广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗天法刑初字第1898号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人杨某甲，户籍住址广东省普宁市。因本案于2011年12月12日被广东省人民检察院立案侦查，2012年2月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月2日被广东省人民检察院取保候审。2014年7月28日被广州市天河区人民检察院取保候审。2015年7月28日被本院取保候审。
辩护人李硕，广东宏诚律师事务所律师。
辩护人江明辉，广东粤通律师事务所律师。
广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉（2014）1989号起诉书指控被告人杨某甲犯行贿罪，于2014年9月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派代理检察员王琰出庭支持公诉，被告人杨某甲及其辩护人李硕、江明辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控:2011年9月至10月期间，被告人杨某甲在任广州凯乐会娱乐有限公司股东兼总经理期间，为取得《娱乐经营许可证》，请托时任天河区文化广电新闻出版局局长李伟明（另案处理）帮忙办理，并在本市天河区天河东路英伦公馆门口贿送给李某乙人民币60万元。公诉机关认为被告人杨某甲的行为已构成行贿罪，提请本院依法判处，并列举了相关证据。
被告人杨某甲对其被指控的犯罪事实无异议并表示认罪，辩称其是为了公司利益行贿，应认定为单位行贿。
辩护人提出以下辩护意见：1、被告人杨某甲是为了公司顺利营业而为之，其行为应构成单位行贿罪；2、被告人杨某甲有自首情节；3、被告人杨某甲系初犯，且认罪态度好，主观恶性不大。综上，恳请法庭对被告人杨某甲从轻或减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2009年，被告人杨某甲及林某、郑某甲共同出资分别筹建了广州凯乐会餐饮有限公司、广州凯乐会娱乐有限公司，其中广州凯乐会餐饮有限公司的经营范围是自助餐，广州凯乐会娱乐有限公司经营范围是娱乐业，并由被告人杨某甲直接负责广州凯乐会娱乐有限公司的筹备及其他管理事务。2010年3月，广州市公安消防局向广州凯乐会娱乐有限公司、广州凯乐会餐饮有限公司出具《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。2010年5月6日，广州凯乐会餐饮有限公司经注册登记成立，股东为杨某甲、林某、郑某甲，经营地址为天河区黄埔大道西505号易通大厦首层、二层。2010年至2011年期间，广州市天河区文化市场综合行政执行局以未取得相关娱乐经营证照从事卡拉OK活动为由向广州凯乐会娱乐有限公司、广州凯乐会餐饮有限公司发出责令整改通知。2011年8月，被告人杨某甲以及林某、郑某甲等人以广州凯乐会娱乐有限公司的投资人及负责人名义向广州市天河区文化广电新闻出版局申请娱乐经营许可证，同年9月8日，广州市天河区文化广电新闻出版局受理广州凯乐会娱乐有限公司拟于天河区黄埔大道西505号易通大厦一至三楼设立歌舞娱乐场所的申请。2011年9月14日，广州凯乐会娱乐有限公司获得工商行政管理部门的企业名称预先核准，许可经营项目为KTV，投资人为杨某甲、林某、郑某甲。2011年12月，广州市天河区环境保护局向广州凯乐会娱乐有限公司出具《广州市餐饮业排污许可证》。2015年3月20日，广州凯乐会娱乐有限公司经工商行政管理部门核准予以设立并领取营业执照，法定代表人为林某，经营范围为娱乐业，股东为林某、杨某甲、郑某甲、郑某乙，经营地址为上述易通大厦三层。
2011年7月份，被告人杨某甲为了广州凯乐会娱乐有限公司在筹建期间能够顺利取得《娱乐经营许可证》，贿送时任广州市天河区文化广电新闻出版局局长李某乙（已判决）人民币60万元。
