江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01420号
上诉人（原审被告）黄正球。
委托代理人戴云涛。
被上诉人（原审原告）董安辉。
委托代理人陆坤伦。
委托代理人杨亚兰。
被上诉人（原审被告）李家云。
原审被告陈正永。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司昆山支公司。
负责人郭超。
上诉人黄正球因与被上诉人董安辉、李家云、原审被告陈正永、中国平安财产保险股份有限公司昆山支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月4日23时45分许，李家云未依法取得机动车驾驶证驾驶制动不合格的苏H×××××小型普通客车沿昆山市千灯镇景唐路由北向南行驶至事发路段时，车辆越过道路中心双黄实线，车辆车头前部左侧与沿景唐路由南向北行驶由董安辉饮酒后驾驶的昆BA55708电动自行车车头前部发生碰撞，造成董安辉倒地受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。事发时，董安辉血液中酒精含量为28㎎／100ml，属于饮酒驾驶。事发后，李家云弃车逃逸，后于2013年9月5日凌晨至昆山市交巡警大队千灯支队投案自首。2013年9月11日，昆山市公安局交通巡逻警察大队作出昆公交认字［2013］第200901号道路交通事故认定书，认定李家云应当负该起事故的全部责任，董安辉不承担责任。李家云驾驶苏H×××××小型普通客车行驶证登记所有权人为黄正球，该车在保险公司投保交强险及商业三者险，其中交强险医疗费用赔偿限额为10000元，死亡、伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元；商业三者险限额为300000元，无不计免赔，事故发生于保险期内。
另查明：董安辉受伤后即被送至昆山市第一人民医院急诊治疗，于2013年9月5日被送往上海市第六人民医院进行了急诊治疗并进行了左大腿截肢手术，同日办理了入院手续，入院诊断为“左侧多发性肋骨骨折，左侧开放性大腿损伤、左侧大腿截肢术后”，2013年9月27日，董安辉办理了出院手续，治疗结果为治愈。2013年9月28日，董安辉至昆山市中医医院办理了住院手续，于2013年10月12日出院。董安辉共计支出救护费、医疗费65685.96元，购买拐杖支出150元，另在上海市第六人民医院支出住院期间13天的护理费585元。事故发生后，董安辉由其配偶杨亚兰进行护理，从事发之日至2013年11月25日，杨亚兰每月平均工资为2850元。2013年11月12日，苏州同济司法鉴定所作出司法鉴定意见，认定董安辉因本次事故造成左腿大腿以下缺失，构成五级伤残；双侧多发肋骨骨折构成十级伤残；误工期限为伤后三个月；护理期限为伤后一人护理至今，目前存在部分护理依赖，待配备合适义肢后护理依赖解除；补充营养期限为三个月。本次鉴定费为2520元。2013年12月21日，董安辉在优邦假肢矫形器（上海有限公司）配置了假肢，共计支出假肢款、喷雾费45048元。2014年7月4日，江苏省伤残康复中心作出司法鉴定意见书，建议董安辉安装普通适用性假肢，价格为39501元，使用年限为五年，每年维护费为5%，因初次安装假肢需住院训练20天，康复训练住宿费为60元／天。本次鉴定费为2000元，该款由黄正球垫付。
又查明：董安辉出生于1963年10月18日，户籍所在地为江苏省昆山市玉山镇锦华园22幢603室，事发时系昆山百顺物业公司员工，其提供的单位证明载明月平均工资为3550元，但无其他证据佐证。事故发生后，黄正球向董安辉垫付款项总计为60000元。事故发生后，董安辉系由其配偶杨亚兰陪护，杨亚兰在2013年5月至8月的月平均工资为2850元。
再查明：陈正永系昆山市开发区正永豆浆千灯分店的经营者，经营场所为昆山市千灯镇景唐北路535号，组成形式为个人经营，属个体工商户。2011年12月5日，陈正永与黄正球签订店铺转让协议，将该店铺转让给了黄正球，并约定该店铺的营业执照只允许黄正球使用两个月，黄正球必须在两个月内与房东签订房屋租赁合同，并重新办理营业执照，如超出办理期限，陈正永不承担任何责任。事发时，陈正永、黄正球均未办理过户手续。李家云驾驶苏H×××××小型普通客车在履行职务过程中发生本次事故。
