山东省平原县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平商初字第642号
原告（反诉被告）：侯志勇，男，山东省德州市.
委托代理人：郑某某，男，山东省济阳县。
被告（反诉原告）：上海富远软件技�有限公司。
法定代表人：徐某，董事长，
住所地：上海市桂菁路。
委托代理人：孙镇，上海毅宪律师事务所，律师。
原告（反诉被告）侯志勇与被告（反诉原告）上海富远软件技术有限公司（以下简称富远公司）买卖合同纠纷一案，原告于2015年7月23日起诉，本院受理后，富远公司提出管辖权异议，本院于2015年8月20日驳回异议，富远公司上诉，德州市中级人民法院于2015年11月12日驳回上诉。本院于2015年12月11日公开开庭审理，由审判员夏子水独任审判，富远公司提起反诉休庭。本院依法由审判员夏子水、贾冬冬、人民陪审员王云平组成合议庭于2016年1月15日公开开庭，因双方有补充证据另行提供休庭；2016年2月29日公开开庭，因富远公司对对方代理人资格提出异议，申请审判长夏子水回避休庭；本院于2016年3月2日作出驳回回避�请的决定；2016年3月11日公开开庭审理了本案。以上各次开庭原告（反诉被告）侯志勇及其委托代理人郑某某，被告（反诉原告）富远公司委托代理人孙镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）侯志勇诉称：2014年8月8日，侯志勇与刘东燕共同出资成立平原鑫泰电子商务有限公司（以下简称平原鑫泰）。2014年8月，平原鑫泰与富远公司签订《富远现货电子商务平台购销合同书》，平原鑫泰向被告购买富远现货电子商务平台，平台同时支持单双边交易品种，采取相应的交易模式。合同金额330000元，分三次支付，首付款170000元，于合同签署5个工作日支付。合同还约定：被告在收到预付款后约6周内完成系统的安装并交付原告使用。合同签订后，平原鑫泰依照约定支付首付款17万元。被告没有在约定的期限内交标的。2014年11月21日，平原鑫泰向被告发出通知，要求被告于11月24日16时前履行合同，否则，平原鑫泰将解除合同，并要求被告承担违约责任。被告收到通知后，依然没有履行合同约定的义务。2015年4月22日，由于被告始终未能提供符合合同约定要求的系统，平原鑫泰因无法开展业务而终止。原告承诺对平原鑫泰未了结的债权债务进行处理。原告依法要求：1.被告退回首付款170000元，并赔偿损失（根据合同要求，原告购买服务器61100元、服务器托管费27500元、路由器1280元、防火墙12500元，共计金额102380元；根据合同约定被告按千分之二给付违约金，从合同约定的交付期限到原告向被告发出解除合同的告知函共41天，按合同金额33万元计算共计27060元），合计总额299440元。2.诉讼费用以及其他费用由被告承担。
被告（反诉原告）富远公司辩称：1.本案的合同签订后被告已经按照合同约定交付并安装电子平台系统，原告已经实际使用，但没有按照合同约定向被告支付价款。2.侯志勇作为股东，单方承诺公司解散后的债务是有效的，但是无权单方声明承接公司的债权，认为侯志勇作为公司的债权承接人没有法律依据。3.合同约定的平台是一整套的系统，原告承认已经交付过一套系统，如果原告认为我们交付的系统与合同不符，应当提供证据证明。4.提起反诉。
反诉原告（被告）富远公司诉称：2014年8月8日，富远公司与平原鑫泰电子商务有限公司签订《富远现货电子商务平台购销合同书》，将涉案平台系统授权平原鑫泰使用，并就平台的系统功能和技术服务进行了约定。富远公司交付涉案平台系统后，平原鑫泰未按约定支付合同价款，并在未通知富远公司的情况下自行解散公司，侯志勇称其对平原鑫泰公司的债务承担责任。为维护反诉原告的合法权益，特向贵�提起诉讼，要求：1.判令侯志勇支付合同剩余款项人民币16万元及延期支付的违约金，违约金从2014年9月25日至实际支付之日计算，按未支付金额每天千分之二计算；2.判令被告侯志勇支付第一年服务费用人民币2万元；3.诉讼费用由被告承担。
反诉被告（原告）侯志勇辩称：富远公司没有履行合同的义务，诉讼请求缺乏事实依据。
侯志勇为证明其主张向本院提交如下证据：
