安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民二终字第00401号
上诉人（一审原告）：宋坤远，又名宋北战，男，1968年9月10日出生，汉族，农民，住安徽省砀山县。
委托代理人：祁兵，安徽健友律师事务所律师。
委托代理人：张成，安徽健友律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：安徽华盛建筑工程有限公司，住所地安徽省宿州市两淮北关新城C区。
法定代表人：马盼盼，该公司总经理。
委托代理人：黄洋，该公司办公室主任。
委托代理人：陈再宏，宿州市埇桥区桃园镇法律服务所法律工作者。
一审被告：砀山县教育体育局，住所地安徽省砀山县。
法定代表人：仇卫东，该局局长。
上诉人宋坤远与被上诉人安徽华盛建筑工程有限公司（以下简称安徽华盛公司）、一审被告砀山县教育体育局民间借贷纠纷一案，安徽省砀山县人民法院于2014年6月30日作出（2013）砀民一初字第00450号民事判决，宋坤远与安徽华盛公司均不服，向本院提起上诉，本院于2014年12月10日作出（2014）宿中民二终字第00351号民事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省砀山县人民法院于2015年6月30日作出（2013）砀民一初字第00450-1号民事判决，宋坤远不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日受理后，依法由审判员马杰担任审判长，与审判员欧阳顺、审判员李军组成合议庭，于2015年11月13日公开开庭进行审理。上诉人宋坤远及其委托代理人祁兵、张成，被上诉人安徽华盛公司的委托代理人黄洋、陈再宏到庭参加诉讼。一审被告砀山县教育体育局经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。现已审理终结。
宋坤远一审诉称：2011年，安徽华盛公司承建砀山县中小学校舍安全建设项目工程，在侯口、毛堂、包楼小学工程的建设过程中，因购买工程建设材料等经工程负责人王本学之手，多次向宋坤远借款40万元，并出具了借条且加盖了公司印章。请求法院判令安徽华盛公司、砀山教育体育局偿还借款40万元及利息，利息自2011年5月11日起按同期银行贷款利率计算至还清款之日止。
安徽华盛公司一审答辩称：其公司并未向宋坤远借款，案涉借条上加盖的印章并非其公司真实印章，他人私刻公司印章的行为已经砀山县人民法院在其他案件中予以确认。宋坤远主张的借款行为与其公司无关，借款既未汇入公司账户，也没有用于工程建设。王本学的借款行为系私人行为，并未获得其公司授权，请求判决驳回宋坤远的诉讼请求。
砀山县教育体育局一审答辩称：从宋坤远所举证据来看，案涉借款并非砀山县教育体育局所借，请求判决驳回宋坤远的诉讼请求。
一审法院认定：砀山县2011年中小学校舍安全新建工程系民生工程。砀山县教育体育局将上述工程（三期）九标段工程对外发包过程中，安徽华盛公司进行投标。2011年4月18日，案外人王本学在招投标过程中，以安徽华盛公司委托代理人的名义出具“承诺书”一份，并加盖了印文为“安徽华盛建筑工程有限公司”印章。上述工程由安徽华盛公司中标。
2011年4月26日，砀山县教育体育局与安徽华盛公司签订建设工程施工合同，将案涉工程发包给安徽华盛公司承建。后安徽华盛公司将上述工程中的侯口小学学生食堂、综合楼建设工程转包给了王本学。同时，安徽华盛公司向砀山县教育体育局出具委托书，委托王本学办理涉案工程施工中的相关事宜。协议签订后，王本学即组织工人、筹集资金进行实际施工。案涉工程进度款项的申请、领取均由王本学负责，王本学在领款申请表上加盖了印文为“安徽华盛建筑工程有限公司”的印章。拨付款项申请经批准后，由砀山县财政局将工程进度款打入安徽华盛公司与砀山县教育体育局签订合同时指定账户。安徽华盛公司收到工程款后，将部分款项再转支给王本学。
