江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣06民终350号
上诉人（原审原告、反诉被告）：周航，女，汉族。
委托诉讼代理人：吴文兆，江西华星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严福生，江西华星律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告）：江西天丰建设集团有限公司，住所地江西省高安市新世纪工业城工业北大道。
法定代表人：刘小炎，执行董事。
委托诉讼代理人：徐斌，江西融冰律师事务所律师。
原审第三人：ＸＸ祥，男，汉族。
上诉人周航因与上诉人江西天丰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服月湖区人民法院（2016）赣0602民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周航的委托诉讼代理人吴文兆、严福生，上诉人江西天丰建设集团有限公司的委托诉讼代理人徐斌，原审第三人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周航上诉请求：1、撤销一审法院判决书主文第一项，依法改判由江西天丰建设集团有限公司支付款项4669711.96元及违约金（以4669711.96元为基数，自2013年9月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清为止）；2、案件一二审诉讼费用由江西天丰建设集团有限公司承担。事实和理由：一、上诉人在涉案项目中应当获得的总工程款为11777711.96元，一审判决认为上诉人应得总工程款为9139972.66元，其适用法律错误。2016年7月18日，鹰潭翔鹰司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书鉴定，上诉人所做工程总造价为14100414.5元（其中合同内12084869.99元，签证部分2015544.62元），扣除争议部分，一审判决最后认定，原告所做工程总额为12135249.70元。合同内工程价款包括规费、安全措施费共计612165.26元；税金357537.74元。因此，上诉人应当得到的工程款总额为11777711.96元（12135249.70元税金357537.74元）。二、一审判决依据《施工经营内部承包协议》约定，对合同范围内的价款扣除规费、税金后，下浮30%计算上诉人应得款项，一审判决适用法律错误。双方签订《施工经营内部承包协议》无效，合同无效自然对双方没有法律约束力，双方不能依据该协议进行结算。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。上诉人实际施工提供的劳务或材料已经物化为使用的公路，只有通过对建设工程的结算确定折价补偿额。鹰潭翔鹰司法鉴定中心对涉案建设工程的所作的工程造价鉴定能客观地反映涉案工程的折价补偿金额。因此，一审法院依据无效的合同条款在涉案工程已经明确总造价基础上，部分进行下浮30%结算，没有法律依据。鉴定机构对涉案工程的鉴定总造价就是涉案工程的折价补偿金额，人民法院应结合司法鉴定意见确定上诉人应得工程款。
江西天丰建设集团有限公司辩称：1、周航上诉毫无事实根据和法律依据。2、天丰公司并不欠上诉人周航工程款，反倒是多支付了594073元。3、上诉人周航认为本案适用合同法五十六条来处理本案建设施工合同纠纷，属于法律适用错误，本案应当适用最高院关于审理建设施工工程的解释，本案内部承包合同虽然无效，但是按照司法解释第二条的规定，工程结算应当参照合同约定的结算条款进行结算，所以本案的结算条款是内部承包协议的第四条的第一款，工程总量下浮百分之三十进行结算，并且税金按照三七开承担。
原审第三人ＸＸ祥述称：我就是实际施工人，本案的实际工程是我做的，不是周航做的。
