辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽07民再52号上诉人（原审被告）：锦州长义房地产开发有限公司，住所地锦州市凌河区。法定代表人：张爱民，该公司总经理。委托诉讼代理人:张枫，系辽宁青联律师事务所律师。委托诉讼代理人：张成，系该公司职员。被上诉人（原审原告）：白育宏，男，1967年5月1日出生，汉族，个体业者，住锦州市古塔区。被上诉人（原审被告）：阎惠，男1958年1月28日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区。被上诉人（原审被告）：刘铁平，男1954年3月10日出生，汉族，个体业者，住锦州市凌海市。被上诉人（原审被告）:刘志英，男1956年3�20日出生，汉族，无业，住锦州市凌河区。上诉人锦州长义房地产开发有限公司诉被上诉人白育宏、阎惠、刘铁平、刘志英借款合同纠纷一案，锦州市古塔区人民法院于2007年3月27日作出（2007）锦古民二初字第24号民事判决。该判决发生法律效力后，上诉人锦州长义房地产开发有限公司对该判决不服，向本院申请再审，本院于2015年11月18日作出（2015）锦立民申字第00061号民事裁定，指令锦州市古塔区人民法院再审本案。锦州市古塔区人民法院于2016年10月28日作出（2016）辽0702民再2号民事判决，锦州长义房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锦州长义房地产开发有限公司委托代理人张枫、张成，被上诉人阎惠到庭参加诉讼，被上诉人白育宏、刘铁平、刘志英经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。锦州长义房地产开发有限公司上诉请求：请求本院依法撤销锦州市古塔区人民法院（2016）辽0702民再2号民事判决，并依法改判。事实与理由：一、上诉人完全同意锦州市中级人民法院（2015）锦立民申字第00061号民事裁定书中认定的内容：“由于该承诺书是更名前的锦州长义房地产开发有限公司出具的，这份承诺书为附条件的承诺，该承诺生效的条件为刘志英、阎惠不能进行下去的情况下，由公司接管下来时。根据（2015）锦审一民再终字第00001号民事判决书认定，更名前的锦州长义房地产开发有限公司不具有开发资质，阎惠、刘志英所签的合伙协议及阎惠与刘志英与锦州长义房地产开发有限公司（更名前）所签订的联合开发协议因自始不可能获得开发经营权而无效。据此，阎惠与刘志英不能进行开发事宜，既然不能进行，更谈不上进行不下�的情况，公司没有实际接管有关开发事项。因此该承诺书的生效条件未成就，承诺书没有法律效力，原审法院根据此承诺书判决更名前的锦州长义房地产开发有限公司偿还白育宏100万元于法无据。2007年5月17日季晓艳向锦州长义房地产开发有限公司注资800万元而使得公司取得房地产开发资质，2007年9月25日锦州长义房地产开发有限公司的法定代表人由常义更名为季晓艳。既然判决更名前的锦州长义房地产开发有限公司偿还白育宏100万元于法无据，那么让更名后的锦州长义房地产开发有限公司向白育宏承担该100万元的还款义务显系不当。”二、根据《担保法》的规定，同一债务既有保证又有提供物的担保的时候，应当优先实现物的担保的抵押权，当物的担保不足时，才应当实现保证。裁定书中也对此进行了认定“刘铁平用金福宴酒店作为抵押，并在凌海市房地产管理处�理了抵押登记”。所以说，不论是新锦州长义房地产开发有限公司还是老锦州长义房地产开发有限公司在没有实现对金福宴酒店的抵押权之前，要求锦州长义房地产开发有限公司承担保证责任都是错误的。三、以2007年5月17日为时间节点，此前的锦州长义房地产开发有限公司因为没有实际将注册资本注入，因此，不属于完善的法人人格的企业，就这类企业的债权债务处理，应当由原股东承担债务责任。而季晓艳是2007年5月17日以后注入了注册资本，不但使锦州长义房地产开发有限公司完善了法人人格，同时取得了开发资质。