黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑11民终252号
上诉人（原审被告）刘艳娇，女，汉族，无职业。
委托代理人李凤艳，女，汉族，个体业主，系上诉人刘艳娇的婆婆。
委托代理人李福生，黑龙江福生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）崔金兰，女，汉族，个体业主。
委托代理人崔喜玲，黑龙江庄妍律师事务所律师。
上诉人刘艳娇因与被上诉人崔金兰身体权纠纷一案，不服孙吴县人民法院（2015）孙民初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人刘艳娇及其委托代理人李凤艳、李福生，被上诉人崔金兰及其委托代理人崔喜玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告崔金兰在原审法院诉称，2015年4月14日18时许，原告在其经营的豆腐摊前与李凤艳因卖豆腐一事发生争吵，李凤艳的儿媳被告刘艳娇对原告进行殴打，致使原告面部、头部、左肩部、肘部等多处受伤，住院治疗7天。经孙吴县法医鉴定所鉴定，原告面部损伤为轻微伤，医疗终结时间为4周，住院期间每天需1人护理。孙吴县公安局交通街道边防派出所（以下简称交通街道派出所）对被告的违法行为给予500.00元的行政处罚。现原、被告就民事赔偿一事未达成一致意见，特此向人民法院提起诉讼，要求被告赔偿原告各项经济损失12,834.98元，其中医疗费6,038.86元、误工费4,531.00元、住院伙食补助费700.00元、护理费965.12元、法医鉴定费600.00元。
原审被告刘艳娇在原审法院辩称，原告所诉与客观事实不符，所述事实没有证据证实，原告应出示被告殴打原告的证据，在没有任何证据证实的情况下，就说被告殴打原告，违背事实和违反法律规定，应驳回原告的诉讼请求。本案的事实是2015年4月14日18时许，因原告在自己的摊床卖完豆腐后，又把别人家的豆腐拿到原告的摊床上出售，影响李凤艳卖豆腐。为此，原告与李凤艳发生口角，此时被告过来劝说原告，原告用一块豆腐打在被告的脸上，被告也未动手打原告。另外，原告所称住院7天治疗，现有原告在住院期间仍在其摊床卖豆腐的视频照片为证。原告起诉的各项请求不符合法律规定。
原审法院判决认定,原告与被告的婆婆李凤艳均在孙吴县西市场摊床经营豆腐，2015年4月14日17时许，因案外人高振田要在原告的摊位卖豆腐一事李凤艳与高振田发生争吵，后高振田离开并说豆腐不要了，给原告了，原告继续在自己的摊位卖豆腐，后李凤艳与原告发生口角，此时李凤艳的儿媳被告来到原告的豆腐摊位前与原告发生争吵，继而厮打在一起，在厮打过程中将原告前额及左面部打伤。原告受伤后到孙吴县人民医院住院治疗7天。2015年5月4日，孙吴县法医鉴定所对原告受伤情况作出（黑孙）公（刑技）鉴（法临）字（2015）43号鉴定书，鉴定意见为，原告面部损伤属轻微伤，医疗终结时间4周，住院期间每天需1人护理。交通街边防派出所于2015年8月6日作出孙公（交）行罚决字（2015）82号行政处罚决定，给予被告罚款500.00元的处罚。双方就赔偿事宜未达成一致意见，被告拒绝赔偿。现原告诉至本院，要求被告赔偿各项损失12,834.98元，庭审中，原告增加诉讼请求，增加护理费635.00元及复印费用34.50元。
原审法院判决认为，原告述称被被告打伤的事实，有公安机关对原告、张井河、李志刚的询问笔录和原告的住院病案、法医鉴定意见、公安机关的行政处罚决定在卷为凭，上述证据能够互相印证，形成证据链条，证明被告打伤原告的事实存在。被告虽不认可有殴打原告的事实，但其未提供证据证明原告所受伤害系在其他纠纷中形成，故被告的抗辩理由不能成立，本院不予支持。被告应对致伤原告的损害结果承担赔偿责任，应赔偿原告的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、法医鉴定费。
