江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终689号
上诉人（原审原告）：南昌智嘉房地产营销策划有限公司，住所地江西省南昌市高新技术产业开发区高新二路28号物业片团综合楼621室，统一社会信用代码913601065787870145。
法定代表人：吴偶连，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘晓东，江西策源律师事务所律师，特别授权代。
上诉人（原审被告）：江西东立房地产开发有限公司，住所地江西省抚州市东乡县街心花园B8-10号，统一社会信用代码91361029561061137D。
法定代表人：陈立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周萌，江西豫章律师事务所律师，一般代理。
委托诉讼代理人：吴云辉，江西豫章律师事务所实习律师，一般代理。
上诉人南昌智嘉房地产营销策划有限公司（以下简称智嘉公司）与上诉人江西东立房地产开发有限公司（以下简称东立公司）合同纠纷一案，不服江西省万年县人民法院（2017）赣1129民初1422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
智嘉公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判东立公司返还所扣税款159,442.47元；二、本案一、二审诉讼费均由东立公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。--审判决认定智嘉公司部分劳务税后佣金1,447,096.16元被东立公司代扣的劳务税费为86,825.77元，并进而判决东立公司返还86,825.77元代扣税费属认定事实错误，将税后佣金金额故意曲解为税前佣金，导致一审判决中该部分税款少5,542.7元。（2015）赣民一终字第294号判决书已经查明：房屋的代理佣金为1,539,464元（税前佣金），根据双方合同的约定，智嘉公司应承担6%的税点即92,367.84元，则东立公司支付的佣金为1,447,096.16元（税后佣金）。且东立公司在（2015）赣民一终字第294号案上诉状中对1,050,836元税后佣金计算佣金税费（67,074元）的方式也与智嘉公司的计算方式一致。本案一审法官对双方当事人已经认可的并被江西省高级人民法院判决确认的税费计算方式故意篡改错误。二、本案一审判决违反法律规定，逻辑混乱。本案中因东立公司代扣智嘉公司1,050,836元税后佣金的税费后却不上交给税务部门，导致智嘉公司被税务部门追缴税款。该笔被东立公司扣留的税费（67,074元）明显属于不当得利，但一审判决却以智嘉公司没有缴纳应税款为由认定东立公司不构成不当得利，导致东立公司虽然违反合同约定，但却可以继续占用违约获得的不当利益（税费67,074元）。一审判决导致的后果是违约和违法方东立公司受益（继续占有截留的税费67,074元）、守约方智嘉公司受罚（被税务部门追缴税款）、国家受损（税款无法收归国有），判决结果明显违反公平公正。
东立公司辩称，智嘉公司的上诉理由无事实与法律依据，东立公司是按照合同方式计算，不是代扣代缴，智嘉公司本应开具发票缴税款，东立公司是依据江西省高级人民法院判决依法履行，不存在不当得利。
东立公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回智嘉公司的全部诉讼请求或依法改判；二、本案诉讼费用由智嘉公司承担。事实和理由：一、江西省高级人民法院判决东立公司向智嘉公司支付的代理费应当扣除6%税款，东立公司是依法履行判决，不构成不当得利，一审法院认定东立公司构成不当得利显然违背事实。二、东立公司与智嘉公司约定的6%税款是指房产销售税，而不是智嘉公司本就应当依法承担的劳务税，不存在代扣的情况，东立公司也不负有所谓的代缴义务，如该6%税款为东立公司代扣代缴的劳务税则明显不合常理。房产销售税依法本应由东立公司缴纳，但双方在签订合同时约定由智嘉公司承担该税款，故双方约定扣除6%的税，剩余部分则是应当支付的代理佣金。劳务税是智嘉公司依法应当承担的税种之一，该税种的纳税主体是智嘉公司，而不是东立公司，若6%是劳务税，双方没有必要约定代扣代缴，且智嘉公司的劳务税税率为3%，并不是6%。三、即便认定东立公司应当履行代缴劳务税义务而未履行，但智嘉公司劳务税税率为3%，其实际交纳的税费仅为42,148.47元，而一审法院却以6%税率为标准判决东立公司支付86,825.77元，一审判决明显错误。
智嘉公司答辩意见同其上诉意见。
智嘉公司向一审法院起诉请求：1、判决被告返还所扣代理费税款159,442.5元。2、本案诉讼费均由被告承担。
