浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0782民初941号
原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人：张建民，系董事长。
委托代理人：何建宏，系原告公司员工。
委托代理人：钭坚勇，浙江智科律师事务所律师。
被告：陈静煜。
被告：唐瑞晨。
共同委托代理人：张宝华，浙江天谐律师事务所律师。
原告义乌市掌中数码产品有限公司诉被告陈静煜、唐瑞晨合同纠纷一案，本院于2016年1月11日立案受理。依法由审判员杨奇进适用简易程序，于2016年1月27日公开开庭进行了审理，原告委托代理人何建宏，被告陈静煜与唐瑞晨及其共同委托代理人张宝华到庭参加诉讼。后于2016年2月18日公开开庭进行了审理，原告委托代理人何建宏，被告陈静煜及其委托代理人张宝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。后因统一裁判尺度，而延长审限。
原告义乌市掌中数码产品有限公司诉称：2015年1月23日，原被告签订《零预存话费租机协议书》一份，担保人为第二被告。协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为131××××6363；被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理，并有权收回重新利用；被告违约或者提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。然而，原告赠送被告的131××××6363这个号码已于2015年2月4日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约。原告为“零预存话费租机活动”投入了巨额的人力、财力，以及不断的广告推广。由于被告的违约行为，不但给原告造成了话费、手机等直接损失，还使得原告无法取得二年合约期满后可获得的可得利益损失。为此，原告发函两被告并上门告知被告要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但被告置之不理。诉讼请求：1、解除原、被告双方于2015年1月23日签订的《零预存话费租机协议书》；2、判令被告支付剩余入网月最低消费额9108元并支付违约金3600元；3、判令被告赔偿本案邮政EMS快递费20元；4、判令被告承担本案律师代理费3300元；5、判令被告承担本案诉讼费用；合计16028元；6、判令第二被告对上述请求承担连带赔偿责任。
被告陈静煜、唐瑞晨辩称：1、原告主体不适格，原告应当起诉时提交符合原告主体资格的工商身份证明材料。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条：原告向人民法院起诉或被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。显然，原告是违背此规定的。2、原告主张解除合同于法无据。原告没有在期限内履行催告义务，原告在合理的期限内不行使的，该权利消灭。依据《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方”之规定是不相符合的。3、原告主张被告赔偿话费损失9108元并支付违约金3600元，无事实依据，于法无据。被告在签订协议时就已经交付了1300元预付款的客观事实，有证人证言予以佐证，该收款凭据原告保留有一份，原告持有该证据无正当理由拒不提供，可以推定被告已经交付1300元给原告是客观事实。原告实际上已在2015年2月4日停机之后就已经收回该号码并重新利用该号码，对原告来讲根本就不存在实际损失，而且只是重复计算虚拟的理论损失而已，即使有所谓的损失存在，原告也应当提供该实际损失的相关证据予以佐证。4、原告是非法经营，合同无效。“零预存话费营销协议”的“零预存话费”有违其本意，误导消费者，实际上，被告在签该协议时，就已经先行支付了1300元给原告，而原告却故意隐瞒这一客观事实，原告保留有收取该1300元的凭据，却拒不提供，有失公平，也是违背诚实信用、商业信誉和道德的行为。原告以格式合同条款，与众多消费者采用相同的格式合同文本，签订了一系列的“零预存话费营销协议”，其销售苹果合约手机的形式，实质进行基础电信业务经营为目的，其行为已经违反了国家对电信业务经营许可证制度。依据《中华人民共和国电信条例》第七条：国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定，取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发电信业务经营许可证。未取得电信业务许可证，任何组织或个人不得从事电信业务经营活动。第八条：电信业务分为基础电信业务和增值电信业务。基础电信业务，实质提供公共网络基础设施，公共数据传输和基本话音通讯服务的业务。第九条：经营基础电信业务，须经国务院信息产业主管部门审查批准，取得《基础电信业务许可证》。第十条：经营基础电信业务应当具备下列条件：第一项：经营者为依法设立的专门从事基础电信业务的公司，且公司中，国有股权或股份不少于百分之五十一。依据上述行政法规之规定，显然原告是不具备经营基础电信业务的主体，又没有依照规定取得《基础电信业务经营许可证》，因此是非法经营。建议司法机关依据《中华人民共和国电信条例》第69条之规定，提请相关部门进行相应的处罚。根据《中华人民共和国合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效。第五项：违反法律、行政法规的强制性规定。第56条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同法第42条：企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。显然，原告是违反合同法上述规定的，原告与被告所签订的“零预存话费营销协议”是无效合同。综上所述，原告精心设置的“零预存话费营销协议”格式合同，是不公平、不合法的，既违反了相关的行政法规强制性规定又违反了相关法律的规定，是无效合同。原告所谓的赔偿话费等损失，没有提供任何相应的依据予以证明。因此，恳请贵院依据事实和法律，提请相关部门追究原告的违法行为。故恳请法庭驳回原告诉讼请求。
为证明自己的主张，原告向本院提供了下列证据材料：
一、协议书一份，证明原、被告合同关系。
二、律师函、快递面单一份，证明因被告违约原告通知解除合同及要求承担违约责任。
三、发票一份，证明原告的诉讼成本。
四、拆机证明一份，证明被告手机于2015年8月13日已拆机。
