广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）防市刑二终字第4号
原公诉机关东兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢旺，绰号“阿旺”，男，1989年5月6日出生于广西防城港市防城区，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2013年3月6日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。
上诉人（原审被告人）彭德生，绰号“彭二”，男，1992年2月21日出生于广西防城港市防城区，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2013年3月6日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。
辩护人龙章文，广西海港律师事务所律师。
原审被告人陈威，绰号“山鸡”，男，1984年7月8日出生于广西防城港市防城区，京族，初中文化，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2013年2月26日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。
原审被告人殷进发，绰号“阿殷”，男，1985年9月26日出生于广西防城港市防城区，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2013年3月4日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。
原审被告人梁邦富，绰号“七公”，男，1979年7月3日出生广西钦州市钦南区，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2013年2月21日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。
东兴市人民法院审理东兴市人民检察院指控原审被告人陈威、谢旺、彭德生犯抢劫罪、原审被告人殷进发、陈威、梁邦富犯非法买卖枪支罪一案，于二○一三年十一月二十日作出（2013）东刑初字第143号刑事判决。原审被告人谢旺、彭德生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派检察员许君芳出庭履行职务。上诉人谢旺、上诉人彭德生及其辩护人龙章文、原审被告人陈威、殷进发、梁邦富等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2012年12月初，被告人殷进发联系被告人梁邦富，让其设法购买二支散弹枪。被告人殷进发将5，000元人民币交予被告人陈威，并让陈威与梁邦富联系，由其二人负责购买枪支。后被告人陈威、梁邦富在防城港市防城区成功购得二支枪支，并携带枪支返回东兴市，途中陈威电话告知被告人殷进发已购得两支散弹枪，殷进发得知后，安排车辆接应陈威、梁邦富避开横江检查站回到东兴市，殷进发还交待由陈威负责保管枪支。经鉴定，涉案二支枪支均为以火药为动力发射12#制式猎枪。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人殷进发的供述，2012年10月份，陈威问其是否需要枪支防止别人抢货，于是其便给了陈威5，000元人民币买枪，那两支枪买回来后一直都是陈威保管。
2、被告人陈威的供述，买枪的当天下午19时许，殷进发打电话告诉其，让其和黄某甲一起到防城区找梁邦富购买枪支，钱已经交给黄某甲了。之后，其和黄某甲乘坐出租车到防城区，黄某甲就把5，000元人民币交给其。其二人找到梁邦富后联系到卖枪的越南人，梁邦富与对方交涉并查看该两支枪支，其把钱交给梁邦富，梁邦富把钱交给递枪的那名男子。其买回枪后和黄某甲就乘车回东兴，殷进发安排“王四”在班埃村接其，其拿着枪绕过横江检查站就回到东兴了，后殷进发交待其把枪藏好。
3、被告人梁邦富的供述，2012年12月份初的一天，殷进发打电话给其，叫其帮忙联系买枪支事宜。其经过联系两名越南籍男子，找到两支砂枪，价格为5，000元人民币，其就回复了殷进发。事后，陈威上防城和其一起与那两名越南籍男子购买了两支枪支。完成交易后，陈威就换乘黄某甲租好的出租车返回东兴。事后殷进发给其2，000元人民币。
4、证人黄某甲的证言，证实2012年12月初的一天晚上，陈威打电话叫其一起上防城找梁邦富玩。到防城后找到梁邦富，梁邦富带领陈威上了一辆黑色高脚车，其在旁边等。几分钟之后，陈威和梁邦富从车上下来再乘坐其坐的那辆出租车，陈威用手提着用衣服包着的物品，其不知道里面是什么东西。陈威让司机开车返回东兴，当车准备到横江站的时候，陈威便让司机靠边停车，然后拿了100元人民币给司机，交待司机送其回东兴，陈威就拿着用衣服包着的物品下车了。
