广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终991号
上诉人（原审原告、反诉被告）：肇庆市肇泉装饰材料城有限公司，住所地肇庆市端州区信安路东侧l26区肇泉装饰材料城内A区第三层第10卡，统一社会信用代码9144120055726859X1。
法定代表人：曾泉生。
委托诉讼代理人：伍翠莲，广东曜政律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：何俭忠，男，l974年2月2日出生，汉族，住佛山市南海区。
委托诉讼代理人：袁陈兵、徐沛婷，均为广东泽康律师事务所律师。
上诉人肇庆市肇泉装饰材料城有限公司（以下简称肇泉公司）、何俭忠因双方之间的租赁合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初3075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
肇泉公司上诉请求：1、改判一审判决第一项为：何俭忠支付肇泉公司2015年12月至2016年12月14日期间租金、设备设施使用费共170818元及逾期付款违约金（违约金以每月拖欠的租金、设备设施使用费为基数，分别从每月21日起按月2%计算至所有款项付清时止）；2、该案全部诉讼费用由何俭忠承担。
事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误。一审法院认定肇泉公司主张的2016年8月31日前的租金、设备设施有偿使用费及违约金超过诉讼时效错误。肇泉公司在何俭忠出现延付租金、设备设施使用费时，不间断的以多种方式进行催收，构成诉讼时效中断。何俭忠收到肇泉公司的催收通知后，置之不理，恶意违约。无奈，肇泉公司才将何俭忠诉至法院。一审在未查清案件事实的情况下，作出肇泉公司主张权利超过诉讼时效的错误认定，从而作出错误的判决。
何俭忠辩称：一审判决对肇泉公司主张案涉商铺2016年8月31日前的租金、设备有偿使用费及违约金已超过诉讼时效期间的认定是正确的，详细意见与其上诉意见一致。
何俭忠上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、二、三项并改判驳回肇泉公司的全部诉讼请求；二、该案诉讼费用由肇泉公司承担。
与理由：一、一审法院认为何俭忠对于双方已提前协商解除合同的主张缺乏理据，认定何俭忠提早解除租赁合同关系的行为存在违约，却没有认定肇泉公司怠于收回涉案商铺的行为也存在违约，明显对何俭忠不公。合同法一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。双方签订的《商铺租赁合同书》第五条第3款、第七条第2款，《商铺配套设备设施有偿使用合同》第五条第1款、第七条第2款也约定若何俭忠逾期交付租金超过14天，肇泉公司有权解除合同并收回涉案商铺及附属设备设施。肇泉公司作为涉案商铺的出租人，应当知道何俭忠在停止支付租金后已经没有实际占用涉案商铺，但肇泉公司仍然放任商铺处于空置状态，任由损失了扩大，以达到多收租金的目的，肇泉公司的行为违反诚实信用原则及减损规则，2016年9月1日至2016年12月14日期间的租金、设备设施使用费、2015年12月1日至2016年12月14日期间的物业管理费依法不应被支持。二、根据谁主张谁举证的原则，肇泉公司不能对何俭忠使用涉案商铺产生的水电费金额进行举证，依法应承担举证不能责任。肇泉公司作为出租方，对于涉案商铺的水电费使用明细应当承担举证责任，这不仅仅是出租方的义务，更是出租方向承租方收取相关费用的凭证，现泉公司不能对该项费用举证，依法应承担举证不能的责任。
肇
肇泉公司辩称：其答辩意见与其上诉意见一致。
肇泉公司向一审法院起诉请求判令：1、何俭忠立即付清所欠租金、设备设施有偿使用费和物业管理费184594元及支付违约金52633.96元（按月2%计算从应付当月的21日起算暂计算至2017年8月20日，实际计算至所有款项付清时止）；2、何俭忠立即付清所欠肇泉公司水费385元、公摊水费54元、电费490元及违约金347.24元（按月2%计算从应付当月的21日起算暂计至2017年8月20日，实际计算至所有款项付清时止）；3、该案全部诉讼费用由何俭忠承担。
