山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第355号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林吉化华强建设有限责任公司。住所地：吉林省吉林市吉林大街****号华强大厦。
法定代表人：刘荣川，董事长。
委托代理人：王东，该公司职工。
委托代理人：景学家，该公司职工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：泰安鲁邦房地产开发有限公司宁阳分公司。住所地：宁阳县城七贤路****号。
负责人：洪旗，经理。
委托代理人：张辉玉，山东誉实律师事务所律师。
再审申请人吉林吉化华强建设有限责任公司（下称吉林华强公司）因与被申请人泰安鲁邦房地产开发有限公司宁阳分公司（下称鲁邦宁阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市中级人民法院（2013）泰民一终字第192号民事判决，向本院提起再审申请。本院于2015年9月2日作出（2015）鲁民提字第355号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人吉林华强公司的委托代理人王东、景学家，被申请人鲁邦宁阳分公司的委托代理人张辉玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年11月15日，鲁邦宁阳分公司起诉至宁阳县人民法院称：2007年11月7日，吉林华强公司承包鲁邦宁阳分公司“彩虹花园”2、3、5号楼建设工程，工期210天，于2008年6月24日完工，签订了建设工程施工合同。施工过程中，由于吉林华强公司管理不善，工程不能按时竣工，2008年12月，在工程尚未完工的情况下，吉林华强公司擅自撤离全体施工人员，致使工程停工，后经鲁邦宁阳分公司采取补救措施，工程于2009年7月完工。因吉林华强公司擅自撤离行为给鲁邦宁阳分公司造成巨大经济损失。请求法院判令吉林华强公司返还工程款125769.7元并赔偿经济损失465000元。一审庭审期间，鲁邦宁阳分公司变更诉讼请求为返还工程款195769.05元，误期赔偿费用905000元。吉林华强公司答辩称：本案应追加实际施工人张建东为被告，其不存在违约行为，在具体施工过程中，由于鲁邦宁阳分公司未按约定给付工程款，致使实际施工人张建东无力垫付工程款造成停工和撤场。因而，导致涉案工程未按期完成的根本原因是鲁邦宁阳分公司首先违约造成的，而吉林华强公司没有违约行为。吉林华强公司先后收到鲁邦宁阳分公司支付的4836000元工程款，此数额远远低于鲁邦宁阳分公司应给付吉林华强公司的工程款，根据张建东的起诉估算鲁邦宁阳分公司实际尚欠吉林华强公司工程款180多万元。请求法院驳回鲁邦宁阳分公司的诉请。
山东省宁阳县人民法院一审院查明，鲁邦宁阳分公司是受公司委托从事公司资质许可范围内的房地产开发、经营的非法人企业，吉林华强公司是经营范围包含房屋建筑在内的法人型企业，2007年，鲁邦宁阳分公司开发建设宁阳彩虹花园住宅小区，经招、投标程序后，吉林华强公司中标该住宅小区2#、3#、5#住宅楼工程施工项目，2007年11月7日，双方签订建设工程施工合同。庭审中，双方均向一审法院递交了施工合同或合同复印件，吉林华强公司提供的合同复印件的内容，除第一部分协议书三、合同工期中的开工日期、竣工日期、合同工期总日历天数三处内容空缺、未提供合同第二部分通用条款内容外，其余内容与鲁邦宁阳分公司提供的合同内容一致。鲁邦宁阳分公司提供的合同共有三部分组成：第一部分协议书，主要内容有：发包人鲁邦宁阳分公司、承包人吉林华强公司，工程名称宁阳彩虹花园住宅小区，工程内容：土建、水、电、暖安装，工程承包范围：三包，合同工期：开工日期2007年11月28日，竣工日期2008年6月24日，合同工期总日历天数210天，工程质量标准合格，合同价款930万元，合同订立时间：2007年11月7日，合同双方约定签订后生效，双方分别在发包人、承包人处加盖了各自公章；第二部分通用条款，主要对词语定义及合同文件，双方的一般权利和义务，施工组织设计和工期，质量与检验，安全施工，合同价款与支付，材料设备供应，工程变更，竣工验收与结算，违约、索赔和争议以及其他事项作出了规定；第三部分专用条款，主要约定了以下内容：一、词语定义及合同文件；二、双方一般权利和义务；三、施工组织设计和工期；四、质量与验收；五、安全施工；六、合同价款与支付；七、材料设备供应；十一、其他，其中：二、8.