海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终88号
上诉人（原审原告）海口秀英恒博建筑架料租赁部。
经营者王巨雁。
委托代理人唐富国。
被上诉人（原审被告）江西中盛建筑工程有限公司。
法定代表人魏德福。
委托代理人何世君。
被上诉人（原审被告）黎定国。
被上诉人（原审第三人）邓新平。
关于上诉人海口秀英恒博建筑架料租赁部（以下简称恒博租赁部）与被上诉人江西中盛建筑工程有限公司（以下简称中盛公司）、黎定国、邓新平建设工程施工合同纠纷一案，海南省澄迈县人民法院于2014年12月29日作出（2014）澄民初字第807号民事判决，上诉人恒博租赁部不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月3日作出（2015）海南一中环民终字第11号民事裁定，以一审判决认定事实不清、程序违法为由将本案发回一审法院重审。一审法院重审后，于2015年12月9日作出（2015）澄民初字第839号民事判决，上诉人恒博租赁部仍不服，向本院提起上诉，本院于2015年1月19日立案受理后，依法组成合议庭审理，本案现已审理完毕。
一审法院查明：2011年11月9日，案外人海南博海投资咨询有限公司与中盛公司签订《建设工程施工合同》，将位于澄迈县金江镇文化北路“逸海华庭”一期工程发包给中盛公司，并就其他事项进行了约定。邓新平与中盛公司之间是挂靠关系，对外宣称的身份是中盛公司“逸海华庭”项目经理，邓新平无承包建筑工程的相关资质。2012年4月5日，邓新平与黎定国签订《建筑工程劳务分包合同》，黎定国无承包建筑工程相关资质。2012年4月15日，黎定国与恒博租赁部签订《外架分包合同》，该合同加盖“江西中盛建筑工程有限公司逸海华庭工程第三项目部”章，合同约定：“工程名称：澄迈县文化北路逸海华庭；工程建筑面积：35000㎡；总工期10个月；承包方式：包工包料、包安全、包质量，质量标准按国家规范及甲方监理并满足要求施工，按每平方米建筑面积包干造价，单价40元/㎡，满堂架按搭建面积计算12.5元/m3……工程款支付方式（无税金）转账支票或现金；合同工期：按合同签订日期起计算，10个月工期，超期乙方按总建筑面积每天0.15元/㎡计算超期租金”等。恒博租赁部的经营范围及方式为：建筑架料租赁（凡涉及许可证的项目，凭许可证经营），恒博租赁部没有建筑施工企业资质。黎定国与恒博租赁部合同约定的建筑工程已竣工验收。
一审法院认为，本案有以下几个争议焦点：第一个争议焦点是签订《外架分包合同》的主体问题及该合同的效力问题。关于签订该合同的主体问题，合同上甲方签名为黎定国并加盖“江西中盛建筑工程有限公司逸海华庭工程第三项目部”章，乙方为恒博租赁部。庭审中恒博租赁部称黎定国系中盛公司的签约代表，但是未提交相关的授权委托书也未提交其他证据加以证实，相反，在中盛公司提交的一系列支付凭证上恒博租赁部都是写明“收到三包工程款”，由此可见，恒博租赁部对黎定国的三包身份是明知也是应知的。另一方面，如果没有相应的特别授权委托书，不能认定以一个公司的项目部章签订合同的行为就是该公司的公司行为，因此，签订该合同的主体应是恒博租赁部和黎定国。关于该合同的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，恒博租赁部提交的《外架分包合同》内容主要是脚手架搭设作业，脚手架属于专业分包，承包企业应取得脚手架工程劳务分包资质，但是恒博租赁部并没有该资质，因此恒博租赁部与黎定国签订的《外架分包合同》应认定是一份无效合同。
