广东省梅州市中级人民法院
刑事裁定书
（2018）粤14刑终78号
原公诉机关广东省梅州市梅江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨河，男，1994年8月28日出生于广东省梅州市梅江区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省梅州市梅江区，捕前住广东省梅州市梅江区。2015年11月26日因犯故意伤害罪、聚众斗殴罪被广东省梅州市梅县区人民法院分别判处有期徒刑一年二个月和一年三个月，决定执行有期徒刑二年四个月，2017年5月27日刑满释放。2017年10月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被广东省梅州市公安局梅江分局羁押，次日被刑事拘留，2017年11月17日被逮捕，现押于广东省梅州市梅江区看守所。
上诉人（原审被告人）刘伟导，男，1994年6月19日出生于广东省梅州市梅县区，汉族，初中文化，务工，户籍所在地广东省梅州市梅县区，捕前住广东省梅州市梅江区。2015年1月26日因犯盗窃罪被广东省平远县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元，2016年3月17日刑满释放。2017年10月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被广东省梅州市公安局梅江分局羁押，次日被刑事拘留，2017年11月17日被逮捕，现押于广东省梅州市梅江区看守所。
上诉人（原审被告人）杨舒涵，男，1996年5月22日出生于广东省梅州市梅江区，汉族，初中文化，务工，户籍所在地广东省梅州市梅江区，捕前住广东省梅州市梅江区。2017年10月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被广东省梅州市公安局梅江分局羁押，次日被刑事拘留，2017年11月17日被逮捕，现押于广东省梅州市梅江区看守所。
辩护人黄冬日，广东义致律师事务所律师。
广东省梅州市梅江区人民法院审理广东省梅州市梅江区人民检察院指控被告人杨河、刘伟导、杨舒涵犯寻衅滋事罪一案，适用简易程序于2018年2月9日作出（2018）粤1402刑初33号刑事判决。宣判后，原审被告人杨河、刘伟导、杨舒涵均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人杨河、刘伟导、杨舒涵后认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理，现已审理终结。本院在审理过程中，上诉人杨舒涵以服从一审判决为由，申请撤回上诉。
原判认定，2017年10月12日20时许，被告人杨河、刘伟导、杨舒涵与吴某、古某、陈某2、张某（均另案处理）等人到华某会喝酒。在停车场，因被告人杨河喝醉酒走到正在开会的尚某酒吧工作人员中，扰乱正在开会的工作人员，并与工作人员发生争吵后被劝开。被告人杨河、刘伟导、杨舒涵等人不服气还走上前与其中一名工作人员继续争吵，之后双方打起来，被告人杨河、刘伟导和杨舒涵对尚某酒吧工作人员拳打脚踢，致使被害人何某、黄某、陈某1受伤；随后，被告人杨河、刘伟导、杨舒涵等人冲入厨房内，掀翻厨房桌上的部分物品，导致厨房内的肥牛、小鱼干等无法食用；接着，又进入酒吧大厅进行打砸，致使八角杯、台灯、烟灰缸被损坏。经广东省梅州市梅江区公安司法鉴定中心鉴定，被害人何某、黄某、陈某1损伤程度评定为轻微伤。经广东省梅州市发展和改革局价格认证中心鉴定，上述毁坏财物损失价格共计3048.80元。审理过程中，被告人杨舒涵的辩护人提交有被害人何某、黄某、陈某1出具的《谅解书》和被害人黄某、陈某1出具的《收据》，证实被告人杨河、刘伟导、杨舒涵的家属已代为赔偿医疗费（赔偿金）共计3000元，上述被害人表示谅解被告人杨河、刘伟导、杨舒涵。
