安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终852号
上诉人（原审被告）：安徽徽超置业有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：胡磊，该公司董事长。
委托代理人：彭道周，该公司员工。
委托代理人：王平，安徽原声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘荣明，1970年4月14日生，汉族，住安徽省霍邱县。
被上诉人（原审原告）：金元霞，1971年5月3日生，汉族，住安徽省霍邱县，系刘荣明之妻。
上述两被上诉人共同委托代理人：甄宜明，安徽冠楚律师事务所律师。
上诉人安徽徽超置业有限公司（以下简称徽超置业公司）因与被上诉人刘荣明、金元霞商品房买卖合同纠纷一案，不服霍邱县人民法院于2016年3月16日作出的（2016）皖1522民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人徽超置业公司委托代理人王平、被上诉人刘荣明、金元霞共同的委托代理人甄宜明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘荣明、金元霞诉称：2013年8月8日，刘荣明与徽超置业公司签订商品房认购协议书，后刘荣明按认购协议书约定，于当月16日用夫妻共有资金一次性付清购房款1053580元。现因该认购商品房建筑面积超出原认购时约定面积89.87㎡，徽超置业公司要求刘荣明补交商品房多出面积的价款，刘荣明拒付。又加之徽超置业公司逾期交付该商品房，且该商品房在2015年4月逾期交付使用后，至今已九个多月，因徽超置业公司不予协助配合的原因，未取得房屋权属证书。双方为此发生争议，遂提起诉讼：1、要求徽超置业公司协助办理该商品房权属证书；2、该商品房多出面积在约定的建筑面积3%以上的，价款由徽超置业公司承担，所有权归刘荣明、金元霞享有；3、要求徽超置业公司向刘荣明、金元霞赔偿逾期交房损失105358元，后变更为逾期取得房屋权属证书损失105358元。
原审被告徽超置业公司辩称：双方签订的商品房认购协议书，未约定商品房交付期限。刘荣明在2015年4月提出要房，其便将该商品房交付，不存在逾期交房的问题。商品房权属证书的办理，需买卖双方签订商品房买卖合同后方可办理。而买受人刘荣明与其尚未签订商品房买卖合同。因此，未办理商品房权属证书的责任，不应由其一方承担，是双方责任导致的结果。故在不完全归责于出卖人的情况下，出卖人对买受人未取得房屋权属证书的，不应赔偿其损失。另认购协议书第一条约定，该商品房建筑面积约为230.04㎡，面积最终以房管部门实际测量为准，多退少补。而最终房管部门对该商品房建筑面积测量为319.91㎡，比认购协议书约定的面积多出89.87㎡。所以，刘荣明夫妇应按原购房价格补齐多出面积的房价款。综上要求驳回刘荣明、金元霞的诉讼请求。
原审法院审理查明：2013年8月8日，金元霞之夫刘荣明与徽超置业公司签订盛世豪庭商品房认购协议书，协议书中有关商品房的位置、面积、价款、定金、付款方式与期限等约定如下：刘荣明向徽超置业公司认购位于霍邱县姚李镇105国道与光华西路交叉口“盛世豪庭”小区5栋向右边的104-105室住宅（或商铺），建筑面积约为230.04㎡，面积最终以房管部门实际测量为准，多退少补；该住宅（或商铺）的单价为5500元／平方米，总房价款为人民币1265220元；认购协议书签订之日交付定金40000元；一次性付款的，自本协议书签订之日起7日内，与出卖方签署《商品房买卖合同》等。该协议书对面积误差比例及处理方式未作约定，亦未约定违约金事项。刘荣明于当月16日，经徽超置业公司将原认购价5500元／平方米优惠至4580元／平方米，一次性付清总房价款1053580元，徽超置业公司出具了收款收据，但双方未签订商品房买卖合同。该栋楼于2014年3月竣工，同年12月7日由霍邱县房地产管理局测绘队对盛世豪庭小区已竣工楼盘的建筑面积进行测量，该讼争商品房104-105室的建筑面积测量为319.91㎡，比认购协议书约定的面积多出89.87㎡。同年12月31日，徽超置业公司向已测量的商品房的买受人交付房屋，但未向刘荣明交付。直至2015年4月，刘荣明提出要房，徽超置业公司才予以交付使用。后刘荣明要求徽超置业公司协助办理所购商品房权属证书时，徽超置业公司却要求刘荣明按原购房价，补齐所购商品房多出面积的房价款后，才予配合办理权属证书，致使该商品房权属证书至今未取得。双方遂产生纠纷，协商未果。
