广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）穗中法民四终字第20号
上诉人（原审原告）：惠州市�方联合实业有限公司，住所地广东省惠州市。
法定代表人：纪福青，董事长。
委托诉讼代理人：陈劲松，广东耀辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东兴华实业有限公司，住所地广东省广州市白云区。
负责人：何家福，总经理。
委托诉讼代理人：段向东，广东博浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：富坚发展有限公司（JEFFWINDEVELOPMENTLIMITED），住所地香港。
原审第三人:广东富华房地产开发有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。
诉讼代表人：崔秋海，该公司清算组组长。
上诉人惠州市东方联合实业有限公司（以下简称东方联合实业公司）因与被上诉人广东兴华实业有限公司（以下简称兴华公司）、富坚发展有限公司（以下简称富坚公司），原审第三人广�富华房地产开发有限公司（以下简称富华房地产公司，鉴于东方联合实业公司在本案中并未请求富华房地产公司承担民事责任，而是以兴华公司、富坚公司怠于履行股东清算义务为由要求其承担赔偿责任，一审列富华房地产公司为被告有误，故本院二审改列其为第三人）清算责任纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2010）荔法民二涉初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
东方联合实业公司上诉请求：撤销一审判决，改判兴华公司和某坚公司因怠于履行对富华房地产公司的清算义务，而对富华房地产公司未能清偿的部分债务本金人民币5,999,837元（以下币种均为人民币）承担连带赔偿责任。事实和理由：1.兴华公司和某坚公司怠于履行清算义务并造成财产损失的事实是清楚的。富华房地产公�于2007年2月26日被吊销营业执照，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百八十四条的规定，其应于2007年3月13日前就成立清算组进行清算，却迟至2011年11月才成立清算组；而且，该公司早在2002年就开始不按规定参加工商年检，实际已经停止经营，公司因无人管理导致资产流失，或被股东抽逃，或对外应收账款因无人催收而贬损，故兴华公司和某坚公司怠于履行清算义务的事实是清楚的。而富华房地产公司2001年最后一次年检的审计报告显示，其停止经营前的最后一份《资产负债表》（2000年12月31日）记载的公司资产总额为502,923,063.13元，负债总额457,605,078.13元，净资产为45,317,985元。以上数据表明，如果富华房地产公司的股东当时决定解散公司进行清算，公司仍有45,317,985元的净资产，不可能资不抵债；正是由于兴华公司和某坚公司怠于履行清算义务�才直接导致富华房地产公司巨额资产流失。现东方联合实业公司对富华房地产公司享有的债权经申请人民法院强制执行，因无可供执行的财产而中止执行，富华房地产公司仍欠东方联合实业公司贷款本金7,233,369元及利息未能偿还，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称公司法解释（二））第十八条第一款的规定，对东方联合实业公司提起的清算赔偿请求应予支持。2.根据公司法解释（二）第十八条第一款规定，股东的清算赔偿责任属于债权侵权损害赔偿责任，其构成要件包括：第一，清算义务人有违反法律规定，怠于或者不适当履行清算义务的行为；第二，清算义务人的行为造成公司财产或者债权人、股东利益的直接损失；第三，清算义务人怠于或者不适当履行清算义务的行为与公司财产或者债�人、股东利益的损失之间具有法律上的因果关系。