河北省平泉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民初字第610号
原告王秀芹，住河北省承德县。
原告张青海，住河北省承德县。
原告张清军，住河北省承德县。
法定代理人王秀芹（系张清军之母）。
委托代理人丁向杰，河北时扬律师事务所律师。
被告承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司，住所地河北省平泉县平泉镇东方街原商机公司院内。
法定代表人宋国来，职务董事长。
委托代理人邢宝力，河北榆州律师事务所律师。
原告王秀芹、张青海、张清军与被告承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司劳动争议纠纷一案，申请人王秀芹、张青海、张清军以承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司为被申请人，向仲裁委申请仲裁，平泉县劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月20日作出裁决，驳回申请人的仲裁请求，申请人不服该裁决，向本院提取诉讼。本院于2014年1月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月27日进行了庭前证据交换，2014年4月8日、2014年5月7日公开开庭进行了审理。原告王秀芹、张青海、张清军的委托代理人丁向杰，被告承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司的委托代理人邢宝力均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王秀芹、张青海、张清军诉称，原告王秀芹之夫、原告张青海张清军之父张国义自2013年10月19日开始在被告承建的平泉县七沟镇崖门子村新民居工地工作，张国义与张青海、张某某负责安装新民居楼房上下楼梯扶手。2013年11月1日三人干完活，张青海骑机动三轮车拉着张国义、张某某一起回家，刚出工地不远，在工地所在地崖门子小学门口发生交通事故，造成张国义死亡。原告认为张国义上下班途中发生交通事故造成死亡，属于工伤。平泉县劳动人事争议仲裁委员会2014年1月20日裁决驳回申请人要求确认确认张国义与被申请人承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司存在劳动关系的仲裁请求。为此特向人民法院提起诉讼，要求依法确认张国义与被告存在劳动关系。
被告承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司辩称，2013年5月份我公司承揽了平泉县七沟镇崖门子两栋三层新民居工程，我公司将该工程发包给马某某，发包价为每平方米1350.00元，发包方式为包工包料。马某某于2013年10月份将两栋8个单元焊楼梯扶手的工程承包给张青海，承包价为每延长米100.00元，承包方式为包工包料，截止2013年11月1日还有两个单元的楼梯扶手没有焊完。张青海在崖门子新民居工地施工，张国义始终没有在崖门子新民居工地施工，所以说张国义与我公司不存在事实劳动关系。
原告王秀芹、张青海、张清军为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据：
1、1992年9月29日《结婚证》，证明王秀芹（1968年5月8日出生）与张国义（1964年6月11日出生）登记结婚。
被告质证表示无异议。
2、2013年11月26日承德县石灰窑乡小郭杖子村村民委员会出具2013年11月27日承德县公安局石灰窑派出所注明“情况属实”的《证明》，我村王秀芹是张国义的妻子，张青海是张国义的长子，张清军是张国义的次子。
