广东省广州市黄埔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗黄法刑初字第32号
公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
被告人朱某，男，1972年10月10日出生，汉族，出生地江西省井冈山市，文化程度硕士研究生，原系广州珠江电力燃料有限公司副总经理，被捕前任广州市汝南燃料有限公司总经理。因本案于2013年3月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押在广东省广州市第一看守所。
辩护人郭学进、梁堪贵，分别系广东金领律师事务所、广东环宇京茂律师事务所律师。
广东省广州市黄埔区人民检察院以穗埔检刑诉（2013）815号起诉书指控被告人朱某犯受贿罪、行贿罪，于2013年12月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市黄埔区人民检察院指派代理检察员黄慧苑出庭支持公诉，被告人朱某及其辩护人郭学进、梁堪贵均到庭参加了诉讼。期间，因广东省广州市黄埔区人民检察院补充侦查而延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控：一、2007年至2008年间，被告人朱某在担任广州珠江电力燃料有限公司副总经理期间，利用其主管广州珠江电力燃料有限公司销售业务的职务便利，在向广东南方碱业股份有限公司销售煤炭过程中，先后3次收受中间商冯某贿送的人民币共计5.5万元。
二、2006年至2012年间，被告人朱某在向广东南方碱业股份有限公司（原广东南方制碱有限公司）销售煤炭的过程中，为谋取不正当利益，先后多次贿送人民币共计15.5万元及价值人民币1.2万元的天河城购物卡给时任广东南方碱业股份有限公司董事长的黄某（另案处理），先后多次贿送人民币共计10万元及价值人民币8000元的天河城购物卡给时任广东南方碱业股份有限公司总经理的秦某（另案处理），以获得黄某和秦某在采购以及煤炭价格等方面提供的便利。具体分述如下：
（一）2006年至2009年间，被告人朱某在担任广州珠江电力燃料有限公司副总经理及2009年至2012年在担任广州市汝南燃料有限公司总经理期间，为谋求采购以及煤炭价格等方面的利益，先后8次向广东南方碱业股份有限公司董事长黄某贿送好处费共计现金人民币15.5万元和购物卡价值人民币1.2万元。
（二）2007年至2009年间，被告人朱某在担任广州珠江电力燃料有限公司副总经理及2009年至2012年在担任广州市汝南燃料有限公司总经理期间，为谋求采购以及煤炭价格等方面的利益，先后4次向广东南方碱业股份有限公司总经理秦某贿送好处费共计现金人民币10万元和购物卡价值人民币8000元。
2013年3月23日，被告人朱某主动到广州市人民检察院投案自首。案发后，被告人朱某退缴赃款人民币5.5万元。
对于上述指控，公诉机关出示了被告人朱某的供述、冯某等证人的证言、被告人主体身份证明、相关合同书、扣押物品清单以及破案报告等证据证实，据此认为，被告人朱某的上述行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十九条第一款的规定，应以受贿罪和行贿罪追究其刑事责任，并应数罪并罚，同时被告人朱某有自首情节，提请本院依法判处。
被告人朱某对公诉机关指控的上述事实无异议，对指控其犯受贿罪亦无异议，但辩称贿送财物给黄某和秦某是为了公司的利益，所送资金亦是从公司报账，其应构成单位行贿罪而非行贿罪。辩护人提出以下辩护意见：1、被告人朱某是代表所在单位并为了单位的利益实施行贿行为，不应认定为个人行贿，且并无明显“谋取不正当利益的情形”，不属情节严重；2、1999年珠江电力已由国有公司变为非国有性质，被告人朱某仅是珠江电力任命的管理人员，与企业签有劳动合同，不属于国资部门委派到非国有企业从事公务的人员，应认定为非国家工作人员受贿；3、被告人朱某有自首退赃情节，且在刑事立案前即主动交代单位行贿行为，并有深刻悔罪表现，结合考虑其家庭环境，建议对其减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明：一、广州珠江电力燃料有限公司（以下简称珠电公司）于1993年10月成立，最初为全民所有制企业；1997年出资人广州电力企业集团有限公司改制为股份有限公司（1998年更名为广州发展实业控股集团股份有限公司，以下简称广州控股公司）并上市；1999年股东变更为广州控股公司和广州发展资产管理有限公司，同年珠电公司国有资产产权登记被注销；2003年8月广州控股公司将其所持珠电公司股份全部转让给广州发展物流投资有限公司；2006年12月珠电公司股东又变更为广州发展油品投资有限公司和广州发展资产管理有限公司，2007年6月珠电公司股东再次变更为广州发展煤炭投资有限公司和广州发展资产管理有限公司，上述广州发展油品投资有限公司和广州发展煤炭投资有限公司均为广州控股公司的控股子公司；2008年珠电公司变更为由广州发展煤炭投资有限公司、美星投资有限公司和广州发展资产管理有限公司合资经营的中外合资有限责任公司。
