山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再480号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：泰安磐然测控科技有限公司。住所地：山东省泰安高新区泰山科技城B5座。
法定代表人：徐军，董事长。
委托诉讼代理人：张春英，山东泰润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱妙春，上海朱妙春律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：泰安德图自动化仪器有限公司。住所地：山东省泰安市泰山文化发展中心。
法定代表人：王君玲，经理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：王君玲，女，汉族，1969年3月26日出生，住山东省泰安市泰山区。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：王凤远，男，汉族，1975年5月28日出生，住山东省泰安市泰山区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐向东，男，汉族，1968年6月2日出生，住山东省泰安市泰山区。
以上四被申请人共同委托诉讼代理人：汪妍瑜，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
以上四被申请人共同委托诉讼代理人：冯鹏雷，上海市锦天城（北京）律师事务所实习律师。
再审申请人泰安磐然测控科技有限公司（以下简称磐然公司）因与被申请人泰安德图自动化仪器有限公司（以下简称德图公司）、王君玲、王凤远、徐向东侵害商业秘密纠纷一案，不服本院（2014）鲁民三终字第235号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2015年12月23日作出（2015）民申字第550号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
磐然公司再审请求：撤销二审判决，依法支持磐然公司全部诉讼请求，德图公司、王君玲、王凤远、徐向东承担全部诉讼费用。事实和理由：（一）二审判决认定事实错误。二审判决认定磐然公司不能证明王君玲受聘于德图公司之前与德图公司存在联系，也不能证明徐向东、王凤远与德图公司存在联系不当。1.磐然公司提供的证据足以证明王君玲在2013年6月3日受聘于德图公司之前就与其有联系。一是磐然公司在一审时提交的王君玲2012年12月5日代表德图公司签收的送货单原件，二是2013年3月20日大图公司给德图公司开具的购货发票存根，三是证人李某一审庭审证言，四是李某与王君玲的通话录音，五是德图公司大股东曹诗玉系王君玲外甥女。2.磐然公司提供的证据足以证明徐向东、王凤远与德图公司的成立及业务开展存在联系。一是证人李某与王凤远的通话录音，二是李某与徐向东的谈话录音。（二）二审判决适用法律不当。1.一审中徐向东、王君玲、王凤远对李某电话录音的真实性认可，二审法院对录音证据不采信不当，况且除了录音证据外，磐然公司提交的送货单、合同等证据也能形成完整的证据链。2.二审法院未按“接触+相似或实质相似－合法来源”来审理本案。德图公司成立一年的时间就做了几百万的销售业务，德图公司应对其客户名单和业务信息的来源承担举证责任。3.二审法院先是认定17家客户名单具有秘密性，又认定其中16家的联系方式可以通过互联网查询到，并可取得联系。因此，二审法院认为不能得出德图公司与该17家公司交易即侵害磐然公司商业秘密的唯一结论，明显矛盾。4.二审判决认定磐然公司未与新乡平原航空设备有限公司发生交易不当。该公司对外有几个名称，其中平原机器厂（新乡）是其税务登记名称。5.二审判决认定德图公司与上述17家公司的交易均发生在王君玲2013年6月3日入职德图公司之前，但又认定德图公司与重庆长江电工（集团）有限公司的交易时间是2013年8月29日，该时间明显晚于王君玲入职德图公司的时间。
德图公司、王君玲、王凤远、徐向东辩称，虽然磐然公司主张的商业信息不构成商业秘密，但二审判决结论正确。
磐然公司向一审法院起诉请求：德图公司、徐向东、王君玲、王凤远立即停止侵犯磐然公司商业秘密的侵权行为，共同赔偿磐然公司经济损失100万元，承担本案诉讼费、保全费、律师代理费等费用。
一审法院认定事实：一、磐然公司是于2003年6月12日成立的自然人投资的企业法人，主要经营自动化测控设备、软件的开发、制造、服务、技术培训等。徐向东于2004年进入磐然公司工作，自2005年到2010年1月8日从事销售工作，负责东北市场，2010年1月8日被任命为负责销售的副总经理，2011年6月20日被免去销售副总职位，2012年离开公司。王君玲于2005年到磐然公司从事销售工作，2010年任公司市场一部经理，负责山东、江苏、河南市场，2012年4月22日离开磐然公司。王凤远于2004年进入磐然公司，2005年从事销售工作，负责四川、重庆市场，2011年2月12日任市场二部经理，2012年5月22日辞职。德图公司是于2011年9月29日成立的由自然人曹诗钰、夏西文投资的私营公司，原法定代表人为夏西文，2013年6月7日变更为王君玲，注册资本100万元，主要经营自动化测控仪器、软件的开发、制造、技术培训及服务等。
