河北省景县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）景刑初字第208号
公诉机关河北省景县人民检察院。
被告人于敏。2014年3月28日因涉嫌犯贪污罪、对单位行贿罪经衡水市人民检察院决定，由衡水市公安局执行刑事拘留，同年4月12日因涉嫌犯贪污罪经河北省人民检察院决定，由衡水市公安局执行逮捕。现押衡水市看守所。
辩护人许克军、申芳，河北世纪方舟律师事务所律师。
衡水市中级人民法院指定管辖的被告人于敏贪污一案，由景县人民检察院于2014年8月21日以景检公诉刑诉（2014）190号起诉书，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。景县人民检察院于同年10月22日建议本案延期审理，补充侦查，同年11月21日补充侦查完毕，提请恢复审理程序，本院于同年12月10日第二次公开开庭审理了本案，景县人民检察院检察员袁瑾初出庭支持公诉，被告人于敏及其辩护人许克军、申芳、证人赵某、崔某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
景县人民检察院指控：
2011年12月19日，被告人于敏利用担任饶阳县瓜菜果品交易市场出纳员的便利条件，侵吞本单位公款15万元。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据，据此认定，被告人于敏之行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，已构成贪污罪，提请本院依法惩处。
被告人于敏对起诉书指控其犯贪污罪的事实辩称：我动用单位公款用于自家盖房子，属于挪用公款罪，不属于贪污罪。张某让我干出纳时讲的是临时工，瓜菜果品交易市场应该是集体企业。
辩护人的意见是：1、被告人于敏只是单位的临时工，不属于贪污罪的主体所具备两类人员。根据检察机关调取的饶阳县工商注册登记材料显示，被告人于敏所在单位系集体所有制企业，被告人于敏的行为不属于贪污罪的犯罪主体，且其没有非法占有15万元款的故意，因此，被告人于敏的行为属于挪用资金罪，不构成贪污罪。2、被告人于敏是在纪委查账期间如实供述了主要犯罪事实，司法机关并未介入，也没有进行询问或采取强制措施，因此，应认定其为自首。3、被告人于敏系初犯、偶犯，认罪悔罪态度较好，建议以挪用资金罪对其量刑，并对其适用缓刑。
经审理查明：
被告人于敏于2008年10月份被饶阳县瓜菜果品交易市场管委会主任以口头形式聘用为该管委会现金出纳。2011年12月19日，被告人于敏利用担任该市场出纳员的便利条件，采取瞒报手段，将本单位公款15万元转入自己的银行卡上，后又将其中13万元转入其丈夫张某乙的存折上，被告人于敏将该15万元非法占有，用于自家盖房子。2014年3月中旬，衡水市纪委到被告人于敏所在单位查账，因怕事情败露，被告人于敏将涉案赃款全部退还到其单位财务室存放，后被衡水市纪委工作人员提取。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人于敏的供述，我于2008年10月被饶阳县瓜菜果品交易市场管委会主任以口头形式聘用为该管委会现金出纳。我所在单位饶阳县瓜菜果品交易市场为集体企业。2011年12月份，我将单位一般账户上的15万元资金转到我自己的中国银行卡上，后又将其中13万元转到我老公张某乙的存折上，这些钱用于我家盖房了，我转这些钱，账目没有显示，张某问我该笔款还有多少，我告诉他，还有1万多元，刘某问我该笔款的情况，我告诉他，这是张某那任的事。2014年3月中旬，衡水市纪委到我单位查账，因怕事情败露，我将这15万元凑齐退还到其单位财务室存放，后被衡水市纪委工作人员提取。
2、中国银行饶阳县支行个人业务交易单、BANCS存款历史交易明细清单，证实被告人于敏将其单位15万元转入其自己银行卡，后又其中13万元转入其夫张某乙的存折上的事实。
3、证人张某、刘某的证言以及该二证人的亲笔证言，证实本案所涉及的赃款15万元的去向二证人均不知情。另证实被告人于敏自2008年至案发，一直任饶阳县瓜菜果品交易市场出纳员。证人张某证实于敏系被口头聘用的出纳。
4、证人肖某的证言证实，2009年5月13日和同年7月16日，上级通过乡财政所分两次拨付给我们瓜菜果品交易市场60万元贷款贴息资金，这些款没有入正式财物帐，是由于敏我们共同做的假中国银行转账。60万元中，25万元用于维修市场大棚，20万元顶了乡财政所徐某拿来的20万元票据，剩下的15万元我就不清楚了，因为2010年4月我不再担任会计，且将所有账目整理齐全放到市场财务室，把钥匙交给于敏了。
5、衡水金正会计师事务所有限公司验资报告、注册资本实收情况明细表证实，大官亭乡经委向饶阳县瓜菜果品交易市场实物出资100万元的情况。
6、当庭出示的饶阳县大官亭乡书面证明复印件，证实饶阳县瓜菜果品交易市场系由饶阳县大官亭乡党委、政府决定兴建，该市场占用土地上的房屋、建筑物以及附属设施均属大官亭乡经济委员会所有。
7、当庭出示的饶阳县工商局企业法人申请开业登记注册书、企业变更登记申请书、非公司企业法人变更登记申请书、饶阳县瓜菜果品交易市场企业法人营业执照，均载明饶阳县瓜菜果品交易市场系集体企业。
