广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤14民终335号
上诉人（原审原告）张振伟，男，1968年11月4日出生，汉族，公民身份证号码4205001968********，现住梅州市梅江区彬芳大道鸿都大厦a1—***房。
委托代理人邓波，广东南天星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）梅州市鸿兴投资有限公司，住所地：梅州市金燕大道万象江山售楼处3楼。
法定代表人李小彬，该公司总经理。
委托代理人刘幸涛，该公司员工。
委托代理人曾立丹，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。
上诉人张振伟、梅州市鸿兴投资有限公司（以下简称鸿兴公司）因劳动争议纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2015）梅江法民一初字第364号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年3月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月1日，原告张振伟入职广东鸿艺集团有限公司（以下简称鸿艺公司），任策划部经理，签订了《广东鸿艺集团有限公司劳动合同》，合同期限从2012年2月1日起至2015年2月1日止，工资为每月10000元。鸿艺公司成立于2004年5月20日，是有限责任公司，现法定代表人为蔡雪峰，经营范围：投资实业；经营商业物资供销业。2014年10月28日，原告张振伟向鸿艺公司提交了《离职申请书》。2014年11月1日，原告张振伟入职被告鸿兴公司，签订了《梅州市鸿兴投资有限公司劳动合同》，任营销经理。被告鸿兴公司成立于2011年4月26日，是有限责任公司，现法定代表人为李小彬，经营范围：投资地产业、酒店业、建材业及其他实业；房地产开发经营。投资者为梅州市正兴房地产开发有限公司、梅州市鸿艺房地产开发有限公司。原、被告双方当事人签订的劳动合同期限从2014年11月1日起至2015年10月31日止，约定适用提成工资制即基本工资为人民币17000元／月（税前）＋佣金提成【业绩（亿元）≥2＜3佣金计提率（万分之）5；≥3＜4佣金计提率（万分之）6；≥4＜5佣金计提率（万分之）7；≥5＜6佣金计提率（万分之）8；≥6＜8佣金计提率（万分之）10；≥8＜10佣金计提率（万分之）15】，计提方式：按业绩分段算，于第13个月合并计算一次性发放，所得佣金为税前金额。原告张振伟入职被告鸿兴公司后，负责万象江山项目住宅销售工作，每月工资由被告支付，社会保险由被告缴交。2015年3月27日晚上11时左右，原告张振伟因跑步时不慎摔伤，造成左胫骨平台粉碎性骨折，于2015年3月28日至2015年4月22日在梅州市人民医院住院治疗共计25天。出院医嘱：1、三个月内禁止行走，可在床上功能锻炼；2、门诊随诊，于1、3、6、12个月定期复查；待骨折愈合后返院拆除内固定。2015年5月4日至26日，原告张振伟带伤到被告鸿兴公司上班。2015年5月26日，原告张振伟返院门诊复查，医生建议：继续休息叁月。为此，原告张振伟向被告提交休病假3个月的申请。从2015年5月27日起，原告张振伟未到被告鸿兴公司上班。2015年6月3日，被告鸿兴公司作出《解除劳动合同通知书》，内容为：“张振伟先生：公司决定于2015年6月4日解除此前与您签订的劳动合同。公司将根据《劳动合同法》及相关法律法规的规定与您进行离职薪资结算：1、公司支付您双倍经济补偿金及一个月代通知金，计36944元；2、工资结算至2015年6月3日，计15311.65元。请于2015年6月4日前至公司人事行政部门办理离职手续。劳动合同终止后您的一切活动与鸿兴公司无关。如对以上处理方法有异议可申请劳动仲裁。”原告张振伟对被告鸿兴公司的上述处理方法有异议，但于2015年6月12日签收了《解除劳动合同通知书》。经原告张振伟向梅州市劳动监察大队投诉，被告鸿兴公司于2015年6月23日与原告张振伟结清了2015年5月至6月3日的工资人民币15311.65元。原告张振伟于2015年6月29日签领了被告鸿兴公司支付的1个月代通知金人民币17000元、2个月经济补偿金人民币19944元合计人民币36944元。另，鸿艺公司于2015年6月29日向原告张振伟支付了补偿金人民币30000元。
原告张振伟2014年11月1日至2015年6月3日在被告鸿兴公司任职7个月期间，被告单位只有原告张振伟担任营销经理的职位。在原告张振伟2015年3月28日至2015年5月3日休病假期间，被告单位未安排其他人替代营销经理的职位，属营销经理的工作职责范围内的事务，按工作流程仍需经原告张振伟的审核。原告张振伟任职期间的业绩为人民币150910654元。梅州市2014年城镇非私营在岗职工平均工资为人民币3738元。
