湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民再二终字第141号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘建昌。
委托代理人：贾肖虎，湖南回归线律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李头平。
一审被告、二审被上诉人：周军。
原审第三人：刘佑泉。
原审第三人：何大英。
再审申请人刘建昌与被申请人李头平、二审被上诉人周军、原审第三人刘佑泉、何大英合伙协议纠纷一案，长沙市雨花区人民法院于2013年9月16日作出（2012）雨民初字第703号民事判决。刘建昌不服，提出上诉。长沙市中级人民法院于2014年6月9日作出（2014）长中民二终字第00416号民事判决，已经发生法律效力。刘建昌仍不服，向本院申请再审。本院于2015年7月3日作出（2015）湘高法民申字第270号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘建昌及其委托代理人贾肖虎，被申请人李头平及其委托代理人唐成豹，原审第三人何大英均到庭参加诉讼。一审被告、二审被上诉人周军及原审第三人刘佑泉经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
长沙市雨花区人民法院一审判决认定：2009年3月15日，李头平与刘建昌、周军就株洲市红旗高架桥拆除项目签订一份《合伙协议》。该协议约定：李头平出资100000元投入红旗高架桥拆除项目的前期工作，占股10%。刘建昌、周军接受李头平的出资后，必须保证其合法利益。2009年3月22日，李头平与刘建昌、周军、刘佑泉及何大英五方就株洲市红旗高架桥拆除项目签订一份《入伙协议》。该协议约定：由刘建昌、周军负责牵头，接洽株洲市红旗高架桥拆除工作的一切业务。李头平与刘佑泉负责投资各300000元作为业务投资。由于业务由刘建昌一手操纵，李头平及第三人刘佑泉的投资由刘建昌一人负责。业务成功，李头平及刘佑泉的投资列入成本开支，并各占纯收入的一股（共六股）作为回报。业务失败由刘建昌一个人负责李头平及刘佑泉的250000元的投资回收。业务成功但经营亏损，李头平及刘佑泉各占一股。前期总投资成本300000元列入前期开支，后期开支列入账本。此投资在2009年4月20日之前不能与株洲方面签订正式合同，由刘建昌负责追回李头平及刘佑泉各250000元的投资成本。本协议签订后，李头平及刘佑泉不再追加投资款，在工程实施过程中如再需注资与李头平及刘佑泉无关。财务开支由五人共同签字方可取款，在成本回收之前，任何一个股东不得抽回股金。前期投入资金300000元，其中刘建昌占100000元、周军占100000元、何大英占50000元、刘佑泉占50000元、李头平占50000元，此资金已全部用于项目开支，即送礼和请客。本协议一式五份，五人各执一份，具有同等法律效力。上述协议签订后，2009年4月10日，刘建昌、周军向李头平出具一张收条，该收条载明：今收到李头平株洲市红旗高架桥入股股金370000元（注：周军拿20000元）。2009年4月18日，刘建昌又向李头平出具一张收条，载明：今收到李头平入股株洲高架桥30000元。此后，周军以南方工程公司的名义投标涉案工程，因多方原因未能中标而致涉案项目未能成功。2012年2月29日，李头平诉至原审法院，请求判令：1、解除李头平与刘建昌、周军之间签订《合伙协议》及《入伙协议》；2、周军、刘建昌立即返还欠款本金500000元及利息105000元（从2009年4月20日暂计至2011年10月20日，按人民银行同期贷款利率计算），周军、刘建昌承担连带责任；3、案件诉讼费由刘建昌、周军承担。
在案件诉讼中，李头平申请追加刘佑泉、何大英为本案第三人参加诉讼，但明确表示不要求其在案件中承担责任，只要周军、刘建昌承担连带责任。2012年5月2日，李头平就案件争议以刘建昌、周军已构成诈骗为由，向长沙市公安局刑事侦查支队四大队报案。该大队以证据不足为由，未作处理，建议李头平按民事诉讼处理。
另认定：周军因与本案无关的其他犯罪事实被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑12年，现在湖南省网岭监狱服刑。涉案合伙协议未能履行后，刘建昌已实际返还刘佑泉50000元。
