湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民一终字第00268号
上诉人（原审被告）：陈建利，无业。
委托代理人：鲁俊峰，湖北纬思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：京山县新市镇永华玻璃铝材店，住所地京山县新市镇交通路。
业主：唐银秀，女，1969年1月5日出生，汉族，京山县人，个体经营户，住京山县种畜场农业*组**号，公民身份号码4208211969********。
委托代理人：伍清平，湖北惠山律师事务所律师。
上诉人陈建利因与被上诉人京山县新市镇永华玻璃铝材店劳动争议纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2015）鄂京山民一初字第00076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭进行了审理。陈建利及其委托代理人鲁俊峰，京山县新市镇永华玻璃铝材店的业主唐银秀及其委托代理人伍清平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告京山县××市镇永华玻璃铝材店诉称，2014年8月以来，因工作需要，京山县××市镇永华玻璃铝材店不定时的请陈建利提供劳务，主要从事玻璃安装及搬运的工作，按日结算报酬。期间，陈建利也为其他业主提供同样的劳务。2015年2月8日，陈建利受京山县新市镇永华玻璃铝材店之邀在御景天成地下室为工头杨化平安装玻璃时受伤。陈建利遂以与京山县××市镇永华玻璃铝材店之间存在劳动关系为由，请求确认与京山县××市镇永华玻璃铝材店之间存在劳动关系。京山县劳动人事争议仲裁委员会作出京劳人裁字（2015）3号裁决，认定陈建利与京山县××市镇永华玻璃铝材店之间存在劳动关系。因京山县××市镇永华玻璃铝材店不服该仲裁结果，向原审法院提起诉讼，请求确认陈建利与京山县××市镇永华玻璃铝材店不存在劳动关系，并由陈建利承担本案诉讼费用。
原审查明，2011年11月陈建利曾到京山县××市镇永华玻璃铝材店工作，2013年底自动离职，工作期间京山县××市镇永华玻璃铝材店按月支付陈建利工资。2014年7月3日开始，陈建利又断断续续到京山县××市镇永华玻璃铝材店工作，主要工作内容是玻璃的打磨、安装、搬运。双方口头约定报酬为100元／天。2015年2月8日，陈建利在京山县新市镇永华玻璃铝材店的安排下到御景天成的地下室安装玻璃时受伤。事故发生后，为赔偿问题，陈建利向京山县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认与京山县××市镇永华玻璃铝材店之间存在劳动关系。京山县仲裁委于2015年5月13日做出京劳人裁字（2015）3号裁决，认定双方存在劳动关系。因不服该裁决，京山县××市镇永华玻璃铝材店诉至原审法院，请求确认：陈建利与京山县××市镇永华玻璃铝材店之间不存在劳动关系，并由陈建利承担本案诉讼费用。
原判认为，劳动关系是用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同；未签订劳动合同的，劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督，劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或者经营活动；用人单位有向劳动者支付工资性劳动报酬的记录，劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。具体的参考标准可以参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定进行。
陈建利两次在京山县××市镇永华玻璃铝材店工作，均未订立劳动合同，第一次工作的时间为2011年至2013年底，双方当事人对当时已形成事实上的劳动关系并无争议，但该劳动关系已因陈建利在2013年底的自动离职行为而解除。
2014年7月，陈建利又到京山县××市镇永华玻璃铝材店求职，后双方发生争议，产生本案。诉讼中，陈建利向原审法院提供的用以证明其身份的工作服，其自认是在2014年7月到京山县××市镇永华玻璃铝材店工作后，从京山县××市镇永华玻璃铝材店业主丈夫的车上私自拿的，同时陈建利亦主张该工作服是在三年前使用的，故该工作服不能作为陈建利证明自己身份的依据；陈建利在为××市镇永华玻璃铝材店工作期间，京山县××市镇永华玻璃铝材店除根据其实际工作天数给付报酬外，并无证据证实其对陈建利进行过任何奖励或处罚，故不能认定双方具有组织管理上的从属关系，并对陈建利进行了管理；陈建利到京山县××市镇永华玻璃铝材店工作后，双方除按天结算报酬外，对工作时间、期限并无具体约定，陈建利在京山县××市镇永华玻璃铝材店工作期间，也能够同时为其他人提供劳务，并获得由他人支付的报酬，该行为明显与劳动者同一时期一般只能与一个用人单位建立劳动关系的要求不符，故可以认定双方并无建立长久用工关系的合意。陈建利接受京山县××市镇永华玻璃铝材店的安排，按其要求完成工作，获得报酬，其所从事的工作是京山县××市镇永华玻璃铝材店业务的组成部分，陈建利可以根据自身情况自主择活，双方之间的关系更符合劳务关系的特点，根据现有证据，不能认定双方存在事实上的劳动关系。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：京山县××市镇永华玻璃铝材店与陈建利不存在劳动关系。案件受理费10元，由陈建利负担。
