山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）滨中刑一终字第68号
原公诉机关滨州市滨城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜新光，无业。2010年12月7日因犯贩卖毒品罪被滨州市滨城区人民法院判处有期徒刑三年，2012年8月1日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月4日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。
辩护人谢印华，山东黄河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高明（绰号小胖），无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月4日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。
辩护人刘春光，山东志城律师事务所律师。
滨州市滨城区人民法院审理滨州市滨城区人民检察院指控原审被告人杜新光、高明犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年七月十三日作出（2014）滨刑初字第175号刑事判决。原审被告人杜新光、高明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员崔晋华、徐珊珊出庭履行职务，上诉人杜新光及其辩护人谢印华、上诉人高明及其辩护人刘春光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人杜新光自2013年8-9月期间，指使被告人高明先后4次向他人贩卖冰毒，其中指使被告人高明向魏某贩卖1次1包、向石某贩卖1次4包、向隋某贩卖1次1包、郝某1次1包，共获得抵债戴尔笔记本电脑一台、钱款500元。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人魏某证言，证实2013年的一天，他给杜新光打电话购买冰毒，杜新光没有时间就让小胖（高明）给他送到滨城区黄四、渤六路口北边，小胖给了他一包冰毒，他给了小胖600元钱。
（2）证人石某证言，证实2013年8月某日，他给高明打电话想把他的电脑卖钱买冰，杜新光和高明在一起，杜新光就给他打电话，说用冰毒换电脑，他就同意了。杜新光给了他4包冰毒，他还向杜新光要了300元钱。高明把4包冰毒和300元送到他家，把电脑拿走了。
（3）证人郝某证言，证实他通过朋友认识了杜新光，并知道杜新光手里有冰毒。2013年9月1日左右一天晚上，他给杜新光打电话要买冰毒。杜新光让他去了青藤苑大酒店，他又给杜新光打电话，杜新光让高明给他送下来，第二天他把500元钱给了高明。
（4）证人隋某证言，证实他给杜新光打电话买冰毒，杜新光让他去了青藤苑，他在大厅里等着，杜新光让高明给他送下来，是用一个火柴盒装着，他当时没有给高明钱，后来给了杜新光500元钱。
2、被告人高明在侦查阶段的供述，供认2013年8月24日杜新光给他打电话让他给魏某等人送冰毒，当晚他在滨城区黄四、渤六路口附近的超市门口，给了魏某1包冰毒；2013年8月底某日，石某给他打电话说是要卖电脑，杜新光知道后就给石某打电话说给石某几包冰毒换电脑，石某同意了还向杜新光要了300元钱。杜新光就用大塑料袋装了三四个小包冰毒，还给了他300元钱，让他去了石某那里换回了电脑；2013年9月1日，他和杜新光在青藤苑大酒店吸毒，当他要走时，郝某给杜新光打电话买冰毒，杜新光就让他把冰毒带下去，郝某在青藤苑大酒店大厅里，因大厅里有监控，他就和郝某到了酒店的马路边上，把一包冰毒给了郝某，当时郝某没有带钱，第二天送给他500元；2013年9月1日，隋某曾给杜新光打电话买冰毒，杜新光让隋某来了青藤苑，杜新光让他把冰毒送下去，他随手把冰毒装在火柴盒里，在一楼大厅里给了隋某。
（二）被告人高明在2013年8-9月份，先后4次向他人贩卖冰毒，其中向石某贩卖2次共2包、得款1000元，向魏某贩卖1次1包。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）石某证言，证实2013年8月底，他在滨城区世纪之星酒店附近给杜新光打电话购买冰毒，杜新光让他给高明打电话。高明让他到世纪之星酒店开了房间，他把房间号告诉了高明，没过几分钟高明就给他送来了一个冰毒，他给了高明500元，高明还多要了他100元的跑腿费。他和高明在房间里溜了部分，剩下的他带回了家。
