文书内容湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终654号上诉人（原审被告）：湖北圣广酒业有限公司，住所地湖北省襄阳市鱼梁洲浩然路。法定代表人：冷保贞，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：湖北省石花酿酒股份有限公司，住所地湖北省谷城县石花镇中心路。法定代表人：曹卢波，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宏，北京市正理律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐进，北京市正理律师事务所律师。上诉人湖北圣广酒业有限公司（以下简称圣广酒业公司）因与被上诉人湖北省石花酿酒股份有限公司（以下简称石花酿酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2016）鄂06民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人圣广酒业公司的法定代表人冷保贞、被上诉人石花酿酒公司的委托诉讼代理人张宏、徐进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。圣广酒业公司上诉请求：撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2016）鄂06民初160号民事判决，发回重审或者改判上诉人不承担赔偿责任，判令由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审法院没有让上诉人对相关证据进行质证，被上诉人以商业秘密为由，在一审所提交的涉及白酒销售价格及税收方面的证据仅给法官看，未让上诉人质证，程序违法。2.一审法院认定事实错误，判决上诉人承担赔偿责任无事实依据。上诉人享有注册商标使用权，与被上诉人的注册商标无任何关系。上诉人申请注册的“圣广霸王醉”商标注册在先，使用在先，不存在侵犯被上诉人“霸王醉”、“石花霸王醉”的注册商标专用权；上诉人于2014年7月22日申请“霸王醉”商标，使用范围为第43类，主要用于饭店、餐厅服务，且2015年9月虽被他人提出过异议申请，但商标局于一审庭审后核准了，故上诉人在餐厅范围使用“霸王醉”商业标识，也不侵犯被上诉人的商标专用权；且被上诉人在长期经营中存在违法、违规使用注册商标的情形。3.一审法院适用法律错误，被上诉人未举证证明其实际损失及合理开支，一审判决上诉人赔偿被上诉人100万元（人民币，下同）及登报消除影响错误，应驳回被上诉人的诉讼请求。石花酿酒公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1.上诉人在一审开庭时对被上诉人提交的相关证据进行了质证，且被上诉人提供了所有证据原件，一审判决对上诉人的质证意见进行了分析审查，本案一审程序合法。上诉人及其代理人怠于行使相关权利，依法应当自行承担法律后果。2.一审判决认定事实清楚，证据确凿。被上诉人主张上诉人在白酒经营活动中使用霸王醉商业标识构成商标侵权，与上诉人在第43类相关服务上是否享有注册商标权没有任何关系；案外人圣广印务有限公司（以下简称圣广印务公司）注册在第33类商品上的第13181871号“圣广霸王醉”已于2017年2月被国家工商行政管理总局商标评审委员会宣告无效，上诉人在第33类商品上不享有任何商标权利，一审判决认定上诉人构成商标侵权，认定事实正确；被上诉人对“霸王醉”商标享有商标专用权，并在实际经营中进行了大量使用，具有极高的知名度，且在一审程序中提供了大量证据予以证明，上诉人称被上诉人未使用或未规范使用“霸王醉”商标，没有事实依据。3.一审判决综合考虑被上诉人的“霸王醉”商标知名度、美誉度、市场价值、上诉人的主观过错、侵权持续时间后果及为维权支出的合理费用等，以法定赔偿的方式确定本案的赔偿数额并判令上诉人消除影响，适用法律正确。石花酿酒公司向一审法院起诉请求：1.圣广酒业公司立即停止在经营活动中使用“霸王醉”商业标识；2.圣广酒业公司赔偿石花酿酒公司经济损失300万元；3.圣广酒业公司承担本案诉讼费用及石花酿酒公司为制止侵权行为支出的合理费用30万元；4.