陕西省榆林市中级人民法院
民事�决书
（2015）榆中民三终字第00948号
上诉人（原审被告）何某甲。
委托代理人何某乙。
被上诉人（原审原告）黄某甲。
上诉人何某甲因与被上诉人黄某甲保证合同纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2015）神民初字第00058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，上诉人何某甲的委托代理人何某乙、被上诉人黄某甲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月11日借款人何某丙由被告何某甲提供保证向原告黄某甲借款265万元，约定借款期限为两个月，约定保证方式为连带责任保证，未约定保证期限、保证范围。原告以银行转账方式向何某丙出借借款250万元，以现金方式出借借款15万元。借款后，借款人何某丙于2014年4月28日向原告偿还借款本金35万元，并将利息支付至2014年4月11日，剩余借款本金及利息至今未付。另，原告黄某甲于2014年5月至6月与刘某乙、叶某某至被告何某甲工作地点向被告何某甲主张权利。
原审法院审理认为，本案争议焦点在于原告黄某甲是否在保证期限内向被告何某甲主张权利。本案中，被告何某甲认可其为借款人何某丙向原告黄某甲借款265万元提供保证的事实，仅以借款时约定借款期限为两个月，约定保证方式为连带责任保证，未约定保证期限、保证范围，依担保法相关规定，保证期限为借款到期后六个月，借款日期为2013年11月11日，到期之日为2014年1月11日，保证期限即为2014年1月11日至2014年7月11日。被告何某甲认为在保证期限内原告未向其主张权利，被告何某甲不应再向原告承担保证责任。经审理查明，原告黄某甲于2014年5月至6月与刘某乙、叶某某至被告何某甲工作地点向�告何某甲主张权利，主张权利时未超保证期限，自原告黄某甲主张权利之日起计算保证合同诉讼时效，原告起诉时未超保证合同诉讼时效，故被告何某甲依法应向原告承担保证责任。原告主张由被告承担借款利息，因借据中未注明利息约定，且被告何某甲对利息约定不予认可，在原告无其他证据佐证的情况下，被告何某甲仅应对借款本金承担连带责任。被告何某甲作为保证人承担保证责任后，有权向借款人何某丙追偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、二百一十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、限被告何某甲于本判决生效后二十日内偿还原告黄某甲借款本金230万元。2、驳回原告黄某甲其他诉讼请求。被告未�本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12600元、保全费5000元，共计17600元，由被告何某甲负担。
宣判后，上诉人何某甲不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，因借款期限为2个月，即2014年1月11日到期，被上诉人在2014年12月2日起诉，已经超过法律规定的保证期限，上诉人已经免除担保。一审法院根据证人刘某乙、叶某某的证言认定被上诉人黄某甲2014年5月至6月与刘某乙、叶某某至上诉人工作地点向上诉人主张过权利，因证人与被上诉人有共同利益，故该证据和事实不具真实性，证据来源不合法，不能作为定案�据。2、法庭在休庭后没有接受上诉人提供的证人证言，事实认定错误。被上诉人在起诉状中并没有提在保证期间主张权利的事实，庭审中提供证人证言证明在保证期间主张权利，属于新事实、新理由，应当给上诉人新的举证期间；3、法庭休庭后，上诉人的证人王某甲等人向法庭提供证据，证明被上诉人没有在保证期间主张过权利的多组证据，但法庭没有组织质证，导致错误认定事，损害了上诉人的合法权益。4、被上诉人诉称的265万元借款实际支付了250万元，且借款人何某丙已经偿还58万元，认定偿还本金35万元的事实错误，实际剩余借款为192万元。
被上诉人黄某甲答辩称：1、在2014年的5月份，被上诉人到上诉人何某丙的工作所在地要款；2、打条子时打的是265万元，250万元打到了上诉人指定的账户，15万元是支付的现金，其中15万元约定没有利息，其他的250万元是按照3分月利率计息，所以将本金和利息共同出具了265万元的借据。3、被上诉人多次给上诉人何某甲打电话，但是被拉了黑名单，打不进去，在送传票的时候也打不通，被上诉人在上诉人家门口守了几天才找到上诉人。4、一审中的刘某乙、叶某某都是被上诉人的朋友，因为打不通电话，所以要款的时候都是带上他们两个一起去的。
上诉人何某甲在二审中向法庭提交以下证据：
第一组：打款明细一份，证明借款人何某丙给黄某甲从2014年3月8日至2014年8月14日分四次汇款（分别为7.5万元、7.5万元、35万元、8万元）共计58万元，现剩余借款为192万元借款未偿还。
