广州市白云区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗云法民四初字第1109号
原告：尹洪林，身份证住址四川省华蓥市。
委托代理人：徐剑文，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。
被告：秦平，身份证地址四川省通江县。
委托代理人：魏从文，四川巴蜀律师事务所律师。
被告：浙江圣华建设集团有限公司，住所地郑江生杭州市萧山区。
法定代表人：陈安华。
委托代理人：李兴国，广东亚太时代律师事务所律师。
被告：阳春市成梁房地产开发有限公司，住所地阳春市。
法定代表人：王妙增。
原告尹洪林诉被告秦平、浙江圣华建设集团有限公司（以下简称圣华公司）、阳春市成梁房地产开发有限公司（以下简称成梁公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年9月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告尹洪林及其委托代理人徐剑文，被告圣华公司的委托代理人李兴国到庭参加了诉讼。被告秦平经本院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼；被告成梁公司经本院邮寄送达起诉状副本和传票，无正当理由拒收，本院依法视为送达，故本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：一、变更了合同，拖欠工程款。被告圣华公司向被告成某公司总承包春江某第一期工程。后被告圣华公司又将砖墙砌筑及抹灰工程分包给被告秦平。2013年3月28日，被告秦平与我方签署《外墙抹灰补充协议》，向我方转包春江某第一期工程11号楼、12号楼、15号楼的外墙抹灰工程，具体转包内容：挂网、打点、拉毛、打底、收面、后台打浆运输，单价为28元每平方米。《外墙抹灰补充协议》第二条挂网施工内容：“不同材料交接处挂铁丝网”。我方依约于2012年11月进场，2013年2月前对11号楼2-18层、12号楼2-8层、15号楼2-9层完成“不同材料交接处挂铁丝网”工艺。后因被告圣华公司要求，工程外墙挂网须变更为外墙挂满铁丝网，同时被告秦平承诺向我方按每平方米29元的单价计付工程款，变更合同。后我方依要求将已完成工程全部返工实施挂满铁丝网工艺，余下工程也是按挂满铁丝网工艺完成，极大增加工作量。原告与被告秦平双方订立《外墙抹灰补充协议》时，明确约定挂网施工内容为“不同材料交接处挂铁丝网”，满挂铁丝网极大增加了我方义务，更为关键的是，被告秦平和被告圣华公司已经明确答应按每平方米29元的单价计算工程总价，已经明确发生合同变更。《外墙抹灰补充协议》第三条付款方式约定：“外墙涂料施工完成后支付至总工程量的95%，施工验收后全部付清”，上述工程已于2013年6月完工，目前上述工程已经完成建设部门的验收并正在销售中。在2013年11月21日通过被告圣华公司的工程量核算和验收，确定外墙抹灰的工程量为59929平方米，三被告应当在验收后支付我方全部工程款1737941元。另外，在涉案工程整体完工之后，原告所施工部分工程质量达到标准，但被告圣华公司要求对部分工程进行修饰，并在2013年11月21日签署了签证单，确认了该部分工程的清单及工程款共计10475元。上述工程经被告圣华公司验收后，经原告多次催促，被告圣华公司在劳动部门的压力下仅支付了原告1492213元。后两被告更一直以各种理由拒绝与我方结算剩余工程款。依照《合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，另外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际是施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案当中，原告无疑属于实际施工人，但被告未依约支付费用，属严重违约，应赔偿我方所有的经济损失。二、被告圣华公司未如约支付有关工程介绍款。被告秦平向原告转包内墙抹灰工程，约定单价为11.5元／平方米，我方依约定指派沈某参与内墙抹灰。后原告与秦平以及沈某三方协商，由沈某直接承包上述工程，我方退出内墙抹灰管理工作，贵方按每平方米0.3元向我方支付介绍费。