江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第01511号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘荣富。
委托代理人唐浩、陈莉，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）史承玉。
委托代理人李振明.
上诉人刘荣富、上诉人史承玉因建房施工合同纠纷一案，不服原连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年3月15日，史承玉（以下简称甲方）和刘荣富（以下简称乙方）签订一份合同，双方约定：1、甲方在新浦区（现为海州区）小康路14号老房改建成三层楼，承包给乙方，承包形式为包工包料，不含老房拆迁和其他一切费用，甲方负责三通一平（电通、水通、路通），发生一切费用由甲方自负，现有场地红砖，甲方无条件送给乙方使用，所建楼外部结构和西边王家一样，内部结构按甲方提供图纸，经双方达成协议后方可施工，在施工中任何一方不得改动图纸，如有改动图纸，改动方付给另一方加倍经济损失，工程总造价33万元或按平方计算（为520元／平方）；2、质量要求：在老房基础上搞24公分×50公分底圈梁，主筋由甲方提供Φ16，下3根上2根，中间1根Φ14，扎箍间距25公分，上圈梁和搞震柱主筋Φ12各4根，扎箍间距25公分，砼标号C20，现浇面层为10公分，主筋Φ10，副筋Φ8，间距16×16公分，另代扁担筋，砼标号C20，砌样用多孔经砖，在比为1：8，内外装修在比1：4，内有水泥压光，起脊部分按两层有一样彻样使用水泥大砖、瓦、行条、塑板，由甲方无条件提供给乙方，另赠贰拾平方给乙方；三、外门为防盗门，质量为一般，1.4米×2.5米，无内门，窗为杰瑞塑钢型材1.5米×1.5米，每间一个，卫生间为1米×1.5米，每间一个，内含水电：一根水管送至三楼层面，电：大厅四个插座、一个灯头，房间两个插座，一个灯头，厨房四个插座、一个灯头，卫生间一个灯，两个插座，灯线为非标1.5平方，插座线为非标1.5平方，大厅一个插座线为普标2.5平方；3、付款形式为开工付20%，一层层面结束当日付18%，二层层面结束当日付18%，三层层面结束当日付18%，上窗前付20000元，内外装修结束后当日付96%，余下4%十日内付清等内容。合同签订后，刘荣富即组织人员进行施工。涉案楼房一分为二，东西各三层。后双方在施工过程中产生纠纷，目前，涉案工程尚有部分合同内工程量未完成，明细如下：1、15个1.5米×1.5米窗户未做，5个1米×1.5米窗户未做，窗户单价为120元／平方米；2、两个防盗门未安装；3、电的管道已做好，但电线未穿，插座未装、灯头未装；4、水的管道已通到三楼，但水管未接通；5、最西边的室内一层、二层地坪已做，其他地坪未做；6、楼梯未刮水泥。另外，螺纹钢不在合同范围内，系史承玉要求，后增加的。
另查明，2012年3月30日，刘荣富向史承玉出具一份领条，该领条载明：刘荣富领到史承玉建房款126000元（一、二次），内含14200元钢筋款。2012年4月13日，史承玉给付刘荣富建房款60000元。2012年5月4日，史承玉给付刘荣富建房款60000元。2012年5月8日，史承玉给付刘荣富上窗款20000元。2012年5月17日，刘荣富收到史承玉给付的塑钢窗户款1350元（270元／个×5个，该工程量属于合同外）。2012年5月18日，史承玉给付刘荣富起脊款10400元（520元／平方米×20平方米）。综上，刘荣富共收到史承玉工程款277750元。刘荣富撤场后，史承玉对涉案房屋进行施工，其称施工共花费9342.65元，并提供了相应数额的发票、收据和证明。一审诉讼中，史承玉向原审法院申请对涉案房屋工程质量及修复方案进行鉴定。经原审法院委托，2013年9月18日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具一份鉴定报告，鉴定结论及修复建议如下：1、该建筑存在墙体和楼板裂缝、混凝土实际强度明显低于合同约定、钢筋配置不合理、建筑明显倾斜和混凝土楼板存在蜂窝麻面起砂现象等问题；2、上述工程质量问题中，墙体和楼板裂缝、混凝土强度低于合同约定、混凝土楼板存在蜂窝麻面起砂等问题与施工质量有关；3、由于没有提供相关设计图纸和地质勘探报告等资料，无法确定建筑产生倾斜和钢筋配置不合理的具体原因；4、鉴于该建筑实际混凝土强度明显低于规范最低要求、建筑倾斜明显超过相关规范的允许值、钢筋配置不合理，且没有地质钻探报告和正规设计图纸，该建筑适修性差，建议予以拆除重新建造。为此，史承玉支付鉴定费15000元。
