青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民再2号
上诉人（原审原告）：李永为,住陕西省西安市雁塔区科创路。
上诉人（原审被告）：汤万忠，住甘肃省张掖市民乐县东埔路。
上诉人李永为、上诉人汤万忠因租赁合同纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2016）青0104民再2号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人李永为、上诉人汤万忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李永为的上诉请求：请求二审人民法院依法撤销西宁市城西区人民法院（2016）青0104民再字2号民事判决第三项，判决汤万忠偿付李永为装载机损失138000元，并承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实部分错误，请二审法院依法予以核查。1、一审法院认定“朵成义就损害赔偿事宜与原告李永为协商未果，在工地撤场时将装载机拖走”不是事实。汤万忠在西宁市城西区人民法院（2015）西民二初字第209号民事判决书的上诉状中己明确了装载机是他拖走的事实。2、一审法院对原告要求被告赔偿装载机经济损失138000元的诉讼请求不予支持是极为错误的。工地内出事后，车辆完全由汤万忠掌控，上诉人起诉请求的是装载机经济损失，请求二审法院判决汤万忠偿付李永为装载机损失138000元。
汤万忠的上诉请求：1.撤销西宁市城西区人民法院（2016）青0104民再2号民事判决书第二项，予以改判。2.本案诉讼费用由李永为承担。事实和理由：（一）再审判决部分事实认定错误。再审判决认为：“原告要求被告支付拖欠装载机租金53000元的诉讼请求合理合法”与原审（2015）西民二初字第5号民事判决认定如出一辙，对此部分事实认定错误。事实上，根据工地施工日志记载、统计，李永为的装载机自9月6日进场，正常工作了5天后，就开始不间断的发生故障、维修。到9月16日，李永为派的第一任驾驶员李飞不干回家了，第二任驾驶员马占炳到场于9月18日正常上班1天。次日（9月19日）因装载机刹车失灵，导致在河里打水的朵成义右腿受伤。马占炳一直护理伤者治愈出院（共21天）。第三任驾驶员姜彦龙于2014年9月25日晚上到场。26日上班到10月4日，因装载机坏了，驾驶员姜彦龙个人无法修好，打电话给李永为，又遭拒接，姜彦龙于10月4日下午弃车离开工地。之后，装载机就一直停在了工地上至撤离施工。李永为已构成违约。上述事实，有施工日志、装载机工作日、加油统计表、加油发票、手机短信等已形成了一个完整的证据链，足以证实李永为的装载机实际干活只有15天。根据合同约定，只欠租金500元，判决汤万忠给付李永为租金53000元没有事实依据。（二）再审判决程序违法。在重审期间，上诉人依法提起反诉并予以受理，而在开庭审理过程中，对上诉人的反诉并未进行实质性审理，草率口头裁定驳回起诉，并且在判决中没有只言片语的表述涉及，又未另下裁定，是对上诉人诉讼权利的又一次剥夺。
原告李永为向一审法院起诉请求：请求依法判令确认终止原、被告签订的《机械租赁合同》；被告汤万忠返还原告李永为临工953装载机一台；被告支付原告拖欠装载机租金53000元；判令被告赔偿原告装载机经济损失138000元（每月21000元x8个月一500元人工工资）；以上共计191000元。并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年9月6日，原、被告签订了一份《机械租赁合同》，合同约定“乙方将临工953装载机一台租赁给甲方，租赁期限自2014年9月6日至工程结束。每月租金21000元，工程地点在沟花B标距西宁4**公里处。首付租金10000元”。其中合同第五条第2项“乙方允许甲方每月有三天的正常维修保养，不超过三天不得扣除租金，超过三天按每月平均租金扣除。第3项：甲方派驾驶员1人，乙方保证驾驶员人身安全，负责驾驶员的食宿，必须保证机械安全，如被盗，人为损坏及因乙方指挥不当造成的一切损失，由乙方全部负责，应照价赔偿。第5项：乙方在租赁期内享有设备的使用权，但不得转租或作为他人财产抵押，私自更换施工地点。”2014年12月6日，工程完工撤场。因被告未向原告支付租金，2015年1月7日，原告向本院提起诉讼，致使纠纷产生。另查，合同签订后，2014年9月19日，原告李永为的装载机拉水过程中将在河边打水的朵成义撞伤。后因朵成义就损害赔偿事宜与原告李永为协商未果，在工地撤场时将装载机拖走。2015年8月14日，朵成义在甘肃省民乐县法院以健康权纠纷为由起诉李永为、汤万忠，要求赔偿，并提出诉讼保全，甘肃省民乐县法院将李永为所有的953型临工装载机给予了查封、扣押。
一审法院认为，原告与被告签订的《机械租赁合同》系当事人真实意思的表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，应当受法律保护，双方均应依合同约定履行自己的义务。原告依约交付租赁车辆，而被告未按约定支付租金，对此纠纷应负主要责任。故原告请求终止原、被告签订的《机械租赁合同》、要求被告支付拖欠装载机租金53000元的诉讼请求合理合法，应予支持；至于原告要求被告返还所租赁的临工953装载机一台的诉求，因该装载机已被民乐法院依法查封，该诉求不予支持；原告要求被告赔偿装载机经济损失138000元的诉讼请求，由于双方签订的《机械租赁合同》明确规定装载机的司机由原告负责，故撤场时装载机的去向原告应该是明知的，且被告提交的朵成义的诉状能够证明装载机是朵成义在撤场时拖走的，加之原告也未提交证据证实装载机在施工结束后由被告继续使用的事实，故其诉求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，判决：1.原告李永为与被告汤万忠签订的《机械租赁合同》依法解除；2.被告汤万忠给付原告李永为装载机租赁费53000元（于判决书生效之日起十日内付清）;3.驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费1523元，由被告汤万忠负担1000元、原告李永为承担523元。
