江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终968号上诉人（原审原告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地扬州市高邮市城南经济新区南环路88号。法定代表人：胡恒春，该公司董事长。委托诉讼代理人：王都，江苏知本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程少刚委托诉讼代理人：陈慧（系程少刚之女）委托诉讼代理人：吴心伟，江苏民中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城市腾辉劳务有限公司，住所地盐城市亭湖区便仓村三组1幢（16）。法定代表人：耿飞，该公司总经理。上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）因与被上诉人程少刚、盐城市腾辉劳务有限公司（以下简称腾辉公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2016）苏11民初2173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人弘盛公司委托诉讼代理人王都、被上诉人程少刚委托的诉讼代理人吴心仪到庭参加诉讼，腾辉公司经本院公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘盛公司上诉请求：1、一审法院认定弘盛公司与腾辉公司签订的《建筑施工劳务及分包合同》为分包合同不当，应是劳务派遣合同；2、弘盛公司与腾辉公司签订的合同是劳务派遣合同，在合同中明确约定，腾辉劳务公司自身的安全事故应由其承担责任，故弘盛公司不承担连带责任；3、腾辉公司违反合同约定，延误工期，程少刚是在延误工期期间受伤，且程少刚是违章作业时摔伤，并非脚手架断裂，更非弘盛公司未尽安全保障义务所致，其责任应由腾辉公司承担；4、一审法院判决停工留薪期为15个月没有法律依据；5、程少刚住院后，腾辉公司支付医疗费20余万元，弘盛公司垫付215500元，一审法院判决中未有认定、未在赔偿金额中抵算不当。程少刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。弘盛公司向一审法院起诉请求：1.撤销句容市劳动人事争议仲裁委句劳人仲案字（2016）第9号仲裁裁决书；2.判令腾辉公司承担程少刚工伤保险待遇赔偿责任，弘盛公司不承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由程少刚、腾辉公司承担。一审法院认定事实：腾辉公司无建筑业企业资质，2013年9月7日该公司与弘盛公司签订《分包合同》一份，合同约定：弘盛公司将承建的句容香江丽景礼宾府一期工程中的木工作业分包给腾辉公司，价款按照112元/平米计算，合同约定腾辉公司施工人员发生安全事故，由腾辉公司负责。后腾辉公司招用程少刚等人进行施工，工资标准为300元/天，期间未能为程少刚缴纳工伤保险。2014年3月4日工商行政管理部门吊销腾辉公司营业执照。2014年4月26日16时许程少刚在施工过程中摔伤，随即被送往医院治疗，经南京市鼓楼医院诊断为C4/5脱位伴四肢瘫痪，左肺挫伤。期间程少刚住院治疗287天，弘盛公司支付医疗费215500元，程少刚支付医疗费63812.82元及55天的护工护理费6520元。2014年10月24日句容市人力资源和社会保障局判定程少刚受伤属于工伤。2015年7月21日经镇江市劳动能力鉴定委员会鉴定，程少刚伤残等级为二级，完全生活自理障碍。鉴定费1000元由程少刚支付。2015年12月，程少刚向句容市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除程少刚与腾辉公司之间的劳动关系；2.腾辉公司及其法定代表人耿飞赔偿程少刚各项工伤保险待遇2437480.86元；3.弘盛公司对上述债务承担连带清偿责任。2016年4月8日该仲裁委裁决：1.腾辉公司与程少刚之间的劳动关系于2015年12月22日解除；2.腾辉公司支付程少刚停工留薪待遇97875元、一次性伤残补助金163125元、伤残津贴646138元、生活护理费579960元、医疗费63812.82元、住院期间护理费20440元、住院伙食补助费5740元、鉴定费1000元、交通费1000元，合计1579090.82元；3.弘盛公司对上述债务承担连带清偿责任；4.对程少刚的其他仲裁请求不予支持。一审法院认为，一、关于弘盛公司是否应承担连带责任的问题。程少刚受伤被认定为工伤，腾辉公司作为用人单位未缴纳工伤保险，故腾辉公司应承担程少刚工伤保险待遇赔偿责任。根据《分包合同》内容，双方结算方式为按工程量结算，弘盛公司与腾辉公司实为分包关系。弘盛公司主张双方系劳务派遣合同关系，与事实不符，不予确认。《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。