河南省漯河市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）漯行终字第52号
上诉人（原审原告）：张红伟，男，汉族，1966年11月9日出生。
委托代理人：谢鹏辉，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临颍县住房和城乡规划建设局。住所地：临颍县。
法定代表人：赵鹏，该局局长。
委托代理人：程世强，该局副局长。
委托代理人：王鹏，河南帝豪律师事务所律师。
上诉人张红伟诉临颍县住房和城乡规划建设局（以下简称临颍县住建局）限期拆除决定一案，2015年2月6日临颖县人民法院作出（2014）临行初字第27号行政判决，张红伟不服提出上诉，2015年4月7日漯河市中级人民法院作出（2015）漯行终字第18号行政裁定，裁定发回重审。2015年7月16日临颍县人民法院作出（2015）临行初字第7号行政判决，张红伟不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人张红伟及其委托代理人谢鹏辉，被上诉人临颍县住建局的委托代理人程世强、王鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告张红伟是临颍县城关镇邢庄村村民，2000年9月20日原告父亲张某（甲方）与同村村民毕茂昌、张根立、李中喜、何新伟、何金伟（乙方）签订租赁协议一份，约定：为发展养鸡事业，甲方租赁乙方的土地3.8125亩，租期五年，合计每年租金3050元，该协议有甲、乙双方的签字以及本组村民张根灿和李安林的签字。该协议签订后乙方将土地交付甲方，甲方即在该宗土地上建养鸡场。2005年租赁协议到期后，双方又重新签订一份租赁协议，约定的租赁土地面积、租期、租金和前份协议一致。该协议到期后双方未再补签租赁协议，但原告张红伟（张某儿子）作为养鸡场一直实际使用该宗土地。
2014年8月份，经人举报原告未取得建设工程规划许可证，擅自在邢庄学校西侧建养鸡场，被告决定对原告所建养鸡场是否违法进行立案调查。2014年8月23日被告的执法人员刘安、赵彦磊对邢庄村干部郭学民、阙群岭、张根灿、毕献林、罗焕珍进行了调查询问，邢庄村干部证实，原告的养鸡场在颍河路中段北邢庄学校西侧，2000年左右建成，根据当时情况没有《建设工程规划许可证》和《土地使用证》，是从群众手中取得的可耕地。同日被告单位规划管理股出具一份规划档案查询说明，证明原告所建养鸡场没有任何规划审批手续属于违法建设，且位于近期城市改造项目中，严重影响城市规划实施，无法补救。同日被告作出《责令停止违法行为通知书》，认为原告未办理《建设工程规划许可证》擅自在颍河路中段北侧建养鸡场，责令原告停止违法行为听后处理，并在临颍县城关镇政府和邢庄村干部的见证下向原告进行了送达，原告拒绝在送达回证上签字。2014年8月29日被告作出临住建罚听告字（2014）第049号《行政处罚听证告知书》，告知原告在收到告知书之日起3日内有提出听证的权利，原告拒绝在送达回证上签字，被告在城关镇和邢庄村干部的见证下向原告了进行送达。2014年9月1日被告作出临住建罚先告字（2014）第049号《行政处罚事先告知书》，告知原告拟对其进行行政处罚，其在收到告知书之日起3日内有进行陈述、申辩的权利，原告拒绝在送达回证上签字，被告在城关镇和邢庄村干部的见证下向原告进行了送达。2014年9月4日被告将原告的违法行为作为重大复杂案件集体进行了讨论，结论为：根据《城乡规划法》和河南省实施《城乡规划法》办法的规定，限7日内拆除。2014年9月6日被告单位的有关负责人批准对原告所建养鸡场给予7日内自行拆除的决定。2014年9月10日被告作出临住建拆字（2014）第011号《限期拆除决定书》，限原告7日内自行拆除其所建的养鸡场，同时告知原告享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利，原告拒绝在送达回证上签字，被告在城关镇和邢庄村干部的见证下向原告进行了送达。被告于2014年10月26日制作了结案报告和结案审批，被告单位负责人批准强制执行。原告收到《限期拆除决定书》后不服，依法提出诉讼。
原审法院另查明，依据1996年12月制定的临颍县城总体规划，城市规划区界定的范围：东到韩场、五里头，南到北马沟，西到龙堂、桥头张，北到七里头。原告所建的养鸡场在临颍县城市规划区内，但一直没有报请政府进行规划，也没有办理临时土地使用证。
原审法院认为：本案系原告不服被告做出的《限期拆除决定书》引起的诉讼。《中华人民共和国城乡规划法》第九条第一款规定：“任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。”第四十四条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。”根据临颍县1996年12月制定的县城总体规划，原告所建养鸡场占用的土地在2000年建设时就已经被规划在临颍县城市区域内，当时实施的《城市规划法》第三十三条规定：“在城市规划区内进行临时建设，必须在批准的使用期限内拆除。临时建设和临时用地的具体规划管理办法由省、自治区、直辖市的人民政府制定。”《河南省〈城市规划法〉实施办法》第三十八条第一款规定：“在城市规划区内，需要临时用地的单位或个人，必须向当地城市规划行政主管部门提出申请，经审查批准，领取临时用地规划许可证后，向当地人民政府土地管理部门办理临时用地手续。”依据上述规定，原告的养鸡场在建设之初，即应依据当时的法律规定，向城市规划主管部门、土地管理部门申请领取临时用地规划许可证和临时用地审批等相关手续，《城乡规划法》实施后，原告应当依据新的规定办理或更换新的规划许可审批手续，但原告所建养鸡场一直没有办理任何审批手续。
