辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民一终字第02169号
上诉人（原审原告）：姜锡来，男，1963年10月25日出生，汉族，住沈阳市于洪区。
委托代理人：汪军，辽宁开宇律师事务所律师。
委托代理人：楚艳，辽宁开宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈炳荣，男，1973年3月20日出生，汉族，住江苏省兴化市。
委托代理人：肖继英，沈阳市大东区北大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：孙德宝，男，1979年8月17日出生，汉族，住沈阳市和平区。
委托代理人：姜连山，辽宁东拓律师事务所律师。
委托代理人：王忠原，辽宁东拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳市龙兴源建筑工程有限公司，住所地：沈阳市康平县康平镇胜利村。
法定代表人：龙海娟，该公司总经理。
委托代理人：孙宏林，辽宁丰源律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳市大东区小东街道办事处，住
所地：沈阳市大东区滂江街62号。
法定代表人：王宇，该街道办事处主任。
委托代理人：刘智，辽宁东拓律师事务律师。
委托代理人：庄海涛，该街道办事处副主任。
被上诉人（原审被告）：杨映飞，男，1972年12月13日出生，汉族，暂住沈阳市大东区。
上诉人姜锡来、陈炳荣与被上诉人杨映飞、孙德宝、沈阳市大东区小东街道办事处（简称小东街道办事处）、沈阳市龙兴源建筑工程有限公司（简称龙兴源建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，沈阳市大东区人民法院于2015年8月10日作出（2015）大东民一初字第87号民事判决。宣判后，姜锡来、陈炳荣均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员孙悦担任审判长，审判员范猛、代理审判员杜娟参加的合议庭，对本案进行了审理。
原审法院经审理查明，姜锡来与陈炳荣系老乡，2000年先后来沈，之后均从事收废物工作个体业主，陈炳荣遇到收活多时找姜锡来等人帮着一起干活，按照惯例一天200元工钱。陈炳荣与杨映飞通过收废品认识。2013年5月29日沈阳市大东区政府采购中心组织大东区动迁定点采购项目进行招标，龙兴源建筑公司系中标公司，于2013年6月27日与沈阳市大东区政府采购中心签订大东区动迁定点采购服务合同，负责津桥路19号北地块B区（东部分）拆迁工作。孙德宝与杨映飞二人系个人从事拆除收购旧物的，于津桥路19号东部分拆迁期间到该工地进行收捡废物继而相识。
2014年6月沈阳市大东区政府拟对大东区山东馆巷实施道路整修，因位于该区域一变压器占用修路的路符，属小东街道办事处辖区，相关部门遂责成小东街道办事处了解有无迁移变压器的施工单位及迁移费。小东街道办事处将此事交给负责津桥路19号北的拆迁工作人员进行询问，负责人找到经常在拆迁工地收废物的孙德宝，询问是否认识能做拆移变压器活的施工单位及费用，询问后回信。2014年6月17日孙德宝在工地看见杨映飞，询问能否找到拆变压器的人，杨映飞于当日上午给陈炳荣打电话说有个变压器和配电柜要拆能不能干，过来看一看。陈炳荣随后开车到工地，当时孙德宝没在工地，杨映飞给孙德宝打过电话后和陈炳荣去看了现场，回到拆迁工地后杨映飞给孙德宝打电话告之看完现场，并问陈炳荣多少钱能干，陈炳荣要4000元，在电话里孙德宝说3000元行不行，杨映飞转告后陈炳荣同意，谈好价后陈炳荣准备下午干活。当日孙德宝将此事转告小东街道办事处人员告知等其回信。
