江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终825、
830、839、841、844号
上诉人（原审原告、原审被告）:通州区张芝山镇开创金属制品厂，住所地江苏省南通市通州区。
经营者：陈忠涛，男，1971年10月4日生，住江苏省南通市经济技术开发区，该厂厂长。
委托诉讼代理人：周悦，江苏濠滨律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：吴宗联，女，1978年3月12日生，汉族，住重庆市万州区。
上诉人（原审被告、原审原告）：秦长伟，男，1976年2月16日生，汉族，住重庆市万州区。
上诉人（原审被告、原审原告）：秦长平，女，1979年12月27日生，汉族，住重庆市万州区。
上诉人（原审被告、原审原告）：陈前富，男，1972年3月3日生，汉族，住重庆市万州区。
以上四上诉人的共同委托诉讼代理人：单振炎，南通市金新法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏帕特耐尔企业管理咨询有限公司，住所地江苏省东台市。
法定代表人：缪红军，该公司总经理。
上诉人通州区张芝山镇开创金属制品厂（以下简称开创金属厂）、吴宗联、秦长伟、秦长平、陈前富因与被上诉人江苏帕特耐尔企业管理咨询有限公司（以下简称帕特耐尔公司）劳动争议纠纷五案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初6871、7012、7013、7016、7017号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
开创金属厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费由吴宗联、秦长伟、秦长平、陈前富、帕特耐尔公司承担。事实和理由：吴宗联等四人均系帕特耐尔公司派遣至其厂工作，开创金属厂与吴宗联等四人不存在劳动关系，故无管理吴宗联等四人的法定责任。吴宗联等四人来开创金属厂工作，开创金属厂安排工作内容均是通过短信或电话方式提前告知，2016年5月5日、6日，吴宗联等四人无故不到厂，开创金属厂按惯例再以短信方式通知四人来厂，但吴宗联等四人未回复、均不予理睬，之后也无继续来厂上班的意思表示，应当认定该四人为自动离职。吴宗联等四人明知与帕特耐尔公司存在劳动关系，开创金属厂在其等拒不来厂上班后即时将该情况反映给帕特耐尔公司，已尽到相应责任。一审以开创金属厂没有证据表明对员工自动离职尽到法定管理责任而主观推断开创金属厂系单方解除劳动关系明显错误，损害了其合法权益。一审在吴宗联等四人未提供开创金属厂欠付工资证据的情形下判定其厂支付工资亦明显错误，且认定标准过高。秦长平2016年3月已向帕特耐尔公司递交辞职申请，秦长平无权主张经济补偿金。
吴宗联、秦长伟、秦长平、陈前富辩称，开创金属厂的上诉理由不能成立。其四人与开创金属厂存在劳动关系已经仲裁及一审予以确认。通知其四人解除劳动关系的文书是由南通竹行法律服务所操办，仲裁庭已调查并确认文件上的公章确系该所持有，其四人认为该辞退意思表示是由开创金属厂发出并无过错。此前的庭审中开创金属厂也承认口头辞退过其四人，且在辞退手续没有完善情况下招录新工人代替其四人的工作，故开创金属厂关于双方不存在劳动关系的上诉理由不能成立；仲裁裁决确认开创金属厂非法解除劳动关系，一审法院仅是推定开创金属厂单方解除劳动关系，明显不当；用人单位发放工资应该有记录，开创金属厂拒绝向仲裁及一审提供相关材料，应承担不利后果；开创金属厂所称秦长平于2016年3月向帕特耐尔公司递交辞职申请，但并未提供相应证据。请求二审法院驳回开创金属厂的上诉，支持其等一审诉讼请求。
吴宗联、秦长伟、秦长平、陈前富上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；诉讼费由开创金属厂承担。事实和理由：1、开创金属厂非法解除劳动合同事实清楚，有南通市竹行法律服务所代表开创金属厂致吴宗联等四人解除劳动合同函为证。法律服务所作为专业法律服务机构，其向吴宗联等四人致函肯定受开创金属厂委托，此函可以作为开创金属厂非法解除劳动合同的证据。事实上，开创金属厂在此函发出前即口头通知其解除劳动合同，此函发出后，该厂亦马上招录了新工人，致其等无法上班，此亦为开创金属厂非法解除劳动关系的事实证据。2、吴宗联、秦长伟一审中提交了2011年8月起至2016年4月在南通开发区竹行镇忠达金属制品厂（以下简称忠达金属厂）上班的工作量统计单，足以证明吴宗联、秦长伟自2011年8月起即在开创金属厂经营者陈忠涛开办的忠达金属厂工作，与该厂存在劳动关系，后由于忠达金属厂拆迁随陈忠涛到开创金属厂工作，故该两人的工龄应连续计算，一审不予认定吴宗联、秦长伟与忠达金属厂的劳动关系错误，应予纠正。
