四川省南江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第199号
公诉机关南江县人民检察院。
被告人杨某，女，2013年5月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被南江县公安局刑事拘留，同年5月29日被南江县公安局取保候审，2013年10月24日南江县人民检察院批准逮捕（未执行），同年11月1日被南江县公安局指定居所监视居住，2014年5月1日被南江县人民检察院取保候审。2015年7月23日被南江县人民法院取保候审。
辩护人岳玉兵，四川别致律师事务所律师。
辩护人李泽斌，四川别致律师事务所律师。
被告人杨某犯合同诈骗罪一案，本院于2015年4月16日作出（2014）南刑初字第146号刑事判决书，宣判后被告人杨某不服提出上诉。巴中市中级人民法院于2015年11月6日作出裁定，将该案发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。南江县人民检察院指派代理检察员肖蓉出庭支持公诉，被害人杜某某及其诉讼代理人谭守龙，被告人杨某及其辩护人岳玉兵、李泽斌到庭参加了诉讼。现已审理终结。
南江县人民检察院指控：2011年钟某某、杨某甲、屈某某合伙承包了巴中市城区亮化工程二标段中江北大道段、回风亭至柳津桥段的灯具销售。被告人杨某于2011年12月19日与杨某甲、钟某某、屈某某签订协议，约定杨某先期入股光亮工程400万元，占光亮工程总利润的40%。同年12月，杨某与杜某某协商合作投资巴中市光亮工程，约定由杜某某给杨某出资150万元，后双方于2012年1月5日签订合作协议。2011年12月至2012年2月22日，杜某某通过转账和给现金的方式分多次共给付杨某120万元货款。2012年3月20日，杨某向杜某某出具一张收到杜某某120万元货款的收条。杨某得此款后，向钟某某一方交保证金5万元，2011年12月23日投入30万元货款。2012年2月16日前杨某提出退伙，钟某某等人遂找来杨某乙、侯某某入伙。2012年2月18日，杨某与杨某甲签订合作协议，同年3月9日杨某与钟某某、屈某某、侯某某签订协议：“解除杨某甲在光亮工程柳津桥段至回风亭段的股份和股东资格，由杨某接替。工程纯利润67%归钟某某、杨某、屈某某三人共同平分，杨某已入股35万，如因该段工程资金短缺，杨某须再投入50万元。”自2011年12月23日后，杨某未继续向该工程投入资金，也未将此情况告知杜某某。杨某将杜某某给付的未投入该工程的85万元货款用于还贷、消费、购车和隐匿。2012年4月后，杜某某多次催杨某还款，杨某拒不归还。侦查机关立案后，杨某于2013年6月18日退还25万元。南江县公安局在钟某某处追缴的杨某投资款35万元已发还给杜某某。2014年7月3日南江县公安局将扣押杨某的现金7800元发还给杜某某。
针对指控的内容，公诉机关提供了户籍证明、受案登记表、工程决算表、巴中市楼宇亮点工程合作协议、收据、银行账户交易明细等书证，证人冉某某、杨某甲、钟某某、杜某甲等人的证言，被害人杜某某的陈述，被告人杨某的供述与辩解等证据佐证。
公诉机关认为，被告人杨某以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人杨某辩称：对公诉机关指控的罪名有异议，我与杜某某是由合作关系转化为借贷关系，我会尽力凑钱还给杜某某。我从开始合作的时候就是公开透明的。
被告人辩护人的辩护意见：一是被告人不具有非法占有的目的，被告人与被害人是合作关系，目的是为了实施光亮工程，没有占有被害人财物的故意。二是被告人没有实施骗取财物的行为。被告人与杜某某签订合同后，将杜某某支付的款项先后转给了合作人杨某甲现金85万元用于光亮工程。三是被告人没有夸大履约能力的情况。四是被告人没有将收取杜某某的款全部用于工程，不能证明她就是为了非法占有。因为杨某甲等人承包实施的工程范围实际没有约定的大，杨某甲又挪用被告人转给的投资款，引发双方纠纷，被告人才未将余下款项转入合作项目。至今被告人与杨某甲、钟某某的合作项目都没有进行清算。五是被告人没有将工程实际用款情况向被害人介绍，只是属于未如实履行合伙行为中的表现，只应承担相应的民事责任。六是被告人未将收取被害人的款项全部用于工程开支，是因为多种原因所致。总之，被告人杨某不具备合同诈骗罪的客观要件，没有采取虚构事实或隐瞒真相等欺骗手段骗取杜某某财物的行为，其行为不构成合同诈骗罪，杨某与杜某某之间是典型的民事债权债务纠纷，应通过双方自行协商解决或通过民事诉讼途径解决。
