山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终6357号
上诉人（原审被告）：青岛海名园房地产开发有限公司。
被上诉人（原审原告）：刘君。
原审被告：袁有福。
上诉人青岛海名园房地产开发有限公司（以下简称海名园公司）因与被上诉人刘君、原审被告袁有福民间借贷纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初5310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人海名园公司上诉请求：撤销原审判决，改判撤销一审判决第二项或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决判令上诉人偿还借款利息，没有事实与法律依据，认定事实错误。2015年11月12日，上诉人与被上诉人及袁有福签订的协议中，没有任何关于借款利息的约定。根据该协议的约定，上诉人的债权为固定数额的债权，即130万元。还约定：待袁有福还清刘君此借款后（130万元后）此协议作废。括号内的130万元是借款金额的特别约定，借款人只需偿还130万元，二、一审判决依据袁有福2011年9月20日出具的借条认定袁有福及上诉人承担支付利息的义务，认定事实错误。2011年9月20日借条的当事人是袁有福和刘君，上诉人不是该借条的当事人，因此在该借款关系中有关利息的约定对上诉人没有法律约定束力。该借条已被2015年11月12日上诉人与被上诉人、袁有福三方签订的协议所取代。按照被上诉人在一审中的陈述，本案所涉借款关系的变化情况是：被上诉人与袁有福于2011年9月20日是以借条形式建立借款关系；因袁有福无力还款，2014年3月13日又要求袁有福在第一份借条上重新签字确认，至2015年11月袁有福还没有还款，在此情况下，被上诉人不但放弃了拖欠的利息，也不再要求袁有福支付继续占用资金期间的利息，只要求袁有福偿还130万元借款本金，并由上诉人以房屋作为担保。
被上诉人刘君答辩称：一审判决正确，依法应予维持。借款人袁有福一审时，既不答辩又不参加庭审，而且未提起上诉，应视为对一审判决的认可。上诉人作为担保人，应当对袁有福的借款及利息在抵押担保房产的价值范围内承担连带责任。2015年11月12日的协议中的约定，既包括本金又包括利息。协议中的130万元本金，上诉人在上诉状中认可。袁有福作为上诉人的法定代表人对借款利息约定是明知的，不存在上诉人不知情。该协议被上诉人没有放弃利息的意思表示，袁有福应当支付利息，上诉人应当对袁有福的借款及利息在抵押担保房产的价值范围内承担连带责任。该借款既有借条也有转账凭证，一审时已经提交。
刘君向一审法院起诉请求：请求判令袁有福、海名园公司立即付清借款130万元，并支付利息和全部诉讼费用。
一审法院认定事实：
1、2011年9月20日，袁有福因开发房地产需要资金为由，向刘君借款人民币120万元，并出具借条一份，载明：“今借到刘君现金人民币壹佰贰拾万元正月息2.5%借款人：袁有福2011.9.20”，同日，刘君依约通过银行转账形式向案外人初玉红账户内转账120万元，并由袁有福在转账凭证上签字确认。
2、2012年5月18日，袁有福向刘君借款人民币10万元，并出具借条一份，载明：“今借到刘君现金人民币壹拾万元正（￥100000）借款人：袁有福2012.5.18”，同日，刘君依约通过银行转账形式向案外人初玉红账户内转账9.8万元，并由袁有福在转账凭证上签字确认。
3、2013年2月之前，袁有福尚能按月及时向刘君支付利息，后又断断续续支付刘君4个月的利息13万元，后经刘君追要欠款，袁有福无力还款，并于2014年3月13日在第一份借条上重新签字确认。
4、2015年11月12日，刘君与袁有福、海名园公司签订协议一份，载明：“出借人：刘君借款人：袁有福2011年.袁有福借刘君人民币130万元，经刘君、袁有福协商双方同意将海名园公司名下、在莱西山水景园两套别墅B13-1、253平方米、B13-6、253平方米已抵押的方式押给刘君、做为担保、待袁有福还清刘君此借款后（130万元后）此协议作废、双方再无任何异议。在担保期内、担保方优先出卖此房、如卖此房的款项优先还刘君借款、否则该两套房屋不能卖或再抵押，自此协议签订后、半年内刘君不得以任何理由向袁有福要求还款。该协议双方严格遵守如有违约、出借方有权追究法律责任。借款人：袁有福出借人：刘君青岛海名园房地产开发有限公司（印章）2015.11.12”。协议约定日期到期后，经刘君多次索要欠款，但袁有福拒不还款，刘君遂于2016年9月2日将袁有福、海名园公司诉至法院。
