江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00577号
上诉人（原审被告）大同煤矿集团大同地方煤炭有限责任公司矿区分公司，住所地在山西省大�市矿区新平旺同煤大厦二楼201-213房间。
负责人孟汉敏，该分公司总经理。
被上诉人（原审原告）江苏省新世纪盐化集团化工物流有限公司，住所地在江苏省无锡市锡澄路271号。
法定代表人陶海浪，该公司董事长。
委托代理人辛小标，江苏法舟律师事务所律师。
委托代理人高学文，江苏法舟律师事务所律师。
原审被告大同煤矿集团大同地方煤炭有限责任公司，住所地在山西省大同市矿区新平旺同煤大厦5层。
法定代表人赵晨德，该公司董事长。
委托代理人黄建英，该公司法律顾问。
上诉人大同煤矿集团地方煤炭有限责任公司矿区分公司（以下简称矿区分公司）因与被上诉人江苏省新世纪盐化集团化工物流有限公司（以下简称新世纪公司），原审被告大同煤矿集团大同地方煤炭有限责任公司（以下简称大同地煤公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡商初字第0265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月9日公开开庭审理了本案，上诉人矿区分公司的负责人孟汉敏，被上诉人新世纪公司的委托代理人辛小标、高学文，原审被告大同地煤公司的委托代理人黄建英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新世纪公司原审诉称：2013年5月13日、7月22日，新世纪公司与矿区分公司分别签订《煤炭销售与采购协议》、《煤炭销售与购买协议的补充协议》，约定新世纪公司向矿区分公司采购煤炭，双方就煤炭品种、价格、交货时间、地点、违约责任、诉讼管辖等内容作了约定。前述协议签订后至2013年8月23日，新世纪公司向矿区分公司预付货款共计3500万元，但矿区分公司仅向新世纪公�交付价值13083771.16元的货物，其余应付货物（价值21916228.84元）因矿区分公司不能组织货源而被取消交付，矿区分公司承诺退还预付货款并赔偿损失，截止起诉时，矿区分公司仅退还820万元，余款13716223.6元未予退还。新世纪公司多次催要未果。因矿区分公司是大同地煤公司下设无独立法人资格的分支机构，大同地煤公司依法应对矿区分公司的对外债务承担共同清偿责任。请求判令矿区分公司和大同地煤公司立即共同向新世纪公司归还货款13716223.6元并支付违约金6574868元（以应交货价值21916228.84元的30%计算），本案诉讼费用由矿区分公司和大同地煤公司共同承担。
矿区分公司答辩称：一、新世纪公司诉称的还款责任，应由第三方阳原县恒诚煤炭经销有限公司（以下简称恒诚公司）与其共同承担。矿区分公司与新世纪公司签订《煤炭销售与采购协议》及《�炭销售与采购协议的补充协议》的同时，又与恒诚公司签订《煤炭销售与采购协议》，该协议明确约定“恒诚公司替代矿区分公司严格履行矿区分公司与新世纪公司所签协议（编号为WLIE0501PC）中矿区分公司所承担的责任和义务”，新世纪公司所购货物由恒诚公司供应，矿区分公司仅起中间结算的作用，所收货款直接背书给恒诚公司，恒诚公司应列为本案第三人，参与承担还款责任。二、本案协议约定的违约条款显失公平，应属无效。该协议第7条有关违约金的约定只制约卖方，对买方违约没有约定，显失公平，且协议约定的违约金过高，司法实践中违约金最高不得超过实际损失的30%。具体违约金的计算，应按备忘录约定的相应损失进行综合考量，即欠款13716223.6元扣除预开票产生的税费1959748.81元（印花税6842.95元、附加税2991.34元、增值税1949914.52元），为11756474.79元，并以此为基数，再适用中国人民银行同期贷款利率计算。三、新世纪公司履行协议中也存在违约情节，未按时预付2013年8月13日的煤炭款775万元，给矿区分公司造成损失，也应承担相应的违约责任。
大同地煤公司答辩称：矿区分公司是依法经工商注册登记的公司，独立主体，有能力承担民事责任及义务，大同地煤公司不应承担本案的相关责任。其他观点同意矿区分公司的答辩意见。
