浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉商终字第441号
上诉人（原审原告、反诉被告）：正尚科技信息（嘉兴）有限公司。
法定代表人：徐群。
委托代理人：吕萌国。
上诉人（原审被告、反诉原告）：温州市瓯海帮聚集制衣厂。
法定代表人：林海波。
委托代理人：邓峰。
委托代理人：李一宵。
上诉人正尚科技信息（嘉兴）有限公司（以下简称正尚公司）为与上诉人温州市瓯海帮聚集制衣厂（以下简称帮聚集厂）定作合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南巡商初字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年9月17日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月6日公开开庭进行了审理，上诉人正尚公司委托代理人吕萌国，上诉人帮聚集厂委托代理人邓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年12月24日，正尚公司向原审法院起诉称：2012年7月25日，其与帮聚集厂签订了一份成衣承揽合同，约定成衣数量、规格等以正尚公司下达的《采购订单》为准，后正尚公司根据帮聚集厂盖章确认的《采购订单》的数量和金额及承揽合同的约定支付了帮聚集厂979970.75元作为定金，同时，正尚公司还提供了价值45675.4元的辅料。在履行合同中，帮聚集厂提出正尚公司确认辅料和样衣的时间太晚，要求把交货日期由之前约定的8月25日推迟到9月15日，正尚公司同意后，双方在《采购订单》上盖章确认。但帮聚集厂到期后仍未交货，导致正尚公司错过了销售季节。正尚公司遂于2012年11月14日向帮聚集厂发函通知其取消订单，并于12月5日将帮聚集厂逾期交付的成衣退还。帮聚集厂收货后至今未将定金和辅料款返还，故正尚公司现请求判令解除双方的加工承揽合同，并返还定金979970.75元，双倍返还20%的定金即653314元（后变更该诉讼请求为488400元）及辅料款45675.41元，合计1514046.16元（现留在正尚公司6700件，总价值825261元），并承担本案的诉讼费用。
帮聚集厂一审中答辩称：正尚公司为了转嫁自身的商业风险恶意诉讼，其请求双倍返还定金无法律和事实依据，双方履行合同应本着诚实信用的原则，而帮聚集厂在正常履行合同的过程中，正尚公司一方拒绝收货而产生争议，所以，不履行合同的责任一方在正尚公司，请求法庭驳回其诉讼请求。
同时，帮聚集厂一审中提起反诉称：2012年7月25日，双方签订了一份成衣承揽合同。合同约定在2012年6月到2013年1月间，正尚公司必须给帮聚集厂充足产能，即5-10万件。合同签订后，帮聚集厂即按约预留产能等待订单。正尚公司的订单下达后，帮聚集厂即严格按照其指令进行服装生产，但正尚公司全然不顾其自身在履行合同中的义务，无故拒收货物并通过快递于2012年11月14日寄送《关于取消订单的通知》。故现诉请判令正尚公司继续履行合同，接收服装19414件，支付货款2282098.45元，同时支付逾期付款违约金140823.36元及放空产能的损失576597元。
正尚公司一审中针对帮聚集厂的反诉答辩称：正尚公司认为双方签订的合同第七条对承揽方逾期交付的后果进行了明确约定，所以其反诉请求不能成立，应予驳回。
原审法院审理认定：2012年7月15日，正尚公司与帮聚集厂签订了一份成衣承揽合同，约定由帮聚集厂为正尚公司加工衣服，衣服的规格、价格、数量、交货时间等均以采购订单为准。正尚公司在签署采购订单时支付30%，到货质检合格60天后支付剩余的70%。如帮聚集厂逾期交付七天以上的，则正尚公司有权取消订单。合同签订后，正尚公司先后向帮聚集厂发送15份采购订单。自2012年8月28日至2012年11月13日帮聚集厂分批向正尚公司交付成衣11437件。2012年10月19日，帮聚集厂向正尚公司出具一份关于货期延误的报告书，主要内容是表明因帮聚集厂处于转型期间，遇到了一些困难，导致给正尚公司的供货没有按时间完成，一方面表达歉意，另一方面表示尽快保质保量完成供货。2012年11月14日，正尚公司向帮聚集厂发去一份取消订单的通知，载明“从合同签订至今已下订单定制的皮衣共计26542件，需在9月15日前交货的为15428件，9月30日前交货的为2250件，10月10日交货的为8864件。但至今你方交货总计仅10266件，合格品数量为8918件，严重影响了我公司的销售计划。现因销售旺季已过，特通知解除双方合同”。2012年12月5日正尚公司向帮聚集厂又发去一份《延迟交货处理办法的通知》，载明因双方已取消订单，所以决定于2012年12月6日退回皮衣4737件。2012年12月6日，正尚公司将部分货物委托物流公司装箱退给帮聚集厂，帮聚集厂签收后发函给正尚公司要求其继续履行合同接收成衣，遭正尚公司拒绝，双方遂成诉。
