浙江省青田县人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙1121民初3576号原告：青田胜源鞋业有限公司，组织机构代码75908034-1，住所地浙江省青田县油竹新区彭括工业园区4号区。法定代表人：黄振声，系公司董事长。委托诉讼代理人：严凌振，浙江海昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈乐建，浙江海昌（平阳）律师事务所律师。被告：温州华杰建设工程有限公司，统一社会信用代码913303041453934903，住所地温州市瓯海娄桥街道振兴街3号。法定代表人：林锡华，系公司董事长。委托诉讼代理人：季凌坚，浙江欧盟律师事务所律师。原告青田胜源鞋业有限公司与被告温州华杰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月15日立案后，依法进行审理。原告青田胜源鞋业有限公司于2016年8月16日向本院申请财产保全，请求冻结被申请人温州华杰建设工程有限公司开立在中国建设银行股份有限公司温州瓯海支行33001628736053001797、交通银行股份有限公司新桥支行333504200018800001885、宁波银行股份有限公司温州分行76010122000163439、平安银行股份有限公司黄龙支行11×××01账户上的存款共计1000万元，本院作出（2016）浙1121民初3576号裁定书进行了保全。青田胜源鞋业有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告向原告提交全部竣工验收资料与竣工报告，并配合原告办理工程竣工验收与备案手续；2.请求判决被告立即配合办理竣工结算并确定结算造价（最终以工程造价司法鉴定结果为准）；3.请求判决确认在竣工结算中应扣减费用781594.55元（包括但不限于原告垫付水电费97532.79元、垫付材料款225590元、代缴开具发票税款161850元、按总造价1.5%计算的未创丽水“九龙杯”费用296621.76元等）；4.请求判令被告赔偿原告垫付水电费、材料款、发票税金等费用按银行贷款月利率0.73%计算至实际支付之日止的利息损失暂计176795.75元（暂计算至2016年8月15日，其中：97532.79元自2012年1月1日起算；161850元自2012年1月17日起算；132000元自2010年2月8日起算；20000元自2010年10月19日起算；73590元自2012年1月18日起算）；5.请求判决确认原告有权扣取项目经理及专业人员未到位与工程质量违约金2000000元；6.请求判决被告支付工期逾期违约金593243.52元（暂以合同价的3%计，最终以结算价的3%计算为准）；7.请求判令被告赔偿原告超付进度款按银行贷款月利率0.73%计算的利息损失800951.82元（暂以超付1625473元自2009年12月28日计算至2016年8月15日，最终以鉴定结论为准计算至结算归还之日止）；8.请求判令被告赔偿因停工产生的值班人员工资93080元与水电费16000元合计109080元；9.请求判令被告赔偿因停工造成的原告期得利益经济损失暂计12000000元（最终以鉴定结论为准）；10.本案诉讼费、保全费、鉴定费等均由被告承担。事实和理由：2007年11月6日，原、被告经协商并经被告认可，原告就其位于青田县油竹新区彭括工业区的新生产用房、办公研发宿舍楼工程项目施工出具了《议标文件》，文件确认了以下主要内容：1.涉案工程通过直接发包的形式选定施工单位为被告温州华杰建设工程有限公司。2.采用议标形式确定工程的承包合同价；确定造价内容为土建工程，具体工程量以施工图及会审纪要为准。3.有关费用定额、预算定额和材料预算价格以及工程类别、取费费率的确定。4.付款办法按施工单位出具的承诺书予以明确约定。5.工期定为365个日历天，开工时间自打第一只桩开始计算，以竣工验收合格为止；要求按期竣工，每延迟一天施工单位支付违约金1000元，违约金总额以工程直接费合计的3%为限。6.如因故延迟工期，必须具有建设单位签章的书面联系单，方为认可。7.工程质量要求一次性验收达到丽水地区的九龙杯，如仅达到合格，则施工单位需支付工程总造价1.5%的违约金，甲方可以直接在工程结算款中扣除。8.造价议定方法参照《温州市建设工程造价议标定标办法》——试行（新第4号）的规定确定定标价；经双方共同确定，被告自愿优惠工程造价22.5%，故最后中标价以定标价下浮22.5%为准。2007年11月10日，被告出具《承诺书》并经原告签字认可，承诺书确认的主要条款有“一、关于工程质量（1）我司将按国家验收标准验收，并保证（厂房一）创丽水地方杯（九龙杯）。如工程质量未达到市标准化（未创九龙杯），我司愿按本厂房（一）工程结算总造价的1.5%支付违约金。……三、我司对本工程施工图范围内除本承诺书另有约定外的所有土建、安装工程进行总承包，实行包工包料。