经审理查明：2011年钟某某、杨某甲、屈某某合伙承包了巴中市城区亮化工程二标段江北大道段、回风亭至柳津桥段的灯具销售业务。经杨某甲介绍，被告人杨某于2011年12月19日与杨某甲、钟某某、屈某某签订协议约定,杨某先期入股光亮工程400万元，占光亮工程总量的40%。同年12月，杨某将与钟某某等人签订的协议内容告知杜某某，经杜某某实地考察后，与杨某协商合作投资巴中市光亮工程，口头约定承包巴中市楼宇亮化工程，杜某某给杨某出资150万元，可分得利润100万元，2012年4月收回成本。双方达成协议后，杜某某陆续向杨某交付资金，并于2012年1月5日补签了合作协议。2011年12月至2012年2月22日，杜某某通过转账和支付现金的方式，分多次向杨某交付资金共计120万元，杨某于2012年3月20日向杜某某出具了120万元的总收据。被告人杨某收到杜某某的资金后，向钟某某、杨某甲交保证金5万元，因光亮工程购买灯具于2011年12月23日投入30万元。此后，经钟某某、杨某甲多次催促，杨某未按协议向该工程出资，于2012年2月16日前向钟某某、杨某甲等人提出退伙，但并未将此情况如实告知杜某某。
被告人杨某提出退伙后，钟某某遂找到杨某乙、侯某某入伙，并将杨某投入的30万元资金转账给杨某甲，让其退还给杨某，但杨某甲并未将此款退还给杨某。2012年2月18日，杨某又与杨某甲两人合作承包巴中市二环路光亮工程。当天，杨某向杨某甲支付50万元保证金，后因杨某与杨某甲发生经济纠纷，杨某向公安机关报案，经公安机关协调，杨某甲将50万元保证金退给杨某，杨某接替杨某甲在巴中市楼宇亮点工程（柳津桥段至回风亭段）原股份和股东资格。被告人杨某于2012年3月9日与钟某某、屈某某、侯某某签订协议：“解除杨某甲在巴中市楼宇亮点工程（柳津桥段至回风亭段）原股份和股东资格，由杨某接替，并约定工程盈利的67%由钟某某、杨某、屈某某三人共同平分，杨某已注入资金35万元入股。如工程资金短缺，杨某须再投入50万元以内的资金供工程资金运转”。后经钟某某等人结算，被告人杨某占回风亭至柳津桥段光亮工程22%的股份，应分得利润6.8942万元。
2012年4月后，杜某某多次向杨某催收投资款和利润，因先投入的35万元钟某某等人未与杨某结算，后投入的50万元杨某甲退还给杨某后，杜某某的亲属与杨某发生纠纷，杨某便以上述理由拒不给付，杜某某于2012年9月21日向南江县公安局报案。立案后，被告人杨某于2013年6月18日退还杜某某现金25万元，公安机关在钟某某等人处追缴杨某投资款35万元，2014年7月3日在杨某处扣押现金0.78万元，2015年2月17日公安机关在钟某某处追缴利润款6.9万元，以上共计67.68万元，均已发还给被害人杜某某。本院在重审期间，被告人杨某已将下余52.32万元全部退还给被害人杜某某。
上述事实，有经庭审质证，已被本院采信的下列证据证实：
一、书证
户籍信息证实：被告人具有刑事责任能力。
2、受案登记表证实：该案来源于被害人杜某某报案。
3、归案情况说明证实：被告人杨某系公安机关抓获归案。
4、说明、工程决算表证实：被告人杨某占回风亭至柳津桥段光亮工程22%的股份，应分的利润6.8942万元。
5、发还清单、扣押清单证实：公安机关追缴和发还赃款的情况。
6、巴中市楼宇亮点工程合作协议等证实：被告人杨某与钟某某、杨某甲、屈某某、侯某某、杜某某签订合同情况。
7、收据、银行业务凭证、存款回单证实:2011年12月至2012年2月22日期间，被害人杜某某通过银行汇款转账和交付现金的方式向被告人杨某交付现金合计120万元。被告人杨某于2012年3月20日向杜某某出具了120万元的总收据。
