广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终1136号
上诉人（一审原告、反诉被告）：广东万源建设工程有限公司，住所广东省佛山市三水区。
法定代表人：任东华。
委托诉讼代理人：程宝雪，广东天地正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：景涛，广东天地正律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：广州市合创兴业国际发展有限公司，住所广东省广州市番禺区。
法定代表人：叶正杰。
委托诉讼代理人：赵晓雁，广东华法律师事务所律师。
上诉人广东万源建设工程有限公司（以下简称万源公司）因与上诉人广州市合创兴业国际发展有限公司（以下简称合创公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民三初字第1049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
万源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判合创公司赔偿万源公司尚观御园一期工程L1-L3，L5-L6，L7-L11栋外墙保温工程、外墙饰面砖工程的返工修复费用共计人民币4391381元；2.诉讼费、鉴定费由合创公司承担。事实和理由：一、—审判决认定万源公司对本案工程质量问题承担50%的责任错误。（一）一审判决认定本案工程质量问题在于合创公司施工部分正确。广东安固建筑工程质量司法鉴定所2013年10月30日出具《尚观御园一期工程房屋外墙饰面砖工程质量鉴定报告》明确：涉案外墙饰面砖空鼓、起泡、脱落等工程质量问题的主要原因是外墙饰面砖粘接强度不符合规范要求，而导致砖粘结度不足的主要原因是外墙保温系统中的耐碱网格布层数不满足《水泥基复合膨胀破化微珠建筑保温系统技规程》(DB51/T5061-2008)规定的双层网格布；用于固定的塑料锚栓构造设置不满足《水泥基复合膨胀玻化微珠建筑保温系统技术规程》（DB51/T5061-2008）规定的塑料锚栓塑料圆盘直径不小于50mm及耐碱网格布每平方米锚固点不少于4个的规定造成。据双方《外墙保温工程分包合同》第1.3条关于“承包范围及内容”的约定，耐碱玻纤网格布及塑胶锚栓属于合创公司的施工范围。因此，本案工程质量问题是合创公司施工导致的。（二）一审判决认定万源公司对质量问题承担50%的责任错误。一审判决以设计通知、施工图未对耐碱网格布层数、塑料锚栓规格及密度作出明确具体的规定以及万源公司未审查合创公司施工资质对合同无效存在过错为由，认定万源公司应对质量问题承担50%的责任错误。1.万源公司对有关资料未明确耐碱网格布层数、塑料锚栓规格及密度不存在过错。其一，无论是设计单位发出的《施工图变更（修改）通知单》，还是建设单位提供的《施工图》，均不是万源公司制作的。对此，《外墙保温工程分包合同》第3.1条约定，乙方（合创公司）必须严格按经设计院、业主认可的本工程的施工图纸、设计说明、设计变更等工程文件中的规定组织施工，并未要求按照万源公司提供的材料施工。其二，根据工程实务，施工图纸、设计说明等仅对工程施工的步骤、做法等作出详细的规定，不可能对所有的材料规格等作出规定。事实上，耐碱网格布层数、塑料锚栓规格及密度等应由合创公司根据相关的国家、地方颁发的质量验收规范、标准和规定要求组织施工。对此，《外墙保温工程分包合同》第3.1条约定，合创公司必须严格按现行的国家、地方颁发的质量验收规范、标准和规定要求组织施工。而《水泥基复合膨胀玻化微珠建筑保温系统技术规程》属于国家、地方质量验收规范、标准，其对耐碱格布层数以及固定的塑料锚栓规格、密度作出了明确的要求。合创公司应当按照国家、地方质量验收规范、标准进行施工。2.万源公司对合同无效并不存在过错。2009年12月24日，建设单位向万源公司发来《工程联系单》，要求万源公司按《施工图变更（修改）通知单》的要求进行外墙保温的施工。因万源公司对此没有施工经验，建设单位接受设计单位推荐，提出由合创公司以分包形式承包此工程。由此，涉案分包工程实际上是“甲指分包”项目。万源公司是根据建设单位要求，与合创公司签订《外墙保温工程分包合同》。即使该合同因合创公司没有施工资质而无效，万源公司对此也不存在任何过错。而且，根据相关判例，因施工资质缺失而导致合同无效，判决仅限于不支持双方的额外索赔，而对于合同主体的工程结算价款、保修责任、返工工程费均属支持范围。