杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭萧民初字第3127号
原告杭州派盟家用纺织品有限公司。
法定代表人沈芬云。
委托代理人陈芬芳。
被告谢祥胜。
委托代理人陈文亮。
原告杭州派盟家用纺织品有限公司诉被告谢祥胜劳动争议一案，本院于2015年6月1日立案受理后，依法由审判员崔白洁适用简易程序于同年8月7日公开开庭进行了审理。原告杭州派盟家用纺织品有限公司的委托代理人陈芬芳，被告谢祥胜及其委托代理人陈文亮到庭参加诉讼。庭审后原、被告申请庭外和解一个月，本院予以准许。本案现已审理终结。
原告杭州派盟家用纺织品有限公司诉称：2014年3月15日，被告进入原告公司工作。原告在与被告签订合同时告知被告必须参加社会保险，但被告不同意参加并出具不愿意缴纳社会保险的书面证明。2014年4月18日，被告发生工伤事故，后被告及其亲属向公司领取4000元。2015年1月21日被告经劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤六级。评残后原告多次通知被告上班，但被告不愿上班。2015年2月5日，原告书面通知被告上班，但被告仍不愿意上班，并于2015年2月10日申请劳动仲裁，萧山区劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月18日作出裁决。原告认为该仲裁裁决是错误的。一、原告不应承担护理费7926.75元。被告在住院期间必须的护理产生的费用，原告已支付。工伤护理费是工伤职工因生活不能自理，经劳动能力鉴定委员会确认后，才能根据实际需要享有护理待遇，但被告没有被劳动能力鉴定委员会确认为需要护理，因此不应予以支持。二、不能因被告的过错，让原告额外多支付一次性伤残补助金18177.76元。浙江省工伤保险待遇对于参保职工六级伤残的一次性伤残补助金是35610.40元（44513/12*60%*16），没有参保一次性伤残补助金按本人工资为标准，计53788.16元（3361.76*16），被告因自己的过错却能额外多得18177.76元有违常理，在一定程度上有支持员工不缴纳社会保险之嫌，同时加大了企业风险，有违公平，不应得到支持。三、被告受伤后，其本人及亲属向原告领款4000元，此款项虽然是以借款形式出现，但事实上是因工伤原因领取的费用，应予以归还或抵偿。四、工伤由企业承担无过错责任，针对的是工伤事故，被告自己不愿意缴纳社会保险并向公司主动要求。缴纳社会保险是公司和职工共同的义务，原告已为被告支付医疗费65363.13元，如果巨额的保险待遇均由公司支付，显失公平。因此被告不愿意缴纳社会保险而引起的风险，原、被告均应为各自的过错承担相应责任。为此原告起诉来院，请求判令：一、原告不予承担护理费7926.75元及一次性伤残补助金差额18177.76元；二、被告及其亲属领取的4000元予以归还或抵偿；三、被告为自己的过错承担相应责任。
被告谢祥胜辩称：原、被告于2014年3月17日建立劳动关系。2014年4月18日凌晨，被告在上班工作时发生事故。2014年6月26日，该事故经萧山区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年1月21日，杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残程度六级。嗣后，因原告没有安排被告适当工作，被告于2015年2月4日通过邮政EMS向原告书面提出要求安排工作，并以未缴社保为由提出双方于2015年4月30日起解除劳动关系。原告接到该书面通知后，同意于2015年2月6日起安排上班工作。虽然，被告因伤势未按原告通知日期上班工作，但原告至今未作出解除劳动关系的相关决定，由此证明双方解除劳动关系的时间为2015年4月30日。原告应为被告依法补缴2014年3月17日至2015年4月30日的社会保险，支付2015年1月21日至2月5日未安排工作期间的伤残津贴1871元（3742元×0.5个月）。原告应依法支付被告工伤保险待遇为305343.65元。
首先，被告因工致残程度为6级，双方于2015年4月30日起解除劳动关系，结合2014年度浙江省在岗职工月平均工资标准，根据《工伤保险条例》第36条、浙人社发（2011）253号文件第5条之规定，原告应依法支付答辩人：一次性工伤医疗补助金100775元（4031元×25个月），一次性伤残就业补助金100775元（4031元×25个月）。其次，根据《社会保险法》第33条，”职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”，由此证实，用人单位为职工缴纳工伤保险费是原告的法定义务，不以劳动者的意志为移，故与劳动者无关。同时，《工伤保险条例》第62条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。