江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3646号
上诉人（原审被告）：谈运德。
上诉人（原审被告）：邵洪生。
上述二上诉人委托诉讼代理人：陈以亮，沭阳县城东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张建伟。
委托诉讼代理人：孙龙，江苏德沛律师事务所律师。
上诉人谈运德、邵洪生因与被上诉人张建伟建设工程合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初7027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人谈运德、邵洪生的上诉请求为：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，且一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审认定上诉人谈运德、邵洪生收取被上诉人张建伟150万元是上诉人与被上诉人洽谈用于沭阳县庙头镇探架村2158标准化厂房及住宅楼二期工程与事实不符，因在沭阳县庙头镇探架村的土地上建设的2158厂房及住宅楼工程是沭阳县庙头镇人民政府的工程，作为探架村委会无权发包该工程，该工程是由庙头镇人民政府与黄莉签订，黄莉和李某夫妻俩在工地上负责工程建设。被上诉人向上诉人缴纳的150万元实际上是被上诉人向李某、黄莉交的投资款；2.李某、黄莉雇佣上诉人邵洪生为他们做账，雇佣谈运德为他们做事，负责协调处理建设工程中产生的各种矛盾，在建设工程中，李某安排上诉人谈运德、邵洪生收取该150万元，所收款项用于工程建设，谈运德、邵洪生收款并向被上诉人张建伟出具收条是一种职务行为，其后果不应由谈运德、邵洪生承担。
被上诉人张建伟辩称，1.被上诉人张建伟向上诉人谈运德、邵洪生缴纳保证金与其他人无任何关系，该款并不是张建伟交给李某和黄莉投资款；2.上诉人谈运德、邵洪生称其行为属职务行为的理由不能成立，因收条是谈运德、邵洪生出具给张建伟，且该款也是张建伟通过银行汇给谈运德、邵洪生的，所以这并非是其职务行为；3.谈运德、邵洪生收取保证金后，没有签订合同也无实际履行，且被上诉人张建伟没有施工资质，涉案项目未通过审批，所以，谈运德、邵洪生应当返还保证金。请求驳回上诉，维持原判。
张建伟向一审法院起诉请求：请求判令谈运德、邵洪生返还保证金及附属费用1500000元，并赔偿损失500000元。
一审法院认定事实：2013年初，谈运德、邵洪生与张建伟洽谈建设沭阳县庙头镇探架村“2158”标准化厂房及住宅楼的二期工程事宜，谈运德、邵洪生收取张建伟交付的保证金及附属费用共计1500000元，并向张建伟出具收条一份，载明：“今收到人民币（大写）壹佰伍拾万元整，1500000.00用途说明张建伟二期工程保证金及附属费用，经手人：谭运德、邵洪生，2013年4月22日”。后因工程未启动，合同也未签订，张建伟要求谈运德、邵洪生返还上述款项未果，诉至一审法院。
一审法院另认定：张建伟无相应资质，沭阳县庙头镇探架村“2158”标准化厂房及住宅楼二期建设工程至今未取得建设工程规划许可证等审批手续。
一审法院认为，因张建伟无相应的施工资质，且涉案工程亦未取得建设工程规划许可证等审批手续，张建伟建设该工程已无法实现，故张建伟要求谈运德、邵洪生返还保证金及附属费用1500000元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。对于张建伟主张谈运德、邵洪生赔偿其利息损失，因张建伟在明知其本人无相应资质及涉案工程无建设工程规划许可证等审批手续的情况下，仍然向谈运德、邵洪生交纳涉案工程的保证金及附属费用，存在过错，故对其要求赔偿500000元损失的诉讼请求不予支持。对于谈运德、邵洪生主张其收取张建伟的1500000元款项已用于一期工程，因并未征得张建伟的同意，故其以此为由不返还上述款项，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、谈运德、邵洪生于判决发生法律效力之日起10日内返还张建伟保证金及附属费用1500000元；二、驳回张建伟的其他诉讼请求。案件受理费22800元,减半收取11400元，由张建伟负担2850元，谈运德、邵洪生负担8550元。
本院二审期间，上诉人谈运德、邵洪生向本院提供了以下证据：
