河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终113号
上诉人（原审原告）刘某甲。
法定监护人高某。
委托代理人欧阳明，河北省新华书店干部。
被上诉人（原审被告）刘某乙。
委托代理人侯治，河北ＸＸ律师事务所律师。
原审第三人曹某甲，退休教师。
原审第三人刘某丙。
上诉人刘某甲因分家析产纠纷一案，不服邢台市桥西区人民法院（2015）西民初字第966号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某甲及法定监护人高某及委托代理人欧阳明，被上诉人刘某乙及委托代理人侯治，原审第三人曹某甲、刘某丙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原、被告及第三人刘某丙均为第三人曹某甲与刘毓的子女。被告刘某乙为长子，原告刘某甲为长女，第三人刘某丙为次女。刘毓于2012年12月3日因病去逝。刘毓生前所在单位为化工研究所，单位曾分配给其两套住房，均位于守敬北小区，分别为：27号楼2单元1号和57号楼1单元6号。上述房产后经个人出资购买并办理房屋产权登记。27号楼2单元1号房屋产权人登记为刘某乙，57号楼1单元6号房屋产权人登记为刘毓（该房产于2009年10月57号楼过户给被告刘某乙）。原告主张自57号楼1单元6号房屋过户后，被告应当将27号楼2单元1号房产过户给原告，但被告至今没有将房产过户。被告对此主张否认，称其母亲自2013年7月之前，除父母和被告外家中其他人均不知此事。另查明，被告对第三人曹某甲妹妹、妹夫（曹玉书、曹兴圃）未到庭出具书面证明称听姐夫（刘毓）在电话里哭诉：兴国耍赖，不承认换名的事了。证人王某系原告刘某甲的表弟媳妇称：“……曹某甲和她爱人都说过房子是给原告的，但是名字一直没有转过来，就是我这个哥一直不愿意把名字转到原告名下。……原告和曹某甲住在一起。……我婆婆在的时候说过这事，什么时候过户的不知道，但是听说不给过户已经好几年了。……”；被告对此证人证言表示：证人的言词是一面的与事实不完全属实，证人陈述的是自己的观点，不全面。我父母给她说房子给她有可能是真实的，我代表父母我也是要给她的，我肯定要这么做，我不怀疑。这个房子是要给原告的，具体什么时候给，我父母说如果做得是非常好，百年之后才给。因为听到过户的事情肯定是近3年，关于答应怎么过户证人不清楚。证人曹某乙系原告表姐称：“我姨夫生前刘毓给我说过我姨现在住的房子要给原告，大概是原告没有结婚前说的，就是为了给原告找对象说。”被告对证人身份认可，但对其证词不认可。证人赵某系原、被告父亲生前所在单位同事称：“每年我都去曹某甲家里，我也从侧面听说过，家里的房子是给原告的，也商量妥了，好像是单位给曹某甲爱人发的房子。……”；被告对证人身份没有异议，但不完全认同，证人是好意，但是证人不了解情况。
原审认为，最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》为：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”本案中，原告据其与第三人曹某甲、刘某丙提供的录音和证人王某、曹某乙、赵某的陈述主张原、被告之间存在交换协议，要求被告履行换房协议。而庭审中被告对原告及第三人曹某甲、刘某丙提供的录音内容主张系在其不知情的情况下录制，录音内容存在剪辑和删减不予认可，对证人证词中关于换房协议存在的内容均不予认可。且原告及第三人曹某甲、刘某丙提供的录音内容均不能直接证明原、被告间换房协议的存在，而三个证人的证词又仅为听说，无其他证据相互印证。原告仅据间接的传闻证据，无其他证据互相佐证不能形成完整的证据链条，不足以证明其事实主张，故本院对原告主张无法支持。原告可待证据充足后另行主张。本案经调解无效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回原告刘某甲的诉讼请求。案件受理费80元，由原告刘某甲承担。