原审法院经审理查明：2013年5月13日，新世纪公司与矿区分公司签订《煤炭销售与购买协议》1份，约定在本协议有效期2013年6月1日至2014年5月31日，新世纪公司向矿区分公司采购煤炭，双方对煤炭规格、煤种和数量、装运、定价、化验与计算、结算、违约责任、不可抗力、诉讼管辖等作了约定，结算价为港口平舱价，双方协商由新世纪公司按�次支付预付款给矿区分公司，双方确认当月采购计划后，五个工作日内将该批次预付款支付给矿区分公司，矿区分公司负责及时准备货源，预付款支付后一周内矿区分公司按双方确定计划发货到港平舱。矿区分公司根据价格结算单在三日内将与货物总金额相符的增值税发票开具给新世纪公司，新世纪公司在收到上述发票后支付相应批次货物剩余的货款。违约责任为矿区分公司须按约定时间、数量、质量交货，且在装车前书面通知新世纪公司货物到港日期以便于新世纪公司安排派船到港，如延期交货，矿区分公司每日向新世纪公司支付该批次货物货款0.15%的违约金至全部交货之日止，并承担新世纪公司因此所受损失，若矿区分公司逾期交货超过三天或达3次，新世纪公司有权解除该批次的采购计划或本协议，由矿区分公司承担造成的一切费用及损失；矿区分公司所�煤炭不符合合同约定的，按该批次货物货款的10%支付违约金，赔偿由此给新世纪公司造成的损失，且新世纪公司有权解除该批次采购计划或本协议；除本协议另有约定外，双方在确认当月采购计划后，任何一方不得以任何要求取消计划或提高、降低合同价格，任何一方违约，则承担该批次货物总价30%的违约金。货物所有权及毁损、灭失的风险于货物从装货港越过新世纪公司船弦后从矿区分公司转移至新世纪公司等。后因矿区分公司发货多次延期更改装船时间，并承认失误，双方为更好合作，又于2013年7月22日签订《煤炭销售与购买协议的补充协议》，对原协议装运条款、结算价、货款支付方式等内容加以补充，装运条款为每月确认后，新世纪公司按批次预付货款给矿区分公司，次日起矿区分公司十五日内在秦皇岛港口装船平仓给新世纪公司；结算价为港口平仓价，新世纪公司预付第一船货款后，矿区分公司需在十五日内发货到港平仓给新世纪公司，矿区分公司十五日内货物不能按时到达秦皇岛港口平仓，矿区分公司将新世纪公司支付所有货款退还，并承担协议中的违约责任，若新世纪公司不能按时装船造成矿区分公司损失由新世纪公司承担。在发运正常情况下，矿区分公司发货到港口每两列时，新世纪公司及时预付两列煤款，若资金链断裂造成矿区分公司损失，损失由新世纪公司承担，但按新世纪公司计划执行。货款支付方式为双方根据当月银行承兑汇票贴息利率确认，贴现给矿区分公司，贴现利率新世纪公司承担40%、矿区分公司承担60%（双方确认后折扣煤价）。现款支付货款。矿区分公司在按时正常改动装船后，吨位、煤质、单价双方确认后，三个工作日内将发票及时开给新世纪公司。因政策自然灾害或市场突变等双方无法抗拒的因素造成不能正常运营，双方及时沟通协商应对解决办法，等正常情况下及时运行，实在不能运行，矿区分公司在一个月内退还新世纪公司余款等。
2013年5月至2013年9月，新世纪公司先后向矿区分公司付款5209万元，2013年7月至12月，矿区分公司向新世纪公司发煤94885.07吨。其中30500吨，已开具发票，后因质量问题退货，对此2014年1月20日矿区分公司出具《退货证明》，内容为：我公司于2013年10月，发煤炭30500吨给新世纪公司，发票已开（30500吨＊440元／吨=1342万元），因质量问题，我公司同意将煤炭退回，运费、码头等一切费用由我公司承担，并在近期内将煤炭补发给新世纪公司，煤炭质量按对方要求、煤炭价格按秦皇岛挂牌价的低位价降5元／吨执行。2014年9月12日，双方根据矿区分公司不能按约交货，资金紧张，且新世纪公司予以谅解�妥善解决问题，达成《备忘录》，载明：一、经统计，新世纪公司自2013年5月至2013年9月共支付矿区分公司货款5209万元，矿区分公司自2013年5月至2013年12月共向新世纪公司交货价值计30173776.4元。二、因矿区分公司不能依双方约定交货，故承诺逐步将新世纪公司多支付的货款暨21916223.6元退还矿区分公司并承担新世纪公司相应损失。矿区分公司已分别于2013年9月13日退还新世纪公司500万元，2014年1月14日退还新世纪公司320万元，仍有13716223.6元货款未退。