山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民终字第01440号
上诉人（原审原告）�治市正大装饰装潢工程有限公司,地址,长治市环东路龙盛装饰城南排39-42号。
法定代表人邓克春，职务，经理。
委托代理人刘慧荣，系山西弓平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长治市百合餐饮有限公司，地址，长治市云步街5幢21号。
法定代表人田苗，职务，执行董事。
委托代理人范云芳，女。
委托代理人范红梅，女。
上诉人长治市正大装饰装潢工程有限公司因合同纠纷一案，不服山西省长治市城区人民法院作出的（2013）城民一初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法公开开庭审理了本案，上诉人长治市正大装饰装潢工程有限公司的委托代理人刘慧荣、被上诉人长治市百合餐饮有限公司的委托代理人范云芳与范红梅到庭参加了庭审，本案现已审理终结。
原审认定，被告长治市百合餐饮有限公司前身为长治市霭琪商贸有限公司(以下简称“霭琪公司”)。2009年12月24日，经长治市工商局核准将霭琪公司企业名称变更为长治市百合餐饮有限公司，同时对企业住所地、经营范围进行了变更登记。2007年12月13日，霭琪公司作为甲方与作为乙方的原告签订了《建筑安装工程合同》一份，主要内容为：“乙方负责对位于长治市永盛苑三号商铺面积为460平方米的霭琪茶楼装潢工程进行施工，工期为60日，自2007年12月10日起至2008年2月9日止，工程总价款为人民币520000元整，付款方式为分三期付款，按工程的实际工程量结算，工程决算中的材料费与人工费分开核算。即合同签订后，甲方支付合同总价的30%为预付款，工程进度达到总工程量的50%时，再支付30%价款，工程完工验收后，甲方对工程进行工程量实际核算，决算后按实际决算金额支付乙方剩余工程款，留5%待保修期满后一次支付给承包方。隐蔽工程由乙方自检后，经质量检查部门检验确认合格后，即可隐蔽继续施工，甲方应予承认并办理检验合格手续，如提出异议，经复查合格者，其费用由甲方负责，不合格者，由乙方负责。工程竣工后，经双方协商确定验收时间，由甲方组织有关单位进行竣工验收，验收合格后，将工程移交甲方管理。工程交工验收后，工程保修期为一年，水电保修期为一年)，由乙方造成的工程质量问题，甲方应通知乙方并约定时间进行修理。违反本合同规定，按《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。争议解决方式为协商不成时，合同任何一方均可向长治市仲裁委员会申请仲裁。另外，合同附则载明：其他本合同未言明事项，一律按《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》规定执行。结算方式：以2000年山西省建筑装修定额为基础，取费率为：措施费为1.5%，企业管理费为3%，利润为6.5%,施工的水电费超过2001元由甲、乙方各承担一半，2000元以内由甲方承担。”合同签订后，原告依约对霭琪茶楼进行了装潢施工，2008年7月，工程完工。2008年11月，原告将单方制作的《工程决算书》一份交给被告，该决算书载明工程结算价为590099.619元。被告付款情况为：2008年2月2日付款10000元、2008年2月5日付款40000元、2008年3月10日付款100000元、2008年4月29日付款40000元、2008年6月14日付款100000元，上述合计付款290000元。2009年4月22日，被告法定代表人范云芳将霭琪茶楼以1360000元价格转让给案外第三人。2010年8月5旧，原告向长治仲裁委员会申请仲裁，2011年8月11日，该委员会作出(2010)长仲裁字第035号仲裁裁决书。后被告不服该裁决，向长治市中级人民法院申�撤销仲裁裁决，2011年11月15日，长治市中级人民法院作出(2011)长法仲字第016号民事裁定书，裁定撤销(2010)长仲裁字第035号仲裁裁决书。后原告依据《中华人民共和国仲裁法》第九条第二款关于“仲裁裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉”的规定，向原审法院提起诉讼。
鉴定情况：原告于2013年4月18日申请对工程造价进行司法鉴定，长治市中级人民法院证据技术中心依法委托长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司对霭琪茶楼装潢工程进行造价鉴定。2013年9月23日，长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司作出(2013)笫166-01号司法鉴定项目往来函，根据长治市中级人民法院证据技术中心提供的资料及现场勘查情况，认为鉴定项目存在以下问题：一、原被告双方均未能提供施工图纸，且该茶楼正在营业，对装潢隐蔽工程无法进行破坏测定。二、该茶楼装潢时间在2007、2008年，原、被告双方对当时装潢材料的材质价格均没有认定记录，且现在对5年前装潢材料价格无法准确认定。三、茶楼装潢较复杂，现场测定时间较长，由于茶楼营业特殊性，现场测定时间无法保证。故在现有条件下，无法进行工程造价鉴定。2013年10月26日，原告申请对装潢工程的价值进行评估鉴定，长治市中级人民法院证据技术中心依法委托山西奥杰资产评估有限公司对霭琪茶楼装潢工程市场交换价值进行司法鉴定，2014年5月25日，该公司作出晋奥杰评报字(2014)MA-021号评估报告，确定原、被告共同确认的评估基准日（装潢工程完工时）工程价值为520300元。经庭审质证，原告对鉴定结论认可，被告表示不认可，在原审法院指定的期间向本院提出书面异议，但未提出重新�定申请。2015年1月9日，原审法院组织鉴定人和被告代理人针对被告提出的异议进行逐项质疑，鉴定机构表示可以对鉴定结论重新核实后作出补充鉴定报告，被告认为专业鉴定机构出具的报告不应当随意更改，不同意其作出补充报告，20l5年2月6日，山西奥杰资产评估有限公司出具更正说明一份，最终确定评估值为477092元。原告在原审法院指定期限内未提出异议，表示认可，被告认为，更正说明和原先作出的奥杰评报字（2014）MA-021号评估报告中单价任意变更（比如：柱子原工程量为4.81平方米，原评估价为1428元，单价为296元。更正后工程量为4.84平方米，评估价为4664元，单价为963.6元），故不认可该鉴定中心出具的报告。
