河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第01975号
上诉人（原审被告）河南友好国际旅行社有限公司，住所地：郑州市金水区。
法定代表人李旭伟，任董事长。
委托代理人张志伟。系旅行社职工。
委托代理人刘凤彬，河南聚铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高卡娜，女，1956年11月14日出生，汉族。系赵金川之妻。
被上诉人（原审原告）赵建民，男，1965年3月12日出生，汉族。系赵金川长子。
被上诉人（原审原告）赵建宾，男，1968年10月17日出生，汉族。系赵金川次子。
被上诉人（原审原告）赵建涛，男，1974年5月6日出生，汉族。系赵金川三子。
上述四被上诉人共同委托代理人付红丽，河南君志合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）许昌光大旅行社有限公司，住所地许昌市
法定代表人秦永华，任总经理。
委托代理人菅中战，河南金泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司河南分公司，住所地郑州市郑东新区。
法定代表人张跃龙，任总经理。
委托代理人吴清华，河南克谨律师事务所律师。
上诉人河南友好国际旅行社有限公司（以下简称友好国际旅行社）因与被上诉人高卡娜、赵建民、赵建宾、赵建涛、许昌光大旅行社有限公司（以下简称光大旅行社）、永安财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称永安财险河南分公司）旅游合同纠纷一案，不服魏都区人民法院（2014）魏民二初字第00284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人友好国际旅行社的委托代理人张志伟、刘凤彬，被上诉人高卡娜、赵建民、赵建宾、赵建涛的委托代理人付红丽，被上诉人光大旅行社的委托代理人菅中战，被上诉人永安财险河南分公司的委托代理人吴清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，赵金川、高卡娜等一行3人为去新马泰旅游，于2013年2月23日向被告光大旅行社预交旅游费3000元，于2014年3月26日向被告光大旅行社交纳旅游费余款12300元。2014年3月28日上午，根据旅行社安排，赵金川、高卡娜等3人到被告光大旅行社处集合，被告光大旅行社将赵金川、高卡娜等3人及其他随行人员送达了新郑机场。赵金川、高卡娜等3人乘坐FM821次登机时间为12：00的航班到达上海浦东机场。之后，赵金川、高卡娜等3人乘坐当日MU547次登机时间为20：55的航班到达泰国曼谷。之后，赵金川、高卡娜等一行3人随团在当地旅游。2014年4月2日，赵金川因腹痛到当地医院治疗，2014年4月5日医治无效死亡。赵金川因医治花费医疗费共计154128.80元。
另查明，被告光大旅行社作为组团社将赵金川、高卡娜等3人交给被告友好国际旅行社，并向该社支付旅游款共计14910元。庭审时，被告光大旅行社提供了有被告友好国际旅行社签章的团队出境旅游合同，称此为被告友好国际旅行社应与赵金川、高卡娜等3人签订的旅游合同，但在履行合同过程中，没有让该3人签字。被告友好国际旅行社在被告永安财险河南分公司投保了旅行社责任保险，保险期间为2013年9月7日至2014年9月6日，每人人身伤亡责任限额20万元，每人医疗费用责任限额4万元。每次事故绝对免赔额为1000元或损失金额的10%，两者以高者为准。
原审法院认为，旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者承担责任的，人民法院应予支持。赵金川和高卡娜虽未和被告友好国际旅行社签订旅游合同，但二人通过被告光大旅行社交纳了旅游费用，且被告光大旅行社持有被告友好国际旅行社加盖公章的旅游合同，被告光大旅行社将绝大部分款项支付给了被告友好国际旅行社，并且也是被告友好国际旅行社向赵金川、高卡娜二人提供了旅游服务，故应认定赵金川、高卡娜二人和被告友好国际旅行社之间存在旅游服务合同法律关系。被告友好国际旅行社在安排行程时未履行告知、警示义务，并且在提供旅游服务过程中，未考虑老年人的身体状况，尽到善良管理人的高度注意义务，在赵金川发作时，未尽到全部的安全保障义务，导致赵金川因发作最终医治无效死亡，其行为构成违约，应承担一定的违约责任。