广东省惠州市惠城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠城法刑二初字第542号
公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
被告人黄某某，男，汉族，广东省惠州市人，中专文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区，原系惠州××××房产中介公司业务员。因涉嫌诈骗罪于2015年5月28日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年6月16日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人郭智玮，系广东广法律师事务所律师。
惠州市惠城区人民检察院于2015年9月15日以惠城检公诉刑诉（2015）1147号起诉书指控被告人黄某某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员向前出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人郭智玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠州市惠城区人民检察院指控：2014年11月，被害人
章某在惠州市惠城区江北义乌小商品城门口看见有推销奥林匹克花园商品房的广告，根据广告上留下的电话联系上被告人黄某某（时任家家顺房产中介公司业务员，该公司与奥林匹克花园营销中心签有介绍购房客户的相关协议），提出要黄某某帮忙介绍在奥林匹克花园买一套房，黄某某带章某看房并向营销中心缴纳定金后，谎称可以找奥林匹克花园领导帮章某贷款30万至50万元办理零首付购房，但需要给领导12000元好处费及办理贷款手续费5500元，章某信以为真，于2015年1月13日从其妻子苏某宝的中国银行卡分两笔汇款12000元到黄某某的建设银行卡，1月15日、1月16日、1月27日又分别汇款1000元、200元和4500元。黄某某拿到该17700元后并未帮章某办理购房贷款而是将其占有挥霍。经章某多次追讨，黄某某于2015年2月8日给章某写了一份协议书，承诺将收到的钱转回，但截止到案发仍未归还。
2015年1月，被害人贺某在惠城区通过朋友介绍认识了被告人黄某某，提出要黄某某帮其弟贺某东在奥林匹克花园买一套房，黄某某带贺某看房并向营销中心缴纳定金后，谎称可以找奥林匹克花园领导李某敏帮贺某贷款50万元办理零首付购房，但需要给李某敏好处费30000元及办理贷款手续费6000元，贺某信以为真，于2015年2月10日从自己的中国银行卡汇款30000元到黄某某提供的李某敏的建设银行卡上，同年3月25日又从其妻子孙某的建设银行卡上汇款6000元到黄某某的建设银行卡上。黄某某拿到该36000元后并未帮贺某办理购房贷款而是将其占有挥霍。贺某了解到奥林匹克花园并没有李某敏此人后才发觉上当，于是多次打电话找黄某某，黄某某均拒接电话。2015年5月28日凌晨，贺某在惠城区印象派对酒吧发现被告人黄某某，于是将其扭送公安机关。以上事实，公诉机关提供了相应的证据。被告人黄某某无视国法，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相手段，骗取他人财物人民币53700元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请法院对被告人黄某某依法判处。
被告人黄某某对公诉机关指控其犯诈骗罪不持异议。
辩护人辩称：一、对公诉机关指控被告人黄某某构成诈骗罪的定性不持异议。
二、有关本案认定被告人黄某某犯罪数额的问题
