吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉02刑终304号
原公诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张云波，浙江省宁波市人，高中文化，户籍所在地：浙江省宁波市东区，现无固定住所。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年9月13日被抓获；于2016年9月28日被刑事拘留；同年10月18日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人马达刚，浙江甬泰律师事务所律师。
吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林省吉林市昌邑区人民检察院指控原审被告人张云波犯合同诈骗罪一案，于2017年9月27日作出（2017）吉0202刑初223号刑事判决。宣判后，张云波不服原审判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派代理检察员张凇源、张冬梅出庭履行职务，上诉人张云波及其辩护人马达刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：吉林市康乃尔化学工业股份有限公司（以下简称康乃尔公司）为了公司资金周转，于2014年3月间需要寻找合作者办理银行承兑汇票贴现业务。被告人张云波以非法占有为目的，将中国民生银行上海分行的贴现利率6.05%直接报价给康乃尔公司，双方达成合作意向。2014年3月14日，康乃尔公司通过中间人转交给被告人张云波11张票面金额合计为人民币8450万元的银行承兑汇票。被告人张云波于当日在中国民生银行上海分行贴息兑付，贴现利率为6.05%。在扣除人民币263.5万元后，中国民生银行上海分行将剩余的人民币8186.5万元贴现资金全部汇入被告人张云波控制的宁波采鑫国际贸易有限公司（以下简称采鑫公司）在中国民生银行上海分行开具的账户。此后，被告人张云波分别于2014年3月14日、17日分三次将全部贴现资金转入采鑫公司在杭州银行宁波分行的账户，又将其中的人民币4647.3万元汇入其本人控制的宁波泰瑞交通运输有限公司（以下简称泰瑞公司）在浦发银行宁波分行鄞东支行账户。2014年3月14日至17日间，被告人张云波通过采鑫公司在杭州银行宁波分行账户和泰瑞公司在浦发银行宁波分行鄞东支行账户分8笔汇款汇给康乃尔公司合计人民币7386.25万元。被告人张云波于2014年3月17日将剩余贴现款中的人民币800万元分别汇给王某1、陈丽萍账户人民币300万元和500万元。其中部分钱款被被告人张云波给付周伟海，其余钱款被被告人张云波挥霍。其中1046，000元人民币已被公安机关追缴返还被害单位。
上述事实，有经庭审中举证、质证的下列证据予以证明，原审法院予以确认：
银行承兑汇票合作协议，载明康乃尔化学工业股份有限公司与宁波采鑫国际贸易有限公司、宁波泰瑞交通运输有限公司、张云波签订的银行承兑汇票协议。
报案材料，载明案件提起情况。
营业执照副本，载明康乃尔化学工业股份有限公司企业资质。
银行账户查询信息及银行交易明细，载明汇票承兑情况及赃款流转情况。
采鑫公司、泰瑞公司相关资质材料，载明两个公司的资质及相关情况。
抓获经过，载明被告人张云波到案的情况。
证人李某证言，证实康乃尔公司史总说有11张汇票需要贴现，总金额是8000多万元，我联系代伟，他让张云波到吉林市取票，正常情况周五15时许，贴现款就应转到康乃尔公司，16时许钱还未转过来，我就让人报案了，警察帮助找到了张云波，张云波说贴现款还没到他公司账，我们要查看他网银账户，他说U盾没在他身上，他就走了。第二天上午，史总过来后，我们找到张云波，他拿U盾打开网银，史总看到账户有贴现款，张云波没让我们看到账时间，表示周一转款，周日，我们一上班就到张云波公司找他，想控制U盾，他不给，一再表示周一转款，史总让我回吉林，我听说还差康乃尔公司800万元。
证人王某2证言，证实2014年3月13日15时许，李某给我打电话，说让我帮他去上海市送一张承兑汇票给代伟，并在第二天监督代伟兑付承兑汇票把钱汇回来。2014年3月14日9时许，我和代伟，还有一个姓崔的男的，和一个不知姓名的男的在银行见面，代伟将承兑汇票交给不知姓名的男子，这个男的拿着汇票与银行工作人员上楼了，我和代伟，崔姓男子在一楼营业厅等候，到了下午4点，还没有兑付，我给李某打电话，他说让我报警，代伟就打电话报警了。当天21时许，我们到达宁波市张云波他们公司，张云波在公司，我和代伟说要兑付款，张云波说没法给我们钱，半夜12点，我姐夫李某从吉林市赶到张云波公司，15日1时，张云波把网银的U盾拿来了，一查说钱进来了。后来的事是李某交涉的，我就回吉林了。
