天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终1046号上诉人（原审被告）：中商投实业控股有限公司，住所地北京市丰台区广安路9号院5号楼620室。法定代表人：肖磊，董�长。委托诉讼代理人：陈喜生，北京和丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北方国际集团天津医药保健品进出口有限公司，住所地天津市和平区大理道76号（现68号）501室。法定代表人：岳泽华，董事长。委托诉讼代理人：王凤桐，男，该公司员工。委托诉讼代理人：韩慧英，天津汇英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中城福润（无锡）建设发展有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区锦溪路100号。法定代表人：王丽伟，执行董事。委托诉讼代理人：蒋守理，男，该公司员工。上诉人中商投实业控股有限公司（以下简称中�投公司）因与被上诉人北方国际集团天津医药保健品进出口有限公司（以下简称北方公司）、被上诉人中城福润（无锡）建设发展有限公司（以下简称中城公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2016）津0101民初3734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中商投公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回北方公司的一审诉讼请求；3、两审诉讼费用由北方公司承担。事实和理由：1、一审判决认定基本事实错误，适用法律错误。第一，中城公司未在背书给北方公司的讼争银行汇票上注明款项用途，并不能否定该银行汇票系用于支付14111NK0007号销售合同项下货款这一基本事实。《中华人民共和国票据法》第十三条关于票据债务人不得以自己与出票人之间的约�对抗持票人的规定，仅是针对票据债务人与持票人之间的权利义务的规定，不能据此判定票据债务人与持票人之间的债权债务事实。第二，《中华人民共和国票据法》第十三条第一款除一审判决概括引用的“票据债务人不得以自己与出票人或者持票人的前手之间抗辩事由对抗持票人”之外，还附有但书条款，即“持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外”。本案中，依据讼争银行汇票的明确记载，出票人福建省龙岩市进出口有限公司（以下简称龙岩公司）在出票给中城公司时，已明确在该银行汇票上记载了系支付聚丙烯货款，北方公司在接受该银行汇票时，对此是明知的，且未提出反对意见。由此，即使依据《中华人民共和国票据法》第十三条来判定银行汇票之用途，也应认定为用于支付14111NK0007号合同项下货款。第三，依据14111N0006号销售合同，14111NK0007号销售合同的签订时间、货物名称、货款数额、收货证明出具时间、履行期限等因素，讼争银行汇票的付款时间正处于14111NK0007号销售合同的正常履行期间内，该银行汇票上所载付款用途为聚丙烯货款，所载聚丙烯货款数额也在14111NK0007号销售合同约定的范围内。因此，讼争银行汇票、14111NK0007号销售合同等书证已形成了完整的、更加符合日常经验法则的证据链，足以证实讼争银行汇票系用于支付14111NK0007号项下货物。第四，即使14111N0006号销售合同、14111NK0007号销售合同均在履行期限内，中城公司在通过讼争银行汇票向北方公司支付19990530元之前，尚欠北方公司钢材货款及聚丙烯货款，在双方没有付款指向的约定且无相反证据证实的情况下，应当以付款人中城公司的意思表示为准。第五，在北方公司提交的企业询证函不具备证据真实性的情况下，中城公司及中商投公司没有义务提出反驳证据，且企业询证函的内容也不能证实中城公司所欠款项为14111NK0007号销售合同项下货款。2、一审判定的违约金标准适用法律错误。第一，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条是针对当事人之间没有约定逾期付款违约金的情形，而14111NK0007号销售合同明确约定了逾期付款违约金，只是中城公司、中商投公司认为过高而已。故本案不适用前述条款计算违约金。第二，一审法院引用前述条款以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算本案违约金后，又依据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条，将本案违约金调整为以中国人民银行同期同类人民币贷款利率上浮50%，再依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定的1.3倍违约金调整原则，再上浮30%，属于重复计算。3、一审法院认定讼争不可撤销担保书所涉保证责任未超过保证期间，适用法律错误。第一，一审判决在讼争不可撤销担保书第八条明确约定“本合同自双方签字并加盖公章后生效”，落款处明确约定应由双方“法人代表”签字的情况下，将“法人代表”解释为“既可以是法定代表人，也可以是公司委托的其他人员”，既不符合事实，也不符合实践。“法人代表”虽非严谨的法律主体概念，但在日常经验法则中是指能够直接代表公司、企业等法人单位意志的人，即法定代表人，不包括公司另行委托的其他人员。