重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07305号
上诉人（原审原告）：重庆创逸同筑建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝中区黄杨路。
法定代表人：聂其兵，董事长。
委托代理人：袁彬，重庆丰毅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中城北方交通建设发展股份有限公司重庆分公司，营业场所重庆市渝中区重庆村。
负责人：�友保，总经理。
委托代理人：张学礼，吉林享和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈仲才，住四川省长宁县。
委托代理人：涂登明，重庆善弘律师事务所律师。
上诉人重庆创逸同筑建筑劳务有限公司（以下简称创逸公司）与被上诉人中城北方交通建设发展股份有限公司重庆分公司（以下简称中城重庆分公司）、被上诉人陈仲才工伤保险待遇纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年8月6日作出（2014）江法民初字第04419号民事判决，创逸公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2014年12月11日对本案进行了审理。创逸公司的委托代理人袁彬，中城重庆分公司的委托代理人张学礼，陈仲才的委托代理人涂登明均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012�9月16日，中城重庆分公司将位于重庆市江北区鱼嘴镇双溪村的一横线道路工程一标段桥梁工程中的下部结构的劳务工程分包给创逸公司，双方签订《桥梁工程下部结构工程劳务合同》，其中约定不适应高危作业者（心脏病、高血压、癫痫病、贫血病等）以及18周岁以下未成年者、50周岁以上的老年工及女工不得随队入场施工，如有违反，创逸公司自行负责一切责任及损失。
2012年10月28日，创逸公司招用陈仲才从事焊工工作。2012年11月6日，创逸公司派遣陈仲才到中城重庆分公司处从事清理淤泥工作，陈仲才受伤，被送入重庆长安医院住院手术治疗。2013年9月2日，陈仲才出院，共计住院300天。出院医嘱为：继续行脑功能及肢体功能恢复锻炼，门诊随访。其中在住院病案首页、入院记录中载明的工作单位均为“中城北方”。
2013年7月31日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定陈仲才在清理淤泥的过程中受伤，伤情如下：1、重型颅脑损伤；1.1、原发性脑干损伤；1.2、弥漫性轴索损伤；1.3、广泛脑挫裂伤；1.4、外伤性蛛网膜下腔出血；1.5、中期脑疝；1.6、左颞枕部颅板下出血；1.7、颅骨骨折；1.8、头皮挫伤伴血肿；2、双肺感染。陈仲才的受伤性质为工伤。
2013年8月19日，陈仲才向重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2013年9月26日，该委组织专家进行鉴定，陈仲才在重庆市中山医院产生门诊医药费946元（其中检查费186元、ct费760元）。2013年9月27日，陈仲才在重庆市精神卫生中心产生门诊鉴定费385元。2013年10月19日，该委作出劳动能力鉴定结论通知书，伤情诊断为：1、重型颅脑损伤，广泛脑挫裂伤；2、左额颞部开颅术后；3、颅骨骨折；4、右侧不全性面瘫；5、右上肢肌力ⅳ级，右下肢肌力ⅱ级；6、轻度智能损伤。鉴定结论为伤残四级，部分护理依赖。陈仲才缴纳劳动能力鉴定费用400元。
2013年11月28日，陈仲才向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，陈仲才请求：1、确认陈仲才与创逸公司的劳动关系于2013年11月28日解除；2、创逸公司、中城重庆分公司连带支付住院伙食补助费9600元、生活津贴5296元、住院期间护理费30000元、停工留薪期工资57600元、一次性伤残补助金100800元、伤残津贴864000元、一次性医疗补助金52962元、护理费272376元、××器具费1000元、鉴定费及检查费1900元、交通费2000元。该委作出渝江劳人仲案字（2014）第65号仲裁裁决书，裁决：1、陈仲才与创逸公司的劳动关系于2013年11月28日解除；2、创逸公司支付住院伙食补助费2400元、生活津贴5296元、住院期间护理费15000元、停工留薪期工资38375.5元、一次性伤残补助金70077元、伤残津贴360396元、一次性医疗补助金52962元、护理费163425.6元、鉴定费1731元、交通费1000元；3、驳回陈仲才的其他仲裁请求。创逸公司不服仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。
