黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑0202刑初40号
公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民检察院。
被告人冯XX。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月12日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。
辩护人蔡跃辉，黑龙江鑫维律师事务所律师。
齐齐哈尔市龙沙区人民检察院以齐龙检公诉刑诉（2015）289号起诉书指控被告人冯XX犯非法经营罪、销售假药罪，于2016年1月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月8日公开开庭进行了审理，齐齐哈尔市龙沙区人民检察院指派检察员王斌出庭支持公诉，被告人冯XX及其辩护人蔡跃辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
齐齐哈尔市龙沙区人民检察院指控：2013年11月至2014年期间，被告人冯XX在齐齐哈尔市龙沙区安居小区18号楼108室经营齐齐哈尔市广云药店，明知自己经营的药店的工商执照和药品经营许可证上明确标明该药店为零售药店不允许批发药品，仍向齐齐哈尔市区及周边地区批发胰岛素、通心络胶囊、复方丹参滴丸等药品，非法经营数额共计人民币456929.60元，非法获利人民币15000.00余元。
2013年11月至2014年期间，被告人冯XX在齐齐哈尔市龙沙区安居小区18号楼108室经营齐齐哈尔市广云药店，在明知批号3B032A来得时R甘精胰岛素注射液（6支）、批号CVG0218诺和锐门冬胰岛素注射液（10支）、批号CVG0243诺和精灵蛋白生物合成胰岛素注射液（预混30R）（10支）为假冒药品，而予以销售。公诉机关以书证、证人证言、被告人供述、价格鉴定书等证据证实上述指控事实，认为被告人冯XX的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条的规定，应当以非法经营罪和销售假药罪追究其刑事责任。同时认为被告人冯XX犯数罪，应数罪并罚，具有《中华人民共和国刑法》第六十九条规定的情节。建议判处被告人冯XX四年至五年有期徒刑，并处罚金。
被告人冯XX对检察机关指控的犯罪事实不持异议。辩护人认为，被告人冯XX违背药品经营许可证的范围，进行了批发、出售生物制品，应当属于药品管理法范畴，我国药品管理法没有规定这种超范围经营构成犯罪。对于假药的鉴定结论是生产厂家出具的，属于违法鉴定，不能认定冯XX销售假药。冯XX批发药品的金额是237996.60元，另有218933.00元的药品是被查扣的，对这部分未售出的药品应按犯罪未遂处罚。并且其中有4种胰岛素（价值67737.00元）是化学药品，是允许经营的，应在犯罪数额中扣除。冯XX认罪、悔罪，是初犯，希望从轻、减轻处罚。
经审理查明：2013年至2014年，被告人冯XX在齐齐哈尔市龙沙区安居小区18号楼108室经营齐齐哈尔市广云药店期间，明知其经营药店的药品经营许可证上明确标明为零售，仍向齐齐哈尔市区内及周边县区批发胰岛素、通心络胶囊、复方丹参滴丸等多种药品，销售金额共计人民币237996.60元。
2014年3月，齐齐哈尔市食品药品监督管理稽查支队对广云药店检查时，查封各种胰岛素注射液3148盒（均为注射液），经鉴定：价值人民币218933.00元，其中批号3B032A来得时R甘精胰岛素注射液6支（以下简称032A胰岛素）、批号CVG0218诺和锐门冬胰岛素注射液10支（以下简称218胰岛素）、批号CVG0243诺和精灵蛋白生物合成胰岛素注射液（预混30R）10支（以下简称243胰岛素）为假冒药品。
被告人冯XX非法获利人民币15000.00余元。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1.户籍证明，证实被告人冯XX身份的自然情况。
2.破案、抓获经过，证实被告人冯XX系抓获归案。
3.齐齐哈尔市食品药品监督管理局药品经营许可证，证实齐齐哈尔市广云药店经营方式：零售，经营范围：中成药、化学药制剂、生化药品、抗生素、中医饮片。
4.（先行登记保存）物品清单证实，齐齐哈尔市食品药品监督管理稽查支队对广云药店检查时查封上述药品的情况。
（二）证人证言
1.证人刘XX证实，自2013年6、7月份开始，我从广云药店进过胰岛素、速效救心丸、通信络胶囊等药品，大约有8万余元的药品，都是通过配货站发货、付款。
2.证人徐XX证实，我是建华区永德堂益民大药房的经理，我从广云药店进过七、八次药品，都是以批发形式卖给我的，大约一万四、五千元。
3.证人马XX证实，我在铁锋区经营闻乐堂药店，2014年春节前后，广云药店的业务员来推销药品，我买了二次，一共二千多元的药品。
4.证人刘X证实，我在牙克石市免渡河镇经营凯力博药店，在2014年初，我通过冯XX进过三次药品，共四千余元，没有票据，我也没下账。
5.证人马X证实，我在牙克石市免渡河镇经营百姓神威平价大药房，从冯XX的广云药店进过三次药品，共四千余元，因为不是正规渠道没有票据，也没入账。
6.证人张XX证实，我在扎兰屯市经营威荣大药堂，从冯XX处批发一次药品，花了1090.00元，没有票据，也没入账。
7.证人董XX证实，我在北安市经营众康药店，在广云药店批发购进七、八万元的药品，价格便宜，票据找不到了。
8.证人佟XX证实，我在九三广源药店任店长，负责进药，从广云药店批发购进过一次口服药，七千余元。
9.证人赵XX证实，我在北安市经营宏源药店，从广云药店以批发形式购进过一万余元的药品。
（三）被告人供述
被告人冯XX在公安机关的供述，我是齐齐哈尔市广云药店的法人，是2005年左右从别人处兑的，执照是齐齐哈尔市药监局颁发的零售照，知道不允许批发，不允许销售生物类制剂，为了多挣钱才违反规定。被药监局登记的药品大部分是正规渠道进货，少量是从天津不合法渠道进的，在他们那进药便宜，都卖给其他药店了，比其他药店零售便宜，进货和销售的具体数量记不清了。
（四）鉴定意见
1.诺和诺德（中国）制药有限公司回函证实，218胰岛素、243胰岛素为假冒药品。
2.赛诺菲（北京）制药有限公司回函证实，032A胰岛素为假冒药品。
3.齐齐哈尔市价格认证中心价格鉴定结论书证实，齐齐哈尔市食品药品监督管理稽查支队对广云药店检查时查封的胰岛素价值人民币218933.00元。
上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院予以确认。
本院认为，被告人冯XX经营药店期间违反国家有关药品的管理法规，在未取得相关经营许可证情况下擅自进行批发药品和销售生物药品、注射液的活动，扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人冯XX犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人冯XX犯非法经营罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人冯XX违反规定主要进行批发和超范围经营，查扣的药品中绝大部分是合格的，只有26支胰岛素为假药，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故应按非法经营罪处罚，不宜再定销售假药罪。查扣的价值218933.00元的各种胰岛素均是注射液，属于超范围经营，其为销售而购买，已进入交易环节，应属于犯罪既遂，对辩护人的部分犯罪未遂、扣除化学药品数额等观点不予采信。但考虑这部分药品未实际售出，对其可以酌情从轻处罚。被告人冯XX如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人冯XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月12日起至2017年3月11日止。罚金于判决生效后五日内缴纳。）
二、被查扣的药品依法予以没收，由办案单位依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 梁凤凤
审 判 员 王亚明
人民陪审员 梁丽娜
二〇一六年三月十七日
书 记 员 田晓雪
本判决中引用的法律条文的内容
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。