河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终2027号
上诉人（原审原告）邵海青，男，1959年8月14日出生，满族，农民，现住青龙满族自治县。
委托代理人李晓华，河北群言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖青东，男，1964年7月5日出生，满族，农民，现住青龙满族自治县。
委托代理人王铁柱，河北晟秦律师事务所律师。
上诉人邵海青因财产损害赔偿纠纷一案，不服青龙满族自治县人民法院（2015）青民初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年，被告肖青东承包了青龙镇拉马沟村乡村公路的工程。在施工过程中，被告将原告长（南北）为14.6米、宽（东西）为3.05米面积为44.53平方米枸杞园区内二年生的枸杞树苗毁损。原告得知后找到被告，要求被告赔偿，被告不予赔偿，原告便阻止被告施工。2014年6月26日，原、被告签订一份协议书，双方约定具体毁损枸杞棵数依据前后枸杞园区每平方米棵数的比例，赔偿标准按照河北省高速公路征地补偿标准赔偿，也可以按照育龙湾征地补偿标准赔偿。协议签订后，被告一直未能赔偿原告的枸杞树苗损失。原告诉至法院，请求依法判决被告赔偿原告枸杞树款265000元（10600棵×25元/棵）。
本案在审理过程中，被告向原审法院提交现场勘验申请书，申请查看原告主张的“枸杞树”是否存在。2015年3月11日，经原审法院现场勘查，被告毁损的枸杞园区大部分地表被土石覆盖，在墙角位置依稀能见到些许枸杞树苗。原告经营的其他枸杞园区，杂草与枸杞树苗相间，枸杞树苗栽植密集。虽经原、被告各自取点估算每平方米枸杞树苗的数量，但并不准确，仅能作为参考；加之原、被告在协议书中未明确约定枸杞树苗的赔偿价格，原审法院无法确定原告的具体损失。后被告向法院提交鉴定申请书，申请对栽植枸杞树的技术标准、依照标准每亩能栽植的枸杞树数量及二年生的枸杞树苗在2014年的市场补偿价格进行鉴定。河北博雅科技事务有限公司向法院出具鉴定报告，鉴定意见为依据GB/t19116－2003,枸杞栽培技术规程，结合唐山和青龙县枸杞栽培的实际情况，目前，密植枸杞树的株行距为0.7m×1m～0.5m～1m，亩栽枸杞树952～1333株（0.7㎡/株～0.5㎡/株）。毁损枸杞园区面积44.53㎡，应该栽植枸杞树63～89株。栽植2年生的枸杞苗木，经过2年的科学管理后，根茎粗度3cm以下枸杞树价格在50～60元/株。2年生63～89株枸杞树的价格:50～60×63～89株=3150～5340元。被告为此支付鉴定费用9708.74元。
原审法院认为，被告肖青东在施工过程中，将原告栽植的枸杞树苗损毁，侵害了原告的财产权利，应对其造成的合理损失承担赔偿责任。原、被告签订的协议书，虽然约定了毁损枸杞棵数依据前后枸杞园区每平米棵数的比例，但前后枸杞园区具体有多少枸杞树苗，双方说法不一，法院虽经现场勘查，但仍无法确定被毁损区域枸杞树苗的具体棵数。原告以当时栽植枸杞树苗的数量（10600棵）作为损失主张，没有事实依据，法院无法认定。此外，原、被告对赔偿标准未作明确约定，原告主张按照25元/棵索赔，理据不足，法院亦无法支持。枸杞树属于经济作物，合理的种植才能产生良好的经济效益。原告作为栽植者，应懂得枸杞树苗的株、行间距及合理的栽植密度，在44.53平方米范围内栽植10600棵树苗，其栽植的数量不能令人信服；原告称栽植枸杞用于产枸杞或卖枸杞树，但事后又未进行有效管理，其栽植目的也令人不解。订立合同以双方自愿为基础，以公平为原则，如合同在订立时显失公平，当事人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。本案中，双方签订的协议内容不清，如果二人自愿协商，则不存在司法干预问题，因其是诉讼案件，被告以协议内容显失公平为由申请对枸杞树苗栽植的技术标准、栽植数量及市场价格进行司法鉴定，符合法律规定，法院准许。原告认为鉴定主体没有取得司法厅颁发的司法鉴定许可证，鉴定报告不具有合法性，且鉴定单位作出鉴定结论的鉴定依据是枸杞栽培技术规程，认为该标准适用于枸杞种植者进行栽培和管理。经法院核实，该鉴定机构已在河北省高级人民法院注册，其已在《人民法院对外委托专业机构、专家名册》内；鉴定结论系结合GB/T19116－2003枸杞栽培技术规程及唐山和青龙县后期栽培的实际情况出具。对此，原告不能否定该鉴定报告的法律效力。依据该鉴定结论，被告毁损原告枸杞园区内二年生的枸杞树苗单价在50～60元/株，数量为63～89株，总损失在3150～5340元。结合原、被告的诉辩意见、法案实际情况，法院支持由被告赔偿原告枸杞树苗损失5340元。对于鉴定费用，系被告为否认原告的诉讼主张确定原告的合理损失支出的费用，应由被告负担。遂依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告肖青东于本判决生效之日起十日内赔偿原告邵海青经济损失5340元。二、驳回原告邵海青的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告肖青东负担，限本判决生效之日起五日内缴纳。
