宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）银刑终字第38号
抗诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）穆某某，男，1952年5月19日出生，居民身份号码：×××，回族，大专文化，甘肃省临夏市人，系银川市汇杰农资商贸有限公司法定代表人，住宁夏银川市。2012年4月1日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被刑事拘留，同年4月13日被取保候审。
辩护人徐宝，宁夏方和圆律师事务所律师。
辩护人陈少华，宁夏黄河志律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人穆某某犯职务侵占罪一案，于2013年12月11日作出（2012）兴刑初字第577号刑事判决。银川市兴庆区人民检察院提出抗诉，原审被告人穆某某提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月19日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员吴英伟出庭履行职务。上诉人穆某某及其辩护人徐宝、陈少华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人穆某某于1979年起在银川市供销合作社联合社（以下简称银川市供销社）下属的企业工作，自1994年12月起任该社下属的银川市农业生产资料公司（以下简称农资公司）经理。1998年12月17日被选为银川市供销社理事会副主任，银川市委及组织部批复同意，被告人穆某某参与公务员考核，2005年银川市委下发通知免去其副主任职务。农资公司的资金来源构成为：社员股金、理事会（银川市供销社）投入资金、国家扶持资金、扶持生产资金、减免税基金。2001年该公司改制时，以现占用的部分国有土地进入企业改制，视同缴纳土地出让金。宁夏及银川市供销社章程规定，供销社是以农民社员为主体的集体所有制的合作经济组织。农资公司是银川市供销社的直属企业，但银川市供销社组织机构代码证登记为事业单位（2005年）。1998年4月，银川市委下发会议纪要决定，银川市供销社机关23名工作人员列入行政事业编制，由市财政解决经费、晋级调资等，实际上只解决了经费问题，机构性质、人员编制没有解决。
上述事实有户籍证明、干部任免呈报表、公务员考核登记表、供销社章程、工商登记材料等相关文件证实。
一、关于公诉机关指控挪用公款的事实。
1999年11月1日，被告人穆某某因购买宁夏住宅建设开发公司开发的北安小区住宅房资金不足，便让农资公司财务人员以转账方式给宁夏住宅建设发展公司转款79120元，用于个人购买房产。后于2000年2月23日、28日归还该款。
上述事实，被告人穆某某在开庭审理中无异议，并有购房合同、银川市农业银行转账支票存根、进账单、宁夏住宅建设公司存款明细账、收据、交款单、证人包某某的证言予以证实，足以认定。
二、关于公诉机关指控贪污的事实。
2000年2月13日，被告人穆某某为偿还挪用的公款，便虚构要支付雍某某维修费，让公司财务人员给雍某某转款35000元，雍某某开具两张税务专用发票后将该款一同交给穆某某，穆某某将发票交给财务人员做平账处理。2011年8月，被告人穆某某退还赃款。
上述事实，被告人穆某某在开庭审理中无异议，并有转账支票及转账业务交易清单、进账单、取款凭证、雍某某的开户信息明细、发票、现金交款单、收据、记账凭证，证人包某某、雍某某的证言予以证实，足以认定。
三、关于公诉机关指控职务侵占的事实。
㈠2006年10月17日，被告人穆某某在担任银川市汇杰农资商贸有限责任公司法定代表人（董事长）期间，为送女儿到马来西亚上学，向公司借款5万元，后归还1万元，并指示公司财务人员将剩余4万元借款做平账处理。2012年4月16日，被告人穆某某退回赃款。
上述事实有书证、证人包某某、叶某某、熊某某、潘某某的证言及被告人穆某某的供述予以证实。
㈡2007年7月，被告人穆某某在担任汇杰公司法定代表人及董事长期间，召开董事会，提议为自己的妻子即公司副总经理李嫦玉（二人于2007年4月结婚）增加配股（理由是李嫦玉升任副总经理），董事会成员没有发表反对意见。后李嫦玉将股金25000元交至公司，公司工作人员为李嫦玉增加配股17.5万股（其中包含李嫦玉配股2.5万股份）。2007年至2011年，李嫦玉多次分取红利共计42000元。
另查明，汇杰公司自2001年由农资公司改制成立后，为所有股东配过三次股，2005年是最后一次配股，每次增资配股按照公司章程规定须经股东代表大会通过。
上述事实有董事会会议纪要及文件、记账凭证、增资配股方案、文件、婚姻档案及公证书等、证人包某某、叶某某、甄某某、熊某某、潘某某、王某某、杨某某的证言予以证实。
