内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第308号
上诉人（原审原告）包金龙，男，1983年9月4日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗。
上诉人（原审原告）张玉奎，女，1982年9月10日出生，汉族，个体工商户，现住址同上。
二上诉人共同的委托代理人刘忠学，黑龙江晓峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）阿鲁科尔沁旗北方大酒店，住所地内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗。
法定代表人李文君，经理。
委托代理人王继伟，内蒙古大树律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）额布日乐吐，男，1978年9月24日出生，蒙古族，消防军人，住内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗。
上诉人包金龙、张玉奎、阿鲁科尔沁旗北方大酒店（以下简称北方大酒店）因与被上诉人额布日乐吐装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院作出的（2015）阿鲁民初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人包金龙及其与上诉人张玉奎共同的委托代理人刘忠学、上诉人北方大酒店的委托代理人王继伟到庭参加诉讼。被上诉人额布日乐吐经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院查明，二原告系阿鲁科尔沁旗紫阳装饰公司的经营者。2013年3月，被告的法定代表人李文君与第三人额布日乐吐协商装修北方大酒店的事宜。被告北方大酒店与第三人是北方大酒店装饰装修合同的双方当事人，但双方未签订书面承包合同。后第三人额布日乐吐找到二原告，让二原告负责该装修工程的实际施工，但也未与二原告签订分包合同。三方对装修工程进行了口头约定，由二原告负责对被告
一楼的门厅，三、四、五楼和地下室工程进行施工，定于2013年8月完工，工程总造价为385万元，未对付款时间做出约定。2013年3月底，二原告以包工包料的方式入驻北方大酒店开始施工，由于二原告没有在原定时间内完工，经三方协商将工期延期至2013年10月末，并约定如不能如期完工，每天扣违约金1万元。但到2013年11月末，二原告仍未按约定完成装修工程，经被告法定代表人与第三人协商，让二原告撤离北方大酒店，未完工程由被告另找人装修，所需费用从二原告装修费用中扣除。被告为二原告未完成的装修工程另找他人装修支付工程费用29.75495万元。2014年1月1日，北方大酒店开业，该酒店投入使用。另查明，2013年4月22日、7月29日、8月31日、10月和2014年1月28日、1月9日，被告分别支付工程款100万元、20万元、35万元、50万元、4万元和3.18万元，总计212.18万元，上述款项由原告包金龙为被告出具单据6枚。2014年5月18日和10月24日，被告又支付工程款49万元和50万元，两笔款由第三人额布日乐吐为被告出具收款凭证两枚（单据上标注“紫阳施工费”、“挂紫阳预付款”）。
原审法院认为，关于本案诉争装修工程的合同当事人，二原告包金龙、张玉奎认可是通过第三人额布日乐吐联系的被告北方大酒店的装修工程，有二原告提举的电话录音及被告提举的短信内容在卷佐证，故足以认定第三人为被告工程的实际承包人，二原告为实际施工人员。第三人额布日乐吐虽未与被告北方大酒店签订承包施工合同，也未与二原告签订分包合同，但二原告已经按照三方的口头约定进行了施工。关于本案诉争装修工程的价款，双方均未提举书面证据予以证明，经法院释明后双方均未申请评估鉴定，被告在电话中及法庭辩论终结前认可诉争装修工程价款为385万元，第三人亦认可该工程价款为385万元，能够相互印证，故法院对该工程价款为385万元予以认定。