江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第00730号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿大科技园科技大厦一楼。
负责人孟洪洋，该公司经理。
委托代理人马路，江苏昭鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑腰红。
委托代理人黄卫刚，江苏彭淮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨茂孝。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险徐州支公司）因与被上诉人郑腰红、杨茂孝机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第02750号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人平安保险徐州支公司的委托代理人马路、被上诉人郑腰红的委托代理人黄卫刚、被上诉人杨茂孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年10月23日19时40分，杨茂孝驾驶苏C×××××号小型轿车，在铜山区大学路桥上卡口北300米处花坛缺口右拐弯驶入大学路行驶时，对路面情况观察疏忽，与沿大学路由北向南行驶的郑腰红驾驶的无号牌轻便摩托车发生碰撞，造成郑腰红受伤，两车不同程度损坏。该事故经徐州市铜山区公安局交通巡逻警察大队认定，杨茂孝负此次事故的主要责任，郑腰红负事故的次要责任。郑腰红伤后即被送往徐州市铜山区中医院治疗，后于同日转入徐州仁慈医院住院治疗，经诊断为右胫腓骨远端粉碎性骨折；右踝部软组织挫伤。郑腰红于2013年12月30日出院，出院医嘱为适当加强营养，禁烟酒辛辣食物；出院后二周复查后每月复查直至骨折愈合；伤口隔天换药，直至愈合；不适随诊；多次手术治疗可能。郑腰红住院68天，花费医疗费31546.1元，其中杨茂孝支付30000元。后经南京金陵司法鉴定所鉴定，郑腰红右下肢丧失功能10%以上构成十级伤残，误工期限以伤后180日为宜，护理期限以伤后90日为宜，营养期限以伤后90日为宜。郑腰红为此支付鉴定费2360元。
另查明，杨茂孝驾驶的苏C×××××号小型轿车在平安保险徐州支公司投保了交强险及500000元商业险，有相应的不计免赔，事故发生在保险期内。
原审认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护，郑腰红因交通事故身体受伤，其相关损失应当获得赔偿。关于郑腰红主张的各项损失：1、医药费，结合其提供的病案资料及医疗费票据，认定31546.1元。2、住院伙食补助费，确认18元／天计算住院期间68天即1224元。3、营养费，结合鉴定报告，酌定15元／天计算90天即1350元。4、护理费，结合鉴定报告，参照当地同等级别护工报酬50元／天计算90天即4500元。5、误工费，结合户籍性质及鉴定报告，参照上一年度农村居民人均纯收入13598元／年计算180天为6705元。6、残疾赔偿金，根据户籍性质及鉴定报告，参照上一年度农村居民人均纯收入13598元／年计算20年乘以伤残系数10%为27196元。7、精神损害抚慰金，结合伤情，酌定3500元。8、交通费，结合伤情及就诊次数，酌定为200元。此次事故经铜山区交通巡逻警察大队认定，杨茂孝负事故的主要责任，故酌定其承担70%的责任。杨茂孝驾驶的事故车辆在平安保险徐州支公司投保了交强险和商业险，故由平安保险徐州支公司在交强险限额内负担医药费10000元、护理费4500元、误工费6705元、残疾赔偿金27196元、精神损害抚慰金3500元、交通费200元，合计52101元，扣除杨茂孝已支付30000元，尚需支付22101元。超出交强险的部分，由平安保险徐州支公司承担70%的责任即医药费15082.27元、住院伙食补助费856.8元、营养费945元，合计16884.07元。原审法院遂判决：一、平安保险徐州支公司在交强险限额内赔偿医药费10000元、护理费4500元、误工费6705元、残疾赔偿金27196元、精神损害抚慰金3500元、交通费200元，合计52101元，杨茂孝已支付30000元，由平安保险徐州支公司直接支付给杨茂孝，余款22101元支付给郑腰红，于判决生效之日起十日内付清。二、平安保险徐州支公司在商业险限额内赔偿郑腰红医药费15082.27元、住院伙食补助费856.8元、营养费945元，合计16884.07元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回郑腰红其它诉讼请求。案件受理费500元，减半收取250元，鉴定费2360元，由杨茂孝负担1827元，由郑腰红负担783元。
