福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）漳刑终字第207号
原公诉机关福建省龙海市人民法院。
上诉人（原审被告人）柯某，男，1972年5月6日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民，住龙海市。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年12月7日被刑事拘留，同月13日变更为取保候审，2015年4月22日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
辩护人林永江，福建弘信律师事务所律师。
龙海市人民法院审理龙海市人民检察院指控被告人柯某犯开设赌场罪、赌博罪一案，于2015年4月30日作出（2014）龙刑初字第820-2号刑事判决。宣判后，被告人柯某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派代理检察员裴章艺、陈光发出庭履行职务，上诉人柯某及其辩护人林永江等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年4月至2011年8月30日间，被告人柯某受李某甲（已判刑）雇佣，在李某甲等人开设的赌场内，为参赌人员提供服务及望风等帮助。期间，柯某伙同陈某（已判刑）在赌场内提供资金供他人聚众赌博。
另查明，在一审期间，柯某经传唤，未到庭参加诉讼，致使案件在较长时间内无法继续审理。原审法院于2015年3月30日裁定对柯某中止审理。同年4月22日，柯某被逮捕。4月23日，原审法院裁定对柯某恢复审理。
原判认定上述事实的证据有证人陈某、曾某、高某甲、李某甲等人的证言，现场勘验检查笔录、示意图及照片，扣押、发还物品清单，人员信息表，刑事判决书，被告人柯某的供述与辩解等。
原判认为，被告人柯某明知他人开设赌场，仍提供现场管理等直接帮助，其行为已构成开设赌场罪；柯某明知他人实施赌博犯罪活动，而伙同他人为参赌人员提供资金的直接帮助，其行为又构成赌博罪，应予数罪并罚。柯某在开设赌场和赌博的共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；归案后能如实供述开设赌场的罪行，依法可以从轻处罚。依法判决：一、被告人柯某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万五千元，犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万五千元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金四万元；二、继续追缴被告人柯某的违法所得。
上诉人柯某上诉提出：1.上诉人仅在赌场中端茶送水，只挣点生活费，没有参与望风，原判认定他犯开设赌场罪不当；2.上诉人没有参与赌博，向陈某要回借款，是正常的借贷关系，不存在帮忙放高利贷，一审认定他犯赌博罪有误。
辩护人提出：1.柯某只是在赌场内倒茶、跑腿的雇佣人员，没有证据证实他有召集、组织他人赌博或提供赌具等，认定柯某存在望风行为依据不足，因此原判认定柯某犯开设赌场罪属认定事实和适用法律错误；2.柯某只不过是被陈某雇请帮忙放高利贷，认定他构成赌博罪不当。
出庭检察员提出：1.证人陈某、曾某、高某甲等多名证人均证实柯某受李某甲雇佣，为李某甲开设的赌场从事望风、接送参赌人员，而不仅仅做一些打扫卫生、端茶倒水的杂事，因此柯某的行为已构成开设赌场罪；2.证人陈某、宋某、高某乙等证人均证实柯某帮助陈某管理现金、账簿、放贷、追讨欠款，证人陈某的证言、上诉人柯某的供述均证实柯某出资3000元给陈某放高利贷，因此柯某是赌博犯罪的共犯。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2011年4月至2011年8月30日间，上诉人柯某受李某甲雇佣，为李某甲等人开设在龙海市石码镇后港路7号1幢6号名佳公寓（茶楼）、榜山镇柯坑村民生小区4号410室和紫泥镇锦田村五方社榕树下等地的赌场，从事望风、接送参赌人员、购买香烟、矿泉水等服务，每天获取报酬一二百元。期间，柯某还伙同陈某在赌场内提供资金供他人聚众赌博。
另查明，在一审期间，柯某经传唤，未到庭参加诉讼，致使案件在较长时间内无法继续审理。原审法院于2015年3月30日裁定对柯某中止审理。同年4月22日，柯某被逮捕。翌日，原审法院裁定对柯某恢复审理。
