湖南省衡阳市石鼓区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）石刑初字第113号
公诉机关衡阳市石鼓区人民检察院。
被告人冯某某，男，1989年8月15日出生于黑龙江省，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年11月20日被衡阳市公安局抓获，次日被刑事拘留，经衡阳市人民检察院批准，同年12月28日由衡阳市公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。
辩护人肖锴，湖南君杰律师事务所律师。
被告人代某某，男，1977年8月8日出生于黑龙江省，汉族，大专文化，系国药控股湖南有限公司员工。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年9月11日被衡阳市公安局刑事拘留，同年10月10日被衡阳市公安局取保候审。2014年8月21日，本院决定对其取保候审。
辩护人金钟，湖南南舫律师事务所律师。
衡阳市石鼓区人民检察院以石检公诉刑诉（2014）111号起诉书指控被告人冯某某犯生产、销售假药罪、被告人代某某犯非法经营罪，于2014年8月18日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭审理了本案。衡阳市石鼓区人民检察院指派检察员罗华出庭支持公诉，被告人冯某某及其辩护人肖锴、被告人代某某及其辩护人金钟到庭参加诉讼。因本案需要补充侦查，经衡阳市石鼓区人民检察院建议，本院决定延期审理。因本案案情复杂，经衡阳市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
衡阳市石鼓区人民检察院指控：1、被告人冯某某生产、销售假药的事实。2012年12月至2013年11月，冯某某多次安排曲某某、宋某某（均另案处理）从天津市南开区的药品市场回收“来得时”甘精胰岛素药盒，并在其租住房内利用回收的药盒，采取灌装生理盐水的方式生产假“来得时”甘精胰岛素。随后，冯某某以115-142元∕支的价格将生产的假药销售给代某某、田某某和闫某，销售金额共计94115元（其中尚有16000元货款未收取）。2、被告人代某某非法经营的事实。2013年1月至8月，代某某在没有取得《药品经营许可证》的情况下，以170-175元∕支的价格从冯某某、田某某处购得“来得时”胰岛素，销售给唐某某（另案处理）或私自在衡阳市药店柜台销售给患者，销售金额共计85975元。案发后，代某某主动到公安机关投案。为了证明上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读、出示了证人证言、物证、书证、鉴定意见以及被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人冯某某明知是假药而生产、销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款的规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人代某某没有取得《药品经营许可证》而经营药品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人代某某有自首情节。建议对被告人冯某某判处一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金；对被告人代某某判处一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人冯某某辩称，对销售假药的犯罪事实和罪名没有异议，但其没有生产假药，请求从轻处罚。辩护人除定罪部分提出与被告人相同的辩护意见外，还辩称，冯某某销售的假药没有造成人身伤害的后果，社会危害性相对较小。
被告人代某某辩称，认罪，请求从轻处罚。辩护人辩称，被告人代某某有自首情节，系初犯，未造成严重社会后果，建议法庭对其判处缓刑。
经审理查明：
一、被告人冯某某生产、销售假药的事实
