山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第344号
申请再审人（一审原告、二审上诉人)：王淑芬。
委托代理人：孙建春。
委托代理人：苏远渠，山东民桥律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人)：烟台毓璜顶医院。住所地：烟台市芝罘区毓璜顶东路**号。
法定代表人：杨军，该院院长。
委托代理人：杨典东，该院泌尿外科副主任、。
委托代理人：姜雪云，该院法律事务处工作人员。
申请再审人王淑芬因与被申请人烟台毓璜顶医院淄医疗损害赔偿纠纷一案，不服烟台市中级人民法院（2012）烟民四终字第184号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年8月26日作出（2015）鲁民提字第344号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。申请再审人的委托代理人孙建春、苏远渠，被申请人烟台毓璜顶医院的委托代理人杨典东、姜雪云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王淑芬向烟台市芝罘区人民法院起诉称，王淑芬于2007年4月29日因肾肿瘤入院，并于同年5月4日行小切口导试镜手术取活检，进行快速病理报告为肾癌，遂行根治性肾切除术，5月17日出院诊断为肾血管平滑肌脂肪瘤（良性）。因该医院做病理报告的医师刘厚才在当时未取得执业医师执业证，属非法执业，导致误诊，将王淑芬本应保留的右肾完全根除，在身体和精神上造成了无法挽回和难以弥补的伤害。请求判令该医院退还医疗费15000元，赔偿护理费145440元，住院伙食补助费360元，残疾赔偿金239352元，精神损害抚慰金30000元及交通费、住宿费、鉴定费，合计437952元。烟台毓璜顶医院答辩称，医院对王淑芬行根治性肾切除术是××病人的病情需要所做的，不存在误诊导致右肾切除。王淑芬虽是血管平滑肌脂肪瘤，但肿瘤呈浸润性生长，具有恶性倾向，且去除肿瘤后肾脏所剩很小，无保留价值。××医学会鉴定，医院在整个医疗活动中无违法违规事实，行右肾切除是病人疾病程度决定，非医院过失行为所致。综上请求驳回王淑芬的诉讼请求。
烟台市芝罘区人民法院一审查明，2007年4月29日，王淑芬入住烟台毓璜顶医院，入院诊断为：右肾肿瘤、Ⅱ型糖尿病。同年5月1日，X线诊断报告：右肾中上极肾盏间距略增宽，不除外肿瘤压迫所致，请××临床，必要时CT扫描进一步检查。同年5月3日，同患者家属签署同意手术记录单，拟实施腹腔镜右肾肿瘤剜除术。同年5月4日，该院病理医师刘厚才出具冰冻切片病理报告单，载明：“右肾：考虑为肾癌可能性大，待石蜡切片确诊。同日，该院主治医师高振利对王淑芬右肾肿瘤行右肾癌根治术，于右侧腋前线肋缘下，左锁骨中线肋缘下2cm、6cm处中决定取组织快速活检，冰冻切片病理报告初步诊断为：右肾为肾癌可能性大，待石蜡切片确诊。遂改行肾癌根治术，将右肾全部切除。同年5月10日，病理图文报告诊断为：右肾肾血管平滑肌脂肪瘤，呈浸润性生长，肾皮质见浸润，肾盂间质见出血，并见部分肾上腺组织。王淑芬于同年5月17日出院，花医疗费l9664．13元。审理中，烟台市毓璜顶医院于2008年6月4日申请医疗事故鉴定。经一审法院委托，烟台市医学会于2008年8月27日作出烟台医鉴[2008]34号医疗事故技术鉴定书，结论为：一、该病人因肾肿痛入院，院方经术前检查后，以血管平滑肌脂肪瘤，拟行腹腔镜肿瘤剜除手术治疗，术中发现肿瘤体积较大，占据肾中上极，快速病理报告示肾癌可能性大，而后改行开放手术，根治性右肾切除。此过程符合临床诊疗常规。