广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法商民终字第263号
上诉人（原审被告）：罗川，男，汉族，身份证住址重庆市合川市，经营地址广东省广州市解放北路梓元岗三亿皮具城首层A189档。
上诉人（原审被告）：黄婷，女，汉族，身份证住址广西平南县，经营地址广东省广州市解放北路梓元岗三亿皮具城首层A189档。
两被告共同委托代理人：区智杰，广东德良律师事务所律师。
两被告共同委托代理人：白崇辉。
被上诉人（原审原告）：劲霸男装（上海）有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：洪忠信，董事长。
委托代理人：陆小璇，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：邱晓蕾，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市亿发物业管理有限公司，住所地广东省广州市三元里梓元岗路17号首层／负一层。
法定代表人：高小明。
委托代理人：钟铁蕙，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人罗川、黄婷因与被上诉人劲霸男装（上海）有限公司（以下简称劲霸公司）、广州市亿发物业管理有限公司（以下简称亿发公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法知民初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：福建劲霸时装有限公司系第3204130号“_”注册商标的原商标注册人，该商标核定使用商品为第18类包括：公文包、手提包、钱包等。2012年1月13日，劲霸公司经商标局核准受让了上述商标，该商标核准续展有效期自2013年10月21日至2023年10月20日。
劲霸男装股份有限公司系第6535830号“”注册商标的原商标注册人，该商标核定使用商品为第18类包括：加工或半加工皮革、钱包、书包、皮带、公文包、小皮夹等，注册有效期自2010年6月21日至2020年6月20日。2012年1月13日，劲霸公司经商标局核准受让了上述商标。
2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字（2004）第105号《关于认定“劲霸K-
BOXING及图”商标为驰名商标的批复》，认定福建劲霸时装有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第25类服装商品上的“劲霸K-
BOXING及图”（“”）注册商标为驰名商标。劲霸公司另提供品牌简介及若干荣誉证书证明涉案商标、品牌的知名度。
2014年9月1日，劲霸公司委托代理人罗文星到广东省江门市江海公证处，申请对其购买产品的行为办理保全证据公证。同日，广东省江门市江海公证处委派公证员随同罗文星一起前往广州市白云区三元里梓元岗三亿皮具城A189档的“利川”商铺，在公证人员的监督下，罗文星以普通顾客身份购买了十个钱包，罗文星支付购物款项后，其员工开出了《利川皮具》货单一张。公证人员对上述商铺的周围环境及所购买的产品进行了拍照、封存，后交由申请人的委托人保管。2014年10月30日，广东省江门市江海公证处作出（2014）粤江江海第006910号《公证书》，证明与公证书相粘连的《现场工作记录》、《利川皮具》的货单的复印件与原件相符。《公证书》附件显示“利川”商铺内货架上货品布满钱包。
经当庭拆封公证封存物品，可见钱包10个，包括黑色8个，棕色2个。其中一个棕色钱包右下角标示有“_”形状的金属标识，该标识下方还印有英文字母“leather”字样；2.抬头为“利川皮具”的货单一张，抬头标注包括“档口一：广州市白云区三元里梓元岗三亿皮具城A189档”字样，及黄婷的农行、工行、建行的账号和罗川交行账号，货号名称“五金”，数量10，单价7，金额为70元。经过庭审质证，劲霸公司明确表示棕色钱包为本案被控侵权产品，在本案中主张第3204130号、第6535830号两个注册商标的商标专用权。被控侵权产品上的标识图像与第3204130号商标标识的图像部分完全相同，与第6535830号商标标识构成近似，容易造成消费者混淆。涉案档口的的工商登记资料显示经营者为罗川，亿发公司是该档口的出租方。罗川、黄婷对上述公证书购买事实无异议，罗川在第一次庭审中对上述公证书无异议，确认劲霸公司购买了10个钱包，被控侵权产品为两个，价格合计14元的事实；但又主张其销售的是钱包上的人形标识，属于五金产品，而五金产品不属于劲霸公司涉案商标第18类核定使用商品范围，钱包属于赠品，劲霸公司无证据证明钱包本身侵害了其涉案商标。罗川、黄婷在第二次庭审中对公证书不予确认，但未提供相反的证据。
诉讼中，罗川、黄婷提供了国家工商行政管理总局商标局网站打印资料，主张劲霸公司的第3204130号注册商标的保护范围为“竞霸”文字，不涉及图案保护，第25类“劲霸K-
