广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终10556号
上诉人（原审原告）：李沁，身份证住址北京市东城区。
委托代理人：陈玮，北京市联力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州锐康医疗科技有限公司，住所地广州高新技术产业开发区。
法定代表人：张必良，该公司董事长。
委托代理人：薄文君，广东高睿律师事务所律师。
上诉人李沁、广州市锐康医疗科技有限公司（以下简称锐康公司）因劳动合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民一初字第1351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年6月1日，锐康公司与李沁签订劳动合同，约定合同期限自2014年6月1日至2017年5月31日止，李沁的工作岗位为销售总监，工资为33333元/月。劳动合同第五条约定了业绩要求，李沁应当按照双方另行签署的《业绩指标任务书》的要求完成各项指标，若第一年无法同时完成当年各项指标的，应当认定为不能胜任工作，李沁同意锐康公司有权单方解除劳动合同。第十一条第（二）项约定：若李沁未能履行第五条规定的各项指标，应当认定为不能胜任工作，李沁同意锐康公司有权单方解除劳动合同，锐康公司依法予以补偿。该劳动合同用人单位由广州锐康医学检验所有限公司盖章。诉讼中，双方确认建立劳动关系的双方为李沁与锐康公司。
2014年6月1日，锐康公司向李沁下达《业绩指标任务通知书》，确定李沁的考核日期从2014年6月1日起算，第一年起止时间为2014年6月1日至2014年12月31日，销售额为10000000元。李沁当天签收了该任务通知书。
2015年2月至2015年5月，锐康公司每月按16666元向李沁发放工资。对此，锐康公司解释李沁的工资分为基本工资和绩效工资，为此提交了其向李沁发出的《聘用邀请函》，载明李沁的薪资标准为基本工资3000元/月，岗位工资及津贴13667元/月；绩效工资为16667元/月，每月根据绩效考评情况发放。李沁对该证据的真实性不予认可，坚持以劳动合同约定为准。
锐康公司主张李沁不能胜任工作，未能按业绩指标任务书的要求完成指标，为此，提交了其公司2014年度审计报告，显示锐康公司2014年度营业收入为29603.76元，经营活动产生现金流量：销售产成品、商品、提供劳务收到的现金33380元、收到其他与经营活动有关的现金22530.45元。李沁称其不能完成业务指标是因为锐康公司无法取得从事经营活动的资质，导致全体销售人员工作受阻。
2015年6月9日，锐康公司向李沁发出《关于解除劳动关系及回购股权的通知》，以李沁在2014年6月1日至2014年12月31日期间完成的销售回款远低于《业绩指标任务通知书》的约定，决定与李沁解除劳动合同，劳动关系的期限至2015年6月19日止，并按《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的相关规定，向李沁支付1.5个月的经济补偿金及1个月的代通知金，共计83332.5元；要求李沁于收到通知10个工作日内办理相关离职手续。2015年7月29日，锐康公司向李沁发出《关于支付经济补偿金及回购股权事宜协商函（二）》，在李沁同意一次性将其持有的锐康公司5%股权转让给广州市锐博生物科技有限公司的前提下，锐康公司按照如下方案执行：第一，同意在李沁未提交2015年2月-6月期间的绩效考核的情况下，不再计算李沁的绩效考核成绩，向李沁支付2015年2月-5月期间的绩效工资66666元，2015年6月1日-19日的绩效工资11494.13元；第二，按照《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的相关规定，向李沁支付1.5个月的经济补偿金及1个月的代通知金，共计83332.5元；第三，同意在李沁未向锐康公司提交相关报销明细的情况下，仍全额向李沁支付报销款58371元。2015年7月3日，锐康公司向李沁发出《关于办理离职手续及工作交接事宜的通知》，要求李沁在2015年7月5日办理工作交接。
锐康公司提交的《付款申请书》及银行进账单显示，锐康公司向李沁支付2015年2月-6月绩效工资合计78160.13元，代扣个税15077.03元，税后63083.1元；解除劳动关系代通知金与经济补偿金83332.5元。上述两笔款项，锐康公司于2015年7月31日通过银行转账方式支付给李沁。锐康公司提交的李沁工资计算表及相应经济补偿金代通知金计算表，记载李沁2015年6月1日-6月19日应计工资合计11494.48元，代扣住房公积金2033元和个人所得税637.3元，其他扣款350元，实发金额8474.18元；2015年2月-6月19日应计工资合计78160.13元，代扣个人所得税15077.03元，实发金额63083.1元。该表列明计算公式为：2015年6月1日-6月19日应计工资16667÷21.75×15=11494.48元；2015年2月-6月19日绩效工资16666.5×4+16666.5÷21.75×15=78160.13元；1.5个月经济补偿金及1个月代通知金33333×1.5+33333×1=83332.5元。上述计算表中其他扣款350元，锐康公司解释系李沁的机票退票费用。李沁对上述证据的真实性予以认可。
锐康公司称因李沁不能胜任工作，锐康公司在2015年2月4日至5日期间，对其进行了培训，并提交了李沁参加培训的机票报销单及参加培训的照片作为证据。对于照片，李沁认为与本案不具有关联性；对机票的真实性不予确认。
