浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1605号
上诉人（原审原告）：王会明，男，1984年9月10日出生，汉族，住温州市龙湾区。
被上诉人（原审被告）：温州市龙湾区人民政府沙城街道办事处，住所地温州市龙湾区永强大道2968号。
法定代表人：季克泽，系办事处主任。
委托诉讼代理人：林国，浙江东瓯律师事务所律师。
上诉人王会明因与被上诉人温州市龙湾区人民政府沙城街道办事处（以下简称沙城街道办）劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初5431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据或理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。
王会明上诉请求：撤销原判，改判被上诉人录用上诉人。事实和理由：一、本案应属于人事争议，一审法院定性为劳动争议，是错误的。二、一审法院审理本案没有制作庭审笔录，审理程序严重违规。三、原判在事实认定方面，缺乏依据。1、原判仅以“其他应聘者均接到同样的通知”为由，即认定上诉人所称的“被上诉人存在不公平招聘”与事实不符，该认定不当。2、原判认定上诉人关于“无罪证明”无法开具的主张不能成立，这是错误的。3、原判认定“无罪证明”范围要小于“无违法记录”及被上诉人通知上诉人提供“无犯罪证明”并未扩大范围等理由，也是错误的。此外，被上诉人提供的《有无违法犯罪记录证明》虽反映上诉人曾有一次殴打他人的记录，但这只是行政处罚记录，并不是违法记录。原判未对该《证明》内容的真实性、有效性等进行鉴定审查，对该《证明》直接予以采纳并作为判决依据，是严重错误的。
沙城街道办辩称，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王会明向一审法院起诉请求：判令被告履行合同义务，确立与原告的劳动用人关系。
一审法院认定事实：2016年9月26日，被告发布《沙城街道安监所（消防站）招聘编外工作人员公告》，载明“现因工作需要，沙城街道安监所（消防站）面向社会公开招聘编外工作人员20名，从事安全生产监督管理和消防安全管理工作。有关事项公告如下：一、应聘条件……2.遵纪守法，具有良好的品行，无违法记录……5.大专及以上学历；6.具有开发区（星海、沙城、天河、海城街道）和龙湾区户籍的人员……二、报名时间和方式。2016年10月8日至2016年10月9日至沙城街道××（××大道××楼××室）现场报名，应聘人员如实填写报名表，并持本人有效身份证件、学历证书、户口本等原件及复印件一份，近期1寸彩色免冠照片3张等材料……三、资格审查与面试。本单位对报考者资格条件进行审查，确定符合条件的人员进行面试，面试时间另行通知。四、体检考察。根据面试成绩从高分到低分按照1:1.2确定参加体检对象，进行体检。体检结束后，按面试成绩从高分到低分按照1:1确定考察对象”等。2016年10月8日，原告持身份证、学历证书、户口本等至被告处报名应聘，并填写了《安监所（消防站）编外人员招聘报名表》。2016年10月11日，被告发布《沙城街道安监所（消防站）面向社会招聘编外工作人员面试规程》，通知于2016年10月13日面试。原告参加了面试，成绩75.16分，位列第8名。2016年10月14日，原告至被告指定的滨海医院参加体检，体检结果为合格。2016年10月16日，被告工作人员向原告发送手机短信，内容为“政审证明还没上交的考生，请于10月17号明天上午11点之前将无犯罪证明交到沙城街道××××办公室处，未交或迟交视为自动放弃。收到请回复姓名”。原告未向被告提交无犯罪证明。2016年10月24日，原告至被告处询问，被告工作人员以原告未提交无犯罪证明为由告知原告未被录用。2016年11月8日，原告作为申请人，以沙城街道办为被申请人，向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被申请人履行合同义务，并与申请人确立劳动用人关系，并承担此次仲裁所产生的全部费用。该委于同日出具不予受理案件通知书，载明“不是本案受理范围”。原告于同日收到该份通知书并诉至龙湾区人民法院。另查明，原告曾于2012年12月3日因殴打他人被行政拘留8日并处400元的罚款。