上述事实由道路交通事故责任认定书、行驶证、保单、评估报告、鉴定报告、鉴定费发票、银行流水记录、单位证明、店铺转让协议、病理、出院记录、用药清单、医疗费发票、救护费发票、物品发票及各方当事人的陈述予以证实。
原审原告董安辉的诉讼请求为：李家云、黄正球、陈正永赔偿医疗费等总计739787元；保险公司在保险限额内承担赔偿责任；诉讼费由李家云、黄正球、陈正永、保险公司负担。后董安辉变更诉请，将残疾赔偿金计算标准变更为32538元／年，即残疾赔偿金变更为32538元／年＊20年＊0.61=396963.6元，其余诉请不变。
原审法院认为：因生命、健康、身体遭受侵害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿相应损失。董安辉因本次交通事故受伤后，有权向赔偿义务人提出主张。事发时，李家云属无证驾驶且肇事后逃逸，保险公司据以提出免除商业三者险的抗辩意见，原审法院予以支持，但其抗辩称亦属于交强险的免责事由则无法律依据，原审法院不予支持，因此，保险公司应首先在交强险限额内予以赔偿。李家云作为侵权人且负有事故的全部责任，应当赔偿董安辉的所有损失。黄正球系李家云的雇主，李家云在事发时属履行职务，无论其在履行职务过程中是否私驾车辆均非盗窃车辆，也不影响黄正球作为雇主对董安辉承担赔偿责任。李家云因对本次事故的发生具有重大过失，应当承担连带赔偿责任。陈正永虽系昆山市开发区正永豆浆千灯分店的登记经营者，但其在事发前已将该店铺转让给黄正球，与李家云的职务行为并无关联，对本次事故的发生也无过错，不应承担赔偿责任。董安辉的损失，原审法院确认如下：
1、医疗费。根据董安辉的救护费、直接医疗费和购买拐杖费用，确认为65685.96元。
2、住院伙食补助费。董安辉住院共计39天，按照18元／天，住院伙食补助费为162元。
3、营养费。参照苏州大学司法鉴定中心的鉴定意见，原审法院确认董安辉的补充营养期限为90天，按照20元／天计算为1800元。
4、护理费。参照苏州同济司法鉴定所的鉴定意见，原审法院确认董安辉的一人护理期限为90天；之后部分护理期限计算至2014年7月4日江苏省伤残人康复中心鉴定报告作出之日，再加上必要的住院康复训练期间20天，总计为233天。董安辉一人护理的90天，因系其配偶杨亚兰进行的护理，原审法院按照其工资标准2850元／月作为护理费计算依据即2850元／月＊3个月=8550元。董安辉在住院期间另支出的13天护理费585元，因系左大腿截肢术后，且每日护理费金额仅为45元，应属于特殊时期的辅助护理，原审法院予以支持。关于部分护理的233天，原审法院参照40元／天＊50%计算，即4660元。综上，护理费总计为13795元。
5、误工费。参照苏州大学司法鉴定中心的鉴定意见，原审法院确认董安辉误工期限为三个月，参照2012年江苏省分细行业在岗职工年平均工资48333元／年，董安辉主张的3550元／月原审法院予以采信，误工费为10650元。
6、交通费。根据董安辉的诊疗情况，原审法院酌情确定为500元。
7、残疾赔偿金。董安辉在定残时年满50周岁，根据户籍登记，应适用城镇标准计算残疾赔偿金，即32538元／年＊20年＊61%伤残系数=396963.6元。董安辉起诉时，2013年江苏省城镇居民人均可支配收入数额尚未公布，在起诉后新标准出台，其依据该标准作相应金额变更并未影响诉讼权利，故黄正球的该项抗辩本院不予支持。
8、精神损害抚慰金。本次道路交通事故造成董安辉一处五级伤残、一处十级伤残，造成精神痛苦，原审法院确定精神损害抚慰金为30500元。
9、残疾辅助器具费。董安辉为购买拐杖支出150元，原审法院予以支持；先期发生的残疾用具费用45048元与江苏省伤残康复中心作出司法鉴定意见书确定的39501元接近，考虑到本次系首次进行残疾用具的配置，故对该费用原审法院予以支持。关于残疾用具年限，原审法院先行支持20年，后三次的配置费用及维护费用参照江苏省伤残康复中心作出司法鉴定意见确定，即45048元＋39501元／期＊3期＋39501元＊5%／年＊20年=203052元。残疾辅助器具费总计为203202元。
