江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣05民终301号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：新余市广城置业有限公司，住所地江西省新余市高新区城东办事处。
法定代表人：胡银根，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：严端生，江西弘道律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：曾广军，男，1973年2月25日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。
委托诉讼代理人：陈福文、曾颖超，江西配德律师事务所�师。
原审被告：胡银根，男，1966年12月29日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。
上诉人新余市广城置业有限公司（下称广城公司）因与被上诉人曾广军商品房买卖合同纠纷一案不服江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初2597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广城公司的委托诉讼代理人严端生，被上诉人曾广军及其委托诉讼代理人陈福文、曾颖超到庭参加诉讼，原审被告胡银根应本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广城公司的上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、六项，改判：1、曾广军向广城公司赔偿租金损失599988元并支付违约金10万元；2、曾广军支付广城公司因一审诉讼产生的律师费15000元；3、驳回�广军要求广城公司支付剩余款项12万元及返还定金5万元并承担违约金5万元的诉讼请求；4、驳回曾广军要求广城公司承担一审律师费12600元的诉讼请求；5、一、二审诉讼费由曾广军负担。事实与理由：1、曾广军逾期1天腾空搬离一楼店面的行为明显构成违约。广城公司对曾广军的逾期1天腾空搬离一楼店面的违约行为从未表示谅解，广城公司具有追究其违约责任的权利，未提出异议，不等于容忍曾广军的违约行为。2、广城公司曾于2017年4月份建议曾广军续租涉案店面，但就续租合同的主要条款并未涉及，广城公司提出的续租建议仅是要约邀请，曾广军从未表示同意续租，双方未就续租事宜达成任何协议。因此，曾广军仍应当按照《付款与腾空协议》约定在第二笔回购款支付15天内即2017年5月9日搬离三楼店面，其于2017年5月14日搬离三楼店面构成违约。3、曾广军先后两次违约，应当按照《付款与腾空协议》约定向广城公司赔偿自2016年8月1日至2017年5月14日全部腾空交付期间的租金损失599988元，并支付两次违约的违约金10万元，该两项金额足以冲抵广城公司应向曾广军支付的剩余款12万元以及应退还的定金5万元。因此，广城公司作为守约方未向曾广军支付剩余款12万元及退还保证金5万元是依法行使抗辩权的合法行为，不存在违约。
曾广军辩称，1、曾广军虽然在广城公司支付第一笔回购款后逾期1天办理一楼店面，但在本次诉讼前已向广城公司的法定代表人胡银根作出合理解释，胡银根也对此表示理解并接受而未提出异议。广城公司在2017年4月24日又将第二笔回购款支付给曾广军，表明广城公司已接受曾广军继续履行的事实，因此，曾广军不构成违约。2、曾广军逾期搬离三楼店面是因广城公司要求与曾广军协商返租相关事宜。�约定时间截止日前两天即2017年5月7日，双方仍在协商，因此，曾广军停止搬离。在约定的搬离期限届满后的第二天即2017年5月11日曾广军才被告知协商不成，于是实际搬离时间稍有迟延。因此，协商返租期间应予以扣除，并顺延搬离时间，曾广军不构成违约，一审判决对此认定正确。3、曾广军已按约定全部实际搬离一、三楼店面，广城公司未按约定履行剩余款项12万元的支付义务，应承担《付款与腾空协议》约定的5万元违约金责任。
曾广军向一审法院起诉请求：1、判令广城公司向曾广军支付剩余款项12万元及返还定金5万元，合计17万元；2、判令广城公司向曾广军承担违约金5万元；3、判令胡银根对上述款项承担连带清偿责任；4、判令广城公司、胡银根连带负担本案诉讼费、诉讼保全担保费1000元、律师费12600元。
广城公司向一审法院反诉请求：1、判令曾广军赔偿广城公司租金损失共计人民币599988元，并支付违约金10万元，合计699988元；2、依法判令曾广军支付广城公司因诉讼产生的律师代理费15000元；3、本案反诉费用全部由曾广军负担。