一审法院认为，债务应当清偿。刘君与袁有福之间的借贷关系，是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，袁有福应当按约定及时付清借款，其拒不偿还刘君借款本息，属严重违约，应承担由此产生的民事法律责任。刘君要求袁有福给付借款本息的诉讼请求，事实清楚、证据确凿，一审法院予以支持。关于借款本金，第一笔借款金额明确，为120万元，第二笔借款10万元部分，刘君实际交付袁有福的金额为9.8万元，故一审法院认定刘君出借袁有福的总金额为129.8万元。关于借款利息，刘君和袁有福约定的月息2.5%过高，依照法律规定，一审法院调整为自2013年7月1日起至判决生效之日止，按本金129.8万元、年利率24%进行计算。刘君与袁有福、海名园公司之间的签订的协议，实为抵押担保合同，由海名园公司以其两套房产为袁有福的债务提供抵押担保，该协议是各方的真实意思表示，因其中涉及的抵押房产未办理登记，致使抵押物权尚未设立，但不影响该抵押合同的成立，海名园公司应依法承担担保责任。因签订该协议的目的是为了实现债务偿还，故具体违约责任的承担方式应为海名园公司在提供抵押担保的房产价值范围内，对袁有福的上述债务承担担保责任。海名园公司辩称协议担保的范围仅限于约定的130万元借款，不包含利息，一审法院认为，协议中约定的“待袁有福还清刘君此借款后（130万元后）此协议作废”，并未明确被告海名园公司具体担保范围，依照法律规定，海名园公司应当对全部债务承担责任，故对其辩称主张一审法院不予采纳。袁有福、海名园公司未到庭应诉，应视为其放弃质证的权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款、第三十三条、第五十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、袁有福给付刘君借款人民币1298000元；二、袁有福给付刘君借款利息（按本金1298000元、年利率24%、自2013年7月1日起至判决生效之日止进行计算）。以上第一、二项于本判决生效之日起十日内履行。三、海名园公司在抵押房产（莱西市山水景园两套别墅B13-1面积253㎡、B13-6面积253㎡）价值范围内对上述债务承担担保责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，保全费5000元，合计21500元，由袁有福负担。
二审中，上诉人提交证据如下：
电子转账回单、收款凭条等18份（复印件），证明：袁有福在之前对于相关利息及本金都是按月偿还过，原审认定事实错误。明细如下：2011年9月21日金额3万元；2011年10月21日金额3万元；2011年11月22日金额3万元；2011年12.21日金额3万元；2012年1月19日金额3万元；2012年3月20日金额6万元；2012年4月20日金额3万元；2012年5月18日金额2500元；2012年7月12日金额7月8万元；2012年7月23日金额3万元；2012年8月6日金额12.75万元；2012年12月15日金额2万元；2013年2月4日金额20万元；2013年3月26日金额5万元；2013年3月30日金额11.25万元；2013年5月30日金额5万元；2013年6月26日金额50万元；2013年6月26日金额50万元；2015年6月15日金额5万元。
被上诉人质证：该转账凭证需要提供原件，而这些转账从上诉人举证看都是在2013年7月份之前的，根据袁有福给被上诉人出具的条证明，在2013年7月份之前在本案之外借了刘君100万元已经还清了。被上诉人与袁有福之间还有一笔160万元的借款也已经还清了。双方之间的往来账目很多，以上的账目还有包括这两笔及其他的小额借款。对2015年6月15日支付利息5万元，被上诉人有上诉人的田会计在2015年9月30日对账时手写的便条（未落款署名），确认该5万元系支付的利息，该利息是2013年7月份之前的利息。
上诉人认为，2013年之前都是正常还息，2013年6月底双方对账目进行了清理。2015年6月15日还了5万元，有银行凭证，确认在扣除该5万元本金后还欠125万元，另10万的欠条已还8万，也应该扣除，剩余117万元的本金未还，对于利息付到2013年6月底没有异议。
对上诉人提交的上述证据，本院认为，因双方确认在2013年6月底双方对账目进行了清理，上诉人对利息支付到2013年6月底没有异议，且双方之间还存在其他借贷关系，上诉人及袁有福在2013年7月之前的还款凭证已经双方结算，本院不予认定；对2015年6月15日支付的5万元，本院予以确认。
被上诉人出示两份借条及汇款凭证的原件，上诉人质证认为：对原件的真实性没有异议，对证明内容有异议，其中120万元的条，后面有月息2.5%划掉了，从2014年3月13日上诉人认为是没有利息的。关于10万借条，上面写着已还8万元，上诉人认为不是利息，作为自然人之间借贷，如果没有约定应认定为没有利息，上诉人认为还的是本金。
