山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终290号
上诉人（一审被告）：三联商社股份有限公司。
法定代表人：何阳青，该公司董事长。
委托代理人：陈学武，山东舜翔律师事务所。
委托代理人：李大山，山东舜翔律师事务所。
被上诉人（一审原告）：李卫平，市民。
上诉人三联商社股份有限公司（以下简称三联商社）因与被上诉人李卫平劳动合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏牡民初字第2914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2016年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人三联商社的委托代理人陈学武、李大山及被上诉人李卫平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李卫平一审起诉称：2014年3月26日，三联商社决定三联商社股份有限公司菏泽分公司（以下简称菏泽分公司）停业闭店；2014年4月4日，菏泽分公司单方面决定于4月5日与全体职工终止劳动合同；全体职工坚持上班，4月28日菏泽分公司封门上锁，职工被强行扫地出门；菏泽分公司停业闭店即终止劳动合同没有任何法律依据，应当根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第十四条规定，由三联商社继续承担劳动合同义务；虽然菏泽分公司可以作为用人单位，但是解散则违反公司法规定，没有提交股东会决议和任何解散的证据，三联商社没有解散，被告的行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十四条规定的用人单位决定提前解散的情形；菏泽分公司与原告签订的协议书以欺诈手段，将解除的概念换成终止，单方制定格式协议，免除自己法定义务，被告单方终止劳动合同没有任何法律依据，其实质是违法解除劳动合同，应当双倍支付赔偿金和违约金，要求被告再支付补偿金26318.6元。
三联商社一审答辩称：1、菏泽分公司自成立以来连续亏损，经营难以为继，经公司研究决定提前解散，属合法解散，人员安置符合法律规定；2、原告与菏泽分公司签署了劳动合同终止的《协议书》，双方协商同意终止劳动合同，且承诺互不追究责任。
菏泽分公司一审答辩称，同三联商社答辩意见。
一审法院审理查明：2009年6月30日，原告同菏泽分公司签订无固定期限劳动合同；2014年4月5日菏泽分公司出具《解除（终止）劳动合同证明》，5月签订《协议书》，协议内容为：一、根据劳动合同法第四十四条第五款规定，双方于2014年4月5日终止劳动合同，二、本协议生效后30日内，菏泽分公司向原告一次性支付人民币26318.6元，三、双方承诺互不追究劳动关系存续期间的一切权利，四、本协议自菏泽分公司盖章、原告签字按手印之日起生效，原告签名、按手印，被告菏泽分公司盖章；协议书中确定的款项26318.6元，其中包括代通知金1300元，年假工资3172.4元，经济补偿金21846.2元，该款原告已经领取；原告向菏泽市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；2014年9月，菏泽市劳动人事争议仲裁委员会作出菏劳人仲案字（2014）第8号裁决书。
一审法院认为：依据被告提交的证据，被告同原告解除劳动合同是依据劳动合同法第四十四条规定，即“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”；结合本案，1、原、被告终止劳动合同时，菏泽分公司仍处于经营状态，单位营业执照并没有吊销；2、被告同原告终止劳动合同的理由是停业闭店，但该法律条款规定的是责令关闭；因此，被告同原告终止劳动合同的依据，不符合该条款的规定，被告应当承担责任；劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；因此，被告应当向原告支付赔偿金；劳动合同法第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；原、被告终止劳动合同时，原告已从被告处领取26318.6元，其中包括因提前终止劳动合同支付原告的代通知金1300元，年假工资3172.4元；因此，在计算被告向原告支付赔偿金时，应扣除代通知金及年假工资；被告应当支付原告赔偿金43692.4元（21846.2元×2），被告已支付原告21846.2元，应当再支付原告21846.2元；因菏泽分公司不是独立法人单位，不能独立承担民事责任，三联商社应当承担连带责任；该院依照劳动合同法第四十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定判决：一、由三联商社股份有限公司菏泽分公司支付李卫平赔偿金43692.4元，扣除已支付的21846.2元，再支付原告21846.2元，三联商社股份有限公司承担连带责任，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告李卫平其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，由三联商社股份有限公司菏泽分公司负担，三联商社股份有限公司承担连带责任。
