安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终7351号上诉人（原审被告）：合肥银安置业有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县。法定代表人：赵钱，执行董事。委托诉讼代理人：张雪青，安徽百商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐斌，男，1969年1月15日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：郭衍昌，安徽安泰达律师事务所律师。原审被告：赵钱，男，1973年3月24日出生，汉族，住安徽省肥东县。原审被告：合肥美联恒置业有限责任公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：周成发，执行董事。委托诉讼代理人：张雪青，安徽百商律师事务所律师。上诉人合肥银安置业有限公司（以下简称银安置业公司）因与被上诉人徐斌、原审被告赵钱、合肥美联恒置业有限责任公司（以下简称美联恒公司）保证合同纠纷一案，不服合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。银安置业公司上诉请求：撤销合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初1611号民事判决第一项，依法改判偿还被上诉人借款5000000元及利息。事实和理由：一、原审法院举证责任分配错误，原审法院以上诉人认为争议800000元系预扣借款费用为抗辩理由，即认为上诉人应对此负有举证责任，如不能举证则承担不利后果，进而认定借款本金为5800000元，属于举证责任分配错误。该节事实应当由债权人举证证明借贷合同的成立及借款实际发放时间和金额。本案中被上诉通过转账支付5000000元，现金支付800000元，同一天发生转账和现金支付，显与交易习惯不符，因此被上诉人应当就现金交付的事实提供证据加以证明。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，该条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。因此意味着原审法院有责任查明涉案实际出借金额，而本案被上诉人在起诉时未将主债务人列为被告，上诉人在审理期间曾申请追加主债务人作为被告参加诉讼，但原审法院却未予追加。在主债务人未到庭的情况下，实际出借金额的举证责任应由被上诉人承担。2、原审法院未能在判决书中对保证人享有的追偿权予以明确，增加了当事人的讼累。综上，请求二审法院予以改判。徐斌二审辩称：原判正确，应予维持。赵钱、美联恒公司二审未作答辩。徐斌向原审法院起诉请求：1、银安置业公司、赵钱、美联恒公司向徐斌偿还借款本金5800000元，并支付借款利息7772000元（以5800000元本金为基数，按月利率2%，自借款之日2011年7月22日起暂算至2017年2月22日，之后顺延计算至款清时止）；2、银安置业公司、赵钱、美联恒公司支付律师费270000元；3、银安置业公司、赵钱、美联恒公司承担本案的全部诉讼费用。原审法院认定事实：2011年7月22日，徐斌与周成发、美联恒公司签订《借款协议书》，约定徐斌向周成发出借5800000元，借款期限2个月（自2011年7月22日至2011年9月21日止），借款月息64000元，合计金额128000元，每月21日按月支付利息。另约定借款人未按期归还本金，每月承担违约金1000000元;未按期支付借款利息，每天承担违约金6000元。美联恒公司自愿为周成发就该协议借款本金、利息、违约金、诉讼费、律师费用及其它与实现债权相关费用的偿还向徐斌承担连带责任保证。同日，周成发出具委托书要求将5000000元转入周成发名下徽商银行62×××32账户，并出具收条明确收到转账5000000元，现金800000元。同日,徐斌委托董娜向周成发账户转款5000000元。2014年11月19日，赵钱在借款协议书中担保人处签字确认。2016年7月6日，徐斌（甲方）与银安置业公司（乙方）签订《担保协议》，载明：“甲方与周成发于2011年7月22日签订借款协议一份，约定：周成发向甲方借款5800000元整，借款期限自2011年7月22日至2011年9月21日止，赵钱及合肥美联恒置业有限责任公司对周成发的债务承担连带责任。但至今周成发未归还借款本金5800000元及利息，今乙方愿意作为新的担保人对该借款承担连带担保责任。