甘肃省渭源县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渭民二初字第0109号
原告陈某某，男，生于19XX年XX月XX日，汉族，农民。
委托代理人李彦文，甘肃襄武律师事务所律师。
被告甘肃省甘谷县某某公司
住址：甘谷县西关车场街199号。
法定代表人张某甲，该公司经理。
委托代理人袁熹东，甘肃德鑫律师事务所律师。
被告甘肃省甘谷县某某公司第一项目部
负责人张某乙，该项目部经理。
原告陈某某与被告甘肃省甘谷县某某公司及被告甘肃省甘谷县某某公司第一项目部建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月24日受理后，依法由审判员王军贤适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人李彦文、被告甘肃省甘谷县某某公司委托代理人袁熹东及被告甘肃省甘谷县某某公司第一项目部负责人张某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某某诉称：2013年7月27日我与被告甘肃省甘谷县某某公司第一项目部签订协议书，承建渭源县工业园区内甘肃奔腾药业及广印堂渭源中药业有限公司的混凝土浇注工程。协议约定工程款以实际工程量每立方米65元计算，人工工资按大工200元，小工130元计算。完工后经结算，确定工程量为2545.89立方米，栏板203米，大工32个工，小工104.9个工，污水池清砼6个工。被告已支付工程款160000元，剩余工程款35899.8元拒绝支付，另外施工中因被告方供料不足，导致原告停工22天，造成人工损失25820元。现要求被告支付拖欠工程款35899.8元及误工损失25820元，共计61219.8元。
被告甘肃省甘谷县某某公司辩称：我公司第一项目部与原告签订施工协议事实，被告完成的工程量为2545.89立方米（含商砼浇注650.29立方米），每立方米65元。施工中因工程进度要求，部分采用商砼施工，双方口头约定商砼价格为每立方米40元，商砼浇注650.29立�米。根据原告完成的工程量应付工程款为175140元，被告方已付原告工程款167000元，扣除因原告施工导致承包方罚款及原告损坏工具5735元，被告已超付原告5994.8元。原告系恶意诉讼，我公司不拖欠原告工程款，要求追回超付的5994.8元。
被告甘肃省甘谷县某某公司第一项目部辩称意见同第一被告。
经审理查明：被告甘肃省甘谷县某某公司第一项目部承建渭源县工业园区甘肃奔腾药业及广印堂渭源中药业有限公司的建设工程，2013年7月27日该项目部与原告签订协议书，将该建设工程的砼浇注工程分包给被告施工，协议约定工程结算以所浇注的实际工程量每立方米人工费按65元结算，付款采取中途借款，年终一次性付清的方式，工程竣工日期2013年10月25日。至工程完成，原告实际完成的工程量为2545.89立方米，其中包含650.29立方米商砼浇注。另零星用工工资大工元（32个工�200元），普工13637元（104.9个工ｘ130元），合计人工工资20037元，污水池清砼计1200元，砼浇注栏板203米。被告已支付原告工程款163000元。结算时双方对商砼浇注价格发生争议，原告以每立方米65元结算，被告主张以40元结算，对栏板203米的价格双方约定不明。2014年4月24日原告以被告方未付清工程款为由向本院提起诉讼，并要求被告支付因供料不及等原因造成的误工损失。
上述事实，有以下证据所证实：
1、原告提交协议书及身份证，证实双方签订协议，约定以工程量每立方米65元结算的事实，经质证，二被告对协议无异议，对该协议予以认定。
2、原告提交被告甘肃省甘谷县某某公司第一项目部张某丙签名的结算表1份，证实完成的工程量及零星用工工资。经质证，二被告对结算表本身无异议，但不能作为以每立方米65元结算的依据，对该证据予以认定。
3、原告提�对奔腾药业项目部负责人马某某的调查笔录，证实楼顶二次结构栏板每延长米价格为90元到120元之间，其主张的203米栏板按约定的60元计算价格合理。经质证，被告认为证人未出庭作证，不能作为直接证据，并且栏板价格协议未约定，原告未提出计算栏板价格的其他依据或交易习惯的存在。对该证据不予认定。
4、原告证人杨某某、蒲某某、王某某出庭作证，欲证实施工期间因被告供料不到位导致累计停工22天，停工期间原告照发工资，给原告造成误工损失。经质证，被告主张三证人均为原告雇员，与原告有利害关系，所作证言明显对原告有利。对原告证人证言不予认定。
5、被告项目部提交提交协议书证实双方签订砼施工约定的内容。经质证，二被告对协议无异议，对该协议予以认定。