判决宣告后，陈建利不服，向本院提起上诉称，1、其从2011年4月开始在京山县××市镇永华玻璃铝材店工作，服从京山县××市镇永华玻璃铝材店管理，领取京山县××市镇永华玻璃铝材店发放的报酬，工作内容为玻璃的打磨、搬运及安装。2、原审认定其与京山县××市镇永华玻璃铝材店的劳动关系已因陈建利在2013年底的自动离职行为而解除，无事实依据。其从未向京山县××市镇永华玻璃铝材店提出解除劳动关系，京山县××市镇永华玻璃铝材店也从未向其作出解除劳动关系的意思表示，从未向其送达解除劳动关系的文件，双方的劳动关系一直处于延续状态。3、原审依据京山县××市镇永华玻璃铝材店的员工证言认定其在京山县××市镇永华玻璃铝材店工作期间，也能够同时为其他人提供劳务，并获得由他人支付的报酬，不符合证据认定规定，且其中一人证言前后矛盾，不应予以采信。综上，请求二审法院撤销原判，改判其与京山县××市镇永华玻璃铝材店存在劳动关系。
京山县××市镇永华玻璃铝材店答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
二审中，双方当事人在本院规定的举证期限内，均未提交证据。陈建利在本院规定的举证期间届满后，于二审开庭时，向本院申请证人出庭作证，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第一款的规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。陈建利的该项申请，因不符合上述规定，本院不予准许。
二审中，除陈建利对原审查明其断断续续到京山县××市镇永华玻璃铝材店工作有异议外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，对无异议的部分，本院予以确认。
对于原审查明陈建利断断续续到京山县××市镇永华玻璃铝材店工作一事是否属实，本院经审核认为，结合原审京山县××市镇永华玻璃铝材店提供的证人陈某、李某、王某、董某的出庭证言，以及陈建利和京山县××市镇永华玻璃铝材店的当庭陈述，陈建利与京山县××市镇永华玻璃铝材店之间系按陈建利实际工作天数结算报酬，具体为每工作一天计算报酬100元，未工作就不计算报酬，加之陈建利每月领取的报酬并无固定，说明陈建利与京山县××市镇永华玻璃铝材店之间对工作时间并无明确约定，原审认定陈建利断断续续为××市镇永华玻璃铝材店工作，认定并无不当，陈建利的该项异议不能成立，不予支持。
二审查明的事实与原审认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：陈建利与京山县××市镇永华玻璃铝材店之间是否存在劳动关系。
根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据本案审理查明的事实，陈建利与京山县××市镇永华玻璃铝材店系按工作天数结算报酬，工作时间虽不固定，但并不妨碍双方之间存在劳动关系，主要有以下几点理由：
第一，京山县××市镇永华玻璃铝材店系在工商部门登记注册的个体工商户，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。对于何为个体经济组织，劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》规定，个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户。因此，经过合法注册，具有营业执照的个体工商户是合法的用工主体，京山县××市镇永华玻璃铝材店在本案中具备用工主体资格。
第二，劳动者与用人单位之间，既可以采取传统的全日制用工，也可以采取非全日制用工，用人单位和劳动者之间可根据劳动者的工作岗位、工作性质等因素确定采取何种工作制。结合本案，陈建利于2011年11月与京山县××市镇永华玻璃铝材店建立劳动关系，2013年底，陈建利离职，双方之间的劳动关系终止。2014年7月，陈建利又到京山县××市镇永华玻璃铝材店工作，双方重新建立了新的劳动关系，双方约定，按照每工作一天，计算一天报酬，不工作则不计算报酬，工作时间由双方协商，亦即原审认定的断断续续工作，双方之间的工作方式，符合非全日制用工的特征。全日制用工和非全日制用工，只是用工形式不同，但并不妨碍用人单位与劳动者之间劳动关系的建立，同时，在非全日制用工下，并不妨碍劳动者同时与多个用人单位建立劳动关系，原审认定双方之间不存在劳动关系的理由不能成立，予以纠正。
第三，对于京山县××市镇永华玻璃铝材店主张二者之间系劳务关系的主张，因陈建利的工作内容均由京山县××市镇永华玻璃铝材店安排，双方存在管理与被管理的关系，其报酬的给付并非按照完成某一项任务结算，而是按照工作时间结算，且陈建利所从事的工作内容，属于京山县××市镇永华玻璃铝材店的业务范围，双方之间的关系，更符合劳动关系的特征。
综上，陈建利与京山县××市镇永华玻璃铝材店存在劳动关系，原判适用法律错误，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，本案经合议庭评议，判决如下：
一、撤销湖北省京山县人民法院（2015）鄂京山民一初字第00076号民事判决；
二、陈建利与京山县新市镇永华玻璃铝材店之间存在劳动关系。
一审案件受理费10元，由京山县新市镇永华玻璃铝材店负担。二审案件受理费10元，由京山县新市镇永华玻璃铝材店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖芃
审 判 员 李伟
代理审判员 李瑞
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 周立