成都市金牛区人民法院民 事 判 决 书（2017）川0106民初6909号原告：肖相权，男，汉族，1975年10月9日出生，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：胡琳，东烜律师事务所律师。被告：四川天恒建工（集团）有限公司，住所地：四川省成都市武侯区。法定代表人：刘家模，执行董事。委托诉讼代理人：罗赟，四川尚上律师事务所律师。第三人：成都市金牛城建投资有限公司，住所地：成都市金牛区。法定代表人：胡斌，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：徐瑶函，国浩律师（成都）事务所律师。委托诉讼代理人：陈奕翰，国浩律师（成都）事务所律师。委托诉讼代理人：黄如鑫，国浩律师（成都）事务所律师。原告肖相权与被告四川天恒建工（集团）有限公司（以下简称”天恒建工公司”）、第三人成都市金牛城建投资有限公司（以下简称”金牛城投公司”）建筑公司施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，分别于2017念9月18日、2018年3月20日公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告肖相权及其委托诉讼代理人胡琳、被告天恒建工公司的委托诉讼代理人罗赟与第三人金牛城投公司的委托诉讼代理人黄如鑫、陈奕翰到庭参加诉讼。第二次庭审中，原告肖相权的委托诉讼代理人胡琳，被告天恒建工公司的委托诉讼代理人罗赟与第三人金牛城投公司的委托诉讼代理人徐瑶函到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖相权向本院提出诉讼请求：1.确认肖相权为”成都市金牛区天龙大道中段工程”的实际施工人；2.天恒建工公司协助肖相权与金牛城投公司办理”成都市金牛区天龙大道中段工程”竣工结算；3.金牛城投公司在”成都市金牛区天龙大道中段工程”竣工结算价款中尚未支付的工程结算款（包括质量保证金）范围内直接向肖相权承担支付责任；4.本案诉讼费用由天恒建工公司承担。事实与理由：2014年5月8日，金牛城投公司与天恒建工公司签订《成都市金牛区天龙大道中段工程施工——施工合同》，约定由天恒建工公司承包金牛城投公司发包的位于成都市金牛区天龙大道中段工程（以下简称”案涉工程”）建设施工。2014年6月19日，肖相权、天恒建工公司及成都炬盛建筑工程有限公司三方签署了《项目施工经营管理责任书》（以下简称”责任书”），其中约定：天恒建工公司将其从金牛城投公司承包的案涉工程全面交由肖相权组织施工，由肖相权全面履行天恒建工公司（名义承包人）的全部权利、义务条款，完全承担《施工合同》中属于天恒建工公司的合同责任和义务，工程形成的债权债务全部由肖相权承担，天恒建工公司不负任何连带责任，也不作任何实质性投入，只按工程最终决算总价的1%收取工程经营固定利润的方式收取施工管理费。肖相权为履行合同，安排了成都炬盛建筑工程有限公司为肖相权履行《责任书》的义务向天恒建工公司提供负连带责任的保证担保。后，肖相权按照《施工合同》约定对案涉工程施工，案涉工程于2016年9月经竣工验收合同，取得《竣工验收报告》，随后交付金牛城投公司使用至今。由于天恒建工公司不协助办理竣工决算，使得实际施工人肖相权无法及时全额收回工程结算款。综上，为维护肖相权作为案涉工程实际施工人的合法权利，诉至本院。后，肖相权明确其第三项诉讼请求中尚未支付的工程结算款为11975251元。天恒建工公司辩称：第一、案涉工程我们通过招投标中标后我们公司作为总承包单位与金牛城投公司签署施工合同，我们公司因内部管理的需要全面委托给了肖相权进行托管经理，这是我们天恒建工公司的内部经营管理方式；第二、肖相权受托经营后，所有的施工组织安排及有关施工管理都由肖相权自行按照施工合同的约定予以履行，按照我们与金牛城投公司签署的施工合同约定，该工程采取了固定单价合同定价方式，不存在结算问题，肖相权请求我们公司协助结算不成立；第三、我公司因经营管理出现问题，很多管理人员离开了公司，但我公司法定代表人由于生病住院所以有时候找不到人，但仍然可以联系；第四、肖相权第三项诉讼请求要求金牛城投公司在竣工结算价款中未结算部分由天恒建工公司承担，我公司对此诉讼请求没有异议，但如果该请求成立，这个工程的所有债权债务也应该由肖相权承担。