广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终2881号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）:陈啸，男，无固定职业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年11月9日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年12月16日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
上诉人（原审被告人）:左强，男，无固定职业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年11月9日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年12月16日被逮捕。现羁押于深圳市福田�看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人陈啸、左强犯假冒注册商标罪一案，于2016年10月21日作出（2016）粤0304刑初1069号刑事判决。宣判后，原审被告人陈啸、左强不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，第6281379号“
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”和第5621463号“
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”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2015年6月底，被告人陈啸开始租用深圳�福田区某某村68栋307房，从华强北市场收购二手苹果手机及手机显示屏、耳机、充电线及带有“
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”和“
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”注册商标的外包装盒等配件，并雇用他人，通过更换手机屏幕等配件组装苹果手机，再使用带有“
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”和“
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”注册商标的外包装盒包装之后通过淘宝网店�标准数码HK”对外销售。被告人左强与被告人陈啸系表亲关系，被告人左强明知被告人陈啸以上述方式更换、组装并销售苹果手机，而仍协助其负责淘宝网店“标准数码HK”的售后服务。
2015年11月9日深圳市公安局福田分局对深圳市福田区某某村68栋307房进行检查，现场抓获被告人陈啸、左强，查获疑似假冒苹果手机323部、手机屏幕10个、耳机、充电器等配件及带有“
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”和“
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”注册商标的包装盒若干。经苹果电脑贸易（上海）有限公司鉴别，上述其中102部iPhone6手机、29部iPhone6Plus手机为更换了手机屏幕的假冒苹果公司苹果注册商标的产品,10个手机屏幕及包装盒（包括内附的耳机、适配器及连接线）均为假冒苹果公司苹果注册商标的产品。经深圳市价格认证中心鉴定，按被侵权产品的市场中间价格计算，涉案被查获的131部假冒苹果手机共价值人民币629178元。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案手机及手机配件等物证；2、被告人的身份材料、扣押清单、鉴定报告、商标注册证明、抓获经过等书证；3、证人陈某、朱某青、李某善的证言；4、被告人陈啸、左强的供述与辩解；5、深圳市涉案财产价格鉴证意见书；6、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录。证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。一审法院予以确认。
一审法院认为，第6281379号“
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”和第5621463号“
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”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人陈啸、左强无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的两种商标，情节特别严重，其二人的行为均已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚�公诉机关指控的罪名成立。
针对控辩双方的争议焦点，一审法院评判如下：
