山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终289号
上诉人（原审被告）：威海朝光电子有限公司，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区承德路21号。
诉讼代表人：威海朝光电子有限公司管理人。
负责人：王立业，山东英良泰业律师事务所主任。
委托诉讼代理人：王恩泽，山东英良泰业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：辛立森，山东英良泰业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：威海市银鹏建设集团有限公司，住所地山东省威海市高区承德路-1号。
法定代表人：鲍高，执行董事。
委托诉讼代理人：宋英华，山东隆润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王源源，山东隆润律师事务所律师。
上诉人威海朝光电子有限公司（以下简称朝光公司）因与被上诉人威海市银鹏建设集团有限公司（以下简称银鹏公司）破产债权确认纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2017）鲁1091民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朝光公司上诉请求：1、请求撤销（2017）鲁1091民初1178号民事判决，依法改判被上诉人对2848047.39元工程价款不享有优先受偿权；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于2011年1月22日签订《建设工程施工合同》，约定被上诉人承建上诉人1号、2号厂房，约定竣工日期为2011年10月30日，涉案工程自2012年5月30日停工，之后一直处于停工状态，至今未竣工。后双方于2014年11月19日签订《威海朝光电子有限公司1号、2号厂房工程补充协议书》约定开工时间为2015年3月1日，竣工日为2015年7月30日前，开工前10日内支付200万元作为备料款，但上诉人支付200万元款项后，被上诉人以各种理由迟迟不予动工，导致上诉人工期一拖再拖，因被上诉人是总包单位，并且前期备案手续都是被上诉人办理，上诉人有顾虑，后经协调，双方于2016年9月20日签订《解除合同及退场协议》，约定被上诉人退出涉案工程，配合上诉人对工程验收等。上述事实可以确认解除合同责任完全在被上诉人，并非因为上诉人原因，但该部分事实一审法院认定不清。二、依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，本案建设工程施工合同约定的竣工日期为2011年10月30日，补充协议确定的竣工日期为2015年7月30日，实际停工日期为2012年5月30日，无论从那个日期来说，都远远超过了六个月的期限。“2011年全国民事审判工作会议纪要”第26条的规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第286条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。根据上述纪要精神，暂且不论是否因上诉人的原因解除合同，但从解除合同的2016年9月20日起算到被上诉人申报债权并主张优先权的2017年3月28日计算，被上诉人主张优先受偿权的期间也已经超过六个月的法定期间。再者从2012年5月30日停工开始计算到被上诉人2017年3月28日主张优先权，期间长达近5年时间，在此期间被上诉人未主张优先权，而在上诉人宣告破产重整后主张优先受偿权，被上诉人怠于行使权利，早已超过法定期间，其优先权主张不应支持。一审法院将《付款协议书》约定的第一笔款项清偿期届满作为优先受偿权的起算点是错误的，其将优先受偿权与建设工程价款债权混淆，因优先受偿权有严格的除斥期间，超过该期间将不再享有优先权，而工程款债权是受诉讼时效限制，只要不超过该期间就可以行使债权请求权，因此将付款时间作为优先受偿权的起算点，随意扩大了优先受偿权的法定期间，与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和2011年全国民事审判工作会议纪要精神相违背。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。
