山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鲁商终字第61号
上诉人（原审被告）：青岛飞洋职业技术学院。住所地：青岛市城阳区青大工业园韩海路中段。
法定代表人：卢飞成，董事长。
委托代理人：何德宝，山东劳谦律师事务所律师。
委托代理人：谭天，山东劳谦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国国际图书贸易集团有限公司。住所地：北京市海淀区车公庄**号。
法定代表人：孟祥杰，董事长。
委托代理人：翟格民，北京市岳成律师事务所律师。
委托代理人：郑伟，北京市岳成律师事务所律师。
上诉人青岛飞洋职业技术学院（以下简称青岛飞洋学院）因与被上诉人中国国际图书贸易集团有限公司（以下简称中国国图公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2011）青民二商初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由王庆林担任审判长，代理审判员王爱华、代理审判员尹哲璇组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人青岛飞洋学院的委托代理人何德宝，被上诉人中国国图公司的委托代理人翟格民、郑伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年10月8日，青岛飞洋学院作为甲方与中国国际图书贸易总公司（合同乙方，中国国图公司原名称）签订《图书销售合同》1份，合同中双方主要约定：
1、由甲方从乙方购买三类图书：2005年后出版的专业新书27500种137500册，图书定价合计人民币412.5万元，甲方按72%的折扣向乙方支付图书款，实际支付款项为297万元；2000年至2005年出版的特价专业图书5000种7.5万册，共计人民币225万元，甲方按32%的折扣向乙方支付图书款，实际支付72万元；单本不超过100元的特价社科图书1.5万种22.5万册，定价合计人民币562.5万元，甲方按24%的折扣向乙方支付图书款，实际支付135万元。以上购买的图书最终结算以实际供货的折扣价为准。
2、图书款支付方式：甲方应于图书到馆验收完毕一个月内向乙方支付50%的图书款，专业新书为人民币148.5万元，特价专业图书和特价社科图书为人民币103.5万元；2008年9月30日前支付30%的图书款即89.1万元、62.1万元；2009年9月30日前支付剩余59.4万元、41.4万元的图书款。
第6条约定：乙方应保证向甲方提供的图书没有任何权利和实物方面的瑕疵，并且保证甲方在中国境内使用产品或产品的任何一部分时，不受任何第三方提出的侵权其知识产权及主张其他权利的诉讼。如出现黄色书籍以及走私、盗版书籍，乙方将永久承担全部责任并赔偿甲方全部损失。
第7条违约条款约定：甲方如逾期付款，每逾期1日，按应付金额0.3‰支付违约金。乙方履行合同不符合规定，除应按合同约定及时调换外，在调换产品期间，应按调换产品金额每日1.3‰向甲方支付违约金。
合同约定由乙方决定运输方式，相关费用由乙方承担，青岛市城阳区青大工业园韩海路青岛飞洋学院图书馆交货。双方还就其他事宜进行了约定。
合同签订后，中国国图公司向青岛飞洋学院进行了供货。2008年3月23日，双方又签订《补充协议》一份，主要内容为：截止2008年3月12日，乙方向甲方共发货22万册、约700万元（以实际验收对账为准）。2007年12月，乙方在采购特价图书过程中，发现要达到合同所约定图书种数和册数有些困难，后经甲方同意乙方按照约4万种30万册供货。双方签订补充协议如下：1、乙方继续组织发货，于2008年3月30日前供货达到约4万种30万册（以实际验收为准）。2、甲方力争6月底将所有到货加工完成，7月底上架、验收完毕。3、甲方于3月底前付少部分货款给乙方。4、7月底验收完毕一个月内付总货款的50%（包括3月底支付的少部分货款），剩余货款按照甲乙双方签订的图书购销合同执行。
