云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终1134号
上诉人（原审原告）:刘绍成，男，1983年3月15日生，汉族，云南省文山市人，住文山市，
上诉人（原审原告）:孙礼墨，女，1991年6月14日生，汉族，云南省广南县人，现住广南县，
委托诉讼代理人：邹自明，维权法律服务所法律工作者，特别授权。
被上诉人（原审被告）：文山华泰房地产开发有限责任公司。住所地：文山市开化中路华泰园*幢*单元***室。
法定代表人：钟新莲，职务该公司总经理。
上诉人刘绍成、孙礼墨与被上诉人文山华泰房地产开发有限责任公司合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2017）云2601民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘绍成、孙礼墨上诉请求：1.请求文山州人民法院重新开庭审理本案，查明本案法律事实，撤销一审判决，并判决解除双方于2014年1月6日签订的车位转让使用权协议，并判令华泰公司赔还刘绍成、孙礼墨的购车位款50000元。2.由华泰公司承担一、二审诉讼费用。事实及理由：刘绍成、孙礼墨购买华泰公司在文东苑开发的住房一套，在购房时又购买了一个地上车位使用权，于是双方签订书面协议，双方在协议中约定，停车位价款5万元，定协议时交4万元，其余在交车位时一并交清，华泰公司于2015年6月30日以前将建好的车位交给刘绍成、孙礼墨管理使用，如果华泰公司违约，在30天内，华泰公司每日支付违约金30元至华泰公司将车位交给刘绍成、孙礼墨使用时为止，协议继续履行，如果超过60日，刘绍成、孙礼墨有权解除协议，并全额退车位款，双方签订协议后，刘绍成、孙礼墨已按协议交清车位款，但被上诉人并未在2015年6月30日以前将建好的车位交给上诉人使用，被上诉人于2015年11月4日发布公告，在2015年11月15日举行车位抽签活动，2015年11月15日，被上诉人未将车位建好，也未通过验收合格就举行车位抽签活动，被上诉人已违约138天，抽签活动进行完后，双方并未实际进行车位使用权交接，也未签订车位使用权交接书，上诉人找被上诉人商议退车位及违约金问题，双方发生纠纷。对本集不服提出上诉的理由：第一、一审法院将被上诉人2015年11月15日举行的车位抽签活动认定为是上诉人与被上诉人双方对原协议的变更，将车位确认单认定为车位使用权交接书属认定法律事实错误，理由如下：一、合同的履行，按照双方合同的约定有一个过程，而本案合同的履行过程是在双方签订协议后：上诉人交付款→被上诉人在2015年6月30日以前将车位建好验收合格→进行车位抽签活动确定车位号→双方进行车位使用权实质性交接→双方签订车位使用权交接书，从合同这一履行过程看，被上诉人举行的车位抽签活动只是合同履行过程当中的一个环节。二、上诉人与被上诉双方在签订车位使用权转让协议后至今，双方再也没有签订过任何对原协议进行过变更的新的协议，2015年11月15日的车位抽签活动，不是对原协议的变更，车位确认单只是对车位排号的确定并不是车位使用权的交接书。三，一审法院将2015年11月15日举行的车位抽签活动和上诉人签订车位确认单认定为上诉人与被上诉人双方对原协议的变更行为和对车位使用权的实际交接行为，以及将车位确认单就认定为是双方签署的车位使用权交接书没有事实和法律依据的，理由如下：（一）被上诉人2015年11月5日举行的活动是十分明确的，是又东苑小区车位抽签活动，并不是车位使用权交接仪式：（二）上诉人与被上诉人双方在合同中约定，车位使用权的交接，一是要车位按时建好并验收合格，二是要实际交付，双方认可并签订车位使用权交接书，合同才算履行完毕，在2015年11月15日，被上诉人并没有将车位建好，也未经过验收合格，活动当无上诉人与被上诉人双方也未实际进行过车位使用权交接和签署车位使用权交接书，被上诉人也没有证据证实上诉人与被上诉人双方当天进行过车位使用权交接和签署过车位使用权交接书，（三）被上诉人并没有在2015年6月30日以前将车位建好也没有在2015年11月15日以前将车位建好并验收合格，被上诉人的工程是在2