江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）苏执复7号
复议申请人（被执行人、原申请执行人、异议人）：南通市房建置业有限公司，住所地江苏省南通市环西路134号。
法定代表人：沈火丑，该公司董事长。
委托代理人：李宝枢，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人：仇松林，江苏格非律师事务所律师。
申请执行人（原被执行人）：南通森大蒂房屋建设开发有限公司，住所地江苏省南通市工农路附87号7层。
法定代表人：朱培，该公司董事长。
委托代理人：顾振华，该公司总经理。
委托代理人：孙宜国，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
复议申请人南通市房建置业有限公司（以下简称房建公司）不服江苏省南通市中级人民法院（以下简称南通中院）（2015）通中执异字第00056号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2016年2月25日举行了听证，复议申请人房建公司的委托代理人李宝枢、仇松林，申请执行人森大蒂公司的委托代理人顾振华、孙宜国到庭参加了听证。本案现已审查终结。
南通中院在执行回转申请执行人南通森大蒂房屋建设开发有限公司（以下简称森大蒂公司）与被执行人房建公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案过程中，房建公司认为执行回转应以新的实体终局性法律文书为依据，南通中院在发回重审期间执行回转缺乏法律依据，向南通中院提出执行异议。
南通中院查明：房建公司与森大蒂公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，南通中院于2009年7月15日作出（2009）通中民一初字第0009号民事判决:一、森大蒂公司解除联合开发协议的行为无效；二、解除房建公司和森大蒂公司于2005年6月8日签订的联合开发协议；三、森大蒂公司双倍返还房建公司定金4000万元。案件受理费241800元、财产保全费5000元，合计246800元，由森大蒂公司负担。江苏省高级人民法院于2010年10月28日作出(2009)苏民终字第0220号民事判决:驳回上诉，维持原判。森大蒂公司未履行上述生效判决所确定的义务,房建公司向南通中院申请强制执行,南通中院依法立案执行。南通中院于2012年5月23日作出（2012）通中复执字第0004号执行裁定，认定该案执行标的已全部执行到位，裁定终结南通中院（2009）通中民一初字第0009号民事判决书的执行。
森大蒂公司不服江苏省高级人民法院（2009）苏民终字第0220号民事判决，向检察机关提出申诉。最高人民法院于2014年11月26日作出（2013）民抗字第51号民事裁定：一、撤销江苏省高级人民法院（2009）苏民终字第0220号民事判决及南通中院（2009）通中民一初字第0009号民事判决；二、发回南通中院重审。现南通中院正重新审理本案，尚未作出新的生效法律文书。
2015年6月26日，森大蒂公司以最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定为依据，向南通中院申请执行回转，南通中院于同月30日立案受理，案号为（2015）通中执字第0266号。执行过程中，南通中院向房建公司送达了（2015）通中执字第0266号执行通知书，要求房建公司自收到该通知书之日起立即履行义务。南通中院于2015年10月19日作出（2015）通中执字第0266-1号执行裁定：房建公司应在该裁定生效之日起七日内向森大蒂公司返还已取得的财产4462.7175万元及其孳息1273.5799万元。为此，房建公司提出执行异议。
被执行人房建公司向南通中院提出执行异议称：一、森大蒂公司申请执行的依据为最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定，该裁定未明确权利义务主体，且无任何给付内容，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条所规定的申请执行条件。二、本案由最高人民法院裁定发回重审后，现正由南通中院审理。南通中院的执行行为与最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定的内容明显不符，也与重新审理的行为相冲突，更会产生以执代审或先定后审的恶果。三、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第109条的规定，执行回转所依据的新的生效法律文书，应当是新的实体终局处理的法律文书，而非解决诉讼程序的法律文书。本案发回重审后，现正处于审理过程中，并未就实体争议作出新的裁判。综上，森大蒂公司的执行回转申请没有法律依据，南通中院的一系列执行行为违反法律规定，请求撤销南通中院（2015）通中执字第0266号执行案件、（2015）通中执字第0266号执行通知书及（2015）通中执字第0266-1号执行裁定书。
南通中院认为：该院根据最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定，依据森大蒂公司的执行回转申请，立案受理，并采取一系列的执行行为，符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条规定，执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。本案中，原据以执行的法律文书为（2009）通中民一初字第0009号民事判决，但该判决已被最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定撤销，而新的法律文书尚未作出，故原判决所确定的权利义务内容已失去存在基础，房建公司应主动返还其依据原判决所取得的财产。由于其未主动返还，森大蒂公司向该院申请执行，该院立案受理，并制发执行通知书、作出执行裁定，责令房建公司返还其所取得的财产及孳息并无不当。关于房建公司提出的异议理由一。执行回转系对已被执行的财产重新采取执行措施，恢复到执行前状态的专门制度，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条对此有专门规定。故对当事人申请执行回转的条件，应据此予以审查，而不应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条关于当事人申请执行的生效法律文书的一般规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条，执行回转启动的前提条件为执行完毕且原据以执行的法律文书被撤销。