四川省巴中市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）川19民终491号
上诉人（原审被告）：马献任，男，生于1965年8月7日，汉族，初中文化，农民，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：马昌荣，四川宏坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱春山，男，生于1971年8月10日，汉族，高中文化，居民，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：田俊，巴中市通江县金华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：景小燕（曾用名景晓燕），女，生于1970年1月24日，汉族，初中文化，居民，住四川省通江县。
委托诉讼代理人：何光继（系被上诉人景小燕之夫），男，生于1968年9月10日，汉族，大学文化，居民，住四川省通江县。
委托诉讼代理人：周福鸿，巴中市通江县金华法律服务所法律工作者。
上诉人马献任、朱春山因与被上诉人景小燕案外人执行异议之诉一案，不服四川省通江县人民法院（2017）川1921民初1916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人马献任的上诉请求：1.撤销（2017）川1921民初1916号民事判决，改判驳回景小燕的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、原审认定事实错误。将属上诉人所有的案涉工程款错误推定为上诉人马献任与被上诉人朱春山共同享有是错误的。1.案涉工程由通江县人民政府（以下简称铁厂乡政府）通过公开招标程序进行承发包。该工程招投标资料显示，2011年10月2日通过竞争性谈判，东营鹏远工程有限公司（以下简称东营公司）以70.4526万元中选。2011年11月25日，铁厂乡政府与东营公司签订了《协议书》。2.案涉工程系上诉人全额垫资修建，经验收合格已实际交付使用，上诉人是该工程的唯一的投资人和施工人。被上诉人朱春山仅前期以东营公司名义联系、参与案涉工程招投标，东营公司中选后，被上诉人朱春山因无力投资修建，将该工程转让给上诉人。并与铁厂乡政府签订了合同，时任该乡乡长的陈诚叫被上诉人朱春山在该合同马献任的签名后签上朱春山的名字。该工程保证金的缴纳、退取均是上诉人，其工程中聘用管理人员、发包工程劳务、购买建筑材料、领取发放农民工工资的一系列管理行为均是上诉人行使，铁厂乡政府拨付该工程进度款、工程欠款锁定均是上诉人。3.原审法院向东营公司查询，东营公司证实，该公司未与通江县人民政府签订《建设工程施工合同》，也未与朱春山、马献任签订《内部施工合同》及《安全责任合同书》，未出具《介绍信》，并证实《建设工程施工合同》、《内部施工合同》、《安全责任合同书》、《介绍信》上加盖的该公司印章与东营公司的行政专用章不一致。上述情况说明，东营公司并未自己或委托他人参与案涉工程招投标，案涉工程招投标过程中存在违法违规行为，但上诉人并未参与该案涉工程的招投标事宜，是在该工程经招投标程序由东营公司中选后，因被上诉人朱春山无力投资修建转让给上诉人，由上诉人个人全额投资修建该工程。按照法律规定即使上诉人以东营公司名义与铁厂乡政府签订的案涉工程《协议书》无效，下欠的工程款也应属上诉人所有。4.被上诉人朱春山并未实际出资修建该工程项目，其与被上诉人景小燕发生债务的资金未用于该工程，其在工地上实施的行为是受雇于马献任对工地的管理，对该工程下欠工程款不享有任何权益。发包人欠付的工程款属上诉人所有，景小燕无权申请执行该款项。二、原审逻辑紊乱，结论错误。原审首先错误以为，执行异议之诉是根据当事人提供的相关证据进行程序性审查，而不是实质性审查。继而依据东营公司出具的证明，认定案涉工程款不属于东营公司，就错误认为该工程的实际行为人为被告朱春山和上诉人，权利义务应由实际行为人朱春山和上诉人享有和承担，且毫无根据的认为（2015）通民保字第136号民事裁定书应予执行。