湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘03民终584号上诉人（原审原告）张东风。委托代理人李雁，湘潭市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）湖南省第四工程有限公司，住所地邵阳市双清区东大路675号。法定代表人周先平，董事长。委托代理人黄健。上诉人张东风因与被上诉人湖南省第四工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人张东风及其委托代理人李雁、被上诉人湖南省第四工程有限公司的委托代理人黄健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2014年1月19日，原告经承包人朱泽顺介绍进入被告承建的湘潭步步高物流园工地从事杂工工作。被告没有为原告参加工伤保险。2014年1月22日，原告在工作时不慎摔伤。原告受伤后，共计住院86天，住院期间被告未派人护理，原告有一人陪护。因工伤治疗，原告垫付医药费12792.7元；被告支付了医药费49566.19元。2014年6月23日，湘潭市人力资源和社会保障局《工伤认定决定书》（潭工伤认字[2014]0922号）认定原告所受伤为工伤。2014年12月9日，湘潭市劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论书》（潭劳鉴2014年工707号）鉴定原告为伤残捌级，原告支付鉴定费200元。原告不服该鉴定结论，向湖南省劳动能力鉴定委员会申请劳动能力再次鉴定。2015年3月2日，湖南省劳动能力鉴定委员会《劳动能力再次鉴定结论书》（劳再鉴15030233号）鉴定原告为伤残捌级，原告支付鉴定费500元。原告治疗工伤期间，从被告处领取生活费、伙食费共计4500元。原告于2014年5月9日因工伤赴外地就医支付交通费26元。2013年度湘潭市在岗职工月平均工资为3590元。原告于2015年6月12日向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项：请求裁决被申请人依法支付申请人因工受伤的相关费用465270元，并解除双方的劳动关系。1、医疗费70000元；2、住院伙食补助费5730元（在家和湘潭市三医院治疗5天+湘潭县云湖桥卫生院住院治疗12天+江南医院住院治疗26天+全休3个月，以上共计191天，按30元每天计算）；3、交通费7640元（因多次来往于不同医院，故按40元每天计算）；4、住宿费38200元（因医院在外地，申请人需家人陪同送饭和医院的住院、开药等手续，共计住院191天，按照200元每天计算）；5、辅助器具费20000元；6、护理费28650元（按150元每天计算）；7、停工留薪费68700元（按工资标准计算至仲裁之日）；8、一次性伤残补助金58500元（七级伤残13个月的本人工资）；9、一次性工伤医疗补助金67500元（七级伤残15个月的本人工资）；10、一次性伤残就业补助金67500元（七级伤残15个月的本人工资）；11、被扶养人生活费15000×4=60000元（儿子目前14周岁，每年教育费和生活费大概15000元，至其成年）；12、鉴定费1500元。2015年7月23日，该委出具潭劳人仲案字〔2015〕第98号仲裁裁决书，裁决：一、申请人张东风与被申请人湖南省第四工程有限公司的劳动合同关系自本裁决书生效之日起予以解除。二、由被申请人湖南省第四工程有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人张东风工伤医疗费12792.7元。三、由被申请人湖南省第四工程有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人张东风住院伙食补助费860元。四、由被申请人湖南省第四工程有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人张东风交通费26元。五、由被申请人湖南省第四工程有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人张东风护理费10320元。六、由被申请人湖南省第四工程有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人张东风停工留薪期工资33546元。七、由被申请人湖南省第四工程有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人张东风一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计31个月工资111290元。八、由被申请人湖南省第四工程有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人张东风劳动能力鉴定费200元。以上二至八项合计169034.7元。九、申请人张东风的其他仲裁请求，本会不予支持。原告不服仲裁裁决书起诉至法院，请求判令：被告依法支付原告因工受伤的相关费用465270元，并解除双方的劳动关系。