江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第00853号
上诉人（原审被告）刘平。
上诉人（原审被告）靖江市广居建设有限公司，住所地靖江市马桥镇政府南首100米。
法定代表人徐灿彬，该公司总经理。
两上诉人共同委托代理人董春红，江苏信义诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）魏明华。
委托代理人费国民。
被上诉人（原审被告）羊巧章。
上诉人刘平、靖江市广居建设有限公司（以下简称广居公司）因与被上诉人魏明华、羊巧章提供劳务者受害责任纠纷一案，不服靖江市人民法院（2015）泰靖民初字第816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年12月20日上午，魏明华接羊巧章通知，至广居公司承建的阜康小区建筑工地做杂工。该杂工劳务由刘平从广居公司处分包（刘平无劳务用工资质），刘平按羊巧章通知的工人人数，按每人每天120元将劳务费交给羊巧章。羊巧章再将该劳务费按每人每天110元分发给自己介绍来的工人，自己收取剩余的10元。当天上午10时许，魏明华按照刘平指派在该工地负责指挥管理的刘红娟安排，到19号楼与20楼之间的地下室搬运钢管时，被楼上掉下的钢管砸中腰部受伤。魏明华被送至靖江市敦义卫生院检查后，又至靖江市人民医院住院治疗，共支出医疗费11751.8元，其中伙食费426.5元。事发后，刘平赔偿了魏明华14000元。审理过程中，原审法院根据魏明华申请，委托泰州市第二人民医院司法鉴定所对魏明华伤情进行了鉴定，鉴定意见为：魏明华因外伤致椎体横突骨折不愈合的伤残等级为十级，误工期为150天，营养期为60天，护理期为90天。
本案的争议焦点是：1、魏明华为谁提供劳务；2、刘平、广居公司、羊巧章是否对魏明华的损失承担赔偿责任及承担责任的比例、应否连带赔偿，魏明华在本起事故中是否有过错。
原审法院认为：根据各方陈述，魏明华受伤当日，是接羊巧章通知至阜康小区建筑工地做工，到工地后接受刘平指派的管理人员指挥搬运钢管，在搬运钢管过程中受伤。魏明华到该工地做工，接受刘平的指挥、管理，为刘平分包的工程提供劳务，劳务费由刘平通过羊巧章转交，故魏明华是为刘平提供劳务，刘平是魏明华的雇主。羊巧章根据刘平的需要，介绍并通知魏明华至刘平承包的工地为刘平提供劳务，并为魏明华从刘平处转交劳务费。魏明华自愿由羊巧章在刘平转交的劳务费中，每天扣除10元归羊巧章所有，羊巧章收取的该费用仅是居间费用，不能依此而认定羊巧章为魏明华雇主，或从刘平处分包工程、为刘平进行管理。
我国侵权责任法规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应的责任。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。刘平从广居公司分包了部分工程，雇佣魏明华为其提供劳务，作为劳务接受方，在现场作业指挥管理中，未做好安全防范，采取有效措施排除施工中可能存在的安全隐患，导致魏明华被落下的钢管击中受伤，对魏明华的损害有重大过错，应承担主要的民事责任。魏明华作为长期在建筑工地做工的雇员，在提供劳务过程中，发现有安全隐患，未注意安全并采取有效的安全防护措施，其对造成自身损害存在一定的过错，应承担相应的民事责任。广居公司将自己承包的建设工程部分分包给没有资质的刘平施工，亦有过错，应承担相应的侵权责任。综合本案魏明华与刘平、广居公司的过错大小，酌情确定魏明华与刘平、广居公司承担民事责任的比例为10%、60%、30%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。故广居公司应与刘平承担连带赔偿责任。
