广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1980号
上诉人（原审原告）：周丽娟，女。
委托代理人：王乐乐、杨青林，分别系广东国锋律师事务所律师及辅助人员。
被上诉人（原审被告）：东莞市顺昌隆纸品有限公司。
法定代表人：黄健洪。
委托代理人：黄振中，广东海联泰达律师事务所律师。
上诉人周丽娟因与被上诉人东莞市顺昌隆纸品有限公司（以下简称顺昌隆公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法道民一初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年2月21日，周丽娟就未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系的经济赔偿金、返还非法扣取押金的问题与顺昌隆公司发生争议，并向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1、顺昌隆公司向周丽娟支付2012年12月31日至2013年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额360000元；2、顺昌隆公司向周丽娟支付违法解除劳动合同赔偿金89796元（2138元×3倍×7年×2倍）；3、顺昌隆公司向周丽娟支付非法扣取的押金60000元；以上合计509796元。2014年4月17日，该庭作出东劳人仲院道滘庭案字（2014）23号仲裁裁决书，裁决：一、维持双方之间的劳动关系并由顺昌隆公司补签与周丽娟的劳动合同；二、驳回周丽娟提出的全部申请请求。后，周丽娟不服仲裁裁决，提起诉讼。
本案中，周丽娟主张，周丽娟与顺昌隆公司存在劳动合同关系。周丽娟于2006年11月6日入职顺昌隆公司，担任业务员一职；从2006年11月6日至2012年11月30日止，原、被告均有签订书面的纸板业务提成协议书，其内容包含了劳动合同所要求的必备条款，纸板业务提成协议书即为劳动合同。周丽娟的工资由底薪（根据业务提成协议第二项第一条约定的保底薪计算）＋提成（根据业务提成协议第二项第二条约定计算）构成，周丽娟入职的前三个月底薪为1000元／月，提成按照销售额的0.7%计算。周丽娟离职前十二个月的平均工资为30000元／月，工资通过现金方式发放，领取工资时需要签署工资卡，本月的工资在第三个月的20日至30日期间发放。周丽娟在职期间，顺昌隆公司与周丽娟有签订劳动合同，但顺昌隆公司没有将劳动合同文本送达给周丽娟，最后一份劳动合同于2012年11月30日到期后，顺昌隆没有与周丽娟续签劳动合同。2013年11月20日，顺昌隆公司发出《公告》、《联络单》告知全厂员工及客户，顺昌隆公司停止生产经营活动，目前所有的员工已经领取了相应的经济补偿金予以遣散，只有业务部没有妥善处理，顺昌隆公司一直希望周丽娟能自行离职，并于2014年1月22日口头通知周丽娟解除劳动关系，表示周丽娟的工资和扣取的押金要在所有业务员的货款到账后再支付，周丽娟从2014年1月22日开始就没有回顺昌隆公司上班。周丽娟认为顺昌隆公司的行为属于违法解雇，故要求顺昌隆公司支付违法解除劳动关系赔偿金89796元、扣取的押金60000元及未签订劳动合同二倍工资差额360000元。对上述主张，周丽娟向本院提交参保人险种缴费明细表、纸板业务提成协议、《公告》、《联络单》、视频录像予以佐证。其中，参保人险种缴费明细表显示：顺昌隆公司从2009年至2011年4月为周丽娟参加了社会基本养老保险、地方养老保险、失业保险、住院基本医疗保险。《公告》、《联络单》显示：2013年11月20日，顺昌隆公司向客户、各协力厂商发出《公告》、《联络单》，主要内容为：顺昌隆公司为了未来用更好的产品和服务来满足市场及各客户的需要，决定于2013年12月1日起对现有的机组和场地进行全面且高规格的升级改造，工程需约半年多，在此期间为了不影响订购供货，顺昌隆公司决定将所有的订单转至顺昌隆公司总厂（东莞市顺通纸品有限公司），业务员基本不变，部分调整将会安排业务员做好相关的服务工作。
