汕头市潮阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕阳法刑二初字第316号
公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
被告人吴如钦，男，1976年2月29日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，打工，住苍南县桥墩镇。因本案于2014年10月23日被先行羁押，因涉嫌犯赌博罪于同年10月24日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，2015年3月27日被取保候审。
被告人陈开杰，男，1971年5月10日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，打工，住汕头市潮阳区贵屿镇。因涉嫌犯赌博罪于2014年11月7日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，同年12月12日被取保候审。
汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉（2015）523号起诉书指控被告人吴如钦、陈开杰犯赌博罪，于2015年11月13日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，在审理过程，因发现本案不宜适用简易程序，本案中止适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派代理检察员林东霞出庭支持公诉，被告人吴如钦、陈开杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮阳区人民检察院指控，2014年10月初开始，被告人吴如钦利用同案人“国强”（另案处理）开设的网络账号接受他人香港六合彩投注，从中抽水牟利。至被抓获，被告人吴如钦先后接受参赌人员李平、陈明营、“维芳”（身份不明）等人约70多万元的投注，并将其中8万元投注额转投给被告人陈开杰，被告人吴如钦从中牟利5000多元，被告人陈开杰从中牟利14900元。期间，被告人吴如钦以每次100元分别于2014年10月21日及10月23日雇佣同案人吴加长（另案处理）在其出租屋中负责登记参赌人员的投注。2014年10月23日，公安机关在潮阳区贵屿镇华美出租屋抓获被告人吴如钦、同案人吴加长，2014年11月7日，被告人陈开杰到公安机关投案自首。
检察机关对指控的事实向法庭宣读出示了同案人吴加长的供述及辨认笔录，被告人吴如钦、陈开杰原在公安机关的供述及辨认笔录，受案登记表，抓获经过，证实材料，刑事照片，投注单据，六合彩网站投注明细单，扣押物品、文件清单，银行账户交易明细，户籍证明和常住人口基本信息等证据。
检察机关认为被告人吴如钦、陈开杰的行为均构成赌博罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款的规定判处。
被告人吴如钦、陈开杰对被指控的事实均作了供认。
经审理查明，2014年10月初，被告人吴如钦利用同案人“国强”（另案处理）开设的香港六合彩外围码网络赌博账户接受他人投注，并从中抽水牟利。被告人吴如钦先后接受参赌人员李平、陈明营、“维芳”（身份不明）等人投注香港六合彩外围码共约70万元，其中8万元转投给被告人陈开杰。被告人吴如钦从中牟利约5000元，被告人陈开杰从中牟利14900元。2014年10月21日及同年10月23日，被告人吴如钦雇佣同案人吴某长（另案处理）负责登记参赌人员的投注。2014年10月23日，被告人吴如钦及同案人吴加长被公安机关抓获；同年11月7日，被告人陈开杰主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。
上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证明：
1、同案人吴加长的供述及辨认笔录，证明2014年10月21日及23日，他帮吴如钦登记参赌人员向吴如钦投注六合彩，吴如钦在网上进行投注，吴如钦每次给他100元。经他对10张不同男性相片进行辨认，指认第5号相片的人（吴如钦）就是雇佣他记码的人。该相片的人当庭经被告人吴如钦辨认，确认系其本人。
2、被告人吴如钦原在公安机关的供述及辨认笔录，证明他通过香港六合彩开奖结果进行外围码赌博，他接受赌客的赌注后投注在庄家“国强”开给他的网络赌博网站，他从中抽取1%的退水。其中李平、陈明营、维芳等7人通过电话、短信、微信向他投注共671750元，他从中牟利5000元。2014年10月2日至10月16日，他还向陈开杰投注香港六合彩外围码共约8万元，该投注额大部分是赌客向他投注的。2014年10月21日及23日，他以每次100元雇佣吴加长帮忙登记赌客的投注额。经他对2组不同男性相片进行辨认，指认第1组第7号相片的人（吴加长）就是吴加长；指认第2组第12号相片的人（陈开杰）就是陈开杰。该相片的人当庭经被告人陈开杰辨认，确认系其本人。
3、被告人陈开杰原在公安机关的供述及辨认笔录，证明他自己坐庄参与香港六合彩外围码赌博。2014年10月2日至10月16日，吴如钦通过电话向他投注香港六合彩外围码共约8万元，他从中赚取14900元。经他对10张不同男性相片进行辨认，指认第5号相片的人（吴如钦）就是向他投注香港六合彩外围码的人。该相片的人当庭经被告人吴如钦辨认，确认系其本人。
4、受案登记表、抓获经过和证实材料，证明2014年10月23日晚8时多，汕头市公安局潮阳分局贵屿派出所根据线索在潮阳区贵屿镇华美村出租屋查获参与香港六合彩外围码赌博的犯罪嫌疑人吴如钦、吴加长。经审讯，吴如钦于2014年10月2日开始接受李平、陈明营和“维芳”等七名赌客的香港六合彩外围码的投注，再先后四次投注给庄家陈开杰进行赌博。2014年11月7日，陈开杰到该所投案自首。
5、刑事照片和投注单据，证明扣押被告人吴如钦笔记本电脑、手机等物品及被告人吴如钦接受参赌人员投注香港六合彩外围码的情况。
6、六合彩网站投注明细单，证明被告人吴如钦于2014年10月7日至同年10月23日在网上投注香港六合彩外围码共671750元。
7、扣押物品、文件清单，证明公安机关扣押被告人吴如钦笔记本电脑1台、手机2部及六合彩外围码投注清单9张。
8、银行账户交易明细，证明被告人吴如钦、陈开杰银行账户的交易情况。
9、户籍证明和常住人口基本信息，证明被告人吴如钦于1976年2月29日出生；被告人陈开杰于1971年5月10日出生。
上述证据，均经当庭质证核实，且能够相互印证，本院予以确认，作为定案的依据。
本院认为，被告人吴如钦无视国家法律，为牟取非法收入，结伙建立赌博网站并接受他人投注，从中抽头渔利，妨害社会管理秩序，败坏良好的社会风尚，其行为已构成开设赌场罪。情节严重。属共同犯罪。被告人陈开杰无视国家法律，为牟取非法收入，聚众赌博，妨害社会管理秩序，败坏良好的社会风尚，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人吴如钦的犯罪事实清楚，证据确实、充分；指控被告人陈开杰犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但指控被告人吴如钦的行为构成赌博罪的罪名不当，理由是被告人吴如钦建立赌博网站并接受他人投注，从中抽头渔利，其行为符合开设赌场罪的犯罪特征，故应以开设赌场罪定罪处罚。鉴于被告人吴如钦能如实供述其犯罪事实，且能积极预交罚金，有悔罪表现；被告人陈开杰能主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，且能积极预交罚金，有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法均予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人吴如钦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人陈开杰犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、随案移送的手机2部、笔记本电脑1台及追缴被告人吴如钦的非法牟利5000元、被告人陈开杰的非法牟利14900元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林子平
审 判 员 钟泽珍
人民陪审员 陈金裕
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 马廷强
附：相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；