浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民再234号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：傅永胜，男，1969年2月18日出生，汉族，住浙江省磐安县。
委托诉讼代理人：程学林，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚友谊，浙江赞程律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈东升，男，1970年3月19日出生，汉族，住浙江省磐安县。
委托诉讼代理人：陈晓磊，浙江金兰律师事务所律师。
再审申请人傅永胜因与被申请人陈东升民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民终427号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月22日作出（2016）浙民申3939号民事裁定，提审本案。本院再审立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月20日进行了公开开庭审理。再审申请人傅永胜的委托诉讼代理人程学林、被申请人陈东升及其委托诉讼代理人陈晓磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
傅永胜申请再审请求：1.撤销浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民终427号民事判决及浙江省磐安县人民法院（2015）金磐商初字第391号民事判决；2.驳回陈东升的一、二审诉讼请求；3.一、二审及再审诉讼费用由陈东升负担。事实和理由：1.一、二审认定傅永胜与陈东升之间成立借贷关系，与事实不符，缺乏证据证明。一、二审判决均推定陈东升将120万元交付来源于案外人潘优仙的债权变更转让，明显与事实不符，于法无据。潘优仙既非本案当事人，也未作为本案当事人参加诉讼，如潘优仙与傅永胜就2009年两份担保融资借款合同存在争议，也应另案审理查明。（1）2010年11月30日傅永胜与陈东升签署的两份融资协议因未实际交付借款而没有生效。（2）陈东升一审诉状和第一次庭审中就交付借款273万元存在虚假陈述。（3）2015年10月9日，陈东升诉傅永胜民间借贷案件的事实补充存在结算交付为虚假陈述，于法无据。陈东升以潘优仙与傅永胜之间2009年两份金额分别为40万元和80万元的担保融资合同的本金和利息结算而重新签订担保融资合同的主张没有事实依据。首先，2010年11月30日两份担保融资合同均为傅永胜与陈东升之间签订，协议内容并不涉及陈东升妻子潘优仙之间的债权债务处理。其次，三方当事人就合同作出变更应符合合同法的规定，即三方协商一致。陈东升并未就此举证，且也没证据证明债权转让变更。第三，2010年11月30日两份担保融资合同中，双方当事人既没有对案外人潘优仙与傅永胜的债权债务变更意思表示，也无潘优仙对债权转让的意思表示。（4）傅永胜与案外人潘优仙虽存在借贷关系，傅永胜早于2011年分三次汇款且已还清本金，故不能作为本案陈东升交付120万元借款的判决依据。傅永胜仅与潘优仙存在实际本金87.6万元的借款。陈东升提供2009年傅永胜与潘优签订两份担保融资合同，分别约定借款40万元和80万元，借款以转账方式交付。后傅永胜实际收到转账的借款本金87.6万元。其中2009年1月24日50万元，2009年2月5日37.6万元。傅永胜就潘优仙借款已于2011年分三笔归还实际借款本息人民币110万元。傅永胜提交的2011年6月27日、2011年9月20日、2011年12月2日三份银行转账凭证证实归还的事实，二审法院以金额本息不符、时间相矛盾不予认定，显然错误。2.原判决适用法律错误，违反审理程序和证据认定规则。（1）一、二审判决违反举证时限程序规定。陈东升于2015年10月9日提出的《关于陈东升诉傅永胜民间借贷案件的事实补充》，超过法定的举证期限，明显违反法定程序。该事实既非属于新的事实，也与本案无关，一、二审法院对此作出认定，并推定案外人潘优仙借款作为本案结算交付依据，显然违反法定程序。（2）一、二审判决违反法定程序，超出案件审理范围。一、二审判决直接对案外人潘优仙与傅永胜之间的债权债务进行审理，超出审理范围。（3）二审对傅永胜提交三份关于归还案外人潘优仙借款共110万元的汇款凭证不认可，剥夺了傅永胜与案外人潘优仙借贷关系中的清偿抗辩权，属于法律适用错误。