湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终3522号上诉人（原审原告）：中南勘察基础工程有限公司，住所地湖北省武汉市青山区和平大道1250号。法定代表人：严桂华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张勘，湖北英达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北龙建设集团有限公司，住所地湖北省襄阳市襄城区檀溪路198-1号。法定代表人：陈书田，该公司董事长。委托诉讼代理人：李清虎，湖北创智律师事务所律师。上诉人中南勘察基础工程有限公司（以下简称中南勘察公司）与上诉人北龙建设集团有限公司（以下简称北龙公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民商初字第01225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中南勘察公司的上诉请求为：撤销原判，改判或发回重审。其上诉的理由为：原审法院对本案的合同的效力、相关事实认定错误，导致判决结果错误。一、原审法院认为本案中我公司与北龙公司签订的《基坑支护工程承包合同》无效，该认定显然错误，该合同为有效合同。原审法院认为，因为湖北省高院的判决认定中森华公司与北龙公司签订的《工程总承包施工合同》及《补充协议》和二份备案的《湖北省建设工程施工合同》无效，故本案北龙公司与我公司签订的《基坑支护工程承包合同》无效。我公司认为，本案的《基坑支护工程承包合同》，不是前述《工程总承包施工合同》的从合同，而是本案双方当事人经合意后签订的合同，与前述中森华公司与北龙公司签订的《工程总承包施工合同》是相互独立的合同。《工程总承包施工合同》有效与否，对《基坑支护工程承包合同》的效力没有任何影响。而本案《基坑支护工程承包合同》，无论是合同主体、客体，还是合同内容，均符合法律规定，并无任何违反法律之处，属于有效合同。而原审法院认定该合同无效，显然错误。二、北龙公司与他人之间约定的权利、义务，对我公司不产生法律效力和后果。原审法院认定，根据湖北省高院一审判决书认定：“K4基坑支护工程，因寰宇公司依据的鉴定资料是未经监理、甲方签字确认的施工方案图，该计算金额因依据不充分而不应采信，而北龙公司作为权利的主张者不能提供合同约定的计算工程量的依据，应承担举证不能的法律后果，对该部分工程造价的主张法院不予支持”。显然，省高院本段判决内容阐明的是：由于北龙公司不能提供其与中森华签订的协议中明确约定的计算工程量的依据（该依据估计是经监理和中森华公司签字确认的施工方案图），故不支持北龙公司对K4基坑支护工程量的主张请求。而本案原审洪山法院据此认为，由于我公司未向北龙公司提交K4工程资料，故导致北龙公司鉴定依据不足、不能索要工程款，其责任在我公司。故驳回我公司要求北龙公司支付工程款的请求。我公司认为，前述北龙公司与中森华公司关于工程量如何确定的条件，只存在北龙公司与中森华公司之间的协议中，只对他们双方产生法律约束力，而不能因为我公司承包了K4基坑工程，想当然的认为该合同义务可以转嫁给我公司。我公司与北龙公司之间是另外的、独立的《基坑支护工程承包合同》，他们之间的权利、义务只能依据《基坑支护工程承包合同》的约定，而《基坑支护工程承包合同》并无此类约定。更何况，K4工程我公司与北龙公司之间没有签订书面协议。三、原审法院认定事实错误。原审法院认为，我公司在2018年1月16日才向北龙公司提交K5工程资料，同时认定“但在北龙公司与中森华公司诉讼鉴定过程中，原告不顾北龙公司多次请求其提交相关工程资料以供鉴定使用的合理要求，致使北龙公司因鉴定依据不足，导致K4基坑支护工程造价未被法院采信，无法向中森华公司主张…”。前述认定，让我公司非常气愤，这些认定，不仅没有任何依据，而且如前所述，将北龙公司不能向中森华公司提供“监理、甲方签字确认的施工方案图”的责任完全归责于我公司。如前所述，提供“监理、甲方签字确认的施工方案图”从来都不是我公司的义务，那何来该义务导致的“责任”。四、北龙公司应当支付K4剩余工程的款项。K4工程，双方并未签订合同，因此不能依据K5工程合同的相关付款条件套用K4工程。而我公司已经完成K4工程的施工并通过验收，双方已经完成结算，相关资料也已经交给北龙公司。而且，北龙公司已经支付绝大部分工程款，目前也只剩下尾款。如果如原审法院所述，是我公司的责任导致北龙公司无法向中森华公司主张K4工程的款项，北龙公司不可能支付绝大部分款项。而且我公司从2012年向北龙公司索要工程款，距今6年多，北龙公司从未提出任何异议，只是提出其资金紧张延期付款的问题（见我公司提交的索要工程款的录音资料）。北龙公司的上诉请求为：1、撤销原判，改判驳回中南勘察公司全部诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费用由中南勘察公司承担。