山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民四终字第186号
上诉人（原审被告、反诉原告）：董玉山，男，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李晓菊（曾用名李雪梅），女，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨艳玲，女，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）：董广城，男，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）：董金民，男，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）：董乃亮，男，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）：董红波，男，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）：董金城，男，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）：董小波，男，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）：董二保（曾用名董小保），男，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）：董中学，男，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）：董玉辉，男，汉族。
共同委托代理人：孙快伟，山东高格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张春明，男，汉族，农民。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张兵，男，汉族，农民。
共同委托代理人：马志远，山东法瀚律师事务所律师。
上诉人董玉山、李晓菊、杨艳玲、董广城、董金民、董乃亮、董红波、董金城、董小波、董二保、董中学、董玉辉因土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服广饶县人民法院（2015）广民二初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董玉山、董金民及其十二上诉人的共同委托代理人孙快伟，被上诉人张春明、张兵及其委托代理人马志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中，原告张春明、张兵诉称：原、被告协商一致，被告董玉山、李晓菊、杨艳玲、董广城、董金民、董乃亮、董红波、董金城、董小波、董二保、董大亮、董中学、董玉辉同意将其承包经营的土地转让给原告耕种经营。2013年10月8日，被告董玉山代表其他十二被告与二原告签订了农村土地经营权转让合同一份，其他被告均按手印确认。原告依约支付了押金2000元，转让金24000元。因被告至今未能向二原告交付土地，致使二原告无法实现合同目的，现诉至法院，请求判令解除原、被告签订的农村土地经营转让合同，判令被告董玉山、李晓菊、杨艳玲、董广城、董金民、董乃亮、董红波、董金城、董小波、董二保、董大亮、董中学、董玉辉返还原告押金2000元、转让费24000元，判决被告支付相应违约金，诉讼费用由被告负担。庭审过程中，原告自愿撤回了对被告董大亮的起诉。
