河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民终575号上诉人（原审被告）：吕卫东，男，1968年11月29日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。委托诉讼代理人：张颖，河北思洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家口市众志房地产开发有限公司，住所地河北省张家口经济开发区清水河南路107号左岸国际18楼。法定代表人：杜作众，董事长。被上诉人（原审被告）：河北凯隆建工集团有限公司，住所地唐山市滦南县城西工业园区。法定代表人：邢海涛，董事长。上诉人吕卫东因与被上诉人张家口市众志房地产开发有限公司（以下简称众志公司）、河北凯隆建工集团有限公司（以下简称凯隆公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院(2014)张开商初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕卫东的委托诉讼代理人张颖，被上诉人张家口众志房地产开发有限公司的法定代表人杜作众到庭参加诉讼。被上诉人凯隆公司经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。吕卫东上诉请求：1、撤销张家口经济开发区人民法院(2014)张开商初宇第133号民事判决并依法改判；上诉费用由众志公司承担。一审法院判决吕卫东维修室外回填土及负一、负二层第一、二、四段，一层(1—10轴间)楼顶板存在裂缝的质量问题进行维修或支付维修费人民币1191576．73元属认定事实错误，证据不足，二审法院应依法驳回众志公司的诉讼请求。事实与理由：一、作为本案直接证据—河北建筑工程司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》程序与内容违法，该意见书的内容人民法院依法不应予以采纳。众志公司与凯隆公司恶意串通，故意剥夺吕卫东的鉴定权利。凯隆公司明知吕卫东为实际施工人，并在吕卫东诉众志公司的诉讼中明确表示吕卫东为实际施工人，其没有参与工程施工。然而，在众志公司避开张家口市中级人民法院，另行向一审法院就同一工程提起诉讼时，凯隆公司没有第一时间追加吕卫东，也没有通知吕卫东，而是配合众志公司选择了鉴定机构，在鉴定结论出具后才追加吕卫东作为被告参加诉讼。吕卫东认为，吕卫东作为该工程的实际施工人，没有选择鉴定机构，在鉴定机构现场勘查没有到场，更无法向鉴定机构出具完整的证据材料供鉴定机构参考。鉴定机构出具的鉴定意见从程序上不符合规定，从内容上没有完整的收集该工程的相关材料，出具的鉴定意见不具有客观性。此外，在庭审中，凯隆公司可以根据庭审情况随时要求鉴定机构出具补充意见，鉴定机构也毫无原则的按照众志公司的要求一而再，再而三的出具补充意见，这也表明了鉴定意见不具有客观性，鉴定机构不具有权威性。该份鉴定意见完全是众志公司和凯隆公司恶意串通的产物，对河北建筑工程司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》依法不应予以采纳。二、众志大厦出现质量问题包括室外地面下沉及楼顶板出现裂缝完全是众志公司的原因导致，一审法院完全忽略该问题，属认定事实错误。(一)众志公司在施工过程中没有提供完整的图纸，使得设计存在缺陷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第三款以及第十二条的规定，众志公司应承担相应的责任。