江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终1726号
上诉人（原审被告）：刘铁辉，男，1968年1月19日出生，汉族，住江西省吉安县，
委托诉讼代理人：曹勇，江西文冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭晓军，男，1963年6月28日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区，
委托诉讼代理人：戴发泉，吉安市吉州区白塘法律服务所法律服务工作者。
上诉人刘铁辉因与被上诉人彭晓军民间借贷纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2017）赣0802民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘铁辉上诉请求：1.撤销原判，改判认定刘铁辉与彭晓军系合伙关系，刘铁辉不承担归还彭晓军40万元借款及利息的责任。2.一、二审诉讼费由彭晓军承担。事实和理由：1.彭晓军提供的银行转账凭证不能作为认定双方存在借贷关系的依据。本案彭晓军主张与刘铁辉存在借贷关系的证据只有转账凭证，而一方面刘铁辉不认可是借款，另一方面彭晓军是有着丰富办案经验的纪委工作人员且与刘铁辉素不相识，没有要求刘铁辉出具借条不符常理。2.刘铁辉已提供证据证明双方系合伙关系。证人刘某、邓某出庭作证证明彭晓军将40万元转给刘铁辉的原因、经过及借款人刘明开支付利息的情况，证人刘某还证明刘明开后来也知道50万元借款来自刘铁辉和彭晓军；证人刘某证明“刘铁辉的借款于2015年5月21日实转400000元给彭晓军，利息共享，风险各自负担”的字句系其亲笔所写，但不记得是写在原件上还是复印件上，写这句话的目的是为了证明彭晓军在其中已出资400000元的事实，是考虑到彭晓军的利益。3.关于两位证人证言的采信一审判决是错误的。证人刘某、邓某与彭晓军均是老相识、老同事，刘某并且是出资介绍人，二人不可能当着彭晓军的面说假话；证人证言应以出庭作证为准。4.一审法院判决刘铁辉承担两分利息与证据采信存在矛盾。刘铁辉从未出具借据给彭晓军，也没有任何证据证明刘铁辉承诺支付利息给彭晓军；三分利息是与刘明开约定的，刘铁辉将刘明开支付的利息通过刘某转交给了彭晓军；一审判决既然不采信证人证言，就不应该确认利息的存在，否则在证据采信和判决结果上自相矛盾。
彭晓军辩称，1.刘铁辉借给刘明开50万元的债权已经经过了法律程序，刘铁辉2016年6月起诉至吉州区人民法院主张了权益，并且吉州区人民法院受理后，组织刘铁辉、刘明开两位当事人进行了调解，明确了刘铁辉对刘明开享有50万元的权利。该程序自始至终没有涉及彭晓军。彭晓军与刘明开不认识，没有打过交道，也没有证据证明两人之间有债权债务关系。2.刘某、邓某与刘铁辉存在生意上的合伙关系，两人作证存在利益关联问题，其作证是否有效应由法院审定。刘铁辉在起诉刘明开的时候，所有的法律文书都是邓某拟定的。邓某是司法学校毕业的，也在司法机关工作过，对法律很了解，在写起诉状时很明确提出了刘铁辉有权起诉，彭晓军无权起诉。刘某也曾当着彭晓军的面说过刘铁辉可以起诉。3.关于刘某在借条上签字问题，在刘铁辉起诉刘明开一案中该借条上没有这么一行字，因此该签字是伪造的。4.关于利息问题，是刘铁辉把12000元给刘某转给彭晓军，因本金是400000元，故利息就是3分。5.关于律师取证问题，刘铁辉的代理人叫了两个证人在一起做笔录，又是一人询问、记录，不符合法律规定。请求维持一审判决。
彭晓军向一审法院起诉请求：1.依法判令刘铁辉归还彭晓军借款本金400000元及其利息（至起诉日利息为100000元，起诉之日至实际还清款项按月利率2%计算）；2、本案诉讼费由刘铁辉承担。
