浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2393号
上诉人（原审原告）：吴位明。
被上诉人（原审被告）：上海至振物业管理有限公司杭州分公司。
负责人：朱振国。
委托代理人：吴国金，浙江三道律师事务所律师。
上诉人吴位明因与被上诉人上海至振物业管理有限公司杭州分公司（以下简称至振公司）劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江民初字第646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：吴位明自2013年12月15日至至振公司工作。吴位明与至振公司曾于2013年12月15日签订劳动合同1份，约定劳动合同期限为2013年12月15日至2014年6月30日，月劳动报酬为1470元。2014年4月5日，吴位明与至振公司又签订劳动合同1份，约定劳动合同期限为2014年4月5日至2015年4月4日，实行经劳动保障行政部门批准实行的综合计算工时工作制，月劳动报酬为1470元。
2013年12月15日至2014年4月4日，吴位明在万象城从事保洁工作。2014年4月5日起，吴位明在泛海国际中心从事保洁工作。至振公司支付吴位明2013年12月工资1762.81元、2014年1月工资3092.77元、2014年2月工资3016元、2014年3月工资2160元、2014年4月工资2350元、2014年5月工资2180元、2014年6月工资2810元。吴位明实际工作到2014年6月30日，并于2014年7月1日至7月20日请假，之后未再至至振公司上班。吴位明在至振公司工作期间，至振公司未为吴位明缴纳社会保险。
2014年7月25日，吴位明至杭州市江干区劳动和社会保障监察大队投诉至振公司，认为：至振公司在2014年4月少发工资100元、6月少发工资500元，2014年7月被辞退，要求补发工资600元。2014年8月21日，吴位明再次至杭州市江干区劳动和社会保障监察大队投诉至振公司，要求至振公司开具辞退证明及提供劳动合同；当日，杭州市江干区劳动和社会保障监察大队工作人员对至振公司的主管进行调查，该主管在调查笔录中陈述：吴位明于2014年4月5日进公司，2014年6月30日请假至7月20日，之后未来上班，吴位明每月保底工资为1470元，每周工作时间超过40小时即按照加班计算。
2014年9月1日，至振公司在每日商报刊登公告，载明：员工吴位明请在三天内来公司上班，如逾期不上岗公司做辞退处理。2014年9月4日，至振公司向吴位明出具离职证明1份，载明：本公司员工吴位明于2014年4月5日至2014年9月3日任职于至振公司，于2014年9月4日正式与我公司解除劳动关系。
另查明，至振公司的60名保洁人员实行综合计算工时制，实行期限为2014年2月1日至2015年1月31日，结算周期为按半年结算。
再查明，吴位明曾以至振公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求基本一致。2015年3月13日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字（2014）第615号仲裁裁决，裁决：1、被申请人于本裁决书生效后三十日内为申请人补缴2013年12月至2014年6月的养老保险和医疗保险，其中个人部分由申请人自行承担（具体标准由社会保险经办机构核准）；2、驳回申请人的其他仲裁请求。嗣后，吴位明诉至原审法院，请求判令：1.认定至振公司与吴位明签订的劳动合同为无效合同；2.至振公司支付吴位明2014年清明节加班工资100元、2014年6月固定奖金200元、新大楼开荒工资300元以及2013年12月至2014年6月加班工资7325元；3.至振公司赔偿吴位明未依法及时开具解除劳动关系证明所造成的2014年7月至8月的损失5203元；4.至振公司支付违法解除劳动关系的赔偿金5203元；5.至振公司为吴位明补缴2013年12月至2014年9月的社会保险。在本案审理过程中，至振公司表示对仲裁裁决无异议，同意为吴位明补缴2013年12月至2014年6月的社会保险（吴位明自己承担的部分由吴位明自行承担）。
原审法院认为：劳动合同是否有效，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定予以确认，该条规定：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。本案中，吴位明认为至振公司无劳务派遣资质，双方签订的劳动合同无效。原审法院认为，至振公司作为物业管理公司安排吴位明在特定地点从事保洁工作，不属于劳务派遣，吴位明以此为由主张劳动合同无效，不予支持。