李沁与锐康公司发生劳动争议，李沁向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决锐康公司支付：1.2015年2月至6月19日工资89654.28元及经济补偿金22413.57元；2.报销差旅费、通讯费58371元；3.继续履行《劳动合同》，并支付2015年6月20日至8月31日期间违法解除劳动关系的工资77010.72元及赔偿金19252.68元。广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月2日作出“穗开萝劳人仲案字[2015]798号”《裁决书》，驳回了李沁的全部仲裁请求。李沁不服该仲裁裁决，于法定期限内诉诸原审法院。
原审诉讼中，双方确认李沁离职前十二个月月平均工资为33333元。
上述事实有劳动合同、《业绩指标任务通知书》、审计报告、《关于解除劳动关系及回购股权的通知》、《关于支付经济补偿金及回购股权事宜协商函（二）》、《付款申请书》、银行进账单、《裁决书》及当事人陈述等证据证实。
李沁在原审中请求法院判令锐康公司向李沁支付：1.2015年2月至2015年6月19日期间拖欠的工资11494.15元以及依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》加发拖欠工资报酬部分的25%的经济补偿22413.57元；2.李沁已垫付但尚未得到报销的差旅费、通讯费等费用共计58371元；3.锐康公司违法解除与李沁的劳动关系，应继续履行与李沁之间的《劳动合同》，并支付李沁在被违法解除劳动关系期间的工资及依照《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》加付造成李沁应得工资收入25%的赔偿费用。原审庭审中，李沁增加诉讼请求，要求锐康公司支付律师费5000元。
原审诉讼中，李沁表示，如果经过审理认定锐康公司违法解除劳动合同，而劳动合同又无法继续履行的情况下，其变更第3项诉讼请求为，要求锐康公司支付解除劳动合同前的工资及违法解除劳动合同的双倍经济补偿金。
锐康公司在原审中辩称：一、锐康公司没有拖欠李沁2015年2月至6月19日期间工资；二、锐康公司没有拖欠李沁未报销的差旅费及通讯费。；三、锐康公司不存在违法解除与李沁的劳动关系情形，且锐康公司与李沁之间的《劳动合同》已无法继续履行。请求驳回李沁的全部诉讼请求。对于李沁增加要求锐康公司支付律师费的诉讼请求，锐康公司答辩表示没有法律依据。
原审法院认为：本案第一个争议焦点为锐康公司是否违法解除劳动合同。锐康公司与李沁签订的劳动合同虽然约定了未按业绩指标任务书的要求完成指标，属于不能胜任工作，锐康公司可以单方解除劳动合同，但该约定违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，只有经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才可以解除劳动合同，故双方劳动合同的该项约定无效。锐康公司在没有足够证据证明李沁不胜任工作，其已经对李沁进行了培训或者调整工作岗位，李沁仍然不能胜任工作，故锐康公司解除李沁的劳动合同属于违法解除，在锐康公司明确表示劳动合同不可能继续履行的情况下，原审法院对李沁要求继续履行劳动合同的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，锐康公司违法解除劳动合同应当向李沁支付赔偿金。双方已确认李沁离职前十二个月的月平均工资为33333元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，李沁的月平均工资高于广州市2014年度职工月平均工资的三倍，劳动合同解除后，锐康公司向李沁支付经济补偿金（含代通知金）83332.5元，故锐康公司无需再向李沁支付赔偿金，因此对于李沁要求锐康公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。基于李沁在双方劳动合同解除后并未提供劳动，故对李沁诉请的解除劳动合同期间的工资，原审法院亦不予支持。
本案第二个争议焦点为锐康公司是否拖欠李沁工资。锐康公司在解除劳动合同后，已经按月工资标准33333元向李沁补足2015年2月至2015年6月19日的工资，因双方对李沁的工资构成存在争议，并非锐康公司故意拖欠李沁工资，故原审法院对李沁申请的拖欠工资25%的经济补偿不予支持。
本案第三个争议焦点为锐康公司是否需要向李沁支付报销款。锐康公司与李沁对于是否提交了报销票据各执一词，由于双方均无法举证，原审法院综合审查分析认为，1.锐康公司主张的提交相关差旅费发票等资料，属于一般的报销流程，本案双方因解除劳动关系发生争议，报销费用则属于结算事宜；2.锐康公司与李沁解除了劳动合同，双方纠纷已经成讼，李沁保留报销票据没有任何异议；3.锐康公司在发给李沁的《关于支付经济补偿金及回购股权事宜协商函（二）》虽然写明支付的报销款精确到元，可见李沁存在发生差旅费的事实，而锐康公司认可报销的金额。综上，原审法院确认锐康公司应予李沁报销差旅费、通讯费等共计58371元，李沁该项诉讼请求，原审法院予以支持。
李沁诉请锐康公司支付律师费缺乏法律依据，原审法院予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、广州锐康医疗科技有限公司于判决生效之日起七日内支付报销差旅费、通讯费等共计58371元给李沁；二、驳回李沁的其他诉讼请求。广州锐康医疗科技有限公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由李沁负担。
