吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第745号
上诉人（原审原告）：刘洋，男，1976年5月4日生，汉族，住长春市二道区。
委托代理人：张辉，吉林华盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王敏，女，1972年7月11日生，汉族，住长春市双阳区。
上诉人刘洋因与被上诉人王敏合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2015）二民二初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘洋及其委托代理人张辉到庭参加诉讼。被上诉人王敏经本院依法传唤未到庭，本案现已依法缺席审理终结。
刘洋在原审时诉称：因王敏拖欠刘洋白山御香苑肥牛火锅店转让款190万元，双方于2012年8月15日达成还款协议一份，内容为王敏自2012年9月1日起，每月还款1万元，直至还清欠款，并于2014年2月8日前将余款一次性还清。但2013年9月还款时支付剩余款的银行同期同类贷款利息。除第一款约定外2013年1月至4月每月另加支付还款5万元。双方约定如果王敏不按期还款，刘洋有权向有管辖权的法院起诉。但时至今日，王敏违反约定未按还款协议履行，而且一直以各种理由推脱，刘洋根据法律规定，提起诉讼，请人民法院依法判令王敏履行还款协议，给付刘洋本金人民币190万元并按同期银行贷款利率支付刘洋从2012年8月15日起至今的利息。
王敏在原审时未出庭亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明：王敏系白山御香苑肥牛火锅店投资人。刘洋拿了三份有关与王敏签订的《个人独资企业转让协议》、《变更协议》、《还款协议》和视频录像资料，起诉要求王敏履行还款协议中给付本金190万元及利息，王敏经原审法院公告送达未到庭参加诉讼。另查明，刘洋与王敏签订的还款协议中，“自2012年9月1日起，每月还款1万元，直至还清欠款，并于2014年2月8日前将余款一次性还清”。庭审中，刘洋自称王敏未履行还款协议。
原审法院认为：对于刘洋提供的三份证据中，刘洋称有王敏签字，但王敏未到庭，而且刘洋亦未提交其他证据佐证之前的转让事实存在，刘洋是否实际经营该火锅店，如何兑现的转让款及经营过程。虽然刘洋庭审中提供了一段录像资料，但无法证明录像中与刘洋协商并签字的系王敏本人，亦无法证明刘洋提供的三份证据中落款处“王敏”签字系王敏本人所签。同时也无法证明后期履行的具体情况。刘洋提供的证据不足，事实不清，故刘洋请求王敏给付转让款及利息的主张，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回刘洋的诉讼请求。案件受理费24736元由刘洋承担。
宣判后，上诉人刘洋不服，向本院提起上诉。上诉理由是：一、上诉人一审主张的事实清楚、证据确实充分。1.关于事实：2010年，上诉人为被上诉人王敏的白山御香苑肥牛火锅店装修，装修工程款为110万元，王敏未给付。后双方于2010年4月22日签订了《个人独资企业转让协议》，约定王敏将火锅店以170万元转让给上诉人。协议签订后，上诉人以110万元工程款抵顶，李某以一套价值50余万元的房子和10万元现金给付了剩余款项。2010年8月17日，王敏出具了《收条》一份，确认收到160万元现金和财产，同时承诺2010年底前将火锅店过户（李某的10万元系《收条》之后给付的）。2012年8月15日，因王敏未能更名过户，双方决定解除《个人独资企业转让协议》，签订了《变更协议》和《还款协议》，约定王敏返还上诉人和李某支付的170万元及违约金20万元。之后，王敏未还款，上诉人多次催要，王敏以种种理由推脱，直至故意躲避上诉人，为此上诉人起诉至法院。2.关于证据：（1）上述事实，有转让、变更、还款三个协议和王敏收条等四份书证原件为证。按照最高法院《民事诉讼证据规定》第70条的规定，书证原件没有足以反驳的相反证据，应当确认其证明力。故此四份书证能充分证明上诉人与被上诉人之间的债权债务关系的事实存在，及上诉人所主张的债权存在。另外，上诉人与王敏爱人张某某7次电话通话录音，也佐证了上述事实。证明王敏对上诉人上诉的事实知情。如果上诉人虚构事实，涉及190余万元巨额债务，被上诉人早就主动找法院了。