二、关于是否改行根治性右肾切除的问题：l、病人术中，腹腔镜下见肿瘤体积较大，直径7cm，且位于肾中上极，若行肿瘤剜除术，所留肾组织较小，无明显临床意义。2、术中快速病理报告：“肾癌可能性大”，虽然以后常规石蜡病理报告为“血管平滑肌脂肪瘤”，但肿瘤是浸润性生长，有恶性倾向。因此，行根治性肾切除有手术指征。综上所述，院方在整个医疗活动中无违法违规事实。行右肾切除是病症程度所决定，而非院方过失行为所致。综上分析，不构成医疗事故。王淑芬于2008年9月22日申请司法鉴定。经一审法院委托，山东金剑司法鉴定中心于2008年12月30日作出鲁金司法鉴定中心[2008]医临鉴字第2536号鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人王淑芬右肾切除是自身疾病行手术治疗之结果。2、院方诊疗存在：(1)未履行相关告知义务。患者入院诊疗期间，医方在对患者行治疗时：A术前病员家属同意手术记录单记载：拟施腹腔镜右肾肿瘤剜除术，而在术中通过快速病理报告为恶性肿瘤时，医方在实施右肾癌根治术前，未有将上述两种截然不同的手术治疗方案告知患者家属，侵犯了患者家属的治疗选择权；××患者家属(快速病理结果允许有一定的误差)。××患者形成签字的告知笔录，故属于未履行相关告知义务。(2)手术治疗欠妥。A病历中记载：曾在外院检查发现右肾皮质内占位大小约4．9×3．1cm，疑为肾肿瘤，但没有明确诊断；B入院后，在本院行X线检查示：“右肾中上极肾盏间距略增宽，不除外肿瘤压迫所致，请××临床，必要时CT扫描进一步检查”，其意见也没有明确诊断；但医方在没有明确临床诊断和进行必要辅助检查(如CT检查)的情况下，却给予行右肾癌根治术，术后病理检查示“右肾肾血管平滑肌脂肪瘤”。故属于手术治疗欠妥。综上所述，王淑芬在诊疗过程中，院方存在未履行相关告知义务、手术治疗欠妥之过错，过错与其损害后果(右肾切除)存在因果关系；××患者右肾切除主要是由自身疾病发生发展所致，故过错程度(医疗行为过错参与度)拟为30-40％。2008年5月1日，王淑芬自行委托济宁平直物证司法鉴定所对其伤残程度进行评残。2008年6月3日，该鉴定所作出济平直司鉴所[2008]法鉴字第325号伤残鉴定意见书，结论为：患者右侧肾脏组织缺失符合手术摘除所致；目前肾功××年龄、体重、性别进行计算，已进入氮质血症期，属于慢性肾功能不全代偿期，一侧肾切除，对侧肾功能不全代偿期符合伤残五级。烟台市毓璜顶医院对此鉴定有异议，提出重新鉴定申请，因不能举证，且王淑芬不同意重新鉴定，故一审法院未准许其鉴定申请。2011年2月9日，王淑芬自行委托济宁祥诚法医司法鉴定所对王淑芬进行护理依赖程度鉴定，该所作出济祥司鉴所[2011]临鉴字第44号鉴定意见书，结论为：被鉴定人于2007年4月29日行右肾切除术，近期出现右肾区胀痛，右上下肢肌无力，肌力Ⅲ级，生活无法自理，穿衣、洗漱、大小便、自主行动皆需人帮助。××《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级(GB／Tl6180-2006)》4．1．4条之规定，属大部分护理依赖。被告对此质证认为：l、该鉴定意见书系王淑芬在诉讼期间未经法院，也未与我方协商单方委托作出的，违反人民法院统一对外委托司法鉴定的规定，其鉴定结论不能作为判决依据；2、该鉴定意见书中摘要摘取了嘉祥县人民医院病历中的“感右腰疼痛乏力、感右上下肢活动无力”部分内容及在我院住院病历中记载的右肾切除手术，主要的鉴定依据就是嘉祥县人民医院门诊病历中的“感右腰疼痛乏力、感右上下肢活动无力”的部分内容，而这些都是王淑芬的主观感觉，没有客观的检查检验等作为依据，故鉴定认为生活无法自理，穿衣、洗漱、大小便、自主行动皆需人帮助与单纯的右肾切除不符，请求法院不予采信。双方未对此未申请重新鉴定。
