安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖03民终713号
上诉人（原审原告）：孙晓杭，无固定职业。
上诉人（原审原告）：李兵，无固定职业。
上诉人（原审原告）：江鸿君，香港澳美制药有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：安徽五建建设工程集团有限公司十五分公司，住所地安徽省蚌埠市金地苑2号楼3单元3层302号。
负责人：高振勇，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳北路1218号，统一社会信用代码91340300150060076M（7-8）。
法定代表人：乔春杭，该公司董事长。
委托代理人：顾平，该公司员工。
委托代理人：荣卫，该公司员工。
上诉人孙晓杭、李兵、江鸿君因与被上诉人安徽五建建设工程集团有限公司十五分公司（以下简称五建十五分公司）、安徽五建建设工程集团有限公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院于2016年3月2日作出的（2015）淮民一初字第02416号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人孙晓杭、李兵、江鸿君，被上诉人五建十五分公司的负责人高振勇，被上诉人五建公司的委托代理人顾平、荣卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：蚌埠市淮上区果园二期16#、17#是五建公司中标的工程，工程总面积为6300平方，由五建十五分公司承建。李兵、江鸿君、孙晓杭三人系合作关系，三人约定由李兵承包16#楼，建筑面积为3600平方米，江鸿君承包17#楼，建筑面积为2700平方米。工程总价按中标通知书内的造价文件，三人协商：本工程股份出资人李兵占45%股份、江鸿君占35%股份，孙晓杭占20%技术股份，工程款首先支付民工工资及支付材料款，孙晓杭负责现场经营管理及施工，其余两人积极配合，工程盈利三人按给付比例分配，亏损三人按给付比例承担，并共同承担相应法律责任。经三人共同协商，委托孙晓杭（乙方）与五建十五分公司（高振勇）（甲方）签订工程承包书及承诺书。工程承包书第3条规定，乙方向甲方交纳97万元的合同履约金，履约金退还时间为工程主体齐退还50%履约保证金，单体工程结束后退还全部履约保证金。甲方应在五日内全额付给乙方指定账户，如有借款总公司可直接本息扣除。2011年4月1日，江鸿君的妻子郭虹向五建公司账户汇款20万元，同日，李兵向五建公司汇款50万元。2011年4月21日，五建十五分公司经理高振勇向李兵、江鸿君出具收据，证明收到70万元。2012年7月1日，经孙晓杭、江鸿君、李兵三人签字借款20万元；2012年9月8日，经孙晓杭、江鸿君两人签字借款转入郭虹账户10万元；另外，孙晓杭从五建十五分公司借款及领取的工程款其当庭认可的18笔，合计1689147元。2015年12月8日，孙晓杭、李兵、江鸿君以五建十五分公司、五建公司拒不返还工程保证金为由提起诉讼，请求判令五建十五分公司、五建公司共同偿还其履约保证金70万元，互负连带责任，并共同承担该案诉讼费。
原审法院认为：孙晓杭作为没有资质的个人与五建十五分公司签订的《工程承包书》属无效合同，故五建十五分公司依据该合同向孙晓杭、李兵、江鸿君收取的履约保证金70万元应予返还，因孙晓杭、李兵、江鸿君认可从五建十五分公司借款以及直接领取工程款但没有第三方签字或未附有相应的票据佐证的款项远远大于70万元，依据公平原则并参照双方合同的约定，其借款应直接扣除。故孙晓杭、李兵、江鸿君在借款及直接领取工程款但没有第三方签字或未附有相应的票据佐证的款项远大于所交履约保证金70万元的情形下再要求五建十五分公司、五建公司共同偿还履约保证金70万元已无事实依据，另五建十五分公司与孙晓杭、李兵、江鸿君之间关于果园二期16#、17#的工程款没有进行最终结算，且不是本案审理范围，应另案处理。原审法院据此依据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回孙晓杭、李兵、江鸿君的诉讼请求。案件受理费10800元，减半收取5400元，由孙晓杭、李兵、江鸿君负担。
