广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终655号
上诉人（原审被告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司廉江市横山支行，住所地广东省廉江市横山镇国防路4号。
负责人：陈喜，该行行长。
委托诉讼代理人：薛亚锦，广东自正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许景明，男，1987年12月10日出生，汉族，住广东省廉江市。
委托诉讼代理人：杨文冲，广东万维律师事务所律师。
原审第三人：广州市天河区汉坊贸易商行。住所地广东省广州市天河区林和东路***号海棠阁首层自编***号之一。
投资人：林汉花。
上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司廉江市横山支行（以下简称邮政横山支行）因与被上诉人许景明、原审第三人广州市天河区汉坊贸易商行借记卡纠纷一案，原审法院于2015年11月17日作出（2015）湛廉法民二初字第520号民事判决，许景明不服该判决向本院提起上诉，本院审理后作出（2016）粤08民终186号民事裁定，认为本案认定事实不清将案件发回原审法院重新审理。2016年12月28日，原审法院作出（2016）粤0881民初701号民事判决，邮政横山支行不服该判决向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人邮政横山支行的委托诉讼代理人薛亚锦和被上诉人许景明的委托诉讼代理人杨文冲到庭参加诉讼，原审第三人广州市天河区汉坊贸易商行经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邮政横山支行上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、驳回许景明诉讼请求；3、一、二审诉讼费由许景明承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认为：“原告的62。2449银行卡账户于2015年5月5日3时27分通过POS机刷卡消费、转帐支付42000元是事实。原告收阅消费通知后，觉得异常，即持62。2449真卡到发卡银行网点柜面进行查询和取出余款，原告查实其账户支付了该笔款项之后，怀疑自己的银行卡被他人盗刷消费，便及时到公安机关报案件，随后又请求被告进一步核查该笔涉案交易的详细情况。原告的以上行为，已经尽到持卡人在知悉借记卡可能被伪卡盗刷之后而应尽的义务”是错误的。2015年5月5日凌晨3点27分，许景明的手机收到广东邮政发来“15年5月5日03:27你尾号449账户消费金额42000元，余额267.89元”的短信，当时许景明也在广州市，该笔消费地点是在广州市天河区汉坊商行，许景明看到短信后，既然意识到自己的银行卡被人伪卡盗刷消费，为什么过了8个多小时之后才到当地派出所报案，而且报案又是在中午12时9分下班时间。2015年5月8日，许景明才到邮政横山支行反映情况。从本案发生至今,许景明也没有修改交易密码。许景明作为储户，应妥善保管及使用银行卡，并应对银行卡及密码管理和使用负高度谨慎注意义务。银行卡在许景明手上，密码由许景明设置，邮政横山支行和其他人员并不知晓，许景明是密码保管的责任人，如果许景明认为其储蓄卡内的存款被盗刷，那么其储蓄卡的信息及密码如何被盗刷的，存在多种可能性，也应由许景明承担举证责任，而且许景明当时也在广州市，第三人也没有到庭，原审法院有什么理由认定该笔交易系伪卡交易呢？因此，完全有理由相信该笔消费是许景明本人消费。任何一笔正常的银行卡交易，储户都可以声称是伪卡交易，都要求银行承担全部或大部分的责任，对邮政横山支行来说是不公平的，也是对社会大众的一个错误引导，容易诱发社会道德风险。二、原审判决认定举证责任错误，适用法律不当。原审判决认为：“因原告主张涉案交易是伪卡交易，被告作为发卡行，则应当提供交易时的视频资料、交易单据、POS签购单等材料以证明或判断是否属于伪卡交易。”遂根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，判决邮政横山支行承当赔偿责任。谁主张，谁举证。邮政横山支行认为原判决认定举证责任错误，适用法律是不正确的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己的主张，有责任提供证据。许景明该笔消费地点是在广州市天河区汉坊商行，并不是在银行设置的自动柜员机上被支取、转账。原审判决在适用法律上错误，应予纠正。从法律上来看，无论POS刷卡消费，还是自助设备ATM取款、转账，都是银行支付款的行为。本案不存在举证责任倒置问题。许景明要求邮政横山支行承担赔偿责任，就应当举证证明广州市天河区汉坊商行POS刷卡机存在安全缺陷或隐患、存在犯罪分子盗取客户银行卡信息及密码等行为的犯罪事实，就应当举证证明特约商户或收单机构存在有泄露客户银行卡信息和密码的事实，所有这些能够证明许景明银行卡被复制、存在被盗刷事实的举证责任，都应由许景明承担。