江西天丰建设集团有限公司上诉请求：l、撤销(2015)赣0602民初168号民事判决书第一项、第三项判决，依法改判为：上诉人周航返还上诉人江西天丰建设集团有限公司多支付的工程款594073元（实际上诉金额为2626045.66元）；2、本案一、二审诉讼费用由周航承担。事实和理由：一、原审判决将路基工程中的外借土方（总计工程金额885823.51元）认定为周航施工的，显然属于认定事卖错误。首先，该外借土方工程不属于双方原签订的《施工经营内部承包协议》范畴之内，周航也没有提交任何证据证明该外借土方工程系其施工的，在一审庭审中无法回答或解释外借土方是雇佣了谁的车辆、从什么地方拉过来的等外借土方施工涉及到的基本问题。其次，被上诉人申请的证人的证言证明土方工程中只有极少部分是周航施工的，其余绝大部分均是上诉人（项目部）组织人员施工的。再次，被上诉人在一审中也自认了土方工程中其只施工了挖方50万元的工程量。原审第三人ＸＸ祥系《施工经营内部承包协议》真正的实际施工人，其明确土方工程中的所有外借方均是上诉人施工的。二、原审判决认定“签证工程、规费、安全措施费、税金不下浮”，有违双方约定，亦于法无据。双方的《施工经营内部承包协议》第四条明确约定：“1、工程总承包价下浮点位30%结算：4、本工程段一切签证归乙方（未做工程除外）。”显然，签证工程也属于双方合同的承包范围，属于工程总承包价之内的。一审判决引用《工程量清单计价规范》、《关于进一步规范我省建设工程招标投标活动有关问题的通知》等，并以此作为规费、安全措施费、税金等不下浮的法律规定，认定规费、安全措施费、税金等不下浮于法无据。三、原审判决对上诉人已支付工程款少认定了80万元。上诉人支付的790.8万元工程款（含代付修补费用10.8万元），除2013年6月13日两笔10万元及6月15日的10万元没有周航或原审第三人的收条，其余均有周航或其合伙人（即原审第三人）出具的收条，也有相关的转账凭证。虽然上述30万元没有收条，但是有上诉人的记账凭证、有原审第三人的当庭自认、有周航向有关单位反映的报告等证据证实上述30万元已支付。另外一审法院将上诉人于2016年2月2日向ＸＸ祥支付的40万元不予认定，明显错误。四、原审没有判决周航承担税收，既有违双方约定，也于法违背双方的《施工经营内部承包协议》第四条明确约定：税金甲方承担30%，乙方承担70%。因此，无论是从双方约定，还是根据有关法律规定，周航均应对其因施工所得工程款承担税收。五、周航应返还上诉人多支付的工程款594073元。根据前面所述，周航实际所做工程对应的审计价为11249426.20元，即鉴定书中总额14100414.50元不属于周航施工的路基工程中的弃方、外借方（3350988.3元500000元=11249426.20元。周航实际应得工程款为594073元，具体计算：实际施工部分对应的总审计价11249426.20×70%税收（11249426.20×70%×7.12%税率）=7313927元。而上诉人实际支付7908000元，故周航应返还上诉人多支付的594073元。六、原审判决认定违约金的起始时间错误。首先，工程竣工验收为2015年8月2日，这有书面的工程竣工验收报告可以证明。其次，双方协议第四条价格及付款方式：“2、工程造价及工程量以财政审核后为准”。故财政审核最终结果是双方结算和支付工程余款的前提条件。而财政审计报告是与2016年2月才形成的。故一审判决逾期时间从2013年9月计算，显然与双方约定及本案事实不符。再次，双方协议第三条合同工期：2、3%的工程质量保证金，在工程完工后，经业主及相关质检部门验收合格返还给甲有后，由甲方返还给乙方。截至目前为止，业主尚未返还工程质量保证金给上诉人。因此，即便上诉人尚欠工程款，也应扣除3%的质保金后，其余部分才能算逾期付款部分。
周航辩称：1、一审法院认定本案施工工程的总造价12135249.7元正确。2、通过对账江西天丰建设集团有限公司已支付710.8万元数额正确，其称付了其他款项没有任何证据。3、按照法律规定整个工程价款不能下浮百分之三十。4、涉及的税款应当以鉴定机构的鉴定意见为准，而且江西天丰建设集团有限公司应当提供完税凭证才能对该款项进行减少。5、从2013年9月10日工程验收之日起计算逾期付款的利息符合法律规定。
原审第三人ＸＸ祥述称：周航和江西天丰建设集团有限公司的工程计算都是错的。1、江西天丰建设集团有限公司拿走工程总造价的百分之三十即可，工程总造价包括签证工程、安全措施费、规费，税金按照总税收的三七开。2、弃方江西天丰建设集团有限公司也做了，外借土方全部是我和周航做的。3、真正给付的工程款是740万，另外还有40万元是周航叫人和我一起去江西天丰建设集团有限公司处结账，江西天丰建设集团有限公司的黄总就给了我40万元，我打了借条。