兴华公司和某坚公司在富华房地产公司出现解散清算情形下，一直怠于履行清算义务，直接导致富华房地产公司巨额资产流失，进而导致东方联合实业公司的债权不能得以清偿，符合公司法解释（二）第十八条第一款规定的清算赔偿责任构成要件，应当承担赔偿责任。3.一审法院认为富华房地产公司目前正在清算过程中，其资产是否流失，流失了多少，以及兴华公司、富某公司能否按法定程序完成整个公司清算，都需待该清算程序终结后才能有定论，这样的认定是错误的。富华房地产公司在本案诉讼期间开始清算，不影响对兴华公司和某坚公司怠于履行清算义务的认定；兴华公司和某坚公司怠于清算导致富华房地产公司财产流失的事实，已为富华房地产公司前述年检报告和人民法院的中止执行裁定所确认，无需等待清算程序终结才能认定。清算程序不应成为清算赔偿责任诉讼的前置程序，否则就会形成以下悖论：清算义务人因为怠于清算，所以应当承担怠于清算的责任；而承担怠于清算责任的前提是清算程序终结，由于清算程序未终结，所以无法追究其清算责任。
兴华公司二审答辩称，不同意东方联合实业公司的上诉请求。理由如下：1.兴华公司不占有富华房地产公司的股份，不是富华房地产公司的“股东”。在与富某公司合作经营富华房地产公司的过程中，所有资金由富某公司提供和管理，兴华公司只是提供土地，不参与经营，不收取利益，不承担经营风险和债务，富华房地产公司清算后的剩余财产也是无偿归富某公司所有，故兴华公司并非富华房地产公司公司法意义上的“股东”。2.兴华公司并没有怠于清算。没有富某公司的同意，清算不可能进行。兴华公司�富华房地产公司财产被法院查封后，多次致函富某公司要求清算，甚至在根据章程富华房地产公司清算后剩余财产无偿归富某公司所有的情况下，以兴华公司不要求富华房地产公司偿还相关债务为条件要求富某公司组织清算，故兴华公司不存在怠于清算的行为，无需对怠于清算的行为承担责任。3.富华房地产公司并没有因为未及时清算造成资产流失。原债权人深圳发展银行广州分行（以下简称深发行广州分行）仅仅因为富华房地产公司的7400万元贷款拖欠了两三个月利息就向人民法院申请强制执行和财产保全，自2002年起富华房地产公司的所有资产都被人民法院查封，即便有资产也没办法流失；所谓的资产流失，是因为东方联合实业公司要求人民法院强制执行，并因此贱卖了相关资产所导致，故不存在富华房地产公司资产因未及时清算导致贬值和流失的情况，即本案�否存在怠于清算的情形与富华房地产公司资产贬值没有关系。4.如果清算事由出现就是侵权责任开始出现，那么本案就涉及诉讼时效的问题。如果认为在富华房地产公司2004年经营期限届满就出现股东怠于清算的侵权行为，那么至2006年诉讼时效期间就已经届满；兴华公司一审答辩也提出，富华房地产公司经营期限届满、被吊销营业执照均在2007年2月27日之前，而东方联合实业公司提交的证据二富华房地产公司《企业登记资料》显示的查询日期为2007年11月21日，至2010年9月17日具状提起本案诉讼已超过两年的诉讼时效期间。
富某公司二审无答辩。
富华房地产公司二审述称，对一审判决没有异议；公司现已按照规定进行清算并委托了会计师事务所具体负责，由于本案情况比较复杂，清算还在进行；目前公司尚欠税款3000多万元，另有对外债务4000多万元。
东方联合实业公司向一审法院起诉请求：判令兴华公司和某坚公司因怠于履行对富华房地产公司的清算义务，而对富华房地产公司未能清偿东方联合实业公司的债务本金5999837元承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：富华房地产公司成立于1994年8月3日，其股东是兴华公司和某坚公司。富华房地产公司章程规定：公司注册资本为9629.2万元港币（实缴资本8370万元港币）；公司经营范围是在本市黄沙大道西猪栏2#、4#仓库，以及丛桂路16-28号用地范围内开发建设高层商业公寓楼；兴华公司提供位于本市黄沙大道西猪栏2#、4#仓库，以及丛桂路16-28号、面积为8573平方米的用地作为合作条件，富某公司则提供项目开发的全部资金。广东华南会计师事务所出具的华南报（98）字第138号验资报告显示，截至1998年5月7日止，富某公司已向富华房地产公司投入资本8370万元港币，兴华公司亦已就上述用地报请广州市城市规划局审批，该局于1994年9月2日以穗城规北片地复字（1994）第440号函回复：“我局于1993年3月18日以（93）穗城北片字第101号《建设用地规划许可证》，批准广东兴华实业公司征用黄沙大道西猪栏2、4号地段8573平方米用地兴建商住综合楼，现你单位提出将上述用地名称改为广东富华房地产开发有限公司，经研究同意上述申请。”
