吉林省白城市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）吉08刑终62号
抗诉机关吉林省镇赉县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某，男，1967年4月11日出生，汉族，个体户。现住吉林省镇赉县。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）张继龙，男，28岁，1988年7月25日生，汉族，初中文化，吉林省镇赉县人，现住吉林省镇赉县，无职业。因本案，于2015年8月17日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。
吉林省镇赉县人民法院审理吉林省镇赉县人民检察院指控被告人张继龙犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人李某提起附带民事诉讼一案，于2016年4月12日作出（2016）吉0821刑初4号刑事附带民事判决。宣判后，镇赉县人民检察院提起抗诉，附带民事诉讼原告人李某、被告人张继龙均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。白城市人民检察院指派检察员孙云鹏、金凤出庭履行职务，上诉人李某、张继龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2014年10月5日23时30分许，被告人张继龙和其朋友冯某到艺悦歌厅唱歌，在歌厅内李某与其姐夫郭某（歌厅老板）发生争吵。因郭某系冯某干爹，冯某也与李某发生争吵，后在艺悦歌厅外面冯某与李某厮打在一起。冯某用拳头打李某脸部，踹李某腿部，张继龙帮助冯某打仗，扎李某腿部一刀。经鉴定，李某眼部损伤程度构成重伤二级，腿部损伤程度构成轻伤一级。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：
1.书证
(1)在逃人员信息表：冯某于2015年6月8日潜逃，已上网通缉；
(2)冯某、张继龙个人基本信息；
(3)白城市公安司法鉴定中心补充说明：李某右股骨粉碎性骨折损伤客观存在；该损伤程度构成轻伤一级；不能认定该损伤由锐器、钝性外力共同作用或单独作用所形成。
2.证人证言
(1)李某1证言（2014年10月9日）：李某因为家庭琐事与郭某争吵，冯某就打李某，冯某与张继龙打李某头部，李某右眼眶部位被冯某打青了，右大腿骨折，右腿被张继龙用刀扎了。
李某1证言（2015年5月23日）:冯某用拳打李某头部好几下，踹李某身上几下，踹什么部位没注意；张继龙用拳头打李某头部，具体位置没注意，用脚踹李某身上了，具体部位没注意，张继龙扎李某右腿膝盖附近一刀。
李某1证言（2015年12月15日）：冯某先打李某脸部一拳，张继龙打李某脸部一拳，之后二人又打李某脸部好几拳，李某被打倒在歌厅门口附近的花池子里面，冯某踢李某身上和腿部好几脚，张继龙也踢李某右腿和腰部好几下，冯某骑在李某身上用拳头打李某（脸部向上）好几下，张继龙扎李某的右腿部一刀。
(2)郭某证言（2014年10月8日）：冯某因李某辱骂自己就与李某撕扯在一起，冯某将李某推倒骑在他身上用拳头一直打，张继龙用刀扎了李某腿部一刀。
郭某证言（2015年5月23日）：冯某用拳头打李某脸部，张继龙具体打哪里不清楚。
郭某证言（2015年12月15日）：李某的脸部是被冯某打的，小腿伤是被张继龙扎的，没看见张继龙打李某的脸部。
(3)桑某证言：李某在艺悦歌厅与李某1吵了起来，在李某哥哥到的时候李某就说自己腿折了。
(4)巩某证言（2014年11月4日）：冯某和张继龙一起殴打李某，冯某用拳头打李某的脸，张继龙打李某头部两拳，冯某又踹李某几脚，张继龙具体打哪里没看清。
巩某证言（2015年8月24日）：张继龙具体打李某哪里，打伤到什么程度不清楚。
巩某证言（2015年12月15日）：冯某追上李某先用拳头打李某左眼，又踹李某的肚子一脚，张继龙先打李某的左眼一拳，紧接着踹李某的身上一脚，踹到什么部位没看清。
(５)刘某证言：听说张继龙打仗了，就把张继龙拉走了。
3.被害人陈述
(1)李某陈述（2014年10月8日）：在艺悦歌厅，我与郭某争吵起来，冯某要打我，我跑到歌厅外边骂冯某，冯某和他朋友打我头部好几拳，被打倒在环路石头牙子上，冯某骑在我身上打我。眼睛部位的伤是冯某打的，腿部伤是冯某和他的朋友俩人共同踹的，冯某的朋友扎我右腿一下。
