湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第05815号
上诉人（原审被告）：湖南杨子冶金实业有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区圭塘社区大塘2号。
法定代表人杨吉松，董事长。
委托代理人栗波，湖南湘楚律师事务所律师。
委托代理人刘刚，湖南湘楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋永定，男，1969年7月7日出生，汉族，住湖南省沅陵县凉水井镇寺田坪村白果树组***号。
委托代理人樊红普，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
委托代理人刘大，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
上诉人湖南杨子冶金实业有限公司（以下简称杨子公司）诉被上诉人宋永定劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第01170号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人杨子公司的委托代理人刘刚，被上诉人宋永定及其委托代理人樊红普、刘大均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2005年4月，宋永定入职杨子公司下属的机械厂工作。2012年11月29日，杨子公司发出《关于停产期间工资发放和工作安排的通知》，其中载明：“目前公司总体形势严峻，从2012年8月30日公司宣布全面停产以来，二个月都不能组织恢复正常生产，面临生存危机，为解决员工的稳定问题以及公司经营的正常运转，经公司董事会研究，现就当前及今后的工作做如下规定……从2012年11月1日起公司继续全面停产、全员下岗，停产期间的员工生活费700元每月发放，原所拖欠工资按月发放，退休返岗人员不发生活费……”。2013年1月31日，杨子公司再发出《公告》，其中载明：“公司各分厂从2012年7月起相继停产，至今已有7个多月的时间……公司举步维艰，生产经营发生严重困难，随时都面临着可能破产的严重危机，正处于生死存亡的关键时期，公司万般无奈作出决定……根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款的规定，生产经营发生严重困难的，用人单位可以裁减人员，公司决定从2013年2月1日起，解除所有员工的劳动关系……”此后，宋永定未继续在杨子公司处工作，双方劳动关系实际解除。宋永定在杨子公司处工作期间，宋永定2012年2月至2012年8月期间的工资分别为2005元、2184元、2551元、2460元、2515元、2378元、2032元。杨子公司欠发宋永定2012年2月部分工资601元，2012年7月工资2378元、2012年8月工资2032元、2012年9月工资2225元、2012年10月生活费2225元、2012年11月生活费610元、2012年12月生活费610元、2013年1月生活费700元，共计为11381元。此后，杨子公司员工代表分别于2012年7月、2012年12月、2014年1月及2015年1月向长沙市雨花区圭塘街道人民来访接待暨矛盾纠纷调处中心或长沙市雨花区人民来访接待中心反映杨子公司拖欠工资等情况。2015年2月，宋永定向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁，请求裁决事项同本案诉讼请求。2015年2月10日，仲裁委作出《不予受理通知书》，认为宋永定仲裁请求不属于劳动争议仲裁受理范围，决定不予受理。2015年2月25日，宋永定遂诉至法院。
原审法院认为：一、关于欠付工资。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，双方确认杨子公司欠付宋永定工资和生活费共计11381元，法院予以确认。二、关于解除劳动合同的经济补偿。用人单位因生产经营严重困难，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，并向劳动行政部门报告裁决人员方案。用人单位因此与劳动者解除劳动关系的，应向劳动者支付经济补偿。本案中，杨子公司以经营发生严重困难为由单方面宣布于2013年2月1日解除与宋永定的劳动关系，宋永定据此要求杨子公司支付解除劳动合同的经济补偿于法有据，法院予以支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限计算，同时按《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，宋永定的解除劳动合同经济补偿应从2008年1月1日起分段计算，其中2008年1月1日前的经济补偿，根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）的第五条、第九条的规定，2008年1月1日前每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿，不满一年的按一年的标准发给经济补偿；2008年1月1日之后的经济补偿，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。2008年1月1日之前宋永定在杨子公司处工作满4年不足5年，应计算5个月经济补偿，2008年1月1日之后在杨子公司处工作超过5年，但不足5年6个月，应计算5.5个月经济补偿。杨子公司的机械厂系本案的实际用工方，其出具的证据可作为认定宋永定工作年限的依据，且杨子公司并未提出反驳证据，杨子公司相关辩称，法院不予采纳。宋永定在2012年9月及之后在杨子公司停产期间领取的生活费，并非实质意义上的劳动报酬，故应依据宋永定2011年9月至2012年8月的工资核定宋永定的月均工资数额，但双方均未举证明确2011年9月至2012年8月期间的月均工资数额，故法院酌情以宋永定2012年2月至2012年8月期间的工资数额核定宋永定离职前的月均工资数额。因宋永定2012年2月至2012年6月及2012年8月的月平均工资为2304元［（2005元＋2184元＋2551元＋2460元＋2515元＋2378元＋2032元）÷7］。宋永定自认在2005年4月入职，2008年1月1日之前在杨子公司处工作满2年未满3年，应计算3个月经济补偿，2008年1月1日之后在杨子公司处工作超过5年，但不足5年6个月，应计算5.5个月经济补偿，故杨子公司应支付宋永定解除劳动合同的经济补偿19584元（2304元／月×（3月＋5.5月）］，宋永定主张的超出部分，法院不予支持。三、关于仲裁时效。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，员工代表多次向当地政府部门请求权利救济，仲裁时效发生中断，宋永定的仲裁请求并未超出仲裁时效。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十七条、第二十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、杨子公司在判决生效之日起3日内支付宋永定工资及生活费共计11381元；二、杨子公司在判决生效之日起3日内支付宋永定解除劳动合同的经济补偿19584元；三、驳回宋永定的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由杨子公司负担。