2008年10月22日，青岛飞洋学院组织有关专家对中国国图公司所供图书进行了验收，出具了《专家评定意见表》，该评定意见表载明：按照合同和验收标准要求，专家组对“中国国际图书贸易总公司”对我院图书馆供货的时间、供货数量、供货质量进行验收。1、按照合同及合同的补充协议中国国际图书贸易总公司应于2008年3月30日前供货结束，该公司实际供货结束时间为4月19日。2、按照合同及补充协议中国国际图书贸易总公司为我院图书馆供货数量是约4万种30万册。实际供货数达到约4.3万种335502册，经过加工剔除了4万多册有质量问题、重复的、超出年限范围的、不符合要求的等图书，实际留下有用的图书为42536种、286653册，实际价款合计为3950484.306元。3、按照合同及验收标准中国国际图书贸易总公司供货质量达到：1）新书专业书的供货年限范围为2005年至今出版的图书（超出年限范围的图书剔除）。2）特价专业书的供货年限范围为2000年至2005年出版的图书（超出年限范围的图书剔除）。3）特价社科类图书供货年限范围为2000年以后出版的图书（超出年限范围的图书剔除）。4）供货图书单本码洋不超过100元（超过100元的图书剔除）。5）新书专业书的复本不超过5本，特价专业书和特价社科类图书复本不超过15本（超出复本的图书剔除）。6）质量问题（开胶、断线、破损、掉页）、重复的（所供图书与我馆已有图书重复）、不符合要求（图书开本形状不符合规则）等图书剔除。7）甲方对图书验收合格后流通试用，试用期为6个月，自验收合格之次日起算。在此期间内非人为原因出现丢页、破损、碎片、脱胶、断线等质量问题时，甲方向乙方提出书面异议，乙方接到异议后应在10日内负责处理。
上述专家评定意见表上由中国国图公司方工作人员李静签字。
青岛飞洋学院分别于2008年4月18日支付中国国图公司20万元、2008年10月15日支付200万元、2010年2月3日支付15万元、2010年9月30日支付10万元。庭审中双方对中国国图公司共向青岛飞洋学院供货3750484.31元、青岛飞洋学院已付款225万元、尚欠图书款1500484.31元，均予以认可。
此后青岛飞洋学院未支付剩余款项，中国国图公司索款不成，于2010年12月27日起诉至城阳区人民法院，要求青岛飞洋学院支付剩余款项1500484.31元及计算至2010年12月20日止的违约金230753.43元。青岛飞洋学院称中国国图公司提供盗版图书，应当减少价款，并于2011年1月21日提出反诉，以中国国图公司少供图书为由要求其继续履行合同、承担违约金58909.1元，并赔偿经济损失200万元。后青岛飞洋学院撤回反诉，于2011年3月28日另行向原审法院提出起诉，请求依法判令中国国图公司继续履行合同调换图书，支付违约金179140元，赔偿青岛飞洋学院经济损失1000万元。青岛市中级人民法院将两案合并审理。
本案诉讼过程中，2011年5月20日北京燕山出版社有限公司向青岛飞洋学院出具证明1份，载明：“青岛飞洋职业技术学院：经我社编辑对贵院提供的《中国谋略宝鉴》（ISBN978-7-5402-0695-6（附01）、定价1198.00（全32册））书籍与我社出版的《中国谋略宝鉴》（ISBN978-7-5402-0695-6、定价：495.00（全2册））的版权页、纸质、内容等各方面进行比对，确认贵院提供的该套书籍与我社出版的书籍不一致，该套图书为盗版出版物。特此证明！”2011年9月15日上午的庭审中，青岛飞洋学院称中国国图公司提供的《中国谋略宝鉴》是盗版图书，15套每套1198元，共计17970元。中国国图公司称1198元为定价，按照1.8折出售，实际价款为3434.5元，并提供发货清单为证，该发货清单上列明该套图书折扣为0.18。中国国图公司另认为庭审中青岛飞洋学院所提交图书不能证明是其提供的图书，该院责令青岛飞洋学院下午2点之前将中国国图公司供货的上述15套图书送至该院核对。青岛飞洋学院派人在指定的时间将图书送到，经核对为5包400本，每32卷一套，与青岛飞洋学院庭审中提供的一包样书外观及纸质一致，均已由青岛飞洋学院登记入馆。原审法院认为，中国国图公司向青岛飞洋学院提供了15套《中国谋略宝鉴》，青岛飞洋学院在该院指定的短时间内提供了已经登记入馆的15套图书，足以认定青岛飞洋学院提交的图书即为中国国图公司给青岛飞洋学院供货的图书。该图书32卷一套，与出版方北京燕山出版社有限公司认定为盗版的图书一致，故该院认定中国国图公司提供以上图书为盗版图书。
2010年10月12日中国国际图书贸易总公司变更名称为中国国际图书贸易集团有限公司。
本案庭审后在调解过程中，中国国图公司给原审法院出具了书面调解意见，称如至2011年10月20日仍调解未果，即要求判决。青岛飞洋学院遂于2011年10月19日提交落款时间为2010年11月17日的鉴定申请书，以中国国图公司提供的《中国谋略宝鉴》经北京燕山出版社确认为盗版图书，青岛飞洋学院不能确认其他图书是否为盗版为由，申请对中国国图公司提供的图书由专门机构进行鉴定。
