宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终36号
上诉人（原审被告）中国人民解放军宁夏军区后勤部，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区宁夏军区院内。
负责人刘崇贵，系该部部长。
委托代理人王晓兵，宁夏天器律师事务所律师。
委托代理人何永顺，宁夏辅德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）银川鑫鑫房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区中山北街375号（大地恒富小区13号楼4层）。
法定代表人韩凤莲，该公司董事长。
委托代理人杨自谦，宁夏浩晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）银川市西夏区朔方水泥制品有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区同昌路104号。
法定代表人徐恩化，该公司总经理。
委托代理人武文伽、袁浪，宁夏方和圆律师事务所律师。
上诉人中国人民解放军宁夏军区后勤部（以下简称宁夏军区）、银川鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称鑫鑫公司）因与被上诉人原告银川市西夏区朔方水泥制品有限公司（以下简称朔方公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2014）夏民初字第988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人宁夏军区的委托代理人王晓兵、何永顺，鑫鑫公司的法定代表人韩凤莲及其委托代理人杨自谦、被上诉人朔方公司的法定代表人徐恩化及其委托代理人武文伽、袁浪到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理完毕。
原审法院经审理查明，2004年，被告宁夏军区拟建设经济适用房向银川市发展计划委员会申请指标，该委员会于2004年2月17日作出《关于建设宁夏军区军队干部经济适用住房项目建设书的批复》（银计发（2004）6号），批准建设经济适用房计划。2005年12月8日，被告宁夏军区对上述建设项目进行公开招标，并作出《宁夏军区经济适用住房建设招标通知书》、《宁夏军区经济适用房建设有关问题的答疑》。2005年12月23日，被告鑫鑫公司和案外人宁夏昊城房地产开发有限公司（以下简称昊城公司）中标取得上述建设项目工程，并与被告宁夏军区签订《宁夏军区经济适用住房建设项目承包合同》，约定由鑫鑫公司、昊城公司完成“兰岳小区”经济适用房项目的住宅楼、商业营业房、车库等全部配套设施，包括沿同昌路的1栋6层商住楼（一、二层为商业营业用房）。还约定，建设项目规划占用的土地中包括原告朔方公司的4.5亩土地，由鑫鑫公司、昊城公司返还被告宁夏军区800㎡营业房（同昌路一、二楼门面房）抵做原告朔方公司的土地折价款。另查明，原告系银川市新城朔方水泥制品厂改制成立的有限公司。2004年9月8日，银川市财政局下发《关于国有土地资产处置的函》（银财［资］发（2004）12号），要求银川市规划和国土资源管理局根据银川市国有资产管理委员会（银国资委发（2004）04号）决定精神，将原告占用的国有划拨土地使用权进入企业改制成本，视同缴纳土地出让金。其后，原告办理了上述土地使用权证书（银国用（2004）第18849号），该证书记载土地用途为工业用地，使用面积为2776.8㎡（约4.17亩）。2006年5月22日，被告宁夏军区与原告签订《土地转让合同》，约定原告将位于银川市西夏区同昌路104号的4.56亩土地转让给被告宁夏军区用于兰岳小区经济适用房建设，待该小区竣工交付使用后，由被告宁夏军区返还原告800㎡商业房（同昌路一、二层）抵做原告的土地折价款。2007年7月20日，原告与被告鑫鑫公司签订《易地换房协议》，约定为使开发建设的兰岳小区具有整体性，被告鑫鑫公司将其开发的梧桐花园南侧沿街营业房与原告进行等面积、等价值交换。