天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津01刑终104号
原公诉机关天津市南开区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡章全，男，1952年6月8日出生，汉族，大学文化，无职业，住天津市和平区，户籍地为天津市河北区。2015年3月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
辩护人马兵、崔婷婷，天津行通律师事务所律师。
天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控被告人胡章全犯合同诈骗罪一案，于2016年11月7日作出（2015）南刑初字第0561号刑事判决。宣判后，原审被告人胡章全不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取天津市人民检察院第一分院和辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月，被告人胡章全与天津开发区德昌置业有限公司（以下简称德昌公司）签订《房屋租赁定金协议书》并支付定金10万元，欲租赁该公司位于北辰区滦河道美阳馨苑13号楼的房产。胡章全在没有取得美阳馨苑承租权的情况下，于同年7月5日在天津市南开区大悦城与被害人韩伟签订了租房合同，将上述房产的一部分出租给韩某并收取租金40万元，7月9日，胡章全将其中的30万元付给德昌公司。8月2日，胡章全因无力承租上述房产而向德昌公司申请退回先期支付的40万元。后胡章全将上述款项用于投资鼓楼南城综合商场（新隆某19-101）项目，而未依约定退还韩某。经韩某多次催讨，胡章全在案发前退还韩某现金7万元，余款33万元未退还。
2014年8月，胡章全、张仲新（另案处理）以江西昌厦建设工程天津分公司（2012年已吊销）的名义与刘晴签订了租赁位于天津市南开区城厢东路与鼓楼东街交口西南侧新隆轩19-101房产的租房协议，协议约定分租必须与房主签订协议并由房主负责收费，胡章全交给刘某1的代理人刘某250万元定金。胡章全在无资金、无履行合同能力的情况下，以在新隆某19-101建南城综合商场的名义与被害人彭某签订室内改造工程合同并收取保证金20万元，施工完毕后彭某找胡章全退还保证金，胡章全中断联系。
2014年8月，胡章全对外宣传天津市南开区鼓楼南城综合商场（新隆某19-101）招商，并以天津天际投资有限公司（2012年已吊销）名义与被害人孙某、纪某等多家个体商户签订柜台租赁合同，并分别收取孙某2万元、纪某3万元、刘永玲4万元、苏功伟1万元、蒋国利1万元、陈伦恒3万元、葛金光1万元、黄乐福1.5万元、周志强3万元、魏乐康1万元、于守清1.5万元、肖佩运1万元、余铁美2万元、王雅英6万元、余裕强5万元、姚虎4万元、张培芝2万元、赵旺5万元、吕金霞3万元、周荣利1万元、马延军4万元、姚良申3万元、吕金光4万元，共计62万元。2014年11月1日，胡章全因无力承租新隆某19-101房产致使该房产被产权人收回，后胡章全遂中断同商户的联系，共造成被害人经济损失62万元。
2014年9月，辛某得知新隆某19-101招租信息后，与胡章全商谈整体承租事宜并签订协议书，胡章全以“清退新隆某的租户”为由收取辛某人民币17万元，后辛某发现新隆某19-101房产被房主收回，胡章全亦中断联系。
上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证
1.公安机关出具的案件来源、抓获经过。证明2014年9月15日，刘某3到经侦支队举报胡章全以分租形式骗取其租金40万元。经侦查，公安机关又发现了胡章全的其他犯罪事实。2015年3月14日，胡章全被群众扭送到鼓楼派出所，并于当日被刑事拘留。
2.韩某书写的举报材料，胡章全与韩某签订的租赁合同、企业往来收据，刘某3、韩某书写的收条，胡章全书写的承诺书。证明韩某举报胡章全通过出租美阳馨苑13号楼房产方式骗取其现金40万元；胡章全多次向韩某承诺全额退还租金但均未兑现；韩某收到胡章全退回的7万元。
3.彭某书写的刑事控告书、装修合同、转账记录及凭条、企业往来收据、胡章全书写的承诺书。证明彭某与胡章全签订了装修合同，并收取了彭某20万元保证金。
4.被骗商户书写的举报材料、南城综合商场租赁合同书、收据。证明胡章全与商户签订柜台租赁合同并收取了定金，商户发现被骗后向公安机关举报胡章全。
