浙江省绍兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2002）绍刑初字第503号
公诉机关绍兴县人民检察院。
被告人李某，农民。因涉嫌犯赌博罪于2002年6月14日被刑事拘留，7月19日被逮捕，现羁押在绍兴县看守所。
辩护人申屠永谊，浙江鉴湖律师事务所律师。
被告人吴某，农民。因涉嫌犯赌博罪于2002年9月18日被刑事拘留，10月22日被逮捕，现羁押在绍兴县看守所。
辩护人董坚、马陶明，浙江越光律师事务所律师。
被告人田某，农民。曾因犯盗窃罪于1992年8月15日被天门市人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯赌博罪于2002年6月17日被刑事拘留，7月19日被逮捕，现羁押在绍兴县看守所。
辩护人滕永林，浙江明显律师事务所律师。
绍兴县人民检察院以绍县检刑诉字（2002）第461号起诉书指控被告人李某、吴某、田某犯赌博罪，于2002年12月4日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴县人民检察院指派检察员徐关泉出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴县人民检察院指控：1、经商定，被告人李某提供赌资，并指派被告人田某从中抽头，被告人吴某摆设赌场并负责收回赌资，利润由被告人李某、吴某六四分成。1998年12月至1999年1月间，先后在被告人吴某家、绍兴县柯桥街道影城宾馆、永泰大酒店等地招引李关军、李关林、孙志鑫等人聚众赌博。被告人田某经手出借赌资15万元，收取回扣和抽头渔利10万元。被告人李某从中分得7万余元，被告人吴某分得1万余元，被告人田某分得500元。
2、2001年12月间，被告人李某纠集曾化军、刘要兵、周家兵等人，先后在杭州市萧山区开元宾馆、天马大酒店，杭州市五洲大酒店赌博3次，周家兵输掉随身所带的6万元后，分别向曾化军及被告人李某借款10万元、5万元，又当场输完。被告人李某向周索回15万元赌款后与曾化军等人平分赃款。
3、2000年7月至9月间，被告人李某以营利为目的，伙同ＸＸ先后在马永良家、ＸＸ家、傅越江家及五洲大酒店等地摆设赌场，招引朱顺来、马永良、章志良等人聚众赌博，被告人李某出借赌资从中抽头达二十余场次，渔利达40余万元。
为证明所控事实，公诉人宣读出示了以下证据：李关军、李关林、吴海林、孙志鑫、孙伯良、曾化军、周家兵、傅越江、叶之江、ＸＸ、朱顺来等证言，借条、还款协议，暂扣单，案发经过，刑事判决书等。绍兴县人民检察院认为：被告人李某、吴某、田某的行为已构成赌博罪，其中被告人田某属累犯。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第六十五条之规定判处。
被告人李某对被控罪名没有异议，辩解实际获利数额没有达到40万元；与周家兵的赌博中，输赢各负其责，没有与曾化军等人平分赃款。辩护人申屠永谊提出的辩护意见是：1、起诉指控的第1节事实中，被告人李某与吴某等约定利润六四分成，但起诉书又称，在10万元获利款中，被告人李某分得7万余元，这与“利润六四分成”不一致，起诉书表述有矛盾。2、被告人李某与曾化军、周家兵等人之间的赌博，属于朋友之间的娱乐行为，不能认定为犯罪。3、被告人李某主动交待了伙同ＸＸ等人赌博的行为，属于自首。4、被告人李某有重大立功表现。建议对其免除处罚。为支持第4点辩护意见，辩护人申屠永谊提供了绍兴县公安局柯桥分局出具的情况说明一份。
被告人吴某对被控事实基本无异议，要求判处缓刑。辩护人董坚、马陶明提出的辩护意见是：被告人吴某与吴海林、李关军等人合伙共同参与赌博，在对被告人吴某处罚时，应避免被告人吴某承担不应有的责任；被告人吴某交待态度好，有悔罪表现，建议对其从轻处罚并宣告缓刑。
被告人田某对被控事实与罪名均无异议。辩护人滕永林提出的辩护意见是：1、被告人田某不属于累犯；2、被告人田某系从犯；3、被告人田某交待态度好；建议对其综合量刑。为支持其辩护意见，提交了湖北省天门市人民法院刑事裁定书一份，证明田某所犯前罪曾经减刑二个月。
经审理查明：
