安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终2653号
上诉人（原审原告、被告）：袁双寿，男，1967年12月22日出生，汉族，住湖南省隆回县。
委托诉讼代理人：杨顺民，安徽惠民法律援助维权中心指派律师。
上诉人（原审被告、原告）：合肥一帆消防设备有限公司，住所地安徽省合肥市商贸物流开发区东风大道东侧，统一社会信用代码913401227901304237。
法定代表人：方玉，董事长。
委托诉讼代理人：曾伟智，男，公司员工。
委托诉讼代理人：檀军，安徽雷池律师事务所律师。
上诉人袁双寿与上诉人合肥一帆消防设备有限公司（以下简称一帆公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初2621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
袁双寿上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、四项；2、改判一帆公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金66000元；3、改判一帆公司支付2017年1月至3月期间的工资26787.36元；4、改判一帆公司支付2016年年终奖11000元；5、改判一帆公司支付春节期间的车费600元；6、改判一帆公司为袁双寿补缴2014年8月至2015年8月期间的社会保险；7、袁双寿不应返还社保补贴6841.72元。事实和理由：1、一帆公司违法解除与袁双寿劳动合同事实清楚，应依法支付违法解除经济赔偿金。经济赔偿金与经济补偿金适用于不同的法定情形，一审适用的《劳动合同法》第三十八条，系劳动者行使单方解除权，但本案解除行为明显由一帆公司作出。一审径直判决经济补偿金，超出了袁双寿的诉请范围，违反了“不告不理”原则，应予纠正。并且，袁双寿已经证明一帆公司违法解除劳动合同的事实，一审将违法解除的举证责任分配给袁双寿，不符合法律规定。而一帆公司也并未举证证明解除合同行为合法，袁双寿不存在一帆公司所称的违法违纪行为，解除劳动合同通知书中载明的解除原因与事实不符。一帆公司所制定的员工守则并未经过民主程序，且未向袁双寿进行公示，不应作为审理本案的依据。即使依据员工守则，袁双寿不服从工作安排，也应该是给予记过处分，而非解除劳动合同。解除行为也未通知工会。因此，一帆公司应支付经济赔偿金。2、袁双寿2017年1月的正常出勤天数为14天（不含4天节假日），一审按照出勤天数28天计算工资也没有法律依据，违反劳动法关于加班时间的规定。3、一帆公司一审申请的证人已经证实一帆公司存在年终奖制度以及春节期间均会发放加班费，一审不予支持年终奖和车费，应当予以纠正。4、社会保险个人缴纳部分，一帆公司已经在工资中予以扣除，袁双寿不应再向一帆公司返还该部分费用。综上，请求二审法院判如所请。
一帆公司辩称，一审判决中，除一帆公司上诉部分外，其他认定事实、适用法律正确。
一帆公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判不支付袁双寿经济补偿金33000元，支付2017年1月份至3月份工资16500元；2、撤销一审判决第三项，改判不为袁双寿办理2014年8月至2015年7月的社会保险；3、撤销一审判决第五项，改判袁双寿赔偿因不胜任工作给一帆公司造成的经济损失94812.7元、袁双寿移交235套模具图纸或赔偿因此给一帆公司造成的经济损失117500元。事实和理由：1、因袁双寿不能胜任工作，给一帆公司造成重大损失，且拒绝公司给其调岗的工作安排，拒不办理工作交接，拒不移交235套模具设计图纸，因此一帆公司于2017年3月23日解除双方劳动合同系合法解除。一审认定袁双寿提供的证据不能证明一帆公司违法解除劳动合同，符合本案事实和法律规定。一审以袁双寿可以以未办理2014年8月至2015年7月期间的社会保险为由主张经济补偿金，该判决超出了袁双寿的诉讼请求，也超过了一年的仲裁时效。且双方劳动关系于2017年3月23日日解除，袁双寿2017年4月申请仲裁时要求解除劳动合同与事实不符。2、袁双寿2017年1月实际出勤10天，应按10天计算其工资数额，一审认定加上节假日4天，按出勤14天计算，缺乏事实和法律依据。3、一审判决一帆公司办理2014年8月至2015年7月的社会保险，因补办社保请求已经超过了仲裁时效，且不属于人民法院审理范围，一审该项判决适用法律错误。4、一帆公司在诉讼中已经提供充分证据证明袁双寿因不胜任工作造成损失94812.7元并占有模具图纸，该损失系袁双寿在履行劳动合同中发生，应予赔偿，模具图纸属一帆公司所有，袁双寿离职时应返还，赔偿损失及返还模具图纸属于劳动争议范围，一审不予支持错误。5、一审未依申请实地勘验两套不合格模具以及现有的235套图纸、调取仲裁庭审笔录，程序违法。综上，请求二审法院依法改判，维护一帆公司合法权益。
袁双寿辩称，袁双寿不存在对一帆公司造成重大损失的行为，一帆公司也无证据证明袁双寿对其造成重大损失。因此一帆公司应支付经济赔偿金。关于补缴社保，应适用特殊时效，一帆公司的上诉请求不成立。其他以本人上诉意见为准。
