广东省潮州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）潮中法刑二终字第27号
原公诉机关潮州市潮安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王东鸿，男，1974年3月31日出生，广东省潮州市人，汉族，大专文化程度，中共党员，原系广东省潮安区彩塘镇经济发展办公室主任兼彩塘镇经济发展服务中心主任。因本案于2013年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于潮州市潮安区看守所。
辩护人施奕盛、黄伟文，广东森正律师事务所律师。
潮州市潮安区人民法院审理潮州市潮安区人民检察院指控原审被告人王东鸿受贿、挪用公款一案，于2014年7月1日作出（2014）潮安法刑初字第7号刑事判决。宣判后，原审被告人王东鸿不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿罪
被告人王东鸿于2011年6月份起任潮安县彩塘镇经济发展办公室主任兼经济发展服务中心主任，该办公室有环境保护，指导和协助企业的技术革新工作等多项职能。2011年6月份，根据广东省环境保护厅、广东监察厅挂牌督办重点环境问题的要求，潮州市环境保护局、潮州市监察局对潮安县彩塘镇不锈钢制品行业环境污染问题实施挂牌督办，限时整治。根据潮安县、彩塘镇的有关工作方案，潮安县彩塘镇人民政府是该镇不锈钢制品行业污染综合整治的责任单位，对辖区内五金不锈钢行业环境污染整治工作负总责。在环境污染整治中，潮安县彩塘镇采取的整治工作措施包括督促企业推行一体化生产，自行配套不锈钢抛光设施并做好污染防治工作，在全镇推行干式、湿式和干湿并用的除尘工艺，为企业引荐污染治理设施，帮助企业完成整治工作，并配合环保部门对企业的验收工作等。潮安县彩塘镇人民政府还成立五金不锈钢行业污染整治领导小组，领导小组下设办公室于该镇经济发展办公室，负责辖区内环境污染整治的日常工作。王东鸿是领导小组的成员及领导小组办公室副主任，负有相应的工作职责。
2011年下半年，江苏省江阴山源科技有限公司（以下简称“江阴公司”）的法定代表人徐某经彩塘镇经济发展服务中心工作人员同案人谢某某（已死亡）介绍，到潮安县彩塘镇推广抛光除尘设备，并经谢某某介绍认识了王东鸿。之后，王东鸿、谢某某与徐某商定，由王、谢帮助江阴公司在彩塘镇推广抛光除尘设备，江阴公司按销售额的10%支付“好处费”给王东鸿与谢某某。随后，王东鸿介绍彩塘镇的潮安县东田五金实业有限公司试用了江阴公司的抛光除尘设备。试用成功后，王东鸿利用其从事环境污染整治的职务便利，与谢某某共同向彩塘镇的相关环境污染整治对象推介江阴公司的抛光除尘设备，使江阴公司成为彩塘镇向辖区内企业引荐的污染治理设备供应厂家之一。在王东鸿、谢某某的帮助下，至2012年12月，江阴公司向彩塘镇的多家企业销售抛光除尘设备后，收取货款金额合计人民币500多万元。自2011年9月至2012年12月间，根据事先约定，江阴公司先后八次通过汇款至谢某某的银行存款账户、王东鸿指定的银行存款账户及提供现金的方式，付给王东鸿与谢某某的“好处费”共计人民币450000元。对江阴公司支付的上述款项，谢某某经手收受其中的“好处费”人民币70000元后没有分给王东鸿，王东鸿经手收受其中的“好处费”人民币130000元后没有分给谢某某。王东鸿还受徐某之托将收受的款项中的人民币46400元转送给其他人员，余赃款被王东鸿、谢某某共同瓜分。王东鸿实际所得赃款共计人民币218600元。
二、挪用公款罪
潮安县彩塘镇经济发展服务中心系镇属事业单位，被告人王东鸿于2011年任该服务中心主任之后，服务中心于2012年上半年对办公场所进行装修。因资金短缺，服务中心向潮安区彩塘镇辖区内的企业募集装修赞助款。王东鸿于2012年三四月间，从服务中心财务人员处开出收款收据后，分别向潮安县坚宝不锈钢有限公司等六家企业收取了装修赞助款共计人民币28000元，但没有将款项交给服务中心的财务人员进账。因服务中心装修期间，王东鸿垫付了部分装修款和家具购置款共计人民币34740元，2012年6月份，服务中心财务人员与王东鸿确认收取的上述装修赞助款未进账之后，于同月27日归还王东鸿垫付的款项人民币20000元，但王东鸿没有将收取的上述装修赞助款交财务人员进账。至同年12月17日，服务中心向王东鸿归还余下的欠款人民币14740元之后，已没有拖欠王东鸿的欠款，王东鸿仍没有将收取的上述款项交还财务人员进账。王东鸿收取的装修赞助款人民币28000元，被其用于个人日常生活开支，至案发前一直没有归还。
