青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第130号
上诉人（原审原告）周凤英，女，汉族。
被上诉人（原审被告）陕西秦地建设有限公司，住所地陕西省西安市。
法定代表人ＸＸ，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）陕西秦地建设有限公司西宁分公司，住所地青海省西宁市。
负责人童成仓，该公司经理。
以上两被上诉人共同委托代理人张生宽，青海恩泽律师事务所律师。
上诉人周凤英因与被上诉人陕西秦地建设有限公司（以下简称秦地公司）、陕西秦地建设有限公司西宁分公司（以下简称秦地西宁分公司）合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第00247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周凤英及其委托代理人雷建宁，被上诉人秦地公司、秦地西宁分公司共同委托的代理人张生宽及秦地西宁分公司的负责人童成仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年4月14日，周凤英以秦地公司、秦地西宁分公司为被告，向青海省西宁市中级人民法院提起诉讼，请求判令：秦地公司、秦地西宁分公司偿还合伙收益602181.23元，并承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明，2013年9月4日，周凤英与秦地西宁分公司签订《合作协议》，主要内容为：由周凤英、魏甲亭介绍平安鑫海公司与秦地西宁分公司签订大小车间施工合同，周投资300000元，秦地西宁分公司投资150000元，秦地西宁分公司履行合同。按比例分成，上交2%管理费；现场用工、用材必须有王海良签字认可；工程款专用，每次支出，王海良、周凤英、秦地西宁分公司签字认可。涉案工程已于2013年11月竣工验收。
一审法院总结本案争议焦点并分析论证如下：
一、2013年9月4日，周凤英与秦地西宁分公司签订《合作协议》是否成立？
一审法院认为，虽秦地公司、秦地西宁分公司认为《合作协议》系周凤英的丈夫魏甲亭持秦地西宁分公司出具的已加盖有该分公司印章的空白介绍信自行填制而成，但认可该协议上加盖的秦地西宁分公司印章的真实性，因此即便秦地西宁分公司所述属实，也是该公司对印章的管理不善所致，且其并无证据证明其所作上述陈述成立，故该协议有双方的盖章和签字，应认定为成立。
二、周凤英是否实际投资？
一审法院认为，周凤英提交的据以证明其与秦地西宁分公司系合伙关系并出资的购买建筑用材料的票据均系普通收据及其他单据而非正规发票，而普通收据及其他单据的开具具有随意性，且周凤英申请出庭作证的证人王海良与周凤英私交较好，且其出具的证人证言并无其他证据相佐证，故其出具的证人证言不予采信。周凤英亦无其他证据证明其实物出资的事实，故不能认定周凤英实际投资。
三、周凤英主张的应取得的收益应否支持？
一审法院认为，合伙的基本原则是各合伙体共同出资、风险共担、利益共享，如上所述，周凤英提供的证据并不能证明其实际出资的事实，因此其主张取得收益的前提并不存在，所以对于其该主张因证据不足不予支持。
综上，一审法院认为，周凤英与秦地西宁分公司签订《合作协议》虽然成立，但周凤英出资的证据不足，故其主张其合伙收益的请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回周凤英的诉讼请求。案件受理费9822元，由周凤英负担。