原审法院另查明：认购协议书约定的建筑面积230.04㎡，是徽超置业公司根据设计图纸得来的数据，徽超置业公司并认可该数据与实际建筑面积的误差通常在绝对值3%以内。金元霞系刘荣明之妻，夫妻双方用家庭共有资金购买位于盛世豪庭小区5栋向右边的104-105室住宅（或商铺）。
原审法院审理认为：综合各方诉辩及举证质证意见，归纳本案争议焦点为：一、该商品房认购协议书是否具有商品房买卖合同的效力；二、该商品房认购协议书第一条约定如何解释较为合理，即该讼争商品房建筑面积多出89.87㎡，如何处置；三、刘荣明所购买的该商品房，至今未取得房屋权属证书的原因，是否是徽超置业公司所致，徽超置业公司应否赔偿其损失105358元。
关于焦点一。刘荣明、金元霞认为：其与徽超置业公司签订的虽是商品房认购协议书，但该认购协议书约定了商品房的位置、面积、价款、定金、付款方式与期限等内容，具备商品房买卖合同应有的主要内容，且双方已按协议书约定，履行了交房付款义务。因此，该认购协议书应视为商品房买卖合同，具有商品房买卖合同的效力。徽超置业公司认为：其仅与刘荣明签订了商品房认购协议书，从未签订商品房买卖合同。若将认购协议等同于买卖合同，势必混淆两个不同概念的区别，于法有悖，故该认购协议书不具有商品房买卖合同的效力。该院认为：《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同。本案争议的商品房认购协议书，符合本条规定的要件，即具备商品房买卖合同的主要内容及出卖人收受了购房款的两要件，该商品房认购协议书具有商品房买卖合同的效力。
关于焦点二。刘荣明、金元霞认为：房屋建筑面积的约定在房屋买卖合同中是主要条款，提供格式条款的出卖人在未告知买受人所购房屋建筑面积存在不确定风险的情况下，当建筑面积不确定的风险出现时，该风险应由出卖人承担。本案刘荣明、金元霞所购商品房，原约定建筑面积为230.04㎡，后实际建筑面积为319.91㎡，多出面积89.87㎡的价格风险，除去其合理误差面积6.90㎡（230.04㎡3%）的价款外，理应由徽超置业公司承担，多出面积的所有权归属于刘荣明、金元霞。徽超置业公司认为：双方签订商品房认购协议书的第一条，已明确约定所售商品房建筑面积最终以房管部门实际测量为准，多退少补。因此，刘荣明、金元霞应承担多出面积89.87㎡的价款风险。该院认为：本案双方就商品房的买卖属于预售形式的买卖。预售商品房的建筑面积来源于开发商建设工程规划设计图纸，图纸设计的面积与实际建筑面积存在误差，法律法规等允许误差的建筑面积为绝对值3%以内（含3%）。徽超置业公司在庭审调查中陈述，该商品房认购协议书第一条约定的建筑面积230.04㎡，是依据于其工程规划的设计图纸，该图纸设计面积与实际面积之差在绝对值3%以内（含3%）。由此可见，双方约定“面积最终以房管部门实际测量为准，多退少补”，旨在测量图纸设计的建筑面积与实际建筑面积之间的误差，并非抛弃双方约定的基准面积，而随意地增加或减少，除非对面积误差比例及处理方式有特别约定。否则，买受人将难以承受其建筑面积剧增陡降的风险。因此，仅有“以房管部门实际测量为准，多退少补”的约定，而对面积误差比例及处理方式未有约定的，应视为面积约定不明确，应依据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：……面积误差比绝对值超出3％，买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人。据此，本案讼争的多出建筑面积89.87㎡中，合理误差多出面积为230.04㎡3%即6.90㎡，由刘荣明、金元霞按原购房价4580元／平方米，向徽超置业公司补交该房价款即31602元（6.90平方米4580元／平方米），合理误差之外的建筑面积为82.97㎡，其房价款由徽超置业公司承担，其所有权归属于刘荣明、金元霞。
关于焦点三。刘荣明、金元霞认为：双方签订的商品房认购协议书，虽未约定交房期限，但该讼争商品房所在的5#楼在2014年12月31日具备向买受人交房的条件，且徽超置业公司在即日已向其他买受人交付了房屋，唯独不向刘荣明交房。直到2015年4月，刘荣明提出要房，徽超置业公司才予交付，其显然违反了同等对待原则及诚信原则。徽超置业公司不仅逾期交房，还以刘荣明、金元霞拒绝补齐多出建筑面积89.87㎡的房价款为由，在买受人刘荣明、金元霞要求办理房屋权属证书时，徽超置业公司拒绝履行协助义务。自该商品房交付使用九个多月，因徽超置业公司的拒绝行为，至今未取得房屋权属证书，为此，要求徽超置业公司赔偿其损失105358元。徽超置业公司认为：取得该房屋权属证书，需双方签订商品房买卖合同后方可办理。