新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民二终字第488号
上诉人（原审原告）：新疆恒石新型建材有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区。
法定代表人：雍策，该公司董事长。
委托代理人：郑海玲，新疆北方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘玉英，女，1968年8月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市。
委托代理人：魏俊茹，新疆四维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南创高建设有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区。
法定代表人：朱凯，该公司总经理。
委托代理人：徐爱平，男，1972年5月13日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。
上诉人新疆恒石新型建材有限公司（以下简称恒石公司）、上诉人刘玉英因与被上诉人湖南创高建设有限公司（以下简称创高公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民二初字第927号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月2日受理后，依法组成合议庭于2015年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人恒石公司的委托代理人郑海玲，上诉人刘玉英的委托代理人魏俊茹，被上诉人创高公司的委托代理人徐爱平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月10日，刘玉英以创高公司（甲方）的名义与恒石公司（乙方）签订了一份《预拌混凝土购销合同》，约定：乙方给五家渠农六师训练基地农六师武器库建设工程供应混凝土，混凝土单价为C15每立方235元、C20每立方255元、C25每立方275元、C30每立方295元、C35每立方325元、C40每立方355元。合同第二条约定：对付款方式约定：混凝土总用量在100平方米以下的实行现款现货，混凝土总用量在100平方米以上的，按照下列方式付清：1、本合同签订后，甲方应向乙方预付不低于货款总量15（的备料款。2、每完成一层混凝土施工（或每完成一个批次的混凝土）结算一次，按实际供应量总金额的85（结算付款，在第二次付款时，将上次15（一并付清，余额在本阶段供货完毕后30日内付清。在各付款阶段，双方应及时核对发货单，办理结算手续。双方无异议的，甲方应在一周内付款，有异议的，应在5日内提出，但甲方无异议的部分货款应在一周内付清。合同第六条约定：甲方指定专人汪向春依据混凝土运输车辆逐车验收并签收，以甲方签字作为验收合格及结算依据。甲方如指定其他人验收、签收应提供书面授权委托书。合同第十五条约定：经双方协商，从供货之日起四十五天付总工程款的70（，主体完工一个月之内付清全部余款。该合同由乙方委托代理人马建军签名并加盖乙方合同专用章，甲方刘玉英签名。合同签订后，恒石公司于2012年7月26日开始向刘玉英供应混凝土。2012年11月14日，经恒石公司与刘玉英对混凝土供货数量、货款金额、已付款进行对账确认：“2012年7月至2012年11月7日，货款金额496025元，（备注：1547立方米）。2012年11月7日止贵公司累计支付混凝土款100000元、50000元整。截止2012年11月7日，贵公司共欠混凝土款为396025元‘涂改’为346025元”。恒石公司于2013年4月25日至2013年6月26日又向刘玉英供应价值139520元的混凝土。以上，恒石公司自2012年7月至2013年6月26日共计向刘玉英供货金额为635545元，刘玉英2012年11月14日前支付恒石公司货款150000元，2012年11月15日至今支付恒石公司货款269620元，尚欠恒石公司货款215925元至今未付。