(二)众志大厦存在违反规划设计的情形出现。众志大厦规划为15楼，实际加盖了四层，最终楼层为19层。该问题经众志大厦的住户反映到河北电视台，电视台予以曝光。因此，室外地面下沉及楼顶板出现裂缝都是由于加盖楼层所致，与吕卫东无关。三、室外回填土及楼顶板裂缝均与吕卫东无关。(一)根据吕卫东在一审庭审中提交的证据显示室外回填土系张建国所承包，众志公司亦认可其与张建国直接结算。故室外回填土工程如果产生质量问题与吕卫东无关。(二)楼顶板存在裂缝这一问题在上诉人撤场后，吕卫东与众志公司在质量问题确认书中予以确认，众志公司亦委托第三方对裂缝问题进行了修复，因修复产生的修复费用已在吕卫东起诉众志公司的诉讼中，人民法院进行了审理，故一审法院对这一部分不应再进行审理。如果新产生了裂缝，吕卫东认为该工程已经过竣工验收，且因为第三方参与了施工，新产生的裂缝无法证明是吕卫东施工所致。众志公司辩称，吕卫东的上诉请求缺乏事实与法律依据，原一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。主要理由：1、上诉状中所列举的种种事实都是无中生有，与事实严重不符。涉案工程是凯隆公司吕卫东项目部施工的，在几次庭审中都得到确认，有吕卫东的亲笔签字确认。工程存在严重的质量问题，吕卫东不给予及时修复，给众志公司造成严重损失。2、鉴定单位、鉴定人员有司法鉴定资质，鉴定报告经法院组织质证，鉴定结果是真实的。3、吕卫东称，众志大厦加盖几层属无中生有，电视台的曝光仅为业主的单方反映与客观事实严重不符。大楼是按图施工，按图验收，图纸是经过审图办审查。不存在超高加盖的问题。如果按照上诉人说的加盖了13．2米，谁有这么大胆子加盖4层。吕卫东拿道听途说与事实不符的东西到法庭上说，没有任何依据。凯隆公司书面答辩意见，凯隆公司放弃参加诉讼，二审观点与一审观点一致。众志公司向一审法院起诉请求：判令凯隆公司对众志大厦室外地面塌陷部分、楼顶板裂缝进行维修或支付相应的维修费用639530.37元；诉讼费用由凯隆公司承担。庭审中，众志公司根据司法鉴定报告对众志大厦室外塌陷部分、楼顶板裂缝维修费用的确定，将维修费用变更为1192822.1元。事实与理由：众志公司与凯隆公司于2011年5月25日签订了《建设工程施工合同》（合同编号2011082），合同约定工程名称为众志大厦，工程地点为张家口市高新区新一中北清水河南路西侧，工程承包范围为土建、给排水、采暖、电气、通风、电梯，另约定工期、合同价款等内容。并于2011年5月30日签订了《“左岸国际”项目补充协议》。由于凯隆公司在施工过程中未规范施工，即使在监理下发“监理通知”后，仍未及时积极改正，现导致众志大厦的室外地面下沉，地面、地下附着物（设施）毁损，经众志公司计算，预计重新翻修，重置地面基础设施需要花费639530.37元（含人工费）。另由于凯隆公司未规范施工，现凯隆公司施工范围内施工的楼顶板出现有害裂缝。一审法院认定事实：2011年5月25日,众志公司作为发包人与凯隆公司（后变更名称为河北凯隆建工集团有限公司）作为承包人签订建设工程施工合同，该施工合同的相关内容载明“工程名称为众志大厦（左岸国际商务楼）。工程地点为张家口市高新区新一中北清水河南路西侧。工程内容及承包范围为土建、给排水、采暖、电气、通风、电梯。工程合同工期总日历天数为534天，从2011年5月31日开始施工，至2012年11月15日竣工完成。工程质量标准为合格。合同总价为36426507.09元。监理单位为张家口中远工程项目管理有限公司。（其他合同条款详见合同文本）。该施工合同发包人处盖有众志公司印章，承包人处盖有凯隆公司印章。