BOXING及图”（“”）注册商标保护的商品范围不涉及钱包或皮夹，劲霸公司关于品牌价值的评选结果不存在实际价值。经过庭审质证，劲霸公司主张公证书涉及的销售产品应根据档口位置、货单等综合确认销售的产品应为钱包；商标的保护范围应根据商标注册证显示内容为准。
另查明，亿发公司是涉案档口的出租方。涉案档口承租者罗川的承租期限为2006年9月1日至2011年8月31日，罗川有办理工商登记手续，2011年后承租者变更为黄婷，租赁期限为2011年9月1日至2015年8月31日。罗川、黄婷确认上述承租情况，并确认二人为夫妻关系。同时，罗川在第一次庭审中明确至第一次开庭时，该档口的实际经营人为其本人，黄婷偶有协助看档，工商登记被吊销后需要重新签订租赁合同，其本人没有时间，就让黄婷签订了租赁协议。黄婷在第二次庭审中陈述，涉案档口公证购买时由其个人经营。
诉讼中，劲霸公司主张其合理费用包括以下几项：商品购买费用70元、公证费550元、调查费发票750元、交通费371元、餐饮费360元、律师费10000元。劲霸公司提交除律师费之外的其它各项费用的票据。劲霸公司确认上述费用为两个案件的共同支出，并要求在两个案件中平摊。劲霸公司提供的证明显示该司2013年销售的钱包市场平均价格为478元、休闲包市场平均价格为1205元、手提包市场平均价格为1665元。
另查，罗川于2007年11月23日登记注册个体工商户，经营场所广州市解放北路梓元岗三亿皮具城首层A189档，主营项目类别：批发业。2012年2月7日，因未提交年度报告被吊销营业执照。亿发公司商事主体类型为有限责任公司，主营项目类别为房地产，行业代码为物业管理。广州市三亿皮具城为亿发公司开办的日用工业品市场。
上述事实，有公证书、国家工商行政管理总局商标局商标驰字（2004）第105号批复、劲霸品牌介绍、荣誉证书、公证保全公证书及封存实物、营业执照、商铺租赁合同、发票、网页打印件、劲霸公司产品价格证明及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：劲霸公司作为第3204130号“_”、第6535830号“”注册商标的权利人，上述注册商标现处于有效保护期内，劲霸公司依法享有的商标专用权应受到法律保护。
关于罗川、黄婷是否销售被控侵权产品的问题。基于劲霸公司从涉案档口广州市白云区三元里梓元岗三亿皮具城A189购买被控侵权产品的行为经过公证人员的公证，罗川、黄婷均陈述在涉案档口销售被控侵权产品时，涉案档口由其经营的事实，且均确认公证购买事实无异议，原审法院对被控侵权产品是罗川、黄婷销售的事实以确认。至于公证购买的产品的性质的问题，罗川在庭审中先是确认其销售的产品为10个钱包，后又否认，陈述其销售的产品为钱包上的金属标识，该金属标识为五金产品，而钱包属于赠品；黄婷也陈述其销售的为五金产品；结合公证购买的地址、货单、公证购买时涉案档口的实际情况，罗川的陈述前后矛盾，黄婷的陈述与事实不符，原审法院对罗川、黄婷的抗辩不予采信。
关于被控侵权产品是否侵害劲霸公司注册商标专用权的问题。涉案第3204130号“_”、第6535830号“”商标核定使用类别为国际分类的第18类商品，本案被控侵权产品钱包与上述注册商标核定使用商品类别相同。本案被控侵权产品的钱包右下方的“_”金属标识，与劲霸公司第3204130号“_”注册商标标识进行对比：从整体上比较，二者均包括“”人物图像，二者的人物图形形态完全相同，故被控侵权产品使用“_”与劲霸公司第3204130号“_”注册商标构成近似。结合劲霸公司的涉案商标在市场上享有较高的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众认为被控侵权产品来源于劲霸公司或认为与劲霸公司注册商标的商品具有特定的联系，故被控侵权产品上的标识侵害了劲霸公司第3204130号“_”注册商标专用权。劲霸公司明确表示其从未生产过涉案被控侵权产品，鉴于涉案被控侵权产品的售价与劲霸公司正品价格差异巨大，故原审法院确认涉案被控侵权产品为假冒劲霸公司第3204130号“_”注册商标的产品。本案公证封存的钱包右下方的“_”标识与劲霸公司的第6535830号“”注册商标进行比对，两个标识虽然均为人形图像，但是差别较大，不构成近似。在本案举证期限内，罗川、黄婷未提供相关证据证明其销售的涉案产品具有合法来源，也未提交证据证明该产品的上相关标识的使用经过注册商标权利人的许可，原审法院认定罗川、黄婷销售涉案侵权产品的行为侵害了劲霸公司涉案注册商标专用权，应承担相应侵权责任。现劲霸公司要求罗川、黄婷停止销售被控侵权商品及赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。
