湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民一终字第01085号
上诉人（原审被告）深圳市宝鹰建设集团股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路2028号罗湖商务中心2604-05单元。
法定代表人古少波，该公司董事长。
委托代理人郭佳佳，该公司员工，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）何建娟，农民工。
被上诉人（原审被告）何建发，农民工。
委托代理人章庆文，湖北清风律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）陈仲兵，务农。
被上诉人（原审被告）何友明，务农。
上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）为与被上诉人何建娟、何建发、陈仲兵、何友明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2015）鄂罗田三民一初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月25日立案受理后，依法组成由审判员林俊担任审判长，审判员陈孔齐、宋顺国参加的合议庭，并于2016年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人宝鹰公司的委托代理人郭佳佳，被上诉人何建发的委托代理人章庆文，被上诉人陈仲兵均到庭参加诉讼。被上诉人何建娟、何友明经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，陈仲兵与何建发订立合伙协议，双方约定由何建发组织施工人员，费用共同负担，按出资比例分担亏损和盈余，对外以陈仲兵的名义签订协议，承包由宝鹰公司承担的武汉国威君廷国际大酒店部分室内装饰工程。谭国伟以宝鹰公司武汉国威君廷国际大酒店室内装饰工程项目部负责人名义，将该工程的内墙刮粉、砌墙、批档、封洞、打混凝土等工程以单包工的方式发包给陈仲兵，并签订了两份室内装饰工程协议，约定宝鹰公司武汉国威君廷国际大酒店室内装饰工程项目部为陈仲兵的施工人员购买安全保险，陈仲兵按照协议约定向谭国伟支付了工程保证金。
何建发、陈仲兵委托何友明雇请何建娟等人，在宝鹰公司武汉国威君廷国际大酒店室内装饰工程工地务工，由何建发、陈仲兵安排工作、发放工资。2013年6月26日，何建娟在运砖时因吊篮门损坏而摔伤。何建娟伤后被送往武汉市第二中西医结合医院住院治疗91天，共用去医疗费、检查费等43125.21元。经诊断，何建娟伤情为右胫腓骨中下段粉碎性骨折。2014年6月28日，黄冈楚剑法医司法鉴定所出具鉴定意见：评定何建娟伤残程度为十级，后续治疗费预计12000元左右（或据实计算）、误工损失日为240天、营养期限为四个月、出院后护理时间为二个月。何建娟支付鉴定费1000元。何建发、陈仲兵与宝鹰公司武汉国威君廷国际大酒店室内装饰工程项目部共同负担了何建娟住院治疗的医疗费用，并支付何建娟5000元。因赔偿事宜未能协商达成一致意见，何建娟遂提起诉讼，要求宝鹰公司、何建发、陈仲兵、何友明赔偿其伤残赔偿金、鉴定费、误工费、住院伙食补助费、护理费、后续治疗费、营养费、交通费、精神抚慰金等损失共计106722元。
原审认为，何建发与陈仲兵签订了合伙协议，约定了各自权利义务，因双方不能确认各自出资比例，故由此引起的法律责任应由双方共同承担连带责任。何建娟受雇于何建发、陈仲兵参与工程施工，从事何建发、陈仲兵指派的工作，并获得劳动报酬。何建娟的劳动区域、工作量等均由何建发、陈仲兵支配，双方具有劳务上的从属关系，双方之间符合雇佣关系特征。在施工时，何建发、陈仲兵未提供必要的安全防护设施，何建娟在从事何建发、陈仲兵指派的工作时遭受人身损害，何建发、陈仲兵应当对何建娟的损失承担连带赔偿责任。宝鹰公司武汉国威君廷国际大酒店室内装饰工程项目部以包工不包料的形式，将部分室内装饰工程发包给何建发、陈仲兵，双方约定了各方责任范围、材料供应、工程款支付方式等条款，符合承包关系要件。宝鹰公司武汉国威君廷国际大酒店室内装饰工程未审查何建发、陈仲兵是否具备相关建筑施工资质和安全生产条件的情况下，发包室内装饰工程，在选任上存在过错。同时，项目部未按约定为何建发、陈仲兵的施工人员购买安全保险，由此造成了较大损失，应当对何建娟的损失承担连带赔偿责任。因宝鹰公司武汉国威君廷国际大酒店室内装饰工程不具备对外承担民事责任的主体资格，相应责任应由宝鹰公司承担。何建娟受雇从事劳务活动时，其作为成年人明知在建筑施工作业中存在安全隐患，未充分注意安全，存在一定过失，应适当减轻何建发、陈仲兵和宝鹰公司的赔偿责任。宝鹰公司提出该公司未承接武汉国威君廷国际大酒店室内装饰工程，未设立项目部，未刻制项目部印章，谭国伟曾为该公司员工但已离职多年等主张，未在指定期间内提交任何合法、有效的证据证实，故对宝鹰公司的抗辩意见不予支持。