江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）连刑二终字第00079号
原公诉机关江苏省灌云县人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚某，业务员。因本案于2013年6月27日被抓获，同年6月28日被刑事拘留，同年7月1日被取保候审。2014年6月30日被解除取保候审，同年7月1日被监视居住，同年8月4日被取保候审。2015年3月6日被逮捕。现羁押于灌云县看守所。
辩护人辛长青，江苏海郡律师事务所律师。
辩护人秦根才，北京市东卫律师事务所律师。
江苏省灌云县人民法院审理江苏省灌云县人民检察院指控原审被告人龚某犯对单位行贿罪一案，于2015年7月14日作出（2014）灌刑初字第00285号刑事判决。原审被告人龚某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省连云港市人民检察院指派检察员张春雷出庭履行职务，上诉人龚某及其辩护人辛长青、秦根才到庭参加诉讼。本院审理期间，因江苏省连云港市人民检察院建议，本院于2015年10月9日决定对本案延期审理一个月，2015年11月5日恢复审理。现已审理终结。
原审判决认定：2008年2月至2013年1月，被告人龚某在任苏州甲医疗器械有限公司业务员期间，为向灌云县人民医院骨科（以下简称骨科）推销医疗器械，先后多次送给骨科李某、张某甲等人回扣款共计人民币1858200元（其中送给骨科李某组等人回扣款人民币1049700元，送给骨科张某甲组等人回扣款人民币808500元）。
原审法院认为，被告人龚某为谋取不正当利益，多次给予国有事业单位内设机构负责人回扣用于私分，其行为构成行贿罪，且行贿数额达一百万元以上，属情节特别严重。被告人龚某到案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款的规定，以被告人龚某犯行贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元。
上诉人龚某及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：1、龚某的行为构成对单位行贿罪，原审判决认定其行为构成行贿罪错误；2、原审判决通过推算认定龚某行贿的数额，计算方法不当，且有部分货款未支付，有部分回扣尚未给付，应从犯罪数额中扣除；3、龚某规劝他人自首，具有立功情节。
出庭检察员当庭发表的出庭意见是：1、龚某给予单位回扣，应认定为对单位行贿罪；2、原审判决认定龚某给予单位回扣的数额准确。
本院经审理查明，灌云县人民医院为国有事业单位法人，骨科、骨一科为该院内设科室。李某（另案审理）于2003年6月23日起任骨科副主任，2009年5月17日起任灌云县人民医院医疗设备管理委员会委员，同年5月18日任骨科主任；张某甲（另案审理）于2008年12月1日起任骨科副主任。2012年10月1日，骨科分为骨一科、骨二科，李某任骨一科主任，张某甲负责骨二科工作。
2008年2月至2013年1月，上诉人龚某在任苏州甲公司业务员期间，为向骨科、骨一科推销医疗器械，通过李某、张某甲等人先后多次送给骨科、骨一科回扣款共计人民币1858200元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院依法予以确认的下列证据证实：
1、上诉人龚某的供述和辩解，证明其送给李某、张某甲回扣款，是按照医疗器材销售额的20%计算，有少部分按照销售额的15%给他的，具体以灌云县医院的账为准。所送回扣款是其个人钱，跟其代理的公司没有关系，公司也没有账可查。因为其行业内部存在竞争，给回扣是其行业的潜规则。其做业务需要李某、张某甲同意才能把器材卖进去，而且其还希望他们能多用其代理的器材。
2、证人李某的证言，证明其收受龚某的回扣款，关节和钢板都是按照20%扣点计算的，没有零头。其是以科室或组为单位代收的，在科室分配了。
3、证人张某甲的证言，证明代理商龚某供货给其，其收受龚某的回扣款，是以科室或组为单位代收的，在科室分配了。
4、证人张某乙能的证言，证明供货清单上凡是张某甲签字确认的都是其组或科所做的业务，是按20%扣点收的。
5、证人张某丙的证言，证明骨二科收过龚某回扣款，张某甲负责骨二科，一开始谢春龙经手多一点，后来主要是张某甲经手，其和孙某甲偶尔也会经手收回扣款。具体是由张某甲提出方案，大家讨论同意的。
6、证人孙某甲证言，证明骨二科收过龚某回扣款，张某甲负责骨二科。
7、证人孙某乙证言，证明其到检察机关是因为其知道李某出事了，其打电话给灌云县医院保卫科科长，他告诉其县医院要求其回来接受调查。
8、器械统计表及材料使用情况表，证明灌云县人民医院使用龚某代理的公司器材情况及李某、张某甲在清单上签字情况。
9、发破案报告及抓获经过，证明该案是灌云县人民检察院自行发现，掌握部分犯罪事实，2013年6月27日龚某被抓获后主动交待犯罪事实。
关于上诉人龚某及其辩护人提出“原审判决通过推算认定龚某行贿的数额，计算方法不当，且有部分货款未支付，有部分回扣尚未给付，应从犯罪数额中扣除”的上诉理由、辩护意见，经查，原审判决依据上诉人龚某的供述和辩解、证人证言及相关书证，按照提成比例就低认定其行贿犯罪数额，未给付的回扣并未计入行贿数额。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人龚某为谋取不正当利益，违反国家规定，在经济往来中，给予灌云县人民医院骨科、骨一科回扣，其行为构成对单位行贿罪。关于上诉人龚某及其辩护人提出“龚某的行为构成对单位行贿罪，原审判决认定其行为构成行贿罪错误”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人龚某为谋取不正当利益，给予国有事业单位灌云县人民医院的内设机构骨科、骨一科以财物，符合对单位行贿罪的构成要件，原审判决认定上诉人龚某犯行贿罪定性错误，适用法律不当。故该上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人龚某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。关于上诉人龚某及其辩护人提出“龚某规劝他人自首，具有立功情节”的上诉理由、辩护意见，经查与事实不符，其行为不构成立功，故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项及《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百九十一条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、撤销江苏省灌云县人民法院（2014）灌刑初字第00285号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）龚某犯对单位行贿罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月6日起至2016年3月1日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 倪 洁
代理审判员 张清磊
代理审判员 齐 扬
二〇一五年十一月九日
书 记 员 乔以娜
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院不服第一审判决的上诉抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院审判。
《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百九十一条为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。