王本学在实际施工过程中，因筹集资金，对外借贷了部分资金用于工程建设。自2010年开始，王本学先后向宋坤远借款合计40万元，并于2011年3月15日、2011年5月11日分别给王本学出具20万元的借条各一份，并加盖了印文为“安徽华盛建筑工程有限公司”的印章。上述款项并未汇入安徽华盛公司账户或列入安徽华盛公司财务会计账。在对王本学询问时，王本学陈述该笔借款系其私人所借。
经鉴定，案涉工程款项领取申请批准表上印文为“安徽华盛建筑工程有限公司”的印章、案涉欠条上印文为“安徽华盛建筑工程有限公司”印章、2011年4月18日王本学出具的“承诺书”上印文为“安徽华盛建筑工程有限公司”印章系同一印章盖印形成。但上述印章与2011年4月26日《建设工程施工合同》上印文“安徽华盛建筑工程有限公司”的印章非同一印章。
一审法院认为：案涉工程虽然由安徽华盛公司中标，但安徽华盛公司已将案涉工程转包给王本学，由王本学筹资承建，安徽华盛公司并未参与实际建设。因此，王本学在实际施工过程中与第三人发生的债权债务关系，根据本案实际情况及合同相对性原理，应由王本学本人承担。王本学先后向宋坤远借款合计40万元，并出具有欠条，虽然该欠条上加盖有安徽华盛公司的印章，但经鉴定确与安徽华盛公司加盖在案涉《建设工程施工合同》上的印章不一致，并且该40万元借款亦没有汇入华盛公司的账户。宋坤远主张该笔借款用于购买案涉工程建设材料，但未提供相关证据。砀山县教育体育局与宋坤远没有借贷关系，宋坤远要求砀山县教育体育局承担还款责任的请求于法无据。一审经审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回宋坤远的诉讼请求。案件受理费7300元、鉴定费15000元，合计22300元。由宋坤远负担19300元、安徽华盛公司负担3000元。
宋坤远上诉称：2011年4月，安徽华盛公司承建砀山县中小学校舍安全工程。后安徽华盛公司将其中的侯口小学工程分包给王本学施工，并委托王本学全权负责。在此期间，王本学因施工需要资金为由，多次向其借款合计40万元。王本学出具了借据，并加盖了安徽华盛公司印章。上述欠条上的印章曾使用在王本学出具的承诺书、补充协议及资金拨付申请表上，用于工程资金报账及申请拨付工程款。安徽华盛公司委托王本学负责具体施工及工程款的拨付事宜，王本学的借款行为能够代表安徽华盛公司。经鉴定，欠条上的印章与“承诺书、补充协议、资金拨款保障申请表”一致，安徽华盛公司根据上述材料，获得了相关工程款。上述情况说明安徽华盛公司在履行合同过程中确认了公章，也确认了王本学的代理人身份，因此，欠条上的公章对安徽华盛公司具有约束力，该印章产生的法律后果应当由安徽华盛公司承担。本案借款的实际用途是安徽华盛公司控制的，与其本人无关，不能因此否认借款关系存在的客观事实，本案借款已经交付给王本学用于购买建材，其已经履行了给付借款的义务，借款也用于案涉工程。综上，王本学的行为能够代表安徽华盛公司，一审判决错误，安徽华盛公司应当承担责任。砀山县教育体育局作为发包方，在工程施工期间存在管理过失和疏忽，应当在欠付工程款的范围内直接向其承担给付责任。另，一审没有法庭调解程序，程序违法，请求二审依法改判支持其一审全部诉讼请求。
安徽华盛公司二审辩称：其公司与宋坤远不存在借贷关系，宋坤远提供的借据上加盖的印章并非其公司印章。其公司并未授权王本学借款，相关出借款项亦未汇入公司账户，其公司不应承担责任。请求二审维持一审判决。
砀山县教育体育局二审未到庭答辩。
当事人提供的证据与一审相同，相对方的质证意见同于一审，本院认证意见亦与一审一致。
经审理查明：一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
归纳当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为宋坤远与安徽华盛公司是否存在借款关系，继而判断宋坤远的诉讼请求能否成立。
