浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第2336号
上诉人（原审原告）楼晓鹏。
被上诉人（原审被告）应剑新。
委托代理人（特别授权代理）杨夫康。
上诉人楼晓鹏与被上诉人应剑新、杨夫康因不当得利纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸民初字第1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：案外人杨夫康、杨松康和被告应剑新曾签订共同出借凭据一份，载明：“兹有2012年4月8日杨夫康名下借给楼晓鹏人民币，由共叁拾万元，应剑新壹拾伍万元，杨松康壹拾万元，杨夫康伍万元共同组成”等内容。2012年4月8日，案外人杨夫康与原告楼晓鹏、斯江锋、潘秀妹及蔡武光签订了民间借款协议一份，协议约定，楼晓鹏向杨夫康借款人民币30万元；借款期限从2012年4月8日起至2012年5月7日止，借款利息按月利率2.5%计算。担保人斯江锋、潘秀妹及蔡武光在担保人栏上签名并按捺指印。同日，原告楼晓鹏出具借条一份，载明“今借到杨夫康的现金人民币叁拾万元，借款期限和其他约定按借款协议执行”。斯江锋、潘秀妹及蔡武光在借条的担保人栏上签名并按捺指印。同日，杨夫康通过银行将30万元款项交付给原告楼晓鹏。2012年5月9日至2014年7月1日期间，原告通过其或其妻子杨南南的账户分次汇给被告应剑新款项合计人民币398500元。
2014年9月16日，案外人杨夫康诉至该院，要求原告楼晓鹏归还杨夫康借款本金23万元，并支付自2014年3月8日起至借款归还之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息；斯江锋、潘秀妹、蔡武光对楼晓鹏的债务承担连带清偿责任。该案在审理过程中，杨夫康自愿撤回对蔡武光的起诉。2014年12月15日，该院作出（2014）绍诸商初字第3180号民事判决，以上述案件的出借人系杨夫康，而并非原告认为的系杨夫康、杨松康和被告应剑新三人，根据合同相对性原则，原告楼晓鹏在还款时应向杨夫康履行，在未征得杨夫康同意的情况下，不能将借款本息支付给他人等理由，判决原告归还杨夫康借款人民币199795元，并支付相应利息，担保人斯江锋、潘秀妹对上述债务承担连带清偿责任。该案经二审判决驳回上诉，维持原判。原告遂认为被告应剑新收受该398500元构成不当得利，起诉来院。
另查明，原告楼晓鹏在签订本案民间借款协议和出具借条之时，并未见过共同出借凭据，在签订共同出借凭据时其也不在场。杨夫康向该院起诉其之后，其才从杨松康处取得了共同出借凭据。
原审判决认为：原告认为被告构成不当得利，应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明自己事实主张的，应当承担不利后果。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”可见，构成不当得利应当具备以下要件：一是一方取得不当利益；二是他方受到损失；三是一方得利与他方受损之间存在因果关系；四是他方得利没有合法依据。原告主张其将398500元汇付给被告应剑新系受被告指示，即原告的给付行为具有明确的给付原因，被告应剑新收受款项也是基于原告的主动给付行为。但综合本案，首先，原告陈述签订民间借款协议时，其和被告、杨夫康三人均在场，其从应剑新处得知该300000元款项系被告、杨夫康和杨松康共同出借，但原告在还款之前并未参与共同出借凭据的签订，也未持有该份共同出借凭据，故其主张系受被告的口头指示向被告账户还款的行为并不符合生活常理；其次，关于民间借款协议上“于2014年3月8日已归还人民币柒万元整”的记载，原告认为该句话是其于2014年3月8日所写，因其认为该300000元系被告、杨夫康、杨松康共同出借，70000元系其陆续归还给杨松康的借款本金，用于归还本案借款，被告、杨夫康、杨松康也均予认可。但庭审中，被告予以否认。经该院核算，在该日之前原告已经共计向被告的账户汇款人民币368000元，原告陈述该部分款项中有部分系利息、部分系本金，但因为被告认为该款项均系支付利息，不同意结算，故没有在书写前述“于2014年3月8日已归还人民币柒万元整”的同时一并结算。