福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第4137号
上诉人（原审原告）施修辉，男，1935年9月23日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区，现住福建省福州市晋安区。
委托代理人林天敏，福建万和律师事务所律师。
上诉人（原审原告）施修珍，女，1935年5月5日出生，汉族，住福建省福清市。
被上诉人（原审原告）施慕平，女，1956年2月20日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区，现住福建省福州市鼓楼区。
被上诉人（原审原告）周述娟，女，1937年7月1日出生，汉族，住福建省福清市。
被上诉人（原审原告）施建玲，女，1961年6月22日出生，汉族，住福建省福清市。
被上诉人（原审原告）施友芳，女，1963年10月17日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
被上诉人（原审原告）施友宁，男，1966年6月8日出生，汉族，住福建省福清市。
被上诉人（原审被告）叶桂英，女，1935年2月13日出生，住香港，现住福建省福州市鼓楼区，港澳证件号码P160937（1）。
被上诉人（原审被告）施宇力，男，1960年5月11日出生，住福建省福州市鼓楼区，澳大利亚住所地6TERRYST.NSW2205AUSTRALIA。
被上诉人（原审被告）阎晓春，女，1953年1月16日出生，汉族，住北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）陆昂，女，1969年6月8日出生，汉族，住北京市海淀区，现住北京市海淀区。
上诉人施修辉、施修珍因与被上诉人施慕平、周述娟、施建玲、施友芳、施友宁、叶桂英、施宇力、阎晓春、陆昂共有纠纷一案，不服福清市人民法院（2013）融民初字第3010号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审判决查明：卢兰玉与施实华夫妇生育长子施修仁、次子施修坤、三子施修辉、四子施修祥和长女施修珍。施修仁、周述娟夫妇生育长女施建玲、次女施友芳及长子施友宁；施修坤、叶桂英夫妇生育女儿施慕平、儿子施宇力；施修祥与阎晓春于19××2年6月结婚，阎晓春与施修祥之女陆昂系继母女关系。施实华于193××年死亡，施修坤于1999年12月4日死亡，施修祥于2004年3月23日死亡，卢兰玉从2001年起主要与施修辉共同居住，其日常生活由施修辉一家照顾，于2011年4月2日死亡，施修仁于2013年12月死亡。
讼争房屋系1999年5月拆迁交换受福清环球房地产有限公司产业（其中拆迁、安置面积125平方米），2000年7月2××日、××月10日以施修辉等四户名义向福清市第一拆迁工程处交纳了明和楼303#房款46051元及明礼楼30#杂物间14263元。2005年7月26日该房屋办理所有权登记，权证号为融房权证××字第0503670号，房屋所有权人为施修辉、卢兰玉、施修坤、施修祥四人，坐落于福清市融城镇向高街明和楼103单元房屋（建筑面积134.7××平方米，第3层）和明礼楼30#杂（建筑面积16.71平方米，第2层）。到庭当事人确认上述拆迁安置面积125平方米系根据原审法院已生效的（199××）融民初字第247号民事判决中所确定的上述四人享有的安置权利，即卢兰玉35平方米，施修辉、施修坤、施修祥各30平方米。该生效判决中查明就原福清市融城镇三门楼旧门牌××号、10号房屋及果园等拆迁事宜，199××年5月31日以施修仁名义与福清市第一拆迁工程处签订了拆迁安置协议，约定拆迁建筑面积370平方米（其中店屋45平方米）等权利义务。同年6月该房屋被拆迁。199××年12月17日原审法院判决确定“座落于福清市融城镇旧门牌××号、10号房屋被拆迁后所获得的建筑面积370平方米（其中店屋45平方米）安置权利卢兰玉享有47平方米（其中店屋12平方米），施修坤、施修辉、施修祥各享有36平方米（其中店屋各6平方米），施修仁享有215平方米（其中店屋15平方米）等”。
