河北省唐山市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）冀02刑终1号
原公诉机关河北省唐山市开平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾希山，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年7月10日被河北省唐山市公安局开平区分局监视居住。2015年2月5日被河北省唐山市公安局开平区分局取保候审，2015年8月13日被河北省唐山市开平区人民法院监视居住。2015年11月9日由河北省唐山市开平区人民法院决定逮捕，次日由河北省唐山市公安局开平区分局执行。现羁押第一看守所。
辩护人兼诉讼代理人张旭，河北省彬礼律师事务所律师，特别授权。
原审附带民事诉讼原告人常某，农民。
河北省唐山市开平区人民法院审理河北省唐山市开平区人民检察院指控原审被告人顾希山犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人常某提起附带民事诉讼一案，于2015年11月2日作出（2015）开刑初字第112号刑事附带民事判决。原审被告人顾希山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。河北省唐山市人民检察院指派检察员刘亚楠出庭履行职务。上诉人（原审被告人）顾希山及其辩护人兼诉讼代理人张旭到庭参加诉讼，原审附带民事诉讼原告人常某经依法传唤未到庭。现已审理终结。
河北省唐山市开平区人民法院认定，2014年3月31日9时许，在河北省唐山市开平区建材市场北门外西侧路边，被告人顾希山因排队拉出租车脚与同行常某发生矛盾后双方互殴，常某从车上取来改锥划伤顾希山的面部，二人因争抢改锥摔倒在地，顾希山骑在常某后背抢夺常某手中的改锥并对常某后脑部殴打，常某用手防护时手部受伤。经鉴定，被害人常某的损伤属轻伤二级。
另查明，附带民事诉讼原告人常某，农民，因此次伤害在开平医院住院治伤14天，支付医疗费人民币8720.03元、鉴定费人民币917.10元；出院后医院建议其休息一个月，并证明二次手术费用需人民币5000元；常某住院期间护理人刘文雨（常某之妻）系农民，无固定收入。
上述事实，有公诉机关及附带民事诉讼原告人提交并经庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：
1、唐山市公安局开平区分局岔道派出所出具的受案登记表载明，报案人常某，接警时间2014年3月31日9时45分，接警人夏渊泓，于2014年3月31日立案初查。
2、唐山市公安局开平区分局岔道派出所出具的归案情况说明证实，2014年3月31日，顾希山将常某打伤后，常某报警，我所办案民警于2014年7月9日传唤顾希山到案，经讯问，顾希山对其犯罪事实进行辩解，顾希山于2014年7月10日因涉嫌故意伤害罪被唐山市公安局开平区公安分局依法监视居住。
3、被害人常某的陈述证实，2014年3月31日上午9点半左右我在建材市场拉出租，因为车位置的事，顾希山将车开到我车前面，为此我俩吵了起来，开始我俩互相推搡，后来就互相胡拉了起来，我也打不过他，他将我摔倒在我车门子处时，我就到我车里取了一个把改锥，我想扎他，被旁观的人拦住了，我又被摔倒在地上时，顾希山骑在我身上按着我，对我拳打脚踢，我用双手护着头，他就抢过我手里的改锥，用改锥把和拳头打我的后脑勺部，我双手护着头他就打在我的手上，后来我们被大伙劝开了。
4、证人张某甲的证言证实，2014年3月31日上午8点半左右，我开车到建材市场北门口等生意，我到那儿时顾希山早到了，我就排他车后的第4、5辆车后边了，过了有10分钟，常某来了，停我旁边，和我说了两句话后就又开车停顾希山的车的前面去了，顾希山就和他吵了起来，后他俩动起了手，谁先动的手我没看清，我就过去把他们拉开，过了一会儿，他俩又打了起来，我就又过去给他们拉开了，这两次他们没用东西打，只是用手打着。过一会儿，我在我车那儿呆着时，他俩又打了起来，一直打到我车前3、4米远，我就没再拉架，在旁边看着，常某用改锥划拉顾希山，顾希山就抢他手里的改锥，顾希山就把他按在地上，他脸朝下，双手抱着后脑勺，顾希山骑在他身上，用拳头打他的后脑勺部位，是左右拳轮着打的，打了几拳我记不清了，最后顾希山把改锥撸了出来，后又被我们拉开了，他们不打了都站了起来后，常某就说他的左手疼，一会儿派出所民警的就到了。
5、证人顿雅军的证言证实，2014年3月31日上午大约10时左右，我在建材市场东侧呆着，常某开着海马汽车，把车停在顾希山前面，他们都是拉出租的，一般都是先来的在前面，后来的排在后面，随后，常某同顾希山发生争吵，常某说打顾希山，顾希山说你打我试试，随后常某用拳头打顾希山脸部，还有肩部，顾希山也用拳头打常某，他俩一起倒在地上的，我们就把他们拉开了，常某回车里拿了一把改锥扎顾希山，顾希山脸部出了血，随后顾希山上前抢改锥，因为路上过大车，有的情节没看到，我只看到顾希山攥住改锥铁杆，常某攥着改锥把互抢，后来顾希山压在常某的身上，没法看到他们的连续动作，顾希山在常某手中把改锥抢了过来，大伙又把他们拉开了。我也是拉黑出租的。
