鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终1151号
上诉人（原审被告）：内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市。
法定代表人：奥义兵，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王宇环，女，系该公司职工。
委托诉讼代理人：孙志强，鄂尔多斯市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：苗乐，女，汉族，1990年8月25日出生，现住内蒙古鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人陈菲，内蒙古蒙南律师事务所律师。
上诉人内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司（以下简称天佐房地产公司）因与被上诉人苗乐商品房预约合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院(2015)东民初字第6042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人天佐房地产公司的委托诉讼代理人王宇环、孙志强，被上诉人苗乐的委托诉讼代理人陈菲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天佐房地产公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一是上诉人与被上诉人之间不存在商品房买卖合同关系，被上诉人也未实际履行交付购房款的义务，故判令上诉人返还购房款，没有事实根据和法律依据。被上诉人自称与上诉人于2010年9月6日签订了《天佐奥城房屋预订协议》，但自起诉至开庭审理，始终未向法庭提供，亦未在庭审中予以质证，无法审查该所谓的预约协议的内容是否具备商品房买卖合同的主要条款，能否作为本约条款认定。没有质证，只有被上诉人口述，且在上诉人否认该事实的情况下，予以认定作为定案依据，于法无据，显属错误。证人张如小与上诉人、被上诉人均有利害关系，在无其它证据相印证的情况下，仅凭张如小一人证言不足以证实该事实的存在。一审仅以该证人证言定案，实属欠妥。被上诉人虽持有上诉人开据的收款收据，但被上诉人并未实际支付收据中所载明的购房款。事实是案外人苗金贵给上诉人施工，其工程款未结算，但与上诉人协商，暂以四套商品房抵顶部分工程款，待结算后，长退短补。鉴于此，苗金贵将其中一套房卖给了被上诉人，被上诉人应交的购房款直接从应付苗金贵的工程款中扣除，故在被上诉人没有实际支付购房款的情况下，上诉人给开出了收据。嗣后，上诉人经对帐，发现已超付了工程款，要求苗金贵退款或退房，但苗金贵未予办理。上诉人将欲抵顶工程的四套房，收回两套，对外销售，并无不妥。二是被上诉人苗乐是向案外人苗金贵购房的，是否支付对价，被上诉人并未说明。但因苗金贵未取得房屋所有权，就对被上诉人销售，被上诉人无法获得所购房屋，被上诉人应向苗金贵主张权利。被上诉人直接向上诉人主张权利，即无事实依据，也无法律依据。综上，一审判决上诉人返还已付购房款380776元并承担利息，缺乏事实依据和法律依据。
苗乐辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人天佐房地产公司的上诉请求不能成立，应当驳回。
苗乐向一审法院起诉请求：一、依法判令解除《天佐奥城房屋预定协议》；二、依法判令天佐房地产公司返还已付购房款380776元及利息104715元（从2011年1月18日起至2015年8月26日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、依法判令天佐房地产公司支付利息（从2015年8月26日起至实际给付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、依法判令天佐房地产公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年9月6日案外人张如小（即本案证人）与天佐房地产公司签订了《天佐奥城房屋预定协议》，约定案外人张如小购买天佐房地产公司开发的位于东胜区环城路北天佐奥城房屋一套。同日苗乐也与天佐房地产公司签订了《天佐奥城房屋预定协议》，约定苗乐购买天佐房地产公司开发的位于东胜区环城路北天佐奥城的一套房屋。
另查明，2011年1月15日苗乐与张如小签订《房屋置换协议》，约定互换从天佐房地产公司购买的房屋，并将各自的《天佐奥城房屋预定协议》及定金凭证交与对方。
还查明，2010年9月6日天佐房地产公司向张如小出具了XXXX号房屋2万元定金收据，2011年1月18日天佐房地产公司向苗乐出具了XXXX号房屋360776元房款收据，该360776元房款是天佐房地产公司欠苗金贵的工程款抵顶的。
又查明，2014年年底天佐房地产公司将涉诉房屋出售给案外人张洋，并与张洋签订了《商品房买卖合同》。
