广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终185号
上诉人（一审被告）：陈才次。
委托代理人：卢贞，广西贺州市灵丰律师事务所平桂分所律师。
委托代理人：杨桦，广西贺州市八步区法律事务中心工作者。
被上诉人（一审原告）：谭清焕，干部。
被上诉人（一审原告）：韦祖舜。
两被上诉人共同委托代理人：黄琦，广西宏民律师事务所律。
两被上诉人共同委托代理人：梁斌，广西宏民律师事务所律。
上诉人陈才次因与被上诉人谭清焕、韦祖舜合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院作出（2014）贺八民二初字第1415号民事判决，向本院提出上诉。本院本院依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，代理审判员张依传、邓行奇参加的合议庭，于2016年4月20日公开开庭审理了本案。书记员邓国敏担任法庭记录。上诉人陈才次及其委托代理人杨桦、卢贞，被上诉人谭清焕及其与被上诉人韦祖舜的共同委托代理人黄琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年3月31日，被告与桂岭镇竹园村一、二、三组签订《租用林地合同书》，租用苏家山场280亩营造短周期速生丰产桉树。2007年11月25日，被告作为甲方、原告谭请焕作为乙方、原告韦祖舜作为丙方，共同签订了《营造桉树基地合同》。该合同内容为：“经过近半年的桉树基地建设，现桉树长势喜人。为了进一步发展，甲乙丙三方决定合作经营与桂岭竹园村一、二、三组苏家山场的租用林地合同（2007年3月31日签订）三方要权益职责上共有平等，在经营管理上充分发挥三方各自的长处，集约经营，勇创桉树示范林，争创高投入高利润，经三方协商如下：1、共同投资，至今已投资126000元，各出42000元；2、甲方主管请工日常管护，周围人际关系，乙方负责种植技术，科学施肥，病虫害，预计当前桉树发展市场前景；3、权益同等，若一方要出卖或转让，需经另两方同意，并合情合理解决。4、资金开支中，400元以上必须告知另两方，合理有效，并有利于桉树基地发展，每年开支对帐两次以上。5、本协议一式三份，各执一份，若有异议，另行协商补充，三方签字即生效。2012年7月28日，原、被告经双方清算第一期桉树林销售情况：总收入895088元；扣除砍工运费288147元、办证费75312元；再扣除三人投入资本272035元共得利润259565元，平均每人得利润86521元，原告谭清焕、韦祖舜和被告陈才次就结算情况在笔记本签字确认。其中原告谭清焕尚有未领取的29500元在被告手上，拟用于第二期桉树生产的投资。在经营期间，涉案山林因砍伐工人吸烟引起油锯失火，村委、村民、林管部门前往该山场救火。2012年3月27日，由原告谭清焕申请办理了“野外生产用火许可证”。2014年1月6日，两原告以被告擅自出卖第二期桉树青苗、就此事多次协商不下为由，向八步区桂岭镇人民调解委员会申请调解，调解无果。2014年3月21日，两原告以被告违约为由，将被告诉至该院，请求该院判令解除原、被告于2007年11月25日签订的《营造桉树基地合同》，判令被告给付两原告现有桉树价值约30万元。2014年5月20日，被告以讼争的贺州市八步区桂岭镇竹园村1、2、3组苏家山场速生桉林木第二期种植实际上是由第三人张光军与被告陈才次共同出资造林，即该山场林木收益处分与第三人张光军存在法律上的利害关系为由，向该院申请追加第三人张光军参加本案的诉讼，并延期开庭审理本案。该院根据合同的相对性，以被告的申请涉及另一法律关系，与本案无关，因此对被告的这一申请不予准许。2014年6月30日，两原告就涉案的苏家山场280亩第二期桉树的价值和投入需要进行价格评估向该院申请司法鉴定，该院于2014年7月14日委托本院技术室对本案进行鉴定。2014年12月，广西南宁立南林业调查规划设计有限公司出具了《贺州市八步区桂岭镇梅江村陈才次与谭清焕、韦祖舜合同纠纷林木资产核查报告》，对涉案的林木进行相关的调查。