海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）琼环民终字第30号
上诉人（原审被告）海南亿达房地产开发有限公司。
法定代表人龚雪巍，该公司董事长。
委托代理人吴春辉，北京大成（海口）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江西省城建建设集团有限公司。
法定代表人王建平，该公司总经理。
委托代理人高鼎，海南威盾律师事务所律师。
委托代理人陈彦甫，该公司项目经理。
上诉人海南亿达房地产开发有限公司（下称海南亿达公司）因与被上诉人江西省城建建设集团有限公司（下称江西城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（下称原审法院）于2015年9月2日作出的（2015）海南一中环民初字第2号民事判决（下称原审判决），向本院提起上诉。本院于2015年11月17日立案受理后，依法组成由审判员刘彦贵任审判长、审判员潘菲菲和林倩影为成员的合议庭，并于2015年12月1日在本院公开开庭审理本案。海南亿达公司的委托代理人吴春辉、江西城建公司的委托代理人高鼎和陈彦甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月30日，江西城建公司前身江西省建设施工有限公司与海南亿达公司签订《建设工程施工合同》（下称施工合同），约定将亿达五指山雨林公馆项目工程（下称涉案工程）发包给江西城建公司施工，双方还就施工中的其他事项作出约定。合同签订后，江西城建公司依约施工，并完成了绝大部分的工程量。2011年11月16日，双方就施工合同履行中的有关事宜签订《补充协议书》（下称补充协议），其中第7.5条约定：结算款的3%作为质保金。工程竣工验收一年后，14个日历天内一次性付保修金的1.5%，工程竣工验收二年后，14个日历天内一次性付清保修金的1.5%（保修金无利息）。2012年10月29日，海南亿达公司（甲方）、江西城建公司（乙方）签订《协议书》（下称终止协议），同意终止履行施工合同及补充协议。其中，第五条约定：确认结算按原合同约定的结算方式结算，最终结算无异后十个工作日内，甲方按本工程结算总额的90%比例工程款支付给乙方，剩余10%工程款扣除按原合同约定的质保金外，甲方在完成竣工验收取得备案证后十个工作日内支付给乙方。第八条约定：关于竣工验收备案，甲方同意在2013年3月1日前完成甲方应完成的工作。第九条特别约定：按本协议规定的时间，甲方延迟付款的，每延迟一天向乙方支付本协议项下剩余应付款总额（即结算总额减已付总额的）1%作违约金。2013年3月1日，海南亿达公司在《工程结算编制签署表》（下称结算表）上签章确认，双方于2013年2月27日对涉案工程结算的总价为2035.7619万元。2014年1月21日，五指山市建筑工程质量监督站（下称质监站）颁发涉案工程2014－08号《海南省建筑工程竣工验收备案证》（下称竣工备案证），该证载明涉案工程建设单位为海南亿达公司，施工单位为江西城建公司，竣工验收备案时间2013年1月21日，发证时间2014年1月21日。海南亿达公司已付工程款（含代付款和以物抵债）1917.7378万元，扣除质保金（工程总价款3%）61.0729万元后，尚有工程款56.9512万元未付。已付工程款的时间和数额情况是：2012年1月12日前付三笔共245万元，2012年1月12日付160万元，2012年3月9日付56万元，2012年3月12日付151万元，2012年4月13日付134万元，2012年4月27日付103万元，2012年5月18日付150万元，2012年6月6日付39万元，2012年7月10日付80万元，2012年7月24日付48万元，2012年8月3日付43万元，2012年8月20日付60万元，2012年8月27日付60万元，2012年9月17日付35万元，2012年9月26日付23万元，2012年9月29日付20万元，2012年10月付50.7378万元（代付农民工工资），2013年1月29日付150万元，2013年2月1日付150万元，2013年3月29日付41万元，2013年3月29日付19万元（汽车抵债），2013年7月24日付100万元。双方确认：最终结算无异议后十个工作日，为2013年3月1日后十个工作日即2013年3月15日，截止该日海南亿达公司共支付工程款1757.7378万元；完成竣工验收取得备案证后十个工作日，为2014年1月21日取得竣工备案证后十个工作日即2014年2月5日，截止该日海南亿达公司共支付工程款1917.7378万元。