被告质证表示无异议。
3、2013年11月26日平泉县公安交通警察大队作出的平公交认字（2013）第03063号道路交通事故认定书，张青海未取得机动车驾驶证驾驶翼HBJ389号正三轮摩托车由东向西行驶至平泉县七沟镇崖门子村水泥漫水桥时，将乘车人张国义从车厢上甩出，于2013年11月2日经抢救无效死亡，造成交通事故。张青海驾车采取措施不当、违法载人造成交通事故，张青海承担事故的全部责任，张国义无责任。
被告质证，事实上张国义没有在工地上班，交通事故现场没有，张青海在事发后3天报案，我方怀疑出事时张国义本人驾驶三轮车，不是张青海驾车；张青海在交警队陈述三轮车是张国义买的，如果张国义驾车出事故，张国义是全责，所以不存在工伤问题之说；张青海在事发后3天才到交警队报案接受询问，另外几个证人更是在事发后10多天接受询问，我方认为是张青海和证人串通之后到交警部门报案。
4、2014年3月14日河北省平泉县人民法院（2014）平刑初字第24号刑事判决书，2013年11月1日16时许，被告人张青海在未取得机动车驾驶证的情况下驾驶冀HBJ3**号正三轮摩托车由东向西行驶至平泉县七沟镇崖门子村路段过漫水桥时，将乘车人张国义从车厢甩出受伤，次日经抢救无效死亡。经平泉县公安交通警察大队认定张青海承担此次事故的全部责任，张国义无责任。被告人张青海于2013年11月3日向平泉县公安局交通警察大队报案，并如实供述罪行，属自首。受害人妻子王秀芹对被告人张青海表示谅解，不追究其法律责任，并请求司法机关对被告人张青海从轻或者减轻处罚。被告人张青海犯交通事故罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。
被告质证，法院根据张青海的供述和证人证明的情况作出刑事判决，对判决书本身不能有什么异议，但仅限于刑事案件；我方认为其中大部分事实不符合客观实际，根据我方掌握的情况，张青海本人当天中午下班后未到工地上班，而且张国义始终没有在工地上班，所以我方不能说刑事判决书和交警队的询问笔录无效，我们希望法庭在本案中根据实际认定事实和证据。
5、2014年11月2日平泉县人力资源和社会保障局对张青海的调查笔录，张国义是我父亲，我是包活，包的楼梯扶手的安装制作。我来10天左右，我父亲是我找来干活的，是2013年11月1日来的。我们的工作时间根据干活的情况自行确定，不用通知或者请示上层。2013年11月1日下午16时左右，我们干完活，开着三轮摩托车，拉着工具和料，带着我父亲和我二叔下班，走的时候看到马经理，打声招呼。行驶到小学东30米左右碰到个推秸秆的人在路上与我相向行驶，由于秸秆较长，我往右打方向，继续行驶，行驶到小学西50米左右，我二叔招呼我说我父亲掉下去了。我就调转车头，大概10米左右找到我父亲，他在路上躺着。然后送承德县医院，于2013年11月2日下午16时左右死亡。因为当地习俗，在医院救治无效后，我们自愿将其拉回，在家中去世。2013年11月1日下午我们下班后一起回家，我二叔家离我家也不远。我父亲与我一起过，挣回的钱都是我们家的。我招员工不需要通知发包人，我属于接包人，完工后待遇由我发放。
6、2013年11月2日平泉县人力资源和社会保障局对马某某的调查笔录，死亡职工是张国义，男，50左右岁，家住承德县石灰窑乡范杖子村，2013年来我工地参加工作，焊接楼梯扶手。早6点30分上班，中午12点下班，下午13点至18点。2013年11月1日下午4点多钟，张青海骑三轮车带着张国义和张青海的一个叔叔下班。当时我在附近清理玉米秸秆，见到他们走，还打声招呼，让他们慢点。2013年11月2日下午16时10分左右，张青海给我打电话说“我们下班后，从你这走出事了，我父亲死了，从你这上班，怎么解决。”我说得问问上边，让他上我这来一趟。他来了后，我了解到2013年11月1日下午他们从我这走后，行驶到学校下面，学校位于工地西1里地左右，躲避路上一个运玉米秸秆的人，将张国义甩下车，后抢救无效死亡。我将焊楼梯扶手的活包给张青海，张青海找张国义来干活。他们上下班时间自行灵活掌握，只要别耽误工期就行。