何俭忠向一审法院提出反诉请求判令：1、肇泉公司向何俭忠返还保证金31516元；2、肇泉公司向何俭忠返还装修押金3000元；3、肇泉公司支付本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年9月20日，肇泉公司与何俭忠签订《商铺租赁合同书》、《商铺配套设备设施有偿使用合同》和《商铺物业管理合同》各三份，约定：何俭忠承租肇泉公司位于肇庆市端州区信安路东侧l26区肇泉装饰材料城市场第A区三楼第21－22卡、第38卡、第39卡商铺经营建材装饰材料、装修公司和房地产开发；租赁管理期限均从2014年9月20日至2016年12月14日；租金起算日为2014年12月20日；租赁合同租金、设备设施有偿使用费和物业管理费按月结算，每月第20日前缴交当月的租金、设备设施有偿使用费和物业管理费，其中第21－22卡租金959元/月、设备设施使用费2015元/月，第38卡1120元/月、设备设施使用费2352元/月，第39卡2520元/月、设备设施使用费5292元/月；《商铺物业管理合同》约定，物业管理服务费每月每平方米建筑面积2元，维修费按每月每平方米0.5元收取，水费按每吨3.5元收取，电费每度1.2元收取，变损费按实用电量公摊；同时合同约定，何俭忠进场需向肇泉公司交纳第21－22卡商铺租赁定金1918元、设备设施有偿使用定金4030元和《商铺物业管理合同》定金1000元，第38卡商铺租赁定金2240元、设备设施有偿使用定金4704元和《商铺物业管理合同》定金1000元，第39卡商铺租赁定金5040元、设备设施有偿使用定金10584元和《商铺物业管理合同》定金1000元，租赁期满或合同解除后，在何俭忠无违约且缴清全部应缴费用后，肇泉公司在何俭忠撤场之日起30天内将上述定金无息退还何俭忠；《商铺租赁合同》对违约责任约定：1、逾期缴纳租金的，每逾期一日，何俭忠必须按逾期应缴租金总额的l％向肇泉公司支付违约金。2、何俭忠有拖欠租金逾期超过l4日的等情形之一的，肇泉公司有权单方解除合同并收回该商铺，何俭忠所交定金不予退还，并且何俭忠须按照3个月的资金标准支付违约金给肇泉公司，如肇泉公司另有其他损失的，肇泉公司有权继续要求何俭忠赔偿损失；因租赁期满或何俭忠违约，肇泉公司或提前收回租赁商铺在不破坏商铺原有结构的情况下，何俭忠所添加的装修不得拆除，无偿归肇泉公司所有，其余可移动物品由何俭忠负责清理并带走，收回商铺后何俭忠未经肇泉公司同意遗留的物品，肇泉公司有权自行处置；《商铺配套设备设施有偿使用合同》约定：l、逾期缴纳设备设施使用费的，每逾期一日，何俭忠必须按逾期应缴设备设施使用费总额的l％向肇泉公司支付违约金。2、何俭忠有拖欠设备设施使用费逾期超过14日等情形的，肇泉公司有权单方解除合同并收回该商铺及附属设备设施，何俭忠所交定金不予退还，并且何俭忠有权按照3个月的设备设施使用费标准支付违约金给肇泉公司，如肇泉公司另有其他损失的，肇泉公司有权继续要求何俭忠赔偿损失；《商铺物业管理合同》违约责任：如何俭忠延迟缴交管理费或其他费用，须向肇泉公司支付滞纳金、违约赔偿金外，仍需补足应缴费用；因何俭忠责任造成的物业空置并产生的管理费用，由何俭忠承担全部空置物业的管理成本费用，即每平方米建筑面积每月2元。
上述合同签订后，何俭忠交付上述合同的定金共31516元、装修押金3000元，肇泉公司依约将商铺交付何俭忠使用经营。之后，何俭忠从2015年12月1日开始拖欠肇泉公司案涉商铺租金、设备设施使用费、物管费和水电费。肇泉公司主张何俭忠截至2016年12月14日共拖欠租金和设备设施使用费共170818元、物管费13776元、水费385元、水费分摊54元、电费490元，合计185523元。