北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终806号上诉人（原审被告）英特尔移动通信技术（北京）有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区同济中路2号1幢一层101号房屋。法定代表人谭文宽（Tanwengkuan），董事长。委托代理人薛力立，男，1984年4月24日出生。委托代理人艾宏，北京市正见永申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘瑾，女，1985年9月26日出生。委托代理人郝云峰，北京东合律师事务所律师。委托代理人张磊，北京东合律师事务所律师。上诉人英特尔移动通信技术（北京）有限公司（以下简称英特尔公司）因劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第13169号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。2015年8月，刘瑾起诉至原审法院称：我和英特尔公司于2011年9月5日签订了无固定期限的劳动合同，英特尔公司于2014年3月14日以我不胜任工作为由违法与我解除了劳动合同。我不服北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）作出的京开劳仲字（2014）第1092号裁决书，请求法院判决：1、撤销英特尔公司于2014年3月14日作出的解除劳动合同通知书，双方继续履行劳动合同；2、英特尔公司向我支付2014年度（1天法定年休假和8天补充年休假）未休年休假工资20763元；3、本案诉讼费用由英特尔公司承担。英特尔公司辩称：刘瑾不胜任工作，我公司在依照法律规定对刘瑾进行培训后，其考评结果并不合格，我公司不得不增加人员来完成刘瑾的工作，之后刘瑾还不配合我公司对其进行考核，我公司与刘瑾解除劳动合同的行为是合法的。我公司已经向刘瑾支付了2014年的年休假工资，故不同意再向刘瑾支付未休年休假工资。我公司同意开发区劳仲委的裁决，不同意刘瑾的诉讼请求。原审法院经审理认为：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。英特尔公司于2014年3月14日向刘瑾送达解除劳动合同通知书，以刘瑾不胜任工作，且经过培训后仍不胜任工作为由，决定于2014年3月14日与刘瑾解除劳动合同。英特尔公司主张员工工作表现低于其公司期望的，其公司可以通过绩效改进计划和行为改正计划对员工进行有针对性的业务培训，未完成计划规定的，其公司有权与员工解除劳动合同，刘瑾存在不胜任工作，且经培训后仍不胜任工作的情况，其公司与刘瑾解除劳动合同的行为是合法的，并提交渐进式惩戒规定加以证明。刘瑾对该证据的真实性和证明目的以及英特尔公司的相关主张均不认可，称英特尔公司并未对其进行过实质意义上的培训。根据已查明的事实，英特尔公司所称的刘瑾有问题可以随时问同事或主管，由相关人员给予一对一的解答的所谓培训方式，实际上是由刘瑾就工作中的问题主动向相关人员提问，而非英特尔公司对刘瑾进行的培训，刘瑾的主管和同事针对相关问题向刘瑾作出的解答亦为工作团队能够协同工作的基本要求，不能视之为培训；英特尔公司所称的其公司向刘瑾提供学习资料以及向刘瑾发送载有工作步骤的材料，只是为刘瑾了解相关工作或流程提供了条件，亦不能称之为培训。综上，英特尔公司以刘瑾不胜任工作，且经培训后仍不胜任工作为由与刘瑾解除劳动合同的行为违反法律规定，对刘瑾关于要求撤销英特尔公司的解除劳动合同通知书，英特尔公司继续与其履行双方签订的无固定期限劳动合同的诉讼请求，法院予以支持。英特尔公司已向刘瑾支付了2014年度1天法定年休假和2天补充年休假的工资共计5029.2元，刘瑾认可上述年休假工资的金额是正确的，其虽称其有2013年6天的补充年休假转到了2014年，英特尔公司还应向其支付这6天的未休年休假工资，但其未就此提交证据，且刘瑾与英特尔公司在双方签订的无固定期限劳动合同中已明确约定“员工每年最多只允许将6天或48小时的补充年假和历年累积的年假转至下一年，超出部分将被视为自动放弃。年假不能折换成现金”，故刘瑾关于要求英特尔公司向其支付所谓6天由2013年度转至2014年度的未休补充年休假的工资的诉讼请求，没有依据，法院不予支持。综上，对刘瑾关于要求英特尔公司向其支付2014年度（1天法定年休假和8天补充年休假）未休年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。原审法院据此于2015年11月作出判决：一、撤销英特尔移动通信技术（北京）有限公司于二〇一四年三月十四日作出的与刘瑾解除劳动合同的解除劳动合同通知书，英特尔移动通信技术（北京）有限公司与刘瑾继续履行双方于二〇一一年九月五日签订的无固定期限劳动合同；二、驳回刘瑾的其他诉讼请求。判决后，英特尔公司不服原审判决，上诉至本院称：我公司提供的多份证据证明为刘瑾提供了培训；我公司提交的电子邮件等证据能够证明刘瑾消极的工作态度和抵触情绪，直接影响了培训效果及更深层次的培训；综上，我公司请求二审法院撤销原判第一项，改判驳回刘瑾的全部诉讼请求。刘瑾同意原审判决。经审理查明：刘瑾于2011年9月5日入职英特尔公司，任应用工程师，负责手机测试工作，英特尔公司与刘瑾签订了无固定期限劳动合同，双方在劳动合同第6.4条中约定：“员工在当年所累计的规定年假天数必须在年度内使用完。