广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终3981号
上诉人（原审原告）：林芊芊，女，汉族，1973年12月31日出生，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：张晓顺，上海市君悦（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京大学深圳医院，住所地广东省深圳市福田区莲花路1120号。
法定代表人：陈芸。
委托代理人：王菁，北京市华卫律师事务所律师。
委托代理人：王子奇，男，系该医院医生。
上诉人林芊芊因与被上诉人北京大学深圳医院（以下简称北大医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
上诉人林芊芊上诉请求：1、撤销原审判决；2、发回原审法院重新审理，或依法改判支持林芊芊一审全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用全部由北大医院承担。事实和理由：一、北大医院医生王某在为林芊芊诊疗时，不如实书写病历及不书写病历之行为，严重违反《病历书写基本规范》规定，负有过错。1、2013年5月24日林芊芊第一次诊疗时，北大医院不如实书写病历，将林芊芊接受治疗的牙齿“左下7”故意写为“左下6”，并且病历书写不符合《病历书写基本规范》要求。林芊芊于2013年5月25日、2013年6月6日、2013年6月25日三次诊疗时，北大医院医生王某不书写病历，违反了诊疗规范规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（一）项规定，“……医疗机构违反诊疗规范规定的，应推定医疗机构有过错”，故北大医院负有严重过错。2、林芊芊在一审法院要求的期限内即2016年9月23日向一审法院邮寄的证据《事情经过（刻录光盘）》及2015年2月25日的录音文件可证实北大医院医生王某明确提及治疗的是林芊芊的左下7牙齿，而非病历左下6牙齿，林芊芊左下6牙齿乃是15年前填补的黑色银汞材料，2013年4月18日及2013年5月24日前林芊芊左下7牙齿的状态是好的。二、北大医院未履行告知义务及取得林芊芊同意，导致林芊芊牙齿受损，其应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意……医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，特殊检查、特殊治疗是指“具有下列情形之一的诊断、治疗活动：（一）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；……”，就本案而言，牙齿附有牙神经，对牙齿进行打磨等治疗，存在损害牙神经的危险性。北大医院作为医疗机构应当尊重林芊芊作为患者对自己牙齿病情、诊断、治疗的知情权，在实施牙齿治疗时，其应当履行向患者风险告知义务。但是，北大医院在为林芊芊治疗牙齿之前，并没有履行医疗风险告知义务，也没有取得林芊芊知情同意，致使林芊芊左下7牙穿髓（牙神经受损）。北大医院造成的上述损害结果，促使林芊芊后续在深圳市人民医院对左下7牙齿作杀死牙神经、根管治疗、树脂填充治疗与左上7牙齿氧化锌安抚、树脂重新填充等医疗处理。因此，北大医院侵犯了林芊芊的知情同意权，且导致林芊芊牙齿损伤的结果，应依法承担赔偿责任。三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，一审法院未组织双方对主要证据进行质证，致使本案基本事实不清，应依法发回重审，或查清事实后予以改判。1、林芊芊在2015年2月25日举证期限内曾向一审法院邮寄录音小结、录音文字资料、住宿证明、录音光盘，一审法院却未对该证据组织双方进行质证，本组录音及录音文字资料属于主要证据却未经质证，明显不利于查清本案关键事实，导致案件基本事实不清。2、林芊芊在收到一审法院《限期质证通知书》后已将相关录音重新整理成了文字档，并在一审法院要求的期限内于2016年9月23日将录音光盘及文字资料邮寄给了一审法院。