安徽省阜阳市颍泉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1204刑初232号
公诉机关阜阳市颍泉区人民检察院。
被告人乔某。因涉嫌犯贩卖毒品罪,2017年1月6日被阜阳市公安局巡警支队抓获，2017年1月8日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年2月14日经阜阳市颍泉区人民检察院批准，次日被阜阳市公安局颍泉分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人李强，安徽董阔律师事务所律师。
被告人刘某某。曾因犯贩卖毒品罪，2013年10月24日被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元。经减刑，提前刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪及吸食毒品，2017年1月6日被阜阳市公安局巡警支队抓获，因吸食毒品次日被阜阳市公安局颍泉分局决定行政拘留十二日，2017年1月11日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年2月14日经阜阳市颍泉区人民检察院批准，次日被阜阳市公安局颍泉分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
阜阳市颍泉区人民检察院以泉检刑诉[2017]197号起诉书指控被告人乔某、刘某某犯贩卖毒品罪，于2017年8月11日向本院提起公诉。根据阜阳市中级人民法院指定管辖决定，本院于2017年9月21日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年10月23日公开开庭审理了本案。阜阳市颍泉区人民检察院指派检察员张静、检察官助理刘英出庭支持公诉，被告人乔某、刘某某及乔某的辩护人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阜阳市颍泉区人民检察院指控：1.2016年9、10月份的一天，在阜阳市阜南县经济技术开发区杨庄安置区附近，被告人乔某以400元的价格贩卖给被告人刘某某4克左右冰毒。
2.2016年10月份的一天，在阜阳市阜南县经济技术开发区杨庄安置区附近，被告人乔某以1000元的价格贩卖给被告人刘某某4克左右冰毒。刘某某扣除一小部分冰毒自己吸食，剩余的冰毒在阜南县第五小学附近的一出租房内，以2000元的价格贩卖给刘某1。
3.2016年10月份的一天，在阜阳市阜南县街心公园的公共厕所旁，被告人乔某以1000元的价格贩卖给被告人刘某某4克左右冰毒。刘某某扣除一小部分冰毒自己吸食，剩余的冰毒在阜南县十巷巷子内，以2000元的价格贩卖给刘某1。
4.2016年11月份的一天，在阜阳市阜南县经济技术开发区杨庄安置区附近，被告人乔某以2000元的价格贩卖给被告人刘某某4克左右冰毒，后刘某某以毒品被水冲走为由，未交付毒资2000元。
5.2016年11月份的一天，在阜阳市阜南县经济技术开发区杨庄安置区附近，被告人乔某以1000元的价格贩卖给被告人刘某某4克左右冰毒。刘某某扣除一小部分冰毒自己吸食，剩余冰毒在阜南县西大闸附近，以2000元的价格贩卖给刘某1。
6.2017年1月4日，在阜阳市阜南县经济技术开发区杨庄安置区附近，被告人乔某以1000元的价格贩卖给被告人刘某某4克左右冰毒，刘某某扣除一小部分冰毒自己吸食，剩余冰毒在阜南县人民医院附近，以1600元的价格贩卖给刘某1。
7.2017年1月6日下午，在阜阳市阜南县经济技术开发区杨庄安置区附近，被告人乔某以1000元的价格贩卖给被告人刘某某冰毒时，被民警现场抓获，经称量，交易冰毒为4.79克。
被告人乔某抓获后，在其住处楼梯口查获其藏匿毒品共计26.84克。
对指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了书证，证人证言，现场勘验、检查、辨认等笔录，鉴定意见，被告人乔某、刘某某的供述与辩解等证据。认为被告人乔某、刘某某明知是毒品而贩卖，二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三款、第七款的规定，应当以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。被告人刘某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，对其应当从重处罚。
被告人乔某对起诉书指控的罪名及多次向刘某某贩卖毒品的事实无异议，当庭自愿认罪，但对前六次交易的毒品重量认为比指控的数量少。
辩护人李强的辩护意见，对起诉书指控的罪名无异议，但认为被告人乔某、刘某某系共同贩卖行为，第4起因贩卖行为没有完成而不应计入贩卖数量，第2、3、6起毒品数量约为3克，第5起毒品数量约为1.5克，第7起因属犯意引诱应从轻处罚。被告人乔某主动交待公安机关没有掌握的其放置的13.75克毒品，有自首情节；其当庭自愿认罪，藏匿的没有贩卖的毒品未流入社会，应酌情从轻处罚。
被告人刘某某对起诉书指控的罪名及贩卖的事实无异议，当庭自愿认罪，认为自己有立功情节，同时辩称第一起交易的毒品约0.4克；第二起交易的毒品约0.6克。
经审理查明：1.2016年9、10月份的一天，在安徽省阜南县经济技术开发区杨庄安置区附近，被告人乔某以400元的价格贩卖给被告人刘某某约4克甲基苯丙胺（冰毒）。
2.2016年10月份的一天，在安徽省阜南县经济技术开发区杨庄安置区附近，被告人乔某以1000元的价格贩卖给被告人刘某某约4克冰毒。被告人刘某某扣除部分冰毒自己吸食，将剩余的冰毒在阜南县第五小学附近的出租房内以2000元的价格贩卖给刘某1（另案处理），获利1000元。
3.2016年10月份的一天，在安徽省阜南县街心公园的公共厕所旁，被告人乔某以1000元的价格贩卖给被告人刘某某约4克冰毒。被告人刘某某扣除部分冰毒自己吸食，将剩余的冰毒在阜南县十巷巷子内以2000元的价格贩卖给刘某1，获利1000元。
4.2016年11月份的一天，在安徽省阜南县经济技术开发区杨庄安置区附近，被告人乔某以2000元的价格贩卖给被告人刘某某约4克冰毒。后被告人刘某某以毒品被水冲走为由，未实际交付该2000元。
