河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民终字第29号
上诉人（原审被告）张心伟，男，汉族，住睢县。
委托代理人张金鹏，河南平民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘家良，男，汉族，农民，住睢县。
委托代理人张燕军，河南弘勋律师事务所律师。
上诉人张心伟与被上诉人刘家良建设工程施工合同纠纷一案，刘家良于2013年10月15日向睢县人民法院提起诉讼，请求按照评估工值依法判令被告清偿拖欠原告的工程款共计22万元。睢县人民法院于2014年2月27日作出（2013）睢民初字第1256号民事判决。张心伟不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人张心伟及其委托代理人张金鹏，被上诉人刘家良及其委托代理人张燕军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年原告刘家良从被告张心伟处承包了兰考县康桥名郡小区的1号楼、2号楼和兰考县党校楼这三幢楼的钢筋活工程，并于2013年5月1日签订了合同。合同约定的承包方式是包工不包料，自带工具和加工机械，按承包范围的面积计算31元／㎡。原告带领工人施工，其中兰考县党校的一幢楼完成的工程量是地上6层以下，面积为2044.55㎡，康桥名郡小区完成的工程量是1号楼、2号楼的地上2层以下，总面积为4188.8㎡。后经商丘市建宇工程造价咨询有限公司司法鉴定，原告在康桥名郡小区已经施工的钢筋工程总人工费为299354.91元。被告张心伟于2013年8月29日替原告给民工发放了93200元工资，又替原告给民工郑国胜发放了49000元工资，原告在施工阶段从被告处借资了16000元。原告为鉴定其在兰考县党校楼的施工面积和康桥名郡小区已施工的钢筋工程总人工费花费鉴定费5000元。由于原、被告约定的是原告承包康桥名郡小区1号楼、2号楼整栋楼的钢筋活（其中有一层地下室，地上一层、二层是门面房，三层至十八层是商品房），当原告将地上2层以下的工程施工完后，原、被告解除了合同，双方因如何计算工程款达不成一致意见，引起本案诉讼。
原审认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。本案原告刘家良与被告张心伟均是自然人，所签订的建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果，由于建设工程施工合同履行结果具有特殊性，在承包方已经通过施工建设将建筑材料形成在建工程或者建筑工程，返还财产或者恢复原状已经不可能的情况下，出于有效保护承包人的合法权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”此条的立法目的是为了有效保护实际施工人，在实际施工人完成合同约定的建设工程时有权利要求发包人参照合同约定支付工程款。该条规定的只是“参照合同约定支付工程款”而非“按照”，也就是说支付的工程款不一定是实现约定的那个金额。本案中，被告在原告完成了康桥名郡小区1号楼、2号楼地上2层以下的钢筋工程后就与原告实际解除了合同，合同约定的31元／㎡是指1号楼、2号楼的钢筋活全部干完的均价。事实上，原告所完成的康桥名郡小区1号楼、2号楼地上2层以下的钢筋工程所要付出的人工费的价格要远高于31元／㎡，地上3层以上的商品房的钢筋工程的人工费要低于31元／㎡。在这种情况下参照合同约定的人工费31元／㎡给原告支付工程款则显失公平，不利于保护实际施工人的合法权利，也不符合立法目的。因此，对于承包人请求按照其所施工的钢筋工程的实际价值支付工程款的请求，应予支持。原告的工程款共计362735.96元（2044.55㎡×31元／㎡＋299354.91元），除去原告的借资和被告替原告支付的工人工资，原告还应得到204535.96元（362735.96元-49000元-93200元-16000元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，睢县人民法院于2014年2月27日作出（2013）睢民初字第1256号民事判决：一、被告张心伟于本判决生效后5日内支付原告刘家良工程款204535.96元；二、驳回原告刘家良的其他诉讼请求。
案件受理费4600元，由原告刘家良负担300元，被告张心伟负担4300元；鉴定费5000元，由被告张心伟负担。
