广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）江中法刑二终字第99号
原公诉机关台山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，因本案于2011年9月10日被取保候审。2014年7月9日被逮捕，现羁押于台山市看守所。
辩护人麦初明，系广东时通律师事务所律师。
台山市人民法院审理台山市人民检察院指控原审被告人何某某犯盗窃罪一案，于2014年8月12日作出（2014）江台法刑初字第29号刑事判决。原审被告人何某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人何某某于2008年9月至2009年2月4日期间，伙同张某某、宋某某、甄某某、彭某某（均已判刑）密谋盗窃后，利用张某某等四人在台山市赤溪镇铜鼓国华台电广东某电公司各建筑工地当保安的便利，由被告人何某某驾驶一辆农用货车到建设工地盗窃，由张某某、宋某某、甄某某、彭某某等四人为其把风、放行和帮助搬运，先后6次盗取广东某电公司钢筋工地和汽管组合场等地的废铁共3037.9公斤和废螺丝钢筋头共8600公斤（赃物共价值人民币41824元）。窃后，由被告人何某某驾车载到铜鼓龙须村的一垃圾场处分别交由张某某、宋某某、甄某某等人进行销赃，其中被告人何某某分得赃款人民币1800元。
案发后，被告人何某某曾于2011年9月9日到台山市公安局田头边防派出所投案自首，但其在被取保候审期间脱逃。
认定上述的事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证明：
（一）书证及物证
1、家庭情况简表证实，被告人何某某的个人身份及家庭情况。
2、公安机关的抓获经过证实，被告人何某某于2011年9月9日到台山市公安局田头边防派出所投案自首，但其在被取保候审期间脱逃，于2014年7月9日在中山市板芙镇被中山市公安局板芙分局板尾派出所抓获的情况。
（二）现场勘验检查笔录及照片
现场勘验检查笔录、作案现场、作案工具及赃款照片证实，被告人何某某驾驶一辆农用货车进入广东某电公司钢筋场工地和汽管组合场工地盗窃废铁和废螺丝钢筋头的现场情况。
（三）鉴定结论
台山市价格认证中心台价认（2009）42号《涉案财产价格鉴定结论书》证实，涉案废铁共3037.9公斤和废螺丝钢筋头共8600公斤，价值人民币41824元的情况。
（四）证人证言
证人严某某、徐某某、欧某某、侯某某、伍某某、蔡某某的证言，均证实其在广东某电公司大门口值班期间，发现张某某、宋某某、甄某某、彭某某等四人多次勾结外人驾车进入火电公司的工地盗窃废钢铁的行为，2009年2月4日当张某某等几人再次进入工地盗窃后被抓获的事实。
（五）被告人及同案人的供述
1、被告人何某某在公安侦查阶段和庭审中的供述证实，其伙同张某某、宋某某、甄某某、彭某某等四人于2008年9月至2009年2月4日期间，先后六次盗取广东某电公司存放在工地和组合场的废铁和废螺丝钢筋头进行销赃的事实，分得赃款1800元。
2、同案人张某某的供述证实，其通过北京某建公司保安“大头”（宋某某）认识一东风车司机，这一司机多次打电话给其想大家将公司工地内的建筑材料偷去转手卖钱。其与他等人共谋先后六次盗取钢板、钢筋，由司机用车装运出去，其一共分得3650元，第六次没分到钱。
经辨认，张某某辨认出被告人何某某及同案人“大头”即为宋某某。
3、同案人宋某某的供述证实，其与何某某等人共谋先后两次盗取工地钢筋，用货车装运，都是一些长约1米粗细不一的钢筋，其一共分得2000元现金，用于生活消费。
经辨认，宋某某辨认出同案人张某某。
4、同案人甄某某的供述证实，其与“垃圾佬”（何某某）等人先后三次盗取钢筋、钢板，由何某某用蓝色的货车装运出工地，其一共分得5500元，其中有1000元是准备分给张某某的。
经辨认，甄某某辨认出被告人何某某。
5、同案人彭某某的供述证实，其伙同何某某共同盗取广东某电公司工地的钢板、钢筋的事实，其只参与一次。
经辨认，彭某某辨认出被告人何某某。
上述证据，均经庭审举证、质证，并经查证属实，应予以确认。
