安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖16民终386号
上诉人（原审原告）：谢广英，女，1971年12月14日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。
委托诉讼代理人：何世常,安徽神州行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽民间小调商贸有限公司，住所地安徽省涡阳县万象城C1-117、118。
法定代表人：丁延军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭线旗，安徽彭线旗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁延军，男，1966年5月17日出生，汉族，住安徽省涡阳县经济开发区。
被上诉人（原审被告）：丁敏，女，1973年8月12日出生，汉族，住安徽省涡阳县经济开发区。
上诉人谢广英因与被上诉人安徽民间小调商贸有限公司（以下简称民间小调公司）、丁延军、丁敏买卖合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2017）皖1621民初5721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢广英上诉请求：撤销原判，依法改判:1、解除上诉人与民间小调公司之间的“贵州茅台集团民间小调系列酒代理合同”；2、民间小调公司立即返还上诉人的货款791334元，并自上诉人起诉之日起按照年利率24%支付资金占用利息；3、民间小调公司立即支付违约金160000元；4、丁延军、丁敏对上述款项承担连带清偿责任；5、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院部分事实认定不清，法律适用错误。一、一审法院认定上诉人已支付80万元货款正确，但认定民间小调公司不构成违约的认定错误。1、贵州茅台集团民间小调系列酒代理合同第八条第二款第（3）项规定:甲方（即民间小调公司）向乙方（即谢广英）按时按质按量提供包装完整的合格产品。茅台民间小调酒与安徽总代理合作补充合同书第三条约定：茅台集团民间小调故乡醇每瓶55元、茅台集团民间小调红中华每瓶85元、茅台集团民间小调醉九州每瓶115元。该合同虽然没有约定茅台集团民间小调故乡醇每件是4瓶装还是六瓶装，但从其每瓶55元的约定，结合包装完整的约定，可知茅台集团民间小调故乡醇每瓶应该是独立包装，能够单独销售的，而不是不能独立销售的裸瓶包装酒。2、被上诉人此前在2017年6月份按照上诉人的订单给谢道令就是按照1×4包装发货8666元，并不是被上诉人所说的1×6的裸瓶包装。3、贵州茅台醇营销公司出具的证明和赵某的证人证言应当不予采信。首先，贵州茅台醇营销公司不是合同当事方，也不是案涉产品的生产方和销售方，其无权出具相关证明；且该证据系证人证言，证人未出庭接受询问，其证言应当不予采信。其次，庭审中证人赵某自述系民间小调公司的全国运营总监。赵某是该公司的高管，与该公司存在利益一致关联性，其证言对被上诉人有利的部分应当不予采信。原审法院采信了两个不应采信的证人证言，继而认定被上诉人没有违约行为是错误的。4、上诉人提供的关于茅台民间小调酒的订货单是按照双方约定价格确定订货数量的，符合合同约定。但上诉人在2017年9月2日发出订货单后一直不予发货，民间小调公司并没有对价格或酒的品种和数量提出任何异议，仅以不合理理由拒绝发货。在上诉人2017年9月17日发出催货函后，被上诉人在上诉人要求的期限内仍不理会。民间小调公司在合理的期限内仍然没有对上诉人订货单和催货函中的品种、数量提出任何异议。因此其辩解上诉人订货不符合活动品种要求的理由不能成立。违约事实明显。二、一审法院适用法律不当。民间小调公司拒绝向上诉人发货，已构成根本违约，上诉人的合同目的已不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，上诉人有权解除合同，同时还应当认定在催货函声明的解除合同期间（即2017年9月20日）合同已经解除，民间小调公司应当返还791334元货款并承担违约责任，支付违约金160000元。2、丁延军、丁敏应对民间小调公司的案涉债务承担连带清偿责任。原审查明上诉人根据丁延军和丁敏的要求，将80万元货款分别转入丁敏个人账户553100元；转入涡阳县城西万通水泥经营部172900元；转入安徽民间小调影视文化传媒有限公司74000元。经查询，涡阳县万通水泥经营部系丁敏个人经营，安徽民间小调影视文化传媒有限公司的股东和实际经营管理人为丁延军和丁敏。上诉人认为丁延军和丁敏为民间小调公司的股东和实际经营管理人，同时经营其他实体，且其个人财产与公司财产不分，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，两人应与民间小调公司一起对上诉人承担连带清偿责任。
