安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖05刑终202号
原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张虎，男，汉族，1992年7月8日出生于安徽省萧县，小学文化，无业，户籍地安徽省萧县，住所地马鞍山市雨山区。因犯抢劫罪于2007年12月被法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币1000元；因犯寻衅滋事罪、抢劫罪于2011年4月被法院判处有期徒刑四年六个月；因犯寻衅滋事罪于2015年9月被法院判处有期徒刑一年，2016年4月26日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪、非法制造、买卖枪支罪于2016年10月9日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年11月15日被依法逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人杨丽，安徽华冶律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王木水，男，汉族，1988年5月15日出生于马鞍山市，中专文化，无业，户籍地马鞍山市雨山区，住所地马鞍山市雨山区。因犯抢劫罪、寻衅滋事罪于2005年9月被法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；因吸食毒品于2014年9月13日被行政拘留十二日；因吸食毒品于2015年7月10日被行政拘留十五日；因吸食毒品于2015年7月25日被社区戒毒三年；因吸食毒品于2016年5月1日被行政拘留十日。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2016年10月28日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年11月15日被依法逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
上诉人（原审被告人）陶文文，曾用名：陶文，男，汉族，1993年3月1日出生于马鞍山市，初中文化，铲车司机，住所地马鞍山市雨山区。因吸食毒品于2011年3月22日被行政拘留十日。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2016年10月24日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年11月30日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审。经马鞍山市雨山区人民法院决定，于2017年9月28日由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人周正东，安徽华冶律师事务所律师。
辩护人ＸＸ，安徽华冶律师事务所实习律师。
原审被告人朱思成，男，汉族，1990年11月8日出生于马鞍山市，小学文化，个体经营户，户籍地马鞍山市博望区，住所地安徽省当涂县。因犯故意伤害罪于2008年2月被法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，2009年3月被撤销缓刑，执行有期徒刑三年，2011年8月17日刑满释放。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2016年11月10日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年11月30日被依法逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
原审被告人裴韩，男，汉族，1995年9月30日出生于马鞍山市，小学文化，无业，户籍地马鞍山市花山区，住所地马鞍山市花山区。因吸食毒品于2014年2月25日被行政拘留十五日；因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪于2015年9月被法院判处有期徒刑十一个月，2015年10月31日刑满释放。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2016年10月17日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年11月15日被依法逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
原审被告人周世平，绰号“周董”，男，汉族，1987年9月13日出生于马鞍山市，小学文化，无业，住所地马鞍山市雨山区。因犯抢劫罪、寻衅滋事罪于2005年9月9日被法院判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币26000元，2014年10月刑满释放。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2016年10月21日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年11月15日被依法逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
马鞍山市雨山区人民法院审理马鞍山市雨山区人民检察院指控的被告人张虎犯非法制造、买卖枪支罪，被告人王木水、裴韩、周世平、朱思成、陶文文犯非法买卖枪支罪一案。于2017年9月28日作出（2017）皖0504刑初63号刑事判决。被告人张虎、王木水、陶文文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、被告人张虎犯非法制造枪支罪的事实
