广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第1716号
上诉人（原审被告）：青海贤成矿业股份有限公司。住所地：青海省西宁市城西区。
法定代表人：郝立华，职务：董事长。
委托代理人：许婧，青海树人律师事务所律师。
委托代理人：喇成霖，青海树人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱蕾蕾，女，1953年6月4日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：李小林，广东诺臣律师事务所律师。
原审被告：贤成集团有限公司。住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：钟文波，董事长。
原审被告：梅州市联维亚投资有限公司。住所地：广东省梅州市。
法定代表人：陈洪庚，董事。
上诉人青海贤成矿业股份有限公司（以下简称：贤成矿业公司）因与被上诉人朱蕾蕾、原审被告贤成集团有限公司（以下简称：贤成集团公司）、梅州市联维亚投资有限公司（以下简称：联维亚公司）民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月15日，贤成集团公司向朱蕾蕾出具《付款指令》，表示“请将我司借款5000万元划入黄贤优、广州新成实业有限公司（下称“新成公司”）、邓国辉、雷淑瑜工行银行账户。”
在2010年9月17日至同年10月8日期间，朱蕾蕾委托李桦、何三记、广州市永达电子仪表有限公司（下称“永达公司”）等案外人分别通过银行转账，将合共5000万元的出借款交付贤成集团公司指定的上述收款人。在本案中，李桦、何三记、永达公司均表示，其向上述指定收款人付款是受朱蕾蕾委托，转账交付的款项属于朱蕾蕾的出借款5000万元。
2010年9月23日，贤成集团公司向朱蕾蕾出具《借据》，表示“贤成集团公司现借到朱蕾蕾5000万元，归还时间2011年2月22日。该笔借款每月按5％计付，前两个月费用约定2010年11月23日支付，后三个月费用每月23日支付，如延期归还借款，需经债权人同意方可延期。”在本案中，贤成集团公司法定代表人钟文波对上述《付款指令》、《借据》当中贤成集团公司的公章和其签名的真实性均予以认可。
2012年2月15日，贤成矿业公司向朱蕾蕾出具《担保函》，表示“就贤成集团有限公司与朱蕾蕾在2010年9月23日签署的《借据》，本公司愿意以所持有的全部资产对上述债务（包括本金5000万元及其相关利息）提供全额担保。特此说明。”2012年9月20日，联维亚公司向朱蕾蕾出具《担保函》，表示“就贤成集团有限公司与朱蕾蕾在2010年9月23签署的《借据》，本公司愿意以所持有的全部资产对该《借据》产生的债务（包括本金5000万元及其相关利息）提供全额连带责任担保，担保期限直至贤成集团有限公司偿清全部债务之日止。”联维亚公司否认《担保函》真实并提出鉴定申请，但在原审法院指定交纳鉴定费用期限届满后未交纳该费用。
原审法院审理期间，贤成集团公司作出书面陈述意见，一、贤成集团公司收到朱蕾蕾5000万元后曾委托第三方向朱蕾蕾或朱蕾蕾指定的收款人共归还2500万元。朱蕾蕾起诉还款5000万元与事实不符；二、朱蕾蕾没有主张借款期间的利息，仅要求逾期还款的利息，逾期利息不应超过银行同期贷款利率的四倍。
在本案中，贤成集团公司提供银行转账凭证，表示其委托新成公司、广州华胜实业有限公司（下称“华胜公司”）分别向朱蕾蕾指定的收款人永达公司、广州广福隆经济发展有限公司（下称“广福隆公司”）先后归还合计2500万元款项（详见本判决书附表三）。朱蕾蕾对于由永达公司收取的1500万元予以确认，认为该款属于借款利息。而对广福隆公司收取的1000万元则不予认可，认为该款是贤成集团公司归还其向广福隆公司借款6000万元中的借款本金，并非用于清偿本案的借款。
另查明，原审法院（2013）穗天法民二初字第163号案的原告广福隆公司，举证贤成集团公司2011年9月16日出具的《借据》，内容为“贤成集团现借广州广福隆经济发展有限公司6000万元，归还时间2011年10月8日。”贤成集团公司在该案表示收到广福隆公司出借款6000万元。该案广福隆公司起诉主张的借款本金为5000万元。
2013年6月18日，西宁市中级人民法院作出（2013）宁民二破字第002－1号民事裁定，受理贤成矿业公司重整。同日，西宁市中级人民法院作出决定，指定了贤成矿业公司清算组担任管理人。
朱蕾蕾向原审法院提起诉讼的具体请求为：一、贤成集团公司归还朱蕾蕾借款5000万元及利息（从2011年7月24日起至实际偿还借款之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；二、贤成矿业公司、联维亚公司对贤成集团公司债务承担连带清偿责任。全部诉讼费用由贤成矿业公司、联维亚公司、贤成集团公司承担。
