广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终1135号
上诉人(原审被告)：广西华南建设集团有限公司南宁中厦分公司，住所地广西南宁市青秀区中越路7号金旺角*CASA国际公馆B栋1302号，统一社会信用代码：914501030706125393。
负责人：周银，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：韦镜明，广西纵华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨为民，广西金懿晟律师事务所律师。
原审被告：广西华南建设集团有限公司，住所地广西钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼，统一社会信用代码：91450700201143518H。
法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴平康，男，1992年10月17日出生，住广西钦州市钦南区。（广西华南建设集团有限公司员工）。
被上诉人（原审原告）：杨迪新，男，1971年7月11日出生，汉族，户籍所在地湖南省永州市零陵区，现住广西南宁市。
委托诉讼代理人：唐伟名，广西方园律师事务所律师。
原审第三人：殷茂盛，男，1957年2月18日出生，汉族，户籍所在地江苏省通州市，现住广西南宁市。
上诉人广西华南建设集团有限公司南宁中厦分公司（简称中厦分公司）因与被上诉人杨迪新、原审第三人殷茂盛、原审被告广西华南建设集团有限公司（简称华南集团公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服合山市人民法院（2016）桂1381民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人广西华南建设集团有限公司南宁中厦分公司的委托代理人韦镜明、杨为民，被上诉人杨迪新的委托代理人唐伟名，原审第三人殷茂盛，原审被告广西华南建设集团有限公司的委托代理人吴平康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广西华南建设集团有限公司南宁中厦分公司上诉请求：一、撤销合山市人民法院(2016)桂1381民初350号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二，判决被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院判决认定事实自相矛盾，逻辑混乱。上诉人在一审中认为：“本案并不是原、被告之间因工程保证金退还的建设工程分包合同纠纷，而是原告与陈蜀新、殷茂盛、李祥明之间合伙组织的内部纠纷”。二、一审法院适用法律错误。一审法院己认定被上诉人杨迪新与上诉人中厦分公司没有建设工程分包合同关系；还认定殷茂盛、陈蜀新、李祥明为承包工程达成口头合伙协议，形成合伙关系；一审法院又进一步认定“涉案工程保证金虽为杨迪新个人出资交纳，杨迪新在收到中厦分公司出具的收据后，其对收据中载明的殷茂盛与杨迪新交来合山国际大酒店的工程保证金100万元内容向殷茂盛提出过异议，但未直接向中厦分公司提出过任何异议，中厦分公司在不知晓涉案保证金是杨迪新个人为分包水电工程出资缴纳的情形下，其有理由相信殷茂盛作为涉案工程分包合伙人之一对涉案的100万元工程保证金享有相应的份额和权益，且殷茂盛作为涉案工程分包合伙事务负责人，中厦分公司亦有理由相信殷茂盛可以代表合伙人办理退还涉案保证金事宜……”。正因为上诉人与被上诉人没有形成建设工程分包合同关系，在上诉人应第三人殷茂盛的指示将工程保证金退还相关的人员后，根据表见代理法律规定，上诉人与杨迪新、殷茂盛、陈蜀新、李祥明工程建设分包合同中涉及的工程保证金形成的债权债务关系己消灭。此时，如有纠纷，被上诉人应向第三人殷茂盛及陈蜀新、李祥明主张权利。