原审判决将涉案银行卡存款是否被伪卡消费的举证责任强加给邮政横山支行，适用最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定据为判决，属于适用法律错误，上级人民法院应当予以纠正。三、本案因涉嫌经济犯罪，已在公安机关立案侦查，应当裁定驳回许景明起诉，将有关材料移送广州市公安局白云区分局。原审判决认为“原告请求被告承担的责任与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪不属于同一法律关系”而认定邮政横山支行关于驳回许景明起诉的抗辩意见没有法律意见从而不予采纳是不正确的。许景明主张自己持有的储蓄卡在异地被使用并遭受损失，以邮政横山支行存在过错为由，起诉要求邮政横山支行承担违约责任并赔偿损失，许景明就该银行卡被异地使用所遭受的损失已向公安机关报案，公安机关已经正式立案，现正处于刑事侦查阶段。虽然一个是刑事立案，另一个民事受理，但两案是基于同一法律事实引起，有着必然的法律关系，本案2015年5月5日广州市公安局白云区分局均禾派出所以信用卡诈骗案已受理，而廉江市人民法院以借记卡纠纷为由于2015年7月7日受理。即使人民法院先受理，根据先刑后民原则，人民法院也应当裁定中止审理。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定:“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”,人民法院依法应当驳回许景明的起诉。四、第三人广州市天河区汉坊贸易商行（个人独资企业投资人林汉花）有不可推卸责任。《POS机使用管理规定》第二条规定：“POS机只能用于公司货款的收取，不得利用其以收取手续费的方式违法套现;”第八条规定：“通过POS机收款时，需以打印交易凭条为交易成功的依据，同时刷卡人在凭条上签名确认，签名与银行卡背后签名应一致。”本案涉及的刷卡消费42000元，是在2015年5月5日凌晨点3点27分在广州市天河区汉坊贸易商行刷卡所为，该卡的消费单上并没有消费人签字，而且一笔就42000的巨额消费，明显不合常理，因此广州市天河区汉坊贸易商行明显具有或与持卡人合谋刷卡套现的嫌疑，因此，广州市天河区汉坊贸易商行是否具有套现的嫌疑和是否尽到认真审核义务，对本案事实和责任的认定具有至关重要的作用。
综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律不当，作出错误判决。为维护邮政横山支行的合法权益，特向上级人民法院提起上诉，请求依法判决。
许景明答辩称：1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2、事实上，许景明在案发当天早上六时多看到短信后已立即报警，由于公安机关的原因，导致许景明中午才做笔录，这与邮政横山支行在上诉状中所述的不符。3、在原审中追加了第三人以便法院查明事实，但法院查明的事实以及邮政横山支行和许景明提供的证据证实双方在关于第三人的投资人、POS机商户编码、收单机构代码等方面差别巨大，对于在何处刷卡，邮政横山支行提供的信息得不到正确的结论，所以邮政横山支行认为由于许景明当时在广州白支区，以此认为是许景明在第三人处实行了刷卡行为是没有依据的。本案的证据无法证实盗刷行为发生在广州市天河区汉坊贸易商行。4、许景明在案发当天收到信息后马上报警，也向邮政横山支行了解及反映了情况，已尽其义务，直到今天，邮政横山支行并没有将交易的单据交给法庭，以利于法庭查明本案事实，就这个行为承担不利的后果。5、许景明对邮政横山支行的请求与刑事立案不属于同一个法律的关系，许景明有权就损失单独提起民事诉讼，邮政横山支行以本案涉及经济犯罪要求驳回许景明的原诉请求也是没有任何的事实和依据。6、邮政横山支行在上诉状中提及第三人在本案有不可推卸的责任。邮政横山支行与特约商户有代理法律关系，而本案是因合同的关系起诉的，其应对第三人另提起诉讼。
许景明向一审法院起诉请求：1、判令邮政横山支行立即向许景明支付62…449储蓄卡内的存款42000元及至实际支付日止利息（自2015年5月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率5.1％暂计至2015年6月30日止和利息328.64元）；2、由邮政横山支行负担本案的全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：2009年7月3日，许景明以其名义在邮政横山支行办理账户开户，邮政横山支行为许景明提供了一张号码为6221885912001552449的银联储蓄卡（绿卡）和一本存折，许景明为储蓄卡和存折设置了交易密码。2015年5月5日，许景明暂住于广州市白云区东平村东平北路86号，当天凌晨3时27分，许景明手机收到来自【广东邮政】的短信息：“15年05月05日03:27您尾号449账户消费金额42000元,余额267.89元。”许景明于当天早晨6时许查阅了该信息，尔后到邮政储蓄银行广州市嘉禾支行查询并在该支行柜面以62。