金华市婺城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金婺刑初字第313号
公诉机关金华市婺城区人民检察院。
被告人薛旭聪，个体户。曾因犯包庇罪于2008年5月8日被安徽省利辛县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2014年7月9日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年8月1日变更为监视居住在家，2015年1月2日被继续监视居住在家。于2015年4月22日因涉嫌犯非法经营罪被金华市公安局刑事拘留，同年5月28日因该案被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人施丽，金华市婺城区法律援助中心指派的浙江容海律师事务所律师。
辩护人余青，浙江振进律师事务所律师。
被告人王某甲，经商。曾因赌博于2005年11月10日被金华市公安局江南分局处以罚款1000元及没收赌资500元，又因赌博于2006年10月31日被金华市公安局婺城分局处以罚款500元。因本案于2014年7月9日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年7月31日变更为取保候审，于2015年7月28日被继续取保候审，现在家候审。
辩护人余建平，金华市婺城区法律援助中心指派的浙江容海律师事务所律师。
被告人马某，个体户。因本案于2014年7月9日被金华市公安局婺城分局取保候审，于2015年7月8日被继续取保候审，现在家候审。
辩护人徐旻，金华市婺城区法律援助中心指派的浙江振进律师事务所律师。
被告人陈某甲，个体户。因本案于2014年7月14日被金华市公安局婺城分局刑事拘留并上网追逃，同年7月31日向金华市公安局婺城分局投案，同日变更为取保候审，于2015年7月28日被继续取保候审，现在家候审。
金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉（2015）266号起诉书指控被告人薛旭聪、王某甲、马某、陈某甲犯开设赌场罪，于2015年3月23日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员徐维出庭支持公诉。被告人薛旭聪及辩护人施丽和余青、被告人王某甲及辩护人余建平、被告人马某及辩护人徐旻、被告人陈某甲到庭参加诉讼。在第一次开庭审理结束后，被告人薛旭聪委托余青担任其辩护人，并由余青出庭为其辩护。本案经公诉机关建议延期审理2次，并经金华市中级人民法院批准延长审限3个月。现已审理终结。
金华市婺城区人民检察院指控，2014年4月底至同年7月8日，薛旭聪通过王某甲发展下级代理马某及参赌人员进入“阳光在线”赌博网站进行网络赌博，赌资额累计200余万元，其中被告人薛旭聪获利70余万元，被告人王某甲获利85000元，被告人马某获得洗码费5万余元、“占成”获利7万余元。期间，被告人陈某甲在明知被告人薛旭聪为“阳光在线”赌博网站代理的情况下，仍多次应被告人薛旭聪要求查看网站赌博的输赢情况，向被告人王某甲转账结算赌资，参与结算赌资共计30余万元。针对上述指控，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人薛旭聪、王某甲、马某开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陈某甲开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人薛旭聪、王某甲、陈某甲系共同犯罪，且薛旭聪系主犯，王某甲、陈某甲系从犯，陈某甲系自首。提请法院依法惩处。
被告人薛旭聪对起诉书指控的事实和罪名无异议。
辩护人施丽的辩护意见为，对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议。被告人薛旭聪有以下从轻、减轻处罚情节：1、被告人薛旭聪自愿认罪，认罪态度较好，口供稳定，具有悔罪表现；2、被告人薛旭聪愿意缴纳罚金；3、其系家庭支柱，小孩还未成年。请求对其从轻处罚。
辩护人余青的辩护意见为，对本案定性为开设赌场罪有异议，认为被告人薛旭聪的行为不属于开设赌场的行为。其理由为：薛旭聪不是建立赌博网站人员，也不参与赌博网站利益分成，不具有为赌博网站担任代理的行为，故不应当认定薛旭聪的行为构成开设赌场罪。被告人薛旭聪认罪态度较好，已退赃，有悔意，请求对其依法判处。
被告人王某甲对起诉书指控的事实和罪名无异议。
辩护人余建平的辩护意见为，对公诉机关指控被告人王某甲涉嫌开设赌场罪的事实及定性无异议。认为被告人王某甲有以下从轻、减轻处罚的情节：1、被告人王某甲在该赌场的开设和经营中所起的作用较小，且获利不多，起次要和辅助作用，应为从犯。2、被告人王某甲社会危害性较小，开设赌场总共就二个月。3、被告人王某甲认罪态度较好；4、被告人王某甲配合公安机关对其他犯罪事实的侦查工作，有悔罪表现。请求对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人马某辩解，对洗码费和“占成”是每周一结算的，是分不出来的；其有客人下注额千分之八的洗码费，并有客人下注所输款额的三成。对起诉书指控的其他事实和罪名无异议。
辩护人徐旻的辩护意见为，对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议，但认为被告人马某有以下从轻、减轻处罚的情节：1、被告人马某主观恶性较轻；2、被告人马某自愿认罪，有悔罪表现。请求对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人陈某甲对起诉书指控的事实和罪名无异议。
经审理查明：
2014年4月底，被告人薛旭聪从卢建（另案处理）处取得了赌博网站“阳光在线”的一级代理资格，为迅速发展二级代理及参赌人员，薛旭聪与被告人王某甲约定以其获利的10%作为报酬，通过王某甲发展二级代理。王某甲发展了被告人马某为赌博网站的二级代理，由马某取得洗码费（按其发展的参赌人员押码额的8‰计算）及“占成”获利（按其发展的参赌人员参赌输钱情况的三成计算）。后马某发展了王某乙、戴惠英、俞某等人进入“阳光在线”赌博网站，以“百家乐”的方式进行网络赌博。为便于管理，薛旭聪根据卢建定期提供的信息，通过王某甲为下级代理及参赌人员提供网站域名、账号及密码，供下级代理及参赌人员在网上投注赌博，并定期依据赌博网站提供的网络系统平台的统计，通过银行转账等形式，与卢建进行赌资结算，同时通过王某甲与下级代理马某进行赌资结算。期间，被告人陈某甲在明知被告人薛旭聪为“阳光在线”赌博网站代理的情况下，仍多次应薛旭聪要求查看网站赌博的输赢情况，向王某甲转账结算赌资，参与结算赌资共计30余万元。