一审法院认定事实：彭晓军与证人刘某、邓某均系吉州区人民政府工作人员，刘某与彭晓军曾一起共事，双方均相识。刘铁辉与刘某、邓某既是朋友又是工程上的合作伙伴。2014年2月22日，刘铁辉、邓某通过刘某的介绍与案外人刘明开相识，因刘明开承包吉安市工人文化宫及妇女儿童中心建设工程需要资金周转，刘明开向刘铁辉、邓某各借款500000元，共计1000000元。刘明开向邓某、刘铁辉出具了借条一份，载明：“今借到邓某、刘铁辉人民币壹佰万元正。（1000000元）归还期限执行双方协议。此据是实，借款人刘明开，2014年2月22日”。同时，刘某作为证明人也在借条上签字。2014年2月26日，邓某在借条上注明，“本借款条借给刘明开壹佰万元整中，邓某、刘铁辉各为伍拾万元整。邓某，2014年2月26日”。之后，刘明开归还了邓某的借款500000元，刘铁辉的借款未还。因刘铁辉需要资金周转，彭晓军通过刘某介绍借款400000元给刘铁辉，双方口头约定借款按月息3%计息。2015年5月21日，彭晓军向刘铁辉的账户转款400000元，借款后，彭晓军收到刘铁辉支付的利息12000元。之后，彭晓军向刘铁辉催收借款无果，遂诉至一审法院。另查明，2014年2月22日，刘明开欠刘铁辉借款500000元，刘铁辉已于2016年8月4日向一审法院提起了诉讼，双方达成了调解协议。
一审法院认为，刘铁辉向彭晓军借款400000元，有彭晓军提供的中国建设银行转账凭条为据。刘铁辉辩称该借款实际为案外人刘明开向彭晓军借款，彭晓军、刘铁辉系合伙借款给刘明开，刘铁辉不承担还款责任，因提供的证据不足，不予支持。双方约定按月利率3%计算利息，现彭晓军主张刘铁辉自借款之日起按月利率2%计算利息至实际还款之日止，符合约定和法律规定，依法应予支持，因刘铁辉已支付了彭晓军一个月的利息，利息只能从借款的第二个月起开始计算。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条规定，判决：刘铁辉归还彭晓军借款400000元及利息（自2015年6月21日起按月利率2%计算至实际还清之日止），限判决生效后五日内付清。案件受理费4400元，财产保全费2520元，共计6920由刘铁辉负担。
本院二审期间，刘铁辉提交了执行信息材料，拟证明彭晓军和刘铁辉一起去吉州区人民法院申请执行（2016）赣0802民初1876号民事调解书，彭晓军帮刘铁辉填写了执行信息材料的相关内容，彭晓军和刘铁辉之间存在合伙借款关系；提交了证明一份，拟证明刘明开出具了该证明，内容是刘明开向刘铁辉借款50万元后，刘铁辉急需用钱向刘明开催还，而刘某知道刘明开资金紧张便代刘明开向彭晓军借款40万元用于归还刘铁辉的借款，刘明开在2个月后知晓并同意了向彭晓军的借款；并申请证人刘某、邓某出庭作证。经本院准许，刘某提供了出庭证言，拟证明一审时刘铁辉的委托诉讼代理人是单独向其作的询问笔录；刘明开因刘铁辉的借款到期了要其去看看别人有没有钱借，其就叫彭晓军借钱给刘铁辉，后来刘明开知道刘铁辉出借的50万元款项里有彭晓军的钱；12000元是刘明开的，彭晓军应该知道这12000元是刘明开支付给他的利息；其没有说过彭晓军可以起诉刘铁辉；借条下方的两行字是其写的，刘铁辉签的名。经本院准许，邓某提供了出庭证言，拟证明12000元是刘明开的，彭晓军知道12000元是刘明开支付的利息；起诉刘明开时，因刘明开没有写借条给彭晓军，便以刘铁辉的名义起诉，刘铁辉说过要彭晓军出起诉费，其写好起诉状后发给了彭晓军。彭晓军质证认为，执行信息材料的相关内容是其写的，刘铁辉说执行到位后会还给其钱；对证明的真实性有异议，不能确认是刘明开出具的，且证人必须出庭作证，其证言才可以作为证据使用；刘某、邓某的证言与其一审时的证言相差很大，且其与刘铁辉有利益关联，其证言不可信。本院认为，彭晓军对执行信息材料的真实性没有异议，本院依法采信；证明实为证人证言，因刘明开没有出庭作证，依法不予采信；证人刘某、邓某的出庭证言的证明力应综合全案证据审核认定。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人双方的诉辩意见，当事人二审争议的焦点是：一、本案刘铁辉与彭晓军之间是否存在借贷关系？二、一审法院判决刘铁辉支付彭晓军利息是否正确？