另查明，北京市海淀区人民法院对陆昂诉阎晓春继承纠纷一案作出的（200××）海民初字第1012号民事判决已生效，其中查明卢兰玉于2004年4月5日作出一份声明，内容为：我目前与我在福州市的三儿子施修辉生活在一起，吃住等条件都较好，生活各方面都有保障。我对我儿子施修祥关于他房屋（注：指位于北京的房屋）的继承权给我孙女陆昂继承的遗嘱表示认可，同时我把我应该继承我儿子施修祥的其它所有遗产都给我孙女陆昂所有。
审理中，原告施修辉为证明被告阎晓春、陆昂将其应继承房屋份额赠与施修辉，提交了主要内容为卢兰玉长期由施修辉照顾和抚养，愿意将应继承的房产部分归施修辉享有的落款分别为“弟妻阎晓春2004年3月29日”和“陆昂2013年2月1日”两份声明，以及陆昂委托施修辉处理讼争房屋继承相关事务的公证书。其他当事人对上述证据均有异议。
施慕平提交叶桂英及施宇力两份声明（主要内容：经与家庭成员协议，应继承的讼争房屋部分交由施慕平继承），主张该二人放弃继承讼争房屋中的应得部分，并由施慕平继承。叶桂英及施宇力对其真实性无异议，但主张该声明附加施慕平应书面放弃继承施修坤在福州南门房产的权利为条件，但至今施慕平未作放弃，其声明无效。
被告施宇力为证明施修坤房产应归叶桂英处置并由施宇力继承，提交了施修坤遗嘱2份并说明以1999年11月遗嘱（主要内容：我有不测之日，我的一切遗物遗款交妻子，包括福清房产及福州房产权均交给妻接管，以上如何处理由妻子决定，谈不上什么继承）为准。叶桂英、施修辉确认了该证据的真实性，叶桂英同意以1999年11月施修坤遗嘱为准，并说明该遗嘱见证人关文芬系其夫妻同学，施修辉主张卢兰玉缺乏劳动能力又没有生活来源，该遗嘱未为卢兰玉保留必要份额，其内容不合法。
上述事实，当事人均无异议，且有当事人的陈述及相关书证在案为据，原审法院依法予以确认。
关于原告施修辉主张在代笔人施修霖与在场人陈碧诸、张位茂、林铮、刘德福见证下，卢兰玉于2007年12月2××日立下《关于我的住宅房产权处理的意见》一份，将其拥有的讼争房屋住宅部分归原告施修辉所有，提交了卢兰玉代书遗嘱即2007年12月2××日《关于我的住宅房产权处理的意见》和证人施修霖、陈碧诸、张位茂、林铮书面证言等为据。到庭的其他当事人对施修辉上述证据和主张均不予认可。原审法院认为：在本案诉讼前，原审法院立案审理的（2012）融民初字第3946号遗嘱继承纠纷一案中，施修辉作为该案原告提交了另一份卢兰玉代书遗嘱即2007年1月31日《关于我的住宅房产权处理的意见》，载明卢兰玉所有的房屋部分归施修辉、施修坤、施修祥三人所有。而本案中施修辉所提交的2007年12月2××日《关于我的住宅房产权处理的意见》，按其落款时间显然在诉讼前即已存在。施修辉关于两份遗嘱均由施修霖保管，其仅知道前一份遗嘱的主张缺乏佐证，不足为信。依日常生活经验，诉讼中当事人必然会提交对己更有利的证据，施修辉却未提交，有违常理。同时，四证人书面证言由施修辉委托代理人一人询问及记录，形式上有瑕疵，原审法院核实时查明证人张位茂、林铮系夫妻关系，张位茂与施修辉系连襟关系，并发现证人林铮言语表达明显困难，只能以点头等身体语言表达意见，且四证人书面证言中关于卢兰玉三个字系其本人所签的陈述，与施修辉庭审中自认2007年12月2××日《关于我的住宅房产权处理的意见》上卢兰玉姓名并非其本人所签相矛盾，该房产处理意见不符合继承法关于代书遗嘱应由遗嘱人签名的规定。在相关利害关系人提出异议，施修辉却未能补强证据的情况下，可认定2007年12月2××日《关于我的住宅房产权处理的意见》等证据的证明力不足以证明原告施修辉的上述事实主张。
原审判决认为：公民依法享有财产继承权。讼争房屋登记为施修辉、卢兰玉、施修坤、施修祥四人共有，现其中三人已死亡，且原告施修辉、施慕平诉请对讼争房屋的全部进行处理，故本案中对讼争房屋的相关共有份额一并处理。在原告施修辉不能提出卢兰玉的讼争房屋份额由其继承享有的充分有效证据情况下，该部分应按法定继承处理。在案证据不足以证明卢兰玉的第一顺序继承人有继承法所规定的继承人丧失继承权的情形，故施修辉关于施修仁未尽义务丧失继承权的主张依据不足，应不予采信。由于施修坤、施修祥先于卢兰玉死亡以及施修仁晚于卢兰玉死亡，卢兰玉的讼争房屋份额除了由施修辉、施修珍直接参与继承外，施修坤、施修祥有权继承的遗产份额分别由其晚辈直系血亲代位继承，施修仁继承遗产的权利转移给其合法继承人即转继承。施修坤之子施宇力对卢兰玉的遗产份额表示放弃继承，故施慕平代位继承其父施修坤有权继承卢兰玉的遗产份额。陆昂代位继承其父施修祥有权继承卢兰玉的遗产份额。施修仁的合法继承人除周述娟外，其他人均表示放弃，故施修仁继承卢兰玉遗产的权利转移给周述娟。叶桂英虽主张其有理由继承卢兰玉遗产，但其已作出放弃继承卢兰玉遗产份额的表示。故有权继承卢兰玉房屋份额的为施修辉、施修珍、施慕平、陆昂、周述娟。卢兰玉晚年与施修辉共同生活，分配卢兰玉遗产时，施修辉可以多分。
