浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3527号
上诉人（原审原告）：董旭波，男，1973年3月20日出生，汉族，住慈溪市。
被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司慈溪分行。住所地：慈溪市浒山街道环城南路***号。
代表人：吴玮华，该行行长。
委托诉讼代理人：陈姝贞，浙江上林律师事务所律师。
上诉人董旭波因与被上诉人中国银行股份有限公司慈溪分行（以下简称中行慈溪分行）劳动争议一案，不服慈溪市人民法院（2016）浙0282民初6402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
董旭波上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人继续履行与上诉人之间的无固定期限劳动合同。事实和理由：一、被上诉人并未对其规章制度的合法性进行举证，一审直接认定其合法，没有根据。银行业的规章制度多如牛毛，对本案中所涉及的规章制度，上诉人并不知情，且所谓的国有商业银行的规章制度不是无须证明的真理，也是应当接受司法审查；二、一审判决认定事实有误。1.一审判决书最大的硬伤就是没有解释清楚被上诉人所谓的“为客户过渡资金”，是如何导致银行“损失达到100万元以上的”；岑红飞贷款损失的责任不能归咎于上诉人；2.一审判决书回避了被上诉人对上诉人重复处罚的行为；3.被上诉人解除程序不合法；4.银行监管部门对银行业的规范并不能作为直接解除员工的法律依据；5.与“个金柜台业务”相对应的应该是“对公柜台业务”，而非一审判决认定的对公业务。
中行慈溪分行答辩称：第一，双方之间的劳动合同已经解除，无须再继续履行；第二，被上诉人已经依法履行了相应的程序，解除行为符合法律规定。（一）上诉人在中国银行工作多年，熟知《中国银行股份有限公司员工违规行为处理办法》（以下简称《处理办法》）2010版和2014版。2014年7月31日，上诉人还特别出具承诺书，表示已经认真学习了《处理办法》以及其他的规章制度、监管机构的各类规定等。（二）《处理办法》对员工的违规行为作出了详尽的规定。不论是2010版还是2014版，对于员工为客户过渡资金的行为，后果特别严重的，均给予辞退。（三）上诉人在工作期间实施了《处理办法》中规定的禁止行为，并导致了巨大损失。（四）被上诉人是按法律规定程序解除劳动合同的。
董旭波向一审法院起诉请求：判令继续履行董旭波、中行慈溪分行之间的无固定期限劳动合同。事实与理由：董旭波于1995年2月退伍后进入中国银行宁波分行慈溪支行工作（中行慈溪分行前身），并于1999年4月8日与其签订无固定期限的劳动合同。合同约定，董旭波在中行慈溪分行从事业务岗位工作，中行慈溪分行根据工资政策、工资管理办法和业绩考核情况，确定董旭波的工资水平，以货币按月支付劳动报酬等等。2005年5月12日，因中国银行宁波分行慈溪支行改制，重新与董旭波签订无固定期限的劳动合同，约定了工作时间、休假、劳动保护条件等等。2015年12月25日，中行慈溪分行无正当理由，违反法定程序单方解除董旭波、中行慈溪分行之间的无固定期限劳动合同，且双方争议已经经慈溪市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，现董旭波不服仲裁裁决，依法提起诉讼。
一审法院认定事实：董旭波于1995年2月入职中国银行宁波分行慈溪支行。后中国银行宁波分行慈溪支行更名为中行慈溪分行即中国银行股份有限公司慈溪分行。2005年5月，董旭波、中行慈溪分行签订无固定期限的劳动合同。在该劳动合同中约定，甲方（中行慈溪分行，以下同）可根据本单位经营、管理及工作上的需要或乙方（董旭波，以下同）的工作能力、绩效，变更乙方的岗位，包括但不限于对乙方工作内容、工作地点或职责范围的改变、升职、平级调职、降职等。同时合同在“劳动纪律和奖惩”中约定，“甲方依法订立和完善劳动纪律和规章制度，并依此对乙方进行约束和管理；乙方应遵守国家、地方法律法规和金融行业职业道德以及甲方依法制定的劳动纪律和规章制度，接受甲方的领导和管理，参加甲方组织的职业和岗位培训；乙方有严重违反甲方劳动纪律、规章制度情形的，甲方可以随时解除本合同；”近年来，中国银行股份有限公司刊印了《处理办法》（2010年版）、《中国银行股份有限公司管理问责办法》（下称《问责办法》）（2010年版）和《处理办法》（2014年版）《问责办法》（2014年版）。在该两版本不同的章节，均将“通过本人或他人账户过渡银行或客户资金或者利用客户账户过渡本人资金”造成后果特别严重的行为规定为给予辞退或开除处分的情形之一。《处理办法》（2010年版）和《处理办法》（2014年版）分别将“累计形成个人客户授信损失五十万元以上、法人客户授信损失五百万元以上”和“单一个人客户授信损失一百万元以上、法人客户授信损失一千万元以上”认定为因违规行为导致后果特别严重的情形之一。《处理办法》（2014年版）第三百二十八条规定：本办法实施前发生的违规行为，尚未处理的适用本办法。此前有关规定不认为是违规或处理较轻的，依据原规定进行处理。