故中商投公司虽在讼争不可撤销担保书上加盖公章，但不能代表公司对签字人员的授权，也不能认定该不可撤销担保书已满足生效要件。第二，一审判决认定讼争不可撤销担保书第八条系对保证期间约定不明，并适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定认定保证期间为主债务履行期满之日起二年，属于适用法律错误。讼争不可撤销担保书并未对保证期间作出约定，应依据《中华人民共和国担保法》第二十六条认定保证期间为六个月，即截至2015年12月30日。故中商投公司已免除保证责任。第三，14111NK0007号销售合同并未实际履行，有名为货物买卖关系实为企业间借贷关系之嫌，中商投公司将视情况进一步寻求法律救济。第四，本案不应适用简易程序审理，中商投公司不应承担本案一审诉讼费用。北方公司辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、中商投公司否认中城公司欠货款的上诉理由不能成立，应当驳回。第一，一审法院认定中城公司�货款事实清楚，证据充分。主债务双方对一审判决均未提出上诉，中商投公司提出法院就此部分认定事实和适用法律错误没有根据。第二，中商投公司错误理解了《中华人民共和国票据法》的相关规定。中城公司是讼争银行汇票收款人，该汇票申请人是龙岩公司，北方公司系通过汇票背书获得汇票权利。根据《中华人民共和国票据法》第十三条关于“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人”规定，汇票第一手收款人中城公司与汇票申请人龙岩公司关于备注的内容，对背书人没有任何实际意义也无约束力。况且，《中华人民共和国票据法》第二十八条规定：“票据凭证不能满足背书人记载事项的需要，可以加附粘单，粘附于票据凭证上。粘单上的第一记载人，应当在汇票和粘单的粘接处签章”，讼争银行汇票上“聚丙烯”�款字样是第一手收款人中城公司与汇票申请人龙岩公司之间盖章处所附内容，而不是背书人在盖章之处与中城公司确认“聚丙烯”货款字样的附粘单内容。2、一审法院认定讼争不可撤销担保书合法有效，据此判令中商投公司承担保证责任没有错误。第一，《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”，这是法定代表人的法律概念。而法人代表一般是指根据法人的内部规定，担任某一职务或由法定代表人指派，代表法人对外依法行使民事权利和义务的人，它不是一个独立的法律概念。中商投公司认为法人代表就是法定代表人，属于基本的常识性错误。第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定“保证合同约定保证人承担�证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，讼争不可撤销担保书约定担保责任“至债权人收回担保款的本金、违约金时止”，属于上述司法解释规定的“约定不明”的情形，故中商投公司负有保证责任。中城公司辩称同意中商投公司的上诉请求。事实和理由：1、中城公司通过讼争银行汇票向北方公司支付款项系聚丙烯货款。从履行的各方面因素看，付款时间正处于聚丙烯销售合同正常履行期间。中城公司与北方公司在此之前已存在多笔款项争议，但中城公司向北方公司以讼争银行汇票支付聚丙烯款项时，北方公司并未提出异议，证明北方公司认可此款是支付聚丙烯货款，因此北方公司并未提出粘单要求，一审判决错误适用《中华人民共和国票据法》第十三条。2、中城公司向北方公司购买聚丙烯，系销售给龙岩公司。讼争银行汇票是北方公司先拿到的，后北方公司交给中城公司并要求中城公司背书。且讼争银行汇票系支付哪份合同项下的哪笔货款，应以还款人中城公司的还款意见为准。3、北方公司提交的企业询证函为不清晰的复印件，且北方公司拒不提交原件，故该企业询证函不具真实性，在此情况下，中城公司没有义务提出反驳证据，一审判决以中城公司未提交反驳证据为由采纳该证据，属举证责任分配不当。企业询证函并未明确是哪个合同的款项，只是欠款总数。且中城公司的企业询证函是应北方公司的要求而出具，系为北方公司作账使用。4、本案一审适用简易程序审理不当。北方公司一审诉讼请求：1、中城公司给付货款18432790元，并支付2015年7月1日至2015年9月30日违约金1356652元；2、中商投公司对上�款项承担连带担保给付责任；3、诉讼费用由中城公司、中商投公司承担。一审法院认定事实：2014年9月24日，北方公司与中城公司签订编号为14111NK007号销售合同，约定北方公司为出卖人，中城公司为买受人，货物名称为聚丙烯，单价10811元，重量1890吨，金额共计20432790元。买受人应在2015年6月30日前一次性将全部货款电汇至出卖人账户。买受人不按期付款的，应支付违约金，违约金按未付款金额的万分之八/天支付。2014年9月3日，北方公司与中商投公司签订编号为津医保保字（2014）第5号不可撤销担保书。担保书约定，担保人中商投公司保证中城公司按14111NK007号销售合同第7款第一条中约定的日期前按期付款。如中城公司未能在合同约定时间内回款，则由担保人中商投公司无任何条件地按14111NK007号销售合同完成债务人的责任和义务，承担连带�次性全部还款责任。担保书还约定，如14111NK007号销售合同被依法确认无效，只要债权人收到债务人的“收货证明”，担保人仍按本担保书履行担保责任。