当日中午约11时许陈炳荣雇一台吊车，工钱预定1000元，具体到现场看完活再定。此间陈炳荣分别给姜锡来和孙满志打电话帮忙拆变电箱，提出扣除雇吊车费用，按平时习惯每个人能挣200元，姜锡来又找来徐东林。因当日下午下雨没干。当晚陈炳荣与杨映飞通话说白天车不好进，得到晚上后半夜才能干，定完后杨映飞打电话告诉孙德宝。到18日凌晨2时许孙德宝电话告知杨映飞外边下雨不能干，杨映飞转告陈炳荣，当日凌晨3时许陈炳荣通知姜锡来及另两人许东林、孙满志带着板子、铁锤、撬棍等工具去干活，同时电话告诉杨映飞没有下雨让其过去。杨映飞电话告知孙德宝吊车到了现场便随后过去。清晨4时分许陈炳荣雇的吊车绑好绳子准备整体吊走铁皮棚及里面变电箱，因箱子底下是螺丝和棚子有连接的地方未吊起来，徐东林和姜锡来便用铁锤砸铁棚角的水泥台但不好砸，陈炳荣便让将铁棚里的电机箱进行拆卸。陈炳荣、姜锡来和孙满志到棚里去拧配电箱和变压器的螺丝，陈炳荣和姜锡来拧配电箱底边的固定螺丝，孙满志拧完变压器螺丝后过去一起拧。姜锡来称当时陈炳荣车上备有电笔拿出测了没电，而且带着胶面的普通手套。在拧下边配电箱和角钢的固定螺丝的过程中姜锡来被电倒受伤，经拨打120将其送至武警辽宁省总队医院治疗，姜锡来于2014年6月18日至2014年9月1日住院治疗75天。此事报经沈阳市大东区安全生产监督管理局处理。
另查，姜锡来住院期间姜锡来治疗费共计82，266.65元，其中陈炳荣支付治疗费58，266.65元，杨映飞支付治疗费4000元，
孙德宝支付2万元。姜锡来出院后向陈炳荣借款1万元，出具借
条。
在审理过程中，根据姜锡来申请，2015年4月10日沈阳医学院法医司法鉴定所对姜锡来作出伤残等级鉴定：左上肢伤残程度为五级；右耳伤残程度为九级；头皮毛发缺损伤残程度为十级。姜锡来支付鉴定费1287元。
原审法院认为，本案的诉争焦点：各方当事人之间的法律关系及此次事故的责任承担问题。结合本案的具体情况分析，小东街道办事处受沈阳市大东区政府相关部门委托寻求从事拆除变压器工作的单位事宜，通过孙德宝帮助，孙德宝找到杨映飞寻求该事宜，杨映飞遂找到陈炳荣。陈炳荣承揽下该拆除变压器的工作并就拆除的人工费与孙德宝进行了口头约定。而陈炳荣在未取得委托方明确答复的情况下，雇佣吊车并找到姜锡来等人进行了拆除工作，且约定与姜锡来等人按照惯例对人工费进行分劈。从上述情况看，陈炳荣与姜锡来形成了事实上的雇佣法律关系。陈炳荣对在作业过程中的安全隐患缺乏应有判断，未尽到安全防护义务，根据法律规定，姜锡来的损伤是在从事雇佣活动中发生的，陈炳荣作为雇主应承担损害赔偿责任。
小东街道办事处系受上级部门委托寻找从事该项工作的人员，亦未授权孙德宝与陈炳荣签订书面及口头拆除协议，且在得知找到从事该项工作的人员后尚未向上级部门汇报，在此情况下陈炳荣未取得相关部门允许而找姜锡来等人擅自行动，导致姜锡
来受伤结果。现尚无证据证明小东街道办事处授权孙德宝与陈炳
荣达成口头拆迁协议，故不应承担此次事故的民事责任。
孙德宝在协助小东街道办事处寻求从事拆除变压器工作的单位及人员时，通过杨映飞的介绍与陈炳荣取得联系，虽就拆除变压器的人工费进行了口头约定，但孙德宝需向小东街道办事处汇报取得结果后方能最终确定是否对变压器进行拆除，目前尚无证据证明孙德宝已经得到委托部门答复认可的情况下通知的陈炳荣进行拆除工作。拆除变压器的工作尚处于询价阶段，故对陈炳荣擅自为之导致姜锡来受伤的行为，不应承担民事赔偿责任。
关于姜锡来提出孙德宝系龙兴源建筑公司的员工，对此孙德宝与龙兴源建筑公司均予以否认，姜锡来尚无证据证明二者之间存在工作关系，亦无证据证明龙兴源建筑公司要求孙德宝寻找从事拆除变压器的人员及与陈炳荣达成口头拆除协议，故姜锡来主张龙兴源建筑公司承担此次事故的民事责任，无事实及法律依据，对该主张不予支持。
因杨映飞系受孙德宝委托与陈炳荣取得联系并介绍该拆除工作，姜锡来并无证据证明杨映飞在此拆除工作中获利，其行为应属中介介绍行为，故在此次事故中不应承担民事责任。
关于此次事故责任分担问题，因姜锡来在从事作业过程中，自身未尽到谨慎的注意义务，未配带安全防护设施，对自身行为的安全性及后果缺乏应有的判断，未采取必要的防范措施，存在一定过错。故姜锡来自负30%责任为宜，陈炳荣应承担70%责任。
关于赔偿项目及数额问题。根据陈炳荣提供的现有医药费票
