北京市东城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第04566号
原告张成，男，1980年10月14日出生。
委托代理人郭瑾，北京市北达律师事务所律师。
被告东江米巷花园（北京）餐饮有限公司，住所地北京市东城区前门东大街23号院。
法定代表人黄刚，董事长。
委托代理人杨保全，北京市岳成律师事务所律师。
委托代理人武贵振，男，1976年5月15日出生，该单位法律顾问。
原告张成诉被告东江米巷花园（北京）餐饮有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员杨文起独任审判，公开开庭进行了审理。原告张成及委托代理人郭瑾，被告东江米巷花园（北京）餐饮有限公司委托代理人杨保全、武贵振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张成诉称：原告于2008年5月12日入职被告布鲁宫法餐厅。原、被告签订二年期书面劳动合同，后续签三年期限。2013年5月12日，双方续签无固定期限书面劳动合同书。其中第十七条约定，甲方（被告）根据乙方（原告）的工作态度、劳动表现和实际贡献，分别给予不同的荣誉奖励和物质奖励。原告岗位为高级厨师长，工资构成为基本工资加小费加加班费。2013年11月22日，被告召开全体员工大会并张贴《公司因经营不善关闭法餐厅的通知》，称“布鲁宫法餐厅一直处于亏损状态，截止至2012年12月31日，公司累计亏损超过二亿四千五百万元。即使在2012年底关闭意餐，也未能改善公司的亏损状态……，公司长期处于资不抵债的状态。鉴于餐厅亏损严重，无法继续经营，因此公司别无选择唯有向全体员工告知餐厅将于2013年12月8日关闭。”2013年12月8日，被告向原告送达《解除劳动合同通知书》，以布鲁宫法餐厅长期经营困难，严重亏损为由，自2013年12月9日解除劳动合同关系，公司将按有关规定计算并支付代通知金及经济补偿金。原告认为，被告单方以经营困难，严重亏损为由关闭布鲁宫法餐厅，不属于《劳动合同法》第四十条第三项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的法定情形，应属于违法解除劳动合同关系；被告按照日工资200%的标准支付原告2013年未休年假工资低于法定的300%的标准，应按照法定标准发放。被告按照惯例，被告应予支付2013年度奖金。后原告向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。北京市劳动争议仲裁委员会作出京劳仲字（2014）第165号裁决书，裁决一、自本裁决书生效之日起十日内，被告一次性支付原告一个月工资的代通知金及解除劳动关系经济补偿金共计111991.13元；二、驳回原告的其他申请请求。原告不服，故诉至法院，请求被告支付原告一、违法解除劳动合同赔偿金191952元；二、支付未提前三十日通知的代通知金13200元；三、支付2013年度奖金13200元；四、支付2013年年度未休带薪年假三倍工资27310.3元，诉讼费由被告承担。
被告东江米巷花园（北京）餐饮有限公司辩称：原告所述入职时间、岗位工资、双方签订书面劳动合同、召开全体员工大会、张贴关闭布鲁宫法餐厅通知、向原告送达解除劳动合同通知书情况均属实。被告因长期经营不善，亏损严重，无法继续经营，属于《劳动合同法》第四十条第三项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的法定情形。被告不得已关闭餐厅后，没有岗位可向原告提供。被告关闭布鲁宫法餐厅前召开全体员工大会说明情况，张贴书面通知公示，原告参会并签到。会后被告与员工逐一谈话进行协商补偿方案，系合法解除与原告的劳动合同关系。被告因关闭餐厅，共计与57名员工解除劳动关系，绝大多数员工均接受了被告的补偿方案。年度奖金系被告根据公司经营情况自主发放行为，因被告长期经营困难亏损严重，原告要求支付年度奖金没有事实以及合同依据，故被告不同意支付年度奖金；被告按照远高于国家法律规定的标准计算原告年休假天数，除被告支付原告正常工作期间的各项工资及加班费外，按照日工资200%的标准支付原告未休年假工资，故并未拖欠原告未休年假工资及加班费。现被告同意裁决结果，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，原告于2008年5月12日入职被告布鲁宫法餐厅。原、被告签订二年期书面劳动合同，约定原告在布鲁宫法餐厅担任高级厨师长，后续签三年期限。2013年5月12日，双方续签无固定期限书面劳动合同书。原告工资构成为基本工资加小费加加班费。2013年2月，原告开始每月基本工资13200元，月平均税前工资是17977.13元，税后实际所得平均13259.58元。按照被告年休假待遇规定，原告2013年度应享受年休假15天。被告除足额支付原告正常工作期间工资外，于2013年12月份工资中支付原告离职职员未休年假工资22166.36元。
另查，经2013年度财务报表审计报告确认，被告2012年度亏损额为22825579.43元，2013年度亏损额为5799682.26元。2013年11月22日，被告召开全体员工大会并张贴《公司因经营不善关闭法餐厅的通知》，称“公司自2007年成立以来，一直经营布鲁宫法餐厅，但因布鲁宫法餐厅一直处于亏损状态，截止至2012年12月31日，公司累计亏损二亿四千五百万元。即使在2012年度关闭意餐，也未能改善公司的亏损状态。至2013年11月，公司的亏损额已经积累的越来越大，公司的各项成本远超于经营的收入，长期处于资不抵债的状态。鉴于餐厅亏损严重，无法继续经营，因此公司别无选择唯有向全体员工告知餐厅将于2013年12月8日关闭。”原告参会并签到。2013年11月28日，被告与原告协商解除劳动合同补偿问题，原告认为被告系单方违法解除劳动合同关系，双方未能达成一致意见。2013年12月8日，被告向原告送达《解除劳动合同通知书》，原告签收。《解除劳动合同通知书》内容为“我公司于2013年11月22日召开的员工大会上公布了布鲁宫法餐厅长期经营困难，严重亏损，经公司研究，决定于2013年12月8日关闭布鲁宫法餐厅。现通知自2013年12月9日起解除与原告的劳动合同关系，公司将按有关规定计算并支付代通知金及经济补偿金。”
