浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终499号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖州寿春房地产开发有限公司，住所地长兴县虹星桥镇虹星路18号。
法定代表人：邹寿春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贺伟刚，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：长兴越烽建设工程有限公司，住所地长兴县雉城街道丽湖中央大厦1409-1415室。
法定代表人：赵云飞，董事长。
委托诉讼代理人：都永斌，浙江浙北律师事务所律师。
上诉人湖州寿春房地产开发有限公司（以下简称寿春公司）因与被上诉人长兴越烽建设工程有限公司（以下简称越烽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2016）浙0522民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人寿春公司的法定代表人邹寿春及其委托代理人贺伟刚，被上诉人越烽公司的委托代理人都永斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
寿春公司上诉请求：一、撤销一审判决，对本诉部分依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由越烽公司负担。事实和理由：1.案涉工程通过公开招投标后双方签订《建设工程施工合同》，以“包工包料包时间”的方式承建。然而在实际施工中，越烽公司将案涉工程交给林春泉、唐建勇作为现场责任人施工。由于两人无经济履行能力，案涉工程施工时建时停。寿春公司无奈垫付材料款和民工工资，故越烽公司存在严重违约。2.一审判决第7页第7行至10行涉及第53项、第54至56项、第57项问题，尽管一审法院不予认定的理由略有不同，但第53项、第54至56项均是两人以欠款人或借款人的名义领取工程款，唐建勇的情况说明已经证实。第57项施工水电费，招标书中已明确由越烽公司负担，在实际施工中越烽公司也开具发票，由寿春公司垫付，是工程款的组成部分，一审法院不予认定也是错误的。3.有关违约金问题，一审法院判决寿春公司承担违约金没有依据。案涉合同约定采用包工包料方式，越烽公司未垫付任何资金，寿春公司无奈垫付大量材料款。如果寿春公司承担违约金的话就变成对自己垫付的款项承担违约责任。还有案涉工程保修期部分未到期，部分到期，寿春公司认为即使保修期全部到期，一审法院将依合同5%的保修金纳入计算违约金也是错误的。二、一审法院存在漏判。寿春公司在一审中提供证据B2中的第35项，涉及2012年9月12日林春泉领取的水泥材料款，金额为6540元，一审法院未作认定。三、一审法院存在计算错误。1.一审法院在双方共同确认的工程款项计算有误。一审中寿春公司提供证据B2中第1至12项、第14、17、19、20、27、30、31、33、37、39、40、41、43、44、45、47、48、49、51项，一审法院计算是3342000元，实际应是3498500元，少算156500元。2.一审法院认定林春泉、唐建勇的领款数额有误。寿春公司付款中第13、15、16、18、第21至26、28、29、32、36、38、42、46、50、52项的合计应为450334元，一审法院计算为440334元，相差1万元。
越烽公司答辩称：一、本案中林春泉及唐建勇是案涉工程的现场管理人员，不存在挂靠的情形，事实上两人与越烽公司没有书面协议，反而与寿春公司有经济往来，将借给他们的钱强加给越烽公司名下，既不符合事实，也有违合同的相对性。关于本案的违约金，寿春公司不断违约，相对越烽公司违约情形比较轻微。案涉工程的保修期已经到了，应当支付给越烽公司。关于林春泉领取的水泥材料款与本案没有关系。对于一审判决计算错误问题，由二审法院审核。
越烽公司一审本诉请求：1.寿春公司支付越烽公司工程款3514362元、逾期付款利息360446.88元（以未付工程款按日万分之二点一从2015年7月16日计算至2015年12月16日），合计3874808.88元；2.本案诉讼费用由寿春公司承担。
寿春公司一审反诉请求：1.越烽公司支付寿春公司延误工期违约金200万元（实际违约金2400139.77元，寿春公司主张200万元）；2.反诉费由越烽公司承担。
原审法院审理查明：2010年5月6日，越烽公司与寿春公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由越烽公司承建寿春公司开发的长兴县虹星花苑超市工程，承包方式为包工包料，采用固定单价合同方式，分部分项工程量清单综合单价承包，措施费用一次性包死，暂定价4550028元，合同工期210天，工程进度款按每月实际完成工程量支付50%，竣工验收后付20%，竣工验收三个月内付15%，竣工验收三个月内付10%，剩余5%作为保证金在缺陷期满后归还，工程质量保修书约定地基基础工程和主体结构为设计文件规定的合理使用年限，电气管线、给排水、设备安装工程为两年，室外给排水设施、道路等配套工程为两年。另外，合同还约定，因承包人原因工程不能按合同要求时间开工或按合同工期获得验收通过，开工后竣工每逾期一天，承包人须偿付合同价万分之五的违约金。合同签订后，工程于2010年7月28日正式开工。2013年11月20日，越烽公司施工完工，将工程交寿春公司验收，寿春公司同日出具意见同意验收。2014年1月16日，工程经竣工验收。2014年1月25日，原告制作涉案工程决算书送审，决算总价为6168658元。经审计，审计单位于2015年2月9日出具审计报告，确定涉案工程造价为5024362元。后寿春公司共支付工程款合计3782334元。
