内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终1267号
上诉人（原审原告）：张志，男，1962年1月24日出生，汉族，农民。公民身份号码：×××。
上诉人（原审原告）：张宏义，男，1986年9月29日出生，汉族，农民。公民身份号码：×××。
上诉人的委托诉讼代理人：姜振，内蒙古百力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阿鲁科尔沁旗绍根镇莫力黑图村村民委员会。住所地：阿鲁科尔沁旗绍根镇莫力黑图村。
法定代表人：杨忠海，系村民委员会主任。
委托诉讼代理人：钱鹤，内蒙古广诚律师事务所律师。
上诉人张志、张宏义因与被告莫力黑图村村民委员会（以下简称莫力黑图村委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服阿鲁科尔沁旗人民法院（2016）内0421民初3214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日受理后依法组成合议庭，于2017年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人张志及上诉人的委托诉讼代理人姜振，被上诉人莫力黑图村委会法定代表人杨忠海及委托诉讼代理人钱鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张志、张宏义上诉请求：请求二审撤销原判，改判被上诉人赔偿二上诉人损失567629元；本案一切诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决事实认定错误，二上诉人要求被上诉人赔偿损失有事实根据和法律依据。1997年第二轮土地承包时，上诉人在莫力黑图村委会分得沙沼地60亩，1998年，被上诉人莫力黑图村委会因修路占用我家老宅基地，又补沙沼地255亩（包括前述的60亩），并同意上诉人修建房屋。经我们多年的治理，投入近30万元，将其中的220亩土地治理成上好的耕地，并耕种至2014年，植树50余亩。2005年，上诉人张宏义与被上诉人签订了一份《荒地造林承包合同》，承包沙地200亩，进行围封，购买树苗，开出树沟，准备造树时遭到绍根镇浩力宝嘎查村民董某的阻止，董某以侵权为由将我们起诉至法院，法院判决上诉人返还土地299.91亩，并赔偿损失。在返还的299.91亩土地中，都是由被上诉人分给二上诉人，或是由上诉人张宏义在被上诉人处承包的，二上诉人认为，被上诉人明知涉案的土地存有争议依然分配给二上诉人，或是承包给上诉人张宏义，致使二上诉人因改良土地损失数十万元，二上诉人依据被上诉人的批准建房损失数十万元，二上诉人拉电、打井、植树损失数十万元，二上诉人在本案中完全是依据法律行使权利，没有任何责任和过错，被上诉人这种不负责任的行为给二上诉人造成了极大的损失，被上诉人应对自己的过错和重大过失向二上诉人承担违约赔偿责任。特别是在2000年4月15日，被上诉人出具了一封介绍信，被上诉人承诺分给二上诉人的255亩沼地出现差错由被上诉人赔偿损失。再者，二上诉人已经按照人民法院的判决，返还给了董某299.91亩的土地，被上诉人也应赔偿二上诉人因返还299.91亩的土地造成的损失。特别说明的是，二上诉人从被上诉人分得的土地或者上诉人张宏义从被上诉人处承包的土地以及本案争议的土地在开垦前都是沙沼地，并不是一审法院所称的开垦前为草牧场。二、一审法院适用法律错误。一审人民法院根据：”阿鲁科尔沁旗人民政府阿政行决字第（2009）1号决定和（2010）1号决定认定争议土地的所有权人是浩力宝嘎查，莫力黑图村委会无权将该土地发包给张志、张宏义。因此，张志、张宏义未实际取得争议土地的承包经营权。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定：”集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应告知其向有关行政主管部门申请解决”。张志、张宏义因为未实际取得土地承包经营权而要求莫力黑图村委会对所造成的损失进行赔偿，不属于人民法院的受案范围，应向有关行政部门申请解决。”二上诉人认为该认定是错误的，一审法院援引《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定的前提是农村土地承包民事纠纷，而本案的案由是财产损害赔偿纠纷，案由不同，法律关系也不同。应适用《中华人民共和国合同法》第113条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，一审法院适用法律错误。
