广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终4680号
上诉人（原审原告）：王付军，男，1968年6月14日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：陈旭成，广东悦盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴丽琴，广东悦盈律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：刘新峰，男，1970年6月28日出生，汉族，住河南省商丘市。
上诉人王付军因与被上诉人刘新峰财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第1827号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王付军上诉请求：撤销一审判决，改判刘新峰返还王付军财产333749.6元及利息（利息暂计218139.96元，从2005年7月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）。事实与理由：一、本案实质是刘新峰企图通过开设公司的形式骗取王付军的投资款拒不返还。1.刘新峰在北京设立了北京天地人和传承企业策划公司（以下简称天地人和公司），但该公司完成注册后，即解除了公司使用场地的租赁合同，没有在北京从事过任何经营活动，而是打着该公司的名义，在中山实施欺骗行为。2.刘新峰游说王付军投入资金后，不是将天地人和公司租赁来的土地转回到新成立的中山市加美亚洁具有限公司（以下简称加美亚公司）名下，而是利用其掌握的两间公司的印章，隐瞒上诉人，私自签订了不平等的转租协议，是其实施诈骗行为的重要一步。3.加美亚公司成立后，王付军多次要求对各股东投入的资金以及使用情况进行对帐，要求协商公司以后的管理，但是刘新峰拒不同意对账，也不让王付军查看公司账册，故意制造矛盾，将王付军打伤，当年也有报案处理。4.刘新峰看到王付军坚持要求查帐，就一手操纵贴出通知，将王付军投资所建的厂房全部收归天地人和公司并对外租赁，由其收取租金，从而达到侵占王付军财产的目的。5.王付军多次向公安机关报案无果，向法院提起诉讼，但刘新峰利用其掌握的两家公司的印章，伪造公司成立清算组等文件，欺骗法院，致使王付军十年维权，申诉无数次，均无结果。二、本案明显是刘新峰以成立公司为幌子，行诈骗行为的典型案件，符合一般侵权案件的构成要件。1.加美亚公司于2005年6月10日成立，8月8日即被刘新峰以天地人和公司的名义侵占全部财产，可知加美亚公司和天地人和公司都只是刘新峰骗取王付军投资款的工具。2.以往诉讼案件中，刘新峰为了逃避责任，达到继续侵占王付军财产的目的，凭借其控制的加美亚公司印章，以及作为该公司登记法定代表人、大股东的优势，伪造非法的清算文书，谎称已经成立清算组，造成法院裁定不受理王付军提出的强制清算申请。但如今十年过去，刘新峰没有对加美亚公司进行任何清算，可知其违法伪造清算文件，以公司作为诈骗手段，制造障碍，欺骗法院，诈骗王付军财物的行为确实无疑。3.本案可以依据侵权法律关系来维护王付军的合法权益。
刘新峰二审期间未提交答辩意见。
王付军向一审法院起诉请求：刘新峰返还王付军财产333749.6元及利息（利息暂计218139.96元，从2005年7月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）。
一审法院认定事实：2005年3月12日，刘新峰作为甲方，王付军作为乙方，郑喜云作为丙方，签订《友好合作协议书》，约定：三方成立加美亚公司，生产销售卫浴系列产品；合作期限首定为15年，2005年3月12日～2020年3月11日；刘新峰、王付军、郑喜云各出资现金500000元、200000元、500000元，分别持有公司股份36%、32%、32%；刘新峰担任董事、经理和法人代表，负责产品销售，主抓市场及国内驻各省、市办事处所有事宜，拥有公司一切开支单据签署权和授权；王付军担任董事、经理，负责工厂产品研发、生产销售、人事管理等；郑喜云担任董事负责协调资金业务等。未经全体合作人“同意”禁止任何一方私自与任何单位及个人以任何名义签订及进行有损合作企业利益的协议合同和业务活动。合作终止后由股东会提出“清算程序”并组成清算委员会进行清算。新组建公司未注册前，三方同意以天地人和公司的名义向土地出租方签订有关合同或协议和交纳保证金，待新公司注册成立后进行租地合同的变更；协议签订后加美亚公司注册资本500000元，为方便工作，公司在工商局注册时所表明的出资比例为虚拟的，以本协议所规定的出资比例为准。