被告人王东鸿于2013年5月30日经检察机关通知后，主动到案接受调查。归案后，被告人王东鸿的家属为其向检察机关退缴了赃款人民币285641.57元。
原审判决依据公诉机关当庭出示的证人证言、政府部门相关文件、银行汇款单据、江阴公司的相关销售合同、彩塘镇经济发展服务中心的账务材料、收款收据、破案经过、被告人供述及相关书证等认定上述事实，认为被告人王东鸿的行为已分别构成受贿罪、挪用公款罪，依法应予数罪并罚。被告人王东鸿投案自首，且归案后其家属能积极为其退缴赃款，依法对其所犯的受贿罪部分予以减轻处罚，并对所犯的挪用公款罪部分予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：1、被告人王东鸿犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期五年六个月；决定执行有期徒刑五年。2、对被告人王东鸿一方退缴于潮州市潮安区人民检察院的款项人民币285641.57元，抵作本案犯罪的赃款予以追缴没收，上缴国库。
上诉人王东鸿上诉称：1、受贿罪部分，其收受款项的行为与其职务没有关系。江阴公司的设备是否符合环保要求，其无权决定；企业是否采购江阴公司的设备，也由企业自主决定。其收取的款项，是江阴公司开拓市场的合理支出，也是其本人的合理收入。2、挪用公款罪部分，因单位长期资金紧缺，其经常为单位垫付资金，单位财务人员没有提醒其归还单位款项，才导致其暂时持有单位资金，并非挪用。综上，请二审法院改判其无罪。
其辩护人辩护称：（一）关于受贿罪部分。1、彩塘镇经济发展办公室并非负责环境污染整治日常工作的职能部门，王东鸿在专项整治工作中仅起跟进、协助作用，不存在利用职务对企业进行制约的行为。2、王东鸿和江阴公司都把涉案款项作为推广产品的劳务费，不存在权钱交易的主观故意，不存在行贿受贿的合意。3、原审判决认定江阴公司在彩塘镇销售设备的金额存在错误。4、原审判决将最后一笔款项8万元认定为受贿款项，是认定事实错误；王东鸿代徐某购买物品的款项14500元也应剔除。5、王东鸿收取款项的性质应为居间行为中的佣金，而非回扣。其与买卖双方之间的行为都局限于商业行为的范畴之内，完全没有涉及到行政行为上的指引、管理和制约。综上，王东鸿不构成受贿罪。（二）关于挪用公款罪部分。王东鸿没有挪用公款的主观故意，没有谋取个人利益的非法目的。由其保管款项是单位所清楚知晓的，也并没有使单位对公款失去控制权。综上，王东鸿确实违反了财经纪律，但不构成挪用公款罪。
经二审审理查明的事实、证据与原审基本一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人王东鸿身为国家工作人员，利用从事整治不锈钢行业环境污染工作的职务之便，合伙非法收受他人财物，数额在十万元以上，为他人谋取利益；又利用职务之便，挪用公款数额较大，超过三个月未还，其行为已构成受贿罪和挪用公款罪，依法应予数罪并罚。上诉人王东鸿犯罪以后，在未被检察机关讯问和采取强制措施时，经检察机关通知后，主动到检察机关接受询问，并如实供述自己的罪行，系自动投案，在庭审中也能如实供述自己的罪行，系自首，且归案后其家属能积极为其退缴赃款，原判依法对其所犯的受贿罪部分予以减轻处罚，并对所犯的挪用公款罪部分予以从轻处罚是恰当的，可予允许。
