河南省永城市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永民初字第2371号
原告刘怀升，男，1971年7月11日出生，汉族，农民,住永城市。
委托代理人吴义伦，永城市法律援助中心律师。
被告永城市光宇建筑安装工程有限公司，住所地:永城市西城区。
法定代表人张凤龙，总经理。
被告程联合（程连合），男，1977年11月11日出生，汉族，农民，住永城市。
被告赵涛，男，1982年1月29日出生，汉族，农民，住永城市。
被告吴忠义，男，1965年9月21日出生，汉族，农民，住永城市。
四被告共同委托代理人洪万江、高广议（实习）河南旺达律师事务所律师。
被告薛兴停（薛洪亮），男，1965年10月26日出生，汉族，农民，住永城市。
原告刘怀升因与被告永城市光宇建筑安装工程有限公司（以下简称光宇建筑公司）、被告程联合、被告赵涛、吴忠义、被告薛兴停提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年4月14日向本院提起诉讼，2014年11月10日本院作出（2014）永民初字第1599号民事判决书，被告程联合、赵涛、吴忠义不服，提起上诉，2015年5月6日商丘市中级人民法院作出（2015）商民二终字第219号民事裁定书，裁定撤销原判、发回重审。2015年5月18日本院予以立案。2015年7月3日本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴义伦、被告光宇建筑公司的委托代理人洪万江、被告程联合、赵涛、吴忠义及其委托代理人洪万江、被告薛兴停均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘怀升诉称，原告系农民工，跟随被告薛兴停务工。2013年10月30日，原告在被告光宇建筑公司承包的芒山镇雨亭社区工地施工时，二层电梯口上的木板突然断裂，致使原告摔伤。原告伤后被送往永城市人民医院抢救，后转入徐州市中心医院治疗。经诊断，原告伤情为脊柱损伤、双下肢截瘫。共住院治疗114天。经商丘普济司法鉴定所鉴定，原告伤情构成二级伤残、完全护理依赖。被告光宇建筑公司将其承包的工程发包给不具有施工资质的被告程联合，被告程联合又分包给不具有资质的赵涛、吴忠义，赵涛、吴忠义又将木工承包给薛兴停，上述五被告均应当赔偿并承担连带赔偿责任。原告多次要求被告赔偿，被告相互推诿，拒不赔付，请求依法判令五被告赔偿原告医疗费等各项损失100万元。
被告光宇建筑公司、程联合、赵涛、吴忠义共同辩称，1、原告受伤时已经下班，不是在工作时间受伤；2、如果以原告在工作地点从事收尾性工作而认定在从事工作活动中受伤，原告也存在违章作业，且没有按规定佩戴安全设备，对伤害的发生负有过错，应承担相应的责任。人身损害赔偿司法解释中对雇员受损适用的是推定过错，但侵权责任法将提供劳务者受损改变为过错原则，不应一概认定雇主承担全部责任。3、原告起诉数额过高，请求法院严格依法审查。4、被告程联合是光宇建筑公司的员工，不应与光宇建筑公司同时成为被告。
被告薛兴停辩称，被告薛兴停与原告刘怀升及其他八人是合伙关系，共同承包木工工程，在合伙组织内，每个人均处于同等地位，只是被告薛兴停被其他成员推荐为合伙事务执行人，但这并不能改变被告薛兴停与其他合伙人同等地位的事实，因此，被告薛兴停并不是原告所述的包工头，没有承担原告刘怀升损失的法定义务，应当依法驳回原告对被告薛兴停的诉讼请求。
根据当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、本次施工过程中原告与被告薛兴停是合伙关系还是雇佣关系；2、原告要求五被告赔偿医疗费等各项损失100万元，是否有法律和事实依据。原、被告各方当事人对上述争议焦点均无异议。
原告在第一次审理中向本院提交的证据有：1、原告身份证复印件一份，证明原告的基本情况；2、原告父母身份证复印件一份；3、原告女儿户籍证明一份。原告据上述证据证明被扶养人的基本情况；4、永城市芒山镇朱厂村村民委会出具的证明一份，证明原告与其父母的关系及原告兄弟姐妹七人的事实，原告应对其父母负担七分之一的扶养费；5、协议书复印件一份，证明原告施工的工程是第一被告承包的，第一被告又将工程转包给没有资质的其他被告，各被告均应对原告的损害承担赔偿责任；6、原告委托代理人对被告薛兴停的调查笔录一份，证明原告是在工作期间受伤的；7、永城市人民医院住院病历一份；8、徐州市中心医院住院病历一份。证据7、8证明原告受伤及治疗情况；9、永城市人民医院住院费票据一张，金额为36535.73元；10、徐州市中心医院住院票据二张，金额分别为24626.32元和18855.7元。证据9、10证明原告因受伤住院支出的医疗费用；11、伤残用具费票据二张，金额为1560元；12、商丘普济司法鉴定所鉴定书一份；13、交通费票据10张，金额为256元。综合上述证据证明,原告是在第一被告的工地上工作时受伤，第一被告将工程转包给不具有资质的第二被告，第二被告又发包给第三、四被告，第三、四被告又将部分工程发包给第五被告,五被告应承担连带赔偿责任。第五被告曾辩称其与原告是合伙关系不实，原告与薛兴停之间是雇佣关系而非合伙关系。