圣广酒业公司在《湖北日报》、《楚天都市报》、《襄阳日报》、《襄阳晚报》、58同城网、列表网上刊登声明，消除影响。一审法院认定事实：一、石花酿酒公司对“石花霸王醉”商标和“霸王醉”商标进行广告宣传情况及获得荣誉情况1997年11月10日，石花酿酒公司注册成立。2009年11月18日，石花酿酒公司与湖北大势文化传播有限公司签订《“霸王醉”字（电脑制作）著作权、登记权转让合同》，约定湖北大势文化传播有限公司将“霸王醉”字（电脑制作，作品登记号：鄂作登字17-2013-F-20130132、17-2013-F-20130133）著作权、登记权自2009年11月18日起无期限转让给石花酿酒公司，石花酿酒公司拥有唯一的著作权、使用权、登记权。石花酿酒公司对“霸王醉”商标进行了广泛宣传，赞助了“霸王醉之夜首届编钟文化节暨纪念编钟出土三十周年大型明星演唱会”“霸王醉杯湖北消防安全知识竞赛电视颁奖文艺晚会”“石花霸王醉之夜武警丹江大队迎奥运庆八一联欢晚会”，对“霸王醉”商标进行宣传。2010年12月和2011年10月，石花酿酒公司与北京华风气象影视信息集团有限公司、襄樊市云天气象科技有限公司两次签订广告代理、播出合同，约定为进一步提高石花酿酒公司在全国范围内知名度，从2011年1月1日起至2012年12月31日止，在中央电视台新闻联播《天气预报》栏目武汉版块轮换播出“石花霸王醉”和石花酒画面，对“霸王醉”商标进行宣传。2012年11月，石花酿酒公司与北京永达五洲华风广告有限公司签订广告发布合同，约定从2013年1月1日至2013年5月31日及从2013年9月1日至2013年12月31日，在中央电视台CC**新闻《天气预报》栏目发布石花酒和石花霸王醉酒品牌广告。石花酿酒公司还在湖北电视台卫视频道、湖北电视台公共频道、襄阳电视台发布广告，对“霸王醉”商标进行广告宣传，还在襄阳机场、襄阳火车站、湖北京珠高速公路互通户外、武汉市洪山广场、武汉市中北路汉街、武昌火车站、武汉机场、天门市市区户外、随州市火车站、十堰市江苏路户外、武当山高速收费站、恩施市施州大道机场隧道十字路口、郧西县七夕广场户外等发布广告，对“石花霸王醉”商标进行广告宣传。从2003年至今，该公司生产的“石花霸王醉”系列酒先后获得“襄樊优秀旅游商品一等奖”、湖北省地产最畅销商品、全国消费者放心品牌、绿色中国?2014环保成就奖——杰出绿色健康食品奖、湖北食品行业十大最具发展力品牌等荣誉。2009年，“石花霸王醉”珍藏版被襄阳市博物馆收藏，并授予证书，石花霸王醉酒被作为国礼由时任湖北省省长的李鸿忠先生赠送给德国外交部及前总理施罗德先生。2010年2月，“石花霸王醉”商标被湖北省工商行政管理局认定为湖北省著名商标。2011年，60%VOL石花小霸王醉酒荣获湘鄂赣渝闽白酒质量检评优质产品。2014年，石花霸王醉秘藏版被湖北省博物馆收藏，并授予证书。2015年，“霸王醉君享”荣获第二届汉江流域（襄阳）农业博览会金奖农产品。石花酿酒公司生产的“霸王醉”系列酒销售区域涵盖湖北、北京、黑龙江、山东、广东、江西、浙江、上海、河南等省市自治区，2004年至2013年销售收入约为3.5亿元。二、石花酿酒公司取得商标专用权情况2010年11月21日，石花酿酒公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第7666827号“石花霸王醉”（图1）文字商标，核定使用商品类别为第33类：酒精饮料（啤酒除外）；烧酒；酒（饮料）；果酒（含酒精）；开胃酒；酒（利口酒）；蜂蜜酒；含酒精液体；伏特加酒；食用酒精（截止），商标有效期从2010年11月21日至2020年11月20日。2012年10月31日，石花酿酒公司向国家工商行政管理总局商标局提出申请注册“霸王醉”（图3）文字商标，2015年9月13日初审公告，2015年12月14日予以注册，注册号为11677152，核定商品使用类别为第33类：果酒（含酒精）；开胃酒；利口酒；蜂蜜酒；烈酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；伏特加酒；食用酒精；烧酒；酒精饮料原汁（截止），商标有效期从2015年12月14日至2025年12月13日。