江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2997号
上诉人（原审被告）崔海青，男，1975年8月16日生，汉族，职员。
委托代理人李光高，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张春宝，男，1965年2月24日生，汉族，职员。
委托代理人彭月辉，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐兆玲，女，1958年8月10日生，汉族，退休职工。
委托代理人唐可勋，江苏东域律师事务所律师
上诉人崔海青、张春宝因与被上诉人徐兆玲民间借贷纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第6453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人崔海青的委托代理人李光高，上诉人张春宝的委托代理人彭月辉，被上诉人徐兆玲及其委托代理人唐可勋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，徐兆玲与崔海青自2012年初即有资金往来关系。徐兆玲提供的证据证实，2012年3月14日徐兆玲汇款42万元给崔海青、2012年4月10日徐兆玲汇款137.6万元给崔海青、2012年4月19日徐兆玲汇款177万元给崔海青、2012年4月26日徐兆玲汇款100万元给崔海青。此外，2012年1月20日徐兆玲以本票支付案外人徐宝华150万元。徐兆玲陈述该150万元实际的借款人是崔海青，因用徐宝华的房产做担保，故借款协议上写的借款人是徐宝华，担保人是崔海青。上述款项共计606.6万元。崔海青提交的证据证实，自2012年4月起至2013年1月，崔海青每月分多笔且数额不等汇款给徐兆玲合计416.85万元，最后一笔汇款时间为2013年1月19日。
2012年5月28日，徐兆玲作为出借人与崔海青作为借款人、张春宝作为担保人签订借款协议书一份，约定：经三方共同协商，徐兆玲出借200万给崔海青，借款期限为2012年5月28日至2012年6月27日，如不能按期偿还，崔海青除支付本息以外，另自愿支付违约金，每月违约金按借款百分之十计算，如崔海青到期不能全额还款，张春宝替崔海青代偿债务，并无条件按借款协议书所定金额、方式向徐兆玲还款，担保人的担保期限到借款人还清借款为止。崔海青同时向徐兆玲出具借条一份，载明：今借到徐兆玲现金200万元，并按照上述借款协议规定还款。2012年9月11日，徐兆玲与崔海青签订协议一份，载明：崔海青所借徐兆玲200万元本金，利息已结至2012年9月29日，次日后利息另结。2013年3月8日，徐兆玲、崔海青、张春宝签订了除借款时间、借款金额、借款期限外，其余内容均与2012年5月28日协议一致的借款协议，该协议的借款时间为2013年3月8日，借款金额为190万元，借款期限为2013年3月8日至2013年4月7日，崔海青同时出具了借款金额为190万元的借条。在2012年9月11日后，崔海青共汇款73.45万元给徐兆玲。
审理中，徐兆玲陈述，其借给崔海青的150万和42万是自有资金，借给崔海青的137.6万、177万、100万是其从朋友转借，自有资金出借的崔海青一直未还，至2012年9月11日，转借的资金崔海青几乎偿清，故双方在2012年9月11日进行了结算，确认崔海青尚欠其200万元本金，2012年9月11日后，崔海青支付了10万元本金和部分违约金，故2013年3月8日的借款金额是190万，2012年5月28日的借款协议、2013年3月8日的借款协议均是针对出借的自有资金，是借款期限届满重新出具借条形成，张春宝对此是十分清楚的。对于在2012年9月11日后崔海青归还的73.45万元，徐兆玲同意其中的23.05万元计算为支付的利息或违约金，50.4万元抵扣本金。崔海青陈述其向徐兆玲共借款277万元，截止2012年9月11日尚欠徐兆玲本金和复利200万元，且已偿还完毕。对于“200万元本金”如何结算形成，崔海青的代理人不能解释清楚，原审法院两次通知崔海青到庭，崔海青均未到庭。
以上事实，有当事人陈述，徐兆玲提交的2012年9月11日协议书、2012年5月28日借款协议、2013年3月8日借款协议、银行交易查询单、房产抵押合同、本票、借款协议等，崔海青提交的银行交易查询单等证据证明。
原审法院认为：本案的争议焦点是至2013年3月8日，崔海青是否欠徐兆玲款项及欠款数额，张春保是否应承担担保责任及担保方式。借据是认定借贷关系的重要证据，被告崔海青签署了2012年9月11的协议，确认其欠徐兆玲200万元本金，又签署了2013年3月8日的借款协议和借条，确认其向徐兆玲借款190万元，虽辩称在2012年9月11日后借款已偿还完毕，但其在2012年9月11日后仅支付了73.45万元，也不能解释清楚2012年9月11日协议上载明的“200万元本金”的形成，而徐兆玲的陈述及所提供的证据相互印证，不存在明显的矛盾，故对崔海青的辩称及张春宝3月8日借款协议未实际履行的辩称不予采信。徐兆玲自认崔海青未偿还的是2012年1月20日的150万元和2012年3月14日的42万元，故认定崔海青尚欠徐兆玲本金141.6万元（150万＋42万-50.4万）。