山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第1285号
上诉人（原审被告）：于红，无业。
委托代理人：仇斌，山东德联邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周桂菊，无业。
委托代理人：沙清芳，山东阳光桥律师事务所律师。
原审被告：索宝利。
委托代理人：王艳红。
上诉人于红因民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2015）德城民初字第1640号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议�审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告提交以下证据证实其主张：第一组证据：1、手机中的借据和借款协议原件照片及复印件各一份，证明被告于红2014年7月31日向原告借款400万的事实；2、被告于红给原告出具的收据一份，落款时间于红写的是2014年7月31日，实际是2015年5月29日书写，证明被告于红对借原告400万元事实的认可，并不是被告于红所答辩的400万元已偿还3313325元的事实。3、工商银行的转账凭证一份，证明2014年7月31日原告通过自己的账户向被告于红的工行账户转款391万元及同时给付现金9万元共计400万元的借款事实。第二组证据：1、2013年10月16日的入股协议书一份，证明被告于红向原告借款60万元入到德州圣韩美医疗美容门诊部，该门诊部实际是于红的个人独资企业，并没有登记原告的股份，这笔款项是从2012年7月份一直向原告借款高达几百万，这几百万清理之前还剩余的60万，为此向原告出具了一份入股协议书。这笔款项并不是2013年10月16日所借。2、原告工行的转账明细两张，证明从2012年7月份到2013年10月份，被告于红向原告多次借款达312万，还剩余60万元未还。被告于红对手机的照片的真实性不认可，不予质证；对收据的真实性没有异议，但该收据仅能证明2014年7月31日收到原告银行转账391万元和现金9万元，对原告主张的2015月5月29日的于红所写不认可，对工行转账明细认可。对入股协议的真实性没有异议，但该款已经偿还；对工行的对账单认为与本案无关。被告索宝利对原告的证据认为与其无关，其坚持答辩意见。被告于红提交以下反驳证据：1、400万元的还款明细表（自2014年8月1日至2015年4月1日）及银行还款凭证和对方账号信息共18张，共计通过王艳红（尾号19778等）账户还款15笔计3313325元�尚欠原告686675元。2、提交还款明细表、银行还款凭证和对方账号信息3张，证实60万元是原告分两笔汇给于红的，2013年10月16日汇了48万，2013年10月17日汇了12万元。2014年2月10日被告于红通过王艳红的账户给原告还款80万元，其中包括这60万元。原告对被告于红提交的反驳证据均有异议，认为原告与被告于红之间从2012年的2月份到2015年7月份存在1474万元的民间借贷关系，而不是被告于红所说的400万元中还的313万元，而是还1474万元中的事实。原告申请法院调取了工商银行于红尾号是（82844）、邮政储蓄户名是王艳红尾号分别是（17998）、（47139）从2012年2月份开始至今的往来明细三套和原告提交的与于红、王艳红之间具体往来明细表来证实其主张。工商银行尾号97038的账号是赵玲玲的。被告于红对真实性不发表意见，认为与本案无关，原告诉求是2014年7月31号和2013年两笔借款�法院不应该审理从2012年至今之间的经济往来，上次开庭已经经过了法庭辩论和陈述，如果原告在本案诉求范围以外与被告还有其他的经济纠纷属于另一个法律关系，应另外起诉。被告于红针对原告主张2012年至今的借贷往来没有提交反驳证据。被告索宝利对被告于红的证据认为与其无关。另查明，2012年7月9日开始截止到2014年7月31日通过银行账户被告于红与原告发生借贷关系共是1474万元（1483万元减去现金9万元），通过原告账户汇入于红账户703万元，汇入于红会计王艳红账户54万元，原告通过其女儿赵玲玲账户汇入于红账户717万元。被告于红或通过王艳红账户汇给原告或其女儿958.06万元。2012年9月1日开始于每个月的月初或月底汇入原告账户相应的利息。上述事实，有借款协议书和借据复印件、收据、银行往来明细及开庭笔录等材料在卷证实。
