湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终991号
上诉人（原审被告）：刘印根，男，1955年12月14日出生，汉族。
委托诉讼代理人：于松林，湖南潭州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湘潭金都股份有限公司，住所地湘潭市韶山西路389号。
法定代表人：彭易文，公司董事长。
委托诉讼代理人：刘奕，湖南同升（长沙）律师事务所律师。
原审被告：湘潭市天鹤机械制造有限公司，住所地湘潭市岳塘区滴水埠永安村5号。
法定代表人：胡邦令，公司总经理。
原审被告：胡邦令，男，1969年8月29日出生，汉族。
上诉人刘印根因与被上诉人湘潭金都股份有限公司（以下简称金都公司）、原审被告湘潭市天鹤机械制造有限公司（以下简称天鹤公司）、胡邦令民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出的（2016）湘0302民初1106号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘印根的委托诉讼代理人于松林、被上诉人金都公司的委托诉讼代理人刘奕、原审被告天鹤公司的法定代表人胡邦令到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘印根上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判抵押合同生效、抵押权成立。事实和理由：原审判决判定《借款协议》中的抵押条款“未生效”，属于适用法律错误。
被上诉人金都公司辩称，1、抵押合同不成立。2、本案抵押不成立，抵押不生效。
原审被告天鹤公司、胡邦令一并述称，一、本公司的生产场地是租赁的，本公司名下没有不动产，借条上所写的“本公司所有资产”就是指的本公司的生产设备、原材料、半成品、产品等动产。二、根据物权法的规定抵押权自抵押合同生效时设立，并不必然需要到登记机关进行登记后才生效。三、上诉人刘印根只对本公司动产担保以外的债权承担保证责任，并不是承担连带清偿责任。一审法院认定事实和适用法律错误，请求依法改判。
一审法院认定事实：2014年10月20日，被告天鹤公司（乙方）与原告金都公司（甲方）签订《借款协议》，约定：甲方借给乙方临时周转金人民币100万元，借款期限一年，自2014年10月22日至2015年10月21日，借款利率为月息12‰，还款时间及担保承诺如下：①乙方每月支付利息12000元；②乙方以公司全部资产作为抵押担保，如乙方未履行，甲方有权处置乙方抵押资产，并追究担保人责任。被告刘印根以担保人身份在《借款协议》上签字。合同签订后，2014年10月22日，原告金都公司通过湘潭格瑞特液压设备制造有限公司转借100万元给被告天鹤公司（相应减少原告对湘潭格瑞特液压设备制造有限公司债权100万元），同日，被告天鹤公司法定代表人胡邦令向原告出具了借款金额为100万元的《借据》。但被告天鹤公司并未按协议约定支付原告利息。2015年8月25日，被告天鹤公司法定代表人胡邦令向原告出具《还款计划》，其内容如下：从9月开始还款，每月10万元或每季度30万元，本金还完再按借款条约付息。但被告天鹤公司仍未履行，为此原告诉至本院，请求法院判令：①被告天鹤公司、胡邦令偿还原告借款本金100万元，利息204000元（计算至2016年3月22日，后期利息仍按月息12‰计算至清偿还止）；②被告刘印根对上述全部债务承担连带清偿责任；③确认原告对被告天鹤公司全部资产享有优先受偿权；④由被告承担本案诉讼费用。
另查明：①本案借款发生时，被告刘印根系原告金都公司董事长兼总经理；②本案《借款协议》约定的被告天鹤公司“以公司全部资产作为抵押担保”，双方未签署抵押物品清单，未到工商行政管理局办理抵押登记。
一审法院认为，被告天鹤公司向原告金都公司借款的事实存在。被告天鹤公司未按《借款协议》约定及《还款计划》偿还原告借款本金及支付利息，是引发本案纠纷的根本原因，对此被告天鹤公司应承担全部责任。原、被告所约定的利率未超过年利率24%，故原告金都公司要求被告天鹤公司偿还借款本金并按月息12‰支付利息的请求，予以支持。被告刘印根提出的“第二被告胡邦令作为自然人不应承担本案的还款责任，借款人是被告天鹤公司，属于公司借款，用于公司经营，胡邦令只是公司法人代表，在借据上签字代表公司而非个人”的辩解，被告胡邦令作为天鹤公司的法定代表人，向原告金都公司出具的《借据》及《还款计划》，其行为均代表天鹤公司并非个人，对原告要求被告胡邦令偿还借款本金及利息的请求不予支持，对被告刘印根提出的上述辩解予以采信；被告刘印根提出的“借款设定了抵押，虽没有登记，但根据《物权法》第180条、第188条之规定，抵押生效只是不能对抗善意第三人，在既有物的担保又有人的担保的情形下，应以担保物优先偿还”的辩解，根据《中华人民共和国担保法》第三十八条、第四十一条、第四十二条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，同时应当到工商行政管理部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”及《中华人民共和国物权法》第一百八十五条“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”之规定，本案《借款协议》中，尽管双方约定被告天鹤公司“以公司全部资产作为抵押担保”条款，但双方并未签订抵押合同，更未到工商行政管理部门办理抵押登记，同时，从法律的效力看，《中华人民共和国物权法》系一般法，而《中华人民共和国担保法》系特别法。特别法的效力优于一般法。故原、被告所签订的该条款未生效。原告要求对被告天鹤公司的全部资产优先受偿的请求，不予支持，对被告刘印根提出的上述辩解，不予采信；被告刘印根提出的“被告天鹤公司向原告出具的还款计划，对本案债务的履行期限、方式作了重大变更，未经保证人刘印根同意，根据《担保法》第24条，保证人的保证责任已免除”的辩解，虽然《中华人民共和国担保法》第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”，但本案原告金都公司与被告天鹤公司于2015年8月25日签订的《还款计划》，虽未经保证人刘印根书面同意，但《还款计划》仅对主合同履行期限作了变动，并未加重债务人的债务，且该《还款计划》并未实际履行，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条之规定，被告刘印根仍应承担相应的担保责任，对被告刘印根提出的上述辩解，不予支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）、（四）项、第一百八十五条、第一百八十八条、第一百八十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、第三十八条、第四十一条、第四十二条第（五）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十一条、第二十六条第一款之规定，判决：一、由被告湘潭市天鹤机械制造有限公司在本判决书生效之日起十日内偿还原告湘潭金都股份有限公司借款本金100万元及利息（利息自2014年10月23日起按月息12‰计算至本案清偿之日止）；二、由被告刘印根对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告湘潭金都股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15640元，减半收取7820元，由被告湘潭市天鹤机械制造有限公司、刘印根共同负担。
