江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终1057号
上诉人（原审被告）金湖县振达交通工程有限公司，住所地淮安市金湖县黎城镇顺河路12号。
法定代表人孙达海，该公司总经理。
委托代理人莫树俊，金湖县建设法律服务所法律工作者。
委托代理人吴家宝，金湖县建设法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘其金，市民。
委托代理人臧胜成，阜宁县罗桥法律服务所法律工作者。
原审被告廖远海，市民。
委托代理人熊良志，江苏鑫诚律师事务所律师。
上诉人金湖县振达交通工程有限公司（以下简称金湖振达公司）因与被上诉人刘其金、原审被告廖远海运输合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2015）阜城民初字第0778号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘其金在原审诉称，我与被告金湖振达公司于2009年8月21日签订了《协议书》一份，约定由我提供车辆承包被告的204国道阜宁段FN6标改建工程的运输任务，协议总价款约为58万余元，被告金湖振达公司的项目部经理廖远海、季某代表被告金湖振达公司在协议上签字，并加盖被告公司的章印。2009年12月3日，运输工程结束，我和项目部结算运费，共差欠我运费合计586397元，项目部的员工季某向我出具了欠据。结账后，被告廖远海在工程施工期间陆续支付我运费30万余元，2010年春节期间，由廖远海的驾驶员（姓高）转交我10万元，后被告廖远海又向我支付3万元（具体以我出具给被告廖远海的收条或工程项目部的账目为准），尚欠我15万余元的运费，现我仅主张15万元。我多次要求二被告支付运费，二被告均以各种理由搪塞。故我诉至法院，请求判令被告支付运费15万元及违约金5万元，并承担本案的诉讼费用。
金湖振达公司在原审辩称，1、我公司与原告刘其金之间不存在合同关系，协议书中的公章不是我公司的公章，且廖远海、季某均不是我公司的员工，我公司也未授权廖远海、季某对外签订合同。2、204国道阜宁段6标段工程实际施工人是廖远海，按照我公司与廖远海的约定，自负盈亏，工程的债权债务均与我公司公司无关。3、廖远海在承包204国道阜宁段6标工程施工期间私刻我公司章印，已被追究刑事责任。4、从原告刘其金提供的结账清单内容可以看出，费用是5、6、7标段工程的运输费用，即使拖欠尾款，也难以确定是6标段的尾款。且季某并非我公司员工，其与廖远海是什么关系，我公司并不清楚，季某的行为是个人行为。故请求驳回原告的诉讼请求。
廖远海在原审辩称，我是204国道6标段的实际施工人，季某是我雇佣的员工，在施工过程中，由原告刘其金在6标中运输水稳也是事实，但6标段的水稳运费已基本付清。季某向原告刘其金出具欠条后，2010年2月13日下午4时左右，季某又受我委托向原告刘其金支付10万元，2010年12月，季某与原告刘其金重新结账，结账清单显示我仅差欠原告3万元左右，最多不超过5万元，该结账清单现在原告处，没有给我。目前差欠的3万元运输费用是5标段、7标段工程的运费，是我的个人债务，与被告金湖振达公司无关。现我无法提供支付运费的收条，因原告并非每次都向我出具收条，有证人季某的证言可以证实。如原告刘其金不认可收到2010年2月13日的10万元，请求法庭将本案移送公安侦查。
一审法院经审理查明，2009年4月13日，被告金湖振达公司、被告廖远海及案外人淮安市公路工程处有限公司签订《工程施工承包合同》，约定金湖振达公司将204国道改扩建工程阜宁段FN6标工程承包给被告廖远海施工，工程中标价为6631.13万元，由廖远海负责组建项目部并承担施工管理所有责任，实行自负盈亏等。2009年8月21日，被告廖远海以204国道改扩建工程阜宁段FN6标项目部（甲方）的名义与原告刘其金（乙方）签订《协议书》，约定因204国道改扩建工程阜宁段FN6标项目工程需要，由原告刘其金提供车辆完成水稳材料运输任务；工程结算由项目部根据票据，出据票据入账，核算为准；工程单价每车按每吨3.1元；结算方式为刘其金进场施工后，项目部相应付给生活费、维修费，30天后按拖料款60%付款，暂扣40%作为施工保证金，余款部分工程结束后年底前结清；如有一方违约，则罚款5万元人民币给对方。被告廖远海及案外人季某作为甲方代表签字，原告刘其金作为乙方签字。运输工程结束后，2009年12月3日，季某受被告廖远海委托与原告刘其金结账，并出具欠条一份，载明：“暂欠刘其金水稳运输费玖万柒仟肆佰柒拾伍吨（97475T），计97475T×3.2元/T=311920.00元。宏人商品城车运瓜子片运费813T×10元/T=8131.00元。应急拖水稳到五标、七标11120T×5.8=64496.00元。阜宁河海加油站购水稳到六标车费20185T×10元/T=201850元。总合计：311920+8131+64496+201850=586397.00元。伍拾捌万陆仟叁佰玖拾柒元。据：204国道六标项目部季某，2009.12.3”。双方结账后，被告廖远海陆续向原告刘其金支付部分运费。庭审中，本院多次要求被告廖远海提交原告刘其金向其出具的收条或者项目部的账目，被告廖远海未能提供。现原告刘其金自认被告廖远海尚欠其运费15万元。
