福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽04民终354号
上诉人（原审被告、反诉原告）刘兴平，联系电话。
委托代理人严宗水、罗佳佳，福建万天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）丰付超，联系电话。
委托代理人陈生江，福建君来律师事务律师。
上诉人刘兴平因与被上诉人丰付超建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省沙县人民法院（2015）沙民初字第1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人刘兴平委托代理人严宗水、罗佳佳，被上诉人丰付超及其委托代理人陈生江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1、2011年3月7日，丰付超与刘兴平签订《泥水班组承包协议》，刘兴平将沙阳乐园国安假日城6幢别墅承包给丰付超。约定：承包方式包工不包料；包工范围：打水泥、外墙砌砖及粉刷、斜屋面盖面。承包单价，所有水泥工使用工具自备，若项目有增减，按相应的工程量及项目单价调整结算；付款方式每月按进度支付工程款80%，工程验收合格后一个月内支付总价20%工程款。单价按建筑面积计算，每平方米90元（阳台折半）等。2、从2011年5月至2014年1月30日，丰付超收到工程款计364000元。
丰付超诉称，2010年7月份，沙县华夏汽车城将沙县国安假日度假村别墅193、195、196、197、200、255号楼从打地基到外墙砌瓷砖工程发包给被告刘兴平。2011年4月，被告与原告协商，被告将沙县国安假日别墅193、195、196、197、200、255号楼的地梁以上打混凝土、砌砖以及外墙粉刷工程分包给原告，待工程完工后，被告向原告付清工程款。之后，原告对分包项目进行施工，并于2012年6月完工。2012年8月经双方结算，被告应支付原告工程款415000元。从2011年5月起至2014年1月30日，被告陆续向原告支付工程款364000元，尚欠原告51000元工程款。原告多次向被告催讨，但被告以己全额支付工程款为由，拒不支付余款。现请求判令：1、被告刘兴平支付原告丰付超工程款51000元及利息3137元（按银行同期贷款利率6.15%，从2012年7月1日计至2015年6月30日止），并要求继续支付至实际付清工程款之日止的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。
刘兴平反诉称，丰付超诉称双方于2012年8月经结算，其应支付工程款415000元无事实依据。沙县国安假日度假村6幢别墅（即193、195、196、197、200、255号楼）工程承包范围是打水泥、外墙砌砖及粉刷、斜屋面盖面。丰付超认为其承包工程范围及完成的工程量超过《泥水班组承包协议》范围，但未提供相应的证据证实。其与丰付超于2011年3月7日签订《泥水班组承包协议》，将沙阳乐园国安假日城6幢别墅以包工不包料方式承包给丰付超施工，约定按建筑面积每平方米90元（阳台折半）计算工程款，施工期间其陆续向丰付超预付工程款，按施工图计算其应支付工程款339257.70元，但其已预付工程款364000元，多支付丰付超工程款24742.30元，该款丰付超应予返还。刘兴平提出反诉，请求判令：1、反诉被告丰付超返还反诉原告刘兴平多支付的工程款人民币24742.3元；2、本案反诉费用由反诉被告丰付超承担。
原审法院认为，刘兴平在庭审中对“原告是否在195号、196号别墅打了一个操场？”陈述“我没有叫他打，但是有看打一个操场，我只要求原告全按合同做，超过合同的我都不知道”。刘兴平对“原告除了打操场在施工期间还有没多做其他的工程量？”陈述“有，但不是我叫他做的，我只要求他按合同做，多做的部分谁叫你做的只能找谁要钱”。刘兴平在庭审中陈述只要求原告按合同做与自己又认可丰付超在I户型超出合同约定增加施工地下室及负一层的事实相互矛盾。刘兴平陈述知道原告在沙县国安假日度假村6幢别墅施工期间还有多做其他的工程量（包括打了操一场），却否认是其叫原告施工。沙县国安假日度假村6幢别墅是刘兴平从开发商承包，丰付超如何施工应听从刘兴平安排，且丰付超承包方式包工不包料，6幢别墅增加的施工内容还涉及材料的提供，因此，刘兴平否认是其叫原告增加施工内容不符合常理，对丰付超在沙县国安假日度假村6幢别墅除施工3777.06平方米工程量外，还按刘兴平要求增加其他施工内容的事实，本院予以确认，丰付超施工的工程价款超出刘兴平认可的339935.4元。刘兴平对录音中双方谈到工程款415000元表示认可，但认为415000元工程款系国安和金古两个工地合起来的，剩余的是金古的，金古的已经结清。丰付超认为金古已经结清，只有6400元，且与本案无关。依刘兴平陈述，金古的工程款为（415000元-339935.4元），但国安假日度假村6幢别墅工程价款却超出339935.4元，因此，刘兴平辩解415000元系国安和金古两个工地工程款的意见与事实不符，本院不予采纳。结合原告提供的录音资料双方又有谈到工程款415000元，证人证言证实丰付超在沙阳乐园国安假日城6幢别墅工施工的工程价款为415000元，以及丰付超在沙县国安假日度假村6幢别墅除施工3777.06平方米工程量外，还增加其他施工内容的事实，本院确认丰付超在沙阳乐园国安假日城6幢别墅工施工的工程价款为415000元，扣除原告丰付超收到的364000元工程款，被告刘兴平还应支付原告丰付超工程款51000元。刘兴平未依《泥水班组承包协议》约定，在工程验收合格后一个月内支付剩余20%工程款，应从欠付工程价款之日起支付原告利息，对原告丰付超要求被告刘兴平支付利息3137元（计至2015年6月30日止）的请求，本院予以支持。被告刘兴平还应按银行同期贷款利率支付原告丰付超从2015年7月1日起至实际付清工程款之日止的利息。反诉原告刘兴平辩解其已预付丰付超工程款364000元，按施工图计算其只应支付工程款339257.70元，多支付丰付超工程款24742.30元的意见与事实不符，对反诉原告刘兴平要求反诉被告丰付超返还多支付工程款人民币24742.3元的请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告刘兴平应于本判决生效后10日内支付原告丰付超工程款51000元。二、被告刘兴平应于本判决生效后10日内支付原告丰付超利息3137元，并按银行同期贷款利率支付原告丰付超从2015年7月1日起至实际付清工程款之日止的利息。三、驳回反诉原告刘兴平的诉讼请求。本案本诉受理费1153元，由被告刘兴平承担，反诉受理费209.5元，由反诉原告刘兴平承担。