傅永胜对案外人潘优仙享有已清偿110万元的抗辩权，并提供了还款凭证予以证实，此外，傅永胜还提出了时效抗辩和借款本金为87.6万元的抗辩。故傅永胜与案外人潘优仙之间的借款本息，不能成为本案的交付依据。（4）一、二审法院采纳手机短信、通话录音及证人陈宝弟认定陈东升对傅永胜催讨本案273万元借款的事实，属于证据认定错误。潘优仙手机短信未提到陈东升273万元的催要，催款内容仅涉潘优仙与傅永胜2009年发生的借款，傅永胜明确回复本金已归还。录音中，潘优仙通话内容并未提到潘优仙在为陈东升催讨273万元借款。陈宝弟并未在2015年10月9日庭审出庭接受质证。傅永胜依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项及第十一项的规定申请再审。
陈东升答辩称：1.陈东升及妻子潘优仙向傅永胜提供借款120万元事实清楚，涉案借贷关系成立并生效，一、二审法院认定事实清楚。傅永胜于2009年1月24日向潘优仙借款80万元，同年2月5日又借款40万元。若潘优仙只交付了其中的50万元，傅永胜为什么不向潘优仙主张剩余的30万元借款，反而是在2月5日又向潘优仙借款40万元。潘优仙提供120万元的事实由转账凭条、两份担保融资合同、短信记录、电话录音等证据足以证实。陈东升与傅永胜于2010年11月30日签订120万元担保融资合同，傅永胜并于当日出具收条确认收到，也能证明案涉借款120万元已交付。傅永胜主张先出具收条再打款完全不合常理，且其称在出具收条后陈东升未打款，之后傅永胜却没有任何其它行为也是常人所不能理解的。陈东升提供的短信证实潘优仙向傅永胜催讨的是潘优仙和陈东升的钱，傅永胜短信上自认本金120万元已汇陈总卡，利息未还，但其没有证据证实已归还本金120万元，且陈东升与潘优仙均未认可。因此可以证实傅永胜收到潘优仙借款本金120万元，并认可转为与陈东升120万元借款的事实。傅永胜一审时陈述未收到任何借款，二审时又承认收到87.6万元，前后矛盾。同时，傅永胜一审庭审及上诉状中均称其在2012年已经偿还借款87.6万元本息共计110万元，但其提供的存款凭证时间及数额与陈述不相符合，与其短信自认本金120万元已还利息未还等事实也是自相矛盾的。2.原判决适用法律正确，没有违反审理程序和证据认定规则。本案一、二审法院对陈东升于2015年10月9日提交的《关于陈东升诉傅永胜民间借贷纠纷案件的事实补充》作出认定不违反法定程序，未超出案件审理范围，判决也未超出陈东升的诉请范围。3.陈东升向傅永胜提供借款153万元的事实是清楚的。153万元中有80万元是120万元借款本金按月息3%从出借之日起计算至2010年11月30日的利息，另外73万元是以现金交付。陈东升完全有能力以现金交付。综上，请求驳回傅永胜的再审申请。
陈东升于2015年4月30日向浙江省磐安县人民法院提起诉讼，请求判令：傅永胜归还陈东升借款本金273万元及自2010年11月30日至2015年4月14日的利息2211300元；此后利息按中国人民银行同期同档次贷款利率四倍计算至实际清偿日止；由傅永胜承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：2009年1月24日与同年2月5日，傅永胜曾向陈东升之妻潘优仙分别借款80万元和40万元，约定利率、违约金均为日万分之十，傅永胜在由其提供的驾驶证复印件上留有银行卡号，以银行转账方式交付借款。2010年10月30日，傅永胜与陈东升签订担保融资合同二份，借款金额分别为120万元和153万元。120万元的担保融资合同中约定，利率与违约金均为日万分之十，借款期限至2011年4月30日。按照陈东升在庭审中的陈述，120万元是2009年向其妻潘优仙借款120万元转借而来，153万元是120万元的借款按月息3%计算利息80万元，加现金73万元。陈东升提交其妻潘优仙于2015年2月17日向傅永胜手机短信催款的内容中反映，傅永胜称本金120万元已偿还，汇陈总（指陈东升）的卡，只欠利息。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，于2015年10月28日作出（2015）金磐商初字第391号民事判决：1.傅永胜于判决生效之日起十日内归还陈东升借款人民币120万元并支付利息505866元，以及120万元从2010年10月30日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算至本判决确定的履行之日止的利息。2.驳回陈东升的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费46330元，由陈东升负担16007元，傅永胜负担30323元。
