河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）豫法行终字第00665号
上诉人（一审原告）万松堂健康集团有限公司，住所地：香港九龙。
法定代表人冷爱清，该公司总经理。
委托代理人余明哉，该公司工作人员。
上诉人（一审原告）武汉万松堂生物医药科技有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区。
法定代表人沈威，该公司总经理。
委托代理人李雷，湖北今天律师事务所律师。
委托代理人郭建军，该公司工作人员。
被上诉人（一审被告）南阳市食品药品监督管理局，住所地：南阳市宛城区。
法定代表人张胜海，任局长。
委托代理人韩杰，该局副局长。
委托代理人杨振夏，河南汉景律师事务所律师。
万松堂健康集团有限公司、武汉万松堂生物医药科技有限公司因诉南阳市食品药品监督管理局（以下简称南阳市药监局）行政确认一案，不服南阳市中级人民法院（2015）南行初字第00034号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人万松堂健康集团有限公司（以下简称万松堂集团公司）的委托代理人余明哉，上诉人武汉万松堂生物医药科技有限公司（以下简称万松堂科技公司）的委托代理人李雷、郭建军，被上诉人南阳市药监局的委托代理人韩杰、杨振夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南阳市药监局于2014年2月11日作出《关于商请核查灵芝三七茶有关情况的复函》，是对南京市玄武区食品药品监督管理局（以下简称玄武区药监局）《关于商请核查灵芝三七茶有关情况的函》的复函，内容为：1、南阳市澳福来药业有限责任公司（以下简称南阳澳福来公司）是我市合法保健食品生产企业；2、函附标示为万松堂健康集团总经销、南阳澳福来公司制造、生产批号为20130115的灵芝三七茶不是南阳澳福来公司生产的产品。2015年6月16日，万松堂集团公司、万松堂科技公司不服提起诉讼，请求撤销上述《关于商请核查灵芝三七茶有关情况的复函》，并承担本案诉讼费用。
南阳市中级人民法院一审查明，2014年1月22日，江苏省玄武区药监局接群众举报，称先声再康江苏药业有限公司和江苏先声再康医药有限公司通过电子商务销售的万松堂灵芝三七茶涉嫌假冒。经现场核查发现，被投诉产品标示为南阳澳福来公司生产、万松堂集团公司总经销”的灵芝三七茶（批号为20130115）。2014年2月8日，玄武区药监局派人持函至南阳市药监局，要求协助核查灵芝三七茶的有关情况，南阳市药监局当即派出工作人员陪同玄武区药监局的工作人员，在镇平县食品药品监督管理局有关人员的配合下，对南阳澳福来公司进行了现场调查取证。南阳澳福来公司企业产品入库、出库台帐、销售发票存根、快运配送单、付款凭证等显示：南阳澳福来公司于2012年1月25号，销售万松堂牌灵芝三七茶（批号为20121115，包装规格3.5g／袋X20袋／盒X90盒／件，56件，数量5040盒，单价4.10元，总价款20664.00元人民币，有效期至201410）。2013年5月7号，在万松堂集团公司业务经理沈献礼将拖欠货款付清的情况下，又将剩余的万松堂牌灵芝三七茶（批号为20121115，包装规格3.5g／袋X20袋／盒X90盒／件，53件＋18盒，数量4788盒，单价4.10元，总价款19630.80元人民币，有效期至201410），发往湖北省随州市。南阳澳福来公司于2013年1月23日、2013年5月7日分别收到沈献礼25000元人民币、14450元人民币货款。南阳澳福来公司经理王周宇证实，南阳澳福来公司只给沈献礼生产过一批标示为“万松堂集团公司总经销”的灵芝三七茶产品，使用的包装是万松堂提供的，生产批号为20121115，2013年该公司未生产过标示为“万松堂”的澳福来牌灵芝三七茶，从协查产品的生产批号、生产日期、有效期至的喷码方式封口方式，内容物颜色及颗粒大小均与南阳澳福来公司生产的产品有明显不同。在调查取证的基础上，南阳市药监局于2014年2月11日对南京市玄武区食品药品监督管理局作出本案被诉的复函。2014年6月17日、2014年10月30日，玄武区药监局分别对先声再康江苏药业有限公司和江苏先声再康医药有限公司作出行政处罚决定。2014年12月3日，武汉市食品药品监督管理局对万松堂科技公司发出接受调查通知书，要求其协助调查涉嫌销售假冒保健食品（灵芝三七茶）。
