贵州省岑巩县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔2626刑初27号
公诉机关岑巩县人民检察院。
被告人袁某某，男，1971年9月26日出生，汉族，湖南省洪江市人，初中文化，个体工商户，现住贵州省贵阳市南明区富源中路。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月1日被岑巩县公安局刑事拘留，同年12月16日被取保候审，2016年5月20日被执行逮捕，现羁押于岑巩县看守所。
辩护人韩钢，贵州北斗星律师事务所律师。
被告人林某，男，1990年3月16日出生，汉族，湖南省洪江市人，初中文化，务工，现住贵州省贵阳市云岩区鹿冲关路。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月1日被岑巩县公安局刑事拘留，同年12月16日被取保候审，2016年5月20日被执行逮捕，现羁押于岑巩县看守所。
辩护人李顺湘，贵州北斗星律师事务所律师。
岑巩县人民检察院以岑检公诉刑诉（2016）27号起诉书指控被告人袁某某、林某犯非法经营罪，于2016年3月16日向本院提起公诉。本院遵照贵州省高级人民法院指定管辖决定，立案受理并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岑巩县人民检察院指派检察员杨军出庭支持公诉，被告人袁某某及辩护人韩钢、被告人林某及辩护人李顺湘均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
岑巩县人民检察院起诉指控：2015年11月29日晚上，被告人袁某某、林某二人在湖南省洪江市雪峰镇、湾溪镇等地的烟酒店门面收购了56000元的卷烟放在被告人林某家中，欲用林某车牌号为湘N531**的面包车将卷烟运回贵州省贵阳市出售。同年11月30日15时许，被告人袁某某、林某二人驾驶面包车经沪昆高速公路到大龙收费站时，被岑巩县烟草专卖局的执法人员查获。查获云烟、红梅、红塔山等品牌卷烟共计800条。经岑巩县价格认证中心对查获的卷烟进行鉴定，价值人民币69765元。为此，公诉机关认为被告人袁某某、林某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，私自收购卷烟，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。遂提请本院依法判处。
被告人袁某某对起诉指控的事实无异议。
辩护人韩钢提出以下辩护意见：一、被告人袁某某持有烟草专卖零售许可证且运输标的物为真品卷烟，其非法运输烟草专卖品的行为，构成非法经营罪，起诉书认定私自收购卷烟的行为构成非法经营罪属定性错误；二、被告人袁某某系初犯，有悔罪表现，社会危害性不大，可从轻处罚。
被告人林某对起诉指控的事实无异议，但辩称其是借钱给袁某某收购卷烟而非二人合伙出资。
辩护人李顺湘提出被告人袁某某持有本地烟草专卖零售许可证，其从非指定烟草专卖部门进货的行为，仅属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，且林某与袁某某并非合伙出资收购卷烟，故被告人林某的行为不构成犯罪。
经审理查明：2015年11月29日晚上，被告人袁某某、林某二人在湖南省洪江市雪峰镇、湾溪乡等地的烟酒店门面收购了大量卷烟放在被告人林某家中，欲用林某的面包车（车牌号为湘N531**）将卷烟运回贵州省贵阳市出售。同年11月30日15时许，被告人袁某某、林某二人驾驶该面包车经沪昆高速公路到大龙收费站时，被岑巩县烟草专卖局的执法人员查获。查获云烟、红梅、红塔山等品牌卷烟共计800条。经岑巩县价格认证中心对查获的卷烟进行鉴定，价值人民币69765元。
另查明，被告人袁某某在贵阳市南明区经营一家食品便利店（企业名称为“贵阳市南明区湘怀万家福食品便利店”），并办理了烟草专卖零售许可证（许可证号为520102106175）。
上述事实有经法庭举证、质证，认证属实的下列证据予以证实：
（一）书证、物证
1、受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书，证实本案的来源情况。
2、拘留证、延长拘留期限通知书、变更羁押期限通知书、取保候审决定书、释放通知书，证实本案被告人被采取强制措施的情况。
3、扣押物品清单及发还清单，证实案发后，岑巩县公安局依法扣押了涉案卷烟、二被告人的身份证及银行卡、手机、面包车等物品，后将涉案卷烟以外的物品全部发还给二被告人。
4、被查获的卷烟照片，证实本案被查获卷烟的情况。
5、烟草专卖零售许可证，证实袁某某在贵州省贵阳市南明区烟草专卖局办理了烟草专卖许可证，有效期为2015年4月2日至2017年12月31日，许可范围为卷烟、雪茄烟、罚没烟草制品，供货单位为贵州省烟草公司贵阳市公司。
6、常住人口基本信息，证实被告人袁某某、林某的身份情况。
（二）证人证言
1、证人杨冬桃的证言，证实她开了一家洪江市雪峰镇冬桃商店，经营烟、酒、糖等商品，2015年11月29日有两个人到她的商店来收购了二百多条卷烟，卖给他们的价格具体是多少记不清了，但是比进价低，总价值有八千多元。
2、证人杨夕贵的证言，证实他在雪峰镇开了一家饭店，兼卖卷烟，2015年11月29日晚上有两个人开着一辆面包车到他店里收购了一百多条卷烟，有黄果树、红梅、红塔山、紫云烟、贵烟等，卖给他们的价格都比进价低，一共付了一万多元钱。
3、证人丁金元的证言，证实他在湾溪乡开了一家零售批发部，经营烟酒百货，2015年11月29日有袁某某和林某来他店里收购了二百来条卷烟，有黄果树、红梅、云烟、红塔山等，卖给他们的价格都比进价低一些，一共大概卖了一万多元，还有三千元没付。
4、证人易枚兰的证言，证实她在雪峰镇开了一家“金城商行”的店面卖副食和卷烟，2015年11月29日晚上有两个男子来她的店里收购了几十条云烟和几十条其他品牌的卷烟，每条烟的价格都比进价低二、三元钱。