被告董玉山、李晓菊、杨艳玲、董广城、董金民、董乃亮、董红波、董金城、董小波、董二保、董中学、董玉辉本诉中共同辩称：1、原告在利用虚假诉讼非法获利，原告在2013年秋季开始游说答辩人，要求承包答辩人的土地然后转包给丁庄澳亚奶牛场进行高粱种植以获取利益，在2013年10月8日原告与答辩人签订合同后，原告取得了答辩人拥有经营权的地块，并且原告自愿将地上的棉柴清理，但2014年奶牛养殖不景气，澳亚奶牛场拒绝转包他们的土地，原告无法获利，现在原告企图利用虚假诉讼解除合同并挽回损失，原告存在主观恶意。2、原告诉称“被告违反约定，没有向原告实际交付土地”与事实不符，2013年10月8日答辩人领取了原告支付的土地转让金后就将土地交付了原告，并且原告在2013年11月份对该涉案土地上的地上附属物进行了清理并进行了耕种。3、答辩人作为被告的诉讼主体不适格，在本案中原告以合同目的根本无法实现为由起诉，答辩人依合同约定将土地经营权交付原告，原告的合同目的是获利，其是否获利与答辩人无关，答辩人已经履行完合同义务，即使原告的合同目的无法实现，答辩人也不应负任何法律责任。4、原告要求被告支付违约金于法无据，相反原告应支付违约金给答辩人，答辩人已按时交付土地经营权给原告，但原告在支付一年转让金后拒绝支付第二年的转让金，原告应依据合同第六条第一款的规定支付违约金给答辩人。5、原告单方解除合同应对答辩人的损失进行赔偿，原告与答辩人签订的合同中明确约定合同期限为五年，转让金在11月份支付，如果原告现在要求解除合同，答辩人即使同意解除合同也错过了2015年的农时，相关经营损失应由原告承担。综上所述，原告的诉求于法无据，纯属无理要求，答辩人保留反诉或另行起诉的权利，请求人民法院查明事实，依法判决，维护答辩人的合法权益。
被告董玉山、李晓菊、杨艳玲、董广城、董金民、董乃亮、董红波、董金城、董小波、董二保、董中学、董玉辉反诉称：2013年10月8日，二原告承包了被告的土地，支付了当年的承包费24000元，然后被告就将涉案土地交付给了二原告。二原告应当在2014年11月底之前向被告支付第二年的承包费24000元，但二原告至今拒绝支付。二原告的行为属于违约行为，应当承担违约责任。故依法提起反诉，要求判令原、被告继续履行合同，并判令二原告支付第二年的土地承包费24000元，支付违约金240元。
二原告对反诉辩称：2013年10月8日，原、被告签订合同后，被告并没有交付承包合同所确定的土地，被告的反诉请求缺乏事实基础，因此，被告构成合同的根本性违约，符合《合同法》规定的合同解除的条件，因此该合同已没有履行的基础，被告没有交付合同标的物，因此，过错在被告，故延迟交付标的物而形成的损失应由被告负担，故请求依法驳回被告的反诉请求。
原审中，原告张春明、张兵为支持其本诉诉讼主张，向原审法院提交了以下证据：
证据一，原、被告于2013年10月8日签订的土地承包经营权转让合同1份及该合同的附表2份，拟证明：一、2013年10月8日原、被告建立土地经营权转让关系；二、确定被告负有向原告交付48亩土地合同的义务；三、被告在违约时每延时交付土地一天需按转让金的1%向原告支付违约金或者被告的行为导致违约时被告应按转让金的双倍违约支付违约金。
证据二，被告董玉山和董金民（董玉山和董金民是代表其他被告与原告签订合同的代表人）书写的收条2份，拟证明原告依据合同的约定已经履行了合同约定的义务。
证据三，2015年5月6日原告张春明与被告董金民的通话录音1份，拟证明本案的被告没有向原告按合同约定如期交付涉案土地，被告的答辩理由不成立。
被告对原告提交的三份证据发表了以下质证意见，被告对原告提交的证据一无异议，但是该证据能够证实原告承包了被告的土地，并支付了土地承包费，土地也实际交付给原告并且原告还支付了2000元的押金，原告应当实际履行该合同；对原告提交的证据二真实性无异议，对其内容有异议，该收条收到24000元土地转让金与原告提出的数额一致，2000元押金收条系董玉山个人收取与其他被告无关，而且该押金约定第五年抵交土地转让金，原告主张土地没有交付无法认定；被告董金民对原告提交的证据三质证为录音是我的话，但是最后有三个字没有录上，我是说应该告，但是不应该告我们，代理人对该证据质证为对该证据有异议，录音不完整，不能作为证据使用。
原审中，被告为支持其本诉抗辩主张，向原审法院提交了如下证据：
证据一，广饶县陈官镇董庄村村民委员会出具的证明1份，拟证明本案所涉土地系被告所承包的责任田并无争议。
证据二，申请证人董某甲出庭作证，拟证明本案所涉土地在合同签订后已经交付给原告，原告于合同签订后雇佣了证人董某甲和董承民进行了土地整理，而且两原告尚欠证人及董承民人工机械费8000元没有支付。
证据三，董承民的陈述复印件（原件存于民一庭庞法官卷中）1份，拟证明涉案土地交付后，原告在该土地上进行耕地，该证明上有证人董某甲的签字认可。
