广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终1826号
上诉人（原审原告）：鹤山市领图昆仑实业有限公司。住所地：广东省鹤山市鹤城镇南中村委会。
法定代表人：高仁军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李兴厚，广东经国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴汉姬，广东经国律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张兴涛，男，1980年8月11日出生，土家族，住湖北省来凤县。
上诉人张兴涛因与被上诉人鹤山市领图昆仑实业有限公司（以下简称领图公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，领图公司与张兴涛协商由张兴涛为领图公司承揽位于鹤山市鹤城镇南中村的办公楼门窗安装工程，双方签订《门窗订货确认单》，对产品的规格、型材厚度、颜色、玻璃款式、数量及产品的品牌型号进行了明确。领图公司于2015年9月8日向张兴涛支付了40000元，于2015年9月30日又向张兴涛支付了16600元。2015年10月7日，领图公司（甲方）与张兴涛（乙方）签订《门窗工程合同》，合同约定：张兴涛以总造价139000元承揽领图公司的办公楼门窗安装工程，该价格包含检测、设计、运输、送检、安装、调试、施工人员食宿及材料费用；工程期限自张兴涛收到定金送检合格起20天货到工地（收到定金5天内必须送检），一周内完成框安装，收到短信通知起2周内完成窗扇安装，玻璃在安装窗扇时到货；产品必须符合合同要求与国家标准，经检测不合格甲方有权要求乙方无条件更换合格产品或者取消合同，乙方全额退款；乙方超过合同交货期15天甲方有权解除合同，乙方无条件全额退款等。合同同时还对付款时间、双方的工作、铝型材品牌型号、玻璃品牌型号、五金配件等进行了详细约定。合同签订后，张兴涛已将合同约定的玻璃除外的全部产品运送至工程地点。在履行过程中，领图公司与张兴涛双方通过电话短信协商由领图公司自行购买玻璃，在工程总价款中扣除19600元。之后，领图公司购买玻璃用去31590元。2015年10月30日，领图公司又向张兴涛支付63800元。至此，领图公司共向张兴涛支付了120400元。
张兴涛完成大部分门窗安装后，双方发生争议，领图公司委托广东经国律师事务所律师于2015年12月17日向张兴涛发出《律师函》，认为张兴涛拖延工程，使用可生锈材料，产品质量存在问题，不继续履行合同，违反合同约定，提出与张兴涛解除合同。
2016年1月20日，领图公司与鹤山市兵兴白铁通风设计工程部签订《门窗安装合同》，由该工程部对张兴涛尚未完成的门窗、玻璃安装进行安装。领图公司为此用去7500元。
原审法院认为，本案为承揽合同纠纷。领图公司与张兴涛签订《门窗订货确认单》、《门窗工程合同》，由张兴涛承揽领图公司办公楼的门窗安装工程，双方之间成立承揽合同关系，合同成立、有效，应受法律保护。
本案争议焦点为：一、领图公司请求与张兴涛解除签订的《门窗工程合同》是否予以支持；二、张兴涛是否需向领图公司返还款项；三、领图公司自行购买玻璃的款项31590元是否应由张兴涛承担；四、领图公司请求张兴涛赔偿因拖延工期导致产生的场地使用费损失20548元是否予以支持。
关于领图公司请求与张兴涛解除签订的《门窗工程合同》是否予以支持的问题。领图公司认为张兴涛违反合同的约定，没有按照约定使用安装材料，安装的门窗质量不合格，请求与张兴涛解除签订的《门窗工程合同》。但领图公司仅提供了若干张照片证明，没有提供有资质的鉴定机构出具的鉴定意见予以证实，并且领图公司一方面认为张兴涛安装的门窗质量存在问题，另一方面又通过向张兴涛发送《律师函》后，仍继续委托第三方将张兴涛提供的未安装的门窗进行安装使用，领图公司的主张与行为相悖，故领图公司认为门窗质量不合格，原审法院不予采信。领图公司承认张兴涛已将涉案门窗安装工程的全部门窗运送至工程安装地点，且张兴涛已安装了大部分，领图公司未能提供足够证据证明张兴涛的行为致使不能实现合同目的，故领图公司与张兴涛解除签订的《门窗工程合同》，原审法院不予支持。
关于张兴涛是否需向领图公司返还款项的问题。涉案工程总价款为139000元，领图公司与张兴涛双方协商由领图公司自行购买玻璃，在工程总价款中减除19600元，工程总价款应变更为119400元，领图公司已支付的工程款为120400元。依据上述事实，领图公司请求张兴涛返还已支付的全部工程款，明显不合常理，原审法院不予支持，但领图公司多支付的工程款120400元－119400元＝1000元，张兴涛应返还给领图公司。对于因张兴涛未完成对全部的门窗进行安装，领图公司委托第三方进行安装所产生的费用7500元，是由于张兴涛未完全履行合同的义务所造成，应由张兴涛承担。综上，张兴涛应向领图公司返还工程款8500元。
