北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第929号
原告陈东亮。
委托代理人马东晓，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人李海娟，北京市中伦律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨少文，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人永康市鲁班工具厂，住所地浙江省永康市城西新区花港路*号*幢。
法定代表人李华，厂长。
委托代理人李剑，永康市鲁班工具厂职员。
原告陈东亮不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）做出的商评字（2014）第92047号《关于第6905308号“快乐小鲁班SLUBAN及图”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月15日受理后，依法组成合议庭，并依法通知永康市鲁班工具厂（简称鲁班工具厂）作为本案第三人参加诉讼，于2015年4月3日公开开庭进行了审理。原告陈东亮的委托代理人马东晓、李海娟，第三人鲁班工具厂的委托代理人李剑到庭参加诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
2014年11月28日，商标评审委员会针对陈东亮注册取得的诉争商标，依照修改前《中华人民共和国商标法》（简称修改前《商标法》）第二十八条、《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十五条第一款、第二款和第四十六条之规定作出被诉裁定，商标评审委员会认为：一、诉争商标核定使用的“玩具、积木（玩具）棋、运动球类、锻炼身体器械、体育活动器械、圣诞树装饰品、钓具”商品与引证商标一核定使用的玩具等商品属于同一种或类似商品，诉争商标核定使用的“大积木、游戏机”商品与引证商标一核定使用的“玩具”等商品具有较强的关联性。诉争商标与引证商标一均突出“鲁班”二字，且鲁班作为中国的历史人物，为中国绝大多数消费者所熟知，故诉争商标与引证商标一构成近似商标。双方商标同时使用在同一种或类似商品或关联商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，构成修改前《商标法》第二十八条所指的情形；二、因引证商标二、三晚于诉争商标注册申请日申请注册，故诉争商标与引证商标二、三未构成修改前《商标法》第二十八条所指的情形；三、鲁班工具厂并未明确其主张何种在先权利，且其申请理由指向的是注册商标，不属于修改前《商标法》第三十一条调整范围。综上，裁定：诉争商标予以无效宣告。
原告陈东亮不服该裁定，向本院起诉称：一、诉争商标与引证商标在商标构成、视觉效果、显著部分、呼叫等方面区别明显，未构成近似；二、诉争商标经陈东亮长期使用，已经建立较高知名度和显著性，且在使用过程中并未造成混淆，诉争商标的注册应予维持。据此，请求法院撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。
第三人永康市鲁班工具厂同意被诉裁定。
经审理查明：诉争商标为陈东亮于2008年8月18日申请，2010年9月7日经核准注册的标识为“快乐小鲁班SLUBAN及图”的商标（商标图样附后），核定使用在第28类玩具、积木（玩具）、大积木、棋、游戏机、运动球类、锻炼身体器械、体育活动器械、圣诞树装饰品（灯饰糖果除外）、钓具商品上。
引证商标一为鲁班工具厂于2004年2月13日申请，2007年5月21日经核准注册的标识为“鲁班及图”的商标（商标图样附后），核定使用在第28类玩具、运动球类、棋、锻炼身体器械、体育活动器械、竞技手套、溜冰鞋、圣诞树装饰品（灯饰糖果除外）、钓具、射箭用器商品上。
2013年11月25日，鲁班工具厂以诉争商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，极易使相关公众产生误认，构成修改前《商标法》第九条、第二十八条、第三十一条所指情形为由，向商标评审委员会申请撤销诉争商标，并提交了如下证据：1、鲁班工具厂商标档案资料；2、网络搜索的陈东亮使用小鲁班商标的资料等。
