江西省抚州市临川区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民初字第216号
原告黄木泉。
委托代理人余富根，江西斯正律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告汪小龙。
委托代理人汪根波，浙江开发律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被告江西省抚州市金巢建筑工程有限公司（以下简称金巢建筑公司），住所地：抚州市临川区环城西路6路。
法定代表人祝庆祥，董事长。
被告刘文盛（追加）。
上述两被告的委托代理人曾志宏，江西抚仁律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原告黄木泉诉被告汪小龙、金巢建筑公司、刘文盛提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员徐龙基担任审判长，与审判员许方卿、邓海荣组成合议庭于2015年5月27日公开开庭进行了审理。原告黄木泉及其委托代理人余富根，被告汪小龙及其委托代理人汪根波，被告金巢建筑公司的委托代理人曾志宏，被告刘文盛及其委托代理人曾志宏均到庭参加诉讼。2015年9月30日，本院依法由审判员徐龙基担任审判长，与人民陪审员丁筱玲、张水兰组成合议庭第二次公开开庭进行了审理。原告黄木泉及其委托代理人余富根，被告汪小龙及其委托代理人汪根波，被告金巢建筑公司、刘文盛及其委托代理人曾志宏均到庭参加诉讼。2015年12月30日，本院依法由审判员徐龙基担任审判长，与人民陪审员丁筱玲、张水兰组成合议庭第三次公开开庭进行了审理。原告黄木泉及其委托代理人余富根，被告汪小龙及其委托代理人汪根波，被告金巢建筑公司、刘文盛及其委托代理人曾志宏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄木泉诉称，2014年7月份，原告和其他三人受雇于被告汪小龙在抚州未来城东郡项目部承建的建筑工程做木工，并约定了按日计付工资。该工程为被告金巢建筑公司发包给汪小龙的。7月25日下午四时半左右，原告在工地带着安全帽正常工作时，因楼上有砂砾掉下就抬头向上望，此时正好被掉下来的鹅卵石砸到右眼。当即原告被送至抚州光明眼科医院救治。五天后转入南昌大学第一附属医院治疗，共住院十天。原告的伤情经江西省抚州金田司法鉴定中心法医学鉴定为伤残八级。
综上所述，原告与被告汪小龙之间形成雇佣关系，被告汪小龙与被告金巢建筑公司之间系劳务分包关系。根据侵权法的相关规定，被告汪小龙作为接受劳务一方未为原告提供必要的安全保障措施，存在过错，原告无过错，故被告汪小龙应承担全部责任；被告金巢建筑公司将工程违法分包给不具有劳务承包资质的被告汪小龙，根据有关法律规定，被告金巢建筑公司应承担连带赔偿责任。本案应认定为工伤，应由被告金巢建筑公司依法承担工伤保险责任。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法按工伤赔偿标准判令二被告赔偿原告医疗费、护理费、交通费、伤残赔偿金等各项费用共计313676元，本案诉讼费由二被告负担。
被告汪小龙辩称，一、本人不是本案适格的主体。本人只是受刘文盛雇请做木工的，工程承包人是刘文盛。此次事故是因安全设施不齐备造成的，故应由刘文盛负责。本人不具有承包及接受分包的资质，不是工程承包人，只是负责召集木工的一个工头及统一领工资而已。另外本次事故为安全事故，如果没有上面施工工人洒落的建筑砂石就不会致人损害，而上面施工的工人不是本人召集，也不归本人管理，故原告受伤造成的损失应由雇主刘文盛或总承包人金巢建筑公司负责赔偿。二、根据现场的情况，原告是在室内做反水工程，反水工程的作业面与原告所站立的地面不会超过20公分，根本不用抬头，砂石是从两栋建筑物的狭小连接处掉下来的，砂石洒落与原告抬头观察之间具有直接的因果关系。如果原告按安全操作规范施工的话根本不会发生本次事故，故原告对损害的发生也有过错，应承担相应责任。三、对原告伤残八级有异议，要求重新鉴定，其各项赔偿数据计算依据也有瑕疵。四、本人已垫付了医疗费7000元，该垫付款本人保留索回的权利。综上，本人认为原告起诉本人存在主体错误，应依法驳回原告的起诉。如果本案是工伤事故，就应按工伤程序处理，而不应当直接走诉讼程序，故法院应驳回原告的诉请。五、原告当庭变更诉讼请求不符合法律规定。