发包人的工作（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间部分注明“已具备”，（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求注明“已具备”，（3）施工场地与公共道路的通道开通时间和要求注明“已具备”；三、13.工期延误13.1双方约定工期顺延的其他情况：因以下原因造成工期延误，经工程师确认；不可抗力或专用条款约定或工程师认可的其他情况非上述原因见《通用条款》13.2条，《通用条款》13.2规定：承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。13.1规定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况；六、合同价款与支付23.2本合同价款采用合同价及变更调整方式确定，26、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：付款以工程合同价为基数，1、工程开工预付工程总价款的10%；2、储藏室完工后付至总价款的20%；3、主体完工后付至总价款的50%；4、装饰装修、水电安装完成付至总价款的70%；5、全部工程竣工验收合格后付至总价款的80%；6、工程结算完毕后付至总价款的95%；7、剩余总价款的5%为质保金，按国家规定付清（交工后两年）；十、违约、索赔和争议：双方约定的发包人和承包人的违约责任：见合同补充条款；十一、38.1本工程发包人同意承包人分包的工程，本工程不允许分包，除以上合同内容外，双方还签订了房屋建筑工程质量保修书，约定了质量保修期。双方签订建设工程施工合同的同一天，双方签订了“宁阳县彩虹花园住宅小区施工合同补充条款”，补充条款约定：一、发包人备料项目：为便于小区住宅楼工程建设统一，经发包人研究决定，制定以下发包人备料项目（发包人备料所有项目都采用招标方式）。1、塑钢窗、推拉门、进户防盗门、楼寓门、车库卷帘门、储藏室护网及所有护栏，厨房不锈钢洗槽、水嘴、坐便器、洗面器、太阳能（包括沐浴器）、散热器（含壁挂式）、配电箱、电线、电缆、灯具、开关、插座、排气扇、地面砖、墙面砖、防滑地砖。2、外墙保温工程2.1发包人经招标选定外墙保温专业队伍、保温材料及价格。2.2该工程由承包人与外墙保温队伍签订合同（保修期内出现质量问题追究承包人责任，并无偿修复）。2.3外墙保温工程款如承包人不按合同付款，由发包人在工程款中扣除拨付外墙保温施工单位。3、内、外墙乳胶漆、外墙砖、屋面瓦及上下水管道（铸铁管、镀锌钢管除外），由发包人考察厂家及品牌进行招标定价，然后与各施工单位签订合同。（如产品价格比投标书价格高或低，决算时相应调整）4、所有发包人备料项目按施工图纸实际面积进行计算，并在承包人工程款中扣除。（按招标文件中计取的材料扣除）答疑（二）不计主材部分不予扣除。5、电线数量按决算、插座按图纸。二、开工日期开工日期如不能如期开工，工期顺延。三、双方约定的承包人其他违约责任：1、因承包人自身原因造成每延误1日，发包人按2000元/日进行罚款，罚款总额不超过合同总价的10%。2、因承包人自身原因或责任，工程质量未达到合同约定的质量标准，发包人扣罚承包人合同总价款5%的罚款。3、在承包人无任何理由取得延长工期的情况下，如果发包人认为本合同工程或任何部分的进度过慢或工程质量无任何保证，因而不能按预定的工期竣工、达到预定的质量标准时，发包人可将此情况通知承包人并提出警告，承包人应据此采取发包人同意的措施，以便加快工程进度和保证工期质量，承包人无权为了采取任何措施而要求增加任何附加费用，如承包人对发包人的上述警告没有积极改正，则发包人将在书面警告发出后14天内进驻现场接管工程，终止承包人在本合同项下的承包权利，但不因此解除合同规定的承包人的任何义务责任，或影响合同赋予发包人或工程师的各种权利和权限，发包人可自行完成公司工程或邀请其他承包人完成该工程。四、承包人的工作2、施工所需水、电、通讯等管网线路，由承包人自行解决，达到施工要求的标准，满足施工需要，费用由承包人承担。3、承包人负责整修发包人指定的道路及场内施工用道，满足施工材料、设备运输的需要，费用由承包人承担。为满足施工需要的临时设施、辅助设施及安全防护设施所发生的费用，由承包人承担。10、承包人不能按时开工，应接到工程师的开工通知后3日内，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师在接到承包人延期开工要求后3天答复承包人。