被告光宇建筑公司未向本院提交证据。
被告赵涛、吴忠义在第一次审理中向本院提交的证据有：2014年10月9日河南司法警院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书一份，证明对原告的伤情护理程度是由完全护理变更为大部分护理。
被告薛兴停在第一次审理中向本院提交的证据有：证人王某出庭作证的证言。
被告光宇建筑公司、程联合、赵涛、吴忠义对原告提交的证据发表质证意见认为，对证据1-5的真实性均无异议，对证据6提出异议认为，薛兴停系本案被告，该证据材料属当事人陈述，不是证人证言范畴。被告赵涛、吴忠义将涉案工程木工工程转包给被告薛兴停，被告薛兴停认为其与原告是合伙关系，那么薛兴停就属于本案的利害关系人，其陈述原告刘怀升在拆除摸板时受伤的内容不客观真实；对证据7-10的真实性无异议，但认为该证据显示永城市人民医院已经手术完毕，且恢复正常，医生建议完全愈合后出院，但患者及家属要求出院，所以其转至徐州中心医院治疗没有征得原医疗机构的同意，以后发生的医疗费用应不予支持。且病历显示在徐州中心医院并没有进行更为先进的治疗，故原告的转院行为应认定为不当转院；证据11形式不合法性，不予认定；证据12因鉴定机构已经对原告伤残等级和护理依赖重新作出了鉴定，应以重新鉴定的结果为准；证据13是原告支出的合理交通费用，予以认定。
对被告薛兴停提供的证据认为，证人与被告薛兴停有利害关系，该证据不能单独作为有效证据使用。
被告薛兴停对原告提交的证据认为与其无关联，未予质证。
原告对被告赵涛、吴忠义提交的证据发表质证意见认为，对原告伤残等级鉴定无异议，但对其护理依赖程度鉴定有异议，认为鉴定结论应当是明确具体的，此鉴定书是一个建议书，并非结论，且此建议书没有任何依据，不能作为定案依据，不应采信。
被告薛兴停对被告赵涛、吴忠义提交的证据认为，原告第一次提供的鉴定书是原告单方委托的，被告赵涛、吴忠义所提供的鉴定书是通过法院在征求原、被告共同委托情况下做出的，该鉴定结果客观真实、鉴定程序合法。
对被告薛兴停提交的证人王某的证言，其他当事人认为，对证人所述原告受伤的经过和事实无异议。
本次庭审中，被告程联合向本院提供光宇建筑公司出具的证明一份，证明程联合为光宇公司的员工，其在芒山镇雨停社区的行为均代表光宇公司，程联合不应与光宇公司同时作为被告，因此程联合作为被告主体不适格。
本次庭审中，被告赵涛、吴忠义向本院提交证据材料有：1、薛兴停出具的收条一组，金额为133500元。证明在刘怀升受伤前，均是薛兴停从被告吴忠义处领取工程款，其是木工班的负责人，其辩称与原告是合伙关系没有证据；2、刘怀永出具的收条一组，证明事发后被告赵涛、吴忠义已预付赔偿款82500元，该款系被告程联合所付。
对被告程联合提供的证据原告质证认为，该证据不能作为有效证据使用，首先证据形式不合法，根据规定单位出具的证明不仅要加盖单位公章而且要有法定代表人或经办人签名，这份证明上全部是打印的；其次，这份证明的出具人是本案被告光宇公司，是一方当事人，充其量只能算是一方陈述；第三，这份证明并没有其他的有效证据加以印证，比如劳动合同、职工花名册、工资发放表等，因此不能作为有效证据使用。被告吴忠义、赵涛，薛兴停质证认为对该证据不知情。
对被告赵涛、吴忠义提交的证据，原告质证认为，证据1与原告无关，证据2是原告之兄刘怀永出具的，除被告赵涛结算时领取1400元外，认可其余81100元医疗费由被告支付。被告程联合、光宇公司、薛兴停对上述两份证据无异议。
经庭审质证，被告光宇建筑公司、程联合、赵涛、吴忠义对原告提交的证据1-5均无异议，被告薛兴停未予质证，本院确认上述证据形式合法，内容真实，可以作为本案定案的依据；证据6系被告薛兴停的陈述，不属证人证言，不应作为有效证据使用；被告光宇建筑公司、程联合、赵涛、吴忠义对证据7-10的真实性无异议，上述四份证据形式合法、内容真实、与本案有关联，确认为本案有效证据；证据11不是正规发票，形式不合法，不能确认为本案有效证据；证据12因被告赵涛、吴忠义提出重新鉴定，且重新作出的鉴定结论对该鉴定结论予以变更，该证据不能确认为本案有效证据；证据13系原告支出的合理费用，确认为本案有效证据.
