广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2412号
上诉人（原审原告）：汤嗣军，男。
委托代理人：李井刚，广东赋诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞万士达液晶显示器有限公司。住所地：东莞市东城区桑园社区工业路***号。
法定代表人：黄显雄，董事长。
委托代理人：管宏佳，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：东莞市高地人才资源开发有限公司。住所地：东莞市南城区元美路**号丰硕广场***楼。
法定代表人：刘伟权，董事长。
委托代理人：高兴隆，广东君华律师事务所律师。
上诉人汤嗣军与被上诉人东莞万士达液晶显示器有限公司（以下简称万士达公司）、东莞市高地人才资源开发有限公司（以下简称高地公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第6095号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年9月10日，汤嗣军入职高地公司工作，双方签订了书面的劳动合同，高地公司将汤嗣军派遣到万士达公司担任厨师。庭审中，汤嗣军与高地公司均确认双方之间的劳动关系在2013年4月已解除。汤嗣军离职前的工资已经全部结清。汤嗣军离职前的月平均工资为4484.63元。2013年4月22日，汤嗣军申请劳动仲裁，要求高地公司及万士达公司支付解除劳动关系的赔偿金27602.28元、代通知金4600.38元及2010年至2011年高温津贴1050元。2013年6月6日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭作出东劳人仲东城庭案字（2013）82号仲裁裁决书，裁决：一、确认汤嗣军与高地公司之间的劳动合同已解除；二、高地公司向汤嗣军支付解除劳动关系赔偿金26907.78元；三、万士达公司承担上述款项的连带清偿责任；四、驳回汤嗣军提出的其他申诉请求。汤嗣军及高地公司均不服仲裁裁决，先后向原审法院提起诉讼。
本案中，汤嗣军、高地公司、万士达公司对于解除劳动关系的时间及原因，意见分歧。汤嗣军认为，2013年4月8日，高地公司以万士达公司的厨房已经外包，所有被派遣员工需被退回，无法给汤嗣军安排新工作为由解雇汤嗣军，双方劳动关系于当天解除，故要求高地公司及万士达公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。汤嗣军对其上述主张未提供证据予以证明。高地公司及万士达公司认为，2013年4月8日，万士达公司有将厨房外包的设想，但并未实际发包，汤嗣军应当正常上班；而汤嗣军在2013年4月8日下午至2013年4月11日期间无故旷工、非法集会，给万士达公司的生产秩序造成严重影响，万士达公司遂在2013年4月11日将汤嗣军退回高地公司，汤嗣军的行为已经构成严重违纪；高地公司随即立即给汤嗣军安排工作，但汤嗣军无故予以拒绝，高地公司遂在2013年4月19日以汤嗣军违反劳动纪律、不服从工作安排为由解雇汤嗣军，汤嗣军与高地公司之间的劳动关系于2013年4月19日解除，高地公司及万士达公司均不同意向汤嗣军支付解除劳动关系的赔偿金。高地公司对此提供录像光盘、签到记录表、2013年4月16日安置通知及快递单予以证明。万士达公司对此也提供了录像光盘予以证明。汤嗣军对高地公司及万士达公司提供的录像光盘、高地公司提供的安置通知及快递单的真实性没有异议，但认为其在2013年4月8日已被高地公司辞退，录像内容显示的时间及安置通知发出的时间均是在汤嗣军被辞退之后，安置通知显示高地公司给汤嗣军安排的工作岗位已经由厨师降为厨工，工资待遇由每月4000多元降为只保障最低工资标准；汤嗣军没有罢工，也没有非法聚会，只是因被高地公司辞退而主张权利。经审查，高地公司及万士达公司提供的录像光盘显示，汤嗣军穿着工服站在集会、罢工的人群当中。庭审中，汤嗣军及高地公司均确认双方在2013年4月11日已结清工资，但高地公司认为是由于当时汤嗣军已被万士达公司退回，故2013年4月11日结算的是汤嗣军在万士达公司工作期间的工资，高地公司在2013年4月11日并没有解雇汤嗣军。