讼争房屋系拆迁交换安置房，施修辉等到庭当事人确认了讼争房屋系由卢兰玉35平方米与施修辉、施修坤、施修祥各30平方米共计125平方米安置而来，在施修辉未能举证证明与其他三人对住宅中超出安置面积及杂物间的产权归属作出特别约定的情况下，即便该增面积部分及杂物间系其出资购买，亦不足以认定为施修辉个人所有。施修辉主张其出资购买即取得该部分产权依据不足，不予支持。该房屋（包括住宅和杂物间）应按上述拆迁安置面积的比例由四人按份共有，即讼争房屋中卢兰玉原始份额为2××%，施修辉、施修坤、施修祥的原始份额各为24%。
对施修祥名下的讼争房屋24%份额处理。施修祥与阎晓春于19××2年再婚，至199××年旧房被拆迁时已超过××年，且发生于2001年婚姻法修正前，故该财产应认定为施修祥与阎晓春夫妻共同财产，其中属于施修祥遗产的部分为12%份额，另一半属于阎晓春所有。在案无证据证明施修祥就该遗产立有遗嘱，该12%份额应由卢兰玉、阎晓春、陆昂继承，卢兰玉生前表示其应继承的施修祥遗产归陆昂所有，故施修祥名下的讼争房屋份额中陆昂享有××%份额，阎晓春享有16%份额（包括从夫妻共同财产中分割的12%份额和继承施修祥房屋遗产4%份额）。施修辉提交的阎晓春及陆昂关于将上述份额赠与并由其享有的声明，叶桂英对真实性提出质疑，由于该二人经传唤后未到庭质证，并涉及到实体权利的处置，虽然陆昂曾委托施修辉处理讼争房屋的继承事宜，亦不足以确认该声明的真实性，且即便为真实的，阎晓春及陆昂将其房屋份额赠与施修辉与本案非同一法律关系，应另行处理。故施修辉主张阎晓春及陆昂的上述房屋份额归其所有依据不足，原审法院不予支持。
对施修坤名下的讼争房屋24%份额处理。该部分份额亦应认定为施修坤与叶桂英夫妻共同财产，其中属于施修坤遗产的部分为12%份额，另一半属于叶桂英所有。施宇力提交的1999年11月施修坤所立遗嘱，叶桂英及施修辉对其真实性无异议，施慕平经原审法院依法送达后亦未提出异议，对该证据的真实性应予确认。叶桂英等当事人提出卢兰玉有拆迁补偿款、房租收入等大额钱款，作为利害关系人的周述娟亦同意该主张，施修辉虽有异议，却未对全部均提出足以反驳的相反证据；且施修辉在起诉状中对施修坤名下的份额亦未提出主张；在2004年时卢兰玉亦表示生活各方面都有保障，并将其应继承的施修祥遗产归给陆昂，一定程度上也印证了上述主张，故施修坤的上述遗产可按其1999年11月遗嘱办理。该遗嘱是将其讼争房屋中的遗产份额交由叶桂英保管处理，叶桂英、施宇力提出施慕平享有施修坤名下的讼争房屋份额是以施慕平放弃继承施修坤在福州南门的房产权利为条件，诉讼中二人主张该条件未成就，并要推翻其所作的上述份额归施慕平所有的声明，由于该声明中并无叶桂英及施宇力所提出的条件约定内容，而施慕平经两次依法传唤后均未到庭表示意见，致施修坤名下的讼争房屋份额归属不清，该部分份额可待叶桂英、施宇力与施慕平厘清内部关系后再行处理。
对卢兰玉的讼争房屋2××%份额处理。如上所述，有权继承卢兰玉遗产份额的五人中施修辉可以适当多分，结合案情，施修辉可从该遗产中先分得3%份额，其他按五人均分各继承5%份额，即施修辉继承××%份额，施修珍、周述娟、施慕平、陆昂各继承5%份额。施修珍主张其所继承份额赠与施修辉，与本案不属同一法律关系，可另行处理。