一审法院认定事实：2012年，曾广军与广城公司签订《商品房买卖合同》十一份，曾广军购买广城公司位于新余市××大道××号广城建材家居博览中心一栋一楼、三楼店铺，总房款7563894元，其中首付款3843894元，银行按揭款3720000元。2016年5月31日，曾广军与广城公司签订《协议书》一份，双方一致同意解除之前双方签订的《商品房买卖合同》，广城公司退回曾广军所购全部店铺所支付的款项3878312.9元。后广城公司未按照协议书履行退款义务。双方又于2017年2月27日签订《付款与腾空协议》，约定：广城公司承诺在本协议订立后第一个月内向曾广军支付回购款200万元，曾广军承诺在广城公司支付200万元之日起十五日内，将广城公司回购的一楼店面全部腾空交付广城公司；同时，广城公司承诺在本协议订立后第二个月内向曾广军支付店面回购款1328312.90元，曾广军承诺在广城公司支付回购款1328312.90元之日起十五日内，将三楼店面全部腾空交付给广城公司，曾广军腾空后，广城公司再向曾广军支付剩余的120000元利息。合同还约定，如有一方违约，违约方除按上述承担违约责任外，还应承担全部的司法救济费用（其中律师费按涉诉标的3%计算），其他违约行为，违约方应按每次5万元的标准向守约方支付违约金，双方还约定了其他权利和义务。协议签订后，广城公司于2017年3月21日向曾广军付款100万元，3月24日付款100万元，曾广军于2017年4月9日将协议所涉一楼店面搬空并交付给广城公司。2017年4月24日，广城公司按约向曾广军支付1328312.90元，2017年5月7日，双方在洽谈涉案三楼店面的返租方案，后因双方无法达成返租协议，2017年5月14日，曾广军将三楼店面搬空。后广城公司因认为曾广军违反了腾空协议的约定，逾期搬离店面，不予退还曾广军所交付的定金5万元及腾空协议约定的剩余利息12万。曾广军为维护其合法权益，向一审法院提起诉讼。广城公司在举证期限内向一审法院提出反诉，认为曾广军逾期腾空一、三楼店面，给广城公司造成了租金损失，要求曾广军按照腾空协议的约定要曾广军支付租金损失，且认为曾广军应支付的租金损失远远大于未支付给曾广军的利息和定金，广城公司不支付曾广军的利息及定金，并提出前列反诉请求。
一审法院认为，本案属商品房买卖合同纠纷。曾广军与广城公司之间签订的《付款与腾空协议》，是双方当事人的真实意思表示，双方应当按约履行。广�公司于约定期限内给付了第一笔回购款200万元，曾广军也于2017年4月9日将一楼店面进行了交付，虽离双方约定的第一笔回购款支付后十五日内即2017年4月8日相差一天，但是广城公司当时没有提出异议，并按约向曾广军支付了第二笔回购款，广城公司以其支付第二笔回购款的实际行动容忍了曾广军逾期一天搬离的行为，曾广军的行为不构成违约。另广城公司按约支付了第二笔回购款后，双方就返租事宜于2017年5月7日进行了协商，后因协商不成，曾广军于2017年5月14日搬离三楼店面，距双方约定的第二笔回购款支付后十五天内即2017年5月9日搬空三楼店面的时间稍有延迟，但一审法院认为，双方虽约定了三楼的搬空时间，但因广城公司又与曾广军就返租一事进行了协商，该协商的时间应予以扣除，从本案的证据来看，至少至2017年5月7日，原、被告仍然就返租的问题在协商�因协商不成，曾广军于2017年5月14日搬离，曾广军应搬离的起算时间应从2017年5月7日计算，故曾广军于2017年5月14日搬离的行为不构成违约，故广城公司所提的曾广军未按期搬离违约应支付相应的租金及违约金的诉求一审法院不予支持。由于曾广军的行为不构成违约，故对于广城公司要求曾广军支付由此发生的律师费用的诉讼请求，也依法无据，一审法院不予支持。曾广军依法履行了自己的合同义务，广城公司也应按约向曾广军支付剩余的利息12万元。另，广城公司尚欠曾广军定金5万元，虽双方没有约定定金返还的期限，但现双方权利义务即将终止，广城公司理应同时归还。对于曾广军要求广城公司支付5万元违约金的诉讼请求，根据双方付款与腾空协议约定第六条之规定，曾广军与广城公司存在其他违约行为，违约方应按每次5万元的标准向守约方支付违约金，因广�公司逾期支付12万元利息，该行为构成违约，属其他违约行为，依法应承担违约金5万元，对曾广军的该诉求一审法院予以支持。对于曾广军要求广城公司支付律师费12600元的诉讼请求，因双方约定“如有一方违约，违约方除按上述承担违约责任外，还应承担全部的司法救济费用（其中律师费按涉诉标的3%计算）”，广城公司应承担律师费6600元（220000*3%），故对曾广军该诉请一审法院予以部分支持。