广东省湛江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）湛中法民三终字第123号
上诉人（原审被告）：张家港市台和机械制造有限公司。
法定代表人：徐鹏，董事长。
委托代理人：周淋，江苏国之泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湛江德信消声器有限公司。
法定代表人：林康德，总经理。
委托代理人：郑元江。
上诉人张家港市台和机械制造有限公司（以下简称台和公司）因与湛江德信消声器有限公司（以下简称德信公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2013）湛霞法民三初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员黎振华担任审判长，审判员李建明、代理审判员卢珍桥参加的合议庭对本案进行了审理。书记员朱浩光担任记录。台和公司的委托代理人周淋，德信公司的委托代理人郑江元到庭参加诉讼。
德信公司诉称：德信公司与台和公司于2011年1月2日，签订《产品订货合同》，约定：德信公司向台和公司订购DW130NCBL半自动液压型弯管机一台，价格为人民币260000元；MC350自动送料液压型切管一台，价格为人民币35000元，合计为人民币295000元；合同签订两天内由德信公司向台和公司支付30%货款作为定金，台和公司在收到定金后35天应将德信公司订购的货物交付给德信公司；双方还同时对机械产品的质量、技术参数作了明确的要求。合同签订后，德信公司于同月6日依双方约定支付总货款的30%，即88500元定金给台和公司，但台和公司在收到德信公司的定金后，却未能按合同规定的35天内交货给德信公司。同年9月26日，台和公司将货物运抵德信公司厂区，同时德信公司向台和公司支付30%货款。但台和公司收到共计60%货款后，没有依合同约定给德信公司办理调试、验收手续。致使德信公司至今无法使用所订购的产品，造成德信公司无法履行与他人的合同和重大经济损失。现经广东省产品质量监督检验研究所检验，台和公司所交付的产品不符合同约定的质量，故变更原诉讼请求：1、判令解除德信公司与台和公司所签订的《产品市订货合同》；2、判令台和公司退还货款177000元；3、判令台和公司支付违约金88500元给德信公司；4、判决台和公司承担本案鉴定费35000元，5、由台和公司承担本案的诉讼费用。
台和公司辩称：德信公司所诉签订《产品订货合同》，已付177000元货款属实。台和公司已按合同约定的质量向德信公司交付产品，双方没有约定需对产品进行调试、验收，德信公司请求台和公司与德信公司办理调试、验收手续没有法律依据。台和公司交付的产品虽有部分零部件与合同约定不符，但仍可以使用，且不影响产品性能，如德信公司需要可按合同约定给予更换。德信公司所订购的非定型产品，故不同意解除合同，且台和公司没有违约，也不存在支付违约金。本案再次诉讼，违背了民诉法“一事不再理”的原则，德信公司是滥用诉权的行为。德信公司已经基于同一法律关系，同一事实理由向原审法院提起诉讼，现德信公司选择另一诉求再次起诉，是滥用诉求的行为。台和公司已另案起诉请求人民法院依法判令德信公司支付剩余货款，故请求人民法院依法驳回德信公司的诉讼请求。
原审法院审理查明：2011年1月2日，德信公司（甲方）和台和公司（乙方）签订一份《产品订货合同》，该合同与本案诉争的相关条款的主要内容为：一、订购内容：DW130NCBL半自动液压弯管机一台，价格为人民币260000元，MC350自动送料液压型切管机一台，价格为人民币35000元，合计人民币295000元。四、付款方式与期限：签订合同后，甲方应在2天内向乙方预付30%货款作为定金，（货到甲方工厂验收无损坏）甲方应立即向乙方支付30%货款（乙方收到货款后进厂卸货），设备调试验收合格后即支付30%货款，余款10%作为质保金（质保期为12个月）。如甲方在（12个月后的）7个工作日内不予支付余款，则乙方有权停止一切服务。五、交货前由甲方到乙方处共同验收产品或（邮寄）确认试模样品，验收合格后提货。六、合同签订生效后，双方不得任意解除合同，单方违约终止合同的，违约方应向守约方支付违约金千分之一。八、产品自验收交付后壹年内，凡属产品质量问题，由乙方负责包修，其他原因引起的修理则由甲方承担或乙方予以维修，甲方支付费用。十、若乙方未在合同规定时间内交货，则乙方应向甲方支付逾期违约金，按国家合同法支付违约金。《产品订货合同》同时对弯管机、切管机零部件及主要技术参数作了约定。