其中，2015年12月欠水费321元、水费分摊13元、电费245元、物管费1105元、租金及设备设施使用费13702元；2016年1月欠水费11元、水费分摊7元、电费18元、物管费1105元、租金及设备设施使用费13702元；2016年2月欠水费14元、水费分摊9元、电费59元、物管费1105元、租金及设备设施使用费13702元；2016年3月欠电费64元、物管费1105元、租金及设备设施使用费13702元；2016年4月欠水费11元、水费分摊7元、电费49元、物管费1105元、租金及设备设施使用费13702元；2016年5月欠水费14元、水费分摊9元、电费25元、物管费1105元、租金及设备设施使用费13702元；2016年6月欠水费14元、水费分摊9元、电费30元、物管费1105元、租金及设备设施使用费13702元；2016年7月欠物管费1105元、租金及设备设施使用费13702元；2016年8月欠物管费1105元、租金及设备设施使用费13702元；2016年9月欠物管费1105元、租金及设备设施使用费13702元；2016年10月欠物管费1105元、租金及设备设施使用费13702元；2016年11月欠物管费1105元、租金及设备设施使用费13702元；2016年12月1至14日欠物管费516元、租金及设备设施使用费6394元。肇泉公司以向何俭忠催收上述欠款无果为由于2017年9月1日诉至该院。
诉讼中，何俭忠认为其在2016年1月起已无实际经营，经与肇泉公司协商，肇泉公司同意用已交的定金和商铺内物品及装修抵扣其损失，因此肇泉公司实际上已经同意提前解除合同。但何俭忠对上述主张的事实未提供证据。肇泉公司则认为何俭忠以资金紧缺为由未能及时缴交租金，但从未向其提出解除合同。
另查明：肇庆市端州区126区信安路东侧的土地（面积34167平方米），属肇庆市端州区黄岗街蓝塘第三股份合作经济社的自用地，后该股份合作经济社在上述土地上建成装饰材料市场（肇泉装饰城）。2010年6月12日，肇泉公司经工商部门核准后成立，对肇泉装饰城进行经营管理。
2015年10月24日至今，中国人民银行公布的金融机构人民币一年以内（含一年）贷款基准利率为4.35%。
一审法院认为：本案为租赁合同纠纷。肇泉公司与何俭忠签订的三份《商铺租赁合同书》、三份《商铺配套设备设施有偿使用合同》、三份《商铺物业管理合同》系双方当事人真实意思表示，亦无违反法律的强制性规定，上述合同合法有效，应受法律保护，双方当事人应按照合同的约定享受权利和履行义务。
一、对本诉部分的处理。
关于何俭忠是否构成违约的问题。经查，何俭忠从2015年12月1日起拖欠案涉商铺租金、设备设施有偿使用费、物管费和水电费，何俭忠认为双方在2016年1月已经协商解除案涉合同，肇泉公司同意以定金和商铺内物品及装修抵扣损失，但肇泉公司不予认可，而何俭忠为此并未提交相关证据加以证实，因此，何俭忠主张双方已提前协商解除合同的理据不足，该院不予采信。何俭忠没有依约缴交租金、设备设施有偿使用费、物管费等已构成违约，应依约承担违约责任。
关于诉讼时效的问题。何俭忠自2015年12月1日起拖欠案涉商铺租金、设备有偿使用费、物业管理费、水电费，但肇泉公司在2017年9月1日才提起诉讼，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第（三）项“下列的诉讼时效期间为一年……（三）延付或者拒付租金的”的规定，肇泉公司所主张商铺租金和设备有偿使用费属于租金，其向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为一年，由于现有的证据并不能证明此期间发生了诉讼时效中断的情形，故肇泉公司主张案涉商铺2016年8月31日前的租金、设备有偿使用费及违约金已超过诉讼时效，该院不予支持。何俭忠所提之诉讼时效抗辩理由成立，该院予以采纳。
对于2016年9月1日至2016年12月14日期间的租金、设备有偿使用费和2015年12月1日至2016年12月14日期间的物业管理费、水电费的认定及处理。肇泉公司主张何俭忠拖欠2015年12月水费321元、水费分摊13元、电费245元、物管费1105元；2016年1月欠水费11元、水费分摊7元、电费18元、物管费1105元；2016年2月欠水费14元、水费分摊9元、电费59元、物管费1105元；2016年3月欠电费64元、物管费1105元；2016年4月欠水费11元、水费分摊7元、电费49元、物管费1105元；2016年5月欠水费14元、水费分摊9元、电费25元、物管费1105元；2016年6月欠水费14元、水费分摊9元、电费30元、物管费1105元；2016年7月欠物管费1105元；2016年8月欠物管费1105元；2016年9月欠物管费1105元、租金及设备设施使用费13702元；2016年10月欠物管费1105元、租金及设备设施使用费13702元；2016年11月欠物管费1105元、租金及设备设施使用费13702元；2016年12月1至14日欠物管费516元、租金及设备设施使用费6394元。