广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第4529号
上诉人（原审原告，互为被告）徐随忠，户籍地址河南省泌阳县。
委托代理人管铁流，广东君一律师事务所律师。
委托代理人刘潇虎，广东君一律师事务所律师。
上诉人（原审被告，互为原告）利宾来塑胶工业（深圳）有限公司，住所地深圳市宝安区龙华镇清湖村。
法定代表人施良桥，该公司董事长。
委托代理人方金玉，广东商达律师事务所律师。
委托代理人方兴田，广东商达律师事务所律师。
上诉人徐随忠与上诉人利宾来塑胶工业（深圳）有限公司（以下简称利宾来公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明，一、徐随忠申请仲裁时提出了“支付探亲假的工资差额7071元”的仲裁请求，其在一审起诉状中并未列明该项请求，但在一审庭审时诉讼请求部分提出该项诉讼请求。二、关于进行××健康检查，徐随忠在仲裁及一审阶段均提出了相关请求，且仲裁和一审均予以支持，一审结论体现在（2014）深宝法龙劳初字第197号民事判决书判项第一项。三、徐随忠在一审庭审时当庭将原诉讼请求的“残疾赔偿金493404元”的金额减少为“267918元”；但“被扶养人生活费526401元”的请求并未变更。四、徐随忠在一审中提交了书面《变更诉讼请求申请》，申请变更一次性伤残补助金差额损失、一次性伤残就业补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额以及2001年1月1日至2013年9月30日的加班工资差额的金额。
另查明，根据利宾来公司提交的《加班明细》，利宾来公司已经支付徐随忠646小时加班转补休时间的加班费，起始时间为2011年7月23日开始至2012年10月21日，其中2012年4月至10月共计入加班转补休396小时。徐随忠确认上述《加班明细》的真实性、合法性和关联性。
徐随忠确认利宾来公司已经按照3852元的标准补足一次性伤残补助金差额。徐随忠确认利宾来公司提交的2011年10月至2013年10月的考勤明细表的真实性。
原审查明的其他事实正确，本院予以确认。
本院经审理认为，根据利宾来公司提交徐随忠确认的《费用结算明细》，双方当事人均确认徐随忠受工伤前12个月平均工资为3852元。利宾来公司以3852元为基数计算并向徐随忠补足一次性医疗补助金和一次性伤残补助金差额，且足额支付一次性伤残就业补助金，故对徐随忠的该三项上诉请求，本院不予支持。
关于××检查费、安装助听器及器材费用。利宾来公司已经为徐随忠购买工伤保险，××检查费、安装助听器和后期因使用周期需更换的器材费用均由工伤保险基金支付，徐随忠要求利宾来公司支付上述费用以及交通费无事实和法律依据。
关于××健康检查。徐随忠患××，利宾来公司应当在其离职前为其进行健康检查，利宾来公司关于无需对徐随忠进行××健康检查的上诉请求不能成立。
关于精神损害抚慰金。徐随忠患××被评定为八级伤残，根据相关规定，利宾来公司应支付徐随忠精神损害抚慰金3万元。利宾来公司无需支付精神损害抚慰金的上诉请求不能成立。
关于伤残赔偿金及被扶养人生活费，该请求不属于劳动争议审查范围，原审法院不作处理正确。
关于违法解除劳动关系赔偿金。利宾来公司没有充分证据证明徐随忠“殴打员工”，其以此为由解除与徐随忠的劳动合同属违法解除，应向徐随忠支付违法解除劳动关系赔偿金。徐随忠2012年11月至2013年4月未正常出勤，计算离职前月平均工资应扣除未正常出勤的月份，故本院以徐随忠2012年4月至2012年10月以及2013年5月至2013年9月共12个月的应发工资计算其离职前月平均工资，另，徐随忠在2012年4月至10月应得396小时加班工资7282.44元（396小时×18.39元），计算出徐随忠离职前月平均工资为4107.2元［（4288＋4616＋4509＋4330＋4191＋4522＋4533＋1391＋2602＋2738＋2148＋2136＋7282.44）÷12］，利宾来公司应支付徐随忠违法解除劳动关系赔偿金119108.8元（4107.2元×14.5个月×2倍）。原审判决计算有误，本院予以纠正。徐随忠此项上诉请求，本院部分支持。利宾来公司上诉无需支付违法解除劳动关系赔偿金理由不成立，本院不予支持。
关于2013年10月8日至10月24日期间工资。徐随忠与利宾来公司已于2013年10月7日解除了劳动关系，故徐随忠要求利宾来公司支付其2013年10月8日至10月24日工资的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
关于徐随忠请求的2012年10月26日至2013年6月30日的工资差额38547元。徐随忠主张其治疗××期间，原有工资待遇不得降低，故应按照2012年10月之前12个月的平均工资补足该期间的工资。本院认为，根据《深圳市工伤（××）职工劳动能力鉴定结论》，徐随忠的医疗终结日期为2012年5月25日，故2012年10月26日至2013年6月30日不属于徐随忠的医疗期，徐随忠要求利宾来公司按照医疗期的相关规定支付并补足其工资的请求无法律依据，本院不予支持。