合同签订后，德信公司依约在2011年1月6日付给台和公司总货款的30%即88500元作为定金，台和公司收到定金后，未能按合同规定在35天内交货给德信公司，延迟至2011年9月26日将货物交给德信公司，德信公司收到货物当天按照合同约定汇给台和公司30%货款88500元。2012年2月14日，德信公司单方委托湛江市质量计量监督检测所对弯管机、切管机进行检测，检测报告显示：弯管机的电器配件型号、产地有八项、切管机的电器配件型号、产地有六项与合同约定不符。德信公司遂于2012年2月27日向原审法院提起诉讼，请求法院依法解除德信公司与台和公司签订的《产品订货合同》，双倍支付定金及返还货款，原审法院于2012年7月10日作出一审判决驳回德信公司的全部诉讼请求。德信公司认为台和公司交付产品后未按照合同约定对产品进行调试、验收，导致德信公司一直无法使用所订购的设备，经德信公司多次去函催促，台和公司拒绝履行义务，德信公司遂于2012年12月4日，再次向原审法院提起诉讼，要求台和公司前来办理调试、验收手续，并赔偿德信公司的经济损失88500元。庭审中，德信公司向原审法院申请对台和公司交付的产品质量与合同约定的产品质量进行技术鉴定，经德信公司与台和公司双方同意，原审法院委托广东产品质量监督检验研究所，对台和公司交付的DW130NCBL半自动液压型弯管机及MC350自动送料液压型切管机与双方签订的《产品订货合同》是否一致进行鉴定。广东产品质量监督检验研究所于2014年3月24日作出《弯管机与切管机质量鉴定报告》，该报告的鉴定意见为：该“弯管机与切管机”设备的部分电器元件标识与合同要求的技术指标不符；该“弯管机与切管机”设备的部分外形及尺寸与合同要求的技术指标不符。德信公司认为台和公司交付的设备与合同约定的严重不符，办理调试、验收已无实际意义，德信公司遂于2014年4月15日提出变更诉讼请求，要求解除双方签订的合同并主张其他诉讼权利。因双方不同意协商和解，本案调解无果。
原审法院认为：根据德信公司与台和公司双方签订的《产品订货合同》约定，德信公司定做模具和提供相关图纸样品等资料，由台和公司交付工作成果，德信公司付给台和公司报酬，该民事行为构成加工承揽关系，故本案属承揽合同纠纷。因双方签订合同意思表示真实，合同内容合法，属于有效合同。本案争议的焦点是：一、台和公司提交的产品质量是否符合合同约定；二、德信公司是否有权解除双方签订的订货合同；三、关于台和公司迟延交货是否构成违约；四、德信公司对本案是否能再次诉讼。
关于台和公司交付的产品质量问题。双方签订的订货合同，明确约定了详细的技术参数明细。是承揽合同的标的物具有特定性，承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对工作质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要。由于承揽合同区别于一般的买卖合同，对标的物的要求非常严格，既然双方对产品约定了相应的技术参数，台和公司应按约定的要求完成定作义务，产品的外形、尺寸、电器元件标识等都应该与合同约定的相符，否则视为台和公司没有履行完全义务。经鉴定报告确认台和公司提供的产品部分元件可以与合同要求的元件进行互换，但在品牌及性能上是有一定差别的，并不是德信公司定作该产品所要求的。弯管机的“手动送料最大行程”是双方争议的焦点，根据鉴定报告解释“手动送料最大行程”应理解为“送料长度或穿芯长度”，德信公司合同要求的“手动送料最大行程”为3000mm，台和公司提供的产品实际测量只有2490mm，也就是说比德信公司要求的少了510mm，根据弯管机的工作性能以及这些机械设备的高技术性，手动送料行程少了510mm意味着不能一次性完成产品的加工操作，若不能一次性完成操作，对产品的角度、弧度都有影响，不能达到德信公司定作产品的要求。虽说设备上使用的部分电器元部件可以更换，但该设备的核心性能不能满足德信公司定作产品的需要，产品质量从根本上说违反了合同约定。