顺昌隆公司认为，双方不存在劳动合同关系，双方属于居间合同关系。一、周丽娟从2006年（具体月份记不清楚）开始为顺昌隆公司提供居间服务，周丽娟为顺昌隆公司找客户，顺昌隆公司向周丽娟支付业务提成，双方没有签订劳动合同，但有签订纸板业务提成协议书，周丽娟为顺昌隆公司提供居间服务期间，顺昌隆公司向周丽娟支付津贴及业务提成而非工资，津贴及业务提成根据纸板业务提成协议书第二项的约定计算，周丽娟没有固定底薪，其提成需要根据业务量计算。津贴及提成通过现金方式支付，并在周丽娟收回其所居间的客户货款后才能发放，发放时间也不固定，顺昌隆公司不清楚周丽娟的平均收入情况。对上述主张，顺昌隆公司向本院提交纸板业务提成协议书予以佐证，该纸板业务提成协议书显示：2013年4月19日，顺昌隆公司与周丽娟签订一份纸板业务提成协议书，约定：周丽娟的职责是为顺昌隆公司从事纸板业务销售和客户关系维护服务等工作，顺昌隆公司为周丽娟的工作付薪实行业绩提成制。提成比例：1、津贴：当月属客户销售总额超150、200、250、300（以上）万元，分别可享有津贴600、800、1000、1500元／月，但当月所属客户销售总额低于150万元时，不享有以上津贴；新入职业务员试用期六个月前三个月经顺昌隆公司同意后享有津贴1000元，以后按正常计提津贴；2、已开发的纸板客户，周丽娟提成按当月销售额（折实后）到账金额计算提成佣金为0.75%；3、顺昌隆公司每月从周丽娟提成总额中扣除20%的提成留作风险保证金，保证金最高金额为陆万元正，当周丽娟辞职离厂而周丽娟跟踪之客户货款确定已经如数付清时，顺昌隆公司全部退还给周丽娟，否则顺昌隆公司有权扣除保证金以抵消收款风险。二、顺昌隆公司对周丽娟提交的参保人险种缴费明细表不予确认，顺昌隆公司没有为周丽娟参加社会保险，实际情况是周丽娟以顺昌隆公司的名义自行参加的社会保险，参保人险种缴费明细表中显示的单位缴费金额也是周丽娟自行支付的，从2011年4月开始，周丽娟就不在顺昌隆公司参加社会保险，而是在东莞市茶山彩铭玩具厂参加社会保险。三、顺昌隆公司对于周丽娟提交的《公告》、《联络单》的真实性确认，但认为顺昌隆公司并没有违法解雇周丽娟，顺昌隆公司因设备改造而暂时停止生产，但相关业务是继续进行的，只是在升级改造期间委托东莞市顺通纸品有限公司负责经营生产，顺昌隆公司有要求周丽娟继续提供居间服务，但周丽娟因自身原因不想为顺昌隆公司继续提供居间服务。四、顺昌隆公司对于周丽娟提交的视频录像不予确认，认为无法辩认该视频资料即为周丽娟的提成情况，由于周丽娟所居间的客户并没有将应付的货款支付给顺昌隆公司，周丽娟并未达到领取风险保证金的条件，因此，周丽娟要求顺昌隆公司支付押金60000元没有依据。对上述主张，顺昌隆公司向本院提交客户登记表（复印件）、受理案件通知书（复印件）予以佐证，其中，客户登记表显示：周丽娟为顺昌隆公司的客户友胜纸品厂的业务主办。受理案件通知书显示：顺昌隆公司就与东莞市沙田友胜纸品厂、黄友、黄才的买卖合同纠纷向东莞市第二人民法院起诉。
周丽娟对此回应称，虽然周丽娟一直在顺昌隆公司工作，但顺昌隆公司为周丽娟参加社会保险，周丽娟需要承担个人缴费部分，由于周丽娟的丈夫在东莞市茶山彩铭玩具厂工作，周丽娟在东莞市茶山彩铭玩具厂参加社会保险无需承担个人缴费部分，因此，周丽娟从2011年4月开始在东莞市茶山彩铭玩具厂参加社会保险。周丽娟对于顺昌隆公司提交的纸板业务提成协议书、受理案件通知书的真实性予以确认，但对于顺昌隆公司提交的客户登记表不予确认，并认为即便顺昌隆公司提交的证据是真实的，也只能证明周丽娟以顺昌隆公司的名义对外开展业务，顺昌隆公司的客户不履行合同义务，顺昌隆公司向法院提起诉讼的处理结果与本案无关，顺昌隆公司已违法解除与周丽娟的劳动关系，周丽娟没有权利及义务为顺昌隆公司追讨货款。
原审法院查明以上事实的证据有，周丽娟提交的参保人险种缴费明细表、《公告》、《联络单》、视频录像、仲裁裁决书及送达回证，顺昌隆公司提交的纸板业务提成协议（2013年4月19日）、客户登记表（复印件）、受理案件通知书（复印件），以及一审庭审笔录、问话笔录等。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、周丽娟与顺昌隆公司之间是否存在劳动关系；二、顺昌隆公司是否应向周丽娟支付未签订劳动合同二倍工资差额；三、顺昌隆公司是否应向周丽娟支付违法解除劳动关系的经济赔偿金；四、顺昌隆公司是否应向周丽娟支付押金60000元。
