广东省肇庆市端州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤1202民初2059号
原告：杨贵山，男，1976年9月2日出生，汉族，居民身份证住址四川省大英县。
委托诉讼代理人：付文，广东红棉律师事务所律师。
被告：肇庆市坤鹏鑫源装饰设计工程有限公司，住所地广东省肇庆市端州区信安三路8号华英城墅景湾第5幢首层第46卡商铺，统一社会信用代码91441200MA4UKWX91M。
法定代表人：伍尚有。
委托诉讼代理人：李向春，广东翔浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈宇明，广东翔浩律师事务所实习律师。
原告杨贵山诉被告肇庆市坤鹏鑫源装饰设计工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨贵山的委托诉讼代理人付文，被告肇庆市坤鹏鑫源装饰设计工程有限公司的法定代表人伍尚有及其委托诉讼代理人李向春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨贵山诉称，被告肇庆市坤鹏鑫源装饰工程有限公司自2016年3月起雇用原告杨贵山到不同的工地做木工装修。原告于2016年11月19日13时30分左右在被告承包肇庆市鼎湖区峰景四季3座1303的工地进行木工装修工作，因门框有点高，在锯门框时不慎锯伤左手大拇指。经佛山市中医院诊治于2016年11月25日出院。于2017年6月8日经广东广安法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》鉴定杨贵山外伤致左手损伤为十级伤残。根据《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告在从事雇佣活动中收到事故伤害，雇主及受益人应当承担赔偿责任。故，被告应当赔偿原告住院期间护理费、伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费。为此，原告向法院提起诉讼，请求判令：一、请求判令被告赔偿原告住院期间护理费、伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等各项合计145421.64元，二、请求判令本案诉讼费由被告承担。
被告肇庆市坤鹏鑫源装饰设计工程有限公司辩称，原被告之间不存在雇佣关系，而是存在承揽法律关系，被告因此不应承担民事责任。被告在从事装饰工程的过程中，对装饰工程中的木工和泥水工程都是采取外包的方式由第三方完成的。自2016年以来，“宝格丽”、鼎湖、南湖、三水工程等工地的泥水工程，其中，部分或全部的泥水工程是由原告承包进行施工的。根据《合同法》第二百五十一条一款及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第九条的规定，雇佣与承揽的区别在于：雇佣关系是以直接提供劳务为目的，而承揽关系则是以完成工作成果为目的，而提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；雇佣关系的受雇人在一定程度上受雇用人的支配，在完成工作中须听从雇用人的指挥、安排、和控制，而承揽关系当事人之间不存在支配与服从关系，承揽人在完成工作中具有独立性；雇佣关系履行中所生风险由接受劳务的雇用人承担，而承揽关系中所生风险由完成工作成果的承揽人承担。因此，甄别两种法律关系的重要标准是承揽人或受雇人完成工作的独立性程度，承揽法律关系的首要和根本特征是承揽人完成工作的独立程度很高，承揽人只要按约定的时间交付合格的工作成果即可，至于工作的时间、方式、甚至场所等诸多细节，承揽人有权自主决定，定作人最多只享有指示权。这一独立性很高的特点，决定了发生事故损害时由承揽人自行承担主要损失的归责原则；而在雇佣法律关系中雇主对雇员的人身支配程度很高，雇员完全服从雇主的指挥、安排，雇员的行为完全丧失了独立性和自主性。涉及本案，首先，施工中，原告自主进行施工有时还雇用其他人员进行施工（自己本人充当“包工头”），更充分证明与被告之间不存在控制、支配和从属关系；其次，施工中，被告只是告知原告的工作地点，劳动场所并非是被告提供，原告利用自己的技术、工具，自主安排施工（但要遵守施工地物业管理的相关规定）；被告没有限定具体的工作时间，只是限定了工期；原告施工完工后经验收合格，被告一次性结算、一次性支付报酬（有时因工期较长的，基于原告的请求，被告会预支一部分报酬）；第五，原告所提供的劳动是其独立的业务；原告是一次性提供工作成果并非是连续性提供劳务。综合上述事实，依照相关法律与司法解释的规定，原被告之间不成立雇佣关系，只成立承揽法律关系。因此，基于承揽关系，原告所造成的损害赔偿后果，依法应由自己承担。原告诉称的事实与客观事实不符。原告诉称自2016年3月到不同的工地做木工装修完全是虚构的，其目的就是将责任强加于被告。事实上，原告自从承包被告的部分装修工程以来，不论是在三水、鼎湖、宝格丽工地都是承包的是泥水工程，从来没有做过木工工程且原告本人就是个泥水工，根本就不可能突然成为木工了。从原、被告提供的相关证据上看，彼此间的施工费的结算都是泥水工程的结算，完全没有木工工程。