重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第04064号
上诉人（原审被告）：尹胜。
委托代理人：李原，云南联宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贵州茅台酒股份有限公司，住所地贵州省仁怀市。
法定代表人袁仁国，董事长。
委托代理人丁山，四川海峡律师事务所律师。
上诉人尹胜与被上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称茅台公司）商标权侵权纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2015年2月5日作出（2014）中区法民初字第05123号民事判决，上诉人尹胜对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员徐华担任审判长，与审判员黄键、代理审判员彭浩组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭审理了本案，尹胜的委托代理人李原，茅台公司的委托代理人丁山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：中国贵州茅台酒厂有限责任公司系“贵州茅台”文字商标的注册人，“贵州茅台”文字商标的《商标注册证》证号为第3159141号，核定使用商品第（33）类：酒精饮料（啤酒除外）；果酒（含酒精）；酒（饮料）；含酒精液体；料酒；食用酒精；苦味酒；开胃酒；葡萄酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）。有效期自2003年4月21日至2013年4月20日，后该注册商标有效期续展至2023年4月20日。后中国贵州茅台酒厂有限责任公司更名为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。1991年9月，“贵州茅台”注册商标在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号，在国内外享有极高的知名度。2012年1月1日，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司出具书面《许可说明》，许可茅台公司使用第1559740号注册商标、第3159141号“贵州茅台”注册商标等若干注册商标，许可期限自2011年12月1日至2018年9月1日。同时，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司许可茅台公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他责任。
2010年年底，马明昆在云南省昆明市将一批高仿“贵州茅台酒”以每瓶550元的价格与不知情的尹胜达成口头买卖协议，约定尹胜出售后再支付货款。之后，尹胜向周茂林推销该酒，双方约定售后付款。2011年1月至11月期间，尹胜先后四次将马明昆提供的“贵州茅台酒”以每瓶680元至960元不等的价格通过物流公司销售给周茂林，数量共计900瓶。2012年3、4月份，被告尹胜从马明昆处得知所销售的“贵州茅台酒”系高仿酒，并将此事告知周茂林。2012年5月，周茂林在明知尹胜提供的“贵州茅台酒”非茅台公司生产的情况下，再次要求被告尹胜提供24件“贵州茅台酒”。同月，被告尹胜又提供24件共计288瓶高仿“贵州茅台酒”销售给周茂林。周茂林后将该24件假冒“贵州茅台酒”存放于家中准备销售牟利。
2013年5月，公安机关将周茂林抓获，并在其重庆市渝中区解放东路187号和诚大厦B栋31-1号的住处查获尚未销售的288瓶假冒茅台酒。同月，公安机关将被告尹胜抓获。经茅台公司专业鉴定人员鉴定，在周茂林住处查获的上述“贵州茅台酒”均系假冒“贵州茅台”注册商标的假酒。案发后，被告尹胜退出其销售高仿酒的非法所得款5.5万元。
2013年11月，重庆市江北区人民法院作出（2013）江法刑初字第00980号《刑事判决书》，认定尹胜犯销售假冒注册商标的商品罪，依法判处周茂林有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金15万元；查获的假冒注册商标的商品予以没收。
2014年4月28日，四川海峡律师事务所向贵州茅台酒公司开具金额为人民币60000元的律师代理费收据一张，附注“结案时凭此收据换取正式发票”。
茅台公司诉请：1、判令尹胜赔偿因其销售假冒茅台公司享有专用权的“贵州茅台”注册商标的商品给茅台公司造成的损失及合理开支共计人民币30万元；2、请求判令尹胜在《重庆商报》上就其侵权行为刊登向原告致歉的声明，以消除影响；3、由尹胜承担本案诉讼费用。
