山西省阳城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阳刑初字第6号
公诉机关阳城县人民检察院。
被告人杨扭住，绰号“小妞”，男，1979年12月4日出生，居民身份证号码1405221979********，阳城县凤城镇壁头村人，汉族，初中文化，农民，住阳城县凤城镇南关村西圪洞**号。2014年7月22日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于阳城县看守所。
辩护人赵云雷，山西获泽律师事务所律师。
阳城县人民检察院以阳检公诉刑诉（2014）212号起诉书指控被告人杨扭住犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳城县人民检察院指派检察员刘晋阳出庭支持公诉，被告人杨扭住及其辩护人赵云雷到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳城县人民检察院指控，2007年，被告人杨扭住为牟取非法利益，利用自己取得的“蓝盾在线”赌博网站管理员账号，多次为张某甲分配下级八位数会员账号供张赌博，赌资累计4万元；2010年至2011年期间，被告人杨扭住通过赵某某、王某甲多次给李某某分配下级八位数会员账号供李赌博，赌资累计13万元；2011年，被告人杨扭住多次给孙某某分配下级六位数管理员账号，多次接受孙某某投注，赌资累计10万元。2011年、2012年间，被告人杨扭住多次给卢某甲、原某某、郑某某、吴某某、张某乙分配八位数会员账号供该五人赌博，累计赌资分别是5万元、5万元、1.6万元、15万元、1.7万元。检察机关并提供了相应的证据证明上述指控。
公诉机关认为，被告人杨扭住开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在开庭审理的过程中，公诉机关建议对被告人杨扭住在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑，并处罚金。
被告人杨扭住对起诉书指控的罪名无异议，辩称没有给王某甲出过码，对其他犯罪事实没有异议，当庭表示认罪。
被告人杨扭住的辩护人的辩护意见是：（一）被告人杨扭住的行为不符合开设赌场罪的构成要件。本案参赌人员是通过杨扭住的上线张某丙给提供的筹码，杨扭住本人并未拥有赌博筹码，杨扭住没有管理员身份，没有给提供代理；（二）公诉机关以开设赌场罪对被告人杨扭住的指控适用法律错误，罪名不准。2007年才新增的开设赌场罪，而在2006年还未增开设赌场罪，辩护人认为以有利于被告人原则应以赌博罪对被告人定罪量刑；（三）公诉机关指控被告人杨扭住接受参赌人员投注的事实不清，认定杨扭住提供筹码的时间不准确，赌资数额不准确；（四）被告人杨扭住自愿认罪，没有前科。综上，辩护人建议法庭对被告人杨扭住以赌博罪对被告人杨扭住从轻量刑。
经审理查明：被告人杨扭住为牟取非法利益，在利用自己取得的“蓝盾在线”赌博网站管理员账号，多次为他人分配下级会员账号供他人采用百家乐的方式网络赌博。期间，被告人杨扭住提供账号和筹码、接受参赌人员的投注、兑付现金、抽头渔利，赌资累计55.3万元。具体犯罪事实如下：
（一）2007年，被告人杨扭住多次给张某甲分配下级八位数会员账号供张赌博，赌资累计4万元。
（二）2010年至2011年期间，被告人杨扭住通过赵某某、王某甲多次给李某某分配下级八位数会员账号供李赌博，赌资累计13万元。
（三）2011年，被告人杨扭住多次给孙某某分配下级六位数管理员账号，多次接受孙某某的投注，赌资累计10万元。
（四）2011年，被告人杨扭住两次给卢某甲分配下级八位数会员账号供卢赌博，赌资累计5万元。
（五）2011年，被告人杨扭住多次给原某某分配下级八位数会员账号供原赌博，赌资累计5万元。
（六）2012年，被告人杨扭住两次给郑某某分配下级八位数会员账号供郑赌博，赌资累计1.6万元。
（七）2012年，被告人杨扭住多次给吴某某分配下级八位数会员账号供吴赌博，赌资累计15万元。
（八）2012年，被告人杨扭住两次给张某乙分配下级八位数会员账号供张赌博，赌资累计1.7万元。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、被告人杨扭住的户籍证明，证明被告人杨扭住犯罪时已达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。
