湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01007号
上诉人（原审原告）：余冬生，男，1966年9月15日生。
委托代理人：张之喜，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：张中，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉加贝混凝土有限公司。住所地：湖北省武汉市硚口区汉西北路特*号。
法定代表人：贺新茂，该公司总经理。
委托代理人：路赞昌，湖北重友律师事务所律师。
上诉人余冬生为与被上诉人武汉加贝混凝土有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2014）鄂法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：余冬生、武汉加贝混凝土有限公司（以下简称加贝公司）于2010年11月签订书面劳动合同，余冬生在加贝公司从事机修工工作。余冬生在2013年10月29日因工作受伤，后被武汉市人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年3月20日经武汉市劳动能力委员会鉴定，余冬生致残程度为某级，部分护理依赖，给予配置国产普及型右上臂假肢。余冬生于2013年12月25日出院，公司正常支付余冬生工资至2014年3月，余冬生受伤前月平均工资为3584.25元。余冬生于2013年12月25日与武汉艾格美康复器材有限公司签订假肢安装合同，余冬生花费45000元安装假肢，并花费6500元更换磨损硅胶手皮。武汉艾格美康复器材有限公司出具司法鉴定意见书，认为余冬生需要装配国产普及型上臂电动肘关节单自由度肌电手假肢，装配价格为38000元，使用年限为3年，期间维护费用为装配价格的10%，并对安装后康复训练时间、更换次数作出了鉴定。余冬生受伤后至今，加贝公司已经支付了医疗费，还支付了住院护理费5725元、生活费2850元、以借支名义支付了假肢安装费55000元以及其他费用35000元，且加贝公司为余冬生安排了受伤后至2013年12月18日期间共计50日的护理。加贝公司以年底集中休假的形式，安排了年休假。
2014年6月6日，余冬生向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委做出硚劳人仲裁字（2014）第169号仲裁裁决书，裁令加贝公司向余冬生支付：1、2013年11月至2014年3月期间停工留薪期工资差额1121.25元；2、伤残津贴11469.60元；3、一次性伤残补助金82437.75元；4、假肢费用45000元；5、2013年12月26日至2014年7月间的生活护理费8329元；5、鉴定费1500元；6、按月支付护理费及伤残津贴。余冬生不服该裁决，诉至人民法院，请求判令：1、解除余冬生与加贝公司之间的劳动关系；2、加贝公司向其支付住院伙食补助费1710元（30×57天）、交通费8000元、营养费1710元（30×57天）、残疾辅助器具费434540元（假肢费用45000＋6500＋38000×9＋维修费38700元）、停工留薪期工资43011元（3584.25×12个月）、停工留薪期护理费36500元（100×365天）、生活护理费293652元（48942×20年×30%）、伤残津贴447314.4元（3584.25×80%×12×13年）、一次性伤残补助金82437.75元（3584.25×23月）、一次性医疗补助金89727元（48942／12×22月）、鉴定费1500元；3、加贝公司向其支付2009年12月至2014年10月止未签订书面劳动合同的双倍工资差额211470.75元（3584.25×59个月）；4、加贝公司向其支付经济补偿金及赔偿金35842.50元（3584.25×10）；5、加贝公司向其支付未休年休假工资12359.48元（3584.25／21.75×25×3）；6、加贝公司承担诉讼费用。