崔海青未按照约定的时间还款，故崔海青应按照借款协议的约定向徐兆玲支付违约金，但徐兆玲主张的违约金过高，调整为同期银行贷款利率的四倍。根据借款协议上“如崔海青到期不能全额还款，张春保替崔海青代偿债务，并无条件按借款协议书所定金额、方式向徐兆玲还款”的约定，张春保承担是一般保证责任，借款本金和违约金均属于保证范围。据此，原审法院据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条之规定，判决：一、崔海青于判决生效之日起十日内偿还徐兆玲借款141.6万元，并支付按同期银行贷款利率的四倍计算的自2013年4月8日起至判决确定的给付之日止的违约金；二、张春宝就崔海青的上述债务，在徐兆玲对崔海青财产依法强制执行后仍不能履行债务时，承担保证责任。张春保承担保证责任后，有权向崔海青追偿；三、驳回徐兆玲的其他诉讼请求。
宣判后，崔海青、张春宝均不服原审判决，崔海青向本院提起上诉称，1、借款协议属于高利贷性质的借款合同，依法不应支持；2、借款协议没有实际履行；3、一审法院以未经质证的证据作为认定案件事实的判决依据，严重违反程序；4、一审法院根据崔海青的担保责任，判决崔海青承担还款义务，缺乏法律依据。请求二审法院依法撤销一审判决，依法驳回徐兆玲的诉讼请求。
张春宝上诉称，1、一审法院认定张春宝对1500000元承担一般担保责任系认定事实错误；2、一审法院认定张春宝对420000元承担担保责任系认定事实不清；3、一审法院以未经质证的证据作为认定案件事实的判决依据，违反法律规定；4、张春宝是受到徐兆玲、崔海青的欺骗后，在借款协议上签字担保的，张春宝不应承担担保责任。请求二审法院依法撤销一审判决，依法驳回徐兆玲对张春宝的诉讼请求。
徐兆玲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张春宝的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理中，崔海青提交中国工商银行还款明细，证明崔海青已经向徐兆玲归还的借款总额为4240000元，其中包含2012年9月11日之后的的还款789500元。徐兆玲对此予以认可。
经审理查明，崔海青认可其于2012年3月14日向徐兆玲借款420000元，2012年4月10日向徐兆玲借款1376000元，2012年4月19日向徐兆玲借款1770000元以及2012年4月26日向徐兆玲借款1000000元。中国人民银行公布的2012年7月6日至今，6个月以内的银行贷款利率为5.6％。
另查明，原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
上述事实，有当事人陈述、中国工商银行还款明细等证据证实。
本院认为，本案的争议焦点为：1、崔海青是否应承担还款义务；2、张春宝是否应承担担保责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于争议焦点一，即崔海青是否应承担还款义务。
借款借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。本案中，徐兆玲以双方当事人之间存在借贷关系为由要求崔海青还款，应当举证证明双方之间存在借贷合意及款项交付的事实。就其一审诉讼请求，徐兆玲提供崔海青出具的借款协议及借条证明双方之间存在借贷合意，崔海青亦认可收到案涉款项，故本案徐兆玲与崔海青之间存在民间借贷法律关系的事实与证据充分，足以认定。
审理中，崔海青对徐兆玲主张2012年1月20日的1500000元不予认可，认为该笔款项的借款人为徐宝华，担保人为崔海青，故徐兆玲在本案中主张该笔款项是崔海青向其借款，没有事实和法律依据。对此，徐兆玲陈述，2012年1月20日徐兆玲作为出借人，徐宝华作为借款人，崔海青作为担保人签订了一份1500000元的借款协议。在该借款协议签订的当天，徐兆玲就将1500000元交付给徐宝华，徐宝华随即就将该笔款项交付给崔海青，崔海青是实际借款人。徐宝华知道徐兆玲和崔海青仍有经济往来后，提出撤销房产抵押，要求该1500000元由徐兆玲和崔海青进行结算。2012年3月，崔海青向徐兆玲提出借款500000元用于公司周转，当时徐兆玲只有420000元，加之崔海青担保的1500000元，崔海青向徐兆玲出具了2000000元的借款协议，张春宝作为担保人在该借款协议上签名。在该协议上约定如逾期不还，需按月支付10%违约金。后因崔海青未能还款，徐兆玲、崔海青、张春宝于2012年5月28日再次签订借款协议书一份，约定：经三方共同协商，徐兆玲出借200万给崔海青，借款期限为2012年5月28日至2012年6月27日，如不能按期偿还，崔海青除支付本息以外，另自愿支付违约金，每月违约金按借款百分之十计算，如崔海青到期不能全额还款，张春宝替崔海青代偿债务，并无条件按借款协议书所定金额、方式向徐兆玲还款，担保人的担保期限到借款人还清借款为止。崔海青同时向徐兆玲出具借条一份，载明：今借到徐兆玲现金200万元，并按照上述借款协议规定还款。2012年9月11日，崔海青提出因公司增资需要徐兆玲帮忙，于是形成了2012年9月11日的双方协议。2012年12月，崔海青承诺徐兆玲其公司在深圳发展银行贷款2000000元下款后就还钱，结果崔海青并没有还钱。之后徐兆玲多次到崔海青公司催其还款，2012年12月6日崔海青从贷款的2000000中给付徐兆玲100000元，余款1900000元崔海青一直未能归还。2013年3月8日，徐兆玲、崔海青、张春宝签订了除借款时间、借款金额、借款期限外，其余内容均与2012年5月28日协议一致的借款协议，该协议的借款时间为2013年3月8日，借款金额为190万元，借款期限为2013年3月8日至2013年4月7日，崔海青同时出具了借款金额为190万元的借条。
