北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3414号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人高尚。
被上诉人（原审原告）汕头市时佳实业有限公司，住所地广东省汕头市。
法定代表人张植强，总经理。
原审第三人卢海英。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3112号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第4655673号“奥丝蓝黛AAOSILANDAI”商标，由卢海英于2005年5月16日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用的商品为第24类：织物、无纺布、纺织品挂毯（墙上挂帘帏）、纺织品毛巾、床单（纺织品）、床罩、纺织品或塑料帘、桌布（非纸制）、洗涤用手套、旗帜。（商标图样见判决书附图）
引证商标一为第1363567号“奧絲藍黛Ouslandai”商标，其申请注册日为1998年11月30日，核定使用的商品为第25类：服装、针织服装、内衣、睡衣裤、内裤、乳罩。经续展，注册商标专用权期限自2010年2月14日至2020年2月13日止。（商标图样见判决书附图）
引证商标二为第3397818号“奧絲藍黛Ouslandai及图”商标，其申请注册日为2002年12月9日，核定使用的商品为第25类：围巾、腰带、婚纱。经续展，注册商标专用权期限自2004年12月28日至2014年12月27日止。（商标图样见判决书附图）
引证商标三为第4272566号“奥丝蓝黛·我的至爱奧絲藍黛Ouslandai及图”商标，其申请注册日为2004年9月16日，核定使用的商品为第25类：服装、内裤、内衣、乳罩、睡衣裤、运动衫等。注册商标专用权期限自2008年7月14日至2018年7月13日止。
被异议商标经商标局初步审定公告后，汕头市时佳实业有限公司（简称时佳公司）对被异议商标提出异议。商标局作出（2011）商标异字第19064号裁定（简称第19064号裁定），以被异议商标与引证商标指定使用的商品未构成类似商品、时佳公司称卢海英复制、摹仿其驰名商标证据不足为由，裁定对被异议商标予以核准注册。
时佳公司不服第19064号裁定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，其复审的主要理由是：被异议商标与时佳公司商标构成使用在类似商品上的近似商标，时佳公司的“奥丝蓝黛”商标为驰名商标，被异议商标构成对驰名商场的复制、摹仿。被异议商标易使消费者产生混淆误认等不良影响。
2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字（2013）第107800号《关于第4655673号“奥丝蓝黛AAOSILANDAI”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：1、被异议商标指定使用的第24类的床罩、旗帜等商品与引证商标一、二、三核定使用的第5类、第6类、第10类、第25类、第42类的服装、内衣等商品或服务存在明显差异，不属于同一种或类似商品及服务。故被异议商标的注册使用应不致造成相关公众的混淆误认。因此，被异议商标未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第二十九条所指使用在同一种或类似商品及服务上的近似商标。2、本案中，时佳公司提交的证据尚不足以证明在被异议商标申请注册之前，其“奥丝蓝黛”商标已在服装、内衣等商品上使用并已达到驰名程度；且被异议商标指定使用的床罩、旗帜等商品与时佳公司主张知名的服装、内衣等商品存在明显区别。故被异议商标的注册使用，应不致造成相关公众的混淆，从而使时佳公司利益可能受到损害。故时佳公司关于被异议商标恶意摹仿、抄袭时佳公司驰名商标的主张不能成立。3、本案被异议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。因此，被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。时佳公司未提供证据证明被异议商标构成《商标法》第四十一条第一款所指情形。综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在商标评审及诉讼阶段，时佳公司为证明其引证商标一在被异议商标申请日之前已构成驰名商标，提交了以下证据：
1、时佳公司自2011年起获得的部分荣誉证书复印件。
2、时佳公司的部分销售合同及发票、纳税证明。
3、2001年-2005年的广告宣传合同及发票，在《时尚芭莎》、《女人世界》、《时尚内衣》、《婚姻与家庭》、《女友》等杂志上的宣传广告复印件。
4、广东电视台的广告播出证明。
5、时佳公司在广东、浙江、天津等地维权活动材料复印件。
时佳公司不服被诉裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：时佳公司提交的销售合同及发票证据、荣誉证书及受保护记录、广告宣传等证据并不足以证明引证商标一在被异议商标申请日前经过大量、长期、广泛的使用已为相关公众所熟知，达到驰名程度。故被异议商标并未违反《商标法》第十三条第二款的规定，被诉裁定对此认定正确，予以支持。被异议商标指定使用的“织物、无纺布、纺织品挂毯（墙上挂帘帏）、纺织品毛巾、床单（纺织品）、床罩”等商品与引证商标一核定使用的“服装、针织服装”等商品、引证商标二核定使用的“腰带、婚纱”等商品、引证商标三核定使用的“服装、内裤、内衣、乳罩、睡衣裤”等商品均是棉纺织类产品，在原料、生产部门等方面相近，且二者在销售渠道、消费对象等方面存在较大重合，故二者构成类似商品。被异议商标与引证商标一、二、三的主要认读部分相同，均为“奥丝蓝黛”，故二者构成近似商标。同时考虑到时佳公司的三引证商标具有较强显著性，且时佳公司提供的证据可以证明其商标经其使用具有较高的知名度，在此种情况下，如若被异议商标与三引证商标并存于市场，易导致相关公众的混淆误认。因此，被异议商标与三引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，违反《商标法》第二十八条、第二十九条的规定。被诉裁定对此认定错误，法院予以纠正。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：撤销被诉裁定，商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由是：一、被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不属于相同或类似商品。二、时佳公司的证据不足以证明在被异议商标申请注册之前，其“奥丝蓝黛”商标已在服装、内衣等商品上使用并达到驰名程度。
时佳公司、卢海英服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、第19064号裁定、商标异议复审申请书、时佳公司在商标评审及诉讼阶段提交的证据、被诉裁定、当事人陈述等证据在案佐证，本院依法予以确认。
本院认为：
依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。根据当事人的上诉主张，本案二审争议焦点是：1、被异议商标与各引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标；2、在被异议商标申请日前，引证商标一是否构成使用在服装、内衣等商品上的驰名商标。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似指相比较的商标其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被异议商标指定使用的“织物、无纺布、纺织品挂毯（墙上挂帘帏）、纺织品毛巾、床单（纺织品）、床罩”等商品与引证商标一核定使用的“服装、针织服装”等商品、引证商标二核定使用的“腰带、婚纱”等商品、引证商标三核定使用的“服装、内裤、内衣、乳罩、睡衣裤”等商品均是棉纺织类产品，在原料、生产部门等方面相近，在销售渠道、消费对象等方面存在较大重合，构成类似商品。被异议商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三的主要认读部分相同，均为“奥丝蓝黛”，若被异议商标与三引证商标并存于市场，易导致相关公众产生混淆误认。因此，被异议商标与三引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。原审法院对此认定正确，本院予以支持。
鉴于被异议商标与三引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，根据驰名商标的按需认定原则，本院对引证商标一是否构成使用在服装、内衣等商品上的驰名商标不再进行评价。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 孔庆兵
审判员 蒋 强
二〇一六年一月二十九日
书记员 赵静怡