江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终259号上诉人（原审原告）：韩俊文。上诉人（原审被告）：九ＸＸ安汽车城经营管理有限公司，住所地江西省九江市经济技术开发区国际会展中心3楼C-301室，统一社会信用代码91360406563831713Q。法定代表人：王浩，董事长。委托诉讼代理人：柯厚贤，江西柴桑律师事务所律师。委托诉讼代理人：田雯，江西柴桑律师事务所律师。上诉人韩俊文因与上诉人九ＸＸ安汽车城经营管理有限公司(以下简称为华安公司)劳动争议纠纷一案，不服浔阳区人民法院(2016)赣0403民初2325号民事判决向本院上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人韩俊文上诉请求：1.向其支付代付的2012年1月至4月社会养老费1310.4元，2011年11月和12月医保费181元，2012年1月至12月共计十二个月的医保费1028,52元，合计2520元。2.向其支付违法解除劳动关系的经济赔偿金34110元。3.向其支付拖欠工资1400.17元的100%额外经济赔偿金1400.17元。4.因从未与其签订劳动合同应支付2015年5月13日至2016年5月10日期间的十一个月双倍工资的差额部分。金额：11个月×3200元＝35200元。5.及时为上诉人向社保经办机构足额缴纳其在领取失业保险金期间（2016年6月至2017年5月）的医疗保险（含门诊和大病统筹）的单位和个人应缴部分的合计费用。6.向其支付带薪年休假68天（15天×4.5年）工资28888.27元，及其因拖欠支付100%额外经济赔偿金28888.27元，合计57776.54元。7.华安公司人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.根据相关规定单位未缴纳社保，劳动者自行办理后可索赔。2.上诉人解除劳动合同关系前十二个月的平均工资为3790元，故华安公司应支付经济赔偿金34110元。3.根据《劳动合同法》第85条、劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第2条、3条、10条规定，华安公司应支付上诉人拖欠工资1400.17元的100%额外经济赔偿金1400.17元。4.华安公司未与上诉人签订劳动合同应支付2015年5月13日至2016年5月10日期间十一个月双倍工资的差额部分会额：11个月×3200＝35200元。上诉人与华安公司签有的2012年和2014年两份《员工聘用合同》与客观事实不符。两份《员工聘用合同》是华安公司为资质申报的需要由上诉人代签的。两份合同不是双方真实意思的反映，不是真实有效的劳动合同。5.依据《社会保险法》、《关于领取失业保险金人员参加职工基本医疗保险有关问题的通知》（人社部发【2011】77号）、《中华人民共和国失业保险条例》、九江市《失业保险条例实施细则》等相关规定，领取失业保险金期间，享受和城镇在职职工同等医疗保险待遇，参加职工医保应缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴费，缴纳基本医疗保险费的期限与领取失业保险金期限相一致。华安公司应当承担对上诉人未按照国家规定给其及时足额缴纳失业保险费导致上诉人无法享受失业期间的基本医疗保险待遇，因此华安公司除支付失业保险金赔偿外，还需为上诉人缴纳领取失业保险金期间（2016年6月至2017年5月）的基本医疗保险。6.根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满20年的，年休假15天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》，每应休未休1天，按工资的300%支付。上诉人自1995年工作至今累计工龄已满20年，应享受年休假l5天，在华安公司工作4.5年期间年休假共计68天，然而华安公司对员工从没实行过年休假制度，因此应向上诉人支付带薪年休假工资28888.27元（3080元÷21.75天×300%×68天=28888.27元），及其因拖欠支付100%额外经济赔偿金28888.27元，合计57776.54元。华安公司辩称:原审判决第一、第二项错误，恳请二审法院依法予以改判,华安公司没有违法解除与韩俊文的劳动关系，无需支付韩俊文经济赔偿金及失业赔偿金，仅需支付韩俊文工资1400.17元。上诉人华安公司上诉请求：1.