湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民一终字第211号
上诉人（原审原告）田永红。
委托代理人冯湘杰，湖南力攻律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湘乡市人民医院。
法定代表人彭罗成，该院院长。
委托代理人王文忠。
委托代理人金林，湖南法至律师事务所律师。
上诉人田永红与上诉人湘乡市人民医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服湖南省湘乡市人民法院（2012）湘法民一初字第783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田永红的委托代理人冯湘杰，上诉人湘乡市人民医院的委托代理人王文忠、金林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：原告田永红系湘乡市东郊乡卫生院职工，因患“鼻咽部低分化磷癌”于2011年2月21日至3月10日在中国人民解放军163中心医院住院治疗，该院对原告实施了Y刀治疗。同年3月21日至4月14日原告在被告湘乡市人民医院住院放射治疗。同年5月11日至6月1日，原告为完成放疗再次在被告处住院。同年11月中旬，原告开始出现进行性双下肢，双上肢活动功能障碍，原告遂于2012年6月29日至9月25日在中国人民解放军163中心医院住院治疗。原告认为被告湘乡市人民医院为其放疗中存在过错于2012年6月19日向湘潭市医学会申请医疗事故技术鉴定，该医学会于2012年6月28日出具了潭医鉴（2012）第17号鉴定书。该鉴定书第六项分析意见认为：“湘乡市人民医院在田永红诊疗过程中，对田永红已行鼻咽癌Y一刀治疗的情况认识不足，再次放射治疗照射区包含了脑干（延髓部分），且放射治疗前没有进行常规验证，无法确保治疗的精度”，同时该鉴定书认为“放射治疗可以引起延髓病变，但田永红在外院治疗情况不详，在湘乡市人民医院放射治疗剂量没有超过常规治疗剂量。因此，不能确定田永红延髓病变是湘乡市人民医院放射治疗所致”。该鉴定书结论是“无法定性”。原、被告在收到该鉴定书后均未向省医学会再次鉴定。原告遂于2012年8月向法院起诉要求被告赔偿。法院受理后，经原、被告共同选择确定由湖南省芙蓉司法鉴定中心对被告在对原告的诊疗过程中是否存在过错行为，是否与损害结果具有因果关系及责任程度进行司法鉴定。该司法鉴定中心于2013年1月27日出具了湘芙蓉司法鉴定中心（2012）法临鉴字第1499号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为“医方湘乡市人民医院在为患者田永红放射治疗过程中医疗行为存在不足，不排除与患者的损害后果存在一定因果关系。但患者前后在两家医院接受放射治疗，因首次放疗的情况不详，无法对医方湘乡市人民医院的医疗过错责任程度作出准确判断”。2012年8月21日，原告之伤经湘雅司法鉴定中心鉴定为贰级伤残。原告田永红与被告就赔偿问题协商未果遂诉至法院要求被告赔偿1582256元。另查，原告田永红之母苏春兰共生育一男一女，除原告外还育有一女田爱芳。原告田永红在本案中的各项损失为：残疾赔偿金6567元／年×20年×90%=118206元、被扶养人生活费原告母亲苏春南为12年×5179元／年×90%÷2=27966元，原告之女田晓聪为13年×5179元／年×90%÷2=30297元，中国人民解放军163中心医院住院医疗费（2012年6月29日至9月25日）12800元，住院护理费为31488元／年÷365元×126天=10869元、伙食补助费12元／天×126天=1512元、误工费6567元／年÷365天×126天=2266元，前述共计203872元。
原判认为：原告田永红因病在被告湘乡市人民医院住院治疗，经湘潭市医学会、湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，被告湘乡市人民医院的医疗行为存在过错，原告提交了其损害结果和被告有不当的诊疗行为的证据，鉴定结论不能确定被告不当的诊疗行为与原告的损害结果之间是否存在因果关系，但依据证据规则的规定，医方的医疗行为与患方的损害结果之间的举证责任在于医方，故被告湘乡市人民医院应承担举证不能的法律后果。但鉴于原告在被告处就诊前就患有严重疾病，不能从事正常劳动和抚养被扶养人且需要他人护理，故原告的经济损失不全由被告不当的诊疗行为所致，相当一部分是自身疾病所致，对原告的诉讼请求法院只能部分予以支持。另原告要求被告支付终身护理费和后续治疗费，因未提交充分合法的证据法院依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、由被告湘乡市人民医院赔偿原告田永红残疾赔偿金等142710元；二、驳回原告田永红的其他诉讼请求。上述判决内容限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条（2007年修订）之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，原告田永红负担1290元，被告湘乡市人民医院负担3010元。
