北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终171号
上诉人（原审被告、原告）北京汇顺汽车维修有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区北环东路甲15号。
法定代表人江展魁，董事长。
委托代理人赵岩，北京市东易律师事务所律师。
上诉人（原审原告、被告）杨利民，男，1982年10月6日出生。
委托代理人蒋思远。
原审第三人北京东南得利卡汽车贸易有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区北环东路甲15号1幢1层01西侧。
法定代表人马忠甲，执行董事。
委托代理人杲金梦，女，1987年10月4日出生。
上诉人北京汇顺汽车维修有限公司（以下简称汇顺公司）、上诉人杨利民因劳动争议一案，均不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第10698号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年4月，杨利民起诉至原审法院称：我于2002年4月1日入职北京东南得利卡汽车贸易有限公司（以下简称东南得利卡公司），任店长；2011年12月，我被东南得利卡公司派往汇顺公司工作；2014年12月1日，汇顺公司单方将我调往河北省保定市工作，随后又将我工作岗位调整为专员。2014年11月19日，我因坐骨神经痛到医院检查治疗，并于2014年11月27日开始通过EMS快递向汇顺公司履行了请病假手续。我在东南得利卡公司和汇顺公司工作期间，每周只能休息一天，加班是常态，法定节假日和休息日加班的工作内容和日常的工作是一样的。2014年12月28日，汇顺公司违法与我解除了劳动关系。我不服北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）作出的京开劳仲字（2015）第152号裁决书，请求法院判决汇顺公司向我支付违法解除劳动合同赔偿金241118.28元、2010年8月至2014年10月期间的休息日加班工资186754.7元、2010年8月至2014年10月期间的法定节假日加班工资16628.8元、2002年4月1日至2014年12月28日期间的未休年休假工资72484.7元。
汇顺公司辩称及诉称：我公司与杨利民解除劳动合同的行为合法，故我公司无需向杨利民支付违法解除劳动合同赔偿金；我公司员工加班需要经过批准，杨利民不存在休息日加班和法定节假日加班；杨利民主张2008年之前的未休年休假工资没有法律依据，且其已经享受2008年之后的年休假。我公司不服开发区仲裁委作出的京开劳仲字（2015）第152号裁决书，请求法院判决我公司无需支付杨利民违法解除劳动合同赔偿金212862元、2012年度和2014年度的未休年休假工资9786.76元。
第三人东南得利卡公司述称：我公司同意汇顺公司的意见。
原审法院经审理认为：汇顺公司2014年12月28日以杨利民旷工为由与杨利民解除的劳动合同，其公司为证明杨利民存在将从公司借支的款项未实际用于相应事项的严重违纪行为，而提交的中国光大银行借记通知和表单（网页打印件）与本案没有关联性，故不予采纳。
汇顺公司与东南得利卡公司为关联公司。杨利民于2002年4月1日入职东南得利卡公司，双方签订了劳动合同。2010年1月1日，东南得利卡公司与杨利民签订了无固定期限劳动合同，约定：杨利民的工作岗位执行标准工时制，员工手册为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等效力。2011年12月1日，东南得利卡公司将杨利民安排至汇顺公司工作，并由汇顺公司承继了东南得利卡公司与杨利民签订的劳动合同的全部权利和义务。汇顺公司主张杨利民知晓员工手册的规定，员工加班需要审批，员工未办理病假手续无故不到岗构成旷工，连续旷工三天及以上构成严重违纪，其公司有权与员工解除劳动合同，并提交员工手册和员工手册领用登记表加以证明，虽然杨利民对员工手册的真实性和汇顺公司的相关主张均不认可，并称其未收到员工手册，但其认可员工手册领用登记表上其签字的真实性，且其不能就其未收到员工手册作出合理解释，故对杨利民的相关主张不予支持，并认定杨利民已经收到了员工手册。综上，认定汇顺公司有权依据员工手册对杨利民进行管理。