双方当事人对一审法院查明的事实没有异议,本院予以确认。
二审中,汤万忠提交了几则手机短信,意在证明因李永为的装载机不断出故障以及司机频繁更换,装载机在工地只使用了15天的事实;李永为亦提交了几则手机短信,意在证明其及时委派司机，装载机连续使用三个月的事实。
二审另查明,因2014年9月19日，李永为的装载机拉水时将在河边打水的朵成义撞伤,朵成义与李永为和汤万忠就损害赔偿事宜进行过协商,但至工地撤场时三方协商未果，朵成义在撤场时将李永为的装载机拖走,并于2015年8月诉至甘肃省民乐县人民法院,要求李永为和汤万忠进行损害赔偿。民乐县人民法院经朵成义的财产保全申请,将李永为的装载机查封,判决李永为赔偿朵成义医疗费、伤残赔偿金等费用共计70421.86元,判决汤万忠赔偿朵成义医疗费、伤残赔偿金等费用共计30180.36元。李永为上诉后,甘肃省张掖市中级人民法院维持原判。
再查明,2015年8月,汤万忠向西宁市城西区人民法院提起诉讼,要求李永为赔偿直接和间接经济损失30000元,城西区人民法院作出（2015）西民一初字第1716号民事判决,驳回汤万忠的诉讼请求。汤万忠上诉后,西宁市中级人民法院作出（2016）青01民终7号民事判决,驳回上诉,维持原判。
本院认为，关于汤万忠租赁李永为装载机的实际使用时间及租金如何认定的问题。双方签订的《机械租赁合同》约定装载机租赁期限自2014年9月6日至工程结束,每月租金21000元。合同签订后,汤万忠预付李永为租金10000元。2014年12月6日，工程撤场。因汤万忠提交的手机短信时间不连续内容不完整,经法庭向移动公司和联通公司咨询,汤万忠与李永为之间的短信通话记录已无法查询和恢复,故双方之间的短信记录虽然能够认定李永为的装载机确曾出现过故障进行维修以及其确实委派了几任装载机司机的事实,但不能据此认定装载机经常出故障、司机不到位而导致实际只使用了15天的事实。汤万忠提交的加油发票既不能证明装载机的实际用油情况,更不能证明装载机的工作时间,汤万忠提交的施工日志、工作日统计表等证据属于其单方制作,并无李永为司机的签字确认,不具有证明效力。而事实上,汤万忠也并未以装载机不能使用为由退回或者要求与李永为解除租赁关系,李永为的装载机一直在汤万忠的工地达三个月直至撤场。因此,汤万忠要求按15天计算租期和租赁费的上诉请求证据不足,不予支持;一审法院按三个月租期判决汤万忠给付李永为租赁费53000元（扣除已付10000元）并无不当,应予维持。关于李永为要求汤万忠赔偿装载机损失138000元的请求是否成立的问题。通过汤万忠和李永为之间的短信记录,可以认定双方曾为朵成义的损害问题进行过协商,但未达成一致意见。从朵成义的诉状以及诉讼行为可以认定,因汤万忠和李永为未能妥善解决朵成义的赔偿事宜,朵成义将李永为的装载机拖走。至于李永为提交的汤万忠在另一案件中的上诉状,虽然汤万忠也承认装载机拖走的事实,但拖走的原因仍然是双方对朵成义的损害赔偿事宜未能妥善处理,不能据此认定汤万忠强行拖走装载机构成侵权或继续使用装载机。因此,李永为要求汤万忠赔偿自2014年12月6日即工地撤场之日至2015年8月26日即民乐县法院财产保全查扣装载机期间的经济损失138000元,缺乏事实根据和法律依据,不予支持,原判驳回李永为的此项诉求正确,应予维持。关于汤万忠在一审提起的反诉请求是否成立,一审法院是否存在程序违法的问题。汤万忠在一审中提起反诉,要求李永为返还租金10000元，赔偿损失15000元，经查，汤万忠在本案中提起的该项反诉请求与其在（2015）西民一初字第1716号案件中的诉求除了诉求数额有差异外，其所持事实和理由均相同，属于重复诉讼。一审庭审中，经法庭询问，汤万忠亦明确表示其反诉请求与（2015）西民一初字第1716号案件是同一事实，据此，一审经合议庭评议，当庭口头宣布驳回汤万忠的反诉请求。一审法院对此反诉问题的程序运用虽然存在瑕疵，但并未构成程序违法，亦未影响公正裁判，汤万忠的此项上诉理由不能成立，不予支持。综上，上诉人李永为和上诉人汤万忠的上诉请求和理由均应予以驳回，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定,判决如下：
驳回上诉,维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行;二审案件受理费3060元,李永为负担1836元（李永为预交的诉讼费3060元,退回1224元）,汤万忠负担1224元（汤万忠预交的诉讼费1523元,退回299元）。
本判决为终审判决。
审判长 李忠炜
审判员 柳香芳
审判员 马秀芬
二〇一七年三月二十九日
书记员 周 毛
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
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