016年7月29日才竣工，被上诉人不可能在2015年11月15日以前将车位建好并通过验收合格，因此，被上诉人明显的无法在2015年11月15日进行车位使用权移交；至今为止，被上诉人也没有举出任何证据能证明他在2015年11月15日已将车位建好并将车位使用权交给上诉人使用的任何证据：（四）被上诉人在2015年11月15日举行车位抽签活动对外界明确表明的是“车位抽签活动”，只是对车位号的确定，并不是举行车位使用权交接仪式，在举行这个仪式时被上诉人也没有对外界或者对上诉人说明抽车位号就是车位使用权交接仪式，车位确认单就是车位使用权交接书，（五）对于被上诉人出售的地下车位，所处的位置在设计规划和建造上确定是文东苑小区的人防工程，而被上诉人将人防工程改做车位来出售，显然是违法的，而且一般临时车位的转让时间最长不得超过20年，而被上诉人转让的地下车位与住房相同为70年，同样也是违法的；（六）我国合同法规定，“当事人协商一致，可以变更合同”，该法条意思十分明确，要变更合同，前提是当事人必须协商一致才可以变更，而在2015年11月15日的抽车位活动中，当事人根本就没有进行过任何协商，事后乃至一审开庭时，上诉人对2015年11月15日的抽签活动就没有认为是合同的变更行为，事后上诉人也没有进行过任何追认；（七）退一万步讲，一审法院认为2015年11月15日的抽签活动是对原双方签订的购车位协议的变更，该变更协议也是无效的。首先，被上诉人在举行抽签活动时，并没有明确告知上诉人被上诉人要对协议进行变更，而举行的活动也不是协议的变更活动，而上诉人并不知道“合同变更”此事，这说明一开始被上诉人举行的这个活动意思表示不真实，而是被上诉人以抽签活动为幌子而进行的被上诉人的行为带有明显的欺诈性，合同）法规定，带有欺诈性的合同是无效的，其次是上诉人抽签后，双方没有对车位进行过实质性的交接。居于以上理由，被上诉人举行的抽车位活动并不是对原合同的变更，上诉人在2015年11月15日抽到车位号后，双方也未进行过实质性的车位使用权交接，车位确认单并不是车位使用权交接书因此，2015年11月15日被上诉人举行的车位抽签活动只是对车位编号的确定，并不会产生其他任何法律后果。第二、一审法院没有认定被上诉人的违约行为，也没有判令被上诉人承担违约责任，属认定法律事实错误。被上诉人没有按协议约定在2015年6月30日以前将车位建好后交给上诉人使用，被上诉人已违约，被上诉人转让车位使用权属无权转让，按法律规定和双方约定，协议应当解除，被上诉人应当退还上诉人所交购车位款，其理由如下：其一、被上诉人所开发的又东苑小区车位，被上诉人没有所有权和使用权，这在双方合同中有约定，《中华人民共和国城市房地产管理办法》第三十七条第五、六项规定“权属有争议的”或“未依法登记领取权属证的”房地产不得转让，被上诉人出售的车位属房地产之一，因此被上诉人转让车位使用权属无权处分，一是文东苑小区车位，无论是地上还是地下，车位所占地面面积，在文东苑业主的购房合同上就已明确载明，这些面积就已全部分摊给各个住户和通过购房等转换形式以及在被上诉人出售房屋收取成本价后，使使用权转换给了业主即上诉方，所开发的车位的土地面积属全部业主管理使用，被上诉人没有所有权和使用权，既然没有所有权和使用权，当然也兢无权出售。二是按照住建部关于房地产开发出售的相关规定和最高法院的司法解释，开发商在开发商品房出售时，应当建设相应的配套设施，这些相应的配套设施指的是绿化带、通道、楼道和一定比例的停车位，也就是说，被上诉人开发的车位，被上诉人虽然出了钱，但车位土地的使用权仍属文东苑小区广大业主所有而非开发商即被上诉人所有，说直接点，被上诉人出钱开发车位给上诉人使用是一种义务。三是土地的管理使用是垂直原则，上至一定高度的空域，下至一定深度的地下，所以停车位不论在地上地下，所开发的土地的使用权均属文东苑广大业主。四是《中华人民共和国物权法》第六条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当依照法律规定登记，”第九条规定“不动产物权的设立”变更、转让和消灭依法登记发生法律效力，未经登记不发生法律效力”，被上诉人转让的车位使用权是未经登记的，被上诉人并不具有所有权；五是上诉人与被上诉人双方在合同中已明确约定，转让的车位被上诉人没有所有权，因此，被上诉方转让车位使用权的行为属无权转让。