贵州省贵阳市云岩区人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0103民3404号原告贵州省地矿物资总公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路203号。法定代表人母德先。委托代理人朱玲青，贵州法治时代律师事务所律师。委托代理人王军武，贵州法治时代律师事务所律师。被告贵阳龙飞贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源南路1号F-1-11。法定代表人甘启飞。被告贵州新飞隆钢材有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源南路1号二楼。法定代表人甘启飞。被告甘启飞，男，汉族，1977年10月21日生，住贵州省贵阳市小河区。被告廖清玲，女，汉族，1979年3月1日生，住贵州省瓮安县。上列四被告共同委托代理人付阳，男，1968年9月3日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，系贵州新飞隆钢材有限公司法律顾问。原告贵州省地矿物资总公司诉被告贵阳龙飞贸易有限公司（以下简称“龙飞公司”）、贵州新飞隆钢材有限公司（以下简称“新飞隆公司”）、甘启飞、廖清玲买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告地矿物资公司委托代理人朱玲青、王军武，四被告共同委托代理人付阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2015年7月30日，原告与被告新飞隆公司签订《钢材经销合作协议书》。协议签订后，由于原告与新飞隆公司、龙飞公司长期进行项目合作，且两公司的法定代表人系夫妻关系，所以在协议履行过程中发生项目混同，致使该协议实际履行方为龙飞公司。协议履行过程中，原告已按龙飞公司的采购计划和要求履行了合同义务，但被告却未按照约定支付完货款，已构成违约。2016年2月18日，原告与龙飞公司双方核算后，签订《贵州省地矿物资公司关于支付合作项目货款的函》，该函确定截止2016年1月31日，龙飞公司在“龙飞项目2”经营合作中共欠原告货款5209000元，并于2016年3月31日前支付完所有货款及费用。2016年4月6日、6月7日，原告与新飞隆公司、龙飞公司、甘启飞分别签订《商谈纪要》、《商谈纪要（2号）》，对如何保障所欠货款的支付进行了协商。约定了“龙飞公司（新飞隆公司）用其公司、公司负责人及相关人员共六项资产作为两公司支付货款的抵押。2016年7月28日，龙飞公司和廖清玲、甘启飞出具《承诺书》，分别承诺将房产、土地再次抵押给原告，共同为龙飞公司履行《钢材经销合作协议书》作抵押担保。2016年11月7日，龙飞公司与原告出具《贵阳龙飞贸易有限公司项目财务确认函》，龙飞公司明确欠原告货款本金4999978.81元，利润和违约金另行协商处理。综上，原告与被告之间的前期法律关系是合作关系，在前期合作协议履行完毕后也已再次签订新合同确认双方债务，原告已依约履行了自己的义务，被告已经违约，为维护原告合法权益，故诉至法院请求判令：一、龙飞公司偿还原告货款5209000元；二、龙飞公司赔偿原告损失，按中国人民银行同期贷款利率从2016年4月1日起计算至还清所有款项之日止，暂计算至起诉之日即2017年4月30日，为268046.46元；三、龙飞公司向原告支付律师代理费77504.39元；四、被告新飞隆公司、甘启飞、廖清玲在其义务范围内承担连带偿还责任；五、案件受理费等相关诉讼费用由四被告共同承担。四被告共同答辩称：1、双方书面协议中约定原告方或按提供资金金额及占用时间收取年息，或按总销售吨数及固定差价收取利润，即无论被告盈利还是亏损都必须按协议约定向原告支付固定利息或利润；钢材供应商虽向原告开具增值税发票，但并未通过原告流转，不符合交易习惯，原、被告之间并无真实钢材交易；故原、被告双方法律关系名义上是合作经营、钢材购销，但事实证明是名为联营、实为借贷；2、本案系原告与新飞隆公司签订合同，原告无证据证明与龙飞公司在协议履行中发生混同，故龙飞公司不是本案适格被告；3、原告属于国有独资企业，按照国家规定不允许参与民间借贷，原告的行为违反了相关规定及政策。4、因本案的主合同无效，此后的担保及抵押合同也归于无效。故请求法院驳回原告诉请。经审理查明：2015年7月30日，原告（乙方）与被告新飞隆公司（甲方）签订《钢材经销合作协议书》，约定：在互惠互利平等自愿的前提下，双方就钢材采购事项，签订本协议书；根据每批次甲方的采购计划，乙方对其计划的内容进行市场询价，由甲方确定钢材品种、规格、数量及单价，以及将货物运送至指定的施工现场，如因钢材品牌或质量等问题造成工地退换货等，所造成的费用由甲方承担；乙方根据甲方实际占用资金的时间和金额数（不低于500万元）按年息20%的比例向甲方收取利润进行结算；若甲方未按本协议规定的30天内付清货款，则视为甲方违约，拖欠部分每天计收违约金，同时乙方有权停止供货，若50天内未付清货款，乙方将通过司法途径索款，（诉讼）产生的一切费用（包括但不限于案件受理费、鉴定费、保全费、证人出庭费用、律师费等）由甲方承担。2016年1月31日，原告向被告发出《贵阳龙飞贸易有限公司项目财务确认函》，2016年11月7日，被告龙飞公司在回复情况处盖章确认：本金4999978.81元，利润和违约金另议。2016年2月4日，原告向被告龙飞公司、新飞隆公司出具《贵州省地矿物资公司关于支付合作项目货款的函》，载明：“自2014年以来，我公司与贵公司在钢材物资贸易中开展了多个合作项目，截止2016年1月31日，该四个项目贵公司尚欠我公司货款15439584.3元，具体如下……3、龙飞项目2龙飞公司共欠我公司货款5209000元；请贵公司严格按照合作协议履行，在2016年3月31日前支付完所有货款及费用。”