浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第208号
上诉人：湖州富美琦童车制造有限公司。
法定代表人：朱秀芬。
委托代理人：蓝福林，江西寻信律师事务所律师。
被上诉人：浙ＸＸ鑫建设有限公司。
法定代表人：朱亿坤。
委托代理人：陈小龙。
上诉人湖州富美琦童车制造有限公司（以下简称富美琦公司）与被上诉人浙ＸＸ鑫建设有限公司（以下简称华鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，浙江省长兴县人民法院于2014年12月31日作出（2014）湖长泗民初字第257号民事判决，富美琦公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和调查，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年11月，华鑫公司与富美琦公司签订《建设工程施工合同》一份，富美琦公司将其位于长兴县林城镇开发区内的1#、2#、3#厂房及厂房内水电安装工程发包给华鑫公司，合同工期总日历天数为120天，开工日以进场日为准，合同总价为4400000元（一次性包干），同时约定：由于发包人原因或雨天时间超过20天影响工程进度的，工期顺延；因承包人原因工程不能按合同约定或双方确认延后竣工日期完工，承包人给付工期违约金为8000元／天，不限限额；合同签订后7天内发包人向承包人预付工程款10%，基础完成后支付15%，主体完成支付20%，全部完成支付25%，竣工验收合格支付25%，剩余5%竣工验收合格之日起一年内付清。双方同时签订《工程质量保修书》作为合同附件，约定质量保修期如下：屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；质量保修期自竣工验收合格之日起计算；工程保修押金为合同价格的5%，保修期满后28日内结算，多还少补。涉案工程的监理单位为德清县建设监理有限公司。
2012年11月19日，华鑫公司进场施工。2013年8月28日，涉案工程全部完工。2013年11月15日，华鑫公司向富美琦公司发出工程竣工验收通知，确定验收时间为2013年11月18日，并要求富美琦公司及时通知勘察、设计、监理单位相关人员参加验收。2013年11月18日，经验收，相关单位对涉案工程提出整改意见。2013年11月21日，整改工作全部完成，但由于富美琦公司未取得工程施工许可证，涉案工程无法通过竣工验收（截止本案法庭辩论终结前，富美琦公司尚未取得涉案工程的施工许可证）。
原审法院另查明：富美琦公司与案外人康立泰（湖州）粉末涂料有限公司（以下简称康立泰公司）的法定代表人为同一人，上述两公司与华鑫公司同时签订《建设工程施工合同》，两份合同的工期、付款进度一致，富美琦公司与康立泰公司共计支付华鑫公司工程款4380000.5元，其中以富美琦公司名义支付的为2012年11月12日的636000元、2013年2月4日的954000元、2013年4月10日的700000元及2014年1月24日的720000元，以富美琦公司康立泰公司名义支付的为2013年4月11日的500000元及2014年1月24日分两次支付的603521元、266479.5元；华鑫公司合计开出的发票金额为4380000元，其中付款方名称为康立泰公司的发票金额为990000元；付款方名称为富美琦公司的发票金额为3390000元。
原审法院再查明：涉案工程因雨天工期顺延46天、春节放假顺延15天、2#、3#车间施工便道不通工期顺延62天。
原审法院认为：华鑫公司与富美琦公司的建设工程施工合同合法有效，应受法律保护，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。本案的争议焦点为以下几个方面：
一、华鑫公司是否存在延误工期的违约行为
对于该焦点，在于以下两个问题的认定：1、涉案工程的竣工日期如何认定。由于富美琦公司至今未取得涉案工程的施工许可证，导致涉案工程无法通过竣工验收，故应从华鑫公司完成全部整改工作的2013年11月21日视为竣工日期。2、华鑫公司主张的由于富美琦公司逾期付款而要求工期顺延60天能否得到支持。根据合同约定，在涉案工程全部完成时（2013年8月28日）富美琦公司应支付华鑫公司全部工程款的70%计3080000元（4400000×70%=3080000），但富美琦公司截止完工之日仅支付2290000元，显属违约，根据合同法第283条规定：“发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。因此，涉案工程工期应当顺延60天。
承上所述，从涉案工程开工2012年11月19日至竣工之日2013年11月21日，共计367天，扣除春节放假顺延15天、雨天顺延46天、施工便道不通顺延62天以及因富美琦公司逾期付款而顺延的60天合计183天，超过合同约定工期64天（367天-183天-120天），故华鑫公司存在延误工期的违约行为。
二、华鑫公司应承担的工期延误违约金
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”案涉建设工程施工合同约定延误工期的违约金为8000元／天，但富美琦公司并未对工期延误对其造成的实际损失提交证据予以证明，符合法律规定的违约金“过分高于造成的损失”的情形，现华鑫公司请求予以调整，予以支持。至于调整的幅度，结合富美琦公司的实际损失、案涉合同的履行情况及双方当事人的过错程度等综合因素，酌定以涉案工程总价款4400000元，按工期延误天数64天，以月利率2%计算工期延误违约金，计算为4400000元×（64÷30）个月×2%=187733.33元。
