浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉南巡商初字第238号
原告：嘉兴香溢房地产有限公司，住所地：嘉兴市南湖区中山怡和园公建房107室。
法定代表人：董勤，该公司董事长。
委托代理人：徐海明，浙江安策律师事务所律师。
被告：上海伊富酒店管理咨询有限公司，住所地：上海市嘉定区安亭镇园区路1168号4幢2133室。
法定代表人：康克章。
委托代理人：罗智华、费惠德，浙江圣文律师事务所律师。
第三人：康克章。系嘉兴市南湖区城东揽秀苑饭店业主。
原告嘉兴香溢房地产有限公司（以下简称香溢公司）因与被告上海伊富酒店管理咨询有限公司（以下简称伊富公司）、第三人康克章房屋租赁合同纠纷一案，向本院起诉，本院于2013年10月15日立案受理后，依法组成合议庭审判，并分别于2013年12月10日、2014年1月7日和2015年1月13日公开开庭对本案进行了审理，原告委托代理人徐海明，被告委托代理人罗智华、费惠德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。（2014年1月10日至2015年1月10日为当事人协商期，依法不计入审限）。
原告香溢公司起诉称，2011年12月29日，原、被告双方签订一份《揽秀园展示中心公共部位经营承包合同》（以下简称承包经营合同），合同约定被告以承包经营方式使用揽秀园会所，原告整体投入不超过10000000元，如超过部分则由被告承担。被告第一年支付原告承包金1000000元，以后每年按200000元递增。合同签订后，原告按约履行合同，整体投入共计13376933.68元。然而被告自2012年6月30日接收、使用合同项下的物业后，拒不交付租金，也不办理卫生、消防等经营所需的行政手续，后又与他人私自领取个体工商户执照，将该物业的承包经营全部交由该个体工商户经营。被告上述违约行为经原告多次劝告无效后，原告于2013年8月1日按合同约定的解除条款向被告发函解除上述承包合同，并要求其腾退该承包合同项下的物业并交付欠付承包金。后被告于2013年8月4日交付部分租金500000元，余款至今未付也拒不返还物业。故原告诉请判令：1.依法确认原告2013年8月1日合同解除行为成立；2.被告立即支付经营承包金600000元，并偿付违约金143000元（自2012年6月起按承包金1%计至2013年7月止）；3.被告立即腾退原告所占用物业并支付合同解除后物业占用费暂计300000元（从2013年8月起按每月100000元计算至实际交付时止）；4.被告立即支付超额建设资金3376933.68元（诉讼中，原告撤回了该项诉讼请求）。
被告伊富公司答辩称，请求法院驳回原告的诉讼请求，理由在于：首先，原告既然签订承包合同，就应提供企业承包的经营资格、营业执照和发票，事实上，原告是没有相关资格的。其次，造成双方纠纷的原因之一是原告未按约定为被告设立的企业提供工商登记需要的证明，另外一个原因就是工程超支部分要求被告承担没有依据，被告拒绝在增加工程量的联系单中签字。同时，原告诉称的合同起算时间是错误的，承包合同的起算日期是不明确的，双方在承包合同签订后近一年又签订了一份委托经营管理合同，双方存在委托经营管理关系。所以，原告要求被告支付超额建设资金，是针对委托经营管理合同提出的，应另案起诉，不在本案承包合同的范围内。
第三人康克章陈述称，第三人在伊富公司只是挂名，对于原、被告签订协议及之后注册揽秀苑饭店，第三人均未参与、也不知情。
针对自己的主张，原告提供了下列证据：
1.经营承包合同一份，证明双方的权利、义务约定及原告因被告违约有权行使解除权，合同中约定了建设资金超额部分由被告承担。
被告对该证据的真实性无异议。
2.律师函、快递单各一份，证明合同履行期间，被告不履行合同义务，不交纳承包金也不办理相关的消防等行政审批，原告履行了督促告知的义务。
被告对该证据的真实性有异议，认为没有收到该邮件，因为原告是邮寄到上海的被告住所地，实际上被告股东和法定代表人在嘉兴，上海无人接收。
3.原告向被告发送的合同解除函和快递凭证各一份，证明被告违反经营承包合同的约定义务，不支付承包金也不进行工商、消防等行政审批登记，且伪造文件，私自设立个体工商户，进而引发原告依约解除合同，且已送达被告。
被告对该证据的真实性无异议，函件是收到的。但被告对其内容有异议。原告称被告不办理执照构成违约，事实上企业是原告的，相关的经营资格应该由原告办理。