上诉人邵海清不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人邵海清与被上诉人肖青东于2014年6月26日签订的协议书，合法有效，被上诉人应当履行，依据该协议可以确定枸杞损毁的棵数及单价，但一审法院却不采信2014年6月26日签订的协议及2015年3月11日的现场勘查做法是错误的。理由：2012年5月邵海清到诉争土地除草时发现自己栽种的4年生枸杞树约10600棵被损毁，邵海清找到村委会进行调解，肖青东当时同意给三至四万元，这与邵海清的索赔数额差距太大，没有调解成功，后找开发公司出面解决看，开发公司称与肖青东有合同，并称与其无关。2014年6月26日邵海清再找肖青东时，肖青东报假警。在民警李爱国主持下双方丈量确认达成协议，肖青东承诺路修完即赔偿。2015年3月11日法院组织双方到现场勘察，各选一平方米确定区域的棵树，按此计算邵海清被损毁棵数共计7124.8棵，据此双方认可，以此计算邵海清损失178120元。故原审认定事实错误。二、河北博雅科技有限公司出具的鉴定报告是错误的，不应采信。原审判决认定邵海清栽植枸杞树用于产枸杞或卖枸杞树，但事后未进行有效管理。错误的引导鉴定机构，实际上邵海清栽植的枸杞是育苗，育苗与法院认定的栽植密度有天壤之别，鉴定机构没有分清苗木的性质进行鉴定，造成结果错误。三、合同显失公平时，当事人未申请撤销或变更的情况下，法院无权行使撤销权或变更权，而应当由当事人提起撤销或变更之诉，但一审法院违法行使变更权于法无据。四、原审开庭审理时，肖青东藐视法庭拒不到庭，理应承担不利后果。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院依法裁判。
被上诉人肖青东辩称：一、双方签订的协议是在邵海清阻工胁迫的情况下签订的，并不是双方自愿协商达成的，签订协议当天邵海清多次阻工之后并拿着已经写好的协议书要肖青东签字，如果肖青东不签字就继续阻工，因为当时施工已经将河道堵死，延误工期那么汛期来会给农民生命财产带来威胁，所以肖青东才签字。二、双方签订的协议对枸杞树数量、种类及补偿标准，补偿款的数额约定不明，所以在一审肖青东无需行使撤销权。根据《合同法》第61条的规定，对约定不明的双方可以协商解决，协商不成参照行业标准和交易习惯确定，原审法院委托专业鉴定机构对双方争议的枸杞数量、价格予以鉴定，符合法律规定。3、邵海清主张每颗枸杞树补偿25元无事实依据。根据上诉人提供的《青龙满族自治县项目建设占地搬迁补偿实施办法》上的规定，上诉人邵海清主张栽植的是育苗应当按照苗圃补偿，即每亩3300元，损坏邵海清44.53平方米，应当是200余元，原审判决已经超出该数额。四、肖青东不具备诉讼主体资格，因为邵海清栽植的枸杞苗圃属于拆迁范围，应是政府部门解决，邵海清诉肖青东属于主体错误。综上，虽然原审判决存在很多对肖青东不利的地方，但是为了息事宁人，肖青东没有上诉。综上，请求二审法院依法维持原审判决。
在二审庭审中，邵海清提交了青龙满族自治县委青龙满族自治县人民政府关于印发《青龙满族自治县项目建设占地搬迁补偿实施办法》的通知，证明枸杞树（3年生以上）按照25元每棵标准补偿。肖青东的质证意见为：认可该证据的真实性，枸杞树（3年以上）按照25元每簇补偿，而不是每棵，该通知第3条苗圃的补偿是材树苗圃3000元每亩，果树苗圃3300元每亩，中药材2200元每亩。本院认为，邵海清提供的证据有青龙满族自治县青龙镇三杈榆树村村民委员会的签章，且对方当事人肖青东认可该通知的真实性，本院对该证据的真实性予以确认。依据该通知的内容，本院还确认枸杞（三年以上）按照每簇25元标准补偿。材树苗圃3000元每亩，果树苗圃3300元每亩，中药材2200元每亩。其他查明的事实与原审法院一致。
本院认为，肖青东在施工过程中将邵海清栽植的枸杞树损毁，侵害了邵海清的财产权利，依据《侵权责任法》的相关规定，应当对邵海清的合理损失承担侵权责任。关于邵海清的损失数额是否应以鉴定结论为依据的问题，因为双方当事人于2014年签订的协议，对枸杞树的棵树及每棵枸杞树赔偿金额约定不明，依照《合同法》的相关规定，对合同中约定不明的事项，可以协议补充，但是双方当事人最后未达成补充协议，邵海清的合理损失数额至其起诉时任然不确定，法院在无其他依据确定邵海清损失数额的情况下，采信鉴定机构的鉴定结论不违反法律规定，邵海清不应采信鉴定结果的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于原审法院组织双方当事人勘察现场的问题，因为原审法院明确该现场勘察只是作为认定事实的参考，双方当事人签字并不是对事实的确认。故邵海清称现场勘查双方当事人的签字是对事实的确认的主张，与事实不符，本院不予支持。关于诉争枸杞树是育苗还是其他用途的问题，因为邵海清上诉称其只所以栽植枸杞树密度大的原因是育苗，但根据邵海清二审提交的《青龙满族自治县项目建设占地搬迁补偿实施办法》对材树苗圃补偿是每亩3000元，果树苗圃补偿为每亩3300元，中药材苗圃补偿每亩2200元，即育苗有苗圃的补偿标准，与邵海清诉请依据枸杞树棵数进行补偿不是同一补偿依据，故邵海清称在诉争的土地上育苗又要求依据棵数补偿，无事实依据，邵海清的该项主张，本院不予支持。关于肖青东第二次开庭未参加庭审应承担不利后果的主张，于法无据，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5275元，由上诉人邵海清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘子明
审 判 员 李德权
代审判员 邹德林
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 孙秀丽