原告受伤的原因不明，存在其他可能性。原告诉称，事发地点是肇庆市××湖区××室室，在进行木工装修工作时受伤，原告的说辞相互矛盾、不能自圆其说，因此，不能排除其所受的伤害是由于其他原因所致，更不排除其为获得赔偿二实施的自伤行为。理由是：其一、原告本来就是个泥水工，一直以来就从事泥水工程的承包，根本就不可能从事木工施工，原告诉称是木工，是在说谎；其二，作为一个泥水工不可能使用木工的电锯擅自去锯与泥水工毫无关联的门框；其三、众所周知，在大部分业主已经入住的小区进行施工，必须要遵守小区物管部门规定的时间进行，原告诉称事发时，是中午13点30分，这个时间段正值小区的业主午休时间，通常情况下，小区的物管是不会允许任何施工人员进入现场施工的，其四、原告所持有的《峰景四季装修出入证》的有效期是到2016年11月3日，原告持有失效的出入证进入小区，违背常理；其五、原告诉称是2016年11月19日13时30分受伤的，根据医疗机构出具的病历反映，原告是当天的17点05分才到医院就诊的，在长达三个半小时的时间里才去就诊，违背常理；其六、峰景四季3座1303室的泥水工程已经完工，木工已经进场施工，在这种情况下，作为泥水工的原告擅自进入施工现场令人匪夷所思；其七、被告基于原告的请求，将此前“南湖工程”其他施工人员所购买的团体意外险变更成原告的名字后，没超过三天就出现伤害事故，令人产生合理怀疑。因此，被告有理由确信，原告所受伤害的真实原因与其所从事的泥水工作没有关联，更不排除其自伤或其他可能性。在没有排除上述疑点、矛盾和其他可能性、主张的事实在没有证据加以证明的情况下，原告的诉求明显缺乏事实依据，其诉讼请求不能得到人民法院的支持。原告所受到的伤害，与施工行为无关，并且，是在原告存在重大过错的情况下所致，不论是依据法律规定还是基于公平原则，被告对此不应该承担任何民事责任。如上所述，原告作为泥水工，在泥水工程已经完工；违反小区的物业管理的规定再未经小区物管的允许擅自进入施工现场；在自己根本不会操作木工电锯且未经他人允许而擅自使用导致事故发生，据此，原告违规进入事发现场，所受伤害与施工行为没有关联，更没有证据证明是其在施工过程中所致。同时，原告进入事发现场，并不是基于被告的指示和允许，从原告的行为以及相关事实上看，原告所受到的伤害与施工行为无关，完全是由于自己的过错导致的。关于为原告购买团体意外险和支付的医疗费问题。2016年4月26日，承揽三水马自达工程木工工程的包工头邝安球，以施工地点为高层存在安全问题为由，请求以被告的明义为其购买“团体意外险”并自愿承担保费，在这种情况下，被告同意了他们的请求，购买了包括本公司相关人员在内的19人的“团体意外险”。由于三水马自达工程木工工程已经完工，在这种情况下，原告请求被告，能否将为三水马自达工程木工的“团体意外险”变更为原告，考虑到合作关系，考虑到保险期限即将到期以及已交过的保险费不被浪费等因素，被告答应了原告的请求并于2016年11月15日将被保险人变更为原告。2016年11月19日，原告受伤后，被告称急需医疗费，考虑到尚有施工费没有支付，被告立即于2016年11月19日转给本公司员工伍世敏账户1000元并指示其立即交付给原告方，2017年11月21日又通过银行转款2000元并注明医疗费字样。综上，被告认为，“团体意外险”属于商业险，与其他社会保险和工伤保险存在本质差别，变更“团体意外险”将原告列入其中的行为，完全是一种好意施惠行为，并不能因此成为与其构成雇佣法律关系的依据和理由。同理，支付医疗费的行为，同样是在紧急和尚有部分施工费未支付的情况下，被告所实施的人道关怀行为。因此，支付医疗费的行为不能证明被告应当承担民事责任的依据和理由。关于原告请求的赔偿数额。答辩人认为，即便被告在本案存在相应责任，原告所主张的赔偿数额亦存在明显的不合理和过高之处，具体表现在：1、误工费计算不符合客观事实，原被告之间不存在雇佣关系，更没有约定工资标准，因此，每天260元没有法律依据，其误工的工资标准应依据上年度广东省城镇居民人均可支配收入(元/年)一般地区33090.05元/年计算。2、护理费用不符合客观事实，应为100元。3、原告主张交通费的损失，无票据，无依据，不予认可。4、住院伙食补助费应为70元/天（广东省工伤住院期间是伙食费目前为70元/天），每天按100元计算明显过高且没依据。5、营养费，没有医疗意见，不予认可。6、精神损失抚慰金，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，受害人才能请求赔偿精神损害，涉及本案，原告并未因此造成严重后果，该项请求，没有法律依据，不予认可。7、自费医疗费，没有医疗意见，不予认可。综上，原告向答辩人主张损害赔偿缺乏事实和法律依据依法应驳回其对答辩人的诉求。
经审理查明：被告肇庆市坤鹏鑫源装饰设计工程有限公司承接肇庆市××湖区××房房的装修工程，随后，被告肇庆市坤鹏鑫源装饰设计工程有限公司安排原告肇庆市××湖区××房房从事装修工作，双方并未签订书面合同。2016年11月19日，原告杨贵山肇庆市××湖区××房房装修过程中不慎锯伤左手拇指。原告于2016年11月19日被送至佛山市中医院进行治疗，住院日期为2016年11月19日至2016年11月25日。