被告质证，马某某在调查笔录中的说法是按照张青海的意愿向社会保障部门作的陈述，经过对比两份调查笔录惊人的相似，事实上张国义根本没有在工地上班工作过；张青海的调查笔录与民事诉状之间相互矛盾，张青海说他父亲是2013年11月1日去的工地，其在民事诉状中说其父是2013年10月19日去工地干活，所以说张青海陈述不符合实际，这些不能作为定案依据。
7、2014年1月8日平泉县劳动人事争议仲裁委员会庭审时出庭作证的证人吴某某的证言，我和申请人是同村的，申请人的家属找的书记和我一起去的公司。出现交通事故的第二天张青海亲自找的我们去被申请人处，姓马负责人接待的我们，我们代表其家人要求公司给张国义上保险。我们去公司时，公司承认张国义在公司上班。我们去公司的目的是落实待遇，上工伤保险。公司答应给张国义上保险，具体上没上就不清楚了。张国义在被申请人处上班我是在出了交通事故后才知道的。
被告质证，证人所证属于传来证据，另外证人受原告所托处理工伤赔偿事宜，和原告存在利害关系。内容不属实。
8、2014年1月8日平泉县劳动人事争议仲裁委员会庭审时出庭作证的证人张某某的证言，张国义是我哥，我认识申请人。张青海开车，我和我大哥坐车，我大哥坐在车厢左边，从被申请人工地晚上下班回家，途中我大哥从车上掉下来，然后打的救护车一起去的医院。我在崖门子工地焊楼梯扶手，焊三层楼的楼梯扶手，我们前后一共干了十多天。我们早8点上班，中午11点多下班，下午十二三点左右上班，下午我们干完了再下班。
被告质证，证人张某某系原告叔叔，和原告存在亲属关系，证人所证内容不真实；证人不知道干了几天了，不知道上下班具体时间，实际情况是证人张某某也没有在工地上班。
9、2014年1月8日平泉县劳动人事争议仲裁委员会庭审时出庭作证的证人蔡某某的证言，张国义出交通事故的那天我用张青海的车拉了几车土，我是1点左右去借的车，张青海3点多来我这开车，过了20分钟就打电话来说下班回家途中他爸摔着了。我去借车时他们都在被申请人处焊楼梯扶手。
被告质证，证人蔡某某系原告朋友，和原告有利害关系，所某甲。
10、2014年1月8日平泉县劳动人事争议仲裁委员会庭审时出庭作证的证人王某甲的证言，我和张青海是亲戚关系，我在一中后勤工作。张青海找我去被申请人处公司要求上工伤保险。公司没有给张国义上保险。张国义出了事故以后曹股长和何局长做笔录，我看见笔录了，作笔录的目的是上工伤保险，当时曹股长说算工伤，但是没有上保险。
被告质证，证人与原告有亲属关系，证人不某某，也不知道张国义是不是在工地上班，只是知道社会保障局作笔录的情况，其所证与本案没有关系。
11、2014年1月20日平泉县劳动人事争议仲裁委员会平劳仲案字（2013）334号仲裁裁决书，经本委审理查明，2013年9月11日申请人张青海与被申请人之间存在劳动关系，2013年11月被申请人在平泉县七沟镇崖门子村进行建筑施工，被申请人提供的考勤表证明申请人张青海之父张国义在2013年7月至2013年11月期间未参加考勤。本委认为，申请人提供的四位证人在不同程度上与申请人存在利害关系，其证言的真实性受到严重损害，本委不予采信；被申请人提供的四位证人也在不同程度上与被申请人存在利害关系，证言不予采信。双方提供的证据以及仲裁庭的调查不能足以确认申请人张青海之父张国义与被申请人之间存在劳动关系。根据“谁主张，谁举证”的举证原则，申请人应承担举证不足的不利后果。裁决如下：驳回申请人的仲裁请求。
原告举证时说明，仲裁裁决认定2013年11月被申请人在平泉县七沟镇崖门子村进行建筑施工。
被告质证，对于仲裁裁决书认定的事实，申请人已经向人民法院起诉，该裁决尚未生效，没有法律效力；实际上是马某某施工，不是我公司实际施工。