2011年5月27日，凯隆公司出具授权委托书一份，载明“我高焕雨系河北凯隆建筑工程有限公司的法定代表人，现委托吕卫东同志（居民身份证编号：）为我单位的委托代理人，代表我单位就左岸国际工程进行工地管理和处理与之有关的一切事宜。特此证明。委托单位处盖有凯隆公司印章，法定代表人处盖有高焕雨手章，委托代理人处盖有吕卫东手章”。2011年5月30日，众志公司（甲方）与凯隆公司（乙方）签订左岸国际项目《建设工程施工合同》补充协议，该补充协议的相关内容载明“一、开工、竣工时间：为确保2011年底前左岸国际项目主体封顶，2012年9月8日竣工，开工时间暂定于2011年5月31日（以监理公司签发的开工日期为准）。二、工程款定价：以施工图及变更文件按《2008年河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》及张家口市造价部门所公布的同期市场造价信息作为依据确定造价。每月25日根据工程进度双方核定当月完成工程量的造价和工程款。七、左岸国际项目中的挖土回填、电梯、消防、门窗工程均由甲方指定单位施工，工程款以本协议第二条为依据计价，从工程款总额中扣除后由甲方直接支付施工方，乙方另取税金及配套费用。该补充协议另对工程款的结算、工程项目变更等事项进行了约定。（其他合同条款详见合同文本）。该补充协议甲方处盖有众志公司印章，法定代表人处有杜作众签字。乙方处盖有凯隆公司印章，法定代表人或委托代理人处有吕卫东签字”。后2011年12月25日由众志公司、凯隆公司及监理代表共同签署了凯隆公司承建的众志大厦（左岸国际）项目2011年度工程量实际完成情况确认书，该确认书载明“根据众志房开公司2011年12月21日的盘点通知，2011年12月25日由众志公司、凯隆公司、中远监理公司三方代表共同对凯隆公司承建的众志大厦（左岸国际）项目2011年度工程量实际完成情况确认如下：1、一段主体已经完成至负0.9标高。负0.9标高以上的工作量没有做。2、四段主体工程地下一层1-5轴完成至负0.9标高，地下二层主体完成。负0.9标高以上的通风竖井及其他工作量没有做。3、二段完成到一层主体（一层楼梯混凝土工程没有做）。4、三段只完成到了地下二层的主体（楼梯混凝土没有做）。5、基础工程：只完成到了基础筏板混凝土，基础筏板以上的上翻梁、集水坑没有做、室内回填没有做。6、所有的二次结构没有做。7、除地下二层三四段后浇带外，其他的后浇带没有做。8、室外回填土完成了一段、二段及四段，三段未回填”。对于上述证据，凯隆公司陈述“补充协议签字人为吕卫东，吕卫东不是我公司员工，他是借用我公司资质进行的施工”。吕卫东陈述“根据法律规定，建设工程合同及补充协议应该是无效的，补充协议第七条涉及挖土回填工程由原告指定人员施工，回填土工程所涉及到的质量问题与我方无关。对于吕卫东是实际施工人没有异议，吕卫东不是凯隆公司的员工，对于工程量确认书予以认可，但该确认书第8条是对当时现有工程的描述，不代表室外回填土是吕卫东实际施工的”。诉讼中，众志公司提供监理通知两份欲证明凯隆公司没有按照工程规范进行施工，且经监理通知后，凯隆公司拒绝修复。其中编号为017#监理通知载明“工程名称：众志大厦左岸国际商务楼。致凯隆公司。事由：质量。内容：一段外围基础回填没按规范要求，出现以下两个问题：1、石块、土块粒径超规范要求，没有进行分层夯实。2、保温苯板粘贴不符合规范要求，而且破损严重，起不到保温效果。以上两条责令你项目部立即整改，必须把大块石头、杂土块拣出，按规范分层夯实，达到设计要求系数，取样送复检。该监理通知监理机构处盖有张家口中远工程项目管理有限公司第八项目部印章，监理工程师处有柳明签字，日期为2011年10月29日。”