内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）内刑终3号
原公诉机关内蒙古自治区通辽市人民检察院。
上诉人（原审被告人）白额尔敦木吐，男，1982年7月7日出生于内蒙古自治区，蒙古族，初中文化，捕前住通辽市科尔沁左翼后旗海鲁吐镇哈布其拉嘎查，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年12月8日被刑事拘留，2017年1月14日被逮捕。现在内蒙古自治区科尔沁左翼后旗看守所羁押。
辩护人那顺乌力吉,北京市道成(通辽)律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）乌某木仁，男，1990年3月23日出生于内蒙古自治区，蒙古族，初中文化，捕前住锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗嘎海乐苏木查干朝鲁图社区**号，农民。因本案于2016年12月10日被羁押，因涉嫌犯故意伤害罪于2016年12月14日被刑事拘留，2017年1月14日被逮捕。现在内蒙古自治区科尔沁左翼后旗看守所羁押。
上诉人（原审被告人）赵红光，男，1985年2月17日出生于通辽市，蒙古族，初中文化，捕前住通辽市扎鲁特旗嘎亥图镇嘎亥图嘎查***号，农民。因本案于2016年12月10日被羁押，因涉嫌犯故意伤害罪于2016年12月14日被刑事拘留，2017年1月14日被逮捕。现在内蒙古自治区科尔沁左翼后旗看守所羁押。
内蒙古自治区通辽市中级人民法院审理通辽市人民检察院指控原审被告人白额尔敦木吐、乌某木仁、赵红光犯故意杀人罪一案，于2017年11月6日作出（2017）内05刑初40号刑事判决。原审被告人白额尔敦木吐、乌某木仁、赵红光均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人白额尔敦木吐、乌某木仁系亲属，二人与被告人赵红光系朋友。白额尔敦木吐与被害人包某原系朋友，后二人发生矛盾，白额尔敦木吐对包某怀恨在心，伺机报复。2016年12月7日上午，被告人白额尔敦木吐通过堂兄白某1得知被告人赵红光回到通辽市科尔沁左翼后旗吉日嘎朗镇后，想到找赵红光与自己去报复包某，随即打电话让赵红光到金宝屯镇宝帝苑宾馆。当日17时许，赵红光驾车与被告人乌某木仁来到宾馆。在宾馆房间，白额尔敦木吐将事先用塑料袋包裹的两根镐把、一条三角带、一根绳子、一把砍刀交给乌某木仁，让其放到赵红光驾驶的本田奥德赛轿车后座，后三人来到金宝屯镇一家饭店吃饭。期间，白额尔敦木吐向乌某木仁、赵红光提出要二人一起去”吓唬”一个人，乌某木仁、赵红光二人当即表示同意。随后，白额尔敦木吐买来透明胶，让乌某木仁、赵红光将赵红光驾驶车辆号牌遮挡。当晚21时45分许，三人驾车来到科尔沁左翼后旗海鲁吐镇白彦茫哈赵某家附近，将车停放后，白额尔敦木吐自己到赵某家的简易房屋外查看，确定包某在此后，返回车内，将车上的砍刀、三角带拿在手中，将镐把交给赵红光、乌某木仁各一把，率先冲进屋内，向屋内正围坐在一起玩乐的众人喊：都不许动。众人听闻散开跑到屋外。随后，白额尔敦木吐向紧随其后进屋的乌某木仁、赵红光指着正躺在炕上玩手机的包某说：就是他。说完白额尔敦木吐先用手中的砍刀拍打包某头部，后将包某从炕上拽到地下，三人手持砍刀、镐把、三角带对包某进行殴打，因白某2进屋劝阻，白额尔敦木吐用砍刀砍在门上，将白某2赶出屋外，并将手中的砍刀交给乌某木仁，让乌某木仁挡在门口不许他人进入。