山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第2229号
上诉人（原审被告）太原市食品三厂，住所地太原市杏花岭区胜利街***号。
法定代表人高峰荣，该厂厂长。
委托代理人唐文飞，山西德珲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高建林，男，汉族，职务，住太原市杏花岭区。
委托代理人刘雁群，山西元升律师事务所律师。
委托代理人李生颖。
上诉人太原市食品三厂因与被上诉人高建林物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2015）杏民初字第01050号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人太原市食品三厂的委托代理人唐文飞，被上诉人高建林的委托代理人刘雁群、李生颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年7月3日晚，原告高建林在太原市杏花岭区大同路太原市食品三厂住宅楼下占道经营修理汽车时被上面脱落的水泥块砸伤。被告太原市食品三厂负责管理和维修太原市杏花岭区大同路太原市食品三厂住宅楼并收取管理费。原告高建林受伤后及时拨打110报警，并于当日入太原市中心医院治疗，被诊断为左侧肩胛骨骨折、左锁骨远端骨折、左臂丛神经损伤、腰1椎椎体压缩骨折、胸12椎右侧横突骨折、胸12椎棘突骨折、左侧第3肋肋骨骨折，于2014年7月25日出院，实际住院22天。原告高建林于2014年7月25日又入山西医科大学第二医院住院治疗，于2014年7月29日出院，实际住院4天。2014年12月1日经山西省人身伤害司法鉴定中心鉴定：原告高建林构成七级伤残。原告高建林支付鉴定费1500元。原告高建林实际支付医疗费21421.61元。原告高建林虽系农业家庭户口，但自2011年7月起开始经营太原市杏花岭区小高汽配经销部工作并在太原市居住。原告高建林是太原市万柏林区鑫驰中盛汽车维修服务中心职工，月工资3500元，从2014年7月3日至2014年11月30日因本案受伤停发工资17616元。原告高建林配偶崔莉莉为太原市万柏林区鑫驰中盛汽车维修服务中心职工，月工资3300元。原告高建林与妻子崔莉莉长女高慧怡，2007年3月16日出生，现在太原市杏花岭区外国语学校就读。次女高慧熙，2015年1月13日出生。
另查明，原告高建林为经营需要，将墙皮脱落的住宅楼下一楼自己经营的修理铺的部分墙面未经批准私自进行捣毁。
上述事实有原、被告提交的证据与开庭庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。被告太原市食品三厂负责管理太原市杏花岭区大同路太原市食品三厂住宅楼并收取了管理费，为涉案建筑物的物业管理人，因其未及时维修存在问题的房屋，致脱落的水泥板砸伤原告高建林，对原告的损害后果，应该承担70%的赔偿责任。原告高建林私自对自己经营的店铺墙皮进行捣毁，且长期占道经营，应自己承担30%的责任。原告高建林主张的医药费，按其合法票据认定21421.61元。原告高建林主张的残疾赔偿金按山西省2014年城镇居民人均可支配收入认定179648元。原告主张被抚养人生活费按其提交的证据认定28965.2元。原告主张精神抚慰金根据原告的伤残等级予以认定20000元。护理费按其住院天数及收入，认定2860元。原告主张的鉴定费1500元、住院伙食补助费1300元、营养费1300元、误工费17616元，符合法律规定，本院予以认定。原告高建林主张交通费酌情认定200元。上述费用共计274820.81元，按照责任程度比例，被告太原市食品三厂应承担192374.57元。依照《中华人民共和国侵权法》第八十五条、《关于审理人身损害赔偿若干问题司法解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
被告太原市食品三厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告高建林各项损失共计192374.57元；
驳回原告高建林的其他诉讼请求。