10、初次安装假肢住院训练期间的住宿费。参照江苏省伤残康复中心作出司法鉴定意见书，该费用为20天＊60元／天=1200元。
上述损失共计724458.56元，由保险公司在交强险限额内赔偿120000元。超出交强险的损失604458.56元，由李家云的雇主黄正球承担赔偿责任，扣除垫付款60000元后，还应支付544458.56元，李家云对黄正球的赔偿义务承担连带责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司昆山支公司赔偿董安辉120000元，于判决生效后十日内支付。二、黄正球赔偿原告董安辉604458.56元，扣除黄正球的垫付款60000元后，余额544458.56元于判决生效后十日内支付。三、李家云对黄正球的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。四、驳回董安辉对陈正永的诉讼请求。案件受理费4098元、鉴定费4520元，合计8618元，由董安辉负担318元，李家云、黄正球负担8300元。
上诉人黄正球不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、该起交通事故应由事故责任人李家云承担全部赔偿责任，黄正球在该起交通事故中不存在过错，该起交通事故与黄正球的雇佣行为之间不存在因果关系，故黄正球不应当承担赔偿责任。黄正球没有将车辆借给李家云驾驶，也没有授权李家云驾驶，是李家云未经黄正球同意私自偷开车辆。涉案交通事故与雇佣行为之间没有因果关系，黄正球雇佣李家云是让其使用黄正球提供的专门送外卖的电动车从事外卖工作，而不是雇佣李家云作为司机。董安辉的伤害是由李家云偷开机动车的行为所致，而非送外卖行为所致。二、原审判决认定护理期过长，标准过高。董安辉于2013年12月21日安装假肢，参照苏州大学司法鉴定中心的意见，应从2013年9月4日起至2013年12月21日止，再考虑住院训练期20天，故护理期限最多129天。黄正球之所以向江苏省伤残康复中心提出鉴定申请，是认为董安辉配置的假肢价格过高，所提异议并未影响董安辉已安装假肢的正常使用，原审法院认定董安辉护理期限为323天没有事实和法律依据。此外，杨亚兰的误工损失的相关证据存在不一致的情况，无法据此认定杨亚兰因护理产生的误工损失。而董安辉截肢手术之后的特别护理期，医院护理费标准为45元每天，同时判决了这段期间杨亚兰的护理，等同于认可了两人护理的标准，明显有违鉴定结论。三、董安辉的误工损失依据不足，所提供的证据所载明的工资数额也是自相矛盾的。原审法院仅依据董安辉提供的一份月工资证明和一份没有姓名的银行交易明细，在没有劳动合同、社保证明、个税凭证及误工损失等方面的证据的情况下就认定其存在误工的事实及误工费标准3550元显属事实认定不清，证据不足。四、董安辉未在举证期限内变更诉讼请求，依法应予驳回，原审法院却当庭予以准许，违反法律规定。五、原审法院有关护理费的判决超出诉讼请求数额，有违民事案件不告不理原则。六、原审法院在肇事者已经依法承担刑事责任的情况下仍判决支持精神损害抚慰金，违反法律规定。七、董安辉提供的材料中包含了14元的伙食费和70元的陪护床费，应当在医疗费中予以扣除。八、董安辉的病历中记载董安辉有主动脉夹层病史。该主动脉夹层病是导致董安辉交通事故后截肢的主要原因。董安辉单方委托的鉴定结论中未考虑董安辉自身疾病与本次伤残等级的关系。九、江苏省残疾人帮助中心已鉴定董安辉的残疾辅助器具为39501元，原审法院判决时未予采纳，而以董安辉提供的发票上记载的金额判决，不符合法律规定。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原判并依法改判，案件诉讼费用由董安辉、李家云承担。
