浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终490号
上诉人（原审被告）：屠宏毅。
上诉人（原审被告）：宁波宏腾建设有限公司。住所地：宁波市北仑区大碶人民北路***号。
法定代表人：林炳辉，系该公司董事长。
两上诉人之共同委托代理人：曲笑飞，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华汇建设集团有限公司。住所地：嵊州市剡湖街道嵊州大道***号。
法定代表人：徐积广，系该公司董事长。
委托代理人：宋建明、汪晓波，浙江同守律师事务所律师。
原审被告：杨春渭。
上诉人屠宏毅、宁波宏腾建设有限公司（以下简称宏腾公司）为与被上诉人华汇建设集团有限公司（以下简称华汇公司）、原审被告杨春渭企业承包经营合同纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2015）绍嵊商初字第426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日立案受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长，代理审判员茹赵鑫、沈杰参加的合议庭，于2016年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人屠宏毅、宏腾公司之共同委托代理人曲笑飞、被上诉人华汇公司之委托代理人汪晓波到庭参加诉讼。原审被告杨春渭经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年11月20日，嵊建宁波分公司唐家江作为甲方，屠宏毅作为乙方，宏腾公司作为担保人，签订了《经营承包合同》一份。合同约定，经总公司授权，甲方决定将北仑分公司由乙方承包经营，承包期限为两年，自2009年11月20日起至2011年12月31日止。合同约定，分公司实现独立核算，承包期及保修期内发生的一切债权债务由乙方享受和承担，与甲方无关。合同第六条第（6）项还约定，工程施工过程中由于人工工资支付、材料采购、工程款拨付、工期、工程质量、安全事故等因乙方的原因产生的民事纠纷，乙方自行解决，若造成甲方损失的，乙方承担全部责任。合同第八条还约定，宏腾公司对乙方全面履行协议规定的义务承担连带保证责任，不论协议是否有效，保证人均自愿放弃抗辩权，无条件地对乙方在协议中的义务和责任承担连带责任。2010年1月，华汇公司与杨春渭签订项目管理目标责任书一份，约定由杨春渭作为宁波三星重工业（宁波）有限公司A／B栋宿舍楼工程的项目管理人。2010年4月8日，北仑分公司与上虞空调公司签订工程合同一份，将其承建的三星重工业（宁波）有限公司A／B栋宿舍楼工程委托上虞空调公司施工。合同约定，工程造价260万元（不含税，实交税收由甲方承担），工程范围包括A／B栋宿舍楼及游泳池中央空调设备采购及安装工程（游泳池地热采暖部分除外）。2012年11月26日，杨春渭与上虞空调公司经结算形成对账单一份，杨春渭确认尚欠工程款765453元。2013年8月7日，杨春渭出具承诺书一份，载明杨春渭负责施工的宁波三星重工业（宁波）有限公司A／B栋宿舍楼工程，目前华汇公司账目已全部结付，双方结算完毕；因工程引起的债权债务全部由杨春渭负责处理完毕，若引起华汇公司任何责任全部有其承担等。2014年1月，因北仑分公司尚欠部分安装款未予支付，上虞空调公司起诉华汇公司，要求支付安装款284197元，并支付利息损失。该院于2014年3月6日作出（2014）绍嵊商初字第110号民事判决书，判决华汇公司支付上虞空调公司支付承揽款284197元及该款自2012年5月26日起的逾期付款利息损失，诉讼费3125元由华汇公司承担。2014年7月，上虞空调公司以就案涉工程开具了发票，在宁波市缴纳建筑安装营业税等103740元，在上虞缴纳企业所得税65000元，而上述税款按约应当由北仑分公司承担为由，起诉华汇公司要求支付其缴纳的税款168740元及自起诉日起的相应利息损失。该院于2014年11月6日作出（2014）绍嵊商初字第681号民事判决书，判决华汇公司支付给上虞空调公司所缴纳的税款103740元，并支付该款自2014年10月14日起的利息损失，诉讼费中的2800元由华汇公司承担。上述两案判决后，经执行，华汇公司支付执行款、诉讼费及执行费情况如下：于2014年7月14日支付3125元，于2014年7月9日支付285125元，于2014年8月8日支付39329元，于2014年8月18日支付4197元，于2015年2月2日支付113512.2元，共计445288.20元。
原审法院另查明，华汇公司原名称为浙江嵊州市建筑工程有限公司，于2010年10月25日变更。
