广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江蓬法杜民初字第45号
原告：汤文真，男，1973年3月15日出生，汉族，住江门市蓬江区。
被告：广州市顺业人力资源服务有限公司江门分公司，住所地江门市蓬江区。
负责人：简伟新。
委托代理人：赵惠华，女，1977年7月20日出生，汉族，住江门市江海区。系被告的员工。
委托代理人：周丽萍，女，1971年4月13日出生，汉族，住江门市蓬江区。系被告的员工。
原告汤文真诉被告广州市顺业人力资源服务有限公司江门分公司（以下简称顺业江门公司）劳动争议纠纷一案，本院于2013年11月20日立案受理后，依法由审判员莫少彬适用简易程序于2014年1月6日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本院依法转为普通程序组成合议庭，并于2014年4月30日公开开庭进行了审理。原告汤文真、被告顺业江门公司的委托代理人赵惠华、周丽萍均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告汤文真诉称：原告于2012年10月30日下午2时30分被公安机关涉嫌盗窃带回派出所审查，下午3时30分公安机关以找赃物为由到原告工作单位江门市邮政局邮政业务局（以下简称江门市邮政局）的工作岗位搜查。当时，原告的领导林欢莉副局长和谭耀荣办公室主任也在场。10月31日下午4时，江门市邮政局主任谭耀荣和营销主管霍建波到派出所和原告交接工作。当时原告已向谭耀荣口头请假，而且对方也知道原告的情况。晚上6时30分，原告被羁押在江门市看守所。同年11月6日，被告以旷工为由单方面解除劳动合同。由速递公司邮寄解除劳动合同书给原告的妻子签收。当时也没有经过工会同意，也没有找原告谈话就以旷工为由解除劳动合同。被告的行为已违反劳动法。原告于2013年2月5日被释放，之后一直找被告协商，但被告却不理不睬。据此，特诉至法院，请求判令：1、支付在江门市邮政局工作9年，每年一个月、前十二个月的平均工资，补偿：6105.57元x2倍x9个月=109900.26元；2、支付2012年10月份未发放的工资：4805.45元。
原告汤文真对其起诉的事实在举证期限内向本院提供的证据有：1.《劳动仲裁裁决书》一份；2.《释放证明书》一份；3.《江门市看守所送钱送物登记表》一份；4.《劳动手册》一份；5.《工资》折一份；6.《工资清单》一份；7.《解除劳动合同通知书》一份；8.江门市公安局蓬江分局《拘留证》一份；9、吴少琴《协议书》一份。
被告顺业江门公司答辩称：原告原是被告的员工，后被派遣到江门市邮政局工作。按原告与被告签订的劳动合同约定，被告派遣原告至江门市邮政局及下属分支机构工作，原告应当遵守用工单位制定的规章制度和劳动纪律。但是，原告自2012年10月30日开始就没有按规定到江门市邮政局上班，连续旷工至2012年11月5日共计7天，旷工期间，原告没有与江门市邮政局及被告联系，更没有办理或委托他人办理相关请假手续。由于原告严重违反用工单位的规章制度，江门邮政业务局于2012年11月5日将原告退回被告处理，退回的原因是因连续旷工5天以上，严重违反了企业的规章制度。
在原告旷工期间，被告本着对员工负责的原则，尝试通过一切可能的途径与原告取得联系或通过原告亲朋好友了解他旷工的原因。经联系其家人，但其家人始终没有说出原告目前的去向及旷工的原因。被告在设法联系原告履行劳动合同失败的情况下，遂按照原告登记的家庭地址通过江门邮政EMS将解除劳动合同通知书寄给原告，并告知原告因旷工引起的一切后果，在解除合同通知书签收之后至2013年2月21日期间，原告及其家人一直没有与被告联系。
2012年11月20日，被告将原告严重违反企业规章制度解除劳动合同一事报江门市人力资源和社会保障局（以下简称江门市人社局）审批，江门市人社局于当日批准了被告解除原告劳动合同的决定。
2013年2月21日，原告拿着江门市看守所《释放证明书》（江看释字（2013）190号）到被告询问解除劳动合同一事，并诉说他被公安机关拘留，旷工非他本人意愿。但被告一直没有收到原告被拘留的通知。国家法律法规及用工单位制定的规章制度也没有规定非员工本人意愿的旷工就不算旷工行为，也就是说原告旷工是不是他本人的意愿这点也与用工单位无关，用工单位只要按规定判断他的行为是不是旷工行为即可。据原告提供的释放证明书记录江门市看守所于2013年2月5日开具了释放证明，但恢复人身自由的原告并没有马上到江门市邮政局或回被告处报到，主动说明2012年10月30日至1月5日的旷工原因，而是到2013年2月21日才到被告处咨询。而且原告在2013年2月21日到被告处时已签领其本人的劳动手册，原告的签领行为表明其已接受双方解除劳动合同关系，而江门市人社局也在原告的劳动手册中对解除劳动合同有鉴证盖章。
