辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）沈中行终字第93号
上诉人（原审被告）：辽宁省国土资源厅，机关所在地沈阳市皇姑区北陵大街29号。
法定代表人：季风岚，女，该厅厅长。
委托代理人：孟庆富，男，该厅执法监察局工作人员。
委托代理人：郑可心，女，辽宁开宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：凌海市大业金矿，地址凌海市大业乡南双村。
法定代表人：李海山，男，该矿矿长。
委托代理人：李智光、孙长江，辽宁玉衡律师事务所律师。
原审第三人：李海山，男，1955年6月26日出生，系凌海市大业金矿矿长，住辽宁省凌海市大业乡南双台村***号。
原审第三人：凌海市大业镇人民政府（原大业乡政府），地址凌海市大业乡大业村。
法定代表人：赵亮，男，该镇镇长。
上诉人辽宁省国土资源厅因行政处罚决定决定一案，不服沈阳皇姑区人民法院（2014）皇行初字第75号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人孟庆富、郑可心，被上诉人凌海市大业金矿的法定代表人李海山、委托代理人孙长江，原审第三人李海山到庭参加诉讼。原审第三人凌海市大业镇人民政府经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，原告凌海市大业金矿成立于1999年8月24日，为集体所有制企业法人。第三人凌海市大业镇人民政府为原告主管部门及唯一投资者。原告于1999年1月28日首次取得凌海市大业金矿的采矿权，采矿权有效期经被告最后一次批准延续至2015年10月5日。2004年12月24日，第三人大业镇政府（甲方）与原告法定代表人李海山（乙方）签订协议书，该协议书就乙方承包凌海市大业金矿事宜约定如下主要内容：甲方为乙方提供现已开采和勘查的矿区及场地；甲方监督乙方按国家有关行业管理规定进行保护性开采；乙方有义务保护矿产资源，做到有计划开采；乙方具有独立生产经营权；承包金为每年30万元人民币；承包期限为2005年1月1日至2034年12月31日。2010年5月-2011年3月间，大业乡南双台村村民联名向被告举报称李海山非法承包大业金矿及非法占地问题，被告遂于2011年11月2日受理此案，2012年4月5日正式立案调查。2012年5月10日，被告以第三人镇政府未经国土资源管理部门批准擅自将凌海市大业金矿承包给李海山涉嫌非法转让采矿权为由，作出被诉行政处罚决定。原告不服该处罚决定，向法院提起诉讼。
原审认为，根据《中华人民共和国矿产资源法》第十一条第二款：“省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门主管本行政区域内矿产资源勘查、开采的监督管理工作。”、《探矿权采矿权转让管理办法》第三条：“除按照下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（二）已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿。”及第十五条：“违反本办法第三条第（二）项的规定，以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令改正，没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。”的规定，被告作为省级地质矿产主管部门具有对违反矿产资源法律法规的行为作出行政处罚的法定职权。根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条：“矿业权转让是指矿业权人将矿业权转移的行为…”及第三十八条：“采矿权人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采经营”的规定，本案中，签订承包协议的发包方是出资人凌海市大业镇政府，并非采矿权人原告。协议签订前后原告凌海市大业金矿的采矿权人身份一直没有改变，说明具有采矿权的原告未实施采矿权转让的行为。镇政府虽然是出资人，但不是法定的采矿权转让主体。被告认定镇政府未经国土资源管理部门批准擅自以承包方式转让采矿权，存在法律要件与事实要件不符。关于原告主张作出对原告不利的处罚，应当向原告送达，未送达原告违法问题。本院认为，被告作出的被诉行政处罚决定中涉及吊销原告采矿权许可证，应当向原告送达。被告虽未履行送达程序不妥，但未影响其权利的行使。综上，被诉行政处罚决定认定事实不清，证据不足，应予撤销。鉴于被告对本案的查处是依据村民的举报，建议重新调查，作出处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）项1目之规定，判决：一、撤销被告辽宁省国土资源厅2012年5月10日作出的辽国土资监字（2012）第12号行政处罚决定。二、被告辽宁省国土资源厅于判决生效后重新作出具体行政行为。诉讼费50元由被告承担。
