福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽03刑终122号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1986年5月23日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，务工，住莆田市城厢区。曾因犯寻衅滋事罪，于2013年5月15日被莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，缓刑考验期间自2013年5月28日起至2015年5月27日止；现又因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年7月7日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。
原审被告人吴某乙，男，1986年9月26日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，务工，住莆田市城厢区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年7月2日被取保候审。
原审被告人廖某，男，1984年7月18日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，务工，住宁化县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月14日被取保候审。
原审被告人黄某，男，1982年4月22日出生于福建省莆田市，汉族，大学本科，务工，住莆田市城厢区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年8月28日被取保候审。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人吴某甲、吴某乙、廖某、黄某犯开设赌场罪一案，于二○一六年一月十二日作出（2015）荔刑初字第801号刑事判决。原审被告人吴某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2014年3月至5月左右，被告人吴某乙伙同同案人陈甲、汤某某（二人均另案处理）、庄某某（已起诉）共同合伙坐庄，利用香港“六合彩”开奖信息进行非法揽注猜码赌博，接受他人押注。被告人吴某乙占20％股份，同案人庄某某负责“六合彩”投注赌博记账等，各按股份承担风险和分红。其间，接受林某、陈某等人“六合彩”投注。经统计，赌金共计人民币339131元。
2、2014年5月至6月底，被告人吴某甲、黄某、廖某伙同同案人陈甲、庄某某共同合伙经营香港“六合彩”，各占20%股份，被告人廖某提供并负责“六合彩”赌博账户，负责赌博记账等，被告人吴某甲、黄某，同案人陈甲、庄某某随机负责赌博记账，各自按股份承担风险和分红。同年6月底，被告人吴某甲退出合伙，将20%股份转让给同案人林某乙（已起诉）。其间，接受刘庆满、林某、陈某等人“六合彩”投注。经统计，自5月至7月底，被告人吴某甲涉案赌金共计人民币1560083元，被告人廖某、黄某涉案赌金共计人民币1805288元。
被告人吴某乙、吴某甲、黄某、廖某分别于2015年7月2日、同年7月7日、同年8月28日、同年9月14日向莆田市公安局投案。
另查明，莆田市公安局暂扣被告人吴某乙赌资人民币5万元、暂扣被告人吴某甲赌资人民币5640元、暂扣被告人廖某赌资人民币3万元、暂扣被告人黄某赌资人民币5万元，并从被告人吴某乙处扣押到作案工具移动电话一部、从被告人吴某甲处扣押到作案工具苹果6手机一部。莆田市荔城区人民法院审理期间，被告人吴某乙预交罚金人民币4万元候判，被告人吴某甲预交罚金人民币1万元候判，被告人廖某、黄某各预交罚金人民币10万元候判。被告人吴某甲因犯寻衅滋事罪，于2012年7月18日被刑事拘留，同年8月3日转为取保候审（羁押17日），又于2013年4月25日被逮捕，同年5月16日被释放（羁押22日）。
上述事实，有证人陈某、林某的证言，辨认笔录，现场照片，微信聊天记录及相关赌博信息，短信记录及相关赌博信息，福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴（2014）754号《检验报告》及相关数据，各被告人及同案人银行账户交易清单，赌资情况汇总表、统计表，扣押决定书，福建省莆田市城厢区人民法院（2013）××刑初字第××号刑事判决书及相关缓刑材料，抓获经过（到案情况说明），户籍证明、同案人庄某某、陈甲、汤某某、林某乙的供述、四被告人的供述等证据证实，且四原审被告人在原审庭审时无异议。
原判认为，被告人吴某乙、吴某甲、廖某、黄某伙同同案人，以营利为目的，利用香港“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，供不特定的人员进行赌博，其中被告人吴某甲涉案赌资人民币1560083元、被告人廖某、黄某涉案赌资人民币1805288元，均情节严重；被告人吴某乙涉案赌资人民币339131元，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人吴某乙能够自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，主动退出赌资并预交罚金，其符合社区矫正条件，可以纳入社区矫正管理，故可从轻处罚并适用缓刑；被告人吴某甲能够自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，且预交部分罚金，可予以减轻处罚。被告人吴某甲在缓刑考验期限内又犯新罪，应当依法撤销缓刑，将前罪与本罪所判的刑罚并罚；被告人廖某、黄某能够自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，主动退出赌资并预交罚金，其符合社区矫正条件，可以纳入社区矫正管理，故均可予以减轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，作出判决：一、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2013）××刑初字第××号刑事判决书中被告人吴某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年的缓刑部分；二、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元，与原犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年三个月并罚，总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元（已交纳人民币一万元）；三、被告人吴某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元（已交纳）；四、被告人廖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（已交纳）；五、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（已交纳）；六、暂扣在莆田市公安局的赌资人民币十三万五千六百四十元，由扣押机关予以没收，上缴国库；七、扣押在莆田市公安局的作案工具移动电话一部、苹果6手机一部，由扣押机关予以没收，依法处理。
原审被告人吴某甲上诉称：1、其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，请求从轻处罚。2、其于2015年7月7日因涉嫌犯开设赌场罪向公安机关投案时，之前犯寻衅滋事罪的缓刑考验期已于2015年5月27日届满，故两罪不能数罪并罚。
经审理查明，原判认定上诉人吴某甲、原审被告人吴某乙、廖某、黄某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
对于上诉人吴某甲提出其于2015年7月7日因涉嫌犯开设赌场罪向公安机关投案时，之前犯寻衅滋事罪的缓刑考验期已于2015年5月27日届满，故两罪不能数罪并罚的上诉理由。经查，上诉人吴某甲犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，缓刑考验期自2013年5月28日至2015年5月27日止，后又于2014年5月至6月底伙同他人从事经营赌场犯罪活动，其虽在缓刑考验期届满后向公安机关投案，但犯新罪的时间是在缓刑考验期限内，原判据此依法撤销缓刑，将前罪与本罪所判的刑罚并罚并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴某甲、原审被告人吴某乙、廖某、黄某伙同同案人，以营利为目的，利用香港“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，供不特定的人员进行赌博，其中上诉人吴某甲涉案赌资人民币1560083元、原审被告人廖某、黄某涉案赌资人民币1805288元，均属情节严重；原审被告人吴某乙涉案赌资人民币339131元，四人的行为均已构成开设赌场罪。上诉人吴某甲提出其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，请求从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人吴某甲伙同他人开设赌场，股份和分红均分，并随机负责赌博记账，作用相当，不宜区分主从犯。故该上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人吴某甲能够自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，且预交部分罚金，可予以减轻处罚；原审被告人吴某乙具有自首情节，主动退出赌资并预交罚金，具有悔罪表现，符合社区矫正条件，可以纳入社区矫正管理，故可从轻处罚并适用缓刑；原审被告人廖某、黄某具有自首情节，主动退出赌资并预交罚金，其符合社区矫正条件，可以纳入社区矫正管理，故均可予以减轻处罚并适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人吴某甲的上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴丽培
代理审判员 王长生
代理审判员 李启昌
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 刘剑晶
附引用法律的条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。