宁波市北仑区人民法院民 事 判 决 书（2013）甬仑民初字第1836号原告：浙江九峰建设集团有限公司。法定代表人：谭美。委托代理人：蔡进。委托代理人：李科琼。被告：王金康。被告：陈小康。原告浙江九峰建设集团有限公司（以下简称九峰公司）与王金康、陈小康建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年9月12日立案受理后，依法由审判员谢敏适用简易程序于2013年10月17日、11月13日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人蔡进、被告王金康、陈小康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告九峰公司起诉称：2009年11月16日，原告与宁波梅山岛开发投资有限公司、宁波市梅山岛开发建设管委会梅山办事处签订《施工合同》一份，由原告承包梅山中心幼儿园（一期）工程。二被告为该工程的实际施工人，所有收支均由二被告负责。2012年1月18日，二被告向原告出具《承诺书》一份，承诺：该工程的全部人工费和材料费均由二被告负责付清；若本项目的人工工资和材料款有任何纠纷，一切责任由二被告承担。当日，原告将所有工程款全部支付给二被告。2012年3月起，有多家公司、个人向原告提起诉讼，根据法院处理结果，原告将二被告欠付的工程款844100元予以垫付。另外，还有关于碎石子款128314.47元等诉讼。由于众多的诉讼，造成原告诉讼费损失6329.5元和律师费损失50000元。现原告起诉要求二被告：1.返还原告垫付的工程款844100元，并按银行同期贷款利率赔偿原告2013年4月2日至法院判决二被告履行之日的利息损失；2.支付原告诉讼费损失6329.5元和律师费损失50000元。审理过程中，原告同意根据涉案工程被告应收、已收工程款及被告应付工程费用等项目结算被告应返还原告的工程款数额，并放弃要求被告向原告缴纳管理费的请求。原告向本院提供的证据：1.施工合同，资金审批单（含工程应扣款明细）及转账支票存根联、承诺书，用以证明原告承包梅山中心幼儿园（一期）工程，由被告王金康和陈小康实际施工的事实；2.（2012）甬鄞商初字第813号民事调解书、付款凭证、销售合同及销售单，用以证明原告支付宁波市鄞州腾升建材有限公司瓷砖、地砖等价款65000元的事实；3.（2012）甬仑商初字第1338号民事调解书、货款支付凭证、诉讼费支付凭证，用以证明原告支付宁波市北仑区永基混凝土有限公司混凝土货款165000元，承担案件受理费用3429.5元的事实；4.（2013）甬仑民初字第189号民事调解书、付款凭证，用以证明原告支付曹育成、沈际达装饰工程款400000元；5.（2013）甬仑民初字第225号民事调解书，用以证明原告支付孙亚国水电装修款129100元，承担案件受理费用2900元的事实；6.收款收据、情况说明，用以证明原告支付温州建设集团公司宁波建筑幕墙分公司工程款85000元的事实；7.律师费发票，用以证明原告为处理上述案件支付律师代理费50000元的事实；8.北仑区政府投资项目评审中心宁仑评意（2012）30号《审查意见书》，用以证明工程总价款的事实。被告王金康答辩称：1.原告在起诉状中所述的碎石子款128314.47元，其实当时总共只欠13314.74元，后来在2011年9月底的时候又付了一万多元，到目前为止大概还欠2530元，所以不存在9000元律师费；2.关于（2012）甬鄞商初字第813号民事调解书中涉及宁波鄞州腾升建材有限公司，是业主单位指定的，65000元瓷砖、地砖等材料款应该由业主来承担，且装潢工程分包给曹育成和沈际达，装潢工程已经结算，工程款400000元已经给了曹育成和沈际达，该65000元包含在400000元的工程款中；3.2009年10月14日，本被告与原告的经营人谭文武签订《协议书》一份，该协议书约定九峰公司只能收取7%的税金和管理费，但实际原告还另行向被告收取两年多的项目经理费用、安全员费用，这些费用应该九峰公司返还；4.关于律师费用50000元，是不存在的，不同意支付。对原告主张的其他款项没有异议。被告王金康向本院提供《协议书》、《应收账款催收函》、《内墙装饰工程分包合同》，用以证明所述事实。被告陈小康答辩称：涉案工程是王金康接来的，但是需要以一个建筑公司的名义建造。当时有9户建筑公司来投标，后来是九峰公司的老总和王金康协商，让九峰公司中标，其他8户公司退出投标，为此给了每家4万元的损失。