山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第942号
上诉人（原审被告）：张刚，男，居民。
委托代理人：辛本华，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙承荣，女，居民。
委托代理人：戎辉，山东律苑律师事务所律师。
上诉人张刚因与被上诉人孙承荣追偿权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2014）东民一初字第2149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：孙承荣系个体工商户，开办有日照市东港区脉动年华娱乐中心，庄裕文系在校学生，暑期受雇于孙承荣从事服务工作。2011年9月12日晚10时许，张刚酒后与朋友在日照市东港区脉动年华娱乐中心唱歌，因唱歌超时续费时与吧台服务员发生争执，根据孙承荣提供的录像显示，张刚在纠纷时将日照市东港区脉动年华娱乐中心吧台上付款密码器摔到吧台里面，随后庄裕文与一位（和张刚一起的）绿衣女子抱在一起摔跤，并互相抓扯着对方的头发。张刚随后冲进吧台里面将财神像摔碎，庄裕文见状，遂从张刚后面猛踹张刚的屁股，在踹张刚第二脚时，庄裕文自己踹空摔倒在地，致使自己的右手腕被张刚砸碎的财神像碎片切割伤，造成庄裕文桡侧腕屈肌腱开放性断裂、掌长肌腱开放性断裂、正中神经部分开放性断裂，经鉴定构成八级伤残。2013年庄裕文向原审法院提起诉讼，要求孙承荣作为雇主承担赔偿责任，原审法院于2013年8月28日作出（2013）东民一初字第1471号民事判决，判决孙承荣承担50%赔偿责任，赔偿庄裕文医疗费9092.75元、残疾赔偿金77265元、护理费2960元、伙食补助费1110元、鉴定费465元，各项损失共计92354.75元，孙承荣提供交款单据一份予以证实。双方对上述事实均无异议。张刚认为日照市东港区脉动年华娱乐中心与庄裕文之间形成劳动关系，而非劳务关系，孙承荣赔偿后无权向张刚追偿。庄裕文的损失完全属于自身过错所致，损失不应由张刚承担。
另查明：经（2013）东民一初字第1471号民事判决确认的的庄裕文经济损失包括：住院医疗费18185.5元、残疾赔偿金154530元、护理费5920元、住院伙食补助费2220元、鉴定费用930元，以上共计181785.5元。孙承荣承担的损失包括赔偿庄裕文医疗费9092.75元、残疾赔偿金77265元、护理费2960元、伙食补助费1110元、鉴定费465元，诉讼费1462元，以上各项损失共计92354.75元。张刚不予认可，提供调解书一份，以双方事后达成协议，张刚已赔偿孙承荣物品损失20000元，双方了结为由，不同意孙承荣的赔偿请求。
原审认定上述事实的证据有双方当事人当庭陈述、（2013）东民一初字第1471号民事判决书等。
原审法院认为：庄裕文受雇于孙承荣从事服务工作，双方形成了劳务关系，已经原审法院作出（2013）东民一初字第1471号民事判决确认，张刚以日照市东港区脉动年华娱乐中心与庄裕文之间形成劳动关系的抗辩，原审法院不予支持。
从（2013）东民一初字第1471号民事判决查明的事实来看，张刚酒后与朋友在日照市东港区脉动年华娱乐中心唱歌，因超时续费时与吧台服务员发生争执，继而将吧台上付款密码器摔到吧台里面，随后冲进吧台里面将财神像摔碎，对纠纷的发生存在过错。庄裕文作为脉动年华娱乐中心的服务员，在制止张刚的过激行为时措施不当，并参与殴斗，对其自身受伤存在一定过错。孙承荣作为日照市东港区脉动年华娱乐中心的业主，对雇佣员工庄裕文未尽到管理责任，对其摔倒致伤应付一定得责任，综合三方的过错程度，原审法院酌定由张刚承担40%的赔偿责任，庄裕文自己负担50%赔偿责任，孙承荣负担10%赔偿责任。
按照（2013）东民一初字第1471号民事判决确认的的庄裕文经济损失包括住院医疗费18185.5元、残疾赔偿金154530元、护理费5920元、住院伙食补助费2220元、鉴定时费用930元，以上共计181785.5元。张刚应赔付庄裕文各项损失共计72714.20元（181785.50元×40%）。
