黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民再初字第15号
原审原告齐翔建工集团腾翔建筑工程有限公司。
委托代理人张树范，该公司职工。
委托代理人范桂兰，黑龙江远东律师事务所律师。
原审被告齐齐哈尔金星房地产开发有限责任公司。
委托代理人李柏涛，黑龙江宇恒律师事务所律师。
原审第三人佟世君，男，1977年10月10日出生，满族，无职业。
委托代理人冯红艳，黑龙江天扩律师事务所律师。
原审原告齐翔建工集团腾翔建筑工程有限公司（以下简称腾翔公司）与原审被告齐市金星房地产开发有限责任公司（以下简称金星公司）、第三人佟世君房屋买卖纠纷一案，本院于2014年3月20日作出（2014）龙民再初字第4号民事判决，腾翔公司不服判决，向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。齐齐哈尔市中级人民法院将该案发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告腾翔公司委托代理人张树范、范桂兰原审被告金星公司委托代理人李柏涛、第三人佟世君的委托代理人冯红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年4月10日，原审被告金星公司与第三人佟世君签订了一份房屋买卖合同，原审被告以155，775.00元的价格将诉争之楼房卖给了第三人佟世君，佟世君于当日交纳了全部购房款，原审被告为第三人出具了收据。后原审被告将房屋钥匙交付第三人佟世君，佟世君占有和使用该房屋至今。在再审过程中，已向原审原告明释，其可向原审被告主张拖欠工程款的权利，原审被告明确表示不要求被告给付工程款。再审查明的其他事实与原审认定的事实一致，不再重述。上述认定的事实有金星公司与腾翔公司签订的“建设工程施工合同”、“补充协议”以及双方签订的“商品房交易合同”、“购买商品房登记备案介绍信”（无金星公司公章，未填写时间、无面积、无价格）、金星公司与佟世君签订的“房屋买卖合同”、佟世君交付购房款的收据，佟世君与祝思远签订的房屋租赁合同、祝思远的证言以及佟世君交纳的热费、水、电等相关票据予以证实。
原审认为，原审时原审被告已明确提出诉争之楼房已卖给第三人佟世君，并在原审的过程中向本院提交了金星公司与佟世君签订的“房屋买卖合同”以及佟世君交纳购房款的收据。原审没有将佟世君列为当事人参加诉讼，确实属于遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序违法。本院在再审庭审以及原审庭审的过程中，原审被告金星公司均已证实房屋已卖给第三人佟世君并由其占有和使用，而在再审的庭审中佟世君又出示了交纳热费及相关费用的票据，说明第三人佟世君购买房屋后实际占有和使用。而原审仅凭青云物业公司物业科证明的“未办理进户手续未缴纳相关费用”的证明，而认定诉争之房屋并未交付使用，属于认定事实错误。故原审判决应予撤销。原审原告腾翔公司要求判令被告继续履行合同，即协助其办理房屋产权登记的诉讼请求，因诉争的坐落于齐齐哈尔市龙沙区青云小区52号楼1单元702室房屋，原审原告腾翔公司、原审被告金星公司、第三人佟世君之间存在争议。原审原告辩称的2009年原审被告已将房屋钥匙和房屋交付其占有和使用，对此原审被告予以否认，原审被告也没有提供相关证据，对该主张本院不予采信。原审原告只提供了双方签订的“商品房交易合同”，未提供实际履行的相关证据，系证据不足。故原审原告的诉讼请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第二百零一条之规定，判决：一、撤销本院（2010）龙民初字第458号民事判决；二、驳回原审原告齐翔建工集团腾翔建筑工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费5284元，由原审原告齐翔建工集团腾翔建筑工程有限公司承担。
本院再审过程中，原告齐翔建工集团腾翔建筑工程有限公司诉称，2003年8月份原告与被告签订了建设工程合同，原告按合同的约定内容完成了义务，但由于被告在结算后没有资金给原告，便将原告建成的一处楼房（坐落在青云小区52号楼1单元702室）抵偿工程款。原告与被告于2006年5月30日签订了商品房交易合同，由于被告手续不全，导致原告一直无法办理进户手续和产权手续。在此期间被告又将房屋租借他人使用，经原告多次找被告协商此事，2009年3、4月份，被告将抵偿给原告的楼房从借用方收回后，将钥匙交付给原告管理、使用。被告于2009年5月11日在齐齐哈尔日报上刊登了商品房登记备案介绍信遗失公告，又派工作人员带着原告去产权处取回购买商品房登记备案介绍信一份（0060838号），并交给原告，但当原告找到被告要求给盖章时，被告突然提出要解除该房买卖合同，原告没同意。原告多次与被告协商此事，始终未能解决。故原告为了维护自己的合法权益，诉至法院，请求判令被告继续履行合同，即协助原告办理房屋产权登记，并承担因违约给原告造成的损失，即按合同约定支付给原告人民币47002.79元违约金。另外，在施工期间，被告还拖欠原告材料款5000.00元、电费5927.00元，合计10927.00元。
