福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）厦刑终字第499号
原公诉机关厦门市湖里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）买提尼亚提·买买提，女，1989年10月13日出生，维吾尔族，初中文化，无业。因犯容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪于2013年10月12日被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2014年4月10日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年9月30日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
厦门市湖里区人民法院审理厦门市湖里区人民检察院指控原审被告人买提尼亚提·买买提犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月19日作出（2015）湖刑初字第517号刑事判决。宣判后，原审被告人买提尼亚提·买买提不服，提出上诉。本院经审查于2015年9月10日立案受理，依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭进行了审理，厦门市人民检察院检察员陈秋锦出庭履行职务，上诉人买提尼亚提·买买提政到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年9月14日18时许，被告人买提尼亚提·买买提经与李某电话商定后，携带1袋毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”，重17.7克）至本市湖里区嘉禾路福隆国际大厦，欲以人民币10000元的价格贩卖给李某，后因李某未携带交易款项而未交易。之后，被告人买提尼亚提·买买提在本市湖里区嘉禾路306号104店面门口被公安机关当场抓获，并被查获上述甲基苯丙胺片剂，另还从其身上缴获1瓶毒品甲基苯丙胺（重2.7克）。
原判认定上述事实的证据有：1.提取笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品检验报告、毒品实物上缴收据；2.情况说明；3.调取证据清单、酒店结账单、监控录像；4.通话记录；5.现场检测报告书；6.作案现场及毒品称重照片；7.常住人口基本信息、刑事判决书；8.证人李某（绰号“阿健”）的证言、辨认笔录；9.被告人买提尼亚提·买买提的供述与辩解、辨认笔录。
原判认为，被告人买提尼亚提·买买提违反国家对毒品的管制，非法贩卖甲基苯丙胺20.4克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人在贩卖毒品时由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人曾因非法持有毒品罪被判过刑，再犯本案之罪，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，判决：被告人买提尼亚提·买买提犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人买提尼亚提·买买提提出，1.其系受托保管涉案毒品，并未与购毒者约定贩卖毒品，也未与购毒者见面。2.公诉机关指控其与购毒者在车上见面，仅凭证人李某的证言和公安机关的情况说明，而侦查机关又未对该过程录音录像，该项指控证据不足。3.原判量刑偏重。请求二审依法改判。
出庭检察员发表意见认为：原判认定上诉人买提尼亚提·买买提犯贩卖毒品罪的事实清楚、证据确凿，定性正确。应当驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人买提尼亚提·买买提贩卖毒品甲基苯丙胺犯罪的事实清楚，证据确实、充分，所有证据均经庭审举证、质证，并列明在案，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人买提尼亚提·买买提当庭提出申请证人李某出庭对质。因证人李某的相关证言已由侦查机关搜集并获得二名侦查人员及侦查机关依法出具的情况说明予以证实，已无继续出庭之必要。对上诉人买提尼亚提·买买提此项请求不予采纳。
关于上诉人买提尼亚提·买买提提出其系受托保管涉案毒品，应定性为非法持有毒品罪的上诉意见。经查，买提尼亚提·买买提被抓获后，稳定供述其系受托交付毒品给“阿健”并代收毒资10000元。买提尼亚提·买买提虽在庭审中翻供称系代人保管毒品，但未能就翻供事由提出合理解释，故其在侦查阶段有关贩卖毒品动机的供述内容可以作为定案证据。此外，证人李某及某证实买提尼亚提·买买提与毒品买家李某（即买提尼亚提·买买提所称的“阿健”）已在李某的车上见面，毒品交易行为已经着手进行。另，买提尼亚提·买买提与李某的通话清单显示，两人在案发当日之前已有多次通话记录，证实二人早有联系，买提尼亚提·买买提所谓不认识毒品买家李某的辩解意见与事实不符。综上，买提尼亚提·买买提此节辩解意见证据不足，理由不充分，不予采纳。
本院认为，上诉人买提尼亚提·买买提违反国家毒品管制规定，非法贩卖毒品甲基苯丙胺20.4克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人买提尼亚提·买买提携带毒品甲基苯丙胺到达与买家约定的交易地点，原判认定上诉人买提尼亚提·买买提犯罪未遂有误，应予纠正。上诉人买提尼亚提·买买提曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品毒品再犯，应当从重处罚。综上，上诉人买提尼亚提·买买提上诉请求改判，理由不足，对其上诉请求不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，但对上诉人买提尼亚提·买买提的犯罪形态认定有误，量刑不当，应予纠正。鉴于“上诉不加刑”的原则，不加重对上诉人买提尼亚提·买买提的量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持厦门市湖里区人民法院（2015）湖刑初字第517号刑事判决对买提尼亚提·买买提的定罪部分；
二、撤销厦门市湖里区人民法院（2015）湖刑初字第517号刑事判决对买提尼亚提·买买提的量刑部分；
三、上诉人买提尼亚提·买买提犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月30日其至2022年4月29日止。罚金应于本判决发生法律效力后第二日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄宏亮
代理审判员 王敏重
代理审判员 彭亚奴
二〇一五年十月二十日
书 记 员 张 静
附：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。