贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终262号
上诉人（原审原告）：南京苏电联能源设备有限公司，住所地：南京市下关区和燕路119号。
法定代表人：詹爱平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘力，贵州公成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李昊，男,1974年11月3日出生，南京苏电联能源设备有限公司行政主管，住南京市玄武区。
被上诉人（原审被告）：贵州电力工程建设监理公司，住所地：贵州省贵阳市粑粑街5号。
法定代表人：袁文种，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王德波，贵州浅山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄谊欣，贵州浅山律师事务所律师。
原审第三人：江苏众志城人力资源管理有限公司，住所地：南京市虎踞南路75号3幢102室。
法定代表人：杨建斌，该公司总经理。
上诉人南京苏电联能源设备有限公司（以下简称苏电联公司）因与被上诉人贵州电力工程建设监理公司（以下简称电力监理公司）及第三人江苏众志城人力资源管理有限公司（以下简称众志城公司）建设工程监理合同纠纷一案，贵州省贵阳市中级人民法院于2013年11月20日作出（2013）筑知民初字第325号民事判决。本院于2014年8月8日作出（2014）黔高民终字第8号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。贵州省贵阳市中级人民法院于2016年11月25日作出（2014）筑民一初字第30号民事判决，苏电联公司不服,向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。因第三人众志城公司地址不明，本院依法对其公告送达。本案现已审理终结。
苏电联公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、一审判决错误，上诉人如未完成全部技术服务未移交技术资料，工程无法顺利完成竣工验收，通过该工程已经完成竣工验收这一事实，就证实了上诉人已依照《贵州发耳电厂脱硫装置建设工程技术服务协议》（以下简称5.18协议）履行义务完毕。2、一审判决未查明被上诉人在贵州发耳电厂脱硫装置建设工程监理项目中获取多少监理费用，该监理费应作为被上诉人赔偿给上诉人的实际损失或是作为服务费的计算依据。
电力监理公司辩称，原审认定事实充分、适用法律正确，应当予以维持。事实和理由：1、双方签订的5.18协议是无效合同，且双方未实际履行该合同；2、双方另行签订《发耳电厂（4×600MW）燃煤机组新建工程烟气脱硫岛EPC工程施工监理技术咨询服务合同》（以下简称《技术咨询服务合同》）、与众志城公司签订的《发耳电厂（4×600MW）燃煤机组新建工程烟气脱硫岛EPC工程人才派遣协议书》（以下简称《派遣协议》）已替代原5.18协议中约定的内容；3、上诉人提供的证据无法证明其已履行5.18协议义务，应承担不利后果；4、被上诉人已全面适当履行了《技术咨询服务合同》和《派遣协议》所约定的付款义务。
众志城公司经依法传唤，未作答辩。
苏电联公司向一审法院起诉请求：1、电力监理公司立即一次性支付拖欠的技术服务费用人民币1,628,880元；2、本案诉讼费用由电力监理公司承担。
一审法院认定事实：2006年5月18日，苏电联公司为乙方、电力监理公司为甲方，双方签订了5.18协议一份，该协议载明：“因贵州发耳电厂配套脱硫装置工程监理需要，乙方向甲方在施工监理过程中提供若干名各专业的技术人员进行监理服务工作。为明确责任，相互配合，经双方协商同意，订立协议如下：1、工作内容1.1乙方工作人员在甲方的领导和管理下，参加本工程的监理工作，并履行现场监理的职责；1.2乙方负责编制、整理符合甲方要求的监理资料。2、服务时间：2006年6月至2009年10月。3、甲、乙方责任3.1甲方3.1.1提供乙方开展监理服务工作所需要的各种表式及其它有关资料，并对所提供资料的准确性负责；3.1.2负责与建设单位和施工单位在提供现场办公、住宿、生活、通讯等方面的协调安排；3.1.3按期支付双方商定的技术服务费。3.2乙方3.2.1提供的工程技术人员应经业务培训合格或具有相应的技术职称；3.2.2应运用合理的技能为甲方提供与其技术水平相应的技术服务，帮助甲方实现工程预定目标；3.2.4工程竣工验收合格后，应在30天之内将有关技术资料移交给甲方。4、服务费用及结算方式：服务费用为甲方与业主所签订本项目监理合同总额的80%。