因此，本案不能适用“公司变更法人代表和股东而影响对外承担债权债务关系”的法律规定。综上所述，锦州长义房地产开发有限公司不应承担还款责任，因此，锦州市古塔区人民法院作出的（2016）辽0702民再2号判决书是没有法律依据的，请求市中级人民法院依法撤销原判，重新判决。阎惠答辩称，本案争议债务应由锦州长义房地产开发有限公司偿还，我们有前期投入，受益人是季晓艳，原审适用法律正确，维持原判。原审原告白育宏在原审诉称，被告刘铁平、阎惠于2006年3月16日向原审原告提出借款人民币壹佰万元用于办理开发各种手续费用，并以原审被告刘铁平的房产证和土地抵押，当时言明三个月还。双方签订了借款抵押协议书，也办了登记。6月17日原审被告锦州长义房地产开发有限公司鉴于城建、消防等各种收费均为我借款所缴，为保证我的利益，在我要求下，特为我出具承诺该借款由公司偿还，2006年9月16日，原审被告刘志英、阎惠出具欠条承诺欠款人民币1,322,500.00元，现原审原告要求法院判令四原审被告偿还上诉借款。原审被告锦州长义房地产开发有限公司未作答�。原审被告阎惠辩称，欠债还钱，这个项目我已经退出了，还不还钱我说的不算，我没法表态。原审被告刘志英未作答辩。原审被告刘铁平辩称，欠款事实存在，现在没钱还。原一审查明：2005年11月10日被告锦州长义房地产开发有限公司与被告刘志英、阎惠签订了联合开发太和区平和里小区事项协议书，由被告阎惠、刘志英负责太和区平和里小区的开发事项，并授权刘志英、阎惠为经理，全权负责平和里小区商品综合楼开发工程，代表公司处理各项事务。因资金不足，两被告向原告借款，并于2006年3月16日以被告刘志英为甲方、原告白育宏为乙方签订借款抵押协议书，协议约定：甲方向乙方借用人民币壹佰万元，借款时间三个月（从2006年3月16日起至2006年6月15日）甲方用坐落在石山镇（刘铁平）金福宴酒店抵押给乙方，在此�间甲乙双方不得私自将抵押物进行交易，还款时乙方将所有抵押物还给甲方。甲方到期不按时还款，可协商延续三个月，最后不能还款时抵押房屋归乙方所有。原告白育宏、被告刘志英、刘铁平在协议书上签字，并在凌海市房地产管理处办理了抵押登记。协议签订后，原告分三次将100万元交给被告刘志英、刘铁平、阎惠。借款到期后，被告未能还款。经协商借款延期三个月，原告白育宏、被告刘铁平、被告刘志英又在原借款抵押协议书上签字。2006年6月17日，被告锦州长义房地产开发有限公司出具承诺书，承诺平和里小区商品综合楼项目，如刘志英、阎惠不能进行下去的情况下，由公司接管下来时，刘志英和阎惠所借白育宏的壹佰万元借款由锦州长义房地产开发有限公司来负责偿还。被告锦州长义房地产开发有限公司的法定代表人常义在该承诺书上签字并加盖了公�。2006年9月16日，被告刘志英、阎惠再次出具欠条，欠条载明，兹欠白育宏人民币壹拾柒万贰仟伍佰元整（172,500.00）。三个月至2006年12月16日还清。加以前所欠壹佰壹拾伍万元整，合计壹佰叁拾贰万贰仟伍佰元整（1,322,500.00）。现此款仍未偿还，故原告诉至本院。要求被告偿还借款1,322,500.00元并支付利息，如不能偿还时，要求抵押物优先受偿。原一审认为，原告与被告签订的借款协议，是双方在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，是双方的真实意思表示，应认定合法有效，被告刘铁平以其房屋作抵押，并办理了抵押登记，该抵押行为有效。借款到期后，被告刘志英、阎惠未能还款，经原、被告协商还款期限延期三个月，是对合同内容的变更。但变更后，被告刘志英、阎惠仍未按期还款，并再次向原告借款。现借款期限已过，被告刘志英、阎惠仍未还款，属违约行为，应承担继续履行和支付延期还款利息的违约责任。被告刘铁平系借款100万元的担保人，在被告刘志英、阎惠不履行债务时，原告有权依照担保人的有关规定以该房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿。因被告锦州长义房地产开发有限公司已出具承诺偿还100万元借款而未能偿还，故被告锦州长义房地产开发有限公司亦应承担还款责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条一款之规定判决：一、被告刘志英、阎惠、锦州长义房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告白育宏借款100万元及利息（自2006年12月17日至付清之日按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付），原告白育宏对被告刘铁平的抵押房屋在100万元范围内享有优先受偿的权利。二、被告刘志英、阎惠于本判决生效后十日内给付原告白育宏借款322500元及利息（自2006年12月17日至付清之日按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付）。三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费16623元，其他费用8261元由刘志英、阎惠、刘铁平、锦州长义房地产开发有限公司负担22565元，由刘志英、阎惠负担2319元；保全费3211元由被告刘志英、阎惠、刘铁平、锦州长义房地产开发有限公司负担。锦州长义房地产开发有限公司在原审再审时称，一、由于承诺书是更名前的锦州长义房地长开发有限公司出具的，这份承诺书为附条件的承诺，该承诺生效条件为刘志英、阎惠不能进行下去的情况下，由公司接管时。根据（2015）锦审一民再终字第00001号民事判决书认定，更名前的锦州长义房地产开发有限公司不具有开发资质，阎�、刘志英所签的合伙协议及阎惠与刘志英与锦州长义房地产开发有限公司（更名前）所签订的联合开发协议因自始不可能获得开发经营权而无效。据此，阎惠与刘志英不能进行开发事宜，既然不能进行，更谈不上进行不下去的情况，公司没有实际接管有关开发事项。因此该承诺书的生效条件未成就，承诺书没有法律效力，原审法院根据此承诺书判决更名前的锦州长义房地产开发有限公司偿还白育宏壹佰万元于法无据。2007年5月17日季晓艳向锦州长义房地产开发有限公司注册捌佰万而使得公司取得房地产开发资质，2007年9月25日锦州长义房地产开发有限公司的法定代表人由常义更名为季晓艳。既然判决更名前的锦州长义房地长开发有限公司偿还白育宏壹佰万元于法无据，那么让更名后的长义房地长开发有限公司向白育宏承担壹佰万元的还款义务显系不当。二、根据《担�法》的规定，同一债权即有保证又有提供物的担保的时候，应当优先实现物的担保的抵押权，当物的担保不足时，才应当实现保证。裁定书中也对此进行了认定“刘铁平用金福宴酒店作为抵押，并在凌海市房地产管理处办理了抵押登记”。所以说，不论是新锦州长义房地产开发有限公司还是老锦州长义房地产开发有限公司在没有实现对金福宴酒店的抵押权之前，要求锦州长义房地产开发有限公司承担担保责任都是错误的。三、以2007年5月17日为时间节点，此前的锦州长义房地产开发有限公司因为没有实际将注册资本注入，因此，不属于完善的法人人格的企业，就这类企业的债权债务处理，应当由原股东承担债务责任。而季晓艳是2007年5月17日以后注入了注册资本，不但使锦州长义房地产开发有限公司完善了法人人格，同时取得了开发资质。因此，本案不能适用“公司变更法人代表和股东而影响对外承担债权债务关系”的法律规定。阎惠辩称，一、我对中级法院的再审意见有异议，当时开听证会没有通知我们参加，裁定也没收到，我是案件回到古塔法院后，通知我再审时才知道的。二、2007年还款100万元的事我不清楚，没人通知我，但锦州长义房地产开发有限公司担保我知道，按照我国《公司法》相关规定写的很清楚，再有原锦州长义房地产开发有限公司是合法的，都是有工商执照的。最高人民法院对虚假出资的相关答复也有明确的说明，锦州长义房地产开发有限公司以前签的协议都是有效的。虽然相关部门对锦州长义房地产开发有限公司进行了处罚，但并没有吊销执照。锦州市古塔区人民法院再审认定的事实与原一审认定的事实基本一致。