新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终832号
上诉人（原审原告）：张全业，个体工商户，住昭苏县。
被上诉人（原审被告）：李仲春，住察布查尔锡伯自治县。
委托代理人：张学东，住察布查尔锡伯自治县。系被上诉人李仲春的表哥。
被上诉人（原审被告）：张庆超，个体工商户，住昭苏县。
委托代理人：荣献花，个体工商户，住昭苏县。系被上诉人张庆超的妻子。
被上诉人（原审被告）：荣献花，个体工商户，住昭苏县。
上诉人张全业因与被上诉人李仲春、张庆超、荣献花占有物损害赔偿纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2015）伊民初字第1541号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭,于2016年6月1日公开开庭进行了审理，上诉人张全业，被上诉人李仲春的委托代理人张学东，被上诉人张庆超的委托代理人荣献花，被上诉人荣献花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，一、2010年5月24日，张全业与景胜辉、陆铁宏签订了一份《房地产转让合同》，合同主要内容约定景胜辉、陆铁宏将位于察县奶牛场一处房院，以46万元价款出售给张全业。双方依合同约定履行了各自的义务，对该《房地产转让合同》，双方在伊犁州司法局进行了公证，至今未办理产权变更登记手续。二、张庆超、荣献花系夫妻关系，在张全业房屋西南角前建楼房。2012年9月11日，张庆超与李仲春签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定该工程包工包料，按施工进度付款，未约定竣工期限。三、2014年10月16日，张全业称李仲春在给他人建房时，未经其允许，扒开围墙，并撬开房门，将房子和院子当做了施工居住地使用。在李仲春未在场的情况下，张全业要求司法局的工作人员，进行证据保全。司法局的工作人员进行现场勘查，勘查结果为：1.张全业的院子西边围墙有一个一米宽豁口，豁口南面有一个简易的棚子，棚子下面有一小炉灶。二楼东西两间房内有搭床的痕迹。2.锅炉房后墙有水浸过的痕迹。四、2015年11月11日，张全业个人委托有关部门对其院内的锅炉房进行了损失鉴定，鉴定结果：回填土下沉，门、窗洞口裂缝、墙面抹灰裂缝及返潮脱落现象，张全业支付鉴定费4000元。庭审中根据张全业的申请，对2012年8月至2014年4月期间张全业被损害的房屋，所造成的损失进行了评估，其损失总额为42730.84元（其中院墙拆除重建每立方米单价253.29元，房屋使用费每月1000元），张全业为此支付评估费2991元。经质证李仲春对损害事实不予认可，张全业在庭审中未能提供李仲春侵害张全业财产的直接证据，且陈述的损害事实与本人委托公证处证据保全的事实不相符。五、庭审中李仲春认可2012年8月至2013年10月期间张全业的整个院落由其在使用，张全业院子西边围墙有一个一米宽豁口至今未修复。李仲春称该院落年使用费1500元，但未提供证据予以证实，张全业也不认可。张全业在庭审中主张的损害项目，系李仲春在使用房院期间所致，还是李仲春在使用房院前、后所致，对此张全业均不能提供证据予以证实。
原审判决认为，一、张全业是基于合同关系对该房院行使占有权，该房院张全业虽然至今未办理产权变更登记手续，但张全业对该房院已实际控制和掌握，并对该房院享有受益和管理的权利。二、依照法律规定，张全业对自己的诉请，有责任提供证据加以证实，从本案查明的事实及张全业提供的证据均无法证实，张全业房院的损害发生在李仲春使用该房院期间，系李仲春所致，并且张全业提供鉴定报告等证据缺乏与本案的关联性，故该院对张全业要求李仲春赔偿财产损失的诉讼请求不予支持。但李仲春在庭审中自认，在给他人施工期间占用了张全业整个院落及占用的期限，对其在张全业院子西边围墙挖开了一个一米宽的豁口，至今未修复的事实也予以认可。据此，参照张全业提供的评估报告，李仲春应承担相应的责任。张庆超、荣献花不是本案侵权责任人，对此不承担责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、第二百四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告李仲春赔偿原告张全业房院使用费14000元（14个月×1000元），围墙修复损失费197.9元[（2.1米×1.55米×0.24米）×253.29元]，共计14197.9元，于判决生效后十日内一次性付清；二、本案原告张全业支付鉴定费4000元由原告张全业自行承担，评估费2991元原告张全业承担1495.5元，被告李仲春承担1495.5元；三、驳回原告张全业的其他诉讼请求。本案案件受理费1050元，减半收取525元，保全费520元，合计1045元，由原告张全业负担345元，被告李仲春负担700元。
上诉人张全业不服一审判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定”2015年11月11日，张全业个人委托有关部门对其院内的锅炉房进行了损失鉴定，鉴定结果：......”事实有误，本案中的一切财产损失和房屋使用费均系双方共同委托法院抽签选择的鉴定部门进行的鉴定，而非张全业个人委托。2012年8月份，李仲春未经张全业允许，擅自扒开围墙，并撬开房门生活居住至2014年7月份（荣献花在一审庭审过程中证实），在其工人生活居住期间未尽管理义务，致使张全业的财产严重受损，该损害的事实有张庆超、荣献花陈述及张全业委托公证的图片为证，损害的结果由双方共同抽签选择的评估鉴定部门的评估鉴定结论为证，并且该鉴定结论李仲春也未提出重新鉴定的申请。