原审法院认为：朱蕾蕾与贤成集团公司之间的借款合同关系有贤成集团公司出具的《付款指令》、《借据》，和朱蕾蕾提供的银行汇款凭证为据，足以认定。朱蕾蕾与贤成集团公司的借贷关系合法有效。
关于贤成集团公司借款日期的问题。贤成集团公司在2010年9月23日向朱蕾蕾出具《借据》，表示借到朱蕾蕾5000万元。但本案查明，朱蕾蕾依《付款指令》自2010年9月17日始至同年10月8日，将出借款5000万元分多笔次进行交付。贤成集团公司出具《借据》时表示收到的借款金额虽与朱蕾蕾在其时的实际交付不符，但贤成集团公司事实上已收到该借款凭据所反映的借款。因此，案涉5000万元的借款日应当以朱蕾蕾实际交付日确定。
关于贤成集团公司应当偿还的借款本息问题。贤成集团公司取得朱蕾蕾借款后至今仍未清偿完毕，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。《借据》约定“该笔借款每月按5％计付，前两个月费用约定2010年11月23日支付，后三个月费用每月23日支付”，表明贤成集团公司在借款期间需要支付借款费用。按此标准计算的每月费用为250万元。由于贤成集团公司归还的款项均是250万元或是该金额的倍数，而本案没有证据反映当事人对归还款项的性质作出约定，故结合《借据》有费用约定，原审法院认定归还的款项性质为费用即借款利息。贤成集团公司与广福隆公司虽另存借贷债务且未清偿完毕，但华胜公司给付广福隆公司款项时，早于广福隆公司与贤成集团公司借贷关系的发生。贤成集团公司未借款先还款，有悖常理。朱蕾蕾在本案诉称贤成集团公司“支付至2011年7月23日利息后，就再未向朱蕾蕾偿还过任何款项”，显然，按《借据》约定的费用标准计算，截至2011年7月23日的费用总额与贤成集团公司本案主张先后归还2500万元相吻合。因此，原审法院采信贤成集团公司主张华胜公司给付广福隆公司三笔合计1000万元用于清偿本案借款债务。原审法院依《借据》约定的借款期间和借款费用标准，以及贤成集团公司在借款到期后仍按《借据》约定的标准支付费用，确定借款期间和逾期期间的利息以中国人民银行同期六个月期贷款利率四倍计算。还款抵充该标准确定的利息后，余额用作抵充借款本金。截至2011年11月1日，借款余额为35064549.58元。贤成集团公司应当清偿朱蕾蕾借款35064549.58元及从2011年11月1日起按中国人民银行同期六个月期贷款利率四倍计算的逾期利息。朱蕾蕾主张超过该部分的本金及利息，原审法院不予支持，并依法予以驳回。
关于贤成矿业公司、联维亚公司出具的《担保函》的效力问题。贤成矿业公司向朱蕾蕾出具《担保函》是其真实意思表示。联维亚公司在原审法院限期交纳鉴定费用期满后不予预交，其应当对需要鉴定确定的事实承担举证不能的责任。原审法院依法认定联维亚公司向朱蕾蕾出具的《担保函》真实，且是其真实意思表示。对于公司对外担保，《中华人民共和国公司法》第规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”对于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力，第一、该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二、公司内部决议程序，不得约束第三人；第三、依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。根据《最高人民法院关于适用》规定，“实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，《最高人民法院》规定，“第第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”显然，《中华人民共和国公司法》第的规定并非效力性强制性规定。因此，在没有明确规定公司违反该条款对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。综上，原审法院认定贤成矿业公司、联维亚公司的《担保函》合法有效。朱蕾蕾接受《担保函》未提出异议，故朱蕾蕾与贤成矿业公司、联维亚公司的保证合同关系依法成立并发生法律效力。贤成矿业公司、联维亚公司应当对贤成集团公司的上述债务承担连带清偿责任。其承责后，依法有权向贤成集团公司追偿。
