云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云05民终第458号
上诉人（原审原告）腾冲世纪城休闲度假庄园有限公司。
住所地：腾冲县腾越镇观景大道*号。
组织机构代码：66827423-9。
法定代表人黄如海，任该公司董事长。（未到庭）
委托代理人周晓芳，云南援边律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）蒋发友，男，1988年1月生，汉族，住云南省曲靖市富源县，
委托代理人余斌，云南金曦律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人腾冲世纪城休闲度假庄园有限公司（以下简称世纪城公司）与被上诉人蒋发友房屋买卖合同纠纷一案，不服腾冲市人民法院（2015）腾民二初字第743号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年11月7日受理后，依法进行了公开开庭审理。上诉人世纪城公司的委托代理人周晓芳、被上诉人蒋发友及其委托代理人余斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人世纪城公司的上诉请求：撤销（2015）腾民二初字第743号民事判决，重新查明事实后改判或发回重审并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。其事实和理由是：
（一）一审认定事实不清，并遗漏关键事实，加之法官根本没有理清本案内部潜在的法律关系，导致一审判决出现严重错误。
其一，关于资金占用费的问题一审法庭并没有将其查清。在上诉人和被上诉人签订的《商品房购销合同》补充协议第七条第三款明确约定，被上诉人逾期未还款导致上诉人承担保证责任的，被上诉人应自上诉人承担保证责任后15日内向上诉人清偿其代偿的全部金额5%的资金占用费，被上诉人逾期未向上诉人清偿的，或者上诉人为被上诉人代偿次数多于三次的，甲方有权解除合同并要求被上诉人支付20%的违约金。通过以上规定可以知道，资金占用费是针对违约还未导致合同解除前上诉人为被上诉人代偿贷款本息的情况，违约金则适用于违约导致合同解除的情况，两者并不存在重复要求的情形，因此在本合同解除的前一年内，上诉人曾几次用自己的钱为被上诉人代偿贷款，这一笔资金占用费5170.79元（庭审中变更为124956.79元），应该得到支持。一审不支持资金占用费的判决明显错误。
其二，一审遗漏了一个关键事实。根据一审查明的情况可以知道，被上诉人自己向银行偿还本息共计149989.93元，但是其中偿还的本金仅为21654.82元，其余的则是因借款而产生的利息和罚息；另外上诉人最后为被上诉人向农业银行清偿了全部贷款本息共计人民币2499135.82元，而贷款的本金共为2360000元，除了被上诉人已经支付的21654.82元之后，还有2338345.18元。也就是说上诉人除了代被上诉人支付剩余本金外，还向银行多支付了160890.64元的利息。这一事实一审判决没有查清。
其三，一审没有厘清本案内在的一些法律关系。上诉人和被上诉人之间属于买卖合同关系，被上诉人和银行之间属于借贷关系，上诉人又为被上诉人向银行借款提供担保。所以，上诉人和被上诉人之间的纠纷仅仅只涉及购房款本身，不应牵涉利息，利息只是在银行和被上诉人之间产生。如果被上诉人不及时支付贷款导致上诉人承担保证责任后，上诉人有权向被上诉人追偿。所以，本案购房合同解除后，上诉人仅需返还被上诉人购房款，被上诉人支付的利息应由其自行承担，上诉人代为支付的利息也应由被上诉人承担。
综上所述，上诉人应返还被上诉人的款项为：被上诉人支付的首付款1013916元及其偿还银行的贷款本金21654.82元，合计1035570.82元。被上诉人应支付上诉人的款项为：上诉人代偿的利息160890.64元及资金占用费5170.79元（庭审中变更为124956.79元），合计166061.43元。两项相抵，上诉人应返还被上诉人869509.39元。一审判决认定上诉人应返还被上诉人1163905.93元是错误的。
（二）关于违约金的计算问题，一审法庭适用法律错误。
被上诉人违约应按合同约定支付合同总价款20%的违约金即674783.2元。理由是：
首先，合同约定违约责任的条款是上诉人与被上诉人在平等自愿的基础上签订的，合法有效，理应被双方遵守。
其次，根据《合同法》第113条的规定，违约造成的损失包括实际损失和可得利益损失两部分。本案被上诉人违约的后果是上诉人不得不解除合同、退还房款并收回房子。收回房子后闲置，有可能卖不出去，卖出去价格也没有之前那么高了，这就要面临严重的经济损失，同时还会对自身声誉产生一定的影响，这些损失加起来远远超过了合同约定的违约金。所以，上诉人要求按合同约定支付违约金并没有违反公平原则。
