安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蚌民一终字第00668号
上诉人（原审被告）：卢占华，男，1953年4月3日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。
委托代理人：尹现波，安徽淮河律师事务所律师。
委托代理人：马龙，安徽淮河律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：成祖平，男，1953年7月25日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。
委托代理人：成雨，系成祖平儿子。
委托代理人：朱帅，安徽元方圆律师事务所律师。
上诉人卢占华因与被上诉人成祖平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院于2015年5月26日作出的（2015）禹民一初字第00313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人卢占华及其委托代理人尹现波、马龙，被上诉人成祖平的委托代理人成雨、朱帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年5月24日，成祖平与成某乙、成永领、成某甲、成某丙、成祖亮等受雇于卢占华为其建房，建房所用脚手架是卢占华租用成祖均的。在粉墙抹腻子时，因卢占华提供的跳板断裂，致在架子上抹腻子的成祖平受伤。成祖平受伤后被送到中国人民解放军123医院治疗，分别住院30天和14天，其后又在蚌埠市第三人民医院住院25天和21天，共住院90天，医嘱中有加强营养的为51天，建议休息2个月。医疗费共156889.59元，扣除医疗补偿，个人支付医疗费67841.51元，另外成祖平外购药品8300元。卢占华给付成祖平医疗费等共5480元。经安徽天平司法鉴定所鉴定，成祖平的颅脑损伤致右上肢肌力四级属七级伤残、不完全性失语属十级伤残、颅骨缺损属十级伤残。卢占华请求追加成祖均为被告，但其提供的证据不能证明成祖均与卢占华有承包关系，也不能证明成祖均是包工头以及成祖平与成祖均是雇佣关系；卢占华也不能证明其与成祖均为承揽关系。
原审法院认为：成祖平与他人为卢占华建房，按工时发放工钱，这就形成了成祖平等人提供劳务与建房者之间的劳务关系。该工钱虽经成祖均发放，但决定工钱的多少不是成祖均，故成祖均不具有雇主身份。卢占华租用成祖均的脚手架和提供自己的木质跳板，相当于房东提供该部分建筑工具给建筑人员使用，在成祖平抹腻子时因跳板断裂，造成其受伤。就其责任来讲，卢占华应当提供安全的工作条件，因其提供的木质跳板断裂，造成成祖平受伤，应承担主要责任，即70%的责任；成祖平是建房的泥瓦匠，也应检查木跳板的可靠性，因其未尽注意责任，应承担次要责任，即30%的责任。成祖平要求卢占华赔偿自己支付的医疗费，经审核，医疗费中有8300元是其在药店的自购药品，病历中无外购药品的医嘱，故对此部分请求，不予支持。成祖平主张92天的营养费，经审核，其住院90天，医嘱中加强营养的天数为51天，依据营养费的计算应结合医嘱的规定，营养费应按51天计算，根据其伤情，每天30元为宜。成祖平要求赔偿的各项费用中的住院天数均应以90天为准。成祖平要求赔偿49天的交通费，每天6元，标准适当，予以支持。成祖平请求的精神损害抚慰金略高，应相应降低为21000元。成祖平主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等，均不高于标准，其意见均予以采纳。卢占华请求追加成祖均为被告，但其提供的证据不能证明成祖均与其有承包关系，也不能证明成祖均是包工头以及成祖平与成祖均是雇佣关系，卢占华也不能证明其与成祖均为承揽关系。卢占华的辩解意见，均不予采纳。综上，成祖平的各项损失为：医疗费67841.51元、误工费9375元（（90天＋60天）×62.50元／天）、护理费9144元（90天×101.60天／天）、营养费1530元（51天×30元／天）、住院伙食补助费2700元（90天×30元）、交通费294元（49天×6元／天）、鉴定费700元、伤残赔偿金64550.42元（8089元／年×19年×0.42）、精神损害抚慰金21000元，合计177134.93元。卢占华承担70%的赔偿责任，应赔偿成祖平123994.45元，扣除已经给付或垫付的5480元，应再赔偿118514.45元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，原审法院判决如下：一、被告卢占华赔偿原告成祖平医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等，共计118514.45元，于本判决生效后20日内履行；二、驳回原告成祖平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1230元，减半收取615元，由被告卢占华负担392元，原告成祖平负担223元。
原审判决送达后，卢占华不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.卢占华建房，成祖均是承建该房的包工头，且承包建房后，成祖均又联系包括成祖平在内的工人进行施工，卢占华与成祖均为承揽关系，成祖平与成祖均为雇佣关系。因成祖均未参与本案诉讼，事实无法查清，原审法院认定卢占华与成祖平为雇佣关系错误。2.建房过程中的跳板、脚手架均是成祖均提供而非卢占华提供。3.成祖平与原审证人成某甲、成某乙是亲戚，证人证言的证明力较弱，且有相矛盾之处，证人成某甲、成某乙、成某丙都认可是成祖均找他们去建房，工钱也由成祖均发放，但称成祖均不是包工头，与事实相悖。4.责任划分不合理。卢占华曾提醒成祖平跳板不安全，但成祖平未听劝阻，仍站在跳板上工作，导致事故发生，原审法院判决卢占华承担主要责任错误，此节也证实卢占华与成祖平之间不是雇佣关系。
成祖平答辩称：卢占华的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：对原审判决认定的事实，卢占华对认定成祖平为其雇佣有异议，认为成祖平受雇于成祖均；对认定跳板为其提供有异议，对其他事实无异议。成祖平对原审判决认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”卢占华认可成祖平是在为其建房过程中摔伤，但辩称建房事宜由其发包给包工头成祖均，成祖平受雇于成祖均，为此卢占华原审中提供了录音光盘一张，因该证据不能反映录音中对话主体身份的真实性，且无其他证据佐证，对该证据本院不予采信。因卢占华提供的证据不能证明其主张，应当承担不利的后果。鉴于成祖平提供的证人证实建房中无包工头，报酬按天计算，证人证言中虽称成祖均联系建房者、发放报酬，但上述行为不能说明成祖均承包建房事宜并雇佣他人建房、在建房中获取利益的事实，故原审法院认定成祖平与卢占华之间为劳务关系并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”卢占华作为雇主应当提供安全的工作条件，但其未提供安全的跳板，对成祖平因跳板断裂摔伤存在过错，应当承担相应的责任。成祖平作为建房劳务的提供者，疏于检查所使用的跳板是否存在危险，对其自身所受损害亦存在过错，应当自行承担相应责任。根据本案情况，原审法院确定的责任比例并无不当，本院予以确认。综上，卢占华的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2870元，由卢占华负担（已预交1230元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪润洲
审 判 员 庞 玲
代理审判员 陶 义
二〇一五年十月九日
书 记 员 周亚男
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。