魏明华在住院期间的护理费，系医院为治疗魏明华需要收取的护理费用，与本案中魏明华主张的护理费不具有同一性，故医疗费中的护理费不应扣除。魏明华主张的护理标准参照当地护工相同级别护理的收入水平确定。魏明华主张的住院伙食补助费、营养费符合法律规定，予以支持。魏明华在受伤前的纯收入，刘平、广居公司、羊巧章虽认可为每天110元，但该收入并不是魏明华固定的稳定收入，故其误工费应参照相近行业上一年度平均收入计算。交通费根据魏明华治疗及处理本起事故的情况，由原审法院酌情确定。精神损害抚慰金根据刘平、广居公司过错程度及当地生活水平酌情确定。综上所述，原审法院认定魏明华的损失为：医疗费11325.3元、住院伙食补助费180元、营养费1200元（20元／天＊60天）、误工费14700元（35261元／年＊150天）、护理费6300元（70元／天＊90天）、交通费500元、残疾赔偿金29916元（14958元／年＊20年＊10%）、精神损害抚慰金3000元，合计67121.3元，由刘平赔偿60%计40272.8元，由广居公司赔偿30%计20136.4元。广居公司与刘平承担连带赔偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，原审判决：一、原告魏明华因事故造成的损失67121.3元，由被告刘平赔偿26272.8元（已扣除已赔偿原告的14000元），被告靖江市广居建设有限公司赔偿20136.4元，两被告均在判决生效后20日内履行；被告靖江市广居建设有限公司对被告刘平承担连带赔偿责任。二、驳回原告魏明华要求被告羊巧章对其损失承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费742元减半收取371元，鉴定费1560元，合计1931元，魏明华负担193元、刘平负担1159元、广居公司负担579元（刘平、广居公司负担部分魏明华已交纳，刘平、广居公司在履行上述判决时一并给付魏明华）。
上诉人刘平、广居公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，羊巧章应当承担雇主责任。1、羊巧章制作有魏明华较长稳定时间段内、且在不同发包人建筑工地提供劳务、详细的工资发放清单，魏明华是羊巧章在较长稳定时间段内选任，并根据分包工程需要安排到包括刘平在内诸多发包人的工地工作，且完成的多是工地杂工工作。羊巧章精确制作包括魏明华在内近20位雇工工资发放表，具体计算所有雇工的工资数额，并实际发放雇工劳务报酬，并从发包人取得工程款中，盘剥每位雇工每日10元利益，符合雇佣的法律实质要件。2、魏明华由羊巧章选任、安排到刘平工地，劳务报酬亦由羊巧章发放，羊巧章控制力是不争事实。一审法院仅凭魏明华在受伤工地工作时，受到了刘平工地人员的临时指导，就认定刘平是管理者，进而认定为雇主，与法律规定相悖。3、建筑工程施工过程中，分包的雇主有可能有诸多分包工程，雇主不可能时时均在施工现场直接指挥、管理雇员。雇主对雇员指挥、管理职权根本来源于经济能力的控制，即劳务报酬发放者的决定力，否则，遑论实质意义的指挥、管理效能。4、雇主通常要求雇员听从业主及转包人的意见，并要求自己雇员按业主、承包方及转包方要求进行改进，这也属于雇主的指示、指挥、管理的范畴。羊巧章要求魏明华根据刘平要求完成工地杂务是方便、效率、快捷的基本常情，亦属于羊巧章授权范畴。5、除羊巧章否认相关事实外，其他当事人均认定羊巧章为本案雇主。6、刘平常年从事工程劳务分包，亦将部分工程劳务再分包，如刘平不进行劳务分包，多年工程承包活动，最起码累积了诸多雇员信息，用工时只需自己通知雇员即可，断不可能再通过中间环节，且通过所谓羊巧章居间的中间盘剥环节，只能徒增财务成本，与情理不合，亦与事实相悖。二、一审法院认定刘平与羊巧章为劳务居间法律关系，纯属误读法律，更违反法律禁止性规定。1、刘平没有委托羊巧章介绍雇员，只是将部分劳务分包给羊巧章，刘平支付的是羊巧章全部劳务分包款，而不是剔除了所谓雇员劳务费的居间报酬。雇员的劳务报酬由羊巧章详细记录考核后发放，与居间报酬支付的法律规定大相径庭。