江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终27号
上诉人（原审原告）：江西萍乡市明辉花木有限公司，住所地萍乡市安源区。
法定代表人：范业辉，系该公司董事长。
委托代理人：廖志华，江西衡业律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
委托代理人：刘佳玲，江西衡业律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
上诉人（原审被告）：冯娟，女，1968年10月9日出生，汉族，住抚州市。
委托代理人：黄中俊，江西利群律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
委托代理人：帅寒露，江西利群律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。
上诉人江西萍乡市明辉花木有限公司（简称明辉公司）因与上诉人冯娟居间合同纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院(2015)临民初字第1123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
明辉公司上诉请求：撤销原判，依法改判冯娟返还明辉公司60万元，并承担一、二审案件受理费。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。明辉公司虽经冯娟介绍，促成签订了《建设工程施工合同》，但该工程未按法定程序招投标，自始无效，所谓居间合同显属多余，冯娟应退回60万元；退一步讲，冯娟未尽如实报告义务，亦应返还60万元。原审法院认定冯娟提供的居间服务仅限于订立机会，其它均属明辉公司自身的审查和注意义务，显然是错误的。2、原审判决适用法律不当。
冯娟上诉请求：撤销原判，驳回明辉公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由明辉公司承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人居间费用不明，属认定事实错误。冯娟主张所介绍的工程项目造价为2000万元，按5%的比例计收居间费用，明辉公司主张所介绍的工程项目造价为1000万元，按6%的比例支付居间费用，双方主张的事实有所差异，但明辉公司支付的60万元与其主张完全一致。冯娟所收到的60万元居间费用系明辉公司的真实意思表示；2、一审法院适用法律错误。明辉公司并未主张60万元系居间费用，因约定不明而要求退还，一审法院适用《合同法》第426条，属适用法律错误。3、明辉公司诉请冯娟返还预付建材款60万元及利息，并未诉请冯娟返还居间费用，原审法院判决冯娟返还30万元居间费用，明显超出明辉公司的诉请范围。
明辉公司向一审法院起诉请求：判决冯娟立即返还60万元及利息并承担诉讼费。
一审法院认定事实：明辉公司与开平公司经冯娟撮合，于2014年4月30日签订《建设工程施工协议书》，约定明辉公司承包开平公司位于共青城工业大道的道路硬化与污水网管，园林绿化亮化等工程。按照合同约定，明辉公司支付了开平公司200万元保证金。2014年5月18日明辉公司汇至冯娟账户60万元整，银行电子回单上注明用途为预付款。2014年9月3日开平公司出具证明，解除与明辉公司于2014年4月30日签订的《建设工程施工协议书》，明辉公司汇给开平公司200万元的保证金至今未退回。
一审法院认为，明辉公司与开平公司于2014年4月30日签订的《建设工程施工协议书》，系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合同依法成立。该合同系经冯娟向明辉公司的法定代表人范业辉报告订立合同的机会，促成合同得以成立，冯娟与明辉公司形成居间合同法律关系。明辉公司诉称冯娟收到的60万元银行汇款回单上注明了预付款，系预付材料款，而非居间报酬，但明辉公司未提供其与冯娟除此居间服务合同以外尚有买卖和其他业务往来的证据，且冯娟提供的录音资料中范业辉的自认，及冯娟的居间行为促成合同签订的事实，该院认定60万元系明辉公司付给冯娟的居间费用。
《建设工程施工协议书》的项目不属于《中华人民共和国招标投标法》中必须招标的项目，建设工程合同亦不会因未经招投标而导致无效；且居间合同系只要当事人双方意思表示一致即可成立生效的诺成合同，它的生效不以《建设工程施工协议书》的生效为要件，居间报酬的请求权是以促成合同成立为条件，不以所促成的合同是否履行为条件，因此该院认为居间合同并非是《建设工程施工协议书》的从合同，系独立的合同。另外我国法律没有禁止建设工程承包合同居间，明辉公司诉称居间合同无效的理由缺乏事实根据和法律依据，该理由不能成立；同时因法律法规没有规定建设工程居间人的资格限制，冯娟作为居间人，不违反法律规定。综上所述，该院认定冯娟的居间行为合法有效。