关于本院保护原告的诉讼请求数额。第一项医疗费，原告提交的住院病案和医疗费票据能够证明原告在受伤后治疗期间发生医疗费6,078.86元，本院对该数额予以确认；第二项误工费，原告在摊床卖豆腐，属于批发零售业，误工费应参照批发零售业的职工工资标准计算，被告的抗辩理由成立，本院予以支持。原告主张按餐饮业职工工资标准计算误工费的理由不当，本院不予支持。本院保护原告误工费的标准为39,387.00元/年，数额为3,021.00元（39,387.00元/年÷365天×28天），超出部分不予保护；第三项护理费，鉴定意见为原告住院期间每天需1人护理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。?但受诉法院所在地没有明确的护工劳动报酬标准。而参照上年度黑龙江省分行业在岗职工平均工资标准，与护工行业相近的行业仅为居民服务和其他服务业，工资标准为52,333.00元/年，故本院保护原告护理费数额为1,004.00元（52,333.00元/年÷365天×7天），原告诉讼请求中超出部分，本院不予保护；第四项住院伙食补助费，原告提交的住院病案及住院费收据，能够证明原告的合理住院治疗时间为7天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，结合案发地的国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，住院伙食补助费应按50.00元/天的标准为宜，超出部分本院不予支持；第五项鉴定费600.00元及复印费34.50元，系实际支出，本院予以保护。
综上，为维护正常的社会经济秩序，保护公民的合法权益不受侵犯。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条规定，判决，被告于判决生效之日赔偿原告医疗费6,078.86元、误工费3,021.00元、护理费1,004.00元、住院伙食补助费350.00元、鉴定费600.00元、复印费34.50元，合计11,088.36元。案件受理费500.00元，减半收取250.00元，由被告负担。（与上述款项一并给付原告）。
判决宣判后，刘艳娇不服,向本院提起上诉。其主要上诉理由：1.原审法院判决认定上诉人与被上诉人厮打在一起，缺少证据证实。被上诉人与李凤艳发生口角，上诉人从屋里出来劝架，上诉人与被上诉人根本未厮打在一起，相隔有段距离，肢体根本就没有接触，怎么能认定在厮打中将被上诉人打伤。2.原审法院判决认定上诉人打被上诉人的证据是交通街道派出所对上诉人在治安案件的询问笔录及交通街道派出所作出的行政处罚决定书。而交通街道派出所并未向上诉人送达该行政处罚决定书，在行政处罚决定书的回执上仅有送达人签字，而没有被送达人签字，又没有见证人签字或者说明意见，此行政处罚决定书视为未送达，未发生法律效力。被上诉人的住院病案、鉴定意见中未记载上诉人将被上诉人打伤的情节。被上诉人、张井和、李志刚的询问笔录都是在上诉人治安案卷中，行政处罚决定书未向上诉人送达，未发生法律效力，此案件中询问笔录当然也不生效。原审法院判决依据未生效的行政处罚决定书及卷宗材料作为定案依据，显然程序及实体均违法。3.上诉人向原审法院提交光盘证明被上诉人在住院期间即2015年4月20日回到豆腐摊床卖豆腐，被上诉人实际未住院。被上诉人的实际住院天数仅有5天，以后并未治疗，误工天数应以5天为宜。护理费应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，在县级医院从事护工按劳动报酬是70.00元/天，所以本案的护理工费应以每天70.00元/天计算为宜。请求二审法院依法撤销原审法院判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人负担。
在本院庭审中，上诉人向本院提交下列证据：
１.2016年1月20日上诉人要求证人出庭作证申请及张井和出具的情况说明各一份。证明张井和未看到上诉人殴打被上诉人。
２.李志刚出具的情况说明一份。证明李志刚在交通街道派出所出具的证言与此次的证言有相反的说法。
针对上述两份证据，被上诉人的委托代理人崔喜玲认为证人应出庭作证；该证据的取得不合法，原审法院调取了公安机关的行政处罚卷宗，在卷宗材料中反映上诉人殴打被上诉人的事实，卷宗材料中证人证言真实；张井和与李志刚出具的情况说明是在一审庭审结束后，上诉人多次找证人并对证人进行威胁，证人在无奈的情况下出具的情况说明，此情况说明中的内容不是证人的真实意思表示，该证据不应该作为认定事实的依据。
被上诉人向本院提交交通街道派出所向上诉人送达行政处罚决定书的录像光盘一张。证明行政处罚决定书是合法有效的，已经由公安机关送达了。
上诉人的委托代理人李福生对该录像的真实性不予质证，认为交通街道派出所不按照法律规定向上诉人送达，送达人应当邀请两名或两名以上有关机层组织或送达人单位的代表，在场作为见证人，送达人应书写拒签事由，而交通街道派出所送达时，没有证人在场没有拒签事由，不生效。
本院经庭审认证认为，上诉人提交的第1、2号证据，因证人未出庭接受质询，且被上诉人不认可，故不予采信。
被上诉人提交的证据能够证实交通街道派出所三名工作人员向上诉人送达行政处罚决定书的过程，故予以采信。
