江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终465号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江和康医疗投资管理有限公司，住所地：浙江省杭州市秋涛北路292号杭州湾商务大厦A-11F，统一社会信用代码：91330104799650222N。
法定代表人：钱培鑫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕培涛，江西瀛赣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：占小波，江西瀛赣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张庆云，男，1952年8月28日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。
委托诉讼代理人：邓小斌，江西求正沃德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄思宇，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人浙江和康医疗投资管理有限公司因与被上诉人张�云企业承包经营合同纠纷一案，不服江西省余干县人民法院（2016）赣1127民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
上诉人浙江和康医疗投资管理有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销江西省余干县人民法院（2016）赣1127民初1783号民事判决书；2、请求二审法院依法改判驳回被上诉人本诉全部诉讼请求。3、请求二审法院依法改判被上诉人返还上诉人押金100万元。4、请求法院依法改判被上诉人向上诉人支付违约金共计人民币100万元，并赔偿上诉人损失860万元。5、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人浙江和康医疗投资管理有限公司认为：一、一审法院认定上诉人违约，属于认定事实错误，适用法律不当；二、一审法院要求上诉人赔偿被上诉人损失860万元，无法律依据，属于适用法律不当；三、一审法院认定“原告是否违约，被告没有提供证据”，属于认定事实错误。
被上诉人张庆云答辩称：一、上诉人不按时缴纳托管费的行为构成严重违约，其提出系被上诉人未移交消防验收文件致使庆云堂医院不能通过二级综合医院评审的主张根本不能成立；二、上诉人单方面中途退出托管经营，构成根本性违约；三、鉴于上诉人单方面中途退出托管经营，其须向被上诉人支付100万元违约金，同时还须赔偿给被上诉人造成的损失。
一审法院认定事实：2013年6月25日，原告（反诉被告）张庆云与被告（反诉原告）浙江和康医疗投资管理有限公司签订了一份《江西省余干庆云堂医院托管协议书》，约定，原告张庆云将其创办的江西省余干庆云堂医院委托给被告浙江�康医疗投资管理有限公司经营管理。协议第1.6条，医院性质：二级综合医院（待批复）、营利性机构。协议第3.1条约定:托管期限为15年，即从2013年7月1日开始至2028年6月30日结束。第4.3条，托管费支付方式，第二年起的托管费应在每年的6月30日前预付下一年度的托管费。第4.4条，为保障甲方的利益，乙方同意支付甲方押金100万元。第4,5条，押金支付方式：协议签订当日一次性支付100万元，若乙方违反本协议造成甲方损失，甲方有权扣除相应押金，托管期限届满，乙方并无违约行为，则甲方应于届满后15日之内将此押金返还给乙方。第九条违约责任，第9.1条，对上述本协议各项约定，任何一方违约，应向对方支付违约金人民币100万元，违约金不能弥补损失的，应对不足部分承担赔偿责任。构成重大违约的，对方有权解除。本协议，解除协议书面通知到达对方之日起生效，解除协议不能免除违约方支付违约金、赔偿损失、医院平稳过渡及资产移交等责任。第9.2条，托管期间，任何一方单方面中途退出托管经营，都须向对方支付100万元违约金外，同时须赔偿给对方造成的损失，损失金额双方约定为人民币1500万元。第9.3条，托管期间乙方须按时、足额缴纳托管费，否则，每逾期1日，乙方须额外支付千分之一的滞纳金。无故逾期超过十五天，甲方有权终止协议，并追究乙方的违约责任。在协议书签订后，双方均按合同履行，被告也给付了原告保证金100万元。