内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民一终字第00062号
上诉人（原审被告、反诉原告）通辽市昶辉房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市开鲁县。
法定代表人周雪梅，该公司总经理。
委托代理人赵勇，内蒙古鸿举律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）北京中地泓业房地产经纪有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人王小云，该公司经理。
委托代理人陈铁军，北京览众律师事务所律师。
委托代理人杨斯童，北京览众律师事务所律师。
上诉人通辽市昶辉房地产开发有限责任公司（以下简称昶辉公司）因与上诉人北京中地泓业房地产经纪有限公司（以下简称中地公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2014）通民初字第8号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昶辉公司的委托代理人赵勇，上诉人中地公司的委托代理人程铁军、杨斯童，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，中地公司、昶辉公司于2011年1月25日签署了开鲁昶辉郦景花园项目的《委托代理合同》，双方约定由中地公司代理昶辉公司开发的开鲁昶辉郦景花园项目的销售及售后服务业务，该项目坐落于开鲁县开鲁镇工农街一号，总建筑面积约10.4074万平方米，约952套。代理期限暂定为2011年1月1日至2012年7月8日止。考核指标，以住宅总销售面积的95%，商业总销售面积的90%为目标，且住户办理完入住手续。合同约定由甲方（昶辉公司）提供销售场所、并承担市场推广费用，乙方（中地公司）提交策划设计及推广预算方案，乙方配备的售楼部人员的开支由乙方负责支付，日常办公耗材费用由甲方承担。销售代理佣金及溢价奖励：1、住宅代理佣金，溢价款以下部分按1.8%提取，溢价奖励办法：均价在2450一2500元之间提取5%，2500一2600元之间提取10%，均价在2600元以上的提取15%作为乙方的溢价奖励。2、商业代理佣金溢价款以下部分按1.8%提取，溢价奖励办法：均价在3800-3900元之间提取10%，3900一4000元之间提取15%，4000元以上的提取20%作为乙方的溢价奖励。3、车库代理佣金溢价款以下部分按1.8%提取，溢价奖励办法：均价在每个80000-85000元之间提取10%，80000一90000元之间提取15%，90000元以上的提取20%，作为乙方的溢价奖励。4、储藏室及地下仓房代理佣金按1%提取。代理费按月结算，乙方于每月5日前，按上月销售回款情况编制汇总表，并编制请款单交甲方审核，甲方每月10曰前将乙方代理费的90%以电汇的方式支付给乙方公司账户，留存佣金10%部分待乙方协助甲方顺利办理完入住手续后一个月内付清。根据乙方已售面积的销售价格及销售进度，在乙方实现项目已售部分均价达到或超过甲乙双方所约定溢价标准后，除按照上述计提代理佣金方式计提佣金外，同时可提取溢价奖励部分，溢价奖励计算以完成每批房源销售任务的90%作为考核计算依据，支付时间及办法参照佣金支付办法。合同中对双方的权利和义务均做了约定。同时对违约责任也进行了约定，即：“本合同签署生效后，甲、乙双方应严格遵守本合同，任何一方如出现以下违约事项按人民币50万元向对方支付违约金。1、合作期间除本合同规定符合单方解除条件外单方中止或解除本合同；2、一方违约，致使本合同无法继续履行。”合同还对保密、免责、变更、效力等条款做了约定。在2011年8月1日昶辉公司委托中地公司对周边城市的重点项目及区域现状进行摸底和调研，并完成重点调研项目的调研报告，具体内容及金额是：1、赤峰市天山房地产市场调研报告50000元；2、通辽市房地产市场调研报告50000元；3、通辽市扎鲁特旗房地产市场调研报告50000元；4、通辽市甘旗卡房地产市场调研报告100000元；5、内蒙古兴安盟扎赉特旗房地产市场调研报告100000元；中地公司根据昶辉公司的要求完成了上述工作，并由昶辉公司的时任项目经理进行签字确认。昶辉公司没有支付该项工作费用。