弘盛公司将木工作业分包给无施工资质的腾辉公司，故弘盛公司对程少刚的工伤保险待遇承担连带赔偿责任。二、关于工伤保险待遇是否一次性给付的问题。《工伤保险条例》第六十六条规定：被依法吊销营业执照的单位的职工收到事故伤害，由该单位向伤残职工给予一次性赔偿。腾辉公司营业执照被吊销，故应一次性支付工伤保险待遇。三、关于程少刚受伤前平均工资的问题。虽施工期间程少刚工资为300元/天，但考虑到建筑施工间断性，故根据《江苏省工资支付条例》第五十一条，参照2014年镇江地区非私营单位在岗职工平均工资4833元/月，确定程少刚受伤前月平均工资为4833元/月。四、关于申请劳动能力复查鉴定的问题。程少刚与腾辉公司的劳动关系于2015年12月22日解除，程少刚也于此时主张一次性支付工伤保险待遇，故现弘盛公司要求复查鉴定无法律依据。五、关于程少刚的工伤保险待遇数额问题。1.医疗费63812.82元；2.住院期间的伙食补助费5740元（20元/天×287天）；3.住院期间护理费20440元（60元/天×232天+6520元）；4.停工留薪期待遇。考虑到程少刚的伤情，受伤后完全丧失劳动能力，酌定停工留薪期为15个月，故该项损失为72495元（4833元/月×15个月）；5.交通费，酌定为1000元；6.鉴定费1000元；7.一次性伤残补助金120825元（4833元/月×25个月）；8.伤残津贴。程少刚自2015年8月开始享受伤残津贴，参照原江苏省劳动和社会保障厅《关于实施若干问题的处理意见》第二十四条规定，按月享受的伤残津贴一次性支付60周岁，故伤残津贴为478587.83元（4833元/月×85%×116.5个月）；9.生活护理费。同参照上述规定，该项费用为579960（4833元/月×50%×240个月）。以上各项待遇合计1343860.65元。《工伤保险条例》规定用人单位向伤残职工给予一次性赔偿的，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的标准。参照原劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，一次性赔偿项目除了在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费等费用外，还包括一次性赔偿金，该款项为单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资14倍，即811972元（57998元×14）。两种赔偿标准相比较，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的赔偿标准较低，故根据《工伤保险条例》相关规定确定程少刚工伤保险待遇损失。六、关于弘盛公司要求撤销仲裁裁决的问题。涉案裁决并非终局裁决，即使为终局裁决，句容市人民法院亦无管辖权，故对该请求不予理涉。判决：一、盐城市腾辉劳务有限公司与程少刚之间的劳动关系于2015年12月22日解除；二、盐城市腾辉劳务有限公司于本判决生效后十日内支付被告程少刚医疗费63812.82元、住院期间护理费20440元、住院伙食补助费5740元、停工留薪待遇72495元、一次性伤残补助金120825元、伤残津贴478587.83元、生活护理费579960元、鉴定费1000元、交通费1000元，合计1343860.65元；三、江苏弘盛建设工程集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，程少刚在工作中受伤，其所主张的工伤保险待遇应当得到支持。1、关于弘盛公司与腾辉公司签订的《建筑施工劳务及分包合同》是否是分包合同的问题。弘盛公司与腾辉公司签订的《建筑施工劳务及分包合同》，该份合同对分包的性质及分包的内容约定明确，符合分包合同的特征，弘盛公司主张该份合同系劳务派遣合同依据不足。2、关于弘盛公司是否应承担连带责任的问题。腾辉公司并不具备施工资质，弘盛公司将木工作业分包给腾辉公司，导致发生安全事故给程少刚造成损害，一审法院判决弘盛公司承担连带赔偿责任并无不当。弘盛公司陈述其与腾辉公司签订的《建筑施工劳务及分包合同》约定了责任承担主体，且程少刚是在腾辉公司延误工期期间受伤，程少刚的受伤并非弘盛公司未尽安全保障义务所致，安全事故应由腾辉公司承担责任。此约定系弘盛公司与腾辉公司双方之间的约定，并不能免除弘盛公司向程少刚承担连带赔偿责任。3、关于停工留薪期是否适当的问题。按照《中华人民共和国工伤保险条例》的规定，停工留薪期一般不超过12个月，一审法院根据程少刚的受伤程度及程少刚的住院治疗时间，酌定停工留薪期为15个月并无不当。4、关于是否应当扣减弘盛公司、腾辉公司垫付的医疗费问题。程少刚仅对自己支付的医疗费进行主张，并不存在在主张的损失中扣减弘盛公司、腾辉公司垫付的医疗费问题。综上所述，弘盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱云云审 判 员  贾黛舒代理审判员  符合群二〇一八年二月十一日书 记 员  徐文青