2016年4月6日开始，双方因有关消防验收等事项发生争议。被告认为原告须提交有关资料，原告认为协议签订办理交接时已经给付，托管后如需整改其费用由被告负担。到2016年6月30日，被告未支付下一年度的托管费。张庆云的儿子张磊冰在2016年7月19日冻结了医院的账户。2016年7月20日�午，执行院长王荣升（和康公司委派）主持召开医院中层临时会议，会议最后作出决定，从7月20日开始，让在住病人陆续出院，也不要收病人，各科室留一人。2016年7月25日，张庆云向被告发送了关于终止托管关系《终止合同告知函》。根据张庆云的申请，2016年7月28日余干县公证处来到余干庆云堂医院，对余干庆云堂医院的固定资金、医疗器械设备、食堂、进行了资产清点，并作出了公证书。另查明，2013年2月19日，余干庆云堂医院向上饶市卫生局申请核发二级综合医院《执业许可证》，上饶市卫生局于2013年4月25日组织专家组实地现场检查，及医院针对检查存在的问题认真整改并经余干县卫生局复核验收后，于2014年3月28日反馈验收情况，作出《关于余干庆云堂医院二级综合医院职业等级验收情况》，结论认为，已达到二级综合医院准入基本标准。被告在其网站医院�介中称：余干县庆云堂医院于2002年经县政府批准建院，2012年8月顺利通过市卫生局二级综合医院评审，2013年7月，由和康医疗投资收购并运营管理。在审理过程中，双方对有关账目进行了对账、结算、协商，达成了《调解协议书》。对原告诉请的第一条判令终止原、被告双方于2013年6月25日签订的《江西省余干庆云堂医院托管协议》的诉请；对被告（反诉原告）反诉请求的第一条请求法院依法判令反诉被告向反诉原告支付反诉原告购买的、但为反诉被告所占用的设施设备、器械、药品、耗材等物品的价款共计人民币150万元，第二条请求法院依法判令反诉被告返还托管终止余干庆余堂医院账上余款、医保报销款、孕产妇分娩补助款等共计金额2640989元及其他有关事项达成了调解协议书。双方都同意终止涉案协议。该协议书同时约定，托管保证金的处理以及违约责任，由�院依法判决。
一审法院认为，对于双方是否违约，谁违约，这是本案争议的焦点。双方是否违约，还要看托管协议。原、被告双方于2013年6月25日签订的《江西省余干庆云堂医院托管协议》，是双方的真实意思表示，不违反法律，双方应当依照执行。该协议第9,2条约定，托管期间，任何一方单方面中途退出托管经营，都须向对方支付100万元违约金外，同时须赔偿给对方造成的损失，损失金额双方约定为人民币1500万元。这条约定说明二点意思，一是任何一方单方面中途退出托管经营，属于违约行为；二是违约的，除向对方支付100万元违约金外，同时须赔偿给对方造成的损失，损失金额双方约定为人民币1500万元。本案中，2016年7月20日下午，被告执行院长王荣升（和康公司委派）主持召开医院中层临时会议，会议最后作出决定，从7月20日开始，让在住病人陆续出院，也不要收病人，各科室留一人。说明要退出托管。而其托管期限为15年，到2028年止。故属于被告单方面中途退出托管经营，属于违约行为。协议第9,3条，托管期间乙方须按时、足额缴纳托管费，否则，每逾期1日，乙方须额外支付千分之一的滞纳金。无故逾期超过十五天，甲方有权终止协议，并追究乙方的违约责任。按此协议，被告本应于2016年6月30日前支付下一年度的托管费用，但至2016年7月25,被告仍未支付托管费用，逾期超过十五天，故原告可依此条追究被告的违约责任。2016年4月6日开始，被告陈述因有关消防验收等事项需要原告提交有关资料。原告认为协议签订办理交接时已经给付，包括有关资料。托管后如需整改其费用由被告负担。但双方均未提供证据证明。即被告也未提供有关部门整改文件，原告也只是说已全部交付。不过�议第1.6条载明，医院性质：二级综合医院（待批复）、营利性机构。也即双方签订协议时所交付的医院就是二级综合医院（待批复）。上饶市卫生局于2013年4月25日组织专家组到庆云堂医院实地现场检查。原、被告双方于2013年6月25日签订托管协议。根据医院针对检查存在的问题认真整改并经余干县卫生局复核验收后，上饶市卫生局于2014年3月28日反馈验收情况。作出《关于余干庆云堂医院二级综合医院职业等级验收情况》，结论认为，已达到二级综合医院准入基本标准。综上，被告以原告有关资料不齐全，证据不足。其未及时交纳下一年度的托管费用，没有理由，可认定被告违约。原告是否违约，被告没有提供证据。关于违约的处理。协议第9.1条，对上述本协议各项约定，任何一方违约，应向对方支付违约金人民币100万元，违约金不能弥补损失的，应对不足部分承�赔偿责任。