证人肖某证言证实，我曾经当过一段时间的宁波采鑫国际贸易公司的法人，那是我替我一个远房亲属俞某当的，我没有在该公司出资，在工商注册资料上有我10%的股份，那也是挂名的，其实公司是俞某的。张云波和胡宗宝都常来采鑫公司，而且都和俞某关系密切，张云波和胡宗宝也关系密切。
证人俞某证言证实，我是在2013年从别人手里购买了采鑫公司，2013年9月或10月，我的朋友张云波跟我说他要用采鑫公司做原木生意，利润与我四六分成，我就同意将采鑫公司承包给张云波，我给张云波出具了一份法人授权书，时间是2013年9月或10月一年时间，授权一年内由张云波全权处理采鑫公司的业务事宜。2014年2月张云波跟我说要用采鑫公司给别的公司做银行承兑汇票贴现，挣点手续费，张云波做银行承兑汇票贴现业务是用采鑫公司的增值税发票，用采鑫公司的账户转款。2014年3月一天，张云波对我说他给吉林市一家公司贴现银行承兑汇票的时候，因为钱没有转给这家公司，这家公司报警了。和我见面后过了二三天我再找张云波就找不到了，张云波电话也换号了。吉林的公司起诉到法院，采鑫公司经营不了，我的朋友胡宗宝愿意接受采鑫公司，我就将公司转让给胡宗宝了。
证人王某1证言证实，2014年年初，我亲属陈某给我打电话说向我借用两张办理完网银手续的中国农业银行的银行卡，我就把我和我老婆陈丽萍名下的各一张农行卡连带网银U盾一起给陈某邮寄过去了，陈某是澳门户口，在珠海做生意。2014年4、5月我收到法院传票，我问陈某是怎么回事，陈某说他有个客户在澳门向他借了等价于800万元人民币的港币，他让客户将800万元人民币汇到我这两张卡上，这800万是张云波汇的。
证人陈某证言证实，我在澳门新口岸北京街百德大厦I铺开了一家“22数码”手机商店和一家“明星”珠宝商店，商店附近有“永利”、“美高美”、“财神”等赌场。王某1是我亲属，我和王某1、陈丽萍间没有经济往来，我就是在2014年年初向王某1借了一张王某1的中国农业银行×××号银行卡和陈丽萍的一张中国农业银行6228480688300108877号银行卡，王某1将这两张银行卡和网上银行U盾邮寄给了我，这两张银行卡由我使用。因为我开的商店在赌场附近，为了方便一些朋友来澳门赌钱赌输了或者是消费带的现金不够，需要在国内给付人民币，从我商店换港币去消费或赌博，所以我的商店就需要用大陆的银行卡收款，我就向王某1借了这两张银行卡。2014年3月17日，王某1的卡里汇入人民币300万元，陈丽萍的卡里汇入人民币500万元，这800万是有一个在赌场“洗码”的人来到我店里问我说有一个浙江的老板要在我商店里提相当于800万元人民币的港币，浙江老板在大陆付800万人民币行不行，我就同意了，并把王某1和陈丽萍的卡号告诉了洗码的人，洗码的人当场就把卡号发给了浙江老板，洗码的人告诉我查下款是否到账，我一查确定王某1的卡上汇入300万，陈丽萍卡上汇入500万，我就按中国银行人民币和港币的对换牌价，付给了洗码的人当天相当于800万人民币的港币现金，这个洗码的人拿着这些港币现金就走了。
被害人史某陈述，我是康乃尔化学工业股份有限公司的员工。2014年，我们公司需要现金周转，要把承兑汇票贴现，公司安排我具体办，我就找到李某，总共有11张，总额8450万元，李某帮我联系了，费用是6.05%，我在吉林市打听是7%，我就让李某帮我办。当年3月12日，李某让张云波到我公司找我取票，说好2014年3月14日给我们企业转款。3月14日16时许，才转过来1000多万元，我们在宁波报案了，当天晚上警察找到了张云波，张云波当着警察面说周一转款，第二天星期六我和李某又到张云波公司找他，张云波不在，打电话也不接，我们又报案了，警察又找到他，我们在他公司让他用U盾打开网银账户让我们看，账户上还有7000多万，他表示周一转款，周一直到银行下班，还欠着我们800多万元，第二天我们又找他，他说这800万算名誉损失费扣下了，我们不同意，他说不同意也不行，我们就再联系不上他了。
