广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终2522号上诉人（原审被告）：惠东县长江房地产投资有限公司。法定代表人：曾胜利。委托诉讼代理人：张伟华，广东深大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司惠州惠东支行。主要负责人：丘志群，行长。委托诉讼代理人：黄炳春，广东指针律师事务所律师。原审被告：高飞，男，1976年12月29日出生，彝族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。上诉人惠东县长江房地产投资有限公司（以下简称长江公司）因与被上诉人广发银行股份有限公司惠州惠东支行（以下简称广发银行）及原审被告高飞金融借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2015）惠东法民二初字第332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张伟华、被上诉人的委托诉讼代理人黄炳春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长江公司上诉请求：1、撤销一审判决判项四，改判被上诉人就本案借款债权对涉案位于惠东县××城××路北面××花园××单元××号房屋的折价、拍卖或变卖所得款不享有优先受偿权；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决就被上诉人涉案房屋折价、拍卖或变卖所得款享有优先受偿权适用法律错误。本案一审审理查明，一审被告以其上述所购买的位于惠东县××城××路北面××花园××单元××号房屋为其借款提供抵押担保，于2013年5月15日办理了抵押权预告登记，证号为：粤房地预登惠东字第014XXXXXXX号，并就此认为涉案房屋在房产管理部门办理了抵押权预告登记手续，抵押担保关系依法成立并合法生效，被上诉人就该借款债权依法对上述房产的折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权有误。上诉人认为，根据《物权法》等相关法律规定，被上诉人作为不动产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人对不动产的处分，但非对不动产享有现实的抵押权。在被上诉人行使债权时，抵押合同尚未完成本登记的情况下，其因抵押权尚未设立，故不能优先受偿。因此，一审判决错误地将抵押权预告登记等同于抵押权登记是适用法律错误，依法应予以撤销。广发银行辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。高飞未到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩意见。广发银行向一审法院起诉请求：一、立即解除原告与被告高飞签订的《个人购房贷款合同》；二、被告高飞立即偿还原告欠款贷款本金235564.95元，利息1215.31元(利息暂计至2015年8月7日，此后利息按合同约定的逾期贷款利率计算至清偿日止)；三、被告高飞承担原告为实现上述债权所支付的律师费11071元；四、被告高飞承担本案的全部诉讼费、公告费及其它实现债权的费用；五、确认原告对被告高飞的房产【位置：位于惠东县××城××路北面××花园二期31栋2单元15层02号房，预告抵押登记证号：粤房地预登惠东字第014XXXXXXX号】享有抵押权，对其处置价款享有优先受偿权；六、被告长江公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：原告广发银行股份有限公司惠州惠东支行系经批准登记成立可办理人民币存贷款等业务的金融企业。被告惠东县长江房地产投资有限公司是经营房地产开发、建筑材料、钢材的销售等业务的企业法人。2013年5月1日，被告高飞为购置属被告长江公司所有的位于惠东县××城××路北面××花园二期31栋2单元15层02号房，作为借款人（乙方、抵押人）与广东发展银行股份有限公司惠州惠东支行（贷款人、甲方）、被告惠东县长江房地产投资有限公司（保证人、丙方一）共同签订了一份《个人房屋按揭贷款合同》（以下简称贷款合同）。约定：甲方向乙方提供28万元借款，借款期限10年，从2013年5月28日起至2023年5月28日止；借款利率实行浮动利率，首期利率以实际放款日适用的中国人民银行公布实施的相应档次的贷款基准利率计息，合同期内，基准利率和利率浮动幅度从中国人民银行调整之次年的1月1日起予以调整；还款方式采用等额本息偿还法，还款日为每月28日；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，并对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；如乙方未按本合同约定归还贷款本息或支付相关费用，则构成违约，甲方有权行使以下权利：终止或解除本合同；宣布本合同项下借款全部或部分提前到期，要求乙方立即归还借款本息及相关费用；从乙、丙方在甲方及广东发展银行任何营业机构开立的账户中扣收依本合同约定乙方应偿还的借款本金、利息、罚息、复利及所有其他从属费用；本合同项下借款的担保方式为：1、乙方将本合同项下所购房屋作为抵押财产向甲方提供抵押担保；2、丙方向甲方提供连带责任保证担保。在本合同项下债权既有物的担保又有人的担保的情形下，如发生乙方不履行到期债务或发生本合同约定的行使担保权的情形，甲方有权选择就物的担保实现债权或要求保证人承担保证责任；担保范围为本合同项下全部债务，包括但不限于本金、利息（包括利息、罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等，其具体金额在其被清偿时确定。被告高飞以其上述所购买的位于惠东县××城××路北面××花园二期31栋2单元15层02号房【房屋编号：FB000xxxxx】为上述借款提供抵押担保，并于2013年5月15日办理了抵押权预告登记，证号为：粤房地预登惠东字第014XXXXXXX号。