在案件诉讼中，涉案当事人均确认五人股份比例分配为：五人合伙，共分六股，合伙人各占一股，另一股送人。其中刘佑泉实际只应占半股，另半股由李头平出资，并由李头平享有。涉案当事人出资由刘建昌收取，然后开支时由周军在刘建昌处领取。对其实际出资各自陈述如下：李头平实际出资500000元，2009年3月15日第一次签订协议时出资100000元；2009年3月22日第二次签订协议时出资400000元，共计500000元。刘建昌、第三人何大英不认可，只认可李头平出资400000元，刘佑泉表示不清楚。刘建昌出资340000元、周军出资105000元，只有何大英认可，其他人均表示不清楚。刘佑泉出资100000元，刘建昌、何大英予以认可。何大英出资160000元，刘建昌认可，其他人表示不清楚。关于合伙事务的开支，周军陈述总共开支了100多万元，包括制作投标书、请客吃饭、娱乐及向案外人李成新借款3120000元交投标保证金支付的利息100000元。李头平对此未予认可。
长沙市雨花区人民法院一审判决认为：李头平与刘建昌、周军签订《合伙协议》以及李头平与刘建昌、周军、第三人刘佑泉及何大英签订的《入伙协议》，系各方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方理应遵照履行。
关于李头平实际出资的问题。李头平主张其实际出资为500000元，但其提供的60000元转账凭证时间早于第一次签订《合伙协议》的时间，且李头平不能排除其与刘建昌存在其他的经济往来，也无证据另行支付现金40000元。同时，第二次签订的《入伙协议》中提到的前期投入300000元也未明确李头平支付了其中100000元的事实。根据李头平提供的有效证据，认定李头平实际出资400000元。
关于涉案合伙项目是否已经结算的问题。刘建昌提供的《关于红旗高架桥账务已清的协议》系复印件，且李头平及刘佑泉作为合伙人表示不予认可，对该份证据的真实性不予认定。即使该份证据是真实的，根据该协议的“各合伙人签字生效”的约定，因该协议上无何大英作为合伙人的签字，该协议产生效力的条件并未成就。故刘建昌不能以该份证据排除李头平作为合伙人的相关权利。另刘建昌提供的签署有“原件作废，与刘建昌无关”字样的协议及收条。周军已当庭自认系其所签，不能以此认定为系李头平的真实意思表示。同时不能以“原件作废”认定各方已实际结算、账目已清。刘建昌、周军辩称已实际结算，并由周军向李头平出具125000元欠条，且已实际支付50000元的事实，因无有效证据予以证明，不予认定。
关于本案责任承担的问题。因李头平无证据证明其在签订第一份《合伙协议》后已实际出资100000元，故各方实际按第二次签订的《入伙协议》协议履行。因各方当事人均认可合伙所涉工程项目未能成功中标，《入伙协议》因实际无法履行而终止，李头平要求解除《合伙协议》、《入伙协议》的诉讼请求，予以支持。《入伙协议》约定：李头平与刘佑泉负责投资各300000元作为业务投资，并各占一股。合伙业务失败或此投资在2009年4月20日之前不能与株洲方面签订正式合同，由刘建昌负责李头平及刘佑泉各250000元的投资回收或负责追回。上述协议条款实际为合伙终止时，对合伙财产处理的约定。在该协议的实际履行过程中，李头平虽然支付了刘佑泉的部分出资，但根据该协议，李头平只占一股，且只享有向刘建昌追回投资款250000元的权利。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条的规定，刘建昌应向李头平返还投资款250000元。按《入伙协议》的约定，此款应于2009年4月20日前不能与株洲方面签订正式合同时就应返还。因刘建昌未能及时返还，李头平要求其承担相应利息损失，不违反相关法律规定，予以支持。李头平的其他诉讼请求，因无事实及法律依据，不予支持。李头平与第三人刘佑泉的权利义务关系，因李头平在本案中不要求第三人刘佑泉承担任何责任，可另行诉讼解决。据此判决：一、解除李头平与刘建昌、周军、刘佑泉及何大英签订的《合伙协议》、《入伙协议》；二、刘建昌于判决生效之日起10日内支付李头平投资款250000元；三、刘建昌于判决生效之日起10日内支付李头平相应利息损失（以250000元为基数，按银行同期贷款基准利率标准，自2009年4月22日计至2011年10月20日）；四、驳回李头平的其他诉讼请求。案件受理费9930元，由李头平与刘建昌各负担二分之一。
