连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0703民初3711号原告刘某某，男，1964年4月29日生，汉族，住连云港市连云区。委托代理人纪连军，连云港市赣榆区青口法律服务所法律工作者。被告连云港新大陆置业有限公司，住所地连云港市连云区华璟大酒店8楼。统一社会信用代码证91320700550297355A。法定代表人黄冬青，董事长。委托代理人刘凤，江苏宏浩律师事务所律师。原告刘某某诉被告连云港新大陆置业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年11月23日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘某某向本院提出诉讼请求，1、要求被告支付原告非法解除与原告无固定期限劳动合同的经济赔偿金49200元（4100元×6个月×2倍）；2、代通知金4100元（被告未提前30天通知原告解除劳动合同的赔偿金）；3、拖欠原告工资36900元（2016年1月到9月共9个月，每月工资4100）；4、加班工资：法定假日加班工资30618元（2010年11月到2016年3月，每年法定假日9天加班，日工资189元，主张3倍，9天×6年×189元×3倍）；休息日加班工资235872元（104天×6年×189元×2倍）；年假工资19845元（35天×189元×3倍）；平时加班76464元（每天1小时×360天×6年×23.6元每小时），上述共计452999元。事实与理由：原告于2010年2月起在被告单位上班，被聘为公司监事，后又被聘为办公室主任兼后勤（食堂）采购员工作，至今被告一直未与原告签订书面劳动合同，按相关规定，双方应为无固定期限的劳动合同关系。2016年3月在未与原告协商的情况下，被告单方面变更原告工作岗位，后又以原告“自动离职”为由欲解除与原告的劳动合同。原告认为被告单方变动原告工作岗位的行为触犯相关法律，被告提出解除劳动合同的理由也不符合法律规定，所以被告是非法解除与原告的劳动合同，应当支付原告非法解除劳动合同赔偿金及因被告没有提前30天通知原告解除劳动合同的代通知金。原告处2010年2月到原告处上班起法定假日、休息日都未休息过，正常工作日基本每天工作时间都长达12小时，被告应支付原告法定节假日、休息日、正常工作日等的加班工资。另被告还拖欠原告2016年1月至9月的工资，要求被告一并给付。原告在被告非法解除原告劳动合同前12个月平均工资为4100元，原告共计在被告处工作6年7个月。被告连云港新大陆置业有限公司辩称，1、被告只欠原告2016年1月到3月份工资12300元，这里应扣除原告工作期间以2550元基数缴纳的社会保险中其个人应承担的部分815.2元（每月271.73元）及公积金486元（每月162元）、个人所得税款45.51元（每月15.17元），另还应扣减被告为其补缴纳的2016年3月以前的社会保险费用中个人应承担的部分4633.37元（由公司先行垫付），2016年4月到8月份社会保险4926元中，原告应承担的1338.75元。裁决书中应当给付的工资是4981.12元，这是被告应该给原告的工资。2、原告是无理由离开公司，不享有经济补偿金。从原告自己在劳动监查大队的陈述材料可以看出，原告自己也认可其工作到2016年3月。2016年3月后，并没有按照公司会议要求接任销售总监，交出办公室主任的工作给黄冬青，属于擅自离职。3、原告要求加班工资根本没有依据，被告单位因为与承建方发生矛盾，七彩云山项目长期停建，根本不存在其所说的加班情况，所以其计算的加班工资没有依据。经审理查明，原告于2010年11月进入被告处工作，任办公室主任一职，原告的工资标准自2014年1月起为每月4100元。原告在被告处工作至2016年3月12日，此后未再至被告处上班，被告自2016年1月起未再向原告发放工资。原告2016年1月至3月个人应承担社会保险费、住房公积金和个人所得税共计1346.76元；2016年9月13日被告为原告补缴2013年11月至2016年3月的社会保险费，其中应由原告个人承担的社会保险费为4633.37元，该款已经由被告垫付；被告以2550元的缴费基数为原告缴纳了2016年4月至8月的社会保险费共计4926元，其中应由原告个人承担的社会保险费为1338.75元。上述事实有原、被告陈述及原告提供的相关缴费凭证在案证明，原、被告均无异议，本院依法予以确认。原告于2016年9月向连云港市连云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付其2016年1月至8月的工资32800元、经济补偿金28700元、2010年11月至2016年3月加班工资228000元。仲裁委于2016年11月9日出具《仲裁裁决书》，部分支持了原告主张的2016年1月至3月的工资；因原告在仲裁时主张的经济补偿系因被告不发放工资而主张的补偿，原告未向被告提出解除劳动关系，仲裁委以原告主张的经济补偿无事实和法律依据，不予支持；对原告主张的加班工资以证据不足亦不予支持。原告对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。本案在审理过程中，原告主张被告系非法解除与原告的劳动关系，要求被告支付其非法解除劳动关系补偿金49200元及被告未提前30天通知原告解除劳动合同的代通知金4100元。