银鹏公司辩称，一、双方于2014年11月19日签订的补充协议、《工程停工阶段已完工程发生相关内容》均已确认，上诉人因资金短缺，工程被迫停工。至2016年9月17日双方签订《付款协议书》，上诉人应付被上诉人300余万元，被上诉人给予上诉人减免30万元后，扣除保修金100万元，被上诉人仍欠付上诉人工程款187万元，即使对于187万元，上诉人仍要分三笔支付。上诉人将剩余工程直接发包给他方垫资施工。以上事实均说明，因上诉人资金短缺导致涉案工程未能按期完工停工责任完全在上诉人。二、涉案建设工程价款优先权最早应自2017年1月14日开始计算，被上诉人于2017年3月28日主张建设工程价款优先受偿权并未超过六个月的期限。（一）本案建设工程价款优先受偿权的起算点的计算依据：1、合同法第286条：发包人未按照约定支付价款。2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条：建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日。3、《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办2011年442号）第26条：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工。按照合同法第286条规定，只有在发包人未按照约定支付价款时承包人才有权主张建设工程价款优先受偿权，换言之，发包人未按照约定支付价款前无权主张建设工程价款优先受偿权。（二）依据上述法律规定，按照《付款协议书》约定，第一笔款项的付款时间在2017年春节前15天，上诉人未在该约定时间支付价款，被上诉人自该约定时间开始6个月内有权就第一笔款项主张建设工程价款优先受偿权，在该约定时间之前，被上诉人无权主张建设工程价款优先受偿权，因此，被上诉人优先受偿权期限最早应从2017年春节前15天即从2017年1月14日开始计算。涉案工程并未竣工，虽然《建设工程施工合同》、《威海朝光电子有限公司1#、2#厂房工程补充协议书》约定了竣工日期，但因上诉人资金短缺被迫停工，非因被上诉人的原因，涉案工程未能在约定期间内竣工，按照《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办2011年442号）第26条规定，被上诉人依据合同法第286条规定享有的优先受偿权不受影响。上诉人与被上诉人就涉案工程签订了《建设工程施工合同》、《威海朝光电子有限公司1#、2#厂房工程补充协议书》、《工程停工阶段已完工程发生相关内容》、《付款协议书》四份协议，2016年9月20日签订的《解除合同及退场协议》仅是解除了《建设工程施工合同》、《威海朝光电子有限公司1#、2#厂房工程补充协议书》，并未解除《工程停工阶段已完工程发生相关内容》、《付款协议书》，而在《解除合同及退场协议》中明确约定对于被上诉人已施工而上诉人未支付的工程款，按照2016年9月17日签订的付款协议书执行。同时，被上诉人同意退出剩余工程施工，仅是将塔吊、架子管及看护人员撤出，由上诉人直接发包，但被上诉人仍然是涉案建设工程的总承包方，负责该工程的验收工作，上诉人直接发包单位需与被上诉人签订管理合同方能进场施工。因此，双方针对涉案工程仍在继续履行合同，涉案工程合同并未全部解除，也未终止履行。综上，一审判决认定本案优先受偿权起算点应自付款协议约定的第一笔款清偿届满起算完全正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
银鹏公司向一审法院起诉请求：确认银鹏公司在2875134.42元工程价款范围内对朝光公司1号、2号厂房工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2011年1月22日，银鹏公司、朝光公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定，银鹏公司承包朝光公司的1号、2号厂房的建设工程，开工日期计划为2011年3月1日，竣工日期为2011年10月30日，合同总价款约为2000万元（最终合同价款案合同约定进行结算，并以最终结算的数额为准）。上述合同签订后，银鹏公司开始施工。2014年11月19日，银鹏公司、朝光公司又签订了一份《威海朝光电子有限公司1号、2号厂房工程补充协议书》，约定，朝光公司投资建设的威海高区初村工业园内1号、2号厂房工程，前期施工阶段由于受市场经济影响、朝光公司资金短缺被迫停工，停工阶段银鹏公司多次与朝光公司协商资金问题及未完工工程计划安排，近日朝光公司决定将1号、2号厂房未完工工程予以完善，为此签订本工程补充协议；未完工程的开竣工日期：2015年3月1日开工、2015年7月30日前竣工；双方对未完工程进度款的支付、违约责任等进行了约定。2016年9月17日，银鹏公司、朝光公司又签订了一份《付款协议书》，约定，双方协商确定该工程总价为2088万元，2017年春节前15天付款87万元，2017年五一前付款50万元，预留保修金100万元，保修金2018年十一前付清，如果朝光公司未能按期支付，每日按欠款额的1%支付银鹏公司违约金，如因银鹏公司施工的工程出现质量问题影响朝光公司综合验收，由银鹏公司承担责任。