广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1972民初1210号原告：单肖霞。委托诉讼代理人：万统平，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜泽林，广东广信君达（东莞）律师事务所辅助人员。被告：东莞长安美泰玩具二厂。住所地：广东省东莞市长安镇第一工业区。统一社会信用代码为91441900X181435285。负责人：莫玉枝，该厂厂长。被告：美泰玩具（香港）有限公司。住所地：香港。法定代表人：ZHAOCHENGHE，该公司董事。以上两被告的共同委托诉讼代理人：李平，广东博厚律师事务所律师。原告单肖霞与被告东莞长安美泰玩具二厂（以下简称“美泰玩具二厂”）、美泰玩具（香港）有限公司（以下简称“美泰香港公司”）劳动争议一案，原告不服劳动仲裁裁决，起诉至本院。本院于2017年1月19日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人万统平、颜泽林，两被告的共同委托诉讼代理人李平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、两被告的关系：美泰玩具二厂系三来一补企业，美泰香港公司系美泰玩具二厂的外方投资商。美泰玩具二厂不能独立对外承担民事责任，故美泰香港公司作为其投资商，应与美泰玩具二厂承担连带责任。二、劳动者入职时间及工作岗位：双方确认，原告于2013年4月8日入职美泰玩具二厂，职务是装配。三、签订书面劳动合同情况及参加社会保险情况：美泰玩具二厂已与原告签订劳动合同，且已为原告参加社会保险。四、劳动仲裁申诉请求及结果：原告于2016年10月26日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭申请仲裁，要求被告支付：1.一次性伤残补助金差额27466.72元；2.2016年9月起按月支付伤残津贴2100元/月直至原告死亡为止；3.2013年12月1日至2016年8月12日工资差额106251.07元；4.住院伙食补助费12810元；5.护理费39782.62元；6.不能报销的医疗费47938.43元；7.2013年4月8日至2016年9月30日的高温津贴2100元；8.2014年度至2016年度的未休年休假工资7241.38元。长安仲裁庭于2016年12月13日作出东劳人仲院长安庭案字[2016]1940号仲裁裁决书，裁决结果：由美泰玩具二厂支付原告1.一次性伤残补助金差额24139元；2.2016年9月份至2016年12月份的伤残津贴4672元；3.工资差额3109元；4.护理费4300元；5.美泰香港公司对上述赔偿款项承担连带支付责任；6.驳回原告提出的其它申诉请求。五、原告受伤前的月平均工资：双方对仲裁裁决认定的原告受伤前的月平均工资为3292元有异议。被告主张原告在2013年5月至2013年11月期间正常上班，其他时间均在休假，故据此期间计算得出原告受伤前的月平均工资为2695.85元，被告为此提供2013年4月至2016年10月工资表及2013年4月至2013年12月的考勤记录。原告仅对工资表上载明的实发工资数额予以认可，对其他内容均不予确认。原告主张剔除不足21.75天的月份，其受伤前的月平均工资应为3500元，具体应包括被告提供的工资表上载明的实发工资数额+社会保险中个人承担部分（按照实发工资数额乘以8%）+代扣代缴的税收及公积金工208元（税收及公积金数额为原告自行估算）。原告确认其自2013年12月5日开始因身体不适请假，没有再上班。本院认为，虽然原告对被告提供的工资表及考勤记录均不予认可，但原告确认工资表上的实发工资数额，工资表上对应的各项加班时数与考勤记录记载的时间均能相互印证，且原告未能提供证据予以反驳，故本院对上述证据材料予以采信。根据该工资表，剔除出勤不满21.75天的月份计算得出原告受伤前的月平均工资为3334.80元[（2013年5月应发工资3495.22元+2013年7月应发工资2990.49元+2013年8月应发工资3518.70元）÷3个月]。剔除加班费部分，原告受伤前的月平均工资福利待遇为1815.12元[（2013年5月3495.22元-1462.34元+2013年7月2990.49元-1462.34元+2013年8月3518.70元-1634.38元）÷3个月]。六、原告受伤情况：2013年12月6日至12月7日，原告在东莞市长安医院住院治疗，出院诊断：1.三系减少查因：再生障碍性贫血？骨髓增生异常综合征？2.重度贫血；3.腹腔积液。2013年12月7日至2014年3月12日、2014年5月8日至6月10日、2014年8月19日至9月19日、2014年11月23日至12月22日、2015年3月12日至3月27日、2015年4月11日至4月26日、2015年5月21日至6月4日、2015年6月26日至7月10日均在东莞市人民医院住院治疗，出院诊断：急性早幼粒细胞白血病（中危组）、右眼白血病视网膜病变等。