杨迪新辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审法院判决。
殷茂盛辩称，同意一审法院判决。
广西华南建设集团有限公司辩称，我们公司在2017年9月11日已经提出上诉，不服一审法院判决，但法院没有通知我们交纳上诉费。我们公司的上诉理由和请求跟广西华南建设集团有限公司南宁中厦分公司一致。
杨迪新向一审法院起诉请求：1.判令两被告退还保证金100万元及支付占用保证金的利息给原告；2.本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：中厦分公司是华南集团公司依法成立的分公司。2014年5月21日，金鼎公司（甲方）与华南集团公司（乙方）签订《合山国际大酒店建设工程施工合同》，约定金鼎公司将位于合山市江滨路东侧（合山高中西南面）的合山国际大酒店建设工程发包给华南集团公司承建，工程内容包括土建及二次装修的全部内容，签约合同价为3.3亿元。同日双方签订的补充协议第5条约定，华南集团公司在签订合同后三天内打款100万元至金鼎公司账号，总合同履约金为150万元，定于2014年6月20日正常施工。如到期不能施工，金鼎公司退还100万元加上从打款日算起月息3%的利息赔付给华南集团公司，工程继续由华南集团公司承包，余下50万元进场施工后三日内打入金鼎公司账号。履约金150万元于施工到主楼主体后七日内退还给华南集团公司。此外，合同及补充协议还对工期、质量、工程款支付等进行了约定。中厦分公司的实际负责人秦恒进作为华南集团公司的委托代理人在合同及补充协议上签字，并加盖华南集团公司公章。
合同签订后，由中厦分公司具体负责合山国际大酒店工程的承建工作。因中厦分公司实际负责人秦恒进与第三人殷茂盛为老乡关系，秦恒进口头表示可以将合山国际大酒店工程交给殷茂盛承包施工，但要由殷茂盛负责缴纳该工程的保证金。殷茂盛遂与案外人陈蜀新、李祥明口头约定合伙承包合山国际大酒店建设工程。因三人无资金缴纳工程保证金，殷茂盛遂找到原告杨迪新，让杨迪新向中厦分公司直接缴纳100万元的工程保证金后，同意将合山国际大酒店工程的水电安装工程分包给杨迪新。2014年6月14日，根据殷茂盛的安排，杨迪新从其银行账户将100万元款项转账至中厦分公司实际负责人秦恒进的个人账户。同日，杨迪新与殷茂盛一同到中厦分公司，中厦分公司向杨迪新、殷茂盛出具一张收据，内容为：“今收到殷茂盛、杨迪新人民币壹佰万元（￥1000000），备注合山市国际大酒店工程合同保证金”，中厦分公司在该收据上加盖公章。合山国际大酒店建设工程中除杨迪新缴纳的100万元工程保证金外，殷茂盛、陈蜀新、李祥明均未出资缴纳该工程保证金。之后李祥明退出合山国际大酒店工程项目合伙。
2014年6月16日，根据殷茂盛的安排，由陈蜀新作为代表与中厦分公司签订《项目目标管理责任书》，约定：华南集团公司聘任陈蜀新为合山国际大酒店项目责任人，代表华南集团公司对该工程项目实施全过程、全方位的管理，对建设单位和最终建筑产品负责，对工程项目质量、安全、工期、成本和现场文明施工管理履行职责和承担全部责任。工程中标价暂定约1.3亿元，工程竣工后按建设单位审定的工程造价为准，工程有关经营费用及让利等由项目负责人承担。责任人的施工内容包括：基坑支护、土建、门窗栏杆、工程的初装修（内外墙抹灰）、水电防雷预埋施工、人防工程、防水工程及酒店的其他附属工程（不包括酒店二次精装修及外墙装饰工程）。