湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第05362号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司淄博市临淄支公司，住所地山东省淄博市临淄区临淄大道977号。
法定代表人于磊，经理。
委托代理人康海辉，广东君言（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吕某，城镇居民。
被上诉人（原审原告）丁某，城镇居民。
上述两被上诉人共同委托代理人陈旭，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙某。
被上诉人（原审被告）淄博齐鲁化学工业区物流有限公司，住所地山东市淄博市临淄区大武路东段。
法定代表人于洪维。
被上诉人（原审被告）丁某甲。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司淄博市临淄支公司（以下简称太保淄博公司）因与被上诉人吕某、丁某、孙某、淄博齐鲁化学工业区物流有限公司（以下简称齐鲁物流公司）、丁某甲机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第01283号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、2014年9月20日09时30分，孙某驾驶鲁C×××××（鲁C×××××挂）车与丁某甲驾驶并所有的湘J×××××车相撞，致使湘J×××××车失控掉头与中央护栏刮擦，鲁C×××××（鲁C×××××挂）车继续冲入中央护栏内，造成湘J×××××车乘车人即吕某、丁某和丁帝文受伤、两车及公路护栏不同程度受损。交警队认定，孙某负事故主要责任，丁某甲负次要责任，吕某、丁某不负事故责任。2、湘J×××××车的实际车主为丁某甲，鲁C×××××（鲁C×××××挂）车的登记车主为齐鲁物流公司，实际车主为孙某。该车主车鲁C×××××在太保淄博公司投保了交强险，主挂车均在太保淄博公司投保了商业三者险（限额均为50万元），均投保了不计免赔特约险，事发在前述保险期限内。3、2012年6月19日，孙某与齐鲁物流公司签订《车辆挂靠合同》，将鲁C×××××（鲁C×××××挂）车挂靠在齐鲁物流公司，期限自2012年6月7日起至2027年6月7日。4、丁某甲于事发后赔偿吕某、丁某各5000元，共计10000元；孙某于事发后分别赔偿吕某、丁某17000元、2000元，共计19000元。5、本次事故另一个伤者丁帝文在原审法院多次告知后向原审法院提出书面说明，其放弃在本次事故中索赔的权利，不再起诉。6、本次事故中另一受害人丁某甲与孙某、齐鲁物流公司、太保淄博公司机动车交通事故责任纠纷一案［（2014）长县民初字第04435号案］已判决并生效，判决：太保淄博公司在交强险（财产损失）、商业三者险内分别赔偿丁某甲2000元、66997元，孙某赔偿丁某甲2800元，齐鲁物流公司对孙某的前述赔偿义务承担连带责任。7、本次事故中另一受害人孙某与丁某甲、中国大地财产保险股份有限公司常德中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案［（2015）长县民初字第00705号案］已判决并生效，判决：中国大地财产保险股份有限公司常德中心支公司分别在交强险、商业三者险内赔偿孙某2000元、27866.1元，丁某甲赔偿孙某1500元。
原审法院认为：吕某、丁某损失的认定问题。吕某、丁某因本次事故造成的损失分别为：1、医疗费，吕某的医疗费为61992.88元，丁某的医疗费为27727.29元；2、吕某的残疾赔偿金，经鉴定，吕某左右肋骨骨折构成九级伤残，左下肢构成十级伤残，残疾赔偿金为122222元（26570×20×23%）；3、吕某的残疾辅助器具费240元；4、护理费，经鉴定，吕某需1人陪护70日，丁某住院治疗35日（住院期间1人陪护），均可按照2013年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资35623元计算，故吕某、丁某的护理费分别为6832元（35623元／365天×70天）、3416元（35623元／365天×35天）；5、交通费，吕某、丁某自湘潭转院到常德，并提供了医院120急救中心出具2800元的票据和其它交通费票据，原审法院认定交通费为3000元，吕某、丁某各1500元；6、误工费，吕某、丁某分别主张司法鉴定意见书注明的270日、4个月医疗终结时间为其误工时间，太保淄博公司提出异议并不认可实际产生误工费，原审法院认为，吕某、丁某受伤住院治疗而误工造成损失合情合理合法，太保淄博公司抗辩吕某、丁某未产生误工费但除口头陈述外未提供其他充分的证据予以证明，亦未提供相反的证据予以反驳，原审法院对该抗辩不予支持，但吕某、丁某鉴定意见中的医疗终结时间并非误工时间，吕某因伤致残持续误工，误工时间可以自事发日2014年9月20日计算至定残日前一天即2015年3月9