该院认为，原告的解释不符合常理，理由在于：一、按照原告所述，至2014年3月8日其已经累计支付给应剑新、杨松康合计438000元，因原告支付第一笔款项时已经超出了本案的借款期限，按照常理，借款人超出借款期限还款的，支付的款项理应先冲抵借款本金，故至2014年3月8日，原告归还的款项必定不止70000元，原、被告之间没有结算不符合常理；二、退一步讲，即使按照原告所述，前述支付的款项中部分系本金、部分系利息，而支付给杨松康的款项也系分次支付，那么至2014年3月8日止原告支付的本金也必定不止70000元，原告将陆续支付给杨松康的本金标注在借款协议上，而未将其他已经支付给被告用于归还同笔借款本息的款项标注在该借款协议上，也与生活常理相悖。原告作为一名成年人，在意志不受他人胁迫的情况下完全有权利选择自己的行为。再次，根据本案实际，原告在2014年3月8日以后又向被告支付了30500元，加上借款协议中载明的已经支付给杨松康的本金70000元，原告实际就本次借款共计支付了468500元，根据本案约定的月利率2.5%计算，再结合原告关于前述398500元中部分系本金、部分系利息的陈述，本案原告至2014年7月1日支付的款项也已经远远超出了其应当按约支付的借款本息，原告作为一名具有一定社会经验的商人，其目的是为了取得经济利益，但该行为和其身份以及生活常理明显不符。原告虽认为本案借款实际约定的月利率高于此利率，但未能提供相应证据证实，该院对该主张不予采信。现原告提供的银行汇款凭证只能证明原告向被告汇付398500元的事实，而款项往来存在多种原因，原告作为主动给付款项方，应当对给付对象、金额有清楚的认知，现其要求被告返还款项，但未能就汇款错误或给付原因不存在，被告得利没有合法依据进行充分举证，依法应当承担举证不能的法律后果。综上，对原告要求被告返还不当得利款398500元及赔偿利息损失的诉请，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告楼晓鹏的诉讼请求。案件受理费7293元，由原告楼晓鹏负担。
楼晓鹏不服原判，上诉称：一、原审法院对案外人斯江峰询问笔录的认定不符合法定程序，内容与事实不符。二、原审法院以上诉人对案件的解释不符合常理为由，否定了上诉人对本案的陈述错误。三、原审法院认定“上诉人未能就汇款错误或给付原因不存在，被上诉人得利没有合法依据进行充分举证，依法应当承担举证不能的法律后果”，原审法院该论断有失公允。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
应剑新针对上诉人娄晓鹏的上诉，答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院围绕上诉理由和请求审查认为，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。上诉人2012年5月9日至2014年7月1日共计向被上诉人汇款398500元，系属主动给付。作为不当得利请求权人，上诉人应当对欠缺给付原因的具体情形负举证责任，否则由其承担举证不能的风险。上诉人认为该汇款系受案外人杨夫康指示偿还向杨夫康的借款（杨夫康向其出借的30万元系由杨夫康5万、杨松康10万、应剑新15万构成），但未能提供受案外人杨夫康指示的证据，且在上诉人签名的《民间借款协议》上并未存在杨松康及应剑新等人，上诉人将相应款项归还于借款合同中不存在的当事人亦不合常理，本院难以采信。同时，案外人斯江峰所作的询问笔录中亦明确上诉人与被上诉人存在其他款项往来原因。此外，按上诉人解释其就本次借款实际归还468500元（向杨夫康归还30500元，杨松康归还70000元，向应剑新归还398500元），已远远超过本次借款的本息，情理上确实不符。综上，原审判定驳回上诉人原审之诉请并无不当，本院予以认同。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7293元，由上诉人楼晓鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
审 判 员 吕景山
代理审判员 钟丽丹
二〇一六年二月十八日
书 记 员 余建维