广东省深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深宝法少民初字第278号
原告郭某。
法定代理人郭立辉，住址广东省深圳市宝安区。
法定代理人陈淑贤，住址广东省深圳市宝安区。
委托代理人张永峰，广东法制盛邦律师事务所律师。
被告深圳市宝安区某医院，住所地深圳市宝安区三十区裕安路。
法定代表人周华，院长。
委托代理人林海波，地址广东省深圳市宝安区，系被告员工。
委托代理人袁安，广东德纳律师事务所律师。
原告郭某诉被告深圳市宝安区某医院医疗损害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，分别于2013年12月26日、2016年5月16日两次公开开庭进行了审理。原告法定代理人郭立辉、陈淑贤及委托代理人张永峰，被告委托代理人林海波、袁安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郭某诉称，陈淑贤因“孕39+6周，破水1小时”于2012年12月18日到被告处住院分娩，确诊为“足月妊娠，胎膜早破”。12月19日20：01分胎儿（即原告）自然娩出。12月21日上午9点，被告安排原告母婴出院。出院时原告精神差，食欲欠佳，皮肤明显发黄，家属希望住院多观察几天，但经治医生说没有什么特别的，坚持安排母婴一起出院。12月23日，原告出现抽搐，再次入院诊治，诊断为“××、链球菌败血症、颅内出血、宫内感染、新生儿高胆红素血症、中度贫血、睾丸鞘膜积液”。2013年1月15日转广东省人民医院进一步住院治疗，至4月13日出院。出院后继续门诊康复治疗至今。原告方认为陈淑贤怀孕后一直按期产检，直至住院分娩之前母予均无异常。被告作为妇幼保健专业机构，理应尽职尽责维护母婴××但当原告面临感染等高风险时，被告未及时终止妊娠，未尽力预防感染，没有按规范使用药物，观病情察处置不当，使得原告母子面临不应有的医疗风险，给原告的身体健康造成不应有的终身伤害，被告应承担全部责任。生孩子原本是人生中的大喜事，但两法定代理人实在高兴不起来，为了尽快控制小儿的危重病情，不得不带着幼小的原告到处求医问药，整天劳心劳力，担惊受怕，想到原告打针、腰穿、灌药时的痛苦表情，真是痛苦不堪，更加不知道原告会康复得如何？会不会变傻？还会不会继续抽搐？俗话说“医者父母心”，被告差得太远。为维护合法权益，原告现向人民法院起诉，望贵院公平审理本案，从速判如所请。诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项损失194987.89元(详见赔偿清单)；2、判令被告承担本案诉讼费。原告于2013年12月26日第一次开庭当庭确认增加、变更诉讼请求如下：医疗费增加1139.61元，该项合计86901.8元；交通费增加1516.6元，该项合计9602.3元；住院伙食补助费增加50元，该项合计5900元；误工费增加1天计267元，该项合计46307元；新增请求营养费5000元；其余赔偿项目不变。变更后的赔偿总额共计210961.1元。
被告深圳市宝安区某医院辩称，宫内感染的胎儿不是自然人，不是原告。感染发生在出生前的官内，根据《民法通则》第九条规定，未出生的胎儿不属于自然人，不适用民事法律。二、出生后的新生儿保健不是医疗，难以发现缓慢发展的宫内感染。陈淑贤于2012年12月18日4时20分因阴道流水1小时住本院产科，诊断胎膜早破，本院书面告知胎膜早破存在感染等风险，并有孕妇本人的签字“情况了解”，予以预防感染及催产等治疗，19日20时01分顺产一男活婴，Apgar平分10分，出生体重3.3kg，观察婴儿2天正常，21日9时30分母婴痊愈出院。住院费用3247.47元。此间属《母婴保健法》第十四条规定的新生儿保健，不属于诊疗行为，不存在医疗损害。陈淑贤婴于2013年12月23日11时30分以皮肤黄染2天伴抽搐5次住本院新生儿科，诊断××、无乳链球菌败血症等，经治疗好转。