1.提交2014年8月双方签订的富远现货购销合同，证明被告卖给原告支持单双边交易的购销平台。2.汇款凭证一份及被告方开具的发票一张，证明原告履行合同的付款义务。3.2014年11月份原告向被告发出告知函，证明被告没有履行交付约定的交易平台。4.原告与被告负责人四次通话录音及详细通话记录时间，证明被告没有履行合同义务。5.原告与被告负责人蔡某的QQ聊天记录，证明被告没有履行交付义务。6.原被告在2015年7月份签订补充协议，约定被告为原告升级交易平台，升级后的平台支持单双边交易功能，而单双边交易功能是2014年8月双方签订合同约定被告应当交付的交易平台。补充协议还约定被告交付交易平台配套后台管理工具。7.提交清算注销承诺书一份，公司注销申请及私营企业查询结果。公司于2015年4月份注销，证明公司注销债权债务情况由侯志勇行使权力承担责任。8.提交顺丰公司盖章的送达底联一份，证实被告已经收到告知函。9.首付款凭证及发票共计两份，证明原告要求被告赔偿损失，退回货款；根据合同要求，原告购买服务器61100元、服务器托管费27500元、路由器1280元、防火墙12500元等四张票据，共计金额102380元；根据合同约定被告按千分之二给付违约金，从合同约定的交付期限到原告向被告发出解除合同的告知函共41�，按合同金额33万元计算共计27060元。合计总额299440元。
富远公司的质证意见为：1.对证据一合同签订中没有侯志勇，原告没有证据证明侯志勇对此合同享有权利。2.对证据二真实性无异议。3.对证据三原告没有证据证明向我方发送过该告知函，也没有证明我方收到过，该告知函中没有对我方交付的软件不符合合同的哪些要求做出明示，没有提出具体的违约情形。相反根据该告知函的内容证明原告已经认可被告是向其提供了交易平台。4.对证据四录音真实性和姓蔡人的身份无法确定，需要进行核实。录音时间都是在实际使用软件之后，因此录音证明的内容与实际相矛盾。蔡某是销售人员，对技术上的问题不是很清楚，即便是原告与被告联系也是技术人员沟通。5.对证据五对内容真实性和形式不予认可，无法证明我方提供的交易平台不符合约定。6.对证据六补充协议没有原告公司的盖章，补充协议中所说现货交易平台与本案所涉交易平台并非一套，不具有相关性，协议中明确写明交易平台是期货交易，涉案交易平台是现货交易，不属于一套。我方说明：交付涉案的现货交易平台之后，一直催促原告付款，但原告以各种理由拒绝付款并要求我方制作一套简单的交易平台，我方为了尽快收回款项，所以签订该补充协议。但补充协议是与前面现货商务平台没有关系，并且协议没有生效。7.我方认为承诺书中写明了公司注销进行了清算，导致侯志勇行使权力，没有看到公司清算的工商登记材料。对承诺书的效力不予认可。我们经过比对承诺书中的刘东燕和注销申请登记签字不一致，要求刘东燕出庭证实该签字。8.首先，底单是复印件没有快递单的原件。第二，收件地址是上海市张江高科技园区郭守敬路398号浦东软件园14幢223B1-90x座�快递单地址与合同约定地址不符，合同约定地址上海市桂箐路7号3号楼B区20x室。第三，该复印件仅有顺丰公司的盖章，按照证据规则，此证据仅有单位盖章不能单独作为证据事实使用，应当有具体负责人员的出庭作证。我方认为该证据不能认定为送达完成，不予认可。9.对证据一的真实性没有异议。对证据二不能证明该发票上的费用是因涉案合同导致产生的，与本案无关。对编号是0282432x的发票无法证明是服务器托管费，无法证明与本案有关。对编号是0172310x的发票无法证明是路由器费用，无法证明与本案有关。对编号是1085639x的发票无法证明与本案有关。对证据三我方不存在违约情形。
富远公司为证明其主张向本院提交如下证据：
提交购销合同一份，证明双方在2014年8月28日签订现货电子商务平台授权使用许可合同。合同对许可内容做了明确约�，合同总价为33万元，约定服务费第一年为2万元，第二年起每年5万元。最后一条约定甲方使用乙方系统违反法律规范后果由甲方负责。2.提交侯志勇在第一次起诉中的起诉状（2015年7月1日），其中描述富远公司交付过一套软件，证明富远公司交付过软件。3.提交（2015）沪徐证经字761x号公证书一份，证明富远公司交付的电子平台已经在苹果APP商店上架可供下载使用，其中1.0版本的更新日期是2014年12月31日。截至公证的时候鑫泰公司已经将客户端链接与服务器断开。4.提交（2015）沪徐证经字918x号公证书一份，苹果公司技术客服通话录音，证明所有在苹果商店上架的客户端软件都是经过苹果技术部门审查并且可以实际应用。5.根据我们申请的法院调查令调取的鑫泰公司的账户信息和交易记录，证明侯志勇已经实际使用富远公司的软件平台，并且有多笔真实的交易记录，�早的一笔是2014年11月22日。6.提交我们安装系统的光盘一张，我方认为我们交付的系统是符合合同约定的，侯志勇没有证据证明我方存在违约情形，应当按照合同约定付款。
