山东省东平县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁0923刑再2号
原公诉机关东平县人民检察院。
原审被告人战兴乐，男，1980年1月26日出生于山东省东平县，户籍地济南市平阴县，现住天津市滨海新区。2014年4月20日因涉嫌犯故意伤害罪被东平县公安局刑事拘留，同年5月4日被取保候审。2014年5月26日被东平县人民检察院取保候审。
原审公诉机关东平县人民检察院指控原审被告人战兴乐犯故意伤害罪一案，本院于2014年6月23日作出（2014）东刑初字第143号刑事判决。该判决发生法律效力后，泰安市人民检察院于2016年7月6日作出泰检公审刑抗〔2016〕4号刑事抗诉书，认为：一、根据相关司法解释及证据规定，鉴定人不具备法定资质的，鉴定意见不得作为定案依据。东平县公安局所作（鲁）公（东）鉴（法）字【2014】第210号法医学人体损伤程度鉴定书属于上述情形，原审法院采信该鉴定意见，并认定原审被告人战兴乐构成故意伤害罪，属于据以定罪的证据应当予以排除而未被排除，导致定罪明显不当，系采信证据方面确有错误。二、原审被告人战兴乐在刑事立案前、未被采取强制措施前，经口头传唤到案，并如实供述其罪行，应认定其系自首。原审法院认定其系坦白，属于认定法定量刑情节错误，系适用法律方面确有错误。泰安市中级人民法院审理后作出（2016）鲁09刑抗4号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。东平县人民检察院指派检察员张梁、贾倩，代理检察员李灵光出庭支持公诉。原审被告人战兴乐、被害人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年4月19日14时30分许，在东平县银山镇马山头村委会办公室内，被告人战兴乐与李某因李某将其母打伤的问题发生争执，后被告人战兴乐持木凳将李某砸伤。经鉴定，李某头面部损伤构成轻伤二级。
被告人战兴乐到案后如实供述了自己的犯罪事实。
案发后，被告人战兴乐与被害人李某达成和解协议，由战兴乐赔偿李某各项经济损失共计12万元（已履行），被害人对被告人的行为予以谅解。
上述事实，被告人战兴乐在开庭审理过程中无异议，且有经庭审举证、质证并经本院确认的被害人李某的陈述，证人刘某、谢某、徐某、丰某的证言，现场勘验笔录，法医学人体损伤程度鉴定书等鉴定意见，物证照片，书证立案决定书、协议书、收条、谅解书等证据证实，足以认定。
原审判决认为，被告人战兴乐故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。战兴乐具有坦白情节，与被害人达成和解协议，赔偿了被害人经济损失，取得被害人谅解，认罪悔罪态度好，依法可从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条之规定，判决如下：
被告人战兴乐犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
原审被告人再审中辩称，一、其行为系正当防卫,本案系因一起民事纠纷引起,其因母亲遭到李某殴打而与母亲拿着合同去找李某，无故意伤害的动机和理由；李某先有踢打的动作，并起身从沙发转移至门口右侧，其便退让到门口，李某嚷着“把门关上”，其才随手拿起凳子砸了李某一下，之后虽有抓扯，但其无主动打人的动作。二、办案民警在侦办过程中，不按自首处理，伪造送达回执，其怀疑办案合法性。三、其用木凳砸击被害人一次，只看见额头一处伤情，李某头部两处伤情无证据能证实系其所致。
再审中，东平县人民检察院认为，原审被告人战兴乐故意伤害他人，致人轻伤，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十四条第一款之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。原审被告人系被口头传唤到案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。
经再审查明的事实与原审一致。
另查明，再审中对原审据以定罪的鉴定意见因出具该人体损伤程度鉴定书的三鉴定人中一人不具备鉴定资质予以排除，公诉机关提交了原审其他证据，并提交对被害人伤情重新鉴定的泰公刑鉴（伤）〔2017〕02A006号法医学人体损伤程度鉴定书、细目照片六张、鉴定意见通知书、泰安市公安局刑事科学技术研究室出具的情况说明证实，李某头面部损伤构成轻伤二级。鉴定意见书中摘录（鲁）公（东）鉴（法）字〔2014〕210号鉴定书检查情况，是与李某医院病历记载外伤部位、大小以及本次检查外伤后遗留疤痕的部位、大小作对照，泰公鉴（伤）字〔2017〕02A006号鉴定书系根据本次检查外伤后遗留疤痕作出鉴定。对再审中公诉机关提交的新证据，原审被告人战兴乐提出以下质证意见：再审过程的伤情重新鉴定于法无据；重新鉴定的送检人姚建、侯家银在原审鉴定意见送达回执中有伪造其签名、手印的行为，其怀疑检材的合法性和完整性,二人应当回避,并提交由其本人委托鉴定机构对原审鉴定意见的送达回执中指纹所做鉴定报告书一份予以证实。
