湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂12民终1119号上诉人(原审被告)：武汉东创投资担保有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区唐家墩路32号A栋。法定代表人：周昕，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏东，湖北山河律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杜国甫，男，1958年11月6日出生，汉族，住湖北省通城县委托诉讼代理人：方奇，通城县石南法律服务所法律工作者。被上诉人(原审第三人)：湖北三箭建筑工程有限公司，住所地湖北省随州市曾都区汉东路169号。法定代表人：钟先军，该公司董事长。上诉人武汉东创投资担保有限公司（以下简称东创公司）因与被上诉人杜国甫、湖北三箭建筑工程有限公司（以下简称三箭公司）抵押合同纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东创公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法判决驳回被上诉人杜国甫的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人杜国甫负担。事实和理由：1.上诉人东创公司与被上诉人杜国甫签订的反担保合同没有约定办理注销抵押登记是上诉人东创公司的义务，因此，不应承担违约责任，而且，反担保合同约定的日万分之五的违约金标准是针对被上诉人杜国甫违约的标准，原审判决照此标准计算违约金没有依据；2.原审判决上诉人东创公司承担法律服务费没有合同和法律依据。杜国甫辩称：1.被上诉人杜国甫与上诉人东创公司签订的反担保合同约定抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭其抵押权也一并消灭。2014年12月1日，该合同担保的贷款已还清，上诉人东创公司的抵押权按照合同约定也一并消灭。上诉人东创公司应该在合理期限内办理注销抵押登记。被上诉人杜国甫多次要求上诉人东创公司办理注销抵押登记未果，上诉人东创公司违约，应当承担违约责任；2.反担保合同约定了被上诉人杜国甫违约的违约金标准，按照合同对等原则，上诉人东创公司违约应当承担与被上诉人杜国甫违约同等的违约责任；3.按照合同约定，被上诉人杜国甫的抵押反担保的范围包括律师费，被上诉人杜国甫通过诉讼途径实现债权的费用也应该包括律师法律服务费。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杜国甫向一审法院起诉请求：1.依法确认杜国甫与东创公司于2013年10月25日就湖北省通城县隽水镇通麦公路隽房权证隽水字第××号房产所设立的抵押权消灭；2.判决东创公司立即协助杜国甫办理上列房屋注销抵押登记；3.判决东创公司以抵押标的额按合同约定日万分之五标准向杜国甫支付违约金；4.本案案件受理费及律师法律服务费由东创公司负担。一审法院认定事实：2013年9月6日，三箭公司与中国建设银行武汉经济技术开发区支行签订《人民币流动资金贷款合同》贷款1500万元，期限一年。由东创公司担保，由三箭公司提杜国甫供的房产为东创公司提供反担保。2013年10月25日，东创公司与杜国甫签订了反担保最高额抵押合同（以下简称反担保合同），该合同第四条约定“本合同所确定的抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭其抵押权也一并消灭。”2014年9月至12月1日，东创公司经手偿还了三箭公司的全部贷款，但东创公司一直不为杜国甫办理反担保抵押房屋注销抵押登记，引起纠纷。2016年4月28日，杜国甫提起诉讼，请求法院判决东创公司立即为杜国甫办理反担保房屋注销抵押登记。庭审时，杜国甫增加诉讼请求，要求东创公司承担违约责任。2016年5月16日，东创公司将本案讼争房屋自行办理了注销抵押登记，并将有关房屋抵押手续交由原审法院转交给了杜国甫。同时查明，杜国甫提供的反担保抵押物价值为964600元。一审法院认为，东创公司与杜国甫及三箭公司签订的反担保合同合法有效，当事人应按照合同约定履行各自义务。东创公司还清了三箭公司的全部贷款后，应当及时为杜国甫办理反担保房屋注销抵押登记，在三箭公司贷款主债务履行完毕后，东创公司未及时办理注销抵押登记，应对因此所致杜国甫的损失进行赔偿。东创公司辩称其多次联系杜国甫领取讼争的房产证、土地证及其他相关文件，杜国甫不予配合，但东创公司不能举证证明。办理注销抵押登记是东创公司的义务，无需杜国甫配合办理，对东创公司提出是杜国甫不来领取反担保抵押房屋权证及相关文件的辩解，不予支持。东创公司不履行办理注销案涉抵押物抵押登记时间较长，造成了限制杜国甫行使物权的后果，构成违约，应承担违约责任。