原判认定的上述事实，有受案登记表、被害人何某、黄某、陈某1等人的陈述、证人卢某、古某、张某、陈某2的证言、侦查机关出具的抓获经过、现场勘验检查笔录、现场视频监控情况、广东省梅州市梅江区公安司法鉴定中心的鉴定意见书、广东省梅州市发展和改革局价格鉴定意见书、被告人杨河、刘伟导、杨舒涵的户籍证明、前科证明、被告人杨河、刘伟导、杨舒涵的供述及辨认笔录等证据予以证实，且被告人杨河、刘伟导、杨舒涵在原审庭审中对上述证据均表示没有异议。
原判认为，被告人杨河、刘伟导、杨舒涵无视国家法律，随意殴打他人，致3人轻微伤，情节恶劣；任意损毁公私财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪，应依法惩处。被告人杨河、刘伟导在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人杨河、刘伟导、杨舒涵在案发后赔偿了部分被害人的经济损失，并取得部分被害人谅解，且归案后自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第六十五第一款之规定，判决如下：一、被告人杨河犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。二、被告人刘伟导犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。三、被告人杨舒涵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。
原审被告人杨河不服上诉提出，其不是有组织有预谋地实施犯罪，事后，也取得相关被害人的谅解，在一审审理期间已自愿认罪，原审判决量刑过重。请求二审法院撤销原判，依法对其作出从轻处罚的判决。
原审被告人刘伟导不服上诉提出，因同案人杨河和尚某酒吧工作人员发生争执，其上前制止并将杨河劝开，其与尚某酒吧工作人员没有任何争吵，双方打起后来，其被对方按倒，并遭到对方的殴打；进入厨房后，其仅是丢了一个玻璃杯，在共同犯罪中其起的作用最小；案发后，其在现场等候侦查机关接受调查，有自首情节，原审判决量刑过重。请求二审法院撤销原判，依法对其作出从轻处罚的判决。
原审被告人杨舒涵不服上诉，在二审审理期间，杨舒涵以服从一审判决为由，申请撤回上诉。
经审理查明，2017年10月12日20时许，上诉人杨河、刘伟导、杨舒涵和吴某、古某、陈某2、张某（均另案处理）等人到梅州市梅江区丽都中路华某会喝酒。在停车场内，因上诉人杨河喝醉酒走到正在开会的华某会（尚某酒吧）工作人员中，与尚某酒吧工作人员发生争吵后被劝开。上诉人杨河等人上前与其中一名工作人员继续争吵，之后双方打起来，上诉人杨河、刘伟导和杨舒涵对尚某酒吧工作人员拳打脚踢，致使被害人何某、黄某、陈某1受伤；随后，上诉人杨河、刘伟导、杨舒涵等人冲入厨房内，掀翻厨房桌上的部分物品，导致厨房相关食材小鱼干等无法食用；接着，又进入酒吧大厅进行打砸。经广东省梅州市梅江区公安司法鉴定中心鉴定，何某、黄某、陈某1损伤程度评定为轻微伤。经梅州市发展和改革局价格认证中心鉴定，上述毁坏财物损失价格共计3048.80元。原审审理过程中，上诉人杨舒涵的一审辩护人提交有被害人何某、黄某、陈某1出具的《谅解书》和被害人黄某、陈某1出具的《收据》，证实上诉人杨河、刘伟导、杨舒涵的家属已代为赔偿医疗费（赔偿金）共计3000元，相关被害人表示谅解上诉人杨河、刘伟导、杨舒涵。
上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭出示、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证实2017年10月12日20时34分许，广东省梅州市公安局梅江分局三角派出所接群众报案称，梅州市梅江区丽都中路华某会门口有人打架，现场有人受伤、酒吧大厅玻璃等物品被损毁。接报后，侦查机关即前往现场的事实。
