内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第00661号
上诉人（一审被告）王殿荣，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区牙克石市。
委托代理人李敏冬，牙克石市胜利街道法律服务所法律工作者
被上诉人（一审原告）郭开有，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区牙克石市。
委托代理人赵强，内蒙古敖森律师事务所律师。
上诉人王殿荣因合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2014）牙民初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日受理本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定组成由审判员栾雪担任审判长，审判员李光，代理审判员张套特格胡参加的合议庭，于2015年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人王殿荣及其委托代理人李敏冬、被上诉人郭开有的委托代理人赵强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年5月，原告郭开有与被告王殿荣口头约定合伙开办水泥预制板厂。双方确认实际投资总额为204695元。大部分合伙资金由原告郭开有经手支出。自2010年5月10日至2010年5月28日间原告郭开有经手合伙支出费用173374.5元，主要用于购买固定资产、原材料及其他经营性支出。其余资金由原、被告分别垫付经营费用。因双方在经营过程中，发生矛盾，原告郭开有于2010年5月9日退出合伙经营，双方并未进行合伙结算，预制板厂由被告单独经营。此后原告返回预制板厂分得合伙资产200块预制板、100根水泥桩，经鉴定价值7000元。经双方认可剩余合伙资产有：6吨钢筋23420元，700块水泥板29400元（双方认可钢筋水泥合计价款为58200元，水泥板按评估价42元/块）；模具2.6万元；搅拌机1.2万元；2辆推车600元；水泵1台6**元；切割机400元；电焊机1200元；以上合计99040元。现原告诉至法院请求，解除与被告之间的合伙关系，进行合伙结算,分割合伙财产。
一审法院认为，原告郭开有与被告王殿荣合伙关系成立。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”，原告与被告协商共同投资开办预制板厂符合个人合伙的规定。原、被告之间合伙应当依法订立书面合伙协议，因双方投资的情况客观存在，且已实际履行，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又经两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”，故一审法院认为，原、被告之间合伙关系成立。本案中原、被告以各自提供现金方式购买合伙经营所需要的设备、原材料进行合伙经营。在原告经手投入合伙资金173374.5元后，原告离开预制板厂，表明原告具有退伙的意愿和行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由及双方当事人的过错情况，确定其应当承担的赔偿责任。”，一审法院认定原告自2010年5月9日离开预制板厂时为退伙。原告、被告清算合伙资产的时间亦应为原告退伙之时。原告郭开有离开合伙企业分得的价值7000元的产品，因征得被告同意，属于分得合伙财产。被告在原告离开之后发生的费用34343.5元，应为其个人经营发生的费用，不应列入合伙费用。同样，原告也无权分得被告单独经营期间取得的利润（或承担亏损）。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时应于退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物有困难的，可以折价处理。”、第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑考虑多数人的意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”。因原告退伙时，不能提出确切证据证明合伙财产的具体情况；被告亦未能说明原告退伙时，合伙财产的具体情况。且在一审法院审理过程中，原、被告本人均不出庭应诉，双方的诉讼代理人无法说明案件事实，原告、被告在合伙期间支付的其他费用是否包含在总投资中，均未提供有力证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，因此原、被告双方均应承担举证不能的后果。因双方在合伙期间购置的设备、原料及产品有剩余，该剩余的财产属于合伙财产，原、被告双方均无异议，故应平均分割。分割的方法应按实物分割为主，不可分割的物品应采取价格补偿的方式分割。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条、五十二、五十四条、五十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下，一、被告王殿荣于本判决生效之日起十日内给付原告郭开有钢筋3吨（价款14400元）、水泥板350块（价款14700元）、50%模具（价款1.3万元）、推车1辆（价款300元），如果被告王殿荣不能履行给付原告郭开有前述物品，则给付相应的价款；二、搅拌机一台（价款1.2万元）、水泵一台（价款640元）、切割机一台（价款400元）、电焊机一台（价款1200元）归被告王殿荣所有，被告王殿荣于本判决生效之日起十日内给付原告郭开有7120元。案件受理费100元（原告已预交），由原告郭开有、被告王殿荣各负担50元。