孙晓杭、李兵、江鸿君上诉称：1、双方签订的工程承包书第一条载明：工程总价按中标通知书及投标书内的造价文件为准。本工程造价为637万元，因该工程施工过程中涉及到农民工工资上调，导致工程造价上升，且工程承包书约定的造价低于中标通知书及招标书内的造价；五建十五分公司亦当庭认可涉案工程造价以中标通知书及投标书内的造价文件为准。因此，涉案工程造价应按工程承包书约定的中标通知书及投标书内的造价为准。原审法院在没有查明涉案工程造价、已收工程款、税金、管理费的情况下认定孙晓杭等三人领取的款项大于70万元而驳回孙晓杭等三人退还保证金的诉讼请求，同时认定《工程承包书》无效，属于认定事实不清。2、本案是由于双方没有最终结算，才导致的诉讼，原审法院认定涉案工程款没有进行最终结算，不是本案审理范围，告知另案处理，适用法律错误。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审，并由五建十五分公司、五建公司承担上诉费。
五建十五分公司在庭审中辩称：1、五建十五分公司与孙晓杭等三人签订的合同，从开工到完工都是按照合同约定进行履行，后期存在严重拖延时间，实际收入工程款6155378元，收回保证金95万元，其中25万元是由总公司垫付，孙晓杭等三人只交了70万元，实际的工程款和保证金6855378元，实际总支付7682280元，一审庭审后产生的韩新忙执行款78000元；上述费用由六部分组成：1、公司收取的税金337930元（工程款6155370元×税率5.49%），该部分由公司按工程款比例代扣代缴；2、管理费按照总造价4.5%，总计276900元；3、孙晓杭、江鸿君、李兵三人的借款394000元；4、孙晓杭个人领款2039218元（该笔款没有说明支付方向，没有第三方签字认可）；5、有孙晓杭和实际收款人签字的工程款4556232元，既有收款人签收又有孙晓杭签名，即收款单上同时有两人签字；6、后期五建十五分公司垫付了826902元。
五建公司在庭审中辩称：1、孙晓杭等三人作为没有资质的个人与五建十五分公司签订的施工合同无效，一审法院查明事实部分认定并非指孙晓杭等三人全部领取的款项，五建公司对此保留追偿的权利。2、孙晓杭等三人一审诉请是返还保证金，与工程款是否最终结算没有必然关系，本案工程款的最终结算应另案处理，请求法院依法驳回上诉请求，维持原判。
二审中，各方当事人所举证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
经审理查明，孙晓杭等三人二审中认可共计向五建十五分公司借款394000元，五建十五分公司、五建公司均认可该借款无利息；各方当事人均认可涉案工程至今未决算。对原审法院查明的其他案件事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：孙晓杭等三人作为自然人，不具有建筑施工企业资质，孙晓杭以其个人名义与五建十五分公司签订的《工程承包书》属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还。本案中，孙晓杭等三人诉请返还的履约保证金70万元，系根据《工程承包书》约定交纳。该《工程承包书》载明“……履约金退还时间为工程主体齐退还50%履约保证金，单体工程结束后退还全部履约保证金。……如有借款总公司可直接本息扣除……。”据此，可以确认五建十五分公司收取的70万元履约保证金系基于上述合同的约定，在合同归于无效的情况下，五建十五分公司依法应负有返还义务。但由于五建十五分公司作为五建公司的分支机构不具有法人资格，其民事责任应由五建公司承担。对于五建公司主张的孙晓杭等三人借款394000元，因属于金钱之债，与孙晓杭等人主张的履约保证金属于同种类给付，具备抵销条件，故扣除该394000元，五建公司尚应返还孙晓杭等三人履约保证金306000元。至于双方因工程款决算产生的争议，双方当事人可依法另行处理。综上，原审法院判决认定事实部分不清，处理结果不当，本院予以纠正。孙晓杭等三人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2015）淮民一初字第02416号民事判决；
二、安徽五建建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还孙晓杭、李兵、江鸿君履约保证金306000元；
三、驳回孙晓杭、李兵、江鸿君的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10800元，减半收取5400元，由孙晓杭、李兵、江鸿君负担3039元，安徽五建建设工程集团有限公司负担2361元；二审案件受理费10800元，由孙晓杭、李兵、江鸿君负担6079元，安徽五建建设工程集团有限公司负担4721元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 凯
审 判 员 耿 杰
代理审判员 胡松涛
二〇一六年八月二日
书 记 员 王亭亭
附：《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。