浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0382民初12294号原告：南洋电气集团有限公司，住所地：乐清市经济开发区纬十五路221号，统一社会信用代码：91330382704392604Y。法定代表人：吴利朋，董事长。委托诉讼代理人：吴建华，男，该公司员工。被告：宁波市开创电气有限公司，住所地：宁波市海曙区祖关山路太平桥，组织机构代码：79005192-8。法定代表人：童亿宏。被告：童亿宏，男，1972年7月5日出生，汉族，住宁波市鄞州区。被告：周解仙，女，1953年5月11日出生，汉族，住宁波市鄞州区。原告南洋电气集团有限公司（以下简称南洋公司）与被告宁波市开创电气有限公司（以下简称开创公司）、童亿宏、周解仙买卖合同纠纷一案，本院于2017年11月14日立案后依法适用简易程序，后因三被告下落不明需公告送达而不宜继续适用简易程序，于2017年12月4日作出民事裁定将本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭于2018年3月21日公开开庭进行了审理。原告南洋公司委托代理人吴建华到庭参加诉讼，被告开创公司、童亿宏、周解仙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。原告南洋公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告开创公司立即偿付原告货款149000元并违约金（违约金以149000元为基数自2012年2月28日起按日利率2‰计算至实际履行完毕之日止）；2、判令被告童亿宏、周解仙对第一项付款义务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告开创公司立即偿付原告货款149000元并违约金（违约金以149000元为基数自2012年2月28日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止）；2、判令被告童亿宏、周解仙对第一项付款义务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年12月2日、5日，被告开创公司向原告前身南洋电气有限公司购买不同规格型号开关柜及配件，共计货款149000元，合同第九条预定：“如未按约履行，按合同总额每天收取千分之二的滞纳金”。经原告派员通过多种渠道向被告催收，发现被告童亿宏、周解仙转移公司注册地址、逃避债务，且开创公司已被吊销营业执照。被告童亿宏、周解仙均为开创公司股东，分别占股份比例为90%、10%。被告童亿宏、周解仙未在法定期限内进行清算明显属于不作为，故被告童亿宏、周解仙对开创公司债务应当承担连带清偿责任。被告开创公司、童亿宏、周解仙均未作答辩。原告南洋公司为证明其主张的事实，在本院指定的举证期限内提供了如下证据：1、营业执照及法定代表人身份证明书，证明原告诉讼主体资格。证据2、工商登记信息、吊销证明、户籍信息，证明被告诉讼主体资格。证据3、合同，证明原被告间买卖合同关系的事实。证据4、对账单，证明被告欠原告货款的事实。证据5、税票，证明原告已依法纳税的事实。证据6、催款函，证明原告曾多次向被告催款的事实。证据7、顺丰速递寄、退催款函证明，证明原告平时有向被告催款的事实。被告开创公司、童亿宏、周解仙均未向本院提供任何证据，经过无正当理由拒不到庭应诉，视为对原告提供的证据放弃抗辩与质证的权利，原告提供的上述证据经庭审出示，本院对原告提供的上述证据均予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告南洋公司有经营开关柜及配件等生产及销售业务。被告开创公司成立于2006年6月13日，主营电气机械、直流电流、五金交电等产品的批发、零售等业务，公司注册资本为3000万元，股东为童亿宏、周解仙，其中童亿宏占股90%、周解仙占股10%。2011年12月间被告开创公司向原告南洋公司要求定作不同规格型号开关柜及配件，双方通过传真方式先后签订二份合同。双方所签订的合同中第九条均就结算方式及期限做了约定，其中2011年12月2日合同中付款期限约定为“首付44000元，货到一个月内付清余款。若未按约履行者，按合同总额每天收取2‰的滞纳金”，2011年2月5日合同付款期限约定为“提货前一次性付清全款。未按约履行者，按合同总额每天收取2‰的滞纳金”。2012年2月28日，经对账，被告开创公司确认截止2012年2月28日尚欠原告货款149000元，并由被告开创公司加盖财务专用章交原告收执。对账后至今，被告开创公司所拖欠的货款分文未还。2013年12月16日，被告开创公司因未参加2012年度年检，被依法吊销营业执照。另查明，原告现公司名称南洋电气集团有限公司系由南洋电气有限公司于2014年7月16日变更而来。