起诉书指控被告人黄某某采用虚构事实，隐瞒真相手段，骗取他人财物人民币53700元。其中，2014年11月骗取受害人章某17700元，2015年1月骗取受害人贺某36000元。根据公诉机关向法庭提供的证据进行分析，对被告人黄某某骗取受害人贺某36000元没有异议，而对被告人黄某某骗取害人章某的17700元能否认定为本案诈骗数额发表如下看法：
辩护人认为章某的17700元不宜认定为诈骗数额，而应认定为民事纠纷。理由如下：首先，黄某某没有隐瞒其是家家顺房产中介公司业务员的身份，且家家顺公司与奥林匹克花园营销中心签有介绍购房客户的相关协议，章某看到相关广告后找到黄某某帮忙介绍在奥林匹克花园买一套房，通过黄某某的介绍章某与奥林匹克签订了商品房认购合同并缴了购房定金。此时，被告人黄某某不存在犯罪的主观故意。其次，在购房的过程中，章某问黄某某能否帮其办理购房贷款业务，黄某某便答应了章某，并向章某收取了办理购房贷款的好处费和办理银行流水及按揭的费用共计17700元，身为家家顺公司的业务员的黄某某在额外收取客户的相关费用，自然有不妥之外，到后来章某购房交易不成功，要求黄某某全额退回其额外收取的17700元时，于2015年2月8日出具一份《协议书》给章某，并承诺于2015年2月15日前归还给章某，此款虽然在案发时尚未归还，但是不能简单地认为案发时未归还就认定为构成犯罪，应根据本案的事实全面分析黄某某案发时未归还的17700元究竟其是否存在犯罪的主观故意，即其不返还17700元有无非法占有的主观目的，从其向章某出具的协议书内容及其承诺该款于2015年2月15日返还来看，其主观上是没有非法占有这17700元的主观目的。因其缺少犯罪的主观要件，且又出具协议书承诺返还该款。故不符合诈骗罪的构成要件，因此，章某的17700元不宜认定为诈骗数额，而应属于民事纠纷。
三、被告人黄某某犯罪的主观恶意较小
作为家家顺房产中介公司业务员的黄某某，入职时间较短，具体业务技能不熟，在没有完全了解公司业务的情况下，草率答应帮人办理具体业务，当得知自己无法完成具体业务时不采取积极面对方法解决问题，而且萌发了犯罪的主观故意，最终走上了犯罪道路。但是其不是惯犯，也不是结伙犯罪，同时也不是人身暴力性犯罪，故其犯罪的主观恶性较小。
四、被告人黄某某具有如下法定或酌定从轻或减轻的情节：
1、具有坦白情节
被告人黄某某到案后能如实供述自己的罪行，积极配合侦查机关办理此案，从其多次讯问笔录来看，都能老实交待自己的问题，没有任何翻供情形。依据我国《刑法》第六十七条第三款的规定，依法应当认定其有坦白情节，依法可以从轻处罚。
2、认罪态度好，当庭自愿认罪，悔罪深刻
从其讯问笔录来看，每次都能如实回答侦查机关的询问，足见其认罪态度好。刚才法庭调查是，明确表示认罪伏法。辩护人每次会见其时其都向辩护人说现在感到非常后悔，足见其有悔罪表现。
3、没有犯罪前科，系初犯、偶犯
综上所述，章某的17700元不宜计入本案的犯罪数额，被告人黄某某犯罪的主观恶性较小，且具有坦白情节、认罪态度好、当庭自愿认罪、悔罪深刻、没有犯罪前科、系初犯、偶犯。请求法庭在量刑时考虑上述情形与情节，体现我国刑法“惩罚与改造相结合，惩罚与教育相结合”的原则，从轻或减轻对被告黄某某的刑事处罚。
经审理查明，2014年11月，被害人章某在惠州市惠城区江北义乌小商品城门口看见有推销奥林匹克花园商品房的广告，根据广告上留下的电话联系上被告人黄某某（时任家家顺房产中介公司业务员，该公司与奥林匹克花园营销中心签有介绍购房客户的相关协议），提出要黄某某帮忙介绍在奥林匹克花园买一套房，黄某某带章某看房并向营销中心缴纳定金后，谎称可以找奥林匹克花园领导帮章某贷款30万至50万元办理零首付购房，但需要给领导12000元好处费及办理贷款手续费5500元，章某信以为真，于2015年1月13日从其妻子苏某宝的中国银行卡分两笔汇款12000元到黄某某的建设银行卡，1月15日、1月16日、1月27日又分别汇款1000元、200元和4500元。黄某某拿到该17700元后并未帮章某办理购房贷款而是将其占有挥霍。经章某多次追讨，黄某某于2015年2月8日给章某写了一份协议书，承诺将收到的钱转回，但截止到案发仍未归还。
