江苏省泗洪县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民初字第4010号
原告王利娟，个体户。
委托代理人王海燕，江苏立贤律师事务所律师。
被告泗洪恒嘉房地产开发有限公司，组织机构代码证号××，住所地泗洪县上塘镇恒嘉花园售楼部。
法定代表人李辉，该公司董事长。
委托代理人韩涛，江苏南京天地仁和律师事务所律师。
委托代理人杨光，江苏南京天地仁和律师事务所律师。
原告王利娟诉被告泗洪恒嘉房地产开发有限公司（以下简称恒嘉公司）、江苏中鸿建筑装饰工程有限公司（以下简称中鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月18日、2015年2月11日公开开庭进行了审理。原告王利娟及其委托代理人王海燕、被告恒嘉公司委托代理人韩涛到庭参加诉讼。原告在诉讼过程中，撤回对被告中鸿公司的诉讼，本院裁定予以准许。本院依原告申请，冻结被告在银行的存款101万元。本案现已审理终结。
原告王利娟诉称：被告恒嘉公司开发泗洪县上塘镇恒嘉花苑小区。原告挂靠中鸿公司承建恒嘉花苑A4、A5、A1、A商铺1号。原告承建的工程已经于2012年12月底通过被告验收合格并交付使用。合同约定砖混结构为680元/平方米，商铺框架结构按照780元/平方米计算工程款。后双方口头协议，单价提高10元/平方米。原告完成A4、A5、A1砖混建筑面积为5947.834平方米，A商铺1号建筑面积为2820.17平方米，原告承建的楼房总建筑面积是8768.004平方米，工程价款为6331939元，至今工程款已经支付95%，尚有5%质量保证金应在分户验收合格一年内付清，而至今尚未支付。被告用于抵偿工程款的房屋至今不能签订正式的商品房买卖合同，该房屋抵偿工程款661158元，应予以支付。请求判令：1、被告恒嘉公司支付工程款661158元、质量保证金316596元及逾期利息（从2012年12月31日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；2、本案的诉讼费用由被告承担。
原告王利娟为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
1、建设工程施工合同一份，证明原告挂靠中鸿公司承建被告开发的恒嘉花苑A4、A5、A1、A商铺1号，约定质保金为5%，应在分户验收合格后一年内付清。
2、工程铭牌照片及工程现状照片，证明该工程于2012年12月18日竣工验收，该工程已经投入使用。
3、商品房买卖合同两份及认购意向书一份，证明原告用房屋抵偿工程款2905560元，签订证实商品房买卖合同的数额是1122402元，尚欠661158元。
4、卢克情况说明一份，证明原告施工的工程于2012年底交付使用，工程款已经结算完毕，结算时扣除原告维修费用、消防费用等款项。
5、证人杨某证言，证称：工程于2013年2、3月份交付，合同中没有约定消防工程，后来每平方米增加10元，证明原被告协商一致将单价提高10元/平方米。
6、余青松出具的收条一份，证明余青松工程款系由原告支付。
被告恒嘉公司辩称：恒嘉花苑A4、A5、A1、A商铺1号系原告施工是事实。原告与被告并未约定增加10元/平方米，同意按照合同约定计算工程款；消防工程原告没有施工，该项工程被告以155000元分包给他人施工，应从工程款中扣除；被告用三套房子抵偿工程款，并达成的抵偿协议，房屋已经交付给原告使用，原告已经支付了工程款；原告施工的工程出现漏水、外墙脱落等质量问题，原告拒绝维修，被告单方维修支付费用60480元，外墙问题至今未解决，被告不应再支付质保金；原告尚欠案外人余青松借款105000元，被告代为支付50000元，应从工程款中扣除。综上，原告已经付清工程款，请求驳回原告的诉讼请求。
被告恒嘉公司为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