上诉人王殿荣上诉称，一审判决事实不清，证据不足。本案案由系合伙关系，一审法院应查明合伙期间发生的费用、库存、债权债务和合伙清算前发生的各项费用，而一审法院在未查清上诉各项内容的情况下，直接判决缺少法律依据。一审法院没有考虑被上诉人私自离开后，留下的库存上诉人花费每年1万余元的保管费、租赁费用（2011年至2015年共5年）因被上诉人不配合上诉人做退伙清算，致使退伙未能真正成立，上述费用仍属合伙期间费用，应由上诉人与被上诉人共同承担，被上诉人走时还将合伙资金31320.5元私自据为己有，还分得价值7000元商品，拉走12800元预制板，对此一审法院未予查明。在合伙经营期间，被上诉人中途无故出走，双方没有解除合伙关系，更没有进行散伙清算。故本案不应按当时的库存直接单方返还被上诉人，一审法院的该判决对上诉人不公平。双方同意退伙，本案应作出财产清算，按清算结果进行分割。具体应为：一、被上诉人私自离开后从2010年5月29日至2010年7月5日，上诉人还垫付各项费用34343.5元，此费用是合伙期间发生的合伙事务的费用，应当由双方共同承担。二、合伙现有财产99040元，减去被上诉人已给付7000元的产品，2011年10月拉走商品12800元，带走剩余现金31320.5元，合计为51120.5元。三、被上诉人走后上诉人垫付2011年至2015年库存商品的保管费、场地租赁费5万元，此款是上诉人垫付，因没有进行清算被上诉人也应分担一半费用2.5万元。上诉人应不再返还被上诉人任何物品及款项，被上诉人还应分摊清算前商品保管费、租赁费用。一审判令上诉人给付被上诉人物品及现金7120元，缺少事实依据。综上，一审判决事实不清，证据不足。一审法院未查明合伙期间的合伙事务所发生的费用、库存、债权债务，未给予合伙结算。请求依法撤销一审判决，对本案重新做出公正的裁决。
被上诉人郭开有庭审答辩称，一、一审法院适用法律正确，上诉人上诉理由没有事实依据，应当依法驳回上诉请求。2010年5月上诉人与被上诉人达成口头合伙关系，双方实际投资总额204695元，不包括2752元的材料款，被上诉人投入172274.5元，上诉人投入31320.5元。在合伙期间生产3000块水泥板，1500块水泥桩，被上诉人拉走200块水泥板，100块水泥桩，剩余产品都由上诉人出卖，剩余材料及设备，双方约定的分成比例为对半分成，现上诉人认为一审没有对被上诉人拿走的31320.5元及分得7000元商品和128000元预制板进行认定是错误的理解。首先，被上诉人没有拿走合伙投资31320.5元，上诉人也未能提供证据证明该主张。其次，在合伙经营期间，因上诉人对合伙财产进行管理、控制，但又拒绝提供生产、经营、赢余及亏损情况的证据及说明。在合伙期间，不只是产生了7000元商品及12800元预制板，从被上诉人提供的录音资料及证人证言可以证明合伙期间生产产品的总量为3000块水泥板、1500块水泥桩，而上诉人作为合伙期间的管理人规避合伙期间的赢余以不知道生产多少为由，不向法院提供该证据。因此，一审法院未对合伙期间的产品数量及销售数额进行划分。上诉人没有相反证据足以推翻应当对被上诉人举证证明的事项、内容予以认证。综上，上诉人的以此为上诉理由显然是错误的。二、上诉人提出对合伙剩余资产进行保管产生租赁费5万元，是没有事实依据的。本案一审阶段及多次诉讼上诉人并未向法院提交保管合伙资产产生费用的事实，只是声明剩余多少合伙财产及价值多少元。因此，不能作为本案裁判的依据。上诉人私自占有合伙财产拒不进行合伙清算，才是导致被上诉人多次诉讼的原因，作为上诉人是有过错的。综上，一审法院适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的请求，维持原判。
二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审期间上诉人王殿荣提交了2011年到2015年房屋租赁费收据5张，证明因没有进行合伙清算，上诉人保管合伙期间的物品花费租赁费共计5万元。经质证，被上诉人郭开有对该组证据不认可，认为该收条不是在一审审理结束后发现的新证据，超过了举证期限不应采纳，上诉人未提供收款人门某某与王殿荣之间的租赁合同，及门某某场地所有权和使用权的相关证明，因此仅凭五张手写的白条来证明从2011年到2015年产生的租赁费是不具有客观性的，对真实性不予认可。本院认为，上诉人王殿荣提供的5张收条在没有其他证据佐证的情况下不足以证明2011至2015年产生的租赁费用，因此不予采信。
本院认为，本案二审的争议焦点为双方的合伙期间应如何认定及如何分配现有资产及承担对外债务问题。
关于上诉人王殿荣主张被上诉人郭开有将合伙资金31320.5元据为己有的问题，被上诉人抗辩双方是以各自的现金购买合伙经营所需的设备、原材料进行合伙投入，不是现金投入。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款的规定，上诉人王殿荣应举证证明存在合伙资金31320.5元，且该现金由被上诉人郭开有管理，但上诉人王殿荣在本案一、二审诉讼中均未提供充分、有效的证据证明该主张。因此，本院不予支持。
关于上诉人王殿荣主张双方应共同承担合伙期间上诉人王殿荣垫付的各项费用34343.5元问题，本院认为，上诉人王殿荣垫付费用34343.5元是在2010年5月29日至2010年7月5日之间产生的，但被上诉人已于2010年5月9日之后不再参与合伙事宜，也未分配利润，退伙之后产生的费用，不应列入合伙费用，本院对上诉人王殿荣该项主张不予支持。
关于上诉人王殿荣主张的已给付被上诉人郭开有7000元的产品及12800元预制板的问题，本院认为，庭审时上诉人王殿荣已经放弃对各自卖产品的利润分配，只要求分各自投入的资产和后期发生的费用。因此，本院对于上诉人王殿荣产品利润分配的主张不予审理。
关于上诉人王殿荣主张被上诉人郭开有应承担其垫付的2011至2015年库存商品的保管费、场地租赁费2.5万元问题，本院认为，依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由及双方当事人的过错情况，确定其应当承担的赔偿责任”之规定，被上诉人郭开有于2010年5月9日退出合伙事务，对此一审法院认定正确，予以维持。但退伙给上诉人王殿荣造成损失的，双方应按过错承担相应的责任。虽上诉人王殿荣主张因退伙产生2011至2015年库存商品的保管费、场地租赁费，但上诉人王殿荣二审期间提供的5张房屋租赁费收条，不足以证明因库存产生上述费用，因此，本院对上诉人王殿荣的该项主张不予支持。
综上，上诉人王殿荣的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1138元，由上诉人王殿荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾 雪
审 判 员 李 光
代理审判员 张套特格胡
二〇一五年十一月三日
书 记 员 姜 楠
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚或者适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…”