江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）饶中刑二终字第33号
原公诉机关江西省广丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某；因涉嫌犯贪污罪，2013年4月21日经广丰县人民检察院决定取保候审；2013年9月10日经广丰县人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）刘某甲，中共党员，系广丰县芦林街道石谢居委会委会主任，；因涉嫌犯贪污罪，2013年4月21日被刑事拘留，同月27日被逮捕；2013年5月23日经广丰县人民检察院决定取保候审；2013年9月10日经广丰县人民法院决定取保候审。
辩护人饶明海，江西时空律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某乙，中共党员，广丰县芦林街道石谢居委会财务专管员，；因涉嫌犯贪污罪，2013年4月21日被刑事拘留，同月27日被执行逮捕；2013年5月23日经广丰县人民检察院决定取保候审；2013年9月10日经广丰县人民法院决定取保候审。
江西省广丰县人民法院审理江西省广丰县人民检察院指控原审被告人周某、刘某甲、刘某乙犯贪污罪一案，于2013年12月30日作出（2013）广刑初字第196号刑事判决。被告人周某、刘某甲、刘某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人周某、刘某甲、刘某乙，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月，广丰县县政府因县工业园天光科技项目需要在芦林街道办石谢居委会委会征用田地，具体征田征地工作以石谢居委会委会为主，县财政拨款。根据政策规定，被征水田的农户可以选择不领取补偿费，只领取青苗补偿费，相关的征田补偿费可以用于办理失地农民养老保险。有些农户自己不办理私下可以一定的价格转让给他人办理。农户被征用一亩水田可以获得征用补偿费25500元，如果选择办理养老保险，25500元征用补偿费直接转为养老保险资金，同时政府还补贴24252元。因此，一亩水田可以办理一份失地农民养老保险（49752元）。根据测绘，最终在石谢居委会委会范围内征用水田220.827亩，县政府实际下拨248.792亩水田（包括6%上浮数）的征用补偿费。
2012年11月份的一天，临近办理失地农民养老保险之际，被告人周某在办公室对被告人刘某甲说：最近征田征地工作很辛苦，可以从集体公共面积（测绘多出来的水田面积）拿出六亩办理六份失地农民养老保险；他们三人（周某、刘某甲、刘某乙）每人分得两个指标，刘某甲当场表示了同意，并将此事告知了被告人刘某乙，刘某乙也表示了认同。2012年12月初，刘某乙具体负责在石谢居委会委会协助政府集中办理失地农民养老保险时，周某将叶某、虞美芳的身份证等信息，刘某甲将尤某、王某乙的身份证等信息交给刘某乙；由刘某乙统一造册登记办理养老保险。刘某乙便从集体公共面积中虚构了六亩水田，以叶某、虞美芳、尤某、王春绢及郑某（刘某乙妻子）、顾盛祥的名义办理了六份失地农民养老保险，六份失地农民养老保险套取的财政资金合计为298512元。周某将分得的两个养老保险指标以43000元一个分别卖给了叶某和虞美芳，刘某甲将分得的两个指标以43000元一个分别卖给了尤某和王某乙，刘某乙将分得的两个指标其中一个以43000元卖给了顾盛详，另一个为自己妻子郑某办理了养老保险。
原审法院认为，被告人周某、刘某甲、刘某乙三人在担任石谢居委会委会干部期间，在协助政府征田征地工作中，利用职务上的便利，从集体土地面积中各自虚构了六亩水田被征用，每人分别骗取国家财政拨付给石谢居委会的资金99504元办理出两份失地农民养老保险，通过贱卖养老保险指标给他人或亲属办理的方式，达到非法占有的目的，三被告人的行为已构成了贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。从本案三被告人的供述可以看出三被告人主观上对该两个指标具有主观占有的故意，而非占用。故三被告人的辩护人提出三被告人的行为构成挪用公款罪，与本案的事实和法律不符，不予支持。被告人的辩护人提出三被告人占用款项用于支付为集体垫资不影响三被告人贪污犯罪的构成。每个养老保险指标虽有几个部分组成，但均是政府财政下拨，属于公共财产。故辩护人提出应核减25500元的意见不予采纳。但三被告人为居委会垫交了社会抚养费，酌情予以考虑。三被告人主动投案自首，能坦白认罪，依法应当减轻处罚；三被告人归案后能积极退回全部赃款，依法可以从轻处罚；三被告人系初犯、偶犯，依法可以从轻处罚。对三被告人的审前社会调查及芦林街道办的意见看，三被告人平时工作表现较好，多次获得表彰，日常生活表现亦良好，对三被告人适用缓刑不致再危害社会。现根据被告人周某、刘某乙、刘某甲犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第六十七条、第七十二条第一款之规定，认定被告人周某、刘某甲、刘某乙犯贪污罪，均判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币一万元。
