安徽省宿州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）皖13民终812号上诉人（原审原告）：张久海，男，1974年3月3日出生，汉族，住安徽省砀山县。委托诉讼代理人：马磊，安徽安港律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊磊，安徽安港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽方圆建设有限公司，住所地安徽省蒙城县国庆路（保险公司北侧）。法定代表人：蔡怀彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：张勇，安徽张勇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王光银，男，1970年9月28日出生，汉族，住安徽省砀山县。被上诉人（原审被告）：砀山县住房制度改革办公室，住所地安徽省砀山县中原路意发小区*号楼。法定代表人：高源，该办公室主任。委托诉讼代理人：周瑞超，男，该办公室员工。被上诉人（原审被告）：王明和，男，1950年12月8日出生，汉族，住安徽省萧县。上诉人张久海因与被上诉人安徽方圆建设有限公司（以下简称方圆公司）、王光银、砀山县住房制度改革办公室（以下简称砀山房改办）、王明和建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2017）皖1321民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张久海上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持张久海一审的诉讼请求。事实和理由：1.其并非直接与方圆公司建立分包关系，而是王光银和王明和将工程分包给张久海。张久海收取的款项也是王光银和王明和支付，合同亦是其二人签字，张久海提供的合同亦无方圆公司印章。一审法院认定张久海与方圆公司之间存在分包关系与事实不符。2.本案存在多份合同，张久海提供的合同与方圆公司提供的合同存在诸多差异，且张久海提供的证言证明案涉工程最终单价定为1320元/平方米，970元/平方米单价低于当时签订合同时的成本价。一审认定方圆公司收取张久海管理费，管理人员工资及税款，结合案涉工程中标价，方圆公司既未参与管理，也未实际进行施工，每平方米赚取400元以上的利润违背公平合理原则，一审判决认定事实错误。3.案涉工程单价应当依据招标价进行确认，案涉工程系民生工程必须进行招标，本案也存在中标价格，依据张久海提供的证据显示其与方圆公司存在一份单价为1280元/平方米的合同，该合同被方圆公司收回。方圆公司提供单价970元/平方米的合同属无效合同，也非张久海真实意思表示，根据公平合理原则，案涉工程应以中标价确认工程款。4.王光银和王明和借用方圆公司资质，在本案中应承担连带付款责任。5.砀山房改办作为发包方应在未支付工程款范围内承担付款责任。6.方圆公司应当提供案涉工程的招投标文件及工程实际施工情况，结合中标价格对张久海增加工程量进行审计，张久海在二审时申请对桃源居安居工程二期17栋B、C两栋楼工程价款进行审计。7.案涉工程已经进入审计阶段，房屋已经投入使用，方圆公司处有竣工报告等资料，其不提交应承担不利法律后果。8.案涉工程存在串标情形，且相关职能部门部分人员存在索贿行为，张久海将视本案审理情况保留控告的权利。方圆公司辩称，1.王光银与王明和并未挂靠其公司进行施工，其二人仅是方圆公司的管理人员，受方圆公司委托付款。2.其公司与张久海签订的合同明确约定案涉工程单价为970元/平方米，不存在议价，即便合同无效，也不影响按照此标准进行结算。3.案涉工程在实际施工过程中因为小套改大套的原因造成工程量减少，张久海认为工程量增加但未提供证据证明。4.张久海系有施工经验的人员，双方在平等自愿的基础上协商签订合同，方圆公司收取管理费用等是行业规则，且张久海只是承建了部分工程，其要求按照中标价计算工程款无事实依据。另，张久海主张与方圆公司存在一份单价为1280元/平方米的合同，但未能提供证据证明。5.张久海一审并未申请对工程价款进行鉴定，且双方明确约定单价，其要求按照中标价进行鉴定无法律依据。6.至于案涉工程在施工过程中是否存在索贿情况与本案无关。王明和辩称，其是方圆公司的管理人员，方圆公司与张久海签订合同单价是970元/平方米。砀山房改办辩称，案涉工程通过公开招投标由方圆公司中标施工，砀山房改办只与方圆公司存在合同关系，与张久海无合同关系。王光银未发表辩称意见。张久海向一审法院起诉请求：1.判令方圆公司、王光银、砀山房改办、王明和连带支付工程款4234518.3元，并承担延期支付违约金174717.4元（自2016年9月1日起按年未支付款项的6%暂计算至2017年5月10日，最终至实际支付为止）；2.