明辉公司诉称冯娟介绍工程时存在隐瞒真实，虚假陈述之实，导致合同签订后无法履行。该院认为，虽然开平公司资不抵债，导致明辉公司与其签订的合同无法履行属实，但居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间报酬的请求权以促成合同成立为条件，该案中合同既已在居间人冯娟的努力促使下签订，居间人冯娟就可以向委托人明辉公司请求支付报酬；在居间人为委托人报告订约机会或为订约提供媒介的过程中，冯娟仅是一个中介人，她不是交易任何一方的代理人，居间人无义务直接参与交易双方的谈判，在决定交易双方的权利义务内容上，并不体现居间人的意思，明辉公司作为合同相对人，利益直接相关人，更有审慎注意的义务，若把合同关乎自身方利益的责任与风险寄托在与合同内容本身无关的居间人身上并不合理，居间人承担着的是合同能否成立的风险，合同相对人才更应该清楚自己所要签订的合同是否有成就合同目的的条件，开平公司的财务状况、资信等信息系合同目的能否实现、合同利益能否得到保障的重要信息，且明辉公司诉称的“该工程于2013年年底就出现拖欠农民工工资及工程款问题，资金断裂严重，工程处于停工的烂尾楼状态”这样的与合同相对人有重大利益关系的信息，明辉公司应经调查核实。明辉公司在没有提交证据证明冯娟知情的情况下，认为冯娟未尽上述信息如实报告之义务，并不成立；另证人乔某在庭审中称其系2014年8月份才通知其开不了工，2014年4月30日明辉公司便与开平公司签订了合同，因此不能推断乔某开不了工的事，冯娟在明辉公司签订合同前知情，明辉公司亦未提供其他证据证明冯娟知情，因此，对明辉公司的辩称，该院不予采纳。
关于居间应收取的报酬数额，冯娟辩称双方口头约定居间费按照2000万总工程造价的五个点（5%）计；明辉公司不认可此费用系居间费用；且在明辉公司法定代表人范叶辉与乔某的电话录音中谈到其与冯娟约定合同签订后，给冯娟工程总造价的六个点（6%），且其认为工程总造价为大约1000万左右；双方对此未达成一致意见，亦未形成书面证据，居间费用约定不明。该院认为，法律法规虽未规定居间费用的上限，但根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条，对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍然不能确定的，根据居间人的劳务合理确定之规定，因双方对居间具体数额约定不明，确定居间人的居间报酬应按照公平合理的原则予以处理；因居间活动的初衷本应是为委托人赚取利益，而居间报酬的本质亦应是在双赢的基础上包含利益共享，该案中合同未实际履行，委托人实际上未因此居间活动得到预期利益，且造成亏损，若依然按照委托人最初预期利益标准给付居间报酬对委托人亦属不公；该院既已认定居间合法有效，且合同未能履行不归责于冯娟，冯娟作为居间人亦履行了居间义务，应取得合理劳动报酬，该院认定在双方约定报酬不明的情况下，居间人收取居间报酬30万元亦属合理，剩余30万元应退还委托人，明辉公司另行诉请要求冯娟支付利息，因双方就此无约定，对该主张不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四百二十四条、第四百二十五条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、冯娟于本判决生效后5日内一次性返还明辉公司人民币30万元整；二、驳回明辉公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由明辉公司、冯娟各负担4900元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，明辉公司与冯娟之间成立的居间合同不违反法律、行政性法规的强制性规定，应当认定为合法有效。关于一审是否超出明辉公司诉请范围的问题。经查，明辉公司在一审庭审中明确表示，由法院根据事实裁定纠纷的性质。一审法院根据查明的事实，对明辉公司与冯娟之间法律关系的性质依法进行认定，并无不当。
关于居间报酬的认定问题。明辉公司主张，其所签订的《建设工程施工合同》因工程未经招投标，自始无效，居间合同显属多余。因冯娟对促成明辉公司与开平公司签订合同起到一定作用，明辉公司系因在合同履行过程中出现问题才与开平公司解约，该主张不能成立，不予支持。明辉公司还主张冯娟未尽如实报告义务，因未能提供充分证据证明，该主张亦不能成立，不予支持。冯娟主张，明辉公司支付的60万元系其真实意思表示。因明辉公司与开平公司解约，不仅未能获利，反而蒙受损失，原审法院认定冯娟收取居间报酬30万元属于合理，剩余30万元应当退还明辉公司，并无不当。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由江西萍乡市明辉花木有限公司负担2900元，由冯娟负担2900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘新民
审 判 员 彭 珺
代理审判员 范 宣
二〇一六年四月七日
书 记 员 曾东阳