5、证人蓝某的证言，证实2013年2月20日左右的一天凌晨，彭德生、谢旺将一些东西放在其床底下，并没有告诉其是什么东西，次日17时许其拿出来看时才发现是两支枪和四颗子弹。3月6日晚上21时，公安民警在其床底搜出该两支枪和四颗子弹。
6、搜查笔录及照片、扣押物品、文件清单，证实侦查机关依法对蓝某的住处进行搜查，在其卧室床底下搜出两支自制猎枪、四发猎枪弹，并对上述物品依法予以扣押。
7、辨认枪支笔录及照片、辨认笔录及照片，证实被告人梁邦富能够辨认出其和陈威在防城区向越南籍男子购买的两支枪支；被告人陈威、殷进发、梁邦富互相辨认出他们都同参与买卖枪支的同案被告人。
8、枪弹鉴定书，证实侦查机关送检枪支具备枪支结构，功能正常，能够完成以火药为动力发射12#制式猎枪；送检子弹是12#制式猎枪弹。
9、说明，证实被告人梁邦富供述中提及的两名越南籍男子，侦查机关经多方查找，无法确定该两名越南籍男子身份。
10、抓获经过，证实侦查机关于2013年3月4日在柳州市城中区公园路中环酒店2615号房将被告人殷进发抓获归案。
11、户籍证明，证实被告人陈威、梁邦富、殷进发作案时均满十八周岁。
二、2013年2月20日0时许，东兴海关执法人员刘某乙、陆某、李某乙等人驾车在东兴市马路镇大旺村附近查获由黄某丙驾驶的装载走私香烟一辆面包车，并将黄某丙及装载走私香烟的面包车押往东兴市区。被告人陈威得知黄某丙及走私货物被海关查获后，即驾驶一辆本田雅阁牌小轿车搭乘被告人谢旺、彭德生、黄福保（另案处理）前往拦截。被告人陈威一伙在东兴市S312国道上截停被害人刘某乙等人驾驶的车辆以及被查获的面包车，殷德进（另案处理）亦驾驶一辆面包车过来一同拦截。被告人陈威、彭德生各持一支猎枪逼退刘某乙等人，被告人谢旺走向被查获的面包车，欲开车离开未果，后由殷德进开走被查获的装载走私香烟的面包车。刘某乙等海关执法人员将黄某丙押回东兴市。案发后，被告人谢旺、彭德生主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。经鉴定，涉案二支枪支均为以火药为动力发射12#制式猎枪。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人刘某乙的陈述，2013年2月19日晚上，其和李某乙、陆某三人在马路大旺村甲水组附近查获一辆装有走私货物的面包车及其司机。他们正将该面包车开回东兴的途中，被一辆老款本田轿车和一辆面包车一前一后逼停，本田车下来四名男子，其中有一名男子手持一支自制砂枪逼他退至面包车后面，那帮人启动并开走了被查获的面包车，后其和陆某上了路虎车押着那名面包车司机回到东兴市。
2、被告人陈威的供述，2013年2月20日凌晨0时许，其听到对讲机说，东兴海关执法人员驾驶一辆路虎越野车在罗浮大转盘追一辆他们运走私物品的车，后来被海关抓了。“黄四”叫他们把货抢回来。其听到后就开车在往马路方向的道路上截停由海关驾驶的装有走私香烟的面包车，“九叔”驾驶一辆面包车也跟着上来帮忙拦截。其下车与一名海关人员持枪对峙，与其一起的三名年轻男子也下车，其中两名也跟着其一起过去，坐在副驾驶位置的年轻男子跑到“十三”的面包车附近，后来海关人员让他们的人把查获的面包车开走了。
3、被告人谢旺的供述，2013年2月19日，经何某介绍，其帮一走私老板做工，平常听“山鸡”的吩咐做事。到了晚上23时许，他们从“九叔”的电话得知，“十三”驾驶装有走私香烟的面包车在马路方向被一辆路虎车抓到了，叫他们开车去拦下来，后“山鸡”就搭乘他们快速开往马路方向，在公路上“山鸡”追上并截停了那辆面包车，“九叔”此时也开着一辆面包车赶到现场。双方下车后，“山鸡”拿着那支较短的散弹枪向前走去与对方一名男子持枪对峙，“黄四”和彭德生走在“山鸡”后面，之后其听见那名手持手枪的男子说可以给他们把面包车开走，对方那两名人员被“山鸡”拿枪指着后退，后来上了路虎车就离开了。其就去开那辆被截停的面包车，但未开动，后“九叔”就让其开另一辆面包车离开了现场。
4、被告人彭德生的供述，2013年2月19日，其经何某介绍帮一老板做工，后其就和谢旺、“黄四”等人跟“山鸡”出去做工。晚上23时许，他们得知有一辆竹山海关的路虎车追他们的装有走私货的面包车，“山鸡”他们就开车往马路方向的道路上追那辆越野车，并堵住了被抓了的面包车。这时“九叔”也开面包车过来了。被他们截停的面包车上也走下来两个人，其中一人穿有海关制服。“山鸡”持枪向海关人员走去，其拿着一支枪跟在后面。后来“山鸡”持枪指着对方一人的胸部，同时叫谢旺去开那辆被“山鸡”堵住的面包车，但未开动。“山鸡”与对方持枪对峙一两分钟后，对方就让他们把车开走了，“山鸡”和他们也上了车离开了现场。
5、证人黄某甲的证言，证实2013年2月19日晚上23时许，其从对讲机听到有一辆路虎车往马路方向追“十三”的面包车，随后其得到指令去把那辆车“集”（即开车超过执法车辆，然后减速阻碍执法车辆让走私车辆逃离）一下。其在对讲机里叫他们打电话让“黄四”在马路那边下来帮拦一下。
6、证人李某甲的证言，证实2013年2月20日凌晨参与抢劫的人有殷德进、陈威、谢旺、彭德生、黄福保等人。