2449卡取出余款现金266元，中午12时9分到广州市公安局白云区分局均禾派出所报案，报案陈述称：62。2449银行卡一直在许景明身上，而许景明并没有该笔刷卡消费，账户内42000元是被他人骗取了。因许景明请求查询,邮政横山支行于2015年5月8日打印出许景明账户的部分交易明细，其中2015年5月5日有一笔消费交易42000元，交易渠道：银联前置，交易机构：广州市分行。2016年5月19日，邮政横山支行再向许景明提供一份《邮政金融运维管理事件单》，其中注明：号码62。2449的银行卡于2015年5月5日3时27分43秒成功交易42000元，交易渠道：POS,服务点输入方式：有磁有密，商户号：309003959990147,商户名称：CHNSHSHH汉坊贸易商行（个体王汉财)，商户所属银行:兴业银行（代码03095810),银联前置无法查询商户具体地址。
2015年7月3日，许景明以其银行卡被他人以伪卡盗刷消费，邮政横山支行构成违约，应承担赔偿责任为由诉至一审法院，请求处理。
一审法院认为：本案为借记卡纠纷。许景明起诉请求邮政横山支行承担的责任与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪不属于同一法律关系，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，许景明有权提起民事诉讼。邮政横山支行关于驳回许景明起诉的抗辩意见没有法律依据，不予采纳。
本案证据证明，许景明的62…2449银行卡账户于2015年5月5日3时27分通过POS机刷卡消费、转账支付42000元是事实。许景明收阅消费通知后，觉得异常，即持62。2449真卡到发卡银行网点柜面进行查询和取出余款。许景明查实其账户支付了该笔款项之后，怀疑自己的银行卡被他人盗刷消费，便及时到公安机关报案，随后又请求邮政横山支行进一步核查该笔涉案交易的详细情况。许景明的以上行为，已经尽到持卡人在知悉借记卡可能被伪卡盗刷之后而应尽的义务。因许景明主张涉案交易是伪卡交易，邮政横山支行作为发卡行，则应当提供交易时的视频资料、交易单据、POS签购单等材料以证明或判断是否属于伪卡交易。即使这些证据材料在收单机构或商户手上，由于发卡银行和收单机构、特约商户之间是委托代理关系，故邮政横山支行也有责任且能够通过收单机构或商户提供这些关键证据。但邮政横山支行在本案中消极对待，不予提供其应当提供的证据。邮政横山支行答辩主张涉案交易商户是广州市天河区汉坊贸易商行，并因许景明当时身处广州市白云区，据此推断存在许景明“本人使用或交给别人使用”真卡进行刷卡消费的可能性。但是，邮政横山支行并无真凭实据证明62…2449银行卡于2015年5月5日3时27分在广州市天河区汉坊贸易商行POS机刷卡消费42000元的事实。而许景明提供的证据《POS签购单》和《企业基本信息》显示广州市天河区汉坊贸易商行的投资人是林汉花，商户编码为821440159981788,收单机构代码为48215800,说明邮政横山支行出具、提供的《邮政金融运维管理事件单》中所列的涉案交易商户“CHNSHSHH汉坊贸易商行”并非就是广州市天河区汉坊贸易商行，即涉案交易地点未必是在广州市天河区。所以，邮政横山支行根据涉案交易地点与持卡人处所的距离而推断出相关的抗辩意见也就缺乏依据。由于邮政横山支行掌握或间接掌握涉案交易的视频资料、交易单据、签购单等关键证据却拒不提供，可以适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定作出对邮政横山支行不利的认定，根据许景明提供的证据和主张的事实，推定本案涉案交易为伪卡交易。
邮政横山支行作为专业金融机构，对许景明的银行卡账户资金负有安全保障义务，并应承担提高风险防范能力、不断完善技术设备和提升银行卡防伪能力的职责。邮政横山支行核发银行卡，却未能保障卡片足够高的安全性能，对伪卡交易未能有效识别，最终导致银行卡被伪造并造成许景明存款损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，邮政横山支行应承担违约责任、赔偿许景明的损失。由于没有证据显示许景明在保管、使用银行卡及密码的过程中存在过错，许景明对发生伪卡交易不承担责任，即邮政横山支行应向许景明赔偿存款本金42000元以及从2015年5月6日起（涉案交易次日）按银行存款利率计算的利息。因伪卡交易涉及收单机构、特约商户的责任，邮政横山支行作出赔偿后，其与收单机构、特约商户之间的纠纷，可依照法律规定或者按照约定解决。
综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十一条和《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：限中国邮政储蓄银行股份有限公司廉江市横山支行在判决生效之日起十日内向许景明赔偿42000元及从2015年5月6日起至付清之日止按中国人民银行同类同期存款利率计算的利息。如果中国邮政储蓄银行股份有限公司廉江市横山支行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费858元，由中国邮政储蓄银行股份有限公司廉江市横山支行负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本案认为：本案系借记卡纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：一、本案是否应当中止审理；二、涉案交易是否为伪卡交易；三、许景明的损失应由谁承担责任。