庭审中，创逸公司举示工伤认定申请表复印件，申请表主要载明：2013年3月20日，陈增平以受伤职工为陈仲才，用人单位为“中城北方”提起工伤认定申请。创逸公司拟证实陈仲才与中城重庆分公司存在劳动关系，与创逸公司无关。陈仲才不认可真实性。中城重庆分公司认可真实性，认可陈仲才在中城重庆分公司从事清理淤泥工作。
创逸公司不认可认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书，本院告知创逸公司可以向相关部门提出异议，创逸公司并未在本院指定的期限内提交已向相关部门提出异议并受理的通知。
创逸公司一审诉称：陈仲才在创逸公司从事焊工工作，工作报酬为1天200元，双方于2012年11月6日解除劳动关系。同日，中城重庆分公司指派陈仲才从事清理淤泥的工作，双方之间存在劳动关系，创逸公司不清楚陈仲才清理淤泥的工资。陈仲才在工作过程中受伤被送入医院治疗，中城重庆分公司应当承担陈仲才的工伤保险待遇支付责任。重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会裁定创逸公司支付陈仲才工伤保险待遇，创逸公司不服，要求判决：1、确认创逸公司无需向陈仲才支付工伤保险待遇；2、中城重庆分公司承担陈仲才的工伤保险待遇赔付责任。
陈仲才一审辩称：陈仲才与创逸公司存在劳动关系，被派遣到中城重庆分公司工作，陈仲才与中城重庆分公司存在劳务派遣关系。陈仲才坚持仲裁申请时的请求，其月工资标准为4800元。
中城重庆分公司一审辩称：中城重庆分公司与创逸公司存在劳务分包关系，陈仲才是创逸公司派遣到中城重庆分公司工作，创�公司与陈仲才存在劳动关系。陈仲才并不具备焊工资质，年龄超过50周岁以上，不符合中城重庆分公司与创逸公司的劳务分包协议，陈仲才的工伤保险待遇应当由创逸公司承担。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。陈仲才申请的仲裁作出裁决后，创逸公司向一审法院提起诉讼，仲裁裁决不发生法律效力，一审法院将对陈仲才在仲裁时的申请全面审理。
关于确认解除劳动关系问题。创逸公司与陈仲才存在用工关系，陈仲才的受伤性质属于工伤四级，符合《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》中一次性支付工伤保险待遇的人员范围，可以单方行使解除权。2013年11月28日，陈仲才向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求中包括要求确认双方的劳动关系于2013年11月28日解除，一审法院对陈仲才的该项诉讼请求予以支持。
关于工伤保险待遇问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。创逸公司没有为陈仲才缴纳工伤保险，应当按照工伤保险条例规定支付陈仲才工伤保险待遇。创逸公司是用工单位，负有举证证明陈仲才工资标准的义务，陈仲才主张受伤前12个月的平均工资为4800元具有合理性，本院对陈仲才诉求的每月工资4800元予以支持。
《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活�理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活部分不能自理的生活护理费的标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%。第三十五条第一款规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，四级伤残为21个月的本人工资。从工伤保险基金按月支付伤残津贴，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条第一款规定，一至四级伤残津贴：以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，但需扣除已领取伤残津贴月份；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年。生活护理费：以工伤职工与�人单位解除劳动关系时按月领取生活护理费为基数计发20年，但需扣除已领取生活护理费的月份；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年。一次性工伤医疗补助金：以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资为基数计发，四级为14个月。陈仲才的月平均工资为4800元，创逸公司应支付陈仲才一次性伤残补助金100800元（4800元／月×21个月）。陈仲才在解除劳动关系时已满58周岁，创逸公司应当支付陈仲才伤残津贴518400元（4800元／月×75%×12个月×12年）。2013年10月19日，重庆市渝中区劳动鉴定委员会评定陈仲才的伤残等级并确定属于部分护理依赖，而重庆市上年度即2012年度职工月平均工资为3783元，创逸公司应当支付陈仲才生活护理费163425.6元（3783元／月×30%×12个月×12年）。2013年11月28日，陈仲才与创逸公司解除劳动关系，而重�市上年度即2012年度职工月平均工资为3783元，创逸公司应当支付陈仲才一次性工伤医疗补助金52962元（3783元／月×14个月）。