莫力黑图村委会辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。
张志、张宏义向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿损失567629元。2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：绍根镇浩力宝嘎查与莫力黑图村南北交界，原告张志、张宏义父子系莫力黑图村农民。1997年，原告张志在实行草牧场双权一制前建造一处82.36平方米的房屋，房前屋后占有的草牧场面积为299.91亩，并取得了房屋所有权证，证书号为×××2023。2007年12月7日，阿鲁科尔沁旗房产管理所以张志没有合法土地使用来源，申报不实为由将房屋所有权注销。董某系浩力宝嘎查农民，1997年7月1日，董某与浩力宝嘎查委员会签订草牧场承包合同，承包该嘎查的510亩草牧场，同时由阿鲁科尔沁旗人民政府颁发了草牧场有偿承包使用证书，其中包括二原告占有的299.91亩土地，承包期限为30年，即1997年7月1日至2026年7月1日，四至为：南至莫力黑图村，西至莫力黑图村，东至浩力宝嘎查明嘎日图小组，北至董占胜草牧场。2005年4月20日，原告张宏义与莫力黑图村委会签订《荒山造林承包合同书》，承包200亩沼地，并到阿鲁科尔沁旗公证处进行公证，承包期限为30年，即2005年3月1日至2035年3月1日，由二原告经营至今，四至为：北至ＸＸ造林边、南至张志人口沼地、西至孙学、单志勇围栏边、东至南北道。
2003年10月13日，阿鲁科尔沁旗国土资源局和阿鲁科尔沁旗绍根镇人民政府确定莫力黑图村村民王清富越界经营浩力宝嘎查土地63.61亩、原告张志越界经营浩力宝嘎查土地299.91亩、单志勇越界经营浩力宝嘎查土地51.07亩、孙学越界经营浩力宝嘎查土地147.74亩。2009年4月，莫力黑图村委会申请确权。2009年6月5日，阿鲁科尔沁旗人民政府作出（2009）阿政行决字第1号土地权属争议案件行政决定书，结论为：浩力宝嘎查与莫力黑图村土地所有权界限为，东起大黑梁（0318852、4830665）至火石梁（0318964、4829484）、至王凤中牧铺南（0316841、4828816）至三棵树（0313626、4829122）点止，2010年5月6日、阿鲁科尔沁旗人民政府又作出（2010）阿政行决字第1号土地权属争议行政决定书，结论为：莫力黑图村与浩力宝嘎查争议的土地使用权归浩力宝嘎查。2012年1月，莫力黑图村孙学等五名农民不服阿鲁科尔沁旗人民政府作出的（2009）阿政行决字第1号行政决定书，向赤峰市人民政府提出复议，2012年2月28日，赤峰市人民政府作出（2012）赤政复决字第2号复议决定书，维持了（2009）阿政行决字第1号行政决定书。莫力黑图村委会及孙学等五名农民不服该复议决定，向赤峰市中级人民法院提起诉讼，赤峰市中人民法院经过审理驳回了莫力黑图村委会及孙学等五名农民诉讼请求，该案莫力黑图村委会、孙学等六名原告，单志勇等两名第三人不服判决上诉到了内蒙古自治区高级人民法院，2013年11月18日，内蒙古自治区高级人民法院作出（2013）内行终字第43号行政判决书，维持了原判决。