原审法院认为：1、关于劳动关系是否应当解除。本案因加贝公司并未为余冬生缴纳工伤保险费，使得余冬生在工伤发生后，无法向社保部门进行申报并获得一份可以预计的、稳定的、按月支付的待遇。虽然《工伤保险条例》第三十五条规定，保留劳动关系，退出工作岗位，但该条款是对用人单位和社保部门的限制和约束，在未缴纳工伤保险的情况下，所有本应由社保部门支付的费用，均由用人单位支付。显然，用人单位的赔付能力不及社保部门。若不允许劳动者一方提出解除劳动关系，获得一次性赔偿，必将使其可期待的利益陷于不安状态，且最终有可能无法实现。故对劳动者解除劳动关系的请求依法予以支持。余冬生于2014年6月6日申请仲裁时，提出解除双方的劳动关系，依法认定双方的劳动关系于2014年6月6日解除。
对余冬生一次性获赔的请求，将参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，确定合理的护理期限以及残疾器具辅助配置期限。对将来发生的费用，余冬生亦可另行主张权利。
2、因加贝公司在余冬生住院期间，已经支付了生活费2850元，故对余冬生要求1710元伙食补助费的请求依法不予支持。余冬生主张交通费8000元，但未提交任何证据，考虑到余冬生系湖北省大冶市人，须往返于武汉市与大冶市之间，故酌情支持1000元。在《工伤保险条例》、《湖北省工伤保险实施办法》中，均无营养费这一项目，故对余冬生该项请求依法不予支持。
3、《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第十一条规定，从评残等级次月开始，享受工伤伤残待遇。余冬生的劳动能力等级鉴定完成于2014年3月20日，故余冬生的工伤保险待遇应从2014年4月开始享受，受伤时至2014年3月期间享受停工留薪期的待遇。
加贝公司按照3360元的标准，已支付余冬生2013年11月至2014年3月五个月工资共计16800元。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，停工留薪期内工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。余冬生受伤前月平均工资为3584.25元，故加贝公司应当支付停工留薪期的差额部分1121.25元。
《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条第二款第一项规定，由用人单位支付停工留薪期间的护理费。该部分护理费亦按照《工伤保险条例》第三十四条规定的标准进行计算。因加贝公司为余冬生安排的护理至2013年12月18日结束，故加贝公司还应当支付48942／12×30%×3＋48942／12／30×30%×13＝4200.86元。
3、根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，某级伤残的伤残津贴标准为本人工资的80%，享受至退休年龄。余冬生应自2014年4月享受至2026年9月，金额共计3584.25×80%×150月＝430110元。将先行支付的35000元予以扣除，还应支付430110-35000＝395110元。
一次性伤残补助金为3584.25×23＝82437.75元。双方约定加贝公司先行支付的55000元在伤残补助金中扣除，故加贝公司还应支付82437.75-55000＝27437.75元。
根据《工伤保险条例》第三十四条之规定，以及余冬生已被鉴定为部分护理依赖，故其每年应当享有生活护理费48942×30%＝14682.60元，余冬生主张二十年的生活护理费，支持十年，金额为14682.60×10＝146826元。
根据《工伤保险条例》、《湖北省工伤保险实施办法》之规定，一至四级伤残工伤待遇并不包含一次性医疗补助金，故对余冬生该项请求依法不予支持。
4、关于残疾辅助器具费。余冬生现已经装配了上臂肌电假肢，并因磨损更换硅胶手皮一次，共计花费51500元，此费用应由单位承担。鄂人社发（2014）3号《关于修订湖北省工伤职工辅助器具项目与费用标准限额的通知》，在附件《湖北省工伤保险辅助器具配置目录》10014号器具上臂肌电假肢最高支付限额为34800元，最低使用年限为4年。余冬生于2014年第一次装配假肢，虽然日后的假肢更换属于尚未发生的费用，但考虑到余冬生现在的经济状况及加贝公司的履行能力，依法支持两次假肢更换费用及维护费用，金额为（34800＋38000×10%）×2＝77200元。本项总金额为51500＋77200＝128700元。因安装假肢产生的鉴定费用1500元亦由加贝公司承担。
