北京市昌平区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌民再初字第08880号
原告朱成章，男，1953年7月17日出生。
委托代理人王新合，北京市大地律师事务所律师。
被告北京市昌平房地产开发有限责任公司第一项目部，住所地北京市昌平区百善镇政府西。
负责人李晓明，总经理。
委托代理人胡明龙，男，1975年12月1日出生，北京市昌平房地产开发有限责任公司第一项目部职员，住北京市朝阳区。
委托代理人杜丹丹，女，1990年8月17日出生，北京市昌平房地产开发有限责任公司第一项目部职员，住河北省石家庄市。
被告河南林九建设工程有限公司，住所地河南省林州市龙山路。
法定代表人马榜栓，总经理。
被告葛孝信，男，1958年1月17日出生。
朱成章与北京市昌平房地产开发总公司第一项目部、林州市建筑工程九公司、葛孝信建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年12月20日作出（2011）昌民初字第5613号民事判决，已经发生法律效力。�执行中，因林州市建筑工程九公司在原审宣判前已变更为河南林九建设工程有限公司（以下简称林九建设公司），造成无法执行。朱成章不服原审判决，向北京市第一中级人民法院申请再审，北京市第一中级人民法院于2013年5月8日作出（2013）一中民申字第05011号民事裁定，提审本案。2014年2月20日，北京市第一中级人民法院作出（2013）一中民提字第13249号民事裁定，撤销本院（2011）昌民初字第5613号民事判决，将本案发回本院重审。在本院重审期间，北京市昌平房地产开发总公司第一项目部更名为北京市昌平房地产开发有限责任公司第一项目部（以下简称昌房第一项目部）。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱成章及其委托代理人王新合，被告昌房第一项目部的委托代理人杜丹丹到庭参加诉讼。被告林九建设公司、被告葛孝信经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱成章诉称：2009年8月9日，原告与葛孝礼（已病故）签署《景观亭及门楼工程施工承包协议》，协议主要约定：原告承建昌平随园住宅小区（位于昌平区东关水库路）二期景观亭四座、门楼四座，承包方式为包工包料，承包价格为观赏亭每座5万元，门楼价格未定，付款方式为开工前预付30%启动工程款，竣工验收后再支付65%工程款，余下5%工程款（质保金）在保修期满合格后支付等内容。因葛孝礼本人不具备建设工程资质，经与林州市建筑工程九公司协商，葛孝礼挂靠林州市建筑工程九公司并以该公司的名义同昌房第一项目部（系昌平随园小区开发商）签署了承包昌平随园小区二期工程中景观亭及门楼项目。2009年8月初，原告带领施工队进入昌平随园小区施工。当时昌房第一项目部的该项目具体负责人是杜传斗总工程师。2009年9月，葛孝礼病故，此时原告已完成两个景观亭和一个门楼的工程。葛孝礼病故后，原告就是否继续施工找到昌房第一项目部，昌房第一项目部的该项目具体负责人杜传斗答复原告，继续施工，并保证支付工程款。昌房第一项目部的法定代表人李晓明曾经到施工现场，向工人们承诺保证给付工程款。2009年11月，昌房第一项目部的杜传斗找到原告，要求原告再追加建四个景观亭和一个水榭，单独景观亭仍按每座5万元计算，水榭价格当时未定，原告按当时的市场价向昌房第一项目部的报价为14万元。至此，承包工程的总价为114万元。2010年元月，原告完成了除部分景观亭及门楼油漆外所有承包工程。葛孝礼病故前，原告从葛孝礼的出纳田英处支取工程款5万元。葛孝礼病故后，原告累计从田英处支取工程款为42万元。2010年春节，原告从被告葛孝信（系葛孝礼之弟，葛孝礼病故后，葛孝信代葛孝礼向昌房第一项目部和林州市建筑工程九公司收取工程款）处支取工程款1万元。截至目前，原告从林州市建筑工程九公司处支取工程款16万元（通过林州市建筑工程九公司的委托代理人宋海军），扣除原告部分景观亭及门楼油漆未完工应由原告支付的油漆价款53000元外，目前，原告仍有447000元工程款未收回。原告认为，原告虽然未与昌房第一项目部直接签署合同，但昌房第一项目部系昌平随园小区开发商，按照实际履行原则，昌房第一项目部也负有向原告支付工程款的义务，况且在原告的施工过程中，昌房第一项目部又直接向原告追加工程项目。