原审判决认为，被告人何某某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采用秘密手段窃取公私财物，价值人民币41824元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应以盗窃罪追究其刑事责任。鉴于被告人何某某在庭审中如实供述自己的犯罪行为，可以酌情从轻处罚；其因本案向公安机关投案自首后，但被取保候审期间又脱逃，依法不再认定其有自首情节。鉴于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，对被告人何某某盗窃的价值，应在数额较大的幅度内予以量刑。对被告人何某某的辩护人提出的第一、三点辩护意见，经查属实，应予采纳；但提出的第二、四点辩护意见，与经查证的事实不符，该辩护理由不充分，不能成立，故不予采纳。公诉机关对被告人何某某的量刑建议适当，本院予以支持。被告人何某某对公诉机关的量刑建议提出认为过重的意见，本院不予支持。根据本案被告人的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条和第六十四条之规定，判决如下：被告人何某某犯盗窃罪判处有期徒刑一年九个月，并处罚金3000元，上缴归国库。
上诉人何某某及其辩护人上诉、辩护提出：1.撤销一审法院刑事判决；2.对何某某重新量刑，改判在基准刑幅度内减轻处罚或者适用缓刑。理由是：（1）上诉人何某某具有自首情节。何某某在盗窃事发后主动投案、坦白交待盗窃事实，虽在取保候审期间一度脱离公安机关掌控，只是出于对法律的无知和误解，不是故意弃保潜逃，不应当影响对何某某自首情节的认定。（2）一审法院认定上诉人何某某结伙盗窃的赃物总数、总价值的事实不清、证据不足。一是盗窃的赃物去向、向何人销赃、每次的销赃数量和价值及何某某等人分赃获利情况均没有查清；二是盗窃赃物总数量没有查清，仅凭台山市价格认证中心的鉴定结论来认定被人随处丢放的废品（废铁、废钢筋头）数量分别为3037.9公斤和8600公斤的证据明显不足；三是认定总价值为41824元的证据不足。台山市价格认证中心在对本案涉案赃物估价时，赃物已经无法追回，实物实际上已经遗失，影响赃物单价的品质、规格等因素，已经根本不能查清。那么认证中心对赃物总价值作出估价鉴定结论是错误的。3.一审法院对上诉人何某某的量刑过重。何某某具有一贯表现好、无不良纪录、是初犯，主动投案后坦白交待盗窃事实，并当庭认罪，具有悔罪表现，在共同犯罪中的作用较小，分赃获利也较小等从轻、酌情从轻情节及具有自首的减轻情节。应当对何某某减轻、从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人何某某犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，证据均经庭审示证和质证，足以认定，应予确认。
关于上诉人何某某及其辩护人上诉、辩护意见，经查，1.公安机关的抓获经过证实，上诉人何某某因本案于2011年9月9日到台山市公安局田头边防派出所投案自首，但其在被取保候审期间脱逃，于2014年7月9日被抓捕归案。根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款中明确规定“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”因此，上诉人何某某的行为不能认定为自首。2.关于上诉人何某某等人结伙盗窃赃物数额的认定，上诉人何某某六次盗窃废铁等物都是用农用货车装运，虽没有查获赃物，但通过被害单位盘点统计出被盗数量，从保障上诉人的权益出发，只以废铁按照市场价格计算出被盗物品的数额价值，是比较科学合理的方法。3.上诉人何某某一贯表现良好，坦白交待盗窃事实，并当庭认罪，在一审法院判决时都已一并予以考虑，因此，对上诉人何某某的量刑是适当的。
本院认为，上诉人何某某无视国家法律，以非法占有为目的，采用秘密手段多次窃取公私财物，价值41824元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于上诉人何某某犯罪后能如实供述自己的罪行，在庭审时自愿认罪，可从轻处罚。上诉人何某某自动投案后又逃跑，不能认定为自首。原审判决认定犯罪事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何某某及其辩护人所提辩解意见，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，拟作如下裁定：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 ：崔进文
审判员 ：陈志敏
审判员 ：叶筱萍
二〇一四年十月十六日
书记员 ：黄宏波
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。