判后，李沁、锐康公司均不服，向本院提起上诉。李沁上诉称：一、用人单位违法解除劳动合同时，主动权在于劳动者如何选择，当劳动者要求继续履行劳动合同时，用人单位应当继续履行；二、我方原审中未对锐康公司代扣住房公积金2033元，其他扣款350元予以确认；三、锐康公司故意拖欠我方工资，应对其拖欠的工资数额加发25%的经济补偿。故上诉请求：1、判决锐康公司向李沁支付2015年6月1日至2015年6月19日拖欠的工资2383元，及加付拖欠工资报酬部分25%的经济补偿19540.03元；2、判决锐康公司继续履行双方劳动合同，并支付我方在被违法解除劳动关系期间的工资及加付25%的经济补偿；3、本案诉讼费由锐康公司负担。
锐康公司上诉称：一、李沁未向我方提交任何与工作相关的报销票据。《给予支付经济补偿金及回购股权事宜协商函》中的数额是李沁单方提出，并非经过锐康公司认可或核算；二、原审适用法律错误。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十七条之规定，锐康公司为解决纠纷不得已同意向李沁支付报销款的行为不应当在其后的诉讼中作为对其不利的证据。故上诉请求：改判锐康公司无需向李沁支付报销的差旅费、通讯费共计58371元。
双方均辩称，不同意对方的上诉请求。
二审中，李沁提交锐康公司的章程，证明其是该公司的股东，公司不通过股东会决议不能解除双方劳动关系。锐康公司认为该章程只是提到了劳动合同的条款需要经过股东会决议，但并不是有关每个员工劳动合同的事宜均需经过股东会决议。
锐康公司提交如下证据：1、销售培训课件PDF版的邮件截图，用以证实李沁不能胜任工作，锐康公司对其进行了培训；2、锐康公司的工商登记信息，用以证实李沁作为该公司的销售总监和股东，其知悉锐康公司的资质情况；3、光盘，用以证实该公司对李沁的培训情况。李沁认为上述证据无原件，亦不属于新证据。且有关李某乙培训情况，与本案锐康公司上诉事项并无关联。
此外，李沁主张其原审庭后补交了两份证据：1、有关费用报销单的照片；2、两份出差报销单。用以证实其差旅费、通讯费等费用报销情况，且该两份证据未在原审中进行质证。二审中，锐康公司质证认为上述报销单据与本案诉讼无关。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为：关于李沁上诉的2015年6月工资差额问题。原审中，有关李沁2015年6月1日至6月19日工资发放情况，锐康公司提供了工资计算表及相应的经济补偿金代通知金计算表等相关证据，李沁明确表示无异议。现二审中再就锐康公司代扣住房公积金2033元和其他扣款350元不予确认，并要求锐康公司支付，理据不足，本院不予支持。
关于李沁上诉的劳动合同继续履行及相关问题。锐康公司2016年6月9日发出《关于解除劳动关系及回购股权的通知》，决定自2016年6月20起解除双方劳动合同。李沁亦确认自2016年6月19日之后其未再前往锐康公司上班。虽原审认定锐康公司解除双方劳动合同的行为系违法解除，并无不当。但双方劳动合同的解除已系实际发生的事实。在锐康公司明确表示不同意双方劳动合同继续履行的情况下，原审未对李沁要求继续履行劳动合同的诉讼请求予以支持。且根据李沁在诉讼中的意见，支持其要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，更符合本案客观事实，更有利于劳资双方矛盾的调和，本院对原审这一认定予以支持。二审中，李沁在不涉及如何处理原审已支持的违法解除劳动合同的赔偿金的前提下，再次要求锐康公司继续履行劳动合同，理据不足，本院不予支持。至于其二审提及的锐康公司章程对其劳动合同的解除有规定的主张，即便属实，也只是证明锐康公司未按规定程序解除双方劳动合同，存在违规的嫌疑，却并不能成为支持李沁继续履行劳动合同的上诉请求的依据。同时，基于上述分析，李沁上诉要求锐康公司支付被违法解除劳动关系期间的工资及加付25%的经济补偿的主张，亦缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
关于李沁上诉的加付拖欠工资报酬部分25%的经济补偿的问题。原审法院结合本案案情对相应事实进行了认定，并在此基础上对李沁的该诉讼请求未予支持，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
关于锐康公司上诉的差旅费、通讯费等报销问题。虽锐康公司否认李沁向该公司提交了相应的报销票据，但该公司在发给李沁的《关于支付经济补偿金及回购股权事宜协商函（二）》中已确认了李沁在本案中所主张的报销的金额。二审中，锐康公司援引《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，认为其解决纠纷不得已同意向李沁支付报销款的行为不应当在其后的诉讼中作为对其不利的证据。但该条规定的适用前提为在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，并不适用上述问题。故，原审法院结合本案双方提供的证据判决锐康公司向李沁支付差旅费、通讯费等报销款项58371元，并无不当，本院予以支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人广州锐康医疗科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 巍
代理审判员 乔 营
代理审判员 张蕾蕾
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 谢汝华