工程师同意延期要求或3天内不予答复，可视为已同意承包人要求，工期相应顺延，工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期要求，工期不予答复。发包人因政策变化、迁占、地方干预等原因推迟开工，以书面形式通知承包人，工期相应顺延。11、承包人不能按合同规定的时间竣工，承包人应向发包人支付投标书附录第三项规定金额的赔偿费，误期时间从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天按一天计算），其极限按投标书附录第4项规定。发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿费或以其他方式收回此款，此赔偿款的支付并不能解除承包人应完成工程的责任或合同规定的其他责任。合同签订后由张建东具体组织工程施工。庭审中，吉林华强公司及张建东均认可吉林华强公司将承包的施工合同转包给张建东实际施工，在具体财务结算时吉林华强公司留取张建东4%的回款总额的管理费用的事实，鲁邦宁阳分公司认可吉林华强公司将施工合同转包张建东施工的事实，同时主张吉林华强公司将工程施工合同转包给张建东未经鲁邦宁阳分公司同意。合同约定的工程开工日期为2007年11月28日，张建东庭审时承认施工队伍进场时间为2007年11月28日以后，2008年12月1日，建设方（鲁邦宁阳分公司）、监理及施工单位（张建东）对施工工程进行检查，并制作了监理工程师通知单，该通知单对包括部分装饰装修水电安装等未完工程量进行了检查确认，建设方代表李宗贵、许国、张鹏、刘保泉、米鲲鹏、监理工程师宋广林、赵文亮、施工方张建东、李金忠、代业兵均在通知单上签字。此后，张建东撤离施工现场未再对所承包的工程进行施工，鲁邦宁阳分公司遂联系他人对张建东未完成的工程量进行施工，直至最后完成全部工程。2010年8月19日鲁邦宁阳分公司向吉林华强公司所属泰安分公司发出通知，通知进行工程结算，泰安分公司经理于连凯在通知上签了名。2010年11月18日，吉林华强公司向鲁邦宁阳分公司发出“敦促尽快结算的函”，该“函”中记载有以下内容：“我公司承包的宁阳彩虹花园2、3、5号住宅楼工程，已经在2010年1月份向贵单位交付使用……”，鲁邦宁阳分公司以此证明吉林华强公司所承包鲁邦宁阳分公司工程的完工时间是2010年1月份，对此吉林华强公司及张建东不予认可。鲁邦宁阳分公司主张已支付给吉林华强公司工程款7089561.81元，吉林华强公司承认收到鲁邦宁阳分公司工程款4863000元。还查明，2011年10月，张建东以吉林华强公司、鲁邦宁阳分公司、泰安鲁邦房地产开发有限公司、宁阳县供电公司为被告，以吉林九鑫药业集团有限公司作为第三人向吉林高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，要求吉林华强公司给付工程款1801203.64元，鲁邦宁阳分公司在欠付工程款的范围内向张建东承担给付责任，由泰安鲁邦房地产开发有限公司、宁阳县供电公司承担补充给付责任。吉林高新技术产业开发区人民法院在2011年12月5日对该案进行了第一次开庭，鲁邦宁阳分公司向一审法院递交了该次开庭的庭审笔录，以此证明吉林华强公司将承包的工程转包给张建东实际施工以及已向吉林华强公司支付工程款7029307元的事实，吉林华强公司及张建东对该庭审笔录的真实性没有异议，吉林华强公司承认张建东是工程的实际施工人，认为吉林法院对本案鲁邦宁阳分公司欠付张建东工程款的案件正在审理中，不能确定已支付工程款的数额。在该庭审笔录中，鲁邦宁阳分公司承认本案涉案工程已经在2009年7月份交付使用，张建东认可该事实，同时张建东还认可本案鲁邦宁阳分公司已实际支付工程款7029307元。一审法院还查明，2008年，建筑材料存在大幅涨价的事实，为此山东省建设厅及泰安市工程建设标准造价管理办公室分别于2008年9月2日、2008年9月16日下发鲁建标字（2008）27号、泰建造管（2008）16号文件，对因建筑材料大幅涨跌价造成的后果进行规范指导。双方就建筑材料涨价问题达成合同补充条款，鲁邦宁阳分公司同意给予吉林华强公司合同价款2%的补贴，并约定结算前，国家如有新的政策和规定，按新政策和规定办理，多退少补，该补充条款中，鲁邦宁阳分公司方的盖章签字时间为2008年5月9日，吉林华强公司盖章签字的时间为2008年8月9日。