本案中，原生效判决已执行完毕，且最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定已明确撤销原生效判决，故启动执行回转的基本前提已成就，该院据此启动执行回转符合法律规定。关于异议理由二。执行回转与重新审理两程序并不冲突，可同时进行。现本案重新审理程序正在进行中，一旦新的生效法律文书产生，如执行回转尚未结束，该院将根据新的生效法律文书对正在进行的执行回转作相应调整。如执行回转完成后，新的法律文书才生成，且依然确定森大蒂公司应向房建公司给付款项，则房建公司仍可持新的生效法律文书向该院申请执行。当然，房建公司可以在重审过程中对执行回转的财产申请保全以维护其合法权益。关于异议理由三。尽管《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第109条规定，对于执行回转，原执行机构应按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定。但《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条并未规定执行回转须以新的生效实体法律文书为依据。况且，执行回转制度设置的目的就在于将被执行的财产恢复至执行前的状态，重在保护原被执行人的利益免受原执行结果的持续侵害。因此，从法律位阶及立法目的的角度，该院认为新的生效实体法律文书并非执行回转的必要条件。故本案中，尽管新的生效实体法律文书尚未作出，原被执行人森大蒂公司依据最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定向该院申请执行回转，该院依法也应予准许。综上，房建公司的异议理由不能成立，该院不予支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十三条之规定，裁定：驳回房建公司的执行异议。
房建公司不服上述执行裁定，向本院申请复议称：一、南通中院认定执行回转申请的审查不适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条规定属于适用法律错误。1.森大蒂公司于2015年6月26日申请执行回转之时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》已经开始施行，可以适用该解释第四百六十三条的规定。2.执行回转申请也属于当事人的执行申请，应当有执行依据即生效法律文书，且该执行依据应当符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条的规定。3.执行回转会在当事人之间发生民事权利义务的移转，故作为执行回转依据的生效法律文书应当权利义务清晰、给付内容明确，否则无法执行。4.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条并未排除执行回转的适用。5.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条规定须根据新的生效法律文书作出执行回转裁定，实践中对生效法律文书的性质和内容存在争议，但该生效法律文书仍应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条的规定。二、南通中院在执行依据不符合法律规定的情况下，以执行裁定的方式确定权利义务主体及给付内容，属于以执代审。1.最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定没有确定权利义务主体、无任何给付内容，执行机构无权认定权利义务主体及给付内容。2.南通中院（2015）通中执字第0266号执行通知书及（2015）通中执字第0266-1号执行裁定明显违反最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定的内容。最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定虽撤销一、二审判决，但还裁定发回重审，本案需通过重审来确定权利义务主体及给付内容。但南通中院在本案重审期间以执行裁定的方式确定房建公司给付森大蒂公司巨额款项，明显错误。3.南通中院执行局的违法裁定将直接干扰正常重审活动，错误引导审判部门。三、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条规定的新的生效法律文书，无论其性质是程序性还是实体性法律文书，该法律文书必须具有可执行内容。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条仅是执行回转的一般性规定，仅有该条规定无法执行，故《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条规定执行机构须根据新的生效法律文书作出执行裁定。2.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条虽未对新的生效法律文书性质、内容作出规定，但该法律文书应当具有可执行内容，否则无法执行。3.《北京市法院执行工作规范》第一百六十四条规定：“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行法院应当依当事人的申请或依职权按照新的生效法律文书对已被执行的财产予以执行回转；前款中'新的生效法律文书'是指人民法院或者其他有权机关，针对原据以执行的法律文书所涉纠纷，作出终局性解决的新的生效法律文书”。该规定与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条规定的精神完全一致。4.《人民司法》2015年4月总第711期第101页为北京西城区人民法院袁楠撰写的案例《撤销原判发回重审裁定不能作为执行回转的依据》，人民司法本期导读对该文章所做的索引是“作出执行回转裁定需要依据新的生效法律文书，新的生效法律文书是指人民法院或者其他有权机关，针对原据以执行的法律文书所涉纠纷，作出终局性解决的新的生效法律文书。撤销原判发回重审的裁定不是再审后所作的终局性法律文书，因此执行机构不能根据撤销原判发回重审的裁定依当事人申请立即启动执行回转程序，而应当在法院做出再审结果后，根据终局性法律文书由当事人向法院申请执行回转”，故执行回转应当以人民法院作出实体终局性生效法律文书为前提。5.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条的规定解决了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条新的生效法律文书可能形成的争议。综上，请求撤销南通中院（2015）通中执字第0266号执行案件、（2015）通中执字第0266号执行通知书及（2015）通中执字第0266-1号执行裁定书。
