河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民三终字第1528号
上诉人（原审原告）张继芳，女，1958年11月14日生，汉族，现住安阳市殷都区。
委托代理人王凯，女，汉族，住址同上，系上诉人女儿。
委托代理人王红兵，河南同亨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）安阳市人民医院，住所地安阳市解放路中段。
法定代表人宋先忠，院长。
委托代理人田野，男，汉族，该院职工。
张继芳与安阳市人民医院医疗损害纠纷一案，双方均不服河南省安阳市北关区人民法院（2012）北民调初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月15日，原告入住被告安阳市人民医院住院治疗，入院诊断：结石性胆囊炎。原告于2011年11月26日出院，住院72天，出院医嘱：1、不适随诊，2、保持切口清洁干燥；花费住院医疗费7503.16元。2012年4月9日，原告到被告安阳市人民医院住院治疗，入院诊断：肠梗阻黄疸，原告于2012年4月17日出院，住院8天，花费住院医疗费1128.42元，出院医嘱：1、注意饮食；2、注意休息适量活动；3、不适随诊。2012年5月31日，原告入住中国人民解放军总医院，入院诊断：胆肠吻合口狭窄，原告于6月30日出院，住院30天，花费住院医疗费97752.75元，出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、定期复查，不适随诊；3、及时换药，适时缝合切口。2012年6月30日,原告入住中国人民解放军总医院，入院诊断胆肠吻合××，切口感染，原告于2012年7月11日出院，住院11天，花费住院医疗费10619.98元，出院医嘱：1、定时换药、一周后拆线；2、一月后复查，不适随诊。2012年10月18日，原告入住北京大学第三医院，入院诊断，1、胆管狭窄；2、胆管结石。原告于2012年10月29日出院，住院11天，花费住院医疗费23550.59元，出院医嘱：出院后注意休息，按时口服升白药物，建议血液科就诊明确两系减低原因，检测白细胞变化和引流量情况，注意保护引流管，1月后介入科复诊，病情变化随时就诊。2013年3月5日，原告入住北京大学第三医院，入院诊断，1、梗阻性黄疸原因待查，急性胆管炎；2、胆管狭窄扩张××；3、胆囊切除××。原告于2013年3月13日出院，住院8天，花费住院医疗费4465.78元，出院医嘱，1、复诊时间1个月后；2、休息时间全休三个月。2013年4月7日，原告入住安阳地区医院，4月8日原告出院，住院1天，花费住院医疗费703.10元；2013年4月8日，原告入住北京大学第三医院门诊治疗，于2013年4月15日出院，住院8天，花费住院医疗费13644.54元。2013年4月20日，原告入住安阳地区医院治疗，入院诊断，1、肝硬化失代偿期，食管静脉曲张伴出血，××，脾功能亢进；2、腹水并发性腹膜炎；3、胆囊切除××状态；4、胆肠吻合××并胆道感染；5、2型××，原告于2013年5月9日出院，住院19天，花费住院医疗费7272.60元，出院医嘱，1、口服熊去氧胆酸治疗；2、定期复查血常规、肝功能、离子、腹腔彩超；不适随诊。2013年5月10日，原告入住安阳地区医院治疗，入院诊断，1、肝硬化失代偿期，食管静脉曲张伴出血，脾功能亢进、腹水；2、原发性胆汁性肝硬变；3、胆肠吻合××并胆道感染；4、2型××，原告于2013年5月19日出院，住院9天，花费住院医疗费2544.60元，出院医嘱，1、口服熊去氧胆酸治疗；2、定期复查血常规、肝功能、离子、腹腔彩超；不适随诊。2013年7月11日，原告入住安阳市第五人民医院治疗，于2013年7月31日出院，住院20天，花费住院医疗费4347.23元。2013年8月10日，原告入住北京大学第三医院治疗，入院诊断，1、梗阻性黄疸；2、肝硬化门脉高压；3、急性胆管炎；4、××2型；5、胆肠吻合××，原告于2013年8月19日出院，住院9天，花费住院医疗费9250.09元。原告在中国人民解放军总医院共花费门诊医疗费3826.79元，原告在北京大学第三医院共花费门诊医疗费8320.06元，原告在安阳市人民医院、安阳地区医院及复查共花费门诊医疗费1294.42元，原告外购药花费共计2524.10元，原告共计花费住院医疗费182782.84元，花费门诊医疗费13441.27元，花费门诊挂号费114.00元，总计198862.21元。