云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云04民终275号
上诉人（原审原告）：蔡福顺，男，1958年7月18日生，汉族，居民，住云南省玉溪市峨山彝族自治县。
委托诉讼代理人：苏琳，宏法法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：李利贵，男，1977年12月5日生，彝族，居民，住云南省玉溪市峨山彝族自治县。
原审被告：李洪双，男，1973年10月8日生，汉族，居民，住云南省玉溪市峨山彝族自治县。
上诉人蔡福顺与被上诉人李利贵，原审被告李洪双农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省峨山彝族自治县人民法院（2017）云0426民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蔡福顺上诉请求：撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求。理由为：1、一审认定上诉人在施工过程中违反规定施工，导致工程质量出现问题，判决上诉人承担房屋修复费用及鉴定费错误。被上诉人在施工前就知道上诉人系个体包工头，无相应的资质，被上诉人还将房屋发包给上诉人施工，过错在被上诉人，应由被上诉人承担全部责任。2、本案被上诉人建盖的房屋仅仅第二层层面做了防水处理，第三层顶板未做防水处理才导致房屋漏水，且从装修协议可以看出防水并不在上诉人的装修范围，被上诉人将房屋漏水的原因推卸给上诉人不当。另，被上诉人违规在墙体上开设了7公分半的下水道，导致墙体不稳，出现裂缝，漏水系被上诉人原因导致，故一审判决修复费及鉴定费由上诉人承担不当。3、一审未采纳司法鉴定意见中的建议“建议业主按照国家现行相关标准规范的要求，对房屋的整个层面进行防水处理。”错误。同时，鉴定机构在鉴定时未使用携带透视仪器上做出的混泥土保护层的厚度及钢筋偏差和差距的数据不客观科学，故上诉人在二审中申请对房屋质量重新鉴定。
李洪双、李利贵答辩称，本案鉴定时，鉴定机构是经双方协商后确定，故请求驳回上诉，维持原判。
蔡福顺向一审法院提出诉讼请求：判令李洪双、李利贵支付剩余工程款39300元。
一审认定事实，李洪双系李利贵姐夫。2016年4月初，李洪双受李利贵委托，找到蔡福顺商议为李利贵家建房事宜。经协商，双方口头约定：毛工程（包括：基础制作、砌墙、钢筋制作铺设、浇灌）价格为180元/平方米，其他没有约定的按照同村普剑雷户施工单价执行。房屋建设施工中，李洪双提出进一步进行装修施工要求，进而双方签订了《装修协议》。在李利贵支付了120000元工程款后，装修工程开始进行，2016年10月底完成了房屋装修工程。2017年3月底，经双方结算，房屋主体建设工程和装修施工工程款共计159300元，扣除已经支付部分，尚欠工程款为39300元。本案一审审理过程中，为查明事实，一审法院对涉案房屋现状进行了实地勘查。现场勘查情况为：涉讼房屋三层房顶存在顶板不平整，排水不畅，雨后大面积积水，且积水较深，二层顶板处存在多处裂纹并有明显渗水痕迹。经双方共同委托，云南建科建筑工程质量司法鉴定所对房屋质量、漏水原因及修复费用进行了鉴定。云南建科建筑工程质量司法鉴定所出具了《原告蔡福顺与被告李洪双、李利贵农村建房施工合同纠纷一案司法鉴定意见书》。鉴定意见载明：“1.云南省玉溪市峨山彝族自治县双江街道登云社区石花村住房顶层开裂漏水的主要原因是蔡福顺未严格按照建设工程施工的相关规定进行施工；2.目前三层顶板出现的裂缝为贯通裂缝，且在雨天会漏水，存在工程质量问题；3.目前三层顶板裂缝可通过修复进行处理，修复方案见上述；4.目前三层顶板开裂漏水的修复费用评估为：￥16285.56元（大写：壹万陆仟贰佰捌拾伍元伍角陆分整）。”该房屋质量问题鉴定费9600元由李利贵垫付，李利贵要求鉴定费在本案中一并处理。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”本案中，蔡福顺与李利贵之间就房屋建盖和装修工程款进行了结算确认，李利贵应当履行付款的义务。