淮安市淮安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮法刑初字第00302-1号
公诉机关淮安市淮安区人民检察院。
被告人何某甲，淮安市惠源置业有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月25日被淮安市公安局刑事拘留，2014年1月23日被该局转为取保候审，2015年7月20日被本院决定继续取保候审。
辩护人孔庆卫，江苏山阳律师事务所律师。
淮安市淮安区人民检察院以淮检诉刑诉（2014）401号起诉书指控被告人何某甲、曾干（已先行判决）犯非法经营罪，于2014年10月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法将本案适用审理程序由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市淮安区人民检察院指派代理检察员杨涛出庭支持公诉，被告人何某甲及其辩护人孔庆卫到庭参加诉讼。在本案审理期间，公诉机关以需要补充侦查为由，曾先后向本院申请延期审理两次，本院依法两次予以延期审理；本案后又经江苏省淮安市中级人民法院批准延长审理期限三个月，在此期间因发现被告人何某甲涉嫌遗漏罪行需要等待公诉机关补充起诉，本院于2015年12月23日依法裁定对本案中的被告人何某甲中止审理，并于同年12月29日依法先行对本案中的被告人曾干作出（2014）淮法刑初字第00302号刑事判决，以其犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三百三十万元。淮安市淮安区人民检察院以淮检诉刑追诉（2016）1号追加起诉决定书指控被告人何某甲遗漏的其他非法经营罪行，于2016年1月17日向本院补充起诉。本院依法对被告人何某甲恢复审理，并组成合议庭公开开庭进行了审理。现已审理终结。
淮安市淮安区人民检察院指控：2011年下半年，被告人何某甲和曾干得知淮安市淮安区部分乡镇政府急于完成招商外资任务，且可从中获得高额手续费后，二人约定由何某甲组织美元，曾干负责与乡镇商谈手续费比率、办理验资、结汇及收取手续费等事项。后何某甲又与上线彭曙光（另案处理）联系，由彭曙光负责提供美元，由何某甲提供信誉担保，保障资金安全。自2011年10月至2013年7月间，被告人何某甲与曾干非法买卖外汇计1894.9955万美元，从所涉乡镇合计收取手续费328.60万元人民币。
2012年3月至5月，被告人何某甲得知淮安市淮阴区部分乡镇政府急于完成招引外资任务，其又伙同赵泽渠（另案处理）非法买卖外汇计1200万美元，在需要美元的有关乡镇依约向赵泽渠支付手续费后，赵泽渠于同年5月至7月共向被告人何某甲支付手续费143万元人民币。
为证实上述指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人，宣读和出示了被告人供述与辩解、相关证人证言、辨认笔录和多组书证等证据。公诉机关认为：被告人何某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任；被告人何某甲与曾干等人构成共同犯罪；被告人何某甲具有自首情节，依法可以从轻处罚。公诉人当庭建议对被告人何某甲在有期徒刑二年至三年幅度内量刑，并处罚金，同时适用缓刑。
被告人何某甲对公诉机关指控的犯罪事实予以供认，但提出其有投案自首和退出违法所得人民币276万元，并将赵泽渠支付的手续费143万元人民币全部汇给彭曙光，其未分得该部分手续费，请求对其从宽处罚，仅判处罚金刑。
辩护人当庭对案件事实不表异议，但提出被告人何某甲的行为不构成非法经营罪的辩护意见，其主要辩护理由是：1、本案外资提供者在结汇过程中没有盈利，仅是获取有关乡镇政府给付的手续费或者奖励款，属于引资劳务费；2、本案所涉外资均在国家规定的交易场所（银行）完成资金划转、结汇，不符合非法买卖外汇对场所的要求；3、被告人何某甲没有参与结汇，仅是联络他人提供外资周转，并最终负责将外资汇回至外资提供者指定的银行账户，其没有犯罪故意。
经审理查明：2011年下半年，被告人何某甲获悉淮安市淮安区部分乡镇政府的工作人员急于完成招商外资任务，且可从中获得高额手续费后，遂与同伙曾干预谋经营美元外汇从中获利，二人约定：由何某甲负责组织美元，由曾干负责与相关乡镇政府商谈手续费比率、办理验资、结汇及收取手续费等事项。因何某甲本人并不持有美元，何某甲便与上线彭曙光（另案处理）联系，在何某甲提供信誉担保、保障资金安全的情况下，由彭曙光负责提供所需美元。
为方便、安全地进行美元结汇，在彭曙光将美元汇至所需乡镇政府指定的有关公司账户后，曾干利用虚假合同和购买来的普通发票办理结汇手续，将入账美元结汇成人民币汇至在淮安区开设的深圳瑞楚源贸易有限公司、淮安伊莱尔家居用品有限公司账户内进行周转。此后，曾干再将结汇资金按照何某甲的要求汇至在浙江省义乌市开设的相关公司的银行账户内周转。最后，再由何某甲安排他人按照彭曙光要求将结汇资金分散汇至指定的银行账户。
