浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1110号
上诉人（原审原告）：嘉峪关市龙虎健饮料厂。住所地：甘肃省嘉峪关市兰新西路**号。
法定代表人：伍根米，该厂厂长。
委托诉讼代理人：罗永华，浙江正辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何为民，浙江正辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：台州威立包装有限公司。住所地：浙江省台州市椒江区洪家街道上洋桥。
法定代表人：江亚斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林绪聪，浙江鑫湖律师事务所律师。
上诉人嘉峪关市龙虎健饮料厂因与被上诉人台州威立包装有限公司买卖合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2015）台椒商初字第3832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
嘉峪关市龙虎健饮料厂上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人所提供的ZX-3600苗条型砖型液包装机是否存在质量问题、如质量不符合约定条件是否构成退货条件，这二个方面是本案争议的焦点问题。上诉人认为，一审法院在认定事实及证据采信等方面背离法律原则，适用法律存在错误，作出的判决不符合公平原则。主要理由如下：一、关于质量问题。本案ZX-3600苗条型砖型液包装机由于没有国家标准及行业标准，因此依法应根据双方约定的技术标准即《合同附件》所约定的技术参数来确定被上诉人所提供的产品是否符合质量要求。本案质量争议部分主要涉及三方面：一是灌装能力、二是灌装量合格率、三是包装成品率即饮料产品漏液、鼓包的比例是否符合成品率的要求。上诉人认为，除灌装量合格率符合《合同附件》的技术标准外，其他二项均不符合约定技术参数，该ZX-3600苗条型砖型液包装机存在严重的质量问题，理由有：（一）关于罐装能力。《合同附件》技术参数约定，灌装能力须达到3600盒/小时。但《质量鉴定报告》结论反映灌装能力为2824包/小时，达不到约定的技术参数。被上诉人明知自己的产品无法达到3600盒/小时，仍在产品说明书、铭牌及合同附件等资料中进行宣传，其行为违反诚实信用原则，订立合同时存在欺诈情形。灌装能力达到3600盒/小时，不但是约定的重要技术参数，更关系到生产效率、利润等重大事项，是上诉人订立《产品销售合同》所追求的目的之一。因此，单此一项，上诉人认为被上诉人就构成根本性违约。而一审法院却认为“生产能力部分不足并不构成根本性违约”不当。（二）关于包装成品率即饮料产品漏液、鼓包的比例是否符合成品率的要求。《合同附件》约定，包装成品率应该大于等于98%，漏液、鼓包、包装盒未有效粘接、外观不佳、错位等饮料产品均应属于不合格产品，同时不合格产品应包括生产过程中所形成的不合格品及运输、储存阶段的不合格品。从《质量鉴定报告》情况看，下午生产的产品（即试验生产稳定阶段）不合格率达到10.8%，加上储存阶段出现渗漏、鼓包的共15包，总体不合格率已超过11.8%。一审法院认为，鉴定意见明确饮料渗漏原因为整个灌装系统运行不稳定，导致包装密封不严，而整个灌装系统运行包括上诉人自行采购的配套设备及其他条件，因此不能必然能够证明包装机存在质量问题，并以《关于“申请明确外部因素对灌装机测试影响程度的报告”回函》意见如“经过调试会达到良好生产”等为由，不支持上诉人的退货请求不当。上诉人认为，一审法院的认定及《回函》均不符合客观事实，上诉人在庭审中对《回函》明确提出异议意见，且鉴定人员庭审中的质询意见也表明回函内容存在不客观、不正确、不科学问题，该《回函》不能作为认定本案事实的依据。1、《质量鉴定报告》具有明显的偏向性，且避重就轻，前后陈述存在严重矛盾，鉴定结论过于主观。第一，鉴定结论第三条仅认定了“鼓包现象不明显”，但是《报告》第11页除陈述“鼓包现象不明显”外，还陈述了“但渗漏现象比较严重”的客观事实，该《报告》不以严重渗漏作为结论不当。