6、被告项目部提交给原告付款证明6份，证实给原告已付工程款163000。经质证�原告对2013年11月26日的借条3000元不应计算在工程款内，实际为另外雇佣8人拆墙的人工工资，但被告否认，原告也无其他证据证实，对被告提交的付工程款163000元的证明予以认定。
7、被告项目部出示处罚通知书3份，欲证实原告施工中因质量问题被处罚11000元。经质证，原告认为该通知不能证明原告承担责任，与本案无关。该3份处罚通知没有相关处罚单佐证，不能证实是否实际处罚或处罚了多少，故对被告欲证实的事实不予认定。
8、被告项目部提交商砼车浇注的市场价格证明两份，欲证实商砼浇注按30元结算符合交易习惯。经质证，原告对证据真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该证据不能推翻原、被告协议约定的价格。对以上证据予以认定。
9、被告项目部提交混泥土送货单83张，证明商砼浇注面积650.29立方米。经质证，原告无异议，但认为不能证明商�价格。对送货单予以认定。
10、被告项目部出示工程决算表，证实应付原告175156.20元。经质证，原告认为决算表系被告单方决算，不认可。但决算表核算的工程量与原告提交的证据2相互印证，证实原告完成的工程量及零工工资，对决算表中工程量及零星用工工资予以认定。
11、被告项目部提交杨某某出具的工具领单及损坏工具的折价证明1份，欲证实原告丢失及损坏的工具折价5735元。经质证，原告认为不存在丢失和损坏工具的情况，该证据无原告方签字确认，被告亦无其他证据佐证，对该证据不予认定。
12、被告项目部提交2013年7月18日至10月28日的施工日志，经质证，原告认为施工日志记载停工21天。经查阅，施工日志记载7月26日因下雨停，8月10日砼班人员共6人清扫宿舍，全天休息，9月13日因缺料停工，9月19日因钢筋缺，整体停工，10月11日砼班休息。另外因停电等原因有停工记载，再无停工记录。该证据否定了原告停工21天造成损失的主张。
本院认为，被告甘肃省甘谷县某某公司第一项目部承建甘肃奔腾药业、广印堂渭源中药业有限责任公司的建设工程后将砼浇注工程分包给原告。2013年7月27日原、被告签订砼浇注施工协议，以人工搅拌砼浇注施工，协议约定付款采取中途借款，年终一次性付清的形式，工程结算以所浇注的实际工程量每立方米65元结算，该协议合法有效。在施工中，对部分砼浇注采用了商砼施工，但对人工搅拌施工和商砼施工价格协议中没有约定，结算时对商砼浇注的价格双方发生争议，原告主张按协议约定的实际工程量每立方米65元计算，被告主张采用商砼浇注以每立方米40元计价。对商砼浇注，被告提交的证据证实商砼市场价每立方米30元，原告也认可。协议约定以人工搅拌施工，但后采用商砼浇注视为对协议的部分变更，被告对商砼浇注以每立方米40元计价高于市场价，予以支持。原告实际完成工程量2545.89立方米，其中650.29立方米为商砼浇注，应以每立方米40元计价，其余1895.60立方米按协议每立方米65元计价，被告应付原告工程款为149225.6元。零星用工工资大工6400元，普工13637元，合计20037元。污水池清砼1200元。对203米栏板砼浇注双方未约定价格，以被告工程决算表认可的28.61立方米，单价160元，计价4577.6元认定。被告甘肃省甘谷县某某公司第一项目部做为承建人，应按协议约定支付原告工程款，被告主张应予扣除的款项无证据佐证，不予支持。对原告主张的误工损失，被告提交的施工日志证实仅2天（9月13日和9月19日）因缺料停工，不存在因缺料停工21天的事实，对停工2天造成直接经济损失的情况未提供证据，故对原告的误工损失请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决如下：
一、由被告甘肃省甘谷县某某公司、甘肃省甘谷县某某公司第一项目部共同给付原告陈某某工程款155003.2元（149225.6元＋1200元＋4577.6元），人工工资20037元，共计175040.2元，除已支付的163000元，再给付12040.2元，于判决发生法律效力后立即付清。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1716元，减半收取，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。
本判决生效后，当事人在规定的时限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行。提�申请执行的期限为本判决书规定的履行期限届满后次日起两年内。
审判员 王军贤
二〇一四年六月十三日
书记员 张庭莉