一、关于本案中被告人陈啸、左强的行为是否构成假冒注册商标的问题，关键在于评判二被告人的行为是否符合我国刑法关于假冒注册商标的犯罪构成要件。我国刑法规定的假冒注册商标是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，而司法解释同时规定“使用”是指将注册商标或假冒注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或假冒注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为�被告人陈啸从华强北市场上收购二手苹果手机及手机屏幕等配件，并进行更换、组装后能否未经许可当然使用苹果公司注册商标？经查，苹果公司并不单独对外销售经授权的手机零配件，而被告人陈啸从华强北市场采购的手机屏幕等零配件并没有苹果公司的授权文件，亦无证据证实来源于苹果公司授权的合法经销商，故其应知该手机零配件可能为假冒苹果公司产品，而仍予以更换、组装，主观上至少具有放任故意。被告人陈啸辩称其收购的手机屏幕价格较高，系从苹果公司授权代工的工厂生产的，且其本人足够专业能够分辩零配件是否为原装正品，而上述理由均不是认定相关手机零配件是否为苹果公司授权生产产品的评价标准，相反经苹果公司对涉案产品进行鉴别，答案为否定的。手机屏幕作为智能触屏手机的重要、关键、核心组成部分之一，经被告人陈啸等人更换、组装后的涉案131部假冒苹果手机，破坏了苹果公司产品的完整性，对苹果公司产品进行了实质性的改造，已不再是苹果公司生产、销售或授权生产、销售的产品。虽然被告人陈啸等人并未另行附着假冒苹果公司注册商标，而在更换、组装手机的过程中保留了手机后盖上原苹果公司注册商标，使苹果公司注册商标在实际效果上扩展到了更换、组装后的整部手机，保留原商标的目的是利用苹果公司的商誉为自己的二手组装机销售服务，侵犯了应该由商标权人垄断控制的商标使用范畴，构成了商标法及刑法意义上的“使用”行为。本案中，二被告人并未取得苹果公司授权，对此二被告人予以认可，在同一种商品手机上使用与苹果公司注册商标“
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”和“
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”相同的两种注册商标，且利用在市场上购买的假冒苹果手机包装盒对更换、组装手机进行包装的行为，系典型的将假冒注册商标用于商品包装的行为，其二人的行为符合假冒注册商标的犯罪构成要件，应定性为假冒注册商标。
针对辩护人认为陈啸等人的行为属于商标权的合理使用范畴，应适用商标权用尽原则，不构成民事侵权，更不构成犯罪的辩护意见，一审法院认为，商标权用尽是指对于经商标权人许可或以其他方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无须经过商标权人许可，就可将该带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众，但商品在被投放市场之后状态已经发生了改变或商品受到了损害，继续销售将可能损害商标权人的商誉，则商标权用尽原则不再适用。本案中，被告人陈啸等人组装手机配件的来源、制作工艺、粗糙的包装均与苹果手机产品存有实质性差异，经过被告人陈啸等人的更换、组装行为，已不再是原装苹果产品了，且被告人陈啸淘宝网店声称其等销售的是苹果原装�手机，与实际销售的手机性状亦不相符，使消费者误以为从被告人陈啸淘宝网店购买的手机来源于苹果公司，混淆了商品来源，且对苹果产品的质量产生怀疑，从而损害商标权人苹果公司的声誉，系典型的假冒注册商标的商标侵权行为，不适用商标权用尽原则。被告人陈啸及其辩护人辩称其不是假冒注册商标，亦不构成商标侵权的辩护意见，与一审法院查明的事实及法律规定不符，一审法院不予支持。
二、关于本案非法经营数额的认定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对假冒注册商标所及侵权产品整体标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定，而不是对部分假冒配件、包装盒价值的认定。本案中，被告人陈啸辩称其销售涉案手机的价格区间为1850元-4150元，根据新旧程度、型号、颜色、版本、内存区分具体有300余种价格；被告人左强辩称其等销售涉案手机的价格区间为2150-3800元不等；证人朱某青证称涉案手机的销售价格区间为2150-4650元不等；证人陈某、李某豪证称不清楚具体销售价格。被告人及证人关于实际销售价格区间的陈述差异较大，且具体销售价格种类繁多，而被告人陈啸当庭辩称淘宝销售记录中记载的是大部分没有更换过配件的手机�售记录，淘宝销售记录中亦显示为二手原装手机，无法与涉案131部被更换过屏幕的组装手机形成价格印证关系，故本案无法查清侵权产品的实际销售价格，应按被侵权产品的市场中间价格计算本案非法经营数额。深圳市价格认证中心以被侵权产品的市场中间价格为依据对涉案侵权产品进行价格鉴定（价值为人民币629178元），符合上述司法解释的相关规定，程序合法，应当作为认定本案非法经营数额的依据，一审法院依法予以确认。被告人及辩护人认为本案鉴定价格过高及仅应计算假冒屏幕或包装盒价值的辩护意见，一审法院不予支持。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告�陈啸、左强假冒两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
三、关于被告人左强在本案中的地位和作用问题，虽然被告人陈啸、左强被抓获后均供称二人合伙投资经营涉案淘宝手机生意，获利平分；但证人陈某、李某豪仅指认被告人陈啸为老板；证人朱某青虽之前证称左强也是老板，后又提出陈啸与左强之间因协商不成发生争吵，导致陈啸一人投资，没让左强参与的情况；二被告人当庭均辩称左强仅系受雇佣而协助陈啸负责售后服务，领取固定工资，被抓时系出于二人的亲戚关系考虑为陈啸分担责任而作出不利于自己的供述。针对被告�左强在本案中的作用，现同时存在两类矛盾的证据，一审法院认为鉴于二被告人的亲戚关系，确不排除左强有分担责任的初衷，或二人产生合作分歧而调整分工的合理怀疑。根据疑点利益归于被告人原则，一审法院认定被告人陈啸为老板，起主要作用，是主犯；被告人左强系受雇佣协助陈啸负责售后服务，起次要作用，是从犯，可以减轻处罚。