被告长江公司作为连带责任保证人在本合同的保证期间为自本合同生效之日起至办妥本合同项下抵押财产的所有权登记及抵押权登记手续并将相关他项权利证明文件交甲方保存时止。2013年5月28日，原告广发银行股份有限公司惠州惠东支行依合同约定将上述28万元借款发放至被告长江公司的银行账户，被告高飞据此在原告出具的借款借据上签名确认。贷款合同履行期间，被告高飞未能按贷款合同约定按时足额向原告偿付借款本息，截止至2015年8月7日，被告高飞尚结欠原告借款本金235564.95元。2015年8月21日，原告以上述诉称的事实与理由向一审法院提起诉讼，提出了上述诉讼请求。另查明：2015年8月13日，原告的上级主管单位广发银行股份有限公司惠州分行（甲方）为解决原告与被告的借款纠纷，与广东指针律师事务所（乙方）签订编号为（2015）惠一般代184号《委托代理合同》（一般代理），聘请乙方律师作为案件的委托代理人参与诉讼，律师代理费为11071元。接受委托后，乙方指派其所邓某某律师承办案件代理工作。庭审中，原告向一审法院提交一份发票，证实其已向乙方实际支付了11071元律师费。诉讼期间，应原告的财产保全申请，一审法院依法作出（2015）惠东法民二初字第332－1号民事裁定书，查封了被告高飞向被告惠东县长江房地产投资有限公司预购的位于惠东县××城××路北面××花园二期31栋2单元15层02号房（房屋编号：FB000xxxxx）。本案立案后，一审法院根据被告高飞的住所地向其送达民事诉状副本、证据副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料时，被告高飞去向不明。于是，一审法院在《人民法院报》向其公告送达上述诉讼材料，被告高飞未到庭参加诉讼。一审法院认为，原告广发银行股份有限公司惠州惠东支行与被告高飞、被告长江公司签订的贷款合同，系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的规定，合法有效。被告高飞未按贷款合同约定按时足额向原告偿付借款本息，依法应按合同约定承担违约的法律责任，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，原告向一审法院诉请解除与被告高飞签订的贷款合同，证据充足、理由充分，一审法院予以支持。合同解除后，被告高飞应向原告偿付余欠的借款本金235564.95元及按贷款合同约定利率计算的利息。被告高飞在合同期内未能按时足额向原告偿付贷款本息，原告为实现债权向一审法院提起诉讼，委托广东指针律师事务所的律师代理原告与被告之间的诉讼事务，已实际支付律师代理费11071元。根据贷款合同的约定，原告诉请被告高飞支付上述11071元律师代理费，证据充足，理由充分，一审法院予以支持。被告高飞以其所购买的上述位于惠东县××城××路北面××花园二期31栋2单元15层02号房（房屋编号：FB000xxxxx）为本案借款作抵押担保，且在房产管理部门办理了抵押权预告登记手续，抵押担保关系依法成立并合法有效。原告就本案债权依法对上述房产的折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。被告长江公司作为贷款合同的保证人，现被告高飞未能按贷款合同约定向原告偿付本息，且上述抵押财产亦未完成所有权登记及抵押权登记手续，故被告长江公司依法应对被告高飞的上述债务承担连带清偿责任。被告长江公司承担保证责任后，有权向被告高飞追偿。被告高飞、长江公司经一审法院合法传唤未到庭，不影响本案的审理，依法可作缺席判决。判决：一、解除原告广发银行股份有限公司惠州惠东支行与被告高飞、惠东县长江房地产投资有限公司共同签订的合同编号为10880113104的《个人房屋按揭贷款合同》。二、被告高飞应在本判决生效后7日内向原告广发银行股份有限公司惠州惠东支行一次性清偿借款本金235564.95元及按贷款合同约定利率计算的利息。三、被告高飞应在本判决生效后7日内向原告广发银行股份有限公司惠州惠东支行一次性支付律师代理费11071元。四、原告广发银行股份有限公司惠州惠东支行就本案债权对被告高飞为本案借款提供抵押担保的位于惠东县××城××路北面××花园二期31栋2单元15层02号房（房屋编号：FB000xxxxx）的折价、拍卖或变卖所得款享有优先受偿权。五、被告惠东县长江房地产投资有限公司对被告高飞的上述债务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5016元，保全费1759元，公告费260元，合计7035元，由被告高飞、惠东县长江房地产投资有限公司共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系金融借款合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：被上诉人是否对涉案房屋享有优先受偿权。本案中，涉案房屋已办理预购商品房抵押权预告登记，但因涉案房屋未办理房屋产权证，导致被上诉人无法办理抵押手续。双方当事人争议的焦点在于，办理了预购商品房抵押权预告登记是否就享有涉案房屋的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”从本案证据材料来看，经上诉人及原审被告同意后，被上诉人对涉案房屋办理了预购商品房抵押权预告登记，则抵押权应自登记时设立。另有《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”根据上述规定，涉案房屋办理了抵押权预告登记，应认定抵押有效，被上诉人对涉案房屋享有抵押权。因此，被上诉人请求对涉案房屋享有优先受偿权于法有据，本院予以支持。综上所述，惠东县长江房地产投资有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5016元，由惠东县长江房地产投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳 淑 敏审 判 员 徐 国 华代理审判员 张 斯 姝二〇一六年十二月二十八日书 记 员 王蔚（兼）徐静华