根据举证责任规则，张全业在法定的期间内向原审法院申请委托评估鉴定，已尽了举证的责任，对案件争议的事实也并非无法通过鉴定结论予以认定，原审法院能凭空估算损失费用或者是仅认定李仲春认可的部分损失，不认可鉴定结论又为何让张全业花钱评估鉴定？张全业委托公证期间正是李仲春使用房屋期间，李仲春在庭审过程中并未提供在其侵占该房屋期间还有其他人使用该房屋，该损害应是李仲春或其工人所为，结合张全业提交的证据足以认定侵权行为与损害结果之间存在因果关系，李仲春依法应当予以赔偿。二、原审法院适用法律错误。本案的损害结果系李仲春侵权所至，李仲春又不能证实其不承担责任和减轻责任的情形，因此，本案应当适用《侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第六款、第十九条之规定，原审法院适用《物权法》之规定属于适用法律错误。三、原审法院对本案大部分涉诉费用判决由张全业承担于法无据，更显失公平。本案鉴定费、评估费、保全费、诉讼费等各项涉诉费用依法均应由李仲春承担，而原审法院将大部分涉诉费用判决由张全业承担于法无据，更显失公平。综上，张全业不服一审判决，现提出上诉，请求二审法院撤销伊宁市人民法院（2015）伊民初字第1541号民事判决，依法改判被上诉人李仲春赔偿张全业财产损失62730.84元；本案所有涉诉费用由被上诉人李仲春承担。
被上诉人李仲春答辩称：我租用张全业的院落是通过张全业的亲戚介绍的，经过张全业同意，双方达成了口头的租赁协议，空置的院落租用一年是1500元，这个院落和张庆超新建的房屋隔了一道墙，为了施工方便，我给张全业打过招呼，在院子西边围墙开了一个一米宽的口子。房屋的损害不是李仲春在使用期间造成的，从张全业一开始保全的证据上可以看出，没有很大损害，但2015年的照片反映是损害严重，我是从2012年9月1日开始使用院落至2013年10月左右。这个期间没有证据证明房屋遭受损害，张全业房屋的损害从其本人提供的证据看是张全业2014年至2015年自己管理不善造成的，应当自己负责。综上，请求驳回张全业的上诉，维持原判。
被上诉人张庆超、荣献花共同答辩称，当初我们建房的时候，是和李仲春签订的《建设工程施工合同》，约定的是全部包工包料，李仲春招用的工人吃住均由其自行解决，李仲春使用张全业的院落与我方无关，张全业起诉我方是不正确的。
本院经审理查明,张庆超、荣献花2012年8月建房时，当时还有几家在建房，都是李仲春在承建，2012年8月至2014年7月期间张全业的房院由李仲春在使用，其余事实与原审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为:第一，李仲春使用张全业房院的时间;第二，李仲春使用张全业的房院，致其房院损坏，给其造成的财产损失数额。
关于第一个争议焦点，本案在审理过程中，张庆超、荣献花当庭陈述，李仲春给其所建房屋，2012年8月份开工，2013年10月份主体部分完工，2014年6、7月份的时候，李仲春的工人还在张全业的院落，具体什么时候走的不清楚。一审过程中，李仲春提供了证人李某某的证人证言，证人李某某出庭作证，称”自己是在李仲春工地上干活的工人，每天中午去张全业房子吃饭，当时看到房子比较破烂”、”当时给好几家干活”、”干了差不多两年时间”。根据张庆超、荣献花的陈述，结合证人李某某的证人证言，可以认定李仲春从2012年8月开始使用张全业的房院，直至2014年7月，使用张全业的房院有24个月的时间。张全业上诉称李仲春使用其房院40个月，一直使用至2015年12月，对2014年7月以后的部分，没有相关的证据予以证实，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，一审过程中，根据张全业的申请，由伊宁市人民法院委托，中衡保险公估股份有限公司对2012年8月至2014年4月期间张全业被损害的房屋，所造成的损失进行了评估，其损失总额为42730.84元，该《评估报告书》确定的评估基准日为2015年8月19日，此时，李仲春已离开该房院有一年的时间，从本案查明的事实及张全业提供的证据均无法证实，张全业房院的损害均发生在李仲春使用该房院期间，系李仲春所致，该《评估报告书》确定的损失总额并不能直接认定为是由李仲春使用该房院造成的。李仲春对其在使用张全业房院过程中，在院子西边围墙挖开了一个一米宽的豁口，至今未修复的事实予以认可，对此李仲春应承担相应的赔偿责任。据此，参照该《评估报告书》，李仲春应赔偿张全业相应的围墙修复损失费。
本案中，张全业是基于合同关系对该房院行使占有权，该房院至今未办理产权变更登记手续，本案案由属于占有物损害赔偿纠纷，原审法院适用《中华人民共和国物权法》的规定，并无不当。综上，上诉人张全业的上诉请求部分成立，原审法院认定被上诉人李仲春赔偿上诉人张全业房院使用费的数额有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持伊宁市人民法院（2015）伊民初字第1541号民事判决第（二）项、第（三）项；
二、变更伊宁市人民法院（2015）伊民初字第1541号民事判决第（一）项即：”被告李仲春赔偿原告张全业房院使用费14000元（14个月×1000元），围墙修复损失费197.9元[（2.1米×1.55米×0.24米）×253.29元]，共计14197.9元，于本判决生效后十日内一次性付清。”为”被告李仲春赔偿原告张全业房院使用费24000元（24个月×1000元），围墙修复损失费197.9元[（2.1米×1.55米×0.24米）×253.29元]，共计24197.9元，于本判决生效后十日内一次性付清。”
本案一、二审案件受理费1893.27元,由上诉人张全业负担1162.97元，被上诉人李仲春负担730.3元。保全费520元，由被上诉人李仲春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白瑞芳
代理审判员 周丽萍
代理审判员 张长胜
二〇一六年六月十六日
书 记 员 杨春磊