原告张振伟于2015年7月16日向梅州市梅江区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求：1、补发法定医疗期工资5.57万元；2、补发违法解除劳动合同赔偿金19860元；3、补发基本工资外的佣金奖金3.17万元；4、赔偿医疗期内解除合同医疗补助金15.3万元；5、补缴法定医疗期的社会保险。2015年8月21日，梅州市梅江区劳动人事争议仲裁委员会作出梅区仲院案字（2015）125号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人梅州市鸿兴投资有限公司于本文书生效之日起五日内一次性向申请人张振伟支付违法解除劳动关系赔偿金11554元。二、驳回申请人的其它仲裁请求。
原告张振伟不服，于2015年8月26日向法院起诉，请求判令被告鸿兴公司：1、支付原告6个月医疗期工资55700元，为原告缴纳法定医疗期6个月的社保医保费用；2、支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币28554元；3、支付原告基本工资外的佣金奖金人民币120万元；4、支付原告医疗期内解除合同医疗补助金人民币153000元。被告鸿兴公司作了答辩。原告张振伟认为其非因工负伤，在规定的医疗期内，被告鸿兴公司单方作出《解除劳动合同通知书》，属违法解除与他的劳动关系。庭审中，原、被告双方当事人确认双方之间的劳动关系已于2015年6月4日解除，工资已结清，被告为原告缴交社会保险至2015年5月。审理中，原告张振伟主张，其于2012年2月1日入职鸿艺公司，任策划部经理，在劳动合同期限未到的情况下，于2014年10月28日向鸿艺公司提交了《离职申请书》，是离职不是辞职。他是受鸿艺公司派遣到其控股企业被告鸿兴公司工作，其在两公司的工作年限应合并计算。他非因工负伤的医疗期应为6个月，并应按12个月内累计病休时间计算。2015年10月14日，原告张振伟申请法院委托劳动能力鉴定机构对其进行劳动能力鉴定。被告鸿兴公司则认为，他们公司是独立法人，依法对外独立承担民事责任。原告在鸿艺公司的工作年限与他们公司无必然的联系。原告是自行申请解除与鸿艺公司的劳动合同，到待遇更高的被告单位任职。对仲裁裁决认定他们单位与鸿艺公司属于关联企业有异议。
原审法院认为：根据梅州市工商行政管理局出具的《企业机读档案登记资料》证实，鸿艺公司、被告鸿兴公司均为企业法人，均有独立的法人资格。原告张振伟主张其在与鸿艺公司劳动合同期未满的情况下，于2014年10月28日向鸿艺公司提交《离职申请书》，是离职不是辞职，而是受鸿艺公司的派遣到鸿艺公司控股企业被告鸿兴公司工作，其在两公司的工作年限应合并计算，依法无据，法院不予支持。原告张振伟与被告鸿兴公司双方当事人于2014年10月28日签订了《梅州市鸿兴投资有限公司劳动合同》，合同期限从2014年11月1日起至2015年10月31日止，任营销经理的职位；2015年6月3日，被告鸿兴公司未与原告张振伟协商，单方作出《解除劳动合同通知书》；双方当事人于2015年6月4日解除了劳动关系；原告在被告单位工作的年限为7个月的事实，原、被告双方当事人均无异议，法院予以认定。原、被告双方当事人劳动关系明确，双方发生的劳动争议依法应受《中华人民共和国劳动合同法》的调整及规范。原告张振伟于2015年3月27日非因工负伤，造成左胫骨平台粉碎性骨折，于2015年3月28日至2015年4月22日在梅州市人民医院住院治疗共计25天。经审查原告张振伟提交的宜昌三峡广播电视总台广播中心出具的《证明》、《广东鸿艺集团有限公司劳动合同》、《梅州市鸿兴投资有限公司劳动合同》等证据，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，原告张振伟享有6个月的医疗期，时间从2015年3月28日至2015年9月27日止。被告鸿兴公司在原告张振伟非因工负伤医疗期内，未与原告张振伟协商一致，单方于2015年6月3日作出《解除劳动合同通知书》，解除与原告张振伟的劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，属于违法解除劳动合同，依法应当承担违法解除劳动合同向原告张振伟支付赔偿金的责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，被告鸿兴公司应当支付给原告张振伟赔偿金人民币22428元（3738元／月×3倍×1个月×2倍），扣减被告已支付给原告张振伟的经济补偿金人民币19944元，被告鸿兴公司还应当支付赔偿金人民币2484元给原告张振伟。被告鸿兴公司已支付给原告张振伟的1个月代通知金人民币17000元，未损害国家、集体和第三人利益，自愿合法，法院照准。