5.辛某书写的举报材料及其名下中国光大银行卡交易明细，辛某与胡章全签订的协议书、胡章全书写的收条及其名下工商银行卡交易记录。证明胡章全与辛某就新隆某19-101号转租事项签订协议，辛某支付给胡章全17万元现金，辛某发现被骗后向公安机关举报胡章全。
6.市场主体基本信息。证明天津天际投资有限公司、江西昌厦工程集团有限公司天津分公司均于2012年被吊销。
7.委托书（2014年8月8日）、授权委托书（2014年9月18日）、张某与胡章全的协议书。证明江西昌厦建设工程集团有限公司天津分公司委托胡章全为全权代表办理新隆某房屋租赁事宜；胡章全委托隋德慧在鼓楼（新隆某19号楼）招租项目中，全权负责该项目的招租及摊位安排等事宜，收取租金并负责签订租赁合同，隋德慧所签订的合同、收取的租金胡章全予以承认。
二、证人证言
1.王晓东证言。证明胡章全曾多次到其公司商谈承租美阳馨苑13号楼房产，但胡章全未能按时交纳相关费用，其所在公司也没有委托胡章全对外分租美阳馨苑。
2.王安然证言。证明其受胡章全的委托将美阳馨苑13号楼对外出租，2014年7月5日，韩某、刘某3与胡章全在悦府家园1号楼304室签订了租房合同，韩某支付给胡章全40万元。
3.刘某2证言。证明2014年8月间，胡章全找其商谈租赁新隆某19号房产，因其不对个人出租该房产，胡章全向其提供了江西昌厦建筑天津分公司的营业执照、委托书，并与其签订了租赁合同。因胡章全未按约定交齐租房款项且不接听电话，按合同的约定，其收回新隆某房产。
4.宋桂兰证言。证明胡章全先后两次向其借款共计7万元，并用于偿还韩某、刘某3。
5.赖常新证言。证明其将自己的身份证件借给过胡章全，胡章全怎样使用该身份证其不清楚。
6.杨义军证言。证明应胡章全的要求，其用自己的身份证在一家招商银行开立账户（62×××52），胡章全用该账户转账40万元，2014年春节期间胡章全向其借款10万元，大约在10月份时偿还其10万元。
7.管建良证言。证明彭某与胡章全就新隆某19-101改造工程签订了合同，胡章全收取彭某20万元工程保证金，彭某给其1万元好处费。
8.隋德慧证言。证明张某让其拿着天际投资公司（胡章全为法人）的收据，在新隆某19-101号内向承租柜台的商户收了9万元租金，另外李儒英收取了3万元租金，其将收取的钱款交给了张某。
9.张某证言。证明其系江西昌厦建设工程集团公司天津分公司的负责人，该公司的营业护照在2012年被吊销。胡章全为了向刘某2租赁新隆某19-101房产，让其找一个有资质的公司与刘某2签订租赁合同。其将公司的营业执照给刘某2看，后来刘某2与胡章全就新隆某签订了租赁合同，其派人到刘某2处在租赁合同上加盖天津分公司的公章。其将营业执照提供给胡章全的目的，就是为了从胡章全手中得到新隆某的装修工程。
三、被害人陈述
1.韩某陈述。证明其与胡章全在天津市大悦城签订了美阳馨苑13号楼租赁合同并支付给胡章全40万元，但胡章全既未交付出租房屋又未退还租金，经其了解胡章全无权将美阳馨苑出租。
2.彭某陈述。证明其与自称是江西昌厦建设工程天津分公司的胡章全签订了室内改造工程合同，其往胡章全指定的账户内转入现金20万元作为保证金，施工完毕后其向胡章全索要工程款和保证金，但是胡章全中断联系。
3.孙某、纪某、刘永玲、苏功伟、蒋国利、陈伦恒、葛金光、黄乐福、周志强、魏乐康、于守清、肖佩运、余铁美、王雅英、余裕强、姚虎、张培芝、赵旺、吕金霞、周荣利、马延军、姚良中、吕金光陈述。证明胡章全及胡章全的员工收取孙某2万元、纪某3万元、刘永玲4万元、苏功伟1万元、蒋国利1万元、陈伦恒3万元、葛金光1万元、黄乐福1.5万元、周志强3万元、魏乐康1元、于守清1.5万元、肖佩运1万元、余铁美2万元、王雅英6万元、余裕强5万元、姚虎4万元、张培芝2万元、赵旺5万元、吕金霞3万元、周荣利1万元、马延军4万元、姚良申3万元、吕金光4万元。
4.辛某陈述。证明其与胡章全商谈新隆某19-101号整体租赁事宜，胡章全要给现有的承租人补偿17万元，其表示同意并与胡章全签订了协议、支付给胡章全17万元。后胡章全又称租户还要50万元的补偿，其没有同意并要求胡章全退款，但是胡章全讲没有钱，后来就联系不上胡章全。
四、被告人的供述与辩解。胡章全在侦查阶段对于案件事实均予以供认，原审庭审中胡章全认为其与各被害人之间是合同纠纷，其没有骗取钱款的主观故意。