2013年9月2日在佳泰酒店617房间，他从明明（高明）那里拿了一小袋冰，这一袋冰是明明（高明）的，他当时在卫生间里给了明明500元，之后在房间里溜了一会冰就走了。
（2）证人魏某证言，证实2013年8月底的一天晚上，他没有联系上杜新光，就给小胖打电话，小胖把一包冰毒直接送到滨城区格林豪泰酒店他住的四楼的房间，他给了小胖600元钱，小胖给了他一包冰毒。
2、住宿登记查询单三份，载明石某于2013年8月26日13时38分至27日9时49分在滨州市世纪之星商务酒店410房间住宿；高明于2013年8月26日14时20分至28日15时05分在滨州市世纪之星商务酒店430房间住宿；魏某于2013年8月30日9时58分至次日12时28份在滨州市格林豪泰酒店8441房间登记住宿。
3、被告人高明在侦查阶段的供述，供称2013年8月27日下午，他在滨城区世纪之星酒店的房间给了石某1包冰毒，石某给了他600元；2013年9月1日左右，石某给他打电话买冰毒，他让石某去了滨城区佳泰饭店617房间，向石某贩卖冰毒1包，得款500元，这次是他自己先买的冰毒。9月1日左右，他和杜新光一起出去，魏某给杜新光打电话没接，魏某就给他打电话要冰毒，他卖给了魏某一包冰毒，魏某给了他500元钱。
（三）2013年9月3日，被告人高明在滨城区黄四、渤十惠生超市门口欲向隋某贩卖2包冰毒时被公安机关抓获，其随身携带的4包冰毒被扣押，共计1.55克。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）石某证言，证实2013年9月3日下午，隋某给他打电话要两个冰毒，让他帮忙向高明说一下，他就给高明打了电话说明情况，后来高明和隋某约了交货地点。
（2）隋某证言，证实他和他的一个朋友还有石某三人在石某家里，溜完冰毒后，他想再要点冰毒，联系高明带上二个冰毒去黄河四路渤海十路工行对面的惠生超市，高明在进超市门口时被公安机关抓获了。
2、扣押物品清单，载明扣押高明冰毒4包，两大包，两小包。现金人民币1900元、白色OPPO手机一部，手机号码是132××××6625、150××××4145。
3、滨州市公安局刑事科学技术研究所出具的（滨）公（刑）鉴（理化）字（2013）170号检验鉴定报告，认定高明身上的4包白色晶体净重分别是净重0.55g、0.21g、0.56g、0.23g；从4包白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
4、被告人高明在侦查阶段的供述，供称2013年9月3号他被抓获的那一天，隋某给他打电话买冰毒，他没有同意，隋某就找了石某给他打电话。后来他同意了，他在滨城区黄四、渤十惠生超市门口欲向隋某贩卖2包冰毒时被公安机关抓获，他随身携带的4包冰毒被扣押。
（四）2013年9月3日15时许，被告人杜新光到滨州市黄河三路、渤海十一路路口东侧从滨州市申通快递公司领取快件时，公安民警向其表明身份后，其开始逃窜，后被公安民警当场抓获。当场扣押申通快件内“千两茶”黑色盒内白色晶体3包，重148.06克，从中检出甲基苯丙胺成分，红色药片28粒，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；公安机关当场扣押其所驾驶的鲁M×××××黑色现代牌轿车后座手提袋内黑色布袋内白色晶体15包，重12.08克，车后座蓝色“鸿健”袋内白色晶体3包，重26.23克，从中均检出甲基苯丙胺成分，扣押杜新光随身携带的白色晶体2包，重2.38克，从中检出甲基苯丙胺成分。
另查，被告人杜新光用手机号155××××0132的手机，于2013年8月份先后6次与上述申通快件寄件人所留号码通话。
认定上述事实的证据有：
抓获经过，证实侦查人员在侦查工作发现杜新光有贩卖毒品的嫌疑后，2013年9月3日，在杜新光主动联系快递公司取件时，侦查人员趁机上前将杜新光抓获，并从杜新光收取的包裹中、身上、驾驶车辆上发现大量冰毒。
通话清单，载明2013年8月份，持有手机号为155××××0132的人与持有手机号为152××××0770的人分别在24日、25日、28日、30日联系过6次；持有手机号为159××××4523的人于2013年9月3日12时25分至46分与申通快递公司联系过6次（以上两手机号均系杜新光持有）。