其上诉的理由为：一、一审判决书对关键事实的认定明显错误。1、中南勘察公司收取北龙公司K4地块项目基坑支护工程款人民币2,900,000元及利息属于取得不当利益，我公司有权要求其返还。根据一审判决书第5页“关于K4工程款的问题，我公司与武汉中森华世纪房地产开发有限公司（以下简称“中森华公司”）建设工程施工合同纠纷一案民事判决书认定：K4基坑支护工程，因寰宇公司依据的鉴定材料是未经监理、甲方签字确认的施工方案图，该计算金额因依据不充分而不应采信，而上诉人作为权利的主张者不能提供合同约定的计算工程量的依据，应承担举证不能的法律后果，对该部分工程造价的主张法院不予支持。本案中，中南勘察公司一直未向我公司移交K4工程的相关资料，直到2018年1月16日开庭当日才移交了K5工程的相关资料，中南勘察公司也未能提供证据证实其已经向我公司移交了K4相关资料，K4工程虽然未签订合同，约定移交工程资料，但在我公司与中森华公司诉讼鉴定过程中，中南勘察公司不顾我公司多次请求其提交相关工程资料以供鉴定使用的合理要求，致使我公司因鉴定依据不足，导致K4基坑支护工程造价未被法院采信，无法向中森华公司主张”的认定，本案中南勘察公司一直未能向我公司提交K4地块项目基坑支护工程的施工图纸、会审纪要，以及设计单位、甲方签字确认的工程量函件等工程资料，故K4地块项目基坑支护工程结算单据的工程量计算没有任何依据，是不真实的，不能作为认定中南勘察公司计算K4工程量、以及向我公司主张K4工程款的依据，中南勘察公司作为权利的主张者，应当承担举证不能的法律后果，因此，中南勘察公司向我公司主张K4工程款没有任何依据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”，及《最高人民法院关予贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息”的规定，中南勘察公司先前收取的我公司支付的K4项目工程款人民币2,900,000元及利息属于取得不当利益，我公司有权要求其返还，而一审判决书认定为“中南勘察公司也应当承担未提交工程资料的相关法律责任，其主张K4工程尾款228,678.36元及违约金，本院不予支持”，属于认定事实明显错误。2、即使中南勘察公司一直未能向我公司提交K4地块项目基坑支护工程的施工图纸、会审纪要，以及设计单位、甲方签字确认的工程量函件等工程资料应当承担法律责任，其向我公司承担赔偿的法律责任数额也应该是人民币7,380,433元及利息。退一步来讲，即使如一审判决书第5页所认定的“关于K4工程款的问题…本案中，中南勘察公司一直未向我公司移交K4工程的相关资料，直到2018年1月16日开庭当日才移交了K5工程的相关资料…中南勘察公司不顾我公司多次请求其提交相关工程资料以供鉴定使用的合理要求，致使我公司因鉴定依据不足，导致K4基坑支护工程造价未被法院采信，无法向中森华公司主张，因此，中南勘察公司也应当承担未提交工程资料的相关法律责任”，但根据湖北省高级人民法院作出的(2013)鄂民一初字第00011号民事判决书第37页“(1)K4基坑支护工程，按总包合同及补充协议鉴定为7,380,433元”的认定，同时根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，即使中南勘察公司应当承担未提交工程资料的相关法律责任，其向我公司承担赔偿的法律责任数额也应该是人民币7,380,433元及利息，因一审判决书认定中南勘察公司承担的法律责任为人民228,678.36元，属于认定事实明显错误。综上，一审判决书认定“中南勘察公司也应当承担未提交工程资料的相关法律责任，其主张K4工程尾款228,678.36元及违约金，本院不予支持”，属于认定事实明显错误。二、一审判决我公司向中南勘察公司支付工程款人民币898,462.66元，适用法律明显错误。本案，如中南勘察公司所诉称：我公司将K4、K5地块基坑支护工程承包给其施工，我公司已经向其支付工程款人民币5,200,000元（其中支付K4工程款人民币2,900,000元、K5工程款人民币2,300,000元），仍然有人民币1,127,141.02元的工程款未支付，但中南勘察公司先前收取的我公司支付的K4项目工程款人民币2,900,000元及利息属于取得不当利益，我公司有权要求其返还；退一步来说，即使如一审判决书认定中南勘察公司也应当承担未提交工程资料的相关法律责任，但中南勘察公司向我公司承担赔偿的法律责任数额也应该是人民币7,380,433元及利息。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，中南勘察公司向我公司诉请的工程款人民币1,127,141.02元，应在其对我公司所负的到期的种类、品质相同的人民币2,900,000元及利息，或者人民币7,380,433元及利息的债务中予以抵销，故一审判决我公司向中南勘察公司支付工程款人民币898,462.66元，适用法律明显错误。