浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终4131号上诉人（一审原告）:马新觉,女,1968年3月10日出生,汉族,住绍兴市越城区燕甸弄**号*幢***室,现住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：柳立中，浙江震天律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中安金控资产管理有限公司绍兴分公司，住所地绍兴市迪荡街道黄金时代大厦第3幢P31506-P31507。负责人：吴先刚。委托诉讼代理人：王牡丹，浙江国大律师事务所律师。一审被告：谭记汽车贸易有限公司绍兴分公司，住所地绍兴市迪荡新城黄金时代大厦第3幢P31513。负责人：黄颖。上诉人马新觉与上诉人中安金控资产管理有限公司绍兴分公司（以下简称中安金控公司）、一审被告谭记汽车贸易有限公司绍兴分公司（以下简称谭记汽车公司）劳动争议纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初7006民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中安金控公司上诉请求：撤销一审判决中的第一项判决，依法改判。事实与理由：一审判决部分事实认定错误。1.一审判决认定上诉人违法解除劳动合同，应支付被上诉人违法解除赔偿金44101.56元。首先，从马新觉提交的录音来看，确系其口头提出终止劳动关系，并非书面强制解聘，且马新觉无任何异议。后上诉人主动提出补偿其一个月工资，马新觉同样无异议。故双方系协议终止劳动合同，补偿金为一个月工资。其次，马新觉离开时，双方劳动合同早已到期，此时双方系事实劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。本案中，因劳动合同已到期，上诉人与被上诉人均可提出终止劳动关系，不存在违法解除的情况，更无需支付违法解除赔偿金。2.关于工作时间是否连续计算的问题。一审判决认为上诉人与一审被告谭记汽车公司营业场所均在黄金时代大厦3幢，马新觉工作岗位未发生变化，谭记汽车公司员工基本整体转入上诉人处，认为两公司系关联企业的高度盖然性，符合“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”之司法解释规定，同时结合入司表，认定马新觉在两公司处工作年限应连续计算。两公司系不同的主体，更不是关联企业。2016年3月3日之前，谭记汽车公司工作场所在绍兴市中区大厦，之后才变更到现在的住所地。也即马新觉同上诉人签订合同时，两公司场所显然不同，变更后登记地址距离近和员工进出并不能证明两公司为关联企业，本案也不属于劳动合同主体变更，不应当连续计算工作年限。3.一审判决上诉人支付马新觉年休假补贴7587.46元，标准为日工资三倍361.3元/天，共21天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，300%未休年休假工资报酬包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，撇开马新觉是否已休假的问题，假设马新觉应休未休在上班，那么应当扣除已支付的21天正常工资，最多也只需再支付双倍日工资，即5058.2元。4.上诉人已额外支付2160元，被上诉人也确认收到，应当在最后判决支付金额中予以扣减。综上，请求依法改判。马新觉辩称，中安金控公司上诉理由不能成立。1.关于违法解除劳动合同事实是清楚的，马新觉在一审时提供了录音等证据证明双方并不是协议解除而是上诉人单方提出解除合同，并要求马新觉离开公司。从证据规则来看，证明劳动合同解除的方式应当由上诉人举证，所以一审对该事实认定是清楚的。2.双方劳动合同到期后，单方解除是不能成立的。上诉人单方不与马新觉签订合同。3.关于工作时间是否可以连续计算的问题，从马新觉在一审中提供的证据足以证实中安金控公司和谭记汽车公司是具有高度关联性，因此原一审对此的认定是正确的。4.一审对年薪的计算方法是正确的，一审仅仅计算了双倍日工资而已，因此对计算方式没有异议，但是计算年休假的天数是错误的。5.关于额外支付的2100多元的事实。上诉人提供该份证据要证明的事实是马新觉没有办理离职手续，而不是证明经济补偿，而事实是这笔钱一部分是工龄补贴，还有一部分是工资内容，因此扣减这部分没有任何道理。谭记汽车公司未发表答辩意见。马新觉上诉请求:请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人于一审时的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决部分事实认定不清。1.关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额诉请能否支持的问题。上诉人一直从事人事行政工作，负责签订公司人员的劳动合同，故对未签订无固定限期劳动合同的情形应知情，并进而认为上诉人对公司一直与上诉人签订一年期的劳动合同，从未提出异议，由此认为上诉人的主张依据不足，不予支持。该认定与事实不符：其一，上诉人与被上诉人一直签订一年期的劳动合同，是基于被上诉人的意志和要求，并非上诉人的意思表示。劳动合同不是一般的民事合同，用人单位与劳动争在签订合同时地位并不平等，劳动者相对处于弱势地位，是否续签合同、签订怎样的合同，完全由被上诉人决定。上诉人也并非未表示过异议，只是意见未被被上诉人采纳。其二，根据劳动合同法第十四条第（三）项之规定，只要连续订立两次固定期限劳动合同，且续订劳动合同的，被上诉人应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。可以，本案中，订立无固定期限劳动合同系被上诉人应履行的义务。其三，被上诉人自2017年12月1日起不再与上诉人签订合同，并于2017年2月底违法与上诉人解除劳动关系，这些都是被上诉人单方作出的决定。2.关于年休假加班工资问题。在劳动关系终止前，便要求劳动者对用人单位拖欠工资报酬提起仲裁或诉讼，不合乎实际，也有违劳动法的立法本意。故有关拖欠工资等诉讼时效应以终止劳动关系之日起计算点。本案中，被上诉人的违法行为一直处于延续状态，一审判决割裂此种持续状态，对上诉人主张的年休假工资中2011年-2014年的年休假补贴，以超过诉讼时效为由，不予支持，也属不当。综上，请求支持上诉人的上诉请求。中安金控公司辩称，关于马新觉提出的无固定期限双倍工资，中安金控公司与一审的意见一致，一审判决也正确地予以认定。年休假工资不同于劳动报酬，应当适用一年的诉讼时效。