安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宿中刑中终字第00327号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苌某，男，汉族，农民，住泗县。因涉嫌聚众斗殴罪于2013年7月28日被济南铁路公安处抓获，次日被泗县公安局刑事拘留，同年9月3日经泗县人民检察院批准逮捕并于同日由泗县公安局执行逮捕，同年11月11日被泗县人民检察院决定取保候审；2014年4月15日被泗县人民法院决定取保候审，同年6月17日被该院决定逮捕，同日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人倪伟，安徽三联律师事务所律师。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人苌某犯聚众斗殴罪一案，于2014年6月16日作出（2014）泗刑初字第00260号刑事判决。原审被告人苌某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派代理检察员吴贞远出庭履行职务，上诉人苌某及其辩护人倪伟到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：泗县人孙某、仇某夫妇与胡某因购买搅拌站事产生矛盾，2012年11月3日下午，双方担心在移交过程中会再次发生冲突，胡某儿子胡某甲遂纠集王某、汪某等人赶到孙某经营的二建搅拌站，与仇某联系的段光敏等人及孙某甲、孙某乙等人发生互殴。互殴中，被告人苌某也持械参与殴斗，后经泗县公安局法医鉴定，参与斗殴的孙某甲、时某、胡某甲、苌某甲四人为轻伤；孙某丙、孙某丁、陈某、孙某、仇某为轻微伤。
原判根据被告人苌某的供述与辩解、证人胡某、孙某、仇某等人证言及户籍证明、抓获经过、泗县公安局法医学人体损伤程度鉴定书、辨认笔录等证据认定上述事实，认为：被告人苌某积极参加聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人苌某积极参与聚众斗殴并殴打他人，当庭认罪态度较好，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第㈣项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决：被告人苌某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
苌某上诉提出：在共同犯罪中其未纠集他人，是接到其姑苌某甲的电话才一个人到厂里去干技术活的，看到其姑被打才上前空手与对方殴打，不是主犯。在羁押期间，检举他人犯罪属实，具有立功表现，请求二审法院依法对上诉人减轻处罚并判处缓刑。
辩护人意见：同意上诉人上诉理由，认为苌某不是主动到现场的，未邀集他人，未提供打架工具，也未使用器械打人，在被对方追打时，只是空手与对方打斗，在共同犯罪中作用较小，系从犯。另其具有立功情节，又系初犯、偶犯，建议二审法院对其适用缓刑。
经审理查明，泗县人孙某（已判刑）与胡某（已判刑）二家曾在经营搅拌站生意过程中发生冲突，2012年10月底，孙某在转让二建搅拌站过程中因怀疑胡某有暗股提出签订补充协议，双方在移交过程中又发生冲突。2012年11月3日下午，胡某带领苌某甲、孟某、赵玉起（已判刑）等人先赶到二建搅拌站办理交接事宜，胡某儿子胡某甲（另案）因担心在移交过程中会发生冲突，遂纠集王某、汪某等十余人在搅拌站门口等候。对方孙某妻子仇某认为移交过程中可能会出现冲突，也打电话联系段光敏（已判刑）带人过来架势，双方见面后先是发生争吵、厮打，后双方家人及纠集人员在一起互殴，上诉人苌某在当天下午二点多也驾车赶到二建搅拌站。在互殴中，苌某参与殴斗。殴斗中孙某甲、时某、胡某甲、苌某甲四人被打成轻伤；孙某丙、孙某丁、陈某、孙某、仇某被打成轻微伤。2013年7月28日，苌某被抓获归案。另查明，在二审审理期间，上诉人苌某检举犯罪嫌疑人卢保容留他人卖淫，公安机关已立案并经查证属实。
认定上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证证据予以证明，证据来源合法，本院予以确认。