上诉人刘某甲上诉主要称，1、一审法院认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人系兄妹关系，1987年，二人的父亲从单位分得了一大一小两套房子，上诉人和父母及另一个妹妹（刘某丙）住在诉争小房产内，被上诉人住在了另一套大房子内，房改时，上诉人父母出钱将两套房屋买下，小房子登记在了被上诉人名下，大房子登记在上诉人父亲名下，2009年，因上诉人患有××，父母为保障其日后生活，在另一个妹妹刘某丙承诺放弃继承权的情况下，上诉人父母决定将大房子给被上诉人，将小房子给上诉人，被上诉人同意后，上诉人父亲将大房子过户到了被上诉人名下，轮到被上诉人过户房屋时，被上诉人找出各种借口，拒不过户，上诉人父亲已经在2012年去世，只剩下86岁高龄的母亲，母亲多次找被上诉人商谈房屋过户一事，被上诉人以怕上诉人的监护人（高某）得到房子后对上诉人不好为由，不肯过户，在上诉人母亲提出种种折中方案后，仍然不同意履行，上诉人只得提起了诉讼，在一审中，被上诉人声称父母和其约定的内容为，由其看高某的表现来决定房子给不给上诉人，分家时协议的内容成为本案的诉讼焦点，对此焦点，被上诉人自己的提供的录音证据和自己的主张相互矛盾，而上诉人的证据能够印证我们的主张，一审法院却没有予以认定。2、上诉人的证据确实充分，可以形成完整的证据链条，一审法院认为上诉人仅提供了间接证据，实际上，上诉人有直接证据即上诉人母亲和妹妹的证言，因一审法院没有批准证人出庭申请，将上诉人母亲和妹妹列为第三人，该直接证据以第三人陈述的形式出现，又有被上诉人在录音中的承认，承认该房产是属于上诉人所有，同时还有间接证据即家中的亲戚朋友证言，各种证据之间内容可以相互印证，形成了完整的证据链条，足以认定上诉人所主张的事实。3、上诉人提交的录音证据具有证明力，实际上，在上诉人提交的录音资料中，不但有电话录音还有公开录音，在电话录音时，虽未经对方当事人同意，但录制的内容仅为录制人自己和被上诉人之间的对话，录音内容没有涉及个人隐私，不存在欺诈、胁迫、利诱等情形，被上诉人说的话为真实意思表示，因此应当具有证明力，可以证明案件事实。请求二审法院撤销桥西区法院（2015）西民初字第966号判决，判决被上诉人将守敬北小区27号楼2单元1号房产过户到上诉人名下，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘某乙答辩主要称，一审认定事实清楚，证据充分，依法所作出的判决是完全正确的。上诉人的上诉理由是违背事实的狡辩和编造，故不能成立。望二审明辨事实真相，驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。
曹某甲答辩称，我同意刘某甲的上诉意见。
刘某丙答辩称，我没有答辩意见。
二审查明的事实同一审查明的事实。
本院认为，位于邢台市桥西区守敬北小区的房屋27号楼2单元1号和57号楼1单元6号，是双方父亲刘毓生前所在单位化工研究所分配给其父两套住房。上述房产后经个人出资购买并办理房屋产权登记。27号楼2单元1号房屋产权人登记为刘某乙，该房屋一直由刘某甲和曹某甲居住使用，57号楼1单元6号房屋产权人登记为刘毓（该房产于2009年10月过户给刘某乙）现刘某乙居住使用该房屋。刘某甲主张自57号楼1单元6号房屋过户给刘某乙后，刘某乙应按家人协商的意见将27号楼2单元1号房产过户给刘某甲。刘某乙称57号房屋是其用文化局家属院1号楼2单元8号与化工研究所对换来的，刘某乙的所称与邢台市化工研究所2014年3月6日出具的证明相互矛盾。本案是分家析产纠纷，刘某甲、刘某乙、刘某丙作为曹某甲、刘毓的子女，均有权分得上述房屋的权利，在曹某甲意思表示明确，刘某丙放弃分割该房屋的情况下，根据现住房屋长期居住现状和公平原则，在57号房屋已过户到刘某乙名下时，刘某乙理应按照其他家庭成员的意思表示，将27号房屋过户到刘某甲名下。原审法院以刘某甲、刘某丙、曹某甲提供的录音内容均不能直接证明刘某甲与刘某乙换房协议的存在，三个证人的证词仅为听说，无其他证据相互印证为由驳回刘某甲的诉讼请求不妥，依法应当纠正。本案经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2015）西民初字第966号民事判决。
二、被上诉人刘某乙收到本判决后10日内将位于邢台市桥西区郭守敬大街北小区27号2单元1号房屋过户到上诉人刘某甲名下。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁景春
代理审判员 乔 鹏
代理审判员 孙跃兴
二〇一六年三月十日
书 记 员 张 雪