浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5246号
上诉人（原审被告）：宏基置业（集团）有限责任公司，住所地：福建省闽清县梅城镇台山中路203号。统一社会信用代码：91350124754996764F。
法定代表人：陈天宝，该公司总经理。
委托代理人：汪政，浙江泰杭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州上城区近江小区建设工程指挥部，住所地：浙江省杭州市上城区秋涛路256号秋涛发展大厦3号楼21层。统一社会信用代码：12330102YA36065540。
法定代表人：冯来友，常务副总指挥。
委托代理人：李亚成、张爱静，浙江禾泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京城建集团有限责任公司浙江分公司，住所地：浙江省杭州市上城区羊坝头28号。
负责人：林杏春，该分公司经理。
委托代理人：金明萱，杭州市转塘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：浙江中设工程设计有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区体育场路508号浙江地矿大楼二层。组织机构代码：79205695-X。
法定代表人：雷鹏，该公司总经理。
委托代理人：杜蔚明，该公司员工。
上诉人宏基置业（集团）有限责任公司（以下简称宏基公司）因与被上诉人杭州上城区近江小区建设工程指挥部、北京城建集团有限责任公司浙江分公司、浙江中设工程设计有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第2233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：2008年2月20日，近江小区指挥部（作为发包人）与北京城建集团有限责任公司（作为承包人）就杭州上城区近江小区建设工程指挥部就杭州近江地区“望江片”居住区一期公建工程签订建设工程施工合同一份，工程内容包括施工图范围内的土建、安装工程。2010年11月10日，近江小区指挥部（作为甲方）与宏基公司（作为乙方）签订墙面保温工程合同一份，约定了工程名称为杭州近江地区“望江片”居住区一期公建墙面保温工程，外墙保温10006.5平方米、内墙保温9820.5平方米，工程总价为1050725元；工程款支付方式为经监理、发包人核准签认后，支付该月已完成工程量80%的工程进度款，经审计定案后支付至审定工程造价的95%，剩余审计工程造价的5%作为工程质量保证金，待保修期满后结清；工程价款结算最终以财政部门审定结果为支付依据等事项。2011年12月，近江小区指挥部（甲方）与宏基公司（乙方）、城建浙江分公司（丙方）又签订杭州近江地区“望江片”居住区一期公建外墙保温工程三方协议一份，约定了工程内容外墙保温工程，合同价款1050725元；三方承诺丙方不承担甲方和乙方之间的经济法律责任；乙方所承担的工程纳入丙方管理范围，甲方按乙方合同价（不含主要设备）的3%向丙方支付总包配合费；对于丙方，此协议仅仅作为办理相关申报手续、交易凭证、检查、总分包管理及竣工验收等之用；工程质量保修期为两年，从工程验收合格之日起计算，对于工程质量出现的永久性缺陷或在保修期内即已存在但尚未暴露的质量问题，乙方承担责任不受保修期限限制；乙方在工程质量保修期内承担案涉工程的质量保修责任，并承担因乙方原因造成的质量保修所有费用等事项。案涉工程于2010年12月2日开工，于2011年12月22日竣工并通过验收。后杭州市上城区审计局对杭州近江地区“望江片”居住区一期公建墙面保温价款进行了结算审计，审计结果为墙面保温工程审定结算造价1961064元，包括外墙保温工程造价916324.3元、内墙保温工程545344.2元、20厚水泥砂浆粉刷工程造价333838.2元。诉讼过程中，近江小区指挥部、宏基公司、城建浙江分公司对上述款项除5%的质保金外，其余款项均已支付完毕陈述一致。