5、余冬生、加贝公司已经签订了书面劳动合同，双方的劳动合同虽于2013年12月31日到期，但考虑到该案实际状况，余冬生受伤后再无法提供劳动，至少应当退出工作岗位，享受工伤待遇，客观情况决定双方无法续签劳动合同，故对余冬生双倍工资差额的请求依法不予支持。
该案劳动关系解除的原因在于工伤发生后，劳动者的致残程度为某级，为部分护理依赖，还需装配假肢，使得客观上劳动合同无法继续履行。劳动者应当依法享受工伤保险待遇，用人单位无须再支付解除劳动合同的经济补偿金或者经济赔偿金。故对余冬生该项请求依法不予支持。
考虑到加贝公司所在行业情况的特殊性，加贝公司在每年年底时集中安排了年休假，故对余冬生年休假的请求依法不予支持。
为此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条之规定，原审法院判决：一、余冬生与加贝公司的劳动关系于2014年6月6日解除。二、加贝公司向余冬生支付交通费1000元。三、加贝公司向余冬生支付停工留薪期的工资差额部分1121.25元，支付停工留薪期的护理费4200.86元。四、加贝公司向余冬生支付伤残津贴395110元，一次性伤残补助金27437.75元，护理费146826元，残疾辅助器具装配费、维修保养费128700元，鉴定费1500元。五、驳回余冬生其他诉讼请求。以上应支付款项于判决生效后10日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，予以免交。
上诉人余冬生不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求维持原判第一项，撤销原判第二、三、四、五项，改判加贝公司向其支付交通费8000元、停工留薪期工资差额1121.25元，停工留薪期的护理费32628元、营养费1710元、残疾辅助器具费434540元、生活护理费293652元、伤残津贴447314.40元、一次性伤残补助金82437.75元、一次性医疗补助金89727元、鉴定费1500元、自2009年12月起至2014年10月止未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币211470.75元、经济补偿金及赔偿金人民币35842.50元、自2009年11月1日起至2014年10月止未休年休假工资差额人民币12359.48元并承担本案一、二审诉讼费用。其上诉事实和理由：一、一审判决以“余冬生主张交通费8000元，但未提交任何证据，……，酌情支持1000元”及“在《工伤保险条例》、《湖北省工伤保险实施办法》中，均无营养费这一项目，故对余冬生该项请求不予支持”不符合实际情况，应予纠正。余冬生受伤后，在协和医院住院58天，出院后又多次复查，参与工伤认定，劳动能力鉴定，其家人及其本人往返奔波于大冶与武汉之间，余冬生提出8000元交通费符合实际情况。营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见来确定的。华中科技大学同济医院附属协和医院出院医嘱：注意休息，加强营养等。显然加强营养对余冬生而言是必需的。对于该项请求，可以参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定予以判定。二、一审判决认为余冬生停工留薪期间的护理费“亦按照《工伤保险条例》第三十四条规定的标准进行计算”为法律适用错误，应予纠正。停工留薪期间的护理费与生活护理费是两个完全不同的概念，本案中，余冬生停工留薪期间的护理费应以统筹地区上年度职工月平均工资（48942元／年÷12个月）计算8个月。三、对余冬生的生活护理费，一审判决以“根据《工伤保险条例》第三十四条之规定……本院支持十年”没有事实及法律依据，应予纠正。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，余冬生受伤时才47岁，因工伤已经致残，余冬生提出20年的护理依赖符合实际情况，应予支持。四、一审法院仅支持余冬生两次假肢更换费用及维护费用不符合法律法规的规定及客观情况，应予改判。