湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂鄂州中民三终字第00062号
上诉人（原审被告）：湖北祥和建设集团有限公司，住所地：武汉市新洲区株城街龙腾大街48号。
法定代表人：刘维宏，该公司董事长。
委托代理人：吴俊国，湖北谦顺律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审原告）：湖北宇拓新型墙材有限公司，住所地：鄂州市华容区段店镇孙彭村。
法定代表人：周松林，该公司董事长。
委托代理人：张东民，该公司职员（代理权限为特别授权）。
上诉人湖北祥和建设集团有限公司（以下简称祥和公司）因与被上诉人湖北宇拓新型墙材有限公司（以下简称宇拓公司）买卖合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2014）鄂华容民初字第00095号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员廖春花担任审判长，审判员邹围、代理审判员吴祥勇参加的合议庭，于2014年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人祥和公司的委托代理人吴俊国，被上诉人宇拓公司的委托代理人张东民均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：宇拓公司于2012年9月21日由鄂州市吉盛建材有限责任公司（以下简称吉盛公司）变更为湖北宇拓新型墙材有限公司。宇拓公司与祥和公司就武汉东湖景园项目部供应建材达成口头协议，双方约定由宇拓公司向祥和公司的施工基地（武汉东湖景园项目部）运送加气块。宇拓公司送货后，祥和公司项目部工作人员陈水林、隗宏建负责收货，并在发货单、出库单上签字确认。双方在出库单上另约定“达到一个付款单位，在三日内应付清货款，不足一个结算单位的，若在10日内没有再购进货物，必须在停止进货日期后20日内付清所收货物的货款。违约金为货款总额5%。逾期付款的按日万分之四支付违约利息，并由鄂州市华容区人民法院管辖。”宇拓公司于2012年6月9日至7月17日期间向祥和公司运送加气块共计1269.954立方米，每立方米200元，合计253990.8元，祥和公司至今未付货款。
原审法院认为，关于本案的管辖权问题，已经鄂州市中级人民法院终审裁定本院对本案有管辖权，故祥和公司关于本案管辖权的异议，不属于此次审理范围，本院不予支持。根据双方的陈述和质证、辩论情况，本案的争议焦点为：一、宇拓公司与祥和公司之间是否存在买卖合同关系，祥和公司拖欠的货款金额，双方是否就违约责任进行书面约定。关于宇拓公司、祥和公司之间是否存在买卖合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，宇拓公司向祥和公司运送加气块，祥和公司收取货物，并由其员工陈水林、隗宏建在宇拓公司出具的发货单及出库单上签字确认；祥和公司称陈水林、隗宏建不是其公司员工，根据法院调取的该两人的证言，可证明陈水林、隗宏建系祥和公司武汉东湖景园项目部的工作人员，负责收取货物，故双方已构成买卖合同关系。二、关于祥和公司拖欠的货款金额问题。祥和公司称宇拓公司之前起诉称祥和公司时承认祥和公司已支付101890元，因该案以宇拓公司撤诉结案，法院并未对该事实予以认定，且祥和公司亦未提供证据证明其已支付货款，根据祥和公司签字确认的发货单及出库单，可证实祥和公司已收到宇拓公司运送的加气块1269.954立方米，其应向宇拓公司支付货款253990.8元。三、关于双方是否就违约责任进行书面约定的问题。双方在出库单上对单价、付款方式、违约责任及管辖法院作出了明确约定，并由双方的工作人员签字确认，应视为宇拓公司、祥和公司的真实意思表示，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依约定按上述货款计算，祥和公司应向宇拓公司支付逾期付款利息58417.88元。综上，宇拓公司、祥和公司之间已形成买卖合同关系，宇拓公司已履行供货义务，祥和公司应依约支付货款及逾期付款违约金。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第三十六条，第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、第六十一条、第六十四条第二款、第一百四十二条之规定，判决：一、祥和公司给付宇拓公司货款253990，80元及逾期付款利息58417.88元（自2012年8月7日起至2014年3月7日止，按日万分之四计算）。上列应付款项于判决生效之日起十日内履行，逾期未履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定处理。二、驳回宇拓公司的其他诉讼请求。案件诉讼费3341元由宇拓公司负担425元，祥和公司负担2916元。
