山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终754号
上诉人：山东新船重工有限公司。住所地：山东省威海市经济技术开发区皂北湾。
委托代理人：贾彬，山东威扬律师事务所律师。
委托代理人：邵亮，山东威扬律师事务所律师。
被上诉人：中国葛洲坝集团第六工程有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区新亚洲体育城星都国际总部基地商务办公区**栋。
法定代表人：李恩义，董事长。
委托代理人：李晓清，湖北楚贤律师事务所律师。
委托代理人：项炯明，湖北楚贤律师事务所律师。
原审被告：中航威海船厂有限公司。住所地：山东省威海市经济技术开发区皂北湾。
法定代表人：刁伟程，董事长。
委托代理人：贾彬，山东威扬律师事务所律师。
委托代理人：邵亮，山东威扬律师事务所律师。
上诉人山东新船重工有限公司（以下简称新船公司）因与被上诉人中国葛洲坝集团第六工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）、原审被告中航威海船厂有限公司（以下简称威海船厂）港口设施建造合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2012）青海法海商初字第238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新船公司和原审被告威海船厂的共同委托代理人邵亮，被上诉人葛洲坝公司的委托代理人李晓清、项炯明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
葛洲坝公司一审起诉称：2008年4月8日，新船公司与其签订了《山东省威海船厂整体搬迁扩建工程1#、2#船坞工程施工合同》，约定新船公司将山东省威海船厂整体搬迁扩建工程发包给葛洲坝公司。工程竣工后，新船公司早已使用，但新船公司对葛洲坝公司提交的竣工结算迟迟不予办理，并拒绝按照合同约定履行付款义务，给葛洲坝公司造成巨大经济损失。新船公司系由威海船厂独家出资的公司，新船公司和威海船厂实际构成法人混同，威海船厂应对新船公司对外债务承担连带责任。请求判令新船公司支付葛洲坝公司工程款76993405.38元（工程款87335183元，减代扣代缴税金10341777.62元）；延迟付款利息3172644.35元；延迟付款造成的葛洲坝公司人员、机械怠工损失及冬季增加的施工成本损失14739468元，以上合计94905517.68元；判令威海船厂对前述债务承担连带责任；判令新船公司和威海船厂承担本案的全部诉讼费用，包括鉴定费90万元，保全担保费80万元。庭审中，葛洲坝公司将欠付工程款利息的诉请主张变更为从2010年9月13日起计付至新船公司和威海船厂将全部欠款打入葛洲坝公司账户之日，补交了相应的诉讼费用。
新船公司和威海船厂共同答辩称：葛洲坝公司主张的诉讼请求与事实不符，涉案工程系山东省重点招投标工程，应由审计公司对工程造价、付款进行分阶段的造价审计。葛洲坝公司的诉讼请求是在未对整个工程进行造价审计的前提下提出的。竣工验收是支付工程尾款的前提要件，葛洲坝公司施工工程必须经过竣工验收，不经过竣工验收直接主张剩余工程款的请求是与法律相悖的。请求对所欠葛洲坝公司工程款数额等进行司法鉴定，以此作为工程决算的依据。威海船厂与新船公司是两个独立的公司法人，不应当承担连带给付责任。葛洲坝公司此项主张无法律依据，应判决驳回其诉讼请求。
一审法院审理查明：2008年4月8日，新船公司与葛洲坝公司签订了《山东省威海船厂整体搬迁扩建工程1#、2#船坞工程施工合同》，约定新船公司将山东省威海船厂整体搬迁扩建工程1#、2#船坞工程发包给葛洲坝公司。合同价款为254030684元，其中工程金额242015277元，备用金金额为12015407元。合同签订后，按照合同约定新船公司应于2008年4月23日向葛洲坝公司支付工程预付款24201528元，但新船公司支付预付款的情况为：2008年4月25日支付2000000元，5月21日支付4300000元，7月2日支付17900000元，截至7月2日合计支付预付款人民币24200000元。该工程于2008年5月4日正式开工建设。葛洲坝公司受工程预付款、进度款支付不及时的影响，施工期间曾经停工。施工过程中，新船公司亦多次变更设计、增加工程量等，导致施工工期延长。本案一、二号船坞工程新船公司和威海船厂于2010年9月18日未经竣工验收实际使用。至2011年5月25日全部工程竣工时止，施工总工期为1116天。双方合同项下的工程及合同外增加的工程已经竣工，新船公司和威海船厂已全部占有使用。对葛洲坝公司提交的竣工结算报告，新船公司和威海船厂收到后未办理相应验收。