在上述流程操作过程中，需要美元的乡镇按每入账1美元支付0.17元人民币以上的比率向曾干支付手续费；曾干取得手续费后，再按每入账1美元支付0.12至0.14元人民币的比率向何某甲支付手续费；何某甲得到上述手续费后，再按照其与彭曙光之间的手续费分成约定，将约定比率的手续费汇入彭曙光指定的银行账户。
自2011年10月至2013年7月期间，被告人何某甲与曾干非法买卖外汇共计1894.9955万美元，从淮安市淮安区所涉乡镇政府收取手续费共计328.60万元人民币。具体事实如下：
1、2011年10月27日，被告人何某甲与曾干为淮安区南闸镇人民政府提供220万美元注入“淮安南湖机械配件有限公司”的银行账户。次日，该镇政府按每入账1美元支付0.17元人民币的比率向曾干支付了37.40万元人民币。
2、2012年3月26日，被告人何某甲与曾干为淮安区博里镇人民政府提供400万美元注入“淮安信纬电子有限公司”的银行账户。同年3月30日，该镇政府按每入账1美元支付0.17元人民币的比率向曾干支付了68万元人民币。
3、2012年7月30日，被告人何某甲与曾干为淮安区淮城镇人民政府提供100万美元注入“淮安怡云服饰有限公司”的银行账户。同年8月1日，该镇政府按每入账1美元支付0.17元人民币的比率向曾干支付了17万元人民币。
4、2012年3月至9月，被告人何某甲与曾干为淮安区宋集乡人民政府合计提供799.9955万美元注入“淮安加福制衣有限公司”的银行账户。在此期间，该乡政府按每入账1美元支付0.17至0.18元人民币的比率向曾干合计支付了137.7万元人民币。
5、2012年9月14日、2013年3月13日，被告人何某甲与曾干为淮安区马甸镇人民政府合计提供225万美元注入“淮安茂永发电子有限公司”的银行账户。2013年3月19日、2013年6月8日，该镇政府按每入账1美元支付0.18元人民币的比率向曾干合计支付了40.5万元人民币。
6、2013年2月至5月，被告人何某甲与曾干为淮安区宋集乡人民政府合计提供150万美元注入“淮安颂杰制衣有限公司”的银行账户。同年3月至7月，该乡政府按每入账1美元支付0.18至0.19元人民币的比率向曾干合计支付了28万元人民币。
案发后，被告人何某甲于2013年12月25日主动到本市公安机关投案，并如实供述其主要案件事实，并于2014年1月23日向本市公安机关退出违法所得人民币276万元。此外，同案犯曾干归案后，先后退出违法所得人民币50万元、2.6万元，合计人民币52.6万元。
上述事实，被告人何某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有其归案后的供述与辩解，同案人曾干的供述与辩解，证人王某、金某、陆某、印某、孙某甲、龚某、何某乙、陈某甲、周某、张某甲、葛某甲、葛某乙、成某、刘某、孙某乙、谢某等人证言，辨认笔录及照片，深圳市瑞楚源贸易有限公司、淮安伊莱尔家居用品有限公司、淮安南湖机械配件有限公司、淮安信纬电子有限公司、淮安怡云服饰有限公司、淮安加福制衣有限公司、淮安茂永发电子有限公司、淮安颂杰制衣有限公司和其他相关公司的工商登记材料、验资材料、开户材料、外汇资金交易凭据、外汇资金交易明细表、结汇资金去向材料、结汇资料、手续费去向资料、有关银行票据等书证，涉案的虚假合同及发票，部分乡镇政府的会议纪要，相关乡镇政府支付手续费的会计记账凭证，本市公安机关出具的发破案经过说明、归案情况说明、退赃情况说明、扣押赃款清单、退赃缴款据、被告人何某甲和曾干的户籍信息表等证据证实，足以认定。
另查明：2012年3月至5月期间，被告人何某甲在获悉淮安市淮阴区部分乡镇政府急于完成招引外资任务的信息后，其伙同赵泽渠（另案处理）以境外投资款名义为相关乡镇招引的淮安统发制衣有限公司、淮安金胜饰品有限公司、淮安市同舟服饰有限公司共计汇入1200万美元。汇入上述企业的外资，后被以支付虚假的工程款、设备款等名义结汇成人民币，并按照被告人何某甲的要求汇至在浙江省义乌市开设的深圳市腾世达贸易有限公司、深圳市鼎拓贸易有限公司等企业账户内周转。赵泽渠在需要外资的有关乡镇依照约定比率向其支付手续费后，于2012年5月至7月期间共计向被告人何某甲支付手续费143万元人民币。具体事实如下：
1、2012年3月至5月期间，赵泽渠通过他人为淮阴区王营镇招引的淮安统发制衣有限公司以境外投资款名义汇入900万美元，其中通过被告人何某甲向该公司汇入500万美元，赵泽渠共从该镇收取手续费计208万元人民币。
2、2012年3月至5月期间，赵泽渠通过他人为淮阴区凌桥乡招引的淮安金胜饰品有限公司以境外投资款名义汇入900万美元，其中通过被告人何某甲向该公司汇入500万美元，赵泽渠共从该乡收取手续费计134万元人民币。