日，共计169天，丁某因伤未构残，以其住院时间日35天为误工时间为宜，吕某、丁某均不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即2013年湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资43893元计算其误工费，吕某、丁某的误工费分别为20323元（43893元／365天×169天）、4209元（43893元／365天×35天）；7、吕某的精神损害抚慰金为11500元；8、住院伙食补助费，吕某、丁某的住院伙食补助费各为2600元（50×52天）、1750元（50×35天）；9、吕某的后续治疗费为8000元；10、营养费，根据吕某、丁某的伤残等级、受伤部位、住院时间和医疗费用等，原审法院酌情认定吕某、丁某的营养费各为2000元、800元；11、鉴定费共计1600元，吕某、丁某鉴定费均为800元。以上损失共计278212.17元，吕某、丁某的损失分别为238009.88元、40202.29元。
另吕某、丁某分别主张康复费2000元、1000元，吕某、丁某亲属照顾探望吕某、丁某的住宿费1600元，均缺乏法律依据，原审法院不予支持。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，太保淄博公司系鲁C×××××车交强险的保险人，鲁C×××××车、鲁C×××××挂车均在太保淄博公司投保三者险，限额均为50万元，均投保了不计免赔特约险。鲁C×××××（鲁C×××××挂）车的实际车主孙某驾车酿成本次事故。对于吕某、丁某的损失应分项由太保淄博公司在交强险责任范围及限额内予以赔偿。因孙某承担事故的主要责任，丁某甲承担事故的次要责任，故吕某、丁某损失的不足部分再由孙某承担70％的赔偿责任，鲁C×××××（鲁C×××××挂）车由孙某挂靠在齐鲁物流公司，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，齐鲁物流公司作为挂靠人对被挂靠人孙某的赔偿义务应承担连带责任。剩下的30％损失由丁某甲承担。
吕某的残疾赔偿金122222元、残疾辅助器具费240元、护理费6832元、交通费1500元、误工费20323元、精神损害抚慰金11500元（合计162617元）由太保淄博公司在死亡伤残赔偿限额110000元内根据公平原则先行向吕某赔付104155元；丁某的护理费3416元、交通费1500元、误工费4209元（合计9125元）由太保淄博公司在死亡伤残赔偿限额110000元内根据公平原则先行向丁某赔付5845元；吕某的医疗费为61992.88元、住院伙食补助费2600元、必要合理的后续治疗费8000元、营养费2000元（合计74592.88元）由太保淄博公司在医疗费用赔偿限额10000元内根据公平原则先行赔付7113元；丁某的医疗费27727.29元、住院伙食补助费1750元、营养费800元（合计30277.29元）由太保淄博公司在医疗费用赔偿限额10000元内根据公平原则先行赔付2887元。
除去太保淄博公司在交强险限额内赔偿的损失120000元（104155元＋5845元＋7113元＋2887元）、鉴定费1600元外，其余损失的70％即109629元［（278212.17元-120000元-1600元）×70％）］由孙某向吕某、丁某赔偿，孙某已赔偿的19000元予以折抵后还应赔偿90629元，根据《保险法》第六十五条之规定，太保淄博公司在鲁C×××××（鲁C×××××挂）车商业三者险限额范围100万元内根据公平原则向吕某、丁某赔偿90629元。孙某就其已赔偿吕某、丁某的19000元可与太保淄博公司另谋合法途径解决。鉴定费的70％（1120元）由孙某赔偿，齐鲁物流公司对孙某的赔偿义务应承担连带清偿责任。吕某、丁某其余损失的30％即46983.17元［（278212.17元-120000元-1600元）×30％）］、鉴定费的30％（480元）共计47463.17元由丁某甲赔偿。丁某甲赔偿吕某、丁某10000元予以折抵后还应赔偿37463.17元。太保淄博公司关于应追加所驾车辆湘J×××××车的保险公司为本案被告的抗辩，因吕某、丁某为湘J×××××车内乘客，并非该车车外人员，本案案由为侵权纠纷并非保险合同纠纷，故该抗辩缺乏法律依据，原审法院不予支持。太保淄博公司关于吕某、丁某的医疗费应当核减非医保用药的抗辩，其未申请鉴定，故该抗辩事由不在本案中一并处理为宜，太保淄博公司作为保险人可与被保险人齐鲁物流公司另谋合法途径解决。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限中国太平洋财产保险股份有限公司淄博市临淄支公司在本判决生效后三日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿吕某、丁某因本次交通事故造成的各项损失120000元；二、限中国太平洋财产保险股份有限公司淄博市临淄支公司在本判决生效后三日内在商业第三者责任保险限额范围内赔偿吕某、丁某因本次交通事故造成的各项损失90629元；三、限孙某在本判决生效后起十日内赔偿吕某、丁某因本次交通事故造成的各项损失1120元；四、淄博齐鲁化学工业区物流有限公司对孙某的前述赔偿义务承担连带清偿责任；五、限丁某甲在本判决生效后起十日内赔偿吕某、丁某因本次交通事故造成的各项损失37463.17元；六、驳回吕某、丁某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2007元，减半收取1004元，由孙某、淄博齐鲁化学工业区物流有限公司共同负担702元，由丁某甲负担302元。