请求撤销原审第一、第二项判决，改判上诉人没有违法解除与韩俊文的劳动关系，上诉人无需支付韩俊文经济赔偿金及失业保险金，仅需支付韩俊文尚欠工资1400.17元。2.一审、二审的诉讼费用由韩俊文承担。事实与理由：原审判决认定上诉人违法解除劳动合同关系错误，应予以纠正。《关于韩俊文同志的离职通知》的生效时间取决于用人单位决定在什么时候辞退劳动者，即该文件确定的执行日期；而送达时间仅为劳动者知道或者应当知道其于何时被辞退。一审法院认定该通知已经发生并产生了法律后果。但是，一审法院忽略了因为韩俊文收到通知的时间早于其生效时间，其收到的是一份未生效的文件，不能产生任何法律效果。2013年起至2015年上旬，韩俊文在上诉人处工作一直处于懈怠状态，未完成其本职工作反而给上诉人带来不菲的损失和负面影响。正是介于此种情况，上诉人才会将未生效的并且未经过公示的通知出示给韩俊文，其目的仅仅是督促韩俊文能够积极工作。韩俊文在得知该份未生效的通知后有充分的时间与上诉人进行沟通协商，但韩俊文消极对待该通知，无故旷工给上诉人造成了巨大的经济损失。韩俊文入职上诉人处后，双方协商确定，上诉人通过月工资的形式每月向韩俊文发放400元社保费用，因韩俊文的违法解除劳动合同行为并不属于《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项规定“非因本人意愿中断就业”的情形，不符合领取失业保险金的条件。综上所述，上诉人认为原审判决第一、第二项错误，恳请二审法院依法予以改判。韩俊文辩称：1.一审判决认定公司违法解除劳动合同关系符合客观事实,应依法支持。2.华安公司在其诉状中称，依据《员工聘用合同》以工资形式每月向本人发放400元社保费不符合事实。自始至终华安公司与本人未签订劳动合同，更不存在每月按400元标准支付本人社保费用的情况。请求法院驳回华安公司上诉要求，支持其上诉请求。韩俊文一审诉请：1.被告支付赔偿金27720元(4.5个月×3080元×2倍)；2.被告支付失业保险金赔偿11400元(950元/月×12个月)；3.被告支付病假差额工资612元(2016年4月15日至7日三天车展活动请假按2天病假计算，4月11日至4月22日期间11天病假工资按原告工资的百分之八十标准补差)；4.被告支付欠付工资1341.5元(2016年5月1日至5月10日期间扣除社会保险费用后的工资)；5.被告支付原告代付的2012年1月至4月社会保险费1310.4元、2011年11月至12月医保费181元、2012年12月医保费1028.52元，合计2520元；6.被告按国家规定一次性补缴清从2011年11月至2016年原告在职期间应交的社会保险费用；7.被告支付未签劳动合同的双倍工资33880元(11个月×3080元)；8.被告支付未提前一个月通知解除的代通知金3080元，并为原告办理社保关系转移手续。一审法院认定的事实：2011年11月，原告进入被告处工作，任物管部副经理。2016年5月10日，被告向原告出示九华汽管字【2016】005号“关于韩俊文同志的离职通知”文件，文件载明：“经公司研究韩俊文同志工作能力不符合物管部副经理此岗位，但我司组织架构已满编，所以无法调整其工作岗位，现经公司决定对韩俊文同志予以辞退，发足5月份工资。本通知自二零一六年五月十一日起执行。九ＸＸ安汽车城经营管理有限公司2016年5月11日”，文件尾部注明“二0一六年五月十一日印发”。原告后即未再去上班。被告因怀疑原告未进行完全交接，未在5月12日向原告发放工资(被告系每月12日发放上一个月的工资)，经原告交涉，被告后于5月19日向原告发放了工资。2016年5月20日，原告作为申请人，以被告为被申请人，向九江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求被告：1.支付差额工资612元；2.支付赔偿金27720元；3.赔偿失业保险金待遇11400元；4.支付2016年5月1日至5月10日欠付的工资1341.5元；5.支付原告代付的2012年1月至4月养老保险费1310.4元、2011年11月和12月医疗保险费181元、2012年12个月医疗保险费1028.52元；6.补缴2011年11月至2016年5月期间的五险一金；7.支付未签劳动合同的11个月的双倍工资33880元；8.支付辞退代通知金3080元。该委后未在法定期限内作出裁决，原告遂诉至原审法院。另查明：被告提供的2015年4月、5月工资表显示原告的应发工资为2760元，扣除代扣的保险费后，实发2530元。2016年1月、3月的工资表显示原告的应发工资为3080元，扣除代扣的基本养老保险费185.2元、基本医疗保险费53.3元后，实发2841.5元。原告提供的银行交易明细清单显示2015年5月至8月其每月获工资均为2530元，2015年9月获发两笔工资共4682元，2015年10月、11月每月获发工资2506.5元，2015年12月、2016年1月每月获发工资2526.5元，2016年2月、4月每月获发工资2841.5元。被告已为原告缴纳2013年1月至2016年5月的基本医疗保险和2012年7月至2016年5月的基本养老保险，未为原告缴纳其他社会保险及住房公积金。再查明，原告与被告签有2012年1月15日、2014年1月1日两份《员工聘用合同》，2014年1月1日合同中的合同期限为2014年1月1日至2016年12月31日。原审法院认为，原、被告间的劳动合同关系依法成立，被告已制作了内容为解除与原告劳动合同关系的文件，并向原告进行了出示，虽然距文件中的印发和执行时间尚有一天，但被告对于解除与原告的劳动合同关系的意思表示已明确，被告也未提供证据证实在原告收到被告关于解除劳动合同关系的意思表示后其又作出了撤回的意思表示并通知到原告，原告在看到被告出示解除劳动合同关系的文件后，也即未再提供劳动，要求继续履行劳动合同，以其行为作出了接受劳动合同关系解除的意思表示，故被告的解除劳动合同关系的行为已发生并产生了法律后果，双方的劳动合同关系已解除。按《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动者在不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任的，用人单位可以提前三十日书面通知的方式或者额外支付一个月工资的方式解除与劳动者的劳动合同关系。而被告文件中虽称原告能力不符合其岗位，但却既未经培训或换岗程序，也未提前书面通知或额外给付工资，而直接以满编无法调整为由辞退原告，该理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，被告已构成违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，应承担给付原告双倍经济补偿的法律责任。被告未提供解除劳动合同关系前十二个月的2015年5月至2016年4月期间原告的完整工资记录，原审法院根据双方提供的工资证据，确定原告2016年2月至4月每月的应获工资为3080元，2015年5月至2016年1月期间除2015年9月外每月的应获工资为2760元，加上原告2015年9月所获的4682元，原告在解除劳动合同关系前十二个月月平均工资为3000.17元[(2760元/月×8个月+3080元/月×3个月+4682元)÷12个月]。原告在被告处工作4年5个多月，可计算4.5个月月平均工资的经济补偿，故被告应给付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金为27001.53元(3000.17元×4.5个月×2倍)。原告非因本人意愿中断就业，本应属于《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的可从失业保险基金中领取失业保险金的失业人员，但因被告未为原告办理缴纳失业保险费手续，致使原告无法享受失业保险待遇，原告诉请被告赔偿，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第五十一条规定，参照《九江市实施细则》第十七条的标准，被告在2016年6月至2017年5月期间应按每月950元的标准(期间如遇省政府确定的失业保险金标准调整，则采用调整后标准)向原告支付失业保险金赔偿至其重新就业时止。对于2016年4月份的病假差额工资612元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，应由被告承担减少劳动报酬的举证责任，被告未提供详细计算方法，对此应承担举证不利的法律后果，原审法院按原告诉请数额予以确认。对于2016年5月1日至10日的工资，被告未提供证据证明已给付，亦应给付，为简化计算，对该段期间工资按3080元/月÷3计算即1026.67元。被告为其缴纳了2016年5月的基本养老和医疗保险费，按被告提交的2016年4月工资表中所显示的养老、医疗费代扣标准，被告尚应给付788.17元(1026.67元-185.2元-53.3元)，两项合计共计被告还应给付原告工资1400.17元。