新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终387号
上诉人（原审原告）:王喜先，男，1934年9月11日出生，汉族，新源县农技推广站退休干部，住新疆新源县。
委托诉讼代理人：杨德利，男，1972年12月29日出生，汉族，新源县工商联干部，住新疆新源县，系王喜先之女婿。
委托诉讼代理人：陈武敏，新疆九城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张宪忠，男，1968年6月20日出生，汉族，个体工商户，住新疆新源县。
委托诉讼代理人：郭荣德，新疆盛业（伊宁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖霞，新疆盛业（伊宁）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：新源县海宏房地产开发有限公司，住所地：新疆新源县光明路阳光家园。
法定代表人：牛强，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：新源县城镇房地产开发有限公司，住所地：新疆新源县卡普河路。
法定代表人:杨哲，该公司总经理。
上诉人王喜先、张宪忠因与被上诉人新源县海宏房地产开发有限公司、被上诉人新源县城镇房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服新源县人民法院于2017年1月19日作出的（2016）新4025民初2992号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人王喜先的委托诉讼代理人杨德利、陈武敏、被上诉人张宪忠及其委托诉讼代理人郭荣德、肖霞到庭参加诉讼。被上诉人新源县海宏房地产开发有限公司、被上诉人新源县城镇房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王喜先上诉请求：1、撤销一审判决；依法改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由张宪忠承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、其与张宪忠签订《棚户区改造联建合同》的根本目的就是为了实现自己的土地使用权和房屋置换张宪忠新建的2套楼房加70万元现金。张宪忠在开发房地产建设时，涉及置换共计8户人，其最初提出用自己的土地使用权和房屋置换张宪忠新建的2套楼房加80万元现金，张宪忠未同意，后经数次协商最终达成置换协议由张宪忠给本人新建的2套楼房加70万元现金,没有将70万元写入合同是因张宪忠担心会引起其他拆迁户的反悔。其原有住房砖混结构房屋建筑面积133.76平方米，砖木结构辅助房建筑面积88平方米，共计建筑面积221.76平方米，院落土地面积468.16平方米。两套楼房190平方米，与其置换房屋面积221.76平方米，差额31.76平方米，价值约10万元，另外其院落面积468.16平方米，价值70万元。其原有宅基地可建一个单元共10套楼房，一套按30万元计算，张宪忠将收入300万元，剔除建安成本120万元（10×100平方米×1200元/平方米），张宪忠有盈利，因此，其要求张宪忠置换两套楼房共计190平方米加70万元现金合理。目前张宪忠就双方争议的两套楼房，未在新源县房地产办公室办理商品房网上签约及备案手续，证明张宪忠是为本人预留的该两套房屋,一审判决认定事实错误。二、一审法院采信证人证言作为定案证据使用不当。一审庭审中的证人李某（人大财工委退休干部）代表张宪忠与拆迁户进行过多次谈判，与张宪忠存在利害关系，其证言不能作为定案证据使用。三、一审判决适用法律错误。一审判决认定合同有效，而张宪忠未按合同约定向其交付两套房屋，已构成违约，应向其承担违约责任。一审判决未支持其要求张宪忠交付两套楼房及承担违约责任的诉讼请求，适用法律错误。
张宪忠辩称，1、王喜先提出置换两套楼房加70万元现金与事实不符。王喜先没有提供证据证实双方达成了上述口头约定，应承担举证不能的法律后果。根据双方签订的合同来看，置换标准非常明确，置换内容是两套楼房，合同见证人李某在一审中也出庭作证证实在签订合同时并未约定加70万元现金。对于王喜先认为证人李某与张宪忠有利害关系，仅是王喜先的个人意见，因此该证人证言作为定案依据符合法律规定。一审判决不交付房屋符合客观事实；2、对于王喜先提出关于计算置换房屋价格的问题与客观情况不符。2014年-2015年期间，房屋的建安成本一般在2000元左右还不包含土地出让金及配套设施、接口费等，因此，王喜先对自己的土地、房屋置换计算方式有误。对于王喜先提出本人预留两套楼房问题仅是王喜先的个人意见与实际不符；4、关于王喜先提出适用法律问题，一审判决认定不交付两套房屋是根据双方履行合同当中将置换房屋的履约方式变更为货币方式与所作出的裁决并不冲突，因此此部分适用法律正确；5、对于王喜先提出违约金50万元问题。一审法院判决的18万元违约金与法律规定不符，也与一审判决内容相互矛盾。
