西安铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2018）陕71民终16号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市高新区科创路168号西电科技园E栋1-7层，统一社会信用代码91610000920543964H。
代表人原廷会，总经理。
委托诉讼代理人柴丹丹，陕西锦园律师事务所律师。
委托诉讼代理人赵乐环，陕西锦园律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：关利平，女，汉族。
委托诉讼代理人铁晓颖，陕西希友律师事务所律师。
委托诉讼代理人陈瑞，陕西希友律师事务所实习律师。
原审被告：王显超，男，汉族。
原审被告：ＸＸ，男，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财保）与被上诉人关利平、原审被告王显超、ＸＸ机动车交通事故责任纠纷一案，因不服西安铁路运输法院（2017）陕7102民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人平安财保上诉请求：1、撤销西安铁路运输法院（2017）陕7102民初401号民事判决书第一项的判决内容，并依法改判为：“上诉人在判决生效之日起十日内在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿被上诉人关利平误工费6656.84元、护理费5864.55元、交通费300元、财产损失1155元，以上共计13976.36元，不服部分为97178.64元”；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审采纳的《鉴定意见书》，鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，其内容不具有客观公正，依法不应作为定案依据。一审法院据此认定关利平构成九级伤残，并判决上诉人承担伤残赔偿金、被抚养人生活费及精神抚恤金，系对案件事实的错误认定及对法律的错误适用。1、鉴定机构评定关利平构成九级伤残的损伤基础不足，鉴定结论缺乏事实依据，明显依据不足；2、鉴定机构未按照《法医临床检验规范》规定的检查方法使用专业量角度进行测量，活体检查时仅有一名鉴定人员参与，且未按照规定检查伤者健侧关节活动度，程序严重违法；3、陕西蓝图司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（二）、（三）项规定的重新鉴定的情形，上诉人一审时申请对关利平的伤残等级进行重新鉴定，一审法院未予准许，且将存在重大瑕疵的《鉴定意见书》作为定案依据，系明显的法律适用错误。
被上诉人关利平辩称，上诉人认为鉴定机构的评定基础不足，没有事实和法律依据；上诉人未在异议期间对鉴定提出异议；一审中鉴定人已经出庭对上诉人的问题作出答复和合理解释；上诉人提交证明鉴定机构存在程序违法的证据未被一审采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告王显超、ＸＸ未提交陈述意见。
关利平向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费39468.42元、营养费1800元、住院伙食补助费1300元、后续治疗费10000元，医疗类合计52568.42元，除去交强险部分，因被告负事故主要责任，承担90%责任后还须赔偿38311.35元；误工费17838元、护理费9000元、交通费500元、残疾赔偿金113760元、被扶养人生活费3873.8元，伤残类合计144971.8元，除去交强险部分，因被告负事故主要责任，承担90%责任后还须赔偿31474.62元；鉴定费1440元、精神损害抚慰金2000元、财产损失1155元，扣除责任比例后，以上共计184381.2元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实:2017年4月11日17时许，被告王显超驾驶被告ＸＸ所有的陕A9XX**号轿车沿西安市丈八八路由北向南行驶至锦业路十字时，适逢原告驾驶两轮电动车沿锦业路由东向西行驶至此，两车相撞，致原告受伤，造成交通事故。经交警部门认定，被告王显超负事故主要责任，原告关利平负次要责任。事发后原告被送往兵器工业五二一医院住院治疗13天，被诊断为左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折、全身多处皮肤软组织损伤。2017年8月21日，经陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，原告伤情构成九级伤残，后续治疗费约需人民币8000-10000元。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。事故车辆在被告平安财险陕西分公司处投保有交强险，事故发生在保险期间内，原告的各项损失由被告平安财险陕西分公司在其承保的交强险限额内先行承担。超过交强险部分，按照事故责任，由原告与被告王显超分别按10%、90%的比例承担。经庭审查明，被告王显超与被告ＸＸ系堂兄弟关系，事发时王显超系无偿为被告ＸＸ开车，被告ＸＸ也认可王显超系其雇佣的驾驶员，故双方存在劳务关系。被告ＸＸ辩称，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告王显超在此次事故中负事故主要责任，存在过失，应就保险赔偿不足部分与其承担连带赔偿责任。