黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑02民终860号
上诉人（原审被告）黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司，住所地拜泉县永勤乡西门外1公里。
法定代表人威廉爱德华斯拉斯，该公司董事长。
委托代理人宋毅，居民身份证号码×××，男，1973年1月8日出生，汉族，黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司经理，住讷河市新华街一委4组。
委托代理人张晓红，黑龙江法鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）穆海峰，住克东县。
委托代理人杨亮，拜泉县拜泉镇法律服务所法律工作者，住拜泉县。
上诉人黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司(以下简称“天泉公司”为与被上诉人穆海峰建设工程施工合同纠纷一案，不服拜泉县人民法院（2015）拜民初字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年9月19日，穆海峰借用宏达公司资质与天泉公司签订了《建设工程施工合同》一份。穆海峰作为宏达公司代理人在合同上签字。工程实际施工人是穆海峰，其与宏达公司是挂靠关系。合同约定穆海峰按照国家标准给天泉公司完成3399平方米的厂房后，天泉公司按每平方米1,400.00元（包括土建、水暖、电气）的价格支付工程款4,758,600.00元，施工期限为2009年9月22日至2009年11月30日。合同采取包工包料，一口价不执行定额预决算方式，税费由天泉公司承担。该合同是未经过招投标，而以直接发包的方式签订的。双方在签订合同时天泉公司的开工手续不全，天泉公司查验了宏达公司的资质。在施工过程中天泉公司又增加了地下室等部分“增项工程”，双方就“增项工程”没有书面约定，但都认可“增项工程”的存在。天泉公司认为整体工程质量不合格，所以对增项工程部分不认可。因在合同之外增加了其他增项工程等原因，导致在合同约定的期限内没有完工，天泉公司以此为由于2009年12月21日解除合同，导致穆海峰有少量工程未完工。穆海峰于2010年1月5日将工程交付给天泉公司。双方就工程款给付金额及工程质量协商未果，穆海峰诉至法院要求天泉公司给付拖欠工程款808,803.33元，利息314,462.73元（按月利率0.54分计算，自2010年1月5日起至2015年12月31日止，共计72个月），合计1123,266.06元。经计算，总工程价款为4,758,600.00元，天泉公司已拨付的工程款为4,274,874.49元，增项工程工程款经鉴定为921,942.60元，双方认可的甩项工程及不合格工程共扣除363,776.69元，不合格工程修理费444,259.58元，尚欠工程款总计597,631.84元（4758600.00元-4274874.49元+921942.60元-363776.69元-444259.58元=597631.84元）。
原审法院经审理认为：第一、确认合同效力问题。穆海峰借用宏达公司资质与天泉公司签订的《建设工程施工合同》及合同补充条款，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，应认定穆海峰以宏达公司名义与天泉公司签订的《建设施工合同》及合同补充条款为无效。第二、关于无效合同条款适用问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，从现有证据看，诉争工程处于天泉公司的有效控制且已经实际使用，无法做到返还一方的实际取得的财产，因此应当折价补偿，折价补偿应该据实结算。第三、关于工程的质量问题。双方承认2010年1月5日宏达公司将整个工程交付被告天泉公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，天泉公司在工程未经验收的情况下擅自使用该工程，可视为对该工程质量认可。但实际施工人穆海峰应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。经鉴定工程质量确实存在不合格情况，工程修复费用444,259.58元应在工程价款中予以扣除。第四、关于交付使用时间问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，应认定2010年1月5日为转移占有日即竣工日期。第五、工程款及利息的计算。合同约定工程款4,758,600.00元，增项工程工程款921,942.60元，天泉公司已拨付的工程款为4,274,874.49元，甩项工程款及不合格工程款363,776.69元，不合格工程修复费444,259.58元，天泉公司应给付拖欠原告穆海峰工程款597,631.84元。天泉公司以克山宏达建筑安装公司名义缴纳税款244,710.70元，应由天泉公司承担。关于工程价款利息的主张。应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”之规定，据此，双方虽然未约定给付欠付工程价款利息，但可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原告穆海峰主张月利率0.54标准符合法律规定，应予支持。2010年1月5日为工程实际交付日，工程转移占有日即竣工日期。因此欠付工程价款利息从该日起计算。关于鉴定费，增项工程的鉴定意见应作为定案依据使用，该鉴定费10,000.00元由天泉公司负担。故原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第十三条，第十四条，第十七条，第十八条的规定，判决：一、穆海峰借用黑龙江克山县宏达建筑工程有限公司资质与被告黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司所签订的《建设施工合同》及合同补充条款无效；二、黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司给付穆海峰工程款597,631.84元；三、黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司给付穆海峰工程款利息229,132.05元（以前项所述本金为基数，以月利率0.54分标准计算，自2010年1月5日起计算至2015年12月5日止，共计71个月）；四、黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司给付穆海峰工程款利息（自2015年12月6日至本判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止）。