但因蔡福顺未严格按照建设工程施工的相关规定进行施工，使（发包人）李利贵未能实际获得使用质量合格屋顶的利益，且蔡福顺拒绝修理、返工或者改建房屋，故施工人蔡福顺请求支付包含房顶修复合理费用的工程尾款的诉讼请求，不应得到全部支持。李利贵请求修复或者抵扣相应修复费用的答辩意见，应得到法律支持。经鉴定评估的合理修复费用16285.56元，依法应从拖欠工程尾款中予以抵扣，经抵扣后李利贵应向施工人蔡福顺支付的工程尾款为：23014.44元（39300元-16285.56元=23014.44元）。本案中，工程鉴定目的是工程质量评价及原因分析，而鉴定意见明确表明：工程存在漏水问题的原因是蔡福顺未严格按照建设工程施工的相关规定进行施工所致，蔡福顺主张事实被鉴定意见所推翻，李利贵所主张事实被鉴定意见全部确认，故鉴定费9600元应由蔡福顺承担。抵扣由李利贵垫付的鉴定费9600元后，李利贵最终应向蔡福顺支付的工程尾款为13414.44元（23014.44元-9600元=13414.44元）。蔡福顺认为房屋顶板漏水，非工程质量问题，不应由其承担修复、返工责任，请求李洪双、李利贵全额支付工程结算尾款的主张，没有足够证据证实，并与第三方出具的《鉴定意见书》相矛盾，故不予认定。其请求支付工程尾款的诉讼请求，在扣减屋顶合理修复费用、鉴定费后予以支持。李洪双是发包人李利贵姻亲，是代理李利贵履行建设方施工协调、监督权利义务的人员，施工协调代理人，既不是合同一方当事人，也不是具有法定监理职责的工程监理人员。《中华人民共和国民法总则》第一百六十三条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的法律行为，对被代理人发生法律效力。”李洪双所实施配合、协调施工等一系列代理行为产生的权利义务应由李利贵承担。故本院对李洪双认为其为代理人，不承担本案实体权利的答辩意见，予以采信，同时对蔡福顺要求李洪双承担实体权利的诉请，不予支持。李利贵辩称，房顶漏雨是蔡福顺施工存在质量问题所致，如对方不修复房顶，不予支付工程尾款的辩护意见。一审认为，双方对房屋质量及修复费用的争议长期存在，双方已无配合修复房屋的可能性，以抵扣费用方式分配双方权利义务，更能妥善处理本案争议，故对李利贵先修复后付尾款的答辩意见，不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：“一、由被告李利贵于判决生效之日起十日内向原告蔡福顺支付经抵扣屋顶修复费用、鉴定费后的工程尾款13414.44元；二、驳回原告蔡福顺的其他诉讼请求。”
二审中，双方均未提交证据材料。
经审理，二审中各方当事人对一审确认的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”本案李洪双受李利贵委托，与蔡福顺达成的建房协议对李利贵、蔡福顺具有约束力，李利贵本应按双方结算所欠的价款支付工程余款，但由于双方对涉诉工程是否存在质量问题存在分歧，经云南建科建筑工程质量司法鉴定所鉴定，涉诉房屋三层存在贯通裂缝，工程质量存在问题，且导致三层顶板开裂漏水的主要原因系蔡福顺未严格按照建设工程施工的相关规定施工导致，该鉴定意见程序合法，结论客观真实，应予采信。蔡福顺二审申请对涉诉房屋是否存在质量问题及修复费用进行重新鉴定的理由不能成立，本院不予准许。因此，由于房屋质量问题产生的修复费用应由蔡福顺承担，李利贵要求在应付工程款中扣减修复费用的主张成立，经鉴定修复费用为16285.56元，本院予以确认。至于鉴定费分担问题，由于云南建科建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定意见已明确载明质量问题系蔡福顺的原因导致，故因鉴定产生的鉴定费9600元应由蔡福顺承担。综上，一审判决李利贵尚需支付蔡福顺工程尾款13414.44元并无不当，本院予以维持。
综上所述，蔡福顺上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费782元，由蔡福顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 伟
审 判 员 吴晓琳
审 判 员 方明慧
二〇一八年三月二十二日
法官助理 戴龙飞
书 记 员 白子益