关于领图公司自行购买玻璃的款项31590元是否应由张兴涛承担的问题。领图公司与张兴涛双方通过电话短信协商购买玻璃的事宜，根据双方提供的电话短信记录，足以证明双方约定在总工程款减除玻璃款19600元，玻璃由领图公司自行购买，是双方对《门窗工程合同》约定的变更，故领图公司请求张兴涛赔偿其因自行购买玻璃的价款31590元，原审法院不予支持。
关于领图公司请求张兴涛赔偿因拖延工期导致产生的场地使用费损失20548元的问题。因领图公司没有提供证据予以证实，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、张兴涛于判决发生法律效力之日起十日内向鹤山市领图昆仑实业有限公司返还工程款8500元。二、驳回鹤山市领图昆仑实业有限公司的其他诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1950.50元（已减半收取），由张兴涛负担92元，由鹤山市领图昆仑实业有限公司负担1858.50元（受理费1950.50元已由领图公司预交）。
上诉人张兴涛不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于领图公司多支付1000元给张兴涛的问题。领图公司分别于2015年9月8日支付4万元（合同约定定金为41700元），2015年9月30日支付16600元（合同约定金额为13900元）给张兴涛，两笔回款实际到账56600元，较合同约定的55600元多出了1000元。而事实上该1000元是张兴涛应领图公司的要求于2015年9月10日为领图公司垫付的材料检测费（每组材料费250元，共4组）。第一组汇款所欠尾数1700元＋第二笔合同约定款13900元＋垫付的检测费用1000元=16600元。该1000元是领图公司返还给张兴涛的检测费。二、关于门窗安装未完成的收尾部分所需费用：2016年1月20日，领图公司将门窗未完成部分的收尾工程以7500元的价款发包给鹤山市兵兴白铁通风设计部施工，但工程价款真实性存疑，该工程价款有包含其他工程项目价款的可能，把7500元全部认定为门窗安装费缺乏事实依据。门窗安装费用的标准不能由领图公司一方定价，应结合市场行情定价，网上存在多种渠道可以查询门窗安装的市场价。在鹤山市兵兴白铁通风设计部对收尾工程进行施工前，张兴涛已完成的工程量达90%以上（未完成部分仅为玻璃13片、框3个、一楼和二楼门扇4个、6个窗扇安装和外墙打玻璃胶，合计占总安装施工任务的10%），按市场价格50元／平方米计算，188平方米的总价款9400元，则未完成的10%工程的价款应为940元，与领图公司主张的7500元大相径庭。三、领图公司尚欠张兴涛款项。张兴涛是迫于无奈没有完成最后的收尾工作：1.领图公司订购玻璃时将原始尺寸作了更改，导致部分玻璃尺寸不对而无法安装。2.领图公司聘请的升降机未能及时到场，导致门窗外围无法打玻璃胶。3.施工期间领图公司人员频繁刁难甚至谩骂张兴涛。4.因领图公司原因中途导致合同变更。基于领图公司在支付工程款过程中缺乏诚信，张兴涛担心收款难，所以要求在安装收尾工作结束前领图公司应结清64支玻璃胶的差价1508元才可完工。领图公司应向张兴涛支付该玻璃胶款项。该1508元扣除领图公司自行聘请第三方施工的费用940元，其仍应向张兴涛返还568元。请求：1、撤销原审判决、依法改判张兴涛无需向领图公司支付款项或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由领图公司承担。
领图公司答辩称：一、对于张兴涛的上诉，领图公司不同意其上诉请求。关于7500元，领图公司在一审已经提交了安装合同和收据，足以证明该支出，张兴涛的说辞没有任何依据。二、关于1000元，领图公司不同意其事实理由部分，没有任何事实和法律依据。