上述欠费（包括物管费13776元、水电费929元、租金及设备设施使用费47500元）符合双方约定的计费标准，且何俭忠亦确认自2015年12月1日起没有向肇泉公司缴交租金、设备设施使用费、物业管理费及水电费，因此该院对何俭忠拖欠肇泉公司的上述款项予以确认。何俭忠应向肇泉公司支付2015年12月至2016年12月14日期间物管费13776元、水电费929元，2016年9月至2016年12月14日期间的租金及设备有偿使用费47500元。
对于何俭忠逾期支付租金、设备有偿使用费、物业管理费及水电费的违约金。《商铺租赁合同书》、《商铺配套设备设施有偿使用合同》约定，逾期缴纳租金、设备有偿使用费的，每逾期一日，何俭忠必须按逾期应缴租金、设备有偿使用费总额的l％向肇泉公司支付违约金。《商铺物业管理合同》约定，如何俭忠延迟缴交管理费，须向肇泉公司支付滞纳金、违约赔偿金外，仍需补足应缴费用。如上所述，何俭忠拖欠租金、设备设施有偿使用费、物管费已构成违约，按约定应向肇泉公司支付违约金。由于《商铺租赁合同书》、《商铺配套设备设施有偿使用合同》违约金约定过高，现肇泉公司以月2%的标准主张逾期缴纳租金、设备有偿使用费的违约金符合合同约定和法律规定，该院予以采纳。《商铺物业管理合同》虽然约定了逾期支付物管费及其他费用违约金（滞纳金），但未约定违约金标准，故违约金可参照中国人民银行公布的金融机构人民币同期逾期贷款利率（基准利率4.35%上浮30%）5.655%计算。因此，何俭忠应分别按每月拖欠的租金、设备有偿使用费为基准从每月21日起按月2%向肇泉公司支付逾期缴纳租金、设备有偿使用费的违约金；按每月拖欠的物业管理费、水电费为基准从每月21日起按年利率5.655%向肇泉公司支付逾期缴纳物业管理费、水电费的违约金。
综上，肇泉公司主张案涉商铺2015年12月1日至2016年12月14日期间租金、设备有偿使用费、物业管理费、水电费及违约金的诉讼请求，其合理部分，该院予以支持。
二、对反诉部分的处理。
对于何俭忠反诉要求肇泉公司返还定金31516元的诉求。《商铺租赁合同书》、《商铺配套设备设施有偿使用合同》、《商铺物业管理合同》既约定了违约金，又约定了定金，从合同内容看，该约定“定金”相当于履约保证金或押金，该院已支持了违约金，且该违约金已弥补了肇泉公司因何俭忠逾期付款所遭受的损失，故肇泉公司收取的合同定金共31516元应退还给何俭忠。因此，何俭忠要求肇泉公司返还定金31516元的诉讼请求，该院予以支持。
对于何俭忠反诉要求肇泉公司返还装修押金3000元的诉讼请求。双方签订的《商铺租赁合同书》、《商铺配套设备设施有偿使用合同》和《商铺物业管理合同》履行期限已经届满，肇泉公司收取的装修押金3000元应退还给何俭忠，故何俭忠反诉要求肇泉公司返还装修押金3000元的诉讼请求合理合法，该院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、何俭忠在本判决发生法律效力之日起十日内支付肇泉公司2016年9月1日至2016年12月14日期间租金、设备设施使用费共47500元及逾期付款违约金（违约金以每月拖欠的租金、设备设施使用费为基数，分别从每月21日起按月2%计算至该院指定履行期限届满时止）。二、何俭忠在本判决发生法律效力之日起十日内支付肇泉公司2015年12月1日至2016年12月14日期间物业管理费共13776元及逾期付款违约金（违约金以每月拖欠的物业管理费为基数，分别从每月21日起按年利率5.655%计算至本院指定履行期限届满时止）。三、何俭忠在该判决发生法律效力之日起十日内支付肇泉公司2015年12月1日至2016年12月14日期间水电费929元及逾期付款违约金（违约金以每月拖欠的水电费为基数，分别从每月21日起按年利率5.655%计算至本院指定履行期限届满时止）。四、肇泉公司在该判决发生法律效力之日起十日内退还何俭忠合同定金共31516元。五、肇泉公司在本判决发生法律效力之日起十日内退还何俭忠装修押金3000元。六、驳回肇泉公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案本诉案件受理费2439元(肇泉公司已预交)、财产保全费1712.52元，两项合计4151.52元，由肇泉公司负担1621元，何俭忠负担2530.52元。该案反诉案件受理费663元(何俭忠已预交)，由肇泉公司承担。
