天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）二中刑终字第99号
原公诉机关天津市河东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）管文刚。1979年因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年。2011年8月29日因本案被刑事拘留，同年9月9日被依法逮捕。现羁押于天津市河东区看守所。
辩护人叶×，北京市瑞得律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴××。2012年11月1日因本案被刑事拘留，同年12月3日被取保候审，2013年10月14日被依法逮捕。现羁押于天津市河东区看守所。
辩护人王××，天津行通律师事务所律师。
辩护人闫一×，天津行通律师事务所律师。
天津市河东区人民法院审理天津市河东区人民检察院指控原审被告人管文刚、吴××犯诈骗罪一案，于二〇一五年一月十三日作出（2013）东刑初字第346号刑事判决。原审被告人管文刚、吴××均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派代理检察员宋建如、书记员王世杰出庭履行职务，上诉人（原审被告人）管文刚及其辩护人叶×，上诉人（原审被告人）吴××及其辩护人王××、闫一×到庭参加诉讼。现己审理终结。
原审判决认定，2003年天津市开发区加布沃房地产开发有限公司（以下简称加布沃公司）法定代表人马一×经他人介绍与被告人管文刚相识。2004年马一×称天津鑫春房地产开发有限公司（以下简称鑫春公司）欠加布沃公司约640万元债务，委托管文刚向鑫春公司法定代表人闫××催要该债务。2005年4月5日，天津蓝天国际拍卖行有限责任公司关于拍卖鑫春大厦的拍卖公告登报以后，马一×给管文刚写了一个加布沃公司共欠管文刚1622万元的借款协议，并将借款时间标明为1997年2月至2005年3月，落款时间写为2005年3月。管文刚与其妻被告人吴××持此借款协议、加布沃公司公章、吴××填写的鑫春公司向加布沃公司借款的“天津市企业单位专用收据”及2002年4月29日闫××给马一×所写的鑫春公司欠加布沃公司2049.37万元借款协议等材料，与闫××签了债权转移协议书，写明将所谓加布沃公司对鑫春公司的债权中的1547万元转移给管文刚，并将落款时间写为2003年9月20日。2005年8月29日，被告人管文刚向天津市河北区人民法院递交了支付令申请书，写明加布沃公司在1997年2月、1998年3月、1999年12月向管文刚借款827万元，至2003年9月共欠管文刚本息1547万元。同日天津市河北区人民法院下达支付令：被申请人天津鑫春房地产开发有限公司应当自收到本支付令之日起十五日内，给付申请人管文刚人民币1547万元。2006年10月16日，管文刚向天津市高级人民法院提出申请，申请参加鑫春大厦拍卖款的分配。天津市高级人民法院于2008年7月22日下达民事裁定书，分配给管文刚受偿金人民币800万元。同日管文刚与吴××从天津市高级人民法院将该受偿金领走。2008年7月25日，管文刚将该款汇入吴××的建设银行账户，当日从吴××账户汇入资金监管中心人民币260.81702万元，汇入段海春账户人民币171.219万元，用于购买天津市河西区郁江道33号丽舍园366门房屋，余款分别提现。2009年6月，管文刚将该受偿金中的人民币50万元（其中45万元是从管文刚在建设银行罗马花园支行账户转入到陈××存折账户，另5万元为现金）交给马一×。经相关人马一×报案，公安机关将被告人管文刚、吴××抓获归案。
认定上述事实的主要证据如下：
1、证人马一×证言，（1）证实从1996年至1997年，加布沃公司陆续借给闫××640万元，另给了他一辆奔驰车，一直没还。2004年下半年或2005年上半年，其在报纸上看见天津市高级人民法院要拍卖鑫春大厦，就找闫××，一直找不到。这时管文刚知道这事了，说他能替公司找闫××把钱要回来，但提出要回来后公司给他奖励，其就与管文刚签了一个“关于两件事的协议”。协议写明，就闫××640万元如追回600万元给管文刚100万元加一辆宝马车，如追回300万元给管文刚一辆宝马车另加10万元，如追不回来，前欠条及本协议全部作废。后听王洪武讲天津市高级人民法院拍卖闫××财产的钱已分配了，给了管文刚400万元，另外给了他几套房子，一共价值800万元。2009年5、6月的一天下午5点多，管文刚约其去河西区先达大酒店拐弯处的一个咖啡厅见面，给了其50万元（45万存折，5万现金），其给管文刚写了收条。
