广东省广州市白云区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗云法民一初字第87号
原告：张歆艺，身份证住址北京市东城区。
委托代理人：何承介，北京智勇律师事务所律师。
委托代理人：王锋，广东辅安律师事务所律师。
被告：广州市凯迪保罗贸易有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：叶克浦。
委托代理人：汪旭东，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：汪黄结，广东广信君达律师事务所律师。
第三人：广东省皮革协会，住所地广东省广州市。
法定代表人：王建新。
委托代理人：张靖，身份证住址湖南省澧县。
原告张歆艺诉被告广州市凯迪保罗贸易有限公司、第三人广东省皮革协会肖像权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王锋，被告的委托代理人汪旭东，第三人的委托代理人张靖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告系我国著名影视演员，具有很高的社会知名度和美誉度，其肖像和姓名承载着非常高的商业价值。经调查发现，位于广州市白云区XX大厦（即被告的注册地址）户外广告牌，被告利用原告的巨幅肖像用于“凯迪保罗”皮具的商业户外广告宣传，并配以大型字号署上原告的姓名。另据调查发现，被告在其公司运营的招商手册、商场宣传海报中，也利用原告的照片和姓名。被告未经许可擅自利用原告照片、姓名用于商业宣传，使用的领域包括但不限于：户外广告、招商手册、产品吊牌，以及该品牌的经销商、加盟商商业铺位展示等。被告的前述系列行为，试图借助原告的影响力提升“凯迪保罗”的品牌。此举极易导致公众误以为原告是被告公司的形象代言人，并已侵犯了原告的肖像权。现请求判令：1、被告在产品广告上，包括包装、户外、卖场、网络、媒体及其他平面宣传物料等领域，禁止使用原告的肖像、姓名。2、被告赔偿原告经济损失人民币250000元。3、被告赔偿原告精神损失20000元。4、第三人对上述原告的损失承担连带责任。5、本案全部诉讼费用由被告及第三人承担。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求。原告实际上是参与了《现代奢侈品》杂志社所进行的一次赞助商活动，有包括被告在内的赞助商提供赞助道具，由该杂志社提供平台为原告提供包装，双方当事人是互利互惠的活动。包括被告在内的赞助商是被允许使用《现代奢侈品》杂志所拍摄的图片，用作企业招商及布置形象店的范围内使用，这在《明星广告拍摄合作协议》中都有充分体现。被告是充分按照该协议内容执行的，这是被告作为赞助商所得的权利之一，并不存在对原告肖像权的侵权，实际上原告在自己的博客及其商业团队在网易、腾讯等商业网站上，都在推广其“巴黎时尚贵妇”的图片，而该组图片就是在《现代奢侈品》拍摄的照片。同样也是原告认为被告侵权的图片，究竟原告与《现代奢侈品》杂志社的交易中，其赋予《现代奢侈品》杂志招商，同意给予肖像权在什么范围内使用，这只有原告与该杂志社才持有这些证据，原告应当拿出这方面的证据材料。被告的使用权利来自于《广东皮革》杂志，而《广东皮革》杂志的权利又来自于广东优标商贸有限公司，而该公司的权利而又来自于《现代奢侈品》杂志社的全国广告总代理北京畅达东方广告有限公司。现被告能够提供《现代奢侈品》杂志社杂志的全国广告总代理，其授权广州优标商贸有限公司就原告、林某等明星就《现代奢侈品》杂志社全国招商的授权，这组成了完整的商业链条，即原告、林某等明星进行了产品的品牌巡展，北京畅达东方广告有限公司在全国进行招商，而广州优标商贸有限公司作为广州代理又找到了第三人，第三人再将老客户作为会员，会员交钱后就参与了上述活动。被告是在协议范围内使用，因此不存在侵权的问题，现原告认为被告没有弄清楚整个商业链条而指责被告，因此被告认为本案有必要追加《现代奢侈品》杂志社的主办方广西美术出版社有限公司以及全国广告总代理的北京畅达东方广告有限公司、广东市场招商代理的广州优标商贸有限公司，将整个相关主体追加进来才可以将此事处理清楚。
