广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终2774号
上诉人（原审原告）：佛山市顺德区凯业兴资产管理有限公司，住址地广东省佛山市顺德区北滘镇君兰社区居民委员会怡和路2号第五层A、B单元，组织机构代码568267373。
法定代表人：杨日钦。
委托诉讼代理人：周端平，广东仲马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡炳华，广东汇联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州中煤江南基础工程公司，住所地广东省广州市越秀区东风西路140号10021007单元，组织机构代码19043313X。
法定代表人：武岳彪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何小柱，男，1971年4月6日出生，汉族，住广东省广州市越秀区，该公司员工。
委托诉讼代理人：韩晓东，广东东成律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区凯业兴资产管理有限公司（以下简称凯业兴公司）与上诉人广州中煤江南基础工程公司（以下简称中煤公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凯业兴公司上诉请求：改判中煤公司向凯业兴公司支付违约金5469964.2元（从2013年6月23日起按每日7150.28元的标准计算，暂计至2015年7月28日合共765天，应计算至工程验收合格之日止）。事实和理由：（一）一审判决认定的违约金起算日期错误。2012年10月24日的《会议纪要》经中煤公司确认工程开工日期为2012年10月25日，按照双方签订的《北滘国际财富中心基坑支护及土方挖运工程承包合同》，约定工期为240天，工期应截止至2013年6月22日，故违约金应从2013年6月23日起计算，一审认定8个月工期并判决从2013年6月25日起计算违约金错误。（二）一审认定的完工日期错误，导致计算违约金的截止日期错误。凯业兴公司对一审法院认定土方挖运工程于2014年1月8日完成无异议，但中煤工程承包的工程实际上包括基坑支护工程和土方挖运工程两部分，而土方挖运工程只占总工程量的25%，即使2014年1月8日完成土方挖运，并不代表全部工程完工，一审法院以中煤工程完成土方挖运工程的时间作为完工的时间，判决违约金只计算至2014年1月8日显然错误，应支付至全部工程完工且工程验收合格之日止。
中煤公司辩称，一审判决所依据的事实和法律存在错误。退一步来讲，如果二审法院认为中煤公司应承担相应的责任，中煤公司认为对方主张的违约金过高，请求二审法院予以调整。
中煤公司上诉请求：撤销一审判决，驳回凯业兴公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院以双方签订的《北滘国际财富中心基坑支护及土方挖运工程承包合同》为依据，认定涉案工程应于2013年6月25日前完工错误，缺乏法律依据。1.涉案工程的合法开工日期应当以中煤公司取得涉案工程的建筑施工许可证次日起�始计算。2.一审法院对2013年8月16日的《工程临时延期审批表》不予确认是错误的。监理单位是知道和同意代替签名行为的，这属于监理单位内部管理问题，监理单位不能以其内部管理不完善来对抗第三人，因此该《工程临时延期审批表》合法有效。而且结合中煤公司提交的《工程联系单》等一系列证据可以进一步佐证，在施工过程中，确实有变更设计、配合美城运动停止施工、停电检修、暴雨天气等非中煤公司原因造成的影响施工进度因素存在，中煤公司请求延长工期合法有据。（二）一审法院认定2014年11月12日为涉案工程的最终验收时间错误。在一审庭审中，凯业兴公司对涉案工程的验收时间不予认可，认为涉案工程至今尚未验收合格。但凯业兴公司承认自2014年1月8日涉案工程基本完工后的第一个月开始，部分地块已经接收涉案工程的工作面并开展桩基础施工。这说明凯业兴公司从2014年1月中下旬开始接收、使用涉案工程，至同年5月26日全部开始接收、使用涉案工程。