但《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任”，本案被告王显超与ＸＸ的赔偿责任应适用侵权责任法的相关规定，故本院对被告ＸＸ的辩称不予采信，被告王显超按事故责任比例承担部分应由接受劳务一方的被告ＸＸ承担。本院确认原告的损失如下：1.医疗费，结合原告提供的医疗费票据，扣减无法确认关联性的197.5元医疗费，原告支出医疗费36877.82元（含被告平安财险陕西分公司垫付的住院费10000元、被告ＸＸ、王显超分别垫付的住院费1000元），被告ＸＸ支付门诊费2719.86元，本院确认原告的全部医疗费为39597.68元；2.住院伙食补助费，原告住院13天，按100元/天计算并无不当，本院予以确认；3.营养费，结合其出院医嘱及伤情，本院酌定营养期为60天，营养费标准为每天20元，本院确认营养费为1200元，原告主张1800元，本院对超出部分不予确认；4.后续治疗费，结合鉴定意见书，本院酌定9000元；5.误工费，结合原告伤情及鉴定意见书，本院确认误工期计算至定残前一日为132天。原告提交的银行流水显示，事发前平均月收入为2793.82元，原告误工费为12292.81元（2793.82÷30×132），扣减其单位事发后发放的5636元，本院确认原告误工费为6656.81元；6.护理费，结合原告伤情，本院酌定护理期为60天。原告未提交护理人员收入及减损证据，其护理费标准应按2016年度陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资35676元计算为5864.55元，原告主张9000元，本院对超出部分不予确认；7.交通费，原告住院及复查必然产生交通费，本院酌定300元；8.残疾赔偿金，原告伤情为九级伤残，按城镇标准计算为113760元并无不当，本院予以确认；9.被扶养人生活费，原告主张3873.8元并无不当，本院予以确认，但该费用应计入残疾赔偿金；10.精神损害抚慰金，原告主张2000元并无不当，本院予以确认；11.鉴定费1600元，结合鉴定意见书及鉴定费票据，系原告实际支出，鉴定也存在必要性，本院予以确认；12.财产损失1155元，该费用为车辆维修费，原告提交维修发票显示购买方为张某某，原告解释称张某某系其丈夫，事发后由其丈夫办理的电动车维修事宜，结合事故照片，本院予以确认。以上费用中，医疗费39597.68元、住院伙食补助费1300元、营养费1200元、后续治疗费9000元，合计51097.68元，扣减被告平安财险陕西分公司在交强险限额内已支付的10000元，剩余41097.68元由原告承担10%即4109.77元，被告ＸＸ承担90%即36987.91元，因被告ＸＸ、王显超已支付4719.86元，被告ＸＸ仍需支付32268.05元；误工费6656.81元、护理费5864.55元、交通费300元、残疾赔偿金117633.8元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金2000元，合计132455.16元，该费用由被告平安财险陕西分公司在交强险限额内支付110000元，剩余22455.16元由原告承担10%即2245.52元，被告ＸＸ承担90%即20209.64元；车辆维修费1155元，由被告平安财险陕西分公司在交强险限额内支付；鉴定费1600元，由被告ＸＸ承担90%即1440元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内向原告关利平赔偿误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、车辆维修费共计111155元；二、被告ＸＸ于本判决生效后十日内向原告关利平赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金共计52477.69元；三、被告ＸＸ于本判决生效后十日内向原告关利平支付应承担的鉴定费1440元；四、驳回原告关利平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1994元，由原告关利平负担388元，被告ＸＸ负担1606元。因原告关利平已预交，被告ＸＸ应于本判决生效后十日内将该费用直接给付于原告关利平。
本院二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人平安财保提出鉴定机构在进行活体检查时仅有一名鉴定人员参与，且未使用量角器检查健侧关节活动度，故鉴定程序严重违法的意见，经查，上诉人平安财保用于证明该意见的视频资料，并非鉴定活动的全部过程，且鉴定报告中有两位有资质的鉴定人员签名，上诉人亦未提交其他证据对其意见予以作证，故对其该上诉意见本院不予采纳。上诉人平安财保提出其符合重新鉴定情形的意见，经查，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”上诉人平安财保未提供充分的证据证明鉴定结论具有该条第（二）、（三）项的情形，且一审庭审中，鉴定人出庭接受了各方当事人的质询，符合民事诉讼相关规定，故对上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司预交二审案件受理费2230元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 娜
审 判 员 魏国庆
代理审判员 宋一林
二〇一八年五月二日
书 记 员 王 琪