第二，《报告》技术分析部分，明确指出了试验是在“设备运行正常的情况下”进行的，为何又能鉴定出鼓包、渗漏问题“与设备运行不稳定存在关联性”，显然自相矛盾，且与事实不符，设备的试验正常状态是由被上诉人调试的，也是经上诉人、被上诉人、鉴定人员共同认可的，鉴定人员何以又得出“设备运行状态不稳定”的结论。第三，《报告》作为关键证据，其结论应当公正、客观，但《报告》技术分析部分多次以可能性对产生的问题进行陈述，而该可能性、不确定性的原因最终得出的鉴定结论显然不够客观、公正，与司法鉴定的旨意相背。第四，根据合同双方当事人的陈述及上诉人提交的微信聊天记录，设备到货后一直处于调试状态，被上诉人也多次派专家前往设备使用地进行调试，但均未能达到设备正常使用状态，而《报告》及《回函》中多次陈述设备未进行调试，与事实不符。2、《回函》中陈述专家组鉴定结论系针对未调试的灌装系统而形成的，该陈述与事实不符。首先，鉴定机构出具的《质量鉴定报告》第6页记载，被上诉人对设备进行了检查，并表示经过调试，设备处于正常工作状态。双方当事人均认可整套灌装系统工作参数属于正常范围，可以正式生产。约定于4月21日进行生产试验、离场前双方对现场进行封存。4月21日上午，双方当事人认可准备工作完成，可以开始生产。从上述记载内容可以明确涉案设备在进行生产试验前是进行调试的。其次，如果被上诉人认为调试工作未完成的，应当在生产试验前明确提出，但实际上被上诉人对于调试并未提出任何异议，而是向专家组明确表示经过调试，设备处于正常工作状态，表明被上诉人认可了对涉案设备的调试工作。第三，鉴定机构对于调试的时间并未在鉴定技术方案中予以明确，那么在双方均认可调试工作己完成的情况下，应当认定生产试验前的调试工作已完成。第四、鉴定人员叶忠民在庭审质询时也明确本次鉴定完全在调试稳定情况下作出的鉴定结论，否则将无法作出鉴定报告。3、《回函》第2条记载“报告中所反映的试验过程中由使用方自行安装的配套设备多次发生故障，难以保障正常生产试验情况属实。”该部分陈述也与事实不符，涉案的机器及配套设备均在符合被上诉人技术人员指示要求的情况下而配置，且由被上诉人负责安装并进行调试，不存在上诉人自行安装设备或不配套等情况。虽然在生产试验过程中曾数次发生故障，但整个试验结论均在故障排除后才作出，真实地反映了试验的实际情况，其10.8%不合格率系在4月21日下午排除故障、稳定生产情况下得出的数据。鉴定人员叶忠民在庭审明确表态该第2条表述不正确、不科学。4、《回函》第3条记载：现场试验样品寄回杭州鉴定机构后鼓包、泄漏的缺失很少，说明在现场包装好的饮料在后期应该属于正常，不会出现较多问题而退货。上诉人认为，现场包装好的饮料在后期仍然出现了鼓包、渗漏现象，应属于不正常，因为生产出来的饮料均有一定的质保期，那么在质保期内出现鼓包、渗漏，就表明产品存在质量问题。鉴定人员叶忠民庭审中明确表态，后期存放中出现渗漏多少情况下属于“正常”或“不正常”并没有标准依据。5、《回函》最后结论明显属于一种推测性的陈述和诱导论述，不符合鉴定原则、鉴定的目的及鉴定的宗旨。鉴定的作用及委托鉴定的内容是请鉴定人员根据科学方法鉴定目前的设备状态，鉴定设备是否符合技术规范和生产需求，然该《回函》竟以假设性内容作为鉴定的最终结论，显然与鉴定的目的、宗旨、原则相背离。鉴定人员叶忠民庭审中也明确表态最后的陈述属于鉴定人员的主观推测，《回函》中的部分文字完全引述了被上诉人的报告。6、《报告》未引用国标《液体食品包装设备验收规范》（GB/T19063-20）进行，《报告》所确定的试验方法、技术分析及分析结论与国标所确定的验收标准有极大的差异，《报告》的科学性存疑。国标所列的大多数检验方法，鉴定机构均未引用，尤其关于包装的鼓包、渗漏问题，国标明确指出需要进行加压测验，鉴定机构并未执行该标准，而是以主观推测来出具鉴定结论，显然有违鉴定的科学性。综上，《质量鉴定报告》中有关包装成品率的有关数据及试验过程真实地反映了包装机所存在的质量问题，其包装成品率远远不能达到98%的约定标准。上诉人申请对设备质量问题进行重新鉴定。二、上诉人与被上诉人签订的销售合同约定，运输方式为汽运，费用由供方负责，而运费实际上由上诉人垫付。因此，无论上诉人的退货主张是否成立，被上诉人均应返还给上诉人垫付的19000元运费。