河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民二终字第00415号
上诉人（原审被告）余国发，男。
委托代理人史宗敏，河南汉民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周明超，男。
委托代理人吕德东，男。
原审被告南阳国发园林有限公司。
法定代表人余国发，任经理。
委托代理人史宗敏，河南汉民律师事务所律师。
上诉人余国发与被上诉人周明超、原审被告南阳国发园林有限公司（下简称国发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，卧龙区人民法院于2014年2月24日作出（2013）宛龙蒲民初字第171号民事判决，余国发不服原判，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余国发的委托代理人史宗敏，被上诉人周明超及其委托代理人吕德东、原审被告国发公司的委托代理人史宗敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告周明超在2012年2月23日-2012年4月27日期间，受被告余国发雇佣，从事挖树、栽树、装车等劳务活动。4月27日傍晚，原告接受指派，站在货车上负责把吊车吊过来的树木放好，在放置第二棵树时，因站立部位系已装车的树木上，加之树木摆动，导致原告跌下货车，昏迷不醒，被送至南阳市中心医院急诊室救治，后转入脑外三科住院治疗，5月7日出院，2012年6月13日，被告国发公司注册成立。2013年1月27日，被告国发公司支付给原告3400元。因原告与被告余国发协商未果，2013年4月25日，原告向南阳市宛城区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，被告国发公司提出管辖权异议，移送卧龙区劳动仲裁委管辖。2013年5月22日，原告放弃仲裁途径，向本院提出民事诉讼。本院依被告国发公司请求，委托南阳市溯源法医临床司法鉴定中心对原告伤残等级及因果关系比例进行鉴定，2013年9月27日，该中心作出宛溯司鉴所（2013）临鉴字第812-1-2号司法鉴定意见书，意见为：1.周明超左耳听力构成十级伤残。2.周明超左耳听力损失系本次颅脑外伤所致，具有直接因果关系。另查明，周明超与妻子聂焕玲生育有三名子女，分别是长子周某甲2009年3月25日生，长女周某乙1999年5月2日生，次子周某丙2011年8月21日生。周明超父亲周兴邦1944年10月10日生、母亲曹祥荣1952年11月24日生，生育有周明超、周明强、周明英三人。2012年河南省农村居民人均纯收入为7524.94元／年。农村居民人均生活性支出5032.14元／年。农、林、牧、渔业平均工资为20732元。
原审认为，《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”。《中华人民共和国公司法》第七条规定：“依法成立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”原告受伤时间为2012年4月27日，被告国发公司成立于2012年6月13日。在公司成立以前。周明超提供劳务，余国发接受劳务。原告周明超与被告余国发形成的是雇佣关系。被告国发公司不承担民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案，原告在从事雇佣劳动时，因装车造成身体伤害。装树上车的工作危险性高，且天色已晚，加重了工作危险性。被告余国发作为雇主，应当提供符合劳动安全标准的劳动条件、采取合理的安全防范措施，本案没有证据证明被告尽到了主要义务，且根据被告提供证言，不足以证明原告周明超存在操作失误的情况，本案应由被告承担主要赔偿责任。原告所从事的雇佣活动缺乏安全技术规范，原告作为成年人，应对自己从事的工作危险性有足够认知，对防范安全事故尽到足够谨慎注意，故原告也应对该次事故承担一定的责任。本院综合考虑，酌定被告余国发承担责任的90%，原告自担10%的责任为宜。原告诉讼请求中护理费按照10天计算，一人护理，1、护理费，原告住院10天，一人护理，按每天56.8元计算为，10天×56.8元／天＝568元；2、住院伙食补助费，10天×30元／天＝300元。3、营养费，10天×10元／天＝100元。4、残疾赔偿金（含被扶养人扶养费）。按2013年度河南省农村居民人均纯收入7524.94元，按其伤残十级计算20年为，20年×7524.94元／年×10％＝15049.88元。关于被扶养人生活费的计算，父母：原告父亲69岁，母亲61岁，分别计算11年、19年，和弟妹分担计算，按照2013年度农村居民人均生活消费支出5032.14元，为（11年＋19年）×5032.14元／年÷3×10％＝5032.14元。未成年子女：女儿15岁，大儿子4岁、小儿子2岁，分别计算4年、14年、16年，按夫妻共同分担计算，为（4＋14＋16）×5032.14元／年÷2×10％＝8554.64元。