侯志勇的质证意见为：1.富远公司提交的购销合同是5页，应该总共是8页。对合同真实性和合法性无异议，合同第13条第3项甲方签署《产品交付确认单》视为本产品验收通过，富远公司没有提供交付确认单，说明其没有履行义务。2.富远公司主张交付过软件，起诉状中侯志勇明确富远公司在没有在期限内交付标的在原告的催促下，富远公司交付了单一软件让原告试用，不能证明被告履行了合同约定义务。3.对证据三真实性无异议，在双方签订的合同上第2条A第14项应交给侯志勇2.0行情分析系统一套，富远公司的证据证明被告没有履行合同约定只交付1.0版本。在合同第6页第3项写明是标准的2.0一套。4.对证据四真实性无异议，但内容与本案无关。5.富远公司提供的交易记录是鑫泰公司在汇潮公司资金进出的证明，不是利用富远公司的交易系统进行买卖的记录。6.富远公司提交的证据与本案无关，没有交付于我方。不能证明富远公司交付给我方的就是现在当庭提交的系统。被告提交的光盘属于视听资料，上面有2015年12月分日期和交付日期不一样，我方认为富远公司提交的光盘做了删减，不能作为证据使用。
宣读本院对刘东燕的调查笔录。
侯志勇质证意见：法庭记录符合法律事实，没有异议。
富远公司质证意见：没有异议。
经审理查明：原告（反诉被告）侯志勇与刘东燕于2014年8月8日共同出资成立了平原鑫泰电子商务有限公司，该公司于2014年8月28日与被告（反诉原告）上海富远软件技术有限公司签订了《富远现货电�商务平台购销合同》。双方约定：二、甲方（鑫泰公司）购买乙方（被告）现货电子商务平台，平台同时支持单双边交易品种，采取相应的交易模式，每套授权许可包含以下几部分：数据库系统、交易中间件、网上交易客户端、风险监控、后台管理和清算系统、正式投入使用前的技术咨询与服务、银行第三方托管或转账系统支持二家、系统安装实施、使用者培训和考核、返佣系统、模拟交易系统、代理商查询工具、手机交易软件、富远2.0行情分析系统。不包括平台运行所需的网络、服务器、硬件防火墙、不间断电源等软件工作环境。四、合同总金额330000元。五、付款方式，首期款金额170000元，合同签署5个工作日内支付；中期款金额130000元，平台正式上线交易后3个月内支付；尾款30000元，平台正式上线交易一年后支付。六、工作说明1、乙方进行以上系统安装并交付甲方使用，预计全程需在收到预付款后6周内完成，逾期按合同价款的2‰向甲方支付延迟交付违约金，并直至甲方验收，交付使用。第十条，合同终止及解除1、甲方应于2014年9月4日前支付首款，若未能付款，则本合约自动失效。2、甲方按合同约定支付价款，逾期支付超过10天，甲方应依延迟付款金额的2‰日向乙方支付违约金。3、除本合同另行约定外，一方有违约的事情发生时，未违约的一方需以书面通知其限期改善，若未改善，未违约方有权终止或解除本合同。合同还对产品权属、售后服务、争议解决、合同效力、免责声明、注意事项、保密情况、产品验收情况、功能清单、支持接口等做了约定。2014年9月2日鑫泰公司通过中国银行转账支付给被告富远公司17万元。根据合同约定原告购置服务器花费61100元、电信增值费27500元、交换机1280元、防火墙12500元等共计102380�。2014年11月21日鑫泰公司向被告富远公司发出告知函：2014年11月24日16时前，如贵公司未按合同的约定向我公司支付“富远现货电子商务平台”包括完善的后台管理系统和交易系统；我公司正式通知贵公司于2014年11月25日8时，解除双方签订的《富远现货电子商务平台购销合同书》，因贵公司的违约行为导致合同解除，贵公司应赔偿因合同解除给我公司造成的经济损失……。2014年11月24日富远公司签收。2015年6月12日鑫泰公司注销，因公司注销，进行了清算。如债权债务有遗漏，由股东侯志勇行使权力、承担责任。2015年7月曾以平原鑫泰电子商务有限公司作为原告起诉过被告富远公司（被驳回起诉），2015年7月13日被告富远公司通过特快向原告侯志勇邮寄一份补充协议，内容为甲方：平原鑫泰电子商务有限公司，乙方：上海富远软件技术有限公司。双方已于2014年签订了电�商务平台购销协议，为更好的延续双方合作，经协商，富远公司免费为甲方系统实现下列功能：1、提供一套现货交易平台，实现单双边两种交易方式，单边交易就是类似股票的只能开仓买进和平仓卖出，双边交易就是类似期货交易，可以买进开仓也可以卖出开仓，可以卖出平仓也可以买进平仓。2、交易平台配套后台管理工具。该协议被告盖有公章。甲方没有签字。2015年10月16日富远公司在上海市徐汇公证处进行保全证据公证。公证内容：电子平台已经在苹果APP商店上架可供下载使用，其中1.0版本的更新日期是2014年12月31日。该软件在汇潮支付有限公司可查最早的交易是2014年11月17日，最晚的交易是2015年2月12日。
以上事实，由当事人陈述、合同书、公证书、发票、告知函、邮寄回单、调查笔录、承诺书等证据在卷为凭，并经当庭质证，本院予以采信。