7、中鸿公司出具的上塘恒嘉花苑A区面积结算表，证明原告施工的A4、A5建筑面积为4404.154平方米，A1为1543.68平方米，商铺为2820.17平方米，建筑面积合计8768.004平方米。
8、维修人员出具的收条三张，证明被告因工程质量、垃圾清运等支付费用为60480。
9、消防合同一份，证明被告将消防工程以135000元价格承包给江苏钟星消防工程有限公司宿迁永恒分公司施工，该款项应在工程款中扣除。
10、原告向余青松出具的欠条一份，证明原告欠余青松工程款105000元，被告已经代为支付，此款应在工程款中扣除。
11、工程现状照片一组，证明原告施工的工程存在外墙脱落、渗水等质量问题。
本院依职权对工程现状进行勘验，拍摄照片一组，显示工程外墙有不同程度的开裂、脱落等现象，被告以房抵偿工程款的房屋已经交付使用。
对原告王丽娟提供的证据，被告恒嘉公司质证如下：证据1予以认可，该合同是被告与中鸿公司签订，合同约定砖混结构为680元/平方米，框架结构为780元/平方米；证据2真实性予以认可；证据3真实性认可，可以证实双方已经达成以房抵偿工程款协议，且上述房屋已经交付给原告使用；证据4，证人未出庭作证，不具备证明效力；证据5，证人与原告有利害关系，对证明效力不予认可；证据6不予认可，被告代为支付余青松105000元。
对被告恒嘉公司提供的证据，原告王利娟质证认为：证据7、真实性有异议，房屋管理部门实际测量的面积较多；证据8真实性不予认可；证据9，不发表质证意见，消防工程确实不是原告施工，但是该款在结算时已经在工程款中扣除，不应再次扣除；证据10真实性予以认可，但是该款有原告支付了50000元，剩余款项已经在工程款中扣除；证据11不能反映是原告施工的工程，不予认可。
对本院拍摄的现场照片，原被告双方对真实性均未表示异议，原告认为，合同约定的保修期是一年，原告不应在承担维修责任。
本院认证意见：证据1双方均不持异议，本院对真实性、关联性、合法性予以认可，可以证实原告借用中鸿公司资质承建涉案工程的事实。证据2、11与本院拍摄的照片反应的现状一致，本院予以采信。证据3，双方均不持异议，本院对真实性予以认可，可以证实被告与原告协商用三套房屋抵偿工程款2905560元的事实，13号楼2、3号房屋已经签订了正式的商品房买卖合同，两套房屋价格为2244402元，另一套房屋尚未签订商品房买卖合同，双方约定抵偿工程款661158元，该房屋通过照片显示已经交付给原告使用。证据4，证人未到庭接受质询，本院不予采信。证据5系证人证言，双方当事人的结算情况不能仅凭证人证言进行认定，本院不予采信。证据6、10，可以证实原告曾欠余青松工程款105000元，被告未提供实际支付凭证，不能证实其代为垫付工程款的事实。证据7加盖中鸿公司印章，与原告在诉状中陈述一致，本院予以采信。证据8，被告针对质量问题未向原告发送书面维修通知，维修费用亦无收款人员当庭确认，本院不予采信。证据9，原告认可该工程非其施工，合同上加盖了被告和施工方的印章，本院予以认可。
据此，本院查明以下事实：2011年9月27日，中鸿公司与被告恒嘉公司签订施工合同一份，被告将其开发的恒嘉花苑小区土建、安装工程发包给中鸿公司承建，原告王利娟作为中鸿公司代表在合同上签字。合同约定承包方式为包工包料，商品房按照680元/平方米计算，商铺框架结构按照780元/平方米计算，承包工程为A4、A5、A1、A商铺1号，工程验收合格付至工程款的95%，剩余5%作为保修金，分户验收合格一年内付清。
合同签订后，原告王利娟进行实际施工，消防工程由江苏钟星消防工程有限公司宿迁永恒分公司施工，消防合同约定价格为135000元。原告施工的A4、A5建筑面积为4404.154平方米，A1为1543.68平方米，商铺为2820.17平方米，建筑面积合计8768.004平方米。被告法定代表人李辉认可双方在结算时按照每平方米提高10元进行结算。