原审法院认为：本案双方于2007年10月8日签订《图书供销合同》，约定了购买的图书种类、数量和折扣，并约定按照实际供货数量进行结算，约定了付款的数额和期限，均合法有效。此后双方又签订了补充协议，对中国国图公司提供图书的数量进行了变更，同意中国国图公司按照约4万种30万册供货。实际履行中，依据青岛飞洋学院2008年10月22日的专家评定意见，中国国图公司实际供货数达到约4.3万种335502册，经过加工剔除了4万多册有质量问题、重复的、超出年限范围的、不符合要求的等图书，实际留下有用的图书为42536种、286653册，实际价款合计为3950484.306元。从以上内容看，中国国图公司提供的图书数量符合合同约定。青岛飞洋学院对中国国图公司提供的图书进行了验收，在验收时剔除了不符合要求的图书，在剔除之后确认按照合同及验收标准中国国图公司供货质量达到合同约定的供书出版年限范围和单本码洋，并未要求中国国图公司继续供书，故原审法院认定中国国图公司履行合同符合合同约定。在验收过程中青岛飞洋学院确认中国国图公司所供图书实际价款为3950484.306元，此后并未要求青岛飞洋学院继续供书，庭审中也确认除去已支付款项尚欠中国国图公司1500484.31元，中国国图公司也确认双方总交易额为3950484.31元，故中国国图公司的供货义务履行已完毕。青岛飞洋学院庭后申请对中国国图公司提供的其他图书进行鉴定以确认是否为盗版图书，原审法院认为：中国国图公司提供的图书已经经过青岛飞洋学院验收，其提出该请求并无合理怀疑等基本事实依据，且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”，据此原审法院对其鉴定申请不予准许。
至于中国国图公司提供的《中国谋略宝鉴》为盗版图书的问题，原审法院认为：中国国图公司所供该部分图书不符合双方约定，《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”鉴于中国国图公司已经履行完毕供货义务，如青岛飞洋学院答辩中所称，上述不符合约定的图书依法应当减少相应价款。中国国图公司主张上述图书是按照1.8折出售，并提供发货清单为证，原审法院予以采信。故1198元×0.18×15=3234.6元款项应当从中国国图公司主张数额中减去，据此青岛飞洋学院应支付中国国图公司的数额为：1500484.31元-3234.6元=1497249.71元。
关于中国国图公司主张的违约金问题，原审法院认为：双方虽约定青岛飞洋学院迟延履行付款义务应按日0.3‰支付中国国图公司相应违约金，但本案双方图书销售合同第6条亦约定：中国国图公司应保证向青岛飞洋学院提供的图书没有任何权利和实物方面的瑕疵……，如出现黄色书籍以及走私、盗版书籍，中国国图公司将永久承担全部责任并赔偿青岛飞洋学院全部损失。现中国国图公司提供的图书经验收之后尚发现有15套共计480本盗版图书，中国国图公司作为专门经营发行图书的公司，却在履行合同过程中提供盗版图书，即为明显违约行为。中国国图公司履行合同中自身既存在违约行为，且未证明青岛飞洋学院延期支付货款给其造成了实际损失，现其主张青岛飞洋学院支付迟延履行违约金，原审法院不予支持。
综上，中国国图公司诉讼请求部分成立，原审法院予以部分支持。青岛飞洋学院称中国国图公司提供盗版图书应减少价款的答辩主张成立，原审法院予以采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛飞洋职业技术学院于判决生效之日起10日内支付中国国际图书贸易集团有限公司图书款人民币1497249.71元；二、驳回中国国际图书贸易集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20381元，由青岛飞洋职业技术学院负担19973元，中国国际图书贸易集团有限公司负担408元，诉讼保全费5000元，由青岛飞洋职业技术学院负担。因中国国际图书贸易集团有限公司已预交，由青岛飞洋职业技术学院判决生效之日起10日内支付中国国际图书贸易集团有限公司人民币24973元。
青岛飞洋学院不服原审判决上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、中国国图公司供货的图书不符合双方合同约定标准。双方签订的《补充协议》约定中国国图公司于2008年3月30日前供货达到约4万种30万册，但中国国图公司实际供货4.3万种、335502册，经验收实际留用数量为42536种、286653册，需更换图书数量为48849册。比《补充协议》约定的供货数量少13347册。中国国图公司未按照合同约定履行义务，构成违约。另外，中国国图公司提供的图书存在盗版图书。因此，中国国图公司已构成违约。一审判决认定中国国图公司供货的图书符合双方合同约定标准，与事实不符。2、中国国图公司的供货义务尚未履行完毕。中国国图公司提供的图书有48849册图书存在质量问题，不符合要求，根据合同约定，中国国图公司应当对上述图书进行调换，但中国国图公司一直没有履行调换义务，中国国图公司的供货义务没有履行完毕。并且中国国图公司应当对其提供的盗版图书承担永久性的保证责任，也包括调换责任。