江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1116号
上诉人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司，住所地在江苏省徐州市泉山区金山东路20号。
法定代表人宋殿龙，该公司董事长。
委托代理人刘成华、王庆为，江苏恒毅律师事务所律师。
被上诉人孔起顺，男，1955年12月4日生，汉族。
委托代理人孔德根、张春玲，江苏苏骏律师事务所律师。
原审被告江苏九鼎环球建设科技集团有限公司宣城分公司，住所地在安徽省宣城市区澄江办事处三角塘组。
负责人王莉，该分公司经理。
委托代理人刘成华、王庆卫，江苏恒毅律师事务所律师。
原审被告孙贤华，男，1978年11月4日生，汉族。
上诉人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称九鼎公司）因与被上诉人孔起顺、原审被告江苏九鼎环球建设科技集团有限公司宣城分公司（以下简称九鼎宣城分公司）、孙贤华民间借贷纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2014）高民初字第1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人九鼎公司及原审被告九鼎宣城分公司的共同委托代理人刘成华、王庆卫，被上诉人孔起顺的委托代理人孔德根、张春玲，原审被告孙贤华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孔起顺一审诉称：2011年11月13日，九鼎宣城分公司因承建工程需周转资金向孔起顺借款70万元，孙贤华为借款提供连带保证。借款到期后，九鼎宣城分公司未能偿还，孙贤华亦未履行保证责任。九鼎宣城分公司系九鼎公司不具有法人资格的分支机构，无独立承担民事责任的能力。现诉至法院，请求判令：1、九鼎宣城分公司归还借款70万元及相应利息；2、九鼎公司对九鼎宣城分公司的债务承担清偿责任；3、孙贤华承担连带责任；4、九鼎宣城分公司、九鼎公司、孙贤华承担本案诉讼费用。
九鼎宣城分公司、九鼎公司一审共同辩称：一、九鼎宣城分公司、九鼎公司从未向孔起顺借款，也未授权或委托他人向孔起顺借款。二、九鼎公司怀疑王磊通过伪造九鼎宣城分公司的印章向孔起顺出具虚假的借款协议，九鼎公司已经向安徽省宣城市公安局进行了刑事报案，该局以王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章为由予以正式立案，且通过网上通缉等方式追捕犯罪嫌疑人王磊，根据先刑后民的原则，建议中止本案的审理或将本案移送公安机关处理，同时申请对孔起顺提供的证据进行鉴定。综上，请求驳回孔起顺的全部诉讼请求。
孙贤华一审辩称：九鼎宣城分公司由王磊经手向孔起顺借款属实，但孙贤华系案涉借款的见证人，而非担保人，孙贤华不应承担担保责任。
原审法院经审理查明：2010年10月13日，孔起顺、孙贤华、王磊签订借款协议1份，由孔起顺借款70万元给王磊，在借款协议的落款处有王磊签名，并加盖无编号的九鼎分公司的印章1枚，孙贤华在担保人处签名。
另查明，2010年5月13日，九鼎公司与宣城市金城房地产开发有限公司签订建设工程施工合同1份，九鼎公司承建宛陵佳苑6#、9#、10#楼及地下人防工程，而王磊作为九鼎公司的委托代理人在合同上签名。2011年3月17日，王磊被任命为九鼎宣城分公司负责人，次日九鼎宣城分公司领取营业执照，营业执照载明王磊为分公司负责人。2012年2月10日，宣城市工商行政管理局准许九鼎宣城分公司的负责人由王磊变更登记为王莉。2011年4月20日，九鼎宣城分公司在安徽省宣城市地方税务局登记资料中纳税人公章处加盖一枚无编号印章。
再查明，宣城市公安局经侦支队2013年2月7日发出的王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章案的立案告知书中，王磊涉嫌伪造、变造的系九鼎公司而非九鼎宣城分公司的公章，该立案告知书所涉刑事案件与本案无关。九鼎宣城分公司、九鼎公司对欠条上王磊的签名是否王磊本人所签以及王磊签名与加盖九鼎宣城分公司印章的形成时间申请鉴定，因王磊下落不明，且九鼎宣城分公司、九鼎公司在法院限定的期限内未能提供比对样本，致鉴定不成。