2007年、董某起诉本案原告张志、张宏义，请求停止侵权、迁出房屋、返还占用的草牧场299，91亩、并赔偿损失。2008年1月25日，一审作出（2007）阿鲁民初字第2750号民事判决书，判决张志、张宏义迁出房屋、返还299.91亩草牧场，并依照内蒙古建盈资产评估有限责任公司作出的（2007）内建评报字第170号资产评估报告价值评估值每亩29.7元赔偿四年损失,张志、张宏义不服上诉到赤峰市中级人民法院，2008年9月19日，赤峰市中级人民法院作出（2008）赤民二终字第512号民事裁定书，撤销（2007）阿鲁民初字第2750号民事判决书，发回重审，2010年8月18日，一审作出（2009）阿鲁民初字第515号民事判决书，判决张志、张宏义停止侵害、迁出房屋、返还草牧场299.91亩，并依照内蒙古建盈资产评估有限责任公司作出的（2007）内建评报字第170号资产评估报告价值评估值每亩29.7元赔偿三年损失，张志、张宏义不服判决上诉到赤峰市中级人民法院，2010年12月10日，赤峰市中级人民法院作出（2010）赤民二终字第516号民事判决书，改判张志、张宏义停止侵害、迁出房屋、返还草牧场299.91亩，并依照内蒙古建盈资产评估有限责任公司作出的（2007）内建评报字第170号资产评估报告价值评估值每亩29.7元赔偿一年损失8907.33元，并承担诉讼费277元。2013年，董某以张志、张宏义仍然占用其草牧场为由再次起诉，要求张志、张宏义赔偿2011年至2013年期间的经济损失26721.99元。2014年2月25日，一审作出（2013）阿鲁民初字第5842号民事判决书，判决张志、张宏义赔偿董某经济损失26721.99元，并承担诉讼费468元。2014年6月25日，董某及本案原告张志、张宏义经阿鲁科尔沁旗绍根镇调解委员会，就一审（2009）阿鲁民初字第515号民事判决书、赤峰市中级人民法院（2010）赤民二终字第516号民事判决书所判决结果达成《返还土地协议书》，约定：一、签订协议当天张志、张宏义返还董某299.91亩土地，董某将其中的50亩土地承包给张志、张宏义使用13年，即2014年6月1日至2026年12月31日，承包费每亩190元，总计123500元，签订合同时张志、张宏义一次性付清。二、因张志、张宏义已将返还的土地上耕种玉米，故2014年张志、张宏义地里的投入董某不予补偿。三、除董某承包给张志、张宏义的50亩土地以外，地上的附着物及固定资产均归董某所有，但不包括张志、张宏义原来在50亩土地以外的耕地上的机电井及拉电设备，且董某不给张志、张宏义任何补偿。另查明：张志、张宏义返还董某299.91亩土地，董某承包给张志、张宏义50亩土地，承包期限为30年，总承包费123500元，此款已由被告莫力黑图村委会向董某付清。
一审法院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、张志、张宏义的诉讼请求是否属于人民法院受案范围。2、张志、张宏义要求莫力黑图村委会赔偿各项损失的事实依据和法律依据。
关于张志、张宏义的诉讼请求是否属于人民法院受案范围。根据阿鲁科尔沁旗人民政府阿政行决字第（2009）1号决定和（2010）1号决定，争议土地的所有权人是浩力宝嘎查。莫力黑图村委会无权将该土地发包给张志、张宏义。因此，张志、张宏义未实际取得争议土地的承包经营权。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。张志、张宏义因为未实际取得土地承包经营权而要求莫力黑图村委会对所造成的损失进行赔偿，不属于人民法院的受案范围，应向有关行政部门申请解决。关于张志、张宏义要求莫力黑图村委会赔偿各项损失的事实依据和法律依据。张志、张宏义要求莫力黑图村委会赔偿其开垦土地、建设房屋、围封开沟、准备造林至2006年为567629元。其中治理好的开垦、植树等投入30余万元，赔偿董某损失35629.32元，承担诉讼费2000元，2014年有春青苗损失约50000元，2006年植树损失20000元，房屋损失10万元，拉电及打井损失60000元。但根据阿鲁科尔沁旗人民政府阿政决字（2010）1号决定、（2010）赤民二终字第516号民事判决中本案争议土地的所有权人浩力宝嘎查给承包经营权人董某颁发的草牧场承包经营权证、二原告起诉状中称争议的土地在开垦前为草牧场。张志、张宏义的开垦行为未经合法审批，其要求莫力黑图村委会赔偿费用的请求没有法律依据，依法应予驳回。综上，张志、张宏义的诉讼请求理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定，判决：驳回原告张志、张宏义的诉讼请求。