2、被害人何某的陈述，证实其是梅州市梅江区丽都中路华某会（尚某酒吧）服务员，2017年10月12日20时30分许，尚某酒吧员工正在酒吧门口排队集合，在点名时，突然来了一伙男青年，大约有10多人左右，其感觉他们都喝多了酒，讲话很大声，对方有人挤到队伍某，部长陈某1上前劝对方，对方不服，有人动手打陈某1。其见状，去拦他们，对方以为其是打他们，动手打其这方人员，其当时也比较靠前，被对方推了一下，摔在地上。其站起来后感觉右脚扭伤，并继续往酒吧大厅走，对方还在打其同事。打了一会儿，大家停手，其和同事回到酒吧大厅内。不一会儿，对方又闯进酒吧大厅，当时同事有人喊他们拿了棒球棍进来。于是，其和同事往二楼躲起来，呆了半个钟头左右，其在大厅看到有公安民警来到，大厅内东西被砸坏，听同事说厨房内的东西也被对方砸坏，具体情况怎么样，其不清楚。
3、被害人黄某的陈述，证实其是梅州市梅江区丽都中路华某会（尚某酒吧）服务员，2017年10月12日20时30分许，尚某酒吧员工正在酒吧门口排队集合，在点名时，突然来了一伙男青年，大约有10多人左右，其感觉他们都喝多了酒，讲话很大声，对方有人挤到队伍某，部长陈某1上前劝对方，对方不服，有人动手打陈某1。其见状，去拦他们。对方以为其是打他们，动手打其这方人员，其当时也在阻拦对方结果遭到对方二、三个人的拳打脚踢，后来被同事救起。接着，其又往酒吧大厅走，大家停手。不一会儿，对方又闯进酒吧大厅，当时同事说他们拿了棒球棍进来。于是，其和同事往二楼躲起来，呆了约1个钟头左右，听说厨房内的东西也被对方砸了。被害人黄某还陈述，其本人左手肘部被人推倒时擦破皮，陈某1左侧头部被打肿，其他同事也有受伤，其这方人员还去医院治疗。
4、被害人陈某1的陈述，证实其是梅州市梅江区丽都中路华悦会（尚派酒吧）楼面部长，2017年10月12日20时30分许，尚某酒吧员工正在酒吧门口排队集合，在进行岗前训话时，看到酒吧门口有八、九个男子，其感觉他们好像有人喝醉了。过了一会儿，对方挤到队伍某，其上前劝对方，对方不服，有人动手打其本人，其右脑部及背部被对方打击，其他同事见状，前来劝阻也遭到对方殴打。接着，其这方人员往酒吧大厅走，其也往楼上跑，后来听到有砸东西的声音，具体损失数额其不太清楚。被害人陈某1还陈述，其受伤后被医院诊断为头皮挫伤，还有同事何某、黄某也被对方打了。
5、被害人钟某的陈述，证实其是梅州市梅江区丽都中路华某会（尚某酒吧）服务员，2017年10月12日20时30分许，其在尚某酒吧内的吧台切水果，切完水果准备倒垃圾时，看到酒吧员工都在跑，有一名身材较矮的男子冲到其面前，用手扯住其衣服，质问其：“你是不是外面开会的人”？其没有回答，他二话不说用右拳往其左脸打了一拳，其刚想解释，他又往其左脸再打了一拳，后该名男子往厨房方向跑，其跑到酒吧内部的一个角落里。被害人钟某还陈述，其当时看到有四、五个男子在酒吧大厅，站在吧台上踢酒杯和烟灰缸，将酒杯摔倒在地上，搞得满地都是玻璃碎粒，也听到厨房里边有砸东西的声音。过了一会，公安民警来到现场，将砸东西的人员控制。
6、被害人朱某的陈述，证实其是梅州市梅江区丽都中路华某会（尚某酒吧）服务员，2017年10月12日20时30分许，其骑摩托车到尚某酒吧，刚把摩托车停好，看到有两男子朝其冲了过来，问其是不是刚才在酒吧门口开会的人，其什么都还没说，其中一人用拳头打过来，被其用手挡开，另一人用巴掌朝其左脸扇了—下，并抬脚踢中其左上臂，其正准备跑开，之前拳头打其的男子又对着其背部打了一拳，其立马朝酒吧保卫室的方向跑。尔后，其看到后面又有两、三名男子拿着棒球棍想来打其，但没追上，其在保卫室寻求保安帮助。