长沙市中级人民法院二审判决认定的事实与一审判决认定的事实一致。
长沙市中级人民法院二审判决认为：2009年3月15日刘建昌与李头平、周军之间的《合伙协议》以及2009年3月22日李头平与刘建昌、周军、第三人刘佑泉及何大英签订的《入伙协议》，系各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方均应该依照合同履行。李头平依约履行了出资义务，刘建昌未按约履行退款义务，刘建昌应承担相应民事责任。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。《入伙协议》中约定“李头平与刘佑泉负责投资各300000元作为出资，并各占一股。合伙业务失败或此投资在2009年4月20日之前不能与株洲方面签订正式合同，由刘建昌负责李头平及刘佑泉各250000元的投资回收或负责追回”。故刘建昌上诉提出“判决刘建昌独自承担向李头平返还250000投资款，违背了合伙清算的基本程序，违背了合伙‘共享收益、共担风险’的原则及合伙协议不得由部分合伙人承担全部亏损”的上诉理由不能成立。合伙协议的终止时间并不影响合伙协议中对财产处理的约定，故刘建昌上诉提出“因为4月20日所约定工程根本未开标，约定条款根本无法履行，应属于无效”的上诉理由不能成立。
《入伙协议》的合同目的虽然在2009年5月8日株洲市建设局公布中标单位后不能实现，但《入伙协议》中并未明确约定以株洲市建设局公布中标单位的结果作为解除合同的条件，且该合伙并未进行有效的清算，一审法院依李头平的诉讼请求依法判令解除李头平与刘建昌、周军、刘佑泉及何大英签订的《合伙协议》、《入伙协议》并无不当，二审予以确认。李头平答辩提出“刘建昌提出合伙协议已经解除的问题，我们认为双方没有继续履行的能力且未清算，故不存在合伙协议已经解除”的答辩意见成立，予以采纳。刘建昌上诉认为各方已实际结算，并由周军向李头平出具125000欠条，且已实际支付50000元的事实，因无有效证据予以证明，不予采纳。据此判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9930元，由刘建昌负担。
刘建昌申请再审称：1、原审判决认定事实错误。从李头平在原一审过程中提交的证据五“2009年8月17日欠条”可以证明，各方已经实际结算，并由周军向李头平出具125000元欠条，原一、二审判决对此事实未予认定。2、原审判决无视李头平的诉讼请求及其自认的事实，仅要求被告之一的刘建昌承担偿还责任，系适用法律错误。李头平的起诉请求法院判决刘建昌与周军承担连带责任，并向法院提交了周军向其写下的12.5万元的欠条。故周军认可的12.5万元应当在判决之中予以体现，而原审错误地判决由刘建昌承担偿还责任。3、原审判决认定事实的主要证据系伪造，不能作为证据使用。刘建昌收到的李头平提交给法院的证据五为“2009年8月17日欠条”，而在开庭时李头平提交给法院的证据五、证据六分别为“周军2010年10月22日出具的证明”、“公安机关的报案材料”，其中“公安机关的报案材料”系举证期限届满后提交，一审法院依法不应当组织质证，不能作为证据使用。4、根据李成新及刘新军的证人证言，涉案合伙已在2009年进行了结算，刘建昌已与合伙工程无债权债务关系。原审判决由刘建昌返还李头平投资款没有依据。故请求依法改判，驳回李头平的诉讼请求。
李头平答辩称：刘建昌的申请没有事实和法律依据，不足以推翻原审判决。1、李头平没有提交“2009年8月17日的欠条”作为证据，所以法院没有组织质证，且该欠条与本案没有关联。2、李头平提交的证据没有超过举证期限，亦不存在伪造证据。3、李成新和刘新军的证人证言不属于新的证据，不符合法律规定。4、李头平虽然起诉要求刘建昌和周军承担连带责任，但原审法院依据事实和证据，判令刘建昌承担责任，周军不承担责任，是人民法院行使审判权的范围，未超过李头平的诉讼请求。
本案在本院再审过程中，刘建昌提交了二份证据作为新的证据：1、证据目录；2、周军于2009年8月17日向李头平出具的欠条。拟证明李头平在起诉时，向一审法院提交了一份有五份证据的证据目录以及周军出具的欠条，但一审法院未将此证据予以质证，导致事实认定错误。
李头平质证称，对于刘建昌提交的二份证真实性、合法性、关联性均不予认可。李头平并没有向法院提交上述二份证据，李头平提交的证据目录共有六份，原审法院已经质证。
