江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终2773号上诉人（原审被告）：泗阳县树强中学，组织机构代码46978311-0，住所地泗阳县张家圩镇街西。法定代表人：郑传耀，该校校长。委托诉讼代理人：陶伟，江苏法德律师事务所律师。被上诉人（原审何庆华）：何庆华，男，1956年6月12日出生,汉族，住泗阳县。委托诉讼代理人：沈继胜，江苏金邦律师事务所律师。上诉人泗阳县树强中学（以下简称树强中学）因与被上诉人何庆华经济补偿金、工资福利待遇纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人树强中学上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人无需向何庆华支付拖欠工资1400元、加班工资1080元、差额工资700元、经济补偿金32462.50元。事实和理由：1.一审法院认定何庆华于1990年8月到树强中学提供劳动，2016年9月26日离开工作岗位是认定事实错误。何庆华自首次受聘于树强中学食堂临时工后是每学期续聘，期间何庆华与树强中学之间并不是一个连续的劳动合同，而是数十个存在时间间隔、独立的劳动合同。2.何庆华2016年6月13日达到法定退休年龄后，其与树强中学之间的劳动合同关系已经终止，应成立劳务合同关系。何庆华2016年9月份已经离职，没有上班，因此不存在树强中学拖欠其9月份工资1400元及加班工资1080元、差额工资700元。3.如前所述，双方之间并非成立一个连续的劳动合同，而是多个独立、间隔的劳动合同，即使树强中学应该向何庆华支付经济补偿金，也应适用一年的诉讼时效，即应何庆华支付1个月的经济补偿金，而非一审认定的32462.50元经济补偿金。何庆华辩称，1.何庆华为上诉人树强中学提供劳动是持续和稳定的，因为上诉人是学校，工作时间比较特殊，每年有寒暑假，但不能因此而否认双方之间的劳动关系，按照树强中学上诉状的逻辑，学校教师与学校之间也不存在劳动关系；2.根据现行法律规定，没有任何法律规定劳动者年满60岁就与劳动单位自动解除劳动关系，本案中，双方的劳动关系于2016年9月26日何庆华提出与树强中学解除劳动关系时终止，因树强中学未替何庆华缴纳社会保险及拖欠劳动报酬，所以按照现行规定应当支付经济补偿金。何庆华向一审法院提出诉讼请求：1.要求树强中学支付何庆华解除劳动关系经济补偿金36040元；2.支付拖欠的工资和加班工资共计8097元；3.支付自2015年9月至2016年9月期间低于最低工资标准支付的工资差额1940元；4.诉讼费用由树强中学负担。一审法院认定事实：何庆华于1990年8月到树强中学从事厨师等项工作，在工作期间，接受树强中学考勤，树强中学每年发放何庆华10个月工资，每年7、8月份为暑假，何庆华不领取工资。2015年9月至2016年6月，树强中学向何庆华发放的工资分别为1735元、1275元、1220元、1243元、1273元、2625（2月3日）、1303、1280、1296。2016年8月19日至9月27日，树强中学单位安排何庆华做杂活，包括清理厕所、修剪草坪、打扫卫生等，经双方结算共计1760元（其中8月份1080元，9月份680元）。何庆华在树强中学单位提供劳动期间，树强中学未为何庆华参加并缴纳社会保险，2008年1月起，何庆华以个体从业人员身份参加并缴纳了基本养老保险，截止2016年12月，何庆华共缴纳了36269元养老保险费。在此过程中，何庆华向“省委书记信箱”反映其转正问题，2014年9月12日，泗阳县教育局向何庆华书面答复，“经调查：您1990年8月底受聘为树强中学食堂临时工，其后学校每学期续聘。您现为学校后勤临时工身份，转为事业单位正式职工无政策依据，无法办理。感谢您对泗阳教育事业的关心。”2016年6月13日，何庆华达到国家法定退休年龄，同年9月26日离开工作岗位，9月30日何庆华通过邮寄方式解除与树强中学之间的劳动关系，2016年10月3日，树强中学单位签收。此后，何庆华就养老待遇损失和本案的请求分别向泗阳县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，并对仲裁的结果均不服提起诉讼，对于养老待遇损失本院已另案处理。一审法院另查明，2015年9月1日至12月30日宿迁市最低工资标准为1270元，2016年1月1日至今宿迁市最低工资标准为1400元。一审法院认为，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案何庆华于1990年8月起在树强中学工作，虽然何庆华于2008年1月以个体从业者身份自行建立并缴纳养老保险，且目前已达退休年龄，但由于其至今缴费不足15年，不符合领取养老保险金的条件，而未能享受养老保险待遇，故在何庆华解除与树强中学单位用工关系之前双方仍属劳动关系，受劳动法的调整。关于拖欠工资和加班工资问题。何庆华主张树强中学没有支付2016年9月份工资，此外在本职工作以外树强中学还另行安排工作费用共计为6537元（1760元+4777元）。对于何庆华主张加班工资中，何庆华认可7、8月份放假，树强中学不发工资，故此期间树强中学安排工作可作为加班工资计算，根据何庆华提供的有树强中学后勤管理人员的签字，确定为1080元（8月19日至31日）。