2014年8月11日，原告经广东省职业病防治院诊断为职业性肿瘤。2014年10月11日，经东莞市社会保障局认定，原告患职业病的情形属于工伤。2016年8月12日，原告所受伤害经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残六级，生活自理障碍等级为未达护理等级。2016年9月5日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告仍需治疗，治疗期6个月。2016年9月19日，东莞市社会保险基金管理中心已向原告支付一次性伤残补助金28533.28元。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第（一）项规定，原告被鉴定为伤残六级，可享受的一次性伤残补助金为十六个月的本人工资。扣除东莞市社会保险基金管理中心已向原告支付的28533.28元，被告还应支付原告一次性伤残补助金差额24823.52元（3334.80元×16个月-28533.28元）。七、停工留薪期工资情况：原告因患病于2013年12月5日到东莞市长安医院门诊治疗，于2013年12月7日被东莞市人民医院诊断为急性早幼粒细胞白血病，于2014年8月11日被广东省职业病防治院诊断为职业性肿瘤（苯所致白血病），并于2014年10月11日被认定为工伤。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”，原告享有停工留薪期待遇。本院认为，原告于2013年12月5日开始治疗，此后，原告未再回被告处上班。据被告提供的考勤记录及工资表显示，原告2013年12月正常工作日上班24小时，平时加班6小时，小时工资是7.82元，而被告已向原告支付2013年12月1日-4日工资313.7元（应发工资1164.52元-有薪假工资850.82元），经核算，该工资计算标准已高于东莞市同期最低工资标准，故本院认定被告已足额支付原告2013年12月1日至4日的工资。对职业病的认定是对原告职业与其所患白血病之间的因果关系的判断，而不是对原告是否患白血病的判断，故原告因患职业病的停工留薪期应从其实际患职业病即白血病的时间2013年12月5日起计算至劳动能力等级评定之日即2016年8月12日止，故被告应支付原告停工留薪期工资58552.26元（1815.12元÷31天×27天+1815.12元×31个月+1815.12元÷31天×12天），但被告实际已向原告支付该期间工资80448.68元，故原告诉请2013年12月1日-2016年8月12日的工资差额没有事实和法律依据，本院不予支持。八、伤残津贴：本案中，原、被告双方确认仍维持劳动关系，原告于2016年9月5日经鉴定仍需治疗，治疗期为6个月，故被告虽然主张如果原告愿意上班，其会为其安排工作，但被告并未提供证据予以证明其在原告医疗期终结后曾要求原告上班并已为其实际安排适当工作岗位，而原告拒不接受工作安排。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第（二）项规定：“保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”。被告一直未能给原告安排工作，故应按月支付原告伤残津贴。原告主张伤残津贴从2016年9月起算，符合上述法律规定，本院予以支持。因被告于2016年9月1日后已向原告支付2016年9月工资2897.61元及2016年10月工资3228.62元，已超出原告诉请的2100元/月的标准，故被告应从2016年11月1日起按月向原告发放伤残津贴至其本人丧失领取伤残津贴条件之日止。考虑到东莞市社会保障局每年按《广东省工伤保险条例》规定调整伤残津贴的金额，故被告向原告支付的伤残津贴应按照原告受伤前的月平均工资3334.80元的60%为基数，再按照东莞市社会保障局发出的关于调整工伤保险伤残津贴的相关文件规定调整原告应享受的伤残津贴，原告诉请按照2100元/月的标准，故调整后的伤残津贴金额应以2100元/月为限。九、医疗费：原告主张其诉请的医疗费系社保不能报销的部分，并为此提供基因检查申请及检测费收费发票、收据、东莞市人民医院医疗收费票据、东莞东华医院门诊收费专用发票、广东省人民医院医疗收费票据及门诊病历佐证。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十七条第二款规定：“对遭受或者可能遭受急性职业病危害的劳动者，用人单位应当及时组织救治、进行健康检查和医学观察，所需费用由用人单位承担”和第五十五条第三款规定：“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”，用人单位有义务承担职业病治疗的全部医疗费，不在工伤保险基金报销范围内的医疗费，也应由用人单位承担。