江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0302民初4634号原告：王保科，男，1977年9月13日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：时冉，江苏汇君律师事务所律师。委托诉讼代理人：田宇，江苏汇君律师事务所律师。被告：江苏宇通建设投资有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市二环西路以东、人民广场以北西都大厦1号楼5-310室。负责人：徐伟，该分公司经理。委托诉讼代理人：魏红，江苏淮海正大律师事务所律师。被告：江苏宇通建设投资有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区楚街6A-119号。法定代表人：张世德，该公司董事长。委托诉讼代理人：林勇，江苏钟吾律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜建华，江苏钟吾律师事务所律师。被告：徐州市政建设集团有限责任公司，住所地江苏省徐州市矿大科技园孵化中心9号楼。法定代表人：赵忠良，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹英博，江苏冠文（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐瑾，江苏冠文（徐州）律师事务所律师。被告：徐州市鼓楼区国有资产投资有限公司，住所地江苏省徐州市中山北路253号鼓楼区机关大院829号房。法定代表人：崔怀锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：张先力，江苏彭淮律师事务所律师。原告王保科诉被告江苏宇通建设投资有限公司徐州分公司（以下简称宇通徐州分公司）、江苏宇通建设投资有限公司（以下简称宇通公司）、徐州市政建设集团有限责任公司（以下称简称市政公司）、徐州市鼓楼区国有资产投资有限公司（以下简称鼓楼国投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月9日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月28日按照普通程序公开开庭进行了审理。原告王保科及其委托诉讼代理人时冉、田宇，被告宇通徐州分公司负责人的徐伟及其委托诉讼代理人魏红，被告宇通公司的委托诉讼代理人林勇，被告市政公司的委托诉讼代理人曹英博、徐瑾，被告鼓楼国投公司的委托诉讼代理人张先力到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原告王保科向本院提出诉讼请求：1、依法判令宇通徐州分公司支付工程款及履约保证金963073.02元，利息142269.96元（以963073.02元为本金，按银行同期贷款利率，自2014年11月13日起暂时计算至2017年10月24日止），合计1105342.98元；以后逾期付款利息按银行同期贷款利率的2倍计算至实际支付之日止；2、依法判令宇通公司对宇通徐州分公司的上述债务承担连带清偿责任；3、依法判令市政公司、鼓楼国投公司对宇通徐州分公司的上述债务在欠付工程款的范围内承担清偿责任；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年9月26日，市政公司与宇通徐州分公司签订《市政工程施工全额承包协议书》，对宜居嘉园项目小区雨污水、道路工程进行了相关约定。2013年10月，宇通徐州分公司与王保科签订《工程项目合作协议》，将其承包的宜居嘉园小区雨污水、道路工程的一部分分包给王保科。双方签订的协议书约定承包范围为宜居嘉园小区内第1、2、3、5、6、9、10、11、12、13号楼雨污水及道路工程，承包方式为包工包料，承包造价以总包单位审计确认的王保科施工范围内的竣工决算造价，工程款支付的时间参照总包单位与业主签订的工程承包合同的相应条款执行，并需支付履约保证金350000元。协议签订后，王保科严格按照协议书的要求完成宜居嘉园项目小区雨污水、道路工程。2014年11月13日，涉案工程完成竣工验收。王保科承包的工程竣工结算总价为2363073.02元。