因此，中国国图公司至今未履行完毕其合同约定的供货义务。基于前述事实，上诉人有权行使不安抗辩权，不再向被上诉人支付剩余款项。二、一审判决适用法律不当。1、一审法院应当组织对中国国图公司提供的图书进行鉴定。根据一审查明的事实，中国国图公司向青岛飞洋学院提供的《中国谋略宝鉴》为盗版书，青岛飞洋学院怀疑，中国国图公司提供的其他图书也存在盗版图书。由于青岛飞洋学院并非专业机构，也不可能向出版社逐一核实。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，对青岛飞洋学院的鉴定申请不予准许，属于适用法律不当。2、青岛飞洋学院在一审中已提交了相关证据，证明中国国图公司给其造成的损失。由于中国国图公司的违约，青岛飞洋学院未能晋升为本科院校，中国国图公司应当赔偿青岛飞洋学院的经济损失。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，认定青岛飞洋学院的请求没有依据，属于适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，判决上诉人不支付被上诉人图书款人民币1497249.71元。本案一、二审案件受理费、财产保全费由被上诉人承担。
被上诉人中国国图公司辩称：一、中国国图公司已实际履行合同义务。青岛飞洋学院与中国国图公司签订的《补充协议》约定，中国国图公司为青岛飞洋学院供应图书的数量为“约4万种30万册”。中国国图公司实际为青岛飞洋学院供应的图书为4.3万种，335502册。后经青岛飞洋学院组织专家验收，实际留用42536种，286653册，符合双方关于供应图书约4万种30万册的约定，而且青岛飞洋学院从未向中国国图公司提出过调换图书的要求。在完成图书供应后，青岛飞洋学院只是以资金紧张为由，要求延迟支付图书款项。二、青岛飞洋学院提出的损失没有根据。中国国图公司已经按照合同约定向青岛飞洋学院供应了图书，并不存在违约行为。如果青岛飞洋学院认为图书数量不足可能导致其申请本科院校失败，青岛飞洋学院完全可以要求中国国图公司再增加图书供应数量。即使中国国图公司不能供应图书，青岛飞洋学院也可以通过其他渠道购买图书。青岛飞洋学院关于因图书问题导致申请本科院校失败的说法不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为：青岛飞洋学院上诉请求不予支付剩余书款应否支持。
青岛飞洋学院为支持其上诉请求，主张中国国图公司所供图书在数量和质量上均不符合约定。本院认为，对于中国国图公司所供图书数量问题，依据2008年3月23日双方签订的《补充协议》约定中国国图公司供货达到约4万种30万册，以实际验收为准。双方对所供图书数量仅作了大体约定，并约定以实际验收为准。2008年10月22日，青岛飞洋学院对中国国图公司所供图书验收后，如果认为中国国图公司需要继续供货，按诚实信用原则，青岛飞洋学院应履行通知义务，而至青岛飞洋学院向原审法院提起本案诉讼，青岛飞洋学院并未要求中国国图公司继续供货。另，双方确认的合同应付价款也不包含已剔除的48849册问题图书。所以中国国图公司所供图书数量并不违反合同约定。对青岛飞洋学院主张中国国图公司所供图书数量不符合要求，中国国图公司应继续履行合同调换图书的主张，本院不予支持。
对于中国国图公司所供图书质量问题，核心为青岛飞洋学院申请对图书进行质量鉴定应否支持。本院认为，首先，2008年10月22日，青岛飞洋学院已组织专家对中国国图公司所供图书的数量和质量进行了验收，并已剔除了不合格的部分图书。其次，青岛飞洋学院申请鉴定，应提供初步的事实依据证实中国国图公司所供图书存在盗版可能，其不能仅凭《中国谋略宝鉴》是盗版书就推定中国国图公司所供其他图书系盗版，并依此提出鉴定申请。再次，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本案青岛飞洋学院于法庭辩论终结后提出鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。所以对青岛飞洋学院的鉴定申请本院不予准许，青岛飞洋学院关于中国国图公司所供图书（除《中国谋略宝鉴》之外的图书）存在质量问题的主张不能成立。
综上，上诉人青岛飞洋学院不予支付剩余货款的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18275元，由上诉人青岛飞洋职业技术学院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆林
代理审判员 王爱华
代理审判员 尹哲璇
二〇一二年三月三十一日
书 记 员 石 磊