黑龙江省海林市人民法院民 事 判 决 书(2015)海民初字第300号原告姚井力，男，1965年8月16日出生，汉族，海林市天良食品有限责任公司更夫。委托�理人井春杰，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。被告海林市天良食品有限责任公司。法定代表人张天良，该公司董事长。委托代理人张齐林，黑龙江森林律师事务所律师。原告姚井力与被告海林市天良食品有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年7月10日立案受理，依法由审判员宫立军适用简易程序于2015年9月21日、2016年6月13日、2016年6月17日三次公开开庭审理了本案。原告姚井力的委托代理人井春杰，被告海林市天良食品有限责任公司的委托代理人张齐林到庭参加诉讼，本院委托牡丹江市第一人民医院司法鉴定所进行司法鉴定，牡丹江市精神病防治院司法鉴定所鉴定。本案现已审理终结。原告姚井力诉称：原告系被告正式职工，2011年9月病退后，被告单位继续留用，2015年4月25日晚在值班期间受到意外伤害（至今没有破案），造成原告脑挫裂伤、左侧硬脑膜外血冲、多发颅骨骨折、原告在住院期间、被告只支付2万元，余款被告拒绝给付。诉讼请求：1、要求被告给付医疗费、误工费、陪护费、交通费、伙食补助费、伤残赔偿金、经济抚慰金、营养费等暂定10万元（具体以鉴定结论确定金额为准）；2、诉讼费由被告承担。诉讼中原告变更诉讼请求：医疗费39932.07元、住院伙食补助费1900元、误工费15600元、护理费10613.77元、49157.77元，交通费334元、伤残赔偿金七级193624.00元、九级19362.40元、十级4840.60元、精神抚慰金30000元、司法鉴定费5123元、营养费2390元，合计372877.45元。被告海林市天良食品有限责任公司辩称：原告损伤是由第三人侵权所致，且原告已经向公安机关报案，此案应在公安机关侦查终结后由原告向侵权人主张赔偿，被告在原告�伤过程中没有任何过错，不承担赔偿责任。对增加诉讼请求有意见，对住院伙食补助费计算标准有异议，原告是按照每天50元计算，按照海林的标准是每天30元，误工费的时间应计算至原告第一次伤残鉴定的时间2015年10月14日，从定残日就不应当主张误工费，不应当从最后一次鉴定计算。对于第二项护理费根据鉴定是大部分不是全部，原告是按照全部计算的，被告认为应当按照60%比较公平，原告计算的全省居民服务业没有依据，原告应当向法庭出示证据。交通费应以相关的证据作为佐证最终确定，伤残赔偿金不应使用24203元，对于九级、十级计算伤残赔偿金数额过高，按照人损伤残鉴定标准其他低于最高级的不管是几处都不超过10%。精神抚慰金过高，不符合海林地区的情况，精神抚慰金不应当支付理由是原告的损伤涉及到刑事犯罪，且经过鉴定伤残达到七级�九级、十级，涉及到刑事犯罪不应存在精神抚慰金的给付的问题。营养费没有计算依据。审理中，原告姚井力为支持其主张，向法庭举证如下：证据一、病案一份，住院前急救病例一份，票据一份，出院证一份，证明原告受雇于被告期间受伤住院，伤情为脑挫裂伤、左侧硬脑膜外血肿、多发颅骨骨折，在被告单位受的伤。被告海林市天良食品有限责任公司对形式要件无异议，证明问题有异议，原告损伤是由第三人侵权所致，且原告已经向公安机关报案，此案应在公安机关侦查终结后由原告向侵权人主张赔偿，被告在原告受伤过程中没有任何过错，不承担赔偿责任。证据二、医疗费票据32张，用药清单4张，上述均为复印件，证明，发生医疗费39932.07元及住院期间的用药明细。被告海林市天良食品有限责任公司对形式要件无异议，2015年4月25日两张门诊票据460元的用血互助金应在医药费中扣除，可以通过其他形式获得赔偿，同时被告在原告事发后垫付2万元医疗费，也在原告诉讼请求内。证据三、证明一份，证明，当时病例写的斗银村冷库，其实是海林市天良食品有限公司。姚井力的妻子肖艳平和张天良谈话录音一份，公安机关对肖艳萍、董建民、秦玉斌、陈春佳、王喜军、ＸＸ霞、李威、程开金、刘静、姚井力、刘国斌以上11人做的笔录及不予受理通知书一份，证明姚井力是在工作时间受伤，劳动部门已经认定非劳动关系，应以雇佣关系计算赔偿标准，姚井力属于退休返聘人员不适于劳动法。被告海林市天良食品有限责任公司对海林市人民医院出具的证明有异议，该证明内容不属于海林市人民医院能证明的问题，原告具体受伤地点，就是斗银村冷库，而非该证明中陈述的内容，医生如对患者姓名等自然情况书写错误可通过患者提供相关的身份证明予以更改，但是该证明内容并非医生职责范围内，因此该证明并不发生其所要证明问题的作用，对于其他证据形式要件无异议，谈话录音内容不清楚。笔录形式要件无异议，除了姚井力以外的证人证言被告认为与本案没有关联性，对于姚井力的询问笔录被告认为能证实姚井力的身体损伤是因为第三人侵权造成的，因此对于原告身体损伤应由第三人承担，被告没有过错。作为代理人无法判断原告妻子与所谓的张天良的真实意思表示，无法确定内容与本案的关联性。对原告提供的证据，本院认为，证据一、证据二，被告对形式要件无异议，本院予以采信。证据三、海林市人民医院医务科出具的证明不具有证明效力，本院不予采信，被告对其他证据形式要件无异议，本�予以采信。