被告按照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）相关规定解除原告的劳动合同是符合相关法律法规规定的，没有违反劳动合同法规定，且进行了相关调查，事后通过邮件履行了告知义务。因此，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求没有法律依据。且江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称蓬江区仲裁委）已依法驳回原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金109900.26元的请求。故原告旷工的行为严重违反了被告及用工单位的管理规章制度，被告在解除劳动关系前已尽到合理的调查义务，履行了工会审批等法定手续，被告按劳动合同法的规定与原告解除劳动关系，合法合理，为维护被告的合法权益，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告顺业江门公司在举证期限内向本院提供的证据有：1.《蓬江区仲裁委仲裁裁决书》（蓬江劳人仲字（2013）1653号）一份；2.《江门市邮政员工考勤管理办法》（江邮局（2010）1653号）一份；3.《广东省邮政主要岗位劳动行为规范》一份；4.《江门邮政企业员工奖励与违规违纪处理暂行办法》（江邮局（2010）37号）一份；5.《关于退回劳务派遣用工汤文真的报告》一份；6.《关于退回劳务派遣用工汤文真的函》一份；7.《广州市顺业人力资源有限公司江门分公司与员工家属联系的电话清单》一份；8.《解除劳动合同通知书》一份；9.《EMS邮件签收单》一份；10.《江门市直用人单位解除劳动合同备案登记表》一份；11.《广州市顺业人力资源有限公司江门分公司离职人员劳动手册签领表》一份；12.《关于解除与汤文真劳动合同的报告》一份；13.《关于解除与汤文真劳动合同的意见》一份；14.《释放证明书》（江看释字（2013）190号）一份。
经审理查明：原告汤文真原是江门市华信通讯有限公司（下简称华信公司）的员工，2004年8月1日至2011年10月31日双方均签订有劳动合同（其中2004年至2009年一年一签，2010年1月1日起签订三年期的劳动合同）。2011年10月31日，华信公司与汤文真解除劳动合同，并在劳动手册中“终止、解除劳动合同的时间和原因”一栏注明“协商一致，转入顺业公司”。2011年11月1日，原告汤文真与被告顺业江门公司签订《劳动合同》，约定：劳动合同期限从2011年11月1日至2012年12月31日止，每月正常工作时间工资955元，由被告派遣至江门市邮政局及下属分支机构工作，被告以用工单位江门市邮政局的制度作为管理原告的制度，原告要遵守用工单位的规章制度和劳动纪律，派遣期限与劳动合同的期限一致。签订合同后，原告汤文真即被派遣到江门市邮政局工作。被告也有为原告申请参加社会保险。2012年10月30日下午原告因涉嫌盗窃被公安机关带回审查，同月31日江门市公安局蓬江分局对原告汤文真执行刑事拘留，送江门市看守所羁押。因原告汤文真一直未回用工单位和被告单位上班，2012年11月5日，用工单位江门市邮政局出具《关于退回劳务派遣用工汤文真的函》，以原告连续旷工为由将原告退回给被告，并于同日向江门市邮政局工会提交书面报告，工会同意了其报告内容。2012年11月6日，被告作出《解除劳动合同通知书》，以原告旷工为由解除与其的劳动合同，并于同日邮寄给原告，原告的家属签收了该通知书。被告于2012年11月20日向江门市人社局对解除与汤文真的劳动合同关系进行了备案登记。终止时间为2012年11月6日，终止原因为违法辞退。2013年2月5日，广东省江门市看守所出具《释放证明书》，证实2012年12月8日汤文真被逮捕，因羁押期限届满，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十六条的规定，经江门市公安局蓬江分局决定，予以释放。在2013年2月5日被释放后，原告申请要求回用工单位上班，遭拒绝。2013年2月21日，原告汤文真签收领回其本人的劳动手册。2013年10月22日，被告将解除与汤文真劳动合同的决定书面报告给上级工会，被告的上级工会于次日出具《关于解除与汤文真劳动合同的意见》，同意被告的处理决定。
2013年9月25日，原告向蓬江区仲裁委申请仲裁，要求被告赔偿违法解除劳动合同的赔偿金109900.26元及支付2012年10月的工资4805.45元。该委于2013年11月5日作出蓬江劳人仲字（2013）1653号仲裁裁决书，裁决被告顺业江门公司支付汤文真2012年10月的业务奖4805.45元，驳回汤文真的其他仲裁请求。2013年11月20日，汤文真向本院提起本案诉讼。