2012年12月至2013年11月，被告人冯某某在不具备药品生产、销售资质的情况下，安排他人从天津市的药品市场回收使用过的“来得时”甘精胰岛素注射液药盒（赛诺菲（北京）制药有限公司生产），并采取灌装生理盐水冒充胰岛素、重新包装的方式，在其出租房内生产假冒的“来得时”甘精胰岛素注射液（以下简称“来得时”胰岛素）。随后，冯某某将生产的假冒“来得时”胰岛素销售给被告人代某某和田某某、闫某（二人另案处理）。冯某某以115元-143元／支的单价予以销售，通过物流公司将假冒药品运送给代某某等人，委托物流公司代收货款，共计销售735支，销售额达94115元。其中，冯某某销售给代某某461支，销售额达63515元；销售给田某某127支，销售额达14600元；销售给闫某147支，销售额达16000元（尚未收取货款）。经检验，涉案的“来得时”胰岛素产品有明显假冒及仿制的痕迹，药液不含胰岛素有效成分，不属产品标示生产企业分装生产，应按假药论处。具体事实如下：
1、2013年1月16日，被告人冯某某以125元／支的单价，销售120支假冒“来得时”胰岛素给被告人代某某，收取货款15000元。
2、2013年1月24日，被告人冯某某以142元／支的单价，销售70支假冒“来得时”胰岛素给被告人代某某，收取货款9940元。
3、2013年2月21日，被告人冯某某以约142元／支的单价，销售160支假冒“来得时”胰岛素给被告人代某某，收取货款22700元。
4、2013年4月20日，被告人冯某某以约143元／支的单价，销售61支假冒“来得时”胰岛素给被告人代某某，收取货款8750元。
5、2013年5月2日，被告人冯某某以约143元／支的单价，销售50支假冒“来得时”胰岛素给被告人代某某，收取货款7125元。
6、2013年8月19日，被告人冯某某以115元／支的单价，销售127支假冒“来得时”胰岛素给田某某，收取货款14600元。
7、2013年11月20日，被告人冯某某销售给闫某假冒“来得时”胰岛素147支，金额16000余元（货款尚未收取）。同年12月4日，公安机关在闫某的住处查获该批药品。
二、被告人代某某销售假药的事实
2013年1月至2013年4月，被告人代某某通过闫某的介绍，以115元-143元／支的单价多次从被告人冯某某处购进假冒的“来得时”胰岛素。同年8月，因从冯某某处购进的药品出现质量问题，代某某便以175元／支的单价从田某某处购进120支假冒的“来得时”胰岛素。代某某在明知购进的药品没有检验合格证等资质证明的情况下，仍将从冯某某处购进的药品以175元／支的单价销售给衡阳康力医药有限公司（以下简称“衡阳康力公司”）的业务员唐某某、张某，唐某某、张某又以衡阳康力公司的名义将该批药品销售给其他药店，进而销售给消费者。代某某还将从田某某购进的药品私自在衡阳市药店向消费者销售。代某某共计销售假冒“来得时”胰岛素84510元。具体事实如下：
1、2013年1月中旬，被告人代某某销售120支假冒“来得时”胰岛素给唐某某、张某，收取货款21000元。
2、2013年2月1日，被告人代某某销售70支假冒“来得时”胰岛素给唐某某、张某，收取货款12250元。
3、2013年4月2日，被告人代某某销售109支假冒“来得时”胰岛素给唐某某、张某，收取货款18530元。
4、2013年4月25日，被告人代某某销售70支假冒“来得时”胰岛素给唐某某、张某，收取货款11730元。
5、2013年8月，被告人代某某从田某某处购进的120支假冒“来得时”胰岛素（金额21000元），在衡阳市药店向消费者销售了大部分，尚未销售的部分假药在案发时被其销毁。
2013年9月10日20时许，被告人代某某主动到公安机关投案。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
检验报告书（编号BJ410758）、疑似假药外观鉴别记录证明，经检验，涉案的甘精胰岛素注射液外观不合格，与药品性状不符，无药品中间甲酚的特殊气味。
衡阳市食品药品监督管理局衡食药监稽函（2013）49号、74号函、北京市药品监督管理局经济技术开发区分局京药监开分稽函（2013）112号复函、赛诺菲（北京）制药有限公司（以下简称“赛诺菲公司”）《关于来得时产品真伪的回复》证明，经检验，涉案的甘精胰岛素注射液有明显假冒及仿制的痕迹，样品药液内容不符合质量标准，不含胰岛素有效成分，非该公司分包装产品，应为假冒药品。
湖南省食品药品监督管理局湘食药监函（2014）92号复函、衡阳市食品药品监督管理局衡食药监函（2014）27号请示证明，涉案的甘精胰岛素注射液应按假药论处。