在合同履行过程中中地公司在昶辉公司具备销售条件的一期工程1一12号楼564套（住宅）共销售474套其中257套办理了入住手续217套在昶辉公司通知中地公司离场前已交纳了房款未能办理入住手续，在销售期间2011年12月10日中地公司向昶辉公司通知：“鉴于12号楼工程进度较慢，暂时无法取得正式《商品房预售许可证》，已售房源业主对延期入住矛盾激烈，经公司研究决定，12号楼剩余房源暂不对外销售”。在通知下方双方现场项目负责人还签署了“剩余房源按甲方持有处理不做考核，已售房源按销售率100%计算，依合同约定计提溢价佣金”。中地公司在接到通知后12号楼的剩余房源35套按甲方自持未再继续销售。在2012年1月昶辉公司通知中地公司对1号楼底商2号楼底商及4、5、9、11已售房源外剩余房源共54套做销控决策，暂停销售，以上中地公司在昶辉公司已经具备销售条件的楼房已经达到了销售考核目标{474（中地公司已销售）＋89（昶辉公司自持和销控）÷574=99.8%}。2012年4月10日昶辉公司书面通知中地公司对未出售的31间车库暂停销售。2012年5月28日中地公司通过快递的方式向昶辉公司发催款函，要求昶辉公司尽快支付自2011年11月以来的销售代理费用。2012年5月29日昶辉公司向中地公司发通知，以昶辉公司早已成立物业公司，目前已有257户入住，中地公司未交付业主资料，售楼工作人员没有上岗证，有业主举报中地公司工作人员有不当言行，要求中地公司在2012年6月5日前，交付业主的全部资料，工作人员必须在6月5日前持证上岗，中地公司如不能完成以上要求，中地公司在昶辉公司郦景花园项目的委托代理销售工作全部终止。中地公司在收到上述通知后，向昶辉公司发通知要求继续履行合同，否则要求昶辉公司承担违约责任及损失。在2012年6月8日昶辉公司向中地公司送达解除《委托代理合同》通知书，并于当日昶辉公司与中地公司办理了离场交接，中地公司撤出昶辉公司郦景花园项目的售楼现场。自2011年11月至中地公司离场昶辉公司未按合同约定向中地公司支付代理费1483364.72元，其中，1、2011年12月代理费58378元，2012年1-3月代理费16，395.00元，计74，773.00元；2、2012年4一5代理费81212元；3、257户已办理入住手续的入住代理费（100／。的留存金）128453元；4、4号楼11号楼溢价款304537元；5、5号楼9号楼12号楼溢价代理费411690元；6、已售40户车库代理费86934.74元（含10%留存金）；7、已售40户车库代理费溢价款284665元；8、应取得退房定金6000.00元；9、217户入住佣金105099.98元。
原审法院认为，中地公司、昶辉公司双方所签订的《委托代理合同》不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应按合同的约定履行各自的义务。合作代理期间中地公司按合同的约定提交了相关资料并完成了具备销售条件的楼房销售工作。昶辉公司在中地公司催收代理费未给付的情况下，终止了与中地公司代理销售工作，此前虽发通知要求中地公司销售人员持证上岗，但该要求双方在合同中并没约定，售楼人员是否需要持证上岗昶辉公司也未提供相关法律规定，且中地公司已按要求提供了营业执照和备案登记，中地公司已按合同约定履行了相关资质的备案工作。中地公司销售的部分楼房在昶辉公司要求解除合同时，未办理完入住手续。但销售数量达到了考核目标，昶辉公司应该按约定支付代理费用，中地公司主张昶辉公司给付代理费的理由成立，应予采纳。中地公司在接到解除《委托代理合同》通知书后并未提出异议却与昶辉公司办理了离场交接手续，因此要求昶辉公司承担违约责任的理由不能成立，不予采纳。在合作代理期间昶辉公司委托中地公司对周边城市的重点项目及区域现状进行摸底和调研承诺给付调研报告费用，中地公司完成了调研工作并提交报告，并由时任项目经理签字确认，且该项目经理也是昶辉公司与中地公司签订《委托代理合同》的代表人，昶辉公司应该给付调研报告费用。昶辉公司抗辩没有昶辉公司单位公章和法定代表人的授权，不支付的理由不能成立，不予采纳。中地公司主张昶辉公司没有按期给付代理费应当承担利息损失，由于双方在合同中对此没有约定，昶辉公司又不认可，该项主张缺乏依据，不予采纳。中地公司主张由于昶辉公司延期交房导致中地公司多支出的人员工资应由昶辉公司支付，因双方在合同中明确约定，中地公司方工作人员的工资由中地公司支付，中地公司的该项主张缺乏法律依据，不予采纳。