浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙湖刑终字第207号
原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴中华，曾用名吴忠华，中共党员，原系湖州市吴兴区妙西镇石山村党支部书记。2014年10月30日因本案被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现押于湖州市看守所。
辩护人徐学民，浙江本佳律师事务所律师。
湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人吴中华犯受贿罪、贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪，于2015年9月10日作出（2014）湖吴刑初字第1491号刑事判决。原审被告人吴中华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取了辩护人和湖州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、受贿
2011年至2014年期间，被告人吴中华担任湖州市吴兴区妙西镇石山村党支部书记，在协助政府从事石山村“中央农村环境连片整治”、“美丽乡村”建设和管理工作期间，利用职务之便，先后两次非法收受德清成龙园林绿化有限公司法定代表人陈某甲贿送的现金共计人民币（以下币种皆为人民币）11万元。具体分述如下：
1、2011年下半年，被告人吴中华在协助政府从事石山村“中央农村环境连片整治”建设和管理工作期间，利用职务之便，非法收受陈某甲为感谢其在石山村三个节点公园景观绿化工程上的关照以及求得其继续关照而贿送的现金1万元。
2、2014年8月，被告人吴中华在协助政府从事石山村“美丽乡村”建设和管理工作期间，利用职务之便，非法收受陈某甲为感谢其在石山村绿化苗木集中采购、种植项目工程上的关照以及求得其继续关照，而通过施某转送的现金10万元。
二、贪污
2013年2月，被告人吴中华在担任湖州市吴兴区妙西镇石山村党支部书记、协助政府从事石山村“美丽乡村”建设和管理工作期间，伙同他人利用职务之便，以美丽乡村汽车运输费的名义从美丽乡村道路和砌石护岸工程款中套取现金36400元进行侵吞，被告人吴中华个人分得现金5000元。
（三）职务侵占
2011年，严文斌向湖州市吴兴区妙西镇石山村预租100余亩土地，并支付保证金10万元，后因退租，2012年1月9日退还严文斌保证金5万元，被告人吴中华利用担任石山村党支部书记的职务之便，未将余下的5万元上交村里，而由自己占用。
（四）挪用资金
1、2012年1月7日，被告人吴中华利用担任石山村党支部书记的职务之便，挪用湖州桑农生态有限公司负责人徐培英交给村里的土地租金7.5万元，绝大部分借贷给他人（其中于2013年出借给沈某4万元，陈某乙2万元）。
2、2012年7月1日，被告人吴中华利用担任石山村党支部书记的职务之便，挪用寺庙元明观捐赠村里的款项5万元后借贷给他人，至2012年11月予以归还。
原判另查明，2014年8月30日被告人吴中华归还石山村1万元。案发后，沈某代为归还石山村7.5万元。
原判又查明，被告人吴中华在吴兴区纪委谈话期间交代除受贿事实外的贪污、挪用和侵占村集体资金的经济问题。
原判认定上述事实所采信的证据有证人陈某甲、施某等的证言，中共湖州市吴兴区妙西镇委员会文件，妙西镇村两委成员分工表，妙西镇村干部登记表，湖州市吴兴区人民代表大会常务委员会文件，税务登记证，2012年度湖州市美丽乡村创建对象的通知，施工协议书，补充施工协议书，结算单，报销单，发票，结算汇总清单，记账凭证，支付凭证，存款凭条，取款凭条，转账凭条，收条，借条，土地使用权转包协议书，石山村委会草账，到案经过，人口信息，被告人吴中华的供述等。原判认为被告人吴中华的行为已构成受贿罪、贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪。被告人吴中华到案后能如实供述自己受贿的犯罪事实，且能自愿认罪，依法对其所犯受贿罪从轻处罚；其到案后主动供述司法机关尚未掌握的贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪的罪行，对其所犯贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪以自首论，均予以从轻处罚。原判以受贿罪判处被告人吴中华有期徒刑十年，并处没收财产人民币二万元，以贪污罪判处其有期徒刑一年，以职务侵占罪判处其有期徒刑一年九个月，以挪用资金罪判处其有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十年二个月，并处没收财产人民币二万元；继续追缴被告人吴中华受贿所得赃款人民币十一万元、贪污个人所得赃款人民币五千元，上缴国库；继续追缴职务侵占所得赃款人民币四万元发还被害单位。