构成重大违约的，对方有权解除本协议，解除协议书面通知到迖对方之日起生效，解除协议不能免除违约方支付违约金、赔偿损失、医院平稳过渡及资产移交等责任。意即既要赔偿违约金，还要赔偿损失。协议第9.2条，托管期间，任何一方单方面中途退出托管经营，都须向对方支付100万元违约金外，同时须赔偿给对方造成的损失，损失金额双方约定为人民币1500万元。故本案中既要支付100万元违约金外，同时须赔偿给对方造成的损失。那么本案中的损失如何确定？由于医院的价值不是简单的物质价值，还有无形的价值，经营不善不是简单的经营收入的减少，还有潜在损失。对于损失，可以约定损失的计算方法，也可以约定损失的具体数额。本案协议中，双方约定了损失数额为1500万元。从被告反诉请求来看，也可以看出，被告也认为损失可以按1500万元计算。但现在双方都只要求对方给付860万元。故本案中可以认定被告的违约行为造成原告的损失860万元。故对于原告要求被告支付违约金100万元和赔偿原告损失860万元的请求可以支持。由于被告没有证据证明原告违约，故对于被告要求原告赔偿违约损失的反诉请求应当驳回。关于被告交纳的100万元押金，实际上具有保证作用。当被告没有违约行为，原告应当返还该押金。当被告违约时，此押金用来抵扣违约金。被告在其网站医院简介中称：余干县庆云堂医院于2013年7月由和康医疗投资收购并运营管理。被告的官方网站这种宣传与事实不符，但在本案中与被告是否构成违约无关。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）浙江和康医疗投资管理有限公司给付原告（反诉被告）张庆云违约金100万元，赔偿原告（反诉被告〕张庆云�失860万元。扣除被告（反诉原告）浙江和康医疗投资管理有限公司已交纳的保证金100万元，实际被告（反诉原告）浙江和康医疗投资管理有限公司应给付原告（反诉被告）张庆云8**万元。此款于本判决生效后十五日内给付。二、驳回被告（反诉原告）浙江和康医疗投资管理有限公司的其他反诉请求。案件受理费39500元，由原告张庆云（反诉被告）负担3500元，被告（反诉原告）浙江和康医疗投资管理有限公司负担36000。反诉费55123元，由原告张庆云（反诉被告）负担7000元，被告（反诉原告）浙江和康医疗投资管理有限公司负担48123元。
本院二审期间，被上诉人张庆云共向本院提交了以下证据：
第一组证据：1、《关于委托办理余干庆云堂医院执业登记的函》一份；2、《关于余干庆云堂医院二级综合医院执业登记验收情况》一份；3、余干庆云堂医院于2014年4月24日取得的《医疗机构执业许可证》一份；4、余干庆云堂医院2014年度《校验申请书》一份；5、余干庆云堂医院2015年度《校验申请书》一份；6、余干庆云堂医院2016年度《校验申请书》一份；7、余干县卫生计生委出具的余干庆云堂医院2017年度校验结果一份。证明目的：1、余干庆云堂医院已于2014年3月28日通过二级综合医院的评审验收，于2014年4月24日取得登记有二级综合医院资质的《医疗机构执业许可证》；2、余干庆云堂医院2014年度、2015年度、2016年度、2017年度校验结果均为合格，一直保持着二级综合医院资质。
第二组证据：1、2016年11月11日《合同》、2016年12月7日《收款凭证》、2016年12月13日《费用报销单》、2016年12月5日《收款凭证》、2016年12月12日《费用报销单》各�份；2、2017年1月25日《收款凭证》、《江西增值税普通发票》、《费用报销单》；2017年8月1日《江西增值税普通发票》、2017年8月2日《费用报销单》；2017年8月1日《江西增值税普通发票》、2017年8月2日《费用报销单》；2017年10月26日《合同书》、2018年2月12日《费用报销单》、2018年2月12日《江西增值税普通发票》各一份；证明目的：1、上诉人于托管期内未对医院房屋进行保养维修，致使医院后院杂草丛生、垃圾遍地、老鼠横行，被上诉人不得已聘请韩财先对医院后院施工，共支付费用30707元(9479+21228)；2、上诉人于托管期内未对医院房屋进行保养维修，致使医院内外墙壁脱落、痕迹遍布，病房房门松动易倒，被上诉人不得已聘请孙星粉刷、刮白、紧固房门，共支付费用39700元(17000+14000+1500+7200)。
第三组证据：1、2016年8�8日《领款凭证》一份；2、01221708号《江西增值税普通发票》一份；3、01267688号《江西增值税普通发票》一份。证明目的：被上诉人与上诉人对余干庆云堂医院进行资产交接，被上诉人支付给余干县公证处的公证费用共计6600元(600+4000+2000)。