该协议第一条约定：营业房以建筑面积800㎡易地换房，被告鑫鑫公司以梧桐花园南侧从东至西营业房三套565.08㎡交换，不足部分以兰岳小区的住宅房抵顶。协议还约定抵顶的房屋不能出现“一房两售”现象，否则原告放弃本协议，并由违约方向对方偿付违约部分10%的违约金。被告宁夏军区以见证人的身份在《易地换房协议》上签章予以确认。签订合同当日，被告鑫鑫公司将梧桐花园17-01号（建筑面积182.12㎡）、17-02号（建筑面积191.48㎡）交付给原告，并将17-01号营业房产权登记至原告之妻翟祥杰名下，将17-2号营业房产权登记至原告名下。其后，被告鑫鑫公司又将梧桐花园17-3号营业房（建筑面积190.56㎡）交付给原告，原告目前占用、使用上述营业房至今，但随后被告鑫鑫公司又将17-3号营业房出售并登记至他人名下。2014年8月12日，原告向被告鑫鑫公司送达《解除合同通知书》，要求解除于2007年7月20日签订的《易地换房协议》。再查明，被告鑫鑫公司已将位于银川市西夏区同昌路一、二层800㎡营业房出售并登记至他人名下。故原告诉至法院，请求依法判令：1、二被告向原告支付未返还部分营业房折价款3410000元；2、二被告支付违约金341000元，并赔偿原告租金损失1381536元，共计1722536元。
原审审理过程中，经原告申请，原审法院通过银川市中级人民法院依法委托银川市兴庆区价格认证中心对以下事项进行鉴定：1、位于银川市西夏区兰岳小区（同昌路）一、二层营业房的平均市场售价；2、上述房屋自2008年1月1日至2014年8月31日期间的平均租金。经鉴定：1、位于银川市西夏区兰岳小区（同昌路）一、二层营业房目前每平米平均市场售价为6837元／㎡；2、上述房屋自2008年1月1日至2014年8月31日平均租金为297.76元／㎡／年。
原审法院认为，关于原告、被告宁夏军区签订的《土地转让协议》性质问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。本案中，原告将其依法享有的出让取得的国有土地使用权转让给被告宁夏军区，并约定由被告宁夏军区返还800㎡营业房（同昌路一、二层）作为对价，故双方签订的《土地转让协议》属于国有土地使用权转让合同性质，且不违反法律、行政法规的强制性法律规定，为有效合同。关于原告、被告鑫鑫公司签订的《易地换房协议》性质问题。双方在协议中约定的主要内容：一是确定被告宁夏军区受让取得原告所有的建设用地使用权，并返还800㎡营业房（同昌路一、二层）作为对价；二是确认被告鑫鑫公司、案外人昊城公司具有返还被告宁夏军区800㎡营业房（同昌路一、二层）的合同义务；三是原告、被告鑫鑫公司在自愿协商的基础上同意由被告鑫鑫公司将其开发的梧桐花园南侧三套营业房565.08㎡和兰岳小区的住宅楼469.84㎡与原告享有的被告宁夏军区的债权进行交换；四是如被告鑫鑫公司交付的营业房存在“一房两售”情形，原告有权放弃上述协议。被告宁夏军区作为见证人签章予以确认。从上述协议约定的权利义务内容来看，原告作为债权人同意由被告鑫鑫公司承担作为债务人被告宁夏军区返还营业房的义务，并将上述义务变更为返还梧桐花园营业房和兰岳小区住宅楼。上述协议具备《中华人民共和国合同法》第八十四条规定的债务转移的法律特征，属于债务转移合同。关于原告、被告鑫鑫公司签订的《易地换房协议》中约定的“如被告鑫鑫公司交付的营业房存在‘一房两售’情形，原告有权放弃上述协议”条款的性质及法律后果问题。根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条之规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。原告、被告鑫鑫公司在签署上述协议时，原告作为债权人将新债务人被告鑫鑫公司已交付的营业房不能出现“一房两售”作为债务完全转移的条件，被告宁夏军区作为见证人签章的行为，说明其知晓并同意债务转移所附的条件。现被告鑫鑫公司出现“一房两售”情形，原告有权就未完全转移的债务部分要求被告宁夏军区继续履行。因被告鑫鑫公司已将位于同昌路一、二层的800㎡营业房出售并登记至他人名下，故原告可按照上述房屋评估价格要求被告宁夏军区支付房屋折价款2915296.8元［（800㎡-182.12㎡-191.48㎡）×6837元／㎡］。