烟台毓璜顶医院的病理医师刘厚才原是军医，于1999年取得部队执业医师资格证，后来到该院工作，2008年6月10日、8月8日经申请在山东省卫生厅换证，取得了地方的执业医师资格证和执业医师执业证书。一审法院致函给山东省卫生厅进行调查，其复函载明：“刘厚才系2008年6月10日经军队医师换领地方资格证手续，由我厅发放《医师资格证书》，2008年8月8日经注册取得《医师执业证书》，执业范围：医学检验、病理专业。其军队医师资格证书由济南军区联勤部卫生部发放。”
王淑芬主张的各项损失：l、医疗费l9664．13元，要求返还其中的15000元；2、护理费l45440元，其中住院期间按40元／天×2人×l8天计算为l440元；出院后护理费按600元／月×l2月×20年计算为l44000元，依据的是五级伤残的鉴定；3、住院伙食补助费360元(20元×l8天)；4、残疾赔偿金239352元(2010年山东省城镇居民人均可支配收入19946元／年×20年×60％)；5、精神损害抚慰金30000元；6、交通费500元、住宿费300元，对此王淑芬没有提供单据，称丢失；7、鉴定费7000元(其中山东金剑司法鉴定中心5000元、济宁平直物证司法鉴定所1000元、济宁祥城法医司法鉴定所1000元)。烟台毓璜顶医院认为上述损失均与其没有关系，不同意赔偿。
烟台市芝罘区人民法院一审认为，(一)烟台毓璜顶医院在未有明确诊断的情况下，即对王淑芬实施了右肾癌根治术，存在医疗过错，该过错与损害后果(右肾切除)之间存在一定的因果关系。但考虑到王淑芬右肾疾病的实际情况，应适当减轻赔偿责任。关于刘厚才的执业医师执业证问题，因刘厚才在该院工作之前就具有两证，只是未及时换证，且刘厚才仅是本案的辅助医师，而不是主治医师，与该医疗过错无因果关系，故王淑芬依此主张加重该院的赔偿责任理由不当，不予支持。(二)王淑芬在诉讼中自行委托鉴定机构所作的伤残评定和护理依赖鉴定，该院虽提出异议，但未提供证据支持自己的主张，对护理依赖的鉴定亦未申请重新鉴定，故对王淑芬的证据予以采信。(三)王淑芬主张的各项损失中：1、医疗费19664．13元，虽是治疗其原发病产生的费用，但由于该院存在医疗过错，故可由该院给予适当赔偿；2、护理费，按一人每天36元计算20年，即13140元／年(每日36元)×20年×60％=157680元；3、住院伙食补助费，按每天l2元计算为216元；4、残疾赔偿金，按山东省城镇居民人均可支配收入l9946元／年×20年×60％计算为239352元；5、交通费及住宿费，因王淑芬没有掣相关单据，不予支持；6、精神损害抚慰金，因该院对所行诊疗术的过错程度并不十分严重，且王淑芬右肾切除也是治疗疾病所需，故对该主张不予支持。对以上计算的损失数额共计416912．13元，××该院的过错程度及本案的具体情况，以该院向王淑芬赔偿40％为宜。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，一审法院于2011年11月2日判决：一、限被告烟台毓璜顶医院于判决生效之日起10日内赔偿原告王淑芬医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等损失共计l66764．85元。二、驳回原告王淑芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7269元，由王淑芬负担4269元，烟台毓璜顶医院负担3000元。鉴定费9500元，均由烟台毓璜顶医院负担(已交纳2500元)。因王淑芬已预交7000元，故限烟台毓璜顶医院于判决生效之日起l0日内迳付给王淑芬7000元。
