陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）咸中民终字第01691号
上诉人(原审被告、原审反诉原告)张振狼，个体户。
委托代理人强必升，北京市炜衡律师事务所西安分所律师。
被上诉人(原审原告、原审反诉被告)张智程（又名张勇），礼泉县城关镇居民。
委托代理人董科，陕西方益律师事务所律师。
上诉人张振狼因合伙协议纠纷一案，不服礼泉县人民法院（2014）礼民重字第00005号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张振狼及其委托代理人强必升，被上诉人张智程的委托代理人董科到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议院审判委员会讨论，现已审理终结。
原判认定：2010年7月17日，张智程与于平利、畅永孝签订合伙经营煤炭生意协议书，协议约定三人投资760万元合伙在山西省河津市张吴镇和稷山县经营煤炭生意，该协议还约定了合伙经营的期间、经营的方式及红利的分配比例及向股东给付投资款利息等事宜，并在第六条载明：合伙经营煤炭生意期限为三年，三人在合同期内任何人不得以任何理由为借口撤股金或使用股金。如强行撤股或使用股金所造成的经济损失，由造成人负责一切经济损失。2010年7月26日，张智程与张振狼签订合伙经营煤炭生意协议书，约定张振狼在张智程、于平利、畅永孝三人上述合伙生意中张智程名下入股50万元，煤场给张振狼三个月分红一次，每个月按1%清息一次，并约定该协议依照张智程、于平利、畅永孝三人合伙协议的标准执行。该协议第二条关于分红的约定后有张振狼书写的“注：分红在张智程22%红利中提取50万元的红利。总投资760万元整，张振狼.张智程。”2010年8月—2011年8月，张智程分九次共给付张振狼50万元投资款利息5.5万元。2011年11月27日，经于峻苹、曹科信从中说话，张智程与张振狼约定：“在2011年腊月20日前张振狼在曹科信处取山西煤炭经营款贰拾陆万元正，在2012年6月30日前在曹科信处取款贰拾肆万元正。关于张振狼从2011年9月份的利息。待2012年6月30日算账时一视同仁，生意好转，利息付清。”上述约定由于峻苹执笔书写，有张振狼、张智程、于峻苹及曹科信的签名，张智程的签名为张勇。庭审中双方当事人均认可此约定是退伙协议。从2011年12月至2012年11月止，张智程分四次退付张振狼投资33.5万元。2013年8月19日，陕西新元会计师事务所做出陕新会年审字（2013）第074号专项审计报告。报告载明：张智程、于平利、畅永孝三人合伙煤场2010年8月至2011年11月27日亏损总额3340031.09元。
原审认为：张智程与张振狼与2010年7月26日签订的合伙经营煤炭协议书是双方在公平自愿的基础上所达成，是双方的真实意思表示，并没有损害国家、集体或者第三人的利益，应认定该协议合法有效。该协议明确约定张振狼在张智程、于平利、畅永孝三人合伙煤炭生意中张智程名下入股50万元，故该协议仅为张智程与张振狼二人之间的合伙协议，与张智程、于平利、畅永孝三人合伙有关联，但并非将三人合伙变成了四人合伙。张振狼给付张智程的50万元应认定为合伙入股投资款。2011年11月27日，经他人从中调解，双方关于按期退还投资款的约定即退伙协议，此协议虽然已经部分履行，但作为合伙人的张振狼违反协议在约定期限内退股，且只分配合伙利润而不承担合伙亏损，显然有失公平且有悖法律规定，故该退伙协议应属无效。张智程、于平利、畅永孝三人合伙亏损，张振狼应按双方约定的其在张智程名下投资的比例承担合伙亏损。张智程请求返还他47938元依法成立，本院予以支持。张振狼辩称并主张的他与张智程名为合伙实为借贷的事实无证据证明，且与双方签订的书面合伙协议不符，其反诉请求不能成立，故不予支持。遂判：一、张振狼于判决生效后10日内退还张智程人民币49738元。二、驳回张振狼的反诉诉讼请求。