一审法院仅仅依据朱春山、上诉人均在合同上签字及臆断的共同参与结算，且不具备合伙的法定条件，就错误认定朱春山、上诉人均属实际施工人，并界定其共同实施该工程，进而得出未结付的工程款属朱春山、上诉人共同享有的错误结论。三、（2015）通民保字第136号民事裁定书属保全错误，应依法解除保全措施。原审法院在审理被上诉人景小燕与被上诉人朱春山民间借贷纠纷一案中，依据景小燕的保全申请，该案中只能对属朱春山所有的财产采取保全措施。可是，在没有任何事实和法律依据的情况下，就错误地认为通江县铁厂河乡街道人畜饮水工程由朱春山承建，通江县铁厂河乡人民政府应支付朱春山该工程的工程款，并对其中200000元进行冻结，属于法律适用错误。四、一审适用法律不当，程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百零六条规定“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；”，而本案上诉人作为案外人曾针对（2015）通民保字第136号民事裁定书提出执行异议，请求解除冻结的通江县铁厂河乡街道人畜饮水工程的20万元工程款，一审法院裁定驳回了上诉人的异议请求，并未裁定中止执行，被上诉人作为申请执行人提起执行异议之诉不符合该条规定的法定条件，违反了法定程序。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求撤销原判，驳回被上诉人景小燕对上诉人的诉讼请求，解除对案涉工程款的查封。
上诉人朱春山的上诉请求：撤销（2017）川1921民初1916号民事判决，改判（2017）川1921执异13号执行裁定书所涉及工程款20万元属被上诉人马献任个人所有，并终止（2015）通民保字第136号民事裁定书的执行。事实及理由：原审认定事实错误，适用法律不当。1.通江县铁厂河乡街道人畜饮水工程前期联系承包以及比造竞标过程中，上诉人以东营鹏远公司名义参与竞标事宜属实，但在取得该工程承包权后，因资金断链无力投资，便将该工程的实际投资权、承包权一并转让给了被上诉人马献任。对这一事实发包方法定代表人以及工程监理人均予以证明，从工程保证金的交纳和回收以及工程结算和竣工后发包方将债务锁定为被上诉人马献任等证据足以证明。而原审仅以上诉人在工程承包合同委托人栏中有签字，实际在工地干活、管理，并与被上诉人马献任一道参与了工程结算等为由界定上诉人与被上诉人马献任为个人合伙关系，属认定事实错误。2.根据法律规定，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。《民法通则》31条规定“合伙人应当对出资额，盈余分配，债务承担，入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议”及其司法解释第50条规定：“当事人之间没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。由此可见是否认定为个人合伙重在是否存在合伙之实而非合伙之名．个人合伙必须具备以下条件：①必须有实际的投入；②必须有合伙书面协议。③对口头合伙协议的须有法定证明方式和证据要求。而原审以推定方式界定上诉人与马献任为个人合伙关系是错误的。3.按一审判决上诉人凭空能享受被上诉人的工程款份额，本是对己极其有利的情形，上诉人本无上诉之理，然上诉人基于个人品格和良心出发提起上诉，请求二审依法判决。
被上诉人景小燕针对上诉人朱春山、马献任的上诉答辩称：朱春山是盗用鹏远公司的名义取得的工程。朱春山和马献任都没有任何证据证实正式工程转让，马献任除了10万元的保证金外，没有任何证据证明对工程有所投资，而朱春山除施工完成该工程外，还购买了工程材料和借款用于投资该工程，朱春山是实际投资人，工程是朱春山具体实施完成的。合伙有口头和书面形式，没有必须要有书面依据，只要有证据证明。朱春山和马献任工程签订了工程合同，他们对工程款都有支配行为，证明了他们的合伙关系，我们提出的异议是符合法律规定的。
朱春山针对上诉人马献任的上诉答辩称：上诉人马献任的上诉请求是成立的，对该案的起因和争论焦点在一审很清楚了，主要是马献任和朱春山是否是合伙关系。
