江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01489号
上诉人（原审被告）何兰根。
委托代理人张焕娥，北京达成（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）昆山世界名人城房产开发有限公司，住所地江苏省昆山市淀山湖镇金家庄。
法定代表人张经业，该公司董事长。
委托代理人洪刚，浙江同策律师事务所律师。
上诉人何兰根因与昆山世界名人城房产开发有限公司（以下简称名人城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2014）昆千民初字第0513号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年12月11日双方当事人签订合同编号为2010037540号商品房购销合同，由何兰根购买名人城公司开发的位于昆山市淀山湖镇耀江·淀湖桃源别墅霞畔居第51号房，建筑面积172.65平方米，金额为1880000元，付款方式为何兰根于合同签订当日支付购房款950000元，另外购房款930000元于2011年12月5日前付清。何兰根逾期付款超过15日，名人城公司有权解除合同。名人城公司解除合同的，何兰根按照累计应付款的2%支付违约金。何兰根愿意继续履行合同的，经名人城公司同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天至实际全额支付应付款之日，何兰根按日向名人城公司支付逾期应付款万分之二的违约金。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更中涉及商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向等影响所购商品房质量或者使用功能的，名人城公司应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知何兰根。何兰根在通知达到之日起10日内作出是否退房的书面答复，何兰根在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。名人城公司未在规定期限内通知何兰根的，何兰根有权退房。商品房达到交付使用条件后，名人城公司应当书面通知何兰根办理交付手续。双方进行验收交接，名人城公司应当出示本合同第八条规定的证明文件并签署房屋交接单，所购商品房为住宅的，还应当提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，名人城公司不出示证明文件或者证明文件不全的，何兰根有权拒绝交接，由此产生延期交房的责任由名人城公司承担。何兰根应当在名人城公司寄交的交房通知书上规定的时间和地点办理收房手续，逾期未办理收房手续的，视同交房，自交房通知书规定的收房截止日起承担该房屋的毁损、灭失等风险。何兰根所购商品房的保修期及计交物业费的时间自本合同规定的交付日起开始计算。同日双方在补充协议中约定何兰根未能按照合同约定付款时间付款的，名人城公司有权单方面解除合同。合同签订后何兰根向名人城公司支付购房款950000元。2012年12月14日名人城公司向何兰根寄送交房通知书，通知何兰根于2012年12月31日至淀湖桃源现场办理交付、入住手续，同时要求何兰根在交房时结清未支付购房款930000元，房屋面积补差金额6751.24元，代收公共维修基金4331.75元和代办房产证时代缴的契税等费用56602.54元。何兰根至今尚未支付剩余购房款930000元及办理房屋交付手续。何兰根于2014年9月24日签收了名人城公司的变更诉讼请求申请书。
一审另查明：名人城公司开发的耀江·淀湖桃源别墅-霞畔居的规划设计图中载明该小区毗邻淀山湖，但该小区并不包括淀山湖水域，现该区域被围堰取土并未有湖水。