尹胜辩称：首先茅台公司主体不适格。茅台公司诉称“贵州茅台”这一商标是贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司所有，许可茅台公司独占使用。贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司与茅台公司是两个不同的主体，茅台公司提交的证据不足以证实其是“贵州茅台”注册商标的权利人。其次，尹胜主观上无过错。（2013）江法邢初字第00980号刑事判决书在事实认定部分的表述是：“2010年年底，马明昆在云南省昆明市将一批高仿“贵州茅台酒”以“内供酒”的名义以550元的价格与不知情的被告人尹胜达成口头买卖协议，约定尹胜出售后再支付货款。”由此可见，马明昆售与尹胜的酒是高仿贵州茅台酒，对此，尹胜并不知情，尹胜直到被抓获后才知晓该酒属于侵权产品。此外，茅台公司称“尹胜的进价明显低于贵州茅台酒出厂价，售价明显低于贵州茅台酒市场价，因此主观上有过错”，该说法不能成立。理由是：在市场经济环境下的贸易或销售中，进价低于出厂价，售价低于市场价，这样的情形并不鲜见。只要符合当事人意思自治原则，不能据此认定行为人主观上有过错，客观上实施了侵权行为。最后，尹胜对茅台公司诉请的侵权损失的金额有异议。（2013）江法邢初字第00980号刑事判决书认定的事实是：1、销售给周茂林的每瓶酒价格约680元；2、涉案金额19万余元；3、第二批24件288瓶（价值15万元）发货后并未收到货款；4、收缴违法所得5万余元。据此，茅台公司告诉称的97万余元销售金额与生效的刑事判决书认定的事实不相符，茅台公司主张30万元的损失及合理开支也没有事实依据。请求法院驳回茅台公司的起诉或者全部诉讼请求。
一审法院认为，一、法律适用的问题。根据最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定�行前发生、持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”的规定，因涉案被控侵权行为发生在2011年和2012年，现行《中华人民共和国商标法》于2013年8月30日被第三次修正，其自2014年5月1日起施行，故本案应适用2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》。
二、茅台公司作为起诉主体是否适格的问题。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼”的规定，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司系本案所涉第3159141号“�州茅台”文字商标的合法注册人，在该注册商标核定的使用商品范围内依法享有注册商标专用权，经中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司许可，茅台公司在2011年12月1日至2018年9月1日期间有权使用上述商标，并有权对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为以自己的名义提起诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响，因此，茅台公司有权提起民事诉讼。
三、尹胜的行为是否侵犯茅台公司注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第一项、第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权。本案中，重庆市江北区人民法院（2013）江法刑初字第00980号《刑事判决书》已认定尹胜销售假冒“贵州茅台”酒的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，并且，尹胜是知假售假，主观上存在故意，故尹胜的上述行为同时也侵犯了原告享有的注册商标专用权。
四、民事责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条的规定，侵害商标专用权应当承担侵权责任。第十五条规定承担侵权责任的方式主要有消除影响、赔偿损失等。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁�定。因此，对茅台公司要求尹胜在《重庆商报》上刊登声明以消除影响的诉讼请求予以支持。
