江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终5069号
上诉人（原审被告）：扬州市天陌地暖工程有限公司，住所地江苏省扬州市京华城路69号。
法定代表人：高庆荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕东文，该公司员工。
委托诉讼代理人：钱国明，江苏证融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江都市旭光电器设备有限公司，住所地江苏省江都市新区新都路8号。
法定代表人：吴旭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈峰，江苏大扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘嘉，江苏大扬律师事务所律师。
原审被告：江苏洋河酒厂股份有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河中大街118号。
法定代表人：王耀，该公司董事长。
上诉人扬州市天陌地暖工程有限公司（以下简称天陌公司）因与被上诉人江都市旭光电器设备有限公司（以下简称旭光公司）、原审被告江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称洋河酒厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初4244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人天陌公司的上诉请求为：撤销原判，依法予以改判。事实与理由：1.一审判决对已付款遗漏天陌公司向旭光公司支付的一笔5000元。2.一审判决未将防爆电机差价及人工费计入天陌公司支付给旭光公司的工程及设备款中。根据双方签订的《通风安装工程承包合同》，旭光公司应当按照图纸施工，图纸中载明为防爆电机，旭光公司未按图纸施工，导致天陌公司将普通电机更换为防爆电机，并支付电机差价29600元，人工费18000元，合计47600元。旭光公司应按图施工，防爆电机价款已包含在施工总价中，该款应由旭光公司承担。综上，一审判决认定天陌公司仍欠旭光公司33500元有误。
被上诉人旭光公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要的答辩意见是：1.如经核实已付款确实遗漏5000元，旭光公司同意扣除上述5000元。2.旭光公司认为合同具有相对性，天陌公司与第三人的合同约定及履行情况不能影响天陌公司与旭光公司之间的合同关系。更换设备产生的费用天陌公司与旭光公司在合同中并未明确约定，系天陌公司与第三方产生的业务，对此旭光公司不予认可。在一审时天陌公司并未提交图纸，一审法院在法庭调查之初就针对图纸问题询问天陌公司，根据旭光公司的陈述双方设备约定即为旭光公司在一审中提交的设备清单。
旭光公司向一审法院提出诉讼请求：1.天陌公司与洋河酒厂连带支付旭光公司工程款293787.63元；2.本案诉讼费用由天陌公司与洋河酒厂负担。
一审法院认定事实：洋河酒厂将3万吨名优酒酿技改（#收酒站）工程发包给案外人江苏天成建设工程有限公司，该公司又将上述工程部分（包括通风安装工程）分包出去，经再次转包天陌公司承包包括但不限于通风安装工程在内的工程。2012年8月6日，天陌公司作为发包方，旭光公司作为承包方签订通风安装工程承包合同，合同约定：工程名称为江苏洋河酒厂股份有限公司来安项目部一、二号收酒站通风工程；承包范围为室内外通风系统主材设备订购及安装调试；承包方式为包工包料；完工时间为2012年8月23日；工程造价为一次性包死价362000元；并由旭光公司为天陌公司代购通风设备，设备总价款为130000元。在工程施工过程中，天陌公司提供图纸，旭光公司依据图纸及相关交底进行施工，确保所做的项目达到合格要求并检测验收（必须满足图纸设计要求，严格按照图纸施工）。同时约定在施工过程中，天陌公司如有变更的要求，应及时以变更通知书形式通知旭光公司，以便及时修改施工方案等内容。涉案工程于2012年8月底完工，于2012年12月验收合格。
合同履行过程中，旭光公司收到天陌公司分别于2012年8月6日、2012年8月13日、2012年8月27日、2012年9月3日、2012年9月21日、2012年9月29日、2012年12月3日支付的款项5000元、110000元、50000元、125000元、30000元、30000元、28500元，共计378500元。天陌公司除支付上述款项外，还向第三方靖江市三良暖通电器设备厂（经办人李峰）支付设备款80000元，支付更换普通电机为防爆电机的差价、人工费等29600元、18000元。
一审法院另查明，洋河酒厂已向江苏天成建设工程有限公司付清涉案工程款。
