广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法民终字第1927号
上诉人（原审被告）马衡山，男，汉族。
委托代理人苟三元，广东立国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）廖志敏，男，汉族。
委托代理人林聚忠，广东聚平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄惠思，男，汉族。
被上诉人（原审被告）黄丽晴，女，汉族。
上诉人马衡山因与被上诉人廖志敏、黄惠思、黄丽晴追偿权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民一初字第6397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2008年1月1日，被告黄惠思向徐献雄借款，并签订了借款协议书。该协议书约定：一、被告黄惠思因经营周转向徐献雄借到现金人民币叁拾万元；二、黄惠思保证于2008年12月31日前按时足额付还徐献雄上述借款；三、黄惠思保证于每月8日前支付当月借款利息（含筹集资金分摊费用）人民币壹万贰仟元；四、黄惠思如未能按期足额付还上述款项，自愿按借款总额支付20%违约金给徐献雄；五、廖志敏、马衡山自愿承担黄惠思归还原告借款本息的连带担保责任，担保期限至黄惠思还清徐献雄本息为止。协议签订之日，徐献雄一次性向黄惠思出借现金人民币300000元。借款到期后，黄惠思没有按时还款。
2009年12月，借款人徐献雄向法院提起诉讼，法院以（2009）深龙法民初字第3063号民事判决书以及深圳市中级人民法院（2009）深中法民一终字第1790号民事判决书，依法确定黄惠思应偿还借款30万元及其利息（从2008年1月1日起按中国人民银行规定的同期贷款利率四倍计至付清之日止）、支付违约金6万元，廖志敏对上述债务承担连带清偿责任。在该案的一审诉讼期间，徐献雄撤销了对马衡山的起诉。判决生效后，黄惠思没有依法履行。之后，廖志敏先后代为履行支付了借款本金、违约金、案件受理费、保全费、执行费等共计人民币371898元；另支付了执行款利息167260.5元及其执行费5398元。综上，廖志敏代为履行款项共计人民币544556.5元。廖志敏提出按照付款先后时间计算至2011年11月17日此笔款项的利息为22071元。
原判认为，合法债务应当清偿。被告黄惠思与徐献雄的借款以及担保人廖志敏应当承担偿还连带责任的事实已经法院民事判决确定，担保人廖志敏也已代为履行借款本息、诉讼费用等款项共计人民币544556.5元。保证人承担保证责任后，有权向债务人包括借款人及保证人追偿。本案的争议焦点有两个，第一个是原告与被告马衡山同为保证人，马衡山是否还应当承担责任？第二个是债务是否为黄惠思与黄丽晴夫妻存续期间的共同债务，黄丽晴应否承担清偿责任？关于第一个问题，原告与马衡山作为黄惠思借款的共同担保人，按照《担保法》第十二条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。同时，2002年11月11日，最高人民法院也做出有关答复：承担连带责任保证的保证人一人或数人承担保证责任后，有权要求其他保证人追偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。结合本案，原告与马衡山同为黄惠思所欠债务的担保人，原告代为承担债务清偿责任后，有权向另一保证人即马衡山追偿其应当承担的责任，而且不受债权人是否在保证期间内向保证人马衡山主张过保证责任的影响。廖志敏直至2011年11月都陆续在履行清偿责任，所以原告的起诉时间没有超过诉讼时效。由于保证人代为清偿部分包括借款本金利息以及诉讼费用、违约金等实际损失，确系因保证责任所产生的债务，由于事前没有约定利息，利息应该按照人民银行同期贷款利率从其起诉之日即2011年10月25起计算至还款之日止，担保人马衡山对以上债务应一并承担。原告提出要求马衡山应承担以上债务二分之一的连带清偿责任，合法合理，法院予以支持。
关于第二个问题，被告黄丽晴应否承担连带清偿责任。经查明，黄惠思与黄丽晴系夫妻关系，该借款发生在婚姻关系存续期间，由于黄丽晴没有提供相应的证据证明此债务为黄惠思的个人债务或者他们夫妻双方对个人债务负担的约定，故应当认定为夫妻共同债务，被告黄丽晴应承担连带清偿责任。原告对此诉求，合法有据，法院予以支持。
被告黄惠思经法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，法院依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适应〈担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、被告黄惠思须于判决生效后十日内向原告廖志敏支付人民币544556.5元；二、被告黄惠思须于判决生效后十日内向原告廖志敏支付人民币544556.5元的利息，即从2011年10月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至还清之日止；三、被告黄丽晴对被告黄惠思的上述还款义务承担连带清偿责任；四、被告马衡山对被告黄惠思的上述还款义务承担二分之一的连带清偿责任；上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币4734元，由被告黄惠思、被告黄丽晴负担4734元，由被告马衡山连带负担2367元。