一审又查明：名人城公司为主张因何兰根违约造成其损失向一审法院提供了房地产借款合同1份，载明名人城公司于2011年9月22日向中国工商银行昆山分行贷款8000万元，贷款期限为三年，利率为同期同类贷款基准利率上浮20%，何兰根对此并无异议。名人城公司为主张何兰根违约造成其损失向一审法院提供了2010年度和2014年度销售情况汇总表及商品房购销合同，载明2010年何兰根购买房屋所在小区销售均价为11753元／平方米，2014年名人城公司开发与销售的与何兰根所购房屋面积位置以及类型相同的房屋销售均价为9649元／平方米，何兰根对此不予认可，认为2014年所售房屋与其房屋不属于同一小区，该房屋并不临近淀山湖，价格肯定低于其购买房屋。名人城公司为主张因何兰根违约造成其损失向一审法院提供了前期物业管理合同，名人城公司与前期物业管理公司约定物业费为2.6元／平方米／月，何兰根未按照约定缴纳购房款收房造成其物业费损失，何兰根对此不予认可，认为名人城公司未交房不可能产生物业费用。名人城公司为证明因何兰根违约造成其损失向一审法院提供了发票，证明2010年名人城公司实际支出广告策划及广告费用等销售成本80余万元，何兰根对该证据真实性不予认可，认为该组证据不能证明上述费用用于其所购房屋的销售，也无法证明实际的广告费用。何兰根为主张名人城公司存在违约行为，双方进行多次协商向一审法院提供了短信记录，名人城公司对此不予认可，认为真实性无法确认，短信发送对象何经理并不直接负责涉案房屋的销售。何兰根为主张名人城公司存在违约行为向一审法院提供了广告折页以及沙盘模型照片，名人城公司对此真实性没有异议，但是认为双方的权利义务由购房合同明确，该证据并非合同内容不能达到何兰根的证明目的。何兰根为证明周边环境对房屋价格的影响向一审法院提供了二手房价格信息网页，名人城公司认为该证据无法达到证明目的，反而能够证明何兰根拒绝支付购房款的原因。
以上事实，有昆山市商品房购销合同及附件、交房通知书、邮寄凭证、交付备案登记证书、房地产借款合同、销售情况汇总及商品房购销合同、前期物业管理合同、发票、规划图、短信记录、沙盘模型照片、广告折页、二手房价格信息网页以及双方在一审庭审中的陈述等证据在卷佐证。
原审原告名人城公司的诉讼请求为，请求判令：1、何兰根支付购房款930000元并自2011年12月5日起按日万分之二的标准支付逾期付款违约金（暂计算至2014年6月5日）计169632元，以上合计1099632元，在付清房款后办理收房手续，2、本案诉讼费由何兰根承担。一审审理中，名人城公司将第一项诉讼请求变更为请求法院判决解除名人城公司与何兰根就购买位于江苏省昆山市淀山湖镇淀山湖耀江·淀湖桃源别墅-
霞畔居51号房签订的《商品房购销合同》，同时判令何兰根向名人城公司支付违约金420000元，名人城公司已收取的购房款在扣除何兰根应承担的违约金后退还何兰根。
一审法院认为：双方当事人之间签订的昆山市商品房购销合同系双方真实意思表示且并不违反国家强制性规定，应当认定为真实有效。双方应当按照合同的约定履行各自的义务。现何兰根未按照合同约定的期限支付购房款，已经构成违约。关于何兰根认为名人城公司未按照约定将湖水恢复原状以及擅自变更规划设计的抗辩意见，一审法院认为根据何兰根提供的规划图，淀山湖水域并不包含在名人城公司开发小区范围内，是否能将湖水恢复以及何时恢复并不在名人城公司的控制之下，而何兰根提供的广告折页也未明确向何兰根承诺所购房屋临近湖面，故该广告折页并非双方签署的购房合同的一部分，而只是名人城公司的宣传品，对双方不具有拘束力，且何兰根也未提供其他充分证据证明双方将恢复湖水作为合同的一部分，故对何兰根的该抗辩意见一审法院不予采信，名人城公司在合同履行过程中并不存在违约情形。综上，一审法院认定名人城公司有权解除与何兰根签订的商品房购销合同。现名人城公司要求解除双方之间的商品房购销合同，合法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，涉案房屋何兰根并未收房，因此合同解除后名人城公司应当将何兰根已支付购房款950000元返还何兰根。名人城公司在履行商品房购销合同中并不存在过错，在该合同解除后，其因合同订立而获得的收益无法实现，而且名人城公司因将该房屋再次出售必然会产生相应的销售成本。合同约定的名人城公司在何兰根逾期付款情形下解除合同的违约金计算标准为累计应付款的百分之二明显过低，不足以弥补因何兰根违约而造成的损失，一审法院予以适当调整。何兰根拖欠名人城公司购房款势必会造成名人城公司可用资金减少，融资成本增加的损失，同时名人城公司再次出售也势必产生销售、管理、维护费用，而且根据双方提供的证据，名人城公司另行销售房屋价格与何兰根购买时房屋价格也存在差价损失。综合名人城公司的上述损失情况，一审法院酌情认定何兰根支付名人城公司的违约金350000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决：一、昆山世界名人城房产开发有限公司与何兰根于2010年12月11日签订的合同编号为2010037540的商品房购销合同于2014年9月24日解除。二、昆山世界名人城房产开发有限公司返还何兰根购房款950000元。三、何兰根支付昆山世界名人城房产开发有限公司违约金350000元。上述二、三相抵，昆山世界名人城房产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付何兰根600000元。案件受理费14696元，由何兰根负担。
