河南省商丘市梁园区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商梁民初字第04394号
原告（反诉被告）杨某，男，汉族，1963年4月8日出生，户籍住址河南省商丘市睢阳区。
委托代理人李德功，商丘市梁园区第二法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）杨某某，男，汉族，1970年4月15日出生，住址商丘市梁园区。
委托代理人朱汉东，河南春恒律师事务所律师。
委托代理人李景丽，河南春恒律师事务所律师
原告（反诉被告）杨某与被告（反诉原告）杨某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月14日立案受理后，本院依据原告的申请和提供的担保，依法对被告发包的由原告施工的梁园区双八镇商住综合楼北数第1、2、3、4间门面房采取了保全措施。本案在审理过程中，被告杨某某提出反诉请求。2015年11月9日将本案转为普通程序审理。依法组成合议庭，由审判员庞ＸＸ担任审判长、审判员姜继亮、人民陪审员尹秀华参加合议，于2015年11月23日在本院第四民事审判庭公开开庭进行了审理。原告杨某、委托代理人李德功，被告杨某某、委托代理人朱汉东、李景丽均到庭参加了诉讼。庭审过后，被告杨某某又对审判长庞ＸＸ提出回避申请。本案另行组成合议庭，由审判员周孝忠担任审判长，审判员姜继亮、人民陪审员尹秀华参加合议，于2015年12月19日第二次在本院第四民事审判庭开庭审理，出庭当事人与第一次开庭相同。本案现已审理完毕。
原告杨某诉称：2013年8月份，被告将梁园区双八镇政府原址上建双八镇政府商住综合楼工程发包给原告承建，图纸面积为5800平方米，价格每平方1100元。被告先叫建一栋，再建另一栋。建筑面积为2840多平方米，开始原、被告关系不错，没有签订建设工程施工合同，双方口头约定，原告承包工程，包工包料，自己垫资，垫到封顶。被告答应给总造价的60%，剩余工程款按照工程进度分期支付。因被告资金短缺，未能履行诺言，每次要钱被告均以种种理由推拖，并且承诺完工后要钱给钱要房给房，原告信以为真，继续施工。工程完工后，被告不支付剩余工程款，因此造成民工上访，经中间人调解，达成每平方1050元。按此造价工程款为：300万元左右，被告仅支付部分工程款，下余工程款被告至今不予给付。后经双八镇政府信访办、司法所协调，原、被告双方在镇政府信访办清算工程价表，通过结算被告还欠原告工程款1065247元，有账目清单为证。清算后被告答应马上支付原告欠款，但始终不予给付。请求被告偿还原告工程款1065247元及利息并承担本案诉讼费。
被告杨某某辩称：1、原告要求被告偿付下欠工程款及利息的诉请不应予以支持。算账清单中双方明确约定，下欠的工程款1065247元由双方建立共同账户交给双八镇政府监管，答辩人将下欠的工程款打入共同账户，首先偿还急需解决的欠款共计593000元；2、算账清单中双方没有约定利息支付的问题，原告方要求支付利息没有依据；3、原告有非常明显的拖延工期的违约行为，答辩人将依法提起反诉；4、原告提出的所有主张和陈述的事实理由，均应举出合法有效的证据，否则答辩人一概不予认可。根据以上所述，答辩人认为原告的诉请不应予以支持，依法驳回原告的诉请。
被告杨某某反诉称：商丘市梁园区双八镇政府商住两用综合楼工程由反诉原告作为建设方发包了反诉被告承包施工，由于该工程从2013年10月初开始施工迟迟不能竣工。2014年8月22日反诉被告给反诉原告出具了承诺书一份，明确承诺在反诉原告交付给双八镇政府100000元之后，保证在二十天内保质保量完成施工图中包含的全部工程内容，每逾期一天罚款3000元。2014年8月22日被告将100000元交到了镇政府司法所，反诉被告也分五次将该款项全部领走，然而直到2015年9月15日双八镇司法所长宋长安和镇信访所长崔学成代表镇政府主持双方进行算账时，反诉被告仍然有501306元的工程量没有完工（其中弱电安装工程146306元，其他工程355000元）。反诉被告拖延工期长达344天，其违约行为是非常明显的。依据相关法律、法规之规定，特提起反诉请求。要求反诉被告杨某支付违约金1032000元及工程质量不合格的维修费用100000元。
反诉被告杨某辩称：反诉原告的反诉请求没有事实依据，理由不能成立。2014年8月22日反诉被告杨某所写的承诺书不是给杨某某的，而是给双八镇人民政府以及农民工代表刘振华所写。原因是2014年6月份刘振华带领100多人施工队在双八镇老政府建设商住两用房，楼房即将完工时，因反诉原告杨某某拖欠农民工工程款20多万，通过政府做工作，先让杨某某垫付100000元，杨某为了不让农民工上访，向政府及农民工代表所写承诺书，待工程验收合格后一切债务由杨某承担，农民工代表刘振华当时同意此意。声明一点当时杨某写承诺书时，还有四项工程活未干完，并承诺完成四项工程后，经双八镇信访办和司法所监管验工。杨某并没有延误工程期限300多天。被告杨某某的反诉请求不能成立。
