中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申2091号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：谭聃，男，汉族，1985年1月2日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：廖荣，重庆中联世通律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘付华，男，汉族，1984年1月21日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：廖荣，重庆中联世通律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆黄金建设（集团）有限公司，住所地:重庆市忠县。法定代表人：方健宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭小红，该公司员工。二审被上诉人（一审被告）：毛洪春�男，汉族，1967年10月10日出生，住重庆市云阳县。再审申请人谭聃、刘付华因与被申请人重庆黄金建设（集团）有限公司（以下简称黄金建司）、一审被告毛洪春建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2016）渝民终539号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。谭聃、刘付华申请再审称，（一）本案有新证据，足以推翻原审法院关于毛洪春没有办理结算资格的认定。原审法院查明，谭聃、刘付华与黄金建司就鲁能领秀城别墅一期工程存在建设工程分包合同关系，毛洪春系案涉分包工程的实际施工人。黄金建司先后在“书面确认文件”、《鲁能领秀城A2区工程结算确认书》、《重庆市建设工程造价结算书》上加盖公司印章。原审法院认为，毛洪春没有办理案涉工程造价结算的资格，且与黄金建司没有直接合同关系，不采用毛洪春办理的结算文件中的工程造价。现谭聃、刘付华在庭审后发现本案有新证据《合同转让书》，该《合同转让书》系谭聃、刘付华作为甲方与毛洪春作为乙方于2010年7月21日签订；该《合同转让书》约定，“经甲、乙双方共同协商，甲方将自己与重庆黄金建设集团公司订的鲁能英大公司重庆南岸区茶园鲁能领秀城工程转卖给乙方，（原因是因为甲方没有钱做此工程），转卖价70000元，大写：柒万元。一次性由乙方付给甲方，付款后甲方将此合同的所有权利和义务转给毛洪春享用和承担，包括进场打保证金、自行组织工人施工、材料、工程验收、完工结算、民工工资支付、工程材料款支付等等全部由乙方负责，与甲方无关。”该份新证据能够证明，虽然毛洪春与黄金建司之间不存在直接的合同关系，但是毛洪春有权办理案涉工程造价结算�这进一步说明毛洪春与黄金建司对案涉工程造价进行结算，出具结算书的行为合法有效。原审法院认定毛洪春不具有办理结算资格，属于事实认定错误。（二）原审判决对案涉工程采用工程量清单计价方式，并以黄金建司与案外人重庆鲁能英大置业有限公司（简称鲁能英大公司）约定的工程量清单作为本案的计价依据，属于事实认定不清，缺乏证据证明。1、案涉工程不具备清单计价的条件。第一，双方未明确约定以工程量清单计价。谭聃、刘付华与黄金建司签订的《鲁能领秀城别墅一期工程劳务施工合同》第三条第一项约定，“1、本施工承包范围内造价暂定2261万元（暂按每平方米850元计算）。”第四项约定，“工程量以图纸及现场签证为准，其单价按工程量清单计价。另外，甲方给予乙方每平方米100元施工措施费（含安全、职工保险、文明施工费等）。”因此�该份合同同时约定了“定额计价”与“清单计价”两种计价方式，应当视为约定不明确，但原审判决认定“双方明确约定以清单计价”，属于事实认定错误。第二，《鲁能领秀城别墅一期工程劳务施工合同》未附工程量清单。即使双方约定了以工程量清单计价，但在合同中未附双方共同确认的工程量清单。原审法院未经谭聃、刘付华同意，将黄金建司与案外人鲁能英大公司约定的工程量清单作为谭聃、刘付华与黄金建司进行结算的工程量清单，属于事实认定不清。2、依据格式条款解释规则，本案案涉工程应当以定额计价方式确定工程造价。