2015年1月，被害人贺某在惠城区通过朋友介绍认识了被告人黄某某，提出要黄某某帮其弟贺某东在奥林匹克花园买一套房，黄某某带贺某看房并向营销中心缴纳定金后，谎称可以找奥林匹克花园领导李某敏帮贺某贷款50万元办理零首付购房，但需要给李某敏好处费30000元及办理贷款手续费6000元，贺某信以为真，于2015年2月10日从自己的中国银行卡汇款30000元到黄某某提供的李某敏的建设银行卡上，同年3月25日又从其妻子孙某的建设银行卡上汇款6000元到黄某某的建设银行卡上。黄某某拿到该36000元后并未帮贺某办理购房贷款而是将其占有挥霍。贺某了解到奥林匹克花园并没有李某敏此人后才发觉上当，于是多次打电话找黄某某，黄某某均拒接电话。2015年5月28日凌晨，贺某在惠城区印象派对酒吧发现被告人黄某某，于是将其扭送公安机关。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及启动侦查程序合法、有效。
2、被害人报案材料及陈述：
（1）被害人章某陈述，证明2014年11月份，其在惠州市惠城区江北义乌小商品批发城门口看见有推销惠州奥林匹克花园商品房的广告，因其需要购买一套房子，其就走上前去看见宣传上留有一个看房的联系电话，于是其用手机发送信息联系对方，对方自称是惠州奥林匹克花园销售部的“阿华”，如果到奥林匹克花园看房可以联系他。2014年12月13日，其来到奥林匹克花园找到“阿华”，他带其去看房，其看中奥林匹克花园2栋701房，他跟其说可以帮其私下找到奥林匹克花园的领导办理零首付购房，可以贷款30万至50万元，并对其讲了一些办理零首付购房的相关情况，后其就与“阿华”到销售中心办理购房的相关手续，并签订商品房认购合同，还向销售中心用其老婆苏某宝的姓名缴纳2万元的购房定金。缴纳定金后，到12月24日，“阿华”叫其再到销售中心缴纳3万元才能签购房合同，后其就只是带去1万元去销售中心签收购房合同。2015年1月13日，黄某某就对其讲，他已经与奥林匹克花园的领导沟通好可以办理贷款，但是需要给公司的领导支付12000元的好处费用，其根据“阿华”提供的一张中国建设银行的账户向其分两次转入12000元。过了两天后，银行房子贷款不够，“阿华”叫其给他支付1000元去做流水，其又给他的银行卡转入1000元。2015年1月27日，他对其讲做银行流水的钱不够，还需要4500元，其又向他的银行转入4500元。后其自己感觉不对劲，就打电话到奥林匹克花园销售中心，问他们“阿华”是不是销售中心的人员，销售中心的人员告诉其，“阿华”不是奥林匹克花园的人员，他是房产中介的人员，其就把所有的事情讲给销售中心的人员听，他们对其讲奥林匹克花园没有私下贷款的，销售中心的人员说其有可能被他骗了，其联系“阿华”，“阿华”说那些钱全部都拿给别人去办银行贷款了，其就告诉他其已经问过奥林匹克花园销售中心的负责人了，其要求他到奥林匹克花园谈好此事，后其与他到奥林匹克花园销售中心经过协商后，他写了一份协议书给其，并讲把剩下的钱转入其老婆苏某宝的银行卡账号内，其打电话给他，他有时候不接电话，有时候接了电话对其说钱已经被他花掉了，有本事就到惠州来找他之类的话。直至2015年6月3日，其才知道他被麦地派出所抓获，就到派出所反映相关情况。
