海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼01民终844号上诉人（原审原告、互为被告）：海口富家美电器有限公司，住所地海南省海口市白龙南路42号万福大厦1404室。法定代表人：邢谷敏，该司总经理。委托诉讼代理人：黄芝锋，海南先国律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈虹，海南先国律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、互为原告）：陈袖，女，汉族，1988年9月1日出生，住海南省海口市琼山区高登东街河口路***号。委托诉讼代理人：王修衡，海南东方国信律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓小云，海南东方国信律师事务所律师。上诉人海口富家美电器有限公司（以下简称富家美公司）因与被上诉人陈袖劳动争议纠纷一案，不服海南省海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初3751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。富家美公司上诉请求：1.撤销一审判决第二至四项；2.改判富家美公司不需向陈袖支付二倍工资差额29700元及赔偿金40500元；3.本案一、二审诉讼费用全部由陈袖承担。事实和理由：一、一审判决认定富家美公司应向陈袖支付未签订无固定期限劳动合同11个月的二倍工资差额29700元，适用法律严重错误。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定了三种情形之下，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，未签订并不产生视同订立无固定期限劳动合同的法律效力；而第三款则规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的法定情形下，才应向劳动者支付11个月的二倍工资；而第二款规定中，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，是应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。根据全国人大的立法解释，第二款中”违反本法规定”应取代《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的三种应当签订无固定期限劳动合同而未订立的情形，而不包括第三款视为双方已订立无固定期限劳动合同的情形。显然，两条款所适用的前提不同，法律后果也不同，不能混为一谈。因此，本案依法仅在用工之日起超过一个月不满一年的11个月期间才存在二倍工资差额问题，超过一年视同双方已订立无固定期限劳动合同，即2009年10月16日之后就不存在需要支付”未签订书面劳动合同的二倍工资差额”的问题，更不存在支付”未签订无固定期限劳动合同期间11个月二倍工资差额”的问题。其次，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。根据全国人大的立法精神，二倍工资差额不属于劳动报酬，而属于惩罚性赔偿。因此，本案”未签订书面劳动合同11个月的二倍工资差额”的仲裁时效期间的起算时间，并非为自劳动关系终止之日起，而应自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，即2009年10月16日开始起算，显然，陈袖此项主张已远远超过法定的1年仲裁时效期间。据此，一审判决认定视同订立无固定期限劳动合同后仍需支付二倍工资差额，并且判决富家美公司支付11个月的二倍工资差额，甚至认为该二倍工资差额的仲裁时效起始时间为劳动关系终止之日起，适用法律严重错误。二、一审判决认定富家美公司违法解除劳动合同，应向陈袖支付赔偿金40500元，属认定事实错误。一审判决认定富家美公司违法解除劳动合同，依据的就是富家美公司一审提交的短信记录及陈袖提交的《解除劳动关系证明书》。首先，根据富家美公司一审提交的短信记录可以看出：1.富家美公司当时并未明确表态要辞退陈袖，仅仅是将辞退的意思表示传达给陈袖，征求陈袖的意见，应属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十六规定的双方协商解除劳动合同的情形，不属于违法解除劳动合同。2、即便如陈袖所称当时传达的意思是要对其辞退，但也仅仅是一个部门经理私自向陈袖传达的信息且传达的信息明显错误，而富家美公司一审提交的短信记录也已明确表示”老板对此并不清楚、这件事并没有最终敲定”，可以见得所谓的辞退通知不仅不是富家美公司所作出的，更不可能是富家美公司的真实意思表示。3.虽然陈袖认为是富家美公司对其辞退，并主动离职不再上班提供劳动，但此后富家美公司通过短信、微信方式多次解释劝说陈袖继续到岗上班均未果，陈袖的行为已属擅自离职的行为，属于陈袖单方解除劳动合同的行为，而非富家美公司单方解除甚至违法解除劳动合同。其次，本案认定富家美公司违法解除劳动合同的关键证据在于富家美公司提交的《解除劳动关系证明》，该证明虽加盖了显示富家美公司名称的印章，但该份证明出具的时间为2016年的2月4日，也就是部门经理向陈袖征求解除劳动合同意思的当日，富家美公司的真实意思并非要解除劳动关系。因此，该份证明上加盖的公章是否是富家美公司的公章显然无法确定，如能够确定该公章确为富家美公司的真实公章，那么当日即已加盖公章且未经过公司法定代表人签字确认这一签章程序，显然也是极其不符合常理的。显然，该公章的加盖是在富家美公司不知情的情况下私自加盖的，并且该证明是为申请失业保险，出具这份证明唯一的受益人即陈袖，加上因工作原因该公章一直以来都是陈袖携带保管，可见该份证明应为陈袖自行制作并加盖，目的就是领取失业保险并诉讼。据此，一审判决未加分辨，未查清事实，便认定富家美公司违法解除劳动合同，显然属于认定事实错误。