2013年8月5日，石花酿酒公司向国家工商行政管理总局商标局提出申请注册“霸王醉”（图2）文字商标，2015年9月13日初审公告，2015年12月14日予以注册，注册号为13031384，核定商品使用类别为第33类：果酒（含酒精）；开胃酒；利口酒；蜂蜜酒；烈酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；伏特加酒；食用酒精；烧酒；酒精饮料原汁（截止），商标有效期从2015年12月14日至2025年12月13日。三、圣广酒业公司取得商标专用权情况2014年3月11日，圣广酒业公司向国家工商行政管理总局商标局申请在第33类商品上注册“霸中醉”文字商标（申请号为14152649）被驳回。2014年7月22日，圣广酒业公司向国家工商行政管理总局商标局申请在第43类商品、服务上注册“霸王醉”文字商标，申请号为14861828，2015年6月13日初审公告，2015年9月10日石花酿酒公司提出异议申请，该商标处于异议申请中。2015年1月30日，圣广酒业公司向国家工商行政管理总局商标局申请在第32类商品上注册“圣广霸王醉”（竖排，“圣广”为繁体字）文字商标，申请号为16278060，2016年1月27日初审公告，2016年4月19日石花酿酒公司提出异议申请，该商标处于异议申请中。2015年7月9日，圣广酒业公司向国家工商行政管理总局商标局申请在第33类商品上注册“中国霸王醉”（竖排）文字商标，申请号为17397873，该申请被驳回。2015年8月4日，圣广酒业公司向国家工商行政管理总局商标局申请在第33类商品上注册“圣习霸王醉”文字商标，申请号为17586197，该申请被驳回。四、案外人圣广印务公司取得商标专用权情况2013年9月3日，圣广印务公司申请在第33类商品上注册“圣广霸王醉”（图4）文字商标，2014年10月13日初审公告，2016年5月7日注册公告，注册号为13181871，商标专用权期限从2015年1月14日至2025年1月13日。2016年7月22日处于无效宣告中。2014年9月5日，圣广印务公司申请在第33类商品上注册“圣广霸王醉”（图5）文字商标，申请号为15304181，2015年7月20日初审公告，2015年9月23日处于商标异议申请中。2015年2月26日，圣广印务公司与圣广酒业公司签订一份《商标使用许可合同》，圣广印务公司许可圣广酒业公司从2015年3月3日起至2021年2月28日止在第33类商品上使用第13181871号（图4）注册商标。五、圣广酒业公司侵权事实2016年6月16日，石花酿酒公司向湖北省谷城县公证处申请证据保全公证。2016年6月18日，该处公证人员与申请人公司员工到位于湖北省襄阳市襄城区汉江南路冷掌柜酒楼公路对面房前，冷掌柜酒楼左边二层楼上面显示“霸王醉”（图9）招牌，横幅上显示为“6.18中国圣广霸王醉新闻发布会”。现场拍摄照片8张，并制作《工作记录》。兹证明与公证书相粘连的《工作记录》复印件与原件相符，原件上的签名属实，照片8张系现场拍摄。2016年7月25日，石花酿酒公司再次向湖北省谷城县公证处申请证据保全公证。2016年7月26日，该处公证人员与申请人公司员工到位于湖北省襄阳市襄城区汉江南路冷掌柜酒楼公路对面房前，冷掌柜酒楼左边二层楼上面显示“让老百姓家家喝得起免费散装霸王醉”（图12），原襄樊床单厂三间门面上方招牌显示：中国SG霸王醉酒（图11）。现场拍摄照片3张，并制作《工作记录》。兹证明与公证书相粘连的《工作记录》复印件与原件相符，原件上的签名属实，照片3张系现场拍摄。一审庭审时，一审法院组织双方当事人将石花酿酒公司的注册商标与圣广酒业公司在其酒店招牌、白酒产品及外包装、广告宣传语中所使用的标识进行了比对：1.圣广酒业公司在其白酒酒瓶上及外包装上使用了“中国霸王醉”（图6、7、8）文字标识，该标识中“中国”字体较小，呈竖排排列，“霸王醉”字体较大，酒瓶上呈竖排排列，外包装上呈横排排列，被突出使用，该“中国霸王醉”文字标识中的“霸王醉”与石花酿酒公司第7666827号“石花霸王醉”（图1）、第13031384号“霸王醉”（图2）、第11677152号“霸王醉”（图3）文字商标中的“霸王醉”读音相同、字体高度近似。2.圣广酒业公司在其酒店招牌上使用了“霸王醉”（图9）及“中国霸王醉”（图10）文字标识，“霸王醉”字体较大，被突出使用，与石花酿酒公司第7666827号“石花霸王醉”（图1）、第13031384号“霸王醉”（图2）、第11677152号“霸王醉”（图3）文字商标中“霸王醉”读音相同、字体高度近似。