浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终810号
上诉人（原审被告）：汤八花，男，1952年2月17日出生，汉族，住浙江省长兴县。
上诉人（原审被告）：双法娥，女，1952年10月5日出生，汉族，住浙江省长兴县。
两上诉人共同委托代理人：王伟球，浙江兴长律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：倪新龙，男，1964年1月7日出生，汉族，住浙江省长兴县。
委托代理人：许火堂，浙江兴熙律师事务所律师。
委托代理人：张超，浙江兴熙律师事务所实习律师
被上诉人（原审原告）：徐玉琴，女，1964年6月5日出生，汉族，住浙江省长兴县。
被上诉人（原审原告）：沈杰，男，1987年6月29日出生，汉族，住浙江省长兴县。
两被上诉人共同委托代理人：芮伟明，浙江百易律师事务所律师。
上诉人汤八花、双法娥、倪新龙因与被上诉人徐玉琴、沈杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长兴县人民法院（2016）浙0522民初6495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汤八花、双法娥上诉请求：撤销原判，请求依法改判驳回徐玉琴、沈杰对汤八花、双法娥的诉讼请求；诉讼费由倪新龙、徐玉琴、沈杰承担。事实与理由：汤八花、双法娥与倪新龙之间是承揽关系，而倪新龙与沈顺良是雇佣关系，责任应由倪新龙承担。一审认定倪新龙负主要责任是正确的，但确定的责任比例仅为40%过低。
倪新龙二审答辩称：汤八花、双法娥陈述的并非事实，详见倪新龙的上诉理由。
徐玉琴、沈杰二审答辩称：汤八花、双法娥的上诉请求没有法律依据和事实依据。
倪新龙上诉请求：撤销原判，请求依法改判驳回徐玉琴、沈杰对倪新龙的诉讼请求；诉讼费由汤八花、双法娥、徐玉琴、沈杰承担。事实与理由：一审认定倪新龙是沈顺良的雇主缺乏证据，李家巷镇政府协调过程中出具的承诺书承认倪新龙是“包工头”是针对除了沈顺良以外的其他由倪新龙叫来干活的，而非沈顺良，倪新龙从未叫沈顺良来干活。倪新龙是个农村泥瓦匠，不是一家建筑施工企业，一审认为其应完善管理规范，违背客观实际，并无法律依据。此次事故是沈顺良自己不慎从脚手架上坠落，在农村建房活动中，除了脚手架作为安全保障设施外，没有其他防坠的安全保障措施，相应施工规章中也没有明确的规定，故事发现场的安全措施是到位的。沈顺良长期从事泥水工，应知施工过程中的一切安全注意事项，其患有高血压，患有高血压的人不能登高，可见沈顺良在明知不适宜从事相关活动的情况下故意为之，主观过错明显，应由其本人承担主要责任。
汤八花、双法娥二审答辩称：本案的事实是沈顺良与倪新龙之间存在雇佣关系，沈顺良与汤八花、双法娥之间没有任何关系，另外同意倪新龙提出的沈顺良应承担责任的主张
徐玉琴、沈杰二审答辩称：一审有明确的证据证明倪新龙和沈顺良之间存在雇佣关系，倪新龙在雇佣沈顺良的过程中没有提供相应的劳动保护措施，应承担主要责任。
徐玉琴、沈杰向一审法院起诉请求：1、汤八花、双法娥、倪新龙连带支付徐玉琴、沈杰死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费及丧葬费等合计954471元；2、汤八花、双法娥、倪新龙共同承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：汤八花与双法娥是夫妻，系案外人陶善本的岳父、岳母。2016年4月18日，经案外人陶善本介绍，汤八花、双法娥将房屋加层工程承包给倪新龙施工。当日下午，倪新龙便组织施工人员开始施工，徐玉琴、沈杰的亲属沈顺良则受雇于倪新龙在该工地从事泥水工。2016年4月22日上午9时许，沈顺良在距二楼地面一米多高的脚手架上施工时，不慎从脚手架上坠落致伤。不在施工现场的倪新龙得知沈顺良摔伤后，即赶赴现场将沈顺良送至长兴县人民医院治疗，同日又将沈顺良转至湖州市中心医院住院治疗。