广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终321号
上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司广州市海珠支公司，住所地：广东省广州市海珠区聚德路299号101房（自编108房）、301房（自编304房）。
负责人：何伟，系该公司经理。
委托代理人：龚丽娟，系中国太平洋财产保险股份有限公司清远中心支公司职员。
被上诉人（原审原告）：陈茂忠，男，1963年3月22日出生，汉族，住湖南省宜章县。
委托代理人：朱志辉，广东执正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨海军，男，1979年8月8日出生，汉族，住湖北省秭归县。
被上诉人（原审被告）：广州市营通货运代理有限公司，住所地：广东省广州市白云区广从一路春庭街310号首层A铺。
法定代表人：张宇强，系该公司经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广州市海珠支公司（以下简称太平洋保险海珠支公司）因与被上诉人陈茂忠、杨海军、广州市营通货运代理有限公司（以下简称营通货运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初2130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2016年3月5日，杨海军将粤ASxx**重型厢式货车停放在清新区太平镇龙湾大道镇宇公司闽盛车间仓库内，陈茂忠走上停放的粤ASxx**重型厢式货车车厢内卸货，在陈茂忠卸货的过程中，杨海军启动粤ASxx**重型厢式货车往前行驶，陈茂忠从车厢内跌落地面，造成陈茂忠受伤的交通事故。根据清远市公安局清新分局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定：杨海军承担此事故的全部责任，陈茂忠不承担此事故的责任。事故发生后，陈茂忠被送到清新区人民医院进行住院救治，住院时间是2016年3月5日-4月18日，共计44天，产生医疗费42071.15元，住院期间由其妻子伍凤香进行护理。出院诊断：1、左胫骨下段粉碎性骨折；2、左腓骨下段骨折；3、左侧外踝骨折。出院医嘱：1、全休叁月，加强营养；2、左下肢暂不负重，定期每月复诊；3、功能锻炼；4、带药出院；5、不适随诊；6、住院期间陪护壹人；7、拆除内固定费用大约10000元。2016年4月5日，陈茂忠向清远市霏凡医疗器械有限公司购买价格为100元的合金拐杖，并向法院提交了《收款收据》。2016年6月8日，广东凤城司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，陈茂忠左下肢损伤被评定为九级伤残。陈茂忠为此支付了鉴定费1800元。
另查明，肇事车辆粤ASxx**重型厢式货车车登记的车主系营通货运公司，实际支配人系杨海军。2015年11月29日，双方签订《车辆委托服务承诺合同》，约定杨海军将其购买的车辆粤ASxx**重型厢式货车以营通货运公司的名义登记入户办理行驶证等相关证件、投保交强险及商业三者险等事项，杨海军将涉案车辆挂靠在营通货运公司运营并实际取得机动车行驶证。该车在保险公司处购买了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险（50万），事故发生在保险期限内。
陈茂忠主张的被抚养人谷头吉（1932年10月6日出生）生育了陈茂堂、陈茂田、陈茂忠三人。陈茂忠和妻子伍凤香于2000年3月20日生育了儿子陈磊，一家三口自2010年3月21日起至2016年1月19日租住在湖南省郴州市永兴县便江镇大桥路丽江兴城栋402室的商品房内，用户伍凤香一直有向当地水电部门缴纳水电费。陈茂忠及儿子陈磊是居民家庭户口，户口地址是郴州市宜章县赤石乡赤石村委会第1小组。陈茂忠妻子伍凤香是农业家庭户口，户口地址是郴州市永兴县复和乡梓木村十五组000。
陈茂忠称事故发生前月收入3500元，并向法院提交了一份永兴县华联食府出具的《工作证明》；陈茂忠称护理人伍凤香月收入3500元，并向本院提交了一份永兴县福安康餐馆出具的《证明》，但两份证明没有经营者的签名，经营者也没有出庭作证。
法院在审理过程中，太平洋保险海珠支公司于2016年8月29日向法院提出对陈茂忠的伤残等级进行重新鉴定的申请，但太平洋保险海珠支公司并无向法院提交证据证明广东凤城司法鉴定所或鉴定人员存在鉴定程序、资格上的问题，因此，对其重新鉴定的申请，法院不予准予。
