江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏10刑终10号
原公诉机关江苏省宝应县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙凯，男，1974年12月22日出生于四川省绵竹市，汉族，中专文化，系甲电缆有限公司销售员，住安徽省合肥市蜀山区。2016年4月7日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
辩护人许长江、董成林，安徽金榜律师事务所律师。
宝应县人民法院审理宝应县人民检察院指控原审被告人孙凯犯职务侵占罪一案，于2016年12月23日作出（2016）苏1023刑初305号刑事判决。原审被告人孙凯不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开庭审理了本案，扬州市人民检察院指派检察员蔡淑园出庭履行职务，上诉人孙凯及其辩护人许长江、董成林到庭参加了诉讼。在本院审理期间，经检察机关建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
原审查明：2008年至2015年间，被告人孙凯利用其担任甲电缆有限公司（以下简称：甲公司）销售员的职务之便，虚构代理公司及相关咨询费，套取、侵占甲公司的资金合计人民币2042408.41元。具体分述如下：
1、2008年至2012年，被告人孙凯在担任甲公司销售员期间，在其经办甲公司销售合同时，利用其为甲公司销售员的职务之便，采取虚构咨询事宜，同其岳母李某经营的合肥跃华装饰有限公司（以下简称：跃华公司；后更名为合肥华玮电工技术有限公司，以下简称：华玮公司）签订虚假的咨询合作协议的方式，侵吞甲公司依照协议先后向华玮公司支付的咨询费用8笔合计人民币1379915.28元。
2、2013年至2015年，被告人孙凯在担任甲公司销售员期间，在其经办甲公司销售合同时，利用其为甲公司销售员的职务之便，采取虚构咨询事宜，并利用其母亲张某3的身份证件注册成立合肥宝普电工技术有限公司（以下简称：宝普公司）与甲公司签订虚假的咨询合作协议的方式，侵吞甲公司依照协议先后向宝普公司支付的咨询费用4笔合计人民币184185.47元。
3、2014年至2015年，被告人孙凯在担任甲公司销售员期间，在其经办甲公司销售合同时，利用其为甲公司销售员的职务之便，采取虚构咨询事宜，并利用其表哥张某2的身份证件注册成立武汉鄂工发电工技术有限公司（以下简称：鄂工公司）与甲公司签订虚假的咨询合作协议的方式，侵吞甲公司依照协议先后向鄂工公司支付的咨询费用4笔合计人民币478307.66元。
本案系宝胜集团报案而案发。被告人孙凯在公安机关电话通知后主动到案，如实供述了犯罪事实。
上述事实，有被告人孙凯的供述与辩解，证人孙某、丁某、郝某、袁某、戴某、张某1、张某2、张某3、李某、郭某的证言，路某的承诺书，华玮公司账户明细、咨询费取现明细，鄂工公司账户明细、公司账目，宝普公司账户明细，孙凯个人银行卡交易信息、甲公司业务咨询费汇总、所涉及咨询公司具体支付明细，情况说明，华玮公司对应的合同、咨询费合同及付款资料，宝普公司对应的合同、咨询费合同及付款资料，鄂工公司对应的合同、咨询费合同及付款资料，甲公司销售人员情况汇总表，孙凯与甲公司的劳动合同，甲公司关于销售佣金、代理费的相关规定，甲公司、宝普公司、跃华公司、华玮公司、鄂工公司的工商注册资料，发破案经过、抓获经过、受案登记表、前科查询情况、户籍资料等证据在卷证实。
原审法院认为，被告人孙凯在担任甲公司销售员期间，利用职务上的便利，侵占本公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人孙凯犯罪后主动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十一条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条之规定，判决如下：一、被告人孙凯犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币十万元。二、对被告人孙凯尚未退出的涉案赃款人民币二百零四万二千四百零八元四角一分，依法继续予以追缴，发还被害单位甲电缆有限公司。