被告鑫鑫公司“一房两售”的行为构成违约，原告可按照合同约定的结算和清理条款要求被告鑫鑫公司支付违约金291529.68元（2915296.8元×10%）。对于原告要求被告宁夏军区、鑫鑫公司支付逾期交付营业房租金损失，因原告目前仍占有、使用被告鑫鑫公司向其交付的三套营业房，不存在逾期交付营业房租金损失问题。至于逾期交付住宅楼的租金损失，因原告无有效证据证明上述租金损失高于其要求被告鑫鑫公司承担的违约金，故不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告中国人民解放军宁夏军区后勤部于判决生效之日起三十日内支付原告银川市西夏区朔方水泥制品有限公司房屋折价款2915296.8元；二、被告银川鑫鑫房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告银川市西夏区朔方水泥制品有限公司违约金291529.68元；三、驳回原告银川市西夏区朔方水泥制品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费47728元、鉴定费15000元，由原告银川市西夏区朔方水泥制品有限公司负担20000元，由被告中国人民解放军宁夏军区后勤部负担38500元，由被告银川鑫鑫房地产开发有限公司负担4228元。
宣判后，上诉人鑫鑫公司不服原判，上诉称，一、原审法院认定事实不清，双方签订的《易地换房协议》中并未对所补偿房屋房号有明确约定，上诉人鑫鑫公司并不构成违约。原审法院认定上诉人鑫鑫公司“一房两售”构成违约是因为《易地换房协以》中约定以梧桐花园南侧从东至西营业房三套565.08平米交换，不足部分以兰岳小区的住房抵顶。协议还约定抵顶的房屋不能出现“一房两售”现象，否则被上诉人朔方公司放弃本协议，由违约方向对方偿付违约部分10%的违约金。上诉人鑫鑫公司将梧桐花园17-03号营业房出售并登记在他人名下。2014年8月12日，被上诉人朔方公司向上诉人鑫鑫公司送达《解除合同通知书》，要求解除《易地换房协议》而造成的。上诉人鑫鑫公司认为该事实不清，上诉人鑫鑫公司与被上诉人签订的《易地换房协议》中只是对于房屋面积有所约定，并未对具体房屋房号作出明确约定，上诉人鑫鑫公司只需按照面积给予房屋即可，并不构成违约。二、造成违约系被上诉人宁夏军区未能依合同履行支付相关费用而导致，与上诉人无关。上诉人鑫鑫公司与被上诉人朔方公司签订的《易地换房协议》的前提是宁夏军区依约履行支付各项费用。协议签订后上诉人鑫鑫公司积极履行，但宁夏军区并未按照合同约定履行支付各项费用。上诉人与宁夏军区费用纠纷尚在法院审理中。因为宁夏军区未按约支付费用，导致其他随后所有对外协议无法继续履行，系宁夏军区违约。故上诉请求：一、撤销（2014）夏民初字第988号民事判决书中第二项，即被告鑫鑫公司于判决生效之日起三十日内支付原告朔方公司违约金291529.68元；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。
宁夏军区辩称，被上诉人与鑫鑫公司签署《易地换房协议》属于免责债务承担合同，宁夏军区脱离土地转让合同关系，不再是该合同的适格主体。
朔方公司辩称，鑫鑫公司一方二售的行为成立，鑫鑫公司也认可，另外，鑫鑫公司主张未能履行《易地换房协议》是因宁夏军区未支付相关费用导致，不能作为鑫鑫公司免责的理由，根据合同法的规定，当事人一方因第三人造成违约的，应当承担责任。承担违约责任一审判决要求鑫鑫公司承担合法有据，《易地换房协议》中约定的违约条款不应失效，鑫鑫公司的上诉请求及事实理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人宁夏军区不服原判，上诉称，一审判决认定案件基本事实不清，判决结论无事实与法律依据，具体理由如下：一、上诉人已于2007年7月20日将其在《土地转让协议》中合同义务全部转让给被上诉人鑫鑫公司，上诉人已脱离原合同关系。2007年7月20日，经上诉人宁夏军区与被上诉人朔方公司、鑫鑫公司签订《易地换房协议》，该协议明确约定将上诉人宁夏军区在《土地转让协议》中的合同义务全部转让给鑫鑫公司。