第一，谭聃、刘付华与黄金建司签订的《鲁能领秀城别墅一期工程劳务施工合同》系黄金建司单方提供的格式合同，当该份格式合同对于计价方式约定不明确，黄金建司认为案涉工程应当采用清单计价方式进行结算，而谭聃、刘�华认为案涉工程应当采用定额计价方式进行结算时，根据《中华人民共和国合同法》第41条规定，人民法院应当作出不利于黄金建司的解释，即应当采用谭聃、刘付华主张的定额计价方式。第二，谭聃、刘付华与黄金建司签订的《鲁能领秀城别墅一期工程劳务施工合同》第三条第一项约定，“1、本施工承包范围内造价暂定2261万元（暂按每平方米850元计算）。”第四项约定，“工程量以图纸及现场签证为准，其单价按工程量清单计价。另外，甲方给予乙方每平方米100元施工措施费（含安全、职工保险、文明施工费等）。”其中，第一项文字中的“2261万”系人工填写内容，第四项文字为打印内容，由此可知，第一项表述的内容系双方协商一致的意思表示，第四项表述的内容系事先打印，应当视为格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第41条规定，人民法院应当采�非格式条款，即应当采用第一项表述的定额加价方式对案涉工程进行结算。3、本案应以重庆恒诺建设咨询有限公司（简称恒诺咨询公司）作出的《重庆市建设工程造价结算书》作为结算依据。毛洪春与黄金建司之间达成的“书面确认文件”、《鲁能领秀城A2区工程结算确认书》、《重庆市建设工程造价结算书》这三次结算文件均采用“定额计价”的计价方式，其中第三份《重庆市建设工程造价结算书》，是由黄金建司主动提出鉴定要求，委托恒诺咨询公司作为鉴定机构，并积极参与配合，提供了鉴定所需资料，承担了鉴定费用，加盖了公司公章，进而形成的结算文书。毛洪春和黄金建司均认可此次鉴定结果，本案案涉工程应当以双方均认可的鉴定结果作为工程造价依据。因此，原审法院认定案涉工程造价计价方式不当，不采用毛洪春与黄金建司达成的鉴定结论错误。综上，再审申请人谭聃、刘付华认为原审判决事实认定不清，缺乏证据证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定，向本院申请再审。黄金建司答辩称，（一）关于谭聃、刘付华提交的谭聃、刘付华与毛洪春签订的《合同转让书》真实性的问题，黄金建司不知情。根据合同相对性原则，无论该份《合同转让书》是否真实，该份《合同转让书》对黄金建司都没有法律约束力。（二）原审判决以工程量清单计价方式的约定，作为确定案涉工程结算价款的依据是正确的。1、谭聃、刘付华与黄金建司之间签订的《鲁能领秀城别墅一期工程劳务施工合同》明确约定了以工程量清单计价方式计取。2、在办理结算对量过程中，毛洪春与黄金建司明确了各子项工程量所对应的单价；黄金建司提交的下列证据，《鲁能领秀城一期A区车库A2综合清单单价表》、《鲁能英达A区总包安装（核对量）》，能够证明双方以工程量清单作为案涉工程造价的计价方式，因此，原审判决以工程量清单计价方式，作为确定案涉工程结算价款的依据是正确的。3、司法鉴定的结算结果在程序上和实体上均合法有效，原审法院予以采信并无不当。在黄金建司与谭聃、刘付华签订的《鲁能领秀城别墅一期工程劳务施工合同》被解除之前，双方均按照合同约定实际履行了部分合同义务；在合同已终止，无法继续履行，以及双方对结算结果存在争议的情况下，原审法院依法委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定，以确定案涉工程的实际造价，保障了谭聃、刘付华在程序上和实体上的权利。虽然谭聃、刘付华没有参与司法鉴定过程，但毛洪春作为谭聃、刘付华授权的代表参与了鉴定过程，因此，该司法鉴定程序正当，结算结果有效，原审�院采信鉴定结算意见作为定案依据，并无不当。4、原审法院不采信第三方出具的工程造价结算书是正确的。第三方诉前出具的工程造价结算书系毛洪春以黄金建司的名义，委托第三方编制，并以黄金建司名义送交发包人审核的结算报告，不是黄金建司与谭聃、刘付华之间的结算依据。此外，谭聃、刘付华授权毛洪春在庭审中明确放弃依据第三方出具的工程造价结算书确定的案涉工程造价，并同意法院对案涉工程进行司法鉴定，以此确定案涉工程造价。