周航向一审法院起诉请求：1、请求判令被告江西天丰建设集团有限公司支付尚欠工程款人民币481.8万元整。2、请求判令江西天丰建设集团有限公司支付违约金共计人民币87万元整。
江西天丰建设集团有限公司向一审法院反诉请求：1、判令原告周航返还被告江西天丰建设集团有限公司多支付的工程款2502253元；2、本案反诉诉讼费由原告承担。
一审法院查明事实：2011年被告与鹰潭市信江新区路网三期工程项目管理部签订《协议书》，由被告中标承建鹰潭市信江新区路网三期工程中的信江路工程。2012年8月6日，原告与被告签订《施工经营内部承包协议》一份，约定由原告分包被告承包的鹰潭市信江新区路网三期工程信江路K0+020
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K1+109路面混合料换填、碎石垫层及水泥稳定层项目，并约定工程总承包价按图纸实际工程量清单价格，并下浮30%，同时税收由被告承担30%，原告承担70%；工程量以财政审核后为准；本工程段一切签证归原告；工程竣工验收以竣工图纸和质量验收标准为依据；付款方式，按月工程进度扣除下浮点支付工程量60%工程款，如没有及时支付，乙方有权停工至款到位后开工（期间不算工期），完成全部水稳层后扣除下浮点支付全部工程款的80%（含前期已支付工程款）。剩余款项在工程全部完工，由业主完成验收后支付。被告逾期支付工程款，按同期银行贷款利率计算违约金。协议签订后，原告积极按照合同约定组织人员及材料进行施工，并按时完成承包工程项目，已全面履行了合同义务，该工程于2013年9月10日通过业主验收合格，并交付使用。被告已支付工程款总计7108000元。之后双方因工程结算和工程款的支付发生纠纷，原告以被告至今尚欠原告工程款共计人民币481.8万元为由诉至法院，要求被告支付工程款共计人民币481.8万元及违约金共计人民币87万元整。被告则反诉，以已多付了原告工程款2502253元，请求判令原告返还被告多支付的工程款2502253元。本院根据原告申请，经被告同意，对原告所做工程：1、天然砂砾石回填；2、碎石垫层；3、水泥稳定层；4、道路中间绿化带（除花草、树木）；5、人行道工程（除人行道两边排污管道、路沿石、行道树）；6、签证工程；7、路基工程（含土方、石方、弃方及借方工程）的工程量及工程造价，委托鹰潭翔鹰司法鉴定中心进行鉴定，鹰潭翔鹰司法鉴定中心于2016年7月18日作出《司法鉴定意见书》。经鉴定，原告所做工程总造价为12135249.70元（其中规费612165.26元,税金357537.74元,签证部分2015544.62元）。
一审法院认为，一、关于合同效力问题。原告与被告签订的《施工经营内部承包协议》，属于建设工程施工合同，根据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他建筑单位施工单位的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案原告系自然人，不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项的规定，应认定该协议无效。虽然分包协议无效，但作为工程承包方的被告，未及时支付工程款义务构成违约，故原告要求被告支付所欠工程款本金及违约金的诉请依法应予以支持。二、关于工程款的计算。经鹰潭翔鹰司法鉴定中心《司法鉴定意见书》鉴定，原告所做工程总造价为14100414.50元（其中合同内12084869.88元,签证部分2015544.62元）。被告提出鉴定书中的1弃方6km；2外借土方；4弃方6km；5外借土方；6弃方6km软基换填土等五项（合计3350987元）中的工程造价只有50万元的挖方可以计算给原告，经质证，1弃方6km、4弃方6km、6弃方6km软基换填土三项工程（合计2465164.80元）不属于原告所施工的外，其余部分属于原告施工，签证部分按合同规定属于原告所做工程量，据此鉴定书中的原告所做工程总额为14100414.50元三项弃方(2465164.80元500000元)==12135249.70元。关于下浮部分:1、根据司法鉴定意见书，周航所做签证工程造价为2015544.62元整。该签证部分费用不含在被告所完成的弃方工程费中，根据合同约定下浮部分仅限于按照图纸计算的工程量，而签证部分不在施工图纸范围内，且该部分也系原告的主要收益来源，这也是双方在签订合同时约定仅按图纸计算下浮30%的本意，故此该部分费用不下浮。