12、2014年3月27日庭前交换证据出庭作证的王仕学的证言，我和张青海是邻居关系，2013年秋天快过冬了，张青海开着三轮车拉着张青海父亲和张青海的叔叔及工具和料，到崖门子新民居工地干活。张青海拉着他爸和他叔叔去崖门子新民居上下班有十多天，早上走，晚上回。我家在西，张青海家在东，张青海上下班天天路过我家。在仲裁阶段我去作证了，没用我出庭作证。
被告质证，证人王仕学所证虚假，我方不认可；证人认识张青海与认识张国义相差不几天，他知道张青海的姓名，不知道张国义的姓名；张青海说张国义2013年11月1日去工地干活，证人证明张国义去工地干了10多天的活，两者相互矛盾；按照证人所某乙的两家地理位置，张青海上下班不路过证人王某乙。
原告辩驳，证人所某乙的是马路的东西头，不是家的东西头，我是租池凤云家房子住。
13、2014年3月27日庭前证据交换出庭作证的冯建华的证言，我家是承德县石灰窑乡振兴村的，我在承德县石灰窑乡范杖子村桥头开个彩票站，张青海在承德县石灰窑乡范杖子村桥头开个电焊店，张青海住在电焊店。2013年秋天的时候，我和张青海在一起居住，他在崖门子新民居干活，张青海每天早七八点到工地干活，每天下午五六点钟回来。每天张青海开着三轮车拉着张青海父亲和张青海叔叔上下班。每天张青海父亲和张青海叔叔走着来到张青海住处，把工具装上，三人一块上班。他们在崖门子工地干了两三天，张国义就出事了，中间有耽误工的时候。出事那天张青海和他父亲及他叔叔一块上班走的。张青海他父亲发生交通事故那天，我晚上见到张青海没回来，给张青海打电话知道出事了，第二天我到承德县医院看望张国义。
被告质证，证人证明其天天和张青海在一起住，证明张青海在崖门子工地就干了两三天左右，证人所证与原告陈述和其他证人所某丙，不能作为定案依据。
14、2014年3月27日庭前交换证据出庭作证的郭秀廷的证言，我是1997年任承德县石灰窑乡小郭杖子村村主任职务，2003年开始任村书记职务。近几年我经常看到张青海、张国义及张某某到外地干电焊活。2013年冬初张青海、张国义、张某某爷三在崖门子新民居工地干活，张青海开着三轮车，张某某、张国义坐着张青海的三轮车上下班。在上下班途中，我问张青海在哪干活，张青海说在崖门子干活。张国义出事第二天，张青海去找我，说张国义不行了，拉回来了，让我跟着上崖门子去交涉这个事。我和村会计冯越增、主任冯建华去找工地负责人说张国义不行了，当时工地负责人说没有给张国义上保险，负责人答应第二天上午给补办保险。这样我就回来了。
被告质证，证人所某甲，其所证张青海爷三上下班途中告知其张青海在崖门子干活，如果从张青海家里出发上班，走小郭杖子村到崖门子上下班，就不存在冯建华所证从张青海电焊店直接上崖门子上下班，不存在张国义、张某某走着到张青海店上班；如果张青海上下班从电焊店出发，就不路过小郭杖子村，就不存在郭秀廷所证和其他证人所证多次见到张青海爷三上下班路过小郭杖子村的情况。
15、2014年3月27日庭前证据交换时张青海当庭陈述，2013年10月中旬我从马某某手承接平泉县七沟镇崖门子新民居焊楼梯扶手的活，每一延长米100.00元施工费，包工包料。2013年11月1日焊完6个单元楼梯扶手，还差2个单元的楼梯扶手没有焊完。按照我和马某某的口头协议在2013年11末焊完。从2013年11月中旬至2013年11月1日施工有半个月，中途有两三天没去。我焊楼梯扶手找的我爸张国义和我叔叔张某某，他们二人和我一起焊楼梯扶手。我父亲张国义和我叔叔张某某是一家的，我二叔没媳妇，钱将来归我，我和我爸是一家的。2013年11月2日我在劳动局所作的笔录中说我父亲是2013年11月1日来工地干活，是按照马某某的要求说的，马某某说这样便于为我父亲上保险，要是说在工地干了五六天了，上保险说不过去。我焊楼梯扶手的设备是我的，上下班所开三轮车由我来开，车是我爸2013年收秋之前买的，由我来开。