2012年5月，案涉保温外墙面开始出现空鼓、开裂、脱落现象。经宏基公司维修，上述问题未得到根本解决。后近江小区指挥部为防止墙面粉刷（保温）层脱落伤人、车等事故的发生，委托案外人浙江鲁业建设有限公司对秋涛发展大厦（即案涉建筑）A、B、C号楼外立面粉刷（保温）层进行抢修及修漏处理，并在秋涛发展大厦A、B、C号楼外立面搭设防护脚手架进行防护处理。近江小区指挥部为此已支付工程款合计241514元（36764元＋101250元+103500元）。近江小区指挥部诉至一审法院，请求判令：1.宏基公司、城建浙江分公司连带承担因案涉公建保温外墙面质量问题导致对公建外墙面全部铲除至基层墙体，重新由内至外施工所产生的维修费用4073918元；2.宏基公司、城建浙江分公司连带承担近江小区指挥部为防止案涉公建墙面脱落所采取的应急措施必要费用及部分损失，计279000元；3.宏基公司承担违约金88248元；4.宏基公司、城建浙江分公司连带承担全部诉讼费用、鉴定费用。
在诉讼过程中，经近江小区指挥部申请，浙江瑞邦建设工程检测有限公司受一审法院委托对杭州近江地区“望江片”居住区一期公建保温外墙面出现空鼓、开裂、脱落现象的原因出具司法鉴定报告一份，鉴定结论为：案涉外墙面保温出现空鼓、开裂、脱落的原因有：1.案涉建筑外墙面部分保温层施工和养护时气温低于规范规定的最低温度，同时存在在不得施工的雨雪天气施工的情况。2.案涉建筑外墙面基层平整度较差，且保温层施工前未按照设计要求采用水泥砂浆进行墙面找平，造成保温层局部厚度超过规范规定的最大适宜厚度。3.案涉建筑外墙面保温系统组成材料界面施工存在缺陷；同时未设置抗裂分隔缝，也是保温墙面开裂的原因之一。4.案涉建筑外墙面保温局部破坏后未及时处理或处理不当，造成雨水渗透入保温基层后造成更大面积的破坏。后浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司受一审法院委托出具保温外墙面维修方案一份。浙江正宏瑞工程管理咨询有限公司出具杭州近江地区“望江片”居住区一起公建工程保温外墙面维修方案工程造价鉴定报告书一份，鉴定造价为4073918元，包括水泥砂浆墙面拆除费费用44059元、外墙脚手架（高度13米内）费用71439元、悬挑式外墙脚手架费用1169781元、汽车运建筑垃圾费用54112元、防护脚手架费用47614元等。近江小区指挥部为上述司法鉴定程序共支付鉴定费合计410000元。
一审法院认为，建设工程，包括装修工程，在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，近江小区指挥部与宏基公司、城建浙江分公司之间的杭州近江地区“望江片”居住区一期公建外墙保温工程三方协议是当事人真实的意思表示，合同内容中除保修期两年的约定因违反行政法规的强制性规定归于无效外，其余条款合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉外墙保温工程在法定保修期内出现空鼓、开裂、脱落等质量问题，宏基公司依法应承担相应的保修责任。由于宏基公司在施工中存在严重质量问题，且一审法院委托浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司出具的保温外墙面维修方案工艺流程与原施工设计方案工艺流程不同，故近江小区指挥部选择其他单位进行维修施工，要求宏基公司承担相应赔偿责任的主张，予以支持。
对近江小区指挥部主张的赔偿损失数额，一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此，一审法院根据浙江正宏瑞工程管理咨询有限公司出具的鉴定报告书，结合案涉工程财政审计情况，并综合考虑残留工程已经不具备实际使用价值，对近江小区指挥部的损失酌情作如下确认：1.相关设施及拆除费合计1387005元，包括：水泥砂浆墙面拆除费费用44059元、外墙脚手架（高度13米内）费用71439元、悬挑式外墙脚手架费用1169781元、汽车运建筑垃圾费用54112元、防护脚手架费用47614元；2.宏基公司已经领取案涉外墙保温工程相应价款1187654元【（916324.3元+333838.2元）×95%，本次及以下计算均保留整数】；3.诉讼过程中，近江小区指挥部支出鉴定费410000元。以上损失合计2984659元（1387005元+1187654元+410000元）。
