辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）葫民初字第00037号
原告：陆金海。
委托代理人：胡娜。
被告：葫芦岛辽西农产品交易中心有限公司。
法定代表人：金鹏。
委托代理人：宋宇。
委托代理人：白月。
第三人：刘兴和。
委托代理人：葛耀帮。
第三人：葫芦岛鑫洛达建筑有限公司。
法定代表人：李洪彬。
原告陆金海诉被告葫芦岛辽西农产品交易中心有限公司（以下简称辽西农产品公司）、第三人刘兴和、葫芦岛鑫洛达建筑有限公司（以下简称鑫洛达公司）代位权纠纷一案，本院于2015年1月22日受理后，依法组成由审判员赵红梅担任审判长、审判员杜昕主审、代理审判员王嘉莉参加评议的合议庭，于2015年6月10日、6月29日公开开庭审理了本案。原告陆金海及其委托代理人胡娜、被告辽西农产品公司的委托代理人宋宇、第三人刘兴和及其委托代理人葛耀帮、第三人鑫洛达公司法定代表人李洪彬到庭参加了诉讼。在审理过程中，原告陆金海提出诉讼保全申请，本院于2015年5月4日作出（2015）葫民初字第00037号民事裁定，该裁定执行前，本院责令原告陆金海提供担保，但原告陆金海未能提供有效担保。2015年5月19日，本院根据陆金海的撤回财产保全申请，作出（2015）葫民初字第00037-1号民事裁定，准许原告陆金海撤回财产保全申请。2015年6月29日，因本院需以辽西农产品公司、刘兴和、鑫洛达公司之间的工程结算进行审计后为依据，中止本案诉讼。2015年10月16日，本案恢复审理。于2015年10月16日第三次开庭审理。本案现已审理终结。
原告陆金海起诉称：2012年4月4日原告陆金海与第三人刘兴和，以河北京鑫建业集团有限公司的名义，与被告辽西农产品公司签订《施工承包合同书》，合同签订后，陆金海向辽西农产品公司交纳工程保证金1680000.00元，另外用于项目建设投资620000.00元。2012年6月刘兴和及案外人李保卫以鑫洛达公司的名义另行与辽西农产品公司签订《施工承包合同书》，并且将陆金海交纳的保证金和投资款用于工程建设。2013年5月2日，陆金海与刘兴和签订一份《协议书》，刘兴和确认欠陆金海本息2666000.00元，并承诺在辽西农产品公司拨付工程中偿还。
由于刘兴和怠于行使到期债权，迟迟不向辽西农产品公司主张工程款项，对原告陆金海的权利造成重大损害，因此请求法院查明刘兴和对辽西农产品公司债权总额，由辽西农产品公司代刘兴和偿付欠款2666000.00元。并由刘兴和、鑫洛达公司承担连带责任。
被告辽西农产品公司辩称：原告陆金海与辽西农产品公司之间不存在债权债务关系，陆金海向辽西农产品公司支付的款项均是代刘兴和完成工程所为，而且辽西农产品公司已将保证金如数返还给陆金海，其他的款项是刘兴和的前期投入。本案如果存在债权债务也是陆金海与刘兴和两个自然人之间的权利义务关系，与辽西农产品公司无关，辽西农产品公司在案涉工程中只与承包人刘兴和履行双方的权利义务。在案涉工程中，辽西农产品公司已向刘兴和支付工程款24218000.00元，依合同约定履行了付款义务。该工程早已竣工，辽西农产品公司多次催促鑫洛达公司和刘兴和进行工程决算，并专门给鑫洛达公司去函，督促其结算，但鑫洛达公司、刘兴和始终不予结算，因此工程尚未决算的责任不在于辽西公司。
第三人刘兴和辩称：陆金海与刘兴和系合伙关系，双方应对合伙债�进行清算。陆金海将1680000.00元汇入辽西农产品公司账户上，与刘兴和没有关系。相反，陆金海尚欠刘兴和2315500.00元至今未偿还。
第三人鑫洛达公司辩称：刘兴和与陆金海合伙承包工程，通过鑫洛达公司的帐户结算，刘兴和、陆金海与鑫洛达公司是挂靠关系，实际施工人不是鑫洛达公司，鑫洛达公司在本案中不应承担任何责任。
经审理查明：2012年4月4日原告陆金海与第三人刘兴和以河北京鑫建业集团有限公司的名义，与被告辽西农产品公司签订《施工承包合同书》，合同约定刘兴和、陆金海以包工包料的形式，承建辽西农产品公司农产品交易中心商铺。合同签订后，陆金海向辽西农产品公司交纳包括工程保证金在内的款项共1680000.00元，另外用于项目建设投资620000.00元。上述《施工承包合同书》并未实际履行。2012年11月10日，刘兴和及案外人李保卫以�洛达公司的名义另行与辽西农产品公司签订《施工承包合同书》，该合同与前述未履行的《施工承包合同书》，除开工时间和竣工时间不同外，其他内容基本一致。2013年5月2日，陆金海与刘兴和签订一份《协议书》，刘兴和确认欠陆金海本息2666000.00元，并承诺在辽西农产品公司拨付工程中偿还，还款时间为2013年5月1日至2013年7月30日止。2013年9月24日、10月18日，辽西农产品公司分别退回陆金海工程保证金300000.00元、180000.00元，合计480000.00元。刘兴和依《协议书》分别于2013年7月12日、2013年8月30日、2013年9月17日、2013年12月18日向陆金海偿还140000.00元、10000.00元、50000.00元、65000.00元、80500.00元，上述合计345500.00元，至此刘兴和尚欠陆金海本金1840500.00元。