另查，2015年5月13日本院（2015）锦审一民再终字第00001号民事判决书�维持了凌河区人民法院（2014）凌河审民初字第00010号民事判决，凌河区人民法院判决认定，更名前的锦州长义房地产开发有限公司不具有开发资质。2007年9月25日季晓艳取得公司股权和法定代表人资格。锦州长义房地产开发有限公司（更名后）已接管了该项目，刘志英和阎惠先期也向该项目投了部分资金。锦州市古塔区人民法院再审认为，此案争议的焦点是锦州长义房地产开发有限公司出具的承诺书是否有效。2006年6月17日，锦州长义房地产开发有限公司出具的承诺书，具体内容为：承诺平和里小区商品综合楼项目，如刘志英、阎惠不能进行下去的情况下，由公司接管下来时，刘志英和阎惠所借白育宏的一百万元借款由锦州长义房地产开发有限公司来偿还。这份承诺书是更名前的锦州长义房地产开发有限公司出具的，这份承诺书为附条件的承诺，该承诺生�条件为刘志英、阎惠不能进行下去的情况下，由公司接管时。根据（2015）锦审一民再终字第00001号民事判决书认定，阎惠、刘志英所签的合伙协议及阎惠与刘志英与锦州长义房地产开发有限公司（更名前）所签订的联合开发协议无效。致使阎惠与刘志英不能进行开发事宜，也就是不能进行下去了，这是条件之一。再有，更名后的公司已实际接管了该开发项目，因公司更名前与更名后，只是法定代表人的变更并没有变更公司的主体，所以公司仍然存在，公司仍应承担过去的债权债务，况且，刘志英、阎惠也已向该项目投资了部分资金，现该资金已被更名后的锦州长义房地产开发有限公司所占用。这是条件二。因此该承诺书的生效条件已成就，承诺书具有法律效力。我院一审根据此承诺书判决锦州长义房地产开发有限公司偿还白育宏壹佰万元于法有据。还有，该承诺�是债务的加入，不是债务的保证。因债务的加入中，加入人与债务人的债务是同一的，而保证债务则是原债务的从债务；债务的加入中假如使原债务人因某些原因退出债之关系，亦不影响加入人的责任，而保证债务因其从属性，随主债务变动而变动。区分债务加入与保证时，其中一个标准就是若加入人加入债之关系存在自身客观利益，就认为是债务加入。本案中，锦州长义房地产开发有限公司加入债之关系就存在自身的客观利益，即接管平和里小区的开发。所以，锦州长义房地产开发有限公司的承诺就是债务的加入。故再审申请人的第二条理由也是不成立的。另外，更名前的锦州长义房地产开发有限公司，是锦州市工商局登记成立，并颁发企业法人经营执照，是企业取得企业法人资格和合法经营的凭证。虽然该公司注册资本不足，被工商局罚款，但并没有吊销该公司的经营执照。故该公司还具有企业法人资格。根据《最高人民法院关于对注册资金投入未达到法规规定最低限额的企业法人签订的经济合同效力如何确认问题的答复》的规定，“如企业法人注册资金投入未达到法规规定最低限额，在对外承担民事责任时，由开办该企业的法人承担；但为了稳定经济程序保护权利人的合法权益，对这类企业法人依法吊销企业法人营业执照之前签订的经济合同不宜因其注册资金投入未达到法规规定最低限额而确认无效”。因此，更名前的锦州长义房地产开发有限公司出具的承诺书，应认定是有效的。综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：维持本院（2007）锦古民二初字第24号判决。本案经本院审理查明，本院对原审再审查明的事实予以确认。另查，2007年7月5日，刘志英与季晓艳签订协议书，约定：一、双方协商同意共同就该项目合作，甲方（刘志英）现以完成前期工作（立项、土地、规划许可证、建筑用地规划许可证、消防、人防、环保、价调、墙改、规划设计批复等手续）。二、乙方（季晓艳）投资捌佰伍拾万元作为该项目的后续资金，专款专用。三、管理上本着账目公开的原则，双方共同管理，甲方派一名会计，乙方派一名出纳及账务报销，双方共同签字后方可入账。锦州长义房地产公司变更前所发生的债权债务由甲方负责，以后所发生的债权债务由双方共同负担。四、利润分配，待工程结束后，经税务或审计部门审查后，甲方按35%，乙方按75%分红。