安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖01刑终274号
原公诉机关合肥市蜀山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈华铎，男，1992年6月25日出生于安徽省六安市，汉族，大专文化，无业，户籍地六安市裕安区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年6月9日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年7月11日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，当�被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人鲍传斌，江苏均锐律师事务所律师。
合肥市蜀山区人民法院审理合肥市蜀山区人民检察院指控原审被告人陈华铎犯非法经营罪一案，于2018年3月29日作出（2017）皖0104刑初778号刑事判决。原审被告人陈华铎不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，合肥市人民检察院检察员孙某、黄某依法出庭履行职务，原审被告人陈华铎及其辩护人鲍传斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：自2016年7月，被告人陈华铎在未取得烟草专卖行政部门许可情况下，多次在本市蜀山区大铺头、瑶海区花冲公园等地贩卖假冒、伪劣香烟牟利。2017年6月8日16时许，被告人陈华铎在本市蜀山区交口，接收其从上家购买来用于出售的假冒香烟后，被蜀山区烟草局执法人员当场查获，现场查扣到其购买的白皮金皖香烟2200条，另从陈华铎驾驶的轿车内查扣到尚未出售的7条中华（硬）香烟，22条牡丹（软）香烟。
经安徽省烟草质量监督监测站鉴别检验，从陈华铎处查扣的上述卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。经中国烟草总公司安徽省公司鉴证，前述查扣的假冒伪劣卷烟按卷烟零售指导价格计算，价值622450元。
当日，合肥市蜀山区烟草局执法人员将陈华铎移交公安机关，陈华铎归案后，如实供述了案件事实。
原判认定上述事实的证据有：
1、案发现场方位图证实：本案查获地位于本市蜀山区交口。
2、合肥市蜀山区烟草专卖局举报记录表证实：2017年6月1日11时30分，合肥市蜀山区烟草专卖局接群众举报，合肥市蜀山区长江西路附近有一男子违法销售大量卷烟。
3、归案经过证�：2017年6月8日16时许，合肥市烟草局执法人员在本市蜀山区交口将陈华铎查获，现场查获大量卷烟。随后，将被告人陈华铎移交至合肥市公安局蜀山分局刑警一队。
4、合肥市蜀山区烟草专卖局检查笔录证实：2017年6月8日17时30分，合肥市蜀山区烟草专卖局执法人员在本市长江西路与火龙地路交口西北角，对陈华铎收烟现场进行检查，陈华铎在检查中欲逃脱，后被执法人员追回，当场查获违规卷烟2229条，被查卷烟假冒特征明显，执法人员对卷烟予以先行登记保存。
5、合肥市蜀山区烟草专卖局证据复制（提取）单证实：2017年6月8日，在本市长江西路与火龙地路交口西北角，对自陈华铎处查扣的卷烟，以及相关车辆予以拍照固定，被告人陈华铎签名确认。
6、合肥市蜀山区烟草专卖局证据先行登记保存批准书、通知书、入库单证实：合肥市�山区烟草专卖局对从陈华铎处查获的2200条白皮黄山金皖（硬）、7条中华（硬）、22条牡丹（软）香烟予以保存、入库。
7、扣押决定书、扣押清单、视听资料、照片证实：侦查人员对从陈华铎处查获的2229条香烟清点查扣过程进行拍摄记录，清点过程陈华铎在场确认，并在陈华铎处扣押了1部被损毁的苹果手机（附照片）以及1个写有“陈小民（收）44件”等字样的黄色信封。
8、涉案卷烟专卖品核价表、价格鉴证结论证实：涉案卷烟零售指导价格为622450元。
9、卷烟产品鉴别检验报告证实：经安徽省烟草质量监督监测站检验，查扣的卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
10、公安机关出具的情况说明证实：自陈华铎处扣押的手机被陈华铎故意毁损，数据无法提取，陈华铎不能提供售买伪劣卷烟的上、下家信息，无法核实相关人员�份，香烟的购买及销售的实际价格均不能核实。
11、户籍信息、查询证明证实：被告人陈华铎的基本身份情况，已达完全刑事责任年龄，此前无违法、犯罪记录。
12、合肥市烟草专卖局出具的证明证实：被告人陈华铎未办理相关烟草专卖许可证，不具有任何从事卷烟制品经营资质。
13、证人陈某1（陈华铎的哥哥）的证言证实：2017年6月8日14时许，陈华铎让他开车去蜀山区长江西路与火龙地路交口帮忙拉东西，到现场后开来一辆白色货车，陈华铎让他帮着把货搬到他们的车上，并告诉他搬的是假烟，一共40多箱，他们把烟往车上搬时被抓。
14、被告人陈华铎的供述证实：2016年7、8月份始，他在本市瑶海区花冲公园附近认识一名卖假烟的男子，后从该男子处拿假烟在本市蜀山区大铺头、瑶海区花冲公园等地出售。2017年4月，他通过�男子获得供货上家的联系方式，直接从上家拿货。2017年6月8日16时，他开车来到本市蜀山区交口拿他从上家购买的香烟，在收货后被烟草局的执法人员抓获，并现场查扣了他购买的44箱白皮金皖香烟，每箱50条。在他驾驶的黑色哈弗H6车内查获他还没卖出去的硬中华香烟7条，软红牡丹23条。这些香烟都是假的，他收购的价格很便宜，他出售这种香烟有段时间了。