吴位明每月工资由基本工资、加班工资及其他组成，现吴位明要求至振公司支付2014年4月清明节额外加班工资100元，2014年6月固定奖金200元、新大楼开荒工资300元，但吴位明并无证据证明双方有上述约定，故吴位明主张至振公司支付2014年4月少发的工资100元、2014年6月少发的工资500元，无事实依据，不予支持。
关于加班工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。现至振公司并无证据证明吴位明在2014年2月1日之前实行经相关部门审批的综合计算工时制，故其在2013年12月、2014年1月计算吴位明休息日加班工资时按照1.5倍计算有误。至于吴位明每日的工作时间，至振公司主张扣除每日的用餐时间尚属合理并符合常情，故采信至振公司所述的每日工作时间。因此，综合根据吴位明每月出勤天数、工作时间及已付工资情况，经计算，至振公司尚需支付吴位明加班工资736.87元。
吴位明要求至振公司赔偿未及时开具解除劳动关系证明所造成的损失及违法解除劳动关系的赔偿金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。本案中，吴位明未提供证据证明其因至振公司未及时开具解除劳动关系证明所致损失及至振公司违法解除劳动关系的相关事实，故对吴位明提出的要求至振公司赔偿未及时开具解除劳动关系证明所造成的损失及违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求，不予支持。
为劳动者参加社会保险，是用人单位的法定义务。本案至振公司未为吴位明缴纳社会保险，应当对至振公司工作期间的养老、医疗保险予以补缴。现吴位明与至振公司对吴位明的入职时间并无异议，至振公司亦同意为吴位明缴纳自2013年12月起的社会保险。至于吴位明的离职时间，吴位明实际工作至2014年6月30日，而双方确认吴位明于2014年7月1日至7月20日请假，之后未再至至振公司上班，因此，2014年7月1日至7月20日尚属于双方劳动关系存续期间，至振公司应为吴位明补缴2013年12月至2014年7月的养老、医疗保险。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十一条、第四十八条之规定，判决：一、至振公司支付吴位明加班工资736.87元，于判决生效之日起十日内付清；二、至振公司于判决生效之日起三十日内为吴位明补缴2013年12月至2014年7月的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回吴位明的其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费5元，由至振公司负担。
宣判后吴位明不服，向本院提起上诉称：吴位明与至振公司于2013年12月签订劳动合同后被派往江干区钱江新城的万象城及泛海物业管理有限公司杭州分公司做保洁。至振公司的营业范围无劳务派遣的资质，原审法院认为至振公司安排吴位明在特定地点从事保洁，不属于劳动派遣的裁判是错误的。至振公司把招来的员工安排到自己公司以外的其他公司从事工作即为派遣。至振公司在吴位明不知情的情况下，单方在劳动合同中写上月工资1470元，其行为已非法排除了吴位明的权利，构成了欺诈，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的相关规定，请求依法认定合同中的月工资1470元为无效。同时认定本案合同为无效，依法判令至振公司按招工时说的月基本工资2150元支付工资。
2014年6月30日，至振公司的刘主任及彭主管一起到四季青派出所报案，刘主任在该派出所向吴位明口头发出辞退通知，将吴位明辞退，未结清劳动报酬，也未出具解除劳动合同的证明。致使吴位明无法正常找工作，2014年7月25日开始吴位明多次向江干区劳动监察执法大队报案，分别要回2份合同及一份辞退证明。当年12月21日依法向江干区劳动仲裁委申请仲裁，该仲裁委在2015年3月27日作出裁决。2015年4月8日，吴位明依法向原审法院起诉。原审判决对吴位明提交的证实至振公司违法辞退吴位明，证实吴位明的月基本工资是2150元等事实的证据（9）违法不予采信。该证据中2014年7月20日吴位明与至振公司彭主管的通话录音，吴位明问了彭主管工资发了没有后，即要求回去上班，彭主管在电话中却要吴位明把衣服（工作服）拿还给她，为增加友好氛围，吴位明在电话中说，衣服拿过来是不是要发新衣服给我了。彭主管接着说，工资还没有发，我说你不来了，把衣服还给我。这段电话录音完全展现了当年6月30日刘主任已在派出所辞退吴位明的事实。其次，2014年8月21日，吴位明到江干区劳动监察执法大队报案，要求至振公司依法开具辞退证明。吴位明对当天的报案过程做了录音，该录音已按新证据（3）提交原审法院。该录音中劳动监察执法大队处理本案报案事宜的执法人员在录音中说，这事情我知道。是他们辞退你，你放心找工作好了，他们不会找你麻烦的。这是本案执法人员对至振公司违法辞退吴位明的铁证，原审法院却违法不予采信。上述两个证据已直接证实了至振公司违法辞退吴位明的事实。请求对上述证据（9）及新证据（3）确认采信，确认至振公司违法辞退吴位明的事实。