对于9月的费用共计680元，何庆华不能证明用人单位是在其完成劳动定额或规定的工作任务后，且在法定标准工作时间以外的另行安排工作，故不能作为加班工资，应作为正常工资。9月份，由于树强中学不能证明已向何庆华发放工资，故应当按照最低工资标准发放，即为1400元。对于另外的4777元，何庆华仅提供自己的记账凭证，该证据不足以证明系加班工资，不予支持。关于差额工资。何庆华主张共计为1940元，从何庆华的工资表对照最低工资标准看，何庆华确实有部分工资低于最低工资标准，共计为700元（2015年11月少50元、12月少27元，2016年1月-6月共计少627元），对于超出的部分不予支持。关于经济补偿金问题。由于树强中学在与何庆华劳动关系存续26余年期间未能为何庆华缴纳养老保险，按照法律的规定，何庆华有权单方解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这里的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。而按照工资支付的规定，工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，即为2015年10月至2016年9月的工资，共计为14695元（11515元+1080元+1400元+700元），平均工资即为1225元，按照26.5年（自1990年8月至2016年9月）计算共计为32462.50元（1225元/月×26.5月）。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款和第三款、《最高人民法院》第一条、《劳动部〈工资支付暂行规定〉》第三条、第十三条、《劳动部对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第四条、《江苏省工资支付条例》第六十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、泗阳县树强中学于判决生效之日起十日内向何庆华支付拖欠工资1400元。二、泗阳县树强中学于判决生效之日起十日内向何庆华支付加班工资1080元。三、泗阳县树强中学于判决生效之日起十日内向何庆华支付差额工资700元。四、泗阳县树强中学于判决生效之日起十日内向何庆华支付经济补偿金32462.50元。五、驳回何庆华其他诉讼请求。案件受理费已减半收取5元，由泗阳县树强中学负担。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。二审中双方当事人均未提供新证据。本案的争议焦点为：1.双方当事人之间是否构成一个连续的劳动合同关系，若构成，双方劳动合同终止时间如何确定；2.树强中学是否拖欠何庆华2016年9月份工资1400元及加班工资1080元、差额工资700元；3.树强中学应当支付的经济补偿金数额如何确定。关于第一个争议焦点。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，何庆华自1990年8月到树强中学从事后勤厨师等劳动，双方即构成劳动关系。由于学校工作时间有寒暑假的特殊性，但即使在暑假期间学校也仍然会安排其从事其他后勤事务，故何庆华虽然不是一直持续提供劳动，但仍应该认定其与树强中学构成一个连续的劳动合同关系，否则因为用人单位用工时间的特殊性而被认定为多个单独的劳动合同对一个劳动者来说也是显失公平。另何庆华于2016年9月30日向树强中学发出《解除劳动关系通知函》，则双方之间的劳动关系应自树强中学收到该函之日即终止。关于第二、三个争议焦点。本院认为，本案中，何庆华由于至今缴费不足15年，不符合领取养老保险金的条件，而未能享受养老保险待遇，故在何庆华解除与树强中学用工关系之前双方仍属劳动关系，其与树强中学之间的劳动合同关系自树强中学收到何庆华的《解除劳动关系通知函》之日才解除。故何庆华于2016年6月13日之后至2016年9月底之前双方仍系劳动关系。现树强中学未能举证证明已经发放2016年9月份工资，故一审法院按照宿迁市最低工资标准1400元判定树强中学支付拖欠工资1400元并无不当，本院予以支持。2016年7.8两个月系暑假，何庆华认可树强中学不发放工资，但何庆华持有该中学后勤管理人员签字的加班1080元单据，故树强中学应支付该部分加班工资。对于差额工资700元问题，树强中学发放的工资少于宿迁市最低工资标准，经核实该数额共计为700元，树强中学应为何庆华补足到最低工资，所以树强中学还应补发700元。对于经济补偿金问题，何庆华为树强中学提供劳动26余年，树强中学未为其缴纳社会保险，按照法律规定，何庆华有权解除劳动合同，并主张树强中学支付经济补偿金。现一审法院按照双方劳动关系存续时间、平均工资计算树强中学应支付经济补偿金数额为32462.50元，该计算标准、依据符合法律规定，应予支持。综上所述，树强中学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人泗阳县树强中学负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  陈泽环审判员  庄云扉二〇一七年十月二十三日书记员  杨 曼第9页/共9页