广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第1047号
上诉人（原审原告）：福建登凯成龙建设集团有限公司。住所地：福建省龙岩市上杭县临江镇江，组织机构代码××。
法定代表人：罗廷长，该公司董事长。
委托代理人：叶蕾，广东孚道律师事务所律师。
委托代理人：黄颖韶，广东孚道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市黄圃国际食品贸易流通有限公司。住所地：广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：刘涛，该公司董事长。
委托代理人：张雄威，广东广信君达（中山）律师事务所律师。
委托代理人：梁桂珊，广东佛龙律师事务所律师。
上诉人福建登凯成龙建设集团有限公司（以下简称福建公司）因与被上诉人中山市黄圃国际食品贸易流通有限公司（以下简称中山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法黄民一初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2006年9月15日，福建公司、中山公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：中山公司将其位于中山市黄圃镇国际食品流通广场工程（包括桩基础、主体结构框架、砌体、铝窗只安装框及外墙贴面）发包给福建公司承建；开工日期为2006年11月10日，竣工日期为2007年4月29日，工程质量标准为优良工程；工程造价暂定800万元（结算时以核定的中介预算下浮12%，详见补充协议）；补充条款关于工程价款的计价办法为由具备相应资质的中介机构进行中介预算，按中介预算造价下浮12%为本工程的正式合同造价；本工程不支付预付款，根据工程进度情况，每月按工程进度拨付完成总工程量的60%（具体按双方另签合同为准）；从完成合同工程内容之日起计算一年内（即12个月），付清全部工程款（具体按双方另签的补充合同为准）；如中山公司在付款办法中的时间内无法按时支付如数的工程款，自愿按应付款总额每逾期一天按2‰的违约金补偿福建公司，直至支付完应付总额（含延期付款之违约金）之日止；工程余款的支付时间若超过10天，从第11天起按2‰（每天）的违约金补偿福建公司，直至支付完应付款总额之日止等。2006年9月18日，福建公司进场施工。2007年10月30日，上述工程竣工。中山公司在此期间陆续支付了部分工程款给福建公司。2008年1月18日，中山市方圆建设工程事务所有限公司对上述工程结算进行审计后出具《中山市黄圃食品流通广场土建工程结算审核报告书》，审核结果为上述工程送审预算造价20583218.85元，审定预算造价19446081.52元，核减造价1137137.33元。2008年11月3日，中山公司向福建公司出具承诺书，记载：福建公司所承建的中山市黄圃国际食品贸易流通广场土建工程部分，至2008年10月30日止，中山公司尚欠福建公司工程余款约616万元（不包括合同约定需付的滞纳金），按原合同约定已超期七个多月。因中山公司要提供必需的资料给黄圃镇政府办理该房地产，故需要福建公司出具证明文件一份，仅作办理该流通广场的房地产之用，同时中山公司向福建公司郑重承诺：1、在2008年11月10日前支付100万元工程款（最少不少于50万元）给福建公司；2、取得该流通广场房产证，中山公司及早会同黄圃镇政府向银行办理抵押贷款（约4000-5000万元），估计在2009年1月20日前取得，一但贷款到位，中山公司将专款用在2009年1月20日前结清福建公司的剩余全部款项；3、如有失诺中山公司愿意承担按合同约定的滞纳金加倍偿还。
其后，中山公司又于2009年4月16日支付福建公司工程款80万元，于2009年9月15日支付福建公司工程款150万元，于2009年9月17日支付福建公司工程款100万元，于2010年7月14日支付福建公司工程款43万元，于2010年12月2日支付福建公司工程款43万元，于2011年1月29日支付福建公司工程款50万元，于2011年7月29日支付福建公司工程款25万元，于2011年9月9日支付福建公司工程款61万元，于2012年2月22日支付福建公司工程款192551.74元。为此，中山公司称已付清工程款17112551.74元给福建公司。福建公司称中山公司按照合同约定已付清17112551.74元给福建公司，但其提交对账函复印件记载工程总造价19446081.52元下浮12%后的工程实际造价为17117358.42元，故中山公司尚欠福建公司工程款4806.68元。2014年5月26日，福建公司以中山公司没有按合同约定支付工程款构成违约需支付违约金为由向原审法院提起诉讼，请求判令：1.中山公司立即支付福建公司违约金2356157.41元（根据中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；2.由中山公司承担本案诉讼费用。另，福建公司在庭审中提出增加诉讼请求的申请，请求判令中山公司立即支付福建公司工程款4806.68元及逾期违约金。