根据国家《工程量清单计价规范》（GB505002013）3.1.5条、3.1.6条规定及《关于进一步规范我省建设工程招标投标活动有关问题的通知》（赣建招【2009】9号）规定以及江西省住建厅（赣建字【2010】3号）第八条规定，工程费用中的规费、安全措施费、税金不可作为竞争性费用进行下浮，因此本项不可下浮的具体金额为：规费、安全措施费共计612165.26元，税金：357537.74元×30%（被告承担部分）=107261.32元整。根据合同约定减除法律规定不可下浮部分，则下浮部分工程款的基数为9150002.08元整【具体下浮部分的计算方法为：12135249.7（原告实际完成的工程量）612165.26不可下浮的规费和安全措施费）357537.74（不可下浮的税金）2015544.62（签证工程）】=9150002.08元整。按照合同约定该部分下浮30%，则被告实际应当支付给原告的工程款为9150002.08×70%=6405001.46元整。原告周航在本项目中应当获得的总工程款为：9139972.66元整[具体计算方法为：6405001.46元（已按合同下浮实际金额）+612165.26元（不可下浮的规费和安全措施费）+107261.32元（被告应当承担的税金）+2015544.62元（不可下浮部分的签证费用）=9139972.66元整。扣除被告已经支付给原告的工程款为7108000万元整，故被告至今实际欠原告工程款共计人民币2031972.66元。被告提出其已支付工程款7908000元，因被告对其中的40万元未提交支付凭证，另支付给ＸＸ祥的40万元，未经原告同意，原告不予认可，故被告该主张只能支持7108000万元。三、关于违约金和税收的承担。根据双方协议约定，剩余款项在工程全部完工，由业主完成验收后支付，被告逾期支付工程款，按同期银行贷款利率计算违约金，实际为银行利息。该工程于2013年9月10日通过验收合格，并交付使用，因此逾期付款银行利息应从2013年9月11日开始计算。被告主张原告要承担7.12%的税收，因被告未提供完税凭证，所以被告该主张不予支持。四、关于原告与第三人之间的关系。被告及第三人提出原告与第三人是合伙关系，却没有提交任何证据予以证明，对被告及第三人该主张不予支持。五、关于被告反诉。被告的反诉本质上不属于反诉，只是本诉的应减部分，因此对于被告的反诉请求予以驳回。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经合议庭评议决定，判决：一、被告江西天丰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告周航工程款计人民币2031972.66元及违约金（以2031972.66元为基数，自2013年9月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清为止）；二、驳回原告周航其他诉讼请求；三、驳回被告江西天丰建设集团有限公司的反诉请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费51616元、财产保全费5000元，鉴定费20000元，合计人民币76616元（原告已预交），由原告周航负担44262元，被告江西江西天丰建设集团有限公司负担32354元；反诉费计人民币13409元，由被告江西天丰建设集团有限公司负担。
本院二审期间，上诉人江西天丰建设集团有限公司提交了新证据，本院组织了质证，由于上诉人江西天丰建设集团有限公司提交的证据为复印件，对其真实性难以确认，且该证据不能直接证明上诉人周航实际上应承担的税额，故该证据关联性不足，本院不予采信。
