安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖13民终901号上诉人（原审原告）：张某1，女，1970年7月29日出生,汉族,户籍地�徽省宿州市，现住安徽省宿州市埇桥区。上诉人（原审原告）：张某2，女，1969年12月22日出生,户籍地安徽省宿州市埇桥区，现住安徽省宿州市。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：张贵飞，安徽郑良付律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某3，女，1978年8月8日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市，现住安徽省泗县。委托诉讼代理人：宋化友，安徽法理律师事务所律师。原审第三人：张某4,女,1975年1月21日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市埇桥区，现住安徽省宿州市埇桥区。上诉人张某1、张某2与被上诉人张某3、原审第三人张某4遗嘱继承纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2017）皖1324民初4268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终�。张某1、张某2上诉请求：撤销原判，改判对一审判决第一项所涉财产进行平均分割，对一审判决第二项43280.87元银行存款按照法定继承进行分配；本案一、二审诉讼费用由张某3承担。事实和理由：1.本案是法定继承，不存在遗嘱继承，一审法院认定事实错误。张某3在原一审、原二审及重审过程中申请不同的证人出庭作证，随意性较大，明显存在不客观、不真实的情形。根据《中华人民共和国继承法》第十七条规定，口头遗嘱的见证人必须是真实的、客观存在的，不应当随意变更，张某3随意更换证人说明张学儒生前并未立口头遗嘱。另外，张某3申请的证人在庭审中的陈述前后矛盾，证人证言不能形成完整的证据链，也说明证言虚假。崔某的证言只能说明张学儒交代时只有崔某一人在场，不符合口头遗嘱需两个见证人在场的条件。张某6的证言说明崔某在�某1之后到达现场，且张某6没有提到口头遗嘱的事情。张某5的证言明显和崔某、张某6的证言相互矛盾，对于张某6是否在场的表述明显与事实不符。2.张学儒如果想对其生前财产通过遗嘱的方式予以处分，其完全可以立公证遗嘱、自书遗嘱，至少可以订立录音遗嘱，而此前张学儒并没有该意思表示，说明本案不存在口头遗嘱。3.一审程序违法。一审中张某2、张某1向法庭申请调取张学儒在宿州的银行存款，但一审法院未予以答复且没有说明理由，另外张某2、张某1向一审法院递交张学儒去世后张某3发短信要求分割张学儒遗产的记录，一审法院没有组织质证，违反法定程序，剥夺了张某2、张某1的合法权益。4.对于张学儒的抚恤金115910元，一审法院依法予以分割并扣除张学儒的合理支出没有问题，但是一审法院仅依据张某3自己书写的流水账即认定支出费用为8399l元过于�率，缺乏事实依据。张某3辩称，1.本案应定性为遗嘱继承纠纷，在原一审、二审诉讼过程中，张某3申请证人张某5、崔某、张某6等出庭作证，张某6和徐晓春证明张学儒一直都有作出遗嘱继承的意思表示，崔某和张某5是张学儒去世前的遗嘱见证人，法庭调查中双方均认可张学儒情况危急，一直昏迷，口头遗嘱有效，因此一审认定遗嘱继承正确。2.一审、二审中崔某和张某5的证人证言相互印证，无矛盾之处。原一审中崔某未出庭作证是因其病重无法出庭，原二审中崔某到庭接受质询，其提交的书面证言和出庭证言并不矛盾。3.张某1、张某2申请调查其父母的生前存款记录，一审法院也进行了调查，没有剥夺张某1、张某2的权利，一审法院程序合法。张某4述称，同意张某3的答辩意见。张某1、张某2向一审法院起诉请求：1.