综上，一审法院认为，宏基公司施工不当造成案涉工程存在严重质量问题是案涉工程进行全面拆除并重新施工的根本原因，而近江小区指挥部在竣工验收存在疏忽等方面的过错亦是上述状况出现的次要原因。一审法院根据合同约定及双方过错程度，酌定宏基公司承担近江小区指挥部损失的80%责任，赔付数额为2387727元（2984659元×80%）。关于近江小区指挥部要求宏基公司承担近江小区指挥部为防止案涉公建墙面脱落所采取的应急措施必要费用及部分损失，因一审法院在认定近江小区指挥部损失时已经予以考虑，故对近江小区指挥部的上述主张，不予支持。关于近江小区指挥部要求宏基公司承担违约金88248元的主张，因案涉工程已经竣工验收，纠纷发生在保修期间，近江小区指挥部、宏基公司对保修期内违约金约定不明，且对近江小区指挥部的损失，已经做出处理，故对近江小区指挥部的上述主张，不予支持。由于杭州近江地区“望江片”居住区一期公建外墙保温工程三方协议中明确约定城建浙江分公司不承担近江小区指挥部与宏基公司之间的经济法律责任，且城建浙江分公司在施工过程中并无过错，近江小区指挥部要求城建浙江分公司承担连带责任没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、第一百一十三条，国务院《建设工程质量管理条例》第十六条、第四十一条，《民用建筑节能条例》第二十三条之规定，判决：一、宏基公司于判决生效之日起十日内赔偿近江小区指挥部损失2387727元；二、驳回近江小区指挥部的其他诉讼请求。如果宏基公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42329.3元，由近江小区指挥部负担16427.5元，由宏基公司负担25901.8元。
宣判后，宏基公司不服，向本院提起上诉称：一、宏基公司所施工之工程经五方验收合格，不存在质量问题；外墙面保温空鼓、开裂、脱落的根本原因系土建单位外墙面的基层平整度未达标，该部分工程为城建浙江分公司所施工，其作为总包方，对外墙面保温空鼓、开裂、脱落应承担维修责任；金属漆开裂导致雨水渗入致使外墙面保温空鼓、开裂、脱落，是案涉工程产生空鼓、开裂、脱落问题的直接原因，而金属漆的施工并非宏基公司施工范围，应由金属漆施工单位及总包单位承担责任；且案涉工程设计存在重大瑕疵，设计单位对案涉工程亦应当承担赔偿责任；而近江小区指挥部竣工验收时的疏忽以及发生外墙面保温空鼓、开裂、脱落后的处置不当，是外墙面保温出现空鼓、开裂、脱落扩大的主要原因，其应当对扩大的损失承担责任。（一）城建浙江分公司作为总包方，负责土建工程施工，而案涉工程外墙面保温空鼓、开裂、脱落的根本原因系土建单位外墙面的基层平整度未达标，因此，城建浙江分公司应对案涉工程外墙面保温的空鼓、开裂、脱落承担主要责任。在一审法院委托瑞邦公司出具的《司法鉴定报告》中，就案涉工程出现的空鼓、开裂、脱落现象的原因分析认为：“涉案建筑外墙面基层平整度较差”，案涉建筑外墙面施工系由城建浙江分公司施工，城建浙江分公司应当承担相应的责任。（二）案涉工程之金属漆工程存在质量问题是案涉工程出现空鼓、开裂、脱落现象的直接的、主要的原因，金属漆工程施工单位应当承担赔偿责任。金属漆为案涉外墙面保温工程的保护层，外墙面保温工程离开了金属漆的保护，也就意味着无法防范水的浸入。宏基公司所施工的工程为外墙面保温工程，保温工程因其特殊性，本身不具有防水功能。一旦其保护层金属漆无法防水或出现故障，必然导致雨水等水分的浸入，导致案涉保温工程出现问题。案涉保温工程由大亨公司施工，应当由其承担相应的责任。在一审法院委托瑞邦公司出具的《司法鉴定报告》中，就案涉工程出现的空鼓、开裂、脱落现象的原因分析认为：“涉案建筑外墙面保温局部破坏后未及时处理或处理不当，造成雨水渗透入保温基层后造成更大面积的破坏”。金属漆工程是外墙面保温工程的保护层，产生外墙面保温空鼓、开裂、脱落现象的核心原因是因为金属漆工程出现问题后，近江小区指挥部错误地认为应当由宏基公司进行修复，而没有要求金属漆工程的施工单位进行修复，从而未予及时修复、导致更大面积的空鼓、开裂、脱落。由此来看，金属漆工程施工单位对损坏的产生也负有直接的责任。（三）中设公司作为设计单位，对案涉工程的设计存在重大瑕疵，应当由其承担部分赔偿责任。在一审法院委托瑞邦公司出具的《司法鉴定报告》中，就案涉工程出现的空鼓、开裂、脱落现象的原因分析认为：“未设置抗裂分隔缝，也是保温墙面开裂的原因之一”。宏基公司根据中设公司的设计进行施工，而中设公司的设计中并未显示有抗裂分隔缝的内容，导致宏基公司无法在实际施工中设置抗裂分隔缝。