另一份监理通知载明“工程名称：众志大厦左岸国际商务楼。致凯隆公司。事由：质量。内容：第一施工段基础外围回填土之前必须把基槽内各种杂物清理干净。防水层、保温层工程符合规范要求后方可回填二八灰土。要过筛，白灰粒径不大于0.5cm，土粒径不得超过17mm，回填素土粒径不得大于50mm虚铺，不得超过200-250mm并分层夯实，三至四次压半夯，必须达到设计压实系数，取样做基实试验送复检。该份监理通知监理工程师处有柳明签字，日期为2011年11月28日”。另众志公司提供收发登记文簿显示上述监理通知均已由甲方徐彦明、乙方郭占吉签收。诉讼中，众志公司提供由张家口中远项目管理有限公司第八项目部于2013年8月13日发出的关于众志大厦（左岸国际）负一层、负二层、一层楼顶板出现贯通裂缝问题的通知及关于众志大厦（左岸国际）工程商砼院面塌陷的通知各一份，该份楼顶板裂缝问题的通知载明“众志房地产开发有限公司（甲方），河北凯隆建筑公司（乙方）：经查验河北凯隆公司承建的众志大厦（左岸国际）负二层、负一层、一层（1-10轴）楼顶板出现了总计246.8m长度的贯通裂缝：负一层：160.2m；负二层：66.6m；一层：20m。以上贯通裂缝要求凯隆建筑公司及早整改，避免甲方交付业主后出现质量问题纠纷。详见负一、二层及一层楼板贯通裂缝位置清单。特此通知。该通知下方处写有：众志公司收到，并有杜作众签字，2013年8月15日；河北凯隆建筑公司收到，并有白雪签字，2013年8月15日。该通知后附有负一、二层及一层楼板贯通裂缝位置清单”。该份院面塌陷的通知载明“众志房地产开发有限公司（甲方），河北凯隆建筑公司（乙方）：众志公司（左岸国际）回填土工程由中远工程项目管理有限公司第八项目部全程监理。因凯隆公司在2011年底前的一、二、四段正负零以下外围回填土施工过程中，未按设计和规范要求的分层夯实施工，监理项目部于2011年10月29日、11月28日两次下发监理通知，要求整改，但凯隆公司一直未予整改。目前一段、二段、四段回填土已出现下沉，造成砼院面及下水管道、热力管道、厕所等多处塌陷。经我监理项目部现场查看分析认为，主要原因是乙方在回填土工程中未按操作规程组织施工，也未按我方监理通知去积极整改而造成。现再次要求凯隆建筑公司对上述问题进行整改。该通知下方写有：众志公司收到，并有杜作众签字，2013年8月15日；凯隆建筑公司收到，并有白雪签字，2013年8月15日”。对于该两份通知，凯隆公司予以认可。吕卫东则认为是众志公司单方出具的，不予认可。诉讼中，众志公司就张家口市众志大厦是否存在室外回填土部位下沉，造成地面附着物毁损的质量问题、是否需重新处理及如何处理、重新处理的费用及是否存在楼顶板裂缝的质量问题，是否需要维修及如何维修、所需的维修费用申请进行司法鉴定，后经张家口市中级人民法院司法技术工作处委托，河北建筑工程司法鉴定中心于2015年11月6日作出冀建司法鉴定中心[2014]建司鉴字第14号司法鉴定意见书，该鉴定意见书的相关内容载明“二、检案摘要。张家口市众志大厦（左岸国际商务楼）由张家口市众志房地产开发有限公司开发建设，河北星球建筑设计有限公司设计，凯隆公司施工，张家口中远项目管理有限公司第八项目部监理。该工程于2011年5月31日开工，2013年8月竣工验收时发现大厦院内路面塌陷，地面、地下附着物（设施）毁损，负一层、负二层楼顶板开裂、渗水等问题。众志公司认为凯隆公司未按规范要求施工，需对涉案物进行司法鉴定。三、现场检查。