吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉06民终267号
上诉人（一审被告）：抚松县林业局露水河林场，住所：抚松县露水河镇北山街。
法定代表人：刘启斌，场长。
委托代理人：段洪军，男，汉族，1969年10月16日生，抚松县林业局露水河林场副场长，住抚松县抚松镇北新区。
被上诉人（一审原告）：张月宝，男，汉族，1963年3月6日生，无职业，住抚松县沿江乡滩头村。
委托代理人：王利，吉林王利律师事务所律师。
上诉人抚松县林业局露水河林场（以下简称“露水河林场”）因与被上诉人张月宝财产损害赔偿纠纷一案，不服抚松县人民法院（2013）抚民一初（重）字第569号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张月宝一审诉称：2006年秋，张月宝与露水河林场签订了林下参种植野山参承包合同，地点在露水河林场辖内6林班4小班，面积20亩，承包期限15年，承包费1万元，2012年开始每天两人看护。2013年春天，露水河林场30余人强行在张月宝参地种植树苗，经阻止无效，导致大面积野山参被毁，损失巨大，要求确认林地承包合同有效；露水河林场赔偿张月宝损失：1、种植林下参投入参籽参栽105000元；2、支付看护费81000元；3、张月宝本人劳动损失及看护费81000元；4、支付承包费10000元。四项总计286000元。
露水河林场一审辩称：2006年11月，露水河林场与张月宝签订了林下种植野山参承包合同，合同约定，露水河林场在张月宝承包的区域内进行抚育、采伐时，张月宝应当积极配合，不得无理阻拦。2013年春，露水河林场根据吉林省林业厅下达的珍惜树种培育计划和林业设计勘察院的调查设计，在沿江施业区设计222公顷，其中包括张月宝承包的区域。植树属于露水河林场正常的生产作业范围。露水河林场的10个工作人员在进行植树打穴是林地空闲处，根本没有给张月宝造成损失，张月宝要求露水河林场赔偿林下参损失没有法律依据。
一审法院认定：2006年11月25日，张月宝与露水河林场签订了林下种植野山参承包合同书，地点在露水河林场辖区的抚松县沿江施业区6林班4小班，承包费10000元，承包面积20亩，承包期限15年，用于林下参种植。张月宝分别于2006年、2007年两年共投入林下参栽95斤、参籽5斤，价款105000元，种植人员劳务费6000元。2013年春天，露水河林场按上级文件精神及设计规划，在张月宝承包的林下参基地内种植柞木树苗及打穴，植树打穴的区域面积为13.545亩，给张月宝种植的林下参造成了损害。
另查明：一审法院于2015年9月2日，邀请组织有关专家、林下参种植专业户，到张月宝承包的林下参基地进行现场勘查后，并进行了咨询，确认露水河林场植树、打穴行为，给张月宝林下参造成了一定程度的损失，整体损失程度为70%－85%之间。
上述事实，有张月宝提供的2006年11月28日签订的林下种植野山参承包合同书，承包费收据，2006年10月20日购买周立春林下参栽子收款收据，2007年9月25日，张月宝购买袁小东林下参栽子参籽收据，林下参基地现场照片，录像光盘，证人徐峰，庄会富出庭证言，露水河林场提交的吉林省林业厅吉林计（2012）588号文件，吉林省抚松县林业局2012年度珍稀树种培养作业设计，一审法院制作的2014年4月8日现场记录，2015年9月2日座谈会笔录，一审法院调查证人滕凤玺、滕凤军笔录予以证实，部分事实双方在庭审中共同确认。
一审法院认为：双方签订的林下种植野山参承包合同，系当事人真实意思表示，应认定合法有效，张月宝要求继续履行合同的请求，应予以支持。张月宝承包期间，露水河林场的植树、打穴行为给张月宝承包的林下参造成损害，事实存在，露水河林场应当承担赔偿责任。本案审理期间，因鉴定机构无法对该林下参损失情况做出鉴定，考虑到张月宝林下参损失存在的客观性，一审法院邀请组织相关专家、林下参种植户进行现场勘查，并向他们进行咨询，参照专家意见，露水河林场因植树、打穴给张月宝林下参造成的整体投入损失程度，一审法院酌定为75%。张月宝投入损失应按该比例进行计算。张月宝提交的勘查结论和鉴定说明存在重大瑕疵，勘查结论在一审法院告知其应通知对方到场的情况下，未通知露水河林场到场，亦未载明勘查地点，鉴定说明出具的时间应在勘查结论之后，时间有违常理，因此对上述证据，不予采信。关于参籽、参栽子投入问题，张月宝于2006年10月20购买参栽45斤，是在合同签订之前购买的，张月宝称是与露水河林场原场长就承包事宜商定好，即购买参栽子，之后签订的合同，露水河林场对此否认，但一审法院调取证人滕凤玺、滕凤军证言，可以证实张月宝2006年10月下旬，购买林下参栽子用于发展种植的事实，张月宝提交的证人证言也证实2006年雇人种植林下参事实存在，种植时虽已落雪，但根据上述证人证实落雪只要不封冻，不影响种植，以上证据可以相互印证，张月宝2006年10月20购买参栽子用于该林下参基地投入的真实性，因此张月宝主张2006年、2007年投入林下参栽及参籽价款105000元，应予以确认。