第二个争议焦点是涉案总工程量的计算问题及工程款的支付问题。关于涉案总工程量的计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，因当事人均未提交施工过程中形成的签证等书面文件，从当事人提交的《外架分包合同》仅能确定外架面积为35000㎡，对满堂架体积，庭审中恒博租赁部表示黎定国认可多少就算多少，中盛公司和邓新平也表示确实存在满堂架工程，以黎定国所说体积为准。黎定国无正当理由拒不出庭，一审承办人于庭后数次电话通知，黎定国均未到一审法院配合调查。庭审后恒博租赁部提议，以涉案五栋楼房中最小的第一层面积乘以层高再乘以五倍计算所有满堂架体积。恒博租赁部以最小面积计算工程量，是对其自身权利的处分，其计算方式也符合一般行业规范，一审法院予以照准。据此计算满堂架体积为：397.83㎡4.1m5=8155.515m3。根据已经确定的工程量和合同约定的单价，计算涉案总工程款为：外架面积35000㎡40元/㎡+满堂架体积8155.515m312.5元/m3=1501944元。关于涉案工程款的支付问题，恒博租赁部认可已收到黎定国支付的1484000元工程款，一审法院予以确认。中盛公司提交的支付凭证中2013年3月27日张忆代收刘志勤进度款60000元，中盛公司庭审中已经认可不是涉案工程款，一审法院予以确认。另外一张记载“张忆借到三包劳务工费50000元”的付款凭证，虽然恒博租赁部称该笔款项的性质并非工程款而是张忆的个人借款，但是并未提交其他相关证据予以证实。中盛公司抗辩称张忆是恒博租赁部经营者王巨雁的小舅子，也是恒博租赁部的工作人员，涉案工程大多数款项都是张忆代恒博租赁部收取，该笔款项应为涉案工程款，中盛公司的抗辩有理，一审法院予以支持。综上，恒博租赁部已收工程款总计1534000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，恒博租赁部所承包建筑工程已经竣工且各方均对此无异议，中盛公司作为涉案工程的总发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人也即恒博租赁部承担责任，因此恒博租赁部请求中盛公司支付工程款理应支持，但是，恒博租赁部已收到工程款1534000元，超出实际发生工程款1501944元。因此，对恒博租赁部请求中盛公司支付工程尾款72213元的诉讼请求不予支持。
第三个争议焦点是恒博租赁部要求中盛公司支付超期租金、利息并要求黎定国和邓新平承担连带赔偿责任是否有依据的问题。恒博租赁部该项诉讼请求的依据是《外架分包合同》，该合同系无效合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，一审法院已于一审庭审中向恒博租赁部释明，告知其可以变更诉讼请求，但是恒博租赁部坚持不变更。由于恒博租赁部主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致，故应驳回恒博租赁部的该项诉讼请求。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，判决如下：驳回恒博租赁部的所有诉讼请求。案件受理费人14912元，由恒博租赁部负担。
上诉人恒博租赁部不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2015）澄民初字第839号民事判决；2、改判中盛公司向恒博租赁部支付超期租金854990.3元、补偿工人工资107385元及利息72938元，共计1035313.3元；3、改判黎定国、邓新平对上述欠款及利息承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由中盛公司、黎定国、邓新平承担。在二审询问中，恒博租赁部将其第一项上诉请求变更为改判中盛公司向恒博租赁部支付超期租金854990.3元、补偿工人工资107385元及利息67366元。事实和理由：一、一审判决查明事实不清，适用法律错误。一审判决查明“逸海华庭”一期工程项目由中盛公司承包施工，邓新平与中盛公司之间是挂靠关系，对外宣称的身份是中盛公司“逸海华庭”项目经理，《外架分包合同》上加盖了“江西中盛建筑工程有限公司逸海华庭第三项目部”的公章，根据一审判决查明的上述事实及在《外架分包合同》上的盖章之人就是中盛公司“逸海华庭”的项目经理，应认定中盛公司系《外架分包合同》的合同主体。另，根据《外架分包合同》的履行情况，也应认定中盛公司系《外架分包合同》的合同主体。