结合被告于2014年3月17日实际上班工作，原告发给被告3月份半个月工资为1871元，4月份至事故发生之日工资为1939元，根据工伤保险条例第64条规定本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资，和《劳动合同法实施条例》第27条：”劳动者工作不满12个月的，按实际工作的月数计算平均工资”，以及《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第11条之规定，本案被告的伤前月平均工资应当为：2014年3月份半个月工资1871元×2，即3742元每月。鉴于这一事实，原告应依法支付被告：一次性伤残补助金59872元（3742元×16个月），停工留薪期待遇34052.2元（3742元×9.1个月），被告垫付的伤残鉴定费280元，住院伙食补助费975元（15元/天×65天），住院期间护理费8614.45元（132.53元/天×65天）。关于原告的第三项诉请，”由被告本人及其亲属领取的4000元予以归还或抵扣”。该项诉请属于民间借贷法律关系，不属《劳动争议调解仲裁法》第2条规定的适用范围，即不属于本案的审理范围，应依法不予处理。综上，请法院依法判决。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.仲裁裁决书一份，欲证明本案经过仲裁前置程序的事实；2.医药费发票及清单一组，欲证明原告为被告支付医疗费，其中包含了必要的护理费的事实；3.借条两份，欲证明被告及其亲属，在被告受伤后向原告领取4000元的事实；4.承诺书一份，欲证明被告主动要求不参加社保，被告自身有过错的事实；5.通知一份，欲证明评残后原告通知被告上班，被告不愿意上班的事实。
经质证，被告认为：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，原告所谓的护理费是医院的医学护理，不属于工伤职工住院期间的生活护理。对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，与本案系不同法律关系，不是本案审理范围。对证据4的真实性无异议，但对证明对象有异议，内容上体现的是被告不要求参加社保，而劳动法、社会保险法均规定应为被告参保，未参保的责任应由原告全部承担。对证据5的真实性无异议，但恰恰证明了原告收到了被告的解除劳动合同通知书，原告于2015年2月6日通知被告上班的事实，但未注明合适的工作岗位。
本院审查后认为：证据1是客观、真实的，与本案事实具有关联，本院对其证明效力予以确认。证据2是客观、真实的，能够证明原告为被告支付医疗费的事实，但医疗费中列明的护理费系医学护理费，与原告主张的护理费性质不同。证据3是客观、真实的，该两笔借款均发生在被告受伤之后，系用于被告伤后开支，故该4000元借款与本案事实具有关系，本院对其证明效力予以确认。证据4是客观、真实的，能够证明被告不要求参加社保的事实。证据5是客观、真实的，能够证明原告通知被告上班的事实。
被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.工伤认定决定书一份，欲证明被告在工作中受伤被认定为工伤的事实；2.工伤致残等级鉴定表一份，欲证明被告因工致残程度为6级的事实；3.鉴定费发票一份，欲证明被告垫付伤残鉴定费280元的事实；4.门诊病历及出院记录一组，欲证明被告医疗过程及先后三次住院治疗共65天的事实；5.解除劳动合同通知书及邮寄凭证各一份，欲证明被告以未缴社保为由向原告提出解除劳动合同的事实；6.银行对帐单一组，欲证明2014年3月17日至2014年4月18日原告发放给被告的工资为3810元的事实。
经质证，原告认为：对证据1、2无异议。对证据3的真实性无异议，但系被告单方主张，与原告无关。对证据4无异议，但住院天数应该是63天。对证据5无异议，原告收到了该通知书。对证据6无异议，原告发放给被告的工资是3810元，但原告参加工作的时间是2014年3月15日。
本院审查后认为：证据1、2、5是客观、真实的，原告无异议，本院对上述证据的证明效力予以确认。证据3是客观、真实的，与本案事实具有关联，本院对证明效力予以确认。证据4是客观、真实的，与本案事实具有关联，经本院核对被告的实际住院天数为65天，故本院对其证明效力予以确认。证据6是客观、真实的，与本案事实具有关联，根据被告在庭审中的自述，能够认定被告于2014年3月15日进入被告单位工作。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：被告于2014年3月15日进入原告公司工作，原告未为被告参加社会保险，被告出具承诺书表示不要求参加社会保险。2014年4月18日凌晨，被告在清理梳棉机时，右手不慎被机器轧伤。经杭州市萧山区中医院治疗，诊断为右手桡侧半毁损伤，被告共住院65天。2014年6月26日，被告经杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年1月21日，经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告被评定为因工致残程度六级，被告为此支出鉴定费280元。被告受伤后，被告及其家属向原告公司共计借款4000元。2014年3月15日至2014年4月18日，原告共计向被告发放工资3810元。2015年2月4日，被告向原告寄送《解除劳动合同通知书》，以原告未为被告缴纳社会保险为由，要求于2015年4月30日起与原告解除劳动关系。