综上，讼争房屋中施修辉享有32%份额，施修珍、周述娟、施慕平各享有5%份额，阎晓春享有16%份额，陆昂享有13%份额，施修坤名下的讼争房屋24%份额（包括属于叶桂英所有的12%份额、属于施修坤遗产部分的12%份额）依在案证据无法确定具体归属，可由叶桂英、施宇力与施慕平按家庭内部关系协商厘清权益归属。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定了“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。故本案可就上述已查明的事实部分先行处理。至于周述娟主张讼争房屋中40.12平方米应属于施修仁生前所有，缺乏依据，原审法院不予支持。原告施慕平、施修珍、施建玲、施友宁及被告阎晓春、陆昂经原审法院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十六条、第七十八条，《中华人民共和国继承法》第七条、第十一条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十二条、第一百四十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第五十二条、第六十条之规定，原审法院判决：一、坐落于福清市融城镇向高街明和楼103单元房屋和明礼楼30#杂物间（房屋所有权证号：融房权证××字第0503670号）由原告施修辉、施慕平、施修珍、周述娟与被告阎晓春、陆昂等人按份共有。其中原告施修辉享有32%份额，原告施慕平、施修珍、周述娟各享有5%份额，被告阎晓春享有16%份额，被告陆昂享有13%份额；另外24%份额由被告叶桂英、施宇力与原告施慕平依家庭内部关系协商厘清权益归属。二、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，施修辉、施修珍不服，向本院提起上诉称：一、上诉人施修辉一审时依据卢兰玉于2007年12月2××日所立的代书遗嘱以遗嘱继承纠纷为由提起本案诉讼，但在本案审理过程中，原审法院却将本案案由变更为共有纠纷，并追加上诉人施修珍以及被上诉人周述娟、施建玲、施友芳、施友宁为共同原告参加本案诉讼，不符合民事诉讼的基本原理，属于程序违法。结合一审庭审陈述，被上诉人施慕平、叶桂英、施宇力均同意其各自享有卢兰玉的遗产份额归上诉人施修辉所有，上诉人施修珍也陈述其不放弃应继承的遗产份额，并同意将其遗产份额赠与上诉人施修辉。被上诉人阎晓春、陆昂亦同意将其应继承的遗产份额由上诉人施修辉继承。除被上诉人周述娟外，其他当事人均持同样主张，原审法院应当对此继续审理，而不是另案处理。
二、涉案代书遗嘱依法成立，应当受法律保护，原审法院应当对立遗嘱人的真实意思表示进行审查。卢兰玉生前分别立有2007年1月31日、2007年12月2××日的两份代书遗嘱。2007年1月31日的代书遗嘱谈及卢兰玉的遗产由施修辉、施修祥、施修坤三人继承，2007年12月2××日的代书遗嘱谈及卢兰玉的遗产仅归上诉人施修辉一人继承。除此之外，其他内容基本一致。从法律效力上来看，后一份遗嘱推翻了前一份遗嘱。根据见证人的陈述，卢兰玉认为长期以来都是由上诉人施修辉照顾和赡养，所以又重新制作了后一份遗嘱。因两份代书遗嘱均由代书人施修霖持有，上诉人施修辉才在另案遗嘱继承纠纷中依据前一份遗嘱提起了诉讼。原审判决未对前一份遗嘱是否生效作出认定，而仅以后一份遗嘱缺乏生效要件为由予以否定，属于认定事实不清。因两份代书遗嘱的代书人和见证人均年事已高，经上诉人施修辉申请，原审法院对其进行了调查取证和核实，并制作了调查笔录，可以证实卢兰玉生前所立代书遗嘱真实、有效、合法，应受法律保护。两份遗嘱代书之时，上诉人施修辉并不在场，也不知晓上述遗嘱的存在，遗嘱上卢兰玉签名是否其本人所签，应以在场人员的证言为准。本案并无相反证据可以推翻代书遗嘱的效力。关于2007年卢兰玉的精神状况是否良好的问题，上诉人施修辉向法庭提交的2005年《公证书》，可以证明卢兰玉虽于2001年因年老体衰得了脑溢血，但治愈后仅瘫痪卧病，行动不便，并不影响其神志状况，仍能签署公证书。
三、退一步讲，即使按法定继承，施修仁一家对卢兰玉未尽照顾和赡养义务，根据继承法的规定，应当不分或少分遗产。本案各方当事人的陈述均已表明卢兰玉生前最后十几年是与上诉人施修辉一家共同生活的，并得到了上诉人施修辉的悉心照顾和赡养。被上诉人叶桂英对此亦未予否定。其他当事人若主张对卢兰玉已尽到赡养义务，应当提供证据证明。关于被上诉人周述娟等人是否有权代位继承或直接继承的问题。被上诉人周述娟主张六十年代卢兰玉与长子施修仁同住，其已尽到了赡养义务，有权继承卢兰玉的份额，不符合事实。六十年代，卢兰玉尚能自食其力，不需家人的照顾和赡养。事实上，卢兰玉在晚年直至去世，均与上诉人施修辉共同生活，并由上诉人施修辉一家给予尽心尽力的照顾和赡养。