再查，被告关闭布鲁宫法餐厅后，将原餐厅场地用于对外出租经营。因关闭该餐厅，被告共计与57人解除劳动合同关系，后原告向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。北京市劳动争议仲裁委员会作出京劳仲字（2014）第165号裁决书，裁决一、自本裁决书生效之日起十日内，被告一次性支付原告一个月工资的代通知金及解除劳动关系经济补偿金共计111991.13元；二、驳回原告的其他申请请求。原告不服，故诉至法院，诉如所请。目前涉诉包括原告等12人。现被告同意支付原告代通知金及经济补偿金，不同意原告的其他诉讼请求。经本院主持调解，双方未能达成一致意见。
上述事实，有劳动合同书，工资条，关闭通知，面谈记录，解除劳动合同通知书，财务报表审计报告，京劳仲字（2014）第165号裁决书及当事人陈述等证据材料在案佐证。
本案争议焦点为被告解除劳动合同关系的行为是否属于违法解除。
原告认为，被告未书面协商变更劳动合同内容，且被告没有依法建立工会，未事先通知工会或上一级工会，未向劳动行政部门报告而单方解除劳动合同，属于程序性违法；双方劳动合同约定地点仍存在、经营注册地仍然存在，被告主体、领导层、经营项目、员工均没有变化，原料供给充足，被告的客观情况没有发生重大变化，原、被告的劳动合同仍可以实际履行；根据《劳动部关于《劳动法》若干条文的说明》（劳办发（1994）289号）明确规定，本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。被告的行为不属于上述范围，故应认定为违法解除劳动合同关系，应予支付违法解除赔偿金及代通知金。
被告认为，被告系台港澳法人独资企业，因故未能设立工会，无法履行通知工会的手续；被告通过张贴通知将关闭餐厅的事实和原因在员工通道处进行了公示；同日被告召开全体员工大会进行说明，再次告知了餐厅关闭的事实；会后被告分别与员工协商变更合同和解除合同及补偿事宜，故被告已履行了协商变更的程序；餐厅关闭本身就是客观事实存在，双方的劳动合同中已经明确规定为布鲁宫法餐厅的相关岗位。餐厅关闭，原告等人自然没有岗位可做，因而导致原劳动合同无法履行。被告根据《劳动合同法》第四十条第三款规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，被告可以解除劳动合同，故被告的解除行为系合法解除，不应支付赔偿金，被告同意支付经济补偿金及代通知金。
本院认为，所谓客观情况，是指除劳动者和用人单位主动采取行为之外的不以双方主观意志为转移的情况。根据已查明的事实，被告解除劳动合同的直接原因系被告亏损严重，长期处于资不抵债的状况，导致被告经营困难，被告不得已决定关闭布鲁宫法餐厅，随之解除与原告的劳动合同关系。该行为系被告主观自主决定的行为，显然不属于法律规定的“客观情况”情形范畴。
根据法律规定，用人单位因生产经营发生严重困难、经营方式调整，需要裁减人员二十人以上的，用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告。被告因客观经济情况发生重大变化，决定关闭布鲁宫法餐厅，并将原场地对外出租，系被告作出的调整经营方式行为。被告虽未成立工会，但通过召开全体员工大会告知、张贴书面通知公示、会后分别与员工面谈方式已履行了与劳动者的协商过程；被告解除与原告劳动关系的行为虽未向劳动行政部门履行报告手续，存在程序上瑕疵，但法律未明确规定此种报告程序系用人单位进行经济性裁员的必要生效条件；且被告同意支付经济补偿金及代通知金，并未实际侵害原告的合法权益，故不应认定为被告违法解除与原告的劳动合同关系。
关于绩效奖金，双方的劳动合同未明确约定，被告根据以往经营状况自愿向原告支付，故被告年终奖并不是被告的法定或约定义务。现被告以经营困难亏损严重为由不再同意支付，理由正当，应予支持。
关于带薪年假工资，依据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。现被告除支付原告的正常工作期间的工资外，另行按照日工资的200%支付未休年假工资，符合法律规定。故原告该项诉讼请求，理由不足，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条，第四十六条，第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决如下：
一、被告东江米巷花园（北京）餐饮有限公司于本判决生效后七日内一次性支付原告张成代通知金及解除劳动关系经济补偿金共计十二万五千八百三十九元；
二、驳回原告张成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费五元，由原告负担（已交纳）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，且交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 杨文起
二〇一四年六月十日
书记员 游煜聪