浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终1251号
上诉人（原审被告）：绍兴市大地广告有限公司。住所地：绍兴市延安路锦绣花园*幢***室。
法定代表人：何小平，系该公司执行董事。
委托代理人（特别授权）：常传领，浙江浙杭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江天工置业有限公司。住所地：绍兴市柯桥区安昌镇东市。实际经营地：绍兴市柯桥区华宇路150号天工大厦22楼。
法定代表人：胡卡娜，系该公司总经理。
委托代理人（特别授权）：严炎中，浙江大公律师事务所律师。
上诉人绍兴市大地广告有限公司（以下简称大地公司）与被上诉人浙江天工置业有限公司（以下简称天工公司）承揽合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯商初字第3306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理后，依法组成由审判员张靓担任审判长，审判员陆卫东、代理审判员王瑜参加的合议庭，于2016年5月9日、7月8日两次公开开庭进行了审理。上诉人大地公司的法定代表人何小平及其委托代理人常传领，被上诉人天工公司的委托代理人严炎中均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年1月31日，双方签订《公铁立交桥三面高炮广告发布合同》一份，约定天工公司委托大地公司在绍兴公铁立交桥三面高炮发布户外广告，广告发布时间为2011年3月5日起至2014年3月4日止；广告发布期间，如遇政府政策、法规变更等影响广告牌的使用或者政府规划建设需要，需拆除本广告时，大地公司应书面通知天工公司终止本合同并提交政府部门正式文件或通知，大地公司应将未履行发布期间对应的费用自合同终止之日起15日内一次性退还给天工公司；合同总价款为105万元，首年为33万元，之后每年36万元；合同同时对双方其他权利义务进行了约定。2012年9月，双方签订《关于公铁立交桥三面高炮广告发布合同的补充合同》一份，约定因政府原因，从2012年8月30日起公铁立交桥全线封道，双方协商由大地公司作适当补偿，将租期延长至2014年8月4日，原三面高炮广告位置暂不予改动，视立交桥改造后效果再定，其他权利义务按原合同执行。2013年5月，双方及案外人绍兴天星置业有限公司（以下简称天星公司）签订《公铁立交桥三面高炮广告发布补充协议》一份，约定因天星公司使用2011年1月31日《公铁立交桥三面高炮广告发布合同》项下其中一面发布天工•名爵府户外广告，合同第三年费用由天工公司及天星公司共同承担，各自50%，约定时间为2013年3月5日起至2014年3月4日止，其余按原合同执行。该份补充协议签订前，天星公司已在实际使用其中一面发布天工•名爵府户外广告，并代天工公司支付了第二年部分广告费。上述合同、补充合同、补充协议签订后，大地公司为天工公司发布高炮广告，天工公司也已经支付了第一年广告费33万元、第二年广告费36万元以及第三年部分广告费16.2万元。由于案涉三面高炮广告被政府列入整治范围，于2013年9月24日被拆除，大地公司已向天工公司告知该事实。因三面高炮广告被拆除时，合同约定履行期限尚未届满，双方遂起讼争，天工公司起诉要求大地公司退还剩余期限对应的广告费用，大地公司则抗辩认为双方已经协商一致变更广告发布的方式以继续履行合同。
另查明，大地公司于2014年1月27日向天工公司以银行汇款方式支付5万元。另经天工公司于2015年11月27日核实，大地公司确实于绍兴市中兴路昌安岛式站东侧、中兴路第二医院港湾式站西侧二处BRT站场，发布了天工公司开发的“天工•开墅”楼盘滚动灯箱广告。