龙飞公司和新飞隆公司在落款处盖章确认。2016年4月6日，原告与被告龙飞公司、新飞隆公司达成《商谈纪要》，就合作项目货款支付及相关事宜进行商谈，约定：为保证龙飞公司（新飞隆公司）向地矿物资总公司支付货款，双方共同完善之前已经办理的资产抵押手续，在此基础上龙飞公司（新飞隆公司）提供本公司及公司负责人可用作抵押的资产清单，并全力配合地矿物资总公司办理资产抵押手续。2016年6月7日，原告与被告龙飞公司、新飞隆公司达成《商谈纪要2号》，约定：龙飞公司（新飞隆公司）用其公司、公司负责人及相关人员名下房屋、土地、车辆等资产作为支付货款的抵押，双方尽快办理资产抵押手续。2016年7月28日，被告龙飞公司与甘启飞向原告出具《承诺书》三份，承诺将廖清玲名下房产一套、甘启飞名下房产一套、位于龙里县水场乡的土地及房屋抵押给原告。2016年11月7日，原告（甲方）与龙飞公司（乙方）、新飞隆公司（丙方）共同签订《情况说明》一份，载明：由于甲乙丙三方长期进行项目合作，且乙方和丙方法定代表人系夫妻，所以在项目履行过程中发生项目混同，致使和甲方在2015年7月30日签订《钢材经销合作协议书》的是丙方新飞隆公司，但实际履行该项目的是乙方龙飞公司。另查，新飞隆公司原法定代表人为廖清玲，2017年4月20日变更为甘启飞。现因原告向被告主张货款未果，遂于2017年5月11日诉至本院提出如前诉请，并由此委托律师参加诉讼，产生律师费77504.39元。上述事实，有原、被告陈述、《钢材经销合作协议书》、《贵阳龙飞贸易有限公司项目财务确认函》、《关于支付合作项目货款的函》、《商谈纪要》、《承诺书》、《情况说明》、委托合同、发票等证据在卷佐证，并经庭审质证属实，足以认定。本院认为，原告与被告新飞隆公司签订《钢材经销合作协议书》，是双方自愿合作并订立的协议，虽双方合同中存在原告按资金占用年息收取利润的条款，但该条款系合同双方契约自由的体现，是双方经过正常平等磋商后所订立，当事人可以据此预先分配风险，通过合同作出符合各自意愿的利益安排，故双方均应按照协议履行自己义务。对于被告主张的因该协议违反关于联营合同中的保底条款因违背共负盈亏、共担风险的原则而应认定无效的辩解，本院认为，法律意义上的联营体，应为企业之间联营并经核准登记取得法人资格、组成新的经济实体的形式，而本案合同双方并非法律联营体而是平等的合同主体，且原告已举证证实从钢材供应商购买钢材并销售至被告指定施工现场的购销合作销售关系，故被告辩解无法律及事实依据，本院不予采纳，故双方均应按照自愿签订的协议和承诺履行合同义务。对于被告辩解的龙飞公司不是适格被告的意见，因2016年11月7日，原告与龙飞公司、新飞隆公司共同签订《情况说明》，三方共同确认“因两被告公司的法定代表人系夫妻关系导致在项目履行过程中发生项目混同，致使2015年7月30日签订的《钢材经销合作协议书》的实际履行主体是龙飞公司”的事实，故可以确认三方均认可原告与龙飞公司为该协议书的实际履行双方。故被告辩解的龙飞公司不是适格被告的意见无事实依据，本院不予采纳。对于原告主张的尚欠款项，因原告与被告龙飞公司达成《贵阳龙飞贸易有限公司项目财务确认函》、《贵州省地矿物资公司关于支付合作项目货款的函》，以此共同确认了被告应于2016年3月31日前支付尚欠原告货款及违约金共计5209000元（其中货款为4999978.81元），故被告应当按约履行付款义务。故对原告请求被告支付尚欠款项5209000元的诉讼请求本院予以支持。对于原告诉请逾期付款损失，因双方均认可所确认的5209000元款项中已经包含货款本金及违约金，且双方在最终确认函中亦未对2016年3月31日后的逾期付款责任进行约定，且根据本案合同的实际履行情况、当事人预期利益及公平原则等因素，本院对原告诉请的逾期付款损失不予支持。对于原告主张的律师代理费，因双方合同有约定，且律师费系因被告违约产生诉讼而发生的费用，故对于律师费77504.39元本院予以支持。对于原告主张的被告新飞隆公司、甘启飞、廖清玲对龙飞公司义务承担连带偿还责任的请求，本院认为：第一，被告承诺抵押担保的均为房产、土地、车辆，该承诺应当视为抵押担保的承诺，但因双方均未提交证据证实办理了合法有效抵押登记，故债权人虽不能就抵押物主张优先受偿权，但可以主张被告在承诺抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任；第二，因《商谈纪要》及《承诺》中承诺进行抵押担保的为龙飞公司、新飞隆公司及甘启飞，而被告廖清玲并未签字确认，故新飞隆公司及甘启飞应当对龙飞公司的债务承担连带清偿责任，廖清玲不应当承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，判决如下：一、被告贵阳龙飞贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州省地矿物资总公司货款及违约金人民币5209000元；二、被告贵阳龙飞贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州省地矿物资总公司律师费77504.39元；三、被告贵州新飞隆钢材有限公司、甘启飞在其承诺抵押财产价值范围内对被告贵阳龙飞贸易有限公司上述义务承担连带清偿责任；四、驳回原告其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50681元、诉讼保全费5000元，由原告负担2687元，被告贵阳龙飞贸易有限公司负担52994元。如不服本判决，自判决书送达之日起十五内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  田 阳人民陪审员  覃小红人民陪审员  冯 慧二〇一七年八月十日书 记 员  雷 雪