周凤英不服一审判决，向本院提出上诉称，一、原判决认定基本事实错误。1.周凤英为履行合作协议是实物投资，将实物投入到合作方共同施工的萃取车间并使用，是衡量投资是否到位评判的标准，是判断合作双方是否实际履行了《合作协议》唯一的实质要件。发票是形式要件，不是用来证明一方是否实际投资的证明条件。原判决认定事实基本概念错误，导致定性错误。2.既然双方是合作关系，投入资金或者实物本身就是证明证据，出具发票对双方合作关系来讲已无必要，而且加大了双方投资成本。原判决将出资必须以发票作为实际投资事实的认定，是违背了双方合作本意。将形式要件（发票）认定为实质要件是对证据客观性和真实性谬论性的判定，违背证据认定规则。3.买卖关系是否成立并交付，不是以一方出具发票来作为认定买卖合同实际交易的证明依据。周凤英出具收据，据以证明购买了建筑材料和价款，对方应当举证证明出具的收据是伪造的。4.合作是双方真实的意思表示，双方是否履行了《合作协议》，依照法律认定应当是双方合伙投资的现金和实物。只要周凤英有证据证明投入了实物和反映实物价值是真实客观的，无需以发票加以印证。一方面，《合作协议》没有约定以发票作为合作投资的条件；另一方面，对于合伙人之间来讲，无需用发票来证实投入实物的价值。二、原判决认定证据错误。1.收据中出卖建筑材料的经营部写着将材料送到工地的说明。2.《合作协议》约定现场用工、用材，必须有王海良签字认可，《劳动承包合同》确认了王海良的职务为现场负责人；《预拌混凝土来料加工供货合同》第七条确定以王海良签证为结算凭证。以及结算单有王海良的签名。以上证据证明，王海良是合作双方共同委托的项目负责人；《劳动承包合同》、《预拌混凝土来料加工供货合同》都是秦地西宁分公司签订的合同，是其委托王海良为平安鑫海萃取车间改造的现场负责人和工程签证结算人。原判决却认定证人王海良与周凤英私交较好，是对证据关联性、客观性和真实性的错误判断。3.周凤英出具的收据中明确写着已将材料送到工地。王海良到庭证实了将建筑材料拉到了工地的事实。王海良的证言与收据证据相互吻合，加之王海良在合作双方中的地位和身份，王海良的证言应当予以采信。故请求：撤销一审判决，改判由秦地公司、秦地西宁分公司偿还合伙收益602181.23元；本案一、二审诉讼费由秦地公司、秦地西宁分公司承担。
秦地公司、秦地西宁分公司答辩称，1.周凤英提交的收据不能证明其购买建筑材料进行了实物投资。《中华人民共和国发票管理办法》【国务院令第587号】第三条规定：本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。根据该规定，周凤英既然购买了建筑材料，那么收付款的凭证只能是发票，而不是收据。收据不能证明其购买行为，更不能证明其实物投资行为。周凤英证明其购买建筑材料行为的证据只能是发票。《中华人民共和国发票管理办法》【国务院令第587号】第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。第二十条规定：所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。2.周凤英提供的收据、合作协议、证人证言不能证明其出资，也无法证明其合伙收益额的主张。3.周凤英的诉讼请求和其事实理由部分不符。周凤英的诉讼请求为偿还合伙收益，但在其诉状中要求获得的是其投资款，和其诉讼请求明显不符，而且直接违背了投资中利益共享、风险共担的原则。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
秦地公司、秦地西宁分公司对一审法院查明事实一节持异议。