原审法院审理认为，双方之间的承揽合同关系，其主体适格，内容未违反国家相关法律法规的禁止性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应遵循诚实信用原则，及时全面履行约定或法定义务。
本案中，双方当事人主要争议焦点是高炮广告因政府原因拆除后，双方是否协商一致确认变更合同履行方式，以BRT快速公交站滚动灯箱广告方式继续履行合同？首先，双方并未对合同履行方式的变更形成一致书面协议，大地公司主张双方口头协商一致，大地公司需对上述事实负相应的举证责任，但对此大地公司并无直接证据证明。其次，大地公司向天星公司员工发送的函件是否可以制约天工公司？经审理查明，大地公司当时的工作人员沈某曾三次向“策划孙建”发送电子邮件，并同时要求孙建收到后告知公司领导并转告“开墅周经理”，邮件内容涉及以BRT快速公交站滚动灯箱广告方式替代履行，但天工公司否认“策划孙建”系其员工，并主张该人为天星公司员工，同时现有证据显示孙建负责的是天星公司开发天工•名爵府楼盘，而天工公司认可的其员工“开墅周经理”负责的是天工公司开发的天工•开墅楼盘，天星公司同时确实也是讼争合同在第三年时的一方当事人，故讼争合同中天工公司、天星公司应为各自独立的合同主体；虽然天工公司为天星公司股东，二者确实系关联企业，但二者均系独立法律主体，尤其是在各自具体的业务经营方面，现有证据无法认定两公司人格混同；大地公司仅仅在邮件中要求孙建转告“开墅周经理”，函件效力并不足以约束本案天工公司。再次，根据审理查明的情况，大地公司确实以BRT快速公交站滚动灯箱广告方式实际替天工公司发布了广告，但大地公司所提交的证据并不足以证明广告图片来源于天工公司，即由天工公司交付大地公司，关于图片来源情况，大地公司提供的证据仅仅有沈某的证言，且其证言陈述的来源情况亦与大地公司在庭审中的陈述并不一致，网络媒体上有相同的广告图片同样也不能证明大地公司手中的图片资料来源于天工公司。综上，该院认为，大地公司提供的现有证据并不足以证明双方已经就合同履行方式的变更达成了一致意见，应视为合同未变更。
由于双方合同未变更，故在2013年9月24日案涉高炮广告因政府原因拆除后，双方合同终止，大地公司理应在15日内向天工公司返还未履行发布期间对应的费用。首先，关于天工公司第三年已付广告费金额在前文已作认定，大地公司主张天工公司三年的广告费在付款时间上均存在违约，与本案无关，该院不作进一步审查；天工公司在审理过程中的陈述与其起诉时的陈述存在矛盾，该院根据现有证据及其在审理过程中的陈述确认第三年天工公司已付广告费为16.2万元。其次，双方2012年9月签订《关于公铁立交桥三面高炮广告发布合同的补充合同》约定租期延长至2014年8月4日，故2013年9月24日高炮广告拆除时，第三年的广告实际发布时间应为1个月20天，天工公司实际应支付的广告费金额为2.5万元，故大地公司应退还给天工公司的广告费金额为13.7万元。再次，2014年1月27日向天工公司以银行汇款方式支付5万元。大地公司主张该款项为购房款，但天工公司予以否认，大地公司也未提交证据予以证明，故对大地公司主张的款项性质该院不予认定。天工公司主张该笔款项为退还的广告费，其陈述与其在2015年7月13日律师函中关于大地公司未退还过全部应退广告费的陈述也存在矛盾，但天工公司现将该笔款项作为大地公司的应退款项予以扣除，系对其不利的自认，故该院对此予以确认。至此，大地公司尚应实际向天工公司退还广告费8.7万元，并应按约向天工公司赔偿自2013年10月10日起的利息损失，故对天工公司的诉讼请求，该院部分予以支持，天工公司诉讼请求中多于本金金额8.7万元的部分，该院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、大地公司应返还给天工公司广告费人民币87000元，并赔偿该款自2013年10月10日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的逾期利息损失，款限于判决生效后十日内付清；二、驳回天工公司的其余诉讼请求。案件受理费2642元，由天工公司负担453元，大地公司负担2189元，大地公司应负担部分限于判决生效之日起十日内向该院缴纳。
