甘肃省定西市安定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘1102刑初339号
公诉机关定西市安定区人民检察院。
被告人李平安，男，汉族，生于1969年7月29日甘肃省定西市人，小学文化，住定西市安定区，无业。因犯流氓罪于1986年8月19日被原定西县人民法院判处有期徒刑三年；因犯贩卖毒品罪于2001年7月20日被原定西县人民法院判处有期徒刑三年；因犯强奸罪于2005年11月17日被定西市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，2008年5月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月12日被定西市安定区公安局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
定西市安定区人民检察院以安检刑诉【2016】224号起诉书指控被告人李平安犯贩卖毒品罪，于2016年7月11日向本院提起公诉。本院审查立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，并于2016年9月8日作出（2016）甘1102刑初243号刑事判决书，宣判后李平安不服提出上诉，定西市中级人民法院二审后撤销了本院（2016）甘1102刑初243号刑事判决，将案件发回重审。本院依法另行组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。定西市安定区人民检察院指派代理检察员马永强出庭支持公诉，被告人李平安到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
定西市安定区人民检察院指控，2016年1月，被告人李平安在定西市安定区向吸毒人员杨旭东贩卖毒品海洛因两次2小包，净重0.4克。2016年4月12日，被告人李平安从吸毒人员杨旭东处借款5300元用于购买毒品海洛因。作为报酬，李平安答应将购买来的毒品海洛因转让一半给杨旭东，当日，李平安带杨旭东从兰州购买毒品海洛因后返回定西，在定西市安定区杨旭东家门口被定西市安定区公安民警抓获，当场查获毒品海洛因1包，净重9.97克。李平安贩卖毒品海洛因共计10.37克。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了定西市安定区公安局受案登记表、立案决定书，被告人供述，证人证言，辨认、查获、称量笔录、扣押清单及照片，理化检验报告，通话清单，抓获经过，前科材料，户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人李平安多次向他人贩卖毒品海洛因10.37克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人李平安系毒品再犯，应从重处罚。建议在七至九年有期徒刑幅度内判处刑罚。
被告人李平安辩解：其没有向吸毒人员杨旭东贩卖过毒品海洛因。辩护人辩称：指控被告人李平安犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。
原审审理查明，2016年1月，被告人李平安在定西市安定区向吸毒人员杨旭东贩卖毒品海洛因二次2小包，计0.4克。
2016年4月12日，被告人李平安从吸毒人员杨旭东处借款5300元用于购买毒品海洛因。当日，李平安带杨旭东从兰州购买毒品海洛因返回定西后，在杨旭东家门口被公安民警抓获，当场查获毒品海洛因1包，经称量净重9.97克。
综上，被告人李平安贩卖毒品海洛因共计10.37克。
认定上述事实的证据如下：
1、受案登记表、立案决定书，证明2016年4月12日，定西市安定区公安局民警在工作中发现李平安涉嫌贩卖毒品，决定立案侦查。
2、证人杨旭东的证言，证明2016年初，先后两次从李平安处购买二个“包包”毒品海洛因，一个“包包”有0.2克。2016年4月12日，李平安打电话向其借5300元去兰州购买10克毒品海洛因，并答应买得后给其分一点，其答应并给李平安借款5300元，后其与李平安到兰州购得毒品返回定西后，在其家门口被抓获。
3、被告人李平安的供述，证明2016年4月12日，其从杨旭东处借款5300元用于购买毒品海洛因，并答应将购买来的毒品海洛因给杨旭东分一点。当日，其与杨旭东去兰州购买毒品海洛因后返回到定西，在定西市安定区被公安民警抓获，当场查获毒品海洛因1包，经称量净重9.97克。
4、抓获经过，办案说明，查获、称量笔录，扣押物品清单，理化检验报告，证明2016年4月12日15时许，公安民警在定西市安定区将涉嫌贩卖毒品的被告人李平安抓获，从其身上查获毒品可疑物一包，予以扣押。经称量，查获的该包毒品可疑物净重9.97克。经鉴定，检出海洛因成分。
5、辨认笔录及照片，证明经杨旭东辨认，被告人李平安（生于1969年7月29日）就是两次向其贩卖毒品海洛因及2016年4月12日与其一起去兰州购买毒品海洛因的人。
6、通话清单，证明2016年1月份，被告人李平安与杨旭东之间有多次电话联系。
7、现场检测报告书，证明被告人李平安及吸毒人员杨旭东的尿检结果均为阳性。