5、证人沈小凤的证言，证实雪峰镇开了一个百货店，2015年11月29日晚上有两个男子来她店里收购了大约七八十条卷烟，有黄果树、红梅、红塔山等，每条烟的价格都比进价低，一共卖了六千多元。
（三）勘验、检查、辨认笔录
1、辨认笔录及照片，证实经证人杨冬桃辨认，袁某某、林某就是2015年11月29日向她收购卷烟的人。
2、岑巩县烟草专卖局检查笔录，证实2015年11月30日，岑巩县烟草局在查获袁某某、林某违法运输烟草的车辆后依法对该车辆进行检查的情况。
（四）鉴定意见
1、价格鉴定结论书（岑价认鉴字[2015]48号），证实经岑巩县价格认证中心鉴定，涉案卷烟价值69765元。
2、鉴别检测报告（NO：R-ZW52151200918），证实经贵州省烟草质量监督检测站检测，涉案卷烟均为真品卷烟。
（五）被告人供述与辩解
1、被告人袁某某的供述与辩解，其供述2015年11月27日，林某驾驶自己的面包车与他一起从贵阳回老家湖南省洪江市硖洲乡吃酒。2015年11月28日，他在当地的小店里买了一包云烟，只卖十元钱一包，而他在贵州买这种烟都是十一元钱一包，他就问那个店的老板还有没有这种烟卖，店老板说这种贵州烟在湖南那边不好卖，如果他要的多，就可以再便宜一些卖给他。他就想从湖南拿点烟去贵阳卖，从中可以赚点返回贵阳的过路费和燃油费，然后他就和林某说了这个想法，林某也同意从湖南收购一些烟去贵阳卖。2015年11月29日，他和林某就到硖洲乡的一些烟酒店铺收购了一些卷烟，又到硖洲乡附近的地方收购了一些卷烟，一共收购了大约56000元的卷烟，其中还欠3000元没有付给当时卖烟给他的老板，买烟的钱是他和林某一起出的，当时他在他表姐家借了1.7万元，又从自己银行卡里取了1.5万元，林某凑得2万多元。当天晚上他们二人将收购得的卷烟放在林某的家中，收购得的卷烟一共有800条，有黄山、云烟、真龙、磨砂黄果树、长征黄果树、红梅、红塔山、白沙这几种品牌的烟。第二天早上，他和林某就将这些卷烟全部装在林某的面包车上，随后就驾驶面包车从竹田收费站上沪昆高速公路往贵阳方向行驶，到下午3点钟左右，他们在大龙收费站时就被岑巩县烟草局和检查站的民警查获了。此外，还供述他于2015年3月份在贵阳市南明区富源中路东站巷156号开了一家食品便利店，主要是卖烟、食品以及一些日常生活用品，2015年4月2日他在贵阳市南明区烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证。
2、被告人林某的供述与辩解，其供述2015年11月27日，他和袁某某从贵阳开面包车回洪江吃喜酒，吃完喜酒后，他就和袁某某商量从那边搞点卷烟去贵阳卖，可以赚点路费和油费，他们二人商量好后，于2015年11月29日到他嫂子家问有没有云烟，因为她家是做烟酒批发生意的，他嫂子说有，然后他们就在她家收购了一些云烟，后来又到旁边的烟酒店子收购了一些卷烟，具体的数量和品牌记不清了，一共收购了大概四五万元钱的卷烟。然后他们就把收购的卷烟放在他家中。2015年11月30日上午，他们二人就把放在他家里的卷烟全部装在他的面包车上，后驾车从竹田收费站上沪昆高速公路往贵阳方向走，当天下午3点钟左右的时候，他们在大龙收费站被岑巩县烟草局和收费站查缉民警查获。收购卷烟的钱是他和袁某某二人出资的，他拿了二万元给袁某某，袁某某出了三万多元，由袁某某来管钱管账。
本院认为，被告人袁某某、林某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，价值人民币69765元，其行为已构成非法经营罪。对于被告人林某提出其是借钱给袁某某收购卷烟而非二人合伙出资的辩解理由以及辩护人李顺湘提出被告人林某无罪的辩护意见，经查，从被告人袁某某、林某在侦查阶段的供述以及杨冬梅等人的证言来看，其二人确系共同出资、共同实施收购卷烟行为，同时被告人林某明知自己和袁某某都未办理烟草专卖品准运证，仍然与袁某某一起从湖南低价收购大量卷烟，并驾驶自己的面包车欲将卷烟运送至贵州贵阳出售，二人的行为符合非法经营罪的构成要件，应当依法惩处，故对上述辩解理由及辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪过程中，被告人袁某某提起犯意且出资较多，起主要作用，系主犯。被告人林某出资较少，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人袁某某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对辩护人韩钢提出的辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人袁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元（限本判决生效后十日内缴纳）。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月20日起至2016年11月3日止（已扣除先行羁押的16日）。
二、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元（限本判决生效后十日内缴纳）。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月20日起至2016年11月3日止（已扣除先行羁押的16日）。
三、对扣押在案的卷烟800条予以追缴，由岑巩县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向贵州省黔东南州中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张芝伟
审 判 员 杨 令
人民陪审员 黄贵安
二〇一六年五月二十日
书 记 员 朱 凯