二、磐然公司向一审法院主张的商业秘密是：平顶山市远东计量仪器仪表有限公司等28家单位的经营信息，包括公司地址、联系人、电话、手机号码、意向产品及业务人员的记录本所记载的信息。其中，平顶山市远东计量仪器仪表有限公司、东方蓝天钛金科技有限公司、四川航空工业川西机器有限责任公司、无锡华润华晶微电子有限公司、胜利油田孚瑞特石油设备有限责任公司，王君玲、王凤远业务记录本分别记载了联系业务的过程，包含有客户名称、地址、联系人、电话、所购产品及意向产品等。磐然公司与上述5个公司或是实际发生过业务往来或是跟踪客户，德图公司也在之后与上述5个公司发生过业务关系。对于磐然公司主张的其他23家客户名单，或是与德图公司无业务往来，或是德图公司通过公开招投标的方式与之发生业务关系，或是客户非德图公司主动联系。
三、2006年3月1日，磐然公司管理制度规定：公司员工在公司工作期间所形成的产品（软、硬件）、成果、知识产权及商务信息、业务关系等归公司所有，未经公司许可，任何员工不得使用、泄露、转让以及业余时间从事与公司相竞争的工作。公司员工从离开公司之日起三年内为保密期，离职员工在保密期内不得直接或间接从事与本公司相竞争的工作。保密期内，公司向离职员工发放一定数额的保密费。2011年3月和2012年，磐然公司制定的员工手册中，涉及商业秘密保护与竞业禁止管理制度规定了相同的内容，解除合同保密费的发放按每年500元至2000元不等，员工每月发放的工资总额中根据工资数额的不同包含不同的保密费。2012年员工手册中还规定了员工转岗、离职前必须交接从事过岗位的商业信息、技术秘密等相关资料（如销售信息、供应商信息、技术图纸、生产图纸、软件光盘等），方可转岗、离职。公司员工在职期间或离职后五年内保证不介入损害或试图损害本公司技术秘密和商业秘密，不能直接或间接地谋取任何利益及有关损害本公司的商业及技术业务活动。对公司产品的商务信息、宣传资料、技术信息、技术资料、工艺文件、业务关系等，员工永远不得使用、泄露、转让，违反该约定应赔偿公司违约金30万元。并注明员工手册为磐然公司保密文件，不得对外泄露。
2007年磐然公司制定的市场销售部经理岗位职责规定：组织建立客户的信息、资料档案，并定期汇总、整理，上报总经理或建档备存。2012年1月11日，徐向东于磐然公司离职，销售人员提供的报备信息及所辖区域的信息已交接。2012年3月7日，王君玲在担任市场部经理所辖区域的市场开发信息、客户信息等已与磐然公司办理交接。2012年5月22日，王凤远在磐然公司离职时保证保守和不泄露磐然公司的技术和商业秘密。2012年5月30日，王凤远与磐然公司签订了补充协议，同意遵守与磐然公司签订的商业秘密保护与竞业禁止协议，期限为5年。
四、平顶山市远东计量仪器仪表有限公司、东方蓝天钛金科技有限公司、无锡华润华晶微电子有限公司、胜利油田孚瑞特石油设备有限责任公司均是王君玲在磐然公司经办的业务，德图公司与其发生业务的数额分别为16000元、73560元、128000元、159000元，共计为376560元。四川航空工业川西机器有限责任公司是王凤远在磐然公司经办的业务，德图公司与其发生业务的数额为45600元。德图公司共与以上5家单位发生业务数额422160元。沧州大图电子机柜制造有限公司在王凤远到磐然公司与其发生业务关系。沧州大图电子机柜制造有限公司负责人李某证实与王凤远关系不错。2012年12月5日，沧州大图电子机柜制造有限公司为德图公司加工了小冰桶2台，大冰桶3台，价款2460元，收货人为王君玲。王君玲、王凤远曾向沧州大图电子机柜制造有限公司的负责人李某联系定做高温炉、高温炉控制柜、热电偶检定炉、产品机壳和机柜及冰桶。
五、热工仪表检定装置包括数字表、扫描开关、恒温槽、检定炉、校验仪、计算机、控制软件、零度恒温器、标准热电偶、标准铂电阻温度计等构成。温场测试系统通常有数据采集器（数字表）、笔记本电脑、软件、热电偶、热电阻、湿度传感器等构成。
一审法院判决：一、王君玲、王凤远及德图公司立即停止侵犯磐然公司商业秘密的侵权行为；二、王君玲、王凤远及德图公司在判决生效之日起十日内赔偿磐然公司经济损失30万元；三、驳回磐然公司对徐向东的诉讼请求；四、驳回磐然公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，诉讼保全费5000元，共计18800元，由磐然公司负担6580元，王君玲、王凤远、德图公司负担12220元。
磐然公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。
德图公司、王君玲、王凤远不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回磐然公司全部诉讼请求。