7、证人殷某的证言，证实2013年2月19日晚上，其帮走私老板拉走私烟。晚上23时许，其从对讲机里听到看路仔说有一辆路虎车追赶他们的一辆面包车。后来得知他们那辆面包车和车里的走私香烟被海关的执法人员查获了，后来“山鸡”带三个年轻男子开一辆雅阁轿车去拦停了装有走私香烟的面包车。“九叔”还说是“山鸡”持枪和海关的执法人员对峙，然后“九叔”上到已经被海关查获的装有走私香烟的面包车后把车开走。
8、证人陆某、李某乙的证言，证实2013年2月19日晚上23时许，他们海查二中队的三名工作人员和一名情报人员一起驾驶一辆路虎越野车从竹山港来东兴执行缉私任务，他们经过追赶终于在大旺村甲水组一条小路里查获了一辆装走私香烟的面包车。他们开车将面包车押送回东兴的路上，被两辆车截停，其中一辆本田车停住后，车上下来四个人，刘某乙马上下车向他们表明身份，那些人没有理刘某乙，其中一个人拿着一把砂枪上来一直指着刘某乙的胸口，刘某乙也用手枪指着那个人的胸口，双方发生对峙。后刘某乙就对持枪男子说：“货都给你们，我们不要了，你们还要怎样？”双方僵持了大概一分钟左右，后他们和刘某乙跑上了路虎车，并带走涉嫌走私香烟的那个司机回东兴。
9、证人黄某乙的证言，证实2013年2月21日0时许，陈威打电话告诉其20日凌晨他在东兴市抢东兴海关扣押的走私货物，怕被海关人员认出来，要离开东兴几天避风头。
10、证人何某的证言，证实案发十几天前的一天，其介绍了彭德生、谢旺、黄福保帮殷进发看路，到了凌晨3时许，彭德生说刚才“山鸡”搭乘他、“阿旺”、“阿四”四个人开一辆小轿车追海关的那辆路虎车，并拦住了海关抓获的那辆装有走私香烟的面包车，“山鸡”下车后拿出一支单管枪对着面包车下来的海关缉私民警，把扣押的那辆面包车抢回来了。
11、证人蓝某的证言，证实2013年2月20日左右的一天凌晨，彭德生、谢旺将两支枪和四颗子弹放在其床底下。3月6日晚上21时，公安民警在其床底搜出该两支枪和四颗子弹。
12、证人林某的证言，证实2013年2月19日晚上23时许，其在江边接货，听见“十三”通过对讲机喊。在路上有人追他的车，叫“五哥”帮忙拦一下，后其听见“五哥”通过对讲机说“十三”被抓了，其又听见“山鸡”在对讲机里面说“去抢那车货回来喂”。
13、证人黄某丙的证言，证实2013年2月19日晚上，其帮走私老板拉走私香烟时被一辆路虎车追，后其往马路方向逃跑，最终在一条三岔路口被海关民警查获。在海关民警返回东兴路上，其面包车和海关的路虎车被一辆本田轿车和一辆面包车逼停，其在车内用客家话喊“救命”，但被海关民警制止。本田车上下来约4名男子，其中一名男子右手持类似铁管的东西，驾驶其的面包车的两名海关民警当时也下车，之后那两名海关民警回到路虎车上，其中还有一名手持手枪，那两名海关民警上车后说，对方拿着枪指着他们。当时他坐在路虎车上回头往后面看，那名持枪的男子应该是“山鸡”。
14、证人严某的证言，证实2013年2月20日凌晨，其在对讲机听见“九叔”说“十三”的车被海关跟上了，让“山鸡”带人去看看，“山鸡”在对讲机回答“是”的经过。
15、证人刘某甲的证言，证实2013年2月20日凌晨，其在对讲机听见“十三”说他被路虎车追赶了，后听见“全仔”叫“五哥”一块开车去帮忙拦截路虎，让“十三”开车离开。不久后听见“山鸡”在对讲机里说把货抢回来了。“山鸡”让其安排谢旺、彭德生、黄福保休息，在安排好后，“九叔”大声说“山鸡”拿枪指着海关人员把货要回来的经过。
16、扣押物品、文件清单，证实从被告人殷进发处扣押手机二部，其中一部为诺基亚黑色直板手机，另一部为黑色苹果牌手机；从被告人陈威处扣押四部手机及一辆本田雅阁牌小轿车。
17、现场勘验检查笔录及照片，证实中心现场位于东兴市马路镇大旺村甲水组马东公路路段，现场东面是马路镇冲揽村，南面是山地，西面是马路镇大旺村村级公路路口，北面是山地。
18、辨认笔录及照片、辨认现场笔录及照片、辨认枪支笔录及照片，证实被害人刘某乙、证人陆某能够辨认出2013年2月20日持枪抢劫并持枪顶住刘某乙的男子就是被告人陈威；被告人陈威、谢旺、彭德生互相辨认出他们都是参与抢劫的同案被告人；被告人陈威、谢旺、彭德生均能够辨认出2013年2月20日凌晨抢劫的地点为东兴市马路镇大旺村甲水组马东公路路段。被告人彭德生能够辨认出其于2013年2月20日参与抢劫东兴海关扣押物品时所持的枪支以及其递给陈威的枪支。
19、通话清单，证实被告人陈威与黄某甲等其他证人在案发前后存在电话联系。
20、说明，证实殷德进、黄福保为在逃人员，殷德进所驾驶逃离的面包车也未找到。
21、户籍证明，证实被告人谢旺、彭德生作案时均满十八周岁。
