辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽12民终754号
上诉人（原审原告）：林怀宇，男，2000年11月9日生，满族，农民，住西丰县。
委托代理人：李硕、杨丹，西丰法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审被告）：王海荣，男，西丰县健晟星期天火锅店经营业主，住昌图县。
委托代理人：张继衡，辽宁继衡律师事务所律师。
上诉人林怀宇、王海荣与被上诉人王海荣、林怀宇因提供劳务者受害责任纠纷一案，西丰县人民法院于2017年3月14日作出（2016）辽1223民初1411号民事判决，原被告均不服提出上诉，依法组成合议庭，于2017年5月8日依法开庭进行了审理，上诉人林怀宇及其委托代理人李硕、杨丹、被上诉人王海荣及其委托代理人张继衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人林怀宇的上诉请求：请求改判由被上诉人承担赔偿责任。理由：上诉人系未成年人，双方不存在劳动关系，属于临时雇工，在雇佣期间雇主没有对其进行培训，所造成的伤害，雇主应承担全部赔偿责任。
被上诉人王海荣答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，说林怀宇没有进行开启罐头的培训没有理由。开启罐头是日常工作，通常开启罐头都是用专业工具，而林怀宇用手暴力方式击打罐头瓶底部造成罐头瓶粉碎扎伤手部，林怀宇负主要或全部责任。
上诉人王海荣上诉请求：被上诉人林怀宇的九级伤残鉴定意见是错误的，不能作为证据使用。原审的代理人汪兵是鉴定机构的执业的司法鉴定人，与被上诉人有利害关系，应予重新鉴定。林怀宇在看病期间的出示的身份证是1998年11月9日，他已经成年，年满16周岁。符合劳动法相关规定，年满16岁可以从事劳动，应当为劳动仲裁审理。
被上诉人林怀宇答辩称：1、我方认为对伤残鉴定书有异议，请求从新鉴定依据不足。2、一审期间委托代理人汪兵是鹿城鉴定所的职业司法鉴定人员，这一点与事实不符。汪兵与该鉴定所并无关系。林怀宇实际年龄是出生于2000年11月9日，有身份证与户口本为证，并且身份证与户口本一致。林怀宇认为此案件不属于劳动纠纷，所以不应该走劳动仲裁程序。
原告林怀宇向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿护理费203.44元、住院伙食补助费100元、残疾赔偿金124,504.00元、精神损害抚慰金18,675.60元、鉴定费900元。合计144,383.04元。2、由被告承担诉讼费。事实和理由：2016年10月8日，原告林怀宇在火锅店工作期间在开罐头时造成右手受伤，后到沈阳医学院附属中心医院住院治疗。对于赔偿事项双方没有达成和解。为了维护原告合法权益，原告诉至法院。
被告王海荣辩称，1、事实部分有异议，用手开罐头方法不正规，我们火锅店开罐头有开罐头工具，但原告为了显示自己能力和省事用拍击罐头底部方法开启罐头。这完全是个人决定，违反正常开启罐头操作方法，造成罐头瓶瓶底破裂，原告受伤。由于方法不当，原告自身存在重大过错，根据侵权责任法第三十五条之规定，原告应承担本次事故的主要责任。2、残疾赔偿金，精神损失费等不认可。原告受伤后，我方已带他去医院治疗。根据医院治疗和医生检查可以看出，林怀宇没有造成功能障碍的损伤。对于伤残鉴定结果不认可。鉴定结论依据的分级标准，受检者的主观意识对鉴定结果有很大的影响。鉴定书中没有照片，无法客观反映真实的结果，被告也没有到场，被告要求重新鉴定。对于鉴定结论的相关赔偿我们不认可，不同意赔偿。合理的经济损失我们承担次要赔偿责任。
原审法院认定事实如下：被告王海荣系西丰县健晟星期天火锅店经营业主，原告林怀宇是被告雇佣的服务人员。2016年10月8日，原告用右手拍打玻璃瓶水果罐头底部开启罐头时，罐头瓶破裂造成原告右手受伤。原告受伤后于事故当日到沈阳医学院附属中心医院住院治疗2天，该院确诊原告的伤势为：“右手拇长屈肌腱、示指屈指深肌腱断裂、正中神经断裂”。根据原告的申请，本院委托铁岭鹿城法医司法鉴定所对原告进行伤残等级评定，该所于2017年1月19日作出（2017）司临鉴字第009号伤残意见书，鉴定意见为：（一）林怀宇右正中神经损伤致右手拇指、示指部分肌瘫，肌力3级伤残等级九级。事故发生后，被告为原告垫付医疗费15,890元。原告诉至法院，请求被告赔偿原告各项经济损失144,383.04元。
