河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终4877号
上诉人（原审被告）：河南省银基建设有限公司，住所地河南省济源市文昌中路760号。
法定代表人：吕庆平，董事长。
委托诉讼代理人：崔永鹏，河南凌峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭君，男，1969年8月29日出生，汉族，住河南省光山县。
委托诉讼代理人：杜留杰，河南言明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑州君利建安房地产开发有限公司，住所地河南省新郑市孟庄镇人民政府院内。
法定代表人：刘鹏飞，总经理。
委托诉讼代理人：冯志超，河南卓方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜春安，河南闻禹律师事务所律师。
上诉人河南银基建设有限公司（以下简称银基公司）因与被上诉人郭君、郑州君利建安房地产开发有限公司（以下简称君利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新郑市人民法院（2017）豫0184民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
银基公司上诉请求：一审法院未追加汤其军为本案共同被告，程序违法；一审判决未扣除质量保证金和竣工前维修费用错误；一审判决对实际施工量、已付工程款数额认定错误；已付工程款中不应包含15万元保证金，保证金应由汤其军予以退还。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
郭君辩称，1.本案没有漏列当事人，银基公司作为劳务合同发包方，与郭君签订劳务合同，双方法律关系明确。2.一审判决依据银基公司与郭君签订的劳务款明细表进行判决，不存在判决数额过高问题。3.银基公司认为多计算工程款没有法律和事实依据。4.银基公司所付工程款以证据为准。5.郭君向汤其军交付质量保证金，汤其军归还的保证金应当从已支付工程款中予以扣除。
君利公司辩称，一审判决正确，请求予以维持。
郭君向一审法院起诉请求：判令银基公司支付工程款69．6862万元，君利公司对银基公司应付工程款承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年8月30日，银基公司中标君利公司拟建君利雅居悦住宅小区1#-3#楼、5#-13#楼、15#、16#楼、地下车库一期工程，双方签订合同期限为同年9月30日前。之后，发包人君利公司与承包人银基公司就中标工程签订《建设工程施工合同》，约定承包范围包括工程施工图纸内土建、装饰、安装工程；签约合同价为9768．3531万元；项目经理李庆峰；本合同自双方签字盖章之日起生效等内容。在《建设工程施工合同》落款处，加盖有君利公司合同专用章及委托代理人王移山签名，加盖有银基公司印章及委托代理人汤其军签名。2013年12月20日、2014年3月20日，郭君向汤其军交纳工程质保金10万元、5万元，共计15万元；汤其军分别出具收据，并加盖银基公司君利雅居悦项目专用章。2014年3月24日，银基公司与郭君签订《水电暖通安装工程劳务承包合同》，约定的主要内容如下：工程名称为君利雅居悦4万平方米，每平方米保证金8元；本工程项目水电暖通安装分部以包安全、包人工、包质量、包进度、包现场临时用水用电维护、包材料、包文明施工和配合竣工验收，本工程施工图所含内容有给排水、电、呼叫系统、智能、暖通等，按照河南省《2008安装定额》及相关政策指导性文件下浮17％，验收和一切的检测费用由郭君承担，结算按照实际建筑面积计算，工程造价含施工图、图纸审查、设计变更、图纸会审、技术核实等；对结算方式、付款方式、工程质量要求、安全生产文明施工、双方的责任和义务、违约责任、工程竣工验收等内容进行详细约定。在《水电暖通安装工程劳务承包合同》落款处，有银基公司加盖其印章及委托代表汤其军签名，有郭君签名。