山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民再647号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：山东融海建筑工程有限公司。住所地：山东省济南市槐荫区张庄路***号苗圃东综合楼***室。
法定代表人：王元镇，董事长。
委托诉讼代理人：贾世忠，男，1965年5月20日出生,汉族,该公司项目经理。
委托诉讼代理人：宋楚桥，山东康桥律师事务所律师。
被申�人（一审原告、二审上诉人）：浙江横店建筑工程有限公司。住所地：浙江省东阳市横店镇八仙街**号。
法定代表人：项正军，董事长。
委托诉讼代理人：傅新民，男，1977年2月12日出生,汉族,该公司职员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东诚威置业有限公司。住所地：山东省昌乐县孤山蓝宝石花园26A。
法定代表人：秦学富，董事长。
申请再审人山东融海建筑工程有限公司（以下简称融海建筑公司）因与被申请人浙江横店建筑工程有限公司（以下简称横店建筑公司）、山东诚威置业有限公司（以下简称诚威置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院作出的（2015）鲁民一终字第318号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2017）最高法民申1025号民事裁定，指令本院再审本案。本案现已审理终结。
融海建筑公司申请再审请求：一、依法撤销山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第318号、潍坊市中级人民法院(2013)潍民重字第6号民事判决，扣除以下四项：1.应抵扣肖建华的劳务费用15万元;2.应扣除代支葛开华的工资17万元；3.应扣除代付农民工工资112633元；4.应扣除搅拌机费用1.4万元，依法改判驳回横店建筑公司的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由横店建筑公司承担。事实与理由:一审、二审判决根据葛开华出具的《材料交接单》确定融海建筑公司应向横店建筑公司支付材料设备款535000元、租赁物折价款38845元，属于认定事实不清、适用法律错误。融海建筑公司提交了已支付抵扣款及返还租赁物的证据，可以证明融海建筑公司代付款已经超出应付款，应当驳回横店建筑公司的诉讼请求。但一审、二审法院均未采纳相关证据，且未予释明原�。本案中应当抵扣的款项包括：1.应抵扣第三方劳务队的工程款15万元。根据融海建筑公司提交的《保证书》《支付证明》，可以证明融海建筑公司已代横店建筑公司向第三方劳务队（肖建华）支付了15万元劳务费，且已经横店建筑公司确认。横店建筑公司在庭审中未否认也未提出反驳证据，一审、二审判决对此未予审查。2.应当抵扣支付给横店建筑公司项目部经理葛开华的工资17万元。融海建筑公司提交的《支付证明》是2009年6月16日葛开华出具的，该《支付证明》是融海建筑公司支付葛开华17万元工资的收到条。3.应当抵扣横店建筑公司拖欠的农民工工资112633元，该款项已由融海建筑公司支付，并有相关工人出具的《收到条》佐证。4.应当抵扣租赁物“混凝土搅拌机一台”（14000元）。融海建筑公司已于2010年12月15日将该设备返还横店建筑公司。横店建筑公司拉走设备后给融海建筑公司出具了《证明条》，由横店建筑公司副总经理傅新民签字确认。
横店建筑公司辩称，对方提交的证据上没有加盖我公司公章，我们不予认可，但是现在没有证据证明是伪造的。葛开华工资等也不应支持，他那时候已经被辞退了。请求驳回融海建筑公司的再审请求。
横店建筑公司向一审法院起诉请求:依法判令二被告支付横店建筑公司钢材钢筋款1350165.29元，判令融海建筑公司支付材料设备款559845元及截止到2011年6月30日占有、使用横店建筑公司的钢管、扣件、丝杠的使用费1069151.05元，并将所使用的钢管、扣件、丝杠予以返还（2011年6月30日以后的使用费另行计算至实际返还之日），诉讼费用由二被告负担。