判令张某3支付张某1、张某2张学儒的死亡补助金、丧葬费115910元中的57955元；2.判令张某3支付张某1、张某2张学儒银行存款已查实的43271.55元中的21635.775元。3.本案诉讼费由张某3负担。一审法院认定事实：张某1、张某2与张某3，张某4均系张学儒的女儿,张某3系张学儒的小女儿，排行第四。其母亲岳继菊已去世多年，张学儒本人来往于泗县、宿州两地生活。2014年10月3日，张学儒侄子张某6将其由宿州接至泗县张某3处生活，张学儒言明想立遗嘱，其百年后丧事在泗县由张某3办理，由于张某3没有成家，所有财产都给张某3。2014年10月23日上午7时许，张学儒在张某3处发病，后由张某6、张某5、张某3打120后，送往泗县人民医院救治。由于医院停电，张学儒躺在推车中滞留在CT室的门外，等待做CT。期间，张学儒的原司机崔某接到电话后也赶至医院，在CT室的门外见到等待做CT的张学儒躺在推车中，张某3和张某5正在陪同。张学儒当着三人的面，交代后事：死后得在泗县办事，所有的东西都留给小四（张某3）。侄女张某5安慰其能看好病，不要多想，遂拨打电话给张某1赶快来医院，接着崔某去找其叔叔（医院的医生）看能否帮忙。张某1于8时许赶到泗县人民医院，张学儒仍躺在推车中等待做CT。期间张某1、张某2曾为张学儒购买毛巾擦嘴。9时许，医院来电，随后做完CT，由张某3、张某6、张某1等送往住院病房，途中因病重转至重症监护室。张某4、张某2到医院时，张学儒已转至重症监护室。2014年10月24日上午7时许，张学儒在医院病逝。后张学儒的遗体被拉至张某3的门面房处安放，直至丧事办完。期间，张某3为丧事支出83991元。2014年12月23日，张某1和张某3因政府发放的抚恤金115910元发生争议，经二人同意后，政府将此款汇入张某6账户，张某6后转至张某3处，由张某3处理。2016年10月25日，张某1、张某2提起诉讼。2016年12月8日，经张某1、张某2申请，一审法院从中国银行、中国农业银行、中国工商银行三家银行泗县支行查得张某3在张学儒去世后，共取走张学儒账户43280.87元。以上事实有当事人陈述、证人证言、书面证据、法院协助查询通知书及银行的交易明细清单附卷，予以证实。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、张学儒抚恤金115910元是否作为遗产继承；二、对张学儒病故后所留银行存款的认定及本案应按法定继承还是口头遗嘱继承办理。一、关于张学儒抚恤金115910元是否作为遗产继承问题。死亡抚恤金发生于死者死亡之后，政府对其直系亲属给予的带有抚慰性质的经济帮助，具有共有的属性，不属于张学儒死亡时遗留的个人合法遗产，因此不能按照遗产处理。为节约司法资源，减少当事人讼累，结合本案张�3支出，可在扣除后再予以分割，即1159110元减去张某3丧事支出83991元，剩下的31919元，由张某1、张某2、张某4、张某3均分，每人分得7979.75元。二、对张学儒病故后所留银行存款的认定及本案应按法定继承还是口头遗嘱继承办理的问题。（一）张学儒病故后所留银行存款的认定。对四笔存款43280.87元，张某3认为其中7894元是在张学儒死后由张某3汇入卡中，是其垫付的医疗费，因存款信息明确为张学儒工资，且张某3未在举证期限内提交证据加以证明，不予采信，该四笔银行存款均应认定为张学儒去世时遗留的个人合法财产。（二）张学儒病故后所留银行存款应按法定继承还是口头遗嘱继承办理。本案重审时，张某3针对张某1、张某2法定继承的主张申请崔某、张某5、张某6出庭作证，质证和辩论中均认为：“证人崔某和张某5可以直接证明，张学儒生前最后一刻明确表示其财产由张某3继承，明确其后事由张某3办理；当天出CT室就已不清醒了，当时就是情况危急，而后危急情况也未解除，两名见证人与财产的继承也没有利害关系，符合口头遗嘱的条件等”。张某1、张某2称：“一、本案适用的是法定继承，根本不存在遗嘱继承。