被告金巢建筑公司、刘文盛辩称，一、原告是被告汪小龙雇请的，与两被告不存在任何关系。二、本案的事故认定不清，也没有在第一时间告诉两被告，原告受伤并不是因为两被告没有提供安全保护措施导致的，而是原告自己探头出去，才被掉下来的砂石砸伤眼睛的，原告本身存在重大过错，应承担60%的责任。三、原告的损伤后果、伤残等级不具有客观性，对原告的伤残要求重新鉴定。四、虽然两被告存在选任上的过失，须承担不真正连带责任，但因原告本身存在重大过错，三被告内部最多划分40%的责任，被告汪小龙作为雇主，未到现场监督工程，其在40%责任中应当承担主要责任。五、原告当庭变更诉讼请求不符合法律规定，且在庭前被告也未收到原告变更诉讼请求的申请书。六、被告金巢建筑公司未聘请原告做工，也无原告的登记资料，原告的伤情不构成工伤。
经审理查明，被告刘文盛以被告金巢建筑公司的名义承接抚州未来城东郡建筑工程，双方未签订书面挂靠协议。之后，被告刘文盛将该建筑工程项目中木工工程发包给被告汪小龙。2014年7月份，被告汪小龙雇请原告黄木泉、过小保、张某等四人做木工，议定为计件工资，每人每天平均约210元，工资由证人过小保从被告汪小龙处领取，然后分给原告黄木泉等人。在施工中，原告黄木泉等四人均受被告汪小龙安排和管理，劳动工具和材料也由被告汪小龙提供。同年7月25日原告黄木泉等人在三楼做卫生间反水工程，由于被告刘文盛承建的顶楼不断有砂砾从反水工程上方的天井往下掉，且有砂砾打中原告黄木泉的头盔，原告黄木泉即探头向上看，这时从天井上方掉下来的砂砾正好砸中了其右眼。原告黄木泉随即被送往抚州光明眼科医院治疗，共住院5天，花去医药费4461.7元。之后转入南昌大学第一附属医院治疗，共住院10天，花去医药费4521.56元。原告黄木泉伤情于2014年11月23日经抚州金田法医学司法鉴定所鉴定：右眼球钝挫伤，右眼下泪小管断裂，右眼球后膜撕裂伤及右眼黄斑出血，伤残程度评定为八级。原告黄木泉因鉴定花去鉴定费1300元。事故发生后，原告黄木泉就赔偿问题多次与被告协调，但均未果。原告黄木泉遂于2015年元月份诉至法院，请求法院依法按工伤赔偿标准判令：被告汪小龙、金巢建筑公司赔偿原告医疗费、护理费、交通费、伤残赔偿金等各项费用共计313676元，本案诉讼费由二被告承担。在审理中，本院依职权追加刘文盛为本案的被告，并书面通知其参加诉讼。由于三被告均对原告黄木泉的伤残鉴定持有异议，并由被告刘文盛提出重新鉴定申请。本院于2015年6月23日委托江西天剑司法鉴定中心对原告黄木泉的伤情进行鉴定，同年7月10日江西天剑司法鉴定中心作出鉴定意见：1、黄木泉的损伤评定为二个十级伤残；2、误工期120日，营养期40日，护理期40日（均自受伤之日起计算）。被告金巢建筑公司垫付鉴定费3106.8元。另查明，原告黄木泉为非农业户口，其与陈开秀共同生育二子，大儿子黄浩华，现年15周岁；二儿子黄恒兴，现年12周岁。被告刘文盛无建筑工程所需的相应施工资质。
结合江西省2015年度统计数据，城镇住户人均可支配收入24309元／年，城镇在岗职工平均工资46218元／年，城镇居民人均消费性支出15142元／年，居民服务、修理和其他服务业年平均工资42746元／年。本院认定原告黄木泉因受伤造成的损失有：医疗费8983.26元，误工费15195元（46218元／年÷365天×120天），护理费4685元（42746元／年÷365天×40天），住院伙食补助费450元（30元／天×15天），营养费450元（30元／天×40天），被抚养人生活费7495.29元（15142元×9年×11%÷2），残疾赔偿金53479.8元（24309×20年×11%），精神损害抚慰金酌定10000元，交通费酌定1000元，鉴定费1300元，以上共计103038.35元。被告汪小龙已给付原告黄木泉医疗费7000元。
以上事实有原、被告的身份复印件，原告的取药清单、医疗门诊收费票据及结算收据、出院小结、南昌大学费用明细、患者信息、出院记录、出院证明书、疾病证明书、眼底荧光血管造影报告、光明眼科医疗影像及B超报告单、门诊通用病历、鉴定费发票，证人过小保、张某的证言，抚州金田法医司法鉴定所法医临床学鉴定书、江西天剑司法鉴定中心司法鉴定意见书，当事人的陈述，庭审笔录等证据在卷予以证实，经庭审质证，足以认定。
本院认为，本案争议的焦点为：一、被告汪小龙是否是本案适格的主体，是否与原告构成劳务关系。二、被告金巢建筑公司、刘文盛是否存在过错，是否需承担赔偿责任。三、原告被砂砾砸中右眼是否构成工伤，被告金巢建筑公司是否需承担工伤保险责任。