另查明，广东省人民检察院在办理李某乙受贿一案的过程中，发现被告人杨某甲涉嫌行贿并于2011年12月12日立案侦查。2012年2月16日，被告人杨某甲经广州市天河区人民检察院通知后到该院协助调查。
上述事实，有以下经庭审质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、证人褚某的证言：我是广州市天河区文化广电新闻出版局文化市场管理科科长，职责是受理审核娱乐场所、网吧、书店、营业性演出等许可证的申请，局里审批同意后，由我科向申请人发上述许可证。2009年下半年，杨某甲到我科窗口递交了凯乐会办理娱乐经营许可证的申请材料。我收到材料后马上进行了形式审查，认为所有材料都齐全后，我立即向李某丙（时任分管副局长）汇报该情况。李某丙跟我说，先把材料放这里，他先跟市局市场管理处王某超约好时间一起去现场查看。不久，李排辉、王汉超、梁晋（市局市场处人员）、我和执法队的人一起去到位于天河区黄埔大道易通大厦的现场去看，杨某甲有陪同。在现场查看过程中，我看了杨某甲现场拿出来的房产证，这才发现易通大厦的1至5层是商住楼，第6层是空层，第7层以上是住宅楼，这说明易通大厦是商住两用楼。于是我提醒李某丙，说按照法律规定商住两用楼是不能设立娱乐经营场所的。但李某丙当场就回答我说第7层以上实际上都是公寓而不是住宅，是可以给凯乐会办理娱乐经营许可证。李某丙副局长很关心凯乐会办证，多次催促我快点办理。我就想只要凯乐会能提供相应证明证明上面没有作为住宅使用，加上李某丙的关系，我就没有退回他的材料，而是积极协助完善申报手续，由市局决定。到了2010年初，市局认为根据国家文化部的规定，商住两用楼不能办理娱乐场所，而凯乐会正属于这种性质，不符合办理要求，不能办理娱乐经营许可证。我局将审批结果通知给杨某甲，让其拿回了申请材料。到2010年底，市局下发文件通知，将其审批娱乐经营许可证的权力下放给我们区局，这意味着我们今后审批娱乐经营许可证不需要再向市局请示了，我们副局长就可以直接作出是否同意发证的决定了，而李某丙正好在2011年初就调任天河区政协了。
2011年3、4月份有一天李某乙交代我起草一个关于商住两用楼是否可以办理娱乐场所的函咨询区法制办，区法制办回函说可以。李某乙要求我再一次去函给法制办，要求其去寻求市法制办给出解释，市法制办回函说需由国家文化部解释，而后，李某乙又一次要求我去函给区法制办，请求其予以明确，区法制办回复说在不扰民的前提下严格按照规定和程序可以办理。此后没过多久，在2011年8月，李某乙局长收到杨某甲寄来的特快专递，里面装的是一份申请凯乐会娱乐经营许可证的材料。李伟明在这份材料上面批字要求温副局长处理，温副局长批字要求我科处理。当事人直接将材料寄给局长，再由局长批字处理，我没遇到这种情况，不知道怎么办，就请示李某乙局长，李某乙说按照法制办意见办，要我跟杨某甲联系要求其提供申报材料，尽快给他办理娱乐经营许可证。杨某甲的申报材料不齐，前前后后补了很多次，把时间拖久了。再加上2011年11月李某乙被抓了，所以我们就暂时没有给杨某甲办理娱乐经营许可证。按照常理来看，凯乐会的申请已经被市局回绝了，我局就不应当再受理其申请了，但是李某乙局长交代我去函法制办，而后又叫我办理凯乐会的申请，我当时就觉得很奇怪，但作为下属我不好多问什么。我想李某乙是想通过法制办的意见来规避自己的责任，这样外人就看不出他与凯乐会的关系。
2、证人林某的证言：我与郑某甲、杨某甲都是广州凯乐会娱乐有限公司的股东，也是广州凯乐会餐饮有限公司的股东，两公司的股权构成相同。两家公司实际上是一个公司两个牌照。广州凯乐会娱乐有限公司的工商营业执照和娱乐经营许可证由杨某甲全权负责办理。杨某甲跟我提起过跟我提起过办理上述证件过程中需要送钱，当时股东也没有什么意见。杨某甲给李某乙的60万是从广州凯乐会餐饮有限公司报销的，我们几个股东也同意报销。
