江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民一终字第366号
上诉人（原审被告）赖梅华，男，1968年4月26日出生，汉族，广昌县人，个体，住广昌县。
上诉人（原审被告）谢良贵，男，1973年4月28日出生，汉族，广昌县人，个体，住广昌县。
委托代理人李贤生，广昌县凯瑞法律服务所工作者。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）江西洪观建筑有限公司，住所地广昌县盱江镇沿江路2号。
法定代表人袁清生，该公司董事长。
委托代理人王福圣，广昌县凯瑞法律服务所工作者。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）王播林，男，1972年8月23日出生，汉族，广昌县人，务农，户籍地广昌县，现住广昌县。
委托代理人卢斌，江西宏泰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人赖梅华、上诉人谢良贵、上诉人江西洪观建筑有限公司（以下简称“洪观公司”）因与被上诉人王播林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广昌县人民法院（2014）广民初字第379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年9月14日，王播林受雇于赖梅华在广昌县琴湖房地产开发有限公司开发的滨江一号工地从事安装模型板工作。当天上午九时许，王播林在第一层楼工作时坠落受伤，王播林受伤后，赖梅华等人将其送往广昌县人民医院救治，谢良贵垫付了31000元医疗费。经诊断，王播林第3腰椎爆裂性骨折，王播林住院治疗至2013年10月6日出院，共花费医疗费29955.08元，经结算，王播林退回医疗费1044.92元。出院医嘱：1、卧床休息1个月；2、定期复查，不适随诊；3、1年后取出内固定物。2013年11月18日，王播林复查用去放射费86元。
2014年2月26日，王播林代理人江西宏泰律师事务所委托广昌盱源法医学司法鉴定所作出司法鉴定意见，即王播林第3腰椎爆裂性骨折属九级伤残，后续治疗费8000元，误工时间为120天，护理期为90天。
另查明，1、滨江一号2号楼工程系洪观公司向广昌县琴湖房地产开发有限公司承包建设，洪观公司承包后，又将该工程发包给谢良贵个人承建，谢良贵承包后将工程中的木工部分以包工不包料的方式分交给了赖梅华个人。谢良贵、赖梅华个人均不具备承包建筑工程的资质。2、王播林自2006年始在县城居住，其主要经济来源系在县城务工，且长期从事建筑行业，其于2007年2月12日生育儿子王俊，其兄妹三人共同赡养母亲曾兰香。
一审期间，1、王播林提交了身份证、户口簿、派出所证明；江西宏泰律师事务所调查笔录两份；出院记录、证明书；广昌旴源法医学司法鉴定所鉴定意见书；医疗费发票一张；鉴定费发票二张；广昌县公安局盱江派出所证明二份，广昌县盱江镇胜利街社区居委会证明一份，广昌县金苹果幼儿园及广昌县实验小学证明各一份，广昌县盱江派出所对王播林邻居魏晨及房东罗仕平的询问笔录、罗仕平身份证复印件、房产证复印件、王播林与罗仕平租房协议复印件各一份；建筑施工协议书、木工工程承包合同各一份；证人饶某、杨某、王某1、王某2的证言等证据。2、赖梅华提交了其本人记录的对工人做事的记工本一份、工资本三份等证据。3、洪观公司提交了其法定代表人身份证明书复印件、组织机构代码复印件、营业执照复印件等证据。