三、截止到2014年1月1日，矿区分公司共向新世纪公司开具增值税专用发票票面总额43593776.4元，超出矿区分公司实际发货货值金额1342万元（该金额暨2013年10月29日开具的12张发票），该金额也暨2014年1月20日矿区分公司出具的《退货证明》所涉发票金额，该《退货证明》上所涉的30500吨煤炭矿区分公司没有实际交货给新世纪公�。四、为陆续退还新世纪公司多支付的13716223.6元货款，矿区分公司提出解决方案：1.从2014年10月起矿区分公司每月向新世纪公司发煤3万吨（目前价格暂以秦皇岛挂牌价低位价为准，市场形势好转时以秦皇岛挂牌价低位价下降5元为准），新世纪公司扣除煤款的5%-10%作为矿区分公司退款，其余的款项支付予矿区分公司，直到矿区分公司将13716223.6元全额退还，如双方愿意合作，则另行商谈；2.如新世纪公司不愿意合作，则矿区分公司承诺自2014年10月起每月归还新世纪公司50万元至100万元，直至矿区分公司将13716223.6元全额归还等。此后，矿区分公司未予还款，新世纪公司遂诉至法院。
另查明，矿区分公司系领有营业执照的大同地煤公司下属分公司。
原审法院认为：新世纪公司与矿区分公司签订的《煤炭销售与采购协议》、《煤炭销售与购买协�的补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。上述协议履行中，新世纪公司对矿区分公司不能按约交货，且资金紧张予以谅解，双方形成《备忘录》，特别就矿区分公司应向新世纪公司退还货款13716223.6元达成解决方案，但矿区分公司未按约定履行，构成违约，应承担相应的民事责任。现新世纪公司向矿区分公司主张归还货款13716223.6元，理由正当，应予支持。矿区分公司有关其与恒诚公司共同承担还款责任的意见无事实依据，不予采纳。关于违约损失，虽《煤炭销售与购买协议》对违约行为分别约定相应的违约金，但协议履行中，新世纪公司对矿区分公司30500吨煤炭的退货予以认可，此后双方形成谅解《备忘录》，达成分期归还货款方案，对违约损失的计算方法未予明确。综合本案协议的履行情况，《备忘录》基于双方谅解形成等因素，协议约定的违约金已转化为违约损失，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案违约损失应酌定以货款13716223.6元为基数，从2014年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算较宜。关于双方业务交易中30500吨煤炭开票后未予交付所涉税费问题，因税费的处理属行政法律关系，非本案调整范围，故本案不予理涉，矿区分公司、大同地煤公司有关本案所涉税费应在归还货款中扣除的抗辩不予采信。鉴于矿区分公司系领有营业执照�大同地煤公司下属分公司，大同地煤公司应对矿区分公司不能清偿的债务承担补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、矿区分公司应于判决生效后10日内向新世纪公司归还货款13716223.6元，并赔偿损失（以货款13716223.6元为基数，从2014年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算）。二、大同地煤公司对上述第一项确定还款义务承担补充清偿责任。三、驳回新世纪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加�支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费143256元、财产保全费5000元，合计148256元，由新世纪公司负担30000元，矿区分公司、大同地煤公司负担118256元。