其二、被上诉人没有按约定在2015年6月30日以前将建好的车位交给上诉人管理使用，已违约，协议应当解除，协议的解除有两种形式，一是法律规定解除，也就是协议的内容违反法律规定就应当解除，而在本案中，被上诉人将无权出售给上诉人的车位使用权出售给上诉人，已违反法律的规定，协议应当解除；二是双方约定解除，双方在协议中约定的条件成就后就应当解除，而上诉人与被上诉人在协议第七条二款中明确约定，甲方即被上诉人逾期交付超过60日的，乙方即上诉人有权解除协议，乙方所付款全部退回，而被上诉并没有在2015年6月30日以前将建好的车位交给上诉人管理使用，已明显违约，因此该协议就应当解除。其三、按协议约定，被上诉人建好车位应以验收合格交付车位使用权给上诉人使用，同时还应以签车位使用权交接书为标志，到现在为止，被上诉人并没有出示车位验收合格的证明，也没有出据和签署车位使用权交接书，其根本原因是因为上诉人与被上诉人在签订协议时对车位应建成什么形状没有明确的约定，开发商为了多开发车位出售赚钱，导致建成的车位不合格，很多业主将车停好后，如果左右均停有车，车门就无法打开，被上诉人出售给上诉人的车位长547米，宽23米，在被诉人的车位前面被上诉人建有一通风窗口，占用车位的长度147米，当上诉人的车进入车位后，车尾有0.8米在车位外的公共路上，无法停下车位，因此，车位虽建成，但不合格，这也是导致很多业主要求解除合同的主要原因之一。综上所述，被上诉人没有在2015年6月30日以前将车位建好验收合格后交给上诉人使用，已违约，被上诉人出售的车位使用权属无权出售，一审法院认定上诉人参加抽车位号就是双方商定的对合同的变更的理由没有法律和事实依据，上诉人的诉请有法律规定和合同约定，请求文山州中级人民法院查明事实、撤销一审判决，支持上诉人的诉请。
华泰公司未作答辩。
刘绍成、孙礼墨向一审院起诉请求：1.判决解除双方于2014年1月6日签订的购车位协议，华泰公司立即赔还刘绍成、孙礼墨购车款5万元；2.本案的诉讼费由华泰公司承担。
一审法院经审理确认的本案法律事实：2014年1月6日，原告刘绍成、孙礼墨与被告华泰公司签订《文东苑车位转让使用权协议》，协议约定：“被告（甲方）将其开发的文东苑小区地上（下）车位使用权转让给原告（乙方），转让期限自东苑小区交房并确定车位之日起至文东苑山商品房土地使用权期限届满时止。转让价款为地上5万／个，地下8万／个（此价款中不包含车位的物业管理服务费）。付款方式为甲、乙双方约定在签订本协议时预付4万元，余款待交房并确定车位时乙方一次性向甲方付清全部转让价款。乙方未按照约定的期限付款的，按照逾期时间，分别做如下处理：1、逾期在30日之内，自约定的转让价款应付次日起至实际支付之日止，乙方每日向甲方支付30元的违约金。2、逾期超过60日。甲方有权解除协议，乙方所付款甲方不予退还，甲方对该车位有权重新处置。乙方如愿意继续履行合同的，经甲方同意后，合同继续履行，自约定的转让价款应付次日起至实际支付之日止，乙方向甲方支付每日100元的违约金。甲方应于2015年6月30日前将车位交付给乙方使用，车位使用权的交付以双方签订车位使用权交接书为标志，如乙方无正当理由拒绝车位使用权交接书，视为甲方已完成交付。甲方逾期交付的违约责任：1、甲方未按约定的期限交付车位的，逾期在30日之内的，自约定的交付期限届满次日起至实际交付之日止，甲方每日向乙方交付30元的违约金。2、甲方逾期超过60日的，乙方有权解除协议，乙方所付款甲方全款退还。乙方如愿意继续履行合同，经双方协商同意后，合同继续履行，甲方按逾期每日向乙方支付100元的违约金。”该协议并对车位基本情况，使用管理等进行了约定。协议签订后，原告已向被告支付了购车位款50000元。2015年11月15日，被告通知“文东苑”小区业主在该小区内召开车位抽签选定活动，原告刘绍成、孙礼墨经抽签选定“文东苑”地上S011号车位，原告刘绍成于当日与被告签订了《文东苑车位确认单》。现二原告认为被告所建车位不符合停车要求，诉至本院要求解除原、被告双方签订的《文东苑车位转让使用权协议》，退还二原告购车位款5万元。