福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终1441号
原公诉机关福建省闽清县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡永炜，男，1974年10月28日出生于福建省尤溪县，汉族，高中文化程度，个体劳动者，住福建省尤溪县。因涉�犯非法占用农用地罪，经闽清县人民检察院批准逮捕，于2015年12月28日被闽清县公安局逮捕；因涉嫌犯非法占用农用地罪，经闽清县公安局决定，于2016年1月4日被取保候审。在取保候审期间被告人逃跑，于2016年7月20日经本院批准逮捕，于2017年10月27日被闽清县公安局执行逮捕，现羁押于闽清县看守所。
福建省闽清县人民法院审理福建省闽清县人民检察院指控被告人胡永炜犯非法占用农用地罪一案,于2017年10月31日作出（2017）闽0124刑初21号刑事判决。被告人胡永炜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2011年7月至2012年9月期间，被告人胡永炜伙同刘某4、刘某5、陈某5、刘某6、肖某（均另案处理）等人在未办理林地征占用手续和未取得采矿许可证的情况下，擅自雇用工人在闽清县坂东镇塘坂村垾墘自然村清弯头山场毁林并非法开采稀土矿。经鉴定，该山场共被占用林地面积35.99亩，稀土矿资源破坏价值共计人民币41.84万元。案发后，被告人胡永炜于2015年12月28日到闽清县公安局投案。投案后，在取保候审期间又逃跑，于2016年7月20日经法院批准逮捕，于2017年10月27日被闽清县公安局执行逮捕，现羁押于闽清县看守所。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人陈某6、余某、刘某1、杨某、刘某2、陈某1、许某1、许某2、刘某3、陈某2、黄某1、黄某2、陈某3、陈某4等人的证言，证明刘某4、刘某5、陈某5、刘某6等人在2011年至2012年间，雇用许某2、刘某3勾机开路、在陈某2旧厝挖掘稀土矿的事实，陈某6、余某等人在此期间工作，黄某1发现陈孔天等人在清弯头山场仙下村黄章光、黄某1等人种植的经济林处开采稀土等具体情况。
2.同案犯刘某4、刘某5、陈某5、刘某6的供述，证实2011年7月，尤某胡永炜到刘某4家，双方合作在仙下做矿土，后刘某6、刘某5、陈某5也参与合作，在2012年4月上旬，黄某4中途参股合作，同年5月底黄某4又退股的等具体情况。
3.抓获经过，证实被告人胡永炜是于2015年12月28日主动到闽清县公安局森林分局投案的。
4.提取笔录、欠条，证实在坂西村好望角山庄提取到的“今欠陈某6工资13930元整”的欠条是刘某7于2012年9月6日向陈某6出具的。
5.闽清县公安局扣押物品、文件清单、陈某5和刘某4互发短信内容、手机通话清单，能证明扣押的陈某5手机中有事发后陈某5和刘某4互发的短信，短信内容可说明陈某5、刘某4为清弯头开采稀土的主要嫌疑人。还能证实刘某5与刘某4在2012年8月到9月期间有频繁通话情况；陈某5与刘某72012年8月28日到2012年10月4日期间频繁通话情况。
6.闽清县林业局关于立即停止非法侵占林地行为的通知，证实闽清县林业局于2012年4月19日、2012年7月13日有两次发通知对刘某4等人非法占用林地的事情进行制止，签收人是陈某5。
7.闽清县国土资源局责令停止国土资源违法行为的材料，证明2011年12月23日，闽清县国土资源局有责令刘会坊等人停止在坂东镇仙下村下檐头的非法采矿的行为，签收人是刘某6；2012年8月23日，闽清县国土资源局又责令刘绍亮等人停止在坂东镇仙下村下檐头的非法采矿的行为，签收人是刘某5。
8.合同，证实杨某、刘某2于2012年4月25日将好望角山庄转包给刘某6、刘某5，租金15000元，押金5000元。签订合同的人分别是刘某6、刘某5和杨某、刘某2。
9.闽清县公安局检查笔录、扣押物品、文件清单、提取笔录、矿山开支明细单、欠条等材料，这组证据能证明刘浒等人破坏坂东镇塘坂村垾墘自然村清弯头山场林地并开采稀土的相关工资、招待费、补偿费、购买相关设备等的开支情况。
10.坂东林业站证明，这份证据能证明2011年至2012年间，清弯头山场被占用林地没有办理征占用林地审批手续。
11.被告人胡永炜与同案犯刘某4、刘某5等人资金往来的银行流水记录，能证实被告人胡永炜提供的用于非法采矿的部分资金是通过中国建设银行和中国农业银行转账给同案犯刘某4、刘某5的事实。另外，肖某（建行4340621878569999）2012年7月16日转账15万元给胡永炜，当天胡永炜就分2次转账10万给刘某4；8月5日肖某又转账10万元给胡永炜。
12.被告人胡永炜的户籍证明，能证实被告人胡永炜出生于1974年10月28日，案发时具有完全刑事责任能力。
13.刑事判决书，证实同案犯刘某4、刘某5、陈某5、刘某6、刘某7、黄某4、黄某5均已因本案被法院判处刑罚的具体情况。
14.闽清县国土资源局关于刘某5非法采矿涉嫌犯罪案查扣的涉案物品情况说明、现场照片，证明闽清县国土资源局于2012年9月27日，与其他部门联合执法，查扣了坂东镇仙下村岸檐头非法采矿点的发电机、硫酸铵、铲车等工具和材料，同时还能证明案发现场的基本情况。
15.鉴定意见书，证实闽清县坂东镇塘坂村垾墘自然村清弯头山场因开采稀土被毁坏的林地面积分别为：1、林业图班号为02大班030、050小班的被毁坏的林地面积分别为9.86亩和7.9亩；2、林业图班号为02大班010、040小班的被毁坏的林地面积分别为11.25亩，未完全的毁坏的面积为6.98亩.上述面积合计35.99亩。矿产资源破坏程度鉴定材料证明闽清坂东镇塘坂村与仙下村交界处稀土矿产资源破坏价值为人民币35.75万元和6.09万元，共计41.84万元。
16.现场勘查笔录、现场勘验检查笔录、现场图、现场勘查示意图、现场照片，能证实闽清县坂东镇塘坂村垾墘自然村清弯头山场非法采矿点的位置及现场等情况。
17.关于黄金华信用卡诈骗案的一组证据，证明被告人有动员黄金华到尤溪县公安局投案自首的情况，但不符合立功条件，不予以认定立功。
18.被告人胡永炜的供述，证明被告胡永炜伙同他人在未办理林地审批手续及采矿许可证的情况下，擅自在清弯头山场开采稀土矿的事实。
以上证据具有合法性、客观性、关联性，各证据间能相互印证，形成一条完整的证据链，法院予以采信。
被告人向法庭提供以下证据：
询问笔录及关于黄金华投案自首情况说明各一份，证明其在取保候审期间有立功行为。
