江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1718号
上诉人（原审原告）陶友红，男，汉族，1966年7月12日生。
委托代理人黄强业，江苏天晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州爱涛物业管理有限公司江宁分公司，住所地江苏省南京市江宁经济开发区将军大道9号大卖场。
负责人桂方林，该分公司经理。
委托代理人桂芳清，该分公司员工。
委托代理人仇安龙，该分公司员工。
上诉人陶友红因与被上诉人苏州爱涛物业管理有限公司江宁分公司（以下简称爱涛物业江宁分公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年12月10日作出的（2015）江宁民初字第4965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人陶友红的委托代理人黄强业，被上诉人爱涛物业江宁分公司负责人桂方林及其委托代理人桂芳清、仇安龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月10日，陶友红与爱涛物业江宁分公司签订疏通下水道协议一份，约定�方（爱涛物业江宁分公司）委托乙方（陶友红）疏通商业街地下所有公共管道的疏通工作，乙方保证随堵随到，及时完成疏通任务；在完成商业街下水道疏通任务的同时，完成北区贵邻居生活垃圾的收集出运……乙方每月完成任务后，甲方付给乙方劳务费人民币1400元；甲方与乙方的关系是临时承包合作关系，非劳动合同关系；协议期限至2013年9月10日终止。2013年2月28日，陶友红（乙方）与爱涛物业江宁分公司（甲方）签订托乐嘉花园商业街生活垃圾清运协议，约定乙方清运采取以包工、包料（含运输工具）、包安全的方式全面负责生活垃圾／杂物等清运工作；清运费每月2000元，当月费用次月25日前乙方向甲方开具正规发票后由甲方以现金方式支付，以上费用包括但不限于乙方的工资、社保、福利、运输费、税费、合理利润；乙方必须服从甲方指挥，按时按质做好�圾清运工作；乙方进入甲方管理的区域内必须遵守甲方的一切规章制度，乙方清运垃圾时应注意安全，因乙方原因对公共财物和业主人身财产造成损害的由乙方承担赔偿责任，因此给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。协议还约定了违约责任，协议期限自2013年元月1日起至2014年2月28日止。同日，陶友红向爱涛物业江宁分公司出具承诺书，请求爱涛物业江宁分公司以发放工资的方式向本人支付上述协议标的款，但并不意味着双方建立劳动关系。2013年12月1日，陶友红与爱涛物业江宁分公司签订托乐嘉花园商业街及部分住宅区生活垃圾清运协议并出具承诺书，协议期限自2013年12月1日起至2014年11月30日止，清运费用每月2900元，其余内容同2013年2月28日双方签订的协议内容和承诺书内容。2014年7月1日，陶友红（乙方）与爱涛物业江宁分公司（甲方）签订合同协议一份，约定：甲方委托乙方清运托乐嘉商业街及旺邻居、贵邻居垃圾；甲方每月支付乙方工资4200元，每月20日发工资；合同有效时间2014年7月1日至2015年6月30日；清运垃圾时安全事故由乙方负责。合同签订后，双方按约履行。陶友红清运垃圾的电动车系其自行购买。陶友红每天工作的时间自凌晨两点半至七点。2015年3、4月，爱涛物业江宁分公司对陶友红扣款1000元。2015年7月3日，陶友红向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求爱涛物业江宁分公司支付经济补偿金16800元、双休日加班工资40165元、法定节假日加班工资6372元、2014年高温费800元，补办2011年7月至2015年6月的社会保险。仲裁委于2015年10月21日作出宁宁劳人仲定字（2015）第1922号仲裁决定书，终结审理该案。陶友红在法定期限内诉至原审法院，请求判令爱涛物业江宁分公司：1.支付经济补�金16800元；2.支付双休日加班工资40165元、法定节假日加班工资6372元；3.补办2011年7月至2015年6月期间的社会保险。
