贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终1976号
上诉人（原审被告）：甘祥华，男，汉族，1972年3月3日出生，住贵州省。
委托诉讼代理人：蒋兴平，贵州达德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡和俊，贵州达德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：韩克贵，男，汉族，1971年10月6日出生，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：王军喜，贵州新长征律师事务律师。
被上诉人（原审被告）：施怀新，男，汉族，1961年1月24日出生，住贵州省贵阳市观山湖区。
委托诉讼代理人：李永进，贵州省贵阳市观山湖区朱昌镇法律服务所法律工作者。
上诉人甘祥华因与被上诉人韩克贵、施怀新物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院作出的（2015）筑观法民初字第2991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人甘祥华上诉请求：1.依法撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第2991号民事判决书，改判驳回被韩克贵的一审诉讼请求；2.由被上诉人韩克贵、被上诉人施怀新承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定上诉人甘祥华与被上诉人施怀新之间是“包工包料”的工程承包关系，事实证据不足，适用法律错误。1.本案中，上诉人甘祥华仅是作为没有施工资质的劳务人员（雇员），受雇于被上诉人施怀新（雇主），为其提供劳务修建房屋，并从被上诉人施怀新出获得劳务报酬。二者之间是典型的劳务雇佣关系，而非一审法院所认定的“包工包料关系”。一审法院在没有任何证据的情况下，以“又查明，被告施怀新正在修建的房屋是其一包工包料方式，发包给被告甘祥华施工。”的方式认定上诉人甘祥华与被上诉人施怀新之间存在“包工包料关系”没有任何证据，系主观臆断！因此，根据“人损解释”第九条及《侵权责任法》第三十五条的规定，上诉人不应该承担责任。2.被上诉人韩克贵受伤的时间应为2013年12月1日中午12点半左右，被上诉人韩克贵受伤时，上诉人甘祥华已经离开了正在施工的楼房，并在离修建楼房不远处吃中午饭。亦即，被上诉人韩克贵受伤时，上诉人并没有从事其所提供的“修建、施工”等劳务行为，因此，被上诉人韩克贵的受伤结果与上诉人没有任何法律上的因果关系，上诉人对被上诉无人韩克贵的受伤结果不承担责任。3.即使甘祥华要承担责任，对甘祥华已经支付的20000元医疗费应当予以扣除。
被上诉人施怀新辩称,施怀新与甘祥华为承包工程关系，若没有承包法律关系甘祥华怎么会给受害人垫付医药费，且垫钱数额达到2万多元，若只是雇佣关系，甘祥华根本不用垫钱给受害人，故不应该支持上诉请求，所以承包合同关系是成立的。
被上诉人韩克贵辩称，韩克贵行走在公共场所，未在施工区域内行走，且行走场所无任何安全警示。房屋的管理人或者使用人或者所用人应承担连带赔偿责任。
韩克贵向一审法院起诉请求：１.判决被告立即赔偿原告医疗费1344.21元、住院伙食补助费2160元、营养费3600元、护理费18723元、误工费34535.37元、伤残赔偿金82668.28元、交通费500元、鉴定费1900元、后续治疗费22000元、精神损害抚慰金10000元，共计157430.86元；２.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年12月1日下午17时许，原告韩克贵在经过被告施怀新家正在施工的房屋门口时，头部被掉下来的水泥砖砸伤。事发当日，原告被送至贵阳市第二人民医院住院治疗，诊断为：开放性颅脑操作（重），共住院治疗72天。二被告共同支付了原告住院期间的医疗费65248.73元，其中被告甘祥华支付医疗等费20000元，被告施怀新之妻余春菊护理原告7天。同时，在原告住院治疗期间，被告施怀新支付原告生活费3900元。2014年2月20日，因原告伤病复发，被告施怀新将其送至贵阳市金阳医院治疗，为此支付医疗费及交通费1097.48元。2014年3月24日至2014年7月28日期间，原告韩克贵自行到贵阳市金阳医院治疗，支付医疗费用1344.21元。经原告个人申请，贵阳医学院法医司法鉴定中心于2014年7月27日、2014年9月8日分别作出贵医司法鉴定中心（2014）临鉴字第2410号、贵医司法鉴定中心（2014）临鉴字第3866号法医临床鉴定意见书，经鉴定：韩克贵因外力作用致颅脑损伤属九级伤残，误工损失日约为260日、营养期约为120日、护理期约为180日、后续治疗费为20000-22000元。该事件经贵阳市公安局观山湖分局金华派出所接处警，接处警登记表记载“双方已经达成协议，自行协商处理。”但因民事赔偿问题，原告韩克贵以诉称事实及理由诉讼来院，并提出如前诉请。又查明，被告施怀新正在修建的房屋是其以包工包料方式，发包给被告甘祥华施工。施工期间发生水泥砖坠落砸伤原告韩克贵。再查明，对被告施怀新、甘祥华已支付的医疗费及部分交通费，原告在本案中并未主张。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。侵害民事权益，