本院认为，原告南洋公司与被告开创公司之间签订的《加工承揽合同》系双方当事人真实意思表示，依法成立并生效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告南洋公司按照被告开创公司的技术要求完成相应开关柜及配件产品的生产加工，符合承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果并由定作人支付报酬的承揽合同特点，本案立案时按照买卖合同纠纷立案不当，现依法纠正为承揽合同纠纷。被告开创公司欠原告货款149000元的事实，有原告提供的对账单等证据予以佐证，事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。原告要求被告开创公司偿付欠款的诉讼请求，符合法律规定，应当依法予以支持。（一）关于原告诉请违约金的计算标准及起算日的问题。原告南洋公司和被告开创公司在合同中约定逾期付款违约金，应当依法予以支持，但因约定的违约金明显过高，有违公平原则，原告自动调整要求按月利率2%计算逾期付款违约金符合法律规定，本院予以支持。另外，双方在加工承揽合同中约定了付款期限，但原告未能提供证据证实合同项下货物的具体交货时间，故结合原告提供的对账函，被告开创公司于2012年2月28日出具盖章确认的对账函回执交原告，表明该回执上载明金额对应的货物被告均已悉数收到，故将本案实际交货时间确定为2012年2月28日。双方先后签订的两份合同中就付款期限有不同约定：2011年12月2日合同约定“货到一个月后付清余款”，故该合同对应金额144000元的付款期限届满之日为2012年2月28日后一个月即2012年3月31日，故该笔款项违约金起算日为2018年4月1日；2011年2月5日合同付款期限约定为“提货前一次性付清全款，故该合同对应金额5000元货款的违约金起算日确定为双方结算日次日即2012年3月1日。（二）关于被告童亿宏、周解仙是否应当对开创公司债务承担连带责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张在其造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。依据该条规定，清算义务人的此种清算赔偿责任应是清算义务人对公司债权人的一种侵权责任，即清算义务人故意实施妨害债权实现的行为，使公司的债权人因此遭受财产利益损害，故应承担损害赔偿责任。对于此种侵权责任，法律法规并未规定应适用举证责任倒置的特殊举证规则，依据“谁主张，谁举证”的一般举证规则，应由主张侵权责任成立的南洋公司对于被告童亿宏、周解仙存在侵权行为、被告童亿宏、周解仙的侵权行为与南洋公司实际损失间存在因果关系以及南洋公司的实际损失为何进行举证。本案中，虽然被告童亿宏、周解仙作为开创公司股东未依照公司法第一百八十条、第一百八十三条的规定在开创公司被吊销营业执照之日起十五日内成立清算组、履行清算义务，但其此种不作为的行为是否导致开创公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的情况发生，南洋公司并未举证证明，且目前开创公司是否能够足额清偿原告债务尚不能确定，因此不能认定童亿宏、周解仙未尽清算义务与南洋公司债权至今未获清偿间存在必然的因果关系，被告童亿宏、周解仙不需对开创公司的债务承担连带清偿责任，故对南洋公司要求被告童亿宏、周解仙对开创公司债务承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。被告开创公司、童亿宏、周解仙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审判。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第一百八十条第（四）项、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告宁波市开创电气有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告南洋电气集团有限公司货款149000元及逾期付款违约金（其中5000元货款自2012年3月1日起算、144000元货款自2012年4月1日起算，均按月利率2%计算至实际履行完毕之日）。款交本院民事审判第二庭转付。二、驳回原告南洋电气集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3320元，由被告宁波市开创电气有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  周 静人民陪审员  蔡许玉人民陪审员  陈学群二〇一八年五月四日书 记 员  梁静静