在法院主持下，葛洲坝公司和新船公司于2012年9月2日签订协议书，同意对竣工结算进行审核。为此，2012年11月18日，新船公司与海军北海工程设计院（以下简称北海设计院）签订了相关船坞建设工程造价咨询合同，委托北海设计院进行工程结算审核工作。2013年9月16日，北海设计院编制完成了相应审核报告书。因葛洲坝公司对该审核结果有异议，且新船公司也不同意葛洲坝公司单方提交的竣工结算报价，庭审中，根据本案葛洲坝公司和新船公司的共同申请，法院于2013年9月依法委托山东海事司法鉴定中心对双方争议的竣工工程量及工程价款等问题进行鉴定。2014年6月，该中心最终得出“竣工结算价款鉴定结算额279945683元（其中合同内270570063元，合同外增加9375620元）”的鉴定意见。实际收取鉴定费90万元。葛洲坝公司和新船公司双方对该报告原则上基本予以认可，并提出了相应质证意见，皆不申请重新鉴定。该鉴定报告依法应当作为本案定案主要依据。起诉之前，新船公司已实际支付葛洲坝公司工程款219601746.70元；诉讼中，新船公司又向葛洲坝公司支付工程款11000000元，以上共计230601746.70元。
另查明：本案中国葛洲坝集团第六工程有限公司属于中央直属全资国有公司。本案中所建造的一、二号船坞属威海船厂和新船公司共同所有和使用。新船公司是威海船厂的全资子公司，诉讼前威海船厂总经理王光军同时兼任新船公司董事长。
葛洲坝公司在诉讼中为申请法院保全查封冻结新船公司和威海船厂财产，向山东慧缘融资性担保公司实际支付了担保费80万元。
一审法院认为：一、关于新船公司拖欠葛洲坝公司工程款及利息等问题。（一）关于拖欠工程款本金。本案中，新船公司拖欠葛洲坝公司工程施工款事实清楚、证据确实充分，依法新船公司应当予以偿还。根据法院委托的山东海事司法鉴定中心鉴定报告中“竣工结算价款鉴定结算额279945683元（其中合同内270570063元，合同外增加9375620元）”的鉴定意见，扣除新船公司已经实际支付的230601746.70元，尚欠工程款本金49343936.3元。
（二）关于工程款利息的起算时间等问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1、建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，本案欠付工程价款利息的起算时间，应当从2010年9月18日一、二号船坞实际交付、使用之日起开始计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该时间节点既有葛洲坝公司在庭审中向法院提交的《工程交工报告》、一、二号船坞使用现场照片等为证，也有山东海事司法鉴定中心鉴定报告予以确认，符合最高人民法院上述司法解释的规定。具体表述应为，起诉前拖欠工程款60343936.3元的利息，按照同期银行贷款利率从2010年9月18日起计算至2012年2月21日本案起诉之日止。诉讼中已经给付1100000元后的尚欠工程款49343936.3元的利息，按照同期银行贷款利率从2012年2月22日起计算至判决确定的应付之日止。
（三）关于新船公司主张工程未经过造价部门的审计问题。首先，国有资产不审计不给付工程款并不是法律的强制性规定；其次，双方在合同中并没有约定必须先进行审计再进行决算。第三，双方在合同履行过程中未能就威海佳信会计师事务所对本合同的审计达成一致意见。第四，庭审中葛洲坝公司已要求进行决算，新船公司认为决算应该依法通过司法鉴定确定，作为给付剩余工程款的唯一依据。故法院委托山东海事司法鉴定中心对本案的工程量进行司法鉴定，既符合法律规定，也是双方当事人真实意思的表示，应当作为定案依据。
（四）关于工程竣工验收的问题。根据最高人民法院上述司法解释第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案一、二号船坞工程存在于2010年9月18日未经竣工验收而使用的事实，根据最高人民法院上述司法解释第十四条的规定，无需再对本案所争议的工程进行验收，且根据双方合同的约定，本工程在葛洲坝公司提出竣工验收的申请后，在有效期限内，新船公司也未进行答复，应视为验收合格。