原审法院认为：被告人陈华铎违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达622450元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈华铎归案后如实供述了自己的罪行，属坦白，依法可对其从轻处罚。量刑时一并考虑被告人陈华铎非法经营的卷烟制品是假冒注册商标的伪劣产品，涉案卷烟制品在销售前被查获，尚未流入社会等情节。据此�根据被告人陈华铎犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第五条之规定，判决：一、被告人陈华铎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金三万元。二、查扣的香烟由扣押部门予以没收。
原审被告人陈华铎上诉提出：1、原判认定涉案假烟价值为622450元有误，应按实际销售价格计算；2、原判定性错误，其构成生产、销售伪劣产品罪；3、其行为属犯罪未遂，原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
原审被告人陈华铎及其辩护人为支持其上诉理由、辩护意见，二审期�向本院申请证人胡某、陶某、王某出庭作证，证实他们曾向陈华铎购买过牡丹和白皮金皖香烟，价格每条35、45、50元不等。
合肥市人民检察院出庭检察员认为：1、本案一审诉讼程序合法；2、本案犯罪事实清楚，证据确实、充分；3、原判认定罪名正确，适用法律正确，量刑适当。综上，建议维持原判。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人陈华铎及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于被查获香烟的价格认定问题。经查，首先，陈华铎系通过微信与卖家联系，卖家再通过物流公司把香烟邮寄给他，其被烟草局的工作人�当场抓获时就将手机折断，故无法查清被查获香烟的购买价格。其次，陶某、胡某、王某虽当庭证实他们均从陈华铎处购买过香烟，但与陈华铎在公安机关供述其没有卖过假烟给陶某和胡某的供述相矛盾，另该三人的证言与本案中被查获的香烟并无关联，因本案中的香烟均是公安机关从陈华铎处现场查获，且尚未销售的香烟，故该三人的证言不能作为认定本案中被查获香烟价格的依据。本案中被查获的香烟均系有品牌的香烟，在无法查清上述香烟销售价格的情况下，依据相关品牌香烟的零售价格计算被查获香烟货值金额为622450元，于法有据，并无不当。
2、关于本案的定性问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，上诉人陈华铎非法经营假烟价值622450元，属非法经营罪中“情节特别严重的”情形之一，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；按销售伪劣产品罪定罪，应处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。本案中，销售伪劣产品罪处罚较重，故对上诉人陈华铎应的行为应以销售伪劣产品罪定罪处罚。
3、关于陈华铎是否构成犯罪未遂的问题，经查，本案的涉案香烟是公安机关在陈华铎处查获的，均尚未销售，故上诉人陈华铎犯销售伪劣产品罪属犯罪未遂。
本院认为：上诉人陈华铎以不合格产品冒充合格产品，销售伪劣假烟，货值金额达622450元，其行为构成销售伪劣产品罪。上诉人陈华铎�经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；上诉人陈华铎归案后如实供述了自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法，但定性不当，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104刑初778号刑事判决第二项，即查扣的香烟�扣押部门予以没收。
二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104刑初778号刑事判决第一项，即被告人陈华铎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金三万元。
三、上诉人陈华铎犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月9日起至2022年9月8日止。所处罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 鲍 杰
审判员 汪 蕾
审判员 高晓云
二〇一八年六月十一日
书记员 刘佳慧
附:相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，�以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百二十五条第一款第（二）项审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚。