湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）潭中刑二终字第61号
原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘如兴，系华阳友邦（北京）投资管理有限公司（以下简称华阳友邦公司）业务代表，户籍地为建阳市。2013年10月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年11月22日被依法逮捕，2014年1月9日被湘潭市公安局雨湖分局监视居住，2015年7月8日被湘潭市雨湖区人民检察院取保候审。2015年7月27日经湘潭市雨湖区人民法院决定逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人王晓鹏，湖南湘剑律师事务所律师。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人潘如兴犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一五年十一月四日作出（2015）雨法刑初字第261号刑事判决。原审被告人潘如兴不服，向本院提出上诉。本院于2015年12月2日受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：华阳友邦公司位于北京市东城区南竹杆胡同1号7层806号，法定代表人为赵小奇，经营范围为投资管理、咨询等一般项目，无许可经营项目。2012年2月至12月期间，被告人潘如兴接受华阳友邦公司聘请，以该公司驻湖南省长沙、株洲、湘潭地区商务代表身份，在湘潭市雨湖区原市人大机关大院内租赁场地，从事非法吸收公众存款业务。其具体操作模式为：潘如兴通过发放宣传资料及朋友互相介绍等途径，以一定周期（4个月或6个月）内回报20%的利息作诱饵，采取与集资参与人签订《投资者须知》的手段，吸收社会资金。先后招揽段某、陈某、于某、朱某、易某、郝某、成某、荣某甲、荣某乙、金某、章某、方某、王某、李某、潘某甲、周某、缪某、刘某甲、戴某、李某某、章某某、潘某乙、林某、黄某、熊某乙、廖某、易某某、徐某、彭某、魏某等三十余人认缴出资额共计215万元，实收193.5万元。上述款项由潘如兴经手全部汇入赵小奇的个人帐户。据潘如兴交代，2012年2月至12月期间华阳友邦公司每月支付了他8000元工资。据公安机关统计，由潘如兴经手已返还给集资参与人的款项合计为57.6万元。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述与辩解等证据予以证明。
原判认为：被告人潘如兴违反国家金融管理法规，在明知华阳友邦公司非法吸收资金的情况下，利用口头和书面宣传方式向社会公众扩散非法集资信息，藉此吸收社会公众资金，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。潘如兴经公安机关电话通知后到案，且如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。潘如兴在案发前后已归还被害人部分资金，可酌情从轻处罚。潘如兴在从事非法吸收公众存款犯罪活动中，从华阳友邦公司处获得的工资收益属于违法所得，应予追缴并优先偿还被害人，剩余部分应没收上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款之规定，判决：一、被告人潘如兴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；二、对被告人潘如兴的违法所得88000元予以追缴并优先退赔受害人；三、责令被告人潘如兴退赔集资参与人的经济损失。
宣判后，原审被告人潘如兴不服，其上诉及其辩护人王晓鹏辩护提出：（1）潘如兴是华阳友邦公司聘请的业务代表，其吸收的存款全部如数上交给公司，且各投资户是与华阳友邦公司签订协议并领取收据，潘如兴办公场地的租赁费、水电费均由公司支付，所以本案系单位犯罪；（2）潘如兴受华阳友邦公司法定代表人赵小奇蒙骗，认为公司有全部合法手续，所以主观上没有犯罪故意；（3）原审判决认定的涉案数额有误，票据面额1万元，实缴只有9000元，且朱某、熊某乙、金某、荣某甲是受到赵小奇的吹嘘和动员才向华阳友邦公司投资，上述四人的投资数额应当剔减，潘如兴的同居女友等亲属朋友自愿缴存的资金数额也应予剔减；（4）根据本案的事实和潘如兴在本案中的作用，应认定潘如兴是从犯；（5）原判一方面认定潘如兴是自首，而另一方面却没有对其从轻、减轻处罚，潘如兴是初犯，主观恶性不深，且积极帮助投资户追回部分存款，减少了投资户的损失，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：华阳友邦公司位于北京市东城区南竹杆胡同1号7层806号，法定代表人为赵小奇（在逃，另案处理），经营范围为投资管理、咨询等一般项目，无许可经营项目。2012年2月至12月期间，上诉人（原审被告人）潘如兴接受华阳友邦公司聘请，以该公司驻湖南省长沙、株洲、湘潭地区商务代表身份，在湘潭市雨湖区原市人大机关大院内租赁场地，从事非法吸收公众存款业务。其具体操作模式为：潘如兴通过发放宣传资料及朋友互相介绍等途径，以一定周期（4个月或6个月）内回报20%的利息作诱饵，采取与集资参与人签订《投资者须知》的手段，向社会公众吸收资金。潘如兴先后吸收段某、陈某、于某、朱某、易某、郝某、成某、荣某甲、荣某乙、金某、章某、方某、王某、李某、潘某甲、周某、缪某、刘某甲、戴某、李某某、章某某、潘某乙、林某、黄某、熊某乙、廖某、易某某、徐某、彭某、魏某、张某等三十余人认缴的出资额共计215万元，实收193.5万元。上述款项由潘如兴经手全部汇入赵小奇的个人帐户。据潘如兴交代，2012年2月至12月期间华阳友邦公司每月支付了他8000元工资，共计88000元。据公安机关统计及潘如兴本人确认，由潘如兴经手已返还给集资参与人的款项合计为57.6万元。