（2）被害人贺某陈述，证明2014年2月份，因其弟弟想在奥林匹克花园买一套房子，叫其去帮忙办理，后其通过朋友陈某介绍认识到黄某某，他自称可以办理到惠州奥林匹克花园买房零首付贷款的房子，但是需要先交40000元人民币的商品房认购费用，由于其带去的钱不够，只是先到奥林匹克花园营销处先交10000元人民币的购房认购费用，并签订奥林匹克花园商品房认购合同。大约过了半个月后，黄某某跟其说还要交30000元人民币才能够办理零首付购房的手续，就要先给奥林匹克花园置业有限公司的一名叫李某敏的领导送30000元的红包，黄某某就拿着李某敏的中国建设银行卡到其朋友陈某的公司，叫其转30000元人民币到李某敏的银行卡上，其就通过自己手机上网在网上银行转账了30000元到李某敏（账号62×××66）的银行卡账户上，黄某某告诉其，等两、三个月奥林匹克花园置业有限公司的领导审批后，会把其需要的50万元贷款打到其的银行卡上，并可以拿到购房合同，办的事情还不要到奥林匹克花园去问其他的工作人员，需要做到保密。三个月后，黄某某打电话给其，还需要交6000元人民币手续费用给他，就可以拿到奥林匹克花园的购房合同了，其使用其老婆孙某的建设银行卡转账6000元到黄某某的中国建设银行卡，过了一段时间，其打电话给黄某某，问他什么时间才能把事情办好，他告诉其等几天，但其等了一个月都没有动静，其就到奥林匹克花园置业有限公司问有无此事，公司的人员告诉其根本没有零首付贷款的事情，还对其讲公司内根本没有领导叫李某敏的，其打电话给黄某某，他一直未接听其的电话，直到2015年5月28日，其在惠城区印象派对酒吧发现黄某某，并报警将他抓获扭送派出所。
3、证人证言：
（1）证人卢某证言，证明其在惠州奥林匹克花园营销中心（下简称“奥林匹克营销中心”）任销售主管。奥林匹克营销中心与惠州市家家顺房产中介（下简称“家家顺中介”）签订一个叫三级市场联动的来往，三级市场联动主要是经过他们家家顺中介介绍一些购买惠州奥林匹克花园营销中心客户来进行联动合作，黄某某是家家顺中介的业务员，奥林匹克花园之前也有业务员与客户办理过零首付贷款的情况，零首付的运行模式是如果客户在奥林匹克花园看中需要的房产后，客户如果没有能力支付30%的首付款，就可以经过一个金融公司放贷15%给客户，但客户必须与金融公司签订一份垫付款协议后，才放款15%给客户，客户再把首付款30%交回到公司办理购房业务。黄某某于2015年1月24日带有一名叫贺某的客户到奥林匹克营销中心让客户办理一个商品房认购合同，并叫客户贺某缴纳10000元的购房定金，但没有叫客户向公司申请办理零首付的购房业务，黄某某自己是办理不了的，办理此项业务必须要购房的客户自己在场与公司签订零首付业务才行的，黄某某也从未向其讲过收取贺某40000元好处费办理零首付的事情，黄某某收取客户贺某36000元办理零首付的事情是客户贺某自己到公司来问，其才知道的，公司里根本也没有一个领导叫李某敏的。
（2）证人周某证言，证明黄某某原是惠州市家家顺房产公司员工，在2015年春节前，黄某某叫其帮他办理过客户的银行流水业务，他说他收了一个客户3000元办理银行流水，他叫其帮他去办理，其没有答应他，也没有收他的钱。黄某某也没有委托其帮一名叫章某的客户购买奥林匹克花园房产的银行贷款业务，黄某某从来都没委托其办理过任何房产贷款业务，其与他都没有房产贷款上的业务来往，其没有向他收取过任何费用。
（3）证人陈某证言，证明2014年12月份的时候，朋友贺某找到其说想办理50万元贷款，其就将黄某某介绍给贺某认识，黄某某说他是惠州奥林匹克花园置业有限公司员工，他说能通过零首付买房来贷款，黄某某和贺某见面后，黄某某告诉贺某，说他能够帮贺某在惠州奥林匹克花园零首付买房来贷款，贺某知道后就同意了。2015年1月24日，黄某某介绍贺某与惠州奥林匹克花园置业有限公司签订了购买惠州奥林匹克花园一期四栋1101房的《商品房认购合同》，贺某交了10000元定金。然后黄某某还说，如果要作零首付买房，还要给惠州奥林匹克花园置业有限公司的领导送30000元红包，之后，黄某某从自己身上拿出一张银行卡，他说银行卡户主叫李某敏，是惠州奥林匹克花园置业有限公司的领导，让贺某把30000元通过转账到那张银行卡上，贺某知道后，就通过转账的方式把30000元转到了那张银行卡上，等贺某把钱转过去之后，黄某某说等过完年后，购房合同就会下来，下来之后50万元贷款就可以打到贺某的卡上。