1、医疗费70000元；2、住院伙食补助费5730元（在家和湘潭市三医院治疗5天+湘潭县云湖桥卫生院住院治疗12天+江南医院住院治疗26天+全休3个月，以上共计191天，按30元每天计算）；3、交通费7640元（因多次来往于不同医院，故按40元每天计算）；4、住宿费38200元（因医院在外地，原告需家人陪同送饭和医院的住院、开药等手续，共计住院191天，按照200元每天计算）；5、辅助器具费20000元；6、护理费28650元（按150元每天计算）；7、停工留薪费68700元（按工资标准计算至仲裁之日）；8、一次性伤残补助金58500元（七级伤残13个月的本人工资）；9、一次性工伤医疗补助金67500元（七级伤残15个月的本人工资）；10、一次性伤残就业补助金67500元（七级伤残15个月的本人工资）；11、被扶养人生活费15000×4=60000元（儿子目前14周岁，每年教育费和生活费大概15000元，至其成年）；12、鉴定费1500元。原判认为，一、关于解除劳动关系问题。2014年1月22日，原告因工作遭受事故伤害，于2014年12月9日经市级劳动能力鉴定为伤残捌级、2015年3月2日经省级劳动能力再次鉴定为伤残捌级，被告没有为原告参加工伤保险，现原告提出解除劳动关系并要求原告支付相关工伤待遇，符合《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《湖南省实施办法》第二十六条第二款、第三款的规定，被告应当支付原告相关工伤保险待遇损失，原告请求解除与被告的劳动关系，有事实和法律依据，法院予以支持。二、关于医疗费问题。因被告没有为原告参加工伤保险，根据《社会保险法》第三十八条（一）项、《工伤保险条例》第三十条第一款、第六十二条第二款的规定，原告垫付的医药费12792.74元应当由被告予以承担。原告诉请被告支付医疗费70000元，本院部分予以支持。三、关于住院伙食补助费问题。根据《社会保险法》第三十八条（二）项、《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。原告因治疗工伤共计住院86天，被告应当支付原告住院伙食补助费860元。原告诉请被告支付住院伙食补助费5730元，法院部分予以支持。四、关于交通费、住宿费问题。根据《社会保险法》第三十八条（三）项、《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第六条的规定，工伤职工到统筹地区以外就医途中的交通费按距离远近在合理价格范围内凭据支付。原告提供了有效证明到外地就医交通费发票2张，合计26元，被告应当支付原告交通费26元。原告诉请被告支付交通费7640元，法院部分予以支持。根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第三条、第八条的规定，工伤职工到统筹地区以外就医途中的住宿费省内按60元/天以下凭据支付，随行和护理人员不在支付范围之内。因原告未提供住宿费凭据，故原告要求被告支付住宿费，没有事实依据，法院不予支持。五、关于辅助器具费问题。根据《工伤保险条例》第三十二条的规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具。因原告未进行劳动能力鉴定确认需要安装辅助器具，故原告要求被告支付辅助器具费，没有事实和法律依据，法院不予支持。六、关于护理费问题。原告因治疗工伤共计住院86天。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。被告未派人护理，原告提供了医院陪护证明，要求按150元/天支付护理费，法院综合考虑被告的伤情、市场行情等因素，酌情认定被告此段时间护理费标准为120元/天，被告应当按照此标准支付原告护理费10320元。原告诉请被告支付护理费28650元，法院部分予以支持。七、关于停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。原告2014年1月22日受伤,2014年12月9日评定为伤残捌级，虽然2015年3月2日经再次鉴定，但该鉴定维持了伤残捌级的结论，故原告的停工留薪期只能计算至2014年12月9日，为10个月零13天（13天指的是工作日，即除去1月份、12月份的休息日）。原告在被告承建的湘潭步步高物流园工地仅工作3天，原告要求按照4500元/月的标准享受停工留薪期待遇，但未提供工资发放的证据，被告也未提供原告的工资发放证据。根据原湖南省劳动和社会保障厅《关于受理劳动争议案件中几个疑难问题的请示的复函》第一条的规定，双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。被告应当按照3590元/月的标准支付原告2014年1月22日至2014年12月9日的停工留薪期工资38046元。扣除已支付4500元，实际应支付33546元。原告诉请被告支付停工留薪费68700元，法院部分予以支持。八、关于“三项”一次性工伤补助金问题。原告因工作遭受事故伤害，被鉴定为伤残捌级，被告没有为原告参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《湖南省实施办法》第二十六条，原湖南省劳动和社会保障厅《关于受理劳动争议案件中几个疑难问题的请示的复函》第一条的规定，被告应当按照3590元/月的标准支付原告一次性伤残补助金11个月本人工资、一次性工伤医疗补助金10个月本人工资、一次性伤残就业补助金10个月本人工资，合计31个月工资111290元。原告主张按照司法鉴定结论伤残七级支付“三项”一次性工伤补助金，没有法律依据，法院不予支持。九、关于被抚养人生活费问题。因原告要求被告支付被抚养人生活费没有法律依据，对该项诉讼请求，法院不予支持。十、关于劳动能力鉴定费问题。原告的两次劳动能力鉴定均由原告申请，两次的鉴定结论一致。