三联商社不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人系与菏泽分公司签署劳动合同，并因菏泽分公司提前解散而签署劳动合同终止《协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故该《协议书》合法有效，应作为本案认定事实的证据；2、按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，菏泽分公司为被上诉人的用人单位，劳动合同法第四十四条第五款规定，用人单位提前解散的，劳动合同终止；一审法院将菏泽分公司解散后的闭店停业理解为责令关闭，实属法律适用错误；由于提前解散，菏泽分公司将注销主体资格，并非被行政吊销经营执照；分公司决定解散后，即可与员工终止劳动关系，而后相关注销手续才可以完成，菏泽分公司于2015年7月已办理完毕注销手续；请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人李卫平答辩称：申请法庭对上诉意见不予采信，同意执行一审判决。
本院二审查明，菏泽分公司于2015年9月11日被依法注销。
2014年4月11日，菏泽分公司发布了《终止劳动合同公告》，内容为：因菏泽分公司连续多年亏损，致使公司调整经营战略，于2014年3月27日正式解散关闭、停止经营菏泽分公司；根据劳动合同法的相关规定，公司决定自2014年4月5日与名单内人员终止劳动合同；公司已于2014年4月4日通过EMS向名单内人员寄送《终止劳动合同通知书》、《终止劳动合同证明书》，但被拒收（或被退件）；请自公告之日起10日内到公司办理终止劳动合同的相关手续，逾期后果自负。人员名单附后。
关于菏泽分公司与被上诉人终止劳动合同的法律依据问题。2014年3月26日三联商社作出关于菏泽分公司“停业闭店”的书面决定，劳动争议仲裁期间三联商社答辩也为“停业闭店”，一审诉讼中三联商社的答辩为菏泽分公司合法“解散”，一审三联商社所提交的代理词是“提前解散”，上诉状中也称菏泽分公司“提前解散”，二审庭审调查前阶段三联商社认可为“用人单位决定提前解散”，庭审调查后阶段三联商社又明确表示菏泽分公司被三联商社“撤销”。庭审辩论中，三联商社认为其在劳动仲裁、一审期间所提到的菏泽分公司闭店停业、提前解散实质上是对于菏泽分公司被三联商社撤销这一事实说法上的一种含糊或者认识上的一种误区。被上诉人主张系违法解除劳动合同，并要求支付赔偿金，不要求继续履行劳动合同。
三联商社对一审判决所确认的经济补偿金的数额无异议。
本院审理查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为：菏泽分公司依照劳动合同法第四十四条第（五）项，以用人单位被撤销为由，终止与被上诉人的劳动合同的事实，本院予以确认；劳动合同法第四十四条第（五）项中“用人单位被撤销”是指由行政机关撤销有瑕疵的公司登记，“用人单位决定提前解散”是指在股东会或者股东大会决议解散，或者公司合并或者分立需要解散，或者持有公司全部股东表决权10%以上的股东，请求人民法院解散公司的情形下，用人单位提前于公司章程规定的公司终止时间而解散公司的；本案中用人单位菏泽分公司被三联商社撤销，并不符合劳动合同法第四十四条第（五）项所规定的劳动合同终止的法定情形，因而，本案应该是劳动合同的解除，而不是终止。
三联商社尚未能举证证明菏泽分公司解除劳动合同符合劳动合同法的相关规定，虽然用人单位与劳动者签订了“终止”劳动合同的协议书，但依照劳动合同法第四十八条的规定，用人单位仍应承担相应的法律后果。劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金，赔偿金以经济补偿标准的二倍支付劳动者。
因菏泽分公司于2015年9月11日办理工商注销手续，丧失民事行为能力和诉讼主体资格，依照公司法第十四条的规定，其民事责任由三联商社承担。
综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏牡民初字第2914号民事判决第二项；
二、变更山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏牡民初字第2914号民事判决第一项为：三联商社股份有限公司支付李卫平赔偿金43692.4元，扣除已支付的21846.2元，再支付李卫平21846.2元，于本判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回李卫平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由三联商社股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雷
审 判 员 孙富柱
代理审判员 孙 岩
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 张珊珊