关于本案是否应当中止审理的问题。本案许景明请求邮政横山支行承担赔偿责任与是否存在伪卡交易犯罪是不同的法律事实，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”及第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。故邮政横山支行关于本案应当中止审理的主张，本院不予支持。
关于涉案交易是否为伪卡交易的问题。许景明作为尾号为449的借记卡持卡人，至本案诉讼发生之时一直持有真实的银行卡，并一直坚称涉案交易并非其或其合法授权的第三人进行。许景明在获悉银行短信通知之后，即到派出所进行报案，并向银行反映了借记卡异常交易的情况，其已经尽到了持卡人在知悉借记卡可能被盗刷之后应尽的义务。对是否为伪卡交易，邮政横山支行应当提交发生交易时的视频资料、交易单据、签购单等证据材料以证明涉案交易卡的真伪，即使邮政横山支行没有直接掌握到这些证据材料，作为发卡行，其也有责任、有义务搜集并提供这些关键的证据材料以证明事实真相，但其却消极予以对待。原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，判决推定涉案为伪卡交易并无不当，本院予以支持。
关于许景明的损失应由谁承担责任的问题。邮政横山支行作为专业金融机构，对许景明的借记卡账户资金负有安全保障义务，并应承担提高风险防范能力、不断完善技术设备和提升银行卡防伪能力的职责。邮政横山支行核发借记卡，却未能保障卡片足够高的安全性能，对伪卡交易未能有效识别，最终导致借记卡被伪造并造成许景明存款损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，邮政横山支行应承担违约责任，赔偿许景明的损失。由于借记卡交易需具备两个条件：真实借记卡和正确密码。而交易密码是由储户自己设置，具有唯一性和保密性，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码。储户对密码有妥善保管和保密的义务，除非有证据证明是由于银行的原因导致密码泄露，否则，密码泄露导致损失的风险应由储户承担。本案中，实际交易人能够正确输入许景明的借记卡密码，并成功通过银行交易系统的识别验证，说明许景明设定的密码已经泄露，许景明不能证明是由于银行的原因导致密码泄露，许景明对密码泄露导致的损失应当承担相应责任。许景明要求邮政横山支行全额赔偿存款损失和利息，理由不成立，本院不予支持。许景明的银行卡账户被他人使用伪卡消费42000元，是由邮政横山支行未能识别伪卡和许景明密码泄露两方面因素共同导致，而若涉案的伪卡在使用时，银行系统能够及时识别出银行卡的真伪，则即使许景明银行卡的密码保管不善，也不会发生银行卡内款项被盗取的结果。因此，造成涉案款项被盗刷的主要原因是银行的系统未能识别伪卡。邮政横山支行应对未能识别伪卡承担主要责任，本院酌情确定邮政横山支行承担70％的责任，许景明应对密码泄露承担次要责任，即30%的责任，故邮政横山支行应向许景明赔偿29400元（42000元×70%)本金和从涉案交易次日即2015年5月6日起按照银行存款利率计算的相应利息。故邮政横山支行关于许景明对借记卡密码保管不善，应承担责任的主张，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，实体处理不当，但原因在于陈观相未到庭参加诉讼，责任不在原审法院。上诉人陈观相上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省廉江市人民法院（2016）粤0881民初701号民事判决；
二、限中国邮政储蓄银行股份有限公司廉江市横山支行在本判决生效之日起十日内向许景明赔偿29400元及支付自2015年5月6日起至付清之日止按中国人民银行同类同期存款利率计算的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费858元（许景明已预交），由许景明负担258元，中国邮政储蓄银行股份有限公司廉江市横山支行负担600元（在履行本判决义务时迳行支付给许景明）；二审案件受理费858元（中国邮政储蓄银行股份有限公司廉江市横山支行已预交），由邮政横山支行负担600元，许景明负担258元（在履行本判决义务时迳行支付给中国邮政储蓄银行股份有限公司廉江市横山支行）。
本判决为终审判决。
审判长 杜友裕
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一七年六月二十日
书记员 陈 韵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。