被告人朱某于1994年7月入职珠电公司；2005年4月任该公司总经理助理兼任销售部经理，负责销售部工作等职责；2006年12月经广州控股公司委派任珠电公司副总经理，协助总经理负责销售等工作；2008年9月经广州发展煤炭投资有限公司决定不再担任珠电公司副总经理，同年10月在广州控股公司从事管理工作；2009年2月因辞职与广州控股公司解除劳动合同。
2007年至2008年间，被告人朱某在上述担任珠电公司副总经理期间，利用其主管珠电公司销售业务的职务便利，在向广东南方碱业股份有限公司（原广东南方制碱有限公司，以下简称南碱公司）销售煤炭过程中，先后3次收受中间商冯某贿送的钱款共计5.5万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、珠电公司《劳动合同》、《关于朱某等同志职务任免的通知》、《关于公司领导分工调整的通知》、《朱某同志简历》、《销售中心销售经理工作标准》、《销售中心副总经理工作标准》、《销售中心总经理工作标准》、《关于朱某任燃料公司副总经理期间相关情况》、《2007-2008年朱某薪酬情况》、《2007-2008年朱某个人报销明细》，广州控股公司《关于曾某等同志任职调整的通知》、《关于于某等同志职务任免的通知》、《关于许某等同志任职调整的通知》、《关于调整燃料公司管理层设置及相关人员任职的请示》、《燃料公司领导班子成员及内设机构情况》、《解除劳动合同证明书》，广州发展煤炭投资有限公司《关于调整我方派任副总经理的函》以及被告人户籍材料等，证实被告人朱某于1994年7月进入珠电公司工作；2005年4月任该公司总经理助理兼任销售部经理，负责销售部工作等职责；2006年12月经广州控股公司委派任珠电公司副总经理，协助总经理负责销售等工作；2008年9月经广州发展煤炭投资有限公司决定不再担任珠电公司副总经理，同年10月在广州控股公司从事管理工作；2009年2月因辞职与广州控股公司解除劳动合同。
2、珠电公司和广州控股公司的商事登记信息、企业注册登记及申请变更登记材料，证实珠电公司于1993年10月28日成立，原称广州珠江电力燃料公司，企业类型为全民所有制，更名为广州珠江电力燃料有限公司后股东为广州电力企业集团有限公司和广州珠江电力开发公司；1996年为配合广州电力企业集团有限公司产权重组，珠电公司变更为国有独资有限责任公司，出资人为广州电力企业集团有限公司；1997年出资人广州电力企业集团有限公司（1998年更名为广州发展实业控股集团股份有限公司）上市；1999年股东变更为广州控股公司和广州发展资产管理有限公司，同年广州发展集团有限公司同意注销珠电公司国有资产产权登记；2003年8月广州控股公司将其所持珠电公司股份全部转让给广州发展物流投资有限公司；2006年12月珠电公司股东又变更为广州发展油品投资有限公司和广州发展资产管理有限公司；2007年6月珠电公司股东再次变更为广州发展煤炭投资有限公司和广州发展资产管理有限公司；2008年珠电公司变更为由广州发展煤炭投资有限公司、美星投资有限公司和广州发展资产管理有限公司合资经营的中外合资有限责任公司。
广州发展煤炭投资有限公司营业执照、企业申请变更登记材料，证实该公司于2007年1月成立，股东为广州控股公司和广州发展资产管理有限公司；2009年11月变更为广州控股公司独资经营的有限责任公司。
广州发展油品投资有限公司商事登记信息、企业申请变更登记材料，证实该公司于1999年5月由广州控股公司和广州原实投资项目管理有限公司出资设立；2009年11月变更为广州控股公司独资经营的有限责任公司。
3、珠电公司与冯某签订的《市场煤销售代理合同》、《保证合同》、《补充协议》及《关于增加代理费的请示》、相关函件，证实珠电公司委托冯某以该公司名义办理市场煤销售业务并支付相应代理费。
4、银行账户交易明细，证实被告人朱某、证人冯某的银行账户自2006年7月20日至2013年4月26日的资金进出情况。
5、证人冯某的证言，证实：其于2003年至2009年在珠电公司做销售代理，由其为珠电公司的煤找买方，珠电公司给其代理费。2008年左右，其代理过南碱的业务，向珠电公司领取了每吨2元的代理费后，以每吨0.5元的费用给了珠电公司的副总经理朱某。珠电公司销售给南碱的煤大概有11万吨，一共给了朱某5.5万元。
6、被告人朱某的供述，证实：2004年至2008年，其先后任珠电公司销售部经理、总经理助理、销售副总经理，主要负责销售工作。南碱公司在2006年成为珠电公司的客户，但是每次南碱公司验收煤炭的质量比珠电公司出库煤炭的质量低，造成珠电公司的损失。2007年，冯某说她可以使南碱公司验收煤炭的质量不比珠电出库煤炭的质量低甚至有可能更高，但是要收取一定的中间费。经其汇报给单位高层同意后，珠电公司跟冯某签订《市场煤销售代理合同》，约定冯某保证南碱公司验收煤炭的质量不会低于珠电公司出库煤炭的质量，珠电支付冯某劳务费。2007年至2008年，南碱公司在珠电公司大约有11万吨的业务量，冯某按照约定拿到了劳务费。为了感谢其，冯某以0.5元／吨的比例分三次送给其现金共5.5万元。冯某送钱给其，一方面是感谢其在南碱公司的业务这块帮了她，另外一方面是想让其继续关照她，其去了汝南公司任总经理后，也是把南碱公司的业务交给她，她拿提成。