原判认为，被告人陈威、谢旺、彭德生以非法占有为目的，以暴力、胁迫的方法劫取公共财物，其行为已构成抢劫罪；被告人殷进发、陈威、梁邦富非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。关于被告人陈威、谢旺的辩护人辩称其行为不构成抢劫罪，应构成妨害公务罪，原判认为，海关执法人员查获的走私货物属于海关管理之下的公共财产，被告人陈威、谢旺、彭德生以抢回被查获的走私货物为目的，持枪以暴力相威胁海关执法人员劫走货物，其行为属于主观上以非法占有为目的劫取公共财物，符合抢劫罪的构成要件，应以抢劫罪定罪处罚。因被告人陈威、谢旺、彭德生持枪抢劫，其法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产；被告人殷进发、陈威、梁邦富非法买卖枪支二支，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。在非法买卖枪支共同犯罪中，被告人殷进发出资买枪，被告人陈威拿钱亲自去买枪并保管枪支，被告人梁邦富寻找枪支卖家并和陈威一起去交易购买枪支，三被告人在共同犯罪中均起主要作用，作用相当，均系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；在抢劫共同犯罪中，被告人陈威、彭德生持枪参与抢劫，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按所其参与的全部犯罪处罚，其中被告人彭德生受指使参与抢劫，属于作用较小的主犯，其刑罚应比照被告人陈威相对从轻处罚；被告人谢旺受人指使参与抢劫，在共同犯罪起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后，被告人谢旺、彭德生主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。五被告人在侦查阶段如实供述自己的罪行，在庭审中认罪态度较好，决定对各被告人从轻处罚。对被告人陈威所犯数罪，依法对其进行数罪并罚。扣押在案的猎枪二支属于违禁品，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（七）项、第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十七条、第五十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条的规定，判决：一、被告人陈威犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元，剥夺政治权利二年；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年；总和刑期十七年，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币三万元，剥夺政治权利二年；二、被告人彭德生犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；三、被告人谢旺犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；四、被告人殷进发犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年；五、被告人梁邦富犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年；六、扣押在案的猎枪二支，依法予以没收。
宣判后，原审被告人谢旺、彭德生不服，提出上诉。
上诉人谢旺上诉称：其行为应构成妨害公务罪且原判量刑过重。
上诉人彭德生上诉称：原判对其量刑过重。
彭德生的辩护人提出：应认定彭德生为从犯，且原判量刑过重。
出庭履行职务的检察员认为：原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。
二审审理时，上诉人谢旺及其辩护人、彭德生、原审被告人陈威、殷进发、梁邦富没有提交新的证据。
经审理查明，原审被告人殷进发、陈威、梁邦富非法买卖枪支二支；上诉人谢旺、彭德生及原审被告人陈威持枪抢劫被海关执法人员查扣的走私物品的事实与原判查明的事实一致。原判认定事实的证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈威及上诉人谢旺、彭德生以非法占有为目的，以暴力、胁迫的方法劫取公共财物，其行为已构成抢劫罪；原审被告人殷进发、陈威、梁邦富非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。上诉人谢旺提出其行为构成妨害公务罪的意见不成立。在非法买卖枪支的共同犯罪中，殷进发出资买枪，陈威拿钱亲自去买枪并保管枪支，梁邦富寻找枪支卖家并和陈威一起去交易购买枪支，三人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；在共同抢劫犯罪中，陈威及彭德生持枪抢劫，起主要作用，是主犯，应按所其参与的全部犯罪处罚，谢旺受人指使参与抢劫，起次要作用，是从犯，应按所其参与的全部犯罪处罚。上诉人彭德生的辩护人提出彭德生是从犯的意见不成立，本院不予采纳。案发后，被告人谢旺、彭德生主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原判对上诉人谢旺减轻处罚，对上诉人彭德生从轻处罚符合法律规定。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟 健
代理审判员 刘晓宇
代理审判员 陈之焱
二〇一四年三月十日
书 记 员 林树柳