一审诉讼中，刘荣富称合同约定的是包死价33万元，图纸变更部分按520元／平方米计算，而史承玉称合同约定的价款是每平方米按520元计算。关于涉案房屋如按合同约定内容建造所需要的成本，刘荣富称需31万元，史承玉称需20多万元，外加7、8万元利润。另外，一审诉讼中，史承玉明确表示其不拆除涉案房屋。涉案房屋的建设未取得建筑工程规划许可证，亦未办理报建手续。
上述事实，有当事人的当庭陈述及刘荣富提供的合同、施工图纸，史承玉提供的合同、付款收据、发票、收据、鉴定报告、发票等证据在案予以证实。
关于本诉部分，原审法院认为，涉案房屋的建设未取得建筑工程规划许可证，且未办理报建手续，故刘荣富和史承玉于2012年3月15日签订的关于涉案房屋的建房合同属于无效合同。涉案工程无论工程质量是否合格，都不作为支付工程款的依据，故刘荣富要求史承玉给付工程款64000元及利息的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于反诉部分，原审法院认为，刘荣富和史承玉对涉案房屋建设未取得相关审批手续的情况是明知的，双方对此均有过错。另外，刘荣富在施工工程中，存在施工质量问题，导致二层涉案房屋墙体和楼板之间产生裂缝、混凝土强度低于合同约定、混凝土楼板存在蜂窝麻面起砂等问题，且因双方没有地质钻探报告和正规设计图纸，导致该建筑适修性差，鉴定机构建议予以拆除重新建造，对此，双方亦均有过错。因此，对于双方的损失，刘荣富和史承玉应当按照双方的过错大小各自承担相应的赔偿责任。对于史承玉所称的其施工所花费的费用9342.65元，因该费用系其为了入住涉案房屋而支出，且其明确表示不拆除涉案房屋，故该费用不应由刘荣富承担。关于刘荣富建房所投入的成本，原审法院结合双方的过错程度、未完成的工程量、房屋的现状等情况，酌情认定由史承玉承担240000元，史承玉已付刘荣富工程款277750元，故刘荣富还应返还史承玉工程款37750元。
原审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决如下：一、驳回刘荣富的诉讼请求；二、刘荣富于判决生效后十日内返还史承玉工程款37750元；三、驳回史承玉的其他诉讼请求。案件受理费1400元，由刘荣富负担；反诉费用2810元和鉴定费15000元，合计17810元（史承玉已预交），由史承玉负担7000元，由刘荣富负担10810元，刘荣富负担部分于给付上述款项时一并给付史承玉。
刘荣富不服上述判决，向本院提起上诉称：请求二审法院依法改判，支持其诉讼请求，驳回史承玉的诉讼请求；由史承玉承担诉讼费。上诉理由：原审判决部分事实认定及法律适用错误。具体如下：一、双方建房合同为有效合同。原审判决以涉案房屋建设未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续为由，认定双方合同为无效合同，是错误的。建设房屋要取得规划许可、办理报建手续，违背此规定只是违背了行政规章的“管理性规定”，并非违背国家的“效力性”规定。根据最高人民法院《合同法解释二》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”涉案合同是建筑物建设承揽合同，对这种小规模的民房建设，国家并未强制要求施工方具备相应资质等。因此，认定双方合同为无效合同是错误的。二、即使建设合同为无效合同，责任也应由被上诉人全部承担。首先，作为建设方，负有对建设房屋取得相关审批手续的全部责任，该责任是法定责任，不能因刘荣富受委托承建而转移；其次，按照合同对房屋建设施工质量要求、材料选择等内容，刘荣富已按合同约定履行了合同，史承玉应接受该全部成果，而且其也明确表示不拆除房屋，说明其实际上也是全部接受了合同结果，应承担全部的付款义务。我方认为一审查明的事实中就涉案房屋实际建造需要的成本的事实没有查清，只认定刘荣富称31万元左右，史承玉称需20多万元，外加七八万元的利润，按照史承玉自认的意见，按照合同33万价格计算，史承玉自认的实际成本为26万到27万左右，但是一审判决采用自由裁量权酌定成本为24万元，比史承玉自认的数额还少，我方认为该认定对刘荣富是不公平的，不恰当的。另外，一审判决认为，无效合同工程无论质量合同是否合格均不作为支付工程款的依据，该观点不符合最高院的相关司法解释，是适用法律不当，对一审刘荣富主张的工程款及利息全部不予支持，适用法律错误。请求二审法院予以纠正。