江西城建公司诉讼请求：（一）海南亿达公司支付所拖欠的工程款56.9512万元；（二）海南亿达公司支付2013年3月11日至2013年3月29日期间的逾期付款违约金39.0512万元；2013年3月30日至2013年7月24日期间的逾期付款违约金180.4939万元；2013年7月25日起至付清之日止按尚欠工程款数额56.9512万元支付违约金（暂计至2015年1月10日违约金数额为301.8414万元），共计应支付违约金521.3865万元；（三）海南亿达公司退还工程质保金30.5364万元，并自2014年3月15日起至付清之日止按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率支付利息（江西城建公司2015于年8月13日撤回该项诉讼请求，原审法院准许）。
原审法院认为：江西城建公司撤回其第三项诉讼请求不违反法律规定，且不侵害国家、集体、其他组织和本案其他当事人的利益，故予以准许。海南亿达公司在诉讼中明确表示愿意支付剩余工程款的56.9512万元，予以确认。本案争议焦点是：（一）海南亿达公司是否存在逾期支付工程款的违约行为；（二）合同约定的违约金是否过高。（一）关于海南亿达公司是否存在逾期支付工程款的违约行为问题。双方签订的施工合同及其补充协议和终止协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，均为有效合同。海南亿达公司在结算表上签名盖章确认的时间是2013年3月1日，涉案工程取得竣工备案证的时间是2014年1月21日。按终止协议约定，工程结算确认后十个工作日内，即2013年3月15日，海南亿达公司应按工程结算总额的90%比例支付工程款，即2035.7619×90%=1832.1857（万元）；按终止协议约定，完成竣工验收取得备案证后十个工作日内，即2014年2月5日，海南亿达公司应按工程结算总额的97%比例支付结算款，即2035.7619×97%=1974.6890（万元）。但截止2013年3月15日，海南亿达公司支付工程款1757.7378万元，与协议约定相差1832.1857-1757.7378=74.4479（万元）；截止2014年2月5日，海南亿达公司支付工程款1917.7378万元，与协议约定相差1974.6890-1917.7378=56.9512（万元）。施工合同终止履行后，双方已就涉案工程进行了结算，且涉案工程已通过竣工验收，即使存在工程质量问题，如该问题确系江西城建公司方原因，可由江西城建公司负责修复，且有质保金作担保，海南亿达公司以涉案工程存在质量问题作为逾期支付工程款的抗辩理由不成立。海南亿达公司因未能在协议约定的期限内向江西城建公司足额支付工程款违反了终止协议的约定，应承担逾期付款的违约责任。（二）关于合同约定的违约金是否过高的问题。海南亿达公司未按终止协议约定全面履行付款义务，应承担违约责任，按约定支付违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称合同法司法解释二）第二十七条、第二十九条的规定，合同法上的违约金在性质上属于赔偿性违约金，应与违约所造成的损失相当。在无证据证明江西城建公司的实际损失的情况下，终止协议约定每延迟一天按逾期付款总额1%支付违约金，明显过高。因此，海南亿达公司主张约定的违约金过高，理由成立正当，应予采纳。根据公平原则和诚实信用原则，以实际损失为基础，兼顾双方的履约情况、当事人的过错程度以及江西城建公司预期可得利益，将违约金调整为按年利率24%计算逾期付款利息。综上，海南亿达公司逾期付款应支付违约金，但终止协议约定违约金过高，依海南亿达公司请求应予以调整。原审法院依照《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第二款，合同法司法解释二第二十七条、第二十九条的规定，判决：一、海南亿达公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向江西城建公司支付工程款56.9512万元；二、海南亿达公司于本判决发生法律效力之日起十五日内，按年利率24%计算逾期付款利息，向江西城建公司支付违约金（逾期付款金额及逾期期间分别为：74.4479万元自2013年3月15日至2013年3月29日，14.4479万元自2013年3月30日至2013年7月24日，56.9512万元自2014年2月5日至付清之日止）；三、驳回江西城建公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54421.18元，由江西城建公司负担47189.68元，由海南亿达公司负担7231.50元。
