浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1694号
上诉人（原审原告）：彭坚。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司温州市分公司。
负责人：莫俊。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司温州市分公司车站大道大诚商厦营业厅。
负责人：应建锋。
上述二被上诉人共同委托代理人：陈荣杰。
上诉人彭坚因电信服务合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2015）温鹿东民初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年5月1日，彭坚发现中国联合网络通信有限公司温州市分公司车站大道大诚商厦营业厅（以下简称联通大诚营业厅）有活动，活动内容为：“51刮刮乐免单大奖刮出来！活动期间：4月27日-5月1日”、“活动一：1、活动期间在联通营业厅办理存费送机合约（66套餐及以上）或上网卡年包，即可获赠‘5G来了’刮刮乐1张，有机会获赠充电宝、保温杯、防紫外线伞等，并有机会捧走‘合约全免单’幸运大奖！（新老用户均可参加）；2、办理96以上（含96）套餐合约新用户加赠价值100元礼品一份”、“活动二：iphone5、三星note2限时抢购立减500元，活动期间每日上午九点到十一点，下午14点30分到16点30分，新老用户限时抢购iphone5、三星note2立减500元。”彭坚排队取号向营业员提出需要办理活动参加抽奖，营业员称先开户一个联通3G套餐号码才能办理活动，付款之后才能抽奖。彭坚遂开户号码156××××2315，存了话费200元再办合约。根据联通公司的iphone5合约价目表，办理66套餐，签约12个月需存话费1200元，购机款4699元，因活动二优惠项目，共支付5599元。后彭坚发现所有活动广告中均没有中奖率，向温州市工商行政管理局反映。2013年7月9日，温州市工商行政管理局认为该活动属于抽奖式有奖销售，设置的奖项应当向购买者明示所设奖项的中奖概率，中国联合网络通信有限公司温州市分公司（以下简称联通温州公司）举办此有奖销售活动时，未向购买者明示其所设奖项的中奖概率，该行为已违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第（一）项之规定及《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条第一款、第七条第二款的规定，构成不正当竞争有奖销售。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十六条的规定，决定对联通温州公司处以罚款1万元并责令停止违法行为的行政处罚。
彭坚于2015年1月12日诉至原审法院，称：2013年5月1日，彭坚发现联通大诚营业厅有活动，活动内容为：“51刮刮乐免单大奖刮出来！活动期间：4月27日-5月1日”、“活动一：1、活动期间在联通营业厅办理存费送机合约（66套餐及以上）或上网卡年包，即可获赠‘5G来了’刮刮乐1张，有机会获赠充电宝、保温杯、防紫外线伞等，并有机会捧走‘合约全免单’幸运大奖！（新老用户均可参加）；2、办理96以上（含96）套餐合约新用户加赠价值100元礼品一份”、“活动二：iphone5、三星note2限时抢购立减500元，活动期间每日上午九点到十一点，下午14点30分到16点30分，新老用户限时抢购iphone5、三星note2立减500元。”彭坚在这样的诱惑下，排队取号向营业员提出需要办理活动参加抽奖，营业员称先开户一个联通3G套餐号码才能办理活动，付款之后才能抽奖。彭坚遂开户号码156××××2315，存了话费200元再办合约。根据联通公司的iphone5合约价目表，办理66套餐，签约12个月需存话费1200元，购机款4699元，因活动二优惠项目，共支付5599元。后彭坚发现所有活动广告中均没有中奖率，向温州市工商行政管理局反映。2013年8月5日，温州市工商行政管理局告知彭坚，该活动没有向消费者明示所设奖项的“中奖概率”，违反了《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条第一款、第七条第二款的规定，构成欺骗性有奖销售行为，对联通温州公司处以罚款1万元的行政处罚。联通温州公司的行为属于欺诈消费者，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，应当退一赔三，而且该行为伤害了彭坚作为联通用户的深厚感情，应当赔偿精神损失费100.10元。综上请求法院判令联通温州公司、联通大诚营业厅：一、返还5599元；二、加倍赔偿16797元；三、赔偿精神损失费100.10元；四、在《温州日报》、《温州都市报》、《温州商报》、《温州晚报》登报赔礼道歉；五、自行摘除温州市消费者权益保护委员会颁发的《消费者信得过单位》牌子；六、自觉在企业年度报告中公示被处罚的信息；七、自觉申请上述公司股票停牌。后在庭审中，彭坚变更第一项诉讼请求为：解除合同并退还5599元，同时撤回第五、六、七项诉讼请求。
