天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终4516号
上诉人(原审被告)：齐振涛，男，1978年9月27日出生，汉族，无业，住天津市武清区。
委托诉讼代理人：陈宝森，天津市北辰区双街镇法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：王学兰，女，1956年4月7日出生，汉族，农民，住天津市北辰区。
委托诉讼代理人：李文明(母子关系)，住天津市北辰区。
原审被告：张作兰，女，1963年4月3日出生，汉族，无业，住天津市北辰区。
上诉人齐振涛与被上诉人王学兰、原审被告张作兰健康权纠纷一案,不服天津市北辰区人民法院（2017）津0113民初4578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
齐振涛上诉请求：1.撤销天津市北辰区人民法院（2017）津0113民初4578号民事判决书；2.请求依法驳回被上诉人原审诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决书认定事实不清，适用法律不当。一、认定事实不清。（一）被上诉人摔倒是自身责任所致事实不清。（二）被上诉人自己摔倒受伤，不属于保险公司意外伤害保险赔偿责任，就不发生上诉人代替保险赔偿责任。二、适用法律不当。被上诉人的伤是否属于保险公司承担范围，一审法院没有查清。赔偿责任过错核算结果，事实证明，录像证明，虽然上诉人在没有资质的情况下组织旅游是过错，但和被上诉人受伤没有责任。
王学兰辩称，同意一审法院判决，请求维持原判。
张作兰未对上诉人的上诉发表意见。
王学兰向一审法院诉讼请求：1.判令被告赔偿原告的损失：医药费4062.48元、住院伙食补助费800元、误工费20000元、护理费3246元、营养费3000元、交通费1000元，共计32108.48元。2.本案诉讼费用由被告承担。后根据司法鉴定意见书将诉讼请求变更为：依法判令齐振涛、张作兰赔偿原告医药费67798.96元、住院伙食补助费2300元、营养费9000元、护理费24832.88元、误工费31009.32元、伤残赔偿金40152元、精神抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费6000元，共计186593.16元。
一审法院认定事实：2016年7月19日原告交给被告张作兰298元作为其参加被告齐振涛组织的2016年7月19日至20日从天津到东戴河两日游的旅游费用，该费用包括三正一早餐、门票、保险、住宿等费用。被告齐振涛在旅游出发前没有为原告等人向保险公司交纳保险费购买人身意外伤害保险。
2016年7月20日中午，在旅游返程中，原告乘坐的旅游车（该车系由被告齐振涛租赁）进入长深高速汉沽服务区停留时，在自由活动期间，原告摔倒受伤。当日原告即到天津市天津医院进行治疗。入院记录：“现病史：患者缘于入院前8小时摔倒，摔伤右髋部，自觉疼痛，不能站立及行走，无头痛及头晕，无恶心及呕吐，今日就诊于我院，诊断为右侧股骨转子间骨折，为行进一步手术治疗收入院。患者自患病来神志清，精神可，饮食可，无心前区不适感，无胸闷憋气，无腹胀腹痛，饮食及睡眠佳，二便如常。既往史：平素身体状况一般，高血压病史10年，“心肌缺血”2年，双膝关节炎病史10年，长期口服阿司匹林，无传染病史，肝破裂术后30年，有输血史，否认药物或食物过敏史。入院诊断：1.右股骨转子间粉碎骨折（AO31A2.2型）；2.高血压；3.冠心病；4.双膝骨性关节炎；5.骨质疏松。”。
2016年7月22日原告自天津市天津医院出院，记录：“住院治疗经过：入院后完善检查，拟行手术治疗，现患者及家属要求自动出院。出院诊断：1.右股骨转子间粉碎骨折（AO31A2.2型）；2.高血压；3.冠心病；4.双膝骨性关节炎；5.骨质疏松。出院时情况：一般情况良好，未诉不适，查体：神清，精神可，言语流利，心肺未见明显异常，足趾活动及感觉良好。出院医嘱：卧床制动，建议手术治疗。门诊复查。不适随诊。”。原告在该医院门诊治疗、住院治疗2天，支出挂号费8元，门诊医疗费76.47元，住院医疗费7932.77元，共计8017.24元。原告另支付给天津市柯洁辅医劳动服务有限公司天津医院项目部陪护费160元，餐费24元。