原告对其主张的法定假日加班工资30618元、休息日加班工资235872元、年假工资19845元、平时加班工资76464元。原告就其加班事实申请证人苏某、宋某、管致义、王某出庭作证，四名证人均证实被告单位有指纹打卡机，是有考勤记录的，而原告全年无休地在上班；管致义、王某称被告所发的工资没有根据考勤记录向员工发放工资，证人均没有因考勤被扣过工资。原告认为证人证言可信，能相互印证，证明原告法定节假日、休息、平时工作日加班的事实，也证明加班的重要证据在被告处，被告如不提供考勤机的打卡记录，应承担不利后果。被告认为苏某、宋某都是公司最基层的劳务人员，其不可能控制到管理层员工的工作情况，原告作为公司管理人员，担任了办公室主任，其有权根据考勤机制作考勤记录，如果存在加班事实，足有理由申请加班工资，在长达两年多时间内，根本就没有任何考勤记录申报加班工资，只能说明原告要求加班工资根本没有证据，仅依靠证人证言来证实其有加班事实，不能证实其全部的加班情况；证人管致义、王某与原告属于同一类情况，在2016年3月12日无故不参加公司的会议，在公司会议通知发放到个人邮箱后，没有按照会议通知的精神到位任职。到2016年7月原告、王某、管致义、陶明垚四人共同投诉到劳动监查大队，查处劳动保险少缴纳情况，并均提起了劳动争议仲裁，陶明垚经仲裁委调解，领取了2016年3月份以前的工资，调解结案，其他三位一直在劳动仲裁后不服仲裁裁决，现均在诉讼中，与被告有利害关系，其证言带有个人意见，不能公正的反映客观情况。被告对四名证人证言均不予认可。本案在审理过程中，被告仅提供2016年4月份以后的考勤记录，主张被告在2016年3月份之前没有考勤记录，工资也没有依据考勤发，原告领取的是固定工资。本院认为，原告与被告的劳动关系成立。法律规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。本案中，被告认可拖欠原告2016年1-3月工资，故本院对原告要求被告支付2016年1-3月工资12300元的诉讼请求依法予以支持。被告认为应当扣除被告为原告社会保险费、住房公积金中应当由原告个人承担的部分和个人所得税，被告该主张符合法律规定，本院依法予以支持，故对由被告为原告缴纳的应由原告个人承担的7318.88元应当从被告应付原告的工资中予以扣减。对原告主张的2016年4-9月的工资，因原告认可自2016年3月以后未再至被告处上班，故原告主张该期间工资无事实依据，本院依法不予支持。对原告主张的经济补偿和代通知金，因原告在申请劳动仲裁是主张的经济补偿系因被告不发放工资而主张的补偿，并没有主张与被告之间的劳动关系是否解除，故原、被告之间的劳动关系是否解除没有经过仲裁前置程序，故本院对原告在本案中主张因被告非法解除劳动关系而应支付的补偿金和代通知金，无法律依据，本院依法不予支持。对原告主张的加班工资，其中原告主张的应休而未休年假的工资，不属于法院受案范围，原告可以通过劳动行政部门解决。法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告对主张的法定假日、休息日、平时加班工资，原告仅向本院申请四名证人出庭作证，证明其加班事实及被告有考勤制度并每月将考勤报财务，但证人均称其工资并没有因考勤而扣过工资。被告对证人证言不予认可，否认2016年3月之前有完善的考勤制度。对此本院认为，原告申请的证人证言，不足以证明原告主张的加班事实，且原告作为被告公司的办公室主任，考勤机记录由其部门负责，其在2016年3月以后没有到被告公司上班，也没有交接工作，也没能提供被告有完善考勤制度的证据，不仅有原告陈述及证人证言，不足以证明被告掌握加班事实存在的证据。因此原告主张的加班工资于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告连云港新大陆置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘某某工资4981.12元。二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费10元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判员 王 艳二〇一七年二月二十三日书记员 张林林法律条文及上诉须知附录法律条文（一）《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方，办理工作交接。用人单位依照枉法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存十年备查。（二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。（三）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九十劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担浰后果。（四）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获得批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力