南阳市中级人民法院一审认为，本案被诉行政行为是一审被告依据行政规章的授权，进行协助调查并向协查提出机关出具复函的行为，是在调查取证的基础上，根据相关证据对有关事实的认定，不是技术检验或者技术鉴定行为。南阳市药局依据玄武区药监局的协助调查函的要求，派出工作人员陪同玄武区药监局的工作人员，在镇平县食品药品监督管理局有关人员的配合下，对南阳澳福来公司进行了现场调查取证，发现被投诉产品即标示为“南阳澳福来公司生产、万松堂集团公司总经销”的灵芝三七茶（批号为20130115）与南阳澳福来公司生产的产品，在生产批号、生产日期、有效期至的喷码方式封口方式，内容物颜色及颗粒大小等方面有明显不同，且南阳澳福来公司证实该公司只给沈献礼生产过一批标示为“万松堂集团公司总经销”的灵芝三七茶产品，使用的包装是万松堂提供的，生产批号为20121115，2013年该公司未生产过标示为“万松堂“的澳福来牌灵芝三七茶。在调查取证的基础上，南阳市药监局于2014年2月11日对玄武区药监局作出《关于商请核查灵芝三七茶有关情况的复函》，认定涉案产品不是南阳澳福来公司生产的产品。该复函认定事实清楚，证据充分，程序合法。一审原告的诉讼理由及请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审判决：驳回万松堂健康集团有限公司、武汉万松堂生物医药科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由万松堂健康集团有限公司、武汉万松堂生物医药科技有限公司均担。
万松堂集团公司、万松堂科技公司不服一审判决，上诉称，一、一审未追加南阳澳福来公司为第三人属程序违法；二、一审对生产批号为20130115灵芝三七茶的的检验报告、南阳澳福来公司销毁可供对比的留样实物等关键证据未予核实，主要事实认定错误。三、南阳药监局的法定代表人未出庭应诉，未能说明审批、立案、指派工作人员等程序，也未就核心事实予以说明。四、本案被诉的复函不全面、不客观，未通知利害关系人到现场质证，调查结论也与所依据的规章相悖，应予撤销。请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
南阳市药监局答辩称，一、澳福来公司不是本案的第三人，一审法院对相关证据和证人也进行了质证，不存在程序违法的问题。二、上诉人关于被上诉人的法定代表人未出庭就核心问题进行说明的上诉理由，属于缺少法律常识和恶意诉讼。三、涉案的复函程序正当，事实清楚，客观全面，一审判决正确。请求维持一审判决，驳回上诉请求。
本院二审除确认一审查明事实外，另查明，玄武区药监局（玄武）健行罚（2014）4号处罚决定书显示，行政处罚的主要原因是假冒其它公司产品。玄武区药监局在玄食药监函（2014）2号《关于商请核查灵芝三七茶有关情况的函》中陈述，因群众举报灵芝三七茶涉嫌假冒，经互联网查询，看到了南阳澳福来公司2013年11月9日在其网站主页上的声明，主要内容为“2013年南阳澳福来公司从未生产过表示为万松堂商标的澳福来牌灵芝三七茶”。
本院认为，南阳市药监局是涉案产品的监管机关，具有协查过程中确认相关事实的职权，上诉人关于“协查不能直接确定事实”的辩解，缺乏法律和法理依据，本院不予支持。根据玄武区药监局（玄武）健行罚（2014）4号处罚决定及玄食药监函（2014）2号《关于商请核查灵芝三七茶有关情况的函》中的陈述，涉案产品引起纠纷的原因是涉嫌假冒南阳澳福来公司的产品，如果是假冒产品，涉案公司将受到处罚；如果不是假冒产品，而是南阳澳福来公司相关客户销售的该公司产品，处罚程序将因而中止。对此，南阳澳福来公司故意作虚假陈述，甚至隐匿、伪造证据，并不能给其带来商业利益，相反，对其已经形成的客户、市场及商业信誉会造成不利影响，故上诉人万松堂集团公司、万松堂科技公司关于澳福来公司陈述及提供证据系“趋利避害、提供伪证”的主张，明显缺乏合理性。也就是因为上述原因，本案诉讼不会对南阳澳福来公司造成实际影响，不应当通知其作为第三人参加诉讼。上诉人主张涉案产品引起纠纷的原因是产品因质量问题造成人身损害，但未提供相应证据，其陈述也与玄武区药监局的相关认定及澳福来公司长期生产销售灵芝三七茶且未出现人身损害的事实相矛盾，不具有合理性，本院不予采信。根据涉案产品与澳福来公司产品在产品包装、内容物等方面的比对（见2014年2月10日现场检查笔录），澳福来公司产品出入库台账及发货单据，澳福来公司2013年11月9日关于市场上出现假冒产品的声明等证据，足以形成涉案产品不是澳福来公司产品的内心确信，故本院对南阳市药监局确认的事实予以认可。上诉人所提供20130115批次的检验报告，因南阳澳福来公司生产过同样批次的产品，也可能附带此检验报告，故该证据不能直接证明涉案产品是南阳澳福来公司的产品。南阳市药监局所作出的行政确认行为，主要证据充分，程序合法。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人万松堂健康集团有限公司、武汉万松堂生物医药科技有限公司均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 松
代理审判员 荆向丽
代理审判员 马传贤
二〇一五年十二月十日
书 记 员 郭建花