林芊芊提交的光盘中含有林芊芊在北大医院接受牙齿诊疗时的多次录音文件及林芊芊根据上述录音整理出的文字、录音小结，一审法院也未组织双方进行质证。四、一审判决认为，林芊芊未按规定缴纳鉴定费，致鉴定程序终结，应视为林芊芊撤回鉴定申请，该认定是完全错误的。根据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》［粤高法发（2011）56号］第四条的规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行开庭质证，一审法院对于林芊芊提交的与北大医院医生王某、蒋某、孙某等人的录音及录音文档等主要证据，不予开庭质证就启动鉴定程序，属于程序违法。因此，在一审法院不组织双方对林芊芊提交的关键证据进行质证的情况下，林芊芊有理由暂不缴纳鉴定费用，且林芊芊也多次以《鉴定费用暂缓缴纳说明》、《请求开庭质证录音等证据及补充鉴定材料申请书》及《再次请求开庭质证录音等证据及补充鉴定材料申请书》的形式向一审法院进行了情况反映，但一审法院均未予理会。五、北大医院医生王某支付林芊芊3500元的行为，明显说明其主动认错，已承认了导致林芊芊左下7牙齿牙穿髓及故意错写病历的事实。当时，林芊芊并不知晓左下7牙齿牙神经已被医生王某损坏，对于王某支付3500元，北大医院答辩称“我院当时支付三千五百元，为一次性解决此纠纷”，纯属杜撰，没有事实依据。综上所述，一审判决认定基本事实不清，且认定事实错误及适用法律错误，恶意偏袒北大医院，对林芊芊有利的事实闭口不谈，请求依法查清事实后予以改判，或发回原审法院重新审判，维护林芊芊合法权益。
被上诉人北大医院答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
林芊芊向原审法院起诉请求：一、北大医院赔礼道歉，并赔偿林芊芊治疗费2808.8元（在深圳市人民医院治疗费用），就恶意毁坏林芊芊牙齿、医疗损害事实赔偿林芊芊2576元（返还林芊芊医疗费1288元，并承担一倍的赔偿责任）；二、北大医院支付林芊芊即将对死牙进行全瓷冠修复往返深圳的医疗费、交通费、住宿费、伙食费等20000元（此后续治疗费是修复治疗时必然要发生的，应与已经发生的一并予以赔偿），倘若不够，保留继续追偿权利；三、北大医院赔偿精神损害抚慰金80000元；四、北大医院赔偿从损害之日起林芊芊投诉、就医、诉讼所产生的交通费1237元、误工费22202.83元、住宿费9900元、伙食费3800元、诉讼资料快递费100元；五、本案诉讼费用由北大医院承担。
原审法院认定事实：林芊芊提交的2013年4月18日瑞尔齿科医院病历显示，林芊芊牙齿诊断为：1、牙龈炎；2、左下第7牙继发龋；…建议：左下第7牙充填…。林芊芊于2013年5月24日前往北大医院就医，当天病历显示，对左下6牙进行了治疗。林芊芊于2013年5月24日治疗后，与北大医院医生王某多次短信联系，谈到林芊芊认为该医生恶意诊疗和违反规定，已经对此进行了投诉，要求给予答复。医生王某短信回复“没能给你治疗好牙齿，我非常惭愧，为弥补我对不起你，敬请来医院重新为你服务”、“为不耽误你回川，望您尽早就诊，或可能退你的费用”。林芊芊于2013年6月25日出具一份《收条》，显示医生王某付林芊芊3500元，写明“大牙齿损伤无损牙神经情况的前提下”。林芊芊申请对北大医院的医疗行为是否符合医疗规范、北大医院的医疗行为是否有过错等事项进行鉴定，法院经摇珠委托汕头大学司法鉴定中心进行鉴定。鉴定单位收件后，要求林芊芊缴纳鉴定文证审查费，法院于2017年7月17日书面通知林芊芊在三日内交费，林芊芊至今未缴纳费用。林芊芊在北大医院处治疗费为1288元，之后林芊芊前往深圳市人民医院治疗花费2808.8元。