原告张振伟在其非因工负伤医疗期内被违法解除劳动合同已获得上述法律救济的情况下，又依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》【劳部发（1994）481号】第6条的规定要求被告向其支付6个月医疗期工资人民币55700元、医疗期内解除劳动合同医疗补助金人民币153000元，于法无据，法院不予支持。为此，原告张振伟申请进行劳动能力鉴定，法院不予准许。原告张振伟要求被告鸿兴公司为其缴纳6个月医疗期的社保医保费用，不属法院劳动争议案件处理范围，法院不予处理。原告张振伟应向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。原告张振伟2014年11月1日至2015年6月3日在被告鸿兴公司任营销经理职位7个月期间，业绩为人民币150910654元。因是被告鸿兴公司违法解除劳动合同造成原告张振伟中途离职，故原告张振伟所得佣金应当对原告任职时间与业绩按比例进行折算。根据原、被告双方当事人签订的《梅州市鸿兴投资有限公司劳动合同》第五条约定的佣金计提方法，即原告张振伟的业绩超过1.17亿（2亿×7个月／12个月）时，原告张振伟有权要求被告支付佣金。据此，被告鸿兴公司应当支付佣金人民币75455.33元（150910654元×0.0005）给原告张振伟。原告张振伟请求佣金超出的部分，于法无据，法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，以及《企业职工患病或非因要负伤医疗期规定》第三条的规定，于2015年11月13日作出判决：一、被告梅州市鸿兴投资有限公司应当在本判决生效后五日内，支付赔偿金人民币2484元给原告张振伟。二、被告梅州市鸿兴投资有限公司应当在本判决生效后五日内，支付佣金人民币75455.33元给原告张振伟。三、驳回原告张振伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告梅州市鸿兴投资有限公司负担。
张振伟不服上述判决，向本院提起上诉，请求判决被上诉人鸿兴公司：1、支付上诉人6个月医疗期工资55700元；2、支付上诉人违法解除劳动关系经济赔偿金28554元；3、支付上诉人基本工资之外的佣金奖金人民币120万元；4、支付上诉人医疗期内解除劳动合同医疗补助金人民币153000元。张振伟称：一、一审法院认定鸿艺公司和被上诉人鸿兴公司不属于关联企业属于事实认定错误，从而导致计算上诉人因违法解雇而获得的经济赔偿金结果错误。一审法院认为，根据梅州市工商行政管理局出具的《企业机读档案登记资料》证实，鸿艺公司与被告鸿兴公司均为企业法人，具有独立的法人资格，用这来证明被告鸿兴公司与鸿艺公司不属于关联公司没有任何法律依据，也不具有任何法律逻辑性。从上诉人与鸿艺公司及被上诉人鸿兴公司所签订的两份劳动合同无论时间还是工作内容都具有连贯性，鸿艺公司属于被申请人的控股公司，属于关联企业，被上诉人虽然提交了上诉人离开鸿艺公司时的《离职申请书》，但是该离职申请书的离职原因与上诉人主张的被鸿艺公司安排到上诉人鸿兴公司的陈述是一致的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：……（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。基于以上事实和法律规定，上诉人认为上诉人在鸿艺公司的工作年限应当合并计算为被上诉人处的工作年限，故计算上诉人的解除劳动关系经济赔偿金的工作年限应当从2012年2月1日至2015年6月4日，所以一审法院计算经济赔偿金的结果是错误的。二、一审法院以上诉人在职期间的实际销售业绩150910654元作为计算上诉人的佣金是错误的。上诉人与被上诉人鸿兴公司在劳动合同中约定申请人的劳动报酬为提成工资制，即申请人的基本工资为人民币17000元／月（税前）＋佣金提成［业绩（亿元）≥2＞3佣金提率（万分之）5；≥3＜4佣金计提率（万分之）6；≥4＜5佣金计提率（万分之）7；≥5＜6佣金计提率（万分之）8，≥6＜8佣金计提率（万分之）10，≥8＜10佣金计提率（万分之）15］，计提方式，于第十三个月合并计算一次性发放，所得佣金为税前金额。上诉人认为，上诉人与被上诉人鸿兴公司劳动合同第五条关于劳动报酬的约定中关于佣金属于附生效条件的约定。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自己条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案中被上诉人违法解除劳动合同，属于为了自身利益，不当阻止佣金条款生效条件的成就，故应当视为上诉人提取佣金条件生效的条件的成就。但由于上诉人与被上诉人约定了六个条件，上诉人认为劳动关系不同于普通民事关系，在劳动关系中，劳动者和用人单位并非处于平等的地位。结合劳动法的保护劳动者合法权益的基本宗旨，在发生争议时，特别是在约定不明的时候，法院应当作出倾斜性有利于劳动者的裁决。故对于双方关于薪酬约定所附的六个条件，应当择（业绩（亿元）≥8＜10佣金计提率（万分之）15］这一条件来计算上诉人的佣金提成。