另外，一审法院委托佳境公司出具的《保温外墙面维修方案》中，其所出具的“外墙面维修设计方案”，对“分格缝、沉降缝施工”设计中，增加“外墙外侧分格缝结合立面设计”，并要求“以射钉固定”。这种设计方案在原设计方案中是不存在的，可见中设公司的设计方案是存在问题的。案涉工程的设计缺陷是造成案涉工程出现空鼓、开裂、脱落的原因之一。中设公司作为设计单位，应当承担相应的责任。（四）案涉工程出现空鼓、开裂、脱落现象是在竣工验收后，近江小区指挥部对竣工验收存在疏忽，且其在发现空鼓、开裂、脱落现象后处置不当的行为，导致案涉工程损失扩大。就该扩大之损失，不应由宏基公司承担，而应由近江小区指挥部承担。
二、佳境公司出具的《保温外墙面维修方案》不合理，不具可行性；且该维修方案维修费用过高，超出宏基公司之预见可能性。根据佳境公司出具的《保温外墙面维修方案》，该项目采取“悬挑式外墙脚手架”方式进行维修，由此而需支付的维修费用为1169781元。该种施工方式是一种穿透外墙的施工方式，会打穿已完成主体工程的外墙，穿透墙壁到室内，并直接损坏室内已经完成的保温、装修等工程。另外，涉案工程处于“城市繁华地带，附近又紧邻住宅小区”，且“写字楼正常办公，周边道路车流、人流正常通行，因此脚手架内、外均不能落地”。这种施工方案，成本高、影响大，不合理且不具有可行性。且该种施工方案并非正常的“吊篮式”施工，其费用高昂，既不合理，也非宏基公司所能预见。该费用不应由宏基公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。一审判决宏基公司承担“悬挑式外墙脚手架”方式维修所产生的不合理费用，判决错误。
三、即便近江小区指挥部因案涉工程空鼓、开裂、脱落等存在损失，宏基公司需要承担损失赔偿责任，对宏基公司的赔偿责任、赔偿范围，也应综合考虑近江小区指挥部的损失、施工单位、设计单位各方责任、赔偿限额及损失可预见性等因素进行判定。（一）根据瑞邦公司出具的《司法鉴定报告》，“涉案建筑外墙面保温层脱落面积”为总面积的40%，因此，案涉工程总的维修赔偿范围不应超过维修费用的40%。（二）案涉工程出现问题的原因是多方面的，并非宏基公司单方原因造成。因此，在进行责任划分时，应当对近江小区指挥部、城建浙江分公司、中设公司、金属漆施工单位等责任进行审查判定，然后在案涉工程维修费用的40%的范围内进行分配。（三）宏基公司之赔偿范围应当为宏基公司“订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，宏基公司可预见到的损失不超过案涉工程工程造价。宏基公司所施工的工程包括三个部分，即：外墙保温工程、内墙保温工程及20厚水泥砂浆粉刷工程，共计造价为1961064元，其中外墙保温工程造价963243元。案涉工程为外墙保温工程，造价为916324.3元，现余5%的工程款未支付。案涉外墙保温工程为本案之出现质量问题的工程，宏基公司施工该外墙保温工程所收取的工程款为916324.3元（现仍有5%质保金98053.2元未支付）。而一审判决宏基公司所要承担的赔偿损失金额却高达2387727元，完全不在宏基公司可预见范围之内，也不会在任何施工方可预见的范围之内。综上，即便要求宏基公司赔偿近江小区指挥部之损失，也应在宏基公司可预见的损失范围之内，根据鉴定报告所确定的存在质量问题的40%的工程量，区分建设单位、总包单位、分包单位、金属漆施工单位、设计单位的责任后，再判定宏基公司承担责任的具体数额。
四、案涉工程及整体墙面工程尚有5%的工程款98053.2元未支付，如果判决宏基公司承担赔偿责任，应当将该部分工程款予以抵扣。综上，近江小区指挥部的损失与宏基公司无关，不应由宏基公司承担；城建浙江分公司对其施工原因造成的近江小区指挥部之损失负有损失赔偿责任；中设公司的设计存在重大瑕疵，也应对涉案工程承担损害赔偿责任；金属漆工程施工单位也应当对近江小区指挥部承担赔偿责任。综上，请求：1.撤销一审判决，改判驳回近江小区指挥部对宏基公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由近江小区指挥部、城建浙江分公司、中设公司承担。