原审宣判后，田永红不服上诉称：一、田永红系城镇户口，应按城镇标准计算伤残赔偿金等损失，原审适用农村标准有误；二、事故造成田永红双下肢肌力2级，构成二级伤残，此伤残与田永红的疾病没有因果关系，法律没有规定受害人有疾病可以减轻致害人的责任，原审减轻湘乡市人民医院的责任有误；三、田永红的法医鉴定写明其需继续治疗，原审没有支持后期治疗费有误；四、原审未支持田永红的精神抚慰金和长期护理费有误。综上，请求二审法院判令湘乡市人民医院赔偿田永红医疗费、伤残赔偿金等共计1382256元，并承担诉讼费用。
湘乡市人民医院亦不服，向本院提起上诉称：一、湘乡市人民医院的诊疗没有违反法律、行政法规、规章及其他诊疗常规和规范的规定。原审法律适用过错责任推定原则，认为湘乡市人民医院应承担举证责任不能的法律后果是错误的。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条适用的是过错责任原则，而非过错责任推定原则，根据民法的相关规定，其举证责任在患者。本案中田永红应就医疗机构是否存在过错以及过错行为与损害结果是否存在因果关系进行举证，否则应承担举证不能的法律后果。田永红起诉湘乡市人民医院有医疗过错并认为田永红的延髓病变与湘乡市人民医院的医疗有因果关系，虽然经过鉴定，但省芙蓉司法鉴定中心对湘乡市人民医院的诊疗是否存在过错以及与损害结果以及责任程度进行了司法鉴定，但其鉴定结论并未认定湘乡市人民医院的医疗行为与田永红的病情存在因果关系，亦未认定医院有多少责任，更未认定医院的诊疗行为是否违反法律、行政法规、规章及其他诊疗常规和规范的规定。既然田永红已申请原审法院做了司法鉴定，其主观上是明知自己应就医疗过错及是否有因果关系及过错程度进行举证，举证责任明显在患者方即田永红自己。二、原审法院适用法律错误。原审法院同时适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条及第五十八条判决湘乡市人民医院承担责任是错误的。该法第五十四条适用的是过错责任原则，而第五十八条适用的是过错推定原则。本案应适用第五十四条及民法一般侵权的相关规定即由田永红承担一般侵权构成要件的举证责任。三、原审法院认定湘乡市人民医院承担70%的赔偿责任比例缺乏事实和法律依据。四、田永红主张的损失绝大部分缺乏事实和法律依据，且这些损失与医疗行为没有因果关系，亦非湘乡市人民医院存在医疗过错所造成。对这些损失，不应支持。综上，请求二审法院撤销原判，驳回田永红的诉讼请求。
针对田永红的上诉，湘乡市人民医院答辩称：一、田永红要求湘乡市人民医院承担赔偿责任缺乏相应事实和理由。二、田永红主张的损失缺乏依据，且与医院的诊疗行为没有因果关系，亦非医疗过错所造成。1、田永红住湘乡市东郊乡向红村12组，其户籍所在地明显不在城镇，其经常居住地、生活消费在农村，其亦未举证证实收入来源于城镇。即使田永红在东郊乡卫生院上过班，亦无法说明其在纠纷发生前仍在该卫生院上班。同时，该卫生院亦在农村，仍无法说明其收入来源于城镇。故田永红要求按城镇标准计算其残疾赔偿金缺乏依据。2、田永红未举证证明湘乡市人民医院的医疗行为存在过错，以及损害结果与医院的医疗行为存在因果关系。3、田永红患有癌症，本身就要花费后期治疗费及长期护理费，其未提供证据证实这两项损失，该两项损失是无法认定的。4、精神抚慰金。田永红无法证明其伤残是湘乡市人民医院的行为造成的，故精神抚慰金不应由湘乡市人民医院承担。三、田永红所诉缺乏依据，故诉讼费用不应由湘乡市人民医院承担。
田永红就湘乡市人民医院的上诉答辩称：一、原审鉴定陈述了湘乡市人民医院存在不当的医疗行为，且对田永红造成损害的事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，医疗机构应承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。二、原审适用法律正确，在医疗机构存在过失的情况下，医疗机构不按规定操作，应适用过错推定责任原则。三、湘乡市人民医院应承担全部责任，没有减轻责任的理由。
上诉人田永红向本院提交了以下证据：田永红在公安机关的户籍资料，拟证明田永红是城镇户口。
上诉人湘乡市人民医院质证认为，对户籍信息的真实性无异议，但对关联性有异议。田永红的经常居住地在农村即湘乡市东郊乡向红村12组，该证据不能证实田永红的收入一直来源于城镇。
上诉人湘乡市人民医院在二审期间未提交新证据。
本院对上诉人提交的证据认证如下：该证据显示田永红系非农户口，结合田永红系湘乡市东郊乡卫生院药剂师的事实，该证据能够达到其证明目的，本院予以采信。
经审理查明，田永红及田永红的女儿田晓聪均系非农户口，田永红在湘乡市东郊乡卫生院从事药剂师工作，受诉法院所在地上一年度即湖南省2012城镇居民人均可支配收入为18844元，城镇居民人均消费性支出为13402.9元，居民服务和其他服务业年平均收入为31488元；田晓聪生于1998年10月25日。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有：一、湘乡市人民医院的诊疗行为是否存在过错，其诊疗行为与田永红的损害结果之间是否存在因果关系，原审适用法律是否错误而导致本案举证责任分配错误。《侵权责任法》第五十四条适用的是过错责任原则，根据该条的规定，患者只需要就其在就医过程中是否存在损害结果以及医院的医疗行为存在过错进行举证。作为患者的田永红应当就其在就医过程中受到损害，以及医疗机构的诊疗行为存在过错进行举证。