第二组：证人何某丙当庭证言，证人与上诉人是兄弟关系，与被上诉人是通过借钱才认识的。证明款项是证人何某丙实际使用，何某丙实际收到借款250万元，借据打成265万元是�为先出具的条据，后由被上诉人给证人何某丙汇款250万元。借款之后，借款人还过四次钱，还的都是本金。该笔借款是否约定过利息，约定了多少利息被上诉人也不记得。该笔款项实际不是属于黄某甲的，而是叶某某的款项，这是被上诉人黄某甲给证人说的，且叶某某、刘某乙也向证人要过钱。
第三组：证人王某甲当庭证言，证人与上诉人是朋友关系。与被上诉人不认识。证明在2015年4月份早上，何某甲给证人打电话说要用证人的办公室和别人谈点事情，下午上班后，何某丙先来的，过了半个小时，刘某乙和另外一个人，证人不认识，也到了证人的办公室，具体谈的什么证人没有听，也不清楚。
第四组：证人折某甲当庭证言，证人与上诉人是同事关系，与被上诉人黄某甲不认识。证明在证人的印象中，被上诉人没有到单位向何某甲要过钱，单�在初期有过来客登记制度，后来就不实行了，其他的事情证人不清楚。
上诉人对三证人证言真实性和证明目的均无异议。
被上诉人黄某甲对上诉人提交的书面证据质证认为：对于被上诉人汇款的事实和金额予以认可，只是前两次汇款7.5万元为两个月的利息，剩余的35万元和8万元，双方协商用以偿还的本金。对三证人证言，何某丙称没有约定利息不是事实，当时约定的利率是3分，该笔款项是被上诉人的款项，与叶某某无关。对于王某甲，被上诉人不认识这个人，所以也没有办法发表质证意见。对折某甲的证人证言有异议，因为其单位连来客登记册也没有，根本就没有办法证明谁来过或者没有来过。
本院认为，对于上诉人提交的第一组证据，由于被上诉人对其真实性无异议，故对该证据的真实性予以认定，对其证明目的不予认定。对于�诉人提交的第二组、第三组、第四组证据，由于上诉人提交的证据并不能明确否定被上诉人在保证期间内向上诉人主张权利，故对上诉人提交的第二组、第三组、第四组证据的真实性和证明目的均不予认定。
本院二审另查明，借款人于2014年8月14日向被上诉人黄某甲偿还借款本金8万元。其他查明的事实与原审查明事实一致，故本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否应承担保证责任。双方当事人均对借据的真实性予以认可，但由于被上诉人向上诉人通过银行支付借款的金额是250万元，故本案借款本金应认定为250万元。虽然被上诉人认为另有15万元是通过现金支付，但被上诉人同时认可借款人前两笔7.5万元还款为利息，依据被上诉人所述该笔借款约定了3%的利息，故该两笔7.5万元利息对应的本金应为250万元。所以被上诉人认为该笔借款的金额为265万的诉讼请求不能成立。由于被上诉人认可借款人曾还偿还过43万元本金，故该笔借款剩余未偿还的本金为207万元。依据本案借款金额、还款情况、还款金额以及双方当事人之间的关系。可以综合认定本案所涉借款双方口头约定了利息，且月利率为3%。但是由于被上诉人未对一审判决提起上诉，应视为对原审判决不支持其利息主张结果的认可，故二审中不再支持其对利息诉讼请求。被上诉人可以对该部分利息请求另案向借款人主张。
一审中，被上诉人提供了证人出庭作证，证明被上诉人曾在保证期间内向上诉人积极主张债权，而且，借款人何某丙作为上诉人在二审中的证人，也认可被上诉人曾向其积极主张债权，而且同时认可被上诉人在一审中的证人叶某某与该笔借款有利害关系，故该陈述与上诉人否认被上诉人和叶某某共同向其主�债权的事实相矛盾，不符合常理。加之上诉人又陈述，由于工作关系，证人叶某某可以找到其办公地点。故被上诉人与一审中的证人向借款人和保证人积极主张债权符合常理。虽然在二审中，上诉人提供了三位证人证言，但该三位证人证言均未能直接否定被上诉人未曾向上诉人主张过债权的事实，故上诉人认为被上诉人未在保证期间向其主张债权的上诉理由不能成立。综上，上诉人何某甲所持部分上诉理由不能成立，应予驳回。部分上诉理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省神木县人民法院（2015）神民初字第00058号民事判决。
二、由上诉人何某甲在本判决生效后十日内向被上诉人黄某甲偿还借款本金207万元。
三、驳回被上诉人黄某甲的其他诉讼请求。
如上诉人何某甲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12600元、保全费5000元，共计17600元，由上诉人何某甲负担17000元，被上诉人黄某甲负担600元。二审案件受理费25340元，由上诉人何某甲负担24000元，由被上诉人黄某甲负担1340元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳 强
审 判 员 惠东东
代理审判员 魏 霞
二〇一五年十一月九日
书 记 员 张子阳