安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六民一终字第00490号
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽翔宇服饰有限责任公司，住所地安徽省舒城县。
法定代表人：高文品，该公司董事长。
委托代理人：孙会，安徽龙鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽九鼎建筑工程有限公司，住所地安徽省舒城县。
法定代表人：沈龙，该公司总经理。
委托代理人：李习武，该公司员工。
委托代理人：池洪，安徽舒洲律师事务所律师。
上诉人安徽翔宇服饰有限责任公司（以下简称翔宇公司）因与被上诉人安徽九鼎建筑工程有限公司（以下简称九鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服舒城县人民法院于2015年4月25日作出的（2014）舒民二初字第01650号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人翔宇公司法定代表人高文品及其委托代理人孙会，被上诉人九鼎公司委托代理人李习武、池洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告（反诉被告）九鼎公司诉称：原、被告于2011年12月29日就翔宇公司综合楼、职工餐厅整体工程签订《建设工程施工合同》，合同约定工程总造价1277986元，开工时间以建设单位书面通知为准，竣工时间为2012年8月30日，建筑材料由发包方提供，承包方包清工；以工程款5%为保修款，保修期自验收合格之日起1年。合同签订后，原告按合同施工。施工过程中经双方协商增加了部分工程量，根据实际施工工程量及约定单价，增加费用为57770元。2012年10月10日，上述工程通过了验收，经决算工程总价款1335755元，扣除已付工程款1210000元、暂留质保金63899元，被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）工程款61856元。后经多次催要被告至今未付，另外合同约定的质保期限已满。现依法诉请判令被告（反诉原告）立即支付尚欠工程款125775元；并承担自2012年10月10日起至清偿日止按中国人民银行同期贷款利率承担逾期利息及负担诉讼费。
原审被告（反诉原告）翔宇公司辩称：2011年12月29日，双方协商以规范文本加补充条款形式就职工餐厅和综合楼签订了两份施工合同，承包形式是包清工，总价款1277986元，包括贴外墙砖费用。约定竣工日期2012年8月30日。签订合同前言明工程急于使用，系借贷建设，工期不得有误，明确约定“承包方每延期一天，向发包方支付违约金2000元。”2011年12月30日，被告（反诉原告）以书面形式通知开工，后发现工地人手少、进度慢，2012年上半年职工餐厅工地数日无人施工，经催促得知工地负责人将本方所付进度款挪作他用，未按时发放工资，致人员流失。为此，本公司数次与原告（反诉被告）交涉解决。工地负责人甚至提出要求增加合同金额，遭本方拒绝。至2012年10月初主体工程才完工。无奈，被告（反诉原告）采变通办法，要求原告（反诉被告）先给书面竣工报告，以便尽快办理房产证以利银行抵押贷款，实现经济减压。至2012年12月6日原告（反诉被告）才完工。被告（反诉原告）对原告（反诉被告）诉称已支付1210000元予以认可；协商增加工程量确有此事，但对内容、金额、结算主体双方有争议。对原告（反诉被告）“决算书”要求的1、3、8项计47224元内容和金额不认可，其包含于合同及图纸中，不属增加的工程量；对原告（反诉被告）“回复函”第二部分工程量变更中的第9、10、11项内容、金额认可，但不是另行发包，更不是对其已完成工程加以改造，应由双方直接结算。对实际竣工时间、决算及尚欠金额等不认可，实际竣工时间为2012能12月6日，不是2012年10月10日。之所以竣工备案表中填写2012年10月10日，是因本方急于办理房产证用于抵押贷款所致，各部门未签署明确意见，监督站也只签署“主体未发现较大质量问题”，不能证明涉案工程当日已完工；双方尚未达成结算协议，对总价款存在争议。
原审被告（反诉原告）翔宇公司反诉称：原告（反诉被告）九鼎公司违反合同约定，延误工期97天，属恶意违约，反诉请求判令其支付违约金388000元。
原审原告（反诉被告）九鼎公司辩称：本公司不存在违约情形，被告（反诉原告）违约金请求缺乏事实和法律依据。反诉原告诉称本公司至2012年12月6日完工，延误工期97天不实。从竣工报告看工程系2012年10月10日竣工验收，原告（反诉被告）属于正常延期。根据合同约定：非承包人原因的工程变更造成增加新的工程量、不可抗力、发包方未按约定支付工程进度款等原因导致工期延误，工期可以相应顺延，故本公司延期合理，符合约定，不存在恶意违约。被告（反诉原告）未按约定支付工程进度款，构成违约。本方于2012年8月8日完成4-6层墙体砌筑工作，被告（反诉原告）应立即支付进度款967005元，但其至同年8月22日才支付；合同约定工程验收合格应支付总款95%即1268967元，而其仅支付1110000元，直至2013年2月7日才又支付100000元，扣留质保金63899元，尚欠61856元。因此被告（反诉原告）未按约定付款构成违约，其反诉请求依法应予驳回。