综上所述，富家美公司并未明确要求辞退陈袖，而一直携带并保管公章的陈袖竟然主动提供了一份用以领取失业保险、用以诉讼的《解除劳动合同证明》，该份证明显然不是富家美公司出具，更不可能是富家美公司的真实意思表示，明显有悖常理。请求二审法院依法查清事实，公正裁判，支持富家美公司的上诉请求。陈袖辩称：一审法院认定事实正确、适用法律正确，应予维持。一、陈袖在富家美公司处工作期间，双方从未签订过书面劳动合同，直至富家美公司违法解聘陈袖之前仍然未与陈袖签订无固定期限劳动合同。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第二款规定等相关法律法规的规定，富家美公司应当向陈袖支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。二、关于时效问题，由于富家美公司的违法行为一直处于持续状态，故陈袖主张二倍工资差额的时效应当从双方劳动关系终止之日起算，因此，陈袖的主张并未超过法定的诉讼时效。三、由于富家美公司单方面解聘陈袖，因此，根据相关规定富家美公司应向陈袖支付违法解除劳动关系赔偿金。综上所述，富家美公司的请求没有事实和法律依据，应予以驳回。富家美公司向一审法院起诉请求：1.确认富家美公司与陈袖自2009年2月至2016年2月4日存在劳动关系；2.驳回陈袖向富家美公司主张支付违法解除劳动合同关系赔偿金40500元的劳动仲裁请求；3、本案诉讼费由陈袖承担。陈袖向一审法院反诉请求：1.确认双方自2008年10月15日至2016年2月4日存在劳动关系；2.富家美公司向陈袖支付2008年10月15日至2016年2月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额236250（2700元/月×87.5个月）；3.富家美公司为陈袖补缴2008年10月15日至2011年4月30日的社会保险；4.富家美公司向陈袖按双倍经济补偿金的标准支付违法解除劳动合同的赔偿金43200元；5.诉讼费由富家美公司承担。一审法院认定事实：富家美公司于2007年1月16日在海南省海口市工商行政管理局注册成立。陈袖于2007年7月1日中专毕业，于2008年10月15日入职富家美公司从事财务工作，离职前一年的月平均工资为2700元。陈袖入职后，富家美公司一直未与陈袖签订劳动合同并直至2011年5月才开始为陈袖缴纳社保。2016年2月4日，富家美公司单方面解除了与陈袖的劳动关系并向陈袖出具了《解除劳动关系证明书》。富家美公司称，陈袖的入职时间为2009年2月以及《解除劳动关系证明》上的公章为陈袖私盖，但未能提供证据加以证明。富家美公司出具的《短信记录》显示，富家美公司的经理辞退陈袖。2016年4月12日，陈袖以其为申请人、富家美公司为被申请人，向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求依法裁决：一、确认申请人与被申请人自2008年10月15日至2016年2月4日存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付2008年10月15日至2016年2月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额236250元（2700元/月×87.5个月）；三、被申请人为申请人补缴2008年10月15日至2011年4月30日的社会保险；四、被申请人向申请人支付双倍经济补偿金43200元。2016年9月19日，海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会作出海美劳人仲裁字[2016]第172号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与被申请人自2008年10月15日至2016年2月4日期间存在劳动关系；二、被申请人于本裁决生效之日起十日内向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金40500元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。富家美公司、陈袖均不服从该仲裁裁决结果，遂分别于2016年9月27日、9月30日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一、关于劳动关系的问题。富家美公司与陈袖均确认双方于2016年2月4日解除劳动关系，但双方就劳动关系开始时间存在争议。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者用人工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。富家美公司主张，双方自2009年2月开始建立劳动关系，但其未能提供相应的证据加以证明。陈袖主张双方的劳动关系自2008年10月15日建立。故一审法院确认，富家美公司和陈袖自2008年10月15日至2016年2月4日存在劳动关系。二、关于二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第二款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资。本案中，陈袖在富家美公司工作期间，双方从未签订过书面劳动合同。自2009年10月16日起富家美公司应当与陈袖签订无固定期限书面劳动合同，但富家美公司至2016年2月4日双方解除劳动关系时仍然未与陈袖签订无固定期限劳动合同，故富家美公司应当向陈袖支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额29700元（2700元/月×11个月）。陈袖主张的数额超出部分，于法无据，一审法院不予支持。关于富家美公司提出陈袖主张二倍工资差额已经超过法定诉讼时效的辩解意见。因陈袖在富家美公司工作几年间，富家美公司从未与陈袖签订过书面劳动合同（包括不依法签订无固定期限劳动合同），其违法行为处于持续状态，故陈袖主张二倍工资差额的仲裁时效应当从双方劳动关系终止之日（即2016年2月4日）起算，陈袖的主张未超过法定的诉讼时效。