申请执行人森大蒂公司答辩称：一、南通中院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条规定正确，不适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条规定符合法律规定。1.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条规定于1998年7月8日实施，但之后《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条对执行回转进行了明确规定，且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》未对该条的适用单独作出解释，根据新法优于旧法、上位法优于下位法原则，本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条的规定。2.根据最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定，本案原据以执行的法律文书已被撤销，而本案原已执行完毕，南通中院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条的规定执行回转正确。3.申请执行和申请执行回转系不同概念，申请执行的前提是生效法律文书，申请执行回转的前提是生效法律文书被撤销。故执行回转应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条而非《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条规定。二、《北京市法院执行工作规范》仅在北京市范围内实施，并非在全国范围内有效，故不适用于本案。且该规定不能替代《中华人民共和国民事诉讼法》。综上，南通中院（2015）通中执异字第00056号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
本院查明：南通中院于2007年8月30日立案受理了原告房建公司与被告森大蒂公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，于2008年4月1日作出（2007）通中民一初字第0078号民事判决：一、森大蒂公司解除联合开发协议无效，原被告双方继续履行该联合开发协议；二、驳回房建公司的其他诉讼请求。案件受理费241800元、保全费5000元，合计人民币246800元，由房建公司负担123400元，森大蒂公司负担123400元。森大蒂公司不服该判决，向本院提起上诉。本院以原审事实不清为由，于2009年1月16日作出（2008）苏民终字第0209号民事裁定：一、撤销南通中院（2007）通中民一初字第0078号民事判决；二、本案发回南通中院重审。上诉人森大蒂公司已缴纳的二审案件受理费241800元，由本院退还。
南通中院于2009年2月23日立案受理后，于2009年7月15日作出（2009）通中民一初字第0009号民事判决:一、森大蒂公司解除联合开发协议的行为无效；二、解除房建公司和森大蒂公司于2005年6月8日签订的联合开发协议；三、森大蒂公司双倍返还房建公司定金4000万元。案件受理费241800元、财产保全费5000元，合计246800元，由森大蒂公司负担。
森大蒂公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审判委员会讨论决定，于2010年10月28日作出（2009）苏民终字第0220号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费241800元，由上诉人森大蒂公司负担。
森大蒂公司未履行生效民事判决书确定的义务,房建公司向南通中院申请强制执行，南通中院于2010年11月22日立案执行，案号为（2012）通中复执字第0004号，执行标的为人民币40246800元。
2012年5月23日，南通中院作出（2012）通中复执字第0004号执行裁定，载明：……2012年5月15日，该院就本案执行标的全部执行到位情况告知申请执行人房建公司，并将扣除本案执行费用后的剩余执行款项人民币251.9528万元交付给申请执行人房建公司。该院认为，本案通过强制执行和被执行人的自动履行，执行标的已全部执行到位，故本案应依法及时裁定终结执行。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条第（六）项、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第108条第（1）项之规定，裁定：终结该院（2009）通中民一初字第0009号民事判决书的执行。
另查明：2014年11月26日，最高人民法院作出（2013）民抗字第51号民事裁定。该裁定书载明：“森大蒂公司不服江苏省高级人民法院（2009）苏民终字第0220号民事判决，向检察机关提出申诉。最高人民检察院以高检民抗[2013]10号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2013）民抗字第51号民事裁定书，提审本案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院认为：双方当事人在合同履行过程中均存在违约行为，原判认定森大蒂公司构成单方违约并判令其向房建公司双倍返还定金的基本事实不清。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条第一款之规定，裁定：一、撤销江苏省高级人民法院（2009）苏民终字第0220号民事判决及江苏省南通市中级人民法院（2009）通中民一初字第0009号民事判决；二、本案发回江苏省南通市中级人民法院重审”。南通中院于2015年1月16日立案，案号为（2015）通中民初字第00014号，该案尚未作出新的生效法律文书。