被告质证，原告张青海在人力资源和社会保障局调查笔录中和证据交换中均陈述，崖门子社区新民居的工程是马某某从国鑫公司承包的，马某某将焊楼梯扶手的工程承包给张青海，张青海招雇张国义、张某某焊楼梯扶手，张国义与马某某、国鑫公司之间均没有雇佣关系，张国义与张青海存在雇佣关系。
被告为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据：
1、2014年1月8日平泉县劳动人事争议仲裁委员会庭审时出庭作证的周大海、路海文、王立宏、路海民的证言，我们工地工长是周大海。我知道有个焊楼梯扶手的，他姓张，我知道张青海这个人，我叫不上名字来。焊楼梯扶手的没有别人，就姓张的一个人。张青海到工地干活骑三轮车去，他骑三轮车上工地上班，就他一个人，没有别人。工地的作息时间为早晨6点上班，中午11点30分下班，下午1点上班，下午6点下班。我们不认识张青海父亲，我们没有见过他，听说张青海家人出交通事故了。2013年11月1日张青海上午在工地上班了，中午下班后没有再来工地上班。
原告王秀芹、张青海、张清军质证，四位证人共同证明张青海2013年11月1日上午干活，下午没干活，这不客观；该处的主体工程已完工，证人不可能上下午均去焊楼梯扶手处看张青海是否上班，所以说站不住脚；安装楼梯扶手的工程包括调试、焊接等相关工作，不是一个人能完成的，需要有几个人配合完成，证人所证由张青海一个人完成，与客观实际不符；证人均系被告企业职工，与企业具有利害关系；上述证人证言与马某某的证言相互矛盾，马某某证明张青海爷三去干活，马某某该说法与实际相符，马某某是企业管理人员。
2、2014年3月27日庭前证据交换时出庭作证的路海朝的证言，2013年5月份平泉县七沟镇崖门子新民居工程开工，我去当钢筋工，原来主体完工后，我在工地干零活清理楼房建筑垃圾，一直干到工程完工。2013年11月1日上午张青海在楼里焊楼梯扶手，就他一个人，他自己把着自己焊上，下午张青海没有焊楼梯扶手。崖门子新民居工程一共两栋，每栋四个单元，每栋三层。2013年11月1日张青海焊有底商的那栋楼楼梯扶手，我清理楼内的建筑垃圾。
原告质证，焊楼梯扶手的活不是一个人能完成的，其证明张青海一个人始终干焊楼梯扶手的活，别无他人，这不属实；证人证明干零活的就他一个人，而被告所举的其他证人都某某的，这不属实；证人系某某的职工，和被告有利害关系。
3、2013年3月27日庭前证据交换时出庭作证的马某某的证言，2013年5月我从承德国鑫机械建筑安装工程有限公司承包的崖门子新民居工程，国鑫公司是每平方米1350.00元承包给我的，我是包工包料，建筑两栋楼，每栋楼4个单元，共计8个单元，每栋楼3层。我承包建筑工程已经十五六年了，我没有建筑施工资质，我不是国鑫公司的职工和经理，我就是使用国鑫公司的资质，承包工程都是国鑫公司签合同，我在国鑫公司所签的合同上以代理人的身份签字，国鑫公司再承包给我。到2013年10月中旬楼房主体完工，2013年10月中旬我将焊楼梯扶手的工程承包给张青海，我是每延长米100.00元承包给张青海的，我包给张青海也是包工包料，要求张青海在2013年11月末焊完，我和张青海是口头协议，没有签订书面合同。2013年11月2日张青海说他爸摔死了，我说此事与我无关，张青海说他爸在我这干活了，完了之后小郭杖子村四五个人到我工地去了，找我要求给张国义报工伤。我开始表示不同意，后来姓郭的村干部说张国义家困难，让我给报工伤，报工伤给我点好处，这样我就给劳动人事局打电话，劳动局就派人来了，给我和张青海作了笔录，我按照张青海的要求说的作的笔录，做完笔录张青海和村干部就回去了。作完笔录第二天张青海和姓郭的村干部等四五个人又到我工地去了，和我商量就说张国义在我工地摔死的，我没有同意他们的要求。我就开车到国鑫公司找领导问问，能否给张国义报工伤，公司认为张国义没有在工地干活，没有上工伤保险，不能报工伤。我从公司回来就明确拒绝张国义家属报工伤的要求。2013年11月2日我在劳动局做笔录所某乙不真实，今天在法庭所某乙的真实。到2013年11月1日张青海已经焊完6个单元的楼梯扶手，还有两个单元没有焊完，至今张青海没有向我要焊楼梯扶手的工钱。
