湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第01295号
上诉人（原审被告、反诉原告）廖大兵，男，生于1961年6月23日，苗族，湖北省来凤县人，住来凤县，
委托代理人（特别授权）谭笔铭，湖北雄震律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）梁选举，男，生于1965年7月4日，汉族，河南省平舆县人，个体工商户，住来凤县，
委托代理人（特别授权）吴晓明，湖北欧兴红律师事务所律师。
上诉人廖大兵因与被上诉人梁选举建设工程施工合同纠纷一案，不服来凤县人民法院（2015）鄂来凤民初字第00298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理后，依法组成由审判员朱华忠担任审判长，审判员李志华、杨芳参加的合议庭，于2016年1月20日公开开庭进行了审理，上诉人廖大兵及其委托代理人谭笔铭、被上诉人梁选举及其委托代理人吴晓明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
梁选举一审时诉称，廖大兵承接来凤县翔凤镇望族花园商品房修建，要梁选举帮其做楼面防水施工工程，经双方协商同意，以总承包价40000元成交。梁选举于2008年11月2日开工，2008年12月6日楼面防水工程竣工，经验收合格交付使用。廖大兵于2009年10月15日给梁选举写下一张欠条。之后梁选举找廖大兵要求支付工程款，廖大兵在2015年2月16日给梁选举支付了3000元，但剩余工程款未付。故诉请法院判令廖大兵偿还所欠梁选举的工程款37000元，并承担本案诉讼费。
廖大兵一审时辩称并反诉称，梁选举与廖大兵签订的施工合同应属无效，但由于该工程已经完工且验收合格，依照我国合同法及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，廖大兵确实负有给梁选举支付工程款的义务，但是，我国法律规定的权利义务是对等的，因此，梁选举不能只强调自己的权利而不履行维修义务。由于梁选举所做的工程在保修期内出现了楼面防水工程漏水的质量问题，在廖大兵多次要求梁选举维修未果的情况下，委托建设方自行进行了维修，花费了维修费23440元。住户段新华又因楼面漏水要求维修，廖大兵出资4000元叫其自行维修。共计花费了27440元维修费用，故梁选举应当承担该维修费用，且还应继续承担保修期内的维修费用。因此，廖大兵提起反诉，要求梁选举支付廖大兵返工费27440元并承担本案的反诉费用。
梁选举在一审时针对廖大兵提起的反诉辩称，廖大兵的反诉请求不能成立，其主张的防水工程款总额为35000元不属实，梁选举在工程做完后，有工程的平面图及计算清单，交给廖大兵进行结算后，双方约定以40000元结算这个工程款，当时未出具欠条，欠条是后来才出具的。廖大兵提出的所做工程验收后出现漏水，且多次要求梁选举返工，梁选举未返工，而是由廖大兵自行找人返工也不属实。故廖大兵反诉的事实及理由不能成立，应当驳回其反诉请求。
原审查明，廖大兵将位于来凤县翔凤镇望族花园的防水施工工程以总承包价40000元的价格承包给梁选举，双方没有签订书面的工程承包合同。之后，梁选举开始施工，施工完毕后，梁选举找到廖大兵要求结算工程款。廖大兵于2009年10月15日给梁选举出具一张欠条，内容为“老法院工地防水材料及工资款40000元。此据，廖大兵。2009年10月15日”。2009年，来凤望族花园的住户向来凤县建设工程质量监督站投诉房屋屋顶渗水。来凤望族花园工程已于2010年6月8日竣工验收。2014年7月17日，来凤望族花园住户段新华向来凤县建设工程质量监督站投诉房屋屋顶浸水。2014年8月16日，廖大兵（乙方）与段新华（甲方）就甲方屋面150㎡左右防水工程签订了屋面防水协议，约定：乙方屋面防漏工程交给甲方自己完成，工程承包价为4000元，乙方用保证金一次性支付给甲方4000元。以后有漏水问题与乙方无关。此协议一式二份，双方各一份，签字后付款生效。梁选举找廖大兵支付工程款，廖大兵于2015年2月16日支付了梁选举3000元工程款，余下的37000元尚未支付。梁选举向法院起诉要求廖大兵偿还尚欠的工程款37000元。2015年4月17日，廖大兵以梁选举所做防水工程存在漏水渗水的质量问题为由向法院提起反诉，要求梁选举支付廖大兵返工费27440元。