本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方存在以下争议的焦点：
关于上诉人海名园公司承担担保责任的范围确定问题。本院认为，2015年11月12日，上诉人海名园公司、袁有福与被上诉人刘君签订协议，约定2011年袁有福借刘君人民币130万元，上诉人海名园公司以其名下的房地产提供抵押担保，对此双方均无异议。但对于协议约定的担保范围，上诉人认为其仅对130万元的借款本金提供担保。本院认为，2011年袁有福向刘君的借款120万元的借条约定利息为月息2.5%。双方在协议中未明确借款利息是否属于担保的范围，应属对担保的范围约定不明，上诉人海名园公司应对借款本息全部的债务承担担保责任。因此本院对上诉人海名园公司关于仅对借款本金承担担保责任的上诉理由不予支持。
关于所欠本息的数额的认定问题。上诉人海名园公司认为，各方于2015年11月12日签订的协议，取代了原有的借条，该协议并未约定利息，上诉人海名园公司及袁有福不应向被上诉人刘君支付借款利息。本院认为，当事人放弃权利应以明示的方式作出。本案中，上诉人海名园公司、袁有福与被上诉人刘君于2015年11月12日签订协议，约定由上诉人海名园公司为2011年袁有福向刘君的借款130万元提供抵押担保，协议并未约定被上诉人刘君放弃借款利息。2011年袁有福向刘君的借款120万元的借条约定有利息，袁有福应当支付借款利息。因此，本院对上诉人的该上诉请求不予支持。对于2012年5月18日的借款10万元，借条中未约定利息，应为无息借款，该笔借款应以被上诉人实际支付的9.8万元为借款金额。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，对9.8万元借款，借款人袁有福应自被上诉人刘君于2016年9月2日起诉之日起按年利率6%开始计算逾期付款利息。二审中，上诉人提交借款人袁有福于2015年6月15日还款5万元的凭证，因该还款发生在双方签订2015年的《协议》之前，不能认定为还本金，应作为偿还借款利息予以认定。被上诉人刘君认为，该5万元是偿还2013年7月之前的利息，本院认为，上诉人与被上诉人均确认双方于2013年6月底进行了结算，利息偿还至2013年6月30日，该5万元的还款发生在结算之后，应作为借款利息予以扣减。被上诉人出具的上诉人的会计在2015年9月30日对账时手写的便条因没有落款署名，不能证明是双方对账后出具，也不能证明系由上诉人公司会计出具，对此本院不予采纳。
三、关于上诉人海名园公司应承担的责任问题，本院认为，上诉人海名园公司以其名下的房地产莱西山水景园两套别墅B13-1、253平方米、B13-6、253平方米提供抵押担保，双方未办理抵押登记，抵押权未设立，但并不影响该抵押合同的成立，上诉人海名园公司应当在其抵押房产的价值范围内对被上诉人与袁有福的借款本息承担补充赔偿责任。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
维持山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初5310号民事判决第一项；
二、变更山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初5310号民事判决第二项为：袁有福给付刘君借款利息（自2013年7月1日起以120万元为基数按年利率24%，计算至本判决确定的给付之日止，袁有福已支付的5万元从该利息中扣除；自2017年1月15日起以9.8万元为基数，按年利率6%，计算至本判决确定的给付之日止）。以上第一、二项于本判决生效之日起十日内履行。
三、变更山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初5310号民事判决第三项为：青岛海名园房地产开发有限公司在抵押房产（莱西市山水景园两套别墅B13-1面积253㎡、B13-6面积253㎡）价值范围内对上述判决第一、二项债务承担补充担赔偿责任。
四、驳回刘君的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16500元，保全费5000元，合计21500元，由袁有福负担。二审案件受理费16500，由青岛海名园房地产开发有限公司负担16000元，刘君负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓静
审判员 刘昭阳
审判员 林伟光
二〇一七年九月二十日
书记员 邱若璇