（五）关于葛洲坝公司请求法院予以调整腹壁式坞墙变成衡重式坞墙，增加相应工程款问题。法院注意到海事司法鉴定中心鉴定报告书中明确指出，该调整确实使葛洲坝公司增加了大量工作量，增加了施工难度，导致了施工工期的延误。依据本案鉴定专家意见：发生工程量实际变更后葛洲坝公司应做综合签证，在无现场监理和新船公司签字的情况下，即使工程量存在增加等情况，但仍应按北海设计院审核报告中的审核结果为准。故对于该项请求，葛洲坝公司举证不足，不予支持。
（六）关于葛洲坝公司主张施工过程中存在延迟付款、工程进度款、工程款、延迟交付图纸，临时增加工程，临时进行工程设计变更，导致的工期延长，并增加两个冬季施工期，造成葛洲坝公司机械人员费用增加，工期应相应顺延并赔偿葛洲坝公司的机械人员窝工损失、两个冬季施工期的施工费用1400余万元的问题。除了鉴定报告第8页中认定的2008年6-7月期间的葛洲坝公司窝工、停工损失823098元外，鉴于本案葛洲坝公司不能充分举证其他相应损失的支持性证据，法院对葛洲坝公司的该项主张不予支持。
（七）关于新船公司和威海船厂主张的延期罚款问题。新船公司和威海船厂主张，本工程于2008年5月4日正式开工建设，至2011年5月25日工程竣工时止，施工总工期为1116日。属于葛洲坝公司责任的超过合同工期274天，按照合同专用条款35.2条“每延期一天发包人扣除承包人合同总价的万分之五的违约金”，葛洲坝公司应承担的违约金数额为127015.34元每天，乘以274天，共计34802204元。而葛洲坝公司主张由于新船公司和威海船厂设计图纸提供不及时，影响工期210天。由于变更和增加合同的工程量引起的工期延误问题，增加的工作量索赔工期为183天。由于工期延误引起冬季施工效率降低及停工，致使本项目不得不多跨两个冬季，本项目每个冬季休息期为75天，此项引起的索赔工期为150天。如果扣除如上索赔工期，新船公司和威海船厂反而提前390天，按照上述条款，新船公司和威海船厂反而应当奖励葛洲坝公司49535982.6元。对于上述问题，各方当事人各执一词。法院依据山东海事司法鉴定中心鉴定报告的结论：由于本工程施工变更多、结果变化大，且在施工过程中遇到的工程地质较原设计复杂，以及船坞的平面尺度加大和坞墙主体结构的改变，加之工程款延期支付等因素，导致实际施工工期不能满足合同工期的要求，造成了工程施工工期延误。这里面各方当事人的责任并存，且新船公司和威海船厂违约在先。在能够确定案涉工程逾期原因并非葛洲坝公司全部原因造成的情况下，则上述《施工总承包合同》所约定的葛洲坝公司承担每日万分之五罚款责任的前提条件尚不具备。新船公司和威海船厂申请依据上述合同约定，由葛洲坝公司承担违约责任，与事实不符，法院不予支持。同样，葛洲坝公司主张工期奖励，但对实际竣工期限的延长，也存在自身的一定原因，对此法院亦不予支持。
（八）本案中涉及的水下炸礁的工作量问题。新船公司和威海船厂主张葛洲坝公司在施工过程中，在最初周例会会议纪要中自报的炸礁量是6.2万方，而葛洲坝公司事后提交的竣工结算书中主张的工程炸礁量16.2万方，存在多报骗取工程款问题。在鉴定报告第47页明确指出：该项工程签单A18-004，工程量已经过监理工程师核准属实，发包人签字认可。鉴定认为，其签字有效，应按签字工程量计量。故，新船公司和威海船厂主张不符合相应法律规定，也无相应事实依据，法院不予支持。
（九）关于项目管理罚金的问题。新船公司和威海船厂主张该罚金是监理对承包人即葛洲坝公司不当质量进度行为进行的处罚，在葛洲坝公司的工程进度款结算明细中，也有此项罚款记录，根据葛洲坝公司诉状证据4附件中的记载，该项罚金应为2.5万元，应从竣工结算的工程款中予以扣减。法院依据鉴定报告的结论，该项罚款应是葛洲坝公司对监理第三方所欠之债，不应计入竣工结算。
（十）关于新船公司和威海船厂主张的折抵材料费问题。庭审中，新船公司和威海船厂主张向葛洲坝公司提供涉案工程的材料价值共计1363756元，葛洲坝公司则主张应以葛洲坝公司代表签字认可的数额为准。鉴定中由于新船公司和威海船厂并未提供足够证据予以证实，鉴定报告对此未予认定。依法应当视为新船公司和威海船厂举证不能，法院不予支持。