2013年3月27日、2013年6月11日、2013年9月19日，邓新平通过银行分别向恒博租赁部支付租金49000元、100000元、70000元，邓新平又委托张青支付100000元给恒博租赁部，中盛公司也提供恒博租赁部收到其支付租金的原始记账凭证，可见邓新平系代表中盛公司在履行《外架分包合同》。因此，无论是从合同的签订主体，还是合同的履行情况看，均应认定中盛公司系《外架分包合同》的合同主体，故一审判决以推断的方式认定《外架分包合同》的主体为恒博租赁部及黎定国，缺乏事实根据和法律依据。另，中盛公司并非“逸海华庭”一期项目的发包人，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款作为本案的法律依据属于法律适用错误。二、一审判决认定恒博租赁部诉讼请求所主张的法律关系性质与一审判决根据案件事实认定的法律关系不一致，故驳回恒博租赁部的诉讼请求错误。中盛公司是“逸海华庭”工程的总承包人，其将“逸海华庭”工程中的外架工程分包给恒博租赁部，虽然恒博租赁部没有相应的施工资质，但并不影响中盛公司在其责任范围内承担支付义务。一审判决错将中盛公司应承担的民事责任与无效合同违约条款混淆。恒博租赁部的诉讼主张是支付租金、超期租金、补偿工人工资以及利息损失，这些都是履行合同中产生的费用，该费用是实际发生并存在的，并非是违约条款约定的费用，因此，一审判决认定《外架分包合同》无效，也应当遵循无效合同的处理原则作出认定。三、《外架分包合同》无效，中盛公司、邓新平、黎定国在本案中存在严重过错，其应对恒博租赁部的诉请承担过错责任。
中盛公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持，恒博租赁部的上诉请求不符合事实和法律依据，应予驳回。首先，中盛公司作为“逸海华庭”工程的总承包人，后将工程转包给邓新平，邓新平又将部分工程转包给黎定国，黎定国又将脚手架工程再转包给恒博租赁部。中盛公司已将工程款支付给邓新平，至于邓新平支付给谁，与中盛公司没有任何关系，中盛公司没有向恒博租赁部支付过脚手架的工程款，也没有出具任何付款凭证，中盛公司从没有与恒博租赁部发生过法律关系。因此，本案是黎定国与恒博租赁部的纠纷，恒博租赁部认为中盛公司是本案的被告，不符合事实。其次，本案系建设工程施工合同关系，在一审审理阶段，恒博租赁部主张本案是承揽合同关系，经一审法院进行释明后，恒博租赁部仍坚持认为本案属于承揽合同关系，不愿变更其诉讼请求，故一审法院以恒博租赁部主张的法律关系与一审法院认定的法律关系不一致，驳回恒博租赁部的诉讼请求并无不当。第三，关于超期租金的问题，恒博租赁部没有提供证据证明存在超期使用的事实，应当承担举证不能的法律后果。即便存在超期租金的问题，超期租金在《外架分包合同》中属于违约责任的约定，既然合同被认定为无效合同，该条款也无效，因此，恒博租赁部主张超期租金也不应予以支持。第四，中盛公司作为“逸海华庭”工程的总承包人，总承包人在工程欠款范围内承担责任并无不当，因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并无不当。
被上诉人黎定国答辩称，中盛公司作为“逸海华庭”一期项目的总承包方，邓新平挂靠中盛公司，系“逸海华庭”一期三标工程的实际施工人，邓新平将其中的泥工、木工、外架部分工程分包给黎定国，黎定国又将外架工程以包工包料的方式转包给恒博租赁部，黎定国与恒博租赁部签订了《外架分包合同》，该合同系黎定国与恒博租赁部自愿签订，双方并不存在过错，恒博租赁部上诉主张黎定国对合同无效承担过错责任，缺乏事实根据。根据《外架分包合同》的约定，恒博租赁部自行安装、拆除外架，黎定国没有向恒博租赁部提供拆除外架辅助工具的义务，恒博租赁部上诉主张由黎定国对工人工资107385元承担连带责任没有事实根据。至于超期租金的问题，恒博租赁部从未提供由黎定国签字确认或是邓新平签字确认的书面材料，恒博租赁部上诉主张由黎定国对超期租金承担连带责任亦缺乏事实根据。综上，恒博租赁部的上诉主张，缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。