原审法院还查明，北仑分公司因承建三星重工业（宁波）有限公司A／B栋宿舍楼工程向北仑地税局第一税务所缴纳了营业税、企业所得税等税金。上虞空调公司于2014年7月11日向北仑地方税务局第一税务所缴纳了营业税、个人所得税、印花税等共计103740元。
原审法院审理认为：本案中双方的争议焦点在于：一、《经营承包合同》的效力问题；二、华汇公司按照判决支付的税款应由谁来最终承担；三、杨春渭对华汇公司的损失是否应当承担责任。对此评述如下。一、《经营承包合同》的效力问题。屠宏毅抗辩的无效内部承包合同发生于建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工的情形中，发包的对象是工程。而本案所涉的经营承包合同是华汇公司将其北仑分公司交由屠宏毅承包，发包的对象是分公司的经营收益权。两者并无可比性，屠宏毅的抗辩理由不能成立。双方签订的《经营承包合同》，虽然甲方的主体载明是嵊建宁波分公司唐家江，稍有瑕疵，但是华汇公司对此已予以认可。因此，该承包经营合同主体适格，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。二、华汇公司按照判决支付的税款应由谁来最终承担的问题。华汇公司主张的损失包括了（2014）绍嵊商初字第110号判决确定的承揽款支付义务、（2014）绍嵊商初字第681号判决确定的税款支付义务，以及相应的诉讼费、执行费的支出。对于上述损失，屠宏毅主要对华汇公司支付税款提出了异议。屠宏毅认为，（2014）绍嵊商初字第681号案件查明事实有误，华汇公司未就合同履行情况向北仑分公司进行核实，导致北仑分公司已经缴纳了营业税，上虞空调公司再次缴纳营业税、个人所得税等重复交税。因此，相关判决应予撤销，相关责任应由华汇公司自行承担。（2014）绍嵊商初字第681号案件已经审结，民事判决已经生效并执行完毕，即使存在问题也不是在本案审理中所能处理和解决的。681号民事判决中涉及的税款是上虞空调公司在宁波市缴纳建筑安装营业税等税款，纳税的主体是上虞空调公司。屠宏毅举证的已交税款纳税主体是北仑分公司。两公司因各自的营业行为缴纳营业税等并不冲突。屠宏毅举证中涉及的缴税行为大多于2010年，征收机关为北仑地税局第一税务所，上虞空调公司的缴税行为发生于2014年7月11日，征收机关同样为北仑地方税务局第一税务所。两次缴税行为都发生于同一税务所，仅缴税时间上存在先后，如果上虞空调公司无需纳税，则税务所不可能二次征收。因此，北仑分公司所缴税款中按理不应当包含了上虞空调公司需要缴纳的营业税、个人所得税等税款。退一步讲，即使存在重复纳税的问题，华汇公司也不可能不履行生效判决确定的义务。既然华汇公司因北仑分公司的工程而产生了损失，那么根据经营承包合同的约定，相关的损失最终应当由屠宏毅承担。三、杨春渭是否应当对华汇公司的损失承担责任的问题。杨春渭抗辩认为，其作为项目管理人已经尽到了义务不应再承担责任。但是，杨春渭曾向华汇公司出具了一份承诺书，承诺因工程引起的债权债务由其负责处理完毕，引起华汇公司的责任也由其承担。杨春渭的该承诺为其自身添加了一项单方义务，而该义务并不因其履行了管理人义务而减少或消除。杨春渭的该单方行为在本案中可视为债务的加入，杨春渭应当对华汇公司的损失承担责任。
综上，屠宏毅、宏腾公司应按承包经营合同的约定而应对华汇公司的损失承担支付和连带清偿责任，杨春渭应依承诺而对上述债务共同承担支付义务。华汇公司的诉讼请求合理合法，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、五十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、屠宏毅、杨春渭共同支付给华汇公司垫付的款项共计445288.20元，并赔偿其中3125元自2014年7月15日起、285125元自2014年8月10日起、39329元自2014年8月9日起、4197元自2014年8月19日起、113512.20元自2015年2月3日起至付清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。款限判决生效之日起十日内付清；二、宏腾公司对屠宏毅的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7979元，由屠宏毅、杨春渭、宏腾公司共同负担。款限于判决生效之日起七日内缴纳。