四、原审判决认定被上诉人施建玲、施友芳、施友宁三人赠与被上诉人周述娟的遗产份额成立，而认定上诉人施修珍以及被上诉人叶桂英、阎晓春、陆昂赠与上诉人施修辉的遗产份额不能成立，属认定事实错误。一审诉讼过程中，被上诉人施建玲、施友宁均未到庭陈述，仅对其应得的遗产份额出具了赠与声明书，而原审法院对上诉人施修珍所作的笔录和被上诉人陆昂出具的公证书均表明，上诉人施修珍和被上诉人陆昂均同意将其应得的遗产份额赠与给上诉人施修辉，被上诉人叶桂英亦到庭予以证实，原审法院对此却不予采信，前后矛盾。此外，讼争房屋增加的平方面积部分是上诉人施修辉一人出资购买的，原审判决将其纳入遗产分割，显失公平。上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人施慕平答辩称：同意上诉人施修辉的上诉请求，确实是上诉人施修辉在赡养卢兰玉。
被上诉人周述娟答辩称：上诉人的上诉理由不符合事实。
被上诉人阎晓春答辩称：请求维持原判。
被上诉人施建玲、施友芳、施友宁、叶桂英、施宇力、陆昂均未作答辩。
当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
经审理，本院确认一审查明的事实属实。
本院认为：本案于2013年6月6日立案，案由为共有纠纷，上诉人施修辉主张原审法院变更案由，程序违法，理由不能成立，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第54条规定：“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。”原审法院依职权追加上诉人施修珍以及被上诉人周述娟、施建玲、施友芳、施友宁为共同原告参加本案诉讼，符合法律规定。
根据继承法的规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。无行为能力人、限制行为能力人、继承人、受遗赠人以及与继承人、受遗赠人有利害关系的人均不能作为遗嘱见证人。2007年12月2××日《关于我的住宅房产权处理的意见》中，施修霖、陈碧诸系夫妻关系，施修霖与上诉人施修辉系堂兄弟关系。张位茂、林铮系夫妻关系，张位茂与上诉人施修辉系连襟关系。一审时上诉人施修辉所提供的上述四位见证人所作证言中关于“卢兰玉”三个字系卢兰玉本人所签的陈述，与上诉人施修辉一审庭审中自认该房产处理意见上卢兰玉签名系施修霖所签的陈述自相矛盾。因此，该房产处理意见不符合继承法关于代书遗嘱应由遗嘱人签名以及与继承人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人的规定。上诉人施修辉主张该房产处理意见符合代书遗嘱的成立要件，并且真实、有效、合法，缺乏法律依据，本院不予支持。因2007年1月31日《关于我的住宅房产权处理的意见》不属于本案证据，原审法院对其不予认定，未违反法律规定。上诉人施修辉据此主张原审法院遗漏了重要事实，其理由依法不能成立，本院不予支持。上诉人施修辉主张施修仁一家对卢兰玉未尽照顾和赡养义务，依法应当不分或少分遗产，但未能提供有效证据予以证明，本院不予支持。
因施修仁、被上诉人周述娟与被上诉人施建玲、施友芳、施友宁系父母子女关系，故被上诉人施建玲、施友宁对其各自继承份额的赠与行为，属于施修仁一家的家庭内部关系，对上诉人施修辉的继承权利并未构成实质性的影响。而被上诉人阎晓春、陆昂与上诉人施修辉属于两个不同的家庭内部关系，且其亦未出庭陈述，故上诉人施修辉以被上诉人施建玲、施友宁均未到庭陈述为由，主张原审判决认定被上诉人施建玲、施友宁赠与声明有效，亦应当认定被上诉人陆昂的赠与行为有效，该上诉理由依法不能成立，本院不予支持。关于上诉人施修珍同意将其继承份额赠与上诉人施修辉的主张，上诉人施修辉可待遗产分配完毕之后，另行处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费7763元，由上诉人施修辉、施修珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林智远
代理审判员 谢 芬
代理审判员 吕德快
二〇一五年二月二日
书 记 员 杨 柳
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。