综上所述，上诉人认为，上诉人向被上诉人购买的ZX-3600苗条型砖型液包装机存在严重的质量问题，无论生产能力还是包装合格率均不符合合同的约定，无法实现上诉人的合同目的，构成根本性违违约，上诉人要求被上诉人返还货款并赔偿损失的诉讼请求合理合法，上诉人对鉴定机构的能力以及资质有异议，中浩所聘请的鉴定人不是该单位的人，叶忠民是浙江省质量检测科学研究院工作人员，吕春波是机电检测所的工作人员，根据质量检测管理办法，对每一项检测要有三名专家，外聘三个人员没有告知上诉人，专家组组长也没有确定，造成这个案子没有人负责。上诉人认为本案买卖合同是无效的，被上诉人不具备食品机械包装制造的资质，没有办理工业品生产许可证。
被上诉人台州威立包装有限公司辩称，被上诉人认为本案争议的质量问题是经上诉人申请由浙江省高级人民法院鉴定目录范围内的机构摇号选定，并确定浙江中浩应用工程技术研究院作为诉争设备的鉴定机构，该鉴定机构具备资质，鉴定报告及回函，能够客观准确反映被上诉人生产的设备是否存在质量问题，被上诉人认为一审法院据此所认定的事实清楚，适用法律正确，被上诉人请求二审法院驳回上诉。三名鉴定人员均为入库的专家，并无强制性规定专家必须是鉴定机构的专职人员，在鉴定过程中鉴定机构向双方发送了鉴定的方案，方案也明确确定组长和专家组成人员，在现场鉴定过程中，专家组组长对双方再次进行告知，鉴定报告明确了被上诉人技术人员到达现场后，被上诉人阻止进入车间，这一事实有鉴定报告予以明确，对现场进行参数的调试，也仅仅在半个小时，上诉人才允许进入并限时限人，对设备未做任何的拆开进行设备保养，在鉴定报告中也能够反映。上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，被上诉人请求二审法院驳回上诉、维持原判。
嘉峪关市龙虎健饮料厂向一审法院起诉请求：要求被告返还货款514600元及运费19000元，并赔偿从2013年12月23日起至实际返还之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，被告赔偿给原告损失37000元。
一审法院认定事实：原、被告于2013年11月21日签订了两份产品销售合同，该两份合同主要约定原告向被告购买ZX-3600苗条型砖型液体包装机和WL-7200型贴管机各一台，其中ZX-3600苗条型砖型液体包装机的价格为415000元，质保时间为自出厂之日起质保一年，运输方式为汽运，费用由被告负担，提货日期为付定金后15天内，结算方式为付定金50000元合同生效，提货前付325000元，余款40000元安装调试后付清，后双方对尾款约定一年内付清。同时双方对该机器在合同附件中载明了技术参数，如总功率为18KW，生产能力3600盒/小时，包装成品率≥98%等。另WL-7200型贴管机的价格为95000元（含税另加10%），质保期为自出厂之日起质保一年，运输方式为汽运，费用由被告负担，提货日期为随包装机一起，结算方式为验收提货前付清。被告于2013年11月23日支付定金50000元，于2013年12月23日支付了464600元（其中ZX-3600包装机的货款为325000元）。被告按约向原告交付了上述两台机器，运输费用为19000元。浙江中浩应用工程技术研究院有限公司于2016年7月30日出具了一份《质量鉴定报告》，该报告鉴定结论载明涉案的ZX-3600苗条型砖型液体包装机现场试验结果表明灌装能力为2824包/小时左右，达不到铭牌标识的3600包/小时，灌装量合格率满足要求，使用该包装机生产出来的饮料产品存在渗漏、鼓包的问题，但鼓包现象不明显。饮料漏液的原因为整个灌装系统运行不稳定，导致包装密封不严。浙江中浩应用工程技术研究院有限公司后又于2017年3月8日出具了一份《关于申请明确外部因素对灌装机测试影响程度的报告回函》，该回函载明：1、鉴定报告中反映的设备因当事人阻扰未进行调试情况属实，法院代表和专家组到场后曾经协调进行调试，但设备使用方坚决不同意（甚至限制生产方进入车间人数，只能在现有情况下进行试验）。2、鉴定报告中所反映的试验过程中由使用方自行安装的配套设备多次发生故障，难以保障正常生产试验情况属实。3、现场试验样品寄回杭州鉴定机构后鼓包、泄漏的确实很少，说明在现场包装好的饮料在后期应该属于正常，不会出现较多问题而退货。