呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第00923号
上诉人（原审被告）呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司。住所地呼和浩特市新城区呼哈路西侧正源小区*号楼。
法定代表人马正正，该公司董事长。
委托代理人李学勤，女，1989年12月15日出生，蒙古族，该公司员工，住呼和浩特市新城区。
被上诉人（原审原告）肖福宝，男，1964年2月10日出生，汉族，无固定职业，住呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人张亮，内蒙古英南律师事务所律师。
上诉人呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司（以下简称正源公司）因与被上诉人肖福宝房屋买卖合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2014）土左民初字第580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日立案受理后，依法组成由审判员吴铁刚担任审判长，审判员杨福金、审判员苏毅参加的合议庭，于2015年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人正源公司的委托代理人李学勤，被上诉人肖福�的委托代理人张亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月29日，肖福宝与正源公司签订《商品房买卖合同》，约定肖福宝按照建筑面积每平方米5443元的价格购买正源公司开发的金川开发区金海路北BOBO悠乐城第A25幢1单元1720号房，房屋面积48.72平方米，总价款265183元。肖福宝应于2011年10月29日交纳总房款的40％，合计115183元。贷款额为总房款的60％，合计150000元。双方签订合同第八条约定出卖人应当在2013年12月30日前，将具备第5种条件即“该房屋经验收合格，且买受人交清购房款及相关费用后”并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第一种方式处理：1、按逾期时间分别处理。（1）逾期不超过60日，自本�同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之零点三的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.2％向买受人支付违约金。正源公司（甲方）与肖福宝（乙方）签订合同附件五《室内装修委托协议》，约定甲、乙双方就位于BOBO悠乐城A25号楼1单元1720室的房屋进行室内简单装修：1、具体装修内容为将房屋室内现有层高4.7米的空间分隔成两层。2、层厚10-15厘米，材料为钢结构，楼梯材料为钢结构等标准均由甲方确定。3、交房时同时完成装修，由乙方签字验收。合同签订后，肖福宝于2011年10月29日交纳购房款115183元，正源公司向肖福宝出具购房款收据，金额为115183元。�余房款15万元已办理按揭贷款，所贷款项已由银行支付至正源公司银行账户。截止2015年3月6日肖福宝已偿还贷款本金及利息共61863.57元，未还贷款本金114918.15元。另查明，正源公司未就其出售的涉案房屋提供有效的商品房预售许可证明。原审中，肖福宝的诉讼请求为：1、判决解除肖福宝与正源公司之前签订的《商品房买卖合同》；2、双倍返还购房款230366元；3、判令正源公司支付肖福宝已付银行的贷款本金及利息61863.57元（自2012年4月6日至2015年3月6日）；4、判令正源公司支付肖福宝仍需向银行支付的贷款余额本金114918.15元（截止到2015年3月6日）并支付贷款余额的利息至实际给付日；5、诉讼费用由正源公司承担。
原审法院认为，正源公司虽在庭审中提交了《商品房预销售许可证》，但该预售许可证中所载明的项目名称为佰旺佳苑，所注明预销售总建筑面积�10万平方米，涉案的BOBO悠乐城第A25幢1单元1720号房是否为该《商品房预销售许可证》中所准许销售的房屋，根据正源公司提交的《商品房预销售许可证》，无法认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”正源公司作为涉案商品房开发公司，其应当对所出售的房屋是否取得商品房预售许可证明承担举证责任。正源公司未提供有效的商品房预售许可证明，其应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同�纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因正源公司至今未提供涉案房屋的商品房预售许可证明，应视为正源公司未取得商品房预售许可证明，故肖福宝与正源公司之间所签订的《商品房买卖合同》应属无效合同。因正源公司在庭审时并未提供有效的商品房预售许可证明，肖福宝在庭审中提出因正源公司没有商品房预售许可证明，应双倍返还购房款的诉讼理由。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失�并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）……”。