对于1500000元款项的性质，崔海青认为1500000元的借款人为徐宝华，担保人为崔海青，故徐兆玲在本案中主张该笔款项是崔海青向其借款，没有事实和法律依据。二审期间，徐兆玲、崔海青均认可徐兆玲、崔海青、张春宝于2012年5月28日签订借款协议书及借条中的2000000元包含2012年1月20日徐兆玲以本票支付案外人徐宝华1500000元。徐兆玲主张1500000元实际借款人为崔海青，崔海青认为该笔款项的借款人为徐宝华，其只是担保人。本院认为，崔海青作为徐宝华向徐兆玲借款的担保人，崔海青向徐兆玲出具借款协议及借条中含有崔海青承诺向徐兆玲还款1500000元的意思表示，该意思表示表明崔海青愿意向徐兆玲承担1500000元的保证责任。故一审法院结合本案当事人的陈述及相关证据作出崔海青承担还款义务的判决不无不当，本院依法予以确认。对崔海青的该项上诉请求，依法不予支持。
关于争议焦点二，即张春宝是否应承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案中，根据徐兆玲、崔海青、张春宝签订的借款协议上“如崔海青到期不能全额还款，张春保替崔海青代偿债务，并无条件按借款协议书所定金额、方式向徐兆玲还款”的约定，张春保承担是一般保证责任。审理中，张春宝以受到徐兆玲、崔海青的欺骗，故在借款协议上签字担保为由，主张张春宝不应承担担保责任。一、二审审理期间，张春宝均未能就此提供充分的证据予以证明，对此，张春宝应承担举证不能的法律后果。一审法院作出张春宝承担一般保证责任的认定符合法律规定，本院依法予以确认。本院对张春宝的该项上诉请求，依法不予支持。
《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。据此，一审法院作出张春宝就崔海青的上述债务，在徐兆玲对崔海青财产依法强制执行后仍不能履行债务时，承担保证责任。张春保承担保证责任后，有权向崔海青追偿的判决符合法律规定，本院依法予以确认。
本案在在二审审理期间，崔海青就其已经归还的借款数额向本院提供新证据，经双方确认，崔海青已经向徐兆玲归还的借款总额为4240000元，其中包含2012年9月11日之后的的还款789500元。对于789500元，徐兆玲主张该款中包含逾期还款的违约金。鉴于徐兆玲主张的违约金已超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，故对于徐兆玲主张的违约金在中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍以内的部分予以保护，超出部分应当作为崔海青向徐兆玲归还的本金予以扣除。徐兆玲主张违约金应以1920000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍自2012年9月11日计算至2013年4月7日。本院对徐兆玲主张违约金计算的标准和方式予以认可，但应以1900000元为本金予以计算。经核算，2012年9月11日至2013年4月7日期间的违约金为245449元，故应将544051元（789500元-245449元）作为崔海青向徐兆玲归还的本金予以扣除，崔海青尚欠徐兆玲本金为1355949元（1900000元-544051元）。
综上，上诉人崔海青、张春宝的上诉请求因缺乏充分的事实与法律依据，本院不予采纳。因崔海青在二审审理期间提供新证据，故本院对一审法院判决确认的借款本金数额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第6453号民事判决第二、三项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第6453号民事判决第一项为崔海青于本判决生效之日起十日内偿还徐兆玲1355949元及违约金，违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍自2013年4月8日起计算至判决确定的给付之日时止。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费费21900元、保全费5000元，由徐兆玲负担5256元，由崔海青、张春宝负担21644元；二审案件受理费费18300元，由崔海青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
代理审判员 李筱艳
代理审判员 周家明
二〇一四年八月十三日
书 记 员 苏 娟