原告自2011年11月入职被告处后，即应按照《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，共同缴纳社会保险费，原、被告在前期未按双方真实劳动关系状态缴纳社会保险，而是由原告以个人缴费方式进行缴纳，原告现要求被告对其个人缴费进行补偿，于法无据，原审法院对此不予支持。根据原告诉请，双方应按真实劳动关系状态，以单位缴费方式申报缴纳，按社会保险经办机构核定的数额共同补缴劳动合同关系期间的社会保险费。根据《住房公积金管理条例》第三十八条的规定，对于住房公积金缴存不属于人民法院民事审判范围，故对原告关于住房公积金的诉请原审法院不予处理。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应在解除劳动合同十五日内为劳动者办理社会保险关系转移手续，原告关于要求被告办理社保关系转移手续的诉请于法有据，原审法院予以支持。原告关于未签订劳动合同的双倍工资诉请未明确具体期间，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位对于已经解除或者终止的劳动合同文本法定保存期限为两年，而被告在本案中已提供了距解除时间超两年的书面劳动合同文本，原告虽提出此系因向相关机构申报材料而批量签订，但按其所述，此事由其经办，故至少对其而言，其是与被告签订了书面劳动合同，故而原告该项诉请缺乏事实依据，原审法院对此不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，在符合法定情形下，用人单位可以选择额外支付一个月工资的方式代替提前通知解除劳动合同，但本案中被告属于违法解除劳动合同，不符合该规定的情形，原告要求代通知金缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告九ＸＸ安汽车城经营管理有限公司在判决生效后五日内向原告韩俊文支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金27001.53元、尚欠的工资1400.17元，合计28401.7元；二、被告九ＸＸ安汽车城经营管理有限公司在2016年6月至2017年5月期间按950元/月的标准(期间如省政府调整失业保险金标准，则按调整后的标准)向原告韩俊文支付失业保险金赔偿至其重新就业时止(本项总计赔偿数额以11400元为限)；三、被告九ＸＸ安汽车城经营管理有限公司在判决生效后一个月内按单位缴费方式为原告韩俊文办理申报缴纳2011年11月至2016年5月期间未按单位缴费方式缴纳月份的社会保险费手续，并按社会保险经办机构核定的数额进行缴纳，对于社会保险经办机构核定应由原告韩俊文缴纳的部分被告可在上述第一项应付款中予以代扣缴纳，代扣后仍不足部分，被告在代缴后可向原告韩俊文追偿；四、被告九ＸＸ安汽车城经营管理有限公司在判决生效后十五日内为原告韩俊文办理社会保险关系转移手续；五、驳回原告韩俊文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告九ＸＸ安汽车城经营管理有限公司负担。二审期间，上诉人韩俊文对一审认定的事实无异议，上诉人华安公司否认曾向韩俊文出示过离职通知书，但未能提供充足的证据予以佐证，且华安公司在其上诉状中明确写有向韩俊文出示离职通知的描述，故本院对华安公司的异议，不予认可。本院经审理，查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，上诉人韩俊文自2011年11月到上诉人华安公司工作，劳动关系依法成立。2016年5月10日，华安公司制作了《关于韩俊文同志的离职通知》并向上诉人韩俊文出示，虽然该通知明确执行日期为2016年5月11日，但该通知已经明确表达了华安公司单方解除与韩俊文劳动关系的意思表示，上诉人韩俊文随即未到华安公司上班，接受华安公司解除劳动的意思表示，双方的劳动关系自此解除，并产生相应的法律后果。一审法院认定上诉人华安公司违法解除劳动合同并向上诉人韩俊文支付经济补偿符合律法规定，本院予以确认。对上诉人华安公司所述离职通知未生效，不能产生法律效果的辩称，不予支持。一审法院依据上诉人韩俊文提供的2015年5月至2016年4月期间的完整工资记录，确定其解除劳动关系前十二个月的平均工资为3000.17元，据此核算华安公司应给付上诉人韩俊文违法解除劳动合同的经济赔偿金27001.53元，经本院审查符合相关法律规定，本院予以确认。