正源公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，其应当返还肖福宝已付购房款，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。根据庭审调查，除肖福宝签订《商品房买卖合同》时交付正源公司首付款115183元外，其向银行按揭贷款的15万元也已由第三方中国工商银行股份有限公司内蒙古自治区分行营业部支付正源公司，肖福宝已将双方签订的《商品房买卖合同》中确定的房屋总价款265183元全部交清。因肖福宝在本案中主张双倍返还的购房款的双倍230366元仅系其所交纳的首付款115183元的双倍，故正源公司应返还肖福宝已付房款230366元。关于肖福宝主张正源公司支付其已付银行贷款本金及利息61863.57元，及仍需向银行支付贷款余额本金114918.15的诉求符合有关法律规定，予以支持。肖福宝关于向银行支付贷款余额本金114918.15的利息的请求，因该利息的产生是基于肖福宝与案外人中国工商银行股份有限公司内蒙古自治区分行营业部之间所签订的《个人购房借款／担保合同》所产生的，而在上述合同未解除的情况下，贷款利息数额无法确定，故对原告肖福宝的上述诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、依法确认原告肖福宝与被告呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司于2011年10月29日所签订的《商品房买卖合同》无效；二、被告呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司于本�决生效后十五日内给付原告肖福宝已付购房款的双倍230366元；返还原告肖福宝已付银行贷款本金及利息61863.57元；支付原告肖福宝仍需向银行支付贷款余额本金114918.15元；三、驳回原告肖福宝的其他诉讼请求。案件受理费7400元减半收取，由正源公司承担3700元。
宣判后，正源公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，发回重审或予以改判；2、本案一、二审的案件受理费用由肖福宝承担，并提出以下事实和理由：1、肖福宝诉请解除合同，一审法院未予释明直接判决合同无效，属严重违反法定程序，应当依法予以撤销并发回重审。肖福宝基于合同有效的前提下，认为正源公司迟延交付房屋，从而诉请解除合同、双倍返还已付购房款，而一审法院在审理中，认为正源公司未取得预售许可证，直接判决合同无效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”一审法院未经告知变更诉讼请求的情形下，径行对肖福宝未予主张的效力问题予以裁判，既替行了肖福宝的诉讼权利，又剥夺了正源公司的抗辩权利，违反了人民法院审理民事案件的法定程序；2、双方签订的《商品房买卖合同》实为合法有效的合同，一审法院违背事实，依法应当予以改判。虽然正源公司提供的《商品房预销售许可证》上项目名称与《商品房买卖合同》中名称不一致，但地址相符，“佰旺佳苑”系正源公司项目报建、办理手续时的暂定名称，“BOBO悠乐城”系正源公司出于销售考虑对外宣传的名称，这种做法并不违反法律�规的禁止性规定，且正源公司在金川开发的项目仅此一处。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定，正源公司出示的预售许可证已经达到了“高度盖然性”的证明标准，应对该证据予以采信。一审法院仅以名称不符就否定正源公司已取得商品房预售许可证的事实，属认定事实不清。另外，就相同事实，购买正源公司同一项目、同一楼栋的买受人赵起风将正源公司诉至法院，要求解除合同、返还购房款。2015年2月13日，一审法院作出了（2014）土左商初字第269号民事判决，判决双方签订的《商品房买卖合同》为合法有效的合同。同一法院对同一性质的商品房买卖合同的效力问题前后认定不一致，属明显错误判决；3、涉案项目房屋已依法取得商品房预售许可证，一审法院判令正源公司双倍返还购房款，无事实和法律依据，属适用法律错误。根据《�高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，双方签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，肖福宝在一审诉请的请求，亦是基于合同有效而主张的违约责任。而在肖福宝起诉前，涉案房屋已经取得了合法有效的商品房预售许可证，导致商品房买卖合同无效之情形已不存在。一审法院判决正源公司双倍返还购房款事实认定不清、适用法律错误，依法应当予以改判。
肖福宝辩称：1、双方当事人签订合同后，正源公司未按照合同约定日期交付房屋，在双方诉讼过程中，肖福宝提出要求正源公司出示商品房预售许可证，在法院释明的情况下，正源公司未在一审判决前提供合同约定房屋与预售许可一致的预售许可证明，其提供的预售许可证名称与双方签订合同的名称不符，预售许可证号与合同预售许可证号不�，对其真实性、有效性无法认定。正源公司未在法定举证期限内提出支持其主张的有效、合法、相关联的证明材料，未经房屋预售许可颁发机关作出合理的说明，在其不能提供合法的许可证的情况下，依照商品房买卖司法解释，其应双倍返还购房款，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，证据认定符合法律规定，应予支持。
