安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民四终字第00229号
上诉人（一审原告）：刘俊飞，个体工商户。
委托代理人：叶朝茂，安徽卓人律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：南阳建工集团，住所地河南省南阳市汉画路118号。
法定代表人：鞠兰，该公司董事长。
上诉人（一审被告）：芜湖勤业建筑工程有限公司，住所地安徽省芜湖县安徽新芜经济开发区。
法定代表人：王庆虎，该公司董事长。
两上诉人共同的委托代理人：刘磊，安徽振宏律师事务所律师。
两上诉人共同的委托代理人：王庆，安徽振宏律师事�所律师。
上诉人刘俊飞与上诉人南阳建工集团、芜湖勤业建筑工程有限公司（简称勤业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院于2014年12月22日作出的（2014）芜民一初字第01433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人刘俊飞及其委托代理人叶朝茂，上诉人南阳建工集团、勤业公司共同的委托代理人刘磊、王庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年7月，芜湖县中方机电商贸城有限公司将其建设项目“中方新城－宝瑞大厦”工程发包给南阳建工集团、勤业公司施工。2012年8月17日，王庆虎代表南阳建工集团、勤业公司与刘俊飞签订桩基承包合同，将该工程项目中的人工挖孔桩工程及锚杆桩工程分包给刘俊飞施工。双方当事人约定了承包方式（�工、包料、包工具、包干费）、承包价格等，并约定付款方式为：刘俊飞进场后完成人工桩工程量达到200万元后，南阳建工集团、勤业公司支付刘俊飞100万元；完成所有桩工程量后，南阳建工集团、勤业公司支付刘俊飞100万元；本工程地下室土封顶后，南阳建工集团、勤业公司支付到桩工程项目结算造价的50%。其余款支付办法：宝瑞大厦地下室顶板至主楼结构封顶之间分三次支付（以A幢为准，第一次结构到第8层完成，第二次结构到第16层完成，第三次结构封顶）。合同签订后，刘俊飞即组织施工。2012年9月，刘俊飞施工钢材进场，由于不是马钢钢材，刘俊飞与南阳建工集团、勤业公司发生矛盾，并报警。刘俊飞认为合同并未约定必须使用马钢钢材，只要钢材合格就行，而南阳建工集团、勤业公司坚持要求使用马钢钢材。自此，刘俊飞施工时所用钢材均为马钢钢材，整个工程使用钢材243.921吨，两者差价约为450元／吨，差价109764.45元。2012年10月，刘俊飞承包的桩基工程完工，其计算的桩基及锚杆工程造价为6771704.50元，另加检测费用5万元，总造价为6821704.50元，南阳建工集团、勤业公司计算的桩基及锚杆工程造价为615.9万元。刘俊飞施工期间，南阳建工集团、勤业公司于2012年10月9日支付工程款50万元；2012年10月22日支付工程款50万元；2012年10月29日支付工程款50万元；2012年12月14日支付工程款18万元；2013年1月11日支付工程款55万元。合计223万元。宝瑞大厦地下室于2013年1月13日封顶，2013年7月15日建成至第8层。刘俊飞因多次催要工程进度款未果，故向法院提起诉讼，请求判决：南阳建工集团、勤业公司立即支付刘俊飞工程进度款人民币2317803元，并自2013年3月15日起按银行贷款利率计算，向刘俊飞赔偿逾期付款的利息损失63391元（暂计算至2013年11月15日，其后的利息要求南阳建工集团、勤业公司继续给付，直至工程款付清之日止）。
一审法院另查明：南阳建工集团、勤业公司均系独立企业法人，勤业公司无承建宝瑞大厦工程资质，其挂靠南阳建工集团承建该工程。
