山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍商终字第568号
上诉人（原审原告）：梅河口市实全土特产有限公司。
法定代表人：刘长江。
委托代理人：金凤华，吉林易金律师事务所律师。
委托代理人：杨文学。
被上诉人（原审被告）：诸城市鼎康机械有限公司。
法定代表人：张祚伟。
委托代理人：杨莉，山东文信律师事务所律师。
委托代理人：郑丽芳，山东文信律师事务所律师。
上诉人梅河口市实全土特产有限公司（以下简称实全公司）因与被上诉人诸城市鼎康机械有限公司（以下简称鼎康公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2013）诸商重字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人实全公司的委托代理人金凤华、杨文华，被上诉人鼎康公司的委托代理人郑丽芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月15日，实全公司向原审法院起诉称：2011年10月24日，实全公司与鼎康公司签订机械设备供销合同一份，约定实全公司从鼎康公司处订购8500mm型纯油过滤导热油加热油炸机一台，价款350000元，实全公司已支付价款，但鼎康公司交付的设备经多次调试、维修，仍不能使用，现请求法院依法判令退回设备、返还价款350000元，赔偿损失100000元。
鼎康公司答辩称：双方之间的合同已履行完毕，实全公司无证据证明设备存在质量问题，要求退货无事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。
原审法院查明：2011年10月24日，实全公司与鼎康公司签订产品销售（加工）合同一份，合同约定鼎康公司根据双方所签订的技术要求（即设备方案和图纸，以下称技术方案）为标准设计并制造8500mm型纯油过滤导热油加热油炸机、脱油机一台，价款350000元，实全公司首付定金175000元，鼎康公司自收到定金之日起25-30个工作日内发货到实全公司处，实全公司需在发货前验货，鼎康公司提供发货前的照片作为验货依据，发货前实全公司付清余款，若违约应赔偿对方的损失。2011年10月25日，实全公司付款175000元，鼎康公司制造设备，实全公司再付款150000元，鼎康公司发货给实全公司。后实全公司返还鼎康公司部分设备抵顶未付货款。
关于验货问题：实全公司称发货前未验货，鼎康公司否认，双方均未为此提交证据证明。
关于技术方案问题：实全公司、鼎康公司均称技术方案由双方议定，鼎康公司根据技术方案制造设备，双方不存在技术开发或设备设计合同。但实全公司称由鼎康公司为主导议定方案。
关于设备质量问题：
实全公司认为经过半年多调试，设备仍不能正常运转，达不到合同目的，提供如下证据：
1、照片，以证明设备存在阻塞、拆除和返修情况；
2、梅河口市春风配货站任成群出具的书面证言复印件1份、杨明的书面证言复印件1份，以证明设备于2012年4月返还鼎康公司处，6月份运回实全公司处，运费由鼎康公司支付；
3、销售协议、付款回单，以证明实全公司购买了替代设备并付款；
4、完税凭证、利某，以证明实全公司的利润损失。
经质证，鼎康公司认为照片不能证明设备存在质量问题，亦不能证明设备返回鼎康公司的原因。设备之所以返回是因为传送网两边掉松子，鼎康公司根据实全公司要求给传送网带两边加装站边，返回实全公司处调试后已能正常生产；销售协议、付款回单、完税凭证、利某与本案无关联。为证明设备不存在质量问题，鼎康公司提交了设备生产出成品的照片复印件。经质证，实全公司不认可复印件，认为照片即便真实亦不能证明不存在质量问题。
审理中实全公司主张设备存在质量问题，但未具体说明存在什么问题，哪里存在问题。现在设备已由实全公司拆除露天存放。
原审查明的上述事实，有实全公司提交的销售（加工）合同、设备方案、图纸、照片、证人证言、销售协议、付款回单、完税证明、利某，鼎康公司提交的照片及双方当事人的陈述在案为证。