近江小区指挥部答辩称：一、宏基公司是涉案工程的施工人，宏基公司在施工过程中未严格按照施工工序和施工规范进行施工，是造成案涉工程严重质量问题的根本原因，一审法院由此判决宏基公司承担损失的80%，并无不当，宏基公司上诉所依据的事实和理由均不能成立。（一）一审审理过程中，一审法院经近江小区指挥部申请委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司就涉案建筑保温外墙面出现空鼓、开裂、脱落严重质量问题的成因进行司法鉴定。经鉴定后，浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具RB2014-SF-0019号《司法鉴定报告》，该报告明确涉案建筑保温外墙面出现空鼓、开裂、脱落的原因有以下几点：1.涉案建筑外墙面部分保温层施工和养护时气温低于规范规定的最低温度同时存在在不得施工的雨雪天气施工的情况；2.涉案建筑外墙面基层平整度较差，且保温层施工前未按照设计要求采用水泥浆进行墙面找平，造成保温层局部厚度超过规范规定的最大适宜厚度；3.涉案建筑外墙面保温系统组成材料界面施工存在缺陷，诸如界面剂施工不连续，甚至部分界面砂浆直接喷涂在不平整的基层表面，因此造成保温砂浆与基层粘结强度不足；4.涉案建筑外墙面积局部破坏后未及时处理或处理不当，造成雨水渗透入保温基层后造成更大面积的破坏。根据该鉴定报告结论显示，宏基公司作为涉案工程的施工人，在施工过程中未严格按照施工技术规范及设计图纸要求进行施工，存在擅自减少水泥砂浆找平层（宏基公司的施工范围），界面剂施工不连续等严重问题，因此宏基公司应当对涉案工程的质最问题承当主要的赔偿责任。宏基公司认为案涉工程经五方验收合格不存在质量问题的主张明显不符客观事实。（二）宏基公司提出案涉工程质量问题的根本原因系土建单位外墙面的基层平整度未达标的主张，没有事实依据。事实上，主体工程做好之后，宏基公司在保温施工前负有对基层墙体进行找平层的施工责任，但是宏基公司却擅自减少该道工序不予施工，导致案涉工程保温层出现薄厚不均甚至局部厚度超过技术规范标准，这也是案涉工程出现空鼓、开裂、脱落质量问题的根源所在。（三）宏基公司认为案涉工程发生质量问题后因近江小区指挥部处置不当导致案涉工程损失扩大的主张不符合客观事实。事实上，2012年近江小区指挥部发现案涉工程外墙面出现空鼓现象后，立即通知了宏基公司，由宏基公司进场维修，但因宏基公司维修措施不当，不仅没有解决涉案工程质量问题，反而加剧了其空鼓、开裂、脱落的程度。后，近江小区指挥部为防止因保温层脱落引起人、车等损害事故的发生，委托了案外人对涉案工程进行防护处理。（四）宏基公司在上诉状中还提到因金属漆施工问题、设计方案设计缺陷问题也是导致案涉建筑外墙保温空鼓、开裂、脱落的原因之一，近江小区指挥部认为宏基公司的主张没有事实依据。首先，根据浙江瑞邦建设工程检测有限公司的《司法鉴定报告》，并未发现案涉工程质量问题与金属漆施工有关；其次据浙江瑞邦建设工程检测有限公司的鉴定人员李宁分析，在现场对案涉建筑外墙面进行检测时发现案涉工程外墙面开裂、脱落因保温层抗拉强度检测数据较低而引起的外墙面由内向外发生空鼓、开裂、脱落现象，而不是像宏基公司所主张的因金属漆先开裂而导致雨水渗入引起外墙面保温空鼓、开裂、脱落；第三，就设计方案来说，通过一审审理时鉴定人员的质询意见以及中设公司的解释可知，依据当时的规范性文件是否设置抗裂分割缝并没有强制性要求，而是要被告结合保温材料性能予以确定，而在施工过程中宏基公司未就保温材料性能是否需要设置抗裂分割缝与近江小区指挥部或者设计单位进行过协商，因此从这个角度来讲，对此负有责任的仍是宏基公司。退一步讲，如果宏基公司严格按照设计图纸及施工规范进行施工，结合一般工程施工实际考虑，案涉工程也不会出现空鼓、开裂、脱落的情况。最后，如前所述案涉外墙发生脱落的根本原因是因为缺少水泥砂浆找平层及界面施工不连续等施工问题，而该部分的施工责任全部在宏基公司。