马献任对上诉人朱春山的上诉人答辩称：我们认为对朱春山上诉中的上诉理由成立，马献任与朱春山之间不具有合伙关系，该工程虽系朱春山参与投标取得，但其无力进行投资，将该工程项目转包给马献任，由马献任独立投资建设，一审证据均能证实，且朱春山认为他与景小燕之间的债务是他个人债务，不应无辜牵连马献任，我们认为这是起码的道德良知。综上，我们认识朱春山上诉理由成立。
景小燕向一审法院起诉的请求：纠正通江县人民法院（2017）川1921执异13号执行裁定书的裁定理由，确认被告朱春山享有通江县铁厂河乡场镇安全饮水工程款，通江县人民法院（2015）通民保字第136号民事裁定书合法有效。
一审法院认定事实：被告朱春山在2012年5月28日至2013年9月1日期间，先后两次向原告景小燕立据借款共计10万元，后经催收无果，原告景小燕便于2015年起诉，一审法院根据原告的诉讼财产保全申请，于2015年9月1日作出（2015）通民保字第136号民事裁定书，对通江县铁厂河乡人民政府应支付朱春山承建的通江县铁厂河乡街道人畜饮水工程的工程款中冻结20万元，暂停支付。于2016年3月9日作出（2015）通民初字第2147号民事判决书，该判决确认被告朱春山承包通江县铁厂河乡人民政府发包的铁厂河乡镇安全饮水工程期间，两次立据向原告景小燕借款10万元，遂判决被告朱春山在本判决生效后立即偿还原告景小燕借款10万元，其中5万元借款从2012年7月29日起按2012年7月6日中国人民银行公布的同期同档贷款基准年利率支付利息至清偿时止，其中5万元借款从2015年8月24日起按2015年6月28日中国人民银行公布的同期同档贷款基准年利率支付利息至清偿时止。判决生效后，原告景小燕向本院申请执行，在执行中，2017年4月6日，被告马献任对一审法院在2015年9月1日冻结通江县铁厂河乡人民政府应支付朱春山承建的通江县铁厂河乡街道人畜饮水工程的工程款20万元的行为不服，向提出书面异议。一审法院于2017年6月13日作出的（2017）川1921执异13号执行裁定书以“案外人提供的《工程项目内部施工承包合同书》不能证明案外人所承包工程就是通江县场镇安全饮水工程，其所提供的东营鹏远工程有限公司与案外人签订的《安全责任书》尾部无案外人的签字或捺印，东营鹏远工程有限公司虽在《安全责任书》上盖章，但法定代表人未签字，以上证据不能证实通江县场镇安全饮水工程是案外人个人出资，也不能证明该工程款属案外人个人所有。根据通江县人民政府与东营鹏远工程有限公司签订的《协议书》，是将场镇安全饮水工程发包给东营鹏远工程有限公司，该工程款应属东营鹏远工程有限公司”为由，裁定驳回马献任的异议请求。原告景小燕收到该裁定书后，在法定期限内向本院提出了案外人执行异议之诉。
同时查明：2011年10月2日，通江县人民政府评审推荐东营鹏远工程有限公司为铁厂乡场镇安全饮水工程中标单位，次日，通江县人民政府致东营鹏远工程有限公司中标通知书，其主要内容为：东营鹏远工程有限公司被确定为铁厂乡场镇安全饮水工程中选人；中标价70.4526万元；项目经理朱春山。2011年11月25日，发包人通江县人民政府与承包人东营鹏远工程有限公司签订了《协议书》，协议约定的主要内容为：1.工程名称：通江县铁厂河乡场镇安全饮水工程；资金来源：财政资金；2.合同工期：开工日期：2011年11月28日；竣工日期：2012年3月28日；3、合同价款：704526元。在发包人（公章）栏处，加盖了通江县人民政府印章，陈诚在法定代表人处签注了自己的姓名。在承办人（公章）栏处，加盖了东营鹏远工程有限公司印章，在委托代理人栏处马献任、朱春山签注自己的姓名。2012年2月15日，东营鹏远工程有限公司与马献任签订了《工程项目内部施工承包合同书》。同日，被告马献任与东营鹏远工程有限公司签订了《劳动合同书》，当天，东营鹏远工程有限公司给通江县人民政府出具介绍信，介绍马献任联系通江县铁厂河场镇安全饮水工程负责项目实施管理事宜。在具体的施工过程中，被告朱春山与被告马献任均提供有证据证实其实际参与工程建设中的相关事宜，均在通江县人民政府立据领取场镇安全饮水工程工程款，被告马献任还立据领取场镇安全饮水工程保证金。