关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。”第十四条规定“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以�据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算。该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”第十六条规定“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条规定“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。茅台公司选�以尹胜侵权所获得的利益来计算赔偿金额，但是由于侵权商品的单位利润无法确认，所以难以确定侵权人因侵权所获得的利益。因此，在综合考虑侵权商品的种类、金额、侵权行为的性质、期间、后果、“贵州茅台”商标的知名度、茅台公司为制止侵权行为进行的调查、取证等合理费用，酌情确定尹胜应当承担的赔偿金额为人民币150000元（含合理费用）。一审法院依照最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条、《中华人民共和国商标法》（第二次修正）第五十二条、五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条、第十七条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、尹胜于判决生效之日起十五日内赔偿茅台公司�济损失人民币150000元（含合理费用）；二、尹胜于判决生效后十五日内在《重庆商报》上就其涉案侵权行为刊登声明（内容须经一审法院审查）以消除影响；三、驳回茅台公司的其他诉讼请求。
尹胜不服一审判决，向本院提起上诉。
尹胜上诉称：一、一审程序方面：茅台公司超过举证期的情况下，补充提交其享有权利主体资格的证据，且为复印件，一审仍予以采信，属程序违法。二、一审实体方面：1、尹胜于2011年1月至11月期间销售给案外人周茂林的900瓶假茅台酒，尹胜并不知道是假酒，故不应认定尹胜在该期间的售假行为存在主观故意；2、一审法院判决赔偿尹胜赔偿茅台公司15万元缺乏具体的计算或确认依据；3、因茅台公司遭受损失难以确定，则应当以《刑事判决书》认定尹胜获得“非法所得5.5万元”作为侵权所得利益的依据；4、尹胜在刑事案件中已经供述，其假酒是通过合同关系合法取得的，并说明了提供者为马明昆。依据《商标法》（2001年）第五十六条第三款之规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”，故尹胜不应承担赔偿责任。
茅台公司答辩称：1、茅台公司在一审中，在举证期限内提交了证明自己有主体资格的证据；2、重庆市江北区人民法院作出的（2013）江法刑初自第980号刑事判决书，并未认定尹胜非法所得仅为5.5万元，且尹胜也未就其售假成本核算提供证据。3、尹胜于2011年向周茂林销售假茅台酒900瓶之时，就具备主观过错。刑事案件中虽然没有认定尹胜在该批（涉及900瓶）售假中有主观过错，但尹胜从上家购进价以及对下家的销售价明显低于市场价，既不具备相关授权，又未履行任何进货手续，�具备合法进货渠道，不能证明其主观没有过错。故本案涉及尹胜2011年（900瓶）、2012年（288瓶）的售假行为，尹胜均明知是假酒，仍买假售假；4、应当按照尹胜侵权获得的利益来计算茅台公司的损失，即2011年（900瓶）获利24.3万元加2012年（288瓶）获利7.7万元，总计获利32万元，茅台公司请求二审法院判令尹胜赔偿被上诉人经济损失30万元。
上诉人尹胜未向法庭举示证据。
被上诉人茅台公司，向法院出示了《许可说明》一份，因该证据已在一审时已由茅台公司举示，且当庭质证，故不属于新证据。
本院二审查明，一审庭审笔录（参见一审案卷第85页）中明确记载茅台公司一审时举示了中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司出具的《许可说明》，以此证明茅台公司具备权利主体资格。一审庭审笔录并未记载该份证据仅有复印件而无原件，且尹胜的委托代理（特别授权）律师李原在一审庭审中对该证据质证时，也未并未表达该《许可说明》系复印件而非原件以及超过举证期限的意见。
另查明，重庆市江北区人民法院作出的（2013）江法刑初字第980号《刑事判决》（以下简称980号《刑事判决书》），该判决书第二页载明：“2010年年底，马明昆（另案处理）在云南昆明市将一批高仿‘贵州茅台酒’以‘内供酒’的名义以550元的价格与不知情的被告人尹胜达成口头买卖协议。2011年1月至11月，尹胜先后四次将马明昆提供的‘贵州茅台酒’以最低每瓶680元的价格通过物流公司销售给周茂林。”。以及“2012年5月，被告人周茂林在明知尹胜提供的‘贵州茅台酒’非贵州茅台酒股份有限公司所生产的情况下，再次要求被告人尹胜提供24件‘贵州茅台酒’。同月被告人尹胜将马明昆提供的24件共计288瓶‘贵州茅台酒’发给周茂林。”。以及“案发后，被告人尹胜退出其销售高仿酒的非法所得款共计5.5万元”。
本院二审查明的事实与一审查明的基本一致。
本院认为，一审时，茅台公司在庭审中举示了证明其具备权利主体资格的证据，即中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司出具的《许可说明》，该证据系原件而非复印件，尹胜的委托代理人亦当庭质证。并非上诉人所称茅台公司仅举示了复印件以及超出举证期限举证。故上诉人称一审程序违法的理由，不能成立。
