安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第03860号
上诉人（原审被告）：江淼。
委托代理人：李霞，安徽皖国泰律师事务所律师。
委托代理人：解倩，安徽皖国泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：代永芳。
法定代理人：孙习召，男，系代永芳儿子。
委托代理人：汝燕，安徽王良其律师事务所律师。
原审被告：江正祥。
原审被告：安盛天平财产保险股份有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路287号金鼎广场A座，组织机构代码58885777-6。
负责人：秦岭，总经理。
上诉人江淼因机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第00427号民事判决�向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年7月19日17时50分左右，江淼驾驶皖A×××××号小型普通客车，沿合六路由东向西行驶至小庙镇王拐岗宝昌钢材市场门口时，与代永芳驾驶的电动车相撞，导致代永芳受伤，两车损坏。该事故经交警部门出具道路交通事故证明认定江淼在行驶时存在超速行为，当事人代永芳因处于昏迷状态无法陈述电动三轮车的行驶方向等相关情况，且现场无监控录像和目击证人，因此无法查清事故原因。事故后代永芳被送往医院治疗，至今尚无自主意识，经原审法院委托安徽全诚司法鉴定中心鉴定并出具鉴定报告，认定代永芳构成一级伤残、休息期评定至定残前一日，营养期评定为200天，护理期鉴于其属于完全护理评定为终身护理和完全护理依赖，同时鉴定出非医保用药费用为17824.94元。事故发生后安盛天平财产保险股份有限公司安徽分公司垫付代永芳医疗费10000元，江正祥垫付代永芳医疗费用190000元。
原审另查明：江淼所驾驶的车辆实际所有人为江正祥，该车在安盛天平财产保险股份有限公司安徽分公司投保了交强险和200000元限额的商业第三者责任险。代永芳所居住的村土地已经被征收转化为社区，代永芳系失地农民，事故发生前从事锅炉辅助工作。
原审法院认为：本案争议焦点之一在于代永芳与江淼在事故中的责任划分问题，经交警部门认定江淼在驾车行驶过程中存在超速行为，在本次事故中存在过错，但同时考虑到代永芳所驾驶的车辆无法提供原车用于鉴定是否属于机动车范畴，同时考虑到因代永芳尚昏迷交警部门无法查明其本身是否存在过错的事实，基�公平原则酌定江淼承担本起事故70%责任，代永芳承担本次事故30%责任。本案另一争议焦点在于江正祥是否承担赔偿责任，由于江正祥属于车辆出借方，且没有证据证明其出借行为存在过错，故不应当承担代永芳因事故造成损失的赔偿责任。关于代永芳因本次事故造成的损失原审法院认定如下：医疗费334267.29元，住院伙食补助费结合代永芳住院202天的事实计算为6060元（202天×30元／天）；交通费依据代永芳伤情及治疗事实酌定为4000元；关于代永芳诉求的误工费问题，依据鉴定结论计算其误工天数为251天，结合上年度安徽省社会服务业收入标准计算为25501.6元（101.6元／天×251天）；护理费结合代永芳被鉴定为完全护理依赖及一级伤残的事实结合上年度安徽省社会服务业收入标准计算后认定代永芳诉求的护理费667332元符合法律规定；营养费根�鉴定确认的补充营养的期限计算为6000元（200天×30元／天）；关于代永芳诉求的伤残赔偿金问题，由于代永芳所居住的村土地已被征收而转化为社区，属于失地农民，且事故发生前一直在城镇工作，其残疾赔偿金的标准应当按城镇居民标准计算为496780元；精神抚慰金本院酌定为60000元；鉴定费3000元；拖车及施救费700元。综上，代永芳因事故造成的损失为1603640.89元，结合双方责任、车辆投保情况及款项垫付的事实，安盛天平财产保险股份有限公司安徽分公司仍需支付代永芳因事故造成的损失310000元（代永芳损失超过保险限额）；江淼需要支付代永芳因事故造成的损失838548.62元［（1603640.89元－120000元）×70%－200000元］。
原审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十八条�《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、安盛天平财产保险股份有限公司安徽分公司于判决生效后十五日内一次性赔偿代永芳因事故造成的损失310000元；二、江淼于判决生效后十五日内一次性赔偿代永芳因事故造成的损失838548.62元（该款项未扣除江正祥垫付的190000元医疗费用）；三、驳回代永芳其他诉讼请求。一审案件受理费17630元，减半收取8815元，由江淼负担。