本协议签订后，甲方向乙方先付合同总额的10%作为预付款，从2006年7月起，根据工程施工情况按季度向乙方支付服务费，待支付至合同包干费的90%时停止向乙方支付费用，剩余费用待工程全部竣工验收合格并有关资料移交后结清。5、违约责任及协议变更、终止5.1如果乙方不能按期向甲方移交齐全的技术资料，甲方将暂时不支付乙方的剩余技术服务费用。5.2当任何一方提出申请并经双方书面同意后可对本协议进行更改。6、本协议其他未及事宜由双方协商解决或按照《合同法》执行；如果一方违约，则由违约方承担责任，并赔偿所带来的一切损失。7、本协议一式肆份，甲、乙双方各执贰份。本协议经双方法定代表人或授权代理人签字盖章后生效，技术服务资料移交，费用结清后即终止。”2006年6月26日，电力监理公司与贵州西能电力建设有限公司签订《发耳电厂（4×600MW）燃煤机组新建工程烟气脱硫岛EPC工程施工监理合同》，约定电力监理公司为贵州西能电力建设有限公司承担发耳电厂燃煤机组新建工程烟气脱硫岛EPC工程施工监理服务，中标价款为259万元。中标监理服务时间自2006年6月30日到2009年10月30日。双方还就监理单位的职责及服务范围、报酬和支付等进行了约定。苏电联公司主张其与电力监理公司签订5.18协议之后，其已经按照合同的约定全部履行了合同义务，但是电力监理公司只支付435,120元服务费用以后，没有按照合同的约定履行全部付款义务，故提起诉讼并提出如前诉讼请求。电力监理公司认为双方的合同并没有实际履行，苏电联公司亦无证据证实其已履行了合同义务，双方所签订的该5.18协议系无效合同，被审计部门指出以后其内容已被双方签订的《技术咨询服务合同》以及第三人众志城公司与电力监理公司签订的《派遣协议》共同取代，其已将相关款项支付给了苏电联公司及第三人众志城公司。另查明，苏电联公司与电力监理公司在本案所涉工程的同一时期，还有多个项目的合作。再查明，苏电联公司营业执照上所载的经营范围为：“电力、化工、自动化设备的制造、销售、安装、维修、热能工程技术服务及检修、技术服务。”
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三百五十六条规定：“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。”本案中苏电联公司与电力监理公司双方签订的5.18协议，名称虽然是技术服务协议，但是其协议的内容却是由苏电联公司履行电力监理公司承接的全部监理工作，并收取电力监理公司与业主签订本项目监理合同总额的80%的费用。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十二条第二款规定：“技术合同名称与约定的权利义务关系不一致的，应当按照约定的权利义务内容，确定合同的类型和案由”。本案中苏电联公司与电力监理公司双方签订的5.18协议实质就是监理合同的全部转包。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第二百七十六条规定“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定”、根据《中华人民共和国建筑法》第三十四条第一款、第四款规定“工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。工程监理单位不得转让工程监理业务”，本案中苏电联公司与电力监理公司签订的5.18协议将电力监理公司承担的监理工程全部转包给苏电联公司，违反了法律的强制性规定，该合同系无效合同。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中苏电联公司与电力监理公司签订的5.18协议系无效合同，双方均有过错，如合同全部履行完毕，电力监理公司应当对苏电联公司进行补偿，但是本案审理中，电力监理公司否认该合同进行了实际履行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，苏电联公司应提交证据证实双方的合同履行情况，审理中苏电联公司提交的证据尽管可以说明其履行了部分工作任务，但不能证实其履行合同的程度、工作量的多少与工作成果的价值，工程竣工验收合格后，苏电联公司也没有在30天之内将有关技术资料移交给电力监理公司，苏电联公司所提交的证据并不能证实双方的协议已经履行完毕，苏电联公司主张按照无效协议结算支付服务费用，没有事实和法律依据。根据苏电联公司认可已经获得435,120元服务费用的陈述,而苏电联公司也没有举证证明其实际损失的数额超过电力监理公司已付的上述费用,根据合同法关于无效合同法律后果的规定,苏电联公司的诉讼请求缺乏证据支撑，不予支持。遂判决：驳回南京苏电联能源设备有限公司的诉讼请求。案件受理费19,459元，由南京苏电联能源设备有限公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明事实予以确认。