杨子公司不服原审判决，上诉称：1、原审法院对“宋永定的仲裁请求并未超出仲裁时效”的认定没有证据支持。根据宋永定向法院提供的《劳动人事争议仲裁申请书》显示，宋永定是在2015年2月9日向仲裁委申请仲裁的。根据宋永定提供的《公告》显示，杨子公司是从2013年2月1日起解除与宋永定的劳动关系。也就是说宋永定收到了公告并知道从2013年2月1日起就与杨子公司解除了劳动关系。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。故宋永定的仲裁申请已经超过了仲裁申请的期限。尽管宋永定向法庭提交了《杨子公司到街道来访记录》和《杨子公司到区来访记录》，但这些来访的时间要么是在解除劳动关系一年后，要么是在解除劳动关系之前，仅有三次是在解除劳动关系后一年内，其中一次是在2013年5月23日到街道来访，但来访人员一栏只说明了是杨子公司职工和供货商，没有具体说明是哪些人来访，而杨子公司有职工四、五百人，并不能证明来访人员就是宋永定。另外两次是2013年1月30日和2013年5月23日，来访人员分别是曾凤英和左观梅，而这2人均为杨子公司的供应商。所以，这两份来访记录也无法证明宋永定在解除劳动关系一年内主张自己的权利。也说明了宋永定的仲裁申请超过了仲裁时效。2、原审法院关于经济补偿的工资标准的认定与法律和事实相违背。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案的月工资标准是应当是在解除劳动合同前2012年2月至2013年1月的12个月的平均工资，杨子公司也举证说明了这个阶段的月工资数额。而一审法院却以“宋永定2012年9月至2013年1月期间可领取的款项系杨子公司停产期间发放给宋永定的生活费性质的款项，不属于严格意义上的工资报酬”来否定这一法定的计算经济补偿的时间段，并酌情另外认定一个经济补偿月工资标准的时间段，这种认定既是与法律规定相违背，更是与本案的客观事实相违背，从而导致错误的判决。3、原审法院关于经济补偿工作年限的计算适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第47条，明确了经济补偿是按劳动者在本单位的工作年限来计算，这个规定并没有按《劳动合同法》实施前与实施后的区分来计算工作年限。而一审法院却适用了劳动部1994年的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》将劳动者在本单位的工作年限区分为《劳动合同法》实施前与实施后两个不同标准来计算，这种计算方法违背了新法优于旧法的规定，是适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审错误判决并依法改判驳回宋永定的诉讼请求。
宋永定辩称：1、宋永定的主张并未超过仲裁和诉讼时效，宋永定已经提供相关证据，证明包括宋永定在内的职工多年来一直在主张相关的劳动权益，仲裁和诉讼行为均在法律认可的时效范围内。2、一审法院以正常生产月份的平均工资来计算经济补偿并无不妥。本案中，杨子公司在企业停产阶段发放的低于长沙市最低工资标准的生活费应属于生活困难补助费性质，不属于工资范围。3、一审判决就经济补偿按照《中华人民共和国劳动合同法》实施前与实施后两个阶段来计算具有明确法律依据，并不错误。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、本案是否已过仲裁时效。2、宋永定离职前12个月的平均工资是多少。3、宋永定的经济补偿金应当怎样计算。
关于焦点一。经审查，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，杨子公司员工代表分别于2012年7月、2012年12月、2014年1月及2015年1月向长沙市雨花区圭塘街道人民来访接待暨矛盾纠纷调处中心或长沙市雨花区人民来访接待中心反映杨子公司拖欠工资等情况。上述事实证明杨子公司员工代表多次向当地政府部门请求权利救济，仲裁时效发生中断，因此，原审法院根据上述事实和法律规定认定宋永定的仲裁请求并未超出仲裁时效并无不当。故上诉人杨子公司提出的被上诉人宋永定的仲裁申请超过了仲裁时效的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”本案中，自2012年8月30日起，杨子公司宣布全面停产，停产期间，因宋永定并未在该公司实际工作，杨子公司只向其发放生活费，生活费并非劳动报酬。因此，原审法院根据上述事实和法律规定依据宋永定2012年2月至2012年8月的工资来核定宋永定的月均工资数额并无不当，本院予以确认。故上诉人杨子公司提出的原审判决关于经济补偿的月工资标准与法律和事实相违背的上诉意见不成立，本院不予采信。
关于焦点三。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第九条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条的规定，2008年1月1日前后，用人单位生产经营发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位均应当根据被裁减人员在本单位工作年限支付经济补偿金。本案中，宋永定于2005年4月入职杨子公司，因杨子公司生产经营发生严重困难的而于2013年2月1日被裁减。根据上述事实和法律规定，杨子公司应当向宋永定支付2005年4月至2013年2月1日的经济补偿。但经济补偿年限应当从2005年4月连续计算至2013年2月1日，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算，杨子公司应当支付宋永定8个月的经济补偿。因此，杨子公司应向宋永定支付经济补偿的金额为18432元（2304元／月×8月）。原审法院认定宋永定的经济补偿应以2008年1月1日为界分段计算不当，本院予以纠正。上诉人杨子公司提出的原审法院适用劳动部1994年的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》将劳动者在本单位的工作年限区分为《劳动合同法》实施前与实施后两个不同的标准来计算经济补偿金是适用法律错误的上诉意见成立，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，判处不当。上诉人杨子公司提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十七条、第二十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第01170号民事判决第一项，即湖南杨子冶金实业有限公司在本判决生效之日起3日内支付宋永定工资及生活费共计11381元；
二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第01170号民事判决第二项、第三项；
三、湖南杨子冶金实业有限公司在本判决生效之日起3日内支付宋永定解除劳动合同的经济补偿18432元；
四、驳回宋永定的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南杨子冶金实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 戴 静
代理审判员 李雨佳
二〇一五年十月十六日
书 记 员 钟志彬
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第二十七条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。
用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。
第二十八条用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）
第九条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……