河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第1779号
上诉人（原审原告、被告）：魏功，男，汉族。
委托代理人：王黎明，河南荣信律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：维苏威赛璐珂陶瓷（苏州）有限公司。住所地：苏州工业园区。
法定代表人：JANROELVANDERSLUIS，该公司总裁。
委托代理人：焦江波，河南广文律师事务所律师。
上诉人魏功因与上诉人维苏威赛璐珂陶瓷（苏州）有限公司（以下简称维苏威赛璐珂公司）劳动争议纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2013）西民一初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人魏功之委托代理人王黎明，上诉人维苏威赛璐珂公司之委托代理人焦江波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：魏功于2004年4月进入维苏威赛璐珂公司从事销售工作，双方最后一次签订合同期限为2010年7月1日至2013年12月31日。2012年7月30日，维苏威赛璐珂公司向魏功下发了解除劳动合同通知书，解除时间定为2012年7月31日，解除理由为“经公司讨论，解除劳动合同”。2012年9月5日在维苏威赛璐珂公司的帮助下魏功领取了失业证，同年9月7日维苏威赛璐珂公司通过银行卡号向向魏功支付了经济补偿金66519.56元、2012年13薪4187.11元、一个月代通知金7178元，年假折算工资7650.10元，并为魏功办理了失业手续。维苏威赛璐珂公司于庭审中提交的证据有：双方所签劳动合同及解除劳动合同前与魏功的电子邮件（内容详见维苏威赛璐珂公司辩解），并依据该电子邮件认为双方劳动合同的解除系协商解除。魏功于庭审中提交的证据有：1、落款为维苏威赛璐珂陶瓷（苏州）有限公司2012年7月30日的解除劳动合同通知书。2、2012年7月16日维苏威赛璐珂公司向洛阳港信玻璃技术有限公司所发传真，内容为：我公司原客户经理魏功已于2012年7月13日正式离职，自2012年7月14日起，该客户经理的所有行为系个人行为，如以我公司名义与贵公司进行业务往来，我公司不予认可并不承担由此产生的一切法律责任，在替代人员正式到位之前，请直接与我公司下述人员联系业务事宜….。3、维苏威赛璐珂公司人事部黄经理（电子邮件里英文名为kingwoodHuang）于2012年7月18日向魏功发送的电子邮件，内容为：魏兄…..刚刚同总部确认了补偿金的金额和计算方法，以上补偿金是基于公司主动解除您的劳动合同而计算的数据，尽管您尚未主动提出解除同维苏威的劳动合同。我的建议是，您主动提出辞职要求，避免让公司出具开除之类的文件好，补偿金可以根据我们双方的协商结果，按照上述方案执行。4、维苏威赛璐珂公司人事部黄经理（电子邮件里英文名为kingwoodHuang）于2012年8月24日发给魏功的电子邮件，内容二为：Green，（魏功英文名），您好！关于补偿金一块儿，维苏威目前是按照《劳动法》的相关规定给予的，经济补偿金的计算恐怕只能如此。关于2006年9-12月份的社保问题，我下午要到苏州厂去，问清楚后给您电话，至于社保费用，7月份的社保由威苏威缴纳，但是因为我们的合同终止日期为7月31日，因此8月的社保得由您处理，否则您也不可能领取失业金。另外，关于您提及的加班工资的问题，由于销售人员实行的是homeoffice（家庭办公）的工作制度，周末的加班确实没有加班工资支付一说，不过如果有国家法定假期加班的情况，如春节、国庆节加班的，还得您提供必要的证据，因为凡有加班的需要得到主管的批准，这一点相信您能够理解。关于独生子女的费用，我们是每年30元补贴，我们给过您几年？魏功依据上述证据认为劳动合同的解除系维苏威赛璐珂公司的单方行为。
原审法院认为：魏功与维苏威赛璐珂公司关于双方系“用人单位无正当理由单方解除劳动合同”及“双方系协商解除劳动合同”的诉辩，通过对双方提交的证据材料的分析，对于维苏威赛璐珂公司的辩解意见，该院认为不能成立，理由如下：1、维苏威赛璐珂公司称其于2012年7月与魏功协商解除了劳动合同并提交了含有内容为“双方友好协商，解除劳动合同”的解除劳动合同通知书，但在该通知书中没有落款日期，在员工签收栏中也没有魏功的签名。2、2012年8月虽然魏功通过维苏威赛璐珂公司委托设在郑州的河南外国企业服务总公司在为其办理失业手续时，依该公司的要求让维苏威赛璐珂公司在“双方友好协商，解除劳动合同”通知书中不要提友好协商，但据此认为双方系协商解除劳动合同亦不能成立，因为解除劳动合同的后果，无论协商还是用人单位单方行为，在劳动者没有工作的情况下，用人单位均负有为劳动者办理失业手续之义务，故魏功同意办理失业手续，仅能表明其与维苏威赛璐珂公司解除劳动合同具有合意，但逻辑上不能表明双方合同的解除系协商之结果：在协商解除劳动合同中，协商的内容不但包括用人单位为劳动者办理失业手续，而且还包括与劳动者相关联的财产内容如独生子女费用的支付，加班费用的支付，经济补偿金的数额的确认等达成一致意见，维苏威赛璐珂公司在庭审中辩称：2012年8月15日魏功收到维苏威赛璐珂公司快递到河南省外国企业服务总公司的解除劳动合同通知书，其内容就是按照魏功的要求，将“双方友好协商，解除劳动合同”变更为：“经公司讨论，解除劳动合同”，以上是双方解除劳动合同全过程的真实还原。