2015年9月19日，该院收到广西中威华通专业机构出具的《资产评估报告》（中信华通评报字（2015）023号），该评估报告显示，涉案的林木资产在评估基准日2014年12月19日所表现的市场价值为人507186.O0元，二期营林投入评估值在评估基准日2014年12月19日所表现的市场价值为人民币281265.00元。2015年9月29日，两原告申请变更诉讼请求为：1、解除双方于2007年11月25日签订的《营造桉树基地合同》；2、履行合同期间的桉树二期营林投入：谭清焕投入29500元；韦祖舜投入2700元；3、由法院委托有资质的拍卖公司进行拍卖，所得款项扣除二期营林投入评估市场价值人民币281265元、评估费20000元后，按三份均等分配；4、现存的桉树根尚有第三期生长期，由法院委托有资质的拍卖公司进行招商拍卖，或者按市场价每亩500元计算，由承受者承担，所得的款项按三份均等分配；5、本案诉讼费和其他诉讼费全部由被告承担。2015年10月9日，被告以本案鉴定机构鉴定人无鉴定资格证书，依法不具备司法证明效力；鉴定程序和鉴定报告送达违反法定程序，剥夺了当事人申请重新鉴定和异议权利；人民法院对鉴定材料收集和提供违反法定程序，没有将被告方在诉讼中提交法院关于涉案林木的相关抚育费用及抚育费用情况说明提供给鉴定单位；鉴定机构鉴定内容和项目没有采集合法数据，丧失真实、合法性；鉴定时间超期，违反法律规定，导致鉴定结论丧失真实合法性等为由，并根据《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人员管理办法》、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和《司法鉴定程序通则》等，向该院提出司法鉴定异议并要求重新组织鉴定。该院认为，被告理据不足，对其提出的司法鉴定异议并要求重新组织鉴定的申请，该院不予支持。
经该院调解，各方当事人无法达成调解协议。
该院认为：原、被告以书面形式达成《联营林地合作合同》且已约定了各自的权利、义务，这种协议的关系，实质为个人合伙关系，两原告请求解除合同关系实质为解散合伙关系。在本案中，原、被告对涉案的苏家山场280亩第二期桉树的种植过程均未严格按照《联营林地合作合同》来进行，即原、被告各方之间的合伙协议约定的合伙目的无法实现，而且两原告与被告三方均表示不再继续合作，因此对于两原告主张解除双方于2007年11月25日签订的《营造桉树基地合同》的诉讼请求，该院予以支持。基于个人合伙产生的苏家山场280亩第二期桉树，经该院技术室委托有资质的机构对涉案的林木资产进行评估，在评估基准日2014年12月19日，苏家山场280亩第二期桉树所表现的市场价值为人民币507186.O0元，二期营林投入评估值在评估基准日2014年12月19日所表现的市场价值为人民币281265.O0元。苏家山场280亩第二期桉树，属于原、被告的合伙财产，应当按《联营林地合作合同》上约定的条款进行分配，根据该合同第3款“权益同等”的约定，在第二期桉树总价值中扣除二期营林投入后的利润225921.O0元（507186.O0元-281265.O0元），应当按两原告和被告三人共同分配，即该院确认每人占有价值75307元的份额。关于原告主张履行合同期间的桉树二期营林投入：谭清焕投入29500元、韦祖舜投入2700元，该院认为，两原告的投入已算在二期营林投入评估值281265.O0元中，故对原告的这一诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张由法院委托有资质的拍卖公司进行拍卖，所得款项扣除二期营林投入评估市场价值人民币281265元、评估费20000元后，按三份均等分配。该院认为，原、被告三人之间个人合伙清算，应由原、被告三人协商解决，该院在本案中不作处理。关于原告主张现存的桉树根尚有第三期生长期，由法院委托有资质的拍卖公司进行招商拍卖，或者按市场价每亩500元计算，由承受者承担，所得的款项按三份均等分配。该院认为，苏家山场280亩桉树第三期生长期属于预期收益，尚未发生，原告可在该收益实际产生后，另案起诉，该院在本案中不作处理。对于被告辩驳称，被告与原告对第一次合伙出资种植桉树砍伐后对种植桉树收益进行清算并分配利润回收出资，没有继续出资进行第二次桉树种植，实质上《营造桉树基地合同》已经解除，即原、被告三方之间的合伙关系的实际上已经解除，故两原告不具有对讼争的山场林木收益分配请求权的资格和权利。