第三人辩称：代理人是协会的副秘书长，也是协会内设《广东皮革》杂志社的主编。我方是这中间的牵线人，是《现代奢侈品》杂志社的代理商罗某乙找到我方，说有这个资源可以帮企业用最小的代价起到宣传作用，罗某乙就通过我方找到了被告，并让我方与被告签订了三方协议，罗某乙将拍摄的要求告知我方，罗某乙去被告处选定产品，被告就将产品送到北京，之后就让原告与产品一起拍摄，接着在杂志上明确写上被告的名称标注，接着我方就将杂志给被告，照片全部可以用于被告的拍摄。
经审理查明:原告主张被告侵犯其肖像权，并提交了以下证据：
1、北京市方正公证处于2013年5月25日作出的（2013）京方正内民证字第21773号《公证书》及（2013）京方正内民证字第21774号《公证书》。其中在21773号《公证书》中记载“二〇一三年五月二十日上午，本公证员及本处公证人员杨益与申请人的委托代理人何华山共同来到位于广东省广州市白云区XX大厦，何华山使用公证处提供的照相机对XX大厦的外观及广告牌进行拍照，取得照片五张；后进入该大厦一层，何华山使用上述照相机对大厦一层进行拍照，取得照片两张；后乘该大厦电梯进入七层（标有“广州市凯迪保罗贸易有限公司”字样），何华山使用上述照相机对公司内进行拍照，取得照片一张。随后，何华山以加盟商的身份到该公司前台进行咨询，称：今天来凯迪保罗贸易有限公司讲行询问，如果成为公司的加盟商。该公司内自称工作人员的女性称：专门负责加盟工作的人现在没在，但是可以简单介绍一下公司的情况，并把负责人的名片及相关资料给你先看一下，具体情况可以再打电话联系。随后该女性将名片一张及招商手册交予何华山。何华山在参观该公司的过程中，随机取下所展示商品的一个吊牌。随后将上述吊牌、名片、招商手册、照相机均交予本公证员。返回公证处后，本公证员将上述照相机内的照片送至北京鑫峰陆河图片社进行了冲洗，取得照片一式四套（每套八张）。”在21774号《公证书》中记载“二〇一三年五月二十日下午，本公证员及本处公证人员杨益与申请人的委托代理人何华山共同来到位于广东省东莞市长安镇长青南路303号地王广场的怡安百货，何华山使用公证处提供的照相机对怡安百货的外观进行拍照，取得照片一张。随后进入怡安百货一层，在本公证员的监督下，何华山对宣传海报及一层外观进行拍照，共取得照片六张。随后何华山将上述所使用的照相机交予本公证员。返回公证处后，本公证员将上述照相机的照片送至北京鑫峰陆河图片社进行了冲洗，取得照片一式四套（每套七张）。图片显示原告的肖像旁均附有文字描述“凯迪保罗品牌、《现代奢侈品》杂志携手明星张歆艺共同演绎凯迪保罗皮具”。拟证实被告存在侵权的事实，被告在其门店的宣传海报、广告牌、产品吊牌、招商手册上均擅自使用了原告的肖像。
2、公证费发票2张（金额共计2000元）。拟证实原告因维权进行公证所产生的费用。
3、北京市方正公证处于2013年8月15日作出的（2013）京方正内民证字第21773号《公证书》，记载公证书内附的《葛兰素史克推广策划与代言服务合同》影印本与原告的委托代理人苏某出示的原本相符。拟证实原告以往代言费的收费情况。
4、广东辅安律师事务所律师函及快递底单。拟证实原告曾要求被告停止相关侵权行为。