关于德信公司是否有权解除双方签订的订货合同问题。台和公司提供的产品不符合德信公司定作的要求，不能达到德信公司定作该产品的目的，根据合同法第九十四条第四款的规定，台和公司提供的产品质量不符合合同约定致使德信公司不能实现合同目的，德信公司可以解除合同。故德信公司要求解除双方订货合同并要求台和公司偿还货款的诉讼请求，予以支持。又根据双方签订的订货合同第六条规定：合同签订生效后，双方不得任意解除合同，单方违约终止合同的，违约方应向守约方支付违约金千分之一元。因双方对承担违约责任的约定不够明确，且德信公司也未能提供其损失的相关证据。对于德信公司请求的违约金，根据本案的情况系因台和公司提供的产品不符合双方在合同的约定，故台和公司应在收到德信公司的预付款的次日按人民银行同期贷款利率计付违约金给德信公司。
关于德信公司经过调试、验收才提货以及台和公司延期履行交货义务是否违反合同的问题。根据双方签订的合同第五条约定：交货前由甲方到乙方处共同验收产品或（邮寄）确认试模样品，验收合格后提货。德信公司的验收不能免除台和公司对产品质量的保证，双方未提供德信公司到台和公司处验收产品或确认试模样品，也没有证据证明对定作物进行调试验收。因此，台和公司提出的德信公司经过调试、验收才提货的抗辩理由，不予采纳。合同约定台和公司在收到预付款（1月6日）35天内交付产品，台和公司延迟至9月26日才交付产品给德信公司，德信公司接受了产品并于当天汇给台和公司30%的货款，德信公司以实际行动承认了台和公司延迟交货的行为，德信公司提出的台和公司延迟履行义务的理由，不予采纳。
关于德信公司对本案是否再次诉讼的问题。德信公司于2012年向在原审法院起诉请求依法解除双方签订的订货合同，并要求台和公司支付双倍定金。因当时德信公司请求解除合同的证据不充分，原审法院于2012年7月10日作出判决驳回德信公司的全部诉讼请求。德信公司不服向湛江市中级人民法院提起上诉，二审期间，德信公司撤回上诉。现德信公司再次起诉，是基于新的事实，即请求台和公司履行调试交验的义务。因台和公司拒绝履行该义务，经诉讼期间提交鉴定后德信公司按新的证据变更诉讼请求，符合法律规定。台和公司的抗辩没有法律依据，不予支持。综上所述，为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、二百五十一条、二百六十一条之规定，判决：一、解除湛江德信消声器有限公司与张家港市台和机械制造有限公司于2011年1月2日签订的《产品订货合同》；二、张家港市台和机械制造有限公司于判决发生法律效力之日起十日内退还货款人民币177000元及支付违约金（以177000元为基数,从2011年9月27日起至退还贷款时止，按人民银行同期贷款利率计算）给湛江德信消声器有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回湛江德信消声器有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2013元，鉴定费用35000元，由张家港市台和机械制造有限公司负担。
台和公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、德信公司就本案诉讼是滥用诉权的行为，原审法院受理本案违反了民诉法一事不再理的原则。2、原审判决的认定不符合事实，台和公司已对合同约定的定作设备进行了调试，德信公司已进行了验收，只是德信公司在验收过程中认为部分零部件不符合合同约定的型号。原审判决解除合同没有事实和法律依据。原审判决报鉴定报告认为的“手动送料最大行程”理解为“送料长度或穿芯长度”是断章取义的认定，原审判决已经认定双方签订的是承揽合同，承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，对于设备的核心性能要求，定作人应该特别提示，这也是定作人的义务。由于
德信公司在提交相关参数时没有尽到重点提示义务，导致台和公司理解“手动送料最大行程”为手动移动距离并无过错，台和公司提供的设备是符合技术要求的，因对手动送料最大行程”的理解不同导致设备未能达到德信公司的技术要求，台和公司可以在合同范围内对设备进行改进，所以，德信公司应继续履行合同，支付余下货款。原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决，依法改判。
台和公司为其上诉主张在本院二审提供了如下证据：（2012）湛中法民三终字第127号民事裁定书和送达回证，证明该案在2012年12月12日生效，其在2012年11月13日复函寄给德信公司。这两份证据主要证明台和公司要求在本案诉讼结果出来才能调试，本案是在上个案件未生效的时候起诉的，不符合法律规定。