上诉人刘兴平不服原审判决上诉称：1、原审法院对涉案工程款和工程量的认定，缺乏事实依据，导致判决错误。被上诉人丰付超诉称经结算上诉人应支付工程款415000元，没有任何证据予以证实。被上诉人未向法庭提供双方于2012年8月份已经结算的相应证据。出庭作证的证人与丰付超均有利害关系，且证人证言对结算地点、时间的陈述均存在明显的矛盾。录音资料不能证明本案工程款为415000元，所述工程款415000元不仅指本案工程款，还包括其他工程款。2、关于涉案工程量。上诉人在一审中并没有否认被上诉人增加施工面积的事实，并认可被上诉人在I户型中有增加施工地下室及负一层的面积，这与上诉人要求被上诉人按协议约定施工的陈述并不矛盾。被上诉人对其主张超出该范围的增加的工程量应承担举证责任，但被上诉人没有提供相应的证据证明，应承担不利的法律后果。被上诉人在一审中提交的《工程款计算清单》是被上诉人单方制作，没有上诉人签定确认，也没有其他证据相印证，清单中的计算金额与其一审起诉状中起诉金额不符，工程范围也与起诉状中自认的范围相矛盾，不能作为定案依据，更不能证明其增加的施工内容和工程量。3、上诉人已根据实际工程量计算在一审提交的《工程量范围和工程款计算表》中，被上诉人在一审庭审中也认可上诉人所计算的工程量与实际出入不大，因此，本案工程款依据《泥水班组承包协议》和户型图计算后实际应为339935.4元，被上诉人已认可收到上诉人工程款364000元，对上诉人多支付的工程款24064.6元，被上诉人应予以返还。一审法院判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明案件事实，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人丰付超答辩称：1、一审法院认定本案工程款为415000元是正确的。在一审的庭审过程中，上诉人刘兴平对录音中双方谈到的工程款为415000元予以认可，但认为415000元工程款系国安和金古两个工地合计起来的，剩余的是金古工地的工程款，国安工地的工程款已经结清。实际情况是金古工地的工程款总共才6400元，双方也已结清，且该笔6400元工程款与本案也无关。2、一审认定的本案涉案工程量是正确的。沙县国安假日度假村6幢别墅是上诉人刘兴平从开发商承包的，根据《泥水班组承包协议》的约定，被上诉人听从上诉人刘兴平施工安排，承包方式为包工不包料，6幢别墅增加的施工内容还涉及施工材料的提供。上诉人在一审中陈述有看到被上诉人在195号、196号别墅操场上打了一个操场，也承认被上诉人有多做其他的工程量，只是否认增加的工程量是上诉人安排施工的。因此一审法院对被上诉人丰付超在沙县国安假日度假村6幢别墅除了按合同约定外，还按上诉人刘兴平要求增加其他施工内容的事实，给予确认是正确的。上诉人应当支付剩余的工程款51000元。一审法院对本案事实的认定及对相关法律的适用是正确的，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
在二审庭审中，双方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘兴平与被上诉人丰付超签订《泥水班组承包协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效。协议约定被上诉人丰付超承包沙县沙阳游乐园国安假日城6幢别墅的打水泥、外墙砌砖及粉刷、斜屋面盖面；包工不包料，所有水泥工使用工具自备，若项目有增减，按相应的工程量及项目单价调整结算。上诉人在一审、二审庭审中对被上诉人沙县国安假日度假村6幢别墅除施工3777.06平方米工程量外，还增加其他的工程量均予以认可，本院予以确认。被上诉人丰付超提供的录音资料双方当事人有谈到工程款415000元，证人证言证实丰付超在沙阳乐园国安假日城6幢别墅工施工的工程价款为415000元，上诉人刘兴平对录音中双方谈到工程款415000元表示认可，本院予以确认。上诉人刘兴平认为415000元工程款包括金古工地的工程款，但没有提供相应的证据进行证明，本院不予采纳。因此，本院对丰付超在沙阳乐园国安假日城6幢别墅工施工的工程价款为415000元予以确认。被上诉人丰付超认为金古工地的工程款已经结清，本院予以确认。对上诉人刘兴平要求被上诉人丰付超返还多支付工程款人民币24742.3元的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，所作判决并无不当。上诉人刘兴平的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1153元，由上诉人刘兴平负担。一审案件受理费的负担按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 善 坚
代理审判员 谢 明 珠
代理审判员 简 雪 凤
二〇一六年五月二十日
书 记 员 陈玉麒（代）
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。