福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽04民终491号上诉人（原审原告）：邹国昌，男，1957年12月1日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。委托诉讼代理人：刘莆英，福建万天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建省三明长兴机械制造有限公司，住所地福建省三明市三元区长兴路9号。法定代表人：黄福台，经理。委托诉讼代理人：谢红，福建枫桦律师事务所律师。委托诉讼代理人：章美园，福建省三明长兴机械制造有限公司职员。上诉人邹国昌与上诉人福建省三明长兴机械制造有限公司（以下简称长兴机械公司）因劳动争议纠纷一案，均不服福建省三明市三元区人民法院（2017）闽0403民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邹国昌及其委托诉讼代理人刘莆英、上诉人长兴机械公司委托代理人谢红、章美园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹国昌上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人长兴机械公司承担。事实和理由：首先，一审判决认定的护理费错误，应按180天为基数，并根据2016年的年均工资计算；其次，一审判决认定的停工留薪期以6个月为计算依据是错误的，应按相关规定的12个月计算依据；第三，上诉人邹国昌主张的双倍工资并未超过法律规定，一审判决不予支持错误；第四，被上诉人长兴机械公司已支付的款项，不能完全抵扣其应支付的款项。长兴机械公司辩称，上诉人邹国昌提出的上诉理由没有事实和法律上的根据，其上诉主张不应支持。长兴机械公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判长兴机械公司按原劳动仲裁裁决支付被上诉人的相关费用。事实和理由：一审判决对被上诉人邹国昌应得的部分赔偿项目及款项计算有误，应根据原劳动仲裁裁决认定的事实及相关规定作出判决。邹国昌辩称，长兴机械公司所提出的上诉主张是错误的，由于被上诉认邹国昌受伤后，治疗及康复时间较长，长兴机械公司为此应根据事实和相关法律规定承担应当支付的费用。邹国昌向一审法院起诉请求：1.解除其与长兴机械公司的劳动关系；2、长兴机械公司向邹国昌支付住院伙食补助费1290元、营养费1290元、护理费22808.4元、交通费430元、停工留薪期工资109503元、一次性伤残补助金54751.5元、一次性工伤医疗补助金24058元、一次性伤残就业补助金24058元，合计238242.9元；3、长兴机械公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资36501元；4、长兴机械公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，邹国昌接受池东兴安排，于2015年1月到三钢车间工作，1月19日，长兴机械公司为邹国昌以月工资2369元向社保机构缴纳工伤保险，长兴机械公司提交的《福建省工伤保险待遇核定表》体现邹国昌参加工作时间为2015年1月19日。2015年1月至4月，邹国昌以现金方式从池东兴处获取工资，2015年5月至2015年7月期间，邹国昌从长兴机械公司处（章美园账户）分别获得工资3693元、5133元、3693元。邹国昌与长兴机械公司之间建立事实劳动关系，双方未签订书面劳动合同。2015年7月17日，邹国昌接受长兴机械公司安排，在三钢车间进行设备拆除作业时，由于焊点脱落侧滑下落导致受伤，于2015年7月17日至2015年8月28日（共住院42天）到三明市第一医院进行住院治疗，出院诊断右足压砸伤、第1跖骨开放性粉碎性骨折；足底皮肤撕脱伤等，治疗期间，长兴机械公司支付4天护理费合计480元。2016年12月6日邹国昌在三明市第一医院取内固定物，住院1天。2015年9月14日，邹国昌受伤情况经三明市三元区人力资源和社会保障局认定为工伤，2017年4月5日，其损伤经三明市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残。2016年1月17日，长兴机械公司经理章美园以转账形式向邹国昌支付款项7380元，同一天，又向邹国昌转入另一笔款项3798元；2016年12月12日，长兴机械公司经理章美园以转账形式向邹国昌支付款项9000元，邹国昌为此向章美园出具《借款条》一份。因无法就工伤保险待遇协商一致，邹国昌于2017年5月2日向三明仲裁委申请仲裁，要求与长兴机械公司解除劳动关系，并由长兴机械公司支付各项工伤保险待遇。三明仲裁委于2017年7月11日作出明劳人仲案[2017]第24号裁决书，裁决：1.邹国昌与长兴机械公司于2017年5月2日解除劳动关系；2.