上诉人太原市食品三厂不服原判决上诉本院称，一、一审法院查明事实不清，认定本案损失依据不足。（一）、上诉人不是涉案房产物业管理人。2015年5月4日被上诉人起诉上诉人，称其于2014年7月3日所遭受人身损害的脱落物是上诉人单位宿舍楼六层楼处脱落的水泥板。本案中，涉案房屋虽名为太原市食品三厂宿舍，但涉案整栋宿舍楼早已于2004年出售给个人，全部私产化。除此，涉案楼房所占用土地使用权，已于2014年6月14日已由太原市人民政府收回。法律上讲，涉案楼房的产权人早已不是上诉人，涉案楼房所占用土地使用权人也与上诉人无关。同时，涉案楼房的使用人也不是上诉人，而是全楼的业主及实际租户，被上诉人本人也是涉案楼房实际使用人之一。本案一审法院查明“被告太原市食品三厂负责管理和维修太原市杏花岭区大同路太原市食品三厂住宅楼并收取管理费。”（详见判决书第6页［审理查明］部分第3行至第4行），从而认定上诉人系涉案楼房物业管理人。一审法院审理查明的该事实错误。上诉人太原市食品三厂并不收取管理费，被上诉人提供的收费票据据所反映的收费金额不是上诉人收取，该费用也不记入上诉人帐务，也不经过上诉人，而是直接全部用于涉案楼房清洁人员及门房看护人员的劳务报酬。相反，上诉人如果作为涉案楼房物业管理人，则上诉人收取、支出的每一笔费用都需要经过上诉人帐务，且此时收费收据上加盖的印章也必然是上诉人财务部门的财务印章。但从被上诉人提供的票据显示，被上诉人提供的所谓管理费的收据没有任何印章，而其他水、电、暖费用票据仅仅是代收代缴，该代收代缴的主体也不是上诉人太原市食品三厂。（二）、被上诉人擅自捣毁、破坏承租房屋主体结构，应当承担本案全部责任，并应当承担损坏赔偿责任。被上诉人承担太原市杏花岭区大同路食品三厂住宅楼一层10号用于个体汽修生产经营活动，承租期间，被上诉人为方便汽车修理活动，擅自捣毁、破坏该楼房承重墙结构，严重危机涉案楼房安全，被上诉人的行为是导致本案发生的原因，故被上诉人所遭受的人身损害应当由其自行负担。另被上诉人必须承担其破坏涉案楼房承重墙造成的损失。（三）、一审法院认定被上诉人伤残等级、误工费标准依据不足。一审中，被上诉人提供山西省人身伤害司法鉴定中心出具的（2014）司鉴第442号伤残等级鉴定意见书，鉴定认为被上诉人高建林遭受的人身损害伤残等级为七级，但该鉴定意见系被上诉人单方委托鉴定，且该鉴定意见作出的依据是职工工伤伤残鉴定标准，而该标准仅适用职工工伤鉴定。一审庭审中，上诉人对此进行充分阐释，但一审法院径行采纳，并以此作为计算被上诉人伤残赔偿依据。又一审法院完全不顾被上诉人高建林系个体工商户的事实，简单以被上诉人提供的误工停薪证明及每月3500元的收入（未提供纳税证明）认定被上诉人误工损失。本案中，被上诉人提供的个体工商户与误工证明完全是相矛盾的，但一审法院并未查证核实。因此，对于被上诉人误工损失的认定应当按照行业一般标准，即居民服务、修理和其他服务业进行认定。按照2015年度山西省人身损害赔偿标准公布的关于居民服务、修理和其他服务行业的一般标年收入30467元确定。又根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二十条之规定，误工费是根据实际误工天数进行确定，根据我国医学上“伤筋动骨一百天”的常识，被上诉人在无法举证证明其实际误工天数的情况下，应当按照“伤筋动骨一百天”合理确定其误工时间。即：误工费-30467÷12÷30×100=8463元。（四）鉴定费、住院伙食补助费、营养费、护理费计算不合理。1、鉴定意见不合法、不合理，鉴定费用应由被上诉人自行承担。被上诉人主张残疾赔偿金的依据系伤残等级鉴定意见书，但该鉴定意见适用标准错误，依法不应当作为认定本案赔偿的依据。故因此产生的鉴定费用也应当由其自行承担。2、住院伙食补助费、营养费数额偏高，应当酌情予以减少。本案中，被上诉人高建林请求的标准为每天50元，该标准过高，根据司法实践及太原市伙食补助费、营养费的一般标准，请法院酌情按照每天20元的标准予以认定。即：住院伙食补助费-26×20=520元。营养费-26×20=520元。3、被上诉人主张的护理费数额计算依据不足。一审庭审中，被上诉人提供的《误工证明》与客观事实不符。被上诉人提供的其本人《误工证明》及《护理人员误工证明》系出自同一家单位，如上，作为个体户小高汽修的业主，根本不存在与其他经济组织建立劳动关系的可能性，故涉案《误工证明》及《护理人员误工证明》的真实性不足以确定，不能作为计算本案损失的依据。但可以按照2015年度山西省人身损害赔偿标准公布的关于居民服务、修理和其他服务行业的一般标准予以确定，即年收入30467元。