张宪忠上诉请求：1、撤销一审判决发回重审，或查清事实依法改判其不向王喜先支付违约金18万元；二、一、二审案件受理费均由王喜先承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，存在严重的逻辑矛盾，应予查清后依法改判。合同一方承担违约责任的前提是合同有效成立且该方未向对方适当履行合同约定的义务。本案中，其与王喜先签订《棚户区改造联建合同》后，双方经协商-
致达成了变更补偿金额乃补偿方式的合意，并以王喜先向其出具收条的方式确认对《棚户区改造联建合同》中约定事项的变更，意味着其已积极履行了合同义务，不存在违约事实，亦不应承担违约责任。一审判决虽然一方面认定其不存在向王喜先交付两套房屋在法律上的履行可能，并确认其向王喜先支付房屋变价款及超付款项共70万元的事实正确，但强行判令其违约进而承担违约金存在严重的逻辑矛盾。即使其因履行不能应向王喜先承担违约责任，那么其给王喜先造成的实际损失的计算方式，一审判决并未作出任何论证说明。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，违约金是对守约方遭受损失进行补偿的一种方式。本案中，王喜先没有提交证据证明其损失金额，庭审中也未对其损失作出调查、认定，那么一审法院主观臆断给王喜先造成的实际损失18万元过于牵强，无事实基础和法律依据，请求驳回。
王喜先辩称，1、同意张宪忠上诉请求发回重审，一审未查明事实，发回重审有利于调查取证；2、关于违约金问题，张宪忠引用的是合同法解释（二）第二十九条第二款，违约金数额应该由合同法解释（二）第二十九条第一款确定，本案中，张宪忠未交付房屋存在根本违约，因此，其要求张宪忠承担50万元的违约金合理合法。
新源县海宏房地产开发有限公司、新源县城镇房地产开发有限公司未到庭应诉，亦未向法院提交书面答辩意见。
王喜先向一审法院起诉请求：1.张宪忠向其交付新源县祥和佳苑小区6单元202室、7单元101室两套房屋；如果无法交付该两套房屋，应当向其交付另行约定的该小区7单元202室、6单元101室两套房屋，并支付违约金50万元；2.本案诉讼费由张宪忠承担。
一审法院认定事实：2015年3月29日，张宪忠因拟对王喜先所居住房屋所在片区进行棚户区改造，套用县城镇房产公司制式的拆迁补偿合同，与王喜先代理人王新顺（王喜先的儿子）签订了一份《棚户区改造联建合同》（以下简称改造联建合同），约定：乙方（王喜先）在2015年4月1日前将其位于新源县团结路家属院133.76平方米砖混结构的平房及88平方米砖木结构的辅助房予以拆除，甲方（张宪忠）同意在2015年7月31日前向乙方交付补偿的新建小区楼房二套，每套为95平方米，分别为新建小区的6单元202室、7单元101室，超过或少于安置补偿产权面积按市场均价3000元/平方米折抵多退少补。改造联建合同第八条约定:”合同生效后，若单方违约，则赔偿另一方经济损失50万元，本合同仍继续履行”。张宪忠、王喜先代理人王新顺及见证人李某均在该改造联建合同上签字。
2015年4月1日，张宪忠通过银行转账形式向王喜先代理人王新顺支付70万元后，王新顺和杨德利（系王喜先之女婿）向张宪忠出具一份收条。收条内容为：”今收到张宪忠支付王喜先房屋置换款700000元，柒拾万元整，置换款已付清。杨德利、王新顺（签字）2015.4.1”。之后，海宏房产公司在王喜先拆除房屋所在地段开发建设了新源县祥和家园住宅小区。张宪忠至今未向王喜先交付改造联建合同约定的两套补偿房屋。
2017年1月6日，一审法院依职权至新源县房地产管理办公室（以下简称县房管办）就本案诉争的补偿房屋产权现状进行了调查。新源县房管办向一审法院出具一份证明，内容为：”经查询新源县海宏房地产开发有限公司开发的新源县团结路祥和家园小区6单元202室、7单元101室房屋，截止目前未在我办办理商品房网上签约及备案手续。”
庭审中，王喜先陈述其与张宪忠约定的拆迁补偿方式为两套楼房（共190平方米）加70万元现金补偿，当时因担心引起其他拆迁户的不满因此70万元现金补偿条款未在改造联建合同中明确写明。张宪忠陈述其向王喜先支付的70万元，是双方协商一致后对王喜先合同约定实物补偿变更为货币补偿的变价款（两套房屋190平方米）57万元及另行多向王喜先支付的13万元。