5、海报、《关于海报获取来源的情况说明》、购物小票及公文包挂牌。原告陈述上述材料都是何承介在北京购买被告的产品取得并作出的说明，拟证实被告擅自利用原告的肖像获利，已侵害了原告的肖像权。
经质证，被告认为：1、对证据1中的21773号《公证书》的真实性没有异议，但不能证实原告的证明目的，且我方在收到诉讼材料后即已撤下海报，大概在2014年1月份。我方是依据与第三人签订的协议履行的，而天球大厦是我方的办公场所，该地址是没有商店的，不出售任何商品，我方在办公场所使用原告的肖像符合协议规定，因此不构成侵权。对21774号《公证书》的真实性没有异议，但不能证实原告的主张。原告认为我方在东莞有经营行为是不属实的，我方在东莞没有任何直营店，也没有同意代理商进行相应的行为。本次公证的公证员也不负责任，其没有进店核实，也没有取得相应的购物小票，之后就认为是被告的行为，这是荒唐的，故该公证书是没有任何证明力的。公证书中最后一张照片与东莞怡安百货是相对应的，且我方在东莞怡安百货没有直营店，原告也没有证据证明该事实，因此该公证书没有证明力。另外，像原告拿着被告的包的照片，在原告自己的博客及互联网上是随处可见的，这不能证实是被告的行为。2、对证据2的真实性没有异议，但我方认为原告的请求是无理的，不应当由我方承担。3、对证据3的三性均不予确认，不能认为有公证书的外皮就具备了真实性，因为公证员只是看到了一份原本，但该原本本身是否是真实的，公证员是无从判断的，完全有可能是原告为了本案需要而去伪造代言合同，也有可能委托方是被公安部A级侦查查处的企业，这都是公证员无法查询到的。而且，我方也没有看见原告为该合同委托方去代言过任何活动，原告没有证据证实该合同有实际履行，因此该合同与本案没有关联。4、对证据4的三性均不予确认，我方从来没有收到过证据4的材料，原告也没有提供快递的签收记录。5、证据5中的情况说明属于证人证言，由于证人没有到庭，原告也没有提供相应的公证书，对于证人的购买行为及购买过程加以公证，上述购物小票、公文包挂牌是来自北京的“凯迪保罗”经营者；其中的海报也并非我方制作。第三人的质证意见与被告的一致。
被告则主张不存在侵权事实，并提交了以下证据：
1、《明星广告拍摄合作协议》及《广东皮革》杂志（2013年1月第86期广东省皮革协会主办）。显示签订合同双方为被告（甲方）与《广东皮革》编辑部（乙方），签订日期为2012年9月18日，合同约定：乙方推荐甲方代理的“凯迪保罗”皮具品牌参与《现代奢侈品》杂志请明星张歆艺形象拍摄。甲乙双方约定合作形式如下：1、拍摄的照片除了《现代奢侈品》及《广东皮革》形象广告之外，甲方使用限于企业内部（如定货会、画册、小册子、专卖店内的宣传画用），及部分形象店使用，但必须注明《现代奢侈品》杂志合作配合名星展示品牌。图片不能用于网络，但可用报道的形式出现。2、杂志展示方式，《现代奢侈品》杂志：6P形象（广告）大片+软文报道一篇（可做“凯迪保罗皮具”专题）；《广东皮革》杂志：封面+8P广告。3、甲方按照明星及拍摄场景要求准备相应的皮具实物样品，交给乙方。拍摄完成后乙力交给甲方10张明星张歆艺使用“凯迪保罗”皮具的数码照片。4、本次明星皮具形象拍摄及制作费共陆万元正。费用的支付方式：合同签订后2日内，甲方向乙方先支付人民币伍万元整，待杂志刊后2日将支付剩余的人民币壹万元整。5、广告刊登时间：《现代奢侈品》杂志2012年11月刊，《广东皮革》杂志2012年12月刊。6、预订杂志数量：《现代奢侈品》杂志60本，单价60，赠送20本，合计金额：3600元整；《广东皮革》杂志赠送100本。拟证实原告同意给被告的“凯迪保罗”皮具品牌推广代言的事实。
2、银行卡合并明细打印清单及查询表。拟证实被告已按照上述协议支付费用的事实。
3、QQ对话记录。拟证实《广东皮革》杂志及第三人的副秘书长张靖依据上述协议将原告推广代言“凯迪保罗”品牌皮具产品数码照片交付被告使用的事实。