本院经审理查明，原审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。
二审中，双方当事人均复述了一审证据，正源公司另向本院提交两组新证据，本院结合双方当事人的举证、质证意见，对新证据认证如下：
1、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、商品房预销售许可证，拟证明：正源公司开发的项目五证齐全，具有房地产预售资格，该商品房买卖合同为有�合同，肖福宝的诉讼请求无事实及法律依据。肖福宝的质证意见为：真实性认可，证明的问题不予认可，一审中未能提供，二审中提供已过举证期限，不能证明与双方签订合同的约定为同一项目，名称不符。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，对其证明目的于后文综合认证。需要说明的是，该组证据中的《商品房预销售许可证》已于一审中提交，正源公司在二审中予以复举符合法律规定。
2、土左旗建设局确认的《情况说明》，拟证明：“佰旺佳苑”与“BOBO悠乐城”为同一项目。肖福宝的质证意见为：真实性认可，证明的问题不认可，出具单位为建设局，但商品房预售合同的出具单位是房产局，只有房产局有权对商品房预售许可情况予以说明，建设局不能对其行政职能范围之外的内容作情况说明。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对其�明目的于后文综合认证。需要说明的是，该证据落款时间为2015年7月2日，产生于一审庭审结束之后，正源公司作为新证据于二审中予以提交，符合法律规定。
根据双方当事人在一、二审中出示的证据及本院调查、核实的情况，另查明以下事实：
1、根据正源公司提交的证据记载的内容：《国有土地使用证》（证号为：土左国用（2011）第0088号、第0089号、第0090号、第0091号）的土地使用权人均为正源公司，土地坐落为“金川开发区金海路北”，颁发日期为2011年4月8日；《建设用地规划许可证》的用地单位为正源公司，用地项目名称为“佰旺佳苑”，用地位置为“金川开发区金海路北”，颁发日期为2011年5月31日；《建设工程规划许可证》的建设单位为正源公司，建设项目名称为“佰旺佳苑”，建设位置为“金川开发区金海路北”，颁发日期为2011年6月14日；《建设工程施工许可证》的建设单位为正源公司，工程名称为“佰旺佳苑一期工程（1#—18#、24#、25#、26#）”建设地址为“金川开发区金海路北”，颁发日期为2012年8月17日；《商品房预销售许可证》的售房单位为正源公司，项目名称为“佰旺佳苑”，房屋坐落地点为“金川开发区金海路北”，颁发日期为2012年8月28日。
2、2015年7月2日，正源公司出具的《情况说明》，内容为：“位于金川开发区金海路北的‘佰旺佳苑’项目由我公司开发建设。‘佰旺佳苑’为我公司项目初始报批所用的项目名称，后因宣传及销售策略的需要，我公司将该项目名称变更为‘BOBO悠乐城’。且以‘BOBO悠乐城’作为项目推广名与购房业主签订《商品房买卖合同》。为此，我公司特对此作出说明，‘佰旺佳苑’与‘BOBO悠乐城’实为同一项目。”该《情况说明》由土默特左旗�房和城乡建设局标注“情况属实”，并加盖土默特左旗住房和城乡建设局规划专用章。
3、针对双方当事人争议的“佰旺佳苑”与“BOBO悠乐城”是否为同一项目的问题，庭审后，本院持正源公司提交的《情况说明》（原件）到土默特左旗房屋产权登记换发证办公室进行了调查、核实，该局对《情况说明》记载的内容予以确认，并在《情况说明》（复印件）上标注“情况属实”并加盖印章。故基于土默特左旗住房和城乡建设局、土默特左旗房屋产权登记换发证办公室的书面证明，本院对“佰旺佳苑”与“BOBO悠乐城”系同一项目的事实予以确认，对正源公司提交的两组新证据的证明目的亦予以确认。
4、针对肖福宝起诉正源公司并要求解除《商品房买卖合同》的诉讼行为，因其诉讼请求中涉及银行贷款的问题，本院于庭后就此事实向借款人中国工商银行股份有限公司内蒙古自治区分行营业部（以下简称工行营业部）进行了电话告知，工行营业部直至本判决作出前，未向本院提交相关书面申请。
本院认为，本案二审中的争议焦点包括以下四个方面：一、肖福宝与正源公司签订的《商品房买卖合同》的效力应当如何认定的问题；二、肖福宝要求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求能否成立的问题；三、肖福宝要求正源公司双倍返还购房款230366元的诉讼请求有无事实和法律依据的问题；四、肖福宝要求正源公司支付其已付银行贷款本息61863.57元和仍需向银行支付的贷款余额本金114918.15元及利息的诉讼请求有无事实和法律依据的问题。
关于焦点一，原审法院系以正源公司未提供涉案房屋的商品房预售许可证明为由，认定双方当事人签订的《商品房买卖合同》为无效合同，基于正源公司在一审中的�证情况，此认定并无不当。二审中，根据正源公司提交的证据以及本院调查、核实的情况，“佰旺佳苑”项目与《商品房买卖合同》中记载的“BOBO悠乐城”项目实为同一项目，且正源公司已于2012年8月28日取得了“佰旺佳苑”项目的《商品房预销售许可证》，故本院对涉案房屋已于2012年8月28日取得《商品房预销售许可证》的事实予以认定。又根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，双方当事人签订《商品房买卖合同》的时间为2011年10月29日，肖福宝的起诉时间为2014年7月7日，正源公司已于2012年8月28日取得了涉案房屋的商品房预售许可证明，故本院基于�的证据和事实对原审法院关于合同效力的认定予以改判，并对双方当事人签订的《商品房买卖合同》的有效性予以确认。