2016年7月22日，原告从天津市天津医院出院后转入天津市人民医院住院治疗。入院记录记载：“初步诊断：1.右股骨转子间骨折；2.高血压病；3.冠心病。”。2016年8月12日原告出院，该医院为其制作的出院记录上记载：“住院治疗经过：患者入院后行术前检查，于2016.7.29在全麻下行右股骨转子间骨折闭合复位髓内针内固定术。术后给抗感染，补液，对症，支持，消肿，抗血栓，健骨治疗，控制血压，改善心功能治疗。术后2周伤口拆线，愈合良好。病人出院。出院诊断：1.右股骨转子间骨折；2.高血压病；3.冠心病。出院情况：患者一般状况好，神志清楚。右髋部伤口拆线愈合良好。双下肢等长，右足末梢血运好，右足运动感觉正常。出院医嘱：定期门诊复查。”原告在该医院创伤骨科住院治疗21天，支出医疗费59145.72元。
另查，原告于2016年7月22日支付给天津市急救中心救护车费、担架费、入院前抢救费共计490元。次日，原告与天津市鸿华劳务服务公司签订一份《聘用护工协议》，协议约定：“乙方（王学兰）因交通事故受伤严重，生活不能自理，需要护工看护，甲方（天津市鸿华劳务服务公司）要全天候24小时看护病人。甲方根据乙方病情情况派工作人员帮助病人进行日常起居生活，包括洗漱、进食、更衣、大小便等。在医院护理的情况下甲方提供每天24小时的服务，护理劳动薪金为每天200元。协议期限：2016年7月23日至2016年8月12日。”。该协议上未写有护工的人名，亦未有原告本人签名。原告提供的天津市鸿华劳务服务公司出具的天津增值税普通发票上只写有价税合计金额，未写有缴费人的名字。
本案审理过程中原告向一审法院提交申请，要求对其医药费与治疗伤是否有因果关系、伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。一审法院依法组织了鉴定，2017年11月26日，天津市天意物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书，分析说明：……3、根据住院病例记载，被鉴定人王学兰患有高血压、冠心病、双膝骨性关节炎等疾病，被鉴定人摔伤造成右股骨转子间骨折并行手术治疗，对发生的损伤进行医疗处理的同时，必须关注原有疾病对损伤愈后的影响，因而治疗损伤和原有疾病治疗所发生的费用存在客观的关联性。审查发现病例医嘱记载的医疗费，绝大部分为治疗有右股骨粗隆间骨折所需的费用。对于高血压、冠心病治疗药物的使用，对促进损伤的恢复、伤口的愈合及治疗效果有促进作用，属于被鉴定人医疗费的范围。对事故损伤治疗的同时治疗原有疾病有直接因果关系。鉴定意见为：1.被鉴定人王学兰右下肢损伤符合X（10）级伤残。2.被鉴定人王学兰右股骨转子间骨折行手术治疗，建议其误工期需270日，护理期需180日，营养期需180日。3.被鉴定人王学兰的医药费与治疗伤有直接因果关系。本次鉴定花费6000元。另外，被告齐振涛于2016年7月22日给付原告10000元，于2016年7月25日给付原告12000元，共为原告垫付22000元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告与被告齐振涛、张作兰是否存在合同关系；二、二被告是否存在违约行为，应否承担违约责任；三、原告主张的赔偿是否合理。
关于第一个争议焦点，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。原告王学兰与被告齐振涛虽没有签订书面的旅游服务合同，根据庭审查明的事实及被告齐振涛的自认，原告与被告齐振涛双方已经以实际行动履行了主要合同义务，即原告王学兰已经缴纳了旅游费用，被告齐振涛亦组织原告等人进行了旅游活动，故原告王学兰与被告齐振涛存在事实上的合同关系。对于二被告之间的关系，二被告均主张系被告齐振涛雇佣被告张作兰，原告主张被告齐振涛与被告张作兰系合伙关系，证据不足，一审法院不予支持。
关于第二个争议焦点，被告齐振涛作为旅游合同关系中提供旅游服务的一方，负有为游客提供符合约定的旅游服务的合同义务，并应当依法保证其提供的服务符合保障人身、财产安全的要求。在自行安排活动期间，旅游经营者亦应尽到必要的提示义务、救助义务。被告齐振涛在不具有旅游经营者身份的情况下，组织原告等多人外出旅游，其收取原告的旅游费用中包括保险费用，其应按照约定为原告购买保险，但其未给原告购买该保险，致使原告摔倒后产生的医疗费等人身损害费用无法向保险公司主张理赔。故对于原告所受到的人身损害被告应承担相应的责任。原告王学兰作为具有完全民事行为能力人，应当对危险具有一定的防患意识，合理安排自身活动。双方对违约责任没有约定，综合合同履行情况，一审法院酌定原告对其自身所受伤害自行承担60％责任、被告齐振涛承担40％责任。
