湖南省长沙市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）湘01执复51号
申请复议人(申请执行人)胡秀花，女，汉族，1973年7月23日出生。
委托代理人陈浩军，湖南云天律师事务所律师。
委托代理人卢珊珊，湖南云天律师事务所律师。
被执行人谷细云，男，汉族，1966年9月24日出生。
被执行人魏美玲，女，汉族，1968年7月7日出生。
第三人（异议人）湖南清水建设有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林三路268号。
法定代表人陈彦霖，董事长。
委托代理人万传洪，湖南通程律师事务所律师。
申请复议人胡秀花不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称执行法院）（2016）湘0104执异9号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
执行法院认为,一、关于对（2014）岳民初字第05594-1、05595-1、05590-1、05591-1号协助执行通知书中“工程款”所有权归属问题的认定。湖南清水建设有限公司与湖南航天医院签订的《湖南省建设施工工程施工合同》，湖南清水建设有限公司系该合同的承建方，湖南航天医院按照合同约定支付的工程款属于湖南清水建设有限公司所有，湖南清水建设有限公司有权支配该工程款。谷细云与湖南清水建设有限公司签订的《湖南清水建设有限公司项目承包合同》，系内部承包合同，湖南清水建设有限公司按照双方之间签订的《湖南清水建设有限公司项目承包合同》的约定按工程进度应支付给谷细云的工程款不属于谷细云的可得收益或到期债权，其工程款应为工程所需的材料款、民工的工资等款项。
谷细云在承包该工程后，有预期获得利润，也有可能亏损。谷细云的预期利润只有在工程竣工后根据与湖南清水建设有限公司之间的合同进行结算才能得出结论，该利润应为谷细云的可得利益或到期债权，案件审理中进行财产保全及案件进入执行程序后，对谷细云在湖南清水建设有限公司处的预期可得利益或到期债权是可以先查封、冻结的，禁止湖南清水建设有限公司向其支付，但执行法院作出的（2014）岳民初字第05594-1、05595-1、05590-1、05591-1号协助执行通知书中对谷细云承包的该项目的工程款予以冻结，冻结错误。二、关于对执行法院作出的（2015）岳执字第01671、01673、01652、01664号限期协助单位追款通知书问题的认定。（2015）岳执字第01671、01673、01652、01664号限期协助单位追款通知书是基于执行法院作出的（2014）岳民初字第05594-1、05595-1、05590-1、05591-1号协助执行通知书确定的内容而做出的执行行为，鉴于执行法院作出的（2014）岳民初字第05594-1、05595-1、05590-1、05591-1号协助执行通知书错误，且湖南清水建设有限公司否认谷细云在其处有到期债权或可得利益，故在执行法院向湖南清水建设有限公司发出协助执行通知书后，湖南航天医院向湖南清水建设有限公司支付了661216.67元工程款，湖南清水建设有限公司在征得谷细云的同意下支付其拖欠的民工工资和挖机欠款及冲抵债务的行为不违反法律规定。执行法院在本案中应执行的是谷细云的到期债权，湖南清水建设有限公司否认谷细云在湖南清水建设有限公司处有到期债权，在没有证据证明谷细云在湖南清水建设有限公司处有到期债权的情况下，执行法院（2015）岳执字第01671、01673、01652、01664号限期协助单位追款通知书要求湖南清水建设有限公司追回已支付的款项，其执行行为不当，应予纠正。另，执行法院作出的（2014）岳民初字第05594-1、05595-1、05590-1、05591-1号协助执行通知书和执行法院作出的（2015）岳执字第01671、01673、01652、01664号限期协助单位追款通知书将四个不同主体的原告、申请执行人案件以一份协助执行通知书和一份限期协助单位追款通知书合并执行，未区分每个案件的应查封、冻结数额及追款数额，违法了一案一案号、一案一查封、一冻结的原则，合并执行是指执行行为的合并，而不是将案号合并，故协助执行通知书和限期协助单位追款通知书在执行方式上存在瑕疵。综上，执行法院作出的（2014）岳民初字第05594-1、05595-1、05590-1、05591-1号协助执行通知书和执行法院（2015）岳执字第01671、01673、01652、01664号限期协助单位追款通知书认定事实不清，执行行为错误，应予纠正。湖南清水建设有限公司提出的理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2014）岳民初字第05594-1、05595-1、05590-1、05591-1号协助执行通知书。二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2015）岳执字第01671、01673、01652、01664号限期协助单位追款通知书。