本院认为：宋坤远认为王本学借款的行为系职务行为，借条上加盖的印章曾使用在工程款拨付申请表，且借款用于工程建设，要求安徽华盛公司承担偿还借款的民事责任。安徽华盛公司则认为其与宋坤远不存在借款关系，借款并未汇入其公司账户，要求驳回宋坤远的诉讼请求。双方就是否存在民间借贷关系产生争议。审理认为，鉴于我国建筑行业普遍存在实际施工人挂靠施工的情形，故不能因安徽华盛公司承建了工程，从而直接判断本案借款合同的相对方即为工程的承建方，还应结合借款合同的缔约及履行情况，综合认定借款合同的双方。依照法律规定，合同的订立一般需要要约、承诺的过程。本案宋坤远主张其与安徽华盛公司存在借款合同关系，其应当提供证据证明在合同订立时，安徽华盛公司具有向其借款的意思表示。为此，宋坤远提供了由王本学出具的加盖“安徽华盛公司”印章的借条两张，根据宋坤远的自述，借条载明的款项系王本学向其借款用于购买建筑施工材料。宋坤远意欲和安徽华盛公司发生借款关系，应当在出借款项时认真审核借款经办人是否具备安徽华盛公司相应的授权，但宋坤远现不能提供证据证明王本学系受安徽华盛公司委托借款，王本学在借款时并不是安徽华盛公司的工作人员，故，王本学的借款行为不能认定为职务行为。
宋坤远上诉又提出，借条加盖的印章曾经多次被王本学使用在拨付工程款申请表上用于申请拨付工程款，安徽华盛公司因此受益，应当认定安徽华盛公司对公章予以认可，其有理由相信王本学能够代表安徽华盛公司，安徽华盛公司应承担还款责任。审理认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。为了规范市场行为和秩序，保障交易交易安全。认定表见代理应从以下四个方面综合判断，1、行为人在与相对人缔约时是否以被代理人名义；2、行为人客观上是否有足以使相对人相信其具有代理权的事实或理由；3、相对人是否在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权；4、结合标的物性质以及行为人与相对人履行情况综合判断。案已查明，案涉安徽华盛公司与砀山县教育体育局签订的《建设工程施工合同》上使用的公章与借条上加盖的公章并不一致，安徽华盛公司对《建设工程施工合同》上使用的公章的真实性予以确认。鉴于安徽华盛公司在中标工程将工程转包给王本学施工，王本学负责催要工程款事宜，并不能排除王本学在施工过程中私刻印章用于工程建设的可能性。另，上述证据材料均系诉讼后取得，本案系借款合同，合同标的系金钱债务，判断双方是否存在借款合同应当以合同签订时双方的意思表示为依据。宋坤远作为完全民事行为能力人，在订立和履行借款合同时未能认真审查王本学是否得到授权，尤其是出借的款项并未汇入安徽华盛公司账户，以确保借款的相对方为安徽华盛公司。宋坤远在签订及履行合同过程中，均存在一定过失。综合本案证据，王本学的借款行为不能构成表见代理，对宋坤远的上诉意见，本院不予采纳。
宋坤远上诉提出砀山县教育体育局应当在欠付工程款的范围内承担还款责任，因本案系借款合同，砀山县教育体育局并不是合同相对人，该节上诉理由于法无据，本院不予支持。
宋坤远认为一审未进行法庭调解、程序违法。审理认为，鉴于安徽华盛公司不认可双方存在借款关系，本案不存在调解的基础，一审未进行法庭调解，并不属于程序严重违法。故该节上诉意见，本院不予采纳。
综上，宋坤远的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由宋坤远负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 杰
审判员 欧阳顺
审判员 李 军
二〇一五年十一月二十三日
书记员 吴惠惠
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。