一审法院认定事实:2008年6月16日，横店建筑公司与诚威置业公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由横店建筑公司承建诚威置业公司开发的位于昌乐县城的“上海花园”项目的1号楼、3号楼、7号楼及10号楼。合同履行过程中，横店建筑公司与诚威置业公司协商一致，决定不再继续履行。
横店建筑公司退出工地后，剩余工程由诚威置业公司交由融海建筑公司继续施工。2009年3月30日，横店建筑公司与融海建筑公司签订《材料（设备）交接单》。横店建筑公司提交交接单一份，载明：横店建筑公司向融海建筑公司移交方钢、活动板房、模板、新方木、旧木方（接）、双层钢架床、跳板、施工用水电材料、办公桌椅等，共计折价535000元；融海建筑公司(租)借横店建筑公司钢筋对焊机（1台、7150元）、钢筋弯曲机（2台、2970元/台）、钢筋切断机（2台、2970元/台）、钢筋调直机（1台、1015元）、钢筋弯箍机（2台、1650元/台）、混凝土搅拌机（1台、14000元）、砂浆搅拌机（1台、1500元）、电锯（4台）、平板、振捣棒（各1台）、电夯（1台）至主体结构完。经多次磋商，接交方负责10#楼余下工作量。总值伍拾万元；二个月内付清；10#楼不含材料费。融海建筑公司对上述交接单不予认可，另提交2009年3月30日交接单一份，两份交接单格式及前11项内容基本一致，不同之处为：融海建筑公司提交的交接单第12项施工设备、用具部分将平板、振捣棒（各1台）、电夯（1台）划掉，另在底部注明：待10#楼砼浇筑完毕后由公司签字交接单换此手续，2009.4.26。
2011年1月27日，横店建筑公司与诚威置业公司签订《协议书》一份，约定：“一、自即日起终止履行本协议签订日之前双方签署的施工合同及所有补充协议，互不追究对方违约责任。二、诚威置业公司已支付所有工程款（全部加固费用已由诚威置业公司从横店建筑公司工程款中扣付），双方确认工程款已结清，本协议签订后，双方再无任何纠纷。”横店建筑公司称上述协议双方本意是对工程量及工程款的结算无异议，但钢筋未用到工程中，而留存在了工地，二被告应予返还钢筋款。诚威置业公司主张协议书是双方的真实意思表示，从协议书中可以看出，诚威置业公司已履行了义务，与横店建筑公司之间再无任何关系。融海建筑公司质证称，若协议书是真实的，假如诚威置业公司收到了众多的钢筋，若横店建筑公司放弃了对钢筋款的权利，也就放弃了对钢筋款的诉求。
另查明，浙江横店昌乐上海花园项目部项目经理葛开华于2009年4月28日出具证明一份，载明：2009年4月26日，我公司在昌乐上海花园移交给融海建筑公司的材料交接单，总价合计为53.5万元，因多次磋商由接交方融海建筑公司负责10#楼砼浇筑，提供联系商砼，此后拆模等，以及辛苦费用为3.5�元。经与公司历兵、裴经理商定，此交接单最终价款定为伍拾万元整。融海建筑公司主张葛开华系横店建筑公司项目经理，横店建筑公司亦认可葛开华系其公司职工，但辩称2009年3月30日已被公司开除并通知各工地，融海建筑公司对此不予认可，称并未收到通知。横店建筑公司未提供证据证明葛开华被公司开除的通知已于2009年3月30日送达融海建筑公司。
横店建筑公司主张其施工期间共购进钢筋641.581吨，诚威置业公司委托审计机构对横店建筑公司所施工的工程量进行审计的审计报告中载明横店建筑公司所使用的钢筋数量为397.366吨，故横店建筑公司在二被告工地仍留存有钢筋244.215吨，根据已用掉钢筋的规格和数量以及横店建筑公司进货的规格和数量得出剩余的钢筋款为1350165.29元，二被告未将上述钢筋返还给横店建筑公司。诚威置业公司对此不予认可，辩称�店建筑公司与融海建筑公司交接时，双方签订了交接单，双方是如何交接的与诚威置业公司没有任何关系。即使根据横店建筑公司所述有剩下的钢材，横店建筑公司亦应证明上述钢材留存在工地上。融海建筑公司对此亦不予认可，认为横店建筑公司的主张是横店建筑公司与诚威置业公司之间的关系，与融海建筑公司无关，融海建筑公司对进场的钢材数量、型号均不知情；横店建筑公司提供的证据不能证明工地上留存了钢筋，即使留存，融海建筑公司也不清楚横店建筑公司具体交给了谁。
