甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终142号
上诉人（原审原告）孔玮。
委托代理人朱少华，南京知识（马鞍山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏泓杰照明器材有限公司（以下简称江苏泓杰公司），住所地江苏省扬州市高邮市送桥镇工业区。
法定代表人王玉平，该公司总经理。
委托代理人张俊富，甘肃博德律师事务所律师。
委托代理人陆霞，甘肃博德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）庆阳市西峰区市政公用事业管理局（以下简称西峰市政管理局），住所地庆阳市西峰区古象东路18号。
法定代表人张正学，该局局长。
委托代理人尚鹏飞，甘肃北斗律师事务所律师。
委托代理人侯勇军，系该局副局长。
被上诉人（原审被告）庆阳市环宇路业有限公司（以下简称庆阳环宇公司），住所地甘肃省庆阳市西峰区民族南路62号。
法定代表人漫宏喜，该公司董事长。
委托代理人康靖昆，系该公司项目经理。
孔玮因侵害外观设计专利权纠纷一案，孔玮不服兰州市中级人民法院（2015）兰民三初字第37号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。孔玮的委托代理人朱少华，江苏泓杰公司的委托代理人张俊富、陆霞，西峰市政管理局的委托代理人尚鹏飞、侯勇军，庆阳环宇公司的委托代理人康靖昆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：扬州托普莱特照明器材配套有限公司于2006年3月28日向国家知识产权局申请“路灯灯具（PV-1单光源）”外观设计专利，2007年2月14日，经国家知识产权局公告授权，专利号为ZL200630082214.4。2014年7月24日，经国家知识产权局著录变更，该外观设计专利由扬州托普莱特照明器材配套有限公司转移原告孔玮。2012年庆阳市西峰区城市管理行政执法局对西峰区古象路道路改建工程进行公开招标，被告庆阳环宇公司中标。2012年6月2日，被告庆阳环宇公司与庆阳市西峰区城市管理行政执法局签订协议书，由庆阳环宇公司承建西峰区古象路包含路灯拆除和安装在内的道路改建工程。在道路改建工程施工过程中，庆阳市西峰区城市管理行政执法局向被告江苏泓杰公司购买路灯灯具，由被告庆阳环宇公司付款。庭审中，被告江苏泓杰公司陈述安装在古象路的路灯灯杆为其公司制造，路灯灯具即原告所诉侵权灯具自丹阳市金帛爰照明灯具有限公司采购而来。该路段路灯后由被告西峰市政管理局负责管理。
本案庭审时，原告孔玮明确其主张的专利权保护范围为专利证书照片中全部视图。审查“路灯灯具（PV-1单光源）”外观设计专利照片，显示授权外观设计的五视图（省略后视图）设计特征分别为：1、主视图显示该路灯灯具为轮廓稍扁的橄榄形，尾部被圆形切角成折，中部三分之二处有一人形分叉，上分叉部分向灯具顶部延伸，与顶部重合，下分叉部分向灯具底部延伸，与底部重合。2、俯视图显示该路灯灯具顶部呈现外部橄榄形、内部椭圆形，外部橄榄形右侧内有一矩形突出，外部橄榄形左侧与内部椭圆相切。内部椭圆右侧有一扁弧状凹陷。3、仰视图显示该灯具底部呈现橄榄形，左侧内含一侧为齐平直线的小椭圆，橄榄形中部上下边缘分叉，在橄榄形内以短弧线相连，橄榄形右侧尾部有弧线与直线构成的装饰性图案。
审查原告孔玮提交的被控侵权路灯灯具照片，归纳被控侵权产品的特征为：1、稍扁的橄榄形设计，尾部被圆形切角成折。2、仰视该被控侵权产品，可见该灯具底部呈橄榄形，左侧内含一小椭圆，右侧尾部有弧线与直线构成的装饰性图案。
以上事实，有原告提交的专利权证书、专利登记簿副本、律师调查笔录及照片，被告庆阳环宇公司提交的建设工程中标通知书、当事人当庭陈述等证据在卷佐证，并经当事人质证，可以作为认定本案事实的依据。