原审第三人何大英质证称其在原一审中收到过刘建昌提交的上述二份证据，对其真实性无异议。
本院经审查认为，在本案再审庭审过程中，李头平亦认可提交了一份有五份证据的证据目录的事实，并认可周军曾于2009年8月17日向其出具12.5万元的欠条的事实，但认为该欠条系其与周军的另外法律关系，与本案无关。同时，与本案的判决结果没有利害关系的原审第三人亦明确认可收到上述二份证据的事实。故刘建昌提交的上述两份证据可以证据李头平在一审起诉时曾提交了一份有五份证据的证据目录以及周军出具的欠条的事实。
刘建昌申请证人李成新、刘新军作为证人出庭作证，但因李成新与刘新军均多次参加本案的原审庭审旁听，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条之规定，证人不得旁听法庭审理。故对刘建昌申请李成新、刘新军作为证人出庭作证的请求不予准许。
李头平、原审第三人何大英均未提交新的证据。
本院再审查明，2009年8月17日，李头平在其与刘建昌于2009年3月15日的合伙协议复印件、刘建昌于2009年4月18日向李头平出具的30000元收条复印件、刘建昌于2009年4月10日向李头平出具的370000元收条复印件三份材料上均签署了“李头平2009.8.17”后，周军在上述复印件上签署“原件作废，与刘建昌无关”的字样。2009年8月17日，周军向李头平出具了一份“今欠到李头平人民币壹拾贰万伍仟元……此款于2009年12月30日归还”的欠条。同日，周军亦向刘建昌出具了“今借到刘建昌人民币壹拾陆万元整。欠款人周军”。
另查明：本案在一审诉讼期间，李头平曾提交了一份有五份证据的证据目录，其中证据五“2009年8月17日欠条”拟证明：两被告（刘建昌、周军）在原告的多次催讨下，被告周军承诺于2009年12月30日归还其中的12.5万元，并写下一张欠条。本案在一审开庭过程中，周军明确表示“此次合伙我应当返还李头平的12.5万元，在我服刑完毕后，我肯定愿意连本带息偿还给李头平，这个事情已经与刘建昌无关”。
以上事实，有当事人提交的证据、庭审笔录等证据予以证实，足以认定。
又查明，刘建昌在一审过程中提交了一份2009年12月12日《关于红旗高架桥账务以（已）清的协议》复印件作为证据，拟证明：合伙项目失败后，四个合伙人已经进行了结算，各合伙人应退还的投资由周军个人打欠条负责归还，其他各合伙人之间再无任何经济关系。《关于红旗高架桥账务以（已）清的协议》复印件载明：周军欠条生效，红旗高架桥所有账务以（已）清，各合伙人签字生效，再无经济往来。合伙人签字，所有合同条款、收款收据都以此条为主生效。上面有“周军、刘建昌、刘佑泉、李头平2009.12.12”的签名。对此证据，李头平质证意称：真实性有异议，该证据没有原件，根据李头平及刘佑泉的陈述，他们从来就没有算过账，又怎么会有结算协议。周军质证称：对刘建昌提供的证据没有异议，证据原件可能都在我那里，我需要去找下。“原件作废，与刘建昌无关”的字都是我书写后找他签字的。刘佑泉质证称：并非我本人签名。何大英质证称：对证据没有异议，周军讲的都是真实的。刘建昌针对上述质证意见补充说明：刘佑泉签名系其在鑫叶休闲中心三楼所签，因为当时有五个人，原件只一份，有四个人持有的是复印件，原件在哪我并不清楚。
本院再审查明的其他与事实与原一、二审判决认定的事实无异，对原一、二审认定的事实予以确认。
本院认为，本案再审争议的焦点有：一、刘建昌、周军、李头平之间是否已就《合伙协议》、《入伙协议》进行结算；二、李头平是否有权根据《入伙协议》的约定，向刘建昌主张返还25万元。
关于刘建昌、周军、李头平之间是否已就《合伙协议》、《入伙协议》进行结算的问题。根据本案再审查明的事实，2009年8月17日，李头平在其与刘建昌于2009年3月15日的合伙协议复印件、刘建昌于2009年4月10日向李头平出具的370000元收条复印件、刘建昌于2009年4月18日向李头平出具的30000元收条复印件三份材料上均签署了“李头平2009.8.17”后，周军在上述复印件上签署“原件作废，与刘建昌无关”的字样。同日，周军向李头平出具了一份“今欠到李头平人民币壹拾贰万伍仟元……此款于2009年12月30日归还”的欠条。上述事实，足以认定刘建昌、周军、李头平之间已经于2009年8月17日就《入伙协议》进行结算的事实。理由如下：第一，刘建昌、周军、李头平于2009年8月17日就本案《合伙协议》、《入伙协议》在一起进行结算的事实存在。