原审法院认为：借款协议的具借人处有王磊签名并盖有九鼎宣城分公司无编号的印章，九鼎公司、九鼎宣城分公司虽对该借条系王磊出具不予认可，但并未提交相反证据予以证明；关于印章，九鼎宣城分公司曾于2011年4月使用过无编号的印章，且王磊时为九鼎宣城分公司负责人，故在无相反证据情况下，应认定该枚印章的有效性，九鼎宣城分公司、九鼎公司申请对协议上九鼎宣城分公司无编号印章的真实性进行鉴定，但未提供备案印章，且九鼎宣城分公司对外使用过无编号的印章，无法排除涉案九鼎宣城分公司无编号印章的合法性，故对九鼎宣城分公司、九鼎公司的该项申请不予准许，对借款协议形式上的真实性应予确认。孔起顺陈述其系交付现金，因其经营农贸市场，具有出借资金的能力，且孙贤华既是借贷关系的担保人，又是案涉借贷行为的在场人，其陈述孔起顺将现金70万元提供给王磊，不仅与孔起顺的陈述相互印证，且系对其不利的陈述，应予采信。因此，应当认定孔起顺向王磊交付了70万元现金。关于王磊借贷行为是否属于职务行为的问题，本案中，九鼎公司于2011年3月17日任命王磊为九鼎宣城分公司负责人，并于次日领取了九鼎宣城分公司营业执照，营业执照亦载明王磊为分公司负责人；在公司成立前，王磊已进行分公司的筹备工作，案涉借条形成于2010年10月13日，借贷事实亦发生于该日，且又加盖分公司印章，同时九鼎宣城分公司原始财务记账凭据显示该分公司2010年入账中列为王磊的为115万元，其中已扣除甲方支付工程款及九鼎公司拨款，在九鼎宣城分公司、九鼎公司未能举证证明上述以王磊名义的入账款项存在其他合理理由的情况下，应认定本案借款为王磊以九鼎宣城分公司的名义从事经营活动，构成职务行为。
综上，孔起顺、九鼎宣城分公司、孙贤华之间的借贷关系及保证关系合法有效，应受法律保护。九鼎宣城分公司借款后未按约履行还款义务，应承担相应的法律责任。九鼎公司对九鼎宣城分公司不能履行部分承担补充赔偿责任。孙贤华在借款协议的担保处签名，并明确承担连带责任，故孙贤华应承担连带保证责任。九鼎宣城分公司、九鼎公司提出该案应移送公安处理或中止审理的意见，依据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、九鼎宣城分公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付孔起顺本金70万元及相应利息（自2012年9月12日算至实际还款之日止，按中国人民银行公布同期同档贷款基准利率计算），二、九鼎公司对九鼎宣城分公司不能履行部分向孔起顺承担补充赔偿责任；三、孙贤华对九鼎宣城分公司给付款项承担连带责任；四、驳回孔起顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元，财产保全费5000元，共计15800元，由九鼎宣城分公司、九鼎公司、孙贤华负担。
宣判后，九鼎公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回孔起顺的全部诉讼请求并判令本案全部诉讼费用由孔起顺承担。主要事实和理由为：一、一审判决违反法定程序。王磊向孔起顺、彭交、王小平三人资金拆借所涉本金已高达611.25万元，构成非法吸收公众存款犯罪，根据相关司法解释规定，本案应裁定驳回起诉或中止审理。一审法院直接判决，违反法定程序。二、一审法院对案涉借贷关系是否存在及具体本金数额未予查清。孔起顺在未提供其他证据的情况下，仅凭借据主张债权，依据不足。并且，孔起顺称案涉70万元均系现金交付，亦未能对此举证证明。三、王磊的案涉行为不构成表见代理，其法律后果与九鼎公司无涉。九鼎宣城分公司成立于2011年3月18日，此前他人均不可能代理该分公司从事法律行为，故2010年5月13日九鼎公司委托王磊签订建设工程施工合同的事实，并不导致孔起顺有理由相信王磊有权代理九鼎宣城分公司借款，本案不构成表见代理。
被上诉人孔起顺辩称：一、目前公安机关对王磊的行为是否构成非法吸收公众存款罪，并未立案侦查，九鼎公司称本案涉及刑事犯罪，缺乏依据。二、九鼎公司向孔起顺出具借条时，孔起顺向九鼎公司的王磊交付了70万元现金，当时在场的担保人孙贤华对此予以证明。九鼎公司称孔起顺并未交付70万元现金，与客观事实不符。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告九鼎宣城分公司同意上诉人九鼎公司的上诉意见。
原审被告孙贤华述称：其系王磊的司机，王磊去向孔起顺借款时，其在现场。孔起顺要求其提供担保，其不同意，其仅系以见证人身份在借款协议上签字；孔起顺向王磊交付了现金，但具体数额系由孔起顺、王磊清点，其并未参与。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：本院（2013）宁商终字第1326号民事判决查明以下事实：1.九鼎宣城分公司、九鼎公司一审提交的宣城分公司账务资金来源情况表显示：截止2010年12月底，王磊入账1159008元（账面1159008元，王磊借支762500元，实际金额396508元）；截止2011年12月底，王磊入账335万元（账面金额937万元，扣减欧林特320万元及总公司拨款282万元，余额335万元）；截止2012年12月底，王磊入账835万元（账面1437万元，减去欧林特320万元及总公司拨款282万元）。二审庭审中，九鼎公司、九鼎宣城分公司称该情况表系九鼎宣城分公司的部分财务账，并非事后汇总，且其中资金来源项目中显示为王磊的部分系甲方支付给九鼎宣城分公司的工程款及九鼎公司拨款，只是财务人员以王磊的名字做了账。2.