宣判后，张振狼不服提起上诉。其上诉的主要理由是：1、760万元没有投入煤场，认定760万元股金错误。（2012）审计报告中实收资本是7011693.83元，其中宝龙公司8161693.83元；张智程-170万元；于俊萍55万元，证明畅永孝、于平利不是煤场股东，证明张智程、于平利、畅永孝没有投入760万，上诉人张振狼的50万元也没有投入煤场，三人合伙协议没有实际履行。2、亏损对上诉人张振狼没有证明力。（2013）的审计报告找不到股东及投资760万元，不能证明张智程、于平利、畅永孝亏损。（2012）的审计报告股东是宝龙公司、张智程、于俊萍，（2013）审计报告的亏损3340031.09元实为宝龙公司、张智程、于俊萍的亏损，由上诉人承担错误。3、5.5万元股息已计入亏损，认定5.5万元为退还上诉人股款属重复计算，不应计为已退还给张振狼的股款。4、被上诉人应退还上诉人本金16.5万元。50万元没有实际投入张智程、畅永孝、于萍利煤场，被上诉人拿走的50万元应予退还。现已退还本金33.5万元，还欠16.5万元应予退还。请求驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人退还上诉人本金16.5万元。
被上诉人张智程辩称：各方协议在履行中，上诉人在合伙中按照协议约定在被上诉人名下领取了利息，发生纠纷后于俊萍、曹科信均参与调解，760万投入了煤场。760万元是三人合伙的总投资，而且是增资。上诉人与被上诉人之间合伙关系证据确实充分。双方还约定本协议按张智程、于平利、畅永孝三人合伙协议所写的协议标准执行，故上诉人称亏损对局外人张振狼没有证明力不能成立。审计报告合法有效。上诉人投资50万元，按照审计的亏损率，本金剩余280262元，不计已领利息5.5万元，上诉人实际领取33.5万元，多领49738元。上诉人将利息计算至2011年11月27日共计8万元不符合双方协议及三方协议的约定。所有投资同时同样利率，因经营原因均未付息。原判驳回上诉人反诉正确。请求维持原判。
经查：2010年4月5日，商振才作为甲方与张智程、畅永孝、于平利作为乙方签订了《合伙经销煤炭生意协议书》，约定总投入资金1000万元，资金由乙方提供，月息1%，从经营成本中支付。
2010年7月17日，张智程与于平利、畅永孝签订《合伙经营煤炭生意协议书》。协议约定三人合伙在山西省河津市张吴镇和稷山县经营煤炭生意；约定三人投资760万元，其中从韩城市宝龙煤炭责任有限公司张征程、于平利、畅永孝、三人投资壹仟万元股金中每人提出150万元，共计450万元。缺补310万元，每人拿出现金103.3333万元入股到账。在签订合同之日起两个月之内到账；约定按净利润分配红利。甲方商振才占有34%，剩余的66%利润，张智程、于平利、畅永孝三人各22%；约定合伙经营煤炭生意期限为三年，三人在合同期内任何人不得以任何理由为借口撤股金或使用股金。如强行撤股或使用股金所造成的经济损失，由造成人负责一切经济损失。
2010年7月26日，张智程与张振狼签订《合伙经营煤炭生意协议书》，约定张振狼在张智程第二批生意补充资金310万元中入股50万元；煤厂给张振狼三个月分红一次，每个月按1%清息一次，并约定该协议依照张智程、于平利、畅永孝三人合伙协议的标准执行。该协议第二条关于分红的约定后有张振狼书写的“注：分红在张智程22%红利中提取50万元的红利。总投资760万元整，张振狼.张智程。”
2010年8月—2011年8月，张智程分九次共给付张振狼50万元投资款利息5.5万元。
2011年11月27日，经于峻苹、曹科信从中说话，张智程与张振狼约定：“在2011年腊月20日前张振狼在曹科信处取山西煤炭经营款贰拾陆万元正，在2012年6月30日前在曹科信处取款贰拾肆万元正。关于张振狼从2011年9月份的利息。待2012年6月30日算账时一视同仁，生意好转，利息付清。”上述约定由于峻苹执笔书写，有张振狼、张智程、于峻苹及曹科信的签名，张智程的签名为张勇。庭审中双方当事人均认可此约定是退伙协议。从2011年12月13日至2012年11月止，张智程分四次退付张振狼投资33.5万元。
2012年12月3日，陕西新元会计师事务所出具陕新会审字（2012）752号《张智程、畅永孝、于萍利煤场专项审计报告》。该报告“三、1、实收资本期末余额7011693.83元，其中：（1）宝龙公司8161693.83元；（2）张智程-170万元。（3）于俊萍55万元。该报告审计2010年6月至2012年6月，煤场利润总额-4157839.46元。