从协议内容可以看出，该协议属于债务的合意转让，协议有三方当事人合意，表达了债务人宁夏军区、债权人朔方公司以及接受债务转让的鑫鑫公司“同意”这一真实意思，内容不违反法律的强制性规定。上诉人宁夏军区就已脱离原合同关系，上诉人宁夏军区已不再负有清偿义务。《易地换房协议》的签署，即意味着鑫鑫公司与债权人朔方公司已确立新的合同关系。当债务人鑫鑫公司不履行或不适当履行债务，朔方公司只能向合同相对方鑫鑫公司主张权利，而不应当突破合同的相对性向已不负有履行义务的上诉人宁夏军区主张权利。二、一审认定《易地换房协议》系附条件债务转让协议无事实与法律依据。被上诉人朔方公司与被上诉人鑫鑫公司签订的《易地换房协议》系单务合同，对被上诉人朔方公司而言，其只享有权利。该合同约定顶抵房屋不能出现一房二售现象，否则被上诉人朔方公司有权放弃本协议。解除合同必须具备法定或约定的解除条件。就本案而言，被上诉人朔方公司既未放弃其既得的合同利益，也未要求解除全部合同，而是要求由已与其不存在合同关系及其他权利义务关系的上诉人代被上诉人鑫鑫公司继续履行其未履行的合同义务，该主张无任何事实和法律依据。故提起上诉，请求判令：一、请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审，或查明事实后依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费均由被上诉人承担。
鑫鑫公司辩称，上诉人宁夏军区主张《易地换房协议》在性质上是一份债务转让协议的意见是错误。本案中，宁夏军区与朔方公司签订土地转让协议后，宁夏军区即承担了向朔方公司返还800平方米营业房的合同义务，义务人为宁夏军区后勤部。《易地换房协议》的双方分别是鑫鑫公司和朔方公司，而不是义务人宁夏军区。从合同法来讲，不能认定宁夏军区将权利义务进行了转移。协议没有任何内容记载宁夏军区再不承担返还房屋的义务，也没有任何内容记载，双方之间的土地转让合同权利义务终止或不再履行。《易地换房协议》不是一份债务转让协议，而是一份独立存在的与土地转让协议和代建合同依附存在的关联协议。不具有债务转移的法律后果。
朔方公司辩称，宁夏军区的上诉请求及事实理由不能成立，《易地换房协议》约定抵顶房屋不能出现一方二售的现场，该协议就是所附解除条件。鑫鑫公司对于其已抵顶的梧桐花园17-3号营业房存在一方二售的情况。解除条件已成就，朔方公司也向鑫鑫公司送达解除协议书。假使债权债务关系恢复原始状态，宁夏军区仍然负有返还800平方米营业房的义务。
二审中，上诉人鑫鑫公司为了证明自己的主张，提交了下列证据：
证据一、解除合同通知一份，证明鑫鑫公司与朔方公司签订的《易地换房协议》已被朔方公司在2014年8月13日解除。
证据二、民事起诉状一份、民事裁定书一份，证明目朔方公司解除合同的行为，已经经过了诉讼确认，法律文书中明确记载缔结合同的双方均同意和确认《易地换房协议》已解除。《易地换房协议》的条款对双方均已没有约束力。
证据三、关于解决兰岳小区土地出让金事宜的函一份。证明宁夏军区与鑫鑫公司在代建合同中明确约定，代建房屋为经济适用房。但在合同履行过程中，又单方违约，将项目变更为商品住房。使代建方鑫鑫公司承担了数额巨大的土地出让金，承担了严重的经济损失。宁夏军区是违约方。
上诉人宁夏军区对证据一的真实性认可，合法性、关联性及证明目的均不认可，不认为该解除通知能够发生解除《易地换房协议》的法律效力；对证据二的真实性认可，合法性、关联性及证明目的均不认可，理由同证据一一致；证据三的真实性认可，合法性、关联性及证明目的均不认可，与本案无关。
被上诉人朔方公司对证据一、二的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可，证据三的真实性、合法性认可，关联性不认可，与本案无关。
经审查，上诉人鑫鑫公司二审中提交的证据一在一审中已经提交，不属于新证据，本院不予以采信。证据二是已生效的法律文书，本院予以采信。证据三与本案无关，本院不予采信。
二审法院另查明，2007年7月20日，朔方公司与鑫鑫公司签订《易地换房协议》当日，鑫鑫公司将梧桐花园17-01号（建筑面积182.12㎡）、17-02号（建筑面积191.48㎡）交付给朔方公司，并将17-01号营业房产权登记至朔方公司股东翟祥杰名下，将17-2号营业房产权登记至朔方公司法定代表人名下。2014年10月23日，朔方公司将鑫鑫公司诉至银川市西夏区人民法院，审理过程中，朔方公司以鑫鑫公司在庭审中自认为由提出了撤诉，法院予以准许。