被上诉人董安辉二审辩称：黄正球作为李家云的雇主，应当对李家云驾车执行工作任务导致董安辉损害的行为承担责任。原审法院依据董安辉的具体情况酌定护理期限，合法有误。杨亚兰的工作单位并非按照劳动法要求必须签订劳动合同、缴纳社保，该情况在实际生活中非常常见，原审法院依据具体情况予以认定，符合法律规定。原审法院参照江苏省行业在岗职工平均工资，对董安辉的工资予以认定，符合法律规定。人身损害赔偿司法解释第35条第2款规定，上一年度是一审法院辩论终结前的统计年度，故董安辉在一审法庭辩论终结前依据新出台的统计数据，对残疾赔偿金的赔偿基数予以调整，符合法律规定。董安辉的诉讼请求是一个整体，应以诉求总数为准。刑事责任不能代替民事责任，侵权责任法第4条规定，行为人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任，不影响民事责任的承担。故黄正球认为李家云承担刑事责任之后就不应当承担精神损害赔偿责任的观点是错误的。医疗费、伙食费、护理费是相互独立，不包含的。黄正球认为董安辉自身疾病是导致截肢的主要原因是错误的，鉴定结论中在第4条第1款明确提到，上述损伤与本次交通事故之间存在因果关系，对于损伤参与度，黄正球在原审中未提出异议，因此是对鉴定意见的认可。残疾辅助器具费是董安辉实际发生的，根据民事赔偿的损害填补原则应当予以赔偿。
被上诉人李家云二审未答辩。
原审被告陈正永二审辩称：涉案交通事故与陈正永没有关系，认可原审驳回对陈正永诉讼请求的判决。
原审被告保险公司二审未答辩。
二审经审理查明事实与原审法院一致。
二审另查明，李家云违反交通运输管理法规，无驾驶资格驾驶机动车发生重大事故，致一人重伤，且肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪，原审法院于2014年7月8日作出（2014）昆刑初字第0206号刑事判决书，判决李家云犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年。上海市第六人民医院出具的出院小结在住院期间病程与治疗结果中载明：患者于2013年9月5日来我院急诊，因左下肢保守治疗无效后急诊行左大腿截肢术，手术顺利，安返病房，术后抗炎补液支持治疗。
二审中，黄正球陈述涉案事故发生时李家云驾驶涉案车辆在送外卖。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利的，应当依法承担民事责任。本案事故发生在机动车与非机动车之间，交警部门认定机动车驾驶员李家云负事故全部责任，董安辉不承担责任。李家云应承担相应的侵权赔偿责任。黄正球系李家云的雇主，涉案事故发生时李家云驾驶案涉车辆在送外卖，原审据此认定李家云在事发时系履行职务行为并据此判定黄正球作为雇主对董安辉承担赔偿责任并无不当。李家云是否私自驾驶车辆不影响黄正球作为雇主应承担的赔偿责任。李家云对涉案事故的发生存在重大过失，应与雇主黄正球承担连带赔偿责任。李家云驾驶的机动车在保险公司投保有交强险、商业三者险，董安辉的损失首先应当由保险公司在交强险赔偿责任限额范围内先行赔偿。因李家云系无证驾驶且肇事后逃逸，故保险公司无需承担商业三者险的赔偿责任，超出交强险赔偿限额的损失由李家云和黄正球承担。
黄正球上诉认为董安辉患有的主动脉夹层病史系其截肢的主要原因，鉴定结论未考虑董安辉自身疾病与伤残等级的关系，但根据上海市第六人民医院出具的出院小结可知董安辉在上海市第六人民医院急诊时因左下肢保守治疗无效后才急诊行左大腿截肢手术，故黄正球有关主动脉夹层病史系董安辉截肢的主要原因的上诉主张缺乏相应依据。此外，苏州同济司法鉴定所对董安辉伤残等级的认定，是由具备相应资质的鉴定人员对其病历、影像学资料等进行文证审查以及查体检验的基础上，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出的，董安辉的病历中已经记载了其患有主动脉夹层病史，故本院对黄正球有关鉴定结论的上诉主张不予采信。
