广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤民终1334号
上诉人(原审被告)：深圳市斯帕克电气有限公司，住所地：深圳市光明新区公明办事处田寮社区第七工业区47栋五楼。
法定代表人：丁春蕾，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋文，广东法仕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨德江，广东法仕律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：东莞市敏安自动化有限公司，住所地：东莞市南城区莞太路胜和路段21号美佳大厦六楼B603室。
法定代表人：李敏，该公司经理。
委托诉讼代理人：李小林，广东国悦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁志坚，广东国悦律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：深圳胜蓝电气有限公司，住所地：深圳市南山区招商街道沿山路43号创业壹号B栋401。
法定代表人：郑青焕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李金徽，广东法尔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈义娟，广东法尔律师事务所实习律师。
上诉人深圳市斯帕克电气有限公司（以下简称斯帕克公司）、东莞市敏安自动化有限公司（以下简称敏安公司）因与被上诉人深圳胜蓝电气有限公司（以下简称胜蓝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人斯帕克公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法确认斯帕克公司并未侵犯胜蓝公司的外观设计专利权，无需承担赔偿责任，并由胜蓝公司承担案件全部诉讼费。事实和理由：一、斯帕克公司提供的证据可证实被诉侵权产品属于现有设计及涉案专利已公开，一审法院对此认定事实错误。二、斯帕克公司在庭审时对涉案专利图片与被诉侵权产品的比较过程中发现被诉侵权产品存在大量如接线端的数量、边框的凹凸设计、指示灯的颜色及排列等设计不一致的地方，二者存在明显不同，一审认定事实错误。三、一审仅以斯帕克公司通过市场渠道购买的侵权产品上印刷有斯帕克公司“SIPAKE”标识，就认定该产品属于斯帕克公司生产、销售，从而认定斯帕克公司构成制造、销售侵权，属于认定事实错误。
上诉人敏安公司上诉请求：撤销一审，依法驳回胜蓝公司的诉讼请求，并由胜蓝公司承担案件全部诉讼费。事实和理由：一、胜蓝公司提交的证据不能证明被诉侵权产品系敏安公司销售的事实，一审法院认定敏安公司销售了产品不能成立。胜蓝公司自行购买被诉侵权产品的过程没有进行公证，胜蓝公司提交的购买证据存在诸多瑕疵。二、斯帕克公司提供的证据可证实被诉侵权产品属于现有设计及涉案专利在申请前已公开，而且所谓被诉侵权产品与涉案专利不相同或不相似，一审法院对此认定事实错误。
被上诉人胜蓝公司书面答辩称：一、被诉侵权产品不属于现有设计，一审认定事实清楚，适用法律正确。二、现有证据表明斯帕克公司、敏安公司存在生产、销售侵权产品的行为。三、第28464号《无效宣告请求审查决定书》并非生效决定，不能作为定案依据。胜蓝公司将于法官期限内对此提起相应的行政诉讼，在行政诉讼程序未完结前，它不能作为定案依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
胜蓝公司向一审法院起诉请求：1、斯帕克公司、敏安公司立即停止侵犯胜蓝公司外观设计专利权专利号为ＺＬ20123020××××.6行为，并立即销毁其侵犯专利权的全部库存或待销售产品；2、斯帕克公司、敏安公司赔偿胜蓝公司因专利权遭受侵犯所致的经济损失和胜蓝公司为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币15万元；3、斯帕克公司、敏安公司承担案件全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2012年5月25日，胜蓝公司向国家知识产权局申请了一种名称为“端子台（8位继电器模块Y414）”的外观设计专利，并于2012年11月21日获得公告授权，专利号为ＺＬ20123020××××.6，专利权人为胜蓝公司。最近一次缴纳专利年费时间是2015年6月3日，缴纳年费人民币900元。
本案
一审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案一种名称为“端子台（8位继电器模块Y414）”（专利号为ZL201230201022.6）的外观设计专利，被授权后，按时缴纳了专利年费，本案专利权目前处于合法有效状态，依法应受保护。