7、证人卢某的证言，证实其是梅州市梅江区丽都中路华某会（尚某酒吧）服务员，2017年10月12日20时30分许，尚某酒吧员工正在酒吧门口排队开会，突然一辆黑色汽车停靠在华某会正大门口，有几个青年男子下来，看上去是喝醉酒的样子，对方有人挤到队伍某，部长陈某1上前劝对方，对方不服，有人动手打陈某1，其这方人员见状，去拦他们。接着，其这方人员撤回酒吧大厅内，对方也跟着进了酒吧大厅，其让员工撤到阁楼去，对方人员找不到其这方人员，走到酒吧的厨房、吧台和大厅内砸东西。不久，公安民警来到现场，将对方人员带回公安机关接受调查。
8、证人古某的证言，证实2017年10月12日20时30分许，其和张某等人正在梅州市梅江区丽都中路华某会喝酒。期间，张某接到电话说下面好像有人打架，其赶忙对张某说不要在这里搞事。然后，其走到楼下尚某酒吧门口，问他人是怎么回事，有一位流血的男子说他被服务员打伤了，其对他说你可以报警，但不要在这里搞事。尔后，其进入大厅，看见有人在摔杯子，其劝他们不要扔东西。不久，公安民警来到现场。证人古某对还对杨河、刘伟导、杨舒涵进行辨认，对作案视频截图中的杨河等人进行指认。
9、证人张某的证言，证实2017年10月12日晚，古某邀请其一起到S223线的一间饭店吃晚饭，一起吃饭的人员还有杨河（“阿九”）、陈某2等20多人。20时许，古某叫大家去华某会喝酒唱歌。于是，打的士到华某会。一会儿，看到杨河与尚某酒吧工作人员发生争执，杨河用拳脚打工作人员，其看到杨河喝酒喝得很醉，上前去拉开他，拉开后他又挣脱去打工作人员，尚某工作人员也与其这方人打起来，其去阻拦，也阻拦不了。打了一会儿后，双方停止。不久，其这方人员走进酒吧，其也跟着去了，其这边人员又去追赶尚某酒吧工作人员，其怕他们再打人，也追上去制止。后来才知道自己这方人员还去了厨房，杨河拿起桌上一个勺子，在厨房里没有发现尚某人员，一起进来的其这边人员开始离开，其是最后一个离开厨房，后又走回到大厅，看到地上有一些玻璃碎片。过了一会儿，公安民警将其相关人员带回侦查机关。证人张某还对刘伟导、杨舒涵进行辨认，对作案视频截图中的杨河、刘伟导进行指认。
10、证人陈某2的证言，证实2017年10月12日晚，其与古某、杨河等人一起吃饭，20时许，有人提议到华某会喝酒。于是，其与古某等人到华某会，其刚走到电梯口时，看见杨河等人亦来到，保安又叫其把车再停好一点，当其停好车后，看见杨河与尚某酒吧保安人员发生冲突，其马上前往劝架，但劝不住双方还是打了起来，其这方人员中有一人受伤，杨河等人要求找保安队长处理，并来到酒吧大厅找不到酒吧工作人员，于是将大厅内桌子上的玻璃杯摔碎。接着，公安民警来到现场，将杨河等人带回公安机关接受调查。证人陈某2还对刘伟导、杨舒涵进行辨认，对作案视频截图中的杨河、刘伟导进行指认。
11、侦查机关出具的抓获经过，证实2017年10月12日20时34分许，广东省梅州市公安局梅江分局三角派出所接“110”电话报警称，梅州市梅江区江南华某会门口有人聚众打架，现场有人受伤。接警后，侦查机关赶赴现场，在华某会尚某酒吧大厅内当场控制住现场闹事的上诉人杨河、刘伟导、杨舒涵等人。上诉人杨河、刘伟导、杨舒涵等人供述因到华某会喝酒，在停车场与尚某酒吧工作人员发生争吵后殴打他人并损毁财物的犯罪事实。
12、现场勘验检查笔录、现场照片、现场图，证实案发现场位于广东省梅州市梅江区丽都中路18号尚某酒吧，酒吧地面上散落有大量的碎玻璃；在S05、S06桌子附近地上散落有大量玻璃碎片及三个台灯和两个烟灰缸，在S06桌面上散落有碎玻璃，在K18桌子侧地上有摔成两截的台灯和一个烟灰缸，在K33、K32桌子侧地上散落大量碎玻璃。大厅西南角有一门进入厨房，厨房内发现有多盆菜及盒子被打落在地上，进厨房门地上散落有小鱼干、肉类及翻落的不锈钢盆，厨房中间的操作台上散落有大量小鱼干及其他肉类等。
13、调取证据通知书、调取证据清单，证实侦查机关通过案发现场尚某酒吧附近监控视频的提取，记录上诉人杨河、刘伟导、杨舒涵等人实施作案的经过，从视频监控的内容可清楚地记录2017年10月12日20时37分16秒至57秒的时间段，上诉人杨河、刘伟导、杨舒涵在有关人员向侦查机关报案后，仍实施故意毁损尚某酒吧厨房内财物的事实。