经一审法院庭审释明，张宪忠主张如果认定自己存在违约行为，王喜先主张的50万元违约金亦明确过高于王喜先的实际损失。
一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。王喜先与张宪忠签订的实质为拆迁补偿性质的合同合法有效，双方均应当按合同约定履行各自义务。张宪忠在签订该合同时，并没有县城镇房产公司及海宏房产公司的授权，事后该签约行为亦没有得到两公司的追认，因此应当由张宪忠享有或承担该合同中相应的权利义务。本案各方当事人争议焦点主要为以下三点：一、王喜先诉求主张的两套房屋是否存在交付的可能或必要。根据合同相对性原则，王喜先只能向合同相对方张宪忠主张合同约定的两套补偿房屋。根据查明的事实，该两套补偿房屋系海宏房产公司开发的房屋，现并不在张宪忠名下，张宪忠并没有对该两套房屋的合法处分权，亦没有证据表明双方对合同约定两套房屋的位置达成了变更履行的一致意思表示，因此张宪忠目前并不存在向王喜先交付两套房屋在法律上的履行可能。即使按张宪忠陈述，其已经向王喜先支付了安置补偿房屋的变价款及超付款项共70万元，自然亦无再向王喜先交付两套房屋的必要。因此王喜先诉求主张的两套房屋，于法无据，不予支持。二、张宪忠是否应承担违约责任。张宪忠按照改造联建合同应当在2015年7月31日前向王喜先交付安置补偿的新建小区两套房屋。王喜先在上述约定的交付时间前收取张宪忠支付的70万元房屋置换款，不论该款项是张宪忠主张的应安置补偿两套房屋的变价款，亦或是王喜先主张的合同外口头协商张宪忠应另行支付的拆迁补偿款，均不足以反映王喜先就张宪忠未能按原合同约定的实物补偿方式履行义务，免除了张宪忠的违约责任。因此，张宪忠未能在约定期限内按合同约定向王喜先交付两套房屋，已构成违约，应向王喜先承担违约责任。三、王喜先主张的违约金是否应予调整。违约金数额应当与违约行为给守约方造成的损失大致相当。王喜先主张的违约金50万元，已明确超出其因张宪忠违约行为造成的经济损失，依法应予调整。因此综合考虑本案合同履行情况、当事人过错程度及预期收益等因素，依法调整张宪忠应当支付王喜先的违约金为18万元。综上，王喜先诉求主张的合理部分，于法有据，予以支持。县城镇房产公司、海宏房产公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了对王喜先主张的事实和证据进行辩驳的权利，对由此可能产生的不利法律后果，应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、张宪忠于判决生效之日起七日内支付王喜先违约金18万元；二、驳回王喜先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由王喜先负担5632元，由张宪忠负担3168元。
本院二审期间，王喜先提交了新源县祥和家园小区原拆迁户的房产证和土地证六套复印件及补偿清单，证明王喜先是所有拆迁户拆迁土地面积和房屋面积最大，案补偿协议，仅置换两套楼房，是所有拆迁户补偿最低的，因此，其应得的补偿应该是两套楼房加70万元现金。张宪忠经质证认为：1、这份清单与实际情况不符，根据一审提交的拆迁户海涛签订的合同，拆迁房屋面积是178.6平方米，而清单只写了62平方米；2、每户的具体情况不一样，因为房子的新旧程度、结构均有差别，不能单纯以土地和房屋面积大小来确定；3、该区域内，海涛和王喜先的房屋和土地面积相近，也是置换了两套房屋，不存在支付现金的问题；4、其他人的补偿与王喜先无关。针对双方当事人争议事实，本院认证如下：因王喜先提供的房产证和土地证均为复印件，补偿清单只是自行书写的清单，没有加盖任何单位的印章及个人签字，其真实性及来源均无法确认，且张宪忠也不认可，与本案的关联性不予确认。
张宪忠、新源县海宏房地产开发有限公司、新源县城镇房地产开发有限公司均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：新源县人民法院组织王喜先、张宪忠及在《棚户区改造联建合同》作为见证人在该合同签名的李某到场，对李某作询问笔录，李某证实其与王喜先和张宪忠没有利害关系，对于王喜先院落的拆迁补偿是根据院子面积和房屋面积，确定安置补偿两套楼房，房屋面积共190平米，每平米市场价3000元左右，补偿标准是根据房屋质量和面积，协商的就是实物补偿，没有现金补偿，没有说又给楼房又补偿70万元的事情。
本院认为，本案争议焦点是：1、张宪忠应不应该再向王喜先交付《棚户区改造联建合同》约定的两套楼房；2、张宪忠是否构成违约，应否向王喜先支付违约金。
