宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终106号
上诉人（原审被告）汪金生，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人王太明，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴军，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人高茜，宁夏鸣钟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鲁军，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
原审被告宁夏石元建筑工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区石嘴山市惠农区。
法定代表人闫春锁，该公司经理。
委托代理人刘文香，宁夏君元律师事务所律师。
上诉人汪金生为与被上诉人吴军、鲁军、原审被告宁夏石元建筑工程有限公司（以下简称石元公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第1337号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人汪金生的委托代理人王太明，被上诉人吴军及其委托代理人高茜，原审被告石元公司的委托代理人刘文香到庭参加了诉讼。被上诉人鲁军经本院公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年4月，石元公司承包建设中卫市福润苑小区30、31、35、36、48、49、50号楼的工程，将该工程转包交付给汪金生及卢某负责具体承建施工（其中30、31、35、36号楼由卢某负责，48、49、50号楼由汪金生负责），汪金生及卢某将该工程的土建、给排水项目工程又转包交给没有资质的鲁军负责具体施工。鲁军在施工中将该工程的木工项目工程的人工劳务部分分包给吴军完成。2012年5月至2013年7月期间，吴军组织工人进入该7栋楼工程工地进行土建木工施工。施工期间，鲁军共向吴军支付工程款505518元（其中，汪金生的工程支付240038元，卢某的工程支付265480元）。工程完工后，鲁军委派的该7栋楼工程的工长韩某某（韩某某）、芦某某及技术员李某于2013年11月20日对吴军分包的木工班组人工费按照施工图纸的建筑面积及吴军与鲁军约定的标准分别进行了结算，经结算：吴军完成卢某负责的30、31、35、36号楼工程总价款为315460元，除在施工期间支付265480元外，剩余工程款49980元未付；吴军完成汪金生负责的48、49、50号楼工程总价款为454418元（48号建筑面积2879㎡59元／㎡＝169861元、49号建筑面积2837㎡59元／㎡＝167383元、50号建筑面积1986㎡59元／㎡＝117174元），除在施工期间支付240038元外，剩余工程款214380元未付，给吴军出具工程结算单2份，由鲁军对两份工程结算单进行签字同意结算确认未付。吴军得知石元公司欠付汪金生及卢某该工程款未付。后吴军催要，石元公司、汪金生、卢某推脱责任不付。吴军诉原审法院请求：1、依法判令鲁军、汪金生支付拖欠吴军人工费214380元、逾期付款利息15792元（利息自2013年11月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算，214380元6.8%÷12月13月，暂计算至2014年12月21日，之后利息计算至付清为止），合计230172元；2、判令石元公司对上述款项承担连带支付责任；3、本案全部诉讼费由石元公司、汪金生、鲁军承担。在审理中，卢某对剩余工程款49980元因已向吴军支付，吴军申请撤诉。