2016年6月30日，君利公司向银基公司发出通知书，主要内容如下：银基公司于2014年9月1日与君利公司签订《建设工程施工合同》后，银基公司项目部管理混乱及频频出现施工人员与银基公司发生矛盾甚至冲突事件，项目负责人汤平安及其父亲汤其军对工程不负责任，长期拖欠材料供应商的材料款和施工人员工资，导致该项目施工一度处于无人管理状态；经多次与银基公司沟通后，在长达六个月的时间内却没有任何进展，已经严重违约且不具备相应的管理能力。君利公司现郑重通知：1、解除双方之间的《建设工程施工合同》，银基公司已经完工的工程量由君利公司和监理公司共同确认；2、银基公司的管理人员应当在3日内退场，并向君利公司移交工程资料，与君利公司选定的新施工单位做好工作交接；3、银基公司尽快完成与劳务工程的劳务费确认工作；4、银基公司应当继续配合君利公司办理该施工工程相关的手续；5、君利公司保留追究银基公司违约责任的权利。2016年7月12日，郭君与银基公司、君利公司、监理单位共同对君利雅居悦1#楼、2#楼、11#楼水电完成情况进行书面确认。之后，君利公司在郭君已完成工程量的基础上继续进行施工。在本案审理过程中，银基公司与郭君对君利雅居悦1#楼、2#楼、11#楼水电安装工程劳务款明细进行结算，上面记载的内容如下：1#楼、2#楼、11#楼工程造价97.380247万元，工程造价下浮16.5％后为81.312506万元，扣除进场材料复试费用1.62625万元、竣工验收前维修费2.439375万元、质量保证金4.065625万元，剩余工程款73.181256万元。合同双方对本工程量予以认可；付款时施工期间已付工程款应在剩余工程款内扣除等内容。2017年9月21日，郭君出具证明认可收到已付工程款20万元（含质保金），银基公司项目部供应水电材料、入户箱等价值10万元，共计30万元。另查明：1、郭君认为1#楼、2#楼、11#楼工程造价下浮16.5％后为81.312506万元，扣除进场材料复试费用1.62625万元、已付工程款10万元（另外20万属退还的保证金），剩余工程款为69.686256万元，但其请求支付工程款69.6862万元。2、在承包建设君利雅居悦1#楼、2#楼、11#楼水电暖安装工程时，郭君不具有劳务作业法定资质。3、2015年6月14日，汤其军向郭君借款4万元，并出具《借条》。4、截至本案庭审时，银基公司与君利公司之间就君利雅居悦1#楼、2#楼、11#楼涉及的工程价款未进行最终结算。一审法院认为，承包人不具有劳务作业法定资质的，其签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。银基公司从君利公司承包建设君利雅居悦1#楼、2#楼、11#楼工程后，又将上述三栋楼工程中水电暖安装工程分包给不具有劳务作业法定资质的郭君，违反法律禁止性规定，故银基公司与郭君之间的《水电暖通安装工程劳务承包合同》应属无效。合同无效后，但郭君可以就其已完成的工程量要求银基公司支付相应的工程款。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。在本案审理过程中，银基公司与郭君对君利雅居悦1#楼、2#楼、11#楼水电安装工程劳务款明细进行结算，即君利雅居悦1#楼、2#楼、11#楼的工程造价下浮16．5％后为81.312506万元，扣除进场材料复试费用1.62625万元、已付工程款15万元，银基公司应当向郭君支付剩余工程款64.686256万元。因银基公司与君利公司在截至本案庭审时就君利雅居悦1#楼、2#楼、11#楼工程涉及的工程价款未进行最终结算，且君利公司虽辩称已向银基公司付款9657万元，但其未提交相应的证据予以证明。因此，若君利公司就君利雅居悦1#楼、2#楼、11#楼工程存在欠付银基公司工程款时，则君利公司作为发包人只在欠付银基公司上述工程价款范围内对郭君承担责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《水电暖通安装工程劳务承包合同》约定保证金每平方米8元，郭君提交的收据可以证明其已向汤其军交纳质保证15万元，与郭君在2017年9月21日出具收到已付工程款30万元（含质保金）的证明能相互印证，即已付工程款30万元中扣除已退还的质保金15万元，实际已付工程款为15万元。另外，郭君可就2015年6月14日的借条另案向相关义务人主张权利。