上诉人韩俊文上诉中要求确认其解除劳动关系前十二个月的平均工资为3790元，但未有证据相佐证，故本院不予支持。二审中，华安公司辩称其依据劳动合同约定每月以工资的形式向上诉人韩俊文发放了400元社会保费费用。但根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第六十条第一款的规定，用人单位需给职工交纳社会保险是其法定义务和强制性规定，华安公司并不能依据劳务双方的自行约定免除其交纳社会保险的责任。本案中，华安公司未给上诉人韩俊文办理失业保险，且由华安公司单方先期提出解除与上诉人韩俊文的劳动关系，一审法院依据相关法律规定，判决华安公司向上诉人韩俊文支付失业保险金赔偿于法有据，本院予以确认。对上诉人华安公司的辩解，不予认可。上诉人韩俊文诉请华安公司支付其劳动关系存续期间由其个人替华安公司垫付的部分社会养老保险和基本医疗保险费用。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条的规定，华安公司应在与上诉人韩俊文确立劳动关系后及时为其办理相关社会保险，华安公司未依法及时给上诉人韩俊文办理社会保险，上诉人韩俊文替华安公司缴纳的部分，华安公司理当返还上诉人韩俊文。根据相关规定，我市养老保险的缴费比例为：单位20%，个人8%；医疗保险的缴费比例为：单位8%，个人2%;城镇职工医疗保险大病保险，单位和个人各承担50%。据此，依据华安公司与韩俊文一审确认的韩俊文已交金额，核算华安公司需要支付上诉人韩俊垫付的2012年1月-4月养老保险费1310.4×20/28＝936元;2012年1月-12月医疗保险费(1028.52-144)×8/10=707.62元;2011年11月-12月医疗保险费(181-24)×8/10=125.6元;大病保险（144+24）×50%=84元;合计华安公司应当返还上诉人韩俊文替华安公司垫付的单位应缴养老和医疗保险费用1853.22元。关于上诉人韩俊文要求华安公司因未与其签订劳动合同,应向其支付2015年5月-2016年5月期间十一个月的二倍工资差额部分的诉请。本院认为,华安公司提供的上诉人韩俊文与其签订的《员工聘用合同》两份，合同乙方签名经上诉人韩俊文确认为其亲自书写，上诉人韩俊文虽辩称该合同是因华安公司申报资质而要求其签订的，并非双方真实意愿，不具有法律效力。但上诉人韩俊文在其签订该合同后，未有解除劳动关系或对上述两份劳动合同真实性存在异议的意思表示，并一直在华安公司工作，本院推定上诉人韩俊文以实际行为表明愿意接受所签劳动合同，该劳动合同具有法律效力。故本院对上诉人韩俊文关于劳动不具法律效力的辩解，不予认可；对其要求华安公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额的诉请，不予支持。关于上诉人韩俊文要求华安公司向其支付拖欠工资1400.17元的100%额外经济赔偿金；为其向社保经办机构缴纳其在领取失业保险金期间的医疗保险费用；为其支付带薪年休假工资及因拖欠而需另行支付的100%经济赔偿金的诉请。属于上诉人韩俊文在二审中提出的新的诉讼请求。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款的规定，本院在本案中不予审理。综上所述，上诉人韩俊文的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浔阳区人民法院(2016)赣0403民初2325号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销浔阳区人民法院(2016)赣0403民初2325号民事判决第五项；三、九ＸＸ安汽车城经营管理有限公司在判决生效后五日内向上诉人韩俊文支付其为九ＸＸ安汽车城经营管理有限公司垫付的社会保险费1853.22元；四、驳回上诉人韩俊文一、二审其它诉讼请求；五、驳回上诉人九ＸＸ安汽车城经营管理有限公司上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，上诉人九ＸＸ安汽车城经营管理有限公司二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人九ＸＸ安汽车城经营管理有限公司负担；上诉人韩俊文二审案件受理费10元，由上诉人韩俊文负担。本判决为终审判决。审判长 游 勇审判员 张洪清审判员 罗 乐二〇一七年三月二十日书记员 励 佳