经医院诊断，沈顺良C4-5椎体脱位伴高位截瘫，C5椎体轻度楔形变伴挫伤，C4-7S水平椎前血肿形成，C5/6、C6/7椎间盘突出，多脏器功能不全（急性呼吸衰竭、肝功能不全、机型肾损伤），两肺感染，双侧胸腔积液，肝囊肿，双小腿肌间静脉血栓形成。2016年6月16日，沈顺良多脏器功能衰竭，自主呼吸弱，无自主咳嗽能力，病情危重，医院应沈顺良家属要求为沈顺良办理了出院手续。2016年6月19日，沈顺良死亡。沈顺良在长兴县人民医院治疗期间花费医疗费2603.4元，在湖州中心医院住院治疗的55天内支出医疗费204744.3元，医疗费合计207348.1元。另查明，徐玉琴、沈杰与汤八花、倪新龙于2016年6月13日签订了承诺书一份，双方对倪新龙作为包工头已预支80000元医疗费，汤八花已预支71000元的事实予以确认，同时，汤八花、倪新龙承诺于2016年6月15日前再各支付40000元医疗费，事故所涉后续赔偿费用通过司法途径解决，徐玉琴、沈杰不再到汤八花、双法娥家中闹事。至今，汤八花、双法娥已实际支付赔偿款111603.4元，倪新龙以借款形式支付赔偿款120000元。再查明，沈顺良出生于1960年7月1日，属失地农民，于2014年7月参加本县被征地农民基本生活保障，死亡时未满60周岁。徐玉琴与沈顺良系夫妻关系，沈杰与沈顺良系父子关系，徐玉琴、沈杰系沈顺良第一顺位继承人。
一审法院认为：本案主要的争议焦点是，倪新龙是否承揽了汤八花、双法娥的房屋加层工程，徐玉琴、沈杰的亲属沈顺良是否受雇于倪新龙。根据审理查明的事实，在汤八花、双法娥房屋加层工程处施工的人员均由倪新龙召集，施工人员的报酬均从倪新龙处领取，该事实与倪新龙的当庭陈述一致，故倪新龙在汤八花、双法娥房屋加层工程中承担了包工头的主要职责，且倪新龙签字的承诺书载明“包工头倪新龙”，故一审认定倪新龙承揽了汤八花、双法娥房屋加层工程，沈顺良受雇于倪新龙。倪新龙认为其与沈顺良不相识的抗辩意见，及倪新龙仅在汤八花、双法娥的楼房加层工地上做点工的主张，与其在本案所涉工程中发挥的承揽人的作用相互矛盾，且缺乏证据予以证明，故不予支持。一审认为，徐玉琴、沈杰的亲属沈顺良为倪新龙提供劳务，倪新龙支付劳动报酬，双方形成了雇佣关系。在提供劳务活动时，提供劳务者一方自己受到人身损害，双方应根据过错各自承担责任。倪新龙作为雇主，应完善管理规范，为施工人员提供安全保障措施，并提醒雇员在工作中注意安全。但倪新龙未能举证证明其已提供安全保障措施和尽合理提示的义务，故对本次事故的发生倪新龙应负主要责任。沈顺良长期从事泥水工，应对自身安全尽到审慎、合理注意的义务，但沈顺良在距二楼地面一米多高的脚手架上施工时未戴安全帽，徐玉琴、沈杰也未提交有效证据证明沈顺良采取了其他有效的安全保护措施，故沈顺良对本案事故的发生具有一定过错,故可以减轻倪新龙的民事责任。虽然汤八花、双法娥将房屋加层工程承包给了倪新龙，双方成立承揽关系，但其选任的承包人倪新龙不具备施工资质，汤八花、双法娥应对本案所涉工程承担较多的安全保障义务，而根据一审查明事实，汤八花、双法娥未采取任何安全防护措施，对承揽人倪新龙及施工人员未尽提醒义务，故应对徐玉琴、沈杰的损失承担相应的赔偿责任。综上，一审认定本次事故造成的损失由沈顺良承担30%，汤八花、双法娥共同承担30%，倪新龙承担40%。因沈顺良于2014年7月办理被征地农民基本生活保障手续，其主要收入无法来源于农业，故一审确定以城镇居民标准计算死亡赔偿金，徐玉琴、沈杰按照受诉法院所在地上一年城镇居民人均可支配收入即43714元/年计算死亡赔偿金的主张，符合法律规定，一审予以支持。因徐玉琴、沈杰未能提交证据证明沈顺良的固定收入，也未提交证据证明沈顺良近三年平均收入，故酌情确定按113元/天计算沈顺良的误工费。因沈顺良共计住院治疗55天，故住院伙食补助费以55天计算。徐玉琴、沈杰未能提交证据证明因本案事故产生的交通费金额，故一审根据沈顺良的住院时间及医院距其住所地的距离，酌情确定交通费500元。