新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）兵五刑再终字第00001号
原抗诉机关新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院。
原审被告人郭振林，1996年10月至2001年3月任农五师九十团供销公司经理，2001年3月至5月任该团产品销售科科长，2001年5月30日调任新疆赛里木油脂集团副总经理兼该集团销售公司总经理。2002年7月28日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。2003年5月29日被取保候审。2003年7月8日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。2004年1月13日因犯挪用公款罪被新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院判处有期徒刑五年。在服刑期间提出申诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院决定再审，于2006年7月11日作出裁定：撤销原判，发回重审。被告人郭振林于2006年7月27日被取保候审。2007年10月2日因涉嫌犯挪用公款罪被塔斯海垦区人民检察院刑事拘留，同月12日被逮捕。2008年6月25日一审判决宣告无罪被释放。博乐垦区人民检察院提出抗诉。农五师中级人民法院于2008年9月28日作出（2008）农五刑终字第7号判决：被告人郭振林不构成诈骗罪并宣告无罪。被告人郭振林犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；判决已经发生法律效力。
辩护人徐学俊，新疆金天信律师事务所律师。
原审被告人付建国，1996年12月至2001年10月系农五师九十团供销公司工作人员。2003年6月25日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。2004年1月13日因犯挪用公款罪被新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2006年7月11日因同案被告人郭振林在服刑期间提出申诉，原生效判决被撤销，案件被发回重审。2007年9月22日因涉嫌犯挪用公款罪被塔斯海垦区人民检察院刑事拘留，同年10月6日被逮捕。2008年6月25日一审判决宣告无罪被释放。博乐垦区人民检察院提出抗诉。农五师中级人民法院于2008年9月28日作出（2008）农五刑终字第7号判决：被告人付建国犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的判决。判决已经发生法律效力。
新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院提起公诉的被告人郭振林、付建国犯挪用公款罪、被告人郭振林犯诈骗罪一案，新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院于2008年6月25日作出（2008）博垦刑初字第5号刑事判决。新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院提起抗诉，本院于2008年9月28日作出（2008）农五刑终字第7号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，被告人郭振林不服，向最高人民法院提出申诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院以（2013）新兵刑监字第00004号裁定书指令第五师中级人民法院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第五师分院检察员冯艳出庭履行职务。原审被告人郭振林及其辩护人徐学俊、原审被告人付建国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：1996年11月间，九十团供销公司经团领导同意，决定在乌鲁木齐市成立办事处。12月6日郭振林与付建国、办事处会计刁伟莉到乌鲁木齐市，通过乌市无业人员陈炜介绍租用乌市居民候振卿的私人住宅设立办事处，购买了办公、起居用品。12月13日郭振林安排付建国将供销公司驻乌鲁木齐采购户的20万元转入其设立的个人临时帐户内。1997年2月，被告人郭振林在供销公司驻乌鲁木齐办事处召集被告人付建国和宗健、陈炜一起商议在乌鲁木齐注册私人性质的公司之事，决定付建国担任公司法定代表人，自己担任监事。为筹集50万元注册资金，郭振林决定动用付建国帐上的20万元公款用于注册验资。被告人付建国表示同意，遂将20万元公款假冒支付货款名义汇入乌市康达鑫商贸有限公司帐户。陈炜向乌市康达鑫商贸有限公司借得20万元。尚差10万元，被告人郭振林于同年3月7日将九十团计财科打给供销公司的10万元银行汇票交给了陈炜，陈炜将上述30万元公款和自己借来的20万元合计50万元转到其在农业银行乌鲁木齐县支行大湾营业所设立的个人帐户上，取得了会计事务所的验资证明之后，用四人的个人资料办理注册公司的相关手续，注册成立了乌市博新物资有限责任公司（以下简称博新公司，四人均为股东）。20万元付建国以支付材料款、购置办公用品等方式在供销公司报帐冲平，10万元陈炜在银行出具存款证明后于1997年3月11日转回供销公司乌市采购户上，注册博新公司支出的相关费用经郭振林签批在供销公司报销。1998年因博新公司未年检，1999年9月28日被乌市工商局吊销了营业执照。博新公司注册后的相关业务由付建国经手管理，经营中利用为九十团采购农用物资之商机，加价牟利赚得利润127274元。