上诉人吴中华上诉称，其不属于国家工作人员，其从陈某甲处拿到的10万元是合伙利润，不是受贿所得，其伙同他人以运输费名义套取现金后分得的5000元不属于公款，其不构成受贿罪和贪污罪；其对从严文斌处拿到的5万元没有非法占有的故意，不构成职务侵占罪；其利用职务之便挪用寺庙元明观捐赠村里的5万元借贷给他人使用没有超过三个月。其辩护人支持其辩解，同时提出，根据新的法律规定，对吴中华所犯的受贿罪应在三年以下有期徒刑范围内量刑；吴中华贪污分得数额为5000元，不应以贪污罪定罪处罚；吴中华职务侵占数额为5万元，不应以职务侵占罪定罪处罚；吴中华挪用资金数额小，属于情节较轻，有自首情节，应按量刑范围的下限进行处罚。
湖州市人民检察院认为，上诉人吴中华在协助政府从事“中央农村环境连片整治”、“美丽乡村”建设和管理工作期间，属于其他依照法律从事公务的人员；上诉人吴中华利用职务便利，先后两次由其本人或者通过中间人非法收受陈某甲为取得及感谢其在工程承接方面的关照贿送的现金11万元，其行为构成受贿罪；上诉人吴中华伙同他人，利用职务便利，套取工程款后侵吞，其行为构成贪污罪；上诉人吴中华利用石山村村支书的职务便利，挪用村里的土地租金和捐赠款，给他人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为构成挪用资金罪；上诉人吴中华虽有职务侵占的行为，但是根据现有法律标准，其职务侵占的数额尚未达构罪标准，不构成职务侵占罪；因法律发生变化，建议二审对上诉人吴中华的量刑予以改判。
经审理查明，上诉人吴中华利用职务之便，收受他人贿送的现金11万元，伙同他人从工程款中套取现金36400元，以及挪用村里的土地租金、捐赠款12.5万元归个人或借贷给他人使用的事实，能得到原判所采信的证据的证实。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
本院认为，上诉人吴中华作为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作时，属于依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪；其利用职务上的便利，以侵吞、骗取的手段非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪；其利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人或者借贷给他人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。关于各方意见，审理认为：1、中共湖州市吴兴区妙西镇委员会文件，妙西镇村两委成员分工表，妙西镇村干部登记表等证据证实，上诉人吴中华作为湖州市吴兴区妙西镇石山村党支部书记，其在协助人民政府从事“中央农村环境连片整治”、“美丽乡村”创建工作期间，应当以国家工作人员论；2、上诉人吴中华的供述、证人陈某甲、施某等的证言、施工协议书、结算清单等证据证实，行贿人陈某甲为感谢上诉人在石山村绿化工程承接等方面给予的帮助和便利，送予上诉人11万元，该笔款项并非是合伙利润，上诉人吴中华的行为符合受贿罪的构成要件；3、上诉人吴中华的供述、证人沈某、陈某乙等的证言、记账凭证、报销单等证据证实，上诉人吴中华在协助政府从事“美丽乡村”建设和管理工作期间，伙同他人利用职务之便，以汽车运输费的名义从美丽乡村道路和砌石护岸工程款中套取现金36400元进行侵吞，其个人分得现金5000元，上诉人吴中华的行为符合贪污罪的构成要件，贪污数额应当以共同犯罪的总数额论；4、上诉人吴中华的供述、证人莫某等的证言、借款借据、草账等证据证实，上诉人吴中华利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人或者借贷给他人使用，超过三个月未归还，其行为符合挪用资金罪的构成要件；5、上诉人吴中华利用其担任石山村村支书的职务便利，将他人交予村里的10万元土地承包保证金中的5万元予以侵吞，根据现有法律规定，其职务侵占数额尚未达到构罪标准，其行为不构成职务侵占罪；6、上诉人吴中华上诉期间，因法律对受贿、贪污、挪用资金数额的规定发生变化，本院根据现有的法律规定对上诉人吴中华的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百七十二条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第二款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴刑初字第1491号刑事判决第一项对受贿罪、贪污罪、挪用资金罪的定罪部分，撤销其余部分。
二、上诉人吴中华犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年10月30日起至2017年10月29日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
三、继续追缴上诉人吴中华受贿所得赃款人民币十一万元、贪污个人所得赃款人民币五千元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 许金荣
代理审判员 郑 杨
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 陈秋萍