现甲乙双方就担保事宜协议如下：1、乙方自愿对上述借款进行担保，担保的主债权为5800000元整，担保方式为连带责任担保；担保范围为（包括但不限于）：本金、利息、违约金、债权人为实现债权而支出的诉讼费、律师费、公证费等；2、乙方同意自周成发收到借款本金之日起按2%/月的标准支付借款利息。并承诺于2016年12月1日前代借款人清偿全部借款本息。若乙方未能按时还款，则乙方除应按2%/月的标准支付逾期借款利息外，还应承担甲方为实现债权所支付的包括但不限于诉讼费、保全费和律师费等相关费用；3、乙方对上述借款的担保自本协议签订之日起生效，担保期限直至全部清偿债务本息之日止。4、双方约定若本担保协议发生争议，由债权人住所地人民法院管辖……”。原审法院认为：美联恒公司、赵钱在《借款协议书》中保证人处签字，银安置业公司与徐斌签订《担保协议》，均自愿为周成发向徐斌的借款提供保证，系双方真实意思表示，予以确认。关于美联恒公司和赵钱的保证责任。因借款协议书中对于美联恒公司和赵钱的保证责任未约定保证期间，保证期间依法为主债务履行期限届满之日六个月，现徐斌主张美联恒公司、赵钱承担保证责任已超过保证期间，不予支持。关于银安置业公司的保证责任。根据法律规定，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。本案银安置业公司向徐斌提供保证，虽在主债务诉讼时效届满之后，但系其真实意思表示，依法予以确认。因徐斌与银安置业公司于2016年7月6日签订的《担保协议》，约定担保期限直至全部清偿债务本息之日止，视为约定不明，保证期间依法应为二年。现徐斌主张银安置业公司承担连带责任保证未超过保证期间，应予以支持。因《担保协议》明确约定银安置业公司在借款本金、利息、违约金范围内承担连带责任保证，故银安置业公司应当对周成发借款本金及利息承担连带责任保证。关于借款本金，对于徐斌向周成发转账支付5000000元，本院予以确认。对于徐斌主张2011年8月4日现金支付800000元，银安置业公司、赵钱、美联恒公司对此持有异议，认为系预先扣除的借款费用，但未提供相应证据予以证明。原审法院认为银安置业公司在借款协议签订五年后才向徐斌提供保证,并且明确约定了担保的主债权为5800000元借款本金,其应当按照担保协议约定履行保证责任。其次,周成发出具的委托书和收条对转款及现金支付金额均做了明确约定，周成发并未收回收条原件，银安置业公司、赵钱、美联恒公司对此亦不能做出合理解释，基于徐斌提交了现金收条原件，故对徐斌主张现金交付800000元予以确认。关于借款利息，根据法律规定，出借人可以一并主张逾期利息、违约金，但总计不得超过年利率24%。因双方约定的借期利息和逾期付息违约金总计未超过年利率24%，依法予以支持借期利息134000元（64000元×2个月+6000元）。因双方约定的借期利息和逾期付息、逾期还本的违约金总计超过年利率24%，依法调整为自逾期还本之日起按照年利率24%计算逾期利息。关于律师费，因徐斌未举证证明其已实际产生律师费损失，故对其律师费的主张，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、合肥银安置业有限公司于判决生效之日起十日内向徐斌偿还周成发所欠徐斌借款本金5800000元并支付利息134000元（暂计算至2011年9月21日，之后的利息自2011年9月22日起以5800000元为基数按照年利率24%计算至借款本金清偿完毕之日止）；二、驳回徐斌的其他诉讼请求。二审中，银安置业公司、徐斌均未提供新证据。原判认定事实无误，本院予以确认。本院认为，涉案争议担保缘于讼争借款到期后，债务人不能偿还借款，银安置业公司自愿对超过诉讼时效的债务作出保证的意思表示，其中保证时银安置业公司明确知悉保证债务的数额为5800000元，亦未提出异议。二审中，银安置业公司也未提供相关证据证明该公司在作出保证意思表示时，相对方有隐瞒借款事实或者恶意串通的情形，故原判基于涉案保证协议确定银安置业公司对争议5800000元及利息损失承担保证责任并无不当。至于银安置业公司上诉提及的保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿问题，因涉案担保的主债权在银安置业公司作出保证时，已经超过诉讼时效，且争议担保协议中亦无主债务人对债务偿还作出意思表示，因此，对于银安置业公司上诉提及的追偿权问题，可由当事人另行主张。综上所述，银安置业公司的上诉请求不能成立，应以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13140元，由合肥银安置业有限公司负担。本判决为终审判决审判长  钱爱民审判员  陈 烜审判员  陆文波二〇一八年二月一日书记员  於笑仙附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。