虽然张某3两次庭审申请了证人出庭作证，但口头遗嘱应当有两名及以上的见证人，但证人的证言并不能证明是在危急的情形下做出的口头遗嘱，且证人证言之间相互矛盾，不能作为证据使用；二、张某1、张某2方主张的两项款项应该按照法定继承来处理；三、本案不存在口头遗嘱，应该按法定继承来处理。”因此对证人证言的认定至关重要，特别是对见证人的证言认定。一审法院认为，张学儒10月23日发病后，从张某3家里送往医院以及在医院CT室门外的上午7时许，只有张某3、证人张某5、张某6以及知情及早赶来�证人崔某在场，张某1还是在张某5的催促下八时许后赶到医院的，张某4、张某2赶到医院时，张学儒已转至重症病房，因此，出庭作证的见证人崔某和张某5有关在CT室门外的“张学儒当着三人（张某3、张某5、崔某）面交代其死后得在泗县办事，所有的东西都留给小四等相关内容”的证言，综合当事人的陈述、证人张某6的证言以及丧事安排在张某3处办理的事实，可以相互印证，存在该口头遗嘱，且张学儒在做CT之后不久就转入重症监护病房，因此做CT之前属危急情形下，其所做口头遗嘱，可予以确认。张某1、张某2方虽称不存在口头遗嘱，应该按法定继承来处理，但未能提供遗嘱见证人与张某3有利害关系以及其他的相反证据予以推翻，因此，张学儒的口头遗嘱成立，张某3应按照口头遗嘱继承张学儒去世时遗留的个人所有的合法财产。张某1、张某2、张某4不享有继承�学儒去世时个人所有的合法财产的权利。本案中，张某1、张某2、张某4对张学儒银行中的43280.87元不享有继承权；张某3对张学儒银行中的43280.87元享有全部的继承权。一审法院依据《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十六条、第十七条第五款、第十八条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于的解释》第一百一十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、张某3于判决生效后十日内支付给张某1、张某2、张某4每人各7979.75元；二、该案继承关系为口头遗嘱继承，而非法定继承。驳回张某1、张某2主张按法定继承继承张学儒银行存款的诉讼请求;张某3按口头遗嘱继承张学儒银行中的存款43280.87元。一审案件受理费1930元，由张某1、张某2共同负担1730元，张某3负担200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：张某1、张某2提交张某3和张某2之间的短信聊天记录截图一组，以证明张学儒未订立遗嘱；张某3对该证据的真实性无异议，本院对真实性予以认定，该短信中“分份子钱”与当事人分份子钱的事实能够相互印证，但“查银行存款”亦不能证明是查询案涉115910元之外的款项，故达不到证明本案是否存在遗嘱的证明目的。张某3提交如下证据：1.张学儒生前的户口簿及公墓安葬证各一份，证明张学儒生前与张某3生活在一起，安葬证是2014年4月1号签发，张学儒生前通过其行为明确安葬事宜由张某3负责，同时印证该诉讼为遗嘱继承；2.张某1亲笔书写的份子钱总数及明细�证明丧葬事宜由张某3负责办理，张某1及其他三姐妹没有支付丧葬的相关费用，本案的继承已经结束，并印证为遗嘱继承；3.张学儒生前尾号为3015的农业银行卡一张、该卡取款凭证10张、泗县城镇职工医保管理中心医疗费拨付清单12张，证明尾号为3015农行卡上的7894元不是张学儒的生前工资或其他收入，而是医保中心报销的医疗费用，这些费用都是由张某3垫付的；4.泗县人民医院的住院证1张以及住院病历34张，证明张学儒最后一次发病的时间为2014年10月23日上午7时左右，在9点30分之前头脑都是清醒的，病情严重，属于情况危急，且无法以其他方式立遗嘱，住院期间均是由张某3负责料理，也印证张某3尽到了遗赠的附随义务，死亡时间是2014年10月24日7点半，张某1、张某2陈述的事实不客观；证据5.115910元取款凭证，证明该款经当事人同意结算过后同意由张某3支取，张某3�从张某6处取出，印证上述短信中查银行存款”即是该笔款项；证据6.