刘兴和以鑫洛达公司的名义与辽西农产品公司签订《施工承包合同书》，该工程已于2013年11月7日竣工，刘兴和以鑫洛达公司的名义与辽西农产品公司进行结算，总造价29236691.59元。在施工过程中，辽西农产品公司陆续支付刘兴和工程款24200000.00元，辽西农产品公司还向刘兴和提供材料款2500000.00元，代刘兴和缴纳税款1499999.99元。辽西农产品公司尚欠刘兴和工程款1036691.60元。
上述事实有下列证据证明：
1、2012年4月4日河北京鑫建业集团有限公司与辽西农产品公司签订《施工承包合同书》。各方当事人认可该合同书的真实性，并也承认该合同没有实际履行。
2、2012年11月10日鑫洛达公司与辽西农产品公司签订《施工承包合同书》，各方当事人认可该合同书的真实性，刘兴和、鑫洛达公司承认双方系挂靠关系。
3、2013年5月2日陆金海与刘兴和签订一份《协议书》，刘兴和确认欠陆金海本息2666000.00万元，刘兴和承诺在辽西农产品公司拨付工程中偿还，还款时�为2013年5月1日至2013年7月30日止。
4、2013年9月24日、2013年10月18日辽西农产品公司退还陆金海保证金收据，合计480000.00元，对此，陆金海认可。
5、2013年7月12日、2013年8月30日、2013年8月30日、2013年9月17日、2013年12月18日刘兴和偿还陆金海欠款票据，合计345500.00元，对此，陆金海认可。此外，刘兴和还提供2013年5月2日以前的票据若干张，陆金海否认，由于这些票据大多与陆金海无关，且均在陆金海与刘兴和签订《协议书》之前发生的，因此，这些票据不能做为偿还欠款的依据。
6、2015年5月7日询问笔录，该笔录系合议庭向刘兴和送达起诉书、应诉通知书、举证通知书时所作的询问笔录，刘兴和承认欠款事实，并陈述称欠款为前期投资，后来由于陆金海出事了，工程由其另干了。
7、2015年1月20日辽西农产品致鑫洛达公司函，函的内容表明工程完工后，辽西农产品多次催促鑫洛达公司和刘兴和进行结算。鑫洛达公司和刘兴和承认收到了函，并认可不及时结算的责任完全在于自己。
8、2015年9月18日辽西农产品与鑫洛达公司、刘兴和签署的《建设工程结算综合报价》，该结算报价备栏注载明总造价29236691.59元。辽西农产品公司已支付刘兴和工程款24200000.00元。该结算报价备注栏还载明含二期甲供材钢筋商砼款2500000.00元，该款有票据汇入结算材料中，对此，陆金海未提出异议。结算报价备注栏中还载明一、二期税金1670000.00元，但辽西农产品公司提供的完税证明仅为1499999.99元。结算报价备注栏中注明的其他事项，辽西农产品与鑫洛达公司、刘兴和均未提供证据证明。
本院认为：陆金海与刘兴和之间的债权债务关系合法有效，依法受法律保护。因陆金海与刘兴和的债权债务问题关系到鑫洛达公司、刘�和是否对辽西农产品公司享有合法的债权。虽然，陆金海对刘兴和、鑫洛达公司、辽西农产品以建设工程施工合同为由提起诉讼，但诉求核心是主张一般债权，且在庭审中明确请求辽西农产品公司代位清偿债务。本院依最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称解释（一））第十五条的规定向陆金海作出释明，陆金海知其风险，仅选择代位权诉讼主张权利。因此，本案可确定为代位权纠纷。
