上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终8009号
上诉人(原审被告)：王凯丽，女，1981年11月8日出生，回族，住北京市。
委托诉讼代理人：刘洋，北京市中咨律师事务所上海分所律师。
被上诉人(原审原告)：北京外企德科人力资源服务上海有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人：王一谔，董事长。
委托诉讼代理人：章文。
上诉人王凯丽因与被上诉人北京外企德科人力资源服务上海有限公司(以下简称“北京外企公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初32442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王凯丽上诉请求：撤销一审判决，改判1、北京外企公司支付王凯丽2016年8月1日至2016年8月31日期间工资差额人民币(以下币种均为人民币)12,184.42元；2、北京外企公司支付王凯丽2016年9月1日至2016年9月30日期间工资13,212.94元；3、撤销劳动合同解除通知书，继续履行劳动合同。事实和理由：一审法院对王凯丽、北京外企公司与蓝罐金宝(上海)管理有限公司(以下简称“蓝罐金宝”)的服务外包关系的认定是错误的，应当认定为劳务派遣关系。北京外企公司是用人单位，王凯丽是被派遣员工，蓝罐金宝是实际用工单位。至于广州华新商贸有限公司(以下简称“广州华新”)与王凯丽没有任何关系，而王凯丽一直服务于蓝罐金宝，只接受蓝罐金宝的管理。一审中北京外企公司除了提供广州华新和蓝罐金宝的邮件和通知外，没有提供服务外包合同中约定的更换外包人员的客观证据，也没有证据证明王凯丽不能按照北京外企公司的要求和服务标准完成工作任务。王凯丽的实际工作岗位在蓝罐金宝，北京外企公司应对岗位的撤销有控制权和决定权，故北京外企公司撤销岗位系违法。王凯丽与北京外企公司的劳动合同中约定了待岗条件，因为王凯丽并不具备该条件，故北京外企公司单方面强制要求王凯丽待岗处理不合法。事实上，在发生劳动争议至仲裁期间，广州华新和蓝罐金宝从未告知王凯丽退回事实，系无任何理由将其退回北京外企公司。北京外企公司以待岗为由降低三期女职工的工资，再以不服从分配为由解除劳动关系属违法行为，理应恢复双方的劳动关系。
北京外企公司辩称，北京外企公司与广州华新签订的服务外包合同真实有效。广州华新要求撤销外包岗位的通知符合该外包服务合同的约定，北京外企公司对外包岗位的撤销没有控制权和决定权。王凯丽系该外包合同项目下的北京外企公司员工，因王凯丽与北京外企公司签订的劳动合同与劳务派遣合同是有区别的，故王凯丽对其自己用人单位为北京外企公司及其与北京外企公司存在劳动关系是明知的。王凯丽在申请休假时，使用的是北京外企公司的休假申请表，虽根据服务实际情况需要经过客户的同意，但仍需向北京外企公司报备，北京外企公司有最终的决定权。现广州华新撤销服务外包项目势必会影响王凯丽劳动合同的履行，但北京外企公司行使管理自主权为其另行安排合理的工作地点及内容并无不妥。三期员工无违反单位制度的特权，根据劳动合同的相关规定，解除与王凯丽的劳动合同合法有效。综上，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回王凯丽上诉，维持原判。
北京外企公司向一审法院起诉请求：1、要求不支付王凯丽2016年8月1日至8月31日期间工资差额9,775.52元；2、要求不支付王凯丽2016年9月1日至2016年9月30日期间工资9,341.85元；3、无需与王凯丽继续履行劳动合同。