关于争议焦点一。周丽娟主张，周丽娟与顺昌隆公司存在劳动合同关系，周丽娟于2006年11月6日入职顺昌隆公司处，担任销售业务员，后担任销售部经理，并提交了参保人险种缴费明细表予以证明。顺昌隆公司则认为，从双方签订的纸板业务提成协议书的内容可以看出双方是居间合同关系，并非劳动合同关系。对此，原审法院认为，从周丽娟提交的参保人险种缴费明细表的内容看，顺昌隆公司从2009年至2011年4月为周丽娟参加社会保险，顺昌隆公司主张周丽娟借用其名义自行参加社会保险，但对该抗辩主张顺昌隆公司并未向本院提交相应的证据予以证明，应由顺昌隆公司自行承担举证不能的不利后果。而双方签订的纸板业务提成协议书，对于提成比例的约定也载有“当乙方（周丽娟）辞职离厂”的内容，该纸板业务提成协议书应视为双方对于工资、提成的约定。综上，原审法院认定周丽娟与顺昌隆公司存在劳动关系，周丽娟的入职时间为2006年11月6日。关于双方劳动关系是否解除的问题。周丽娟就解除劳动关系赔偿金的问题向仲裁庭申请仲裁，仲裁裁决维持双方的劳动关系，周丽娟不服仲裁裁决，提起诉讼，要求顺昌隆公司支付违法解除劳动关系赔偿金，由此可见，周丽娟并不同意继续维持双方的劳动关系，因此，原审法院认定周丽娟与顺昌隆公司之间的劳动关系已解除。
关于争议焦点二。本案中，周丽娟主张双方有签订劳动合同，最后一份劳动合同于2012年11月30日到期后，双方一直没有续签劳动合同，要求顺昌隆公司支付2012年12月31日至2013年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额，但对于双方的劳动合同签订情况及最后一份劳动合同的合同期限方面，周丽娟并没有提交相应的证据予以证明，应由周丽娟自行承担举证不能的不利后果，且顺昌隆公司也不确认曾与周丽娟签订劳动合同，因此，对于周丽娟主张双方最后一份劳动合同的合同期限为2012年11月30日，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日起施行）第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，周丽娟于2006年11月6日入职，双方一直没有签订劳动合同，根据上述规定，顺昌隆公司应于2008年2月1日前与周丽娟签订劳动合同，并自2009年1月1日起视为双方已签订无固定期限的劳动合同，因此，周丽娟要求顺昌隆公司支付未签订劳动合同二倍工资差额360000元的诉讼请求，依据不足，不予支持。
关于争议焦点三。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，周丽娟主张顺昌隆公司因停止生产经营，于2014年1月22日口头通知周丽娟解除双方的劳动关系，并提交《公告》、《联络单》予以证明，从《公告》、《联络单》的内容看，该《公告》、《联络单》发出对象为顺昌隆公司的客户，顺昌隆公司因生产设备等级改造而需停产，停产时间约需半年，并未反映出顺昌隆公司停止经营及将周丽娟解雇的意思表示，因此，对于周丽娟主张顺昌隆公司于2014年1月22日违法解除双方劳动关系，不予采信；对于周丽娟要求顺昌隆公司支付违法解除劳动关系赔偿金89796元的诉讼请求，不予支持。
关于争议焦点四。顺昌隆公司主张，根据顺昌隆公司提交的纸板业务提成协议书的约定，顺昌隆公司每月从周丽娟的提成总额中扣除20%的提成留作风险保证金，保证金最高金额为60000元正，当周丽娟辞职离厂而周丽娟跟踪之客户货款确定已经如数付清时，顺昌隆公司全部退还给周丽娟，否则顺昌隆公司有权扣除保证金以抵消收款风险，由于周丽娟负责的客户的货款尚未收回，因此，顺昌隆公司无需退还保证金。对此，原审法院认为，纸板业务提成协议书是由顺昌隆公司提供的格式文本，该约定明显加重了周丽娟的义务，属于格式条款，该约定无效。顺昌隆公司作为用人单位，对于其客户应付款项是否已收回握有主动权，顺昌隆公司对周丽娟负责的客户未收回货款负有举证责任，但顺昌隆公司提交的客户登记表、受理案件通知书并不足以证明周丽娟负责的客户货款尚未收回及未收回的数额。原审法院已认定周丽娟与顺昌隆公司之间的劳动关系已解除，双方劳动关系解除后，顺昌隆公司应将周丽娟在职期间的风险保证金支付给周丽娟。关于风险保证金的数额。