二审查明，2013年8月26日，平安鑫海资源开发有限公司与秦地西宁分公司签订《施工合同》，约定由秦地西宁分公司承建平安鑫海资源开发有限公司原磨矿车间改造工程项目的钢筋砼基础等施工工程，承包方式为秦地西宁分公司包工包料，工期自2013年8月26日至9月25日，并就具体施工内容、质量标准、验收及结算价格、付款方式及双方责任等进行约定。2014年6月14日、11月10日，该工程所含萃取Ⅰ、Ⅱ车间改造及其他土建改造工程分别竣工验收。同年12月24日，平安鑫海资源开发有限公司与秦地西宁分公司对该工程进行结算审核定案，确定工程审定造价为1472419.78元。该工程项目由周凤英与其夫魏甲亭介绍给秦地西宁分公司。周凤英或其夫魏甲亭均未以现金或转账方式付款给秦地公司、秦地西宁分公司或相关负责人。
根据双方的诉辩主张及本案事实和证据总结本案争议焦点并分析认定如下：关于秦地公司、秦地西宁分公司应否支付周凤英合伙收益602181.23元的问题。
周凤英认为，2013年9月4日，周凤英与秦地西宁分公司签订《合作协议》，约定周凤英投资300000元，秦地西宁分公司投资150000元，按投资比例分成利益，其与秦地西宁分公司存在合伙关系，《合作协议》、实物投资的事实及相应证据均可证明，双方合伙的形式、实质要件均具备。后以秦地西宁分公司的名义与平安鑫海资源开发公司签订《施工合同》，约定由秦地西宁分公司施工萃取1、2车间的装修改造工程。为履行合作协议，周凤英多次投入钢材、木板、小件、人工工资和前期联系工程等费用共计318631元。该工程于2014年11月10日竣工验收。工程造价为1472419.78元。根据《合作协议》的约定，秦地公司、秦地西宁分公司应向其返还合伙收益602181.23元。
秦地公司、秦地西宁分公司认为，双方未签订《合作协议》，该协议是在盖有公司印章的空白介绍信上由对方添加文字形成，双方无合作、合伙行为，周凤英并未投资。
二审庭审中，秦地公司、秦地西宁分公司以周凤英提交的《合作协议》为一份盖有秦地西宁分公司公章的空白介绍信，是2013年9月底之前由分公司负责人童成仓交给周凤英丈夫魏甲亭，为在西部矿业介绍工程出具，其内容并非双方合意形成，《合作协议》上书写字迹晚于公章形成，属私自伪造、添加内容为由，向本院提出对《合作协议》的笔迹和公章形成时间进行真伪鉴定的申请。
本院认为，公章形成的时间先后，可能证明该证据存在一定程度的瑕疵，但一方面，秦地公司、秦地西宁分公司对该协议加盖的公章真实性不持异议，故形成《合作协议》属其公章及相应公文函件管理所致，另一方面，因民事法律关系形成的多样性、复杂性特点，亦不能因公章形成时间的前后，而当然排除或否定双方存在事实上的合同关系，对于秦地公司、秦地西宁分公司提出请求对《合作协议》上公章与书写笔迹形成时间的先后顺序进行司法鉴定的申请，依法不予准许。
从周凤英提交的《合作协议》形式看，该协议有秦地西宁分公司印章，有周凤英本人签名，虽可能形成于介绍信等函件之上，仍符合形成合作合同法律关系的形式要素，但双方是否真实形成合同关系，即双方是否形成具备合作合同关系的实质要素，仍需结合协议内容进行确认，并由周凤英举证证明其真实履行了协议内容。从《合作协议》反映的内容看，该协议于2013年9月4日签订，约定”1.由周凤英、魏甲亭介绍平安鑫海公司与秦地西宁分公司签订大小车间施工合同，周投资300000元，秦地西宁分公司投资150000元，秦地西宁分公司履行合同；2.按比例分成，上交2%管理费；3.现场用工、用材必须有王海良签字认可；4.工程款专用，每次支出，王海良、周凤英、秦地西宁分公司签字认可，如不遵守，按合同总价10%进行处罚”。从二审已查明的事实看，与平安鑫海资源开发有限公司签订《施工合同》的主体为秦地西宁分公司，《工程竣工验收报告》、《工程决算书》、《工程结算审核定案表》及部分《工程签证单》等证据中所反映的施工单位亦为秦地西宁分公司，虽周凤英与秦地公司、秦地西宁分公司对该工程项目由周凤英与其夫魏甲亭介绍给秦地西宁分公司之事实均不持异议，但周凤英诉求分配收益的主张，仍需提交其履行《合作协议》中所载内容的相应证据。
