浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3456号
上诉人（原审原告）汤爱珠，女，1948年5月26日出生，汉族，住桐庐县。
委托代理人吴森强，系上诉人儿子。
被上诉人（原审被告）蒋樟云，男，1964年1月19日出生，汉族，住桐庐县。
委托代理人丁莹，浙江锦丰律师事务所律师。
上诉人汤爱珠为与被上诉人蒋樟云恢复原状纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2016）浙0122民初2149号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定事实如下：
2008年，蒋樟云为建新房，在填埋平整其购买的废塘时，对汤爱珠承包田一角及其上经济作物造成损失，双方因此发生纠纷，汤爱珠向相关部门反映要求处理。之后，双方经过协商，达成口头土地置换协议，即蒋樟云用剩余部分废塘与汤爱珠部分承包田进行置换，以便双方各自建造新房所需。2009年5月11日，蒋樟云申请建造新房，同年11月3日经县政府批准。2010年1月10日，汤爱珠儿子吴森强申请建造新房，同年10月25日经县政府批准，新房位置介于蒋樟云和陈生火房屋之间，即蒋樟云用于置换的剩余废塘和村民陈德贵的菜地。2011年1月9日，蒋樟云新房落成按农村风俗置办酒席，汤爱珠委托亲戚送礼金100元。2014年起，汤爱珠向相关部门反映蒋樟云侵占其承包田并要求处理，因对答复意见有异议，遂诉至原审法院。汤爱珠
汤爱珠的一审诉讼请求：1.蒋樟云立即自行拆除违建部分，归还汤爱珠承包的责任田并恢复原状；2.蒋樟云补偿汤爱珠经济损失1600元；3.诉讼费由蒋樟云承担。庭审中，汤爱珠将诉讼请求1变更为蒋樟云归还汤爱珠承包的责任田并恢复原状。
审理中，原审法院到涉案纠纷现场进行踏勘，制作了《踏勘图》（附后）并由原、蒋樟云双方核对无误后签字确认，结合《建房审批表2》的平面图，汤爱珠为儿子吴森强户的成员申请建房位置为蒋樟云剩余废塘和村民陈德贵菜地，从逻辑上分析，汤爱珠应当在合法取得该土地后才能申请建房，否则皮之不存毛将焉附；从汤爱珠提供的照片看，2008年蒋樟云因建房填埋废塘时损坏了汤爱珠部分承包田，双方发生纠纷，再结合《建房审批表1》、《农村个人建房申请书》的时间，蒋樟云于2009年5月11日申请建房并获批准,范围包括了诉争土地，而汤爱珠儿子则于2010年1月10日申请建房并获批准，范围包括了蒋樟云剩余废塘，从逻辑上分析，汤爱珠、蒋樟云既已发生纠纷，若纠纷未处理好，则双方在申请建房时均无法获得批准，且双方新房范围均包括了对方的部分土地，从此可以推断双方有协商并同意土地置换的事实；最后，2011年蒋樟云新房落成后，汤爱珠委托亲戚送了礼金，从农村风俗习惯分析，若蒋樟云建房侵占了汤爱珠承包田，在蒋樟云建房期间汤爱珠应当提出反对，更不可能在其新房落成时送去礼金，这显然有悖于生活常理。综上，《证明》及证人证言与前述其他具有证明力的证据相互支持，形成了完整的证据链，可以证明原、蒋樟云达成口头土地换协议的事实，对其证明力予以确认。
原审法院认为：本案系恢复原状纠纷，根据法律规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。汤爱珠的诉请欲得原审法院的支持，其须是本案诉争土地的权利人，并对这一事实负有举证证明责任。经审理查明，原、蒋樟云已对诉争土地达成口头置换协议，且双方在置换后的土地上分别办理了建房申请并获批准，而蒋樟云已完成建房并入住多年，故汤爱珠的诉请缺乏证据支持，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国物权法》第七条、第三十六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定之规定，判决：驳回汤爱珠的诉讼请求。一审案件受理费50元，由汤爱珠汤爱珠负担。
宣判后，汤爱珠不服，向原审法院提出上诉称：
汤爱珠于1998年根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》和省委办公厅、省政府办公厅《关于搞好第二轮土地承包工作稳定完善家庭联产承包责任制的若干意见》等的规定，合法取得位于瑶琳镇（原毕浦乡）何宋村（原方家村）落口埠塘园里0.300亩责任田（耕地）的承包经营权。承包合同编号18070115，浙江省农村集体土地承包权证号031289。土地地块登记界限东至本组季小平田、西至陈林玉田、南至蒋樟云田、北至季小平田，面积0.300亩。该农田在本村地块等级属于一级耕地，承包权证登记土地类别为责任田，对于农民来讲即“口粮田”。汤爱珠及家人常年在外打工，将该田地出租给本村吴土生种植经济作物桑树养蚕来增加收入，年租金600元/年。
