河北省徐水县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民再初字第2号
抗诉机关保定市人民检察院
原审原告易保忠，农民。
原审被告陈振湖，农民。
委托代理人唐秋艳，河北匡合律师事务所律师。
原审原告易保忠与原审被告陈振湖饲养动物致人损害赔偿纠纷一案，本院于2011年7月18日作出（2011）徐民初字第747号民事判决，该判决已发生法律效力。保定市人民检察院于2013年7月15日对本案提出抗诉，保定市中级人民法院指令本院进行再审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，保定市人民检察院指派徐水县人民检察院检察员张志飞、杨志刚出庭，原审原告易保忠、原审被告陈振湖的委托代理人唐秋艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：原告原位于保定市长虹酿酒有限公司北侧有一块承包地，该地已被北奥特车厂征用，后该地建起了围墙，与被告经营的酒厂南北相邻北侧的围墙有一便门。被告在已被北奥特车厂征用的场地内放养狗，该场地还有原告原耕种的小麦，原告经常穿越该场地，被告发现后，多次告知原告不要越墙进入，以免狗伤人，并承诺对原告耕种的小麦给予部分补偿，但双方未达成一致。2010年6月25日下午，原告再次越墙进入该场地后，被被告在此处放养的狗咬伤，被告闻讯后派人将原告先后送往徐水县人民医院、徐水县卫生防疫站、石油物探职工中心医院，徐水县第二人民医院（妇幼保健医院）检查治疗。于同日送往中国人民解放军第二五二医院住院治疗，原告的伤情经该院诊断为：1、全身多处犬咬伤，2、右上臂肱二头肌断裂。原告于2010年7月26日出院，住院31天，花医疗费34250元，又于当日转入石油物探职工中心医院住院继续治疗，原告于2010年8月29日出院，住院33天，花医疗费4281.04元，交通费5元。原告出院后在徐水县人民医院陆续购药花费163.52元、石油物探职工中心医院检查等花费1127.7元。2011年2月16日，原告经保定市法医鉴定中心对其伤情进行伤残等级鉴定，鉴定结论为：瘢痕面积占全身体表面积2%。根据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定，职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》符i十级3属十级伤残。支付鉴定费1029.2元。原告诉来本院要求被告赔偿各项经济损失10万元。被告称，原告在住院期间的医疗花费均由其支付，并提供原告之子易志军出具书面证言予以印证，但原告不认可。
原审认为：被告作为动物饲养人，应当对其饲养的动物严加管理，由于其疏忽大意，造成其饲养的动物致伤原告，由此给原告造成的经济损失应当承担相应的赔偿责任。由于原告明知被告在北奥特车厂征用的场所内放养动物，具有一定的危险性，且被告多次告知其不要越墙进入，以免造成伤害，并表示对原属原告耕种的小麦予以适当的补偿，但原告不听劝告，造成其伤害，原告也存在重大过错，应当减轻被告的赔偿责任。原告要求被告赔偿的医疗费的数额，与事实不符，被告提供的证人与原告存在利害关系（原告之子）且能证实其住院期间的医疗花费均由被告支付。原告要求被告赔偿在徐水县人民医院、石油物探职工中心医院检查治疗费用，虽票据填写原告的名字有误，被告提出异议，但与其医治过程有一定的关联，本院予以支持。原告要求被告赔偿在徐水县天乐大药房的购药花费，因其票据未有购药人姓名，且被告提出异议，故本院不予支持。原告要求被告赔偿的误工费，护理费数额偏高，虽然提供了河北长达建筑公司四公司和徐水县泰山水泥制品厂等出具的证明，但未提供与上述公司和制品厂等存在劳动关系的相关证明，且被告提出异议，故对其误工费、护理费，应参照上年度同行业职工年平均工资计算，超出部分不予支持。原告要求被告赔偿的营养费，因未提供医疗机构证明予以佐证，本院不予支持。原告要求被告赔偿的伤残赔偿金，虽然被告对原告自行委托进行伤残鉴定提出异议，但未提供反驳证据，也未申请对原告伤情进行重新鉴定，其抗辩理由不成立，本院不予采纳，对原告的伤残鉴定予以认定。