自2014年1月8日起，宇通徐州分公司实际支付工程款1270000元，2017年春节，市政公司支付工程款130000元用于发放工人工资，尚欠工程款963073.02元。宇通徐州分公司作为宇通公司的分公司，代表总公司对外从事民事活动，其行为的后果由总公司承担。市政公司为总承包单位，鼓楼国投公司为建设单位，应当按照法律规定在欠付宇通徐州分公司工程款范围内承担连带责任。为了维护原告的合法权益，故诉至法院。被告宇通徐州分公司辩称，原告的诉讼请求应予驳回。按照王保科与宇通徐州分公司签订的工程项目合作协议中第七条工程款支付时间：参照总包单位与业主签订的工程承包合同的相应条款执行。支付时间为款项到达甲方（宇通徐州分公司）账户，甲方在扣除税金、管理费、前期费用后及时支付。第八条工程款支付金额：涉及工程款支付均须以业主与总包单位支付条款为准。按乙方完成工程量的比例确定支付数额。市政公司和鼓楼国投公司在专用条款中的第六条合同价款及调整中约定工程竣工验收合格并取得竣工验收合格证明书后付至付款基数的70%，竣工结算审计完成后三个月内按结算价的5%扣除工程保修金，余款在28天内付清，而直到现在业主单位也即鼓楼国投公司没有完成审计，在此之前市政公司支付给宇通徐州分公司的部分工程款项，只要到达宇通徐州分公司的账户内，按照王保科与宇通徐州分公司的约定，宇通徐州分公司已经支付给了王保科，在鼓楼国投公司没有完成审计结算的情况下，既然原告认可“涉及工程款支付均须以业主与总包单位支付条款为准”，那么原告现在诉讼显然没有任何事实根据。根据民事审判纪要中涉及这一方面的规定本案应当按照合同约定的内容、方式结算工程款，因为系鼓楼国投公司与市政公司合同中又约定了审计条款，在鼓楼国投公司没有完成审计的情况下，原告诉讼无根据，应予驳回。另，原告的诉讼请求不明确，没有事实依据，整个沥青工程，原告并没有施工。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告宇通公司辩称：1、原告并未与宇通公司之间签订过任何工程施工合同，双方之间不存在施工合同关系，在原告所提供的证据中附有2013年10月与徐州富景园园林绿化工程有限公司签订了工程项目合作协议，该协议的主体明确，我公司并不是合同的相对方，故原告应当起诉富景园公司；2、即便是原告施工了宇通公司承担的工程，双方之间所存在的是无效的施工合同关系，根据法律规定，该无效合同中对付款条款如果有明确约定的，付款条款仍然有效，从原告所主张的证据来看，付款的条件尚未成就，付款的时间也没有到期，我们认为要求工程款的请求是没有事实依据的；3、原告诉请宇通公司对宇通徐州分公司承担连带责任，没有任何法律依据，根据法律规定，总公司与分公司法律责任的法律规定是总公司仅对分公司到期不能承担责任承担补偿责任，总公司与分公司是替代责任，而不是连带责任，故原告此主张没有法律依据；4、原告和宇通徐州分公司负责人徐伟之间没有约定具体的付款时间，是参照甲方和总承包单位之间的合同约定，甲方与总承包单位之间的付款条件以及计价方式应当作为原告和宇通徐州分公司之间的工程结算依据，根据该承担协议来看，付款条款尚未成就，故其主张利息没有法律依据；5、市政公司将工程转包，转包行为是没有经过发包方许可，属于非法转包，市政公司对工程款依法应承担连带责任。被告市政公司辩称：1、市政公司没有向原告付款的义务，市政公司目前依据合同第二十六条规定，不欠宇通徐州分公司和宇通公司的工程款，依据市政公司和宇通徐州分公司签订的合同的约定，已支付到合同约定的结算点，合同明确约定，工程竣工验收合格，并取得竣工验收合格证明书后，付款基数的70%，我公司已经按照约定的结算点，向宇通徐州分公司履行了合同义务；2、市政公司和宇通徐州分公司签订的工程承包协议书第二条第六款明确约定，甲方即市政公司给付所有乙方即宇通徐州分公司工程款均在建设单位拨付工程款的情况下同时产生，甲方不应以建设单位工程款不到位，或建设单位不及时结算工程款，而承担先期付款给乙方的责任和义务；3、原告提供的证据材料，不能证明原告就是实际施工人，且宇通徐州分公司也在答辩时明确指出整个沥青工程没有施工依据；4、因本案宇通徐州分公司、宇通公司的违约行为，致使市政公司受到重大经济损失，已经依法律规定提起诉讼。综上，市政公司没有付款义务。