二审中，肇泉公司提交了新证据，证据1律师函与EMS快递回单；证据2短息记录，在2016年10月12日短息方式发送律师函。拟证明肇泉公司一直有催何俭忠进行交接，认为商铺涉及交接问题，不可能在何俭忠没有回来做交接之前强行退出的，认为这些证据是一审判决作出后才找到的，应作为新证据。
何俭忠查看上述证据原件后发表质证意见：证据1该组证据三性不予确认，何俭忠并没有收到该份律师函，律师函不能起到终止诉讼时效的作用；证据2该组证据三性不予确认，何俭忠并没有收到该短信，另外该短信发送时间在2016年12月10日，而何俭忠是在2016年1月搬离涉案商铺，公司直到2016年12月才向何俭忠催收涉案商铺租金，并没有采取任何措施收回商铺，避免扩大其自身损失，造成的损失应该由公司承担。
肇泉公司回应：律师函2016年11月9日寄送，邮局退单在2017年1月3日退回，曾多次电话联系何俭忠，其拒绝接听，律师函寄送达到一定时间可以视为公司方已主张权利，手机显示的号码是何俭忠本人号码，诉状列的都是他本人使用的电话，两份证据均能证明公司向何俭忠主张权利，公司方催收构成日时效的中断。
何俭忠没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
案经法院主持调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，本案为租赁合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1、诉讼时效的问题。2、何俭忠尚欠肇泉公司水电费的金额。3、肇泉公司是否怠于收回涉案商铺而存在违约的行为。
由于肇泉公司是2017年9月1日才向一审法院提起本案诉讼，其未能提供证据证明其对案涉商铺在2016年8月31日前的租金、设备有偿使用费及违约金提出过主张，即没有证据证明此期间发生了诉讼时效中断的情形，一审法院依照有关租金权利保护的诉讼时效为一年的法律规定，认定肇泉公司本案主张该期限的租金、设备有偿使用费及违约金已超过诉讼时效，是恰当的，本院予以维持。肇泉公司上诉认为其不间断地向何俭忠催收所欠租金、设备有偿使用费及违约金，该期限的租金主张没有超过一年诉讼时效，缺乏事实依据，本院不予支持。
一审诉讼中，肇泉公司已就何俭忠尚欠的水电费提交了具体的凭证，何俭忠虽有异议，但并没有提交反驳证据予以推翻，因此，本院对一审法院的该项事实认定予以维持。何俭忠该项上诉，理由不成立，本院不予采纳。
至于何俭忠提出的肇泉公司怠于收回涉案商铺而存在违约行为的问题。虽然双方签订的《商铺租赁合同书》以及《商铺配套设备设施有偿使用合同》有约定若何俭忠逾期交付租金超过14天，肇泉公司有权解除合同并收回涉案商铺及附属设备设施的内容，但是否解除合同并收回涉案商铺，肇泉公司享有选择权，而非合同约定必须采取的措施。在何俭忠对租赁商铺有装修投入、商铺放置物品而且没有明确表示解除合同、停止租赁经营的情况下，肇泉公司没有采取即时解除合同并收回涉案商铺的措施，也是合情合理的，符合涉案商铺所在经营场所的客观实际，并不存在怠于收回涉案商铺的违约行为。故何俭忠该项上诉，理据不足，本院不予采纳。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，肇泉公司、何俭忠的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7644.36元，由肇泉公司负担2766.36元，何俭忠负担4878元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢肇雄
审 判 员 何 桑
审 判 员 张秀丽
二〇一八年六月二十六日
法官助理 黎颖诗
书 记 员 吴兰芳