宣判后，上诉人马衡山不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，发回原审法院重新审理；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。其理由为：一、原审判决上诉人承担的保证责任的范围超出了合同约定的保证责任范围。上诉人所签署的《借款协议书》中的保证条款约定：“丙方（即上诉人）自愿承担乙方归还甲方借款本息的连带担保责任”，该条款中明确约定了上诉人的保证责任范围为借款30万本金以及所产生的利息，而原审判决却判令要求上诉人承担除借款本金以及利息之外的违约金、案件受理费、保全费、执行费等款项的保证责任，显然没有法律依据。二、上诉人在借款的本金还款之日已履行还款义务共计150000元，故仍要上诉人承担保证责任，显然没有法律依据。
被上诉人廖志敏答辩称，上诉人陈述已经履行了还款义务15万元与事实不符，徐献雄起诉的时候要求黄惠思以及被上诉人承担的是所有的本金和利息的保证责任。
被上诉人黄惠思、黄丽晴未作答辩。
经本院二审审理查明，上诉人马衡山二审期间提供一张收条复印件，内容为：“兹收到马衡山先生履行2008年1月1日黄惠思借款担保责任，支付部分借款本金人民币壹拾伍万元正。”收条落款人和时间是“徐献雄”和“2008年12月30日”。
被上诉人廖志敏一审提出的诉讼请求为：1、被告黄惠思支付544556.5元及该款项至实际还款日的利息。2、被告黄丽晴对被告黄惠思的债务及利息承担连带清偿责任。3、被告马衡山对被告黄惠思的债务及利息承担二分之一的连带责任。4、三被告承担本案诉讼费用。
原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为追偿权纠纷。二审争议焦点有三：一为上诉人马衡山是否曾向本案所涉款项的出借人徐献雄偿还过15万元借款；二为上诉人马衡山就本案所涉款项承担的保证担保范围；三为上诉人马衡山、被上诉人黄惠思、黄丽晴应向被上诉人廖志敏承担的法律责任。对于争议焦点一，上诉人马衡山上诉提出其已于2008年12月30日向出借人徐献雄偿还15万元，对此，本院认为，上诉人马衡山为证明其主张仅在举证期限届满后提供了一张署名为“徐献雄”的收条复印件，该收条复印件无法与原件核对，且没有其他证据佐证其付款的事实。同时，上诉人马衡山所主张的事实与本院（2009）深中法民一终字第1790号生效判决确认的被上诉人黄惠思所借30万元欠款全部未归还的事实亦不相符。因此，上诉人马衡山的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。对于争议焦点二，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”就本案而言，被上诉人廖志敏、上诉人马衡山在2008年1月1日签订的《借款协议书》中明确约定，丙方（廖志敏、马衡山）自愿承担乙方（黄惠思）归还甲方（徐献雄）借款本息的连带担保责任。因此，上诉人马衡山主张根据借款协议，其仅需对借款的本息承担保证责任的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决上诉人马衡山对借款本息之外的违约金、诉讼费等承担保证责任，缺乏事实依据，本院予以纠正。经查，本案所涉借款本金及利息合计467260.5元（30万元＋167260.5元）。故上诉人马衡山仅需在借款本息467260.5元的范围内承担保证责任。对于争议焦点三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。由此可知，连带共同保证的保证人承担保证责任后，应该首先向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分才由其他连带保证人承担责任。因此，本案中，被上诉人黄惠思作为涉案借款的债务人，应当向已承担了保证责任的被上诉人廖志敏归还全部借款本息及实现债权的费用等；被上诉人黄丽晴作为被上诉人黄惠思的妻子，对于双方婚姻关系存续期间所借款项亦应承担共同偿还义务；对于被上诉人黄惠思、黄丽晴不能清偿的部分，则由上诉人马衡山在其所承诺的保证范围内（以467260.5元为限）承担二分之一的清偿责任。原审判决认定事实清楚，但适用法律及处理不当，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民一初字第6397号民事判决第一、二、三项；
二、变更深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民一初字第6397号民事判决第四项为：如被上诉人黄惠思、黄丽晴不能完全清偿本案债务，上诉人马衡山就不能清偿部分在其所承担的保证范围（限度为467260.5元）内向被上诉人廖志敏承担二分之一的清偿责任；
三、驳回被上诉人廖志敏的其他诉讼请求。
上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4734元，由被上诉人黄惠思、黄丽晴负担3156元，由上诉人马衡山负担1578；二审案件受理费9246元，由被上诉人黄惠思、黄丽晴负担6164元，上诉人马衡山负担3082元。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 谢 佳
代理审判员 刘 燕
二〇一二年十月十日
书 记 员 曾秋红（兼）