根据《最高人民法院〈关于办理刑事再审案件开庭审理程序的具体规定〉》第十四条之规定，“控辩双方收到再审决定书或抗诉书后，人民法院通知开庭之日前，可以提交新的证据。”公诉机关因原鉴定意见书存有瑕疵而予以排除，对被害人的伤情重新进行鉴定，在再审开庭前提交新取得的鉴定意见，符合法律规定。原审中送达程序存疑的鉴定意见因鉴定人的资质问题已予以排除，本案不作为证据使用，在重新鉴定中，该两位民警参与鉴定材料的送检，系履行法定职责，并不涉及证据的实质性问题。公诉机关再审中提交的鉴定意见系公安机关工作人员携被害人李某、被害人门诊病历及住院病历、CT片及原鉴定意见等检材到鉴定机构，鉴定机构依据被害人在东平县第三人民医院和东平县人民医院的原始病历记载及法医检查作出鉴定意见,鉴定符合法定程序，鉴定人具有鉴定资格，检材充足、可靠。综上，对该鉴定意见本院予以采信。
上述事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的被害人李某的陈述，证人刘某、谢某、徐某、丰某的证言，现场勘验笔录，法医学人体损伤程度鉴定书等鉴定意见，物证照片，书证立案决定书、抓获经过、协议书、收条等证据证实，足以认定。
本院认为，关于抗诉机关提出的原审中对东平县公安局所作（鲁）公（东）鉴（法）字【2014】第210号法医学人体损伤程度鉴定书应当予以排除而未被排除的意见，原审采信证据方面确有错误,应当予以排除。进入再审程序后公诉机关提交对被害人的伤情重新进行鉴定的鉴定意见，结合全案证据，足以证实原审被告人战兴乐因琐事与被害人李某发生争执，后持木凳砸伤李某头部的事实，经鉴定，李某头面部损伤构成轻伤二级。原审被告人战兴乐故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。
关于公诉机关提出的原审被告人战兴乐在刑事立案前、未被采取强制措施前，经口头传唤到案，并如实供述其罪行，应认定自首的意见，经审理认为，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未收到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案，案发当日，侦查人员接到被害人报警到达案发现场，了解相关案情并对案发现场进行勘验，后由侦查人员当面口头传唤并将原审被告人战兴乐带至办案机关，原审被告人不具备投案的主动性，不应认定为自首，但可依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，认定为坦白。原审认定原审被告人战兴乐系坦白，认定法定量刑情节正确，适用法律正确，对公诉机关的该意见，本院不予采纳。对于原审被告人战兴乐提出的其行为系自首的辩解，本院不予采纳。原审被告人战兴乐到案后如实供述了案件事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。
关于原审被告人战兴乐提出的其行为系正当防卫的辩解，经审理认为，结合被害人陈述及在场人证人证言足以证实原审被告人战兴乐对被害人实施伤害行为时，被害人并未对原审被告人战兴乐人身、财产和其他权利实施不法侵害，不具有实施正当防卫的条件，该辩解不能成立。
关于原审被告人战兴乐提出的其只看到一处伤情，另外两处伤情没有证据证实系其所为的辩护意见。经审理认为，证人丰某、徐某在案发当日的证言中均证实被害人除额头处的伤口外，头部另有两处伤口，被害人陈述、原审被告人供述及在场证人的证言也能够证实发生冲突的双方只有原审被告人战兴乐和李某，上述言辞证据与被害人病历记载能够相互佐证，证实被害人头部的伤口均系原审被告人战兴乐造成。对原审被告人战兴乐的该辩解不予采纳。
原审被告人战兴乐庭后提交申请书一份，申请我院调取被害人李某在东平县人民医院的住院的详细材料，意图证实被害人李某在案发第二日的笔录及原审中的鉴定意见的真实性，合议庭认为，上述笔录在开庭时已经被害人核实，上述鉴定意见在本案中也已予以排除，原审被告人战兴乐调取证据的申请缺乏调取必要性，本院不予支持。
根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，原审判决定罪准确、量刑适当，对原审判决定罪量刑部分依法应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
维持本院（2014）东刑初字第143号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 董 玲
审 判 员 李大伟
代理审判员 张盼盼
二〇一七年八月一日
书 记 员 武士梅