工程铭牌显示工程于2012年12月18日进行竣工验收。双方约定以三套房屋抵偿工程款2905560元，被告已经将三套房屋交付使用。对于其中两套房屋的抵偿，被告已经和原告及案外人姚玉楠签订了备案的商品房买卖合同，价格为2244402元，原告表示予以接受。另一套房屋的抵偿，至今原被告未签订备案合同，双方约定抵偿的工程款数额经核算为661158元。庭审中，双方均确认对工程款已经进行结算，被告已经按照进度支付工程款95%，尚欠5%质保金尚未支付。2014年12月18日，已经发现该工程的外墙出现开裂、脱落等问题。
经过原被告确认，本案的争议焦点是：一、被告是否欠付工程款以及欠付数额是多少；二、原告应否承担质量维修义务。
本院认为：原告无施工资质，其借用被告中鸿公司资质承建工程，故中鸿公司与被告之间的施工协议应属无效。原告王利娟作为实际施工人，在发包方未付清工程款情况下，有权请求发包方支付工程款。
对于第一个争议焦点，本院认为，房屋转移登记或办理产权登记后，以房抵债协议具备法律效力。双方协议用以房抵债形式支付工程款2905560元，尚未完成产权登记，本院对该效力不予认定。原告未对已经签订备案的商品房买卖合同的2244402元抵房款提出异议，本院不予处理。剩余的661158元工程款被告并未完成交付，故被告尚欠原告工程款661158元。被告已经将该房屋交付给原告使用，原告获得了相应的利益，对原告主张该部分工程款的利息本院不予支持。由于双方对已经支付的数额均不能举证证明，亦不能详细陈述，基于双方均认可工程款已经支付至95%的事实，故本院认定被告已经支付总工程款的95%。被告认可在结算时，按照每平方米提高10元进行计算，扣除原告未施工的消防工程，故总工程款为（4404.154+1543.68）平方米×690元/平方米+2820.17平方米×790元/平方米-135000元=6196939.76元，质保金为309846.95元。双方约定的质保期为分户验收合格后一年，现质保期已满，被告应返还原告质保金309846.95元。
对于第二个争议焦点，本院认为，我国建设工程实行保修制度，《建设工程质量管理条例》规定防水工程最低保修期限为5年，装修工程最低保修期限为2年。工程铭牌显示，原告施工的工程于2012年12月18日竣工验收，双方未提供其他书面证据证明竣工验收时间，本院对铭牌上载明的时间予以认可，故该工程的保修期满时间的2014年12月18日。在诉讼过程中，被告于2014年12月18日第一次庭审中已经抗辩工程存在质量问题，在2015年2月11日第二次开庭过程中，向本院提供的照片可以清晰可见外墙存在不同程度的开裂、脱落现象，由于该质量问题的形成需要一定的时间，并非2-3个月可以形成，本院认定该质量问题发生于保修期内，故原告应承担维修责任。由于被告已经另案起诉原告承担质量维修责任，对于被告抗辩的质量问题，本院将在另案中处理。由于工程存在质量问题，原告应积极进行维修，原告拒绝维修，存在过错，故对请求支付保证金利息的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、被告泗洪恒嘉房地产开发有限公司支付原告王利娟工程款661158元、质量保证金309846.95元，合计971004.95元，于判决生效15日内履行完毕。
二、驳回原告王利娟对被告泗洪恒嘉房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13936元，保全费2270元，合计16206元，原告王利娟负担426元，被告泗洪恒嘉房地产开发有限公司负担13510元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费13936元(开户行：中国农业银行宿城支行，帐号：46×××80)。
审 判 长 陈 研
人民陪审员 杨有同
人民陪审员 孔 旗
二〇一五年十月十三日
书 记 员 周 超
法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。