上述事实有经原审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、被害人彭某、徐某、王某、李某、成某、黄某、刘某甲、郝某、朱某、缪某、金某、熊某乙、章某、刘某乙、张某、林某等人的陈述，证实他们通过宣传手册或者朋友介绍而在华阳友邦公司投资的情况，投资期限有4个月与6个月两种，利息为20%，交款时当即返回本金的10%作为利息，其余10%的利息则在投资到期后与本金一并返还。潘如兴是该公司的商务代表，在原湘潭市人大院子里租赁房屋做办公场地。他们的钱都是经由潘如兴付到公司去的，他们的投资款没能全部收回。
2、证人魏某、陈某、于某、熊某甲的证言，证实他们通过潘如兴向华阳友邦公司投资的具体情况和操作模式。
3、证人易某的证言，证实她与潘如兴同居多年，外人也认为他们是夫妻关系。华阳友邦公司是2012年3月27日向潘如兴颁发的聘书，赵小奇是公司法人代表，经营范围为投资策划等。公司每月支付工资给潘如兴，潘如兴的工作主要是动员人们将钱投到公司里来。
4、华阳友邦公司工商登记资料、组织机构代码证、营业执照，证实华阳友邦公司登记注册的情况，在公司经营范围中没有许可经营项目。
5、聘任书，证实2012年3月潘如兴受聘于华阳友邦公司，负责该公司在湖南长沙、株洲、湘潭地区的业务拓展工作。
6、华阳友邦公司简介、画册等宣传资料，证实潘如兴用以对外宣传华阳友邦公司的情况。
7、投资理财协议、专用收据、投资者须知、授权委托书等书证，证实潘如兴所经手的以投资付息形式吸收集资参与人存款的相关情况。
8、涉案银行卡资料、结算统计资料，证实潘如兴持有的3张涉案银行卡开户和资金往来及收支等相关情况。
9、湘潭天易示范区管委会办公室的复函，证实华阳友邦公司未在湘潭天易示范区投资，该公司对外宣传的内容存在不实之处。
10、中国银监会湘潭监管分局办公室的复函，证实该局未向华阳友邦公司发放《金融许可证》。
11、账本复印件及指认照片，证实潘如兴所记载的集资参与人投资情况，潘如兴在公安民警的监督下对所经手的涉案资料进行清理统计。
12、辨认笔录，证实潘如兴辨认出赵小奇系华阳友邦公司法人代表。
13、常住人口基本信息，证实潘如兴的基本情况。
14、抓获经过，证实潘如兴的到案情况。
15、上诉人潘如兴的供述及辩解亦在卷佐证。
本院认为，上诉人（原审被告人）潘如兴违反国家金融管理法规，在明知华阳友邦公司非法吸收资金的情况下，利用口头和书面宣传方式向社会公众非法吸收存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。潘如兴经公安机关电话通知后到案，且如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。潘如兴在案发前后已归还被害人部分资金，可酌情从轻处罚。潘如兴在从事非法吸收公众存款犯罪活动中，从华阳友邦公司处获得的工资收益属于违法所得，应予追缴并优先偿还被害人，剩余部分应没收上缴国库。上诉人潘如兴及其辩护人提出“1、潘如兴是华阳友邦公司聘请的业务代表，其吸收的存款全部如数上交给公司，各投资户是与华阳友邦公司签订协议并领取收据，所以本案系单位犯罪；2、潘如兴受赵小奇蒙骗，认为公司有全部合法手续，所以主观上没有犯罪故意；3、原审判决认定的涉案数额有误，票据面额1万元，实缴只有9000元，且朱某、熊某乙、金某、荣某甲是受到赵小奇的吹嘘和动员才向华阳友邦公司投资，上述四人的投资数额应当剔减，潘如兴的亲属朋友自愿缴存的资金数额也应予剔减；4、根据本案的事实和潘如兴在本案中的作用，应认定潘如兴是从犯；5、潘如兴系自首，且是初犯，主观恶性不深，并积极帮助投资户追回了部分存款”。经查，潘如兴将所吸收的资金全部打入赵小奇的个人账户，并未将违法所得归单位所有或使用，因此不能认定本案为单位犯罪；潘如兴在实施非法吸收公众存款的犯罪行为中，并非仅针对特定对象吸收存款，对各集资参与人投资到华阳友邦公司均起到了积极作用，且原审判决以集资参与人的实缴金额为准认定涉案数额正确，故上诉人潘如兴及其辩护人提出的第一、二、三、四点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决已认定潘如兴系自首并归还被害人部分资金的从轻处罚情节，故上诉人潘如兴及其辩护人提出的第五点上诉理由和辩护意见亦不能成立，本院亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周孚林
审 判 员 侯 钧
代理审判员 文 赢
二〇一六年二月一日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。