2005年3月18日，天地人和公司与中山市东区新安经济联合社（以下简称新安经联社）签订租地合同书，约定新安经联社将位于新安路东侧东西长86米，南北宽56米，面积共4800平方米土地租给天地人和公司作建材加工厂之用，租期10年。合同签订后，郑喜云、王付军和刘新峰即投入资金在所租的土地上兴建厂房。王敏坤分别于同年3月28日、同年4月15日通过银行转账向刘新峰交付投资款200000元、300000元，合计500000元，由刘新峰出具收条，载明：“今收到郑喜云交来投资股本金500000元。待账务部开收据后交回收条原件。”之后，王敏坤分别于同年6月9日、同年6月21日、同年6月28日、同年7月5日交付投资款100000元、10000元、20000元、10000元，均由加美亚公司出具收据，载明收到王敏坤交来上述加美亚公司投资款。上述投资款合共640000元。加美亚公司于同年6月11日向王敏坤出具借据，载明：“今借到10000元，用于端午节给工人发工资及买材料等。”
2005年3月22日，刘新峰以加美亚公司的名义与天地人和公司签署土地使用权租赁协议，并于同年6月26日补盖了加美亚公司的公章，约定：乙方（加美亚公司）承租甲方（天地人和公司）的上述土地；租赁期限为2005年4月1日～2011年3月31日，租金28800元/月，乙方于每月5日前交付当月租金，逾期则为违约并按日万分之二点一交纳违约金；合同期满后乙方所建厂房不得拆迁，归甲方所有并不作补偿；甲方违约或提前终止合同，应向乙方支付100000元违约金，如乙方违约或提前终止合同，则地上建筑物归甲方所有，甲方不作任何补偿，同时向甲方支付违约金100000元。同年4月1日，新安经联社与天地人和公司签订补充协议，同意天地人和公司转租上述土地给加美亚公司。
2005年6月10日，加美亚公司成立，经营截止日期为2009年6月10日。公司章程载明：注册资本500000元，股东为刘新峰、郑喜云和王付军，分别货币出资255000元、180000元和65000元，各占注册资本51%、36%和13%；刘新峰担任公司第一任法定代表人和经理；公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高权力机构；股东会行使对公司解散、清算等事项作出决议的职权；股东会对公司解散等事项作出的决议必须经过三分之二以上股东通过或代表三分之二以上股权的股东通过；召开股东会应当于会议召开15日以前通知全体股东，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；公司解散应当在十五日内由股东、有关主管机关或者有关专业人员成立清算组，进行清算；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
公司成立后，各股东之间矛盾不断，对公司经营产生了影响。2005年8月8日，刘新峰指派员工书写并以天地人和公司的名义贴出通告，内容为因加美亚违约，加美亚公司所租赁土地已被天地人和公司收回，土地上所有建筑和一切设备为天地人和公司所有等。之后，上述厂房由天地人和公司以其名义对外出租。同年9月9日。郑喜云、王付军以刘新峰侵犯股东权益为由向河南省商丘市梁园区人民法院提起诉讼。该院将案移送一审法院审理，郑喜云、王付军变更诉讼请求为：1.确认土地使用权租赁协议无效；2.刘新峰向加美亚公司返还加美亚公司在土地使用权租赁协议中土地上所建的建筑物，并赔偿加美亚公司因此遭受的损失300000元；3.刘新峰承担本案的全部诉讼费用。一审法院受理并经审理于2009年7月17日作出（2008）中法民二初字第340号民事判决：一、刘新峰以加美亚公司与天地人和公司于2005年3月22日签订的土地使用权租赁协议无效；二、刘新峰应向加美亚公司返回位于中山市东区新安路东侧东西厂86米、南北宽56米，面积共4800平方米的土地上兴建的建筑物；三、刘新峰向加美亚公司赔偿损失150000元。该判决已生效且郑喜云、王付军已向一审法院申请执行，执行案号为（2009）中一法执字第4515号。执行过程中，天地人和公司向检察机关申诉。中山市人民检察院于2010年12月7日作出中检民行抗[2010]11号民事抗诉书，向中山市中级人民法院提出抗诉。中山市中级人民法院于2011年1月14日作出（2011）中中法民抗字第4号民事裁定，提审该案。