被告人陈某某、羽某某非法经营一审刑事判决书
陕西省洛川县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0629刑初4号
公诉机关洛川县人民检察院。
被告人陈某某，男，1968年10月28日出生，汉族，身份证号码6126291968********，高中文化，户籍所在地：陕西省洛川县土基镇上西湖行政村***号，住洛川县中心街“九天家私”*楼，农民。2015年8月18日因涉嫌非法经营被洛川县公安局取保候审，同年11月12日被洛川县人民检察院取保候审，2016年1月14日被本院继续取保候审。
被告人羽某某，男，1976年1月15日出生，汉族，身份证号码6106291976********，中专文化，户籍所在地：陕西省洛川县杨舒乡尧雪行政村*组***号，现租住于洛川县建材厂后居民区，农民。2015年8月18日因涉嫌非法经营被洛川县公安局取保候审，同年11月12日被洛川县人民检察院取保候审，2016年1月14日被本院继续取保候审。
洛川县人民检察院以洛检公诉刑诉（2015）112号起诉书指控被告人陈某某、羽某某构成非法经营罪，向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。洛川县人民检察院检察员赵军红出庭支持公诉，被告人陈某某、羽某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
洛川县人民检察院指控，被告人陈某某的犯罪事实：2014年8、9月份，被告人陈某某通过一个手机短信，从一个电话为“1379021****”的人（未查明）处开始购买香烟，先后购买了十二、三次，共购买了有四百多条，大部分是芙蓉王，少量软硬中华香烟。被告人陈某某自2014年9月份至2015年8月16日，在未办理《烟草零售许可证》的情况下，共向被告人羽某某销售成品卷烟芙蓉王264条、中华（硬）40条、中华（软）30条，交易金额81330元。后经鉴定，被告人陈某某出售的成品卷烟均为假冒注册商标且伪劣香烟。
被告人羽某某的犯罪事实：1、被告人羽某某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下于2014年9月份给黄章乡黄章街的杨某某以每条208元的价格贩卖假冒芙蓉王品牌香烟20条，交易额4160元。2、被告人羽某某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下于2014年后季，先后两次给洛川县杨舒乡杨舒街的田某某贩卖假冒芙蓉王品牌香烟20条、21条共计41条。第一次贩卖的20条假冒芙蓉王品牌香烟价格为每条208元，交易额4160元，第二次田某某发现烟质量不好、有问题，将21条芙蓉王品牌香烟退还给被告人羽某某。3、被告人羽某某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下于2015年7月给樊某2以每条220元的价格贩卖假冒芙蓉王品牌香烟10条，交易额2200元。4、被告人羽某某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，自2014年12月（农历）份至2015年8月17日（公历），先后七次向位于洛川县振兴路的星晨烟酒门市部的李某贩卖假冒成品卷烟共计250条，交易额70450元。被告人羽某某所出售的成品香烟全部购买于被告人陈某某处，羽某某共销售假冒成品卷烟300条，交易额80970元。
认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、视听资料等。据此，指控被告人陈某某、羽某某的行为构成非法经营罪，向本院提起公诉，请求依法判处。
庭审中，被告人陈某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但辩解称他不知道卖香烟需要烟草专卖零售许可证。被告人羽某某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，未进行辩解。