2001年7月20日，富华房地产公司与深发行广州分行借款7400万元，《贷款合同》经广东省公证处公证并赋予强制执行效力。因富华房地产公司未按合同约定偿还借款，广东省公证处于2002年5月30日作出（2002）粤公证经字第29236号《债权人强制执行公证书》，对富华房地产公司予以强制执行。广州铁路运输中级法院受广东省高级人民法院指定，依据已发生法律效力的（2002）粤公证经字第29236号《债权人强制执行公证书》立案执行。执行中，经拍卖富华房地产公司的房产，深发行广州分行分得执行款39,613,351.37元，其后又以物抵债实现债权27,153,280元后，因无可供执行的财产，案件中止执行。富华房地产公司仍欠贷款本金7,233,369元及利息未能偿还。
2007年9月10日，深圳发展银行股份有限公司在资产处置过程中，将其对富华房地产公司上述未能受偿的部分债权转让给中国华融资产管理公司深圳办事处（以下简称华融资产深圳办事处），华融资产深圳办事处又于2008年1月7日将该债权转让给东方联合实业公司。之后，广州铁路运输中级法院根据东方联合实业公司的申请，以（2002）广铁中法执字第52号之一执行裁定书裁定变更申请执行人为东方联合实业公司。富华房地产公司最后一次通过工商年检的日期为2001年5月31日，年检报告显示公司资产总额为502923063元。自2002年起，富华房地产公司一直不按规定参加工商年检，于2007年2月26日被广东省工商行政管理局吊销营业执照。
一审诉讼中，富华房地产公司于2011年11月17日召开股东会，兴华公司和某坚公司均派员参加会议。该次会议中，兴华公司和某坚公司形成如下决议：1.因公司经营期限届满且被工商行政管理机关吊销营业执照，全体股东一致同意注销公司；2.全体股东一致同意成立清算小组，由崔秋海、段向东、曾卫兵组成，崔秋海任组长，段向东任副组长。成立清算组后，富华房地产公司已报广东省工商行政管理局备案。2011年11月25日，富华房地产公司清算组向东方联合实业公司发出《清算通知》，通知东方联合实业公司向其申报债权并提交债权凭证，并于同年11月29日在南方都市报刊登《清算公告》。
一审法院认为：东方联合实业公司要求兴华公司、富某公司承担赔偿责任的理由是富华房地产公司在2007年2月26日未按规定年检而被广东省工商行政管理局吊销营业执照，兴华公司、富某公司作为富华房地产公司的股东没有在解散事由出现之日起15日内成立清算组开始清算，导致富华房地产公司资产流失。但是，一审诉讼中兴华公司、富某公司已经形成股东会决议，成立了富华房地产公司清算组，刊登了清算公告，并报请工商行政管理部门备案，兴华公司、富某公司正在积极组织清算。富华房地产公司目前正在清算过程中，其资产是否流失，流失了多少，以及兴华公司、富某公司能否按法定程序完成整个公司清算，都需待该清算程序终结才能有定论。鉴于富华房地产公司正处于清算过程中，东方联合实业公司目前在本案以兴华公司、富某公司未履行清算义务造成其经济损失，要求兴华公司、富某公司承担赔偿责任，事实依据不足，一审法院不予支持。本案所审理的是兴华公司、富某公司是否存在怠于履行清算义务导致东方联合实业公司经济损失这一法律关系，属不作为侵权赔偿纠纷。至于东方联合实业公司同时认为富某公司尚未足额出资，欠缴出资1259.2万元港币，而要求兴华公司、富某公司承担赔偿损失责任，这与本案属不同法律关系，东方联合实业公司可另案主张权利，一审法院在本案不予调处。因兴华公司、富某公司在一审诉讼中才成立富华房地产公司清算组，导致本案诉讼产生的原因在兴华公司、富某公司，故一审案件受理费应当由兴华公司和某坚公司连带承担。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回东方联合实业公司全部诉讼请求。一审案件受理费53799元，由兴华公司、富某公司负担，并互负连带责任。