九鼎公司、九鼎宣城分公司明确，宣城市公安局经侦支队2013年2月7日发出的王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章案的立案告知书中，王磊涉嫌伪造、变造的系九鼎公司而非九鼎宣城分公司的公章，该立案告知书所涉刑事案件与本案无关。另外，九鼎公司、九鼎宣城分公司称，王磊系九鼎宣城分公司负责人，其与九鼎公司、九鼎宣城分公司系合伙而非挂靠关系，王磊主要负责安全、员工、进度等管理，九鼎宣城分公司所需资金均为九鼎公司拨付。3、王小平到庭陈述借款出借过程：王小平与王磊系朋友关系，王小平知道王磊为九鼎宣城分公司负责人。九鼎宣城分公司当时有三个项目，效益不错，王磊因宛陵嘉园项目向王小平借款。王小平分七笔出借本案借款，均约定2012年春节前归还，每次借款王磊均提前与王小平联系，王小平取好款后，王磊晚上到王小平高淳家中取款，有时带着司机，有一次带了两个材料商；关于现金的交付，整捆的10万元一扎王磊不清点，但凑起来的零散的会清点；2011年6月中下旬至2012年1月上旬，王小平分七次向王磊交付现金共计260万元。
二审中，孔起顺称其经营多家企业，其中仅虹桥社区菜市场一家，年收入就达几百万元，具有对外借款的能力。为核实孔起顺的资信情况，本院于2015年10月13日至虹桥社区菜市场调查。该市场财务经理杨新龙称，虹桥社区菜市场实际经营人系孔起顺，经理为孔起顺儿子孔国治。虹桥社区菜市场租金分为两部分，内部摊位费的年收入在300万元左右，外部门面房的租金年收入比内部摊位还高。内部摊位费为半年一缴，绝大部分均系现金支付。本院随机调查了澄和豆制品等三家摊位，据摊位负责人介绍，虹桥社区菜市场实际经营人系孔起顺，其均系向孔起顺缴纳摊位费。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点有两个：一、本案是否涉及刑事案件即本案是否应当移送公安机关处理；二、孔起顺与九鼎宣城分公司之间是否存在借款关系及借款本金如何认定。
本院认为，关于第一个争议焦点，宣城市公安局经侦支队2013年2月7日发出的王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章案的立案告知书中，王磊涉嫌伪造、变造的系九鼎公司而非九鼎宣城分公司的公章，故该立案告知书所涉刑事案件与本案无关。在九鼎公司未提供其他证据证明的情况下，九鼎公司主张王磊的案涉行为涉嫌犯罪，本案应中止审理或移送公安机关处理，缺乏依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，九鼎公司于2011年3月17日任命王磊为九鼎宣城分公司负责人，并于次日领取了九鼎宣城分公司营业执照，但九鼎公司提交的宣城分公司账务资金来源情况表显示2010年王磊即代宣城分公司入账1159008元，而此时九鼎宣城分公司尚未成立，故本院认定在九鼎宣城分公司正式成立前，王磊即负责九鼎宣城分公司的筹建及资金往来事宜。王磊担任九鼎宣城分公司负责人直至2012年2月10日，案涉借款发生在2010年10月13日，故王磊在其担任财务负责人期间代理九鼎宣城分公司向孔起顺进行借款，属于履行职务之行为，其法律后果应由九鼎宣城分公司承担。九鼎公司称王磊无权代理九鼎宣城分公司对外借款，缺乏依据，本院不予支持。关于孔起顺是否实际交付70万元现金的问题。本院认为，从支付能力上看，孔起顺经营的虹桥社区菜市场，一年的租金收入为几百万元，且多数为现金收入，具有出借70万元现金的能力；从交易模式上看，王磊曾代理九鼎宣城分公司向孔起顺、彭交、王小平三人多次借款，所有借款均以出具借条、欠条而非收条的方式确认收款，且所借款项大部分均系现金交付，故孔起顺称其向王磊交付70万元现金，王磊收款时向其出具借条，符合王磊代理九鼎宣城分公司对外借款的交易习惯；从当事人的陈述看，案涉借款发生时，共有孔起顺、王磊、孙贤华三人在场，现出借人孔起顺称已向王磊交付70万元现金，担保人孙贤华亦对此予以确认（系王磊司机，亦系对其自己不利的陈述），在借款人九鼎宣城分公司的经办人王磊并未到庭或出具书面意见对上述事实予以否认，且九鼎宣城分公司亦未提供其他证据加以反驳的情况下，应对孔起顺、孙贤华的陈述予以采信。因此，在现有证据下，孔起顺主张其已向九鼎宣城分公司给付70万元现金，本院予以支持。九鼎宣城分公司称其未收到上述70万元现金，依据不足，本院不予支持。
综上，九鼎公司的上诉，无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10800元，由上诉人九鼎公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 孙 天
代理审判员 王方方
二〇一五年十月二十日
书 记 员 唐姮鑫
附本文书所附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照
下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。