二、一审判决对宏基公司的赔偿责任、赔偿范围认定正确，依据充分。首先，浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的《司法鉴定报告》、浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司出具的《保温外墙面维修方案》均明确案涉建筑外墙面系统的抗拉强度检测数据已经达不到相关技术规范的要求，未脱落部分也存在空鼓现象，整个外墙保温已经无法满足正常使用要求。因此，对案涉建筑外墙保温的修复已经不是局限在40%层面的问题，而是需要对整个外墙面进行铲除重新修复施工，因此宏基公司提出仅对外墙面40%损坏部分承担修复义务的观点不符合客观实际。其次，根据《建设工程质量管理条例》第41条“建设工程在保修范围范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”之规定，因宏基公司施工不当导致涉案工程在保修期内发生严重质量问题，以致需要全部铲除重新施工，该后果宏基公司作为有资质的保温工程施工人，是完全可以预见，因此宏基公司应当就处理涉案问题工程产生的全部损失承担责任。事实上，因宏基公司的不当施工行为，给近江小区指挥部造成的损失远超过一审判决确认由宏基公司承担的部分。
三、佳境公司就案涉工程所出具的维修方案结论客观合理，符合涉案建筑当前的实际基情况。
四、关于案涉工程质保金98053.2元，近江小区指挥部认为因为宏基公司的不当施工行为导致案涉工程在保修期内发生严重质量问题，且近江小区指挥部因维修案涉工程实际产生的费用远超过一审法院判决由宏基公司承担的部分，因此依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》、《建设工程价款结算暂行办法》之规定，宏基公司无权就案涉工程的质保金再主张返还。且一审判决书第28页就近江小区指挥部损失总额部分的描述，一审法院未将该笔费用纳入到损失总额里面，宏基公司要求将质保金来抵扣其应承担的损失赔偿费用没有事实及法律依据。
城建浙江分公司答辩称：一、宏基公司上诉称的事实和一审已查明的事实不符，宏基公司称保温层空鼓、开裂等原因是北京城建浙江分公司施工的问题与一审查明的事实不符，近江小区指挥部已经证明保温外墙由宏基公司施工而非北京城建浙江分公司施工；二、一审已经查明根据鉴定结论，涉案外墙平整度差，保温层施工前未采用找平层，造成外墙保温层局部厚度超过规范规定的最适宜厚度，是宏基公司未按规范施工的根本原因造成的；三、本案为建设施工质量保修责任，系合同约定的保修责任，北京城建浙江分公司虽然是工程的总包方，但一审已经查明根据2011年12月宏基公司与近江小区指挥部及北京城建浙江分公司签订的三方协议，北京城建浙江分公司不承担近江小区指挥部与宏基公司之间的经济法律责任，北京城建浙江分公司在本案中并无过错，不是本案损失的赔偿主体，没有义务承担责任。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
中设公司答辩称：一、2015年1月10日浙江瑞邦建设工程检测有限公司所做的《司法鉴定报告》中，共有4条结论，明确造成该项目保温外墙面的脱落主要原因是施工气候、墙体平整度、局部保温层厚度超规范、界面施工有缺陷、保温局部破坏后处理不当等造成的，没有明确结论是设计不合理或有瑕疵。宏基公司在施工前的技术交底未提出相关问题，在施工过程中未按设计图纸及施工技术规范进行施工却在保温外墙出现问题后将责任全部归结为设计不合理或有瑕疵，完全推卸了自己的责任。根据该司法鉴定报告，造成该项目的外墙保温工程空鼓脱落的原因与中设公司无关。
二、2014年8月12日下午2：30在近江小区指挥部会议室曾召开有关近江地区“望江片”居住区一期公建外墙保温问题的现场会议，参会单位有近江小区指挥部、宏基公司、设计方（即中设公司），监理方（北京方达工程管理有限公司），相关行业内专家（有浙江省建科院徐国孝教授、中国联合工程公司姜传鉷教授、广宇集团胡建超高工等）。会议明确造成本项目外墙保温问题系施工工序，施工方法及工期造成的，与中设公司无关。
三、宏基公司于2014年8月12日的《关于外墙保温维修的回函》中提到的设计瑕疵，其中第(1)(2)条，根据《外墙外保温工程技术规程》(JGJ144-2004)第6.2.1条“抗裂砂浆薄抹面层中应满铺玻纤网”，国标图集《外墙外保温建筑构造》(10J121)中第22页说明中“饰面层为涂料或面砖。当采用涂料饰面时，抹面层中应满铺玻纤网；当采用面砖饰面时，抹面层中应满铺热镀锌电焊网，并采用锚栓与基层可靠固定”，本项目饰面层金属漆属于涂料面层，因此宏基公司的说法不成立；其中第(3)条根据《外墙外保温工程技术规程》(JG_J144-2004)第6.2.3条，6.1.4条，均明确为：“必要时应设抗裂分隔缝”，相应条文说明为“是否需要设分隔缝与外墙保温系统所使用的材料性能、基层墙体构造以及保温系统设计等因素有关，一般由系统供应商根据所提供产品的性能来确定是否设分隔缝。”