中华人民共和国最高人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）最高法执监58号
申诉人（复议申请人、被执行人）：宿迁申华工业园发展有限公司。住所地：江苏省宿迁市宿迁经济开发区发展大道669号。
法定代表人：周立康，该公司董事长。
委托代理人：陈国星，上海申京律师事务所律师。
申诉人（复议申请人、被执行人）：致富集团有限公司。住所地：浙江省瑞安市潮基乡下街村。
法定代表人：周立康，该公司董事长。
委托代理人：陈国星，上海申京律师事务所律师。
申请执行人：浙江省长城建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。
法定代表人：毛红卫，该公司董事长。
申诉人宿迁申华工业园发展有限公司、致富集团有限公司不服江苏省高级人民法院（2015）苏执复字第00154号执行裁定，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。
本院经审查查明，浙江省长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）与宿迁申华工业园发展有限公司(以下简称申华公司）以及致富集团有限公司（以下简称致富公司）建设工程施工合同纠纷一案，经江苏省宿迁市中级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、经长城公司、申华公司双方一致确认，长城公司在嘉丽·欧洲城项目中已完成的工程量、停工损失等总计人民币6370万元。长城公司已经交纳履约保证金200万元。由长城公司留在现场的全部材料、临时设施等折价50万元为申华公司收购。双方确认申华公司已支付的款项为1300万元，申华公司应支付给长城公司的总款项为5320万元；二、申华公司于2010年元月10日前已经支付长城公司1520万元。2010年4月30日前，申华公司支付给长城公司1800万元。2010年6月30日前，申华公司支付给长城公司2000万元；三、上述款项按月息1.5％计算利息，起息日为2010年元月10日，截止日为申华公司将所有款项付清之日，计息基数以申华公司实际欠款额为准；四、2010年3月5日前，由申华公司负责将长城公司原为申华公司向银行贷款而被抵押（担保）的产权证归还给长城公司，并解除抵押（担保）。若申华公司不能按时完成上述事项，则申华公司另行支付长城公司800万元，该违约金在2010年4月底前支付。五、本调解书生效后，长城公司、申华公司双方同意解除原建设工程施工合同的履行，申华公司放弃以工期、安全等与原建设工程施工合同有关的事项存在问题为由向长城公司提出索赔的权利。但涉及长城公司施工部分的结构安全问题除外；六、申华公司在按约定支付款项时，若有其中一期不能及时支付，则视为全部应付款项已到期。除应支付约定利息外，另应承担欠款额日万分之一的违约金；七、第三人致富公司自愿为申华公司在本协议项下的付款行为、违约行为承担连带责任。案件受理费484903.45元，减半收取242451.73元，保全费10000元，合计252451.73元，由长城公司负担。依据上述协议，江苏省宿迁市中级人民法院于2010年2月6日作出（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书。
因申华公司、致富公司未履行该调解书确定的义务，长城公司向江苏省宿迁市中级人民法院申请强制执行。长城公司申请执行标的为：1、工程款800万元；2、截止到2011年11月20日的利息240.75万元(暂计至截止日应计至实际支付日)；3、未按时完成民事调解书内约定事项的违约金800万元；4、截止到2011年11月20日的违约金88.38万元(暂计至截止日应计至实际支付日)；5、迟延履行期间的迟延履行金。并附：已付款及利息、违约金计算清单。江苏省宿迁市中级人民法院于2012年3月7日立案执行，于同日向申华公司、致富公司发出（2012）宿中执字第0031号《执行通知书》。该通知书第一条要求上述公司立即履行上述调解书确定的到期义务：“1、向本院或者直接向长城公司支付工程款800万元；2、向本院或者直接向长城公司支付利息，利息从2010年1月10日起，按月息1.5%计算至你公司付清或者本院强制执行工程款之日止；3、向本院或者直接向长城公司支付解除抵押担保违约金800万元；4、支付欠款额日0.01%的违约金，计算至你公司付清或本院强制执行工程款之日止”等。