另查明，原告于2017年5月26日到广东广安法医临床司法鉴定所进行伤残程度鉴定，广东广安法医临床司法鉴定所受理后于2017年6月8日作出司法鉴定意见书，认定原告左拇指肿胀，左拇指指间关节僵直，甲床破坏，部分甲床及远节软组织缺失，经计算左拇指指间关节功能丧失分值的达15分，评定为十级伤残。
再查明，2016年11月21日，被告肇庆市坤鹏鑫源装饰设计工程有限公司的法定代表人伍尚有转账支付了医疗费2000元给原告，被告肇庆市坤鹏鑫源装饰设计工程有限公司给原告购买了意外险，保险公司已补偿原告医疗费7755.46元。
上述事实，有当事人陈述意见、当事人提供的证据及相关证人证言在案佐证。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。结合原、被告双方的诉辩意见，本案争议的焦点主要为：原被告之间是否存在雇佣关系。根据法律规定，雇佣关系是当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。雇佣关系中雇主处于支配地位，工作期间雇员须听从雇主的安排，按雇主的意志提供劳务，并接受雇主的监督与管理即从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据本案查明的事实肇庆市××湖区××房房的装修工程由被告肇庆市坤鹏鑫源装饰设计工程有限公司承接，原告在该处提供劳务并受伤，原告提供的中国农业银行个人明细对账单及相关日常装修记账单、峰景四季装修出入证（正证）等证据，足以认定原告与被告肇庆市坤鹏鑫源装饰设计工程有限公司形成事实上的雇佣关系。被告肇庆市坤鹏鑫源装饰设计工程有限公司主张与原告系承揽关系，但对此并未提交相应的证据予以证明，故本院不予采信。在雇佣关系中，雇主对雇员在工作中的人身安全负有保护义务，原告在提供劳务过程中受伤，被告肇庆市坤鹏鑫源装饰设计工程有限公司应对原告的受伤后果承担赔偿责任。另外，原告作为从事装修工作的工作人员，在工作中对自身安全未尽谨慎注意义务，存在一定的过错，本院根据案件的实际情况酌定原告应自担40％的责任。
对各项赔偿项目，本院认定如下：1、伤残赔偿金，应按广东省2016年度人身损害赔偿计算标准城镇居民人均可支配收入一般地区34757.2元/年计算，即残疾赔偿金按城镇居民标准计算为69514.4元（34757.2元/年×20年×10%）。2、误工费，因原告无提供月工资收入的其他旁证，故本院对原告主张误工费损失为260元/天，不予认定。误工天数计90天（原告于2016年11月19日至2016年11月25日住院、石膏固定4周、医嘱休息8周），误工费应参照2016年国有建筑装饰和其他建筑业在岗职工标准56700元/年计算为13981元（56700元/年÷365天×90天）。3、被抚养人生活费为43644元【（2015年城镇居民人均消费25673.1元/年×16年÷2）+（2015年城镇居民人均消费25673.1元/年×18年÷2）】。4、交通费，因原告没有提供相应的证据予以证实，本院酌定为300元。5、鉴定费1600元，因原告已提供相应的发票予以证实，本院予以认定。6、营养费，根据原告的伤残情况，本院酌定为100元。7、护理费，应参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬80元/天的标准计算。6天为480元（80元/天×6天）。8、住院伙食补助费为600元，原告受伤住院6天，主张住院伙食补助费600元，较为合理，本院予以支持（100元/日×6日）。9、精神损害抚慰金，原告主张5000元。考虑双方的过错程度，本院酌情确定由被告肇庆市坤鹏鑫源装饰设计工程有限公司赔偿原告精神损害抚慰金1000元。10、自付医疗费203元，原告有广东省医疗收费票据、广东省医疗机构（挂号、诊金）收费收据、入院记录、出院记录等佐证，本院予以认可。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：
一、被告肇庆市坤鹏鑫源装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨贵山的伤残赔偿金69514.4元、误工费13981元、被抚养人生活费43644元、交通费300元、鉴定费1600元、营养费100元、护理费480元、住院伙食补助费为600元、自付医疗费203元共计人民币130111.4元的60%计人民币78253元；
二、被告肇庆市坤鹏鑫源装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨贵山精神损害抚慰金人民币1000元；
三、驳回原告杨贵山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3214元（原告杨贵山已预交），原告杨贵山承担1476元，被告肇庆市坤鹏鑫源装饰设计工程有限公司承担1738元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额向广东省肇庆市中级人民法院预交相应的受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 董炽文
审 判 员 李晓萍
人民陪审员 陈雁萍
二〇一七年九月六日
书 记 员 龙 静