安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖13刑终213号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张良众，男，1995年2月18日出生于安徽省宿州市，汉族，无业，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月26日被公安机关抓获，次日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年10月31日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，当日被宿州市公安局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人王琛，安徽大泽律师事务所律师。
安�省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人张良众犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月4日作出（2015）埇刑初字第00456号刑事判决，原审被告人张良众不服，提出上诉。本院审理后于2015年12月11日作出（2015）宿中刑终字第00348号刑事裁定，撤销原判，发回重审。宿州市埇桥区人民法院审理后于2016年4月11日作出（2016）皖1302刑初86号刑事判决，原审被告人张良众仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月4日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员张啸远、代理检察员张传来出庭履行职务，上诉人张良众及其辩护人王琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判依据通话记录、辨认笔录、证人证言、被告人张良众供述等证据认定：2014年8月27日至同年9月25日，被告人张良众在宿州市埇桥区三里办事处“金鼎花园小区�门口，先后7次向吸毒人员姚某、方某出售甲基苯丙胺，每次约0.4克，价格400元；2014年9月1日下午6时许，被告人张良众在宿州市埇桥区东关美丽心情网吧附近，以200元的价格将约0.3克甲基苯丙胺卖给郭某。
原判认为，被告人的行为构成贩卖毒品罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第六十一条及《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人张良众犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币五千元；二、追缴被告人张良众非法所得人民币三千元。
张良众上诉提出：他只向姚某、方某贩卖甲基苯丙胺2次，没有向郭某贩卖甲基苯丙胺。
辩护人辩护提出：经申请，公安机关于二审期间调取的姚某、方某证言只证明张良众2次贩卖甲基苯丙胺给姚某、方某。张良众始终否认向郭某贩卖甲基苯丙胺，证人郭某证言前后不一。本案部分事实不清，证据不足。请求二审法院对张良众依法改判三年有期徒刑以下刑罚。
出庭检察员认为：证人姚某、方某原在公安机关证言、张良众原在公安机关供述、通话记录、及辨认笔录等证据证明张良众7次向姚某、方某贩卖甲基苯丙胺的事实。证人姚某、方某当时的记忆应该比现在清楚，现以作证时“头脑不清醒”为由改变证言，不足采信。张良众向郭某贩卖甲基苯丙胺的事实有郭某证言、通话记录、辨认笔录及张良众供述等证据证实。原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当。审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一、2014年8月27日19时许，上诉人张良众在宿州市埇桥区三里办事处“金鼎花园小区”门口，以400元的价格�约0.4克甲基苯丙胺卖给吸毒人员姚某、方某。
二、2014年9月1日19时许，上诉人张良众在宿州市埇桥区三里办事处“金鼎花园小区”门口，以400元的价格将约0.4克甲基苯丙胺卖给姚某、方某。
三、2014年9月7日14时许，上诉人张良众在宿州市埇桥区三里办事处“金鼎花园小区”门口，以400元的价格将约0.4克甲基苯丙胺卖给姚某、方某。
四、2014年9月9日23时许，上诉人张良众在宿州市埇桥区三里办事处“金鼎花园小区”门口，以400元的价格将约0.4克甲基苯丙胺卖给姚某、方某。
五、2014年9月12日21时许，上诉人张良众在宿州市埇桥区三里办事处“金鼎花园小区”门口，以400元的价格将约0.4克甲基苯丙胺卖给姚某、方某。
六、2014年9月18日23时许，上诉人张良众在宿州市埇桥区三里办事处“金鼎花园小区”门口，以400元的价格�约0.4克甲基苯丙胺卖给姚某、方某。
七、2014年9月25日22时许，上诉人张良众在宿州市埇桥区三里办事处“金鼎花园小区”门口，以400元的价格将约0.4克甲基苯丙胺卖给姚某、方某。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）通话记录证明，张良众用号码为155××××5141手机于2014年8月27日19时28分、同年9月1日19时57分、同年9月7日14时14分、同年9月9日23时39分、同年9月12日21时55分、同年9月18日23时14分、同年9月25日22时24分，和姚某手机155××××9688通过话。
（二）辨认笔录证明，1、2014年10月23日，证人姚某辨认出张良众就是牛牛，是向其贩卖毒品的人。2、2014年10月20日，证人方某辨认出张良众就是向其贩卖毒品的人。
