浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙02行终332号
上诉人（原审原告）慈溪市周巷镇杭州湾中心幼儿园，住所地浙江省慈溪市周巷杭州湾周丁路。
负责人章丽娟，校长。
委托代理人景昊，男，1991年12月11日出生，住浙江省慈溪市，系上诉人职工。
被上诉人（原审被告）慈溪市市场监督管理局，住所地浙江省慈溪市开发大道238号。
法定代表人胡建平，局长。
出庭应诉负责人汪世荣，副局长。
委托代理人陈正兵，慈溪市市场监督管理局工作人员。
委托代理人胡萍，浙江金穗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）慈溪市人民政府，住所地浙江省慈溪市白沙路街道三北大街655号。
法定代表人项敏，市长。
委托代理人施云，慈溪市人民政府法制办工作人员
上诉人慈溪市周巷镇杭州湾中心幼儿园因诉被上诉人慈溪市市场监督管理局（以下简称慈溪市监局）、慈溪市人民政府食品行政处罚及行政复议一案，不服慈溪市人民法院于2017年8月1日作出的(2017)浙0212行初36号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月28日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2016年9月7日，被告慈溪市监局对原告幼儿园食堂进行现场检查，在食堂烹调间燃气灶旁的不锈钢操作台上，发现若干调味料，其中一瓶已拆封使用海天酱油鲜味生抽，生产日期为2014年1月3日，保质期为24个月，已过期标识净含量500毫升，剩余含量100毫升，另一瓶卖油郎纯芝麻香油，生产日期为2015年2月1日，保质期18个月，已过期，标示净含量430毫升，剩余含量100毫升。经询问原告幼儿园校长章丽娟，其陈述上述调味料系其在家里使用。2016年8月19日，其把家中剩余半瓶的海天酱油鲜味生抽和卖油郎纯芝麻香油拿到幼儿园食堂使用，烧制的菜肴供应给幼儿园作开学准备的老师。被告慈溪市监局认为原告的上述行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（三）项的规定，作出慈市监处〔2016〕830号行政处罚决定书，对原告处以罚款50000元。原告不服该处罚决定，于2016年11月24日向被告慈溪市政府申请行政复议，被告慈溪市政府于2017年1月20日作出慈政复决字〔2016〕75号行政复议决定书，维持被告慈溪市监局作出的慈市监处〔2016〕830号行政处罚决定。原告仍不服，向该院提起行政诉讼。
该院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第（二）项规定，用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂；违法生产经营的食品、食品添加剂货值不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。故被告慈溪市监局具有作出涉案行政处罚的法定职权。根据被告提交的现场笔录和照片可以认定，原告幼儿园食堂烹调间操作台上的塑料筐里放置的海天酱油鲜味生抽和卖油亮纯芝麻香油已超过食品保质期，原告负责人章丽娟在被告制作的现场笔录中也认可该事实。原告辩称，被告慈溪市监局无直接证据证明原告使用了过期的食品原料，而是根据差量来推定原告使用了过期食品原料，由此作出处罚决定认定事实不清。该院认为，《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函〔2012〕469号文件），超过保质期和标示不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》的规定。故根据该复函，只要超过保质期的食品进入食品处理区，即已构成违法。故对原告的主张不予支持。被告慈溪市监局作出涉案处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。被告慈溪市政府在收到原告的复议申请后，依法受理并在法定期限内作出维持行政处罚的复议决定，程序合法。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条第一款、第十条第一款之规定，判决驳回原告慈溪市周巷镇杭州湾中心幼儿园要求撤销慈市监处〔2016〕830号行政处罚决定书及慈政复决字〔2016〕75号行政复议决定书的诉讼请求。
上诉人上诉称，原审认定事实不清，行政机关认定事实错误，程序违法，一、慈溪市监局在《行政处罚事先告知书》中未提及食药监办食函〔2012〕469号《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》，架空其陈述申辩权利，在处罚告知诉讼法院时错误，故程序违法。二、〔2012〕469号食药监办食函不属于法律依据、且未经公布，内容也不适用本案。三、上诉人没有使用过期调味品。请求撤销一审判决，撤销慈市监处〔2016〕830号行政处罚决定书及慈政复决字〔2016〕75号行政复议决定。
被上诉人慈溪市监局答辩认为，原告违法事实清楚，证据确凿，被告慈溪市监局作出的行政处罚决定有事实和法律依据，且程序合法。请求依法驳回原告的诉讼请求。
被上诉人慈溪市政府未提交书面答辩，口头答辩称，本案上诉人将超过保质期的酱油和麻油拿至其食堂烹调间使用，其违法经营事实足以认定。慈溪市监局综合本案违法行为的性质、情节作出的行政处罚决定合法、适当，故依法决定予以维持。其作出的慈政复决字〔2016〕75号行政复议决定书，事实清楚，程序合法，适用依据正确、内容适当，请求驳回上诉维持原判。
二审过程中，各方均未向法庭提供新的证据，对原有证据的质证意见同一审。经审查，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否存在违法经营食品的行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第（二）项规定，用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂，尚不构成犯罪的，由食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并处罚款。本案幼儿园负责人承认自己拿家中过期的酱油、麻油到幼儿园食堂，上述家中过期酱油、麻油如本人不食用通常应自行丢弃，其负责人特意带到幼儿园食堂，且不能解释其他合理动机，只能视为有意使用。从其本人陈述的量到检查的剩余量，存在着明显的量差，结合生活经验，可以确认已经使用过。且《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函〔2012〕469号文件）并未失效，超过保质期和标示不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，故上诉人关于未使用的辩解，本院不予以支持。关于告知程序，被上诉人告知了拟处罚所认定的事实、理由和处罚的根据，告知内容符合行政处罚相关法律规定；同时，被上诉人根据行政诉讼法的规定，告知到慈溪市法院起诉，符合法律规定。至于宁波法院系统实行的交叉管辖，是法院系统为便民另外实行的工作规定，不在法定告知范围之列，可由慈溪法院代为告知。本案行政机关不存在告知程序错误。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人慈溪市周巷镇杭州湾中心幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭星光
审 判 员 贾红霞
代理审判员 贺 磊
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 王 鸿
附本案适用的法律、法规和规范性文件：
一、《中华人民共和国食品安全法》
第一百二十四条
违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：
……
添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂。
……
二、《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人
……
二、《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；