而合同的签订是双方行为，刘荣明、金元霞作为合同的另一方，当然有其责任。因此，未取得该房屋权属证书的原因，不可完全归责于徽超置业公司。再加之，刘荣明、金元霞未补齐多出建筑面积的房价款，自然不应取得该房屋权属证书。其以此要求赔偿损失的请求，应予驳回。该院认为：《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……当商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；合同没有约定违约金或损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。本案双方签订商品房认购协议书后，买受人刘荣明、金元霞按约定一次性付清购房款，同时双方应按约签订商品房买卖合同，但徽超置业公司仅收取房款，未与买受人签订商品房买卖合同。因此，徽超置业公司对此负有不作为的责任。徽超置业公司进而又以刘荣明、金元霞未补齐多出建筑面积的房价款为由，明确拒绝履行在刘荣明、金元霞办理房屋权属证书时其应协助的义务。据此可见，刘荣明、金元霞未能取得房屋权属证书，是由于出卖人徽超置业公司的原因所致。因此，徽超置业公司应当承担违约责任，赔偿刘荣明、金元霞的该项损失。因该商品房认购协议书未约定违约金，该项损失数额又难以确定，故可按刘荣明、金元霞已付购房款总额1053580元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，酌定计息6个月，即损失款为35747.97元（1053580元0.435%6＋1053580元0.435%30%6）。故刘荣明、金元霞的损失赔偿请求105358元中的超出部分，不予支持。
另该院认为：金元霞系刘荣明之妻，该商品房虽以刘荣明个人名义购买，但购房款是以夫妻共同财产支付的，因此，该商品房所有权应为刘荣明、金元霞夫妇共同共有。
综上，徽超置业公司辩称驳回刘荣明、金元霞诉讼请求的理由不成立，不予采纳。刘荣明、金元霞的各项诉请，除其损失赔偿请求过高的部分不予支持外，其余请求，予以支持。该院据此依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第五条、第十四条第（二）项、第十八条第一款第（二）项第二款之规定，判决：一、原告刘荣明与被告安徽徽超置业有限公司签订的商品房认购协议书具有商品房买卖合同的效力；二、原告刘荣明、金元霞在办理所购商品房（位于霍邱县姚李镇105国道与光华西路交叉口“盛世豪庭”小区5栋向右边104-105室住宅或商铺）权属证书时，被告安徽徽超置业有限公司应履行协助义务；三、原告刘荣明、金元霞所购商品房（位于霍邱县姚李镇105国道与光华西路交叉口“盛世豪庭”小区5栋向右边104-105室住宅或商铺）多出建筑面积89.87㎡，其中6.90㎡的房价款即31602元，由原告刘荣明、金元霞向被告安徽徽超置业有限公司支付，余下82.97㎡，其房价款由被告安徽徽超置业有限公承担，其所有权归属于原告刘荣明、金元霞；四、被告安徽徽超置业有限公司赔偿原告刘荣明、金元霞损失款35747.97元。上述三、四两项金钱给付数额相比除后，余款4145.97元于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由刘荣明、金元霞负担500元，安徽徽超置业有限公司负担2000元。
徽超置业公司不服上述判决，上诉称：一、原审判决第一
项内容超出原审原告的诉讼请求；二、一审法院准予刘荣明、金元霞在一审第一次开庭结束后变更诉讼请求，违反法律规定；三、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、关于面积误差的处理，双方有明确约定，并非一审法院认定的“约定不明”；2、一审法院认定其负全部违约责任明显错误。首先，其是严格按照工程规划和设计图纸来施工的，并竣工验收合格，中间并没有变更设计或违法施工等情形，其对施工没有任何过错；其次，面积误差是客观存在的，且双方签订合同时房屋尚未建成，其是按照图纸上的建筑面积拟订合同的，该误差不是其故意为之；再次，刘荣明、金元霞并未支付面积超出部分房款，即使3%范围内的部分也拒绝缴纳，存在明显的过错；此外，双方未约定何时办理房产证，亦未约定违约金，刘荣明、金元霞变更诉请超出法定期限，一审法院以金融机构计收逾期贷款利息标准计算违约金属于适用法律错误，且计算方式错误。综上，请求二审法院撤销原判、发回重审，一、二审诉讼费用由刘荣明、金元霞负担。
