内蒙古自治区包头市九原区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）包九原刑初字第35号
公诉机关包头市九原区人民检察院。
被告人杨�甲，男，汉族，1973年2月7日出生，初中文化，农民，捕前租房暂住包头市昆都仑区北沙梁南排村20栋8号，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市凉城县。因本案于2014年6月21日被包头市公安局九原区分局刑事拘留，同年7月4日被包头市九原区人民检察院批准逮捕。
辩护人郭兆瑞，内蒙古铁恒律师事务所律师。
包头市九原区人民检察院以九检公诉刑诉（2015）23号起诉书指控被告人杨某甲犯合同诈骗罪，于2015年2月3日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市九原区人民检察院指派检察员孙一红出庭支持公诉，被告人杨某甲及其辩护人郭兆瑞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
包头市九原区人民检察院指控，2013年9月份，被告人杨某甲与包头市第二建筑工程有限责任公司九原区鹿苑康城A区1-3号楼施工项目（以下简称鹿苑康城A区1-3号楼施工项目�的负责人魏某某口头达成协议，杨某甲以每平方米41元的价格承包鹿苑康城A区1-3号楼施工项目瓦工工程，约定待工程到八层施工完后按进度拨付工程款，杨某甲带领工人施工后，2013年11月18日，杨某甲向项目部借款2万元用于支付工人工资；到八层施工完成后，杨某甲与魏某某协商拨款事宜时，双方对完工量进行估算，后应杨某甲拨付30万元的请求，2014年6月3日中午，杨某甲从项目部负责人魏某某处领取了30万元支票一张后，于当天从银行提取现金30万元后携款逃匿。后项目部委托包头市创信工程造价咨询有限责任公司作价认定涉案杨某甲完成工程量的人工费为225266元。
又查明，案发后因项目部代杨某甲支付了其所欠工人工资，侦查机关将从杨某甲处扣押的173350元人民币返还了项目部。
包头市九原区人民检察院就上述事实向本院提供了相应的证据，认为被告人杨某�的行为已经构成合同诈骗罪，提请法院依法判决。
被告人杨某甲认为自己的行为构成犯罪，但不清楚是否构成合同诈骗罪。对公诉机关认定的事实有异议。辩称其与该项目负责人魏某某是以41元／㎡的价格口头约定的，并且当时完成八层瓦工活后，其与魏某某结算费用时，经魏某某计算后双方确定的金额为25万元，多结算的5万元为其所干杂活如办公室及工棚瓦工活的报酬。认为定案鉴定中人工费所适用的是2009年的定额，比市场价低，且利润只给计算了2万元，因此不认可鉴定价格。且自己在工程上还投入了10万元。同时自己是与共同承包人马某甲产生矛盾，怕其将给工人开工资的钱用于偿还高利贷借款才携带30万元逃走的。
辩护人郭兆瑞的辩护意见是对公诉机关认定被告人杨某甲犯合同诈骗罪的罪名没有异议。对于涉案工程的价格鉴定有异议，认为鉴定人工某某�应当以被告人杨某甲与项目负责人魏某某的约定为准。应当在25万到30万之间，因为该鉴定没有考虑到市场价格取费要高，且要留有利润空间。被告人杨某甲经扣押返还173350元，其亲属又退还工人工资3万元。基本补齐了所欠工程款。同时被告人杨某甲具有如实供述，积极退赃，悔罪认罪等从轻处罚的情节。量刑上给予被告人杨某甲不起诉或免予刑事处罚。
经审理查明，被告人杨某甲与马某甲二人共同承包包头市第二建筑工程有限责任公司九原区鹿苑康城A区1-3号楼施工项目（以下简称鹿苑康城A区1-3号楼施工项目）瓦工工程，被告人杨某甲与该项目负责人魏某某达成口头协议，以每平方米41元的价格承包，约定待工程到八层施工完后按工程进度拨付工程款，2013年11月18日，被告人杨某甲向项目部借款2万元用于支付工人工资；待到八层施工完成后，被告人杨某甲与魏某�协商拨款事宜时，魏某某按照工程进度对完成工程量进行估算大概为25万元。后魏某某考虑被告人杨某甲经济能力有限怕其延误工期，应被告人杨某甲的请求预先支付5万元作为其完成剩余工程的人工费用。2014年6月3日中午，被告人杨某甲从项目部负责人魏某某处领取了30万元支票一张后，于当天从银行提取现金30万元后携款逃匿。后该项目部委托包头市创信工程造价咨询有限责任公司对涉案工程量的人工费进行鉴定。经该公司以创鉴字第16号鉴定认定鹿苑康城A区1#、2#、3#杨某甲瓦工组八层以下（含八层）完成工程量人工费为225266元。
