广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法刑初字第911号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人王某，系深圳市金驿昌科技有限公司员工，户籍地址深圳市罗湖区。因本案，于2015年1月19日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人刘付汉文、孙莹，广东金美律师事务所律师、实习律师。
被告人张某，无业，户籍地址深圳市光明区。因本案，于2015年1月19日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人王彦玲，广东同仁律师事务所律师。
被告人唐某，户籍地址湖南省邵阳市洞口县，暂住本市宝安区。因本案，于2015年1月19日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
被告人李某，户籍地址湖南省邵阳市绥宁县，暂住本市宝安区。因本案，于2015年1月19日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
被告人刘某，无业，户籍地址湖南省衡阳市石鼓区，暂住本市福田区。因本案，于2015年1月19日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
被告人冯某，系高科德美食水疗俱乐部销售，户籍地址广东省惠州市惠东县，暂住本市福田区。因本案，于2015年1月19日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉（2015）777号起诉书指控被告人王某、张某、唐某、李某、刘某、冯某犯开设赌场罪，于2015年5月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，并适用普通程序，于2015年7月2日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派代理检察员李杨出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人刘付汉文、孙莹，被告人张某及其辩护人王彦玲，被告人唐某、李某、刘某、冯某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
深圳市福田区人民检察院指控：2015年1月11日，黄泰杰（马来西亚人，在逃）联系被告人张某协商开设赌场，由被告人张某寻找场地并应允张某可以获得利润的三成。被告人张某找到在本市福田区高科德美食水疗俱乐部做销售的被告人冯某，被告人冯某为了完成公司任务和获取业绩提成，以不打现金为条件帮助张某等人在该俱乐部内订房用来开设赌局。黄泰杰还联系被告人王某，由被告人王某通过微信或打电话通知赌客参赌并应允王某也可获得利润的三成。被告人张某还联系到被告人刘某到赌局帮忙发牌和抽水充当荷手，应允每小时150元及赌客给的小费为工资报酬；黄泰杰还联系到被告人唐某到赌局帮忙派筹码、记账和收取水钱，应允每小时50或者100元的工资报酬；被告人唐某又联系被告人李某到赌局帮忙打下手和学习。黄泰杰提供给被告人唐某扑克牌、筹码、筹码箱等赌具和账本、两台P**机供赌博和收取赌资、记账使用；每次赌局按照赢家所赢筹码的5％进行抽水。经查，上述几名被告人于2015年1月13日下午至15日上午，1月17日下午至19日凌晨，共在高科德美食水疗俱乐部先后二次开设赌场。
2015午1月19日凌晨，民警在高科德美食水疗俱乐部查获利用扑克牌以“德州扑克”形式开设赌场的被告人王某、张某、唐某、李某、刘某、冯某及参与赌博的违法人员黄某甲等共22人，查获POS机2台、扑克牌2副、账本3本、筹码箱1个、红绿黑白四色筹码赌具等。
经统计涉案扣押的记账本，2015年1月17日下午至19日凌晨在上述地址参与赌博的共计有35名赌客（领取的手牌数为51个），上述赌客领取兑换筹码共计人民币722000元。经查询现场扣押两台P**机在两次赌博时间段内的刷卡记录，共计收入人民币218400元。
公诉机关认为，被告人王某、张某、唐某、李某、刘某、冯某的行为已构成开设赌场罪，并诉请本院依法判处。
被告人王某对公诉机关指控的罪名无异议，并当庭表示认罪。其辩护人认为，1、本案中第一场赌局的开设时间应为2015年1月13日晚上8、9点钟；2、POS机的刷卡记录不等同于赌场收入，收入应指抽水金额，其计算方法应为兑换筹码金额减去退还筹码金额，再减去查获时未使用的筹码，本案的实际赌场收入并非刷卡收入记录218400元；3、黄泰杰才是整个赌场的组织者，王某、张某等均是听从黄泰杰的安排从事活动，应起辅助、次要作用，应认定为从犯，从轻或减轻处罚；4、黄泰杰虽然承诺给被告人王某盈利的三成，但王某在整个过程中既未出资，也不清楚赌场的账目收支，且赌场的大部分参赌人员并非王某带来，王某最终亦未能收到黄泰杰支付的任何报酬；4、本案中王某的作用明显轻于张某；5、被告人王某具有自己的职业，并非以赌博为生，主观恶性不大，本案赌场的开设时间段，较为隐蔽，规模小，社会危害性小；6、被告人王某系初犯、偶犯，且归案后如实供述所犯罪行，认罪态度好，可酌情从轻处罚，综上，请求法庭对被告人王某从轻或减轻处罚。