原审法院认为，王播林受赖梅华雇佣而存在劳务关系，王播林因劳务活动而受到伤害，提供劳务的王播林向接受劳务的赖梅华主张赔偿，故本案应是提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。赖梅华作为雇主，应当承担赔偿责任，王播林在施工时未尽到注意自身安全的义务，也应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，洪观公司将房屋建筑工程发包给不具备建筑工程资质的谢良贵；谢良贵又将分包工程给不具备建筑工程资质的赖梅华，在选任上均存在过错，对王播林的损害应承担相应的赔偿责任。结合本案案情，酌定赖梅华承担40%的赔偿责任，洪观公司、谢良贵各承担25%的赔偿责任，王播林自行承担10%的责任。本案核定王播林的损失如下：1、医药费30041.08元（谢良贵已先行垫付了31000元）；2、后续治疗费8000元；3、住院伙食补助费690元；4、营养费690元；5、护理费7678.6元；6、误工费11613.6元；7、残疾赔偿金79440元；8、被抚养人生活费，被抚养人王俊生活费14585.93元；被抚养人曾兰香生活费6840元；9、鉴定费1200元；10、精神损害抚慰金酌定6000元；以上损失合计166779.21元。按照赔偿责任的划分，赖梅华承担66711.68元，谢良贵承担41694.80元（已付31000元，尚需承担10694.8元），洪观公司承担41694.80元，王播林自行承担16677.9元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十二条、第二十四条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决如下：一、赖梅华赔偿王播林66711.68元。二、谢良贵赔偿王播林41694.80元，扣除已垫付的31000元，尚应付10694.8元。三、江西洪观建筑有限公司赔偿王播林41694.80元。上述款项限在判决生效之日起七日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回王播林其他的诉讼请求。案件受理费3123元，由赖梅华承担1406元，谢良贵承担858元，江西洪观建筑有限公司承担859元。
一审宣判后，上诉人赖梅华、上诉人谢良贵、上诉人洪观公司不服，向本院提起上诉。
上诉人赖梅华上诉请求依法改判，核减王播林在农医部门已核报的医疗费14200元，将其承担的赔偿比例由40%改判为20%，相应核减赔偿金额30515.84元，一审诉讼费按责任比例承担，上诉费由被上诉人承担。其上诉理由是，1、一审未认真审查被上诉人王播林的医疗费用，王播林在农医部门已核报的医疗费14200元未核减，计算在赔偿范围内是重复计算。2、一审判决被上诉人王播林承担10%责任，而判决上诉人赖梅华承担40%的雇主责任，显失公平。王播林不是赖梅华雇请来的，其来工地做工时既未告知赖梅华，也未经赖梅华同意，是其另外几个工友请来做工的，与赖梅华无关。一审已认定王播林在施工时未尽自身安全注意义务，其作为完全民事行为能力人在明知安装模板没有固定牢靠时，在未钉牢的模板上行走，自身存在重大过错，起码应承担30%责任，一审判决其仅承担10%的责任明显偏轻。作为施工方的洪观公司应对工程安全负总责，其没有加装防护栏，存在过错。王播林不是赖梅华请的，其另外几位工友对赖梅华负有雇主管理责任，王播林应追加另外几位工友为一审被告，否则视为放弃。
上诉人谢良贵上诉请求依法改判，核减王播林在农医部门已核报的医疗费14200元，将其承担的赔偿比例由25%改判为15%，相应核减赔偿金额15257.92元，一审诉讼费按责任比例承担，上诉费由被上诉人承担。其上诉理由是，1、一审未认真审查被上诉人王播林的医疗费用，王播林在农医部门已核报的医疗费14200元未核减，计算在赔偿范围内是重复计算。2、一审判决被上诉人王播林承担10%责任，而判决上诉人谢良贵承担25%的赔偿责任，显失公平。一审已认定王播林在施工时未尽自身安全注意义务，其作为完全民事行为能力人在明知安装模板没有固定牢靠时，在未钉牢的模板上行走，自身存在重大过错，起码应承担30%责任，一审判决其仅承担10%的责任明显偏轻。作为施工方的洪观公司应对工程安全负总责，其没有加装防护栏，存在过错。王播林不是谢良贵雇请来的，对王播林的管理责任应该是雇主，一审判决谢良贵承担25%的责任畸重。