随后，白额尔敦木吐拿乌某木仁手中的镐把与赵红光继续殴打包某，并要求包某跪下，将镐把打断后，白额尔敦木吐又从乌某木仁手中要回砍刀，继续拍打包某，并与乌某木仁将包某衣服扒下，随后白额尔敦木吐等三人轮换殴打包某。白某2见状给白某1打电话让其劝阻，白额尔敦木吐拒绝接听电话，仍与乌某木仁、赵红光继续殴打包某。三人持续殴打20余分钟后，赵红光见包某受伤严重便示意白额尔敦木吐、乌某木仁停手，乌某木仁随即停手，白额尔敦木吐不听劝阻继续殴打包某。最后在屋门口的白某2等人跪地求饶下白额尔敦木吐停止殴打，与乌某木仁、赵红光驾车逃离现场。随后，包某被送往吉林省双辽市中心医院救治，于当晚抢救无效死亡。2016年12月8日10时许，白额尔敦木吐到通辽市公安局经济技术开发区公安分局滨河派出所投案；2016年12月10日14时许、19时许，赵红光、乌某木仁陆续到呼和浩特市公安局赛罕区分局黄合少派出所投案。经鉴定,包某系广泛软组织损伤、创伤失血性休克致呼吸循环衰竭合并颅脑损伤死亡。案发后，被告人白额尔敦木吐、乌某木仁、赵红光亲属赔偿被害人包某亲属共计90万元，包某亲属对三被告人表示谅解。
原审法院认为，被告人白额尔敦木吐与被害人包某有矛盾后伺机报复，事先准备凶器，召集并指使被告人乌某木仁、赵红光与自己殴打包某，乌某木仁、赵红光积极响应，三被告人使用砍刀、镐把等凶器对包某持续长时间殴打，期间还使用凶器制止他人劝阻，对包某及他人跪地求饶于不顾，最终将包某打伤致死，三人作案时间长、行凶手段残忍、打击强度大、造成后果严重，应以故意杀人罪定罪处罚，且系共同犯罪。在共同犯罪中，白额尔敦木吐事先准备作案工具，提出犯意，并指使乌某木仁、赵红光对包某实施殴打，起主要作用，系主犯；乌某木仁、赵红光在白额尔敦木吐召集指使下对包某实施殴打，起次要作用，系从犯。赵红光在实施殴打过程中停止殴打，并对其他两名被告人进行劝阻。公诉机关指控三被告人的犯罪事实及罪名成立。乌某木仁、赵红光的辩护人提出二人系从犯，赵红光曾有劝阻行为的意见成立，对二人应从轻处罚。白额尔敦木吐、乌某木仁、赵红光犯罪后均自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，案发后赔偿被害人亲属经济损失，得到被害人亲属谅解，公诉机关及三被告人辩护人提出三被告人具有自首、积极赔偿得到被害人亲属谅解的意见成立，提出对三被告人从轻处罚的意见予以采纳。包某与白额尔敦木吐虽有矛盾，但在案发当天未对白额尔敦木吐等人实施不法或不当行为，二人的矛盾只是白额尔敦木吐实施犯罪原因，不能认定为包某在本起案件中具有过错。被告人白额尔敦木吐、乌某木仁、赵红光犯罪手段残忍，犯罪情节及后果严重，社会影响恶劣，理应予以严惩，但鉴于三人具有自首情节，且案发后积极赔偿被害人亲属经济损失，得到被害人亲属谅解，故根据三被告人各自的犯罪情节予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，认定被告人白额尔敦木吐犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人乌某木仁犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年；被告人赵红光犯故意杀人罪，判处有期徒刑十四年。
宣判后，被告人白额尔敦木吐以”一审认定故意杀人罪错误，被害人在案件的起因上有过错，原判量刑过重”等为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。被告人乌某木仁、赵红光均以”与被害人包某不相识，没有杀人故意，一审法院认定故意杀人罪错误，量刑过重”等为由，提出上诉。