上诉人平安保险徐州支公司对原审判决不服提起上诉称，1、原审鉴定系被上诉人单方委托，鉴定材料未经保险公司质证，且鉴定相关期限过长。2、原审鉴定是南京金陵司法鉴定所在内固定在位的情况下进行的，违反了南京市司法鉴定协会宁司鉴协（2014）03号文件相违背，违反了正当鉴定程序。故该鉴定意见中关于伤残等级的认定不能作为定案依据。3、非医保用药费用应当予以扣除。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人郑腰红辩称，1、原审中上诉人并未提出重新鉴定的书面申请。2、能否鉴定要看损伤部位及内固定对鉴定结果是否有影响，本案中内固定未取出不影响鉴定的进行。3、医药费用属于受害者因治疗产生的合理损失，且上诉人主张的非医保用药费用予以扣除是免责条款。
被上诉人杨茂孝称其同意上诉人的上诉请求。
本案二审争议焦点为：1、原审鉴定意见是否应予采信。2、非医保用药是否应当扣除。
二审查明，郑腰红对伤残等级进行鉴定时，内固定在位。本案伤残鉴定意见书系南京金陵司法鉴定所出具。南京市司法鉴定协会作出的宁司鉴协（2014）03号“关于法医临床专业委员会意见的运用及肢体存在内固定伤残鉴定时机把握的通知”，及宁司鉴协（2014）04号“关于印发《南京地区人体伤残程度司法鉴定作业指导书》的通知”，记载：“……凡伤者肢体内固定在位的，视为治疗尚未终结，对此类伤者必须在内固定取出后才可以评定，……”；“5.6……肢体骨折有内固定在位可能构成或影响伤残等级的，需取出内固定后再行评定。”上诉人与被上诉人郑腰红对上述文件真实性予以认可。其余事实与原审查明事实一致。
本院认为，一、关于本案鉴定意见能否采纳的问题。双方当事人对内固定在位的情况下进行伤残鉴定分歧较大。上诉人认为该鉴定违反了相关行业规范，鉴定程序不正当，伤残鉴定结论不应采纳。被上诉人郑腰红认为本案中是否取出内固定不影响伤残鉴定，鉴定结论可以采信。本院认为，综合上述分歧、规范性文件、受伤部位、伤者年龄、身体状况、治疗情况、未取出内固定可能影响关节活动等因素，本院对宁金司（2014）临鉴字第2874号司法鉴定意见书中的伤残等级意见不予采纳。郑腰红可在充分具备鉴定条件或完善相关证据后，再行主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金等与伤残情况密切相关的损失。鉴定意见书中关于误工、护理、营养期限的鉴定意见，不违反鉴定程序，可以作为本案相关损失的参考数据。原审结合郑腰红伤情及上述鉴定意见，认定误工费、护理费、营养费等并无不当。
二、关于非医保用药费用的问题。平安保险徐州支公司虽上诉称非医保用药不予赔付，但交通事故发生时，情况紧急，投保人、交通事故受害人均不可能要求医疗机构仅按照医保用药救治伤者。医疗机构在救治伤者过程中只要用药合理，从及时救治保护生命的价值衡量角度出发，保险公司应当予以赔偿。另外，保险合同中的该项约定系格式条款，且免除了平安保险徐州支公司的相关赔付义务，限制了投保人获得理赔的范围，在未对投保人明确说明的情况下，不应发生效力。故，原审判令平安保险徐州支公司赔付相关医疗费并无不当。
综上，因原审判决有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市铜山区人民法院作出的（2014）铜民初字第02750号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司在交强险限额内赔偿郑腰红医药费10000元、护理费4500元、误工费6705元、交通费200元，合计21405元（杨茂孝已支付30000元），该款由中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司直接支付给杨茂孝21405元，于本判决生效之日起十日内付清。
三、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司在商业险限额内赔偿郑腰红医药费15082.27元、住院伙食补助费856.8元、营养费945元，合计16884.07元，该款由中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司直接支付给杨茂孝8595元，支付给郑腰红8289.07元，于本判决生效之日起十日内付清。
四、驳回郑腰红其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元，减半收取250元，鉴定费2360元，合计2610元，由中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担800元，由杨茂孝负担800元，由郑腰红负担1010元；二审案件受理费590元，由中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担330元，由郑腰红负担260元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
审 判 员 陈 禹
代理审判员 曹 健
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 马 松