开创金属厂辩称，其厂仲裁及一审中均未承认曾以口头方式辞退吴宗联等四人，因其厂与该四人不存在劳动关系，其厂从未以任何方式与吴宗联等四人解除劳动关系。相反，其厂曾以短信方式通知吴宗联等四人来厂上班，该四人无故拒绝，事后知道吴宗联等四人已至其他单位工作。吴宗联、秦长伟主张2011年8月开始在忠达金属厂工作无证据证明，且忠达金属厂与开创金属厂经营者虽系同一人，但系两个不同的单位，无法律上关联性。
帕特耐尔公司二审中未予应诉答辩。
开创金属厂向一审法院起诉请求：开创金属厂不承担吴宗联、秦长伟、秦长平、陈前富2016年3、4月份工资以及赔偿金。
吴宗联向一审法院起诉请求：由开创金属厂、帕特耐尔公司连带支付非法解除劳动关系赔偿金63645.60元、2016年3月工资6593元、2016年4月工资5307元、加班费41251元，办理缴纳2011年8月至2016年5月的社会保险费。
秦长伟向一审法院起诉请求：由开创金属厂、帕特耐尔公司连带支付非法解除劳动关系赔偿金63645.60元、2016年3月工资6593元、2016年4月工资5307元、加班费41251元，办理缴纳2011年8月至2016年5月的社会保险费。
秦长平向一审法院起诉请求：由开创金属厂、帕特耐尔公司连带支付非法解除劳动关系赔偿金5000元、2016年3月工资4567元、2016年4月工资5000元、加班费15000元，办理缴纳2014年3月至2016年5月的社会保险费。
陈前富向一审法院起诉请求：由开创金属厂、帕特耐尔公司连带支付非法解除劳动关系赔偿金25558.75元、2016年3月工资4567元、2016年4月工资5000元、加班费18000元，办理缴纳2014年3月至2016年5月的社会保险费。
一审法院认定事实：2009年5月21日陈忠涛开办忠达金属厂，经营地点为南通市经济技术开发区竹行镇竹行村十八组，2014年2月14日陈忠涛又开办开创金属厂。
吴宗联与秦长伟，秦长平与陈前富分别系夫妻关系。吴宗联、秦长伟、秦长平、陈前富均为开创金属厂拉丝工，口头约定按产量结算工资，开创金属厂为四人提供住宿。开创金属厂没有建立职工名册，没有工资发放记录。帕特耐尔公司与吴宗联、秦长伟，秦长平、陈前富签订非全日制劳动合同，期限自2014年9月10日至2016年9月9日止。
2016年5月5日、6日开创金属厂负责人分别通知秦长平及秦长伟夫妻上班。
2016年5月12日，南通市竹行法律服务所分别向吴宗联、秦长伟、秦长平、陈前富发送告知函，内容为：本所授帕特耐尔公司（开创金属厂项目部）之委托。特发函告知，你于2016年5月3日至5月13日至今无故未到公司上班，给企业造成停工。依据劳动法及公司规章制度之规定，与你终止劳动关系。望收函后三日内到项目部办理辞工手续，另你班在工作期间生产的钢丝绳存在严重质量问题，造成价值20多万元的损失，项目部目前对你保留诉权。
2016年10月8日，南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会裁决：开创金属厂支付吴宗联工资10803.42元、赔偿金27482.10元；秦长伟工资10803.42元、赔偿金27482.10元；秦长平工资9567元、赔偿金5000元；陈前富工资9567元、赔偿金25558.75元。
此外，1.吴宗联、秦长伟认为产量记录能证明其2011年8月先在忠达金属厂上班，2014年以后到开创金属厂工作，两家厂经营者为同一人。2.开创金属厂负责人出具的2016年3、4月工资便条能证明欠付吴宗联、秦长伟、秦长平、陈前富工资。3.收到告知函后，吴宗联、秦长伟，秦长平、陈前富提出复工，开创金属厂没有同意。对此开创金属厂均不予认可，且认为陈忠涛虽为两厂经营者，但业务相对独立。
一审法院认为，一、关于开创金属厂、帕特耐尔公司民事责任。开创金属厂作为用人单位将劳动者由帕特耐尔公司逆向派遣至本单位工作，违反法律规定，应认定该劳务派遣关系无效。帕特耐尔公司对此也存在过错，给劳动者造成损失的，应承担连带责任。二、关于违法解除劳动合同的赔偿金。本案中开创金属厂主张吴宗联、秦长伟、秦长平、陈前富自动离职，而吴宗联、秦长伟、秦长平、陈前富主张违法解除劳动关系。从劳动关系的特征可见，劳动关系具有人身依附性质，而法律服务所并非吴宗联、秦长伟、秦长平、陈前富所在用人单位，也无权代表用人单位行使劳动关系解除权。且开创金属厂虽举证通过短信通知员工上班，但没有证据表明对员工自动离职尽到法定管理责任，故推定开创金属厂单方解除劳动关系，应按照《中华人民共和国劳动法》第四十六条的规定支付经济补偿。