孔玮诉讼请求：1、判令被告立即停止侵权；2、判令被告赔偿原告损失及支付的合理费用70000元；3、判令被告承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案的争议焦点为，被控侵权路灯灯具的产品设计是否落入了授权外观设计专利原告主张的保护范围。经查，原告孔玮依法受让的“路灯灯具（PV-1单光源）”外观设计专利，按时缴纳专利年费，现该专利仍处于保护期内，专利权合法有效，应受法律保护。比对被控侵权路灯灯具与授权外观设计专利的设计特征，可见：1、被控侵权路灯轮廓虽与专利设计同为稍扁的橄榄形但无中部人形分叉设计。2、仰视被控侵权路灯，虽与专利设计同为外部橄榄形内部椭圆形，但内部椭圆一侧无齐平直线，且外部橄榄形中部无上下边缘分叉设计。因椭圆形灯头设计为路灯的通用设计，整体观察并细部比对，被控侵权路灯的以上设计构成与授权外观设计专利设计有差异，且该差异设计属于在正常使用时容易被直接观察到的要部区别；又因原告未提交被控侵权路灯的全方位角度照片，无法与授权外观设计专利的多角度其他设计作视图比对。依“谁主张谁举证”原则，原告孔玮应承担举证不能的责任。虽被控侵权路灯与授权外观设计专利属相同种类产品，但依一般消费者的知识水平和认知能力作视觉效果判断，整体视觉有差异。故本院认为，被控侵权路灯的设计特征与授权外观设计专利请求保护的技术特征既不构成相同亦不构成近似，没有落入原告主张的专利权保护范围。原告孔玮所举证据不能证明安装在庆阳市西峰区古象路上的路灯侵害其外观设计专利权的事实，其诉请无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告孔玮的诉讼请求。
案件受理费1550元，由原告孔玮承担。
宣判后孔玮不服上述判决，向本院提出上诉。
孔玮上诉称：1、被控侵权产品与上诉人的外观设计专利构成相似。以一般消费者的角度进行侵权比对，并考虑被控侵权产品正常使用时的状态-----
安装于一定高度的空中，其容易被观察到的部分是主视图和仰视图。从主视图来看，被控侵权产品与原告专利的主视图整体形状相似，且都在距离灯座的三分之一处开始有一开叉的设计，其中一条弧线向路灯的底部延伸，直至在灯头顶端与底部的线条重合。从仰视图来看，被控侵权的产品与原告专利的主视图均呈橄榄型，在靠近路灯的尾部均有若干竖线条的设计。虽然，侵权产品的发光区域（即灯泡）为椭圆形，专利的设计图片的发光区域（即灯泡）为切去一端的椭圆形，因为其在视觉效果上均属于椭圆形的范畴，其属于细微差别，一般消费者不会注意此细微差别。另外，原审法院认为在被控侵权的产品的仰视图的中部没有上下边缘的分叉设计，路灯安装在距离地面十米的高空，一般消费者观察仰视图时，最容易观察到的是路灯的轮廓，光源部分以及路灯尾部重复排列多条装饰性的横杠。至于在灯具仰视图的内部，即光源部分外围的装饰性的线条（原审法院认为上下边缘分叉设计），对于没有任何专业设计能力和美术功底的一般消费者而言，其难以观察到，可见原审法院在判定外观设计是否相同和近似时并没有采用一般消费者来判断，判断的原则是整体观察、综合判断，一般消费者施以普通注意力对被控侵权产品整体的视觉效果进行综合判断，与授权外观设计并无实质性差异，故二者属于近似外观设计，被控侵权产品落入上诉人专利保护范围构成侵权。2、原审法院认定椭圆形灯头设计为路灯的通用设计没有任何事实依据。在该案中，被上诉人没有提供被控侵权的路灯的设计为通用设计的任何证据的情形下，原审法院认为该路灯的设计为通用设计。上述事实涉及到外观设计的侵权判断其不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，当事人无需举证证明的事实。同时上诉人认为民事诉讼法第十三条规定，证据必须查证属实，才能作为认定该事实的根据，该案中被上诉人未提供任何通用设计的证据下，原审法院即做出上述认定，原审法院违反了民事诉讼法的证据规定。3、原审法院法律适用错误。原审法院在外观设计侵权判定时并没有以一般消费者作为判断的主体，而是以专业的设计人员作为侵权判定的主体，其不仅注意到产品的整体以及要部的设计特征，还注意到细微的差别，并且将该细微的差别进行了无限制的扩大。
原审法院判决忽视了对权利人的保护，提高了外观设计构成相识侵权的条件，以与外观设计相同的标准作为外观设计相似的标准，基于此，上诉人请求法院对该案依法改判。
上诉请求：1、撤销原判决；2、判令被上诉人立即停止侵权；3、判令被上诉人赔偿原告损失以及支付合理费用70000元；4、判令被上诉人承担原审以及本案上诉费用。