经审理查明，一、2014年8、9月份，被告人陈某某通过一个手机短信，从一个电话为“1379021****”的人（未查明）处开始购买香烟，先后购买了十二、三次，共购买了有四百多条，大部分是芙蓉王，少量软、硬中华香烟。2014年9月份至2015年8月16日，被告人陈某某在未办理《烟草零售许可证》的情况下，共向被告人羽某某销售成品卷烟芙蓉王（硬）264条、中华（硬）40条、中华（软）30条，交易金额81330元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人陈某某的供述，证明2014年阳历8、9月份，他手机上（号码为1389114****）来了一个短信，上面内容是“销售中华（硬）每条260元、中华（软）每条360元、芙蓉王每条160元”。他出于好奇，加上整天搞工程，用烟量大，这个价格也不贵，他就给那个电话打过去让给他发10条芙蓉王香烟。对方就给他发来一个卡号（卡号为6228480128092616779），让他将烟钱1600元打到那卡上，卡主姓名赵壹。他就按那信息在老西街的农行营业厅给打了1600元，过了几天圆通快递公司的人员给他打电话说有他的快递，他到圆通快递公司报了他的电话号码，快递公司给了他一个包裹。他出来打开一看，就是10条芙蓉王，他拆开抽了一下，还可以。这10条芙蓉王香烟他就自己用了，没有卖。后来他碰见羽某某，他就给羽某某说他有些别人给他顶账的香烟，让帮忙在配送牛奶时问问看哪个门市要，可以比烟草公司的便宜些。过了十几天，也就是九月份，羽某某给他打电话说要些芙蓉王烟，他说每条195元。具体细节记不清了，只记得从去年的9月份到过年羽某某大概拿了105条左右的芙蓉王烟，他都按195元每条的价格给的，共付给他烟钱16380元，过年前全部付清。羽某某总共从他这儿拿了芙蓉王烟285条，退了21条，给他付了264条的钱，其中214条是按每条195元（214条×195元=41730元），8月16日这次芙蓉王每条是200元（50条×200元=10000元）总价值是51730元，中华（硬）40条，价值14000元，中华（软）30条，价值15600元，总价值大概在81330元左右。只有8月16日这次的39600元未付，说是等烟卖掉了再给他付钱。
2、被告人羽某某的供述，证明他妻子樊某某以前和陈某某的妻子杨贵珍同在保险公司上班，慢慢的就都熟悉了，就认识了陈某某。后来他们给蒙牛洛川代理跑乡镇配送牛奶，有一次碰见陈某某，陈某某说他有些别人顶账的成品香烟，让他们在配送牛奶的同时问问看哪个门市要烟，如果要就让他联系陈某某。于是后来有人要香烟了他就联系了陈某某。他以前从陈某某那儿拿了都是芙蓉王烟，拿了235条，中间给退了21条，昨天再拿芙蓉王50条，中华（软）30条、中华（硬）40条进行了贩卖。他的工作手册里面记载了以前给蒙牛送货的账目，也有他从陈某某处拿成品香烟的账目。账本上只有一页是记载了他从陈某某那拿成品烟的账目，没有每次的详细账目，是他汇总后的账目，详细的账目被他撕掉了。第一行的“智勇180条×195=35100”的意思是今年和去年他几次总共从陈某某那拿了180条芙蓉王香烟，陈某某每条给他算195元，合计下来是35100元。第二行起的“付智勇：7000＋10000＋3500＋3000＋3000＋（9月1日）2000＋（9月13日房）2000＋（9月13日）4000=34500，下欠600”的意思是他上面的180条烟应算35100元，他分几次付智勇，共付了他34500元，欠他600元未付。分别是一次付了7000元，一次付了10000元，一次付了3500元，一次付了3000元，一次付了3000元，9月1日付了2000元，9月13日在后子头陈某某的房子付了2000元，9月13日付了4000元，总共付了34500元，欠他600元未付。倒数第二行的“9月13日智勇55条×195=10725=825”的意思是：去年的9月13日他从陈某某那拿了55条芙蓉王香烟进行贩卖，陈某某每条给他算195元，总共能算10725元，他把这55条香烟每条按210元卖掉，他可以盈利825元。最后一行的“中文21×210=4410”的意思是他给田中文卖了21条芙蓉王香烟，每条的价格是210元，总共是4410元，这21条后来被田某某给他退回来了，没卖出去，田某某也没有给他钱。这页账目的背面有“9月21日，退烟30条、21条”字样，意思是当时记忘了，记了30条，实际是21条，这就是田某某退的21条。这就是他的卖烟的账。他的客户要烟了，他就给陈某某打电话，陈某某让他到位于后子头村里的彩钢房子，在那陈某某把成品香烟交给他，他把所拿的成品烟卖掉后他再给陈某某付钱。2014年都是他把所拿的成品烟卖掉后给的现金，2015年没有给过现金，他把香烟卖掉就把钱打到陈某某给他的卡上，他总共给陈某某打了三次，一次3000元，一次6000元，一次8000元，他的卡号是6230270900001225631。他大概从陈某某那拿过五、六次烟，以前都是芙蓉王，就这次有中华（硬）和中华（软）。
