湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂黄石中刑再终字第00002号
原公诉机关湖北省大冶市人民检察院。
原审被告人刘惠芳，中共党员，原系大冶市殷祖镇巴庄村村委会党支部书记。因本案于2013年9月5日被大冶市人民法院以犯贪污罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币七万元。
原审被告人徐某，中共党员，原系大冶市殷祖镇巴庄村村委会计生委员。因本案于2013年9月5日被大冶市人民法院以犯贪污罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币六万元。
原审被告人卢某，中共党员，原系大冶市殷祖镇巴庄村村委会财经委员。因本案于2013年9月5日被大冶市人民法院以犯贪污罪判处有期徒刑一年，缓刑二年。
原审被告人（原二审上诉人）石某，原系大冶市刘仁八镇国土资源管理所职工。因本案于2013年9月5日被大冶市人民法院以犯贪污罪判处有期徒刑一年，缓刑二年。
湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人刘惠芳、徐某、卢某、石某犯贪污罪一案，湖北省大冶市人民法院于2013年9月5日作出（2013）鄂大冶刑初字第00284号刑事判决。湖北省大冶市人民检察院以原判对被告人刘惠芳、徐某适用法律不当导致量刑畸轻，适用缓刑错误为由向本院提出抗诉，原审被告人石某提出上诉。本院于2014年1月8日作出（2013）鄂黄石中刑终第00137号刑事裁定，驳回抗诉、上诉，维持原判。裁定发生法律效力后，湖北省人民检察院于2015年3月12日作出鄂检刑审监刑抗（2015）2号刑事抗诉书，认为原裁判对原审被告人刘惠芳、徐某适用法律不当，适用缓刑错误，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院于2015年7月21日作出（2015）鄂刑监一抗字第00008号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2015年10月15日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。黄石市人民检察院指派检察员刘亮出庭履行职务，原审被告人刘惠芳、徐某、卢某到庭参加诉讼。本案经合议庭讨论并报审判委员会研究决定，现已审理终结。
湖北省大冶市人民法院原审查明，2008年3月份，国家修建大广高速需征用大冶市殷祖镇部分村庄的集体或农户土地，并对被征用土地，按20400元／亩的标准给予补偿。为确保大广高速公路顺利建设，大冶市殷祖镇人民政府成立“殷祖镇大广高速公路项目建设协调指挥部”，被告人刘惠芳系指挥部成员之一，全面负责巴庄村土地征用工作。根据上级指示精神，被告人刘惠芳安排巴庄村村委会时任计生委员的被告人徐某、时任财经委员的被告人卢某协助丈量全村被征用土地面积，后由被告人徐某统计汇总，经被告人刘惠芳核定后上报指挥部，再由村委会协助殷祖镇财经所发放土地补偿款。同年8月份，被告人刘惠芳、徐某根据丈量的数据进行统计汇总时，发现被征用土地面积少于航拍勘测定界土地面积十余亩，被告人刘惠芳遂提议以他人名义虚报土地面积套取现金截留，被告人徐某表示同意。尔后，被告人刘惠芳、徐某分别以自己亲友的名义虚报土地面积3.4367亩和2.805亩；同时，被告人刘惠芳、徐某又先后与被告人卢某、石某商量，以被告人卢某的名义虚报土地面积1.23亩，以被告人石某的父亲石继海的名义虚报土地面积1.5亩，共虚报土地面积8.9717亩，套取土地补偿款183022.68元。被告人刘惠芳得赃款75108.68元，被告人徐某得赃款62222元，被告人卢某得赃款25092元，被告人石某得赃款20600元。
2012年6月，大冶市人民检察院接群众举报，对被告人刘惠芳、卢某等人的经济问题进行初查时，被告人刘惠芳、徐某、卢某主动到检察机关供述本案的犯罪事实。2013年3月1日，被告人石某经检察机关口头通知到案接受调查时，如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人刘惠芳退赃75000元、被告人徐某退赃62222元、被告人卢某退赃25000元、被告人石某退赃20600元。