上诉人史承玉针对刘荣富的上诉答辩称，1、基于上诉状的第一条理由，造成合同无效的根本原因是刘荣富建房没有资质，不是原审法院认定的涉案房屋为未取得规划许可证。史承玉已经向街道办理了相关手续。2、刘荣富认为取得相关审批手续责任不在其方，原审法院认为他明知该房屋没有相关手续，仍然在没有资质的情况下承建该房屋是有过错的。3、房屋实际建筑的成本没有查明，合同约定按照33万元计算，格式合同是刘荣富提供，就应当按照不利于合同提供者计算，按照520元／平方米计算，建筑成本为300393.6元，扣除刘荣富未完成的工程量40426元，实际成本是26万元。原审法院没有认定成本是24万元，只是酌情认定史承玉承担24万元。
上诉人史承玉上诉称：请求二审法院依法撤销原判，发回重审，或依法改判；刘荣富承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院判决事实认定不清、漏审漏判，并以查明不清的事实为依据作出判决。1、刘荣富未取得建筑施工企业资质，是造成建房合同无效的根本原因。可是原审法院对此事实没有查明，也没有在原审判决书中予以确认。2、原审法院以农村建房施工合同纠纷为案由，认定“涉案房屋的建设未取得建筑工程规划许可证，且未办理报建手续”属于事实认定不清。事实是史承玉的房屋翻建前有合法的房产证和国有土地使用权证，翻建前也己向当地街道提出申请，并取得了街道盖章意见。至于是否取得建房规划许可证，原审中史承玉与刘荣富均未明确提出此诉求，且司法实践中一般也都认为此类合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，法院应当予以确认。原审法院对该事实的主观认定，无非是想以此为理由增加史承玉的过错责任。3、原审法院对工程款结算与过错责任大小没有判定。原审法院在对最终结算工程款与过错责任大小未作出判定的情形下，直接酌情认定由史承玉承担24万元于法无据。史承玉认为，自由裁量权并非随意裁量权，建房合同约定工程总造价为33万元或按520元／平方米计算，该格式合同为刘荣富提供，法院理应作出对其不利的解释，判定工程款结算按520元／平方米计算，史承玉测算房屋面积为577.68平方米，据此计算合同总价款为300393.6元，扣除刘荣富未完工的窗户、防盗门等工程量等4万元（详见一审判决第4页和附件未完工工程量明细），最后的结算工程款应为260393.6元。二、原审法院法律适用错误，违背了特别法优于普通法的基本法理原则；且审判期限超过普通程序规定时间，程序不合法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效；建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持；因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。对此，原审法院理应依据该司法解释，认定合同无效的原因为上诉人没有建房资质，并基于房屋质量鉴定报告建议房屋予以拆除重建不宜修复的前提，酌情减少相应的工程款，并就房屋质量问题对上诉人做出赔偿。即便原审法院认定本案案由为农村建房施工合同，也应适用该司法解释，原审法院仅以合同法、民事诉讼法为依据作出判决纯属法律适用错误。此外，原审判决于2014年6月19日才做出裁决，超期1年多，程序严重不合法。三、原审法院判决结果显失公平，应予以变更。综合本案的实际情况，刘荣富未取得建房资质，且所承建房屋被鉴定出存在严重质量问题，原审法院应认定被上诉人存在主要责任，并在判决书中明确双方各自应承担的过错大小。但原审法院却对过错责任大小未作出判定，甚至认为主要过错责任在于史承玉，判决结果显失公平，令人难以信服。史承玉认为，最终的工程款结算应认定刘荣富承担主要过错责任，并在扣除刘荣富未完工工程款的基础上，返还史承玉已经多支付的工程款，并对房屋质量问题做出相应的赔偿。根据以上的事实与理由，请求法院支持史承玉诉讼请求。