搜查证、搜查笔录证明，公安机关从闫某住所搜查出147支假冒“来得时”甘精胰岛素注射液（规格为3ml：300单位）。
扣押物品清单、查封物品决定书及现场检查笔录证明，公安机关分别从田某某处扣押分装批号为3B035A的假冒“来得时”胰岛素1支，从闫某处扣押分装批号为3B013A等7批次的假冒“来得时”甘精胰岛素注射液共147支。衡阳市食品药品监督管理局对上述药品予以查封保存。
照片证明，公安机关从闫某处扣押、查封的假冒“来得时”胰岛素。
手机短信证明，冯某某与闫某联系销售假冒“来得时”胰岛素及发送药品的事实。
德邦物流货运单及证明材料、申通物流收寄件证明，2013年1月16日至8月19日，冯某某通过物流公司分别向代某某、田某某、闫某寄运“保健品”（假“来得时”胰岛素），并委托物流公司收取代某某、田某某7批货物的货款78115元。
国家发展改革委发改价格（2012）4134号通知、赛诺菲公司《关于来得时产品价格的声明》证明，2012年12月31日，国家发展改革委调整赛诺菲公司生产的甘精胰岛素最高零售限价。赛诺菲公司确定2013年度“来得时”产品的出厂价格，并指定国药控股湖南有限公司和华润湖南瑞格医药有限公司在湖南衡阳地区经销该产品。
衡阳康力公司药品验收入库单、销货清单、药品销售记录及增值税专用发票、湖南国大民生堂验收记录表证明，2013年1月至4月，张某、唐某某等人将从代某某处购进的369支甘精胰岛素注射液，以衡阳康力公司的名义销售给湖南国大民生堂。
银行交易清单及电子回单、收款凭证证明，唐某某向肖娟（代某某配偶）转账支付购买“来得时”胰岛素货款60010元的事实。
在职材料证明，被告人代某某自2010年11月入职国药控股湖南有限公司，系该公司终端销售部业务员。
委托书证明，2013年1月8日，衡阳康力公司委托唐某某、张某对湖南国大民生堂销售药品、结算、结款。
被害人沈传豪的陈述证明，2013年5月，其从湖南国大民生堂购买了赛诺菲公司生产的“来得时”甘精胰岛素，使用后没有效果。
证人曲成立的证言及辨认、指认笔录证明，2013年6月，其开始帮冯某某回收使用过的“来得时”胰岛素药盒。6月初，其送药盒去冯某某的租住房时，看见冯某某将药盒打开，把里面的胰岛素注射管分成两段，用针管灌装生理盐水到药瓶里，再将药盒包装好。冯某某使用的工具有刀片、针管、生理盐水、电吹风、一次性饭盒等。其辨认出冯某某，指认了帮冯某某回收的“来得时”胰岛素。
证人宋虹岭的证言及辨认、指认笔录证明，2013年5月，其在冯某某的租住房内，看见冯某某、曲成立在装盒、包装“来得时”胰岛素，冯某某还让其帮忙药品装盒。其辨认出冯某某、曲成立，指认了冯某某装盒的“来得时”胰岛素。
证人闫某的证言证明，2013年1月至8月，其多次介绍代某某、田某某从冯某某处购买“来得时”胰岛素，从中收取中介费。同年11月，其从冯某某处购买了147支“来得时”胰岛素（被扣押）。冯某某销售的药物无检测报告、无资质证明，明显低于市场价格。2013年，代某某从冯某某处购买的药品出了问题。
证人田某某的证言证明，其系赛诺菲公司业务员，赛诺菲公司不允许将“来得时”胰岛素直接销售给个人。2013年8月，代某某向其购买“来得时”胰岛素，其通过闫某从天津的冯某某处购进127支，随后将其中的120支卖给代某某，代某某支付货款21000元。代某某知道该批药品无检测报告、无发票等资质证明，还进行了销售。
证人肖某（代某某配偶）的证言证明，2013年初，其将唐某某需要购进“来得时”胰岛素的信息告诉代某某。不久，代某某将从天津的朋友处购进的该药品70余支销售给唐某某，唐某某支付货款12000余元。其送药时，未出具该批药品的任何资质证明。同年5月、7月，沈姓患者使用该批次药品后，出现不良反应。
证人唐某某、张某的证言证明，其系衡阳康力公司采购员，负责向湖南国大民生堂销售药品。2013年1月至5月，其4次从代某某处共购进无药品资质的369支“来得时”胰岛素，支付代某某货款63510元，另有部分货款因包装破损而扣除。随后，其以衡阳康力公司的名义将该药品销售给湖南国大民生堂。
证人屈某某（衡阳康力公司总经理）的证言证明，生产厂家销售药品时需要提供医药票据、药品资质等相关证明材料。2013年1月至7月，唐某某、张某4次向衡阳康力公司共提供369支没有药品相关资质的“来得时”胰岛素，衡阳康力公司将该药品销售给湖南国大民生堂。