上诉人张心伟不服原审判决，上诉称，双方合同约定刘家良承包涉案钢筋工程，包工不包料，承包价每平方米31元，总工程量为4188.8平方米，工程款总计为129852.8元。扣除上诉人替被上诉人发的工人工资及工人借款，上诉人已不欠被上诉人工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，工程验收合格，应参照合同约定支付工程款。合同约定价每平方米31元，而鉴定价达到每平方米71元，鉴定机构不是当事人共同选定的，评估结论缺乏依据。原审判决按鉴定价再向刘家良支付工程款204535.96元没有依据。被上诉人不按照合同约定施工，用错钢筋型号，随意停工，中途退场给上诉人造成的损失应予赔偿。被上诉人提交的两份证据不属于新证据。请求二审判决驳回刘家良的诉讼请求，并判决赔偿上诉人的损失。
被上诉人刘家良辩称，刘家良二审提交两份证据，一份是睢县技术室通知上诉人选择鉴定机构的录音，一份是睢县人民法院司法技术科证明，证明上诉人张心伟放弃选择鉴定机构。工程承包价每平方米31元是整个工程总的承包价，工作强度最大的基础工程实际投入远高于每平方米31元，被上诉人干完基础工程后，上诉人不让被上诉人继续承包。合同无效，按评估价结算并无不当。请求二审驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院将本案的争议焦点归纳为，原审判决张心伟向刘家良支付工程款204535.96元有无事实、法律依据。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。另查明，双方合同约定涉案工程基础加半层面积计算。
本院认为，原审法院认定本案涉案合同为无效合同，符合法律规定，二审应予维持。关于无效合同工程款的结算问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”现没有证据证明涉案工程质量不合格。本案原审针对所涉工程具体施工面积和人工费用进行了司法鉴定，上诉人张心伟关于施工面积的鉴定结论没有依法提出异议。张心伟将工程分包给无相应资质的刘家良，应当知道合同无效的法律规定却仍签订合同，存在过错，对刘家良的损失应承担部分责任。刘家良不具备相应资质承揽工程，亦存在过错，应自行承担部分损失。根据人工费鉴定结论可知张心伟将工程分包给刘家良存在尽量压低工程价款现象，双方当事人对合同无效均有责任，如让发包人对承包人损失承担责任过大或不承担责任均不利于维护建筑市场的正常秩序。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”兰考县党校建筑工程8层高，不属于高层建筑，按双方约定的人工费31元／平方米计算；康桥名郡小区1号楼、2号楼是地上18层建筑，属于高层建筑，刘家良完成两层以下钢筋工程施工，其底层钢筋施工人力投入相对较大，对此张心伟是明知的，双方当事人明确约定基础加半层面积计算，所以如按照合同约定的总承包价人工费31元／平方米计算则张心伟就没有承担任何合同无效责任，刘家良的损失由其本人全部承担是不公正的，如按照鉴定结论计算不仅没有按照法律规定的参照合同约定，同时让张心伟承担合同无效的全部责任亦是不公正的，故康桥名郡小区1号楼、2号楼施工面积4188.8平方米参照双方当事人合同约定基础加半层面积，应按46.5元／平方米计算。兰考县党校工程款应为2044.55平方米×31元／平方米=63381.05元；康桥名郡小区工程款应为4188.8平方米×46.5元／平方米=194779.2元；194779.2元＋81481.95元=258160.25元；总工程款为，258160.25元-49000元-93200元-16000元=99960.25元。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销睢县人民法院（2013）睢民初字第1256号民事判决；
二、上诉人张心伟于本判决生效后5日内支付被上诉人刘家良工程款99960.25元；
二、驳回刘家良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4600元，鉴定费5000元，二审案件受理费4400元，总计14000元，由上诉人张心伟负担6361元，由被上诉人刘家良负担7639元。
本判决为终审判决。
审判长 张学朋
审判员 尤永胜
审判员 李念武
二〇一四年六月十八日
书记员 李苗苗