浙江省工程建设标准《无机轻集料保温砂浆寄系统技术规程》(DB33/T1054-2008)第6.2.7条，明确“外墙外保温涂料饰面系统的抗裂面层中，必要时应设置抗裂分格缝。水平抗裂分格缝宜按楼层设置；垂直抗裂分格缝宜按墙面面积设置，在板式建筑中不宜大于30m，在塔式建筑中可视具体情况而定，宜留在阴角部位。”宏基公司在施工过程中因按上述行业标准执行，无需中设公司明示；其中第(4)条，外墙金属漆作为涂料饰面材料已广泛运用于建筑工程多年，有成熟的施工工艺与众多工程实例，其材料特性与保温系统空鼓脱落没有必然联系。
四、中设公司完成的该项目所有图纸均经近江小区指挥部委托的第三方机构审查通过。
五、在该项目图纸会审纪要中，宏基公司、城建浙江分公司均未认为中设公司图纸在外墙保温系统设计中存在瑕疵。
六、针对宏基公司的上诉状中提到的“未设置抗裂分隔缝，也是保温墙面开裂的原因之一”，中设公司已在上述第三条已答复。
七、针对宏基公司的上诉状中提到的“浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司出具的《保温外墙面维修方案》中，增加的'外墙外侧分格缝结合立面设计'，并要求'以射钉固定'维修措施”来推导中设公司的原设计不合理是错误的，正因为宏基公司未按原设计要求进行施工造成外保温墙体脱落，出于维修需要，维修方案采取加强措施是正常的，并不能说明原设计是存在问题的。
二审中，被上诉人近江小区指挥部、城建浙江分公司、中设公司没有提交新证据。上诉人宏基公司向本院提交了下列证据：证据1.照片一组（12张），欲证明近江小区指挥部未按一审判决认定的施工方案实施，故宏基公司不应支付114万元悬挑式脚手架施工费，近江小区指挥部实际维修方案和一审认定的维修方案不一致，未采取一审判决认定的维修方案，故宏基公司不应承担一审判决施工费；证据2.杭州近江地区“望江片”居住区一期公建墙面保温工程技术文件，欲证明宏基公司于招投标时已经告知使用的保温层材料。
对上诉人宏基公司提交的证据材料，被上诉人近江小区指挥部认为证据1不是二审新证据，在此基础上，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，本案中发生的工程质量维修是复杂的维修工程，依据的工程应按照一审依法定程序委托的鉴定结论为准，而不应以不知什么时间形成的照片为依据；对证据2的形式真实性无异议，宏基公司拟证明在施工过程中就是否需要设置分割缝的问题是否向设计单位提出过，仅凭该证据不能证明宏基公司的待证事实，应该在施工的过程中有明确的要求进行设计的变更或调整。被上诉人城建浙江分公司对证据1的真实性认为无法确认，即使是真实的，也不能达到宏基公司的证明目的，仅凭照片无法达到宏基公司的证明目的；对证据2的真实性认可，关联性有异议，争议的是抗裂砂浆设置分割缝的问题，与该份证据显示的是招投标时保温砂浆的型号，与抗裂砂浆不是同一个概念。被上诉人中设公司对证据1的真实性认可，但关联性有异议，认为证据1与本案无关，现在新的楼外墙改变成了幕墙结构，幕墙的施工工艺是可以采用吊篮式的，目前的维修方案和之前的设计意图是两种外墙的模式；对证据2的真实性认可，关联性有异议，争议的是抗裂砂浆设置分割缝的问题，与该份证据显示的是招投标时保温砂浆的型号，与抗裂砂浆不是同一个概念。本院认为，证据1无法确认照片的拍摄时间于拍摄地点，真实性难以认定，即使真实性予以确认亦与本案修复造价的确定无关联性；对证据2的真实性予以确认，但不能达到宏基公司的证明目的。
本院经审理查明，福建宏基建设工程有限公司于2015年变更登记为宏基置业（集团）有限责任公司。一审判决后近江小区指挥部已对案涉工程外墙进行修复，近江小区指挥部二审期间确认外墙改为幕墙式，施工中未采用悬挑式脚手架，而是采用吊篮式施工。对一审查明的其余事实本院予以确认。