8、前科材料，证明被告人李平安因犯流氓罪于1986年8月19日被原定西县人民法院判处有期徒刑三年；因犯贩卖毒品罪于2001年7月20日被原定西县人民法院判处有期徒刑三年；因犯强奸罪于2005年11月17日被定西市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，2008年5月18日刑满释放。
9、户籍证明，证明被告人李平安姓名、年龄、籍贯等身份信息情况。
原审认为，被告人李平安违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品海洛因10.37克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人李平安系毒品再犯，应从重处罚。定西市安定区人民检察院指控被告人李平安犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，予以认定；量刑意见及建议符合法律规定，予以采纳。被告人李平安的辩解意见及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。根据被告人李平安犯罪的性质、情节和社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条之规定，被告人李平安犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金3000元。
重审时公诉机关指控被告人李平安犯贩卖毒品罪的事实及证据同原审一致。针对重审时出示的证人杨旭东2016年11月25日、2016年12月21日的证词、2016年9月26日的证明材料，证人吴爱红、田佳鹰的证词及定西市强制隔离戒毒所的探访人员登记表提出质证意见，被告人李平安贩卖毒品一案上诉期间，李平安之妻吴爱红向二审法院提交的证人杨旭东2016年9月26日的证明材料，经侦查机关核实系吴爱红多次找杨旭东教唆其出具的翻供材料，该证明材料不能作为定案的证据。据此，公诉机关指控被告人李平安多次向他人贩卖毒品海洛因10.37克的犯罪事实成立，被告人李平安的行为构成贩卖毒品罪，建议对被告人李平安在有期徒刑七年至九年的刑罚范围内量刑。
被告人李平安辩解没有给杨旭东贩卖过毒品海洛因，查获的毒品海洛因是为了自己吸食而购买的，其行为不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪量刑。
重审审理查明的事实同原审一致。
认定上述事实的证据除原审时已出示质证的立案材料、证人证言、查获笔录、称量笔录，辨认笔录及照片，鉴定意见，通话清单、被告人供述、前科材料、户籍证明及办案说明等证据外，还有以下证据：
1、重审时法院依职权调取的证人杨旭东2016年11月25日、2016年12月21日的证词，证明2016年9月，李平安之妻吴爱红到定西市强制隔离戒毒所探望其时说，由于其在侦查机关的证词把李平安判了七年半，并让其看了一审判决书，现在李平安正在上诉，让杨旭东写份李平安没有给其卖过两次“包包”的翻供材料，如果没有这两次贩卖事实，李平安就可能以非法持有毒品罪从轻判处；李平安被判了七年半其于心不忍，加之吴爱红多次找其的事怕被其他吸毒人员知道，其便答应了吴爱红的要求，在戒毒所内书写了一份时间为2016年9月26日的翻供材料，并将该材料通过其妻田佳鹰带出戒毒所交给了吴爱红。
2、证人吴爱红、田佳鹰的证词及定西市强制隔离戒毒所的探访人员登记表，印证证实本案上诉期间被告人李平安之妻吴爱红到定西市强制隔离戒毒所探望杨旭东，让其出具不同的证明材料并通过田佳鹰将杨旭东的证明材料带出戒毒所交给了吴爱红，吴爱红将该证明材料提交给二审法院。
上列证据，其内容客观真实，调取程序合法，能够印证证明审理查明的案件事实，庭审中均已经过当庭质证，本院予以确认。定西市中级法院发还重审时随案移交的证人杨旭东2016年9月26日的证明材料，经查内容虚假，不具有客观性、真实性，故对其证明效力不予确认。
重审后本院认为，被告人李平安违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品海洛因10.37克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人李平安系毒品再犯，应从重处罚。定西市安定区人民检察院指控被告人李平安犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，予以认定；量刑意见符合法律规定，予以采纳。被告人李平安关于其没有给杨旭东贩卖过毒品海洛因，对其的行为应认定为非法持有毒品罪的的辩解与本院查明的事实不符，不予采纳。根据被告人李平安犯罪的性质、情节和社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
被告人李平安犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2023年12月11日止。罚金限判决生效后立即缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省定西市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 史晓霞
审 判 员 尚小强
人民审判员 苏彩青
二〇一七年二月十七日
书 记 员 王启慧