根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及解释（一）第十一条、第十八条的规定，债权人行使代位权，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。次债务人对债务人的抗辩，�以向债权人主张。本案中，陆金海对刘兴和享有合法债权，经审查确定的债权为本金1840500.00元。刘兴和辩称其与陆金海为合伙关系，产生的债务为合伙债务，但其未提供双方为合伙关系的证据。相反，从双方签订的《协议书》及还款行为来看，双方为普通债权债务关系，此外，从合议庭对刘兴和询问中，刘兴和也承认工程由其另行承包，与陆金海无关。故刘兴和主张双方为合伙关系的答辩意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。根据解释（一）第十三条的规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人到期债权未能实现。本案中，刘兴和为自然人挂靠在鑫洛达公司承包工程，辽西农产品公司将工程发包给刘兴和，�反我国建筑法关于从事建筑活动应具备相应从业资格的规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效；”和第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，刘兴和完成了辽西农产品公司的交易中心一、二期工程，并验收合格，辽西农产品公司应支付工程款，双方经结算尚欠刘兴和工程款1036691.60元。虽刘兴和与辽西农产品公司辩称曾有过协议承诺等情况，此仅对双方产生约束力，并不当然产生对外的法律效力，况且其所提证据不充足、理由不充分。故辽西农产品公司答辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。刘兴和不归还欠款，而刘兴和对辽西农产品�司享有到期债权，由于刘兴和既不结算，从而履行对陆金海的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向辽西农产品公司主张其享有的到期债权，刘兴和的上述行为怠于履行到期债务和行使到期债权的行为，对陆金海的到期债权造成损害，陆金海据此提起代位权诉讼符合法律规定，本院予以支持。
解释（一）第二十一条规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。本案中，辽西农产品公司作为次债务人，对债务人即第三人刘兴和所负债务额为1036691.60元，陆金海作为债权人行使代位权的请求数额应以1036691.60元为限，故对原告陆金海主张被告辽西农产品公司给付其1036691.60元，本院予以支持；原告主张被告辽西农产品公司给付其余欠款及利息，因超过被告�西农产品公司对第三人刘兴和所负债务，本院不予支持，由于陆金海主张的欠款超过辽西农产品公司对第三人刘兴和所负债务，利息部分在本案中不予计算。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十一条的规定，判决如下：
一、被告葫芦岛辽西农产品交易中心有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陆金海本金1036691.60元。
二、陆金海与葫芦岛辽西农产品交易中心有限公司、葫芦岛辽西农产品交易中心有限公司与刘兴和的本金1036691.60元的债权债务关系即予消灭。
三、驳回原告陆金海其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25200.00元，由葫芦岛辽西农产品交易中心有限公司负担20000.00元；由陆金海负担5200.00元。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
本判决生效后，权利人申请执行的期限为二年，从判决确认履行期限的最后一日起算。
审 判 长 赵红梅
审 判 员 杜 昕
代理审判员 王嘉莉
二〇一五年十一月四日
书 记 员 王 宁
本判决书援引相关法律条款：
《中华人民共和国合同法》第七十三条：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债�人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。第十八条：在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。第十九条：在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。第二十一条：在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。