一审另查明，因涉案工程在开挖地基时遇到移动基站、对图纸进行修改及遇到炎热天气，越烽公司要求工期延期27天，寿春公司在2010年9月25日书面同意延期。
一审法院审理认为，越烽公司与寿春公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应全面履行各自的义务。越烽公司于2013年11月20日施工完毕并交寿春公司组织验收，后于2014年1月16日竣工验收完毕，寿春公司应按合同约定支付工程款。根据审计单位于2015年2月9日出具审计报告，涉案工程造价为5024362元，寿春公司已经支付工程款3782334元，还应支付工程款1242028元。寿春公司辩称应扣除5%质保金，因涉案工程自竣工验收已过质保期限，对该项辩解该院不予支持。越烽公司诉称工程总造价为6716362元，因外立面花岗岩干挂工程并非越烽公司施工，其制作的决算书中也不包括此项内容，故该院不予支持。越烽公司要求支付逾期付款利息，因寿春公司确属逾期付款，该院确定按未付部分1242028元按日万分之二点一从2014年7月16日计算至2015年12月16日，即为133021元，两项合计1375049元。寿春公司要求越烽公司支付延误工期违约金200万元，根据双方合同约定，工程工期为210天，工程于2010年7月28日正式开工，越烽公司于2013年11月20日将工程交由寿春公司验收，实际工期为1211天，扣除寿春公司同意延期的27天，实际延误工期974天。根据双方合同约定，每延期一天，承包人须偿付合同价万分之五的违约金，该违约金约定过高，该院调整为每延期一天承包人须偿付合同价万分之二点一的违约金，即为930662元（4550028元×0.00021×974天）。两者相抵，寿春公司应支付越烽公司工程款及违约金444387元。越烽公司及寿春公司其余诉讼请求于法无据，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决：一、湖州寿春房地产开发有限公司支付长兴越烽建设工程有限公司工程款及违约金444387元，限于该判决生效之日起十日内支付；二、驳回长兴越烽建设工程有限公司其余的诉讼请求；三、驳回湖州寿春房地产开发有限公司其余的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费37798元，财产保全费5000元，合计42798元，由越烽公司负担27610元，由寿春公司负担15188元。反诉案件受理费11400元，由寿春公司负担6096元，由越烽建设公司负担5304元。
二审中，寿春公司向本院提交了如下证据：
1.（2015）湖长民初字第571号民事判决书，拟证明铝合金和玻璃幕墙是由越烽公司分包给案外人的。
2.2011年9月6日的协议书一份，在上述判决书中也涉及该份协议，是由越烽公司和林春泉签署的，拟证明林春泉是越烽公司的实际挂靠人之一。
对寿春公司提交的证据，越烽公司质证认为，对证据1的真实性和合法性均无异议，但不能证明林春泉是实际施工人。对证据2的真实性和合法性没有异议，但对关联性有异议，协议书与寿春公司无关。林春泉代表越烽公司与他人签署协议，不等于林春泉可以代表越烽公司与寿春公司签订协议。
越烽公司二审中向本院提交如下证据：
1.案涉工程的监理公司第十三次会议纪要，拟证明寿春公司没有提供施工场地，延误越烽公司施工时间60天。
2.开工报告。
3.竣工报告。
4.联系单。
5.检测报告。
上述证据1-4拟证明本案所涉外立面幕墙由寿春公司指定施工，实际施工210天。幕墙的检测报告直到2013年10月5日检测完成，是由于寿春公司指定的分包商耽误越烽公司施工及验收时间718天。
6.进度款支付表。
证据6并结合一审证据A5付款承诺书拟证明寿春公司在2012年1月21日认可自己逾期付款，逾期付款121天，依据合同约定可以顺延121天。另外说明的是结合一审中的建设工程施工合同，本案合同总价为115万，逾期付款、不可抗力和未提供开工条件、设计变更、工程量增加均可顺延工期。对于承包人的违约责任依据合同的专用条款以及补充条款事宜合同价款的10%为限。事实上一审判决的违约金已超过了合同价款的20%。一审工程造价咨询报告书中实际造价为502万元，与合同造价455万元有一定的差额，按照工程量的折算至少可以延长22天。
寿春公司对越烽公司提交的上述证据质证认为，对证据1监理公司的会议纪要在一审时就已提供，对其真实性没有异议，但对证明对象有异议，并非没有施工场地。对于开工报告、竣工报告一审已经有了，对真实性没有异议，但对证明对象有异议。开工报告是为了备案所填，因为越烽公司没有外立面幕墙的施工资质，所以寿春公司单独分包。是在主体竣工后做的，对竣工报告的质证意见也和开工报告一样。对于联系单，与本案无关联性，纯粹是为了做资料。对于检测报告，可以清楚地还原事实。对于工程进度款，该份仅是越烽公司单方制作，所以对真实性和合法性均有异议。而且这份进度表也直接写明林春泉、唐建勇怎么支付的，从直接领取可以看出林春泉是挂靠的实际施工人。对于付款承诺书，尽管有寿春公司的财务章，但当时出示的是林春泉、唐建勇，为了应付农民工工资，所以要求寿春公司出具这份证明。