林州市建筑工程九公司系葛孝礼挂靠的公司，按照我国法律规定，林州市建筑工程九公司与葛孝礼之间具有连带关系。现葛孝礼病故，林州市建筑工程九公司亦负有向原告支付工程款的义务。被告葛孝信代葛孝礼从昌房第一项目部和林州市建筑工程九公司处收取工程款后，本应将属于原告部分的工程款支付给原告，但其拒不支付，所以原告有权向被告葛孝信主张其已收取的属于原告部分的工程款。为追要工程欠款，自2010年元月至今，原告来往于三被告之间，三被告均以各种理由推脱，因林州市建筑工程九公司已变更为林九建设公司，债权债务由林九建设公司承担，北京市昌平房地产开发总公司第一项目部已更名为昌房第一项目部。为维护自身合法权益，故原告诉至法院，诉讼请求：1.判令三被告向原告支付工程欠款人民币447000元；2.本案诉讼费由三被告承担。重审中，原告要求被告支付从原判决生效的2012年2月3日起2015年12月1日至的银行同期贷款利息。
被告昌房第一项目部辩称，原告朱成章以《最高人民法院关于审理建设工程�工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”为依据，要求发包人承担连带责任，但其忽略了两个法律事实：一是发包人与实际施工人并无合同关系，也不是实际施工人与承包人之间工程分包合同的担保人，其起诉发包人承担连带责任无合同依据；二是根据发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》约定，工程总价款为4215276.11元，而截至本案起诉时止，我公司作为发包人已经实际向承包人（林州市建筑工程九公司）支付工程款4254800元，又因工程质量不合格扣除维修费用92927.72元，由此计算承包方多领取了工程款132451.61元，即工程款�经超付，有法院判决书为据。依据上述司法解释的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以，原告起诉我公司承担连带责任亦无事实和法律依据。
被告林九建设公司未出庭应诉也未提出答辩意见。
被告葛孝信未出庭应诉也未提出答辩意见。
经审理查明：昌房第一项目部为北京市昌平区水库路昌平区富松小区（随园小区）二期开发商；林州市建筑工程九公司为该小区二期室外工程的承包方。2009年8月9日朱成章（乙方）与葛孝礼（甲方）签订《景观亭及门楼工程施工承包协议》，就乙方承建随园住宅小区二期工程进行约定。合同主要内容为：一、工程项目：随园住宅小区二期景观亭四座、门楼四座；二、工程内容：自景观亭、门楼基础以上，包括木结构、瓦作、油饰等全部内容；三、承包方式及工期：包工包料，工期45天；四、承包价格：观赏亭每座5万元。门楼价格未定；五、工程质量验收标准：按国家及行业标准，并经甲方和建设单位共同验收合格；六、保修期及质保金：保修期一年，暂扣总承包价的5%作为质保金；七、付款方式：开工前预付30%启动工程款，竣工验收后再支付65%工程款，余下5%工程款（质保金）在保修期满合格后支付。合同由甲方葛孝礼、乙方朱成章签字。
合同签订后，朱成章组织施工队进行施工。2009年9月21日葛孝礼去世。2011年1月22日葛孝信与朱成章签订《声明》一份，上载明：葛孝信是葛孝礼的弟弟，葛孝礼生前和朱成章所签随园景观工程，由葛孝信负责该工程未完事项包括债权债务，与林州市建筑工程九公司没有连带关系。朱成章主张其施工完成景观亭4座及门楼4座后，2009年11月昌房第一项目部总工程师杜传斗口头要求�成章另做4座景观亭和1个水榭。朱成章最终完成8座景观亭（含2座四角亭、6座六角亭）、4座门楼和1个水榭，其主张随园小区二期室外古建工程均由其实际施工。朱成章主张其中有2座门楼和6座景观亭油漆未做完，只刷了一遍红漆，1座门楼、1个水榭和5座景观亭的地砖及座位上的砖未铺。朱成章于2011年6月16日原审开庭时称未完成工程量约8万元，于2011年12月14日开庭时称未完成工程量为6.1万元。朱成章提交照片18张以证明其施工情况。本院于2011年5月26日开庭时，林州市建筑工程九公司及葛孝信均认可朱成章施工的工程量，即8座景观亭、4座门楼（分别为12、15、16、17号楼的门楼）和1个水榭，但主张油漆、地砖、景观亭座椅上的平面砖未铺完。2011年6月16日开庭时，林州市建筑工程九公司及葛孝信均否认朱成章曾做过上述工程，并称上述古建工程均由林州市建筑工程九公�自己的施工队完成，但其认可朱成章所述上述工程为昌房第一项目部发包给林州市建筑工程九公司工程中的一部分。庭审中，朱成章称葛孝礼与林州市建筑工程九公司系挂靠关系，葛孝信不予认可。