但考虑到赵金川的死亡原因与其自身存在一定的因果关系，综合本案的情况，以被告友好国际旅行社承担原告医疗费、丧葬费、死亡赔偿金各项损失的60%并退还原告未进行旅游部分的旅游费为宜。针对原告的诉讼请求，该院计算原告的各项损失为：医疗费154128.80元、丧葬费18979元（丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以6个月总额计算，具体计算为37958元／年÷126=18979元）、死亡赔偿金179184.24元（赵金川死亡时为72周岁，具体计算为上一年度城镇居民人均可支配收入22398.03元／年8=179184.24元）、旅游费用7650元（根据双方约定旅游日程为十日，赵金川在第五日去世的情况，本院确定被告应返还的旅游费数额以15300÷2=7650元为宜）。关于交通费，原告未提供交通费票据，在庭审时，被告友好国际认可在赵金川家属七人到泰国处理赵金川后事时去程机票是原告自行负担，返程机票是被告友好国际旅行社负担的，返程机票是18000元左右，根据法律规定，交通费以不超过两人为宜，考虑到被告友好国际旅行社已经负担赵金川家属七人的返程机票，故对原告要求交通费的诉讼请求，该院不再予以支持。关于误工费，原告未提供误工证明，对其主张误工费的诉讼请求，该院不予支持。故被告友好国际旅行社应赔偿原告医疗费92477.28元（154128.8060%）、丧葬费11387.40（18979元60%）、死亡赔偿金107510.54元（179184.2460%），共计211375.22元，原告自行负担140916.82元。鉴于被告友好国际旅行社在被告永安财险河南分公司投保有旅游责任险，故其损失首先应由该公司在旅游责任险内予以赔付，下余部分再由被告友好国际旅行社向原告进行赔付。扣除免赔额21137.52元（211375.2410%），被告永安财险河南分公司应在医疗费用赔偿限额内赔偿四原告医疗费40000元，在人身伤亡责任限额中赔偿丧葬费、死亡赔偿金97760.42元（11387.40＋107510.54-21137.52）。被告友好国际旅行社赔偿原告医疗费52477.28元（92477.28-40000），赔偿丧葬费、死亡赔偿金21137.52元。另外，下余未发生的旅游费用7650元，被告友好国际旅行社应退还给原告。被告友好国际旅行社共计赔付原告81264.80元（52477.28＋21137.52＋7650）。被告光大旅行社系受被告友好国际旅行社委托从事的旅游业务，不应承担本案的赔偿责任，故对四原告要求被告光大旅行社承担本案民事责任的诉讼请求，该院不予支持。《中华人民共和国保险费》第六十五条第二款规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金；被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。以此法律规定，永安财险河南分公司作为本案被告参加诉讼并无不当，该公司和被告友好国际旅行社之间的约定系其内部约定，不能对抗本案原告。故其称不是本案适格被告的辩称理由，该院不予采信。遂判决：一、被告永安财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告高卡娜、赵建民、赵建宾、赵建涛医疗费、丧葬费、死亡赔偿金共计137760.42元；二、被告河南友好国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告高卡娜、赵建民、赵建宾、赵建涛医疗费52477.28元，赔偿丧葬费、死亡赔偿金21137.52元，并退还旅游费7650元，共计81264.80元；三、驳回原告高卡娜、赵建民、赵建宾、赵建涛的其他诉讼请求。
