重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06484号
上诉人（原审原告）：秦远春。
委托代理人：陈农，重庆存志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴江市青云建设有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区青云镇东。
法定代表人：沈金根，董事长。
委托代理人：印全，重庆硕诚律师事务所律师。
委托代理人：孙松松，重庆硕诚律师事务所律师。
上诉人秦远春与被上诉人吴江市青云建设有限公司（以下简称青云公司）确认劳动关系一案，重庆市大足区人民法院于2015年8月19日作出（2015）足法民初字第03399号民事判决书。秦远春对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员方剑磊、代理审判员陈洁婷、代理审判员吴学文共同组成合议庭进行了审理，上诉人秦远春及其委托代理人陈农，被上诉人青云公司的委托代理人印全、孙松松参加了询问。本案现已审理终结。
秦远春一审诉称：秦远春的丈夫马科银与黄光文、张某、覃某同在由青云公司承建的“巨腾公司”项目工地上班，从事杂工工作，该工地位于双桥××开发区。2014年4月14日早上7时到该项目工地上班，在11时40分许，黄光文搭乘马科银，覃某搭乘张某到工地附近的一个盒饭摊吃午饭，刚出工地，黄光文驾驶的摩托车与胡世开驾驶的渝Ｂ×××××号重型货车相撞，马科银经抢救无效于2015年4月21日死亡。秦远春认为，根据法律规定，用工之日起，用工单位与劳动者建立了劳动用工关系，马科银与青云公司事实上劳动关系成立。秦远春2015年5月1日申请仲裁后，6月1日劳动争议仲裁委员会发出逾期未作出受理决定证明书，秦远春依法向法院提起诉讼请求确认秦远春的丈夫马科银与青云公司之间建立了事实上的劳动关系。
青云公司一审辩称：一、马科银并非青云公司员工，与青云公司之间不存在任何劳动关系；二、马科银临时来工地装钢管并非公司所请；三、如果秦远春认为马科银与青云公司之间存在劳动关系，那么秦远春应该举示充分的证据来证明。请求驳回秦远春要求确认马科银与青云公司双方之间存在事实劳动关系的诉讼请求。
一审法院经审理查明的事实：2015年4月13日康某电话邀请黄光文，叫黄光文找几个人到吴江市青云建设有限公司承建的巨腾工地上做杂工，并说明每天干9个小时150元工钱，有活就随时去做。黄光文邀约秦远春的丈夫马科银与覃某、张某一起于次日即2014年4月14日早晨7时左右到吴江市青云建设有限公司工地，吴江市青云建设有限公司的管理人员就安排黄光文4人将堆放地上的钢管装到车上，对钢管上没有卸下来的扣件拆下后再将钢管装车。11时30分左右黄光文4人从工地出来，黄光文与马科银同乘一辆摩托车，张某骑电动自行车搭乘覃某准备去工地外面吃午饭，途中发生交通事故，造成黄光文当场死亡，马科银重伤后抢救无效于2015年4月21日死亡。
事发后，张某、覃某未再去工地做工，2015年5月14日张某、覃某去工地项目部领取了半天的工钱。2015年5月1日秦远春向重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认死者马科银与吴江市青云建设有限公司从2015年4月14日起事实劳动关系成立。2015年6月1日重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会发出逾期未作出受理决定证明书。秦远春不服仲裁，向一审法院提起诉讼，请求判决秦远春的丈夫马科银与青云公司之间事实劳动关系成立。
一审法院认为：秦远春的丈夫死者马科银与青云公司之间劳动关系是否成立，在双方均符合签订劳动合同主体情况下，应以双方是否具有建立劳动关系的意思表示为前提。死者马科银在黄光文邀约下，到青云公司做杂工钢管装车，仅约定按150元每天单价结算，有活就干，做工9个小时，其所做工作并非青云公司承建工程的主要工作，死者系按工天记酬，青云公司对死者并无上班天数的限制，对其工作过程不进行监督管理，工作纪律考勤及公司规章制度均不涉及，死者所做杂工具有临时性、短期性特征，双方亦未形成有效的管理与被管理的劳动关系，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项、（三）项确立劳动关系的规定，因此秦远春要求确认死者马科银与青云公司双方之间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项、（三）项的规定，判决如下：原告秦远春的丈夫死者马科银与被告吴江市青云建设有限公司劳动关系不成立。