2015年12月，中南勘察公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、北龙公司立即支付工程款1,227,141.02元，并按照1.5%/月的利率标准支付逾期付款利息（违约金），从2013年9月20日至付清之日（截止2015年11月10日利息为54.0171万元）；2、本案诉讼费用由北龙公司承担。2016年4月28日，中南勘察公司变更诉讼请求为：1、北龙公司立即支付工程款1,127,141.02元，并按照1.5%/月的利率标准支付逾期付款利息（违约金），从2013年9月20日至付清之日；2、本案诉讼费用由北龙公司承担。一审法院查明，2010年12月11日，武汉中森华世纪房地产开发有限公司（以下简称“中森华公司”）与北龙公司签订《工程总承包施工合同》，总发包方中森华公司将徐东H2、H3、K4、K5工程以总承包方式发包给北龙公司施工。2012年10月19日、2013年4月20日中森华公司与北龙公司分别就K5、K4项目签订了备案的《湖北省建设工程施工合同》。2012年4月18日，中南勘察公司与北龙公司签订《基坑支护工程承包合同》，合同约定：北龙公司将中森华公司和平街徐东K5地块徐东公寓的基坑支护工程发包给中南勘察公司施工；承包方式为：包工、包料、包机械、包质量；工程量结算：本项目工程量参照施工图纸、会审纪要以及设计单位、北龙公司签字确认的函件，按中南勘察公司实际完成工程量进行分项结算，具体分项工程量按相关规范由北龙公司进行验收确认；合同价款：本项目工程最终承包价按实际工程量和上述分项承包单价据实结算；工程款支付：1、中南勘察公司完成支护工程，经相关部门验收合格，北龙公司项目施工至±0.00的当日或中南勘察公司完成支护工程后3个月，甲方支付50%的工程款，2、中南勘察公司支护工程资料按规范填报、整理、装订成册移交北龙公司，该项目主体封顶后15日内，北龙公司付清全部工程款；现场代表：北龙公司委派郑家荣为现场授权代表，中南勘察公司委派吴汝林为现场授权代表。合同签订后，中南勘察公司依约施工，2012年9月21日，中南勘察公司与北龙公司对K5地块进行工程结算，结算单有郑家荣签名，用印为“北龙建设集团有限公司徐东项目部”公章，经双方确定K5工程应付工程款为3,198,462.66元，2014年1月12日，中南勘察公司与北龙公司对K4工程进行工程结算，结算单有舒贵和签名，用印为“北龙建设集团有限公司徐东项目部”公章，经双方确认K4地块应付工程款3,128,678.36元，北龙公司K4工程已支付工程款290万元，K5地块已支付工程款230万元。一审法院另查明，2015年2月11日，湖北省高级人民法院作出（2013）鄂民一初字第00011号北龙公司与中森华公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书，该判决书认定：2013年5月22日，中森华公司、北龙公司及设计单位武汉建工科研设计有限公司、监理单位湖北天成建设工程项目管理有限公司、地勘单位湖北中南勘察基础有限公司对K5（徐东公寓）项目地下室及主体结构进行了验收，验收意见为合格。2013年7月4日，中森华公司对K4项目补办了建筑工程施工许可证。2013年8月30日，中森华公司和北龙公司对K4项目主体结构施工进度进行了确认，确认已完成工程造价为69,724,802元，进度按80%支付金额为55,779,842元。2013年9月30日，中森华公司、北龙公司及设计单位武汉建工科研设计有限公司、监理单位湖北天成建设工程项目管理有限公司对K4（徐东苑）项目主体结构进行了验收，验收意见为合格。该判决书认为，中森华公司与北龙公司签订的《工程总承包施工合同》及《补充协议》和二份备案的《湖北省建设工程施工合同》，因违反法律的强制性规定，应认定无效。……K4基坑支护工程，因寰宇公司依据的鉴定资料是未经监理、甲方签字确认的施工方案图，该计算金额因依据不充分而不应采信，而北龙公司作为权利的主张者不能提供合同约定的计算工程量的依据，应承担举证不能的法律后果，对该部分工程造价的主张法院不予支持。一审法院认为，中森华公司与北龙公司签订的《工程总承包施工合同》及《补充协议》和二份备案的《湖北省建设工程施工合同》，因违反法律的强制性规定，被认定为无效，故本案中北龙公司将《工程总承包施工合同》中的基坑支护工程分包给中南勘察公司，并签订的《基坑支护工程承包合同》也应认定为无效。虽然《基坑支护工程承包合同》无效，但是中南勘察公司已将K5基坑支护工程施工完成，并经竣工验收后交付给了北龙公司，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，北龙公司应将该部分工程款支付给中南勘察公司，因K5工程结算单上有中南勘察公司现场授权代表郑家荣的签字，故该份结算，予以认定，结算工程款为3,198,462.66元，中南勘察公司对北龙公司已支付230万元工程款无异议，故北龙公司还应当支付3,198,462.66-2,300,000=898,462.66元。