第四组证据：1、(2016)所民代第35号《委托代理合同》一份；2、01265864号《江西增值税普通发票》-份。证明目的：被上诉人一审委托律师的代理费用40000元。
第五组证据：1、饶卫医罚字【2015】271号《行政处罚决定书》一份；2、01272812号《江西省政府非税收入票据》一份；证明目的：上诉人于2015年经营托管期间违反《医疗废物管理条例》和《医疗机构管理条例》，被上饶市卫生和计划生育委员会处以11000元的罚款，被上诉人代其缴纳了该笔罚款。
第六组证据：《个人活期明细信息》一份。证明目的：1、上诉人至今还拖欠第2年托管费的10万元，以及第3年的托管费1万元；2、上诉人第2年、第3年的托管费均逾期支付，应按托管协议第九条9.3款约定，每逾期1日须额外支付千分之一的滞纳金给上诉人。
第七组证据：1、江西医和信息技术有限公司出具的《证明》一份；2、江西医和信息技术有限公司出具的《余干庆云堂医院院长查询简易报告单》共八份：①2011-01-01至2011-12-31《余干庆云堂医院院长查询简易报告单》一份；②2012-01-01至2012-12-31《余干庆云堂医院院长查询简易报告单》一份；③2013-01-01至2013-12-31《余干庆云堂医院院长查询简易报告单》一份；④2014-01-01至2014-12-31《余干庆云堂医院院长查询简易报告单》一份；⑤2015-01-01至2015-12-31《余干庆云堂医院院长查询简易报告单》一份；⑥2016-01-01至2016-12-31《余干庆云堂医院院长查询简易报告单》一份；⑦2013-06-01至2013-12-31《余干庆云堂医院院长查询简易报告单》-份；⑧2016-07-28至2016-12-31《余干庆云堂医院院长查询简易报告单》一份；3、《重要骨干离职预览表》一份；4、《调解协议书》一份。证明目的：1、自上诉人于2013-07-01接手托管余干庆云堂医院后，医院收入总额基本每年大幅度下滑，均低于被上诉人管理医院时的收入总额，被上诉人花费高额成本培养的众多骨干工作人员，均因上诉人经营管理不善离职，医院人才大量流失，导致广大社会公众对医院失去信心，医院的信誉度及市场地位受到重大折损；2、上诉人因经营管理不善，导致被上诉人原移交给上诉人的设施设备产生损毁灭失的损害；3、被上诉人于2013年移交药品、器具的补偿款，上诉人至今未能付清；4�上诉人在托管期间形成了大量的债务，未予及时偿还债权人。
上诉人质证认为：第一组证据不属于二审新证据，且无法证明余干庆云堂医院2014年3月28日已经通过二级综合医院的评审验收；第二组证据不属于二审新证据，证明对象与本案没有关联性。房屋老化进行维修与本案合同没有关联性；对第三组和第四组证据的真实性没有异议，第五组证据不是原件无法质证，对第六组证据的关联性和证明对象有异议，银行的流水信息不能完全反映费用的支付情况，双方在一审达成过调解协议，对托管费用没有争议。对第七组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，并不存在被上诉人要证明的收入总额大幅下滑。
本院对上述证据的真实性予以确认，与本案的关联性将综合予以评定。
本院二审查明：2016年7月20日下午，余干庆云堂医院执行院长王荣升在会议上做出暂收住院病人决定，结合后续情况该“暂收”指的是暂停收治需要住院的病人。本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、在履行《江西省余干庆云堂医院托管协议书》过程中，哪些行为构成违约；二、在确定存在违约的前提下，应当如何承担违约责任。
关于本案中哪些行为构成违约的问题：
第一、根据双方签订的《江西省余干庆云堂医院托管协议书》约定：“第二年起的托管费应在每年的6月30日前预付下一年度的托管费”，“托管期间乙方须按时、足额缴纳托管费。否则，每逾期1日，乙方须额外支付千分之一的滞纳金。无故逾期超出十五天，甲方有权终止协议，并追究乙方的违约责任”。本案上诉人应当在2016年6月30日前，向被上诉人缴纳2017年度的托管费。上诉人以余干庆云堂医院的消防设施等不符合二级综合医院的设置条件为由，拒绝按期支付托管费，构成违约，应当承担迟延支付托管费的违约责任。