认定上述事实的证据有：（一）乌市工商行政管理部门存档的被告人郭振林、付建国等注册博新公司的相关材料、处罚决定书、公司性质证明等。（二）九十团供销公司付乌市办事处注册资金款20万元进入付建国个人帐户和九十团拨付供销公司的10万元汇票款与借来的20万元共50万元用于博新公司验资，取得验资证明后将公款30万元进行归还，注册博新公司的验资费、公告费等费用在九十团供销公司报销以及能够证实博新公司在为九十团采购农用物资加价盈利127274元的相关的记帐凭证、收据、付款通知单、进帐单、支票、汇票等书证。（三）证人九十团团长张某某、杨某某、总会计师徐某某、副团长曹某某，供销公司书记黄某某、刘某某、薛某某、刁某某证实只在乌市设立服务性的办事处，未设立经销部，博新公司与九十团无隶属关系的事实。证人九十团计财科会计任某、供销公司会计刘某某和出纳薛某某证实办理10万元公款的经过。证人侯某某证实郭振林、付建国租其房屋，郭振林提出要办一个经营公司向其索要房产证复印件的事实。证人康达鑫公司法人代表曹某某证言间接证实郭振林要与另三人注册公司。（四）被告人郭振林、付建国和当事人宗健、陈炜对四人成立博新公司的供述、陈述在卷。
原审认为：被告人郭振林在任农五师九十团供销公司经理期间，身为国家工作人员，置国家法律于不顾，以营利为目的，与原审被告人付建国通谋，共同挪用公款用于在乌鲁木齐市注册私人性质的博新公司从事营利活动。被告人郭振林利用有权调配购物资金的职务之便，擅自决定挪用公款30万元注册私人公司，在犯罪中起了主要作用，系主犯。被告人付建国参与挪用公款20万元，在犯罪中起了次要的辅助作用，系从犯。二被告人的行为构成挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分。抗诉机关抗诉认为原判认定的挪用公款罪的事实与抗诉机关依据确实、充分的证据而确认的事实不相符，被告人郭振林、付建国的行为应当构成挪用公款罪的抗诉理由成立，本院予以支持。因被挪用的公款在较短的时间内得以归还，且未造成直接的经济损失，故对主犯郭振林可酌情从轻处罚。被告人付建国归案后认罪态度较好，且系从犯，应依法减轻处罚。关于诈骗罪，被告人郭振林在负责向五矿公司发运棉花过程中，双方协商所产生的费用由五矿公司承担。其中被告人郭振林用有虚假内容的票据到五矿公司报销，得到了原五矿公司总经理曹广欣的签字认可。另在2001年6月，原五矿公司副总经理朱启明延续曹总经理的做法又为被告人郭振林签批报销支付虚假银行利息23790元。因原五矿公司总经理曹广欣在案发前已病故，对于被告人郭振林在棉花购销过程中是否存在无法入帐的支出以及是否是总经理曹广欣同意支付的真实意思表示得不到证实。另，指控诈骗的款额进入博新公司之后，被告人郭振林是否非法占有也得不到证实。因而，原审公诉机关指控原审被告人郭振林采用虚构事实和隐瞒事实真相的手段获取非法利益，构成诈骗罪的事实不清、证据不足。抗诉机关抗诉认为被告人郭振林的行为构成诈骗罪，应当追究被告人郭振林诈骗罪刑事责任的抗诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。被告人郭振林、付建国的辩护人在二审中所提出的认定挪用公款犯罪证据不足的辩护意见与案件事实不符，本院不予采纳。被告人郭振林的辩护人认为公诉机关指控被告人郭振林犯诈骗罪的事实不清、证据不足的辩护意见能够成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款的规定，判决：一、维持新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院认定被告人郭振林不构成诈骗罪并宣告无罪的判决；二、撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院认定被告人郭振林、付建国不构成挪用公款罪并宣告无罪的判决；三、被告人郭振林犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，此前已服刑四年七个月零一十五天，余刑尚有四个月零一十五天，自2008年9月28日起至2009年2月11日止）四、被告人付建国犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期已经执行完毕）