二审查明的其他事实与一审一致，二审法院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人宁夏军区与被上诉人朔方公司签订的《土地转让协议》，该协议对双方具有约束力。宁夏军区拟在涉案土地上建经济适用房“兰岳小区”。在建设过程中，经过政府相关部门批准，涉案土地上开发建设的楼房中，宁夏军区认购的部门仍为经济适用房，其他的变更为商品房，由开发商鑫鑫公司和案外人宁夏昊成房地产开发有限公司补缴了相应的土地出让金并向社会销售。遂在宁夏军区的参与下，鑫鑫公司与朔方公司达成《易地换房协议》，约定为使开发建设的兰岳小区具有整体性，被告鑫鑫公司将其开发的梧桐花园南侧沿街营业房营业房以建筑面积800㎡易地换房，被告鑫鑫公司以梧桐花园南侧从东至西营业房三套565.08㎡交换，不足部分以兰岳小区的住宅房抵顶。被告鑫鑫公司将梧桐花园17-01号（建筑面积182.12㎡）、17-02号（建筑面积191.48㎡）交付给原告并按原告的要求办理了过户手续，将梧桐花园17-3号营业房（建筑面积190.56㎡）交付给原告但未办理过户手续。从涉案“兰岳小区”的开发建设以及三方当事人履行协议的过程来看，宁夏军区将其在《土地转让协议》中的权利义务概括转移给了鑫鑫公司。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”朔方公司、宁夏军区、鑫鑫公司的行为符合该条的规定。在权利义务概括转移的事实形成之后，朔方公司在未经得宁夏军区同意的情况下，单方解除权利义务概括转移协议的行为不符合法律规定，不具有解除效力。鑫鑫公司受让权利义务之后，仅有效交付了373.6平米房房屋，并将其他房屋另行出售，故应当向朔方公司支付未交付房屋折价款2915296.8元［（800㎡-182.12㎡-191.48㎡）×6837元／㎡］。鑫鑫公司部分履约，不符合合同约定，构成违约，应支付向朔方公司支付违约金291529.68元（2915296.8元×10%）。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，依据依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持原审判决第二项、第三项即“二、被告银川鑫鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告银川市西夏区朔方水泥制品有限公司违约金291529.68元；三、驳回原告银川市西夏区朔方水泥制品有限公司的其他诉讼请求。”
二、撤销原审判决第一项即“一、被告中国人民解放军宁夏军区后勤部于本判决生效之日起三十日内支付原告银川市西夏区朔方水泥制品有限公司房屋折价款2915296.8元；”
三、上诉人银川鑫鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人银川市西夏区朔方水泥制品有限公司房屋折价款2915296.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费35795.37元（上诉人中国人民解放军宁夏军区后勤部缴纳30122.37元，上诉人银川鑫鑫房地产开发有限公司缴纳5673元），均由上诉人银川鑫鑫房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 安 宁
审判员 王建玲
主审人 高卫国
二〇一六年四月二十七日
书记员 郝小梅
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条?第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条?第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条?人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。