上诉人辽宁省国土资源厅上诉称，一审判决认定事实不清，本案上诉人处罚的行政相对人的行为从实质上完全符合《探矿权采矿权管理办法》第15条规定：“违反本办法第三条第（二）项的规定，以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令改正，没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。”本案原审第三人大业镇人民政府及被上诉人凌海市大业金矿的行为完全符合上述法规所规定的三个要素，即采矿权人已经发生了实质转变，根据大业镇政府与大业金矿李海山签订的协议书的内容可见，该协议并不是承包企业经营权而是采矿权，该协议并没有约定承包形式、承包期限、各项承包指标等与企业经营权承包相关的内容，仅确定了承包期限、承包矿权界线、承包金以及给付方式，而这些内容均表明该协议实质就是采矿权的承包协议。大业镇政府的发包大业金矿的经营权，实际上就是发包凌海市大业金矿的经营权实际上就是发包大业金矿采矿权。李海山通过签订所谓的承包协议变相的占有了大业金矿的经营收益，并实际控制了大业金矿的采矿权。大业镇政府的发包标的远远超越了企业经营权，本质上就是将大业金矿的采矿权通过发包的方式转让给了李海山占有，已经构成了非法转让。一审法院没有透过所谓承包的表象看到采矿权已经发生变化的本质，认定事实错误。一审法院适用法律错误，对法律条文内容含义的理解错误。《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十八条规定：“采矿权人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采经营。”国家从正面明确规定了实施采矿权转让的主体只能是采矿权人，但对从“非法实质转让”行为的规定来看，并不能当然推定其他主体做出此行为就是合法的，而法律效力更高的《探矿权采矿权管理办法》第十五条并没有限定“非法实质转让”的主体必须是采矿权人，这表明国家对采矿权转让有严格的条件限制和批准程序，除法律明确规定的情况外，其他方式均不许转让，任何单位、组织或个人均不得违反法律的规定，以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿，一旦违反均要受到相应的行政处罚。一审法院认定只有采矿权人才具备非法转让采矿权的主体资格系对法律规定的误读。综上，上诉人做出的被诉处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人凌海市大业金矿答辩称，一审判决结论正确，但是没有认定上诉人在行政处罚程序中遗漏大业金矿和李海山作为行政处罚相对人的违法事实。本案上诉人作为行政机关没有任何证据证明大业镇政府构成非法转让采矿权，大业镇政府与大业金矿李海山签订协议前后，采矿权人始终都是大业金矿，采矿权人的身份一致都没有改变，大业镇政府作为企业的投资人无权处分企业的采矿权，被上诉人吊销采矿许可证这一行政处罚行为的相对人是凌海市大业金矿，而处罚决定书将第三人镇政府作为行政行为的相对人是错误的。上诉人在行政程序中没有向真正的行政行为相对人履行法定调查、处罚程序，剥夺了行政行为相对人凌海市大业金矿的合法权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人李海山辩称，同意凌海市大业金矿的答辩意见。
原审被告向原审法院提供的证据有：1、原告企业法人营业执照，证明原告为集体所有制企业，出资人为镇政府。2、辽矿采金字（1999）第002号采矿许可证，3、2100000040315号采矿许可证，4、2100000230079号采矿许可证，5、2100000331344号采矿许可证，6、2100000530617号采矿许可证，7、C2100002010064120067135号采矿许可证，2-7号证证明原告是集体所有制企业，隶属于第三人镇政府。8、协议书，证明协议双方是镇政府和李海山，通过协议具体内容体现出以承包方式转给李海山，承包的是采矿权。9、补充说明，证明李海山个人有承包行为存在，承包行为违法。10、大业乡南双海山金矿上缴承包费情况，12、收款收据11份，这两份证证明2002年起-2010年李海山上缴的承包费是249万元，构成了镇政府非法所得，也是被告处罚认定数额的依据。11、大业乡南双村村民李海山向大业乡人民政府缴纳大业金矿承包费情况的说明，证明承包关系。13、责令停止违法行为通知书，证明已告知过镇政府承包的非法性，但第三人镇政府未改正；受送达人为原告，能证明镇政府对原告具有全部的管理权、所有权。14、法律文书送达回证，证明程序合法。15、立案呈批表，证明立案程序合法，案件来源为群众举报。16、询问笔录，证明经过了必要调查、核实、取证，承包行为的存在及违法性。17、听证告知书，18、国土资源法律文书送达回证，17-18号证证明程序合法，被告作出处罚前向第三人镇政府交待了陈述、申辩权。19、行政处罚决定书系本案被诉具体行政行为，不进行质证。被告于2013年1月4日向本院递交事实证据及法律依据，本院已向原告及第三人送达。