在双方对验收时间有争议的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，一审法院应当以凯业兴公司实际使用涉案工程时间为验收交付的时间。（三）关于涉案工程的基坑维护义务，一审法院认定“中煤公司应从2014年11月12日双方最后一次验收之日起履行18个月的基坑维护义务至2016年5月12日或者履行至全部基坑回填之日止”存在严重错误。涉案合同约定的最长18个月期限的基坑维护期最迟应当从2014年1月5日（或凯业兴公司确认的2014年1月8日）起算才是公平合理的起算节点。如果根据凯业兴公司在2014年1月8日确认涉案基坑土方挖运完工这一事实的时间作为基坑维护期起算节点，折算18个月的期满日应为2015年6月7日。中�公司正是在此期满日一周后才向凯业兴公司发函终止基坑维护义务的。（四）凯业兴公司主张的逾期违约金明显过高，合同约定的违约责任不平等，如果法院认定中煤公司需要承担违约责任，请求法院调整逾期违约金计算标准为中煤公司被拖欠的工程款6155848.08元的日万分之三。
凯业兴公司辩称，（一）涉案工程于2010年10月25日正式开工，合同约定总工期240天硬性工期，因此涉案工程应在2013年6月22日之前竣工，一审判决认定2013年6月25日为合同约定的完工日期错误。（二）一审判决认定2014年1月8日涉案工程完工，2014年11月12日的验收视为双方对工程最终验收合格错误。（三）涉案工程一直没有验收，中煤公司于2015年6月擅自撤离施工现场，其行为构成违约。一审判决认定中煤公司没有按照合同约定履行维护义务正确。（四）关于没有办理施工许可证的问题，从中煤公司提交的证据可知，涉案工程相关的施工手续在提起本案诉讼前已办理。退一步来讲，该施工手续的办理对中煤公司的施工没有造成任何影响，中煤公司以此作为要求延期施工的理由不成立。综上，请求二审法院驳回中煤公司的上诉请求。
凯业兴公司向一审法院起诉请求：1.中煤公司继续履行与凯业兴公司签订的JN2012年施字第101号《北滘国际财富中心基坑支护及土方挖运工程承包合同》；2.中煤公司向凯业兴公司支付违约金547万元（以凯业兴公司所占承包合同金额7150285.33元为基数，从2013年6月23日起按日7150.28元暂计至2015年7月28日止，应计至工程验收合格之日止）。
一审法院认定事实：2012年8月17日，凯业兴公司与佛山市顺德嘉友天旨投资有限公司、佛山市顺德区安源投资有限公司、佛山市顺德区嘉里投资有限公司、广东万联投资有限公司、佛山市顺德区国瑞置业有限公司、佛山市顺德区恒广裕置业投资有限公司、佛山市顺德区金海置业投资有限公司共八家公司作为发包方，与中煤公司签订了编号为JN2012年施字第101号的《北滘国际财富中心基坑支护及土方挖运工程承包合同》，约定由中煤公司承包北滘国际财富中心基坑支护及土方挖运工程，总工期为240天，合同总价为53780596元。工程进度款按承包人当月实际完成工程量的70%进行支付；工程结算款由承包人自工程竣工验收合格后上报工程结算书，经发包人审批确认后14天内支付工程结算款的90%；工程计算款的10%作为基坑维护费，于基坑维护期满后14日内支付。基坑维护期是指地下室结构外围基坑回填完成，但不超过18个月。双方还约定，如发包人延期付款，则按当期应付进度款额度的0.1%承担违约责任。2013年6月26日，包含凯业兴公司在内�发包方与中煤公司和监理公司共同签署一份《工程变更洽商记录》，确认中煤公司对基坑开挖标高由黄海高程7.00米调整为6.50米，结算时扣减合同工程款719441.57元。
