山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终2484号上诉人（原审被告）：陈纪华，男，1954年8月12日出生，汉族，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：高京林，山东天东律师事务所律师。上诉人（原审被告）:王振铭，男，1963年7月21日出生，汉族，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：吕惠，山东惠锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁继海，男，1963年10月24日出生，汉族，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：马琳娜，山东鲁岳律师事务所律师。原审被告：徐元勇，男，1970年12月29日出生，汉族，住泰安市岱岳区。上诉人陈纪华、上诉人王振铭因与被上诉人梁继海、原审被告徐元勇民间借贷纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初2224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人陈纪华的诉讼代理人高京林、上诉人王振铭的诉讼代理人吕惠、被上诉人梁继海的诉讼代理人马琳娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈纪华、王振铭上诉请求：1.撤销泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初2224号民事判决；2.依法改判驳回梁继海对陈纪华的诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。1.2011年6月19日，原审被告徐元勇与被上诉人达成协议，原审被告徐元勇向被上诉人借款372000元，用麓秀佳苑8号楼2单元6楼601号房抵押，用款期一年，到期不还扣押房，并交违约金伍万元整，房子归被上诉人所有。该协议由两上诉人提供担保，协议签订时，原审被告徐元勇将以上抵押房产的购房手续及钥匙交付给了被上诉人，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。因此，一审判决两上诉人对本案全部债权承担保证责任是错误的。2.2015年1月20日，被上诉人与原审被告徐元勇签订协议，约定以泰安市汽配城门头房抵顶本案债务，并注明汽配城房子手续在协议签订后半月，由原审被告徐元勇办理到被上诉人名下。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，原保证合同的主合同已经变更，又未经保证人书面同意，保证人不应当再承担保证责任。3.两上诉人自2011年6月19日提供担保后，被上诉人再没有找过两上诉人，两上诉人的保证责任已经超过保证期间，保证责任已经免除。2014年8月7日的证明系原审被告徐元勇让两上诉人在一张空白纸的右下角分别写了证�人三个字并签名，原审被告徐元勇并未向两保证人说明用途，该证据证明的内容与客观事实不符。该证明最后一句话“担保也不停催收”，并没有表明被上诉人不停向两上诉人催收。4.本案借款已过诉讼时效。5.本案在债务人原审被告徐元勇未出庭的情况下，难以查清借款履行及还款情况，一审法院草率下判，有失公正。梁继海辩称，2014年8月7日的证明可证实被上诉人在借款到期后不停的向两上诉人主张权利，本案借款并未超诉讼时效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐元勇未答辩。梁继海向一审法院起诉请求：1.被告偿还原告借款372000元并支付违约金5万元，同时按月息2%计算支付利�，原告对抵押物优先受偿；2.被告王振铭、陈纪华对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月19日，被告陈纪华、王振铭作为担保人，被告徐元勇向原告借款372000元，并形成借条一份，上载：今借到梁继海人民币叁拾柒万贰仟元（372000元），用麓秀佳苑8号楼2单元6楼601号房抵押，用款期1年，到期不还扣押房，并交违约金伍万元整，房子归梁继海所有。同日，原告用其妻子叶淑萍的银行账户通过转账方式交付被告30万元，用现金方式交付72000元。约定的还款期限届满，被告徐元勇未按约定还款，担保人亦未履行担保责任，原告每月都向借款人和担保人电话催要。2015年1月20日，原告曾与被告徐元勇协商用被告徐元勇位于泰安市汽配城的门头房抵顶借款并草签协议书一份，但因该门头房的产权问题最终未能抵顶成功，原告于2016年6月7日诉至一审法院。另查明，借条中约定该债务用泰安市麓秀佳苑8号楼2单元6楼601号抵押，因当时该房产未取得产权证书，未办理抵押登记。截止法庭辩论终结前原、被告均未提供该房产已取得取得产权证书的证据。上述事实由借条、王振铭、陈纪华出具的证明、协议书、结婚证、存折复印件及原、被告陈述等在案证实。一审法院认为，由被告王振铭、陈纪华提供担保，被告徐元勇于2011年6月19日向原告借款372000元，由借条及转款凭证等在案证实，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以确认。还款期限届满后，根据王振铭和陈纪华于2014年8月7日出具的证明，原告每月都向被告催要借款，诉讼时效连续中段，原告于2016年6月7日向一审法院提起诉讼，本案并不超诉讼时效，该借款被告应予偿还。借条上虽载明借款用泰安市麓秀佳苑8号楼2单元6楼601号房产作抵押，但因截至法庭辩论终结前双方均未提供该房产系被告徐元勇所有的证据，亦未办理抵押登记，故原告对该房产并不享有抵押物权，抵押合同成立与否依据现有证据亦无法确定，故对原告要求对抵押物优先受偿的诉讼请求，一审法院不予支持；同时对被告王振铭和陈纪华关于对物的担保以外的债权承担保证责任的抗辩意见，一审法院亦不予支持。借条上并未载明借款利率，原告主张当时口头约定借款月利率25‰，被告否认，因原告未举证证实，一审法院不予认定，故应认定为无息借款，故对原告要求被告自借款之日起按月利率2%支付借款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。借条上载明，被告逾期还款，支付原告违约金5万元，抵押房产归原告所有。因被告未按约定还款，已构成违约，原、被告双方关于逾期还款被告支付原告5万元违约金的约定，不违反法律规定，被告应予支付。关于抵押房产归原告所有的约定，违反法律规定，该约定无效。原告与被告徐元勇虽在2015年就以房抵债事宜进行了协商并草签了协议，因抵顶未能成功，两担保人仍应承担担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告徐元勇偿还原告梁继海借款372000元，支付原告违约金50000元，共计425000元，限自本判决生效之日起十日内付清；二、被告王振铭、陈纪华对上述债务承担连带支付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果�按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7480元，公告费300元，两项共计7780元，由被告徐元勇负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的证据和事实，本院予以确认。本院认为，一、被上诉人一审中提交的借条能证实涉案借款已经实际交付，因此，对被上诉人向原审被告徐元勇交付372000元借款的事实，本院予以认定。两上诉人作为担保人在借条上签名，由于双方没有约定保证方式，两上诉人依法应当承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履�期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。被上诉人提交的两上诉人于2014年8月7日作为证明人签字的书面证明可证实被上诉人自借款到期后每月都向两上诉人主张权利。两上诉人主张其签名时该证明系空白纸，但其并未提供证据证实其主张，对两上诉人的该主张，本院不予支持。因此，被上诉人在保证期间内已向两上诉人主张权利。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，本案中，被上诉人提交的2014年8月7日的书面证明证实被上诉人在借款到期后每月都向两上诉人主张权利，所以保证债权的诉讼时效连续中断。因此，被上诉人2016年6月7日起诉时，并未超过诉讼时效。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”。由于被上诉人与原审被告徐元勇签订的抵账协议并未减轻或者加重原审被告徐元勇的债务，且该协议也并未实际履行，因此，两上诉人仍应对涉案债务承担保证责任。四、借条中虽然约定用麓秀佳苑8号楼2单元6楼601号房抵押，但因未办理抵押登记，被上诉人尚未取得抵押权。两上诉人的保证责任不能免除。综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7480元，由上诉人陈纪华、王振铭共同负担。本判决为终审判决。审判长  王安广审判员  李 健审判员  刘增凯二〇一七年十二月六日书记员  马 鑫