二审期间，周凤英提交成都闽力商贸有限公司西宁分公司加盖印章、黎腾武签字的《证明》一份，欲证明该公司向秦地西宁分公司出具的编号为5418904的出库单及三张增值税普通发票是经秦地西宁分公司要求开具，秦地西宁分公司没有支付相应货款，仅支付了三张增值税普通发票的税费；提交杨元德出具的《证明》一份，欲证明周凤英支付钢筋班工人工资5000元之事实。
本院认为，周凤英提交的由成都闽力商贸有限公司西宁分公司加盖印章、黎腾武签字的《证明》及杨元德出具的《证明》不属于法律规定的一审庭审结束后新发现的证据，不是新证据范畴，人民法院应依法不予采纳。但为查明本案事实，庭审中，已向周凤英释明，该两份《证明》性质属证人证言，证人应当出庭作证，由当事人互相质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据，但相关证人并未出庭，相应证据无法采信。庭审后，周凤英于2015年9月29日提出请求本院调查取证的书面申请，并于同年10月8日提交黎腾武出具的有关其本人受他人威胁、恐吓无法出庭，需人民法院调查取证的《情况说明》。本院亦三次准许周凤英在庭审后通知相关证人到庭，组织双方当事人举证质证，但相关证人均未到庭。本院认为，周凤英对自己提出的主张，有责任提供证据，其要求人民法院依职权调取的证明其一不属于新证据范畴，其二不符合人民法院依职权调取证据的法律规定，其三周凤英申请调查收集的证据，虽与待证事实有一定关联，但结合一、二审已查明的事实及相应证据，该证据的确认亦无法与其他证据形成完整、有效的证据链条，无法证明周凤英实际出资的待证事实，依法不予准许。秦地公司、秦地西宁分公司提交的由成都闽力商贸有限公司西宁分公司出具的青海增值税普通发票三张，用以证明其购买与案涉纠纷有关的工程建设材料之事实，该组证据为有效正规票据，符合相关法律法规及财务管理制度对正规发票的要求。
周凤英同时提交2015年8月31日由西宁城北国金建材经营部加盖印章、西宁城北腾武建材经销部加盖印章、黎腾武加盖名章、黎国金签字并加盖名章的《证明》一份，欲证明其在上述两建材经销部购买钢材等货款价值为281453元，且用于平安鑫海公司施工工地，并申请证人黎国金出庭证明上述内容；提交《个人活期明细信息》一份，欲证明2013年9月26日、10月16日，由周凤英胞弟周晓明分别向秦地西宁分公司负责人童成仓转帐付款20000元、向西宁城北腾武建材经销部转帐付款8000元用以与案涉争议有关之工程的事实，并申请周晓明出庭证明上述内容；申请证人王海良出庭，欲证明周凤英购买钢材等事实及相应数额；申请证人管明树出庭，欲证明其与秦地西宁分公司签订《劳动承包合同》时，王海良是甲方工地负责人及周凤英购买钢材等事实及相应数额；申请证人郑杉出庭，欲证明周凤英在其经营部购买价值3145元的小五金；提交《施工日志》一份，欲证明周凤英购买钢材等事实及相应数额。
关于《证明》及证人黎国金证言的认证。本院认为，周凤英提交的2015年8月31日《证明》内容显示，周凤英分别于2013年9月5日、9月24日、10月5日从西宁城北国金建材经营部购买钢材等，货款281453元全部由周凤英以现金方式支付，所购建材均送往平安鑫海施工工地，并注明货由周凤英、魏甲亭、童成仓拉走结清。但黎国金庭审中述称，周凤英、魏甲亭、童成仓一同前往其经销部，具体交付现金时黎国金本人不在现场，与《证明》中所述内容矛盾，虽其述称收到货款并由其本人运往平安鑫海施工工地，但无法证明周凤英、魏甲亭、童成仓三人在场之前提下，是由周凤英支付的货款，对《证明》及证人黎国金的证言，依法不予采信；关于《个人活期明细信息》及证人周晓明证言的认证。