领图公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、张兴涛严重违反合同约定，使用可生锈材料等以次充好，偷工减料，导致门窗现已锈迹斑斑，严重影响领图公司的办公形象及门窗的使用价值。领图公司有权解除合同并要求张兴涛返还工程款。二、张兴涛不按合同约定履行义务，拖延、单方终止合同的履行、要求领图公司增加工程款等，严重违反合同约定，给领图公司造成损失。签订合同后，领图公司如约支付了定金及提前支付所有工程款、张兴涛依约应向领图公司提供玻璃，但张兴涛要求领图公司自行购买。订立合同时，张兴涛保证保质保量完成工程，但事实上却严重违反合同约定，根据我国《合同法》第二百六十八条的规定，应当赔偿领图公司的损失。请求：1.改判原审判决第一项，撤销第二项。2.解除领图公司与张兴涛之间签订的《门窗工程合同》。3.判决张兴涛向领图公司返还已付工程款及利息120400元（从起诉之日起计至付款之日止，按同期贷款利率计算利息）。4.张兴涛赔偿领图公司损失52138元（玻璃价款31590元、拖延工期导致领图公司产生的场地使用费20548元，从起诉之日起计至付款之日止，按同期贷款利率计算利息）。
张兴涛答辩称：一、领图公司请求解除合同没有依据，工程已经完工，撤销合同是对资源的浪费和对劳动成果的亵渎。二、领图公司要求返还120400元没有理由，工程已经完工，领图公司要求的损失费也没有理由和依据的，领图公司认为张兴涛所做的窗户有问题，但做好的成品是经过领图公司指定的检测站检测的，检测结果显示质量是没有问题的。领图公司现又提交广州市卓信房屋鉴定有限公司的鉴定报告，该公司的鉴定结果与施工期间随机抽检的窗户结果不一致。张兴涛是根据领图公司当时委托的鹤山检测站作出产品合格的认定结果来完成工程的，如果鹤山检测站的结果是正确的，那么证明张兴涛的产品质量没有问题；如果广州市卓信房屋鉴定有限公司的鉴定结果是正确的，基于张兴涛是根据鹤山检测站的结果实施工程，鹤山检测站的鉴定也是由领图公司委托的，如果有损失，领图公司应向鹤山检测站索赔。张兴涛对广州市卓信房屋鉴定有限公司的检测结果表示质疑，去年11月10日23时22分，高仁军给张兴涛发来了短信，短信内容可以看出领图公司是可以左右检测结果的。领图公司对工地项目进行刁难和克扣款项并不止门窗一项。
二审期间，领图公司向本院提交银成鉴字（2016）第（JM0001）号《房屋安全鉴定报告》，证明张兴涛违反合同的约定和法律法规，所做的工程存在严重的质量问题，有严重的安全隐患，领图公司的上诉请求是有相关依据的。
针对领图公司提交的证据，张兴涛发表以下意见：对该证据的真实性不予确认，鹤山检测站已经鉴定了产品是合格的，外地的公司证明不了产品是不合格的。
二审期间，张兴涛向本院提交以下证据：证据1《门窗安装完成部分与未完成部分对比表》一份、证据2《通话记录》一份、证据3《通话录音光盘》一张，三份证据共同证明第三施工方对门窗施工部分的项目及数量，第三施工方安装的数量占总安装任务的10%以下；证据4网页截图两张，证明门窗安装的单价；证据5短信截图一页，证明领图公司有未支付完款项（1508元玻璃胶款）；证据6《短信记录》，证明领图公司导致合同变更，其不守信用，还有尾款没有支付给张兴涛。张兴涛的产品是合格的。领图公司在施工期间存在刁难行为。
针对张兴涛提交的证据，领图公司发表以下意见：对证据1~3，属于证人证言，应当由证人出庭，通话记录与通话记录光盘不足以采信，通话记录没有明确所谓第三方施工项目的内容，也没有明确工程款，对该三份证据的三性都不予确认。对证据4的三性不予确认。对证据5的真实性、关联性确认，对其证明内容不予确认，玻璃胶按照高仁军的回复是可以补差价的，而不是全价1508元。其次，因为张兴涛中途终止履行合同，最终有无用到玻璃胶或者有无用到该数量的玻璃胶，双方没有进行结算，所以对其主张的玻璃胶款不予确认。对证据6，庭后提供书面的质证意见。
经审查，领图公司提交的其单方委托广州市卓信房屋鉴定有限公司对涉案工程质量进行鉴定的《鉴定报告》，属当事人单方提供的证据，领图公司也不能充分说明其一审期间未能提供该证据的理由以及和鹤山市检测站的鉴定存在差距的原因，且张兴涛对此不予确认，本院依法不予采纳。对于张兴涛提交的证据：证据1属证人证言，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，林永锋未出庭接受质询，且领图公司对其真实性不予确认，该证人证言不能单独作为认定事实的依据；证据2、证据3真实性存疑，证据4网页截图内容真实性存疑，且领图公司对该三份证据的真实性、关联性及合法性均不予认可，本院对此不予采纳；证据5、证据6关于张兴涛与领图公司在工程施工过程中的谈洽内容，与本案计算张兴涛返还工程款的金额具有关联性，至于其能否证明张兴涛的主张，本院将在论理部分结合其他证据作出认定。
原审认定的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：《门窗工程合同》第二条第3点约定：本价格包括测量、设计、运输、送检、安装、调试及乙方施工人员食宿费用……