还查明：2015年6月26日，森大蒂公司以最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定为依据，向南通中院申请执行回转，请求责令房建公司返还依据江苏省高级人民法院（2009）苏民终字第0220号民事判决及南通中院（2009）通中民一初字第0009号民事判决已经取得的森大蒂公司的4462.7175万元及自2011年3月25日至执行回转之日的银行同期贷款利息，或者依法强制执行。南通中院于2015年6月30日立案受理，案号为（2015）通中执字第0266号。
2015年9月11日，南通中院向房建公司作出（2015）通中执字第0266号执行通知书，载明：房建公司与森大蒂公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定书已经发生法律效力。因房建公司在规定的期限内未履行义务，故森大蒂公司向该院申请执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条、第二百四十一条之规定，责令房建公司自本通知书送达之日起立即履行该义务，逾期将承担由此引起的法律后果。
2015年10月19日，南通中院作出（2015）通中执字第0266-1号执行裁定。该裁定书载明：房建公司与森大蒂公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，依据江苏省高级人民法院（2009）苏民终字第0220号民事判决及该院（2009）通中民一初字第0009号民事判决，该院执行森大蒂公司人民币4462.7175万元，并已交付房建公司。现因据以执行的法律文书被最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定书撤销。森大蒂公司于2015年6月26日向该院提出执行回转的申请，要求房建公司返还已取得相应款项及孳息。该院经审查认为，森大蒂公司的申请符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条的规定，裁定：房建公司应在该裁定生效之日起七日内向森大蒂公司返还已取得的财产4462.7175万元及其孳息1273.5799万元。逾期拒不履行的，该院将依法强制执行。
本院听证过程中，房建公司确认：1.在南通中院执行（2009）通中民一初字第0009号民事判决过程中，一共执行到位4462.7175万元；2.执行回转中南通中院没有冻结公司账户或查封公司财产，亦未实际扣划款项。森大蒂公司确认：其申请执行回转的孳息是按照银行同期贷款利息计算的。
本院认为：本案的争议焦点是房建公司主张执行回转须以新的生效实体法律文书为依据是否有法律依据。本院认为，房建公司该主张没有法律依据，理由如下：
一、房建公司主张执行回转须以新的生效实体法律文书为依据缺乏法理基础。申请执行人能够取得并合法持有被执行人财产的基础在于执行依据，执行依据一旦被撤销，申请执行人持有已经执行到位的被执行人财产即失去了法律依据，属于不当得利，依法应予返还，执行回转制度正是解决此问题的法律制度。执行回转启动的前提是已经执行完毕且执行依据被依法撤销，而不以新的执行依据作出为必要。
二、房建公司主张执行回转须以新的生效实体法律文书为依据没有法律依据。
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行”，根据该规定，只要执行完毕后原生效法律文书被撤销的，对已经执行的财产即应返还，否则即可强制执行。故该规定并未以重审法院作出终局性实体法律文书为执行回转的前提。该条规定文义明确、不存歧义。
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十六条规定：“法律规定由人民法院执行的其他法律文书执行完毕后，该法律文书被有关机关或者组织依法撤销的，经当事人申请，适用民事诉讼法第二百三十三条规定”，故《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》仍然沿袭了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条的规定，并未设置执行回转须以重审法院作出终局性实体法律文书为前提条件。
3.尽管法释[1998]15号《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条规定：“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行”，但根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，对于执行回转条件的确定应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条。
4.《北京市法院执行工作规范》第一百六十四条虽规定“新的生效法律文书是指法院或其他有权机关针对原据以执行的法律文书所涉纠纷作出终局性解决的新的生效法律文书”，但该规范仅在北京范围内有效，对本案不具拘束力。至于《人民司法》2015年4月总第711期相关文章仅属学术探讨，对本案亦无约束力。
三、房建公司主张本案执行回转的执行依据最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条规定的条件，故本案不应执行回转的主张不能成立。本案执行回转的执行依据并非最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定，而是南通中院（2015）通中执字第0266-1号执行裁定，该执行裁定明确了房建公司应返还财产的种类、金额、返还期限等内容，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条的规定。在执行依据被撤销且发回重审的执行回转案件中，执行法院应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条的规定，先行作出责令取得财产的原申请执行人返还已被执行财产的执行回转裁定，原申请执行人在规定期限内拒不返还的，执行法院应以执行回转裁定为执行依据立案执行，并依法向原申请执行人发出执行通知书等法律文书。在执行回转过程中，原申请执行人仍可申请保全返还或被强制执行给原被执行人的财产，通过财产保全制度衔接执行回转程序与发回重审后新的实体生效法律文书的执行程序，保障各方当事人的合法权利。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回复议申请人南通市房建置业有限公司的执行复议申请，维持江苏省南通市中级人民法院（2015）通中执异字第00056号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 燕
代理审判员 苏 峰
代理审判员 孙 凯
二〇一六年九月二日
书 记 员 沈晓雯