江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣01刑终537号
原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李军，男，1995年8月1日出生，汉族，初中文化，原系江西省安义县唯美造型员工，家住南昌市东湖区。2016年5月22日因本案被刑事拘留,2016年6月1日被逮捕。
南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人李军犯抢劫、强奸罪一案，于2016年10月13日作出(2016)赣0103刑初573号刑事判决。原审被告人李军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人李军，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年10月16日20分时许，被告人李军喝了啤酒独自一人走到船山路与中山路交叉口处，看见被害人手里拿着手机。被告人突然用右手胳膊箍住被害人的脖子，把被害人拖入旁边广润门住宅区一居民楼楼道内，并在楼道内脱掉被害人的裤子，欲强行与被害人发生性关系。后因楼道内有人路过而未得逞。被告人看到被害人手上有一部手机，就以怕被害人会报警为由叫被害人把手机给他，被害人即把手机给了被告人。后被告人又拖着被害人进了另一楼道口，又想脱被害人裤子，被害人以想喝水为由敲开一户人家的房门并冲了进去。被告人即逃离现场。手机被被告人带回家。案发后，公安机关已收缴白色苹果5手机一部并发还被害人。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、抓获经过，证实被告人2016年5月21日被公安机关抓获的情况。
2、扣押清单，证实赃物手机已被扣押。
3、情况说明一份,证实赃物手机在扣押当日即发还给了被害人徐某1。
4、涉案财物价格鉴定结论书，证实赃物手机经鉴定，价格为2141元。
5、被告人指认赃物及作案地点照片，证实作案地点及赃物情况。
6、谅解书，证实被告人李军家属赔偿了被害人一万八千元，被害人对被告人强奸未遂和抢劫行为全部表示谅解。
7、证人胡某的证言，证实被告人叫李军，系杉舞网吧的普通会员。
8、证人熊某的证言，证实其使用了李军去年底捡来的一部苹果5手机。
9、被害人徐某2报案笔录及陈述，证实案发当天21时41分，被害人即到西湖刑侦大队报案称“2015年10月16日20点过5分左右，我一个人从住的地方出门，然后顺着子固路往船山路方向走，在船山路走了2分钟后，应看到一年轻男子站在马路上，当我走到他身边时，他突然用右手胳膊从正面搂住我脖子，我就叫救命，他就用力用胳膊箍紧我的颈部，让我出不了声音，并叫我不准出声，我当时挣扎了一下，他就用左手揪住的我头发然后往旁边拖，我被他一直拖到旁边的一栋如民楼道的一楼口,在楼道里，他改用右手掐住我的颈部把我顶在墙上然后叫我快点，我说干什么，他说快脱裤子，我就不想脱，他就说你不脱我就掐死你，我被他吓到了，就不敢说话和反抗，接着他就把自己下身的裤子全脱掉了，然后他强行脱掉了我的牛仔裤和内裤后，强行和我接吻并抱住我，亲了几下后就想强行和我发生性关系……他说怎么搞不了，就叫我到宾馆去，并且还想掐我脖子，我说颈透不过气来，我怕他会掐死我，我就说我不会跑，会跟他走，他看到我手上有一部手机，就说你把手机给我，怕你会报警，我没有办法就把手机交给他。当我俩快走出巷子口，他又拖着我进去了，走了3分钟左右，他又拖着我进了另一楼道口，进去后他又想脱我裤子，我假装说想喝水，他怕我跑掉，不准我去，并且拖住我的手，这时一楼一家里面有说话声我就敲了一下铁门，里面有一个人就开了门，我就赶紧冲进去，并且摔开了他的手把门关上，然后叫这家人帮我报警。这个男子看到我进了房间就跑掉了。”
10、被害人徐某2的辨认笔录，证实被告人就是强奸其未遂并抢他手机的人。
11、被告人李军的供述，证实2015年10月的某一天晚上，其独自一人走到船山路口的马得利蛋糕店附近的时候看到一名年轻女子一个人手上拿着部手机往船山路方向走，产生与她发生性关系想法，其用手箍住了她的脖子，把她往旁边的一栋居民楼的楼道口拖，在把她拖到巷子里去的时候，把她的手机抢走了，掏出自己的生殖器想和她发生关系，因没有经验没有成功。之后，把手机带回家告诉家人手机是捡到的。
12、情况说明一份，说明被告人及被害人均未能记住案发现场路过群众的长相和被害人逃跑时进入的住户。