二审期间，本院对涉案地块进行了实地勘查。上诉人二审申请对其主张的损失进行评估，经本院委托，赤峰松正资产评估有限公司对涉案标的进行了评估，损失结论为624349元。其中1、张志1995年投资栽植杨树50亩，评估价值221357元。2、划给浩力宝嘎查的195亩耕地中的三眼机电井及配套设施、电力设施，其中4寸机电井1眼，价值8910元；6寸机电井2眼，价值18532元；低压线路16杆，价值28875元。3、划给浩力宝嘎查195亩土地平整损失195000元。4、张红义2005年4月20日承包地200亩，开沟、树苗、人工损失60000元，5、195亩、200亩土地围栏及围栏桩的投入损失（395）12960元。6、2014年耕种195亩地中173亩玉米青苗投入损失78715元。上诉人交纳评估费3万元。上诉人对此报告质证无异议。被上诉人质证有异议：一、案涉的土地属于草牧场；二、二上诉人所主张的投入并没有证据证实，在没有证据证明上诉人有投入的情况下，鉴定机构作出了相关项目的鉴定，我们认为是以鉴定的形式替法院作出了事实的认定；三、在2014年6月25日，张志和董某经绍根镇人民调解委员会调解签订了返还土地协议书，在这份协议书中张志、张宏义自愿把除董某承包给张志、张宏义的50亩地之外的其他地上附着物和固定资产都归董某所有，即使二上诉人投入了一些固定资产，因其自行处置给了董某，是自行放弃权利，不能在其放弃权利后再来向村委会主张权利。最关键的是涉案的土地属于草牧场，上诉人的行为没有经过合法审批，行为是违法的，权益也不应当得到保护。所以，这份资产评估报告不能作为认定事实的依据。本院认为，该报告能够证明上诉人所主张各项投入损失的实际价值，故本院予以采信。上诉人在申请鉴定时请求，对于现在经营的60亩土地及房屋的投资损失另行主张权利。
本院经审理查明，1997年第二轮土地承包时，上诉人在莫力黑图村委会分得沙沼地60亩。1998年，被上诉人莫力黑图村委会因修路占用上诉人家老宅基地，包括前述的60亩，共补沙沼地255亩，并同意上诉人在该地块内修建房屋。上诉人为经营该土地进行了治理，包括平整土地、打机电井4眼、进行机电井配套及线路设施建设，对该地块进行围封等，将其中的200余亩土地治理成耕地，并植树50余亩。张宏义与莫力黑图村委会签订的承包合同为”荒山造林承包合同书”，该合同第三条约定：甲方承包给乙方的造林地，乙方有转包、转让权利......。1、违约方面，甲方如违约，按乙方所投入经济款数（注：开沟、树苗、打井费用开支作价按100%赔偿损失）。2014年11月13日，原审法院作出（2014）阿鲁民初字第1827、1839、1840号民事判决，认定张宏义承包的200亩沙沼地归属浩力宝嘎查，系该嘎查牧民董占胜所承包，判决包括张宏义承包沙沼地在内的土地476.32亩返还董占胜。该判决已经发生法律效力，张宏义已将该沙沼地返还给董占胜。张志、张宏义在此案中承担诉讼费、勘测费等2430元。上述事实有当事人的陈述、经公证的荒山造林承包合同书、村委会关于集体所有土地进行荒山造林发包方案讨论意见、承包费收据、莫力黑图村委会出具的介绍信、证人证言、税费收据、莫力黑图村村民代表会议记录、阿鲁科尔沁旗人民政府行政决定书、两级法院生效判决、返还土地协议书、视听资料、对土地治理费用收据等证据相互印证，能够确认。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人莫力黑图村委会将涉案土地补给或承包给上诉人张志、张宏义经营，双方形成了合同关系。被上诉人将不属于其所有的土地承包给上诉人，导致上诉人在进行大量前期投入的情况下合同履行不能，被上诉人应当承担违约责任。故上诉人的合理赔偿请求应当得到支持。一审认定案涉土地为草牧场，上诉人未经审批开垦草牧场属于违法行为，故其损失不应得到赔偿。对此，本院认为，在本案合同签订时，涉案土地是以”荒山造林”承包或按沼地补偿给上诉人的，并非以草牧场发包。即使案外人董某此时已经按照草牧场与其所在的浩力宝嘎查签订了涉案土地承包合同，也不能否定被上诉人与上诉人以”荒山造林”及”沼地”订立合同的事实。而且经本院勘查，张志等人返还给董某的土地现在仍然以耕地经营。所以，上诉人治理并经营涉案土地是依照合同的约定进行，并非私自改变土地使用性质。所以。原审法院的该认定是错误的。关于上诉人承包或被上诉人补偿给上诉人的涉案土地是否应由《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定调整的问题。