上诉人刘荣富针对史承玉的上诉答辩称，1、关于本案合同无效的问题，我方认为不具有施工资质不是无效合同的根本原因，原审关于该原因的认定是正确的。何况刘荣富具有农村建房的资质。2、史承玉称该房屋的相关规划建设手续正在报建过程中，一年多，史承玉始终没提供，街道不能作为批准建房的机构。3、史承玉认为对本案的过错大小没有判令，我方认为主要的过错方在史承玉，其所提出的按520元每平方米计算工程款理由不成立，因为合同中约定的包死价格是33万元，是首先约定的价格，史承玉在实际履行中也是按该价格的比例陆续支付的。关于史承玉认为原审法院适用法律错误这个问题，史承玉提出的理由不符合法律的规定。关于超期审判的问题与实体审判无关，我方认为史承玉作为建设方，他在不具有合法手续的情况下将工程发包给工程自然人刘荣富，在工程基本完工的情况下，拒绝按约定支付工程款，形成诉讼，主要的责任在史承玉，而刘荣富按照约定基本完成了承包的工程，且已经交付给史承玉，现史承玉已经实际接收，并实际使用一年多。房屋的质量是合格的，史承玉应当按照约定支付工程价款。
本院审理查明，原审法院查明本案的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点：1、涉案合同是否有效，刘荣富是否有权主张工程款；2、双方在涉案工程中的过错大小；3、涉案工程已完工的建造成本是多少，原审判决酌情认定由史承玉负担24万是否妥当。
一、关于涉案合同是否有效的问题。
本院认为，本案中，史承玉与刘荣富于2012年3月15日签订的涉案房屋建房合同，在市区国有土地上建房，且建设为三层楼房，因此本案属于建设工程施工合同纠纷，不是原审判决中认定的农村建房施工合同纠纷，原审法院将案由定为农村建房施工合同纠纷不当，史承玉将其在国有土地上的原有房屋翻建为三层楼房，未办理规划许可，且将工程交给无施工资质的刘荣富个人施工，双方签订的合同属无效合同。
二、关于刘荣富是否有权主张工程款的问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项规定，建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，承包人刘荣富虽将该涉案房屋基本完工，但经过鉴定，涉案房屋适修性差，建议予以拆除重新建造。史承玉对质量不合格又不能修复的涉案房屋可以不支付工程价款。故本院对刘荣富主张工程款的诉讼请求不予以支持。对史承玉已经支付给刘荣富的工程款277750元，刘荣富应当予以返还。
三、关于双方在涉案工程中的过错大小问题。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，本案中，作为发包人史承玉、承包人刘荣富按照过错分别承担相应的责任。史承玉在未依法办理建设规划、施工设计、施工许可手续的情况下，将涉案工程交给没有施工资质的刘荣富施工，史承玉应承担主要责任。刘荣富无施工资质承建工程，刘荣富应承担次要责任。
四、关于涉案工程已完工的建造成本以及原审判决酌情认定由史承玉负担24万是否妥当的问题。
本院认为，本案中，发包人史承玉虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是对承包人刘荣富因建造涉案房屋所造成的损失应按照过错承担赔偿责任。
关于涉案工程建造成本，对翻建的房屋，鉴定机构鉴定结论是建议予以拆除重建，因此，本院认为，涉案工程建造成本无需鉴定。在二审庭审中，对涉案工程的建造成本价，刘荣富主张是31万元，史承玉主张30万元；对于未完工的工程的建造成本，刘荣富称是8000元，史承玉在二审中虽称是4万余元，但未提供证据证明，结合其在一审中称其后续施工所花费的费用是9342.65元，本院酌定涉案工程已完工的建造成本30万元。因史承玉负主要责任，故本院确定史承玉应赔偿刘荣富损失24万元。因史承玉已付刘荣富工程款277750元，故刘荣富应返还史承玉工程款37750元。
综上所述，上诉人刘荣富、史承玉的上诉理由均不能成立。原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4210元（刘荣富、史承玉各自预交4210元），由刘荣富、史承玉各半负担。双方多预交的二审案件受理费，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 刘永红
代理审判员 张 奇
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 孙潘红
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；