潍坊市坊子区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）坊民初字第73号
原告潍坊佳元面粉有限公司。
法定代表人刘青，该公司经理。
委托代理人张永华，山东鲁潍同心律师事务所律师。
委托代理人李树勇，潍坊佳元面粉有限公司办公室主任。
被告徐龙海，工人。
委托代理人付科明，潍坊坊子奉天法律服务所法律工作者。
原告潍坊佳元面粉有限公司与被告徐龙海劳动争议纠纷一案，本院于2009年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年1月11日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张永华、李树勇、被告的委托代理人付科明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告2009年9月22日作出的潍佳字［2009］15号文件中与被告解除劳动合同的处理决定符合法律规定，被告长期不到原告处上班，不参加劳动，严重违反劳动纪律。2009年1月4日公司原全体股东签订了协议书，约定由被告成立新公司，并在新公司成立后三日内被告将持有的公司股份转让。2009年2月20日，潍坊名麦面粉有限公司成立，被告至今没有转让股份，亦没有到原告处上班。公司考勤证实被告自潍坊名麦面粉公司成立后一直旷工。被告成立的新公司与原告的经营范围相同，违反劳动法律法规关于竞业禁止的规定。被告要求原告缴纳社会保险的申诉请求没有事实依据，不符合法律规定，因为在2009年1月4日签订的协议书第八条中约定，新公司注册成立后，被告的劳动关系转移到新公司，在转移之前的劳动保险费用由新公司承担，原告只负责代缴，原告无义务为被告承担劳动保险费用。被告要求原告支付工资的申请没有事实和法律依据，2009年2月20日被告注册成立潍坊名麦面粉有限公司后就不在原告处工作了，不存在要求原告支付工资的前提条件，被告要求原告支付工资没有依据。请求依法判决1、维持原告2009年9月22日作出的潍佳字［2009］15号文件中与被告解除劳动合同的处理决定。2、依法驳回被告要求原告补缴2009年1月至10月的社会保险的申诉请求。3、依法驳回被告要求原告支付2007年3月至2009年10月工资的申诉请求。
被告辩称，坊子劳动仲裁委员会作出的裁定书认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭依据裁决书判决撤销原告2009年9月22日作出的与被告解除劳动合同的处理决定（潍佳字[2009]15号），依法判决原告为被告补缴2009年1月至10月的社会保险,并补发工资。
经审理查明，原告潍坊佳元面粉有限公司注册成立于2003年6月10日。被告徐龙海原系潍坊佳元面粉有限公司的法定代表人、股东。原、被告未签订书面劳动合同。2009年1月4日徐龙海与周金芳、王爱萍三位股东（作为甲方）与刘青等十位股东（作为乙方）就潍坊佳元面粉有限公司分立事宜达成协议书一份，主要内容为：由徐龙海负责组织周金芳、王爱萍新注册一个公司。另外甲乙双方就持股比例、资产分配、债权、债务处理等作出约定。在该分立协议书第八条规定：新公司注册成立，甲方的股份向乙方转让的登记手续办理完毕后，甲方以及所分配到的职工的劳动关系由老公司转移到新公司，双方配合办理相关手续，在劳动关系未能转移前所发生的劳保等费用，在新公司成立后由新公司承担，老公司负责代交。另外，原潍坊丰元面粉厂的职工的劳动保险由乙负责管理，原潍坊英达汽车维修有限公司的职工的劳动保险由甲方负责管理。
2009年2月20日，被告徐龙海与周金芳、王爱萍作为股东，注册成立潍坊名麦面粉有限公司。
2009年3月13日潍坊佳元面粉有限公司办理变更登记，法定代表人变更为刘青。
2009年9月22日潍坊佳元面粉有限公司向被告徐龙海送达了关于对徐龙海等三名同志的处理决定（潍佳字［2009］15号），内容为：各部门：徐龙海，男，43岁，1984年11月参加工作，文化程度：高中，合同制工人。周金芳，女，35岁，1993年4月参加工作，文化程度：高中，合同制工人。梁萌，男，36岁，1993年4月参加工作，文化程度：高中，合同制工人。以上三名同志已违犯了国家《劳动合同法》第三十九条第（四）款项，经公司经理办公会研究，工会同意，决定辞退以上三名同志，同时解除劳动合同。自接到通知15日之内，到公司取走个人档案及转出社会保险等关系。
被告徐龙海向潍坊市坊子区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求1、撤销被申请人潍坊佳元面粉有限公司对申请人徐龙海作出的辞退并解除劳动合同的决定。2、裁决被申请人为申请人交纳2009年1月份至今的社会保险。3、裁决被申请人支付自2007年3月1日至今的工资64000元。2009年11月20日潍坊市坊子区劳动争议仲裁委员会作出坊劳仲案字［2009］第31号仲裁裁决，裁决一、撤销被申请人潍坊佳元面粉有限公司2009年9月22日作出的与申请人徐龙海解除劳动合同的处理决定（潍佳字［2009］15号）。二、自本裁决书生效之日起15日内，被申请人为申请人补缴2009年1月至10月的社会保险，补缴数额以当地社会保险经办机构核定数额为准。申请人应当把个人缴费部分及时缴纳至被申请人，由被申请人负责缴纳。3、自本裁决书生效之日起15日内，被申请人支付申请人自2007年3月至2009年10月的工资共计人民币64000元。