一审法院认定事实：北京外企公司与王凯丽于2012年7月1日建立劳动关系，双方于2014年7月1日签订了自该日起的无固定期限劳动合同，合同第二条“工作内容、工作地点”：(一)乙方(指王凯丽)工作地点为北京及乙方参与的项目或工作任务所涉及的区域；(二)签订合同时，乙方的职位(或工作岗位)为销售……乙方同意甲方(指北京外企公司)在聘用期限内根据需要合理安排乙方的工作任务，乙方必须按照甲方对于相应的工作任务和责任要求，完成工作任务……(四)若发生以下情形，乙方同意待岗，享受待岗期间的待遇……2、客户业务变化、客户关闭或乙方服务项目结束等，但甲乙双方劳动合同未解除或终止的。合同第七条“劳动纪律”：……(三)乙方应遵守的甲方劳动纪律包括但不限于下列条款……7、待岗期间，服从甲方的工作安排，并应在甲方的工作日依据甲方要求的时间准时到甲方指定地点报到；(四)乙方违纪处理项下第2条第9项规定：乙方与甲方存在劳动关系期间累计旷工3天(含3天)以上的，甲方可立即与乙方解除劳动合同并不支付任何补偿。2015年8月25日，北京外企公司与广州华新签订服务外包合同，约定由北京外企公司为广州华新提供市场营销服务。蓝罐金宝系广州华新经销商。王凯丽实际被安排在案外人蓝罐金宝任销售，每周做五休二，蓝罐金宝不对王凯丽实行考勤，王凯丽请休假系向其上级万仕兵(蓝罐金宝销售经理)提出申请并由万仕兵审批。王凯丽实际每月工资为15,629.63元(税费前)，由北京外企公司于每月月底发放。
一审法院另查明，2016年7月11日，蓝罐金宝向广州华新发送电子邮件，决定不再使用王凯丽提供服务，要求广州华新为王凯丽办理离职手续。广州华新遂于该日向北京外企公司发送邮件及《撤销外包岗位通知》，告知将退回王凯丽，自2016年8月16日起不再需要王凯丽提供销售专项外包服务。2016年8月17日，北京外企公司发送邮件给王凯丽，告知公司并未与其解除劳动合同。王凯丽回复邮件称：如你所说并未与我解除劳动合同，为何被万仕兵移出《蓝罐北京》工作微信群……。北京外企公司回复邮件称：在此之前与你多次沟通并明确过，你的劳动合同是与我司签订的，故你是被我司派至蓝罐公司上班，而你在蓝罐公司服务是8月15日截止。2016年8月18日，北京外企公司向王凯丽发出电子邮件，主题为“待岗通知”，上载：请于明天8月19日开始至北京待岗，待岗地址为北京市朝阳区大望路XXX号外企大厦B座10层，考勤时间9：00-18：00，每月月底以邮件形式提交月度考勤记录表，考勤签署确认人张昊辰；具体工作内容会后续安排再另行通知。邮件附件为待岗协议、月度考勤记录表、请休假申请表等。王凯丽未按期报到。2016年8月19日，王凯丽向北京外企公司发送电子邮件，上载：本人王凯丽于2016年8月19日向万仕兵提交本人2016年8月17日一日申请病假单及病休证明，本人按照公司请假流程履行请假制度，请万仕兵签字确认，但万仕兵在办公室当面明确回复拒绝签字。2016年8月23日，北京外企公司向王凯丽发出电子邮件，上载：再次重申，8月15日你在华新－蓝罐项目的工作已经结束，故自8月16日(包括8月16日)起，你的任何考勤记录，无需向华新－蓝罐相关人员发送；请明确你的雇主是我司，不是华新－蓝罐，也请按照我司的安排进行待岗，因发出待岗通知后的第二天(8月19日)并未到北京待岗地点上班，后于昨天(8月22日)也未前往北京待岗地点……。2016年8月25日，北京外企公司向王凯丽发出电子邮件，上载：……考勤表中8月19日、8月22日、8月25日正常出勤，你是按时到北京待岗地点去了吗？我每天与北京同事确认，并未收到你前去公司的信息……如并没有按时去北京待岗地点，考勤表这三天不能写“正常出勤”，请按照附件的“月度考勤记录表”及“请休假申请表”重新递交你的请假申请及考勤。2016年9月20日，北京外企公司向王凯丽发出旷工函，上载：经查，您于2016年8月19日、8月22日、8月25日、8月26日、8月29日、8月31日、9月1日、9月5至9月9日、9月12日至9月13日、9月18日至20日共17天未按时到北京待岗地点到岗上班，也未履行任何请假手续，无故旷工累计超过24小时……。2016年9月23日，北京外企公司向王凯丽发出劳动合同解除通知书，上载：鉴于您自2016年8月19日至今无故旷工累计3个工作日以上，严重违反劳动合同及公司规章制度，您与我司签订的劳动合同立即解除，劳动合同解除日期为2016年10月12日。