3.圣广酒业公司酒店招牌上使用了“中国（SG）霸王醉”（图11）文字标识中的“霸王醉”与石花酿酒公司第7666827号“石花霸王醉”（图1）、第13031384号“霸王醉”（图2）、第11677152号“霸王醉”（图3）中“霸王醉”读音相同。4.圣广酒业公司在其广告宣传语“让老百姓家家喝得起免费散装霸王醉”（图12）中使用了“霸王醉”文字，与石花酿酒公司第7666827号“石花霸王醉”（图1）、第13031384号“霸王醉”（图2）、第11677152号“霸王醉”（图3）文字商标中“霸王醉”读音相同。一审法院认为，本案争议焦点为：一、圣广酒业公司的行为是否侵犯了石花酿酒公司的商标专用权。二、圣广酒业公司是否对霸王醉文字商标享有使用在先的权利。三、侵权责任的承担方式问题。针对争议焦点作如下分析评判：一、关于圣广酒业公司的行为是否侵犯了石花酿酒公司的商标专用权问题《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品外包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，圣广酒业公司将“霸王醉”标识用于白酒酒瓶、外包装及酒店招牌、广告宣传语中的行为均属于商标的使用行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；第七项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，也属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，石花酿酒公司对“石花霸王醉”及“霸王醉”注册商标进行了长期、大量广告宣传，获得了相应的荣誉，在谷城县××××、湖北省具有很高的市场知名度，在全国也具有一定的市场影响，普通消费者已经将霸王醉商标与石花酿酒公司紧密联系起来。圣广酒业公司在其白酒酒瓶、白酒外包装上使用的“中国霸王醉”标识（图6、7、8）中“霸王醉”被突出使用，与石花酿酒公司第7666827号“石花霸王醉”（图1）、第13031384号“霸王醉”（图2）、第11677152号“霸王醉”（图3）文字商标中“霸王醉”读音相同，字体高度近似，足以使普通消费者对圣广酒业公司销售的白酒的来源误以为系石花酿酒公司销售的白酒，应当认定构成近似商标，且圣广酒业公司销售的白酒商品与石花酿酒公司注册商标的商品类别相同，圣广酒业公司的上述商标使用行为属于未经商标注册人石花酿酒公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的侵权行为。圣广酒业公司在其经营场所悬挂的“霸王醉”标识（图9）、酒店招牌上使用的“中国霸王醉”标识（图10）和“中国（SG)霸王醉”标识（图11）以及在广告宣传语“让老百姓家家喝得起免费散装霸王醉”（图12）中使用的“霸王醉”标识与石花酿酒公司的第7666827号“石花霸王醉”（图1）、第13031384号“霸王醉”（图2）、第11677152号“霸王醉”（图3）文字商标中“霸王醉”读音相同，字体不同，应认定为近似商标，圣广酒业公司的上述商标使用行为属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的侵权行为。综上，圣广酒业公司上述商标使用行为均容易使相关公众对圣广酒业公司的霸王醉酒的来源产生误认，使消费者误认为圣广酒业公司所销售的酒或者开办的酒店与石花酿酒公司有特定联系，均属于商标侵权行为。圣广酒业公司辩称石花酿酒公司“霸王醉”商标注册使用范围是第33类商品，而圣广酒业公司于2014年7月22日向国家商标局申请的是在43类商品、服务上使用“霸王醉”商标，不属于侵犯石花酿酒公司商标专用权的行为。一审法院认为，圣广酒业公司所称的上述商标经过初审公告后处于异议申请中，尚未得到核准注册取得注册商标专用权。故圣广酒业公司的该辩称理由不能成立，不予支持。二、关于圣广酒业公司对“霸王醉”文字商标是否享有使用在先的权利问题石花酿酒公司经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册了“石花霸王醉”及“霸王醉”文字商标，根据《中华人民共和国商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。