一审法院认为，本案原、被告签订的《文东苑车位转让使用权协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行合同义务。关于被告华泰公司是否存在违约行为的问题。原、被告签订《文东苑车位转让使用权协议》约定车位交付时间为2015年6月30日前，同时约定车位使用权的交付以双方签订车位使用权交接书为标志。本案被告虽未在2015年6月30日前将车位交付给原告，但原告参加了2015年11月15日被告主持的“文东苑”小区业主车位抽签选定活动，原告刘绍成、孙礼墨经抽签选定“文东苑”地上S011号车位，于当日与被告签订了《文东苑车位确认单》。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。原告已签订《文东苑车位确认单》接受被告车位使用权交付的行为，应视为原、被告双方对车位的交付时间、交付方式的变更，原告认可《文东苑车位转让使用权协议》的继续履行，故双方约定或法定解除条件并未成就，原告认为被告所建车位不符合车位要求未提交证据证明，综上，双方签订的协议已全面履行完毕，被告不存在违约行为。关于原告的诉请，无事实法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第六十条、第七十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告刘绍成、孙礼墨的诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由原告刘绍成、孙礼墨负担。
二审审理中，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点为：双方签订的《文东苑车位转让使用权协议》是否应该解除，华泰公司是否应退还刘绍成、孙礼墨的车位款50000元。
本院认为，本案中，刘绍成、孙礼墨与华泰公司于2014年1月6日签订的《文东苑车位转让使用权协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律强制性、禁止性规定，属合法、有效协议，对双方当事人均具有约束力，双方均应按合同约定履行各自的权利、义务。根据协议第四条约定“甲、乙双方约定在签订本协议时预付40000元，余款待交房并确定车位时乙方（刘绍成、孙礼墨）一次性向甲方（华泰公司）付清全部转让价款。”第六条约定“甲方应于2015年6月30日前将车位交付给乙方使用。车位的使用权的交付以双方签订车位使用权交接书为标志。如乙方无正当理由拒绝签订车位使用权交接书，视为甲方已完成交付。”第七条约定“甲方未按照合同约定的期限交付车位的，逾期在30日之内的，自约定交付期限届满次日起至实际交付之日止，甲方每日向乙方支付30元的违约金，协议继续履行。甲方逾期交付超过60日的，乙方有权解除协议，所付款甲方全款退还。乙方如愿意继续履行合同，经双方协商同意后，合同继续履行，甲方按逾期每日向乙方支付100元的违约金。”庭审查明，合同签订后，刘绍成、孙礼墨按约定预付车位款40000元，但华泰公司并没有按合同约定在2015年6月30日前交付车位。刘绍成、孙礼墨未选择向华泰公司主张权利，而是于2015年11月15日参加了华泰公司主持的“文东苑”小区业主车位抽签选定活动，经抽签选定“文东苑”地上S011号车位，于当日与华泰公司签订了《文东苑车位确认单》，支付了尾款10000元给华泰公司，该行为应视为刘绍成、孙礼墨已对华泰公司逾期交付车位的同意。另，刘绍成、孙礼墨主张华泰公司的车位设计不符合要求，但其却没有提交证据证明双方对车位的设计标准进行了约定，根据“谁主张、谁举证”的举证规则，应由刘绍成、孙礼墨承担举证不能的法律后果。综上，故其要求解除合同并退还车位款的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由刘绍成、孙礼墨负担。一审案件受理费按照一审判决收取。
本判决为终审判决。
审判长 杨 琴
审判员 秦永兴
审判员 刘 曼
二〇一七年十二月二十日
书记员 王 杨