长春高新技术产业开发区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）吉0193行初3号
原告：钟鑫，男，汉族，1969年7月3日生，吉林常春律师事务所律师，住长春市高新区。
被告：长春高新技术产业开发区住房保障和城乡建设委员会，住所地：长春市高新区锦湖大路1357号慧谷大厦3楼。
负责人：解锋，该单位主任。
委托代理人：张文竹，吉林衡丰律师事务所律师。
第三人：长春房地（集团）有限责任公司物业发展公司，住所地：长春市朝阳区崇智胡同46号。
法定代表人：任喜杰，总经理。
委托代理人：张敏，该单位员工。
原告钟鑫诉被告长春高新技术产业开发区住房保障和城乡建设委员会（以下简称高新住建委）、第三人长春房地（集团）有限责任公司物业发展公司（以下简称长房物业）不履行法定职责一案，本院于2018年2月8日立案。于2018年2月23日向被告高新住建委、第三人长房物业送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭审理了本案。原告钟鑫、被告高新住建委委托代理人张文竹、第三人长房物业委托代理人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钟鑫诉称：本案第三人未经过业主大会批准自己决定在融创上城小区高层建筑执行电梯刷卡行为，侵害了原告及业主利益。原告对第三人的违法行为致函被告，被告于2017年12月25日回复原告，也明确了电梯刷卡必须经过业主大会的，否则违法，但至今第三人也没有停止自己的违法行为，也没有提请业主大会裁决，被告对于第三人的违法行为也没有履行监管责任和义务，属于行政不作为，现原告为了维护自己的合法权益，依据《行政诉讼法》12条6项、12项的规定，14条、25条、38条的规定提起诉讼请求，依法裁决为盼。诉讼请求：1、判令被告对第三人在高新区融创上城高层电梯刷卡的违法行为履行法定的监管责任和义务。2、案件受理费由被告承担。
被告高新住建委辩称：一、被答辩人与长春房地(集团)有限责任公司物业发展公司之间为民事法律关系，应通过民事诉讼解决。本案物业公司未经业主大会批准自行决定在融创上城小区高层建筑执行电梯刷卡行为，应为业主(钟鑫)与物业公司之间的物业服务合同纠纷，属于民事法律调整范畴，应通过民事诉讼解决。二、答辩人在法律授权的职责范围内履行了应尽职责，不存在不作为。2017年12月25日，答辩人向被答辩人送达《关于吉林常春律师事务所律师函的回复》;2017年12月29日，答辩人向物业公司下达《关于融创上城小区使用电梯卡的整改通知》，根据《物业管理条例》48条:县级以上地方人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业服务企业在物业管理活动中的投诉。答辩人已在法律授权职责范围内履行了应尽职责，不存在不作为的行为。三、法无授权不可为。答辩人作为行政机关，应当依法行政，在法无授权的情况下答辩人无权行使权力。针对本案，经查《物业管理条例》《长春市物业管理条例》等法规，答辩人没有监管物业公司加装电梯刷卡装置的法定职权，故答辩人依法行政符合法律规定。请法院查明案件事实真相，驳回原告的诉讼请求。
第三人长房物业辩称：电梯卡是应业主的要求为了业主的安全着想安装的，并不是原告说的为了收取物业费安装这个,且以前就有这个装置现在是重新启动。
原告钟鑫向本院提交证据：证据1：国务院颁发（2018）8号文件，国务院办公厅关于加强电梯质量安全工作意见，证明电梯属于重要的业主共用设备，受特种设备法调整。2、被告对电梯有监管责任与义务。
证据2：国务院颁发物业管理条例504号第66条第一项，擅自改变公用设施用途的，如自行在电梯上加装刷卡设备属于自行改变用途。融创上城自2011年至2017年就没有这个设施，是第三人于2017年下半年未经过业主委员、会委员大会、质监局、住建委批准同意就安装的。
证据3：物权法第82条物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区规划内的建筑及其附属设置，综上经查足以证明第三人电梯刷卡违法。
证据4：2017年吉长函字87号律师函，签发日期2017年12月13，签发人原告，证明原告于2017年12月13日向被告送达履行法定责任告知，告知有相关法律条款