另查一，恒石公司提供的2013年3月署名“刘玉英”的欠条，内容为：“今欠恒石公司砼款359405元（叁拾伍万玖仟肆佰零伍元），此款为创高公司所属项目（五家渠武装部民兵训练基地）所欠砼款。创高公司刘玉英”。刘玉英提出不是本人出具，并要求对该欠条进行司法鉴定，经原审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究院对该欠条进行鉴定，结论为：该欠条上“刘玉英”签名与样本中的“刘玉英”签名不是同一人书写。
另查二，恒石公司自认，创高公司2012年10月22日支付现金100000元，2013年1月5日以转账支票方式支付36620元，2013年4月25日支付现金100000元，2013年9月4日支付现金40000元，2013年12月23日（16日）以转账支票方式支付63000元，2013年5月24日支付现金30000元。
原审法院认为：刘玉英以创高公司的名义与恒石公司签订的《预拌混凝土购销合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。
第一、本案买卖合同的相对人。原审法院认为，1、《预拌混凝土购销合同》是恒石公司与刘玉英签订的，虽然刘玉英在合同需方处填写“创高公司”，但刘玉英无创高公司的授权委托，事后亦未得到创高公司的追认。从恒石公司提供的证据看，购销合同、送货单均没有创高公司加盖公章或其负责人签名确认的事实。恒石公司主张创高公司用其转账支票向其支付了36620元、63000元货款。2张转账支票的出票人虽系创高公司，但并不具有代表创高公司追认刘玉英对外购买混凝土行为，不具有追认刘玉英欠款行为。因此，恒石公司没有证据证明恒石公司在订立合同时相信刘玉英有权代表创高公司。2、本案恒石公司作为经销商，在商品销售活动中，理应对合同相对人的身份、履行能力有仔细甄别、谨慎签约的注意义务，理应意识到经营中存在的各种商业风险，而恒石公司仅以刘玉英自称及将货物送至创高公司承揽的施工工地，就认为刘玉英系创高公司的委托人的诉称缺乏普通人的一般注意义务，况且恒石公司与刘玉英合同标的履行额高达635545元，恒石公司更应慎之又慎。恒石公司与刘玉英签订合同时，既不审查核实刘玉英的身份及有无代理权，又不要求创高公司在合同上加盖印章，在合同履行过程中亦未要求创高公司予以确认或追认，恒石公司具有明显过错。综上，刘玉英的行为不符合《中华人民共和国合同法》第49条规定的表见代理构成要件，不构成表见代理。故对恒石公司要求创高公司对刘玉英购销合同行为承担民事责任的诉讼请求，原审法院不予支持。本案买卖合同的相对方是恒石公司与刘玉英。刘玉英自主采购的货物应由其自行承担付款责任。创高公司在本案中不承担付款责任。
第二、关于恒石公司主张的货款265925元。原审法院认为，1、恒石公司提供的2012年11月14日有刘玉英签名确认的对账函上记载“2012年7月至2012年11月7日收到恒石公司所供混凝土为1547立方、货款金额为496025元，截止2012年11月7日止累计支付混凝土款150000元，共欠混凝土款为346025元”。该证据系恒石公司提供，恒石公司称对账函中刘玉英将欠款数额进行了涂改，但恒石公司未提供欠款金额396025元‘涂改’为346025元“系刘玉英涂改的证据，应确认该对账函所确定的欠款金额为346025元。刘玉英对该对账函上签名既不认可，又拒绝进行司法鉴定，也不同意恒石公司对其签名进行司法鉴定。经法院释明，刘玉英仍不同意对对账函上其签名进行司法鉴定，故原审法院根据证据规则规定推定2012年11月14日对账函系刘玉英本人签名，并对恒石公司持该对账函证明刘玉英2012年11月14日确认已收到恒石公司混凝土496025元共欠346025元的事实予以支持。2、恒石公司提供的2012年5张、2013年3张的对票单，刘玉英虽对有其签名对票单予以确认，对黄新国签名的对票单不予确认，但从2012年5张对票单和2012年11月14日的对账函内容看：2012年11月14日刘玉英签字确认的对账函记载2012年7月至2012年11月7日收到恒石公司所供混凝土为1547立方、货款金额为496025元，与5张对票单上记载的混凝土立方量、货款金额相符，故恒石公司提供2012年5张对票单与对账函相互印证。3、刘玉英对恒石公司提供的2013年3张对票单货款金额139520元不持异议表示认可，原审法院予以确认。综上，刘玉英自2012年7月至2013年6月26日共收到恒石公司所供混凝土货款金额为635545元，尚欠货款215925元事实清楚，证据充分，原审法院予以支持。