后经高地公司申请，原审法院向东莞市人力资源局东城分局调取2013年4月8日至2013年4月10日期间万士达公司厨房员工罢工、集会的相关视频、照片及情况汇报。该分局向原始法院提交的材料显示，2013年4月8日，大部分被派遣员工认为自己是与万士达公司存在劳动关系，在得知万士达公司欲将厨房外包之后，认为万士达公司已解雇该些被派遣员工，故在万士达厂区内、饭堂里集体罢工、拉横幅，要求万士达公司按照工作年限给予相关的赔偿；后劳动部门、信访部门、公安部门随即介入处理，向被派遣员工解释其与派遣公司存在劳动关系，万士达公司只是用工单位，万士达公司的厨房外包并不必然导致员工与派遣公司之间的劳动关系解除，但员工对政府部门的作出的该些解释工作不予接受；2013年4月10日上午，派遣公司在万士达厂区内向员工公告三种安置方案供员工选择，但罢工的厨工不接受公告中的三种方案，继续在万士达食堂的出入口处拉横幅，给员工进出饭堂造成不便；2013年4月11日，有部分员工办理了离职手续、结算工资及补助；2013年4月12日，部分被派遣员工回复上班，部分被派遣员工办理辞职手续，剩余7名员工未能与派遣公司成功协商；此后一周左右，有3名员工与派遣公司协商一致解除劳动关系，由派遣公司给予每人每年补助500元，余下4名员工不同意协商，也不办理任何手续。
再，原审法院依职权向东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭调取相关的调查笔录及2013年4月10日安置被派遣员工的公告，该公告显示，因万士达公司厨房逐步外包的客观原因，派遣公司与万士达公司协商后，向被派遣员工提供三种安置方案：1、员工可选择继续由派遣公司派遣至万士达公司其他工作岗位工作，也可以选择成为万士达公司的正式员工，万士达公司按照新人入职方式提供工作机会；2、若员工不愿意继续留在万士达公司服务，则由派遣公司提供与万士达公司薪资待遇相当的其他企业的工作机会；3、若员工不同意上述两种方案，则可以申请辞职，派遣公司基于人道主义按照500元／人／年的标准支付一定的补助；员工应在公告发布后对上述安置方案进行选择，并前往派遣公司驻厂办公室找到相应驻厂管理人员进行登记，派遣公司没有作出过与派遣员工解除劳动关系的意思表示，员工应当正常上班并服从工作安排。
另，汤嗣军认为其在厨房工作，属于高温作业环境，万士达公司及高地公司应当向汤嗣军支付高温津贴，且万士达公司及高地公司已经向汤嗣军支付了2012年高温津贴，故要求万士达公司及高地公司按照150元／月的标准支付2010年6月至10月以及2011年6月至10月期间的高温津贴合计1500元。万士达公司认为，汤嗣军的工作岗位不属于高温环境，且万士达公司对汤嗣军的工作环境采取了降温措施，汤嗣军要求支付高温津贴的请求也超过了诉讼时效，故不同意向汤嗣军支付高温津贴。高地公司认为，高温津贴不是法定的必须支付的工资待遇，汤嗣军的工作环境有降温设备，已采取了降温措施，故不同意向汤嗣军支付高温津贴。
原审法院认定上述事实的证据，有汤嗣军提供的仲裁裁决书及送达回证、工资表、薪资单、录音文字资料，高地公司提供的仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、签到记录表、录像光盘、安置通知及快递单，万士达公司提供的劳务派遣协议、派遣工劳动合同、打卡记录、考勤签到表、万士达管理规则、通告、录像资料及照片，以及原审法院调取的录像资料、调查笔录、情况汇报、突发事件转报表、安置被派遣员工的公告、原审法院的庭审笔录等。
原审法院认为，汤嗣军入职高地公司工作，由高地公司向汤嗣军支付工资，双方签订了书面的劳动合同，建立了劳动合同关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。高地公司将汤嗣军派遣至万士达公司担任厨师，因此，高地公司是汤嗣军的用人单位，万士达公司是汤嗣军的用工单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，高地公司违反法律规定，给汤嗣军造成损害的，高地公司及万士达公司应当承担连带赔偿责任，因此，汤嗣军要求高地公司及万士达公司承担本案的连带责任，于法有据，原审法院予以支持。
本案的争议焦点为：1、高地公司及万士达公司是否需要向汤嗣军支付解除劳动关系的赔偿金；2、高地公司及万士达公司是否需要向汤嗣军支付2010年至2011年期间的高温津贴。
