河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终7222号
上诉人（原审被告）：登封市嵩山超越农副产品有限公司，住所地登封市徐庄镇孙桥村。
法定代表人：李学超，该公司经理。
委托诉讼代理人：景建和，河南国计律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王进营，男，汉族，1953年6月16日出生，住登封市。
委托诉讼代理人：毛根，男，汉族，1964年4月1日出生，住登封市。
被上诉人（原审被告）：李怀军，男，汉族，1957年3月5日出生，住登封市。
委托诉讼代理人：张俊杰，登封市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李建彬，男，汉族，1972年3月17日出生，住登封市。
委托诉讼代理人：景建民，登封市少林法律服务所法律工作者。
上诉人登封市嵩山超越农副产品有限公司因与被上诉人王进营、李怀军、李建彬健康权纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2015）登民一初字第1076号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月3日公开开庭审理了本案。上诉人登封市嵩山超越农副产品有限公司的委托诉讼代理人景建和、被上诉人王进营及其委托诉讼代理人毛根、被上诉人李怀军的委托诉讼代理人张俊杰、被上诉人李建彬及其委托诉讼代理人景建民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人登封市嵩山超越农副产品有限公司上诉请求：1、依法撤销登封市人民法院（2015）登民一初字第1076号民事判决，依法改判驳回对上诉人诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。造成王进营伤害的主要原因是孙鹏无证驾驶挖掘机碾压虚土将挡土墙撑倒塌而形成的；与上诉人无任何直接关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。李怀军系王进营的雇主，李怀军应承担赔偿责任。案外人孙鹏无证驾驶机动车作业，造成挡土墙倒塌。李建彬作为孙鹏的雇主，应当对王进营的伤害承担侵权赔偿责任。一审判决上诉人承担责任没有法律依据，导致错误的判决结果。2、上诉人与李怀军之间是一般承揽合同关系，按照双方合同约定，上诉人对本案的安全事故不应承担任何责任。在意外事故发生后，上诉人积极向医院支付医疗费用7500元。应当说上诉人完全尽到了应尽的义务。一审判决无缘无故的让上诉人承担60%的民事责任，不能令上诉人信服。3、一审判决漏列直接责任人孙鹏，属于程序违法的行为。综上所述，一审判决认定事实不清，审理程序违法，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王进营辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人李怀军辩称，李怀军承包上诉人的工程不是承揽关系，是承包、雇佣关系。建筑材料是上诉人提供，上诉人的监理人员拿着图纸指挥李怀军施工，李怀军施工受上诉人监督，李怀军接的工程是上一施工队留下的地基已出地面的烂尾工程。如果质量有缺陷，上诉人应当进行建筑材料试验、检测、鉴定，依据实验、检测、鉴定结论进行认定，而一审判决认定缺乏科学依据，与河南省高级人民法院的认定（上诉人诉孙春生、何二红再审案中，高院认定：上诉人违法发包、指挥不当是发生事故的主要原因。）不相符，李怀军认为高院的认定是正确的。王进营受到的伤害应由上诉人、挖掘机责任人全部承担，李怀军与工人在地下室埋头干活，不能遇见风险将要发生，安全注意义务应由上诉人负责，上诉人的安全员没有尽到安全注意义务，施工工地地下室范围内的安全注意义务是李怀军应尽的注意义务，而事故危险是来自施工工地地下室以外，已超出李怀军的施工范围。上诉人与李怀军签订的安全义务合同条款是无效条款。基于以上事实，李怀军认为，上诉人违法发包、指挥不当、挖掘机施工过失是导致事故发生的直接原因，二者应当承担事故的全部责任，请求二审法院依法对本案做出公正裁判。
