河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀10刑终72号
原公诉机关河北省大城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢长正，男，1976年8月8日出生于天津市静海县，汉族，初中文化，农民，住静海县。1999年8月12日因犯销赃罪被天津市大港区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。2000年3月18日被刑满释放。2016年6月22日因涉嫌犯诈骗罪被大城县公安局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。
辩护人卢文韬，天津中宏律师事务所律师。
河北省大城县人民法院审理大城县人民检察院指控原审被告人卢长正犯诈骗罪一案，于2016年12月27日作出（2016）冀1025刑初218号刑事判决。原审被告人卢长正不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2015年12月3日被告人卢长正与华金期货有限公司（原称“金谷期货有限公司”）签订了期货经纪合同，华金期货有限公司按照卢文正的指令为其进行期货交易，至2016年6月13日卢文正从事期货交易亏损额达44万余元。2016年6月14日，被告人卢长正在没有货源的情况下，向大城县勇跃金属制品有限公司负责人刘某1谎称其有购进的20吨铜正在送货来的途中，其资金不足，需借款50万元支付上述货款，货到后其将该货物转卖给勇跃金属制品有限公司。刘某1信以为真，遂由该公司出纳于6月14日通过网银给付卢长正50万元。卢长正当日将该款及其自己的5万元现金一并汇至华金期货有限公司账户，次日在发现亏损3万余元后，遂将剩余51万余元转出。卢长正将上述款项于6月15日偿还所欠朱某债务20万元，16日偿还卢长奇132144元，17日偿还卢某184356元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害单位大城县勇跃金属制品有限公司工商登记营业执照、法定代表人身份证明记载了大城县勇跃金属制品有限公司基本情况。
2、证人刘某1证实，其自2007年开始在大城县勇跃金属制品有限公司负责原材料采购至今，和卢长正认识好多年了，卢长正给其公司送过两回铜，但每次都不多，送铜的时候便把货款结清了，其还是比较信任卢长正。2016年6月14日，卢长正给其打电话说外面有20吨铜，钱不够，想向其公司借款50万元，拉来以后这些铜都销售到其公司。当天下午16时，其让公司的出纳马盈盈通过网银操作，从公司使用的农行账户（账号：62×××73，户名：马盈盈）给卢长正的账户（账号：62×××74，户名卢长正）转账50万元。后其问卢长正铜是否到货，但是卢长正电话一直处于关机状态。后来听说卢长正在静海县王二庄他姐姐家，其和他人找到卢长正，卢长正讲炒期货赔了不少，借了别人很多钱，借的50万元用来还别人了，别人向他要钱追得紧，现在他一分钱都没有，还不上公司了。另有其与卢长正的录音予以佐证。
3、证人王某证实，2016年6月13日，卢长正给其打电话讲，卢长正给大城县勇跃金属制品有限公司进20吨铜，质量很好，还便宜，手里缺钱，让公司借给卢长正50万。其说这个数字太大做不了主，便让他得跟刘某1商量。之后其闻听公司给卢长正汇了50万现金。后来其找到了卢长正，卢长正说钱没了，都还账了，手里一分钱都没有。
4、证人李树安证实，刘某1是其姐夫，6月17号晚上十点多，刘某1给其打电话讲，卢长正骗了他公司50万元现金，让其去卢长正二姐家。其见到卢长正，卢长正讲，现在实在没办法，只能骗刘某1他们公司了。
5、证人刘某2证实，其是大城县勇跃金属制品有限公司的法定代表人，也是该公司的唯一股东。刘某1代表公司给卢长正汇50万元钱的事一开始其不知道，是后来听说的。
6、证人卢长卷证实，卢长琦是其弟弟，二人一起做生意。2016年6月初卢长正在其处拉走了3吨铜，当时没给钱。过了四五天，卢长正给其汇款13万多元，其中有11万是铜钱，还有2万是头过年在其处的借款。
7、证人朱某证实，其经营大城县裕弘再生资源利用有限公司。2016年6月初，卢长正说他那有10吨铜，让其给20万元定金，其让铜厂的业务高莲莲给卢长正汇款20万。但是第二天卢长正并没有把10吨铜给拉来，其就让高莲莲催他，卢长正就把20万给了高莲莲，是现金。
8、证人卢某证实，2016年6月初，其给卢长正打电话说有6吨铜让他帮着卖了，过了两三天卢长正把铜拉走了，卢长正当时没给钱。好像是6月17号，卢长正打电话说把铜钱给了。
9、中国农业银行网上银行电子回单、中国农业银行股份有限公司静海子牙支行银行卡交易明细、华金期货交易公司客户交易计算月报表、期货期权账户出入金明细、客户资金风险表、期货经纪合同、期货交易明细证明：大城县勇跃金属制品有限公司给卢长正汇款50万元，卢长正用该款从事期货交易后将该款归还其个人债务的事实。
10、被告人卢长正在侦查机关的供述：其经常帮大城县勇跃金属制品有限公司买铜，公司负责人刘某1是其村的姑爷。其在华金期货有限公司从2015年11月份开始炒期货，到现在亏损了数十万元左右。2016年6月14日上午11时左右，其给刘某1打电话，说有20吨铜，急需用50万，还说铜现在往家拉着了，其实没有铜是其瞎编的。刘某1同意后，下午4点左右大城县勇跃金属制品有限公司给其汇了50万现金到其农业银行卡。然后其将上述50万元及其自己的5万元汇至期货账户。6月15日其发现期货赔了几万后将剩余的51余万元转出，转出之后还了欠朱某、卢长琦、卢某的钱了，三人的钱都被其炒期货赔了。
另认定，1999年8月12日卢长正因犯销赃罪被天津市大港区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。2000年3月18日被刑满释放。上述情节有刑事判决书、释放证明书等证据证实。
原审法院认为，被告人卢长正以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗得大城县勇跃金属制品有限公司数额特别巨大财物的事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成诈骗罪。卢长正曾因故意犯罪被判处刑罚，系有前科，可对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决被告人卢长正犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；被告人卢长正退赔被害单位大城县勇跃金属制品有限公司人民币五十万元。
卢长正上诉提出，其没有非法占有的目的，主观上想还款，其行为不构成诈骗罪。卢长正的辩护人提出，卢长正的行为系民事欺诈，不具有非法占有的目的；公诉机关未提供给卢长正打款的马盈盈的证言，打款凭证涉嫌伪造，原审判决认定事实不清；被害人主体认定错误，可能出现实际付款人要求改判情形。请求改判卢长正无罪。
二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定事实、证据相同，且上述证据均经一审开庭质证，合法有效，本院予以确认。
卢长正的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，卢长正的供述及卢长正与出借人的谈话录音证实卢长正明知没有偿还能力，仍虚构买铜的事实，骗取勇跃金属制品有限公司数额特别巨大的钱款用于偿还个人欠款，被害人找到卢长正后，卢未有还款表示。卢长正及其辩护人称没有非法占有目的的理由不能成立。公诉机关虽未提供打款人马盈盈的证言，但有银行盖章的交易流水清单及被害人的证言证实打款情况，辩护人辩称打款凭证涉嫌伪造的理由无证据证实；辩称可能出现实际付款人要求改判情形的意见系主观推断。辩护人关于原审判决认定事实不清、被害人主体认定错误的理由不能成立。
本院认为，上诉人卢长正虚构买铜用钱的事实，骗取被害单位钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。卢长正及其辩护人的上诉、辩护理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李淑芬
审判员 陈克祥
审判员 冯学军
二〇一七年二月十四日
书记员 吕致达