金牛城投公司称：第一、金牛城投公司与天恒建工公司案涉工程施工合同合法有效；第二、金牛城投公司严格履行施工合同约定，不存在欠付工程款的事实。截至目前案涉工程已验收合格，金牛城投公司已累计向天恒建工公司支付工程款2800余万元，符合合同约定，因天恒建工公司未报送审计材料且案涉工程尚属于质保期内，剩余工程款未达到合同支付条件，金牛城投公司依法不应支付，另外，金牛城投公司于2017年6月收到青白江法院协助执行通知书，天恒建工公司在案外人处的应收款项500万元已被冻结，未经法院许可，金牛城投公司无法支付；第三、对于天恒建工公司是否将案涉工程转包或违法分包给肖相权，金牛城投公司对此不知情，金牛城投公司和肖相权之间并未形成书面合同和款项往来；第四、针对天恒建工公司说将款项支付给肖相权，肖相权就承担所有债权债务，金牛城投公司认可，即便肖相权是实际施工人，天恒建工公司和肖相权都应该向金牛城投公司承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定如下：2014年1月2日，金牛城投公司发布《成都市金牛区天龙大道工程中段施工招标公告》，天恒建工公司投标后中标，并于2014年5月8日与金牛城投公司签订《施工合同》。该合同第一部分合同协议书中第四条签约合同与合同价格形式约定：签约合同价格93353476元，合同价格形式为固定单价合同。第三部分专用合同条款第1款一般规定第1.1.4.5条约定：缺陷责任期限为24个月、第1.8条约定本合同工程不允许转让；第2款发包人义务第2.6.3工程款（进度款）支付约定按工程进度分期支付，进度款按月支付，按当月完成工程量的70%支付，当累计支付达到合同价减去预留金的70%时，不再支付，工程竣工验收合格，经政府部门审计完成后付至审计工程总造价的95%，余下5%作工程质保金，质保金在质保期满后14天内无息退还。第17款计量与支付第17.3.1条付款周期约定：按工程进度支付；第17.3.3条约定发包人应在进度付款证书最终批准后的14天内，将进度应付款支付给承包人；第17.4条约定：本工程的质量保证金金额为合同价格的5%；第17.5条进攻结算约定：工程竣工验收后的28天内，承包人应向监理人提供完整的竣工结算报告和结算资料一式五份。监理人在收到承包人的竣工结算报告和结算资料后的14天内完成审核并报送发包人，发包人在收到承包人的竣工结算报告和结算资料后的14天内完成复核并报送项目业主交政府有关部门进行结算审计、第17.5.1条约定：（1）工程接收证书颁发后并竣工结算经政府有关部门审计后的28天内，承包人应向监理人提供竣工付款申请单一式五份，并提供相关证明材料。竣工付款申请单应包括下列内容：竣工结算合同总价（经政府有关部门审计的合同价格）、发包人已支付承包人的工程价款、应扣留的质量保证金、应支付的竣工付款金额；第17.6.2条约定：（1）其最终结清付款证书的最终批准权为审计报告；（2）发包人应在竣工付款证书最终批准后的14天内，将应支付款支付给承包人。因发包人自身原因导致不按期支付的，发包人应按银行同期贷款利息支付逾期违约金给承包人。第十九款第19.6条约定：质量保证金在监理人签发缺陷责任期终止证书后的14天内，发包人向承包人退还剩余的质量保证金（无息）。受成都市地铁5号线建设规划调整影响，金牛城投公司与天恒建工公司于2015年6月26日签订《施工合同》，第2款约定：本工程投标工程量清单中已包含的子目按照投标招标综合单价执行；未包含的子目综合单价按招标文件和《施工合同》中约定的相应条款及《金牛区政府投资项目管理办法》相关规定处理；计量方法按招标文件及《施工合同》中约定的相应条款处理，由甲方、现场监理、项管及第三方全过程跟踪审计单位共同核实确认。2014年6月19日，不具有建筑相关资质的肖相权与天恒建工公司及成都炬盛建筑工程有限公司签订了《项目施工经营管理责任书》，约定天恒建工公司承包的案涉工程全部交由肖相权组织施工，由肖相权全面履行《施工合同》及其补充协议中属于天恒建工公司（名义承包人）的全部权利、义务条款。签订《项目施工经营管理责任书》以后，肖相权组织施工，并对案涉工程进度进行监管。金牛城投公司与肖相权之间未形成书面合同和款项往来，与案涉工程有关的过程性文件均由天恒建工公司在投标文件中承诺的项目经理签署，工程进度款也由金牛城投公司直接支付给天恒建工公司，现已支付工程款共计28966458元。