因此，谭聃、刘付华以该工程造价结算书提出再审申请，违反了“禁止反言”的原则，同时司法鉴定意见亦证实，该工程造价结算书采用的计价方式与合同约定不符，核对的工程量与履行情况不一致，原审法院不采信该份工程造价结算书作为定案依据，并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，谭聃、刘付华的再审申请缺乏事实和法律依据，请求驳回谭聃、刘付华的再审申请。本院经审查认为，（一）关于是否有新的证据足以推翻原判决。本案再审审查期间，再审申请人谭聃、刘付华提交了2010年7月21日谭聃、刘付华作为甲方与毛洪春作为乙方签订的《合同转让书》。本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条的规定，责令其说明逾期提供该证据的理由。谭聃、刘付华称，“该份证据形成于2010年7月21日，原审时因保管不善遗失，无法提交。原审结束后，谭聃、刘付华、毛洪春在整理案涉建设工程项目资料中，无意间发现该份《合同转让书》及收条，故在再审审查期间提交。”本院认为，本案一、二审审理期间，谭聃、刘付华、毛洪春既未提交该证据亦未主张该事实，其逾期提交新证据的理�不能成立，且黄金建司与谭聃、刘付华签订的《鲁能领秀城别墅一期工程劳务施工合同》明确约定“甲方发现乙方有分包或转包行为，该合同无条件终止”，故即便谭聃、刘付华确有通过《合同转让书》以70000元将案涉工程项目全部转卖给了毛洪春，黄金建司也没有予以确认。谭聃、刘付华与毛洪春在《合同转让书》中约定将案涉工程结算等权利全部转让给毛洪春，该约定对黄金建司没有拘束力，不能认为黄金建司同意按照谭聃、刘付华与毛洪春之间转卖工程项目的《合同转让书》与毛洪春进行工程结算。原审认定毛洪春不是黄金建司与谭聃、刘付华之间所签订劳务施工合同的合同当事人，毛洪春与黄金建司之间并无直接的建设工程分包合同关系，毛洪春作为实际施工人向黄金建司报送的结算文件，不应当作为谭聃、刘付华与黄金建司就本案案涉工程造价的结算依据，该认定并无不当。再审申请人谭聃、刘付华主张有新的证据足以推翻原判决，该理由不能成立。（二）原审以工程量清单计价方式作为结算依据是否缺乏证据证明。再审申请人谭聃、刘付华认为，原审以工程量清单作为本案的计价依据，属事实认定不清，缺乏证据证明。但本案查明的事实是，谭聃、刘付华与黄金建司在《鲁能领秀城别墅一期工程劳务施工合同》中第三条第一款约定：“本施工承包范围内造价暂定2261万元（暂按每平方米850元计算）”。由此可见，双方约定的造价仅为暂定价或者浮动价，并非包干价或固定价，故不能以该暂定价作为毛洪春完成工程量的结算依据。同样在前述施工合同的第三条第四款中又约定：“工程量以图纸及现场签证为准，其单价按工程量清单计价。另外，甲方给予乙方每平方米100元施工措施费（含安全、职工保险、文明施工费等）”。根据该条规定，双方系明确约定了单价按工程量清单计价。故原审以工程量清单计价方式作为确定案涉工程造价结算依据，有事实和法律依据，并无不当。至于毛洪春与饶淑莲签订的《工程造价咨询协议》，并无证据证明黄金建司同意以该《工程造价咨询协议》的结论作为结算依据，黄金建司副总熊安明、谭和平也仅以“在场人”身份在该《工程造价咨询协议》上签字，没有共同委托简称恒诺咨询公司对案涉工程进行鉴定结算的明确意思表示。此后恒诺咨询公司出具了《重庆市建设工程造价结算书》，黄金建司仅作为施工单位在该结算书上加盖了印章，建设单位鲁能英大公司并未在预留签章的位置上签字盖章，该结算书也没有为毛洪春或谭聃、刘付华预留签字位置，可以印证该结算书仅系毛洪春委托恒诺咨询公司编制并由黄金建司加盖印章后向鲁能英大�司报送的预结算资料，不能作为黄金建司事实上已与毛洪春完成结算的依据。本案的最终结算文件应该得到发包方、承包方、监理方以及施工方的认可，方可作为结算依据。谭聃、刘付华认为应以恒诺咨询公司出具的《重庆市建设工程造价结算书》确定的工程造价作为结算依据，理据不足。综上，谭聃、刘付华的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项之规定，本院对其再审申请请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回谭聃、刘付华的再审申请。审 判 长 李晓云审 判 员 王季君审 判 员 李玉林二〇一七年六月二十七日法官助理 肖玉坤书 记 员 刘洪燕