由于万源公司主张的是质量问题引起的返工费用，理应由合创公司承担。—审判决认定万源公司对本案工程质量问题承担50%的责任没有依据。（三）退一步讲，即使万源公司存在过错，一审判决酌定万源公司承担50%的责任也显失公平。其一，合创公司为建设单位指定的专业分包人，万源公司并没有从分包合同中获得任何利益。即使万源公司对本案质量问题存在过错，仅在核查合创公司的施工资质方面存在失察错误，不应承担过重责任。而在工程实务中，对于保温工程施工资质的审查要求不同于对施工总承包、设计、监理、消防等工程的施工资质审查要求，审查要求较低。其二，根据过错程度进行区分。合创公司作为实际施工人，无论是否具备资质，其未按国家、地方颁发的质量验收规范、标准和规定进行施工，明显属于重大过失。二、一审判决认定工程修复（赔偿）总费用为565013.29元错误。（一）修复工程面积应按原施工面积的100%计算，一审判决对此认定错误。一审判决根据两份《排查报告》认定：Ll-L3、L5、L6栋修复工程面积根据报告中载明的“空鼓率约55%”，仅计算原施工面积的55%;L7-Ll1栋修复工程面积根据报告中载明的“空鼓率约50%”，仅计算原施工面积的50%错误。其一，涉案工程外墙砖脱落问题是外墙保温系统施工不符合规范要求、存在严重质量问题所致，应当全面修复。鉴定机构依据《外墙饰面砖工程施工及验收规程》(GJG126-2000)、《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》(JGJ110-2008)等相关建设工程规范、标准的规定，随机抽样12组检测点是未发生空鼓的部分。且其保温层抗拉强度值几乎全部为0.0MPa或0.lMPa(远低于规范要求的不小于0.4MPa)。此足以证明涉案工程整个外墙保温层施工不符合规范要求，存在严重的质量问题，暂未空鼓的部分随时可能产生空鼓、起泡并脱落，如不进行修复将存在极大的安全隐患。因此，应当对整个涉案工程进行返工修复。其二，一审判决按2012年8月排查的空鼓率计算修复面积错误。该排查报告仅是万源公司会同建设单位、监理单位和物业公司在2012年8月初步目测检查空鼓情况说明，并不能全面的反映涉案项目外保温工程的质量状况以及需要修复的范围。事实上空鼓、脱落面积不断扩大，不应按2012年8月排查的空鼓率计算修复面积。其三，鉴定机构已明确应全面修复。2016年9月18日的一审庭审中，修复方案鉴定机构的鉴定人员在接受万源公司的质询时，已明确表示修复范围为合创公司施工的全部外保温工程。（二）一审判决仅计算拆除、外墙保温工程的修复（赔偿）费用错误。根据《工程造价鉴定书》[下称《造价鉴定书》]，修复造价包括“立面块料拆除”、“保温隔热墙面”、“块料墙面（即外墙砖）”等分部分项工程，“脚手架”、“垂直运输”等措施项目，以及规费、税费。其一，一审判决未考虑外墙砖的修复施工错误。因合创公司施工的外墙保温工程存在质量问题，导致外墙砖存在空鼓起泡。无论是仅修复空鼓部分，还是全面修复，在拆除后均应进行外墙砖的施工。对此，无论是《造价鉴定书》，还是《修复方案》，均包含了外墙砖的修复施工，此是因合创公司施工质量问题导致万源公司的损失。其二，—审判决未考虑措施费等错误。无论是拆除，还是进行外保温工程、外墙砖工程的施工，均涉及到脚手架、垂直运输设备的使用。应考虑因此产生的措施费等费用。此外，—审判决按约定计算外墙保温工程的施工单价也没有任何依据。三、合创公司应赔偿万源公司修复费用4391381元。根据《造价鉴定书》，涉案工程Ll-L3、L5、L6栋的修复费用为1190000.77元，L7-Lll栋的修复费用为1113871.60元。如前所述，其对L1-L3,L5,L6栋仅按55%计算、对L7-Lll栋仅按50%计算错误。对此，合创公司应赔偿万源公司全面修复的费用，即Ll-L3、L5、L6栋的修复费用为2163637.8元，L7-Lll栋的修复费用为2227743.2元，两者合计4391381元。
合创公司辩称，万源公司以外墙剥落发生在合创公司施工工序部分为由，推论剥落的原因归于合创公司，既没有法律依据也没有事实依据，产生工程质量问题的原因与其发生的部位没有直接关联。司法鉴定已明确万源公司提供的设计图纸存在瑕疵，这才是导致涉案工程质量问题的基本原因。万源公司对合创公司提供的材料均在施工前进行了验收，认为原材料符合设计的要求，详见万源公司向一审法院提交的《关于法庭询问问题的答复》，说明合创公司提供的原材料完全符合合同约定，合创公司严格执行合同，不应承担任何过错责任。双方签订涉案合同时，万源公司明知合创公司没有施工资质，但是贪图合创公司提供的劳动力低廉，且要求合创公司垫资采购原材料。事实上，合创公司是在万源公司和业主方指定的监理公司的建立下提供施工劳务，万源公司未经业主方同意，私自将工程分包给合创公司，是非法分包。合创公司按照万源公司提供的设计图纸完成外墙保温隐蔽工程，万源公司未进行验收，擅自覆盖，合创公司无需承担任何责任。
