河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）唐刑终字第297号
原公诉机关河北省遵化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）程凤山，男，1955年12月28日出生，满族，高中文化，居民，原遵化市五金交电大楼经理。1998年3月28日因犯贪污罪、受贿罪被遵化市人民法院判处有期徒刑六年。现已期满。
辩护人幺民富，河北朋涛律师事务所律师。
河北省遵化市人民法院审理河北省遵化市人民检察院指控原审被告人程凤山犯贪污、受贿罪一案，于1998年3月28日以作出（1998）遵刑初字第30号刑事判决，原审被告人程凤山不服，向本院提出申诉，本院于1999年12月16日驳回其申诉。原审被告人程凤山不服，于2011年12月17向河北省高级人民法院提出申诉，河北省高级人民法院指令遵化市人民法院再审。遵化市人民法院于2013年5月24日作出（2013）遵刑再字第002号刑事裁定。宣判后，原审被告人程凤山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。河北省唐山市人民检察院检察员杨洁出庭履行职务，原审被告人程凤山及其辩护人河北朋涛律师事务所律师幺民富到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省遵化市人民法院认定：1992年至1997年8月间，被告人程凤山在担任遵化市五金交电大楼经理期间，利用职权指令各业务组以商品价格虚假下调和购进商品不入账的手段截留货款，之后程凤山以给职工发奖金为由从各业务组提取现金254894元，私自将其中的205000元分别以自己亲戚马某、许某等人的名义集资在本大楼。1996年底和1997年初，被告人程凤山在五金交电大楼给蓟县图腾商场打承兑时，将返还的利息款10000元以自己亲戚的名义集资在本大楼。
上述事实，有证人遵化市五金交电大楼职工侯某甲、赵某等人的书面证言证实，程凤山于1992年至1997年间，指令各业务组对所销售的商品价格做虚假下调，并以给职工发奖金的名义，分别从各组提取现金计254800余元；书证遵化市五金公司变价商品增减值调整通知单及遵化市五金交电大楼财务科长侯某乙的书面证言证实了各业务组经程凤山批准，将所销售的商品进行价格虚假下调；证人遵化市五金交电大楼出纳孙某乙的书面证言及从被告人程凤山手提取的以马某、马小刚、李兵、李广新、许某名义所开据的集资款收据等书证证明程凤山以自己亲戚名义存入本大楼集资款205000元；证人马某、许某等人的书面证言证明从未在遵化市五金交电大楼存入集资款；证人遵化市五金交电大楼党支部书记孙某甲及大楼司务会成员王某甲、徐某等人书面证言证实，在司务会上均未曾听程凤山说过和暗示过本大楼帐外帐资金以集资款形式存入个人户头，本大楼帐户上的集资款均属个人集资；证人蓟县图腾商场经理姚某甲书面证言证实，程凤山给该商场打过两次承兑，因款没用完，姚某甲给程付过两次利息款各5000元，计10000元；被告人程凤山的供述，所供从本大楼提取的205000元及姚某甲给付的利息款10000元以自己亲戚的名义集资在本大楼的事实与上述证人证言一致。
另查明，1992年至1997年8月间，被告人程凤山在本大楼业务活动中，收受蓟县海兴商贸公司姚某乙好处费2000元及以添宅名义赠送的价值6900元的空调一台，程凤山将其中1000元用于本大楼业务活动，收受本市建明电线厂好处费1000元。
上述事实，有证人蓟县海兴商贸公司姚某乙书面证言证实，在1995年程凤山搬家时，给程送去一台价值6900元的日本三菱空调，并于1997年间给程凤山回扣款2000元；证人建明电线厂王某丙书面证言证实，于1995年为业务联系，以程凤山迁居为由，送给程现金1000元；被告人程凤山的供述，所供收受上述款物的事实与上列证人证言一致。