归纳本案的争议焦点为：（一）原告与被告之间的建设工程施工合同是否有效；（二）原告杨某的诉请有无事实和法律依据；（三）被告杨某某的反诉请求是无事实和法律依据。双方当事人对争议焦点均无异议。
原告杨某为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据材料：（一）杨某身份证一份，证明原告主体适格；（二）双八商住两用房账目清单一份，证明2015年9月15日在双八镇人民政府信访办司法所会同原、被告双方清算工程款，证明被告欠原告工程款1065247元；（三）双八镇人民政府双信办（2014）3号文件以及承诺书各一份，证明原告杨某所出具的承诺书是针对双八镇人民政府以及农民工代表所写，而不是对被告杨某某所承诺；（四）商丘市大众建筑工程有限公司出具的编号（结构）类（2014）年第（04）号检测报告一份，证明双八商住楼的建筑合格；（五）商丘市梁园区双八镇人民政府出具的《情况说明》一份。证明1、被告提交的双八镇政府出具的情况说明是无效。2、原、被告双方工程欠款已经结清，不存在纠纷，更谈不上质量问题。3、原告并没有违反合约规定。4、被告不履行双方达成的承诺。（六）照片八张，从南数一、二、三间。证明此房已经被卖出，不存在质量问题。
被告杨某某为支持其反诉请求，向本院提交了以下证据材料：（一）1、双八镇政府商住综合楼主体工程进度表。2、商住楼工程建筑设计总说明。3、商住综合楼鸟瞰图。证明1、商住综合楼由被告发包，原告承包。2、工程项目为：主体工程、内外粉工程、水电工程、门窗工程、外墙保温工程、防水工程、地板砖工程等。3、该工程自2013年10月3日开始施工；（二）1、2014年8月22日原告出具的承诺书。2、2014年8月22日双八镇司法所出具的100000元收条一张。3、双八镇商住两用综合楼算账清单。4、2015年10月30日双八镇政府出具的情况说明。5、原告在双八镇司法所领款条5张。6、工程分包协议书一份。7、照片18张。证明1、2014年8月22日原告明确承诺，只要被告将100000元押给双八镇政府，原告保证二十天内保质保量完成图纸中所示的全部工程内容，每逾期一天，罚3000元。2、被告于2014年8月22日也就是在原告出具承诺书的当天，被告即将100000元交到双八镇司法所。3、原告分五次将100000元领走，其中领款人之一的刘海防是原告与其签订劳务分包协议分包工程劳务的施工人。4、双八镇司法所长宋长安和信访所长崔学成是代表镇政府处理原、被告之间的纠纷，2015年9月15日主持双方清算时，税款和违约金未包含在内。5、2015年9月15日原、被告双方在镇政府主持协调下签订了“关于双八镇政府商住两用房账目清单”。6、算账清单中明确约定下欠的工程款1065247元，由双方建立共同账户交给双八镇政府监管，被告方将款打入共同账户，由镇政府控制先偿还欠当地居民的与本案工程有关的款项。7、算账清单中明确约定目前急需偿还的款项为：、王店村杨丽180000元；、王店村肖美亭150000元；、混凝土欠款2630000元。合计593000元。8、算账清单中明确写明：截止到2015年9月15日双方算账时原告方仍有501306元的工程量未完工（其中弱电安装工程折合价款为146306元、其他未完工工程量折合价款为355000元），未完工和不符合要求的工程项目为：水电工程、卫生洁具工程、外墙保温工程、地砖工程、部分门窗工程、防水工程不符合要求，楼梯扶手工程不合要要求，大小阳台夹胶玻璃工程不合要求等。9、从2014年8月22日，被告方将100000元交到双八镇司法所，到2015年9月15日双方算账时，原告拖延工期的天数为344天，应支付的违约金为344×3000元=1032000元。10、原告已施工的工程中尚存在诸多质量问题、被告暂保留继续追究其责任的权利；（三）被告投资利息损失计算清单。证明由于原告拖延工期的违约行为给被告造成投资款的损失为1086982元。（四）原告与魏靖彬签订的房屋买卖合同一份；（五）原告与肖玉龙签订的抵债协议。两份证据证明出售房产的是原告方，而不是被告方。
