河北省崇礼县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）崇刑初字第18号
公诉机关崇礼县人民检察院。
被告人金某某，因涉嫌犯非法经营罪，于2014年9月5日被依法拘留，同月20日被依法逮捕，同年11月18日被取保候审。
辩护人黄太辉，河北扬正律师事务所律师。
崇礼县人民检察院以崇礼县院公诉刑诉（2015）18号起诉书指控被告人金某某犯非法经营罪，于2015年6月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月22日公开开庭审理了本案。崇礼县人民检察院指派检察员苏晓东、何成出庭支持公诉，被告人金某某及其辩护人黄太辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
崇礼县人民检察院指控：2014年4月，被告人金某某在无种子经营合法手续的情况下，与山东省寿光市圣晨种苗服务中心的王某甲签订种苗加工协议，先后从山东省寿光市圣晨种苗服务中心购买“玛索”彩椒种苗1591714株。被告人金某某将这些种苗销售给高家营镇啕北营村、驿马图乡沟门村、寒清坝村、石嘴子乡上四杆旗村、下四杆旗村的村民。彩椒成熟后，购买金某某出售的“玛索”彩椒种苗的菜农，发现所种植的彩椒叶子和果实跟往年种的“玛索”不一样，而且产量较低，经崇礼县农牧局邀请专家进行田间现场鉴定，鉴定结论为被告人金某某销售的甜椒种苗非“玛索”甜椒品种。
为证实以上事实，公诉机关提供了相应的证据，并据此认为被告人金某某的行为构成非法经营罪，同时认为被告人金某某能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，犯罪主观恶性较小，并积极赔偿对菜农造成的损失，有悔罪表现，建议合议庭对被告人金某某从轻处罚。
被告人金某某辩称其行为并非销售而是为王某甲和村民居间介绍，购买“玛索”彩椒种苗。
被告人金某某辩护人提出1、被告人金某某不是本案经营种苗的主体，经营种苗的主体是圣晨种苗中心，被告人金某某只是在山东寿光圣晨种苗中心与当地农民之间起到一个居间作用，其行为不具备非法经营罪的客观要件。2、被告人金某某在本案中没有牟取非法利润，主观上缺乏谋取非法利润的故意。3、经营该种蔬菜种苗不需要经营许可，金某某的行为没有违反国家规定。被告人金某某不构成非法经营罪。
经审理查明，2013年3月、2014年3月，被告人金某某与山东省寿光市圣晨种苗服务中心的王某甲在无种子经营可证和无营业执照的情况下，签订了两份种苗加工协议，先后从山东省寿光市圣晨种苗服务中心购买了“玛索”彩椒种苗150余万株。并将该“玛索”种苗向高家营镇啕北营村、驿马图乡沟门村、寒清坝村、石嘴子乡下四杆旗村、摆擦村、石嘴子村种植户销售种苗共计150余万株，非法获利人民币共计6万元。后菜农发现所种植的彩椒叶子和果实跟往年种的“玛索”不一样，而且产量较低。菜农随后以造成损失为由，集体或派代表上访并向公安机关报案。经崇礼县农牧局邀请专家进行田间现场鉴定，鉴定结论为被告人金某某销售的甜椒种苗非“玛索”甜椒品种。被告人金某某于2014年11月17日与被害人黄某某、王某乙等共计194户种植户达成赔偿协议，进行了赔偿，共计47万余元。
认定上述事实的证据如下：
被告人金某某在侦查机关的供述及庭审时供述，证实2014年3月2日，其与山东省寿光市圣晨种苗服务中心的王某甲签订了一份种苗加工协议合同，订购了“玛索”彩椒种苗1591714株、“红苏珊”彩椒种苗大约7万株、“娜拉”彩椒种苗大约22万株。“玛索”彩椒种苗每株0.95元，王某甲每株给其劳务费0.05元。2014年4月份，王某甲雇车将这些种苗运到崇礼，其将种苗销售给崇礼高家营镇啕北营村、石嘴子乡上四杆旗、下四杆旗村、摆察村、驿马图乡沟门、寒清坝村村民，被告人金某某从中每株挣0.05元，除了相关费用外，共非法获利6万余元。其2014年非法销售的“玛索”种苗后经崇礼县农牧局委托专家鉴定为假的“玛索”彩椒种苗。其销售种苗即没有营业执照，也没有种子经营许可证。
2、被害人彭某某、赵某甲、朱某某、赵某乙、刘某甲、柴某某、王某丙、冯某、陈某甲、陈某乙、王某乙、黄某某、张某甲、赵某丙、侯某甲、赵某丁、侯某乙、吴某某、聂某某、姚某、薛某、王某丁、张某乙、王某戊、刘某乙、罗某甲、罗某乙、赵某戊的陈述均证实了，2014年，他们分别跟被告人金某某订购一批“玛索”彩椒种苗的事实。在种植后发现，彩椒的长势和果实的形状与往年“玛索”彩椒完全不一样，后来经崇礼县农牧局组织的专家进行了田间现场鉴定，经鉴定被告人金某某销售的甜椒种苗非“玛索”甜椒品种。
3、证人王某甲的证言证实，其与金某某、啜某某一直有加工销售彩椒种苗的业务往来；种苗运输是其育好苗后，金某某、啜某某到育苗基地雇车运回种苗，种苗款是在同年1月份，金某某、啜某某先到基地付一部分定金，其余的在提苗时通过银行转帐付清；金某某、啜某某不是其所雇佣的种苗销售代理人，