至于黄正球有关原审判决护理费认定有误的上诉主张。董安辉因涉案事故导致左大腿行截肢手术，苏州同济司法鉴定所于2013年11月12日出具的鉴定意见明确董安辉的护理期限为伤后一人护理至今，目前仍存在部分护理依赖，待其配备合适义肢后护理依赖解除。董安辉于2013年12月21日配置了假肢，根据江苏省伤残康复中心出具的司法鉴定意见书可知初次安装假肢需住院训练20天。原审法院有关董安辉护理期的认定有误，本院对此予以纠正。董安辉一人护理期限为69天（2013年9月5日至2013年11月12日），之后部分护理期限计算至2013年12月21日配置假肢之日，再加上必要的住院康复训练期间，总计59天。董安辉一人护理期间由其配偶杨亚兰护理，董安辉提供的昆山市玉山镇雅饰佳壁纸商行出具的证明以及杨亚兰银行账户交易明细清单证明杨亚兰工资标准为2850元／月，故董安辉一人护理期间的护理费为6555元（2850元／月＊69天／30天）。董安辉住院期间另行支出的13天护理费585元，因系左大腿截肢术后，且每日护理费金额仅为45元，应属于特殊时期的辅助护理，原审法院对此予以支持并无不当。关于部分护理的59天，本院参照40元／天＊50%计算，计1180元。综上，董安辉的护理费总计8320元。
至于黄正球有关原审判决误工费认定有误的上诉主张，董安辉提供了昆山百顺物业公司出具的证明，该证明表明董安辉从事物业服务行业，虽董安辉未提供其工资银行转账情况，但董安辉主张的3550元／月低于2012年江苏省分细行业居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准，原审法院据此按照董安辉主张的3550元／月标准计算董安辉误工费并无不当。
至于黄正球有关董安辉未在举证期限内变更诉讼请求违法的上诉主张，根据相关法律规定，董安辉可以在原审法庭辩论终结前变更诉讼请求，故黄正球该上诉主张缺乏相应法律依据，本院不予采信。
至于黄正球有关原审法院护理费判决金额超出诉讼请求数额的上诉主张，因本院已对董安辉护理费金额予以纠正，且未超过董安辉的诉请，故本院对黄正球该上诉主张不予支持。
至于黄正球有关原审判决认定精神损害抚慰金有误的上诉主张，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任，不影响依法承担侵权责任，故黄正球该上诉主张缺乏依据。原审法院根据董安辉伤残情况以及事故各方当事人的过错情况认定董安辉精神损害抚慰金30500元并无不当。
至于黄正球有关应在医疗费中扣除14元伙食费和70元陪护床费，因董安辉的损失中已计算了住院伙食补助费，故14元伙食费应从医疗费中予以扣除。而70元陪护床费系董安辉因涉案事故发生的损失，该费用不应扣除。
至于黄正球有关残疾辅助器具费的上诉主张，董安辉实际装配发生的残疾用具费用45048元与江苏省伤残康复中心作出司法鉴定意见书确定的39501元接近，且假肢公司亦出具证明载明董安辉装配的是普通适用型大腿假肢，故原审法院对董安辉已实际发生的残疾用具费用45048元予以认定并无不当。
原审法院有关董安辉其他损失金额的计算并无不当，本院予以确认。据此，董安辉因涉案交通事故产生的损失共计718969.56元，该损失由保险公司在交强险限额内赔偿120000元，超出交强险的损失598969.56元，由黄正球承担赔偿责任，扣除黄正球已垫付的60000元以后，还应支付538969.56元，李家云对此承担连带赔偿责任。综上，原审法院认定事实不清，上诉人黄正球的上诉理由部分成立，本院对此予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第175号民事判决主文第一、第四项；
二、撤销江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第175号民事判决主文第二、第三项；
三、黄正球赔偿董安辉598969.56元，扣除黄正球垫付款60000元后，余款538969.56元于本判决生效后十日内支付；
四、李家云对黄正球上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4098元、鉴定费4520元，合计8618元，由董安辉负担348元，李家云、黄正球负担8270元。二审案件受理费4098元，由黄正球负担4068元，由董安辉负担30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 赵 东
代理审判员 陈 斌
二０一五年八月十日
书 记 员 陈闵悦