广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二初字第555号
原告南宁鑫镨典当有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市金浦路24号“城市花园”花园住宅4号商铺。
法定代表人马勇胜，该公司总经理。
委托代理人钟敏，广西全德律师事务所律师。
被告粟舰，1972年12月4日。
原告南宁鑫镨典当有限公司（以下简称鑫镨公司）与被告粟舰借款合同纠纷一案，本院于2015年3月9日受理后，依法组成由审判员黄彩云担任审判长，人民陪审员姜彩霞和人民陪审员梁明斌参加的合议庭，于2015年8月28日公开开庭审理了本案。书记员覃雪婷担任记录。原告鑫镨公司的委托代理人钟敏到庭参加诉讼。被告粟舰经本院公告送达传票无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告鑫镨公司诉称，2012年5月23日，鑫镨公司与被告粟舰签订一份《抵押（借款）合同》，约定粟舰向鑫镨公司借款150万元，借款期限为两个月，粟舰以其位于南宁市北大北路25号梦泽园小区洞庭阁4单元11层41104号房提供抵押担保。鑫镨公司于2012年5月24日通过银行汇款的方式向粟舰交付了款项。2012年6月12日，双方又签订一份《房地产抵押典当合同》，对《抵押（借款）合同》内容进行了变更，约定粟舰以其上述房屋向鑫镨公司抵押出当，抵押担保的范围为当金、利息、综合费用、逾期的当金利息和有关费用、违约金、赔偿金以及为实现债权及抵押权发生的费用；当金为150万元，当期为两个月，综合费用为每月2.7%，月利率为2.3%。2012年6月18日，双方到南宁市房产管理局办理了抵押登记手续，鑫镨公司取得了房屋他项权证。当期到期后，双方连续五次续当，期间粟舰根据双方约定的标准履行实际支付一年综合费用及利息，其中粟舰于2013年6月9日支付最后一笔三个月的综合费用、利息22.5万元。之后，粟舰未再支付综合费用及利息，也不再续当。经鑫镨公司多次催促，粟舰均未履行还款义务，已构成违约。为维护原告的合法权益，诉请判令：1、被告向原告偿还借款本金150万元；2、被告向原告支付违约金54万元（计算方法：自2013年5月24日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按每日万分之五计算）；3、被告支付原告为本次诉讼支出的律师费7.42万元；4、原告对被告提供的抵押物享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由被告承担。
被告粟舰未作书面答辩，亦未到庭参加诉讼。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告粟舰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：2012年5月23日，鑫镨公司（甲方、抵押权人）与被告粟舰（乙方、抵押人）签订一份《抵押（借款）合同》，合同约定：乙方向甲方借款150万元，借款期限从2012年5月23日起至2012年7月23日；乙方自愿将房屋座落为南宁市西乡塘区北大北路25号梦泽园小区洞庭阁4单元11层41104号房作为借款抵押担保。
2012年5月24日，鑫镨公司通过案外人苏铁军分别向粟舰转账支付42.5万元、100万元，合计142.5万元。
2012年6月12日，鑫镨公司（乙方、典当行）与粟舰（甲方、当户）签订一份《房地产抵押典当合同》，合同约定：第一条，甲方愿以其合法拥有并有处分权的房屋及所属土地使用权作为当物向乙方抵押出当，抵押担保范围是当金、当金利息、综合费用、逾期的当金利息和有关费用、违约金、赔偿金以及乙方为实现债权和抵押权发生的费用，实现债权和抵押权的费用包括但不限于诉讼费、律师费等。第二条，甲方提供抵押担保的房屋（当物）座落于南宁市西乡塘区北大北路25号梦泽园小区洞庭阁4单元11层41104号房。第三条，上述房屋（当物）的当金为150万元；抵押典当期限为自乙方支付当金之日起两个月（当金支付时间与具体期限在双方办理房地产抵押登记后，在双方签署的当票上予以约定确认）。第四条，甲方如遇特殊情况典当期限届满不能回赎，应当在典当期限内或典当期限届满5日内向乙方提出书面续当申请，经乙方同意续当的，甲方应当结清合同第三条约定的典当期限内的利息和当期综合费用后，方可办理续当。双方另行签署《续当凭证》，续当一次的期限最长为6个月，续当期自典当期限或者前一次续当期限届满日起算，本合同约定的事项在续当期间继续有效。第五条，典当期限届满后逾期15日不回赎，又不办理续当手续的，视为甲方自愿放弃回赎权，即为绝当。甲方应自绝当之日起10日内将绝当房屋交给乙方处理，乙方有权依法对该绝当房屋委托有关拍卖机构公开拍卖。第十五条，2、甲方违反本合同其他约定的，乙方可要求甲方履行合同、恢复抵押财产原状或价值、另行提供乙方认可的担保、提前实现担保权、或要求甲方提前清偿，并要求甲方按应收当金每日万分之五向乙方支付违约金。
上述合同签订后，双方到南宁市房屋产权交易中心办理了抵押登记手续，鑫镨公司于2012年6月18日取得了编号为邕房他证字第2580**号《房屋他项权证》。
后，鑫镨公司以粟舰未履行还款义务为由诉至本院，并提出前述诉讼请求。庭审中，鑫镨公司认可未向粟舰出具当票，双方也未办理书面续当手续。《抵押（借款）合同》、《房地产抵押典当合同》均未约定综合费用、利息的具体标准，鑫镨公司称双方口头约定“月综合费率为2.7%、月利率为2.3%”，并自认第一期的综合费用及利息7.5万元在借款交付当日扣除，粟舰另分别于2012年7月20日、8月19日、9月25日、10月23日、12月27日，2013年1月29日、3月1日每次支付7.5万元，于2013年6月9日支付22.5万元。