4、崇礼县石嘴子乡摆擦村村民订购金某某种苗花户（97户363036株）；崇礼县石嘴子乡摆擦村张某乙（13户67660株）、罗某甲（22户79584株）、罗某乙（12户51560株）代本村村民与金某某订购种苗的花名；崇礼县高家营镇啕北营村村民订购金某某种苗花户（48户322880株）；崇礼县驿马图乡寒清坝村村民订购金某某种苗花户（11户36100株）；崇礼县驿马图乡沟门村村民订购金某某种苗花户（7户22500株）；崇礼县石嘴子乡下四杆旗村村民订购金某某种苗花户（5户149600株）；崇礼县石嘴子乡石嘴子村村民订购金某某种苗花户（43户195550株）；崇礼县石嘴子乡石嘴子村杨万军代本村村民与金某某订购种苗的花名（11户30250），共计259户。种植户代表和金某某订购彩椒种苗“玛索”品种花户表胡生全订购165100株，侯某乙订购86100株。以上证实共订购金某某种苗1569920株。
5、崇礼县农牧局的证明及崇礼县工商行政管理局的情况说明：证实被告人金某某销售种苗未办理过种子经营许可证，也未进行过企业注册登记。
6、圣晨种苗加工协议合同及协议书：证实在2014年3月2日，被告人金某某与山东省寿光市圣晨种苗服务中心的王某甲签订了一份种苗加工合同，合同中明确说明了除订购其它品种彩椒种苗外，2014年订购的红椒种苗品种与2013年订购的甜椒品种相同，为“玛索”彩椒种苗。2014年4月30日，被告人金某某以圣晨种业种苗基地的名义与被害人彭某某、赵某甲签订了一份圣晨种苗加工合同，以每株0.95元的价格出售给彭某某、赵某甲“玛索”彩椒种苗各5600株、7800株。
7、被告人金某某与菜农签订的赔偿协议书及及付款收据：证实被告人金某某与购买其“玛索”彩椒种苗的194家农户签订了赔偿协议，以每株种苗0.3元的标准补偿。
8、被告人金某某的户籍证明。
本院认为，被告人金某某违法国家规定，以营利为目的，未经许可非法经营种苗，扰乱市场秩序，经营数额达5万元以上，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。故辩护人所述被告人金某某不构成非法经营罪的观点不能成立。被告人金某某积极赔偿被害人的物质损失，可酌情从轻处罚。被告人金某某当庭认罪态度较好，确有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国种子法》第二条、第六十条第（二）项及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项第一目之规定，判决如下：
被告人金某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币6万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
罚金于本判决生效后一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 白万林
人民陪审员 张永安
人民陪审员 张志霞
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 郝宏伟
附法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2、第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
3、《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域，场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
4、《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
5、《中华人民共和国种子法》第二条在中华人民共和国境内从事品种选育和种子生产、经营、使用、管理等活动，适用本法。本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等
6、《中华人民共和国种子法》第六十条违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；没有违法所得的，处以一千元以上三万元以下罚款；可以吊销违法行为人的种子生产许可证或者种子经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未取得种子生产许可证或者伪造、变造、买卖、租借种子生产许可证，或者未按照种子生产许可证的规定生产种子的；
（二）未取得种子经营许可证或者伪造、变造、买卖、租借种子经营许可证，或者未按照种子经营许可证的规定经营种子的。
7、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项第一目［非法经营案（刑法第二百二十五条）］违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（八）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：
1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；
2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；
4.其他情节严重的情形。