《协议》第三条付款方式约定：“外墙涂料施工完成后支付至总工程量的95%，施工验收后全部付清”，上述工程已于2013年6月完工，通过项目部验收，确定外墙抹灰工程量为59929平方米，内墙抹灰工程量为39230平方米，合计介绍款为11769元。三、原告已经垫付工人因工伤所产生的医药费16389.1元，但被告应当全数归还我方已经垫付的医疗费。施工过程中，原告班组成员何某、梁某、曹某、严某、张某、董某等人因工作受伤，原告本着人道主义原则，垫付了全部医药费共计30735元。后原告将上述工人医药费病历、用药清单、发票全部交由被告圣华公司向保险公司办理理赔，但到目前为止，被告圣华公司仅在原告的多次催促下支付了董某部分的医药费16389.1元，其他部分一分未付。故诉至法院，请求判令：一、三被告支付工程款245728元，并于2013年11月21日起按未支付工程款的245728元为基数按银行同期逾期贷款利息计算利息（计算到起诉之日止为：18429元）；二、三被告支付未付工程款10475元，并于2013年11月21日起按未支付工程款的10475元为基数按银行同期逾期贷款利率计算利息，计算到起诉之日止为785元；三、三被告支付工程介绍款11769元，并于2013年11月21日起按照未支付工程款的11769元为基数按银行同期逾期贷款利率计算利息，计算到起诉之日止为882元；四、三被告支付原告已经垫付的工人医药费13844元；五、请求确认原告对涉案工程（春江某第一期）在工程款的范围内有优先受偿权；六、被告承担原告为实现债权所支付的全部费用，包括本案诉讼费。本案在庭审过程中，原告申请撤回第三项即要求三被告支付工程介绍款11769元及相应利息的诉讼请求。
被告秦平辩称：1.不存在合同变更的情况。我方于2013年3月28日与原告签订了《外墙抹灰补充协议》，向原告方转包春江某第一期工程11号楼、12号楼、15号楼的外墙抹灰工程，具体转包内容：挂网、打点、拉毛、打底、收面、后台打浆运输，单价为28元每平方米。《外墙抹灰补充协议》第二条挂网施工内容：“不同材料交接处挂铁丝网”。从原告陈述的事实来说，自相矛盾，2013年3月28日签订的协议，但其是2012年11月就已经进场了，并且2013年2月前就已经完成了不同材料交接处挂铁丝网工艺，就成了先完工，后签署协议了，与客观事实不相符。并且我方也没有承诺向原告按每平方米29元单价计付工程款。2013年3月28日签订合同要求是“不同材料交接处挂铁丝网”，如果变更合同应该签订附加协议，但客观事实是，我方没有做出任何承诺，也没有要求原告改变施工方式。所以合同约定价格仍然应该为28元每平方米。2.2013年6月27日以前，由我方在圣华公司领取工程款支付给原告，并于2013年6月27日完成与原告及圣华公司完成了清算，并于2013年6月27日后，由圣华公司直接支付原告工程款。至于原告与圣华公司完成的工程量核算以及验收，我方并未参与也不知情，故此确认的总工程款项，应由圣华公司直接支付给原告。3.如原告不存在工程质量问题，圣华公司理应按照合同约定支付欠下的工程款，如存在工程质量问题，应由圣华公司提供相应证据，证明其自身观点。4.不存在原告所称的圣华公司未如约支付有关工程介绍款的事实。5.原告主张垫付的工人因工伤所产生的医药费，原告雇请工人承揽了外墙抹灰工程，与我属于承揽关系，按照合同法的规定，承揽关系中应由承揽人承担相应的责任，其责任承担主体应当是原告。就本案事实，工人的医疗费用已经由被告圣华公司全额支付，不存在原告所称其仍然有垫付医药费没处理的情况。综上，在本案中，我方不存在任何过错，也没有违反合同的约定，不应该承担任何的费用。
被告圣华公司辩称：请求驳回原告对我方的诉讼请求，理由是：1.原告与我方之间没有任何法律关系，双方没有签订合同，原告是从秦平处承包的工程，我方与秦平之间发生关系，所以不存在我方欠付原告工程款的事实。2.我方已经将所有工程款付清给秦平，即已经支付了工程款9105067元，另外我方还多支付了以下费用：A.项目的维修扣款（秦平没有维修而由我方自己维修的372868.08元）；B.耗材费（秦平应该购买的材料而没有买而由我方购买27381.86元）；C.包括原告在内受伤的赔偿而垫付的医疗费用864629.18元。上述几项我方已为秦平支付了1000多万元，已经超出了工程款总款，故不存在我方拖欠工程款的事实。3.关于医药费，原告聘请的工人受伤，那么相应的费用应由原告或者秦平支付，现在我方在不需要负担的情况下而负担了一部分，超过了我方与秦平之间的约定即合同约定如果有工人受伤的情况下秦平负担40%、我方负担60%，就算按照该比例，我方支付的费用也已经超过了，因此我方无须再支付相应的伤亡费用。