中安金控认同一审关于工资的计算方式。谭记汽车公司未发表答辩意见。马新觉于一审起诉时要求：要求判令1.被告中安金控公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金47151.36元（12个月工资）；2.被告中安金控公司支付经济补偿金23575.68元（6个月工资）；3.被告中安金控公司支付未签订劳动合同双倍工资差额11787.84元（3个月工资）；4.被告中安金控支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额184676.16元（47个月工资）；5.被告中安金控公司支付代通知金3929.28元（1个月工资）；6.被告中安金控公司支付年休假加班工资18788元（6年共计52天）；以上六项合计金额为289908.32元。7.被告谭记汽车公司对被告中安金控公司的上述第一、二、三、四、五、六项债务承担连带清偿责任。一审法院查明：原告于2011年进入被告谭记汽车公司工作，双方劳动合同每年一签，自2011年4月1日至2016年4月30日止。2015年12月1日，原告与被告中安金控公司签订劳动合同，合同期自2015年12月1日至2016年11月30日止，合同注明为续签。被告中安金控公司出具入司时间表显示原告于2011年2月15日进入该公司工作。2017年2月22日，被告中安金控通知原告因公司效益不好要裁员，2017年2月28日原告办理移交手续。另，原告享有六年工龄补贴总计360元。经核算，原告前12个月月平均工资为3675.13元。被告谭记汽车公司为原告缴纳社保至2015年11月，被告中安金控公司为原告缴纳社保至2017年3月。本案的争议焦点在于原告在被告中安金控公司与被告谭记汽车公司工作时间是否可以连续计算。根据劳动合同法司法解释规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，原告与被告谭记汽车公司签订劳动合同至2016年4月30日止，2015年12月1日，原告又与被告中安金控公司签订劳动合同，合同期为2015年12月1日至2016年11月30日，同时劳动合同中注明合同为续签，根据两被告的营业执照显示的营业场所均为绍兴市迪荡街道黄金时代大厦第3幢，原告工作岗位均未发生变化，被告谭记汽车公司的员工基本整体转入被告中安金控公司工作，可见两被告公司系关联企业的高度盖然性，符合司法解释规定的“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”，且被告中安金控公司盖章确认的入司时间表也显示原告系2011年2月15日进入其处工作，故该院认为，原告在两被告公司处工作的工作年限应当连续计算。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。关于原告主张违法解除劳动合同经济补偿金，本案中，被告中安金控公司于2017年2月22日通知原告因公司效益不好要裁员，2月28日即要求原告办理移交手续离职，该院认为，被告中安金控公司属于违法解除劳动合同，对于原告的该项诉请予以支持，根据原告的工作年限，经济赔偿金金额计12个月工资为44101.56元。关于原告要求被告中安金控公司支付经济补偿金依据不足，不予支持。关于原告主张被告中安金控公司支付未签订劳动合同双倍工资的诉请，该院认为，2016年11月30日原告与被告中安金控公司劳动合同期满后，并未继续签订书面劳动合同，故对于原告的该项诉请该院予以支持，被告中安金控公司应支付未签订劳动合同的双倍工资计2个月7350.26元。关于原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉请，该院认为，原告一直从事人事行政工作，负责签订公司人员的劳动合同，其对于签订无固定期限劳动合同的情形应系知情，但原告自进入被告谭记汽车公司工作后一直与公司签订一年期的劳动合同，从未提出异议，现原告主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额依据不足，不予支持。关于原告主张的年休假加班工资，虽两被告认为已安排休假，但未能提供有效证据证实，不予采信，2011年至2014年度的年休假补贴已超过诉讼时效，不予支持，对2015年、2016年及2017年前2个月按比例折算的年休假补贴予以支持，根据原告提交的参保手册，原告工作年限应为16年，每年可享受年休假为10天，2017年前2个月年休假天数计为1天，共计21天，原告主张的日工资三倍为361.3元/天金额合理，予以支持，确定被告中安金控公司应支付给原告年休假补贴为7587.46元。对于原告要求被告谭记汽车公司对上述款项承担连带责任的主张缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十九条、第三十七条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决被告中安金控资产管理有限公司绍兴分公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告马新觉违法解除劳动合同经济赔偿金44101.56元，未签订劳动合同双倍工资差额7350.26元、年休假补贴7587.46元，以上三项共计人民币59039.28元；驳回原告马新觉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告中安金控资产管理有限公司绍兴分公司负担。二审中，各方均未提交新的证据材料。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，一审法院综合马新觉与谭记汽车公司、中安金控公司之间签订的劳动合同等证据材料认定马新觉在谭记汽车公司、中安金控公司的工作时间可以连续计算，并无不当。中安金控公司称马新觉系主动离职，但并未提供充分证据予以证明。马新觉自进入谭记汽车公司后一直是一年一签劳动合同，劳动合同双方均为平等的法律主体，劳动合同的内容及签订形式亦是双方真实意思表示，故马新觉关于其因未签订无固定期限劳动合同而主张双倍工资的诉求，一审判决未予支持，于法有据。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。两上诉人的上诉理由，依据不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马新觉和上诉人中安金控资产有限公司绍兴分公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 梅 云审判员 赵启龙审判员 姚 瑶二〇一七年十二月十五日书记员 张青炀??