一审法院再查明：2016年8月王凯丽正常出勤13天、病假4天，北京外企公司已支付王凯丽该月工资1,722.11元。2016年9月，王凯丽休病假4天(其中2天北京外企公司视王凯丽休年假)，休年假3天，北京外企公司尚未支付王凯丽该月工资。双方确认王凯丽2016年8月及9月社保、公积金个人缴费部分合计3,595.56元。
一审法院审理中，王凯丽表示恢复劳动关系就是其要求继续在蓝罐金宝销售岗位工作。
一审法院又查明：王凯丽(申请人)于本次诉讼前向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求北京外企公司(被申请人)：1、支付2016年8月1日至2016年8月31日期间工资差额13,907.52元及25%经济补偿金3,476.88元；2、撤销劳动合同解除通知书，继续履行劳动合同；3、支付王凯丽2016年9月1日至2016年9月30日期间工资15,629.63元及25%经济补偿金3,907.41元。该委于2016年12月5日作出裁决：北京外企公司支付王凯丽2016年8月1日至2016年8月31日期间工资差额12,184.42元、2016年9月1日至2016年9月30日期间工资13,212.94元；撤销劳动合同解除通知书，继续履行劳动合同。北京外企公司不服裁决，遂诉至一审法院。
一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。北京外企公司提供的证据可以证实其将王凯丽安排至蓝罐金宝任销售系属其为广州华新提供的服务外包内容范畴，三方之间并不存在劳务派遣关系。基于王凯丽实际工作岗位系在蓝罐金宝，故北京外企公司对王凯丽在蓝罐金宝岗位的撤销与否并无控制权及决定权，在蓝罐金宝对王凯丽工作表现不满明确表明不再需要王凯丽工作的情况下，无论王凯丽的岗位撤销与否，北京外企公司均不可能强制要求蓝罐金宝继续提供岗位给王凯丽工作。在此情况下，北京外企公司基于双方合同约定要求王凯丽待岗另行安排工作并无不当，王凯丽应该服从北京外企公司的合理安排。在北京外企公司多次要求王凯丽至公司报到的情况下，王凯丽无正当理由拒不按要求报到，且在北京外企公司向其发出旷工函后仍继续不按要求执行，北京外企公司由此认定王凯丽旷工有事实依据。王凯丽虽称其在蓝罐金宝工作至2016年10月17日，并提供了考勤记录及照片，但考勤记录系王凯丽自行填写并未得到北京外企公司或蓝罐金宝的确认，而照片的真实性亦难以确认，况且王凯丽提供的邮件亦表明其在2016年8月17已被移出《蓝罐北京》工作微信群、其上级已不对其请休假进行审批，故客观上王凯丽不可能再正常开展工作，蓝罐金宝出具的书面意见对此亦予以印证，故即使照片系真实的，亦仅能表明王凯丽出现在办公室，并不能证明其仍在原岗位正常从事原工作。综上，北京外企公司与王凯丽解约，有事实依据及法律依据，属合法解约，无需与王凯丽继续履行劳动合同。同时，王凯丽审理中表示其与北京外企公司恢复劳动关系即要求继续在蓝罐金宝销售岗位工作，此亦存在客观不能，故从该角度而言，北京外企公司与王凯丽劳动关系亦无法再恢复。关于2016年8月工资差额，根据王凯丽该月出勤情况，依据王凯丽月工资及双方确认的病假工资计算方法，一审法院确定北京外企公司需支付王凯丽该月工资9,594.91元(税费前)，扣除王凯丽社保、公积金个人负担部分及税费，北京外企公司尚需支付王凯丽工资差额4,132.30元。关于2016年9月工资，根据查明的事实，北京外企公司应支付王凯丽该月工资3,732.05元(税费前)，现北京外企公司认可支付的金额3,871.09元高于王凯丽税费后应得金额，于法不悖，予以准许。