被告成某公司无答辩。
经审理查明：2013年3月28日，秦平（甲方）与尹洪林（乙方）签订了《外墙抹灰补充协议》，主要内容为：甲方将阳春市春江某第一期工程，将第11号楼、12号楼、15号楼外墙抹灰发包给乙方。承包内容：单价28元，按实际抹灰面积计算，内容：挂网、打点、拉毛、打底、收面、后台打浆运输，其中挂网需要的钉子及胶水由乙方负责。施工内容：外墙基层清理，不同材料交接处挂铁丝网、分隔线条及滴水线，外墙抹灰等。付款方式：分两个支付点，十层以下完成后经验收合格支付该部分工程款的70%，完成高边等零星收头后再支付10%，十层以上同样方式支付；外墙涂料施工完成后支付至总工程量的95%，施工验收后全部付清。甲方必须按照合同约定乙方支付进度款，乙方必须将领取的工程款发放到工人手中，若甲方按合同约定支付工程款等。工人在此施工，均是按件计价，即工程单价按此合同执行，验收合格后按实际工程量结算，并且保证按照甲方要求工期完成等。
2013年3月9日，秦平（甲方）与尹洪林（乙方）签订《承诺书》，写明：本协议签订前，乙方已对现有的工程实体经过仔细勘察，除混凝土胀模可由甲方安排主体班组处理，粉刷施工过程中对现有工程存在的缺陷修补相关的费用也全部包含在单价以内，不再以任何理由要求调整价格。甲方必须按照合同约定向乙方支付进度款，乙方必须将领取的工程款发放到工人手中等。
本案审理过程中，尹洪林提交了以下结算单：1.由景某于2013年11月21日签名确认的《11#楼外粉》结算单，确认11号楼外墙粉刷工程量为13048.98平方米；2.由钱某于2013年11月21日签名确认的《12#楼外墙抹灰估账单》，确认12号楼外墙粉刷工程量为18895.13平方米；3.由钱某签名确认的《15#外墙抹灰估账单》，确认15号楼外墙粉刷工程量为27984.9平方米；4.由钱某于2013年11月21日签名确认的《三区外墙抹灰零星返工清单》，确认因部分工程变更、有误等原因返工发生的返工费合计10475元，返工项目包括原老鹰嘴处重做滴水线条、外加“△”柱、露台加高、阳台墙体砌错重新返工、砌砖上下不垂直抹灰补工、屋面“△”柱因施工高度有误重做补工等。圣华公司确认在上述工程量确认单中签名的景某、钱某为圣华公司的项目部的工作人员。
圣华公司提交了尹洪林于2013年12月31日向某公司出具的《三区外墙抹灰面积》确认单，该单载明：11#楼外粉工程量为13049，单价为28，金额365372元；12#楼外粉工程量为18895，单价为28，金额529060元；15#楼外粉工程量为27985，单价为28，金额783580元；合计工程量59929，合计金额1678012元；尹洪林在该确认单上签名确认。同日，尹洪林向某公司出具《承诺书》一份，写明：“我班组工人工资已经全部结清，现按合同约定，我作为承包人领取本人利润部分工程款（工资款壹拾万）元，剩余的尾款在工程量结算清楚，完成收尾及维修，验收通过后领取。本人保证所有的工人工资已经全部发放到位，若以后有我班组工人因工资问题找项目部，均视为本人及该工人的诈骗行为，本人愿意承担一切经济法律责任。特此承诺！”
另查，圣华公司（甲方）与秦平（乙方）于2012年8月24日签订分别就春江某一期工程11#、15#楼和7#、12#楼的砌墙及抹灰工程签订两份《砌墙、内外墙抹灰分包合同》，合同约定圣华公司春江某一期工程11#、15#楼和7#、12#楼砖墙砌筑及抹灰工程分包给秦平，工程量计算：砖墙按墙体面积计算、抹灰按实际施工面积计算，承包工程期限为2012年8月20日至2013年1月31日，合同单价见报价清单（合同报价清单中注明：外墙抹灰单价待定，按实际抹灰面积计算），本工程单价80%为工人工资，20%为承包人辅材、机械、承包人利润等、工程款结算为：内墙抹灰部分：每5层支付一次，完成该部分所有工程量后经项目部施工员及质检员验收，完成所有清理工作后支付该部分工程款的80%，完成分户验收经甲方、监理及建设单位验收完成所有修补工作后支付至工程款的90%，竣工验收后六个月支付5%，剩余5%在竣工验收后一年付清。现场产生点工必须由施工员当即签证的，每月点工在次月5日前交到项目部财务挂账，超过时间不予签证。甲方为确保每位现场施工人员公民合法权益，为现场施工人员办理了劳动保险，一旦出了事故，根据性质由保险公司赔偿，所赔偿的费用全部归受害者，差额部分三万元以内的由乙方承包人承担，超出三万元部分乙方承包人负责40%甲方负责60%，超出部分大于十万元的，乙方承包人负责30%，乙方负责70%。未按规定登记的工人在施工现场发生任何事故或经济纠纷，均由乙方承包人自行负责。