8、户名杨某62220223180022#####工行账户交易明细、户名杨某丙62220223180011#####工商账户交易明细、购车合同及发票、机动车行驶证证实:被害人杜某某分三次向杨某汇款合计42万元，被告人杨某于2011年12月23日将其中30万元用于在广东进货，其余资金用于刷卡消费、ATM机取现以及向其弟杨某丙转账8.3万元用于购车。
9、户名杨某62103317100041#####信用社借记卡资料、交易明细证实:被害人杜某某从2012年1月6日至2012年2月22日期间先后七次向该账户通过“柜面转账”的方式汇款合计63万元，上述资金中5.0368万元被银行扣还被告人杨某在该行的贷款本息，其余资金由杨某通过“柜面转账、银联转账”的方式转走。
二、证人证言
1、证人杨某甲证实：2011年12月份，杨某提出与我们合伙搞光亮工程，当时正好我们需要资金，2011年12月18日杨某在巴中恒丰宾馆给了我们5万元现金作为保证金。2011年12月19日我们签订合同约定由杨某投入400万元，占总利润的40%。一共有两份合同，都是在当天签的，一份就是让杨某先期投入400万元的合同，杨某当时说她要把合同拿回去给她父母看，上面不写投资金额，另外又写了一份合同。江北大道的工程是我和钟某某、屈某某三个人一起做的，做回风亭这边的工程，我们没有钱投，才找杨某入伙的。杨某就只是做的回风亭至柳津桥这段光亮工程。
杨某进货的时候给公司打了30万元钱，后面一分钱都没有投了，那段时间我们急需要钱投入到工程，我每天给她打电话，她要么说等两天，要么就不接电话，反正就是拖，我催急了后，她又说她不做了，并于2012年1月份的时候提出退伙。因为杨某一直不投钱，我们工程无法运转，大约是在2012年2月份，钟某某又找的杨某乙他们入伙，杨某乙入伙不久就给我打了80万元钱。钟某某叫我拿70万元还胡某某40万元，还杨某30万元，但杨某说要还就还她100万元，所以我就没有还她，这笔钱一直在我这里。因为杨某不投钱，她给我说要退出，所以我们才决定把她投的30万元还她，另外5万元没准备退她，因为她违约了。杨某骗我说她有关系，可以承包二环路的光亮工程，因为前期我们叫杨某投钱到回风那段光亮工程，杨某一直没有投，我就怀疑杨某根本拿不出钱来，但是我又想承包二环路的光亮工程，我就叫杨某先给我打150万元钱，杨某只同意打了50万元到我的账户上。后来杨某告我诈骗，我在巴州区公安局把50万元还了杨某，所以杨某还是只投了30万元在回风亭的工程里面。
2、证人钟某某证实：我们签订协议之后，杨某和杨某甲就到广州拉回来一车货，杨某甲说是杨某出资30万元订的货。之后我就按协议要求杨某打款到公司，但是杨某一直没有打款，大约2012年1月初，杨某提出要退出，我们又去找杨某乙他们入伙给我打了80万元钱，过了几天，我叫杨某甲用这80万元去还杨某的30万元和胡某某的40万元。大约今年4月份，杨某找到我说，杨某甲骗了她50万元和一个笔记本电脑，人也不见了，她要占杨某甲在我们回风亭光亮工程的股份，当时我不同意。后来又经过鑫诺公司陈总调解，允许杨某入股，因为杨某那段时间找有关单位吵闹，怕影响施工进展和形象。
3、证人冉某某证实：2011年12月份，我大哥杜某甲叫我们到巴中与杨某合伙搞巴中市光亮工程。我和丈夫杜某某到江北宾馆茶楼与杨某见面后，杨某说巴中所有光亮工程都是她们在做，这个工程是政府工程，并且好拿钱，也比较赚钱，并说她向工程投入了1000多万。我就问她怎么做，她说每次进货的时候叫我与她一起去，还叫杜某某进工地去搞管理，喊我们投入150万元，到时候给我们分100万元的利润。我们当时听了有这么高的利润，又拿得到钱，心里就想做这个工程，就说马上去借钱，后面我们在信用社取了10万元钱在江北宾馆茶楼交给杨某。给钱的时候杨某还说，4月份还本，8月份就给利润，并叫我们回去后抓紧凑钱，我们回去后，杨某天天给打电话叫给她凑钱，我们就在南江到处借钱。