《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日第二次修订，以下简称《商标法》）第五十二条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。可见，行为人的主观状态并非认定商标侵权行为的构成要件，只要实施了销售假冒注册商标专用权商品的行为即构成商�侵权。故，不论上诉人对其2011年销售给周茂林的900瓶茅台酒系假酒是否知情，均不影响该行为已构成商标侵权的判定。
上诉人引用《商标法》第五十六条第三款之规定，称尹胜销售给周茂林的假酒是通过合同关系合法取得的，并说明了提供者为马明昆，故尹胜不应承担赔偿责任。该条款系“销售商合法来源抗辩”条款，合法来源抗辩成立的要件有两点：1、销售商不知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，即销售商在主观上是善意的；2、被销售的侵权产品在客观上来源合法，即该商品来源于正常的途径或渠道。关于酒类流通，商务部专门制定了《酒类流通管理办法》，该办法第四条规定：“酒类流通实行经营者备案登记制度和溯源制度，经营者必须遵守。”该办法第十四条规定：“酒类经营者（供货方）在批发酒类商品时应填制《酒类流通随附�》（以下简称随附单），详细记录酒类商品流通信息。《随附单》贯穿酒类流通的全过程，单随货走，单货相符，实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性。《随附单》内容应包括售货单位（名称、地址、备案登记号、联系方式）、购货单位名称、销售日期、销售商品（品名、规格、产地、生产批号或生产日期、数量、单位）等内容，并加盖经营者印章。”该办法第十五条规定：“酒类经营者采购酒类商品时，应向首次供货方索取其营业执照、卫生许可证、生产许可证（限生产商）、登记表、酒类商品经销授权书（限生产商）等复印件。酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《随附单》。就本案而言，首先，尹胜并未举示其有销售酒类商品资质的相关手续，已属违法销售酒类商品�其次，尹胜从马明昆处购进酒时，马明昆没有出具任何经销酒类商品的资质证照等合法手续，也未出具《随附单》。基于此，本院认为尹胜从不具备酒类经营资质的马明昆处购进涉案假酒并进行销售，其在主观上存在明显过错，不能被认定为善意，且其购酒途径（渠道）本身难言合法，且2012年尹胜已明知从马明昆处所购“茅台酒”系假酒，仍应周茂林要求，继续销售给周茂林24件（288瓶）假酒的行为，主观恶意尤为明显。故上诉人称假酒系通过合同关系合法取得并说明了提供者（马明昆），不应承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。
关于赔偿数额的确定。《商标法》第五十六条第一款、第二款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行�所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条规定“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据�事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。
首先，980号《刑事判决书》中所记载“案发后，被告人尹胜退出其销售高仿酒的非法所得款共计5.5万元”，该表述仅是尹胜在刑事诉讼过程中的退赃，并非认定尹胜在2011年、2012年的销售假（茅台）酒的全部获利是5.5万元，故上诉人称980号《刑事判决书》认定尹胜获得“非法所得5.5万元”作为侵权的全部获利的依据，本院不予支持。其次，2012年尹胜发货给周茂林24件（288瓶）假茅台酒时，也未明确具体价格。加之，980号《刑事判决书》也并未明确尹胜在售假过程中获利的具体金额，故一审法院在难以确定侵权人因侵权所获得的利益以及茅台公司所遭受的损失的情况下，在综合考虑侵权商品的种类、金额、侵权行为的情节、“贵州茅台”商标的知名度、茅台公�为制止侵权行为进行的调查、取证等合理费用，酌情确定尹胜赔偿金额为人民币15万元（含合理费用），并无不当，且茅台公司也未提起上诉。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，尹胜的上诉理由不能成立。依照中华人民共和国商务部《酒类流通管理办法》第四条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人尹胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 华
审 判 员 黄 键
代理审判员 彭 浩
二〇一五年九月十七日
书 记 员 杜东安