二审法院认定事实：徐向东于2012年1月17日离开磐然公司，王凤远于2012年6月2日离开磐然公司，王君玲于2012年4月22日离开磐然公司。德图公司与王君玲于2013年6月3日签订《总经理聘用合同》，聘任王君玲担任德图公司总经理，并于2013年6月7日进行工商登记变更，王君玲成为德图公司法定代表人。
德图公司与磐然公司涉案28家客户中的17家公司发生了交易，交易对象和时间如下表所示：
序号
交 易 对 象
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交 易 时 间
1
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平顶山市远东计量仪器仪表有限公司
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2011年11月26日
2
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东方蓝天钛金科技有限公司
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2012年1月4日
3
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四川航空工业川西机器有限责任公司
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2012年9月20日
4
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无锡华润华晶微电子有限公司
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2012年10月16日
5
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潍坊振兴焦化有限公司
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2012年12月10日
6
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南阳中南金刚石有限公司
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2013年1月10日
7
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胜利油田孚瑞特石油设备有限责任公司
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2012年11月9日
8
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河南心连心化肥有限公司二分公司
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2012年7月6日
9
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成都美利达仪表有限公司
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2012年10月11日
10
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无锡江南计算技术研究所
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2012年10月18日
11
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中国第一重型机械股份公司
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2012年4月18日
12
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深圳市中图仪器科技有限公司
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2013年5月13日
13
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苏州市计量测试研究所
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2012年4月16日
14
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豫西工业集团有限公司郑州计量所
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2012年4月21日
15
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四川泸州川南机械厂
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2012年9月