1、1998年12月被告人李某、吴某经预谋，为获得非法利润，决定在绍兴县柯桥地区摆设赌场。并由被告人李某提供赌资，被告人吴某摆设赌场并负责收回赌资，约定利润由被告人李某、吴某六四分成。被告人李某指派被告人田某跟随被告人吴某从中抽头，被告人吴某纠集李关军、吴海林于1998年12月至1999年1月间，先后在被告人吴某家、绍兴县柯桥街道影城宾馆、永泰大酒店、绍兴市国际大酒店、王朝大酒店等地招引李关林、孙志鑫、孙伯良等人以“扌可沙蟹”方式聚众赌博。被告人田某经手出借赌资15万元，收取回扣及抽头渔利达10万元，被告人李某从中分得7万元左右，被告人吴某分得1万元左右，被告人田某从被告人李某处分得500元。
上述事实，由检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1）、李关军证实应吴某的要求，在吴某家、影城宾馆、国际大酒店、王朝大酒店等地，参与了几次赌博活动。李某派田某来抽头获利，投放赌资15万元左右，获利估计在10万元左右。有几次他也分到抽头所得的现金。由于欠李某等人赌债，家人受到李某等人殴打。
2）、吴海林证实1998年年底，应吴某要求，在吴家、影城宾馆等地摆设赌场。赌博时老板派田某来投放赌资超过10万元，抽头3-4万元，他也能分得一部分抽头获利款。
3）、李关林证实1998年年底，应吴某的要求，到影城宾馆参与赌博，向田某借了1万元钱，田某从中抽头获利。
4）、孙志鑫证实在吴某家、王朝大酒店、国际大酒店等地参与湖北人挑头的赌博。田某投放赌资，抽头获利大约7-8万元。
5）、孙伯良证实参与了四次赌博，吴某与李某派来的姓田的人从中抽头获利约11-12万元，吴与田利润四六分开。
6）、被告人李某、吴某供认赌博获利六四分成，且对起诉指控的获利数额不持异议。被告人田某供认不讳。
根据上述证人证言和被告人的供述，能充分证明“六四分成”的比例和被告人李某实得赃款之数额，故辩护人关于这点辩护意见不予采纳。
2、2001年12月间，被告人李某与曾化军、刘要兵、周家兵等人在杭州市萧山区开元宾馆以“杠二八”形式聚众赌博。数天后，上述人员又在萧山区金马大酒店进行赌博，由曾化军做庄，周家兵输掉随身所带的3万元钱后向曾借款10万元，又当场输掉。几天后，在被告人李某的催促下，周家兵将10万元现金还给曾化军。
2001年12月间，被告人李某与曾化军、刘要兵、周家兵、张东方等人再次在杭州市五洲大酒店以同样方式进行赌博，周家兵输掉随身所带的3万元后，向被告人李某借款5万元，又当场输完。几天后，周家兵将5万元现金还给被告人李某。
上述事实，由检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1）、周家兵证实与李某、曾化军、刘要兵等人赌博3次，其中在金马大酒店输掉随身所带的3万元后向曾借款10万元，又当场输掉；在杭州一酒店输掉所带的2-3万元后，向李借5万元，结果又输掉。所借的15万元钱已还给他们。
2）、曾化军证实与刘要兵、李某、周家兵等人一起赌博，其中周家兵在金马大酒店输掉13万元，在杭州输掉随身所带的现金后，又向李借款5万元，结果又输掉。
3）、被告人李某供认参与赌博。
曾化军在证言中讲到从周家兵处赢来的钱由李某、刘要兵、张东方与其基本平分，但被告人李某辩解没有平分赃款，输赢各负其责，因此在证据对立，且没有其他证据可以印证赃款去向的前提下，对被告人李某的获利数额不予认定。
根据浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅的指导性文件精神，聚众赌博者或者开设赌场者给参赌者提供赌资五万元以上的，以赌博罪论处。在上述事实中，被告人李某与曾化军提供给周家兵赌资达15万元，符合该指导性文件精神，应以犯罪论处，故辩护人申屠永谊提出的第2点辩护意见不能成立。
3、2000年7月至9月间，被告人李某以营利为目的，伙同ＸＸ先后在绍兴市越城区龙珠花园马永良家、ＸＸ家，绍兴县柯桥街道傅越江家及五洲大酒店等地摆设赌场，招引朱顺来、马永良、章志良等人多次聚众赌博。期间由傅越江、叶之江等人代被告人李某出借赌资记帐。被告人李某从中收取回扣及抽头渔利达40余万元，其中37万元由朱顺来、章志良以欠条形式抵债。欠条出具后，朱顺来陆续“还给”被告人李某4.5万元。
上述事实，由检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证明予以证明：
1）、傅越江证实应李某的要求，帮助李某、ＸＸ等人记赌帐。李某等人出借的赌资按九五折计算，在赌博中还要抽头，大约有五六十万元的利润。