原审法院认为�从原告提交的借款协议书、制式借据原件的照片和复印件及被告于红为原告出具的收据，可以认定被告于红确实借原告款项400万元，月利率1.5%，并且有银行往来佐证；如果原告处有被告于红2014年7月31日为其出具的制式借据，被告不可能再为原告出具400万元的手写收据；原告提交的入股协议书，入股的德州圣韩美医疗美容门诊部并没有登记原告的股份，可以认定名为入股，实为借贷，对利息没有约定。由于被告于红提交的自2014年8月1日至2015年4月1日通过于红账户或王艳红账户偿还原告313万余元，故原告提交了2012年至2015年期间原告或原告通过其女儿赵玲玲账户与被告于红或王艳红之间的银行往来明细，来证实原告与被告于红之间存在借贷关系1474万元，被告已经偿还958.06万元，并且被告于红自2012年9月1日开始于每个月的月初或月底汇入原告账户相应的利息至2015年4月1日。被告于红辩称的原告诉求是2014年7月31号和2013年两笔借款，原告诉请2012年至今之间的经济往来属于另一个法律关系，应另外起诉，法院不应一并审理的意见具有片面性，且被告于红针对原告主张2012年至今的全部借贷往来没有提交反驳证据，故原审法院对被告的辩称意见不予采信。为减少诉累，节约诉讼资源和成本，原审法院认为应当一并审理。被告于红不予质证是其对自己诉讼权利的放弃，对原告主张的利息已付至2015年4月予以认定。原告主张的400万元的利息可从2015年5月开始按月利率1.5%给付；60万元没有约定利息，对该利息主张原审法院不予支持。该借款虽然发生在被告于红与被告索宝利的婚姻存续期间，但原告没有证据证实被告索宝利与被告于红有共同举债的合意，且没有证据证实借款用于其夫妻共同生活，故被告索宝利对借款及利息不承担偿还责�。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条之规定，判决如下：一、被告于红在本判决生效之日起十日内偿还原告周桂菊借款本金460万元及利息（以400万元为基数按月利率1.5%自2015年5月起给付至判决生效之日止）。二、驳回原告周桂菊对被告索宝利的诉讼请求和其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46768元，诉讼保全费5000元，共计51768元，原告负担6590元，被告负担45178元。
于红不服一审判决上诉称，原审认定事实不清，上诉人所借400万元和60万元已经分别偿还331.3325万元和80万元。原审程序违法，将与本案无关联的1474万元与本案联系，违反了不诉不理�原则。1474万元不能证明与被上诉人存在法律关系，不能证明与本案存在因果联系，不应当主动审查该笔款项。
被上诉人答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
经审理查明，二审中上诉人、被上诉人均各自提交其主张的明细，其中上诉人提交还款明细共计3313325元和80万元，被上诉人对此无异议；被上诉人提交其向上诉人打款的明细共计1405万元、于红会计打给被上诉人的还款958.06万元以及相应利息，上诉人对还款和利息无异议，对打款明细中的第7、26、28、29项有异议，被上诉人解释第26项为391万元打款和9万元现金，该笔款项原审上诉人无异议，经本院核对该陈述与原审查明一致，对此予以确认，被上诉人解释第7、28、29项打款明细原审已查明，经核对原审卷宗，第7、28、29项打款明细在原审卷宗46页、80页均能印证，对于该事实本院予以确认。�据以上事实，二审中查明被上诉人向上诉人打款1405万元，该数额少于原审认定的1474万元，但是该数额系被上诉人自己提供的明细且有证据印证，因此本院对该数额认定为1405万元。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：原审判决上诉人承担460万元的还本付息责任有无不当。
被上诉人主张上诉人借款460万元，上诉人对该主张予以认可，该事实双方无争议，对于该笔借款成立的事实予以认定。
对于被上诉人的诉求，上诉人抗辩称已经分别偿还331万余元和80万元，如该抗辩成立，上诉人偿还的款项应当对此予以扣除，否则上诉人仍应当按照借款数额承担还款责任。对于上诉人的该抗辩，被上诉人主张以上还款是偿还之前的借款，并非偿还本案借款，并提供汇款单据，证明被上诉人总共向上诉人出借1405万元，上诉人仅偿还其中的本金958.06万元本金，另外偿还相应的利息。上诉人不认可，认为分别偿还的331万余元和80万元是针对本案借款，应当在本案借款中扣除。双方对于还款针对的对象产生分歧，对此做如下分析：