四、关于工期我司确保工期在305个日历天内完成（工期计算以挖土开始之日起至竣工验收报告提交之日）。如工期延期，我司以每延期一天支付你司违约金1000元的标准，承担违约责任，但违约金以工程总造价的3%为限。五、关于工程造价编制按浙江省建筑、安装及装饰工程预算定额（94）版、省温州市补充定额及配套造价政策取费程序。参照《温州市建设工程造价议标定标办法》——试行（新第4号）的规定确定定标价。材料价格按温州市工程造价信息实行动态管理；工程类别按（浙江省建筑安装工程费用）94版规定工程类别取费率，工程量按最终实际发生计算，本工程的最终实际合同总造价即竣工结算总造价（包括设计或施工中增加或变更的项目等）一律按上述依据计算后费下浮22.5%。六、关于质量与人员到位质量保证金1.在正式签订建设施工合同后，我司软垫资200万元作为工程质量与项目经理及专业人员到位保证金，该质量保证金待工程竣工验收合格后15天内你司不计息还我司，超过15天后按银行同期利率计取利息，我司履行合同中若有违约行为，出现工程质量问题或若有不到位现象，我公司承担违约责任，贵司可直接从上述质量保证金中扣取违约金。2.……我司将按建设竣工结算总造价3%的标准，作为工程质量保修金……在本工程保修期满一年后，你司退还我司80%保修金，保修期满5年后，你司退还我司20%保修金。……七、关于工程款支付。在每月5日前经你司签署的上个月度的工程量先支付80%的工程款，竣工验收合格通过后，付至完成造价的90%（实际付80%，其中10%付同期银行利息），甲方收到质监站发放的竣工备案表，总结算后付清（施工方凭施工发票支取款项）。……八、分包和甲供材料。1.本工程水电消防安装工程有你司自行组织施工并实行总包，收取总包管理配套挂靠费按其每平方米壹元计取。……3.本工程墙面砖、地砖由你司提供实物，由我司施工。……十、我公司承诺：本承诺书将在我公司与贵公司正式订立建设施工合同作为合同条款或作为合同附件，与建设施工合同具有同等的法律效力，并且承诺书作为工程款结算依据。”2007年12月10日至16日期间，双方签署《建设工程施工合同》协议书及青田胜源鞋业有限公司新建厂房工程施工合同并将项目经理以及主要技术负责人报青田县建设工程质量监督局登记备案。2007年12月26日被告向原告提交了投标函工程预算书，同日原告组织工程议标开标会议，确定“工程造价25644071*0.995=25515851元为准”、“合同价25515851*下浮率0.775=19774784元”，双方法定代表人在该《工程开标记录》中签字盖章予以确认。上述合同文件签订后，被告于2008年3月24日报告要求正式开工。开工后，工程建设进度缓慢，项目经理及施工技术管理人员除个别人员临时来一下外几乎全部缺位，且屡屡发生施工质量问题被要求整改。被告未在其承诺书保证的305个日历天内完成施工并提交竣工验收报告，直至2009年9月7日被告才陆续完成工程主体结构中间验收。因被告施工中屡屡出现施工质量与安全措施不到位问题，工程仅能勉强合格，无法创丽水九龙杯。自中间验收后工地就处于半停工状态，为此原告2009年9月20日向被告发出工程进度联系函，要求被告提供进度计划表并尽快竣工，并要求被告承担违约责任。2009年9月25日原告又与被告项目部负责人叶云林进行磋商，叶云林要求原告支付135万元并保证在2009年11月底竣工。被告于9月29日提供工程进度计划表，原告即于9月30日支付工程进度款135万元，但工程仍无明显进展。水磨工人进场后近三个月未拿到一分钱，为此发了停工报告。原告为此于2009年11月24日支付30万元给被告专款专用，但工程仍处于严重的停工状态。2009年12月7日，双方召开专题会议，原告同意在被告提供增加项目工程量报表后给予审核，并于2009年12月9日支付50万元给被告。2009年12月底被告因施工质量与人员不到位等再度被青田县质量监督站责令整改。同年12月28日，被告以原告未能按照合同约定按时支付工程进度款9303976元致工程施工无法继续为由，向原告发出《停工通知书》，还单方面封闭大门，拉闸停电等手段强迫停工。原告多次通知被告要求立即恢复施工，无果。工程开工以来，被告累计申报工程计量远远超过合同总金额，存在严重虚报、假报与重复申报情况。原告审核计量累计16909830元，应付工程款11527864元，实际支付当期工程进度款已达12850000元，当期进度款已经超付了1322136元；至2009年12月28日止已超付达1625473元。2010年2月1日原告通过公证方式向被告送达《要求立即恢复施工并赔偿损失的通知函》，告知被告其拖延工期已构成违约，要求被告立即恢复施工并赔偿损失。被告停工时，尚有部分工程量未完成。原告委托温州市瓯海建设工程招投标代理有限公司就未完成项目的工程量与造价进行计算，该单位于2012年5月出具了工程预算书，未完成工程的预算造价达3190513元。