（2）三份协议、一份收条，均系被上诉人亲笔签名，证据充分，不可置疑。第一，签订《变更协议》、《还款协议》时，为了佐证此二份协议的真实性，当场摄取了录像，其中的人像十分清晰；第二，上诉人在起诉时已经提供了王敏的身份证复印件，上有王敏照片。第三，一审法院又到双阳区公安局调取了王敏的户籍档案，也有王敏照片。以上三份王敏影像资料对比，足以认定，录像当中签合同的一方当事人就是王敏。为此应当认定该四份书证上的签名系王敏亲自书写。（3）上诉人提供给一审法庭的《组织机构代码证》，系被上诉人给上诉人的。该证上投资人为王敏，这也佐证了当时被上诉人转让火锅店这一事实。二、一审判决程序违法、认定事实和适用法律错误。1.程序违法：（1）一审法院公告送达，程序违法。有王敏明确的地址，如本人拒收，可以通过留置、或交给其同住亲属送达。被上诉人拒收，不属于《民事诉讼法》规定的下落不明或其他方法无法送达的情况，不应公告送达。因一审法院的不负责任，未发送达，导致被上诉人王敏未能出庭应诉。（2）一审法院违法使用证据：第一，上诉人当庭提供的王敏《收条》，证明王敏转让火锅店时，上诉人已给付全部转让款。对上诉人如此重要的证据，一审判决既未在证据中列举，又未加以解释。且不顾该证据的存在，枉法认定“原告亦未提交其他证据佐证之前的转让事实存在”。第二，一审法院调取的王敏户籍档案资料既未在法庭出示，又未使用。违反了《民事诉讼法》、《民事诉讼证据规定》证据应当在法庭上出示的规定。对这一规定，应当理解为：包括法庭依职权调取的证据。第三，一审法院未履行举证指导义务。《民事诉讼证据规定》第3条规定，人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果。规定了法院的举证指导义务。在一方当事人未到庭参加诉讼的情况下，举证指导尤为重要。上诉人提供的证据，因未经对方当事人质证，法庭很难下决心认定其真伪。在双方都到庭的情况下，已经很充足的证据，在一方缺席时可能显得不足，有必要扩展证据，查明与本案件事实有关联的外缘事实，以证明本案事实，这是法庭审理案件的需要。三、一审判决事实认定错误。1.一审判决认定“原告亦未提交其他证据佐证之前的转让事实存在”，是不客观的、不实事求是的。上诉人已向法庭提交了王敏已收到转让款160万元的《收条》，完全能够证明转让事实的存在。2.一审判决认定“无法证明录像中与原告协商并签字的是王敏本人”，系完全无视证据。身份证照片，户籍档案照片的录像均为王敏，录像中签字的人就是王敏，进一步证明三份协议书、一份收条均为王敏本人所签。四、一审判决适用法律错误。1.还款协议履行情况，举证责任应由被上诉人承担。不应因被上诉人不出庭，而非法转移给上诉人。《民事诉讼证据规定》第5条有明确规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。因履行情况不清楚而败诉的法律后果，应当由负有举证责任的被上诉人承担。一审判决让上诉人承担此后果，是违法的。《民事诉讼证据规定》第73条第2款规定“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”2.上诉人已完全履行了举证责任，根据前述司法解释，败诉的法律后果应由被上诉人承担。请求：1.撤销长春市二道区人民法院（2015）二民二初字第26号民事判决；2.判令被上诉人给付上诉人190万元和利息；3.一、二审案件受理费及其他诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王敏未到庭亦未提交书面答辩意见。
二审中，证人李某应上诉人邀请出庭作证，证实其与上诉人是朋友关系，通过上诉人认识的王敏。大概是2011年时王敏在白山开的火锅店，其丈夫张某某帮助进行打理。证人以刘洋的名义借给王敏现金20万元，后王敏又将该火锅店兑给刘洋，刘洋承担了店相关的债权债务。证人与刘洋去公证处公证火锅店的兑店手续，但是没有给公证。证人提供房产兑店，但是证人没有参与兑店，只是出钱，总计大约100万元，证人与刘洋是合伙关系，刘洋负责兑店和管理。
上诉人发表质证意见认为：对证人证言的真实性没有异议。其中有一些时间记的不是很清楚，但是基本事实已经陈述很清楚。当时在更名经开四区的房子时，是更到当时王敏儿子的对象李某某名下，房子更完后李某又给王敏转了10万元，当时房子是作价50万元。