一审法庭辩论终结时间为2015年4月1日，何建娟的损失应参照《2014年湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准》执行，经计算，何建娟的损失有：医疗费用43125.21元、误工费18395元、护理费6342元、住院伙食补助费2100元、残疾赔偿金17734元、精神抚慰金3000元、鉴定费1000元、后续治疗费12000元、因未提供证据证明存在交通费用，故何建娟要求赔偿交通费的请求，不予支持。营养费无医疗机构意见，不予支持。故何建娟因伤总损失为103696.21元。上述损失，由何建发、陈仲兵承担80%赔偿责任，即82956.97元，四舍五入为82957元。已支付48125.21元，还应赔付34832元。宝鹰公司承担连带赔偿责任。遂判决：一、何建娟受伤损失103696.21元，由何建发、陈仲兵共同赔偿82957元。扣减已支付的48125.21元，还应支付人民币34832元，宝鹰公司对上述款项承担连带责任；二、驳回何建娟其他诉讼请求。
上诉人宝鹰公司不服原审法院上述判决，上诉提出：本公司未参与涉诉工程项目的建设，更未雇佣涉案所有人员。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，根据侵权责任法第三十五条的规定，属于个人之间存在劳务关系的前提下产生纠纷，原、被告应为“个人”，而上诉人为商事主体，并非适格的当事人，原审追加本公司为被告，程序违法。原判决认定事实错误，适用法律错误，严重违反法定程序，请求二审法院依法予以撤销。
被上诉人何建娟、何友明未在法定答辩期间内递交答辩状，亦未到庭陈述答辩意见。
被上诉人何建发、陈仲兵未在法定答辩期间内递交答辩状，庭审时答辩称：原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
根据原审已质证的证据，本院另查明，宝鹰公司庭审时陈述“该公司曾有员工名为谭国伟，但已离职多年”；在武汉国威君廷国际大酒店施工工地，悬挂有深圳宝鹰建设集团股份有限公司《项目经理岗位责任制度》、《项目施工员岗位责任制度》，配电箱、安全帽等安全生产设备印有“宝鹰集团”标识；湖北省鄂州市华容区人民法院于2014年8月19日作出（2014）鄂华容民初第00468号民事判决，主要内容为“原告鄂州重春新型建材有限公司与深圳市宝鹰建设集团股份有限公司武汉国威君廷国际大酒店项目部签订的购销合同合法有效……因项目部不具备民事主体资格，应由宝鹰公司承担民事责任，遂判决宝鹰公司给付鄂州重春新型建材有限公司货款人民币75136元及违约金7693元”，宝鹰公司不服该判决，向湖北省鄂州市中级人民法院提起上诉，经该院主持调解，宝鹰公司与鄂州重春新型建材有限公司达成调解协议，主要内容为“由宝鹰公司向鄂州重春新型建材有限公司补偿人民币80000元”。何建发、陈仲兵无相关建筑资质，不具备安全生产条件。
本院认为，宝鹰公司当庭认可谭国伟系宝鹰公司员工。谭国伟持有宝鹰公司武汉国威君廷国际大酒店项目部印章，并在与陈仲兵签订分包协议时使用了项目部印章，宝鹰公司虽提出谭国伟“已离职多年”并对项目印章的真实性提出异议，但在指定期间内未能提供证据证实谭国伟已离职，以及项目部印章不真实。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条（当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果）的规定，可以认定谭国伟代理宝鹰公司将武汉国威君廷国际大酒店室内装饰工程发包给陈仲兵的事实。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款（雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任）的规定，宝鹰公司作为武汉国威君廷国际大酒店室内装饰工程发包人，未审查承包人陈仲兵的资质，亦应承担本案相应民事责任，为必须共同诉讼的当事人。原审根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十七条（必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼）的规定，通知宝鹰公司作为被告参加诉讼，程序合法。
原审确认何建娟的因伤经济损失以及划分侵权责任比例，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。
综上，上诉人宝鹰公司的上诉理由均不成立，其上诉请求依法不予支持。原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 俊
审判员 陈孔齐
审判员 宋顺国
二〇一六年三月二十二日
书记员 董 欢