搜查笔录，载明2013年9月3日15时许，对杜新光随身物品、所接受的快件、其驾驶的鲁M×××××黑色现代牌轿车进行搜查的情况。其中从杜新光所接受的快件中搜出白色晶体三包、红色药片28粒；从杜新光所驾驶的鲁M×××××黑色现代牌轿车后座手提袋内黑色布袋内搜出白色晶体15包，车后座蓝色“鸿健”袋内搜出白色晶体3包；从杜新光身上搜出白色晶体2包。
扣押清单，载明对轿车后座手提袋内白色晶体15包，车后座蓝色“鸿健”袋内白色晶体3包，杜新光身上白色晶体2包依法扣押。还扣押了诺基亚牌深蓝色手机一部，内有2个手机卡，一个号码为183××××2172、一个号码为159××××4532；棕色提包一个、电子秤二个。
5、鉴定意见
（1）滨州市公安局刑事科学技术研究所出具的（滨）公（刑）鉴（理化）字（2013）170号检验鉴定报告，认定申通快件内“千两茶”黑色盒内的三包白色晶体的净重分别为48.89g，49.49g，49.68g。申通快件内“千两茶”黑色盒内的红色药片，共28粒。杜新光轿车后座手提袋内黑色布袋内白色晶体15包，净重分别是0.77g、0.81g、0.81g、0.85g、0.79g、0.80g、0.77g、0.83g、0.81g、0.82g、0.79g、0.82g、0.82g、0.78g、0.81g；杜新光轿车后座手提袋内蓝色“鸿健”袋内三包白色晶体净重分别为11.02g、10.79g、4.42g；杜新光身上二包白色晶体净重分别是1.20g、1.18g。经检测在杜新光申通快件内“千两茶”黑色盒内的3包白色晶体、在杜新光轿车后座手提袋内黑色布袋内的15包白色晶体中、杜新光轿车后座手提袋内蓝色“鸿健”袋内的3包白色晶体、杜新光身上的2包白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分；在杜新光申通快件内“千两茶”黑色盒内的28粒红色药片中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
（2）滨州市公安局刑事科学技术研究所出具的（滨）公（刑）鉴（理化）字（2013）212号检验鉴定报告，认定申通快件内“千两茶”黑色盒内的三包白色晶体，杜新光轿车后座手提袋内蓝色“鸿健”袋内三包白色晶体甲基苯丙胺的含量分别是：净重48.89克的白色晶体中甲基苯丙胺成分的含量为79.5%、净重49.49克的白色晶体中甲基苯丙胺成分的含量为79.1%、净重49.68克的白色晶体中甲基苯丙胺成分的含量为78.8%、净重11.02克的白色晶体中甲基苯丙胺成分的含量为74.4%、净重10.79克的白色晶体中甲基苯丙胺成分的含量为74.9%、净重4.42克的白色晶体中甲基苯丙胺成分的含量为74.7%。
（3）滨州市公安局刑事科学技术研究所出具的（滨）公（刑）鉴（DNA）字（2013）492号DNA检验鉴定书，认定案件中提取的车上手提包内黑色布袋经15个STR分型为杜新光所留的似然比率为4.3138757×1019。
6、被告人高明与证人魏某均证实电话号码155××××0132为被告人杜新光所有。
7、被告人杜新光的供述，供称尾号为4532的号码是他诺基亚手机上的号码，他用了时间不长。2013年9月3日，他给申通快递公司打电话查询快件，快递公司的人说一个收件人叫赵又延的快件来了，他和快递公司的人约定在黄河三路、渤海十一路路口以东接件。申通快递的送件人问他，收件人的名字是赵又廷还是赵又延，他说两个都行。接着送快递的人抓住他的手，说是公安局的，这时他回头看见很多人向他跑来，他就开始向西蹿，后面的人就开始追他。他蹿了几米就被摁倒在地上。他开着一辆博兴牌子的伊兰特黑色轿车，他开这辆车有好几天了。该车基本是他开着，有时高明也开。
上述事实还有以下综合证据予以证实：
1、现场检测报告二份，载明杜新光、魏某的检测样本经现场检测，结果呈阳性。
2、行政处罚决定书一份，载明于2013年8月5日，高明因吸毒被滨州市公安局滨城区分局决定行政拘留十日并处罚款一千元。
3、辨认笔录三份，载明魏某、石某、郝某均指认高明是给他们送毒品或卖毒品的人。
4、电话查询记录，载明杜新光、高明、魏某、石某、郝某电话联系情况。
