辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终946号
上诉人（原审被告（反诉原告））：常明宇，男，1981年11月25日出生，汉族，现住辽宁省黑山县。
委托诉讼代理人：马静、王程程，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告（反诉被告））：黑山正大房地产开发有限公司，住所地黑山县宽广街38号。
法定代表人：曹洪，该公司经理。
委托诉讼代理人：叶佳卉，该公司职员。
委托诉讼代理人：夏桂君，辽宁智源律师事务所律师。
上诉人常明宇与被上诉人黑山正大房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案,不服辽宁省黑山县人民法院（2017）辽0726民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常明宇的委托诉讼代理人王程程与被上诉人黑山正大房地产开发有限公司的委托诉讼代理人叶佳卉、夏桂君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人常明宇上诉请求：1.请求二审法院依法撤销锦州市黑山县人民法院（2017）辽0726民初2032号民事判决，依法改判；2.请求二审法院依法支持上诉人的反诉请求；3.涉诉一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判，理由如下：1.上诉人与被上诉人签订的《福山时代购物广场购房协议》不具备商品房买卖合同的主要内容，对于双方权利和义务的条款约定不够详细和明确，因此原审法院以此为判决依据不符合法律规定和案件事实。根据《商品房销售管理办法》第十六条之规定，该购房协议并没有约定交付使用的条件、装饰设备标准承诺、以及供水、供电等公共设施交付承诺和有关权益、责任以及办理产权登记等相关事宜。缺乏对上述条款的约定，该购房协议就不属于商品房买卖合同，原审法院对该《协议》的性质认定错误。2.一审法院认定案涉房屋已经交付给了上诉人，这是不符合事实和法律规定的。首先，被上诉人主张已电话通知上诉人，但未向法院出示任何证据，其次，按照双方协议约定应该于2013年6月30日将房屋交付给上诉人，上诉人从未接受过被上诉人向上诉人交付的房屋，后来上诉人自己经营一段时间是防止损失扩大，而不是基于被上诉人交付行为而取得的房屋经营权，上诉人经营期间房屋并不符合交付条件，因为当时案涉工程未完工；再次，合同具有相对性，交付房屋是被上诉人应当向上诉人履行的义务，不能以上诉人知情就认定房屋交付了；最后，此案为发回重审案件，原（2016）辽0726民初1973号民事判决书已被撤销，当时上诉人的答辩意见不应采纳，答辩意见应以本次一审的答辩意见为准，一审法院采纳原一审上诉人的答辩意见认定房屋已交付给上诉人不符合事实和法律规定。3.一审法院认定没有办理贷款才导致没有换正式的《商品房买卖合同》系认定事实错误。根据购房协议的约定，被上诉人应当通知上诉人换签正式《商品房买卖合同》，上诉人应当在三日内与被上诉人换签，上诉人办理按揭贷款手续需在十日内提供所需必备材料，并到指定银行办理按揭贷款手续。上诉人未换签正式合同、未办理按揭贷款是因为被上诉人没有通知上诉人，而被上诉人也未出具任何证据通知了上诉人。4.一审法院已认定被上诉人提供的证据有瑕疵，但是却给予采纳，这不符合证据采信规则，应当要求被上诉人对有瑕疵的证据进行补强，否则不应当采信。根据被上诉人提供的两份商品房预售许可证显示的时间分别是2014年9月23日和2015年1月12日，但被上诉人与上诉人签订的购房协议的时间是2012年8月14日，当时被上诉人并没有预售许可，说明在签订购房协议时被上诉人存在明显的欺诈行为。被上诉人在一审中提供的三份房屋建筑工程竣工验收书显示工程竣工的时间是2014年9月22日，根据《建筑法》、《合同法》、《建筑工程质量管理条例》和《城市房地产管理法》的规定：建设工程经竣工验收合格后才能交付使用，未经验收合格不得交付使用。涉案的商场是在2014年1月22日开业，但是当时工程并未竣工，不符合交付条件，所以到现在为止上诉人从未接受过被上诉人交付的竣工合格房屋，被上诉人不仅违反了2013年6月30日交房的约定，而且还违反了法律规定将未竣工的工程投入使用。上述被上诉人的违约行为一审法院均没有论述，明显偏袒被上诉人。5.根据上诉人与被上诉人签订的《购房协议》，房屋的楼层和房间号是固定的。案涉房屋是用于经营的当铺，因此根据不同的位置单价也不同，因此上诉人购买的档口位置应当是固定的，现上诉人的档口已被围挡挡住，一审法院并没有到案涉地点查看，就直接对上诉人提供的证据不予采信，违背了法律规定。现在案涉房屋被他人占有装修，再次证明被上诉人没有按照合同约定，实际交付案涉房屋。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，被上诉人明显违约在先，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益，支持上诉人的反诉请求。