因吉林高新技术产业开发区人民法院对本案双方是否欠付张建东工程款一案正审理中，对本案鲁邦宁阳分公司要求吉林华强公司返还超付工程款195769.05元的诉讼请求，已告知鲁邦宁阳分公司一审法院不作审理。本案第一次庭审时，吉林华强公司申请追加实际施工人张建东作为被告参加诉讼，依据吉林华强公司申请，一审法院追加张建东作为第三人参加诉讼，张建东的陈述意见是：在工程施工过程中，鲁邦宁阳分公司没有按工程进度支付工程款，没有按约定时间按时提供应由鲁邦宁阳分公司提供的建设材料，没有按合同要求保证施工现场“三通一平”，再加上施工过程中原材料大幅度涨价，鲁邦宁阳分公司拒不执行省市政府文件上调工程价格造成工期延误，责任在鲁邦宁阳分公司，应对鲁邦宁阳分公司的违约行为进行严厉制裁。
山东省宁阳县人民法院一审认为，双方具有发包和承包建设工程的资质，双方签订的建设工程施工合同及补充条款不违反法律的禁止性规定，法院依法认定有效。双方提供的合同内容不完全一致，因开、竣工日期、合同工期均是建设工程施工合同的必备条款，因此双方所签订合同的内容应以鲁邦宁阳分公司提供的合同内容确定。双方均应按合同及补充条款的约定全面适当地履行各自的义务，按照法律规定或者根据合同约定，合同应当亲自履行的，应亲自履行。双方签订的是建设工程施工合同，合同明确约定该工程不允许分包，同时《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其他承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”无论是合同约定，还是法律规定，吉林华强公司承包了鲁邦宁阳分公司的住宅楼建设工程后都应当亲自完成合同义务，吉林华强公司将合同转包给没有任何资质条件的张建东个人的行为，不仅违反了合同约定，而且违反了法律的禁止性规定，该转包行为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据吉林华强公司将施工合同非法转包给张建东的事实，一审法院已另行制作了民事制裁决定书，收缴吉林华强公司取得的非法所得。双方在合同中约定的建设工程开工时间为2007年11月28日，鲁邦宁阳分公司及实际施工人张建东也予以认可，一审法院依法认定2007年11月28日为工程开工日期，合同约定的工程工期为210天，在没有法定延长工期事由和双方协商延长工期事由的情形下，按照合同约定工程竣工日期应为2008年6月24日。根据鲁邦宁阳分公司与张建东在吉林高新区法院的庭审陈述，工程未经竣工验收，于2009年7月份交付使用，一审法院认定2009年6月30日为工程竣工日，比合同约定的竣工日迟延371天，造成工程延误。本案争议的焦点问题是造成工期延误的原因和责任承担问题。鲁邦宁阳分公司认为，造成工期延误的原因是吉林华强公司将工程违法转包所致，责任应由吉林华强公司承担；吉林华强公司及张建东则认为，造成工期延误的原因在鲁邦宁阳分公司，鲁邦宁阳分公司没有按照工程进度支付工程款，没有按时提供应由鲁邦宁阳分公司提供的建筑材料，没有保证施工现场“三通一平”以及拒不执行省市文件上调价格。关于鲁邦宁阳分公司是否按工程进度支付工程款的问题，双方在合同中约定的工程款支付的方式和时间是：付款以工程合同价为基数，1、工程开工预付工程总价款的10%；2、储藏室完工后付至总价款的20%；2、主体完工后付至总价款的50%；4、装饰装修、水电安装完成付至总价款的70%；5、全部工程竣工验收合格后付至总价款的80%；6工程结算完毕后付至总价款的95%；7、剩余总价款的5%为质保金，按国家规定付清（交工后两年）；根据2008年12月1日的监理工程师通知单的内容，一审法院认定张建东撤离施工现场时，仅完成了工程主体部分的施工，装饰装修、水电安装工程尚未完成。根据合同约定，鲁邦宁阳分公司应支付工程合同价的50%即465万元，一审法院虽不对工程款的实际支付数额进行审理，但根据吉林华强公司自认的鲁邦宁阳分公司已经支付工程款486.30万元的事实，可以认定鲁邦宁阳分公司已经按工程进度支付了相应的工程款。关于鲁邦宁阳分公司是否按时提供了应由自己提供的建筑材料的问题，双方在合同补充条款中约定了由发包人（鲁邦宁阳分公司）备料的项目，但未约定提供这些材料的时间，吉林华强公司及张建东均未向法院提供鲁邦宁阳分公司迟延提供所备材料并导致工期延误的证据，庭审辩论中，吉林华强公司要求法院调取鲁邦宁阳分公司的每周生产例会记录，吉林华强公司要求法院调查搜集的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的情形，一审法院不予调取，因此吉林华强公司及张建东提出的鲁邦宁阳分公司迟延供料导致工期延误的主张没有证据证明，该主张不能成立。