（2）证实其知道管文刚向天津市河北区人民法院递交支付令申请的事，在递交支付令申请之前，其给管文刚写了一张加布沃公司找管文刚借款800万元的借条、一个假账本，还给了管文刚2002年4月25日闫××给加布沃公司写的借款协议书，管文刚还要走一本空白的收据和加布沃公司的公章、财务专用章、法人章。管文刚请人写好这份支付令申请拿给其看，支付令申请书上写明，1996年10月21日至1997年4月22日鑫春公司找加布沃公司借款836万元，依据的是鑫春公司给加布沃公司开的收据，这些收据全给管文刚了。支付令申请上写的加布沃公司于1997年2月、1998年3月、1999年12月向管文刚借款827万元，至2003年9月加布沃公司共欠管文刚本息合计1547万元，这是为让管文刚为加布沃公司找闫××要钱编的。支付令申请书中写的加布沃公司、鑫春公司、管文刚于2003年9月20日签订一份三方债权转移协议，是管文刚说法院要求做一份三方的债权转移协议，才能办支付令申请书，管文刚说他找人去做，具体怎么做的也没给其看，上面的日期是2003年9月20日，这个日子也不对。2008年11月份，管文刚和其讲闫××在法院不认欠加布沃公司钱，他按着闫××头，闫××才承认欠加布沃公司800万元，从法院能拿回400万元。之所以把债权转移给管文刚，由他向法院申请，一是管文刚能闹，能为公司多要回点钱来，再有加布沃公司有外债，想让管文刚把钱要回来给公司，公司给他奖励，外人找就可告诉已还给管文刚了。
（3）证实为了让管文刚追回鑫春公司欠加布沃公司的款，其给管文刚写过好几张借条，是管文刚让其写的，说是法院让写的，其当时给管文刚写的借条还是公司给他开的收据记不清了。这份2005年3月上面写有自1997年2月至2005年3月加布沃公司欠管文刚1622万元的借款协议是其跟管文刚签的，因为管文刚告诉其是法院让他这么写的。当时给管文刚写的东西全是假的。管文刚说要去法院申请支付令，让其给他写的假借款协议，当时天津市高级人民法院要拍卖鑫春大厦，债权人比较多，多写就能多要回点来，其才和管文刚签的这份1622万元的借款协议。
（4）证实2002年4月25日，加布沃公司与鑫春公司签的借款协议书，写明自1996年11月至2002年4月25日，鑫春公司尚欠加布沃公司2049.37万元，这是其和闫××在那天签的，实际其陆续借给闫××钱是640万元，还有一辆奔驰车，折价150万元，还有一辆丰田海狮汽车，折价35万元，加布沃公司从不欠管文刚的钱。后来管文刚把债权转移协议书、告知书等几个文件给其拿来，其也没仔细看，上面的时间也是他们瞎填的，材料应是2005年3月以后做的。
2、证人闫××证言，证实其记得从加布沃公司借了400多万元，是1996-1997年借的，后来还了100多万，还欠360多万。2002年马一×说她公司要找银行贷款，让其与她签个借款协议，把其公司欠加布沃公司的钱数写多点，马一×从银行贷下款后给其使用一部分，其同意了，于2002年4月25日写了一份借款协议，上面注明的欠款是2049.37万元。债权转移协议不是2003年9月20日签的，是2005年4月25日以后的事，是管文刚拿着打印好盖好加布沃公司章和他个人章的这份协议和吴××一块找到其，说加布沃公司欠管文刚的钱，马一×把债权转移给管文刚了，管文刚要其签这个协议，管文刚要申请支付令，从法院拍卖鑫春大厦的款中把钱拿走，其就签了。这张债权转移告知书和收到该告知书的书面材料是那天管文刚和吴××找其时一块给其的，这材料是吴××写的，让其签的名盖的章，用的是其公司的便条，日子提前写到2003年9月20日。2003年9月20日的债权转移告知书和收到告知书的书面材料都是2005年4月25日以后一块签的。2010年春节前有一天，管文刚给其打电话说，如有公安局的人找其查这件事，让其告诉公安局的人其公司确欠马一×那么多钱，马一×也欠管文刚那么多钱。在管文刚让其签债权转移协议书那天，管文刚告诉其不管谁问，就说是管文刚提的现金，当着其的面给的马一×，马一×给的其。债权转移协议上写着加布沃公司找管文刚借1547万元，用于支付津南合行给鑫春大厦贷款的上付息，没有这事，管文刚就为参与鑫春大厦拍卖款的分配。其和管文刚、吴××去过一次天津市河北区人民法院，管文刚和吴××给过其六份天津市企业单位专用收据，是吴××写的，内容是其找加布沃公司借款，加布沃公司给其开的收据，让其交给法院。债权转移协议上面写的是2003年9月20日签的，实际不是这个时间签的，应在2005年4月鑫春大厦要拍卖之后签的，告知书是一块拿来的，是管文刚和吴××到其公司签的，吴××说到河北区人民法院办支付令必须时间往前提，吴××还给了其六份收据，内容是其公司收到加布沃公司借款多少钱，还让其在收据上收款人签的名，并让其在收据上第二联盖上其公司的章。