黑山正大房地产开发有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉。1.答辩人虽然没有在2013年6月30日前交付商铺，但在2013年9-10月就交付了商铺，此时，有很多购买商铺的业主对自己的商铺进行装修，或者将商铺委托出租，福山时代购物广场在2013年10月份开始装修，于2014年1月22日正式开业，因此，答辩人虽晚3个多月交付商铺，但没有影响上诉人经营使用商铺，福山时代购物广场自开业以来，经营效益一直挺好的，因为他是黑山第一个大型综合购物商场，几年来，已经带动了周边的产业。是上诉人不到被上诉人处办理手续，并不是被上诉人不交付。2013年10月18日上诉人交了2920元物业费，当日又交了2000元质量保证金，2013年12月22日交了2000元装修保证金，上诉人自己经营一段时间后搁置了，所以上诉人说没有交付商铺没有事实依据。上诉人现在对自己的商铺如何使用与我们没有关系。依据相关法律，上诉人解除权消灭。
黑山正大房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告常明宇给付购房款124700元；2、按中国人民银行同期贷款利率给付自2015年7月1日起至给付日止的房款利息；3、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：黑山诚信房地产开发公司为房地产开发企业，该公司于2012年在黑山县黑大公路北段南湖加油站北侧开发“福山时代购物广场”工程项目。并于2012年6月至2014年9月份分别办理了建设用地规划许可证、土地使用权证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证，对外出售购物广场商铺。2012年7月13日，黑山县诚信房地产开发有限责任公司与常明宇签订福山时代购物广场购房协议，协议内容约定主要如下：一、房源情况，乙方（注：指被告常明宇，下同）自愿购买甲方（注：指黑山县诚信房地产开发有限责任公司，下同）开发的福山时代购物广场3
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7号商铺，建筑面积为29.09平方米，单价9683.40元/平方米，总房款281690.00元，并享受99折；二、付款方式，1、乙方为一次性付款，于×年×月×日交齐上述房款；2、乙方为银行按揭，于2012年7月13日付清总房款50%（含已付定金）即141690元；三、交付时间，甲方在2013年6月30日前交付该房，乙方在付清总房款时，按规定交纳采暖费、物业费、保证金等相关费用后，即可领取钥匙；四、违约责任，1、乙方确保其通讯地址及联系电话正确无误。如由于乙方原因，导致甲方不能联系乙方而产生的任何损失，一切责任由乙方负责。2、甲方通知乙方换签正式《商品房买卖合同》及其附件时，乙方需在三日内与甲方换签，乙方办理按揭贷款手续的需在十日内提供所需必备材料，并承担由于按揭贷款所产生的各项费用，并到指定银行办理按揭打款手续。逾期不来者，甲方有权单方解除本协议，并有权对其所认购的房产另行处理。同时乙方已交付的房号认购定金，不予退还。3、甲方未按本协议执行，另行出售该商品房，甲方将按同期银行活期存款利率退还乙方已交购房款及利息。4、房竣工结算时，以产权部门告知的实际面积为准，进行多退少补。5、未尽事宜，双方协商解决。于签订协议当日，被告交付了房款141690元。原告将商铺交付被告后，曾电话通知被告办理换签正式买卖房屋合同，被告终因贷款利息太高，未办理换签正式买卖房屋合同，继而银行贷款手续亦未办理。现尚欠原告商铺款131479元，至今未给付原告。庭审时，原告诉称，将福山时代购物广场3