经本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
认定本案事实的证据有：
1、报案人赛音套格吐嘎的报案材料和公安机关”到案经过”、”工作说明”证实，2016年12月7日22时许，通辽市科尔沁左翼后旗海鲁吐镇白彦芒哈嘎查村民赛音套格吐嘎报案称，在海鲁吐镇白彦茫哈嘎查村民赵某家，白额尔敦木吐等三人用砍刀、木棒、三角带将包某打伤。2016年12月8日10时许，白额尔敦木吐到通辽市公安局经济技术开发区公安分局滨河派出所投案。2016年12月10日14时许、19时许，赵红光、乌某木仁先后到呼和浩特市公安局赛罕区分局黄合少派出所投案。
2、现场勘验笔录及照片和提取痕迹物证登记表证实，案发现场位于内蒙古自治区科尔沁左翼后旗海鲁吐镇白彦茫哈嘎查赵某家座西朝东两间彩钢房。现场提取南屋地面、北屋地面、北屋炕上、北屋火炕西南墙角、北屋火炕西侧墙窗帘处疑似血迹各一份，可疑痕迹两处及现场遗留衬衫一件。白额尔敦木吐抛弃作案工具的现场位于通辽市科尔沁左翼后旗金宝屯镇南侧203国道516公里处路西，现场提取木棒（镐把）两根，木棒上可见疑似血迹。
3、搜查笔录、扣押清单、提取笔录证实，侦查人员依法对白额尔敦木吐进行人身搜查，扣押其所穿带有疑似血迹的衣物；提取白额尔敦木吐、乌某木仁、赵红光血样各一份，包某案发时所穿黑色裤子一条、心血样一份。
4、辨认笔录及视频光盘证实，白额尔敦木吐、乌某木仁、赵红光分别指引公安民警到科尔沁左翼后旗海鲁吐镇白彦茫哈嘎查赵某家两间彩钢房前，称在此处三人一起殴打了包某。
辨认笔录及照片证实，白额尔敦木吐、乌某木仁、赵红光分别辨认出案发时使用的两根木棒（镐把）。
5、提取笔录及视频光盘证实，从证人白某3和白乙拉处提取白额尔敦木吐、乌某木仁、赵红光殴打包某的视频。
6、通辽市公安司法鉴定中心（通）公（司）鉴（DNA）字[2017]第110号DNA检验鉴定书证实，在排除同卵双胞胎的前提下，赵某家彩钢房南屋地面、北屋地面、北屋炕面、北屋火炕西南墙角处、北屋火炕西侧窗帘处、现场遗留黑色衬衫左前襟处布片、白额尔敦木吐所穿黑色棉袄右袖口处布片、包某左手指甲擦拭物、白额尔敦木吐所穿灰色长裤右膝盖处布片、白额尔敦木吐所穿黑色皮鞋右脚鞋面处擦拭物、镐把擦拭物样品检出人血，获得的DNA来源于包某的可能性大于99.999999%，其似然比率为4.28×1018。
7、吉林省双辽市中心医院病案证实，包某呼吸循环衰竭、创伤失血性休克、躯干部及四肢广泛性组织损伤、左上颌窦前外壁骨折、右侧颧弓骨折、右眶外侧壁骨折、双侧筛板骨折、左侧鼻骨骨折、右眼挫伤、左侧肩胛骨骨折、头部皮肤软组织挫裂伤、左小腿挫伤。
8、内蒙古自治区科尔沁左翼后旗公安局物证鉴定中心（后）公（物）鉴（法）字[2016]18号法医学尸体检验鉴定书证实，死者包某系广泛软组织损伤、创伤失血性休克致呼吸循环衰竭合并颅脑损伤死亡。
9、刑事谅解书证实，一审法院审理期间,因白额尔敦木吐、乌某木仁、赵红光亲属赔偿包某亲属90万元，包某亲属出具谅解书，表示对白额尔敦木吐、乌某木仁、赵红光予以谅解,请求法院对三被告人依法从轻、减轻处罚。
10、证人要某2的证言证实，2016年12月7日21时50分许，其在白彦芒哈嘎查一饭馆内吃饭时，赛音套格吐嘎跑进饭馆内说包某和白额尔敦木吐打架了，之后借用其手机报的警。