另查明，庭审中被告提供了原告的财务会计凭证，以证明被告徐龙海每月工资为2000元且被告徐龙海在2009年3月份之前仍作为原告处的法定代表人在会计凭证上签字。原告认可会计凭证上签字为现任法定代表人刘青所签，但主张刘青与徐龙海在会计凭证上签字仅是对以前事务的确认。原告亦认可2007年3月至2009年10月的工资未向被告发放，对被告主张的每月2000元的工资亦认可。原告主张被告自2009年1月起即不在原告处工作，工资不应由原告支付。庭审中原、被告均认可原告未为被告缴纳2009年1至10月份的社会保险。
庭审中原告提供了2009年1月4日的职工会议记录、2009年1月至12月单位的考勤表，以证明被告徐龙海自2009年1月4日起即不到原告处工作。经质证被告对原告提供的职工会议记录、考勤表有异议，被告主张2009年3月份前徐龙海仍是原告的法定代表人，原告提供的考勤表上自2009年1月起即没有徐龙海的考勤，足以证明原告提供的考勤表是虚假的。
本院确认的上述事实，有原告提供的营业执照副本、职工会议决议、工商登记材料、考勤表、出警证明、被告提供的潍佳字（2009）15号处理决定、会计凭证、本院调取的潍坊市坊子区劳动争议仲裁委员会的卷宗材料及当事人的陈述在案为证，经庭审质证，本院审查，足以认定。
本院认为，被告徐龙海自2003年6月10日起即在原告潍坊佳元面粉有限公司处工作，双方形成事实劳动关系。庭审中原告主张与被告解除劳动合同关系的理由为一、被告自2009年1月4日起即不到原告处工作；二、被告徐龙海另行组建新公司，与原告的经营业务相同，违反了竞业禁止的规定。从原告提供的2009年1至12月份的考勤表来看，该考勤表上并无徐龙海的姓名，因此仅能证明原告并未对被告进行考勤，并不能证明原告主张的被告未到原告处上班的事实。被告徐龙海、周金芳、王爱萍三位股东另行注册成立新公司系依据2009年1月4日被告徐龙海、周金芳、王爱萍与原告现任法定代表人刘青等十位股东达成的潍坊佳元面粉有限公司分立协议书，履行协议书约定的内容的行为。庭审中原、被告对该协议书并无异议，因此被告的行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（四）规定的“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”情形。综上所述，原告对被告予以辞退及解除劳动合同关系的理由没有事实和法律依据，对潍佳字（2009）15号处理决定中关于辞退被告徐龙海并解除劳动合同的部分予以撤销。原、被告之间的劳动关系未依法解除前双方仍存在劳动关系，原告应当向被告支付劳动报酬，原告自2007年3月起不再向被告支付工资，违反相关法律的规定，应当予以补发，数额应按双方庭审中认可的工资每月2000元计算，计算至2009年10月份,为32个月,共计64000元。被告主张的缴纳社会保险的问题不属于劳动争议案件受理的范围，被告可以向劳动行政主管部门申请解决。为此，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条之规定，判决如下：
一、撤销原告潍坊佳元面粉有限公司2009年9月22日作出的潍佳字（2009）15号处理决定中关于辞退被告徐龙海、与被告徐龙海解除劳动合同的部分。
二、原告潍坊佳元面粉有限公司支付被告徐龙海2007年3月至2009年10月的工资，共计64000元，于本判决生效后十日内付清。
三、驳回原告潍坊佳元面粉有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费10元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 王闽军
审 判 员 田 静
代理审判员 王锦凤
二〇一〇年四月十八日
书 记 员 辛宛玲
法律条文释明
1、《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
2、《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
3、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
4、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱的义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。