经审查，对寿春公司和越烽公司提交的证据，本院认证如下：一审法院的（2015）湖长民初字第571号民事判决书以及协议书可以认定案涉工程的外立面幕墙工程系案外人江再良等完成，而并非越烽公司所施工，故对该分证据予以确认。对于越烽公司提交的证据1第十三次监理例会纪要，相关内容仅记录了超市没有施工场地，越烽公司没有明确要求延长工期，故不予确认。对于证据2-6，越烽公司提交上述证据的欲证明目的是因为外立面幕墙施工时间过长从而耽误整个案涉工程竣工验收时间。但因越烽公司的上诉本院已按自动撤回上诉处理，故本院对该部分不再予以审理。对于越烽公司提交的建设工程施工合同、工程造价咨询报告书，因在一审中已经提交，故本院不再重复认证。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审判决对林春泉、唐建勇以借款名义领取的款项以及对水电费的认定是否正确；2.一审判决对违约金的处理是否正确以及是否存在漏判和计算错误情形。
对于争议焦点1，本院认为，关于一审中寿春公司提供的领取款凭证中第53项即林春泉领取的工程款45938元，因该领（付）款凭证上注明了“该金额必须以本公司账户收款日为收到款子凭证”，并载明公司账号和加盖越烽公司财务专用章。因寿春公司未提供已实际汇入越烽公司账户的相关证据，故一审不予认定并无不当。对于第54-56项的三份欠条，均系唐建勇手工书写，难以证明这三笔款项与本案有关联性，故一审不予认定正确。对于水电费，寿春公司一审中提交的收款收据均系该公司单方制作，越烽公司又不予认可，在无其他证据予以佐证的情况下一审不予认定也并无不当。对于寿春公司提出的一审认定其存在违约属不当的问题，根据双方在《建设工程施工合同》中对工程款（进度款）的约定，除当月完成工程量的50%外，在竣工验收后付20%、完工验收三个月内付15%、完工验收六个月付10%；剩余5%保证金在质保期后归还。因此即使约定越烽公司对案涉工程包工包料，也不免除寿春公司按约定进度支付工程款的义务。至于一审判决将保修金计入应支付款项的问题，因一审判决时案涉工程已过质保期限，但越烽公司未予退还保证金，故一审判决将该部分计入并无不当，故寿春公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点2，经本院核对，一审判决对寿春公司提交的工程款发票和领取凭证中的第1-12项、14项、17项、19-20项、27项、30-31项、33项、35项、37项、39-41项、43-45项、47-49项、51项在计算上确有错误，应为3498500元。同时对林春泉、唐建勇领取的款项予以认定的第13项、15项、16项、18项、21-26项、28-29项、32项、36项、38项、42项、46项、50项、52项合计应为450334元，一审判决计算为440334元，漏算10000元，故本院一并纠正。
综上，本院确认，寿春公司已支付越烽公司工程款合计为3948834元（3498500+450334），而案涉工程总造价为5024362元，故寿春公司还应支付剩余工程款1075528元。因寿春公司尚应支付的剩余工程款已作变更，故本院对其应承担的逾期付款利息根据每日万分之二点一从2014年7月16日计算至2015年12月16日，即116995元（1075528×0.00021×518天）。综上，寿春公司尚应支付越烽公司剩余工程款及逾期付款利息共计1192523元。对于越烽公司所提系寿春公司原因才致工期延误的理由，因本院二审中对越烽公司的上诉已按自动撤回上诉处理，故本院对该部分不作审理。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但对寿春公司已支付工程款的数额计算有误，本院予以纠正。寿春公司该部分上诉理由成立，本院予以采纳。其余上诉请求因无相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长兴县人民法院（2016）浙0522民初456号民事判决；
二、湖州寿春房地产开发有限公司支付长兴越烽建设工程有限公司工程款及违约金共计1192523元，限于本判决送达之日起十日内支付；
三、长兴越烽建设工程有限公司支付湖州寿春房地产开发有限公司违约金930662元，限于本判决送达之日起十日内支付；
四、驳回长兴越烽建设工程有限公司其余的诉讼请求；
五、驳回湖州寿春房地产开发有限公司其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，约定杨子浩《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费37798元，财产保全费5000元，合计42798元，由越烽公司负担27610元，寿春公司负担15188元。反诉案件受理费11400元，由寿春公司负担6096元，越烽公司负担5304元。二审案件受理费37798元，由寿春公司负担26458元，越烽公司负担11340元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 管福生
代理审判员 葛奕超
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 谢敏飞