2013年1月15日出院，住院费用18905.6元。陈淑贤婴于2013年1月15日家属要求转上级医院进一步诊治，已经治愈出院。三、护理费、交通费、住院伙食补助费答辩人均不应予以赔偿，根据《侵权责任法》第一款第1、5、16条决定了法律冲突相关规定中没有列明住院伙食补助费；误工费与护理费是重叠的；营养费不合法，理由与交通费一致，因无法律依据；四、原告目前的健康状况××，我方要求原告到庭，或让被告方看一眼；五、原告欠款加借款达12.22万元，应当返还被告。2013午2月1日，被告代为支付2.22万元住院医药费；5日又一次性借款10万元，应予返还。有鉴于此，原告与本案没有直接利害关系，请求依法裁定驳回起诉。
经审理查明，原告母亲陈淑贤，因“孕1产0孕39周+6单活胎左枕前；胎膜早破”，于2012年12月18日04:30入住被告处产科。入院后完善相关检查，破膜12小时后予罗红霉素预防感染，查宫颈Bishop评分2分，于2012-12-18予0.5%缩宫素催产，2012-12-1821:20停缩宫素；2012-12-1910:00查宫颈Bishop评分7分，继续予0.5%缩宫素催产，2012-12-1920:01自然分娩一足月活男婴即原告郭某，阿氏评分均10分，2012-12-21新生儿经皮胆红素测定为82umol/L。母婴于2012-12-21出院，住院3天。出院诊断：1.胎膜早破；2.孕1产1宫内妊娠40周已产一活男婴。此次住院期间花费医疗费3158.07元，该款为被告医院垫付。
根据原告方提供的相关证据材料以及原、被告双方确认，原告郭某从出生开始至2013年7月10日期间共住院5次，住院天数合计118天，住院和门诊复诊花费的医疗费总额为108965.57元（3158.07元+105807.5元）。除出生时在被告处住院3天之外，具体情况如下：
（一）原告郭某因“皮肤黄染2天加重并伴抽搐5次”于2012年12月23日11:30入住被告处儿科住院治疗。入院后完善相关检查，予保暖、青霉素、美罗培南联合抗感染、镇静、静脉营养对症支持治疗，感染反复，头颅MR提示双侧侧脑室前角旁囊性病变并周围水肿，不完全排除颅内出血、官内感染或其他可能。家属要求出院，签字办理。于2013年1月15日出院，住院23天。出院诊断：1.××；2.无乳链球菌败血症；3.颅内出血（基底节出血）；4.宫内感染；5.新生儿高胆红素血症；6.中度贫血；7.右侧睾丸鞘膜积液。出院医嘱：要求转上一级医院住院治疗。此次住院期间花费医疗费18905.7元（医疗费15905.7元+住院押金3000元），该款为被告医院垫付。
（二）原告因“反复脑脊液异常3周，抽搐5次”于2013年1月15日在广东省人民医院住院治疗，于2013年4月13日出院，住院90天。出院诊断：××；败血症；急性上呼吸道感染。出院医嘱：1.出院带药；2.一周后返院复查，不适随诊；3.一周后返院取脑电图报告。此次住院期间花费医疗费82791.73元，该款为原告方自行支付。
（三）原告因“确诊××约4月，返院复查”于2013年4月22日在广东省人民医院住院治疗，于2013年4月23日出院，住院1天。出院诊断：××（恢复期）。出院医嘱：1.注意保暖御寒；2.继续口服利福平及头孢克肟颗粒（世福素）治疗；3.2周后返院复查脑脊液。此次住院期间花费医疗费1314.46元，该款为原告方自行支付。
（四）原告因“确诊××6月，返院复查”于2013年7月9日在广东省人民医院住院治疗，于2013年7月10日出院，住院1天。出院诊断：××（恢复期）。出院医嘱：定期门诊复诊，复查头颅MR。此次住院期间花费医疗费1139.61元，该款为原告方自行支付。
（五）原告于2013年1月13日在深圳市第六（南山）人民医院门诊治疗，门诊花费医疗费800元，由原告自行支付。于2013年2月17日在广东省第一附属医院门诊检查，门诊花费医疗费194.4元。后分别于2013年5月4日、5月15日、5月23日、6月6日在被告处门诊治疗，门诊花费医疗费856元。