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7号商铺面积经测量后为27.51平方米。同时查明，原告所称的商铺，为楼层内划分若干个开放式档口。另查明，2014年5月13日原告的名称由黑山县诚信房地产开发公司变更为黑山正大房地产开发有限公司。一审法院认为，黑山诚信房地产开发公司为房地产开发企业，于2014年5月13日将名称变更为黑山正大房地产开发有限公司，即本案原告，依照《中华人民共和国公司法》第七条规定，公司名称变化应办理变更登记，但不影响权利义务的履行，原告承接了原企业的权利义务。原告进行房地产开发，虽原告提供的相关土地、建设、规划、施工、预售许可等证件存在一定瑕疵，均不足以否定上述证件真实性、合法性和关联性作用，原告具有开发建设及预售商品房的主体资格；关于双方签订的协议性质问题，原告与被告签订的《福山时代购物广场购房协议》，是原被告双方真实的意思表示，从协议形式及内容上审查，其协议的内容包含了商品房买卖合同的主要内容，该协议不违反国家法律政策，是真实有效的，应视为具有房屋买卖合同性质；关于涉案商铺是否交付问题，从双方签订的协议约定上看，双方确定了电话联系方式。庭审中，原告称已电话通知，且在原审庭审中，原告陈述起诉理由事实之后，被告的答辩意见为“没有意见，同意还款，没有钱”，足以证明对于原告起诉的相关交付、办理房贷等事实予以认可，且被告代理人也承认经营一段时间，因此原告交付商铺这一事实可以认定；从另一个角度上看，虽然原告与被告签订的协议是一对一的，但对于原告销售及交付商铺是点对面的，是面向公众公开的，被告以不知情予以否认交付的事实是不符合常理的；关于换签正式商品房购买合同问题，因从签订的协议到换签正式的“商品房买卖合同”并不需要任何附加手续，被告因没有钱没有办理按揭贷款，而办理按揭贷款才需要换签正式合同，所以没有办理按揭贷款最终导致没有换签正式合同；因此，双方签订的协议合法有效，双方应按约定履行；据此上述之理由，反诉原告提出的反诉请求，证据不充分，理由不成立，予以驳回；本诉被告应当向本诉原告直接支付的剩余商铺款，其商铺价款应以实测面积进行计算（27.51平方米×9683.39元/平方米=266390元，扣除已付款141690元），本诉被告尚需支付124700元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条之规定，判决如下：一、本诉被告常明宇于本判决生效之日起十日内给付本诉原告黑山正大房地产开发有限公司剩余商铺款人民币124700元；二、驳回本诉原告其它诉讼请求；三、驳回反诉原告常明宇的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2794元，反诉费1567元，由本诉被告（反诉原告）常明宇负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人常明宇提交了两张商铺的照片，证明涉案商铺被他人使用装修，被上诉人已经构成违约。被上诉人称对照片真实性没有意见，但装修是商场统一装修，并不是被上诉人将商铺出租他人。本院对照片的真实性予以确认，但通过照片无法证明被上诉人将商铺交由他人使用的事实，故本院对该证据不予采信。被上诉人提交了福山时代购物广场的收款收据三张，证明2013年10月上诉人已经收到商铺并且开始使用。该收款收据的交款人为上诉人常明宇，上诉人在福山时代购物广场并无其他商铺，结合上诉人曾在案涉房屋中经营过一段时间的事实，本院对该证据予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于双方签订的协议是否具有房屋买卖合同性质问题。双方于2012年7月13日签订的《福山时代购物广场购房协议》是双方真实的意思表示，不违反国家强制性规定，是真实有效的，应受法律保护。该协议对双方名称、标的房屋的情况、付款方式、交付时间及违约责任进行了明确约定，具备合同的基本要素，能够明确协议的主要内容为买卖房屋行为，故应视为具有房屋买卖合同的性质。关于涉案商铺是否交付问题。上诉人在二审庭审中自认，利用案涉房屋经营过二、三个月的时间，且被上诉人提交了上诉人在2013年10月、12月间交纳物业费、质保金、装修保证金的收款收据，故应认定该商铺已经实际交付上诉人使用。上诉人的上述抗辩不能对抗其应当支付购房款的义务，对上诉人的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人常明宇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4361元，由上诉人常明宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李兴江
审 判 员 姜 岩
审 判 员 王 晶
二〇一八年七月五日
法官助理 郭建华
书 记 员 李惠君