友好国际旅行社不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1.原审判决认定赵金川与友好国际旅行社存在旅游服务合同关系，认定事实错误。光大旅行社是组团社，其收取了赵金川的旅游费用，虽然没有签订旅游合同，但与赵金川存在事实上的旅游合同关系。2.原审判决认定高卡娜等承担40%的责任过低，应承担主要责任比例。赵金川、高卡娜是看了行程单之后交费的，其是因其自身原因导致死亡的，应对损害后果承担主要责任。二、原审判决适用法律错误。1.光大旅行社与友好国际旅行社应根据过错大小承担相应法律责任，不应当由友好国际旅行社承担全部责任。光大旅行社没有出境游业务资格，收取旅游费后不与游客签订书面旅游合同，收费前没有询问赵金川是否适合本次旅游活动。赵金川发病后其也没有及时求助，未尽到安全保障义务，具有主要过错，承担主要责任。友好国际旅行社过错较小，承担较小的法律责任。2.光大旅行车与友好国际旅行社应承担连带赔偿责任。光大旅行社没有征得赵金川、高卡娜书面同意的情况下，将他们转团至友好国际旅行社，应与友好国际旅行社承担连带赔偿责任。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人高卡娜、赵建民、赵建宾、赵建涛答辩称：1、原审判决认定事实正确，被上诉人与友好旅行社之间形成合同关系，该旅行社在合同中是获益较大的一方，而且组织国外旅游由友好旅行社组织，所以，友好旅行社和被上诉人之间形成合同关系。关于上诉人说的责任过大问题，被上诉人认为不是责任过大而是过小，对于赵金川系老年旅游者，旅行社应当有更大的照顾保障义务，但是上诉人旅行中并没有尽到自己的义务，没有签订书面合同，对旅游者的权利没有明确告知，所以判决上诉人的责任不为过。2、原审判决适用法律正确，上诉人只是对光大与友好的责任承担问题提出上诉，对被上诉人影响不大，四被上诉人不予答辩。3、保险金额计算错误问题，其上诉理由是针对保险公司提出的，四被上诉人不予答辩。
被上诉人光大旅行社答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，无事实根据和法律依据，上诉人与赵金川之间形成旅游服务合同关系，上诉人虽未直接在赵金川夫妻手中收取旅行费，但光大将费用转交给上诉人14910元，只留下了390元，还要用车将赵金川等人送到机场，符合委托代理的特征，上诉人以自己的实际行动履行了与赵金川的旅游合同，光大旅行社没有过错，故不应当承担任何责任。
被上诉人永安财险河南分公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持。2、保险确认单中约定的绝对免赔额为双方当事人的合议，其赔偿应当按照双方当事人的约定进行，因此，一审法院扣除10%的绝对免赔符合当事人的约定。
二审期间双方当事人未提供新的证据。
经审理查明的事实与原审法院认定一致。
本院认为，本案的争议焦点一是高卡娜和死者赵金川是否与友好国际旅行社形成旅游合同关系，二是友好国际旅行社是否应当承当赔偿责任及如何承当问题。
关于焦点一，友好旅行社向光大旅行社提供了加盖其印章的团队出境旅游合同书，补充约定一栏注有赵金川、高卡娜等人名字，《河南新魅力东南亚同业协作中心委托书》显示组团社为光大旅行社，受委托社为河南友好国际旅行社，赵金川、高卡娜等人在客人名单中，友好国际旅行社收到了光大旅行社支付的绝大部分旅游费用，并为包括赵金川在内的游客在永安财险河南分公司投保有旅行社责任保险，组织了高卡娜、赵金川等出境旅游，提供了旅游服务，应当认定友好国际旅行社存在旅游服务合同法律关系。
关于焦点二，旅游经营者提供旅游服务时应当尽到安全保障义务，安排行程时应履行告知和警示义务，特别是对赵金川等老年人，更应考虑其体力、年龄、是否有等状况，合理安排行程，提供安全保障，具有高度注意义务。友好国际旅行者既未与赵金川签订具体书面旅游合同，也未提供证据证明其尽到了及时告知、警示和安全保障义务，对赵金川旅游途中因病死亡负有一定责任，应当承担赔偿义务。光大旅行社持有友好旅行社加印的旅游合同，受友好国际旅行社委托从事相关业务，只收取了少量费用，并负责将客人送往机场，其也没有参与赵金川等境外旅游活动，其自身没有过错，不承担本案赵金川的赔偿责任。原审法院结合本案赵金川的身体状况、死亡原因和友好国际旅行社过错程度判决友好国际旅行社承担高卡娜等四被上诉人医疗费、丧葬费、死亡赔偿金各项损失的60%并退还原告未进行旅游部分的旅游费等并无不当。
综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费4585元由上诉人河南友好国际旅行社有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 信宏敏
审判员 支伟泉
审判员 谢新旗
二〇一五年十二月三十一日
书记员 王燕军