第二、上诉人迟延支付托管费用后，被上诉人分别在2016年7月1日由其本人发函和2016年7月15日通过律师发函，要求上诉人履行支付托管费的义务。被上诉人之子张磊冰在上诉人未按期交纳托管费后，于2016年7月19日冻结了医院的帐户，这一行为导致了医院日常经营处于不正常状态，为尽力维持医院的正常运转，上诉人派驻的执行院长召开会议，作出“7月20日下午4时开始暂收住院病人，从7月21日只对外接待门诊，住院逐渐安排出院，其他人员放假待命（岗），只留部分留守于医院”的决定。该决定属于上诉人为应对被上诉人之子张磊冰的非常规行为，而不得已作出的暂时性决定。在合同中没有对“单方面中途退出托管经营”的情形有明确条款说明的情况下，无论是决定本身还是后续的实际情况在客观上都不能证明上诉人单方退出了托管，因此上诉人不构成单方退出托管的违约。
第三、在没有得到上诉人同意履行义务的答复并获知上诉人在被冻结帐户情况下的经营举措后，2016年7月25日，被上诉人发函终止双方签订的《江西省余干庆云堂医院托管协议书》，该行为符合双方在协议书中的约定，不属于单方退出托管经营的情形，不构成违约。
关于应当如何承担违约责任的问题：
第一、《江西省余干庆云堂医院托管协议书》中约定“对上述本协议各项约定，任何一方违约，应向对方支付违约金人民币100万元（大写：壹佰万元）。违约金不能弥补损失的，应对不足部分承担赔偿责任，赔偿责任包括但不限于实现债权以及委托律师的代理费用。”由于上诉人未按约定支付托管费，已经构成了违约，原审法院对被上诉人要求上诉人支付100万违约金的诉讼请求予以支持并无不当。
第二、《江西省余干庆云堂医院托管协议书》中约定“托管期间，任何一方单方面中途退出托管经营，都须向对方支付100万元违约金外，同时须赔偿给对方造成的损失，损失金额双方约定为人民币1500万元。”被上诉人在一审中提出要求上诉人赔偿原告损失计人民币860万元系基于该条约定提出。这种约定赔偿的方式又叫做赔偿额的预定，它是主合同的从合同，指当事人在约定赔偿合同中预定一个损失赔偿数额或者约定赔偿损失的计算方法，在一方当事人违约给另一方当事人造成损失时，则按约定进行赔偿。约定赔偿是一种附条件的从合同。违约损害发生，条件成就，则按合同约定进行赔偿。违约损害未发生的，条件不成就，约定赔偿合同不生效。本案中，双方约定的条件是一方单方面中途退出托管经营。在双方订立《江西省余干庆云堂医院托管协议书》后，至被上诉人发函解除协议接管医院期间，上诉人一直在持续有序的运营医院，即便在被上诉人之子张磊冰冻结医院帐户的情况下，上诉人仍在勉力的维持医院经营，并不存在单方面中途退出托管经营的情形，所以本案中被上诉人要求上诉人进行赔偿的条件不成就，被上诉人不能依据该条约定获得赔偿。
上诉人原向被上诉人缴纳100万元押金，根据合同约定如果上诉人违反协议造成被上诉人损失的，被上诉人有权扣除相应押金。现双方合同解除，上诉人因违约行为需要向被上诉人支付违约金100万元，被上诉人已提交的证据不足以证明其损失超过100万元，故上诉人要求被上诉人返还押金100万元的诉讼请求应当予以支持。但上诉人要求被上诉人支付违约金并赔偿损失的反诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人浙江和康医疗投资管理有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二�规定，判决如下：
一、维持江西省余干县人民法院（2016）赣1127民初1783号民事判决第二项，即驳回被告（反诉原告）浙江和康医疗投资管理有限公司的其它反诉请求；
二、撤销江西省余干县人民法院（2016）赣1127民初1783号民事判决第一项，即被告（反诉原告）浙江和康医疗投资管理有限公司给付原告（反诉被告）张庆云违约金100万元，赔偿原告（反诉被告〕张庆云损失860万元。扣除被告（反诉原告）浙江和康医疗投资管理有限公司已交纳的保证金100万元，实际被告（反诉原告）浙江和康医疗投资管理有限公司应给付原告（反诉被告）张庆云8**万元。此款于本判决生效后十五日内给付。
三、浙江和康医疗投资管理有限公司支付给张庆云违约金人民币100万元，�款于本判决生效之日起十五日内付清；
四、张庆云返还给浙江和康医疗投资管理有限公司押金人民币100万元，该款于本判决生效之日起十五日内付清；
五、驳回张庆云的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费39500元，反诉费55123元，合计由张庆云负担43000元，由浙江和康医疗投资管理有限公司负担51623元。二审案件受理费130723元,由张庆云负担60000元，由浙江和康医疗投资管理有限公司负担70723元。
本判决为终审判决。
审判长 姜一珉
审判员 夏旭莉
审判员 周立峰
二〇一八年五月二十一日
书记员 邱露莹