关于焦点二，肖福宝与正源公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，对双方当事人均应产生约束力。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，《商品房买卖合同》第八条、第九条已明确约定：出卖人应当在2013年12月30日前，将经验收合格的商品房交付买受人，逾期超过60日后，买受人有权解除合同。即双方当事人已就解除合同的条件进行了明确约定。正源公司未向本院提交证据证明其已将涉案房屋如期交付给肖福宝，应当认定合同约定的解除条件已经成就，肖福宝可以依约要求解除合同，庭审中，经本院释明，正源公司对于肖福宝要求解除合同的诉讼请求亦予以同意。故本院在确认《商品房买卖合同》有效的前提下，对肖福宝要求解除合同的诉讼请求予以支持。
关于焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故本院在确认《商品房买卖合同》予以解除的基础上，认定正源公司应向肖福宝返还已付的购房款115183元。庭审中，经本院询问，肖福宝要求正源公司双倍返还购房款的理由为“涉案房屋没有取得商品房预售许可证明，并要求适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定予以认定。”�据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……”本院认为，正源公司已经取得了涉案房屋的商品房预售许可证明，且导致《商品房买卖合同》解除的根本事由是正源公司没有按期交付房屋，故本案的相关事实并不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的适用条件，肖福宝要求正源公司双倍返还购房款的诉讼请求并无事实和法律依据，本院不予支持，并对原审法院判决正源公司应向肖福宝双倍返还购房款的认定予以纠正。因肖福宝要求正源公司额外支付一倍购房款的诉讼请求，具有向正源公司主张赔偿损失的意思表示，且合同中亦对违约责任进行了约定，故根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，并出于公平及减少当事人诉累的考虑，本院将肖福宝的损失及违约金一并认定为已付购房款的中国人民银行同期同类贷款利息，计算时间为肖福宝向正源公司交付购房款之日（即2011年10月29日）起至正源公司实际返还已付购房款之日为止。
关于焦点四，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”本案中，经本院电话通知担保权人工行营业部，工行营业部未向本院提出明确的诉讼请求，而肖福宝要求正源公司支付其已付银行贷款本息61863.57元和仍需向银行支付的贷款余额本金114918.15元及利息的诉讼请求，涉及到担保权人的商品房担保贷款合同问题，与本案并非同一法律关系，故在担保权人未提出诉讼请求或另行起诉，且商品房担保贷款合同是否解除并不明确的情况下，本院仅对肖福宝与正源公司之间签订的《商品房买卖合同�进行审理，对肖福宝的该项诉讼请求不予审理，各方当事人可另案解决。原审法院对于正源公司应向肖福宝支付已付贷款本息及未付贷款余额的认定，于法无据，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当。本院根据新的证据对相关事实重新认定，并依法予以改判。正源公司的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销土默特左旗人民法院（2014）土左�初字第580号民事判决；
二、解除肖福宝与呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司之间签订的《商品房买卖合同》；
三、呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付肖福宝已付购房款115183元，并以已付购房款115183元为本金，从2011年10月29日起至呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司实际向肖福宝给付已付购房款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息一并向肖福宝给付；
四、驳回肖福宝的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7400元，减半收取3700元，二审案件受理费7400元，共计11100元，由呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司负担7400元，由肖福宝负担3700元。
本判决为终审判决。
审判长 吴铁刚
审判员 杨福金
审判员 苏 毅
二〇一五年十月十日
书记员 唐 谣