被告人杨扭住的归案的说明，证明被告人杨扭住的到案情况。
阳城县人民法院民事判决书两份，证明2012年8月8日阳城县人民法院判决卢某甲10日内归还张某丁借款5万元；2012年5月24日阳城县人民法院判决原某某10日内归还张某丁借款5万元。
（二）证人证言
1、证人张某甲的证言，证实2006年的时候，我从小妞（杨扭住）那开始出码赌博，一直持续到2007年，两年间我共在小妞那里出网络赌博筹码一共输了四五十万元，我们都是现金结算，我听张某戊说过侯甲煤矿的张某乙、卢某甲、原某某、孙某某、张某戊等人于2011年或2012年经常在美韵酒店参与网络赌博，筹码都是小妞给提供的。
2、证人茹某某（杨扭住妻子）、刘某某的证言，证明被告人杨扭住很少回家，不知道杨扭住和网络赌博有什么关系。
3、证人张某丙的证言（患有脑梗塞病），我没有给杨扭住提供过网络赌博筹码。
4、证人赵某某的证言，2011年或者2012年的时候，李某某找到我说他想参与网络赌博，想找人出网络赌博筹码，他找不上人，让我帮他看谁能提供筹码。我以前听说小妞能提供筹码，我就跟小妞联系出码，我帮李某某在小妞那出了五、六次，共十万至十二万元的“蓝盾在线”网络赌博筹码，我和小妞都是现金结算的，钱都结清了。
5、证人李某某的证言，2010年或者2011年的时候，我想参与网络赌博了，也不想让别人知道是我要耍了，我就找我朋友赵某某，让他帮我去找人出点筹码供我赌博。赵某某后来告诉我，他是从小妞那出的码，他共给我提供了10万元左右的筹码，王某甲帮我从小妞那出了2、3万元的网络赌博筹码。
6、证人王某甲的证言，2011年的时候，李某某想参与网络赌博了，杨扭住不给他出码，他就让我帮他去杨扭住那里出点网络赌博筹码供他赌博。后来我替李某某去杨扭住那出了2、3次码。共出了2、3万元的网络赌博筹码，都是“蓝盾在线”网站上的筹码，都是现金进行结算的。
7、证人孙某某的证言，2011年正月初二至十五期间，我让小妞给我提供网络赌博筹码，他给我提供了十万元左右的筹码，他提供的管理员账号能挣千分之六的洗码费，其中一部分我自己赌博输了，另一部分我提供别人赌博了。
证人卢某甲的证言，2011年春天里的两个月，小妞给我提供了三、四十次“蓝盾在线”网络赌博筹码，共五十万元钱的，我们都是现金结算的。2012年过完年后，我单独在小妞那出了有两、三次共二十四万元钱的赌博筹码，我在小妞那出码赌博后欠了小妞五万元，后来有一天在美韵酒店房间内，我、原某某、孙某某、小妞、张某丁在房间内，小妞让我和原某某都给这个叫张某丁的人打了一张五万元的借条，后来因为还不了，张某丁把我告到法院了。我知道小妞给原某某、张某乙等人都提供过筹码，原某某欠小妞赌资5万元，小妞也让原某某把借条打到了张某丁的名下。
证人原某某的证言，2012年正月，小妞给我出了5万元的网络赌博筹码，因为没有钱给小妞，小妞让我打了一张5万元的借条，但不是打在小妞名下，后来因为这张借条被告到了法院。我知道小妞给小杨、卢某甲提供过网络赌博筹码。
证人王某乙（小杨）的证言，2012年过完年，我们几个人在美韵酒店玩的时候，原某某说能从小妞那出五万钱的赌博筹码，我就和原某某说，他要是出5万元钱筹码的话，我占一半，到时候每人耍上2万5，原某某就同意了，后来原某某从小妞那出了5万元的筹码，后我们把码都输完了。我知道小妞给方某、张某乙提供过赌博筹码。
证人张某己的证言，2011年正月的时候，我和孙某某、卢某乙、张某乙、原某某、张某戊、王某乙等人经常在美韵酒店玩的时候，我发现他们几个人参与网络赌博，我听他们说赌博的筹码都是小妞提供的。
证人侯某某的证言，证实2012年冬天，张某乙和我说在美韵酒店玩时小妞给他提供过筹码，小妞还给原某某、王某乙提供过筹码。
证人张某丁的证言，2011年3月份的一天下午，杨扭住和我说他的一个朋友想借5万元钱，给我三分的利息。后来我拿了5万元钱到了美韵酒店一房间内，当时杨扭住、卢某甲在场，杨扭住说就是卢某甲借钱了，我就让卢某甲给我打了一张五万元的借条，借款期限两个月，我把钱给他后就离开了。后来又过了几天，杨扭住又打电话说有人借5万元钱，让我到美韵酒店的一个房间内，当时房间内有杨扭住、孙某某、原某某在场，杨扭住让原某某给我打了一张五万元钱的借条，我就将钱给了原某某后就离开了。后来他们两个人都没有给我还钱，我就把他们俩告到法院了。