原告质证，证人马某某在劳动和社会保障局所作的调查笔录中的陈述，系事发后第一时间所作，没有经过加工和思考的，是在不受外界干扰的情况下作出的陈述，与原告所举相关证据相符，马某某在劳动和社会保障局调查笔录中陈述真实有效；证人马某某所证张青海从马某某手承包工程也不对，张青海是计件工资，不是承包人，被告所提供的考勤表就证明了我方的观点。
4、2013年7月至11月《考勤表》（加盖承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司公章的复印件），证明2013年10月18日至2013年10月24日、2013年10月29日至2013年11月1日10.5天张青海上班，2013年10月25日至2013年10月28日4天未上班。
5、2013年5月26日平泉县七沟镇崖门子社区村民委员会（甲方）代表人李振桐与承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司（乙方）代表人宋国来、代理人马风起签订的《平泉县七沟镇崖门子社区新民居建设开发协议书》（鉴证方为平泉县七沟镇人民政府）：（1）项目名称：平泉县七沟镇崖门子社区新民居；（2）项目工程地址：平泉县七沟镇崖门子社区（原崖门子村所在地）；（3）项目占地面积：7.766亩；（4）项目建设规模：建前后2栋、3层、48户砖混楼；（5）建设项目工期：1年（以签订协议日期为准）；（6）工程款及结算方式：甲方征用土地7.766亩（征地款由乙方支付），提供给乙方建楼房所需工程款由乙方支付，楼房由乙方自主销售，所得收益归乙方所有；（7）甲方的权利义务；乙方的权利义务，交给崖门子社区征地款及相关费用24.50万元，余下15.5万元在上级拨付新民居建设资金中扣除，乙方按回迁价为甲方提供50平方米楼房2处，具体回迁价为住宅每平方米1300.00元，商业楼每平方米1600.00元；见证方权利义务；（8）违约责任：本合同生效后，如未能履行，由过错方承担工程造价4％的违约金，因国家政策和不可抗的因素造成不能履行，不视为违约。
原告质证表示无异议。
为查明本案事实，本院依职权调取了相关证据：
1、2013年6月19日平泉县国鑫机械建筑安装工程有限责任公司与第三项目部马某某签订的《承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司企业内部工程承包合同》，公司决定将平泉县七沟镇崖门子新民居工程发包给马某某项目经理部马某某，签订内部承包合同条款如下：（1）工程名称：七沟镇崖门子新民居；（2）合同造价：537.55万元；（3）承包期限和工期：自2013年7月1日至2013年11月10日；（4）承包形式：按合同总价2％上交管理费，本合同管理费为人民币53755.00元，开工前2天将款交到财务；（5）公司的权利义务；（6）承包人的权利义务：与劳动者签订劳动合同；及时缴纳工伤保险费；按时发放民工工资；承包者确保安全施工，项目部因管理不善引发一切安全事故，都由项目部承担一切责任，由承包者承担费用。
原告庭审中质证表示无异议.
被告庭审中质证表示无异议。
2、2013年12月22日、2013年12月23日承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司加盖财务专用章的《收据》2张，证明2013年12月22日马某某交管理费10000.00元，2013年12月23日马某某交管理费30000.00元。
原告庭审中质证表示无异议.