被告的装修工程已经接收并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告应当向二原告支付剩余的工程款。在施工过程中，二原告因未按约定工期完工，第三人与被告达成一致意见，如工期延误每日扣除违约金1万元，经两次延期后二原告仍未按时完工，故应承担逾期交工的违约责任，审理查明中已认定二原告于2013年11月末撤离施工现场，由被告另找他人进行装修，至2014年元旦该酒店投入使用，故二原告的违约时间以2013年12月1日至2013年12月31日计算为宜，该约定是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，法院予以支持。违约金应从二原告应得的工程款中扣减。被告提出二原告在施工期间没有按期、按质、按量完成装修任务，该装修工程未完成的、包括已经完成的质量不合格的部分，均应在总预算中扣除的辩解意见，因2013年11月末二原告撤离北方大酒店至2014年元旦该酒店投入使用期间的装修工程，原由二原告负责施工的部分由被告另行找他人施工，被告实际支出装修费用合计29.75495万元，该装修费应从总装修费用385万元中予以扣除，被告主张的其他装修费用，因证据不足，二原告不认可，且在装修时间上有2014年全年和2015年1月份的费用，法院不予支持。原告诉称装修工程已全部完工，与法院查明事实不符，原告对此也未提举有效证据予以佐证。被告提出二原告装修的工程存在严重质量问题，自己又找他人另行装修的辩解意见，如该事实存在，被告可另案主张权利。被告提出的反诉，因未按规定缴纳反诉费，法院按自动撤回反诉处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告阿鲁科尔沁旗北方大酒店于本判决生效后十日内给付原告包金龙、张玉奎工程款14.06505万元［385万元-212.18万元-99万元-29.75495万元-1万元×30日（2013年12月1日至2013年12月31日）］；二、驳回二原告的其他诉讼请求。
上诉人包金龙、张玉奎不服原审判决，上诉称，一、一审认定额布日乐吐是装修工程的转包人属于认定事实和适用法律错误。第一，额布日乐吐在本案中承认是给原、被告起到介绍作用。第二，额布日乐吐是现役军人，依据相关行政规定现役军人不能承包装饰装修工程。第三，北方大酒店在2013年4月22日、7月29日、8月31日、10月，2014年1月9日，共计给我方打款212.18万元。如果是转包，怎么能出现把款打给我方？第四，额布日乐吐在2014年5月18日和10月24日，以我方的名义在北方大酒店处提走工程款99万元。如是额布日乐吐承包，发包人怎么没把工程款打给承包人，而直接把工程款打给包金龙。这些事实已充分证明第三人额布日乐吐不是本工程的承包人和转包人，而是中间的介绍人。因此，一审判决认定额布日乐吐是本案的转包人错误，适用法律也是错误的，请二审详查。二、一审判决认定“至2014年元旦该酒店投入使用，故二原告违约的时间以2013年12月1日至2013年12月31日计算为宜，该违约是双方当事人的意思表示，不违反法律的强制性规定，本院予以支持”，扣除我方请求的工程款30万元。本案事实认定出现严重错误，第一，逾期交工罚款1万元，此事实是北方大酒店和第三人额布日勒吐所谈。没有告诉我方，也没有与我方协商，请看一审笔录。第二，逾期交工的原因是被上诉人造成的。北方大酒店说2013年10月1日开业，那么在同年8月31日共计给我方打工程款才155万元，而在预定的开业后即2014年1月9日和1月28日，北方大酒店还陆续打款，一审怎么认定我方违约呢？我方多次催款，但北方大酒店欠付工程款不给。我方只能东拆西借，出现施工人员减少和停工待料是北方大酒店工程款迟迟不到位所造成的，这是本案事实。第三，北方大酒店在一审针对这30万元的违约罚款并没有提出请求，庭审中北方大酒店说“我只是吓唬原告，我没有罚款的”。依据不告不理原则，北方大酒店没有提出诉讼请求，也没有主张权利，一审怎么能认定并判决呢？这不但是歪曲事实，更违背法律。三、判决中认定“原由二原告负责施工的部分由被告另行找其他人施工，被告实际支出装修费合计29.7549万元，该装修费应从总装修费扣除”，属于认定不清。第一，是进一步装修还是我方完工交付时质量不合格？我方如交付时质量不合格为什么不提出来，而是自己另找人施工。按常理和交易规则，如果继续装修为什么不找我方协商，或者买装修材料需由我方在场或者在票据上验收签字？第二，一审支持的装修费用的证据有差旅费、汽车修理费、员工福利费和服装费，以及电费等等。就算是继续装修，这些费用也与此无关，更不是我方的责任。综上，请二审法院撤销原判，依法判令北方大酒店给付装饰装修款172.82万元。