再次，按照《合同法》第114条及《合同法解释二》第27条的规定，调整违约金必须具备以下三个条件：一是违约金过分高于违约行为造成的损失；二是由当事人提出并提交证据证实；三是应在诉讼中通过反诉或者抗辩的方式提出。本案并不具备这三个条件，一审判决主动调整违约金是错误的。
（三）一审程序违法。
其一，一审判决中增加了让上诉人返还被上诉人购房款的内容，漏列了上诉人要求被上诉人返还支付的银行本息的诉讼请求，同时不主动对双方的债务进行抵销，存在超裁和漏裁的现象。
其二，由于本案潜在的法律关系除了上诉人和被上诉人之间的买卖合同关系，还有被上诉人和农业银行的借贷关系以及上诉人与银行、被上诉人之间保证关系，而要查清这些问题，必须将农业银行列为诉讼参与人，但是一审法院并未这样做，导致被上诉人的义务由上诉人承担，权责不分，裁决不当。
被上诉人蒋发友辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。结合本案一审时因被上诉人不能到庭主张的权利，上诉人的上诉没有任何事实或者法律依据，请二审法院审理后依法在维持一审判决的基础上将被上诉人为购房而支出的一审未判决的契税等费用128988.12元及一审未认定的被上诉人偿还的银行按揭59977.96元，合计1352826.98元判决返还被上诉人。其理由是：
（一）被上诉人在同上诉人签订合同后于2014年8月23日向上诉人支付如下款项：①契税101217.48元；②专项维修基金25910.64元；③土地评估费300元；④数字电视初装费400元；⑤生活垃圾处理费200元；⑥水电储备金300元；⑦产权、土地证代办费、它项权证代办费400元；⑧房屋、土地它项登记费100元；⑨产权登记证费土地证费用160元。以上费用合计128988.12元，合同解除后应由上诉人返还被上诉人。
（二）被上诉人自2014年8月22日同上诉人签订合同后，依约向农业银行还款至2015年3月，共计偿还14个月的贷款本息209922.86元，应由上诉人返还被上诉人。
（三）针对上诉人的上诉理由：（1）上诉人称的“一审认定事实不清，并遗漏关键事实，加之法官根本没有理清本案内部潜在的法律关系，导致一审判决出现严重错误”不是事实。上诉人在一审时主张的资金占用费实际上就是上诉人自己认为其在本案中因为解除合同造成的损失，而上诉人在一审时不但主张该笔损失，同时还向法院主张违约金（该违约金远远高于上诉人的实际损失），根据法律规定，违约金和损失是不可以同时主张的，上诉人一定坚持索要5170.79元的资金占用费的话，被上诉人请求二审法院撤销一审判决的违约金10万元，判决支持上诉人的资金占用费5170.79元。（2）一审对购房总价款3373916元予以认可，同时对被上诉人购房时所交首付款1013916元也予以认可，现上诉人要求解除合同，其支付的款项合同解除之后也属于上诉人，即上诉人是该笔款项的受益人。（3）一审审判程序合法。
上诉人世纪城公司向一审法院起诉请求：1，解除原、被告于2013年8月22日签订的《商品房购销合同》；2，由被告退还向原告购买的商品房，同时原告返还被告购房款；3，由被告向原告支付资金占用费人民币5170.79元，代偿本息，违约金人民币674783.20元；4，诉讼费由被告承担。
原审认定的法律事实是：2013年7月6日，原告腾冲世纪城休闲度假庄园有限公司与被告蒋发友签订《商品房购销合同》及《合同补充协议》，合同约定被告以按揭贷款的方式购买原告位于腾冲世纪城腾锦苑17幢房屋，房屋总价款3373916元、首付1013916元。合同对双方的权利义务、违约责任等进行了明确约定。2014年1月3日，被告及原告与中国农业银行股份有限公司腾冲支行签订《个人购房担保借款合同》，约定被告向中国农业银行股份有限公司腾冲支行贷款人民币2360000元，由原告作为保证人向银行提供连带保证责任。合同签订后，被告向银行偿还款了贷款149989.93元，后因被告未按期履行还款义务，原告作为被告的连带责任保证人向中国农业银行股份有限公司腾冲支行清偿了全部贷款本息共计人民币2499135.82元。2015年3月16日原告向被告发出律师函催促其还款，但无法与被告取得联系。
另查明，2013年9月13日原告向腾冲县城镇房地产交易管理所进行了房屋备案登记。被告购买该房屋后至今未居住过，也未进行过装修。
