天津市津南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑初字第151号
公诉机关天津市津南区人民检察院。
被告人田X，男，1954年5月9日生于天津市河西区，汉族，大专文化，中共党员，因本案于2013年1月24日由天津市津南区人民检察院决定取保候审。现候审。
被告人吴XX，男，1957年3月6日出生于河北省抚宁县，汉族，初中文化，中共党员，因本案于2013年1月24日由天津市津南区人民检察院决定取保候审。现候审。
辩护人，天津万钧律师事务所律师。
被告人王XX，男，1954年12月14日出生于天津市河东区，汉族，初中文化，中共党员，因本案于2013年1月23日，由天津市津南区检察院决定刑事拘留，同年1月30日被取保候审。现候审。
被告人吴XX，女，1973年12月30日出生于天津市南开区，汉族，大专文化，因本案于2013年1月31日由天津市津南区人民检察院决定取保候审。现候审。
天津市津南区人民检察院以津津南检刑诉（2013）572号起诉书指控被告人田X、吴XX、王XX、吴XX犯贪污罪，于2014年4月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市津南区人民检察院指派检察员胡鹏、书记员王丹出庭支持公诉，被告人田X、吴XX、王XX、吴XX及其吴XX的辩护人赵玉安均到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市津南区人民检察院指控，2012年2月，时任国有独资企业天津市量具刃具有限公司（原天津市量具总厂）机丝车间主任的被告人田X在任职交接过程中，见由被告人吴XX保管的公司售价共计人民币136720.30元的成品机用丝锥未入账，产生变卖侵吞之念。遂先后与被告人吴XX、吴XX、王XX商议，将机用丝锥变卖。后四被告人将上述成品机用丝锥从机丝车间运至由被告人王XX负责的成品库中，后由被告人王XX于2012年4月至6月间亲自及指使业务员邓XX陆续变卖，得款共计人民币94467元。被告人田X、吴XX各分得赃款人民币10000元，余款74467元由被告人王XX保管，期间，被告人吴XX从中支取5000元，被告人王XX从中支取2000元，用于个人支出。
案发后，经群众举报，被告人田X、吴XX、王XX先后被传唤归案，被告人吴XX到检察机关投案。
为证明上述事实，公诉机关提供了证人邓XX、焦XX、胡XX等人的证言，案件来源，被告人人口信息、任职证明，国有资产登记证明，销售记录等证据。
公诉机关认为四被告人作为国有公司工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产并予以变卖，其行为均已构成贪污罪，属共同犯罪，犯罪金额为94467元。被告人吴XX主动投案，如实供述犯罪事实，依法属自首，可从轻或者减轻处罚；被告人田X、吴XX、王XX归案后如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款之规定予以惩处。
被告人田X、吴XX、王XX、吴XX对公诉机关指控的事实及提供的证据均无异议，未发表辩解意见。
被告人吴XX的辩护人当庭发表辩护意见认为，四被告人没有预谋贪污，被告人吴XX犯罪情节较轻，王XX的银行卡是厂里让开的，厂里对卡里的钱未失去监管，并没有被侵占。
被告人王XX对公诉机关指控的事实及当庭提供的证据均未表异议，亦未发表辩解意见。
被告人吴XX对公诉机关指控的事实及当庭提供的证据均未表异议，亦未发表辩解意见。
经审理查明，天津市量具刃具有限公司（以下简称量具刃具公司）系国有企业。案发前，被告人田X系该公司机丝车间主任，被告人吴XX系该公司副厂长，被告人王XX系该公司经营处副处长，被告人吴XX系该公司机丝车间统计员。
2012年2月，被告人田X因调整任职岗位进行工作交接，在此过程中，发现有部分机用丝锥成品未入账（公司售价共计人民币136720.30元），产生变卖侵呑之念。遂先后与被告人吴XX、吴XX、王XX商议，将上述机用丝锥成品变卖。后四被告人共同将上述机用丝锥成品从机丝车间运至由被告人王XX负责的成品库中存放。2012年4月至6月间，由被告人王XX直接联系并指使该公司业务员邓XX将上述成品丝锥陆续变卖，共计得款95276.90元，存入王XX的银行卡中保管。至案发前被告人田X从上述款项中分得人民币20000元，并将其中10000元分给被告人吴XX；被告人吴XX从中支取人民币5000元用于个人支出；被告人王XX从中支取人民币2000元用于个人支出。
本案经群众举报案发，2012年1月16日四被告人退缴天津市量具刃具有限公司人民币95280元。被告人田X、吴XX、王XX先后被传唤归案，被告人吴XX于2013年1月29日到检察机关投案。
以上事实，有以下经当庭举证、质证的证据予以证明：
㈠主体证明：⒈居民信息表四份，证明四被告人的出生日期及住址情况。
⒉量具刃具公司出具的主体证明四份，证明四被告人在该公司的任职情况。