另查明，被告廖远海与被告金湖振达公司之间不存在劳动合同关系，双方对于被告廖远海为涉案工程的实际施工人不持有异议。2009年12月3日，季某出具给原告刘其金的欠条中载明的“五标、七标”的水稳运费系被告廖远海受五标、七标工程的实际施工人委托与原告刘其金结算。2015年7月15日，根据被告廖远海的申请，本院依法通知季某作为证人到庭作证，季某陈述其是被告廖远海的妹婿，在涉案工程中是受被告廖远海雇佣的员工。2010年2月13日下午4时左右，其受被告廖远海的委托与高付成一起给付原告刘其金10万元运费，原告刘其金未向其出具收条，该10万元不包含在已支付的43万元运费中。2010年12月，其与原告刘其金重新结账并形成新的结账清单，该结账清单季某没有备份，仅由原告刘其金持有。
又查明，被告廖远海为在工程上使用被告金湖振达公司的公章方便，于2009年10月份某日下午3时许，在阜宁县阜城东风路一刻章店私刻了“金湖县振达交通工程有限公司”的印章。2014年3月7日，被告廖远海因犯伪造公司印章罪，被本院依法判处有期徒刑六个月，依法没收本案所涉伪造的印章。
一审法院认为，原、被告系基于公路运输关系拖欠运输费而引起的诉讼。原告刘其金与金湖振达公司204国道改扩建工程阜宁段FN6标项目部签订的运输协议合法有效，系双方真实意思表示，对双方均具有约束力，双方均应按合同约定履行义务。因项目部不具备独立法人资格，因此应由被告金湖振达公司对原告刘其金承担相应的法律责任。关于被告金湖振达公司辩称，原、被告间没有签订运输合同，运输合同上所盖印章不是金湖振达公司印章，为被告廖远海伪造的章印。本院认为，被告金湖振达公司提供的《工程施工承包合同》第二条第1款约定“由乙方（廖远海）负责组建项目部并承担施工管理所有责任”，即被告金湖振达公司对于被告廖远海就涉案工程组建项目部是明知并许可的，虽双方之间对责任承担作了“自负盈亏”的内部约定，但该约定仅限于合同双方当事人，该项目部对外发生的责任，仍应由被告金湖振达公司承担。现原告刘其金作为承运方已实际履行了为被告金湖振达公司案涉工程运输水稳的义务，被告金湖振达公司作为托运方应承担向原告刘其金支付运输费的义务。
关于所欠运费的数额，根据法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告刘其金出具的协议书及欠条能够证明其与204国道改扩建工程阜宁段FN6标项目部发生水稳运输及结账的事实，但该欠条出具后，被告廖远海又陆续向原告支付了部分运输费用，现被告廖远海不能举证证实其向原告实际支付的运费数额，根据原告刘其金的自认，本院认定欠款数额为15万元。被告廖远海虽辩称所欠水稳运输费用为与涉案工程无关的五标、七标的结欠运费，但未能提供相关证据予以证实，本院不予采信。
对原告刘其金要求被告支付违约金5万元的请求，被告金湖振达公司未能按合同约定支付运费，已属违约，应按照协议的约定向原告刘其金支付违约金5万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告金湖县振达交通工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告刘其金运输费150000元及违约金50000元。二、驳回原告刘其金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告金湖县振达交通工程有限公司负担。
上诉人金湖振达公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决认定事实错误。被上诉人与廖远海签订的合同公章是其私刻的。季某在结算清单上注明是5、6、7三个标段的运输费。被上诉人也没有证据证明结算单上的欠款全部是6标的运费。一审法院认定是6标段运费是错误的。季某出具结算单后，已陆续支付了部分运费，实际仅仅拖欠3万元左右。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人没有签订运输合同，合同的实际主体是廖远海与被上诉人，应由实际合同主体双方互享权利，互负义务，一审判决上诉人独自承担责任错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，予以改判。