又被上诉人提供的医学病历资料仅显示住院期间需护理人员护理，而并未显示其出院后的护理期限，故被上诉人主张的互利期间，应当依据医学病例医学病历资料显示的住院天数（即26天）予以确定。即：护理费-30467÷12÷30×26=2200元。二，一审法院支持被上诉人主张的被抚养人生活费及精神损害抚慰金，没有法律依据，属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条之规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”因此，被上诉人诉求的被扶养人生活费的赔偿项目已没有法律依据，一审法院支持被上诉人“被扶养人生活费的诉求”适用法律错误。又根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一项之规定：“精神损害抚慰金包括下列方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；……。”本案中，被上诉人既已诉求残疾赔偿金，其再诉求精神损害抚慰金属于重复请求。一审法院同时支持被上诉人的残疾赔偿金及精神损害抚慰金，一审法院判决亦属于适用法律错误。综上，一审法院审理查明事实不清，上诉人不是本案涉案房屋的物业管理人，不是本案的适格主体，依法不需要承担任何赔偿责任。又一审法院据以认定、计算被上诉人的损失依据不足、且适用法律错误。为此，上诉人不服一审判决，特上诉至贵院。
被上诉人高建林辩称，一、第一次开庭后半小时内被答辩人及其代理人仍未在传票规定的时间到达规定的处所，现答辩人不同意继续开庭审理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条等规定，本案应按撤诉处理。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，判决合理，应依法维持。如继续开庭审理，望二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。三、被答辩人辩称自己不是物业管理人，无事实和法律依据。被答辩人诉称答辩人捣毁破坏承重房屋结构，仅有其单方陈述，无法提供证据予以印证，不宜采信。关于伤残等级鉴定、误工费等费用的计算明显不符合最高人民检察院审理人身损害若干司法解释，于法有据，其上诉理由均不成立。四、上诉理由不成立，本案诉讼费用应当由上诉人承担。综上所述，望人民法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人于2004年将本市大同路太原市食品三厂的住宅楼出售给其职工后，上诉人并未就该住宅楼的物业管理事务移交给具有合法资质的专业物业管理公司负责，而是仍由该厂指定人员进行管理并向住户收取水、电、暖、卫生费及管理费。对此，有其出具的收费收据为证。由此可见，上诉人仍是大同给太原市食品三厂住宅楼的物业管理人。被上诉人于2014年7月3日在该住宅楼下占道经营时，被该楼脱落的水泥块砸伤，上诉人作为该住宅楼的物业管理人并未证明自己已尽维修之义务，采取有效防范之措施。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条之规定，上诉人应负侵权责任。被上诉人占道经营缺乏安全保障，也应承担一定责任。上诉人未能举证证明，本案事故的发生与被上诉人店内拆墙有因果关系。但住宅楼底层擅自拆墙，确实损害住宅楼整体安全，上诉人应依法另行追究。山西省人身伤害司法鉴定中心是具有法定资质的司法鉴定机构，其所作出的鉴定意见书认定被上诉人构成七级伤残，上诉人虽提出异议，但未申请重新鉴定，故应承担举证不能的不利后果。原判对上述鉴定意见予以采信，并根据该鉴定意见所认定的被上诉人伤残等级确定对其赔偿，于法有据。原判对被上诉人误工费、住院伙食费补助费、营养费护理费及被上诉人抚养人生活费、精神抚慰金的计算与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定不悖，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6000元，由上诉人太原市食品三厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 赵文林
二〇一五年十二月二十八日
代理书记员 田丽霞