针对包金龙、张玉奎的上诉，北方大酒店辩称，第一，一审法院认定事实是正确的，确认的责任主体也是正确的，因为本案洽谈价格的确定、工程范围、违约责任，价款的给付方式等等，都是与额布日勒吐进行商议的，二上诉人只是额布日乐吐所具体找的施工人。至于额布日勒吐将其工程款交与何人，应是额布日乐吐与二上诉人之间的关系。庭审的调查已经查明此事。之所以北方大酒店将部分款项直接交付给二上诉人，就是因为额布日乐吐要求暂时给付一些材料款，故才将一部分款项交付给二上诉人。所以说，将部分款项交付给具体的施工人并不代表具体的施工人就是本案中的承包人。该案中的实际承包人就是额布日乐吐，至于额布日乐吐将该工程交给二上诉人或者其他人那是额布日乐吐的事情，与北方大酒店无任何关联。第二，二上诉人应当承担违约责任。在一审过程中，北方大酒店明确提出了抗辩的理由，要求二上诉人承担违约责任，按照司法实践中的做法，抗辩理由事实成立的，也应得到支持。按照双方口头合同的约定，合同内容就包含着违约责任，额布日乐吐对此在庭审中明确表示承认。既然二上诉人请求给付剩余价款，双方就涉及到算帐，违约金当然应在实际结算中予以扣除。第三，北方大酒店的装修（完成上诉人未完成的装饰装修部分）得到法院的支持是正确的。按照双方的口头合同约定，装修期限应在2013年8月份完成，但是二上诉人迟迟不能施工完毕，故经与额布日乐吐几次协商确定二上诉人未完成的工程量由北方大酒店完成，对这部分法院支持了部分的内容，对其他部分也都应当予以支持。因为，这部分装修是包括在上诉人385万元工程之内的，北方大酒店不可能将部分工程包给二上诉人。他所包给二上诉人的是全部装修装饰工程，所以，对于二上诉人未完成的部分，在额布日乐吐同意由北方大酒店找人继续装修的情况下，理所当然应当在总价款中扣除。因为北方大酒店急于开业，所以有些未完成的工程量分别在2014年、2015年继续施工，对这部分的内容，也应当予以支持。第四，关于资金的给付问题，二上诉人在刚才的庭审中讲是由于北方大酒店没有及时给付施工费，因为在双方口头约定时，北方大酒店就明确讲到该工程由其垫付资金，这种垫付资金的形式也符合建筑行业的规则和实践。所以二上诉人不能以自己垫付资金作为不完成其工程量的抗辩理由。第五，关于二上诉人讲到，如果其是装修的话应该找二上诉人或者在其单据上签字。这里需要说明的是北方大酒店多次找二上诉人，但是二上诉人由于承揽工程过多，根本无力组织更多的人员或者找人到北方大酒店干活。额布日乐吐说二上诉人还有其他工程，无法继续到北方大酒店干活的情况下，让其自己找人干活，这也是符合当时的客观实际情况，所以说二上诉人所谓的提出找二上诉人去装修，或者让其在凭证上签字是不现实的。综上，应驳回二上诉人的上诉请求。
上诉人北方大酒店上诉称，一审判决认定事实错误。一审法院对于2014年至2015年自行装修所花费用57.0429万元不认定是错误的。北方大酒店与包金龙、张玉奎本没有任何关系，就由于装修酒店与第三人额布日乐吐洽谈了该项业务，而且与第三人额布日乐吐彼此相互信任的情况下，双方没有签订合同。在包金龙、张玉奎违约及撤出工地后，北方大酒店为了赶工期而自行雇人装修都是与第三人额布日乐吐协商后进行的，双方也没有签订合同。既然双方都没有书面合同，就不能只认定包金龙、张玉奎所讲工程造价，而不认定北方大酒店实际装修的费用57.0429万元。北方大酒店另行雇人干活是事实，否则没有必要再另外找人干活。在双方都友好的情况下，北方大酒店可能要在账上搞假的东西吗？这些东西也造不了假。2014年至2015年自行装修所花费用57.0429万元，虽然不是发生在北方大酒店开业之前。但为了开业有些工程只能在开业之后再干。包金龙、张玉奎所干的活有些根本没有达到质量要求。特别是开业当天，包金龙、张玉奎所干的活发生质量问题，致使整个大楼都成了水泡的。又造成了一些新的损失。这些损失不进行装修能行吗？所以，一审法院对于开业后的装修所花费用不予认定是错误的。综上，一审法院对于北方大酒店提交的证据不认可是错误的，损害了北方大酒店的利益。请求二审法院依法改判，认定2014年至2015年自行装修所花费用57.0429万元由包金龙、张玉奎承担，驳回包金龙、张玉奎的诉讼请求。庭审期间，北方大酒店将其主张的自行装修所花费用57.0429万元变更为47.0429万元。