受张家口市中级人民法院司法技术工作处委托，本中心鉴定人员于2014年9月29日，到张家口市左岸国际大厦进行现场查勘，室内外检查发现存在以下问题：1、地下商场入口处台阶下沉10mm；门房地面下沉，门房室外地面下沉200mm，地下管道漏水；大门口路面下沉；售楼中心两侧院内下水井管道下沉，排水不畅；院内管道井壁出现错位。2、负一层厕所下沉（建在回填土上），停止使用。3、负一层热力井顶下沉50cm，甲方发现后填土，并用角钢支撑。4、负一层、负二层楼板多处出现裂缝，据甲方介绍，已采用压力注浆方法修补。由于已装修吊顶，多数裂缝看不见，一层顶则能清晰的看到裂缝修补后的痕迹，多为发生在后浇带一侧的不规则裂缝。负一层、负二层混凝土外墙大多数柱间有竖直裂缝，缝宽0.3mm左右。四、分析说明。1、对室外回填土沉降的分析说明中显示：室外回填工程施工质量不满足规范要求，产生下沉，造成地上、地下附着物毁损。2、对地下室顶板、地下室外墙裂缝问题的分析显示：产生裂缝的原因是多方面的，本工程地下室墙体裂缝、负一层、负二层、一层（1-10轴间）顶板裂缝主要与施工质量和混凝土收缩、温度变化有关。五、鉴定意见。1、张家口市众志大厦存在室外回填土部位下沉，造成地面附着物毁损的质量问题，下沉的原因是由于室外回填土工程施工质量不满足规范要求，第1、2、4段室外回填土需重新处理，处理方案建议采用注浆加固，由熟悉该业务的有资质的专业队伍施工。2、地下室墙体、负一、负二层第一、二、四段，一层（1-10轴间）楼顶板存在裂缝质量问题，产生裂缝的主要原因是施工及管理不够规范，也和混凝土收缩、温度变化有关。需修复的裂缝总计246.8m，建议采用压力灌浆封缝，由熟悉该业务的有资质的专业队伍施工。3、两项费用合计约1171372.15元”。众志公司为申请该鉴定支付鉴定费3万元。后众志公司于2015年11月16日提出异议，对该鉴定意见书中工程预算表第7页“起挖乔木，裸棵乔木，胸径（6cm-10cm）”一项的单价4.68元、5.73元、27.33元，共合价1245.42元有异议,并陈述因该鉴定意见书中涉及的已栽树为松树，每树胸径6-10cm，树高3.6米左右，运到栽种现场单价为650元（不含后期管理费）。2015年12月22日，河北建筑工程司法鉴定中心出具众志公司提出鉴定报告中意见的回复，载明“我鉴定中心在编制预算时未考虑树的价格。由于众志公司提出意见并出具购树发票，现补充如下：对现场树木进行核实，其数量33株，众志房开提供的购树发票价格是每株650元，故增加费用21450元”。凯隆公司对上述鉴定意见书及回复予以认可。吕卫东则对上述两份证据不予认可，并陈述“鉴定报告不具有合法性，鉴定报告委托及出具的相关程序我方不知情，且鉴定报告中所述的裂缝问题产生的原因，并没有明确表明是由于我方施工所引起的”。后2016年3月29日，河北建筑工程司法鉴定中心又出具说明一份，该份说明载明“我中心出具的河北建筑工程司法鉴定中心对张家口市众志大厦地下室楼板及室外回填土施工质量的鉴定（冀建司法鉴定中心[2014]鉴司建字第14号），关于楼顶板裂缝事宜，在现场检查和分析说明中顺便提到了地下室外墙裂缝事项，详见第5页倒数第5行提到的地下室混凝土外墙出现的有害裂缝……共计111条，总长度278.98m，第6页第4行提到的负一、负二、一层（1-10轴）楼顶板出现了总计246.8m长的贯通裂缝。在鉴定意见第2条中，需修复的裂缝总计246.8m，指的是负一、负二、一层（1-10）轴楼顶板的裂缝数量，不包括地下室外墙裂缝数量。附件二修复预算第6页，室内裂缝修复数量也为246.8m，即总修复费用中不包括地下室外墙裂缝修复费用。特此说明”。被告吕卫东对该份说明亦不予认可。