湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘02民终666号上诉人（原审被告）：湘潭金鑫建筑安装工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区霞光西路金霞小区12号楼15号门面。法定代表人:黄欣，该公司执行董事。委托诉讼代理人:熊斌，湖南坚铮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李公平，男，1964年11月2日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。委托诉讼代理人：戴亚萍，湖南中航律师事务所律师。原审被告：周应祥，男，1966年10月5日出生，汉族，住湖南省湘潭县。上诉人湘潭金鑫建筑安装工程有限公司（以下简称湘潭金鑫公司）因与被上诉人李公平、原审被告周应祥合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2017）湘0211民初3290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人湘潭金鑫公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人李公平的全部诉讼请求；二、本案的诉讼费用由被上诉人李公平负担。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人。株洲市四通机动车安全技术综合检测有限责任公司（以下简称四通公司）系本案项目发包人，如周应祥确实收取了保证金，其是否已交由四通公司，四通公司与本案存在利害关系。一审判决遗漏当事人，严重违反了法定程序。二、一审判决仅凭一张收条即认定被上诉人李公平向原审被告周应祥交付了保证金，系认定事实不清。即使被上诉人李公平交付了保证金，也不能证明原审被告周应祥获得了上诉人湘潭金鑫公司授权。三、一审判决以上诉人湘潭金鑫公司与原审周应祥存在挂靠关系，认定上诉人湘潭金鑫公司对本案债务承担连带责任，系适用法律错误；四、本案应当中止诉讼。原审周应祥因涉嫌诈骗罪已被公安机关刑事立案，虽然涉嫌诈骗罪的事实与本案并非同一事实,但本案需要以该刑事案件结果为依据,请求人民法院中止诉讼。被上诉人李公平辩称：一、四通公司与上诉人湘潭金鑫公司系建设工程施工合同关系，而上诉人湘潭金鑫公司与被上诉人李公平之间的劳务承包合同不是同一合同关系。故四通公司无须参加本案诉讼。一审判决并未遗漏当事人。二、上诉人湘潭金鑫公司任命原审被告周应祥为其公司四通综合楼工程项目部负责人，授权原审被告周应祥全权负责项目的一切建设事宜。故原审被告周应祥以该项目部的名义与被上诉人李公平签订劳务承包合同并收取保证金，其代理行为有效。三、原审被告周应祥涉嫌刑事犯罪疑与本案无关，不应中止诉讼。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告周应祥未提出陈述意见。李公平向一审法院起诉请求：一、解除双方劳务承包合同，并由湘潭金鑫公司、周应祥退还其所交的保证金300000元，并自判决确定履行期限起按照银行同期贷款利率支付利息至还清之日；二、本案诉讼费用由湘潭金鑫公司、周应祥负担。一审法院认定事实：2015年9月10日，被告湘潭金鑫公司作为承包人与案外第三人株洲四通公司（发包人）签订了一份项目名称为“株洲市四通检测综合楼”的《建设工程施工承包合同》。当日，被告湘潭金鑫公司作为发包方与作为承包方的被告周应祥签订了一份《内部承包经营合同书》，约定将涉案的四通车辆检测综合楼项目以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包项目盈亏、包违约责任等总承包方式承包给被告周应祥，湘潭金鑫公司向周应祥收取一定比例的管理费。与此同时，被告湘潭金鑫公司还出具了一份主要内容为：“授权委托湘潭金鑫建筑安装工程有限公司周应祥为我公司的代理人，以本公司的名义前往株洲四通机动车安全技术综合检测有限责任公司株洲市四通检测综合楼的建设工作。代理人在该工程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，我均予以承认。代理人无转委权”的授权委托书。同年9月22日，被告湘潭金鑫公司以湘潭金鑫（2015）1号文件的形式发出内容为：“为认真做好株洲四通机动车安全技术综合检测有限公司发包的株洲市四通检测综合楼的工程项目的承包建设工程，确保工程质量和安全文明施工，特设立湘潭金鑫建筑工程安装有限公司株洲市四通综合楼工程项目部，周应祥同志为项目部负责人。有权处理工地项目一切事宜，望各部门加强与项目部联系管理和监督。特此通知”的书面通知一份，并抄报株洲市住建局。同年12月18日，原告李公平作为乙方（承包方）与作为甲方的被告湘潭金鑫公司（发包方）签订了一份《劳务承包合同》，该合同约定承包内容为本项目设计施工图的主体结构土建施工和室内外抹灰工程；合同还约定合同签订之日，乙方付给甲方履约保证金肆拾万元作为合同信誉金，检测车间图纸下来，乙方进场施工交履约金贰拾万元，总计交履约保证金陆拾万元。