项目责任人的职责包括选择分包人和供应商，并报公司审核确认。项目责任人要按责任书的约定上交公司结算总价10%作为公司的项目管理费及业务费。本工程的合同履约金150万元由项目责任人自行缴纳，公司负责办理相关手续，若无法退还由项目责任人向金鼎公司追回，华南集团公司不承担任何法律责任，但华南集团公司应配合责任人的追讨工作。项目责任人实行独立核算，自负盈亏。中厦分公司在该责任书上加盖公司公章，中厦分公司的实际负责人秦恒进作为代表在责任书上签名，陈蜀新作为项目责任人亦在该责任书上签名。
签订《项目目标管理责任书》后，中厦分公司向金鼎公司交纳了100万元工程履约保证金，之后因金鼎公司的原因，合山国际大酒店建设工程无法开工建设，金鼎公司遂将该100万元工程保证金退还给中厦分公司。中厦分公司收到金鼎公司退回的合山国际大酒店工程保证金后，中厦分公司实际负责人秦恒进与殷茂盛经协商，2014年6月22日，殷茂盛向中厦分公司提交申请报告，要求该公司退回合山国际大酒店的100万元保证金至以下人员，其中陈蜀新30万元、殷茂盛20万元、李祥明30万元、杨淑英20万元。同日，殷茂盛向中厦分公司出具《承诺书》，承诺其与杨迪新协商同意退回保证金，按其本人提供的账号和金额退回，如有纠纷由其本人负责协调解决。秦恒进从其银行账户分别于2014年7月23日将30万元汇入陈蜀新账户；于8月23日将20万元汇入殷茂盛账户；于9月21日、25日分两次将各15万元汇入李祥明账户；于10月16日将20万元汇入杨淑英账户。同年10月25日，殷茂盛向中厦分公司出具《退回工程保证金确认书》，确认已收到中厦分公司退回的合山国际大酒店工程保证金100万元。庭审中，殷茂盛称上述申请报告、承诺书、确认书均是因中厦分公司财务作账需要，其根据中厦分公司的要求在退款之后补写。
原告杨迪新在得知合山国际大酒店工程无法开工后，多次向中厦分公司提出返还其所缴纳的100万元工程保证金未果。2015年12月30日，杨迪新遂委托广西方园律师事务所向华南集团公司发出律师函，要求华南集团公司尽快将100万元保证金退还给杨迪新。2016年1月6日，殷茂盛向中厦分公司出具《关于杨迪新、殷茂盛工程保证金的情况说明》，内容为：“一、公司财务于2014年6月14日10#记账凭证入账工程保证金1000000.00元；二、2014年7月23日6#凭证记录秦恒进汇款陈蜀新3000**.00元；2014年8月23日9#凭证记录秦恒进汇款殷茂盛200000.00元；2014年9月21日10#凭证记录秦恒进汇款李祥明150000.00元；2014年9月25日10#凭证记录秦恒进汇款李祥明150000.00元；2014年10月16日4#凭证记录秦恒进汇款杨淑英200000.00元，累计汇款1000000.00元。以上款项应殷茂盛要求汇款”，上述内容为打印内容，殷茂盛在确认人处签字。此外殷茂盛还在该情况说明上手写以下内容：“关于合山大酒店陈蜀新交的壹佰万元保证金已退还给陈蜀新伍拾万元，剩余伍拾万元。交给李云波的伍拾万保证金归李云波和公司去处理，退回后归李祥明交的保证金”。在杨迪新催款过程中，中厦分公司向杨迪新提供了《关于杨迪新、殷茂盛工程保证金的情况说明》及相关汇款、记账凭证，称已根据殷茂盛的要求退还合山国际大酒店的保证金，拒绝向杨迪新返还保证金。
2015年12月31日，殷茂盛向杨迪新出具《情况说明》，称中厦分公司2014年6月14日出具的《收据》中的100万元合山国际大酒店工程合同保证金全部是由杨迪新一个人支付给中厦分公司，殷茂盛本人分文未付，该100万元全部归杨迪新个人所有，其对该100万元不享有任何权利。2016年3月4日，殷茂盛再次向杨迪新出具《情况说明》，称《收据》中的100万元保证金中厦分公司至今分文未退给杨迪新，其本人也从未要求中厦分公司将该保证金退还给其本人或其本人指定的其他人。此外，其本人未收到过中厦分公司退还的该100万元保证金。其本人之前在中厦分公司提供的有关情况说明等材料上书写签字的款项是其他款项，均与上述杨迪新支付的100万元保证金无关。