江淼二审上诉称：一、代永芳无证驾驶无号牌的电动三轮车在机动车道上行驶，对事故的发生存有过错。江淼在交警队处理事故期间提出过书面申请，要求鉴定代永芳驾驶的三轮车是否是机动车，但交警部门没有准许。在原审诉讼期间江淼又提出以上申请，但代永芳以三轮车遗失为由，拒�提供三轮车，致使鉴定无法进行。即便该三轮车无法进行鉴定，但也应被认定为机动车。根据《道路交通安全法》第119条第（三）、（四）之规定，机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具是非机动车。代永芳所驾驶的电动三轮车的后车厢可以搭载人员、运送物品，该车也不属于电动自行车的范畴，故案涉电动三轮车应为机动车。原审法院判决代永芳自身只承担30%的责任，于法无据。机动车之间发生事故，责任无法查清的，应当由双方各承担50%的责任。二、关于误工费，代永芳并未提交岗位证书，证明其从事的是锅炉辅助工工作，而其提交的其他证据也不能达到以�证明目的，故其误工费应按照农林牧副渔的标准计算，原审法院按照社会服务业收入的标准计算不当。三、关于精神损害抚慰金，因代永芳对事故的发生存有重大过错，原审判决其精神损害抚慰金60000元过高，根据双方的过错程度，认为40000元较为适宜。四、关于交通费，应以正式票据为准，原审认定4000元不当，应按照具体入院、出院、复查的次数酌定为2000元。五、代永芳所提交的鉴定费发票仅为2600元，但原审所认定的鉴定费高于该数额，应予以重新认定。综上，请求改判江淼赔偿代永芳各项损失合计526227.945元，二审诉讼费由代永芳负担。
针对江淼的上诉，代永芳答辩称：一、江淼并无证据证明代永芳所驾驶的三轮车属于机动车；二、江淼因超速驾驶致本起交通事故的发生，其应承担主要责任，原审就责任比例的划分正确；三、代永芳原审所提交的证据可以证明其所从事的工作，原审认定的误工费正确；四、事故发生后代永芳长期卧床，给其家人精神上造成了巨大的压力，精神损害抚慰金应予以支持；五、代永芳共住院202天，交通费数额认定适当；六、鉴定人员至代永芳家中进行鉴定，除有票据支持的2600元外，代永芳还支出了上门鉴定的费用400元。综上，请求驳回上诉，维持原判。
江正祥述称：对事故的发生向代永芳及其家人表示歉意，事故发生后，江淼也积极垫付了医药费，但因为家庭经济条件有限，希望代永芳方理解。
安盛天平财产保险股份有限公司安徽分公司未就江淼的上诉发表意见。
各方二审均未提交新证据。
对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为：一、关于赔偿责任比例的划分。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第119条第（四）项之规定，虽有动力装�驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的交通工具，亦属于非机动车。故判断车辆属于机动车或非机动车，应根据其最高时速、空车质量、外形尺寸等标准予以认定，而非个人主观判断。代永芳所驾驶的事故车辆已无法提供，对该车的以上标准鉴定不能，故代永芳所驾驶车辆的性质无法做出判断。即便代永芳所驾驶车辆为机动车，但因该车为电动三轮车，与江淼所驾驶的小型普通客车相较，电动三轮车在危险控制、风险承受能力等方面明显处于劣势地位，且事故发生时，江淼系在限速路段超速行驶，综合以上因素，江淼应对代永芳的各项损失承担主要赔偿责任。二、其他赔偿项目。代永芳原审所提交的合肥市报国生物科技有限公司出具的证明、工资表等证据可以证明其在该公司从事锅炉辅助工工作，原审法院按照安徽省社会服务业平均工资�算代永芳的误工费，并无不当。代永芳住院两百余天，交通费是因家人陪护及转院必然发生的费用，原审酌定4000元适当，本院予以维持。代永芳为一级伤残，且需终身完全护理，根据损害后果及双方的过错程度，原审所认定的精神损害抚慰金数额亦无不当。代永芳所提交的鉴定费发票所载明的数额虽为2600元，但根据鉴定意见书，鉴定人员确是在代永芳的住处进行的鉴定，代永芳主张的多支出的鉴定费用400元，也是其实际损失，故原审法院支持鉴定费3000元正确，本院予以维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。江淼的上诉，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5985元，由江淼负担。
�判决为终审判决。
审 判 长 张文超
审 判 员 王养俊
代理审判员 栾 蕾
二〇一五年十月三十日
书 记 员 孙大鹏
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。