本案审理过程中，圣华公司和尹洪林确认涉案工程的业主单位为成某公司，涉案工程项目是由成某公司总包给圣华公司，再由圣华公司分包给秦平。圣华公司主张涉案整个工程项目尚未竣工和验收，成某公司尚未与其对工程款进行最终结清；至于其与秦平之间，其已经向秦平支付了9105067元工程款（其中部分直接支付给尹洪林），并为秦平支付耗材款27381.86元，另因秦平未完善工程及返工发生扣款372868.08元，因秦平下面的班组发生工人受伤赔付医疗费864629.18元，其已要求秦平来进行结算，如果据实结算的话，秦平还需向其支付6、7万元款项。另圣华公司确认尹洪林所做工程已经完工。
为证明11号楼、12号楼、15号楼外墙抹灰工程的挂网工艺并非双方约定的：“不同材料交接处挂铁丝网”，而是全部砖墙挂满铁丝网，尹洪林向本院提交了司法鉴定申请，申请对11号楼、12号楼、15号楼外墙抹灰工程的挂网工艺进行鉴定。另尹洪林主张其为其班组工人垫付医药费共计30734.65元，其在垫付医药费后将工人的病历和发票都交给圣华公司进行报销，圣华公司仅向其支付了16891元的垫付款，尚欠13844元未支付。
另本案庭审过程中，尹洪林当庭申请撤回其第三项即要求三被告支付工程介绍款11769元及相应利息的诉讼请求。
再查，尹洪林于2014年9月23日向本院递交诉状，提起本案诉讼。
以上事实，有外墙抹灰补充协议、工程量确认单、返工清单、病例及医疗费清单、承诺书、三区外墙抹灰面积、分包合同及当事人陈述等证据证实。
本院认为：尹洪林当庭申请撤回要求秦平、圣华公司及成某公司支付工程介绍款11769元及相应利息的诉讼请求，系对自身权利的处分，本院依法予以准许。
成某公司经本院传票传唤逾期未到庭参加诉讼，应视为放弃举证和抗辩的权利，圣华公司和尹洪林确认涉案工程的发包人为成某公司，本院对此予以确认。成某公司作为发包人将建设工程发包给圣华公司，双方之间构成建设工程施工合同关系。此后，圣华公司将其承包工程中的部分工程分包给了秦平，并与秦平签订了《砌墙、内外墙抹灰分包合同》，由于秦平系自然人，不具备建设工程分包合同的分包资质，故圣华公司与秦平所签订的《砌墙、内外墙抹灰分包合同》属无效合同。秦平将其承包的内墙抹灰工程再次分包给尹洪林，因秦平与尹洪林均不具备建设工程分包合同的分包资质，故双方签订《外墙抹灰补充协议》亦属于无效合同。即尹洪林在本案中的身份为实际施工人，成某公司为发包人，圣华公司和秦平均系违法分包人。
尹洪林与秦平之间签订的《外墙抹灰补充协议》虽然无效，但鉴于尹洪林所做的外墙抹灰工程已经完工，秦平的上一级分包人圣华公司已经通过《三区外墙抹灰面积》确认单与尹洪林对涉案工程进行了结算，秦平、圣华公司及成某公司至今均未对工程质量提出异议，故根据权利义务对等原则，秦平理应参照双方协议的约定支付相应的工程款。圣华公司项目部工作人员景某、钱某于2013年11月21日分别出具工程量确认单，确认11号楼外墙粉刷工程量为13048.98平方米、12号楼外墙粉刷工程量为18895.13平方米、15号楼外墙粉刷工程量为27984.9平方米，上述工程量与尹洪林2013年12月31日向某公司出具的《三区外墙抹灰面积》确认单中载明的工程量一致，本院对上述11号、12号、15号楼的工程量予以确认，因圣华公司系秦平的上一级分包人，圣华公司确认的工程量可作为尹洪林与秦平结算工程款的依据。尹洪林与秦平之间签订的《外墙抹灰补充协议》中约定的工程单价为28元，尹洪林在向某公司出具的《三区外墙抹灰面积》确认单某确认工程单价为28元。尹洪林主张因11号楼、12号楼、15号楼外墙抹灰工程的挂网工艺由协议约定的“不同材料交接处挂铁丝网”工艺变更为“全部砖墙挂满铁丝网”工艺，秦平承诺按照29元的单价计付工程款，因对于单价变更的事实，尹洪林并未提供证据证实，且其在《三区外墙抹灰面积》确认单某确认工程单价为28元，本院对尹洪林主张的秦平承诺将单价由28元变更为29元的事实不予确认，尹洪林虽提交对11号楼、12号楼、15号楼外墙抹灰工程的挂网工艺进行鉴定的司法鉴定申请，因本院对尹洪林主张单价变更的意见不予确认，故已无进行上述鉴定的必要，故本院对尹洪林的上述鉴定申请不予准许。