关于鲁邦宁阳分公司是否保证了施工现场“三通一平”的问题，“三通一平”是建设单位保证施工企业进场施工的前提条件，在双方签订的施工合同中已经明确约定施工场地已具备施工条件的要求，水电、电讯线路已接至施工场地，施工场地与公共道路的通道已开通，张建东也认可在约定的开工日期进场施工，因此可以认定鲁邦宁阳分公司保证了施工现场的“三通一平”。关于鲁邦宁阳分公司是否执行了政府文件规定并提高工程价款以及是否因此造成吉林华强公司及张建东工程延误的问题，双方签订建设工程施工合同后，在合同履行过程中存在建筑材料涨价的事实，双方为此也进行过协商并签订了合同补充条款，该合同补充条款是双方对因建筑材料的涨价所引发的问题的一致处理意见，且双方签订合同补充条款的时间早于省、市有关部门下发文件的时间，因此吉林华强公司及张建东关于鲁邦宁阳分公司不执行政府文件规定、不提高工程价款是造成工程工期延误原因的辩解理由不能成立，综上，吉林华强公司及张建东提出的是因鲁邦宁阳分公司的原因造成工期延误的主张均不能成立，一审法院不予采信。吉林华强公司承包了鲁邦宁阳分公司的工程后，违法转包给张建东个人施工是造成工期延误的直接原因，吉林华强公司应向鲁邦宁阳分公司承担工期延误的违约责任。双方是平等的合同主体，不存在一方对另一方罚款的问题，因此双方在合同补充条款中约定的承包人的违约责任：“1、因承包人自身原因造成每延误1日，发包人按2000元/日进行罚款，罚款总额不超过合同总价的10%”的约定，是对吉林华强公司延迟交付工程成果承担违约责任的方式的约定，该约定是双方真实意思的表示，与合同总价款比较，约定的违约金也不存在过高的情形，该约定有效。吉林华强公司应按约定向鲁邦宁阳分公司承担逾期交工的违约责任。鲁邦宁阳分公司要求吉林华强公司赔偿逾期交工损失费的诉讼请求，对延误工期内的合理部分一审法院依法予以支持。虽然张建东是涉案建设工程施工合同的实际施工人，也是造成施工合同工期延误的直接责任人，但张建东不是该建设工程施工合同的主体，鲁邦宁阳分公司未对张建东提出任何实体主张，吉林华强公司虽申请法院追加张建东参加本案诉讼，但也未对张建东提出任何承担责任的要求，同时张建东也未对本案双方当事人提出诉求，故应通知张建东退出本案诉讼。山东省宁阳县人民法院于2012年12月6日作出（2011）宁民初字第2534号民事判决：一、吉林华强公司赔偿鲁邦宁阳分公司逾期交工损失费742000.00元（2000元/日×371日），于判决生效后五日内通过一审法院支付。二、驳回鲁邦宁阳分公司的其他诉讼请求。如未按判决指的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14707元，鲁邦宁阳分公司负担4853元，吉林华强公司负担9854元。
吉林华强公司不服一审判决上诉称：1、张建东是涉案工程的实际施工人，是案件必要的当事人，吉林华强公司一审时申请追加其为被告，并明确其应对工程的相关事宜承担法律责任，而一审法院却将张建东追加为第三人，后又擅自通知其退出诉讼，这是滥用职权的违法行为，一审判决程序违法；2、开工日期应以双方约定或以实际发生确定，当合同约定不明时，应以实际施工日确定，原审判决无视事实，采信鲁邦宁阳分公司一方随意填定的日期是错误的；3、张建东在一审明确提出工期延误与鲁邦宁阳分公司不按约定支付工程款有直接关系，而一审判决在鲁邦宁阳分公司仅付款35.2%严重违约的情况下，仍做出了鲁邦宁阳分公司已履行付款义务，与工期延误无关的认定是错误的；4、施工现场“三通一平”是鲁邦宁阳分公司的义务，鲁邦宁阳分公司负有举证责任，然而，一审判决将本应由鲁邦宁阳分公司举证的责任强加给吉林华强公司，以吉林华强公司举证不能进而主观臆断开工现场符合约定是错误的；5、因建筑材料涨价，省、市有关部门下发相关文件，但张建东（包括8家施工企业）与鲁邦宁阳分公司之间未能就建材市场物价暴涨，调整合同工程价款一事达成一致，导致鲁邦宁阳分公司工地的8家施工单位集体罢工，也是导致工期延误的重要原因之一，一审判决认定工期延误与鲁邦宁阳分公司不执行建筑材料涨价无关是错误的。请求：撤销一审判决第一项，依法驳回鲁邦宁阳分公司的诉讼请求或发回重审。
鲁邦宁阳分公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
泰安市中级人民法院经审理查明的事实与一审查明事实一致。