原审法院认为，原、被告签订的《建筑安装工程合同》系双方真实意思表示，双方应当按照合同约定行使权利、履行义务。原、被告在合同�关于工程款的约定既有固定合同价款520000元，又约定了按照实际工程量结算（同时约定了结算方式和取费标准），故该合同中关于工程价款的约定不明确，之后双方亦未就合同价款进行过补充约定。原告诉请要求被告支付工程欠款，因其承揽的装修工程系2008年7月完工，工程完工至今已近七年，期间，双方未能进行有效的审计及鉴定。原告方未能提供施工图纸及完整的施工材料费、人工费票据，且原、被告双方对当时装潢材料的材质价格均没有认定记录，另外，诉争的茶楼已转让并正在营业，对装潢隐蔽工程无法进行破坏测定，导致工程造价鉴定无法进行。原告申请进行工程市场价值鉴定，因山西奥杰资产评估有限公司作出的鉴定报告及补充说明中材料单价不一致，且在两份报告中均未提供合理的单价取费依据，故该评估公司出具的晋奥杰评报字(2014)MA-021号评估报�及更正说明无法作为确定本案工程款的参考证据使用。对于原告主张被告应按其单方制作的《工程决算书》中确定的工程结算价590099.62元支付工程款的请求，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条关于“发包人收到竣工结算报告后逾期未答复的，视为认可竣工结算文件”的规定适用的前提条件是合同对此有明确约定，而在原、被告双方签订的《建筑安装工程合同》中对此并未进行过约定，故对原告该项请求不予支持。综上，因原告对其主张的工程欠款不能提供有效的证据加以证明，应当依法承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告长治市正大装饰装潢工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6686元，由原告长治市正大装饰装潢工程有限公司承担。
一审判�作出后，长治市正大装饰装潢工程有限公司不服向本院上诉称，被上诉人虽然对鉴定结论提出异议，但未申请重新鉴定，在此情况下，2015年2月6日山西奥杰资产评估公司出具“更正说明”一份，最终确定“评估价值为477092元”。该“更正说明”系对晋奥杰评报字（2014）MA-021号资产评估报告书的“更正说明”，应属该评估报告书的附件，与评估报告具有同等法律效力。同时，依据最高人民法院《民事诉讼证据规则》第71条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力”之规定，被上诉人虽对该鉴定结论提出异议，但始终未提供任何有效证据予以反驳，并且本案中的“更正说明”是对该评估报告的“缺陷”问题的更正，将原报告评估价值520300元，更改为477092元。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法保障上诉人一审所提诉讼请求，且判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人长治市百合餐饮有限公司答辩称，上诉人必须拿出有效的标准和依据，评估报告是合法的，对方的工程量和单价都发生了变动，应当按照实际的工程款准确的计算出依据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的权利和义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，上诉人已经履行了装潢工程的义务，被上诉人就有支付剩余工程款的义务。
关于上诉人主张应当按照山西奥杰资产评估有限公司出具的“更正说明”中认定的资产评估价值477092元作为最终鉴定结论，本院认为本案中涉及的装潢工程的价值，山西奥杰资产评估有限公司对此出具的“更正说明”系对晋奥杰评报字（2014）MA-021号评估报告中部分工程量的修改，被上诉人虽提出异议，但并未在法定期间内申请重新鉴定，亦无提交足以反驳的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，上诉人主张应当按照山西奥杰资产评估有限公司出具的“更正说明”中认定的资产评估价值477092元作为最终鉴定结论的请求应予支持。
另外，关于违约金的问题，双方签订的《建筑安装工程合同》第十条违约责任“1、由于甲方（被上诉人）原因，使工程延期完成，则视为甲方违约，甲方向乙方（上诉人）支付违约金……2、由于乙方原因，使工程延期完成，则视为乙方违约，乙方向甲方支付违约金……”，基于以上约定，本院认为双方合同�定的工程竣工日期为2008年2月9日，实际竣工日期为2008年7月，上诉人未按照约定期限完成工程，被上诉人也并未按照双方合同第六条付款方式“本合同签订后，甲方支付合同总价的30%的预付款，工程进度达到总工程量的50%时，再支付30%价款，工程完工验收后，甲方对工程进行工程量实际核算，决算后按实际决算金额支付乙方剩余工程款，留5%待保修期满后一次支付给承包方”之约定履行付款义务，双方均存在过错，导致工期延期完成，各自承担相应的责任，因此对于上诉人要求被上诉人承担违约金的请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤�山西省长治市城区人民法院（2013）城民一初字第108号民事判决；
二、被上诉人长治市百合餐饮有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人长治市正大装饰装潢工程有限公司所欠工程款187092元及利息（利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2013年3月21日计算至被上诉人付清款之日止）；
三、驳回被上诉人其他诉讼请求。
被上诉人长治市百合餐饮有限公司未按指定期限履行本判决确定的金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费13372元，由上诉人长治市正大装饰装潢工程有限公司承担6405元，被上诉人长治市百合餐饮有限公司承担6967元。
本判决为终审判决。
审判长 王 育 玲
审判员 �郭庆菊
审判员 刘 潞 攀
二〇一五年十二月十五日
书记员 李 聪