广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终140号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，男，汉族，高中文化，户籍地辽宁省沈阳市大东区，公民身份号码×××031X。因犯故意毁坏财物罪于2008年5月10日被原审法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；因犯贩卖毒品罪于2014年4月23日被原审法院判处有期徒刑十个月，2014年11月27日刑满释放。因本案于2015年5月25日被羁押，次日因吸食毒品被行政拘留十五日，又因本案于2015年6月6日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）杨某，男，汉族，初中文化，户籍地广东省湛江市霞山区，公民身份号码×××2415。因犯贩卖毒品罪于2014年3月17日被原审法院判处有期徒刑一年。因本案于2015年5月25日被羁押，次日因吸食毒品被行政拘留十五日，又因本案于2015年6月6日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人赵某、杨某犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月28日作出（2015）珠香法刑初字第2715号刑事判决。原审被告人赵某、杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人赵某、杨某，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2015年5月25日18时许，原审被告人赵某与购毒人员苗某经电话商议后，以人民币400元价格贩卖2小包甲基苯丙胺（冰毒）给苗某。当日19时许，原审被告入杨某受赵某指使，携带2小包冰毒到珠海市香××区××光路某酒店旁的伊清香拉面馆内，收取苗某人民币400元后交付2小包甲基苯丙胺（净重共1.92克）给苗某。交易完成后，杨某被人赃并获。
同日，民警根据杨某提供的线索将赵某抓获归案，并从其身上查获联系毒品交易用的手机一部。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证等程序查证属实的证据予以证实：
1.原审被告人赵某的供述及辨认笔录：2015年5月25日，苗某打我手机（17875801817）找李某乙。李某乙接过我的电话后就与苗某说事，后来李某乙告诉我说苗某想找他买两包冰毒，每包人民币200元，毒品送到某酒店。正好杨某要去上班，李某乙就叫杨某帮忙送毒品到某酒店。李某乙用一个烟盒将两包冰毒装着递给杨某，杨某接过后答应帮李某乙送毒品给苗某，并向苗某收取400元毒资。杨某离开时还问我某酒店在哪里，我告诉他就在拱北××马路对面，并把苗某的电话号码告诉了他，杨某用手机存下苗某的号码离开。18时30分左右，杨某打我电话说好像有便衣，不对劲，我说应该没事的。辨认出杨某就是从其住处将两包毒品按其指定的地方贩卖给苗某的“阿某甲”。
2.原审被告人杨某的供述及辨认笔录：2015年5月25日17时许，我在赵某家里玩，要走的时候赵某说他有个朋友要买冰毒，让我帮忙送到拱北的某酒店去，我答应了。赵某将这名男子的电话号码告诉我，同时交给我一小袋冰毒，我用一个烟盒将这袋冰毒装好后离开赵某住处。随后我坐车来到拱北某酒店附近的一家兰州拉面馆，用自己的手机（131××××1178）跟这名男子（159××××5678）联系，告诉对方我在面馆等他，对方称从酒店下来找我。不久一名身穿白色T恤白色裤子的男子来到拉面馆，坐在了最里面的座位上，我在附近逗留了一下之后走进去，坐在该男子对面，我将装着冰毒的红色硬装五叶神烟盒交给对方，对方给了我400元人民币。随后这名男子离开，正当我准备离开的时候突然有便衣民警出现将我抓获。赵某的电话是17875601817，他在电话里说让我事后把钱存到他的银行卡里。辨认出赵某就是2015年5月25日17时给其毒品让其到某酒店进行毒品交易的男子。
3.证人苗某的证言及辨认笔录：2015年5月25日17时许，我在拱北某酒店开房，想弄点毒品吸，就用手机（159××××5678）打给朋友赵某（17875601817）问有无“东西”（指毒品），赵某说只有“白的”（指冰毒），没有“红的”（指麻古）。我说我买两个白的，让赵某送到某酒店6328号房。赵某说让小弟送过来。约半小时后，我接到一男子的电话（131××××1178），说在酒店旁的兰州拉面馆等我。我下楼来到拉面馆，坐在最里面的桌子，然后打电话联系这名男子，该男子又让我上酒店等，但我坚持在拉面馆，之后一名戴眼镜穿黑色T恤的男子走进来坐在我对面，他让我不要说话，并从口袋内掏出一个烟盒交给我，我知道里面装着冰毒便接过来。随后我准备给他钱，但他说让我把钱打到银行卡内，我没同意，便打电话给赵某说这个事，赵某用我手机跟这个男子说了几句话，该男子才同意收钱，于是我从裤袋内拿出人民币400元交给对方就离开了。辨认出杨某就是与其进行毒品交易的男子，赵某就是其打电话联系的向其贩卖毒品的“阿某乙”。