当时谭文武承诺王金康给每家付4万元，保证从利润里给王金康赚回来，这样王金康总共付了32万元，而这个32万元是本被告代王金康支付的。本被告认为，现在工程做亏了，32万元款项谭文武应该也要承担。2012年1月18日九峰公司可以给本被告108万元工程款，当时工程款是本被告垫资，钱是借来的。因为快过年了，借款要还，九峰公司让本被告签了一份承诺书后把支票给了本被告，因为当时着急拿钱，而本被告也不是很识字，后来发现承诺书写的不是事实。本被告不是其中的承包人，只是王金康资金不够，替他垫付，这个工程跟本被告完全没有关系。被告陈小康向本院提供《承诺书》，用以证明所述事实。本院根据原、被告质证的意见及原、被告在庭审中的陈述，结合本院核实的情况，对原、被告提供的证据分析认证如下：1.二被告对原告提供的律师费发票提出异议认为，发票时间是2012年3月15日，发票上注明“2012经28号”，故与本案无关。本院分析认为：原告提供的律师费发票上金额虽然是与原告请求的50000元一致，但属于2012年3月15日“2012经28号”案件的律师费，与（2012）甬鄞商初字第813号、（2012）甬仑商初字第1338号、（2013）甬仑民初字第189号、（2013）甬仑民初字第225号案件的时间、案号均不一致，该律师费发票与上述几件案件均无关联性，其关联性本院不予确认。2.二被告对原告提供的其他证据的真实性均无异议，但认为其中内墙装饰工程款400000元已经包含65000元瓷砖、地砖等材料款，且该装饰工程分包给了曹育成和沈际达，销售单由曹育成和沈际达签字确认，该65000元材料款应由曹育成和沈际达承担，与二被告无关。本院对上述证据的真实性依法予以确认。3.原告对被告提供的《应收账款催收函》、00066193号发票记账联的真实性无异议，对被告王金康与谭文武签订《协议书》的真实性不予确认。本院分析认为：《应收账款催收函》所涉及的碎石子款，原告并未在本案中主张，该《应收账款催收函》的关联性本院不予确认。被告王金康与谭文武签订《协议书》与原告的诉讼请求无关，其关联性本院不予确认，被告王金康可以另行主张。本院根据采信的证据，结合原、被告在庭审中的陈述及本院核实的情况，认定以下事实：2009年11月16日，原告与宁波梅山岛开发投资有限公司、宁波市梅山岛开发建设管委会梅山办事处签订《施工合同》，约定宁波市梅山岛开发建设管委会梅山办事处投资建设的梅山中心幼儿园（一期）工程，以宁波梅山岛开发投资有限公司名义发包给原告施工。原告将上述工程全部转包给被告王金康施工，双方约定被告王金康按工程价款的7%支付原告管理费和税金，未签订书面转包合同。工程税率为5.99%，其中3.46%的营业税已由被告王金康出资缴纳。2012年1月11日，经宁波市北仑区政府投资项目评审中心审核确定，涉案工程造价计8285655元，其中414283元为质保金。同年1月18日，被告王金康、陈小康出具承诺书，承诺：“本工程的全部人工费和材料费均由我们负责付清。若本项目的人工工资和材料款有任何纠纷，一切责任由我们承担”。涉案工程款被告王金康现金领取7695478元，质保金中扣划217000元（129100元＋85000元＋2900元）支付应付的工程款及诉讼费用。《施工合同》约定的施工内容外，与涉案工程有关的塘渣、配电房均由被告王金康施工，工程款分别为130785.49元和17000元，该款发包单位通过原告已另行支付给被告王金康。另查明，涉案工程于2010年11月22日完工，经竣工验收合格。本院对原、被告争议的事实，分析认定如下：关于原告为被告垫付工程款金额问题。原告认为：工程材料商及内墙装饰工程分包人通过诉讼，从原告处已取得材料款和分包工程款共844100元，该款系原告为两被告垫付，应由两被告返还。两被告则认为：844100元的款项中，129100元和85000元两笔工程款已从质保金中扣除，并非原告直接支付，不属于原告为被告垫付的款项；844100元的款项中的65000元材料款属于内墙装饰工程中的材料款，已包含在内墙装饰工程的工程款400000元之中，这两笔属于同一笔款项，故被告认可400000元工程款。本院分析认为：（1）根据《内墙装饰工程分包合同》的约定，曹育成和沈际达分包的工程款为原告与业主单位决算的工程款总造价下浮30%。（2013）甬仑民初字第189号卷宗反映，曹育成和沈际达向原告工程款所依据的是《审查意见书》的审计依据和审计结果，该审计结果已包含了（2012）甬鄞商初字第813号案件原告经营的圣德堡陶瓷。