5.2016年11月份的一天，在安徽省阜南县经济技术开发区杨庄安置区附近，被告人乔某以1000元的价格贩卖给被告人刘某某约4克冰毒。被告人刘某某扣除部分冰毒自己吸食，将剩余冰毒在阜南县西大闸附近以2000元的价格贩卖给刘某1，获利1000元。
6.2017年1月4日，在安徽省阜南县经济技术开发区杨庄安置区附近，被告人乔某以1000元（未支付）的价格贩卖给被告人刘某某约4克冰毒。被告人刘某某扣除部分冰毒自己吸食，将剩余冰毒在阜南县人民医院附近以1600元的价格贩卖给刘某1，获利1600元。
7.2017年1月6日中午，被告人刘某某电话联系被告人乔某购买毒品，后在安徽省阜南县经济技术开发区杨庄安置区附近，被告人乔某以1000元（未实际取得）的价格贩卖给被告人刘某某一袋冰毒。被告人刘某某被抓获后，协助公安机关抓获被告人乔某。乔某交待了其住处楼下的墙洞内有冰毒。经称重，被告人乔某此次贩卖的冰毒4.79克，墙洞内起获的17小包冰毒共计13.09克。次日，被告人乔某主动交待并带领民警起获藏匿在其住处楼梯口煤炉内的毒品2包，经称重，共计13.75克。
上述事实，有公诉机关提供的经当庭举证、质证、查证属实的受案登记表、立案决定书、二被告人户籍信息、阜阳市公安局巡警支队出具的抓获经过、前科查询、阜阳市公安局颍泉分局行政处罚决定书、浙江省义乌市人民法院刑事判决书、通话记录、证据保全清单等书证，证人陈某、刘某1、李某证言，现场勘验、检查、辨认等笔录，鉴定意见，被告人乔某、刘某某的供述等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人乔某、刘某某违反国家对毒品的管理制度，明知是甲基苯丙胺（冰毒）而贩卖，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘某某曾因贩卖毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且属于毒品再犯，依法应从重处罚。被告人乔某、刘某某被抓获归案后，如实供述，有坦白情节，依法可对二人从轻处罚。关于二被告人、辩护人对部分指控中毒品数量明显高于实际数量的意见以及辩护人提出的二人系共同犯罪、第七起指控属犯意引诱应从轻处罚的意见，经查，对于前六起指控的的毒品数量，根据被告人乔某、刘某某在侦查阶段多次较为一致的供述，结合刘某某再次出售时购毒、吸毒人员的证言与查获的交易及已分装未交易的两包毒品数量，前六起指控的毒品数量基本准确，但不可否认误差的存在，在接近适用较重刑罚对应的数量时应充分考虑，并按照存疑有利于被告人的原则适用较轻的刑罚档次。被告人乔某向刘某某出售毒品时双方已约定乔某仅向刘某某出售，但不过问刘某某再次出售的价格、对象，该点二人当庭对此均认可，二人的行为属各自独立的贩卖行为，非共同贩卖，乔某持有较大数量的毒品待售并持续、多次向刘某某出售，主观犯意明显，不属于犯意引诱。因此，二被告人关于部分指控中毒品数量明显过高的辩解及辩护人的相关辩护意见，不予采纳。关于从被告人乔某住处室外起获的26.84克冰毒的定性，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中已明确“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”在案证据显示，被告人乔某不吸食毒品并经检测证实，其主动联系被告人刘某某伺机出售毒品，并在之后的一段时间内多次实施贩卖，主观上实施犯罪的动机、目的、过程明确，该点亦有被告人刘某某的供述予以佐证，其不能提供证据证实查获的剩余毒品不用于贩卖，因此，该26.84克毒品均应认定为用于贩卖，此定性与乔某被抓获前侦查机关已掌握的其贩卖毒品的定性一致。辩护人发表的该26.84克毒品中的13.75克属于被告人乔某自首数量的辩护意见，不予采纳。关于被告人刘某某发表的其具有立功情节，应予从轻处罚的意见，经查，刘某某在被抓获后配合侦查机关抓获上线贩毒人员乔某，应认定为协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，属立功，依法可以从轻减轻或者减轻处罚。结合其具体的立功情节，对其适用从轻处罚。根据审理查明的事实，被告人乔某贩卖给刘某某的具体数量，被告人刘某某贩卖给刘某1的数量，均存在无法充分证实达到适用较重刑罚档次情形，因此，指控认为应当对被告人乔某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、对被告人刘某某适用该条第三款不当，不予采纳，但被告人刘某某多次贩卖毒品，根据相关司法解释，属“情节严重”，该点应予认定。鉴于被告人乔某被抓获后主动交待并指认该26.84克毒品的藏匿地点，未给社会造成后续危害，有悔罪表现，对其可酌情从轻处罚，辩护人的该点辩护意见，予以采纳。根据被告人乔某、刘某某的犯罪事实、性质、情节、社会危害性以及二人当庭认罪、悔罪情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项的规定，判决如下：
一、被告人乔某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月6日起至2028年7月5日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
二、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月11日起至2021年7月10日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
三、被告人乔某违法所得3400元、被告人刘某某违法所得4600元，予以追缴。扣押在案的毒品甲基苯丙胺31.63克予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 张 荃
人民陪审员 宁国品
人民陪审员 白 云
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 李雪剑
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。