原审法院认为，原、被告签订的《商品房购销合同》是双方在平等、自愿的基础上签订的，没有违反法律规定，该合同合法有效。合同签订后，当事人双方都应当按合同约定履行义务。被告在向中国农业银行股份有限公司腾冲支行办理按揭贷款后，未按期履行还款义务，构成了违约，原告作为被告的担保人，为被告支付剩余的全部银行贷款本息。根据原、被告签订的《合同补充协议》第七条第3项：“被告以按揭方式支付部分购房款且须原告提供还款保证的，在原告保证期间内，被告逾期未还银行贷款导致原告承担保证责任的，被告应自原告承担保证责任后15日内向原告清偿原告代偿的全部金额并支付代偿金额5%的资金占用费，被告逾期未向原告清偿的，或者原告为被告代偿次数超过三次的，原告有权解除合同并要求被告支付总房款20%的违约金。同时，原告有权以原房款收回被告所购房产，用以抵付被告所欠银行本息、罚息及未履行付款义务的违约金。”的约定，原告要求解除双方签订的《商品房购销合同》，收回所出售给被告的房屋的诉讼请求，符合双方的合同约定，本院予以支持。对于原告要求被告按总房款的20%承担违约金明显过高，根据本案的实际情况，本院参照合同约定，由被告承担原告代偿金额2499135.82元5%的资金占用费124956.79元作为违约金，故本院对原告要求被告支付总房款20%的违约金的诉讼请求部分予以支持。对于原告要求被告支付资金占用费，属于重复计算，本院不予支持。合同解除后，原告收取被告的首付款人民币1013916元、被告向银行偿还的借款149989.93元应予以退还。被告蒋发友经本院公告送达传票，逾期未到庭应诉，视为其放弃抗辩权，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：（一）解除原告腾冲世纪城休闲度假庄园有限公司与被告蒋发友于2013年8月22日签订的《商品房购销合同》。（二）由被告蒋发友于本判决生效之日起十日内将腾冲世纪城腾锦苑17幢房屋退还原告腾冲世纪城休闲度假庄园有限公司。（三）由原告腾冲世纪城休闲度假庄园有限公司退还被告蒋发友房款人民币1163905.93元。（四）由被告蒋发友支付原告腾冲世纪城休闲度假庄园有限公司违约金人民币124956.79元。以上三、四项冲抵后，由原告腾冲世纪城休闲度假庄园有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告蒋发友人民币1038949.14元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
争议焦点一，上诉人代被上诉人向农业银行支付的贷款本息是多少，其中的利息是否应由被上诉人返还上诉人。对此，上诉人认为，根据一审查明的事实，被上诉人自己向银行偿还本息共计149989.93元，其中本金为21654.82元，其余的为利息和罚息；上诉人为被上诉人向农业银行清偿的贷款本息共计人民币2499135.82元，其中，本金为2338345.18元，利息为160890.64元。被上诉人对此予以认可并向本院提交了偿还银行全部贷款本息的流水帐证明，本院予以确认。关于被上诉人是否应当偿还上诉人支付的利息160890.64元的问题，本院认为，该利息是因被上诉人违约给上诉人造成的损失，依照合同约定应由被上诉人承担。
争议焦点二，资金占用费124956.79元与违约金是否重复计算。根据上诉人与被上诉人签订的《合同补充协议》第七条第3项“乙方（被上诉人）以按揭方式支付部分购房款且须甲方（上诉人）提供还款保证的，在甲方保证期间内，乙方逾期未还银行贷款导致甲方承担保证责任的，乙方应自甲方承担保证责任后15日内向甲方清偿甲方代偿的全部金额并支付代偿金额5%的资金占用费，乙方逾期未向甲方清偿的，或者甲方为乙方代偿次数超过三次的，甲方有权解除合同并要求乙方支付总房款20%的违约金。同时，甲方有权以原房款收回乙方所购房产，用以抵付乙方所欠银行本息、罚息及未履行付款义务的违约金”的约定，支付资金占用费应视为合同履行过程中被上诉人违约所需承担的违约责任；支付违约金是解除合同时应承担的违约责任，二者为合同履行过程中不同时期的违约责任，应分别承担。上诉人履行代偿义务后，被上诉人应按约定支付资金占用费，而在解除合同后，被上诉人还应承担违约金。
以上两项损失即代偿利息160890.64元加代偿资金占用费124956.79元计285847.43元，系被上诉人违约给上诉人造成的实际损失，应由被上诉人支付给上诉人，一审判决未予认定，系事实认定错误，本院予以纠正。