庭审过程中，原告对被告提交的证据进行质证，原告对被告提交的证据一真实性及证明目的均有异议，一、从该证据表现形式来看，属于单位证明，单位证明根据新的民诉法解释已经归入证人证言的范畴，在该单位没有派人出庭的情况下无法证实证据本身的真实性；二、即使上面所载的内容真实，也与本案无关，该证据所载的内容无非体现被告在村委会获得了土地，与本案的争议焦点被告是否履行土地交付义务没有关联性；三、如果该证据所载内容真实，从出具时间结合所载内容恰恰证实本案的被告没有交付土地，并实际继续使用涉案土地，因此该证据无法支持被告的证明目的且与本案无关。原告对证人董某甲的证言有异议，与本案没有关联性，一、证人根本不认识原告，与原告之间没有发生过任何劳务关系；二、证人关于耕地信息来源的陈述是来源于本案被告之一，从表现形式上看相当于被告自己陈述，属于传来信息并非证人感知的事实；三、证人与另案被告董承民是合伙关系，有法律上的人身和财产关系，与本案有利害关系；四、证人陈述的时间是2014年，而非本合同确定的交付时间2013年10月8日；五、证人陈述地亩数与本案的亩数不一致，位置也不一致；六、证人陈述的其他内容与本案的争议焦点没有任何关联关系，综合上述六点该证人证言与本案无关，无法支持被告的证明目的。原告对被告提交的证据三证人证言不予认可，该证人未到庭接受质询，不予质证。
原审庭审过程中，原审法院结合证据的“三性”原则，对原、被告提交的证据进行了质证，被告对原告提交的证据一和证据二的真实性无异议，予以认可；被告董金民对原告提交的证据三的真实性无异议，所以对该证据予以认可。原告对被告提交的证据一有异议，但该证据只能证明广饶县陈官镇董庄村村民委员会将本案涉案土地发包给了本案被告的事实，对原、被告之间关于该涉案土地是否存在争议无法证实，将结合本案其他证据对该证据所能证实的相关事实作出认定；原告对证人董某甲证人证言的质证意见成立，对该证据不予采信；原告对被告提交的证据三有异议，因证人未出庭接受质询，对该证据不予认可。
针对被告反诉，原告（反诉被告）未针对被告反诉请求提交证据，被告（反诉原告）亦未针对其反诉提交证据。
原审法院经审理查明，2013年10月8日，被告董玉山、董金民作为村小组长代表被告李晓菊、杨艳玲、董广城、董乃亮、董红波、董金城、董小波、董二保、董大亮、董中学、董玉辉与二原告签订了土地承包经营权转让合同一份，约定将被告董玉山、李晓菊、杨艳玲、董广城、董金民、董乃亮、董红波、董金城、董小波、董二保、董大亮、董中学、董玉辉承包经营的位于广饶县陈官乡董庄村东南角地块名称为“四斗南”的48亩土地转包给二原告从事农业生产经营，被告董玉山、李晓菊、杨艳玲、董广城、董金民、董乃亮、董红波、董金城、董小波、董二保、董大亮、董中学、董玉辉均在甲方共有人表格中签字并按手印予以认可。该合同中约定，土地转让期限为五年，自2013年10月8日起至2018年11月8日止，二原告第一年支付押金2000元，此押金于最后一年抵顶转让金。合同还约定二原告不按时支付转让金，每迟延一天，按转让金的1%支付违约金，如被告不按时交付土地，每迟延一天，按转让金的1%支付违约金。双方约定二原告每年向被告董玉山、李晓菊、杨艳玲、董广城、董金民、董乃亮、董红波、董金城、董小波、董二保、董大亮、董中学、董玉辉等支付土转让金共计24000元，其中董玉山、董金民、董乃亮每人3000元，其余每人1500元。上述合同签订后，原告依约向被告董玉山交付了押金2000元，向被告董玉山、李晓菊、杨艳玲、董广城、董金民、董乃亮、董红波、董金城、董小波、董二保、董大亮、董中学、董玉辉支付了土地转让金共计24000元，该土地转让金由被告董玉山、董金民收到后又交付给其余被告。二原告支付完押金及土地转让金后，被告未实际向二原告交付合同约定的涉案土地，导致上述合同无法实际履行。
原审法院认为，两原告与被告所签订的土地承包经营权转让合同的权限为五年，因此，双方所签的该合同实为土地承包经营转包合同，二原告与被告签订的土地转包合同系双方当事人的真实意思表示，予以确认。庭审中，被告虽主张已将涉案土地于2013年10月8日向二原告交付，但未提交有效证据予以证实，且被告董金民在原告提交的录音证据中有“你们交了钱没捞着种地，俺也很同情，也替你们感到冤枉，你也体谅俺，其实俺也没捞着种”的通话记录，证实涉案土地未实际交付给被告，被告未将共计48亩涉案土地交付给二原告，因此，本案土地转让合同不能正常履行，无法实现合同目的，故二原告要求解除与被告签订的土地转包合同的诉讼请求符合法律规定，予以支持。