申华公司、致富公司于2015年1月8日向江苏省宿迁市中级人民法院提出书面异议，请求撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中执字第0031号《执行通知书》第一条第3项内容及相关裁定。主要理由是：江苏省宿迁市中级人民法院（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书第四条规定：“2010年3月5日前，由被告（申华公司）负责将原告（长城公司）原为被告向银行贷款而被抵押（担保）的产权证归还给原告，并解除抵押（担保）。若被告不能按时完成上述事项，则被告另行支付原告800万元，该违约金在2010年4月底前支付。”但事实上长城公司并没有为申华公司向任何一家银行提供抵押担保，故申华公司不存在为长城公司解除抵押担保的义务，800万元违约金也就无从产生。法院在没有查清事实，甚至连长城公司为申华公司向哪家银行提供抵押担保都不清楚的情况下，径行要求申华公司、致富公司向法院或者直接向长城公司支付解除抵押担保违约金800万元的执行行为违法。
江苏省宿迁市中级人民法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定：执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。本案中，申华公司、致富公司主张民事调解书确定的第四条内容不存在，不属于执行异议的审查范围，应驳回其异议申请。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，于2015年9月22日作出（2015）宿中执异字第0056号执行裁定书，裁定：驳回宿迁申华工业园发展有限公司、致富集团有限公司的异议申请。如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十日内向江苏省高级人民法院申请复议。
申华公司、致富公司不服宿迁市中级人民法院（2015）宿中执异字第0056号执行裁定，向江苏省高级人民法院申请复议称：江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中执字第0031号《执行通知书》要求该公司按照江苏省宿迁市中级人民法院（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书中第四条内容支付800万元违约金违法，江苏省宿迁市中级人民法院(2015)宿中执异字第0056号执行裁定认定事实不清，遗漏其异议请求，程序违法，请求撤销该院执行异议裁定，指令该院对其异议申请予以审理。理由是：一、假设江苏省宿迁市中级人民法院（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书中第四条内容合法有效，长城公司申请执行要求申华公司支付违约金800万元的前提条件未成就。实际上，2010年3月5日前(含当天)长城公司为申华公司向银行贷款的抵押没有得到解除的事实并不存在。即便存在长城公司曾为申华公司向银行贷款提供抵押的事实，该抵押在2010年3月5日也已经消失。江苏省宿迁市中级人民法院通知要求申华公司、致富公司向法院或者直接向长城公司支付解除抵押担保违约金800万元的执行行为违法。二、申华公司、致富公司于2015年8月4日向江苏省宿迁市中级人民法院提出该院超标的执行以及长城公司要求执行0.01%违约金无执行依据的补充异议，但该院未予理涉，明显程序违法。为证明上述主张，申华公司、致富公司在书面复议申请书中列明以下附件：1、（2015）宿中执异字第0056号执行裁定书；2、（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书；3、（2012）宿中执字第0031号《执行通知书》；4、执行异议书、江苏省宿迁市中级人民法院收到补充意见后延期审理的短信通知。其中短信通知内容为“申华公司、致富公司与长城公司债权一案，案号为（2015）宿中执异字第0056号，因案件需要补充调取相关案件卷宗的期间原因，符合不计入审理期限的规定，经批准扣除审限60天，至20150814止。……江苏省宿迁市中级人民法院”。
