江苏省宜兴市人民法院 民 事 判 决 书 （2014）宜民初字第1250号 原告宜兴市江南春房地产开发有限公司，住所地宜兴市宜城街道陶都路10号。 法定代表人江炳兴，该公司董事长。 委托代理人冒月建，江苏敏政律师事务所律师。 委托代理人马亚林，江苏敏政律师事务所律师。 被告宜兴市名流建设工程有限公司，住所地宜兴市环科园绿原路31号。 法定代表人温亚来，该公司总经理。 委托代理人周卓伟，该公司员工。 原告宜兴市江南春房地产开发有限公司（以下简称江南春公司）与被告宜兴市名流建设工程有限公司（以下简称名流公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月16日立案受理后，依法由代理审判员闫文杞适用简易程序进行审理，后依法组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭进行了审理。原告江南春公司的委托代理人冒月建、马亚林，被告名流公司的委托代理人周卓伟到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原告江南春公司诉称：其公司与名流公司于2008年7月15日签订建设工程施工合同一份，约定将江南春公司开发的南虹公寓的土建、水电安装发包给名流公司施工，合同总价款1598万元。合同签订后，名流公司在施工中多次违规变更原图纸拖延工期，且在工程完工后拒不交付工程。后名流公司报送部分资料交由其公司委托有关部门进行审计，但因名流公司不配合，导致审计不能进行。2011年，江南春公司的法定代表人与名流公司实际施工人周卓伟签订《南虹公寓有关审计时间安排》，其中约定工程审计于2011年11月30日必需结束，以报告为准，没有完成，双方先认定施工方造价的90%，审计结束，直到双方达成一致意见，根据实际金额多退少补。后名流公司即以该协议向法院起诉，法院确定协议有效并支持了名流公司的诉请。此后，江南春公司未履行法院判决的约定义务，仍要求审计，按最终审计结论结算。但因名流公司仍拒不提供审计所需图纸等资料，故意造成审计不能完成。而根据合同约定，本案工程款只有1598万元左右，江南春公司已经实际领款1680万元，超付工程款82万元。因此，诉至法院，请求判令名流公司返还工程款82万元（具体金额待审计结论确定后以审计部门的确定的金额计算）并承担本案诉讼费。 被告名流公司辩称：其公司已于2010年9月17日交付了工程决算书，2011年江南春公司就承诺审计，但是一直没有进行审计。2014年4月14日，江南春公司与其公司签订《江南春公司开发的南虹公寓工程款审计时间安排及工程款支付的承诺》（以下简称南虹公寓审计付款安排），约定在45天内进入司法审计，否则按照约定款项进行结算。故其公司认为江南春公司未在约定的时间进行司法审计，故应按照约定进行结算，现其公司不同意审计，请求驳回江南春公司的诉请。 经审理查明：2008年7月15日，宜兴市陶都铁路建设工程公司（后变更为名流公司，以下均称名流公司）与江南春公司签订建设工程施工合同一份。合同约定由江南春公司将其建设的虹桥公寓（即南虹公寓）发包给名流公司承包建造，工程承包范围：施工图规定的工程内容，包括土建、水电、围护、土方、消防、附属道路、绿化、防水、内外墙涂料等。合同价款初定1598万元。合同价款及调整部分约定：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：根据实际完成工程量按照计算规则和约定计价标准编制工程量清单计价，由具备资质的审计单位审核确认。合同在补充条款中规定：本合同价款1598万元仅指土建及水电工程投标价2项工程的大概价款，本合同承包范围内其他工程包括围护、土方、消防、附属道路、绿化、防水、内外墙涂料等均不在本合同价款内，所有工程最终按实结算，支付工程款时，根据每项工程的工程量清单按照本合同规定比例支付。 2010年9月17日，名流公司向江南春公司提交了南虹公寓工程决算书，在该决算书中载明土建工程费用2434.311685万元，水电工程费用286.83928万元，涂料工程费用62.877477万元，防水工程费用23.9640万元，前期代付费用95.1611万元。 施工过程中，江南春公司陆续支付名流公司工程款1680万元，后未再支付。2011年10月12日，江南春公司法定代表人江炳兴与名流公司代表周卓伟签订《南虹公寓有关审计时间安排》。