对于曾广军要求广城公司支付诉讼保全担保费1000元的诉讼请求，一审法院认为，曾广军可以提交现金担保，诉讼保全担保费不是必须要支出的费用，一审法院不予支持。曾广军要求胡银根承担连带清偿责任。因胡银根在《付款与腾空协议》中自愿为广城公司履行该协议义务提供连带责任保证，故曾广军要求胡银根对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广城公司应在本判决生效之日起十日内归还曾广军剩余利息12万元及违约金5万元，合计17万元；二、广城公司应在本判决生效之日起十日内归还曾广军定金5万元；三、广城公司应于本判决生效之日起十日内支付曾广军律师费6600元；四、胡银根对本判决第一、二、三项负担连带清偿责任；五、驳回曾广军的其他诉讼请求；六、驳回广城公司的诉讼请求。本诉案件受理费4804元，保全费1770元，由广城公司、胡银根连带负担。反诉案件受理费5476元，由广城公司负担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
二审查明事实与一审查明�致。
本院认为，本案属商品房买卖合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点主要是：曾广军与广城公司是否违约并承担违约责任？首先，关于曾广军是否违约并承担违约责任的问题。广城公司于2017年3月21日和24日向曾广军支付共计200万元回购款，曾广军按照《付款与腾空协议》约定应当于截止日2017年4月8日搬离一楼店面。曾广军一审中提交的其与广城公司法定代表人胡银根互发短信内容显示至2017年4月8日，除需4月9日送货给客户的2件包装存放在一楼店面，其余一楼店面中货物已腾空，不影响广城公司对一楼店面的实际使用，应认定曾广军按照协议约定履行了腾空义务。广城公司于2017年4月24日向曾广军支付1328312.9元回购款，曾广军按照协议应于截止日2017年5月9日搬离三楼店面。广城公司上诉状中称其在2017年4月份建议曾广军续租涉案店�，至2017年5月7日，双方未能就续租事宜达成书面协议。本院认为，因广城公司建议曾广军续租，曾广军收到广城公司1328312.9元回购款对应的履行搬离三楼店面义务，应合理顺延。2017年5月7日，双方仍未能就续租达成一致意思表示，一审法院认定应以2017年5月7日作为计算曾广军搬离三楼店面的期限起算点，曾广军于2017年5月14日搬离三楼店面不构成违约，并无不当。其次，关于广城公司是否违约并承担违约责任的问题。广城公司认为曾广军违反协议关于搬离店面的约定，应赔偿599988元的租金损失和支付10万元违约金，以此抗辩曾广军主张剩余的12万元款项。本院认为，在双方就协议中约定的先履行义务即曾广军搬离店面期限是否违约以及是否应承担赔偿责任的问题产生争议的情形下，广城公司未支付协议中约定的剩余12万元款项不构成违约，一审法院认定广城公司承担5万元违约金责任和律师费6600元，有失妥当，本院予以纠正。
综上所述，新余市广城置业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初2597号民事判决第二项、第六项即“新余市广城置业有限公司应在本判决生效之日起十日内归还曾广军定金5万元；驳回新余市广城置业有限公司的反诉请求”；
二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初2597号民事判决第三项、第四项即“新余市广城置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付曾广军律师费6600元；胡银根对本判决第一、二、三项负担连带清偿责任”
三、变更江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初2597号民事判决第一项“新余市�城置业有限公司应在本判决生效之日起十日内归还曾广军剩余利息12万元及违约金5万元，合计17万元”为“新余市广城置业有限公司应在本判决生效之日起十日内归还曾广军剩余利息12万元”
四、胡银根对新余市广城置业有限公司承担连带清偿责任。
五、驳回曾广军的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4804元，保全费1770元，反诉案件受理费5476元，二审案件受理费13275.88元，合计25325.88元，由曾广军负担2391元，新余市广城置业有限公司负担22934.88元，胡银根连带负担5079元。
本判决为终审判决。
审判长 艾 力 钊
审判员 甘 致 易
审判员 �熊剑
二〇一八年六月四日
书记员 杨 玲