关于争议焦点一，本院认为，原告是在做被告汪小龙承包的木工工程过程中受伤，证人过小保、张某均证实被告汪小龙雇请了过小保、张某和原告等四人做木工，议定为计件工资，每人每天210元左右，工资从被告汪小龙处领取，并受被告汪小龙安排和管理。从以上事实分析，原告只为被告汪小龙提供临时性劳务服务，被告汪小龙接受原告提供的劳务服务并按约定向原告支付报酬，原告与被告汪小龙双方符合劳务关系的法律特点，可以认定为劳务关系。汪小龙是本案适格的被告。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告在提供劳务的过程中缺乏安全意识，明知天井上方不断有砂砾往下掉，因自身的疏忽大意而探头向上看，导致砂砾砸伤右眼，其本人未尽到必要的注意义务，在事故中也存在明显的过错，应自负相应的民事责任。原告因受伤害造成损失为103038.35元，本院酌定原告黄木泉自行承担20%的责任，即负担20607.67元；本案中原告右眼被砸伤的直接原因是被告刘文盛承包的工程顶楼不断掉砂砾所致，被告汪小龙作为接受劳务者对原告的损害后果没有过错，不应当对原告的损伤承担民事责任，但考虑到原告是为被告汪小龙提供劳务服务过程中受伤，其作为受益人应对原告的损伤承担一定的补偿责任。结合原告的受伤程度及被告汪小龙的受益情况，酌定被告汪小龙补偿原告人民币20000元，扣减被告汪小龙已支付的7000元，其还实应支付原告人民币13000元。被告汪小龙关于其不是适格的被告的辩称与事实不符，本院不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，本案原告右眼受伤的直接原因是被告刘文盛承包的工程顶楼不断掉砂砾所致，被告刘文盛作为工程的实际承包人既无建筑施工的资质，又未尽到安全管理职责，其在无证据证明存在第三人侵权的情况下，应对原告的损伤承担主要过错责任，原告因受伤害造成损失为103038.35元，本院酌定被告刘文盛承担80%的责任，即负担82430.68元。被告金巢建筑公司允许被告刘文盛使用其公司的名义对外承揽工程，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程”的规定，且被告金巢建筑公司作为挂靠企业亦理应对挂靠的工程负有监督管理责任。由于该公司违法转包，又未能尽到安全监管义务而导致发生原告受伤的事故，客观上存在过失，应对原告的损失与被告刘文盛承担连带赔偿责任。被告金巢建筑公司垫付的鉴定费3106.8元由其公司自行负担。
关于争议焦点三，本院认为，原告被砂砾砸中右眼是否构成工伤，关键要看原告与被告金巢建筑公司是否形成劳动关系。对于是否存在劳动关系这一基础事实，应由主张劳动关系存在的原告承担举证责任。具体到本案中，原告主张与被告金巢建筑公司之间存在劳动关系，应依据《中华人民共和国人力资源和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》所规定的成立劳动关系的内在特征和外在显征来承担举证责任。首先从外在显征来看，被告金巢建筑公司未与原告签订书面劳动合同，也未曾向原告支付工资，也未发放工作证、工作服等；从内在特征来看，虽然被告金巢建筑公司是具备用工主体资格的用人单位，另一方的原告为自然人，但本案当中原告与被告金巢建筑公司之间没有形成管理与被管理的隶属关系，并且原告不受被告金巢建筑公司各项劳动规章制度的约束。原告与被告金巢建筑公司之间不构成劳动关系。上述《通知》第四条仅规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并未规定具备用工主体资格的发包方与该组织或自然人招用的人员形成劳动关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款及劳动合同法第九十四条的规定，发包人的“用工主体责任”就是与雇主或承包者的连带责任。原告未提供证据证明其与被告金巢建筑公司构成劳动关系，应由其承担举证不能的法律后果。原告要求被告金巢建筑公司承担工伤保险责任，于法无据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告汪小龙于本判决生效之日起十日内补偿原告黄木泉人民币13000元；
二、被告刘文盛于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄木泉人民币82430.68元；
三、被告江西省抚州市金巢建筑工程有限公司对被告刘文盛上述（二）项所应承担的赔偿义务承担连带赔偿责任；
四、驳回原告黄木泉的其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6005元，由原告黄木泉负担4117元，被告刘文盛、江西省抚州市金巢建筑工程有限公司负担1888元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方当事人不履行，对方当事人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条第一款之规定，在二年内向本院申请执行。
审 判 长 徐龙基
人民陪审员 丁筱玲
人民陪审员 张水兰
二〇一六年一月十二日
书 记 员 赵娇华