李头平在《合伙协议》以及二份收条上的复印件上签名的时间为2009年8月17日，周军向李头平出具“今欠到李头平人民币壹拾贰万伍仟元”欠条的时间亦是2009年8月17日。第二，虽然在《合伙协议》以及二份收条的复印件上签署“原件作废，与刘建昌无关”字样的人系周军，但李头平在紧接上述文字后方或者下方签署“李头平2009.8.17”的行为足以认定李头平对于“原件作废，与刘建昌无关”的认可。第三，2009年8月17日，也就是刘建昌、周军、李头平就本案的《合伙协议》、《入伙协议》结算当天，周军向李头平出具了一份“今欠到李头平人民币壹拾贰万伍仟元……此款于2009年12月30日归还”的欠条。第四，本案在一审开庭过程中，周军明确表示“此次合伙我应当返还李头平的12.5万元，在我服刑完毕后，我肯定愿意连本带息偿还给李头平，这个事情已经与刘建昌无关”。
此外，2009年12月12日《关于红旗高架桥账务以（已）清的协议》复印件虽然没有原件，不能单独作为认定案件事实的依据。但综合各当事人的质证意见以及上述分析意见，《关于红旗高架桥账务以（已）清的协议》复印件中表述的“周军欠条生效，红旗高架桥所有账务已清，各合伙人签字生效，再无经济往来。合伙人签字，所有合同条款、收款收据都以此条为主生效”等内容与刘建昌、周军、李头平于2009年8月17日就本案合伙事务在一起进行结算的事实可以相互印证。且《关于红旗高架桥账务以（已）清的协议》复印件中表述的“周军欠条生效”指的就是周军于2009年8月17日向李头平出具的12.5万元欠条以及向刘建昌出具的16万元欠条。
故刘建昌、周军、李头平之间已经于2009年8月17日就《入伙协议》进行结算，结算的结果为周军欠李头平12.5万元、周军欠刘建昌16万元，并由周军分别向李头平、刘建昌出具了12.5万元、16万元的欠条。即刘建昌、周军、李头平之间就《入伙协议》中约定的内容进行了变更。依据2009年8月17日欠条的约定，周军应当于2009年12月30向李头平归还12.5万元。逾期未还，周军应当自2009年12月31日起，至2011年10月20日止（李头平的诉讼请求），按银行同类贷款利率的标准，向李头平支付利息。
关于李头平是否有权根据《入伙协议》的约定，向刘建昌主张返还25万元的问题。刘建昌、周军、李头平三方在《入伙协议》中约定：“合伙业务失败或此投资在2009年4月20日之前不能与株洲方面签订正式合同，由刘建昌负责李头平及刘佑泉各250000元的投资回收或负责追回”。该约定虽然是三方当事人的真实意思表示，但是根据本案查明的事实，刘建昌、周军、李头平之间已经于2009年8月17日就《入伙协议》进行结算，结算的结果为周军欠李头平12.5万元，并由周军向李头平出具了12.5万元的欠条。故刘建昌、周军、李头平之间之间的权利义务不能再以《入伙协议》的约定为依据，而应当以三方于2009年8月17日的结算做为确定权利义务的依据。原审判决未查清刘建昌、周军、李头平之间已经就《入伙协议》进行结算的事实，直接以《入伙协议》中的约定为由，判决由刘建昌向李头平返还投资款250000元，系认定事实错误。
综上所述，刘建昌申请再审认为《合伙协议》已经结算，其不应当向李头平承担返还责任的理由成立。原审判决认定事实错误，适用法律不当，依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第七十七条，第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销长沙市中级人民法院（2014）长中民二终字第00416号民事判决和长沙市雨花区人民法院（2012）雨民初字第703号民事判决；
二、周军于本判决生效之日起10日内支付李头平投资款125000元及利息（利息以125000元为基数，按银行同期贷款基准利率标准，自2009年12月31日计至2011年10月20日）。
三、驳回李头平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9930元，二审案件受理费9930元，共计19860元，由李头平负担12000元，由周军负担7860元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘登辉
代理审判员 陈星润
代理审判员 欧阳卓
二〇一六年三月十四日
书 记 员 沈 雅