湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01208号
上诉人（原审被告）：武汉天一节能科技发展有限责任公司。住所地：湖北省武汉市江夏区安山镇兴安街张兴路附66号，实际办公地：湖北省武汉市江岸区台北路澎湖公寓*座***室。
法定代表人：姚桂勇，该公司总经理。
委托代理人：罗骏，湖北诚明律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：王建华，男，1964年10月24日出生，汉族。
委托代理人：李建迎，武汉市法律援助中心律师。一般授权代理。
上诉人武汉天一节能科技发展有限责任公司（以下简称天一公司）为与被上诉人王建华劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第00448号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：王建华于2012年4月入职天一公司从事销售工作，工作地点在台北路澎湖公寓。王建华工作期间，天一公司未与其签订书面劳动合同，也未为王建华缴纳社会保险。2014年3月12日，王建华离开天一公司。王建华在天一公司工作期间，基本工资1200元／月。
2013年3月1日，天一公司与王建华签订了营销业务管理办法（协议），协议约定凡在公司领取基本工资的销售人员（含经销商）都有相应的销售指标任务，具体销售指标为全年150万元。协议还约定基本工资实行销售业绩直接挂钩执行，具体标准为：业绩标准150万元以下，基本工资标准为1500元；业绩标准为150万元至250万元，基本工资标准为1800元，业绩标准为250万元及以上，基本工资标准为2000元，工资中包含误餐补助、手机费、交通费、社会医疗、养老保险补贴等。关于业务费结算方式，协议约定所有工程销售货款全部回笼的，按月结算提成（含现款现货），记入个人账户；执行销售期款合同，按结算条款标准回笼资金的，提成实行截留考核，作为“资金风险金”，年终考核评比后一次性发给；a：年终销售资金回笼95%及其以上，客户账目核对无差错与损失，一次性发放全部提成（供货）；双包的项目业务费结算至90%；b：年终销售资金回笼80%以上，客户账目核对无明显差错与损失，一次性发放总提成款的80%（供货）；双包的项目业务费结算至70%；c：年终销售资金回笼60%-80%，客户账目核对无明显差错与损失，结算个人账户，暂不一发放总提成，业务员货款正常回笼到公司账户，另行结算补发提成；d：业务人员（含代理商）凡洽谈的前款合同，一律由销售业务员签字领导审阅同意后生效，并附经办人与客户的身份证复印件，业务人员根据合同约定期限即时回收货款，如款项出现非正常损失则追究相关人员的经济责任；f：每个项目的每笔回款业务，必须转入规定的银行卡或规定账户。协议还就年终奖作出规定，对于个人销售年业绩达到150万元至200万元的，年终奖金为4000元。
另查明：2012年11月9日，王建华与泰森建设工程有限公司就龙阳村还建房签订TY复合墙体保温材料购销合同，2012年11月9日，王建华与国亚建设集团有限公司枫景国际项目部就枫景国际项目签订TY复合墙体保温材料购销合同，2013年2月4日，王建华与武汉建工科研设计有限公司就长华公寓二期签订外墙外保温双包合同，2013年5月8日，王建华与武汉市众获置业有限公司就汉南圣特立签订TY复合墙体保温材料购销合同。上述四个销售合同王建华应共获得的提成款为84350元，天一公司于2013年1月28日支付王建华9500元，7月4日支付王建华5000元，9月14日支付王建华4000元，11月11日支付王建华7500元，剩余58350元未支付。
王建华2014年5月13日向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天一公司支付未签书面劳动合同双倍工资差额167900元，四个工程项目提成款58350元，2013年1月至12月基本工资低于1800元差额7200元，2013年年终奖4000元。该委于2014年7月18日作出江劳人仲裁字（2014）第0696号仲裁裁决书，裁决天一公司支付王建华未签书面劳动合同双倍工资差额13200元。王建华不服，向武汉市江汉区人民法院提起诉讼。天一公司向武汉中级人民法院申请撤销仲裁裁决书，武汉市中级人民法院受理后，天一公司书面申请撤回撤销仲裁裁决申请，武汉市中级人民法院作出（2014）鄂武汉中劳仲监字第00306号民事裁定书，允许天一公司撤回申请。武汉市江汉区人民法院受理后，天一公司提出管辖异议，武汉市江汉区人民法院经审查，作出（2014）鄂江汉民一初字第00733号民事裁定书，裁定天一公司提出管辖异议成立，将本案移送武汉市江岸区人民法院处理。双方均未在法定期限内对管辖异议提起上诉。
原审法院认为：关于王建华与天一公司之间是否构成劳动关系，是处理本案的前提。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。天一公司均符合法律规定的主体资格，王建华与天一公司签订了营销业务管理办法（协议），其工作内容接受天一公司的管理，王建华每月从天一公司获取报酬，天一公司否认其向王建华支付劳动报酬，但其未按法庭要求向法庭提交原始财务凭证，应承担举证不能的法律后果，原审法院确认天一公司向王建华支付劳动报酬，王建华工作期间根据其业绩享受业务提成，其从事的销售工作是天一公司的业务组成部分。故王建华与天一公司之间建立的是劳动关系。