14、广东省梅州市梅江区公安司法鉴定中心梅江公（司）鉴（法活）字（2017）10013号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人何某损伤程度评定为轻微伤的事实。
15、广东省梅州市梅江区公安司法鉴定中心梅江公（司）鉴（法活）字（2017）10014号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人陈某1损伤程度评定为轻微伤的事实。
16、广东省梅州市梅江区公安司法鉴定中心梅江公（司）鉴（法活）字（2017）10015号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人黄某损伤程度评定为轻微伤的事实。
17、广东省梅州市发展和改革局价格认证中心梅市发改认定字（2017）139号价格认定结论书，证实广东省梅州市梅江区丽都中路华某会（尚某酒吧）被损坏物品价格共计3048.80元的事实。
18、谅解书、收据，证实三上诉人家属赔偿了部分被害人的损失，取得了部分被害人谅解的事实。
19、广东省梅州市梅县区人民法院（2015）梅县法刑初字第223号刑事判决书及广东省河源监狱的释放证明，证实上诉人杨河于2015年11月26日因犯故意伤害罪、聚众斗殴罪被广东省梅州市梅县区人民法院分别判处有期徒刑一年二个月和一年三个月，决定执行有期徒刑二年四个月，并于2017年5月27日刑满释放的事实。
20、广东省平远县人民法院（2015）梅平法刑初字第4号刑事判决书及广东省河源监狱的释放证明，证实上诉人刘伟导于2015年1月26日因犯盗窃罪被广东省平远县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元，且于2016年3月17日刑满释放的事实。
21、人口信息表，证实上诉人杨河、刘伟导、杨舒涵的出生年月日等基本情况及案发时已达到应负完全刑事责任年龄的事实。
22、上诉人杨河的供述，2017年10月12日晚上，其与刘伟导、杨舒涵、“阿某1古”、古某、陈某2、张某、“阿某2”等人在Ｓ223线东方私厨吃饭、喝酒。吃饭期间其喝了很多酒，后有人开车载上包括其在内的多人到尚某酒吧停车场。因其喝酒比较多，有些情况记不清，记得当时和尚某酒吧保安发生冲突，具体什么原因不清楚。然后其和其他人进了酒吧大厅，摔了大厅的杯子等物品，至于其还去了其它地方打砸东西记不清了，其清醒时已经被公安人员带回公安机关。根据现场视频截图，其才知道当时其冲过去打了保安，之后和古某、刘伟导等人冲到酒吧大厅，在大厅内打砸酒杯、烟灰缸等物品，还冲到厨房内打砸厨房内的物品。上诉人杨河还对杨舒涵进行辨认，对作案视频截图中的其本人、刘伟导、杨舒涵进行指认。
23、上诉人刘伟导的供述，2017年10月12日20时许，其与杨舒涵、古某、杨河、吴某等人在S223线吃完饭，然后和杨舒涵、吴某坐黑色SUV商务车过到华某会。到了华某会停车场，其看到杨河、杨舒涵在尚某门口与尚某工作人员在吵架，其便过去拉杨河，刚开始拉开了杨河，然后，他又走过去与尚某的一名工作人员在争吵，其和杨舒涵也过去了。吵着的时候，这方不知是谁先打尚某工作人员两拳，然后双方人员打了起来，其朝对方的工作人员踢了一脚，当时没站稳摔在地上，其从地上捡起雪糕筒，刚拿起雪糕筒想打人被尚某工作人员按倒在地上并被对方人员打了。起来后，看到其这边很多人在与尚某工作人员在门口吵架，杨河拿了一根棒球棍，其从他手中抢过来，后棒球棍也被自己人拿走了。吵了之后，尚某的工作人员也散开了。其看到古某过到停车场，然后和杨舒涵、杨河等人进了酒吧，其就跟着他们进去，进去大厅后其在散台拿了一只酒杯进去厨房，把酒杯扔到厨房桌上，当时其喝的有些醉，在厨房内他们做了什么记不清，扔完后其回到大厅。在大厅内看到杨河在舞台厅大吵大闹，其去抱他坐下；过后其又看到吴某在DJ台和古某一起，吴某的头部出血，就对吴某说：“青古，你的头出血了”。没一会儿，有公安人员把涉案人员带回来。上诉人刘伟导还对杨河、杨舒涵进行辨认，对作案视频截图中的其本人、杨河、杨舒涵进行指认。