该院认为，原、被告在第一次砍伐桉树后进行清算并分配的过程中，并未约定解除合同或解除个人合伙关系，且在第一次清算之后，原告仍留有相应的资金在被告处，拟作为第二期桉树种植。被告与案外人共同合作经营苏家山场280亩第二期桉树的种植，是被告的单方行为，并未得到两原告的认可。故对被告这一辩驳理由，该院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条之规定，判决如下：一、解除原告谭清焕、韦祖舜与被告陈才次于2007年11月25日签订的《营造桉树基地合同》。二、原告谭清焕占苏家山场280亩第二期桉树利润75307元份额，原告韦祖舜占苏家山场280亩第二期桉树利润75307元份额。三、驳回原告谭清焕、韦祖舜的其他诉讼请求。本案受理费2900元，鉴定费20000元，共22900元（原告已预交），由原告谭清焕、韦祖舜共同承担15266.67元，被告陈才次负担7633.34元。
上诉人陈才次不服一审判决，上诉称：一、一审程序严重违法。1、根据《民事诉讼法》有关规定，当事人应该在庭审辩论终结前变更诉讼请求。而本案中，一审法院于2014年5月27日、2015年10月8日、2015年10月29日三次开庭，庭审中的法庭辩论阶段已在2014年5月27日开庭时完成，被上诉人在庭审终结后不仅变更诉讼请求还增加新的诉讼请求，其诉讼行为不但在程序上违反法律规定，而且上诉人在庭审中对其变更诉讼请求的合法性提出异议，一审不但受理而且没有告知上诉人并给予上诉人应有的答辩时间，剥夺了上诉人应有的诉讼权利。2、一审法院在审理本案时，没有按照法律规定追加利害当事人。3、鉴定程序违法。一审法院的鉴定程序和鉴定报告送达违法法定程序，剥夺了当事人申请重新鉴定和异议的权利。二、一审法院对案件事实认定错误，理由是：1、一审中，被上诉人提交的《营造桉树基地合同》，可以证实上诉人与二被上诉人是合伙种植桉树，是个人合伙关系，在合伙协议时三人共同出资l26000元（即每人出资42000元）。2011年年底上诉人与被上诉人就上述合伙协议进行了第一次砍伐林木，并就第一期合伙营林收益收进行了结算分配。此时双方自第一期合伙营林的关系可作为暂时中止，双方是否还存在合伙关系，则应以双方是否继续出资进行第二期抚育来决定合伙关系的存续。根据桉树的种植特性，桉树在第一期砍伐后需进行第二期营林抚育，第二期营林抚育是需要出资购买化肥、除草剂等投入的，既然第一期营林结束后合伙关系处于暂时待定状态，第二期合伙关系是否存续关键是以实际出资来决定的，而事实上在第一次砍伐林木后，被上诉人已经明确拒绝投资，因此根据《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主债务”的规定，二被上诉人在第二期桉树种植期间没有出资和参与营林的行为已经明确表示其放弃继续合伙营林的权利，即上诉人与被上诉人实际已经解除合同和合伙关系。2、在一审中，二被上诉人未能提交任何证据证明其就第二期桉树种植进行了出资。3、假使一审原告在第二期营林中有分别投资29500元、2700元的事实，即使合伙关系存在合伙份额也只能按照实际出资对第二期的营林收益进行分配。请求：一、撤销一审判决发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。
被上诉人谭清焕、韦祖舜答辩称：一、本案判决程序合法。被上诉人于2015年9月29日变更诉讼请求，其后法院经过第二次、第三次开庭审理，符合法律规定。鉴定程序合法。二、上诉人与被上诉人签订的合同解除之前，又与案外人签订合同不合法。三、一审认定事实清楚、正确。综上，被上诉人认为一审法院程序合法，认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
上诉人对一审查明的事实认为：1、许可证不是本案的许可证，是另案的许可证。第一期发生了火灾，所以第二期不需要炼山，所以被上诉人没有支出炼山费用。被上诉人没有分别投入29500元、2700元。2、遗漏查明上诉人重新鉴定的申请，鉴定机构的资质。