陈东亮作出答辩认为诉争商标与引证商标区别明显，不构成近似，并提交了使用诉争商标的网络截图作为主要证据。在诉讼阶段陈东亮补充提交了如下证据：1、诉争商标创作说明，以证明诉争商标为原告设计，具有显著性；2、与诉争商标有密切联系的商标世界范围内注册证书、作品登记证书，以证明诉争商标本身和与之密切联系的商标在国内国际均已获得注册，诉争商标首次发表于2005年；3、原告与世界各地客户签署的销售合同以及销售明细、获奖证书、广告合同、展会照片及报道、2013年国内经销合同，证明诉争商标经宣传、使用和推广已在相关公众中产生较高知名度和影响力；4、顶级国际域名证书、《手机网站、微信公众平台建设》合同书，以证明与昂啊享有“sluban”域名，建设网站并持续使用和维护；5、三份公证书，以证明诉争商标产品在天猫网店的销售情况，该品牌具有较高知名度和显著性。
鲁班工具厂在诉讼阶段补充提交了如下证据：1、鲁班玩具销售合同、包装照片及玩具包装盒实物，以证明引证商标的实际使用情况；2、三份公证书，以证明诉争商标仍在使用中。
本案庭审结束后，陈东亮又补充提交了如下证据：1、陈东亮在京东、当当网、亚马逊、大众点评等互联网平台推广产品的资料，证明陈东亮的产品在众多知名互联网销售平台进行销售并广受好评，诉争商标在指定商品上已经非常知名，诉争商标已经为相关公众熟知；2、陈东亮的产品的销售情况及专柜图片，证明目的同上；3、含鲁班二字的商标注册情况以及法院其他案件的判决书复印件，证明含鲁班二字的商标已经在类似商品或服务上广泛注册，并未造成混淆；4、2015年3月1日鲁班玩具销售合同及包装图片以及272、273、274号公证书，证明引证商标根本未投入使用，鲁班工具厂提交的证据与引证商标无关；5、陈东亮的企业员工花名册和目录、中国国家认证认可监督管理委员会网站中关于陈东亮、鲁班工具厂产品的查询记录以及强制认证产品目录以及相关规定，证明陈东亮的企业规模较大，经营合法，产品符合国家标准；6、陈东亮的企业、产品及获得相关专利证书、作品登记证书、域名证书的情况以及其他证据，证明陈东亮享有相关知识产权等。对上述证据，商标评审委员认为其提交的上述证据均不足以证明诉争商标经宣传使用足以使消费者能够将之与引证商标来源相区分。第三人鲁班工具厂认为上述证据未在庭审中证据交换及辩论程序中提出，已过时效，请求对此不予采信。
上述事实有经庭审质证的诉争商标档案、引证商标档案、鲁班工具厂向商标评审委员会提交的申请材料及庭审中补充提交的证据材料、陈东亮向商标评审委员会提交的答辩材料、陈东亮在诉讼中及庭审后补充提交的证据材料，以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。
修改前《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，诉争商标核定使用的“游戏机”与引证商标一核定使用的“玩具”等商品对比，其功能、用途、销售渠道、消费群体均有明显区别，商标评审委员会将其认定为类似商品，没有事实依据，本院予以纠正。诉争商标核定使用的“大积木”等商品与引证商标核定使用的“玩具”等商品对比，功能、用途、销售渠道、消费群体均类似，商标评审委员会将二者认定为类似商品，结论正确，本院予以确认。将诉争商标“快乐小鲁班SLUBAN及图”与引证商标一“鲁班及图”相比较，二者汉字部分均包含“鲁班”，但图形部分亦构成诉争商标与引证商标一的显著组成部分。诉争商标图形部分为一卡通形象小人，引证商标一图形部分为古人头像，二者区别明显。从整体上看，诉争商标与引证商标一的视觉效果差异较大；同时，诉争商标在核准注册后，经过长时间使用，已建立一定的市场商誉及相关消费群体。因此，诉争商标与引证商标一共存不易导致消费者对商品来源的混淆。诉争商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会对此认定有误，本院予以纠正。
综上，商标评审委员会作出被诉裁定的主要证据不足，本院依法应予撤销。依照2014年11月1日修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第92047号关于第6905308号“快乐小鲁班SLUBAN及图”商标无效宣告请求裁定；
二、责令国家工商行政管理总局商标评审委员会针对永康市鲁班工具厂就第6905308号“快乐小鲁班SLUBAN及图”商标所提的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 蒋利玮
人民陪审员 李黎东
人民陪审员 郭艳芹
二〇一五年五月十四日
法官 助理 夏 旭
书 记 员 丁 欣