（十一）关于新船公司和威海船厂主张的“代扣代缴施工单位即本案葛洲坝公司的营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加和地方水利建设基金”的问题。法院认为该问题实际上属于行政法意义上的国家税费，可以按照国家相关法律规定的税率，由各方当事人协商自行抵扣或葛洲坝公司向税务主管机关一并缴纳，法院对此不作处理。
（十二）关于葛洲坝公司主张在诉讼中申请法院保全新船公司和威海船厂财产，向山东慧缘融资性担保公司支付担保费人民币80万元，该费用应由新船公司和威海船厂承担。法院认为，该项费用不属于必要支出，其主张由新船公司和威海船厂承担该项费用无法律依据，故法院不予支持。
二、关于威海船厂是否应当承担连带给付责任的问题。本案涉及的工程项目名为山东省威海船厂整体搬迁扩建一、二号船舶建设工程，涉及的资产即为威海船厂所有。项目的发包方虽为新船公司，但根据威海船厂的工商登记资料中的终年评报字（2011）31号资产评估书P32的记载，涉案工程项目在责任主体上存在新船公司和威海船厂主体混同的事实。且威海船厂是一、二号船坞等码头财产的实际受益人、占有人乃至于所有权益者。因此，威海船厂应当对新船公司所欠葛洲坝公司工程款及相应的利息依法承担连带给付责任。
综上所述，经一审法院审判委员会研究，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四、十七、十八、十九条之规定，判决：一、新船公司支付拖欠葛洲坝公司的工程款人民币49343936.3元。二、新船公司在葛洲坝公司起诉前拖欠工程款60343936.3元的利息，按照同期银行贷款利率从2010年9月18日起计算至2012年2月21日本案起诉之日止。诉讼中已经给付11000000元后的尚欠工程款49343936.3元的利息，按照同期银行贷款利率从2012年2月22日起计算至判决确定的应付之日止。三、新船公司支付葛洲坝公司停工损失823098元。四、威海船厂对上述款项承担连带给付责任。五、驳回葛洲坝公司的其他诉讼请求。上述金钱给付自本判决生效之日起十日内履行，逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费630553元，保全费10000元，由葛洲坝公司负担372819元，新船公司、威海船厂共同负担267734元。案件司法鉴定费共计人民币90万元，由葛洲坝公司负担30万元，新船公司、威海船厂共同负担60万元。
上诉人新船公司不服一审判决，上诉称：
1、一审法院判决“新船公司支付拖欠葛洲坝公司工程款49343936.3元”，未将新船公司应代扣代缴的税金从上述工程款中扣除，与葛洲坝公司诉讼请求不符。首先，葛洲坝公司的诉讼请求已将新船公司应代扣代缴的税金从工程款中扣除，但一审法院判决的工程款数额未予扣除。其次，根据法律规定和双方合同约定，新船公司需要代扣代缴葛洲坝公司的税金，并且应将税金从判决认定的工程款中扣除。
2、一审法院判决新船公司支付工程款利息的时间节点不当。首先，没有证据证实新船公司于2010年9月18日使用涉案工程，葛洲坝公司单方制作提交的《交工报告》和《验收证明》中记录的时间分别为2011年5月和7月；而且，根据葛洲坝公司提交的第33期竣工结算支付书所附的签证单证实，2011年7月、8月、9月葛洲坝公司仍在对涉案工程进行施工。因此，一审法院认定2010年9月18日涉案工程实际交付、使用系认定事实错误。其次，葛洲坝公司从未向新船公司提供竣工资料和竣工验收报告，双方也从未进行工程竣工结算；而且，通过双方一审庭审的内容也可以证实，双方就涉案工程量和工程造价存在巨大分歧。因此在不具备付款条件的情况下，一审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以没有证据证实的实际交付之日即2010年9月18日作为应付款之日，判决上诉人拖欠被上诉人工程款利息从2010年9月18日起计算，系适用法律错误。
请求二审法院依法撤销一审判决第一项，改判“将新船公司应代扣代缴的税金949.015865万元从新船公司支付葛洲坝公司的工程款中扣除”；请求撤销一审判决第二项，驳回葛洲坝公司要求新船公司支付利息的诉讼请求；请求依法判令一、二审诉讼费用由葛洲坝公司承担。
被上诉人葛洲坝公司答辩称：
1、关于葛洲坝公司需缴纳的税款，应当按照税法的相关规定进行处置，属于行政法范畴，而不是在民事诉讼中进行处置，因此新船公司请求人民法院判决从葛洲坝公司应付工程款中扣除税款，没有法律依据。新船公司虽然与税务机关签订了代征协议，但是其仅仅是被授权行使行政执法权，而不是税法规定的代扣代缴义务人，并不必然使其拥有税法规定的代扣代缴义务人法定的代扣代缴权。