圣广酒业公司认为其使用“圣广霸王醉”注册商标在先，并且否认其在商业活动中单独使用“霸王醉”商标。从一审法院查明案件事实看，圣广酒业公司在其经营场所及广告宣传语中均单独使用了“霸王醉”标识。从圣广酒业公司提供的其与圣广印务公司签订的《商标使用许可合同》看，圣广印务公司许可其使用的注册商标是在第33类商品上使用“圣广霸王醉”（图4）文字商标，并不能超出核定使用商品类别或者单独使用“霸王醉”文字商标，圣广酒业公司在其商业活动中超出核定使用商品类别、单独使用“霸王醉”文字商标的行为违反了《商标许可使用合同》的约定，圣广酒业公司应当按照该合同的约定在第33类商品上规范使用“圣广霸王醉”文字商标。关于“霸王醉”标识由谁在先使用问题。石花酿酒公司主张其于2009年即取得了“霸王醉”文字的著作权、登记权，并将该文字标识用于商业活动中，同时提供了与湖北大势文化传播有限公司签订的著作权、登记权转让合同及石花酿酒公司的销售合同、广告合同等证据予以证明。一审法院认为，该证据能够证实石花酿酒公司从2009年起即在商业活动中持续使用了“霸王醉”文字，并于2012年向国家工商行政管理总局商标局提出注册“霸王醉”商标的申请，2015年12月14日取得核准注册。圣广酒业公司主张使用“霸王醉”文字在先，但未能提供证据予以证实，且其在庭审时陈述在许可取得“圣广霸王醉”注册商标专用权后即2015年2月开始使用带有“霸王醉”文字的标识，故圣广酒业公司主张使用在先与事实不符，不予支持。（三）关于侵权责任的承担方式问题根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以根据案件具体情况判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。依据该规定，圣广酒业公司依法应承担立即停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。赔偿损失数额方面，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。石花酿酒公司未能举证证明因圣广酒业公司的侵权行为所遭受到的实际经济损失或圣广酒业公司的违法所得数额，鉴于石花酿酒公司对“石花霸王醉”及“霸王醉”商标经过多年经营、宣传和维护，在相关公众中已经具有较高的知名度和影响力，商标具有很高的市场价值，“霸王醉”酒在相关公众中具有了一定的美誉度，而圣广酒业公司的侵权行为导致石花酿酒公司产品信誉度降低、商誉减损，一审法院综合考虑石花酿酒公司商标的市场价值、圣广酒业公司的主观过错、侵权持续时间、后果、石花酿酒公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，以法定赔偿的方式依法确定圣广酒业公司赔偿石花酿酒公司经济损失100万元。消除影响方面，因圣广酒业公司的侵权行为在一定程度、一定范围内给石花酿酒公司造成了较为恶劣的影响，故圣广酒业公司应当在《湖北日报》、《襄阳日报》上刊登声明，消除影响。圣广酒业公司辩称不应当赔偿石花酿酒公司经济损失及合理开支的理由不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条第二、七项、第六十三条第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、圣广酒业公司于判决生效之日起立即停止侵害石花酿酒公司注册商标专用权的行为；二、圣广酒业公司于判决发生效力之日起十五日内赔偿石花酿酒公司经济损失及合理开支共计100万元；三、圣广酒业公司于判决发生效力之日起十五日内在《湖北日报》和《襄阳日报》头版刊登声明消除影响（内容须经一审法院审定，刊登的字体不得小于头版正文字体）；四、驳回石花酿酒公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33200元，由石花酿酒公司负担3200元，由圣广酒业公司负担30000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人圣广酒业公司在二审举证期限内向本院提交了四组证据。