争议焦点三：违约金是否应当调整。按照《合同法》第114条及《合同法解释二》第27条、第29条的规定，当约定的违约金过分高于违约行为造成的损失时，当事人可以请求人民法院予以适当减少，人民法院应予支持并以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案在二审审理过程中，被上诉人主张违约金过高，因此，依法可以进行调整。调整的依据是上诉人的实际损失。上诉人主张的损失除前述代偿利息、代偿资金占用费外，尚有代偿本金两年的预期利息48万元、涉诉房屋闲置三年的租金损失45万元、再次销售房屋的销售成本10万元。被上诉人对此均不认可。本院认为，代偿资金两年的预期利息48万元系与代偿资金占用费重复计算，不予认定；涉诉房屋闲置三年的租金损失45万元，因该房屋在纠纷未解决以前属于被上诉人所有，闲置的损失与上诉人无关；再次销售的销售成本10万元没有证据证实，但再次销售必然产生成本，本院予以部分支持。据此，本院认为在被上诉人承担代偿利息及代偿资金占用费计285847.43元的实际损失后，被上诉人再承担总房款20%的违约金为674783.2元，明显过高，一审法院根据上诉人的实际损失依法调整违约金为100000元并无不当。
争议焦点四，双方当事人主张的其它费用应如何认定。二审审理过程中，（1）上诉人提交证明一份，证实被上诉人蒋发友作为腾冲世纪城腾锦苑17栋业主，欠物业管理费、生活垃圾处理费共13096.57元。被上诉人质证对证据的三性没有异议，但认为其从未居住使用，不应承担物管费。本院认为，根据行业贯例，物管费的缴纳不以居住为条件，上诉人的这一主张应予支持。（2）被上诉人提交“金源集团专用收据”九份，以证明被上诉人代收上诉人交纳的契税、专项维修基金等费用计128988.12元，合同解除后应由上诉人退还被上诉人。上诉人质证对证据的三性没有异议，但认为这些费用都是代收费，已向相关部门缴纳，应由被上诉人自行退费。本院认为，专项维修基金25910.64元及数字电视初装费400元，合计26310.64元，解除合同后上诉人再次出售房屋时，买房人时无须再向相关部门缴纳，上诉人则可向新的买房人收取，故应由上诉人退还被上诉人，其余费用在解除合同后上诉人再次出售房屋时，买房人应另行缴纳，故应由被上诉人自己承担。
综上，上诉人应返还被上诉人的款项为：被上诉人支付的首付款1013916元及其偿还银行的贷款本金21654.82元、专项维修基金25910.64元、数字电视初装费400元合计1061881.46元。被上诉人应支付上诉人的款项为：代偿利息160890.64元、代偿资金占用费124956.79元、违约金100000元、物业管理费12746.54、生活垃圾处理费350.03元，共398944元。两项相抵，上诉人应返还被上诉人662937.46元。
争议焦点五：一审程序是否违法。（1）关于超裁和漏裁的问题，一审庭审时及2015年12月11日质证笔录均记载，上诉人自述：如果解除合同，公司收回房屋，放弃要求被上诉人偿还代为垫付银行按揭贷款本息的诉请，并退还被上诉人首付款，至于资金占用费及违约金按合同约定计算。一审正是按照这一诉请依法进行的判决，故一审并未违法。（2）关于是否应当将农业银行列为诉讼参与人的问题。本院认为，农业银行在本案中无独立请求权，不必通知其参加诉讼，故一审程序并未违法。
综上所述，本院认为，上诉人世纪城公司上诉认为一审判决认定部分事实不清的请求成立，即一审认定被上诉人向银行偿还款了贷款149989.93元应由上诉人返还被上诉人错误，一审未认定被上诉人违约给上诉造成代偿利息及资金占用费损失错误，本院对此予以纠正。但上诉人认为一审调整违约金错误的请求不能成立，予以驳回。二审审理过程中，上诉人与被上诉人均提出了其它费用新的结算问题并同意在二审审理中一并解决，本院依法进行了认定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持腾冲市人民法院（2015）腾民二初字第743号民事判决第一项、第二项。
二、撤销腾冲市人民法院（2015）腾民二初字第743号民事判决第三项、第四项。
三、由上诉人返还被上诉人支付的首付款1013916元及其偿还银行的贷款本金21654.82元、专项维修基金25910.64元、数字电视初装费400元合计1061881.46元；被上诉人支付上诉人代偿利息160890.64元、代偿资金占用费124956.79元、违约金100000元、物业管理费12746.54、生活垃圾处理费350.03元合计398944元。两项相抵，上诉人返还被上诉人662937.46元。于本判决生效之日起十日内支付。
四、驳回上诉人及被上诉人的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决承担，二审案件受理费元，由上诉人承担元，被上诉人承担元。
本判决为终审判决书。
审判长 杨明朗
审判员 茶晓皎
审判员 田 旭
二〇一六年十二月二十五日
书记员 金佳玲