泰安市中级人民法院认为，涉案施工合同系鲁邦宁阳分公司与吉林华强公司签订，张建东因与吉林华强公司签订转包合同而成为涉案工程的实际施工人，与鲁邦宁阳分公司之间并无合同关系，张建东并不是本案纠纷的必要当事人，一审追加张建东作为第三人参加诉讼并无不当，鲁邦宁阳分公司依据与吉林华强公司所签订的施工合同请求吉林华强公司承担违约责任，并未请求张健东承担任何责任，吉林华强公司虽在一审期间申请追加张建东为被告，也未请求张建东对其承担民事责任，张建东本人亦未对双方当事人提出任何诉讼请求，在此情况下，一审法院通知张建东退出诉讼，并不违反法定程序。吉林华强公司主张开工日期应以合同约定或以实际发生确定，施工现场“三通一平”是鲁邦宁阳分公司的义务，鲁邦宁阳分公司负有举证责任，一审判决在鲁邦宁阳分公司仅付款35.2%严重违约的情况下，仍做出了鲁邦宁阳分公司已履行付款义务，与工期延误无关的认定是错误的。对此法院认为，一审期间鲁邦宁阳分公司提供了双方所签订的《建设工程施工合同》，经吉林华强公司庭审质证，对该份合同的真实性并无异议，合同中明确约定了开工日期、竣工日期，并不存在吉林华强公司所主张的工期约定不明，一审以此认定开工日期并无不当；关于施工现场是否符合“三通一平”的开工条件，双方在施工合同专用条款中已明确注明“已具备”，鲁邦宁阳分公司提供双方所签订的施工合同，能够证实签订施工合同时施工现场已具备开工条件，吉林华强公司虽在诉讼中主张因施工现场不符合开工条件导致工期延误，但并未对其主张提供证据予以证实，一审以吉林华强公司举证不能而认定开工现场符合约定并无不当；关于鲁邦宁阳分公司是否按合同约定支付工程款的问题，诉讼中吉林华强公司自认已收到鲁邦宁阳分公司工程款486.30万元，此款占双方约定的合同价款9300000元的52.3%，而不是吉林华强公司所主张的35.2%，从双方签订的施工合同专用条款看，双方约定的工程款支付系按工程进度进行支付，其中约定主体完工后付至总价款的50%，装饰、装修、水电安装完成付至总价款的70%，从2008年12月1日建设方、监理及施工单位对施工工程进行检查所制作的监理工程师通知单内容看，张建东撤离施工现场时，工程主体部分的施工已经完成，而装饰、装修、水电安装工程并未完成，按照双方合同约定，此时鲁邦宁阳分公司应支付的工程款为合同价款的50%即465万元，因此鲁邦宁阳分公司所支付吉林华强公司的工程款并未违反合同约定，对吉林华强公司关于鲁邦宁阳分公司未按约定支付工程款导致工期延误的主张，法院不予支持。吉林华强公司还主张，因2008年建筑材料涨价，张建东（包括8家施工企业）与鲁邦宁阳分公司之间未能就建材市场物价暴涨，调整合同工程价款一事达成一致，导致鲁邦宁阳分公司工地的8家施工单位集体罢工，也是导致工期延误的重要原因之一。对此法院认为，鲁邦宁阳分公司与张建东之间无合同关系，并无义务与张建东就合同价款进行磋商，且因2008年建筑材料涨价，鲁邦宁阳分公司已与吉林华强公司对合同价款达成协议，现吉林华强公司又主张因鲁邦宁阳分公司与张建东未就合同价款达成一致导致工期延误，无事实和法律依据，法院不予支持。综上，吉林华强公司的上诉主张证据不足，均不能成立，法院依法不予支持。泰安市中级人民法院于2013年4月2日作出（2013）泰民一终字第192号民事判决判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14707元，由吉林吉化华强建设有限责任公司负担。
再审申请人吉林华强公司向本院申请再审称：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原判认定吉林华强公司逾期交工的事实缺乏证据证明。2008年12月2日实际施工人张建东撤出施工现场后，鲁邦宁阳分公司委托他人继续施工，鲁邦宁阳分公司与他人形成了承包关系，实际施工人张建东与吉林华强公司的承包关系已解除。基于以上事实可知的工程工期以2008年12月1日结点分为两部分，前后两个的承包主体均可能有逾期的行为。原判在未查清后续施工单位是否逾期交工的前提下，判令吉林华强公司承担全部逾期交工的违约责任，缺乏证据证明。2、原判认定鲁邦宁阳分公司依约履行支付工程款的义务，缺乏证据证明。实际施工人张建东因与鲁邦宁阳分公司在工程款的数额计算方式等问题存在争议，在本案审理前已向吉林省吉林市高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，时至今日，该案尚未审结，鲁邦宁阳分公司应付工程款的数额仍未确认。