本院认为，周晓明非本案当事人，由其帐户转帐支付童成仓、西宁城北腾武建材经销部共计28000元之事实，与本案无相关联系，不属本案审理范畴，如有争议，可另诉主张；关于证人王海良证言的认证。本院认为，基于王海良在一审庭审中述称其由周凤英夫妇雇佣的事实，一方面王海良与周凤英夫妇具有法律上的利害关系，其在相应票据上的签字需其他证据佐证，另一方面从王海良二审庭审陈述分析，其并未直接参与购买钢材等事实、直接参与或经手周凤英投资事宜及支付相应款项，其所述证言不具备客观真实性，且秦地西宁分公司认为虽给王海良发工资，但王海良是周凤英介绍到工地的普通工作人员，无权签收建设材料，周凤英亦未提交秦地西宁分公司授权王海良具有签字确认接受建设材料的相应权责之证据，对王海良的证言，依法不予采信；关于证人管明树证言的认证。本院认为，管明树庭审中陈述与秦地西宁分公司签订《劳动承包合同》时王海良在甲方秦地西宁分公司现场负责人处签名，该陈述并不能证明王海良具有签字确认材料进场的权责，且管明树听说周凤英出资的陈述，亦无相应证据效力，依法不予采信；关于证人郑杉证言的认证。本院认为，郑杉述称周凤英购买其经销部3145元的五金配件，但不知是否用于平安鑫海工地，其所述证言，无法证明与本案关联，依法不予采信；关于《施工日志》的认证。本院认为，该《施工日志》无工程名称、建设单位、监理单位、施工单位等任何单位名称及相应印章，不具备有效证据应当具备的基本形式及内容，依法不予采信。
本院认为，据以查明的事实及相关证据，周凤英或其夫魏甲亭均未以现金或转账方式付款给秦地公司、秦地西宁分公司或相关负责人。周凤英主张以实物出资的形式完成投资，一审时还提交《现金支出凭单》、《收据》、西宁城北国金建材经营部供货收款票据、西宁城北闽杉五金建材经销部供货收款票据等证据，用以证明购买钢材等工地用材，即以实物出资的方式共计在该工程上投资318631元。上述证据不符合相关法律法规及财务管理制度对正规发票的要求，结合《合作协议》中“现场用工、用材必须有王海良签字认可”，并有“工程款专用，每次支出，王海良、周凤英、秦地西宁分公司签字认可”的约定内容，周凤英提交的上述证据，是为证明其投资用于工地的款项，实质即工程款项的使用，虽周凤英提交的证据部分票据上有王海良签字，但一方面秦地公司、秦地西宁分公司并不认可王海良具有相应权责，另一方面所有票据无一有秦地公司、秦地西宁分公司或其负责人等的签章，不符合周凤英提交的《合作协议》中对工程款项的使用由王海良、周凤英、秦地西宁分公司签章认可的约定。同时，在建设材料交接入库过程中，应当有基本的入库签收凭证等，周凤英亦未提交如进场、入库单等加盖有秦地西宁分公司印章或相关负责人签字的证据证明实物进场并用于工程，不符合基本交易惯例。
综上，周凤英提交的证据不能证明其实际出资的事实及数额，其以实物出资并要求支付合伙收益602181.23元的上诉主张，证据不足，不予支持。同时，周凤英提交的主要证据《合作协议》内容显示，周凤英与秦地西宁分公司仅对分享收益进行约定，并未对分担风险进行约定，无论《合作协议》真实与否，其内容反映的实质为合作合同关系，不符合合伙法律关系的基本要素特征，周凤英提交的相应证据与其主张秦地公司、秦地西宁分公司偿还其合伙收益的诉求矛盾，不符合合伙法律关系收益共享、风险共担的法律要素，周凤英的上诉主张，无事实及法律依据，不予支持。一审法院适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费照一审判决收取；二审案件受理费9822元，由周凤英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白云辉
代理审判员 商海英
代理审判员 李 云
二〇一五年十月十九日
书 记 员 师永佳