3、证人郑某甲的证言：我与林某、杨某甲都是广州凯乐会娱乐有限公司的股东，也是广州凯乐会餐饮有限公司的股东。广州凯乐会娱乐有限公司和广州凯乐会餐饮有限公司的股东、股权比例都是相同的。两公司的人员没有分开，实际是一个班子两块牌子。两家公司的法定代表人一开始是林某，后来是杜某鸿。杨某甲负责办理广州凯乐会娱乐有限公司的娱乐经营许可证和工商执照。在办理这两个证件的过程中他向股东提起过需要打点送钱，当时我们股东也同意了。杨某甲送的60万元有在公司入账和报销。
4、广州凯乐会娱乐有限公司申请工商注册登记资料及申请《娱乐经营许可证》的相关材料，包括《文化许可证申请书》、《广州市娱乐场所审批表》、《企业名称预先核准通知书》、《广州凯乐会娱乐有限公司公司章程》、《广州凯乐会娱乐有限公司2011年度验资报告》、《广州市恒泰物业管理有限公司项目说明报告》、《广州市房地产权属证明书》、《租赁合同》、《消防安全检查合格证》、《广州市餐饮业排污许可证》、《房屋安全鉴定报告》、广州市奥锐网络科技有限公司《企业法人营业执照》、《计算机软件著作权登记证书》、《奥斯卡KTV点播系统合同书》、广州凯乐会娱乐有限公司的《企业法人营业执照》、《准予设立（开业）登记通知书》等，证实：（1）被告人杨某甲系广州凯乐会娱乐有限公司发起股东之一。在筹备成立公司的过程中，“广州凯乐会娱乐有限公司”已先后完成了包括验资、物业、消防、环保等方面的审批，并2011年9月14日获得工商行政管理部门的企业名称预先核准，许可经营项目KTV，投资人为杨某甲、林某、郑某甲，出资比例为20%、40%、40%。2015年3月20日，广州凯乐会娱乐有限公司经核准予以登记设立并领取营业执照，法定代表人为林某，经营范围为娱乐业，股东或者发起人为林某、杨某甲、郑某甲、郑某乙，经营地址为天河区易通大厦三层。（2）被告人杨某甲以及林某、郑某甲等人以“广州凯乐会娱乐有限公司”的投资人及负责人名义于2011年8月17日向广州市天河区文化广电新闻出版局申请该公司的《娱乐经营许可证》。
5、广州市文化广电新闻出版局《关于在商住楼内设立娱乐场所相关问题的函》、广州市天河区人民政府法制办《关于在商住楼内设立娱乐场所的复函》、《对<关于提请解释在商住楼内设立娱乐场所有关问题的请示>的意见》、《对<关于在商住楼内设立娱乐场所相关问题的请示>的回复函》、《责令停止违法经营行为的告示》、《告知函》、《文化行政执法询问调查笔录》、《责令整改通知书》、《关于凯乐会娱乐有限公司有关情况的回复》、《天河区娱乐场所责令整改通知书》、《关于黄埔大道西505号凯乐会经营问题的复函》、广州市天河区人民政府法制办《法律意见书》、广州市天河区文化广电新闻出版局《关于广州市凯乐会餐饮有限公司存在违法经营行为的复函》，证实由于广州凯乐会娱乐有限公司、广州凯乐会餐饮有限公司的经营场所房屋性质为商住两用楼，在尚未取得娱乐经营许可证的情况下进行经营活动，多次被查处并责令整改。
6、广州凯乐会餐饮有限公司的企业法人营业执照、企业注册基本资料、公司章程等工商登记材料，证实广州凯乐会餐饮有限公司的股东构成、出资比例、经营场所等方面与广州凯乐会娱乐有限公司的关联情况。
7、广州凯乐会娱乐有限公司、广州凯乐会餐饮有限公司出具的《情况说明》、《支付证明单》及《银行交易明细》，证实被告人杨某甲向李某乙贿送的60万人民币，是经过广州凯乐会娱乐有限公司、广州凯乐会餐饮有限公司其他股东同意，由杨某甲先行筹措上述款项，后在上述公司财务账目上以办公、招待等名目费用报销，列入公司开支。
8、《关于贯彻执行<广州市人民政府关于公布保留取消调整行政审批备案事项的决定>的通知》、广州市天河区文化广电新闻出版局提供的申请娱乐场所办证、换证须知，证实申请娱乐场所的条件、所需材料、办理流程等，以及2010年10月14日，广州市娱乐经营许可证的审核权从广州市文化广电新闻出版局下放至各区文化部门。
9、《干部任免审批表》、《干部职务变动登记表》、《干部履历表》、《干部年度考核登记表》、《公务员登记表》、《中共广州市天河区第七届委员会委员、候补委员当选名单》、《广州市天河区文化广电新闻出版局主要职责、内设机构和人员编制规定》，证实广州市天河区文化广电新闻出版局为人民政府工作部门，同案人李某乙先后担任广州市天河区教育局局长、广州市天河区文化局局长、广州市天河区文化广电新闻出版局局长。