杨迪新在向中厦分公司及华南集团公司催款未果后，于2016年3月25日向南宁市青秀区人民法院提起诉讼，青秀区人民法院经审查，以该案纠纷为建设工程施工合同纠纷，依法应适用不动产专属管辖为由，裁定不予受理。原告杨迪新遂诉至合山市人民法院，请求判如所请。
另查明，金鼎公司的股东李云波另有一个合山冶炼厂建设工程，亦由中厦分公司承建，中厦分公司将该工程转包给殷茂盛和李祥明施工，但要求殷茂盛与李祥明自行筹措资金缴纳工程保证金50万元。之后由李祥明出资30万元，殷茂盛向案外人杨淑英借款20万元，向李云波缴纳了冶炼厂工程保证金50万元。
经杨迪新多次向殷茂盛及陈蜀新催索，陈蜀新于2016年2月16日汇款10万元给杨迪新，庭审中杨迪新认可收到该款项，但认为殷茂盛与其尚有其他借款债务，该款项为陈蜀新应殷茂盛的要求，为殷茂盛偿还其他借款债务，并非退还工程保证金；殷茂盛与陈蜀新则认为该10万元为陈蜀新退还给原告的工程保证金。
在本案审理过程中，经法院向案件关联人陈蜀新、李祥明两人进行询问，陈蜀新称合山国际大酒店工程实际上均由殷茂盛在操作，其虽然作为项目责任人与中厦分公司签订了责任书，但工程的相关事务均由殷茂盛与中厦分公司接洽处理，殷茂盛要求中厦分公司分别将工程保证金50万元退给其与殷茂盛本人，之后双方将该资金用于其他工程项目，其不是华南集团公司及中厦分公司的职工。经质证，殷茂盛对陈蜀新的陈述内容予以认可，中厦分公司亦认可殷茂盛为合山国际大酒店工程的实际承包人及实际操作人。李祥明称中厦分公司实际负责人秦恒进退给其的30万元为退还冶炼厂项目其所垫付的保证金，与合山国际大酒店工程保证金无关，退给杨淑英的20万元亦为偿还因冶炼厂项目向杨淑英的借款。经质证，殷茂盛对此予以认可，华南集团公司及中厦分公司对此不予认可。
在本案审理过程中，华南集团公司于2016年9月30日以中厦分公司负责人秦恒进涉嫌伪造建设工程施工合同，与殷茂盛串通，以收取分包合同履约保证金的名义共同对杨迪新实施合同诈骗，该公司已向钦州市公安机关报案为由，向法院申请中止本案审理，后钦州市公安机关未予以刑事立案。2016年11月1日，杨迪新、中厦分公司、殷茂盛向法院申请为期三个月的庭外和解期限，期限届满后未能达成庭外和解协议。2017年5月17日，中厦分公司以殷茂盛与杨迪新涉嫌合谋串通，企图通过诉讼诈骗该公司100万元，该公司已向南宁市公安局青秀山派出所报案为由，向法院申请中止审理，之后经法院向青秀山派出所核实，该所经审查后决定不予刑事立案，但未出具《不予立案通知书》。
经法院向原告杨迪新释明，杨迪新表示不追加陈蜀新、李祥明作为本案第三人参加诉讼。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告杨迪新与被告华南集团公司、中厦分公司及第三人殷茂盛之间存在何种法律关系？二、被告华南集团公司、中厦分公司及第三人殷茂盛是否应连带退还原告杨迪新保证金100万元及支付资金占用利息？