刘荣明、金元霞答辩称：一、其一审诉讼针对的是商品房买卖的附随义务，一审法院查明认购协议书是否具备商品房买卖合同的效力是判决的基础，没有超出诉请；二、一审程序正当，其变更诉讼请求在第二次庭审辩论终结前，符合民诉法解释的规定；三、从安徽省高级人民法院（2014）皖民申字第00281号民事裁定可以看出，本案关于面积的约定属于约定不明，应当根据商品房买卖合同案件司法解释第十四条来处理；四、徽超置业公司延期交房，且不协助办理权属证书，应按照法律规定承担违约责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，刘荣明、金元霞提供了三张照片，证明：1、因承重柱建在房屋中间，徽超置业公司擅自改变房屋的形状，影响了案涉房屋的正常使用价值；2、徽超置业公司如果明知存在近90平方米的误差，即存在明显的欺诈行为，意图加重购房人的责任，属于强买强卖。
徽超置业公司质证认为：真实性、合法性、关联性有异议，不能反映房屋坐落及面积等相关与涉案房屋有关联性的信息；且证明目的亦不能成立，一审中其已提供了规划许可证、施工许可证、图纸、竣工验收报告等全部证件，其是严格按照规划设计图纸要求施工的，不存在欺诈和强买强卖。
徽超置业公司对刘荣明、金元霞一审中提供的安徽省高级人民法院的民事裁定书补充意见如下：刘荣明、金元霞依据该裁定认为本案认购协议书面积约定不明不正确，认购书对面积约定明确，符合正常认知，应予确认；认购协议书并没有免除一方责任，加重对方责任，排除对方主要权利之情形，不属于格式条款。该协议书并没有约定何时交房，刘荣明、金元霞提出的延期交房不实；刘荣明、金元霞即使3%范围内的补交房款义务都未履行，一审法院认定其承担全部的违约责任明显不当。
刘荣明、金元霞发表反驳意见如下：安徽省高级人民法院的民事裁定书的所指的内容与本案约定一致，徽超置业公司所谓的众所周知的事实应指法律规定的绝对值3%范围内的误差，不能任意扩大，本案房屋面积超过近90平方米明显属于不合理范围；关于3%范围内的房屋价款，其愿意依据规定履行。
经审查，本院对刘荣明、金元霞提供的证据认证如下：经过庭审比对，照片反映的确系案涉争议房屋，对其真实性予以确认；本院对一审证据的认证意见与一审一致。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：预售商品房的面积来源于建设工程规划设计图纸，该面积与实际测量面积客观上存在误差，但根据法律规定，该误差比例应限定于绝对值3%范围以内。否则，对于购房者而言，其对所购房屋将不能产生合理的使用期待，亦不能承受实际面积剧增陡降产生的经济风险。本案中，认购协议书虽然约定了“面积以房产部门实际测量为准，多退少补”，却未对面积误差比例及处理方式作出约定，不应视为双方已对面积差异处理进行了明确约定，一审法院据此依照《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第十四条的相关规定对案涉房屋面积差异部分进行处理并无不当。由于该条的适用并不以出卖人对面积差异存在过错为前提，徽超置业公司以其系按照设计图纸施工不存在过错为由进行抗辩，理由不成立。
关于逾期办理房产证的违约责任问题，徽超置业公司认为导致房产证未能办理的原因在于刘荣明、金元霞未与其签订商品房买卖合同、未补交超出面积的购房款。经审查，本院认为，刘荣明、金元霞作为购房者，已按照认购协议书的约定全额交付了购房款，说明其对获得房产有着积极的期待，不可能怠于办理相关手续；对于房屋面积出现巨大差异刘荣明、金元霞不存在过错，徽超置业公司亦无证据证明刘荣明、金元霞拒绝缴纳3%范围内的购房款，一审法院据此判令徽超置业公司按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付违约金并无不当。
关于徽超置业公司所持的一审法院超诉请判决问题，由于认购协议书是否具备商品房买卖合同的效力系本案判决的基础，虽然刘荣明、金元霞未就此提出明确的诉请，但其诉请的其他内容均建立在此基础之上，一审就此作出判决并未超出刘荣明、金元霞的诉讼请求；刘荣明、金元霞在第二次庭审辩论结束前申请变更诉讼请求，符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条的规定，本案不存在上述解释第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由安徽徽超置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军
代理审判员 许琛
代理审判员 王丽
二〇一六年六月三日
书 记 员 季敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。