如未能按时进场施工，甲方退还乙方所交的履约金。如有纠纷，在株洲市天元区人民法院提起诉讼。原告李公平为合同的顺利履行，先后向被告周应祥支付了30万元。2015年12月19日，被告周应祥向原告李公平出具了一份内容为：“今收到李公平株洲四通检测工地定金叁拾万元”的收条一份。合同签订后，该项目至今未实际施工。原告李公平要求两被告退还保证金300,000元未果，遂于2017年3月向一审法院提起诉讼。后原告李公平自愿撤回起诉并经法院准许后，又于2017年11月以周应祥和湘潭金鑫公司为共同被告，再次向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案案由系合同纠纷，本案的争议焦点为：原告李公平的各项诉讼请求是否有事实和法律依据。现综合分析如下：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。原告李公平作为自然人，其明知自身没有承包建筑工程的资质却与被告湘潭金鑫公司签订《劳务承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，该合同属于无效合同。无效合同自始没有法律约束力，无需当事人请求解除。根据合同法的相关规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告周应祥借被告湘潭金鑫公司的资质和名义承揽工程，系法律明令禁止的挂靠行为。挂靠人以被挂靠人的名义订立合同，基于该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。故被告周应祥和湘潭金鑫公司应当连带偿还原告李公平定金300，000元。被告湘潭金鑫公司称原告属于重复起诉，一审法院认为，原告李公平就本案争议标的向一审法院提起诉讼后撤回起诉并获法院准许，系其诉讼自主权的体现，并无不妥。原告李公平涉案纠纷在第一次诉讼中，实质上没有经过实体裁判且第二次起诉的被告与第一次起诉不尽相同。故原告李公平就本案争议标的第二次诉至法院不属于重复起诉，一审法院依法应当审理。被告周应祥经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，作出判决：一、由被告周应祥、湘潭金鑫建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起十五日内连带偿还原告李公平定金300000元；二、驳回原告李公平的其他诉讼请求。本案案件受理费5800元，减半收取2900元，由被告周应祥、湘潭金鑫建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人湘潭金鑫公司提交原审被告周应祥以公司项目部名义向被上诉人李公平出具的承诺书两份，拟证明收取保证金系周应祥的个人行为。本院经审查认为，该承诺书加盖了公司项目部印章，不能证明收取保证金的行为系周应祥的个人行为，本院不予认定。其他当事人二审中均未提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：根据当事人的上诉、答辩意见，本案的争议焦点包括：一、本案是否需要中止诉讼；二、一审判决是否遗漏当事人；三、原审被告周应祥向被上诉人李公平收取保证金的代理行为，是否对上诉人湘潭金鑫公司发生效力。现逐一分析如下：一、本案无须中止诉讼。原审被告周应祥涉嫌诈骗犯罪与本案并非同一法律事实，本案也无须以周应祥涉嫌诈骗案的审理结果为依据。上诉人湘潭金鑫公司请求中止本案诉讼，不符合法律规定，其理由不能成立，本院不予采纳。二、一审判决并未遗漏当事人。上诉人湘潭金鑫公司与四通公司之间建设工程施工合同和本案双方当事人之间劳务承包合同并非同一法律关系，四通公司既不是本案共同诉讼当事人，也与本案的处理没有法律上的利害关系，故本案无须追加四通公司作为当事人参加诉讼。上诉人湘潭金鑫公司主张须追加四通公司参加本案诉讼，缺乏法律依据，本院不予支持。三、原审被告周应祥以上诉人湘潭金鑫公司株洲市四通综合楼工程项目部名义与被上诉人李公平签订劳务承包合同并收取保证金，应对上诉人湘潭金鑫公司发生效力。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，上诉人湘潭金鑫公司任命原审被告周应祥作为该工程项目部负责人，同时还授权周应祥有权处理工地项目一切事宜。故原审被告周应祥代理上诉人湘潭金鑫公司签订劳务承包合同并收取保证金的行为，均应对上诉人湘潭金鑫公司发生效力。一审判决上诉人湘潭金鑫公司向被上诉人李公平返还保证金，并无不当。综上所述，上诉人湘潭金鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人湘潭金鑫建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇一八年四月十日法官助理 齐志龙书 记 员 邓韵芳