甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘行终211号
上诉人（原审被告）甘肃省工商行政管理局（简称：省工商局），住所地：兰州市城关区金昌南路279号。
法定代表人郭承录，该局局长。
委托代理人杨瑞娟，省工商局干部。
委托代理人李昀，甘肃勇盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴富荣。
委托代理人路金连，系吴富荣之妻。
委托代理人侍春元，甘肃开洲律师事务所律师。
第三人甘肃兴华农业科技有限公司（简称：兴华公司）。
法定代表人姚志强，该公司经理。
上诉人甘肃省工商行政管理局因吴富荣诉其工商行政管理纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2016）甘01行初38号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人甘肃省工商行政管理局委托代理人杨瑞娟、李昀，被上诉人吴富荣的委托代理人路金连、侍春元，第三人甘肃兴华农业科技有限公司的委托代理人贾翔峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年5月兴华公司在省工商局设立登记。自2015年7月起该公司股东吴富荣多级向省工商局提交《关于请求撤销甘肃兴华农业科技有限公司注册登记申请书》。省工商局于2016年4月15日向吴富荣出具书面《答复书》，内容为：“我局根据你关于甘肃兴华农业科技有限公司涉嫌虚假出资、提交虚假材料的举报，经调查后，于2012年11月20日作出了甘工商个处字[2012]001号《行政处罚决定书》，决定吊销该公司营业执照。甘肃兴华农业科技有限公司法定代表人姚志强不服该决定，向甘肃省人民政府提起行政复议。2013年3月22日，甘肃省人民政府作出甘政复字[2013]3号《行政复议决定书》，依法撤销了我局甘工商个处字[2012]001号《行政处罚决定书》作出的行政处罚。该复议决定已经生效，并产生法律效力。特此答复。”吴富荣对此答复不服，向本院提起诉讼。
原审法院认为，本案省工商局作为第三人兴华公司的登记机关，针对该公司股东吴富荣提交的《关于请求撤销甘肃兴华农业科技有限公司注册登记申请书》，于2016年4月15日给其书面答复《答复书》。经审查，该《答复书》的内容是对吴富荣在2012年以前的举报，工商部门作出的处理决定及兴华公司申请复议情况的叙述，符合以往案件处理的实际情况，其内容不具有可撤销性。故原告吴富荣请求判决撤销该《答复书》的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第一百九十八条规定：“违反本法规定，虚报注册资金、提交虚假材料或者采用其他诈骗手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之十五以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”在吴富荣此次申请之前，工商部门因吴富荣的举报对兴华公司做出过罚款、吊销营业执照的处罚决定。此次吴富荣提出申请，明确要求登记机关撤销兴华公司的注册登记。但省工商局在《答复书》中并没有对此申请请求作出具体的行政行为。故被告省工商局对原告提出要求撤销兴华公司登记行为的申请，应当依法作出具体行政行为。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十二条的规定，判决驳回原告吴富荣要求撤销被告甘肃省工商行政管理局于2016年4月15日作出《答复书》的诉讼请求，被告甘肃省工商行政管理局对原告吴富荣要求撤销第三人甘肃兴华农业科技有限公司登记的申请在六十日内依法作出具体行政行为。
上诉人省工商局不服原审判决上诉称，一审判决适用法律错误，判非所请。被上诉人要求撤销第三人公司登记的理由是第三人的登记资料和文件均属伪造，根本没有存在的合法基础，但未提交任何证据证明其主张为客观事实。上诉人对第三人申请设立登记时依法提交的资料和文件，仅有进行形式审查并予以行政确认的义务，没有进行实质审查的法定义务。被上诉人未提交合法证据证明第三人申请设立登记的所提交的资料和文件均系伪造的情况下，上诉人没有重新作出具体行政行为的法定义务，更不存在不履行法定职责的情形。一审判决内容与已经生效的法院裁判严重冲突。2013年被上诉人以相同的事实与理由，向兰州市城关区人民法院对上诉人提起行政诉讼，要求上诉人就第三人的公司登记重新作出具体行政行为，但其该项诉讼请求被兰州市城关区人民法院（2013）城行初字第65号判决驳回。被上诉人不服一审判决，提起上诉，兰州市中级人民法院（[2013]兰行终字第86号）判决驳回上诉，维持原判。基于同一诉讼请求同一事实与理由，作出与生效判决根本冲突的判决，违反了“一事不再理”的司法裁判原则，对原生效判决的确定力损害。二审请求法院正确适用法律，依法改判。