被告鼓楼国投公司辩称：1、涉案工程属于棚户区改造工程，鼓楼国投公司代表政府作为发包人向市政公司发包了包括涉案工程内的所有的市政工程，发现市政公司违反合同约定，私自将工程分包给宇通徐州分公司和宇通公司，市政公司应依据合同约定承担违约责任；2、作为发包人，已与市政公司对账，本案诉请的工程款项已全部支付给市政公司，作为发包人不拖欠市政公司的工程款，不应与市政公司承担连带责任；3、原告的诉讼请求要求宇通徐州分公司和宇通公司承担责任的同时要求市政公司和鼓楼国投公司承担连带责任，诉讼请求不明确，因此应驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月，王保科与宇通徐州分公司签订工程项目合作协议，就宇通徐州分公司与市政公司所签订的宜居嘉园项目雨污水道路工程1、2、3、5、6、9、10、11、12、13#楼作为原告王保科的施工范围，承包方式为包工包料，工程款参照总包单位与业主签订的工程承包合同的相应条款执行。支付时间为款项到达宇通徐州分公司帐户，宇通徐州分公司在扣除税金管理费及时支付。涉及工程款支付均须以业主与总包单位支付条款为准。按乙方（王保科）完成工程量的比例确定支付数额。该项目协议的首部明确以打印的形式体现的是宇通徐州分公司，所指向的是市政公司所中标的工程，所加盖的公章是徐州富锦园园林绿化工程有限公司合同专用章，有宇通徐州分公司的负责人徐伟签字。协议签订后，王保科按协议内容进行了施工，完成了宜居嘉园项目雨污水道路工程1、2、3、5、6、9、10、11、12、13#楼道路排水以及西半部主干道至4号楼与8号楼南侧、排水，小区雨污水接入公共管网。2014年11月13日，鼓楼国投公司、市政公司及设计、监理单位共同签字盖章对徐州市鼓楼区宜居嘉园小区市政工程项目作出单位工程竣工验收证明书。涉案工程已交付使用。另查明，2013年9月26日，市政公司与宇通徐州分公司签订市政工程施工全额承包协议书，将市政公司中标承建的徐州市宜居嘉园项目小区雨污水、道路工程以包工包料的形式承包给宇通徐州分公司联合经营。合同总价6090200元。市政公司所给付宇通徐州分公司的工程款均在建设单位拨付工程款的情况下同时发生，市政公司不因建设单位工程款不到位或建设单位不及时结算工程款而承担先期付款给乙方的责任和义务等等。再查明，2013年9月30日，鼓楼国投公司（发包人）与市政公司（承包人）签订宜居嘉园项目小区市政工程施工合同，工程内容：宜居嘉园项目小区雨污水、道路工程。合同价款：6090200元。本院认为，关于诉讼主体问题。2013年10月，王保科与宇通徐州分公司签订工程项目合作协议，该项目协议的首部明确以打印的形式体现的是宇通徐州分公司，所指向的由市政公司所中标的工程，尾部所加盖的公章是徐州富锦园园林绿化工程有限公司合同专用章，有宇通徐州分公司的负责人徐伟签字。本案中，王保科施工的项目为宇通徐州分公司与市政公司所签订的宜居嘉园项目雨污水道路工程中的一部分，虽然合同尾部加盖的公章是徐州富锦园园林绿化工程有限公司合同专用章，但涉案工程并非徐州富锦园园林绿化工程有限公司实际分包施工，而是宇通徐州分公司分包施工后再部分转包王保科实际施工，被告宇通公司也已将王保科施工的成果作为宇通公司履行其与市政公司之间合同内容的一部分，向市政公司交付了履行成果，故宇通公司主张与王保科不存在施工合同关系，证据不足，宇通公司以应当起诉徐州富锦园园林绿化工程有限公司的辩称理由，本院不予支持。关于合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，2013年10月王保科与宇通徐州分公司签订工程项目合作协议、2013年9月26日市政公司与宇通徐州分公司签订市政工程施工全额承包协议书以及2013年9月30日国投公司（发包人）与市政公司（承包人）签订宜居嘉园项目小区市政工程施工合同，在工程内容、工程承包范围上是相同的，所涉交易的实质是市政公司将其承包的合同分包给宇通徐州分公司，宇通徐州分公司又再次分包给王保科。本案中名为全额承包协议、工程项目合作协议等实为转包合同，因合同内容违反法律的禁止性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定，人民法院应当依法认定合同无效。