故原告此项主张，本院予以支持。原告要求被告赔偿的精神损害抚慰金，符合法律规定，但请求的数额偏高，应根据案情确定其赔偿数额。原告要求被告赔偿的财产损失，因其未提供证据证实，且被告提出异议，本院不予支持。被告以原告在本事故中也存在重大过错，且已支付了原告治疗费用，拒绝再赔偿原告的各项经济损失，其抗辩理由，理据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、原告易保忠的经济损失有医疗费39822.26元、误工费7284.42元、护理费1992.32元、住院伙食补助费3200元、交通费5元、伤残鉴定费1029.2元、残疾赔偿金9785元，共计63118.2元。扣除被告已支付的款项38531.04元，被告陈振湖再赔偿原告易保忠医疗费等经济损失5651.7元，于判决生效之日起十日内履行。二、被告陈振湖于判决生效之日起十日内赔偿原告易保忠精神损害抚慰金1000元。三、驳回原告其他诉讼请求。
抗诉机关认为，徐水县人民法院（2011）徐民初字第747号民事判决，认定案件基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。具体理由：一、原审判决认定易保忠存在重大过错缺乏证据证明。本案中陈振湖放养狗的场地在北奥特车厂征用的土地内，在该场地内有易保忠种植的农作物，易保忠有理由对其耕种的农作物进行管理，且北奥特车厂并未反对。另外，卷宗材料证实陈振湖放养的动物中有大型犬多条，本案中没有证据证明陈振湖有权在该场所内放养动物并有权禁止其他人进入，也没有证据证明陈振湖有饲养该类大型犬的合法资格并在饲养中设立了安全的饲养措施，大型犬具有很大的危险性，极易攻击他人，饲养人应尽到充分的安全防范义务，对于散养、放养应限定特定区域，并做好看护、防护工作，陈振湖知道易保忠曾多次进入该场地管理农作物，仅告知其危险性，但并未采取相应的保障措施，因此存在过错。综上，原审判决认定易保忠存在重大过错缺乏证据证明。二、原审判决参照上年度同行业职工年平均工资判令原告要求被告赔偿的护理费属适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”本案中，原告提供了河北长达建筑公司四公司和徐水县泰山水泥制品厂等出具的书面证明，该证明盖有法人印章，对该证明被告虽提出异议，但并未提出相反证据，原审法院以未提供与上述公司和制品厂等存在劳动关系的相关证明、且被告提出异议为由对其护理费证据不予支持没有法律依据，即便对护理费的证据不予支持也应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，因此判令参照上年度同行业职工年平均工资计算支付护理费属适用法律错误。
针对抗诉机关抗诉的第一个问题即原审原告易保忠在本次事故中是否存在重大过错，原审原告易保忠主张不存在过错，理由是：一、原审被告放养狗的地方有我的承包地且种着小麦，该地块没被征用，因为我没有签字也没有得到补偿款。二、我是该场地看护围墙的警卫和管理人员，有权进入场地。为此提交了赵暖和的证言一份，内容为：“易保忠在北奥特车厂征用王马村该地之初，以及在建围墙之后，一直被村里委派担任该场地的警卫及管理人员（由于围墙经常被破坏）一直到被狗咬伤。特此证明赵暖和”。原审被告质证认为，该证言内容与本人签名书写字体不一致，缺乏作证日期这一形式要件，证人应出庭接受质询。从内容上看原告是受村里委派担任管理职责，应有村委会的证明予以佐证，故该证据不合法，不能证明其主张。