一、关于原告杨迪新与被告华南集团公司、中厦分公司及第三人殷茂盛之间的法律关系问题。根据本案查明的事实，华南集团公司与金鼎公司签订《合山国际大酒店建设工程施工合同》后，由华南集团公司下属的中厦分公司具体负责合山国际大酒店建设工程的承建。经中厦分公司的实际负责人秦恒进与本案第三人殷茂盛口头协商，同意由殷茂盛以内部承包的形式实际承建该工程，并由殷茂盛负责缴纳该工程的履约保证金。殷茂盛遂与陈蜀新、李祥明达成口头的合伙协议，因殷茂盛与陈蜀新、李祥明无资金缴纳该工程保证金，遂由殷茂盛向杨迪新提出由杨迪新出资缴纳100万元的工程保证金，之后将该工程的水电安装部分分包给杨迪新。杨迪新于2014年6月14日缴纳了工程保证金后，中厦分公司遂于同年6月16日与陈蜀新签订了《项目目标管理责任书》，约定聘任陈蜀新担任合山国际大酒店项目责任人，负责该项目的施工。由以上事实可见，杨迪新向中厦分公司缴纳了合山国际大酒店工程履约保证金后，中厦分公司才与陈蜀新签订《项目目标管理责任书》，因陈蜀新并非华南集团公司或中厦分公司的内部工作人员，因此双方名为内部承包合同关系，但实际上应是中厦分公司与殷茂盛、陈蜀新、李祥明之间的建设工程转包合同关系。杨迪新主张其向中厦分公司缴纳保证金后，其与中厦分公司之间形成了建设工程分包合同关系，根据合同的构成要件，当事人之间订立合同，应采取要约、承诺方式，即一方要向另一方发出希望和对方订立合同的意思表示，另一方要接到要约后，同意对方订立合同的要约的，即为承诺。本案中，中厦分公司未就订立建设工程分包合同直接向杨迪新发出过要约，中厦分公司亦未委托殷茂盛向杨迪新发出订立分包合同的要约，杨迪新在庭审中亦认可其在缴纳保证金前后从未与中厦分公司就订立分包合同进行过任何接洽磋商，其在缴纳保证金时亦未与中厦分公司明确该保证金作为其单独向中厦分公司分包水电安装工程的保证金，因此中厦分公司与杨迪新之间并未就订立建设工程分包合同达成一致的真实意思表示，不能以中厦分公司出具的收据推定杨迪新与中厦分公司之间存在建设工程分包合同关系。鉴于中厦分公司事实上已将合山国际大酒店工程转包给殷茂盛、陈蜀新、李祥明，因此殷茂盛提出由杨迪新缴纳工程保证金后将水电安装部分包给杨迪新，实际上殷茂盛、陈蜀新、李祥明与杨迪新之间形成事实上的建设工程分包合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。在本案中，中厦分公司将案涉工程转包给陈蜀新，陈蜀新与殷茂盛、李祥明三人合伙承包涉案工程，之后殷茂盛、陈蜀新等人再将其中的水电安装工程分包给杨迪新，而陈蜀新、殷茂盛、李祥明、杨迪新作为自然人，均无建筑施工企业资质，故殷茂盛等人与杨迪新之间的口头分包合同因违反上述法律禁止性规定而无效。二、关于被告华南集团公司、中厦分公司及第三人殷茂盛是否应连带退还原告杨迪新保证金100万元及支付资金占用利息问题。本案工程存在层层转包的事实，从相关的合同约定内容来看，金鼎公司与华南集团公司的合同约定，华南集团公司要向金鼎公司交纳150万元的履约保证金；中厦分公司代华南集团公司与陈蜀新签订的项目管理责任书约定陈蜀新作为项目责任人需直接向金鼎公司缴纳150万元的工程履约金，实际上是殷茂盛、陈蜀新等项目合伙人作为分包人代华南集团公司履行向金鼎公司缴纳工程保证金的义务。中厦分公司抗辩称杨迪新向其缴纳100万元保证金系代陈蜀新、殷茂盛等人垫付涉案工程履约保证金，根据庭审查明事实，杨迪新与殷茂盛均未认可双方就涉案工程存在合伙关系，陈蜀新、李祥明的调查笔录亦证实杨迪新与殷茂盛等人不存在涉案工程的合伙关系，杨迪新向中厦分公司交纳涉案工程保证金的目的是为分包水电安装工程，杨迪新并未与殷茂盛明确约定该保证金为杨迪新代殷茂盛等人交纳保证金，中厦分公司在收到该保证金后，根据银行汇款凭单应当知道该保证金由杨迪新转账汇入，汇款当日杨迪新在汇款后与殷茂盛一道到中厦分公司开具收据时，中厦分公司亦未与杨迪新核实该款项是否为杨迪新代殷茂盛等人交纳保证金，中厦分公司在出具的收据上亦载明为殷茂盛与杨迪新交来合山国际大酒店的工程保证金100万元，因此中厦分公司关于杨迪新代陈蜀新、殷茂盛等人垫付涉案工程履约保证金的抗辩意见不予采纳。