根据《武汉市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》及武汉艾格美康复器材有限公司出具《残疾辅助器具司法鉴定意见书》，余冬生受伤时为47周岁，计算到我省人均寿命75.86周岁，每三年换一次，余冬生至少装配10次假肢，加上假肢维修费用和住院伙食补助费等，余冬生更换残疾辅助器具期间发生的费用应为434540元（其中：上臂假肢393500元（45000元＋6500元＋38000元／只x［10-1］】；维修保养费38700元（45000元＋38000元／只×［10-1］）×10%】；更换假肢期间的住院伙食补助2340元【30元／天×（15＋7×9）天】，上述费用人民法院应予支持。五、一审法院以“根据《工伤保险条例》、《湖北省工伤保险实施办法》之规定，一至四级伤残工伤待遇并不包含一次性医疗补助金，故对余冬生该项请求不予支持”是对法律的误解，是错误的。《工伤保险条例》对于五至十级伤残职工都规定了在劳动者与单位解除劳动关系后，单位都应支付一次性工伤医疗补助，难道说一至四级工伤职工反而没有，这不符合《工伤保险条例》的法律精神。其实，湖北省劳动和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的处理意见》对此已有明确规定。六、加贝公司虽然与余冬生签订了书面劳动合同，但没有依法将劳动合同文本交付余冬生，应视为双方没有签订书面劳动合同。且自2014年始，加贝公司就没有与余冬生签订书面劳动合同，余冬生请求加贝公司向其支付自2009年12月1日起至2014年7月止未签订书面劳动合同的双倍工资差额符合法律规定。另外，加贝公司没有依法为余冬生缴纳社会保险，在余冬生工伤期间，没有依法为余冬生依法支付停工留薪期工资，迫使余冬生与之解除劳动合同，加贝公司应向余冬生支付经济补偿金和赔偿金。七、加贝公司应向余冬生支付2010年至2014年未休年休假工资，一审法院不予支持没有法律依据。
被上诉人加贝公司答辩称：1、关于交通费，余冬生住院期间由该公司护理不需要交通费，之后认定工伤才有交通费，且余冬生没有提交交通费的证据，故一审酌定交通费1000元符合实际情况。2、关于停工留薪期的护理费，余冬生住院期间护理费该公司已支付，一审判决支付差额部分，该公司不持异议。3、关于生活护理费，一审判决给付10年合理。4、关于安装假肢费用，双方解除劳动关系后，一审认定需更换二次符合法律规定。5、关于一次性医疗补助金，法律没有明文规定一至三级伤残者可享有，应已包含在其它工伤赔偿项目中。6、双方签订了劳动合同，故余冬生主张未签订书面劳动合同双倍工资差额没有事实依据，且余冬生发生工伤事故后该公司一直不同意解除劳动合同。7、每年春节前工地就已放假，余冬生的年休假已在春节期间集中休息，故不存在支付年休假工资。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明：余冬生与加贝公司于2012年签订劳动合同约定的工资为3030元；余冬生在职期间，加贝公司向余冬生提供了三种社保缴纳方案，余冬生选择在其户籍所在地湖北省大冶市以个体户的形式缴纳社会保险，每季度或半年凭缴纳社保发票由加贝公司按公司规定的标准给予报销。本案二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。
一、关于交通费。余冬生多次往返于武汉市与大冶市之间会产生一定费用，但因余冬生在本案一、二审期间均未提交交通费的票据，故本院认为一审法院酌情支持1000元并无不当，余冬生上诉请求给付8000元交通费包括家人的交通费，既没有事实依据又无法律依据，故依法不予支持。
二、关于营养费。因本案所涉系工伤赔偿，根据《工伤保险条例》规定，并无此项赔偿项目，故对于余冬生的该项上诉请求，依法不予支持。
三、关于停工留薪期间的护理费。经查，余冬生住院期间（2013年10月29日至2013年12月18日）的护理费5725元加贝公司已支付。对于之后未给付的护理费，应计算至余冬生从2014年4月1日开始享受工伤保险待遇之前，故一审法院判决加贝公司继续支付余冬生停工留薪期间的护理费（2013年12月19日至2014年3月31日）为4200.86元（48942元／12月×30%×3月＋48942元／12月／30天×30%×13天）并无不当。余冬生上诉主张一审法院适用法律错误的理由不成立。
四、关于生活护理费的赔偿期限。《工伤保险条例》对此项费用的赔偿期限并无明文规定。鉴于余冬生受伤时已47岁以及加贝公司的实际履行能力等因素，考虑到该费用尚未完全发生，本院认为一审法院酌定加贝公司先行按10年的护理期限赔偿余冬生生活护理费并无不当。因本案系工伤赔偿纠纷，并非人身损害赔偿纠纷，故余冬生要求参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算20年护理期限的理由不成立。至于余冬生将来可能发生的生活护理费，即超过本案已确定的生活护理期限，余冬生可另行主张权利。