2016年8月份开始，被告人张虎在其租住处马鞍山市雨山区向山镇向阳村一出租私房内，非法制造以火药为动力的自制枪，至2016年10月9日，共非法制造以火药为动力的自制枪8支、自制子弹29发。2016年10月9日，公安机关在被告人张虎租住处当场查获疑似枪支3支，疑似子弹15发，经马鞍山市公安司法鉴定中心鉴定：送检的3支疑似枪支构成枪支，以火药为发射动力，对人体有致伤力。送检子弹为自制霰弹枪弹。
二、被告人张虎、朱思成、裴韩、王木水、周世平、陶文文犯非法买卖枪支罪的事实
1、2016年8月份的一天，被告人张虎与王某1（另案处理）在微信上约定以人民币1200元的价格，买卖自制枪1支、自制子弹3发。后被告人张虎在安徽省萧县天地网吧门口将1支自制枪、3发自制子弹交给王某1委托来取枪的朋友，王某1通过微信付给张虎人民币1200元。案发后，王某1委托其继父将自制枪上交给公安机关。经马鞍山市公安司法鉴定中心鉴定：该自制枪构成以火药为发射动力的枪支。
2、2016年9月初的一天，被告人张虎告知被告人陶文文自己有自制枪欲出售，让陶文文帮助介绍买家。被告人陶文文遂将欲买枪的被告人朱思成介绍给了张虎，后又开车带着张虎去当涂县火葬场附近和被告人朱思成进行了试枪及枪支交易，被告人朱思成以人民币4000元的价格从张虎处购买了自制枪2支及自制子弹5发。案发后，公安机关将上述自制枪及自制子弹查获。经马鞍山市公安司法鉴定中心鉴定：该2支自制枪构成以火药为发射动力的枪支。
3、2016年9月底左右，被告人张虎告知被告人王木水自己有自制枪欲出售，王木水遂将该信息告知了被告人周世平，被告人周世平得知被告人裴韩欲买枪后，主动联系了王木水，并和张虎、王木水一同带着裴韩去马鞍山市雨山区向山镇一山脚处试枪。2016年10月2日晚，被告人周世平开车带着张虎到马鞍山市花山区绿地臻城附近和裴韩进行买卖自制枪交易，被告人裴韩以人民币3000元的价格从张虎处购买了自制枪2支、自制子弹6发。案发后，公安机关将上述自制枪及自制子弹查获。经马鞍山市公安司泫鉴定中心鉴定：该2支自制枪构成以火药为发射动力的枪支。
2016年10月8日，被告人张虎因寻衅滋事向马鞍山市公安局雨山分局投案，其到案后未能供述其非法制造、买卖枪支的事实。2016年10月17日、10月21日，被告人裴韩、周世平分别向马鞍山市公安局雨山分局投案，二被告人到案后如实供述了犯罪事实。2016年10月28日，马鞍山市公安局雨山分局在马鞍山市拘留所内宣布对被告人王木水刑事拘留。2016年10月24日，被告人陶文文向马鞍山市公安局雨山分局投案。2016年11月4日，马鞍山市公安局雨山分局在被告人朱思成住处将其抓获。
上述事实，有公诉机关当庭提举，并经法庭质证，认证的下列证据予以证实：
书证：1、受案登记表证实公安机关在侦办张虎等人寻衅滋事案时从张的住处搜查到自制的枪支3支以及制造枪支的工具，遂立案侦查的事实。2、到案经过证实六被告人到案的情况。3、刑事判决书，释放证明、离监犯综合信息表证实被告人张虎、朱思成、裴韩、王木水、周世平曾因犯罪被判处刑罚及刑满释放的事实。4、情况说明、手机通信记录证实被告人张虎、陶文文在2016年9月多次通话联系的事实。5、户籍信息证实六被告人具有完全刑事责任能力。6、搜查笔录，扣押物品清单证实公安机关从被告人张虎的住处查获并扣押枪支、子弹以及制造枪支工具的事实。7、检查笔录证实公安机关对被告人张虎的手机进行检查发现张虎与被告人王木水有聊天记录的事实。8、接受证据材料清单证实公安机关接受王某1退缴枪支及子弹的事实。
证人证言；1、证人王某1的证言证实2016年8月以1200元的价格向被告人张虎购买了1支自制枪支、2发子弹，后来让其父亲将枪支、子弹上交给公安机关的事实。2、证人任某的证言证实王某1让其将1支自制枪和2发子弹交给公安机关的事实。3、证人赵某的证言证实看见公安机关从张虎的住处搜查到自制的3支枪支、15发子弹以及电钻等工具的事实。4、证人夏某1的证言证实将住房租给一皖北口音小伙子的事实。5、证人徐某的证言证实其在马鞍山市湖北西路38号经营钢材，销售品种有无缝钢管的事实。6、证人王某2的证言证实其在马鞍山市红旗北路经营五金机电，销售射钉枪、砂轮机、电钻等的事实。7、证人杨某1的证言证实被告人朱思成放在其儿子杨某2床下一个包，民警打开包发现里面有2支手枪及子弹的事实。
鉴定意见：马鞍山市公安司法鉴定中心鉴定书证实涉案8支枪支构成以火药为发射动力的枪支，子弹为自制霰弹枪弹。
勘验、检查、辨认等笔录：1、辨认笔录证实被告人王木水辨认同案人被告人周世平、张虎；被告人陶文文辨认同案人被告人朱思成；被告人朱思成辨认同案人被告人陶文文、张虎；被告人裴韩辨认同案人被告人周世平、张虎、王木水；被告人张虎辨认同案人被告人王木水、裴韩、陶文文；被告人张虎辨认向其购买枪支的被告人裴韩、朱思成及王某1；被告人张虎辨认在马鞍山市花山区文锋五金机电批发部购买的射钉枪、砂轮机、电钻等；在鼎诚钢材购买的无缝钢管；证人夏某2辨认租其房子的皖北人即被告人张虎。2、电子证物检查笔录证实马鞍山市公安局网安支队对被告人王木水使用的手机中提取微信聊天记录。
视听资料：刑事摄影照片证实被告人张虎制造枪支的地点、制枪工具；被告人朱思成购买枪支藏匿的地点等；讯问被告人张虎同步录音录像。
被告人的供述与辨解：1、被告人张虎供述为了牟利购买材料和工具制造枪支，并在陶文文、王木水、周世平介绍和帮助下，将枪支卖给王某1、朱思成、裴韩的事实。2、被告人王木水供述张虎让其介绍卖枪，其将张虎有枪的信息告诉了周世平，周世平就介绍了裴韩，并约了张虎和裴韩见面，后其与张虎、裴韩、周世平等人试了枪，裴韩向张虎购买了2支枪的事实。3、被告人周世平供述王木水问其能否找到买枪的人，其将裴韩介绍给王木水，王木水约好买卖双方去试枪，后裴韩购买了2支枪的事实。4、被告人朱思成供述让陶文文帮其买枪，后陶文文讲有个朋友卖枪，约好到当涂县火葬场附近见面试枪，后在火葬场附近试枪后，其付给对方3、4千元，购买了2支枪的事实。5、被告人裴韩供述周世平讲有个朋友卖枪，其让周帮助联系，后与卖枪的人张虎见了面并试了枪，并以3000元的价格购买了2支枪的事实。6、被告人陶文文供述张虎让其帮忙介绍卖枪，其想到了朱思成，就将朱思成的电话号码给了张虎，其他事情就不知道了。