合创公司上诉请求:1.撤销一审判决,改判驳回万源公司的全部诉讼请求;2.万源公司承担未付工程款172991元的利息，从2010年3月31日起计至实际还款之日；3.改判万源公司承担本案质量鉴定、修复设计和修复造价鉴定的全部费用和一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定涉案合同无效正确，查明因涉案工程设计有缺陷导致工程的质量问题，并查明万源公司未履行对隐蔽工程竣工验收义务的事实正确，但判决合创公司分担涉案工程质量问题的责任在适用法律方面存在如下错误：一、一审法院不采纳合创公司“以万源公司未经验收擅自使用抗辩无需承担责任的主张”于法无据。（一）合创公司负责施工的外墙保温工程显属隐蔽工程，一审法院已查实万源公司在进行外墙饰面砖工程前未对隐蔽工程进行竣工验收。万源公司及涉案工程业主方聘请的监理广东省城规建设有限公司始终在现场进行监理工作，未对合创公司施工的外墙保温工程施工工序和施工质量提出任何异议，并由万源公司粘贴饰面砖将外墙保温工程隐蔽。（二）在隐蔽外墙保温工程前进行验收是万源公司应履行的强制性义务。《建设工程质量管理条例》第三十条规定：“施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构”。第三十七条规定“工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师、监理工程师进驻施工现场。未经监理工程师签字，施工单位不得进行下一道工序的施工”。国家强制性行业标准《外墙饰面砖工程施工及验收规程》第5章5.4.1款规定：“在外墙饰面砖工程的每个施工工艺流程中，均应按本规程第6章规定的验收要求进行质量检测，并做好施工质量检测记录”。合创公司和万源公司共同签订两份涉案合同即《外墙保温工程分包合同》第三条约定：本工程质量必须通过甲方（万源公司）、业主、监理、质监站的验收和确认。（三）一审法院以“被告承建的为楼宇外墙保温部分工序，需前后工序配合完成整体外墙施工，工程涉及多栋楼宇，要求万源公司在各工序间进行验收既不现实亦难以操作，且经鉴定现尚观御园一期工程外墙质量问题产生原因在于被告施工工序部分”为由免除万源公司应履行的法定竣工验收责任，没有事实依据，更无法律依据。（四）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号)第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。二、一审法院判决合创公司分担工程质量问题的责任没有法律依据。（一）一审法院已查明万源公司提供的施工图纸，并未对耐碱网格布层数、塑料锚栓规格及密度作出明确具体的要求，致涉诉工程产生质量问题。（二）根据涉案合同第六条甲方责任约定，施工图由万源公司提供，一审法院己查实万源公司未向合创公司提供上述施工图纸。（三）万源公司清楚知晓合创公司不具有施工资质，涉案合同因此被一审法院认定为无效合同，合创公司根本不具备发现和判断设计方案或技术要求是否详尽、正确、符合通常正常的可使用标准的能力，更无修改施工图纸的资格和权利。《中华人民共和国建筑法》第三十七条规定“建筑工程设计应当符合按照国家规定制订的建筑安全规程和技术规范，保证工程的安全性”；第五十八条规定“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料，工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改设计”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定“发包人提供的设计有缺陷，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。”万源公司提供的设计有缺陷，致涉诉工程产生质量问题，一审法院要求合创公司与万源公司分担因设计错误导致工程质量问题的后果和责任于法无据。