担保书的有效期至债权人全部收回上述担保款项下之本金、违约金之日止。2014年9月25日，中城公司向北方公司出具货物收据。2014年11月24日，北方公司出具价值20432790元的18张增值税发票。中城公司于2015年5月7日向北方公司支付货款2000000元，之后未再向北方公司支付过款项。另查，2014年11月14日案外人龙岩公司出具收款人为中城公司、票面金额为19990530元银行汇票一张，票面备注为聚丙烯货款。中城公司又将该汇票背书给北方公司。又查，2015年1月10日北方公司向中城公司发出津联会计师事务所企业询证函。询证函载明以下内容：1、“下列数据出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本案下‘数据核对无误’处签章证明；如有不符，请在‘数据不符’处列明贵方确认金额”；2、“截至2014年12月31日贵公司欠20842157.80元”；3、中城公司在“所询数据核对无误，予以确认”处盖章。一审法院认为，北方公司与中城公司签订的编号为14111NK007号销售合同，以及北方公司与中商投公司签订的（2014）第5号不可撤销担保书均是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。根据查明的事实，本案争议焦点主要为：1、19990530元银行汇票是否用于支付14111NK007号销售合同；2、违约金约定比例是否过高；3、津医保保字（2014）第5号不可撤销担保书是否生效；4、若有效，保证责任是否超过保证期间。关于焦点1、19990530元银行汇票是否用于支付14111NK007号销售合同的问题。根据《中华人民共和国票据法》第十三条的规定，票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。本案中，出票人龙岩公司以中城公司为收款人出具银行汇票，并在备注处注明聚丙烯货款，用以说明汇票的用途。中城公司无法证明出票人在出票时知道中城公司要将该汇票背书转让给北方公司。因此可以证明该张汇票的备注信息，仅是说明出票人和收款人之间的债权债务关系，与北方公司无关。此外，根据《中华人民共和国票据法》第二十八条的规定，票据凭证不能满足背书人记载事项的需要，可以加附粘单，粘附于票据凭证上。在本案所涉汇票背书处，并没有相关票据用途的相关记载，因此也不能证明该张汇票系用于支付14111NK007号销售合同项下的货款。北方公司与中城公司在双方签订14111NK007号销售合同之后的2015年1月10日，通过企业询证函的方式对双方欠款情况盖章确认。因此足以证明截至2014年12月31日中城公司尚欠北方公司20842157.80元未支付。同时中城公司也没有证据证明，除后来向北方公司支付的2000000元款项外，再支付过其他款项。因此北方公司向中城公司主张14111NK007号销售合同下余款18432790元（20432790元-2000000元）的请求，该院予以支持。对于中城公司辩称该汇票的付款日期已经超过14111N0006号销售合同约定的付款日期，所以是用于支付14111NK007号销售合同的说法。通常情况下，未按合同约定付款，而延期支付的，是商事活动中普遍存在的情况。结合企业询证函对欠款数额的确认，也无法说明19990530元汇票系用于支付14111NK007项下的款项。此外，北方公司�主张剩余款项18842157.8元中的18432790元是对其权利的自行处置，该院对此予以照准。关于焦点2违约金约定比例是否过高及如何调整的问题。按照双方在14111NK007号销售合同中约定的违约金计算方法，为日付万分之八，以此推算，年利率达为28.8%，北方公司认为比例过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”故因违约所造成的损失应当以实际损失为基础，并不得超过损失的1.3倍。另外，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。因此逾期付款损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定，罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。按照上述违约金计算方法，中城公司应当以未付款18432790元为基数，自2015年7月1日至2015年9月30日即91天，违约金按以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基准利率，在贷款利率加收50%的基础上，再上浮30%计算。关于焦点3津医保保字（2014）第5号不可撤销担保书是否生效的问题。不可撤销担保书第八条明确约定，“本合同自双方签字并加盖公章之日起生效”。而在担保书最后一页签字盖章处，签字部分注明的是“法人代表（签字）”，而并非法定代表人签字。法人代表签字，首先“法人代表”并非是具备法律规定上的、具有某种身份意义的人格，不能等同于“法定代表人”；其次，法人代表，既可以由法定代表人担任，也可以由公司委托的其他人员担任。该担保书尽管不能确定系中商投公司的法定代表人签字，但公司加盖了公章，一是表明对担保书的确认，同时也可以证明是对签字人身份的确认。故中商投公司认为担保书因非法定代表人签字而欠缺�效要件的抗辩意见，该院不予采信。