被告人张云波供述，我是从2014年2月初知道给出票方贴现银行承兑汇票时，扣下出票方的一些贴现款使用，以后再还，我就找关系要做这种贴票生意，并通过姓王的中介介绍贴现银行承兑汇票票源给我，并收取一定的费用，吉林康乃尔公司要贴现银行承兑汇票就是中介介绍给我的。我做这种贴现银行承兑汇票生意前跟周伟海商量了，他说可以试一试，我说扣下的钱数量很大，得通过地下钱庄洗钱，周伟海说他可以给我找到洗钱的渠道，我答应周伟海我搞到的钱先还上周伟海替我担保和我向周伟海的借款，一共600多万元。2014年3月14日，康乃尔化学工业股份有限公司委托我贴现8000多万元的银行承兑汇票，这件事我跟周伟海说了，并商量要留贴现款，3月15日或16日，我联系周伟海向他要洗钱用的银行帐号，16日20时许，我去东城汇周伟海的办公室同周伟海见的面，周伟海给了我两个洗钱用的银行卡卡号，一个是王某1的，一个是陈丽萍的，周伟海让我把钱汇入这两张银行卡，剩下的事他办，见面时周伟海说他刚去澳门玩了一圈，后来周伟海说洗完的钱是从珠海汇回来的。2014年3月14日，因为我没有及时给康乃尔公司转全部的贴现款，康乃尔公司就报警了，警察就把我找到了公司，让我用U盾打开公司的账户看贴现款在不在账户上，在2014年3月15日星期六，康乃尔公司又向公安机关报案了，警察又找我，我又用U盾把账户打开让他们看，并说剩余的贴现款周一付给康乃尔公司，但到2014年3月17日星期一，我在给付康乃尔公司银行承况汇票贴现款时少给了该公司800多万元。按照以前的约定这800多万元应该给付康乃尔公司，但是由于康乃尔公司报警2次，给我造成了不好的影响，所以我扣了该公司800多万元。因为这一点我也想扣一些康乃尔公司的钱弥补康乃尔公司给我公司造成了一些不好的影响。我的公司是宁波采鑫国际贸易有限公司，这个公司是我朋友俞某的，我借用专门给别的公司贴现承兑汇票用。2014年3月17日上午我给洗钱账户汇款800万元，当晚或第二天周伟海说钱从珠海打回来了，手续费不超过10万元。扣下的800万，我平时消费及买卖股票赔钱一共有五、六十万元，周伟海代我偿付租赁费和设备款一共40万元，其余都在周伟海手里，其中还有被公安机关冻结了200万元。
原审法院认为，被告人张云波以非法占有为目的，在履行合同过程中，以收受款项后逃匿为手段，骗取财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人张云波辩称其没想骗钱的意见及辩护人的辩护意见，因与本案事实情节不符，且无证据证明，故不予采纳。根据本案的事实、犯罪情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十四条、第五十二条及第五十三条之规定，判决：一、被告人张云波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；二、继续追缴被告人张云波违法所得，发还被害单位。
上诉人张云波提出其行为不构成合同诈骗罪而是民事违约的上诉理由。
张云波辩护人提出如下辩护意见：1.原审法院没有管辖权。2.其行为不构成合同诈骗罪而是民事违约。
吉林省吉林市人民检察院认为：原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人张云波以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于辩护人提出原审法院没有管辖权的上诉理由，经查，在案证据可以证明上诉人张云波在为康乃尔公司办理承兑业务之时即已产生非法占有对方财产之目的，后其本人到吉林市取走承兑汇票并在上海办理具体业务，吉林市系其犯罪行为发生地，原审法院对本案具备管辖权，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人张云波及其辩护人提出其行为不构成合同诈骗罪而系民事违约的上诉理由和辩护意见，经查，在为康乃尔做银行承兑汇票业务之前，张云波即预谋要在今后的汇票承兑业务中扣除对方部分贴现款项，说明其已具备非法占有之目的。通过被害人陈述及相关证人证言，张云波在为康乃尔公司办理汇票承兑过程中从未提到过要扣留对方800万元的事实，此节应认定为其具备隐瞒真相的行为；被害人史某证言、上诉人张云波供述证实，2014年3月14、15日康乃尔公司两次报案后，张云波打开网银账户，并承诺会在3月17日将剩余的贴现款付给康乃尔公司，但其在3月17日却将剩余800万汇入由陈某持有的王某1、陈丽萍的账户，上述客观行为与张云波作出的预谋将他人财产扣留并占有的供述相印证；综合以上事实，本院认为，上诉人张云波以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，考虑本案中部分钱款已被追回并返还被害单位的事实，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨伟华
代理审判员 栾红英
代理审判员 周明鑫
二〇一七年十二月六日
书 记 员 邵馨瑶
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