董旭波入职中行慈溪分行后，先后从事储蓄专柜柜员、孙塘支行副行长兼综合客户经理或派驻业务经理等职务。2014年7月31日，董旭波出具《承诺书》一份，承诺已经学习了《法律法规》、《处理办法》以及其他规章制度、监管机构的各类规定。2015年3月5日，中行慈溪分行下发了关于学习《处理办法》（2014年版）的通知，通知载明单行本已经下发至各行、部员，人手一册，并要求联系实际，制定学习计划。在董旭波任职中国银行孙塘支行副行长期间，客户岑红飞自2011年7月开始，分三次向中行慈溪分行贷款，授信额度均为250万元。2012年7月，在客户岑红飞还贷期间，董旭波汇入岑红飞账户1万元；在2013年7月，客户岑红飞还贷期间，董旭波汇入岑红飞账户110万元；之后，岑红飞与中行慈溪分行签订了《个人贷款合同》，再次贷款250万元，2014年8月，岑红飞贷款到期，其只归还4万元，余款246万元未及时清偿。中行慈溪分行与岑红飞金融借款合同纠纷经慈溪市人民法院审理并执行，根据该院2016年5月4日，（2015）甬慈执民自第52-5号案件的执行裁定书记载，中行慈溪分行尚有792984.16元以及相应利息未能受偿，对该案终结本次执行程序。在排查岑红飞不良贷款期间，中行慈溪分行发现董旭波与岑红飞有资金牵连，于2015年5月让董旭波在综合管理部待岗。2015年11月13日，中行慈溪分行向董旭波发送《责任认定事实确认表》，董旭波对该表中的事实认定均持有不同意见，并向中行慈溪分行以及其上级单位提交了《情况说明》，认为确认表中为客户筹集和过渡资金，大都为业务需要的“揽存”，在与岑红飞之间的资金往来，为了贷款不出风险，充当“过渡”的角色，并未获益。中行慈溪分行鉴于董旭波的行为，向上级银行提出了《慈溪分行关于员工违规行为的处理意见》，提出“给予记大过，扣减绩效奖金6个月处分”。2015年12月17日，中国银行宁波分行出具了《关于慈溪分行董旭波违规行为的处理意见的批复》，认为董旭波违规行为严重，应给予辞退或开除处理。2015年12月21日，中行慈溪分行以董旭波“利用银行工作人员的便利，为客户筹集和过渡资金以及用已注销的营业执照且篡改法定代表人以其夫人名义申请贷款”的违规行为作出解除劳动合同的意见，并报经工会同意。事后，中行慈溪分行根据董旭波违反劳动合同法和相关规章制度为由，向董旭波送达了《终止（解除）劳动合同证明书》，解除与董旭波之间的劳动合同。董旭波2016年于5月5日向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2016年6月20日作出仲裁裁决，驳回了董旭波的仲裁请求。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.中行慈溪分行与董旭波解除劳动合同的具体理由；2.中行慈溪分行解除与董旭波的劳动合同是否违法？关于争议焦点一，一审法院认为，在劳动争议纠纷案件当中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。中行慈溪分行举证其规章制度为《处理办法》（2014年版）和（2010年版），在《处理办法》（2014年版）第三百二十八条规定：本办法实施前发生的违规行为，尚未处理的适用本办法。此前有关规定不认为是违规或处理较轻的。依据原规定进行处理。同时也提供了相关的学习通知，且在与员工签订的劳动合同中也载明并依劳动纪律和规章制度对劳动者进行约束和管理。故一审法院认为，若劳动者违反《处理办法》的相关规定，用人单位有权利依法解除劳动合同。本案中，中行慈溪分行认为其解除与董旭波的劳动合同的依据是董旭波存在严重违规行为，根据董旭波、中行慈溪分行一致认可的中行慈溪分行于2015年12月25日向董旭波作出的《终止（解除）劳动合同证明书》记载，董旭波因“在工作中存在严重违规，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条第（二）项及我行相关规章制度之规定”，解除与董旭波之间的劳动关系。在本案审理过程中，中行慈溪分行明确，董旭波违反了《处理办法》（2010年版）第二百九十条和《处理办法》（2014年版）第九十四条。