13、常住人口基本信息，证实被告人李军的身份情况。
原审法院认为，被告人李军违背妇女意志，以暴力手段欲强行与她人发生性行为，其行为已构成强奸罪；并以暴力相威胁的手段抢走她人价值2141元的财物，其行为已构成抢劫罪。被告人辩称其没有强奸，其辩护人辩称指控被告人犯强奸罪仅有被害人供述，证据不足，经查，被告人在公安机关的供述中有两份详细的叙述了强奸的过程，与被害人的供述相吻合。有两份供述对箍住被害人之后的事情表示不记得了。综合被害人的报案时间、被告人与被害人的关系、被告人辩解的理由及其关物证，被告人构成强奸罪，事实清楚、证据充分。被告人辩称赃物手机是被告人主动拿给他的，其是害怕被害人报案，才要被害人把手机给他的。这是被告人口头上说的，但事后其将手机带回家，并给其哥哥使用，上述行为证实其还是将手机非法占有了，且是通过暴力威胁的方式拿到，故应认定被告人构成抢劫罪。实行数罪并罚。被告人及其辩护人的意见及查明的事实和法律不符，不予采纳。被告人因意志以外的原因，强奸未得逞，系犯罪未遂，可减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百六十三条、第六十九条、第二十三条之规定，判决：被告人李军犯强奸罪，判处有期徒刑二年四个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元。
上诉人（原审被告人）上诉李军提出原审法院认定上诉人犯抢劫罪证据不足，对上诉人犯强奸罪（未遂）量刑过重，请二审法院查明事实依法改判。其理由：1、原审法院认定上诉人构成抢劫罪证据不足。没有证据证明上诉人有非法占有被害人手机的主观故意，也没证据证明实施了暴力抢劫被害人的行为。原审法院以上诉人最终未能归还被害人手机为由，认定上诉人具有非法占有的故意，从而判决上诉人承担抢劫罪的刑事责任是一种客观归罪。2、原审法院对上诉人所犯强奸罪量刑过重，应予减轻处罚。上诉人所犯强奸罪属于未遂，亦未对被害人造成任何严重后果。上诉人无犯罪前科，在赔偿了被害人损失并得到被害人谅解的情况下，原审法院以强奸罪（未遂）判处上诉人2年4个月量刑过重。
二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。
原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据合法。在二审期间未提出新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。
关于上诉人李军提出原审法院认定上诉人犯抢劫罪证据不足的意见，经查，抢劫罪是指以暴力、胁迫或者其他方法劫取公私财物的行为。本案中，上诉人李军采取暴力、胁迫手段欲强行与被害人徐某2发生性行为，在实施强奸行为时，又临时起意，想占有被害人财物，于是，将从被害人手中夺取手机，直至案发，手机仍未归还他人。因此上诉人李军主观上具有占有财物的故意，客观上占有他人财物，原审法院认定上诉人犯抢劫罪，有被害人徐某2报案笔录及陈述，涉案财物价格鉴定意见书，扣押清单，情况说明一份等证据证实，上诉人李军对占有他人财物的事实亦供认不讳。上诉人提出抢劫罪证据不足的意见，不予采纳。
关于上诉人提出原审法院对上诉人所犯强奸罪量刑过重，应予减轻处罚的意见，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。上诉人犯强奸罪，本应判处三年以上十年以下有期徒刑，但上诉人由于意志以外的原因，未得逞，是犯罪未遂。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审法院根据上诉人具有未遂情节，认定上诉人犯强奸罪（未遂），对上诉人减轻处罚，判处上诉人有期徒刑二年四个月，并未量刑过重。上诉人提出强奸罪量刑过重意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李军违背妇女意志，以暴力手段欲强行与她人发生性行为，其行为已构成强奸罪，但系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人在强奸过程中抢走她人价值2141元的财物，其行为已构成抢劫罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 殷国富
代理审判员 刘晓博
代理审判员 熊祖贲
二〇一七年一月四日
书 记 员 刘 珏