申请执行人长城公司书面答辩称：一、（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书是执行依据，人民法院执行中无需审查其效力，申请复议人如有异议应以申诉方式启动审判监督程序。二、申请复议人需另行支付长城公司800万元违约金的条件已成就，故长城公司在向江苏省宿迁市中级人民法院申请强制执行时将该800万元列入申请执行标的之内。三、根据各方于2013年4月28日《执行和解协议》“乙方（申请复议人）愿意按甲方（长城公司）向江苏省宿迁市中级人民法院递交的《强制执行申请书》内的各项执行标的履行（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书内的付款义务（扣除已履行部分）”的约定，申请复议人已确认其在（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书第四条内容履行时确有违反，同时确认该800万元违约金应由其支付给长城公司。为证明其上述主张，长城公司并提供了该《执行和解协议》。该协议第4条约定“乙方（被执行人申华公司、致富公司）保证按本和解协议约定按时付款，若乙方有任何一期未在约定期限内付款，则视为乙方违约。乙方违约后，视为全部乙方未付款已到期，且乙方愿意按甲方（长城公司）向江苏省宿迁市中级人民法院递交的《强制执行申请书》内的各项执行标的履行（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书内的付款义务（扣除已履行部分）。”
江苏省高级人民法院另查明，申华公司、致富公司虽称其于2015年8月4日向江苏省宿迁市中级人民法院提出该院超标的执行以及要求执行0.01%违约金无执行依据的补充异议，但其未提供相应证据加以证明，且卷宗中亦未发现有补充书面异议申请书。经与江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中执异字第0056号案件承办法官联系，该院承办法官称，其并未收到过上述所谓补充书面异议材料，至于从2015年6月15日起扣除审限60天至2015年8月14日止，系因向审判部门补充调取案卷，并非是因收到所谓补充意见后延期审理扣除审限。
江苏省高级人民法院认为：本案争议焦点是申请复议人认为江苏省宿迁市中级人民法院（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书第四条约定的支付违约金条件未成就，江苏省宿迁市中级人民法院通知要求申华公司、致富公司向法院或长城公司支付解除抵押担保违约金800万元违法，且江苏省宿迁市中级人民法院就其补充异议遗漏审查程序违法是否有事实法律依据。江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中执异字第0056号执行裁定应予以维持。理由是：1、根据长城公司执行申请，江苏省宿迁市中级人民法院发出执行通知要求被执行人申华公司、致富公司向法院或长城公司支付解除抵押担保违约金800万元并无不当。长城公司认为被执行人申华公司、致富公司未全面履行民事调解书，至今仍有工程款800万元及利息、违约金未支付，并提出了书面执行申请，明确了执行标的，以及已付款及利息、违约金计算清单。江苏省宿迁市中级人民法院已立案执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施”规定，江苏省宿迁市中级人民法院以长城公司执行申请书为据向被执行人申华公司、致富公司发出（2012）宿中执字第0031号《执行通知书》有事实和法律依据，并无不当；2、对于申华公司、致富公司认为江苏省宿迁市中级人民法院（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书确定的第四条内容不存在的异议请求，江苏省宿迁市中级人民法院认为该异议不属于执行异议的审查范围，故裁定驳回其异议申请并无不当；3、对于申华公司、致富公司复议申请中新提出的关于江苏省宿迁市中级人民法院（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书第四条约定的支付违约金条件未成就（即不存在2010年3月5日前长城公司抵押未解除事实以及即使长城公司抵押事实存在，其提供抵押亦已在2010年3月5日消灭）的理由，其并未提供任何证据证明其主张，亦未在江苏省宿迁市中级人民法院执行异议审查中提及，不属于本案复议审查范围，江苏省高级人民法院不予理涉；4、申请复议人认为江苏省宿迁市中级人民法院对其2015年8月4日补充异议遗漏审查，程序违法的复议理由无事实依据，不能成立。