4、《现代奢侈品》杂志（2012年10月双月刊总第31期）（显示广告总代理是北京畅达东方广告有限公司；并注明：本刊图片与文字未经有关版权所有人书面批准，一律不得以任何方式复制或抄袭，本刊保留所有版权）。拟证实原告与《现代奢侈品》杂志是有合作的，该期杂志的封面就是原告本人，而且从杂志里的照片可以看出原告是在北京的财富公馆进行了商业拍摄，其身上从上至下及手上拿着的包，都是赞助商赞助的，每页图片的下半部分都列明了赞助商的产品名称；《现代奢侈品》的全国总代理是北京畅达东方广告有限公司，该公司是有权代表现代奢侈品广告有限公司进行广告招商的，足以证实原告参与了《现代奢侈品》邀请全国各地包括箱包、衣服等赞助商企业的活动。
5、销售代理授权书。内容记载：“我公司授权广州优标商贸有限公司为《现代奢侈品》杂志主办活动的赞助礼品招商代理公司，合作开展面向皮具、饰品行业的广告及活动方面的商务合作。授权期限为：2011年10月19日至2012年9月18日。授权单位：北京畅达东方广告有限公司，2011年11月4日。”被告陈述该授权书原件在广州优标商贸有限公司处，北京畅达东方广告有限公司的法定代表人是罗某乙，拟证实罗某乙所代表的广州优标商贸有限公司与第三人一起邀请被告参加《现代奢侈品》杂志的活动，该事实是客观存在的，故有必要追加广州优标商贸有限公司、北京畅达东方广告有限公司、《现代奢侈品》杂志有限公司作为本案被告了解清楚。
6、广州市海珠公证处于2014年7月1日作出的（2014）粤广海珠第14651号《公证书》。被告陈述该公证书内容来自原告的搜狐博客，原告称自己是在巴黎时尚街头拍的照片，但其博客中的照片与《现代奢侈品》杂志公开刊登的照片是一模一样的，其拿着的包及箱子都是被告的产品，因此原告自称对此毫无知情是不可能的。
7、广州市海珠公证处于2014年7月1日作出的（2014）粤广海珠第14652号《公证书》。被告陈述该公证书上截取的照片与原告博客上的照片是一样的，这些照片登载在新华网娱乐版、网易网娱乐版、腾讯网等知名网站上，可以任意下载，且内容主题都说原告是在巴黎拍摄的，这些应该都是来源于原告及其团队，表明他们将包括被告产品在内的照片公开发布，形成一定的公知度。
经质证，原告认为：1、对证据1的三性均不予确认，原告从来没有同意过被告使用原告肖像权的事实，也没有参与过《广东皮革》杂志的拍摄。2、对证据2的真实性没有异议，但对关联性不予确认，被告汇款的用途不能明确。3、对证据3的三性均不予确认，该QQ记录没有经过公证，有可能经过修改，也与本案无关。4、对证据4的真实性不予确认，经向原告核实，这些照片并非《现代奢侈品》杂志所拍摄，是该杂志盗用了原告的肖像权。5、证据5只是复印件，故不予确认。6、对证据6的真实性没有异议，但对关联性不予确认，该网页中的图片与《现代奢侈品》杂志里的照片并非全部一样，而且是否原告本人的搜狐博客也是有待确认的。7、对证据7的真实性没有异议，但对关联性、合法性不予确认，这些网页图片不能证实被告的主张，与《现代奢侈品》杂志里的照片并非全部一样。第三人表示对上述证据及被告的陈述没有异议。
以上事实，有公证书、公证费发票、经公证的代言服务合同、律师函、快递底单、海报、情况说明、购物小票、公文包挂牌、合作协议、杂志、银行明细清单、QQ记录、销售代理授权书以及当事人陈述等证据证实。
本院认为:根据《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”公民的肖像权受到侵害的，依法有权要求侵权人停止侵害、赔偿损失。