原审法院又查：中山公司于2006年7月28日成立，股东为张某威、关某棠、黄某萍、聂某；于2014年7月4日经工商行政部门核准变更股东为张某威、关某棠、聂某，中山公司的监事变更为聂某。福建公司提交的聂某录音，用以证明中山公司承认拖欠福建公司违约金及福建公司一直有向中山公司追讨违约金的事实，该录音资料于2014年4月4日取得，但录音内容无明确中山公司确认拖欠福建公司违约金并同意支付违约金的事实以及福建公司向中山公司追讨违约金的事实。福建公司向原审法院申请证人聂某出庭作证，但聂某没有到庭作证。
原审法院认为：福建公司、中山公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律及行政法规的强制性规定，系有效合同，受法律保护，双方应履行合同约定的义务。结合福建公司、中山公司的陈述与证据，本案争议焦点为：一、中山公司是否尚欠福建公司工程款4806.68元；二、福建公司诉请的违约金是否已过诉讼时效期间。
对争议焦点一。根据合同约定及审核报告书，涉案工程实际造价为17112551.74元（19446081.52元×88%），福建公司对中山公司已付清上述工程款的事实无异议，原审法院予以确认。福建公司诉请的工程款4806.68元是根据其提交对账函复印件记载的17117358.42元（工程总造价19446081.52元下浮12%后）减去按照合同约定工程实际造价17112551.74元计算所得。原审法院认为，因福建公司提交的对账函为复印件，没有原件核对，中山公司不予确认，福建公司又无提交其他证据佐证，福建公司所提交的对账函复印件依法不能单独作为认定本案事实的依据，福建公司以该对账函复印件计算出来的4806.68元，缺乏事实依据。为此，福建公司诉请中山公司尚欠工程款4806.68元，理据不充分，原审法院不予支持。
对争议焦点二。（一）公民向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。涉案合同约定全部工程款从完成合同工程内容之日起计算一年内（即12个月）付清，涉案工程于2007年10月30日竣工，福建公司依法应于2009年10月30日前向法院主张权利。由于中山公司没有按约定期限支付工程款给福建公司，而涉案工程的最后一笔工程款支付时间为2012年2月22日，福建公司依法应于2014年2月22日前向法院主张权利，但其于2014年5月26日才起诉至法院，已超过法定诉讼时效期间。（二）福建公司提交了聂某的录音资料，用以证明其诉请的违约金没有超过诉讼时效。中山公司对录音资料真实性不予确认。原审法院认为，首先，福建公司所申请出庭作证的证人聂某没有到庭，录音资料的真实性无法确认。其次，即使录音资料真实，由于录音对话内容并无明确中山公司确认拖欠福建公司违约金及福建公司向中山公司追讨违约金的事实，录音光盘属于间接证据，福建公司仍需进一步举证证明其主张，但福建公司未能提交其他证据证明，应承担举证不能的不利后果；基于该录音于2014年4月4日取得，福建公司依法应于2014年2月22日前向法院主张权利，福建公司录音时已超过法定诉讼时效期间二年，由于录音的对话内容并无明确中山公司同意履行支付违约金的义务，违约金的诉讼时效期间没有中断，而录音光盘属于间接证据，福建公司仍需进一步举证证明违约金的诉讼时效期间中断，但福建公司未能提交其他证据证明，应承担举证不能的不利后果。为此，原审法院认定福建公司诉请的违约金已超过诉讼时效期间。
综上，福建公司诉请理据不足，原审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回福建公司的诉讼请求。案件受理费25688元，诉讼保全费5000元，共计30688元，由福建公司负担。
宣判后，上诉人福建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认为上诉人提交的录音资料真实性无法确认属于认定事实错误。上诉人提交的录音资料中有中山公司股东及流通工程结算负责人聂某与上诉人公司负责人黄某洪关于如何处理流通广场工程违约金一事的谈话内容。虽然聂某没有到庭，但上诉人在原审中提交了证据原件载体，被上诉人并未提出对该证据进行鉴定的要求，亦未能提供任何证据用于推翻该证据。综上，在上诉人提交了证据原件，被上诉人没有提供足以反驳的相反证据情况下，原审法院对证据的真实性不予认定没有法律依据。二、原审判决对录音资料中反映的基本事实及其与本案的关联性认定有误。首先，上诉人与被上诉人之间除了本案的流通广场工程并无其他经济往来或纠纷。