浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民再11号
抗诉机关：浙江省台州市人民检察院。
申诉人（原审被告）：汪文斌。
被申诉人（原审原告）：临海市华信小额贷款股份有限公司。
法定代表人：张宗良，该公司董事长。
委托代理人：吴佳丹，浙江鲁大律师事务所律师。
原审被告：王彤。
原审被告：谢天晖。
申诉人汪文斌因与被申诉人临海市华信小额贷款股份有限公司（以下简称“华信公司”）、原审被告王彤、谢天晖借款合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2014）台临商初字第1992号民事判决，向检察机关申诉。台州市人民检察院于2016年3月4日作出台检民（行）监[2016]33100000004号民事抗诉书，向本院提出抗诉。2016年4月19日，本院作出（2016）浙10民抗1号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭审理了本案。申诉人汪文斌，被申诉人华信公司的委托代理人吴佳丹到庭参加诉讼。原审被告王彤、谢天晖经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。台州市人民检察院指派检察员卢扬鞘出庭支持抗诉。本案现已审理终结。
原审查明，2011年7月11日，原告华信公司与被告王彤签订临华（借）字第（2010101302-4）号借款合同，约定：被告王彤向原告借款100万元；借款期限自2011年7月11日至2011年10月12日止；借款利率按月息16‰计息；利息计收方法为按月付息、到期还本；借款人如未按期还款，从逾期之日起按合同约定利率上浮50%计收逾期利息；2010年10月13日，被告汪文斌、谢天晖作为保证人，与原告签订临华贷（高保）字（2010101302）号最高额保证合同，约定：保证人自愿为债务人自2010年10月13日起至2011年10月12日止，在债权人处办理约定的各类业务实际形成的债务的最高余额人民币壹佰贰拾万元正（本金及敞口）及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、差旅费等债权人实现债权的一切费用提供担保；保证期间自本合同生效之日起至最迟一笔债务到期之日起满两年时止。合同签订后，原告于当日向被告王彤发放贷款100万元。借款到期后，被告未清偿借款本息。浙江省临海市公证处于2013年9月29日出具（2013）浙临证内字第3116号、第3115号、第3114号公证书，分别载明：兹证明与本公证书相粘连的《催款通知书》复印件与申请人的委托代理人程海峰于二○一三年九月二十六日邮寄给王彤、谢天晖、汪文斌的《催收通知书》的原件相符；与本公证书相粘连的国内标准快递邮件详情单的复印件与原件相符，原件由申请人留存；三份催款通知书载明：希望你在接此通知书后，及时来我公司或通过银行办理还款事宜。国内标准快递邮件详情单（1022182564402）载明收件人王彤。被告王彤庭审时承认已收到。国内标准快递邮件详情单（1022182562702）载明收件人谢天晖，该详情单所对应的回执载明：2013-09-29，妥投，本人收。国内标准快递邮件详情单（1022182566102）载明收件人汪文斌。原告庭审时承认该邮件已退回。三份详情单收件人信息处各自载有电话。
2014年8月28日，原告向该院提出财产保全申请，并预交了诉讼保全费5000元。同日，该院作出（2014）台临诉保字第273号民事裁定书，裁定：查封被告谢天晖所有的位于临海市区大洋小区4-26幢的房产。
原审法院认为，被告王彤向原告借款及被告汪文斌、谢天晖在最高额保证合同上作为保证人签字事实清楚。对于本案是否属于以新贷偿还旧贷的问题：被告汪文斌提供调查笔录、台州银行对账单，但调查笔录对象是被告王彤，与本案有利害关系，而对账单只是显示2011年4月12号、7月11号当日，被告王彤的账户存在向第三人陈建新账户转账的事实，故该两份证据均不能有效证明本案系以新贷偿还旧贷且保证人不知晓。结合最高额保证合同，被告汪文斌、谢天晖对最高额担保的起始日2010年10月13日后被告王彤向原告借款情况给予关注和了解。在被告无其他证据证明主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷且被告不知道，故该院对被告认为本案属于以新贷偿还旧贷而被告汪文斌、谢天晖不应承担保证责任的答辩意见不予采纳。本案各方当事人签订的合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认有效，各方当事人均应按照合同约定的内容全面履行自己的义务。被告王彤借款后，应当按照约定的期限返还借款并支付利息，其逾期未全额归还借款本息，显属违约。对于被告汪文斌、谢天晖是否已过保证期间的问题：对于被告谢天晖提供的单位地址变更证明，即使地址变更真实，结合公证书及邮件回单查询，仍无法证明原告未向其主张过权利。在保证期间内，原告通过邮局以特快方式向被告汪文斌、谢天晖身份证住址发出催收通知书，并载有电话号码，原告对邮寄的内容和过程向公证处进行保全证据。在原告业已提供存根及催收内容并向公证处申请证据保全的情况下，应当认定原告向被告汪文斌、谢天晖主张了权利。债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。原告在保证期间内向被告主张权利后，同时在保证合同的诉讼时效内诉至该院，故被告汪文斌、谢天晖认为保证期间已过而不承担保证责任的抗辩理由，该院不予采信。