2016年9月20日，银鹏公司、朝光公司又签订了一份《解除合同及退场协议》，约定，1、银鹏公司、朝光公司双方同意解除双方于2011年1月27日签订的朝光公司1号、2号厂房工程合同和2014年11月19日签订的补充协议书；2、合同解除，按照国家规定和工程施工年限，银鹏公司只对该工程的主体质量承担责任；3、合同解除，但朝光公司尚未支付银鹏公司前期已施工的未付工程款按双方2016年9月17日签订付款协议执行；4、银鹏公司同意退出该工程的剩余工程施工，由朝光公司将剩余工程另行委托他方垫资施工完成，银鹏公司负责协助该工程的验收工作；5、朝光公司直接发包工程的技术资料由各分包的施工单位负责收集和提供，由银鹏公司负责整理归档，朝光公司直包单位、朝光公司应共同配合银鹏公司向政府主管部门移交工程资料，银鹏公司应配合朝光公司对整体工程的验收；6、朝光公司直接发包工程的质量、安全、劳务、工期、保修等事宜由朝光公司与直接发包单位自行解决，银鹏公司不承担任何经济、法律责任。2017年2月6日，朝光公司被威海火炬高技术产业开发区人民法院裁定重整。2017年3月28日，银鹏公司向朝光公司的破产管理人申报债权3141057元，并主张工程价款的优先受偿权。朝光公司最终确认的债权为2850397.92元，其中工程款为2872783,89元，违约金为2350.53元，总计为2875134.42元，扣除银鹏公司拖欠的水费24736.5元（非涉案工程产生的水费），剩余2850397.92元。庭审中，银鹏公司对朝光公司最终确认的债权2850397.92元没有异议，同意违约金从上述优先受偿的工程款中扣除。
一审法院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。优先权受偿权行使期限不可中止或中断，具有除斥性。根据是否通过竣工验收，建设工程又分为通过竣工验收工程和未通过工程竣工验收工程，未进行工程竣工验收工程又分为完工工程和烂尾工程，该两种工程中优先受偿权的起算点又不相同，烂尾工程优先受偿权的起算点又分为自停工之日或合同约定竣工日起算和合同解除或终止日起算。而涉案建设工程因市场经济影响及朝光公司资金短缺等原因被迫停工，双方在签订《解除合同和退场协议》前就已完工工程尚欠工程款还签订了《付款协议书》，第一笔款项的付款时间为2017年春节前15天。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条规定明确了行使优先权的前提是发包人未按约定付款，即工程款债权已届清偿期而未获清偿，且经催告后仍未清偿，因此，承包人优先受偿权行使的期限最早应当从债权清偿期届满而未获清偿时开始计算，如果工程款在建设工程竣工之日或者当事人约定的竣工之日尚未届清偿期，则承包人的优先权行使期限最早应从工程款债权清偿期届满开始起算。故本案的优先受偿权的起算点应自付款协议约定的第一笔款清偿期届满起算，银鹏公司于2017年3月28日向朝光公司申报债权并主张优先受偿权，并未超过法定的除斥期间，银鹏公司优先受偿权的诉请，一审法院予以支持；朝光公司辩称的优先受偿权的起算点，理由不当，一审法院不予采信。关于优先受偿权的工程款的数额，银鹏公司放弃违约金的数额，一审法院予以支持；朝光公司辩称扣除与本案无关的水费的数额，理由不当，一审法院不予采信。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决：银鹏公司在朝光公司已确认的债权2848047.39元工程价款范围内对朝光公司1号、2号厂房工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据上述规定，行使建设工程价款优先权的期限为六个月，行使的前提是发包人逾期不支付价款，也即承包人的债权已到期可行使，若债权尚在履行期内，债务人可以债务未到期进行抗辩，债权人客观上尚不便行使建设工程价款优先受偿权。如债权履行期限尚未届满时即认定承包人超过主张优先权的行使期限，显然与优先保障承包人基本利益即工程款这一立法目的相悖。本案中，合同约定的竣工日期早于双方约定的工程款债权到期日，一审认为本案建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，并依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，认定银鹏公司行使建设工程剩余价款优先受偿权未超过期限并无不妥。上诉人的上诉请求，理由不当，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人威海朝光电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 锐
审判员 李慧东
审判员 马树芳
二〇一八年四月十八日
书记员 李英男