徐玉琴、沈杰购买骨灰盒等丧葬服务费已包含在其主张的丧葬费中，不再重复计算。徐玉琴、沈杰主张的其余赔偿款标准均符合法律规定,一审予以支持。综上，一审对徐玉琴、沈杰在本案所涉事故中产生各项经济损失计算如下：1.医疗费207348.1元；2.误工费6554（113元/天×58天）；3.住院伙食补助费1650元（30元/天×55天）；4.护理费8218.6元（141.7元/天×58天）；5.营养费1680元（30元/天×56天）；6.交通费500元；7.死亡赔偿金874280元（43714元/年×20年）；8.精神损害赔偿金50000元；9.丧葬费25859.5元（51719元/12×6个月）。上述各项经济损失合计1176090.2元。根据双方当事人各自应承担的赔偿责任比例，沈顺良需自行承担352827.06元；汤八花、双法娥承担352827.06元，扣除已承担的111603.4元，需支付徐玉琴、沈杰241223.66元；倪新龙承担470436.08元，扣除已承担的120000元，需支付徐玉琴、沈杰350436.08元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、及第三十五条之规定，判决：一、汤八花、双法娥共同给付徐玉琴、沈杰赔偿款241223.66元，于该判决生效之日起十日内付清。二、倪新龙给付徐玉琴、沈杰赔偿款350436.08元，于该判决生效之日起十日内付清。三、驳回徐玉琴、沈杰其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13345元，由徐玉琴、沈杰共同承担4003.5元，由汤八花、双法娥共同承担4003.5元，倪新龙承担5338元。
汤八花、双法娥、倪新龙、徐玉琴、沈杰二审中均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、沈顺良系由谁雇佣；二、一审确定的各方当事人的责任比例是否适当。
关于争议焦点一，倪新龙主张其并未雇佣沈顺良来工地干活，对此本院认为，其在一审庭审中自述在案涉工程中的身份是点工，但倪新龙后又陈述自己叫来了除沈顺良外的其他工人至工地施工并由自己与其他工人结算工资，由此可见倪新龙对其在案涉工程中身份的陈述自相矛盾。且倪新龙在一、二审期间并未提交任何有效的证据证明其并未雇佣沈顺良之主张。一审根据各方当事人在李家巷镇政府协调下出具的承诺书中载明倪新龙的身份系包工头，并结合一审中汤八花、双法娥、徐玉琴、沈杰庭审中的陈述以及证人证言的内容，认定倪新龙雇佣了沈顺良，并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点二，本院认为，倪新龙在自身不具备施工资质的前提下承揽案涉工程并雇佣沈顺良等人施工，作为接受劳务一方对提供劳务者具有提供安全保障措施和安全注意义务，应当对本次事故承担责任。倪新龙主张其无需提供除脚手架外任何安全保障措施，并无相应法律依据，本院不予采信。汤八花、双法娥选任不具备施工资质的倪新龙作为承包人，存在过错，应当承担一定的责任，汤八花、双法娥以与沈顺良之间无任何法律关系为由主张无责，本院不予支持。倪新龙以沈顺良明知自身体质存在问题仍从事体力活为由主张应由沈顺良负主责，对此本院认为倪新龙并未提交证据证明沈顺良的体质与其在工地坠落之间存在因果关系，故对其该项主张本院不予支持。一审根据已经查明的事实认定各方当事人承担的责任比例，并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4920元，由汤八花、双法娥负担2460元，由倪新龙负担2460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 管福生
代理审判员 葛奕超
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 谢敏飞