一审法院认为：王庆虎代表南阳建工集团、勤业公司与刘俊飞签订《桩基承包合同》系双方真实意思的表示，内容合法有效，双方当事人应当全面履行合同约定的义务。本案通过庭审调查，双方当事人的争议焦点是：一、关于本案适格被告问题。王庆虎虽是勤业公司的法定代表人，但2012年7月7日，芜湖县中方机电商贸城有限公司与南阳建工集团、勤业公司签订《建设工程施工合同》，将中方新城－宝瑞大厦工程发包给南阳建工集团、勤业公司施工，王庆虎作为南阳建工集团、勤业公司的委托代理人签字，同年8月17日�王庆虎与刘俊飞签订《桩基承包合同》，将同一工程的桩基工程发包给刘俊飞施工。刘俊飞有理由相信，王庆虎系南阳建工集团、勤业公司的委托代理人，同时，南阳建工集团也是中方新城－宝瑞大厦工程的总承包人，故对南阳建工集团辩称王庆虎不能代表南阳建工集团的辩解意见，应不予采信。南阳建工集团是本案适格被告。二、关于工程造价问题。由于双方当事人不能就桩基工程造价达成一致意见，经征求双方当事人意见，双方同意委托芜湖中天工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，芜湖中天工程咨询有限公司具有工程造价鉴定资质，且由具备工程造价资质的工程造价师，故该公司出具的造价咨询报告可以作为认定本案事实的证据，本案桩基工程造价为6346128.75元。由于双方当事人签订桩基工程合同时，未约定使用何种钢材，刘俊飞只要使用合格钢材就行，但施工过程中，南阳建工集团、勤业公司提出使用马钢钢材的要求，致使刘俊飞多支付109764.45元的钢材价款，此笔款项，应当由南阳建工集团承担。三、关于款项支付问题。根据合同约定，宝瑞大厦项目地下室工程于2013年1月13日完工，南阳建工集团、勤业公司应支付刘俊飞工程款50%，即6455893.20×50%=3227946.60元；2013年7月15日，宝瑞大厦项目完工至第8层，南阳建工集团、勤业公司应再支付1075982.20元。至起诉时止，南阳建工集团、勤业公司应向刘俊飞支付工程款合计为4303928.80元。南阳建工集团、勤业公司辩称其已向刘俊飞支付工程款225万元，其中有20000元系扣除刘俊飞借用材料款，但刘俊飞对此并不认可，故应认定南阳建工集团、勤业公司实际支付工程款223万元，至于20000元材料款，双方可另行协商解决。至起诉时止，南阳建工集团、勤业公司应支付刘俊飞工程�款2073928.80元，余款按工程进度支付。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第三款之规定判决：一、南阳建工集团、芜湖勤业建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付刘俊飞工程价款2073928.80元，并自2013年7月16日起，按同期银行贷款利率支付利息，南阳建工集团、芜湖勤业建筑工程有限公司对上述款项互负连带责任；二、驳回刘俊飞的其他诉讼请求。工程鉴定费136000元，刘俊飞承担50000元，南阳建工集团、芜湖勤业建筑工程有限公司承担86000元。案件受理费25850元，财产保全费5000元，合计30850元，由刘俊飞承担850元，南阳建工集团、芜湖勤业建筑工程有限公司承担30000元。
刘俊飞不服该判决，向本院提起上诉称：一、一审法院依据芜湖中天工程咨询有限公司出具的造价咨询报告认定案涉工程造价为6455893.2元。刘俊飞对该判决依据的《咨询报告》多次向一审法院提出异议及补充鉴定申请，芜湖中天工程咨询有限公司及一审法院均未给出有依据的解释及合理答复。在刘俊飞的强烈要求下，一审法院最终同意了刘俊飞2014年11月3日的申请函，同时芜湖中天工程咨询有限公司同意补充鉴定，并于2015年6月25日出具了第二次《咨询报告》。但一审法院在第二次《咨询报告》出具前就将一审判决作出并送达给双方当事人，也未对因何不采用第二次《咨询报告》作出合理解释，这种做法前后矛盾。一审法院采纳第一次《咨询报告》的理由是：“芜湖中天工程咨询有限公司具备造价鉴定资质，具有合格的工程造价人员，同时，鉴定机构也派出工作人员出庭，接受了双方当事人的质询，其出具的鉴定报告应当予以采信”，这一理由不能令人信服。首先，鉴定机构派出的人员不是出具鉴定报告的鉴定人员，其对刘俊飞提出的意见并未给予有说服力的解释，或给予合理答复。其次，鉴定单位具备鉴定资质、具有合格的鉴定人员只是行业管理性规定，与鉴定报告的结论是否客观公正、符合事实与法律，没有关联性。综上，请求二审法院采纳芜湖中天工程咨询有限公司出具的补充鉴定报告作为认定工程造价的依据。刘俊飞认为考虑税后等因素，工程总造价最少也要按773万元认定，故南阳建工集团、勤业公司应支付的工程款在一审判决的基础上应增加849400.18元。二、一审法院已查明宝瑞大厦地下室于2013年1月13日封顶，2013年7月15日建成至8层，故根据合同约定，2013年1月13日应按欠付163.5万元（773万元×50%-223万元）为基数按银行同期贷款利率计算利息损失，2013年7月15日按照合同约定又增加了欠款128.83万元（773万元×16.6666%）后，到期的欠款基数达�292.33万元（163.5万元＋128.83万元），因此自2013年7月15日起应当以292.33万元为基数计算利息损失。显然，一审判决从2013年7月15日起计算利息，少算了1月13日至7月15日欠付163.5万元的利息损失。刘俊飞认为综合相关因素，应将利息起算时间向前推至2013年3月15日。三、关于鉴定费用的分摊，应由三人均摊，刘俊飞多承担了12666元。