24、上诉人杨舒涵的供述，2017年10月12日晚上，吴某邀其在S223线吃饭，当时一起吃饭的有古某、杨河、刘伟导等人。吃完饭有人提出去华某会玩，其和刘伟导、吴某乘黑色商务车一起到华某会门口停车场。当时杨河已经到了，他走到尚某门口工作人员开会的人群中，其看他喝的比较醉，也跟着上前去，见他讲粗口在骂那里的工作人员，然后其和杨河、刘伟导又走到工作人员旁边，面对面在骂那名工作人员，对方工作人员回了句话，其这边人先动手打对方两拳，接着，双方打了起来。参与打架的有其与杨河、刘伟导、吴某，对方工作人员拿了雪糕筒去打吴某，其去踢了对方人一脚，然后跑开。双方打了几分钟后那些工作人员散开，其看到吴某头部出血，后来古某带着人也过来了。古某到停车场后，有人喊“阿某1被人爆头”。古某说把打人的找出来，然后其与杨河从华某会那边先冲到厨房内，在那喊把打人的人叫出来，后来吴某和刘伟导等人也进到厨房内，其拿了一个勺子作武器，但没打人。其这边人员把厨房台面上的食物掀翻。之后从厨房出来，到尚某大厅内。其路过时候把散台桌上玻璃杯、烟灰缸等物品甩在地上。过了五分钟左右，公安民警过来把其带回公安机关。上诉人杨舒涵还对杨河、刘伟导进行辨认，对作案视频截图中的其本人、杨河、刘伟导进行指认。
本院认为，上诉人杨河、刘伟导、杨舒涵无视国家法律，为发泄情绪、逞强耍横，无事生非，随意殴打他人，并致3人轻微伤，情节恶劣；上诉人杨河、刘伟导、杨舒涵任意损毁公私财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪，应依法惩处。上诉人杨河、刘伟导曾因故意犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人杨河、刘伟导、杨舒涵在案发后赔偿了部分被害人的经济损失，并取得部分被害人谅解，且归案后直到一审审判阶段期间均自愿认罪，故可对上诉人杨河、刘伟导、杨舒涵酌情从轻处罚。上诉人杨河上诉提出，其不是有组织有预谋地实施犯罪，事后，也取得相关被害人的谅解，在一审审理期间已自愿认罪。经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项规定，随意殴打他人，破坏社会秩序，致二人以上轻微伤的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”；依照上述第四条第（一）项规定，任意损毁公私财物，破坏社会秩序，价值2000元以上的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”。上诉人杨河不是有组织有预谋地实施犯罪，也取得相关被害人的谅解，在一审审理期间已自愿认罪属实，但上诉人杨河随意殴打他人，致三人轻微伤，符合寻衅滋事罪中随意殴打他人，情节恶劣的情形；上诉人杨河任意损毁公私财物，价值2000元以上，其行为又符合寻衅滋事罪中任意损毁公私财物，破坏社会秩序，情节严重的情形，即符合寻衅滋事罪的构成要件。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款规定，构成寻衅滋事罪的处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，原审判决根据上诉人杨河有累犯的情节，自愿悔罪、取得相关被害人的谅解等判处其有期徒刑一年九个月在法定刑幅度内恰当。上诉人刘伟导不服上诉提出，因同案人杨河和尚某工作人员发生争执，其上前制止并将杨河劝开，其与尚某工作人员没有任何争吵，双方打起后来，其被对方按倒，并遭到对方的殴打；进入厨房后，其仅是丢了一个玻璃杯，在共同犯罪中其起的作用最小。