另查明，老法院工地即来凤望族花园工程。梁选举没有防水工程的施工资质。
原审认为，梁选举与廖大兵虽没有签订书面的建设工程施工合同，但是梁选举已经履行了来凤望族花园屋面防水工程施工的义务，廖大兵予以认可，故梁选举与廖大兵之间的来凤望族花园屋面防水工程施工合同关系成立。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”以及《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的来凤望族花园屋面防水工程施工合同应属无效。虽然来凤望族花园出现过漏水渗水的现象，但该漏水渗水现象是发生在来凤望族花园工程验收合格之前。故根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，梁选举要求廖大兵支付工程款37000元的诉讼请求，依法予以支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”廖大兵没有提交证据证实邹文祥与工程建设方之间的关系，工程返工费23440元是否得到建设单位的认可，以及返工的工程是否是梁选举所做的防水工程，故廖大兵要求梁选举支付返工费23440元的反诉请求，依法不予支持。根据《建设工程质量管理条例》第四十条，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期为：（一）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房价和外墙面的防渗漏，为5年。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。建设工程的屋面防水如在保修期内发生漏水，其维修义务应当为梁选举，在廖大兵采取维修措施后，所产生的返工费应当由梁选举负担。故廖大兵要求梁选举支付4000元返工费的反诉请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《建设工程质量管理条例》第四十条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第一条第（一）项、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告廖大兵在本判决生效后5日内支付原告梁选举工程款37000元；二、反诉被告梁选举在本判决生效后5日内支付反诉原告廖大兵返工费4000元；三、驳回反诉原告廖大兵的其他反诉请求。案件受理费725元，减半收取362.5元，反诉费243元，共计605.5元，由被告廖大兵负担。
上诉人廖大兵不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审不支持23440元维修费用由梁选举承担错误。首先，该笔费用廖大兵已经支付，且有来凤县建设工程质量监督站的证据证实工程有漏水的事实，有建设方管理人员邹文祥及燕祖祥的证明予以证实，且梁选举亦认可廖大兵要求其维修，只是认为竣工后没有维修义务。其次，一审判决不采信燕祖祥、邹文祥的证言错误。燕祖祥虽未出庭作证，是因其在武汉工作，路途遥远不便出庭，根据相关法律规定此种情形下证人可以不出庭作证，且梁选举在一审中亦认可燕祖祥的身份及燕祖祥要求其维修渗水工程的事实。邹文祥的证据包括了渗水维修的结算单及证明维修的事实，结算单的形式是工程建设活动中普遍使用的形式，完全符合交易习惯，证明则详细说明了工程维修的全部情况，上述两份证据均能证实廖大兵维修防水工程的事实；二、一审判决认定廖大兵为被告的诉讼主体资格错误。来凤望族花园的施工方为来凤县新发建筑有限责任公司，廖大兵系施工方的代理人，廖大兵给梁选举出具欠条的行为属于民事代理行为，梁选举应该向来凤县新发建筑有限责任公司主张权利。综上所述，一审认定事实错误，采信证据错误，请求二审法院依法改判。
廖大兵为支持其上诉主张，在二审中向本院提交如下证据：
证据一、1、湖南龙山县益源房地产开发有限公司来凤分公司证明一份以及邹文祥出庭作证的证言；2、湖南龙山县益源房地产开发有限公司来凤分公司企业基本信息复印件。拟证明：涉案工程承包给廖大兵后，廖大兵挂靠来凤县新发建筑有限责任公司承包来凤望族花园工程，之后廖大兵将防水工程承包给了梁选举，工程完工后住户反映梁选举做的工程出现渗水，湖南龙山县益源房地产开发有限公司来凤分公司要求廖大兵维修，廖大兵又叫梁选举维修的事实，因梁选举未维修，建设方进行维修后，从廖大兵的工程款中扣除了23440元；