2016年9月9日，案涉工程已竣工验收，质量合格，现已交付使用。2018年3月14日，成都市金牛区审计局对案涉工程进行审计并出具审计报告（金牛审固投报【2018】第21号），经审计确认案涉工程的工程直接费用为40941709元。另查明，一、证人证实案涉工程由肖相权负责施工、管理、支付施工人员工资、进行材料采购及合同履行。天恒建工公司因与案外人的纠纷，成都市青白江区人民法院向金牛城投公司发出执行裁定书，冻结被执行人天恒建工公司在金牛城投公司应收账款5000000元。在管理案涉工程过程中产生的用于支付员工工资以及补贴等产生的费用报销单、购买隔离栏的《购销合同》、《花岗石购销合同》等材料中显示审批签字均为肖相权。上述事实有《招标公告》、《施工合同》及其补充协议、《项目施工经营管理责任书》、《竣工验收报告》、协助执行通知书、证人证言以及当事人的一致陈述在案佐证，本院予以认定。本院认为：天恒建工公司与金牛城投公司签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，内容真实合法，双方当事人应按合同约定履行各自义务。而天恒建工公司与肖相权签订的《项目施工经营管理责任书》，因肖相权没有取得建筑施工企业资质，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”故本案中《项目施工经营管理责任书》系无效合同。在《施工合同》有效、《项目施工经营管理责任书》无效的情况下，本案中金牛城投公司是否应向肖相权支付支付工程结算款，以及天恒建工公司是否应该协助肖相权与金牛城投公司办理案涉工程竣工结算事宜，关键在于以下几点的认定：一、肖相权是否系案涉工程的实际施工人。天恒建工公司作为承包人，与肖相权签订《项目施工经营管理责任书》，将案涉工程交与肖相权经营管理，肖相权负责全面履行施工合同中天恒建工公司的权利义务；庭审中天恒建工公司也认可案涉公司的实际经营管理为肖相权，天恒建工公司作为承包人未实际经营管理，仅收取了管理费；在管理案涉工程过程中产生的用于支付员工工资以及补贴等产生的费用报销单、购买隔离栏的《购销合同》、《花岗石购销合同》等材料中显示审批签字均为肖相权。综上可知案涉工程的实际施工人为肖相权。二、金牛城投公司是否应支付肖相权案涉的工程结算款。本院认为：根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”结合本案《施工合同》关于工程款项支付的约定，本案案涉工程已经竣工验收，经政府审计部门审计，且已交付实际使用。此时按照《施工合同》应该支付工程总造价的95%的工程款。案涉工程经政府部门审计案涉工程的直接费用为40941709元，由于质保期于2018年9月9日到期，故金牛城投公司应支付工程总造价的95%工程款即38894623.55元，本案中金牛城投公司已支付工程款28966458元，尚欠9928165.55元还未支付，金牛城投公司应支付工程结算款9928165.55元。三、天恒建工公司是否应协助肖相权与金牛城投公司办理案涉工程的竣工结算。本院认为，鉴于在履行合同过程中，根据《项目施工经营管理责任书》的约定，肖相权负责组织施工，工程资料管理中重要经济、技术文件的正本文件均由天恒建工公司保存，与案涉工程有关的过程性文件均由天恒建工公司在投标文件中承诺的项目经理签署，工程进度款也由金牛城投公司直接支付给天恒建工公司，所以天恒建工公司有义务协助肖相权准备案涉工程有关的付款申请证明材料。对于肖相权此项主张本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条判决如下：一、肖相权为”成都市金牛区天龙大道中段工程”的实际施工人；二、成都市金牛城建投资有限公司于本判决生效之日起三十日内向肖相权支付工程结算款9928165.55元；三、四川天恒建工（集团）有限公司于本判决生效之日起三十日内协助肖相权办理”成都市金牛区天龙大道中段工程”的竣工结算事项；四、驳回肖相权其他的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费93651元，46825.5元，由四川天恒建工（集团）有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  吴荣霞二〇一八年三月二十三日书记员  徐艺菲