湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终391号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）:舒志霞，女、1977年6月1日出生，汉族，住广水市。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）:雷猛，男，1980年3月9日出生，汉族，住广水市。
原审原告、原审反诉被告:杨远友，男，1943年5月7日出生，汉族，住广水市。
原审原告、原审反诉被告:吕传亮（又名吕明强），男，1962年2月5日出生，汉族，住广水市。
上诉人舒志霞为与被上诉人雷猛、原审原告杨远友、吕传亮建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2015）鄂广水民初字第00539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人舒志霞、被上诉人雷猛，原审原告杨远友到庭参加了诉讼。原审原告吕传亮经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人舒志霞上诉请求：撤销原判，发回重审或改判，诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人不按设计图纸施工，导致：房屋基角东移46公分；前后长度缩短36公分；我少建成一套房屋，张世银多一套房屋；六层顶屋没有建成套房，无内部结构和排水管道，无法使用；未按我的意愿强行改建、增建。2、被上诉人在建房协议外执行增加的工程量，超出建房协议约定，不应由我支付工程款。3、根据建房协议第4条“隔热层檐高2米按二分之一计算”的约定，该檐高现为1.9米，按鉴定为1.95米，不符合协议约定的2米。4、房屋严重漏水，前门上方未按协议贴瓷砖。5、被上诉人带社会人员砸我大门、威胁我，造成我无家可归，均是因建房引发的纠纷，应与本案一并审理。
被上诉人雷猛辩称：1、我是按设计图纸施工，未改变图纸。我是承建房屋的，没有权力更改设计图纸。2、按协议约定，我只有对一楼外墙承担贴瓷砖的义务，对二楼以上外墙没有贴瓷砖的义务。3、我一审提供的图纸是除舒志霞外另外五户的，均是两间半一套的结构。六户地基上，我建了两间一套的房屋，现在由张世银获得。两间一套的当时没有明确建在西面或东面。我只管把房屋建成交付给六户，舒志霞没有获得该两间一套的房屋，是她与其他五户在分房时发生的问题，与我无关。
上诉人舒志霞庭审时称：1、雷猛在施工时没有在我的两间地基上按两间套的房屋施工，我当时就提出异议，但雷猛强行施工。雷猛在六户地基上的另一面按两间套的结构施工，该两间套结构的房屋由张世银获得，导致张世银获得了四套住房,比分房协议约定的多了一套。2、雷猛一审提供的图纸是两间半套的图纸，我的是两间一套的图纸，雷猛没有提供。图纸是我们出钱，由雷猛请人设计，设计好后雷猛也没有给我们一份。
原审原告舒志霞、杨远友、吕传亮起诉称：原告及相邻三住户于2013年6月3日与被告雷猛签订《建房协议》，约定将三原告及另外三位相邻住户的自住房发包给被告雷猛施工。被告在施工过程中存在诸多违约行为。一是不按图纸施工，擅自变更基脚位置，整栋房屋面积缩小。二是建筑材料砖、铝合金、沙等不符合合同约定，使用了劣质、低价的建筑材料。三是房屋渗水、下沉、发裂，存在严重质量问题。四是未按图纸设计结构建房。五是延期交房，至今未竣工。被告雷猛还于2015年2月14日至18日带一群黑帮人员到原告舒志霞家，砸坏防盗门，将其母子赶出家门，使其精神受到打击和折磨。请求法院判令被告：1、赔偿原告经济损失24万元（舒志霞10万、杨远友8万元、吕传亮6万元）。2、按原告房屋总价的20%支付违约金。3、赔偿原告舒志霞财产及精神损失1万元。4、承担本案的诉讼费用。