中行慈溪分行认为，《处理办法》（2010年版）第二百九十条与《处理办法》（2014年版）的三百十四条一致，因2010年版违规较轻，故适用2010年版本；且董旭波的行为，根据《处理办法》的规定，系“明知或应知其行为损害我行或社会公共利益的”情形，应从重或加重处理；《处理办法》（2010年版）第二百九十条载明：“违反规定，参与客户之间资金借贷、融资担保、集资经商等活动的，给予警告至记大过处分；后果特别严重的，给予撤职处分或予以辞退”。《处理办法》（2014年版）第九十四条规定：“有下列情形之一的，给予经济处理；后果严重的，给予警告至撤职处分；后果特别严重的，给予辞退或开除处分。”该条第四项为“通过本人或他人账户过渡银行或客户资金或利用客户账户过渡本人资金的”。同时根据《处理办法》（2014年版）第十九条规定，单一客户授信损失一百万元以上，被认定为后果特别严重。根据中行慈溪分行提供的有效证据，仅能证明董旭波与本行客户岑红飞、岑彩萍之间的资金往来和非本行客户马迪洪等人之间2000余万元的资金往来，尚不足以认定其参与了借贷、民间融资等情形。但本案中，根据中行慈溪分行提供的证据与董旭波、中行慈溪分行在庭审中的陈述，均可以认定董旭波和客户岑红飞之间有“过渡”资金的行为。董旭波认为，将与客户“过渡”资金的禁止性行为，约定在“个金柜台业务违规行为处理”（《处理办法》（2014年版））和储蓄与ATM业务违规的处理（《处理办法》（2010年版））指向对象并非指的是董旭波，该条款指向是临柜人员。对此，一审法院认为，个金柜台业务是“个金业务”，与其对应的是银行业务中的“对公业务”，该条款应该适用于全体银行工作人员，包括董旭波在内的所有管理层，否则与银监会历年来强调的关于加强银行业监管、防控等文件精神相违背。董旭波作为中行慈溪分行的管理层人员，更应该对相关的规章制度予以认真的遵守，故董旭波认为与客户“过渡”资金的禁止性行为不能适用于董旭波的主张，一审法院不予以支持。《处理办法》（2014年版）第三百二十一条规定，违反员工守则和劳动纪律、工作纪录以及工作场所管理等相关内容的，给予经济处理；后果严重的，给予警告至撤职处分；后果特别严重的，给予辞退或开除处分。其中，根据《处理办法》（2014年版）第十九条规定，单一客户授信损失一百万元以上，被认定为后果特别严重。中行慈溪分行解除与董旭波之间的劳动合同时，中行慈溪分行就岑红飞金融借款合同纠纷案件法院判决中2469676.96元本金和相应罚息尚在执行过程中，授信损失至该时远超100万元；即使至执行终结，且尚有792984.16元以及相应利息未能受偿，本息损失也高达100万元以上，且该授信损失因利息损失而一直在增长。综上，中行慈溪分行与董旭波解除劳动合同的理由为：“通过本人或他人账户过渡银行或客户资金，或利用客户账户过渡本人资金，后果特别严重，给予辞退或开除的处分”。关于争议焦点二，中行慈溪分行与董旭波解除劳动合同是否合法？对此，董旭波认为，中行慈溪分行单方与董旭波解除劳动合同事实与理由不足，处理董旭波违规的行为不能适用《处理办法》（2014年版），用人单位的规章制度需要满足通过民主协商程序，内容不违反法律规定和向劳动者告知等三个条件，且董旭波作出待岗通知到解除劳动合同时间长达七个月，丧失劳动合同的解除权，故认为中行慈溪分行与董旭波解除劳动合同系违法解除。对此，一审法院认为，首先，对双方争议的解除劳动合同的事实与理由，在争议焦点一中已经详细阐述，不再赘述。其次，中国银行股份有限公司作为大型国有商业银行，其为保障金融规章制度的贯彻执行，强化内部管理，保障合规经营，惩戒违规行为，防范金融风险，统一由总行制定《处理办法》并下发至各分行、附属行、代表处，并监管下属机构执行，有利于单位的管理与发展。同时《处理办法》（2014版）为了兼顾规章制度的前后一致性，贯彻了“从轻兼从新”原则，有利于劳动者劳动权益的保障，并不违反相关法律规定。中行慈溪分行作为用人单位，在签订劳动合同时，也对规章制度的遵守作了约定，并在日常工作中下发通知予以学习，董旭波从普通银行工作人员慢慢走上管理层岗位，理应对规章制度熟知，故董旭波诉称的其对规章制度不知晓，直到2014年7月31日，出具《承诺书》才知晓有《处理办法》（2014年版本）的主张不予采纳。再次，劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或应当知道之日起及时解除劳动合同解除权。本案中，中行慈溪分行作出董旭波待岗通知后，为保护劳动者权益，对董旭波行为进一步进行调查核实，董旭波在向中行慈溪分行提交的《情况说明》中也提及，“2015年7月2日，慈溪分行通知其结果为自动辞职或辞退”，董旭波、中行慈溪分行双方在作出处理决定前，应该有沟通过程，证实董旭波是否需要被辞退需要一定时间，中行慈溪分行作为大型企业与作为资深员工的董旭波解除劳动合同势必相对慎重，直至2015年11月，董旭波、中行慈溪分行确认《责任认定事实确认表》内容以及中行慈溪分行向上一级银行报相关处理意见，直至作出《终止（解除）劳动合同证明书》，于中行慈溪分行而言，并未怠于行使劳动合同解除权，也不存在董旭波主张的劳动合同解除权丧失的情形。