关于工程价款结算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程于2014年11月13日，国投公司、市政公司及设计、监理单位共同签字盖章对徐州市鼓楼区宜居嘉园小区市政工程项目作出单位工程竣工验收证明书且已交付使用，尽管王保科与宇通徐州分公司在合同中约定“参照总包单位与业主签订的工程承包合同的相应条款执行。支付时间为款项到达甲方（宇通分公司）账户，甲方在扣除税金、管理费、前期费用后及时支付。涉及工程款支付均须以业主与总包单位支付条款为准。按乙方（王保科）完成工程量的比例确定支付数额”。但如前所述，涉案合同系无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的合同无效时“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准，但不包含支付条件。故宇通徐州分公司以其与王保科约定的支付条件未成就为由主张不支付工程价款没有法律依据，本院不予支持。关于施工范围及工程造价的确定。审理期间，经王保科申请，本院依法委托徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司对徐州市鼓楼区宜居嘉园小区内第1、2、3、5、6、9、10、11、12、13#楼雨污水及道路工程造价进行鉴定。2017年12月7日，徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司作出徐恒鉴（2017）第002号工程造价司法鉴定报告书，鉴定结论为：“宜居嘉园1-3#、5-6#、9-13#楼雨污水及道路工程的总造价为2076867.18元；其中道路工程894012.59元；排水工程：950353.14元；大型土石方：194434.37元；变更签证：38067.08元”。宇通公司、宇通分公司虽对该鉴定报告提出异议，但该鉴定结论鉴定程序合法，鉴定人员资质具备，宇通公司、宇通徐州分公司没有提供足以推翻该鉴定报告的证据，故对该鉴定报告，本院予以采信。关于已付工程款及尚欠工程款数额、利息问题。庭审中，经王保科与宇通徐州分公司、市政公司对账后确认无争议的部分为：2014年1月8日由宇通徐州分公司支付王保科工程款150000元（其中银行转帐77625元，代付商品混凝土款72375元），2014年4月4日宇通徐州分公司通过案外人李艳银行转帐支付王保科190000元，2015年2月3日宇通徐州分公司银行通过案外人李艳转帐支付王保科220000元，2017年春节前市政公司支付王保科135000元。有差异的付款部分为：王保科主张2014年6月23日宇通徐州分公司通过案外人李艳银行转帐支付王保科270000元，宇通徐州分公司主张支付王保科280000元；王保科主张2015年2月16日宇通徐州分公司通过案外人李艳转帐支付110000元，宇通徐州分公司主张支付王保科210000元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。本案中，原告王保科在2017年11月7日出具的往来汇总表中自认2014年6月23日、2015年2月16日收到的款项分别为280000元、210000元，王保科在案件审理期间，以时间久远、与其他款项混淆为理由变更了往来汇总表中宇通徐州分公司于2014年6月23日、2015年2月16日向其付款的数额分别为270000元、110000元，该变更未经对方当事人同意且无充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的，故本院不予支持。在法庭辩论终结后，宇通徐州分公司书面申请法院依职权对原告王保科工商银行借记卡帐户明细进行调查核实的请求，本院不予准许。综上，以上合计已付工程款数额为1185000元（150000+190000+220000+135000+280000+210000），另王保科与宇通徐州分公司庭审中确认沥青路面款项282025.44元为宇通徐州分公司铺设，故尚欠工程款609841.74元（2076867.18元-1185000元-282025.44元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，该司法解释第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程交付之日为应付款时间。”