据及姜锡来自认，姜锡来的医疗费共计为82，66.65元，对此予以确认，陈炳荣应按责赔付，对陈炳荣的垫付款应在姜锡来的赔付款中予以扣除。对陈炳荣、孙德宝、杨映飞所垫付的医疗费用，姜锡来表示认可，对该垫付款予以认定。因杨映飞不承担民事责任，对其垫付的4000元姜锡来应予返还。
对姜锡来的住院伙食补助费、鉴定费符合法律规定，予以确认。关于姜锡来的误工费，因未提供相关证据，应参照2014年度居民服务和其他服务业在岗职工平均工资34，995元予以计算。根据姜锡来住院病志应计算至定残前一日即从2014年9月1日至2015年4月10日，其误工时间应为7个月零9天，故姜锡来的误工费为20，996.99元。关于姜锡来主张的护理费，姜锡来未提供相关证据，应参照2014年度居民服务和其他服务业在岗职工平均工资34，995元标准计算。护理时间依据医院病志记载，姜锡来重症监护及一级护理6天，二级护理69天，其护理费应为7766.01元［（34，995÷12月÷30天）×（6天／2人＋69天／1人）］。
对姜锡来要求的住院期间住宿租床费，符合法律规定，根据其提供的票据，住宿租床费为97元。
对姜锡来要求的交通费，根据姜锡来住院及就医的实际情况，酌情予以保护，金额以原审法院依法确认的数额为准。
姜锡来的伤残等级为左上肢伤残程度为五级、右耳伤残程度为九级、头皮毛发缺损伤残程度为十级，根据姜锡来提供的社区证明及居住证明，应参照2014年度城镇居民人均可支配收入25，578元标准计算，其伤残赔偿金为236，340.72元［25，578×20年×（60%＋3%＋3%）］×70%。
关于姜锡来主张的精神抚慰金，根据姜锡来的伤残程度、陈炳荣的过错程度及承担责任的能力酌情予以保护，具体数额以原审法院确定的为准。
关于姜锡来要求依据评估计算的残疾辅助器具费的主张，因姜锡来单方所作的评估，且该笔费用未实际发生，待发生后另行主张权利，故姜锡来的主张无事实及法律依据，不予支持。
关于姜锡来要求给付一名被扶养人生活费一节，因被扶养人张扣头系姜锡来母亲，现年75周岁，系农村居民，根据法律规定，该被扶养人生活费应按5年计算，按照受诉法院所在地2014年度农村居民人均年生活消费性支出7159元标准计算，根据姜锡来的伤残等级及被扶养人的生活情况，对姜锡来该项主张应予支持，被扶养人生活费应为8352.16元（7159元×5年÷3人×70%）。
关于陈炳荣、孙德宝、杨映飞为姜锡来垫付的医疗费应在姜锡来所得赔付款中予以扣除。关于姜锡来出院后向陈炳荣借款1万元并出具借条，该借款属于另一法律关系，应另案处理，故本案不予审理。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、陈炳荣于该判决发生法律效力后十五日内赔偿姜锡来医疗费82，266.65元的70%即人民币57，586.65元；二、陈炳荣于该判决发生法律效力后十五日内赔偿姜锡来误工费20，996.99元的70%即人民币14，697.89元；三、陈炳荣于该判决发生法律效力后十五日内赔偿姜锡来护理费7766.01元的70%即人民币5436.20元；四、陈炳荣于该判决发生法律效力后十五日内赔偿姜锡来住院伙食补助费3750元的70%即人民币2625元；五、陈炳荣于该判决发生法律效力后十五日内赔偿姜锡来交通费1000元的70%即人民币700元；六、陈炳荣于该判决发生法律效力后十五日内赔偿姜锡来租床（住宿）费97元的70%即人民币67.9元；七、陈炳荣于该判决发生法律效力后十五日内赔偿姜锡来伤残赔偿金337，629.60元的70%即人民币236，340.72元；八、陈炳荣于该判决发生法律效力后十五日内赔偿姜锡来精神抚慰金1万元；九、陈炳荣于该判决发生法律效力后十五日内赔偿姜锡来被扶养人生活费11，931.66元的70%即人民币8352.16元；十、陈炳荣于该判决发生法律效力后十五日内赔偿姜锡来鉴定费1287元的70%即人民币900.90元；十一、姜锡来于该判决发生法律效力后十五日内返还孙德宝垫付款2万元；十二、姜锡来于该判决发生法律效力后十五日内返还杨映飞垫付款4000元；十三、驳回姜锡来其他诉讼请求。以上一至十项，陈炳荣应给付的赔偿款数额共计336，707.42元，扣除陈炳荣已支付的垫付款58，266.65元，陈炳荣实际应支付赔偿款为278，440.77元，该款于该判决生效后十五日内付清。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息；案件受理费3474元，由陈炳荣承担。