另查明，成衣总订单件数为26542件，价款总计3266569.2元。帮聚集厂先后向正尚公司交付成衣11437件，后退回帮聚集厂4737件，留在正尚公司的成衣件数为6700件，价值825261元，正尚公司先后支付帮聚集厂共计979970.75元。
又查明，2012年9月6日正尚公司与任万全签订一份劳动合同，约定正尚公司聘用任万全在其生产部门任职，合同期自2012年9月6日至2015年9月6日止，其中2012年9月6日至2012年12月6日为试用期。2012年10月8日，任万全与帮聚集厂的工作人员签订一份《货期延误协议》，载明“由于正尚公司提供辅料及批版时间较晚，不能按合同日期出货。经正尚公司生产副总和帮聚集公司生产厂长协商，同意分批出货，推迟出货日期到12月15日前全部完成”。2012年10月15日，正尚公司以任万全不具备相应工作能力为由与其解除了劳动合同。
原审法院审理认为，双方的争议焦点为：1.合同的解除条件是否成就，应否判令解除；2.正尚公司交付的款项性质是货款还是定金；3.帮聚集厂的违约金及赔偿损失请求有无依据；4.送货、退货的数量、金额的确定及辅料款的确定。对焦点1，原审法院认为，合同的解除条件是否成就关键在于判断帮聚集厂是否有迟延履行债务行为从而导致根本违约。综合查明的事实和双方的举证，可以确认帮聚集厂的行为确已构成履行迟延，理由在于：1.采购订单中双方有明确的合同履行期限，即使大部分订单后经双方协商日期有所延后（在订单中注明），帮聚集厂也未能按延后日期完成合同义务；2.帮聚集厂以正式的书面形式明确确认了自身履行迟延的事实，其用意虽在于增进沟通、增强互信，但其初衷的善意不应成为影响客观事实的因素；3.任万全参与签订的《货期延误协议》不能作为帮聚集厂延期交货的依据，因为一方面帮聚集厂在并未审查任万全有无相关授权的情况下，即在合同延期这一重大事项上与其签订协议，明显存在过错；另一方面，从协议本身表述的“经正尚公司生产副总和帮聚集公司生产厂长协商”来看，也是签协议双方的个人行为，并非公司行为。另外，从之前双方签订的合同、采购订单来看，双方的代表都是一致的，且不仅其上有代表签字，还有双方公司签章，可见，双方的合同意识和管理意识都较强，因此，签订《货期延误协议》时正尚公司如更换代表则需经其明示或加盖公章或事后追认，否则任万全的签约行为无法被认定为代表正尚公司。综上，正尚公司在帮聚集厂供货发生多批次的迟延导致合同目的不能实现的情况下，发函要求解除合同是依法行使其法定解除权的行为，该行为的法律后果即在于帮聚集厂收到该解除函之日起双方合同即已解除，因此对正尚公司要求法院判令解除双方合同，帮聚集厂反诉要求正尚公司继续履行合同、接受货物并给付货款的请求，原审法院均不予以支持。对焦点2，原审法院认为，定金系实践性合同，定金合同从实际交付定金之日起生效，而正尚公司先后支付帮聚集厂的979970.75元，其在汇款用途上明确标明该款系货款，而并非支付的定金，因此正尚公司要求按定金罚则双倍返还的诉讼请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。对焦点3，帮聚集厂以正尚公司提供辅料和样衣批核迟延为由主张正尚公司违约，但双方对提供辅料和样衣批核的时限并无明确约定，正尚公司均在订单签订后的合理时间内完成了提供辅料和样衣批核的义务，因此帮聚集厂诉称正尚公司违约依据不足，原审法院对其违约金请求不予支持，对放空产能的损失无证据支持，原审法院也不予支持。对焦点4，帮聚集厂虽称已向正尚公司交付成衣12358件，但正尚公司只认可收到11437件，发货成衣件数举证责任在于帮聚集厂，而其不能提供充足证据证明其主张，因此应以正尚公司自认的11437件作为已交付成衣的计算依据。同时，合同解除后的法律后果之一即在于双方对已履行的部分能恢复原状的必须恢复原状，而正尚公司退回4737件成衣的行为正是依法履行合同解除的后续义务，帮聚集厂抗辩的正尚公司此举系放弃所有权的行为属于认识错误，其拒绝开箱清点货物的行为显属不当，所以因解除合同退回成衣的件数应以正尚公司陈述为准。关于辅料款，因正尚公司对辅料款的计算依据举证不足，根据“谁主张谁举证”的诉讼规则，原审法院对该请求不予支持，正尚公司可依证据另行主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条之规定，判决：一、确认正尚公司与帮聚集厂2012年7月15日签订的《成衣承揽合同》于2012年11月14日解除；二、帮聚集厂于判决生效之日起七日内返还正尚公司货款154709.75元；三、驳回正尚公司的其他诉讼请求；四、驳回帮聚集厂的反诉请求。案件受理费本诉部分收取18426元，财产保全费5000元，合计23426元，由正尚公司负担15000元，由帮聚集厂负担8426元。反诉部分收取30796元，财产保全费5000元，合计35796元，由帮聚集厂负担，于判决生效后七日内交纳。