中山市中级人民法院经审理认为，郑喜云、王付军在该案中提起的诉讼请求是主张刘新峰侵犯加美亚公司的合法权益，其实际上提起的是股东代表诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定㈠》第二条之规定，股东必须在诉前用尽公司的内部救济，即有限责任公司的股东必须先履行书面要求监事会（监事）或董事会（执行董事）提起诉讼的前置程序，或在情况紧急的情形下才能以自己的名义提起诉讼。该案中，加美亚公司设有监事一人，由王敏坤担任，郑喜云、王付军并有没书面请求公司监事提起诉讼，且本案也不符合情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形。中山市中级人民法院于2012年11月28日作出（2011）中中法民提字第10-1号民事裁定：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2008）中法民二初字第340号民事判决；二、驳回郑喜云、王付军的起诉。上述裁定已经发生法律效力。
2007年1月29日，加美亚公司因不按照规定接受年度检验而被吊销营业执照。
2010年2月10日，郑喜云、王付军向一审法院提起公司解散诉讼，要求解散加美亚公司，案号为（2010）中一法民二初字第329号。诉讼期间，刘新峰于2010年7月16日书面声明同意解散加美亚公司。其后，郑喜云、王付军向一审法院申请撤诉，一审法院裁定准许。
2010年7月23日，加美亚公司制作股东会决议，决定解散加美亚公司并依法成立清算组清算。清算组成立后，已经开展了在加美亚公司所在地张贴解散清算公告、在报纸上刊登解散清算公告、向一审法院执行庭提出变更（2009）中一法执字第4515号执行案的申请执行人的申请、参加中山市中级人民法院对（2008）中法民二初字第340号案的复议听证程序、向公司原会计陈黎追讨公司文件等等。
2010年8月4日，郑喜云、王付军以刘新峰拒不进行清算，致使加美亚公司一直未组成清算组自行清算为由，向一审法院申请对加美亚公司进行强制清算。一审法院经审查认为加美亚公司已于2010年7月16日成立清算组进行清算，与郑喜云、王付军提出的加美亚公司未成立清算组进行清算的理由不符。清算组成立后进行了清算公告、债权申报公告、公司财产回收等清算工作。郑喜云、王付军未提供证据证明清算组存在恶意拖延清算的行为，亦未提供证据证明清算组的清算行为违法并可能严重损害债权人或者股东利益。一审法院于2010年10月13日作出（2010）中一法民二清（预）字第2号民事裁定：驳回郑喜云、王付军的清算申请。郑喜云、王付军不服，提起上诉。2011年5月27日，中山市中级人民法院以（2011）中中法民二终字第189号民事裁定撤销（2010）中一法民二清（预）字第2号民事裁定，将案件发回一审法院重审。一审法院依法另行组成合议庭召开听证会，经审查认为加美亚公司已于2010年7月23日成立清算组是客观事实，至于郑喜云、王付军自行成立的清算组无效的意见，鉴于强制清算程序属于特别程序而非诉讼程序，法院在该程序中并不能直接对涉及当事人实体权益的内容作出认定和裁判，而应由当事人依照诉讼程序进行解决。在郑喜云、王付军根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款之规定行使该撤销权且得到法院支持前，应由现有的清算组继续进行清算工作。此外，郑喜云、王付军也没有举证证明现已成立的清算组存在故意拖延清算或违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的事实。2012年4月13日，一审法院作出（2011）中一法民二清（预）重字第1号民事裁定：不予受理郑喜云、王付军提出对加美亚公司进行强制清算的申请。该裁定已发生法律效力。
2010年8月18日，王付军控告刘新峰涉嫌合同诈骗，中山市公安局经审查认为证据不足，于同年10月19日作出不予立案通知书（山公经不立字[2010]00009号），决定不予立案。
2015年5月25日，王付军控告刘新峰诈骗，中山市公安局经审查认为没有犯罪事实，于同年5月27日作出不予立案通知书（山公不立字[2015]00375号），决定不予立案。王付军不服，提出刑事复议申请，中山市公安局于同年9月18日受理后，经审查认为原决定认定的事实清楚、证据充分、依据准确、程序合法，并于同年11月6日作出刑事复议决定书（山公刑复字[2015]038号），维持原决定。王付军认为刘新峰系以欺骗手段骗取了其投资款333549.6元，构成诈骗侵权，遂于2015年5月27日诉至一审法院，主张前述实体权利。
一审诉讼中，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，因王付军在本案中主张的法律关系的性质与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，一审法院向其释明其可以变更诉讼请求，但王付军在法庭辩论终结前未作变更，坚持认为本案纠纷不是与公司有关的纠纷，不应适用《中华人民共和国公司法》的相关规定。