上述事实，有垃圾清运协议、承诺书、合同协议、仲裁申请书、仲裁决定书及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，从双方签订的协议内容看，陶友红在工作中的风险自负，双方完全不存在建立劳动关系的合意。从协议的实际履行上看，陶友红自备工具，爱涛物业江宁分公司没有将其纳入自身的隶属、依附关系，不符合确认劳动关系的基本条件，原审法院认定双方之间为普通民事合同关系。双方之间的权利义务应当基于合同的约定确定，不受劳动法律法规的调整，故对陶友红基于劳动关系主张的经济补偿金、加班费的诉讼请求，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款之规定，原审法�判决：驳回陶友红的诉讼请求。
原审案件受理费5元，予以免收。
原审宣判后，陶友红不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原审法院认为双方不存在劳动关系是错误的。2.根据劳动部劳险字（1992）27号《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》的规定：“企业与职工个人签订承包合同是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，未改变承包者的职工身份。因此，企业应该按照国家现行政策保障职工的社会保险权益。”上诉人陶友红与被上诉人爱涛物业江宁分公司的关系符合劳动关系的成立要件，故双方的纠纷应当按照劳动关系来适用法律。综上所述，原审法院适用法律错误，请求依法改判支持上诉人原审中的诉讼请求。
被上诉人爱涛物业江宁分公司辩称：1.陶友红与爱涛物业江宁分公司是承包合同关系，而非劳动关系。对陶友红在上诉状中罗列的事实，爱涛物业江宁分公司都不予认可。爱涛物业江宁分公司不负有向其支付经济补偿金、各类加班费以及缴纳各项社保的义务。2.陶友红曲解了相关法律法规的立法本意，劳动部劳险字（1992）27号文明确列明的是关于企业内部个人承包的情况，而不是针对企业以外的劳务输出人员。3.物业服务行业有很多具体工作通常都采取委托第三方提供服务的方式处理，包括垃圾清运、设备维护外包等等，这是行业惯例，并非个例。综上所�，爱涛物业江宁分公司与陶友红之间不存在事实劳动关系，只是业务上的承包关系，陶友红的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对原审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。
二审另查明，被上诉人不对上诉人进行考勤管理。上诉人陈述，2014年前，其除了从事双方协议约定的清运垃圾工作外，还同时从事另外收费的疏通管道工作。
以上事实，有当事人陈述等证据证实。
本案二审的争议焦点为：陶友红和爱涛物业江宁分公司之间是否存在劳动关系。
本院认为，从上诉人陶友红与被上诉人爱涛物业江宁分公司签订的疏通下水道协议、生活垃圾清运协议等数份协议可以看出，上诉人陶友红依约向被上诉人爱涛物业江宁分公司提供劳动成果，被上诉人爱涛物业�宁分公司在上诉人陶友红完成约定的劳动成果后支付约定的费用，陶友红自备劳动工具，自己承担工作过程中产生的风险，同时，被上诉人爱涛物业江宁分公司不对上诉人陶友红进行考勤管理，其是否亲自履行劳动义务亦不在协议规制的范围内。陶友红亦陈述在2014年前其除了从事双方协议约定的清运垃圾工作之外，还从事另行收费的疏通管道工作。陶友红出具的承诺书载明，请求爱涛物业江宁分公司以发放工资的方式向本人支付上述协议标的款，但并不意味着双方建立劳动关系，因此，双方之间对是否建立起劳动关系有着明确的预期，双方之间签订的协议不应当认定为劳动合同，而是平等民事主体之间签订的协议。原审法院认定双方之间为普通民事合同关系，不符合建立劳动关系的基本条件，该认定事实依据充分。
《关于企业内部个人承包中保险待遇�题的复函》涉及的是企业经营机制转变过程中内部承包人与企业之间法律关系的规范，与本案并不具有关联性。原审法院认定陶友红与爱涛物业江宁分公司之间不存在劳动关系，具有相应的事实和法律依据。陶友红依据劳动法主张爱涛物业江宁分公司支付其经济补偿金、双休日加班工资、法定节假日加班工资等，缺乏事实及法律依据，本院依法不予采纳。
综上，上诉人陶友红的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 传 胜
审 判 员 毕 艳 红
代理审判员 �吴晓静
二〇一六年五月十二日
书 记 员 尹 琪