太保淄博公司不服原审判决，上诉称，请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决对误工费、残疾赔偿金计算年限认定事实错误。1、误工费：误工费以实际减少的损失为依据，在吕某、丁某没有任何证据证实其存在误工损失的情况下，原审法院不能主观臆断参照非私营单位职工平均工资认定吕某、丁某存在误工损失。事故发生时，吕某已年满62周岁，丁某已满60周岁，超过法定退休年龄，可视为自然丧失劳动能力人，其收入也就不存在，吕某、丁某自身就依赖于子女的赡养，原审法院支持其误工费，不符合侵权责任法损害与赔偿一致的原则，明显通过误工费获得巨额利益。2、残疾赔偿金：吕某定残之日已满62岁，故吕某的伤残赔偿金的赔偿年限应当只计算18年。综上，原审判决认定事实错误，显失公正。
丁某、吕某共同答辩称，1、误工费：一审法院已经审理查明吕某、丁某虽已达退休年龄，但在其儿子经营的蛋糕店做事，有劳动收入、劳动所得。2、残疾赔偿金：吕某确已年满62周岁，但其构成一处九级、一处十级的伤残等级，一审法院酌情按20年计算并未显失公平。综上，一审判决合情合理合法，请求二审法院维持原判。
孙某、齐鲁物流公司、丁某甲未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，吕某定残之日已满62岁，故原审法院误工费计算错误，吕某的残疾赔偿金为109999.8元（26570×18×23%）。吕某、丁某均不能举证证明最近三年的平均收入状况的，故原审法院参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即2013年湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资43893元计算其误工费正确，本院予以认可。所以，吕某的损失为225787.68元。除去太保淄博公司在交强险限额内赔偿的损失120000元（104155元＋5845元＋7113元＋2887元）、鉴定费1600元外，其余损失的70％即101072.98元［（265989.97元-120000元-1600元）×70％）］由孙某向吕某、丁某赔偿，孙某已赔偿的19000元予以折抵后还应赔偿82072.98元，根据《保险法》第六十五条之规定，太保淄博公司在鲁C×××××（鲁C×××××挂）车商业三者险限额范围100万元内根据公平原则向吕某、丁某赔偿82072.98元。孙某就其已赔偿吕某、丁某的19000元可与太保淄博公司另谋合法途径解决。鉴定费的70％（1120元）由孙某赔偿，齐鲁物流公司对孙某的赔偿义务应承担连带清偿责任。吕某、丁某其余损失的30％即43317元［（265989.97元-120000元-1600元）×30％）］、鉴定费的30％（480元）共计43797元由丁某甲赔偿。丁某甲赔偿吕某、丁某10000元予以折抵后还应赔偿33797元。所以，太保淄博公司的上诉请求，本院部分予以支持。原审判决认定事实清楚，处理结果有误，本院依法予以纠正。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第01283号民事判决第一、三、四项；
二、撤销湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第01283号民事判决第二、五、六项；
三、限中国太平洋财产保险股份有限公司淄博市临淄支公司在本判决生效后三日内在商业第三者责任保险限额范围内赔偿吕某、丁某因本次交通事故造成的各项损失82072.98元；
四、限丁某甲在本判决生效后起十日内赔偿吕某、丁某因本次交通事故造成的各项损失33797元；
五、驳回吕某、丁某的其他诉讼请求。
如不按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1004元，二审案件受理费2007元，共计3011元，由孙某、淄博齐鲁化学工业区物流有限公司共同负担1500元，由丁某甲负担1000元，吕某、丁某负担200元，中国太平洋财产保险股份有限公司淄博市临淄支公司负担311元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 刘忠二
二〇一五年十二月八日
书 记 员 王 韬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。