证据二、协议书复印件1份。拟证明：工程发包方是湖南龙山县益源房地产开发有限公司来凤分公司，承包方是来凤县新发建筑有限责任公司望族花园项目部，邹文祥是发包方的代表人；
证据三、工程施工合同复印件。拟证明：涉案工程的承包方是来凤县新发建筑有限责任公司，本案的被告应当是来凤县新发建筑有限责任公司，不应当是廖大兵。
梁选举质证认为，对证据一中证明的证明内容有异议，证明人与廖大兵是承包方与发包方的关系，存在利害关系，证明人的证明不真实。对证明人的企业信息没有异议；证据二与本案不具有关联性，不能达到其证明目的；证据三与本案无关，梁选举只与廖大兵发生了民事法律关系。
梁选举二审时答辩称：一、廖大兵要求梁选举支付23440元维修费用没有事实和法律依据，廖大兵支付的该款项是维修工程外墙墙面裂缝、楼梯、水管等开支的费用，与梁选举施工的楼面防水工程无关；二、廖大兵已经对梁选举所做的工程进行了验收，并给梁选举出具了欠条，且在2014年底支付了部分工程款3000元，防水工程质量没有问题；三、梁选举给廖大兵所做的工程是完全按照廖大兵要求进行的施工，双方是包工包料的劳务关系，即使存在质量问题，也应当由廖大兵承担。综上，廖大兵的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
梁选举为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、现场照片7张。拟证明：梁选举施工的防水工程的现状，没有被维修的痕迹；
证据二、来凤县新发建筑有限责任公司的证明和项再文的证明、身份证复印件。拟证明：梁选举施工的防水工程已经完工并经过验收合格，廖大兵应当支付工程欠款。
廖大兵质证认为，证据一的照片不能证明是望族花园，且形成时间是2015年8月29日，不能达到其证明目的；证据二中项再文的证明，项再文应当出庭接受质询，该证明是否为项再文本人书写无法核实，来凤县新发建筑有限责任公司的证明没有该公司法定代表人的签名，不符合证据的形式要件，不应当采信。
本院经审查认为，关于廖大兵提交的证据一中邹文祥的证明，邹文祥出庭接受质询时仅陈述建设方曾要求廖大兵维修望族花园的防水工程，但对维修的时间及相关细节无法明确说明，结合一审提交的证据，本院认为该份证据不能达到其证明目的，应不予采信。对湖南龙山县益源房地产开发有限公司来凤分公司的企业基本信息本院予以确认。关于证据二、证据三与本案均不具有关联性，本院均不予采信；关于梁选举提交的证据一中的照片为一组孤证，没有其他证据予以佐证，不能证明照片中的地址为望族花园的楼面防水工程，故达不到其证明目的，本院不予采信。关于证据二中的证明，因项再文本人未出庭接受质询，来凤县新发房地产开发有限责任公司的证明没有经手人签字，故对该份证据本院不予采信。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方对廖大兵欠付梁选举工程款37000元的事实均无异议，本院予以确认。廖大兵主张因梁选举的防水工程质量存在问题，在多次催促梁选举维修未果的情形下，由建设方自行找人维修后扣除廖大兵工程款23440元，该款项应当由梁选举承担，但其在一、二审中提交的证据既无法证实维修具体项目、时间等细节，亦无法证实该费用系用于来凤望族花园楼面防水工程维修的事实。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故廖大兵的该上诉理由不能成立，本院不予支持；关于廖大兵给梁选举出具欠条的行为是否为代理行为的问题，本院认为，该工程的实际施工人为廖大兵，且廖大兵给梁选举出具的欠付工程款的欠条系廖大兵本人签名，并无挂靠公司来凤县新发建筑有限责任公司的盖章，事后亦未得到该公司的追认，故廖大兵上诉称其给梁选举出具欠条的行为系代理行为的理由亦不能成立。
综上，原判程序合法，实体处理恰当，廖大兵的上诉理由不能成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费918元，由上诉人廖大兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱华忠
审判员 李志华
审判员 杨 芳
二〇一六年二月一日
书记员 何奕娥