11、证人白某2的证言证实，2016年12月7日晚10时许，其在包某租房（赵某家彩钢房）里和乌兰等人打牌，包某在炕上躺着。白额尔敦木吐突然进来，从怀里拽出一把砍刀说谁都不许动，后面跟进来两个陌生男子，一个高个，一个矮个，手里都拿着短木棒（镐把）。三人奔包某过去，当时在场的几个人都跑出屋子。其从窗外看到白额尔敦木吐对包某身上拳打脚踢，那两名男子用木棒打包某身上。其就进去拉架，结果被白额尔敦木吐用刀砍过来，其躲开用铁皮门挡住，没有被砍住。其出来后看见三人将包某衣服脱光，用木棒打，用砍刀拍，还轮流拿三角带抽。当时赛音套格吐嘎借用别人的手机报警。当时其给白额尔敦木吐哥哥白某1打电话，想让他劝白额尔敦木吐别打了，电话接通后，白额尔敦吐不接电话，继续打包某。其又进屋劝，被高个子的男子用木棒撵出屋外。其在外面呆了几分钟，看要把人打坏了，就又进屋跪着求白额尔敦木吐别打了，之后他们三人都停手离开屋子。后与其一起玩牌的几个人都进了屋子，帮忙把包某抬到床上。派出所的民警赶来现场后其离开。当时三人打了包某20多分钟，包某被打的浑身是伤。白额尔敦木吐拿的砍刀有利六、七十公分长，两名陌生男子拿的木棒有1米左右。
证人赛音套格吐嘎、吴某、赵某、白某3和白乙拉、布仁乌力吉、乌兰证实的情况与证人白某2证言相一致。
12、证人孙某的证言证实，2016年12月7日晚7时许，其朋友白某1在其家接到白某2电话，说白某1的弟弟白额尔敦木吐和一个叫兴安的打架了，谁拉架白额尔敦木吐砍谁。后与白某1开车去现场的路上，白某2又给白某1来电话说警察已经来了，白额尔敦木吐也跑了，被打的人送医院了。
13、证人吴某的证言证实，2016年12月7日晚10时许，海某到其家说白额尔敦木吐领人把包某打的已经不行了，让其开车把包某送医院。其和海某来到赵某家，看到白额尔敦木吐和两个男子用手中的三角带、木棒、砍刀往包某身上打。白额尔敦木吐不让进屋，其从窗户外看到他们三人继续打包某，后来硬推门进屋求白额尔敦木吐不要打了，白额尔敦木吐才停止，领着那二人走了。其和海某进屋，看到包某身上没穿衣服，后给包某穿上衣服把他拉上车送到双辽市医院，包某在包扎了头部输液时人已经不行了。
证人海某证实的情况与证人吴某证言相一致。
14、证人白某1的证言证实，白额尔敦木吐、乌某木仁、赵红光分别与其是本家弟兄、外甥、朋友关系。2016年12月7日晚，白某2给其打电话告诉白额尔敦木吐领着两个人打包某。其准备和朋友孙某过去劝阻时，白某2又给其打电话说白额尔敦木吐等人已经离开现场。后电话联系,与白额尔敦吐等三人见了面，白额尔敦木吐说他们把包某打了。之后联系白某2问明包某已经死亡的消息，其劝他们三人投案。乌某木仁和赵红光不听劝告离开。其和白额尔敦木吐到通辽市一个派出所投了案。后其回到呼和浩特市。期间给赵红光和乌某木仁的朋友打电话，告诉他们见到赵红光、乌某木仁的话让他们去投案。2016年12月10日，赵红光、乌某木仁先后找到其，其领着二人去呼和浩特市赛罕区黄合少派出所投案。
15、证人李某（系吉林省双辽市中心医院脑外科医生）的证言证实，2016年12月7日23时20分许，患者包某被送到医院时意识不清，当晚抢救无效死亡。
16、上诉人白额尔敦木吐、乌某木仁、赵红光对三人于2016年12月7日晚在白额尔敦吐事先准备工具及提议和组织、指挥下，到通辽市科尔沁左翼后旗海鲁吐镇白彦茫哈嘎查被害人包某租住的赵某家的简易房屋处，持砍刀、木棒、三角带对包某进行殴打的犯罪事实均予以供认，其供述与上列证据能够相互印证。