被告庭审中质证表示无异议。
证据的分析与认定：1、对于原告所提供的1992年9月29日的《结婚证》、2013年11月26日小郭杖子村村民委员会出具的《证明》，被告质证表示无异议，本院予以采信。2、对于被告所提供的2013年10月《考勤表》，载明2013年10月18至2013年10月34日、2013年10月29日至2013年11月1日张青海上班10.5天，与原告陈述的开始焊楼梯扶手时间相吻合，本院对此予以采信。3、对于被告所提供的2013年5月26日平泉县七沟镇崖门子社区村民委员会与承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司签订的《平泉县七沟镇崖门子社区新民居建设开发协议书》，原告质证表示无异议，结合原被告的陈述及原被告所举的证据证明马某某为工地负责人，考虑当地借用资质承包的实际情况，本院予以采信。4、对于原告所举2013年11月2日平泉县人力资源和社会保障局对张青海、马某某的调查笔录，双方确有为张国义报工伤保险的意图，因没有给张国义缴纳工伤保险费没有实现工伤保险待遇的目的，对此本院酌情予以采信。5、对于原被告分别所举的证人证言及当事人在以往程序中的陈述，原被告所举证据均为证明同一事项张国义是否在崖门子新民居工地干活，原告所举的证人证言证人均属于原告所在村的村民，证人所证存在一些相互矛盾之处；其中有的证人属某某，与原告具有利害关系，但属于事发时仅有的在场证人，有一定的证明力，但证明力较弱；有的证人属于事发后交涉工伤保险理赔过程中的村干部，证明力较强。综合分析能够形成证据链条。被告所举的证人均属于被告转包工程所在地农民工，与被告具有利害关系，证人虽某某的张国义没有在工地干活存在一致性，但在一些细节问题上也存在一些矛盾之处，证明力较弱。原告张青海的陈述和证人马某某的证言能够证明张青海所承揽的焊楼梯扶手工程为包工包料，张青海承包楼梯扶手工程10.5天完成6个单元的工程量，原告张青海上班需要运输设备和原材料，焊接过程中需要他人协助焊接，根据张青海承包10.5个工作日完成焊接6个单元三层楼的楼梯扶手的工作量，并考虑原被告曾就工伤索赔进行协商的事实。故认定原告主张的自2013年10月19日至2013年10月24日、2013年10月29日2013年11月1日张青海、张国义、张某某在平泉县七沟镇崖门子新民居工地焊接楼梯扶手的事实成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，本院对原告所举的证人证言酌情予以采信，对于被告所举的证人证言不予采信。6、对原告所提供的、2013年11月26日平泉县公安交通警察大队作出的平公交认字（2013）第03063号道路交通事故认定书、2014年3月14日河北省平泉县人民法院（2014）平刑初字第24号刑事判决书，证据均均系国家机关依职权制作的公务文书，被告质证虽然提出质疑，但是对其质疑的内容并没有提供有效反证证明，结合上述认定的有效证据，故本院予以采信。7、对于本院依职权调取的2013年6月19日平泉县国鑫机械建筑安装工程有限责任公司与第三项目部马某某签订的《承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司企业内部工程承包合同》、2013年12月22日和2013年12月23日的《收据》，原被告庭审中质证均表示无异议，《企业内部承包合同》约定“承包者按时发放民工工资”，可见转包人马某某承包非被告企业内部承包，本院酌情予以采信。8、对于原告张青海在庭前证据交换中的陈述和证人马某某在庭前证据交换中的证言，考虑当地建筑行业的工程承包现状，本院酌情予以采信。8、对于原告所提供的、2014年1月20日平泉县劳动人事争议仲裁委员会平劳仲案字（2013）334号申请人王秀芹、张青海、张清军与被申请人承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司仲裁裁决书，原告不服该裁决提起诉讼，该裁决尚未生效，本院依法不予采信。
根据上述认定的有效证据，认定本案的法律事实如下：