经查，上诉人刘伟导虽然前期没有随意殴打他人和故意毁损他人财物，但当其这方人员与对方发生纠纷后，上诉人刘伟导为发泄情绪，用脚踢他人和用现场的雪糕桶想打他人，随后，还与同案人杨河到厨房内，并用酒杯掷至厨房内的桌子上等，故意毁损他人财物，其与同案人杨河等人构成寻衅滋事罪的共犯。在共同犯罪中，上诉人刘伟导积极主动，其罪责虽然不比上诉人杨河重，但原审判决根据上诉人刘伟导有累犯的情节、自愿悔罪、取得相关被害人的谅解等判处其有期徒刑一年九个月也是在法定刑幅度内，并无不当。上诉人刘伟导不服上诉还提出，案发后，其在现场等候侦查机关接受调查，有自首情节。经查，上诉人刘伟导系在尚某酒吧被公安民警当场控制，其并不是在现场等候公安民警。对此事实，有受案登记表、侦查机关出具的抓获经过、侦查机关现场调取的视频监控录像等证据予以证实，且与被害人何某、黄某、陈某1等人的陈述、证人卢某等人的证言、同案人杨河、杨舒涵的供述内容等证据相吻合，上诉人刘伟导自侦查到审判阶段亦从未提出其在现场有等候侦查机关接受调查的情形。因此，上诉人刘伟导没有在现场等候侦查机关接受调查的情形，其行为不符合自首的构成要件，该辩护意见，理由和依据均不足。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，应予维持。但上诉人杨河、刘伟导、杨舒涵均是于2017年10月12日被羁押，其三人的刑期起止计算分别更正为：自2017年10月12日起至2019年7月11日止、2017年10月12日起至2019年7月11日止、2017年10月12日起至2019年3月11日止。上诉人杨舒涵在二审审理过程中，以服从一审判决为由，自愿向本院申请撤回上诉的请求，符合有关法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 巫光清
审 判 员 刘庆新
代理审判员 华志斌
二〇一八年四月十一日
书 记 员 丘素红
附
法律条文和相关规定
1、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的；
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
2、《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
3、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。
行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。
行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。
6、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。
7、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”：
（一）强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的；
（二）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物，造成恶劣社会影响的；
（四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；
（六）其他情节严重的情形。
8、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。
9、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。