湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长中刑二终字第00855号
原公诉机关长沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某甲，原系长沙××甲公司聘用司机。2006年6月5日因抢夺犯罪被长沙市雨花区人民法院判处罚金五百元。2015年3月19日因盗窃被长沙市公安局开福区分局决定行政拘留十五日。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年4月2日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
辩护人罗名彤，北京大成（长沙）律师事务所律师。
长沙县人民法院审理长沙县人民检察院指控原审被告人周某甲犯职务侵占罪一案，于二○一五年八月三日作出（2015）长县刑初字第278号刑事判决。原审被告人周某甲不服，提出上诉。本院于2015年8月24日立案，依法组成合议庭，经长沙市人民检察院阅卷，于2015年12月2日公开开庭审理了本案，长沙市人民检察院指派检察员谢丽梅、周志峰出庭履行职务，上诉人周某甲及辩护人罗名彤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人周某甲系××甲公司的运货司机。2015年3月4日下午，被告人周某甲驾驶湘A×××××货车，装载化妆品、马自达汽配、眼睛晶体等货物，与同事胡某一起到长沙县星沙街道锦璨家园小区送货给客户。后趁胡某上楼送货期间，被告人周某甲以非法占有为目的，开走该货车，并关掉手机，扯掉车上的GPS以防止追踪。次日，被告人周某甲从货车上拿了部分货物到长沙市望城区步行街贩卖，因无人与其交易，遂将上述货物丢弃。同日，××甲公司在望城区乔口镇一路边将该货车及车上的部分货物找回。经鉴定，货车上原有货物总价值1004454元，丢失的部分货物价值20308元；湘A×××××货车价值67130元。
2015年3月26日，被告人周某甲被侦查人员传唤到案。
另查明：被告人周某甲因犯抢夺罪于2006年6月5日被长沙市芙蓉区人民法院判处罚金五百元。2015年3月19日，被告人周某甲因盗窃被长沙市公安局开福区分局处行政拘留15日。
原审判决认定上述事实的证据有：1、证人胡某、彭某、黄某的证言；2、××甲公司派送单、周某甲求职申请表；3、长沙××乙公司提供的发货清单汇总、销售出库单、缺失货物清单，北京××丙公司出具的书面证明，北京安田货物丢失明细，机动车注册登记信息、发票、机动车行驶证等相关书证；4、核查货物的现场视频；5、长沙县价格认证中心价格鉴证师罗某、周某乙作出的长县价刑鉴（2015）57、60号价格鉴定意见书；6、被告人周某甲因抢夺犯罪被长沙市雨花区人民法院判处罚金五百元的刑事判决书；7、被告人周某甲的供述、同步录音录像及户籍证明等。
原审判决认为，被告人周某甲利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人周某甲犯罪后自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，庭审中亦自愿认罪，系坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第三款之规定，原审判决如下：被告人周某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年五个月。
上诉人周某甲及辩护人提出，①周某甲有自首情节；②涉案货物及货车均已追回，未给单位造成重大损失；③案发后周某甲亲属已赔偿被害单位全部经济损失，取得了被害单位的谅解，原审判决量刑过重，请求查明事实，减轻处罚。
长沙市人民检察院认为，周某甲拿走并贩卖价值20308元货物构成职务侵占罪，丢弃车辆以及没拿走的货物构成故意毁坏财物罪。原审判决定性不准，适用法律错误，导致量刑不当。上诉人周某甲的部分上诉理由成立，建议本院对上诉人周某甲改判。
经审理查明：上诉人周某甲系长沙××甲公司的运货聘用司机。2015年3月4日下午，上诉人周某甲驾驶湘A×××××货车，装载化妆品、马自达汽配、眼睛晶体等货物，与同事胡某一起到长沙县星沙街道锦璨家园小区送货给客户。后趁胡某上楼送货期间，周某甲将货车开走，并关掉手机，扯掉车载的GPS以防止追踪。次日，上诉人周某甲从货车上拿了部分货物到长沙市望城区步行街贩卖，因无人与其交易，遂将上述货物丢弃。同日，××甲公司接到GPS通讯公司通知，在长沙市望城区乔口镇派出所附近找到货车及车上的大部分货物。经鉴定，货车上原有货物总价值人民币1004454元，丢失的部分货物价值人民币20308元；湘A×××××货车价值人民币67130元。
另查明：2015年3月19日，上诉人周某甲因盗窃他人手机被长沙市公安局开福分局处行政拘留15日。3月26日，长沙县公安局民警获知上诉人周某甲因盗窃被羁押在长沙市治安拘留所执行行政拘留，遂于3月30日到拘留所对周某甲进行了讯问。周某甲到案后，对其犯罪事实供认不讳。
2015年8月1日，上诉人周某甲的亲属退赔长沙××甲公司经济损失4万元，并取得该公司的谅解。
上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、证人胡某的证言，证明：其为长沙××甲公司员工，2015年3月4日，其与公司新聘司机周某甲一同送货，下午14时许，其上楼为在星沙锦璨家园的客户送货，下楼后发现货车与周某甲皆不知所踪。报告公司后，公司通过GPS定位货车位置，对货车进行拦截，但周某甲并未停车，反而驾车逃逸，后其至派出所报案。