横店建筑公司另主张融海建筑公司占有、使用其钢管、扣件、丝杠等，上述材料系其从案外人处租赁，要求融海建筑公司按其租赁价格支付租赁费并返还上述材料，横店建筑公司提供了29份记载钢管、扣件、丝杠数量的书证予以证明，上述书证中部分有由庞义民、李德印、张留树、刘金洲签字，横店建筑公司主张庞义民、李德印、张留树、刘金洲为融海建筑公司职工，融海建筑公司对此不予认可，称庞义民、李德印、张留树、刘金洲并非融海建筑公司职工，上述书证中有原件有复印件，对其真实性不予认可，且根据记载内容不能证明所记载的材料由融海建筑公司占有、使用。横店建筑公司傅新民曾于2011年12月22日向昌乐县公安局报警称，李德印、庞义民和张留树假冒融海建筑公司员工与其公司交接上海花园工地部分原材料及钢管，后将上述材料私自处理。
融海建筑公司主张2009年5月9日代横店建筑公司支付10号楼地下室材料费156695元，2008年至2009年期间代横店建筑公司支付昌乐东田租赁顶丝的租赁费4314元、支付张立业租赁等费用13900元、支付齐鲁租赁站租赁费14120元，支付肖建华劳务队劳务费15万元、支付潍坊建设商砼公司材�款81260元、支付葛开华工资17.21万元。以上共计592389元，融海建筑公司主张上述款项应从材料款中扣除。上述付款凭证及证明中均有葛开华签字。横店建筑公司对上述付款情况均不予认可。
一审法院判决:一、融海建筑公司支付横店建筑公司材料（设备）款310971元、借用物品折价款38845元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回横店建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费30633元，由横店建筑公司负担24086元，由融海建筑公司负担6547元；诉讼保全费5000元，由融海建筑公司负担。
横店建筑公司不服一审判决，上诉请求:1.依法撤销潍坊市中级人民法院(2013)潍民重字第6号民事判决,改判:融海建筑公司向横店建筑公司支付钢筋款1350165.29元、支付材料(设备)款和租借物品折价款60万元,支付钢管、扣件、丝杠等使用费1069151.05元;融海建筑公司向横店建筑公司返还�管、扣件、丝杠。2.一、二审诉讼费用由融海建筑公司承担。融海建筑公司亦不服一审判决，上诉请求：⒈请依法撤销一审判决,驳回横店建筑公司起诉;2.请依法判令一、二审诉讼费用由横店建筑公司承担。融海建筑公司对上诉状第一页倒数第二行补充如下内容：并且关于横店建筑公司与融海建筑公司之间就债务问题未能结算，横店建筑公司要求材料设备款条件未成就，违反双方约定。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，根据横店建筑公司的上诉请求及理由归纳焦点如下：一、关于横店建筑公司主张留放在现场的钢筋问题。二、关于横店建筑公司主张的钢管、扣件、丝杠的问题。三、关于融海建筑公司主张的代付款项问题。根据融海建筑公司的上诉请求及理由归纳焦点如下：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。二、�海建筑公司与横店建筑公司之间未结算，所以横店建筑公司主张返还材料设备款条件未成就。关于融海建筑公司当庭撤回上诉状中的关于主张一审法院枉法裁判、违反法定程序的上诉，予以准许。
关于横店建筑公司主张留放在现场的钢筋问题。横店建筑公司为了证明其主张留放在现场的钢筋的事实存在，在一审中提供了四份《材料采购价格审定表》、《审计报告书》等证据,用以证明横店建筑公司在施工期间采购并运往施工现场的钢筋数量及在施工过程中使用掉的钢筋数量，从而证明施工合同解除后横店建筑公司撤场时留放在现场的钢筋数量。并主张横店建筑公司撤场后施工现场即由融海建筑公司接管,因价格等问题,横店建筑公司同融海建筑公司未能就钢筋材料的交接达成协议，横店建筑公司欲将钢筋运出,遭到融海建筑公司的阻挠和拒绝。本院二审认为�在横店建筑公司无证据证明上述钢筋、钢材已实际交付给融海建筑公司，并由融海建筑公司占有使用的情况下，横店建筑公司依据其所购买的钢筋、钢材数量减去审计报告载明的涉案工程所使用的钢筋、钢材数量计算融海建筑公司应支付的钢筋、钢材款无事实依据。而对于横店建筑公司主张的融海建筑公司对于处于其看管下的留放在现场的钢筋没有占有、使用的事实应当向法庭提供证据的上诉理由，因不符合法律和司法解释关于举证责任承担的规定，不予采信,一审法院对于涉案钢筋被融海建筑公司占有、使用的事实不予认定是正确的。