上诉人大地公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人就变更合同履行方式已经协商一致，在高炮广告拆除后以BRT快速公交站滚动灯箱广告方式继续履行合同。该事实有上诉人提交的《关于公铁立交桥三面高炮广告发布合同的补充合同》、《关于西郭公铁立交桥三面高炮拆除及其他广告充抵租期的情况说明》；被上诉人提交的2015年7月23日浙绍越证经字第0334号公证书第11页以及证人沈某、王某的证言相佐证。被上诉人对上诉人履行BRT站台灯箱广告方式发布广告的内容图片的真实性予以认可，证明上诉人已经履行变更后的广告发布形式和内容。由于天工、天星两公司是关联企业，楼盘名称天工开墅、天工名爵府，均有“天工”两字，后来接受天工业务的沈某实难分清，沈某的邮件也说明他辨不清天工、天星。二、孙建是否代表天工公司履行《公铁立交桥三面高炮广告发布合同》。对于孙建的身份，被上诉人在一审第一次开庭时，已经明确承认其是被上诉人的员工，一审认定孙建系天星公司员工而非被上诉人员工，系认定事实错误。三、上诉人已经全部履行合同义务，不存在违约行为。双方通过电子邮件、证人证言、来某、上诉人履行中兴路BRT站台滚动灯箱广告等一系列证据，表明双方将高炮发布广告形式变更为中兴路BRT站台滚动灯箱广告充抵发布期限，且全部履行了变更后的广告发布义务。四、被上诉人的无理诉讼，违背了民法、合同法的基本原则。证据表明，截止2014年9月，上诉人已经全部履行了发布义务，但在此期间，被上诉人从未提出任何异议，直至变更协议后通过中兴路BRT站台滚动灯箱广告充抵发布广告的期限远远超期，被上诉人才在2015年7月提出异议，向上诉人主张违约责任。若被上诉人认为上诉人违反合同约定，其完全可以在发现违约之时，就及时提出异议。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人天工公司未提交书面答辩状，在庭审中答辩称:上诉人的上诉理由与本案无关或无事实依据或违背了证据规则的规定，上诉人没有提供可以证明其主张的证据，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审向本院提交：一、网上打印材料四页，证明被上诉人与天星公司存在人员混同财务混同业务混同，具备人格混同的要件，被上诉人与天星公司是同一公司，孙建可以代表两个公司。二、天工公司为孙建缴纳社保记录二页，证明孙建是天工公司的员工，上诉人已就合同履行方式的变更告知孙建。被上诉人对证据一的三性有异议，网络上发布的内容并不准确，天工公司与天星公司确实存在一定的关联关系，但不能证明孙建是天工公司员工，也不能证明天工公司与天星公司存在人格混同。对证据二的真实性没有异议，证明目的有异议，孙建一直是天星公司的员工，工资也是由天星公司支付，天星公司为孙建缴纳了全部社保，因工作失误，被上诉人没有及时停止孙建在天工公司的社保缴纳。
被上诉人在二审中向本院提交：一、天星公司为孙建缴纳社保证明二页，证明孙建自2012年9月至今均由天星公司为其缴纳社保；二、孙建工资卡交易明细二十五页，证明争议期间尤其是合同变更期间孙建的工资均由天星公司发放；三、郑海萍社保证明二页，证明孙建部分工资由郑海萍个人银行卡发放，郑海萍由天星公司缴纳社保；四、天星公司出具证明一页，证明孙建系天星公司策划，郑海萍系天星公司财务，证明孙建在案涉合同履行期间以及合同变更期间均系天星公司的员工。上诉人对上述证据质证认为，证据一、二、三均不能否认孙建系天工公司员工的身份，且表明天工公司和天星公司存在人格混同；证据四是天星公司单方制作，不能证明待证事实。