6、证人高某的证言证实，我是开平建材市场北门口拉沙子卖沙子的。2014年3月31日9时许，我在开平建材市场北口道边停着卖沙子时正好看到顾希山和常某，不知为啥吵起来了，常某和顾希山二人在车附近就动起手来，常某用手够着打顾希山巴掌，由于顾希山个子高没打着，顾希山一胡拉就把常某胡拉倒在地上，具体怎么倒地的我记不清了。常某起身之后就用左手拉开他的车门子，右手从车里取出一把红把的改锥，常某就用右手拿改锥冲顾希山比划，当时他用改锥划破了顾希山的左侧嘴角部位，之后顾希山急眼了就一推的把常某胡拉倒在地上趴下了，那时常某就一直攥着改锥，顾希山就立刻骑在常某的后背上，用手抢常某手中改锥，常某摇晃着不让抢，顾希山就用手打了常某后脑部位两巴掌，那时我是站在他们南侧5、6米远处看着的，紧接着顾希山把改锥抢过去后就站了起身，一会儿民警来了。
7、证人王某的证言证实，2014年3月31日9时许，我正在开平区新城道口南侧100米左右的地方道西边停车卖沙子，开的是拖拉机，当时我们卖沙子的北侧是拉黑出租的，当时顾希山和常某二人因为车位的问题发生口角，最早是顾希山排在最南（前）边，常某非要排他前面，二人就相互骂起街来，他俩在道边相互胡拉并用手相互扇双方巴掌，后来常某摔倒了，应该是自己摔的，起身后他挺生气，用左手拉开自己车门子，右手就取出一把红的改锥，他拿改锥就冲顾希山面部比划，当时把顾希山的一侧面部划出了口子，顾希山就跟他抢改锥，那时常某一跑正好趴在地上摔倒了，手里攥着改锥，顾希山就上前骑在他的后背上用手抢常某手中的改锥，常某用双手攥着改锥抱住后脑勺，顾希山就用手打常某后脑勺部位，常某当时是用手抱着后脑勺的，具体打到哪里没看好，之后顾希山就起身了，那时改锥就到顾希山手中了，我就不看了。
8、证人张某乙的证言证实，2014年3月31日的上午，两个跑黑出租的司机一个是顾希山，一个是常某，因为常某把车停在顾希山的前边了，两人因为这个吵起来，后来动起手来，是常某先动的手打的顾希山，我上去拉常某，劝他们别打架，常某说谁也别拉，谁拉架他打谁，听常某这么说，我也就不拉了，站一边看热闹，常某先打的顾希山哪儿我没看清楚，后来常某打顾希山时一拳打空了自己扑倒在地上，他从地上爬起来，去自己车驾驶门取出一把红把改锥。常某拿着改锥上去朝顾希山身上乱胡拉，把顾希山脸上划破了，顾希山就跟常某抢改锥，具体怎么抢的我没看清，抢改锥过程中，不知道怎么弄的常某倒在地上，是脸朝下趴在地上的，手里还攥着那把改锥，常某两手攥着改锥抱在后脑勺上，顾希山上去骑在常某背上用两只手抢改锥，两人抢了好几分钟，顾希山从常某手中把改锥撸了出来。这期间，我没看清顾希山有没有用手或拳头打常某的动作，只看见顾希山用两手使劲抢改锥了，抢过改锥后他又用巴掌打了常某头部两下。打完常某后，顾希山就从常某背上起来，两人就不打了，再后来顾希山手里拿着改锥就报警了，一会儿警察就来了。
9、证人朱某的证言证实，2014年3月31日9时许，我在新城道口南侧道西边等脚排队时，顾希山排在最前面，常某非得排该车的前面，这样两个人就在车外头骂起街来，我在他们北侧待着，一会儿他们二人就相互动手了，互相扇对方的脸，一会儿常某就自己摔在地上了，那时我们好多人拉架，常某不让我们劝架说谁拉架他就打谁，这样我们也不敢拉架了，站在一边看，常某站起来了就到自己的车上取了一把改锥，当他取出改锥后我看到他用改锥的铁杆扎顾希山，当时把顾希山的一侧脸扎出了血，顾希山就跟他抢改锥，常某就正面冲下趴倒地上了，自己摔的，我看他手中还一直攥住改锥，顾希山就骑到他后背了，抢常某手中的改锥，常某不让抢，双手抱后脑并攥着改锥，顾希山就抢改锥，并且打了常某的后脑两下子，紧接着顾希山就拿着改锥起身了，不再相互打了，一会儿派出所的民警就赶到了。
10、唐山市公安局物证鉴定所法医临床检验鉴定室出具的冀唐公物鉴法临字（2014）146号鉴定意见书及常某手术创口照片证实，常某受伤部位及损伤程度为轻伤二级。
11、附带民事诉讼原告人常某提交的医药费、鉴定费等票据证实，其支付的费用。
12、附带民事诉讼原告人常某提交的住院病历、诊断证明证实，常某被打后住院治疗14天，出院后需休息一个月，且取钢板需人民币5000元费用。
13、被告人顾希山的供述证实，2014年3月31日上午9点左右我在新城道口南50米建材市场北门口处等脚时，突然常某将车停在我车前面，我一看也拉不了脚了，我就把车又开到常某车的前面，常某就说：“我要是拉到脚出不去喽，我就把你的车给砸喽”。之后我俩就吵了起来。吵了几句后，他就先动手打了我前胸一拳，然后我俩就胡拉在一起了，大伙劝架的时候他又到自己车上拿了一把改锥扎我左侧脸上了，我怕他扎死我，我就抢常某手里的改锥，在我们胡拉在一起时我俩共同摔倒在地上了，我摔倒在他身上了，当时我在他上面按着他跟他抢改锥，在这时候他又胡拉我，我把改锥抢过来给了他头部两巴掌，他双手攥着改锥着，抢他改锥的时候我一边按他手，一边把改锥从他手里转着撸出来的。