被上诉人邓新平答辩称，邓新平挂靠中盛公司承包“逸海华庭”一期三标工程，邓新平将劳务部分工程转包给黎定国，黎定国又将脚手架工程再转包给恒博租赁部，邓新平与恒博租赁部之间没有任何法律关系，且邓新平已向黎定国支付了全部的工程款，并不存在拖欠工程款的情况，恒博租赁部上诉主张让邓新平承担连带责任没有事实根据和法律依据，应予驳回。
各方当事人在二审中均未提供新证据。
二审审理查明：2011年11月9日，中盛公司与案外人海南博海投资咨询有限公司签订《建设工程施工合同》，中盛公司作为总承包方，承建海南博海投资咨询有限公司位于澄迈县金江镇文化北路的“逸海华庭”一期工程。邓新平挂靠中盛公司，以中盛公司的名义对“逸海华庭”一期三标段工程进行施工，邓新平对外宣称的身份是中盛公司“逸海华庭”项目经理。2012年4月5日，邓新平与黎定国签订《建筑工程劳务分包合同》，将“逸海华庭”一期三标段工程的13-17#楼泥工、木工、钢筋、外架等劳务工程分包给黎定国。2012年4月15日，黎定国与恒博租赁部签订《外架分包合同》，将“逸海华庭”一期工程中13-17#楼的外架及满堂架工程转包给恒博租赁部，合同上的甲方为黎定国，乙方为恒博租赁部，恒博租赁部的经营者王巨雁在合同上签名并加盖恒博租赁部的公章，黎定国也在合同上签名。恒博租赁部、中盛公司在一审中均提供了该份《外架分包合同》，两份合同的内容一致，但恒博租赁部提供的《外架分包合同》上加盖了“江西中盛建筑工程有限公司逸海华庭工程第三项目部”的公章，而中盛公司提供的《外架分包合同》上未加盖项目部公章。《外架分包合同》主要约定：工程名称为澄迈县文化北路逸海华庭，建筑面积约35000㎡，总工期10个月；承包方式为包工包料、包安全、包质量，按每平方米建筑面积包干造价，单价为40元/㎡，满堂架按搭建面积计算12.5元/m3；按合同签订日期起计算合同工期，工期10个月，超期乙方按总建筑面积每天0.15元/㎡计算超期租金，合同还对工程结算、付款方式及双方权利和义务进行了约定。《外架分包合同》签订后，恒博租赁部按照合同约定完成了对“逸海华庭”一期工程中13
--
17#楼的外架及满堂架的搭设。恒博租赁部已收到工程款1534000元，恒博租赁部所搭设的外架及满堂架已拆除完毕。恒博租赁部为个体经营户，其经营范围为建筑架料租赁，恒博租赁部并不具备脚手架工程的施工资质。邓新平、黎定国均为无建筑工程施工资质的自然人。因涉案工程未进行结算，恒博租赁部主张中盛公司拖欠其工程款、超期租金及工人工资，遂诉至一审法院，请求判令：1、中盛公司向恒博租赁部支付拖欠的工程尾款72213元、超期租金854990.3元、补偿工人工资107385元，共计1034588.3元；2、中盛公司向恒博租赁部支付上述所欠款项之利息损失72938元（从2013年8月19日起暂计至2014年8月19日止，之后的利息实际计算至中盛公司全部付清欠款之日止）；3、黎定国、邓新平对上述所欠款项及利息承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、鉴定费等由中盛公司、黎定国、邓新平承担。
另查明，在一审审理中，恒博租赁部未对工程造价申请进行司法鉴定，而是主张外架按35000㎡计算，满堂架以涉案五栋楼房中最小的第一层面积乘以层高再乘以五倍计算，一审法院据此计算满堂架的体积为8155.515m3（397.83㎡4.1m5），并根据合同约定的外架每平方米40元、满堂架每立方米12.5元，计算涉案总工程款为1501944元(35000㎡40元/㎡+8155.515m312.5元/m3)。
以上事实有恒博租赁部提供的身份证及营业执照复印件、《外架分包合同》、《建设工程施工合同》、建筑工程施工许可证，中盛公司提供的《建设工程施工合同》、《建设工程劳务分包合同》、《外架分包合同》、支付凭证，一审法院依职权调取的“逸海华庭”13
--17#楼的楼房图纸以及各方当事人的一、二审陈述等予以佐证，足以认定。
本院认为，根据恒博租赁部的上诉主张及中盛公司、黎定国及邓新平的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、中盛公司是否为《外架分包合同》的合同主体；2、恒博租赁部要求中盛公司支付超期租金854990.3元、补偿工人工资107385元和利息67366元，以及邓新平、黎定国承担连带责任的主张是否成立。