三、富美琦公司已支付工程款的认定
原、富美琦公司双方对富美琦公司与康立泰公司共计支付华鑫公司的工程款4380000.5元无异议，分歧在于以康立泰公司名义支付的1370000.5元中的380000.5元是否系用于支付涉案工程的工程款。由于富美琦公司与康立泰公司的法定代表人为同一人，两公司利益存在关联，在以哪家公司名义支付工程款的问题上享有较大的自由度，因此结合华鑫公司方已开出的发票总金额与上述两家公司支付的工程款总金额一致的实际情况，应以华鑫公司开给上述两家公司的发票金额来认定两家公司各自已支付的工程款为宜。因此，按照付款方名称为富美琦公司的发票金额，认定上述380000.5元系支付富美琦公司的工程款，故富美琦支付本案工程款应认定为3390000.5元。
四、富美琦公司应承担的逾期付款利息损失
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，由于原、富美琦公司双方对富美琦公司未按合同支付工程款（进度款）的利息计付标准未作约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据华鑫公司诉请的利息起始日2013年8月29日，即在涉案工程全部完成时富美琦公司按合同约定应支付华鑫公司全部工程款的70%计3080000元，但富美琦公司截止该日仅支付2290000元，故应以未付工程款790000元（3080000-2290000）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2013年8月29日计算至竣工之日（2013年11月21日）的前一天计利息10199.78元；在竣工后，按合同约定富美琦公司应支付华鑫公司全部工程款的95%计4180000元，扣除已支付的2290000元，故应以未付工程款1890000元（4180000-2290000）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2013年11月21日计算至富美琦公司的最后一次付款时间2014年1月24日计利息18816元；余款1509999.5元（4180000-2290000-380000.5），按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年1月25日计算至华鑫公司主张的2014年7月29日计利息43454.43元；以上合计利息72470.21元。
五、华鑫公司诉请富美琦公司支付全部工程款的条件是否已成就
关于涉案工程竣工日期的认定，在上述第一个争议焦点中已作分析认定，因此合同约定的竣工验收合格后富美琦公司应支付华鑫公司全部工程款的95%计4180000元的条件已成就。至于剩下5%的工程款，虽然《建设工程施工合同》约定富美琦公司在竣工验收合格之日起一年内付清，但由于原、富美琦公司双方在作为合同附件的《工程质量保修书》另行约定了合同价款的5%作为工程质量保修押金，系特别约定，故剩余5%的工程款的支付时间应以《工程质量保修书》约定的时间为准，现《工程质量保修书》约定的质保金退还时间尚未届满，故剩余5%工程款的支付时间并未成就，华鑫公司在本案中不能一并主张。
综上，扣除已支付的工程款3390000.5元，富美琦公司在本案中尚应支付华鑫公司工程款789999.5元（4180000-3390000.5）。华鑫公司延误工期，应支付富美琦公司违约金187733.33元。富美琦公司未按合同约定的时间支付工程款，应支付华鑫公司逾期付款利息损失72470.21元。双方在各自诉请中超过上述金额的部分，无事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、富美琦公司支付华鑫公司工程款789999.5元，逾期付款利息损失72470.21元，合计862469.71元，于该判决生效之日起十日内付清；二、华鑫公司支付富美琦公司工期延误违约金187733.33元，于该判决生效之日起十日内付清；三、驳回华鑫公司的其他本诉请求；四、驳回富美琦公司的其他反诉请求。本案本诉受理费14528元，财产保全费5000元，合计19528元，由华鑫公司承担2103元，富美琦公司承担17425元；本案反诉受理费7264元，由华鑫公司承担1000元，富美琦公司承担6264元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，富美琦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定华鑫公司工期延误的天数计算不合理。华鑫公司于2012年11月13日进场施工，直至2013年11月18日才主体工程完工，且在2013年11月18日相关单位对主体结构和基础进行验收时发出了整改通知，即直到2013年11月18日工程仍未竣工，远远超过了合同约定的120天的施工工期，造成富美琦公司兴建的厂房无法按期使用，损失无法计算。一审认定2013年11月21日视为竣工之日没有任何根据。整改报告发出后，华鑫公司一直未施工整改便于2014年4月份交一份已整改的报告，但即便如此工程也未进行竣工验收。工程未进行验收的主要原因并不是上诉人未办理施工许可证，而是华鑫公司对主体工程和基础没有进行整改完毕，故一审认定2013年11月21日为竣工日期是错误的，也是没有法律依据的。华鑫公司主张由于富美琦公司逾期付款应当顺延工程60天，富美琦公司认为到合同约定的主体工程至2013年11月18日完工且当日先关单位作出了主体工程和基础验收整改通知，华鑫公司至今仍未对工程进行整改，主体工程完工仍未完全竣工。根据合同约定全部完成后支付25%，工程竣工验收合格后应付25%，验收合格后一年内付5%的质量保证金，富美琦公司已付2290000元，超过了合同约定的应付45%，故一审认定工期延误60天没有事实依据，该60天延误应由华鑫公司承担。