根据《社会保险法》第三十八条（九）项、《湖南省实施办法》第二十二条第二款的规定，第一次的鉴定费200元由被告承担，第二次的鉴定费500元由原告承担。原告诉请支付鉴定费1500元，法院部分予以支持。被告辩称双方没有形成劳动关系，韧带断裂是原告自身原因造成，与本次工伤事故无关的辩解意见，与本案查明事实不符，法院不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条（一）（二）（三）（九）项，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《湖南省实施办法》第二十二条第二款、第二十六条之规定，判决：一、原告张东风与被告湖南省第四工程有限公司的劳动合同关系自本判决书生效之日起予以解除；二、由被告湖南省第四工程有限公司在本判决书生效之日起十五日内一次性支付原告张东风工伤医疗费12792.7元；三、由被告湖南省第四工程有限公司在本判决书生效之日起十五日内一次性支付原告张东风住院伙食补助费860元；四、由被告湖南省第四工程有限公司在本判决书生效之日起十五日内一次性支付原告张东风交通费26元；五、由被告湖南省第四工程有限公司在本判决书生效之日起十五日内一次性支付原告张东风护理费10320元；六、由被告湖南省第四工程有限公司在本判决书生效之日起十五日内一次性支付原告张东风停工留薪期工资33546元；七、由被告湖南省第四工程有限公司在本判决书生效之日起十五日内一次性支付原告张东风一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计31个月工资111290元；八、由被告湖南省第四工程有限公司在本判决书生效之日起十五日内一次性支付原告张东风劳动能力鉴定费200元；以上二至八项合计169034.7元。九、驳回原告张东风的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，免予交纳。宣判后，张东风不服一审判决，上诉称：一、一审法院依据湖南省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论认定上诉人构成八级伤残显失公平。1.上诉人按照被上诉人的指定到湘潭惠景司法鉴定所申请司法鉴定，鉴定机构依法作出了“上诉人张东风构成七级伤残”的鉴定意见。2.该司法鉴定同样是依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准做出，程序正当，于法有据。3.该司法鉴定是2014年10月17日作出的，相较于2014年12月9日作出的劳动能力鉴定结论，能更加客观的反映上诉人当时受伤构成七级伤残的实际情况。因此，一审法院应当按照该司法鉴定意见确定上诉人的伤残等级。二、一审法院不予支持上诉人辅助器具费错误。1.劳动能力鉴定并不是判定上诉人需要安装辅助器具的必要条件。上诉人在一审提交的中南大学湘雅二医院疾病诊断证明，足以证明上诉人后期治疗过程中需要进行置换手术、安装辅助器具，且根据上诉人目前的治疗现状，该项费用已经发生并在将来必然发生，被上诉人理应支付。2.上诉人在一审提出“请求对张东风后续置换手术，安装辅助器具所需费用及后续休息康复时间进行鉴定”的申请，法院在判决书中对是否准许该申请未作任何说明就驳回张东风辅助器具费的请求，违反法律规定。三、上诉人已提交湘潭市惠景司法鉴定所作出的[2016]临鉴字第77号司法鉴定意见书，证实上诉人需行置换术，费用约65000元。根据《工伤保险条例》第三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，被上诉人对此应一并赔偿。另外，被上诉人没有为上诉人缴纳劳动关系存续期间的养老保险费、医疗保险费和工伤保险费，请求法院依法予以支持。被上诉人湖南省第四工程有限公司答辩称：一、上诉人的上诉理由超出法律规定，不受法律保护。二、上诉人与被上诉人没有形成劳动关系，补交养老保险不符合规定，上诉人和被上诉人只存在三天雇佣劳动时间。三、湖南省第四工程有限公司一审提供的证据足以证明上诉人自2014年1月22日至3月17日三次住院记录以及湘潭市第二人民医院的核磁共振报告都没有右膝关节交叉韧带断裂，其右膝关节交叉韧带断裂是湘潭市中心医院于2014年4月26日诊断的。因此，上诉人右膝关节交叉韧带断裂与本次工伤事故没有直接关系，被上诉人对其扩大损伤不应承担赔偿责任。二审期间，上诉人为支持其上诉请求，向法庭提交了惠景司法鉴定所[2016]临鉴字第77号司法鉴定意见书，拟证明上诉人需行右膝关节置换术，需要支付治疗费65000元，这是必然发生的费用。被上诉人湖南省第四工程有限公司质证认为：这不是新证据，不影响本案判决。本案是工伤纠纷，劳动能力鉴定委员会进行了伤残等级鉴定，只能依据该鉴定意见。被上诉人湖南省第四工程有限公司未向本院提交新的证据。本院对上诉人提交的证据认证如下：对真实性、合法性、关联性均予以认可，该鉴定结论能证实上诉人后续需行右膝关节置换术，手术费用约65000元。经审理查明，上诉人于2016年3月2日委托湘潭市惠景司法鉴定所对其右膝关节是否需要置换、置换时间及费用的事项进行鉴定，湘潭市惠景司法鉴定所于2016年3月28日出具惠景司法鉴定所[2016]临鉴字第77号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人张东风的损伤为右膝关节创伤性关节炎，右膝半月板破裂后交叉韧带重建术后，遗留骨性关节炎，如继续磨损发展后期需行右膝关节置换术，费用约65000元或凭票据核报。