南阳建工集团、勤业公司在二审庭审中辩称：芜湖中天工程咨询有限公司作出的补充鉴定报告是在一审法院作出判决后根据刘俊飞单方委托出具的，不应作为本案的定案依据。二、关于利息和鉴定费用分摊，刘俊飞主张的利息起算时间没有法律依据，一审法院对鉴定费用的分配是合理的。综上，请求二审法院驳回刘俊飞的上诉请求。
南阳建工集团、勤业公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判令南阳建工集团�勤业公司给付钢材差价款109764.45元无事实和法律依据。虽然双方当事人在合同中并未注明使用何种钢材，但并不意味着双方未做口头约定。虽然刘俊飞对此予以否认，但根据现有证据材料可证明双方已做约定。1、一审庭审中已查明刘俊飞开始施工时所需钢材均是南阳建工集团、勤业公司提供的，均为马钢钢材。2、根据刘俊飞提供的证据材料来看，在刘俊飞停止使用马钢钢材，自行采购其他厂家钢材时，被南阳建工集团、勤业公司发现后，刘俊飞才继续使用马钢钢材，这一事实证明双方对钢材品牌作了约定。3、刘俊飞是长期从事建筑工程业务的施工人员，对发包方增加工程量或变更材料，须办理工程签证的规定应当是明知的，具体到本案，如果双方对钢材未作约定，刘俊飞应南阳建工集团、勤业公司要求使用马钢钢材，导致工程造价增加，应当办理相关工程签证�但其并未提供相关签证单予以证明。综上，双方虽在合同中未注明钢材品牌，但实际已对钢材品牌作了口头约定。二、一审判决要求南阳建工集团、勤业公司支付未作的扩大头护壁工程价款178252元无事实依据。根据合同约定，双方以实际工程量结算工程价款。南阳建工集团、勤业公司在一审中明确陈述刘俊飞未作扩大头护壁工程，故涉及该部分的钢材价款不应由南阳建工集团、勤业公司支付，一审对此不予采纳是错误的。三、在刘俊飞出具收据，同意将其借用的马钢钢材款冲抵工程款的情况下，一审判决认定南阳建工集团、勤业公司实际支付223万元而非225万元，显属认定事实错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判南阳建工集团、勤业公司支付刘俊飞工程款1761917.84元。
刘俊飞在二审中辩称：关于钢材差价款，双方在合同中并未明确约定钢材品牌，仅约定使用合格钢材即可，南阳建工集团、勤业公司在施工中要求刘俊飞使用马钢钢材，必然产生钢材差价款。之所以未办理相关签证是因为双方就此事发生了矛盾，未协商一致；关于扩大头护壁工程，属于隐蔽工程，在芜湖中天工程咨询有限公司鉴定时，双方都已签字确认，且施工图纸上也有明确记录。综上，请求二审法院驳回南阳建工集团、勤业公司的上诉请求。
刘俊飞在二审中向本院提交一份新证据，即芜湖中天工程咨询有限公司于2015年6月25日出具的第二次《造价咨询报告》，证明案涉工程的总造价为8799946元，刘俊飞扣除了相关税金及费用后，仅主张总造价为773万元。南阳建工集团、勤业公司对该证据质证认为：该报告并未载明是第一次鉴定报告的补充报告；该报告载明的计算方式是按照定额计算，不符合最高人民法院的相关规定，本案合同中已约定计价方式和标准。本院对该证据认证认为：1、该鉴定报告系刘俊飞对芜湖中天工程咨询有限公司出具的第一次鉴定报告内容提出异议，向一审法院书面申请补充鉴定，经一审法院同意后，由芜湖中天工程咨询有限公司重新出具的，程序符合相关法律规定；2、刘俊飞对第一次鉴定报告提出的主要异议是双方合同中对单价具体属于哪个分部分项的工程量及计算方法、规则约定不明，导致无法准确计算出工程总价款，芜湖中天工程咨询有限公司经重新审核后认可刘俊飞的异议，并按照2000年全国统一建筑工程基础定额计算工程造价，并未违反相关法律规定，且南阳建工集团、勤业公司并未提供相关反驳证据，故本院对该证据予以采信，并依据该证据认定案涉工程的总造价为8799946元，刘俊飞仅主张总造价为773万元，系其对自身诉讼权利的处分，本院予以支持。本院二审认定的其他事实与一审一致。