(2)李某陈述（2014年10月25日）：李某眼睛部位的伤是冯某打的，腿部的伤是冯某和他的朋友两人共同踹的，腿部的刀伤是冯某的朋友用刀扎的。
(3)李某陈述（2015年5月23日）：眼睛的伤是冯某和他朋友共同打的，其余伤是他二人共同造成的，腿部骨折具体是谁踹的不清楚。
(4)李某陈述（2015年12月14日）：李某眼部伤是冯某、张继龙二人共同形成，腿部的伤是二人共同踹的，刀口是张继龙扎的。
4.被告人的供述与辩解
（1）张继龙2015年8月17日供述：不知道冯某为什么跟李某打仗，刀是冯某的，我和巩某把冯某的刀抢下来，冯某和李某对骂，打了李某的脸部好多拳，冯某是否踹李某的大腿没看清；我推李某一下，李某拿着刀，我用冯某的刀扎李某腿部一刀，后来就被刘某拽走了，没有踹李某的大腿。
5.鉴定意见：李某眼部损伤程度构成重伤二级、腿部损伤程度构成轻伤一级。
6.辨认笔录：经李某辨认7号是打伤自己的被告人张继龙。
附带民事诉讼原告人向法庭提供了下列证据：
1.李某白城市中心医院与白城321医院病例、诊断书、住院费、鉴定费、复查费、交通费收据；2.残疾证复印件一份，证明原告是残疾人，股骨头有病。
原审法院认为，被告人张继龙故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。但公诉机关指控被告人张继龙造成被害人眼部重伤，虽有被害人陈述及证人李某1、巩某证实，但被害人在侦查机关的四次陈述前后矛盾，其前几次陈述认识上存在误差的辩解不客观；证人李某1、巩某虽能证实被告人张继龙致害被害人眼部，但因二人与被害人有利害关系，对其证言不予采信。鉴于被告人系自首，应从轻处罚。附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿伤残赔偿金、营养费不属于刑事附带民事诉讼赔偿的范围，本院不予保护；残疾辅助器具费没有提供相关票据，本院不予支持；后续治疗费没有实际发生，可待二次治疗终结后另行告诉；交通费3500元没有提供医院正规票据，本院不予支持；对被扶养人生活费，因根据法律规定，该项费用计入残疾赔偿金，故本院不予保护。原告人两次住院的误工天数为29天，可保护29天的误工费；虽原告人提出系个体经营者，但其未提供相关的营业执照证件，故本院应按居民服务、维修和其他服务业的标准保护其误工费。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，以故意伤害罪，判处被告人张继龙有期徒刑二年；被告人张继龙于本判决生效后立即赔偿附带民事诉讼原告人李某医疗费、鉴定费61028.42元，误工费3598.32元，护理费3598.32元，住院伙食补助费2900元，合计71125.06元；驳回原告人其他诉讼请求。
镇赉县人民检察院抗诉认为：
一、判决认定“被害人认为其前几次陈述认识上存在误差的辩解不客观”有错误。被害人李某虽然前后四次陈述有矛盾，但已经作出合理解释。即其前两次陈述是因刚刚被致伤，特别是眼部伤势严重，身心极度痛苦，昏昏沉沉，为了尽早结束询问，对侦查机关的询问没有认真考虑，眼睛受伤，也无法对笔录认真核对；第三份陈述因为眼睛看不清东西，侦查人员也没给其宣读笔录；第四份笔录是真实的，被害人的解释合情合理。二、一审判决对证据效力的认识有错误。证人李某1、巩某案发时均在现场，均是原始证言，并与被害人第四份陈述吻合，且均是侦查机关依照法定程序取得。刑诉法并没有限制作为现场目击者的被害人的亲属、朋友作证。法院仅以李某1、巩某与被害人有利害关系，而对二人证言不予采信是没有法律依据的。法院判决认定事实错误，对重伤犯罪未予认定，量刑畸轻。
白城市人民检察院出庭检察员认为，1.本案系故意伤害的共同犯罪，原审被告人张继龙应当对被害人重伤的结果承担刑事责任。被害人李某最后两次陈述与证人李某1和巩某的证言均能证实，是两名被告人共同对被害人进行拳打脚踢。被害人第一次陈述张继龙对其殴打的具体位置时没有提到脸部，但陈述是两人一起将其打倒在地，与证人李某1和巩某的证言吻合。2.一审法院以证人李某1和巩某与被害人有利害关系为由对二人的证言未予采信，属于适用法律不当。被害人的陈述与证人李某1、巩某二人的证言是能够相互印证的，两名证人的证言并不属于孤证，可以采信。一审法院认定被害人眼部外伤非原审被告人张继龙所致的判决有误，请依法改判。
上诉人李某上诉认为,应改判赔偿上诉人残疾赔偿金、营养费、被抚养人生活费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费等物质损失。