矿区分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决矿区分公司承担的违约损失过高，应按银行同期贷款利率计算违约金。矿区分公司与新世纪公司进行的是煤炭购销，由于煤炭价格持续下跌，故新世纪公司损失很小，原审判决按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算损失，计算标准过高。二、原审判决赔偿损失基数错误，应以11756474.79元为基数，计算违约损失。在双方贸易往来中，矿区分公司向新世纪公司开具增值税专用发票，但其中部分发票项下的货物未发，矿区分公司曾多次要求新世纪公司退还多开的增值税专用发票，但新世纪公司未退还，故计算损失时，应扣除该部分增值税专用发票中用�抵扣的税款，包括：印花税6842.95元，附加税2991.34元，增值税1949914.52元，共计1959748.81元。三、新世纪公司在履行合同过程中存在违约情形，应承担违约责任。2013年8月13日，矿区分公司要求新世纪公司预付煤款775万元，但新世纪公司未按时付款，造成矿区分公司损失，应承担相应违约责任，并抵扣矿区分公司应支付的违约金。综上，请求撤销原判，依法改判。
新世纪公司二审辩称：关于赔偿基数问题，新世纪公司与矿区分公司已确认应归还的货款为13716223.6元，矿区分公司开具给新世纪公司的发票，新世纪公司应予退还，但该行为涉及行政法律关系，故不应在本案中处理。对于赔偿损失的计算标准，新世纪公司认为应按合同约定的30%计算违约金，但考虑尽快实现债权，故对原审判决结果予以认可。另新世纪公司在合同履行中不存在违约行为。综上，请�驳回上诉，维持原判决。
大同地煤公司同意矿区分公司的上诉理由。
二审中，各方当事人对原审判决查明事实均无异议，本院对各方当事人无异议的事实予以确认。
本案二审争议焦点：1.矿区分公司主张新世纪公司在履行煤炭销售协议中存在违约行为，并以此为由要求扣除部分违约金的理由是否成立。2.原审判决认定矿区分公司欠付货款数额是否正确。3.原审判决认定矿区分公司承担违约金计算标准是否合理。
本院认为：
一、关于矿区分公司主张新世纪公司在履行煤炭销售协议中存在违约行为，并以此为由要求扣除部分违约金的理由是否成立的问题
原审中，矿区分公司提交一份2013年8月20日的催款函，拟证明新世纪公司在履行煤炭购销协议期间存在迟延支付煤款的情形，并据此主张新世纪公司应承担相应�约责任。新世纪公司原审中否认收到该函件。对此，本院认为，首先，2013年8月20日催款函系矿区分公司单方制作，矿区分公司并未提交邮寄该函件的相关证据，新世纪公司亦否认收到该函件，因此，该催款函并不能证明新世纪公司存在迟延付款情形。其次，矿区分公司与新世纪公司于2014年9月12日签订的《备忘录》，系双方针对《煤炭销售与采购协议》、《煤炭销售与购买协议的补充协议》履行中出现的问题及相关问题如何处理所达成的一致意见，从该《备忘录》记载内容看，矿区分公司并未在《备忘录》中提出新世纪公司在煤炭销售协议履行中存在违约情形。因此，矿区分公司的主张，没有事实依据，本院不予采信。
二、关于原审判决认定矿区分公司欠付货款数额是否正确的问题
二审中，矿区分公司认为在合同履行中，曾超出发货数量向新�纪公司开具增值税专用发票，故要求新世纪公司退还相应增值税专用发票或以新世纪公司抵扣的税款金额抵销矿区分公司欠付的货款。对此，本院认为，增值税专用发票的管理及税费如何抵扣属于行政法律关系，并非本案处理范围，故原审法院未予理涉并依据《备忘录》约定内容认定矿区分公司欠款数额正确。
三、原审判决认定矿区分公司承担违约金计算标准是否合理的问题
本案中，矿区分公司未按《备忘录》约定履行还款义务，构成违约，应赔偿新世纪公司资金被占用期间的损失。但案涉《备忘录》并未约定矿区分公司逾期付款违约金或违约金的计算方法，在此情形下，原审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，酌定矿区分公司按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍赔偿新�纪公司逾期付款损失，并无不当。
综上，矿区分公司的上诉请求及理由无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费15380元，由矿区分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史留芳
代理审判员 王 强
代理审判员 林 佳
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 李斯琦
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。