认定上述事实的证据有：
1．证人陈某的证言，证实从2011年4月份开始，李某甲等人在龙海市石码镇名佳公寓、榜内镇柯坑村民生小区、紫泥镇锦田村等地开设赌场，雇请柯某、林某敏、高某丙、卢某、张某平、徐某鸿等人在赌场中帮忙看场、望风，李某甲每天支付给柯某工资100元。在赌场中，他叫柯某、王某乙帮放高利贷。柯某之前也有拿钱和他一起放贷，后来那些钱都要不回来。他在放贷过程中，柯某也有帮他讨款。同年7月份的一天，他在龙海市人民西路审计局宿舍楼下的停车场遇到柯某，他与柯某商量合伙一起放高利贷。柯某拿了3000元给他放贷，他说待赚钱后再分给柯某。经辨认照片，确认了柯某。
2.证人曾某的证言，证实他曾见过柯某受李某甲雇佣为李某甲等人开设在名佳公寓的赌场望风。陈某、柯某等人在李某甲等人开设的赌场中放高利贷，其中陈某和王某乙合伙雇请柯某帮忙放贷。也有见过他们在李某甲等人开设在龙海市榜山镇柯坑村的赌场放高利贷。经辨认照片，确认了柯某。
3.证人高某甲的证言，证实柯某、黄志鸿有到李某甲等人开设在龙海市紫泥镇锦田村榕树下的赌场望风，李某甲每天支付每人工资一二百元。陈某和王某乙一起在赌场放高利贷，其中陈某还雇佣柯某帮助放贷。
4.证人李某甲的证言，证实2011年8月初开始，他先后在龙海市榜山镇柯坑村民生小区4号楼410室、紫泥镇锦田村等地开设赌场。并雇请张某平、林某敏等人为赌场服务，免费提供香烟、饮料、点心等，让参赌人员食用。他每天给付张某平工资200元。
5.证人王某甲的证言，证实2011年4月开始，他同李某甲等人在龙海市石码镇名佳公寓、高坑村林坑社的古林岩下面的小屋、榜山镇柯坑村民生小区等地合伙开设赌场，雇佣张某平、徐某鸿等人到赌场中看场、望风、接送参赌人员及处理赌场杂事等。
6.证人李某乙的证言，证实柯某等人有在李某甲等人开设在龙海市石码镇名佳公寓的赌场中帮忙做杂事，例如帮忙购买矿泉水、香烟以及接送参赌人员。柯某还帮陈某在李某甲开设的赌场中放高利贷、追讨欠款。
7.证人刘某的证言，证实2011年4月至6月间，他在龙海市石码镇名佳公寓李某甲等人开设的赌场中放高利贷。李某甲雇佣柯某等人为赌场望风、接送参赌人员。陈某等人也有在该赌场放贷。经辨认照片，确认了柯某。
8.证人欧某的证言，证实陈某雇佣柯某在李某甲开设在龙海市紫泥镇锦田村榕树下的赌场放高利贷。经辨认照片，确认了柯某。
9.证人卢某的证言，证实他和张某平、高某丙受李某甲雇佣为李某甲开设的赌场望风、接送参赌人员，当时赌场内放高利贷的人很多。
10.证人张某的证言，证实陈某、王某乙等人在李某甲开设的赌场放高利贷。
11.证人王某乙的证言，证实2011年七八月间，陈某叫他帮忙到龙海市石码镇高坑村、榜山镇柯坑村、紫泥镇锦田村李某甲等人开设的赌场放高利贷，陈某也答应如果有赚到钱会分一些给他。过一个月，陈某就雇请其原来曾雇佣的柯某帮忙放款、追讨欠款。经辨认照片，确认了柯某。
12.证人宋某的证言，证实2011年七八月间，他见陈某在李某甲等人在龙海市榜山镇柯坑村民生小区等地开设的赌场放高利贷，柯某也有出资和陈某一起合伙放贷。放贷主要是陈某在负责，柯某帮陈某提手提包，保管现金和账簿。他也曾找陈某、柯某他们借了二三次，每次借款3000元，利息很高。他曾见过柯某为赌场购买物品、清理杂物、望风等。
13.证人庄某的证言，证实2011年4月至8月间，他在龙海市石码镇名佳公寓、榜山镇柯坑村民生小区李某甲等人开设的赌场，见柯某受李某甲雇佣在赌场中帮忙做杂事、望风。陈某在该赌场放高利贷，柯某也出资与陈某一起放贷。具体放贷由陈某负责，柯某帮陈某提包，保管现金及账册。
14.证人高某丙的证言，证实他帮李某甲等人开设的赌场望风、接送参赌人员，李某甲每天支付工资100元。柯某在龙海市榜山镇柯坑村民生小区李某甲等人开设的赌场帮忙购买参赌人员所需的香烟、矿泉水、点心等。因柯某在赌场进进出出，李某甲交代柯某如果发现可疑情况要及时通知。柯某还和陈某一起放高利贷，他宋某说过其曾找陈某借款3000元，陈某就从柯某那里拿现金给宋某。
15.证人高某乙的证言，证实他听说柯某曾为李某甲开设在龙海市石码镇名佳公寓、榜山镇柯坑村民生小区的赌场望风、购买矿泉水、香烟、饮料等物品。陈某在赌场放高利贷时，柯某还帮陈某管理现金、账簿。李某甲、宋某等人都有向陈某、柯某借过高利贷用于赌博。
16.现场勘验笔录及照片，证实案发现场龙海市石码镇后港路7号1幢6号名佳公寓（茶楼）、榜山镇柯坑村民生小区4号410室、紫泥镇锦田村五方社榕树下赌场的基本情况。
