山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第694号
上诉人（原审被告）王伟。
被上诉人（原审原告）郑海峰。
被上诉人（原审被告）马殿宝。
被上诉人（原审被告）魏金玉。
上诉人王伟因与被上诉人郑海峰、马殿宝、魏金玉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2013）诸昌民初字第646号
民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，2013年8月22日，郑海峰于王伟所有的工地上搭建貂棚，在为棚顶安装水泥瓦时，因水泥瓦破裂致坠地受伤，受伤后至诸城市相州中心卫生院门诊治疗，后于当天入中国人民解放军第八十九医院住院治疗至2013年8月21日，经诊断为腰椎骨折。诉讼中，经郑海峰申请，原审法院依法委托日照光明法医司法鉴定所对伤情进行鉴定，该鉴定机构于2013年12月27日出具鉴定意见为：郑海峰脊柱损伤构成八级伤残；误工损失日为120天；护理期限为90天，护理人员1人；二期手术费用预计为12000元人民币。
庭审中，郑海峰针对其诉讼主张提交郑某、宋某的证人证言，证人郑某称系马殿宝联系其去干活，工资找马殿宝要，但未发放过。证人宋某称其由郑某联系为马殿宝干活，由马殿宝发放工资，工资未发放过。马殿宝对两证人证言不认可。王伟对其抗辩主张，提交承揽合同一份，记载：“承揽合同甲方王伟乙方魏金玉甲乙双方经平等协商签订如下合同1.甲方搭建貂棚由乙方负责定作2.貂棚每间高2.1米，长3米，宽4.2米，棚距2米结构为水泥柱子，铁方管梁，水泥瓦面3.材料由甲方提供，乙方自带设备，自行组织人员承揽4.貂棚共计620间，乙方完成全部工程后甲方一次性付款49600元（肆万玖仟陆佰元整），工期为60日5.乙方独立施工，甲方负责验收，合格后付清工程款6.乙方保证安全生产，做好防护措施，在施工过程中出现伤害事故由乙方承担与甲方无关7.本合同一式两份，甲乙双方各一份，经双方签字后生效。甲方王伟乙方魏金玉”，郑海峰对该承揽合同真实性不予认可。魏金玉对王伟、马殿宝的抗辩主张均无异议。
另查明，郑海峰治疗期间，马殿宝给付费用11000元，郑海峰称该费用为赔偿款，马殿宝称该费用系代魏金玉给付的垫付款。
以上事实，有中国人民解放军第八十九医院住院病历、鉴定意见书、当事人陈述等证据在案为凭。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、郑海峰与马殿宝、魏金玉之间的关系；二、王伟与马殿宝、魏金玉之间的关系；三、马殿宝、魏金玉、王伟应当承担的赔偿责任。
对于第一个焦点问题，依据各方当事人陈述及郑海峰提交的证人郑某、宋某的证言，可认定郑海峰系经马殿宝联系从事本案工地施工，但并不能依据马殿宝联系郑海峰进行劳务活动的行为而认定其双方之间构成雇佣关系，郑海峰未有证据证明其本案中的劳务活动系向马殿宝提供，亦未有证据证明马殿宝因郑海峰所提供的劳务受益，郑海峰关于其与马殿宝之间为雇佣关系的主张，未有证据证明，不予支持。马殿宝抗辩称其与郑海峰均受魏金玉雇佣，其受魏金玉委托联系郑海峰等人从事本案貂棚建设，工资由其从魏金处代支后再发放，并在工地上进行管理工作，魏金玉对此无异议，郑海峰未有证据反驳对方的抗辩主张，故对魏金玉自认其为郑海峰的雇主，予以确认，认定郑海峰与魏金玉之间为雇佣关系，魏金玉系郑海峰所提供劳务的接受方。
对于第二个焦点问题，郑海峰虽对王伟提交的“承揽合同”不认可，但该合同内容属王伟自认的事实，经审查王伟提交的“承揽合同”的内容及形式，该合同标的为貂棚620间，每间高2.1米，长3米，宽4.2米，棚距2米，价款49600元，由王伟提供材料，由魏金玉负责进行施工。庭审中，各方均认可貂棚搭建形式为以水泥柱和镀锌管作为支撑框架，以水泥瓦覆于框架上作为棚顶，棚顶高处不足3米，低处不足2米。王伟建设貂棚并自行提供材料，由魏金玉组织人员提供劳务，并参考王伟所建设的貂棚的形态及建设方式，王伟与魏金玉之间属承揽合同关系，并不构成建设工程施工合同关系。认定王伟与魏金玉之间为承揽合同关系，郑海峰主张王伟为发包方，魏金玉为承包方并转包于马殿宝，不予支持。
对于第三个焦点问题，郑海峰坠地受伤的原因是在无安全保障条件下郑海峰等人于貂棚顶部施工致水泥瓦负重过大而断裂。郑海峰作为雇员在施工中应尽一般意义的安全注意义务，据郑海峰陈述，本案中所搭建貂棚比较危险，框架过大，郑海峰对施工危险已有预见，但在未有相关安全防护措施的情况下仍至棚顶施工，其自身负有一定过错。在雇佣关系中雇主有精于挑选、监督，勤于管理的义务，应为雇员提交安全生产条件，魏玉金作为雇主未履行保障雇员安全的义务，对于事故发生负有过错。王伟选任无相关安全生产条件的魏金玉进行施工，其选任存在过失。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。综合本案郑海峰、魏金玉、王伟的过错程度，认定其过错比例为10%：60%：30%，由魏金玉对郑海峰的损失承担60%的赔偿责任，由王伟对郑海峰的损失承担30%的赔偿责任。