涉案工程保证金虽为杨迪新个人出资缴纳，杨迪新在收到中厦分公司出具的收据后，其对收据中载明的殷茂盛与杨迪新交来合山国际大酒店的工程保证金100万元内容向殷茂盛提出过异议，但其未直接向中厦分公司提出过任何异议，中厦分公司在不知晓涉案保证金是杨迪新个人为分包水电工程出资缴纳的情形下，其有理由相信殷茂盛作为涉案工程分包合伙人之一对于涉案的100万元工程保证金享有相应的份额和权益，且殷茂盛作为涉案工程分包合伙人的合伙事务负责人，中厦分公司亦有理由相信殷茂盛可以代表陈蜀新等涉案工程的分包合伙人办理退还涉案保证金的事宜，因此中厦分公司按殷茂盛的指示将合山国际大酒店工程保证金共50万元退还给殷茂盛本人及项目责任人陈蜀新符合合同约定和承包建设工程的惯例，在庭审及法院调查中殷茂盛及陈蜀新对收到中厦分公司退还的涉案工程保证金50万元亦予以认可，因此可以认定中厦分公司退给殷茂盛的20万元及陈蜀新的30万合计50万元为退还合山国际大酒店工程的保证金。殷茂盛、陈蜀新等人与杨迪新有直接的分包合同关系，殷茂盛和陈蜀新在收到中厦分公司退还的工程保证金应及时返还给杨迪新，但殷茂盛和陈蜀新未将收到的工程保证金退还给杨迪新，而是将该款项挪为他用，应承担向杨迪新返还50万元保证金的责任。因殷茂盛与陈蜀新、李祥明为涉案工程合伙承包人，应共同对合伙期间的对外债务承担清偿责任，在经法院释明后，杨迪新不同意追加陈蜀新、李祥明为本案共同第三人，根据民法通则的相关规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，故杨迪新仅起诉要求殷茂盛承担责任符合法律规定，亦是在法律允许的范围内对其诉讼权利的处分。庭审中，杨迪新认可收到陈蜀新支付的10万元，经法院调查杨迪新与陈蜀新之间并无其他的债权债务关系，因此应当认定该款项系陈蜀新作为殷茂盛的项目合伙人向杨迪新返还10万元保证金，殷茂盛尚应承担向杨迪新返还工程保证金40万元的责任。中厦分公司抗辩称其支付给李祥明的30万元及杨淑英的20万元系根据殷茂盛的指示退还涉案工程保证金，对此殷茂盛及李祥明均不予认可，认为中厦分公司是基于合山冶炼厂工程中殷茂盛与李祥明代中厦分公司向发包方实际交纳50万元保证金后，中厦分公司退还冶炼厂工程的50万元保证金，与涉案工程保证金无关。综合本案案情，法院认为，中厦分公司与殷茂盛、李祥明等人之间在合山国际大酒店及合山冶炼厂两个工程项目上均存在转包合同关系，中厦分公司对于殷茂盛为两个工程的实际操作人是明知的，如前所述，中厦分公司亦应当知晓涉案工程保证金100万元为杨迪新从其银行账户缴纳，杨迪新对于该100万元亦应当享有相关份额和权益，在中厦分公司与杨迪新、殷茂盛之间就涉案100万元工程保证金的性质、缴纳主体、返还主体进行明确约定的情况下，中厦分公司在退还保证金时应当尽到合理的告知义务，但其在未告知并征得杨迪新同意的情况下，仅根据殷茂盛的要求返还保证金，损害了杨迪新的合法权益。因金钱为种类物而非特定物，在殷茂盛否认其出具给中厦分公司退还保证金申请报告、承诺书等证据材料真实性，且殷茂盛、李祥明均认为中厦分公司退还给李祥明及杨淑英的50万元为退还冶炼厂工程保证金的情况下，根据中厦分公司所提交的证据不能认定中厦分公司支付给李祥明的30万元及杨淑英的20万元系退还涉案工程保证金。综上所述，在中厦分公司与杨迪新之间不存在合同关系的情况下，中厦分公司收取、占有杨迪新的工程保证金无事实和法律依据，其应承担向杨迪新返还50万元工程保证金的责任。根据公司法第十四条的规定，中厦分公司不具有企业法人资格，其民事责任应由华南集团公司承担。杨迪新诉请中厦分公司、华南集团公司、殷茂盛支付资金占用期间利息，是对迟延付款的法定孳息损失的主张，符合法律规定，予以支持。