关于横店建筑公司主张的钢管、扣件、丝杠的问题。横店建筑公司主张融海建筑公司占有、使用其钢管、扣件、丝杠等,上述材料系其从案外人处租赁,要求融海建筑公司按其租赁价格支付租赁费并返还上述材料,并提供了29份�载钢管、扣件、丝杠数量的书证予以证明,上述书证中有原件有复印件。其中有三份由庞义民签字，09年4月8日和09年4月9日的两份写有“证明”字样的书证内容均为：“从7号楼运往3号楼十字扣120个，大写壹佰贰拾个”，只有庞义民签字。另一书证在右上角有“一号楼”字样，下面注明时间为4月5号，从记载的内容看系对钢管和扣件数量的统计或核对，载明钢管合计：2941.4米，扣件合计49只，其中有庞义民、李德印签字。29份书证中有李德印、张留树、刘金洲同时签字的书证有3份；李德印、刘金洲同时签字的书证有12份；李德印单独签字的书证有1份；没有上述人员签字的9份；标注时间为：2009年3月1日，昌乐上海花园浙江横店建设集团公司转租给山东融海建工3#楼工地的书证1份，内容为2月27日、2月28日钢管（大写）合计贰仟伍佰肆拾贰点伍米，小写2215.5，经计算实际为2215.5米，2月27日、2月28日接扣、转扣、扣件（大写）合计玖佰玖拾陆只。横店建筑公司主张庞义民、李德印、张留树、刘金洲为融海建筑公司职工。另外，横店建筑公司提交的庞义民于2010年7月书写的载明“融海建工庞义民”的证明及昌乐县公安局对于涛的询问笔录。经质证，融海建筑公司对29份书证真实性不予认可,否认庞义民、李德印、张留树、刘金洲为融海建筑公司职工,且认为根据记载内容不能证明所记载的材料由融海建筑公司占有、使用。横店建筑公司傅新民曾于2011年12月22日向昌乐县公安局报警称,李德印、庞义民和张留树假冒融海建筑公司员工与其公司交接上海花园工地部分原材料及钢管后将上述材料私自处理。本院二审认为，横店建筑公司与诚威置业公司解除合同后，由融海建筑公司继续施工，三方当事人均无异议。基于以上事实可认定，在涉案“上海�园”项目的1号楼、3号楼、7号楼及10号楼工地上无其他第三方在施工，而根据相关证据证明庞义民、张留树在该工地上，单从29份书证中的部分证据中看，有庞义民、张留树的签字。但是，横店建筑公司傅新民曾于2011年12月22日向昌乐县公安局报警称“李德印、庞义民和张留树假冒融海建筑公司员工与其公司交接上海花园工地部分原材料及钢管后将上述材料私自处理”，这一行为本身表明其不认可李德印、庞义民和张留树为融海建筑公司员工或上述人员的行为不代表融海建筑公司。另外，对于相关材料的数量和价款认定需证据加以佐证。故，本院二审认为，一审法院对此不予支持正确，横店建筑公司可待证据充分后另行主张。针对上述问题，横店建筑公司当庭请求本院调取昌乐县公安局的调查笔录。因横店建筑公司没有在举证期限内提交调取证据申请，且合议庭当庭责令其庭后提交调取证据书面申请，但横店建筑公司至今没有提交，故其请求调取昌乐县公安局调查笔录的申请，本院予以驳回，不予调取。
关于横店建筑公司上诉融海建筑公司的代付款项问题。本院二审认为，一审法院根据相关的支付证明、付款审批表及张立业出具的收条、收款收据等证据，依法认定融海建筑公司代付189029元款项的事实，并无不当，该款应从材料款中扣除。横店建筑公司上诉称一审法院认定融海建筑公司代付款项和从材料款中扣除是错误的上诉依法请求不能成立，不予支持。
关于融海建筑公司上诉称一审判决认定事实不清，适用法律错误的问题，以及二审中当庭提出融海建筑公司与横店建筑公司之间未结算，所以横店建筑公司主张返还材料设备款条件未成就的问题。本院二审认为，一审判决依据2009年3月30日的材料设备交接�确认融海建筑公司欠付款有事实依据,融海建筑公司关于一审判决认定该事实错误的主张，不予支持。
综上，横店建筑公司与融海建筑公司的上诉请求均不能成立，不予支持。
本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30633元，由横店建筑公司负担15316.5元，由融海建筑公司负担15316.5元。