8、饶阳县大官亭镇人民政府《关于同意饶阳县瓜菜果品交易市场改制方案的批复，证实饶阳县瓜菜果品交易市场于2012年8月14日改制企业名称为饶阳县春阳瓜菜果品交易市场服务有限公司。
9、饶阳县县委组织部任免干部批复、饶阳县大官亭乡经济委员会任免书复印件，分别证实饶阳县瓜菜果品交易市场的两任企业法人张某和刘某系由县委组织部和饶阳县大官亭乡经济委员会分别任命。
10、证人赵某、崔某出庭作证证实，2011年10月至2012年12月给被告人于敏家盖房的事实。
11、饶阳县春阳瓜菜果品交易市场服务有限公司证明证实，被告人于敏于2008年10月任出纳至案发。2012年8月，饶阳县瓜菜果品交易市场改制为饶阳县春阳瓜菜果品交易市场服务有限公司。
12、当庭出示的被告人于敏的户籍证明，证实了其身份情况。
以上证据经当庭质证，被告人于敏没有提出实质性的意见，其辩称，我所在单位系集体企业，我动用单位15万元是用于自家盖房，属于挪用行为。辩护人提出，被告人于敏不属于被委派到非国有单位从事公务的人员，根据饶阳县工商局企业法人申请开业登记注册书、企业变更登记申请书、企业法人营业执照，均显示饶阳县瓜菜果品交易市场系集体企业，从而说明该企业并非属国有企业。被告人于敏的行为属挪用资金，不构成贪污罪。被告人于敏及其辩护人对上述其他证据没有异议。
本院认为，被告人于敏利用其担任饶阳县瓜菜果品交易
市场（现改制为饶阳县春阳瓜菜果品交易市场服务有限公司）出纳员的便利条件，以非法占有为目的，采取瞒报的方式，将有关部门拨付给其单位的贴息资金中的15万元非法占有并用于自家修盖房屋，其得知纪检监察部门到其单位查账时，因怕事情败露，才将涉案赃款退还至本单位财务室。公诉机关就指控被告人于敏犯贪污罪的事实向法庭提供了被告人于敏的供述、证人张某、刘某、肖某的证言、衡水金正会计师事务所有限公司验资报告、注册资本实收情况明细表、饶阳县大官亭乡书面证明复印件、饶阳县工商局企业法人申请开业登记注册书、企业变更登记申请书、非公司企业法人变更登记申请书、饶阳县瓜菜果品交易市场企业法人营业执照、大官亭镇人民政府《关于同意饶阳县瓜菜果品交易市场改制方案的批复、饶阳县县委组织部任免干部批复、饶阳县大官亭乡经济委员会任免书复印件、饶阳县春阳瓜菜果品交易市场服务有限公司关于被告人于敏的任职证明等证据，用于证明被告人于敏犯贪污罪的事实和构成贪污罪的犯罪主体。经查，被告人于敏非法占有其本单位公款15万元的事实清楚，被告人于敏亦供认不讳，但就被告人于敏的职务以及犯罪主体情况，控辩双方均持有不同观点，本院认为，饶阳县瓜菜果品交易市场系由大官亭乡人民政府经济委员会以实物出资建立的交易市场（企业），登记为集体所有制企业，该企业的历任主任由饶阳县委组织部或者大官亭乡人民政府经济委员会任免，该企业所进行的改制没有经过饶阳县国有资产监督管理机构批准，且该企业对于被告人于敏的职务的任命仅是企业负责人以口头形式聘用，并无该企业的聘用合同或者会议记录等证据证实被告人于敏系《刑法》三百八十二条第二款所规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，被告人于敏的职务，不属于《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见﹥》第六条规定的“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的人员。从而说明公诉机关提供的证据之间存在矛盾，不能证明被告人于敏系贪污犯罪构成主体这一事实。因此，应认定被告人于敏之行为侵犯了企业的财物所有权，符合职务侵占罪的构成要件，已构成职务侵占罪，景县人民检察院指控的罪名应予变更。被告人于敏辩称以及辩护人提出被告人于敏之行为属于挪用资金罪的意见，经查，被告人于敏采取瞒报的方式，将有关部门拨付给其单位的贴息资金中的15万元非法占有并用于自家修盖房屋，占有时间达两年之久，其得知纪检监察部门到其单位查账时，因怕事情败露，才将涉案赃款退还至本单位财务室，其行为主观上利用、采取了瞒报手段有非法占为已有的动机，客观上实施了非法占有的行为，其意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。证人赵某、崔某出庭作证所证实的内容不影响对本案的定性。辩护人提出被告人于敏构成自首的意见，经查，检察机关对本案立案后，被告人于敏在2014年3月30日接受询问过程中并没有完全供述其犯罪事实，该意见本院不予采纳。考虑到在庭审过程中，被告人于敏能够如实供述其非法占有单位资金的事实，有悔罪表现，涉案赃款已由纪检监察部门提取，故可对其从轻处罚。综上，本院为保护企业的财物所有权不受侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人于敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月28日起至2019年3月27日止）。
二、涉案赃款15万元，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘俊杰
审判员 乜风凯
审判员 王正春
二0一五年一年二十日
书记员 李 娜