被上诉人李建彬辩称，王进营、李建彬、李怀军，三人均为上诉人的雇员，有郑州中院生效判决和省高院的生效判决相佐证，雇员在生产活动中造成的伤害有雇主承担责任，一审判决李健彬和李怀军承担责任是无依据的。挡土墙的倒塌是因为设计缺陷、违法发包、工程量巨大且没有监理、而最终导致了挡土墙的倒塌，司机孙鹏具有驾驶资质，有国家职业技术所和郑州市人力资源保障局颁发有资质证书，其操作过程是受上诉人的现场指挥何志明指挥，要求进行碾压，而且碾压过程没有触及挡土墙，挡土墙应当属于碾压过程中受到了震动，这是孙鹏没有办法预见的，所以孙鹏没有过错，鉴于上述事实，上诉人的上诉理由不成立，应当依法驳回上诉。
被上诉人王进营向一审法院起诉请求：依法判令三被告赔偿原告：医药费、检查费、器械费、误工费、伙食补助费、营养费、精神抚慰金、交通费、鉴定费、残疾赔偿金，共计：73040元；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告登封市嵩山超越农副产品有限公司法定代表人李学超代表本公司与被告李怀军签订《建筑承包合同》载明：“甲方：李学超身份证号：410125196309163059乙方：李怀军身份证号：410125570305301因甲方为扩大生产需新建冷库及生产车间，经甲乙双方协商同意达成如下协议：一、建筑面积：冷库面积长49.5米，宽10.9米，合计540平方米，车间长59.5米，宽10.9米，合计649平方米，总计1189平方米；二、承包费1189平方米×每平方138元=164082元；三、甲方承担一切建筑材料（包括水泥、砖、沙子、钢筋等）；四、乙方承担各种建筑工具（包括上板机、搅拌机、现胶板、壳子板等）；五、付款办法：动工时付叁万元（30000.00元），第一层即冷库、现胶顶打成付叁万元（30000.00元），第二层即生产车间预制板完成付叁万元（30000.00元），完工后一次性付清剩余款项，违者甲方向乙方超一天加50元；六、完工时间2013年3月31日前交工；七、乙方必须听从甲方施工人员的指挥，否则所造成的损失由乙方负责；八、在施工过程中乙方负责安全，否则所造成的损失由乙方承担，甲方不承担任何责任；九、甲方必须及时保证供应所需材料，否则乙方的误工费由甲方负责；十、未尽事宜另行协商，此协议一式三份；十一、如与本工程无关的杂活另议。甲方：李学超乙方：李怀军担保人：何志明张怀有2010年11月19日。”合同签订后被告李怀军带领工人开始承建该工程，原告王进营是李怀军雇佣的到工地干活的工人。被告李建彬受被告登封市嵩山超越农副产品有限公司的张怀有所邀，派自己雇员孙鹏开挖掘机到被告登封市嵩山超越农副产品有限公司工地进行场地平整工作。被告登封市嵩山超越农副产品有限公司雇员何志明、张怀有在工地负责现场监督指导施工。2012年11月21日13时许，孙鹏驾驶挖掘机受何志明指派对接近地下室挡土墙边新填的虚土进行由西向东的碾压后，将挡土墙撑倒塌后又把地下室厂房的墙砸倒，把正在地下室内的原告王进营和另外两名工人孙春生、何二红三人砸伤，造成原告骨折，后原告被被告登封市嵩山超越农副产品有限公司送往登封市中医院医治，住院治疗37天。经郑州嵩山法医临床司法鉴定所依法鉴定，原告王进营的伤残程度为九级伤残。另查明：被告登封市嵩山超越农副产品有限公司已付原告医疗费7500元。2013年全年农村居民人均纯收入9416.10元／年，农村居民人均生活消费支出6438.12元／年.依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，确定与本案有关的人身损害赔偿的各项费用如下：因属九级伤残，结合原告的伤残等级，精神损害抚慰金确定为5000元；依门诊、住院及外购药的医疗、外购药收费凭据，鉴定时的检查费、鉴定费收据确定医药费、治疗费和鉴定费为14090元（其中，住院医疗费9500元，CT费1270，腰背支具2200元，放射费420元，鉴定费700元）；受伤住院期间及出院后卧床休息1个月，共计67天，误工费为24457元÷365天×67天=4489.3元；护理人员按医疗机构出具的证明按一人护理，住院37天及出院后卧床休息1个月共67天，护理费确定为1人×67天×67元／天=4489.3元；生活补助费37天×30元／天=1110元；因属九级伤残，残疾赔偿金确定为9416.1元／年×20年×20%=37664.4元；因原告提供的交通费收据未按规定注明就医地点、时间、人数、次数、形成相符合的对应关系，该院依法酌定交通费为600元，以上各项费用总额为66843元。