审理过程中，中南勘察公司确认诉讼请求第一项为违约金而非利息，故利息部分中南勘察公司未主张，不予支持。因合同被认定为无效，故中南勘察公司请求违约金无事实与法律依据，不予支持。关于K4工程款的问题，北龙公司与中森华公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书认定：“K4基坑支护工程，因寰宇公司依据的鉴定资料是未经监理、甲方签字确认的施工方案图，该计算金额因依据不充分而不应采信，而北龙公司作为权利的主张者不能提供合同约定的计算工程量的依据，应承担举证不能的法律后果，对该部分工程造价的主张法院不予支持”，本案中，中南勘察公司一直未向北龙公司移交K4工程的相关资料，直到2018年1月16日开庭当日才移交了K5工程的相关资料，中南勘察公司也未能提交证据证实已经向北龙公司移交了K4相关资料，K4工程虽然未同K5工程一样签订施工合同，约定移交工程资料，但在北龙公司与中森华公司诉讼鉴定过程中，中南勘察公司不顾北龙公司多次请求其提交相关工程资料以供鉴定使用的合理要求，致使北龙公司因鉴定依据不足，导致K4基坑支护工程造价未被法院采信，无法向中森华公司主张，因此，中南勘察公司也应当承担未提交工程资料的相关法律责任，其主张K4工程尾款228,678.36元及违约金，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、北龙建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向中南勘察基础工程有限公司支付工程款898,462.66元。二、驳回中南勘察基础工程有限公司其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,844元，由中南勘察基础工程有限公司负担3,214元，北龙建设集团有限公司负担12,630元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2017年11月6日，经湖北省工商行政管理局核准，湖北中南勘察基础工程有限公司变更登记为中南勘察基础工程有限公司。本院认为，第一、关于中南勘察公司的上诉主张。首先，关于北龙公司与中南勘察公司合同效力及工程款支付的问题。根据湖北省高级人民法院发生法律效力判决书的认定，中森华公司与北龙公司签订的《工程总承包施工合同》及《补充协议》和二份备案的《湖北省建设工程施工合同》，为无效合同，故北龙公司与中南勘察公司，于2012年4月18日，签订的《基坑支护工程承包合同》也应认定为无效。根据最高人民法院相关的司法解释，实际施工人中南勘察公司已将K5基坑支护工程施工完成，并经竣工验收后交付使用，故北龙公司应参照双方合同的约定及工程结算价格，向中南勘察公司支付K5基坑支护工程的余款。因北龙公司与中南勘察公司的合同无效，故中南勘察公司请求违约金无事实与法律依据，本院不予支持。其次，关于K4工程款的问题。虽然，中南勘察公司与北龙公司于2014年1月12日，对K4工程进行了工程结算，但是，在北龙公司与中森华公司建设工程施工合同纠纷一案中，因中南勘察公司一直未能向北龙公司提交K4地块项目基坑支护工程的施工图纸、会审纪要，以及设计单位、甲方签字确认的工程量函件等工程资料，故K4地块项目基坑支护工程结算的依据不足，且造成了北龙公司无法向中森华公司主张K4工程项目工程造价的相关权利，故中南勘察公司应当承担未提交工程资料的相关法律责任，其主张的K4工程尾款及违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第二、关于北龙公司的上诉主张。首先，关于K5工程款的问题。北龙公司与中南勘察公司，于2012年4月18日签订的《基坑支护工程承包合同》虽然被认定为无效。但是，作为实际施工人的中南勘察公司已将K5基坑支护工程施工完成，并经竣工验收后交付使用，故根据最高人民法院相关的司法解释，北龙公司应参照双方合同的约定及工程结算价格，向中南勘察公司支付K5基坑支护工程的余款。其次，关于K4工程款的问题。北龙公司与中森华公司虽未就K4工程项目签订施工合同，但是，作为实际施工人的中南勘察公司也已将K4基坑支护工程施工完成，并经竣工验收后交付使用，且由北龙公司支付了部分工程款，故除了其与中南勘察公司尚存争议的该工程尾款外，北龙公司应承担该工程款项的支付义务。因此，北龙公司要求驳回中南勘察公司全部诉讼请求没有事实和法律依据。本院不予支持。综上，中南勘察公司与北龙公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。中南勘察基础工程有限公司缴纳的二审案件受理费12,785元，由该公司负担6392.5元；北龙建设集团有限公司缴纳的二审案件受理费12,785元，由该公司负担6392.5元。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 张立新审判员 陈继红二〇一八年七月五日书记员 余文婷