经庭审质证被告杨某某对原告提供的证据（一）、（二）的真实性无异议，但证据（二）说明了原告的诉请不成立，理由是该清算单是双方协商一致的结果，下欠工程款双方共建账户交由双八镇人民政府监管，目前清单上列明急需偿还的三笔款项590000元。截止到2015年9月15日原告仍有未完工程量为501306元。由此说明原告违约行为明显；对证据（三）的真实性无异议，该证据说明原告作出的承诺，是针对的被告杨某某，理由为：1、该文件明确说明被告杨某某与刘振华之间不存在合同关系；2、刘振华是本案原告杨某招标的施工队负责人，他们之间有建筑协议关系，而施工协议刘振华所反映的拖欠工资问题由本案原告杨某支付；3、被告杨某某先垫付农民工工资100000元，然后由原告负责组织施工，并在20天内按图纸保质保量全部完工。可见其承诺是在双八镇政府对原、被告双方协商意见的汇总；4、原、被告双方具有工程发包与承包的关系，原告方作出承诺只能针对本案被告，不可能针对与本案被告没有建筑承包关系的刘振华和双八镇政府。对证据（四）有异议，认为该检测报告，是单项检测报告，不是竣工验收报告，由于本案尚有未完成工程和不合格的工程，因此，本案不可能竣工验收合格。对证据（五）有异议，认为1、该情况说明不能证明被告提交的镇政府出具的另一份情况说明是虚假无效的。另外两份情况说明在内容上并没有相冲突的地方。2、该情况说明并没有陈述本案工程不存在质量问题，并没有约定质量不合格工程如何处理。3、该情况说明所未达成还款协议。4、该情况也说明是在被告方提交情况说明后镇政府出具的，所以说在获得证据程序上镇政府是在无奈之下出具的。对证据（六）有异议，认为假定有人使用此房产，不是被告方所出售
原告对被告提交的证据（一）中第1份证据工程进度表的真实性有异议。认为工程进度表是手写的，每天超期罚款3000元，是另外添加的，与事实不符；对第2份证据，工程建筑设计总说明有异议，建筑法的相关规定应有建筑设计机关加盖印章，否则视为无效；对第3份证据，综合楼鸟瞰图无异议；对证据（二）中的第1份证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为承诺书是给双八镇政府及农民工的承诺，不是给被告杨某某的承诺；第2份证据无异议；对第3份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该清单最后一条约定，被告杨某某所欠原告杨某工程款1065247元，打入双方共同账号，被告杨某某违约在先；对第4份证据有异议，本案纠纷已由司法所宋长安和信访办崔学成代表镇政府，于2015年9月15日处理完毕，两个部门对双八镇政府所出具的说明毫不知情，不能作为定案依据；对第5、6份证据无异议；对第7、8份证据均有异议，理由是此照片为被告单方制作，没有鉴定机关的鉴定，不能认定为有效证据；证据（三）有异议，认为属于被告单方书写没有事实依据，不能认定为有效证据。对证据（四）真实性无异议，对证明目的有异议，认为在出售时，被告杨某某知情，并且在算账时已纳入算账清单。此协议充分说明所建楼房不存在质量问题。对证据（五）真实性无异议，房子未卖出，双八镇政府账单已显示。
本院确认，原告提交的证据（一）、（二）、（三）、（四）形式合法，内容客观真实，与本案具有关联性，可以作为本案定案依据，证据（五）印证了涉案建设项目的基本事实，本院予以采信。证据（六）印证了原告承建的房屋已经使用，被告对该证据提出异议，认为涉案的三间门面房不是其出售，但在规定的期限内未能提交证据予以证明，本院确认被告异议不能成立。被告提交的证据（一），该证据仅能证明梁园区双八镇政府原住址实施建设改造和改造后的效果以及为实施该工程规划的施工进度，但是并不证明工程实际施工状况。证据（二）中的1、2、3、4、5、6份证据，与本案事实具有关联性，本院予以采信。第7份证据虽然印证了部分工程未完工，在2015年9月15日双方确认的账目清单中，已经对未完工程的造价进行了扣除，该份证据本院不予采信。证据（三）系被告单方制作，本院不予采信。证据（四）、（五）仅能证明以房抵款，而且也是在双方对账之前，在账目清单中也有标注，属于双方认可的行为，不能证明是原告的单方行为。
依据上述有效证据及庭审调查，本院确认以下案件事实：2013年8月份，被告杨某某将其开发的双八镇政府商住综合楼工程转包给原告杨某施工。双方未签订书面合同，原、被告口头商定，由原告承包该工程项目建设，实行包工包料，价格每平方1050元，未约定工程施工期限和工程价款支付方式。2013年8月原告将工程劳务分包给了刘海防，2013年10月开始施工，施工期间被告向原告支付部分工程款。2014年8月大部分工程已经完工，因原告不能及时支付劳务者工资，致使工程停工，造成民工上访。在梁园区双八镇政府及司法所的主持协调下，由被告杨某某支付100000元，原告出具承诺书，承诺对未完工程在二十天内竣工。2015年7、8月，由梁园区双八镇政府及司法所的主持，对原告承包工程项目进行核算，2015年9月15日原、被告签署了“关于双八商住两用房账目清单”一份。其内容为：经双八镇政府、双八司法所工作人员多次协调，开发商杨某某（甲方），建筑商杨某（乙方），对建筑项目甲、乙双方认可账目如下：所有的以前来往账目及条作废。1、建筑面积2771.77平方米×1050元＝2910358.50元；2、甲方扣除乙方该项目未完成工程355000元；3、甲方付给乙方杨某工资及工程材料款：总计价2910358.50元－355000元－903805元（包括已付工程款611960元＋砖款150000元＋楼板款35500元＋小瓦款106345元）－440000元（钢筋款，以房抵款）－1463062元（弱电安装费）＝1065247元；4、杨某某拖欠杨某税前工程款为1065247元。目前急需解决杨丽180000元；肖美停150000元；混泥土款263000元。甲、乙双方协商，交来共同账户，由双八镇监管，杨某某将所欠工程款汇入共同账户，首先解决目前急需解决款项。该账目清单签订后，被告杨某某未将所欠工程款存入“账目清单”确定的账户。被告已将涉案房屋自南向北数1，2，3间门面房出售