陈东升、傅永胜均不服一审判决，分别向浙江省金华市中级人民法院提起上诉。陈东升上诉请求：撤销原判第二项，改判傅永胜归还借款本金73万元及利息。傅永胜上诉请求：撤销原判，改判或将本案发回重审。
二审法院经审理查明的事实和一审法院查明的事实相一致。
二审法院认为，本案的争议焦点是：1.潘优仙向傅永胜出借的款项120万元有无足额交付；2.傅永胜有无归还向潘优仙的借款，2010年11月30日签订的《担保融资合同》所载明的120万元是否由上述借款转化而来；3.陈东升有无向傅永胜交付现金73万元。争议焦点一。虽然潘优仙向傅永胜银行转账的数额为87.6万元，但陈东升主张120万元借款已足额交付，且该笔借款有陈东升、傅永胜于2010年11月30日签订的《担保融资合同》所载明的数额予以印证，故傅永胜主张120万元借款未足额交付依据不足，不予采信。争议焦点二。虽然傅永胜二审中提供了银行卡存、取款业务回单，用以证明其已归还向潘优仙的借款，但陈东升对上述证据不予认可，但转账金额与傅永胜辩称的借款本息不符，转账时间亦与傅永胜上诉状中所陈述的还款时间不符，故一审认定傅永胜向潘优仙的借款120万元未予归还且已转化为本案借款，并无不当。争议焦点三。陈东升主张向傅永胜现金交付73万元，但傅永胜对此并不认可，陈东升有责任对自己的主张提供证据予以证明，现陈东升未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，一审对于陈东升的该项主张不予认定，亦并无不当。综上，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，于2016年6月21日判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31252元，由陈东升负担11100元，傅永胜负担20152元。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
关于陈东升再审中提交的证据。陈东升再审中提交了《中国农业银行个人结算业务申请书》、《中国工商银行个人业务凭证（专用）》各一份，欲证明潘优仙于2008年9月27日、2008年12月8日先后向傅永胜转账汇款人民币100万元、80万元，陈东升之妻潘优仙与傅永胜之间曾有多次借款的事实。傅永胜对该证据的真实性予以认可，但认为与本案无关联性。本院经审理认为，因《中国农业银行个人结算业务申请书》“附加信息及用途”一栏载明转账汇款款项性质为“货款”，《中国工商银行个人业务凭证（专用）》载明收款人为厉兵，故该两份汇款转账凭证与本案双方当事人之间的借款关系缺乏关联性，不予采纳。
关于傅永胜二审中提交的证据。傅永胜二审中提交了三份转账汇款凭证，即2011年6月27日金额为人民币40万元的银行卡取款业务回单，2011年9月20日金额为人民币50万元、2011年12月2日金额为20万元的中国农业银行银行卡存款业务回单，均显示款项存转入陈东升账户。本院对该三份证据的真实性、关联性与合法性均予认定。该些转账凭证均为傅永胜持有，能够证明傅永胜通过自己或亲属向陈东升转账汇款金额总计人民币110万元的事实。由于该些汇款转账事实发生在本案所涉担保融资合同签订及收条出具之后，又无证据证明傅永胜与陈东升或潘优仙之间还有其它借款关系，故对傅永胜提出的该些款项系其归还陈东升、潘优仙借款的事实主张予以采信。虽然傅永胜在上诉状中表述其向潘优仙的87.6万元借款已于2012年还清，与该些证据显示的还款时间不尽一致，但傅永胜在二审庭审中已明确具体还款的金额和时间以还款凭证为准，故对其还款的时间和金额，应以还款凭证载明的内容确定。
本院经再审审理，对二审判决认定的事实予以确认。另查明，傅永胜先后于2011年6月27日、9月20日、12月2日分别通过他人或自己以卡存方式向陈东升还款人民币40万元、50万元、20万元，合计110万元。
本院再审认为，根据双方当事人再审中的诉辩主张，并经双方当事人一致确认，本案主要争议焦点为：傅永胜与陈东升之间的借贷关系是否实际发生；如傅永胜与陈东升之间的借贷关系实际发生，则借款金额和已还款金额各为多少。