被上诉人吴富荣答辩称：本案不存在判非所请的情形，诉讼行为及其对象完全相一致。被上诉人请求撤销的变更登记与本次要求工商局撤销的状态完全不同，不存在一事不再理，不存在冲突的问题。原审判决认定事实清楚，适用法律准确。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2009年4月15日，上诉人吴富荣与姚志强、兰州中科金工贸有限公司协商答署了《甘肃兴华农业科技有限公司章程》，确定成立甘肃兴华农业科技有限公司，兰州中科金工贸有限公司出资200万元，吴富荣出资300万元，姚志强出资500万元，经申请省工商局对兴华公司进行了公司登记。2010年11月16日，兴华公司因在2009年4月办理公司登记相关手续时，涉嫌提交虚假证明材料取得公司登记，兰州市工商行政管理局公平交易分局于2010年11月16日以兴华公司在设立登记时提交虚假材料取得公司登记为由，对其作出了兰工商处字（2010）第338号行政处罚决定，对兴华公司处以15万元的行政处罚。2010年11月24日，省工商局向兴华公司发出甘工商个改字（2010）001号《责令改正通知书》，责令兴华公司在十五日内对公司注册资本进行重新验资。兴华公司股东中科金工贸有限责任公司和姚志强于2011年1月20日分别向兴华公司基本户存入出资200万元和500万元，2011年1月24日甘肃天德会计师事务所有限责任公司出具验资报告。2011年2月28日，省工商局作出《私营（私营公司）企业变更通知书》，核准兴华公司注册资本（金）由1000万元变更为700万元。2012年11月20日，兴华公司因涉嫌抽逃资金，省工商局作出甘工商个处字（2012）001号《行政处罚决定书》，决定给予兴华公司吊销公司营业执照的行政处罚。兴华公司不服省工商局的行政处罚决定，向省政府申请行政复议。甘肃省政府受理后，作出甘政复字（2013）3号《行政复议决定书》，决定撤销了省工商局于2012年11月20日作出甘工商个处字（2012）001号《行政处罚决定书》作出的给予兴华公司吊销公司营业执照的行政处罚决定。
2013年吴富荣不服2011年2月28日省工商局作出的《私营（私营公司）企业变更通知书》核准兴华公司注册资本（金）由1000万元变更为700万元工商登记行政行为，向兰州市城关区人民法院提起行政诉讼。兰州市城关区人民法院于2013年7月16日作出（2013）城行初字第65号行政判决，判决撤销了省工商局于2011年2月28日作出的为兴华公司作出的关于吴富荣股东身份变更登记的行政行为。兰州市中级人民法院（2013）兰行终字第86号行政判决维持了城关区法院（2013）城行初字第65号行政判决。
2015年7月8日，吴富荣向省工商局提交《关于请求撤销甘肃兴华农业科技有限公司注册登记申请书》，主要内容为：根据《公司法》第198条，违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照，请求省工商局对兴华公司依法撤销登记。2016年4月15日，省工商局向吴富荣作出《答复书》，答复的主要内容为：“我局根据你关于甘肃兴华农业科技有限公司涉嫌虚假出资、提交虚假材料的举报，经调查后，于2012年11月20日作出了甘工商个处字（2012）001号《行政处罚决定书》，决定吊销该公司营业执照。甘肃兴华农业科技有限公司法定代表人不服决定，向甘肃省人民政府提请行政复议。2013年3月22日，甘肃省人民政府作出甘政复字（2013）3号《行政处罚决定书》作出的行政处罚。该复议已经生效，产生法律效力。”
被上诉人吴富荣不服省工商局作出的《答复书》，于2016年6月2日向法院提起行政诉讼。请求：1、请求判决撤销被告2016年4月15日作出的《答复书》；2、依法判令被告撤销第三公司登记。