被告齐齐哈尔金星房地产开发有限责任公司辩称，原告违约在先，无权要求被告继续履行合同（包括交付房屋和办理产权手续）。原、被告双方于2003年8月1日签订的总承包合同中的工程款，被告已完全履行完毕。因原告提出该工程没钱赚、亏钱了，双方又于2004年4月14日签订了补充协议。协议中约定：甲方在给乙方增加17万元人民币的价款，双方不再找补，并约定预留10万元保修金，保修期满一次性支付给乙方。根据协议的约定，被告欠原告7万元工程款未付，另10万元应于保修期满即2010年12月给付。另外2005年7月15日因原告不履行保修义务，被告支付其他公司维修费1.45万元，因此在2006年5月30日签订以房抵债合同时，原告支付了房款5.55万元，原告迟迟不肯交付剩余房款。根据双方房屋抵账合同第5条约定：余款在房屋交付使用前一次性交付。因原告未支付余款，被告一直未将房屋交付给原告使用。因原告迟迟不交付剩余房款，且不履行保修义务，被告为减少损失、周转资金，将房屋另行出卖第三人。以房抵债协议中的房款价值是近21万，原告仅履行了一小部分即5.55万元，余款至今未付。故原告违约在先，被告有权为减少损失将房屋另行出售。因诉争房屋已出售给第三人，并且第三人已经交付了全部的购房款，且已实际占有、使用多年，故基于法律保护善意第三人及保障交易安全的规定，被告在客观上无法再将房屋交付给原告使用，也无法再为原告出具任何手续，被告对于诉争房屋在客观上无法履行，因此该诉争房屋只能归第三人所有。关于违约金，前已述及，本案是原告违约在先，要求被告支付违约金无从谈起。关于原告主张的两笔费用问题，第一笔是5927.25元，该票据中没有被告单位任何工作人员签字确认，原告用该票据要求被告公司支付此款显然不能成立；第二笔是5000元材料费，首先，根据施工合同的约定为包工包料，材料款也应当计算在决算书中以一次性解决，不应再另行索要。其次，根据补充协议约定：鉴于考虑双方友情及原告承包中亏损的情况，被告再支付原告17万元，不再找补。故基于该补充协议约定，被告不能在已经照顾了原告，已白白多给原告17万元的情况下再给付材料款了，因此原告该第二项请求也是不能成立。综上，诉争房屋已出卖给第三人，且已收取其全部房款，第三人已占有、使用至今，故从客观上被告无法履行与原告签订的以房抵债协议，被告同意在预留10万元质保金后，扣除已发生的维修费用，将剩余工程款支付给原告。
原审第三人佟世君认为，第三人于2007年4月10日在被告的售楼处与原审被告签订了房屋买卖合同，以155，775.00元购买了被告开发的位于齐市青云小区52号楼1单元702室的住宅。合同签订后即交纳了全部房款155，775.00元。进户后对该房进行了装修并居住，法院应保护第三人合法购买的合法权益。
经本院再审查明，本案争议的房产位于齐市青云小区52号楼1单元702室的住宅，建筑面积103.85平方米，系原审被告（原名雄鹰房地产开发有限责任公司后更名为齐齐哈尔市金星房地产开发有限责任公司）于2003年开发的商品楼。原审原、被告双方于2003年8月1日签订建设工程施工合同一份，约定原审原告为原审被告开发的位于齐齐哈尔市青云小区52号住宅楼进行主体施工建设，于2004年4月工程竣工，2005年验收合格。2004年4月14日，双方签订补充协议一份，变更了主合同价款，约定原审被告给原审原告增加17万元人民币的工程款，就该工程费用双方不再找补，同时，原审被告预留10万元保修金，待保修期满后支付。2004年5月15日，双方对工程总体造价进行了结算，并出具了结算书，将原审被告同意增加的17万元包括在了结算书内。原审被告拖欠原审原告工程款178，295.16元。2006年5月30日，原审原、被告签订了房屋买卖合同一份，约定原审被告将齐市龙沙区青云小区52#楼1单元702室房产以207，700元的价格卖给原审原告（在合同其它约定事项中表明了此房为抵工程款房屋），该合同约定的房屋交付日期为2004年1月3日，此时52号住宅楼主体施工尚未竣工。该楼竣工验收及双方结算后原审原、被告没有实际履行签订的以房抵工程款的房屋买卖合同。原审被告在2007年4月10日与第三人佟世君签订了本案争议房屋买卖合同，原审被告以155，775.00元的价格卖给了第三人佟世君，第三人佟世君在签订房屋买卖合同的当日交纳了全部房款155，775.00元。原审被告交付给第三人佟世君该房的房屋钥匙。第三人佟世君将该房简单装修后居住，占有和使用。后第三人佟世君将该房出租给案外人祝思远至今。原审被告与原审原告及第三人签订的房屋买卖合同均是以原审被告的原名雄鹰房地产开发有限责任公司名义签订的商品房买卖合同，原审被告给第三人出具的房款收据是加盖更名后的齐齐哈尔市金星房地产开发有限责任公司财务章。原审原告提供的购买商品房登记备案介绍信无原审被告公章、无面积、无价格、无购房者、无购房款已交清的额度。未填写日期。从审阅（2010）龙民初字第458号卷宗内原审原告在2010年1月21日的诉状中反映出原审原告自称空白商品房登记备案介绍信未填写内容是因原审被告为解除该房买卖合同拒绝盖章，造成的商品房登记备案介绍信未填写内容。
本院再审认为，原审原、被告虽签订了本案争议房产的房屋买卖合同，但在该楼验收合格后，原审原、被告未实际履行双方签订的房屋买卖合同，这期间原审被告将该房出卖给第三人佟世君并签订了房屋买卖合同，第三人依据合同的约定交纳了全部房款，对该房实际占有、管理、使用至今。第三人佟世君与原审被告签订了房屋买卖合同，并交纳了全部房款其取得该房屋的行为是善意取得，应受法律保护。故原审原告的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定。判决如下：
驳回原审原告齐翔建工集团腾翔建筑工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费5284元，由原审原告齐翔建工集团腾翔建筑工程有限公司承担。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费，上诉至齐齐哈尔市中级人民法院。上诉期满7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 文华
人民陪审员 张丽
人民陪审员 王琳
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 王琳