其次，作为建筑施工工程合同的发包方，被上诉人最大的义务就是支付工程款及工程款支付相关责任，即迟延支付的责任。在被上诉人认为流通广场工程款已经全部结清，而双方不存在其他与流通广场相关纠纷的情况下，双方可商讨的“后续支付问题”是也只可能是违约金的问题。第三，谈话录音中，不仅多次提及结完本金后的后续问题，以及上诉人保留权利的相关内容，如“这么长时间我们都在等你的答复”，更有被上诉人“这本身是应该的，我一直也在考虑”的承诺。原审判决罔顾事实，认为录音对话内容并无明确被上诉人确认拖欠上诉人违约金及上诉人向被上诉人追讨违约金的事实，并据此认为违约金的诉讼时效期间没有中断的认定毫无依据。此外，上诉人提交了《承诺书》、《致中山市黄圃镇人民政府、财政所函》作为证据，上述证据的内容与录音资料中的内容相互佐证，原审法院应当确认其证明力。最后，从法理上看，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》明确了诉讼时效制度的立法目的，虽具有督促权利人行使权力的立法目的，但其实质并非否定权利的合法存在和行使，而是禁止权力的滥用。因此，上诉人有证据证明诉讼时效应重新计算，而被上诉人又不能提出反证的情况下，上诉人认为原审法院应当践行权利本位这一民法基本原则，保护上诉人向被上诉人主张违约金的合法权利并依法改判。请求二审法院依法改判：1.撤销原审判决，并改判被上诉人向上诉人支付违约金2356157.41元（根据4倍银行同期贷款利率计算）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
中山公司针对福建公司的上诉，答辩称：一、原审认定事实清楚，证据确凿，上诉人与被上诉人双方间的权利义务已履行完毕。二、上诉人与被上诉人之间不存在“违约金”的事实。上诉人实际履行建设流通广场工程中，确认存在黄圃镇政府拖欠给付工程款的事实，但经黄圃镇政府多次对承建该项目的工程队协调，已对双方违约责任进行了互免（承建黄圃镇国际食品流通广场项目工程的20多支工程队均同意放弃追偿违约金）。上诉人、被上诉人双方于2009年2月19日、2010年8月6日进行对账结算，确认当时工程余款，甚至2012年2月21日被上诉人向上诉人支付最后一笔工程款时，上诉人均未提及违约金的事宜，上诉人也清楚与黄圃镇达成一致意见，对该工程的违约金不再追究。上诉人提交的录音资料真实性无法确认，且录音内容只字未提“违约金”，只能证明黄某洪与聂某作为自然人间的沟通交流，并不能证明上诉人向被上诉人主张“违约金”或被上诉人向上诉人承诺支付“违约金”，况且，聂某虽为被上诉人股东之一，但他从未参与被上诉人的实际经营管理，对上诉人所述的违约金无权承诺，根本不存在被上诉人承认拖欠及归还违约金。三、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案所涉及的债权请求权诉讼时效已过。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。双方本案争议的焦点在于：本案诉讼时效是否已过，中山公司应否向福建公司支付违约金。
关于诉讼时效的问题。公民向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。而根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，债务存在分期付款的，诉讼时效从最后一期履行期限届满之日起算。中山公司没有按约定期限支付工程款给福建公司，而涉案工程的最后一笔工程款支付时间为2012年2月22日，故福建公司最迟应于2014年2月22日前向法院主张权利，但其于2014年5月26日才起诉至法院，已超过二年诉讼时效。福建公司提交了聂某与黄某洪的谈话录音，用以证明诉讼时效发生中断，首先，该录音谈话发生在2014年4月4日，已过二年；其次，在双方的谈话内容中，聂某并无对中山公司拖欠福建公司违约金及福建公司向中山公司追讨违约金的事实予以确认，中山公司又予以否认，故福建公司应承担举证不能的不利后果。为此，原审法院认定福建公司诉请的违约金已超过诉讼时效期间并无不当，本院予以维持。由于福建公司主张的违约金已超过诉讼时效，故其起诉中山公司支付违约金已丧失胜诉权，本院对其诉讼请求不予支持。
综上，上诉人福建公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25688元（福建登凯成龙建设集团有限公司已预交），由上诉人福建登凯成龙建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴合波
代理审判员 吴碧英
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 罗海欣
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