原审被告主张易保忠在本次事故中存在重大过错，原因有：一、事故发生地已被北奥特车厂征用，并已垒起了围墙，场地内的荒草高于小麦。二、原审原告是翻墙爬梯子进入的，且之前原审被告对其进行过劝说并答应对其种植的小麦给一定予补偿，原审原告均不答应。三、原审原、被告协商好进场地时间，是原审原告没有遵守约定致使其受伤。为证实自己的主张提供的证据有：一、原审中提交的王马村委会证明一份，证实事故发生时，该地已被北奥特车厂征用，不是易保忠的责任田。原审原告质证认为土地被征用应有土地部门的批示，村委会证明不了。二、原庭审中原告的陈述：“地是征了，还差我一万块钱。”。原审原告质证认为我没签字，没支补偿款，我的地就没卖。三、原审中提交的八张照片。证实该地当时荒芜的现状及搭在墙上的梯子。原审原告质证意见是：梯子是围墙垒成时就放在这里的，是进入该场地的唯一途径，而且我是看护围墙的警卫人员，有权进入。四、原审中证人蔡某、徐某的当庭证言，证实二人及被告对原告爬梯子进入该场地进行过劝说，被告与原告协商过小麦的补偿问题，狗咬伤原告的时间是下午六点多。原审原告质证意见是：对证人和被告的劝说及与被告协商小麦补偿无异议，但双方未达成一致意见，我是六点之前进去收小麦，你在这放狗必须保证我的安全。
针对抗诉机关抗诉的第二个问题即原审认定的护理费是否符合法律规定。原审原告要求住院前31天按两人护理、后33天一人护理，日工资分别为95元、100元计算，其要求赔偿护理费为9345元，即（95＋100）×31＝6045，100×33＝3300，并提供了河北长达建筑公司四公司出具的易志军日工资95元的证明和2010全年度工资表，徐水县泰山水泥制品厂出具的易志旭日工资100元的证明和2010年5月至8月的考勤表。原审被告质证意见是：要求两人护理没有医疗机构的证明，故应按一人护理，原审原告要求护理人员按实际收入计算护理费，应提供用工单位的营业执照、劳动用工合同、护理人员前三个月的工资及因护理而减少或扣发工资的证明予以证实，原审原告的证据不符合法律规定，不足以证实其主张，不应支持。
经再审查明，原审原告易保忠原位于保定市长虹酿酒有限公司北侧有一块承包地，2010年春节后该地被北奥特车厂征用，并在东西北三面建起了围墙。原审被告陈振湖无饲养大型犬的合法资质，在其经营的保定市长虹酿酒有限公司内饲养藏獒等大型犬，该地被征用后在其公司的北墙开了一便门，将其圈养的犬放养到被征用的场地。该场地有易保忠原耕种的小麦，其经常穿越该场地，原审被告发现后多次告诫易保忠，以免被咬伤，并承诺对其耕种的小麦给予部分补偿，但双方未达成一致。
再审查明的其他事实与原审一致。
再审认为，原审被告陈振湖无证据证明对北奥特车厂征用的土地享有使用权，也不具备饲养大型犬的合法资质，且在该场地内放养大型犬未采取安全防范措施，致使其饲养的动物咬伤原审原告，由此给原审原告造成的经济损失应承担全部赔偿责任。原审原告虽经原审被告多次劝告仍翻墙进入该场地，造成其伤害，其行为并不构成重大过错，故抗诉机关对原审判决认定易保忠存在重大过错缺乏证据证明的抗诉意见成立，再审应予纠正。原审原告要求赔偿护理费应提供用工单位的营业执照、法人身份证明、劳动合同、护理人员前三个月的工资及因护理减少或扣发工资的证明予以证实，其提供的证据不足以证实其误工损失，且在实际护理过程中是其家人进行护理，并非雇佣护工进行护理，故原审对其护理费参照上年度同行业职工年平均工资计算并无不当，故抗诉机关对护理费的抗诉理由不成立，再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条、第七十九条、第八十条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
一、维持本院（2011）徐民初字第747号第二、三项；
二、撤销本院（2011）徐民初字第747号第一项及案件受理费判项；
三、原审原告易保忠的经济损失有医疗费39822.26元，误工费7284.42元、护理费1992.32元、住院伙食补助费3200元、交通费5元、伤残鉴定费1029.2元、残疾赔偿金9785元，共计63118.2元。扣除原审被告已支付的款项38531.04元，原审被告陈振湖再赔偿原审原告易保忠医疗费等经济损失24587.16元，于判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费1150元，原审被告陈振湖负担689元，原审原告易保忠负担461元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。
审 判 长 王秀敏
审 判 员 吴宝芹
人民陪审员 张美丽
二〇一三年十二月五日
书 记 员 刘 刊