2013年8月19日，陕西新元会计师事务所做出陕新会年审字（2013）第074号专项审计报告。报告载明：张智程、于平利、畅永孝三人合伙煤场2010年8月至2011年11月27日亏损总额3340031.09元。其中股息1772777元。
2015年1月16日，陕西新元会计师事务所有限公司出具证明：证明张智程、畅永孝、于萍利煤场（该煤场位于山西河津市张吴镇和稷山县，2010年8月1日开始经营）截止2012年6月15日共有实收资本7011693.83元。
认定上述事实的证据为原审及本院庭审笔录、协议书、领条、收条、审计报告等。
本院认为，张智程与张振狼与2010年7月26日签订的合伙经营煤炭协议书是双方在公平自愿的基础上所达成，是双方的真实意思表示，并没有损害国家、集体或者第三人的利益，应认定该协议合法有效。该协议明确约定张振狼在张智程、于平利、畅永孝三人合伙煤炭生意中张智程名下入股50万元，故张振狼给付张智程的50万元应认定为合伙入股的投资款。合伙人对合伙经营的亏损额对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中张智程诉请张振狼承担合伙期间的亏损符合法律规定。可张智程、畅永孝、于平利作为乙方与甲方商振才合伙在韩城市宝龙公司经营煤炭约定有总投入资金1000万元整；张智程诉讼中出举的欲证明上诉人投资的50万元已经实际投入上诉人与被上诉人约定的合伙经营之中的收款收据，亦无相关合法有效的财务账目的进一步印证；张智程诉讼中出举的（2012）审计报告中实收资本是7011693.83元，其中宝龙公司8161693.83元；张智程-170万元；于俊萍55万元。畅永孝、于平利不是煤场股东。故上诉人张振狼的50万元是否真正投入山西的煤场经营，2010年7月17日的三人合伙协议是否实际履行不能认定。张智程出举的（2013）的审计报告中找不到股东及投资760万元；（2012）审计报告显示2010年6月至2012年6月实收资本期末余额7011693.83元，其中张智程从山西的经营中抽回了170万元投资。2015年1月16日，陕西新元会计师事务所有限公司证明2010年8月开始经营，截至2012年6月15日共有实收资本7011693.83元，审计负责人认可该7011693.83元与2012年报告中7011693.83元的构成相同。张智程出举的审计报告中没有张智程何时抽回170万元资本的时间。审计机关在本院调查中也不能确定具体抽回170万元投资的具体日期。本院审理中，张智程亦未提供证据确定自己抽回170万元投资的具体时间，故关于争议50万出资何时被抽回的时间即50万元合伙款实际合伙经营的时间不能依法认定，故原判按照张智程提供的审计报告让张振狼承担2010年8月至2011年11月27日期间的亏损，依据不足，依法应予纠正。上诉人的有关上诉理由成立，应予支持。当事人有权处分自己的民事权利。2011年11月27日的退股50万的约定是张智程同意张振狼退伙，是张振狼隐名合伙终止的约定。合伙关系解除，理应清算，并依法分配利润或承担亏损。但本案中张智程的证据不足以认定亏损，张智程收取张振狼的50万元投资款，在合伙关系终结而亏损不能认定的情形下应依法予以退付。张智程已经退付张振狼33.5万股金，下余16.5万元应在隐名合伙关系终结后依法予以退付张振狼。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销原判。
二、判决生效后十日内由张智程给付张振狼下余投资款16.5万元。
三、驳回张智程的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费1800元，反诉费1800元，合计3600元。二审诉讼费3600元。一、二审诉讼费共计7200元，由张智程承担6200元，由张振狼承担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 吕娟芳
审判员 王 亮
审判员 张作儒
二〇一五年九月十一日
书记员 汤小娟