万源公司辩称，一、合创公司以“万源公司未经验收擅自使用”为由，抗辩其无需承担责任无理。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，理由如下：第一，该条文仅适用于发包人和承包人之间，本案是承包人和分包人之间的法律关系；第二，该条款适用于建设工程未经竣工验收的情况。特指工程完工后，发包人组织施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位进行验收，本案仅是施工工序的衔接；第三，该条款有除外情形，即使擅自使用，也不必然导致施工人无需担责。即使涉案工程未经验收，合创公司也要承担相应责任。《外墙保温工程分包合同》第8.4条约定，合创公司应先提交验收资料，再由万源公司组织验收，但合创公司并无提供证据证明其已经提交竣工验收资料。二、合创公司以施工图纸有缺陷为由抗辩无需承担责任错误。（一）施工图纸并无缺陷。根据工程实务，施工图纸、设计说明等仅对工程施工步骤、做法等做出详细规定，不可能对所有的材料规格做出规定。事实上，耐碱网格布层数、塑料锚栓规格及密度等应由合创公司根据相关国家、地方颁发的质量验收规范、标准和规定要求组织施工。《外墙保温工程分包合同》第3.1条规定，合创公司必须按照现行国家、地方办法的质量验收规范、标准和规定要求组织施工。（二）合创公司未按规范标准施工，应承担相应责任。《水泥基复合膨胀玻化微珠建筑保温系统技术规程》属于国家、地方质量验收规范、标准，其对耐碱网格布层数以及固定的塑料锚栓规格、密度作出了明确的要求。合创公司在实际施工过程中，根本没有遵守上述技术规程，因此产生的施工质量问题，应由其承担相应的责任。（三）即使有关资料未明确耐碱网格布层数、塑料锚栓规格及密度，万源公司对此不存在过错。无论是《施工图变更（修改）通知单》，还是《施工图》，均不是万源公司制作。《外墙保温工程分包合同》并未要求按照万源公司提供的材料施工。三、即使合创公司上述抗辩成立，其主张完全不担责没有依据。合创公司为建设单位指定的专业分包人，是涉案外墙保温工程的实际施工人。无论是否具备资质，其未按国家、地方颁发的质量验收规范、标准和规定进行施工，明显属于重大过失。而万源公司没有参与涉案外墙保温工程的施工，也没有从分包合同中获得任何利益。使存在所谓“万源公司未经验收擅自使用”以及“施工图纸设计有缺陷”的抗辩事由，但合创公司作为实际施工人，从双方的过错程度看，万源公司也仅在核查合创公司的施工资质面存在疏忽，不应承担过重责任。而在工程实务中，对于保温工程施工资质的审查要求并不同于对施工总承包、设计、监理、消防等工程，审查要求较低。
万源公司向一审法院起诉请求：1.确认万源公司、合创公司双方于2010年1月10日就尚观御园一期工程L7-L11栋签订的《外墙保温工程分包合同》及2010年2月2日就尚观御园一期工程L1-L3、L5-L6栋签订的《外墙保温工程分包合同》合法有效；2.合创公司立即向万源公司支付尚观御园一期工程L1-L3、L5-L6及L7-L11栋外墙保温工程、外墙饰面砖工程的返工修复费用共计3713764.96元（具体返工修复费用以司法鉴定结果为准）；3.本案诉讼费、鉴定费由合创公司承担。
合创公司向一审法院提起反诉请求：1.万源公司支付合创公司建筑分包合同余款202991元和支付该款自2010年3月31日起至实际还款之日的利息（按中国人民银行同期同类利率计付）；2.万源公司负担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：佛山市富林房地产有限公司（以下简称富林公司）与万源公司签订合同，将尚观御园首期土建工程发包予万源公司施工。
2010年1月，万源公司与合创公司签订两份《外墙保温工程分包合同》，分别约定由合创公司承包尚观御园一期L1、L2、L3、L5、L6栋、L7-L11栋的外墙玻化微珠保温砂浆保温系统工序的施工；内容如下：1、界面层：澳洲能高界砂浆；2.保温层：澳洲能高玻化微珠保温砂浆；3、抗裂保护层：第一遍抗裂砂浆+耐碱玻纤网格布网（用塑胶锚钉与基层锚固）+第二遍抗裂砂浆；工程综合单价为65元/平方米；工程竣工验收后10天内对工程结算造价进行审核确认，并于工程竣工验收后15天内支付至结算总价款的95%；本工程结算金额的5%作为保修金，自本工程验收合格后开始计算保修期，保修金分两年支付，保修期满一年支付结算金额的2.%，保修期满两年后，余额在10天内付清；保修期限为二年，从工程竣工验收合格开始算起；等等。