因此，本次鉴定过程中外部因素对灌装机的鉴定工作影响确实很大，但专家组采取了多种方式进行弥补，从而使得鉴定结论尽量反映真实的情况。专家组鉴定结论为：1、现场试验结果表明灌装能力为2824包/小时左右，达不到铭牌标识的3600包/小时。2、灌装量合格率满足要求。3、使用该包装机生产出来的饮料产品存在渗漏、鼓包的问题，但鼓包现象不明显。饮料漏液的原因为整个灌装系统运行不稳定，导致包装密封不严。上述结论针对未调试的罐装系统（该系统包含配套设备），认为灌装能力欠缺，灌装量符合要求，灌装系统不稳定的含义是在调试后系统能正常工作，但会出现状况，如允许生产方对设备进行调试，灌装能力以及系统稳定性一定会得到很大改善，生产试验过程反映到试验的后期生产曾经保持良好的状态说明设备可以通过调试，达到良好生产状况。
一审法院认为，合法的买卖合同受法律保护。本案争议焦点，一、关于涉案机器ZX-3600苗条型砖型液体包装机是否存在质量问题。原告主张该机器存在质量问题，认为使用该机器生产的产品存在漏液、鼓包，并要求对该机器的灌装能力以及灌装量合格率提出司法鉴定。针对该质量问题，该院经原告申请对外委托司法鉴定。关于原告主张灌装合格率及鼓包问题，鉴定意见明确灌装量合格率满足要求，鼓包现象不明显，故对原告的该部分主张不予支持。关于原告主张漏液问题，鉴定意见明确饮料漏液的原因为整个灌装系统运行不稳定，导致包装密封不严，因此，该院认为出现产品漏液并不足以认定被告所出售的ZX-3600型苗条型砖型液体包装机存在质量问题，而是系整个灌装系统运行不稳所致，整个系统除了被告所出售的该包装机以及贴管机外，仍有原告自行采购的配套设备以及运行系统所具备的其他条件，故产品存在漏液也不必然能够证明本案所讼争的包装机存在质量问题，对原告的该部分主张也不予支持。至于原告主张在鉴定过程中出现的总体不合格率达到10.8%问题，鉴定人员叶忠民在接受质询时表明灌装系统在鉴定过程中运行不稳定，不能以此作为准确数据采集的衡量标准，故对原告的该部分主张不予支持。同时鉴定意见认为如对生产设备进行调试，灌装能力以及系统稳定性一定会得到很大改善，生产试验过程反映到试验的后期生产曾经保持良好的状态说明设备可以通过调试，达到良好生产状况。因此，原告要求退货的主张，不予支持。二、关于生产能力问题。鉴定意见明确灌装能力为2824包/小时，达不到铭牌标识的3600包/小时。该院认为该生产能力的部分不足并不构成合同的根本性违约，但针对包装机的该部分不足，应根据公平、诚实信用原则并兼顾市场实际情况，酌情确定减少价款89456元。鉴于庭审中双方确认该台机器尚有尾款40000元未付，故被告应返还原告货款49456元，及该款自原告付款之日起的资金占用损失。至于原告要求退回运费19000元以及主张的损失赔偿37000元，均于法无据，不予支持。被告经法院合法传唤，无正当理由拒不参加第二次庭审，并不影响对本案的处理。综上，原告诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告台州威立包装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告嘉峪关市龙虎健饮料厂货款49456元，并赔偿该款自2013年12月23日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回原告嘉峪关市龙虎健饮料厂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5053元，由原告嘉峪关市龙虎健饮料厂负担4657元，被告台州威立包装有限公司负担396元，鉴定费77000元，由原告嘉峪关市龙虎健饮料厂负担60402元，被告台州威立包装有限公司负担16598元。
二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院审理认定的事实与一审法院审理认定的一致。