根据原告提供的圣德堡陶瓷《销售合同》反映，虽然合同约定接货人是程金龙，但其中合同约定的型号为1-GT356360防滑地砖及型号为1-CF6078抛光砖均由曹育成或沈际达接货。因此，（2012）甬鄞商初字第813号案件涉及的材料款65000元，属于曹育成和沈际达承包的内墙装饰工程所需的材料，该款应由曹育成和沈际达承担。原告与曹育成和沈际达就内墙装饰工程的工程款达成400000元的调解协议时，原告并未对其已为曹育成和沈际达垫付的65000元提出主张，现原告向被告追索，理由不足。（2）129100元和85000元两笔工程款已从质保金中扣除，不属于原告垫付的工程款。综上，原告为被告垫付工程款共565000元。（二）关于被告应缴纳税金问题。根据建筑行业的纳税项目，包括企业所得税、个人所得税等，税率共为5.99%。虽然原、被告约定被告按7％向原告交纳管理费和税金，但3.46％的营业税已由被告王金康出资缴纳，尚应缴纳2.53%。合同外新增工程款130785.49元和17000元，经原告账户已由被告王金康领取，其中已由原告缴纳的2.53%税金，应由被告负担。因此，被告应缴税金为213366元【（8285655元＋130785.49元＋17000元）×2.53％】，该税金已由原告代为缴纳。（三）关于被告应承担的其他费用问题。根据2010年1月28日资金审批单和2010年1月29日转账支票存根联的记载内容，原告要求扣除被告中标交易费、银行保函手续费、梅山分公司执照、证书等费用及人身意外保险费、办理施工许可证印花税、购标书费共52463.2元，被告王金康在资金审批单上签字确认，应视为原、被告双方就其他应付费用另行约定，该约定并不违法，本院予以确认。上述费用52463.2元，应由被告承担，但已由原告代为支付。本院认为：原告将涉案工程全部转包给被告王金康施工，违反了法律的强制性规定，该转包行为无效，但双方可参照合同的约定结算工程价款。原告自愿放弃向被告收取工程管理费的请求，本院予以准许。涉案工程由被告王金康施工完成，应缴纳的工程税费应由被告王金康负担。原告应付被告合同内工程价款8285655元，被告已经领取7909578元（7695478元＋129100元＋85000元），原告为被告垫付的税金213366元、工程款565000元及其他费用52463.2元，被告王金康返还给原告。因此，被告王金康应返还原告垫付的工程款454752.2元（7909578元＋213366元＋565000元＋52463.2元-8285655元）。被告陈小康承诺与被告王金康共同承担涉案工程的人工工资和材料费，现原告要求二被告共同返还其为被告王金康垫付工程款，理由成立，本院予以支持。原告要求被告按银行同期贷款利率赔偿2013年4月2日至判决书确定履行之日止的利息损失，并无不当，本院予以支持。原告在工程款结算中要求被告支付项目经理费及安全员费，依据不足。原告主张的律师费50000元，没有证据证明，本院不予支持。二被告虽然对原告主张的诉讼费损失6329.5元无异议，但其中2900元已在工程质保金中直接支付，故其中3429.5元，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告王金康、陈小康应在本判决生效之日起十日内返还原告浙江九峰建设集团有限公司垫付的工程款454752.2元，并按人民银行同期同类基准利率赔偿原告2013年4月2日至本判决确定履行付款之日止的利息损失；二、被告王金康、陈小康应在本判决生效之日起十日内支付原告浙江九峰建设集团有限公司诉讼费损失3429.5元；三、驳回原告浙江九峰建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12985元，减半收取6493元，由原告浙江九峰建设集团有限公司负担2995元，被告王金康、陈小康负担3498元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，地址：宁波市中兴路**，电话：0574-8784****；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为3766********，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。审 判 员  谢 敏二〇一三年十二月十三日代书记员  胡清馨