湖南省汨罗市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汨民初字第1437号
原告湖南华强建材有限责任公司。所在地址：岳阳市经济技术开发区科技路。
法定代表人仇国辉，该公司董事长。
委托代理人仇某某。
委托代理人杨萃，湖南金球律师事务所律师。
被告熊某某。
委托代理人刘成高，湖南大义律师事务所律师。
原告湖南华强建材有限责任公司（以下简称华强公司）与被告熊某某劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华强公司的委托代理人仇某某、杨萃，被告熊某某及其委托代理人刘成高均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，一、被告在他公司是临时工，没有固定工资，仲裁时被告出具的工资单系其伪造的，因此被告要求支付停工留薪工资，其标准应按工伤缴费工资计算，即每月1300元。二、被告受伤后仅住院40天，其出院后休息时间最多为20天，共计60天。故其停工留薪期间的工资应为其缴纳工伤保险基本工资×休息时间，即2600元。三、被告的陪护工资标准应为其个人工资的30%，即390元。其住院40天，陪护工资应为420元。四、被告受伤后在未办理任何手续的情况下，连续旷工20多天，按原告单位的劳动纪律；对其作出辞退处理。即双方之间劳动关系解除的过错全在被告个人。因此请求法院判令原告不向被告支付一次性就业补助金，且向被告支付停工留薪期间的工资为2600元，陪护费为420元。
被告辩称，一、原告是长期经营建材的合法用人单位，他自2001年7月进入原告单位工作，连续工作至2006年。后虽有中断，但自2010年5月份开始至2012年7月31日他负伤时止，他已连续在原告单位工作两年多时间。原告只为他购买了工伤保险，一直未与他签订劳动合同，也未缴纳社会保险费。根据法律规定，原告应当与他签订劳动合同，他并非原告的“临时工”。二、他在原告公司负责的是轻质墙板的生产、养护、销售环节的押运、装卸等工作。原告每月与他有一次工资结算。他根据该生产线成员的出工多少，将每月工资具体分配到人。在仲裁时，他向仲裁庭出示了2012年2月至7月六个月原告与他的工资结算单，同时出具了他根据原告的结算单将工资分配给各位工友的详细记录。这些并不是他伪造的。三、他于2012年7月31日腰受伤后不能从事原来的工作，于是住院期间向原告提出另外物色一个人接替他的工作。原告后也并未要求他留任另行安排工作，他这才离开原告单位回家继续治疗。他对于劳动合同的解除不存在过错。四、1、他的工资按照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定折算出来应为3929.5元。因此原告应按此工资支付他停工留薪工资和护理费。原告按1300元的工资标准支付根本不能成立。2、他于2012年7月31日受伤，2012年11月15日认定为工伤，2013年3月26日鉴定为拾级伤残。根据《工伤保险条例》规定，他的停工留薪时间为8个月是正确的，并不是原告认为的2个月。3、他在受伤后住院40天，按劳社部工资计算方法应为7227元。4、他因工伤致残，根据《工伤保险条例》第29条规定，原告应向他支付6个月本人工资23577元。
经审理查明，被告于2010年5月起在原告公司工作，至2006年后偶尔间断。自2010年5月起至被告受伤之日，被告一直在原告公司工作，并担任轻质墙板生产组组长。2012年7月31日，被告在装卸轻质墙板时腰部受伤。2012年8月2日被告前往湖南省血吸虫病防治所附属湘岳医院住院治疗，诊断为腰部外伤、腰肌扭伤、腰部小关节紊乱等症。2012年8月3日，原告向岳阳市人力资源和社会保障局申请对被告的受伤进行工伤认定。岳阳市人力资源和社会保障局于2012年11月15日作出了岳市工伤认字（2012）1044号工伤认定决定书，认定被告的受伤为工伤。2013年3月26日，岳阳市劳动能力鉴定委员会同样基于原告的申请，对于被告因工受伤导致的伤残等级作出了岳市人社（工伤）鉴（2013年］177号职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书，确定被告的伤残等级为拾级。原告对此鉴定结论不服，向湖南省劳动能力鉴定委员会申请了再次鉴定。2013年7月5日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出了劳再鉴13070510号劳动能力再次鉴定结论书，确定被告的伤残为拾级。2013年9月6日被告向汨罗市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2013年10月22日作出了汨劳仲裁字（2013）第3号仲裁裁决书，裁决：1、由华强公司支付熊某某一次性伤残就业补助金23577元，停工留薪期工资31436元，住院期间一人的陪护人员工资7227元。2、熊某某要求华强公司支付其一次性伤残补助金；一次性工伤医疗补助金；住院期间的伙食费、交通费、鉴定费等应由工伤保险基金按政策规定支付的部分，我委不予受理。3、驳回熊某某的其他仲裁请求。原告因不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。
另查明，原告与被告之间未签订劳动合同。原告为被告购买了工伤保险。被告因本次受伤累计住院40天。住院期间，原告未安排人员进行护理。原、被告现已解除了劳动关系。
上述事实，有《仲裁裁决书》、《工伤认定书》、《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》、《劳动能力再次鉴定结论书》、住院病历资料及当事人陈述在卷证明，足以认定。
本院认为，原、被告虽没有签订劳动合同，但原告在被告受伤后，其作为用人单位已向相关部门申请了工伤认定，实际上原告已经认可了其与被告之间存在事实劳动关系。被告在原告单位工作期间受工伤，并经鉴定确定为拾级伤残，依法应当享受工伤保险待遇。参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第二条“……，本暂行办法所称农民工是指有农村户口，符合法定就业年龄并与用人单位建立劳动合同关系或者形成事实劳动关系的人员。”；第七条“在本省从业的农民工，经本省劳动行政部门认定为工伤的农民工，享有以下工伤保险待遇：......；（二）伤残待遇。包括一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；（三）工伤停工留薪期内，原工资福利待遇不变。……”；第十六条“……双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”的规定，被告作为农民工未与原告单位签订劳动合同，其月工资标准应参照岳阳市2012年度职工月平均工资2977元进行计算。被告于2012年7月受伤后暂停工作接受医疗，在此期间原工资福利待遇不变，应由原告支付。2013年3月评定伤残等级后，应停发原待遇。根据《工伤保险条例》的相关规定，本案中被告的停工留薪期应按8个月计算。原告请求按照2个月且工资标准为每月1300元计算被告停工留薪期间工资，于法无据，本院不予支持。被告住院期间应当由原告安排人员进行护理，但原告未安排人员陪护。因此，原告应当按照被告住院时间支付一个人的陪护工资给被告。因被告的住院时间在2012年，该陪护工资标准参照2012年度岳阳市职工月平均工资2977元进行计算。原告请求按照390元每月进行计算，本院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条第二款的规定，判决如下：
一、驳回原告湖南华强建材有限责任公司的全部诉讼请求。
二、由原告湖南华强建材有限责任公司支付原告熊某某如下工伤保险待遇：
1、一次性伤残就业补助金17862元（2977元／月×6个月）；
2、停工留薪期工资23816元（2977元／月×8个月）；
3、住院期间陪护工资5475元（2977元／月÷21.75天×40天）；
上述各项费用合计47153元，限在本判决生效后五日内付清。
本案案件受理费10元，免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审判长 廖拥国
审判员 湛烁瑶
审判员 巢 烨
二〇一四年三月二十四日
书记员 贺志平