用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。杨利民从2014年11月27日起休病假。杨利民于2014年11月30日通过EMS快递向“北京亦庄经济开发区北环东路甲15号北京东得汽车”寄出“病假单”，汇顺公司收到了该快递邮件；杨利民于2014年12月26日再次通过EMS快递向“北京亦庄经济开发区北环东路甲15号北京东得汽车”寄出“请病假单”，收件人为人事部，该快递邮件于2014年12月29日由本人签收，虽然汇顺公司否认其公司收到了该快递邮件，但结合该快递邮件的投递结果为本人签收，且该快递邮件的邮寄地址与杨利民于2014年11月30日通过EMS快递向汇顺公司邮寄的快递邮件的邮寄地址相同，而后者已被汇顺公司收到的事实，可以认定汇顺公司已于2014年12月29日收到了杨利民于2014年12月26日向其邮寄的快递邮件。汇顺公司主张其公司员工请病假需要通过办公系统提出并经领导批准，杨利民知晓相关规定，杨利民应按照相关规定办理请假手续，并提交（2015）京长安内经证字第19717号公证书加以证明，杨利民对该证据的证明目的和关联性均不认可。杨利民主张汇顺公司与其解除劳动合同时，其正处于治疗期间，医生建议其休息，其在2014年12月26日向汇顺公司邮寄的是2014年12月22日的诊断证明书，并提交门诊病历手册、处方笺、挂号费票据、门诊收费票据、诊断证明书、CT检查报告单、京医通卡等证据加以证明，其中2014年12月17日和2014年12月22日的诊断证明书上分别载明“建议休叁天”、“建议全休贰周”，虽然汇顺公司对上述证据的证明目的不予认可，但其认可上述证据中的诊断证明书的真实性，以上诊断证明书的内容，结合杨利民在2014年11月27日至2014年12月18日期间均在休病假，以及已认定的汇顺公司已于2014年12月29日收到杨利民邮寄的快递邮件的事实，可以认定汇顺公司关于杨利民存在无故旷工三天以上的行为的主张明显与事实不符，即便杨利民的请假手续存在瑕疵，其行为亦不足以构成严重违反公司规章制度的行为，汇顺公司在2014年12月18日之后未通知杨利民办理请病假手续的情况下，即通过邮寄方式以杨利民存在旷工行为为由通知与杨利民解除劳动合同的行为明显不当，故对汇顺公司关于其公司与杨利民解除劳动合同合法的主张不予支持，并支持杨利民的相关主张，认定汇顺公司与杨利民解除劳动合同的行为违法，其应向杨利民支付违法解除劳动合同赔偿金。杨利民同意以其在2013年12月至2014年5月期间和2014年7月至2014年11月期间的应发工资金额结合其在2014年6月的实发工资金额计算其离职前12个月的平均工资，对此不持异议。综上，对杨利民关于要求汇顺公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求中的合理部分，予以支持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。杨利民要求汇顺公司向其支付加班工资，称其存在休息日加班和法定节假日加班，并提交指纹考勤原始记录加以证明，汇顺公司认可该证据的真实性，但不认可杨利民存在加班。鉴于员工手册规定“如需加班，加班人员必须按规定填写‘加班申请表’，交部门主管签核后方可加班（维修店紧急加班除外）”，且杨利民亦主张其加班为常态，其休息日加班和法定节假日加班的工作内容为处理日常工作，而非紧急加班，故仅以杨利民提交的指纹考勤原始记录不足以证明其存在休息日加班和法定节假日加班。汇顺公司在2014年3月、2014年5月、2014年7月至2014年11月期间向杨利民发放过加班津贴，杨利民主张加班津贴实际上是汇顺公司从其工资中拆分出来的绩效工资，汇顺公司对杨利民的上述主张不予认可，称加班津贴为其公司向杨利民支付的加班费，并提交上述期间的加班申请单加以证明，杨利民对上述证据的真实性和证明目的均不认可，且加班申请单显示杨利民批准自己加班的情况与常理不符，故汇顺公司提交的加班申请单不足以证明其相关主张，而杨利民亦表示其不同意法院依据加班申请单审核其相应期间的加班费是否足额发放；结合上述情况，杨利民在2014年3月、2014年5月、2014年7月至2014年11月期间是否存在加班依旧无法确定，杨利民应承担相应不利后果。以上事实，结合杨利民从2011年12月1日开始与汇顺公司存在劳动关系的事实，对杨利民关于要求汇顺公司向其支付2010年8月至2014年10月期间的休息日加班工资和法定节假日加班工资的诉讼请求，均不予支持。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。杨利民和汇顺公司、东南得利卡公司均认可杨利民在2010年、2012年、2013年的应休年休假天数分别为：5天、8天、10天，杨利民向东南得利卡公司和汇顺公司申请了上述年休假，且东南得利卡公司和汇顺公司批准了杨利民的上述休假申请。汇顺公司认可杨利民在2012年实际休了4天年休假。