过了两天，杨某就叫我和她一起去广东进货，叫杜某某在家里凑钱，她还说这次进货需要300万元，其它的钱她先垫起。我们去广东后，杜某某在家里又给杨某打了40万元钱，我们陆续给杨某打款共计120万元，后面我们到巴中去找她，她才给我们打了一张总条子，并说现在不要钱了，工程上的钱够了，所以后面30万元就没有给她打了。我们当时问她怎么分红，她当时说的利润不变，还是给我们分100万元。因为合同上约定的是2012年4月份还本，到期后我们多次打电话找她，她总是找理由推，8月份的时候，我去找她要钱，还与我发生了抓扯，后来一直没有给，我觉得她是骗子，才叫杜某某报案。
4、证人杜某甲证实：我与杨某以前是情人关系。2011年11月，杨某找到我说她在巴中和别人搞亮化工程，叫我兄弟杜某某投资，我就联系杜某某两口子在巴中和杨某见面，后来杨某和杜某某的妻子冉某某去广州买灯具，回来后杨某要杜某某投入150万元，可分100万元的利润。杜某某与杨某签了协议后让我看了，当时杨某不同意把利润写上。后来我听杜某某说总共给杨某打了120万元钱。2012年4月杨某要求我和她住在一起，我不同意，杨某便以要公开我与她的隐私要挟我。6月份杜某某两口子找杨某要钱，杨某以工程未结算为由不给。8月14日杨某和他弟弟杨某丙约我见面，杨某丙约的人打我妻子，我们挣脱回家后，杨某他们到我家砸门发生了纠纷，我儿子就把杨某砍伤了，后我们就拿钱给她治疗。2013年3、4月份杨某的父母找到我以我儿子伤害杨某的事情要挟我，想以此不还杜某某的钱。杨某欠我20万元，有他亲笔写的借条为证，我没有在杨某那里借钱。2011年12月28日我过生日的时候她给我买过一副2万多元的眼镜，还买过一些衣服和鞋子，总共价值4万多元。
5、证人潘某某证实：杨某自称与我丈夫杜某甲是情人关系，自2012年5月1日起经常打电话、发短信骚扰我。同年8月14日，杨某带了几个社会上的娃儿在金港湾茶楼把我打了，当天中午又带几个杂娃儿到我家里闹事，我儿子杜某乙一气之下就把杨某砍伤了。杜某某找杨某要钱，杨某就叫杜某某找杜某甲要，以杜某甲与她是情人关系相要挟，想把杜某某的120万元钱骗了。
6、证人杜某乙证实：2012年8月14日，杨某带着社会上的杂娃儿跑到我家里闹事，还叫那几个杂娃儿打我父亲，我才用刀把她砍伤了。杨某以她与我父亲是情人关系为由找我父亲的麻烦，听说她欠我二爹杜某某120万元钱一直没有还，杜某某这120万元钱是在外面借的高利息，别人催他还钱，他就找杨某要，杨某就喊他找我父亲要钱。
7、证人杜某丙证实：我父亲杜某某与杨某签订巴中光亮工程合同时我在场，当时约定我父亲投资150万元。2012年4月还本，8月份分红100万元。我听父亲说投入120万元后，杨某说暂时不投了。签合同时说的是巴中市的所有光亮工程，准备进场时杨某还带我们去看了的。
8、证人梁某某证实：2012年1月左右，杜某某找我去安巴中市光亮工程楼上的灯，当时没有谈成，也就没帮他安。当时谈的时候杨某在场，我知道杜某某与杨某在合伙。
9、证人许某某证实：杜某某在巴中与杨某搞亮彩工程在我处借了40万元钱，当时约定月息按3分计算。
10、证人杨某丙证实：杨某在做土石方工程和巴中的亮化工程，做亮化工程有人合伙，投入的钱比较多，现在还没有验收，钱没有收回来，投入钱的来历我不清楚，我使用的车是自己拿钱买的，杨某没有给我转过款，我也没有帮杨某还过账。
11、证人陈某某证实：杨某是我侄女，她在我这里借过几次钱，说是用于巴中市亮化工程，还了我一部分，还有20几万元没有还。
12、证人蹇某某证实：杨某在巴中搞亮化工程，因急用钱到广州买灯，在我这里借了50万元，后通过转账方式还给我了，借钱是通过转款的方式，没有打条子。
13、证人杨某丁证实：杨某在巴中做光亮工程，她在陈某某处借过钱，还差杜某某120万元。