本院二审期间，讼争各方均无提交新证据。
经二审查明，一审判决查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。二审中，为查明涉案债务由广州铁路运输中级法院强制执行的情况，本院依职权前往该院调阅了（2002）广铁中法执字第52号案的相关档案材料并交当事人质证，各方对本院调取的档案材料真实性、合法性、关联性均无异议。以上档案材料显示：广州铁路运输中级法院依据广东省高级人民法院（2002）粤高法执请复字第24号复函，立案执行未履行（2002）粤公证经字第29236号《债权人强制执行公证书》确定义务的被执行人富华房地产公司，并于2002年10月31日裁定冻结、划拨富华房地产公司的银行存款及查封、扣押、拍卖、变卖该公司的财产，两项执行标的以本金7400万元及至实际还款日的利息、罚款、复息、代支付的公证费、执行费为限；在执行过程中，该院分�于2002年11月29日、2003年11月24日、2004年1月19日裁定拍卖富华房地产公司名下位于广州黄沙大道11、13号“黄金广场”第一、二、四、七层的相关房产，于2003年1月6日裁定查封“黄金广场”内除已售出、抵押、查封外的公用设施，并基于查封的“黄金广场”第四层房产经三次拍卖均因无人竞买而流拍，根据深发行广州分行申请，于2005年6月13日裁定将该部分房产以物抵债给深发行广州分行；深发行广州分行由此分得执行款现金39,613,351.37元，以物抵债实现债权27,153,280元；由于在执行款分配完毕后，富华房地产公司查无其他财产可供执行，案件中止执行。2009年6月24日，广州铁路运输中级法院根据东方联合实业公司申请，以（2002）广铁中法执字第52号之一执行裁定书裁定变更东方联合实业公司为该案申请执行人，原申请执行人深发行广州分行的权利义务由东方联合实业公司�受的同时，鉴于被执行人富华房地产公司已被吊销营业执照，目前没有可供执行的财产，案件暂不具执行的可能，以及东方联合实业公司也表示暂不能提供其他可供执行的财产或财产线索，并同意终结“本次执行程序”等故，裁定该执行案“终结本次执行”。
本院二审另查明：1.富华房地产公司的章程记载，该公司为根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称中外合作经营企业法）和中国有关法律成立的有限责任公司；董事会为公司最高权力机构，由六名董事组成，兴华公司和某坚公司各委派三名，董事长由富某公司委派，公司总经理由董事会聘任，负责组织领导合作企业的日常生产、技术和经营管理工作等；合作期限为十年；合作期满或提前终止合作时，董事会应提出清算程序、原则和清算委员会人员，组成清算委员会，对合作公司财产�行清算；合作公司结业后，其各种账册由兴华公司保存。2.富华房地产公司作为台港澳侨投资企业的批准证书（批准号：外经贸粤合作证字[1994]053号，广东省人民政府1997年2月5日发出）载明，其投资者为兴华公司和某坚公司，其中兴华公司的出资额为“提供8573平方米建设用地”，富某公司的出资额为“9629.20万港元”。广东省对外经济贸易委员会《关于合作经营广东富华房地产开发有限公司合同、章程的批复》（粤经贸资批字[1994]0480号）中关于富华房地产公司的“利润分成”部分载明，兴华公司无偿分得建筑面积9569平方米和固定利润5856.18万元及开发管理费1000万元，其他建筑面积及利润归富某公司；公司亏损全部由富某公司承担；合营期满，除合营双方分得的房产和利润外，公司清算后的剩余财产无偿归富某公司所有。3.富华房地产公司1996年10月8日董事会决议记载�公司董事会分别由兴华公司和某坚公司各自委派的三名董事组成，董事长为梁某（外方），总经理仍由黄某（中方）担任。4.兴华公司一审提交的证据显示，兴华公司分别于2008年3月13日向某公司发出《关于尽快组织清算的函》，于2009年2月10日向某公司及梁某发出《组织清算函》，要求富某公司尽快组织富华房地产公司的清算事宜。