杨利民称由于领导的临时工作安排，其前述被批准的年休假均已被取消了，故其实际并未休前述年休假，但杨利民并未就其相关主张提交证据加以证明，其应承担举证不能的法律后果，故对其相关主张不予支持，并支持汇顺公司的相关主张，认定汇顺公司已经安排杨利民休了2012年度的年休假4天、2013年度的年休假10天，汇顺公司应向杨利民支付2012年度4天的年休假工资，汇顺公司无需向杨利民支付2013年度的年休假工资。汇顺公司未安排杨利民休2014年度的年休假，杨利民该年度的年休假天数的计算基数为10天，其应向杨利民支付该年度的未休年休假工资。杨利民同意以其在2013年12月至2014年5月期间和2014年7月至2014年11月期间的应发工资金额结合其在2014年6月的实发工资金额计算其未休年休假工资的基数，对此不持异议。《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，且杨利民从2011年12月1日开始与汇顺公司存在劳动关系，故杨利民关于要求汇顺公司向其支付2002年4月1日至2011年12月1日之前的未休年休假工资的诉讼请求，没有依据，不予支持。劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对劳动者申请仲裁之日起前两年内已安排劳动者休年休假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证，超过两年的，由劳动者承担举证责任。杨利民未举证证明汇顺公司应向其支付2011年12月1日至12月31日期间的年休假工资，其应承担举证不能的法律后果，故对杨利民的相关诉讼请求，不予支持。据此，原审法院于2015年11月判决：一、北京汇顺汽车维修有限公司于判决生效之日起十日内支付杨利民违法解除劳动合同赔偿金二十二万一千零五十七元四角六分；二、北京汇顺汽车维修有限公司于判决生效之日起十日内支付杨利民二〇一二年度和二〇一四年度的未休年休假工资一万零一百六十三元五角六分；三、驳回杨利民的其他诉讼请求；四、驳回北京汇顺汽车维修有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，汇顺公司、杨利民均不服，分别上诉至本院。汇顺公司上诉称：第一、我公司依据公司规章制度合法解除与杨利民的劳动合同，不应支付违法解除劳动合同赔偿金；第二、我公司已按照员工手册规定向杨利民支付了已发生的加班费，杨利民主张的加班事实并不存在，故我公司不应支付杨利民2010年8月至2014年10月期间的休息日加班工资和法定节假日加班工资。据此，汇顺公司请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项、第四项，改判驳回杨利民的全部诉讼请求。杨利民上诉称：第一、原审法院未将2014年年终奖8293.5元计算在我离职前12个月工资总额内，故违法解除劳动合同赔偿金和未休年休假工资数额存在错误；第二、我提交的考勤表足以证明我工作期间加班的事实，原审法院未支持我关于加班费的请求是错误的。据此，杨利民请求二审法院改判支持其原审全部诉讼请求。东南得利卡公司的意见同汇顺公司。
经审理查明：汇顺公司与东南得利卡公司为关联公司。杨利民于2002年4月1日入职东南得利卡公司，双方签订了劳动合同。2010年1月1日，东南得利卡公司与杨利民签订了无固定期限劳动合同，约定：杨利民的工作岗位执行标准工时制，员工手册为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等效力。2011年12月1日，东南得利卡公司将杨利民安排至汇顺公司工作，并由汇顺公司承继了东南得利卡公司与杨利民签订的劳动合同的全部权利和义务。杨利民在汇顺公司实际工作至2014年11月26日，并从2014年11月27日起休病假。杨利民于2014年11月30日通过EMS快递向“北京亦庄经济开发区北环东路甲15号北京东得汽车”寄出“病假单”，汇顺公司收到了该快递邮件；杨利民于2014年12月26日再次通过EMS快递向“北京亦庄经济开发区北环东路甲15号北京东得汽车”寄出“请病假单”，收件人为人事部，该快递邮件于2014年12月29日由本人签收，但汇顺公司主张其公司未收到该快递邮件。2014年12月28日，汇顺公司向杨利民邮寄出通知，其上载明：“杨利民，您好！……您的病假条已于2014年12月18日到期，您未按照公司规定回到工作岗位且未办理请假手续，此行为属于无故连续旷工3天以上（含3天），已严重违反公司规章制度。依公司员工手册第三章人事管理制度规定，给予开除处理。汇顺公司（盖章）；2014年12月28日”；杨利民于2014年12月30日收到了上述通知。汇顺公司在2014年12月18日之后未通知杨利民办理请病假手续。杨利民主张汇顺公司曾采取各种方式逼迫其离职，汇顺公司对杨利民的上述主张不予认可。