原审被告（反诉原告）雷猛答辩及反诉称：2013年6月3日，反诉原告与三反诉被告及案外人卢云明、余国安、张世银签订《建房协议》。协议约定，反诉原告以包工包料的方式，承接李店西街住宅楼建设工程。2013年11月,反诉原告将承建的房屋建成并全部装修完毕交付包括三反诉被告在内的建房户。三反诉被告已将房屋住居或出售却不按《建房协议》约定付款。三反诉被告诉称反诉原告使用劣质、低价建筑材料，擅自变更基脚位置，缩小建筑面积，延期交房没有事实和法律依据。请求法院依法驳回其诉求并判令1、舒志霞支付拖欠工程款15.0692万元。2、杨远友支付拖欠工程款12.082万元。3、吕传亮支付拖欠工程款15.8335万元。4、三反诉被告分别按房屋总价的20%支付违约金。5、承担反诉费用。
原审查明：三原告（反诉被告）与卢云明、余国安、张世银系李店街相邻住户。2013年春，广水市××店乡××街准备改造，上述六住户经过协商，拟拆除旧屋建造新房。之后六住户请人将旧房拆除，平整好土地并请人设计好建房图纸。2013年6月10日（因协议未注明日期，该日期为建房户事后追记，为大约日期），除舒志霞之外的另五位建房户签订《分房协议》，约定，五人每人出地基两间，共建房十间五层，两个单元。张世银分得第一单元西二、三、五楼三套房。杨远友分得第一单元东二、三、五楼三套房。卢云明分得第一单元四楼二套房、第二单元西二楼一套房。吕传亮分得第二单元四楼二套、第二单元西三楼一套房。余国安分得第二单元东二、三、五楼三套房。2013年6月3日，三原告（反诉被告）及卢云明、余国安、张世银作为发包方与作为承包方的被告（反诉原告）雷猛签订《建房协议》，由雷猛承建其联建的，位于广水市××店乡××街的住宅楼。协议第二条约定，承包方式为包工包料，不包括各种手续和税费。协议第三条约定，工程量为12间6层（第六层为隔热层），层层现浇。协议第五条约定，开工时间为2013年6月1日，至2013年10月20日竣工，工期为140天。如遇阴雨天气、停水、停电及不可抗拒的自然灾害，工程可向后顺延。协议第六条约定，本工程双方协商每平方米造价530元，开工时每间房预付工程款1.5万元，每层现浇完工后每间房付工程款2万元。装修竣工后验收合格，付工程总造价95%工程款，剩余5%保证金一年后无质量问题一次性付清。协议还对质量要求、违约责任作了约定。为保证工程顺利施工和工程质量，建房户还推举卢云明负责施工期间周边矛盾调解，张世银负责监督工程质量（在二层完工后被撤销）。2013年6月1日，工程开始施工。施工过程中建房户之间为半个单元（12间屋，每五间为一个单元，共二个半单元）的位置以及工程款的支付和隔热层如何建造等意见不统一，导致工程几度停工。2013年12月工程基本完工，施工方与建房户未办理工程竣工验收手续。2014年元月，各建房户开始分房。除张世银外，其他五建房户每人分得二间门面和三套住房（剩余一套住房属五户共有），张世银分得二间门面四套住房。之后各建房户将分得的房屋自住或出售。舒志霞共支付工程款人民币17万元，杨远友支付工程款人民币19.082万元，吕传亮支付工程款人民币17万元。2015年3月26日，舒志霞、杨远友、吕传亮向原审法院起诉，请求法院判令雷猛1、赔偿经济损失24万元（舒志霞10万、杨远友8万元、吕传亮6万元）。2、按房屋总价的20%支付违约金。3、赔偿舒志霞财产及精神损失1万元。4、承担本案的诉讼费用。2015年5月28日，雷猛向原审法院提出反诉，请求驳回三原告（反诉被告）的诉讼请求并判令1、舒志霞支付拖欠工程款15.0692万元及利息。2、杨远友支付拖欠工程款12.082万元及利息。3、吕传亮支付拖欠工程款15.8335万元及利息。4、三原告（反诉被告）按房屋总价的20%支付违约金。5、承担反诉费用。
原审法院认为,本案的争议焦点问题为：一、三原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）雷猛“不按合同施工，在施工过程中没有经过对方私自更改图纸和主体结构，造成对方房屋不能正常使用”。请求被告（反诉原告）给予赔偿，按三原告（反诉被告）房屋总价款的20%支付违约金应否得到支持。二、舒志霞主张雷猛带领黑帮人员在其家闹事、威胁，砸坏防盗门，将其赶出家门，请求赔偿财产及精神损失1万元应否得到支持。三、被告（反诉原告）雷猛请求三原告（反诉被告）支付工程款及利息，按房屋总价的20%支付违约金应否得到支持。
（一）关于三原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）雷猛“不按合同施工，在施工过程中没有经过对方私自更改图纸和主体结构，造成对方房屋不能正常使用”。请求被告（反诉原告）雷猛给予赔偿，按三原告（反诉被告）房屋总价款的20%支付违约金应否得到支持的问题。