判决方圆公司、王光银、砀山房改办、王明和承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：方圆公司系依法登记设立的有限责任公司，经营房屋建筑工程施工总承包等业务。2013年5月8日，砀山房改办通过招标方式，将其“砀山县桃源居安居工程二期建设项目”的土建、安装、附属工程（包工包料）项目发包给方圆公司，该二期项目工程包括16A、16B高层建筑（18层）、17A、17B、17C、17D多层建筑（五层加一层阁楼）。双方于2013年6月1日签订了建设工程施工合同，约定合同价款61207254.73元，资金来源财政专项资金，合同工期总日历天数510天，工程质量标准为合格，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2013年9月20日，方圆公司（甲方）与张久海、毛淞（乙方）签订建设工程施工协议书，将“桃源居安居工程二期17栋B、C两栋楼”承包给张久海、毛淞，协议主要条款约定：承包方式为包工包料；承包工程内容为本工程施工图纸范围内，主体结构、装饰装修、安装工程的全部内容；承包规模暂定约9700平方米，实际建筑面积以方圆公司与砀山房改办决算的面积为准；合同价款的确定为本工程采用固定单价的形式闭口价970/平方米（不含桩基、电梯整体系统），建筑面积按照砀山房改办认可的面积以实结算；参照主合同，工程量清单以外（设计变更、漏算、工程量有误等）的工作量另计，结算办法参照主合同；计算依据为施工图纸、变更、签证、工程洽谈、技术核定单、会议纪要等；工程付款办法为本单位工程按月进度的方式拨付工程款，每月25日上报本月已完成的合格工程量，方圆公司每月30日前核定上报的工程量并付至完成工程量的65%工程款，竣工验收合格后付至合同价款的80%，审计结束后付至总造价的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后一次付清，付款方式参照房改办主合同；质量保修期为两年；方圆公司按合同约定及时拨付工程进度款，负责开据税票，税率以交税务局为准，由张久海、毛淞交付；协议书尾部附款注明1.每平方米张久海、毛淞交8.5元作为公司现场人员工资及办公经费2.张久海、毛淞上交公司管理费为2%。案涉施工协议由方圆公司的代理人王明和与张久海、毛淞签订。协议签订后，毛淞即退出案涉工程，由张久海实际进行了施工建设。施工期间，张久海根据方圆公司的安排，对已施工完成的房间户型进行了部分稍许变更，增加了相应的工程量。案涉工程于2016年9月份竣工，现已验收合格并已经交付给砀山房改办。现砀山房改办对方圆公司承建的桃源居安居工程二期整体项目正在完善工程资料准备送交审计部门对工程款依法审计。另查明，根据张久海诉状及庭审过程中陈述施工完成建筑面积约9700平方米，按照张久海与方圆公司签订的施工协议约定，合同单价970元/平方米，工程价款应为9409000元。方圆公司已给付张久海工程款共计7985750元，具体为：2013年12月16日的800000元、12月26日的300000元、2014年1月24日的500000元、1月29日的1000000元、3月20日的2500000元、7月7日的50000元、10月19日的400000元、9月5日的400000元、2015年1月20日的800000元、1月21日的150000元、1月27日的313000元、2月10日的600000元、9月29日的20000元、9月30日的25000元、2017年1月17日代发工人工资67750元、5月10日的60000元。根据双方协议约定，工程价款9409000元的税费应由张久海承担，方圆公司于2016年4月21日已经交付给砀山县地税局工程款3000000元的税率为5.39%，参照该税率，张久海应承担的税费为507145.1元（9409000元×5.39%）。一审法院认为，依据法律规定，进行建筑工程承包、施工的主体应当具备与该工程相适应的建筑资质。本案中，张久海系桃源居安居工程二期17栋B、C两栋楼的实际施工人，其不具有案涉工程建筑施工法定资质，依法不能单独进行建筑工程承包。因此，张久海与方圆公司签订的案涉建设工程施工协议书因违反法律的规定无效。依据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，案涉工程已经竣工验收并交付使用，张久海可以要求参照双方的约定给付工程价款。根据双方约定：“竣工验收合格后付至合同价款的80%，审计结束后付至总造价的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后一次付清，付款方式参照房改办主合同；质量保修期为两年”，现案涉工程正处在由房改办提交审计过程中，方圆公司已经给付张久海的工程款及张久海应承担的税费这两项占总工程价款的比例为90%以上（7985750元+507145.1元=8492895.1元÷9409000元），已经达到协议约定的工程款的支付比例。