本案受理费5元（已减半），由原告秦远春负担。
秦远春不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销（2015）足法民初字第03399号民事判决，予以改判。其主要事实及理由如下：一、一审法院在查明本案事实基础上，表述的部分事实不清，属认定事实不清。证人覃某、张某、康某系一审证人，本案庭审过程中及庭审笔录表明：“证人覃某、张某庭审陈述到该工地做杂工，150元／天，长期干，干到年底（干八、九个月）。康某庭审中陈述，他在工地上干杂工一年多，是青云公司喊他去喊人到工地上班，四人来工地后是公司龚长林等二人安排他们的工作，根据工作内容的不同，为便于管理，公司分了几个组，其中杂工组，为他们计工天。秦远春认为，丈夫马科银到建筑工地长期干，实行计件工资，不是有活随时去做。其工作内容是青云公司安排，并由青云公司计工天，发放劳动报酬。二、一审法院未依法正确适用法律。马科银到青云公司工地上去做杂工，每天150元钱，干9小时。搭、拆、修建房屋钢架本身属于建设施工中基本工作，马科银所从事的工作也是青云公司修建房屋工程的一项业务组成部分，杂工本身属于建筑施工人的组成部分。一审法院未能适用（劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定）。三、对于与本案案情极其相似的案件，大足区法院作出过完全相反的判决。
被上诉人青云公司答辩称：一审判决程序合法适用法律正确，判决结果正确，二审法院应予以维持。一审庭审中的证人证言包括秦远春申请的证人与青云公司申请的证人证言相吻合，其证言内容均指向马科银并非青云公司招聘的员工，其行为也不受青云公司规章制度约束和管理，青云公司也没有与马科银签订劳动合同的意思表示，其提供劳务的形式有活就来，没活就不来，没有工作天数的要求。康某并不是青云公司员工，其行为意思表示不能代表公司，康某提供劳动的形式也是有活就来，没活就不来，其工作也是不连续的，也是短暂的，只有工地钢管积累到一定数量，康某才自备车辆运输，属于间断性、临时性工作，一审笔录有载明。马科银不是计件工资，工资不是按月发放，无上班天数要求，规章制度不适用马科银。马科银所做工作不是青云公司基本工作部分，不符合劳社部2005号12号文规定的确立劳动关系的要件。秦远春提到的案例与本案无关联性，且与本案有重大区别。
二审诉讼过程中，青云公司申请证人康某出庭作证，康某当庭陈述到，自己名下登记有一辆东风车，于是就到青云公司工地上去转运土石方、钢管等，装泥土按150元一小时结算，装杂货70多元一小时结算，然后填写运单，跟公司结算，公司有钱就结，没钱就过几天结算。公司的龚长林喊他叫几个工人去工地将钢管装上车，因为以前的工人都走了，找不到人装车。康某将此事告知黄光文，让黄光文再喊三个人一起去工地，工钱按照以前的杂工一样，大约140-150元一天，他跟黄光文谈的工作内容就是转运钢管。
上诉人和被上诉人均无其他新证据向法庭举示。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，死者马科银在黄光文邀约下，到青云公司做杂工将卸在地上的钢管装运上车，约定按150元每天的单价结算，有活就干，做工9个小时。本案中，马科银仅在工地上做了半天工就在当天中午外出吃午饭时发生了交通事故。马科银这半天所做实际工作内容，根据张某以及覃某的证言可知仅仅是将卸于地上的钢管扣件取下来和将钢管搬运上车。这与当时康某当庭证实的内容，即康某对黄光文讲青云公司需要几个杂工去搬运钢管的证言能够相互印证。故马科银在青云公司工地上所从事具体工作并非青云公司承建工程的主要工作，马科银按天获取报酬，并非上诉人秦远春主张的计件工资，青云公司对马科银等人并无上班天数的限制，对其工作过程不进行监督管理，工作纪律考勤及公司规章制度均不涉及，马科银所做杂工具有临时性、短期性特征，双方亦未形成有效的管理与被管理的劳动关系，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项、（三）项确立劳动关系的规定，一审法院认为马科银与青云公司之间劳动关系不成立并无不当。
综上，上诉人秦远春的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定基本事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人秦远春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
代理审判员 吴学文
代理审判员 陈洁婷
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 阎海峰