对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，（一）关于周航的上诉请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第一条、第四条规定，对于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义及承包人非法转包、违法发包建设工程的行为，应认定无效。虽然上诉人周航与上诉人江西天丰建设集团有限公司签订了《施工经营内部承包协议》，但是周航并非江西天丰建设集团有限公司的内部员工，故该协议违反法律、行政法规的禁止性规定，应为无效协议。同时,《司法解释》第二条又规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，一审法院依照上诉人周航与上诉人江西天丰建设集团有限公司的协议约定进行结算适用法律正确，上诉人周航提出按照鉴定机构的鉴定造价进行结算的上诉请求不能成立。（二）关于江西天丰建设集团有限公司的上诉请求。一是上诉人江西天丰建设集团有限公司主张本案路基工程中的对外借土方不是上诉人周航施工，但未提供相应的证据证明外借土方系其自己施工，且原审第三人ＸＸ祥二审庭审时的陈述亦认为外借土方是由其和周航施工，故上诉人江西天丰建设集团有限公司的这一主张不能成立。二是关于本案签证工程造价2015544.62是否应当依照协议进行下浮30%的问题，由于上诉人江西天丰建设集团有限公司与上诉人周航签证的《施工经营内部承包协议》约定工程总承包价按图纸实际工程量清单价格进行下浮，而签证部分不包含在图纸范围内，故签证部分可以不下浮。三是关于税金357537.74元是否应下浮的问题，一审法院在计算上诉人周航下浮后应当获得的总工程款9139972.66元当中，扣除了周航应承担的税金357537.74×70%=250276.42元，因而对于税金357537.74元，一审法院已经按双方的约定进行了下浮。四是关于规费、安全措施费612165.26元是否应下浮的问题，双方的承包协议约定工程总承包价按下浮点30%结算，而规费、安全措施费包含在工程总承包价范围之内，故该笔费用应依照约定下浮30%，即612165.26×30%=183649.578元。一审法院依照《工程量清单计价规范》及《关于进一步规范我省建设工程招标投标活动有关问题的通知》等规定，对该笔费用不予下浮缺乏法律依据。五是关于本案税金问题，经鹰潭翔鹰司法鉴定中心进行鉴定，上诉人周航所做工程总造价为12135249.70元，其中税金为357537.47元，一审法院就该部分税金已做审理，并判令上诉人周航应承担的税额。现上诉人江西天丰建设集团有限公司提出尚有其他税金已经发生并需要承担，因上诉人江西天丰建设集团有限公司未提供涉及本案工程其他税金的完税证明，故对上诉人江西天丰建设集团有限公司的这一主张，本院不作审查。六是上诉人江西天丰建设集团有限公司提出已实际支付上诉人周航工程款790.8万元，一审法院少认定工程款80万元问题，对于第一笔40万元（即2013年6月13日两笔各10万元、2013年6月15日10万元及2013年6月27日10万元），该40万元上诉人江西天丰建设集团有限公司既未提供上诉人周航或者原审第三人ＸＸ祥的收款凭证，也未提交相应的银行支付凭证，该主张不能得到支持；对于2016年2月2日原审第三人ＸＸ祥出具的欠条40万元，因上诉人周航不予认可，故该主张也不能得到支持。七是关于逾期支付工程款的起算时间问题，一审法院以该工程验收合格并交付使用时间的次日开始计算并无不当。
综上，周航的上诉请求不能成立，江西天丰建设集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持月湖区人民法院(2016)赣0602民初168号民事判决书第二项、第三项；
一、变更月湖区人民法院(2016)赣0602民初168号民事判决书第一项为：上诉人江西天丰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给上诉人周航工程款计人民币1848323.08元及违约金（以1848323.08元为基数，自2013年9月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清为止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，逾期应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费（含反诉费）按一审判决执行；二审案件受理费55710元，由上诉人周航负担30682.8元，由上诉人江西天丰建设集团有限公司负担25027.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水才
审 判 员 汪福庚
代理审判员 叶 彬
二〇一七年一月九日
书 记 员 黄佳美