浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙06行终20号
上诉人（原审被告）绍兴市越城区城南街道办事处，住所地绍兴市越城区朝阳路**号。
法定代表人王宝金，主任。
委托代理人王正华，男，该街道办事处工作人员。
委托代理人史红江，浙江近远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许仙梅，女，1960年12月31日出生，汉族，住绍兴市越城区。
被上诉人（原审原告）许冬梅，女，1965年11月6日出生，汉族，住绍兴市越城区。
两被上诉人委托代理人许岚，江苏博事达律师事务所律师。
上诉人绍兴市越城区城南街道办事处因与被上诉人许仙梅、许冬梅城建其他行政行为一案，不服诸暨市人民法院（2017）浙0681行初192号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院查明，1994年，两原告之父许友法经申请对原住宅进行翻建，宅基地用地审批表载明由原占地面积122.57平方米房屋经审批原地翻建10米×3.8米三间的三层楼房，合计占地面积114平方米。1996年，许友法再次申请对原占地面积122.57平方米房屋翻建56平方米三层，宅基地用地审批表载明同意该户老屋翻建56平方米。2017年3月18日，被告作出《责令限期整改通知书》，内容如下：“许友法户：根据群众举报，经我处查实，你户位于城南××××村门牌号为××（地号88#）的房屋，除根据1994年11月18日土地批文可建造的面积（11.4米×10米，三层）外，其余部分均属于违法建筑。根据《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省城乡规划条例》和《浙江省违法建筑处置规定》等相关规定，结合“三改一拆”、无违建区创建等要求，现责令你户：自本通知送达之日起3天内将违法建筑自行拆除，并将违法建筑内的物品等财产自行腾空。对限期未自行拆除、腾空的，将予以强制拆除。”原告不服，遂提起行政诉讼。另查明，许友法于2008年12月26日死亡。2017年4月4日，原告许仙梅与绍兴市城南城中村改造建设有限公司签订越城区城南街道城中村改造房屋征收安置补偿协议书，涉案房屋已由被告拆除。
一审法院认为，《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。故被告具有认定、处置辖区内违法建筑的行政职权，本案被告主体适格。《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款规定，违法建筑是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。本案中，涉案房屋翻建用地分别经原绍兴县鉴湖镇人民政府于1994年及1996年两次审批。根据该审批行为时有效的《中华人民共和国土地管理法》（1988）第三十八条规定，农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。故原绍兴县鉴湖镇人民政府的审批行为属有权审批。而被告作出的《责令限期整改通知书》认定涉案房屋除根据1994年11月18日土地批文可建造的面积外，其余部分均认定为违法建筑，属认定事实不清。被告根据《中华人民共和国土地管理法》及《浙江省城乡规划条例》、《浙江省违法建筑处置规定》的规定作出《责令限期整改通知书》，其引用上述法律法规均未明确所适用的具体条款，属于适用法律错误。综上，被告作出《责令限期整改通知书》认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。但由于涉案房屋已经拆除，不具有可撤销的内容，故应确认该《责令限期整改通知书》违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告绍兴市越城区城南街道办事处于2017年3月18日作出的《责令限期拆除通知书》违法。
上诉人绍兴市越城区城南街道办事处上诉称,根据1989年许友法编号为88的绍兴县土地登记申请书、绍兴县人民政府土地登记审批表及地号为088号的集体土地建设用地使用证，许友法户合法的宅基地占地面积为122.57平方米。1994年许友法户申请在原住址翻建三层楼房，鉴湖镇宅基地用地审批表载明：许友法户现有房屋占地面积122.57㎡，现有家庭人口许友法夫妻及两被上诉人等四人，审批意见为同意原地翻建10×3.8叁间计114㎡。1996年鉴湖镇宅基地用地审批表载明:许友法户现有房屋占地面积122.57㎡，现有家庭人口许友法夫妻及两被上诉人等四人，审批意见为同意该户老屋翻建56㎡。