1.2012年3月12日庙头镇人民政府与黄莉签订的标准厂房协议书一份。
2.2013年9月9日黄莉与陈生国、张同祥签订的厂房投资补充协议一份，证明该工程虽然是黄莉与庙头镇政府签订的，后黄莉又与两个合伙人进行共同投资的。
3.黄莉与合伙人陈生国、张同祥签订关于合伙相关事宜补充协议，由上诉人谈运德在上面签字见证，反映了谈运德不是工程的发包人，也无权与他人洽谈。
4.陈生国、张同祥与李某签订的合作投资协议一份，证明该工程是黄莉及陈生国、张同祥承建，与上诉人无关。
上诉人提供的以上四份证据旨证明沭阳县庙头镇探架村2158厂房建设工程是由庙头镇人民政府发包给黄莉进行建设，无论几期厂房建设都是黄莉他们进行承建的，村委会无权对该工程进行发包和洽谈。
5.李某于2015年1月25日出具给邵洪生的收条一份，内容为“李某收到邵会计所有经手账目单据”，旨在证明上诉人邵洪生收取张建伟的150万元是一种职务行为。
6.李某、黄莉夫妻二人共同出具的委托书一份，内容为“庙头镇探架村开发商住楼及建设2158厂房，李某从张建伟手里借资金贰佰万元投入该项目，现李某资金未归还张建伟，李某用商住楼房屋抵给张建伟，有庙头镇探架村委会谈运德、邵洪生全权处理所借张建伟款（房号：507、508、509、512、513、514、515、516室，三层：306、307、308、309、310、311、312室），请谈运德把包括已售房款优先收取还清张建伟贰佰万元，以上房屋及未收房款余下部分由李某自行处理。委托人：李某、黄莉，2013年4月10日”，证明张建伟一共借了200万元给李某用于探架村2158厂房建设。
7.2014年2月17日李某、陈生国及张同祥出具的委托书一份，内容为“为加快工作进度，探架村书记谈运德、会计邵洪生替工程协调的借款资金及经手的所有债务委托上述二人处理，如到期无法归还，所有厂房及住宅楼由谈运德、邵洪生自行处理。委托人：李某、陈生国、张同祥，2014年2月17日”，旨在证明厂房商住楼建设不是二上诉人发包的工程，也不是村委会发包的工程。
8.沭阳县公安局庙头镇派出所情况说明一份，证明李某已经涉嫌非法吸收公众存款罪，旨在证明涉案的150万元包括在李某非法吸收公众存款范围内。
9.证人程某的出庭证言，证明其挂靠江苏黑骏马有限公司建设庙头镇探架村2158厂房和住宅小区一期工程中，工程款是从邵洪生手中领取，邵洪生是李某会计，工程是李某发包给其建设，旨在证明邵洪生是李某等人聘用的会计。
10.证人李某出具的关于谈运德、邵洪生收张建伟壹佰伍拾万元的情况说明一份，主要是证实李某开发庙头镇探架2158厂房和商住楼时，因资金短缺，找到张建伟与其一起开发二期工程，150万元是张建伟给李某作为二期工程保证金，此款与谈运德、邵洪生无关，上诉人提供该证据旨在证明二上诉人收取被上诉人150万元是一种职务行为，是替李某收取的，还款义务人应该是李某。
被上诉人张建伟质证意见为：证据1、证据2、证据3、证据4中，协议双方当事人均非本案当事人，对其真实性暂不认可；即使该协议法庭查实是真实的，但是只能证明曾经黄莉、李某等人签订过协议，但是并不否定有二期工程，从另一层面说二期工程是否存在，是否含在上述几份协议的工程范围内，被上诉人并不清楚，被上诉人在当时只是听信二上诉人所做的描述和承诺而将保证金给付二上诉人，所以上诉人所举证据1、证据2、证据3、证据4不能达到其证明目的，无法否定收条上保证金的性质是二上诉人收取。
证据5、证据6、证据7三份书证均是案外人出具，并非被上诉人出具，对其真实性不予认可；证据5收条不能证明邵洪生为李某聘用的会计，也不能证明邵洪生收取被上诉人款项是职务行为，且其所说的所有经手账目指向不明；对证据6真实性不予认可，上面时间是2013年4月10日，如果有收款行为，只能在2013年4月10日之前，该证据与涉案收条无关联性。对证据7真实性不予认可，不能达到上诉人的证明目的，二上诉人在一审中明确陈述了一期工程是李某所建，二期工程没有开始。所以即便上诉人本次庭审举证证据属实也是特指一期工程，与收条上二期工程无任何关系，且在一审中二上诉人称该款项是借给李某使用并没有征得张建伟同意，从未说过是为李某收取的工程保证金。
对证据8的真实性暂不予认可，虽然盖有派出所印章，但是派出所并非出具情况说明的主体，因为立案要有立案的证据材料，这不是证据材料，是否立案需要其他证据加以证实；即使李某涉嫌非法吸收公众存款，也与本案无关联性，因为本案的150万元与李某无关，只是被上诉人与上诉人之间工程款纠纷，从款项性质看，该款是工程款保证金，非借款，该证据不能达到上诉人的证明目的。