内容为：施工方经理周卓伟来南通与江炳兴协商有关审计问题，工程已完工时间比较长，双方审计、结帐都比较急，双方同意审计、结帐必须尽快结束，经双方协商时间安排如下：1、2011年10月20日后再次安排审计，具体地点另定，力争在11月20日前结束，各自必须拿出审计报告。另按现有图纸审计，出现问题各自负责。2、审计过程中如出现意见分歧，我们相互理解，力争求大同存小异，对我们不能解决的问题可请有关部门业务指导。对特大问题解决不了的可请有关方面检测，甚至提请司法审计。3、审计我们必须遵重事实，遵重指导或（检）测结果，力争达到相互统一。4、工程审计2011年11月30日必须结束，以报告为准，如果没有完成，双方先认定施工方的造价90%（土建报价2550万×90%），审计继续，直到审计双方达成一致结束，根据实际数额再多退少补。5、工程款的支付。2011年11月30日前支付工程款260万元，2011年12月30日前支付工程款300万元，2012年元月15日前支付工程款200万元，余款根据审计双方确定的造价数，在2012年6月30日结清。 签订《南虹公寓有关审计时间安排》后，江南春公司未按约定进行审计，也未付款。名流公司遂以该协议约定诉至本院，本院于2012年11月16日作出（2012）宜民初字第1591号民事判决书，确认该协议有效，江南春公司应按照协议约定于判决生效后十日内支付名流公司工程款760万元。民事判决书生效后，江南春公司未履行付款义务。 另查明：2014年4月14日，江南春公司法定代表人江炳兴向名流公司周卓伟、李平分别出具南虹公寓审计付款安排。名流公司称周卓伟、李平系其公司员工，是施工负责人，其公司认可南虹公寓审计付款安排是代表其公司签订。其中出具给周卓伟的南虹公寓审计付款安排内容为:1、开发方必须在45天内解决好司法审计，确定审计单位，进入司法程序。2、开发方如不能在45天内办理好司法审计程序，就按施工方提供的决算书（减去已支付的工程款）打九折支付工程款。3、周卓伟土建工程总价为2550万元，已支付1300万元，诉讼执行的760万元，余额约490万元，按打九折结算支付300万元。在本年度9月底前支付完毕。出具给李平的南虹公寓审计付款安排内容为：第1、2项内容与出具给周卓伟的一致。3、李平总水电、消防工程款约286万元，已支付150万元，剩余136万元按九折支付计款122万元。于本年度9月底前支付完毕。 上述事实，有江南春公司提供的建设工程施工合同、（2012）宜民初字第1591号民事判决书，名流公司提供的南虹公寓审计付款安排2份及本院庭审笔录等证据在卷佐证。 审理中，江南春公司认为：南虹公寓审计付款安排约定了通过司法审计确定工程款数额，现在其公司进行诉讼并申请法院进行司法审计就是为了履行审计义务。出具南虹公寓审计付款安排后，江炳兴也去审计机构咨询了，但是审计机构要求施工方提供竣工图纸并且得知单方不能委托司法审计，必需要通过法院进行司法审计。审理中，江南春公司不能提供证据证明向名流公司要求提供竣工图及口头向审计机构咨询的事实。 审理中，关于江南春公司已支付工程款1680万元，而南虹公寓审计付款安排仅涉及已付款1450万元（土建1300万元＋水电、消防150万元）的问题，江南春公司认为：其余款项是名流公司收取后分给其他施工人的，具体不清楚。名流公司认为：差额是支付的前期费用。 本院认为：江炳兴作为江南春公司的法定代表人有权代表江南春公司作出承诺，该承诺对江南春公司发生约束力。江南春公司与名流公司签订的建设工程施工合同及双方对合同的审计、结算又达成的南虹公寓审计付款安排合法有效，双方应按照约定履行自己义务。双方于2014年4月14日约定在45天内进入司法审计，不论江南春公司是否向审计机构进行过咨询，均不能否认江南春公司未在约定的期限内进入审计程序或通过向法院提起诉讼申请司法审计的事实。江南春公司在约定的期限内疏于履行义务，责任在其公司。在未按照约定的期限进行司法审计的情况下，应按照双方约定的价款进行结算。按照双方约定的结算金额，江南春公司已支付的工程款并未超过其应支付的工程款，对其公司要求名流公司返还超付工程款的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下： 驳回原告江南春公司的诉讼请求。 本案案件受理费12000元，由江南春公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费(开户名称：江苏省无锡市中级人民法院，开户行：中国工商银行无锡城中支行，帐号：11×××05)。 审 判 长  方志林 代理审判员  闫文杞 人民陪审员  宗 瑛 二〇一四年十二月十日 书 记 员  潘新云