到了2015年4月份的时候，购房合同还是没有下来，黄某某打电话给贺某，说办理购房合同需要手续费，贺某就听了黄某某的通过银行转账的方式，转了6000元给黄某某的银行卡上。过了一段时间，贺某怀疑自己被骗了，就去惠州奥林匹克花园置业有限公司咨询有没有黄某某这个人，得知该公司没有黄某某这个人，还说黄某某是家家顺房产中介公司的员工，贺某知道这些事情后，把黄某某叫到其的公司，贺某问黄某某什么时候可以拿到购房合同，黄某某就一直在忽悠贺某，说要等过段时间就可以拿到了。贺某知道后，就报警了，最后双方协商好，黄某某就说第二天再给答复，之后黄某某就一直联系不到了，直到2015年5月28日，找到黄某某并把他扭送到派出所。
4、辨认笔录及照片签供，证明被害人章某对诈骗其钱财的男子（即被告人黄某某）、黄某某所写的承诺还款的协议书、将涉案款项转账到黄某某中国建设银行账户的转账凭证及其与黄某某聊天的手机短信进行了辨认。
5、银行流水记录，证明户名为苏某宝、孙某、贺某的中国银行账户及户名为李某敏、黄某某的中国建设银行账户的款项来往的记录。
6、通话记录，证明被告人黄某某所使用的手机号码150××××5578、158××××1117，被害人贺某使用的手机号码135××××7828的通话地、通话类型、通话时间及通话时长。
7、商品房认购合同、收款收据，证明被害人章某、被害人贺某的弟弟贺某东购买惠州奥林匹克花园商品房的合同。
8、到案经过，证明公安人员抓获被告人黄某某的情况及不具有自首、立功表现的情节。
9、户籍材料，证明被告人黄某某的年龄、家庭住址等基本情况。
10、被告人黄某某在公安、检察的供述能与上述证据相互印证。另被告人黄某某供述因章某闹到其公司，要求其必须退还已收取的款项，其当时没有钱就写了一份协议书给他，但其心里不舒服，就一直没还钱给他。庭审中，被告人黄某某供述其写了协议书给被害人章某，但不想还钱。
本院认为，被告人黄某某无视国法，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相手段，骗取他人财物人民币53700元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人黄某某犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。辩护人提出“被害人章某的17700元不宜认定为诈骗数额，而应认定为民事纠纷”的辩护意见，经查，被告人黄某某虚构了可以帮被害人章某贷款30万元至50万元办理零首付购房并需要给领导支付好处费及办理贷款手续费的事实，使被害人章某陷入错误认识并交付了17700元给被告人黄某某，被告人黄某某拿到17700元后并未按照其与被害人章某的约定帮被害人章某办理零首付购房贷款而是将上述款项用于挥霍，虽经被害人章某催促出具协议书承诺还款，但根据被告人黄某某的供述及被害人章某的陈述可知被告人内心并不具备还钱的意图，即被告人黄某某主观上具有非法占有上述款项17700元的目的，故被告人黄某某骗取被害人章某17700元的行为符合诈骗罪的构成要件。上述辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人黄某某当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月28日起至2017年6月27日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蓝诗祥
审 判 员 钟秀芳
代理审判员 尹海霞
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 何金英
附相关法律条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第14页共15页