第一，被上诉人提供的给上诉人打款明细存在连续性，自2012年至2014年期间从未中断，本案借款与被上诉人主张的其他多笔借款不存在时间上或者性质上的明显区别，因此上诉人据以对抗被上诉人诉求的还款性质也无法认定其存在针对性，即上诉人不能证明其偿还的款项是针对本案借款还是之前的借款。在针对性不明的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。本案所涉债务�生在后，按照该规定，上诉人偿还的款项应当认定为偿还在先的债务。
第二，截止本案债务发生时，被上诉人对上诉人打款1405万元，上诉人仅提供偿还被上诉人部分款项即331万余元和80万元的证据，甚至在被上诉人提供对上诉人出借1405万元明细和相应证据的情况下，上诉人仍未举证证明以上借款偿还情况、数目大小，因此对于是否偿还以上借款，上诉人应当承担举证不能的不利后果。由于上诉人不能证明已经还清被上诉人在本案借款之前的借款，原审认定上诉人的借款是对之前款项的偿还具有法律依据。
第三，即使按照被上诉人的自认，上诉人还款义务仍未免除。虽然上诉人对被上诉人提出的1405万元的借款没有举证证明还款的事实，但被上诉人自认并提供相应证据证明上诉人偿还了部分款项（包括本金和利息）。该还款的事实虽非上诉人主�并举证，但是由于被上诉人认可还款的事实，该笔款项仍可在借款总额中予以扣除。由于二审认定的出借总额发生了变化，由1474万元变更为1405万元，而被上诉人认可的偿还本金的数额没有变化，仍未958.06万元，所剩余欠款数额为446.94万元，已不足原审原告主张的数额，对此应当按照实际欠款数额予以支持，超出部分的诉求应当扣减。
第四，虽然上诉人主张其偿还331万元是针对本案借款并提交还款明细，但是通过对还款明细的分析，该主张不合常理，本案借款发生在2014年7月31日，借据表明借款400万元，月息1.5%，借款期限一年，按此结算月息额为6万元，而上诉人提交的明细表明，2014年8月1日上诉人分别偿还42750元和4500元，同月5日偿还300600元，同月28日偿还850000元。以上事实说明：在涉案借款的第二天上诉人即开始偿还欠款，且偿还与月利息数额不一致，不能解释为是在首先偿还利息的事实，同时一个月内又两次大额还款，以上还款行为距离出借事实时间短、数额大，不合常理。而按照被上诉人的解释和本案查明的事实，本案当事人双方之前存在多笔借款，上诉人在2014年8月份的还款行为与之前的多笔还款行为在时间上无明显间断，以此解释该还款是陆续偿还之前尚未还清的借款，在逻辑上更加合理。
关于上诉人提出的被上诉人出借1405万元与本案无关联，不应一并处理的问题，本院认为，被上诉人提出存在1405万元借款，是针对上诉人的抗辩提出的反抗辩，并非新的主张。由于上诉人抗辩称偿还了本案所涉借款其中的331万元和80万元，被上诉人对此进行抗辩，主张上诉人偿还的款项不是本案借款，而是另外发生的借贷关系，因此被上诉人出借1405万元的主张并非新的诉求，上诉人在原诉求之外并未增加诉�，原审判决也未超出被上诉人的诉求，上诉人主张原审程序违法、超出诉求的主张不能成立。
综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳，由于二审中被上诉人变更了出借的数额，由此导致实际欠款数额发生变化，对此本院予以变更。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更山东省德州市德城区人民法院（2015）德城民初字第1640号民事判决第一项为：于红在本判决生效之日起十日内偿还周桂菊借款本金446.94万元及利息（以400万元为基数按月利率1.5%自2015年5月起给付至判决生效之日止）。
二、维持山东省德州市德城区人民法院（2015）德城民初字第1640号民事判�第二项即“驳回原告周桂菊对被告索宝利的诉讼请求和其他诉讼请求。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46768元，诉讼保全费5000元，共计51768元，原告负担6590元，被告负担45178元；二审案件受理费38107元，由上诉人负担35195元，被上诉人负担2912元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
代理审判员 王子超
代理审判员 王善文
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 王艳菊