对证据9的证人是否为该工程的承建人，暂不认可，对于其所说邵洪生是李某的会计不予认可，因在一审中邵洪生从未说过其为李某聘用的会计，在一审中其自己认为李某与张建伟是合伙承建的，如果说二人是合伙，交钱不可能再交给邵洪生，反推邵洪生不是李某的会计。证人已经明确说明其所建的工程是一期工程，所以探架村还有二期工程。
对证据10的证人证言不符合形式要求，其内容是否为李某的真实意思表示无法考证，证人需要出庭接受双方发问，且其说明的内容与客观事实也不相符，张建伟与李某只是认识，不存在合伙关系，对证据的真实性不予认可。
本院认证意见为：上诉人提供的证据1是庙头镇人民政府与黄莉签订的建设沭阳县庙头镇探架村标准化厂房协议；证据2是黄莉与陈生国、张同祥签订的厂房投资补充协议；证据3是黄莉与陈生国、张同祥签订的对1#商住楼和2158厂房处置权的补充协议；证据4是陈生国、张同祥、李某签订的合作投资协议，上述协议均是案外人所签订协议，不能证明被上诉人张建伟交给二上诉人的150万元是为了用于李某一期工程建设款，与本案不具有关联性，对本案不具有证明效力，本院不予采信。
上诉人提供的证据5载明的是李某收到邵会计所有经手账目单据的收条，该证据只能证实李某收到邵会计经手账目单据情况；证据6载明的是2013年4月10日李某、黄莉委托谈运德、邵洪生处理其所借张建伟200万元一事，该证据只能证实在二上诉人收到被上诉人涉案的150万元之前李某、黄莉借张建伟200万元一事委托谈运德、邵洪生处理情况；证据7载明的是2014年2月17日李某、陈生国、张国祥委托谈运德、邵洪生处理其经手借款资金及经手的所有债务，如到期无法归还，所有厂房及住宅楼由谈运德、邵洪生自行处理，该证据只能证实李某、陈生国、张国祥对谈运德、邵洪生经手的借款，如果到期不还，由谈运德、邵洪生对厂房和住宅楼可自行处理的情况。上述三份证据与本案不具有关联性，对本案不具有证明效力，本院不予采信。
上诉人提供的证据8，该证据并未证实本案150万元是李某向张建伟的借款、证据9并不能证实涉案的150万元是张建伟给付李某的投资款或借款，故证据8、证据9对本案不具有证明效力，本院不予采信。
上诉人提供的证据10不具有客观真实性。因张建伟与李某只是一般认识关系，如果双方进行合伙，对于这种大额投资应当订立书面合伙协议，约定双方的权利、义务和投资款项，且从上诉人提供的提供的证据2、4、5看，2012年7月，黄莉、李某与陈生国、张同祥已签订了庙头镇探架村2158厂房、住宅楼合作投资协议，如果张建伟与黄莉、李某再合作投资，也需陈生国、张同祥同意，故该证据对本案不具有证明效力，本院不予采信。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1.上诉人谈运德、邵洪生收取被上诉人张建伟的150万元是否是张建伟交给李某、黄莉的投资款；2.上诉人谈运德、邵洪生出具给被上诉人张建伟150万元收条是否是职务行为。
关于第一个争议焦点。上诉人谈运德、邵洪生在收到被上诉人张建伟的150万元后向其出具收条，在收条的用途说明一栏中并未注明是张建伟向李某、黄莉交纳的投资款，而是写明“张建伟二期工程保证金及附属费用”，且在一审中，二上诉人称“李某使用该款让他们瞒着张建伟”，这说明二上诉人将150万元借给李某使用并没有征得被上诉人张建伟的同意，该款也不是被上诉人张建伟交给李某、黄莉的投资款，故上诉人谈运德、邵洪生的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。上诉人谈运德、邵洪生出具给被上诉人张建伟的收条上经手人一栏签名的就是上诉人谈运德、邵洪生，作为村支部书记谈运德和村会计邵洪生，具有多年的工作经验和会计专业知识，其应当知道出具该条据的法律后果，如果是李某安排谈运德、邵洪生收款，其出具的收条应该以李某、黄莉名义，而不应该以谈运德、邵洪生自己的名义，故上诉人谈运德、邵洪生的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人谈运德、邵洪生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人谈运德、邵洪生负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙芳远
审判员 庄业富
审判员 王冬冬
二〇一七年二月十四日
书记员 朱芳芳
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