浙江省绍兴市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）浙06民终4301号上诉人（一审原告、反诉被告）：王国兵，男，1963年5月8日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：马战胜、赵以国，江苏杰仁律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：福建省泷澄建设集团有限公司，住所地福建省龙海市石马镇紫崴路42号泷澄大厦22-23层，社会统一信用代码91350681156620548Q。法定代表人：陈明伟，董事长。委托诉讼代理人：陶鹏，浙江中圣律师事务所律师。上诉人王国兵因与上诉人福建省泷澄建设集团有限公司工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初3154号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王国兵上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实和理由：一审认定本案的工程承包人为南京和顺建筑劳务有限公司，事实认定错误。1.一审认定南京和顺建筑劳务有限公司报价后开始施工，与事实不符。南京和顺建筑劳务有限公司在被上诉人就涉案工程对外招标时，便已进行几轮报价投标，但均因被上诉人认为报价过高而作罢。后来因开工时间将近，而施工单位迟迟未定，被上诉人找到上诉人提出由上诉人个人来承包该项目。若是公司承包，则需缴纳高额税款。上诉人个人承包，则可省去税款。这样工程报价才能降低。正因为如此，双方一致同意由上诉人个人承包该项目，并在单价方面作出让步。2.2014年3月24日签订的工程施工合同是涉案工程的主合同，该合同中的承包人是上诉人个人而非南京和顺建筑劳务有限公司。3.2014年5月10日签订补充合同之前，建筑工地上发生多起工伤事故，双方为此产生争议，被上诉人为逃避责任，趁着上诉人申请提高工程单价的时机，单方拟定了补充协议，并要求上诉人签订，否则不同意提高工程单价，上诉人无奈之下签订了该份补充协议，但未加盖南京和顺建筑劳务有限公司印章。根据该补充协议第二条“本施工承包合同补充协议经甲、乙双方盖章及法定代表人或授权代表人签字后生效”之约定，该份协议并无甲、乙双方盖章，故也不能认定涉案工程的承包人是南京和顺建筑劳务有限公司。4.关于工程款的领取。领款委托书是被上诉人单方制作的，且领款委托书中的扣款项目均在上诉人方签字后被上诉人单方填写的。上诉人在委托书上签字，是因为被上诉人没有按约及时支付工程款，导致上诉人无法及时发放工人工资，致使工人多次停产罢工。被上诉人却要求必须在委托书上签字才能支付工程款，否则不予支付。从委托书的内容看，涉案工程款均是汇入上诉人个人账户。综上，请求支持上诉的上诉请求。福建省泷澄建设集团有限公司辩称，1.上诉人的上诉理由不能成立，签订合同日期是2014年3月14日，本案实际施工时间在2013年7、8月份，2013年9月份被上诉人已经开始支付工程进度款，一审时已经对这一部分事实已认定清楚，上诉人对此的说法违背已经查明的事实。2.本案实际中南京和顺建筑劳务有限公司向被上诉人进行报价后，双方已经达成一致意见，相关款项已经开始拨付，从报价到价格调整申请都加盖有南京和顺建筑劳务有限公司的印章，特别是2014年3月8日提供给被上诉人的一份申请中的第一句话就表明了南京和顺建筑劳务有限公司有意承接被上诉人的工程，从本案的报价及申请，均有南京和顺建筑劳务有限公司的盖章确认。3.上诉人关于“2014年3月24日签订的合同上没有加盖公章，承包人就不是南京和顺建筑劳务有限公司而是王国兵个人”的说法不能成立，该合同上双方均没有加盖公章，如果按照王国兵的理由，本案中被上诉人的主体也不是被上诉人，因此上诉思路和本案思路不符合。王国兵是南京和顺建筑劳务有限公司的法定代表人，其签字就能够代表南京和顺建筑劳务有限公司，根据合同法402条的规定，应当根据工程施工过程和双方当事人对于工程的施工情况判定承包主体，2014年3月24日王国兵的签字实际代表的是南京和顺建筑劳务有限公司。4.上诉人认为补充协议未生效，补充协议书是否已经生效属于法庭实体审查范围，由法院处理，合同是否生效和合同相对人是两个不同的问题。除了在补充协议中王国兵以南京和顺建筑劳务有限公司法定代表人签字以外，还有多份协议王国兵都以南京和顺建筑劳务有限公司法定代表人的身份签署协议。5.上诉人以款项支付至王国兵个人账户便认为工程实际承包人是王国兵个人之观点不成立。所有的工程文件中都有南京和顺建筑劳务有限公司的相关工作人员及王国兵的签字。综上，请求驳回上诉人的上诉。王国兵于一审时提出诉求：1.判令福建省泷澄建设集团有限公司支付工程款7328699.326元；2.判令福建省泷澄建设集团有限公司支付迟延履行金204079.17元。福建省泷澄建设集团有限公司于一审时提出反诉请求：判令王国兵向福建省泷澄建设集团有限公司支付违约金4243700元。一审法院查明：王国兵系南京和顺建筑劳务有限公司的法定代表人。福建省泷澄建设集团有限公司为建设绍兴冠成国际商业中心AD地块钢筋、模板、外架工程寻找承包方，南京和顺建筑劳务有限公司向福建省泷澄建设集团有限公司提交了报价表。案涉工程于2013年8月开始施工。