王淑芬不服一审判决向烟台市中级人民法院上诉称，请求撤销原审判决，依法改判，支持王淑芬一审的诉讼请求。事实与理由如下：一审判决书认为该院医师刘厚才在该院工作之前就具有两证不是事实，据一审时的证据，刘厚才在此之前只具有资格证书，没有注册证书。一审判决书认为刘厚才是辅助医师，与发生的医疗过错没有因果关系也是主观臆断、没有依据。王淑芬右肾被错误根除的依据是刘厚才作出的快速病理报告不准确、正因为是刘厚才的错误才导致上诉人右肾被错误根除。该院违反国家法律强制性规定，任用没有依法注册的人员从事医疗行为，导致了王淑芬损害后果的发生，依法应承担全部责任。一审判决认定事实不当，适用法律错误，为维护王淑芬的合法权益，请依法判决。王淑芬补充上诉称，该院有伪造篡改病历的行为，如2008年4月8日在烟台毓璜顶医院住院期间的病历，该病历第4页，出现了2007年7月19日复印病历中没有书写内容，最后诊断右肾血管平滑肌脂肪瘤，Ⅱ型糖尿病王珂。2007年5月5日病理号0707255病理切片是手写的，是伪造的，理由如下，该报告单和王淑芬病历中手术记录均有矛盾，手术记录记载为术中决定快速活检，快速活检报告为肾癌，此报告单的结论为考虑为肾癌可能性大，待石蜡切片确诊。患者出院后，两次复印了病历，即原审证据第二组，都没有这份报告单，王淑芬病历中所有的报告都是打印件，惟有这个报告单用手写，并且日期出现涂改现象，因为该院有伪造篡改病历的现象，应该依法承担全部责任。
烟台毓璜顶医院答辩称，1、病理医师刘厚才具有病理医师资格证书和执业证书，能够依法独立进行病历检验报告，王淑芬认为不具备医师资格是没有事实××的。2、原审判决根本没有查清事实，严重违犯鉴定程序和诉讼程序，现在烟台毓璜顶医院郑重提出××民事诉讼法的规定，人民法院发现案件确有错误，应依法进行纠正，请法院予以考虑，本案王淑芬的病情经过烟台市医学会鉴定右肾切除，符合手术规范，请求法院对本案的事实尤其是自行委托的两个鉴定，进行认真审查，本着实事求是，有错必改的司法精神和民事诉讼原则纠正本案。针对补充意见答辩称，王淑芬多次使用伪造篡改病历名词，在一审当中我们考虑到实际情况语气比较平和，作为王淑芬的代理人无中生有，伪造篡改病历实际不仅是对法庭法律的藐视，而且是对医院极大的侮辱，应该承担责任。
烟台市中级人民法院二审查明的事实与原一审法院查明的事实一致。
烟台市中级人民法院二审认为，王淑芬因右肾肿瘤入住烟台毓璜顶医院进行治疗，该院2007年5月3日与患者家属签署拟实施腹腔镜右肾肿瘤剜除术同意手术记录单。同年5月4日，该院病理医师刘厚才出具了冰冻切片病理报告单，主治医师高振利遂改行肾癌根治术，将右肾全部切除。现王淑芬主张右肾被根除是因刘厚才作出的快速病理报告不准确所致，且以2007年5月5日病理号为0707255病理切片报告单系手写，并且日期出现涂改现象，认为该院有伪造篡改病历的现象，要求被该院依法承担全部责任。因烟台市医学会烟台医鉴[2008]34号医疗事故技术鉴定书结论已明确改行根治性右肾切除的原因是病人术中腹腔镜下见肿瘤体积较大，且位于肾中上极，若行肿瘤剜除术，所留肾组织较小，无明显临床意义，肿瘤是浸润性生长，有恶性倾向。行右肾切除是病症程度所决定，而非院方过失行为所致。山东金剑司法鉴定中心鲁金司法鉴定中心[2008]医临鉴字第2536号鉴定意见书认定被鉴定人王淑芬右肾切除主要是由自身疾病发生发展所致，是自身疾病行手术治疗之结果。××本案的事实及证据可以认定，刘厚才作出的快速病理报告不是决定对王淑芬进行手术治疗切除右肾的唯一依据，而是该院××王淑芬的病症程度所选择的治疗措施。王淑芬主张右肾被根除是因刘厚才作出的快速病理报告不准确所致，要求该院承担全部赔偿责任证据不足，且与两份鉴定结论不符，不予支持。对王淑芬主张该院在2007年5月5日病理号为0707255病理切片报告单上所存在的瑕疵，因上诉人没有证据证实该瑕疵与损害后果之间存在因果关系，其要求该院依法承担全部责任证据不足，理由不当，不予支持。综上，原一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十八条之规定，云台山中级人民法院于2012年5月3日作出（2012）烟民四终字第184号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7269元，由上诉人王淑芬承担。