一审法院认定事实：2012年5月13日，原告智嘉公司与被告东立公司的万年分公司签订一份《万年万达苑项目委托销售合同》，合同约定：一、委托营销代理之物业。甲方（东立公司）万年分公司委托乙方（智嘉公司）做营销代理的物业为：位于万年县六0大道项目部的1-6号楼，建筑面积约5万平方米左右。二、代理销售期限与任务。乙方代理销售范围为：本合同生效后甲方就所委托的物业为项目1-6号楼，共6栋。乙方第一年的第一个季度销售任务为1,200万元合同金额，全年任务为4,800万元合同金额，未能完成任务有权视情况解除合同，并且乙方所装修的1号楼售楼部归甲方所有，乙方不收取任何费用。乙方所剩余的20%的佣金甲方可以不支付，代理费用结算：1、代理费用指乙方履行合同后所应得即可以获得的报酬、销售佣金、溢价分成两部分组成。项目的销售佣金，为代理销售房价款的2.8%。2、单元（位）代理销售底价收入，为该单元（位）的底限价乘以该单元（位）《商品房买卖合同》的约定面积结算而得。溢价分成为超出销售底价之销售收入的27%。3、单元代理售价超出底价之销售收入，为该单元《商品房买卖合同》约定价格与该单元相对应底限价的差乘以该单元《商品房买卖合同》的约定面积结算而得。五、双方权责：1、甲方权责，第2条，在本合同生效后，甲方不再委托任何第三方代理销售或自行销售本项目。但如发生甲方将所委托代理的楼盘整体转让的情况，甲方除应支付乙方已代理售出部分（以交定金为准）的代理费外，还应给乙方未销售部分的50%的销售佣金，并承担对已交定金客户的各项责任。2、乙方权责，第11条，乙方需缴纳总结算佣金6%的税点。合同签订后，智嘉公司对房产进行了销售。在代理销售房产过程中，原、被告产生纠纷并诉至法院，该商品房委托代理销售合同纠纷经上饶市中级人民法院一审作出（2014）饶中民二初字第43号民事判决书，江西省高级人民法院二审作出（2015）赣民一终字第294号民事判决书，二审最终认定在合同期限内即2012年5月13日到2013年3月13日，智嘉公司共代理销售房屋212套，其中96套已结算，东立公司支付智嘉公司代理佣金1,050,836元（已扣除6%税点），未结算129套，房屋的代理佣金为1,539,464元（含6%税点92,367.84元）。在扣除智嘉公司应承担6%的税点即92,367.84元后，二审终审判决东立公司支付智嘉公司已售房屋的代理佣金1,447,096.16元并偿付智嘉公司损失1,400,000元。
另查明，2017年11月14日，智嘉公司向相关税务部门缴纳了应税金额为1,447,096.16元的代理佣金之税款，2017年11月23日，被告东立公司收到原告智嘉公司代理费发票1,447,096.16元及赔偿款发票若干。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告代扣6%佣金税款，是否与原告应缴纳的劳务税是同一种类？二、原告在履行合同中，总应税金额是多少？三、被告代扣6%佣金税款是合同的给付义务还是附随义务？如果是附随义务，是否是后合同义务？一、关于被告代扣6%佣金税款，是否与原告应缴纳的劳务税是同一种类问题？原、被告在《万年万达苑项目委托销售合同》中约定乙方（即原告）需缴纳总结算佣金6%的税点，原告在合同期限内销售了房产，原、被告双方亦对部分已代理销售房屋进行了结算，被告在扣除了6%的税点后支付给原告代理佣金1,050,836元。此后，双方因委托代理销售产生纠纷诉至法院，江西省高级人民法院作出的生效判决书判决被告支付原告已售房屋的代理佣金1,447,096.16元，该1,447,096.16元是在扣除了智嘉公司应承担6%的税点即92,367.84元计算得出的。被告在代扣6%的税款后，本应以原告的名义代缴所扣税款，但被告未提交证据证明已将所扣税款已代缴，由此可见，被告代扣6%佣金税款与原告应缴纳的税是同一种类。本案中，原告接受被告委托代理销售不动产，提供劳务以获得劳动报酬，应缴纳劳务税，被告辩称的原告负责销售不动产，原告方应缴纳销售不动产的营业税及其附加，于法无据。二、关于原告在履行合同中，总应税金额是多少？原、被告委托代理销售合同纠纷经江西省高级人民法院二审作出（2015）赣民一终字第294号民事判决书，认定东立公司支付了智嘉公司代理销售房屋212套中已结算96套的代理佣金1,050,836元（原告自认、被告亦认可已扣除代理佣金1,117,911元的6%税点67,074.66元），且认定未结算129套，房屋的代理佣金为1,539,464元（含6%税点92,367.84元），在扣除了智嘉公司应承担该1,539,464元代理佣金6%的税点即92,367.84元基础上，作出东立公司支付智嘉公司已售房屋的代理佣金1,447,096.16元生效判决。其中，东立公司在扣除6%税点后支付给智嘉公司1,050,836元代理佣金，扣除税点前代理佣金为1,117,910.64元，故原告在履行代理销售合同中，总劳务应税金额是2,657,375元（1,117,911元+1,539,464元=2,657,375元）。三、关于被告代扣6%佣金税款是合同的给付义务还是附随义务？如果是附随义务，是否是后合同义务问题？原、被告签订委托代理销售合同，智嘉公司代理销售商品房，东立公司支付代理销售佣金是合同的给付义务。被告东立公司在代扣佣金6%的税点后，本应在合同权利义务终止后遵循诚实信用原则根据交易习惯履行协助等义务，该义务为附随义务中后合同义务。