2013年11月28日，北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴[2012]临鉴字第719号司法鉴定意见书，鉴定意见，1、被告在对原告的诊疗工作中存在医疗过错，该医疗过错与其第一次手术方式选择评价、××患者胆道系统出现感染、明显狭窄梗阻需要反复手术治疗等结果具有一定的因果关系；2、原告现有后果评定为四级残疾；3、(1)原告每次住院期间均需要护理，护理人员原则上1人；(2)原告2011年11月26日出院时携带T管引流，期护理期限延长至拔出T管之日；(3)原告2012年6月11日至2012年6月30日的院外期间，因携带T管引流原因需要予以护理照料；(4)原告2012年10月29日出院时因携带两根引流管，期护理期限延长至拔出引流管之日；(5)2013年4月9日至2013年4月15日住院期间，原告被检查出罹患肝硬化及门脉高压性静脉曲张、血管破裂出血等，故其2013年4月15日出院后的病情变化不详，护理期限与护理人员暂无法评价。2014年3月25日，北京法源司法科学证据鉴定中心作出法源医函[2014]第39号关于参与度说明函，被告对原告的医疗事故之间参与度参考范围40%-60%。原告花费鉴定费9600.00元。原告提供交通费票240张。
另查明，原告的母亲薛宪英1934年4月27日生，原告兄妹共3人。
原审法院认为，原告在被告安阳市人民医院住院治疗，双方形成医疗服务合同关系，被告安阳市人民医院应当提供良好的医疗服务，对原告的疾病进行治疗，被告安阳市人民医院在对原告的诊疗过程中存在一定的过错，其过失与原告的损害后果存在因果关系。参照鉴定机构的意见，本院确定被告安阳市人民医院对原告的损失的合理部分承担50%的民事责任。原告要求赔偿的各项损失的合理部分，本院应予支持。医疗费以医疗机构出具的医疗费票据为准，原告花费住院医疗费182782.84元，花费门诊医疗费13441.27元，花费门诊挂号费114.00元，外购药费2524.10元，共计198862.21元，原告要求被告赔偿医疗费167345.57元，本院应予支持；住院伙食补助费，原告共住院206天，按每天30元计算，计款6180.00元；原告要求营养费按518天，每天30元计算，计款15540.00元，因原告提供的证据不足以证明其主张，被告也不予认可营养天数，根据实际发生情况，本院确定营养费按300天，每天10元计算，计款3000.00元；经鉴定原告的护理期限为每次住院期间均需一人，原告2011年11月26日出院时其护理期限延长至拔出T管之日，2012年10月29日出院时其护理期限延长至拔出引流管之日，根据法庭的调查，本院依法确定护理期限按420天计算，每月计算3000.00元，计款42000.00元；根据原告及陪护人员就医或者转院治疗实际发生的费用计算，本院确定原告的交通费为5000.00元；原告经鉴定为四级伤残，原告要求伤残赔偿金参照2014年河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元计算，22398.03×20×70%=313572.42元，被告安阳市人民医院也予认可，故伤残赔偿金计款313572.42元；原告花费鉴定费9600.00元，是因本次事故支出的合理费用，被告应予赔偿；精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式、侵权所造成的后果、本地平均生活水平确定，原告要求精神抚慰金50000.00元过高，本院确定原告的精神损害抚慰金为30000.00元；原告在北京住院期间，护理人员在北京期间确需住宿及复印费是因本次事故支出的合理费用，原告提供的住宿费票据金额较高，且被告也不予认可，故本院不予支持，复印费原告虽未提供正式票据，但原告要求住宿费及复印费确实因本次事故已发生，本院确定25000.00元；原告要求的被抚养人生活费中被扶养人是指受害人应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，本案中原告构成四级伤残，原告提供的户口簿是城镇户口，原告兄妹三人，故原告要求赔偿被抚养人生活费的请求，本院应予支持；原告母亲薛宪英的生活费参照2014年河南省城镇居民人均消费性支出13732.96元/年计算13732.96/年×5年×70%÷3人计款16021.79元，以上共计617719.78元，被告应当赔偿原告。本次事故中被告安阳市人民医院对原告的损害后果存在因果关系参与度为50%，计款308859.89元。因原告提供的证据其为濮阳市安濮玻璃制品有限公司工人，已达到法定退休年龄，根据有关法律规定，故原告要求赔偿误工费的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决:一、被告安阳市人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告张继芳医疗费等各项费用共计308859.89元；二、驳回原告张继芳的其他诉讼请求。案件受理费11176元，由原告张继芳负担5588元，被告安阳市人民医院负担5588元。