关于亿发公司对于罗川、黄婷销售涉案侵权产品是否应当承担连带赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（二）项的规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，根据上述分析和认定，涉案侵权产品为罗川、黄婷所销售的；同时，根据涉案店铺的工商登记资料、房屋租赁合同相关证据证实，涉案店铺位于银元商贸城内，亿发公司为涉案店铺市场的管理方或开办方；举证期限内，劲霸公司未能举证证实亿发公司主观上对涉案店铺的侵权行为存在放纵或提供便利的故意，且亿发公司客观上亦以合同约定、签订承诺书等方式，对市场内的店铺作出守法经营的要求，无证据证实其存在明知涉案店铺存在侵权行为并为涉案店铺侵权行为提供便利条件的行为，劲霸公司以亿发公司收取租金和管理费，没有履行相应的义务，且实际经营人黄婷没有办理工商登记，故亿发公司应承担销售者的侵权责任，并要求亿发公司对罗川、黄婷销售涉案产品的侵权行为承担连带赔偿责任的诉讼请求，无事实与法律依据，原审法院不予支持。
关于赔偿数额，首先，对于合理费用，劲霸公司主张商品购买费用、公证费有相关发票证书，原审法院予以确认，劲霸公司提供的其他相关票据无法证明与本案的关联性，原审法院将根据案件事实及劲霸公司的实际需要酌情予以支持。对于劲霸公司主张的律师费，考虑到本案中确有律师参与诉讼，原审法院将考虑案件难易程度等对案件律师费予以酌情支持。上述费用为两个案件的共同支出，故合理费用应当平均分配到两个案件中。关于经济损失，因劲霸公司未能举证证实其因罗川、黄婷侵权所受损失及罗川、黄婷因侵权所获利情况，故原审法院综合考虑劲霸公司商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式（本案涉案档口经营范围为批发业，且经营地址位于广州专业的皮具批发市场）、商品的种类（一款商品涉及二个注册商标权益，本案主张二个注册商标权利）及相关联案件情况、侵权商品价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定罗川、黄婷应赔偿劲霸公司经济损失8000元（含合理费用）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、罗川、黄婷于本判决生效之日起，立即停止销售侵害劲霸男装（上海）有限公司第3204130号“_”注册商标专用权的商品；二、罗川、黄婷于本判决生效之日起十日内，赔偿劲霸男装（上海）有限公司经济损失8000元（含合理费用）；三、驳回劲霸男装（上海）有限公司的其他诉讼请求。
判后，罗川、黄婷不服，向本院提起上诉称：一、原审判决上诉人停止销售侵害第3204130号注册商标专用权商品是错误的。1、被上诉人主张涉嫌侵权商品的商标与第3204130号注册商标不构成近似商标。第3204130号_注册商标由图形、文字组成，是组合商标，商标的图形部分与奖座相似，奖座底部注有“JINGBA”字样，图形的左右有”竞霸”字样。而本案涉嫌侵权的商标仅是普通人形图案，该图形为一个健美人形状，具有普遍性。故若将上述两个商标放在一起比较，极不相似。社会公众是不会将上述两个商形混淆的。而且本案中的两个标识的读音、含义、图形构图都不相同，无法构成近似商标，故第3204130号注册商标与涉案侵权商品的商标不构成近似商标。2、本案所定案的主要依据（2014）粤江江海第006910号公证书存在违法受理的问题，原审法院不应采纳为定案依据。根据《公证法》第二十五条和《公证程序规则》第十四条的规定：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。”根据上述规定，即劲霸男装（上海）有限公司的所在地上海市和行为地、事实发生地广州市两地的公证处有权受理上述公证。而江门市江海公证处并非公证事项的当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构却非法受理了上述证据保全公证，构成违法受理。因此该公证书属于非法取得的证据，法院不应予以采纳为证据。因此依据该证据认定我方侵权是毫无道理的，应予以驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失8000元（含合理费用）没有任何依据。根据《商标法》第六十三的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，应当先按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。本案中，原审法院认定上诉人侵权，但是其计算经济损失的方法毫无法律依据。若上诉人的行为真的构成侵权，也应当由被上诉人举证证明其实际损失而不是随意请求一个赔偿数额，本案中被上诉人提交的证明根本就无法确定实际损失，故即使计算赔偿数额，也应当按侵权人的获利来确定。从被上诉人提交的公证材料可知，上诉人的“侵权所得的”销售金额只有7元，利润只有区区一元左右。根据商标法的规定赔偿数额也就是一元，即使加其他合理费用也只不足1000元，而且律师费等费用被上诉人都没有提供证据证明己经收取律师费用，因此不能由法官妄断律师出庭就必须要支付律师费，这明显是违反证据规则胡乱判案的行为。故原审法院判决上诉人赔偿8000元的严重过高，不应得到法律的支持。综上，请求二审法院依法予以改判：1、驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