上诉人洪观公司上诉请求依法改判，核减王播林在农医部门已核报的医疗费14200元，将其承担的赔偿比例由25%改判为15%，相应核减赔偿金额15257.92元，一审诉讼费按责任比例承担，上诉费由被上诉人承担。其上诉理由是，1、一审未认真审查被上诉人王播林的医疗费用，王播林在农医部门已核报的医疗费14200元未核减，计算在赔偿范围内是重复计算。2、一审判决被上诉人王播林承担10%责任，而判决上诉人洪观公司承担25%的赔偿责任，显失公平。一审已认定王播林在施工时未尽自身安全注意义务，其作为完全民事行为能力人在明知安装模板没有固定牢靠时，在未钉牢的模板上行走，自身存在重大过错，起码应承担30%责任，一审判决其仅承担10%的责任明显偏轻。作为雇主的赖梅华对王播林的损害赔偿承担主要责任，洪观公司不是王播林的雇主，对王播林的损害不承担任何赔偿责任，一审判决洪观公司承担25%的责任畸重。
被上诉人王播林答辩称，1、关于医保报销的问题，王播林的医疗费用是到医保报销了一部分，大概是14000元左右。但是医保是个人的投保，是一种合同关系，投保费用也是王播林交纳的，而王播林起诉的是提供劳务者受害的侵权纠纷，是两个不同的法律关系，侵权责任法没有规定上诉人可因此免责。2、一审划分比例正确，雇主赖梅华承担主要责任，洪观建筑公司和谢良贵应当承担次要责任。不管是发包人、转包人或者是雇主，对于工地没有采取安全防护措施，一审按照这个比例划分责任是合法的。3、王播林是赖梅华雇请的，赖梅华是否与他人合伙，其一审没有说过，也没有提供证据证明，所以不存在遗漏当事人。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
上诉人赖梅华针对上诉人谢良贵、上诉人洪观公司的上诉意见答辩如下，按理来说洪观公司是开发商，也有安全员，应该负责安全护栏，所以主要责任应由洪观公司负责。
上诉人谢良贵针对上诉人赖梅华、上诉人洪观公司的上诉意见答辩如下，洪观公司是主要施工方，对于施工的安全设施应该尽到施工方的责任。
上诉人洪观公司针对上诉人赖梅华、上诉人谢良贵的上诉意见答辩如下，安全设施问题应该由两个承包人承担，洪观公司是发包人；王播林出事在二楼，二楼不构成安装防护栏的条件。
二审期间，各方当事人均没有提供新证据。
二审经审理查明，1、上诉人赖梅华对原审查明“王播林受雇于赖梅华”、“当天上午九时许，王播林在第一层楼工作时坠落受伤”、“谢良贵已先行垫付了31000元”的事实有异议，认为王播林来做事时其不知道，其没有雇佣王播林；王播林受伤的时间是上午八点多；谢良贵垫付的31000元中有20000元是其垫付的。还认为原审遗漏查明“王播林掉落的位置旁边没有安全架，如果有安全架，王播林不会掉在路上，也掉不下去”的事实。对原审查明的其他事实没有异议。2、上诉人谢良贵对原审查明“当天上午九时许，王播林在第一层楼工作时坠落受伤”的事实有异议，认为王播林受伤的时间是上午八点多。还认为原审遗漏查明“王播林掉落的位置旁边没有安全架，如果有安全架，王播林不会掉在路上，也掉不下去”、“王播林在农医部门已核报医疗费14200元”的事实。对原审查明的其他事实没有异议。同时，认为一审已查明31000元是其垫付。3、上诉人洪观公司对原审查明的事实没有异议。但认为原审遗漏查明“王播林在农医部门已核报医疗费14200元”的事实。4、被上诉人王播林对原审查明的事实没有异议，但认为原审遗漏查明“建筑工地没有采取防护网和防护栏等安全防护措施”的事实。本院对以上各方当事人无争议的原审查明事实予以确认。
二审另查明，被上诉人王播林在医保部门已核报医疗费14233元。本案事故发生时建筑工地没有采取防护网和防护栏等安全防护措施。
本案经调解，未能达成协议。
本案的争议焦点为：
一、关于各方责任比例的问题
上诉人赖梅华认为，王播林不是其雇请，是跟着王某2来的，一审判决其承担40%责任太重，最多10%。安全措施不是其负责，是洪观公司的责任。洪观公司为每个工人购买了保险，应当由保险公司承担责任。其只是做木工，如其要承担责任，那么搭建钢管架的工人也要承担责任，更何况王播林是在钢管架上面掉下去的，虽然一审没有提出这个意见。
