四川省自贡市沿滩区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川0311刑初19号
公诉机关自贡市沿滩区人民检察院。
被告人张灿辉，男，1993年8月25日出生，汉族，福建省云霄县人，初中文化，住福建省云霄县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2017年7月21日被自贡市公安局沿滩分局刑事拘留，同年8月25日被该局执行逮捕。
辩护人张锦前，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
自贡市沿滩区人民检察院以自沿检刑诉[2018]13号起诉书指控被告人张灿辉犯非法经营罪，于2018年2月9日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。自贡市沿滩区人民检察院检察员吴远惠、被告人张灿辉及其辩护人张锦前到庭参加诉讼，现已审理终结。
被告人张灿辉对检察院指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭认罪悔罪。
张灿辉的辩护人称：1.张灿辉在交易中退还了舒某4000元，非法经营数额应认定为91980元；2.张灿辉认罪、悔罪，积极退出违法所得，可从轻处罚；3.张灿辉与舒某是共同犯罪，张灿辉只是一个中介，起的作用较小，可从轻处罚；4.张灿辉家庭情况较为困难，因文化程度不高，一时贪念走上了违法犯罪道路。综上希望法庭判处张灿辉有期徒刑七个月，若不能判处有期徒刑七个月，希望法庭能对张灿辉适用缓刑。
经审理查明：2016年11月至2017年3月期间，被告人张灿辉在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过网上或现场交易的方式向舒某（另处）销售“云烟”、“玉溪”等香烟，其非法经营数额为95980元。
另查明被告人张灿辉退出违法所得10000元。
认定上述事实的主要证据有：
一、物证：涉案软云烟、紫云烟各5件，共计500条。
二、书证
1.受理案件登记表、立案决定书，证实案件来源情况。
2.拘留证、逮捕证等，证实张灿辉被羁押情况。
3.抓获说明，证实张灿辉归案情况。
4.人口信息，证实张灿辉达到刑事责任年龄。
5.云霄县烟草专卖局证明二份，证实张灿辉及其家人未持有该局办理的烟草专卖零售许可证。
6.调取证据通知书及清单，证实公安机关在财付通支付科技有限公司调取涉案三个微信账号的交易记录情况。
7.辨认笔录二份，证实舒某辨认出张灿辉是在福建省漳州市云霄县卖假冒伪劣香烟给他的人，张灿辉辨认出舒某就是到福建省漳州市云霄县购买香烟的男子。
8.扣押笔录及清单，证实公安机关依法扣押未售香烟情况。
三、证人证言
1.冯某的证言，证实2017年2月的时候，舒某叫自己去福建漳州买水果，之后自己看见面包车箱子里多了十多个纸箱子，舒某说装的走私烟，之后回了自贡。当时自己在舒某那里买了五十条硬盒玉溪，每条120元，二三十条紫云烟、软云烟，每条60元。买来老丈人过生用了的。剩余10多20条卖给朋友了。3月份舒某又叫自己去漳州买走私烟，帮忙开车，并答应给补助，我就驾驶自己的五菱面包车到了漳州。舒某找的买烟的人三十多岁，比较黑，有点胖，舒某叫他圣老板。
2.余某某、钟某、王某、陈某、闵某某的证言，证实他们从舒某处购买香烟的事实。
3.朱某某的证言，证实2017年2月份，舒某说要去福建那边买烟，他和冯某一起开面包车过去的，当时运了六百条走私烟回来，有玉溪和软盒云烟，硬盒云烟，拿回来后放卧室衣柜里。然后舒某陆陆续续把烟卖了。2017年3月份，还剩3、40条，舒某又和冯某去福建买烟，舒某说多买点，要付对方二万九，叫我转点钱过去，我通过微信和银行转账转了一万多人民币过去，舒某说买的烟通过物流发回自贡。3月29日，物流公司打电话叫舒某去拿货，舒某刚把烟运回沿滩准备放回仓库就被抓了。我的微信账号昵称SZS.你最棒，我和我舒某都在用这个账号，舒某账号为昵称微笑每一天。圣老板有两个微信号，一个昵称神仙姐姐，一个昵称烟配酒。2016年10月14日我通过微信账号分两次转了烟配酒微信账号共7000元，是舒某叫我转的。2016年11月24日至2017年2月16日，我分11次向神仙姐姐微信账号转了39980元人民币也是舒某叫我转的，是买烟的钱。因为平时家里的钱我在管，每次舒某叫我转钱的时候都给我说，要在圣老板那里买烟，叫我转钱给圣老板。