一审法院认为，天陌公司在未经总发包方即洋河酒厂同意或者事后追认的情况下，将从个人处转包的通风安装工程又承包给旭光公司，其与旭光公司签订的承包合同依法应属无效。洋河酒厂将技改（#收酒站）工程整体发包给案外人江苏天成建设工程有限公司，且已向该公司付清涉案工程款。从合同关系看，在多重分包或转包情况下，实际施工人仅与违法分包人或转包人存在建设工程施工合同关系，旭光公司要求洋河酒厂承担未付工程款的连带给付责任无事实和法律依据。旭光公司已完成涉案工程，并验收合格，天陌公司应当向旭光公司支付约定的工程价款。另旭光公司主张工程存在增量，天陌公司支付的部分款项系支付增量工程款，应按工程增量一并支付工程款。一审法院经审理认为，从旭光公司提供的工程指令单、变更后的通风设备图纸、洋河酒厂的陈述等证据，可以认定涉案工程确实存在原设计图纸变更、工程量增加的事实。但旭光公司在签订合同前已知晓该工程存在变更情况，仍同意与天陌公司签订工程“包死价”的承包合同。故旭光公司与天陌公司签订合同施工内容应包含旭光公司主张的变更增量内容。旭光公司主张天陌公司支付的部分款项是支付增量工程价款，天陌公司对此不予认可，且旭光公司未提供确切证据证实双方就工程款结算进行重新约定，故对旭光公司该主张一审法院不予支持。天陌公司辩称已支付全部工程款及设备款。经一审法院依法调查原供应涉案设备企业，相关证据证实天陌公司支付涉案合同约定的设备款为80000元，同时还证实天陌公司将普通电机更换成防爆电机，并支付更换普通电机为防爆电机差价、人工费等29600元、18000元，且更换防爆电机的差价、人工费与约定的设备价款无关。洋河酒厂陈述原工程涉及使用的电机为普通电机，后变更成防爆电机。旭光公司对一审法院调查事实及洋河酒厂陈述意见予以认可，天陌公司对上述证据未发表质证意见，一审法院对天陌公司支付设备款80000元的事实予以确认，旭光公司关于设备款全部由其支付的主张不能成立。综上，天陌公司支付的工程款及设备款共计458500（378500+80000）元，本案双方约定的合同总价款为492000（362000+130000）元，故天陌公司还应支付旭光公司的款项为33500（362000+130000-458500）元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、天陌公司于判决生效后十日内支付旭光公司工程款33500元；二、驳回旭光公司的其他诉讼请求。案件受理费6204元，由天陌公司负担。
二审中，本院组织双方当事人进行证据交换并听证。为证明其上诉主张，上诉人旭光公司为证明其主张，提交证据：暖通设计施工说明两份。旨在证明2012年3月的施工图纸中载明：生产设置全面通风设施，采用防爆型排风机进行排风，排除生产过程中产生的可燃及有害气体。
被上诉人旭光公司对上述证据发表质证意见称：该图纸施工单位为江苏兴洲建设有限公司、宿迁市仁恒建设工程有限公司，涉案工程由洋河酒厂发包给天成公司建设，该证据与本案无关联性。
本院对上述证据的认证意见是：鉴于该图纸的建设单位为江苏兴洲建设有限公司、宿迁市仁恒建设工程有限公司，与本案无关联性，本院对上述证据的证明效力不予采信。
鉴于双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审中的争议焦点为：1.已付款是否遗漏5000元未计入；2.电机差价29600元及人工费18000元应否由旭光公司承担。
本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能举证或者证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的法律后果。本案中，天陌公司主张一审判决中漏算一笔5000元付款，旭光公司不予认可，且天陌公司未在本院指定期限内提交相应的付款凭证予以证明，本院对天陌公司的上述主张不予采信。天陌公司还主张，双方的合同约定“按图纸施工”，因天陌公司提供给旭光公司的图纸中载明使用防爆电机，故普通电机变更为防爆电机的差价29600元及人工费18000元应由旭光公司负担。旭光公司称双方约定使用普通电机，后应发包方设计变更，变更为防爆电机，上述款项应由天陌公司负担。本院认为，双方《通风安装工程承包合同》中明确约定“按图纸施工”，且约定天陌公司提供图纸，现天陌公司提交的图纸与涉案工程无关联性，天陌公司未能举证证明其向旭光公司交付载明使用防爆电机的图纸，结合洋河酒厂委托诉讼代理人在一审中关于设计由普通电机变更为防爆电机的陈述，对天陌公司所称双方在签订合同时即明确约定使用防爆电机的主张，本院难以采信。本院对天陌公司主张电机的差价29600元及人工费18000元由旭光公司承担，本院不予采信。天陌公司另主张，因合同约定“一次性包死价”，故防爆电机的所有款项应由旭光公司负担。本院认为，虽合同约定为“一次性包死价”，该价款针对的应当是双方当事人约定的工程量及设备，如工程量及设备发生变更，价款应作相应调整。
综上所述，天陌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6204元，由上诉人扬州市天陌地暖工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙芳远
审判员 庄业富
审判员 王冬冬
二〇一八年三月二十八日
书记员 冯 邻