本案被告王彤向原告借款本金100万元，未超过最高额本金限额120万元，故在被告王彤未履约的情况下，被告汪文斌、谢天晖作为连带责任保证人，应当按约对被告王彤上述所负债务的清偿承担连带责任。当事人违约的，应当承担继续履行、按照约定或者国家有关规定支付逾期利息、赔偿损失等违约责任。两被告对保证份额没有约定，均负有保证全部债务实现的义务。原告变更后的诉讼请求合法有理，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王彤于该判决生效之日起十日内偿还原告临海市华信小额贷款股份有限公司借款本金1000000元，并支付利息（2011年9月21日至2011年10月12日期间的利息按月利率16‰计算，自2011年10月13日起的利息按月利率18.66‰计算至履行完毕之日止）；二、被告汪文斌、谢天晖对被告王彤上述债务的清偿承担连带责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21468元，诉讼保全费5000元，合计人民币26468元，由被告王彤负担，被告汪文斌、谢天晖负连带责任。
汪文斌不服该判决，向检察机关申诉。台州市人民检察院经审查后认为，原审判决认定事实错误，依法应予再审。理由如下：（一）原审认定华信公司已在保证期限内向保证人汪文斌有效主张权利，系认定事实错误。本案中，华信公司在诉讼时效期限内和保证期间内，通过临海市公证处公证，按照汪文斌的身份证地址，向汪文斌发送《催款通知书》。但该《催款通知书》汪文斌本人并未收到，经邮政部门投递，退回原告。上述事实除汪文斌本人陈述外，华信公司在庭审中也已明确表示寄给汪文斌的《催款通知书》被退回，以及邮政部门投递退回的依据。由此可见，华信公司未将《催款通知书》送达到汪文斌，未在保证期限内向保证人汪文斌有效主张权利。原审认定华信公司已在保证期限内向保证人汪文斌有效主张权利，系认定事实错误。（二）原审认定汪文斌对王彤的债务承担连带责任，系认定事实错误。最高人民法院《关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请求的复函》（以下简称“《复函》”）规定，债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。本案中，华信公司形式上确已通过邮局以特快专递的方式向保证人汪文斌发出逾期贷款催收通知书，但实质上该催收通知书并未送达到保证人汪文斌签收，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款之规定，应当免除汪文斌的保证责任。原审认定汪文斌对王彤的债务承担连带责任，系认定事实错误。
本院再审期间，双方均未提交新的证据。
本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，本案争议焦点在于华信公司是否已在保证期间内向汪文斌有效主张权利以及汪文斌是否应对本案债务承担连带责任。
（一）华信公司是否已在保证期间内向汪文斌有效主张权利。
对于债权人向保证人主张权利应采用何种方式以及如果采用邮寄方式其主张权利的意思表示是否必须到达保证人，担保法及担保法解释并未作出明确规定。应当明确的是，保证期间与诉讼时效期间不同，不能适用诉讼时效期间的相关规定。从保证期间的设立目的看，该制度旨在促使债权人及时行使权利，而不重在免除债务人义务。在邮寄送达方式下，债权人用特快专递发出催款通知书的寄送行为表明其已经在积极主张和行使权利，而要求该邮件必须到达保证人，则容易导致双方权利失衡。一方面，连带责任保证人在签订保证合同时对自己将要承担的保证义务就有预期，债权人主张权利的邮件是否到达保证人，并不增加保证人的风险;另一方面，邮件无法送达原因众多，要求债权人承担因邮局等非债权人自身原因所致的送达不到的风险，对债权人并不公平。此外，从前述《复函》的规定来看，既然债权人所提供的证据是特快专递存根及内容，那么保证人要推翻的也应当是特快专递存根及内容的真实性，说明《复函》仅要求债权人提供证据证明其已向保证人发出催收通知，而未要求债权人提供证据证明保证人已收到该通知。梳理相关立法精神和结合本案事实，债权人华信公司在保证期间内将催款通知书用特快专递邮寄至保证人汪文斌户籍地址处，并随信附上了汪文斌一直有效使用的手机号码，说明其已在法定期间内，依照法律许可的方式及时行使了权利，即使该邮件被退回，也应当认定其已经向汪文斌有效主张权利。
（二）汪文斌是否应对本案债务承担连带责任。
如前所述，债权人华信公司已在保证期间内向汪文斌有效主张权利，汪文斌理应对本案债务承担连带保证责任。
最高人民法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。该规定表明，在保证期间内债权人向任一保证人主张权利意味着向其他承担连带保证人主张了权利。汪文斌与谢天晖自愿为本案债务共同提供连带保证，谢天晖已实际收到债权人华信公司在保证期间内向其主张权利的催款通知，意味着债权人华信公司也已向汪文斌主张了权利，因此，本案即使华信公司未向汪文斌邮寄过催款通知，汪文斌亦须承担连带保证责任。
综上，原审判决并无不当，依法应予维持。抗诉机关的抗诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持浙江省临海市人民法院（2014）台临商初字第1992号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 龙
审 判 员 陈永领
代理审判员 胡芦丹
二〇一六年七月十八日
书 记 员 庞昭君