本案上诉人作为农村集体经济组织成员，应当采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式承包的土地是每口人15亩，共计60亩，在案涉土地划归董某以后，村委会补给其255亩的土地还剩10余亩，加上村委会出资12万余元在董某处又包回的50亩，60亩的家庭承包地已经解决。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，调整的是集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的情形，并非本案所涉及的承包方式。本案诉讼应适用合同法调整，故原审认定本案不属于人民法院的受案范围，应向有关行政部门申请解决属于适用法律错误。关于本案赔偿范围及数额的认定：1、上诉人主张的划归董某的195亩土地平整损失属于履行合同的实际投入，经鉴定损失数额为195000元，被上诉人应当予以赔偿。2、上诉人在与案外人董某签订的《返还土地协议书》中约定：”甲方（上诉人）在该土地上的投人除乙方（董某）承包给甲方的50亩地上的外，其余的地上附着物及固定资产均归乙方所有（其中不包括甲方原来在50亩土地以外耕地上的机电井及拉电设备），且乙方不给甲方任何补偿。”该条款说明，上诉人对包回的50亩土地以外耕地上的机电井及拉电设备投人未作放弃主张赔偿权利的表示，故被上诉人应当予以赔偿。经鉴定，4寸机电井1眼价值8910元，6寸机电井2眼价值18532元，低压线路价值28875元，合计56317元。3、张志1995年投资栽植杨树50亩，现经评估价值221357元，因上诉人在上述协议中已经约定地上附着物归董某所有，故对该赔偿请求本院不予支持。上诉人称对于该树木的处理与董某尚有约定，可另行主张权利。4、经评估，张红义2005年4月20日承包200亩沼地，开沟、树苗、人工损失价值60000元，195亩、200亩土地围栏及围栏桩的投入损失12960元，合计72960元，应当由被上诉人予以赔偿。5、2010年12月10日本院作出的（2010）赤民二终字第516号民事判决，终审判决张志、张宏义停止侵害、迁出房屋、返还草牧场299.91亩，赔偿董某一年损失8907.33元，并承担诉讼费277元。该诉讼系由被上诉人违约所导致，故被上诉人应当对该判决认定的一年损失及诉讼费合计9184.33元承担赔偿责任。该判决生效之后，上诉人仍然继续耕种涉案土地，导致再次诉讼，原审法院判决上诉人张志、张宏义赔偿董某2011年至2013年期间的经济损失26721.99元，承担诉讼费468元。此损失系由上诉人未履行生效判决而违法继续耕种涉案土地所造成，故本院对上诉人该部分赔偿请求不予支持。上诉人主张的2014年173亩玉米青苗投入损失78715元也是上诉人未履行法院判决而违法继续耕种涉案土地所造成，故本院对该项赔偿请求也不予支持。6、原审法院作出的（2014）阿鲁民初字第1827、1839、1840号民事判决，认定张宏义承包的200亩沙沼地归属浩力宝嘎查，系该嘎查牧民董占胜所承包，判决包括张宏义承包沙沼地在内的土地476.32亩返还董占胜。张志、张宏义在此案中承担诉讼费、勘测费等2430元，该诉讼系由被上诉人违约所导致，故诉讼费、勘测费等2430元应由被上诉人予以赔偿。上述损失合计335891.33元，应当由被上诉人承担赔偿责任。上诉人对现在经营的60亩地及房屋投资损失另行主张权力的主张不违反法律规定，故本院在本案中不予处理。综上，原审判决认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销阿鲁科尔沁旗人民法院（2016）内0421民初3214号民事判决；
二、被上诉人阿鲁科尔沁旗绍根镇莫力黑图村村民委员会于本判决生效后十日内赔偿上诉人张志、张宏义损失335891.33元；
三、驳回上诉人张志、张宏义的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费18952元，评估鉴定费30000元，合计48952元，由上诉人负担18952元，被上诉人负担30000元。邮寄送达费120元，由上诉人负担80元，被上诉人负担40元。
本判决为终审判决。
审判长孙晓东
审判员黄树华
代理审判员刘威
二0一七年十二月二十日
法官助理魏乐
书记员徐雁飞