本院认为：浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的《司法鉴定报告》的鉴定结论为：“涉案外墙面保温出现空鼓、开裂、脱落的原因有：1.涉案建筑外墙面部分保温层施工和养护时气温低于规范规定的最低温度，同时存在在不得施工的雨雪天气施工的情况；2.案涉建筑外墙面基层平整度较差，且保温层施工前未按照设计要求采用水泥砂浆进行墙面找平，造成保温层局部厚度超过规范规定的最大适宜厚度；3.涉案建筑外墙面保温系统组成材料界面施工存在缺陷；同时未设置抗裂分隔缝，也是保温墙面开裂的原因之一；4.涉案建筑外墙面保温局部破坏后未及时处理或处理不当，造成雨水渗透入保温基层后造成更大面积的破坏。”一审期间鉴定人员出庭时明确建筑外墙基层是一个框架的基层，按设计要求在保温层施工前宏基公司需先按设计要求进行找平，根据鉴定时剖开的部分施工是直接在外墙基层上进行，没有进行找平，针对原因3明确是施工界面没有处理好，材料没有问题，还确认金属漆裂缝不会导致雨水渗漏。综上，在宏基公司没有有效证据证实浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的《司法鉴定报告》的鉴定存在错误的情况下，认为案涉工程不存在质量问题的上诉理由不能成立，基于该《司法鉴定报告》宏基公司认为导致质量问题根本原因系城建公司浙江分公司基层平整度未达标、案涉工程金属漆存在质量问题是工程质量问题直接、主要原因的上诉理由亦不能成立，故本院不予采信。宏基公司也未提交有效证据证实案涉工程设计存在重大瑕疵导致案涉工程存在质量问题，故其认为中设公司应承担部分赔偿责任，本院不予支持。
由于案涉工程出现外墙面保温出现空鼓、开裂、脱落等质量问题主要系因宏基公司施工原因造成，宏基公司应当对案涉工程修复所产生的损失进行赔偿。因浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司出具的维修方案与原设计方案在施工材料及工艺上均存在差异，一审法院并未按照该维修方案确定损失数额。而是结合本案事实参照评估报告相应内容，酌情确定水泥砂浆墙面拆除费用44059元、汽车运建筑垃圾费用54112元并无不当。关于维修费用，一审法院参照双方确认的案涉工程已经支付的工程价款确定金额为1187654元亦无不当。鉴于近江指挥部已支付鉴定费410000元，应计入损失总额。近江小区指挥部对案涉房屋外墙已在一审判决后修复完毕，实际修复并未按原设计方案进行，也未采用悬挑是脚手架的方式，二审期间近江小区指挥部亦不能提交修复实际相关费用的证据，对于外墙脚手架部分的损失本院暂不予处理，近江小区指挥部可另行主张。综上，本院确定损失合计为1695825元（44059元+54112元+1187654元+410000元）。根据造成案涉工程质量原因，一审判令宏基公司承担80%的责任，于法有据，本院予以确认。据此，宏基公司应承担近江指挥部损失1356660元（1695825元×80%）。关于宏基公司主张质保金抵扣的问题，因本院酌情确定修复费用时将质保金一并予以考量仅计算工程总量的95%，且因案涉工程质量问题，导致案涉工程需重新修复，故对质保金不再单独予以抵扣。因一审判决后近江小区指挥部已完成案涉房屋的修复导致改判，一审判决不属于错判。综上所述，宏基公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因存在新的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第2233号民事判决及案件受理费部分；
二、宏基置业（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿杭州上城区近江小区建设工程指挥部1356660元；
三、驳回杭州上城区近江小区建设工程指挥部的其他诉讼请求。
如果未按本判决制定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费42329元，由杭州上城区近江小区建设工程指挥部负担25319元，宏基置业（集团）有限责任公司负担17010元；
二审案件受理费25902元，由宏基置业（集团）有限责任公司负担17010元，杭州上城区近江小区建设工程指挥部负担8892元。宏基置业（集团）有限责任公司已预交二审案件受理费42329.3元，应退25319.3元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。杭州上城区近江小区建设工程指挥部于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一七年五月××日
书记员 赖雪珂