浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙温商终字第1348号上诉人（原审被告）：麻晓军。上诉人（原审被告）：周群。上列二上诉人共同委托代理人：王帅。被上诉人（原审原告）：温州市五洲物业租赁有限公司。法定代表人：周建平。委托代理人：李建。原审被告：温州市金旺贸易有限公司。法定代表人：王永锋。原审被告：王永锋。原审被告：章秋。上诉人麻晓军、周群为与被上诉人温州市五洲物业租赁有限公司（以下简称五洲公司）、原审被告温州市金旺贸易有限公司（以下简称金旺公司）、王永锋、章秋其他经济纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿商初字第4316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月5日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员潘海津、代理审判员郑建文参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2011年11月21日，中国工商银行股份有限公司温州分行（以下简称温州工行）与金旺公司签订了编号为2011年（自营）字0513号《小企业借款合同》一份，约定（1）借款金额为490万元整；（2）借款期限为半年即2011年11月24日至2012年5月23日；（3）浮动利率，借款利率为提款日与借款合同期限相对档次中国人民银行基准贷款利率上浮30%，以1个月为一期，一期一调整，分段计息，按月结息，借款到期利随本清；（4）借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人自逾期之日起按在原借款利率基础上加收50%计收逾期罚息，对借款人不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；（5）本合同项下借款的担保方式为最高额抵押，具体以编号为2010年自营（抵）字0098、0099号《最高额抵押合同》的约定为准。2010年10月28日，温州工行与王永锋、章秋签订了编号为2010年自营（抵）字0098号《最高额抵押合同》，约定以登记在王永锋、章秋名下坐落于温州市鹿城区车站大道万顺大厦3幢701室的房地产，在主债权自2010年10月28日至2013年10月28日期间，在320万元最高余额内为金旺公司上述借款提供抵押担保。最高额抵押担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用等，但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，不包括在最高余额内。合同还约定：主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供，温州工行有权自行决定实现担保的顺序，担保人承诺不因此而提出抗辩，温州工行放弃、变更或者丧失主合同项下其他担保权益的，担保人的担保责任仍持续有效，不因此而无效或减免。合同签订后，温州工行与抵押人于2010年11月1日办理抵押登记手续。2010年10月28日，温州工行与麻晓军、周群签订了编号为2010年自营（抵）字0099号《最高额抵押合同》，约定以登记在麻晓军、周群名下坐落于温州市鹿城区蒲源路东和绿园2幢503室的房地产，在主债权自2010年10月28日至2013年10月28日期间，在380万元最高余额内为金旺公司上述借款提供抵押担保。最高额抵押担保范围同上。合同签订后，温州工行与抵押人于2010年11月3日办理抵押登记手续。2011年11月24日，温州工行依约向金旺公司发放了上述借款490万元。借款合同履行过程中，金旺公司单方违约，未履行还款义务，利息仅还清至2012年6月20日，从2012年6月21日开始未付，仅于2012年10月30日归还本金225487.88元，担保人也未履行担保责任。2012年10月30日，温州工行（转让人）与五洲公司（受让人）签订债权转让合同［编号：2012年自营（债转）字0017号］，约定：温州工行（转让人）将《小企业借款合同》［编号为2011年（自营）字0513号］《最高额抵押合同》［编号为2010年自营（抵）字0098、0099号］项下的债权及抵押权转让给五洲公司（受让人），并通过温州晚报以公告送达方式通知了金旺公司、王永锋、章秋、麻晓军和周群（债务人抵押人），五洲公司（受让人）支付温州工行（转让人）本金4674512.12元、利息208212.63元，合计4882724.75元的转让款项。五洲公司取得债权及抵押权后，金旺公司未履行还款义务，王永锋、章秋、麻晓军、周群未履行担保责任。现金旺公司尚欠五洲公司借款本金4674512.12元、利息208212.63元（暂计至2012年10月30日止）。原审法院另认定：本案借款的用途资金周转。截止2014年3月5日，金旺公司欠借款本金4674512.12元，逾期利息694788.32元。五洲公司于2013年4月25日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、金旺公司偿付尚欠五洲公司借款本金4674512.12元及相应利息（截止2012年10月30日的利息为208212.63元，之后的利息、逾期利息、复利按中国人民银行相关规定和本借款合同约定计算至本息实际清偿完毕之日止）及1.5万元律师费；二、若金旺公司不立即偿付上述第一项规定借款本息，则判令五洲公司有权依法申请拍卖、变卖登记在王永锋、章秋名下坐落于温州市鹿城区车站大道万顺大厦3幢701室的房地产，麻晓军、周群名下坐落于温州市鹿城区蒲源路东和绿园2幢503室的房地产，所得价款分别在320万元、380万元最高余额内由五洲公司优先受偿。三、本案全部诉讼费用由金旺公司、王永锋、章秋、麻晓军、周群承担。麻晓军、周群在原审中答辩称：2011年10月，麻晓军、周群了解到金旺公司资金链出现断裂，书面报告温州工行不能再发放贷款，并且要求终止抵押。但温州工行明知这一情况，却执意再次发放贷款，加重抵押人保证责任的部分，抵押人无需承担担保责任。金旺公司、王永锋、章秋在原审中未作答辩。原审法院审理认为：金旺公司原向温州工行借款，王永锋、章秋、麻晓军、周群以其房屋作为抵押并已经办理抵押登记的事实清楚，该借款到期后未予偿还，金旺公司负有清偿责任，并以抵押物承担担保责任。上述债权已经温州工行债权转让，且五洲公司以受让日的全额本息为价受让上述债权，并未违反法律的强制性规定；且温州工行已经履行了通知义务，金旺公司应向五洲公司履行债务。