上述协议签订后，中煤公司于2012年10月25日开工建设，2014年1月8日监理单位确认中煤公司完成了土方挖运工程。2014年1月15日，包含凯业兴公司在内的发包方和中煤公司以及监理单位共同签署一份《第1112期工程进度款汇总表》，确认中煤公司累计完成的工程量造价为52871083.5元。2014年4月24日，凯业兴公司、中煤公司双方对案涉工程进行初步验收，包含凯业兴公司在内的发包方提出案涉工程存在漏水、涌砂等问题，要求中煤公司处理。2014年5月20日，凯业兴公司、中煤公司和监理单位就案涉工程存在的问题及移交召开会议，包含凯业兴公司在内的发包方要求中煤公司对基坑存在的问题进行继续整改，并同意由中煤公司移交部分施工作业面，由桩基础施工单位进行施工。2014年8月28日，凯业兴公司、中煤公司组织验收并填写了《基坑支护、开挖及降水工程验收表》，验收结论为：完善后同意验收。2014年11月12日，凯业兴公司、中煤公司再次组织验收并填写了《基坑支护、开挖及降水工程验收表》，验收结论为：同意按技术处理方案和协商文件验收。
2014年12月17日，中煤公司单方出具工程结算书，要求北滘国际财富中心的投资方共八家公司支付工程款53353154.43元，但凯业兴公司认为中煤公司未完成约定工程且工程存在质量问题拒付剩余工程款。中煤公司于2015年6月12日撤出工地，并在诉讼中明确表示其已经完成合同义务，不再完成凯业兴公司所称的剩余工程和基坑维护义务。
另审理查明，凯业兴公司与佛山市顺德嘉友天旨投资有限公司、佛山市顺�区安源投资有限公司、佛山市顺德区嘉里投资有限公司、广东万联投资有限公司、佛山市顺德区国瑞置业有限公司、佛山市顺德区恒广裕置业投资有限公司、佛山市顺德区金海置业投资有限公司八家公司于2012年12月14日签订一份《会议纪要》，约定基坑工程款由八家企业分摊，其中凯业兴公司所占比例为13.524%。
一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，双方当事人的主要争议焦点之一是包含凯业兴公司在内的发包方于2012年8月17日与中煤公司所签订的编号为JN2012年施字第101号的《北滘国际财富中心基坑支护及土方挖运工程承包合同》是否还应继续履行的问题。经审查，本案属于建设工程施工合同纠纷，案涉的承包合同赋予施工方即中煤公司不仅有建筑资质方面的要求，还要求中煤公司自行完成施工任务，凯业兴公司依据案涉的承包合同向中煤公司所主张的债务标的属于非金钱债务。根据一审法院查明的事实，中煤公司实际已经于2015年6月撤离工地，中煤公司已经以自己的行为表明不再继续履行2012年8月17日《北滘国际财富中心基坑支护及土方挖运工程承包合同》中的义务，该债务标的事实上不适于强制履行，对于凯业兴公司要求中煤公司继续履行《北滘国际财富中心基坑支护及土方挖运工程承包合同》的诉讼请求，一审法院不予支持。
对于中煤公司在履行合同过程中是否存在违约行为的问题，一审法院分析如下：1.关于施工期限。根据双方签订的北滘国际财富中心基坑支护及土方挖运工程承包合同》约定，案涉工程的工期是240天，双方在诉讼中确认实际开工时间为2012年10月25日，按约定中煤公司应于八个月后即2013年6月25日前完工。但监理单位于2014年1月8日才确认中煤公司完成土方挖运工程，中煤公司未按约定时间完工。2.关于施工任务的完成和验收。双方于2014年4月24日对案涉工程进行了初步验收，凯业兴公司提出了工程存在漏水、涌砂等问题，要求中煤公司进行处理。2014年8月28日和2014年11月12日又组织了两次验收，最后的验收结论为：同意按技术处理方案和协商文件验收。由此可见，直至2014年11月12日，中煤公司施工完成的工程才基本符合验收标准。3.关于基坑维护，中煤公司应从2014年11月12日双方最后一次验收之日起履行最长18个月的基坑维护义务至2016年5月12日止或者履行至全部基坑回填完毕之日止，但中煤公司在诉讼中确认其在2015年6月12日就已经撤场，未完成基坑维护义务。根据上述分析，可以确认中煤公司在履行合同过程中存在违约行为。