证据5：2017年12月25日被告给原告复函，证明被告收到原告履行后，没有进一步履行监管责任义务，电梯刷卡必须经过半数以上业主同意，且建筑面积也需半数以上方可使用，后被告没再进一步履行监管责任义务，现在电梯刷卡违法行为仍在在继续。
证据6：刚才提供的国务院颁布的物业管理条例504令第66条。
被告高新住建委的质证意见：对证据1：真实性无异议，证明事项有异议，该文件仅能证明电梯是特种设备但不能证明被告有法定监管职责。
对证据2：真实性有异议，与我查到的物业管理条例国务院2003年颁发2016年进行了修正。国务院令379号，与原告提交的文件不一样。
对证据3：真实性无异议，证明问题有异议，原告主张证明第三人违法安装，不能证明被告有法定监管职责，应于被告与第三人民事纠纷。
对证据4-5：真实性无异议，证明问题有异议，被告于2017年12月25日向原告进行了复函，属于依照国务院物业管理条例48条规定，履行了在物业管理服务中处理业主与物业服务企业在物业管理服务中投诉的法定职责，且2017年12月29日被告向长春房地集团有限公司物业发展公司，下达了关于融创上城小区使用电梯卡的整改通知，足以证明被告在接到原告投诉后，履行了法定监管职责，经查国务院379号物业管理条例以及长春市2007年颁布的物业管理条例等法规的，被告没有监管物业公司经加装电梯刷卡装置的法定职权，也没有法定处罚权，故被告认为被告不存在不作为的行为。
对证据6：真实性有异议，证明事项有异议，根据原告所述，法条规定为擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑与公用设施用途的
第三人长房物业的质证意见：对证据1：真实性无异议，证明问题有异议，只是涉及到安全问题才会动用的法律条款，并没有电梯日常使用的管理法。
对证据2-3：无异议。
对证据4-5：真实性无异议，证明问题有异议，物业重新启动梯控是应民意要求。
对证据6：同被告质证意见。
被告高新住建委向本院提交证据：证据1：关于长春高新技术产业开发区物业办对吉林常春律师律师事务所律师钟鑫的复函2017年12月25日。证明依据国务院物业管理条例第379号令第48条，县级以上地方人民政府，房地产、行政主管部门，应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人、和物业服务企业，在物业管理活动中的投诉，证明被告已在法律授权职责范围内向原告履行了应尽职责。
证据2：关于融创上城小区使用电梯卡的整改通知，高新区物业办法2017年12月29日，证明被告在法律授权职责范围内履行监管职责，不存在不作为行为。
原告钟鑫的质证意见：对证据1-2：根据行政诉讼法规定，被告应收到人民法院应诉通知书之日起15日内向法庭提交证据，逾期提交视为所诉具体行为没有证据，所以对此证据不予质证。
第三人长房物业向本院提交证据：证据1：被告正常履行了他们的法定职责，证据与被告提供的两份证据一致。
原告钟鑫的质证意见：对证据1：同对被告质证意见，不能证明被告履行法定职责。
本院对上述证据的认证如下：
对被告高新住建委提交证据：因被告未在法定期限内提交证据，故被告提交的两组证据不予采信。
对原告钟鑫提交证据：证据1/2/3/6为法律法规，并非证据。证据4-5为函件，被告均予以认可，故予以采信。
经审理查明：原告钟鑫居住在第三人长房物业服务的小区融创上城。2017年12月12日，原告发现第三人长房物业在没有召开业主大会的表决的情况下，在其服务的小区高层建筑电梯上安装电子梯控设施（电子刷卡）。2017年12月23日，原告向被告高新住建委下属职能部门物业管理办公室致函，请求其：1、责令第三人立即无条件取消融创上城四期高层梯控设施（电子刷卡）的违法行为；2、请求其对第三人的违法行为履行法定职责立案查处。2017年12月25日，被告下属职能部门物业办公室对原告所提交的函件予以复函：
“贵所律师函收悉，针对投诉人的诉求和事实与理由反映的问题，我办进行了详细的调查了解，具体回复如下。
一、依法责令被投诉人立即无条件取消融创上城四期高层电梯刷卡违法行为问题。