2、关于新船公司应付工程款利息的支付时间节点，在一审诉讼过程中，葛洲坝公司提交的照片及网络查询到的新船公司与威海船厂网站资料显示，新船公司实际在2010年9月18日前就已经使用本案所涉及的船坞工程进行生产。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十八条第（一）项规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”涉案工程有工程竣工验收文件，但是葛洲坝公司实际交付工程在竣工验收文件签字日期之前，至目前为止，双方对工程实际竣工日期意见仍不一致。因此，根据上述规定应以实际交付建设工程日期作为竣工日期、应付工程款和相应利息的起算日期。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新船公司的上诉请求。
原审被告威海船厂的陈述意见与新船公司的上诉理由相同。
本院查明：二审中，新船公司提交两份证据：证据一、新船公司与威海市地方税务局经济技术开发区分局签订的两份委托代征税款协议书；证据二、威海市地方税务局经济技术开发分局发给新船公司的代征证书，上述证据证明威海市地方税务局经济技术开发区分局委托新船公司以税务机关的名义代征营业税、城建税、教育费附加等，新船公司有权按照双方约定将法律规定的税金从工程款中扣除。葛洲坝公司质证认为，对两份证据的真实性没有异议，但是，新船公司虽然与税务机关签订了代征协议，但是其仅仅是被授权行使行政执法权，而不是税法规定的代扣代缴义务人。
另查明，2014年7月1日，葛洲坝集团第六工程有限公司的住所地由福建省厦门市翔安区东方新城祥福一里1号变更为云南省昆明市官渡区新亚洲体育城星都国际总部基地商务办公区19栋；同日，法定代表人由高万才变更为李恩义。2014年11月7日，葛洲集团第六工程有限公司更名为中国葛洲坝集团第六工程有限公司。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明相同。
本院认为：本案系港口设施建造合同纠纷，根据上诉人新船公司的上诉请求、被上诉人葛洲坝公司的答辩理由及原审被告的陈述意见，本案争议的焦点问题，一是新船公司应支付给葛洲坝公司49343936.3元工程款中是否应扣除工程款发生的税金；二是新船公司拖欠工程款的利息起算时间如何确定。
关于焦点一，涉案工程款税金的收取属于行政法调整的范畴，新船公司二审提交的委托代征协议及代征证书只能证明税务机关委托其行使行政执法权，新船公司并不是税法上的代扣代缴义务人。葛洲坝公司虽然起诉时的诉讼请求扣除了工程款产生的税金，但是无论葛洲坝公司起诉时计算的税金，还是新船公司二审上诉时计算的税金，均需取得税务机关的确认，并且产生该税金的工程款尚未支付，因此，本院对涉案工程款产生的税金不做审理。上诉人新船公司关于从工程款中扣除税金的上诉请求，本院不予支持。
关于焦点二，涉案施工合同第33.3款约定，新船公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从第29天起按葛洲坝公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。二审中，新船公司认为葛洲坝公司一直没有将竣工资料和竣工验收报告提交，也没有进行竣工验收。因此，本案合同约定的利息起算条件并未成就。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案葛洲坝公司提交的照片及网络查询的新船公司与威海船厂网站资料证明，2010年9月18日新船公司实际使用了船坞工程，本院将该日期视为船坞工程的竣工日期和实际交付时间，本案欠付的工程款应从2010年9月18日起算利息，一审法院对利息的计算并无不当，上诉人对利息的上诉请求亦不成立。
综上，新船公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费630553元，由山东新船重工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 洁
审判员 赵 童
审判员 董 兵
二〇一六年五月三十日
书记员 李建伟