对此，魏功提交的2012年7月18日和2012年8月24日与维苏威赛璐珂公司人事部黄经理的电子邮件内容显示双方的协商内容，该电子邮件与上述维苏威赛璐珂公司关于魏功其实于2012年8月15日已同意协商解除劳动合同的辩称存在矛盾，即：既然2012年8月15日魏功已经或者主观上承认了按协商的方式解除劳动合同，则其后的2012年8月24日魏功继续与维苏威赛璐珂公司就经济补偿金、加班费、独生子女费及要求维苏威赛璐珂公司支付2006年6-9月份社保费继续协商显然不符合逻辑和常理。同理，魏功提交的2012年7月16日维苏威赛璐珂公司向洛阳港信玻璃技术有限公司所发传真中称公司原客户经理魏功已于2012年7月13日正式离职……与维苏威赛璐珂公司辩称魏功事实上于2012年8月15日已以其行为表明魏功系同意协商解除劳动合同相矛盾。上列事实表明，魏功对维苏威赛璐珂公司协商解除劳动合同具有合意的是办理失业手续，但其他方面的协商不能确定为一致，因此双方合同解除不能认定为协商解除，据此，魏功依据《劳动合同法》第八十七条之规定，要求维苏威赛璐珂公司支付二倍经济补偿金的诉求，该院予以支持，但应扣除维苏威赛璐珂公司已支付魏功的一个月代通知金，魏功要求维苏威赛璐珂公司支付100%逾期支付的经济补偿金的诉求，因不符合《劳动合同法》第八十五条规定的支付的逾期经济补偿金的相关条件，故该院不予支持。魏功关于加班费的诉求，该院认为，魏功作为Homeoffice即家庭办公工作人员，虽然劳动法并未禁止该种劳动者主张加班费，但考虑到家庭办公人员选择该种不定时工作方式系自愿，且本案双方在所签劳动合同中的第四条中的4.2.2项亦明确约定“如乙方（即魏功）所在的工作岗位实行不定时的工作制度的，不适用4.1.1的规定（即每周工作5天，每天实行实际工作8小时的工作制度）。不执行有关加班加点工资和调休、补休的规定。”由于该工作制度的特殊性，目前依相关法律规定不能认定上述约定违法无效，故魏功的加班费诉求，理由并非充分，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、维苏威赛璐珂公司支付魏功经济补偿金59341.56元，于判决生效后10日内支付。二、驳回魏功的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由维苏威赛璐珂公司和魏功各承担10元。
宣判后，魏功不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定维苏威赛璐珂公司违法解除劳动合同及维苏威赛璐珂公司确属逾期支付二倍赔偿金事实的情况下，但却不适用《劳动合同法》第八十五条的规定，不支持按逾期支付经济补偿金金额100%加付的经济补偿金，一审判决查明事实清楚，但适用法律错误，损害了魏功的合法权益，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判支持维苏威赛璐珂公司向魏功按逾期支付经济补偿金金额的100%加付的经济补偿金59341.56元，本案一、二审诉讼费用由维苏威赛璐珂公司负担。
维苏威赛璐珂公司答辩称：一审判决认定事实及适用法律均存在严重错误。答辩人既不应当向上诉人支付违法解除劳动合同二倍的赔偿金，更不应当向上诉人支付逾期的经济补偿金。第一、本案双方属于协商解除劳动合同，不是答辩人单方的违法解除，因此答辩人不应当向上诉人支付经济补偿金标准二倍的赔偿金。既然答辩人依法不应当向上诉人支付二倍的赔偿金，当然也就不存在应付而未付的情形，更不存在逾期支付的情形。因此答辩人认为，上诉人要求答辩人支付二倍的赔偿金，甚至还要求加付100%的经济补偿金明显没有事实根据和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。第二、本案在劳动仲裁程序中，因维苏威赛璐珂公司举证不能，导致案件事实无法得到认定。但在一审中，维苏威赛璐珂公司已经通过公证文书将案件事实予以还原，并且呈献给法院。综上，答辩人认为，上诉人先是将应得的经济补偿金按照二倍计算赔偿金已经是错误，再以未付二倍赔偿金为由，要求加付100%的经济补偿金更是错上加错！上诉人将解除劳动合同后的经济补偿金放大了三倍向法院主张，很显然有悖于《劳动合同法》的规定，该请求根本就没有法律依据，一审判决结果明显错误，恳请二审法院依法撤销一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。