2015年2月5日，原告向被告发送《通知》，要求被告在2015年2月6日上班，被告表示要保护手不想上班。2015年2月10日被告向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：解除原、被告之间的解除劳动关系，原告支付被告经济补偿金5865元；原告支付原告工伤医疗补助金102500元、伤残就业补助金102500元、一次性伤残补助金62560元、停工留薪期待遇35581元、伤残鉴定费280元、住院伙食补助费975元、护理费7926.75元；原告支付被告2015年1月22日至2015年4月30日的伤残津贴7741.80元；原告为被告补缴2014年3月17日至双方解除劳动关系之日止的社会保险。该仲裁委于2015年5月18日作出裁决：一、确认原、被告解除劳动关系；二、原告支付被告一次性工伤医疗补助金92735.50元、一次性伤残就业补助金92735.50元、一次性伤残补助金53788.16元、停工留薪期待遇30592.02元、伤残鉴定费280元、住院伙食补助费975元、护理费7926.75元，合计279032.93元；三、原告为被告补缴2014年3月17日至2015年1月21日期间的社会保险费（具体补缴时段、险种、金额由社保机构依政策确定），其中个人应缴部分由被告承担；四、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，于2015年6月1日向本院提起诉讼。
本院认为：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案中，被告于2014年3月15日进入被告单位工作，2015年1月21日被杭州市劳动能力鉴定委员会评定为工伤六级伤残，而被告在此后并未回原告单位上班，故本院认定双方劳动合同解除的时间为2015年1月21日。关于被告要求原告支付经济补偿金5865元的仲裁请求，本院认为被告以原告未缴纳社保为由解除劳动合同，并要求原告支付经济补偿金，但被告在2015年3月15日进入原告单位当天即出具承诺书表示不要求参加社会保险，故其以原告未缴纳社会保险为由要求支付经济补偿金缺乏法律依据，本院不予支持。关于工伤保险待遇问题，根据2014年浙江省在岗职工月平均工资4031元计算，一次性工伤医疗补助金为4031元/月×25个月=100775元，一次性伤残就业补助金为4031元/月×25个月=100775元。一次性伤残补助金，根据被告的工资发放情况，2014年3月15日至2014年4月18日共计发放工资3810元，故被告伤前的月均工资为3810元÷34天×30天=3361.76元，一次性伤残补助金为3361.76元/月×16个月=53788.16元。停工留薪期工资，被告的停工留薪期为2014年4月18日至2015年1月21日，故停工留薪期工资为3361.76元/月×9.1个月=30592.02元。鉴定费为280元、住院伙食补助费为65天×15元/天=975元。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责护理费，故护理费为132.53元/天×65天=8614.45元。原告认为被告及亲属在受伤后向其借款4000元，此款应予返还或抵偿，本院认为上述借款系产生于被告伤后，用于工伤事故支出，同时为了节约诉讼资源，该4000元应在原告应承担的款项中予以扣减。被告关于要求原告支付伤残津贴1871元（3742元/月×0.5个月）的仲裁请求，依据不足本院不予支持。关于被告要求原告补缴2014年3月17日至解除劳动关系之日止的社会保险的请求，本院认为双方的劳动关系于2015年1月21日解除，故被告应为原告补缴2014年3月17日至2015年1月21日期间的社会保险。原告关于要求被告为自己的过错承担相应责任的主张，并非诉讼请求，本院不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条之规定，判决如下：
一、确认杭州派盟家用纺织品有限公司与谢祥胜之间的劳动关系于2015年1月21日解除；
二、杭州派盟家用纺织品有限公司在本判决生效后十日内支付谢祥胜一次性工伤医疗补助金100775元、一次性伤残就业补助金100775元、一次性伤残补助金53788.16元、停工留薪期工资30592.02元、鉴定费280元、住院伙食补助费975元、护理费8614.45元，合计295799.63元，扣除借款4000元，尚应支付291799.63元。
三、杭州派盟家用纺织品有限公司在本判决生效后十日内为谢祥胜补缴2014年3月17日至2015年1月21日期间的社会保险费（具体补缴时段、险种、金额由社保机构依政策确定），其中个人应缴部分由谢祥胜负担；
五、驳回谢祥胜对杭州派盟家用纺织品有限公司提出的其他请求。
如杭州派盟家用纺织品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由杭州派盟家用纺织品有限公司负担，予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）
审判员 崔白洁
二〇一五年九月二日
书记员 陈 燕