截止案发，薛旭聪通过王某甲发展下级代理及参赌人员进入“阳光在线”赌博网站进行网络赌博，赌资额累计200余万元，其中薛旭聪获利70余万元，被告人王某甲获利85000元，被告人马某获得洗码费5万余元，“占成”获利7万余元。
2014年7月8日，被告人薛旭聪、王某甲、马某被公安机关抓获归案；案发后，公安机关扣押了被告人薛旭聪、王某甲、马某用于网络赌博的电脑等作案工具。同年7月，被告人薛旭聪、王某甲分别向公安机关退出人民币160万元、18万元；被告人陈某甲到公安机关投案，并如实供述了主要事实。2015年，被告人马某分2次共向公安机关退出人民币12万元。
被告人薛旭聪曾于2015年1月、3月，未经国家主管部门批准，单独或伙同他人，通过“配资公司”以1：10的比例获得用于股指买卖的资金及账户，并私自在浙江省金华市婺州街39号其经营的“海上天海鲜坊”二楼“黄岩岛”包厢内设立“股指吧”，同时雇佣“操盘手”帮助客人买卖股指，以每手交易收取二三百元不等的手续费对外营业，共收取手续费在10万元以上，非法经营额在60万元以上。被告人薛旭聪因涉嫌非法经营罪于2015年4月22日被金华市公安局刑事拘留，于同年5月28日被依法逮捕。2016年3月8日，浙江省武义县人民法院以被告人薛旭聪犯非法经营罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元，其非法所得人民币十万元予以追缴并上缴国库，刑期自2015年4月22日至2016年7月21日止。
上述事实，有自首情节证明、归案经过、刑事判决书、另案处理情况登记表、扣押决定书、扣押清单、暂扣物品收据、证据保全决定书、证据保全清单、行政处罚决定书、保存证件清单、中国农业银行交易明细、诊断证明书、户籍证明、协助冻结财产通知书、情况说明，视频光盘，搜查笔录及照片、检查笔录及照片、远程勘查笔录及照片视频、电子证物检查笔录及照片、辨认笔录及照片，暂扣款票据、银行账户明细清单、银行卡客户交易查询、证人王某乙、戴某、俞某、陈某乙、赵某、陈某丙、邢某、籍某的证言，被告人薛旭聪、王某甲、马某、陈某甲的供述和辩解等证据证实，足以认定。
针对被告人马某提出的洗码费与“占成”是分不出来的辩解意见。经查，中国农业银行交易明细、情况说明，被告人马某曾在公安、检察机关的供述较为稳定，且能与被告人王某甲的供述与辩解相印证，证实一级代理的被告人薛旭聪通过被告人王某甲发展被告人马某为二级代理；被告人马某通过发展会员获取其会员下注额千分之八的洗码费（在电脑中自动生成），并获取其会员输赢相抵后实际输钱额（在二级代理账号上实时显示输赢额）的三成，并在每周一与一级代理结算一次的资金往来情况等的事实。被告人马某提出的辩解意见，并无证据支持，因此本院采纳公诉机关指控的事实，不采纳被告人马某就此提出的辩解意见。
本院认为，被告人薛旭聪、王某甲、马某开设赌场，情节严重，被告人陈某甲开设赌场；其行为均已构开设赌场罪。其中被告人薛旭聪、王某甲、陈某甲系共同犯罪。公诉机关指控的事实清楚，定性准确，依法予以支持。被告人薛旭聪为赌博网站担任一级代理，通过王某甲发展二级代理并接受投注，且在赌博网站上的账号设置有下级账号，又参与赌博网站的利润分成，其行为符合开设赌场罪的构成要件。故不采纳辩护人余青提出的被告人薛旭聪的行为不构成开设赌博罪的辩护意见。被告人陈某甲主动投案并如实供述了主要事实，属自首，依法予以从轻处罚。被告人薛旭聪在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人王某甲、陈某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对被告人王某甲、陈某甲予以从轻处罚。被告人薛旭聪有前科，被告人王某甲有劣迹，均可酌情从重处罚。被告人薛旭聪、王某甲、马某认罪态度较好，且均已退出违法所得，可酌情对其从轻处罚。采纳辩护人提出的被告人薛旭聪已退赃及认罪态度较好并要求对其从轻处罚的辩护意见，要求对被告人王某甲适用缓刑的辩护意见，要求对被告人马某从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，但不采纳辩护人提出的要求对被告人王某甲减轻处罚的辩护意见。被告人薛旭聪在判决宣告后刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人马某就案件事实提出的异议，与查明的事实、证据不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人薛旭聪犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十四万元；连同前一判决判处的有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三十四万元。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月22日起至2020年3月28日止）。
二、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十四万元。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算）。
三、被告人马某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币二十八万元。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算）。
四、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七万元。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算）
五、没收赌博工具，同时继续追缴赌资和非法所得，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李跃进
人民陪审员 陈丽雅
人民陪审员 沈小如
二〇一六年四月十三日
代书 记员 吴卓恬