被告临颍县住建局在对原告的行政执法过程中，首先对违法事实认定方面，询问了相关证人，查询了规划档案，参考了临颍县城总体规划范围，确认了原告所建养鸡场在临颍县城区域内，且未取得建设工程规划许可证的事实。其次在执法程序方面，根据原告的违法情节，告知了原告享有提出听证的权利；在作出处罚决定前，告知了原告享有陈述、申辩的权利；在作出《限期拆除决定》时，告知原告有依法申请行政复议和提出行政诉讼的权利；并依法向原告送达了作出的执法文书。被告在执法过程中，保障了原告享有的陈述申辩、提出听证、提出行政复议和行政诉讼的权利。
原告提出其养鸡场建设在先，《城乡规划法》生效在后，根据法不溯及既往的原则，以及《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”被告作出的《限期拆除决定书》侵害了原告的合法权益。但《行政处罚法》第二十九条的全文规定是：“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从违法行为终了之日起计算。”鉴于原告未取得规划许可在临颍县城规划区内建养鸡厂的违法事实清楚，违法行为持续存在，原告的上述主张理由不能成立。故判决驳回原告张红伟的诉讼请求。
上诉人张红伟上诉称：（一）被上诉人在本案发回重审后，在原审开庭审理时提交的《临颍县城总体规划》不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的新证据，其无权再次提交。且该规划不能证明上诉人所建养鸡场的地块系住宅用地。原审法院认定上诉人所建养鸡场占用土地被规划在县城市区域内是错误的。（二）上诉人所建养鸡场所占地块为畜禽养殖用地，应当按照农用地办理，无需办理建设工程规划许可证。且上诉人的养鸡场在2000年左右已经建成，上诉人在养鸡场建成之日行为就已经终了，属于合法的非永久性建筑。原审法院认定上诉人所建的鸡场未办理建设工程规划许可证，且违法行为持续存在是错误的。原审判决错误，应予撤销。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人临颍县住建局答辩称：（一）上诉人称被上诉人无权提交《临颍县城总体规划》错误。（二）《临颍县城总体规划》在本案被诉具体行政行为作出以前就存在，且不是被上诉人作出具体行政行为的直接证据。（三）上诉人依据其所提交的河南省、漯河市等相关发展畜牧业的文件认为其不用办理建设工程规划许可证理由不成立。这些相关文件适用范围是农业用地而本案诉争的土地在城市规划区内。综上，原审判决认定事实清楚，应当维持原判。
二审经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，（一）上诉人所建养鸡场在城市规划区内且未取得建设工程规划许可证事实清楚。被上诉人在（2014）临行初字第27号行政案件审理过程中已经在法定期限内提交了《临颖县城总体规划》的首页和涉及城市规划区界定范围部分，并非没有举证。案件发回重审后，在（2015）临行初字第7号行政案件审理过程中，被上诉人在法定举证期限内向人民法院提交了《临颖县城总体规划》全本。行政案件发回重审后行政机关就同一证据补充完善并不违背法律规定，故上诉人称被上诉人无权提交《临颍县城总体规划》全本的主张本院不予支持。被上诉人临颍县住建局在作出被诉《限期拆除决定书》时询问了相关证人，向规划部门查询了规划档案，在此基础上参考了《临颍县城总体规划》，故原审认定上诉人所建养鸡场在城市规划区内且未取得建设工程规划许可证事实清楚。（二）原审法院认定上诉人所建设的养鸡场需办理建设工程规划许可证的事实清楚、适用法律正确，本院予以确认。（三）被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》对上诉人作出《限期拆除决定书》适用法律正确。《最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》（（1997）法行字第26号）答复称：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算……”《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从违法行为终了之日起计算。”本案应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。故临颍县住建局作出的《限期拆除决定书》适用法律正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张红伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李胜利
审 判 员 裴 蓉
代理审判员 张静怡
二〇一五年十月三十日
书 记 员 任伟鹏