原判认为：被告人张虎非法制造、买卖枪支8支，情节严重，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪。被告人朱思成、裴韩、王木水、周世平、陶文文非法买卖枪支2支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张虎、裴韩曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，且在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人裴韩、周世平案发后主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻、减轻处罚。被告人张虎、朱思成到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款之规定，作出判决：一、被告人张虎犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑十年六个月。二、被告人朱思成犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。三、被告人裴韩犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。四、被告人王木水犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。五、被告人周世平犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年六个月。六、被告人陶文文犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。
张虎上诉提出，其制造贩卖的枪支杀伤力小，涉案枪支全部追回，社会危害性小，原判量刑过重。其辩护人发表的辩护意见认为：1、上诉人张虎是因为寻衅滋事被公安机关抓获，其到案后主动供述了公安机关尚未发现的涉枪犯罪，应认定自首。2、上诉人张虎当庭自愿认罪，原判量刑过重。
王木水上诉提出：1、上诉人在与他人约好去投案的情况下被抓获的，应认定为自首，依法应当减轻处罚；2上诉人只是居间介绍，并未从中获利，作用地位较小，系从犯，应当减轻处罚。
陶文文上诉提出：1、其仅向张虎提供了朱思成想买枪的信息及朱思成的手机号码，没有到过两人交易枪支及试枪的现场；2、上诉人在介绍他人买卖枪支过程中作用地位较小，系从犯，依法应当减轻处罚；3、上诉人是主动投案的，并如实供述了犯罪事实，系自首。其辩护人发表的辩护意见认为：1、一审判决认定上诉人陶文文驾车带张虎去当涂和朱思成进行枪支交易并试枪的事实错误；2、上诉人陶文文在共同犯罪中系从犯；3、上诉人陶文文依法构成自首。
经审理查明：一审判决认定上诉人张虎非法制造、买卖枪支，上诉人王木水、陶文文、原审被告人朱思成、裴韩、周世平非法买卖枪支的犯罪事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。二审期间，上诉人及其辩护人、原审被告人均未提供新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
对上诉人张虎及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经审理认为，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，上诉人张虎非法制造、买卖以火药为发射动力的枪支8支，构成情节严重，原判据此作出的量刑恰当。故此上诉理由和辩护意见不予采纳。对张虎辩护人提出张虎构成自首的辩护意见。经查，上诉人张虎系因涉嫌寻衅滋事向公安机关投案，其到案后并未主动供述其涉枪的犯罪事实，直至公安机关查获了涉案枪支后，其才作了供述，故其行为不构成自首。辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
对上诉人王木水提出其构成自首及从犯的上诉理由。经查，上诉人王木水系被公安机关抓获归案的，没有证据证实被告人王木水在被抓获前有主动投案的意思表示和具体行为，故其不构成自首。上诉人王木水不但为买卖枪支居间介绍，还积极参与了现场试枪、现场交易等买卖枪支的整个过程，在共同犯罪中与他人的作用基本相当，原判未划分主从犯并无不当。故此上诉理由不能成立，不予采纳。
对上诉人陶文文及其辩护人提出原判认定上诉人陶文文到过张虎与朱思成买卖枪支及试枪现场错误，陶文文构成自首及从犯的上诉理由和辩护意见。经查，同案犯张虎、朱思成的供述及辨认笔录均证实陶文文不仅居间介绍买卖枪支，并参与买卖枪支的现场交易。上诉人陶文文虽是主动投案，但其到案后没有如实供述其主要犯罪事实，不构成自首。上诉人陶文文在明知他人需要买卖枪支的情况下，积极为他人买卖枪支牵线搭桥、居间介绍，促成交易成功，其在非法买卖枪支共同犯罪中与他人作用地位相当，原判未划分主从犯并无不当。故此上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张虎非法制造、买卖枪支8支，情节严重，其行为构成非法制造、买卖枪支罪。上诉人王木水、陶文文、原审被告人朱思成、裴韩、周世平非法买卖枪支2支，其行为均构成非法买卖枪支罪。上诉人张虎、原审被告人裴韩曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，且在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人裴韩、周世平案发后主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻、减轻处罚。上诉人张虎、原审被告人朱思成到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 叶 毅
审判员 杨先祥
审判员 周 群
二〇一七年十一月十四日
书记员 刘思淇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；