17.扣押物品清单、发还物品清单、提取笔录及照片，证实2013年12月7日，公安机关向柯某扣押手机1部，同年12月13日发还柯某。通过拍照方式提取柯某与陈某的来往短信，其中2012年12月26日，陈某回短信称“你和我一起放高利贷的账整理一下回个短信”。
18.人员信息表，证实柯某已达完全刑事责任年龄。
19.抓获经过，证实2013年12月7日，柯某被抓获归案。
20.龙海市人民法院出具的情况说明，证实该院受理该案后，于2014年11月27日电话通知柯某领取开庭传票并告知将于同年12月4日上午9时开庭，柯某未来领取。之后经多次电话通知，柯某或不接电话或表示不到庭，同年12月4日未到庭参加诉讼。后又多次拨打柯某180××××6616手机均不接或关机，拨打保证人方亚坤137××××1915手机，保证人回复称无法联系到柯某。因柯某未到庭，致使案件在较长时间内无法继续审理。该院于2015年3月30日裁定对柯某中止审理。
21.上诉人柯某的供述，供认2011年四五月至8月间，李某甲等人在龙海市紫泥镇锦田村一榕树下、榜山镇柯坑村民生小区、石码镇名佳公寓等地开设赌场，并雇佣他到赌场帮忙为参赌人员准备点心、矿泉水及香烟等物。李某甲每天给付报酬100元。陈某等人在赌场放高利贷，2011年夏天，他出资3000元和陈某一起放贷。陈某在赌场中放高利贷时叫他帮忙放贷、保管陈某装现金、账簿的袋子。一审庭审中供认受雇佣在赌场望风，一天报酬180元。二审庭审中供认每天获取报酬100元。
上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人柯某明知他人开设赌场，仍受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风等其他服务，其行为已构成开设赌场罪；柯某明知他人实施赌博犯罪活动，仍伙同他人为参赌人员提供资金的直接帮助，并为参赌人员提供服务，其行为又构成赌博罪，依法应予数罪并罚。在开设赌场、赌博共同犯罪中，柯某均起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。柯某及其辩护人提出，柯某仅在赌场内端茶送水，只挣点生活费，也没有参与望风，原判认定柯某犯开设赌场罪不当的意见。经查，证人陈某、曾某、高某甲、王某甲、刘某等多名证人分别证实柯某为赌场望风、接送参赌人员等服务，一审庭审中柯某也供认他为赌场望风等，因此，对柯某应认定为开设赌场犯罪的共犯，并依法予以追究刑事责任。出庭检察员提出柯某的行为构成开设赌场罪的理由成立，予以支持。柯某提出，他没有参与赌博，向陈某要回借款是正常的借贷关系，不存在帮人放高利贷，以及辩护人提出柯某只不过是被陈某雇佣帮忙放高利贷，不应认定为赌博罪的意见。经查，证人陈某、曾某等多名证人的证言以及上诉人柯某的供述均证实柯某明知他人实施赌博犯罪活动，仍伙同陈某共同在赌场中放高利贷，为参赌人员提供资金，其行为已构成赌博罪。出庭检察员提出柯某系赌博犯罪共犯的意见成立，应予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对赌博犯罪量刑适当，但柯某在开设赌场犯罪中情节轻微，可免予刑事处罚，原判量刑偏重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省龙海市人民法院（2014）龙刑初字第820-2号刑事判决第一项中对被告人柯某犯赌博罪的定罪量刑、开设赌场罪的定罪部分以及第二项追缴违法所得的判决。
二、撤销福建省龙海市人民法院（2014）龙刑初字第820-2号刑事判决第一项中对被告人柯某犯开设赌场罪的量刑部分以及执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四万元的判决。
三、上诉人柯某犯开设赌博罪，免予刑事处罚；犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月22日起至2015年12月14日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱火钟
审 判 员 罗德渊
代理审判员 李赏识
二〇一五年九月六日
书 记 员 黄小娇
附相关法律规定及司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。