原审法院认为：涉案机器设备的技术方案由实全公司与鼎康公司双方议定，不存在技术开发或设备设计合同，双方不存在与技术方案相关的权利义务。鼎康公司根据技术方案制造设备，双方依法成立承揽合同关系。合法的承揽合同受法律保护，鼎康公司根据技术方案制造了设备并交付，实全公司已足额付款，合同的主要义务已履行完毕。实全公司以设备存在质量问题不能正常生产为由，主张解除合同退回设备、返还价款。关于是否存在质量问题，应从以下几个方面综合评价：一、合同约定实全公司应在设备发货前验货，实全公司作为定作人，应当根据该约定验收货物，但实全公司未按约验货，应视为质量符合约定；二、技术方案虽由双方议定，但双方不存在技术开发或设备设计合同，至于是否存在技术方案方面的缺陷致设备不能满足正常使用等后果，不应由鼎康公司承担；设备是否存在质量问题的评价标准应为是否符合技术方案，而实全公司未指明是否存在设备与技术方案不符的情况；三、设备实际上为一系统生产线，由各个部件或子系统组成，若部分部件或子系统存在质量问题的，可采取修理、更换、重做等补救措施，仅某重要部件或子系统存在重大问题且不能修理、更换、重做，或虽能修理、更换、重做但费用高昂致采取这些措施已无实际意义等情况存在时，可考虑退货，但实全公司未举证证明设备存在相似质量问题，甚至未指明何处存在质量问题；四、现在设备已由实全公司拆除露天存放，导致两个问题产生，一是法院无法委托鉴定机构通过试运行发现存在的问题，二是露天存放存在致设备部件损坏的可能，可能致无法判定是设备的原有故障还是因缺少维护甚至人为损坏而致设备部件不能正常使用；五、设备返厂、拆除的事实以及实全公司新购替代设备、鼎康公司支付运费为真，均不能得出设备存在质量问题这一唯一结论；综上，实全公司以设备存在质量问题为由主张解除合同返还价款的主张不予支持。实全公司主张赔偿损失亦于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回实全公司的诉讼请求。案件受理费8050元，由实全公司负担。
上诉人实全公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案案由定性错误。本案是实全公司向鼎康公司订购的油炸机设备，合同的主要条款、设计、图纸均属于鼎康公司提供，实全公司系食品加工企业，既不懂机械设备，更不懂绘图，是鼎康公司的虚假承诺和保证，促成了该设备订购意向，属于典型的购销合同。原审的案由错误是其为鼎康公司开脱责任而人为设计的，是典型的地方保护行为。如果按原审认定系加工承揽合同，那么作为加工承揽合同的委托方应当提供所需加工的项目的全部图纸、设计要求、检测手段、验收方法等加工承揽合同的必要要件。从合同的形式要件到实体要件中本案均不属于加工承揽合同。2、鼎康公司于2011年12月13日供货，到货后鼎康公司负责安装调试，到2012年2月末鼎康公司安装完毕但不能正常运转，在此期间，鼎康公司多次进行处理无果后，实全公司向鼎康公司主张退货但其不履行承诺和义务，实全公司认为鼎康公司已经构成违约，其提供的设备属于伪劣产品和不合格产品，鼎康公司应承担退货和返还货款的责任。该设备在销售给实全公司后，一直不能正常使用，鼎康公司多次派人维修，但均无效果，后实全公司不得不将该设备运回厂家大修但仍不能使用，这足以证明设备存在质量问题。关于露天存放属于不得已而为之。本案设备没有验收，依据是设备安装调试大半年后仍然不能正常使用，而鼎康公司也拿不出任何已经验收的证据，原审简单的判决给实全公司承担举证责任错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人鼎康公司答辩称：1、原审法院案由定性准确。本案所涉设备为特定物，是鼎康公司根据实全公司的需求制作并交付的工作成果，符合承揽合同的法律特征。2、原审法院认定事实清楚。鼎康公司按照实全公司的要求定作的产品，鼎康公司按照实全公司的要求画出设备布局平面图，实全公司签字确认，定作产品作出后，由实全公司验收合格后发货，鼎康公司已履行了合同义务，实全公司也支付了报酬，合同主要义务已经履行完毕，在一审庭审中，鼎康公司从未提出同意维修不同意退货的观点，更没认可设备有质量问题，只是认可因尺寸调整更换了一个件和边网。