根据营销业务管理办法（协议）规定，员工销售业绩在150万元至250万元期间，其基本工资标准应为1800元，个人销售年业绩在150万元至200万元期间，享有年终奖金分配4000元，王建华已经提交了证据证明其应当获得1800元基本工资和4000元年终奖的待遇，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”天一公司未就其反驳王建华诉讼请求向法庭提交任何证据，亦未按要求提交关于王建华销售额的证据，其应承担举证不能的法律后果，因营销业务管理办法（协议）是2013年3月1日签订的，故天一公司应按协议约定支付王建华2013年3月至12月期间基本工资差额6000元，2013年年终奖4000元。
关于王建华在天一公司工作期间的销售额及销售提成问题，王建华已经提交了证据证明其销售情况及符合领取销售提成款和数额，天一公司未就其反驳王建华诉讼请求向法庭提交任何证据，也未按法庭要求提交关于王建华销售额及回款证据，其应当承担举证不能的法律后果，故原审法院采纳王建华的陈述，天一公司应支付王建华销售提成款58350元。
王建华于2012年4月进入天一公司工作，天一公司未与王建华签订书面劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”王建华在2012年5月至2013年2月期间工资为12000元，2013年3月工资数额为1800元，天一公司于2013年1月支付的销售提成款9500元。根据双方签订的营销业务管理办法，王建华的销售提成款根据其回款情况进行计算，天一节能公司分别在2013年7月、9月、11月支付了王建华部分销售提成款，及尚未支付的销售提成款58350元，前述款项不能确定为王建华2013年3月之前工资收入，故对于王建华主张按照2013年全年平均工资（基本工资1800元／月加提成款）计算未签书面劳动合同双倍工资差额的主张，原审法院不予采纳。天一公司应支付王建华2012年5月至2013年3月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额，共计23300元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、天一公司于判决生效之日起十日内支付王建华未签书面劳动合同双倍工资差额23300元；二、天一公司于判决生效之日起十日内支付王建华销售提成款58350元；三、天一公司于判决生效之日起十日内支付王建华基本工资差额6000元；四、天一公司于判决生效之日起十日内支付王建华年终奖4000元；五、驳回王建华的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。
天一公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回王建华一审的全部诉讼请求，一、二审的案件受理费由王建华负担。其事实和理由为：一、王建华是天一公司的代理商，通过给天一公司拉客户以获取提成。双方实质上是经营代理关系，而不是劳动关系。王建华因天一公司提成款项拖延未发放，而向法院提起诉讼，法院将双方认定为劳动争议是法律事实的错误认定。二、原审法院认定天一公司支付王建华四个工程提成款58350元事实不清，证据不足。双方是基于营销业务管理办法中关于代理商的提成方式进行提成。因四个工程款销售货款尚未全部回款，王建成的提成不应发放。且作为代理商其提成款项的争议属另一法律关系。依据双方关于代理商提成的约定，工程款的提成不应包含合同中的人工费，而一审认定的58350元的提成款计算错误。
王建华答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，天一公司向本院提交六组证据。第一组证据，天一公司2012年4月至2014年4月期间的职工考勤表以及2012年4月至2014年3月期间的工资表，拟证明王建华不是天一公司的职工。王建华发表质证意见为双方存在劳动关系已经有生效的仲裁裁决认定，该组证据不能达到证明目的。因王建华对证据真实性未表示异议，本院对该证据予以采信。第二组证据，TY复合墙体保温材料购销合同（枫景国际）、送货单以及计算明细，拟证明该合同总价为99386.25元。王建华对证据的真实性予以认可，但认为材料有差价。因王建华对该组证据的真实性未表示异议，本院对该证据予以采信。第三组证据，TY复合墙体保温材料购销合同（龙阳村）、送货清单，拟证明该合同总价为45万元，已经结算完毕。王建华对合同及价款真实性予以认可，但提成款并未完全支付。因王建华对该组证据的真实性未表示异议，本院对该证据予以采信。第四组证据，TY复合墙体保温材料购销合同（汉南圣特立）、送货单、对账单，拟证明该合同总价为254000元，回款30000元，未达到回款金额，该业务不能计算提成。王建华对合同真实性无异议，但2013年11月21日的供货11000元是天一公司自行送货。该项目未回款的原因在于天一公司未行使其权利。王建华对合同及送货清单的真实性不持异议，本院予以采信，对账单系天一公司单方制作，王建华不予认可，本院不予采信。第五组证据，外墙外保温双包合同、结算单、回款支付凭证以及外墙分包合同书等一组证据，拟证明合同总价为1097200元，人工费596200元，水电费6340元，现场返工费1000元，水泥费7000元，实际成本总共为486660元，已付85万元，还有178000元未回款，该笔业务未达到回款金额，不符合支付提成的条件。王建华对外墙外保温双包合同和合同价款无异议，但人工费28元有异议。因汉口银行网上银行电子回单中用途一栏中显示为工资、借款、往来款、借款等，外墙保温合同分包合同书、长华公寓施工决算单以及汉口银行网上银行电子回单不能形成相互对应关系，不能形成证据链证明该工程花费工人费596200元。证据六，四张领款单及一张电子回单，证明天一公司已支付提成28000元，枫景国际项目和龙阳村项目已结算完毕。王建华认为从公司领取了提成款26000元，领款单中的2000元是现场费用，没有向公司报销，不应从提成款中扣除。因王建华对该组证据的真实性未表示异议，本院予以采信。本院采信的证据是否能够达到证明目的，本院结合本案其他证据综合审查判断。王建华未向本院提交证据。