二、2006年至2012年被告人朱某在先后担任珠电公司总经理助理兼销售部经理、副总经理及广州市汝南燃料有限公司（以下简称汝南公司）总经理负责销售业务期间，为了使其公司在与南碱公司的煤炭购销业务中得到关照，多次向时任南碱公司董事长黄某和时任南碱公司总经理秦某（均已判刑）贿送好处费共计现金25.5万元及价值2万元的购物卡。具体分述如下：
（一）2006年至2008年，被告人朱某在先后担任珠电公司总经理助理兼销售部经理、副总经理期间，分别于每年春节、中秋节先后5次送给黄某共计现金0.5万元及价值1.2万元的购物卡；2010年至2012年，被告人朱某在担任汝南公司总经理期间，分别于每年春节先后3次送给黄某共计现金15万元。
（二）2007年至2008年，被告人朱某在担任珠电公司副总经理期间，分别于每年春节先后2次送给秦某共计价值0.4万元的购物卡；2011年至2012年，被告人朱某在担任汝南公司总经理期间，分别于每年春节先后2次送给秦某共计现金10万元和价值0.4万元的购物卡。
2013年3月23日，被告人朱某主动到广州市人民检察院投案并如实供述上述事实，同日，该院对被告人朱某涉嫌受贿、行贿犯罪立案侦查。案发后，被告人朱某通过家属退缴赃款5.5万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人黄某的《干部履历表》、《干部任免呈报表》、《干部任免审批表》、任职通知、《广东南方制碱有限公司第四届股东会第三次会议决议》、《关于印发调整后的国际集团经营班子分工的通知》、《广州国际集团有限公司领导干部分工》，证人秦某的《干部任免审批表》、《关于秦某等同志职务任免的批复》、《关于秦某等同志职务任免的通知》、《广东南方制碱有限公司第十届董事会第五次会议决议》、《广东南方碱业股份有限公司第二届董事会2011年度第一次会议决议》，以及广东南方制碱有限公司、广东南方碱业股份有限公司、广州国际集团有限公司的企业法人营业执照、组织机关代码证等，证实证人黄某于2005年9月被广州国际集团有限公司任命为广东南方制碱有限公司党委委员、党委书记，2006年3月经广东南方制碱有限公司股东会表决被推选为该公司董事长，2007年8月经广州市人民政府同意任广州国际集团有限公司副总经理，具体负责指导监督南碱公司工作等职责；证人秦某于2006年1月被广州国际集团有限公司任命为广东南方制碱有限公司党委副书记兼纪委书记，同年3月被免去上述职务；同年3月至案发前，任南碱公司总经理；南碱公司的控股股东广州国际集团有限公司为国有独资公司。
2、《煤炭采购合同》及南碱公司《大宗原材料定货审批表》、《大华中供应烟煤情况说明》、购煤情况统计表，证实南碱公司向珠电公司、大华中能源有限公司购买煤炭情况，其中南碱公司签订的相关采购合同均经证人秦某审批。
3、证人秦某的证言，证实：珠电公司一直是南碱公司烟煤的主要供应商，朱某后来任职的汝南公司与南碱公司也有合作，在业务合作过程中，其和朱某慢慢熟悉起来。初期，朱某为了维护珠电公司与南碱公司的合作关系，分别于2007年、2008年春节前送给其购物卡各价值2000元。后来，朱某到了汝南公司，为了感谢其给予他的新公司参与南碱公司煤炭招投标的机会，使他的业务得以继续开展，分别于2011、2012年春节前送给其各现金5万元和价值2000元的购物卡，上述合计现金10万元和购物卡8000元。
4、证人黄某的证言，证实：朱某以珠江燃料公司副总经理名义分别于2006年中秋节、2007年春节和中秋节、2008年春节和中秋节先后5次共送给其现金5000元和价值12000元的购物卡。2010年、2011年、2012年春节，朱某以大华中燃料公司下面的汝南公司总经理名义先后3次送给其现金共15万元。朱某送钱给其，一是由于珠江燃料公司和南碱公司在业务上有合作关系，他当时是珠江燃料公司负责销售的副总，南碱公司是其主要客户，他需要和其维护好关系，以利于他推进工作；二是朱某到私营企业汝南公司工作后，他的公司想要成为南碱公司的燃料供应商可以通过其给南碱公司打招呼，后来汝南公司和南碱公司在履行合同和货款支付等过程中都存在一些问题需要其出面协调。