凯隆公司对该份说明不持异议，并陈述“鉴定之前原告给我方发过一份文件，提出发现地面下沉及又发现裂缝问题，本案鉴定过程中我方通知过吕卫东，现场鉴定时我也去了，吕卫东没去，我打电话通知吕卫东，吕卫东也没有去”。另查明：吕卫东提供张家口市中级人民法院于2014年12月12日作出的（2013）张商初字第19号民事判决书欲证明吕卫东曾将众志公司列为被告诉至张家口市中级人民法院要求众志公司给付工程款及利息，并认为众志公司在该案中提出的部分请求与本案中提出的诉讼请求存在重复之处，为此吕卫东代理人陈述“该（2013）张商初字第19号民事判决书第4页载明的‘回填土费用428400元’，未明确说明是室内回填土还是室外回填土，我方认为应包含本案所涉回填土部分”。另吕卫东提供由张家口科技事务司法鉴定中心于2014年5月30日出具的张科司建[2014]鉴字第027号鉴定意见书一份，欲证明众志公司在张家口市中级人民法院审理（2013）张商初字第19号案件过程中已申请对涉案工程相关质量问题进行司法鉴定，本案众志公司的诉求已由张家口市中级人民法院受理，为此众志公司陈述“该张科司建[2014]鉴字第027号鉴定意见书第11页第6项‘裂缝’没有表明是楼顶板裂缝或是墙体裂缝，我方认为应包含本案所涉楼顶板裂缝”。对于吕卫东提供的上述证据，众志公司陈述“对于判决书的真实性、合法性没有异议，但是该份判决书没有生效，已经被河北省高级人民法院发回重审，且（2013）张商初字第19号案件中我方主张的是室内回填土部分的问题，本案我方主张的是室外回填土部分的问题。对于张科司建[2014]鉴字第027号鉴定意见书，已经被司法局及鉴定单位撤销了，我方认为该鉴定书中的鉴定事项与本案中我方所主张的质量问题不存在重复之处”。且该张科司建[2014]鉴字第027号鉴定意见书第11页第6项‘裂缝’均显示为竖向直通墙体裂缝。另吕卫东提供左岸国际挖土方工程协议书一份及相关结算说明一份欲证明回填土工程实际施工人是张建国。该份挖土方工程协议书载明“甲方为众志公司，乙方为吕卫东。并约定了项目地址、工程量、工程单价、工程时间、工作质量等相关内容。甲方处盖有众志公司印章，乙方处有吕卫东签字，签订时间为2011年6月12日”。该挖土方工程协议书下方处写有“同意张建国与众志房开直接结算，并有吕卫东签字”。众志公司对该份证据的真实性、合法性认可，但对证明目的不予认可，并陈述“相关土方工程是我方发包给吕卫东，吕卫东又将该部分工程委托给了张建国，在结算时张建国担心吕卫东截留，于是与众志公司直接结算”。凯隆公司则认为吕卫东提供的上述证据与其无关。诉讼中，众志公司另提供关于负二层清理建筑垃圾及增加倒运室内回填土工程量的证明一份，并陈述“该证据来源于张家口市中级人民法院案件调取的资料，证明张家口市中院所涉案件中处理的是室内回填土问题，而本案所处理的是室外回填土问题”。原告另提供其与张家口市瑞丰土方工程有限公司签订的众志大厦（左岸国际）室内回填土工程协议一份及发票一张，欲证明室内回填土工程由众志公司发包瑞丰公司，而不是本案凯隆公司。吕卫东对众志公司提供的上述证据均不予认可。凯隆公司则表示不太清楚。诉讼中，吕卫东提供建设施工合同及补充协议、吕卫东交纳履约保证金收据、混凝土供货合同等证据，欲证明吕卫东是实际施工人。吕卫东提供图纸变更通知书，欲证明众志公司未按合同约定提供符合法律规定的图纸，且在施工过程中不断更改图纸，导致工期延长，如果出现工程质量问题，众志公司也存在过错。吕卫东提供基础结构验收记录及竣工验收报告欲证明涉案工程的基础结构工程于2012年6月5日通过验收，涉案工程整体项目工程于2013年9月验收合格。