上诉人何兰根不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实不清、证据和法律依据不足，违约责任判决错误。一审法院一方面“查明”被上诉人开发的霞畔居的规划设计图载明该上诉人所购房屋小区毗邻淀山湖但现未有湖水，同时又简单认为毗邻的淀山湖湖水恢复以及何时恢复不在开发商控制之下，广告折页也未明确承诺所购房屋临近湖面、只是宣传品等。事实是开发商广告折页所具体描述的上诉人所购：“别墅最近处与湖岸距离不足百米，站在别墅露台之上，远可观64平方公里龙池（淀山湖）湖水波光粼粼”、以及宣传陈述2011年年底前湖水就恢复原状等内容具体确定，是诱导上诉人决定购买此预售房的重要因素，并对《商品房购销合同》的订立及房屋价格确定有重大影响，应当视为要约和合同内容。一审原告开发商理应承担违约和虚假陈述责任。上诉人向一审法院提交的广告折页、沙盘模型照片、规划图、短信记录等证据链，以及本次上诉可提供一些新的补充证据，能够充分证明一审原告存在不可推卸的责任。2、一审法律适用错误、程序违法。首先经一审庭审同意补充的录音证据，上诉人一周内以挂号邮递的方式寄送给了法官，但一审判决并未对这一关键证据进行说明和认定。一审人民陪审员朱炜没有参加庭审，却能做出一审判决，严重违反法定程序。3、违约金的计算。合同约定上诉人违约时应当承担的违约责任是累计应付款项的2%，一审法院擅自将违约金调整到35万元，严重超出上诉人所能预见到的违约损失。请求二审法院依法撤销一审判决，依法判决开发商承担违约和虚假陈述责任，驳回一审原告全部诉讼请求；二、依法判决一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人名人城公司辩称：1、一审法院判决事实认定清楚、相关证据的认定和法律适用是准确的，裁判公正，上诉人的上诉理由不能成立：首先，上诉人在购买本案诉争的房屋前是到项目现场多次现场查看并了解项目实际情况后才确定购房意向的，而后双方签订正式的购房合同，购房合同系双方真实意思表示，是确定双方商品房买卖合同关系的法定依据，被上诉人方的工作人员在销售和沟通中未通过任何方式对上诉人进行误导，上诉人所提及的宣传折页表述所谓的别墅距离湖不足百米可观看淀山湖，是上诉人的错误理解，对于文字的理解应当按照一般理解，淀山湖是地上概念，根据政府部门发布的地理信息，淀山湖的范围是与被上诉人在相关资料中宣传和显示的一致的，被上诉人所开发的涉案项目其正南面紧临近淀山湖环湖大道，直面淀山湖大湖，被上诉人在相关宣传时对项目区块的宣传是针对整体项目而言，并非针对具体的房屋所有，因此上诉人对于该项目的质疑及理由是不成立的。同时，上诉人提及所购房屋的西面淀山湖湖面的环水问题，本身非我方可以控制的，系政府行为，即便上诉人认为该项原因导致其错误的购房意向，根据合同法的有关规定，其应当在法定期限内行使解除权，但是上诉人的该项理由是不能成立的，因此在本案中无论如何去评判，上诉人的该部分上诉理由不能成立。2、针对其认为一审法院存在程序违法及适用法律错误的情况，上诉人提及的一审法院调整违约金，我方认为，一审法院判决准确，根据合同法规定，在违约金约定过高过低的情况下，当事人可请求法院依法调整。一审法院在原审中充分尊重双方的诉讼权利义务，在一审中上诉人提交的部分证据已经超过了举证期限，被上诉人也当庭提出不予质证的意见，但是一审法院仍然要求我方对此进行实质性的质证，以保障对方的相应权利。同时，在一审中相关的审判程序也没有任何违法，上诉人提出的审判员的签字和实际审判人员的变化，一审法院已经裁定补正系文字错误。3、本案一审法院对于案件的裁判恰恰准确的理解了法律精神，维护了社会诚实信用的基本要求，本案中上诉人方在履行合同过程中没有恰当的履行义务，给我方造成巨大损失，其应承担法律责任，案件到现在给我方造成的损失远远超过一审判决认定的违约数额，故请求二审法院依法驳回上诉诉请。
