广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）肇中法刑二终字第118号
原公诉机关广东省怀集县人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫水枝，男，汉族，广东省怀集县人，公民身份号码×××4010，小学文化，农民，住怀集县。1997年9月30日因犯强奸罪被广东省怀集县人民法院判处有期徒刑三年，2000年3月17日刑满释放。2014年8月29日因吸毒被怀集县公安局决定行政拘留十五日。因本案于2014年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于怀集县看守所。
广东省怀集县人民法院审理广东省怀集县人民检察院指控原审被告人莫水枝犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月9日作出（2015）肇怀法刑初字第62号刑事判决。原审被告人莫水枝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉人莫水枝的上诉材料，讯问上诉人莫水枝，听取广东省肇庆市人民检察院的阅卷意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，被告人莫水枝是一名吸毒人员。2014年8月28日，怀集县公安局民警在怀集县岗坪镇睦渊村委会被告人莫水枝家中将被告人莫水枝及准备向被告人莫水枝购买毒品的吸毒人员梁某抓获，随后将前往被告人莫水枝家购买毒品的吸毒人员李某、莫某抓获。公安民警在被告人莫水枝家的卧室梳妆台抽屉内搜获疑似毒品块状物四包与电子秤一台。
经广东省肇庆市公安司法鉴定中心鉴定，公安民警搜获的疑似毒品块状物检出海洛因成分，共净重10.03克。
上述的事实，认定的证据如下：
一、物证
电子秤一台，证明公安机关在被告人莫水枝家中搜获电子秤一台并予以封存的情况。
二、视听资料
视频光碟一张，证明公安机关对抓获被告人莫水枝的过程进行拍摄的情况。
三、现场勘验检查笔录
怀公（刑）勘（2014）K4412241300002014090019号现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片，证实公安民警对被告人莫水枝住所的现场及周边环境进行了勘查的情况。
四、书证材料
（一）检查证、检查笔录，证明公安机关依法对被告人莫水枝的住处进行检查的情况。
（二）提取笔录，证明公安机关依法对在被告人莫水枝住处搜获的物品进行提取的情况。
（三）封存笔录，证明公安机关依法对提取的物品（4包白色块状物和电子秤）进行封存，并有被告人莫水枝签名确认的情况。
（四）扣押决定书及扣押清单，证明公安机关对搜获的物品依法进行扣押的情况。
（五）（1997）怀法刑初字第34号刑事判决书，证明被告人莫水枝因犯强奸罪被判处刑罚的情况。
（六）侦查说明，证明公安机关暂未查找到被告人莫水枝供述的“大炮”本人。
（七）行政处罚决定书，证明被告人莫水枝和梁某、李某、莫某因吸毒被怀集县公安局行政拘留十五日。
（八）到案经过，证明公安机关抓获被告人莫水枝的经过。
（九）新常住人口信息，证明被告人莫水枝的身份情况。
五、鉴定意见
肇公（司）鉴（化）字（2014）1116号毒品检验鉴定报告，证明所搜获的白色块状物中检出海洛因成分，净重10.03克。
六、证人证言
（一）证人刘某（被告人莫水枝的妻子）的证言：我吸食的是毒品海洛因，一般是在家里吸食的，我是没有和我丈夫莫水枝一起吸食毒品海洛因的，莫水枝一般都是和莫某、“十四爷”，还有几个我不认识的男子在我家地下室一起吸食毒品的，我和我丈夫莫水枝有地下室的钥匙，公安民警在我家卧室梳妆柜内搜获的海洛因四包，其中三包是用白色塑料袋包着，一包是用红色塑料袋包着，这些毒品是我丈夫的，因为只有我和我的丈夫出入我家的卧室。我丈夫莫水枝有贩卖毒品的行为，但我不知道他卖给谁，我有帮我的丈夫莫水枝收过一次钱，具体时间我忘记了，我在家门口干农活，有一名男子过来问我莫水枝在不在家，我说不在，他就把一百元丢在地上，然后就走开了，我不知道这个男子为什么要给我钱。公安民警在我家中抓获了我的丈夫莫水枝、“十四”和我，随后在我家中搜出“白粉”几包。