关于看护费及劳务费问题，张月宝主张看护费81000元，因林下参此期间无商业价值，初期可不需看护，张月宝提交的看护合同系张月宝与其合伙人徐峰所签订，无法认定其真实性，该主张证据不足，不予支持，张月宝主张投入劳务费81000元，虽证据不足，但种植林下参需要常年季节性管理，投入劳务的事实，是客观存在的，可比照吉林省统计局2012年度公布同类行业月工资标准1760.50元，每年按6个月劳动时间计算，6年为63378元，种植林下参劳务费按60个工日，每天100元，计6000元。关于返还承包费问题，张月宝要求继续履行合同，同时要求返还承包费，无法律依据，不予支持。综上，露水河林场应赔偿张月宝各项投入损失，参栽子、参籽投资105000元，管理费63378元，雇佣栽种人员劳务费6000元，合计174378元的75%为130783.5元。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第三十四条的规定，一审法院判决：“一、原告张月宝与被告抚松县林业局露水河林场签订的林下种植野山参承包合同有效，双方继续履行；二、被告抚松县林业局露水河林场赔偿给原告张月宝野山参栽子及野山参籽投资款105000元，雇佣种植人员劳务费6000元，管理费63378元，总计174378元的75%，计130783.5元。此款于判生效之日起10日履行。三、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费5590元，由露水河林场承担。”
上诉人露水河林场上诉称：一、一审法院认定张月宝在进行林下参种植经营管理时投入105000元，种植人参雇佣人员劳务费6000元依据不足。1、张月宝提供的购买参栽子和参籽的证据是二份收据，其中有一份是2006年10月20日周立春签字的收据，购买了价值54000元的参栽子，实际上张月宝和露水河林场签订的《林下种植野山参承包合同书》日期是2006年11月28日。此时已经是冬季，根本不可能有卖参栽子的，更不可能栽种人参。虽然重审时一审法院调取了证人滕凤玺、滕凤军的证言，用以证明张月宝2006年10月下旬购买林下参栽子用于发展种植的事实，露水河林场认为该证人证言不属于法院依当事人申请或依职权调取证据的范围，且庭审时露水河林场提出要求二证人出庭接受质询，但二证人并没有当庭作证，该证言依法不应该采信。2、重审判决确认“种植林下参劳务费用为60个工日，每天100天，计6000元”既不是事实也无证据支持，纯属主观臆断。二、重审判决中，对张月宝主张的日常看护管理费用比照吉林省统计局2012年度公布同类行业月工资标准1760.50元，按每年6个月劳动时间计算6年为63378元是错误的。露水河林场一审时，已经提供了封培明等8名林下参种植户的证言，能够证明林下参在种植6至7年前根本不用专人看护，同时针对本案也提供了其他的相关证据，但重审判决中却对露水河林场提供的证据未做任何的评判和说明。本案是财产损害赔偿纠纷，一审判决却引用了人身损害赔偿的误工费标准强行推定管理费用，明显是不正确的。另外2013年春季时适用的是2011年的统计标准，农、林、牧、渔的月平均工资为1648.75元。张月宝主张的雇人种植费用6000元无证据证明，其出庭作证人员徐峰系其合伙人，有直接利害关系；另一证人不能证明张月宝的主张，一审判决予以确认是错误的。三、重审判决查明“在张月宝承包的林下参基地中种植柞树树苗及打穴，植树打穴的区域面积为13.545亩，给张月宝种植的林下参造成了损害”，认为经“本院组织有关专家、林下参种植户进行现场勘查，并向他们进行咨询，参照专家意见，露水河林场因植树、打穴给张月宝林下参造成的整体投入损失程度，本院酌定为75%”既无证据支持也不是事实，重审判决如此确认实属错误。四、重审确认植树打穴的区域为13.545亩全部认定为山参基地的损害的面积是错误的，露水河林场总共打穴面积为315.36平方米，只占张月宝承包面积20亩地的百分之二，如此小的面积对整个山参基地的影响是微乎其微的。五、一审判决本案的诉讼费5590元全部由露水河林场承担不合理。张月宝起诉的金额是286000元，而判决露水河林场赔偿金额占其诉讼总额的40%，双方应该按判决金额的比例承担诉讼费用。综上认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，张月宝请求赔偿依据不足，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判露水河林场不承担赔偿责任。
被上诉人张月宝二审答辩称：露水河林场的上诉理由不能成立，我们提供的收据是真实有效的。请求二审法院依法作出公正判决。
露水河林场二审时向法庭提供了如下证据：
1、抚松县气象局出具的气候证明一份，证明当时签订合同之后，白山天气最高气温零下十二度，夜间达到零下二十一度，抚松地区已经封冻，无法种植人参。
2、当时林场场长谭道华的证人证言一份，证明合同签订之前没有许诺张月宝可以私下种植林下参。
3、林场护林站站长朱友文、护林员李丹鹏、李吉彦的书面证言各一份，证明2006年秋冬季节，张月宝没有在林场的小湖沟即沿江施业区6林班4小班内种植林下参。
张月宝质证认为：