贤成集团公司经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法作缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决：一、贤成集团公司于判决发生法律效力之日起十日内清偿朱蕾蕾借款35064549.58元及逾期利息（自2011年11月1日起按中国人民银行同期六个月期贷款利率四倍计至判决清偿之日止）；二、贤成矿业公司、联维亚公司对贤成集团公司的上述债务承担连带清偿责任；其承责后，有权向贤成集团公司追偿；三、驳回朱蕾蕾其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费385550元、财产保全费5000元，合共390550元，由朱蕾蕾负担91420元，贤成集团公司负担299130元；贤成矿业公司、联维亚公司对贤成集团公司负担的部分连带负担。其负担后，有权向贤成集团公司追偿。
原审法院判后，贤成矿业公司不服，向本院提起上诉称：一、贤成矿业公司向朱蕾蕾出具《担保函》未经股东大会审议通过，其担保行为无效。首先，根据《中华人民人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该条文在表述上采用“必须”用语，表明《中华人民共和国公司法》通过对公司的投资和担保行为进行约束、限制，来保障股东的合法权益。假如认为该条并不对第三人产生约束，立法的目的必将落空。而且，按照法律规范的强制性程度进行划分，《中华人民共和国公司法》第十六条明显为强制性规范。原因在于，公司作为我国的主要商主体，数量极多，且公司背后的股东更是不计其数。如果不对公司对外投资、担保进行有效审批和监管，损害的是大多数股东或者投资者的利益，即损害公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项损害社会公共利益的，合同无效。其次，根据《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》（国发（2005）34号）第11条、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发（2005）120号）等法律、法规规定可知，上市公司为股东、实际控制人及其关联方提供担保，必须经股东大会或董事会审议通过，未经股东大会或董事会审议通过，不得以上市公司名义对外提供担保。本案中，贤成矿业公司向朱蕾蕾出具的《担保函》，系为贤成矿业公司控股股东、实际控制人的关联方的债务提供担保，该对外担保未经贤成矿业公司股东大会审议通过。在此情形下，如确认贤成矿业公司未经股东大会审议通过对控股股东、实际控制人及其关联方提供的担保有效，将产生极为负面的影响。因此，贤成矿业公司未经股东大会审议通过，为控股股东、实际控制人的关联方提供的担保无效。
二、朱蕾蕾未尽注意义务，不具备善意条件，越权担保无效。本案中，贤成矿业公司未经股东大会审议通过对控股股东、实际控制人的关联方贤成集团的债务提供担保，属于越权行为。根据《合同法》第五十条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效；根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第十一条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。依反向解释，越权担保对担保人是否具有法律约束力，取决于接受担保的债权人是否知道或应当知道担保人的法定代表人系越权行为，相对人不知道或不应当知道的情形下，越权订立的合同有效，相对人知道或应当知道的情形下，越权订立的合同并不对担保人发生法律效力。知道而继续为之，属于故意，应当知道而未尽注意义务为之，系重大过失。上述法律规定例外保护的合同相对人仅限于在签约时主观上为善意的相对人，而不包括在签约时主观上存在恶意或者过失的相对人。因此，判断接受担保的债权人是否属于善意应系确认越权担保是否有效的关键。在《公司法》等法律对上市公司对外担保已有明确规定的情形，接受担保的债权人应当知悉上市公司为股东、实际控制人及其关联方担保的相关法律、法规。在法律、法规对上市公司为实际控制人提供担保己作出明确规定的情形下，朱蕾蕾在接受贤成矿业公司为实际控制人债务提供担保时，应当尽必要的注意和审查义务，至少在形式上应审查贤成矿业为股东、实际控制人及其关联方债务提供担保是否经股东大会审议通过。本案中，朱蕾蕾并未对上诉人对外担保是否经股东大会决议进行审查，仅以担保文件上的盖章或法定代表人签字（或加盖法定代表人名称）为信赖依据，当然的、确信的认为贤成矿业公司出具的担保文件是合法有效的，这种信赖缺少必要的法律根据，属于应当知道而疏忽，显然存在重大过失。因此，朱蕾蕾接受担保过程中并不具备善意的基本条件。