袁双寿向一审法院起诉请求：1、一帆公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金66000元（11000／月×3个月×200%）；2、一帆公司支付2017年1月至3月份期间的工资26787.36元；3、一帆公司支付2016年年终奖11000元；4、一帆公司支付春节期间的车费600元；5、一帆公司为袁双寿补缴2014年8月至2015年8月（庭审中变更为7月）期间的社会保险。
一帆公司向一审法院起诉请求：1、一帆公司不支付袁双寿解除劳动关系经济补偿金33000元；2、袁双寿支付一帆公司垫付的社会保险缴费6841.72元；3、袁双寿赔偿因不胜任工作造成的一帆公司损失94812.7元；4、袁双寿移交235套模具图纸或赔偿因此给一帆公司造成的损失117500元。
一审法院认定事实：袁双寿于2014年8月10日到一帆公司工作，担任五金工程部主管，月收入11000元（工作满28天）。2015年11月20日，袁双寿与一帆公司签订了书面劳动合同，期限为2015年11月20日至2018年11月19日。一帆公司于2015年8月才开始为袁双寿办理社会保险。2017年3月13日，一帆公司作出《关于调整袁双寿同志工作岗位的通知》。袁双寿于2017年3月14日向一帆公司发出《拒绝调整工作岗位书》。一帆公司于2017年3月23日作出《解除劳动合同通知书》。袁双寿于2017年3月23日离开一帆公司并于2017年4月向肥东县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，同月一帆公司向该委提出劳动仲裁反请求，该委于2017年5月12日作出肥东县劳动人事争议仲裁委员会（2017）东劳人仲案字第83号仲裁裁决书。裁决内容为：一、一帆公司于裁决书生效之日起十日内支付袁双寿解除劳动关系经济补偿金33000元、2017年1月至3月工资16500元，合计49500元。二、袁双寿于裁决书生效之日起十日内支付一帆公司垫付的社会保险个人缴费部分6841.72元。三、一帆公司于裁决书生效之日起十日内为袁双寿办理2014年8月至2015年7月的社会保险，袁双寿应缴纳以上社会保险个人承担的费用。四、驳回申请人袁双寿的其他申请请求。五、驳回反申请人一帆公司的其他反申请请求。袁双寿和一帆公司均不服该仲裁裁决，先后向一审法院提起诉讼。
另查明，一帆公司未发放袁双寿2017年1月份至3月份工资，袁双寿2017年1月份至3月份出勤天数为1月份14天（含元旦和春节4天节假日，实际出勤天数为10天），2月份20天，3月份12天。
一审法院认为，一、关于一帆公司是否应支付袁双寿解除劳动关系经济赔偿金或经济补偿金。袁双寿提供的证据不能证明一帆公司违法解除劳动关系，其主张一帆公司支付其违法解除劳动关系赔偿金，证据不足，该院不予支持。但因一帆公司未给袁双寿办理2014年8月至2015年7月期间的社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，袁双寿可以解除劳动合同，一帆公司应支付袁双寿解除劳动关系经济补偿金33000元（11000／月×3个月）。一帆公司主张其不支付袁双寿解除劳动关系经济补偿金33000元，证据不足，该院不予支持。
二、关于一帆公司应支付袁双寿2017年1月至3月份工资数额。袁双寿与一帆公司约定工资11000元／28天，袁双寿称其中每月工资中另加房租500元未提供证据予以证明，且一帆公司不予认可，故该院不予采信。袁双寿1月份出勤14天，2月份出勤20天，3月份出勤12天，故一帆公司应支付袁双寿2017年1月份至3月份工资数额是：11000元÷28天×46天﹦18071元。袁双寿主张一帆公司支付其2017年1月份至3月份工资26787.36元，对超出18071元部分，该院不予支持。
三、关于一帆公司是否应支付袁双寿2016年年终奖11000元。是否发放年终奖是用人单位根据劳动者的工作成绩和工作表现自主选择的权利，袁双寿未提供证据证明一帆公司拖欠2016年年终奖的事实，且一帆公司对此持异议，故对袁双寿主张一帆公司应支付2016年年终奖11000元的请求，该院不予支持。
四、关于一帆公司是否应支付袁双寿春节期间的车费600元。袁双寿主张一帆公司支付其春节期间的车费600元，因该主张不属于劳动争议案件受案范围，故该院不予支持。
五、关于一帆公司是否应为袁双寿补缴2014年8月至2015年7月期间的社会保险。袁双寿于2014年8月10日到一帆公司工作，一帆公司于2015年8月才开始为袁双寿办理社会保险。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位应为劳动者办理工作期间社会保险，缴纳社会保险费，一帆公司应为袁双寿办理2014年8月至2015年7月的社会保险。
六、袁双寿是否应支付一帆公司垫付的社会保险费6841.72元。一帆公司垫付的袁双寿个人缴纳的社会保险费用6841.72元，袁双寿在仲裁时予以认可，仲裁庭认为，袁双寿应返还一帆公司缴纳的社会保险个人缴纳部分6841.72元。该院对此予以确认。
七、袁双寿是否应赔偿因其不胜任工作造成的一帆公司损失94812.7元。一帆公司主张袁双寿赔偿因不胜任工作造成的一帆公司损失94812.7元，因该主张不属于劳动争议案件受案范围，故该院不予支持。