关于焦点4中商投公司的保证责任是否超过保证期间的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中，双方在不可撤销担保书中约定“担保书的有效期至债权人全部收回上述担保款项下之本金、违约金之日止”，该约定属于约定不明，根据上述规定，保证期间应当为主债务履行期届满之日起二年。主债务履行期限为2015年6月30日，北方公司要求中商投公司承担保证责任并未超过保证期间。因此北方公司主张中商投公司对中城公司欠款承担连带保证责任的诉讼请求，该院�以支持。关于中商投公司认为，北方公司与中城公司之间系借贷关系的意见，因并无相关证据予以证明，且北方公司与中城公司对买卖事实均予确认，故对该抗辩意见，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国票据法》第十三条第一款、第二十八条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：“一、被告中城福润（无锡）建设发展有限公司自本判决生效之日起十日内，向原告北方国际集团天津医药保健品进出口有限公司支付货款18432790元；二、被告中城福润（无锡）建设发展有限公司自本判决生效之日起十日内，以18432790元为基数，支付自2015年7月1日至2015年9月30日之间的违约金，以在中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，并加收50%的基础上，再上浮30%计算；三、被告中商投实业控股有限公司对上述给付事项承担连带给付责任。案件受理费140537元，减半收取70268.5元，由被告中城福润（无锡）建设发展有限公司与被告中商投实业控股有限公司连带负担（于判决生效后十日内直接支付原告）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”本院二审期间，各方当事人除当庭陈述、提交书面意见外，均未提交新证据。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为，关于讼争银行汇票项下款项是否用于支付讼争14111NK0007号销售合同货款的问题，第一，讼争银行汇票上备注处载明的聚丙烯货款字样，系出票人龙岩公司向收款人中城公司出票时载明的事项，该意思表示能够约束出票人龙岩公司及收款人中城公司，说明龙岩公司向中城公司付款的用途，现中商投公司主张以此证明中城公司向北方公司背书的用途，理据并不充分，本院不予采信。第二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同各类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”，本案中，14111N0006号销售合同、14111NK00007号销售合同均系中城公司与北方公司之间的买卖合同，上述两合同之债性质相同，截至中城公司将讼争银行汇票项下款项背书支付给北方公司之时，中城公司就上述两合同项下的货款均未付清，且14111N0006号销售合同项下所欠货款已经到期，其清偿应优先于14111NK00007号销售合同项下所欠货款，况且14111NK00007号销售合同存在足额担保，因�认定讼争银行汇票项下款项优先偿付14111N0006号销售合同项下所欠货款是合法且妥当的。中商投公司关于中城公司具有讼争银行汇票项下款项付款指向的选择权的上诉主张，理据不足，本院不予采信。关于违约金的计算标准问题，一审法院充分考虑中城公司和中商投公司关于14111NK00007号销售合同中约定违约金过高的答辩意见，结合本案的实际情况，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准确定北方公司因中城公司拖欠应付货款所致逾期付款损失，并在上述实际损失基础上上浮30%计取违约金，符合法律规定和中城公司的实际违约情况，既与北方公司的实际损失大体相当，具有补偿性，又有限度地体现了违约金的惩罚性，体现了公平原则和诚实信用原则，故本院对此予以维持。关�讼争不可撤销担保书的效力问题，中商投公司在该担保书落款处加盖了公章，中商投公司对上述盖章行为的真实性亦不否认，其强调“法人代表（签字）”必须由该公司法定代表人签字方产生法律效力，并无法律依据，上述签章行为足以证实中商投公司在签订该担保书时的真实意思表示，满足该担保书的生效要件，故对于中商投公司该上诉理由，本院不予采信。关于保证期间的问题，北方公司与中商投公司在讼争不可撤销担保书中关于保证期间的约定显属约定不明，一审法院依法认定保证期间为主债务履行期届满之日起二年理据充分，本院予以维持。中商投公司关于该担保书对保证期间未予约定的上诉主张，显与事实不符，本院不予采信。综上所述，中商投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费132397元，由上诉人中商投实业控股有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周全胜代理审判员  赵永华代理审判员  陈 晨二〇一七年三月二十八日书 记 员  孔雨龙附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉�件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……