北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终字3824号
上诉人（原审被告）北京城五混凝土有限公司，住所地北京市朝阳区金盏乡金盏南路。
法定代表人边兵，总经理。
委托代理人邹道明，北京市方正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张涛，男，1977年7月2日出生。
委托代理人曹凤伟，北京市凯泰律师事务所律师。
上诉人北京城五混凝土有限公司（以下简称城五公司）因与被上诉人张涛劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第44152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日受理后，依法组成由法官巴晶焱担任审判长，法官王天水、法官郑吉喆参加的合议庭，于2016年3月10日公开开庭进行了审理。公开开庭进行了审理，城五公司委托代理人邹道明、张涛委托代理人曹凤伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2015年11月，张涛诉至一审法院称：张涛自2010年6月21日起在城五公司处工作，从事司机工作，月工资以保底工资外加拉混凝土方量提成工资构成。张涛自入职之日起工作时间为上24小时休24小时，没有年假，没有休息日，没有法定节假日，城五公司没有支付加班工资，签订了劳动合同，但未将劳动合同原件交给张涛。没有依法给张涛缴纳社会保险。2014年12月23日，城五公司以严重违反公司规章制度为由，单方违法解除了与张涛的劳动关系。现张涛不服仲裁，诉至法院，要求判决城五公司：1、支付2012年9月8日至2014年9月7日期间延时加班工资48246元；2、支付2012年9月8日至2014年9月7日期间法定节假日加班工资3862元；3、支付违法解除劳动合同关系赔偿金31500元；4、支付拖欠2014年9月1日至2014年12月23日期间拖欠的工资10500元。
城五公司在一审法院辩称：关于诉求一及诉求二不存在加班，我公司是经过朝阳区人力资源保障局批准一直实行综合工时制和不定时工作制。按照合同规定，每工作24小休24小时，根据考勤和请假情况，实际工作时数是不超过法律规定的工作时数，每年不超过2000小时，不同意支付加班费。关于诉求三及诉求四，2014年8月底，因为张涛违反公司规章制度旷工，公司于2014年9月12日与张涛解除劳动关系，公司是合法解除劳动关系，不同意支付违法解除赔偿金。张涛的工资也发放到至2014年9月12日，之后双方解除劳动关系，不同意支付之后的工资。综上，我公司不同意张涛的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：张涛于2010年6月21日入职城五公司处，从事司机工作。双方签订的最后一份劳动合同期限至2015年9月30日止。
关于工资标准，张涛主张其工资构成为保底工资外加拉混凝土方量提成，月平均工资3500元。城五公司对张涛主张不予认可，并称工资构成为基本工资＋加班工资＋绩效，月平均工资为2298.3元。城五公司就其主张提供了2013年至2014年9月个人收入台账及北京银行银行卡对账单。张涛对个人收入台账真实性不予认可，并称该证据上未有张涛本人签字确认，与考勤表相互矛盾，但对实发工资数额没有异议；对银行卡对账单真实性认可，并称收到了张涛就其主张提供了北京银行银行卡对账单、司机运行结算单及2014年2月、3月工资表。城五公司对北京银行对账单、2014年2月及3月工资表认可，对司机运行结算单不认可。庭审中，双方均认可工资是以银行打卡形式发放上上月26日至上月25日工资，可能一次性发放，可能分两次发放。张涛的工资发放至2014年9月12日。根据双方均认可的银行对账单及个人收入台账的实发数额为2013年9月2697.2元，2013年10月3090.2元，2013年11月2601.2元，2013年12月2842.2元，2014年1月1625.2元，2014年2月1400.2元，2014年3月1516.2元，2014年4月2111.2元，2014年5月4026.9元，2014年6月1560.2元，2014年7月1560.2元，2014年8元1560.78元。
关于加班情况，张涛主张其在职期间的工作时间为上24小时休24小时，其2012年9月8日至2014年9月7日期间存在延时加班1600小时、法定节假日加班8天。城五公司对张涛主张的工作时间予以认可，但主张张涛属于实行综合计算工时工作制，不存在任何加班情况。就此城五公司提供了考勤表、行政许可项目受理通知书、行政许可决定书、北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表、员工请假单、员工请假审批单予以证明。张涛对行政许可项目受理通知书、行政许可决定书、北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表、员工请假单、员工请假审批单真实性予以认可；对考勤表真实性不认可，并称出勤情况未有张涛本人签字确认，且和另案中城五公司提交的考勤表属于不同版本。
张涛主张其最后工作至2014年9月1日，之后城五公司通知张涛待岗。城五公司对此不予认可，并主张张涛最后工作至2014年8月底，之后未再出勤，2014年9月12日公司以严重违反公司规章制度为由与张涛解除劳动关系。城五公司就其主张提供了补充管理规定、承诺书、员工手册节选及解除劳动合同通知书及EMS快递。张涛对补充管理规定不予认可，因城五公司未提供原件；对承诺书认可；对员工手册节选真实性不认可，并称单位没有依法告知，张涛也不知有员工手册的规定；对解除劳动关系通知书真实性认可，但不认可证明目的；对EMS快递单真实性认可，但主张不存在拒收情况，张涛当时在北京，确实不知道有这个快递。庭审中，城五公司认可有工会，但未就解除张涛提交工会意见。张涛未就城五公司通知其待岗提供证据予以证明。
张涛将城五公司诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，北京朝阳区劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月27日作出京朝劳人仲字（2015）第02474号裁决书，裁决：一、城五公司支付张涛2013年1月至2014年9月延时加班费49.02元以及法定节假日加班费1567.8元；二、城五公司支付张涛违法解除劳动关系赔偿金20458.26元。