上诉人祥和公司不服鄂州市华容区人民法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院《调查笔录》在本案中不具备真实性、合法性、关联性，没有证明力，具体表现为：1、在发回重审的案件［即（2013）鄂华容民初字第00005号案］中，《调查笔录》在程序上违法。2、在本案诉讼过程中，一方面宇拓公司从未申请过人民法院进行调查，另一方面人民法院也没有依职权进行过调查。作为定案依据的《调查笔录》在形式上不符合民事诉讼中法定证据的形式要求。3、《调查笔录》不具备客观性。由于参入调查的人员法律素养低，在调查的过程中，对被调查对象的身份没有进行确定，上述所谓《调查笔录》的调查人员完全可以在办公室完成，且不需要任何人员参入，因此，《调查笔录》根本无法体现其内容是真实客观的。4、如前所述，《调查笔录》不是在本案诉讼过程中人民法院依职权进行的调查取证所得，因此，《调查笔录》与本案没有关联性由此可见，一审法院认定《调查笔录》是人民法院调查取证，是错误适用法律，与庭审不符。正是由于本案根本就没有人民法院调查取证的过程，一审法院对《调查笔录》认定完全是承办法官无中生有、异想天开。二、《发货单》《出库单》是否能作为认定管辖及要求上诉人承担违约责任的依据。被上诉人向法庭提供的证明双方存在买卖法律关系的证据有两种形式，一是《发货单》，二是《出库单》。一方面因为《发货单》在内容上没有载明管辖的内容而无法作为认定管辖依据，另一方面因为《发货单》上没有违约责任的约定而无法作为认定违约金的依据。而一审法院在判决时对此事实视而不见，对本案进行管辖并判决上诉人依据《发货单》承担违约责任是典型的无中生有的判决。三、第三人在宇拓公司出具的证据《出库单》及《发货单》的签字是否能认定为是对违约责任及管辖的合意问题。一审法院在事实认定及法律适用上完全故意混淆了合同的成立与合同的履行，所谓的出库单仅是双方履行过程中，双方办事人员对履行过程中经办事实的一种确认，在上面签字的双方人员只是履行的经办人，不是订立合同的经办人，因此，上述经办人的行为并不是合同主体双方订立合同的要约及承诺过程，宇拓公司向法庭出示的出库单不应作为双方的约定来处理。四、关于101890元货款的认定问题。上诉人在庭审中向法庭提供了其自认已支付101890元货款的事实，该事实不因人民法院是否认定为前题，它是一份书面证据，而一审法院根本就不对证据的三性进行评判，完全违背诉讼证据的审查原则。综上，一审法院的判决认定事实错误，适用法律错误，具有明显的偏袒性，违反了人民法院公平、公正的审理案件的原则，请二审法院：1、依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判令由被上诉人承担本案的全部诉讼费。
被上诉人宇拓公司答辩称：上诉人的上诉请求和事实理由没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审庭审期间祥和公司举出了二组证据。
第一组证据：武汉天地源装饰工程有限公司和武汉天地源房地产开发有限公司出具的《证明》各一份，证明武汉天地源装饰公司分别于2012年7月23日、2012年8月29日以银行支票转账方式代祥和公司向吉盛公司支付东湖景园加气块货款101890元，未与吉盛公司发生过其他业务往来，也未代其他单位向吉盛公司支付过其他款项。
宇拓公司质证称确实于2012年收到过祥和公司支付的101890元加气块货款，但这个款项是向白沙洲荷清苑楼盘提供加气块和小灰砂砖的钱，而不是东湖景园项目部加气块的。当时采取挂账的方式，由吉盛公司先开收据给祥和，他们再打款。
第二组证据：1、华夏银行转账支票存根、收据，拟证明祥和公司已于2012年8月29年向吉盛公司支付东湖景园项目加气块货款5万元，经办人是吕治国。2、中国建设银行转账支票存根、吉盛公司2万元收据、发货单原件（5张），拟证明祥和公司向吉盛公司支付了东湖景园项目加气块货款51890元的货款。共计支付101890元。
宇拓公司质证称对第二组证据不予认可，祥和公司仍欠宇拓公司28.9万余元货款。
本院依职权从华容区人民法院（2013）鄂华容民初字第00005号案卷宗中调取了一组证据：吉盛公司2012年11月19日向华容法院提交的起诉状；银行进账单（共二份）；庭审笔录。祥和公司质证称该组证据可以证明祥和公司向吉盛公司支付了101890元货款。宇拓公司质证称2012年11月19日的起诉状是笔误，诉状中的101890元货款在另案中已经撤回起诉，且祥和公司之前也否认向吉盛公司支付此货款。
本院认为，祥和公司提供的二组证据和本院调取的证据相互印证，可以证实祥和公司向吉盛公司支付东湖景园项目加气块款项共计101890元，对上诉二组证据依法予以采信。
经审理查明：鄂州市吉盛建材有限责任公司（以下简称吉盛公司）与祥和公司达成口头协议，约定由宇拓公司向祥和公司的东湖景园项目部运送加气块。吉盛公司在出库单下方以小字体记载“另约定：达到一个付款单位，在三日内应付清货款；不足一个结算单位的，若在10日内没有再购进货物，必须在停止进货日期后20日内付清所收货物的货款。违约金为货款总额5%。逾期付款的按日万分之四支付违约利息，并由鄂州市华容区人民法院管辖。”2012年5月21日至2012年5月27日，吉盛公司（业务员为吕治国）向东湖景园项目部运送加气块159.498立方米，项目部工作人员陈水林、隗宏建负责收货并在发货单上签字确认。2012年6月，东湖景园项目经理易少锋在加气块结算单上签字，确认货款金额为31899元。2012年6月9日至2012年7月17日，吉盛公司（业务员为吕治国）向东湖景园项目部运送加气块1269.954立方米，项目部工作人员陈水林、隗宏建负责收货并在发货单、出库单上签字确认。加气块单价为每立方米200元，合计253990.80元。