本案中，工程已经交付，故王保科主张从竣工验收后交付之日起计算利息符合法律规定，应予支持。宇通公司、宇通徐州分公司应当自2014年11月13日起至判决确定履行义务之日止，以609841.74元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。关于履约保证金。王保科主张其按照合同约定其向宇通徐州分公司支付履约保证金350000元，已退300000元，余50000元要求退还。被告宇通徐州分公司主张已于2014年12月15日通过银行转帐的形式全额退还350000元履约保证金并提供当日宇通徐州分公司负责人徐伟中国建设银行股份有限公司徐州分行的银行业务明细清单予以证实，本院予以确认。故本院对王保科要求退还履约保证金的诉讼请求依法予以驳回。关于宇通公司对宇通徐州分公司的上述债务承担连带清偿责任问题。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司的，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，宇通徐州分公司是宇通公司依法设立的分支机构，故宇通徐州分公司不能以自己财产进行清偿部分的民事责任应由宇通公司承担。关于市政公司、鼓楼国投公司对宇通徐州分公司的上述债务在欠付工程款的范围内承担清偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，2013年9月30日市政公司经招投标与鼓楼国投公司签订宜居嘉园项目小区市政工程施工合同，承包了宜居嘉园项目小区雨污水、道路工程。在这之前的2013年9月26日，市政公司与宇通徐州分公司签订工程承包协议书将该工程转包给宇通徐州分公司，后宇通徐州分公司将部分工程分包给王保科。按照合同的相对性原则，王保科应当向与其有合同关系的宇通徐州分公司主张权利，而王保科与市政公司无合同关系。但事实上王保科和宇通徐州分公司代替市政公司履行了市政公司与鼓楼国投公司签订的合同义务，并且市政公司也因王保科履行合同而受益。在市政公司与宇通徐州分公司就涉案工程未结算的情况下，根据权利和义务相一致的原则，市政公司对于王保科，可比对发包人的法律责任应在其欠付宇通徐州分公司的工程款范围内向王保科承担连带付款责任。虽然鼓楼国投公司主张已与市政公司对账，本案诉请的工程款项已全部支付给市政公司，不拖欠市政公司的工程款，不应与市政公司承担连带责任，但没有提供充分证据证实其与市政公司结算情况及欠付工程款的具体数额，鼓楼国投公司作为涉案工程的发包人应在欠付工程款范围内向王保科承担连带付款责任。王保科主张由鼓楼国投公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任的诉讼请求有法律依据，依法应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏宇通建设投资有限公司徐州分公司在判决生效之日起十日内支付原告王保科工程欠款609841.74元及利息（自2014年11月13日起至判决确定履行义务之日止，以609841.74元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告江苏宇通建设投资有限公司在江苏宇通建设投资有限公司徐州分公司不能清偿范围内对上述款项承担清偿责任；三、被告徐州市政建设集团有限责任公司在欠付江苏宇通建设投资有限公司徐州分公司、江苏宇通建设投资有限公司工程款范围内对上述款项承担连带付款责任；四、被告徐州市鼓楼区国有资产投资有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带付款责任；五、驳回原告王保科的其他诉讼请求。案件受理费14750元（原告已预交）、鉴定费25000元（原告已预交），由原告王保科负担3876元，被告江苏宇通建设投资有限公司徐州分公司、江苏宇通建设投资有限公司负担35874元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。上诉人同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省徐州市中级人民法院预交上诉案件受理费。审判长 杨 涛审判员 纵兆斌审判员 ＸＸ元二〇一八年四月十二日书记员 袁 莉