一审法院认定的上述事实，有当事人陈述及张涛提供的解除劳动合同通知书、北京银行银行卡对账单、司机运行结算单、2014年2月及3月司机工资表、北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第01547号民事判决书，城五公司提供的劳动合同书、考勤表、2013年至2014年9月个人收入台账、补充管理规定、承诺书、员工手册节选、员工请假审批单、行政许可项目受理通知书、行政许可决定书、北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表、解除劳动合同通知书在案佐证。
一审法院审理后认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张涛主张城五公司安排其于2014年9月1日起待岗，但张涛未提供证据予以证明，故该院对张涛主张不予采信。张涛自2014年9月1日起就未再向城五公司提供劳动，其要求城五公司支付2014年9月1日至12月23日期间工资，无事实和法律依据，该院不予支持。关于解除，城五公司主张其于2014年9月12日以违反公司规章制度为由与张涛解除劳动关系。但城五公司未提供证据证明张涛严重违纪的事实及已向张涛公示、告知相关规章制度或员工手册的相关规定。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。张涛未提供其事先通知工会的证据，故该院确认城五公司与张涛解除劳动关系系违法解除，城五公司应向张涛支付违法解除劳动关系赔偿金。关于工资标准，根据双方均认可的银行对账单及个人收入台账的实发数额计算张涛离职前12个月平均工资为2215.98元，法院将按此工资标准计算。
因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。双方均认可张涛在职期间工作时间为上24小时休24小时。城五公司称按照张涛实际工作及休假情况，其不存在延时间加班及法定节假日加班情况，但城五公司未举证证明张涛实际工作及休假情况，故该院对城五公司的主张不予采信。张涛要求城五公司支付2012年9月8日至2014年9月7日期间延时1600小时加班工资及法定节假日8天加班工资，法院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、北京城五混凝土有限公司于判决生效之日起七日内支付张涛违法解除劳动关系赔偿金二万零四百五十八元二角六分；二、北京城五混凝土有限公司于判决生效之日起七日内支付张涛二○一二年九月八日至二○一四年九月七日延时加班费三万零五百六十五元二角四分；三、北京城五混凝土有限公司于判决生效之日起七日内支付张涛二○一二年九月八日至二○一四年九月七日法定节假日加班费二千四百四十五元二角二分；四、驳回张涛的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决后，城五公司不服，向本院提起上诉称：一、我方经朝阳区人社局批准，实行综合计算和不定时计算工时制，张涛不存在加班的情况，不应当向其支付延时加班费和法定节假日加班费，二、被上诉人因严重违反单位规章制度和法律规定，持续旷工，我公司有权与张涛解除劳动合同，无须给付任何赔偿，三、我方已经缴纳了社会保险。综上，请求二审法院撤销原判，改判城五公司不支付张涛违法解除劳动合同赔偿金20458.26元，不支付延时加班费30565.24元；不支付法定节假日加班费2445.22元，并由张涛承担诉讼费用。
张涛在二审诉讼中辩称：同意一审判决，不同意城五公司全部上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对此予以确认。
双方当事人二审诉讼中均未向本院提交新证据。
上述事实，有双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：对于违法解除劳动合同赔偿金一节，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现城五公司以违反公司规章制度为由与张涛解除劳动关系，应当对解除劳动合同的合法性承担举证，现城五公司未提供证据证明张涛存在违反公司规章制度的事实且已向张涛公示、告知相关规章制度或员工手册的相关规定。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中城五公司设有工会且单方解除合同，但无法提供在解除合同前通知工会的证据，综合以上情形考虑，一审法院确认城五公司系违法解除劳动关系是正确的，就具体数额方面，经核算，一审法院计算有误，本院依法予以纠正。
对于延时加班工资和法定节假日加班费一节，城五公司提供的考勤表上并未有张涛的本人签字，本院对该证据难以采信。鉴于双方均认可张涛在城五公司处工作时间为上24小时休24小时，在城五公司没有其他佐证的情形下，即使考虑城五公司实行综合工时制，张涛亦有权要求城五公司给付延时加班费和法定节假日加班工资，经审查，一审法院判决的延时加班费和法定节假日工资不高于法定标准，本院对此予以维持。
综上所述，一审判决有误的部分，本院依法予以纠正，原判无误的部分，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第44152号民事判决第二、三、四项；
二、变更北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第44152号民事判决第一项为北京城五混凝土有限公司于本判决生效之日起七日内支付张涛违法解除劳动关系赔偿金一万九千九百四十三元八角二分；
三、驳回北京城五混凝土有限公司的其他上诉请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由北京城五混凝土有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由北京城五混凝土有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴 晶 焱
代理审判员 王 天 水
代理审判员 郑 吉 喆
二〇一六年三月十六日
书 记 员 王天冕书记员崔浩然