海南亿达公司上诉请求：（一）撤销原审判决，驳回江西城建公司的诉讼请求；（二）江西城建公司承担本案诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实明显不清，适用法律错误。（一）原审认定事实不清，没有认定江西城建公司存在不履行合同约定义务的违约行为。施工合同明确约定江西城建公司按照海南亿达公司提供的施工图纸施工，完成全部图纸施工内容，也就是说按图施工是作为承建方的江西城建公司的基本合同义务，也是《建设工程质量管理条例》第二十八条的强制性规定。但实际上江西城建公司交付的所谓竣工工程中，19号、20号楼楼梯与施工图纸设计完全不符。按照施工图纸设计，19号楼楼梯靠右面墙、20号楼楼梯靠左面墙，但江西城建公司却分别将这两栋楼梯建在靠左和靠右边墙。海南亿达公司已明确要求立即修复，但江西城建公司拒不履行修复义务。原审判决没有对这一抗辩事实进行认定。（二）由于江西城建公司违约在先，海南亿达公司有权拒绝支付剩余工程款。海南亿达公司支付剩余工程款的前提条件是江西城建公司已完成全部约定的施工内容，修复这两个错位楼梯所需支出费用与海南亿达公司应付剩余工程款基本相当。在江西城建公司没有修复两个错位的楼梯之前，海南亿达公司有权依法行使抗辩权，拒绝其支付其剩余工程款，且不应承担逾期付款的违约责任。原审判决认为海南亿达公司“以涉案工程存在质量问题作为逾期支付工程款的抗辩理由不成立”，而海南亿达公司的抗辩理由并非工程质量问题，而是因江西城建公司违约在先，海南亿达公司有权依法行使抗辩权，拒绝其支付工程款的要求。江西城建公司原审中还诉请海南亿达公司返还其工程质量保证金（后来撤回了这一诉讼请求），海南亿达公司才以工程存在质量问题对该项诉讼请求进行抗辩。原审判决将海南亿达公司的该质量抗辩事由与江西城建公司请求逾期付款的违约责任抗辩事由混为一谈。
江西城建公司辩称：海南亿达公司诉称“19号、20号楼所建成的楼梯与施工图纸设计不符”，没有事实依据。一是江西城建公司是完全按照海南亿达公司所提供的图纸进行施工的，该施工图纸上有海南亿达公司的盖章。按照施工图纸的显示，19号、20号楼楼梯施工时所采用的是18号楼的轴线。二是施工时，江西城建公司就此提出异议，但海南亿达公司要求仍按该施工图纸施工。江西城建公司在对19号、20号楼楼梯浇筑混凝土前，先要进行模板和钢筋工序，按照江西城建公司所提供的验收记录材料显示，19号、20号楼楼梯的模板和钢筋工序都经过了海南亿达公司、监理公司等单位验收合格。三是江西城建公司在进行19号、20号楼楼梯混凝土浇筑时，现场除了江西城建公司的施工人员外，还有监理人员和海南亿达公司的工程负责人在场。四是2014年1月21日，质监站颁发涉案工程的竣工备案证，如果存在19号、20号楼楼梯与施工图纸设计不符，该工程是不可能通过质监部门的验收备案。因此，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。
二审中有关证据和事实的认定。（一）二审有关证据及事实的认定。1.江西城建公司当庭提交了由海南华磊建筑设计咨询有限公司（下称华磊设计公司）出具的五指山雨林公馆19号、20号楼的施工图，该图上加盖海南亿达公司的工程专用章、监理公司三亚方圆建设监理公司（下称三亚监理公司）项目监理部印章，且有监理唐闻默于2012年12月3日的签名，江西城建公司五指山雨林公馆项目部也加盖了印章。江西城建公司拟以此证明：江西城建公司是按海南亿达公司提供的该19号、20号楼施工图纸施工的，如果实际上存在19号、20号楼楼梯与竣工图纸不一致的情况，该责任也应该由海南亿达公司承担。海南亿达公司质证意见：对该图的真实性没有异议，但关联性有异议，该图只是结构，而楼方位应该以平面图为准，该图与本案没有关系。该图也不是海南亿达公司提供的，图上并没有华磊设计公司盖章。假如江西城建公司是按照18号楼的轴线来施工的，那么19号、20号楼楼梯位置也应完全一致，事实并非如此。本院认为：江西城建公司当庭提交了该涉案工程19号、20号楼施工图原件，海南亿达公司认可该图的真实性。该施工图为结构平面图，而并非海南亿达公司所称的结构图，图上有海南亿达公司的工程专用章和海南亿达公司聘请的三亚监理公司项目监理部印章，可以证明2012年12月3日，海南亿达公司聘请的三亚监理公司项目监理部向江西城建公司提供由华磊设计公司出具加盖海南亿达公司的工程专用章、三亚监理公司项目监理部印章的五指山雨林公馆19号、20号楼的施工图。2.海南亿达公司当庭提交了华磊设计公司于2015年11月26日出具的《证明函》和涉案工程的《竣工图纸》，拟证明19号、20号楼的楼梯实际位置与设计施工图和《竣工图纸》相反。江西城建公司质证意见：对《证明函》和涉案工程的《竣工图纸》的真实性、合法性和证明内容均有异议。无法证明华磊设计公司于2015年11月26日出具的《证明函》是真实的，《竣工图纸》上没有建设部门图纸审查中心的印章，该图的真实性也不能确认。本院认为：《证明函》内容是经华磊设计公司现场核查，19号、20号楼的楼梯实际位置与设计施工图和《竣工图纸》相反，函上盖有华磊设计公司的印章，但没有该公司负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（下称民事诉讼法司法解释）第一百一十五条有关证明材料的规定，对其真实性不予以认定，故不予采信。建设工程的竣工图是施工单位按施工的实际情况绘制的图纸，并由设计单位、监理单位和施工单位加盖竣工图章和单位印章。《竣工图纸》上没有江西城建公司和三亚监理公司的印章，故该图的真实性不能认定，亦不予以采信。3.江西城建公司在原审中提交了经江西城建公司和三亚监理公司签章的涉案工程19号楼和20号楼模板工程、钢筋工程和现浇结构外观及尺寸偏差符合质量要求的《分项工程质量验收记录表》各3份。江西城建公司当庭辩称，按照江西城建公司所提供的验收记录材料（包括上述6份验收记录表）显示，19号、20号楼楼梯的模板和钢筋工序都经过了海南亿达公司、监理公司等单位验收合格。当庭，海南亿达公司对此并无异议。本院认为：以上证据真实、合法且与案件事实相关，足以证明经三亚监理公司验收，包括楼梯在内的19号、20号楼模板工程、钢筋工程和现浇结构外观及尺寸偏差等符合质量要求。