针对北方大酒店的上诉，包金龙、张玉奎辩称，第一，北方大酒店所提到的发水的问题（整个大楼让水泡的问题），因酒店发水这一项工程是消防专业工程，安装验收和使用都是由消防人员负责。一审开庭时被告所申请的证人潘伟已经证实，是消防工程人员在安装水管时忘了上水阀造成漏水，泡了装饰装修。这一项责任由消防专业人员负责，与我们无关。第二，关于进一步装修问题，由于发水是消防专业人员的过错，泡了酒店的装璜，应该由消防人员来承担责任，和我们完工的装修无关。北方大酒店主张我方没有装修完，北方大酒店又装修的，这与事实不符。2014年1月1日已经装修完毕，北方大酒店已经使用。2014年10月份开始，由墙壁纸换成了生态木属于精装，这与被上诉人无关。这个问题在一审开庭时，证人潘伟已经证实2014年10月由他给安装的生态木，与我方的质量无关。请法院驳回北方大酒店所谓的继续装修的诉讼请求。
被上诉人额布日乐吐未进行答辩。
除原判认定事实中“经三方协商，约定如不能如期完工，每天扣除违约金1万元”外，二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
另查明，2015年2月4日一审庭审时额布日乐吐说：“……后来由于原告经验不足和各种原因，原告没有能按时完工，被告找我协商找其他人干。原告没能及时完工，我和被告、原告三人商量了就由其他人干。”针对北方大酒店提出的“2013年11月份，李文君找你协商时，原告还有哪些活没干”的问题，额布日乐吐说：“除了地下基本都干了。地下室干了一点。”
上述事实有一审卷宗庭审笔录中当事人的陈述在卷佐证，可以认定。
本院认为，包金龙、张玉奎虽对额布日乐吐是涉案合同承包人的事实持有异议，但并无反驳证据予以证明。因此，原判认定涉案工程为额布日乐吐承包，由包金龙、张玉奎实际施工并无不当。包金龙、张玉奎虽主张装修工程都已完成，但对此未提交任何证据予以证明。而额布日乐吐对地下室装修未完成的事实无异议，北方大酒店也提交了证据证明未完工程的造价，故相应的工程款应在给付工程款时予以扣除。包金龙、张玉奎和北方大酒店虽然都对原判认定的未完成工程价款29.75495万元持有异议，但二审均未提交充分的证据推翻原判认定的价款，故本院对原判认定的数额予以维持。因额布日乐吐认可已经收到北方大酒店给付的99万元工程款，故该款应在北方大酒店尾欠工程款中扣除。北方大酒店应给付包金龙、张玉奎的工程款为44.06505万元（计算方法为：应付款385万元-
已付款（212.18万元＋99万元）-未完工程价款29.75495万元）。原判认定包金龙、张玉奎给付北方大酒店违约金30万元，但北方大酒店在一审期间并未就此提出反诉，故该内容不属于本案审理范围，二审予以纠正。综上，包金龙、张玉奎的上诉主张部分成立，北方大酒店的上诉主张均不能成立。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院作出的（2015）阿鲁民初字第123号民事判决；
二、阿鲁科尔沁旗北方大酒店于本判决生效后十日内给付包金龙、张玉奎工程款44.06505万元；
三、驳回包金龙、张玉奎的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费21000元，二审诉讼费21000元，二项合计42000元，由阿鲁科尔沁旗北方大酒店负担15820元，包金龙、张玉奎负担26180元。邮寄送达费80元，由双方当事人各负担40元。
本判决为终审判决。
审判长 徐立颖
审判员 其其格
审判员 韩尚达
二〇一五年十月三十日
书记员 刘 月