庭审中，陈茂忠变更被抚养人生活费按城镇居民人均年生活消费性支出25673.1元/年计算为13264.4元，诉讼请求的总金额变更为250955.55元。
原审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。公民的生命权、健康权和财产权受法律保护，对公民人身和财产造成损害的，应当赔偿由此所造成的各项损失。本案交通事故经清远市公安局清新分局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定杨海军承担此事故的全部责任，陈茂忠不承担此事故的责任，该认定事实清楚、证据确凿充分，法院予以确认。
对于陈茂忠的损失应按照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定以及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定进行确定，陈茂忠的各项损失有：1、医疗费42071.15元。根据陈茂忠提交其所发生的医疗费发票，法院确认医疗费用为42071.15元。医疗费的赔偿数额是按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额来确定，至于陈茂忠主张的后续治疗费，由于该费用并未实际发生，陈茂忠可以待实际发生后另行起诉。2、住院伙食补助费4400元。陈茂忠在清新区人民医院住院共44天，根据《广东2016年度人身损害赔偿计算标准》伙食补助费为100元/天，即住院伙食补助费为4400元（44天×100元/天）。3、护理费5133元。根据清新区人民医院出院记录、诊断证明书，陈茂忠住院期间陪护一人。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。陈茂忠主张护理费按3500元/月计算，并未超过《广东省2016年度人身损害赔偿标准》中2015年居民服务业在岗职工年平均工资64654元的标准，法院予以支持陈茂忠护理费的计算方式。因此，护理费计算应结合陈茂忠住院44天，护理费为3500元/年÷30天×44天＝5133元。4、误工费8951元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”陈茂忠住院时间为2016年3月5日-4月18日，虽医嘱建议全休三个月，但陈茂忠于2016年6月8日经鉴定左下肢损伤评定为九级伤残，误工费应计算至定残日前一天即2016年6月7日。陈茂忠住院44天，出院后2016年4月19日至2016年6月7日共50天，即误工94天。陈茂忠称月收入3500元，并向本院提交了一份永兴县华联食府出具的《工作证明》，但该证明没有经营者的签名，且经营者也没有出庭作证，陈茂忠亦无提交其他收入证明材料，因此，该《工作证明》不足以证明陈茂忠的工资收入水平。结合陈茂忠户籍为居民家庭户口，根据《广东省2016年度人身损害赔偿标准》2015年全省城镇居民人均可支配收入34757.2元／年计算，陈茂忠误工费为34757.2元／年÷365天×94天＝8951元。5、交通费563.5元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，根据陈茂忠提交的交通费发票，法院确定陈茂忠的交通费损失为563.5元。6、伤残赔偿金139028.8元。陈茂忠的伤情经鉴定为九级伤残，根据陈茂忠户籍为居民家庭户口，且事故发生前连续一年以上在城镇居住，因此，陈茂忠主张的残疾赔偿金应适用城镇标准计算，结合陈茂忠定残时年龄为53岁，根据《广东省2016年度人身损害赔偿标准》2015年全省城镇居民人均可支配收入（一般地区）34757.2元计算20年，残疾赔偿金为34757.2元／年×20年×20%＝139028.8元。7、鉴定费1800元。伤残鉴定项目费用有广东凤城司法鉴定所出具的收费发票证实，法院予以确认。8、残疾辅助器具费100元。根据陈茂忠提交的出院记录，陈茂忠出院时左胫骨下段粉碎性骨折、左腓骨下段骨折、左侧外踝骨折，并结合陈茂忠的病情，辅助器具拐杖为陈茂忠生活自理的必需品，且有清远市霏凡医疗器械有限公司开具的《收款收据》予以证实，因此，法院确定辅助器具费100元。9、精神损害抚慰金10000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的精神，根据本案的实际情况，陈茂忠伤情经鉴定左下肢损伤九级伤残，法院酌情确定陈茂忠精神损害抚慰金为10000元。