11号楼、12号楼、15号楼外墙抹灰工程量合计59929平方米，按照28元／平方米单价结算工程款为1678012元，该工程款应由秦平向尹洪林支付，尹洪林主张圣华公司向其支付了1492213元工程款，对于尹洪林自认的上述1492213元，本院予以确认。本案中，秦平未提供证据证明已支付剩余的185799元工程款，对此其应承担举证不能的责任，故秦平还应向尹洪林支付185799元工程款。对于拖欠工程款的利息，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从圣华公司出具《三区外墙抹灰面积》确认单对工程款进行结算之日的次日2014年1月1日计算至实际付清之日止。
对于尹洪林主张的签证单确认的10475元工程款及利息的问题。圣华公司确认在《三区外墙抹灰零星返工清单》签名的钱某为圣华公司的项目部的工作人员，而《三区外墙抹灰零星返工清单》中注明的返工项目包括原老鹰嘴处重做滴水线条、外加“△”柱、露台加高、阳台墙体砌错重新返工、砌砖上下不垂直抹灰补工、屋面“△”柱因施工高度有误重做补工等，上述返工属于对工程存在的缺陷的修补，由此产生的费用应为对现有工程存在的缺陷修补相关的费用，根据秦平与尹洪林于2013年3月9日签订的《承诺书》中“（尹洪林在）粉刷施工过程中对现有工程存在的缺陷修补相关的费用也全部包含在单价以内，不再以任何理由要求调整价格”的约定，上述修补费用应全部包含在双方约定的28元／平方米单价中，尹洪林现要求三被告承担上述费用缺乏依据，本院不予支持。
对于尹洪林主张的已经垫付的工人医药费13844元，该费用系尹洪林班组的工人在施工过程中发生安全事故，造成工人受伤而发生的医疗费。对于上述医疗费的分担和追偿属于另一法律关系，不属于本案的审理范围，故本案不予处理，当事人可根据工伤保险条例或侵权法等法律法规另案主张。
对于尹洪林要求圣华公司和成某公司对秦平欠其的工程款承担给付责任的诉讼请求。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中圣华公司存在违法分包行为，圣华公司在本案中主张其已向秦平支付了全部工程款，但圣华公司并未提供其与秦平之间进行结算的依据，无法证实其应向秦平支付的工程款的总额，现圣华公司提供的证据不足以证实其与秦平已经结算完毕，对于工程款支付的事实应属于圣华公司应当举证的事实，圣华公司就此应当承担举证不能的责任，故圣华公司应对秦平拖欠尹洪林的工程款承担连带给付责任。成某公司作为涉案工程的发包人，在本案诉讼期间，成某公司没有提供相关证据证明其与圣华公司就涉案工程已经结算并付清工程款，对于工程款支付的事实应属于成某公司应当举证的事实，成某公司对此亦应承担举证不能的责任，故成某公司应对秦平拖欠尹洪林的工程款承担连带给付责任。
对于尹洪林要求确认其对涉案工程在工程款范围内享有优先受偿权的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，鉴于涉案工程已于2013年12月31日经圣华公司验收和结算，尹洪林最迟应于2014年6月30日主张优先受偿权，但尹洪林于2014年9月23日才提起本案诉讼，已不符合法定优先受偿权的相关要件，故尹洪林的该项请求，不予支持。
秦平和成某公司经本院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条之规定，判决如下：
一、在本判决生效之日起十日内，被告秦平向原告尹洪林支付工程款185799元工程款并支付利息（利息以185799元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，从2014年1月1日起，计算至实际付清之日止）。
二、被告浙江圣华建设集团有限公司、阳春市成梁房地产开发有限公司对被告秦平欠原告尹洪林工程款185799元及利息承担连带给付责任。
三、驳回原告尹洪林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5400元，由原告尹洪林负担1384元，被告秦平、浙江圣华建设集团有限公司、阳春市成梁房地产开发有限公司负担4016元（被告负担的部分应于本判决生效之日起三日内向本院交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 王丽美
人民陪审员 吴 冠
人民陪审员 蔡玉林
二〇一五年六月三日
书 记 员 郑萍军