（二）证人陈某的证言：我吸食的毒品海洛因是向“阿水”购买的，我不知道“阿水”的毒品的来源，我一共向“阿水”购买了七八次，大约是在上个星期开始向“阿水”购买毒品了，2014年8月16日10时许，我到怀集县岗坪镇圩镇的公路旁“阿水”的家里，我见到“阿水”后就向“阿水”购买一百七十元人民币的毒品海洛因，之后“阿水”就叫他的妻子拿毒品海洛因给我，“阿水”的妻子在她的卧室里面拿出塑料瓶并从里面拿出一小粒毒品海洛因给我，随后“阿水”的妻子就带我到他家的地下室吸食了五十元的海洛因，我每次向“阿水”购买毒品后都在他家里地下室里面吸食的。
经指认，相片组中的11号男子就是卖毒品给其的“阿水”，即被告人莫水枝。
（三）证人李某的证言：2014年8月28日，与我一同被公安机关查获的共有五人（包括我在内），有一名男子叫莫水枝，还有莫水枝的妻子，另外还有两名我不认识的男子，我有购买毒品和吸食毒品的行为，是向莫水枝及其妻子购买的，2014年6月的一天，我跟随我的朋友到了莫水枝的家里，莫水枝和我谈好价钱后就叫他妻子拿海洛因给我，我付钱后就回家吸食毒品了，从那次之后我就陆续去莫水枝家买海洛因，有时还在他家的地下室吸食毒品，我在莫水枝那里买了十几次，都是在莫水枝家里交易的，有时我在买了毒品后就在他旧屋的地下室里面吸食毒品。
（四）证人莫某的证言：我是从2011年开始吸食毒品海洛因，在别人的介绍下，我是向怀集县岗坪镇睦渊村委会的莫水枝购买毒品海洛因的，2014年8月25日中午，我去到怀集县岗坪镇睦渊村委会莫水枝的家里向他购买了50元的毒品海洛因，莫水枝就给了我一小包用白色塑料袋包着的海洛因，之后陆续到莫水枝家购买毒品海洛因，之后我会躲到岗坪镇睦渊村委会附近竹林、岩石等地方吸食毒品海洛因。
（五）证人梁某的证言：我有吸食毒品，总共吸食过五、六次，我是经一名叫“阿金”的封开籍男子介绍得知岗坪镇睦渊村委会的一名叫“阿水”的家里有毒品出售，2014年8月28日11时许，我到怀集县岗坪镇睦渊村委会“阿水”的家里，准备向“阿水”购买毒品海洛因的时候就被公安机关抓获，我是有进入过“阿水”家里的地下室，地下室是从“阿水”家一楼的地面进入的，进入地下室的楼梯口有一块木板覆盖，地下室里面堆放着一些杉木和木板，因为地下室太暗，所以其他情况不太清楚，当时是“阿水”叫我进去看的。
经指认，相片组中的3号男子就是我准备向其购买毒品海洛因的莫水枝。
七、被告人供述与辩解
被告人莫水枝的供述与辩解：2014年8月28日11时许，我是在怀集县岗坪镇睦渊村委会岗二队的家中被公安机关抓获的，后公安机关在我家中卧室梳妆柜的抽屉内查获毒品海洛因共四包，其中三包用白色塑料袋包着，另一包用红色塑料薄膜袋包着。这些毒品是我用人民币1700元向他人购买的，2014年8月17日20时许，我因毒瘾发作，我就打电话给一个叫“大炮”的男子以人民币1700元的价格向他购买毒品，我回到家后将毒品海洛因分好包装成几小包，之后我自己吸食了几粒，还剩下的4包海洛因就被公安民警查获并扣押了。我是没有贩卖毒品给他人的，我购买毒品是用来自己吸食的，我认识莫某。
上述证据均经庭审举证、质证，合法有效，予以确认。
原判根据上述事实和证据，认为被告人莫水枝无视国家法律，向他人贩卖毒品海洛因10.03克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。据此，根据被告人莫水枝的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人莫水枝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元（未缴）。
（罚金限在本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳完毕。）