杨利民在2013年12月至2014年5月期间的应发工资金额分别为：7600元、6142元、7800元、12421.08元、7100元、8069.16元，在2014年7月至2014年11月期间的应发工资金额分别为：8237.93元、11112.32元、8541.56元、8154.1元、9762.96元，在2014年6月的实发工资金额为：7085.43元；杨利民同意以上述工资数额计算其离职前12个月的平均工资和其未休年休假工资的基数。
汇顺公司在2014年3月、2014年5月、2014年7月至2014年11月期间向杨利民发放过加班津贴，汇顺公司主张上述加班津贴为其公司向杨利民支付的加班费；杨利民对汇顺公司的上述主张不予认可，称加班津贴实际上是汇顺公司从其工资中拆分出来的绩效工资。
杨利民和汇顺公司、东南得利卡公司均认可杨利民在2010年、2012年、2013年的应休年休假天数分别为：5天、8天、10天，杨利民向东南得利卡公司和汇顺公司申请了上述年休假，且东南得利卡公司和汇顺公司批准了杨利民在其二公司相应工作期间的上述休假申请。汇顺公司认可杨利民在2012年实际休了4天年休假。杨利民称由于领导的临时工作安排，其前述被批准的年休假均已被取消了，故其实际并未休前述年休假。汇顺公司未安排杨利民休2014年度的年休假，杨利民该年度的年休假天数的计算基数为10天。
2014年12月31日，杨利民到开发区仲裁委申请劳动仲裁，要求汇顺公司向其支付：违法解除劳动合同赔偿金212862元、2014年8月的工资差额715元、2014年12月1日至28日期间的工资8187元、2010年8月至2014年10月期间的周六日加班工资164869.241元、2010年8月至2014年10月期间的节假日加班工资14680.14元、2002年4月1日至2014年12月28日期间的未休年假工资63990.34元。2015年7月7日，开发区仲裁委作出京开劳仲字（2015）第152号裁决书，裁决：汇顺公司向杨利民支付违法解除劳动合同赔偿金212862元、2012年度和2014年度的未休年休假工资9786.76元；驳回杨利民的其他仲裁请求。杨利民和汇顺公司均不同意开发区仲裁委的裁决，双方均诉至原审法院。
庭审中，杨利民提交以下证据：1、指纹考勤原始记录，其上加盖有汇顺公司的公章，证明其存在加班事实；2、门诊病历手册、处方笺、挂号费票据、门诊收费票据、诊断证明书、CT检查报告单、京医通卡，其中2014年12月17日和2014年12月22日的诊断证明书上分别载明“建议休叁天”、“建议全休贰周”，证明汇顺公司与其解除劳动合同时，其正处于治疗期间，医生建议其休息，其在2014年12月26日向汇顺公司邮寄的是2014年12月22日的诊断证明书。汇顺公司和东南得利卡公司对证据1的真实性认可，但对其证明目的不认可，称杨利民有机会接触汇顺公司的公章，不排除杨利民在指纹考勤原始记录上私盖公章的可能，且员工加班需要经过审批，单凭指纹考勤原始记录不足以证明杨利民存在加班；对证据2中的门诊病历手册的真实性不认可，对该组证据中的其他证据的真实性认可，对该组证据的证明目的不认可。
汇顺公司提交以下证据：1、员工手册、员工手册领用登记表，其中员工手册上载明：“……第三章，人事管理制度。……第二节，考勤管理制度。……2.迟到、早退、旷工与公出。……3）有下列情况之一者，视为旷工。B）未办理请假手续而无故未到岗者，其天数以旷工论处。……4.加班。1）……根据工作任务的需要，员工有可能被要求加班。如需加班，加班人员必须按规定填写‘加班申请表’，交部门主管签核后方可加班（维修店紧急加班除外）……第三节，休假与请假制度。一、休假。……2.带薪假。……5）病假：因病请假者，应于请假当天提出申请，经主管部门签核后方可生效，……第六节，奖惩制度。……三、惩罚细则。……5.有下列行为之一的，视为严重违反公司规章制度，给予开除处理：……6）连续旷工3天以上（含3天），或年累计旷工3天以上者（含3天）”，员工手册领用登记表上有杨利民的签字，证明杨利民知晓员工手册的规定，员工加班需要审批，员工未办理病假手续无故不到岗构成旷工，连续旷工三天及以上构成严重违纪，其公司有权与员工解除劳动合同。2、中国光大银行借记通知、表单（网页打印件），证明杨利民以评价、体检的名义向其公司借支了15000元，但其实际并未将上述款项用于相应事项，构成严重违纪；3、（2015）京长安内经证字第19717号公证书，证明其公司员工请病假需要通过办公系统提出并经领导批准，杨利民知晓相关规定，但其未按规定办理请假手续；4、加班申请单，该证据上的主管核准处均加盖有“杨利民”字样的人名章，证明杨利民在2014年3月、2014年5月、2014年7月至2014年11月期间的加班情况，杨利民的加班津贴即为相应期间的加班费。