3、证人樊某某的证言，证明2014年的时候她与丈夫给博海工贸公司（销售蒙牛乳品）跑业务（配送产品），无意中的一次送货途中碰见了陈某某，陈某某问他们现在跑什么业务，她丈夫说给蒙牛送货呢，然后陈某某说他手里有些成品香烟，让他们在跑乡镇送货的时候问问看有没有人要烟，如果有的话联系他。后他们在跑业务的时候就捎带的帮陈某某问了卖烟这事，如果有人要烟，她丈夫就电话联系陈某某，然后就开车到陈某某处拉烟，然后她丈夫就给要烟的送过去。每条赚取20元左右的差价。她没有参与贩卖成品烟，只是顺路跟着她丈夫羽某某找陈某某拉过一次烟。他们问烟有没问题，陈某某说没问题。她丈夫没有烟草零售专卖许可证。
二、2014年9月份，被告人羽某某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，向黄章乡黄章街的杨某某以每条208元的价格贩卖假冒芙蓉王品牌香烟20条，交易额4160元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人羽某某的供述，证明2014年阳历9月份左右，黄章的宽民给他打电话说想要些芙蓉王香烟，问他有没有，他说有。到了当天晚上大概8、9点，宽民给他打电话说他到洛川了，在凤栖街真爱KTV那。他就开他的奇瑞汽车到了真爱门口，从他的车上取下20条芙蓉王香烟给了宽民。他每条芙蓉王给宽民算208元，宽民给他付了4160元。
2、证人杨某某的证言，证明2014年羽某某给他门市配送牛奶时给他说过，他有些牛奶顶账的成品香烟，看谁要给帮忙卖一下，他说行。到了9月份的时候，他门市的芙蓉王香烟不够销售，他就向羽某某打电话问有没有芙蓉王，羽某某说有，他就说他明天到县城有点事，到了给羽某某打电话。第二天下午他到洛川县城府北街真爱KTV给羽某某打电话，羽某某让他在那等。过了一会儿，羽某某就开车给他送来了20条芙蓉王牌香烟，每条208元，他就给羽某某付了4160元钱现金，之后他就走了。这些烟给农村人过事情用了，具体名字他记不得了。他按原价208元每条配货，不挣钱，为了销售其他货物。
三、2014年后季，被告人羽某某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，先后两次向洛川县杨舒乡杨舒街的田某某以贩卖假冒芙蓉王品牌香烟20条、21条，共计41条。第一次贩卖的20条假冒芙蓉王品牌香烟价格为每条208元，交易额4160元。第二次田某某发现烟质量有问题，将21条芙蓉王品牌香烟退还给被告人羽某某。
认定上述事实的证据有：
1、被告人羽某某的供述，证明在宽民之后过了几天，他给在杨舒开门市的田某某打电话说，给他联系看看，有没有农村过红白事情的人要烟，他这有些烟，田某某说行。没几天田某某就给他打电话说，他这有一个过事的要买酒，问他有没有精品延安香烟。他说没有，只有芙蓉王香烟。田某某说行，要20条芙蓉王。他当天就给送了20条芙蓉王香烟，烟送到后，田某某问他多少钱。他说一条208元，是外地烟。田某某没有问烟的真假，然后他就回了尧雪老家。大约过了七、八天，他到田某某的门市，田某某说过事的人把钱给他了，田某某给他4160元。过了十几天，田某某又打电话看有没有烟，他说只有芙蓉王。田某某说让他给送21条。他送去后。过了几天，田某某说人家不要了，就给他退回来了。这21条没有卖出去，这21条的价格是210元每条。
2、证人田某某的证言，证明2014年后季，羽某某给他说他有个朋友有些烟卖，如果有人要烟让联系他，给帮忙把烟卖掉，他说行。过了时间不长，他门市上来了个过事的，想要些烟酒，可是他门市的香烟不够用，他就给羽某某打电话，羽某某说明天送来。打了第二天羽某某就开着他的车给他送过来20条芙蓉王香烟，每条208元，烟放下就走了。随后过了几天羽某某就来他门市，他给了羽某某4160元钱。再过了几天他自己的烟不够卖，他又给羽某某打电话让给送21条芙蓉王。随后羽某某就给他送来了，他当时没有看，羽某某放下烟就走了。随后他发现这次羽某某送来的烟不好、有问题，他就给羽某某打电话让把烟拿走。第一次要的紧，他没细看就给了别人了。第二次他查看烟上的喷码发现不是延安烟草，延安的烟在整条外边的喷码前边是YAYC字母，羽某某送来的不是这些字母，他就感觉这些烟有问题。