本案的争议焦点之一在于被告及第三人是否侵犯了原告的肖像权。首先，被告在其经营场所外墙挂出印有原告肖像的大幅宣传海报以及在招商手册、产品吊牌上使用原告的肖像，并标注宣称“凯迪保罗品牌、《现代奢侈品》杂志携手明星张歆艺共同演绎凯迪保罗皮具”，以上行为足以表明被告存在利用原告的肖像达到宣传其服装品牌的营利目的，容易使普通民众误以为原告为该品牌代言；而且，无证据显示被告上述使用原告肖像的行为已经得原告的同意。其次，被告抗辩称其可以有限使用原告肖像权的依据是其与第三人的内设机构“《广东皮革》编辑部”所签订的《明星广告拍摄合作协议》，并通过广告代理商参与到《现代奢侈品》杂志所举办的赞助商活动而合法取得；但是，同样无证据显示第三人或《现代奢侈品》杂志社已经得原告的同意或授权，而即使按照上述合作协议约定的“限于企业内部（如定货会、画册、小册子、专卖店内的宣传画用”的使用范围来看，被告的前述行为显然亦超出了该约定的使用范围。再退一步说，不论原告是否有同意或授权《现代奢侈品》杂志社拍摄相关照片，该杂志里亦明确载明了“本刊图片与文字未经有关版权所有人书面批准，一律不得以任何方式复制或抄袭，本刊保留所有版权”；现被告及第三人声称其使用原告肖像的照片是从该杂志社处合法取得，却未能提供任何证据证实其已得到该杂志的书面批准。况且，公民的肖像权保护的客体并非系肖像的载体，如照片、图片、影像等的所有权，而是基于公民的形象所产生的肖像利益。因此，原告肖像的载体的归属不影响被告侵害原告肖像权事实的成立，本院对被告及第三人的上述抗辩意见不予采纳。对此，被告应当立即停止使用原告肖像的侵权行为，并赔偿原告相应的损失。第三人以营利为目的，向被告提供未能证明有合法授权来源的原告的肖像照片，并向被告声称可以用于企业宣传却无法证明已取得合法授权，故依法应与被告对原告的损失承担连带责任。
本案的争议焦点之二在于原告损失的认定。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第150条并规定，公民的肖像权受到侵害，公民要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。原告主张其经济损失达到250000元，但并未举证证实，仅凭其提交的一份不同行业领域的代言合同不足以反映其实际收入状况。对于经济、精神损失数额，由于双方均未举证证明原告因他人使用其肖像所受到的财产损失、被告因使用原告的肖像而实际获得的利益，故本院根据原告的知名度、被告的过错程度、侵权行为的情节及损害后果等实际情况酌情认定原告的经济损失为50000元、精神损失为20000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第九条、第十五条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第150条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起，被告广州市凯迪保罗贸易有限公司立即停止使用原告肖像的侵权行为。
二、自本判决生效之日起五日内，被告广州市凯迪保罗贸易有限公司赔偿原告张歆艺经济损失人民币50000元。
三、自本判决生效之日起五日内，被告广州市凯迪保罗贸易有限公司赔偿原告张歆艺精神损害抚慰金人民币20000元。
四、第三人广东省皮革协会对上述第二、三项判决的债务承担连带责任。
五、驳回原告张歆艺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1850元，由原告负担1000元（已交纳），被告、第三人共同负担850元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 罗书佳
人民陪审员 黄文聪
人民陪审员 杨显元
二〇一六年二月十六日
书 记 员 黄立欣