原审认为：1、被告雇佣原告从事饭店的服务员工作，双方之间已形成事实上的雇佣关系。原告作为被告的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告作为雇主应依法承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告未用开启罐头工具开启罐头造成受伤的后果，应负主要的过错责任。被告作为雇主对其员工的工作未尽到安全管理职责，应当承担次要的过错责任。2、关于原告诉请的确定：护理费为101.72元/天×2天×1人=203.44元（参照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中从事居民服务的平均工资标准和原告的护理天数确定）；住院伙食补助费确定为50元/天×2天=100元（参照公差人员出差补助标准和原告的住院天数确定）；残疾赔偿金确定为31,126元/年×20年×20%=124,504元；鉴定费900元，是原告实际支出的费用，予以确定。原告的总损失为203.44元（护理费）+100元（住院伙食补助费）+124,504元(残疾赔偿金)+900元（鉴定费）+15,890元（被告支付的医疗费）=141,597.44元，此款由被告赔偿30%即42,479.23元。原告诉请的精神损害抚慰金，因原告在工作时受伤造成较严重的后果，确给其造成一定的精神痛苦，根据本案的实际情况，确定为5,000元。被告总计应赔偿原告各项经济损失合计为42,479.23元+5,000元=47,479.23元，扣除被告垫付的医疗费15,890元，被告尚应赔偿原告31,589.23元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十一条之规定，判决：被告王海荣于本判决书发生法律效力后十日内赔偿原告林怀宇各项经济损失31,589.23元（已扣除原告垫付的医疗费）；如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,550元，由原告负担1,085元，由被告负担465元。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为，上诉人林怀宇受雇于上诉人王海荣处，双方即形成了雇佣关系，雇员在工作中受到伤害，雇主应承担责任。1、关于上诉人林怀宇提出的系未成年人，在雇佣期间雇主没有对其进行培训，所造成的伤害，雇主应承担全部赔偿责任的理由本院不予支持。上诉人虽未成年，但为改善生活条件，违规制作身份证，以达到做工的目的，上诉人王海荣没有审定身份证真伪的权利，其被雇佣的工作不是特殊工种，无需专业培训，原审认定其承担主要过错并无不当。双方不存在劳动关系，系临时雇工的理由本院予以确认。2、关于上诉人王海荣上诉请求：林怀宇的九级伤残鉴定意见是错误的，不能作为证据使用的理由本院不予支持，因在其申请鉴定后，法院在核实是否鉴定时上诉人没有确定是否鉴定。原审的代理人汪兵是鉴定机构的执业的司法鉴定人，与被上诉人有利害关系，应予重新鉴定的理由本院不予支持，因铁岭鹿城法医司法鉴定所出具证明，证实汪兵不在该所担任任何职务。林怀宇在看病期间的出示的身份证是1998年11月9日，已成年，年满16周岁。符合劳动法相关规定，年满16岁可以从事劳动，应当为劳动仲裁审理的理由本院不予支持，因林怀宇只是临时打工，双方并未签订劳动合同，故上诉人的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费林怀宇、王海荣各自承担1,550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晶
审 判 员 刘 飞
代理审判员 李雪莹
二〇一七年七月七日
书 记 员 于 浩