⒊企业法人营业执照、企业国有资产登记证的复印件及天津市鑫皓投资发展有限公司出具的证明，证实量具刃具公司系国有企业。
㈡证人证言：⒈刘勇证言，系量具刃具公司司机。证明2012年2月份，副厂长吴XX和销售处副处长王XX让我帮忙把一批在机丝车间里的丝锥拉到了成品库，一共有十二三箱。当时没有办理入库手续，之后听说这批货是田X从机丝车间弄出来的，都没上账，让王XX帮忙卖了。2013年元旦时，厂子找王XX调查这件事，我们四个人商量，吴XX提出让王XX和田X找单位领导承认错误，并把钱退回去，让他们把事都扛下来。第二天，王XX和田X就去找单位领导把私卖企业货物的事扛下来了。
⒉焦XX证言，系量具刃具公司党群部干事。证明2012年2月分，任公司仓库的库管员，某日上班发现仓库多了一批货，有十多个型号二十多箱。过了几天，王XX和主管销售的厂长吴XX一起来成品仓库清点了这部分产品，我记了一份清单，一式两份，我留了一份，王XX留了一份，这批货没有入库和出库单。
⒊李XX证言，系量具刃具公司成品库的库管员。证明2012年4月6日接任成品库库管员与前任焦XX交接时，她说库里有一堆货与我无关，要我别管，后来这批货陆续被拉走了。
⒋王XX证言，系量具刃具公司销售中心经理。证明2012年下半年时，王XX说要在销售中心存货，后来王XX和吴XX、刘勇、胡XX把一批机用丝锥运到中心，有七八箱。之后王XX说这批货是田X车间多年攒下来的积蓄，不在账，之后这批货陆续发走了。
⒌胡XX证言，系量具刃具公司经营科（现称市场部）业务员。证明其主要负责销售货物的发送。2012年4、5月份，给库管员下发一张发两箱货的单子，当时王XX让我发三箱货，他说多的一箱是王子琨的货，这样的情况还有两三次。
⒍邓XX证言，系量具刃具公司市场业务部业务员。证明2012年4、5月间，王XX让其帮忙卖一批货，按91年92年的价格，比市场价格要低。后来分七次把货卖了，货款总数有50000元，钱拿回来都给王XX了，这些货都没给对方开发票，价格比正常销售要低，也没有给销售提成，价格没有浮动。
⒎骆XX证言，系量具刃具公司的党委书记。证明2012年12月26日有职工实名举报王XX存在违法行为，说仓库出了一批货被王XX卖了。第二天厂召开党委会，决定成立调查组，于2013年1月4日对这件事展开调查。后调查组先后找到了库管员阎胜朝、李XX、焦XX、胡XX等人了解情况。最后找到王XX，但他说这批货是给销售中心的换货，后将货陆续发给销售中心。2013年1月11日，王XX又讲是田X找到他，让他帮忙卖一批车间存货，给职工发工资。卖了90000多元，但田已不任车间主任了，钱就一直在卡里放着。1月16日王XX把95280元退给财务了。1月14日田X找我把情况讲了，内容和王XX说的基本一样。
⒏窦XX证言，系量具刃具公司总经理。证明2012年12月26日有群众举报王XX有经济问题，党委开会决定成立调查组，调查这件事。经过调查，发现王XX和田X私自卖了企业一批货，钱自己留下了。2013年1月23日，检察机关介入调查，就把调查的情况全部提供给检察机关了。在群众举报之前，王XX和田X没讲过将车间里的货私自销售的情况。
⒐鄢XX、金X证言，均系量具刃具公司副总经理，均证明2012年2月田X与金X办理交接时未汇报过一批不在帐的成品货。2012年12月份有职工举报王XX私自卖了一批货，厂里成立调查组，之后得知田X通过王XX把这批货卖了。
⒑杨XX证言，系量具刃具公司财务部部长。证明2013年1月16日收到王XX退还95280元，并给其开据收据，钱是卖机用丝锥的货款，钱入账了。通过调查组得知，田X在任机丝车间主任时积攒下来没入账的丝锥，通过吴XX和王XX私自变卖，得款95000余元。
⒒姜XX证言，曾用名姜XX，在河北省廊坊市文安县经营个体五金店。证明与天津异型刀具厂（现更名为量具刃具公司）有业务往来。与销售处处长王XX联系要货，一般直接付现金，也有汇款到他个人账户上的时候，每次一般三四万元的业务量。
⒓蔡XX证言，济南哈工量具有限公司经营者。证明与量具刃具公司之间有十多年的业务往来。2012年下半年，负责销售的王XX与我公司联系称有一批机用丝锥，但没有发票，希望能接收，可以扣税钱，我们同意了，之后王XX通过物流把货发来，我把10000多元货款打到王XX的银行卡里。
⒔向X证言，系武汉市秦工工具经营部负责人。证明与量具刃具公司有业务往来，业务员姓邓，一两年前邓业务员来到我店里说他们公司有一批库房处理的机用丝锥不能开发票，我们进了货，货款有几千元，已经结清了。
⒕张XX证言，系河南省新乡市鑫达航空精密机电有限公司经理。证明与量具刃具公司有业务往来，2012年通过业务员邓XX购买了两批机用丝锥，一共10000多元货款，直接交给邓XX了，没有开发票。
⒖牛XX证言，系河南省新乡市昌明机电工具有限公司经理。证明2012年10月份从量具刃具购买了一批机用丝锥，一共2000多元。是主管销售的处长王XX打电话联系的，不开发票但价格便宜。