八、袁双寿是否应移交235套模具图纸或赔偿因此给一帆公司造成的损失117500元。一帆公司主张袁双寿移交235套模具图纸或赔偿因此给一帆公司造成的损失117500元，因该主张不属于劳动争议案件受案范围，故该院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥一帆消防设备有限公司于判决生效之日起十日内支付袁双寿解除劳动关系经济补偿金33000元、2017年1月份至3月份工资18071元，合计51071元；二、袁双寿于判决生效之日起十日内支付合肥一帆消防设备有限公司垫付的社会保险个人缴费部分6841.72元；三、合肥一帆消防设备有限公司于判决生效之日起十日内为袁双寿办理2014年8月至2015年7月的社会保险，袁双寿应缴纳以上社会保险个人承担的费用；四、驳回袁双寿的其他诉讼请求；五、驳回合肥一帆消防设备有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由合肥一帆消防设备有限公司负担。
二审期间，双方未提交新证据。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。
另查明，仲裁庭审笔录显示，袁双寿陈述2017年1月至3月的工资发放情况为：2017年1月份10天、2月份20天、3月份12天的工资未发放。
本院认为，关于是否应支付赔偿金问题，一帆公司与袁双寿均认可双方劳动合同于2017年3月23日因一帆公司向袁双寿出具《解除劳动合同通知书》而解除。根据《最高人员法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，本案中，一帆公司应当就其提出的合法解除与袁双寿的劳动合同的主张，承担举证责任。一帆公司主张袁双寿不能胜任工作，给公司造成重大损失，但未能提供充分证据予以证明。一帆公司在未能举证证明袁双寿不能胜任本职工作的情况下，单方变更袁双寿的工作岗位，在袁双寿明确拒绝调整工作岗位后，即解除与袁双寿的劳动合同，该解除行为不符合法律规定。一帆公司主张袁双寿违反公司规章制度，但亦未能提供证据证明公司规章制度系经过民主程序制定。据此，一帆公司主张合法解除劳动合同依据不足，本院依法不予支持。袁双寿主张一帆公司违法解除劳动合同理由成立，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，一帆公司应当支付袁双寿相应的解除劳动合同赔偿金66000元（11000／月×3个月×2倍），就袁双寿该项上诉请求，本院予以支持。
关于2017年1月至3月的工资数额，根据仲裁庭审笔录，袁双寿陈述2017年1月份10天、2月份20天、3月份12天的工资未发放。一审庭审中，袁双寿表示认可仲裁中陈述的出勤天数。据此，根据双方约定的月工资标准11000元（工作满28天），一帆公司应当支付袁双寿2017年1月至3月工资16500元（11000／月÷28天×42天），就一帆公司该项上诉请求，本院依法予以支持。
关于补缴社会保险，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，一帆公司未为袁双寿缴纳2014年8月至2015年7月双方劳动关系存续期间的社会保险，依法应当补缴，一审该项判决并无不当，本院依法予以维持。
关于是否应返还社会保险个人缴纳部分6841.72元，袁双寿在仲裁庭审中已经认可并同意返还该部分费用，一审据此确认袁双寿应返还一帆公司垫付的社会保险个人缴费部分6841.72元并无不当，本院依法予以维持。
关于2016年年终奖11000元，袁双寿未能提供证据证明一帆公司存在应发放年终奖11000元而未发放的事实，一审据此对其该项主张不予支持并无不当，本院依法予以维持。
关于春节期间的车费600元，该项主张不属于劳动争议案件的受案范围，一审不予支持并无不当，本院依法予以维持。
关于一帆公司主张的因不能胜任工作造成的经济损失94812.7元，以及移交图纸235套或赔偿因此造成的经济损失117500元的请求，该两项请求不属于劳动争议案件的受案范围，一审不予支持并无不当，本院依法予以维持。
综上，袁双寿、一帆公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初2621号民事判决第二、三项，即：“袁双寿于判决生效之日起十日内支付合肥一帆消防设备有限公司垫付的社会保险个人缴费部分6841.72元”、“合肥一帆消防设备有限公司于判决生效之日起十日内为袁双寿办理2014年8月至2015年7月的社会保险，袁双寿应缴纳以上社会保险个人承担的费用”；
二、撤销安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初2621号民事判决第四、五项，即：“驳回袁双寿的其他诉讼请求”、“驳回合肥一帆消防设备有限公司的其他诉讼请求”；
三、变更安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初2621号民事判决第一项为：合肥一帆消防设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付袁双寿解除劳动关系赔偿金66000元、2017年1月份至3月份工资16500元，合计82500元；
四、驳回袁双寿的其他诉讼请求；
五、驳回合肥一帆消防设备有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由合肥一帆消防设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一八年六月五日
书记员 林 森
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。