另查明，案发后因项目部代杨某甲支付了所欠工人工资，被告人杨某甲亲属杨某乙退还项目部工人工资款3万元。
上述事实，有以下证据证实：
1、报案材料。证明案件的来源。
2、证人魏某某、王某甲、马某甲、唐某某、马某乙、高某某、丁某某、李某甲、宫某甲、宫某乙、宫某丙、李某乙、温某某、杨某乙的证言。魏某某的证言证实案发过程，多支付了被告人杨某甲约5万元工程款。关于杨某甲5万元杂款的辩解，应当包含在25万的工程款内。王某甲证实其制作工资表的事实。马某甲证实由马某甲垫资的情况。唐某某证实拖欠工资及后期结算工资的事实，马某甲和杨某甲是合作关系，马某甲在工地投入18万元。马某乙、高某某、丁某某、李某甲的证言证实来工地干活的时间及工资情况。宫某甲证实30万元的去向说明。宫某乙、宫某丙证实被告人杨某甲还款的事实。李某乙、温某某证实被告人杨某甲和其说过后悔，想自首的事实。杨某乙证实其替被告人杨某甲支付3万元工资的事实。
3、被告人杨某甲的供述与辩解。证明被告人杨某甲当庭陈述与在侦查阶段、检察阶段供述一致，对其犯罪事实供认�讳。
4、包头创信工程造价咨询有限责任公司出具的鹿苑康城A区1#、2#、3#杨某甲瓦工组八层以下（含八层）完成工程量人工费的鉴定意见。证明人工费为225266元，其依据是2009年的工程预算定额及最新关于调整定额人工费有关事项的通知进行计算进价。
5、扣押、发还清单。证明侦察机关在被告人杨某甲处扣押的现金及返还项目部的事实。
6、常住人口基本信息，证人魏某某的身份情况证明，包头市第二建筑工程有限责任公司鹿苑康城项目出具的鹿苑康城A区1#、2#、3#楼瓦工组八层以下（含八层）完成工作量明细，代杨某甲已发放工人工资表及杨某甲携款外逃造成施工现场停工损失的证明材料，证人王某乙的代杨某甲发放工人工资表，证人杨某丙的杨某乙代杨某甲支付部分工人工资的收条，鹿苑康城A区1#、2#、3#楼混凝土工农民工工资信访案件处理解决协议书及相关�条，抓捕经过等。证明被告人杨某甲具备完全刑事责任能力。魏某某为鹿苑康城的施工员。项目部估算的工程款，代杨某甲支付工资的事实，停工损失。项目部支付工资的情况。被告人杨某甲归案经过。
7、收条六份。证明案发后杨某乙代被告人杨某甲为工人支付工资共3万元。
上述证据来源合法，证据间能够相互印证，且经过庭审举证、质证，足以认定。
本院认为，被告人杨某甲以非法占有为目的，在拿到预支工程款后携款潜逃，从中骗取鹿苑康城A区1-3号楼施工项目部74734元，属数额较大，其行为构成合同诈骗罪。包头市九原区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。理由如下：一、涉案工程尚未完工，工程款的结算是按照工程进度进行的结算。二、本案中的鉴定符合客观事实，依据合法，本院予以采纳。辩护人关于被告人杨某甲的家属在案发后退还项目部人员工资共计3万元，被告人杨某甲到案后具有如实供述，积极退赃（3万元），悔罪认罪等从轻处罚情节的辩护意见与本院查明事实相符，本院予以采纳。被告人杨某甲及其辩护人的其他辩护意见缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人杨某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元，罚金自判决生效起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月21日起至2015年12月20日止。）
二、对被告人的违法所得继续追缴，返还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或�直接向包头市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 碧 原
代理审判员 徐长芳
人民陪审员 付润梅
二〇一五年四月十三日
书 记 员 沈宇环
附：相关法律法规条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以�履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，�实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。