被扶养人生活费用合计13586.78元，计入残疾赔偿金合计28636.66元。以上请求，合法合理，被告余国发亦无异议，本院予以支持。双方争议赔偿项目主要是误工费的计算时间及依据。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间（误工时间）内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。民法理论上，对受害人的赔偿采用完全赔偿原则，受害人受伤之日至定残日之前一日得误工损失与定残之后的残疾赔偿金之和正好是对其所受伤害的完全赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此，这里所指的定残日应是指被法院确认有法律效力的伤残鉴定结果作出之日。本案中原告自行委托的第一次伤残鉴定结论在本案中不具有法律效力，故应以第二次伤残鉴定结论作出的时间来确定误工费的数额。具体日期是，2012年4月27日至2013年9月27日，共计518天。被告称原告故意拖延鉴定时间，缺乏证据支持。且原告受伤后，一直在寻找救济途径，故被告辩称理由，本院不予采信。关于误工费的计算，原告从事的是林业，虽然其提供的记账单能否反映出其工作日的收入情况，但也能看出，其每月工作天数并不固定，故按照农、林、牧、渔业的统计标准计算误工损失，公平合理。其误工费计算为：20732元÷365天×518天=29422.4元。以上费用合计为：568元＋300元＋100元＋28636.66元＋29422.4元=59027.06元。按照划分后的过错比例，被告余国发承担59027.06元×90%=53124.35元。原告自担5902.71元。关于精神赔偿，原告因为身体伤害，伤在颅脑，听力功能下降，造成伤残，确实给原告带来很大精神痛苦，根据当事人双方过错程度及损害造成的后果，结合本案实际，综合考虑，精神抚慰金按5000元为宜。另国发公司2013年1月27日支付给原告的3400元，被告国发公司提出主体不适格答辩，现查明原告受伤时，被告公司尚未成立，故该费用也不应视作是余国发个人的赔偿费用，不能在被告余国发赔偿费用中扣除，被告国发公司未提出反诉主张，原告收到国发公司3400元，是否不当得利，不在本案审理范围，当事人可另行主张权利。综上，被告余国发应承担的赔偿总金额为：53124.35元＋5000元=58124.35元。根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《中华人民共和国公司法》第七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、本判决生效之日起十日内，被告余国发赔偿原告周明超各项损失共计58124.35元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2034.6元，被告余国发承担1831.14元，原告自行承担203.46元。预收诉讼费多余部分（2635.4元）退还原告。
余国发上诉称：本案中，被上诉人周明超住院治疗期间仅仅为10天，花去医疗费仅1000多元，在其出院的诊断证及医嘱上并未见到任何的需误工多少天或修养多少天之类的证明，就包括其想起来作听力问题的伤残鉴定也是在事发9个月之后。法律有明确的规定，作伤残等级鉴定的前提就是“临床治疗终结”，可是在本案中难道住了10天的医院却要在事发510天（即17个月）后才算是“临床治疗终结”吗因此法律虽然规定了误工费的计算可以计算至定残前一日，但是不是必须计算至定残前一日。如果本案受害人误工费计算510天，让其故意规避法律，就会违反公平原则，严重侵害赔偿义务人的合法权益。可是一审法院却判决上诉人应支付被上诉人周明超510天（17个月）的误工费损失29422.4元，这无疑是错误的，故上诉人依法提起上诉，恳请二审法院重新确定合理的误工期限，然后据此计算误工费，对一审判决予以改判，或发回重审，以维护上诉人合法权益。
周明超辩称：上诉人的上诉理由不能成立，该事故造成家庭十分困难，请求维持。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，双方当事人对南阳市溯源法医临床司法鉴定中心宛溯司鉴所（2013）临鉴字第812-1-2号司法鉴定意见书均无异议，本院对此予以确认。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原审法院据此将被上诉人周明超的误工时间确定为518天符合法律规定，实体处理并无不当。故上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳，其上诉请求无事实根据和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费536元由上诉人余国发负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 飞
审判员 王 勇
审判员 张继强
二〇一四年六月十六日
书记员 赵 琳