2013年5月26日被告承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司承包平泉县七沟镇崖门子社区2栋8个单元3层48户新民居工程，被告承建两栋三层48户砖混楼，除回迁楼以外由被告自主销售。2013年6月19日被告将该工程转包给第三项目部马某某承包，马某某多年来通过这种形式借资质承包工程，马某某于2013年12月向被告交纳了管理费40000.00元。2013年10月中旬该工程主体完工，工程承包人马某某将楼梯扶手劳务承包给原告张青海，原告张青海招雇原告父亲张国义和原告叔叔张某某协助原告施工，劳务分包双方约定每延长米100.00元劳务费，原告承包为包工包料。2013年11月1日原告完成2栋6个单元3层楼的楼梯扶手焊接工程，尚有2个单元楼梯扶手没有焊接完工。2011年11月1日原告驾驶三轮车，原告父亲张国义和原告叔叔张某某乘坐原告驾驶的三轮车回家，途径崖门子小学时单方肇事，张国义受伤，2013年11月2日晚经抢救无效死亡。2013年11月2日下午原告张青海同其所在村的村干部前去崖门子新民居工地，向工程承包人马某某提出工伤保险待遇的要求，2013年11月3日平泉县人力资源和社会保障局对张青海、马某某进行了调查，张国义的工伤保险费没有缴纳，故没有按照工伤处理。原被告双方为此产生争议。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”2013年5月26日至2013年12月31日，被告与平泉县七沟镇崖门子社区村民委员会形成了建筑工程承包关系；2013年6月19日至2013年11月10日转包承包人马某某与转包发包人被告形成了建筑工程转包关系；由此认定2013年5月26日至2013年12月31日转包承包人马某某与平泉县七沟镇崖门子社区村民委员会形成了借用资质承包关系；2013年10月18日至2013年11月1日，原告张青海与转包承包人马某某形成了建筑劳务分包关系；2013年10月19日至2013年11月1日，张国义生前与原告张青海形成了雇佣关系。被告出借资质由转包马某某承包，是违法转包的一种形式。综上所述平泉县七沟镇崖门子社区村民委员会将工程发包给被告，被告非法转包给转包承包人马风起，转包承包人马风起将焊接楼梯扶手的工程承包给原告张青海，劳务分包承包人原告张青海招雇张国义从事劳务，应受民事法律调整，不受劳动法律调整。原告请求确认张国义生前与被告（具有用工主体资格的发包人）之间存在劳动关系，本院不予支持。被告辩称张国义没有在平泉县七沟镇崖门子社区新民居焊接楼梯扶手，同本院查明的事实不符，本院不予认定。为保护当事人的合法权益，维护社会秩序，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，判决如下：
原告王秀芹之夫、原告张青海之父、原告张清军之父张国义与被告承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司之间不存在事实劳动关系。
案件受理费10.00元，由原告王秀芹、张青海、张清军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院（同时交纳二审案件受理费10.00元）。
审判长 陈旭东
审判员 杨旭东
审判员 尉清文
二〇一四年五月二十九日
书记员 李志强
附页：
1、《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2、《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
3、2011年全国民事审判工作会议纪要（法办（2011）442号）
59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十五条上诉应当递交上诉状。上诉状的内容应当包括当事人的姓名、法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及主要负责人的姓名；原审法院的名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。
5、《诉讼费交纳办法》
第二十二条原告自接到人民法院交纳诉讼费通知之次日起交纳案件受理费；反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉之日起七日内交纳案件受理费。
上诉案件的案件受理费由上诉人向上级人民法院递交上诉状时预交，双方都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交案件受理费，人民法院应当通知其在七日内预交。申请费在申请人提出申请时或者在人民法院指定的期限内预交。
当事人逾期未缴纳诉讼费又未提出司法救助申请，或者申请司法救助申请未获批准，在人民法院指定的期限内仍未交纳诉讼费的，由人民法院依照有关规定处理。