一审法院认为，天佐房地产公司分别与苗乐及案外人张如小签订《天佐奥城房屋预定协议》后，苗乐与案外人张如小签订《房屋置换协议》，约定互换所购房屋及《天佐奥城房屋预定协议》及定金收据。苗乐与案外人张如小互换房屋后天佐房地产公司向苗乐出具原来张如小购买的房屋（即XXXX号房屋）的房款收据，从而本院认定天佐房地产公司对苗乐与案外人张如小互换房屋知情并认可。虽然天佐房地产公司与苗乐未签订书面形式的购房合同，但从苗乐预约该房产的过程来看，先苗乐及案外人张如小分别与天佐房地产公司签订《天佐奥城房屋预定协议》，后苗乐及案外人张如小互换所购房屋及房款收据，且天佐房地产公司向苗乐出具房款收款可以认定双方当事人已就本案涉诉房屋达成了初步买卖意向，双方达成的口头商品房预约合同已经成立并生效。预约合同成立后，双方应以诚信原则，继续协商有关商品房买卖合同的主要条款，直至双方签订《商品房买卖合同》。而2014年年底天佐房地产公司将涉诉房屋出售给案外人张洋，并与张洋签订了《商品房买卖合同》并备案，导致苗乐与天佐房地产公司之间的商品房预约合同目的无法实现。现苗乐主张解除与天佐房地产公司之间针对XXXX号房屋的商品房买卖合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：...（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；......。规定，苗乐有权解除双方口头约定的商品房预约合同，天佐房地产公司应返还苗乐购房款380776元（360776元+20000元）。
关于苗乐主张的利息。苗乐与天佐房地产公司口头约定商品房预约合同后，未经苗乐同意天佐房地产公司将涉诉房屋出售给案外人张洋导致合同目的无法实现，天佐房地产公司应向苗乐承担缔约过失责任。苗乐主张以已付房款380776元为基数，自支付房款之日（即2011年1月18日）起至返还已付房款之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计息，苗乐的请求符合法律规定，本院予以支持。综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款之规定，判决如下：一、解除苗乐与内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司之间口头约定的商品房预约合同；二、内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还苗乐购房款380776元及其利息（利息以已付购房款380776元为基数，自2011年1月18日起至返还已付房款之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计息）。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院查明的事实与一审审理查明的事实一致，应予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：上诉人天佐房地产公司与被上诉人苗乐是否存在商品房买卖合同关系？被上诉人苗乐是否履行了交付首付款义务？
针对第一个争议焦点，被上诉人苗乐虽未提供直接证据即其与上诉人天佐房地产公司签订的书面《天佐奥城房屋预定协议》，但其在一审时提供了其他充分的证据，即上诉人天佐房地产公司给被上诉人苗乐出具的收到360776元房款收据、张如小出庭作证的证言及被上诉人苗乐与张如小所签订的《房屋置换协议》、上诉人天佐房地产公司给张如小出具的定金收据，相互印证了被上诉人苗乐所陈述的事实，证明了上诉人天佐房地产公司与被上诉人苗乐之间存在真实的商品房买卖合同关系。上诉人天佐房地产公司虽不认可，但未提供反驳证据，本院对一审认定的该事实予以确认。但一审法院在本院认为中又将该事实认定为双方达成了口头的商品房预约合同有误，应予以纠正。
针对第二个争议焦点，被上诉人苗乐提供的收款收据，双方当事人均认可，本院认为该收款收据能证明被上诉人苗乐已履行了付款义务，只不过付款方式是以案外人苗金贵的工程款抵顶的，这也是双方当事人认可的事实。二审中上诉人天佐房地产公司不认可被上诉人苗乐已支付了购房款，上诉状中的理由是后经对帐，发现上诉人天佐房地产公司已给案外人苗金贵超付工程款；二审庭审中的理由是上诉人天佐房地产公司与案外人苗金贵无任何关系，当初给案外人苗金贵出具收据是其财务人员的失误所致，但针对上述诉称上诉人天佐房地产公司未提供任何证据予以证实。本院认为，上诉人天佐房地产公司作为有民事行为能力人，其所实施民事行为即抵顶房款行为已实际履行完毕且已发生法律效力，该抵顶行为在上诉人天佐房地产公司未行使撤销权之前对双方当事人均有约束力。至于上诉人天佐房地产公司与案外人苗金贵工程款结算的问题，上诉人天佐房地产公司可在工程款结算时一并主张，但该结算行为与本案属另一个法律关系。
综上，上诉人天佐房地产公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审认定本案诉争房屋合同目的不能实现天佐房地产公司承担缔约过失责任有误，应为违约责任，本院予以纠正。鉴于一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8582元，由上诉人内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 贞
审判员 倪志强
审判员 杨瑞华
二〇一六年十月二十一日
书记员 邱 婧