被上诉人谭清焕、韦祖舜对一审查明的事实无异议。
上诉人及被上诉人二审期间均未向法院提交有符合规定的新证据。
对事实的分析与认定：本院认为，被上诉人一审提供的证据不足以证明谭清焕有尚未领取的29500元用于第二期桉树生长的投资，且用火许可证上所记载的地名并非本案涉案地名，对上诉人认为许可证不是本案的许可证以及被上诉人没有分别投入29500元、2700元的异议本院予以采信。一审对于上诉人对鉴定意见的异议已经做出决定，对此异议，本院不予采信。
综上，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、本案一审程序是否违法。二、上诉人与被上诉人在第一次结算后是否仍存在合伙关系，如有，合伙的利润如何分配。
一、关于本案一审程序是否违法的问题。第一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”以及第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”的规定，当事人可以增加、变更诉讼请求。被上诉人在第二次开庭之前增加、变更诉讼请求，符合法律的有关规定。第二，本案是上诉人与被上诉人之间因合伙引起的纠纷，案外人不是必须参加诉讼的诉讼参与人，一审不予追加并无不当。第三、根据民事诉讼法第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”以及民事诉讼法的解释第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定……”的规定，当事人可以申请鉴定，对申请是否准许，由法院依职权确定，故一审法院不准许上诉人的重新鉴定申请并无不妥。上诉人主张一审程序违法的理据不足，本院不予支持。
二、关于上诉人与被上诉人在第一次结算后是否仍存在合伙关系，如有，合伙的利润如何分配的问题。根据民法通则的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的活动。现被上诉人起诉要求解除合伙，上诉人亦表示三方已经不再合伙，一审法院判决解除合伙关系并无不当。而在第一期桉树砍伐结算以后，被上诉人谭清焕与韦祖舜并无充足的证据证明其在第二期的桉树营林抚育期间有投入资金，参与合伙经营的事实。根据双方签订的《营造桉树基地合同》的约定，是由三方同等出资、权益同等。被上诉人谭清焕主张其在上诉人陈才次处有未领取的29500元，被上诉人韦祖舜主张在上诉人陈才次处有2700元用于第二期经营的证据不足，本院不予采信。即使有，也不符合三方约定同等出资经营的约定，故一审法院判决对于桉树第二期的利润上诉人与两被上诉人共同分配，确认每人占有价值75307元的份额的事实与法律依据不足，且与被上诉人一审诉讼请求不符，本院予以纠正。且被上诉人“由法院委托有资质的拍卖公司进行拍卖，所得款项扣除二期营林投入评估市场价值人民币281265元、评估费20000元后，按三份均等分配”的诉讼请求亦不明确，且拍卖不是民事诉讼审理的范围，本院决定撤销该项判决，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致实体处理错误，上诉人上诉的有理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第1415号民事判决第一项；
二、撤销贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第1415号民事判决第二、三项；
三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。
一审案件受理费2900元，鉴定费20000元，合计22900元（被上诉人已预交），二审案件受理费2900元（上诉人已预交），共计25800元，由被上诉人谭清焕、韦祖舜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
代理审判员 邓行奇
代理审判员 张依传
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 邓国敏