2、法律规定劳务居间应需要相应法定资质，否则为违法。做劳务中介最起码要办理《职业中介许可证》。三、退一步讲，即便羊巧章所谓的居间活动违法，根据羊巧章制作的工资表记录，其每日不劳而获200元，获取了巨额利益，应当按照权利义务衡平原则，承担相应责任。四、魏明华多次为羊巧章提供劳务，应当充分明知建筑工程劳务的高风险性，其安全意识淡薄、违章蛮干、放任风险的产生，对损害后果有重大过错，应当自担20%以上的责任。请求撤销一审判决，改判羊巧章赔偿魏明华60%以上的损失，魏明华自担不低于20%的损失，刘平、广居公司各自承担不超过10%的损失。
被上诉人魏明华答辩称，魏明华不应承担20%的责任。本案是责任事故，是管理人管理错误造成的。魏明华与羊巧章不存在雇佣关系。
被上诉人羊巧章答辩称：一、本案实际情况是刘平的弟媳刘红娟在现场指挥分工，还有一位姓肖的安全员在场负责。是刘平打电话叫我联系几个人到其工地上做点工。二、上诉人认为应当办理职业中介许可证，而羊巧章自己也在工地打工，并非专业机构，获取每人每日10元，是大家自愿，并未强迫。三、上诉人认为其他当事人均认定羊巧章为本案雇主，而一审第二次庭审中魏明华认为刘平为雇主。4、羊巧章出具的收条，并没有写收到刘平的劳务分包款，而是写的农民工工资，羊巧章如数转交给魏明华等人，其中收取的10元为联系电话费，是羊巧章花时间和精力应得的报酬。
二审中，上诉人提供下列证据：1、羊巧章向包括魏明华在内的多人发放工资明细；2、羊巧章从刘平处付款的转账凭证、收条。证明包括魏明华在内的雇员均由羊巧章选任、指挥、考核、核算并发放工资，羊巧章系魏明华的雇主，刘平与魏明华之间不存在雇佣及工资发放的事实。被上诉人魏明华对证据1真实性无异议，证明2真实性不清楚。魏明华是由刘红娟管理，与羊巧章无关。被上诉人羊巧章对证据的真实性无异议，但认为120元／天是由刘平支付，刘平凭记工单交付款项。被上诉人羊巧单提供刘红娟证明6份。证明其领取刘平的钱就是根据他们记的工时，按120元／天计算。其他当事人对该证据的真实性均无异议。
二审审理查明的事实与原审相同，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、魏明华为谁提供劳务；二、魏明华承担责任的比例。
本院认为，各方当事人对于魏明华在搬运钢管过程中受伤的事实均无异议，争议的是魏明华与刘平之间还是羊巧章之间存在雇佣关系。本案中，魏明华由羊巧章通知到刘平承包工程的工地上做杂工，受伤当日，其根据刘平指派的现场管理人员刘红娟的指挥搬运钢管，魏明华系接受刘平的指挥、管理，为刘平提供劳务。魏明华虽从羊巧章处获得劳务报酬，但根据二审中羊巧章提供的刘红娟证明来看，是由刘红娟对工地上提供劳务人员人数进行记载，与羊巧章核对后按120元／人／日的标准支付给羊巧章，再由羊巧章交付给各劳务人员，故应认定魏明华与刘平之间存在雇佣关系。羊巧章从魏明华应得的劳务报酬中，每日扣除10元，系魏明华自愿给付，不能据此认定魏明华与羊巧章之间存在雇佣关系。
关于魏明华承担责任的比例。刘平作为雇主，对于魏明华负有安全注意和劳动保护的职责义务，其未做好安全防范，采取有效措施排除可能存在的安全隐患，致魏明华受伤，存在重大过错。魏明华在从事雇佣活动中，未注意安全并采取有效的安全措施，对自己的损害亦有一定的过错。原审根据本案的实际情况，酌定魏明华承担10%的责任并无不当，上诉人认为魏明华应承担20%以上的责任，缺乏充分事实和法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费742元，由上诉人刘平、靖江市广居建设有限公司各半负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 焱
审 判 员 刘艳生
代理审判员 王小莉
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 王 霞