经庭审质证，公诉人认为：被告人提供的二份证据没办法证明是被告人有�功表现，这二份都是复印件，根本没有单位盖章及单位签字。从格式及方式都是不合法，提出材料有可能是伪造的，如果说是真实的，那么这个人是否犯罪，法院还没有判决，故这二份证据没法构成被告人行为是否有立功。经审查，被告人提供的证据不能采信。
原审法院认为，被告人胡永炜伙同他人违反《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，在未办理林地审批手续的情况下，擅自在闽清县“清弯头”山场非法占用林地，改变被占用土地用途，毁坏林地面积35.99亩，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人胡永炜伙同他人违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下非法采矿，造成稀土矿资源被破坏价值人民币418400元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释实施前，本案被告人胡永炜等人的行为发生在新的司法解释前，本来应依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对被告人更有利，所以，应适用新的司法解释。即应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》法释[2016]25的司法解释。所以，应认定为情节严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡永炜于2015年12月28日主动到闽清县公安局森林分局投案，如实供述自己罪行，于2016年1月4日被闽清县公安局决定取保候审。在取保候审期间又逃跑，根据最高人民法院《关于办理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条……犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首……之规定，所以，对被告人胡永炜不能认定为自首。但被告人归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人胡永炜在取保候审期间逃跑，违反了取保候审的相关规定，该行为主观上态度恶劣，应酌情从重处罚。被告人胡永炜分别触犯了非法采矿罪和非法占用农用地罪，完全符合想象竟合犯的特征。虽然被告人实施了采矿行为，但未达到情节特别严重，根据我国刑法第三百四十三条的规定即如果按非法采矿罪处罚应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；相反被告人非法占用农用地的行为，面积为35.99亩，数量较大，符合《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事�件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，即如果按非法占用农用地罪处罚，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的处罚。根据想象竟合犯择一重而处断的原则，本案应认定为非法占用农用地罪。公诉机关认为，被告人胡永炜实施的采矿行为，已达到情节特别严重，应选择非法采矿罪处以刑罚。但公诉机关此前对同类案件及本案的其他共犯刘某4、刘某5、陈某5、黄某4、黄某5等被告人均以非法占用农用地罪提起公诉，法院亦均选择以非法占用农用地罪判处刘某4等被告人六个月至二年不等的有期徒刑，且上述判决均已生效并大部分已执行完毕。故对公诉机关的上述意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》法释[2016]25号、第二条第一款第一项、第三条第一款第一项、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，判决如下：被告人胡永炜犯非法占用农用地罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月27日起至2020年10月19日止。罚金应于判决生效后的第二日起三个月内缴纳。）
一审宣判后，被告人胡永炜不服，向本院提出上诉。
胡永炜上诉理由：虽然上诉人出资参与开采稀土，但在经营过程中均�直接参与，没有介入开采现场的管理，即没有起决策、决定作用，也没有起组织、领导作用，而且上诉人主动投案后认罪态度良好，有明显悔罪表现，虽然在取保候审期间又逃跑，但有检举、揭发黄金华犯罪的立功表现，而非法占用农用地的直接行为人和责任人因本案仅被判处六个月至二年不等的有期徒刑，却对上诉人加重量刑，违反刑法处罚公平性原则，量刑畸重，恳请二审予以减轻处罚等。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由基本相同。
一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证确认，在本院审理中上诉人未提出新的证据，本院对一审判决书认定的证据予以确认。一审判决认定犯罪的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人胡永炜伙同他人违反《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，在未办理林地审批手续的情况下，擅自在福建省闽清县坂东镇塘坂村“清弯头”山场非法占用林地，改变被占用土地用途，毁坏林地面积35.99亩，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪，公诉机关指控罪名成立，原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，量刑适当。签于本院二审期间，上诉人胡永炜缴纳了罚金人民币5万元，具有悔罪表现，依法可减轻处罚，故对其量刑予以改判。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销福建省闽清县人民法院（2017）闽0124刑初21号刑事判决；
二、上诉�胡永炜犯非法占用农用地罪判处有期徒刑二年六个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月27日起至2020年4月19日止。罚金人民币五万元已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 俞淑娟
审判员 张 俊
审判员 郑乐影
二〇一八年一月四日
书记员 叶 翔