维苏威赛璐珂公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决查明事实错误，维苏威赛璐珂公司与魏功属于协商解除劳动合同，而非维苏威赛璐珂公司单方违法解除。维苏威赛璐珂公司在2012年7月即与被上诉人就解除劳动合同事宜进行协商，并通过电子邮件向被上诉人发送解除劳动合同通知书，其中明确内容为：“双方友好协商，解除劳动合同”。由于魏功是在家办公，其本人当时并未在公司上班，双方都是通过电子邮件的方式进行交流，因此该份解除劳动合同通知书没有魏功的签字。但需要指出的是，该份解除劳动合同通知书已经发送到被上诉人的电子邮箱，魏功也已经收到，并且未提出异议。二、维苏威赛璐珂公司之所以后来将解除劳动合同通知书中的“双方友好协商，解除劳动合同”变更为“经公司讨论，解除劳动合同”完全是应魏功的请求，为了帮助其顺利办理失业手续而为。三、针对维苏威赛璐珂公司通过电子邮件向魏功发送解除劳动合同通知书的事宜，维苏威赛璐珂公司需要重点指出的是：首先，魏功在通过电子邮件接到维苏威赛璐珂公司发送的内容含有“双方友好协商，解除劳动合同”的通知书后不但没有提出异议，反而将该通知书转发给河南外国企业服务总公司要求办理失业手续，这一点已经充分说明魏功对双方协商解除劳动合同的事实是认可的。如果魏功对“协商解除劳动合同通知”持有异议，认为与事实不符，认为双方不是协商解除劳动合同，那么按照常理在其收到该电子邮件后就会立即向维苏威赛璐珂公司提出异议，而且也不会再将该解除通知转发并要求办理失业手续。本案事实是，双方先是对协商解除劳动合同通知书无异议，后又因魏功自己的原因才改变了通知书的内容。本案证据材料足以说明双方属于协商解除劳动合同，而非维苏威赛璐珂公司单方违法解除。一审判决认定维苏威赛璐珂公司违法解除劳动合同证据不足，认定理由缺乏法律根据。维苏威赛璐珂公司既不应当向魏功支付违法解除劳动合同的赔偿金，更不应当向魏功支付逾期的经济补偿金。
魏功答辩称：一、双方不是协商解除劳动合同，而是维苏威赛璐珂公司单方的违法解除劳动合同，因此其应支付二倍的赔偿金。二、劳动合同法实施条例第25条规定的经济补偿金不同于劳动合同法第85条规定的经济补偿金，第85条明确的指向用人单位迟延或者拖延支付赔偿金的情形，上述两个经济补偿金不能混为一谈，按照劳动合同法第87条支付赔偿金若有拖延现象，可以适用85条再支付100%的经济补偿金，魏功的一审诉求和二审上诉请求有充分的事实和法律依据，请求二审法院支持我们的上诉请求，驳回对方的上诉请求。
本院经审理查明：为向设在郑州的河南外国企业服务总公司在为其办理失业手续需要，魏功于2012年8月14日向维苏威赛璐珂公司发电子邮件要求维苏威赛璐珂公司在通知书中不要提友好协商，只要写明解除劳动关系即可，并将该通知书快递给河南省外国企业服务总公司徐智渊，维苏威赛璐珂公司依魏功要求将解除劳动合同通知书中内容变更为“经公司讨论，解除劳动合同”。其余事实与原审法院查明一致。
本院认为：维苏威赛璐珂公司公司在一审中提交的其与魏功之间解除劳动合同的往来电子邮件，魏功对该邮件的真实性不持异议，该组电子邮件显示维苏威赛璐珂公司黄经理之前发给魏功电子邮件一封，载明维苏威赛璐珂公司与魏功双方友好协商，于2012年7月31日解除与魏功的劳动合同。魏功亦未能提交有效证据证明其对双方系友好协商解除合同表示过异议，并将该电子邮件转发给河南外国企业服务总公司的徐智渊用以办理失业手续。后魏功在办理失业手续时，要求维苏威赛璐珂公司公司出具正式的通知书，不要提友好协商，维苏威赛璐珂公司依魏功要求出具了含有“经公司讨论，解除劳动合同”的解除劳动合同通知书。上述情形可以认定“经友好协商解除劳动合同”系双方本意，即维苏威赛璐珂公司与魏功解除合同系双方协商的结果。2012年7月18日和2012年8月24日与维苏威赛璐珂公司人事部黄经理的电子邮件系双方关于补偿金的计算方法的协商，并不能证明双方不是友好协商解除劳动关系。故本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的情形，维苏威赛璐珂公司不应再向魏功支付经济补偿金。维苏威赛璐珂公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。魏功上诉称维苏威赛璐珂公司确属逾期支付二倍赔偿金，应按逾期支付金额的100%加付经济补偿金的的理由不能成立，其上诉请求本院无法支持。综上，原审判决认定事实有误，实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二项）之规定，判决如下：
一、撤销洛阳市西工区人民法院（2013）西民一初字第257号民事判决；
二、驳回魏功的请求。
一、二审案件受理费各20元，均由上诉人魏功负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱勤社
审判员 刘丽娜
审判员 董 艳
二〇一四年十一月二十日
书记员 黄思维