10、《破案经过》以及广州市天河区人民检察院出具的《关于犯罪嫌疑人杨某甲到案及供述情况》，证实广东省人民检察院在查办广州市天河区文化广电新闻出版局原局长李某乙涉嫌滥用职权、受贿犯罪一案中，发现杨某甲涉嫌行贿犯罪并于2011年12月12日立案侦查。2012年2月16日，广州市天河区人民检察院根据上级检察院交办任务，通知被告人杨某甲到天河区人民检察院协助调查。2012年9月7日，广东省人民检察院决定将杨某甲涉嫌行贿犯罪的案件交由广州市人民检察院，指定天河区人民检察院继续深入侦查。2012年12月21日，广州市人民检察院将案件交由广州市天河区人民检察院继续侦查。2013年1月10日，被告人杨某甲到广州市天河区人民检察院承认其行贿的犯罪事实，同日，广州市天河区人民检察院对被告人杨某甲立案侦查。
11、广东省高级人民法院（2014）粤高法刑二终字第21号刑事裁定书、广东省梅州市中级人民法院（2013）梅中法刑初字第6号刑事判决书，证实李某乙犯受贿罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
12、户籍材料，证实被告人杨某甲的身份情况。
13、受贿人李某乙的供述：我与杨某甲是在一个饭局上认识的，他是凯乐会的股东之一。凯乐会原来的主要经营是自助餐，2010年左右，杨某甲想在经营餐饮的同时还可以经营KTV，就开始向我们天河区文化局递交申请材料，申请办理娱乐经营许可证。但是当时娱乐经营许可证是由市文化局统一审核的，区文化局没有审批权，况且凯乐会的经营房屋性质属于商住两用，按照相关规定，一般是不允许办理娱乐经营许可证的，所以天河区文化局没有受理凯乐会的申请。后来市文化局将办理娱乐经营许可证的审批权下放至区里，杨某甲知道了审批权下放的情况，又找到了我帮忙，并许诺给我好处。为这事我想了很多办法。
首先，我在2010年下半年以天河区文化局的名义向天河区法制办发函，请求法制办对这类房屋性质是否可以审批经营娱乐场所进行法律解释，并提出文化局认为可以审批的意见；第二步给区政府也打了份报告，以“创文”工作中发现有KTV无证经营的情况，为避免被检查组扣分，建议对已经无证经营的KTV发临时许可证，待法制部门出具意见后再按意见办理，区政府默许了，这一招使凯乐会无证期间可以经营KTV，娱乐公司的经营范围是KTV。大概在2011年下半年，天河区法制办回函同意了区文化局的意见，允许给商住类房屋性质经营场所发放娱乐经营许可证。之后我就通知杨某甲到区文化局办理相关手续了，杨某甲就在这时给我送钱了。2011年7月，杨某甲约我在英伦公馆吃饭。饭后，杨某甲在英伦公馆门口的停车场将一个布袋放到我车的第二排，里面有60万人民币，面值都是新版100元，共有6大扎，每扎是10万元人民币，每一扎都捆着10个小扎，每小扎都是1万元人民币。我拿钱后就把钱某在保险柜，没有动过。我收到这笔钱后，杨某甲就通过特快专递给我局寄来一份许可证的申请材料，我在该份申请书上签批给了温某副局长负责办理，温某副局长按照我的指示把该份申请交代给了市场科部门办理。但是我还未来得及给杨某甲办理好娱乐经营许可证，我就出事被抓了，这60万被搜查起获。
14、被告人杨某甲的供述：大概2009年下半年，我开始筹备设立广州凯乐会餐饮有限公司和广州凯乐会娱乐有限公司，经营场地选择在天河区易通大厦一至三楼，因为估算投资约800万元，我手头很紧就拉了两个老乡郑某甲、林某一起投资，经商量，由我出资100万元，占20%股份，郑某甲、林某各出资350万，各占股份40%，但他们基本不参与经营，两间公司由一套人马经营，娱乐公司的经营目标是KTV。广州凯乐会餐饮有限公司的筹备很快就完成了消防、卫生、环保和工商等手续，2010年就对外营业了。但筹备广州凯乐会娱乐有限公司就麻烦多了，因为还要向天河区文某新新局办理娱乐经营许可证。