案件审理过程中，原审法院依法委托大冶市司法局对被告人刘惠芳、徐某、卢某、石某的有关情况进行调查评估，该局认为可对上述被告人适用非监禁刑。
湖北省大冶市人民法院原审认为，大广高速建设项目属国家重点基础建设项目工程，国家为该工程拨付建设资金（包括被征用土地补偿款）均是国有财产。被告人刘惠芳、徐某、卢某身为大冶市殷祖镇巴庄村村民委会成员，负责协助大冶市殷祖镇人民政府从事大广高速巴庄村被征用土地面积丈量、统计及上报工作，属于“协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理以及协助人民政府从事其他行政管理工作，其身份属刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员，应当以国家工作人员论。被告人刘惠芳、徐某、卢某利用其从事大广高速被征用土地面积丈量、统计及上报工作的职务之便，虚报被征用土地面积，套取国家土地补偿款据为已有，其中被告人刘惠芳、徐某贪污数额183022.68元，被告人刘惠芳个人实得75108.68元，被告人徐某个人实得62222元；被告人卢某贪污数额25092元，个人实得25092元，其行为均已构成贪污罪；被告人石某利用被告人刘慧芳、徐某从事大广高速巴庄村被征用土地面积丈量、统计及上报工作的职务之便，共同虚报被征用土地面积，套取国家土地补偿款30600元，个人实得20600元，应以贪污罪共犯论处。在共同犯罪中，被告人刘惠芳、徐某起主要作用，是主犯，被告人卢某、石某起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人刘惠芳、徐某、卢某的罪行尚未被检察机关发觉，仅因犯罪嫌疑被调查谈话时，主动向检察机关交代自己的犯罪事实，是自首；被告人石某经检察机关口头通知主动到案接受调查，并如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首，均可以从轻或减轻处罚。鉴于四被告人全额退赃，均可酌情从轻处罚。结合大冶市司法局调查评估意见书，依法可对被告人刘惠芳、徐某、卢某、石某适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第一、三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，以犯贪污罪，分别判处被告人刘慧芳有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币七万元；被告人徐某有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币六万元；被告人卢某有期徒刑一年，缓刑二年；被告人石某有期徒刑一年，缓刑二年。
宣判后，大冶市人民检察院以原判对被告人刘慧芳、徐某适用法律不当，导致量刑畸轻，适用缓刑错误为由提出抗诉。黄石市人民检察院支持了上述抗诉意见，另提出被告人刘慧芳、徐某、卢某系在接受检察机关调查期间，供述了犯罪事实，且被告人刘慧芳供述的属于检察机关已掌握的犯罪事实，不符合自首条件，原判认定三人主动到案的事实有误，认定自首属适用法律错误。
原审被告人石某对原判不服，上诉称原判认定事实不清。因其父亲石继海家被征用土地面积漏登、漏报，刘慧芳、徐某帮其父亲补报了1.5亩面积，所得30600元系应得的征地补偿款，其通过刘慧芳、徐某给了村委会10000元报酬。
本院经二审审理查明，确认了原审判决认定的事实，并查明具体贪污事实如下：
1、2008年8月份，原审被告人刘惠芳、徐某商定以他人名义多报土地面积截留现金予以私分后，以巴庄村村村民石继旦的名义多报土地面积1.12亩、以村民石立志的名义多报土地面积2.3167亩、以村民刘开申的名义多报土地面积1.695亩、以村民石海松的名义多报土地面积1.11亩，共多报土地面积6.2417亩，截留土地补偿款127330.68元予以私分。原审被告人刘惠芳分得赃款70108.68元，原审被告人徐某分得赃款57222元。