昶辉公司反诉主张要求中地公司交付郦景花园小区所有购房者的资料，该项诉讼请求不具体，昶辉公司虽要求中地公司交付包括465位业主的联系电话、业主的身份证的资料、商品房认购书、商品房预算表，昶辉公司没有提交相应证据证明上述资料由中地公司保管且商品房认购书中明确写明：“本认购书一式两份，由昶辉公司和购房者各持一份”因此昶辉公司该项主张证据不足，不予采纳。昶辉公司主张中地公司违约，没有提供相关证据，中地公司撤场是在合同未到履行期限，昶辉公司要求解除合同造成的，昶辉公司主张扣留中地公司已售房屋的留存金和承担违约金的主张，缺乏法律依据，不予采纳。综上，中地公司的主张部分成立，应予支持。昶辉公司的反诉主张不能成立，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第一百零七条、第一百二十条、第四百零五条之规定，判决：一、昶辉公司给付中地公司销售代理费（佣金和溢价款）1，483，364.72元；二、昶辉公司向中地公司支付周边区域重点项目报告费35万元；上述一、二项款项在判决书生效后十日内给付；三、驳回中地公司的其他诉讼请求；四、驳回昶辉公司的反诉请求。案件受理费26818元，由中地公司负担5747元，昶辉公司负担21071元，反诉费6300元，由昶辉公司负担。
上诉人昶辉公司不服原审判决，向本院提出上诉称，撤销原审判决，驳回中地公司原审的诉讼请求，支持其反诉请求，理由：1、原审判决与发回重审判决书，论理及判决内容一样，原审法院本质没有重审，发回重审后原民事庭审理了该案没有回避。2、中地公司因违约行为而被依据合同的约定终止履行合同。具体包括《会议纪要》证明销售工作滞后，没有完成销售任务；未能履行销售全程客户服务，提交客户资料；销售人员力量不足，部分销售人员临时聘用缺乏资质，不符合要求。3、被上诉人应当依约支付代理费1941381元，中地公司请求支付1492229.98元，没有事实依据。调研报告不属于收费的范围，中地公司应依约向昶辉公司支付留存金，且应当承担违约金。
被上诉人中地公司答辩称，1、该案因程序违法发回重审，有关事实部分并没有错误。2、中地公司不存在违约事实，会议纪要是昶辉公司单方制作，一审法院没有采信并无不当。没有约定中地公司提交任何资料，因此提供客户服务资料没有依据，该理由不能成立，我方提供了销售人员证明，委托代理销售房屋符合法律规定。3、原审判决认定的事实部分不符问题。应付1941381和已付2389919元都是昶辉公司单方面主张，一审法院没有采信。我方依据销售代理合同进行计算，没有结清的代理费单据都在中地公司，只对留存部分请求昶辉公司支付代理费用。11月之前支付的双方是没有争议的。对此，一审昶辉公司也没有提供充分的证据。4、调研报告不属于收费范围，不是委托代理事项中的内容，调研报告是另行委托的事项，有对方项目经理签字。人员工资问题，一审没有认定，我们也没有进行上诉。留存金问题，没有证据支持。按照已经销售的房屋面积，减去销控自持部分，已经达到销售百分比99.6，因此没有扣留留存金的必要。因此也不存在违约金问题。
上诉人中地公司不服原审判决，向本院上诉称，请求维持原审判决第一、二、四项，撤销第三项，改判昶辉公司向中地公司支付违约金50万元。理由：中地公司按照合同约定履行了相应的义务，未出现违约情形，昶辉公司先期违约，单方解除了合同并要求中地公司全面撤场，使合同目的无法实现，对此，中地公司已及时提出异议，中地公司主张50万元违约金没有超出法律及合同约定的范围，不足以弥补该合同的预期代理费损失14896224元，二审法院应支持中地公司50万元违约金的诉讼请求。
昶辉公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实，应予维持，交接单证明，中地公司自行撤场，上诉请求，没有依据，应予驳回。
本院二审另查明，2012年5月29日昶辉公司给中地公司发送《通知》称，小区已成立物业公司，要求中地公司于2012年6月5日前交付业主资料，中地公司工作人员不当言行，已侵害昶辉公司的名誉，6月5日前中地公司工作人员要持证上岗，否则将终止全部委托代理销售工作。中地公司原审对该《通知》真实性予以认可。2012年4月20日、2012年5月24日昶辉公司的《会议纪要》证明售楼部不能如期完成售楼任务，中地公司两审中均以单方制作为由，否认其真实性。