原审法院认为，被告人杜新光、高明多次向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，其中被告人杜新光贩毒4次并查获甲基苯丙胺188.75克；被告人高明贩毒8次，情节严重。被告人杜新光系贩毒人员，公安机关当场从其车内、邮件中及其身上查获的毒品均应认定为其贩卖的毒品，公诉机关指控犯非法持有毒品罪的定性不当，应予以变更。在共同犯罪中，被告人杜新光系主犯，被告人高明系从犯，该部分犯罪对高明应从轻处罚。被告人杜新光在贩卖毒品罪刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人高明如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。原审判决对被告人杜新光依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人高明依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，以被告人杜新光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；被告人高明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金三万五千元；扣押的甲基苯丙胺190.3克、红色药片28粒、作案工具诺基亚牌深蓝色手机一部、白色OPPO手机一部、棕色提包一个、电子秤二个，依法予以没收。
宣判后，原审被告人杜新光、高明均不服，提出上诉。杜新光的上诉理由是“一审法院认定事实不清、证据不足；一审法院认定杜新光替人接收邮件中的毒品系杜新光所有的证据不足；一审法院适用法律错误、程序违法”；杜新光的辩护人还提出“一审判决认定杜新光系毒品再犯和累犯，属重复评价；杜新光替他人代收邮件的行为属犯罪预备，应从轻、减轻或者免除处罚；杜新光代领邮件及驾驶车辆内的毒品均未流入社会，依法可酌情从轻处罚；一审公诉机关指控杜新光的行为涉嫌非法持有毒品，但一审判决直接将罪名变更为较重的贩卖毒品罪，属程序违法”。高明的上诉理由是“一审判决认定事实不清、量刑不当，愿意积极缴纳罚金”；高明的辩护人提出相同的辩护意见。滨州市人民检察院提出的出庭意见是：一审判决认定事实清楚，量刑适当，建议二审维持原判。
经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜新光贩卖甲基苯丙胺4次，其中查获甲基苯丙胺188.75克、甲基苯丙胺药品28粒；上诉人（原审被告人）高明伙同杜新光贩卖甲基苯丙胺4次，单独贩卖甲基苯丙胺4次，其中被当场查获甲基苯丙胺1.55克，二上诉人的行为均构成贩卖毒品罪。关于上诉人杜新光及其辩护人提出杜新光系替他人接收邮寄的毒品、杜新光的行为系犯罪预备的上诉理由及辩护意见，本院认为，杜新光系贩毒人员，其在案发前多次与毒品的寄件人“江松”通话联系，取件当天又主动联系快递公司变更收件地址，且又不能提供快递单收件人“赵又延”的基本情况，现有证据可以证实杜新光就是邮寄毒品的实际购买人；杜新光为贩卖毒品而购买甲基苯丙胺148.06克，并在收取该宗毒品时被公安人员当场抓获，其所购买的毒品及随身携带的毒品均应认定为贩卖毒品的数量，且系既遂。上诉人杜新光及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于杜新光的辩护人所提“一审法院认定杜新光系毒品再犯和累犯，属重复评价”的辩护意见，本院认为，累犯属刑法总则规定条款、毒品再犯系刑法分则规定条款，二者之间不存在相互吸收关系，在裁判文书中应同时引用、同时评价，但在量刑时不能重复予以从重处罚，一审判决对该事实的认定并无不当。辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于杜新光的辩护人所提“一审公诉机关指控杜新光的行为涉嫌非法持有毒品，但一审判决直接将罪名变更为较重的贩卖毒品罪，属程序违法”的辩护意见，本院认为，一审法院认为公诉机关指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决，且一审法院在审理阶段已将拟变更罪名的情况告知了控辩双方，并听取了控辩双方的意见，程序并无不当。辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于杜新光的辩护人所提杜新光带领邮件中和驾驶车辆中的毒品均未流入社会、依法可酌情从轻处罚，以及上诉人高明提出高明愿意积极缴纳罚金的上诉理由，本院认为，杜新光从上家购买，系已经进入流通领域，其是否再次卖出并不影响其罪名成立，该情节并非属于法定或酌定从轻情节；上诉人高明二审期间部分翻供，不能认定其有认罪悔罪表现，且无新的从轻情节。对以上上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚、定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张诗卿
审判员 杨 军
审判员 杨 慧
二〇一五年十月十六日
书记员 吴南南