上诉人认为，两份审批表的审批意见均为翻建而非新建或扩建，所谓翻建就必须限定在原有建筑范围内进行建设，即翻建后的建筑占地不得突破原建筑的占地范围122.57㎡，超过部分即为违法。事实上，1994年审批后翻建的建筑均一次性建成，1996年虽经审批同意老屋翻建，但许友法户并未实施翻建，因此超过1994年用地审批表确定的面积以外的建筑均系违法建筑，上诉人依据1994年的用地审批表认定许友法户占地114㎡以外的部分为违法建筑并无不妥。被上诉人虽主张其合法占地面积为170㎡，但其未能提供证据证明122.57㎡以外尚有其他合法权源的老屋，且已远远超过四人户的宅基地限额标准。《责令限期整改通知书》没有明确具体的条文属于行政行为瑕疵，该瑕疵对被上诉人不产生实体权益，不能作为确认《责令限期整改通知书》违法的理由。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人许仙梅、许冬梅答辩称,一审判决认定“被告作出的《责令限期整改通知书》认定涉案房屋除根据1994年11月18日土地批文可建造的面积外，其余部分均认定为违法建筑，属事实认定不清”正确。两被上诉人共有的九里村90号三层楼房屋（占地面积170平方米）用地是经原绍兴县鉴湖镇人民政府于1994年及1996年两次审批，根据审批行为时有效的《土地管理法》（1988年版）第三十八条第一款规定，原绍兴县鉴湖镇人民政府有权审批，其作出的两份《鉴湖镇宅基地用地审批表》具有法律上的羁束力。该两份《审批表》合计占地面积170平方米，与1998年绍兴县土管局制定的《绍兴县鉴湖乡（镇）九里村第二批发放土地使用证名单》中许友法户建筑占地面积170平方米相一致，同时也与上诉人提供的《房屋测量简图》——第1栏中实际测量的建筑面积176.36平方米基本一致，证据间相互印证。两被上诉人两家共有的九十号房屋经过两次依法核查、补办手续，不存在违法建筑。第一次是1995年在建造过程中被绍兴县鉴湖镇人民政府土管所核查，发现少批多建占地面积56平方米，当时按要求补办了手续；第二次是1998年，绍兴县全县农村建房清理时，被上诉人户除了围墙院子外没有违建，当时补办了围墙及院子占地手续，即117.6平方米。上诉人作出的《责令限期整改通知书》没有明确具体法律条文，系适用法律错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人许仙梅、许冬梅向本院提交对九里村村委会主任陈金龙的《调查笔录》一份，要求补强其一审提交的《九里村委会情况说明》及翻建房屋前的照片。上诉人质证认为，该调查笔录形成于一审判决前，不属于二审期间新的证据。该证据系陈金龙的证人证言，不符合应当出庭作证的要求，对其合法性、关联性均有异议。本院认为该证据拟补强的《九里村情况说明》、翻建房屋前的照片均非有效证据，且该证据系应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言，故本院对该证据的证明力不予认可。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，根据《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款之规定，上诉人绍兴市越城区城南街道办事处系适格被告，本院予以确认。《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款规定，违法建筑是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。本案中，涉案房屋翻建用地分别经原绍兴县鉴湖镇人民政府于1994年及1996年两次审批。当时有效的《中华人民共和国土地管理法》（1988）第三十八条规定，农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。据此，原绍兴县鉴湖镇人民政府1994年及1996年的两次审批系有权审批。现上诉人作出的《责令限期整改通知书》仅依据1994年的审批文件即认定案涉房屋合法占地面积为114平方米缺乏依据，一审作出确认违法之判决并无不当之处。另，上诉人未明确所适用法律法规的具体条款仅系程序瑕疵，不宜认定为适用法律错误，本院予以指正。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人绍兴市越城区城南街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 瑛
审判员 傅芝兰
审判员 范卓娅
二〇一八年三月十五日
书记员 王雪莹
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?6?
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?7?