另查明，庭审中原、被告双方确认原告汤文真从2011年11月起至2012年10月止已领取的工资总数为63235.89元，原告2012年10月的业务奖4805.45元被告并未发放，庭审中被告也同意将该笔业务奖发放给原告。
诉讼过程中，原告主张曾经与江门市邮政局、顺业江门公司、华信公司签订关于如何计算其工作年限的《协议书》。但该《协议书》的原件只有一份，且保留在被告或用人单位处。其无法提供。原告遂于2014年2月17日申请本院向江门市邮政局和顺业江门公司调查是否有原告本人与江门市邮政局、顺业江门公司、华信公司签订关于其工作年限的《协议书》。江门市邮政局和顺业江门公司均复函证实没有与原告汤文真有签订过有关其工作年限的《协议书》。
2014年7月16日，本院向被告顺业江门公司释明如果不提交原告本人与江门市邮政局、顺业江门公司、华信公司签订关于其工作年限的四方《协议书》的法律后果，并要求其三天内提供该《协议书》及提供原告从华信公司离职后已经从该司取得经济补偿的证据，但被告顺业江门公司未能提交该《协议书》及其他相关证据。
原告于本案审理过程中向本院提交一份吴少琴（劳动者）与江门市华信通讯有限公司、顺业江门公司、广东省邮政速递物流有限公司江门市分公司签订的《协议书》复印件，该协议书约定劳动者被派遣到用工单位的工作年限合并计算为劳动者在顺业江门公司的工作年限，劳动者被派遣到用工单位的工作年限，顺业江门公司按照《劳动合同法》有关规定承担相关责任，所需费用由用工单位承担。
本院认为，本案的争议焦点是：1、原告汤文真没有上班的行为是否属旷工行为？2、被告解除与原告的劳动合同关系是否合法？3、原告汤文真在被告公司的工作年限应如何计算问题？4、原告汤文真劳动合同解除前12个月月平均工资金额多少？5、被告顺业江门公司是否应承担赔偿责任？
第一，关于原告汤文真没有上班的行为是否属旷工问题。根据本院查明的事实，原告汤文真确实于2012年10月31日后一直没有在江门市邮政局上班。而被告认为原告汤文真从2012年10月31日起没有到用工单位江门市邮政局上班是事实，所以其按照法律规定解除其与汤文真的劳动合同是合法的。但根据原告提供的证据可以证明原告没有上班的原因是因涉嫌犯罪被公安机关刑事拘留、逮捕，并一直羁押在江门市看守所直至2013年2月5日因羁押期限届满被释放。因此本院可以确认原告汤文真上述期间属于暂时被限制人身自由期间，而不属于旷工行为。
第二，被告解除与原告的劳动合同关系是否合法问题。因用工单位江门市邮政局于2012年11月5日以原告连续旷工为由将原告退回被告，2012年11月6日，被告顺业江门公司作出《解除劳动合同通知书》，以原告旷工为由解除与其的劳动合同。被告解除其与原告的劳动合同期间，正是原告汤文真被暂时限制人身自由期间。根据《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第28条：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。”和第29条：“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。”的规定，作为用人单位的被告顺业江门公司对劳动者汤文真在被限制人身自由期间，应暂时停止劳动合同的履行，而不应是与其解除劳动合同。但被告顺业江门公司工会得知原告被羁押限制人身自由的实情后，并没有同意恢复被告顺业江门公司与原告汤文真的劳动合同关系，仍于2013年10月23日出具意见同意被告解除与汤文真的劳动合同。因原告汤文真并未被依法追究刑事责任，而被告仍以原告旷工为由解除与其的劳动合同，其行为已经违反了法律的规定，属于违法解除与原告的劳动合同。
被告虽抗辩汤文真于2013年2月5日释放后至2013年2月20日期间没有到用工单位报到仍属旷工，且原告本人已经签领回《劳动手册》，应视为同意解除劳动合同。但上述期间因用工单位已将汤文真退回给被告，被告也已经解除与汤文真的劳动合同，原告汤文真已不可能继续到江门市邮政局上班，原告也只能签领回《劳动手册》，合同解除已成事实。故本院对被告上述抗辩意见不予采信。