三、被害人杜某某的陈述证实：2011年12月杨某给我们说她在巴中市城区搞光亮工程很赚钱，要我入股150万元，分利润100万元，2012年4月还本，8月分利润。我当时看利润可观，就和杨某签订了合作协议。因为我没有钱，先后在亲戚朋友处借款120万元给杨某打过去了，2012年3月20日她给我打了一张120万元的总条据，每一次打款的凭据都在我这里。到今年4月份，我去找杨某要钱，她以工程没有结算、领导没有签字等种种理由推脱。后面她直接不给钱了，叫我找介绍人杜某甲要。因为我也是借的钱，非常着急。后来经四处打听，杨某在整个工程中只是入股了30万元，我就投入了120万元给她，她天天挥霍，天天住宾馆，不还我钱。她给我们提供了一份巴中市楼宇LED灯具销售合同和一份她与钟某某、屈某某、杨某甲签订的协议，并带我们到现场去看了的，所以我们才去投资。
四、被告人杨某的供述证实：2011年底，我在巴中认识杨某甲，而后我们就一起合伙投资巴州区光亮工程，我们先是口头协商，我投入三、四百万元，分总利润的40%。我当时没那么多资金，就给杜某甲说，我在巴中搞光亮工程，资金有点缺，想找个合伙人，杜某甲叫他弟弟杜某某与我合伙，我就同意了。我给杜某某说，我和钟某某、杨某甲他们在巴中搞江北这边的光亮工程，总共要投几百万。杜某某当时说，最多只能拿100多万元，按3分利息给他算就行了，我们就这样达成了口头协议，并叫杜某某先准备30万元至50万元到广东东莞进货。过了一周，杜某某就给我从信用社打了不是30万就是50万元钱到我账户，我就叫杜某某的老婆冉某某和我同路去广东。而后我就给厂里打了30万元，厂家直接把灯具过来的。回来后杨某甲一直叫我投钱，说工程上需要资金，我说要过年了，没得钱。杨某甲当时也同意过了年再说。我在杜某某处借了120万元钱，用于光亮工程缴保证金5万元，买灯具30万元，拿给杨某甲进货50万元，但后来杨某甲退给我了。因为杨某甲骗了我，我不相信他们，所以就没有将杜某某借给我的钱投进去了。从2011年11月至2012年5月我多次借给杜某甲的钱不是70万元就是90万元。2012年8月，杜某某又给我打电话，找我要钱，我就只有去找杜某甲要钱，后面还被杜某甲的儿子杜某乙把我的左手食指砍掉了。
本院认为，被告人杨某以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人现金35万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，依法应以合同诈骗罪追究其刑事责任，南江县人民检察院指控的基本事实及罪名成立，本院予以支持。被告人杨某在履行合同过程中收到被害人杜某某交付的120万元现金后，先后将其中的85万元现金投入到约定的光亮工程中，后因与项目合伙人及被害人的亲属发生纠纷，未将工程款全部结算，在被害人多次追收投资款的情况下，被告人未予返还，该85万元应属民事法律调整的范围，不应认定为合同诈骗罪的犯罪金额。被告人杨某将其余35万元用于还贷和个人消费等，并未用于合同约定的用途，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故被告人杨某犯合同诈骗罪的数额应当认定为35万元。对被告人及其辩护人提出被告人的行为不构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人杨某已将被害人的120万元现金全部退还，对化解社会矛盾起了积极作用，具有一定的悔罪表现。综合本案案情，并结合司法行政机关对被告人杨某的调查评估意见，本院决定对其从轻处罚并依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人杨某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000.00元。所判罚金限判决生效即缴纳。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省巴中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 梁显荣
代理审判员 张清科
人民陪审员 胥丕勋
二〇一六年七月六日
书 记 员 毛 丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。