本院认为：本案是承揽合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“?第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对上诉人张兴涛、领图公司的上诉请求进行审查，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.领图公司请求解除与张兴涛签订的《门窗工程合同》是否应予支持？2.张兴涛需否赔偿领图公司损失31590元？3.张兴涛应向领图公司返还工程款多少元？
一、关于领图公司请求解除与张兴涛签订的《门窗工程合同》是否应予支持的问题。
领图公司主张张兴涛施工过程中违反合同约定，使用可生锈材料，以次充好，导致门窗生锈，影响办公形象及使用价值为由请求解除《门窗工程合同》，但其提供的证据并不足以证实其主张。同时，张兴涛已履行合同约定的大部分义务，其也表示不同意解除合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”及第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，原审判决驳回领图公司的上述请求，并无不当，本院予以维持。进而，领图公司请求张兴涛返还全部工程款120400元及支付对应的利息也于法无据，本院不予支持。
二、关于张兴涛需否赔偿领图公司损失52138元的问题。
领图公司主张张兴涛赔偿的损失52138元包括玻璃货31590元与场地使用费20548元。关于玻璃货款31590元。领图公司主张张兴涛安装的门窗存在质量问题，需将涉案工程全部拆除，张兴涛因此应赔偿领图公司玻璃款31590元。事实上涉案门窗并未拆除，领图公司也没有提交证据证实涉案门窗存在需全部拆除的必要，其请求张兴涛支付玻璃货款31590元，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于场地使用费20548元。领图公司对其主张的该项请求没有提供证据予以证实，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应承担举证不能的不利后果，因此，本院对领图公司的该项请求不予支持。
三、关于张兴涛应向领图公司返还工程款的问题。
领图公司与张兴涛均确认涉案工程尚有部分工程未完成，领图公司提交了《门窗安装合同》及《收据》证实剩余工程的工程款为7500元，张兴涛虽对此提出异议，但在一审诉讼期间，经原审法院合法传唤，张兴涛无正当理由未出庭质证领图公司提交的该些证据，而其提交的证据并不足以推翻领图公司所提交的证据，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，其应承担举证不能的责任，因此，原审法院认定未完成工程的工程款为7500元，并无不妥，本院予以维持。关于1000元检测费的问题。张兴涛主张该1000元为为领图公司垫付检测的费用，但其没有提交证据予以证实，领图公司对此费用也不予确认，且在双方签订的《门窗工程合同》中也明确约定，工程价款已包含送检费用，因此，张兴涛再行请求领图公司支付检测费1000元，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于玻璃胶差价1508元的问题。领图公司请求张兴涛返还工程款120400元，张兴涛主张除此120400元外，领图公司尚有玻璃胶差价1508元未支付，张兴涛的前述主张独立于的领图公司的诉请范围，属新的诉讼请求。一审期间，张兴涛并未就此主张提出反诉，现在二审期间主张领图公司返还玻璃胶差价1508元，属于二审新的诉讼请求，领图公司对该费用也不予认可，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院对张兴涛的上述请求不作调整，其可另寻合法途径解决。综上，张兴涛应向领图公司返还的的工程款为8500元（7500＋1000）。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。领图公司、张兴涛的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3800.76元，由上诉人鹤山市领图昆仑实业有限公司负担3750.76元，上诉人张兴涛负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 炜
审 判 员 李 翔
代理审判员 林瑞环
二〇一六年九月五日
异
书 记 员 林银仲