16
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抚顺石油机械有限责任公司
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2012年12月20日
17
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重庆长江电工（集团）有限公司
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2013年8月29日
德图公司一审中提交的招标文件并无任何单位盖章，德图公司亦未提交其他佐证，依据现有证据无法证实德图公司系通过招标形式与上述列表中的第8、11、16、17项4家公司发生交易。
2014年10月17日，德图公司通过互联网查询，可以查找到磐然公司涉案23家客户信息，包括联系人、联系电话、公司地址等。
二审法院查明的其他事实与一审法院查明的一致。
二审法院认为，一、关于磐然公司主张的28家客户名单是否构成商业秘密的问题。根据已查明的事实，除二审法院查明事实中列表的17家公司，磐然公司主张保护的其余11家公司的客户信息，或形成时间在徐向东等三人离开磐然公司以后、或缺少信息载体来源不明、或与德图公司没有业务往来，该11家公司的客户信息与本案缺乏关联关系。磐然公司主张保护的上述17家公司的客户信息具有秘密性、实用性、价值性，且磐然公司采取了保密措施，符合商业秘密的法定构成要件，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的商业秘密，依法应予保护。二、关于德图公司、王君玲、王凤远、徐向东是否侵犯了磐然公司的商业秘密的问题。根据磐然公司提交的现有证据，不能证明德图公司系通过徐向东、王君玲、王凤远使用了磐然公司的客户名单经营信息，与涉案17家公司发生了交易，德图公司与该17家公司进行交易并未侵犯磐然公司的商业秘密。相应的，磐然公司主张徐向东、王君玲、王凤远披露了该公司商业秘密，证据不足，亦不能成立。综上，因德图公司、王君玲、王凤远、徐向东未侵犯磐然公司的商业秘密，不应承担侵权责任。二审法院判决：一、撤销山东省泰安市中级人民法院（2013）泰知初字第56号民事判决；二、驳回磐然公司的诉讼请求。一审案件受理费13800元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费13800元，共计32600元，由磐然公司承担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院再审期间，磐然公司明确其主张保护的客户名单为二审判决列表中的17家公司及新乡平原航空设备有限公司和重庆电力建设总公司。德图公司于2012年6月1日与新乡平原航空设备有限公司发生交易，于2012年5月3日与重庆电力建设总公司发生交易。
王凤远认可其于2010年2月代表磐然公司就“热工仪表（二等标准铂电阻）自动检定系统项目”向重庆电力建设总公司进行投标，磐然公司提交的上述标书证据与王凤远电脑中的内容一致。
本案中，磐然公司未能提交李某录音证据的原始载体，磐然公司提交的录音光盘系其自行刻录。一审中，徐向东本人未到庭，王君玲、王凤远均对徐向东的录音质证称，有时像、有时不像。再审中，徐向东本人到庭，徐向东、王君玲、王凤远均称录音光盘不是原始载体，对真实性不认可，徐向东听录音后称不是其声音。
2017年12月20日，德图公司、王君玲、王凤远、徐向东向本院提交撤销诉讼代理人申请书及授权委托书，解除北京市百伦律师事务所律师王明静、周红力的代理权，委托上海市锦天城（北京）律师事务所律师汪妍瑜、冯鹏雷作为其委托诉讼代理人。
本院再审查明的其他事实与二审法院查明的一致。
本院再审认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、磐然公司主张的19家客户信息是否构成商业秘密；二、德图公司、王君玲、王凤远、徐向东的被诉行为是否侵害了涉案商业秘密及应如何承担民事责任。
一、关于磐然公司主张的19家客户信息是否构成商业秘密的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。本案中，二审判决列表中的客户7、14－17及新乡平原航空设备有限公司，磐然公司未能提交有效证据证明其之间实际发生过交易，仅凭笔记本上的记录，难以认定上述客户对产品的规格、型号、数量、交易价格的特殊需求以及双方之间多年形成的交付方式、结算习惯等深度信息。所以，上述客户信息的具体内容不明确，无法认定构成商业秘密。对于其他13家客户信息是否构成商业秘密，分析如下：