2011年的时候，因为我投资和管理的凯乐会娱乐有限公司的娱乐经营许可证一直在天河区文某新局那里没有审批下来，文某新局也因为我没有该证，多次责令我们停业。2011年下半年，广州市文某新局经将办理娱乐经营许可证的审批权下放到区局，我觉得天河区文某新局的局长李某乙一直故意拖着不批，希望在经营过程中能得到他的关照，就跟李某乙提出让他帮忙快点把证批下来，他就说这不是他一个人说了算，还有其他人，现在找一个人办事少了十万都办不成。我就问他办这事要找多少人，他了想说要找6个人。我当时就明白他的意思，于是我准备了60万给他。在9月份的一天中午2点多，我把钱准备好后给李某乙打电话。李某乙说他已经约了别人了，到了晚上8点，李某乙打电话告诉我他在英伦公馆，让我过去。我到了英伦公馆门口之后就给他打电话，过了一会他从英伦公馆出来，我就把装着60万的袋子递给他，他接过之后，掀开盖在袋子上的报纸看了看袋子里面的钱，并用手比了比6这个数字示意我，我就点头说是。他就把钱某在他开的车第二排座位上。我当时还跟他说，这样放着行不行，他说没事就这么点钱。他还拍了拍我的肩膀让我不要把这事说出去，否则我的店就永远开不了，我也表示不会说出去。我送给李某乙的60万面额都是100元的，每100张捆成一扎，10扎捆成一个大扎，共6大扎分两排装进环保袋，一排3大扎。李某乙从来没有将上述60万元退还给我。
关于公诉机关的指控及被告人杨某甲及其辩护人的意见，本院综合评析如下：
1.关于单位犯罪的问题。经查，被告人杨某甲参与投资并发起设立广州凯乐会娱乐有限公司和广州凯乐会餐饮有限公司，并以上述公司负责人或者投资人的名义陆续实施了一系列如公司名称预先核准登记、消防、环保以及申请娱乐经营许可证等筹备审批工作，在征得其他股东同意后，为公司能够顺利办理娱乐经营许可证而向李某乙行贿，贿款亦由公司报销，且广州凯乐会娱乐有限公司已于2015年3月20日经工商行政管理部门注册登记成立并领取企业法人营业执照。由此可见，被告人杨某甲的行贿行为既体现了公司的集体意志，所获取的不正当利益亦归于公司。综上，被告人杨某甲作为广州凯乐会娱乐有限公司的发起股东和直接负责的主管人员，在公司筹备期间为了实现公司利益而行贿，符合单位犯罪的认定标准，本案应以单位行贿罪论处。公诉机关定性不当，本院予以纠正，被告人杨某甲及辩护人提出本案属于单位犯罪的意见，本院予以采纳。
2.关于被告人杨某甲的自首问题。经查，《破案经过》以及广州市天河区人民检察院出具的《关于犯罪嫌疑人杨某甲到案及供述情况》，证实广东省人民检察院在查办广州市天河区文化广电新闻出版局原局长李某乙涉嫌滥用职权、受贿犯罪一案中，发现杨某甲涉嫌行贿并于2011年12月12日立案侦查。2012年2月16日，广州市天河区人民检察院根据上级检察院交办任务，通知被告人杨某甲到天河区人民检察院协助调查，但是被告人杨某甲在到案后的多堂讯问笔录中均没有向办案单位如实交待其向李某乙行贿人民币60万元的事实，直至2012年3月1日的讯问笔录中被告人杨某甲才交待上述事实。综上，被告人杨某甲虽然自动投案，但投案后未能如实供述罪行，不能认定为自首，故被告人杨某甲及辩护人提出其具有自首情节的意见本院不予采纳。
本院认为：被告人杨某甲在公司筹备期间，作为公司发起股东和直接负责的主管人员，为公司谋取不正当利益而行贿国家工作人员，情节严重，其行为已构成单位行贿罪，依法应予以处罚。被告人杨某甲能够如实供述犯罪事实并表示认罪，酌情从轻处罚。根据被告人杨某甲的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以对其适用缓刑。辩护人建议对被告人杨某甲从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百九十三条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
被告人杨某甲犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 宇
人民陪审员 李淑仪
人民陪审员 杨晓英
二〇一五年十二月七日
书 记 员 李丹丹
陈敏