⒗郝XX证言，系河南省新乡市中南量具刃具有限公司经理。证明与天津量具刃具公司有业务往来，2012年买过一批货，但具体数量和金额记不清了。
⒘田XX证言，系洛阳市秦发机械设备有限公司业务员。证明与天津量具刃具公司在2012年下半年有业务往来，是通过邓XX联系的，说是积压库存，价格可以便宜，但不能开发票，后来他们把货发过来，把4000多元货款直接交给邓XX了。
⒙陈XX证言，系河北省任丘市五金城个体经营者。证明2011年在天津量具刃具公司通过王XX联系买过一批M10型号的机用丝锥，价款5000多元，没有开具发票。
㈢书证：⒈由焦XX书写的成品清单一份，证明经清点后各种型号的机用丝锥数量情况。
⒉王XX书写的销售小票九份，证明销售机用各种型号机用丝锥的情况。
⒊王XX书写的现金日记账一份，证明王XX记载的部分机用丝锥的销售情况。
⒋王XX书写的收款清单一份，证明王XX自书的收货款的情况。
⒌量具刃具公司出具的收据一份，证明2013年1月16日退缴赃款95280元。
⒍王XX农业银行卡交易明细，证明王XX农业银行卡（9559980020039986615）的交易情况。
上述证据中书证3和4均系由被告人王XX自己书写，其只能证明销售机用丝锥的部分情况，均与销售小票及证人邓XX证言证明的内容不一致，故此两份书证不能证明指控的犯罪金额，本院不予确认。其他证据经当庭质证，证明其来源合法，真实有效，本院予以确认。
本院认为，被告人田X、吴XX、王XX、吴XX身为国有企业的工作人员，结伙利用职务上的便利，将国有财产私自变卖，并将货款侵吞，其行为均已构成贪污罪，属共同犯罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。
关于犯罪金额，根据被告人王XX记录的每笔销售的便笺记载的金额总计为95276.90元，上述销售便笺系原始书证，内容客观真实，虽被告人王XX辩解其中有业务员的提成和价格浮动，但对此证人邓XX证言均未予证实，王XX亦未提供其他证据予以证明，故应认定销售得款总额为95276.90元。公诉机关提供的证据证明四被告人具有共同商量将截留的丝锥成品变卖的故意，但对于所得款项的使用或分配并未有明确意思表示。四被告人将款项存于王XX的农业银行卡中，根据交易明细证明该卡并非为本次犯罪而开设，且确有用于业务往来的款项，公诉机关未提供证据证实四被告人对于银行卡内尚未使用部分款项具有非法占有的主观故意，尚未使用的款项不能排除其他可能，故不能认定为四被告人的犯罪金额。犯罪金额应以四被告人具有的共同故意为限，即被告人吴XX、王XX对于已分配的27000元均明知，应共同承担此部分犯罪金额的刑事责任；被告人田X、吴XX对被告人吴XX、王XX占有使用的7000元并不明知，故对此部分犯罪金额不应承担刑事责任。
被告人吴XX的辩护人关于四被告人没有预谋贪污，只是形成事实贪污的意见，依据我国刑法的规定，是否存在预谋并非犯罪的构成要件，并不影响定罪，且根据四被告人的供述及证人证言，四被告人存在共同商议将成品变卖的情节；关于被告人吴XX犯罪情节较轻的意见，本案根据证据证实吴XX的犯罪金额达27000元人民币，依法不属情节较轻，对此两点意见，本院不予采纳；关于部分赃款尚在王XX的卡里，单位没有失去监管的意见，本院予以采纳。
被告人吴XX在共同犯罪中起次要作用，依法属从犯，且其在案发后自动投案，如实供述犯罪事实，依法属自首，结合其已退缴全部赃款，依法对其减轻处罚。被告人田X、吴XX、王XX案发后均能如实供述犯罪事实，且均已退赔全部赃款，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条之规定，判决如下：
被告人田X犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。缓刑考验期间，依法实行社区矫正。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
被告人吴XX犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。缓刑考验期间，依法实行社区矫正。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
被告人王XX犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。缓刑考验期间，依法实行社区矫正。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
被告人吴XX犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。缓刑考验期间，依法实行社区矫正。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 马 刚
审判员 尹学义
审判员 王建新
二〇一四年八月八日
书记员 左家欢
速录员 付 莉