以上款项待本判决生效后十日内由黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司履行给付义务。五、对穆海峰的其它诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14,909.00元，黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司负担12,068.00元，穆海峰自负2,841.00元；鉴定费10,000.00元由黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司负担。
天泉公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：第一、原审判决程序违法。（2015）拜民初字第2号和第11号案件，人为分成两宗案件。穆海峰的证人耿庆宝上午旁听法庭审理，下午出庭作证，违反《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第58条规定，据此原判决程序违法。因天泉公司持有的《中华人民共和国建设工程规划许可证》和《中华人民共和国建设用地许可证》原件丢失，天泉公司依法申请原审法院调取该证据，原审办案人调错证据，导致法院调取的证据不能使用，原审判决反而对天泉公司提供的证据复印件不予采信系程序违法。第二、原审判决认定事实错误。原审判决合同无效，折价补偿据实结算是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《黑龙江省实施企业规费计取管理办法》、《关于印发二00九年建筑安装工程结算办法的通知》、《黑龙江省建设工程造价计价管理办法》等相关法律规定，因合同无效天泉公司不应参照合同支付工程款，天泉公司只需向实际施工人穆海峰支付人机料费用。由于合同无效，合同中约定税金由天泉公司承担也无效。税金应折抵工程款。原审认定天泉公司主张不合格修复费979,159.42元中，仅444,259.58元是不合格修复费，534,990.44元无事实和法律依据是错误的。根据《关于对黑中力鉴字（2015）第1311号＜司法鉴定意见书＞的说明》，天泉公司主张给付不合格修复费为979,159.42元合法有据，因该《司法鉴定意见书》和《司法鉴定意见书》的说明修复项目不重合，应当分别计算修复费用。鉴于原审法院与天泉公司对《司法鉴定意见书》的说明理解不一致，故天泉公司申请鉴定人二审出庭作证。原审认定2010年1月5日为转移占有及竣工日期是错误的。原审判决认定黑中工咨字（2013）591号《司法鉴定意见书》具有合法性是错误的。因该鉴定程序违法，穆海峰冒充宏达公司提交的全部检材均未经过质证，鉴定机构将不合格工程按有效合同鉴定，鉴定结论虚假。第三、原审未适用《中华人民共和国建筑法》等特殊法律是错误的等为由，向本院提起上诉。请求二审法院依法改判，维护天泉公司的合法权益。
针对天泉公司的上诉请求及理由，穆海峰答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持原判。
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，穆海峰借用宏达公司资质与天泉公司签订的《建设工程施工合同》及合同补充条款，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，故该《建设施工合同》及合同补充条款无效。虽然《建设施工合同》及合同补充条款无效,但天泉公司接收并使用了该工程，且对不合格工程修复费原审判决由穆海峰支付，因此穆海峰要求给付尚欠工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应予支持。关于天泉公司缴纳税款244,710.70元问题，因天泉公司已实际支付了该笔税款，应视为天泉公司认可承担该笔费用，故原审判决税款244,710.70元由天泉公司承担，并无不当。天泉公司主张合同无效，其只需向实际施工人穆海峰支付人工费、材料费和机械使用费用的理由不成立，本院不予采信。
关于天泉公司主张本案程序违法问题。天泉公司称穆海峰的证人耿庆宝上午旁听法庭审理，下午出庭作证，违反《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第58条规定，而耿庆宝并不是本案的证人，在一审开庭时亦未出庭作证。天泉公司称其提供的《中华人民共和国建设工程规划许可证》和《中华人民共和国建设用地许可证》证据复印件原审未予采信，程序违法。但从本案天泉公司提供的证据看，并没有天泉公司提供的上述二份证据，故天泉公司主张本案程序违法的上诉理由不成立。
关于天泉公司主张不合格修复费数额问题。天泉公司主张不合格工程修复费为979,159.42元，而根据黑中力鉴字（2015）第1311号《司法鉴定意见书》鉴定的不合格工程修复费是444,259.58元。虽然天泉公司对鉴定意见有异议，认为鉴定意见书中存在多处漏项，但根据鉴定机构出具的《关于对黑中力鉴字（2015）第1311号＜司法鉴定意见书＞的说明》，鉴定意见书中并不存在漏项问题。由于天泉公司主张不合格修复费为979，159.42元，没有提供有效证据，亦无事实和法律依据，故本院不予采信。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。但在一审时天泉公司并未向原审法院申请鉴定人出庭作证，故应视为其放弃。
关于天泉公司主张黑中工咨字（2013）591号《司法鉴定意见书》不具有合法性，鉴定结论虚假问题。经审查，该鉴定意见书就增项工程鉴定符合法律规定，委托鉴定程序亦合法。因天泉公司没有提供足以推翻鉴定意见的充分证据，故对此上诉理由，本院不予采信。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。天泉公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12，068.00元，由黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董春良
审判员 戚丽英
审判员 李立新
二〇一六年六月二十二日
书记员 杨子旋