针对证据一，对证据的真实性无异议，但根据当时的气温并不影响种植林下参。对证据二有异议，因为证明人为了规避领导责任才作证的，林场开庭时自己陈述，如果没有领导同意或没有合同，外人是无法进入林地和种参的。对证据三有异议，证明人都是林场职工，张月宝是否种参，他们根本不去考核，证明人也不知道张月宝是否承包该土地，另外这些证据没有出庭，对此不予质证。
本院认为：因张月宝对露水河林场出具的证据一的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。针对露水河林场二审时提供的证据二、证据三，张月宝对此有异议。因露水河林场提供的证人均系其林场职工，与其有直接的利害关系，且证人未到庭接受当事人的质询，对此本院不予确认。
二审中查明：张月宝陈述其于2006年10月20日从周立春手中购买54000元的参栽子，是因为参栽子是季节性的，如果晚了就买不到了。其购买参栽子后，在签订合同后其种到林地一部分，剩余参栽子保存到地窖中，待春天化冻时种到地里。
另查明：一审法院组织相关专家进行座谈时，专家人员明确认为根据张月宝林下参基地的情况，张月宝称2006年及2007年投入参栽子及参籽的数量及价格是合理的。
本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案系二审案件，应当围绕上诉人的上诉请求及上诉理由进行审理。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。张月宝与露水河林场于2006年11月28日签订了《林下种植野山参承包合同》，并于同日交纳了承包费10000元，双方当事人签订的承包合同系双方当事人的真实意思表示，并不违背相关的法律、法规，应为合法有效，双方当事人应当按照合同的约定全面履行。该承包合同中约定：承包期限自2006年11月28日至2021年11月28日止。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十四条规定：民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。一审法院重审时自行调取滕凤玺、滕凤军的证言，并不属于人民法院依职权调取的证据，且二证人未到庭接受当事人的质询，故本院对一审法院调取滕凤玺、滕凤军的笔录不予以采信。一审法院在组织相关专家进行座谈时，专家人员明确表示根据张月宝林下参基地的情况，张月宝在2006年及2007年种植参栽子及参籽的数量及价格是合理的。露水河林场对该座谈会的真实性没有异议，仅是对内容有异议，但没有提供充分反驳的证据予以证实，本院予以采信。另从双方当事人签订的合同来看，签订时间为2006年11月28日。张月宝陈述其在种植人参之前与露水河林场原场长打好招呼，得到准许后才购买的参栽子，并种植到参地里。露水河林场称在这个季节根本不能种植人参，而且提供露水河林场原场长出具的证言予以证实张月宝事前根本没有跟他打招呼。如露水河林场上述内容属实，2006年11月双方当事人完全可不签订合同，于次年即2007年春天适宜种植人参的时候再签订合同未尝不可。露水河林场所述原场长并没有答应张月宝事前种植人参，但并没有向法庭提出该场长确有困难不能出庭接受张月宝的质询，而仅凭一份书面证言不足以采信。故本院认为张月宝陈述其在签订合同之前与露水河林场原场长打招呼，得到允许后才买的参栽子，并种到地里的理由应当内心确信比较客观。张月宝承包林地是为了种植野山参，在承包期间内，势必要付出大量的劳动，而且种植林下参亦需要常年季节性管理、投入劳务，况且张月宝2006年购买的是参栽子，需要人员进行看护、除草、打药等。一审法院按照辩论终结前，比照吉林省统计局2012年度公布同类行业月工资标准1760.50元，每年按6个月劳动时间计算，6年管理费为63378元；种植林下参劳务费按60个工日，每天100元，计6000元并无不当。露水河林场在对林地进行抚育、采伐时，并未与张月宝进行协商，取得一致意见，而擅自进行打穴，给张月宝承包林地内的林下参造成一定损失，一审法院参照咨询相关专家及林下参种植户意见，而酌定考虑按75%计算张月宝投入损失，符合客观实际。综上，一审法院判决结果正确，应予维持。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，张月宝一审时请求露水河林场给付其经济损失共计286000元，而一审判决露水河林场给付张月宝经济损失130783.50元。故一审法院判决露水河林场全额承担诉讼费用不当，应予纠正。经计算，露水河林场应当承担一审案件受理费2556元，张月宝承担一审案件受理费3034元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5590元，由张月宝承担3034元，抚松县林业局露水河林场承担2556元。
二审案件受理费5590元，由抚松县林业局露水河林场承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐振刚
审 判 员 林 梅
代理审判员 闫 靓
二〇一六年六月十六日
书 记 员 杜文广