由于本案双方对于院方在对原告母亲陈淑贤分娩过程中的诊疗行为是否存在过错，该过错与原告的损害后果之间是否存在因果关系等存有争议，对于此医学专业领域问题，依法应当委托相应具有鉴定资质的机构进行鉴定。在案件审理过程中，原告方向本院提交医疗损害鉴定申请书，被告亦表示同意进行医疗损害鉴定。2014年8月6日，我院依法委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定，南方医科大学司法鉴定中心不予受理。2014年8月28日本院组织双方的询问笔录中，原、被告双方重新协商确定鉴定机构。2014年9月4日，我院依法委托中山大学法医鉴定中心对以下事项进行鉴定：1、被告深圳市宝安区某医院在产妇陈淑贤（被鉴定人郭某之母）分娩过程中的诊疗行为是否存在过错？2、如存在过错，其过错与被鉴定人郭某的损害后果是否存在因果关系？3、若存在因果关系，则其医疗过错对被鉴定人目前后果的参与度为多少？2016年1月20日，中山大学法医鉴定中心作出了中大法鉴中心〔2015〕医鉴字第Y0719号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.医方深圳市宝安区某医院对被鉴定人郭某及其母亲的诊疗行为存在不足。2.医方深圳市宝安区某医院的医疗不足行为和被鉴定人郭某发生新生儿感染的损害后果之间存在因果关系，原因力大小为次要因素，过错参与度拟为35%左右（供法庭参考）。鉴定费11100元，该款由被告预先垫付。对于该份鉴定意见，原告对该份司法鉴定意见书分析说明及鉴定意见中部分内容的真实性、合法性、关联性均没有意见；被告对该份证据的真实性、合法性、关联性存在异议，对35%的参与度不予认可。
另查，原告母亲系深圳市金誉长治科技有限公司员工，其提供了误工证明显示原告母亲月工资为8000元，其为陪同原告就诊从2013年1月14日至2013年5月13日累计请假120天，请假期间公司已扣发全部工资。2013年7月9日至2013年7月10日因带原告在广东住院，误工1天。
再查，2013年2月6日至2013年4月15日原告因病在广东住院治疗而支出的住宿费7250元（1150元+1500元+2300元+2300元）。原告提交了部分交通费票据欲证明，原告因病在广东省住院治疗期间，原告及其家人为治疗需往返广东与深圳两地，同时原告在深圳住院及门诊复查期间其家人需每天往返医院。
上述事实，有经庭审举证、质证的原告的出生医学证明、原告父母身份证、户口本、结婚证、原告母亲分娩期间的住院病历，原告因病住院和门诊治疗期间的的病历、各项住院、门诊医疗费发票、交通费发票、住宿费票据、原告母亲的误工证明、原告母亲社保清单、陪护人员身份证及护理费票据六张、司法鉴定意见书及鉴定费发票等证据及本案庭审笔录等材料在卷证实，足以认定。
本院认为，本案系医疗损害赔偿纠纷，根据法律规定“患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。依据中山大学法医鉴定中心出具的司法鉴定意见书的意见，医方存在“医方深圳市宝安区某医院对被鉴定人郭某及其母亲（陈淑贤）的诊疗过程中，对胎膜早破诊治、缩宫素使用方面基本符合诊疗常规，但未针对C反应蛋白增高行羊水细菌培养或羊水涂片革兰染色找细菌、未选用合理抗生素预防新生儿感染，故而存在不足”的医疗过错，该结论比较客观真实地反映了被告在诊疗原告之母陈淑贤的过程中存在的问题，本院予以采信。对该鉴定意见书，被告深圳市宝安区某医院有异议，但未能提供充分的证据证明其主张，本院不予支持。对于原告要求调高该医疗过错参与度，本院认为，鉴于羊膜腔感染早期诊断存在一定困难，加之被鉴定人之母所表现的临床症状不典型等客观因素的影响，在一定程度上干扰了医方对病情的判断，是导致其诊疗措施和抗菌药物使用不足的主要原因，故其要求被告承担过高的过错比例缺乏事实及法律依据，本院不予支持。由于被告在对被鉴定人之母陈淑贤住院待产过程中产程处理存在不足，造成原告郭某的损失，依法应当承担赔偿相应的责任。因鉴定机构认定被告的过错参与度为35%左右，本院根据本案的实际情况，酌情按照35%的比例进行计算。