原判认为，被告人穆某某不属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，其身份不属于国家工作人员。银川市供销社章程规定，供销合作社是以农民社员为主体的合作经济组织，是银川市政府领导下的银川市供销社的联合组织。银川市编制委员会（1985）068号文件、银政阅（1998）25号《关于解决市供销社有关问题的会议纪要》、2007年银川市供销社《关于解决市供销社机构性质人员编制的请示》，证实供销社的集体所有制性质没有改变。被告人穆某某1998年经选举被银川市供销社聘为副理事（副主任），银川市委组织部批复同意只是对选举结果的认可，不是委派穆某某的实质主体，不能适用《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中的“委派”，故公诉机关认定被告人穆某某是受国家机关委派的事实不能成立。法律规定的从事公务的人员是指从事经营、管理国有财产的人员。农资公司的资金构成中“社员股金”恰恰说明供销社是以农民社员为主体的集体所有制的农村合作经济组织，银川市供销社投入的资金264034.05无法查明其资金来源及性质，扶持资金、减免税基金系国家给予企业的优惠政策，其性质已转化为企业的自有资金，故不能认定农资公司的资金来源属于国家投入，不属于国家财产，虽然农资公司占有了一部分国有土地作为办公用地，但供销社成立之初尚没有土地出让制度，属于国家划拨的土地，但使用权一直没有发生变化，不能仅以此认定被告人穆某某经营管理国有财产，故被告人穆某某不属于从事公务的人员。综上，被告人穆某某的身份不属于国家工作人员，对被告人及辩护人提出的相应辩解、辩护意见予以采纳。公诉机关指控被告人穆某某犯贪污罪的罪名不能成立。
被告人穆某某不属于国家工作人员，但其利用职务上的便利，挪用本单位资金供自己使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。被告人穆某某挪用资金的行为发生在2000年2月，职务侵占的行为发生在2006年10月，故其挪用资金罪的追诉期限已过，公诉机关指控其犯挪用公款罪的罪名不成立。对被告人及其辩护人提出的相应辩护意见予以采纳。公诉机关指控被告人穆某某犯贪污罪的罪名不成立，但被告人的行为构成职务侵占罪。关于辩护人提出的贪污犯罪时效已过的辩解意见，经查，被告人穆某某于2000年2月13日侵占单位资金3.5万元，2006年又侵占单位资金4万元，其职务侵占行为的追诉期限自2006年10月起计算，未过追诉期限，故对辩护人提出的辩护意见不予采纳。关于被告人穆某某及其辩护人提出被其前往马来西亚是公私兼顾，公诉机关的指控不能成立的辩解及辩护意见，经查，被告人穆某某在侦查机关一直供述其到马来西亚就是为送孩子上学，因资金不足，向公司借款5万元，因其资金紧张，只归还1万元，剩下4万元其“交待”财务上“把帐做了”，且包学军、叶某某的证言均证实了该事实，另外汇杰公司的会议纪要证实2007年被告人穆某某出国到马来西亚考察前，经公司董事会开会决定。虽然辩护人提交的证人证言证实被告人穆某某考察了当地的一些企业，并赠送礼物、宴请企业家，但同时也证实被告人穆某某每次接待当地企业家时，十余位同行者均在场，且刘源的证言也证实考察当地劳务市场的目的是出于对孩子将来就业的考虑。综上，上述辩解、辩护意见均不予采纳。对辩护人提出的公诉机关指控的第二起职务侵占罪，因给李嫦玉增配股由董事会研究，且有全体股东的签名，是集体讨论的结果，即使配股程序存在问题，也应通过民事途径解决的辩护意见，经查，虽然按照汇杰公司配股程序的规定，每次增资配股必须有配股方案并经股东大会或股东代表大会通过，但给李嫦玉配股的意见是在公司董事会上由穆某某提出的，参加董事会的董事均未提出反对意见，虽然配股程序存在瑕疵，但从犯罪的构成要件看，被告人穆某某虽然与李嫦玉系夫妻关系，但李嫦玉也是汇杰公司的股东，为李嫦玉增资配股，李嫦玉的分红不必然为穆某某非法占有，且1998年汇杰公司在变更工商登记时，公司股权记载李嫦玉的股权为35万股，对此有全体股东签字的会议纪要确认，虽然现在李守信、韩春玲、张丽蓉三人的证言称上述会议纪要是公司为了贷款需要让股东在空白纸上签字，但从证据的效力认定，有股东签字的会议纪要足以说明公司对李嫦玉的增资配股予以认可，故不能因此认定被告人穆某某具有非法占有公司财物的目的，本案的股权之争应适用民事法律调整，故公诉机关指控的此起犯罪事实不能成立。对辩护人的辩护意见予以采纳。