本案仲裁过程中。吴位明向江干劳动监察大队调取了证据（7）（2014年4月5日——6月30日考勤表）和证据（8）（2014年4月5日——6月30日的工资单），该证据的三性已在仲裁时得到至振公司的确认。2015年4月22日，原证据（7）已作为证据（10），原证据（8）已作为证据（11）提交原审法院。证据（10）证实了至振公司未支付节假日加班及超时加班工资的事实，证据（11）证实该工资单是至振公司捏造的。工资单中的基本工资及加班工资经验算是不成立的，其中4月份的加班工资为98元，5月份的加班工资为237元。大大多于每天66.82元的基本工资（1470元÷22天66.82元／每天）这充分证明了吴位明的基本工资是2150元，而不是1470元的事实，（其验算方法及相关数据已当庭提交）而原审法院却在判决中把吴位明的上述证据（11）给隐瞒了。
本案在5月6日的庭审时法官当庭要求至振公司在当周五提交2013年12月——2014年4月4日的考勤表及工资条，并且以书面形式向法院说明吴位明2013年12月——2014年6月每月加班工资的具体计算方法，上述证据和材料吴位明至今没有看到。没有考勤表，不知道每天的上下班时间，就不知道每天的工作时间，就无法知道吴位明是否加班，原审法院判决没有依据。2015年6月29日吴位明收到了至振公司提交的工资单要求质证，其中5个月的工资单变成了4个月。没有了2014年4月1日至4月4日的工资单。2014年2月吴位明是28天满勤的，而工资单中只有18天出勤，基本工资为945元，每天的工资为52.5元，2013年12月出勤17天，基本工资只有806.13元，每天为47.42元的工资。这么低的工资明显是违反浙江省最低工资标准的，这充分说明至振公司提交的工资单是捏造的，月基本工资1470是不成立的，印证了至振公司在合同中自行填写月基本工资1470元的事实，证实了至振公司违法欺诈的事实。根据至振公司出具的2014年4——6月的考勤表（即证据10），经核算节假日加班和超时加班工资为2838元，以及2013年12月——2014年4月4日的节假日加班和超时加班的工资经核算为4487元，其计算清单已于开庭时提交法庭，原审法院对该事实不采信不合法。关于至振公司提交的证据（3），与本案没有关联性，不具有合法性，原审法院对其采信完全是违法的。该证据是在至振公司辞退吴位明后，没有按《劳动合同法》第五十条的规定违法不开具解除劳动合同的证明。吴位明当年8月21日依法向江干区劳动监察执法大队报案，请求依法责令至振公司依法开具辞退证明的情况下，至振公司在报纸上做公告是不合法的，无效的，因为此时吴位明于当年6月30日被刘主任辞退后，7月23日在至振公司彭主管的要求下上交了工作服，等于办理了解除劳动合同手续，已给至振公司正式辞退了，已不是至振公司员工了。吴位明请求依法纠正原审法院对该证据的违法采信行为，依法认定该证据为无效。
在至振公司没有向法庭提交合法解除劳动合同的证据及没有提交考勤表，无法知道劳动时间的情况下，原审法院违反《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第六条关于用人单位做出辞退解除劳动合同，减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任的规定，对本案做出枉法裁判。根据上述至振公司违法辞退吴位明等事实和《劳动合同法》等相关法律法规的规定，吴位明依法请求判令：一、至振公司用格式合同只给劳动者签个名，在吴位明不知情的情况下把合同中的月工资写成1470元的基本工资为无效。二、至振公司支付2013年12月——2014年6月的加班工资7325元。三、至振公司赔偿未按《劳动合同法》第50条规定，在辞退吴位明时未开具解除劳动关系证明所造的损失7456元。四、至振公司向吴位明支付经济补偿金7456元。五、至振公司为吴位明除原审判决补缴的8个月社保外再补缴当年8、9月两个月的社保。六、撤销原审判决。
至振公司答辩称：至振公司已经发放吴位明的工资，包括加班工资，没有拖欠吴位明所诉称的加班工资的报酬，且不存在违法解除劳动合同的情况，以上事实，一审已经作出了客观的认定。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉。另外，针对上诉状上提出的个别细节问题，鉴于内容较多，被上诉人不再一一答辩。关于吴位明二审请求事项超出一审的诉讼请求，请求二审审查后予以驳回。