因杨迪新与中厦分公司、殷茂盛之间未就工程保证金的返还期限、占用期间损失计算作出约定，鉴于中厦分公司主张与殷茂盛于2014年6月22日协商办理退还涉案保证金事宜，证明涉案保证金100万元在该日期前已由金鼎公司返还给中厦分公司，中厦分公司已实际占有该笔资金，因此中厦分公司与华南集团公司应2014年6月22日起向杨迪新支付占用保证金期间的利息。因中厦分公司分别于2014年7月23日、8月23日将30万元、20万元退还给殷茂盛及陈蜀新，故中厦分公司及华南集团公司应支付给杨迪新的资金占用利息应以100万元本金为基数，自2014年6月22日起计算至2014年7月23日；以70万元本金为基数，自2014年7月24日起计算至2014年8月23日止；以50万元本金为基数，自2014年8月24日起计付至清偿之日止。陈蜀新、殷茂盛在收到中厦分公司退回的保证金后，未及时退还给杨迪新，实际占有该笔资金，故应由殷茂盛自收到款项之日起向杨迪新支付占用保证金期间的利息。因杨迪新与中厦分公司、殷茂盛之间未就工程保证金占用期间利息的计算作出明确约定，故杨迪新主张按年利率24%计算资金占用期间利息于法无据，法院不予支持，本案资金占用利息应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。综上所述，遂判决：一、被告广西华南建设集团有限公司南宁中厦分公司、广西华南建设集团有限公司应共同返还原告杨迪新工程保证金50万元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率分段计付占用保证金期间的利息（第一段以100万元本金为基数，自2014年6月22日起计算至2014年7月23日；第二段以70万元本金为基数，自2014年7月24日起计算至2014年8月23日止；第三段以50万元本金为基数，自2014年8月24日起计付至清偿之日止）；二、第三人殷茂盛应返还原告杨迪新工程保证金40万元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率分段计付占用保证金期间的利息（第一段以30万元本金为基数，自2014年7月23日起计算至2014年8月22日；第二段以50万元本金为基数，自2014年8月23日起计算至2016年2月16日止；第三段以40万元本金为基数，自2016年2月17日起计付至清偿之日止）；三、驳回原告杨迪新的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提供新证据。
经审理查明，2014年5月21日，广西华南建设集团有限公司与金鼎公司签订《合山国际大酒店建设工程施工合同》，约定华南集团公司在签订合同后三天内打款100万元履约保证金至金鼎公司账号，定于2014年6月20日正常施工。如到期不能施工，金鼎公司退还100万元加上从打款日算起月息3%的利息赔付给华南集团公司。华南集团公司下属中厦分公司实际负责人秦恒进与殷茂盛为老乡关系，秦恒进口头表示将合山国际大酒店工程交给殷茂盛承包施工，但要殷茂盛负责缴纳该工程的保证金。殷茂盛遂找到杨迪新，让杨迪新向华南集团公司中厦分公司缴纳100万元工程保证金后，同意将合山国际大酒店工程的水电安装工程分包给杨迪新。2014年6月14日，根据殷茂盛的安排，杨迪新从其银行账户将100万元款项转账至华南集团公司中厦分公司实际负责人秦恒进的个人账户。同日，杨迪新与殷茂盛一同到华南集团公司中厦分公司办理保证金事宜，华南集团公司中厦分公司向杨迪新、殷茂盛出具一张收据，内容为：“今收到殷茂盛、杨迪新人民币壹佰万元（￥1000000），备注合山市国际大酒店工程合同保证金”。