根据国务院《物业管理条例》和《长春市物业管理条例》规定，电梯安装刷卡系统属于“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意方可实施、使用，在未征求业主意见的前提下不能使用。因此作为高新区物业办可以要求其通过业主委员会召开业主大会，对是否使用电梯刷卡系统进行表决，按照多数业主的意见执行。如投诉人认为被投诉人侵害了其合法权益，投诉人可以通过法律途径解决。
二、依法对被投诉人(1)违反《长春市物业管理招标投标管理办法》第8条、国务院《物业管理条例》第57条；(2)违反国务院《物业管理条例》第32条、第60条违法行为履行法定职责立案查处问题。
《长春市物业管理招标投标管理办法》适用于建设单位前期物业服务招投标行为和业主大会决议授权业主委员会采取招投标方式选聘物业服务企业的行为。《长春市物业管理招标投标管理办法》第4条中规定，提倡其他物业的建设单位、业主和业主大会通过招投标方式选聘具有相应资质的物业服务企业。因此，前期物业服务必须采取招投标方式选聘物业服务企业，对已成立业主大会并选举产生业主委员会的小区在选聘物业服务企业时没有强制要求。融创上城小区通过召开业主大会，由全体业主表决的方式选聘物业服务企业是合法的，没有违反《长春市物业管理招标投标管理办法》《长春市物业管理条例》和国务院《物业管理条例》的相关规定。经调查，被投诉人作为长春房地集团的分公司，在得到上级公司授权后，在授权范围内从事物业管理活动是合法的，长春房地集团具有国家颁发的物业管理经营资质(国务院已经取消物业服务经营资质审批)，在其允许下，被投诉人作为其分公司享有该资质。不存在违反国务院《物业管理条例》行为。”
本院认为：根据国务院颁布的《物业管理条例》第十一条：下列事项由业主共同决定(六)改建、重建建筑物及其附属设施；(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。第十二条：业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式;但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第(五)项和第(六)项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意;决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。第四十九条：县级以上地方人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业服务企业在物业管理活动中的投诉。
本案被告高新住建委对原告钟鑫因第三人长房物业在未召开业主大会表决的情况下擅自违规在其物业服务的高层建筑上安装梯控设施（电子刷卡）行为的投诉具有法定的处置权，应责令第三人组织该服务小区召开业主大会，对其服务管理的小区在高层建筑电梯上安装梯控设施（电子刷卡）是否合乎民愿予以表决。如果表决结果符合《物业管理条例》规定的法定人数，予以通过。但本案第三人未履行程序擅自在高层建筑上安装梯控电子设施行为属违规，被告有责任及义务履行监管责任，责令第三人组织召开业主大会，对其在所服务小区高层建筑上安装梯控电子设施进行表决，同意安装后方可安装。被告收到原告申请函件后，虽然于2017年12月29日向第三人发出整顿通知，但因未在法定期间向本院提交，致使本院无法认定其部分履行监管职责，故被告未及时对第三人长房物业的违规行为履行监管职责行为违法。被告应对第三人在其所服务管理的融创上城小区高层建筑电梯上违规安装梯控设施的行为履行监督管理职责。
故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
责令被告长春高新技术产业开发区住房保障和城乡建设委员会对第三人长春房地（集团）有限责任公司物业发展公司在其所服务管理的融创上城小区高层建筑电梯上违规安装梯控电子设施的行为履行监督管理职责。
案件受理费50元，由被告长春高新技术产业开发区住房保障和城乡建设委员会承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 王国华
人民陪审员 佟庆喜
人民陪审员 王秀波
二〇一八年五月十日
书 记 员 姜 赫