德信公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，德信公司是基于新的事由提起本案诉讼，并没有违反一事不再理的原则，原审判决解除了双方所签订的合同，有充分的事实和法律依据，经鉴定，台和公司所交付的设备不能符合德信公司的使用要求，与合同差半米，且无法作出变更调整，从内到外均不符合要求，原审判决正确，请求维持原判。
德信公司在本院二审没有提供新证据。
对台和公司在本院二审提供的证据，德信公司对证据的真实性没有异议，认为是收到法院的裁定书后起诉，没有违反法律规定。
本院查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：德信公司在2012年以台和公司所交付货物与订货合同的约定不符向原审法院起诉台和公司，诉讼请求：依法解除与台和公司签订的《产品订货合同》，判决台和公司双倍支付定金177000元及返还货款88500元给德信公司，案件受理费由台和公司负担。原审法院于2012年7月10日以（2012）霞民三初字第64号民事判决，驳回德信公司的全部诉讼请求并由德信公司承担该案的受理费。德信公司在向本院提起上诉后又撤回上诉，原审法院（2012）霞民三初字第64号民事判决已发生了法律效力。
本院认为：本案为承揽合同纠纷。根据当事人在本院二审的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：德信公司的起诉是否构成重复起诉。
德信公司在2012年向原审法院起诉台和公司，请求：依法解除与台和公司签订的《产品订货合同》，判决台和公司双倍支付定金177000元及返还货款88500元给德信公司，案件受理费由台和公司负担。原审法院于2012年7月10日以（2012）霞民三初字第64号民事判决，驳回德信公司的全部诉讼请求并由德信公司承担该案的受理费。德信公司在向本院提起上诉后又撤回上诉，原审法院（2012）霞民三初字第64号民事判决已发生了法律效力。德信公司在本案中变更诉讼请求为：1、判令解除德信公司与台和公司所签订的《产品市订货合同》；2、判令台和公司退还货款177000元；3、判令台和公司支付违约金88500元给德信公司；4、判决台和公司承担本案鉴定费35000元，5、由台和公司承担本案的诉讼费用。本案与原审法院已发生了法律效力的（2012）霞民三初字第64号民事判决的诉讼当事人相同，两案的诉讼标的相同，本案德信公司的诉讼请求实质上否定原审法院（2012）霞民三初字第64号民事判决的裁判结果。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条?“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，德信公司的起诉构成重复起诉，依法应驳回起诉。原审法院在该院（2012）霞民三初字第64号民事判决已生效的情况下，又作出本案原审结果，两案的结果互相矛盾，应予纠正。上诉人台和公司的上诉主张有理，本院予采纳。依照《诉讼费用交纳办法》第八条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销湛江市霞山区人民法院（2013）湛霞法民三初字第3号民事判决；
二、驳回湛江德信消声器有限公司的起诉。
张家港市台和机械制造有限公司所交二审案件受理费2013元，由本院退回给张家港市台和机械制造有限公司。
一审案件受理费2013元，由原审法院退回给湛江德信消声器有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 黎 振 华
审判员 李建明代理审判员卢珍桥
二〇一五年八月十九日
书记员 朱 浩 光
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《诉讼费用交纳办法》
第八条下列案件不交纳案件受理费：
（一）依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件；
（二）裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件；
（三）对不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定不服，提起上诉的案件；
（四）行政赔偿案件。