宣判后，正尚公司与帮聚集厂均不服原审判决，向本院提出上诉。
正尚公司上诉称：其对一审判决解除合同和由帮聚集厂返还货款154709.75元没有异议，但对其不支持双倍返还定金488400元和辅料款34151.4元有异议，理由如下：首先，一审认定正尚公司支付的是货款而不是定金错误，判决依据是在银行汇款单上填写货款，而事实上双方于2012年7月25日签订的成衣承揽合同第八条明确，按《采购订单》的价款支付30%定金949970.75元（3266569.2元×30%），在银行汇款经办人员笔误写成货款，一个事实要看证据的关联性，合同明确按《采购订单》的价款支付30%定金，在支付时也按2939124元货款的30%计算，连金额的尾数0.75元也计算准确，一审认定货款与事实不符。其次，关于辅料款，正尚公司根据实发数，帮聚集厂定做了25.24%（6700件），那么未履行的74.76%（26542件）的34151.4元辅料款理应返还。因此，一审判决驳回正尚公司诉请双倍返还金和辅料款错误，故请求二审法院改判增加帮聚集厂支付双倍返还定金488400元（653314元×74.76%）、辅料款34151.4元（45675.4元×74.76%）。
帮聚集厂二审答辩称：帮聚集厂认为正尚公司的上诉无法律及事实依据，根据相关的司法解释，定金必须是交付时的明确的定金，而本案正尚公司支付时注明为货款，所以不适用定金法则；二、定金是在不履行合同的情况下适用的，本案中双方当事人在履行合同义务，所以同样不适用定金法则；三、按百分比计算定金法则，同样没有法律依据，故请求合议庭评议后驳回上诉人正尚公司的上诉请求。
帮聚集厂上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误：首先，正尚公司未在合同签订后的二至三天的合理时间内履行辅料发送和样衣批核导致帮聚集厂晚于订单交货日期交货，时任正尚公司生产总监的任万全与帮聚集厂签订了《货期延误协议》，任万全该行为系职务行为，帮聚集厂按该协议约定的期限交货并不存在延迟履行。其次，本案双方签署的合同并非自通知到达时解除，在收到正尚公司的解除函后，帮聚集厂亦向正尚公司送达了《出货通知》，对其单方解除合同提出了异议，并反诉请求判令合同继续履行，因此本案合同解除应由法院予以确认。再次，原审法院对同以货物托运方式进行交付的送货与退货在数量确认上依据不同的标准，对帮聚集厂不利。最后，本诉部分由帮聚集厂承担8426元受理费无法律依据。综上，请求二审法院推销原审判决，发回重审或依法改判支持帮聚集厂的全部诉讼请求。
正尚公司二审中答辩称，帮聚集厂没有根据双方签订的采购订单及更改后的期限履行交货义务，逾期交货构成违约。且其因为逾期交货还向正尚公司书面出具了一份货期延误报告书，该报告书确认了因其自身问题导致逾期交货，因此原审判决对其逾期交货的认定是有事实依据和法律依据的。另外，双方签订合同和采购单的代表都是一致的，且有盖具公章，任万全签订的货期延误协议系事后补签，且其在当时尚在试用期并非负责人，无权代表公司来签订相关的文书。综上请求二审法院依据本案事实及相关法律规定，驳回帮聚集厂的上诉请求。
二审中两上诉人均未提供新的证据。
本院经审理，对原审法院认定的“正尚公司先后向帮聚集厂发送15份采购订单”更正为“正尚公司先后向帮聚集厂发送11份采购订单”，对原审法院认定的其它事实予以确认。
本院认为：本案系帮聚集厂根据正尚公司要求制作成衣引发的纠纷，根据最高人民法院《民事案件案由规定》第四部分第99条第（2）项规定，本案案由应认定为定作合同纠纷，原审将本案案由定为加工承揽合同不够准确，予以纠正。
本案争议的焦点有以下几点：一、涉案合同是否应予解除；二、正尚公司关于返还双倍定金的请求有无依据；三、帮聚集厂主张违约金及赔偿损失有无依据；四、本案的送货、退货的数量和金额及辅料款的确定。