2012年7月23日，吕治国向祥和公司出具收据，注明收到东湖景园加气块款20000元，并向陈水林、隗宏建交付31898元加气块发货单原件，陈水林、隗宏建在加气块结算单上签字表示“小票已回收，块数方量无误”。2012年7月24日，武汉天地源建筑装饰工程有限公司代替祥和公司向吉盛公司支付货款51890元。其中31890元为支付2012年5月21日至2012年5月27日运送的加气块货款。2012年8月29日，吉盛公司向祥和公司出具收据，注明收到东湖景园加气块款50000元，吕治国在收据下方签字。武汉天地源房地产开发有限公司代替祥和公司向吉盛公司支付货款50000元。祥和公司下欠吉盛公司加气块款183990.8元未予支付。
2012年9月21日，吉盛公司变更为宇拓公司。吉盛公司收货单、发货单上业务员“吕志国”系发货人员笔误，正确书写方式应为“吕治国”。
本院分别对祥和公司的上诉理由评判如下。
原审法院《调查笔录》的真实性、合法性、关联性问题。
本院认为，原审法院系依职权从（2013）鄂华容民初字第00005号案卷宗中调取的《调查笔录》，且祥和公司在二审庭审时已对《调查笔录》证明的事实（即祥和公司与宇拓公司存在加气块买卖关系）予以承认，故对祥和公司关于《调查笔录》不具备真实性、合法性、关联性的上诉理由不予支持。
《出库单》能否作为认定管辖及承担违约责任的依据，陈水林、隗宏建在《出库单》、《发货单》上签字能否认定为对违约责任及管辖的合意。
本院认为，《出库单》不能作为认定祥和公司承担违约责任的依据，陈水林、隗宏建在《出库单》、《发货单》上签字不能认定为对违约责任及管辖的合意。理由如下：1、《出库单》只能作为记载吉盛公司向祥和公司出售加气块的业务员、司机、收货人、时间、数量（方数）、规格型号、单价等事项的书面凭证；2、吉盛公司《发货单》上未对违约责任进行约定；3、陈水林、隗宏建在《出库单》上签字只能作为对吉盛公司运送加气块规格型号、数量（方数）的确认，不能作为对违约责任的确认；4、陈水林、隗宏建不具备与吉盛公司约定违约责任的主体资格。故不能将出库单下方的小字体内容作为认定祥和公司承担违约责任的依据。本院从吉盛公司最后一次向东湖景园项目部运送加气块时间的次日（2012年7月18日）起算，按中国人民银行同期贷款利率计算加气块货款利息。
关于本案的管辖问题，本院（2014）鄂鄂州中立民上裁字第00007号民事裁定书已作出终审裁定，认定华容区法院对本案具有管辖权。
关于101890元加气块款项的认定问题。
本院在案件事实部分已作出认定，祥和公司向宇拓公司支付东湖景园项目加气块款项共计101890元，其中31890元为支付2012年5月21日至2012年5月27日收到的加气块货款，余下70000元为支付2012年6月9日至2012年7月17日收到的加气块款。
综上，上诉人祥和公司的上诉理由部分成立，对该部分予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理有失妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销鄂州市华容区人民法院（2014）鄂华容民初字第00095号民事判决；
二、祥和公司于本判决生效之日起十日内向宇拓公司支付货款183990.8元及利息27633.12元（计算至2014年12月26日）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回宇拓公司的其他诉讼请求.
本案一审案件受理费3341元、二审案件受理费3341元共计6682元，由宇拓公司负担2172元，祥和公司负担4210元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖春花
审 判 员 邹 围
代理审判员 吴祥勇
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 胡 航
附：利息计算方式。
1、本金183990.8元。2012年7月6日至2014年11月21日，年利率为6.15%；2014年11月22日至今，年利率为6%。
2、2012年7月18日至2014年11月21日有845天。2014年11月22日至2014年12月26日有35天。
3、计算过程：183990.8×6.15%×845÷360=26559.84元
183990.8×6.00%×35÷360=1073.28元
26559.84＋1073.28=27633.12元
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