关于中盛公司是否为《外架分包合同》的合同主体的问题。
从《外架分包合同》的内容看，合同上所列的甲方为黎定国，并非中盛公司，中盛公司并未授予黎定国代表中盛公司签订合同的权利，黎定国在合同上签名并不能代表中盛公司。恒博租赁部所提供的《外架分包合同》上加盖了“江西中盛建筑工程有限公司逸海华庭第三项目部”的公章，邓新平自认其出于工作上的便利，自行刻制了项目部的公章，但在签订《外架分包合同》时，项目部的公章尚未刻制，恒博租赁部亦未能提供证据证明项目部公章系经过中盛公司同意后刻制，另根据中盛公司在一审中提供的黎定国付给恒博租赁部的付款凭证看，中盛公司并未向恒博租赁部支付过涉案工程款，恒博租赁部亦未提供证据证明其从中盛公司处领取过涉案工程款，恒博租赁部未能提供证据证明中盛公司为《外架分包合同》的实际履行者，故仅凭《外架分包合同》上加盖的项目部公章，不能认定中盛公司为《外架分包合同》的合同主体，本院认为《外架分包合同》的合同主体为恒博租赁部和黎定国，恒博租赁部关于中盛公司系《外架分包合同》的合同主体的上诉主张，本院不予支持。
《外架分包合同》的合同主体为黎定国与恒博租赁部，对恒博租赁部负有付款义务的为黎定国，并非中盛公司。中盛公司系“逸海华庭”一期项目的总承包方，一审判决却认定中盛公司为涉案工程的总发包人，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，认定中盛公司应在欠付工程款的范围内对恒博租赁部承担付款责任不当，但中盛公司自认其作为“逸海华庭”一期工程的总承包人，认为一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，认定其应在工程欠款范围内承担责任并无不当，中盛公司亦未对此提出上诉，本院视为这是中盛公司对自己权益的处分，故本院对此不作调整。
关于恒博租赁部要求中盛公司支付超期租金854990.3元、补偿工人工资107385元和利息67366元，以及邓新平、黎定国承担连带责任的主张是否成立的问题。
恒博租赁部并无脚手架工程的施工资质，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，认定恒博租赁部与黎定国所签订的《外架分包合同》为无效合同并无不当。一审法院认定《外架分包合同》为无效合同并向恒博租赁部进行释明后，恒博租赁部仍坚持认为《外架分包合同》为有效合同，并按照合同约定来计算超期租金的数额。本院认为，恒博租赁部主张的超期租金854990.3元及工人工资107385元，属于恒博租赁部在履行合同中所受的损失，恒博租赁部对其损失负有举证责任。恒博租赁部未提供证据证明存在超期使用脚手架的事实，在《外架分包合同》无效的情况下，恒博租赁部仅根据合同约定的内容来计算超期租金，缺乏事实根据和法律依据，应承担相应的举证不能的不利后果。恒博租赁部主张的工人工资107385元，仅提供了一份收据，并未提供其他证据予以佐证，仅凭一份收据无法证明恒博租赁部另行支付工人工资107385元的事实存在。综上，本院认为恒博租赁部未能提供充分的证据证明超期租金及支付工人工资的事实，故恒博租赁部要求中盛公司支付超期租金854990.3元、补偿工人工资107385元和利息67366元，以及邓新平、黎定国承担连带责任的上诉主张，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，处理结果恰当，本院予以维持，恒博租赁部的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14067.7元，由上诉人海口秀英恒博建筑架料租赁部负担。上诉人海口秀英恒博建筑架料租赁部已预缴二审案件受理费14117.8元，多缴纳的二审案件受理费50.1元，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 陈小燕
审判员 蔡于干
审判员 卢艳萍
二〇一六年四月十八日
书记员 陈素园
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。