三、越权代表、无权代理的责任，应由行为人承担。贤成矿业公司在担保文件上盖章或法定代表人签署（或加盖名称）时，无授权的意愿或意思表示，法定代表人或加盖印章的人员并未取得法律规定的授权，系实际控制人、法定代表人等人员超越权限而实施的个人行为。以贤成矿业公司名义恶意为之，系个人违法乃至犯罪行为，法定代表人或其他人员的违法、犯罪行为不符合民事代理或代表的基本规则，违背了民事行为诚实信用及不违反法律规定的基本原则。法定代表人或其他人员的违法犯罪行为，系其个人行为，不属于贤成矿业公司知道或应当知道的内容，而且朱蕾蕾没有证据证明对该等担保行为负有审查、决策权限的贤成矿业公司董事会成员及负责贤成矿业公司日常经营管理事务的高级管理人员知悉，贤成矿业公司有权决策的机构并不认可该等担保行为，该等担保行为属于个人行为，对贤成矿业公司不具有约束力，理应由实施个人行为的黄贤优等人承担责任。综上所述，恳请法院判令：1、撤销原审判决；2、驳回朱蕾蕾对贤成矿业公司的全部诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由朱蕾蕾承担。
被上诉人朱蕾蕾辩称：贤成矿业公司的上诉理由不成立，要求驳回上诉，维持原判。
原审被告贤成集团公司、联维亚公司无陈述。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的主要焦点在于贤成矿业公司应否为贤成集团公司于2010年9月23日向朱蕾蕾借款5000万元承担担保责任。对此争议焦点，根据查明的事实，首先，基于贤成集团公司是贤成矿业公司的实际控制人，因此，贤成矿业公司作为上市公司，其股权结构具有特殊性，导致股东的利益与实际经营人的利益相分离，经营者的利益不能代表全体股东的利益。据此，其对外作出重大决定理应严格依照相关的法律法规的规定执行。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，以及《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》、《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》等规定，明确规定了上市公司为实际控制人提供担保的前提条件。本案中，贤成矿业公司确认涉案担保行为并未经过股东会决议，朱蕾蕾对此亦未能提交相应证据证实。本院据此认定贤成矿业公司为涉案借款提供担保的行为，确未经过股东大会的同意，从而违反了前述法律法规的规定。故贤成矿业公司为贤成集团公司提供的担保应属于无效，贤成矿业公司对此存在一定的过错。其次，朱蕾蕾出借大额款项，理应严格审查担保人提供担保的合法性，应当要求贤成矿业公司在提供担保的同时提交相应的《股东会决议》，且贤成矿业公司作为上市公司，其年度报告及相关经营性文件均为公开性文件，朱蕾蕾完全可查阅了解。因此，贤成矿业公司向朱蕾蕾就涉案借款出具的《担保函》归于无效，朱蕾蕾亦具有审核不严的过错。审查本案中贤成矿业公司、朱蕾蕾的过错责任，贤成矿业公司应对贤成集团公司不能清偿的债务承担1／2的赔偿责任较为合理。鉴于青海省西宁市中级人民法院于2013年6月18日裁定受理贤成矿业公司破产重整，故其承担责任的时间应截止至2013年6月18日。因主债务人贤成集团公司未对原审法院认定贤成集团公司尚欠朱蕾蕾借款本金35064549.58元及利息提出上诉，故本院予以维持。
综上所述，贤成矿业公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第159号民事判决第三项；
二、维持广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第159号民事判决第一项；
三、变更广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第159号民事判决第二项为：梅州市联维亚投资有限公司对贤成集团有限公司欠朱蕾蕾的前述债务承担连带清偿责任；青海贤成矿业股份有限公司对贤成集团有限公司前述债务中的借款本金35064549.58元及利息（计至2013年6月18日止）不能清偿部分的二分之一，向朱蕾蕾承担还款责任；梅州市联维亚投资有限公司、青海贤成矿业股份有限公司承担还款责任后，有权向贤成集团有限公司追偿。
四、驳回朱蕾蕾的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费共为385550元、财产保全费5000元，由朱蕾蕾负担91420元，由贤成集团有限公司承担299130元，梅州市联维亚投资有限公司对贤成集团有限公司应承担的费用承担连带清偿责任，青海贤成矿业股份有限公司对贤成集团有限公司不能清偿部分的二分之一承担连带清偿责任；梅州市联维亚投资有限公司及青海贤成矿业股份有限公司承担还款责任后，有权向贤成集团有限公司追偿。本案二审案件受理费为217122元，由青海贤成矿业股份有限公司和朱蕾蕾各承担108561元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 汪 婷
二〇一五年一月四日
书 记 员 陈思婷
徐施阮