江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第2201号
上诉人（原审被告、原告）姑苏区养育之春酒楼。
经营者王时春。
委托代理人赵梅，江苏众勋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）王桂红。
上诉人姑苏区养育之春酒楼（下称养育之春酒楼）因与被上诉人王桂红劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏民四初字第01763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：王桂红于2006年8月入职养育之春酒楼，担任收银员工作，每周工作六天。2010年4月起，养育之春酒楼开始为王桂红缴纳社会保险。2014年5月8日，双方发生争执后，王桂红离开养育之春酒楼。
另查明：2014年3月14日，王桂红和养育之春酒楼的经理江伟就工资、工作等相关事宜进行了商谈。在商谈中，江伟“感觉你王桂红拿了3700块的工资，在困难的时候出来擦擦桌子，最终你没有出来，说明你主动性不强”，“降了你500块钱，感觉你王桂红没有紧跟上这个节拍，所以降了你的薪”，“王桂红，在这个方面，降你工资以后，对你的要求，以后外面缺服务员，肯定不会叫你做”。王桂红“这个我知道，当初你就讲过的”。关于这句话，王桂红在庭审时解释：“关于降薪500元是春节过后第三天江伟就对我说从三月份开始要降薪500元。三月份发我工资就少了500元，因为他之前就对我说了，所以我也没有烦。”
2014年5月8日上午，王桂红和其丈夫范宏坚一起至养育之春酒楼与江伟交谈，双方发生争执。在交谈中，范宏坚“你让她走就让她说走就走吗？”江伟“不是的。”范宏坚“那你要有一个解除合同的方法，让她走也要有一个方法。”江伟“我说两点好吗？第一，我们有了小的争端，也打了110。110的说，你们认为不对，可以请律师，通过有关部门，通过法院起诉我们，那么我们和你们打官司，我们全部准备好。就决定这样做好不好？”范宏坚“好的好的。”江伟“你签字结账拿钱走人。”范宏坚“你钱拿走，字签了。上班正常上班，天天上班来了以后向老板请假，请假的时候要说明到哪里去了，比如说去仲裁、派出所、劳动监察都可以的，老板同意也好不同意也好那是他的事，不同意的话就在店里。”江伟“我们都是苏州人，要通过一个解决的方法，通过法院、律师，按照你方便的做。如果法院判我赔100万元的，我按照法院，赔付100万，让我赔10万的我也赔，让我赔5万元的我也赔。这样处理对不对？”范宏坚“好，这样可以。上班呢归上班，两步一起走。”江伟“上班就不要了，你去好了。”
之后，王桂红向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令养育之春酒楼支付二倍工资355200元、克扣的2个月工资1200元、加班工资103205.2元、代通知金3700元、经济赔偿金59200元。2014年9月10日，苏州市姑苏劳动人事争议仲裁委员作出裁决，裁令养育之春酒楼支付王桂红2014年3月、4月工资差额1000元、经济补偿金29600元。王桂红和养育之春酒楼均不服仲裁裁决，诉至原审法院。
本案审理中，王桂红主张其离职前12个月每月平均工资为3700元，养育之春酒楼表示2013年5月至2014年2月王桂红每月平均工资为3700元，2014年3月、4月每月工资降低500元。双方一致确认其中包含了社保单位缴纳部分540元／月。
以上事实，有劳动手册、个人参保证明、录音资料、录像资料、工资单、姑劳人仲案字（2014）第285号仲裁裁决书及当事人陈述等证据在案证实。
王桂红在原审中诉请养育之春酒楼支付：1、加班工资103205.2元。2、未提前30日书面通知解除劳动关系代通知金3700元。3、违法解除劳动关系的经济赔偿金59200元。4、被克扣的工资1000元。5、6年年休假工资30620元。
养育之春酒楼在原审中诉请判令：1、其无需向王桂红支付2014年3月、4月工资差额1000元。2、其无需支付经济补偿金29600元。
原审法院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