上诉人张继龙上诉认为，1.原审认定事实不清，我确实扎李某腿部一刀，但李某腿部轻伤系右股骨粉碎性骨折，是否由刀伤造成，有待商榷；2.我怕冯某惹事抢下他的刀，想制止他，李某对我进行殴打，我情急之下用刀将其误伤；3.事发后我主动到公安机关投案自首，并积极联系赔偿事宜，应从轻或减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人张继龙因琐事，故意伤害被害人李某身体，致其轻伤，其行为构成故意伤害罪及上诉人李某受伤后治疗情况的事实清楚，证据充分，足以认定。
抗诉机关关于“张继龙为共同犯罪，应当对被害人的重伤结果承担刑事责任，被害人对其陈述不一致所作的解释合情合理，原审不采信证人李某1、巩某的证言属适用法律错误”的意见，经查，
1.本案目击证人郭某有三份证言，其证实的主要内容基本稳定，均证实李某脸部是冯某打的，腿伤是张继龙扎的。
2.被害人李某前后陈述不一致；
本案案发时间是2014年10月5日，中国人民解放军第三二一医院病历于2014年10月6日记载，李某入院时无头痛头晕，而李某第一份陈述笔录时间为2014年10月8日，证实其第一份陈述是在其清醒状态下所作，第二次陈述时间为2014年10月25日，此二份笔录距离案发时间较近，陈述内容应当更真实客观。上述二份笔录，李某陈述其眼部伤是冯某打的，腿部伤是冯某和他朋友共同踹的，腿部刀伤是冯某朋友扎的。而其后二份笔录则证实其眼部伤也是冯某、张继龙共同造成的。前后陈述不一致，其虽辩解因想尽早结束询问，对侦查机关的询问没有认真考虑，但本院认为，案发后，如实陈述案件事实是正常人的正常反应，尤其案件事实与被害人有直接的厉害关系，其没有认真考虑的辩解，不符合客观常理，本院不予采纳。
3.证人李某1、巩某前后证言不一致
李某1共出具三份证言，前二份证言均证实张继龙打李某头部，踹身体什么部位没注意，最后一份证言则证实打李某脸部，踹腰部和右大腿。对本案的主要事实证实前后矛盾，且与证人郭佰臣的证言不一致。
巩某亦出具三份证言，先证实二人打头部，踹身体什么部位不清楚，后又证实打左眼，踹李某腿部及肚子，对案件的主要事实证实前后不一致，且其证言与证人郭佰臣的证言不一致。
综上，本院认为，李某陈述发生变化的理由不符合客观常理，证人李某1及巩某证言发生变化亦无合理理由，且发生变化的李某陈述及证人李某1、巩某证言与目击证人郭佰臣的证言相矛盾。抗诉机关认为张继龙应承担李某眼部伤的重伤后果的刑事责任的意见，证据不足，本院不予支持。
另抗诉机关认为张继龙系共同犯罪，应承担重伤刑事责任的意见，本院认为，本案的主要参与人是冯某，张继龙在犯罪过程中起帮助作用，并非主犯，且本案现有证据不足以证实李某眼部伤系张继龙造成，原审法院根据本案证据情况，结合张继龙实施的具体行为，判定其承担轻伤的刑事责任，符合我国刑法罪责刑相适应原则，抗诉机关的意见，本院不予支持。
上诉人张继龙关于“原判认定事实不清，证据不足，其系自首，应从轻或减轻处罚”的意见，经查，张继龙供述扎被害人腿部，证实其对被害人的腿部实施了伤害行为，原判量刑时已充分考虑其自首的情节，对其量刑适当。上诉人张继龙的上诉意见，本院不予支持。
上诉人李某关于“改判赔偿上诉人残疾赔偿金、营养费、被抚养人生活费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费等物质损失”的意见，经查，原审法院依法判决被告人赔偿其医疗费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费，并已告知其后续治疗费用可待二次治疗终结后另行告诉。原审判决符合法律规定，上诉人其他的诉讼请求，于法无据，原审驳回其请求并无不当。上诉人李某的意见，本院不予支持。
本院认为，上诉人张继龙仅因琐事，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。抗诉机关的意见，证据不足，本院不予支持。上诉人李某的上诉意见，与法无据，本院不予支持。上诉人张继龙的上诉意见，本院不予采纳。原判认定上诉人张继龙犯故意伤害罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王谦梅
代理审判员 张 娟
代理审判员 李金玉
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 吴 昊