《中华人民共和国合同法》第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”温州工行转让涉案债权，故五洲公司取得与该债权有关的抵押等担保债权。王永锋、章秋、麻晓军、周群因抵押所负的担保债务亦应向五洲公司履行。故五洲公司要求金旺公司清偿借款本息，并要求王永锋、章秋、麻晓军、周群承担担保责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。至于复利，对借款期限内发生的不按约支付利息加收复利的约定，有助于当事人自觉履行合同，予以支持；因双方已约定按执行利率上浮50%计收逾期利息，逾期利息已属于违约行为的追究方式，五洲公司再主张复利，不予支持。律师费不是必要的支出费用，不予支持。麻晓军、周群主张在2011年10月向温州工行书面报告要求终止最高额抵押合同，不属于法律规定或者当事人约定终止的情形，不予支持。金旺公司、王永锋、章秋经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。该院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十二条、第二百零三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年4月22日判决：一、温州市金旺贸易有限公司于判决生效之日起十日内偿付温州市五洲物业租赁有限公司借款本金4674512.12元、逾期利息694788.32元（截止2014年3月5日，之后的逾期利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮30%的水平上加收50%计算至判决确定的履行之日止）。二、如温州市金旺贸易有限公司未在上述期限内履行第一项债务，则依法拍卖或变卖王永锋、章秋提供的位于温州市鹿城区车站大道万顺大厦3幢701室的房产（房屋所有权证号为温房权证鹿城区字第494297、4942**号，建筑面积163.92平方米），所得价款由温州市金旺贸易有限公司优先受偿。但优先受偿范围与编号为2010年自营（抵）0098号《最高额抵押合同》所担保的其他债权的总和不超过320万元。三、如温州市金旺贸易有限公司未在上述期限内履行第一项债务，则依法拍卖或变卖麻晓军、周群提供的位于温州市鹿城区蒲源路东和绿园2幢503室的房产（房屋所有权证号为温房权证鹿城区字第544234、5442**号，建筑面积166.19平方米），所得价款由温州市金旺贸易有限公司优先受偿。但优先受偿范围与编号为2010年自营（抵）0099号《最高额抵押合同》所担保的其他债权的总和不超过380万元。四、驳回温州市五洲物业租赁有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45982元、公告费420元，由温州市金旺贸易有限公司、王永锋、章秋、麻晓军、周群共同负担。上诉人麻晓军、周群不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、五洲公司作为诉讼主体不适格。《债权转让合同》约定的主债权和担保权利转让生效是有条件的，也就是五洲公司必须全额支付4882724.75元之后，才享有债权人的资格。然而五洲公司在原审提交的支付凭证不能证明其已向温州工行支付转让款的事实。因此，转让合同约定的主债权和担保权利的转让未生效，五洲公司作为本案债权人参与诉讼没有事实根据和法律依据。二、退一步，《债权转让合同》于2012年10月30日签订，该时间仍在《最高额抵押合同》担保债权的时间范围内，故最高额抵押不发生转让效力。《物权法》第二百零四条对此有明确规定。因此五洲公司要求麻晓军、周群承担担保责任于法无据。三、2011年5月19日金旺公司向温州工行借款490万元后，无力偿还该笔借款，后从政府处获得应急转贷资金用于偿还，温州工行明知金旺公司还贷资金从政府处获得，其偿还贷款后仍然向其发放贷款，违背诚实信用原则，损害了麻晓军、周群的合法利益。2011年11月18日温州工行发放贷款后，金旺公司至今未全额偿还该笔贷款。温州工行该发放贷款行为具有明显过错，应为该行为承担法律责任。另外，温州工行发放贷款只有借据没有银行内部流水凭证，无法证实有发放贷款的事实；根据《小企业借款合同》的约定，温州工行有监督资金用途义务，现该笔借款用于偿还政府应急转贷资金，对该资金用途的审核，温州工行存有过错。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回五洲公司的原审诉讼请求。被上诉人五洲公司口头答辩称：一、2012年10月30日五洲公司已以截止日全额本息的价款受让债权，同日支付款项，有支付凭证为据，在一审立案的时候就提交了。二、最高额抵押担保的债权已经确定，抵押债权随主债权转让有法律依据。三、温州工行不存在主观过错。贷款发放过程中没有增加麻晓军、周群的担保责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告金旺公司、王永锋、章秋未作陈述。在本院指定的二审举证期限内，上诉人麻晓军、周群和被上诉人五洲公司均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：温州工行将对金旺公司享有的债权及该债权相应的担保权依法转让给五洲公司，并已履行了通知义务，五洲公司已按照债权转让合同的约定向温州工行支付了债权转让之价款共计4882724.75元，五洲公司对此也已提供相应的证据予以证实，因此该债权转让成立，五洲公司享有债权人资格，其作为原告提起诉讼是适格的。根据《中华人民共和国物权法》第二百零四条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”，本案债权转让合同中对最高额抵押权也约定一并转让，因此涉案的最高额抵押权的转让依法生效，麻晓军、周群应承担相应的担保责任。麻晓军、周群称温州工行发放涉案贷款的行为及对贷款资金用途的审核具有过错，但其提供的证据不足以证实，本院对其主张不予支持。综上，麻晓军、周群提出的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费45982元，由上诉人麻晓军、周群负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘林华审 判 员  潘海津代理审判员  郑建文二〇一四年十月二十三日书 记 员  胡淑丽