四、2015年7月，被告人羽某某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，向樊某2以每条220元的价格贩卖假冒芙蓉王品牌香烟10条，交易额2200元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人羽某某的供述，证明他小姨子樊某2有一次和他们在一起说他们同学聚会，说不定要用烟。他听到后就说，“那你们同学聚会要烟你给我说一下，我这有些烟”。樊某2说行。过了一两天他小姨子樊某2说，他们同学聚会要10条芙蓉王烟，他就从他车上取了10条芙蓉王烟给了他小姨子。过了五、六天，他小姨子给了他2200元。
2、证人樊某2的证言，证明2015年暑假期间，没有多少事情，她就约了他们初中的几个同学，商量能不能让同学聚一下，他们几个同意了，于是他们就分别通知同学，定时间、地点。有一天她姐和她姐夫羽某某到她家来转，她就对他们说，帮她看会孩子，他们同学聚会，她下楼给聚会买几条烟。她姐夫羽某某说，他有些人家过事情用的剩下的烟，让她拿着用。她就说行。她姐和她姐夫在她家坐了一会儿走时，让她下去拿烟，她就跟着下去，她姐夫就从他的车后备箱里取了10条芙蓉王香烟，她就拿回家，同学聚会用了。聚会结束后会务组的就把10条芙蓉王香烟的钱2200元给了她，她就给了她姐夫羽某某。
五、2014年12月（农历）份至2015年8月17日（公历），被告人羽某某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，先后七次向位于洛川县振兴路的星晨烟酒门市部的李某贩卖假冒成品卷烟芙蓉王（硬）180条、中华（硬）40条、中华（软）30条，共计250条，交易额70450元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人羽某某的供述，证明2014年9月他给杨某某卖了20条芙蓉王，每条208，共4160元。给杨舒乡中文门市卖了20条芙蓉王，每条208，共4160元。后又卖给田某某21条，210元每条，后来他不要了，退回来了。给他小姨子樊某2同学聚会卖了10条，每条220，共2200。后来杨某某问烟是哪里来的，他说是榆林的烟，烟绝对没有问题。去年腊月二十几，他给李某卖了30条芙蓉王，每条210，共6300。去年5月26日，给李某卖了20条，每条215元，共4300元。今年7月12日左右，给李某卖了30条，每条215元，共6450元，这次是银行打款。第四次，给李某卖了10条，每条215元，共2150元，也是银行打款。第五次是今年8月10号左右，一共20条，每条215元，共4300元，也是银行打款。第七次就是8月17日，共计42650元，给李某打了一张欠条，说随后打款。后来就被公安机关抓获了。李某说他送的烟不是真品，是高仿的，他说不懂，然后就没有说什么。
2、证人李某的证言，证明2015年2月份的时候，给他商店提供蒙牛牌牛奶的羽某某配送牛奶的时候，问他门市部的烟草够卖不，他说不够。羽某某告诉他说羽某某有用牛奶顶账留下的烟，看他要不要。他当时告诉羽某某可能过段时间要，等他要的时候打电话。大概过了五天左右，他门市部的芙蓉王香烟卖完了，他就打电话给羽某某让给他送些芙蓉王香烟，羽某某问他要多少，他说要30条，于是羽某某当天晚上就给他把30条芙蓉王香烟送过来了。这是第一次，之后一共从羽某某那里进了7次香烟。他的门市部进货账本记着从羽某某那里购进香烟的情况。第一次是2015年2月15日晚上（农历2014年腊月二十五日），购买30条芙蓉王香烟，210元1条，共6300元钱。第二次是2015年5月26日，购买20条芙蓉王香烟，215元1条，共4300元。第三次是2015年7月12日，购买30元芙蓉王香烟，215元1条，共6450元。第四次是2015年7月16日，购买10条芙蓉王香烟，215元1条，共2150元。第五次是2015年7月22日，购买20条芙蓉王香烟，215元1条，共4300元。第六次是2015年8月9日，购买20条芙蓉王香烟，215元1条，共4300元。第七次是2015年8月17日，购买50条芙蓉王香烟，215元1条，共10750元；40条硬中华香烟，370元1条，共14800元；30条软中华香烟，570元1条，共17100元，共计42650元。他一共给了羽某某27800元钱的烟草款，给羽某某打了50040元的卷烟款的欠条，其中有7390元是他向羽某某借的钱，和贩卖烟草没有关系。
3、行政处罚决定书，证明2015年10月9日洛川县烟草专卖局洛烟处（2015）第L610629017号行政处罚决定书对李某销售非法生产烟草专卖品处以违法烟草专卖品货值6900元的20%的罚款，计1380元的行政处罚。