3、2012年4月至5月期间，赵泽渠通过他人为淮阴区五里镇招引的淮安市同舟服饰有限公司以境外投资款名义汇入700万美元，其中通过被告人何某甲向该公司汇入200万美元，赵泽渠共从该镇收取手续费计68.64万元人民币。
上述事实，被告人何某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有其向公安机关所作的供述与辩解，同案人赵泽渠的供述，证人陈某乙、陈某丙、丁某、朱某甲、袁某、朱某乙、房某、张某乙、陈某丁、李某等人证言，辨认笔录及照片，淮安统发制衣有限公司、淮安金胜饰品有限公司、淮安市同舟服饰有限公司等企业的外资账户明细单、人民币账目明细单、银行交易明细表、银行往来账凭证、结汇业务审核批准表、外汇交易明细单，相关乡镇政府的引资会议纪要、外资招商协议、支付手续费记账凭证，有关赵泽渠向何某甲支付手续费的银行汇款凭证，本市公安机关出具的发破案经过说明、有关情况说明、退赃缴款条据等证据证实，足以认定。
在本案审理期间，浙江省义乌市司法局受本院委托，经对被告人何某甲开展审前社会调查，向本院提交了审前调查报告，认为可对被告人何某甲进行社区矫正。
本院认为：被告人何某甲违法国家规定，从事非法买卖外汇活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人何某甲与他人共同实施非法经营行为，属共同犯罪，并是主犯，依法应当按照其参与实施的全部犯罪进行处罚。被告人何某甲案发后能自动投案，并如实供述罪行，系自首，依法可以对其从轻处罚；另其能退出全案的部分违法所得，可酌情对其从轻处罚。根据被告人何某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并结合其上述从轻量刑情节及其居住地司法行政机关的审前调查意见，本院决定对其从宽处罚，并依法对其宣告缓刑。
对于被告人何某甲当庭就量刑提出的自行辩护意见及理由，本院经审理认为：首先，被告人何某甲与赵泽渠等人构成共同犯罪，其是否将同案人赵泽渠支付的手续费143万元人民币全部汇给上线彭曙光，不影响对其与他人共同获得该部分非法所得的事实认定；其次，被告人何某甲参与非法经营的犯罪次数较多、犯罪数额大、获取的违法所得金额高，犯罪情节严重，且在共同犯罪中处于主犯地位，虽可据于其具有自首、部分退赃等从轻情节对其从宽处罚并依法适用缓刑，但依法不应对其单处罚金刑。故本院对被告人何某甲提出的上述辩护意见不予采纳。
对于辩护人提出被告人何某甲的行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院经审理认为：1、被告人何某甲以牟利为目的，伙同他人将境外美元以投资款的名义汇入国内企业，虽在国家规定的交易场所进行结汇，却以支付虚假的款项等名义结汇成人民币相继转走，系以合法形式掩盖非法目的，系非法买卖外汇行为；2、被告人何某甲与曾干、赵泽渠等人向有关乡镇非法提供外资，并收取高额手续费，不属于合法的劳务费范畴，而应认定为违法所得；3、被告人何某甲参与非法买卖外汇共计3094.9955万美元，并与他人共同从中获利合计471.60万元人民币，情节严重，具有社会危害性，属于我国刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，其行为具备非法经营罪的主客观构成要件，应当以非法经营罪论处；4、被告人何某甲在非法经营共同犯罪中，与他人分工协作，虽未直接参与结汇等活动，但其作为共同犯罪的主犯，依法应当对其参加实施的共同犯罪承担刑事责任。因此，辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，公诉机关指控被告人何某甲犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人何某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三百五十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金人民币三百五十万元已缴纳七十万元，其余罚金二百八十万元于判决生效后三个月内缴纳）。
二、被告人何某甲退出的部分违法所得人民币二百七十六万元予以没收，上缴国库。
三、被告人何某甲与相关同案人于判决生效后三个月内共同退出其余非法所得人民币一百四十三万元，并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马晓明
审 判 员 胡亮亮
人民陪审员 孙贵明
二〇一六年二月五日
书 记 员 王子恒
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。