综上，被告人穆某某利用职务上的便利，将本单位7.5万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人穆某某已退还全部赃款，可酌情从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第八十七条、第八十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人穆某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
抗诉机关认为，一、原判认定事实错误。㈠上诉人属于国家工作人员，符合挪用公款罪、贪污罪的主体要件。银川市供销社及其下属企业是银川市人民政府直接领导的经济组织，其资产构成中只有少量社员股金，其余均为国有资产投入。供销社机关工作人员办公经费、人员工资由银川市财政拨付，供销社主任、副主任由市委组织部批准、任命，并享受正处级、副处级干部待遇。被告人穆某某于1998年12月经银川市委员会、市委组织部批准，担任银川市供销社常务理事、副主任，兼任农资公司经理，享受副处级待遇，参照公务员进行考核，其工资由市财政拨付，故原判认定其不是国家工作人员，属于认定事实错误。㈡被告人穆某某擅自为其妻李嫦玉增加17.5万元股权，其行为构成职务侵占罪。原判以两人虽为夫妻，李嫦玉分红不必然为穆某某非法占有，显属认定事实错误。二、原判适用法律错误，应适用挪用公款罪及贪污罪的相关法律规定对被告人进行数罪并罚，且本案未过诉讼时效。三、原判量刑畸轻。综上，应以挪用公款罪、贪污罪、职务侵占罪追究被告人的刑事责任。
银川市人民检察院认为，抗诉意见正确，应予支持。一、上诉人属于国家工作人员，符合挪用公款罪、贪污罪的主体要件。二、上诉人穆某某擅自为其妻李嫦玉增加17.5万元股权，其行为构成职务侵占罪。请二审法院依法纠正。
上诉人穆某某及其辩护人提出，原判认定上诉人向公司借款4万元，构成职务侵占罪的证据不足，事实不清，上诉人提交的证据能够证实，上诉人到马来西亚是考察市场。原判认定上诉人职务侵占3.5万元已过追诉时效。综上，请二审法院宣告上诉人无罪。辩护人当庭提交了宁夏回族自治区机构编制委员会文件-
宁编发（1992）32号、退休证，以证实银川市供销社不属于全民所有制，上诉人亦不是国家工作人员。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人穆某某身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位7.5万元占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于检察机关提出，银川市供销社系全民所有制，其投入资产成立的社有企业，应认定为国有出资企业。根据两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》认定上诉人穆某某系国家工作人员，其行为已构成贪污罪、挪用公款罪的抗诉意见，经查，《中共中央、国务院关于深化供销合作社改革的决定》{中发（1995）5号}、《国务院关于解决当前供销合作社几个突出问题的通知》［国发（1999）5号］及《中华全国供销合作总社章程》中均阐明：“供销合作社是农民的合作经济组织，集体所有制性质”。因此，检察机关认为银川市供销社的性质属于全民所有制，社有资产中的国家划拨资金、扶持资金、免收税金等系国有资产，供销社下属的企业属于“国家出资企业”显然有违上述规定。同时，上诉人穆某某是在管理生资公司的过程中，利用其担任经理的便利条件，挪用、侵吞单位资金，没有证据显示在此过程中其行为具有公务性或涉及的款项系国有资金。综上，关于检察机关认为上诉人穆某某构成挪用公款罪、贪污罪的抗诉意见不能成立。关于检察机关提出上诉人穆某某擅自为其妻李嫦玉增加17.5万元股权，其行为构成职务侵占罪的抗诉意见，经查，上诉人穆某某的供述及证人包某某的证言均证实2007年6月召开董事会时，穆某某讲到李嫦玉的股本按副总经理的标准办理，之后李嫦玉向公司财务交纳2.5万元股本金时，作为公司股权管理小组的三名成员，即包雪君、甄某某、叶某某均知情但未提出异议。该次增加配股未召开股东代表大会，但所有股东均签名认可，虽然在本案审理期间，部分股东的证言称当时签名的文件是空白纸张，对于李嫦玉增加配股一事不知情，但因该证言与书证不符，故不应予以采纳。综上，检察机关的上述抗诉意见不予采纳。关于上诉人穆某某及其辩护人提出其去马来西亚系职务行为的上诉及辩护意见，与其本人在侦查机关的供述、证人潘某某的证言均不相符，故不予采纳，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何文波
审 判 员 黄 琼
代理审判员 张旭霞
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 张亚静
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。