富家美公司关于诉讼时效的抗辩意见不能成立，一审法院不予采信。三、关于经济补偿金的问题。从富家美公司提供的短信记录显示，富家美公司的经理辞退陈袖。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定的解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。富家美公司称，《解除劳动关系证明书》上的公章为陈袖私盖，但未能提供相应的证据加以证明。富家美公司应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定富家美公司违法解除与陈袖的劳动关系，应向陈袖支付赔偿金。富家美公司应向陈袖支付违法解除劳动关系赔偿金40500元（2700元/月×7.5个月×2倍=40500元）。陈袖诉请超过部分，于法无据，一审法院不予支持。四、关于补缴社会保险的问题。我国《社会保险费征缴暂行条例》明确规定了征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，且根据该条例的规定，用人单位必须为劳动者依法办理社会保险，故社会保险费的缴纳属于行政法规规定的强制缴纳的范畴。陈袖诉请富家美公司为其补缴2008年10月15日至2011年4月30日的社会保险，不属于人民法院的受案范围，一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认富家美公司与陈袖自2008年10月15日至2016年2月4日存在劳动关系；二、富家美公司应当于本判决发生法律效力之日起五日内，向陈袖支付双倍工资差额29700元；三、富家美公司应当于本判决发生法律效力之日起五日内，向陈袖支付违法解除劳动合同经济补偿金40500元；四、驳回富家美公司的诉讼请求。五、驳回陈袖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由富家美公司负担15元，陈袖负担5元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，对一审法院认定富家美公司和陈袖自2008年10月15日至2016年2月4日存在劳动关系的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认，本案双方争议的焦点：一是陈袖主张富家美公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资差额的请求是否超过仲裁时效，以及富家美公司应否向陈袖支付未签订劳动合同的双倍工资差额29700元；二是富家美公司应否向陈袖支付经济补偿金40500元。一、关于陈袖主张富家美公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资差额的请求是否超过仲裁时效，以及富家美公司应否向陈袖支付未签订劳动合同的双倍工资差额29700元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款”用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”规定，本案陈袖月平均工资为2700元，陈袖自2008年10月15日至2016年2月4日在富家美公司工作期间，富家美公司从未与陈袖签订过书面劳动合同，陈袖主张二倍工资差额的仲裁时效应从双方劳动关系终止之日（即2016年2月4日）起算，陈袖于2016年4月12日申请仲裁，故陈袖主张二倍工资差额未超过法律规定一年的仲裁时效。一审法院以富家美公司未与陈袖签订过书面劳动合同（包括不依法签订无固定期限劳动合同）的违法行为处于持续状态，该二倍工资差额的仲裁时效应当从双方劳动关系终止之日起算，认定陈袖的主张未超过仲裁时效，富家美公司应当向陈袖支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额29700元，有事实和法律依据，本院予以维持。富家美公司关于本案未签订书面劳动合同11个月的二倍工资差额的仲裁时效期间的起算时间，并非为自劳动关系终止之日起，而应自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，即2009年10月16日开始起算，显然，陈袖此项主张已远远超过法定的一年仲裁时效期间，一审判决认定富家美公司违法解除劳动合同，应向陈袖支付赔偿金40500元，属认定事实错误的理由，于法无据，本院不予支持。二、关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”第八十七条”用人单位违反本法规定的解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，本案从富家美公司提供的短信记录显示，富家美公司的经理辞退陈袖，而陈袖提供的《解除劳动关系证明书》也显示，富家美公司于2016年2月4日已解除其与陈袖存在劳动关系。由此可见，富家美公司系单方解除其与陈袖存在劳动关系。陈袖在富家美公司工作期间为7年4个月，月平均工资为2700元，富家美公司诉讼中未能提供相应的证据证明《解除劳动关系证明书》上的公章为陈袖私盖，一审法院认定富家美公司违法解除与陈袖的劳动关系，应向陈袖支付违法解除劳动关系赔偿金40500元（2700元/月×7.5个月×2倍=40500元），有事实和法律依据，本院予以维持。富家美公司关于一审法院依据富家美公司一审提交的短信记录及陈袖提交的《解除劳动关系证明书》，认定富家美公司违法解除劳动合同，应向陈袖支付赔偿金40500元，属认定事实错误的理由不成立，本院不予支持。综上所述，富家美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海口富家美电器有限公司负担。本判决为终审判决。z5zeu7vvcxjnxmkipa审 判 长 陈杰林审 判 员 陈桂华审 判 员 谭晓梅法官助理 汪 伟书 记 员 叶苗芳速 录 员 于 倩