若按此计算已完成工程量为19774784-3190513=16584271元；应付工程进度款为16584271*80%-2000000（保证金）=11267416.8元，当期进度款实际已超付1582583.2元。2015年1月至3月期间，被告答应复工，原告又陆续支付了进度款150万元。至2015年9月8日，原、被告以及被告原派驻的施工班组签订了复工确认书。各方确认将未完成的部分工程交由原施工班组施工，被告进行现场监督，工期三个月，工程款经被告同意由原告直接支付给施工班组并由被告开具正式发票纳入决算，前期施工资料、工程预验收、竣工验收由被告组织负责。自停工后，原告为完成后续工程已自行支付施工费用累计超过350万元；目前尚未支付的结算款约30万元。2015年12月19日原被告就工程结算事宜达成书面意见。之后双方多次协商办理竣工验收与结算事宜，未能达成一致意见，工程至今未完成竣工验收，也未办理竣工结算。另被告拖欠原告施工期间产生的水电费97532.79元，原告垫付材料款225590元，开具发票的税金161850元，应在竣工结算中扣减，并自垫付之日起向原告赔偿利息损失至实际（或结算）支付之日止。综上所述，原告认为：一、被告违反了《议标文件》第7条与《承诺书》第一条规定，工程质量未一次性验收达到丽水地区的九龙杯，应支付工程总造价1.5%的违约金，原告有权直接在工程结算款中扣取。二、被告违反了《承诺书》第四条与《议标文件》第6条有关工期的约定，未在305个日历天内完成，应以每延期一天支付违约金1000元的标准支付违约金，违约金总额以工程总造价的3%为限，暂以合同价计算为593243.52元。三、被告违反了《承诺书》第六条关于工程质量与项目经理及其专业人员到位的承诺，履行合同中出现工程质量问题或项目经理及施工技术人员不到位现象，原告有权直接扣取违约金200万元。四、鉴于工程目前已经完工，原告要求被告立即提供竣工资料与报告并配合办理工程的竣工验收，并通过司法鉴定确定工程造价办理工程结算；竣工验收合格并办理竣工验收备案手续后，再按照约定凭发票支取结算款。五、停工导致原告支出的工地现场值班人员工资与水电费等应由被告承担。六、长期停工致使原告利益损失。以原告新建厂房立项批准年产300万双皮鞋计算，利润损失已超过1亿元（若以厂房面积32000多平方米按照每月每平方米10元计算出租租金，租金收益损失也达2500万元）；且对原告在行业中的市场占有率产生了巨大的不利影响，被告应赔偿原告因停工造成的期得利益损失。为此原告请求法院依法委托司法鉴定单位就原告的期得利益予以鉴定确定，并以鉴定结论为准确定原告的经济损失。七、原告要求在结算中据实扣除以下费用：1.自开工起至被告2009年12月停工时，被告施工所用水电费均由原告垫付，水电费应按实扣除或按照定额扣除；2.按照《议标文件》第7条与《承诺书》第一条规定，原告有权直接在工程结算款中扣取按照工程总造价1.5%计算的未创九龙杯违约金；3.原告垫付的材料款、开具发票的税金。八、原告垫付的水电费、材料款、发票税金因被告长期不能归还，应赔偿原告上述垫付费用的利息损失至实际付清之日止。九、因原告已超付了工程进度款，被告应赔偿原告超付部分工程进度款的利息损失。为此原告诉至本院。在诉讼中，被告温州华杰建设工程有限公司于2016年8月18日向本院提交了财产保全复议申请书并提交了（2012）温仲裁字第951号仲裁裁决书复印件、原被告签订的《建设工程施工合同》复印件、执行和解协议书复印件等证据，主张：一、原、被告签订的施工合同约定了双方争议由温州仲裁委员会仲裁，青田法院没有管辖权。二、温州仲裁委员会已作出（2012）温仲裁字第951号仲裁裁决书，裁定原告拖欠被告进度款280万元，被告已申请执行，双方达成了执行和解，原告尚未支付被告分期款，现无端启用诉前保全程序，属于滥用诉权。本院经审查认为，原、被告于2007年12月16日签订了《青田胜源鞋业有限公司新建厂房工程施工合同》。在该合同履行过程中，双方发生纠纷，被告向温州仲裁委员会申请仲裁，原告参与了仲裁并提出了反请求申请。温州仲裁委员会一并审理并作出了（2012）温仲裁字第951号仲裁裁决书，该仲裁裁决书认定的受理根据系申请人的申请及《青田胜源鞋业有限公司新建厂房工程施工合同》中约定的仲裁条款，现裁决书已发生法律效力并经执行和解。鉴于温州仲裁委员会已确认了案涉合同的仲裁条款效力，且原告在温州仲裁委员会对（2012）温仲裁字第951号案件首次开庭前未对仲裁协议的效力提出异议，故被告在本案中对本院受理该案提出的异议成立，原告应向仲裁机构申请仲裁。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第二项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第二款第一、二项规定，裁定如下：驳回青田胜源鞋业有限公司的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审 判 员 叶灵群二Ｏ一六年八月二十六无代书记员 陈莉莉