本院对上述证据审查后认为，上诉人提供证据一系第三方的陈述，与工商登记资料并不相符，从工商登记资料显示，天工公司与天星公司的法定代表人、住所地、经营范围、投资情况均不同，系两个独立的企业法人主体，上诉人认为天工公司与天星公司存在人格混同并无依据支持，本院不予采信。上诉人提交的证据二和被上诉人提交的证据一系社保部门的缴费记录，且盖有社保部门印章，本院对真实性予以确认。被上诉人提交的证据二、三、四虽上诉人对真实性不予认可，但内容与其提交的证据一能够相互印证，对真实性本院亦予以认定。
经审理，本院除对原审判决认定的事实予以确认外。另查明，2011年8月-2016年4月，天工公司为孙建（身份证号××）缴纳社保。2012年9月-2016年6月天星公司为孙建（身份证号××）缴纳社保。被上诉人确认804865263@qq.com邮箱系孙建所有。
2013年9月20日、2014年1月10日、2014年2月2日，上诉人就三面高炮户外广告于2013年9月24日被拆除，要求以BRT站台灯箱广告的形式代替被拆除的三面高炮户外广告，以及已按照被上诉人的要求于2013年11月8日起将广告画面发布于BRT站台的情形通过邮件形式告知孙建。
本院认为，双方对于签署广告发布合同、补充合同、补充协议，出具情况说明以及三面高炮广告于2013年9月24日拆除的事实均无异议。二审中的争议焦点在于双方是否就合同履行方式的变更达成一致意见。双方协商一致，不应是一方通知即告变更，需要一个协商的过程也就是与设立合同过程一样的要约承诺过程。本案中，孙建作为天工公司的员工，且被上诉人对804865263@qq.com邮箱系孙建所有的事实并无异议，上诉人在2013年9月20日第一封邮件中就广告牌拆除事项以及变更履行方式问题初步予以告知，该内容与被上诉人提交的2013年12月9日上诉人发送给天星公司的情况说明内容相符合。表明最迟到2013年12月，被上诉人已经收到了上诉人变更合同履行方式的要约。在2014年1月10日第二封邮件中明确广告牌已于2013年9月24日被拆除，且被上诉人已将需发布于BRT站台的灯箱广告画面发给上诉人，上诉人将三个画面于2013年11月8日发布于中兴路昌安至城南的BRT各个站台上。希望被上诉人明确是否同意以新的广告发布取代原合同需退还的相应费用。2014年2月22日的第三封邮件中，又进一步明确了在按照被上诉人要求将画面经修改后重新发布于BRT站台的事实。三封邮件内容表明，被上诉人已将广告内容交付给了上诉人，该交付行为可推定为被上诉人对于变更合同履行方式作出了认诺。至此，双方已经完成了变更合同履行方式的协商过程，均应按照变更后的约定履约。
被上诉人认为其并未同意变更合同履行方式，要求退还广告费。那么在上诉人于2014年年初就已将广告变更履行方式、发布时间地点等信息明确告知被上诉人的情况下，被上诉人若不同意该种履行方式，仍要求退还广告费的，应当在告知后的合理时间内提出异议，但被上诉人直到2015年7月也就是双方确认的广告发布截止时间2014年8月4日届满后的一年，才提出书面函件要求退还广告费。从诚实信用原则出发，在被上诉人明知上诉人以其他方式履行合同，未及时提出异议，直至合同履行完毕，被上诉人才提出未按约履行的，应视为对该履行方式的追认。
综上，因上诉人在二审中提交了新的证据，致使原判认定事实有误，被上诉人要求上诉人退还广告费的请求并无相应事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯商初字第3306号民事判决；
二、驳回被上诉人浙江天工置业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费2642元，由上诉人绍兴市大地广告有限公司负担；二审案件受理费2642元，由被上诉人浙江天工置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 靓
审 判 员 陆卫东
代理审判员 王 瑜
二〇一六年七月十一日
书 记 员 曹颖颖