关于第三个争议焦点，对于赔偿数额问题，关于原告主张的医疗费一项，原告提供的江山大药房销售凭证（共36元），被告不予认可，该票据未注明购药人，不能证实与原告本次受伤有关，不予确认。原告自愿放弃对尿片、纸费用110元的主张，予以确认。根据天津市天意物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书载明，对原告事故损伤治疗的同时治疗原有疾病有直接因果关系，被鉴定人王学兰的医药费与治疗伤有直接因果关系，被告齐振涛对鉴定意见提出异议，但是没有提供相应的证据予以支持，故对被告的答辩不予采信，结合原告提供的医疗费票据及相关病例，依法确认原告的医疗费为67652.96元。
关于住院伙食补助费用2300元一项，原告在天津市天津医院住院2天，在天津市人民医院住院21天，共计23天。按天津市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天×23天，故对原告主张的伙食补助费2300元予以认定。
关于营养费一项，司法鉴定意见书中鉴定意见载明原告王学兰的营养期为180天，原告主张按每天50元的标准计算营养费，不违反相关规定，予以确认。原告的营养费为50元/天×180天=9000元。
关于护理费一项，司法鉴定意见书中鉴定意见载明原告护理期为180天，予以确认。原告在天津市天津医院住院期间支付给天津市柯洁辅医劳动服务有限公司天津医院项目部陪护费160元（每天80元*2天），对此原告提供了相应票据，予以认定。原告在受伤住院自2016年7月23日至2016年8月12日聘请了家政服务人员，花费4000元（200元*20天），一审法院予以确认。对于原告其他时间段的护理费用，原告未提供相应票据，按2017年公布的天津市2016年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资41920元的标准计算，原告另158天的护理费为41920元÷365天×158天=18146.19元。综上，原告的护理费损失为：160元+4000元+18146.19元=22306.19元。
关于误工费一项，原告受伤时已满60周岁，且其未提供证据证明其受伤前仍在工作，故原告主张误工费损失一节，不予支持。
关于交通费500元，因原告未提交提相应票据，故结合本案原告的就医等综合考虑，酌情认定原告交通费100元。
关于残疾赔偿金40152元，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。天津市天意物证司法鉴定所司法鉴定意见书中鉴定意见载明原告王学兰右下肢损伤符合X（10）级伤残。原告系农业家庭户口，按照2017年公布的2016年度天津市农村常住居民人均可支配收入标准，自定残之日起按十九年计算，其残疾赔偿金为：20076元×19年×10%=38144.4元。
关于精神损害抚慰金一项，原告自愿放弃主张，予以准许。
关于原告主张鉴定费6000元一项，因伤残鉴定费确系因原告上述人身损害而实际支出，且有正式票据为凭，故对此予以认定。
综上，原告损失为：医疗费67652.96元，住院伙食补助费2300元、营养费9000元、护理费22306.19元、残疾赔偿金38144.4元、交通费100元，鉴定费6000元，合计145503.55元。对于原告的损失，被告齐振涛应承担40%赔偿责任，应赔偿原告145503.55元×40%=58201.42元。核减被告齐振涛已给付原告的22000元，被告齐振涛仍应赔偿原告36201.42元。
一审法院判决：“一、被告齐振涛于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告王学兰经济损失36201.42元；二、驳回原告王学兰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1233元，由原告王学兰负担994元，被告齐振涛负担239元。”
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，王学兰与齐振涛存在事实上的旅游合同关系，齐振涛作为提供旅游服务的一方，负有为游客提供符合约定的旅游服务的合同义务，并应当依法保证其提供的服务符合保障人身、财产安全的要求。齐振涛在不具有旅游经营者身份的情况下，组织被上诉人等多人外出旅游，对于被上诉人所受到的人身损害上诉人应承担相应的责任。上诉人上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人齐振涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉明
代理审判员 邵 丹
代理审判员 王 晶
二〇一八年六月十二日
书 记 员 姜腾飞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……