原审法院认为，吴军承揽分包石元公司承包建设交给汪金生负责承建施工，汪金生又转包分包给鲁军的中卫市福润苑小区48、49、50号楼工程的木工劳务分项工程，吴军与鲁军、汪金生虽然没有签订书面合同，但形成事实上的建设工程分包合同法律关系。吴军因没有劳务施工资质而承包劳务工程，双方的合同依法认定无效，但吴军主张参照合同条款约定支付工程价款依法予以支持。吴军完工后与鲁军结算了工程款，鲁军给吴军出具的结算凭证证明欠吴军工程款214380元未付属实，鲁军依法应当承担清偿债务的民事责任。对吴军要求鲁军支付工程款214380元的诉讼请求，有事实及法律依据，依法予以支持。汪金生虽然未与吴军签订承包合同，也未给吴军结算工程款，但其将该工程承包后，将工程转包和违法分包给没有建筑工程资质的鲁军施工，鲁军在承建施工中又将该工程的木工分项工程分包给吴军施工，石元公司承包工程后将工程转包和违法分包给没有建筑工程资质的汪金生，任由汪金生挂靠借用其公司资质进行承建施工，鲁军、汪金生、石元公司的行为分别违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，鲁军、汪金生、石元公司之间的转包和违法分包合同行为无效。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，吴军作为分包工程实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。鲁军未到庭，虽然对石元公司、汪金生所欠鲁军的承包工程价款具体数额不能确定，但不影响鲁军向吴军承担清偿工程款的责任，且石元公司、汪金生未提交证据证明向鲁军已经将其施工的工程款清偿完毕。因此，石元公司、汪金生作为工程的转包、违法分包人，对鲁军欠吴军的工程款依法可以在所欠鲁军的工程款范围内承担连带清偿责任。对吴军要求石元公司、汪金生对鲁军所欠工程款承担连带责任的诉讼请求，依法予以支持。对吴军要求鲁军支付逾期付款利息15792元的诉讼请求，经核：鲁军出具的结算凭证上未约定付款时间，吴军亦未提交证据证明工程竣工验收完毕的具体时间及出具结算凭证后向鲁军主张付款的时间，故不能确定计算迟延履行的利息，对该请求依据不足，不予支持。汪金生、石元公司辩称汪金生、石元公司与吴军没有签订合同，在鲁军不能到庭的情况下，对支付了多少工程款的事实石元公司及汪金生根本无法查明落实，应当驳回吴军要求汪金生及石元公司承担连带清偿责任诉讼请求的意见，经核：汪金生、石元公司与吴军之间虽然没有承包合同，但汪金生、石元公司系工程的转包人，对于鲁军承包分项工程实际施工并作为违法分包人向吴军分包工程，依法应当承担连带责任，且汪金生、石元公司也无证据证明已经支付清了该工程的工程款，故汪金生和石元公司的该辩解意见不予采纳。鲁军经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响在查明事实的基础上依法做出缺席判决。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、鲁军于判决生效后十日内向吴军支付工程款214380元；二、汪金生、石元公司对上述鲁军所欠款项承担连带清偿责任；三、驳回吴军的其他诉讼请求。案件受理费5490元，公告费600元，共计6090元，由吴军负担974元，鲁军、汪金生、石元公司负担5116元。鉴定费1200元，由汪金生负担。
汪金生不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、本案涉案工程由谁承包、以及承包范围只有鲁军清楚，在鲁军不到庭的情况下无法查清案件事实，涉案工程是否分包给吴军不清楚，吴军也未提供充分的证据证实其承包涉案工程。2、退一步讲，如鲁军将涉案工程分包给吴军，但是鲁军未到庭工程款支付情况不清楚。3、本案存在主体不明、工程量、付款等不明确，且吴军提供的证据存在瑕疵，原审缺席审理违反法律规定。综上，请求二审法院
依法撤销原判，发回重审。
被上诉人吴军答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法驳回汪金生的上诉请求，维持原判。
原审被告石元公司答辩称：1、鲁军未到庭的情况下无法查清本案事实，原审判决在证据不充分的情况下认定事实不清，具体理由同汪金生上诉理由一致。2、石元公司仅仅出借了资质，发包方也没有任何款项通过石元公司支付，石元公司没有从中受益，不应承担支付工程款责任，请求二审法院支持汪金生的上诉请求。
二审中，上诉人汪金生提交以下证据证明其上诉主张：
第一组证据：顶房协议一份。证明吴军所承建的涉案工程48、49、50号楼的人工、木工，2012年9月18日汪金生用黄河花园三期小区41号楼121号房作价341871元通过鲁军抵顶给了吴军作为支付工程款的事实。
第二组证据：福润苑A区一标段48、49、50号楼未完成工程量清单一份。证明吴军未完成48、49、50号楼的工程造价为10700元。