本案实全公司主张质量问题，应提供证据，但其提供的几张照片和梅河口市春风配货站任成全、杨明的书面证言，根本不能证明其观点，且证人未出庭，本身也存在瑕疵。实全公司主张举证是双方的，不符合一般民事举证规则，根据民事诉讼法的规定，应当是“谁主张、谁举证”，本案也不属于举证责任倒置的案件。实全公司主张质量问题，应当就哪里存在问题，存在何种质量问题举证，仅仅以曾返厂维修为由要求退货，没有事实和法律依据。现在实全公司已自行拆除，并且露天存放，导致鉴定不能，实全公司应承担举证不能的法律后果。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明：原审实全公司提交了产品销售（加工）合同，该合同附有设备方案、油炸流水线设备布局平面示意图，设备方案中对设备的尺寸、用料、性能等进行了约定，油炸流水线设备布局平面示意图上有实全公司及鼎康公司工作人员的签字。在该合同的第四条产品质量、验收部分，约定按双方所签订技术要求为标准，在供方（鼎康公司）仓库验收合格后发货。
庭审中询问上诉人实全公司，鼎康公司提供的设备是否与设备方案、图纸一致，实全公司陈述称转弯的传送带、拖油机、换热器都没有，三分之一的配件也没有，但没有提交相关证据证明。
实全公司陈述涉案设备换热器存在供热量不够，加热过程中，储油罐冒油等问题，但没有相关证据证明其主张。
本案查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点问题有两个：一是本案案由定性是否准确；二是实全公司要求退回设备、返还价款、赔偿损失的请求能否支持。
关于第一个焦点问题。在涉案的产品销售（加工）合同中，明确约定系鼎康公司根据实全公司的需求，设计并制造8500mm纯油过滤导热油加热油炸机一台，该合同同时附有设备方案及设计图纸，设备方案及图纸对设备的型号、尺寸等相关技术参数进行了规定，该图纸也经双方当事人签字确认，鼎康公司依据设备方案及图纸要求生产设备并交付给实全公司，符合承揽人按照定作人要求完成工作，并交付工作成果的情形，本案应定性为承揽合同，原审认定正确。
关于第二个焦点问题。涉案的设备是由实全公司与鼎康公司共同确认图纸后制作，鼎康公司制作完毕交付实全公司，完成其合同义务。现上诉人实全公司主张鼎康公司交付的设备存在质量问题、无法使用，要求解除合同退回设备、返还货款、赔偿损失，实全公司对此应负举证责任。首先，双方签订的产品购销（加工）合同约定，在供方仓库也就是鼎康公司的仓库验收合格后发货，作为定作人的实全公司应当在发货前对设备进行初步验收，以确定设备是否与设备方案和图纸一致，实全公司未验收，应视为其对设备外观、型号的认可，且本次诉讼中，实全公司也不能证明鼎康公司交付的设备存在与图纸或设备方案不符的情形；其次，实全公司主张存在质量问题，不能使用，其应明确设备存在哪些质量问题，并举证证明其主张，实全公司虽在庭审中陈述涉案设备换热器存在供热量不够、加热过程中储油罐冒油等问题，但未提交充足的证据证明。根据《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。也就是说，即便存在质量问题，该问题能否通过修理等方式解决，是否必然达到上诉人实全公司主张的解除合同，退回设备、返还货款的程度，也应由实全公司举证证明。但从本案实全公司提交的证据看，不能证明涉案设备存在达到合同解除程度的问题，且涉案设备实全公司已自行拆除，已不能反映设备使用时的实际情况。故对实全公司要求退回设备、返还货款、赔偿损失的请求，证据不足，不予支持。
综上，上诉人实全公司的上诉理由不成立。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由上诉人梅河口市实全土特产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 波
代理审判员 孙 涛
代理审判员 贾丽丽
二〇一五年三月十六日
书 记 员 刘 青