被告人左强基本能够如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。综合二被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈啸犯假冒注册商标�，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三十二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月9日起至2019年1月8日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）二、被告人左强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月9日起至2017年5月8日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）三、缴获的假冒注册商标之产品及翻新工具依法予以没收、销毁。
一审宣判后，原审被告人陈啸、左强不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判上诉人无罪。其事实和理由如下：一、物证作为本案的关键证据，能够认定上诉人罪与非罪。但一审法庭没有出示原始物证，仅出示物证图片，违反《刑事诉讼法》司法解释第七十条的规定，剥夺了上诉人的辨认、质证权利。二，鉴定报告从形式、内容上看，不具真实性。一审法院错误地采信不具有真实性、不能作为定案根据的证据，形成错误的事实认定。三、本人只对收购的旧苹果手机更换了屏幕，无更换后盖和配件。更换屏幕不构成翻新手机，仍然属于原装手机。四、现场查获的131部手机不能证明是上诉人所有。五、关于非法经营数额的认定。不能因为个别部件是假冒的，就认为整个手机为假冒产品，非法经营数额不能以整个手机的价格计算，而只能以单个部件价格计算非法经营数额。手机销售价格应当按照淘宝销售价格计算，不能以一审采信的鉴定价格计算。
上诉人左强上诉请求撤销一审判决，其理由认为其不属于从犯，仅受雇佣于原审被告人陈啸，故不应当构成从犯，不应被刑事处罚。
经审理查明，一审法院依据经过庭审质证、认证的书证、物证、证人证言、鉴定结论、勘验、检查笔录及照片、被告人的供述与辩解等证据，认定上诉人陈啸、左强构成假冒注册商标罪的行为的证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈啸、左强无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与�册商标相同的商标，非法经营数额达人民币629178元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。在共同犯罪中，上诉人陈啸系制假窝点负责人，起主要作用，是本案的主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人左强受雇于陈啸，帮助负责售后服务，所起作用较小，应当认定为从犯，并依法予以减轻处罚。左强能够如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，有一定的悔罪表现，依法可予从轻处罚。
对于上诉人的上诉意见，本院认定如下：
一、关于一审法庭没有出示原始物证，仅出示物证图片是否违反法律规定。侦查机关在现场扣押的所有物证，上诉人陈啸均对拍摄的物证照片签字确认。根据法律规定，对不宜移送的证据实物，应当将清单、照片或者其他证明文件随案移送。在一审庭审过程中，对上述物证照片均进行了质证。故上诉人认为在一审庭审中未出示原始物证违反法律规定的上诉理由，不能成立。
二、关于鉴定报告是否能采信的问题。上诉人陈啸、左强以及证人均供述承认对其在外购买的苹果手机的屏幕以及零配件等进行了翻新，现场查扣的手机均为全新机，且《深圳市价格认证中心价格鉴定结论书》亦认定上述131部手机为全新机，已形成完整的证据链。鉴定机构的鉴定方法正确，鉴定程序合法，足以采信。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，假冒注册商标罪中的“使用”，是指将注册商标或假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易书、或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。据此，将权利人的商标用于非权利人制造的产品上的行为，亦属于“使用”行为。本案中，二上诉人将苹果公司注册商标“
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”和“
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”使用由其进行翻新后的手机上，冒充苹果公司制造的新机对外销售，符合司法解释中“使用”的含义。本案的非法经营数额高达人民币629178元，二上诉人的行为已构成假冒注册商标罪。
四、对于一审判决认定的现场查获的131部手机能否认定为上诉人陈啸所有。涉案手机系在�诉人陈啸租住的福田区某某村68栋307房现场查获，且上诉人在侦查阶段均已签字确认查扣的手机均系其制作的手机，足以认定涉案手机归上诉人所有。
五、关于非法经营数额的认定。上诉人陈啸认为应当依照其淘宝销售记录的价格认定非法经营数额。二上诉人的供述之间、上诉人与证人朱某青的证言并不能就涉案手机的型号、价格形成一一对应关系，不能确定涉案多型号手机的销售价格。而淘宝销售记录中明确标注的是二手原装手机的销售价格，且上诉人陈啸当庭称淘宝销售记录中记载的是大部分没有更换过配件的手机销售记录，因此，淘宝销售价格不能适用于现场查扣的经过翻新的、全新涉案手机。在无法查明涉案手机实际销售价格的情况下，一审法院�用鉴定机构出具的鉴定价格认定本案非法经营数额，符合法律的规定，并无不当。
六、关于上诉人左强在本案中的地位和作用问题。一审法院根据疑点利益归于被告人原则，在上诉人陈啸和左强的供述出现前后矛盾的情况下，认定左强受雇佣协助陈啸负责售后服务。在假冒注册商标犯罪中，起次要作用，是从犯。一审法院对左强在本案中的地位和作用认定并无不当。
综上，二上诉人的上诉意见，均与本案事实和法律规定不符，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋 筱 熙
审判员 王 媛 媛
审判员 兰 诗 文
二〇一七年二月二十一日
书记员 许逸楠（兼）