长兴机械公司于裁决生效之日起7日内支付邹国昌住院期间伙食补助费860元、护理费3120元、停工留薪期工资12650.4元、一次性伤残补助金21321元、一次性工伤医疗补助金24085元、一次性伤残就业补助金24085元，共计86121.4元；3.驳回邹国昌其他仲裁请求。因对仲裁裁决不服，邹国昌起诉至法院。对于邹国昌主张的各项工伤保险待遇，一审法院综合认定如下：1、住院伙食补助费。根据《三明市人民政府关于贯彻实施《工伤保险条例》等有关事项的通知》的待遇支付规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准，工伤职工在本市行政区域内医疗机构就医的，伙食补助费以每天15元的标准计发；转本市行政区域以外（含省外）异地就医的伙食补助费以每天20元的标准计发，并按工伤职工住院的实际天数核定报销。长兴机械公司同意按仲裁裁决意见处理，故根据邹国昌实际住院情况（三明住院43天），其住院伙食补助费确定为860元（43天×20元/天）。2、营养费。该项目不属于工伤保险待遇赔偿项目，不予支持。3、护理费。邹国昌于2015年7月17日发生工伤事故，前后共住院43天，因长兴机械公司已实际支付4天护理费，该护理天数应扣除。故参照2016年福建省统计局公布的居民服务业和其他服务业标准46997元/年确定其护理费为计算为：5021.6元[46997元/年÷365天×(43-4)天]。邹国昌主张出院后的护理费没有依据，不予支持。4、交通费。邹国昌主张按每天10元计算住院期间的护理费430元符合法律规定，予以确认。5、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。省市两级劳动能力鉴定鉴定委员会均已确定邹国昌的停工留薪期为6个月，依据邹国昌的月工资确定其停工留薪期工资为30045.6元（5007.6元/月×6月）。6、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残补助金为9个月的本人工资。该条例第六十四条规定，“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”根据上述规定，上诉人仅按每月2369元作为缴费基数向保险机构缴交工伤保险费用确属未足额缴费的情形。据此长兴机械公司应补足保险机构核定的工伤保险待遇与被上诉人应当享受的工伤保险待遇之间的差额部分。据此确定邹国昌的一次性伤残补助金为45068.4元（5007.6元/月×9月）。7、一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其标准按所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除劳动关系时年龄之差及解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。邹国昌于2017年5月2日在提起工伤保险待遇劳动仲裁时已明确要求解除合同，结合《福建省实施办法》第二十七条规定，九级工伤职工一次性医疗补助金低于5个月的，按5个月支付，而2016年度三明市在岗职工平均工资标准为5226元/月，据此确定邹国昌一次性工伤医疗补助金为26130元（5226元/月×5月）。8、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条及《福建省实施办法》第二十七条规定，邹国昌的一次性伤残就业补助金为26130元（5226元/月×5月）。9、未签订书面劳动合同的双倍工资。邹国昌于2015年7月17日起未再到长兴机械公司工作，其于2017年5月2日提起要求双倍工资的劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效，不予支持。以上各项工伤保险待遇合计133685.6元。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。邹国昌与长兴机械公司之间虽未签订书面劳动合同，但已建立事实劳动关系，邹国昌受伤已被认定为工伤，依法应享受相应的工伤待遇。根据邹国昌提供的银行流水，其2015年5月至2015年7月17日（共计2.5个月）期间实际发放的工资共计12519元，由此确认其月工资为5007.6元，邹国昌主张其每月工资为6083.5元没有相应依据，不予采纳。邹国昌的受伤情况被鉴定为劳动能力障碍玖级，其有权要求解除劳动合同，应确认其与长兴机械公司的劳动关系自其提出劳动仲裁之日即2017年5月2日起解除。对于长兴机械公司已先行支付的款项（2016年1月17日转账7380元、3798元，2016年12月12日转账9000元），双方对其性质有争议，邹国昌认为除第一笔款项为预支工资外，第二笔及第三笔款项均为用人单位支付的医社保款项，但未能提供相应的证据予以证明，故对邹国昌提出的该意见不予采纳，相应预支款项应从工伤保险待遇中扣除，对于邹国昌主张的医社保款项，邹国昌可另行向长兴机械公司主张。