另查明，电力监理公司与苏电联公司签订的《技术咨询服务合同》和电力监理公司与众志城公司签订的《派遣协议》均无签约时间；发耳电厂工程监理工作期间，季学仁、张贵林、石海龙与南京东帝科技发展有限公司签订的有《监理劳务协议书》；苏电联公司自认未给季学仁、张贵林、石海龙缴纳社保。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：1、5.18协议是否被《技术咨询服务合同》和《派遣协议》所替代。2、电力监理公司是否应当依照5.18协议支付苏电联公司技术服务费用人民币1,628,880元。
（一）关于双方签订的5.18协议是否被《技术咨询服务合同》和《派遣协议》所替代的问题。本院认为，双方签订的5.18协议并未被《技术咨询服务合同》与《派遣协议》所替代。理由：1、5.18协议上有双方当事人的签字和盖章，双方均没有否认5.18协议的真实性，对5.18协议的真实性，本院予以确认。2、依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中……主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”之规定，电力监理公司应当承担《技术咨询服务合同》与《派遣协议》已被5.18协议所替代的举证责任。本案中，电力监理公司提交的三份协议中，《技术咨询服务合同》和《派遣协议》均无签约时间，且电力监理公司不能提交《技术咨询服务合同》与《派遣协议》已被5.18协议替代或者5.18协议已变更或解除的证据，因此，对电力监理公司主张5.18协议已被《技术咨询服务合同》与《派遣协议》所替代的辩解，本院不予支持。
（二）关于电力监理公司是否应当依照5.18协议支付给苏电联公司技术服务费的问题。由于苏电联公司不能证明其已经按照5.18协议履行了全部义务，其主张电力监理公司支付服务费用人民币1,628,880元，没有事实和法律依据，本院不予支持。理由：首先，5.18协议实质是监理合同的全部转包，苏电联公司履行的是电力监理公司承接的全部监理工作。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《中华人民共和国建筑法》第三十四条“工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务……工程监理单位不得转让工程监理业务”之规定，5.18协议违反法律的强制性规定，为无效合同，当事人双方对此均负有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中，苏电联公司如按合同约定履行义务完毕，电力监理公司应当对其进行补偿。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，苏电联公司负有举证证明已按约定履行完毕发耳电厂工程监理义务的责任。本案中，苏电联公司为证明其已经履行监理职责，提交了季学仁、张贵林、石海龙签字的《工程开工报告》、《工作联系单》、《监理工作联系单》、《专业/系统图纸会审记录》等工程文件；为证明季学仁等三人系其聘用，苏电联公司还提供了工资汇总表、记账凭证等证据和多份《监理劳务协议书》。虽然以上证据证明季学仁、张贵林、石海龙参与了发耳电厂工程监理工作，但苏电联公司提供的工资汇总表、记账凭证、《监理劳务协议书》等证据系其单方制作，且季学仁、张贵林、石海龙在履行发耳电厂工程监理职务期间分别与南京东帝科技发展有限公司、苏电联公司都签订的有《监理劳务协议书》，因此，以上证据无法证明季学仁、张贵林、石海龙三人仅代表苏电联公司在履行监理职责。最后，依照5.18协议第1.1条、第1.2条以及第3.2.4条之约定，苏电联公司的义务包括“履行现场监理的职责”，“负责编制、整理符合甲方要求的监理资料”以及“工程竣工验收合格后，应在30天之内将有关技术资料移交给甲方”；依照5.18协议第5.1条约定“如果乙方不能按期向甲方移交齐全的技术资料，甲方将暂时不支付乙方的剩余技术服务费用”。苏电联公司所提交的证据既不能证明履行完毕监理职责的主体是苏电联公司，亦不能证明其已向电力监理公司提交了齐全的技术资料，对于苏电联公司要求电力监理公司依照5.18协议支付其技术服务费用人民币1,628,880元的主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费19,459元，二审案件受理费19,459元，共计38,918元，由南京苏电联能源设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何陆坤
审判员 伍 静
审判员 贾鸿雁
二〇一七年九月四日
书记员 蔡 芳