万源公司持有设计单位发予建设单位的《施工图变更（修改）通知单》复印件，梁柱及外墙保温做法为：1、钢筋混凝土墙面清理干净，按外墙垂直度补平/混凝土空心砖块面按外墙垂直度补平；2、满挂镀锌钢丝网，与基层墙体拉牢；3、刷界面处理剂；4、25厚玻化微珠保温砂浆；5、5厚抗裂砂浆抹平，压入耐碱玻纤加强网格布；6、刷素水泥浆一遍；7、5厚1：1水泥砂浆加水重20%白乳胶镶贴；8、8-10厚面砖，专用勾缝剂勾缝。
双方确认万源公司已支付涉讼工程工程款662991元。另，2010年2月3日，合创公司向万源公司出具收据，确认收取预支工程款30000元。
2010年11月4日，富林公司工程部、合创公司签订结算单，L1-L3、L5-L6外保温面积及锯齿型外保温面积合计6661.4平方米，L7-L11外保温及锯齿型外保温面积合计6661.4平方米。
2012年7月23日，涉讼工程L1栋发生部分外墙砖剥落事故。
2012年8月3日，万源公司（施工单位）、富林公司（建设单位）及监理单位、物业服务公司签订《尚观御园L7-L11栋外墙质量排查情况报告》。2012年8月12日，上述单位签订《尚观御园L1-L3、L5、L6栋外墙质量排查情况报告》。
2012年11月30日，万源公司提起诉讼。
经鉴定，鉴定意见：通过现场对尚观御园一期工程L5栋2层西面外墙、L6栋首层东面外墙、L8栋2层东面外墙、L9栋3层东面外墙、L10栋2层东面外墙、L11栋2层东面外墙的外墙饰面砖（双方确认抽样部分），采用饰面砖粘结强度法及局部开凿检查法进行检查检测，外墙饰面砖脱落破坏的截面均在玻化微珠保温砂浆层界面上。分析现场检测的数据和饰面砖的施工构造情况，该6栋房屋的外墙饰面砖空鼓、起泡、脱落等工程质量问题的主要原因是外墙饰面砖粘结强度不满足《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》（JGJ110-2008）平均粘结强度不应小于0.4MPa的要求。而导致外墙饰面砖粘结强度不足的主要原因是外墙保温系统中的耐碱网格布层数不满足《水泥基复合膨胀玻化微珠建筑保温系统技术规程》（DB51/T5061-2008）规定的双层网格布；用于固定的塑料锚栓构造设置不满足《水泥基复合膨胀玻化微珠建筑保温系统技术规程》（DB51/T5061-2008）规定的塑料锚栓塑料圆盘直径不小于50mm及耐碱网格布每平方米锚固点不少于4个的规定造成的。
修复处理方法:对空鼓、起泡不符合验收要求的装饰层进行拆除后按照原建筑设计方案重新铺装。修复方法及施工工序：外墙一（东西向砌体墙面）：1、普通混凝土小型空心砖砌块面按外墙垂直度补平后扫素水泥浆（内掺水重3%-5%白乳液）；2、满挂镀锌钢丝网，与基层墙体拉牢（可用塑料锚栓进行拉牢，锚栓数量应达每平方米7-10个）；3、刷界面处理剂；4、25厚玻化微珠保温砂浆；5、5厚抗裂砂浆抹平，压入双层耐碱玻纤加强网格布；6、刷素水泥浆一遍；7、5厚1：1水泥砂浆加水重20%白乳胶镀贴；8、8-10厚面砖，专用勾缝剂勾缝。外墙二（南北向砌体墙面）：1、普通混凝土小型空心砖块面按外墙垂直度补平后扫素水泥浆（内掺水重3%-5%白乳液）；2、满挂镀锌钢丝网，与基层墙体拉牢（可用塑料锚栓进行拉牢，锚栓数量应达每平方米7-10个）；3、15厚2：1：8水泥石灰砂浆；4、10厚1：2水泥砂浆抹平；5、刷素水泥浆一遍；6、5厚1：1水泥砂浆加水重20%白乳胶镀贴；7、8-10厚面砖，专用勾缝剂勾缝。
涉讼工程返工修复造价为2303872.37元。工程量依据尚观御园外墙质量排查情况报告进行计算，其中L1-L3、L5、L6栋返工修复面积按55%计算，L7-L11栋返工修复面积按50%计算。其中立面块料拆除综合单价为15.78元/平方米，保温隔热墙面（1.部位：外墙外保温；2.Φ1，孔径20*20mm热镀锌钢丝网；3.25厚玻化微珠保温砂浆；4.5厚抗裂砂浆抹平，压入双层耐碱玻纤加强网格布）综合单价为89.06元/平方米。
另查明，2010年8月21日，万源公司与合创公司另行签订《外墙保温工程分包合同》，约定由合创公司承包尚观御园M5-M7、M11-M13、M15-M17栋的外墙玻化微珠保温砂浆保温系统工序的施工。
合创公司于2010年10月15日向万源公司出具收据，确认收取进度款60000元。万源公司确认该部分款项为支付M栋楼宇保温工程的工程款。