关于违约金计算问题，虽然反担合同未约定东创公司承担违约责任，但该合同第二条约定了杜国甫抵押反担保的范围及合同十三条约定违约时的违约金计算标准。反担合合同第十三条第3款约定杜国甫违约时的违约金计算标准为“从甲方（东创公司）承担担保责任的第二日起，按甲方向主合同债权人代偿的全部金额的日万分之五计收。”结合双方约定、案涉抵押担保金额、东创公司违约时间和涉案抵押担保物价值以及市场融资成本等因素，依照合同权利义务对等原则，从权利价值及预期利益损失角度考虑，东创公司应在合理期限内及时办理注销杜国甫的反担保房屋抵押登记，故对杜国甫的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，判决：一、由被告武汉东创投资担保有限公司支付原告杜国甫的违约损失从2014年12月2日至2016年5月16日止，按该房屋抵押价值964600元的日万分之五计算为964600元×515日×0.0005=248385元；二、由被告武汉东创投资担保有限公司承担原告杜国甫实现物权的法律服务费10000元；三、驳回原告杜国甫的其他诉讼请求。上述款项在本判决书生效后三日内,由被告武汉东创投资担保有限公司汇入湖北省通城县人民法院执行款账户内（执行款专户名称：湖北省通城县人民法院；开户行：中国农业银行隽水支行；账号：17×××72）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5025元，由东创公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人东创公司与被上诉人杜国甫、三箭公司签订的反担保合同合法有效，当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。上诉人东创公司在其担保的三箭公司贷款债务清偿后，其享有的对被上诉人杜国甫的房产抵押权因债务清偿而消灭。根据反担保合同第四条规定“本合同所确定的抵押权与其所担保的被上诉人债权同时存在，债权消灭其抵押权也一并消灭。”和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十八条规定“抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的，应当依照规定办理注销抵押登记。”上诉人东创公司应当在合理期限内履行办理注销抵押登记义务。根据反担保合同第十三条第2款规定“本合同生效后，甲（东创公司）、乙（杜国甫）双方当事人均应履行合同约定的义务，任何一方不履行或者不完全履行本合同所约定的义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。”上诉人东创公司未在合理期限内履行办理注销抵押登记义务属违约，应当承担相应的违约责任。原审判决上诉人东创公司承担违约责任并赔付违约金正确，但按债权请求权确认违约金的计算标准不当，本院予以纠正。本案反担保合同第十三条第三款规定，如果被上诉人三箭公司违约，被上诉人杜国甫应按上诉人东创公司为被上诉人三箭公司代偿的全部金额的日万分之五支付违约金。该条款是上诉人东创公司享有的权利，而不是被上诉人杜国甫享有的权利。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案反担保合同对上诉人东创公司未适时履行办理注销抵押登记义务的违约金标准没有约定，双方又不能协商达成补充协议。根据上述法律规定，参照反担保合同第十三条第三款规定的违约金标准，综合考虑本案反担保合同有关条款、担保房屋价值和上诉人东创公司违约程度以及市场融资成本、权利价值和预期利益损失等因素，按照合同权利义务对等和公平原则，本院酌定上诉人东创公司支付违约金标准按照中国人民银行同期贷款利率二倍计算为宜。原审判决上诉人东创公司承担法律服务费没有合同约定和法律规定，本院亦予以纠正。综上所述，上诉人东创公司的上诉请求部分成立，本院支持相应部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初767号民事判决第三项；二、撤销湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初767号民事判决第一项、第二项；三、变更湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初767号民事判决第一项为由上诉人武汉东创投资担保有限公司赔付被上诉人杜国甫违约金131147元（964600元×4.75%×2×515日），该款限上诉人武汉东创投资担保有限公司于本判决生效后三日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各5025元，均由上诉人东创公司负担。本判决为终审判决。审判长 余 杰审判员 汤兆光审判员 杨荣华二〇一六年十二月二十三日书记员 李 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；