证人郑某某的证言，2012年下半年，我从小妞那出了3次码大约有26000元的网络赌博筹码，我们都是现金结算的，我听张某乙说小妞给他提供过网络赌博筹码。
证人吴某某的证言，2012年6、7月份至年底的这段时间，我陆陆续续让小妞给我提供了18万元左右的网络赌博筹码。
证人张某庚的证言，2012年的一天下午，我见过吴某某参与网络赌博。
证人张某乙的证言，2012年过年的时候，我让小妞给我出了5万元的赌博筹码，我和小妞结算时，是张某丙开车带着小妞过来的，我也知道张某丙给别人提供筹码，杨扭住与张某丙在网络赌博上应该有联系。我还知道小妞给原某某、卢某甲提供过赌博筹码。
（三）被告人供述
被告人杨扭住的供述，2006年左右，我经常和南关村的张某丙一起玩，我知道他能出网络赌博筹码，我也就让他给我提供赌博筹码。到了2007年，张某丁经常在金凤凰酒店开房玩，我经常跟他在一起玩，他知道我能提供赌博筹码后，他就表示想参与网络赌博了，后来我从老张那出上码给张某丁提供了共4万元左右的赌博筹码，我和他都是现金结算的。2011年左右的时候，我给赵某某提供了大约11万元左右的筹码，赵某某后来告诉我他是替李某某从我这出的码。我给孙某某提供了10万元左右的筹码，给卢某甲提供了5万元的筹码，给原某某提供了5万元的筹码，给郑某某提供了1.6万元左右的筹码，给张某乙提供了1.7万元左右的筹码。我没有给王某甲出过码。我以上提供的码都是从张某丙那里出的，他共给我提供了50多万钱的赌博筹码。
以上证据经当庭举证、质证，本院针对被告人杨扭住给王某甲出码犯罪事实分析认证如下：证人王某甲的证言与证人李某某的证言均能证实王某甲替李某某从杨扭住处出码2万元的事实，能够形成完整的证据链条，故公诉机关于被告人杨扭住通过赵某某、王某甲多次给李某某分配下级八位数赌博账号，赌资累计13万的指控，本院予以采信。
证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，本院予以采信。
本院认为，被告人杨扭住以营利为目的，利用自己取得的“蓝盾在线”设置有下级会员账号的赌博网站管理员账号，多次为他人分配下级会员账号，接受参赌人员投注，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人杨扭住到案后如实供述犯罪事实，在审理过程中自愿认罪，依法可以从轻处罚。公诉机关关于判处被告人杨扭住有期徒刑三年至五年，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人杨扭住的辩护人辩称的被告人杨扭住的行为不构成开设赌场罪的辩称与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予以采纳。关于本案的犯罪时间与犯罪数额，被告人杨扭住的供述与证人证言能够相互印证吻合，故公诉机关指控的犯罪时间和数额，本院予以支持。故依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款，第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款、第三条之规定，判决如下：
被告人杨扭住犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十六万元（已缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 姬国庆
审 判 员 凌蕊苹
代理审判员 曹前进
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 乔彩霞
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
第一条关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
第一款利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
第三条关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。