关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明；被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案彭晓军提供了银行转账凭条以证明其与刘铁辉之间存在借贷关系，刘铁辉虽然主张该款项是彭晓军借给刘明开的，但刘铁辉的提供的证据不足以证明其主张，理由如下：1、关于刘明开向邓某、刘铁辉出具的借条。彭晓军提供的该借条复印件复印自一审法院（2016）赣0802民初1876号案件中的借条原件，且刘铁辉对其真实性没有异议。刘铁辉提供的该借条复印件的主要内容虽和彭晓军提供的该借条复印件相同，但没有原件可以比对、最下方又增加了一行“刘铁辉的借款于2015年5月21日始转借肆拾万元给彭晓军，利息共享，风险各自承担”字样和刘铁辉的落款，彭晓军对其三性均有异议，对增加的内容没有签字确认，且增加的内容无法从字面上理解为彭晓军借给刘明开40万元或彭晓军受让了刘铁辉对刘明开的40万元的债权，彭晓军又称其与邓某、刘某关系很好才借钱给刘铁辉并没要求打借条。故刘铁辉提供的该借条复印件不予采信，刘明开向邓某、刘铁辉出具的借条只能证明刘明开向邓某、刘铁辉各借款50万元、共借款100万元的事实，不能证明刘明开向彭晓军借款40万元的事实。2、关于一审法院（2016）赣0802民初1876号案件相关材料。这些材料可以证明刘铁辉向一审法院起诉请求判令刘明开归还其借款50万元及利息、与刘明开达成调解协议、一审法院据此制作民事调解书结案的事实，可以证明在该案的审理过程中，彭晓军未参与起诉、调解，可以证明该案的借贷关系最终只存在于刘铁辉、刘明开之间。3、关于执行信息材料。执行信息材料虽然可以证明彭晓军帮刘铁辉填写了执行信息材料的相关内容，但彭晓军称刘铁辉说了执行到位后会还其钱，其急着用钱，而刘铁辉不识字，其才帮助刘铁辉去申请执行，因此执行信息材料不足以证明彭晓军和刘铁辉之间存在合伙借款关系。4、关于证明。该证明显示系刘明开出具，因刘明开没有出庭作证，依法不予采信。证明的内容表明刘某在刘明开不知情的情况下代刘明开向彭晓军借款40万元，且刘明开在两个月后才知晓并同意此事，与常理不符，与刘某作证称刘明开对彭晓军借款给他没有态度不符。5、关于刘某的调查笔录和证人邓某、刘某的证言。依法证人应当出庭作证，经过查证属实的证人证言才能作为认定事实的根据，故虽彭晓军称刘某的调查笔录是非法的，该调查笔录不影响刘某的出庭证言的证明力。证人邓某、刘某的证言证明该二人与彭晓军均是吉州区公务员，均是同事、朋友关系，证明该二人现在均在刘铁辉的手下做事，证明彭晓军不认识刘明开，证明本案40万元是彭晓军、刘铁辉、邓某、刘某一起商谈出借的，证明本案12000元是刘明开先给邓某、再转交刘铁辉、再转交刘某、最后给彭晓军的。因彭晓军对该二人的证言不认可，且证人邓某、刘某与彭晓军、刘铁辉关系复杂，加之彭晓军不认识刘明开、商谈借款时刘明开没有参与、刘明开没有向彭晓军出具借条、所谓借款利息12000元不是直接由刘明开给付彭晓军等因素，证人邓某、刘某的证言不足以证明本案彭晓军向刘明开出借款项。综上，本案证据不足以证明本案40万元是彭晓军借给刘明开的或刘铁辉将其对刘明开的40万元债权转让给了彭晓军。并且即使彭晓军和刘铁辉之间达成了债权转让协议，因本案没有证据证明已通知债务人刘明开、刘铁辉最终选择了起诉刘明开、刘明开应诉承认该笔40万元借款并与刘铁辉达成了调解协议、彭晓军帮助刘铁辉申请执行生效调解书，该债权转让协议也未对刘明开生效或已解除。因此，本院依法认定刘铁辉与彭晓军之间存在借贷关系。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。根据刘明开向邓某、刘铁辉出具的借条、一审法院（2016）赣0802民初1876号案件相关材料、证人邓某、刘某的证言等证据，可以认定本案借款约定了利息、刘铁辉起诉刘明开时主张月利息2%、一审法院民事调解书确定了利息，并且彭晓军收到了1个月的利息12000元（即40万元按月利率3%计算），故一审法院判决刘铁辉按月利率2%支付彭晓军利息正确。
综上所述，刘铁辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9720元，由上诉人刘铁辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 张才长
审判员 李伟杰
审判员 龙 蓉
二〇一七年十二月八日
书记员 曾 柳