陈茂忠提出精神损害抚慰金在机动车交通事故责任强制保险范围内优先赔付，符合法律规定，法院予以准许。10、营养费1000元。根据医院出具的出院记录，出院医嘱注明陈茂忠需要加强营养，并考虑到陈茂忠的伤情、住院天数等实际情况，法院酌情给予1000元的营养费给陈茂忠，对陈茂忠请求超出部分，法院不予支持。11、被抚养人生活费13265元。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被抚养人谷头吉在陈茂忠定残时超过80岁，被抚养年限为5年，抚养人为3人；陈茂忠已适用城镇标准计算残疾赔偿金，被扶养人谷头吉可参照城镇居民人均消费性支出标准计算生活费，2015年度全省城镇居民人均消费性支出（一般地区）为25673.1元/年，被抚养人谷头吉的生活费为25673.1元/年×20%×5年÷3=8558元；被抚养人陈磊属居民家庭户口，在陈茂忠定残时是16岁2个月，被抚养年限为22月，扶养人为2人，陈磊的生活费为25673.1元/年÷12×22×20%÷2=4707元；合计13265元，该款年赔偿总额累计未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。综上所述，陈茂忠的损失为：医疗费42071.15元、住院伙食补助费4400元、护理费5133元、误工费8951元、交通费563.5元、伤残赔偿金139028.8元、鉴定费1800元、残疾辅助器具费100元、精神损害抚慰金10000元、营养费1000元、被抚养人生活费13265元，合计226312.45元。
关于太平洋保险海珠支公司是否应在交强险范围承担赔偿责任一节，太平洋保险海珠支公司辩称陈茂忠从车上摔下来时属于车上人员，只适用“车上人员险”理赔范围，不属交强险及商业三者险理赔范围。由于机动车辆是一种交通工具，任何人都不可能永久地置身于机动车辆之上，故机动车保险合同中所涉及的“第三者”和“车上人员”均为特定时空条件下的临时性身份，均不是永久的、固定不变的身份，二者可以因特定的时空条件的变化而转化。判断是属于保险合同中约定的“第三者”还是“车上人员”，必须在交通事故发生时这一特定时间是否身处保险车辆之上为依据。本案中，杨海军在启动车辆事时，不知道陈茂忠还在车上卸货，当车辆起步时，陈茂忠从车上跌落，摔倒在地受伤，即发生意外事故的瞬间，陈茂忠已脱离被保险机动车，其身份已经转化为“第三者”。其次，太平洋保险海珠支公司并无证据证明已就免责条款向投保人作出说明提示义务，因此，《机动车第三者责任保险条款》中关于驾驶营业性机动车无交通运输部门核发的许可证，保险公司免责的条款不生效，太平洋保险海珠支公司应在交强险和商业三者险额度范围内承担赔偿责任。
由于粤ASxx**重型厢式货车在太平洋保险海珠支公司处购买了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险。根据《中华人民共和国道路交通安全法》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，太平洋保险海珠支公司应在交强险医疗费10000元限额内赔偿陈茂忠医疗费10000元；在死亡伤残赔偿限额110000元的范围内赔偿陈茂忠110000元（优先赔付精神损害抚慰金）。对陈茂忠损失超出交强险限额部分费用为106312.45元（226312.45-110000-10000），由杨海军按过错进行赔偿。鉴于杨海军承担本次事故的全部责任，因此，陈茂忠的剩余损失106312.45元应由杨海军承担赔偿责任。由于肇事车辆在太平洋保险海珠支公司处购买了第三者责任商业保险，保险限额50万元，因此，依据双方合同约定，太平洋保险海珠支公司应在商业第三者险赔偿限额50万元范围内对杨海军赔偿陈茂忠的上述赔偿款承担赔偿责任。综上，太平洋保险海珠支公司应赔偿陈茂忠损失共计226312.45元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十四条第三款、第一百四十四条的规定，原审法院于2016年10月18日作出如下判决：1、中国太平洋财产保险股份有限公司广州市海珠支公司应赔偿陈茂忠医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、营养费、被抚养人生活费损失共226312.45元。此款应于本判决生效后十天内付清。2、驳回陈茂忠的其他诉讼请求。本案受理费2532元（陈茂忠已申请缓交），由陈茂忠负担249元，中国太平洋财产保险股份有限公司广州市海珠支公司负担2283元。