庄裕文作为孙承荣的雇员在提供劳务时自身受到损害，要求雇主孙承荣承担赔偿责任。经原审法院判决，孙承荣对庄裕文的损失承担50%的赔偿责任，赔偿庄裕文医疗费9092.75元、残疾赔偿金77265元、护理费2960元、伙食补助费1110元、鉴定费465元，诉讼费1462元，各项损失共计92354.75元，有（2013）东民一初字第1471号民事判决书及交款单据为证，原审法院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。孙承荣承担赔偿责任后，向张刚追偿，原审法院予以支持。由于孙承荣追偿的诉讼费1462元，不属于庄裕文的直接损失，原审法院不予支持。张刚应赔付庄裕文各项损失72714.20元，超出部分孙承荣自行承担。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八十四条、第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，原审判决：张刚赔偿孙承荣已支付的庄裕文医疗费、残疾赔偿金、护理费、伙食补助费、鉴定费等各项损失共计72714.20元，于判决生效之日起十日内履行。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2137元，减半收取1069元，由张刚负担。
上诉人张刚不服原审判决上诉称：原审判决认定事实、适用法律均有错误，判决结果明显不当，应予改判。1、根据原审查明的事实，案外人庄裕文系在踹上诉人第二脚时，自己踹空摔倒在地受伤，因此，上诉人不应对庄裕文的损失承担赔偿责任；2、尽管上诉人将财神像举起摔碎系不当行为，庄裕文在财神像摔碎后踹上诉人是违法的；3、上诉人与东港区脉动年华娱乐中心因续费问题发生纠纷，庄裕文在其已下班后踹上诉人亦非履行职责；4、上诉人损坏财神像的过错并非是庄裕文受伤的过错，庄裕文受伤是其自己造成的；5、日照市东港区脉动年华娱乐中心系经依法登记的个体工商户，属于劳动合同法中的用人单位，庄裕文受伤应按照工伤保险或者医疗保险中的非工伤处理；6、上诉人对庄裕文的损害结果没有任何过错，被上诉人行使追偿权没有法律依据；7、一审引用《中华人民共和国侵权责任法》第八十四条关于饲养动物致人损害的规定，显然错误；8、庄裕文要求赔偿已超过诉讼时效，主债务人即上诉人依法享有次债务人即被上诉人的诉讼时效抗辩权。综上，请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人孙承荣答辩称原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审查明的事实和证据与原审查明的相同。
本院认为：上诉人在被上诉人开办的娱乐中心唱歌时因续费问题与该娱乐中心工作人员庄裕文发生冲突，致庄裕文受伤，被上诉人作为庄裕文的雇主已对庄裕文的损失进行了赔偿，上述事实清楚，本院予以确认。
上诉人主张庄裕文系自身原因导致受伤，上诉人并非侵权人，被上诉人作为雇主赔偿庄裕文的损失后无权向上诉人追偿，根据原审查明的事实，庄裕文与上诉人发生肢体冲突系因上诉人将娱乐中心的财物毁坏，对于庄裕文的受伤，上诉人存在过错，庄裕文采取不当措施处理上诉人毁坏财物的行为，自身也存在过错，被上诉人作为管理者未对工作人员庄裕文尽到管理义务，亦应承担一定的责任，原审综合考虑各方过错，判令上诉人对庄裕文的损失承担40%的赔偿责任并无不当。
上诉人主张庄裕文应按工伤或工伤保险条例处理其所受损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，劳动者是否申请工伤不能免除侵权人的侵权责任，上诉人的该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。
根据（2013）东民一初字第1471号民事判决书及交款单据，被上诉人已对庄裕文的损失进行了赔偿，其有权向侵权人追偿，上诉人主张被上诉人赔偿庄裕文的损失已超过诉讼时效，但在该案中当事人未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条之规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判，因此，在上诉人未有证据推翻已生效法律文书的情况下，原审根据（2013）东民一初字第1471号民事判决书及交款单据判决被上诉人依法享有向上诉人追偿的权利并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，虽适用法律有不当之处，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1618元，由上诉人张刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 张锦秀
代理审判员 李 云
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 魏 娜