本院二审另查明：2012年12月3日，三亚监理公司项目监理部向江西城建公司提供由华磊设计公司出具加盖海南亿达公司的工程专用章、三亚监理公司项目监理部印章的五指山雨林公馆19号、20号楼的施工图。在施工过程中，经三亚监理公司验收，包括楼梯在内的19号、20号楼模板工程、钢筋工程和现浇结构外观及尺寸偏差等符合质量要求。
原审法院查明的其他事实与本院查明的事实一致，本院予以认定。
本院认为：原审法院认定双方签订的施工合同及其补充协议和终止协议合法有效，双方对有关合同的效力问题也未提出异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为海南亿达公司是否应承担逾期付款的违约责任。海南亿达公司对未能在终止协议约定的期限内向江西城建公司足额支付工程款的事实并无异议，只是认为因江西城建公司施工的涉案工程19号、20号楼楼梯位置与其向江西城建公司提交的施工图不符而违约在先，故不应承担逾期给付工程款的违约责任。
经审理查明：在施工过程中，经三亚监理公司验收，包括楼梯在内的19号、20号楼模板工程、钢筋工程和现浇结构外观及尺寸偏差等符合质量要求。2012年10月29日，双方签订的终止协议同意终止履行施工合同及其补充协议，并就涉案工程结算和工程支付进行了约定，但该协议未有19号、20号楼楼梯的相关约定。终止协议签订后，江西城建公司按该协议的约定退出施工现场，海南亿达公司全面接管涉案工程，海南亿达公司也并未就19号、20号楼楼梯问题提出异议。2013年3月1日，双方在结算表上签章确认涉案工程结算总价为2035.7619万元，海南亿达公司亦未就19号、20号楼楼梯与设计不符提出异议。在涉案工程竣工验收过程中，海南亿达公司、监理单位、设计单位和质监站仍未就19号、20号楼楼梯与设计不符提出异议。2014年1月21日，质监站出具的竣工备案证，记载涉案工程于2013年1月21日通过竣工验收备案。截止2014年2月5日，海南亿达公司已付江西城建公司涉案工程款1917.7378万元，占结算总价2035.7619万元的94.2％，在付款过程中海南亿达公司也从未就19号、20号楼楼梯问题提出异议。以上事实足以说明，在施工过程中包括19号、20号楼的涉案工程分别经阶段验收和竣工验收合格，海南亿达公司按终止协议约定全面接管涉案工程，并支付了绝大部分工程款，但从未曾就19号、20号楼楼梯问题提出异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。江西城建公司按终止协议约定退出施工现场后，海南亿达公司全面接管涉案工程，且涉案工程已经竣工验收合格，海南亿达公司再主张19号、20号楼楼梯施工质量不符合约定，没有法律依据，不予支持。
在庭审中，海南亿达公司提供了没有施工单位江西城建公司和监理单位三亚监理公司盖章的《竣工图纸》，但因该图的真实性不能认定而不被本院采信。海南亿达公司又没有提供其他证据证明江西城建公司施工的涉案工程19号、20号楼楼梯位置与其向江西城建公司交底的施工图不符，根据民事诉讼法司法解释第九十条第二款的规定，海南亿达公司也应承担举证不能的不利后果。
综上所述，海南亿达公司以涉案工程19号、20号楼楼梯位置与施工图不符合为由，上诉主张不应向江西城建公司支付逾期付款违约金的抗辩理由不能成立，原审法院依据合同法第一百零七条认定海南亿达公司应承担逾期付款的违约责任，并支付违约金，并无不当。江西城建公司的辩理由成立，本院予以支持。终止协议约定违约金为每天逾期付款总额1%，即违约金为年利率365%，明显过高。海南亿达公司在原审中主张违约金过高，原审法院根据公平原则和诚实信用原则，酌情将违约金调整为按年利率24%计付，亦无不妥。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11819.78元，由海南亿达房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
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案件唯一码
审判长 刘彦贵
审判员 潘菲菲
审判员 林倩影
二〇一五年十二月三日
书记员 冯 兰
附：相关法律条文
中华人民共和国合同法
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第一百一十五条单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。