君利公司在郭君已完成工程量的基础上继续进行施工，银基公司认为君利雅居悦1#楼、2#楼、11#楼工程款中应扣除竣工验收前维修费2.439375万元、质量保证金4.065625万元，缺乏法律依据。根据《水电暖通安装工程劳务承包合同》、水电完成情况确认单、水电安装工程劳务款明细及证明等证据，可以证明君利雅居悦1#楼、2#楼、11#楼水电安装工程合同实际签订及履行人为银基公司与郭君，郭君作为实际施工人有权请求银基公司支付相应的工程款。所以，对银基公司的辩称意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、第九十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、河南省银基建设有限公司应当于判决生效之日起十日内向郭君支付工程款64.686256万元。二、若郑州君利建安房地产开发有限公司就君利雅居悦1#楼、2#楼、11#楼工程存在欠付河南省银基建设有限公司工程款时，郑州君利建安房地产开发有限公司只在欠付工程价款范围内对郭君承担责任。三、驳回郭君的其他诉讼请求。案件受理费10769元，财产保全费5000元，共计15769元，由郭君负担1104元，河南省银基建设有限公司负担14665元。
本院对一审法院查明事实予以确认。另查明：二审庭审期间，银基公司提交借据、银行付款回单五组新证据，证明向郭君支付工程款29.5万元，加上供应水电材料、入户箱等价值10万元，共计付款39.5万元。郭君质证意见：认可收到上述工程款29.5万元，可以从工程款中扣除，但包含材料费、质保金、工程款共计收到30万元。
本院认为，汤其军代表银基公司与君利公司签订《建设工程施工合同》，应当认定汤其军的行为代表了银基公司。银基公司从君利公司承包建设君利雅居悦1#楼、2#楼、11#楼工程后，又将上述三栋楼工程中水电暖安装工程分包给不具有劳务作业法定资质的郭君，违反法律禁止性规定，故银基公司与郭君之间的《水电暖通安装工程劳务承包合同》应属无效。合同无效后，郭君可以就其已完成的工程量要求银基公司支付相应的工程款。银基公司称汤其军将涉案工程承包给了郭君，应由汤其军退还郭君的15万元质保金，证据不足，本院不予采信。银基公司称工程款中应扣除竣工验收前维修费、质量保证金，没有法律依据，本院不予支持。2017年9月21日郭君出具证明，认可收到银基公司项目部供应水电材料、入户箱等价值10万元。根据银基公司二审期间提交的新证据，郭君认可收到工程款29.5万元。依据银基公司与郭君对君利雅居悦1#楼、2#楼、11#楼水电安装工程劳务款明细进行的结算，银基公司共应向郭君支付工程款81.312506万元。扣除进场材料复试费用1.62625万元，银基公司项目部供应的水电材料、入户箱等10万元，已付工程款29.5万元，银基公司应当向郭君支付剩余工程款40.186256万元(81.312506-1.62625-10-29.5)，并退还郭君质保金15万元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但鉴于二审期间出现新证据，银基公司的上诉请求部分成立，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：
撤销新郑市人民法院（2017）豫0184民初435号民事判决；
河南省银基建设有限公司应当于本判决生效之日起十日内向郭君支付工程款40.186256万元；
河南省银基建设有限公司应当于本判决生效之日起十日内退还郭君质保金15万元；
若郑州君利建安房地产开发有限公司就君利雅居悦1#楼、2#楼、11#楼工程存在欠付河南省银基建设有限公司工程款时，郑州君利建安房地产开发有限公司只在欠付工程价款范围内对郭君承担责任；
驳回郭君的其他诉讼请求。
一审案件受理费10769元，财产保全费5000元，共计15769元，由郭君负担1104元，河南省银基建设有限公司负担14665元。二审案件受理费6652元，由河南省银基建设有限公司负担5675元，郭君负担977元。
本判决为终审判决。
审判长 高志强
审判员 刘颖超
审判员 邓先理
二〇一八年四月二十日
书记员 王玺凯