证人贺某（衡阳市“兴福康大药堂”采购员）的证言证明，2013年8月，代某某向其推销120支“来得时”胰岛素。其在验收时，发现该批药品无相关检验、资质证明，便予以拒收。后来，代某某私自在药店销售该批胰岛素。
23、抓获经过证明，2013年9月10日20时许，代某某主动到公安机关投案。同年11月20日15时，公安人员在天津抓获冯某某。
24、户籍资料证明，二被告人的身份情况。
25、被告人冯某某的供述及辨认笔录证明，2012年5月，其在不具备销售药品相关资质情况下，从天津市药品市场回收不合格的“来得时”胰岛素予以销售。自2013年1月至11月，其以110-145元／支的单价共销售735支假“来得时”胰岛素给代某某、田某某、闫某，共计价值约10万元。其在销售时均告诉对方该药品无资质、质量证明。2013年8月，代某某向其购买的药品出了问题。冯某某辨认出曲某某。
26、被告人代某某的供述证明，其对从冯某某、田某某处购进“来得时”胰岛素，并予以销售的犯罪事实供认不讳，与上述证据相互印证。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人冯某某违反国家药品管理法规，明知是假药而进行生产、销售，其行为已构成生产、销售假药罪；被告人代某某违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人冯某某犯生产、销售假药罪的罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人代某某犯非法经营罪的罪名不当，应予以纠正。被告人代某某作为“来得时”胰岛素指定经销商（国药控股湖南有限公司）的销售人员，具有多年的药品销售经验，在明知购进的药品没有任何合法手续情况下，仍然通过非法途径多次大批量低价购进该药予以销售，其行为符合销售假药罪的犯罪构成。被告人冯某某及其辩护人提出冯某某的行为不构成生产假药罪的辩护意见，经查，证人曲成立的证言证实冯某某回收使用过的药盒、分解注射液、灌装生理盐水、重新包装等生产假冒“来得时”胰岛素的过程，证人宋虹岭的证言证实冯某某重新包装假冒“来得时”胰岛素的过程。证人曲某某、宋某某还对冯某某生产、包装的“来得时”胰岛素予以了指认。上述证据相互印证，足以认定。故对被告人冯某某及其辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。案发后，被告人代某某自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人代某某及其辩护人请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人代某某所在的区司法行政机关向本院送达了社区矫正社会调查评估报告，建议对被告人代某某实行社区矫正。鉴于被告人代某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。公诉机关对被告人冯某某、代某某的量刑建议以及司法行政机关对其实行社区矫正的建议，本院予以采纳。据此，对被告人冯某某适用《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条的规定，对被告人代某某适用《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人冯某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元（限在本判决生效之日起三个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月20日起至2015年11月19日止）。
二、被告人代某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、禁止被告人代某某在缓刑考验期限内从事药品的销售活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王 勇
人民陪审员 李树藻
人民陪审员 刘辉菊
二〇一五年四月三日
书 记 员 叶 丰
校对责任人：ＸＸ打印责任人：叶丰
附本判决所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
……
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
……