顺昌隆公司提交的纸板业务提成协议书约定风险保证金最高为60000元，风险保证金是从周丽娟的业务提成中提取，用人单位对于劳动者的业务提成等劳动报酬负有举证义务，而顺昌隆公司并未能举证证明周丽娟的风险保险金数额，应由顺昌隆公司自行承担举证不能的不利后果，因此，对于周丽娟主张顺昌隆公司扣留的押金（风险保证金）为60000元，原审法院予以采信。综上，对于周丽娟要求顺昌隆公司支付押金（风险保证金）60000元的诉讼请求，合法有据，予以支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认周丽娟与顺昌隆公司之间的劳动关系已解除；二、顺昌隆公司应于判决发生法律效力之日起五日内向周丽娟支付押金（风险保证金）60000元；三、驳回周丽娟的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由周丽娟承担1元，顺昌隆公司承担4元。
一审宣判后，周丽娟不服，向本院提起上诉称：本案属于劳动争议纠纷，原审适用法律错误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要第29条的规定，本案应由顺昌隆公司承担举证责任，而顺昌隆公司从仲裁到一审，均未举证予以证明，应承担举证不能的法律后果，应依法向周丽娟支付违法解除劳动合同的赔偿金。上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判顺昌隆公司向周丽娟支付违法解除劳动关系赔偿金89796元；2.本案一、二审诉讼费由顺昌隆公司承担。
被上诉人顺昌隆公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人周丽娟上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。原审认定顺昌隆公司向周丽娟支付押金（风险保证金）60000元、无需支付未签劳动合同的二倍工资差额，双方均未上诉，本院依法予以维持。本案二审的争议焦点是顺昌隆公司是否应向周丽娟支付解除劳动关系的经济补偿。对于这个焦点，本院分析如下：
双方为劳动关系，双方对周丽娟的离职原因存在争议。周丽娟主张顺昌隆公司因停止生产经营，而于2014年1月22日口头通知其解除劳动关系，顺昌隆公司属于违法解雇，应支付相应工作年限的赔偿金。但周丽娟对此提交的公告、联络单上的内容显示“服务贵司的业务员基本不变，部分调整将会安排公司业务员来做好相关的服务工作”，并未反映出顺昌隆公司解雇周丽娟的意思表示，且顺昌隆公司亦不确认其通知周丽娟解除劳动关系，因此，对周丽娟的上述主张，本院不予采纳。而顺昌隆公司主张周丽娟单方终止合同，但未能提交证据证明周丽娟属于自动离职，在双方均未能提交有效证据证明各自主张的离职原因下，本院认定可视为由顺昌隆公司提出、双方协商一致解除劳动关系，顺昌隆公司应向周丽娟支付相应工作年限的经济补偿金。顺昌隆公司未能对周丽娟的入职、离职时间及工资情况进行举证，本院依法采信周丽娟的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，因周丽娟的月平均工资明显高于东莞市职工月平均工资的三倍，故顺昌隆公司应向周丽娟支付解除劳动关系的经济补偿金48105元（2138元×3倍×7.5个月）。对于周丽娟请求的超出部分，本院不予支持。原审对此处理有误，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人周丽娟的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决处理有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法道民一初字第234号民事判决第一、二项及诉讼费用负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法道民一初字第234号民事判决第三项；
三、东莞市顺昌隆纸品有限公司于判决生效之日起五日内向周丽娟支付解除劳动关系的经济补偿金48105元；
四、驳回周丽娟的其他诉讼请求。
如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由周丽娟负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年十二月二日
书 记 员 李晓彬