首先，三原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）雷猛未按图纸施工，改变了房屋结构，但其在举证期间和案件审理过程中未能向法庭提供诉争房屋的施工图纸（对雷猛提供图纸的真实性也进行了否认），证明诉争房屋的建造结构与施工图纸的设计之间存在的差异和不同，以达到证明雷猛改变图纸设计施工的证明目的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，负有举证责任的三原告（反诉被告）应承担举证不能的不利后果。其次，庭审中，同为建房户的卢云明、张世银的证人证言、调查笔录以及施工人员某的证人证言均证实，施工图纸是在开工前交付雷猛的，在施工过程中建房户经协商对图纸确定的施工方案进行了部分更改，雷猛是按照建房户协商的意见施工的，隔热层也是按照建房户协商的意见做的。上述证人证言证明了，施工方案与设计图纸之间出现改变是建房户协商的结果，雷猛是按照建房户协商的意见施工的。再次，从情理和常识上分析，雷猛作为房屋的施工方，该房屋按什么样的结构施工与其没有实际的利害关系，其主观上没有必要不经建房户的同意“私自更改图纸和主体结构”。且在施工前期，建房户还推举了同为建房户的张世银为质量负责人，监督工程的施工，在此情况下，雷猛客观上也不可能“私自更改图纸和主体结构”。综上，对三原告（反诉被告）的上述主张不予支持。
三原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）雷猛使用劣质、低价的建筑材料导致房屋存在严重质量问题，造成对方房屋不能正常使用。原审法院在审理中查明，在本案起诉前，三原告（反诉被告）及其他建房户均对雷猛承建的房屋居住使用或对外销售。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，三原告（反诉被告）的上述诉请，不能得到法律的支持。基于此，三原告（反诉被告）要求雷猛按其各自房屋总价款的20%支付违约金的诉求亦不予支持。诉争房屋一楼户与户之间的夹墙已由三原告（反诉被告）自行施工完成，双方同意每户从工程款中扣减4500元。《建房协议》对六楼隔热层的窗户是否安装没有约定，因隔热层按半价计算工程款，双方同意六楼隔热层窗户的安装费用由双方各承担1/2。原审法院酌定每户从工程款中扣减隔热层窗户安装费用1000元。
三原告（反诉被告）在案件审理过程中还提出，舒志霞因施工方案的改变减少一套住房，杨远友多让出20公分地基和失去一口水井，吕传亮六楼隔热层无法进出，联建户共同留出的通道二楼以上的空间被占用等，请求被告（反诉原告）雷猛赔偿损失。原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，三原告（反诉被告）与被告（反诉原告）雷猛签订的《建房协议》对上述所涉事项并未约定。因此，上述问题不属于本案审理的范围。其次，建房户卢云明的证人证言、张世银的调查笔录以及施工人员某的证人证言已经证明，涉诉房屋的建设方案系建房户协商确定的，房屋的分配亦是建房户参照事前签订的《分房协议》履行的，足以证明出现上述问题的责任不在雷猛。因此，三原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）雷猛赔偿因上述问题造成的损失，不予支持。三原告（反诉被告）可向造成上述问题的责任相对方另行主张权力。
（二）、舒志霞主张雷猛带领黑帮人员在其家闹事、威胁，砸坏防盗门，将其赶出家门，请求赔偿财产及精神损失1万元应否得到支持的问题。
本案在审理过程中，已向舒志霞释明，该项诉求，不属于人民法院民事诉讼的管辖范围，对该项诉求不予支持。