（一）关于是否“不为公众所知悉”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。本案中，二审判决列表中除前述无法认定客户信息具体内容的之外，其他12家客户均与磐然公司有过实际交易，再结合笔记本记录的内容，能够体现对产品的规格、型号、交易价格的特殊需求及其他交易习惯等区别于公知信息的特殊客户信息；关于重庆电力建设总公司，虽然磐然公司没有与之实际交易的证据，但其制作了标书并参加了重庆电力建设总公司的招标并进行投标，王凤远也认可标书内容来源于其电脑，亦认可系其参加的投标，实际上磐然公司与重庆电力建设总公司已经实质上进行了接触，特别是标书里的产品规格、型号、标底等关键信息能够体现出区别于公知信息的特殊客户信息。磐然公司为上述信息的形成付出了相当的金钱、劳动和努力。德图公司、王君玲、王凤远、徐向东虽不认可上述信息不为公众所知悉，但未能提交有效的相反证据，所以，上述信息符合上述规定中的“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”两个要件，能够认定“不为公众所知悉”。
（二）关于是否“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。本案中，磐然公司提供的证据能够证明其利用上述客户信息与特定客户进行了实际交易或进行了实质性接触，表明上述客户信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为其带来竞争优势及经济利益，具有实用性。
（三）关于是否“经权利人采取保密措施”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。本案中，磐然公司与王君玲、王凤远、徐向东分别签订了商业秘密保护协议并发放了员工手册，规定公司员工在磐然公司处工作期间所形成的产品（软、硬件）、成果、知识产权及商务信息、业务关系等归磐然公司所有，未经磐然公司许可，不得使用、泄露、转让，以上内容能够体现磐然公司对相关信息采取保密措施的主观意愿，并且能够确定磐然公司作为商业秘密保护的范围。磐然公司在王君玲、王凤远、徐向东三人离职时对三人掌握的记载客户信息的笔记本等载体进行交接收回的行为，也表明磐然公司对客户信息采取保密措施的意愿和具体措施，故能够认定磐然公司对上述客户信息采取了保密措施。
综上，二审判决列表中的客户1-6、8-13及重庆电力建设总公司相关信息符合商业秘密的构成要件，能够认定构成商业秘密。
二、关于德图公司、王君玲、王凤远、徐向东的被诉行为是否侵害了涉案商业秘密及应如何承担民事责任的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为及第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为，均为侵犯商业秘密的行为。本案中，磐然公司主张徐向东、王君玲、王凤远的被诉行为系违反保密要求，披露并允许德图公司使用其掌握的商业秘密，德图公司的被诉行为系明知前述违法行为而使用上述商业秘密。磐然公司为证明徐向东、王君玲、王凤远存在被诉行为在一审中申请证人李某出庭作证并且提交了李某与上述三人的通话录音光盘及王君玲签字的送货单等证据。关于通话录音光盘，徐向东、王君玲、王凤远均对录音光盘的真实性有异议，且王君玲、王凤远的录音内容均未体现与德图公司有关。经查，磐然公司提交的录音光盘不是录音的原始载体，磐然公司表示原始载体已无法提供，磐然公司提交的系其自行刻录的光盘，本院现无法确认磐然公司自行刻录的光盘内容与录音原始载体内容的一致性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。所以，本案中的录音光盘系无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。至于李某证言，李某与磐然公司存在多年的业务关系，并且在磐然公司所称的录音证据形成时间，李某与磐然公司还存在债权债务关系，李某与磐然公司具有利害关系，并且李某本身就是录音中的一方当事人，在此情况下，李某证言无法作为光盘录音的有效佐证。在现有证据情况下，本院二审时对磐然公司提交的录音证据及李某的证人证言均不予采信并无不当。至于2012年12月5日王君玲签字的送货单，首先，送货单上没有德图公司的盖章，而且定作单位名称德图公司也不是王君玲填写，仅凭送货单不能证明王君玲在2012年12月5日入职德图公司，并且仅凭该送货单也无法证明王君玲在德图公司任何种职务，不能证明2012年12月5日后，德图公司与磐然公司的客户发生的交易均与王君玲有关，且从送货单标注的货物品名来看，是小冰桶大冰桶，与涉案商业秘密内容无关。所以，送货单无法证明王君玲实施了侵害涉案商业秘密的行为。
综上，磐然公司的现有证据尚无法证明徐向东、王君玲、王凤远实施了被诉行为，磐然公司关于徐向东、王君玲、王凤远违反保密要求，披露并允许德图公司使用其掌握的商业秘密，德图公司明知前述违法行为而使用上述商业秘密的主张不能成立，德图公司、王君玲、王凤远、徐向东亦不必承担民事责任。
综上所述，磐然公司的再审请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持山东省高级人民法院（2014）鲁民三终字第235号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 于志涛
审判员 柳维敏
审判员 张 亮
二〇一八年三月二十六日
书记员 马 强