申请复议人胡秀花称，一、执行法院作出的(2016)湘0104执异9号执行裁定违反法定程序。1、执行法院在收到执行异议申请书后，未将执行异议申请书送达给胡秀花，执行异议立案后，执行法院也未通知胡秀花。2、执行法院组成执行异议审查合议庭后，未将合议庭组成人员通知胡秀花，剥夺了胡秀花依法申请合议庭组成人员回避的诉讼权利。3、执行法院执行异议审查合议庭成员吕鸣，既是涉案财产保全裁定书的审判长，也是协助执行实施案件的经办人员，吕鸣依法应当回避，不得参与执行异议案件的审查工作。4、执行异议审查期间，执行法院未通知胡秀花提交证据材料、发表答辩意见，胡秀花也未收到过湖南清水建设有限公司提交的证据材料，也未对湖南清水建设有限公司提交的证据材料进行质证，执行法院剥夺了胡秀花参与听证的权利，此外，从执行异议的审查结果来分析，本案明显属于案情复杂、争议较大的案件，执行法院在执行异议审查期间，不应实行书面审查，而应组织当事人双方进行听证。5、湖南清水建设有限公司提出的异议请求仅为撤销《限期协助单位追款通知书》，而执行异议裁定却裁定撤销（2014）岳民初字第05594-1、05595-1、05590-1、05591-1号协助执行通知书，超出不告不理的范围。且这几份协助执行通知书规定的协助执行期限已届满，撤销无实际意义。
二、执行法院认定事实不清、适用法律错误。1、执行异议裁定中“再查明，在本院发出协助执行通知书后，湖南航天医院向异议人支付了661216.76元工程款，因谷细云在承包该工程项目拖欠民工工资、挖机款及向异议人借款100万元，在征得谷细云的同意下，由异议人代为支付拖欠他人的款项177800元，余款483416.76元抵扣异议人欠款。（详见P4第1-5行）”没有事实依据，也没有证据支持。通过湖南清水建设有限公司两次提供的账目明细可知，多笔账目没有支付依据，其中，2014年6月30日“公司垫付工程款，达100万元”，没有提供垫付该工程款的依据和凭据；2014年9月10日收到建设单位支付的30万元工程款后，当天再次“代付刘建良20万元往来”，仍然无法提供代付的依据和凭据；其余支付款项也是没有相应的支付依据和凭据，此外，这些付款凭据上也没有谷细云的签字认可。2、执行异议裁定对(2014)岳民初字第05594-1、05595-1、05590-1、05591-1号协助执行通知书中“工程款”所有权归属问题认定错误。依据湖南清水建设有限公司提供的《湖南清水建设有限公司项目承包合同》，可以确认湖南清水建设有限公司仅是“湖南航天医院门诊外科大楼坑基支护工程施工第一标段”的挂靠施工单位，被执行人谷细云系该项目实际施工人，该工程款应当属于被执行人谷细云在异议人处的预期可得利益或到期债权，是可以查封、冻结的。3、《协助执行通知书》未被正式撤销前，都是法院作出的具有法律效力的文书，不论被查封、冻结的款项性质如何，被协助执行人均无权擅自支付，擅自支付的，人民法院依法有权责任限期追回。4、执行异议裁定认为“谷细云的预期利益只有在工程竣工后依据与异议人之间的合同进行结算才能得出结论。”在谷细云未与湖南清水建设有限公司进行结算的情况下，执行异议裁定如何认定上述冻结的工程款中没有谷细云的没有到期债权呢？《协助执行通知书》仅仅是对谷细云的预期利益或到期债权进行冻结，即使湖南清水建设有限公司与谷细云直接存在真实的借款关系，也应当在查明事实后，由执行法院确认是否可以抵扣，而不是由湖南清水建设有限公司直接进行抵扣。综上，请求依法撤销(2016)湘0104执异9号执行裁定。
本院查明，执行法院在审理胡秀花诉谷细云、魏美玲民间借贷纠纷一案中（同时审理的有彭华、赵为锋、王涛分别诉谷细云、魏美玲民间借贷纠纷三案），于2014年9月25日向湖南清水建设有限公司发出（2014）岳民初字第05594-1、05595-1、05590-1、05591-1号协助执行通知书，要求湖南清水建设有限公司协助冻结谷细云在湖南清水建设有限公司单位工程款1905901元。在审理过程中，执行法院于2014年9月15日作出（2014）岳民初字第05591-1号民事裁定：一、冻结被告谷细云、魏美玲的银行存款1111775元或查封、冻结、扣押价值相当的财产；二、冻结原告胡秀花所有的位于长沙市岳麓区麓枫路61号湘麓国际花园5栋702号房屋（产权证号：长房权证岳麓字第080178**号）的交易处分权。合议庭组成人员为审判长吕鸣、人民陪审员孙新容、徐佑珍。
后执行法院由审判长吕鸣、人民陪审员孙新容、徐佑珍组成合议庭进行审理，于2014年12月1日作出（2014）岳民初字第05594号民事判决：一、被告谷细云、魏美玲在本判决生效之日起五日内归还原告胡秀花借款350000元；二、被告谷细云、魏美玲在本判决生效之日起五日内向原告胡秀花支付借款350000元自2014年6月1日起至2014年7月17日止的利息10966.67元；三、被告谷细云、魏美玲在本判决生效之日起五日内向原告胡秀花支付借款350000元自2014年7月18日起至2014年7月26日止的利息1575元；四、被告谷细云、魏美玲在本判决生效之日起五日内按银行同期同类贷款利率向原告胡秀花支付借款350000元自2014年7月27日起至实际偿还借款本金之日止的利息；五、驳回原告胡秀花其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6859元，财产保全申请费2373元，共计9232元，由原告胡秀花承担200元，被告谷细云、魏美玲承担9032元。谷细云不服，向本院提起上诉，上诉期间，谷细云申请撤回上诉，本院于2015年3月26日作出（2015）长中民二终字第01392号民事裁定书：准许上诉人谷细云撤回上诉，双方均按原审判决执行。