上诉人王东鸿及其辩护人提出其收受江阴公司款项的行为与其职务无关的上诉、辩护意见。经查，根据本案潮安县和彩塘镇在五金不锈钢行业环境污染整治工作中的相关文件，彩塘镇人民政府对辖区内该项整治工作负总责，采取的工作措施包括督促企业推行一体化生产，在全镇推行除尘工艺，为企业引荐污染治理设施，帮助企业完成整治工作，并配合环保部门对企业的验收工作。彩塘镇经济发展办公室是负责该镇该项整治日常工作的职能部门，负有督促企业落实整治措施、推行除尘工艺、配合上级检查等工作职责。上诉人王东鸿作为该办公室的负责人，以及该镇整治领导小组办公室的副主任，负有相应的工作职责。其在履行职责，向有关企业推荐除尘设备的过程中，尽管没有强制有关企业购买指定的产品，但由于其特殊的身份和职务，其推荐意见对有关企业是否接受其推荐的产品都能产生明显的影响，在推荐江阴公司产品时具有明显的便利条件，江阴公司也正是看中了这一点，才会与王东鸿达成提取“好处费”的约定。事实上，根据服务中心有关人员的证言，有企业到该镇服务中心咨询时，中心的工作人员也为企业推荐江阴公司的设备；证人徐某也证实在王东鸿等人的帮忙下，彩塘镇的很多企业都采用其公司的产品；彩塘镇人民政府的文件也证实至2011年底已有江阴等6家公司为彩塘镇46家企业配套了先进的污染治理设施，其中江阴公司就为31家企业配套了污染治理设施。因此，本案应当认定上诉人王东鸿系利用其经办潮安县彩塘镇不锈钢行业环境污染整治工作这一公共事务的职权，为江阴公司推销除尘产品，从而为该公司谋取利益，上述上诉、辩护意见据理不足，不予采纳。又提出“好处费”属合理报酬，其与江阴公司不存在行贿受贿的合意，不构成受贿犯罪的意见。经查，王东鸿向有关企业推荐除尘设备是其本职工作，其领取的工资等收入就是该工作的正当报酬，而“好处费”并不是正常的劳务所得，缺乏合法依据，其比例也明显高于一般的劳动报酬，属于不正当报酬。王东鸿与同案人为江阴公司推销除尘设备并非与职务无关的单纯居间介绍行为，而是利用职务之便，为该公司谋取利益，其收受“好处费”的行为已侵害了国家工作人员职务的廉洁性。另一方面，江阴公司给王东鸿等人“好处费”，利用王东鸿等人的职务便利条件推销除尘设备，还通过王东鸿等向相关人员送礼，使该公司销售的设备顺利通过验收，从而扩大经营，该公司的行为实系行贿行为，双方在此过程中的行为本质属于“权钱交易”，相关“好处费”的实质就是贿赂。王东鸿身为国家工作人员，利用职务之便非法收受他人财物，数额在人民币十万元以上，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。故该意见据理不足，不予采纳。又提出最后一笔款项8万元不属受贿款项，王东鸿代徐某购买物品的款项14500元应予剔除的辩护意见。经查，王东鸿除了为江阴公司推销产品收取“好处费”外，与该公司及徐某并无其他经济往来。王东鸿取得该款之后，并没有出具借条给江阴公司或徐某，使该公司难以主张返还该款，且其事后并没有偿还该款。王东鸿系在利用职务之便为该公司推销除尘设备并收取“好处费”的过程中实施“借款”的；至本案案发前，按照双方事先约定，江阴公司尚未足额向王东鸿一方支付“好处费”；证人徐某也证实王东鸿系以“借”的名义向其索要“好处费”，其没有要求王东鸿写借条也不敢向王东鸿讨要这8万元，因为这8万元是送给王东鸿的；王东鸿在侦查阶段也供称该款属于其收取的“好处费”之一。因此，应当认定王东鸿以“借款”的名义从江阴公司获取贿赂8万元。此外，徐某证实其没有委托王东鸿帮其购买摩托车和酒，王东鸿在2012年春节前有送给其4瓶洋酒，并有借一辆摩托车给其使用。因此，该辩护意见据理不足，不予采纳。又提出其行为不构成挪用公款罪的意见。经查，涉案赞助款是由王东鸿收取并持有，王东鸿又系服务中心的负责人，对该中心的财务运行的总体状况，存在领导监督职责，在确认单位还清其欠款的情况下，主观上明知其没有将本人为服务中心收取的款项进账，仍将该款用于个人使用，该行为已不属于代财务人员保管财物的行为，应当认定其主观上存在挪用上述款项的故意。其挪用涉案公款至案发时已超过三个月，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。故该意见据理不足，不予采纳。其余上诉、辩护意见经查均据理不足，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林钟彪
审 判 员 庄利民
代理审判员 张思进
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 罗 燊