辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）大民一终字第928号
上诉人（原审被告）湖南广大畜牧兽医研发有限公司，住所地湖南长沙市芙蓉区远大二路泉塘省畜牧兽医研究所内。
法定代表人杨喆。
委托代理人覃学文，系北京市华泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于杰，男。
原审第三人：庄河市玉霖兽药有限公司。
法定代表人王振玉，系该公司经理。
委托代理人刘勇军，系大连庄河市新华法律服务所法律工作者。
原审原告于杰与原审被告湖南广大畜牧兽医研发有限公司及原审第三人庄河市玉霖兽药有限公司产品生产者责任纠纷一案，庄河市人民法院于2014年3月20日作出（2012）庄民初字第3547号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。
原告一审诉称：2012年1月，原告为提高所养种貂及种貉的受孕率及产仔量到第三人处购买兽药，在向第三人说明购药意图后，第三人将被告生产的兽药字（2007）180355188催情排卵素出售给原告。原告依该药说明书进行使用后，产仔量非但未提高，反致使本该产仔的种貂中仅有少量几只产仔，种貉全部未产仔，给原告造成巨大损失。事故发生后，被告未对原告进行任何赔偿，现诉至法院及要求被告赔偿原告经济损失405225元。诉讼费、鉴定费由被告承担。
原告提交以下证据：
1、兽药催情散外包装。证明该药系被告生产，批准文号为兽药字（2007）180355188；外包装标注的适用范围为马、牛、羊、猪、狐、貉、水貂、兔；主治快速催情、排卵、提高产仔率。2、农业部兽医局出具的公函。内容为兽药字（2007）180355188对应的审批信息是被告生产的催情散，该产品功能为催情，主治不发情，用法与用量为猪30-60克。证明案涉兽药外包装标注的信息超出审批信息，属假药。3、庄河市农业行政执法大队制作的第三人与养殖户王文武、张传义的调解笔录。证明案涉兽药致产仔率降低的情况普遍存在。4、庄河市城关街道海洋居民委员会、庄河市养貂协会、庄河市富贵专业养貂合作社出具的证明。证明原告养殖的金州短毛水种貂270头、黑龙江乌苏里种貉5头；使用催情散后，仅有12头种貉产仔，共产仔25头；种貂正常情况平均产仔4头，平均售价每头400元。5、金盾出版社出版的《使用水貂养殖技术》。证明水貂胎平均产仔数为6.23只，群平均育成数为4.5只。6、庄河市养貂协会出具的证明材料。证明平均每只水貂每天费用为0.46元，每只貉子每天费用为0.70元，貉子每胎产仔数平均在8-12只左右。7、辽宁冠宇资产评估有限公司资产评估报告书。证明损失金额为452050元。
被告一审辩称：首先，原告诉求缺乏事实依据；被告生产、研发、出售的多情排卵素“催情散”等相关产品均按照我国产品质量法及其相关规定进行登记、注册，被告系合法生产、销售。其二，原告所养种貂不产仔与被告生产的“催情素”没有因果关系；根据实际情况可以看出，直接影响种貂、貉产仔的原因力很多，比如配种时体况不佳、多种情况的营养不良，蛋白质、脂肪、淀粉等主要营养物质的缺乏，没有补充动物性蛋白饲料、维生素的缺乏例如VC、VE、VA、VB、VD的缺乏，微量元素铁、硒、锌的缺乏，特别是铁、硒、锌的缺乏，往往不表现在貂的体表上，应当是貂不产仔的最主要原因，约占少产仔原因比例的90%以上，另外，母貂体质弱、公貂精液质量不好、交配次数少、近亲交配、母貂体重少于5千克等等，均是母貂产仔少的关键原因。被告认为，原告所饲养的种貂是否产仔的情况与被告的产品不存在必然的因果关系。被告生产的药物，对貂貉的受孕纪律能够起到辅助的提高效果，原告的“用药必孕”想法，有违生活经验法则以及动物生活规律。原告诉求，缺乏理论依据以及事实依据。其三，原告诉求损失数额过高，缺乏事实依据以及法律依据。被告不了解原告是否使用了被告所生产的相关药物、是否按照被告药物使用说明书的使用方法正确使用了被告生产的药物、不了解原告所提所谓损失与被告生产的药物是否存在法律上的因果关系，更不了解原告计算所谓损失方式、方法。被告认为，原告应提供有效证据证明其损失与被告药物存在必然联系，否则，原告诉求事实不清，于法无据。综上所述，被告认为，原告诉求事实不清，于法无据。综上所述，被告认为，原告诉求缺乏事实依据以及法律依据，被告恳请贵院在查清本案事实的基础上依法判决驳回原告的诉讼请求，本案的案件受理费由原告承担。
