甘肃省酒泉市肃州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）酒肃民二初字第223号
原告张琴。
委托代理人于春莲，系张琴之母。
被告嘉峪关市西部天地房地产开发有限责任公司。
法定代表人周浩义，该公司董事长。
委托代理人胡靖文，该公司副经理。
委托代理人蔺春，甘肃河西律师事务所律师。
原告张琴与被告嘉峪关市西部天地房地产开发有限责任公司（以下简称“西部天地公司”）房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张琴及其委托代理人于春莲，被告西部天地公司委托代理人胡靖文、蔺春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，受被告年收益率为7.5％虚假广告的宣传，原告投资购买了酒泉时代国际购物中心商铺。2010年7月17日，原、被告签订了认购协议书，原告购买了位于酒泉市肃州区南大街时代国际购物中心商铺A225（35㎡），单价13188元／㎡。按照协议要求原告于2010年分两次支付了50%的房款238080元，支付认购金至今已43个月之久，由于被告无心管理商场，购买至今商铺一直空置，致使当初承诺的7.5％的收益率无法兑现，被告至今未与原告签订商品房买卖合同，未办理房屋产权手续，根据《商品房销售管理办法》第十二条，预售的商品房交付使用之日起90天内，由于开发商的原因承购人未能在房屋交付之日起90日内取得房屋权属证书的，除开发商和承购人有特殊约定外，开发商应当承担违约责任。现依法起诉，请求判令被告退还原告认购金238080元，承担利息和损失140764.8元，并承担本案诉讼费用。
被告辩称，本案中的《认购协议书》依法应当认定为商品房买卖合同，原、被告签订了协议书后，原告交纳了部分购房款，被告亦将房屋交付原告使用，并对涉案房屋进行了统一的装修后予以验收；根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效，本案中被告早在2012年就已经取得了商品房预售许可证明，应当认定预售合同有效；合同法第五十二条规定的合同无效的情形，与本案相关的只有第五项规定，然而合同法司法解释（二）第十四条规定“强制性规定”，是指效力性强制性规定，违反（2009）酒保字第05号民事裁定书预售房屋并不影响房屋买卖合同的效力，人民法院的裁定体现的管理性强制性，如同其他法律或行政法规管理性强制性规定一样，有对应的违反追责规定，涉及违法可以通过民事诉讼法的规定追究相应的法律责任，而不应因此认定合同无效；另外，在（2009）酒保字第05号民事裁定书送达之前，本系列案中诸多当事人已经与被告签订了认购协议书，况且两年的冻结期限届满后，本案的房屋及土地使用权并未续冻，（2009）酒保字第05号民事裁定书早已不具有法律效力；原告所主张的损失不应由被告承担，本案中原告取得房屋后或自营或对外出租，部分将房屋托管经营收取房屋租金，该系列案的原告已全部实际使用店铺，对其商用房屋来讲，并未造成损失，至于商业环境不佳，与自身的经营能力、消费环境变化等相关，均属于正常的商业投资风险；本案中，涉及土地证办理义务的承担者为酒泉市肃州区商务局，且被告向法庭出示了酒泉市肃州区人民法院（2013）酒肃民二初字第344号民事判决书，根据该份生效的法律文书，并结合法律实施的均衡性问题，对同一类型案件，人民法院不应做出相互矛盾的判决结果，故对原告方的请求没有合理的理由予以保护，应依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原、被告于2010年3月2日签订了认购协议书，约定原告购买被告开发建设的酒泉市肃州区时代购物中心二层A区225号商铺，建筑面积为35平方米（最终面积以房管部门界定面积为准），单价为13188元／平方米，总房款为461580元，在交纳房款时定金冲抵为房款；原告应交纳总房款的50%作为首期房款，剩余房款办理银行按揭贷款。原告须向被告提供与办理按揭有关的全部资料，协助被告完成银行按揭贷款手续直到银行放款；原告未按约定时间付清各阶段款项并提供按揭手续时，被告有权不通知原告，而将铺面另行出售，并扣除原告总房款的10%作为对被告的赔偿；原告在付清首付款后，双方签订《商品房买卖合同》、《商场联营协议书》、《经营管理公约》、《物业经营服务管理规约》等合同文本；本认购书自签订之日起生效。双方另在认购协议书中补充约定定铺期间享有优惠，付款方式为按揭则每平米优惠100元，优惠后单价为13088元，应交纳的总房款为458080元，签订商品房买卖合同通知三日内交首付款。协议书签订后，原告分两次向被告交纳房款共计238080元。2010年10月，被告将商铺交付原告，原告装修后出租给他人经营。后因被告与酒泉市解放桥市场服务有限责任公司发生纠纷无法办理土地使用证而未能为原告办理房产证，引发纠纷。审理中，原告增加一项诉讼请求，要求解除原、被告签订的认购协议书；后原告申请将该请求变更为确认原、被告签订的认购协议书无效；本院在审理中依法释明原告是否将该项诉讼请求变更为解除原、被告签订的认购协议书，原告不同意变更。
另查明，被告开发建设的商场已取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设用地许可证、商品房预售许可证。该商场完工后至今未办理竣工验收手续。