本案前后有两个施工队伍介入施工，后施工人的工程款数额与前施工人的工程款之和构成本案工程款总额，原审在未查清鲁邦宁阳分公司应付工程款总额的前提下，认定鲁邦宁阳分公司依约履行了付款义务，缺乏证据证明。双方所执施工合同约定的内容不一致，原判决依据鲁邦宁阳分公司所执合同确认开、交工时间及工期缺乏证据证明。据双方签订的《施工合同》的补充条款的第二款明确约定：“开工日期如不能如期开工，工期顺延”，据张建东反映，因工地不具备开工条件，实际开工日期是2007年12月15日。二、吉林华强公司书面申请人民法院调查收集有关证据，人民法院未调查收集。《生产例会记录》、《施工记录》、《签证》等材料是认定各方是否有违约行为的主要证据，应由鲁邦宁阳分公司提供的但其未提供上述证据，只能由人民法院调取，但是一、二审法院均未依法调取。三、原审适用法律错误。1、原审在未查清鲁邦宁阳分公司是否完全、充分、及时履行合同义务的情况下判令吉林华强公司承担违约责任适用法律错误。2、原审在工期未确认、工程款未确认的情况下判令吉林华强公司承担违约责任，适用法律错误。3、原审将双方就价格调整的协商期计入工期适用法律错误。4、《施工合同》补充条款的第三条第1款“因承包人自身原因造成每延误1日，发包方按2000元/日进行罚款”的约定，判令吉林华强公司承担违约责任，适用法律错误。假设双方日罚2000元的约定合法有效，因违约金约定过高人民法院应调整。四、应当参加诉讼的当事人未参加诉讼。1、泰安鲁邦房地产开发有限公司应参加诉讼，鲁邦宁阳分公司系泰安鲁邦房地产开发有限公司下设的分公司，根据公司法规定分公司不具备法人资格，故其不是本案适格主体。2、实际施工人张建东应参加诉讼，一审追加后，又责令其退出审理。3、后续施工人应参加诉讼，但未参加。本案工程由前后两个施工人分期完成，实际施工人张建退场后，剩余工程由鲁邦宁阳分公司另行委托他人完成，因此，本案应查明后施工人是否逾期交工、是否应承担法律责任以及剩余工程工程款的额度。故请求撤销（2013）泰民一终字第192号民事判决，驳回鲁邦宁阳分公司的诉讼请求。
鲁邦宁阳分公司答辩称：一、原判决认定的逾期交工天数为371天有充分的合同依据和事实根据。合同约定了开竣工日期，由于本案不存在法定、约定延长工期的事由。原审将实际的竣工日期认定为2009年6月30日有充分的事实根据，根据本案的实际施工人张建东在吉林市高新区人民法院的庭审陈述，工程未经竣工验收，于2009年7月份交付使用，对此鲁邦宁阳分公司也没有提出异议，因此原审判决认定2009年6月30日为工程竣工日，该竣工日比合同约定日期迟延了371天。吉林华强公司擅自撤离工地以及鲁邦宁阳分公司为避免损失无限扩大而被迫自行完成剩余工程并不能免除吉林华强公司应承担的合同责任，更不存在解除合同的事实，只要工程不竣工，吉林华强公司延误工期的事实就会一直持续，延误的天数也会不断增加。根据《宁阳县彩虹花园住宅小区施工合同补充条款》第三条第3款的规定，在吉林华强公司延误工期并且不负责任地擅自撤离工地的情况下，鲁邦宁阳分公司有权进驻工地接管工程，但鲁邦宁阳分公司的接管行为并不免除合同所规定的吉林华强公司的任何义务和责任，也不影响合同赋予鲁邦宁阳分公司的各种权利，鲁邦宁阳分公司还有权自行完成工程或邀请其他承包人完成该工程。鲁邦宁阳分公司从未有过任何违约行为，工期延误的责任在吉林华强公司，而吉林华强公司延误工期的最根本原因是其将工程整体非法转包给张建东个人。鲁邦宁阳分公司已经依约履行支付工程款义务，相关事实清楚，证据确实充分。二、吉林华强公司从未书面申请法院调取《施工例会记录》、《施工记录》、《签证》等证据，这些证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的条件，吉林华强公司无权申请法院调取，法院不予调取符合法律规定。三、原审适用法律正确，吉林华强公司要求调整违约金的请求已经超出原审诉讼请求，法院应不予审理。四、鲁邦宁阳分公司属于法人依法设立并领取营业执照的分支机构，是合格的诉讼主体。剩余工程是鲁邦宁阳分公司自行组织施工的，具体的施工负责人是张绪波和张保马，让这两人参加诉讼没有法律依据。
本院再审期间，吉林华强公司提供《建设工程施工合同》一份，该份合同与鲁邦宁阳分公司提供的合同不同之处在于，该份合同上未标明开工竣工日期。本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，吉林华强公司与鲁邦宁阳分公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律和行政法规的规定，合法有效，双方当事人应依约履行。吉林华强公司未完成施工工程撤离工地，鲁邦宁阳分公司支付工程款4836000元，双方对此均无异议。本案再审焦点问题为，一、涉案工程逾期交工的时间如何确定；二、鲁邦宁阳分公司是否依约履行了支付工程款的义务；三、原审法院未调取《施工例会记录》、《施工记录》、《签证》是否妥当；四、吉林华强公司请求调整违约金应否支持；五、泰安鲁邦房地产开发有限公司应否参加诉讼。