第三、恒石公司主张的违约金45210元，原审法院认为，1、刘玉英未按约定付款的违约事实成立。按照双方约定，刘玉英应当在恒石公司供货之日起45天支付总货款的70（，主体封顶后一个月内付清全部货款。而刘玉英未按约定支付货款，已构成违约，恒石公司按合同约定以每日万分之二计算违约金符合合同约定，原审法院予以支持。违约金应从恒石公司与刘玉英对账后的第46日开始计算即从2012年12月29日起以应付款346025元的70（即242217.50元作为基数计算违约金至恒石公司主张日2013年4月23日，违约金为5522.56元。恒石公司于2013年6月26日供货完毕，虽未有证据证明主体封顶时间，但考虑到恒石公司未主张2013年4月23日至2013年12月25日期间的违约金，因此恒石公司主张2013年12月为主体封顶一个月届满日为2013年12月26日亦属合理，加之刘玉英无故未到庭未对主体封顶时间进行抗辩，故原审法院对恒石公司该主张予以支持。违约金应从2013年12月26日起以应付款215925元计算违约金至2015年5月，违约金为22024.35元。创高公司、刘玉英经原审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃本案抗辩、质证的权利。
原审法院据此判决：一、刘玉英支付新疆恒石新型建材有限公司货款215925元；二、刘玉英支付新疆恒石新型建材有限公司违约金27546.91元；三、驳回新疆恒石新型建材有限公司对湖南创高建设有限公司的诉讼请求。
原审法院宣判后，上诉人恒石公司不服原审判决，向本院提起上诉称：恒石公司认为创高公司是知悉刘玉英代表其与恒石公司签订混凝土购销合同并认可了刘玉英的代理行为。首先，2015年6月17日庭审中创高公司的委托代理人明确承认其与恒石公司之间有业务关系，而这一业务关系产生的根据就是本案中的混凝土购销合同。其次，因混凝土这一商品具有特殊性，每次供货必须到达建筑工程施工现场并且供货方需提前准确知道浇筑部位、等级强度、方量、有无特殊添加剂等，然后逐车完成混凝土的浇筑后才能完成供货，后续作为供方恒石公司还需就供货工程以施工方为购买方提交混凝土28天强度报告等技术资料。如创高公司不知悉刘玉英以其代理人的身份与恒石公司签订了混凝土购销合同并认可其与恒石公司存在合同关系，恒石公司就无法在工地现场完成供货义务。再者，创高公司直接向恒石公司出具2张转账支票，刘玉英每次也是以创高公司的名义向恒石公司出具承诺书及签署确认单。故恒石公司认为创高公司是认可刘玉英的代理行为的。货款本金部分，在对账函上明确写明了“对账金额如有异议可重新对账”，对账函涂改部分并未经恒石公司盖章确认，故对实际欠款金额的涂改恒石公司不予认可，应支付欠款本金应为265925元，并以此为基数计算违约金。上诉请求撤销原审判决第一、二、三项，改判为创高公司支付恒石公司货款265325元，创高公司支付恒石公司违约金34032.20元，刘玉英与创高公司承担连带责任。
被上诉人创高公司答辩称：恒石公司的上诉理由无事实及法律依据，创高公司不认可，请求维持原审判决。刘玉英与恒石公司签订的合同，创高公司不知此事，恒石公司作为长期的供货单位应当知道要与施工单位签订合同而不是个人。故创高公司不承担责任。
被上诉人刘玉英答辩称：刘玉英与创高公司之间是挂靠关系，刘玉英给创高公司交纳管理费，创高公司的转账支票的收款人是空白的，刘玉英把支票给了王会新，刘玉英以为王会新是恒石公司的职工，工地分批分次要求供混凝土都是与王会新联系的，是王会新向刘玉英要钱，刘玉英没有与恒石公司的其他人联络过。王会新拿着盖有恒石公司公章的合同找刘玉英，刘玉英要求王会新在合同上加盖创高公司的公章，但创高公司不同意。原审的庭审笔录中恒石公司交的对账函上加盖了原件与复印件核对无异的章子，刘玉英要求恒石公司出示对账函的原件，对账函有王会新的签字。恒石公司不认可自己出示的对账函中有刘玉英已支付的5万元，刘玉英认为王会新是恒石公司的销售人员，钱都付给了王会新。刘玉英认为原审法院判决的违约金过高。