（三）证人姚某于2014年10月23日证明，2014年5月份，他在宿州市“金伯爵”夜总会认识一个叫牛牛的（指张良�），张良众说能弄到冰毒，他就留了张良众的联系方式。2014年8月27日晚上7时许，他用155××××9688手机打张良众的155××××5141电话，他叫张良众把冰毒送到“金鼎花园小区”门口，他给方某400元钱，购买了约0.4克冰毒，他和方某一起吸食。2014年9月1日晚上7时许，他用155××××9688手机打张良众的155××××5141电话，叫张良众把甲基苯丙胺送到“金鼎花园小区”门口，他给方某400元钱，购买了约0.4克冰毒，他和方某一起吸食。2014年9月7日下午2时许，他用155××××9688手机打张良众的155××××5141电话，叫张良众把冰毒送到“金鼎花园小区”门口，他给方某400元钱，购买了约0.4克冰毒，他和方某一起吸食。2014年9月9日晚上11时许，他用155××××9688手机打张良众的155××××5141电话，叫张良众把冰毒送到“金鼎花园小区”门口，他给方某400元钱，购买了约0.4克冰毒，他和方某一起吸食。2014年9月12日晚上10时许，他用155××××9688手机打张良众的155××××5141电话，叫张良众把冰毒送到“金鼎花园小区”门口，他给方某400元钱，购买了约0.4克冰毒，他和方某一起吸食。2014年9月18日晚上11时许，他用155××××9688手机打张良众的155××××5141电话，叫张良众把冰毒送到“金鼎花园小区”门口，他给方某400元，购买了约0.4克冰毒，他和方某一起吸食。2014年9月25日晚上11时许，他用155××××9688手机打张良众的155××××5141电话，叫张良众把冰毒送到“金鼎花园小区”门口，他给方某400元钱，购买了约0.4克冰毒，他和方某一起吸食。
（四）证人方某于2014年10月20日证明，2014年7月份的一天晚上，她对象姚某用手机打一个叫张良众的电话要冰毒，张良众来到“金鼎花园小区”门口，她给张良众400元钱，张良众给她一包约0.5克的冰毒，她和姚某一起吸了。过�一个星期左右的一天晚上，姚某打张良众的电话要冰毒，张良众来到工地，她给张良众400元钱，张良众给她一包约0.5克的冰毒，她和姚某一起吸了。她在“金鼎花园小区”门口共向张良众购买了六七次冰毒，每次都是400元，冰毒她和姚某一起吸了。
（五）张良众在侦查期间供述，2014年8月27日晚上7时许，一个外地的包工头叫姚某的，用手机155××××9688打他手机155××××5141，想买冰毒，他带着约0.4克的冰毒到“金鼎花园小区”门口，姚某的对象（方某）在门口等他，他把冰毒给方某，方某给他400元钱。2014年9月1日晚上7时许，姚某用手机155××××9688打他手机155××××5141，想买冰毒，他带着约0.4克的冰毒到“金鼎花园小区”门口，方某在门口等他，他把冰毒给方某，方某给他400元钱。2014年9月7日下午2时许，姚某用手机155××××9688打他手机155××××5141，想买冰�，他带着约0.4克的冰毒到“金鼎花园小区”门口，方某在门口等他，他把冰毒给方某，方某给他400元钱。2014年9月9日晚上11时许，姚某用手机155××××9688打他手机155××××5141，想买冰毒，他带着约0、4克的冰毒到“金鼎花园小区”门口，也是方某在门口等他，方某给他400元钱。2014年9月12日晚上10时许，姚某用手机155××××9688打他手机155××××5141，想买冰毒，他带着约0、4克的冰毒到“金鼎花园小区”门口，方某在门口等他，他把冰毒给方某，方某给他400元钱。2014年9月18日晚上11时许，姚某用手机155××××9688打他手机155××××5141，想买冰毒，他带着约0.4克的冰毒到“金鼎花园小区”门口，方某在门口等他，他把冰毒给方某，方某给他400元钱。2014年9月25日晚上11时许，姚某用手机155××××9688打他手机155××××5141，想买冰毒，他带着约0.4克的冰毒到“金鼎花园小区”门口，方某在门口等他，他把冰毒给方某，方某给他400元钱。
对于张良众及其辩护人提出，张良众只向姚某、方某贩卖甲基苯丙胺2次的上诉理由和辩护意见，经查，张良众7次向姚某、方某贩卖甲基苯丙胺的事实，有通话记录及辨认笔录等书证，证人姚某、方某原在公安机关证言，张良众原在公安机关供述等证据证明，证据之间能够相互印证，足以认定。二审期间，证人姚某、方某受张良众父亲朋友的委托，分别以原在公安机关作证时“头脑不清醒”为由否认原来证明，证明只向张良众购买甲基苯丙胺2次。该证言与查明的事实不符，本院不予采信，张良众及其辩护人提出的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员认为证人姚某、方某证明只向张良众购买甲基苯丙胺2次的证言不足采信的意见成立，本院予以采纳。
八、2014年9月1日18时许，上诉人张良众在宿州市埇桥区东关美丽心情网吧附近，以200元的价格将约0.3克甲基苯丙胺卖给郭某。
上述事实，有下列证据证实：
（一）通话记录证明，2014年9月1日18时06分、2014年9月1日18时30分，张良众手机号155××××5141和郭某手机号152××××2626通过话。
（二）辨认笔录证明，2014年9月27日，证人郭某辨认出张良众就是向其贩卖毒品的人。
（三）证人郭某证明，2014年9月1日下午五六时许，他用手机152××××2626打张良众的电话，让张良众给他拿点冰毒，然后在本市东关地下道西，离“美丽心情网吧”不远，张良众给他0.3克的冰毒，他给张良众200元。
（四）张良众供述，他从亮亮处购买“一个”冰毒300元，给郭某也是300元钱，郭某只给他二三十元的打的费。2014年9月上旬，他从亮亮处购买300元冰毒，这次郭某给他200元。
对于张良众提出他没向郭某贩卖甲基苯丙胺及辩护人提出认定张良众向郭某贩卖甲基苯丙胺事实不清，证据不足的上诉理由、辩护意见，经查，张良众向郭某贩卖甲基苯丙胺的事实，有通话记录、辨认笔录、证人郭某证言、张良众原在公安机关供述等证据证明，证据之间能够相互印证，足以认定。张良众及其辩护人提出的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员认为张良众向郭某贩卖甲基苯丙胺事实清楚，证据确实充分的意见成立，本院予以采纳。
本案其他相关证据：
（一）案发及抓获经过，证明本案于2014年9月26日晚，宿州市公安埇桥分局城东派出所接匿名举报，张良众贩卖毒品，遂案发。同日，公安机关将张良众抓获。
（二）户籍信息，证明张良众1995年02月18日出生。
本院认为：上�人张良众违反国家毒品管理法规，多次向他人贩卖甲基苯丙胺计约3.1克，情节严重、其行为已构成贩卖毒品罪。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。张良众及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员建议维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 从 前
审判员 王 鹏
审判员 王晓红
二〇一六年八月八日
书记员 孙洁洁
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。