河北省遵化市人民法院认为，被告人程凤山身为国有商业企业的负责人，利用职务之便，指令各业务组以商品价格虚假下调和购进商品不入账的手段截留货款合计215000元，并将此笔公款以自己亲戚的名义在本企业集资，非法占有公共财物，使该款的所有权性质发生了改变，其行为已构成贪污罪。证人孟某、韩某、王某乙、尤某的证言虽称知道一部分款在集资款上，但均不能证实该款的来源、性质、金额、户名，故不能否认程凤山非法占有该款的事实；证人孙某乙、孙某甲、王某甲在再审中的证言明显与原审中的证言相矛盾，应以原审中证实的内容为依据。被告人程凤山在业务活动中非法收受他人赠送的财物价值6900元的空调一台及收受的好处费归个人所有，其行为已构成受贿罪。虽有署名为姚某乙的证明证实程给过其5000元现金，但姚某乙的证言明显与原审中的证言相矛盾，应以原审中证实的内容为依据。被告人程凤山辩称215000元是企业的储备金，不构成贪污罪，收受姚某乙的财物属朋友间的正常往来，不构成受贿罪的申诉理由均不能成立。遵化市人民检察院指控被告人程凤山犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分。被告人程凤山贪污公款未予挥霍，未给国家造成经济损失，可减轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第三百八十九条第一款第一项之规定，裁定维持河北省遵化市人民法院（1998）遵刑初字第30号刑事判决，即被告人程凤山犯贪污罪，判处有期徒刑六年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，总和刑期为有期徒刑七年，决定执行有期徒刑六年。
宣判后，原审被告人程凤山以一审法院认定事实不清，证据不足，其行为不构成贪污、受贿罪为主要理由提出上诉。其辩护人所提主要辩护意见与上诉理由基本相同。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。且所采信的证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省遵化市人民法院认定原审被告人程凤山犯贪污、受贿罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人程凤山及其辩护人所提一审法院认定事实不清，证据不足，其行为不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，经查，有证人孙某甲、王某甲、徐某、侯某乙、孙某乙、侯某甲、赵某、马某、许某、姚某甲等人的证言，遵化市五金公司变价商品增减值调整通知单，集资款收据等证据证实上诉人程凤山在担任遵化市五金交电大楼经理期间，利用职权指令各业务组以商品价格虚假下调和购进商品不入账的手段截留货款，私自将其中的205000元占为已有，并以他人名义集资在本大楼。以及在遵化市五金交电大楼给蓟县图腾商场打承兑时，私自将返还的利息款10000元占为已有，并以他人名义集资在本大楼。其上述行为完全符合贪污罪的构成要件，且上述证据客观真实，来源合法，一审法院依据上述证据依法判定上诉人程凤山构成贪污罪，并予以处罚，并无不当。关于上诉人程凤山及其辩护人所提证人孙某甲、孙某乙、王某甲等人所作的证言前后不一致，不应采信原始证言的上诉理由和辩护意见，经查，证人孙某甲、孙某乙、王某甲等人在侦查机关所作的证言客观真实合法，应予采信。关于上诉人程凤山及其辩护人所提一审法院认定事实不清，证据不足，其行为不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见，经查，有证人姚某乙、王某丙的证言，上诉人程凤山的供述等证据证实上诉人程凤山收受姚某乙好处费2000元及价值6900元的空调一台，程凤山将其中1000元用于本大楼业务活动，收受王某丙好处费1000元。其上述行为完全符合受贿罪的构成要件，且上述证据客观真实，来源合法，一审法院依据上述证据依法判定上诉人程凤山构成受贿罪，并予以处罚，并无不当。关于上诉人程凤山及其辩护人所提其事后给过姚某乙5000元的上诉理由和辩护意见，经查，证人姚某乙在侦查机关的证言以及上诉人程凤山在侦查机关的供述中均未证实证人姚某乙给上诉人程凤山送去价值6900元的三菱空调后，上诉人程凤山事后给过姚某乙5000元的事实，上诉人程凤山案发后提供署名为姚某乙的书面证言不足以否定证人姚某乙及上诉人程凤山在侦查机关的证言和供述。故上诉人程凤山及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉人程凤山的上诉，维持河北省遵化市人民法院（2013）遵刑再字第002号刑事裁定和河北省遵化市人民法院（1998）遵刑初字第30号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈之乔
代理审判员 孙国斌
代理审判员 曹留柱
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 滑 明