上诉人刘玉英上诉称：原审法院判决刘玉英向恒石公司支付货款215925元有误。恒石公司称2012年向刘玉英供货金额为496025元，2013年向刘玉英供货额为139520元，两年共计供货额为635545元，但未出示证据证明收到多少元货款，是谁以何种方式支付给恒石公司的货款，即认定刘玉英拖欠货款215925元。在2012年对账函中有王会新的签名，是恒石公司单位的王会新与刘玉英联系供货事宜，刘玉英已经将货款支付给了王会新，有王会新给刘玉英出具的收条为证，2012年对账函中明确显示支付混凝土款15万元，王会新20**年给刘玉英出具的收条，收到的货款也是15万元。原审时恒石公司不认可王会新是在为其单位履行职务行为。为查明案件事实，刘玉英申请原审法院追加王会新为本案第三人未果，对刘玉英向王会新支付货款的行为及数额未做法律评价，仅凭恒石公司自认支付货款的金额即认定刘玉英拖欠的货款额与事实不符。刘玉英将货款支付给王会新，如果王会新没有将货款全额上交给恒石公司，则恒石公司应当采取措施将刘玉英已经支付给王会新的货款从王会新处追索，而原审法院判决则是让刘玉英重复支付同一笔货款与事实不符。如果恒石公司不认识王会新，恒石公司与刘玉英的对账函上怎么会有王会新的签字。原审时，恒石公司出示了签有刘玉英名字的欠条，经法院委托司法鉴定，欠条上的签名与刘玉英亲笔签名的样本上的签名不是同一人书写。故请求撤销原审判决第一、二项，驳回恒石公司的诉讼请求，由恒石公司承担鉴定费。
恒石公司答辩称：货款部分恒石公司提供了详细的供货明细单，刘玉英与创高公司为了逃避债务，不认可。恒石公司为证明欠款金额出示了刘玉英的欠条及对账函，欠条是恒石公司从刘玉英处得到的，真伪恒石公司无法识别。原审中恒石公司出示了2012年对账函原件，刘玉英在庭审中进行了核对，原审法院就此对账函作有笔录，刘玉英本人对对账函进行了核对，上面无王会新的签字，王会新也不是恒石公司的职员，恒石公司的合同代理人是马建军，对账人是刘俊。所有的合同及对账都是这两个人与刘玉英接洽的。原审时刘玉英说把支票交给了马建军，刘玉英应当承担举证责任，恒石公司已完成了举证责任。
创高公司答辩称：创高公司认可刘玉英的上诉请求。是王会新拿着恒石公司的合同来创高公司盖章，创高公司没有同意。其之间的买卖合同与创高公司无关。请求支持刘玉英的上诉请求。
上诉人刘玉英在二审期间向本院提交以下证据：
证据一、2012年11月4日、2012年10月17日、2013年1月4日、2013年4月18日、2013年12月15日王会新给刘玉英出具的收条5张及银行存款凭条（建设银行）、银行业务凭证（工商银行）各1张。用以证明给恒石公司付款总额为599620元。恒石公司对上述5张收条的真实性、合法性、关联性不认可，认为无法确认是由谁书写的，且王会新不是其职员。对银行存款凭条（建设银行）的真实性认可，关联性不认可，并称从该凭条中可以反映出户名付彩霞与王会新有业务关系。对银行业务凭证（工商银行）的真实性、合法性、关联性不认可。本院认为收条系案外人王会新出具，刘玉英未能提供其他相应有效的证据证明收条的真实性及王会新与本案关联。故本院对收条的真实性、关联性均不予确认。对银行存款凭条（建设银行）、银行业务凭证（工商银行）的真实性予以确认，对关联性不予确认。
证据二、通话记录（录音）2份。用以证明刘玉英分别与马建军、王会新通话，刘玉英将钱交给了王会新，王会新转给马建军。恒石公司对通话记录（录音）的真实性、合法性、关联性不认可。本院认为因通话人未到庭，通话人身份无法查实，且该视听资料在录音时未取得他人同意获取。故该视听资料的真实性、合法性、关联性本院均不予确认。
证据三、2012年11月14日对账函1张。用以证明对账函中有王会新的签名。恒石公司对账函中其公司的印章认可，但对对账函中王会新的签名及涂改部分不认可，称恒石公司在原审提交的对账函中没有王会新的签名。本院经与原审庭审中恒石公司提交的对账函核对，本案原审时恒石公司提交的对账函中没有王会新的签名，而二审时刘玉英提交的对账函中有王会新的签名，但对账函的其他内容均一致。故本院对该对账函中除王会新的签名外的其他内容的真实性予以确认。
证据四、收据1张。用以证明刘玉英垫付了鉴定费。恒石公司对鉴定费收据不认可，称在原审中刘玉英称谁败诉由谁承担此费用。本院对该收据的真实性予以确认，关联性不予确认。
经本院二审审理查明的事实与原审判决认定事实一致。
另查明，2012年7月10日，刘玉英与恒石公司签订的预拌混凝土购销合同第十一条约定：“如需方未按合同约定履行支付义务的：二、需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按所欠货款的万分之二支付。”