本院认为：一、关于涉案工程总造价问题。因刘俊飞在二审中提交了芜湖中天工程咨询有限公司于2015年6月25日出具的补充鉴定报告，该补充鉴定活动系经过一审法院准许后进行，符合法定程序，且补充鉴定结果有相关事实和法律依据，南阳建工集团、勤业公司也未提供相关反驳证据，故本院采信该证据并认定案涉工程的总造价为8799946元，刘俊飞仅主张总造价为773万元，系其对自身诉讼权利的处分，本院予以支持。二、关于钢材差价款问题。双方在合同中并未明确约定施工所用的钢材品牌，而在实际施工中刘俊飞应南阳建工集团、勤业公司要求使用了马钢钢材，马钢钢材与非规模企业生产的钢材同期平均市场价存在一定差价，该差价经芜湖中天工程咨询有限公司鉴定为109764.45元，应当由南阳建工集团、勤业公司承担。南阳建工集团、勤业公司上诉称双方已就钢材使用问题作了口头约定，缺乏相关证据证明，且与2012年9月双方曾因钢材使用问题发生纠纷并报警这一事实相互矛盾，本院对该上诉观点不予采纳。三、关于扩大头护壁工程问题。南阳建工集团、勤业公司上诉称刘俊飞实际未做扩大头护壁工程，因芜湖中天工程咨询有限公司的鉴定人员在一审出庭时已说明该部分工程价款系根据各方签署的隐蔽工程验收记录及施工图纸计算得出，有充分的事实依据，故本院对南阳建工集团、勤业公司该项上诉观点不予采纳。四、关于南阳建工集团、勤业公司上诉称刘俊飞借用的2万元钢材款应抵扣工程款问题。因刘俊飞并未明确同意用2万元钢材款抵扣案涉工程价款，故该2万元钢材款不应计入南阳建工集团、勤业公司已支付的工程款，其可就此款另行向刘俊飞主张权利。五、关于逾期付款利息问题�本院经审查，认为刘俊飞关于一审法院逾期付款利息计算有误的上诉观点有事实和法律依据，应予采纳，并对逾期付款利息做相应调整。现酌定逾期付款利息的计算方式为：以1635000元为基数，从2013年1月14日起计算至2013年7月15日止；以2317803元为基数，从2013年7月16日起计算至实际付清之日止，上述利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。六、关于鉴定费，一审法院根据本案具体情况酌定的鉴定费分担比例较为合理，本院不予调整。七、关于南阳建工集团、勤业公司在本案中应支付的工程款数额问题。根据芜湖中天工程咨询有限公司出具的补充鉴定报告及刘俊飞的自认，案涉工程总造价为773万元，结合目前的施工进度，南阳建工集团、勤业公司尚欠的工程款数额为2923333.33元（773万元×50%＋773万元×1／6-223万元），因刘俊飞在一审中提出的诉讼请求为2317803元�并明确表示对剩余工程进度款将保留诉权，故本院认定南阳建工集团、勤业公司在本案中应承担的工程款为2317803元，对剩余工程进度款刘俊飞可另行向南阳建工集团、勤业公司主张权利。综上，刘俊飞的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。南阳建工集团、勤业公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖县人民法院（2014）芜民一初字第01433号民事判决第二项。
二、变更安徽省芜湖县人民法院（2014）芜民一初字第01433号民事判决第一项“南阳建工集团、芜湖勤业建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付刘俊飞工程价款2073928.80元，并自2013年7月16日起，按同期银行贷款利率支付利息，南阳建工集团、芜湖勤业�筑工程有限公司对上述款项互负连带责任”为：南阳建工集团、芜湖勤业建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付刘俊飞工程价款2317803元并支付逾期付款利息（以1635000元为基数，从2013年1月14日起计算至2013年7月15日止；以2317803元为基数，从2013年7月16日起计算至实际付清之日止，上述利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费18401元，由上诉人南阳建工集团、芜湖勤业建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
审 判 员 周宏斌
代理审判员 蒋 磊
二�一五年十二月十八日
书 记 员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。