证据一、从百度搜索下载的图片，内容是以“园林青霸王醉”为标识的白酒销售广告，拟证明“霸王醉”是通用名词；证据二、国家工商行政管理总局商标局分别于2015年10月20日、2016年9月24日出具的《商标注册申请受理通知书》，拟证明上诉人、圣广印务公司均曾在第33类商品上申请注册“中国霸王醉”商标，上诉人使用“中国霸王醉”商标经过商标局许可使用，来源合法；证据三、第14861828号商标注册证，拟证明2015年9月14日上诉人经国家工商行政管理总局商标局核准注册“霸王醉”文字商标，核定使用商品类别为第43类；证据四、在襄阳市边拍摄的“石花霸王醉”广告照片打印件，拟证明被上诉人有不规范使用注册商标的行为。被上诉人石花酿酒公司对证据一的真实性、合法性、关联性有异议，认为不属于二审新证据，不能证明“霸王醉”构成公共资源；对证据二的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为上诉人及圣广印务公司先后申请注册的“中国霸王醉”商标均已被商标局驳回，处于无效状态，不能达到其证明目的；对证据三的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，本案争议的焦点是上诉人在第33类商品上的商标使用行为是否构成侵权，与第43类商品商标无关，不能达到其证明目的；对证据四的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，被上诉人的“石花”和“霸王醉”商标既有横排、也有竖排注册，“石花”是单独的商标，与本案无关。本院认为，上诉人提交的证据一来源于网络下载图片，其真实性无法核实，且该广告宣传图片是否侵犯被上诉人注册商标权与本案无关，也不能达到上诉人的证明目的，故本院不予采信。关于证据二，被上诉人对其真实性、合法性无异议，本院予以确认。但该两份《商标注册申请受理通知书》仅证明国家工商行政管理总局商标局曾受理上诉人及圣广印务公司在第33类商品上申请注册“中国霸王醉”商标的申请，并不表明所申请商标已获准注册，且上诉人在二审庭审中也明确表示两次申请均已被商标局驳回，未获注册，故该证据不能达到上诉人主张的其使用“中国霸王醉”商标有合法来源的证明目的，本院不予采信。关于证据三，被上诉人对其真实性、合法性无异议，本院予以确认。该证据可以证明上诉人有权在第43类商品服务上使用“霸王醉”商标，包括饭店、餐厅等，本院认为此证据与本案待证事实相关，具有关联性，故确认其证据效力，予以采信。关于证据四，被上诉人对其真实性、合法性无异议，本院对证据真实性予以确认。但该证据仅证明被上诉人依法使用其“石花”、“霸王醉”商标进行广告宣传的事实，与上诉人是否构成侵权无关，故不能达到上诉人的证明目的，本院对该证据不予采信。被上诉人石花酿酒公司在二审举证期限内向本院提交了两份证据。证据一、国家工商行政管理总局商标局（2017）商标异字第0000004622号《第15304181号“圣广霸王醉”商标不予注册的决定》，拟证明案外人圣广印务公司2014年9月5日申请注册“圣广霸王醉”（图5）商标，后因被上诉人提出异议，商标局于2017年2月6日决定对第15304181号“圣广霸王醉”商标不予注册。证据二、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字［2017］第0000016686号《关于第13181871号“圣广霸王醉”商标无效宣告请求裁定书》，拟证明被上诉人于2016年7月22日对案外人圣广印务公司在第33类商品上注册的“圣广霸王醉”（图4）商标提出无效宣告请求，商标评审委员会于2017年2月28日裁定对第13181871号“圣广霸王醉”商标予以无效宣告。上诉人圣广酒业公司对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性均无异议，但辩称其系在商标被驳回或无效宣告之前使用，之后即停止了使用。本院认为，被上诉人提交的证据一、证据二来源于国家工商行政管理总局商标局及商标评审委员会，上诉人对其真实性、合法性、关联性均无异议，故本院确认其证据效力，予以采信。