再查明，在同一事故中受伤的何二红起诉后登封市人民法院于2014年8月5日作出（2013）登民一字初第85号民事判决，被告李怀军、登封市嵩山超越农副产品有限公司、李建彬不服，向河南省郑州市中级人民法院提起上诉，河南省郑州市中级人民法院于2015年3月12日作出的（2014）郑民二终字第1905号判决，已经发生法律效力。一审法院认为，被告登封市嵩山超越农副产品有限公司的管理人员何志明、张怀有在行使工地安全管理、工程质量把关工作中存在监督不到位，指挥不正确的行为，对发生事故导致原告受伤存在过失，被告登封市嵩山超越农副产品有限公司应对自己的雇员过失造成第三人受伤之事承担主要责任；被告李怀军作为被告登封市嵩山超越农副产品有限公司的工程施工人，所承建挡土墙质量有缺陷，不具备挡土功能，存在重大安全隐患，是导致发生墙倒砸伤原告的主要原因，有较大的过失，另外原告作为被告李怀军的雇员在提供劳务的工作中，被告李怀军还有安全注意义务不到位的过错，故应承担部分责任；被告李建彬的雇员孙鹏在已预估到自己的行为可能诱发墙塌的事故，而片面听信被告登封市嵩山超越农副产品有限公司方指导进行作业，轻信事故可以避免，导致在碾轧施工时诱发挡土墙被撑倒，又砸倒厂房墙造成原告受伤，有预知可能发生危险但轻信可以避免的过失，被告李建彬作为雇主，对自己雇员的过错造成第三人受伤之事应承担一定责任。该院根据被告登封市嵩山超越农副产品有限公司、被告李怀军、被告李建彬三方在本案中对原告造成人身伤害一事中过错的大小，确定三方分别承担60%、20%、20%的赔偿责任，即分别赔偿40105.8元、13368.6元、13368.6元。被告登封市嵩山超越农副产品有限公司之前为原告所垫付的7500元应从赔偿额中扣除。原告诉讼请求中超出三被告应赔偿额之外部分的诉讼请求该院不予支持。被告李怀军辩称原告起诉已超诉讼时效的理由，经法院查明原告在时效内主张过权利，产生诉讼时效中断，故对此辩称理由该院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决如下：一、被告登封市嵩山超越农副产品有限公司应于本判决书生效后十五天内赔偿原告王进营人民币32605.8元；二、被告李怀军应于本判决书生效后十五天内赔偿原告王进营人民币13368.6元；三、被告李建彬应于本判决书生效后十五天内赔偿原告王进营人民币13368.6元；四、驳回原告王进营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费730元，原告王进营承担50元，被告李建彬承担135元、被告李怀军承担135元、被告登封市嵩山超越农副产品有限公司承担410元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，登封市嵩山超越农副产品有限公司作为涉案工程的业主和发包方，对工程的设计及工地安全管理负有直接责任。登封市嵩山超越农副产品有限公司将工程发包给没有资质的李怀军，李怀军亦是按照合同约定听从登封市嵩山超越农副产品有限公司现场工作人员的指挥进行施工。由于登封市嵩山超越农副产品有限公司现场管理人员对工地安全管理缺失，工程质量监督不到位，发生事故导致王进营受伤，该公司应负主要责任。李怀军作为王进营的雇主，未能给王进营提供安全的施工条件，也未尽到应尽的安全注意义务，应承担次要责任。李建彬的雇员孙鹏作为挖掘机的驾驶人员，在已预估到驾驶挖掘机可能诱发墙体倒塌事故，而片面听从业主一方人员指挥，轻信事故可以避免，导致在碾轧施工时诱发挡土墙倒塌，导致事故发生，致第三人受伤，李健彬应承担次要责任。一审判决对事故责任的划分并无不当。
综上所述，登封市嵩山超越农副产品有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费730元，由上诉人登封市嵩山超越农副产品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王献斌
审判员 李 静
审判员 柴雅琳
二〇一六年九月二十日
书记员 王思源