关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，王喜先作为原告第一项诉讼请求是要求张宪忠交付《棚户区改造联建合同》约定的两套楼房，其提交的证据是与张宪忠签订《棚户区改造联建合同》，张宪忠认可双方签订了该合同，但表示合同签订后双方经协商达成了变更补偿金额及补偿方式的合意，即其向王喜先支付70万元现金，不再交付两套楼房，张宪忠为此提交了王喜先的儿子王新顺、女婿杨德利给其出具的收到”张宪忠支付王喜先房屋置换款70万元，置换款已付清”的收据。王喜先认可其收到了张宪忠支付的70万元现金，但认为双方最终达成是由张宪忠给其置换两套楼房并加付70万元现金，张宪忠除已支付70万元现金还应当向其交付合同约定的两套楼房，对此王喜先没有提交证据证实双方达成了上述口头约定。根据《棚户区改造联建合同》第二条：”张宪忠同意给王喜先补偿新建多层楼房二套，每套为95平方米，分别为新建多层楼房的6单元202室、7单元101室，超过或少于安置补偿产权面积按市场均价3000元/平方米折抵多退少补。”的约定，首先按照市场均价3000元/平方米计算，王喜先应得到的两套楼房的安置补偿价值是57万元（190平方米×3000元/平方米﹞，张宪忠现已支付王喜先70万元，远超出该安置补偿的两套房屋的价值；其次签订《棚户区改造联建合同》的日期先于张宪忠给王喜先交付70万元现金的时间，该联建合同中并没有约定交付两套楼房的同时还要补偿70现金。且王喜先的儿子王新顺、女婿杨德利在给张宪忠出具的收条上明确写明了”......置换款已付清”的字样，证实补偿方式已发生了变更，且补偿款已经付清。同时证人李某证实王喜先院落的拆迁补偿的就是两套楼房，不存在又给楼房又补偿70万元现金的事实，而李某是作为王喜先与张宪忠签订《棚户区改造联建合同》的见证人在该合同上签名的人，对双方签订合同时的情况以及置换房屋的价款是知情的，其证言应当予以采信。除张宪忠自认新源县祥和家园小区所涉及的拆迁户中杨森松安置补偿了一套95平方米的楼房和30万元现金外，其他拆迁户均是或者补偿两套楼房或者补偿60万元现金择其一。王喜先没有提供有效证据证实与其相邻且房屋院落的面积相似的拆迁户中存在既安置两套楼房又补偿现金的情形。由此可见，张宪忠作为履行合同义务的一方所提供的证据已经形成了证据链条，其证明力远大于王喜先提供的单一证据《棚户区改造联建合同》，证实王喜先安置补偿方式只有一种，即由张宪忠给王喜先交付两套楼房变更为由张宪忠一次性向王喜先支付70万元现金，双方的行为符合《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款”当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，对双方变更合同内容的事实予以确认。王喜先虽不认可李某的证言，认为李某与张宪忠存在利害关系，但未提供证据予以证实。对于王喜先提出其院落（包括房屋）总土地面积只有468.16平方米，拆迁后可以建10套楼房能给张宪忠带来百万利润以及双方争议的两套楼房未在房产部门办理网签及备案手续是为本人预留的，故其主张两套楼房和70万元现金合理的上诉请求，因未提供有效证据证实，其该上诉理由均不能成立，不予支持。现张宪忠已向王喜先支付补偿款70万元，王喜先再要求张宪忠交付两套楼房，没有依据，其要求张宪忠交付两套楼房的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决未确认王喜先与张宪忠变更了安置补偿金额及补偿方式有误，但以张宪忠已经向王喜先支付了安置补偿房屋的变价款及超付款项共70万元，自然亦无再向王喜先交付两套房屋的必要为由，驳回王喜先向张宪忠主张房屋的诉讼请求正确，应予维持。
关于第二焦点问题。张宪忠于2015年4月1日向王喜先支付补偿款70万元，未超出合同约定的2015年7月31日前交付房屋的日期，不构成违约，不应向王喜先支付违约金。一审判决既认定王喜先在上述约定的交付时间前收取张宪忠支付的70万元房屋置换款，又以该笔款项不足以反映王喜先就张宪忠未能按原合同约定的实物补偿方式履行义务，免除了张宪忠的违约责任，认定张宪忠构成违约，不仅前后矛盾，且属认定事实不清，应予纠正。
综上，上诉人张宪忠的上诉理由成立，予以支持。上诉人王喜先的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销新源县人民法院（2016）新4025民初2992号民事判决；
二、驳回上诉人王喜先的原审诉讼请求。
一审案件受理费8800元，二审案件受理费12700元，合计21500元，由上诉人王喜先负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 明
审判员 彭红梅
审判员 马晓梅
二〇一七年四月五日
书记员 邝孝坤