上列证据经原审法院庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人白额尔敦木吐因与被害人包某有矛盾，为报复包某纠集上诉人乌某木仁、赵红光共同持械殴打被害人包某，造成包某广泛软组织损伤、创伤失血性休克致呼吸循环衰竭合并颅脑损伤死亡，其行为均已构成故意杀人罪，且犯罪手段残忍，情节、后果严重，应依法惩处。本案系共同犯罪。原审法院根据上诉人白额尔敦木吐、乌某木仁、赵红光在共同犯罪中的地位、作用，认定白额尔敦木吐系主犯，乌某木仁、赵红光为从犯正确，据此应依法对乌某木仁、赵红光从轻处罚。原判认定三上诉人在本案中均有自首的法定从轻处罚情节和积极赔偿取得被害人亲属谅解的酌定从轻处罚情节均有事实、法律依据。另原判认定赵红光在共同犯罪中有劝阻行为，亦有事实依据。关于上诉人白额尔敦木吐及其辩护人提出”一审认定故意杀人罪错误，被害人在案件的起因上有过错，原判量刑过重”等上诉理由和辩护意见，及上诉人乌某木仁、赵红光提出”与被害人包某不相识，没有杀人故意，一审法院认定故意杀人罪错误，量刑过重”等上诉理由，经查，根据本案查明的事实，虽然案发起初三上诉人没有明确的杀人故意，但根据其实施犯罪过程中所持工具、打击被害人部位、力度及持续时间看，三上诉人作案时有放任被害人死亡结果发生的主观故意，并最终造成被害人当晚经抢救无效死亡的结果，故应认定三上诉人的行为构成故意杀人罪，原审法院定罪准确。故三上诉人及辩护人提出原审法院定罪错误的上诉理由和辩护意见不能成立。案发当天被害人包某未对上诉人白额尔敦木吐等人实施不法或不当的行为，包某与白额尔敦木吐二人原来的矛盾是白额尔敦木吐实施犯罪的原因，不能因此认定包某在本案中有过错。故白额尔敦木吐及其辩护人提出的被害人有过错的上诉理由和辩护意见亦不能成立。根据上诉人白额尔敦木吐在本案中系主犯及有自首和积极赔偿取得被害人亲属谅解等情节，原审法院对其作出的判决，属量刑适当；但原审法院对上诉人乌某木仁、赵红光在本案中既系从犯又有自首和积极赔偿并取得被害人亲属谅解等法定、酌定从轻处罚情节未充分考虑，量刑失当。因此，上诉人白额尔敦木吐及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳、支持；上诉人乌某木仁、赵红光提出原判量刑过重的上诉理由能够成立，本院予以采纳、支持。通辽市中级人民法院根据三上诉人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对上诉人白额尔敦木吐的量刑适当。但对上诉人乌某木仁、赵红光的量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持通辽市中级人民法院（2017）内05刑初40号刑事判决对上诉人白额尔敦木吐、乌某木仁、赵红光的定罪部分和对白额尔敦木吐的量刑部分，即上诉人白额尔敦木吐犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；上诉人乌某木仁、赵红光犯故意杀人罪；
二、撤销上述刑事判决对上诉人乌某木仁、赵红光的量刑部分，即判处乌某木仁有期徒刑十五年、赵红光有期徒刑十四年；
三、上诉人（原审被告人）乌某木仁犯故意杀人罪，判处有期徒刑十一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月10日起至2027年12月9日止。）
四、上诉人（原审被告人）赵红光犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月10日起至2026年12月9日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李玉山
审判员 郝建义
审判员 阿 荣
二〇一八年一月十九日
书记员 樊 立