一审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。王付军明确系基于刘新峰以欺骗手段骗取其333549.6元而提起的一般侵权之诉。
一般侵权的成立要件包括：一、行为违法；二、发生损害结果；三、违法行为与损害结果之间存在因果关系；四、侵权人存在过错。本案中，王付军基于其与郑喜云、刘新峰三方签订的友好合作协议书向刘新峰交付开办加美亚公司的投资款，三方投资修建厂房，加美亚公司于2005年6月10日登记成立，王付军交付的投资款及三方投资修建的厂房为加美亚公司的财产，而不应认定为三方的个人财产。之后，北京天地人和公司依据其与加美亚公司签订的土地使用权租赁协议，以加美亚公司违约为由，将上述厂房归北京天地人和公司所有并对外出租，对于其中土地使用权租赁协议的效力问题，刘新峰是否存在违反法律、法规或者公司章程的行为，是否给加美亚公司造成损失以及损失大小，以及是否损害到郑喜云、王付军作为股东的利益，对上述问题的审查，均无法规避《中华人民共和国公司法》等法律法规的相关规定。现王付军主张刘新峰系采取欺骗手段骗取其投资款，但未就其主张提供证据予以佐证，不符合上述一般侵权的构成要件，公安机关对王付军控告刘新峰诈骗一案亦以没有犯罪事实为由不予立案。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，因王付军在本案中主张的法律关系的性质与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，一审法院依法释明其可以变更诉讼请求，但王付军坚持认为本案不是与公司有关的纠纷，在法定期限内未作变更。由于王付军在本案主张的为一般侵权之诉，而一审法院根据案件事实作出的认定是与公司有关的纠纷，王付军主张的诉因不当，根据“不告不理”的民事诉讼原则，对其在本案中主张的诉讼请求，依法予以驳回。刘新峰经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，缺席判决：驳回王付军的诉讼请求。案件受理费9317元（王付军已预交），由王付军负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审期间，王付军确认，其据以起诉的事实依据是刘新峰通过合作方式与王付军开办公司，实质上是以此名义骗取王付军的财产，刘新峰与王付军签订协议成立加美亚公司是一种欺诈行为，是刘新峰的个人行为；没有主张过撤销其与刘新峰签订的友好合作协议书。
本院认为，王付军系以刘新峰签订协议系对其诈骗实施、造成其损失为由主张刘新峰赔偿，故本案应定性为财产损害赔偿纠纷。王付军主张刘新峰签订友好合作协议书、成立加美亚公司是为了方便其实施个人诈骗行为，加美亚公司并未实际运营，但公安机关并未对王付军主张的刘新峰诈骗予以认定，王付军也没有在法定除斥期间内主张撤销该协议书，而王付军的一审证据及陈述又反映出其自认加美亚公司成立后有利用股东出资进行建设厂房、招聘员工等行为，可知加美亚公司已经按照双方当事人签订的协议成立并进行了运作，其已经成为独立的民事主体，依法具有完全民事行为能力与权利能力，其财产与股东的个人财产相互独立，故王付军关于刘新峰签订协议书就是为了诈骗的理据不足，本院不予采信。即使如王付军所言，刘新峰存在利用其作为加美亚公司法定代表人身份，私自以该公司名义与天地人和公司签订租赁协议，以及操纵天地人和公司收回转租给加美亚公司的土地等行为，刘新峰可能直接侵害的也是加美亚公司利益而非王付军的个人利益。王付军理应根据《中华人民共和国公司法》相关规定，以加美亚公司或者股东身份，以刘新峰损害股东利益为由，诉请刘新峰承担相应责任，而非如本案中以个人纠纷为由提起一般侵权之诉。王付军经一审法院释明后仍然坚持不变更诉因，一审法院依法驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
综上所述，王付军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9317元（王付军已预交），由王付军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴碧英
代理审判员 吴合波
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 梁秀玲