本案争论焦点有：一是被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围的问题；二是斯帕克公司是否构成制造、销售、许诺销售侵权，敏安公司是否构成销售侵权的问题;三是斯帕克公司关于“现有设计”、“本案专利已公开”的抗辩理由是否采纳的问题；四是斯帕克公司、敏安公司民事责任承担的问题。
争论焦点之一，关于被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围的问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权设计是否侵犯授权外观设计，应看被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计是否相同或相近，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比较，以普通消费者的知识水平和认知能力看是否引起误认或混淆为标准，实行要部观察，整体视觉效果综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，人民法院应当认定两者构成近似。经比对，在与外观设计专利产品相同种类即“端子台”产品上，本案被诉侵权设计与本案授权设计构成近似，一审法院认定被诉侵权设计落入本案外观设计专利权的保护范围。斯帕克公司、敏安公司关于“不侵权”的辩称理由，缺乏事实依据与法律依据，一审法院不予以采纳。
争论焦点之二，关于斯帕克公司是否构成制造、销售、许诺销售侵权，敏安公司是否构成销售侵权的问题。首先，斯帕克公司构成制造、销售侵权。任何将自己商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。侵权产品上有斯帕克公司“SIPAKE”的标识以及“SY414”字样，侵权产品外包装盒上也有“SIPAKE”的标识，同时侵权产品系胜蓝公司从市场销售渠道购得，且斯帕克公司经营范围包括生产端子，斯帕克公司具有生产端子的能力，故斯帕克公司构成制造、销售侵权。斯帕克公司否认制造、销售侵权，缺乏事实依据与法律依据，一审法院不予以采纳；其次，斯帕克公司构成许诺销售侵权。专利法意义上的许诺销售，是指以做广告等方式作出销售商品的意思表示。斯帕克公司在其网页上、宣传册上，上传或刊登被诉侵权产品图片，以做广告等方式作出销售商品的意思表示，予以许诺销售，斯帕克公司构成许诺销售侵权。斯帕克公司否认宣传册与其关联性，但该《宣传册》所记载的公司名称、产品技术参数、侵权产品型号、侵权产品图片、以及企业相关信息均指向斯帕克公司，斯帕克公司否认许诺销售侵权，缺乏事实依据与法律依据，一审法院不予以采纳；第三，敏安公司构成销售侵权。本案《授权书》、《送货单》均加盖敏安公司的印章,且有侵权产品佐证,同时胜蓝公司购得的侵权产品上有斯帕克公司的标识及侵权产品型号,且该侵权产品型号有《公证书》、《宣传册》相互印证，能够形成证据链，故一审法院采纳该《授权书》、《送货单》证明内容，在无相反证据足以推翻的情形下，一审法院认定敏安公司销售了该侵权产品，敏安公司构成销售侵权。敏安公司提交《人员名册》抗辩，查该时间记载于本案诉讼之后（2015年9月16日），且缺乏其他证据印证，无法推翻该《授权书》、《送货单》的真实性，一审法院无法采纳该抗辩证据的证明力，故敏安公司否认销售侵权，缺乏充分证据证明，一审法院不予以采纳。
争论焦点之三，斯帕克公司关于“现有设计”、“本案专利已公开”的抗辩理由是否采纳的问题。首先，关于“现有设计”的抗辩理由不采纳。查斯帕克公司提交的2份对比文献，该2份对比文献的申请日均为2009年6月23日，均早于本案专利申请日2012年5月25日，均符合“现有设计”抗辩的时间要件，但该2份对比文献均与本案被诉侵权产品外观设计不同，其中对比文献（ZLZL200930166676.8）的接线端子是双层10个4组，而被诉侵权产品是双层17个6组，被诉侵权产品更接近本案专利。同时，其中对比文献（ZL200930166663.0）有牛角插槽，而被诉侵权产品不具备该牛角插槽，被诉侵权产品更接近本案专利，故斯帕克公司关于“现有设计”的抗辩理由，一审法院不予以采纳；其次，关于“本案专利已公开”的抗辩理不采纳。斯帕克公司提交的（2015）粤广南方第068535号《公证书》，该网页公证取证时间是2015年8月28日即本案诉讼之后，该《公证书》虽记载“型号为Y414产品，公布时间是2012年3月21日”，但由于通过互联网传播而公开发表的文字以电子数据的形式存在,其具体数据内容和数据的产生日期都容易进行变更或被篡改,因而其真实性无法确认，故斯帕克公司该“本案专利已公开”的抗辩理由，一审法院不予以采纳。