张久海对其完成的案涉工程诉求以1320元/平方米进行结算并申请对17栋B、C楼工程造价进行鉴定与案涉协议约定的合同单价970元/平方米不符，方圆公司对此也不予认可，对其鉴定申请不予准许，故张久海的诉求无事实及法律依据，不予支持；对张久海完成的工程量清单以外（设计变更、漏算、工程量有误等）的工作量，本案中张久海只提交了6张签证单，未能按照协议中约定提交该部分变更工程量的计算依据应为施工图纸、变更、签证、工程洽谈、技术核定单、会议纪要等材料，故对此项无法进行核实，张久海可待砀山房改办对案涉工程审计结束后再另行主张。对方圆公司、王光银、房改办、王明和的抗辩意见，予以采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回张久海的诉讼请求。案件受理费42074元，由张久海负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了相应证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。张久海二审提供砀山县桃源居安居工程二期建设项目招标公告，证明案涉工程必须经过招投标，张久海与方圆公司签订的合同约定单价低于中标价，应认定合同约定价款无效，案涉工程应依据中标价进行认定。方圆公司质证认为，真实性及合法性均无异议，不能证明张久海应按照中标价主张权利。王明和同意方圆公司的质证意见。砀山房改办对该证据的真实性无异议，工程是通过法定程序公开招标。本案审理的是张久海与方圆公司等建设工程施工合同纠纷，上述证据系砀山房改办就砀山县桃源居安居工程二期建设项目招标公告，与本案无关，本案不予认定。本院经审理查明：2013年5月8日，砀山房改办通过招标方式，将其“砀山县桃源居安居工程二期建设项目”的土建、安装、附属工程（包工包料）项目发包给方圆公司，该二期项目工程包括16A、16B高层建筑（18层）、17A、17B、17C、17D多层建筑（五层加一层阁楼）。双方于2013年6月1日签订了建设工程施工合同，约定合同价款61207254.73元，资金来源财政专项资金，合同工期总日历天数510天，工程质量标准为合格，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2013年9月20日，方圆公司（甲方）与张久海、毛淞（乙方）签订建设工程施工协议，约定：承包规模暂定约9700平方米，实际建筑面积以方圆公司与砀山房改办决算的面积为准；建筑面积按照砀山房改办认可的面积以实结算；参照主合同，工程量清单以外（设计变更、漏算、工程量有误等）的工作量另计，结算办法参照主合同；工程付款办法为本单位工程按月进度的方式拨付工程款，每月25日上报本月已完成的合格工程量，方圆公司每月30日前核定上报的工程量并付至完成工程量的65%工程款，竣工验收合格后付至合同价款的80%，审计结束后付至总造价的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后一次付清，付款方式参照房改办主合同；质量保修期为两年等内容。案涉工程于2016年9月份竣工，现已验收合格并已经交付给砀山房改办。现砀山房改办对方圆公司承建的桃源居安居工程二期整体项目正在完善工程资料准备送交审计部门对工程款依法审计。施工期间，方圆公司陆续支付了工程款。本院认为，张久海与方圆公司签订的建设工程施工协议虽违反法律强制性规定无效，但因工程已验收合格，该协议对于结算方式的约定对双方具有约束力，协议约定实际建筑面积以方圆公司与砀山房改办决算面积为准，二审双方均亦同意按此标准确定张久海实际施工面积，现方圆公司与砀山房改办决算结果尚未作出，且张久海在本案中主张全部工程款，按照协议约定部分工程款支付期限尚未届至，故张久海提起本案诉讼结算及付款条件均未成就，应驳回其起诉，一审判决驳回其诉讼请求不当，本院予以纠正。因此，张久海在本案中对案涉工程造价进行鉴定的申请不予准许，其申请本院调取招投标文件及砀山房改办与方圆公司签订建设工程施工合同本院亦不予准许。另，案涉工程是否存在串标及索贿不是本案审查范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销安徽省砀山县人民法院（2017）皖1321民初1719号民事判决；二、驳回张久海的起诉。一审案件受理费42074元，二审案件受理费42074元，均退回张久海。本裁定为终审裁定。审 判 长  丁 伟审 判 员  吴昊彧审 判 员  赵 路二〇一八年五月十五日法官助理  Ｘ Ｘ书 记 员  朱贝贝附：本案适用相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。