（三）、被告（反诉原告）雷猛请求三原告（反诉被告）支付工程款及利息，按房屋总价的20%支付违约金应否得到支持的问题。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项的规定，被告（反诉原告）雷猛承包的工程已竣工交付，三原告（反诉被告）已使用或出售，被告（反诉原告）雷猛反诉请求三原告（反诉被告）支付工程款应予支持。经双方实地丈量确认，以及参照对实地丈量有争议部分的评估，原审法院确认舒志霞的建筑面积为570.39平方米（不含增补部分）【一楼门面100.39平方米（6.72×14.24＋6.72×1.4÷2）＋二、三、五层396.33平方米（132.11×3）＋轿顶6.46平方米（2.83×5.71÷5×2）＋五人公摊26.04平方米（8.25×15.14＋7.07×1.5÷2）÷5＋隔热层41.17平方米（39.84×12.4÷2÷6）】；杨远友的建筑面积为562.9平方米（不含增补部分）【一楼门面98.6平方米（6.6×14.24＋6.6×1.4÷2）＋二、三、五层390.6平方米（8.25×15.14×3+7.07×1.5×3÷2）＋轿顶6.46平方米（2.83×5.71÷5×2）＋五人公摊26.04平方米（8.25×15.14＋7.07×1.5÷2）÷5＋隔热层41.17平方米（39.84×12.4÷2÷6）】；吕传亮的建筑面积为564.79平方米（不含增补部分）【一楼门面98.6平方米（6.6×14.24＋6.6×1.4÷2）＋住房392.52平方米（8.25×15.14×2＋7.07×1.5×2÷2＋132.11）＋轿顶6.46平方米＋五人公摊26.04平方米（8.25×15.14＋7.07×1.5÷2）÷5＋隔热层41.17平方米（39.84×12.4÷2÷6）】。舒志霞应付工程款为143959.4元（570.39㎡×530元/㎡＋合同外增补工程102916.25元÷6-已支付工程款170000元-夹墙费用4500元-隔热层窗户费用1000元）；杨远友应付工程款119169.7元（562.9㎡×530元/㎡＋合同外增补工程102916.25元÷6-已支付工程款190820元-夹墙费用4500元-隔热层窗户费用1000元）；吕传亮应付工程款140991.4元（564.79㎡×530元/㎡＋合同外增补工程102916.25元÷6-已支付工程款170000元-夹墙费用4500元-隔热层窗户费用1000元）。因被告（反诉原告）雷猛在交付房屋后未履行一楼住户之间夹墙义务和双方对建筑面积的计算方式以及隔热层窗户的安装出现争议，致使三原告（反诉被告）未按约定付款。因此，对其要求三原告（反诉被告）承担未付工程款利息，按房屋总价的20%支付违约金的诉求，不予支持。经原审法院审判委员会研究决定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、雷猛承担舒志霞、杨远友、吕传亮一楼夹墙费用每户4500元，六楼隔热层窗户安装费用每户1000元，合计每户5500元（已从未付工程款中扣减）。二、舒志霞向雷猛支付工程款143959.4元，杨远友向雷猛支付工程款119169.7元、吕传亮向雷猛支付工程款140991.4元。三、驳回舒志霞、杨远友、吕传亮的其它诉讼请求。四、驳回雷猛的其它反诉请求。上述给付义务于判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费及反诉费12781元,由舒志霞负担3179元，杨远友负担2683元，吕传亮负担3119元，雷猛负担3800元。上述案件受理费、反诉费如符合减免条件，可依法申请减免。
本院对一审查明的事实予以确认。
对上诉人上诉争议的焦点，本院综合评判如下：
关于建设工程施工合同的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，雷猛作为承包工程的自然人而非企业，未提供建筑施工企业资质，也无法获得建筑企业施工资质，雷猛与舒志霞、杨远友、吕传亮、卢云明、余国安、张世银签订的《建房协议》即建设工程施工合同系无效合同。
关于建设工程施工合同无效的法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故本案建设工程施工合同无效后，虽然合同约定的住宅楼工程没有经竣工验收合格，但因雷猛已完成工程建设并交付给发包方舒志霞使用，且发包方舒志霞将其接收的部分房屋出售给第三方使用，舒志霞作为发包方应当向雷猛支付已完工工程的工程款。