被告在答辩期间提出反诉，认为被告深圳市宝安区某医院在2013年2月25日向原告母亲陈淑贤支付借款100,000元整，先要求原告予以返还，本院认为被告的反诉请求系借款纠纷与本案案由不一致，同时被告的反诉被告主体应当为陈淑贤，与本案原告并非同一主体，综上，本院认为，两宗案件不宜合并审理，被告所涉纠纷可另行法律途径解决。
关于损害赔偿的具体金额。截止到第一次庭审时即2013年12月26日已发生的全部相关费用为：
1、医疗费108965.57元，根据原、被告的当庭确认、原告提交的相关医疗病历及医疗票据、被告的垫付医疗费部分合计计算；
2、交通费5000元，由于被告的过错，导致原告家人多次陪同原告往返深圳、广东两地及多家医院进行诊断、复查及康复治疗，原告亦提供了部分交通票据佐证。故该笔费用为必要费用支出，本院酌情予以支持；
3、住院伙食补助费5900元（50元/天×118天）；
4、护理费15491.95元，结合本案查明的事实及原、被告双方确认，原告郭某从出生开始至2013年7月10日期间共住院5次，住院天数合计118天，住院期间陪护1人。原告主张陪护三人，但缺乏事实及法律依据，不予采信。因原告提供的证据不足以证明原告母亲的实际工资收入情况，故结合司法实践酌定按照广东省2013年居民服务业在岗职工年平均工资47920元的标准计算更为合理，计算得15491.95元（47920元/年÷365天×118天×1人）；
5、住宿费7250元，由于事实上自郭某出生后多次到广州就诊及长期住院治疗，原告亦提供了相应的外地住宿费票据相互佐证，足以采信。据此相应的住宿费为必要费用支出，原告的请求合情合理，本院予以支持；
6、精神损害抚慰金50000元，被告的过错导致原告作为××患者的出生，并需要长期治疗的损害后果，确实造成了原告巨大的精神损害，本院酌定支持；
7、营养费5000元，由于原告郭某为婴幼儿，其成长和治疗需要加强营养，故本院酌定予以认可；
8、鉴定费11100元，根据司法鉴定意见书及鉴定费发票，由被告预先支付；
以上损失合计208707.52元。对于上述损害赔偿金额，被告应当按照其过错参与度的比例35%进行赔偿，故计算得73047.63元。扣除被告深圳市宝安区某医院已垫付原告的医疗费及鉴定费33163.77元（3158.07元+18905.7元+11100元），被告还应向原告支付赔偿款人民币39883.86元（73047.63元-33163.77元）。对于原告郭某2013年12月26日以后发生的后续治疗费等，可待实际损失发生后，另行起诉。被告主张其曾于2013年2月1日退还原告母亲陈淑贤的住院费用3247.47元在本案原告应得的赔偿款中予以抵扣，经查，被告的该项辩论意见于法无据，本院不予认可。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告深圳市宝安区某医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告郭某人民币39883.86元。
二、驳回原告郭某的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币738元，由原告郭某承担598元，由被告深圳市宝安区某医院承担140元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
代理审判员 李 璐
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 白 宇 鹏
书 记 员 李颖(兼)
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条、侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。