本院认为，本案的焦点是省工商局于2016年4月15日向上诉人吴富荣作出《答复书》是否合法。经审查，2013年吴富荣不服2011年2月28日省工商局作出的《私营（私营公司）企业变更通知书》，核准兴华公司注册资本（金）由1000万元变更为700万元工商登记行政行为，向兰州市城关区人民法院提起行政诉讼。兰州市城关区人民法院于2013年7月16日作出（2013）城行初字第65号行政判决，判决撤销了省工商局于2011年2月28日作出的为兴华公司作出的关于吴富荣股东身份变更登记的行政行为，兴华公司的工商登记行为恢复到2009年的登记状态。经庭审询问被上诉人吴富荣，其请求撤销兴华公司的工商登记行为确属2009年省工商局给兴华公司的登记行为。从《答复书》的内容看，省工商局以兴华涉嫌虚假出资、提交虚假材料于2012年11月20日作出了甘工商个处字（2012）001号《行政处罚决定书》，决定吊销该公司营业执照。因甘肃省人民政府2013年3月22日，作出甘政复字（2013）3号《行政复议决定书》撤销了该行政处罚，遂以该复议决定已经生效，产生法律效力为由进行答复。但对于吴富荣向省工商局提交《关于请求撤销甘肃兴华农业科技有限公司注册登记申请书》，所提出的根据《公司法》第198条请求省工商局对兴华公司依法撤销登记的申请既未作事实和理由的阐述，也未对吴富荣请求省工商局对兴华公司依法撤销登记的申请作出正面答复，故属于认定事实不清，主要证据不足，答非所请。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项规定，行政行为主要证据不足的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。依据该规定，省工商局2016年4月15日向吴富荣作出《答复书》，依法应予撤销。
关于吴富荣提出的请求依法判令被告撤销第三公司登记的诉讼请求。经审查，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。吴富荣如认为省工商局2009年对兴华公司的登记行为侵犯其合法权益，应直接对该行为提起行政诉讼，其以人民法院监督的形式，请求判令省工商局撤销对兴华公司的登记行为，缺乏法律依据。从上诉人吴富荣第二项诉讼请求判令被告撤销第三公司登记的性质来分析，该请求为履行法定职责之诉，经庭审询问被上诉人吴富荣确认其第二项诉讼请求系履行法定职责之诉。履行法定职责之诉请求成立的前提是行政主体负有法律、法规以及规章设定的职责，有义务、有能力履行的行政机关没有履行或不彻底履行的行为或事实状态时，公民、法人或者其他组织才可以提起履行法定职责之诉。被上诉人吴富荣请求判令省工商局撤销对兴华公司的公司登记行为，不属于法律法规规章给省工商局设定的法律义务或职责，而是当事人申请后省工商局审查其对作出的行政行为是否合法进行监督的一种方式，故该请求不属于人民法院行政诉讼审查的对象。从法律救济途径来看，上诉人吴富荣可以通过撤销之诉来维护自身的合法权益，在存在更为有效便捷的救济方式的情况下，上诉人吴富荣起诉省工商局要求履行法定职责，不具有权利保护的必要性和实效性，缺乏请求权的基础。从另一个方面来讲，如果当事人不通过请求人民法院判决撤销、变更或者确认违法等方式纠正行政机关的行政行为，而是以请求法院判令行政机关自行撤销、变更或确认违法等方式纠正其作出的行政行为，那么《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条、第四十六条等规定的起诉期限是毫无意义的。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律及裁判结果错误。上诉人依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二项）、第六十九条、第七十条之规定，判决:
一、撤销兰州市中级人民法院（2016）甘01行初38号判决；
二、撤销省工商局2016年4月15日向吴富荣作出《答复书》；
三、省工商局于60日内针对上诉人吴富荣2015年7月8日向省工商局提交的《关于请求撤销甘肃兴华农业科技有限公司注册登记申请书》重新作出答复；
四、驳回上诉人吴富荣的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由上诉人甘肃省工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛胜利
代理审判员 姚振勇
代理审判员 朵利民
二〇一七年六月十二日
书 记 员 张 婷