一审法院认为，根据双方庭审中的一致陈述，被告此次招聘编外人员拟建立劳动关系，故原、被告因招聘所产生的争议属于劳动争议。原告就该劳动争议已申请仲裁，虽仲裁委以“不属于本案审理范围”为由不予受理，但不改变双方争议属于劳动争议的本质，并应视为已经过劳动争议仲裁前置程序，原告诉至龙湾区人民法院，程序合法。就双方实体争议，法院分析如下。关于招聘公告是否属于要约及双方合同关系是否已经建立。原告认为招聘公告属于要约，原告通过资格审查后即与被告建立合同关系；被告则认为招聘公告属于要约邀请，通过资格审查并不建立劳动合同关系。对此，原判认为，《合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本案中，被告发布的招聘公告虽有具体的招聘岗位、应聘条件、报名条件与方式、资格审查与面试、体检考察等内容，但并无具体确定的合同期限、劳动报酬等内容，也未表明应聘者报名后通过资格审查招聘方即受该意思表示约束并建立合同关系，并不符合《合同法》第十四条的规定，故招聘公告不属于要约，双方合同关系并未建立。需要指出的是，虽被告发布的招聘公告不属于要约，双方合同关系并未建立，但并不意味着招聘公告对被告不具有任何法律效力；根据其内容，招聘公告应属于《合同法》第十五条规定的要约邀请，原告报名应聘后，如被告在资格审查、面试、体检、考察等缔约过程中存在不符合要约邀请内容之处，给原告造成损失的，仍有可能承担缔约过失责任。关于被告没有录用原告或取消原告资格的理由是否正当。原告认为其已履行了通过面试、体检等的合同义务，被告应履行录用原告的合同义务，被告心存不公正招聘心态，反而要求原告提供无犯罪证明，因无犯罪证明无法开具，对被告这一无理要求，原告不予理会，被告以此为借口取消原告资格，是错误的，原告虽有行政拘留记录，但行政拘留是行政处罚，不是犯罪。被告则认为辖区派出所可以开具无违法犯罪记录证明，其他应聘人员（包括与原告同一辖区的应聘人员）均有提供无违法犯罪记录证明，该要求并非针对原告，原告曾因殴打他人被行政拘留，故其未提交无违法犯罪记录证明，招聘公告的应聘条件中明确要求无违法记录，被行政拘留属于有违法记录，原告不符合应聘条件，故未通过考察，没有录用是正当的。对此，原判认为，首先，根据招聘公告记载，此次招聘存在报名、资格审查、面试、体检及考察等环节，故通过面试、体检并不意味着必然录用，尚有考察这一环节。其次，被告在招聘公告要求应聘者提供的材料中并不包括“无犯罪证明”，而被告在招聘过程中曾由其工作人员以短信方式通知原告限期提交“无犯罪证明”及“未交或迟交视为自动放弃”，该通知要求确实存在超出招聘公告要求之处，但被告该通知要求并非针对原告一人发出，从被告提供的其他应聘者材料等证据来看，其他应聘者均有接到同样的通知并按要求向被告提供，原告称被告存在不公正招聘，与事实不符。第三，原告称“无犯罪证明”无法开具，但从被告提供的其他应聘者材料等证据来看，其他应聘者均有至辖区派出所开具（具体为辖区派出所在一份政审表上注明“未发现某某在本辖区有违法犯罪记录”），原告该节主张不能成立。第四，原告又称被告偷换“无犯罪证明”和“无违法犯罪记录证明”的概念，但事实上“无犯罪证明”范围要小于“无违法记录”，被告通知要求原告提供“无犯罪证明”并未扩大范围，招聘公告的应聘条件中明确要求“无违法记录”，原告曾因殴打他人被行政拘留，属于有违法记录，并不符合应聘条件。综上，被告在考察环节发现原告有违法记录，不符合应聘条件，因此不录用原告，理由正当。综上所述，原告诉请被告履行合同义务，与原告确立劳动用人关系缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费免收。
本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，因上诉人存在曾因殴打他人被行政处罚拘留的违法记录，并不符合被上诉人招聘公告的应聘条件第2条中所列的应聘者无违法记录的要求，故被上诉人以此为由没有录用上诉人，理由正当。经审查，本案双方系为建立劳动关系而发生的争议，原判确定本案案由为劳动争议正确。因双方尚未建立劳动关系，不存在因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议，上诉人关于本案案由为人事争议的理由，与事实不符，本院不予采纳。一审法院的《庭审告知确认书》中已经明确“本次开庭全程录音录像，录音录像即为庭审记录，不再另行做书面笔录。”上诉人也在该《确认书》上签字并捺指印，这可视为一审法院已将这种庭审记录方式向上诉人告知，其记录方式实质上不违反有关法律规定。此外，该庭审记录方式系法院庭审记录方式的改革性做法，并非仅针对上诉人本人，故上诉人关于一审法院对其在《庭审告知确认书》上骗签的理由，本院亦不予采纳。由于上诉人存在违法记录，故其关于无犯罪证明实际无法开具等其他上诉理由，已不足以影响本案二审结果的处理，本院均不予采纳。综上，原判驳回上诉人的一审诉讼请求正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人王会明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑明岳
审 判 员 柯丽梦
代理审判员 黄百隆
二〇一七年五月三日
代书 记员 戴 扬