原审法院审理查明：原告（反诉被告）九鼎公司与被告（反诉原告）翔宇公司于2011年12月29日就翔宇公司综合楼、职工餐厅整体工程施工分别签订《建设工程施工合同》各一份，合同约定合同价款实行由承包方总价包干，工程总造价分别为1074450元（含贴外墙瓷砖费用54400元）和203536元（含贴外墙瓷砖费用18100元）。合计1277986元。合同约定，开工时间以建设单位书面通知为准，竣工日期为2012年8月30日，建筑材料由发包方提供，承包方包清工；在发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，设计变更和工程量增加，不可抗力等，经工程师确认，工期相应顺延；施工中发包人如需对原工程设计变更，须由原设计单位作出正式修改通知书，提供变更的相应图纸和说明，变更工程有关部分尺寸等，增减约定的工程量，改变有关工程时间和顺序等，因变更导致合同价款的增减及造成承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款，承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更价款报告的，视为该项变更不涉及合同价款变更；工程验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；以工程款的5%为保修金，保修期自验收合格之日起1年。合同签订后，原告（反诉被告）按被告（反诉原告）通知于2011年12月30日开始施工。施工过程中，经双方协商，被告（反诉原告）临时取消了原施工图纸保温层设计，改为外墙粉刷层。另外，被告（反诉原告）与原告（反诉被告）瓦工班组负责人周本文联系，要求对原图纸中的墙体加厚、1-6层窗户由大改小，变更了图纸设计尺寸。2013年1月26日原告（反诉被告）对原合同变更部分费用进行了结算，总价款为54384元（已经本院另案解决）。2012年10月10日，上述工程通过了验收。目前被告（反诉原告）已付工程款1210000元，合同内尚余欠工程款67986元（含质保金63899元）；合同外变更部分：综合楼和职工餐厅瓷砖增加面积7925元，吊车维修费800元，大、小杂工费1820元，被告（反诉原告）予以认可，双方确认一致。其余综合楼与职工餐厅外墙粉刷工程款结算双方发生争议，被告（反诉原告）拒绝付款，引起纠纷，九鼎公司并提起诉讼，翔宇公司遂提出反诉。
原审法院认为：原告（反诉被告）九鼎公司与被告（反诉原告）翔宇公司签订的建设施工合同依法成立，受法律保护，双方当事人的权利义务关系明确，由两份施工合同、工程验收报告、竣工验收资料等佐证，足以认定。本案争议焦点一：翔宇公司变更原图纸设计取消保温层改为外粉刷、线条贴面，是否属于增加工程量，应否支付该部分费用。争议焦点二：九鼎公司工程延期是否构成违约应否承担违约责任或赔偿损失。本院认为，从合同内容和双方约定来看，工程内容及价款属于概括性约定即整体施工（包含贴外墙瓷砖费用），工程款一次性总计包死。变更施工双方明知且协商一致，无证据证明就外粉刷部分双方存在另行计价的约定，因而外墙粉刷和线条贴面属于合同约定工程范围之内，并非增加工程量，翔宇公司的此抗辩理由成立，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付该部分（“增加工程量”）工程款主张无事实和法律依据不应支持。但综合楼和职工餐厅瓷砖增加面积、吊车维修费和杂工费用等属于应另行计价部分且双方确认一致，应予认定；由于翔宇公司在施工中变更图纸设计施工，将部分变更施工内容另行交由原告（反诉被告）所属施工队周本文实施，（该事实已经本院（2013）舒民二初字第00600号周本文诉翔宇公司劳务合同案及其二审法院生效判决书确认），因而属于合同约定工期顺延的情形之一，且由深圳市建明达建设监理有限公司安徽分公司舒城监理部出具的“变更、增加工程量导致工期延长的情况说明”证据予以佐证。同时工程竣工验收日期为2012年10月10日，因被告（反诉原告）翔宇公司自身原因导致工程延期而产生的法律后果应由其自行承担。故其反诉主张原告（反诉被告）工程逾期构成违约理由不能成立，被告（反诉原告）要求支付违约金或赔偿损失请求依法不应支持。现工程验收质量合格并已交付使用，质保金已逾1年，依合同约定应予返还。故原告（反诉被告）诉请合理正当部分应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定判决：一、被告（反诉原告）翔宇公司给付原告（反诉被告）九鼎公司合同内工程款67986元，综合楼和职工餐厅瓷砖增加面积、吊车维修费及杂工劳务费用10545元，合计78531元。于判决生效后三日内一次付清；二、驳回原告（反诉被告）九鼎公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）翔宇公司的反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2092元，反诉案件受理费7120元，计9212元，由原告（反诉被告）九鼎公司负担1000元，由被告（反诉原告）翔宇公司负担8212元。