2）、叶之江证实为李某记过二次赌帐，在赌博过程中，由李某投放赌资，并抽头获利。估计李某的利润有五六万元。
3）、ＸＸ证实李某答应赌博抽来的钱分一部分给他。
4）、朱顺来证实2000年上半年输掉自己带去的钱后，还欠李某24万元赌债。几个月后，按照李某的意图，给李出具了一张金额为27万元的欠条。此后，又陆续还了4.5万元。有朱顺来出具的借条、还款协议相印证。
5）、章志良出具的欠条证实章志良欠李某10万元钱。
6）、被告人李某基本供认。由于朱顺来、章志良将32.5万元赌债以欠条形式抵押给被告人李某，被告人李某尚未实际收到这些赌债，且法律上对赌债不予保护，因此在计算被告人李某的实际获利数额中，应减去32.5万元。
被告人李某被采取强制措施后，向公安机关提供了其他犯罪嫌疑的有关线索。经查证，公安机关已将该犯罪嫌疑人抓获归案。被告人田某在1992年8月5日因犯盗窃罪被湖北省天门市人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期起至日期为1992年6月11日至1993年12月10日。1993年10月8日天门市人民法院作出裁定，对罪犯田某减去有期徒刑二个月。
上述事实，由检察机关或者辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1）、绍兴县公安局出具的抓获经过证实绍兴县公安局在掌握了被告人李某等人赌博等事实后对李实施刑事拘留。
2）、绍兴县公安局柯桥分局出具的情况说明证实根据被告人李某提供的线索，公安机关抓获了其他犯罪嫌疑人。
3）、湖北省天门市人民法院（1992）天法刑一字第134号刑事判决书，（1993）天法刑执字第28号刑事裁定书证实被告人田某前罪所判处的刑罚和减刑日期。
本院认为：被告人李某、吴某、田某以营利为目的，结伙开设赌场，提供赌资，并抽头渔利，其行为均构成赌博罪。绍兴县人民检察院的指控成立，予以支持。
被告人李某因赌博被采取强制措施后，能如实供述自己的其他赌博罪行，这与司法机关已掌握的罪行属同种罪行，不能以自首论，因此辩护人申屠永谊认为被告人李某系自首的意见与法不符，不予采纳。被告人李某能协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，属有立功表现，予以从轻处罚。但根据现有证据，尚未达到重大立功的标准，故辩护人申屠永谊认为被告人李某有重大立功表现的意见不能成立，建议对被告人李某免除处罚的意见不予采纳。
被告人吴某在案发后交待态度较好，有一定的认罪悔罪表现，可采纳被告人吴某要求判处缓刑及辩护人董坚、马陶明的相关意见。
被告人田某再次犯罪的时间，距前罪刑罚执行完毕的时间已超过五年，不属于累犯，采纳辩护人滕永林的相关意见。被告人田某在共同犯罪中，虽然是受被告人李某指派，但是在投放赌资，抽头渔利及催讨欠款上行为积极主动，起到十分重要的作用，不能认定为从犯，辩护人滕永林认为被告人田某是从犯的意见不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》三百零三条，第二十五条第一款、第六十八条第一款，第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○二年六月十四日起至二○○四年四月十三日止。罚金限在判决生效后即时缴纳)。
二、被告人吴某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后即时缴纳）。
三、被告人田某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○二年六月十七日起至二○○三年一月十六日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳)。
四、被告人李某违法所得人民币十四万五千元，予以追缴（限在判决生效后十日内缴纳，随案移送的人民币八千元及手机一只经评估拍卖所得款可予以折抵）。
五、被告人吴某违法所得人民币一万元，予以追缴（限在判决生效后即时缴纳）。
六、被告人田某违法所得人民币五百元，予以追缴（限在判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 徐国贞
代理审判员 屠国均
代理审判员 王伟良
二〇〇二年十二月十九日
书 记 员 何 雯