被告人周某、刘某甲、刘某乙上诉提出：一审判决定性错误，量刑偏重。上诉人周某、刘某甲、刘某乙将办理失地农民养老保险所得的款项，为石谢居委会委会垫交了社会抚养费，属于挪用公款的行为。请求二审法院撤销一审判决，以上诉人犯挪用公款罪，改判免予刑事处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人周某、刘某甲、刘某乙在担任石谢居委会委会干部期间，2012年4月，协助广丰县人民政府在县工业园天光科技项目土地征用工作时，利用职务上的便利，从集体土地面积中各自虚构了六亩水田被征用，每人分别骗取国家财政拨付给石谢居委会的资金99504元，通过贱卖养老保险指标给他人或为亲属办理，周某、刘某甲分别各自非法占有86000元，刘某乙非法占有92752元的事实，有三上诉人在侦查时所作的供述证明，在一审庭审时，周某、刘某甲、刘某乙对以上事实也供认不讳，并有证人罗某、叶某、王某甲、尤某、王某乙、王某丙、郑某的证言和书证养老保险申请表、中共广丰县芦林街道委员会芦发（2011）53号文件《关于村（居）干部任职的通知》、广丰县人民政府文件、广丰县人民政府县长办公会议记录摘要、广丰县人民政府办公室抄告单、广丰工业园区土地征收补偿告知书等证据佐证。其中：
上诉人周某的供述，证明了他与上诉人刘某甲、刘某乙三人从集体公用面积中搞了6亩水田办理失地养老保险，总共六个指标，三人每人分了两个指标；他转让给亲家罗秀坤的亲戚叶某和虞美芳，得款86000元的事实。
上诉人刘某甲的供述，证明了2012年11、12月份，他和刘某乙当时在周某的办公室，刘某乙说天广科技项目征地过程中多出来了几亩集体公用面积。周某说三人以个人水田名义为自己亲友各申请两个失地农民养老保险指标，他与刘某乙表示同意。之后其将分得的两个指标以每个43000元的价格转让给了尤某和王某乙，得款86000元，尤某和王某乙并非本地失地农民的事实；
上诉人刘某乙的供述，证明在征地前些时间，他与周某、刘某甲三人在一起，周某说多出一些公用面积，三人每人分两个指标为各自亲友办理养老保险。他为妻子郑某和同学黄荆更的亲戚顾盛祥办理了养老保险，他收取了顾盛祥43000元钱的事实。
证人罗某的证言，证明了他与周某是亲戚关系，在周某的办公室，他拿了43000元钱给周某，为他老婆叶某办理了一份失地农民社会养老保险的事实。
证人叶某的证言，证明了她拿了43000元钱交给丈夫罗某，通过周某办理了一份失地农民社会养老保险的事实。
证人王某甲的证言，证明了他拿了43000元交给刘某甲，为尤某代办了一份养老保险；他还另外拿了43000元交给刘某甲，为女儿王某乙办理了一份养老保险的事实。
证人尤某的证言，证明她交了43000元，通过外甥女婿的亲戚帮忙办理了一份养老保险的事实。
证人王某乙证言，证明通过刘某甲帮忙在石谢村办了一份失地农民养老保险的事实。
证人王某丙的证言，证明她老公黄荆更拿了43000元钱给刘某乙，通过刘某乙帮忙，为亲戚顾盛祥办理了一份失地农民养老保险的事实。
证人郑某的证言，证明她丈夫刘某乙为她办理了一份失地农民养老保险；黄荆更的老婆拿了43000元钱委托刘某乙帮忙，为黄荆更的亲戚顾盛祥办理了一份失地农民养老保险的事实。
另查明，广丰县人民检察院接到群众举报上诉人周某、刘某甲、刘某乙私分建房款、私设小金库、截留私分高压变电站和北环路项目征用补偿款的经济问题后，三上诉人经过通知主动到广丰县人民检察院反贪局接受调查，主动交代了县工业园区天广科技项目征用石谢居委会土地，在办理失地农民养老保险过程中，虚构征田面积，骗取失地农民养老保险金的犯罪的事实。
上述事实，有2013年8月5日广丰县人民检察院出具的《情况说明》证明。
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人周某、刘某甲、刘某乙在担任广丰县芦林街道石谢居委会委会干部期间，在协助广丰县人民政府县工业园天光科技项目土地征用时，利用职务上的便利，虚构了六亩水田被征用，每人分别骗取国家资金99504元，而后通过贱卖养老保险指标给他人或为亲属办理的方式达到侵占公款的目的，其行为均已构成贪污罪。三上诉人及辩护人提出上诉人的行为属于挪用公款的上诉理由和辩护意见，没有证据证明，且与事实、证据和法律不符，本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱艳红
审判员 林上庆
审判员 周 艳
二〇一四年五月十五日
书记员 支鲁南