上诉人谢良贵认为，王播林不是其雇请，其承担25%责任偏重，15%较合理。作为工程总承包商的洪观公司具有资质，但对建筑安全措施没有做到位，对工人上岗也没尽到安全教育，所以洪观公司的责任不应比谢良贵低。洪观公司发包给没有资质的谢良贵，存在选任过失。被上诉人王播林自身没有尽到安全保障义务，是他自己不小心在工作中造成本案事故的，赖梅华也说到王播林作为老员工应该有安全注意义务的意识，所以王播林的责任过低，应高于谢良贵的责任。
上诉人洪观公司认为，其公司不应当承担责任，其公司将工程发包给了谢良贵，也没有雇请王播林，不存在法律上的利害关系，一审判决其公司承担25%责任偏重，作为选任过失，只能判决承担次要责任，也就是10%-15%的责任。
被上诉人王播林认为，经王某2介绍做事跟赖梅华说过，赖梅华也答应了让被上诉人做事，七点半上班，是九点多出的事。洪观公司将工程发包给没有建筑资质的谢良贵，谢良贵又将部分工程转包给赖梅华，赖梅华雇请王播林做事，所以洪观公司和谢良贵之间是承揽关系，谢良贵和赖梅华之间也是承揽关系，赖梅华与王播林是雇主与雇员的劳务关系。洪观公司与谢良贵作为承揽人，在选任、指示过程中存在过错，且对建筑工地没有采取任何安全防护措施，导致存在重大安全隐患。赖梅华是雇主，王播林是雇员，在提供劳务过程中雇员受害，雇主赖梅华应当承担责任。被上诉人由于之前的木板没有安装固定，不小心踩空掉下去，一审判决其承担10%的责任合情合理。一审判决的责任划分正确、公平，符合法律规定。
本院认为，上诉人洪观公司违反法律规定将建筑工程交由不具备相应建筑工程资质的谢良贵承建，存在选任过失，导致施工管理、施工环境等施工风险的增加，实际上被上诉人王播林从楼面跌落致伤时工地现场也没有安装安全防护措施，故洪观公司应承担本案相应的赔偿责任。上诉人谢良贵将其承建的部分工程劳务分包给不具备相应施工资质的赖梅华，亦存在选任过失，且其应有义务提供安全的施工环境和施工条件，也应承担本案的相应赔偿责任。上诉人赖梅华作为被上诉人王播林的雇主，具有向雇员提供安全生产工作环境的义务，对承建商一方提供的施工环境和施工条件也应审慎注意，不能因此而免除其作为雇主的有关安全保障和防范危险的义务，对本案应当承担赔偿责任。综合本案案情，一审认定各方的责任比例并无不妥，本院予以维持。关于上诉人赖梅华认为王播林不是其雇请的主张，由于被上诉人王播林在一审已提交江西宏泰律师事务所调查笔录、证人饶某、杨某、王某1、王某2的证言等证据，证明了被上诉人是上诉人赖梅华的雇员及在从事劳务活动过程中受伤的事实，故本院对上诉人赖梅华的该项主张不予支持。关于上诉人赖梅华认为保险公司应当承担责任的意见，由于其没有提供证据证明本案涉及存在保险关系以及存在何种保险关系，且一审时其也未提及，故本院对该意见不予采信。关于上诉人赖梅华认为搭建钢管架的工人也要承担责任的意见，由于本案没有证据证明搭建钢管架的工人对被上诉人王播林发生本案事故存在过错，故本院对该意见亦不予采信。
二、关于被上诉人王播林在农医部门已核报的医疗费应否核减的问题
上诉人赖梅华、谢良贵、洪观公司均认为，王播林已核报的医疗费应予以扣除，不应当重复计算。
被上诉人王播林认为，不应扣除，不能免除上诉人的赔偿责任。
本院认为，被上诉人王播林虽然在医保部门报销了部分医疗费用，但这并不能减轻上诉人的赔偿责任，故对上诉人的此项上诉主张不予支持。关于已报销医疗费如何追偿，属被上诉人与医保机构之间的法律关系，与本案处理无关。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1998.6元，由上诉人赖梅华负担921.8元，上诉人谢良贵负担538.4元，上诉人江西洪观建筑有限公司负担538.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘长峰
审 判 员 邹志伟
代理审判员 王 琳
二〇一五年一月五日
书 记 员 张美珍