关于雷猛未按建筑图纸施工问题。本院认为，舒志霞、杨远友、吕传亮与案外人卢云明、余国安、张世银等六人联合建房，且六人作为发包方与作为承包方的雷猛签订了《建房协议》，约定由雷猛承建六人联建的位于广水市××店乡××街的住宅楼。本院认为，舒志霞等六人作为工程的发包方，应当直接委托有关机构根据六人的12间总地基制作建设工程图纸以明确施工范围并妥善保管有关工程图纸，但其未履行上述义务，以致双方现对该住宅楼的施工范围、楼内户型位置发生争议。雷猛持有的图纸并非以六联合建房人的12间总地基为基础进行的规划设计，故雷猛不能完全以上述图纸为据在六人的地基上进行施工，雷猛的具体施工行为系按上述部分联合建房人的要求所致，故雷猛无故意违反约定的行为，无需承担违约责任。同时，舒志霞等六人将住宅楼工程整体发包给雷猛，因舒志霞等六人未委托有关机构根据六人的12间总地基制作建设工程图纸，以致双方对于两间套户型的建筑位置在住宅楼的东面还是西面约定不明，故应当认为雷猛建筑了两间套户型房屋后已经履行了合同的义务，舒志霞认为雷猛未在舒志霞原有的两间地基上建筑两间套户型的房屋违反了约定的主张，不予支持。最后，舒志霞作为联合建房户暨建设工程施工合同的发包方，在该房屋建设施工过程中就有关房屋建筑是否符合图纸问题亦未向有关机关提出处理要求，而在该房屋投入使用后才向人民法院提出异议，不予支持。如果舒志霞认为部分建房人的行为侵犯了其合法权利，尤其是张世银分得了舒志霞本应得到的两间套房屋侵犯了其合法权利，可以依法另行向其他联合建房人主张权利。
关于工程量的确认问题。本院认为，原审法院经双方实地丈量，并参考有争议的部分确定了本案雷猛实际完成的工程量，计算方法并无明显不当，充分平衡了双方利益，现舒志霞虽对此提出异议，但未提出充足的理由，也未提供相反的证据，故对舒志霞该上诉请求，不予支持。
关于雷猛是否擅自增加工程量的问题。根据联合建房人卢云明、张世银的证言，雷猛在施工中系按联合建房人的要求进行的施工，故有关合同外增补工程，不能认定为雷猛擅自进行的施工，且舒志霞也未提供充足证据证明增补工程的建设缺乏合理性、必要性，故舒志霞作为联合建房人应当支付相应的工程价款。
关于隔热层是否应支付工程款的问题。本院认为，根据湖北循其本价格鉴定评估有限公司作出鄂循价鉴（广水）【2016】第3号评估报告书，隔热层有507.656平方米的面积高度超过2米，现上诉人虽上诉称隔热层均未超过2米，但未提供相反的证据推翻上述评估报告书，故对上诉人上述上诉理由，不予支持。再者，隔热层虽存在部分高度只有1.9米的问题，但高度不够2米的隔热层不影响使用，且原审确定隔热层的工程款时只计算了高度超过两米的部分的面积，且按该面积的一半计算工程款，故舒志霞以隔热层高度不足2米拒付相应工程款的上诉请求，本院不予支持。
关于舒志霞上诉提出雷猛带社会人员砸其大门、威胁舒志霞，造成其无家可归的问题。本院认为，如果雷猛纠集案外人实施了上述行为，则可能违反治安管理处罚法或刑法，舒志霞可以通过向公安机关报警的途径获得救济。
关于舒志霞上诉所称房屋严重漏水、前门上方未按协议贴瓷砖的问题。本院认为，舒志霞已接收上述房屋并部分出售给第三方使用，现舒志霞提出房屋严重漏水，未提供充足证据证明，不予支持。舒志霞上诉提出前门未按协议贴瓷砖的问题，本院认为，协议虽约定前外墙需要贴瓷砖，但有关房屋已交付使用和出售给第三方，且舒志霞未提供证据证明前外墙不贴瓷砖影响其正常使用，故舒志霞以前外墙未贴瓷砖提出的上诉请求，不予支持。
关于水电管线安装问题。舒志霞庭审时另提出雷猛未按约定将水电接口接至房屋外总管线上，雷猛称其按合同约定没有此义务。双方一致陈述，雷猛已按合同约定将水电管线接入每套房屋内，但未将其接入房屋外的总管线上。本院认为，合同只约定了雷猛有义务将水电管线接入每套房屋内，但未明确约定雷猛有义务将每套房屋的水电管线接入房屋外的总管线上，故舒志霞提出的雷猛未履行该合同义务的主张，不予支持。
综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”的规定，原判未认定建设工程施工合同无效错误，但裁判结果正确，本院对原判错误纠正后对原判予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3179元，本院决定免交。
本判决为终审判决。
审判长 詹君健
审判员 周 鑫
审判员 李 超
二〇一七年八月九日
书记员 何沛俊