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，上诉人圣广酒业公司于2014年7月22日申请在第43类商品、服务上注册“霸王醉”商标，2015年9月14日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第14861828号“霸王醉”文字商标，核定使用商品/服务项目为第43类：饭店；餐厅；备办宴席；临时住宿处出租；酒吧服务；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子；桌子、桌布和玻璃器皿（截止），商标有效期从2015年9月14日至2025年9月13日。案外人圣广印务公司于2013年9月3日申请在第33类商品、服务上注册“圣广霸王醉”商标，2015年1月14日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第13181871号“圣广霸王醉”（图4）文字商标，核定使用商品类别为第33类，商标有效期从2015年1月14日至2025年1月13日。2016年7月22日石花酿酒公司对第13181871号“圣广霸王醉”商标提出无效宣告请求，国家工商行政管理总局商标评审委员会于2017年2月28日作出商评字［2017］第0000016686号《关于第13181871号“圣广霸王醉”商标无效宣告请求裁定书》，对第13181871号“圣广霸王醉”商标予以无效宣告。案外人圣广印务公司于2014年9月5日申请在第33类商品、服务上注册“圣广霸王醉”（图5）商标，申请号为15304181。2015年9月23日石花酿酒公司对第15304181号“圣广霸王醉”商标提出异议，国家工商行政管理总局商标局于2017年2月6日作出（2017）商标异字第0000004622号《第15304181号“圣广霸王醉”商标不予注册的决定》，对第15304181号“圣广霸王醉”商标不予注册。本院认为：根据诉辩双方的请求及理由，本案二审争议焦点为：1.上诉人圣广酒业公司的行为是否侵犯了被上诉人石花酿酒公司的注册商标专用权；2.一审法院判决上诉人圣广酒业公司承担的侵权责任是否适当。针对上述焦点问题，本院评判如下：（一）关于上诉人圣广酒业公司的行为是否侵犯了被上诉人石花酿酒公司注册商标专用权的问题《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，上诉人圣广酒业公司将“霸王醉”标识用于白酒酒瓶、外包装及广告宣传语中的行为均属于商标的使用行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；第五十七条第七项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，也属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被上诉人石花酿酒公司经核准注册取得第7666827号、第11677152号、第13031384号商标，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。根据（2016）鄂谷城证字第358号、第457号公证书，被上诉人石花酿酒公司申请保全的证据经一审当庭质证，上诉人予以确认，并无异议。上诉人圣广酒业公司在其白酒酒瓶、白酒外包装上使用了“中国霸王醉”标识（图6、7、8），其中“霸王醉”三字位于商品的显著位置，被突出使用，与被上诉人第7666827号、第11677152号、第13031384号商标中“霸王醉”的读音相同，字体高度近似，极易导致消费者将上诉人销售的白酒误认为系被上诉人生产销售的白酒，故应当认定上诉人实施了在同一种商品上使用与被上诉人注册商标相近似的商标的行为，侵犯了被上诉人的注册商标专用权。上诉人为宣传其白酒，还在销售展览场所的上方悬挂了“霸王醉”标识（图9）、使用“中国霸王醉”标识（图10）和“中国（SG）霸王醉”标识（图11），并先后在广告宣传中打出“6.18中国·圣广霸王醉，新闻发布会”“让老百姓家家喝得起免费散装霸王醉”（图12）等横幅。其中“霸王醉”标识（图9）和“中国霸王醉”标识（图10）中的“霸王醉”文字与被上诉人主张权利的三个注册商标中“霸王醉”的读音相同，字体高度近似，其他用于广告宣传标识中的“霸王醉”文字也与涉案注册商标中的“霸王醉”读音相同，仅字体不同。上诉人在商业活动中实施的上述商标使用行为，属于给被上诉人的注册商标专用权造成其他损害的行为，亦构成侵权。