两份函件均由梁某签收并加盖富某公司印章。5.东方联合实业公司一审表示，富华房地产公司尚欠其债务本金为7,233,369元，其在本案中只主张5,999,837元，但不是放弃其他债权，其他债权是否继续主张，要视本案审理情况再定。6.富华房地产公司最后一次工商年检的日期为2001年5月31日，其年检报告所附2000年12月31日《资产负债表》记载，公司资产总额为502,923,063.13元，负债总额为457,605,078.13元，净资产为45,317,985元。7.东方联合实业公司一审提�的证据二《企业登记资料（已吊销）》载明，富华房地产公司于2007年2月26日被吊销营业执照，吊销原因为：不按照规定年检。该证据显示的查询时间为2007年11月21日。8.东方联合实业公司主张，富华房地产公司自2002年开始就实际停止经营、公司无人管理等，但无就此提供证据佐证。9.二审期间，东方联合实业公司和兴华公司均确认，在广州铁路运输中级法院就（2002）广铁中法执字第52号案所涉本案债务的执行因富华房地产公司查无其他财产可供执行而裁定中止执行后，至今并未发现富华房地产公司有其他可供执行的财产。
本院认为，因富某公司是在香港特别行政区注册成立的企业，本案属涉港商事纠纷，应比照涉外商事案件处理。本案中，东方联合实业公司是以富华房地产公司于2007年2月26日被吊销营业执照后，作为其股东的兴华公司和某坚公司没有在法�期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失为由，请求兴华公司和某坚公司对富华房地产公司债务承担赔偿责任，故属于清算责任纠纷。由于富华房地产公司的注册登记地在我国内地，东方联合实业公司所主张的兴华公司和某坚公司的不作为侵权行为发生在我国内地，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条关于“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”的规定，并参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”的规定，本案应以我国内地法律作为解决争议的准据法。
兴华公司主张，在与富某公司合作经营的过程中，其只负责提供土地，并不参与富华房地产公司的经营，也不收取利益，故此不是对富华房地产公司负有清算义务的“股东”。但根据富华房地产公司章程、批准证书和广东省对外经济贸易委员会《关于合作经营广东富华房地产开发有限公司合同、章程的批复》（粤经贸资批字[1994]0480号）记载，富华房地产公司是依照中外合作经营企业法成立的有限责任公司，其投资者为兴华公司和某坚公司；作为公司最高权力机构的董事会由兴华公司和某坚公司各自委派三名董事组成，对富华房地产公司的经营管理负有组织领导职责的总经理一职至少在1996年前后亦是由兴华公司一方委派的董事担任，而且在利润分成方面，兴华公司可“无偿分得建筑面积9569平方米和固定利润5856.18万元及开发管理费1000万元”。由此可见，兴华公司关于其既不参与经营也不收取利益的主张与事实不符。况且，公司法第二百一十八条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关�商投资的法律另有规定的，适用其规定。”在中外合作经营企业法及其实施细则对中外合作企业的清算事宜未作具体规定，《外商投资企业清算办法》亦于2008年1月15日被废止的情况下，本案有关富华房地产公司的清算应适用公司法及其司法解释的规定，该公司的全体股东在法律上亦应一体成为公司的清算义务人。兴华公司关于其对富华房地产公司并不负有清算义务的主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。