争论焦点之四，关于斯帕克公司、敏安公司民事责任承担的问题。在与外观设计专利产品相同种类即“端子台”产品上，本案被诉侵权设计与本案授权设计构成相同，被诉侵权设计落入本案外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其外观设计专利产品。首先，斯帕克公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。斯帕克公司未经专利权人许可，制造、销售、许诺销售侵权产品，斯帕克公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因胜蓝公司在本案中未能提交因斯帕克公司侵权行为给其造成实际经济损失的证据，且斯帕克公司侵权获利数额也不能准确查清,故一审法院综合本案是系列案件、本案专利外观设计空间有限，斯帕克公司所实施的侵权行为性质、其他具体侵权情节、以及胜蓝公司合理支出费用等，酌情确定赔偿数额为人民币4万元。胜蓝公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用计算至赔偿损失的范围内。其次，敏安公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。敏安公司当庭明确表示，不作“合法来源”的抗辩，一审法院依法确认。敏安公司未经专利权人许可，销售侵权产品，又不能证明其销售侵权产品具有“合法来源”，敏安公司亦应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审法院综合本案是系列案件、敏安公司所实施的侵权行为性质、其他具体侵权情节、以及胜蓝公司合理支出费用等，酌情确定赔偿数额为人民币1万元。胜蓝公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用计算至赔偿损失的范围内。第三，斯帕克公司、敏安公司不承担连带责任。胜蓝公司未举证证明斯帕克公司、敏安公司共同侵权，胜蓝公司主张斯帕克公司、敏安公司承担连带赔偿责任，缺乏事实依据与法律依据，一审法院不予以采纳。
综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、斯帕克公司立即停止侵害名称为“端子台（8位继电器模块Y414）”（专利号为ZL201230201022.6）的外观设计专利权，销毁侵权产品。斯帕克公司于判决生效之日起10日内向胜蓝公司赔偿经济损失及合理支出费用共计人民币40000元；二、敏安公司立即停止侵害本案名称为“端子台（8位继电器模块Y414）”（专利号为ZL201230201022.6）的外观设计专利权，销毁侵权产品。敏安公司于判决生效之日起10日内向胜蓝公司赔偿经济损失及合理支出费用共计人民币10000元；三、驳回胜蓝公司的其他诉讼请求。判决生效后，斯帕克公司、敏安公司若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，斯帕克公司、敏安公司应向胜蓝公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3300元，由斯帕克公司负担人民币3000元，敏安公司负担人民币300元。
事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、斯帕克公司立即停止侵害名称为“端子台（8位继电器模块Y414）”（专利号为ＺＬ20123020××××.6）的外观设计专利权，销毁侵权产品。斯帕克公司于判决生效之日起10日内向胜蓝公司赔偿经济损失及合理支出费用共计人民币40000元；二、敏安公司立即停止侵害本案名称为“端子台（8位继电器模块Y414）”（专利号为ＺＬ20123020××××.6）的外观设计专利权，销毁侵权产品。敏安公司于判决生效之日起10日内向胜蓝公司赔偿经济损失及合理支出费用共计人民币10000
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。专利权合法有效是法院提供法律保护的前提和基础。根据二审出现的新证据所查明的事实，胜蓝公司据以主张权利的专利权已经被宣告全部无效。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、第二款规定“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。”据此，本案专利权人胜蓝公司提起诉讼已缺乏权利基础，应当驳回其起诉。
综上，基于二审诉讼期间国家知识产权局专利复审委员会作出宣告涉案专利权全部无效的决定，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第142号民事判决；
二、驳回深圳胜蓝电气有限公司的起诉。
深圳胜蓝电气有限公司预交的一审案件受理费人民币3300元，深圳市斯帕克电气有限公司、东莞市敏安自动化有限公司各预交二审案件受理费人民币3300元，分别由一、二审法院予以退回。
本裁定为终审裁定。
审判长 岳利浩
审判员 肖海棠
审判员 肖少杨
二〇一六年十月十日
书记员 谢宜桐