2、2008年8月份，原审被告人刘惠芳、徐某商议也给卢某多报1.23亩土地面积，二人将此意见告知原审被告人卢某，卢某默许此事，并在“大广高速公路殷祖段建设项目农户征地面积分解字表”上签字。原审被告人卢某获得多报的1.23亩面积土地补偿款25092元。
3、2008年8月份，原审被告人刘惠芳与原审被告人石某商议，以石某父亲石继海的名义多报水田面积1.5亩，截留资金予以私分。后刘慧芳将此事告知原审被告人徐某，徐某表示同意。不久，原审被告人刘慧芳、徐某到石某办公室，向石某出示“大广高速公路殷祖段建设项目农户征地面积分解字表”。待石某确认以石继海名义多报1.5亩土地后，原审被告人刘慧芳提出自己和徐某要分得10000元，并且要求当时支付。原审被告人石某表示同意，并于当日交付刘慧芳、徐某10000元，被刘慧芳、徐某均分。原审被告人石某实际分得多报面积土地补偿款20600元。
本院二审认为：关于黄石市人民检察院提出原判认定刘慧芳、徐某、卢某具有自首情节错误的支持抗诉意见。根据大冶市人民检察院反贪局侦查人员二审期间出具的归案情况说明和刘慧芳、徐某、卢某的供述，证实刘慧芳系接到检察机关侦查人员电话后，未逃避责任追究，到案接受调查，其到案具有自动性，且到案后如实供述了全部犯罪事实，符合自首的构成要件；检察机关尚未掌握徐某的犯罪事实情况下，徐某在接受调查期间主动交代了全部犯罪事实，系自首；检察机关根据针对刘慧芳、卢某的举报信进行了初查，已掌握了有关线索，卢某在调查谈话期间，如实交代了办案机关掌握的线索所针对的事实，依法不能认定为自首，仅能认定其具有坦白情节，原判认定原审被告人卢某构成自首有误，应当予以纠正。原审被告人卢某贪污犯罪数额为25092元，考虑其具有从犯、坦白、退赃的法定、酌定从轻处罚情节，对其判处有期徒刑一年，缓刑二年，量刑适当。故对黄石市人民检察院的此项支持抗诉意见不予支持。关于湖北省大冶市人民检察院和黄石市人民检察院提出原判对原审被告人刘慧芳、徐某判处有期徒刑三年，缓刑五年，系适用法律不当，导致量刑畸轻的抗诉及支持抗诉意见，经查认为，刘慧芳、徐某共同贪污数额为183022.68元，量刑幅度为十年以上有期徒刑。虽然刘慧芳、徐某仅具有自首这一法定减轻处罚情节，根据《刑法》第六十三条第一款规定，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，但是上述规定系2011年2月25日全国人大常委会《刑法修正案（八）》中修订增加的，本案全部犯罪事实发生在《刑法修正案（八）》实施前，根据刑法溯及力从旧兼从轻原则，原审法院从轻不依照上述规定处刑，不属于适用法律错误。原判考虑刘慧芳、徐某的具有自首情节，积极退赃，有悔罪表现，对其二人减轻处罚并适用缓刑，量刑不属畸轻。故对检察机关的此项抗诉及支持抗诉意见不予支持。关于石某提出其不构成贪污罪的相关上诉理由。经查，石某虽未利用本人职务之便，但经刘慧芳事前与其商议，其表示同意，且明知系利用刘慧芳协助政府从事土地征用的职务便利多报土地面积，仍以非法占有公共财物为目的参与共同犯罪，并分得赃款，其行为已构成贪污罪的共犯。故对其上诉意见不予支持。综上，本院二审认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。
裁定发生法律效力后，湖北省人民检察院于2015年3月12日作出鄂检刑审监刑抗（2015）2号刑事抗诉书，认为原裁判对原审被告人刘惠芳、徐某适用法律不当，适用缓刑错误，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院于2015年7月21日作出（2015）鄂刑监一抗字第00008号再审决定书，认为原判部分事实不清，适用法律错误，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。