一审法院根据实际销售业绩来计算上诉人的佣金显然与《中华人民共和国合同法》第四十五条规定是相违背的。退一万步，双方约定的最低条件也应当是佣金提成（业绩（亿元）≥2＜3佣金计提率（万分之）5］。所以一审法院按实际销售业绩150910654元作为计算上诉人的佣金是错误的。三、一审法院不支持上诉人6个月医疗期工资和医疗期内解除劳动关系的医疗补助属于主观臆断，有法不据，有枉法裁判之嫌疑。经济赔偿金与疗期内解除劳动关系的医疗补助金的救济并不矛盾，是可以并存的。退一步如果只可以选择一种救济方式，那选择权应当在上诉人手上而不在一审法院本身。赔偿金是对于一般违法解雇的救济方式，根本没有涉及病假期间违法解雇的特殊性。根据法律规定，如果被上诉人不解雇上诉人，即双方劳动关系持续，那被上诉人就需要支付上诉人医疗期工资。如今被上诉人违法解雇上诉人，反而不用支付上诉人医疗期工资，这与任何人不能因为自己的过错而受益的司法原则是相违背的。根据［劳部发（1994）481号］第六条的规定，被上诉人应当支付上诉人6个月医疗期间工资和医疗期内解除劳动关系的医疗补助费。
鸿兴公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项。鸿兴公司称，一审法院认定原告张振伟于2015年3月28日至2015年5月3日休病假期间，公司销售业绩应计入其个人任职期间业绩有误。剔除该部分业绩，实际在岗期间业绩应为84592675元，未能达到双方合同规定的佣金计提标准，判决由上诉人支付佣金人民币75455.33元有误。张振伟自2014年11月1日入职上诉人公司起，载至2015年3月28日因其个人原因休病假，销售业绩仅为50492291元，难以达到公司对其业绩要求，更远远无法达到佣金计提标准。从事实而言，张振伟已无法做到营销经理这一岗位对其最基本的要求，公司经营也是因销售远远无法达到预期而陷入困境。2015年3月28日至2015年5月3日其休病假期间，公司为保证营销工作的正常开展，已委派他人负责相关的营销工作，在此期间的一切营销相关文件签署，均已由他人经手，相关书证附后。至于一审法院认定其病假期间营销工作仍需经其审核，无任何证据可以证实，依法不应认定。所以，张振伟病假期间属事实明确的在职不在岗，未为公司创造任何效益，其在职期业绩应剔除病假期间业绩，实际为84592675元，按照合同不符合佣金计提标准，一审法院认定需支付佣金人民币75455.33元的判决是错误的。
鸿兴公司答辩称：张振伟于2014年11月1日至2015年3月28日在职5个月，非因公受伤后未经批准休假产生的售房业绩不应该计算在张振伟的名下。鸿兴公司确实为公司的利益解除劳动合同，并不是为了不当利益解除合同，解除劳动合同的根源张振伟也很清楚。张振伟的工作业绩未能和其高薪相匹配，张振伟在职且在岗期间的月平均业绩根本不可能在一年内业绩达到2亿元这个最低标准，解除与张振伟的劳动关系是事出有因。
张振伟答辩称，鸿兴公司的上诉没有任何法律依据。
经审理查明，对一审判决查明的事实，除鸿兴公司对张振伟的个人业绩按约1.5亿元为基数计算有异议外，各方对其余部分均无异议。对各方无异议的部分，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点有四个，一是赔偿金的计算年限，二是医疗期的病假工资，三是医疗补助费，四是佣金的计算。
关于赔偿金的计算年限。根据原审2015年12月29日的问话笔录，对于广东鸿艺集团有限公司与梅州市鸿艺房地产开发有限公司的关系，鸿兴公司一方称广东鸿艺集团有限公司持有梅州市鸿艺房地产开发有限公司80%的股份，后者持有鸿兴公司50%的股份。据此，应认定鸿艺公司与鸿兴公司之间属关联企业，张振伟在在鸿艺公司的工作年限应计入赔偿金的计算年限，赔偿年限从2012年2月1日至2015年6月4日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算为3.5个月。鸿兴公司应当支付给张振伟的赔偿金为78498元（3738元／月×3倍×3.5个月×2倍），扣减鸿兴公司已向张振伟支付的代通知金、补偿金36944元及鸿艺公司已向张振伟支付的补偿金30000元，鸿兴公司还应向张振伟支付赔偿金11554元。