本院认为，上诉人向被上诉人购买ZX-3600苗条型砖型液体包装机和WL-7200型贴管机各一台，于2013年11月21日自愿签订两份产品销售合同，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规等强制性规定，应认定有效。双方均应按约履行。现争执的是该包装机质量是否有问题。一审中，上诉人就被上诉人交付的包装机质量有问题，向一审法院申请鉴定，鉴定包装机的灌装能力、灌装量合格率以及使用该包装机生产出来的饮料产品存在渗漏、鼓包等。一审法院准许上诉人的申请，依法启动鉴定程序，委托浙江中浩应用工程技术研究院有限公司对讼争标的物质量进行质量鉴定。浙江中浩应用工程技术研究院有限公司接受委托鉴定后，成立专家组，制定鉴定方案，对鉴定事项及鉴定专家组成员情况告知了双方当事人，然后鉴定专家组成员到达现场，了解基本情况，并在双方配合下，先对包装机进行现场勘察，随后由被上诉人对该台机器进行维护调试，再进行现场生产试验，最终进行技术分析，形成专家意见，出具鉴定报告。专家组成员现场勘验、现场试机均有双方参加，整个过程公开、公正，程序合法，鉴定依据现场试验，通过科学分析，形成鉴定意见，鉴定意见明确，鉴定人员具备鉴定资格，所作的鉴定意见客观真实，具有证明力，一审法院予以采信并无不当。鉴定结论作出后，被上诉人有异议，鉴定机构又作了一份回函，对包装机生产出来的饮料产品存在渗漏、鼓包进一步予以说明。总之，鉴定报告和回函能够证明讼争包装机灌装能力每小时2824包左右，达不到双方约定的每小时3600包，灌装量合格率满足要求，使用该包装机生产出来的饮料产品存在渗漏、鼓包问题，鼓包现象不明显，漏液与整个灌装系统运行不稳定有关。讼争包装机虽然存在上述问题，但灌装能力未达双方约定的每小时3600包，只是影响了生产效率，生产出来的饮料产品存在渗漏、鼓包问题，未达到约定的包装成品率大于等于98%，造成生产成本的浪费。鉴定报告对包装机存在渗漏、鼓包也作了详细分析，总的认为与整个灌装系统运行不稳定有关，通过进一步调试生产设备，一定会有得到很大改善。包装机存在的这些问题给上诉人带来一定经济损失，可通过经济赔偿得到救济，但尚未达到不能实现合同之目的。因此，上诉人主张被上诉人交付的包装机存在质量问题，致不能实现合同目的，属于根本性违约，要求解除双方买卖关系，不能成立，一审法院未予支持得当。基于包装机存在上述方面问题，被上诉人应向上诉人承担赔偿责任。一审法院单就灌装能力酌定减少货款89456元不够全面，还应考虑渗漏、鼓包等因素，综合酌定减少货款更加合情合理。故本院对总货款酌定减少139456元，上诉人未付尾款40000元，被上诉人应返还给上诉人货款99456元。双方约定运输费用由供方负责。上诉人主张其支付了运费19000元，要求被上诉人返还运费19000元，但上诉人没有提交支付运费19000元的依据，故一审法院未予支持亦得当。上诉人申请鉴定花费鉴定费77000元，鉴定报告证明被上诉人交付的包装机灌装能力和包装成品率不符合约定，上诉人申请鉴定目的达到，故被上诉人应承担鉴定费50000元，上诉人承担鉴定费27000元。
综上所述，上诉人嘉峪关市龙虎健饮料厂的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、变更台州市椒江区人民法院（2015）台椒商初字第3832号民事判决为被上诉人台州威立包装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还上诉人嘉峪关市龙虎健饮料厂货款99456元，并赔偿该款自2013年12月23日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；
二、驳回上诉人嘉峪关市龙虎健饮料厂的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5053元，由上诉人嘉峪关市龙虎健饮料厂负担4000元，被上诉人台州威立包装有限公司负担1053元；鉴定费77000元，由上诉人嘉峪关市龙虎健饮料厂负担27000元，被上诉人台州威立包装有限公司负担50000元；二审案件受理费人民币10106元，由上诉人嘉峪关市龙虎健饮料厂负担8000元，被上诉人台州威立包装有限公司负担2106元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 胡精华
审 判 员 何敏军
二〇一七年八月三十一日
代书记员 李 萍