4.舒某的证言。证实2016年下半年，我在百度上搜索高仿烟，于是和卖假烟的人取得联系，我称呼他为“圣老板”，当时他说烟发不过来，我就驾驶自己的面包车和冯某到福建云霄去，和圣老板谈好的价格为，软云烟和硬玉溪2200元每件，折合每条44元，紫云烟1400元一件，折合假烟28元每条。我共买了12件，硬盒玉溪5件、紫云烟5件，软云烟2件。每件50条，共计600条。这些烟我给了圣老板两万多现金，具体金额记不清楚了，这些烟是圣老板把我的车开去把货装好后又开回来给我的，圣老板去装烟的时候，我买好了一些香蕉、杨桃，把水果堆在假烟上面，直接回了自贡。卖完后，我又联系圣老板，3月10多号的时候，我和冯某又到了云霄，我一个人去和圣老板谈的要30件假烟，硬盒玉溪和软云烟2800一件，硬盒玉溪13件，软云烟7件，紫云烟和金色红塔山1800一件，金色红塔山和紫云烟各要5件，这次货多，圣老板直接安排发货回自贡，我付了2万3千元现金给他，微信上转了6千元给他，一共2万9千元。剩下的我把货卖了再给。之后我从云霄回自贡等货，一直等到3月28日早上，物流公司通知拿货，我把货运回沿滩的时候就被抓获了。在我的微信里有三个微信昵称“郑老板”、“阿圣总库”“神仙姐姐”是我联系买烟的，2016年2月至8月我都是通过微信转账和银行汇款的方式在郑老板那里买烟，后来郑老板叫我加另一个微信阿圣总库，说以后用这个号联系，然后我就通过这个微信号在网上买烟，最后在2016年11月的时候阿圣总库又叫我加另一个微信神仙姐姐，我要买烟又联系这个号，虽然他换了三个号，但我知道都是一个人在使用，因为长期在他那里买烟，他才会同意我去漳州云霄那边当面交易，阿圣总库以前的昵称叫烟配酒。他说一个微信号用久了不安全，所以他们都会不定期更换在网上卖烟的微信号。
四、被告人的供述
证实2017年2月份的时候，有两个四川人开的面包车到云霄来买烟，第一次买了12件，给了我25000元现金，我还送了他几框香蕉，第二次是两个人过来的，是2017年3月份的时候，他说要买30件，但是他只有25000元，只够买10件，他叫我邮寄到四川省自贡市，我把香烟邮出去后，他们在云霄等香烟到自贡，这次他付了23000元现金，然后他老婆的微信转了神仙姐姐的微信号6000元，之后发现多了4000元，我就转了4000元到他老婆的微信，这次他买了250条软云烟和250条紫云烟，各五件。我的微信号昵称神仙姐姐，这个号是2016年5月我用联通甩卡注册的，我从2016年5月一直使用，一直到2017年6月20日，我在云霄买了一张甩卡邮寄给舒某，是131开头的，用这个甩卡联系。从2016年11月份的时候，舒某就通过微信在我这里买烟，一共买了40件左右，有紫云、软云、玉溪，我卖给他紫云烟是1600元一件，32元一条，软云烟和玉溪是2600元一件，52元一条。通过邮寄的是软云烟和玉溪是3000元一件，60元一条，紫云烟2000元一件，40元一条。舒某最先是通过微信微信把钱给我，我通过物流公司把烟给舒某发过去，后来舒某到云霄，当面交易，给的我现金。舒某一共在我那里买了70多件吧，具体数字记不起来了，一共付了48000元现金，微信转账大概有3、4万元吧，具体金额记不起来了。我卖给舒某的烟大概有10多万元，我从中获利一般都是10%，舒某案我总共获利金额为1万余元。我从来没有办理过烟草专卖零售许可证。
五、四川省烟草质量监督监测站检验报告，证实涉案查获未售的500条香烟系假冒注册商标的伪劣卷烟。
六、勘验、检查笔录等
1.检查笔录两份及光盘，证实公安机关对舒某的手机号进行了检查，舒某的微信号于2017年3月20日分两次给“神仙姐姐”的微信转账6000元。公安机关对朱某某的手机号进行了检查，2016年11月24日至2017年2月16日，朱某某分12次向“神仙姐姐”共计转账41980元。
2.现场勘验笔录，证实案发地现场方位情况。
七、视听资料光碟3张，证实侦查机关对张灿辉依法讯问情况。
上述证据经法庭查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人张灿辉，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可无证经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人辩护人提出本案非法经营数额应扣减4000元的意见，因无其他证据证实，本院不予支持。辩护人关于张灿辉属于从犯，应当从轻处罚的辩护意见，因本案不属于共同犯罪，故其辩护意见不予支持。辩护人关于张灿辉能当庭认罪悔罪，如实供述自己的犯罪事实，积极退出违法所得，可从轻处罚的辩护意见，与本院查证事实相符，本院予以采纳，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人张灿辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月21日起至2018年7月20日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人张灿辉退出的违法所得一万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省自贡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王 霞
陪审员 刘森荣
陪审员 江声友
二〇一八年三月一日
书记员 黄雨珊