一审法院据此作出判决：一、北京外企德科人力资源服务上海有限公司无需继续履行与王凯丽的劳动合同；二、北京外企德科人力资源服务上海有限公司于本判决生效之日起5日内支付王凯丽2016年8月1日至2016年8月31日期间工资差额人民币4,132.30元(税费后)；三、北京外企德科人力资源服务上海有限公司于本判决生效之日起5日内支付王凯丽2016年9月1日至2016年9月30日期间工资人民币3,871.09元(税前)。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，王凯丽提供以下证据：1、万仕兵发送北京团队人员分工和工作要求的邮件，旨在证明蓝罐金宝是实际用工单位，直接指派工作及考勤管理。2、更换新员工的照片，旨在证明蓝罐金宝将王凯丽退回后，北京外企公司更换新员工上岗。经庭审质证，北京外企公司质证意见如下：证据1、虽提及了工作方面的问题，但并不证明存在劳务派遣关系，在外包服务过程中有工作沟通是正常的。证据2、照片真实性和关联性都不认可。
本院另查明，广州华新系蓝罐金宝的经销商。
一审法院查明的其余事实无误，本院予以确认。
本院认为,根据民事诉讼法律、法规规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王凯丽主张其与北京外企公司、蓝罐金宝之间名为服务外包关系，实为劳务派遣关系的主张。对此，本院认为，北京外企公司与广州华新签订的服务外包合同真实有效，因广州华新系蓝罐金宝的经销商，北京外企公司安排员工在蓝罐金宝任销售并无不妥。王凯丽与北京外企公司签订有劳动合同，从劳动合同的约定中可见王凯丽工作内容是参与公司的服务外包项目，故王凯丽对自己并非劳务派遣员工是明知的。事实上，蓝罐金宝仅系王凯丽的工作地点，蓝罐金宝在工作方面虽与王凯丽有沟通情况，但并不直接对其进行管理，故王凯丽坚称自己接受蓝罐金宝的管理和安排，应为劳务派遣员工，而非服务外包员工的主张，并未提供充足的证据予以佐证，本院不予采纳。且在服务外包协议中，是广州华新与北京外企公司之间的协议，王凯丽与广州华新并不存在劳动关系或派遣关系，故广州华新就外包合同的履行、变更、解除均无需征得王凯丽的同意。服务外包合同仅是北京外企公司与广州华新之间的民事合同，根据民事合同的意思自治原则，合同双方当事人可以自由约定合同内容。王凯丽不是该服务外包合同的当事人，无权对该合同的约定提出异议。现王凯丽要求继续在蓝罐金宝这一工作地点继续从事销售岗位工作，于法无据，本院难以支持。为保障用人单位的用工自主权，法律赋予用人单位单方解除劳动合同的权利，但因该项权利涉及劳动者的生存权，为防止用人单位的权利滥用，《劳动合同法》明确规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求恢复劳动关系，此举在一定程度上遏制了用人单位随意解除劳动合同的行为，体现了对劳动者权益倾斜保护的立法宗旨。然而该责任的承担并非系对劳动者职业安定的盲目保护，需以用人单位存有违法或过错为前提。北京外企公司作为用人单位基于实际情况要求王凯丽至北京外企公司报到另行安排工作并无不当，王凯丽应该服从北京外企公司的合理安排，并作为三期妇女就自己的薪酬、工作安排等事项提出合理的诉求并与北京外企公司进行协商。然，北京外企公司多次要求王凯丽至北京外企公司报到，并向其明确了相应的法律后果，而王凯丽仍拒不按要求报到，故一审法院认定北京外企公司以王凯丽旷工为由与其解约，有事实依据及法律依据，属合法解约，无需与被告继续履行劳动合同的判决，并无不当，本院予以维持。至于2016年8月工资差额、2016年9月工资的主张，一审法院已做详细阐述，本院不再赘述。经本院核实，金额无误，本院予以支持。综上所述，王凯丽的上诉请求本院实难支持；一审判决认定事实清楚，适用法律无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人王凯丽承担。
本判决为终审判决。
法官助理徐丹阳
审判长 乔蓓华
审判员 谢亚琳
审判员 浦 琛
二〇一七年九月二十一日
书记员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……