原审原告向原审法院提供的证据材料有：1、行政处罚决定书，证明具体行政行为的内容。2、《辽宁日报》报道，证明原告知道被诉具体行政行为的时间。3、采矿许可证，证明采矿人主体是原告，原告享有合法的采矿权。4、协议书，证明合法的集体企业承包经营，发包的内容是企业，合同标的是集体企业承包经营权，不是采矿权。5、会计师事务所审计报告，证明凌海市大业金矿正常经营、采矿，没有转让采矿权，并非李海山个人采矿，是大业金矿自己采矿。6、锦国土资责停（2010）50号《责令停止违法行为通知书》，7、锦州市太和区人民法院（2011）太行初字第00001号行政判决书，8、锦州市中级人民法院（2011）锦行终字第00042号行政判决书，9、锦国土资责停（2010）51号《责令停止违法行为通知书》，10、锦州市太和区人民法院（2011）太行初字第00002号行政判决书，11、（2011）锦行终字第00043号行政判决书，12、凌国土资执字责停（2011）31号《责令停止违法行为通知书》，13、凌海市人民法院（2011）凌海行初字第00027号行政判决书，14、凌海市人民法院（2013）凌海行初字第00004号行政判决书及锦州市中级人民法院（2013）锦行终字第00060号行政判决书，6-14号证，证明基于同一事实理由被告曾经责令凌海市、锦州市国土资源局分别作出三个责令停止违法行为通知书，均已被凌海市法院、太和区法院、锦州市中级法院作出判决，予以撤销。被告在此期间分别责令不同的部门下达不同的责令通知书，重复下达，属于滥用职权。15、被告网站登载的行政处罚依据、程序、时限，证明被诉具体行政行为没有遵照被告自己制定的程序规范，属程序违法。
二原审第三人未向原审法院提供证据材料。
上述证据均已随案移送本院。
经审查，原审法院对证据的认证正确，本院予以确认。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案核心的问题在于判断大业镇政府与大业金矿是否存在《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条所规定的以承包方式非法转让采矿权的情形。首先，对本案中所涉及的“协议书”的性质以及承包行为如何理解，根据农业部1990年出台的《乡镇企业承包经营责任制规定》第二十条规定：“实行承包经营责任制，必须由企业经营者代表承包方同发包方订立承包合同。发包方是指企业的所有者，它的代表是企业所属的集体经济组织或企业的董事会；承包方为实行承包经营的企业，它的代表是企业的经营者。”本院认为，《乡镇企业承包经营责任制规定》中所提到的企业承包经营的实质是企业所有权与经营权分离原则的一种具体应用，是国家部门（实际上是作为乡镇集体企业所有权人）与企业之间的一种特殊经营关系。这种承包方式并非真正法律意义上的企业之间或者企业与个人之间的承包经营。因为这种承包方式中承包方即集体企业仍是以企业自身的名义从事经营行为。故本案中不能依据该协议书认定大业镇政府以承包方式将企业的采矿权转给他人进行采矿。
其次，关于《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条规定：违反本办法第三条第（二）项的规定，以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令改正，没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。”本院认为，“以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿”应当理解为矿山企业的对外承包，即企业的所有者将企业发包给其他不具有采矿主体资格公司或者个人承包，而本案中，承包方为大业金矿及其法定代表人李海山，并不属于上述规定中的“他人”。且大业金矿作为独立法人，一直在以企业名义实施开采、销售、经营等活动。上诉人提供的证据并不能够证明大业金矿所开采的矿石归李海山个人占有，也不能够证明大业金矿的销售以李海山个人名义进行，亦未提供证据证明企业经营收益归属于李海山个人所有，故上诉人辽宁省国土资源厅不能够证明大业金矿的采矿权已经实质转让给李海山个人。
综上，被诉行政处罚决定认定事实不清，证据不足，应予撤销，建议上诉人重新调查处理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果并无不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢政峰
审 判 员 董凤瑞
代理审判员 赵春玲
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 高宝鑫
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；