联通温州公司、联通大诚营业厅在原审共同答辩称：一、联通温州公司、联通大诚营业厅不存在消费欺诈行为。涉案的有奖销售活动不存在故意告知虚假情况和隐瞒真实情况，使彭坚作出不利于自己的判断，且都是小奖品，得奖几率也具有很大的偶然性。二、根据法律规定，经营者提供虚假销售的才构成欺诈消费者，而本案的有奖销售行为均是真实的，只有在有奖活动中存在瑕疵。联通大诚营业厅提供的电信服务符合规定，并不存在欺诈行为。三、根据消费者权益保护法第五十一条的规定，只有侵害消费者人身自由造成严重伤害的，才承担精神损害抚慰金赔偿责任，本案不存在该情形，因此联通温州公司、联通大诚营业厅不承担登报赔礼道歉和赔偿精神损害抚慰金的责任。四、彭坚第五至第七项诉讼请求不属于民事责任范畴，缺乏法律依据。五、彭坚第一项诉讼请求不成立，返还5599元的前提是解除双方的合同，但彭坚未向法院主张解除合同，应驳回其诉请。
原判认为，消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受服务的真实情况的权利。工商部门认为联通温州公司举办的“五一刮刮乐中，免单大奖刮出来”活动属于抽奖式有奖销售，其设置的奖项应当向购买者明示其所设奖项的中奖概率，当事人举办此有奖销售活动时，未向购买者明示其所设奖项的中奖概率，其行为构成不正当竞争有奖销售行为并处以行政处罚。因基于上述事实，联通温州公司、联通大诚营业厅的行为已构成对消费者的欺诈，故应承担相应的民事责任。因该有奖销售活动发生于2013年5月1日，故按修改前的《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定进行处理。现彭坚要求解除合同并退还购机款、预存款5599元及加倍赔偿的诉讼请求，理由正当，应予以准许。第三、四项诉讼请求因联通温州公司已受到行政部门的行政处罚，故不予支持。联通温州公司、联通大诚营业厅辩称其提供的三笔电信服务符合规定，不存在欺诈行为，只是在有奖活动中存在瑕疵，理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定，判决：一、依法解除彭坚与联通温州公司的客户业务单即合同，联通温州公司、联通大诚营业厅共同于判决生效之日起三日内返还彭坚购机款、预存款5599元。彭坚返还联通温州公司、联通大诚营业厅所购买的手机一部。二、联通温州公司、联通大诚营业厅共同于判决生效之日起三日内赔偿彭坚赔偿款5599元。三、驳回彭坚的其他诉讼请求。案件受理费362元，减半收取181元，由联通温州公司、联通大诚营业厅共同负担。
宣判后，彭坚不服，向本院提出上诉称：根据立法法第九十二条的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，应适用新的规定。彭坚于2014年3月15日之后起诉，鹿城区人民法院于2014年3月15日之后受理，在原审判决作出之前，消费者权益保护法已经修正，所以应适用修正后的消费者权益保护法第五十五条的规定，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款费用的三倍。综上，请求撤销原判第二项并依法改判联通温州公司、联通大诚营业厅赔偿16797元。
被上诉人联通温州公司、联通大诚营业厅共同答辩称：一、根据立法法第九十三条的规定，法律、行政法规等不溯及既往，在消费者权益保护法修订之前发生的消费行为应当适用当时的法律规定。彭坚的消费行为发生于2013年5月1日，因此，本案应当适用旧的消费者权益保护法。二、彭坚是维权人士，目的不在于消费，在本案之前彭坚有几十个类似案件起诉中国移动公司，因此，彭坚并不属于消费者权益保护法所保护的真正意义上的消费者。三、联通温州公司、联通大诚营业厅不存在欺诈消费行为，除了宣传册中遗漏中奖率外其他的消费服务都是真实的。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
二审经审查当事人在原审提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，立法法第九十三条明确规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国消费者权益保护法＞的决定》将原消费者权益保护法第四十九条修改为第五十五条第一款，该决定自2014年3月15日起施行。本案中，彭坚在联通大诚营业厅的消费行为发生于2013年5月1日，随后因发现该有奖销售活动可能存在问题即已向温州市工商行政管理局反映，上述行为均发生在消费者权益保护法修改之前，且修改前的消费者权益保护法对于经营者提供商品或者服务有欺诈行为的情形亦有明确规定，故应当适用修改前的规定进行处理。原消费者权益保护法第四十九条规定，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。综上，彭坚上诉主张适用修改后的消费者权益保护法的规定，判令联通温州公司、联通大诚营业厅以购买商品价格的三倍赔偿，依据不足，本院对其上诉请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费80元，由上诉人彭坚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 王 蕾
代理审判员 郭阳平
二〇一五年七月二十九日
代书 记员 戚彬滨