民间小调公司、丁延军、丁敏辩称，一、上诉人在一审庭审中承认其与民间小调公司在签订合同时是购买的1×6的裸瓶包装，而非1×4的精包装。二、上诉人称谢道令曾经收到过8666元的精包装酒，其所称属实，但之所以给上诉人发1×4的精包装酒，经双方协商，先发一些精包装酒看销售情况，如销售良好，双方再进一步协商精包装酒的价格，不能因为被上诉人曾经向上诉人发送过1×4的精包装而要求被上诉人超越双方订立合同，而发合同中没有约定的1×4的精包装酒。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
谢广英向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与民间小调公司之间的“贵州茅台集团民间小调系列酒代理合同”；2、判决民间小调公司立即返还原告的货款791334元，并自原告起诉之日起按照年利率24%支付资金占用利息；3、判决民间小调公司立即支付违约金160000元；4、判决丁延军、丁敏对上述款项承担连带清偿责任；5、本案诉讼及相关费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年4月2日-4月9日，民间小调公司为央视电影《欢喜婆媳》开机仪式做促销活动，故乡醇、红中华、醉九州三种系列酒均在活动范围内。2017年4月9日，谢广英与民间小调公司签订《贵州茅台集团民间小调系列酒代理合同》，合同约定了代理销售区域范围、合同期限、产品采购及付款方式、双方其他权利义务、违约责任等事项，但是没有约定标的物的具体种类。同日，谢广英通过POS机刷卡、银行转账等方式向民间小调公司支付货款共800000元，民间小调公司向谢广英出具收据一张，并标明4月2日活动价。2017年6月4日，谢广英与民间小调公司签订《茅台民间小调酒与安徽总代理合作补充合同书》，约定甲方（民间小调公司）给乙方（谢广英）的三款酒的价格为茅台集团民间小调故乡醇（每瓶）55元，红中华（每瓶）85元，醉九州（每瓶）115元。2017年9月2日，谢广英向民间小调公司发出订货单，要求订货故乡醇（黄盒包装1×4）2880件等。2017年9月17日，谢广英又发出催货函，要求民间小调公司收到催货函之日起三日内将所订货物发送到指定地址。另查明，故乡醇1×4精包装系列酒于2017年6月21日后才开始生产，2017年4月促销活动范围内的故乡醇系列酒为1×6裸瓶包装。
一审法院认为，本案的争议焦点是，谢广英与民间小调公司在订立合同时约定的是故乡醇1×4精包装系列酒还是1×6裸瓶包装系列酒。谢广英与民间小调公司签订的民间小调系列酒买卖合同及其补充合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同履行过程中,双方应遵循诚实信用原则，积极行使合同权利、履行合同义务。谢广英作为本案原告，已向一审法院提供证据证明其已经履行了支付货款的义务，一审法院予以确认。谢广英主张民间小调公司拒不发货构成根本违约，民间小调公司辩称合同约定的标的物并非谢广英要求发货的故乡醇1×4精包装系列酒，而是1×6裸瓶包装系列酒，并向一审法院当庭出示了两种酒的实物及照片，贵州茅台醇营销公司的证明、证人赵某的证言等。一审法院认为，双方签订的买卖合同、补充合同及促销活动宣传单上均未标明合同所涉及的是故乡醇中哪种包装的酒，证人赵某的证言与贵州茅台醇营销公司作出的证明能够相互印证，证明2017年6月21日后故乡醇1×4精包装系列酒才开始生产，谢广英在庭审中也承认在促销活动期间没有见到过故乡醇1×4精包装系列酒，故一审法院对民间小调公司的异议予以采信。谢广英向民间小调公司发出的订货单和催货函应视为其对合同内容的单方变更，民间小调公司不构成违约，双方应遵循诚实信用原则，在平等互利的基础上进行协商，继续履行合同。对谢广英要求解除合同、返还货款并支付利息、违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回谢广英的诉讼请求。