杨利民对证据1中的员工手册的真实性不认可，对员工手册领用登记表上其签字的真实性认可，但对该组证据的证明目的不认可，称其未收到员工手册，其只是代其下属领取过员工手册，其本人未收到过员工手册；对证据2的真实性、证明目的和关联性均不认可；对证据3的真实性认可，但对其中公证的内容的真实性不认可，对该证据的关联性和证明目的亦不认可；对证据4的真实性和证明目的均不认可，称其没有上述字样的人名章，其虽为店长，但其自己批准自己加班不符合常理，其不同意法院据此审核其相应期间的加班费是否足额发放。东南得利卡公司对汇顺公司提交的证据的真实性和证明目的均予认可。
以上事实，有劳动合同书、通知、劳动仲裁庭审笔录、指纹考勤原始记录、京长安内民证字第13960号公证书、中国光大银行对私客户对账单、门诊病历手册、处方笺、挂号费票据、门诊收费票据、诊断证明书、CT检查报告单、京医通卡、EMS快递单及投递结果网页截图、手机短信照片、汇丰汽车网页截图、员工手册、员工手册领用登记表、告知函、顺丰速运快递单、顺丰速运投递结果查询网页截图、通告、签呈／报告书、职工请假卡、中国光大银行借记通知、表单（网页打印件）、（2015）京长安内经证字第19717号公证书、2014年11月份工资邮件通知网页截图、加班申请单、京开劳仲字（2015）第152号裁决书及双方当事人的陈述笔录等证据材料在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点为汇顺公司与杨利民解除劳动合同是否违法以及汇顺公司是否应当支付杨利民加班工资。
关于争议焦点一，汇顺公司与杨利民解除劳动关系的事由为“杨利民的病假条已于2014年12月18日到期，但未按照公司规定回到工作岗位且未办理请假手续，此行为属于无故连续旷工3天以上（含3天），已严重违反公司规章制度”。但根据查明的事实，杨利民分别于2014年12月17日和2014年12月22日到医院就医，诊断证明书上分别载明“建议休叁天”、“建议全休贰周”。杨利民也曾于2014年12月26日通过EMS快递向“北京亦庄经济开发区北环东路甲15号北京东得汽车”的地址寄出“请病假单”，就履行病假手续事宜与汇顺公司进行沟通。应当指出，杨利民虽然未按照汇顺公司员工手册的规定履行请假手续，但杨利民确因生病原因需要休息，汇顺公司应当对生病员工的休息权利予以保障。即使杨利民在履行请假手续方面存在瑕疵，汇顺公司在未经核实的情况下即以旷工为由与杨利民解除劳动合同，有欠妥当。原审法院认定汇顺公司与杨利民解除劳动合同违法，并无不当。用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。汇顺公司主张不予支付杨利民违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。原审审理中，杨利民同意以2013年12月至2014年5月、2014年7月至11月期间的应发工资和2014年6月的实发工资作为计算其离职前12个月的平均工资和其未休年休假工资的基数，现杨利民在本院审理中又主张将2014年年终奖8293.5元计算在其离职前12个月工资总额内，本院不予支持。原审法院认定的违法解除劳动合同赔偿金和未休年休假工资数额并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点二，用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。虽然杨利民为证明加班的事实提交了考勤记录，但汇顺公司的员工手册规定“如需加班，加班人员必须按规定填写‘加班申请表’，交部门主管签核后方可加班（维修店紧急加班除外）”，而杨利民作为汇顺公司的店长也履行过相应的加班审批制度，汇顺公司提交的加班审批单也可以证实其公司加班审批制度处于执行状态。在用人单位实行加班审批制度且处于执行状态的情况下，杨利民仅凭考勤记录主张其存在加班并要求汇顺公司支付加班工资，依据不充分，本院不予支持。
综上，汇顺公司、杨利民的上诉请求，均缺乏依据，本院不予支持。原审法院所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京汇顺汽车维修有限公司、杨利民各负担5元（均已交纳）；二审案件受理费10元，由北京汇顺汽车维修有限公司、杨利民各负担5元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦江涛
代理审判员 贾高俊
代理审判员 董和平
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 黄雅楠