关于加班工资。王桂红主张其每周六均加班，单位未支付加班工资。原审法院认为，餐饮服务性企业内的劳动者，虽然从工作时间及工作内容上符合加班的构成要件，但是应当说双方在确定工资总水平时已经考虑了每周工作时间超过四十小时的情况，用人单位发放的工资中已包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于本地最低工资标准的，加班工资应当予以补足。根据王桂红每月工资收入情况，结合其自述的工作时间，经计算，养育之春酒楼无需再支付王桂红加班工资差额。
关于2014年3月、4月的工资差额。变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的，应予以支持。根据王桂红在庭审中就2014年3月14日其与江伟进行交谈的内容所作的解释，表明王桂红就养育之春酒楼对其工资进行调整已予以认可，故养育之春酒楼无需支付王桂红2014年3月、4月工资差额1000元。
关于赔偿金。王桂红主张被养育之春酒楼口头辞退，而养育之春酒楼主张是王桂红自动离职。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。养育之春酒楼对于王桂红系自动离职的事实不能举证证明，结合2014年5月8日双方交谈时江伟所作“你签字结账拿钱走人。”、“上班就不要了，你去好了。”等内容的表述，表明养育之春酒楼已向王桂红作出解除劳动关系的意思表示，而王桂红之后未坚持上班应系出于无奈。养育之春酒楼解除与王桂红的劳动关系不符合法律规定，应向王桂红支付赔偿金。根据王桂红在养育之春酒楼的工作年限及其离职前12个月的平均工资，赔偿金为49227元［（3160×10＋2660×2）／12×8×2］。
关于代通知金，本案不符合劳动合同法关于用人单位应当支付代通知金的情形，原审法院不予支持。
关于年休假工资，不属于劳动争议案件的受理范围，本案不予理涉。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，判决：一、姑苏区养育之春酒楼于判决生效之日起10日内支付王桂红赔偿金49227元。二、姑苏区养育之春酒楼无需支付王桂红2014年3月、4月工资差额1000元。三、驳回王桂红的其他诉讼请求。四、驳回姑苏区养育之春酒楼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由王桂红、姑苏区养育之春酒楼各负担5元。
养育之春酒楼不服上述民事判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实有误，原审法院判决养育之春酒楼支付赔偿金依据不足，养育之春酒楼公司江伟并没有明确表示过要解除与王桂红之间的劳动关系，只是说双方合作不下去了，但什么时候解除并没有明确，争议后当天王桂红在店里是正常继续工作的，养育之春酒楼并没有对其采取过什么措施，让其产生无奈感，王桂红本人也承认在5月9日、10日她还继续去单位上班，在连续两天的工作中并没有人让她离开店里，王桂红系自动离职，养育之春酒楼并没有违法与其解除劳动关系，因此无需支付其赔偿金。请求二审法院查明事实，支持养育之春酒楼的请求。
王桂红对原审判决无异议。
二审庭审中养育之春酒楼陈述很多员工过年回家了，所以希望王桂红可以担当一些店里的其他工作，人手不够的时候希望王桂红可以出来帮帮忙，但是老板认为王桂红没有做到，所以降薪了。3月14号是降薪谈话，谈话后觉得王桂红的工作态度没有改变，5月8号老板觉得双方合作不下去了，当天王桂红的老公还有她亲戚来了之后说维权归维权，上班归上班，5月10号正式走了，工资结清到5月8号。王桂红陈述5月8号老板叫其结帐走人，9号和10号是去交接的，5月8号以后就没有工作了，工资单上就结到5月8号。
二审查明的其余事实与原审一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，养育之春酒楼对于王桂红系自动离职的事实未能举证证明，结合养育之春酒楼与王桂红在5月8日当天的对话内容及养育之春酒楼在二审中的陈述，可以认定养育之春酒楼对王桂红的工作态度并不满意，而且王桂红的工资亦在5月8日发生争吵当天结清，该些事实可以认定提出解除劳动合同关系的意思表示应在养育之春酒楼。养育之春酒楼解除与王桂红的劳动关系不符合法律规定，其在本案中的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人姑苏区养育之春酒楼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 宏
审 判 员 祝春雄
代理审判员 林李金
二０一五年七月六日
书 记 员 徐立晨