被告陈静煜、唐瑞晨质证如下：一、对证据一中协议书的真实性、合法性有异议，该协议被告是受犯罪嫌疑人龚智凌之骗而签订，不是被告真实意思表示，是无效合同；该合同违反了合同法52条第五项和国务院第291、292项令的规定，原告是违法经营，合同自始没有法律约束力；二、对证据二、证据三的三性均有异议，函是在停机达半年之后的2015年8月22日形成，恰恰证明原告方违反约定，未能及时通知被告，其赠送的号码使用一个月就停机，原告方擅自收回该号码重新利用，违反合同第四条规定；且不能达到原告的证明目的，与本案无关；三、对证据四的真实性、合法性有异议，该赠送号码使用一个月后停机，就不会产生后续的话费损失，且原告重新使用该号码，并且有新的消费者缴纳话费，原告虚假重复计算话费，至今没有证据证明其实际损失；原告在被告停机后没有及时履行通知义务，并且利用技术手段强制收回该号码重新投入使用；该证据与本案无关，无法达到原告的证明目的。四、对原告身份进行质证，请原告出示经营执照原件；原告的经营范围超出其规定的经营范围，擅自违法经营电信业务，违反了法律法规的强制性规定，其经营行为是非法的，因此原被告签订的协议无效。身份证也没有提供原件，复印件不予认可。
被告为证明自己的主张，向本院提供了下列证据材料：
一、报警记录一份，证明被告被龚智凌欺骗签订零预存话费营销协议。
二、在逃人员龚智凌概要情况一份，证明诈骗嫌疑人现在逃事实。
三、义乌市人民法院刑事判决书（2015）金义刑初字第1654号，证明被告支付首付款1300元的事实，原告留有收据，被告的客户收据联被龚智凌取走。
另，被告陈静煜、唐瑞晨向本院申请证人何某、陈某出庭作证，证明两被告被骗签协议的事实和被告支付原告首付款1300元的事实。
原告义乌市掌中数码产品有限公司质证如下：被告方无法提供原件，无法证明证据的真实性，我方不予采认，并且刑事判决书上没有法院章。对证人何某、陈某的证词有异议，证人证言证明其与被告都是自己签合同，拿手机，并且交1300元的定金只是听说。
据上，认定事实如下：2015年1月23日，原告义乌市掌中数码产品有限公司（乙方）与被告陈静煜（甲方）、唐瑞晨（丙方）签订《零预存话费租机协议书》一份，协议约定，甲方自愿参加乙方推出的零预存话费租机活动，乙方向甲方提供苹果6手机一台并随机赠送号码一个，号码为131××××6363；甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准；甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理，并有权收回重新利用；协议期间，甲方承诺不退网、不离网，并连续使用乙方提供的移动服务并至少缴纳24个月的包月话费，欠费状态持续不超过2个月（含2个月），未经乙方同意不得办理过户、改号、销号、停机等变更、注销手续。甲方出现违约或提前终止协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向乙方支付违约金3600元。甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担。甲方为非本地客户的，丙方可凭本地区身份证作为甲方的担保人，担保人对本协议的履行承担连带保证责任。协议签订时，在原告提供的协议上，有“预存400,1300”字样。2015年2月4日，被告陈静煜协议取得的131××××6363号码开始处于欠费停机状态，2015年8月13日拆机，实际使用1个月。2015年8月22日，原告委托浙江智科律师事务所向被告陈静煜、唐瑞晨发送起诉警告函，要求被告陈静煜、唐瑞晨支付协议内剩余入网月最低消费额及承担违约责任等。至今，被告陈静煜、唐瑞晨未能履行协议义务。为此，原告诉至本院，并为本案诉讼，支付律师代理费2500元。
本院认为，本案被告陈静煜、唐瑞晨均为成年人，具备完全民事行为能力，具有完全的缔约能力，在民事协议行为成立后就应按约定履行相应的民事法律义务。原、被告签订的《零预存话费租机协议书》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，各方享有协议约定的权利，也应履行协议约定的义务。协议中约定被告应自签订协议的2015年1月23日起在网不低于24个月，但被告的手机号码于次月4日就处于停机状态，直到2015年8月13日被拆机，二被告的行为已构成违约，依照约定原告有权解除各方签订的协议书。关于违约责任，根据协议确定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，即131××××6363号码已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，上述两项约定实际上都属于违约金的范畴。根据合同法的相关规定，违约金应当以实际损失为基础，具体到本案，由于原告提供手机是以被告每月支付最低入网话费为对价，在被告中途“断供”的情况下，现被告仅在网一个月，故本院认定原告的实际损失为5738.5元（5988元-5988元÷24*1），而违约金不得超过实际损失的百分之三十，因此，本院认定被告应当向原告支付违约金1721.5元。第一被告辩解的在领取手机时交纳1300元，有证人佐证，有协议中的手写注明，应予确认，可在实际损失中予以抵冲。即被告应承担的实际损失及违约金应为6160元（5738.5元+1721.5元-1300元）。关于原告主张要求被告支付律师代理费3300元的诉讼请求，根据原告提供的证据，本院支持本案的律师代理费为2500元。关于原告主张的邮政快递费损失20元，符合约定，本院予以支持。二被告辩称的事实及举证，不足以推翻原告陈述的事实和举证，其所据的理由也不充分。综上，原告的诉讼请求合理合法部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，判决如下：
一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告陈静煜、唐瑞晨于2015年1月23日签订的《零预存话费租机协议书》。
二、被告陈静煜支付原告义乌市掌中数码产品有限公司协议内剩余入网月的最低消费及违约金共计6160元。
三、被告陈静煜支付原告义乌市掌中数码产品有限公司邮政EMS快递费20元、律师代理费2500元。
四、被告唐瑞晨对上述债款承担连带清偿责任。
以上二、三、四项，于判决生效十日内履行完毕。
五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费100元，由被告陈静煜、唐瑞晨负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费200元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账号：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室，逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
审判员 杨奇进
二〇一六年六月六日
书记员 叶璐莎