就第一个争议焦点。首先，根据本案现有的所有视频录像资料以及双方当事人在庭审中的陈述，可认定汤嗣军属于被派遣员工之一，2013年4月8日，万士达公司的部分被派遣员工在得知万士达公司欲将厨房外包、需将被派遣员工退回派遣公司后，误认为万士达公司对被派遣员工进行解雇，故以集体罢工、集会的方式进行维权，要求万士达公司给予相关的经济补偿，汤嗣军有参与集体罢工、集会的行为。但根据法律规定，汤嗣军是与高地公司存在劳动关系，因此，即使万士达公司将汤嗣军退回高地公司，并不必然导致汤嗣军与高地公司之间的劳动关系解除。
其次，根据本案现有的录像资料、劳动部门出具的情况汇报等文件以及原审法院调取的2013年4月10日员工公告来看，汤嗣军在2013年4月8日参与罢工、集会的原因是得知万士达公司欲将被派遣员工退回派遣公司，无法继续在万士达公司工作，并非是因为高地公司已作出解雇被派遣员工的决定。录像资料显示汤嗣军在2013年4月8日之后仍有身穿工作服出现在集会、罢工的现场，若高地公司在2013年4月8日已经解雇汤嗣军，则汤嗣军不可能在被高地公司解雇后还能自由进出万士达公司参与罢工、集会。由于汤嗣军未能提供证据证明高地公司在2013年4月8日作出解雇决定，应由汤嗣军自行承担举证不能的后果，结合汤嗣军在2013年4月8日之后仍能进出万士达公司、相关政府部门在2013年4月8日至4月12日期间一直跟踪处理此次罢工事件以及高地公司在2013年4月10日向所有被派遣员工提供三种安置方案供员工选择的事实，原审法院认定，高地公司在2013年4月8日并未解雇汤嗣军。
再者，关于高地公司在2013年4月10日向被派遣员工提出的三种安置方案，原审法院认为，高地公司提供的该三种安置方案并未违反法律法规的规定，理由如下：一、关于安置方案一，由于被派遣员工是与高地公司存在劳动关系，与万士达公司并不存在劳动关系，因此，被派遣员工若选择成为万士达公司的正式员工，则应是被派遣员工与高地公司解除劳动关系后再重新入职万士达公司，与万士达公司建立新的劳动关系，万士达公司按新人入职方式提供工作机会，符合法律规定；二、关于安置方案二，被派遣员工不愿意继续留在万士达公司工作，由高地公司提供其他与万士达公司薪资待遇相当的企业工作机会，属于重新派遣，且高地公司已明确工资待遇与万士达公司的薪资待遇相当，即不会明显降低被派遣员工的工资待遇，该安置方案符合法律规定；三、关于安置方案三，若被派遣员工既不同意由高地公司派往万士达的其他工作岗位，也不同意重新入职万士达公司，也不同意由高地公司将其重新派往与万士达公司薪资待遇相当的工作单位，则应属于被派遣员工自愿与高地公司解除劳动关系，根据法律规定，高地公司无需向被派遣员工支付经济补偿，但安置方案三中高地公司自愿按照500元／人／年的标准向被派遣员工支付补助，未违反法律、法规的强制性规定。因此，高地公司在2013年4月10日提供的上述三种安置方案均符合法律规定。录像资料显示汤嗣军在2013年4月8日之后仍有回万士达公司参与罢工、集会行为，因此，汤嗣军应当清楚知道高地公司提供的上述三种安置方案。
综上三点，原审法院认为，汤嗣军在2013年4月8日之后仍有进入万士达公司却没有正常上班，也没有就高地公司在2013年4月10日公布的三种安置方案向高地公司做出明确的选择，汤嗣军未提供证据证明高地公司在2013年4月8日已对其进行解雇，故本案应是汤嗣军在万士达公司厨房外包后不自愿与高地公司维持劳动关系而导致双方的劳动关系解除，高地公司及万士达公司无需向汤嗣军支付解除劳动关系的赔偿金。退一步来说，汤嗣军对万士达公司将厨房外包、万士达公司将被派遣员工退回派遣公司有异议而在2013年4月8日至4月10日进行罢工、集会，属于维权手段不当，汤嗣军该行为属于严重违反万士达公司及高地公司的规章制度，即使高地公司以此为由解雇汤嗣军，也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，高地公司及万士达公司也无需向汤嗣军支付解除劳动关系的赔偿金。综上，高地公司请求无需向汤嗣军支付解除劳动合同的赔偿金26907.78元，于法有据，原审法院予以支持。汤嗣军要求高地公司及万士达公司支付解除劳动合同的赔偿金及代通知金，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