1、书证：
（1）泗县公安局出具的接受刑事案件登记表证明，2012年11月3日15时56分，仝某报案至泗县公安局，该案案发。
（2）孙某经营的二建搅拌站和胡某经营的三鼎搅拌站的营业执照和机构代码证载明，二家搅拌站成立时间、法定代表人和经营范围等基本信息。
（3）泗县公安局出具的户籍信息载明，被告人苌某的出生日期等自然信息。
（4）济南铁路公安处乘警支队出具的抓获经过和羁押证明载明，2013年7月28日9时30分许，该支队在宿州东站进行布控时将被告人苌某抓获。
（5）泗县公安局出具的前科证明证明，截止案发未发现被告人苌某有违法犯罪前科。
（6）辨认笔录证明，2013年5月8日和5月14日，泗县公安局分别组织林金忠和张跃辨认出苌某参与2012年11月3日的聚众斗殴。
（7）刑事判决书载明，同案犯胡某甲、孙某等被判刑情况。
（8）检举信、泗县公安局泗城责任区刑警队出具《情况说明》、拘留证、立案决定书等证明：苌某于2014年9月10日在看守所向泗县公安局刑警一中队检举在泗县一美容店容留他人卖淫案侦破及立案处理等情况。
2、泗县公安局人体损伤程度鉴定意见证明，孙某甲、时某、胡某甲、苌某甲四人为轻伤；孙某丙、孙某丁、陈某、孙某、仇某为轻微伤。
3、证人证言
（1）王某甲、仝某、刘某、熊某等人证明在收购孙某的二建搅拌站过程中，孙某因怀疑胡某有暗股而提出签订补充协议，从而二家发生冲突并联系他人在一起互殴情况。
（2）胡某、胡某甲、孙某、汪某等同案犯证明，双方发生冲突后在一起互殴情况。
（3）苌某乙证明，他开始在门口的车里睡觉，听到院子里打起来，他赶紧跑进院子，看见他三姐苌某甲脸上都是血，他就从仝某手里抢过一根棍子，朝打他三姐一个女的胳膊上打了一棍，后来他扶着苌某甲朝院外去，孙某家里人还想打他们，他和儿子苌某就赤手空拳和对方打起来。
（4）苌某甲证明，她被打伤后躲到传达室，后被孙某家人拽出来时，她看见侄子苌某在传达室东南角，满头是血，人已经受伤，后来警察把她带车上后，把她侄子苌某也拉上警车。
（5）马某证明，那天他和陈某甲、韩某正在西湖洗浴场玩牌，胡某甲接了个电话就让他们跟其一起到西关搅拌站，到了以后他们看见院子里有几十口人，胡某甲父亲胡某、三姨苌某甲及表弟苌某都站在办公楼东屋山头那儿好像正在争吵什么。后来双方打起来时他看见苌某也参与打仗的，苌某头也被打破了，但是怎么打的他记不清了。
4、上诉人苌某供述，案发那天是他三姑苌某甲打电话让他去的，他到二建搅拌站保卫科等一会，听到对方有人骂他三姑，并有人上去打他三姑，怎么发生争执的他不知道，但看见有人打他三姑，他出于保护他三姑，赤手空拳与对反对打。他的头被打烂流血。后来胡某甲带来的人走后，他就从一辆皮卡车里拿一根棒球棍去找他三姑，在厂门口偏东的路上，孙某看到他，讲“把他拖院里”被拖时一直有人用棍打他。被孙某甲他们拖到院内殴打的，当时他看见他爸也被对方打的。他被警察扶出上的警车，后被送到医院。
本院认为：上诉人苌某受他人邀约，积极参加持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人受他人邀约参与聚众斗殴，在斗殴中用拳头殴打对方人员，在共同犯罪中，作用相对较小。在二审审理期间，检举他人犯罪，经查证属实，具有立功表现。上诉人认罪、悔罪，犯罪情节较轻，其所居住的社区矫正管理部门出具的意见亦认为对苌某宣告缓刑对所居住社区不会产生重大不良影响，愿意接收对其进行矫正。符合缓刑条件，社区矫正管理部门出具的意见亦认为对苌某宣告缓刑对所居住社区不会产生重大不良影响。根据本案的犯罪事实、情节、性质以及对于社会的危害程度，可在原判刑期基础上对苌某减轻处罚并适用缓刑。上诉人及其辩护人提出的判处缓刑的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省泗县人民法院（2014）泗刑初字第00260号刑事判决。
二、上诉人苌某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 卜庆永
审 判 员 王晓红
代理审判员 祁 磊
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 解飞翔