员工每年最多只允许将6天或48小时的补充年假和历年累积的年假转至下一年，超出部分将被视为自动放弃。年假不能折换成现金”。刘瑾入职时的月工资为11000元；2013年4月1日，刘瑾的月工资调整为12153元。2013年12月12日，刘瑾的主管张莹通过电子邮件告知刘瑾其同事对其工作不满意。2013年12月26日，刘瑾的主管张莹通过电子邮件告知刘瑾其工作中存在的问题。2014年1月13日至2014年1月22日期间，刘瑾的同事多次因刘瑾的工作存在问题而对刘瑾进行投诉。2014年1月16日，英特尔公司以“学习能力较低，无法按时完成工作任务为由”向刘瑾送达行为改正计划，并告知刘瑾“若员工在计划执行期限内失败或没有明显进步迹象，员工会被解除与英特尔的劳动合同”。2014年1月23日至2014年3月6日期间，刘瑾的主管张莹每周都通过电子邮件告知刘瑾管理团队对其行为改正计划的实施情况表示不满；上述期间，刘瑾还因工作效率低下、设备使用等问题被其同事多次投诉。刘瑾的同事分别在2014年1月16日、2014年1月24日、2014年2月27日通过电子邮件向刘瑾发送了有关FLASH软件、机器人自动化、NFC方面的学习资料。2014年2月14日，刘瑾的主管张莹通过电子邮件告知了刘瑾改进其工作的方式，其中同时载明刘瑾已参加过有关培训。2014年3月14日，英特尔公司向刘瑾送达解除劳动合同通知书，以刘瑾不胜任工作，且经过培训后仍不胜任工作为由，决定于2014年3月14日与刘瑾解除劳动合同；刘瑾于当日与英特尔公司办理了工作交接。刘瑾离职前12个月的平均工资为15073元。2014年11月18日，英特尔公司将其与刘瑾解除劳动合同的情况告知了英特尔企业工会联合会主席。2014年4月18日，英特尔公司通过银行转账方式向刘瑾支付了包括解除劳动合同经济补偿金、未休年休假工资等在内的款项60506.76元，其中包括2014年度1天法定年休假和2天补充年休假的工资共计5029.2元，刘瑾认可上述年休假工资的金额是正确的，但主张其有2013年6天的补充年休假转到了2014年，英特尔公司还应向其支付这6天的未休年休假工资，并称其要求英特尔公司继续与其履行劳动合同，其同意将解除劳动合同经济补偿金退还给英特尔公司。刘瑾主张英特尔公司从未对其进行过实质意义上的培训。英特尔公司对刘瑾的上述主张不予认可，称其公司在发现刘瑾不胜任工作后，向刘瑾提供了三种方式的培训，即刘瑾有问题可以随时问同事或主管，由相关人员给予一对一的解答；向刘瑾提供学习资料以及向刘瑾发送载有工作步骤的材料。2014年8月15日，刘瑾到开发区劳仲委申请劳动仲裁，要求：1、继续履行与英特尔公司签订的无固定期限劳动合同；2、英特尔公司向其支付2014年未休年休假工资20763元。2015年8月19日，开发区劳仲委作出京开劳仲字（2014）第1092号裁决书，裁决：驳回刘瑾的申请请求。英特尔公司同意开发区劳仲委的裁决；刘瑾不同意该裁决，起诉至一审法院。庭审中，英特尔公司提交渐进式惩戒规定，证明员工工作表现低于其公司期望的，其公司可以通过绩效改进计划和行为改正计划对员工进行有针对性的业务培训，未完成计划规定的，其公司有权与员工解除劳动合同。刘瑾对上述证据的真实性和证明目的均不认可，称其未收到过渐进式惩戒规定。本院审理期间，英特尔公司称该公司已无测试工程师的岗位。刘瑾不认可英特尔公司的陈述，并称接受其他任何岗位。以上事实，有劳动仲裁裁决书、无固定期限劳动合同书、解除劳动合同通知书、工资函、股票函、电子邮件（含翻译件）、行为改正计划及其翻译件、行为改正计划—最终评估结果及其翻译件、解除终止劳动关系证明、确认书、关于建立英特尔公司工会筹备组的复函、支付凭证电子表、银行转账单截屏、工资单、渐进式惩戒规定、年假规定及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，英特尔公司虽主张刘瑾不胜任工作、经培训后仍不胜任工作，但刘瑾对此并不认可，结合本案现有证据，本院认定英特尔公司与刘瑾解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项之规定，理由如下：首先，英特尔公司并未提交经刘瑾确认的工作岗位要求，亦未提交充分证据证明刘瑾实际工作与工作岗位要求之间存在差距，故英特尔公司认定刘瑾不胜任工作的依据并不充分；其次，英特尔公司虽主张刘瑾进行了培训，但实际采取的由刘瑾向同事或主管提问、向刘瑾提供学习资料及载有工作步骤的材料等三种方式并不等同于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项所规定的培训；再次，英特尔公司对刘瑾进行的所谓培训结束后，并未安排刘瑾重新开展工作，此后再对刘瑾的实际工作和岗位要求之间是否存在差距进行评估，故英特尔公司认定刘瑾经培训后仍不胜任工作，欠缺程序要件，显属不当。综上，原审法院判决英特尔公司与刘瑾继续履行双方签订的无固定期限劳动合同，并无不当，本院予以维持。英特尔公司的上诉请求，依据不充分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，由英特尔移动通信技术（北京）有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费10元，由英特尔移动通信技术（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  窦江涛代理审判员  董和平代理审判员  贾高俊二〇一六年二月二十五日书 记 员  黄雅楠