4.南湖区揽秀苑饭店工商登记材料一份、被告和其法定代表人签订的经营承包合同及嘉兴市南湖名胜发展有限公司（以下简称名胜公司）出具的证明各一份，证明被告及被告的法定代表人伪造工商登记文件，未经原告同意，骗取了工商登记，在诉争场所开办饭店的事实。
被告对该证据的真实性无异议，但对原告所要证明的内容有异议，认为不是被告擅自委托第三人经营，是因原告不履行义务，导致被告无法营业，被告法定代表人才注册登记了该饭店。名胜公司前后出具的两份证明，内容完全相反，证明效力不高，但公章可以鉴定的，不是伪造的。
5.审计报告一份、合同明细清单及对应的合同，证明原告已实际投入13376933.68元，因此按合同约定，被告应返还超支部分。
被告质证认为该组证据是原告单方委托的，对其最终审计结果被告无法确认。所以审计超出的部分要么原告承担，要么施工单位承担。但对上述证据中列明的项目系原告投入则无异议。
6.建设工程移交表一份，证明被告提交的移交表擅自增加了手写内容，原告持有的移交表则无手写内容。
被告质证认为手写部分不影响本案争议事实的处理。
7.嘉兴市工商行政管理局发的答复函一份，证明第三人康克章伪造工商登记材料的违法事实已经由工商局立案调查，但相关人员以失踪的手法导致工商局无法继续调查下去的事实。
被告质证对真实性无异议，但被告法定代表人一直都在嘉兴，且也配合工商局进行了核实，不存在逃避的事实。
8.2013年8月16日的告知函及相关快递凭证一份，证明原告在发出解除函之后，被告以承包金的名义向原告交付500000元，针对该款项，原告作出了告知，认为是偿付以前所欠的金额，并发函告知对方的事实。
被告质证对真实性无异议，但认为与本案争议事实无关。
第三人对原告提交的上述证据质证后认为，证据1承包经营合同上的签字不是其本人所签，因此对其真实性有异议。证据4，对于开办揽秀苑饭店，伊富公司的股东曾告知过第三人，但其本人并未去工商部门办理过注册登记，所以对该证据的真实性也有异议。第三人并未参与被告公司的管理也未参与揽秀苑饭店的经营，所以对其他证据的真实性均无法判断。
针对自己的抗辩，被告提供了下列证据：
1.2012年7月2日双方签订的揽秀园项目委托经营管理合同一份，证明经营管理合同中明确说明揽秀园需要重新改造、建设，说明双方之前签订的承包经营合同中的客体发生了变动。按委托经营管理合同约定，完成后原、被告应当对揽秀园重新办理交接手续，原告至今未完成交付义务。
原告质证对该证据的真实性无异议，但认为本案是经营承包合同纠纷，不是委托管理合同纠纷，两个合同的订立目的不一样。本案诉争的揽秀园一直为被告所掌握，在双方签订的经营承包合同约定的交付时间之前就由被告实际掌控。
2.联系函三份，第一、三份函证明被告要求对增加的工程联系单进行协商。第二份函证明原告提出解除合同被告不同意。
原告质证对第一、三份函（即6月11日、9月13日函）的真实性有异议，原告从未收到过，且被告也没有提供相关快递凭证。对第二份函（2013年8月23日的函）的真实性无异议。但原告在收到该函之前，已经因被告的违约发函解除了合同。
3.文件联系签收单一份、竣工验收移交表三份，证明双方在委托经营管理期间，项目还在施工，原告诉称2012年6月双方发生承包关系的说法是不成立的。
原告质证对签收单真实性有异议，认为从签收单的抬头看是文件的签收单，不是物品的移交单，不能证明2013年4月前还没有移交。对2013年2月6日的竣工验收移交表真实性有异议，因为没有原告的盖章确认。对其余两份竣工验收表的真实性无异议，但其中2013年3月12日的一份移交表中有篡改痕迹，原告对上面手写部分的内容不认可。
4.建设工程施工合同一份，合同中明确约定合同价格是包死价，施工单位是按清单投标的，如果施工单位有漏项，产生的费用应由施工单位承担。且合同明确约定如果有增加的工程，必须由原、被告共同签字确认，而原告提供的1990000元增加的联系单，没有被告签字，被告拒绝承认，所以原告不给被告提供办理工商登记的材料。
原告质证后对协议的真实性无异议，但认为是因为被告不履行付款的义务，并拖延审计，导致原告单方送审的结果。
第三人对被告提交的上述证据质证后认为，项目经营管理合同上的签字是其本人所签，因此对其真实性无异议。但未参与工程项目的建设，因此对证据2、3、4均不知情。
第三人康克章未提供证据。
本院认证意见如下：