五、关于假肢更换次数及维护费用。鉴于《工伤保险条例》对于假肢更换次数没有明文规定。根据鄂人社发（2014）3号《关于修订湖北省工伤职工辅助器具项目与费用标准限额的通知》的附件《湖北省工伤保险辅助器具配置目录》10014号器具上臂肌电假肢最高支付限额为34800元，最低使用年限为4年。结合余冬生目前的经济状况及加贝公司的实际履行能力，考虑到该费用尚未完全发生，原审酌情先行判决加贝公司向余冬生支付两次假肢更换费用及维护费用，金额为（34800＋38000×10%）×2＝77200元并无不当。关于余冬生上诉请求支付更换假肢期间的住院伙食补助费，根据司法鉴定书意见初次装配和康复训练时间为15日、再次更换假肢功能训练时间为7日，按照30元／天，合计为660元，考虑到之前加贝公司曾支付余冬生生活费2850元已包括上述住院伙食补助费用，故余冬生的该项请求依法不予支持。至于余冬生将来可能发生的残疾辅助器具费，即超过本案已确定的残疾辅助器具费给付期限的费用，余冬生可另行主张权利。
六、关于一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》的规定，一至四级伤残工伤待遇确实不包含一次性工伤医疗补助金，鉴于余冬生的致残程度为某级，故本院认为余冬生向加贝公司主张一次性工伤医疗补助金没有法律依据，其该项上诉请求依法不予支持。
七、关于未签劳动合同的双倍工资差额。经查，2010年11月余冬生与加贝公司签订书面劳动合同，余冬生从事机修工工作，后双方续签了劳动合同至2013年12月31日到期，故对于余冬生上诉请求加贝公司支付其2009年12月至2013年12月31日期间未签劳动合同的双倍工资差额，没有事实依据，依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。鉴于余冬生受伤后无法提供劳动，客观情况决定双方无法续签劳动合同，对此加贝公司并无过错，且加贝公司在余冬生受伤后对其并无用工的事实，故本院认为余冬生上诉请求加贝公司支付其2014年1月至2014年7月未签劳动合同双倍工资差额，法律依据不足，本院依法也不予支持。
八、关于经济补偿金及赔偿金的问题。余冬生在职期间，加贝公司向余冬生提供了三种社保缴纳方案，余冬生选择在其户籍所在地湖北省大冶市以个体户的形式缴纳社会保险，每季度或半年凭缴纳社保发票由加贝公司按公司规定的标准给予报销。上述情况说明并非加贝公司不依法缴纳养老保险费，而是余冬生自身原因造成加贝公司没有在武汉市而是在湖北省大冶市为余冬生缴纳养老保险费。另外，加贝公司是按照3360元／月标准向余冬生发放2013年11月至2014年3月工资，超出双方于2012年签订劳动合同约定的工资3030元，并且余冬生受伤后至今陆续三次向加贝公司借支90000元，上述事实表明不存在余冬生上诉所称加贝公司没有及时足额向其支付停工留薪期工资。综上所述，本院认为一审法院判决加贝公司不予支付余冬生经济补偿金及赔偿金并无不当。故余冬生上诉请求加贝公司支付其经济补偿金及赔偿金的，没有事实依据，依法不予支持。
九、关于年休假。依据《职工带薪休假条例》第四条第（二）项的规定，累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的，不享受当年的年休假。余冬生在2013年和2014年因受伤休养时间均超过了2个月，故对余冬生要求加贝公司支付2013年及2014年未休年休假的上诉请求，依法不予支持。对于余冬生主张2013年以前未休年休假的请求，因加贝公司所在行业情况的特殊性，加贝公司按惯例在每年春节期间集中安排了年休假，故对于余冬生主张2011年及2012年未休年休假的上诉请求，依法也不予支持。
综上，上诉人余冬生的上诉理由均缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人余冬生负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 程敬华
审判员 何国安
审判员 王 伟
二〇一五年八月二十八日
书记员 何鑫敏