本院对被告程联合提交的证据认为，该证据没有法定代表人或经办人签名，形式不合法，不能作为有效证据使用。
本院对被告赵涛、吴忠义提交的证据认为，二被告提交的鉴定结论形式合法、内容真实、与本案有关联，确认为本案有效证据；薛兴停出具的收条及刘怀永出具的收条，当事人予以认可，可以作为本案定案的依据。
本院对被告薛兴停提交的证据认为，证人王某证明原告刘怀升受雇于被告赵涛、吴忠义从事木工施工的事实，没有其他证据相印证，不能作为本案认定事实的依据，其它部分证明当事人无异议，予以认定。
依据原、被告双方的陈述及上述有效证据，本院确认以下案件事实:2013年6月5日，被告光宇建筑公司与永城市芒山镇村镇建设发展中心签订工程承包协议书一份，约定光宇建筑公司承包永城市芒山镇村镇建设发展中心雨亭社区8#地块的2#、5#楼的建筑工程。之后，被告光宇建筑公司将其承包的该工程转包给不具备施工资质的被告程联合，被告程联合又分包给不具备施工资质的被告赵涛、吴忠义，被告赵涛、吴忠义将木工工程分包给被告薛兴停，原告刘怀升受雇于被告薛兴停从事木工施工。2013年10月30日，原告在该工地施工时，因电梯口上的木板突然断裂，致使原告摔伤。原告伤后被送往永城市人民医院抢救治疗，经诊断为L1椎体骨折伴双下肢截瘫。同年11月13日出院，共支出医疗费36535.73元。当日又转入徐州市中心医院治疗，同年12月30日出院，支出医疗费24626.32元，2014年1月4日再次入徐州市中心医院住院，2月25日出院，支出医疗费18855.7元（上述医疗费由被告程联合支付81100元），先后共住院114天。2014年9月9日，经河南司法警院司法鉴定中心鉴定，原告伤情构成二级伤残，护理依赖程度评定为属于大部分护理依赖，护理人数建议为1人护理。
另查明，原告刘怀升系农村居民，兄弟姐妹共7人。原告刘怀升父亲刘须超于1933年5月6日出生，母亲李素英于1931年6月10日出生，长女刘诗晴于2004年9月4日出生。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告刘怀升受雇于被告薛兴停从事木工施工，双方形成事实上的劳务合同关系，原告在从事雇佣活动中遭受人身伤害，被告薛兴停作为雇主未尽充分安全保护义务，应承担相应赔偿责任。
根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位；第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中作为发包人的光宇建筑公司应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位，承包建筑工程的单位应当持有依法取得资质证书。本案中作为发包人的光宇建筑公司应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位，承包建筑工程的单位应当持有依法取得资质证书，在庭审中，被告程联合认可其从光宇建筑公司承包的该工程，因此，被告光宇建筑公司将工程转包给不具备施工资质的被告程联合，有过错行为，对原告的身体损伤应承担赔偿责任；被告程联合明知自己未取得建筑资质而承包建筑工程，并将工程分包给不具备施工资质的被告赵涛、吴忠义，违反了建筑法的有关规定，对原告的身体损伤应承担相应的赔偿责任。被告赵涛、吴忠义未依法取得相应的施工资质而承建工程，并将部分工程分包给不具备施工资质的被告薛兴停，违反了建筑法的有关规定，对原告的身体损伤亦应承担相应的赔偿责任。原告刘怀升作为从事建筑施工的木工，应当知道其施工中存在危险性，在施工过程中未尽到注意自身安全义务，对自身遭受的伤害有过失，亦应承担相应的责任。结合各方当事人的过错程度，以被告光宇建筑公司承担30%、被告程联合承担20%、被告赵涛、吴忠义共同承担20%、被告薛兴停承担15%、原告刘怀升自行承担15%的赔偿责任为宜。