对于原告2013年12月6日-2013年12月7日住院医疗费中个人缴费2462.38元，2013年12月7日-2013年12月31日住院医疗费中个人缴费10009.5元，2014年1月1日-2014年3月12日住院医疗费中个人缴费21837.39元，及2013年12月5日、2013年12月18日、2014年1月22日产生门诊费，均有相应的病历佐证，且产生于原告被确诊职业病之前的诊断期间共计34753.67元，应由被告承担。对于2016年8月4日347.5元、2014年9月2日155.76元均有相应的门诊病历及住院记录，是治疗原告职业病所产生的，本院予以支持。至于被告主张2016年3月15日、2016年7月21日的医疗费已向原告支付并出具了收据，收据记载：“今收到单肖霞交来2016/3/15发票1015.8元及2016/7/21发票536.4元，合计1552.2元（壹仟伍佰伍拾贰元贰角）7121001910767/217042001555173/15”，经办人为陈悦球，落款日期为2016年9月19日，并加盖美泰玩具二厂公章。原告主张该两笔医疗费系被告应当报销的部分，且被告已收到原告给付的发票，但被告并未实际支付上述费用。被告确认其已收到原告给付的发票，并向原告现金支付上述费用后才出具该收据给原告。本院认为，该收据仅表述美泰玩具二厂已收到原告给付的发票，并未有已向原告支付款项的意思表示，且被告未能提供证据证明其已实际支付上述款项，故本院对被告的主张不予采信。被告应向原告支付上述收据中记载的1552.2元。对于东莞东华医院分别于2016年7月23日、7月28日及8月1日出具的门诊收费专用发票金额共计100元，均无对应的门诊病历证明，未能证明该费用与治疗原告职业病的关联性，故本院对该部分医疗费不予支持。对于原告因需定期复查PML/RaRa融合基因而在武汉康圣达医学检验所有限公司花费的检测费共计2500元，基因检查申请均有东莞市人民医院血液科及医疗保险部盖章，且2013年12月11日、2014年3月11日、2014年5月13日、2014年8月22日、2014年12月12日检测是治疗其病情所必须的，本院予以支持。综上，被告应向原告支付医疗费用共计39309.13元。十、住院伙食补助费：原告主张其诉请的住院伙食补助费系于2013年12月6日至2014年10月11日期间因住院治疗产生的。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款及第五十七条规定及《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”，被告应向原告支付住院伙食补助费。根据东莞市社会保障局于2011年4月25日下发的《关于工伤职工“住院伙食补助费”和“统筹地区外就医所需交通食宿费”执行标准的通知》规定：“本通知自下发之日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食费补助标准，按35元/人/天执行”及东莞市财政局于2014年6月17日下发的《关于印发的通知》（东财[2014]262号）第十五条规定：“伙食补助费……每人每天100元”。原告于2013年12月6日至12月7日、2013年12月7日至2014年3月12日、2014年5月8日至6月10日共住院129天，2014年8月19日至9月19日共住院31天，此项费用为：35元/人/天×129天+70元/人/天×31天=6685元。十一、护理费：原告主张其2013年12月6日至2015年7月10日住院期间需专人陪护，并提供东莞市人民医院出具的证明佐证。该证明由东莞市人民医院血液内科出具，并加盖东莞市人民医院医疗证明专用章及该科专章。证明显示，原告于2013年12月7日至2014年3月12日、2014年5月8日至6月10日、2014年8月19日至9月19日、2014年11月23日至12月22日住院治疗，住院期间需留陪人一名。上述住院时间共计188天。原告主张虽然医生出具该证明时只记载了部分住院时间，但住院期间应当包含整个治疗过程的住院。原告未能提供医疗机构的证明，证明原告在上述列明的住院时间之外确需专人护理，故本院对其诉请上述住院时间之外的护理费不予支持。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款及第五十七条规定及《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”，按照原告受伤时上年度东莞市职工平均工资标准（即2012年度东莞社平工资2138元/月）计算此项费用为：2138元/月÷30天×188天=13398.13元。十二、高温津贴：原告于2016年10月26日申请劳动仲裁，故其诉请的2014年10月26日以前的高温津贴已过仲裁时效，本院不予支持。且原告于2013年12月5日后一直未回被告处上班，故原告2014年10月26日至2016年9月30日期间均不符合领取高温津贴的条件，对原告诉请的高温津贴，本院不予支持。十三、应休未休年休假：根据《职工带薪年休假条例》第四条第（三）项规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的……”，原告于2013年4月8日入职，2013年12月5日开始治疗，此后一直未有上班。