吕卫东另提供众志公司与恒瑞公司签订的处理墙体、顶板裂缝渗水问题工程协议一份及验收申请一份，欲证明2013年7月29日监理公司、众志公司及恒瑞公司已对墙体顶板裂缝渗水问题工程进行验收，与监理公司于2013年8月13日出具的通知存在矛盾。吕卫东另提供视频光盘一张，欲证明涉案的众志大厦规格设计为15层，实际盖了19层，众志公司主张的裂缝及室外回填土问题是原告变更规划造成的。对于吕卫东提供的上述证据，众志公司陈述“原告提供的施工图纸已经明确避免了出现裂缝的设计，虽然图纸有变更，但不影响施工。众志公司与恒瑞公司签订的处理墙体、顶板裂缝渗水问题工程协议是墙体裂缝和个别顶板裂缝，不包括本案涉及的大面积楼顶板裂缝和室外回填土工程，涉案众志大厦规划没有变更，外观是19层，规划设计是16层，有几层是loft结构，两层按一层计算”。凯隆公司则陈述“我方认可吕卫东是实际施工人，由吕卫东施工的工程出现任何问题及费用由吕卫东承担。其他我方不太清楚”。一审法院认为，众志公司起诉要求凯隆公司对众志大厦室外地面塌陷部分及楼顶板裂缝进行维修或支付维修费1192822.1元。根据众志公司及凯隆公司、吕卫东提供的证据及双方当事人的陈述内容，可以证实吕卫东曾于2011年借用凯隆公司的资质承包众志公司发包的众志大厦（左岸国际商务楼）工程，并进行了部分工程的施工。根据众志公司提供的由众志公司与凯隆公司于2011年12月25日签署的众志大厦（左岸国际）项目2011年度工程量实际完成情况确认书、监理公司于2011年10月29日、2011年11月28日出具的监理通知及2013年8月13日出具的负一层、负二层、一层楼顶板出现贯通裂缝问题的通知、关于众志大厦（左岸国际）工程商砼院面塌陷的通知等证据，可以证实被告施工完成了众志大厦一段、二段、四段室外回填土工程，且在回填土施工过程中存在未按设计和规范要求夯实施工的情形，亦存在未按监理通知的要求进行整改的情形，另可以证实吕卫东承建的众志大厦（左岸国际）负二层、负一层、一层（1-10轴）楼顶板出现贯通裂缝的情形。本案诉讼中，众志公司亦对众志大厦是否存在室外回填土部位下沉、是否需重新处理、是否存在楼顶板裂缝的质量问题、是否需要修复及所需相关维修费用进行了司法鉴定，河北建筑工程司法鉴定中心作出的[2014]建司鉴字第14号鉴定意见书亦明确了“1、张家口市众志大厦存在室外回填土部位下沉，造成地面附着物毁损的质量问题，下沉的原因是由于室外回填土工程施工质量不满足规范要求，第1、2、4段室外回填土需重新处理，处理方案建议采用注浆加固，由熟悉该业务的有资质的专业队伍施工。2、地下室墙体、负一、负二层第一、二、四段，一层（1-10轴间）楼顶板存在裂缝质量问题，产生裂缝的主要原因是施工及管理不够规范，也和混凝土收缩、温度变化有关。需修复的裂缝总计246.8m，建议采用压力灌浆封缝，由熟悉该业务的有资质的专业队伍施工”。上述情形可以表明本案众志公司所述众志大厦室外回填土部位下沉及相关楼顶板裂缝问题与吕卫东施工质量不满足规范要求及施工、管理不够规范存有一定的关系，故凯隆公司、吕卫东应对其所承建施工的众志大厦第1、2、4段室外回填土及负一、负二层第一、二、四段，一层（1-10轴间）楼顶板存在裂缝的质量问题进行维修或者支付相应的维修费用，关于上述两项维修费用，[2014]建司鉴字第14号鉴定意见书列明为1171372.15元，但根据众志公司对该鉴定意见书中工程预算部分所提出的异议，即“起挖乔木，裸棵乔木，胸径（6cm-10cm）一项的单价4.68元、5.73元、27.33元，共合价1245.42元有异议”，及鉴定机构的回复即“对现场树木进行核实，其数量33株，众志房开提供的购树发票价格是每株650元，故增加费用21450元”，计算维修费用应为1171372.15元-1245.42元+21450元=1191576.73元。