二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
二审另查明，营销业务管理办法（协议）第四条第一款第二项：业务费计算方式：凡销售公司生产的各种材料（含辅助材料），按表中所示价格按规定的操作方式计算，为让利与业务员，公司鼓励业务人员自己独立操作双包项目，以现款方式与公司采购货物，如因经济能力不足而个人无法操作的项目，交由公司操作，各项条款公司认可后按表中差价给与结算（指单供材料），如是双包项目，合同条款经公司确认生效后，则按承包价格给予5%的提成结算（承包合同单价减去人工工资计算），业务人员按合同要求进行配合。……
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对诉辩双方的事实和理由，本院评判如下：
一、关于王建华与天一公司之间是否构成劳动关系的问题。
天一公司上诉认为与王建华之间属于代理商的关系，不属于劳动关系。本院认为，依据《武汉天一节能科技发展有限公司营销业务管理办法》（协议），天一公司的销售人员分为公司业务人员、分销代理商，但该协议仅对天一公司销售结算作出规定，未对销售人员和代理商的身份区分作出明确规定。因天一公司未提供书面证据证明公司对业务人员和分销代理商进行有效区分，亦未提供代理协议证明王建华是天一公司代理商，原审法院根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条认定王建华与天一公司之间建立劳动关系并无不当。因天一公司未与王建华签订书面劳动合同、未按营销业务管理办法支付基本工资及年终奖，原审法院判决天一公司向王建华支付未签书面劳动合同双倍工资差额、基本工资差额及年终奖并无不当。天一公司的该项上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。
二、关于天一公司应向王建华支付提成款的数额认定问题。
天一公司上诉认为，TY复合墙体保温材料购销合同（枫景国际）及TY复合墙体保温材料购销合同（龙阳村）项目提成款已经结算完毕，TY复合墙体保温材料购销合同（汉南圣特立）、外墙外保温双包合同（长华公寓）因回款未达到支付提成款的条件，不应支付提成款，且外墙外保温双包合同（长华公寓）应先扣除人工费再计算提成。一审查明的已支付王建华26000元提成款有误，应为28000元。本院认为，双方均认可上述四个工程属于王建华的业务，天一公司应按营销业务管理办法（协议）支付销售提成款。关于枫景国际及龙阳村项目，双方对合同价款无异议，王建华要求按合同价款支付5%的提成以及玻化微珠部分差价有合同依据。关于汉南圣特立和长华公寓项目，天一公司并没有证据证明工程款未回款的原因在于王建华，且工程回款可以通过正常途径解决，天一公司的该项上诉理由不能成立。因长华公寓项目中，天一公司提交外墙保温合同分包合同书、长华公寓施工决算单以及汉口银行网上银行电子回单等证据不能形成相互对应关系，不能形成证据链证明该工程花费工人费596200元，原审法院按照王建华主张的每平方米2元的标准计算销售提成并无不当。关于汉南圣特立项目中，天一公司与王建华对合同总价款计算不一致，天一公司主张合同价款254000元高于王建华主张的243000元，应视为王建华自由处分自身权利，应按其主张合同价款243000元计算提成。故王建华主张销售提成款总额为84350元有事实和法律依据。一审中王建华自认已收到天一公司销售提成款26000元，二审中天一公司提交新证据证明已实际发放销售提成款28000元，王建华对实际收到28000元无异议，仅认为其中的2000元为现场费用，但未提交证据证明，故本院认定王建华已收到的销售提成款为28000元，故天一公司还应支付王建华的销售提成款为56350元。
综上所述，天一公司的部分上诉理由成立，本院对其相应上诉请求予以支持。原审法院认定事实略有不当，导致实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第00448号民事判决第一、三、四项，即：“一、武汉天一节能科技发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付王建华未签书面劳动合同双倍工资差额23300元；三、武汉天一节能科技发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付王建华基本工资差额6000元；四、武汉天一节能科技发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付王建华年终奖4000元”；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第00448号民事判决第二、五项，即：“二、武汉天一节能科技发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付王建华销售提成款58350元；五、驳回王建华的其它诉讼请求”；
三、武汉天一节能科技发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付王建华销售提成款56350元；
四、驳回王建华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行意见的债务利息。
二审案件受理费10元，由武汉天一节能科技发展有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖艳平
代理审判员 陶 歆
代理审判员 吴 利
二〇一五年八月十四日
书 记 员 陈 皞