原告每年度请病假累计已达2个月以上，故对原告诉请的未休年休假工资，本院不予支持。十四、诉讼请求：判令两被告向原告支付1.一次性伤残补助金差额27466.72元（3500元/月×16个月－社保支付28533.28元）；2.从2016年9月起向原告按月支付伤残津贴2100元/月直至原告死亡止（3500元/月×60%=2100元）；3.2013年12月1日至2016年8月12日的工资差额106251.07元（3500元/月×33.5个月－公司已付10988.93元）；4.住院伙食补助费12810元（35元/天×130天＋70元/天×118天）；5.护理费39782.62元（从2013年12月6日至2015年7月10日期间共住院248天，参照2015年度东莞市职工月平均工资3489元/月÷21.75天×248天）；6.不能报销的医疗费47938.43元；7.2013年4月8日至2016年9月30日的高温津贴2100元（150元/月×14个月=2100元）；8.2014年度至2016年度的未休年休假工资7241.38元（3500元/月÷21.75天×5天×3年×3倍）；9.由两被告承担本案诉讼费，以上1-9项合计245690.22元。综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十七条第二款、第五十五条第三款、第五十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条，《职工带薪年休假条例》第四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告单肖霞与被告东莞长安美泰玩具二厂的劳动关系存续；二、限被告东莞长安美泰玩具二厂、美泰玩具（香港）有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告单肖霞支付一次性伤残补助金差额24823.52元；三、限被告东莞长安美泰玩具二厂、美泰玩具（香港）有限公司从2016年11月1日起至原告单肖霞丧失领取伤残津贴条件之日止每月应向原告单肖霞支付伤残津贴（以3334.80元的60%为基数，按照东莞市社会保障局发出的关于调整工伤保险伤残津贴的相关文件规定调整单肖霞应享受的伤残津贴，但调整后的金额应以2100元/月为限；四、限被告东莞长安美泰玩具二厂、美泰玩具（香港）有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告单肖霞支付医疗费用39309.13元；五、限被告东莞长安美泰玩具二厂、美泰玩具（香港）有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告单肖霞支付住院伙食补助费6685元；六、限被告东莞长安美泰玩具二厂、美泰玩具（香港）有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告单肖霞支付护理费13398.13元；七、驳回原告单肖霞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，原告单肖霞已申请免交并获批准，由原告单肖霞负担。如不服本判决，原告单肖霞、被告东莞长安美泰玩具二厂可在判决书送达之日起十五日内本院递交上诉状，美泰玩具（香港）有限公司可在判决书送达之日起三十日内本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  陈映华二〇一七年六月十五日书记员  陈敏仪附：相关的主要法律条文（节选）《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。第五十七条职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行。《广东省工伤保险条例》第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。……工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。《职工带薪年休假条例》第四条职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：(一)职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的;(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;(三)累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的;(四)累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的;(五)累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。