故上诉人提出其未侵犯被上诉人注册商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人圣广酒业公司提出其“圣广霸王醉”商标注册在先，使用在先，且国家工商行政管理总局商标局2015年9月14日已核准其第14861828号“霸王醉”商标，故其在餐厅范围使用该商标不存在侵犯被上诉人注册商标专用权的上诉理由。经查，上诉人系2015年2月26日与案外人圣广印务公司签订合同获得许可使用第13181871号“圣广霸王醉”（图4）文字商标，但上诉人从圣广印务公司获得商标使用许可后，并未规范使用“圣广霸王醉”商标，而是在进行广告宣传、商品展览及其他商业活动中，单独或突出使用“霸王醉”标识，足以使普通消费者混淆。并且，圣广印务公司注册的该商标已于2017年2月28日被国家工商行政管理总局商标评审委员会予以无效宣告。根据《中华人民共和国商标法》第四十七条的规定，宣告无效的注册商标，其注册商标专用权视为自始即不存在，故上诉人主张“圣广霸王醉”商标注册在先，使用在先，其行为不构成侵权的理由不能成立。此外，上诉人享有注册商标专用权的第14861828号“霸王醉”文字商标，核定使用商品/服务项目为第43类，包括饭店；餐厅；备办宴席；临时住宿处出租；酒吧服务等。但从本案上诉人具体开展的商业活动看，其实际是在销售白酒并进行广告宣传中使用“霸王醉”标识，即上诉人是将“霸王醉”标识用于第33类商品白酒，而非第43类商品和服务。故上诉人以其在第43类商品和服务上享有“霸王醉”注册商标专用权为由，抗辩其行为不构成侵权的主张亦不能成立。对上诉人提出的此项上诉理由，本院不予支持。（二）关于一审法院判决上诉人圣广酒业公司承担的侵权责任是否适当的问题《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。第一百三十四条规定，承担民事责任的方式有停止侵害，赔偿损失，消除影响等，承担民事责任的方式可以单独适用，也可以合并适用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，因上诉人圣广酒业公司侵害了被上诉人石花酿酒公司的注册商标专用权，一审法院判令上诉人承担立即停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任，符合法律规定。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，被上诉人石花酿酒公司未能举证证明其因上诉人圣广酒业公司的侵权行为所受到的实际经济损失，亦无法证明上诉人因侵权所获得的利益，一审法院酌情确定上诉人应赔偿的经济损失及合理开支符合法律规定。涉案“霸王醉”商标经被上诉人石花酿酒公司长期使用及宣传，已在国内取得较高知名度。上诉人在应当知晓“霸王醉”商标已为被上诉人核准注册并使用的情况下，先后在同类商品上申请注册“霸中醉”“中国霸王醉”“圣习霸王醉”等商标，且在多次被国家工商行政管理局总局商标局驳回的情况下，仍反复申请注册，并以收到的《商标注册申请受理通知书》为理由不断宣传和销售带有“霸王醉”标识的白酒，其侵权的主观过错明显，且侵权持续的时间较长，对被上诉人石花酿酒公司的“霸王醉”商标美誉度和市场价值造成了较大损害。鉴于此情节，一审法院综合考虑被上诉人“霸王醉”商标的市场知名度和影响力，以及被上诉人为维权支出了大量合理费用等因素，确定上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理开支100万元适当。上诉人提出一审判决其赔偿被上诉人100万元及登报消除影响适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人圣广酒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13600元，由上诉人湖北圣广酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  文利红审判员  毛向荣审判员  彭 胜二〇一七年八月二十四日书记员  郑琳诣附件：图1（原告）图2（原告）图3（原告）图4（被告许可取得）图5（被告）图6（被告）图7（被告）图8（被告）图9（被告）图10（被告）图11（被告）图12（被告）