（1）申请复议人虽主张其于2015年8月4日向江苏省宿迁市中级人民法院提出该院超标的执行和要求执行0.01%的违约金无执行依据的补充异议意见，该院遗漏审查，但其仅提供了江苏省宿迁市中级人民法院向其发出的扣除审限短信通知，并没有提供其他直接证据证明其确于2015年8月4日向江苏省宿迁市中级人民法院提交书面补充异议意见，包括不限于书面补充异议申请、该补充异议申请的邮寄凭证或江苏省宿迁市中级人民法院向其出具的收据等等。（2）现有卷宗中亦未发现有此书面补充异议申请，经询问该执行异议案承办法官，亦告知并未收到过上述所谓书面补充异议申情。（3）江苏省宿迁市中级人民法院向申请复议人发出的扣除审限短信通知不能证明江苏省宿迁市中级人民法院收到补充异议意见后延期审理。该短信通知明确，系因需要补充调取相关案件卷宗的期间原因经批准扣除审限60天，至2015年8月14日止。换言之，自2015年6月13日起执行异议案已开始扣除审限，显然与申请复议人所主张该院系2015年8月4日后收到补充异议意见后延期审理无关联性，该短信通知不具有证据证明力。因申请复议人无证据证明江苏省宿迁市中级人民法院对其2015年8月4日补充异议遗漏审查，对其认为江苏省宿迁市中级人民法院异议审查程序违法的理由江苏省高级人民法院不予支持。综上所述，申华公司、致富公司复议申请理由无事实和法律依据，江苏省宿迁市中级人民法院执行异议裁定认定事实清楚、适用法律恰当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回宿迁申华工业园发展有限公司、致富集团有限公司复议申请，维持江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中执异字第0056号执行裁定。
申诉人申华公司、致富公司不服江苏省高级人民法院（2015）苏执复字第00154号执行裁定，向本院申诉，请求：1、撤销江苏省高级人民法院(2015)苏执复字第00154号执行裁定和宿迁市中级人民法院（2015）宿中执异字第0056号执行裁定；2、依法改判或发回重审。主要理由：1、本案执行依据给付内容不明确。本案执行依据江苏省宿迁市中级人民法院（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书，第四条规定：“2010年3月5日前，由被告（申华公司）负责将原告（长城公司）原为被告向银行贷款而被抵押（担保）的产权证归还原告，并解除抵押（担保）。若被告不能按时完成上述事项，则被告另行支付原告800万元，该违约金在2010年4月底前支付。”由此可见，执行依据并没有明确申华公司已经违约所应当承担的责任，因此执行中需要对申华公司是否违约进行判断。执行依据的第四条并没有明确长城公司为申华公司在哪个银行贷款提供抵押；抵押的产权证是几本，证号分别是什么。这是认定申华公司是否构成违约的必要信息。而申华公司需要支付长城公司800万元的前提是，申华公司在2010年3月5日前未能解除抵押，构成违约。申华公司是否在2010年3月5日前未能解除抵押，构成违约，并非简单的事实判断，不应当在执行程序中直接予以认定，应当通过另行提起诉讼的方式予以解决；2、江苏省宿迁市中级人民法院要求申华公司、致富集团支付800万元违约金，执行行为违法。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条的规定，申请执行的法律文书应当有给付内容，且执行标的和被执行人明确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十三条规定，当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备给付内容明确的条件。由于执行依据第四条约定800万元违约金给付条件不明确，江苏省宿迁市中级人民法院应当驳回长城公司相应的执行申请。但是江苏省宿迁市中级人民法院却通过（2012）宿中执字第0031号《执行通知书》要求申华公司、致富集团按照江苏省宿迁市中级人民法院（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书的第四条向江苏省宿迁市中级人民法院或者长城公司支付800万元违约金，当属违法；3、江苏省高级人民法院（2015）苏执复字第00154号执行裁定和江苏省宿迁市中级人民法院(2015)宿中执异字第0056号执行裁定遗漏诉讼请求。申华公司、致富集团提起执行异议时，用顺丰快递向江苏省宿迁市中级人民法院邮寄执行异议申请书及相关证据材料。2015年8月4日，申华公司、致富集团以同样的快递方式，同样的地址、收件人向江苏省宿迁市中级人民法院邮寄了执行异议补充意见，提出本案中江苏省宿迁市中级人民法院超标执行和执行要求0.01%的违约金没有执行依据。复议中，就相关问题又向江苏高院提出。但是江苏省宿迁市中级人民法院和江苏高院均以未收到相关文书为由不予审查。