上诉人孙凯对未发生咨询事宜及从甲公司获取咨询费的事实无异议，但认为：1、一审判决程序违法，原审法院对辩护人所提调取相关证据的申请，未予采纳不当，并申请本院继续予以调取；2、一审认定事实错误，咨询费为公司明文规定的费用项目，上诉人所取得的咨询费在价格考核上与佣金是等同关系，未突破最高双重佣金的上限，且从2008年开始，咨询费作为业务招待费及差旅费，是激励销售员促进销售的奖励，上诉人按规定领取该应得费用，并不违法。上诉人孙凯的辩护人提出辩护意见认为，一审判决事实认定错误，适用法律不当，孙凯的行为依法不构成犯罪。1、宝应县人民检察院提供的证据不能排除有利于上诉人的怀疑：（1）一审证据已足以证明上诉人孙凯获取咨询费，其直属领导知情并许可，不能排除咨询费系孙凯合法收入这一有利解释；（2）有证据证明上诉人孙凯系湖南、湖北、安徽三地的销售经理，公司设立咨询费并非单纯为咨询协议所约定为真实咨询事务而定，更有证据证明咨询费就是公司考核发放给孙凯个人的佣金，系孙凯的合法收入。2、上诉人孙凯获取咨询费的行为并未侵犯公司的财产所有权，依法不构成犯罪：（1）上诉人孙凯的行为不具有刑事违法性因而不构成职务犯罪；（2）依据刑法谦抑性原则，上诉人孙凯的行为不应受到刑法规制。辩护人为证明其辩护主张，向本院提供了甲公司出具的《法定代表人授权委托书》2份，以证明上诉人孙凯系公司的销售经理，可在未实际发生咨询费用的前提下领取咨询费。
出庭检察员认为，原审判决正确，应予维持，并提供了如下证据：
1、宝应县市场监督管理局出具的《外商投资公司准予变更登记通知书》、甲电缆有限公司出具的《关于孙凯劳动报酬的情况说明》及证戴某芳的证言，以证明宝胜普睿斯曼公司于2016年11月更名为甲电缆有限公司，孙凯在宝胜普睿斯曼公司工作期间，劳动报酬由基本工资和业务佣金两部分构成，咨询费并非公司支付给孙凯的劳动报酬。
2、甲电缆有限公司提供的孙凯涉案电缆销售业务的部分采购合同、货款回笼明细、销售佣金结算明细、付款申请表、利息奖惩明细表、工商银行付款业务回单、付款凭证等，以证明孙凯涉案销售业务已参与佣金结算等事实。
二审经审理查明的事实与一审相同，相关证据业经一、二审当庭举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，对其证明力，本院予以依法确认。
本院认为，上诉人孙凯在甲电缆有限公司工作期间，利用从事销售业务的职务便利，通过虚构咨询事项，将本单位资金非法占为已有，数额巨大，构成职务侵占罪。上诉人孙凯犯罪后主动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。
关于上诉人孙凯及其辩护人所提不构成犯罪的辩解、辩护意见。经查，甲公司的咨询费（代理费），是指该公司在经营过程中，因相关咨询（代理）单位按约提供了业务开展帮助，在货款全部回笼后，公司依约向咨询单位支付的费用。该费用虽与支付给销售人员的佣金一并纳入价格考核，且累计不得超过一定的比例，但显然非本单位销售人员个人应得报酬。另，上诉人孙凯虽为公司在湖南、安徽等地的销售人员，但根据公司的规定，仅专业从事销售不参与佣金结算的部分销售经理，方可按合同总额提支1%的咨询费，用于弥补在项目执行过程中所发生的公关招待费用开支，而上诉人孙凯参与了佣金的结算，并无权在未实际发生咨询费用的前提下，另行提取咨询费。故对上述相关辩解、辩护意见，本院不予支持。
关于上诉人孙凯及其辩护人所提原审未调取相关证据，属于程序不当的上诉理由、辩护意见。经查，上诉人孙凯及其辩护人所申请调取的证据，主要关涉上诉人孙凯佣金的具体结算事项，与本案并非同一法律关系，确无调取的必要，原审法院未予调取并无不当。故对上述相关上诉理由、辩护意见，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈圣勇
审 判 员 蔡 铭
代理审判员 王艺霖
二〇一七年六月十六日
书 记 员 许 远