还查明，2007年5月17日，嘉峪关西部天地商贸有限责任公司（与被告系同一法定代表人）与酒泉市肃州区商务局签订了酒泉市肃州区解放桥市场改造项目投资建设协议，约定根据酒泉城市规划的总体要求，嘉峪关西部天地商贸有限责任公司在酒泉市肃州区商务局原解放桥市场的基础上进行改造，在确保市场原有功能的基础上，投资建设集百货、服装、家电、餐饮、娱乐为一体的大型综合市场，即涉案商场；酒泉市肃州区商务局负责在两个月内为嘉峪关西部天地商贸有限责任公司办理土地使用证等证照手续。2007年12月16日，酒泉市解放桥市场服务有限责任公司（法定代表人为吴玉宏）与嘉峪关西部天地商贸有限责任公司、肃州区商务局签订了肃州区解放桥市场改造建设项目合作合同书，约定酒泉市解放桥市场服务有限责任公司与嘉峪关西部天地商贸有限责任公司分别以实物和现金投资建设涉案商场，建筑面积为4万平方米左右，总投资约1.5亿元人民币；酒泉市解放桥市场服务有限责任公司以15084.8平方米的土地使用权及地面的建筑物作为投资，其在改建后的市场中应分割一万平方米建筑面积的经营场所（含公摊面积）。同日，嘉峪关西部天地商贸有限责任公司与酒泉市肃州区商务局签订了关于解放桥市场拆迁改造有关问题的协议，约定酒泉市肃州区商务局在嘉峪关西部天地商贸有限责任公司拆迁补偿面积达到70%后一个月内，负责将工程用地70%面积的土地使用证办理给嘉峪关西部天地商贸有限责任公司，土地出让金按政府文件规定免收。后嘉峪关市西部天地商贸有限责任公司与酒泉市解放桥市场服务有限责任公司因合作开发合同引发纠纷，酒泉市解放桥市场服务有限责任公司诉至酒泉市中级人民法院要求解除二公司之间的合作开发合同，由嘉峪关市西部天地商贸有限责任公司承担违约金100万元，并承担经济损失2402100元，诉讼中嘉峪关市西部天地商贸有限责任公司提出了反诉请求，要求酒泉市解放桥市场服务有限责任公司承担违约金100万元。酒泉市中级人民法院作出（2010）酒民二初字第10号民事判决书，判决驳回酒泉市解放桥市场服务有限责任公司请求解除合作合同书的诉讼请求；嘉峪关市西部天地商贸有限责任公司支付酒泉市解放桥市场服务有限责任公司违约金100万元；并驳回酒泉市解放桥市场服务有限责任公司的其他诉讼请求及嘉峪关市西部天地商贸有限责任公司的反诉请求。后嘉峪关市西部天地商贸有限责任公司上诉至甘肃省高级人民法院，甘肃省高级人民法院作出（2012）甘民一终字第55号民事判决书，判决撤销酒泉市中级人民法院（2010）酒民二初字第10号民事判决书；驳回酒泉市解放桥市场服务有限责任公司的诉讼请求及嘉峪关市西部天地商贸有限责任公司的反诉请求。后酒泉市解放桥市场服务有限责任公司申请再审，甘肃省高级人民法院作出（2014）甘民再字第2号民事判决书，维持了甘肃省高级人民法院（2012）甘民一终字第55号民事判决。
再查明，酒泉市解放桥市场服务有限责任公司与嘉峪关市西部天地商贸有限责任公司因合作开发合同引发纠纷，甘肃省酒泉市中级人民法院依酒泉市解放桥市场服务有限责任公司的申请于2009年3月25日作出（2009）酒保字第05号民事裁定书，对酒泉市解放桥市场服务有限责任公司所属的位于解放路地号为67-3-（2）的商业用地予以查封。查封期间由酒泉市解放桥市场服务有限责任公司负责管理，嘉峪关市西部天地商贸有限责任公司与酒泉市肃州区商务局不得以任何方式对该土地进行开发、利用等。2009年7月10日，甘肃省酒泉市中级人民法院依酒泉市解放桥市场服务有限责任公司的申请作出（2009）酒保字第11号执行裁定书，对嘉峪关市西部天地商贸有限责任公司开发的位于酒泉市解放路地号为67-3-（2）的全部建筑物予以查封。查封期间由嘉峪关市西部天地商贸有限责任公司负责管理，嘉峪关市西部天地商贸有限责任公司与酒泉市肃州区商务局不得以任何方式对开发的建筑物进行出售、抵顶、抵押、转让等。
以上事实，由原告提交的认购协议书、收款票据、民事裁定书、执行裁定书、民事判决书，被告提交的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设用地许可证、商品房预售许可证、酒泉市肃州区解放桥市场改造项目投资建设协议、关于解放桥市场拆迁改造有关问题的协议、解放桥市场改造建设项目合作合同书、装修治安消防安全协议、装修管理协议、装修送电申请表，本院依职权调取的建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、酒泉市城乡建设局文件、酒泉市城乡规划局文件及双方当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，原、被告签订了认购协议书，该协议书就商铺名称、面积、价款、付款方式等作了明确约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同，故原、被告双方签定的认购协议书应认定为商品房买卖合同，该合同是双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告主张本案争议房屋以及土地在出卖前已被酒泉市中级人民法院查封，且被告出售房屋未取得商品房预售许可证，原、被告签订的认购协议书应认定为无效。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条之规定，人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年，申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。本案中争议房屋及土地的查封已过法定期限，在原告起诉前，争议房屋及土地的查封期限已届满；同时，被告在出卖房屋时虽未取得商品房预售许可证，但于原告起诉前已取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。综上，原告要求确认认购协议书无效，因不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，对该请求本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。经本院释明后原告不同意将诉讼请求由确认认购协议书无效变更为要求解除认购协议书，故对原告基于认为认购协议书无效提出的诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《商品房销售管理办法》第十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告张琴的诉讼请求。
案件受理费6980元，由原告张琴承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。
审 判 长 何少华
代理审判员 陶 婷
代理审判员 周国霞
二〇一五年九月七日
书 记 员 王丽娟