原审法院认为，被告人胡章全在签订、履行合同过程中隐瞒真相，骗取他人钱款，其行为依法构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三款第（三）项、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决：一、被告人胡章全犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金十万元。二、责令被告人胡章全退赔韩某33万元，退赔彭某20万元，退赔孙某2万元、纪某3万元、刘永玲4万元、苏功伟1万元、蒋国利1万元、陈伦恒3万元、葛金光1万元、黄乐福1.5万元、周志强3万元、魏乐康1元、于守清1.5万元、肖佩运1万元、余铁美2万元、王雅英6万元、余裕强5万元、姚虎4万元、张培芝2万元、赵旺5万元、吕金霞3万元、周荣利1万元、马延军4万元、姚良申3万元、吕金光4万元，退赔辛某17万元。
宣判后，原审被告人胡章全以原判与事实不符，量刑过重为由，提出上诉。
上诉人胡章全的辩护人认为原判认定的两起事实错误，分别是：1、原判认定胡章全在没有取得承租权的情况下与被害人韩某签订租房协议属于认定事实错误。胡章全具备履行合同能力，不构成犯罪。2、原判认定胡章全在无资金、无履行合同能力的情况下与被害人彭某签订装修合同属于事实认定错误。胡章全具备履行合同能力，其收取保证金的行为属于行业内惯常做法，不构成犯罪。综上，请二审法院在查清事实后依法纠正。
天津市人民检察院第一分院的意见是：原审判决认定上诉人胡章全犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人胡章全的上诉理由无事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。
针对上诉人胡章全所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，结合本案事实、证据及相关法律规定，综合评析如下：
关于上诉人及其辩护人所提原判认定胡章全诈骗韩某事实认定错误，胡章全具备履行合同能力，其行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，在诈骗韩某案中，胡章全仅靠从他人处的10万元借款支付定金，始终未实际取得美阳馨苑13号楼的承租权。2014年8月2日，胡章全因无力承租美阳馨苑13号楼而申请退回先期支付的40万元后，并未归还韩某。在韩某催促下，亦未告知实情，而是多次作出虚假承诺。胡章全在2014年9月9日的承诺中，仍有“2014年9月14日17时前将韩某所承租的美阳馨苑13号楼的房屋交付韩某使用”的虚假内容。本院经审理认为，胡章全在无任何资金能力且无资格转租的情况下，对被害人韩某谎称已取得美阳馨苑13号楼承租权并收取租金，明知已无法承租上述项目且已无还款能力的情况下，将收取韩某的40万租金挪作他用并向其隐瞒实际上已无法实现租赁的事实，胡章全的行为已构成合同诈骗罪。
关于上诉人及其辩护人所提原判认定胡章全诈骗彭某事实认定错误，胡章全具备履行合同能力，其收取保证金的行为属于行业内惯常做法，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，在诈骗彭某案中，胡章全隐瞒没有足够资金租赁新隆某19-101房产的情况，在没有任何资金能力的情况下与彭某签订标的额达数百万元的装修合同并收取保证金，直至案发，胡章全也没有退还保证金，甚至未支付已施工部分的工程费，其行为已构成合同诈骗罪。
本院认为，上诉人胡章全在不具备合同履行能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中骗取他人钱财，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人胡章全依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判综合考虑上诉人胡章全犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，判处其有期徒刑十年八个月，并处罚金十万元，量刑并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人胡章全所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 涛
审 判 员 张玉峰
代理审判员 李草原
二〇一七年四月六日
书 记 员 李文杰
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……