一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。万源公司并不具备相应的建筑工程施工资质，万源公司、合创公司签订的《外墙保温工程分包合同》违反法律的强制性规定，依法无效，万源公司请求确认合同有效的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。
合创公司承建的为楼宇外墙保温部分工序，需前后工序配合完成整体外墙施工，工程涉及多栋楼宇，要求万源公司在各工序间进行验收既不现实亦难以操作，且经鉴定现尚观御园一期工程外墙存在质量问题产生原因在于合创公司施工工序部分，合创公司以万源公司未经验收擅自使用抗辩无需承担责任的主张一审法院不予采纳。万源公司出示的施工图变更（修改）通知单、东西向示意图为设计单位发给业主的材料，万源公司亦未能提供送达予合创公司的依据；纵观上述材料及万源公司提供的施工图纸，并未对耐碱网格布层数、塑料锚栓规格及密度作出明确具体的要求，致涉讼工程产生质量问题万源公司同样存在一定的过错。无论设计方案、技术要求是否详尽，合创公司的施工仍应符合通常正常的可使用标准，合创公司以设计没有具体要求免责的主张一审法院不予采纳。合创公司不具备相应的建设工程施工资质而承建工程；无论涉讼工程是否为业主指定发包，万源公司作为发包方仍应查核合创公司的资质，在不查核合创公司资质情况下发包，致合同无效双方均存在过错，应各自承担相应的责任。一审法院综合上述考虑，酌定万源公司、合创公司对本案工程质量问题各承担50%的责任。
万源公司出示的外墙质量排查情况报告，有建设单位、监理单位、物业服务公司的共同确认，虽合创公司不予认可，但未能举证推翻；楼宇已交付使用，至今亦难以现场查核还原当时的实际情况，故该证据的证据效力一审法院予以确认，并采纳作为认定案件事实的依据，L1-L3、L5、L6栋返工修复面积按55%计算，L7-L11栋返工修复面积按50%计算。修复方案实质是拆除不符合要求部分、重新进行符合要求的铺装，故一审法院以拆除不符合要求部分、该部分不计付价款，另行施工的方式确定修复（赔偿）费用，拆除单价15.78元/平方米、原约定施工单价65元/平方米，修复造价鉴定报告其余数据一审法院不予采纳作为计算依据。综上，修复（赔偿）费用为565013.29元[（6661.4平方米×55%+6661.4平方米×50%）×（15.78元/平方米+65元/平方米）]。合创公司承担50%责任，应赔偿282506.65元予万源公司，万源公司请求超出部分一审法院不予支持。
合创公司已实际完成工程，并以上述赔偿方式承担质量不符的责任，相应的工程余款应作结算处理。双方对工程价款合共865982元无争议。已付款部分，双方确认万源公司已付款662991元。双方争议的2010年2月3日的预支工程款30000元，万源公司认为是支付本案L栋工程的工程款，合创公司认为是支付M栋工程的工程款。收据中并未列明款项支付具体工程，本案L栋工程与M栋工程合同签订、施工亦存在重叠情况，一审法院无法以收据判定该笔款项支付对象。双方确认M栋工程同样尚未结算，故一审法院以付款方即万源公司主张为准，该笔款项列入本案结算后，不再列入M栋工程结算处理。扣除万源公司已付款，万源公司尚应支付172991元（865982元-662991元-30000元）予万源公司，合创公司请求超出部分一审法院不予支持。双方质量赔偿及工程结算发生纠纷，未能确定最终结付金额，万源公司请求对未付工程款计付利息的主张缺乏理据，一审法院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条的规定，判决：一、合创公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿282506.65元予万源公司。二、万源公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付172991元予合创公司。三、驳回万源公司的其他诉讼请求。四、驳回合创公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，本诉受理费减半收取18255.06元，由万源公司负担15486.26元，由合创公司负担2768.8元。反诉受理费减半收取2191.18元，由万源公司负担1879.91元，由合创公司负担311.27元。质量鉴定费60000元，修复设计费50000元，修复造价鉴定费40137.95元，合共150137.95元,由万源公司负担75068.98元，由合创公司负担75068.97元。