关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第九十三之约定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同，本案中，双方当事人在合同中约定帮聚集厂逾期交付七天以上的，正尚公司有权取消订单，因此本案合同能否解除的关键在于帮聚集厂是否存在逾期交付行为。结合在案证据以及查明事实，本院认为帮聚集厂的行为确已构成履行迟延，理由如下：首先，涉案合同约定交货时间以采购订单为准，11份采购订单中双方对交货时间也均有明确约定，尽管双方后来对交货日期有所变更，但即便是按调整的延后日期，帮聚集厂也未按时履行交货义务；其次，帮聚集厂以正式的书面报告明确了货期延误的事实与导致延误的主要原因在己方公司；最后，帮聚集厂据以抗辩的《货期延误协议》不能作为其延期交货的依据，因为合同已约定交付时间以采购订单为准，如果双方有延期约定可以照旧直接在采购订单上变更日期，无须另行签订协议，且如果任万全在2012年10月8日便已同意出货延迟至12月15日，帮聚集厂在此后向正尚公司发送的关于货期延误的报告书和出货通知中均未提及有约定延期交货的协议，显然不符合常理。综上，帮聚集厂存在逾期交付的行为，正尚公司在其迟延交货导致合同目的不能实现的情况下发函要求解除合同符合合同约定，原审法院援用《中华人民共和国合同法》第九十四条以法定解除权确认双方合同自帮聚集厂收到解除函之日起即已解除不当，予以纠正。对帮聚集厂要求继续履行合同的请求，本院不予支持。
关于焦点二，正尚公司先后支付帮聚集厂979970.75元，其称该笔款项系按订单总额的30%支付定金，其所依据的是涉案合同第八条关于付款方式的约定，即双方应在签署采购订单时支付定金30%，但是定金系实践性合同，定金合同从实际交付定金之日起生效，而正尚公司在双方签署采购订单时并未交付定金，且其先后支付的979970.75元是在帮聚集厂开具了增值税发票后一一对应支付，并且其在汇款用途上明确标明为货款，故此，原审法院对979970.75元款项的性质为货款以及正尚公请求司双倍返还定金没有事实与法律依据的认定并无不当，本院予以确认。
关于焦点三，帮聚集厂以正尚公司提供辅料和样衣批核迟延为由主张正尚公司违约在先，但双方对提供辅料和样衣批核的时限并无明确约定，且正尚公司至少在合同约定的交货日前9天已提供吊牌等辅料，并不足以影响帮聚集厂的交货。至于样衣原料的采购，是帮聚集厂的履行义务，其不能提供令正尚公司满意的面料，本身负有责任，当事人在合同签订之时对样衣面料确认耗费的时间也应有所预见。故此原审法院认为帮聚集厂诉称正尚公司违约依据不足对其违约金请求不予支持并无不当，本院予以确认。另外，帮聚集厂所诉请的放空产能损失，因合同无法继续履行的责任在帮聚集厂，由此产生的放空产能的损失应由其自行承担，且其对放空产能的损失也并无证据证明，对此本院不予支持。
关于焦点四，帮聚集厂称其通过托运方式交付给正尚公司成衣12358件，并提供了由托运公司确认的托运单与装箱单，但托运单未记载衣服的规格及数量，装箱单虽经托运公司确认，部分数量与托运单上记载并不一致，且从情理上分析，托运公司依据重量收取费用，其也不可能对箱内成衣件数及尺寸逐一核实。原审法院以帮聚集厂负有举证责任却未能提供充足证据证明其主张，因此以正尚公司自认的11437件作为已交付成衣的计算依据并无不妥，本院予以支持。其次，关于退货数量，因合同已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后已经履行的部分根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，正尚公司退回4737件成衣的行为系履行合同解除的后续义务，帮聚集厂理应接受并清点，原审法院在其不予清点的情形下依正尚公司主张的数量对退货数量进行确认并无不当。至于辅料款，正尚公司提供的证据为其单方制作且帮聚集厂不予认可，原审法院根据“谁主张谁举证”的诉讼规则对正尚公司的请求不予支持并无不当，正尚公司的该上诉请求理由不足，本院不予支持。
综上，原审法院在案由认定及部分事实认定上虽有瑕疵，但大部分事实认定清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人正尚科技信息（嘉兴）有限公司负担9025元，由上诉人温州市鸥海帮聚集制衣厂负担30796元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 春
代理审判员 汪先才
代理审判员 陈 蓉
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 金惠芳