本院认为：鑫泰公司与被告富远公司签订的《富远现货电子商务平台购销合同书》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。双方应按照合同的约定，全面履行自己的义务。鑫泰公司已按合同约定支付首付款17万元。
焦点一、侯志勇是否是本案适格原告。鑫泰公司是由股东侯志勇、刘东燕共同出资成立的有限公司，该公司经清算并于2015年6月12日注销工商登记，两股东承诺如债权债务有遗漏，由股东侯志勇行使权利、承担责任。因履行该合同产生的债权债务没有清算，因此，侯志勇是本案的适格原告。
焦点二、被告富远公司交付的现货电子商务平台是否符合约定。合同约定富远公司应在收到预付款后6周内完成系统安装并交付鑫泰公司使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的�由负有履行义务的当事人承担举证责任。被告富远公司提供的证据仅证明有鑫泰的手机交易软件及交易记录，未提供证据证明其交付的现货电子商务平台符合合同约定。对平台何时交付的、产品是否验收通过正式上线交易未能提供证据；被告富远公司提供的证据未能形成合理的证据链证明其已履行现货电子商务平台的交付义务。另外，2015年7月份以平原鑫泰公司名义起诉被告后，被告于2015年7月13日向原告邮寄协议书，该协议书虽然原告没有签字不发生法律效力，但是从内容上看被告以前交付的产品不符合合同的约定，被告辩称该协议与现货商务平台没有关系不予采信，综上，应认定被告没有交付合同约定的产品即没有履行合同义务。
焦点三、鑫泰公司与被告富远公司签订的合同是否解除。合同约定一方有违约的事情发生时，未违约的一方需以书面通知其限期改善，若未改善，未违约方有权终止或解除本合同。被告没有交付合同约定的产品已构成违约，鑫泰公司作为未违约方按合同的约定向被告发出告知函，被告否认收到告知函认为邮寄地址不是合同上注明的通信地址。该告知函由顺丰速运派送，寄件人为系统公司，收件人为富远公司，收件人地址为富远公司工商登记所载明的地址。送达情况有顺丰速运公司盖章予以确认，且由网络查询时间送达明细予以佐证，应认定该告知函已送达被告。被告辩称不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条的规定，鑫泰公司主张解除合同，并通知了被告富远公司，合同自2014年11月25日解除。
焦点四、被告是否返还首付款及赔偿损失共计299440元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故原告要求被告返还首付款170000元本院予以支持，关于损失，原告购买服务器61100元、服务器托管费27500元、路由器1280元、防火墙12500元，共计金额102380元，由发票予以证实本院予以确认，被告辩称不能证明该发票上的费用是因涉案合同导致产生的主张本院不予采信。关于原告主张，从合同约定的交付期限到原告向被告发出解除合同的告知函共41天，按合同金额33万元计算共计27060元违约金。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。合同解除是合同的权利和义务终止的情形之一，违约金条款即属于结算和清理条款。违约金并不因为合同解除而受到影响。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。因此，原告主张27060元的违约金本院予以支持。综上，被告应当返还原告首付款、赔偿损失及违约金共计299440元。
焦点五、原告是否应当支付合同剩余款项160000元、20000元服务费及违约金。鑫泰公司已依约定支付首付款17万元，被告富远公司未能提供有效证据证明原告违约，且合同也已解除，被告无权要求原告支付中期款、尾款及承担违约责任，其反诉请求本院依法不应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释�第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第八条之规定，判决如下：
被告上海富远软件技术有限公司返还原告侯志勇首付款并赔偿原告侯志勇损失及违约金共计299440元，于本判决生效后十日内过付。
驳回反诉原告上海富远软件技术有限公司对反诉被告侯志勇的诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件起诉费1850元、保全费2063元及反诉费2750元，由上海富远软件技术有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审 判 长 夏子水
审判�贾冬冬
人民陪审员 王云平
二〇一六年三月十一日
书 记 员 王 伟