山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民再字第75号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈某某，女，1976年12月23日出生，汉族，济南市工程技术学院教师，住济南市。
委托代理人：陈永刚（系陈某某之父），男，1945年5月28日出生，汉族，烟台开关厂退休干部，住济南市。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：孔某，男，1969年2月13日出生，汉族，山东轻工业学院教师，住济南市。
申诉人陈某某因与被申诉人孔某离婚纠纷一案，不服本院（2012）济民五终字第360号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2013年3月26日作出鲁检民抗（2013）171号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年4月19日作出（2013）鲁民抗字第30号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派济南市人民检察院助理检察员刘晨、刘美出庭。申诉人陈某某及其委托代理人陈永刚，被申诉人孔某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年10月22日，一审原告陈某某起诉至济南市历下区人民法院称，陈某某、孔某于1999年12月27日登记结婚，2001年7月23日生子孔某某，婚后双方因家庭琐事发生争吵，且孔某对陈某某有家庭暴力行为。陈某某认为双方性格不和，婚姻无法维持，于2009年12月份起诉离婚，法院经慎重考虑，判决不准离婚。六个月后，双方关系无任何改变，陈某某又诉至法院要求离婚。请求：1、判令陈某某与孔某离婚；2、判令婚生子孔某某由陈某某抚养，孔某每月支付扶养费1200元；3、平均分割夫妻共同财产：济南市历城区洪楼小区南区55号楼1单元302室山东轻工业学院长清宿舍4号楼1单元202室两处房产、鲁AG81**轿车、济南市历城区银河火车票代理服务处经营收入；4、将济南市历城区银河火车票代理服务处经营权归陈某某；5、本案诉讼费用由孔某承担。一审被告孔某辩称，鉴于陈某某对家庭不负责任的表现，孔某同意离婚。要求抚养孩子。位于济南市历城区洪楼小区南区55号楼1单元302室房屋陈某某无权要求分割，更不应该居住使用，该房屋是孔某婚前的房改房置换的，是孔某单位分配给其临时居住使用。陈某某之前转移的夫妻共同财产仅存款就达到445823.8元，这还不包括理财帐户及其他银行存款，孔某请求一并分割。鲁AG81**汽车可以依法进行分割，火车票售票点不属于夫妻共同财产，属于案外人的财产，陈某某无权要求分割，长清的房屋已不存在，陈某某也无权要求分割。
济南市历下区人民法院一审查明，陈某某与孔某于1999年12月27日登记结婚，2001年7月23日生子孔某某，现和陈某某共同生活。陈某某在第一次离婚诉讼已从济南市洪楼小区南区55号楼1单元302室房屋搬出，另行居住至今，陈某某称自此孔某未支付抚养费。陈某某月工资2100元，孔某所在单位山东轻工业学院出具证明，证明孔某月固定收入为2811元。2009年1月21日、8月12日、9月5日和11月9日陈某某4次向济南市公安局历城区分局山大路派出所报警，称受到家庭暴力。坐落在济南市历城区黄台北路12号1号楼3单元401室房屋系房改购房，在职工购房申请及住房资金补偿额计算审批表中有双方的名字（其中在配偶栏的年龄及身份证号码均与原告不符），后将该房屋退换为济南市历城区洪楼小区南区55号楼1单元302室房屋，现济南市历城区洪楼小区南区55号楼1单元302室房屋无产权证书，并由孔某管理使用。陈某某与孔某婚后在山东轻工业学院长清校区购买房屋1套（无产权证书），孔某称已经退房，陈某某对此不予认可。陈某某与孔某对鲁AG81**飞度汽车处理意见是车辆归孔某所有，孔某支付陈某某补偿费2万元。另外，济南银河火车票代理服务有限公司变更为济南鼎隆置业有限公司火车票代售点，法定代表人为张新。孔某提交了陈某某自2005年7月14日至2009年8月7日在建行合计取款433220元的明细单，陈某某称上述款项已经用于家庭开支，现在已不存在，孔某对陈某某的上述解释不予认可，但未提交证据证明陈某某名下尚有此款。