二审期间，万源公司提交新证据如下：
证据1、《关于尚观御园一期外墙保温工程质量验收的证明》；拟证明涉案工程的监理单位出具外墙玻化微珠保温砂浆抹灰已进行了验收，合创公司主张未进行隐蔽工程的验收没有依据；
证据2、尚观御园首期工程L8-L11栋一般抹灰工程分项工程质量验收记录八张及尚观御园首期工程L9栋首层至十三层外墙一般抹灰工程检验批质量验收记录表十三张，拟证明涉案工程的外墙玻化微珠保温砂浆已进行验收，合创公司主张未进行隐蔽工程的验收没有依据。
二审期间，合创公司没有提交新证据。
本院组织当事人进行证据交换和质证。对各方当事人争议的事实，本院认定如下：万源公司的证据1，因无针对涉案工程的竣工验收报告予以佐证，证据2也未指明是涉案工程的验收记录，本院不予采信。
经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
另查明一，2009年5月4日富林公司和万源公司签订的关于首期一批工程包括L1-L3，L5-L6等，以及首期二批工程包括L7-L11的《尚观御园首期建设工程补充合同》两份合同均在专用条款的第四点中载明：双方约定中间验收部位：基础、地下室及各楼层钢筋隐蔽、专项防水工程、框架和砌体完成后的主体工程验收，由甲方（富林公司）分包的工程进场施工前要求承包方提供的工作面、乙方所承包的工程项目全部完成后的工程初检。第47条第7点约定：隐蔽工程完工后，施工单位在认真自检合格的基础上，填写隐蔽工程验收记录，经检查核验，并签署记录后方可隐蔽。
另查明二，2010年1月签订的万源公司和合创公司的关于尚观御园一期工程L1、L2、L3、L5、L6和L7-L11的两份《外墙保温工程分包合同》第三条约定：工程质量必须通过甲方（万源公司）、业主、监理、质监站的验收和确认；第六条约定：甲方接乙方的隐蔽工程验收报告、中间验收报告、工程竣工报告后，及时组织建设主管部门、业主、监理进行验收。第四条约定合同综合单价为65元/平方米，包括但不限于如下内容：材料费、运输费（含装、卸车费）、材料检测费、施工人工费等。第八条约定甲方收到乙方竣工验收报告和竣工资料、结算资料后10天组织验收。超过十天不组织验收，视为验收合格。第九条约定保修期为2年，乙方对工程有永久维修的责任。
另查明三，一审法院委托进行司法鉴定的广州市胜特建筑科技开发有限鉴定人员于2016年9月18日出庭接受质询时，确认涉案隐蔽工程没有验收资料。
本院认为：根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系：1.合创公司应否赔偿返工修复费用；2.合创公司如需赔偿，数额如何确定；3.万源公司应否向合创公司支付工程款及利息。
首先，关于合创公司应否向万源公司赔偿修复返工费的问题。合创公司的经营范围为批发业，并无相应建筑工程资质，万源公司和合创公司签订的《外墙保温工程分包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效。一审法院对此认定正确，本院予以维持。根据上述合同，涉案工程完成后的验收手续是万源公司收到合创公司的隐蔽工程验收报告、中间验收报告、工程竣工报告后十天，组织建设主管部门、业主、监理进行验收。虽然上述分包合同无效，但是双方进行工程验收的手续也应该符合一般的工程惯例。合创公司并未提供证据证明其曾经向万源公司提交验收报告，存在过错。一审法院委托鉴定的广东安固鉴定所对万源公司和合创公司确认抽样的六栋房屋外墙进行检查检测，出具的司法鉴定结论是该6栋房屋的外墙饰面砖空鼓、起泡、脱落等工程质量问题的主要原因是外墙饰面砖粘结强度不满足《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》（JGJ110-2008）平均粘结强度不应小于0.4MPa的要求。而导致外墙饰面砖粘结强度不足的主要原因是外墙保温系统中的耐碱网格布层数不满足《水泥基复合膨胀玻化微珠建筑保温系统技术规程》（DB51/T5061-2008）规定的双层网格布；用于固定的塑料锚栓构造设置不满足《水泥基复合膨胀玻化微珠建筑保温系统技术规程》（DB51/T5061-2008）规定的塑料锚栓塑料圆盘直径不小于50mm及耐碱网格布每平方米锚固点不少于4个的规定造成的。合创公司对广东安固鉴定所出具的司法鉴定报告意见有异议，鉴定人和某省司法厅均对其进行了答复。因合创公司未能提交证据推翻广东安固鉴定所出具的《尚观御园一期工程房屋外墙饰面砖工程质量鉴定报告》，本院对该鉴定报告予以采信，因涉案工程出现质量问题，合创公司应向万源公司赔偿修复返工费。合创公司上诉请求无需支付修复返工费没有事实和法律依据，本院不予支持。