江苏泓杰公司答辩称：1、本案江苏泓杰公司安装的灯具具有合法来源，江苏泓杰公司从未生产过涉案的路灯灯具，江苏泓杰公司安装的路灯由两部分组成，一部分即支撑灯具的路灯杆，该路灯杆是由江苏泓杰公司生产，另一部分，即双方争议的路灯灯具是由江苏泓杰公司从丹阳市金帛爰照明灯具有限公司处购买的，答辩人提供的送货单和付款凭证足以证明其买卖关系，因此双方争议的路灯灯具的销售商丹阳市金帛爰照明灯具有限公司，答辩人只是支撑该灯具的路灯杆的制造单位。2、孔玮所举证据不能证明江苏泓杰公司侵权的事实。首先，依据孔玮提供的相关证据，一审法院在庭审时经过整体观察并细部对比认为，（1）被控侵权路灯轮廓虽与专利设计同为稍扁的橄榄型但无人型分叉设计；（2）仰视被控侵权路灯虽与专利设计同为外部橄榄型内部椭圆形，但内部椭圆一侧无齐平直线，且外部橄榄型中部无上下边缘分叉设计。即被控侵权路灯的轮廓仰视等设计构成与授权外观专利设计有差异，且该差异设计属于正常使用时容易被直接观察到的要部区别。其次，孔玮未提交被控侵权路灯全方位角度照片，无法与授权专利多角度其他设计视图做比对，依据一般消费者的知识水平和认知能力做视觉效果判断有以下几点差异：（1）孔玮提供的图纸上灯具的主视图上其金属外壳整体效果是扁平的，而江苏泓杰公司安装的灯具主视图其金属外壳的整体效果是凸起来的，并且江苏泓杰公司安装的灯具在靠近支撑灯具的端口的三分之一处两边各有一个卡口，而通过孔玮提供的图纸根本看不出两个卡口的存在，通过以上两点双方提供的灯具差别还是很大的。（2）孔玮提供的图纸上，灯具的仰视图椭圆的靠近右边一端是凹进去的，仰视图的右端设计有一个红色的盖子，江苏泓杰公司安装的灯具仰视图纯粹是一个椭圆，一端没有凹陷的情况，仰视图右端也没有红色的盖子，只有几道装饰性的花纹。（3）孔玮提供的图纸上，灯具的俯视图上的椭圆形进行了分叉，而在灯杆连接处有一个小的开口，而江苏泓杰公司安装的灯具俯视图的椭圆形没有分叉，只是一个纯粹的椭圆型，灯杆连接处也没有开口。3、一审法院判决适用法律正确。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。”一审法院在审理时查明被控侵权路灯的仰视图轮廓等几处（5处）设计构成与授权外观专利设计有差异，且该差异设计属于正常使用时容易被直接观察到的要部区别，并根据上述第七条规定驳回孔玮的诉讼请求。
综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回孔玮的上诉请求，维持原判。
西峰市政管理局答辩称：1、上诉人的专利与其诉请的侵权产品在外观上既不相同也不相似，原审判决认定事实清楚。（1）从主视图来看，虽然被控侵权产品与其专利产品路灯轮廓均像橄榄球。但专利产品顶部系稍扁的弧形，而涉嫌侵权产品顶部弧形圆滑，两者的弧度不一致。从视觉效果看，两者下部凹凸程度也不一样，专利设计是稍有突出、而侵权产品稍有凹陷。更为主要的是，涉嫌侵权产品并不存在其专利设计的中部三分之二处有一人形分叉。对此，上诉人自己诉称的其路灯设计分叉与其专利设计的上下都有人形分叉并不一致，上诉人自己首先不清楚自己的专利设计，就盲目起诉他人侵权，印证了其滥用诉权的行为。（2）从仰视图看，两者区别更大，专利设计与所诉侵权产品的发光区一个为椭圆形，一个为一边被切去的月牙形。这一差别站在路灯下面看的很清楚。而且内部椭圆形一侧无齐平直线、且外部橄榄形中部无上下边缘分叉设计，两者截然不同。2、一审判决认定的椭圆形灯头设计为通用设计完全符合客观事实。本案专利的外观设计包含了5个角度的视图，并非是椭圆形的灯头外形。事实上，路灯灯头的椭圆形设计为目前市场上普遍比较流行路灯外观样式，一审法院认定为椭圆形灯头设计为通用设计完全符合客观事实。3、一审判决并不存在上诉人诉称的适用法律错误。一审判定的依据就是一般消费者的认知程度，并非上诉人诉称的专业设计人员的认知程度。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庆阳环宇公司口头答辩称：我公司不存在侵权行为，不生产也不销售涉案路灯，只是购买安装，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求二审法院驳回上诉。