张继芳不服上诉称：原审法院在上诉人不知情，被上诉人没有申请的情况下，向鉴定机构去函要求对参与度给与说明，明显程序违法。该参与度函没有鉴定人签字负责，更不是鉴定结论，不能作为本案定案依据。过错参与度鉴定无法律依据，不合情不合理。医院有过错就应当承担全部赔偿责任。精神损害抚慰金的确定已经考虑了侵权人的过错程度，一审法院确定精神损害抚慰金30000元后，又判令上诉人按过错比例承担15000，属于重复计算。上诉人提供了工资表和扣发工资证明等证据，一审法院却以上诉人已达到退休年龄而不予支持上诉人误工费，没有法律依据和事实依据。请求判令支付上诉人误工费31625元。原审判决营养费按每天10元计算过低，应按每天20元计算。本案纠纷发生在《侵权责任法》施行之后，应适用《侵权责任法》相关条文。
安阳市人民医院答辩称：过错参与度说明函是对鉴定结论的补充说明，不存在程序违法。××的复杂性，鉴定机构进行过错鉴定合理合法。被答辩人提供的误工费证据不完善，一审法院以被上诉人到退休年龄不支持误工费要求符合法律规定。营养费确定不违反法律规定。
安阳市人民医院上诉称：进行的手术治疗均征得了家属的同意，发生并发症不是医院所想看到的，一审判决我方承担50%责任过重。住宿费用过高，不属于合理的必要费用。
张继芳答辩称：医院应承担全部赔偿责任，一审判决其承担50%责任没有依据。一审法院依据案情认定25000元住宿费用不高，低于我们的实际支出。
二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为：1、鉴定机构过错参与度相关说明中强调“损害后果中医方参与度的评定问题，是属于目前临床法医学领域中最具有争议的工作，其本质是建立在鉴定人内心判断基础上的一种学理性观点，不能与审判确定民事赔偿责任完全相同，只是供法官审判和确定民事赔偿责任的一个考虑依据。”2、鉴定报告显示，医院在术前检查、术中检查、手术操作记载均存在缺陷，术前告知亦存在过失。综上，结合上诉人张继芳受伤害的严重程度、需长期继续治疗且难以完全治愈、经济承受能力等因素，本院确定安阳市人民医院承担70%责任。上诉人安阳市人民医院承担50%责任偏高的请求本院不予支持；上诉人张继芳关于过错参与度说明函程序违法，不能作为定案依据的上诉理由不能成立，要求安阳市人民医院承担全部赔偿责任，本院亦不予支持；精神损害抚慰金应该是考虑了过错程度、行为后果等因素，不宜再和其他赔偿金额进行比例划分，上诉人张继芳该项上诉理由成立，本院予以纠正；上诉人张继芳提供了误工费损失的证据，上诉人安阳市人民医院在一审庭审中亦认可大部分误工费，一审判决以张继芳已到法定退休年龄不支持其误工费的请求错误。根据张继芳的治疗情况，本院确定误工费31625元。张继芳多次、反复手术治疗，一审判决认定营养费每天10元明显偏低，按照每天20元计算为宜，共计6000元。上诉人张继芳多次到外地住院治疗，提供了住宿费用的证据，原审法院根据实际情况确定25000元，合理适当。上诉人安阳市人民医院住宿费用过高的上诉理由，本院不予采信。一审判决认定事实基本清楚，但关于责任划分、精神损害抚慰金和误工费、营养费的认定不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）之规定，判决如下：
一、撤销安阳市北关区人民法院（2012）北民调初字第250号民事判决。
二、安阳市人民医院于本判决生效后十日内赔偿张继芳医疗费等各项费用共计465641.35元；
三、驳回张继芳的其他诉讼请求。
一审案件受理费11176元，由张继芳负担3353元，安阳市人民医院负担7823元。二审案件受理费1345元由安阳市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫学海
审 判 员 毛晓燕
代理审判员 秦现华
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 张文科