《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》之规定，结合工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书及病例材料。陈仲才的头部损伤对应的停工留薪期最高为6个月，创逸公司应支付陈仲才停工留薪期工资28800元（4800元／月×6个月）。
《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××假工资。从评定伤残等级的次月起，按照规定享受伤残待遇。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条第（一）项规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以上的，连续工龄不满10年的，其病假工资按本人工资的60％计发。2013年8月19日，陈仲才申请劳动能力鉴定。2013年9月26日，劳动能力鉴定委员会组织专家进行鉴定。2013年10月19日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书。创逸公司应支付陈仲才鉴定期间的生活津贴7755.52元（4800元／月÷21.75天×10天×60%＋4800元＋4800元／月÷21.75天×13天×60%），陈仲才在仲裁时仅要求5296元，系其处分其民事权利的行为，一审法院予以支持。
《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。陈仲才头部伤情重，在住院期间进行手术治疗，确需人员护理，但因其停工留薪期仅为6个月，故创逸公司应当支付陈仲才6个月住院期间的护理费。本院酌情认定护理费按80元／天进行计算，创逸公司应支付陈仲才2012年11月6日至2013年5月5日期间的住院护理费14480元（80元／天×181天）。陈仲才诉请之住院护理费，超过停工留薪期部分，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第十条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。创逸公司应支付陈仲才住院期间伙食补助费2400元（8元／天×300天）。
《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用�照国家规定的标准从工伤保险基金支付。陈仲才要求××器具费1000元，但并未举证证明其经过劳动能力鉴定委员会确认，一审法院不予支持。
《重庆市工伤保险实施办法》第十条第（九）项规定，工伤保险基金用于劳动能力鉴定（确认）费的支出。陈仲才在2013年9月26日、27日期间产生门诊医药费1331元（其中ct费760元、检查费186元、鉴定费385元），该费用是在陈仲才为进行劳动能力鉴定产生的费用，该笔费用具有合理性和关联性，一审法院予以支持。陈仲才为进行劳动能力鉴定产生费用400元，一审法院予以支持。
《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。由此可知，支付交通费的条件须包括经医疗机构出具证明、到统筹地区以外就医，陈仲才要求的2000元交通费不符合规定，一审法院不予支持。以上工伤保险待遇共计888294.6元。
关于中城重庆分公司的责任承担问题。创逸公司与陈仲才存在用工关系，中城重庆分公司与陈仲才并无用工关系，且无证据表明中城重庆分公司与创逸公司之间存在法律上的劳务派遣关系。中城重庆分公司与创逸公司之间关于陈仲才工伤的约定不能对抗陈仲才，且不属于本案处理范畴。故，陈仲才、创逸公司要求中城重庆分公司承担工伤保险待遇无法律依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十二条、第三十三条第一款、第三款、第三十四条、第六十二条第二款之规定，判决：一、驳回原告重庆创逸同筑建筑劳务有限公司的诉讼请求；二、确认原告重庆创逸同筑建筑劳务有限公司与被告陈仲才的劳动关系于2013年11月28日解除；三、原告重庆创逸同筑建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告陈仲才工伤保险待遇888294.6元，超过部分，不予支付；四、被告中城北方交通建设发展股份有限公司重庆分公司对原告陈仲才的工伤保险待遇不承担连带支付责任。本案案件受理费减半收取5元，由原告重庆创逸同筑建筑劳务有限公司负担。限原告重庆创逸同筑建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。