本院再审查明，融海建筑公司再审中主张的四笔应抵扣款项，其中有三笔在原审中曾经提出过，并经举证质证。主张代付拖欠农民工工资112633元这一笔，在原审中未曾提出过。横店建筑公司质证称，这笔账目在我公司与诚威置业公司结算工程款中已经扣除，并不是由融海建筑公司支付的。
本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院再审认为,再审中双方当事人争议的焦点问题是：融海建筑公司主张抵扣的四笔款项应否予以�持。
关于第一笔款项，即支付第三方劳务队（肖建华）的工程款15万元。融海建筑公司提交的2009年4月20日《保证书》系由横店建筑公司项目经理葛开华作为保证方、融海建筑公司作为担保方向劳务队肖建华出具，承诺“劳务队在2009年4月30日之前浇注完上海花园10号楼储备室东单元混凝土之后7天之内对其劳务队所做工程量及决算产值认可，并于15日内支付其劳务队所有工程款”；由横店建筑公司、融海建筑公司、肖建华三方代表签字确认的2009年5月3日的《支付证明》、有融海建筑公司工程项目部盖章和肖建华签字确认的2009年11月15日的《结算单》，可以证明融海建筑公司已根据《保证书》向第三方劳务队（肖建华）实际支付了15万元劳务费。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”现融海建筑公司就其代付款项主张抵扣，于法有据，予以支持。
关于第二笔款项，即支付横店建筑公司项目部经理葛开华的工资17万元。融海建筑公司提交的证据是葛开华2009年6月16日出具的《支付证明》。但葛开华作为横店建筑公司职工，其工资应由横店建筑公司发放，如需融海建筑公司代为发放，应由横店建筑公司或负责人授权委托，融海建筑公司未能提供证据证明相关事实，后果应该由融海建筑公司自行承担，故融海建筑公司关于该笔款项应予抵扣的主张，证据不足，原审法院未予支持并无不当。
关于第三笔款项，即支付拖欠的农民工工资112633元。融海建筑公司提交证据《农民工工资发放情况督办书》证明拖欠农民工工资112633元、顾成奎出具的《收条》证明顾成奎于2010年收到工资94500元，庭审中，融海建筑公司变更主张为该94500元应予以抵扣。该两份证据均为复�件，顾成奎未出庭作证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”在横店建筑公司不予认可的情况下，该两份证据不能作为认定案件事实的依据予以采信，对融海建筑公司关于上述款项应予抵扣的主张不予支持。
关于第四笔款项，即租赁物“混凝土搅拌机一台”的价值14000元。横店建筑公司傅新民2010年12月15日签字确认的《证明条》显示，横店建筑公司从融海建筑公司处收回了混凝土搅拌机一台。傅新民作为本案中横店建筑公司的委�诉讼代理人，可以确认其出具前述《证明条》的行为系代表横店建筑公司。根据2009年3月30日《材料（设备）交接单》，该台混凝土搅拌机价值14000元，该笔款项理应从38845元未返还借用物品折价款中予以扣除。
综上，原一、二审判决认定事实部分错误，应当依法予以改判。即融海建筑公司应支付横店建筑公司材料（设备）款310971元中应扣减15万元，变更为160971元；借用物品折价款38845元中应扣减14000元，变更为24845元。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）鲁民一终字第318号、潍坊市中级人民法院(2013)潍民重字第6号民事判决；
二、山东融海建筑工程有限公司支付浙江横店建筑工程有限公司材料（设备）款160971元、借用物品折价款24845元，于本判决生效后十日内付清；
二、驳回浙江横店建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各30633元，由浙江横店建筑工程有限公司负担57446元，由山东融海建筑工程有限公司负担3820元；诉讼保全费5000元，由浙江横店建筑工程有限公司负担1580元，山东融海建筑工程有限公司负担3420元。
本判决为终审判决。
审判长 杜 磊
审判员 李 霞
审判员 柴家祥
二〇一八年一月十八日
书记员 郭雪志