被告董玉山、李晓菊、杨艳玲、董广城、董金民、董乃亮、董红波、董金城、董小波、董二保、董大亮、董中学、董玉辉与二原告签订了土地转包合同后未能保证合同所约定的土地正常使用致使合同目的不能实现，故二原告要求被告董玉山返还押金2000元及要求被告李晓菊、杨艳玲、董广城、董金民、董乃亮、董红波、董金城、董小波、董二保、董中学、董玉辉各返还土地转让金的诉讼请求符合法律规定，予以支持。因土地的耕种存在季节性，二原告未及时向上述被告主张权利，其行为对其所主张的违约金损失的扩大存在过错，结合本案实际情况，原审法院对二原告关于要求上述被告按上述土地转包合同约定支付违约金的诉讼请求不予支持。因本案十二被告对其反诉请求未提交相关有效证据予以证实，原审法院对本案十二被告的反诉请求不予支持。庭审过程中，原告自愿撤回对被告董大亮的起诉，系对自己诉讼权利的处分，予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除原告张春明、张兵与被告董玉山、李晓菊、杨艳玲、董广城、董金民、董乃亮、董红波、董金城、董小波、董二保、董中学、董玉辉于2013年10月8日签订的土地承包经营权转让合同；二、被告董玉山于本判决生效后十日内返还原告张春明、张兵交付的押金2000元；三、被告董玉山、董金民、董乃亮于本判决生效后十日内每人各返还原告张春明、张兵土地转让金3000元、李晓菊、杨艳玲、董广城、董红波、董金城、董小波、董二保、董中学、董玉辉于本判决生效后十日内每人各返还原告张春明、张兵土地转让金1500元，以上款项共计22500元；四、驳回原告张春明、张兵的其他诉讼请求；五、驳回被告董玉山、李晓菊、杨艳玲、董广城、董金民、董乃亮、董红波、董金城、董小波、董二保、董中学、董玉辉的反诉请求。案件受理费550元，由十二被告负担；反诉受理费200元，由十二反诉原告负担。
上诉人董玉山、李晓菊、杨艳玲、董广城、董金民、董乃亮、董红波、董金城、董小波、董二保、董中学、董玉辉不服原审判决上诉称，一、原审认定事实不清，证据不足，本案涉案土地已经实际交付给了两被上诉人，涉案合同已经实际履行。2013年10月8日前，两被上诉人要求承包上诉人的土地，经双方协商同意，上诉人将涉案的48亩土地依法流转给被上诉人，并由双方当事人共同对土地进行了丈量和计算，确认了涉案土地的地边和四至。2013年10月8日双方签订了土地承包经营权转让合同，两被上诉人依约于签约当日支付了上诉人每人1500元的承包费，共计24000元。双方均依约履行完了合同约定的全部义务。两被上诉人在接收涉案土地后，即雇佣了广饶县陈官镇董庄村村民董承民、董某甲等人在涉案土地上进行了大面积的土地整理和耕作，其耕作所用的机械费和人工费近万元，故原审法院认定事实错误。二、两被上诉人单方起诉解除合同属于违约行为。事实上两被上诉人是因为其他原因导致合同不能履行，而不是因为上诉人没有交付土地。2013年10月，两被上诉人承包了上诉人所在村的六个小组133人的土地399亩。事实上，两被上诉人没有能力耕种这样规模庞大的土地，其真正目的是将承包土地全部转包给当地一家大型奶牛场使用，因为奶牛场的原因，转包没有成功。因此，被上诉人在时隔一年半之后才起诉要求与上诉人解除合同。如果上诉人果真没有交付涉案土地，那么，两被上诉人为什么不在2014年的春耕和秋种两个农季向上诉人主张权利，十二上诉人也从未耕种过涉案土地，也从未阻拦过包括被上诉人在内的任何人耕种过涉案土地。三、上诉人的反诉请求应当得到支持。基于双方合同，被上诉人应当于2014年11月底前支付第二年的承包费24000元，但被上诉人至今未能支付，被上诉人单方要求解除合同属于违约行为，应当承担违约责任，并继续履行合同。四、原审判决适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人张春明、张兵答辩称，一、合同订立后，各上诉人根本就没有向我们指认交付承包土地，原审时，上诉人提供董某甲出庭作证和董承民的书面证言，以证实他们交付了土地，这些证据都经过原审法院严格的审查，原审法院认定事实正确。二、上诉人称我们要把土地转包给奶牛场，转包不成才解除合同，这种说法毫无根据，他们还反问我们为何不在2014年春秋主张权利，我们何时主张权利，一是我们有选择时机的自由，二是期间经过了一个协商的过程，上诉人杜撰转包奶牛场的情节和作出这样的主观估计没有实际意义。三、原审判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，上诉人向本院提交广饶县陈官镇董庄村村民董承民的书面证人证言一份。证明目的：本案争议的土地由被上诉人张兵打电话给董承民到争议土地打棉柴，并证明证人董某甲与董承民是合伙关系。