2011年2月1日，刘志英出具收条，内容为“今收到分红款伍佰捌拾贰万伍仟元整”。以上事实有协议书、收条载卷为凭，经本院审查、质证，可以采信。本院认为，此案争议的焦点是白育宏所持有的债权应由谁来偿还。2006年6月17日，锦州长义房地产开发有限公司出具的承诺书，具体内容为：承诺平和里小区商品综合楼项目，如刘志英、阎惠不能进行下去的情况下，由公司接管下来时，刘志英和阎惠所借白育宏的一百万元借款由锦州长义房地产开发有限公司来偿还。该承诺书是常义任法定代表人期间以锦州长义房地产开发有限公司的名义出具的，属于附生效条件的承诺。首先，公司接管的前提条件是否成就。该承诺生效的前提是刘志英、阎惠不能进行下去的情况下，由公司接管。根据本院（2015）锦审一民再终字第00001号民事判决书认定，阎惠、刘志英所签的合伙协议、退伙协议及阎惠与刘志英与锦州长义房地产开发有限公司（更名前）所签订的联合开发协议无效，导致阎惠与刘志英客观不能进行开发事宜�也是公司承诺的不能进行下去的应有之义，此时，公司接管的前提条件已经具备。其次，公司是否实际接管了开发事宜。根据更名后的锦州长义房地产开发有限公司提供的季晓艳与刘志英的协议书证明，锦州长义房地产开发有限公司是在阎惠、刘志英前期投入的基础上继续进行的开发事宜，阎惠、刘志英前期投入已被更名后的锦州长义房地产开发有限公司平和里开发工程所占用，可以认定更名后的锦州长义房地产开发有限公司已实际接管了该开发事宜，承诺还款的条件已经成就。因更名前的锦州长义房地产开发有限公司尚未接管该开发事宜，其承诺还款的条件未成就，原一审判决更名前的锦州长义房地产开发有限公司承担还款责任有误，鉴于更名后的锦州长义房地产开发有限公司已接手该工程，承诺还款的条件已成就，原一审判决适用法律有误但结果正确，锦州长义房地产开发有限公司作为债务加入人，应受该承诺书的约束，与阎惠、刘志英对债权人白育宏所持有的债权均负有偿还责任，原审再审判决锦州长义房地产开发有限公司与阎惠、刘志英偿还白育宏100万元借款本金及利息并无不当。对于上诉人主张承诺条件不成就的上诉理由，于法无据，本院不予支持。根据《最高人民法院的批复》中规定，“企业法人注册资金未达到法规规定的最低限额，在对外承担民事责任时，由开办该企业的企业法人承担。但为了稳定经济秩序，保护权利人的合法权益，对这类企业法人被依法吊销《企业法人营业执照》之前签订的经济合同，不宜因其注册资金投入未达到法规规定的最低限额而确认无效”。本案中，虽然锦州长义房地产开发有限公司出资不足受到行政机关的处罚，并未被吊销营业执照，其企业法人主体还合法存在，故锦州长义房地产开发有限公司对本案白育宏承诺还款的行为应认定有效。因锦州长义房地产开发有限公司承诺还款是公司行为，而本案更名前的锦州长义房地产开发有限公司与更名后的锦州长义房地产开发有限公司的区别，只是公司法定代表人的变更，并没有变更公司的主体，所以变更后的公司仍应承担变更前公司的债权债务。由于变更后的公司是基于季晓艳与刘志英的合作而接手开发事宜，根据季晓艳与刘志英之间的约定，对于变更前的公司所负债权债务应由刘志英负担，现双方合作已经结束，刘志英分得500余万元的分红款，变更后的公司向白育宏履行还款义务后，如变更后的公司未从刘志英的分红款中扣除已偿还白育宏的债务部分，可向刘志英追偿。�于上诉人主张变更前的公司没有实际将注册资本注入，不属于完善的法人人格，该类企业的债权债务应由原股东承担的上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张本案应优先实现物的担保抵押权的理由，因本案是再审诉讼案件，其此项主张属于执行程序事宜，本院不予调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16623元由上诉人锦州长义房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 涛审判员 王群星审判员 张 悦二〇一七年四月六日书记员 任 欢