再审中，原审被告人郭振林及其辩护人辩称：欲成立驻乌经营部是为了解决下岗职工和供销公司人员在乌鲁木齐的吃住问题，九十团供销公司与付建国签订的合同是合法有效的，承包人自负盈亏，发包人不具体过问，因为不能成立经营部才变通成立博新公司，供销公司给付建国20万元注册经营部是客观存在的，是为九十团采购农资，是陈炜一手经办，我不知道，我的签名也是假的。付建国在前几次庭审中对是否知道成立经营部有反复，付建国对同一问题做出不同的供述是没有证明力的，而公诉方有选择性的使用其证言是不对的。付建国提供房屋租赁合同，付款人就是付建国，就可以证明付建国知道成立经营部，后来付建国和陈炜统一口径对我。我只对签订合同之前负责，签订合同之后不负责任。付建国自己垫钱或赊欠进货再卖给团里不超过市场价格，先进货后付款，12万元都是合法收入是利润，团里去的人住宿吃饭，都是公司付的钱，挣的钱都补贴到公司日常开支了。成立博新公司是为公还是为私，付建国回答的很清楚。我与付建国之间存在借贷事实，因为我没有工作了才向付建国要回借款，付建国用自己的身份证以我妻子李燕的名义把钱存到银行时，我已经离职不在九十团了，不可能再利用在九十团的身份了，这个时候付建国才把钱还给我，因此说我们分赃不客观。我没有让陈炜去办手续，公诉机关没有新的证据证明我挪用30万元公款，我做的都是为公，不具有刑事犯罪的行为，公诉机关指控挪用公款的事实不清，请求宣告我无罪。
原审被告人付建国辩称：收到的20万元用于注册经营部，后来变通成立了博新公司，都是陈炜办理的，我不知道。对10万元，我不清楚。如果这样是挪用公款，我个人是不会干的。
公诉机关新疆生产建设兵团人民检察院第五师分院认为：本案原审事实清楚，证据确实充分。付建国、宗健均供述没有成立经营部，而是在郭振林授意和安排下成立了博新公司，目的是给个人挣些钱。付建国、宗健、陈炜的供述证实了四被告人共谋用公款注册私人公司且从事营利性活动、以及注册博新公司的规模、资金来源、参与人及股份、人员分工等，证人刘某某、黄某某、任某、薛某某证实没有被告人郭振林决定和同意，九十团供销公司的资金谁都从财物上拿不出一分钱的事实，证人候振卿证实了被告人郭振林找其要私有房屋所有权证证实了其主观上具有注册私人公司的目的，证人当时任团领导张顺帮、曹开根、徐仁卓等均证实团里不知道博新公司，且只同意九十团供销公司在乌市成立的是服务性的办事处，不允许开展经营性活动，进一步说明博新公司是私人性质的公司。九十团出具证明证实博新公司未向九十团上交过任何利润。1997年至2001年九十团通过博新公司转付货款3337119.92元，目的是通过博新公司转付货款加价，将加价款据为己有，达到为个人谋利的目的，也证实了四被告人挪用公款注册私人性质的博新公司的目的和犯意。符合最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》“第二条第（二）项、2003年11月13日最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》通知的规定，应当认定为挪用公款进行营利活动。”原审判决认定本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，建议驳回申诉，维持原判。
再审中，公诉机关及原审被告人郭振林、付建国均未提供新的证据。
本院再审查明的事实和证据与原二审认定的上述事实和证据一致，本院再审予以确认。
本院认为，原审被告人郭振林在九十团供销公司驻乌办事处成立经营部未果的情况下，与原审被告人付建国通谋，挪用公款30万元在乌鲁木齐市注册了私人性质的博新公司从事营利活动，并挪用公款30万元用于注册资金，博新公司经营过程中盈利127274元未向九十团上交。原审被告人郭振林、付建国的行为符合最高人民法院法释（1998）9号关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释第一条：“刑法第三百八十四条规定的，“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”的规定和刑法规定的挪用公款罪的构成要件，应当认定为构成挪用公款罪。原审被告人郭振林、付建国身为国家工作人员，置国家法律于不顾，以营利为目的，挪用公款30万元注册私人公司进行营利活动的事实清楚，证据确实、充分。公诉机关认为郭振林、付建国犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分的意见成立，本院予以支持。因被挪用的公款在较短的时间内得以归还，且未造成直接的经济损失，故对主犯郭振林可酌情从轻处罚。被告人付建国归案后认罪态度较好，且系从犯，应依法减轻处罚。被告人郭振林及其辩护人、原审被告人付建国辩解不构成挪用公款罪证据不足的辩护意见与案件事实不符，本院不予采纳。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十四条、第三百八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持新疆生产建设兵团第五师中级人民法院（2008）农五刑终字第7号刑事判决。
本判决为终审判决。
审判长 尚海燕
审判员 王炳志
审判员 孙涛志
二〇一四年四月二十一日
书记员 吴 鑫