本案在二审审理中上诉方孔玮向二审法院提交（2016）宁钟证经内字第1001号公证书，孔玮委托公证新的证据，证明：1、涉案路灯与专利外观设计构成相似，证明侵权事实的存在。2、公证费发票2000元，证明孔玮制止侵权行为的支出。3、律师费发票20000元，证明孔玮制止侵权行为的支出。4、住宿费发票834元，证明孔玮制止侵权行为的支出。5、餐饮费发票542元，证明孔玮制止侵权行为的支出。6、交通费票据838元，证明孔玮制止侵权行为的支出。7、庆阳公证往返的机票，证明制止侵权行为的支出。8、孔伟许可专利许可合同及发票，证明损失赔偿的依据。江苏泓杰公司质证意见：1、对公证书的真实性没有异议，对证明的事项和目的不认可。一审提交过部分图片。相反恰恰证实了涉案路灯与专利外观设计不相同也不近似。整体上从对比主视图上看不是扁平的，对比仰视图上不是凹进去的，是椭圆形的，并且没有盖子，对比左视图和右视图也不一样。2、发票不是新的证据，不予质证。西峰市政管理局质证意见：公证书不属于新证据，我方不予质证。2、发票和本案无关。庆阳环宇公司质证意见：1、对公证书不属于新证据，我方不予质证。2、发票和本案无关。江苏泓杰公司、西峰市政管理局、庆阳环宇公司没有新的证据要向二审法院提交。认证意见：孔玮向二审法院提交（2016）宁钟证经内字第1001号公证书中涉嫌侵权的路灯图片，一审提交过部分图片。本院将结合一审认证综合确认本案事实。
经审理二审查证的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是：被控侵权路灯灯具的产品设计是否落入了授权外观设计专利原告主张的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条规定，在进行外观设计的侵权比对时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；外观设计是否相同或者近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。由于路灯的功能性特点，决定了一般消费者（即行人）对其外观的认识与把握大多来源于实际安装使用状态下其所呈现的外观特征。而在安装使用状态下，行人对路灯外观的感知主要是来源于在仰视及带有一定角度的主视状态下的视觉效果，因此，仰视图及主视图是本案外观设计专利侵权判断的比对重点。对比本案被控侵权产品与涉案外观设计专利证书保护的图片或照片。从主视图来看，虽然被控侵权产品与其专利产品路灯轮廓均像橄榄形。但专利主视图与涉嫌侵权产品在带有一定角度的主视状态下的视觉效果的弧形、弧度不一致。从视觉效果看，两者下部凹凸程度也不一样。而更为明显的是涉嫌侵权产品并不存在其专利设计的中部三分之二处有一人形分叉，且涉嫌侵权产品灯具在靠近支撑灯具的端口的三分之一处两边各有一个卡口设计特征，而专利主视图无两边各一个卡口设计。一般消费者的知识水平和认知能力，极易观察到。根据外观设计产品的用途，涉案专利设计与所诉侵权产品的发光区设计两者有较大的不同，涉嫌侵权的灯具发光区仰视图是一个椭圆形，涉案专利仰视图设计为两个椭圆形，一个椭圆形一边是齐平直线形成半椭圆形；连接外边线形成的另一个椭圆形上下边缘分叉设计，与内侧半椭圆形一边齐平直线相对应的设计为月牙形，外围的椭圆有人形分叉。这一差别站在路灯下面一般消费者的知识水平和认知能力看的很清楚，不属细微差别。
综上，按照外观设计专利权的保护范围，整体观察、综合判断的原则，本案被诉侵权产品与授权外观设计在整体视觉效果上有差异。一审判决在适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条有瑕疵，予以纠正。上诉人的其他上诉理由均不成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元由上诉人孔玮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
代理审判员 刘锦辉
代理审判员 李雪亮
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 贺 晨