被上诉人刘其金答辩称：一、一审认定事实清楚。1.廖远海在承包上诉人的204国道改扩建工程阜宁标段FN6标工程后，作为实际施工人以该工程项目部的名义与被上诉人所签订的《协议书》合法有效。因项目部不具有独立法人资格，应当由上诉人承担相应的法律责任。2.廖远海在承包上述工程期间，确实私刻上诉人单位公章并被法院判刑。但犯案时间是2009年10月份，而《协议书》签订日期是2009年8月21日，因此《协议书》中所加盖的上诉人单位的公章是真实的。3.季某出具欠条中载明的关于五、七标段并非是上诉人所说的5标、7标的运费总价款。4.一审法院多次要求被告廖远海提交被上诉人向其出具的收条或项目部的账目，但其均未能提供。被上诉人实事求是地要求上诉人再支付尚未支付的运费款项15万元。二、一审法院适用法律正确。一审依据相关法律规定，所作出的判决是正确的。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉人金湖振达公司是否应当向被上诉人刘其金支付运输费用；2.本案中所欠运输费用及违约金的具体数额应当如何确定。
关于本案争议焦点1：经查，廖远海并非是上诉人金湖振达公司的职工，其与上诉人金湖振达公司不存在隶属管理关系。上诉人金湖振达公司与廖远海之间的《工程施工承包合同》第五条第2款第5项约定：“甲方（金湖振达公司）不授权乙方（廖远海）在该工程中刻制并使用与甲方有关的公章、财务章、印鉴章等章印，如乙方擅自刻制以甲方名义的章印，造成一切后果由乙方承担。乙方不得以甲方名义签订任何经济合同。”廖远海与刘其金签订的204国道阜宁段FN6标段工程，既非代表金湖振达公司的职务行为，也未取得金湖振达公司的授权，故属无权代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，廖远海以“金湖县振达交通工程有限公司204国道改扩建工程阜宁段FN6标项目部”名义与刘其金签订运输协议，并加盖了项目部的印章，可以认定廖远海以上诉人金湖振达公司的名义对外签订合同。但本案中，被上诉人刘其金在与廖远海签订运输协议时，对廖远海是否有权代表上诉人金湖振达公司，未能尽到善良注意人的合理审查义务，不能认定其为善意无过失。具体表现在：一方面，本案被上诉人刘其金长期从事道路施工工程的运输业务，对当前建筑市场中普遍存在的挂靠、转包、分包等情况应当有所了解，应赋予其较为严格的审查义务。本案中，刘其金未能提供相关证据，证实其对廖远海与金湖振达公司之间关系即廖远海是否有权代理公司对外从事民事行为等事项进行了认真审查，可以认定刘其金主观上存在过错。另一方面，被上诉人刘其金在从事涉案工程6标段运输业务过程中，又根据廖远海的指示承担了涉案工程5、7标段的部分运输任务。经查，5、7标段并非由上诉人金湖振达公司实际承包。刘其金应当知晓廖远海不是上诉人金湖振达公司的内部人员，而是实际施工人。同时其未对5、6、7标段工程中廖远海的实际身份等问题进行审查，进一步印证了刘其金的行为不属于善意无过失。基于上述理由，廖远海与刘其金签订运输协议的行为不构成表见代理。因廖远海无权代理上诉人金湖振达公司与被上诉人刘其金订立运输协议，且未经上诉人金湖振达公司追认，则应由廖远海本人对合同承担义务，即向刘其金承担支付运输费用的责任。关于上诉人金湖振达公司提出不承担付款义务的理由，于法有据，本院予以支持。
关于本案争议焦点2：经查，被上诉人刘其金出具的协议书及欠条能够证明廖远海与刘其金间在涉案工程5、6、7标段发生了水稳运输合同关系及双方结账的事实。根据当事人陈述，廖远海陆续向被上诉人刘其金支付了部分运输费用，但廖远海不能提供其向被上诉人刘其金实际支付运费数额的相关凭证，应当承担举证不能的不利后果。其中，对该欠条中包含涉案工程5、7标段运输费的问题，根据案件当事人的陈述，刘其金系根据廖远海的指示从事5、7标段水稳材料的运输，且未有证据反映廖远海向刘其金披露受他人委托。廖远海委托案外人季某与刘其金就该部分运输费用进行了结算，廖远海应当承担支付该部分运输费用的责任，与6标段欠费一并承担责任。据此，廖远海应向被上诉人刘其金支付拖欠运输费用150000元。同时，廖远海在本案运输合同履行过程中，拒不支付被上诉人刘其金剩余运输费用，其行为已构成违约。被上诉人刘其金要求其按约承担违约金5万元的主张，于法有据，应予支持。
综上，上诉人金湖振达公司的上诉理由部分成立，一审法院适用法律错误，判决不当，二审依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省阜宁县人民法院（2015）阜城民初字第0778号民事判决。
二、原审被告廖远海于本判决生效后十日内向被上诉人刘其金支付运输费150000元及违约金50000元。
三、驳回被上诉人刘其金的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计8600元，由原审被告廖远海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 毅
代理审判员 张振福
代理审判员 王 峰
二〇一六年五月二十日
书 记 员 周 洋