宣判后，宣判后，姜锡来、陈炳荣均向本院提起上诉。姜锡来上诉称，1、原审判决姜锡来自行承担30%的责任不当，应由陈炳荣承担全部责任；2、原审判决姜锡来向孙德宝及杨映飞返还垫付款属于超诉请判决；3、小东街道办事处作为发包方存在选任错误，应与陈炳荣承担连带责任；4、原审未判决残疾器具费不当；5、原审判决认定的交通费偏低；6、姜锡来实际发生租床费750元，原审仅判决97元不当。
陈炳荣上诉称，陈炳荣和姜锡来之间不存在雇佣关系，陈炳荣不应承担赔偿责任。
针对姜锡来的上诉请求，陈炳荣答辩称，1、陈炳荣与姜锡来之间无雇佣关系，不应由陈炳荣承担赔偿责任；2、小东街道办事处是实际雇主，应当对姜锡来的损害承担赔偿责任。
针对陈炳荣的上诉请求，姜锡来答辩称，姜锡来直接受雇于陈炳荣，为其提供劳务，陈炳荣从中直接获益，双方之间形成雇佣关系。
针对姜锡来、陈炳荣的上诉请求，小东街道办事处答辩称，
原审对于该办事处部分的事实认定正确，我方并不是发包人，姜锡来的主张无法律依据，我方未雇佣任何人及任何单位拆除涉案变压器，也无权拆除。
针对姜锡来、陈炳荣的上诉请求，龙兴源建筑公司答辩称，姜锡来受伤的地点不在我公司拆迁范围内，孙德宝不是我公司的员工，也不是我公司雇佣人员。要求维持原审判决。
针对姜锡来、陈炳荣的上诉请求，孙德宝答辩称，孙德宝并没有将拆除变压器的工作对外发包，只是询价，而且向陈炳荣表明了不能施工。当天在下雨，是陈炳荣自己的行为导致了伤害的结果，故一审判决正确。对于垫付的医药费不属于反诉范围，当时为了处理善后，我垫付了2万元，原审法院在明确了责任主体及责任后判决姜锡来返还并无不当。姜锡来与陈炳荣之间的雇佣关系事实清楚，要求维持原审判决。
杨映飞未提供答辩意见。
二审期间，姜锡来提供沈阳力康假肢矫形技术有限公司出具的安装假肢的发票、假肢配置意见书、假肢辅助器具安装证明、假肢制作师执业证书、资格认定证书、企业营业执照副本、组织机构代码证，用以证明姜锡来发生安装假肢费用45，800元。对于该份证据，陈炳荣、孙德宝、小东街道办事处、龙兴源建筑公司均认为，该假肢安装费属于一审后发生的费用，应当另行提起诉讼。
本院认为，原审应对以下问题进一步审查：1、姜锡来系在
拆除变压器过程中受伤，拆除变压器前，陈炳荣通知了杨映飞，杨映飞也两次通知了孙德宝，干活时，杨映飞亦在现场，对陈炳荣等人拆除变压器行为并未提出异议，变压器系有主物，且体积较大，非他人能随意拆除，原审认定陈炳荣系擅自拆除是否欠妥；2、拆除变压器事宜系小东街道办事处负责联系，变压器亦非未经所有权人同意他人能随意拆除之物，陈炳荣等人到现场拆除变压器时，变压器房的门系开着的，本案是否应追加变压器所有人或管理人为本案当事人，对陈炳荣、姜锡来等人拆除变压器的情况进一步审查，以确定小东街道办事处是否存在选任责任，并正确确定责任主体；3、事件发生后，孙德宝为姜锡来支付2万元，杨映飞为姜锡来支付4000元，二人没有要求姜锡来返还该款，且上述款项已给付完毕，原审判决姜锡来返还此款欠妥；4、在二审期间，姜锡来提供沈阳力康假肢矫形技术有限公司出具的安装假肢的发票等一系列相关材料，用以证明其安装假肢所需费用，原审对此应一并审查；5、事件发生后，姜锡来的家人到沈探望和照顾姜锡来，原审应对姜锡来主张的交通费中合理部分进一步审查。综上，本院将本案发回重审，对上述问题审查后作出正确判决。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市大东区人民法院（2015）大东民一初字第87号民事判决；
二、本案发回沈阳市大东区人民法院重审。
二审案件受理费6948元，退还姜锡来3474元、退还陈炳荣
3474元。
审 判 长 孙悦
审 判 员 范猛
代理审判员 杜娟
二〇一六年三月十六日
书 记 员 桂芸
本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。