关于2001年1月至2013年9月30日加班费差额80505元。首先，2011年10月之前的加班工资的问题。徐随忠于2013年12月5日提起仲裁请求，其应对仲裁请求两年前的加班事实和加班费支付情况负举证责任。徐随忠提交了相应的工资条和考勤表予以证明，但均未有利宾来公司的签字或盖章，利宾来公司亦不予认可，本院不予采纳。其次，2011年10月之后的加班工资问题。利宾来公司提交了自2011年10月起至2013年10月的徐随忠的工资表和考勤明细，徐随忠认可工资表和考勤明细的真实性，但认为有一部分加班时间并未计入工资表发放加班费，而是计入了调休表，利宾来公司并未足额发放加班费且计算加班费的基数不当，不应当仅以基本工资而应当以基本工资＋福利津贴＋岗位津贴的总和作为计算基数计发加班费。对此，本院认为，第一，根据双方签订的《劳动合同》的约定，徐随忠正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数）按双方签订的《薪资结构》计算并不低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准，而利宾来公司提交的徐随忠签字确认的生效日期为2011年4月1日的《职员薪资结构表》中，双方关于加班费计算方法的约定是：周一至周五每天八小时外的加班费按基本工资的1.5倍计算；周末的加班费按基本工资的2倍计算；法定假日的加班费按基本工资的3倍计算。利宾来公司一直按照这个标准核算并发放徐随忠的加班费。双方关于加班费计算基数的约定并未违反法律规定，徐随忠关于要求以基本工资＋福利津贴＋岗位津贴的总和作为加班工资计算基数的请求缺乏事实依据，本院不予支持。第二，利宾来公司已经按照徐随忠2011年10月至2013年10月的考勤纪录核发了徐随忠该期间的工资和加班工资，对于计入调休表而未核发加班工资的部分，利宾来公司也已经在2012年12月10日补发了调休646小时的加班工资12322元，徐随忠对调休时间和补发加班工资金额无异议，仅对加班工资计算基数持不同意见。如前所述，徐随忠关于加班工资计算基数的请求不能成立，故其此项请求亦不能成立。
关于高温津贴。利宾来公司未能举证证明徐随忠工作环境温度低于33℃，其应当支付徐随忠高温津贴。徐随忠主张从2008年至2013年6年的高温津贴，但2013年之前的高温津贴的请求已经超过了一年的仲裁时效，2013年6月至10月，徐随忠共上班69天，利宾来公司应支付其高温津贴476.1元。
关于安全津贴、绩效奖金、2012年的年终奖。徐随忠提供的证据不能证明利宾来公司应支付其2013年7月1日至2013年9月30日的安全津贴300元和绩效奖金1380元、2012年的年终奖1300元，本院对其该上诉请求不予支持。
关于律师费。根据上诉人徐随忠的胜诉比例，本院酌定利宾来公司支付徐随忠律师费1000元。
综上，上诉人利宾来公司上诉请求不成立，上诉人徐随忠上诉请求部分成立，原审认定事实部分有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第197号民事判决第一、二、四、七项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第197号民事判决第六项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第197号民事判决第三项为：上诉人利宾来塑胶工业（深圳）有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人徐随忠违法解除劳动合同赔偿金人民币119108.8元；
四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第197号民事判决第五项为：上诉人利宾来塑胶工业（深圳）有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人徐随忠律师费人民币1000元；
五、驳回上诉人徐随忠其他上诉请求；
六、驳回上诉人利宾来塑胶工业（深圳）有限公司的上诉请求。
如上诉人利宾来塑胶工业（深圳）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费人民币共15元，由上诉人利宾来塑胶工业（深圳）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茹
代理审判员 张 士 光
代理审判员 邓 亚 玲
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 马瑞琳（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。