二、随案移送的电子秤予以没收，存档备查。
莫水枝提出上诉，理由是：1、电子秤一直放在家里，是没有封存的。2、在我家里搜出的毒品没有在现场封存的，且当时被办案民警用电警棍电击。3、办案民警来抓捕我时没有出示搜查令和拘捕证，是违法抓捕。4、公安机关没有对李某、莫某行政拘留十五天。5、缴获的毒品没有10.03克重，请求对毒品重量重新鉴定。6、我不认识陈某、李某。我听说梁某、莫某是吸毒人员，但我没有卖过毒品给他们。梁某是刚到我家就被公安人员抓获了。办案民警没有对我交易毒品过程拍摄视频和监控的证据，就判决我七年六个月的量刑太重了。7、本案定性应为非法持有毒品，而不是贩卖毒品。
广东省肇庆市人民检察院阅卷意见认为：1、一审判决认定上诉人莫水枝犯贩卖毒品罪的事实清楚、证据确实、充分。2、办案民警在莫水枝住宅处查获海洛因后，即制作了封存笔录、扣押清单并经上诉人莫水枝签名确认，该部分书证客观地反映了在莫水枝住宅处扣押物品的情况。经肇庆市公安司法鉴定中心鉴定，在莫水枝住宅处查获的海洛因重量为10.03克，可以采信。综上，上诉人莫水枝的上诉理由不能成立，一审法院认定事实和适用法律正确，量刑恰当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人莫水枝犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
上诉人莫水枝的上诉理由，综合评析如下：1、在庭审中，公诉人宣读了怀集县公安局的检查证、检查笔录、提取笔录、封存笔录，出示了在莫水枝住宅中提取的物证电子秤给莫水枝辨认确认无误，并播放了视频资料，反映公安机关在依法搜查了莫水枝的住宅过程中，提取了可疑毒品及电子秤1台，并予以封存。视频资料并没有反映公安人员有用电警棍电击莫水枝的行为。因此，莫水枝上诉称电子秤还在其家中、搜获的毒品没有当场封存、公安人员搜查不合法、公安人员用电警棍电击其本人的上诉理由缺乏事实根据。2、现有证据中，没有证据反映公安人员抓捕莫水枝过程中有违反法律规定。3、肇庆市公安司法鉴定中心对涉案毒品海洛因10.03克依法进行了鉴定，该鉴定结论客观、科学、公正。莫水枝请求对毒品重量重新进行鉴定的上诉理由缺乏事实和法律根据。4、公安机关是否有对李某、莫某行政拘留十五天，不属本案审理范围。5、证人陈某、李某、梁某、莫某对向莫水枝购买毒品、莫水枝住宅情况及吸毒地点的细节情况作出详细的陈述，与莫水枝妻子刘某的陈述吻合。如果陈某、李某没有到过莫水枝住宅，梁某、莫某没有向莫水枝购买过毒品，断不能对吸毒地点作出如此详尽的陈述。公安人员是在莫水枝住宅处将梁某、李某、莫某抓获的。陈某又能辨认出莫水枝夫妻。因此，莫水枝上诉称不认识陈某、李某及没有向梁某、莫某贩卖毒品的理据不足。6、现有证据材料中，虽然没有对莫水枝贩卖毒品拍摄视频资料，但现有证据已形成一个完整的证据体系，足以认定上诉人莫水枝明知毒品而非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，原判的定性准确。莫水枝上诉称其行为构成非法持有毒品罪的理由，缺乏法律根据。7、原判根据上诉人莫水枝犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，在法定刑幅度内对莫水枝予以的量刑，符合法律规定。
本院认为，上诉人莫水枝无视国家法律，明知是毒品而非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。莫水枝的上诉理由，经查不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方仲伟
审 判 员 苏振伟
代理审判员 秦 雯
二〇一五年九月十日
书 记 员 陈生丽
附：相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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