湘潭市医学会、湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定报告均能证实湘乡市人民医院的医疗行为存在过错，故田永红已就其在诊疗过程中受到损害，以及湘乡市人民医院的医疗行为存在过错完成了举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，且司法鉴定意见为不排除湘乡市人民医院的医疗行为与田永红的损害后果存在一定因果关系，因此，湘乡市人民医院应当就其医疗行为与田永红的损害后果之间不存在因果关系进行举证，原审将因果关系的证明责任分配给湘乡市人民医院并无不当。故湘乡市人民医院关于田永红未举证证明其医疗行为存在过错，其医疗行为与田永红的损害后果之间不存在因果关系以及原审法院举证责任分配错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、原审认定田永红的损失是否正确。1、是否应按城镇标准计算田永红的损失。上诉人田永红系非农户口，在湘乡市东郊乡卫生院从事药剂师工作，其收入明显高于农村标准，故田永红要求按照城镇居民生活标准计算残疾赔偿金的上诉理由成立，本院予以采纳。本院确定田永红的残疾赔偿金为18844元×20年×90%＝339192元。上诉人的女儿田晓聪亦为非农户口，故其作为被扶养人的生活费应为13402.9元×90%×5年÷2＝30156.5元。田永红住院期间的误工费为18844元÷365天×126天＝6505.1元；2、长期护理费是否应予支持的问题。因上诉人未提供证据（护理期限，护理等级需要鉴定）证实其定残后是否需要护理、护理依赖程度以及需要护理的期限，目前也没有证据表明田永红不能恢复生活自理能力，故对其要求支持20年的长期护理费的请求，本院不予支持，田永红可以待其护理费用实际发生后再另行主张。3、精神抚慰金是否应予支持。湘乡市人民医院的医疗行为存在过错，主要是存在医疗过失，主观上没有故意，且田永红自身患有重大疾病，原审法院未支持其精神损害抚慰金并无不当，田永红认为应支持其精神抚慰金的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中田永红的损失，除残疾赔偿金、误工费及被扶养人田晓聪的生活费外，原审计算的其他损失数额均正确，田永红关于原审认定其损失错误的理由部分成立，本院部分予以采纳。综上，本院确认田永红损失为残疾赔偿金339192元、被扶养人苏春南的生活费27966元、被扶养人田晓聪的生活费30156.5元、在中国人民解放军163医院住院医疗费12800元、住院期间护理费10869元、伙食补助费1512元、住院期间误工费6505.1元，共计429000.6元。上诉人田永红在二审庭审中当庭提出后期治疗费待实际发生后另行主张，对其该项请求，本院予以准许。
三、原审划分责任比例是否恰当。湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定报告的分析意见认为：湘乡市人民医院对田永红颈部淋巴结进行放射治疗为病情治疗所需，但对原发病灶鼻咽部进行补量放疗应精准掌握外院放疗的情况精确评价脑干剂量、受照射体积后才能进行，医方湘乡市人民医院在没有全面了解外院放疗的情况下对鼻咽部进行补量放疗难以确保精准，且在无验证片，无法判断实际摆位治疗情况。据其提供的病例资料和陈述材料，其补量照射区包含了脑干，虽然照射剂量未超过安全值，但也不排除与外院照射野叠加造成脑干桥脑区放射损害，不排除患者损害后果与医方湘乡市人民医院的医疗行为存在不足有一定的因果关系。从以上分析可以看出湘乡市人民医院存在较大过错，原审认定湘乡市人民医院承担70%责任，田永红自身承担30%责任的比例并无不当，故田永红、湘乡市人民医院认为原审认定责任比例不当的上诉理由均不成立，本院不予采纳。
四、原审适用法律是否不当。原审法院同时适用了《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条及第五十八条，该法第五十四条适用的是过错责任原则，而第五十八条适用的是过错推定原则，这两条在适用时的区别主要体现在医疗行为是否存在过错由谁来举证的问题，就本案的实际情况而言，应当适用该法第五十四条，原审同时适用第五十四条和第五十八条不妥，上诉人湘乡市人民法院关于原审法院适用法律错误的上诉理由成立，但不影响本案举证责任的分配。
根据最高人民法院《民事案件案由规定》，本案案由应为医疗损害责任纠纷，原审文书表述不准确，本院予以纠正。
综上所述，原审审理程序合法，认定基本事实清楚，适用法律欠妥，处理不当。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2012）湘法民一初字第783号民事判决；
二、由上诉人湘乡市人民医院在本判决生效后赔偿上诉人田永红医疗费等损失共计300300.42元。
三、驳回上诉人田永红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4300元及二审案件受理费4300元，合计8600元，由上诉人田永红负担2580元，上诉人湘乡市人民医院负担6020元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 韩小平
审判员 李强华
审判员 唐 逊
二〇一四年三月十日
书记员 周 尧
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。