被告提交以下证据：1、企业法人营业执照、兽药生产许可证、兽药产品批准文号批件、兽药GMP证书。证明被告具有生产案涉兽药催情散的资格。2、梨树县小城子镇畜牧兽医站、小城子镇畜禽疾病防止中心出具的说明。证明兽药催情散在其他养殖貂、貉用户中，使用效果较好。3、湖南省兽药饲料检查所、湖南省畜禽水产品质量检验检测中心作出的检验报告书。证明案涉兽药催情散是合格产品。
第三人玉霖公司辩称：不同意原告的诉讼请求，理由：一、第三人销售的催情排卵素，原告是否使用和购买该产品第三人不能确定，因为第三人针对的全市养户而不是针对某个人进行销售；二、原告所养殖的貂未产崽，与第三人出售的催情素是否有因果关系不能确定；三、此产品不是第三人所生产的，即便该产品存在瑕疵与第三人无关。我公司出售多情排卵素属实，但我们针对是全市养户，原告是否购买无法确定，公司在出售该药品时开具的购货小票，有的养户拿走了，有的没拿走，在我公司有存根。
第三人提交以下证据：1、被告推销兽药催情散时提供的企业法人营业执照、兽药生产许可证、兽药产品批准文号批件、兽药GMP证书。证明被告生产的兽药系合格产品，第三人才进行销售。2、销售小票。证明因原告未提供销售小票，无法确定原告是否从第三人处购买了案涉兽药催情散。
经原告申请本院调取的证据：
大连市公安局食品药品犯罪案件侦查支队制作的询问原告及第三人法定代表人王振玉的笔录。笔录中王振玉陈述向原告等人出售过案涉兽药催情散。
经质证，被告对原告提交的证据均提出异议，认为1、原告提供的兽药催情散的外包装不能证明原告购买被告该药品，购买药品应提供收据发票，且该外包装盒上没有生产日期、批号，与被告生产的药品存在不同之处。2、原告提供的农业部收益据对（2007）180355188号催情散适用范围的回函说明被告生产的药品可以给猪服用，但没有否定不能给其他动物服用，不能证明被告生产的催情散为假药。3、原告提供的调解书与本案没有关联性，也不具有任何法律效力，不能作为证据使用。4、庄河市养貂协会出具的证明仅加盖了协会的公章，没有提供与调查研究的相关数据，没有任何参考目录，该证明来源不合法。5、庄河市富贵养貂专业养貂社出具的证据与本案不具有任何关联性，该证据是原告购药情况，不能证明养貂、貉的具体数量。6、庄河市城关街道海洋村出具的证明，没有被告的签字认可，该证据不具有真实性。7、金盾出版社出版的《使用水貂养殖技术》摘录属于个人的观点，不能作为定案依据。8、大连市公安局食品药品犯罪案件侦查支队的询问笔录不能证明原告主张的事实，购买产品应当提供购买收据、发票。王振玉本人没有向原告出售相关产品。9、损失评估报告有效期为自2013年7月31日起一年，对2012年貂貉价格无任何参考效力，与本案不具有关联性。
原告对被告提供的证据均提出异议，认为1、企业法人营业执照、兽药生产许可证、兽药产品批准文号批件、兽药GMP证书只能证明被告有生产资质，不能证明兽药外包装标注的使用范围经过批准。2、梨树县小城子镇畜牧兽医站、小城子镇畜禽疾病防止中心出具的说明与本案不具有关联性。3、湖南省兽药饲料监察所、湖南省畜禽水产品质量检验检测中心作出的检验报告书，检验对象药品与案涉药品不是同一批号，与本案没有关联性。原告对第三人提供的证据提出异议，认为证据不能证明被告生产的兽药催情散是合格产品，也不能因原告未提供销售小票确定原告未购买兽药。
本院结合质证意见，对原告提供的庄河市农业行政执法大队制作的第三人与养殖户王文武、张传义的调解笔录、金盾出版社出版的《使用水貂养殖技术》、被告提供的梨树县小城子镇畜牧兽医站、小城子镇畜禽疾病防止中心出具的说明、湖南省兽药饲料检查所、湖南省畜禽水产品质量检验检测中心作出的检验报告书、第三人提供的销售小票，因与本案没有关联性，不具有证明效力，不予采信。对原、被告提供的其他证据的真实性予以认定。
一审法院审理查明：被告是经工伤部门登记注册的有限责任公司，取得了兽药生产许可证。被告生产的兽药催情散，在农业部收益据备案的审批信息为：批准文号为兽药字（2007）180355188；该产品所执行兽药国家标准应为《中华人民共和国兽药典》2005版二部收藏的催情散质量标准；该产品功能为催情，主治不发情；用法与用量：猪30-60克。
原告系养貂农户。2012年3月，原告从第三人处购买了被告生产的兽药催情散，该药品外包装上标注了以下信息：批准文号为兽药字（2007）180355188；适用范围为马、牛、羊、猪、狐、貉、水貂、兔；主治快速催情、排卵、提高产仔率。原告购买的兽药催情散用于其饲养的金州短毛黑水种貂270只、黑龙江乌苏里种貉5只的催情排卵，后共计产出25只仔貂、未产仔貉。