案件受理费13313元，减半收取6656.5元，由谢广英负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对谢广英二审提供的新证据认定如下：该宣传单及宣传扇来源不明，被上诉人对此不予认可，且从该宣传单上也可以看出故乡醇两种包装的价格是不同的。微信截屏、朋友圈均不是三被上诉人的，不能证明民间小调公司已进行了相应的故乡醇的宣传。对赵某聘用合同的真实性予以认定，但赵某的证言能否采信应综合全案证据加以分析。对丁延军同谢广英的短信的真实性予以认定，该证据证明了双方就谢广英的发货的请求未达成一致。对民间小调电影网的截屏的真实性予以认定。
对民间小调公司出具的一审庭审笔录予以认定，该笔录中谢广英认可当时活动期间没有见到故乡醇1×4包装，后期才见过。对贵州茅台酒厂茅台集团技术开发公司出具的证明予以认定，老门牌民间小调故乡醇酒系该公司生产的，该公司应知晓相应的产品生产时间。
本院查明事实基本同一审，另查明：谢广英与民间小调公司签订《贵州茅台集团民间小调系列酒代理合同》约定：第四条产品采购及付款方式：2、订货时，乙方（谢广英）应向甲方（民间小调公司）指定办事机构发出书面订货单，书面订货单应由乙方法定代表人签名并加盖公章。甲方收到订货单后经确认该笔订货是否有效。如确认订货有效，则每份订货单和确认函构成一份独立有效的买卖合同。3、每份订货单和确认函构成一份独立有效的买卖合同。乙方先行付款，甲方再行发货。货币结算单位为人民币。第五条：交货与运输，乙方书面订货单得到甲方确认后，甲方应在收到乙方全部货款3日之内发货，乙方负责确认收货，运费由甲方承担。
本院认为，本案争议的焦点为：一、民间小调公司是否存在违约行为；二、谢广英主张解除合同、返还货款、支付违约金的诉讼请求支付应予以支持。如应支持,丁延军、丁敏是否应承担连带清偿责任。
一、关于争议焦点一，民间小调公司与谢广英签订的贵州茅台集团民间小调系列酒代理合同及补充合同是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效的合同。双方均应按照合同的约定履行义务。根据该代理合同第四条及第五条的约定，谢广英与民间小调公司之间的具体每次购酒仍需通过邀约与承诺另行签订买卖合同。谢广英发出相应订货单进行邀约，民间小调公司对订货单予以确认进行承诺，然后买卖合同成立。
谢广英作为买受人于2017年9月2日向民间小调公司发出订货单，要求购买贵州茅台民间小调酒故乡醇（黄盒包装1×4）2880件、红中华（1×4）354件、醉九州（1×4）514.5件，包含已发货给谢道令的故乡醇10件（黄盒包装1×4）零1瓶、红中华20件（1×4）零1瓶、醉九州3件（1×4），并指定收货地址。该订货单还要求民间小调公司接单之日起七日内把以上所订货物发送到指定地址。谢广英在该订货单声明：凡非本人书面向民间小调公司发出的订货单即所发出的货物其本人一律不予承认。丁延军9月6日及20日向谢广英短信回复，省代理是谢广英四人的，前期发货账目未能算清，当时公司做活动打款未及时提货造成货物仓储费用，及谢广英打其女儿的治疗费用及其他费用，算清以上费用有余额就发货，少了补款。9月22日丁延军短信回复谢广英定货单不合理，并称当初做活动是六瓶装故乡醇，四瓶装故乡醇并没有，所以未能发货。如谢广英认可六瓶装故乡醇除去部分费用，公司可考虑发货。从以上内容可以看出双方对2016年9月6日前已发货物数量、数额未达成一致。同时，民间小调公司对谢广英2017年9月6日要求购买的酒的品种也未予认可，即民间小调公司对谢广英的订货没有予以确认，民间小调公司对谢广英的邀约未作出承诺。根据双方代理合同的约定，双方此次独立的购货活动并没达成一致，买卖合同没有成立。谢广英以此主张民间小调公司违反合同约定并起诉至法院，要求解除代理合同、返还已给付的货款并支付利息、违约金，其主张不应得到支持。双方对民间小调酒红中华及醉九州系列价格并无争议，可就该两种酒供货进行协商，协商不成，可就已支付的货款返还问题另行处理。谢广英与民间小调公司所签的贵州茅台集团民间小调系列酒代理合同的期限为一年，目前已经到期，双方可另行处理相应的权利、义务关系。
综上，谢广英的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13313元，由谢广英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 亮
审 判 员 周甜甜
代理审判员 李红波
二〇一八年四月二十七日
书 记 员 王 琪