另查，昌房第一项目部与林州市建筑工程九公司曾就随园工程的工程款结算事宜诉至本院，本院作出（2011）昌民初字第6130号民事判决，判决认定昌房第一项目部已支付林州市建筑工程九公司4254800元，多支付工程款132451.61元，故判决林州市建筑工程九公司返还昌房第一项目部工程款132451.61元。林州市建筑工程九公司不服，提出上诉，北京市第一中级人民法院作出（2011）一中民终字第13870号民事判决，维持原判。昌房第一项目部就随园小区二期室外古建工程共支付林州市建筑工程九公司工程款1229983.22元。原审期间，朱成章明确要求以昌房第一项目部与林州市建�工程九公司就古建工程的结算价格作为其工程款结算的依据，并不申请对门楼及水榭的实际造价进行工程造价鉴定。昌房第一项目部提交其与林州市建筑工程九公司就随园小区二期室外古建工程进行结算的审核表，审核表显示：随园小区二期室外古建工程包括2座四角亭、6座六角亭、4座长廊（即门楼）及一个水榭。四角亭结算价格为每座51875.26元，六角亭结算价格为每座59637.52元，长廊结算价格为每座158257.57元，水榭结算价格为每座140101.67元。林州市建筑工程九公司认可其收取昌房第一项目部的工程款包含上述古建工程工程款，葛孝信对审核表中显示的古建工程数量及结算价格均认可。庭审中，朱成章主张其与昌房第一项目部总工程师杜传斗口头协商水榭价格为14万一座，其与葛孝礼口头协商门楼价格为15万元一座，扣除未完工工程款6.1万元，扣除工程维修费即工程�造价114万元的5%及已领取的工程款626632.7元（包括从林州市建筑工程九公司宋海军处领取的1.6万元），林州市建筑工程九公司及葛孝信尚欠其工程款398367.3元，朱成章在诉讼中将其诉讼请求变更为398367.3元并不再要求昌房第一项目部承担相应责任。朱成章、林州市建筑工程九公司及葛孝信均表示朱成章有部分工程未完工，但对未完工工程量未能达成一致，且双方均未申请鉴定。林州市建筑工程九公司、葛孝信不同意以门楼15万一座、水榭14万一座作为给朱成章结算工程款的依据，但均不申请对工程造价进行鉴定。
林州市建筑工程九公司于2011年7月17日经工商管理机关注销，变更为林九建设公司，自愿承接原林州市建筑工程九公司债权债务，并于同年10月14日经工商管理机关核准领取《企业法人营业执照》。2014年8月7日，北京市昌平房地产开发总公司第一项目部名称变更为昌房第一项目部。
上述事实，有《景观亭及门楼工程施工承包协议》、照片、《声明》、北京市建设安装工程结算审核表、（2011）昌民初字第6130号民事判决书、（2011）一中民终字第13870号民事判决书、庭审笔录、二期室外古建工程结算审核表、《私营企业基本注册信息查询单》、《非公司企业法人注销登记申请书》、《关于林州市建筑工程九公司注销的请示》、《林州市建筑工程九公司清算报告》、《承诺书》、《企业法人营业执照》《河南林建设工程有限公司第九次次股东会决议》、《名称变更通知》及双方当事人的当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为，昌房第一项目部作为发包方将位于北京市昌平区水库路随园小区二期室外工程发包给林州市建筑工程九公司，林州市建筑工程九公司认可朱成章所盖的八座景观亭、四座门楼�一个水榭等工程属于林州市建筑工程九公司承包随园小区二期室外工程的范围，且认可昌房第一项目部支付给林州市建筑工程九公司的工程款包括上述古建工程的工程款，故昌房第一项目部、林州市建筑工程九公司与朱成章构成发包人、承包人、实际施工人的关系。林州市建筑工程九公司在原审两次开庭过程中对朱成章是否实际施工及具体的工程量做出了完全不一致的陈述，第一次开庭时林州市建筑工程九公司明确认可朱成章实际施工建造了八座景观亭、四座门楼及一个水榭，第二次开庭时则完全否认朱成章实际施工建造了上述工程，并主张上述工程系其自己的施工队施工完成，但对其该项主张未提交任何证据加以证明，故对林州市建筑工程九公司关于朱成章未实际施工的主张本院不予采信，据此本院确认朱成章在北京市昌平区随园小区二期室外工程中实际施工�造了八座景观亭、四座门楼及一个水榭。结合昌房第一项目部提交的其与林州市建筑工程九公司就二期室外古建工程进行结算的审核表，可以认定林州市建筑工程九公司承包的随园小区二期室外古建工程包括2座四角亭、6座六角亭、4个长廊及一个水榭，上述工程量与朱成章主张其实际施工的工程量一致，故本院对朱成章关于随园小区二期室外古建工程均由其实际施工完成的主张予以采信。