第三，原告汤文真在被告顺业江门公司的工作年限的应如何计算问题。根据原告提供的《劳动手册》，查明原告汤文真从2004年8月1日至2011年10月31日在华信公司工作，2011年10月31日经与华信公司“协商一致，转入顺业公司”。2011年11月1日至2012年11月6日在被告顺业江门公司工作。原、被告双方对工作年限的争议主要为原告在华信公司工作的年限是否应合并计算到原告在顺业江门公司的工作年限里面？原告主张其在华信公司解除合同时曾经约定原告在华信公司的工作年限转入顺业江门公司，并且有与江门市邮政局、顺业江门公司、华信公司签订关于如何计算其工作年限的《协议书》。且由于《协议书》的原件由被告或用人单位保管，其无法提供。其提交了一份吴少琴（劳动者）与江门市华信通讯有限公司、顺业江门公司、广东省邮政速递物流有限公司江门市分公司签订的《协议书》复印件，证明当时其他员工在转入被告顺业江门公司时均签订协议将原在华信公司的工作年限转入顺业江门公司。原告也向本院申请向被告及江门市邮政局调查取证。但被告顺业江门公司及用工单位江门市邮政局均否认有签订该《协议书》。对此本院认为，原告作为劳动者，从一间工作了差不多八年时间的公司转入另外一间公司，如果没有签订关于确认其工作年限的协议书，那么其转入新公司重新签订合同后，其工作年限仅为其在新公司工作的劳动合同时间，劳动者要放弃其之前的全部工作年限，这明显有违常理。且原告提供的吴少琴（劳动者）《协议书》则从另一个方面可证明了一个事实，劳动者从华信公司离职后转入顺业江门公司，之前的工作年限也一并计算到其在顺业江门公司工作的年限内，这显然更为合情合理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，本院认定原告的主张成立，存在原告所述的《协议书》，该协议书约定原告在华信公司的工作年限合并计算入顺业江门公司。被告顺业江门公司在本院释明后，仍然没有在限定的时间内将《协议书》提交给本院，并且被告顺业江门公司在举证期限内也没有证据证明华信公司在与原告汤文真解除合同时已经将经济补偿款补偿给原告，故被告顺业江门公司应承担举证不能的法律责任。为此，本院确认原告汤文真在被告顺业江门公司的工作年限应按从2004年8月1日起计算至2012年11月6日止。
第四，关于原告汤文真劳动合同解除前12个月月平均工资金额多少的问题。庭审中原、被告双方确认原告汤文真劳动合同解除前12个月（从2011年11月起至2012年10月止）原告已领取的工资总数为63235.89元。双方对工资额计算争议的是：2012年10月被告应发未发的业务奖4805.45元是否应计算入工资总额内计算。由于蓬江劳人仲字（2013）1653号仲裁裁决书已裁决被告顺业江门公司支付汤文真2012年10月的业务奖4805.45元，原、被告双方对该裁决书的上述裁决内容均没有异议，因此本院认为2012年10月的业务奖4805.45元应计算入原告劳动合同解除前12个月的工资总数，总数为68041.34元，故原告的月平均工资为应为5670.11元。
第五，关于被告顺业江门公司是否应承担赔偿责任问题。根据劳动合同法第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”和第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，由于被告顺业江门公司违法解除其与原告汤文真的劳动合同，因此应按经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。另根据劳动合同法第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”及第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，被告顺业江门公司违法解除其与原告汤文真的劳动合同应支付的经济赔偿金为：8.5×5670.11元×2=96391.87元。原告起诉主张被告支付经济赔偿金为人民币109900.26元，对超出上述金额的部分，本院不予支持。另对于原告主张被告支付2012年10月份的业务奖4805.45元的诉请，因被告对此没有异议，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决如下：
一、被告广州市顺业人力资源服务有限公司江门分公司应在本判决生效之日起十日内支付原告汤文真经济赔偿金96391.87元；
二、被告广州市顺业人力资源服务有限公司江门分公司应在判决生效之日起十日内支付原告汤文真2012年10月份的业务奖4805.45元；
三、驳回原告汤文真的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼受理费10元，由被告广州市顺业人力资源服务有限公司江门分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定的期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 莫少彬
审 判 员 温艳华
人民陪审员 李建伟
二〇一四年八月八日
书 记 员 陈贤园