上述事实有购销合同、对票确认单、承诺书、转账支票、收据、对账函、当事人陈述、一审及二审庭审笔录等在卷为证。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”此规定体现的是合同的相对性原则，即合同的效力范围仅限于合同当事人之间，第三人不能主张合同的权利，也不能承担合同的义务。
一、关于合同的效力问题。本案刘玉英虽以创高公司的名义与恒石公司签订了本案所涉合同，但创高公司未在该合同上加盖印章，且对该合同亦不认可，恒石公司及刘玉英亦未提供相应的证据证明创高公司授权或追认刘玉英代创高公司签订该合同的行为。故创高公司不应承担本案所涉合同的义务。本案所涉合同的相对方应为恒石公司与刘玉英，该合同系恒石公司与刘玉英所签，是合同双方当事人的真实意思表示，对合同双方具有法律约束力，为有效合同。因此，在恒石公司依约完成供货义务后，刘玉英应承担给付货款的义务。
二、关于欠货款的金额问题。本案现恒石公司及刘玉英各自持有的对账函内容中欠款金额虽均有涂改，即将“共欠混凝土款396025元涂改为346025元”，但涂改的内容是一致的，可以相互印证该对账函涂改后的内容是真实有效的。故从对账函反映出截止2012年11月7日刘玉英收到恒石公司供应的货物价值496025元，累计支付款项150000元（从对账函反映出是100000元和50000元），欠货款346025元的事实，本院予以确认。2013年期间恒石公司与刘玉英之间继续有业务往来，双方认可刘玉英在2013年期间共收到恒石公司货物价值139520元，恒石公司认可2013年期间收到货款共计269620元（共5笔，金额分别为36620元、100000元、40000元、63000元、30000元）。因此，刘玉英共计收到恒石公司货物价值635545元，恒石公司共计收到货款419620元，现尚欠货款金额应为215925元。恒石公司称欠货款金额为265925元，对此举证不足，本院不予采信。刘玉英称王会新系恒石公司的职员，且已将货款支付给王会新的辩称理由，因其未能提供相应有效的证据加以印证，故本院不予采信。恒石公司要求支付货款的诉讼请求合理部分，本院应予支持，刘玉英应向恒石公司支付货款215925元。
三、关于违约金的问题。刘玉英与恒石公司签订的合同第十一条约定：“如需方未按合同约定履行支付义务的：二、需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按所欠货款的万分之二支付。”因刘玉英在履行合同过程中存在违约行为，其应承担违约责任。故恒石公司要求支付违约金的诉讼请求合理部分，本院应予支持。刘玉英应支付恒石公司违约金27546.91元（2012年12月29日至2013年4月23日期间，以本金346025元的70%即242217.50元为基数计算违约金为5522.56元；2013年12月26日至2015年5月期间，以本金215925元为基数计算违约金为22024.35元；恒石公司未主张2013年4月24日至2013年12月25日期间的违约金）。刘玉英称违约金过高的辩称理由不充分，本院不予采信。
四、关于鉴定费的问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”据此，鉴定费用不是诉讼费用，不能由法院直接处理，鉴定费用应当在由当事人将其作为一项损失，并提出赔偿该项损失费用为诉讼请求后，才可以判决的形式来决定费用由谁负担。本案刘玉英在原审法院提出申请鉴定，并交纳了鉴定费，但其在原审时未将鉴定费用作为诉讼请求提出要求赔偿，故本案不做处理。
综上，上诉人恒石公司、上诉人刘玉英的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10751.44元（其中：恒石公司已预交5799.36元，刘玉英已预交4952.08元），由上诉人恒石公司负担5799.36元，上诉人刘玉英负担4952.08元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新芳
代理审判员 韩春梅
代理审判员 谢 鹏
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 李姝岩