2、证人彭某的证言，证明：2015年3月4日下午，长沙××甲公司运输部负责人胡某及应聘司机周某甲开着其公司的货车运货，下午16时许，公司接到胡某电话称周某甲及货车皆不知所踪，查看车载GPS发现货车轨迹后，公司派人进行拦截，但周某甲并未停车，反而闯红灯逃逸，后货车GPS显示不准确，疑已被破坏。当日20时许，公司向星沙派出所报案。第二天接到通讯公司电话告知货车位置，将丢失货车及大部分货物找回。另说明了货车上所运货物的基本情况、丢失货物情况，及因货车被破坏所受损失。
3、证人黄某的证言，证明：长沙××乙公司委托长沙××甲公司运输过货物，已向公安机关提供发货清单及汇总表。
4、长沙××甲公司派送单、周某甲求职申请表，证明：长沙××甲公司为××丙公司运送货物至长沙县星沙街道锦璨家园小区，周某甲为××甲公司聘用司机。
5、长沙××乙公司提供的发货清单汇总、销售出库单、缺失货物清单，北京××丙公司出具的书面证明，北京安田货物丢失明细，机动车注册登记信息、发票、机动车行驶证等书证，证明：涉案货车及货物的基本情况。
6、核查货物的现场视频，证明：找回涉案货车、货物现场情况及货物丢失情况。
7、长沙县价格认证中心价格鉴证师罗某、周某乙作出的长县价刑鉴（2015）57号价格鉴定意见书，证明：涉案货物价值人民币1004454元，货车价值人民币67130元，上述共计价值人民币1071584元。
8、长沙县价格认证中心价格鉴证师罗某、周某乙作出的长县价刑鉴（2015）60号价格鉴定意见书，证明：涉案丢失货物价值人民币20308元。
9、收条及谅解书，证明：上诉人周某甲的亲属退赔长沙××甲公司经济损失4万元，并取得该公司的谅解。
10、长沙市雨花区人民法院（2006）雨刑初字第255号刑事判决书，证明：周某甲曾因抢夺犯罪被长沙市雨花区人民法院判处罚金五百元。
11、上诉人周某甲的户籍证明。
12、上诉人周某甲的供述及同步录像视听资料，证明：上诉人周某甲对上述犯罪事实供认不讳，与证人证言能相互印证。
本院认为，上诉人周某甲受聘担任长沙××甲公司驾驶员，受公司指派驾车送货。在送货过程中，对公司的货物以及车辆合法占有。其将货物中价值20308元的部分货物拿取并销售，未果后丢弃，表明其对该部分货物具有不法所有的目的，这一行为是利用其职务之便，对先前所占有货物的侵吞行为，故对该部分货物成立职务侵占罪。
周某甲将公司车辆的GPS定位装置损坏，将车以及上述拿取以外的剩余货物置于望城区乔口镇路边。这一场所不在周某甲的支配范围，周某甲直至案发也未支配和利用，因此，认定周某甲对该部分货物以及车辆具有不法所有目的的证据不足，故原审判决认定周某甲对该部分货物以及车辆成立职务侵占罪不当。但是周某甲这一行为使得××甲公司丧失了对车辆以及货物的支配与利用，这一行为符合故意毁坏他人财物。《刑法》第二百七十五条所规定的故意毁坏公私财物，不能局限于对财物物理形态的损坏，还应包括对财物利用的丧失。虽然案发后车辆以及货物被追回，但不能改变其行为的性质。因此，周某甲的行为构成故意毁坏财物罪，该部分财物价值105万余元，数额巨大。
上诉人周某甲犯数罪，应当数罪并罚。上诉人周某甲到案后如实供述了自己的犯罪事实，可从轻处罚。上诉人周某甲的亲属已代为赔偿被害单位的全部经济损失，并取得被害单位的谅解，可以对其酌情从轻处罚。针对上诉人周某甲及辩护人提出的周某甲有自首情节，经查，上诉人周某甲因盗窃他人手机被长沙市公安局开福分局处治安拘留，羁押于长沙市公安局治安拘留所，长沙县公安局民警获悉后前往该拘留所，将涉案周某甲带回该局进行审查，周某甲不构成自首，原审判决认定周某甲有自首情节不当，对于上诉人周某甲及辩护人提出有自首情节的辩解、辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人周某甲及辩护人还提出，涉案货物及货车均已被追回，未给单位造成重大损失，且案发后周某甲亲属已赔偿被害单位全部经济损失，取得了被害单位的谅解，对周某甲从轻处罚的辩解、辩护意见，本院予以采纳。长沙市人民检察院提出的原审判决定性不准，适用法律错误，导致量刑不当的意见予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，部分定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条，第二百七十一条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长沙县人民法院（2015）长县刑初字第278号刑事判决；
二、上诉人周某甲犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月2日起至2018年4月1日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 韩德民
审 判 员 刘 舸
代理审判员 龚 文
二〇一六年一月十四日
书 记 员 刘 凯
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十五条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的、处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。