二审中，上诉人提交2012年12月份通话记录文字稿和光盘两张，证明上诉人在购买涉案房屋时被上诉人销售人员王焕珍曾经承诺上诉人该房屋所面朝的淀山湖将在2011年12月底通水，正是基于销售人员的这一承诺，上诉人才于2010年11月21日与被上诉人签订购房确认书。被上诉人认为，上诉人未在一审指定的期限内提交，该证据不属于新证据，但为便于法庭调查，对通话内容进行质证。从时间上看，该录音是在2012年12月份形成的，双方签订购房合同的时间是2010年12月11日，付款约定时间是2011年12月5日付清，而被上诉人通知上诉人收房的时间是2012年12月14日，从时间逻辑上看事实上上诉人在通话的时候已经收到了收房通知。从通话内容看，上诉人并无解除合同的意思，而要是要求我方向其先交付房屋以进行装修，同时在两段录音中，对于上诉人提及的环水问题，我方均明确向上诉人表明是政府因素，因此上诉人提交的证据不能证明其证明对象，而能证明上诉人方拒绝按照合同履行的状态。宣传册提及的淀山湖64平方公里面积是指整个淀山湖的大湖面积，上诉人在本案中提及湖里没水只是涉案房屋西侧的一小部分，大湖是有水的，小湖也有水，只是和大湖的水位高低不同。因此，上诉方拒绝履行合同并无事实依据，其提交的两份证据也不能支持其上诉理由。本院认为，上诉人二审中提交的两份证据均形成于本案诉讼之前，不属于二审新证据，本院不予采信。
以上事实，有通话记录文字稿、光盘、调查笔录为证。
二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，当事人签订的《商品房购销合同》合法有效，双方均应严格恪守。上诉人认为被上诉人广告折页描述“别墅最近处与湖岸距离不足百米，站在别墅露台之上，远可观64平方公里龙池（淀山湖）湖水波光粼粼”，以及宣传陈述2011年年底前湖水就恢复原状等内容具体确定，应当视为要约和合同内容，被上诉人构成违约理应承担违约责任。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。根据该规定，因淀山湖水域不属于被上诉人商品房开发范围之内，上诉人认为被上诉人的相关宣传构成合同内容的抗辩意见缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人未按约支付购房款构成违约，被上诉人诉请解除涉案《商品房购销合同》，一审法院予以支持合法有据，本院予以维持。上诉人认为根据合同约定上诉人违约时应当承担的违约责任是累计应付款项的2%，一审法院将违约金调整到35万元超出上诉人所能预见到的违约损失。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。据此，一审法院根据当事人请求对违约金数额进行调整符合法律规定，但确定违约金数额35万元过高，本院参照被上诉人的利息损失酌情调整至20万元。关于上诉人认为一审人民陪审员朱炜没有参加庭审严重违反法定程序的上诉主张，一审法院在一审判决作出后发现判决书笔误，已通过民事裁定方式予以补正，上诉人的该项上诉主张与事实不符，本院不予采信。
综上所述，上诉人何兰根关于违约金的上诉主张部分成立，本院予以采纳，原审判决其他部分并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆山市人民法院（2014）昆千民初字第0513号民事判决第一项、第二项。
二、变更昆山市人民法院（2014）昆千民初字第0513号民事判决第三项为，何兰根支付昆山世界名人城房产开发有限公司违约金200000元。
上述二、三项相抵，昆山世界名人城房产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付何兰根750000元。
如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费14696元，由何兰根负担；二审案件受理费14696元，由何兰根负担13284元，由昆山世界名人城房产开发有限公司负担1412元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 孙 毅
代理审判员 黄学辉
二〇一六年二月一日
书 记 员 黄源榕