2015年7月17日，通江县人民政府出具证明，证实东营鹏远工程有限公司委派朱春山、马献任于2011年至2012年承建铁厂乡场镇安全饮水工程，工程承包价70.4526万元，朱春山一直现场施工，最后送审结算为191.225万元，但项目资金至今未结算到位，工程建设期间已拨付50万元。2013年8月1日，被告朱春山、被告马献任共同参与通江县人民政府组织的铁厂河场镇安全饮水结算，双方均在结算书上签字确认。2017年11月8日，东营鹏远工程有限公司出具证明证实：经公司查询，公司未与通江县人民政府签订《建设工程施工合同》、也未与朱春山、马献任签订《内部施工合同》及《安全责任合同书》，未出具《介绍信》。该单位的法定代表人证实《建设工程施工合同》、《内部施工合同》、《安全责任合同书》、《介绍信》上所加盖的公司印章与我公司的行政专用章不一致。
一审法院认为：本案系执行异议引起的纠纷，针对原、被告争议的焦点，分析认定如下：第一、关于（2017）川1921执异13号执行裁定书的结论正确，说理是否恰当，如何处理的问题。执行异议之诉是根据当事人提供的相关证据进行程序性审查，而不是实质性审查，本院在审理中根据双方当事人提供的证据和本院依法收集的证据，足以表明通江县人民政府应支付的安全饮水工程款不属于东营鹏远工程有限公司享有，实际行为人朱春山、马献任以东营鹏远工程有限公司的名义与通江县人民政府签订《协议书》，协议书上加盖的东营鹏远工程有限公司印章并非是东营鹏远工程有限公司的公章，签订合同所产生的权利、义务应由实际行为人享有和承担，与东营鹏远工程有限公司无关，所以原裁定书认定该款属东营鹏远工程有限公司不当，应予纠正，（2015）通民保字第136号民事裁定书应予执行。第二、保全裁定所停止支付的20万元工程款的归属问题：一方面，被告朱春山与被告马献任是否属合伙关系，根据现有的证据、从合同的签名上看，马献任与朱春山均在合同上签字，二被告共同参与结算，均属实际施工人，可以界定二被告共同实施该工程。被告马献任虽然提出该工程是个人投资，但并未提供相关独立投资的证据，以及对《协议书》中二被告共同签字的行为作合理说明；另一方面，未结付的工程款应属二被告共同享有。被告马献任无任何证据证明自己对工程款独立享有和按份享有，应推定为共同享有，现停止支付的金额属被告朱春山所享有的份额范围内。据此判决：本院（2015）通民保字第136号民事裁定书予以执行。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，案外人执行异议之诉是指案外人就执行标的物享有足以有效阻止强制执行的权利人，在执行程序终结前，向执行法院对申请执行人提起的旨在阻止对执行标的物的强制执行的诉讼。其提起诉讼的主具有特殊性，案外人执行异议之诉的原告应为申请执行案件中的案外人，而在本案中诉讼中起诉的景小燕在原申请执行的案件中是申请执行人，并非法律规定的申请执行案件中的案外人。同时，案外人执行异议之诉除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备“依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行”这一条件，而本案中作为案外人的马献任曾对（2015）通民保字第136号民事裁定提出执行异议，但通江县人民法院裁定驳回了上诉人马献任的异议请求，并未裁定中止执行。故本案不符合案外人执行异议之诉的起诉条件，其原告的诉讼主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下：
一、撤销四川省通江县人民法院（2017）川1921民初1916号民事判决；
二、驳回原审原告景小燕的起诉。
原审原告景小燕预缴的一审案件受理费4300元退还原审原告景小燕。
上诉人马献任预缴的二审案件受理费4300元退还上诉人马献任，上诉人朱春山预缴的二审案件受理费4300元退还上诉人朱春山。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄晓东
审 判 员 黎 明
审 判 员 郭 毅
二〇一八年五月三十一日
法官助理 张志民
书 记 员 魏廷桓