黄石市人民检察院再审检查意见提出，原裁判对原审被告人刘惠芳、徐某适用法律不当，适用缓刑错误。具体理由为：在共同犯罪中，被告人刘慧芳、徐某系主犯，依法应按其个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额即183022.68元予以认定，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。虽然被告人刘慧芳、徐某具有自首等法定减轻处罚情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十三条之规定，对二被告人犯贪污罪只能在五年以上有期徒刑处刑，而不能减二档量刑。且本案当地村民情绪反映强烈，坚持要求从严惩处，依照相关文件精神和规定，原判对被告人刘慧芳、徐某判处有期徒刑三年，缓刑五年，显属不当。
原审被告人刘惠芳、徐某及原审被告人卢某均认为原裁判认定事实证据客观公正，请求维持。
再审期间，双方对原判认定的事实、证据均不持异议。再审庭审中，刘惠芳、徐某提交了身患××的相关病历资料，检察机关质证后对真实性不持异议，但指出与本案无关。
本院再审审理查明的犯罪事实证据与原一审、原二审查明认定的事实证据一致。
本院认为，原审被告人刘惠芳身为大冶市殷祖镇巴庄村村委会党支部书记，受委派负责协助大冶市殷祖镇人民政府从事大广高速巴庄村被征用土地面积丈量、统计及上报工作，其利用协助人民政府从事上述土地征用补偿费用的管理工作的职务之便，指使或伙同原审被告人徐某、卢某、石某虚报被征用土地面积，套取国家土地补偿款共计183022.68元据为已有，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，原审被告人刘惠芳系主犯，贪污数额为183022.68元，实得赃款75108.68元；原审被告人徐某、卢某、石某系受指使参与共同犯罪，依法应认定为从犯，并从轻或减轻处罚，对于原判中关于徐某在共同犯罪中系主犯的认定依法予以纠正。其中，原审被告人徐某参与贪污数额为183022.68元，实得赃款62222元，原审被告人卢某参与贪污数额为25092元，实得赃款25092元，原审被告人石某参与贪污数额为30600元，实得赃款20600元。
关于湖北省人民检察院再审抗诉书及黄石市人民检察院再审检查意见提出的原裁判对原审被告人刘惠芳、徐某适用法律不当，适用缓刑错误的相关再审理由。本院认为，原审被告人刘慧芳指使徐某等共同贪污数额为183022.68元，刘慧芳在共同犯罪中系主犯应对全案贪污总额负责，依法应在十年以上有期徒刑量刑档内判处刑罚，原审被告人徐某参与共同贪污数额为183022.68元，但原判鉴于刘慧芳、徐某具有自首的法定减轻处罚情节、徐某在共同犯罪中还系从犯，以及二被告归案后积极退赃，有悔罪表现等酌定从轻处罚情节，根据刑法溯及力从旧兼从轻原则不适用2011年5月1日开始实施的《刑法修正案（八）》中修订增加《刑法》第六十三条第一款“应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”之规定，并兼顾同地区同类犯罪案件的量刑均衡原则，综合全案考虑，对其二人减轻处罚判处三年有期徒刑，并非适用法律错误；另原判对其宣告适用缓刑系属刑罚执行方式的问题，不属适用法律错误。对于原审被告人刘惠芳、徐某适用缓刑的刑罚执行方式是否存在量刑畸轻的再审理由。本院认为，对于主犯刘慧芳贪污数额为183022.68元，减二档处刑本已体现出从宽的刑事政策，原判再行适用缓刑，量刑确致偏轻，但尚不构成畸轻，同时鉴于本案的具体情况以及刘慧芳归案后特别是判决执行缓刑以来的真诚悔改表现等综合考虑，对已对其适用缓刑的原裁判不宜再作变动；对于从犯徐某，虽然认定其参与贪污数额为183022.68元，但根据其在共同犯罪中的从犯地位，以及自首情节和其他酌定从轻处罚情节，原判对其从宽处罚并适用缓刑仍不违背罪责刑相适应原则。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条、《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第八条第一款之规定，裁定如下：
维持湖北省大冶市人民法院（2013）鄂大冶刑初字第00284号刑事判决以及本院（2013）鄂黄石中刑终第00137号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 习少婷
审判员 詹 军
审判员 童 威
二〇一五年十一月十二日
书记员 万 莹