应当依照侵权责任法的规定承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”第八十七条“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”从前法律规定中，建筑物发生坠落致人损害的，承担侵权责任的主体是所有人、管理人或者使用人。本案致人损害的建筑物正在施工过程中，被告甘祥华作为施工人，未设置安全防护措施，是导致本次事故发生的重要原因，其应对原告的合理损失承担80%的赔偿责任。被告甘祥华称仅承建被告施怀新的第一层房屋，原告发生事故时在修建第三层，其只是参与做工的辩解与庭审查明的事实不符，对其辩解不承担责任的主张，一审法院不予采信。被告施怀新作为房屋所有人，在其房屋的修建过程中的安全事项未尽到注意和提示义务，应对原告的合理损失承担20%的赔偿责任。原告在本次事故中并无过错。对贵阳医学院法医司法鉴定中心作出的韩克贵因外力作用致颅脑损伤属九级伤残，误工损失日约为260日、营养期约为120日、护理期约为180日的鉴定意见，一审法院予以采纳。原告主张的赔偿项目及金额，一审法院认定如下：1.医疗费1344.21元，该院依医疗机构出具的票据予以支持；2.住院伙食补助费2160元，参照贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按100元/天及原告住院时间72天计算为7200元，原告仅主张2160元，该院随其自愿；3.营养费3600元，根据原告合理营养期按标准100元/天计算为100元*120天=12000元；原告仅主张3600元，该院随其自愿；4.护理费18723元，按照2014年贵州省居民服务及其他服务业28224/年的标准、原告护理天数180天,扣除被告施怀新之妻余春菊护理的7天计算应为28224元/365天×173天=13378.09元；5.误工费34535.37元，受害人未举证证明最近三年的平均收入，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，按照2014年贵州省城镇单位从业人员年平均工资42815元/年及原告的误工时间计算为42815元/365天×260天=30498.36元；6.伤残赔偿金82668.28元，原告因本次事故致颅脑损伤属九级伤残，按照2014年贵州省城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算应为20667.07×20×20%=82668.28元，本院予以支持；7.交通费500元，结合医疗机构与原告住所的距离及住院时间，该院予以支持；8.鉴定费1900元，该院依票据予以支持；9.后续治疗费22000元，因尚未实际产生，原告可待实际产生后另案主张权利；10.精神抚慰金10000元，因被告的侵权行为致原告九级伤残，必然导致原告在精神上的损害，该院酌情支持6000元；上述费用共计142048.94元，其中包括被告施怀新已支付的生活费3900元。对于原告的损失，应由被告施怀新赔偿42048.94元×20%-3900元=24509.79元；被告甘祥华赔偿142048.94元×80%=113639.16元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告施怀新于本判决书生效之日起十日内赔偿原告韩克贵各项损失24509.79元；二、被告甘祥华于本判决书生效之日起十日内赔偿原告韩克贵各项损失113639.16元；三、驳回原告韩克贵的诉讼请求。案件受理费3450元，由原告韩克贵负担379元，被告施怀新负担552元，被告甘祥华负担2519元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本案事实，有当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人甘祥华称其为施怀新修建房屋系受施怀新雇佣而非系承包修建的主张，在本案庭审中，甘祥华自认以“包工包料”的方式承包修建了施怀新房屋第一层，虽甘祥华称房屋修建至二、三层时已由承包关系转变为雇佣关系，但甘祥华并未提供相关证据证明其与施怀新系雇佣关系，故本院对甘祥华的主张不予采信。结合本案案情及各方当事人的陈述，甘祥华作为房屋施工责任主体，因其管理不善，发生房屋砖体坠落致人损害，一审法院判决其承担80%的侵权赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于甘祥华主张在赔偿责任中扣除其已为韩克贵垫付的20000元医疗费的请求，因其垫付的医疗费系韩克贵在贵阳市第二人民医院的治疗费用，该笔费用已由施怀新与甘祥华支付，本院不作处理，现韩克贵诉请的医疗费的系其在贵阳市金阳医院的治疗费用，故不应扣除。
综上所述，上诉人甘祥华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2519元，由上诉人甘祥华承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭伦禹
审判员 邹爱玲
审判员 陈 伟
二〇一七年六月二日
书记员 朱开昊