3、证人顾××证言，证实管文刚是其发小，其通过管文刚、吴××两口子认识的马一×。马一×在她公司给管文刚一个副总，吴××和管文刚形影不离，两口子天天去马一×的公司，管文刚帮马一×的公司借钱和要钱。管文刚找闫××要债其去过一次，还有几个管文刚的把兄弟，因单位来电话其就走了，管文刚的把兄弟好像有叫刘建国、刘恩祥、李老四的，别的不记得了。2011年10月，管文刚的弟弟管××找吴××在河北区律纬路上岛咖啡见面，还叫的其、王鹏、李老四一起去的，管××和王鹏让吴××把钱拿出来还给马一×，吴××说她要是还给马一×一分钱她都是认罪，宁愿管文刚判刑后拿钱给管文刚减刑也不给马一×，吴××还问管××说，我拿钱救你哥哥，我下半辈子怎么办。听吴××这么说，就都失望了。
4、证人李一×证言，证实其和管文刚、李老四是拜把子兄弟，管文刚没找其借过钱。2011年10月份一天下午，其和顾××、管××还有王鹏在河北区律纬路上岛咖啡和吴××见过一面，商量管文刚的事怎么办。吴××说没钱，还说如给一分钱也算认罪，另外，如把钱给马一×了，下半辈子怎么过。南开区那个洗浴中心和管文刚没关系，是其和管××干的。其没和管文刚、吴××找过鑫春公司的闫××，其听刘恩祥和刘建国说过管文刚找闫××要债的事。
5、证人杨××证言，证实2003年夏天，其介绍管文刚认识的马一×。
6、证人陈××证言，证实2009年5月份，马一×说公司有一笔债务高院已执行完了，管文刚要回钱来一直没跟马一×讲，马一×还给其看了她和管文刚签的协议。2009年6月5日下午，马一×给其打电话，说跟管文刚定好了见面，其开车和马一×一块去河西区先达大酒店一家咖啡厅，其在外面等，马一×出来，说管文刚只给了马一×45万元，还是存折，名字是管文刚的。
7、证人姚××证言，证实天津市河北区人民法院给管文刚下达支付令后，当时案件已到天津市高级人民法院，拍卖鑫春公司的一个楼，管文刚委托其代为申请执行，其代管文刚参加了不是一次就是两次高法召开的债权人会议，后来不知为什么管文刚就不再与其联系了。
8、证人吕××证言（天津中汽南方汽车销售服务有限公司财务经理），证实2009年7月28日，吴××在该公司购买一辆沃尔沃越野车，价格74.8万元，交款当天提车，吴××是从她名下的天津银行卡上转入其的天津银行卡。
9、证人戴××证言（南开区永基小学党务主任），证实吴××是该校会计员，后安排到南开区兴安街当社区教师，但编制还在该校。
10、证人李二×证言（南开区学湖里居委会副主任），证实吴××在其所在的居委会做过社区教师，2008年离开的，具体日子记不清了。
11、证人马二×证言（原加布沃公司及迎正阳公司出纳），证实2004年或2005年其记忆中是上半年，马一×让其把闫××欠加布沃公司的款开的收据、借款协议的原件找出来给管文刚，管文刚负责去追款，马一×给管文刚写了一个加布沃公司找管文刚借款的条，马一×与管文刚签了个协议，钱追不回来借条作废。2005年天刚热的时候，有一天马一×到办公室找其，很急的样子，让其把公司的公章、财务章、法人章和一本空白的收据赶紧给马一×，马一×说鑫春大厦要拍卖，管文刚找马一×要这些东西去找闫××要钱，后来管文刚把三个章送回，收据没还。
12、证人管××证言，证实其与顾××还有管文刚一个把兄弟与吴××见面，让吴××把钱还给马一×，吴××说没钱，而且管文刚与马一×的事吴××讲不知道，钱也没见着。
13、鉴定报告书，证实“关于两件事的协议”上系管文刚本人签名。
14、司法鉴定意见书，证实六张天津市企业法人单位专用收据系被告人吴××填写。
15、加布沃公司向管文刚借款的借款协议书、加布沃公司与鑫春公司的借款协议、债权转移协议、债权转移告知书、天津市企业法人单位专用收据，证实管文刚与吴××持上述借款协议等材料与闫××签订了债权转移协议书，据此由管文刚以债权人的身份申请支付令，并参与天津市高级人民法院拍卖鑫春大厦款项的分配。
16、天津市高级人民法院执行局及天津市河北区人民法院相关书证及谈话笔录，证明管文刚通过在天津市河北区人民法院申请支付令，经天津市高级人民法院民事裁定书裁定，领取拍卖鑫春大厦的受偿金800万元。
17、关于两件事的协议，写明马一×曾委托管文刚找闫××要鑫春公司欠加布沃公司的款项，并注明了相关奖励条件。
18、马一×于2011年9月6日写的收条，证实其收到管文刚给其的受偿金50万元。
19、银行查询相关书证，证实2008年7月22日，管文刚、吴××从高院领取的两张转账支票当天存入管文刚在农业银行天诚支行的账户。2008年7月25日，管文刚将该款汇入吴××的建设银行账户，当日从吴××账户汇入资金监管中心260.81702万元，汇入段海春账户171.219万元，用于购买天津市河西区郁江道33号丽舍园366门房屋，余款分别提现。2009年6月6日，管文刚在建设银行罗马花园支行从其账户将45万元转入到陈××存折账户。
20、关于用涉案款购买房屋的材料及房屋查封相关材料，证实赃款去向。
21、案件来源及抓获经过，经相关人马一×报案，公安机关将被告人管文刚、吴××查获归案。