对原告提交的证据1、3、4、6、7、8，被告对其真实性均无异议，第三人虽对签订合同和开办饭店表示不知情，但鉴于双方对合同进行了实际履行，饭店也已注册成立并实际经营，结合第三人既是被告的法定代表人又是揽秀苑饭店的经营者，可以认定上述证据的真实性。对证据2，结合被告的工商注册地址，本院予以认定。对证据5，因被告对其中列明的建设项目属于原告投入建设无异议，本院对项目内容予以认定。对审计金额因缺乏被告参与，本院不予认定。对被告提交的证据1、4及证据2中的2013年8月23日的函件、证据3中的两份竣工验收移交表，原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。对证据2中的其它两份函，因无相关邮寄凭证予以佐证，本院不予认定。对证据3中2013年2月6日的竣工验收移交表因没有原告盖章确认，本院不予认定。
综上，本院认定案件事实如下：
2009年12月22日，原告从嘉兴市嘉城资产管理有限公司处租得南湖景区揽秀园南园广场以南的房屋（房屋面积2300平方米，场地面积7200平方米）。2011年12月29日，原、被告双方签订一份承包经营合同，约定原告同意将上述揽秀园场地承包给被告经营，并约定，根据被告经营模式定位，双方重新商定最后的园林、消防、装饰工程设计方案，完成该场所余下所有工程。上述工程建设资金由原告负责投入，但原告整体投入不超过10000000元，如超过部分则由被告承担。承包期间约为8年，具体时间自会所全部交接之日起计算。双方约定2012年6月30日起，原告应将该会所移交被告。被告第一年支付原告1000000元，以后每年按200000元递增，付款期限自承包之日起一周内支付当年年度承包金。承包期内，被告在会所设置独立经营公司（工商名称及会所名称由被告定），负责开展经营活动，原告有义务协助被告办理卫生、消防、营业执照等经营手续，并提供相关证明材料。但被告如将经营项目全部或部分委托第三方经营管理则需经原告同意。2012年7月2日，双方又签订一份《揽秀园会所建设项目委托管理合同》（以下简称委托管理合同），原告作为项目委托人，被告为项目管理人，由原告委托被告对该会所建设的工程项目进行管理，该合同重申了原告投资不超过10000000元，超过部分由被告承担。合同签订后，双方即对该项目进行施工。施工完成后，双方于2013年4月9日前就竣工验收所需材料全部交接完毕。2013年1月30日，被告与其法定代表人康克章签订一份揽秀园经营承包协议，约定被告将揽秀园会所整体承包给康克章经营。康克章遂于2013年3月18日注册了嘉兴市南湖区城东揽秀苑饭店。2013年8月1日，原告以被告未交承包金及私自转包第三方经营等为由发函给被告要求解除合同，被告于2013年8月7日签收。2013年8月23日，被告向原告回函表示其不存在违约行为，不同意解除合同。原告遂起诉来院。
另查明，2013年7月21日，原告单方就诉争工程委托审计。2013年9月27日，嘉兴市建新工程造价咨询事务所有限公司根据原告的委托出具了诉争项目的《工程造价咨询报告书》，认为诉争工程总体造价为13376933.68元。
又查明，被告于2013年8月4日给付原告500000元，付款凭证备注栏写明“租金、承包金”。
本院认为，对原告要求确认双方2011年12月29日签订的合同已解除的请求，本院认为，根据双方在该合同中约定的“被告如将经营项目全部或部分委托第三方经营管理则需经原告同意”，“被告违约经原告书面通知后仍未履行的，原告有权解除合同”。而根据庭审查明，被告将诉争项目整体承包给康克章经营，康克章也于2013年3月18日在该诉争场所注册了饭店，并实际经营了一段时间，但被告未举证证明该行为事先曾征得过原告的同意或者事后得到原告的追认，故被告的该行为明显违反双方的合同约定，原告依约得享有合同解除权。而合同解除权为形成权，原告解除合同的意思表示到达对方合同即告解除，不以被告的同意为要件，故对原告的该项请求本院依法予以支持。对原告提出的支付剩余承包金600000元的请求，本院认为，原告的该请求是基于租金自2012年6月30日起计算而得，但该起算日期依据不足，理由在于：一、从双方合同中约定的“承包期间约为8年，具体时间自会所全部交接之日起计算”来看，起算时间约定不明；二、合同中虽约定“2012年6月30日起，原告应将该会所移交被告”，但原告未举证双方按此约定在6月30日前进行了交接；三、合同约定的交接日之后的两天即7月2日，双方即签订了委托管理合同，就该会所未建设完部分继续建设进行了约定，以此来看，原告不可能于2012年6月30日交付一个达到经营条件的会所给被告。