原审法院认为：当事人对于自己的主张，应当举证证明。林芊芊主张北大医院医生写错病历或不写病历，北大医院予以否认，但即使存在上述病历书写不规范的问题，亦不能直接证明北大医院的行为构成医疗损害。林芊芊还主张北大医院医生的治疗造成林芊芊右边牙酸楚，左边牙不能使用，疼痛难忍，怀疑整个治疗过程带欺骗和错误。虽然，林芊芊提交的收条显示北大医院医生王某于2013年6月25日向林芊芊支付了3500元，但北大医院或该医生并未书面确认对林芊芊的诊疗存在过错，而在支付上述款项之前，林芊芊提交的短信显示，林芊芊对该医生进行了投诉和多次交涉，北大医院主张系为了平息林芊芊投诉的妥协符合常理，法院予以确认。故该收条并不能直接证明北大医院存在过错。林芊芊对北大医院的诊疗行为是否构成医疗损害等申请了相关鉴定，但林芊芊并未按规定缴纳费用，致该鉴定程序终结，应视为林芊芊撤回该鉴定申请。而林芊芊提交的其他证据，亦不足以证明北大医院的诊疗行为存在医疗损害，故对林芊芊的主张，不予支持。至于北大医院医生王某已经支付的3500元，并非北大医院支付，系该医生的个人行为，且其在短信中亦表达了愿意退还林芊芊医疗费的意思表示，该3500元的支付应视为其个人对林芊芊的安抚和补偿，不应由林芊芊返还。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回林芊芊的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1213元（林芊芊已预交），由林芊芊负担。
本院二审审理查明，林芊芊二审提交如下证据：一、录音光盘，证明北大医院医生王某的治疗行为造成林芊芊牙齿受损，其故意不如实书写病历，应承担相应的赔偿责任。二、尾号为6622、9422、0018、3218的EMS快递单，证明林芊芊多次向一审法院补充提交相应证据并要求质证，一审法院均未处理。三、尾号为3612的EMS快递单以及顺丰速递单、投递记录，证明林芊芊曾向一审法院邮寄两套证据。四、申请书、2016年9月23日快递清单、经过、录音文字、录音小结，证明内容同证据一、二。五、一审法院限期举证通知书以及回复，证明内容同证据二。六、林芊芊出具的对事件经过的情况说明。以上除尾号为3218、3612快递单为原件外，其余均为复印件。北大医院质证意见如下：证据一、二、五、六均为林芊芊单方陈述，不属于证据；证据二、三不能证明林芊芊的邮寄内容；对证据四拒绝质证，该证据不能证明待证事实。
原审认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为医疗损害赔偿纠纷，二审争议焦点在于本案现有证据能否证实北大医院的诊疗行为存在过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系。林芊芊主张王某医生在医治过程中存在错误书写病历、未履行如实告知义务等过错，前述主张均缺乏充分依据，且即使如此，医方的诊疗行为是否存在过错亦应由专业鉴定机构进行判定。为此，林芊芊在一审审理期间委托了专业鉴定机构进行鉴定，但其未按规定缴纳鉴定费用致使鉴定程序终结，原审按其自动撤回鉴定处理并无不当，本院予以确认。林芊芊主张因一审法院未对其提交的相关材料组织质证故其有理由不缴纳鉴定费，于法无据，本院不予采纳。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的证据规则，林芊芊在本案中未能举证证实北大医院存在过错及诊疗行为与损害后果之间存在因果关系，其应承担举证不能的不利后果，其主张北大医院向其承担赔偿责任依据不足，本院不予支持。林芊芊主张原审未对其提交的相关材料进行质证导致案件基本事实不清应发回重审，对此本院认为，林芊芊诉称的资料多为其个人陈述，并不符合证据的特征，其与医生的通话录音亦无法认定北大医院的诊治行为存在过错。一审法院未对前述录音资料进行质证虽有不当，但并不影响本案主要事实的认定，林芊芊主张本案发回重审的理由不成立，本院不予支持。此外，林芊芊主张北大医院医生王某向其支付3500元说明其自认存在过错，对此本院认为，医疗过错的认定属于专业范畴，应由有资质的专门机构进行认定，医生的个人补偿行为并不能推定医疗机构存在过错，原审认定王某医生支付3500元的行为仅代表其个人对林芊芊的安抚和补偿并无不当，本院予以确认，林芊芊该项理由亦不成立，本院亦不予支持。
综上，林芊芊的各项上诉理由均不成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1213元，由上诉人林芊芊负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 李东慧
审判员 陈 亮
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二〇一八年四月九日
书记员 陈秀丽