5、被告人朱某的供述：南碱公司是珠电公司和汝南公司的大客户，黄某在南碱公司任董事长，一个公司想要真正进入南碱公司做生意，必须得到黄某的同意。为了得到黄某的关照，其于2006年中秋节至2008年春节代表珠电公司先后5次共贿送现金0.5万元和面值1.2万元的购物卡给黄某。到汝南公司后，于2010年至2012年春节先后3次每次送给黄某5万元现金。秦某在南碱公司任总经理，他是南碱公司采购小组成员之一，可以决定采购燃料的公司，在燃料价格方面也有一定的话语权，同时还可以决定优先给付哪家公司的燃料款，为了和秦某搞好关系，得到秦某的关照，其于2007年、2008年春节先后2次送给秦某共计0.5万元现金和面值4000元的购物卡，于2011年、2012年春节先后2次送给秦某共计10万元现金和面值4000元的购物卡。其所在公司每年都会对相应的客户进行定期拜访，南碱公司主要领导的拜访由其负责送钱和卡，在珠电公司时是拿发票回去以接待费的名目报销了，在汝南公司时这笔钱是老板直接拿钱给其的。其跟上述人员之间没有债权债务关系，上述人员收了钱后，没有退还给其。
6、破案报告、立案决定书及中共广州市纪律检查委员会《关于朱某涉嫌严重经济犯罪案的移送函》，证实被告人朱某于2013年3月23日主动向广州市人民检察院投案自首，该院于同日对被告人朱某涉嫌受贿、行贿犯罪立案侦查。
7、广东省暂时扣留、冻结财物收据，证实被告人朱某于2013年8月26日通过家属退缴赃款5.5万元。
8、讯问录像，证实被告人朱某在接受讯问时如实交代犯罪事实的情况。
本院认为，被告人朱某身为公司人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条的规定，构成非国家工作人员受贿罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。被告人朱某还为了使其先后任职的两家公司在经营活动中获取不正当利益而代表公司给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十三条的规定，构成单位行贿罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应对被告人朱某实行数罪并罚。被告人朱某犯罪以后自动投案，如实供述自己的上述罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。鉴于被告人朱某归案后退缴了受贿所得赃款，并有较好的悔罪表现，本院决定对其所犯非国家工作人员受贿罪和单位行贿罪均从轻处罚。
公诉机关指控被告人朱某利用职权收受他人贿赂的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认，但被告人朱某的该行为构成非国家工作人员受贿罪而非受贿罪，理由在于：被告人朱某任职的珠电公司原为全民所有制企业，因其投资主体于1997年转制为股份有限公司并上市，珠电公司随之已非国有公司，即案发期间被告人朱某不属于国有公司工作人员；2006年12月被告人朱某受广州控股公司委派到珠电公司任副总经理，而广州控股公司是由国有公司改制后设立的股份有限公司，亦非国有公司，即被告人朱某并非系受国有公司委派到珠电公司任职；并且无充分证据显示被告人朱某的任职系经相关负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，不能认定为代表国有投资主体行使监督、管理职权，因此被告人朱某既非国家工作人员，亦不属于以国家工作人员论的身份，不符合受贿罪的主体要件。公诉机关指控被告人朱某经手向他人贿送钱财的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认，但被告人朱某的该行为构成单位行贿罪，而非行贿罪，理由在于：被告人朱某系在负责其单位销售业务期间，为使其单位在煤炭购销合同的签订、履行过程中获得关照，代表其单位向南碱公司相关人员贿送财物，该行贿行为所取得的利益直接归属于其单位，被告人朱某身为直接责任人员，其行为更符合单位行贿罪的构成要件。辩护人提出本案不应认定为个人行贿及被告人属非国家工作人员受贿的辩护意见，与本案事实相符，本院予以采纳，但综合考虑被告人朱某故意犯数罪、涉案数额和对社会的危害程度等情节，不宜宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第三百九十三条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月；犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年二个月；总和刑期有期徒刑二年，决定执行有期徒刑一年七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年3月23日起至2014年10月22日止）。
二、被告人朱某退缴的5.5万元赃款，予以没收并上缴国库（该款项暂存于广东省广州市人民检察院，由该院代为执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 茵
审 判 员 李文锋
人民陪审员 冯焕金
二〇一四年九月十一日
书 记 员 刘国辉
张吉静
附：本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。