创逸公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判创逸公司不支付陈仲才工伤保险待遇，由中城重庆分公司承担陈仲才工伤支付责任。主要事实和理由：1、陈仲才受伤是从事清理淤泥工作，也是受中城重庆分公司指挥，报酬都不是创逸公司支付。创逸公司是安排陈仲才从事焊工工作。故不�以工伤认定来判决创逸公司承担工伤赔付责任。2、陈仲才从事中城重庆分公司安排的清淤泥工作中受伤，也无创逸公司派遣至中城重庆分公司工作。职工在两个以上用人单位同时就业的，应由受到伤害时用工单位承担工伤责任。故应由中城重庆分公司承担责任。3、创逸公司与中城重庆分公司签订有结算情况说明，明确对本案工伤事故，除保险公司赔付外，剩余部分由中城重庆分公司承担70%，创逸公司承担30%，要求按此分摊赔付责任。
中城重庆分公司答辩称：创逸公司与陈仲才是劳动关系，创逸公司与中城重庆分公司是劳务合同关系，二个法律关系不能由一个案件处理。结算情况说明是创逸公司与中城重庆分公司劳务费已结算清楚，对陈仲才的工伤赔付却并未结算，应在陈仲才得到保险赔付后剩余部分才赔付，并创逸公司应向中城重庆分公司支付伤员医疗费20万元。现尚未达到赔付条件，创逸公司也未支付20万元医疗费，故中城重庆分公司不应承担赔付责任。
陈仲才答辩称：同意创逸公司和中城重庆分公司共同承担责任的意见，一审认定事实清楚。
二审中，创逸公司举示《结算情况说明》及（2014）中区法民初字第04433号民事判决书复印件各1份，拟证明《结算情况说明》有判决书印证；陈仲才受伤是为中城重庆分公司清淤，双方存在事实劳动关系。中城重庆分公司质证表示，证据真实性无异议，结算说明主要是结清劳务费，创逸公司未支付20万元医疗费，约定已失效。陈仲才质证表示，证据真实性、合法性、关联性无异议。陈仲才提交《证明》复印件1份，拟证明在工伤认定时，创逸公司出具了证明，说明陈仲才是创逸公司派遣到中城重庆分公司施工。创逸公司质证表示，听说过有该材料。中城重庆分公司质证表示，证明是本案一方当事人出具，仅能作为其陈述，不能作证据采信，创逸公司与中城重庆分公司有项目分包合同，不能单纯认为是派遣。本院认为，双方对《结算情况说明》及（2014）中区法民初字第04433号民事判决书、《证明》的真实性无异议，本院对证据真实性予以采信，但《结算情况说明》是创逸公司与中城重庆分公司合同关系的结算约定，与本案陈仲才主张的工伤保险待遇纠纷是二个不同法律关系，不属本案处理范围；《证明》是创逸公司在本案诉讼前出具，应系书证作证据使用。创逸公司与中城重庆分公司均称未为陈仲才购买过工伤保险或商业保险。创逸公司认为一审判决涉及陈仲才工资标准的工伤待遇项目应按2011年重庆市社会平均工资标准计算，其余计算陈仲才工伤保险待遇费用的各项目标准、方法、金额未表示异议。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，工伤认定属行政认定，工伤认定是享受工伤保险待遇的基础。本案生效的工伤认定已确定创逸公司承担陈仲才的工伤责任，故创逸公司认为应由中城重庆分公司承担陈仲才工伤责任不能成立，本院不予支持。《结算情况说明》是创逸公司与中城重庆分公司在合同关系中的结算约定，与本案陈仲才主张的工伤保险待遇纠纷是二个不同法律关系，不属本案处理范围，故创逸公司主张按《结算情况说明》约定的比例由中城重庆分公司分担工伤责任，不能成立，本院不予支持。
创逸公司作为陈仲才的用工单位，应举证证明陈仲才的工资标准，但其未举证证明，应承担举证不能的法律后果。且创逸公司认可陈仲才工资标准为200元／天，与陈仲才主张的工资标准4800元／月相当，故一审以陈仲才4800元／月的工资标准计算相应的工伤保险待遇，并无不当�创逸公司主张涉及陈仲才工资标准的工伤待遇项目应按2011年重庆市社会平均工资标准计算，不能成立，本院不予支持。创逸公司对一审判决其余计算陈仲才工伤保险待遇费用的各项目标准、方法、金额未表示异议，本院予以确认。
综上所述，创逸公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆创逸同筑建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一五年二月十二日
书 记 员 江 波