开创金属厂自设立之日起没有依法建立职工档案，对员工工龄不能举证证明，故一审法院按照员工主张的工作时间即2014年3月起计算工作年限。吴宗联、秦长伟主张2011年8月曾在开创金属厂经营者开办的忠达金属厂工作，也非本人原因又至开创金属厂上班，应计算连续工龄。对此吴宗联、秦长伟并没有证据证明与忠达金属厂存在劳动关系，该主张没有事实依据，法院不予采纳。而开创金属厂以及吴宗联、秦长伟、秦长平、陈前富均没有提交证据证明劳动关系解除前一年工资标准。按照有利于劳动者的原则，结合当地职工平均工资水平认定吴宗联、秦长伟、秦长平、陈前富工资标准。据此，计算吴宗联、秦长伟、秦长平、陈前富经济补偿分别为13741.05元（5496.42×2.5），而秦长平仅主张5000元的，法院予以尊重。三、关于欠付工资。开创金属厂没有按规定记录发放劳动者的工资，应承担对其不利的法律后果。而劳动者也未能提供开创金属厂确认的欠付工资的证据。吴宗联、秦长伟、秦长平、陈前富提供欠付工资金额不超过当地职工平均工资标准的，本院予以认定，即吴宗联工资10803.42元（5496.42+5307）、秦长伟工资10803.42元（5496.42+5307）、秦长平工资9567元（4567+5000）、陈前富工资9567元（4567+5000）。四、关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案吴宗联、秦长伟、秦长平、陈前富没有提供加班事实的初步证据，且开创金属厂也不认可存在加班的事实，吴宗联、秦长伟、秦长平、陈前富该主张缺乏事实依据，法院不予支持。五、关于社会保险。《中华人民共和国社会保险法》对社会保险经办、征缴机构职责范围规定明确，同时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”即对于社保纠纷，法院受理案件的范围仅限于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷。本案吴宗联、秦长伟、秦长平、陈前富并未取得社会保险经办机构不能补办而造成损失的证据，该主张亦缺乏事实依据，不予支持。为此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条的规定，判决:一、开创金属厂于判决生效后10日内分别支付吴宗联经济补偿13741.05元、秦长伟经济补偿13741.05元、秦长平经济补偿5000元、陈前富经济补偿13741.05元。二、开创金属厂于判决生效后10日内分别支付2016年3、4月份吴宗联工资10803.42元、秦长伟工资10803.42元、秦长平工资9567元、陈前富工资9567元。三、帕特耐尔公司对上述第一至二项开创金属厂的义务承担连带责任。四、驳回开创金属厂的诉讼请求。五、驳回吴宗联、秦长伟，秦长平、陈前富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五案案件受理费减半后收取计25元，由开创金属厂、帕特耐尔公司负担。
二审中，吴宗联、秦长伟提交两份工资记账单，抬头分别记载为“2012年结帐清单”、“2013年工资”，以证明其二人2011年即在陈忠涛的忠达金属厂工作，至少可将其二人工作时间推前到2012年。其中2012年结账清单上载明结账人朱正萍，系开创金属厂会计、陈忠涛妻子。两份证据均使用印有“南通市中达钢丝绳厂”字样的信纸，其上印制的联系电话系陈忠涛本人的。开创金属厂经质证认为，两份记账单上的南通市中达钢丝绳厂与本案不具关联性，且无法证明记载的是何人工资，故不能达到吴宗联、秦长伟的举证目的。本院经审查认为，该两份工资记账单并非新证据，吴宗联等四人本应在一审中提供却未能提交，且记账单内容并不能反映记载的系何人工资，故不能达到相应证明目的，本院不予认定。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：1、开创金属厂与吴宗联等四人是否存在劳动关系？2、开创厂应否支付吴宗联等四人2016年3、4月份的工资以及各自工资数额应当如何确定？3、一审将双方解除劳动关系定性为推定解除是否正确？4、一审支持吴宗联等四人经济补偿金是否正确？5、吴宗联、秦长伟主张应自2011年8月起连续计算工龄能否得到支持？