被上诉人质证认为：根据民事诉讼法及司法解释的规定，证人应当出庭作证接受质询，这种书面形式的证言不符合法定要求，董承民的签名是否属实也无法确认，建议法庭对这份证据不予采信。
对上诉人提交的书面证人证言，本院经审查认为，上诉人提交的书面证人证言材料，被上诉人不予认可，因证人没有出庭，不能接受双方当事人的质询和法庭的询问，根据相关法律规定，本院对该书面证言不予采纳。
被上诉人无新证据提交。
二审经审理查明，上诉人与被上诉人订立转包合同后，被上诉人已到现场丈量土地，并清理了土地。2014年春天，因其他村民的抢种，被上诉人未能实际种植所承包土地。
二审查明的其他事实与一审基本一致。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩理由，二审归纳双方当事人争议的焦点问题是：一、十二上诉人与被上诉人签订的土地承包经营权转让合同应否解除。二、原审判令各上诉人支付被上诉人土地转让金共计22500元，董玉山返还被上诉人交付的押金2000元有无事实和法律依据。
本院认为，上诉人与被上诉人订立土地承包经营转让合同是双方真实意思表示，原判决认定为有效合同是正确的。
关于涉案土地是否已交付问题，因合同标的为土地，其交付与否应结合相关证据综合判断。根据现有证据，结合日常生活经验，可以认定涉案土地已经交付。
关于违约问题，涉案土地是2013年9月董庄村通过土地调整后重新分配给上诉人的土地，之前有实际的土地承包户。因此，关于实际违约方的问题，因双方原因以外的因素导致合同未能实际履行，不宜直接归责于其中一方。
关于合同应否解除还是继续履行问题，本案中，2014年合同未能实际履行，目前涉案土地又由董庄村收回并分配给其他农户，合同已无法实际履行，因此原判决予以解除是正确的。上诉人反诉请求继续履行合同并支付相应承包费，原判巨人未予支持并无不当。
关于被上诉人已缴纳押金和承包费的处理问题，因农田耕种有其特殊的季节性要求，2014年合同履行出现障碍后，被上诉人应及时主张权利，排除妨碍，以免产生更大的损失。但被上诉人2015年3月才提起诉讼，系其怠于行使权利，显然存在过错。根据农村土地承包法的规定，土地承包经营权转包合同签订后，应当报村民委员会（村民小组）备案，接受村民委员会的监督。因上诉人未履行该义务，致使纠纷发生后，未能有效协调处理，其也存在过错。
综上，2014年春天，涉案土地被他人抢种后，上诉人、被上诉人均有义务及时协调处理，因未及时处理导致损失，双方均有过错，应各自承担相应的责任。据此，对2014年已支付的承包费，本院认为上诉人每人退还一半为宜。因合同解除，对被上诉人已缴纳押金，上诉人应予以退还。
综上，原审认定事实部分有误，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省广饶县人民法院（2015）广民二初字第145号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项。
二、变更山东省广饶县人民法院（2015）广民二初字第145号民事判决第三项为：被上诉人董玉山、董金民、董乃亮于本判决生效后十日内每人各返还原告张春明、张兵土地转让金1500元、李晓菊、杨艳玲、董广城、董红波、董金城、董小波、董二保、董中学、董玉辉于本判决生效后十日内每人各返还原告张春明、张兵土地转让金750元，以上款项共计11250元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费550元，反诉受理费200元，由上诉人和被上诉人各负担375元。二审案件受理费550元，上诉人和被上诉人各负担275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨秀梅
审 判 员 晋 军
代理审判员 李 宁
二〇一六年三月三日
书 记 员 王 丹