原告住院治疗114天，伤后至定残之日（2014年9月9日）共计314天，根据上年度河南省农村居民人均纯收入9416.10元计算，原告的误工费为8101.2元（314天×25.8元）、护理费2941.2元（114天×25.8元）、住院伙食补助费5420元[14天×30元（省内30元/天）]+[100天×50元（省外50元/天）]、营养费1140元（114天×10元）、残疾赔偿金198047.46元{残疾赔偿金169489.8元(9416.1元×20年×90%)+被扶养人生活费28557.66元[原告父母赡养费8277.58元（5年×2人×6438.12元/年÷7人×90%）+原告女儿抚养费20280.08元（7年×6438.12元÷2人×90%）]}；残后护理费310432元[38804元×20年×40%]，原告支出交通费256元。原告支付的医疗费为80017.75元，因被告过错，致原告在施工过程中造成伤残，故原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求应予支持，根据原告伤残程度，以20000元为宜,以上合计626355.61元。被告光宇建筑公司赔偿其中的30%为187906.68元，被告程联合赔偿其中的20%为125271.12元，其已经支付的81100元应从中扣除，被告赵涛、吴忠义赔偿其中的20%为125271.12元。被告薛兴停赔偿其中的15%为93953.34元，剩余部分原告自行承担。至于原告主张的伤残用具费1560元，因证据形式不合法，本院不予支持。关于被告光宇建筑公司、程联合、赵涛、吴忠义辩称原告受伤时是在非正常工作时间受到伤害，因举证不足，其抗辩理由本院不予采信。被告程联合认为其是被告光宇建筑公司的员工，不应与光宇建筑公司同时承担赔偿责任，因庭审中程联合自认其从光宇建筑公司承包的工程，其抗辩理由本院不予采信。被告薛兴停认为其与原告刘怀升为合伙人，不应承担赔偿责任，因被告赵涛、吴忠义认可将木工工程分包给被告薛兴停，并不与原告刘怀升发生关系，且工程款也是有薛兴停领取，原告认可受雇于被告薛兴停，工程款亦由薛兴停发放，况且被告薛兴停没有提供充分证据证明与原告刘怀升是合伙关系，故被告薛兴停认为其与原告刘怀升为合伙人的理由不足，不能认定。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释的相关规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，各被告对原告的身体损伤应承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第八条第二款、第十一条之规定，判决如下：
一、被告永城市光宇建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘怀升医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、残疾赔偿金、残后护理费、精神损害赔偿金等各项损失187906.68元；
二、被告程联合于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘怀升医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、残疾赔偿金、残后护理费、精神损害赔偿金等各项损失125271.12元（其已经支付的81100元应从中扣除）；
三、被告赵涛、吴忠义共同于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘怀升医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、残疾赔偿金、残后护理费、精神损害赔偿金等各项损失125271.12元；
四、被告薛兴停于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘怀升医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、残疾赔偿金、残后护理费、精神损害赔偿金等各项损失93953.34元；
五、被告永城市光宇建筑安装工程有限公司、被告程联合、被告赵涛、吴忠义、被告薛兴停互负连带赔偿责任。
六、驳回原告刘怀升其它诉讼请求。
如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元，由原告刘怀升负担8900元，被告永城市光宇建筑安装工程有限公司负担1500元、被告程联合负担1200元、被告赵涛、吴忠义共同负担承担1200元、被告薛兴停承担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 季卫光
审判员 彭敬山
审判员 尹雷军
二〇一五年七月十日
书记员 程 庆