关于争议焦点1，劳动合同制用工是我国用工的基本形式，劳务派遣作为补充用工形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，且劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立劳动合同，劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。本案中，吴宗联等四人虽分别与帕特耐尔公司签订了非全日制劳动合同，分别约定帕特耐尔公司安排其等“驻开创公司项目部”、“每天工作4小时”、三人在“辅助”岗位一人在“操作工”岗位，但吴宗联等四人在开创金属厂均实际从事拉丝工作，属于该厂“金属制品生产、加工”的主要经营项目，开创金属厂亦并未举证与帕特耐尔公司签订了劳务派遣协议，帕特耐尔公司与吴宗联等四人分别签订的非全日制劳动合同亦不符合法律关于劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者的相关规定，故应当认定该劳务派遣无效。鉴于吴宗联等四人在开创金属厂的管理下，被纳入开创金属厂的生产组织体系中，提供较为长期、固定的劳务，开创金属厂提供劳动工具及原材料并向吴宗联等四人发放劳动报酬等情形，一审确认吴宗联等四人与开创金属厂存在劳动关系，并无不当。
关于争议焦点2，吴宗联等四人主张开创金属厂未发放2016年3、4月份工资，开创金属厂主张已全部结清，不存在拖欠，但双方均未提供证据予以证明。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由相关部门参照同岗位的平均工资或当地在岗职工工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。一审根据上述规定，综合考虑吴宗联等四人所主张的工资金额并不超过当地职工平均工资标准等因素，按吴宗联等四人主张的工资标准予以支持，并无不当。
关于争议焦点3，本案中，开创金属厂2016年5月5日、6日通过短信方式分别通知秦长平、秦长伟夫妻上班，但该四人未按时到岗，亦未作出回复或说明，存在明显过错。开创金属厂在该四人未按时到岗后，未履行用人单位应尽的管理义务，对该四人是否意欲自动离职进一步予以核实确认，亦存在明显过错。其后2016年5月12日，南通市开发区竹行法律服务所分别向吴宗联等四人发送告知函，上载“授帕特耐尔公司（开创金属厂项目部）委托”、“你于2016年5月3日至5月13日至今无故未到公司上班”、“依据劳动法及公司规章制度之规定，与你终止劳动关系”。南通市开发区竹行法律服务所作为从事法律服务专业机构，在无相反证据情况下，应当认定该所在发出上述函告前已尽必要审慎的委托事项及委托权限审核义务，在告知函中对委托人亦予明确，应当认定其系受帕特耐尔公司有权委托发函解除与吴宗联等四人的劳动关系。但帕特耐尔公司并非吴宗联等四人的真实用人单位，故其所发告知函并不产生法律上解除劳动关系的效力。但告知函的收悉，尤其告知函所涉关于吴宗联等“2016年5月3日至5月13日至今无故未到公司上班”的内容亦能反映开创金属厂与帕特耐尔公司已就发送告知函有过相应沟通，使吴宗联等人产生已被开创金属厂解除劳动关系的误解，其后吴宗联等四人即未再至开创金属厂提供劳动，致双方劳动关系发生实际解除。据此，吴宗联等四人主张被开创金属厂违法解除，开创金属厂主张吴宗联等四人自动离职，各自举证均不能足以证明自己观点，一审因此将双方解除劳动关系定性为推定解除，并无不当。
关于争议焦点4，吴宗联等四人主张被开创金属厂违法解除劳动关系，该厂应当支付违法解除赔偿金。本院认为，首先，吴宗联等四人作为劳动者不服从用人单位管理，既未按开创金属厂通知按时上班，又未回复或说明不上班的理由，过错在先，南通市开发区竹行法律服务所发出解除劳动关系告知函使其产生误解在后；其次，告知函明确委托人系帕特耐尔公司，帕特耐尔公司并非吴宗联等四人的用人单位，告知函并未产生开创金属厂与其等解除劳动关系的法律效力。吴宗联等四人主张被开创金属厂违法解除不能成立，其主张违法解除赔偿金不应支持。根据上文论述，开创金属厂与吴宗联等四人解除劳动关系为推定解除，一审因此判由开创金属厂支付吴宗联等四人经济补偿金正确。至于开创金属厂主张秦长平系主动申请辞职，其无权主张经济补偿金，但并未举证予以证明，本院对开创金属厂的该点上诉理由不予采纳。
关于争议焦点5，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吴宗联、秦长伟主张应自2011年8月起即在开创金属厂经营者开办的忠达金属厂工作，后至开创金属厂，应当连续计算其工龄，但就其举证尚不足以证明其主张，本院对其该请求难以采纳。
综上所述，开创金属厂、吴宗联、秦长伟、秦长平、陈前富的上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
五案的二审案件受理费共50元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 烨
审 判 员 王吉美
代理审判员 郭相领
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 陆媛霞