上诉人屠宏毅、宏腾公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、双方于2009年11月20日签订的《经营承包合同》应认定为无效。该合同实际上就是上诉人屠宏毅与被上诉人之间的内部挂靠协议，根据浙江省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条的规定，讼争合同属无效的内部承包合同。二、原审法院未查明“是否存在重复交税的现象，如果存在，重复交税的税收是否应予扣减”这一事实。原审中，上诉人已提供了北仑分公司就包括涉案空调在内的全部工程按照6%的比例缴纳了营业税的证据，原审后，宁波市北仑区地税局第一分局出具了新证据，再次证明北仑分公司完成了整个工程的纳税义务。故上虞空调公司安装空调工程的发票税金不应再由北仑分公司承担。三、因被上诉人在（2014）绍嵊商初字第681号案件审理过程中未向北仑分公司核实纳税情况，相应证据未能提交，导致被上诉人需支付上虞空调公司所交纳的营业税、个人所得税等共计人民币103740元。四、被上诉人应对其要求上虞空调公司开具空调发票的行为负责，所造成的损失应自行承担。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人华汇公司未提交书面答辩状，在二审庭审中答辩称：一、涉案合同未违反法律法规的强制性规定，应属有效。二、原审法院已审理查明了是否存在重复交税的现象。上虞空调公司交纳的税款是其与北仑分公司签订的不含税的合同价款如果要交税的话由北仑分公司来承担，并不是北仑分公司自身的税款。三、本案讼争款项已由多个生效判决确定，被上诉人在原诉讼期间多次前往北仑分公司核实相关情况，两上诉人认为系被上诉人的原因才导致其未能提交北仑分公司纳税的主张不能成立。四、开票是税法规定的法定义务，两上诉人以此来归责被上诉人没有依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告杨春渭未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩状，视为放弃答辩权利。
上诉人屠宏毅、宏腾公司在二审中向本院提供：1、《证明》一份，以证明涉案工程已经完成了纳税义务的事实；2、《说明》一份，以证明上虞空调公司的空调款已由北仑分公司交纳了相应的税收，上虞空调公司无需再次就同一笔款项交税的事实。
被上诉人华汇公司质证认为：该两组证据均不属于二审中的新证据，其中证据1，与本案无关；证据2，真实性无法确定，即使属实，该证据属于证人证言或者专家意见，证人或者专家应当出庭接受质询。
原审被告杨春渭未进行质证。
本院认证认为：证据1，虽反映了涉案工程已经完成纳税义务的事实，但不影响对本案讼争的税款是否应当由上诉人承担的认定，故与本案缺乏关联性；证据2，因两上诉人提供的系复印件，真实性无法确定。故对两上诉人提供的该两组证据本院均不予采纳。
被上诉人华汇公司，原审被告杨春渭在二审中均未向本院提供新的证据。
经二审审理，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点主要可从以下两个方面进行分析：
一、关于双方于2009年11月20日签订的《经营承包合同》的效力问题。两上诉人认为该合同违反了浙江省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条的规定，但该规定第一条明确记载了“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或者职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持”。上诉人屠宏毅并不能认定为被上诉人的下属分支机构或在册职工，被上诉人发包的是北仑分公司的经营收益权而非具体工程的事实，应当认为两上诉人的该项诉称缺乏依据，本院不予采信，涉案《经营承包合同》并不违反法律、法规的强制性效力性规定，应认定为合法有效。
二、关于上虞空调公司是否存在重复交税的问题。两上诉人认为被上诉人已全额交清了涉案工程的税款，上虞空调公司的再次交纳属于重复交税，该部分税款不应由其承担。本院认为，被上诉人在本案中诉请的金额已由两份生效判决书确定并已实际执行，根据《经营承包合同》的约定，被上诉人在涉案的两份生效判决书中承担责任后有权向两上诉人主张，若两上诉人认为上虞空调公司存在重复交税，相应金额应当予以扣减的，可以向有关机关予以反映，就本案而言，本院对此不予处理。现被上诉人已为两上诉人垫付了两份生效判决书中确定的款项，两上诉人应当对此承担相应责任。
综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审被告杨春渭经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7979元，由上诉人屠宏毅、宁波宏腾建设有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 茹赵鑫
代理审判员 沈 杰
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 李佳丽