关于吕卫东辩称“本案原告提请的诉讼请求已在张家口市中级人民法院受理的（2013）张商初字第19号案件中处理，本案原告在本案中的诉求违反了一事不再理的原则”，为此本案吕卫东提供了（2013）张商初字第19号民事判决书及张家口科技事务司法鉴定中心出具的张科司建[2014]鉴字第027号鉴定意见书等证据进行佐证，本案众志公司对此则不予认可，并陈述“其在张家口市中院主张的质量问题的部位与本案所涉质量问题不属于同一部位，（2013）张商初字第19号案件中我方主张的是室内回填土部分及墙体裂缝的问题，本案我方主张的是室外回填土部分及楼顶板裂缝的问题，与我方在中院的主张不存在重复之处”。因吕卫东所提供的上述证据未明确显示众志公司在张家口市中级人民法院所主张的事项中包含本案所涉的室外回填土及楼顶板裂缝问题，且吕卫东亦未能提供其他充分有效证据证明其该项辩称意见，故对吕卫东的上述答辩意见，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告河北凯隆建工集团有限公司、吕卫东于本判决生效之日起三十日内对其所承建施工的众志大厦第1、2、4段室外回填土及负一、负二层第一、二、四段，一层（1-10轴间）楼顶板存在裂缝的质量问题进行维修；二、如被告河北凯隆建工集团有限公司、吕卫东未在本判决第一项指定的期间内履行维修义务，二被告应在本判决生效之日起四十五日内向原告张家口市众志房地产开发有限公司支付维修费人民币1191576.73元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费15535元，由二被告承担15519元，原告承担16元；鉴定费30000元，由被告河北凯隆建工集团有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，涉案的众志大厦由众志公司开发，凯隆公司承建，实际施工人是吕卫东。吕卫东依据凯隆公司与众志公司签订的众志大厦《建设工程施工合同》，完成了部分工程项目的施工。该合同约定的内容对众志公司、凯隆公司、吕卫东具有法律约束力。根据负责众志大厦工程质量监理公司出具的通知证明，众志大厦负一层、负二层、一层楼顶板出现贯通裂缝问题；一段、二段、四段室外回填土工程存在未按设计和规范要求夯实施工的情形，而且存在施工单位未按监理通知的要求进行整改的情形。上列问题经一审法院确认，均发生在实际施工人吕卫东完成的工程项目中。吕卫东虽上诉主张，众志大厦室外地面下沉、楼顶板出现裂缝质量问题完全是众志公司的原因导致，与其无关，但没有向法院提交相关证据佐证。根据《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，故吕卫东应承担举证不能的法律后果。本案一审时，河北建筑工程司法鉴定中心接受本院司法技术处的委托，对涉案当事人争议的众志大厦室外地面下沉、楼顶板出现裂缝质量问题是否处理，以及维修所需的费用进行了司法鉴定，该中心出具的[2014]建司鉴字第14号鉴定意见，鉴定程序合法、鉴定结果客观，可以作为众志公司向凯隆公司、吕卫东主张工程质量维修费的依据。吕卫东虽对[2014]建司鉴字第14号鉴定意见不予认可，但本院二审时并没有向法院提交相关证据佐证。故吕卫东亦应承担举证不能的法律后果。综上所述，吕卫东的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5700元，由吕卫东承担。本判决为终审判决。审判长  李振生审判员  姜建龙审判员  成 进二〇一七年六月五日书记员  宋 力