济南市历下区人民法院一审认为，根据《婚姻法》等法律规定，人民法院审理离婚案件，准予或不准离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为标准，而判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。现陈某某起诉要求离婚，孔某也同意离婚，法院认定双方夫妻感情确已破裂，无和好可能，故陈某某要求离婚，理由正当，法院予以支持。关于婚生子孔某某的抚养问题，法院综合认为婚生子孔某某由陈某某抚养较为合适。孔某应承担一定的抚养费，抚养费的数额法院综合认为孔某自2010年1月起每月支付抚养费700元为宜。关于济南市历城区洪楼小区南区55号楼1单元302室房屋问题，因该房屋现无产权证书，特别是涉及到济南市历城区黄台北路12号1号楼3单元401室房屋的房改认定等问题，为保护当事人的合法权益，法院综合认为对该房屋不予处理为宜。待该房屋产权明确后，双方再另行处理。关于鲁AG81**飞度汽车问题，结合双方处理意见，法院认为该车辆归孔某所有，孔某支付陈某某2万元补偿费为宜。关于济南鼎隆置业有限公司火车票代售点分割问题，因涉及案外人的合法权益，故本案对该火车票代售点问题不予处理。若双方坚持主张，可另行处理。关于孔某主张分割陈某某的银行存款问题，根据法律规定，分割夫妻共同财产应以双方离婚时双方存有的夫妻共同财产为限。在审理过程中，孔某虽提交证据欲证明陈某某取款情况，但无法明确证明双方离婚时陈某某名下的银行存款具体数额，故对孔某的该项主张，本案不予处理，可待进一步提供相关证据后另行处理。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第二十一条、第三十二条、第三十九条及相关法律法规之规定，济南市历下区人民法院作出（2010）历民初字第1865号民事判决：一、准予原告陈某某与被告孔某离婚；二、婚生子孔某某由原告陈某某抚养，被告孔某每月支付抚养费700元，自2010年1月起至孔某某独立生活止；三、鲁AG81**飞度汽车归被告孔某所有，被告孔某支付原告陈某某该车辆补偿款2万元，于本判决书生效之日起10日内执行；四、驳回原告陈某某的其他诉讼请求；五、驳回被告孔某对其他财产的请求。案件受理费300元，由原告陈某某承担150元，被告孔某承担150元。
陈某某不服一审判决，向本院提起上诉称，一、济南市洪楼小区南区55号楼1-302室房屋居住权属于陈某某，原审判决驳回陈某某该项诉讼请求是错误的。根据婚姻法司法解释（二）的规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。洪楼小区南区55号楼1-302室是婚姻关系存续期间将济南市历城区黄台北路12号1号楼3单元401室退掉加上5万元从山东轻工业学院换购的福利房，其房产证正在办理中。二、原审驳回陈某某对山东轻工业学院长清校区宿舍4号楼1单元202室房屋的诉讼请求是错误的，请求二审法院支持陈某某对该房屋应有的经济利益和权益。孔某称该房已退，与事实不符。三、请求孔某就家庭暴力问题向陈某某书面道歉。孔某答辩称，位于洪楼小区南区55号楼1单元302室的房屋，为黄台北路12号1号楼3单元401室房屋退还后的临时住房，而黄台北路房屋是孔某于1998年12月23日缴款取得的房改房，属于孔某的婚前个人财产，因此陈某某无权对洪楼小区南区55号楼1单元302室的房屋提出主张。山东轻工业学院长清校区的房屋已经退房，原审法院对学校负责人进行了调查，确定已经退房，孔某单位也出具了退房的证明，因此，陈某某无权再对该房主张权利。陈某某所称的家庭暴力问题无证据支持，且在原审中，陈某某并未提出该主张。导致双方离婚的原因是陈某某私自转移家庭财产，对家庭不负责任，故双方共同财产应对陈某某不分或少分。
孔某不服一审判决，向本院提起上诉称，一、婚生子孔某某应由孔某抚养，陈某某应支付抚养费且可以进行探视。孔某时间较为充裕，对孩子照顾较多，孩子由孔某照顾有利于其健康成长。孔某的父母亦曾为高级教师和医师，经济条件较好，帮助孔某照顾孩子较为有利。陈某某脾气较易激动，不利于孩子成长。法院在判决孩子的抚养权时，应一并对探视权问题作出判决。二、陈某某擅自转移存款445823.8元，该款为夫妻共同财产，应予以分割，且应对陈某某少分或不分。陈某某答辩称，孩子一直由陈某某及其父母照顾，虽然孩子学校与其奶奶家较近，但孩子的爷爷、奶奶都是七十多岁的老人，没有能力照顾孩子，孩子从一年级至今中午一直吃学校的小饭桌。孔某一点儿家务活不干，对孩子的教育更无从谈起，丝毫没有为人父的责任心。婚姻期间两人存款虽是以陈某某的名字开具账户，但是两人都会取款，且孔某取款较多，孔某经营火车站售票点及复印打印社，所有一切社会活动和大的开支均由孔某支配，包括购车、购房、装修房屋、换购房屋、学校集资及其它生意投资及往来，婚姻关系存续期间孔某定期每周一到两天夜不归宿，洗浴中心贵宾卡若干，孔某不许陈某某询问家庭大宗开支和他的活动，陈某某无奈只能任由孔某支配钱财。