关于傅永胜与陈东升之间的借贷关系是否实际发生的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自借款人提供借款时生效。”因此，自然人之间借贷关系的成立，依借贷合意的成立和借款款项的实际交付为构成要件。本案中，依据陈东升一审起诉状所列明的事实和理由及其一审第一次庭审中提交的证据，虽傅永胜与陈东升之间签订有担保融资合同，傅永胜也向陈东升出具了收条，但案涉款项系巨款，又傅永胜交付给陈东升持有的傅永胜驾驶证复印件上注明了傅永胜银行账号，故陈东升主张以现金交付的事实缺乏充分的证据证明，傅永胜抗辩款项未实际交付的事实具有可信性。但鉴于陈东升在一审第二次庭审时对事实和理由所作的补充陈述，即其中借款金额为120万元的《担保融资合同》所约定的借款款项系之前傅永胜与陈东升之妻潘优仙之间发生的借款款项转化而来，其中金额153万元的《担保融资合同》所约定的借款款项部分系之前傅永胜与潘优仙120万元借款的利息转化而来，及其提交的潘优仙总计87.6万元的两份汇款凭证，同时也鉴于陈东升与潘优仙之间的夫妻关系，本院对陈东升所主张的其和妻子潘优仙与傅永胜之间存在借贷关系的事实予以认定。
关于借款金额和已还款金额各为多少的问题。其一，关于借款金额为多少的问题。陈东升在一审第二次庭审及二审中均主张其出借给傅永胜的两笔总计273万元的款项，其中120万元系其妻潘优仙之前分80万元和40万元两笔出借给傅永胜借款转借而来，另153万元系该120万元借款的利息结算而来。而傅永胜二审中则抗辩其虽向潘优仙分两次借款80万元和40万元，但潘优仙实际仅通过转账汇款交付87.6万元，其余没有交付，且该款已还清。对此，本院认为，鉴于153万元系巨额款项，陈东升不能提交双方当事人对之前借款款项结算和现金交付的证据，故涉153万元借款的《担保融资合同》并未实际发生。对于涉120万元借款款项的《担保融资合同》是否已实际发生的问题。根据现有证据，陈东升、潘优仙系从事民间放贷人员，根据其从业经验及傅永胜已向其提供了银行账号之情形，一般不可能通过现金交付的方式来出借款项，且本案也无证据证明现金交付，故借款金额以潘优仙实际交付的87.6万元予以认定。借款时间以潘优仙向傅永胜交付款项之日起起算。其二，关于傅永胜已归还款项金额为多少的问题。根据再审查明的事实，傅永胜先后于2011年6月27日、9月20日、12月2日向陈东升还款人民币总计110万元。
由于双方当事人约定的日万分之十的利率过高，依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，本案借款利率应调整为年利率24%。同时，对于傅永胜的还款，因双方当事人对两笔债务先后归还顺序、对同一笔债务的利息和本金归还顺序均未作约定，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的规定，以优先充抵先到期的债务、优先充抵利息后充抵本金原则确定清偿方式。据此，截止2011年12月2日，傅永胜尚有35.1644万元本金未还。陈东升对该部分诉讼请求，具有相应事实和法律依据，应予支持。
至于一、二审判决是否存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的判非所请的问题。本院注意到，一审中，作为原告的陈东升在先后两次庭审中所陈述的事实和理由不同，在第二次庭审中又提交了新的证据，但一审法院未给被告傅永胜重新确定答辩和举证期限，一审程序有所不当。本院再审中也注意到本案所涉借款合同中的出借人虽存在主体不一的情况，但根据陈东升在一审第二次庭审中提交的补充说明及其相应证据和陈东升与潘优仙的夫妻关系，同时本次再审给予双方当事人充分的抗辩和举证期间，双方当事人业已充分表达了各自的诉辩主张，诉讼权益已得到了充分的保障。为减轻各方当事人的讼累和节约司法资源，本案宜由本院经再审查清案件基本事实的基础上径行判决。
综上，原判决认定事实错误，应予纠正。傅永胜的部分再审请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民终427号及浙江省磐安县人民法院（2015）金磐商初字第391号民事判决；
二、傅永胜自本判决送达之日起十日内归还陈东升人民币35.1644万元，并支付自2011年12月2日起以年利率24%计算的利息至清偿之日止；
三、驳回陈东升的其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46330元，陈东升负担40580元，傅永胜负担5750元。二审案件受理费22920元，陈东升负担17170元，傅永胜负担5750元。
本判决为终审判决。
审判长 黄培良
审判员 汤玲丽
审判员 梅 冰
二〇一七年十一月二十二日
书记员 周云芳