经本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。另查明，2015年4月20日被上诉人未在孙吴县人民医院住院治疗，而是在其豆腐摊床卖豆腐。2015年8月7日交通街道派出所的三名工作人员向上诉人送达行政处罚决定书，并告知上诉人可以对该行政处罚决定书申请行政复议或提起行政诉讼，上诉人拒绝签收行政处罚决定书。
本院认为，2015年4月14日18时许，上诉人与被上诉人的婆婆李凤艳因卖豆腐一事发生争执，上诉人和被上诉人相互厮打，上诉人将被上诉人打伤的事实，有交通街道派出所对张井和与李志刚的询问笔录、上诉人在孙吴县人民医院住院病案、孙吴县法医鉴定所出具的鉴定意见及交通街道派出所对上诉人的行政处罚决定书予以证实，本院予以确认。被上诉人遭受的人身损害，应由上诉人承担民事赔偿责任。
关于上诉人主张交通街道派出所未向其送达行政处罚决定书，该行政处罚决定书未发生法律效力的问题。被上诉人提交的录像能够证实2015年8月7日交通街道派出所的三名工作人员向上诉人送达行政处罚决定书，并告知上诉人可以对该行政处罚决定书申请行政复议或提起行政诉讼，上诉人拒绝签收行政处罚决定书。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百三十一条的规定，当事人拒绝签署送达文书的，采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达，因此，该行政处罚决定书已发生法律效力，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人主张被上诉人的误工天数按5天计算的问题。虽然孙吴县人民医院住院病案中记载2015年4月14日至2015年4月21日被上诉人在孙吴县人民医院住院治疗7天，但上诉人提供录像证实2015年4月20日被上诉人未在医院进行治疗，而是在豆腐摊床卖豆腐，且2015年5月4日孙吴县法医鉴定所出具的鉴定意见未对被上诉人的误工时间进行鉴定，被上诉人的误工天数应按6天计算，原审法院判决误工天数按28天计算有误，应予纠正，被上诉人的误工费应为39,387.00元/年÷365天×6天，即647.46元，故上诉人的上诉请求合理部分，本院予以采纳。
关于上诉人主张被上诉人的护理费标准按照70.00元/天计算的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。而原审法院所在地没有明确的护工劳动报酬标准，上诉人亦未提供证据证实孙吴县人民医院从事护工劳动报酬为70.00元/天，被上诉人对此不认可，原审法院判决参照与护工行业相近的居民服务和其他服务业平均工资计算护理费正确。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。另，虽然2015年5月4日孙吴县法医鉴定所出具的鉴定意见为被上诉人住院期间每天需1人护理及孙吴县人民医院住院病案中记载2015年4月14日至2015年4月21日被上诉人在孙吴县人民医院住院治疗7天，但上诉人提供视听资料证实2015年4月20日被上诉人未在医院进行治疗，在豆腐摊床卖豆腐，被上诉人的护理天数应按6天计算，被上诉人的护理费为52,333.00元/年÷365天×6天，即860.27元。
综上，上诉人的上诉请求合理部分，本院予以支持。原审法院判决认定基本事实清楚，对适用法律有误部分应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、将孙吴县人民法院（2015）孙民初字第708号民事判决，即被告刘艳娇于本判决生效之日赔偿原告崔金兰11,088.36元，变更为上诉人刘艳娇于本判决生效之日赔偿被上诉人崔金兰医疗费6,078.86元、误工费647.46元、护理费860.27元、住院伙食补助费350.00元、鉴定费600.00元、复印费34.50元，以上合计8,571.09元；
二、驳回被上诉人崔金兰的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费750.00元，由上诉人刘艳娇负担650.00元，被上诉人崔金兰负担100.00元；邮寄费60.00元，由上诉人刘艳娇负担40.00元，被上诉人崔金兰负担20.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 代柳怡
审 判 员 沈洋洋
代理审判员 张可秋
二〇一六年五月十二日
书 记 员 仇长城