14、被告人顾希山户籍证明。
河北省唐山市开平区人民法院认为，被告人顾希山故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人顾希山及其辩护人当庭辩称，被告人顾希山不构成故意伤害罪，其行为系正当防卫的辩护观点，无据佐证，不予采信；由于被告人的犯罪行为对被害人造成的经济损失应予赔偿。附带民事诉讼原告人常某的合法经济损失，予以支持；交通费、衣物损失费未能提交相应的证据，不予支持；其要求赔偿的精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的受案范围，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决被告人顾希山犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零四个月；被告人顾希山赔偿附带民事诉讼原告人常某医药费人民币8720.03元，鉴定费人民币917.10元，误工费人民币1858元，二次手术费人民币5000元，护理费人民币591元，住院伙食补助费人民币560元，合计人民币17646.13元；驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告顾希山以一审判决认定事实有误，其属于正当防卫，不构成故意伤害罪。常某所遭受的经济损失是自己实施不法侵害行为造成，应自行承担为主要理由提出上诉。
原审被告人顾希山辩护人兼诉讼代理人提出一审法院定罪准确，顾希山与被害人在二审期间就民事部分达成调解，顾希山积极赔偿被害人经济损失，被害人出具谅解书，建议二审法院对顾希山从轻处罚并适用缓刑。
河北省唐山市人民检察院检察员出庭意见提出：一审法院认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议维持。检察员对调解协议及谅解书没有意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，二审期间，经本院主持调解，就附带民事部分达成调解协议，由顾希山家人代为积极赔偿被害人常某经济损失人民币30000元（已履行），常某亦对顾希山表示谅解，请求法院对顾希山从轻处理，向本院申请撤回附带民事诉讼，自愿放弃对原审被告人顾希山主张民事赔偿的权利。上诉人顾希山当庭表示自愿认罪。
附带民事部分调解的事实，有和解协议、谅解书等相关书证予以证实，以上证据已经二审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市开平区人民法院认定上诉人（原审被告人）顾希山犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。关于上诉人顾希山上诉提出自己的行为系正当防卫的上诉理由，经查，正当防卫必须是正在进行的不法侵害，不法侵害者已经被制服或者已经丧失继续侵害的能力，由于不法侵害的危险已经排除，正当防卫行为也应随之停止，继续进行加害行为构成犯罪的，应由司法机关依法追究刑事责任。本案中常某取改锥划伤顾希山脸部，在二人互殴过程中，常某面朝地摔倒，顾希山骑在常某身上抢过改锥之后，此时常某伤害行为的危险已经排除，顾希山的防卫行为应当停止，但顾希山抢回改锥后还用手继续殴打常某后脑勺部位，常某用手护头致手部受轻伤，顾希山的行为不属于正当防卫，其行为已构成故意伤害罪，故顾希山正当防卫的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判根据原审被告人顾希山犯罪的事实、性质、具体情节和社会危害后果，依法在法定刑幅度内予以判处有期徒刑一年四个月，量刑并无不当，唐山市人民检察院的定罪和量刑意见并无不妥，但鉴于上诉人顾希山在二审庭审中自愿认罪，并积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，依法可对其从轻处罚并可适用缓刑，顾希山的辩护人请求从轻处罚并可适用缓刑的辩护意见，予以支持。对于原审附带民事诉讼原告人常某向本院申请撤回附带民事诉讼的请求系其真实意思表示，不违反法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条、七十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市开平区人民法院（2015）开刑初字第112号刑事附带民事判决；
二、上诉人（原审被告人）顾希山犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 健
代理审判员 李 博
代理审判员 孙霞琳
二〇一六年三月三十日
书 记 员 谢美琪