三位证人侯某、汪某某、张某曾于2016年1月5日接受法庭询问并制作了三份询问笔录。
上诉人发表质证意见认为：对三份笔录的真实性和证明的问题均没有异议。三份笔录客观真实的证明了上诉人与被上诉人之间的欠款事实是存在的。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：二审庭审中上诉人明确其主张的利息计算方式为，以170万元为本金，从2012年8月15日至给付之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。
本院认为：关于被上诉人应否向上诉人返还转让款190万元及利息的问题。因还款协议与变更协议中均记录了王敏的身份证号，与原审法院调取的公民户籍信息证明一致，比对上诉人提供的与被上诉人签订还款协议及变更协议时的录像，录像中的人与公民户籍信息证明照片上的人为同一人，故上诉人告诉主体正确。依据变更协议第八条“为保证签订此协议为双方真实意思表示，经双方同意，签订此协议时全程录像”，可知留存录像资料系依双方约定进行，因录像中完整记录了双方协商及签订还款协议及变更协议的过程，可以认定还款协议及变更协议为双方真实意思表示，故两份协议合法有效，双方均应按协议内容履行。依据变更协议记载双方解除了个人独资企业转让协议，被上诉人应向上诉人及李某返还转让款170万元，并支付违约金20万元。因李某在接受原审询问及二审庭审中均表示其虽与上诉人系合伙关系，但王敏应直接向上诉人支付款项。结合还款协议亦由上诉人与被上诉人签订的事实，上诉人有权向被上诉人主张返还转让款170万元。因被上诉人经本院合法传唤未到庭，视为对自身抗辩及举证权利的放弃，在无证据证明被上诉人已经还款的情况下，上诉人主张被上诉人全额返还170万元，本院予以支持。上诉人主张约定的20万元违约金系被上诉人为弥补其对火锅店设备添附的损失，而给予的补偿，因被上诉人未到庭抗辩，且20万元违约金不属于明显过高，故上诉人主张被上诉人应向其支付违约金20万元，本院予以支持。依据还款协议第一条“王敏自2012年9月1日起，每月还款1万元，直至还清欠款，并于2014年2月8日前将余款一次性还清。但2013年9月起还款时支付剩余款的银行同期同类贷款利息”的约定，被上诉人未按期还款时，应从2013年9月1日起向上诉人支付利息，上诉人主张从2012年8月15日起支付利息，无事实及法律依据，本院不予支持。虽然上诉人与被上诉人就返还170万元的转让款在变更协议中约定了20万元的违约金，但该20万元违约金系因被上诉人违反个人独资企业转让协议的约定，未能及时办理工商变更登记造成协议解除的违约行为，而向上诉人支付的违约金，而还款协议中约定的利息系因被上诉人不能及时支付款项为弥补上诉人的利息损失而约定，二者基于不同的协议，亦基于不同的行为，均系双方当事人的真实意思表示，均不违反法律规定。故被上诉人仍需向上诉人支付以170万元为本金，从2013年9月1日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。
综上，原审判决认定部分事实不清，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款(二)项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销长春市二道区人民法院（2015）二民二初字第26号民事判决；
二、被上诉人王敏于本判决生效后立即返还被上诉人刘洋转让款170万元并支付违约金20万元；
三、被上诉人王敏于本判决生效后立即向被上诉人刘洋支付利息（以170万元为本金，从2013年9月1日至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
四、驳回上诉人刘洋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24736元，由上诉人刘洋负担2500元，由被上诉人王敏负担22236元；二审案件受理费24736元，由上诉人刘洋负担2500元，由被上诉人王敏负担22236元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 于海晗
代理审判员 谷 娟
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 李 硕