朱成章与葛孝礼签订的《景观亭及门楼工程施工承包协议》属于葛孝礼就北京市昌平区随园小区二期室外工程景观亭及门楼的施工与朱成章达成的协议，但葛孝礼并非林州市建筑工程九公司的代理人，其将本应由林州市建筑工程九公司承包的室外工程以自己的名义分包给实际施工人朱成章，朱成章实际进行了施工，故葛孝礼应当就其违法分包的行为对朱成章承担责任。因�孝信与朱成章签订的声明明确写明朱成章与葛孝礼生前所签随园景观工程，由葛孝信负责该工程未完事项包括债权债务，故葛孝信应对葛孝礼向朱成章所负债务承担相应责任。虽然上述声明写明朱成章与葛孝礼生前所签随园景观工程，由葛孝信负责工程未完事项包括债权债务，与林州市建筑工程九公司没有连带关系，但朱成章最终完成的工程量超出了朱成章与葛孝礼所签协议约定的工程总量，林州市建筑工程九公司作为北京市昌平区随园小区二期室外工程的承包方，其实际从发包方昌房第一项目部处领取了朱成章实际施工工程的工程款，故林州市建筑工程九公司仍应当对朱成章未领取部分的工程款与葛孝信承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利�，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现发包方昌房第一项目部已足额支付承包方林州市建筑工程九公司工程款，林州市建筑工程九公司亦认可昌房第一项目部支付的工程款包括本案涉案工程的工程款，故昌房第一项目部无须就本案再承担责任。
关于工程价款的确定，依据朱成章与葛孝礼的约定景观亭的价格本院确认为5万一座。朱成章主张其与昌房第一项目部总工程师杜传斗口头协商水榭价格为14万一个，其与葛孝礼口头协商门楼价格为15万元一座。朱成章对该项主张虽未提交证据加以证明，且未申请鉴定，但朱成章明确要求以昌房第一项目部与林州市建筑工程九公司就随园小区二期室外古建工程的结算价格作为依据。因朱成章要求以长廊15万元一座、水榭14万元一个作为结算其工程�的依据，上述主张并未超出昌房第一项目部与林州市建筑工程九公司就长廊及水榭进行结算的单价范围，林州市建筑工程九公司及葛孝信对此虽不同意，但亦不申请鉴定，故本院对朱成章的主张予以采信，据此朱成章承包工程的工程款总额应为114万元。因朱成章认可有部分工程最终未完成，并于2011年6月16日开庭时称未完工工程量约8万元。林州市建筑工程九公司、葛孝信虽主张朱成章有部分工程未完工，但就未完工工程量双方不能达成一致，且均未申请鉴定，故本院对朱成章于2011年6月16日开庭时的主张予以采信并酌情扣除未完工工程款8万元。因朱成章已从葛孝礼、葛孝信及林州市建筑工程九公司处领取工程款626632.7元且认可应付工程款应扣除总造价114万元的5%作为工程维修费，故林州市建筑工程九公司及葛孝信尚欠朱成章工程款376367.3元。由于本案是再审撤销�判、发回重审的案件，原告要求增加诉讼请求不符合法律规定的申请变更、增加诉讼请求的情形，故对原告要求被告支付逾期付款利息的请求不予支持。
因林州市建筑工程九公司已注销，变更为林九建设公司，债权债务由林九建设公司承担，故对朱成章要求林九建设公司与葛孝信应对上述款项承担连带责任的请求予以支持。在本院审理中，林九建设公司、葛孝信经法院合法送达，无正当理由不出庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款、第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百五十二条的�定，判决如下：
一、河南林九建设工程有限公司、葛孝信于本判决生效后十日内支付朱成章工程款三十七万六千三百六十七元三角，河南林九建设工程有限公司、葛孝信对上述款项承担连带责任。
二、驳回朱成章的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费七千二百七十六元，由朱成章负担四百零二元（已交纳），由河南林九建设工程有限公司、葛孝信分别负担三千四百三十七元，公告费（依票据）由河南林九建设工程有限公司、葛孝信负担（本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 梁永胜
人民陪审员 路玉国
人民陪审员 张玉霞
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 张子妺