原审法院认为，被告人管文刚、吴××以非法占有为目的，共同诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人管文刚在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人吴××在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当对吴××从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，认定被告人管文刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元；被告人吴××犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；责令被告人管文刚、吴××退赔被害人人民币800万元，查封的天津市河西区郁江道33号丽舍园366门房屋发还被害人（以执行时的实际价值计算已退赔数额）。
原审被告人管文刚以事实不符为由，提出上诉。辩称其与加布沃公司之间800万元债务是真实的，其没有实施诈骗行为。其辩护人认为，上诉人管文刚与加布沃公司有债务关系，加布沃公司与鑫春公司也存在债务关系原审判决事实不清，证据不足，请求二审法院依法宣告上诉人管文刚无罪。
原审被告人吴××以证据不足，量刑过重为由，提出上诉。辩称其没有参与诈骗行为，没有参与三方债权转移协议的签订，债务是真实的。其辩护人认为，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当；现有证据不足以证实上诉人管文刚、吴××具有非法占有目的；上诉人吴××不明知上诉人管文刚骗取鑫春大厦拍卖款，不具有非法占有的故意；上诉人吴××未协助上诉人管文刚虚构事实、编造虚假证据，其行为不构成犯罪。建议二审改判二上诉人无罪。
天津市人民检察院第二分院认为，现有证据不足以认定二上诉人的行为符合一般诈骗罪的构成要件，建议本案发回重审。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）管文刚伙同上诉人（原审被告人）吴××于2005年4月至2008年7月间，利用鑫春公司名下的鑫春大厦被天津市高级人民法院查封拍卖之机，编造了鑫春公司、加布沃公司及上诉人管文刚之间三方债权转移协议及告知书等虚假材料，骗取鑫春大厦拍卖款800万元的事实清楚，并有案件来源和抓获经过，证人马一×、闫××、顾××、李一×、杨××、陈××、姚××、吕××、戴××、李二×、马二×、管××证言，鉴定报告书，司法鉴定书，加布沃公司向管文刚借款的借款协议书、加布沃公司与鑫春公司的借款协议、债权转移协议、债权转移告知书、天津市企业法人单位专用收据，天津市高级人民法院执行局及天津市河北区人民法院相关书证及谈话笔录，关于两件事的协议，马一×于2011年9月6日写的收条，银行查询相关书证，关于用涉案款购买房屋的材料及房屋查封相关材料等证据予以证实，证据确实充分，足以认定。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人管文刚、吴××以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人吴××在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人管文刚、吴××的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人管文刚编造鑫春公司、加布沃公司及上诉人管文刚之间三方债权转移协议及告知书等虚假证明材料，骗取鑫春大厦拍卖款；上诉人吴××明知上诉人管文刚骗取鑫春大厦拍卖款，而帮助管文刚编造天津市企业法人单位专用收据、债权转移协议及告知书等虚假证据，协助管文刚申请支付令，取得分配的受偿金，并使用赃款以其名义购买房屋。上诉人管文刚、吴××具有共同的非法占有故意，共同采取虚构事实的手段，骗取鑫春大厦拍卖款，其行为符合《刑法》第二百六十六条关于诈骗罪的犯罪构成，其诈骗数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；原审法院根据上诉人管文刚、吴××的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑了上诉人吴××具有从犯的法定减轻处罚情节，量刑在法律规定的幅度之内，并无不当。综上，关于上诉人管文刚、吴××的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据不足，本院不予支持和采纳；天津市人民检察院第二分院发回重审的意见不妥，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟 彬
代理审判员 张玉军
代理审判员 梁 云
二〇一五年七月二十日
书 记 员 唐彬皓
速 录 员 回桂月
速 录 员 钟 中