综上，原告以2012年6月30日起算租金不能得到支持。但从被告与康克章于2013年1月30日签订经营转包协议，康克章开办揽秀苑饭店来看，诉争会所此时应达到实际经营条件，被告理应自此时起按约定标准（第一年全年的租金为1000000元）给付原告至合同解除前的租金（即2013年1月30日至7月30日），而被告也于2013年8月4日支付原告500000元，故原告仍请求被告支付合同解除前的租金无合同依据和法律依据，本院不予支持。对原告提出的违约金请求，本院认为，根据双方合同约定的付款期限自承包之日起一周内支付，而被告支付时间显然逾期，给原告造成损失，原告的违约金请求应予支持，但原告的违约金计算标准明显偏高，本院酌情予以调整。合同解除后，被告理应按原告合同解除函上的要求于2013年8月15日腾退所占用物业，被告至今未腾退的行为损害了原告的权益，故对原告要求被告立即腾退所占用物业的请求，本院予以支持。同时，因第三人开办的揽秀苑饭店实际占用诉争项目，故康克章应履行协助被告腾退的义务。至于原告请求的合同解除后的物业占用费，本院参照双方之前在合同中对租金的约定，并综合考虑双方纠纷起因、被告占用期间的经营状况及占用期间给原告造成的损失等多种因素后认为，原告请求按照双方约定的租金（100000元／月）计算占用费明显偏高，本院酌情予以调整。诉讼中，原告撤回了要求被告承担超额建设资金的诉讼请求，系其对自身诉权的正当行使，本院予以准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、确认原告嘉兴香溢房地产有限公司与被告上海伊富酒店管理咨询有限公司于2011年12月29日签订的《揽秀园展示中心公共部位经营承包合同》于2013年8月7日解除；
二、被告于本判决生效之日起十日内给付原告逾期付款违约金（以500000元为基数，自2013年2月7日起按同期银行贷款利率的2倍计算至2013年8月4日），同时应给付原告合同解除后的物业占用费（从2013年8月起按80000元／月给付至本判决确定的履行日止）；
三、被告于本判决生效之日起十五日内腾退其占用的场所给原告（即南湖景区揽秀园南园广场项目：东至采菱港，南至采菱港，西至鸳湖路，北至揽秀园南园广场，建筑面积2300平方米，场地面积7200平方米的场地和房产，其它具体腾退物品详见附件）；第三人康克章有协助腾退义务；
四、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21080元，由原告负担10000元，被告负担11080元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 姬永福
审 判 员 陈冬琴
人民陪审员 鲍 嘉
二〇一五年一月二十日
书 记 员 费 丁
附：
腾退项目简易清单
品名
生产厂家
计量单位
数量
办公家具
嘉兴城西美之尚办公家具经营部
批
办公家具
嘉兴南湖区城西南骅家私经营部
批
一体打印机
嘉兴市运通电脑有限公司
台
组装电脑
嘉兴市经开腾维办公设备服务部
台
组装电脑
无
台
热水器
嘉兴市戴梦得购物中心
台
空调
嘉兴市戴梦得购物中心
台
钢折椅
城西木之家家私经营部
把
考勤机
上海锐耀办公用品有限公司
台
格兰仕微波炉g80／g700
嘉兴市戴梦得购物中心
台
两个型号各一台
酒店用品
上海锦姹酒店用品有限公司
批
一体打印机
无
台
彩电
嘉兴市戴梦得购物中心
台
洗衣机
宁波海曙地平线贸易有限公司
台
光明冰箱
杭州新三晶食品有限公司
台
磅秤
嘉兴市南湖区城东匹克计量设备销售部
台
吸尘器
无
台
保险箱
嘉兴市戴梦得购物中心
台
财务软件
嘉兴市新禾电子科技有限公司
套
办公家具
嘉兴南湖区城西南骅家私经营部
批
热水器
无
台
办公家具
无
套
电热器ox-60
嘉兴市戴梦得购物中心
台
厨房用具
无
批
库存物料（清洁、劳保用品）
无
批
仓库调料
无
批
食材原料（时蔬、海鲜等）
无
批
烟酒饮料
无
批
备注：1.以上为腾退项目的简易清单，详细项目参照上海伊富酒店管理咨询有限公司提供的《资产评估报告书》中的评估明细表；2.腾退项目和数量的确定是以在上述清单和评估明细表中已列明的并且腾退时实际存在于诉争会所中为标准；3.以上注明购买厂家的物品，双方如对权属有争议的，伊富公司需提供相应购买厂家的票据方可搬离。