广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终586号
上诉人（原审被告）伍建国，男，汉族，住湖南省洞口县，公民身份号码×××497X。
委托代理人伍淑华，女，汉族，××年××月××日出生，住湖南省洞口县。
委托代理人宁教铭，广东科德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾忠庭，男，汉族，住湖南省蓝山县，公民身份号码×××2637。
上诉人伍建国因与被上诉人曾忠庭身体权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民一初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、伍建国应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿104189.67元给曾忠庭；二、驳回曾忠庭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，受理费减半收取873.82元（曾忠庭已申请缓交），由伍建国负担，并应于判决发生法律效力之日起十日内向法院缴纳。
伍建国不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。1.根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”的规定，原审法院不应受理并支持曾忠庭的精神损害赔偿的诉讼请求。2.原审法院没有在开庭之前确定举证期限，未将证据尤其是鉴定意见书在法定期间内送达伍建国，并且未对证据进行全面客观的分析就予以认定，对伍建国当庭申请的重新鉴定申请亦置之不理，违反了法定程序。二、原审判决认定事实不清。1.曾忠庭在起诉状中自认经常打牌，原审判决对其误工费却按月均工资6623.33元计算112天为24266.67元，对伍建国已经赔付的2200元却只字不提。2.原审判决对双方的责任划分含糊不清。本案纠纷系由双方因打牌发生口角继而相互殴打引起，对纠纷的发生、升级，双方都有过错和责任，原审判决认定“没有证据显示曾忠庭在本案中有过错”是错误的。三、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，《中华人民共和国刑法》第三十六条等规定，伍建国的赔偿范围不包括精神损害赔偿及残疾赔偿金。综上，请求：1.撤销原审判决，发回原审法院重审，或者依法改判；2.本案诉讼费由曾忠庭承担。
曾忠庭未到庭亦未提交书面答辩意见。
伍建国在二审期间向本院提交以下新证据：
1.南海区人民法院的刑事判决书一份，证明伍建国已向曾忠庭支付了2200元的赔偿款；
2.在押证明书一份，证明一审程序违法，在伍建国无法调查取证的情况下，法院没有依职权依法调查取证。
本院经审查认为：证据1为国家机关依法制作的文书，并有原件予以核对，本院予以确认；证据2虽然证实伍建国人身自由受到限制，但其仍可委托代理人进行调查取证并在庭审时对有关事实进行陈述，故证据2无法证实其主张，本院对其证明内容不予采纳。
曾忠庭在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。另查明，已生效的（2015）佛南法刑初字第390号刑事判决书认定，据曾忠庭的陈述、伍建国的供述及公安机关出具的抓获经过查明，案发后，伍建国赔偿给曾忠庭2200元。
本院认为，本案为身体权纠纷。就伍建国的上诉意见，本院作如下分析：
关于原审法院受理曾忠庭的精神损害赔偿是否合法的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”本案曾忠庭并非提起刑事附带民事诉讼，也并非单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失，故不适用上述规定。曾忠庭就医疗费、误工费、精神损害抚慰金等损失一并提起民事诉讼，原审法院予以受理符合民事诉讼法的相关规定，伍建国认为不应受理精神损害赔偿的主张，于法无据，本院予以驳回。
关于残疾赔偿金应否赔偿的问题。如上所述，本案为民事诉讼案件，并非刑事附带民事诉讼，伍建国引用刑法、刑事诉讼法的相关规定主张无需赔偿残疾赔偿金，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，曾忠庭主张残疾赔偿金有理，原审判决予以支持正确，本院予以维持。伍建国该项上诉理由不成立，本院予以驳回。
关于误工费的计算标准问题。根据双方签名确认的原审庭审笔录记载，伍建国、曾忠庭均确认曾忠庭从事搬运工作。因双方均未举证证明曾忠庭最近三年的平均收入状况的情况下，原审法院参照受诉法院所在地相同行业上一年度职工的平均工资6623.33元计算其误工费至定残日前一天合计112天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，本院予以维持。
关于原审程序是否违法的问题。根据卷宗所附送达回证显示，原审法院已于庭审前十五日向伍建国送达举证通知书告知举证期限，同时送达包括鉴定意见书在内的证据材料复印件，并于庭审时出示证据原件组织双方发表质证意见。根据原审庭审笔录记载，伍建国对曾忠庭提交的证据未提出异议，而是交由法院核实。因曾忠庭已提交证据原件予以核对，且证据来源合法，与本案具有关联性，故原审法院将其作为认定案件事实的依据，并无不当。伍建国认为原审程序违法的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于是否重新鉴定的问题。根据原审庭审笔录记载，伍建国在一审期间并未提出过重新鉴定的申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据上述规定，法律并未禁止当事人自行委托鉴定，且伍建国并未举证证明涉案司法鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要重新鉴定的情形，故伍建国认为曾忠庭单方委托鉴定不当及要求重新鉴定的意见，均缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于曾忠庭应否承担部分过错责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，曾忠庭、伍建国均未采取克制容忍的态度以致引发斗殴事件发生，且双方互有殴打行为导致曾忠庭损伤，因此双方对损害的发生均有过错。根据上述法律规定以及双方的行为后果，本院认为伍建国的过错责任较大，其应对曾忠庭的损失承担70%的赔偿责任，曾忠庭自行承担30%的赔偿责任。原审判决对曾忠庭的过错未予认定不当，本院予以纠正。根据原审判决核定，曾忠庭的各项损失合计为104189.67元，伍建国对此承担70%的赔偿责任即为72932.77元，扣除伍建国已赔偿的2200元，伍建国还需赔偿70732.77元予曾忠庭。
综上所述，伍建国的上诉请求部分有理，本院对有理部分予以支持，无理部分予以驳回。本案因当事人在二审期间提交新证据而改判，原审判决不属于错误裁判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民一初字第344号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民一初字第344号民事判决第一项为：伍建国应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿70732.77元予曾忠庭。
一审案件受理费873.82元（曾忠庭已申请缓交），由曾忠庭负担573.82元，伍建国负担300元。双方各自负担部分应于本判决发生法律效力之日起十日内向广东省佛山市南海区人民法院缴纳，逾期缴纳，法院将依法强制执行。二审案件受理费1020.94元（伍建国已预交2383.79元），由曾忠庭负担320.94元，伍建国负担700元。曾忠庭负担部分应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，逾期缴纳，本院将依法强制执行。伍建国多预交的案件受理费1683.79元（2383.79元-700元），经其书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐立伟
代理审判员 陈 文
代理审判员 翁丰好
二〇一六年三月八日
书 记 员 吕倩倩