4.证人卢某（珠海市拱北口岸派出所民警）的证言，证实其接到有人交易毒品的线报后与同事在拉面馆进行伏击，目睹人杨某与苗某进行毒品交易的全过程，在交易完毕后当场将杨某抓获归案，杨某主动交代自己贩卖毒品的事实，并协助公安机关抓获赵某。
5.证人梁某（珠海市拱北口岸派出所民警）的证言，证实内容与证人卢某内容一致。
6.证人朱某（珠海市巡防支队巡防队员）的证言，证实其参与伏击行动后抓获杨某，杨某主动交代自己贩卖毒品的事实，并协助公安机关抓获赵某。并证实杨某从未提到一个叫“阿某丙”的男子。
7.扣押决定书、扣押清单，证实从赵某处查获黑色手机一部，号码为17875601817；从杨某处扣押毒资人民币400元及白色三星手机一部，号码为131××××1178；从苗某处扣押白色晶体状物质2袋。
8.通话记录，证实苗某的手机号码与赵某的手机号码于2015年5月25日18：38、19：03、19：16有过三次通话，后于19：26与杨某的手机号码有一次通话，再于19：33、19：36：19：40与赵某的手机号码进行通话的情况。
9.视频说明及监控录像，证实杨某与苗某进行毒品交易的全过程。
10.理化检验报告书，证实涉案白色晶体状物质2袋经鉴定检出甲基苯丙胺成份，净重共1.92克。
11.抓获经过及办案说明，证实公安机关接到线报后在拉面馆进行伏击，2015年5月25日19时30分目睹杨某与苗某的毒品交易过程后，将其抓获。同日，杨某供述其协助赵某向他人贩毒的事实，并供述赵某居住在珠海市湾仔银坑路90号301房。公安机关根据该线索于同日将赵某抓获。
12.珠海市公安口岸派出所出具的办案说明，证实李某乙所使用手机号码为134××××4777，案发当日，苗某与李某乙没有电话联系。
13.行政处罚决定书，证实赵某、杨某因吸毒于2015年5月26日分别被珠海市公安局拱北口岸分局行政拘留十五日。
14.刑事判决书及释放证明书，证实赵某、杨某的前科情况。
15.户籍证明，证实赵某、杨某的身份情况。
16.审讯视频光盘、现场及物证照片附卷佐证。
根据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人赵某、杨某贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，原审被告人赵某起主要作用，是主犯；原审被告人杨某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人赵某、杨某是累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人杨某协助公安机关抓获同案犯，是立功，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、原审被告人赵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；二、原审被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；三、随案移送的作案工具手机二部予以没收，上缴国库。
针对以上判决，原审被告人赵某提出上诉称，原判量刑过重，涉案毒品不足2克，即便考虑其是累犯和毒品再犯，原判量刑也过重；其已认识到自己错误，并积极接受改造，请求考虑其悔罪表现对其从轻处罚。
原审被告人杨某提出上诉称，1.购毒人员苗某是5月26日21时许被抓获，距案发已27个小时，不能证明苗某被扣押的毒品就是其所贩卖的；2.其供述是在吸食毒品后被办案人员恐吓的情况下所作，内容不真实，其没有贩卖毒品，只是帮朋友去收钱。请求本院查明事实，依法改判。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人赵某所提上诉理由，经查，上诉人赵某指挥他人贩卖毒品甲基苯丙胺1.92克，又系累犯和毒品再犯，考虑其既往的前科情况和本次犯罪后的认罪表现，判处其有期徒刑一年六个月不属量刑过重；鉴于二审期间没有出现对其从轻处罚的新情况，对原判决应予维持。对上诉人赵某所提上诉理由不予采纳。
关于上诉人杨某所提上诉理由，经查，1.证人苗某陈述其被扣押的毒品系上诉人杨某在拉面馆交给其的毒品；上诉人赵某在原审阶段虽否认是其指挥杨某送毒品，但证实看到杨某拿走的是两包毒品；从价格推算，以人民币400元购买约2克甲基苯丙胺也符合毒品的一般交易行情。综上，从苗某处扣押的1.92克甲基苯丙胺应认定为赵某、杨某贩卖的数量；2.上诉人杨某在侦查阶段的三次有罪供述分别是2015年5月26日、5月28日、6月6日所作，并有相关审讯录像佐证，其称是吸毒后意识不清醒所作的辩解不符合常理；上诉人杨某贩卖毒品的经过有监控视频为证，即便不采信其供述，亦可认定。对上诉人杨某所提上诉理由不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 贺 心
代理审判员 侯静晶
二〇一六年三月十六日
书 记 员 蔡 卿
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。