再审申请人王淑芬申请再审称，在涉案医疗行为发生时，病理检验师刘厚才未取得两证，违反了执业医师法的相关规定。涉案手术记录单和术中快速活检报告与病理切片检验结论完全相反的事实证明，刘厚才在快速活检报告发送中出现错误，同时手术记录单记载的“快速活检报告为肾癌，遂行开放行肾癌根治术”的事实是由于烟台毓璜顶医院违法执业和违规操作造成的，是王淑芬右肾被无故摘除的根本原因，烟台毓璜顶医院应承担全部责任。综上，请求再审撤销二审判决，支持王淑芬一审诉讼请求。
被申请人烟台毓璜顶医院答辩称，病理医师刘厚才于1999年取得部队医师资格证，在部队执业多年。在刘厚才转业到地方执业，涉及军地两地政策，换证期间不能认定为无证行医。××患者病情的综合因素，包括影像资料、其他检查、临床查体，尤其是开腹后对肾脏本身病情的诊断。快速病理报告仅仅作为参考性诊断之一，并不是肾切除的唯一因素。王淑芬的肿瘤呈浸润性生长，有恶性倾向，切除右肾是××病人病情所做的治疗。综上，请求驳回王淑芬的再审请求。
本院再审查明的事实与原一二审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是烟台毓璜顶医院是否应对王淑芬承担赔偿责任。刘厚才于1999年取得部队医师资格证，并于2008年换领医师资格证书并取得医师执业证书。在刘厚才到地方工作后，其应到地方卫生部门换发相应执业证书，虽然刘厚才在出具涉案快速活检报告时未换领地方相关证书，但不能认定刘厚才系无证执业。烟台市医学会烟台医鉴[2008]34号医疗事故技术鉴定书结论已明确改行根治性右肾切除的原因是病人术中腹腔镜下见肿瘤体积较大，且位于肾中上极，若行肿瘤剜除术，所留肾组织较小，无明显临床意义，肿瘤是浸润性生长，有恶性倾向。行右肾切除是病症程度所决定，而非院方过失行为所致。山东金剑司法鉴定中心鲁金司法鉴定中心[2008]医临鉴字第2536号鉴定意见书认定被鉴定人王淑芬右肾切除主要是由自身疾病发生发展所致，是自身疾病行手术治疗之结果。××本案的事实及证据可以认定，该院××王淑芬的病症程度所选择的治疗措施，并非因刘厚才作出的快速病理报告不准确所致。王淑芬再审提交的复旦大学附属肿瘤医院咨询意见书等证据不能否定两份鉴定结论的结果，不予支持。烟台毓璜顶医院在行肿瘤剜除术改为行右肾切除的过程中，没有证据证明向患者或患者家属履行明确告知义务，存在一定过错，应对王淑芬的损害后果承担相应责任。一二审法院××本案事实认定该院承担40%的赔偿责任，符合法律规定。对于王淑芬主张烟台毓璜顶医院应承担全部损害后果的再审请求，不予支持。
综上所述，王淑芬的再审请求不能成立，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。××《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持烟台市中级人民法院（2013）烟民四终字第184号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 勇
审 判 员 谭占立
代理审判员 苏 瑁
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 刘 莹