被上诉人至振公司在二审期间未向本院提交新证据，上诉人吴位明在二审审理期间向本院提交了下列证据：证据1.2014年4—6月的工资单、考勤表、验算单，欲证明月基本工资1470元不成立，是至振公司写上去的；证据2.2014年1—9月银行交易明细，欲证明吴位明的月基本工资是2150元；证据3.2014年8月21日在劳动局执法大队报案录音的文字记录，欲证明至振公司辞退吴位明的事实；证据4.2014年劳动保障监察投诉登记表，欲证明吴位明当年9月15日收到离职证明，至振公司违法解除劳动合同；证据5.杭州市社会保险参保证明，欲证明当年7—9月无保险无工作，因为没有至振公司的离职证明，吴位明无法找工作；证据6.至振公司出具的2013年12月—2014年3月工资单及2014年2月发放工资表各1份，欲证明月基本工资1470元不成立，至振公司不提交该时段考勤表；证据7.吴位明未付的超时及节假日加班工资（吴位明自己书写），欲证明至振公司未支付的加班工资；证据8.照片两张（摆放在至振公司万象城员工食堂的考勤用打卡机），欲证明至振公司不提交考勤表，隐瞒吴位明在万象城每天工作14小时未支付加班工资的事实。
对上诉人吴位明提交的证据，被上诉人至振公司对证据1真实性无异议，但对验算单要证明的内容有异议。2014年4—6月的工资单并非至振公司在仲裁或一审时提交的，而是吴位明在仲裁和一审时提交的，用于证明吴位明的工资收入，事实上，仲裁和一审是对工资的组成情况是认可的。现在吴位明说其月工资收入不是1470元，明显与其在仲裁和一审相违背的。对证据2真实性无异议，但是证明内容有异议，不能证明吴位明的月工资是2150元。证据3在一审已经发表过质证意见，这是第三方的意见，并不能代表至振公司的真实意思。证据4，对吴位明9月15日收到离职证明无异议，但是这是吴位明要求与至振公司解除劳动关系，并开具证明，并非至振公司主动辞退吴位明。对证据5真实性无异议，吴位明7—9月确实没有投保，因为该时段，吴位明未在至振公司工作，至振公司不需要缴纳社保。吴位明有没有工作，并不是社保就能反映出来的。对证据6真实性无异议，但是吴位明所说的2014年2月的工资发放清单实际是考勤表，并不能证明吴位明所要证明事实。证据7是吴位明自己制作的，对真实性、证明对象均有异议，至振公司没有拖欠吴位明加班工资。对证据8三性都有异议，照片本身不能反映打卡的事实。本院认为，证据1中2014年4—6月的工资单、考勤表吴位明已在一审期间作为证据提交，不属于新证据，验算单系吴位明单方制作不符合证据的形式要件；证据2、证据3吴位明已在一审期间作为证据提交，不属于新证据；证据4劳动保障监察投诉登记表，系吴位明投诉时填写，至振公司对吴位明2014年9月15日收到离职证明无异议本院予以确认，但无法达到证明至振公司违法解除劳动合同的目的；证据5吴位明已在一审期间作为证据提交，不属于新证据；证据6，至振公司已在一审期间作为证据提交，并已经过质证，该证据并不能达到吴位明的证明目的；证据7系由吴位明自己书写的材料，本院不予采信；证据8，无法确认照片的拍摄时间、地点，不能证明至振公司不提交考勤表，隐瞒吴位明在万象城每天工作14小时未支付加班工资的事实。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：吴位明与至振公司签订的两份劳动合同，约定吴位明从事保洁工作，工作地点在杭州，劳动合同还约定吴位明月劳动报酬为1470元。签订劳动合同后，至振公司安排吴位明至万象城、泛海国际中心从事保洁工作并不属于劳务派遣，吴位明也无有效证据证明劳动合同上约定的工资标准系至因振公司欺诈达成，故吴位明上诉认为至振公司无劳务派遣资质，约定月工资标准1470元无效，应认定案涉劳动合同无效，月工资应为2150元的相关上诉理由，本院不予采信。吴位明主张至振公司支付其违法解除劳动合同的经济补偿金（从具体计算方式及其陈述的法律依据来看，吴位明实际主张的应为经济赔偿），但吴位明未提交有效证据证明至振公司存在违法解除劳动合同的情形，故其相关上诉请求本院不予支持。杭州市拱墅区人力资源和社会保障局行政许可决定书（拱人社行许决（2014）3-003号）准许至振公司保洁人员60人在2014年2月1日至2015年1月31日期间实行综合计算工时工作制，结算周期按半年结算。2013年12月、2014年1月未有证据证明经审批为综合计算工时工作制。仲裁期间吴位明、至振公司对对方提交的考勤表均无异议，原审法院根据相关公示制度，吴位明的出勤天数，工作时间及已经支付工资的情况，判决至振公司支付吴位明加班工资736.87元并无不当。原审法院也不存在吴位明所称的隐瞒证据的情形。综上，吴位明的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由吴位明负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年十月三十日
书记员 项 琳