上诉人太平洋保险海珠支公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：（一）陈茂忠属于车上人员，其请求上诉人在交强险及商业第三者责任保险范围内承担理赔责任的依据不足，本案发生时，陈茂忠处于标的车内，应属于车上人员。根据最高人民法院民事审判第一庭就《被保险车辆中的“车上人员”能否转化为机动车第三者责任强制保险的“第三者”》给出的指导意见，以及保险行业的惯例和《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条和第二十一条的规定，都界定本案陈茂忠应该界定为“车上人员”。（二）本案陈茂忠九级伤残的评定不合理，司法鉴定意见书与被上诉人陈茂忠病历记载的伤情不符，陈茂忠单方委托司法鉴定所进行伤残鉴定，并未通知上诉人或者其他当事人参与鉴定过程，且该鉴定所“法医临床鉴定”属于兼职营业范围，请求二审对于陈茂忠的伤残予以重新组织鉴定。
被上诉人陈茂忠口头答辩称：维持原审判决，驳回上诉人的上诉。
被上诉人杨海军、营通货运公司经本院传票传唤，没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面的答辩意见。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人太平洋保险海珠支公司上诉请求的范围进行审理。综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、被上诉人陈茂忠是否属于事故的第三者；2、被上诉人陈茂忠的伤残程度如何认定。
关于第一个争议焦点问题。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条的规定，机动车交通事故责任强制保险是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。机动车交通事故责任强制保险是法定强制的第三者保险，赔付的对象是“本车人员、被保险人以外的受害人”。本案中，陈茂忠在粤ASxx**重型厢式货车内卸货时，杨海军启动车辆，致使陈茂忠从车厢内跌落地面受伤，在事故发生的瞬间陈茂忠在事故车辆上，故应认定陈茂忠是属于车上人员，不属于事故第三者的范围。原审法院认定陈茂忠属于事故的第三者，并判令上诉人在交强险和商业第三者责任险范围内承担赔偿责任不当，本院予以纠正。侵权人杨海军承担此事故的全部责任，其对陈茂忠的损失应当承担赔偿责任。又因事故车辆粤ASxx**重型厢式货车挂靠在营通货运公司名下经营，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，营通货运公司对于陈茂忠的损失应当承担连带责任。
关于第二个争议焦点问题。本案中，对陈茂忠作出伤残等级鉴定意见的广东凤城司法鉴定所是有资质的鉴定机构，有法医临床鉴定资格，可对受害人伤残等级进行鉴定。其在接受委托后，依法审核了陈茂忠的病历资料（包括X光片等），以病历资料记载的陈茂忠的治疗、诊断情况，根据审阅有关影像片反映的伤情，并结合法医学活体检查结果，评定陈茂忠为九级伤残。由上可知，作出上述鉴定意见的鉴定机构及鉴定人员均有相关鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见有法医临床检查所得伤残实际情况为据，故鉴定意见有事实和法律依据，依法可作为认定陈茂忠伤残等级的依据。上诉人太平洋保险海珠支公司虽对被上诉人陈茂忠提供的鉴定意见有异议，但其并未提供相关证据证实广东凤城司法鉴定所作出的司法鉴定意见书存在不应当被采信的情形，故原审法院采纳广东凤城司法鉴定所作出的司法鉴定意见书认定陈茂忠构成九级伤残并无不当。
综上所述，原审判决有不当之处，本院依法予以纠正。上诉人太平洋保险海珠支公司的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初2130号民事判决第二项；
二、变更广东省清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初2130号民事判决第一项为：限杨海军、广州市营通货运代理有限公司于本判决生效之日起10内连带赔偿陈茂忠损失226312.45元。
一审案件受理费2532元，由陈茂忠负担249元，由杨海军、广州市营通货运代理有限公司负担2283元；二审案件受理费4695元，由杨海军、广州市营通货运代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢永坚
审判员 罗文雄
审判员 王 凯
二〇一七年四月十三日
书记员 林健欢