因蒋樟云为了建房于2008年4月初在未征得汤爱珠及家人同意的情况下，私自将汤爱珠所承包的责任田侵占，摧毁经济作物，面积约60多平米，用于建房和建围墙道地。汤爱珠认为蒋樟云建房有超面积建造，超出部分理应定位违章建筑，而且超出部分刚好占用了汤爱珠的土地。（注：蒋樟云建房审批规定面积100平米，实际建造面积120多平米，围墙道地占用汤爱珠土地面积约40多平米）。汤爱珠委托子女多次向村、镇、县各级政府部门反映，要求蒋樟云停止侵占并恢复原样，经各级政府部门多次出面协调均无果。原审判决未支持汤爱珠的诉讼请求应属错判。理由如下：
一：一审判决认定汤爱珠汤爱珠将诉讼请求变更为蒋樟云归还汤爱珠承包的责任田并恢复原状，汤爱珠对此不予认可。二：一审判决证据质证部分，载明汤爱珠对自己提交的证据三性有异议。这明显是错误的，对汤爱珠不公。三：一审判决中，对于蒋樟云方提交的礼单予以确认，这是错误的。对于蒋樟云提供的乔迁礼单，汤爱珠在庭审中明确表示没有参加过蒋樟云的乔迁酒席，电话询问母亲，母亲也回答说没有参加过，法官在庭审中甚至询问过蒋樟云所申请的到庭证人江关根问：“蒋樟云乔迁办酒席时有没有看见吴森强到场喝酒，江关根回答：不记得”。一份乔迁礼单，可以随便叫人书写下就能搞定的事物，一审判决却对此予以认定，明显不公。四：汤爱珠自蒋樟云20**年4月初侵占其责任田后村里人电话告知汤爱珠，汤爱珠儿子在4月7日从外地赶回村里现场质问蒋樟云怎么可以随便损毁其的田地，今后自己也要在该田里造房的，就明确表态要求蒋樟云恢复原样，当时双方发生了口角。汤爱珠其子自行拍照取证并诉至村委会，村委会安排当时负责土地协管的季小平出面处理（注：季小平当时是本组组长又是负责本村土地协管的协管员，又是蒋樟云的亲戚表舅）。经多次协商，都没协商一致。2009年8月16日汤爱珠其子将蒋樟云侵占其农田一事诉至桐庐县农村土地承包仲裁委员会，同年9月底，桐庐县农村土地承包仲裁委员会回复汤爱珠说“所反映的事情已经交办镇土管所，等候消息”。事后得到消息，镇土管所沈正良拿着汤爱珠所提交的材料赶去村里处理此事，被季小平挡了回去。因汤爱珠常年在外打工，就多次电话要求村委会尽快解决此事，甚至电话诉至杭州市长12345反映，事情到了村里季小平手里就石沉大海，无济于事。汤爱珠在村里仅有的三间土房还是60年代建造的土木结构房，属于严重的危房，为了证明自己要用到该土地造房，于2008年9月份由其儿子向村委会提交了由本组社员签字确认的建房申请，计划在自己所承包的责任田里建房。村委会整整拖了一年多于2010年4月向上级部门递交了汤爱珠的建房申请表，在2010年12月初，村委会通知汤爱珠领取建房批复表。汤爱珠其子前去领取，看到批复表中第二页申请建房用地平面图时就质问村委会，这样的规划怎么建造？因为按批复表中的规划，所涉及的土地要动用到陈德贵的田。汤爱珠想在自己合法的责任田里建造住房，却因规划不合理审批了一份永远无法建造的看似合法的建房审批表。一审法院认定事实不清，完全听信于蒋樟云方的说法。汤爱珠所提交的村委会证明、桐庐农村土地承包纠纷仲裁委员会、镇信访答复意见书、县国土资源局信访答复意见书中都明确载明蒋樟云因造房从2008年4月初非法侵占汤爱珠所承包的责任田，双方存在纠纷，经相关部门多次协调解决都无济于事。蒋樟云所提交的证据和证人都是没有依据的，是随意编造谎言。蒋樟云也无法证明其是用哪里的土地多少面积来与汤爱珠置换。原审判决认为，双方经过协商，达成口头土地置换协议，即蒋樟云用剩余部分废塘与汤爱珠部分承包田进行置换。但是所谓的废塘到底是多少？这部分废塘的土地使用权蒋樟云有合法的使用权吗？根据通常的判断都能辨别的出来土地的大小尺寸。更何况，这废塘的土地性质是集体所有，村里并没有将剩余废塘的土地使用权审批给蒋樟云。从蒋樟云的建房审批表中清晰的看出，村里只审批了100平方的使用权给蒋樟云，剩余部分的废塘蒋樟云根本没有权利可以拿来与任何人做交易。所以说，一审判决是错误的，明显对汤爱珠不公。汤爱珠在此申明，在蒋樟云自2008年4月初私自损毁汤爱珠的责任田后，汤爱珠向各级政府部门反映，经村、镇二级部门出面协调，双方有过协商，但是没有达成一致意见，并没有达成上述的所谓口头土地置换协议的事实。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国物权法》等法律的规定，撤销一审判决，依法改判：1、蒋樟云停止侵占汤爱珠承包的责任田并恢复原状。2、要求蒋樟云赔偿汤爱珠经济损失1800元。3、请求判令一审、二审诉讼费用全部由蒋樟云承担。