被告人羽某某所出售的成品香烟全部购买于被告人陈某某处，羽某某共销售假冒成品卷烟芙蓉王230条、中华（硬）40条、中华（软）30条，共计300条，交易额80970元。后经鉴定，被告人陈某某、羽某某出售的成品卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
认定上述事实的共同证据有：
1、案件移送函，证明洛川县烟草专卖局对羽某某涉嫌销售非法生产的烟草专卖品一案进行调查时，发现该案涉嫌犯罪，将该案移送洛川县公安局经济犯罪侦查大队。
2、接处警登记表、受案登记表，证明2015年8月17日，被告人羽某某给洛川县振兴路星晨烟酒门市部贩卖成品香烟被洛川县烟草专卖局稽查人员当场查获，并将该案移交给洛川县公安局经济侦查大队。当日洛川县公安局即受理调查。
3、抓获经过，证明2015年8月17日17时洛川县烟草专卖局向洛川县公安局反应，其执法人员在洛川县振兴路星晨烟酒门市部当场查获一无证贩卖成品卷烟者，要求洛川县公安局协助抓获，该局指派侦查员前往将被告人羽某某抓获。2015年8月18日9时许，洛川县公安局侦查员在洛川县土基镇曹马村口一建筑工地将被告人陈某某抓获。
4、便函，证明经洛川县烟草专卖局在烟草专卖许可证管理系统查询，被告人陈某某、羽某某均无烟草专卖零售许可证。
5、扣押清单，证明2015年8月18日洛川县公安局经济侦查大队从陈某某处扣押银行卡1张、中国农业银行存款业务回单1张、记事本1本，从羽某某处扣押陕西省农村金融机构存款凭证3张、银行卡1张、工作手册1本、欠条1张，从李某处扣押陕西省农村金融机构存款凭证4张、笔记本1本。
6、洛川县烟草专卖局移送的其他材料，证明洛川县烟草专卖局对李某处中华（软）30条、中华（硬）40条、芙蓉王（硬）50条予以先行登记保存，对被告人羽某某处中华（硬）2条、芙蓉王（硬）8条予以先行登记保存，对被告人陈某某处中华（软）7条、中华（硬）3条、芙蓉王（硬）2条予以先行登记保存。
7、鉴别检验报告，证明被送检的陈某某、羽某某、李某处的中华（软）、中华（硬）、芙蓉王（硬）均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
8、物证笔记本、记事本、工作手册各1本，证明二被告人销售香烟单价、数量等记账情况。
9、视听资料录音录像光盘，证明对被告人陈某某、羽某某的讯问程序合法，无刑讯逼供等违法行为。
10、情况说明，证明被告人陈某某的上线的电话信息和银行卡信息不一致，无法确定银行卡的实际持卡人，洛川县公安局将对陈某某的上线继续侦查。
11、户籍证明，证明陈某某，男；羽某某，男。
以上证据，经本院开庭审理，举证、质证、认证，证据确实充分，来源合法有效，足以定案，本院予以确认。
本院认为，被告人陈某某、羽某某违反国家烟草专卖规定，在尚未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控二被告人所犯罪名成立。在共同犯罪中二被告人作用相当，均系主犯。被告人陈某某、羽某某归案后能如实供述自己的罪行，依法可对其二被告人从轻处罚。庭审中，被告人陈某某辩解称他不知道卖香烟需要烟草专卖零售许可证，经查与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款、第五条之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑，缓刑考验期限为二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金20000元（于本判决生效之日起三十日内一次性缴纳）。
二、被告人羽某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，宣告缓刑，缓刑考验期限为一年六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金15000元（于本判决生效之日起三十日内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省延安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 孙军延
代理审判员 兰丽娜
人民陪审员 杨卫学
二〇一六年三月十四日
书 记 员 韩张鹏