本院认为，关于原、被告之间的建设合同是否有效。庭审中已经查明，原、被告双方既不具备开发资质，也不具备建筑施工企业资质。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建筑工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。据此，原、被告双方之间的建设工程施工口头协议，违反了我国法律的强制性规定，其约定内容无效，对造成无效双方均有过错。关于原告杨某的诉讼请求能否支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告所承包的工程已经双方对账清算，2015年9月15日出具的账目清单是双方真实意思表示，是双方对自己的权利义务的处分，该清单对未完工程造价也作了扣除处理，并且明确确认了被告杨某某欠原告杨某工程价款的数额。被告应当依据该清单将所欠工程款存入有双八镇政府监管的账户，而被告并未履行该义务。依据诚实信用原则，被告未依照双方最后确认的“账目清单”履行支付工程款的义务，是引发本案纠纷的主要原因，应承担给付工程款的责任。故原告杨某要求被告杨某某支付工程款1065247元的诉讼诉请，事实清楚，证据充分，本院予以支持。双方在清单中仅约定了被告将款存入共管账户，但是未约定具体时间，属于约定不明，所以，原告要求被告支付利息的诉讼请求，应当自原告主张权利之日起至付清欠款之日止，按照利率20‰计算。关于被告反诉请求原告支付违约金能否支持。承担违约责任的前提条件，应当是依据依法成立并产生法律效力的合同。而原、被告所实施的建设工程行为无效，无效的民事行为不产生违约责任，当然也不承担违约金。另外，双方在合同中也未对施工期限、开工日期、竣工日期、工程价款支付方式、工程质量要求等相关内容作出约定的，故被告反诉要求原告支付违约的诉讼请求，无事实和法律依据，其理由不能成立。而原告在出具承诺书后，并没有在二十天内竣工，直至2015年9月15日仍有相当部分工程没有竣工，原告存在过错，对因此造成的损失，原告应当予以赔偿。但双方约定的每天罚款3000元，属于约定过高。依据公平原则，原告应当赔偿被告按照未完工程量价款的利息损失，按月息20‰计息，即自2014年9月12日起至2015年9月15日止，计368天，（355000＋146306）（20‰30天）=122987元。关于被告申请对涉案工程质量进行司法鉴定能否成立。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。原告提交的证据证明涉案未经验收已经使用，而被告对已经使用的房屋未作出符合法律规定的能够使用的说明，而且所提质量问题既不是基础工程，也不是主体工程，双方在结算时被告应当对工程状况已经了解，涉案工程未经验收已经使用，故被告申请对涉案工程质量进行司法鉴定和要求原告赔偿维修费用100000元的诉讼请求，理由不能成立。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十三条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）杨某某给付原告（反诉被告）杨某工程款1065247元及其利息（利息自2015年10月14日至欠款付清之日时止，按月息20‰计算），于本判决生效之日起十日内；
二、反诉被告杨某赔偿反诉原告杨某某损失122987元，于本判决生效之日起十日内；；
三、驳回反诉原告杨某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14390元，保全费4520元，合计18910元，由被告杨某某承担；反诉费7440元，反诉原告杨某某承担6060元，反诉被告杨某承担1380元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审 判 长 周孝忠
审 判 员 姜继亮
人民陪审员 尹秀华
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 刘远东