劲霸公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、关于上诉人认为被上诉人主张的商标不构成近似的问题，我方认为涉案商标与被控侵权产品上的商标构成近似，理由如下：被上诉人主张的商标与被控侵权产品标有的标识显著部分的图形是完全相同的，整体构成近似，容易使相关公众混淆，误认为被控侵权产品来源于被上诉人。2、本案证明上诉人侵权事实的公证书是合法有效的。根据公证法相关规定，公证员可以向当事人的住所地、经常居住地等申请证据保全公证，但这里提到的是可以，并非必须。因此，被上诉人劲霸男装认为该公证是合法有效的。3、关于赔偿数额，被上诉人劲霸男装认为其在声誉方面已经造成影响，且按照侵权人的侵权故意、至今不认可侵权的事实等各方面原因综合来看，被上诉人劲霸男装请求的赔偿数额是十分合理的。
亿发公司答辩称，1、关于原审法院对亿发公司不承担连带侵权赔偿的事实认定，我方认为是正确的。对事实认定正确，适用法律也正确。2、针对上诉人的上诉状的请求第一项请求，请法院驳回被上诉人的诉讼请求，我方被上诉人列为被上诉人，但我方其实没有诉讼请求。关于上诉人第二个上诉请求要求一二审诉讼费由被上诉人承担，鉴于上诉人将我方也列为被上诉人，因此该费用承担也是不合理的。请求对这两个部分予以驳回。
经审理查明，原审法院查明的事实基本清楚，有相应证据证实，本院予以确认。
另查明，上诉人在二审庭询时提交以下证据：1、广东省江门市江海公证处于2015年5月25日出具的《关于维持（2014）粤江江海第006910号公证书的决定》及《关于维持公证书的通知》，内容为维持涉案公证书自始有效；2、投诉书，拟证明两上诉人已向江门市公证协会投诉，请求撤销《关于维持（2014）粤江江海第006910号公证书的决定》。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，结合本案事实，本案二审争议的焦点为：第一，被控侵权产品使用标识与劲霸公司第3204130号注册商标是否构成近似；第二，（2014）粤江江海第006910号公证书能否作为认定商标侵权的依据；第三，原审法院判赔数额是否合理。
关于第一个问题。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判决商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被控侵权产品的钱包右下方的“_”金属标识，与劲霸公司第3204130号“_”注册商标标识均包括“_”人物图像，且二者的人物图形形态完全相同，整体构成近似，故原审法院结合劲霸公司的涉案商标在市场上享有较高的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众认为被控侵权产品来源于劲霸公司或认为与劲霸公司注册商标的商品具有特定的联系，认定被控侵权产品上的标识侵害了劲霸公司第3204130号“_”注册商标专用权并无不当。上诉人该项上诉理由依据不足，本院不予支持。
关于第二个问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”上诉人认为（2014）粤江江海第006910号公证书违法的唯一理由是江门市江海公证处到广州市白云区进行公证，该理由并非公证法所规定的影响公证书效力的事由。除此之外，上诉人未举证证实《公证书》内存在内容违法或者与事实不符之处，其理由不足以推翻该《公证书》所证明的被控侵权事实。且根据上诉人在二审中提交的相关证据，广东省江门市江海公证处已经经过复查，作出了维持（2014）粤江江海第006910号公证书有效的决定。故原审法院根据该《公证书》认定上诉人实施了商标侵权行为，并未不当，本院予以维持。
关于第三个问题。劲霸公司未能举证证实其因上诉人侵权所受损失及上诉人因侵权所获利情况，故原审法院在劲霸公司因被侵权所受到的损失及上诉人侵权的获利无法确定的情形下，综合考虑劲霸公司商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式（本案涉案档口经营范围为批发业，且经营地址位于广州专业的皮具批发市场）、商品的种类（一款商品涉及二个注册商标权益，本案主张二个注册商标权利）及相关联案件情况、侵权商品价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定上诉人应赔偿劲霸公司经济损失8000元，并无不当。上诉人认为本案应根据劲霸公司提供的公证书中的销售价格认定上诉人因销售案涉产品所获得的利益从而作为赔偿数额，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，上诉人罗川、黄婷的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人罗川、黄婷共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭小玲
审 判 员 谭海华
审 判 员 刘 宏
二〇一五年十月十九日
法官助理 徐智媛
书 记 员 杨 晶