本院经审查认为，本案的焦点问题：江苏省宿迁市中级人民法院（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书第四条约定的支付违约金条件是否成就，江苏省宿迁市中级人民法院作出的（2012）宿中执字第0031号《执行通知书》要求申华公司、致富公司向法院或长城公司支付800万元违约金的依据是否充分，以及江苏省宿迁市中级人民法院和江苏省高级人民法院是否存在对申华公司、致富公司提出的补充异议遗漏审查的问题。
一、关于民事调解书第四条约定的支付违约金条件是否成就以及执行法院通知要求申华公司、致富公司支付800万元违约金的依据是否充分的问题
依法生效的调解书是对当事人在自愿、合法基础上达成的权利义务协议内容的确定，也是具有强制执行效力的法律文书。申请执行的法律文书应当有给付内容，且执行标的和被执行人明确。如果一方当事人不按照确定的给付内容履行，另一方当事人可以就该确定的给付内容向人民法院申请强制执行。人民法院在受理执行案件时，有权对调解书等法律文书是否具有可执行性进行审查，主要包括审查法律文书是否已经生效、义务人是否在法律文书确定的期限内履行义务、法律文书确定的强制执行条件是否明确等。本案中，江苏省宿迁市中级人民法院（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书第四条约定：“2010年3月5日前，由被告负责将原告原为被告向银行贷款而被抵押（担保）的产权证归还给原告，并解除抵押（担保）。若被告不能按时完成上述事项，则被告另行支付原告800万元，该违约金在2010年4月底前支付。”记载该约定事项的调解书是原告长城公司与被告申华公司以及第三人致富公司，经江苏省宿迁市中级人民法院主持调解，自愿达成的，且经过当事人签字确认后已经生效。申请执行人长城公司因申华公司、致富公司未履行该调解书第四条确定的义务，向江苏省宿迁市中级人民法院申请强制执行时，有义务向法院提供相应的证据证明执行法院应当依据申请执行人长城公司提供的相应证据证明申华公司、致富公司未履行该调解书第四条确定的义务。执行法院江苏省宿迁市中级人民法院应当对申请执行人长城公司提供的相应证据进行审查，审查该调解书第四条约定的支付违约金条件是否已经成就，通知要求申华公司、致富公司支付800万元违约金的依据是否充分。在未对相应的银行贷款、抵押（担保）产权证查证清楚的情况下，江苏省宿迁市中级人民法院直接通知被执行人履行相应违约金，属于事实不清，证据不足，应当对相关事实查证清楚的情况下，重新依法作出处理。
二、关于是否存在补充异议遗漏审查的问题
经调取执行异议和复议卷宗审查，在执行异议卷宗中未见执行异议补充意见书。申华公司、致富集团申诉中提交的两份顺丰速运快递单复印件，单号分别是206496533758和212568147134号，因字迹不清无法辨认寄件人、收件人等信息。经查阅卷宗，在复议卷宗中查找到212568147134号顺丰速运快递单，但是该快递单记载的托寄物内容是《复议申请书》。至于206496533758号快递单，未在执行异议和复议卷宗中发现。因此，依据申华公司、致富集团提供的现有证据，不能充分证明申华公司、致富集团向江苏省宿迁市中级人民法院邮寄过执行异议补充意见书及江苏省宿迁市中级人民法院收到过该执行异议补充意见书。因此，对申华公司、致富集团提出的江苏省宿迁市中级人民法院遗漏审查其补充异议意见的申诉请求不予支持。
综上，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条的规定，裁定如下：
1、撤销江苏省高级人民法院(2015)苏执复字第00154号执行裁定；
2、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中执异字第0056号执行裁定；
3、发回江苏省宿迁市中级人民法院，依法重新审查处理。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 : 何 东 宁
代理审判员 ： 向 国 慧
代理审判员 ：徐霖代理审判员：徐霖
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 黄 丽 娟