华南集团公司中厦分公司收到100万元工程履约保证金后又转给了金鼎公司，后因金鼎公司的原因，合山国际大酒店建设工程无法开工建设，金鼎公司遂将100万元工程保证金退还给华南集团公司中厦分公司。中厦分公司收到金鼎公司退回的合山国际大酒店工程保证金后，中厦分公司实际负责人秦恒进与殷茂盛协商，于2014年6月22日，殷茂盛向中厦分公司提交申请报告，要求该中厦分公司退回合山国际大酒店的100万元保证金至以下人员：其中陈蜀新30万元、殷茂盛20万元、李祥明30万元、杨淑英20万元。同日，殷茂盛向中厦分公司出具《承诺书》，承诺其与杨迪新协商同意退回保证金，按其本人提供的账号和金额退回，如有纠纷由其本人负责协调解决。中厦分公司的负责人秦恒进从其银行账户分别于2014年7月23日将30万元汇入陈蜀新账户；于8月23日将20万元汇入殷茂盛账户；于9月21日、25日分两次将各15万元汇入李祥明账户；于10月16日将20万元汇入杨淑英账户。同年10月25日，殷茂盛向中厦分公司出具《退回工程保证金确认书》，确认已收到中厦分公司退回的合山国际大酒店工程保证金100万元。后因杨迪新未收到退回的100万元履约保证金而于2016年7月26日提起诉讼。
本院认为，华南集团公司中厦分公司与殷茂盛之间的口头工程转包合同，因殷茂盛不具备工程承包资质而无效。殷茂盛与杨迪新之间的口头工程分包合同，因殷茂盛、杨迪新均不具备工程承包资质而无效。同时，华南集团公司中厦分公司未按约定将工程交给殷茂盛施工，而殷茂盛亦未按约定将工程交给杨迪新施工。华南集团公司中厦分公司与殷茂盛、殷茂盛与杨迪新之间口头合同均无履行的基础，且各自均解除了口头约定，故华南集团公司中厦分公司应将殷茂盛、杨迪新交纳的100万元工程履约保证金退还给殷茂盛、杨迪新两人。虽该100万元工程履约保证金是以殷茂盛和杨迪新两人名义交纳给华南集团公司中厦分公司，但该款实为杨迪新一人出资，故该款应最终退还给杨迪新一人。殷茂盛在未取得杨迪新同意或授权的情况下，私自一人与华南集团公司中厦分公司办理了退还100万元工程履约保证金的手续，且指示华南集团公司中厦分公司汇给他人，其行为违反了合同解除后的诚信原则，因此，殷茂盛应承担返还给杨迪新1**万元工程履约保证金的责任。而华南集团公司中厦分公司在退还以殷茂盛和杨迪新两人名义交纳的100万元工程履约保证金时，在未征得杨迪新同意的情况下，将该款按殷茂盛指示转给他人的行为有过错，因此，应对殷茂盛退还给杨迪新1**万元工程履约保证金承担连带责任。杨迪新请求的合同保证金利息，因双方没有约定，应按杨迪新向法院主张权利的2016年7月26日起算。
综上所述，一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销合山市人民法院（2016）桂1381民初350号民事判决；
二、殷茂盛退还杨迪新工程保证金100万元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付占用保证金期间的利息（自2016年7月26日起计算至清偿之日止）；
三、华南集团公司中厦分公司对殷茂盛退还杨迪新工程保证金100万元承担连带责任。
一审案件受理费13800元（杨迪新已预交），二审案件受理费8800元（华南集团公司中厦分公司已预交13800元），共计22600元，由殷茂盛负担。
上述应履行的义务,义务人应在接到本判决书之日起十五日内履行完毕,若未按判决指定的时间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内,向合山市人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 覃学敏
审判员 马翠柳
审判员 田宁芳
二〇一七年十二月十二日
书记员 王若琪