就第二个争议焦点。由于汤嗣军于2013年4月22日申请劳动仲裁，因此，汤嗣军要求高地公司及万士达公司支付2010年6月至10月期间高温津贴已经超过诉讼时效，故对汤嗣军该项主张，原审法院不予支持。关于2011年6月至10月期间的高温津贴问题，由于汤嗣军的工种属于厨师，高地公司及万士达公司均未提供证据证明其已采取有效措施在2011年6月至10月期间将汤嗣军工作场所内的温度降至33摄氏度以下，故对于汤嗣军要求高地公司与万士达公司按照150元／月的标准支付2011年6月至10月期间高温津贴合计750元的请求，原审法院予以支持。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认汤嗣军与高地公司之间的劳动合同关系已解除；二、限高地公司自判决发生法律效力之日起三日内向汤嗣军支付2011年6月至10月期间高温津贴合计750元；三、万士达公司对高地公司上述第二项债务承担连带责任；四、确认高地公司无需向汤嗣军支付解除劳动关系的赔偿金26907.78元；五、驳回汤嗣军的其他诉讼请求；六、驳回高地公司的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由汤嗣军承担5元，高地公司与万士达公司共同承担5元。
一审宣判后，上诉人汤嗣军不服，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、关于本案的基本事实。2013年4月8日万士达公司厨房外包，包括汤嗣军在内的许多派遣员工被退回高地公司，高地公司随即将汤嗣军解雇并于2013年4月11日结清汤嗣军工资。二、关于汤嗣军被辞退的时间。（一）一审判决认为根据本案现有录像资料、劳动部门出具的情况汇报等文件以及一审法院调取的2013年4月10日员工公告来看，汤嗣军在2013年4月8日参与罢工、集会的原因是得知万士达公司欲将被派遣员工退回派遣公司，无法继续在万士达公司工作，并非因为高地公司已经做出解雇被派遣员工的决定。一审法院上述认定没有事实依据。首先，上述证据材料并不能证明2013年4月8日高地公司未辞退汤嗣军。其次，上述证据中劳动部门出具的情况汇报等文件与客观事实严重不符，不能作为认定事实的依据。该情况汇报内容与与本案至今还有7人在与用工单位和派遣单位诉讼的事实明显不符。事实上，劳动部门在2013年4月10日之后未再跟踪此事，对之后的情况根本不知情。只是劳动仲裁时因先裁决了冀有才、谭辉平、汤嗣军三人胜诉，应仲裁庭要求，针对后面未出裁决的张国良、吴应文、张振、王新河这四人的案件而制作的本情况汇报。所以相关部门不知除了这四位员工之外还有另外三人也在诉讼中，一共至少有7名员工尚未协商成功。一审判决依据这份情况汇报得出相关政府部门在2013年4月8日至12日期间一直跟踪处理此次罢工事件，认定事实不清。第三，一审判决以汤嗣军未能提供证据证明高地公司在2013年4月8日作出解雇决定，应自行承担不利后果，其举证责任分配错误。最高人民法院关于《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条均明确规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”然而一审判决把举证责任分配给汤嗣军，违反上述规定。退一步讲，即使法律没有把举证责任分配给万士达公司、高地公司，本案中，法院也应该综合考虑用人单位和劳动者的举证能力和与证据的距离等因素加以具体分析，就本案来说，万士达公司厨房外包，高地公司近百名派遣员工被退回，高地公司短期内要安排那么多工人客观不可能。并且高地公司已于2013年4月11日结清汤嗣军的全部工资，因此有理由相信高地公司已经辞退汤嗣军。（二）再退一步，即使2013年4月8日高地公司未解雇汤嗣军，高地公司也应当根据其公告承诺，为汤嗣军安排职位和工资待遇与之前相当的工作，但是，从汤嗣军一审提交的由高地公司在劳动仲裁时提供的《谭辉平之安置就业电话录音内容》可以看出，万士达公司、高地公司为汤嗣军安排的是岗位是厨工而不是厨师，更重要的是，只能保证汤嗣军最低工资标准。也就是说，高地公司将汤嗣军岗位由厨师降为厨工，薪资待遇从每月4000多元降为只能保证最低工资标准。因此，汤嗣军对这样的安排有权拒绝，而高地公司以汤嗣军不服从工作安排为由书面解雇汤嗣军，属于违法解雇，应当支付赔偿金。三、一审判决认为，高地公司提供的三种安置方案并不违反法律法规规定，其适用法律错误。该三种安置方案，第一种和第三种不符合法律规定，严重损害劳动者合法权益。（一）关于安置方案一，根据这种方案，派遣员工与高地公司解除劳动关系并不是派遣员工主动辞职，应属于劳动合同签订后，因客观情况变化，使原来劳动合同无法履行而解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条规定，用人单位必须提前一个月通知或者额外支付一个月工资，并根据劳动者的工作年限支付经济补偿金。