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《福建省实施办法》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认邹国昌与福建省三明长兴机械制造有限公司的劳动关系于2017年5月2日解除；二、福建省三明长兴机械制造有限公司应向邹国昌支付以下各项工伤待遇：住院伙食补助费860元、护理费5021.6元、交通费430元、停工留薪期工资30045.6元、一次性伤残补助金45068.4元、一次性工伤医疗补助金26130元、一次性伤残就业补助金26130元，合计133685.6元，扣除已先行支付的款项20178元，应再行支付113507.6元，于本判决生效之日起十日内支付。三、驳回邹国昌的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由福建省三明长兴机械制造有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、护理费。邹国昌于2015年7月17日发生工伤事故，前后共住院43天的事实清楚，应判决参照2016年福建省统计局公布的居民服务业和其他服务业标准46997元/年确定其护理费为计算为：5021.6元[46997元/年÷365天×(43-4)天]。2、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。邹国昌因其工伤，向省市两级劳动能力鉴定鉴定委员会均已确定为停工留薪期为6个月，根据邹国昌的月工资，确定其停工留薪期工资为30045.6元（5007.6元/月×6月）。3、一次性伤残补助金。因长兴机械公司按每月2369元作为缴费基数向保险机构缴交工伤保险费用，属于未足额缴费的情形。长兴机械公司应补足保险机构核定的工伤保险待遇与邹国昌应当享受的工伤保险待遇之间的差额部分。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残补助金为9个月的本人工资。该条例第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”的规定，确定邹国昌的一次性伤残补助金为45068.4元（5007.6元/月×9月）。4、一次性工伤医疗补助金。邹国昌于2017年5月2日在提起工伤保险待遇劳动仲裁时要求解除劳动合同，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其标准按所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除劳动关系时年龄之差及解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。结合《福建省实施办法》第二十七条规定，九级工伤职工一次性医疗补助金低于5个月的，按5个月支付，而2016年度三明市在岗职工平均工资标准为5226元/月，据此，确定邹国昌一次性工伤医疗补助金为26130元（5226元/月×5月）。5、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条及《福建省实施办法》第二十七条规定，邹国昌的一次性伤残就业补助金为26130元（5226元/月×5月）。6、关于未签订书面劳动合同的双倍工资。邹国昌于2015年7月17日起未再到长兴机械公司工作，虽然因工伤导致其住院治疗，但其受伤害程度，并不影响其主张双倍工资的能力，而邹国昌于2017年5月2日才提起要求双倍工资的劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效。7、关于是否抵扣长兴机械公司先行支付款20178元问题。由于邹国昌并没有证据证明长兴机械公司先行支付的上述款项中，是长兴机械公司预付给邹国昌的医、社保款，对于邹国昌提出的医、社保款项，邹国昌可向长兴机械公司另行主张。本院认为，上诉人邹国昌提出的因工伤所产生的护理费、停工留薪期的计算根据及方式，长兴机械公司应支付双倍工资及长兴机械公司已支付费用不应扣抵的主张，没有事实和法律依据，本院不予采信。而长兴机械公司提出的原仲裁裁决所确定的赔偿数额应予采信的主张，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，邹国昌及长兴机械公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邹国昌、福建省三明长兴机械制造有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 张  志  历审判员 谢  明  华审判员 徐    浩二〇一八年五月九日书记员 陈月虹（代）附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；