另查明，2015年3月5日，鑫镨公司与广西全德律师事务所签订《委托代理合同》，约定鑫镨公司委托该律所指派律师参加本案诉讼，律师费为7.42万元。后，该律所向鑫镨公司开具了相应律师费发票。
还查明，鑫镨公司于2010年11月18日取得中华人民共和国商务部颁发的《典当经营许可证》，经营范围包括房地产抵押典当业务等。
本院认为，一、关于原告鑫镨公司与被告粟舰之间形成的法律关系的性质问题。参照《典当管理办法》的规定，典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。因此，典当是要式法律行为，出具当票是典当关系成立的标志。本案中，鑫镨公司虽与粟舰签订《房地产抵押典当合同》，并办理了房屋抵押登记手续，但鑫镨未向粟舰出具当票，且发放及收取借款均通过案外人苏铁军进行。鑫镨公司的上述行为违反了典当行不得委托其他单位和个人代办典当业务的经营规则，同时也不符合典当法律关系的特征。因此，鑫镨公司与粟舰之间并未形成典当关系，双方之间实际上形成借款合同关系，鑫镨公司无权按照典当法律关系收取综合费用。
二、关于出借本金的数额问题。鑫镨公司自认在借款交付当日扣除7.5万元后交付款项142.5万元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”之规定，应以鑫镨公司实际交付的142.5万元认定为借款本金。
三、关于粟舰应偿还的借款本金及违约金的数额问题。粟舰分别于2012年7月20日、8月19日、9月25日、10月23日、12月27日，2013年1月29日、3月1日每次偿还7.5万元，于2013年6月9日偿还22.5万元，合计75万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，应按照先还息后还本的顺序确定清偿顺序。
由于《抵押（借款）合同》、《房地产抵押典当合同》均未对借期内的利息进行约定，故对于鑫镨公司自认已收取借期内利息的主张，本院不予支持，粟舰已偿还款项应用于抵充逾期利息及借款本金。《房地产抵押典当合同》约定粟舰违反合同约定的，应按每日万分之五向鑫镨公司支付违约金。粟舰未按期足额还款违反了合同约定，应自逾期之日即2012年8月13日起向鑫镨公司支付违约金。由于该违约金的实质属于逾期利息，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定，对于鑫镨公司主张的不超过银行同类贷款利率四倍的违约金，本院予以支持。按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率5.6%计，自2012年8月13日起至2013年6月9日最后一次还款之日止，粟舰应支付的违约金为266887元（142.5万元×5.6%÷360天×301天×4倍），上述金额与粟舰已偿还的75万元相抵后，余款483113元应折抵本金，故粟舰尚应偿还借款本金余额应为941887元，并应自2013年6月10日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍给付违约金。
四、关于抵押物问题。合同约定粟舰以其位于南宁市西乡塘区北大北路25号梦泽园小区洞庭阁4单元11层41104号房为借款提供担保，并办理了抵押登记手续，因此，为实现上述债权，鑫镨公司有权以该抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。
五、关于律师费问题。鑫镨公司因委托律师参加本案诉讼支出律师代理费7.42万元，该费用符合广西司法厅规定的律师收费标准，而且《房地产抵押典当合同》约定抵押担保的范围包括律师费等费用，因此该笔律师代理费应由粟舰赔偿给鑫镨公司。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：
一、被告粟舰应偿还原告南宁鑫镨典当有限公司借款本金941887元；
二、被告粟舰应向原告南宁鑫镨典当有限公司支付违约金（计算方法：以941887元为基数，自2013年6月10日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计付）
三、被告粟舰应赔偿原告南宁鑫镨典当有限公司律师费74200元；
四、为实现上述债权，原告南宁鑫镨典当有限公司对权属被告粟舰位于南宁市西乡塘区北大北路25号梦泽园小区洞庭阁4单元11层41104号房，有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；
五、驳回原告南宁鑫镨典当有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费23714元，公告费260元，两项合计23974元，由原告南宁鑫镨典当有限公司负担7654元，被告粟舰负担16320元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费，逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄彩云
人民陪审员 梁明斌
人民陪审员 姜彩霞
二〇一五年十一月六日
书 记 员 覃雪婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。