被告海林市天良食品有限责任公司未向法庭出示证据。本院出示牡丹江市第一人民医院司法鉴定书一份、牡丹江市精神病防治院司法鉴定所鉴定书一份。原告姚井力无异议。被告海林市天良食品有限责任公司对鉴定的形式要件无异议，但是内容与被告无关系。本院认为，对上述鉴定结论，原告姚井力无异议，被告海林市天良食品有限责任公司对鉴定的形式要件无异议，本院予以采信。根据原、被告举证、质证、法庭调查及对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：原告姚井力原系被告海林市天良食品有限责任公司正式职工，2011年9月病退后，被告海林市天良食品有限责任公司继续留用，工作任务是更夫，每月工资1200元。2015年4月25日晚在值班期间受到意外伤害，原告的妻子拔打120电话，120急救车将在被告单位打更室床上的原告姚井力拉到医院，此起意外伤害造成原告脑挫裂伤、左侧硬脑膜外血冲、多发颅骨骨折、原告在海林市人民医院住院38天，支付医疗费39932.07元，其中被告只支付2万元，事发后公安机关至今没有破案。牡丹江市第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书一份，鉴定意见：姚井力脑挫裂伤、左侧硬膜外血肿开颅术后，颅骨骨折，分别达伤残九级；十级。是否存在外伤性精神障碍属司法精神医学鉴定范围；2、根据颅脑损伤情况，其医疗终结时间为评残日止；3、根据颅脑损伤情况，住院期间（38日）需二人护理、继之壹人护理两个月；4、根据伤情，伤后三个月需曾加含钙高、含铁高、含蛋白质高的营养饮食（无相关法医文件规定营养费用标准）。鉴定费票据一份，2700元。牡丹江市精神病防治院司法鉴�所司法鉴定意见书一份，票据一份，金额2000元，其他检查费用420元，鉴定意见：1、本次意外伤害事件发生后姚井力患器质性精神障碍；2、与本次以外伤害事件具直接因果关系；3、本病已构成伤残，伤残等级为七级；4、本次意外伤害事件发生住院治疗出院后至鉴定之日需一人大部分护理依赖。护理人员姚景洲（原告哥哥）、刘衍春(原告亲属)，城镇居民。本院认为：离退休人员返聘合同是指离退休人员在离退休后，离开工作岗位又被原单位返聘，双方形成劳务合同关系。法律依据主要是《民法通则》第119条，《侵权责任法》第35条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条、第11条的规定。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人�以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本起意外伤害，原告在被告单位打更时受到意处伤害，属第三人造成伤害，因公安机关至今未破案，被告单位作为雇主，原告要求被告单位承担民事赔偿责任，本院应予支持。被告称此起伤害是由第三人造成的应由第三承担民事赔偿责任，被告不承担民事赔偿责任的抗辩理由，没有法律依据，本院不予支持。原告姚井力主张合理的医疗费39932.07元（含被告支付的2万元应予扣除）、住院伙食补助费按每天30元计算38天为1140元，超出部分本院不予保护。护理费依照2015年黑龙江省居民服务和其他服务业50275元计算，住院期间需二人护理为10613.40元，出院后至鉴定之日需一人大部分护理依赖75%（原告2015年6月2日出院至鉴定日2016年5月25日为359天）为37600.76元，超出部分�院不予保护。误工费，原告每月工资1200元计算13个月为15600元，残疾赔偿金按照2015年黑龙江省城镇居民人均可支配收入24203元计算一个七级、一个九级、一个十级为217827元，营养费第天30元计算90天为2700元，原告主张2390元，本院予以保护。精神抚慰金保护10000元，交通费334元，鉴定费5123元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条、第11条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任苦干问题的解释》第十八条的规定，判决如下：原告姚井力的医疗费39932.07元（含被告支付的2万元应予扣除）、住院伙食补助费1140元，护理费48214.16元，误工费15600元，残疾赔偿金217827元，营养费2390元，精神抚慰金10000元，交通费334元，鉴定费5123元。上述合计340560.23元，扣除被告支付的20000元，剩余320560.23元。由被告海林市天良食品有限责任公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告姚井力。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6443.16元，减半收取3221.58元，由被告海林市天良食品有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审判员 宫 立 军二〇一六年六月十七日书记员 �吴茜