此外，原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题主要为：一、上诉人的伤残等级问题。根据法律规定，工伤职工申请进行劳动能力鉴定的机构为劳动能力鉴定委员会，上诉人经湘潭市劳动能力鉴定委员会和湖南省劳动能力鉴定委员会两次劳动能力鉴定，鉴定结论均为“捌级伤残”，一审依照该鉴定结论计算上诉人的各项工伤保险待遇并无不当。因湘潭市惠景司法鉴定所并非有权作出劳动能力鉴定的法定机构，故上诉人主张按照其自行委托湘潭市惠景司法鉴定所作出的“七级伤残”的鉴定意见确定伤残等级的上诉意见依法不能成立。二、辅助器具费问题。关于上诉人认为一审不予支持上诉人辅助器具费错误的上诉意见，根据《工伤保险条例》第三十二条的规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具。因上诉人并未提供证据证实经劳动能力鉴定委员会确认需要安装辅助器具，故上诉人该上诉意见缺乏事实依据，依法不能成立。三、后续治疗费问题。上诉人主张后续需行右膝关节置换术，手术费用约65000元的上诉意见有其提供的惠景司法鉴定所[2016]临鉴字第77号司法鉴定意见书的鉴定结论证实，根据法律规定，该笔后续治疗费可与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故上诉人该上诉意见成立，本院予以采纳。上诉人的医疗费损失共计为77792.7元（上诉人实际支付的医疗费12792.7元+后续治疗费65000元），因上诉人二审主张的医疗费共计已超出其一审诉请的70000元，本院仅对上诉人诉请的医疗费70000元予以支持，对超出部分不予支持。此外，上诉人要求被上诉人补缴养老保险费、医疗保险费、工伤保险费的上诉请求系其二审新增加的诉求，本院二审不予审理，上诉人可另行主张权利。综上，上诉人张东风的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原审判决适用法律正确，审理程序合法，但认定事实部分不清，处理不当。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条（一）（二）（三）（九）项，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《湖南省实施办法》第二十二条第二款、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第1879号民事判决第一、三、四、五、六、七、八、九项；二、变更湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第1879号民事判决第二项为：被上诉人湖南省第四工程有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付上诉人张东风工伤医疗费70000元；以上二至八项合计226242元。本案一审案件受理费10元，一审法院决定免交；二审案件受理费10元，本院院长决定免交。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  任 莉审 判 员  周 尧代理审判员  张成东二〇一六年七月二十九日代理书记员  陈 石附：本案适用的法律条文《中华人民共和国社会保险法》第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（九）劳动能力鉴定费。《工伤保险条例》第三十条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。第三十二条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数小时工资:月工资收入÷（月计薪天数×8小时）月计薪天数=（365天-104天）÷12=21.75天《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条第二款应工伤职工或者其近亲属、所在单位申请进行的劳动能力再次鉴定或者复查鉴定，结论高于原鉴定等级的，鉴定费用从工伤保险基金支付；结论低于原鉴定结论或者与原鉴定结论相同的，鉴定费用由申请人承担。第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。原湖南省劳动和社会保障厅《关于受理劳动争议案件中几个疑难问题的请示的复函》（湘劳社函[2004]233号）第一条关于受理工残、工亡劳动争议案件中劳动者（工残、工亡人员）在用人单位工作时间不足1年的，应如何确定其受伤或工亡前“本人工资”标准问题。双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》（湘政办发[2011]42号）第三条工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费实行定额支付，到统筹地区以外就医途中的交通费食宿费在规定标准内凭据支付。工伤职工到统筹地区以外就医途中的交通费食宿费指工伤职工本人所需的交通费、伙食费、住宿费等项目。随行和护理人员的交通费、伙食费、住宿费不在支付之列。第五条工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每人每天10元发放。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……