关于医疗期的病假工资。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。张振伟享有6个月的医疗期，根据《劳动部关于贯彻﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》（劳部发（1995）236号）及《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第四条的规定，医疗期应从病休第一天2015年3月28日开始累计计算，在2015年3月28日至2016年3月28日之间确定，在此期间累计病休6个月即视为医疗期满。张振伟于2015年5月4日至26日带伤上班，于2015年5月26日申请休病假3个月，于2015年5月27日起未到鸿兴公司上班。张振伟申请从2015年5月27日起病休3个月未超过医疗期。对于医疗期的病假工资，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条规定，企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行；《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％；《广东省工资支付条例》第二十四条规定，劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。法律、法规另有规定的，从其规定。本案仲裁庭审笔录载明，对于“被申请人对医疗期的工资是怎么规定？申请人在职期间的医疗期工资是否已经支付清楚？”，鸿兴公司称“是按照申请人基本工资的80%发放的，医疗期的工资已经支付了”，张振伟对此无异。《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：……（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的……。鸿兴公司在医疗期内违法解除劳动合同，仍应向张振伟支付2015年6月4日起至3个月病休期结束的病假工资，计为17000元／月（税前）×80%×3个月=40800元。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条的规定，医疗期是企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息的时限。医疗期并不等同于病假，但以病假为基础，如果没有病假，医疗期无从谈起；劳动者并非一旦患病就可享受与法定医疗期标准等长的病假期间。超出该3个月的期间，张振伟无证据证明其仍需停止工作治病休息，不予支持。
对于医疗补助费，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第35条规定，请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条规定，劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。《劳动部办公厅关于对劳部发（1996）354号文件有关问题解释的通知》第二条规定，《通知》第22条“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费”是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5-10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1-4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。根据上述规定，用人单位支付医疗补助费以医疗期满或医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5-10级为前提。张振伟未经劳动鉴定委员会鉴定为5-10级，其关于医疗补助费的请求证据不足，不予支持。
关于佣金的计算。张振伟自2014年11月1日起在鸿兴公司任营销经理职务，负责万象江山项目住宅销售工作。张振伟从事的是管理工作而非具体的销售工作，至张振伟被解除劳动合同鸿兴公司未证明其已任命新的营销经理。鸿兴公司上诉主张剔除张振伟休病假期间的销售业绩，依据不足，不予支持。张振伟上诉主张劳动合同中的佣金约定属附生效条件的约定，依据不足，不予支持。鸿兴公司违法解除劳动合同造成张振伟中途离职，原审将张振伟所得佣金按其任职时间与业绩按比例折算，处理适当。
综上所述，原审认定事实和适用法律部分有误，应予纠正。对张振伟上诉有理的部分应予支持，对张振伟、鸿兴公司上诉无理的部分应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持梅州市梅江区人民法院（2015）梅江
法民一初字第364号民事判决第二项、第三项；
二、变更梅州市梅江区人民法院（2015）梅江法民一初字第364号民事判决第一项为：梅州市鸿兴投资有限公司应当在本判决生效后五日内，支付赔偿金人民币11554元、病假工资人民币40800元给张振伟。
一审案件受理费10元，由梅州市鸿兴投资有限公司负担；二审案件受理费10元，由梅州市鸿兴投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
代理审判员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一六年五月十二日
书 记 员 朱红珍