据此，兴华公司和某坚公司作为富华房地产公司的股东，对富华房地产公司均负有清算义务；在富华房地产公司于2007年2月26日因未按规定年检被依法吊销营业执照后，兴华公司和某坚公司有义务在以上解散事由出现之日起15日内，即2007年3月13日前成立清算组开始清算，却迟至2011年11月17日即本案一审诉讼期间才成立清算组，已违反公司法第一百八十四条的规定，属于股东怠于履行清算义务的行为。东方联合实业公司也正是基于这一事实，依照公司法解释（二）第十八条第一款的规定提起本案诉讼，请求兴华公司和某坚公司对富华房地产公司未能清偿的部分债务承担赔偿责任。在此，东方联合实业公司是就兴华公司和某坚公司不作为的侵权行为请求损害赔偿，作为一种债权请求权，自应受到诉讼时效的限制。根据东方联合实业公司一审提交的证据二富华房地产公司《企业登记资料（已吊销）》，东方联合实业公司或其前手债权人早在2007年11月21日就已通过工商查册获悉富华房地产公司于2007年2月26日被吊销营业执照且其股东并未在法定期限内成立清算组进行清算的侵权事实，而此时涉案债务的履行期限早已届满并由广州铁路运输中级法院强制执行多年，故可认为最迟至2007年11月21日债权人就已经知道或者应当知道�权利受到侵害；即便认为2005年10月27日修订的公司法才明确了公司清算的组织和程序以及股东的清算义务，2008年5月19日起施行的公司法解释（二）才具体规定了股东因怠于履行清算义务所应承担的民事责任，本案诉讼时效期间从2008年5月19日起计算，至2010年9月17日东方联合实业公司提起本案诉讼已然超过两年诉讼时效期间。由此，兴华公司就本案诉讼时效提出的抗辩成立，依法应予支持。
退一步讲，即便考虑到当前理论界和实务界对于股东的清算赔偿责任是否适用诉讼时效、如何适用诉讼时效存在争议，从有利于权利人的角度理解，不认为东方联合实业公司提起本案诉讼已超过诉讼时效期间，东方联合实业公司在本案中提出的赔偿请求也无法得到支持。这是因为，虽然东方联合实业公司主张富华房地产公司自2002年开始就实际停止经营，公司无人管理，却�无就此提供证据佐证；而公司未按规定参加年检不等于实际停止经营，也不表明公司的解散事由已经出现和股东的清算义务已经现实产生；根据现有证据以及东方联合实业公司的上诉主张，本案富华房地产公司的解散事由是到2007年2月26日该公司被依法吊销营业执照时方才出现，作为股东的兴华公司和某坚公司也才有义务组织和成立清算组开始清算，而此时东方联合实业公司对富华房地产公司享有的涉案债权早已进入法院强制执行程序多年，并且经广州铁路运输中级法院于2002年10月31日裁定冻结、划拨富华房地产公司的银行存款及查封、扣押、拍卖、变卖该公司财产，于2002年11月29日至2004年1月19日期间多次裁定拍卖富华房地产公司名下房产并向债权人分配执行款，于2005年6月13日裁定将部分房产以物抵债给债权人，并在执行款分配完毕后，因富华房地产公司查无其他�产可供执行而中止执行，且中止执行（乃至后来“终结本次执行”）至今并未发现富华房地产公司有其他可供执行的财产。换言之，在2007年2月26日本案富华房地产公司的解散事由出现、兴华公司和某坚公司的清算义务产生之时，富华房地产公司已处于相关财产被人民法院控制并被采取强制执行措施多年，以涉案债务为执行标的的执行案亦因富华房地产公司查无其他财产可供执行而中止执行的状态，故此，无法确定本案清算义务人怠于履行清算义务的行为与公司财产的损失之间存在法律上的因果关系，即不能得出富华房地产公司由于“股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失”的结论，东方联合实业公司依据公司法解释（二）第十八条第一款请求兴华公司和某坚公司对富华房地产公司未能清偿的债务承担赔偿责任理据不足�本院不予支持。
综上所述，东方联合实业公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53799元，由上诉人惠州市东方联合实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张筱锴
审判员 徐玉宝
审判员 罗 毅
二〇一六年十二月十四日
书记员 方卓迪
蔡晓倩