应认定为9万余元，其行为不具有生产销售假药中的特别严重情节，同时亦不属于情节特别严重的非经营行为；2.原判将查获的库存假药及医用器械的金额作为销售金额，于法无据，且相关货值认定有误，库存总金额不会超过30万元，同时，若对上述数额予以认定，对上述部分只能认定为未遂。3.原判适用法律错误，因本案发生于2014年《最高人民法院、最高人民检察院》颁布实施前，故对本案应适用2009年《最高人民法院、最高人民检察院》，对李彪应在三年以下量刑，希望二审法院予以改判。宁波市人民检察院出庭检察员认为一审判决事实清楚，证据确凿，量刑恰当，审判程序合法，但对李彪判决中的罪名表述错误。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定被告人李彪生产、销售假药、非法经营的事实，有证人郑某、刘某甲、沈某、马某、孟某、张某甲、韩某甲、韩某乙、徐某、王某甲、白某、颜某、曹某、吴某、杨某、李某甲、闻某、王某乙、张某乙、衡某、金某、张某丙、王某丙、梁某甲、张某丁、梁某乙、李某乙、詹某、董某、周某、李某丙、刘某乙、辜某、田某、王某丁、陈某、高某、何某、严某心、刘某丙、赵某、秦某、姜某、连某、姬某、余某、万某、李某丁、胡某、张某戊、卢某、张某己、袁某、卓某、原某、张某庚、阚某的证言，微信截图、中国建设银行、中国工商银行账户明细单、顺丰快递单、工作说明、到案情况说明、户籍证明，辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录，扣押物品清单及照片、（甬海）药监稽便字（2014）第18号、19号、34号认定函、甬市监稽函[2015]203号函，原审被告人李彪亦有供述在案。上述证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。关于上诉理由及辩护意见。经查：1.关于生产、销售假药和非法经营的数额。本案中李彪对其生产、销售及非法经营涉及的假药、无注册证医疗器械的具体进出货价格和销售情况有过多次供述，其供述内容前后基本一致，且能与证人证言、快递单、银行交易记录等证据相互印证，足以认定，原判依有利于被告人原则，对部分数额予以就低认定，并无不当。2.关于被查获的部分假药及无注册证医疗器械，李彪尚未销售，是否构成未遂。本案中李彪购入大量假药及无注册证医疗器械进行贮存并对部分货物进行包装、印刷，其行为对应的犯罪构成要件已经齐备，应当认定为既遂。3.关于本案的法律适用。李彪的行为发生于《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施后，《最高人民法院、最高人民检察院》实施前，前者规定了“其他特别严重情节”的内容，后者对该内容作出解释。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。故原判适用《最高人民法院、最高人民检察院》并无不当。综上，上诉人李彪及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见，均不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）李彪违反国家药品管理法规，明知是假药而予以生产、销售，其行为已构成生产、销售假药罪，且有特别严重情节；李彪又在未取得医疗器械经营许可的情况下，出售无注册证医疗器械，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。李彪一人犯两罪，应数罪并罚。李彪案发后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原判在判决主文中对罪名表述错误，但鉴于生产、销售假药罪系选择性罪名，且原判对李彪的量刑适当，故不予变更。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条第（一）项、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第（二）项、第（三）项、第四条第（七）项、第十二条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王荷春审 判 员 吴旭峰审 判 员 茅菽雄二〇一六年七月二十六日代书记员 胡丹娜