高地公司在不给汤嗣军任何补偿的情况下就将汤嗣军的工龄归零，违反了上述规定，严重侵害了劳动者的合法权益。（二）关于方案三，应属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的双方协商一致解除劳动合同，用人单位应根据本法第四十六条规定支付经济补偿金，而不是一年500元补助。（三）关于方案二，此方案符合法律规定，汤嗣军愿意选择这种方案。但是此方案是汤嗣军被解雇后公布的，并且此方案只是一张空头支票。2013年4月16日高地公司是提出过为汤嗣军重新安排岗位，但安排的岗位是厨工，而不是之前的厨师，特别是将汤嗣军的待遇从原来每月4000多元降为只能保证最低工资标准，汤嗣军无法接受。可见，高地公司并未向汤嗣军兑现第二种安置方案。因此一审认定汤嗣军自愿放弃对高地公司公布的三种安置方案作出选择无事实依据。四、从视频内容看，汤嗣军虽然在现场出现过，但汤嗣军只是去现场围观一下，没有呼口号，没有说话，表现的非常低调。因此这不能叫聚众集会。由于汤嗣军已经被解雇所以更不属于罢工。对于一审判决认定汤嗣军当时穿着工衣，是因为员工离职并未收回工衣，直到现在工衣还在汤嗣军处，这并不能说明汤嗣军未被解雇。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院：一、撤销一审判决，发回重审或者改判支持汤嗣军全部的诉讼请求；二、本案一审与二审诉讼费由万士达公司与高地公司负担。
被上诉人万士达公司与高地公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：围绕汤嗣军的上诉请求，本案二审争议焦点为万士达公司、高地公司是否应向汤嗣军支付违法解除劳动合同的赔偿金。
2013年4月8日，万士达公司的部分被派遣员工在得知万士达公司欲将厨房外包、需将被派遣员工退回派遣公司后，误认为万士达公司对被派遣员工进行解雇，故以不听劝阻而停止工作、聚集厂区等方式，要求万士达公司给予相关的经济补偿，汤嗣军有参与其中。汤嗣军认为2013年4月8日，高地公司以万士达公司的厨房已经外包，包括汤嗣军在内的许多派遣员工需被退回，无法给汤嗣军安排新工作为由解雇汤嗣军。但对其上述主张，汤嗣军未能提供证据予以证明，故本院不予采信。根据本案现有的录像资料、劳动部门出具的情况汇报等文件以及原审法院调取的2013年4月10日员工公告来看，汤嗣军在2013年4月8日参与的原因是得知万士达公司欲将被派遣员工退回派遣公司，无法继续在万士达公司工作，并非是因为高地公司已作出解雇被派遣员工的决定。汤嗣军主张高地公司无法在短期内安排万士达公司退回的多名派遣工，但至于如何安排、怎么安排被退回人员，是高地公司的事情，不能臆想高地公司无法安排。并且高地公司在2013年4月10日向所有被派遣员工提供三种安置方案供员工选择，上述方案并不存在违反法律、法规强制性规定的情形，而汤嗣军在2013年4月8日之后仍有进入万士达公司却没有正常上班，也没有就高地公司在2013年4月10日公布的三种安置方案向高地公司做出明确的选择，故可认定汤嗣军在万士达公司厨房外包后不愿与高地公司维持劳动关系而导致双方的劳动关系解除，高地公司及万士达公司无需向汤嗣军支付解除劳动关系的赔偿金。即使汤嗣军对万士达公司将厨房外包、万士达公司将被派遣员工退回派遣公司有异议，可以向劳动争议仲裁部门申诉或向劳动行政管理部门投诉的方式维护自己的合法权益，而汤嗣军于2013年4月8日至4月10日停止工作，聚集厂区，对万士达公司正常的工作、生产秩序造成一定影响，属于维权手段不当。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项的规定，高地公司如以此为由解雇汤嗣军，亦无需向汤嗣军支付解除劳动关系的赔偿金。综上所述，汤嗣军请求高地公司及万士达公司支付解除劳动合同的赔偿金及代通知金，本院不予支持。原审对此处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，汤嗣军上诉理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由汤嗣军负担（已预缴）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 张珊珊