被上诉人答辩称：一、上诉人认为其没有同意变更原有的诉讼请求，这是与事实不符的，一审庭审全程都有录音录像，并且一审法院释明的关于违章建筑是由城管处理的也是正确的。再者，上诉人的上诉请求第1条为“蒋樟云停止侵占汤爱珠承包的责任田并恢复原状”，并无要求被上诉人自行拆除违建部分的上诉请求，可以看出上诉人在一审中是同意变更诉讼请求的。关于判决书第4页第12行中的“汤爱珠对证据三性有异议”应为“蒋樟云对证据三性有异议”，该纯属笔误。上诉人在一审中对于被上诉人提供的“乔迁礼单”，明确认为系委托亲戚办理的礼节性往来。既然是委托亲戚办理，那就说明即使上诉人未亲自参加被上诉人的乔迁酒席，但依旧知晓这事，并且从农村的风俗习惯分析，既然其随了礼，就认可了被上诉人的新屋以及被上诉人的新屋所占土地包含上诉人的土地。
从本案双方当事人的建房审批表可以看出，被上诉人的建房部分土地是上诉人的，但是上诉人儿子申请建房的部分土地是被上诉人的，并且在被上诉人新屋落成时上诉人托人送去了礼金，足以证明被上诉人与上诉人达成了土地置换协议。
因上诉人儿子审批建房的土地中不仅包括被上诉人的部分废塘，还包括案外人陈德贵的菜地，现因上诉人与陈德贵置换土地未成，来否认被上诉人与上诉人之间的土地置换协议，是侵害被上诉人合法权益的。
综上，被上诉人认为一审事实清楚，适用法律正确，望法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
双方当事人均未向本院提交证据。
原审法院查明事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，本案中，上诉人是以被上诉人私自侵占其承包地为由提起本案恢复原状之诉。但经本案一、二审理查明事实以及双方当事人的庭审陈述，案涉纠纷实系双方间因串换宅基地所致，即上诉人主张：当时被上诉人在建房用地时，答应过将包括其自己的废塘以及案外人的地块一并调换给上诉人，供上诉人家人日后建房之用，在此情形下，上诉人才同意将诉争地块调换给被上诉人建房。但在上诉人户建房时案外人不同意调换，导致上诉人户房屋无法建造故而成诉。被上诉人主张其是同意将自己的地块与诉争地块调换供上诉人方建房，但案外人是否同意其无法决定。由此可以看出，本案争议焦点即在于本案双方当事人是否就调换诉争地块达成一致意见，以及调换地块是否包含有附加条件。根据现有在案证据显示，被上诉人户系2008年开始建房，2009年5月提出建房申请，同年11月批准；上诉人户系上诉人儿子吴森强名义申请建房，于2010年10月批准，至今尚未建房；被上诉人户建房确占用了诉争地块，在上诉人方的建房审批用地范围中上诉人方也认可确需用到被上诉人户地块，且双方对于上述互相占用的地块面积认可大致均为60余平方米。因而从上述时间走向可以看出，被上诉人户建房、审批以及建成均先于上诉人户。而从建房用地范围来看，双方均需用到对方地块，意即基于各自的建房实际需求，相互调换地块是各自建房的前提条件。那么在被上诉人方建房先于上诉人方，且双方建房均经主管部门审批的情形下，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以推定认为双方对于案涉诉争地块的调换，意即被上诉人占用诉讼地块系达成一致意见。故上诉人在本案中主张被上诉人系违法侵占其土地的主张，亦属依据不足，本院不予认定。针对上诉人主张的上述调换土地负有条件一节，因对于上诉人方的建房用地范围中涉及案外人第三人的地块，该方是否同意上诉人方建房，涉及该案外人权利主张，同时上诉人方主张的其建房审批结果存有错误的主张，亦涉及对其建房审批行为的效力认定，均不属本案审理认定范围。加之就上诉人主张的系被上诉人承诺其负责相应土地调换一节，在本案审理过程中均无相应的证据以及客观事实予以佐证，故对该项主张本院难以认定支持。
综上，原审法院认定本案双方就调换诉争土地达成一致意见，并据此驳回上诉人的诉请，并无不当，本院依法予以维持。虽然本案经调解无果，终以判决定争。但在本案之外，仍留有相关用地事宜并未能够得到圆满解决，也并非本案民事纠纷所能圆满化解之范畴。但仍希望双方作为同村邻里，以和谐、友善、诚信为基石，捐弃前嫌、守望相助，切实为化解积怨、重建和睦邻里关系尽到自身的努力。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汤爱珠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
审 判 员 周志军
代理审判员 王 超
二〇一七年十二月七日
书 记 员 逯遇草