其次，关于合创公司应赔偿返工修复费用数额的问题。万源公司于2012年8月联合富林公司、监理单位、物业服务公司对合创公司施工涉及的所有楼房作出两份《外墙质量排查情况报告》，检查结果是L1-L3，L5、L6栋的空鼓率约为55%，L7-L11栋的空鼓率约为50%，广东同益达工程顾问有限公司接受一审法院委托出具的《工程造价鉴定报告》的工程量以上述两份《外墙质量排查情况报告》为依据，L1-L3，L5、L6栋返工修复面积按照55%计算，L7-L11栋的返工修复面积按照50%计算，合计为2303872.37元。万源公司对此提出异议，认为应该按照全部施工面积计算修复费用为4391381元。但是，万源公司把涉案工程发包给无相应资质的单位进行施工，提供给合创公司的施工图纸也未对耐碱网格布层数、塑料锚栓规格和密度作出明确具体的要求，涉案工程完成后也未进行验收就粘贴外墙饰面砖，本身存在过错。万源公司要求不承担修复费用的依据不足。一审法院采纳工程造价鉴定报告的拆除单价，加上万源公司和合创公司约定的施工单价计算修复费用的做法合理。关于合创公司的过错问题，其没有相应施工资质而承包涉案工程，又未能按照相关国家或行业标准进行施工，涉案工程出现质量问题的原因亦在于其施工的外墙保温系统不满足相应的技术标准要求。无论涉案工程是否超过保修期，外墙保温系统不满足相关技术要求是经过鉴定机构合法认定的事实。合创公司对涉案工程的修复费用应承担大部分的赔偿责任。结合万源公司和合创公司签订的分包合同总价款为865982元的情况，合创公司承担的修复责任不宜过分高于其签订分包合同时应预见的损失范围。本院根据涉案工程的价款、双方过错程度等情形，酌定合创公司承担修复费用565013.29元的70%的责任即395509.3元。一审法院酌定合创公司承担50%的责任比例过低，本院予以纠正。
最后，关于万源公司应否支付剩余工程款及利息的问题。双方确定涉案工程款为865982元，万源公司有证据能够证明其已经支付的工程款为692991元，尚未支付的工程款为172991元。涉案工程已经完成并投入使用，合创公司以赔偿大部分返工修复费用的方式承担了质量不合格的责任，故万源公司应支付工程余款。至于上述工程款应否支付利息，因万源公司是否应支付工程款及数额多少的问题须经诉讼方能确定，故合创公司诉请万源公司支付未付工程款利息的依据不足，一审法院不予支持该项请求正确，本院予以维持。
综上所述，万源公司的上诉主张部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民三初字第1049号民事判决第二项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民三初字第1049号民事判决第一、三、四项；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民三初字第1049号民事判决第一项为：广州市合创兴业国际发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿广东万源建设工程有限公司395509.3元；
四、驳回广东万源建设工程有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回广州市合创兴业国际发展有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费18255.06元，由广东万源建设工程有限公司负担16310.93元，广州市合创兴业国际发展有限公司负担1944.13元；反诉受理费2191.18元，由广东万源建设工程有限公司负担1867.35元，广州市合创兴业国际发展有限公司负担323.83元；质量鉴定费60000元，修复设计费50000元，修复造价鉴定费40137.95元，由广东万源建设工程有限公司负担45041.39元，广州市合创兴业国际发展有限公司负担105096.56元；二审案件受理费47468.65元，由广东万源建设工程有限公司负担38154.53元，广州市合创兴业国际发展有限公司负担9314.12元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余珂珂
审 判 员 李 虹
代理审判员 黄玉凤
二〇一七年十月九日
书 记 员 李嘉敏