因谷细云、魏美玲未按判决书确定的义务自动履行，胡秀花遂向执行法院申请执行（同时申请执行的有彭华、赵为锋、王涛分别申请执行谷细云、魏美玲民间借贷纠纷三案），2015年5月27日，执行法院立案受理。在执行过程中，2014年9月25日，执行法院向湖南清水建设有限公司发出（2014）岳民初字第05594-1、05595-1、05590-1、05591-1号协助执行通知书：冻结谷细云在你公司工程款，冻结金额为1905901元，冻结期限为1年，即2014、9、25-2015、9、24止。2015年9月21日，执行法院向湖南清水建设有限公司发出（2015）岳执字第01673-1、01671-1、01652-1、01664-1号协助执行通知书：冻结、扣留被执行人谷细云在你公司工程款，金额为1905901元，未经执行法院允许，任何单位、个人不得用任何理由使用该笔款项。湖南清水建设有限公司在收到执行法院协助执行通知书后向他人支付了工程款，并冲抵与湖南清水建设有限公司之间的债务，合计661216.76元。执行法院于2015年11月6日向湖南清水建设有限公司发出（2015）岳执字第01671、01673、01652、01664号限期协助单位追款通知书，责令湖南清水建设有限公司如数追回擅自支付的款项661216.76元。湖南清水建设有限公司遂向执行法院提出执行异议。执行法院由审判长张浩（承办人）、审判员吕鸣、审判员杨立辉组成合议庭，于2016年3月29日作出（2016）湘0104执异9号执行裁定：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2014）岳民初字第05594-1、05595-1、05590-1、05591-1号协助执行通知书。二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2015）岳执字第01671、01673、01652、01664号限期协助单位追款通知书。胡秀花不服，向本院申请复议，复议请求如前所述。
另查明，湖南清水建设有限公司与湖南航天医院于2013年12月1日签订《湖南省建设施工工程施工合同》，合同约定由湖南清水建设有限公司承建湖南航天医院门诊外科大楼基坑支护工程施工第一标段。同日，湖南清水建设有限公司又与谷细云签订《湖南清水建设有限公司项目承包合同》，合同约定，根据湖南清水建设有限公司与建设单位（即湖南航天医院）签订的湖南航天医院门诊外科大楼基坑支护工程施工第一标段工程施工合同，由谷细云进行承包等。
再查明，在执行法院发出协助执行通知书后，湖南航天医院向湖南清水建设有限公司支付了661216.76元工程款，因谷细云在承包该工程项目拖欠民工工资、挖机款及向湖南清水建设有限公司借款100万元，在征得谷细云的同意下，由湖南清水建设有限公司代为支付拖欠他人的款项计17780元，余款483416.76元抵扣湖南清水建设有限公司欠款。谷细云承包的湖南航天医院门诊外科大楼基坑支护工程施工第一标段工程已竣工结算完毕，湖南清水建设有限公司否认谷细云在其处债权，称谷细云仍欠其款未清偿。
2015年7月2日，执行法院执行人员陈文忠、毛万兵对被执行人谷细云进行询问，执行笔录记载谷细云称：“没有欠湖南清水建设有限公司的款项，我只需要交挂靠费及相应税费，但端午节前湖南清水建设有限公司要我签了几个字，说是款被清水村刘建良拿走了。”
执行法院在执行异议案件立案之后，未通知申请复议人，也未将合议庭组成人员告知申请复议人，本案未进行听证。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议、复议案件若干问题的规定》第二十三条：“上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；(五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第三款规定：“办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。”本案中，执行法院吕鸣既是本案财产保全裁定的承办人也是执行异议案件的合议庭组成人员，程序不合法。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款规定：执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。执行法院在执行异议案件立案之后，未通知申请复议人，也未将合议庭组成人员告知申请复议人，未对证据进行质证。违反法定程序。故将本案予以发回重审。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第八条之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院于2016年3月24日作出的（2016）湘0104执异9号执行裁定；
二、发回湖南省长沙市岳麓区人民法院重新审查。
本裁定送达后立即生效。
审判长 谭斯元
审判员 熊孟良
审判员 盛知霜
二〇一六年七月七日
书记员 何泳漪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》
第八条上一级人民法院对当事人、利害关系人的复议申请，应当组成合议庭进行审查。