关于涉案工程逾期交工的时间如何确定的问题。双方在诉讼中提交了内容不同的《建设施工合同》，吉林华强公司提供的合同无开、竣工日期，其主张“据张建东反映，因工地不具备开工条件，实际开工日期是2007年12月15日”，但并未提供相应证据予以证实。鲁邦宁阳分公司提供的合同系双方当事人签订，吉林华强公司对合同上双方签章无异议，该合同上有明确记载开工日期为2007年11月28日，竣工日期为2008年6月24日，合同工期210天。吉林华强公司提供的合同也有双方的签章，该合同开竣工日期、合同工期处均为空白，其主张双方合同未约定工期及开、竣工时间。本院认为，建设施工合同的合同工期，开、竣工时间为合同的必要要件，若双方约定对上述条款不约定，按双方约定习惯也应将开竣工日期、合同工期三处空白处标明与其他未填写内容项一致（在空白处划斜线），张建东一审庭审时承认施工队伍进场时间为2007年11月28日以后，故综合以上证据，原审根据鲁邦宁阳分公司提供的合同认定开竣工日期，符合本案实际，本院予以确认。在涉案工程未完工的情况下，吉林华强公司撤离工地，双方未就是否解除合同进行协商，鲁邦宁阳分公司自己组织剩余工程的施工，根据双方合同约定，鲁邦宁阳分公司接管工程，并不影响吉林华强公司的合同责任。原审法院根据张建东在另案中的陈述认定2009年6月30日为工程竣工日，并无不当，故吉林华强公司的该再审申请理由不能成立。
关于鲁邦宁阳分公司是否依约履行支付工程款的义务问题。根据2008年12月1日的监理工程师通知单的内容，张建东撤离施工现场时，仅完成了工程主体部分的施工，装饰装修、水电安装工程尚未完成。根据合同约定，工程为总包价，吉林华强公司也未提供证据证实工程量发生变更的情况下，鲁邦宁阳分公司应支付工程合同价的50%即465万元，吉林华强公司已收到工程款486.30万元，鲁邦宁阳分公司已经按工程进度支付了相应的工程款，履行了相应的付款义务。吉林华强公司关于鲁邦宁阳分公司未完全、及时履行支付工程款义务的再审理由无证据支持。
关于原审法院未调取《施工例会记录》、《施工记录》、《签证》的问题。《施工例会记录》、《施工记录》、《签证》等材料，是施工过程中双方就施工进程、工程量变化等协商内容的记载，它能证实工程施工的详细过程，是双方当事人据以主张权利的依据，双方当事人应均掌握上述材料，现吉林华强公司单方不提供，又无线索证实对方占有上述材料，故其要求法院调查搜集的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的情形，一审法院不予调取，并无不妥。故其该再审申请理由不能成立。
关于吉林华强公司请求调整违约金应否支持的问题。双方当事人约定每日2000元的违约金且总额最高不超过合同总价的10%，原审法院基于当事人的约定确定违约金742000元，未超过合同总额的10%，不属于违约金过高的情形，故吉林华强公司的该再审申请理由无法律依据，不能成立。
关于泰安鲁邦房地产开发有限公司应否参加诉讼的问题。鲁邦宁阳分公司是泰安鲁邦房地产开发有限公司依法设立并领取营业执照的分支机构，根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为民事诉讼的当事人。故鲁邦宁阳分公司可以作为本案的当事人，泰安鲁邦房地产开发有限公司可以不参加诉讼。另，因吉林华强公司与鲁邦宁阳分公司签订总包合同，因吉林华强公司中途撤离工地，鲁邦宁阳分公司安排另外的施工人完成剩余工程，后面的施工人与鲁邦宁阳分公司的关系与本案无关，故吉林华强公司要求泰安鲁邦房地产开发有限公司及剩余工程的施工人参加诉讼，无法律和事实依据，其该再审申请理由不能成立。
综上，吉林华强公司的再审申请请求及理由无事实及法律依据，均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持泰安市中级人民法院（2013）泰民一终字第192号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 王继鹏
审判员 李加付
审判员 滕建国
二〇一六年四月二十六日
书记员 权 威