本院二审期间，上诉人刘印根围绕上诉请求依法提交了一份证据：湘潭市天鹤机械制造有限公司的公证书（提交与原件核对无异的复印件），拟证明湘潭市天鹤机械制造有限公司的财产都是由设备组成，资产总额为920000多元，几乎能涵盖借款的金额。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人金都公司质证后认为，不是本案新证据，不能达到上诉人的证明目的，和本案没有关联性。原审被告天鹤公司、胡邦令质证后无异议，对该证据予以认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审被告湘潭市天鹤机械制造有限公司当庭确认其公司的全部资产为生产设备、成品、半成品。原审被告湘潭市天鹤机械制造有限公司将协议抵押给被上诉人的全部资产，即湘潭市天鹤机械制造有限公司的生产设备、原材料、半成品、成品等动产（净值921371元），列明清单予以登记，并进行了公证。除上述事实外，本院对一审认定的其余事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点主要是：原审被告湘潭市天鹤机械制造有限公司与被上诉人金都公司的抵押合同是否生效。
根据《中华人民共和国担保法》第三十八条、第九十三条的规定，抵押合同的书面形式既包括单独订立的书面合同，也包括主合同中的担保条款。故本案中原审被告湘潭市天鹤机械制造有限公司与被上诉人金都公司在《借款协议》中约定的抵押条款符合担保法规定的书面形式。《中华人民共和国物权法》第一百八十八条的规定，以生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。该条规定虽然与担保法第四十一条相冲突，但《中华人民共和国物权法》第一百七十八条的规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。故本案应适用物权法的规定。原审被告湘潭市天鹤机械制造有限公司与被上诉人金都公司签订的《借款协议》是双方的真实意思表示，是合法有效的。该协议中的抵押条款也是合法有效的。在二审中，原审被告提交了公证书，将其抵押给被上诉人的全部资产予以列明并公证。故原审被告湘潭市天鹤机械制造有限公司以其生产设备、原材料、半成品、成品等动产作抵押，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。被上诉人金都公司对原审被告湘潭市天鹤机械制造有限公司提供的抵押财产享有优先受偿的权利。对被上诉人金都公司在起诉时提出的诉请“请求确认原告对被告湘潭市天鹤机械制造有限公司全部资产享有优先受偿权”，应予支持。
根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案被上诉人金都公司的债权既有保证担保，又有债务人湘潭市天鹤机械制造有限公司提供的物的担保。且双方没有约定先实现债权的方式，故被上诉人应先就抵押物的担保实现债权。上诉人刘印根作为人的担保，对该抵押物价值不能实现被上诉人金都公司债权的范围承担连带保证责任。
综上，上诉人上诉提出“请求撤销原审判决，改判抵押合同生效、抵押权成立”的请求成立，予以支持。被上诉人金都公司辩称“抵押合同不成立。本案抵押不成立，抵押不生效”的意见，本院不予认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十八条、第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国担保法》第三十八条、第九十三条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十一条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出的（2016）湘0302民初1106号民事判决的第一项；
二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出的（2016）湘0302民初1106号民事判决的第二项、第三项；
三、确认被上诉人湘潭金都股份有限公司对原审被告湘潭市天鹤机械制造有限公司提供的抵押财产在其所担保的债权范围（本金100万元及自2014年10月23日起按月息12‰计算至本案清偿之日止的利息）内享有优先受偿的权利；
四、上诉人刘印根对原审被告湘潭市天鹤机械制造有限公司提供的抵押财产价值不足以偿还被上诉人湘潭金都股份有限公司上述借款本息的范围承担连带清偿责任。上诉人刘印根承担保证责任后，有权向原审被告湘潭市天鹤机械制造有限公司追偿。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费15640元，由被上诉人湘潭金都股份有限公司承担。
审 判 长 刘东妮
代理审判员 许 姣
代理审判员 钟贻云
二〇一六年九月二十二日
代理书记员 胡 骞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国物权法》
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。
第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
《中华人民共和国担保法》
第三十八条抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
第九十三条本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第一条本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。
第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。