上诉人翔宇公司上诉提出：一、原判对涉案工程实际竣工时间的证据认定前后矛盾，实际何时竣工，没有查明、确认，应确认为2012年12月6日竣工。二、原判认定，涉案工程工期有属于合同约定工期顺延情形，没有任何证据证明。认定工期顺延的两点理由，均不能成立，涉案工程，延误工期97天事实清楚，证据充分，违约责任明确，违约原因单一而明了，完全系被上诉人无视合同规定，无人施工所致。请求二审法院依法撤销一审法院（2014）舒民二初字第01650号民事判决第三项，改判被上诉人支付上诉人工期延误违约金388000元。
被上诉人九鼎公司辩称：一、涉案工程实际竣工时间为2012年10月10日，上诉人以零星工程的结束为截点来确定涉案工程完工时间，明显是错误的。原判决认定事实清楚、适用法律准确。二、原判认定涉案工程工期有属于合同约定工期顺延情形，工期应该顺延，有证据支持，理由成立。双方签订的《建设工程施工合同》约定了工期可以相应顺延的几种情形，包括：未按约定支付进度款、设计变更和工程量增加、不可抗力等，涉案工程存在变更图纸设计施工，取消保温、卫生间改建，因此，工程量变更、增加属于合同约定工期顺延情形。综上，原审法院认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，二审应予维持。
二审期间，被上诉人九鼎公司在二审期间向法庭提供一份书证翔宇公司的证明一份，证明涉案工程量有增加情形。
上诉人翔宇公司质证认为：对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，该证据在周本文案件中，已生效的判决确定该证明涉及的工程量均是由周本文个人完成，并非被上诉人完成，双方之间的施工合同中被上诉人的工程量是减少，而不是增加，原本约定应当由被上诉人完成的工程量由周本文完成，只能证明被上诉人的工程量实际是减少的。
本院认证意见：九鼎公司在二审期间向法庭提供的书证，翔宇公司对该证据的真实性无异议，对该证据的效力予以确认。
双方当事人对各自一审所举证据及质证意见与一审相同，本院认证意见与一审相同。
二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为：本案二审争议焦点：安徽九鼎建筑工程有限公司工程延期是否构成违约应否承担违约责任或赔偿损失。
经查，2011年12月29日，九鼎公司与翔宇公司就翔宇公司综合楼、职工餐厅整体工程施工分别签订《建设工程施工合同》各一份，合同约定，开工时间以建设单位书面通知为准，竣工日期为2012年8月30日，工程验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。合同并约定，在发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，设计变更和工程量增加，发生风雨、雷电等不可抗力等因素造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。合同签订后，九鼎公司按翔宇公司通知于2011年12月30日开始施工。2012年10月10日，上述工程通过了验收。工程实际竣工日期比合同约定的竣工日期延长40天。涉案工程在施工中，存在变更图纸设计施工，取消保温、卫生间改建的情况；翔宇公司将部分变更施工工程另行交由周本文实施，上述情形均属于合同约定工期顺延的情形，导致工期延长。但涉案工程竣工日期延长40天，的确给翔宇公司造成损失。变更图纸设计施工以及翔宇公司将部分变更施工工程另行交由周本文实施，虽然周本文诉翔宇公司、九鼎公司案生效民事判决书认定增加了工程量（增加工程价款54384元），但由此导致工期需要延长多少天，并没有进行鉴定（双方均没有提出此方面申请）。鉴于此，为减少当事人诉累及诉讼成本，酌情认定九鼎公司支付翔宇公司工期延误违约金40000元。翔宇公司部分上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持舒城县人民法院（2014）舒民二初字第01650号民事判决第一、二项，即安徽翔宇服饰有限责任公司给付安徽九鼎建筑工程有限公司合同内工程款67986元，综合楼和职工餐厅瓷砖增加面积、吊车维修费及杂工劳务费用10545元，合计78531元，于判决生效后三日内一次付清；驳回安徽九鼎建筑工程有限公司的其他本诉诉讼请求。
二、撤销舒城县人民法院（2014）舒民二初字第01650号民事判决第三项，即驳回安徽翔宇服饰有限责任公司的反诉诉讼请求。
三、安徽九鼎建筑工程有限公司于本判决生效后三日内支付给安徽翔宇服饰有限责任公司违约金40000元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费2092元，反诉案件受理费7120元，计9212元，由安徽九鼎建筑工程有限公司负担2000元，由安徽翔宇服饰有限责任公司负担7212元。二审案件受理费9212元，由安徽翔宇服饰有限责任公司负担7212元，安徽九鼎建筑工程有限公司负担2000元。
本判决系终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 张海龙
代理审判员 许 琛
二〇一五年九月二日
书 记 员 季 敏
附：本案适用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；