关于违约金的给付问题。根据2012年8月17日的《北滘国际财富中心基坑支护及土方挖运工程承包合同》第九条第9.1款约定“由于承包人自身原因未能在合同规定的进度期限内完成该阶段工程，承包人承担延误赔偿责任，每延1日历天赔偿金额为合同价款的0.1%。发包人直接从合同价款中扣除。”本案凯业兴公司、中煤公司约定的工程的合同价款为53061154.43元，按0.1%的标准计算每日违约金为53061元。按2012年12月14日的《会议纪要》中凯业兴公司在所占基坑工程款的分摊比例即13.524%计算凯业兴公司主张的违约金份额为7175.96元（53061元×13.524%），凯业兴公司自愿按7150.28元计算违约金应视为其对自身权利的处分，一审法院予以认可。中煤公司应从2013年6月25日起按每日7150.28元的标准向凯业兴公司支付违约金至工程完工之日止即2014年1月8日为1380004.04元。对于凯业兴公司超出合理部分的违约金请求，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中煤公司应于判决发生法律效力之日起十日内向凯业兴公司支付违约金1380004.04元；二、驳回凯业兴公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50090元，由凯业兴公司负担40423元，由中煤公司负担9667元。
本院二审期间，中煤公司向本院提交照片八张。凯业兴公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因中煤公司提交的照片与本案的处理结果无关，本院对上述证据不予采信。
一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：《北滘国际财富中心基坑支护及土方挖运工程承包合同》第九条第9.1款约定：“由于承包人自身原因未能在合同规定的进度期限内完成该阶段工程，承包人承担延误赔偿责任，每延1日历天赔偿金额为合同价款的0.1%。发包人直接从合同价款中扣除。”
本院认为，根据凯业兴公司与中煤公司的上诉请求归纳本案二审的争议焦点为：中煤公司是否违约，如果违约，中煤公司应向凯业兴公司支付的违约金数额。
本案中，凯业兴公司与中煤公司于2012年8月17日签订的《北滘国际财富中心基坑支护及土方挖运工程承包合同》第三条约定，涉案工程总工期为240天。涉案工程实际开工日为2012年10月25日，因此涉案工程应最晚于2013年6月21日完工。考虑到中煤公司因配合佛山市顺德区政府部门开展的建筑工地美城活动，对涉案工程的进度会有所影响，因此本院酌定涉案工程应完工期顺延至2013年6月29日。经监理单位确认，中煤公司于2014年1月8日完成土方挖运工程，该行为已构成违约。《北滘国际财富中心基坑支护及土方挖运工程承包合同》第九条约定，由于承包人自身原因未能在合同规定的进度期限内完成该阶段工程，承包人承担延误赔偿责任，每延1日历天赔偿金额为合同价款的0.1%。发包人直接从合同价款中扣除。经发包方、中煤公司、监理单位于2014年1月15日共同签署的《第1112期工程进度款汇总表》确认，中煤公司累计完成的工程量造价为52871083.5元。根据2012年12月14日的《会议纪要》的约定，凯业兴公司占基坑工程款的分摊比例为13.524%，即中煤公司应向凯业兴公司支付的每日违约金为7150.29元（52871083.5元×13.524%×0.1%），凯业兴公司主张以7150.28元计算每日违约金视为其对自身权利的处分，本院予以认可。中煤公司应向凯业兴公司支付2013年6月30日至2014年1月8日�违约金为1380004.04元（7150.28元×193天）。中煤公司上诉主张应从涉案工程取得施工许可证开始计算开工日期，没有事实和法律依据，本院不予支持。中煤公司上诉主张违约金标准过高，请求予以调整。经审查，因中煤公司未能举证证明涉案合同约定的违约金高于凯业兴公司造成的损失，本院对中煤公司的该上诉主张不予支持。凯业兴公司上诉主张逾期违约金应当支付至全部工程完工且工程验收合格之日，缺乏合同依据，本院不予支持。
综上所述，凯业兴公司与中煤公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56739.72元，由上诉人佛山市顺德区凯业兴资产管理有限公司负担39519.68元，上诉人广州中煤江南基础工程公司负担17220.04元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 珊
审 判 员 张雪洁
代理审判员 潘伟丹
二○一六年九月二十二
书 记 员 覃心怡