2014年3月8日，南京和顺建筑劳务有限公司向福建省泷澄建设集团有限公司提交一份《申请书》，要求提高工程价款，该《申请书》盖有南京和顺建筑劳务有限公司公章及王国兵签字捺印。2014年3月24日，甲方福建省泷澄建设集团有限公司与乙方王国兵签订一份《南成置业冠成国际商业中心工程施工合同》，甲方代表ＸＸ斌、乙方代表王国兵均在甲方、乙方代表人处签字捺印。2014年5月10日，甲方福建省泷澄建设集团有限公司与乙方南京和顺建筑劳务有限公司针对原《南成置业冠成国际商业中心工程施工合同》签订一份《工程施工合同补充协议（一）》，甲方代表ＸＸ斌、乙方代表王国兵再次签字捺印。2015年8月15日，工程竣工验收合格。案涉工程施工过程中，王国兵以“本人南京和顺班组王国兵”名义出具委托书的形式领取了相应的工程款，打入王国兵个人银行卡内的款项合计26408270.6元。诉讼中，王国兵申请对王国兵与福建省泷澄建设集团有限公司就绍兴冠成国际商业中心工程中王国兵承包完成的总工程量造价进行鉴定，该院依法予以准许并委托鉴定机构鉴定。2017年2月10日，绍兴市广正工程造价咨询事务所有限责任公司出具退案函，称因王国兵未交纳鉴定费用，予以退案处理。后，该院再次委托浙江明业项目管理有限公司对上述鉴定事项进行鉴定，浙江明业项目管理有限公司于2017年6月5日出具工程造价司法鉴定报告书，鉴定结论：按王国兵提供的“针对2014年8月3日报告单价分析明细”，鉴定王国兵施工的冠成国际商业中心工程的鉴定造价为A=31809351元；对上述造价福建省泷澄建设集团有限公司有争议；对上述造价A还应该扣除516014.8元等。2017年7月14日，浙江明业项目管理有限公司对王国兵、福建省泷澄建设集团有限公司提出的异议作了相关答复及补充说明。王国兵为此支付鉴定费80000元。2017年8月7日，王国兵申请对日期分别为“2014年9月4日”、“2014年6月29日”、“2014年8月11日”的三份委托书原件的“王国兵”签名笔迹和手印是否系王国兵所签、所捺进行鉴定，该院依法予以准许并委托浙江法会司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年8月25日、2017年8月28日分别作出司法鉴定意见书，认为日期分别为“2014年9月4日”、“2014年6月29日”、“2014年8月11日”的三份委托书中委托人处三个“王国兵”签名字迹，均不是王国兵的书写签名，三枚指印均不是王国兵本人捺印形成。王国兵为此支付鉴定费12500元。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案案涉工程的承包人应为南京和顺建筑劳务有限公司，而非王国兵个人，理由如下：1.王国兵系南京和顺建筑劳务有限公司法定代表人，其与福建省泷澄建设集团有限公司签订建设施工合同在法定代表人的权限范围内；2.案涉工程经南京和顺建筑劳务有限公司报价后开始施工；3.《南成置业冠成国际商业中心工程施工合同》中的乙方虽系王国兵，但王国兵作为法定代表人代表南京和顺建筑劳务有限公司又与福建省泷澄建设集团有限公司签订《工程施工合同补充协议（一）》，确认了案涉工程的签约主体系南京和顺建筑劳务有限公司；4.工程款均是王国兵以南京和顺建筑劳务有限公司的名义领取。综上，王国兵与福建省泷澄建设集团有限公司签订《南成置业冠成国际商业中心工程施工合同》的行为在法定代表人的权限范围内，并代表南京和顺建筑劳务有限公司从事的行为，上述《工程施工合同补充协议（一）》的签约主体为南京和顺建筑劳务有限公司，该合同进一步印证案涉工程施工合同的相对人非王国兵。故王国兵与本案没有直接利害关系，其作为本诉原告主体及反诉被告主体并不适格，依法应当驳回原告及反诉原告的起诉和反诉。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回王国兵的起诉；驳回福建省泷澄建设集团有限公司的反诉。本诉案件受理费64529元，反诉案件受理费40750元，均不予收取，缴款人可于本裁定生效后十日内申请退还。司法鉴定费合计92500元（已由王国兵支付），由王国兵与福建省泷澄建设集团有限公司各半承担，福建省泷澄建设集团有限公司应于本裁定生效之日起十日内支付王国兵46250元。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。本院认为，本案二审的主要争议焦点为涉案工程承包人是王国兵还是南京和顺建筑劳务有限公司。上诉人王国兵是南京和顺建筑劳务有限公司的法定代表人，基于二者之间的特殊关系，故应全面综合判断涉案工程的承包主体。2014年3月24日签订的工程施工合同上承包人写的是王国兵，但2014年5月10日签订的工程施工合同补充协议上承包人写的是南京和顺建筑劳务有限公司，而从内容上看，该补充协议承续了之前3月24日签订的施工合同；委托支付工程进度款时王国兵写的“南京和顺”；关于张光杰的工伤赔偿协议书上乙方是南京和顺建筑劳务有限公司并有王国兵签字；落款日期为2014年3月8日的申请由南京和顺建筑劳务有限公司出具并有王国兵签字等。从以上种种证据来分析，涉案工程的承包人应该是南京和顺建筑劳务有限公司。综上，一审裁定认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审判长 刘 艳审判员 梅 云审判员 姚 瑶二〇一七年十二月二十七日书记员 张青炀??