按照法律法规规定缴纳劳务应税属于智嘉公司应履行的法律义务，在被告东立公司代扣而未代缴的情况下，原告智嘉公司自行履行义务后仅享有请求损害赔偿。本案中东立公司代扣了智嘉公司佣金税点，在智嘉公司已经就部分劳务佣金1,447,096.16元缴纳了劳务税费后，已缴纳税款的应税金额对应部分的代扣6%的86,825.77元东立公司构成不当得利应当予以返还给智嘉公司。而对于智嘉公司尚未缴纳应税劳务代理佣金的税款，东立公司尚不构成不当得利，智嘉公司在其履行后可另行主张其权利，故智嘉公司请求返还尚未缴纳劳务应税对应的东立公司代扣的代理佣金税点，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第九十二条、第三百九十六条之规定，判决如下：一、限被告江西东立房地产开发有限公司在本判决生效后十日内返还原告南昌智嘉房地产营销策划有限公司所扣代理佣金税款86,825.77元。二、驳回原告南昌智嘉房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3,488元，由原告南昌智嘉房地产营销策划有限公司负担1,589元，由被告江西东立房地产开发有限公司负担1,899元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：一、对双方当事人签订的《万年万达苑项目委托销售合同》约定的“乙方需缴纳总结算佣金6%的税点。”的理解？二、原审认定东立公司返还智嘉公司所扣代理佣金税款的数额是否正确？
对于焦点一，智嘉公司认为，该争议条款应理解为东立公司代扣本应由智嘉公司缴纳的委托代理销售不动产劳务营业税及费用后，以智嘉公司的名义代缴所扣税款。东立公司认为，该争议条款应理解为智嘉公司应以其总结算佣金的6%为东立公司分摊、贴补部分销售不动产营业税。对此，本院认为，对“乙方需缴纳总结算佣金6%的税点。”的理解，即对“税”的理解，是委托代理销售不动产劳务营业税还是销售不动产营业税？根据税收法定原则，智嘉公司作为接受东立公司委托代理销售不动产的受托方，在双方签订的《万年万达苑项目委托销售合同》约定的范围内销售不动产，其应缴纳的是委托代理销售不动产劳务营业税，而东立公司作为委托智嘉公司进行不动产销售的委托方，智嘉公司代理不动产销售的后果应由东立公司承担，那么，销售不动产营业税的纳税义务人为东立公司。结合该争议条款中的乙方即智嘉公司需缴纳总结算佣金6%的税点来看，该“税”的纳税义务人为智嘉公司，则该争议条款中的“税”应是委托代理销售不动产劳务营业税。因此，该争议条款应理解为东立公司代扣总结算佣金6%的委托代理销售不动产劳务营业税款后，以智嘉公司的名义代缴所扣税款。
对于焦点二，智嘉公司在与东立公司签订的《万年万达苑项目委托销售合同》约定的范围内销售了房产，双方当事人亦对部分已代理销售房屋进行了结算，东立公司在扣除了代理佣金1,117,911元的6%税点67,074.66元后支付给智嘉公司代理佣金1,050,836元。此后，双方当事人因委托代理销售产生纠纷诉至法院，江西省高级人民法院作出（2015）赣民一终字第294号生效民事判决认定东立公司支付智嘉公司已售房屋的代理佣金1,447,096.16元（扣除了智嘉公司应承担该1,539,464元代理佣金6%的税点即92,367.84元）。因此，智嘉公司在履行《万年万达苑项目委托销售合同》中，总劳务应税金额为1,117,911元+1,539,464元=2,657,375元。东立公司代扣了159,442.5元税款，现由于东立公司未提交证据证明已将所扣税款代缴，从而智嘉公司主张东立公司应将上述所扣款项返还给智嘉公司，对此，本院认为，双方当事人签订《万年万达苑项目委托销售合同》，智嘉公司代理销售商品房，东立公司支付代理销售佣金是该合同的给付义务。东立公司在代扣佣金6%的税点后，本应在合同权利义务终止后遵循诚实信用原则根据交易习惯履行协助等义务，该义务为附随义务中后合同义务。按照法律法规规定缴纳劳务应税属于智嘉公司应履行的法律义务，在东立公司代扣而未代缴的情况下，智嘉公司自行履行义务后可向东立公司请求返还。现智嘉公司提供证据证明已就部分劳务佣金1,447,096.16元缴纳了劳务税费，故其向东立公司主张返还已缴纳税款的应税金额对应部分的代扣6%的86,825.77元有事实与法律依据。故原审法院对智嘉公司请求东立公司返还尚未缴纳劳务应税对应的东立公司代扣的代理佣金税点不予支持正确。智嘉公司在缴纳对应的劳务应税金额后可向东立公司另行主张权利。
综上所述，智嘉公司、东立公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,585元，由上诉人智嘉公司负担1,615元，上诉人东立公司负担1,970元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晖华
审 判 员 姜一珉
审 判 员 周立峰
二〇一八年六月十二日
法官助理 程云娟
书 记 员 林也力