关于郑海峰的各项损失，对于医疗费及住院伙食补助费，郑海峰提交的住院病历、收费单据等合法有效，可证实住院治疗9天，共计支出医疗费33496.54元，对郑海峰主张医疗费33496.54元，住院伙食补助费450元（50元／天×9天），予以支持。参照鉴定意见，郑海峰腰椎骨折内固定物需行内固定物取出，费用为12000元，郑海峰主张后续治疗费12000元属必然合理花费，对郑海峰该项主张，予以支持。对于误工费，参照鉴定意见，对郑海峰主张误工期限120天，予以支持，郑海峰事故发生时虽从事建筑工作，但郑海峰未证明建筑工作系其长期稳定收入来源，故对郑海峰主张以每天100元计算误工费，不予支持，郑海峰为农村居民，以农村居民标准计算误工费为5332.80元（44.44元／天×120天）。对于护理费，郑海峰主张由其妻子耿见花护理90天，以农村居民标准计算，予以支持并认定护理费为3999.60元（44.44元／天×90天）。对于残疾赔偿金，原告构成八级伤残，其以农村居民标准主张计算20年残疾赔偿金，本院予以支持并认定残疾赔偿金为56676元（9446元／年×20年×30%）。郑海峰提交的鉴定费单据合法有效，可证实为鉴定伤残支出鉴定费1900元，郑海峰主张鉴定费1900元，予以支持。交通费属治疗期间必然合理支出的费用，结合治疗时间、地点、次数，对交通费酌情认定为200元。郑海峰因本次事故致成伤残，精神利益受到侵害，有权主张精神损害抚慰金，结合郑海峰伤情及过错，对郑海峰主张精神损害抚慰金3000元，予以支持。
综上，郑海峰的合理损失为：医疗费33496.54元、住院伙食补助费450元、后续治疗费12000元、误工费5332.80元、护理费3999.60元、残疾赔偿金56676元、鉴定费1900元、交通费200元、精神损害抚慰金3000元，共计117054.94元。
郑海峰上述损失，除精神损害抚慰金外，由魏金玉承担60%的赔偿责任计款68433元，由王伟承担30%的赔偿责任计款35116.50元，精神抚慰金3000元，由魏金玉承担2000元，由王伟承担1000元，故魏金玉应赔偿郑海峰损失共计70433元，王伟应赔偿郑海峰损失36116.50元，马殿宝称代魏金玉为郑海峰垫付医疗费11000元，郑海峰主张该款项系赔款，但未对其主张提交证据加以证明，不予支持，对该款项，作为魏金玉的垫付款予以扣除，故魏金玉尚应赔偿郑海峰损失共计59433元（70433元－11000元）。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、魏金玉赔偿郑海峰医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项共计70433元，扣除已垫付的11000元垫付款，尚应赔偿59433元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、王伟赔偿郑海峰医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计36116.50元，限于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回郑海峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由郑海峰负担700元，由王伟负担500元、由魏金玉负担1500元。
宣判后，王伟不服，上诉称：上诉人与被上诉人魏金玉签订的系《承揽合同》，魏金玉作为承揽人，在完成工作过程中造成他人或自身损害的，应当自负相应责任。本案中受害人郑海峰系在为魏金玉提供劳务中受伤，且涉案工程系小规模自建貂棚，不需要建筑资质，上诉人对郑海峰的受伤没有过错，故其受伤应由魏金玉进行赔偿。请求依法改判或发回重审。
被上诉人郑海峰答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案中王伟建设貂棚并自行提供材料，由魏金玉组织人员提供劳务，并参考王伟所建设的貂棚的形态及建设方式，王伟与魏金玉之间属承揽合同关系。（二审说理，建议回到一审判决上来，因为我们认定为建设工程合同，承包方没有资质，发包方要承担连带责任，而非按份责任。二审想维持一审的结果，还是应该认定承揽关系，而不应认定建设合同关系）关于上诉人对被上诉人的受伤是否具有过错的问题。依据中国住房和城乡建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项之规定，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层以上、以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。从上诉人王伟提供的承揽合同来看，涉案工程为620间貂棚，每间的面积约为12.6平方米，共约计7812平方米，已经超出了上述规定中的300平方米综合考虑涉案工程的施工面积及造价等因素，上诉人应将该工程发包给具备施工资质的主体进行施工，应按照国家规定的工程建设强制性标准，委托有施工资质的单位进行承建，而上诉人却委托了不具备施工资质的自然人进行施工，故上诉人对受害人的受伤具有过错，原审法院据此认定其承担一定责任，并无不当，上诉人的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人王伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱奉纲
审 判 员 栾桂秀
代理审判员 宫 磊
二〇一五年八月十一日
书 记 员 王新艳