二、一审法院对合同约定的违约金计算方式予以变更明显不公平。一审法院认定了双方签订的《建设工程施工合同》是合法有效的，是双方的真实意思表示。对于合法有效的合同，双方应当全面履行。另外该合同的文本是由华鑫公司提供的，其中的内容也是由华鑫公司自己约定的，对于工期延误的违约损失计算方式，即每天8000元也由华鑫公司自行约定，康立泰公司并未修改，且在庭审时康立泰公司并未同意对此进行修改，也没有同意法庭进行调整。即使调整也不应该按银行利率来进行计算。一审判决认定工期延误的违约金以银行利率2%计算没有法律依据，显失公平。根据上述计算华鑫公司60天延误和一审认定的64天延误，共计124天华鑫公司应付992000元违约金。三、一审法院认定只扣除5%的质保金要求付其余全款也是错误的。双方签订的《建设工程施工合同》是合法有效的，根据合同的约定，合同工程款支付为：合同签订7天内发包人向承办人预付工程款10%，基础完成后支付15%，主体完成支付20%，全部完成支付25%，竣工验收合格支付25%，属于5%竣工验收合格之日起一年内付清。而目前，主体工程尚完工且处于整改状态。工程仍没有竣工验收合格，故按合同约定在竣工验收合格后付25%。为此，康立泰公司应付的工程款应为合同总额的70%而非95%，即3080000元，扣除已付工程款3390000.5元，富美琦公司已超额支付，超额支付部分视为康立泰公司支付的部分款项，余款30%按合同约定在验收合格后支付25%和质保金5%。富美琦公司请求二审法院：一、撤销原判，改判华鑫公司向富美琦公司支付工期延误违约金992000元；二、本案一、二审诉讼费用由华鑫公司承担。
华鑫公司二审答辩称：一、双方于2012年11月签订建设工程施工合同是事实。华鑫公司经过一审举证已证明本案工程于2013年8月28日全部完工，2013年11月21日整改完毕，此后工程无法通过竣工验收，是富美琦公司不能提供施工许可证所致。华鑫公司并没有延误工期，最终没能在指定期限内完工是正当客观原因及富美琦公司的原因所造成的。正当客观原因是指从开工到完工雨天有46天，春节放假20天。富美琦公司自身的原因有两点：一是富美琦公司故意为难华鑫公司，2#及3#车间没有施工便道，富美琦公司故意放任这种情形的存在，导致华鑫公司工期延长62天，且富美琦公司未按工程进度支付进度款，致使工程延误60天；二是2013年8月28日工程完工后华鑫公司多次要求富美琦公司处理工程验收事宜及工程款支付事宜，但富美琦公司均不予理睬。华鑫公司要求富美琦公司提供资料，双方配合一起办理厂房验收竣工手续，但由于富美琦公司直到一审法庭辩论终结前都未取得工程施工许可证，致使竣工验收根本无法进行。二、合同约定的工期违约金一天8000元过高，所以富美琦公司想方设法让华鑫公司延期完工。涉案工程总价440万元，如果让华鑫公司延期一年其即可得292万元违约金，这也是富美琦公司在施工便道不通问题、进度款支付问题上刁难华鑫公司的真正原因。工期延长是富美琦公司刻意造成的，且工期延长并没有给富美琦公司造成任何损失，故在这种情况下富美琦公司要求华鑫公司承担每天8000元的工期违约金严重违背公平原则和诚实信用原则。三、因富美琦公司未取得工程施工许可证导致工程无法通过竣工验收，故应从华鑫公司完成全部整改工作的2013年11月21日视为竣工日期。四、涉案工程于2013年8月28日完工后，华鑫公司先是自行与康立泰公司协商工程款支付事宜，在多次协商未果的情况下，因双方都是林城镇的企业，华鑫公司想到通过当地政府协调的方式解决纠纷，林城镇政府也同意为双方进行协调，但林城镇政府通知富美琦公司三次，富美琦公司均未到场。正是富美琦公司为了拖延支付工程款，采取不合作的态度才使纠纷迟迟不能得到解决，华鑫公司在自行协商近一年无任何结果的情况下，才向法院提起诉讼，一审过程中多次调解，因富美琦公司没有诚意付款而未能调解成功。97万元的工程款已被富美琦公司拖延将近两年时间，造成华鑫公司资金周转困难，产生相应的利息损失。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与一审认定的相同，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案涉案工程经验收后，相关单位提出了整改意见，此后监理单位确认整改工作已于2013年11月21日全部完成，故原审判决认定工程实际竣工日期为2013年11月21日并无不当，富美琦公司提出涉案工程没有整改完毕的主张缺乏事实依据，本院不予支持。富美琦公司未在合同约定的付款期限履行付款义务，因此华鑫公司提出顺延工期60天的主张合法有据，应予支持。关于工期延误每天8000元的违约金，华鑫公司认为过高，原审判决经审查认为确实超过造成损失的30%，并依职权予以调整为月利率2%亦并无不当。综上，富美琦公司提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14528元，由湖州富美琦童车制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 沈 杰
代理审判员 管福生
二〇一五年六月三十日
书 记 员 贾艳红