原审判决书中在举证、质证、认证部分，对判决昶辉公司给付中地公司1483364.72元的构成，作了充分的论证，原审通过两次庭审，中地公司就构成1483364.72元的9部分组成证据、证据的由来、数额的确定进行了举证、昶辉公司也依法进行了质证，并且在判决书中，逐一就9部分的真实性、关联性、合法性证明力的大小进行了论证后，采信了上述证据。昶辉公司二审中否认了应当给付上述证据证明的1483364.72元事实，但并未就对原审质证、认证，彩信证据的合法性提出异议、仍重复提供原审时提供的证据反驳，未提供新的证据推翻上述原审法院的论证过程的合法性及认定事实的真实性。1483364.72元的真实性或认可或签字或有计算依据，具体如下：1、2011年12月代理费结算表，2012年1-3月代理费结算表，有昶辉公司负责人付刚签字，且在2012年9月25日询问笔录中认可。2、2012年4-5月代理费，有结算表及交款收据为证。3、257户已办理入住手续的入住代理费（10%的留存金）128453元；有总结算表为证；4、对4号、11号楼溢价款304537元，有财务人员签字，双方均认可；5、5#、9#、12#楼溢价代理费，有结算表为证；6、车库代理费有昶辉公司时任项目经理签字确认，7、车库代理费溢价款，有通知及结算表为证；8、退房定金6000元，昶辉公司认可；9、217户入住佣金105099.98元，房屋入住佣金结算表为证。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，依法予以确认。
根据双方的上诉请求、事实理由及答辩意见，本案争议的焦点为，1、昶辉公司应否支付中地公司溢价款及保留金。2、昶辉公司应否支付调研费。3、昶辉公司与中地公司哪方构成违约，是否应当承担诉请的违约责任，4、原审程序是否违法。
昶辉公司与中地公司签订的《委托代理合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。
关于昶辉公司是否应当支付中地公司溢价款及保留金的问题。通过原审查明的事实及二审的继续审理，昶辉公司未能提供充分的证据，推翻其应当给付1483364.72元代理费的证据，其不应当给付中地公司销售代理费1483364.72元的证据不足，原审认定的昶辉公司应当给付中地公司1483364.72元，并无不当，昶辉公司的上诉理由，不能成立，不予支持。
关于昶辉公司应否支付调研费给的问题。原审查明，调研报告系双方另行签订的委托合同的内容，不属于原《委托代理合同》的内容，与原《委托代理合同》没有交叉，重叠。二审中昶辉公司未能提出证据否定原审查明的双方另行签订委托合同调研的事实，原审判决昶辉公司给付的调研报告费用并无不当，其不应当支付委托调研费的上诉理由缺乏事实依据，不予支持。
关于昶辉公司与中地公司哪方构成违约，是否应当承担诉请的违约金问题。昶辉公司上诉提出因中地公司存在违约行为而被依据合同的约定终止履行，昶辉公司两审中提供《会议纪要》、《通知》证明中地公司的违约行为，《会议纪要》属于单方行为，欠缺中地公司的确认，缺乏证明力。昶辉公司拖延给付中地公司代理费，同时，《通知》能够证明中地公司存在履行行为的瑕疵，但昶辉公司没有提供证据证明中地公司的《通知》中列举的行为达到合同目的不能实现的解除条件，故昶辉公司单方解除合同的构成违约，另外，中地公司未能向昶辉公司交付客户资料，违反合同基本义务，给昶辉公司的后期管理和物业服务造成一定程度的困难与损失，也构成违约；鉴于中地公司与昶辉公司互有违约行为，且彼此未能举证证明违约程度不相当，故违约责任可相互折抵；双方的违约金的诉求，均不予支持。
关于交付购房者资料的反诉请求，中地公司未能向昶辉公司交付其持有应当属于昶辉公司所有的销售客户身份信息等资料，违反合同附随义务，中地公司的该项上诉请求，本应予支持。但考虑上述资料灭失的可能以及中地公司履行给付该项义务的实际可能与昶辉公司可以自行取得上述资料的可能，昶辉公司的要求给付资料的诉讼请求，不予支持。
本院发回重审后，原审法院依法另行组成合议庭进行了审理，并作出了判决，昶辉公司未提出申请回避，合议庭组成合法，文书内容是否重复，不是违法的构成要件，昶辉公司的提出原审程序违法的理由，不予支持。
综上，原审判决事实清楚，证据确实，程序合法，昶辉公司与中地公司的上诉理由，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
通辽市昶辉房地产开发有限责任公司承担二审案件受理费33118元，北京中地泓业房地产经纪有限公司承担二审案件受理费8800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 菲
代理审判员 常 青
代理审判员 王喜荣
二〇一五年四月十日
书 记 员 胡 琨