张某3银行卡明细三份，证明案涉115910元于2014年12月25日汇至张某6账户，张某3取出该款后存入自己卡内。张某1、张某2除对证据5无异议外，拒绝对其他证据进行质证，本院认为，证据2没有书写人，证据3不能证明7894元系张某3垫付，本院不予认定；证据1、证据4、证据5、证据6能证明张学儒生前与张某3共同生活、其住院治疗、其工资及抚恤金领取支出等事实，本院对真实性予以认定，对合法性及与本案的关联性本院结合当事人陈述及其他证据予以综合认定。经二审审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，口头遗嘱是指遗嘱人在危急情况下，以口头形式所立的遗嘱。由于口头遗嘱是以口头形式来确立遗嘱人的意思表示，而非书面形式，具有紧急性，在司法实践中较容易产生纠纷。《中华人民共和国继承法》第十七条第五款的规定，有效的口头遗嘱应具备遗嘱人处于危急情况及两个以上与继承关系无关的见证人在场。本案中，由于当事人之间对是否存在口头遗嘱争议较大，应结合继承人的陈述、见证人及其他证人证言、张学儒生前的生活状况、其亲友的意见、继承人的生活状况及生活经验法则予以综合判断。首先，张某3提供张某5、崔某的证人证言，以证明其二人是张学儒口头遗嘱的见证人，从张某5与崔某的陈述来看，张学儒在生前即弥留之际均表示死后将财产留给张某3，虽崔某在原一审未出庭，但其在此后诉讼中所述与张某5等所述事实之间基本吻合，且张某1、张某2不否认张某5在张学儒最后一次住院治疗时在场，考虑到张某5系张学儒的亲侄女，崔某曾为张学儒的司机，均与张学儒关系密切，也均与案涉继承关系无关�据此可以判断张学儒在死亡前有订立口头遗嘱的意思表示。其次，张某4称其与张某1、张某2有稳定工作和收入，有车有房，而张某3没有固定工作，亦没有结婚，因此，张学儒生前就称所有财产均由张某3继承，但为平衡子女之间的利益，为张某1、张某2、张某4每人购置了一套红木家具，张某1、张某2在诉讼中对该事实未予以否认，据此也可以看出张学儒生前即有将财产全部留给张某3的意思表示。第三，证人张某6系张学儒的亲侄子，从张某1、张某2与张某3均同意将案涉115910元暂汇至张某6账户内的事实可以看出，张某6与案涉继承纠纷没有利害关系，其能取信于本案当事人的原因应在于其立场中立，而张某6的证言也能够佐证张学儒生前对身后事的料理及多次作出将全部财产留给张某3的意思表示。最后，根据生活经验法则，我国传统文化中亦有“天下父母疼小儿”的说�。就本案而言，张某3作为张学儒最小的子女，尚未结婚，生活中亦可能少人关照，没有固定工作和稳定的收入，且张学儒生前与张某3生活在一起，父女感情应更为深厚，张学儒将财产留给张某3更合乎情理。由上述分析，张学儒订立口头遗嘱时正处于紧急状况，且此后紧急状况并未解除，两在场见证人的证言能证明张学儒订立了口头遗嘱，故张学儒的财产应按遗嘱继承处理。虽然案涉115910元并非张学儒的遗产，但一审法院根据张某3提供的丧葬费证据，从减轻当事人诉累及节约司法资源的角度出发，扣张某3支出的除丧葬费后，对该款予以分割并无不当。张某3提供了火化费用、灵棚及祭品费用等证据证明丧葬费用支出，而张某1、张某2未提供相反证据，故应由张某1、张某2应承担不利的法律后果。张某1、张某2要求查询张学儒生前的银行存款，一审法院也进行了查询�不违反法定程序。综上所述，张某1、张某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3484元，由张某1、张某2负担。本判决为终审判决。审 判 长 李德道审 判 员 杨俊举审 判 员 李 震二〇一八年六月六日法官助理 Ｘ Ｘ书 记 员 王珊珊附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。