本院二审查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院二审认为，陈某某与孔某因家庭琐事发生矛盾，已分居生活多年，现双方均同意离婚，原审判决准予双方离婚，并无不当，本院予以确认。关于孩子抚养问题，鉴于双方婚生子孔某某已年满11周岁，其明确表示愿意跟随陈某某共同生活，故对孔某要求抚养孩子的主张，不予支持。对于孔某主张的探视权问题，双方未达成一致意见，因该主张系二审新增加的诉讼请求，故本院对此不予处理，孔某可另案主张权利。关于孔某要求分割陈某某在婚姻关系存续期间提取的445823.8元存款之主张，陈某某对此不予认可，辩称该款项已用于共同生活花销。孔某亦未提供该款项仍现实存在的证据，故其主张分割该款项，证据不足，本院亦不予支持。陈某某主张洪楼小区南区55号楼1-302室房屋居住权问题，孔某不予认可，二审期间双方对此亦未达成一致意见。鉴于该房屋产权尚不明确，原审对此未予处理，并已告知待房屋产权明确后双方另行处理，故此，对陈某某该主张，本院不予支持。关于陈某某主张山东轻工业学院长清校区宿舍4号楼1单元202室房屋使用权问题，经本院释明陈某某仍坚持主张该房屋的居住使用权，因该房屋已经退回，陈某某主张对该房屋的居住使用权，已无事实基础，不予支持。陈某某主张因受到孔某家庭暴力，要求孔某书面道歉问题，对此孔某不予认可，鉴于陈某某该项主张系二审期间新增加的诉讼请求，本院对此不予处理，陈某某对此可另案主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，本院作出（2012）济民五终字第360号民事判决：驳回上诉，维持原判。_二审案件受理费600元，由陈某某、孔某各负担300元。
山东省人民检察院抗诉认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条第一款规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或尚未完全取得所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。“本案中，争议房屋的所有权尚不明确，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，但应当根据实际情况判决由当事人使用。《中华人民共和国婚姻法》第四十二条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。“《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第二十七条第二款规定：“一方离婚后没有住处的，属于生活困难。“第三款规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。“本案中，陈某某系外地留济，在济南并无其他房产，因家庭暴力不得不搬出洪楼小区南区55号楼1单元302室，并且婚生子孔某某跟随陈某某共同生活，现陈某某与孔某某租赁房屋居住，应属于“生活困难“。而孔某系济南本地人，其父母为高级教师，医师，孔某自认家庭条件较好。且孔某某为学龄儿童，正处于上学及身体生长发育阶段，《婚姻法》第三十九条第一款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。“因此，终审判决应当将济南市历城区洪楼小区南区55号楼1单元302室判决由陈某某使用。
本院再审过程中，陈某某称，同意检察机关抗诉意见。孔某辩称，济南市历城区洪楼小区南区55号楼1单元302室是福利分房，是婚前个人房产退后加5万元置换的，买房子是用的别人的证件，和陈某某同名。当时单位有规定，两个人才能买一套房。现涉案房屋没有产权证，就算有产权证也不是夫妻共同财产。孔某也无其他房产，并未有家庭暴力。家里的存款都让陈某某拿走了，不能以有没有房子定义生活困难。
本院再审查明，本院二审判决认定事实属实，本院再审予以确认。
本院再审认为，济南市历城区洪楼小区南区55号楼1单元302室房屋系济南市历城区黄台北路12号1号楼3单元401室房屋换购而得，陈某某与孔某均认可，因该房屋现无产权证书，又涉及到历城区黄台北路12号1号楼3单元401室房屋房改房认定问题，致使该房屋的产权尚不明确。并且，再审中双方对涉案房屋居住权问题仍未达成一致意见。为保护当事人的合法权益，再审对涉案房屋不予处理并无不当，双方可待该房屋产权明确后另行处理。本院二审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）济民五终字第360号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴隆新
代理审判员 赵玉兰
代理审判员 王 珂
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 顾笑笑