第三组证据：证人李某某和崔某某的当庭证言。证明汪金生将黄河花园41号楼121房屋通过鲁军抵顶给吴军作为已付工程款，李某某用迎宾一号小区的一套房屋与吴军进行了互换的事实。
经质证，被上诉人吴军认为顶房协议吴军没有参与，对于汪金生和鲁军之间的顶房事宜其不知情，但认可鲁军给其交付一套房屋，其也接收的事实；对第二组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，不能达到汪金生的证明目的，汪金生所述的未完成工程不属于吴军承包的范围，吴军承包的木工工程已全部完工；对证人李某某所述内容的真实性、关联性有异议，鲁军是否顶给李某某房子，吴军不清楚，与本案也不具有关联性，对证人崔某某的身份有异议，其所述内容含糊不清，崔某某没有弄清吴军木工承包的范围。两位证人证言均不能证明汪金生通过鲁军向吴军支付工程款，也不能证明吴军未完成工程量。
原审被告石元公司对上诉人汪金生出示的书证均无异议，对两位证人证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均予认可。
被上诉人吴军、原审被告石元公司在二审中未提交新的证据。
被上诉人鲁军在二审中未到庭，亦未提交书面答辩状和证据。
本院认为，上诉人汪金生在二审中提交的顶房协议结合两位证人证言及吴军的当庭陈述，只能证明汪金生将黄河花园41号楼121号房屋抵顶给鲁军，鲁军又将该房屋抵顶给吴军（后吴军用该房屋与证人李某某在迎宾一号小区的房屋进行调换）的事实，但不能证明该套房屋仅抵顶了48、49、50号楼工程款的事实，对其证明效力部分予以采信；未完工程量清单不能证明未完工程属吴军承包的工程范围，对其证明效力不予采信；两位证人证言结合顶房协议，能够证明鲁军将黄河花园41号楼121号房屋抵顶给吴军，后吴军用该房屋与证人李某某在迎宾一号小区的房屋进行调换的事实，对该部分证言的证明效力予以采信。
经二审审理，除对一审审理查明的事实予以确认外，另查明，2012年9月18日，汪金生将黄河花园41号楼121号房屋抵顶给鲁军，后鲁军又将该房屋抵顶给吴军，吴军用该房屋与证人李某某在迎宾一号小区的房屋进行调换后取得迎宾一号小区的一套房屋。另原审时汪金生对吴军提交的由鲁军签字确认的工程结算单提出异议，并申请法院对鲁军的签名进行笔迹鉴定，原审受理了汪金生的鉴定申请书并依照法定程序委托宁夏证泰司法鉴定所进行鉴定，经鉴定工程结算单上鲁军的签字属其本人所写。
本院认为，根据一、二审双方当事人的陈述、提交的证据及查明的事实，在汪金生挂靠石元公司将福润苑48、49、50号楼的工程承包又转包给鲁军后，吴军分包了其中的木工人工工程，在吴军完成了分包的工程后，2013年11月20日，作为鲁军工地工长的韩某某（韩某某）和技术员ＸＸ给吴军出具了工程结算单，工程结算单中对吴军完成工程的具体面积、单价、总价及已付工程款、应付人工费均明确进行记载，鲁军也签字予以确认，原审时汪金生对该工程结算单中鲁军的签字有异议并申请鉴定，原审依据法定程序委托有资质的鉴定机构作出了鉴定意见书并组织双方当事人进行了质证，鉴定意见书后面附着鉴定机构及鉴定人员的资质证书，故对汪金生上诉认为在鲁军不到庭的情况下无法查清本案事实，也无法核实工程款支付情况，鉴定机构及鉴定人员是否合法原审未予核实的意见本院不予采纳。另对汪金生上诉认为吴军提供的证据存在瑕疵，原审缺席审理违反法律规定的意见，虽然本案中鲁军下落不明，但吴军提供的证据已经鉴定机构进行了鉴定，且原审依照法定程序向鲁军公告送达了开庭手续及其他诉讼材料，原审审理程序并无不当，故对其上述意见本院亦不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人汪金生的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4516元，公告费600元，由上诉人汪金生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋玉春
代理审判员 孙 静
代理审判员 杨 涛
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 王 军
本案使用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。