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，中行慈溪分行单方解除劳动合同，事先通知工会，并由中行慈溪分行工会委员会出具意见，载明：对“董旭波辞退处理，没有不同意见”，故中行慈溪分行解除劳动合同的程序符合法律规定。综上，一审法院认为，中行慈溪分行以董旭波严重违反规章制度与之解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，属合法解除。董旭波主张中行慈溪分行与其单方解除劳动合同系违法解除，要求继续履行董旭波、中行慈溪分行之间的无固定期限劳动合同，于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回董旭波的诉讼请求。
二审期间，上诉人向本院递交一份《岑红飞个人不良贷款的责任认定书》（复印件），拟证明上诉人不认同被上诉人制作的该份责任认定书，故上诉人当时并未签字。被上诉人对真实性提出异议，并认为应当以2015年11月13日签订的责任认定书为准。本院认为，因被上诉人对该材料持疑，且该材料在形式上并不符合二审新证据的规定，故本院不予采信。另，被上诉人亦向本院递交了两份材料：一是2009年12月19日《中国银行全辖职工代表会议决议》一份（复印件）；二是2014年12月13日《中国银行职工代表（专题）会议决议》一份（复印件），均拟证明被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同所依据的员工违规行为处理办法是经过民主程序制定的事实。对此，上诉人质证认为，对该两份材料的真实性没有异议，但对关联性有异议。本院认为，既然上诉人对上述两份材料的真实性无异议，且该两份材料所载内容与涉案的《处理办法》具有关联性，故本院予以采信。综上，本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：尽管本案的双方当事人已经建立无固定期限劳动合同关系，但劳动者一方若存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定之情形，用人单位可据此行使单方解除权；若用人单位的解除行为不合法，则劳动者可以依照该法第四十八条之规定选择要求被上诉人支付解除劳动合同的赔偿金或者继续履行双方之间的无固定期限劳动合同。为此，本案的争议焦点在于被上诉人解除其与上诉人之间的劳动合同之行为的合法性认定。故本案首先要审查被上诉人所制定的规章制度的实体及程序合法性问题；其次要审查上诉人是否存在严重违反被上诉人规章制度的行为；最后要审查上诉人解除程序是否合法。本案中，首先，根据被上诉人出具的《终止（解除）劳动合同证明书》的内容，被上诉人因上诉人在工作中严重违规，根据其制定的相关规章制度行使了单方解除权。二审庭审中，被上诉人将相关的规章制度明确为《处理办法》2010版第290条、第16条以及《处理办法》2014版第94条、第19条。本院认为，被上诉人已经在一审中提供了2010版和2014版的《处理办法》文本，在二审指定的举证期间内，被上诉人又向本院提供了在全体职工代表大会中表决通过该两版《处理办法》的决议文件，且上诉人对此真实性并无异议，故本院认定该两版的《处理办法》在实体上及程序上均属合法。虽上诉人认为其对两版的《处理办法》并不知晓，也没有接受过统一的培训，但上诉人在二审庭审中承认被上诉人下发过邮件。且结合上诉人于2014年7月31日出具的《承诺书》，本院认定上诉人应当知晓该两版《处理办法》。其次，根据被上诉人在一审中提供的有效证据及双方的陈述，并结合上诉人于2015年11月15日出具的《情况说明》，上诉人对其在被上诉人与客户岑红飞之间的借贷关系中充当“过渡”角色的事实并不否认。如前所述，两版《处理办法》中对于员工为客户过渡资金的行为后果均作出了明确规定。故上诉人作为被上诉人的员工，理应遵守《处理办法》的规定，接受其约束，并在违规后承担相应的行为后果。上诉人认为被上诉人对其行为进行了重复处罚。对此本院认为，被上诉人于2015年5月通知上诉人待岗待查，是基于对上诉人可能存在的违规行为进行核实查证，且上诉人在《情况说明》中也提及，“2015年7月2日，慈溪分行通知其结果为自动辞职或辞退”，故被上诉人并非对上诉人进行了两次处罚。最后，被上诉人在一审中已经提供了证据证实，其在解除与上诉人的劳动合同之前事先通知了工会组织，工委会亦出具了明确的同意意见，故被上诉人的解除程序符合法律规定。
综上所述，上诉人董旭波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 许玲儿