根据庄河市养貂协会出具证明，正常情况下，每只种貂平均产仔可达4只、每只种貉平均产仔可达8-12只；本地平均每只水貂每天养殖费用为0.46元、平均煤质貉子每天养殖费用为0.70元。2012年，原告饲养的水貂平均应产仔1080只，实际产仔25只，少产1055只；貉平均应产仔50只，实际产仔0只、少产50只。
经原告申请，本院委托辽宁冠宇资产评估有限公司对原告2012年1055只三个月龄的水貂、50只三个月龄的貉的市场价值进行了评估，评估结论为：委托资产评估价值为452050元。原告支付鉴定费12000元。
原、被告双方因赔偿问题协商未果，现原告诉至本院，要求被告赔偿经济损失405223元。
一审法院认为：本案争议的焦点是原告饲养的种貂、种貉不产仔与用药之间是否存在因果关系，被告应否对原告的经济损失承担赔偿责任、原告的经济损失应如何计算。
关于因果关系的认定及责任承担问题。《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定：“生产者应当对其生产的产品质量负责。”第四十一条第一款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，被告生产的“催情散”备案信息中适用动物的范围只是猪，而外包装所标注的功能主治动物种类超出备案的范围，无据认定是否适用于原告养殖的水貂和貉，应认定被告生产的“催情散”存在缺陷。原告使用被告生产的“催情散”后，其所饲养的种貂、种貉出现了少产仔、不产仔的后果，给原告造成较大的经济损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”的规定，被告应承担赔偿责任。但种貂、种貉不产仔、少产仔应当是多因的，“催情散”的产品缺陷与种貂、种貉不产仔存在一定的因果关系，本院确定被告应当对原告的损失承担20%的赔偿责任。
关于原告的损失如何认定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二款规定，因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿；受害人因此遭受其他重大损失的及侵害人应当赔偿损失。本案中，原告的经济损失应将三个月龄的1055只水貂及50只貉子的评估价值为452050元扣除饲养到三个月龄的成本46827元（0.46元／天／只×1055只×90天＋0.70元／天／只×50只×90天）计算，即405223元，由被告按20%的比例赔偿81044.60元（405223元×20%）。一审据此判决，一、被告湖南广大畜牧兽医研发有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告于杰经济损失81044.60元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费19894元（其中案件受理费7894元，评估费12000元），由原告负担12314元、被告湖南广大畜牧兽医研发有限公司负担7580元。
湖南广大畜牧兽医研发有限公司上诉请求为：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。其上诉理由为，1、被上诉人没有证据证明其购买上诉人生产的药品“催情散”。2、一审法院在没有对上诉人生产的产品是否存在缺陷进行相应的阐述、鉴定的情况下，依据产品质量法第四十一条的规定，属适用法律错误。
于杰二审辩称：不同意上诉人的上诉请求。我是否买药庄河执法大队和药监局有记录，而且第三人有承认我买药了，其他的坚持一审意见。
庄河市玉霖兽药有限公司二审辩称：同意原审答辩意见，对上诉人陈述没有意见。
本院认为，根据庄河市富贵养貂专业合作社及庄河市养貂协会出具的证明，被上诉人于杰在2012年3月，有种貂270头，其中公貂70头，但评估计算基数按270头母貂未产崽计算错误。应当由评估机构重新认定其损失数额。另黑龙江乌苏里种貉5只，是否有公貉，重审时应当一并查明。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省庄河市人民法院（2012）庄民初字第3547号民事判决；
二、发回辽宁省庄河市人民法院重审。
二审案件受理费1828元，予以退回。
审判长 汪 潇
审判员 肖国辉
审判员 朱 丽
二〇一四年八月二十五日
书记员 徐蕴清