被告人张某对公诉机关指控的罪名无异议，并当庭表示认罪，但辩称并不是其叫刘某来的，开始是黄泰杰叫刘某到赌场帮忙，后来是其具体打电话给刘某，刘某的具体报酬等问题均是黄泰杰与刘某谈的。其辩护人认为，1、本案POS机的收入记录不能认定为收入金额，意见与被告人王某的辩护人意见一致；2、被告人张某并非组织者，所起作用较小；3、被告人张某认罪态度好，可酌情从轻处罚；4、被告人张某系初犯、偶犯，因一时糊涂走上犯罪道路，容易改造，综上，请求法庭给被告人张某改过自新的机会，对其从轻处罚。
被告人唐某对公诉机关的指控无异议，并当庭表示认罪，但辩称其仅在黄泰杰不在的情况下帮忙刷卡、记账，收取固定工资，作用较小，赌场的实际收入没有刷卡机记录的那么多，结算都是有老板黄泰杰自己通过账户与客人结算的，有时通过手机转账退款给赌客。
被告人李某、刘某、冯某对公诉机关的指控基本无异议，并均当庭表示认罪，但被告人冯某辩称其仅仅是帮忙订房，并没有参与赌场经营。
经审理查明，2015年1月11日，黄泰杰（马来西亚人，在逃）联系被告人张某协商开设赌场，由被告人张某寻找场地并应允张某可以获得利润的三成。被告人张某找到在本市福田区高科德美食水疗俱乐部做销售的被告人冯某，被告人冯某为了完成公司任务和获取业绩提成，以不打现金为条件帮助张某等人在该俱乐部内订房用来开设赌局。黄泰杰还联系被告人王某，由被告人王某通过微信或打电话通知赌客参赌并应允王某也可获得利润的三成。被告人张某还帮黄泰杰联系到被告人刘某到赌局帮忙发牌和抽水充当荷手，黄泰杰应允每小时150元及赌客给的小费为工资报酬；黄泰杰还联系到被告人唐某到赌局帮忙派筹码、记账和收取水钱，应允每小时50或者100元的工资报酬；被告人唐某又联系被告人李某到赌局帮忙打下手和学习。黄泰杰提供给被告人唐某扑克牌、筹码、筹码箱等赌具和账本、两台P**机供赌博和收取赌资、记账使用；每次赌局按照赢家所赢筹码的5％进行抽水。经查，上述几名被告人于2015年1月13日下午至15日上午，1月17日下午至19日凌晨，共在高科德美食水疗俱乐部先后二次开设赌场。
2015午1月19日凌晨，民警在高科德美食水疗俱乐部查获利用扑克牌以“德州扑克”形式开设赌场的被告人王某、张某、唐某、李某、刘某、冯某及参与赌博的违法人员黄某甲等共22人，查获POS机2台、扑克牌2副、账本3本、筹码箱1个、红绿黑白四色筹码赌具等。经统计，涉案扣押的记账本显示，2015年1月17日下午至19日凌晨在上述地址参与赌博的共计有35名赌客（领取的手牌数为51个），上述赌客买入的筹码共计人民币722000元，已退回的筹码共计人民币526300元（未包括现场缴获的筹码数额）。经查询，现场扣押的两台P**机在两次赌博时间段内的刷卡记录，共计刷卡人民币218400元。
以上事实，有公诉机关提交并经庭审质证的如下证据证实：1.物证：涉案扣押手机、扑克牌、筹码等；2.书证：被告人身份材料，证据保全清单，调取证据清单，随案移交物品清单，协助冻结财产通知书，高科德水疗会所开房记录及消费记录，POS机终端开户信息、交易记录，通话记录，微信聊天记录，被告人王某、张某及相关人员陈某燕的银行开户资料和银行交易记录，记账本，抓获经过，情况说明材料等；3.证人证言：证人黄某甲、黄某乙、罗某、夏某甲、夏某乙、曾某、许某、郑某、敖某的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人王某、张某、唐某、李某、刘某、冯某的供述与辩解；5.勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片，辨认笔录；6.视听资料：涉案监控录像资料。以上证据，确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人王某、张某、唐某、李某、刘某、冯某无视国家法律，结伙向他人提供场所、赌具，聚集多人组织赌博，其行为已构成开设赌场罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。（一）关于赌场抽头渔利的数额，根据被告人的供述可以证实，应是每次赌局的抽水数额，或是每次赌局结束时赌客买入的筹码减去赌客退回的筹码，或是刷卡机的刷卡金额减去黄泰杰支付赌客的退款，但根据本案现有材料，并未对现场查获的抽水筹码数量或赌客持有待退回的筹码数量进行统计，同时，亦未能查实黄泰杰转出给赌客的具体金额，因此，无法具体计算出本案的抽头渔利数额，根据存疑有利于被告人原则，被告人王某、张某及其辩护人、被告人唐某等人提出的不应以刷卡金额认定渔利数额、实际渔利没有指控那么多的辩护意见，本院予以酌情采纳。但公诉机关指控的兑换筹码数量及POS机的刷卡金额，可结合赌场开设时间的长短、规模、次数等，在量刑时予以综合考量。（二）关于主从犯的认定，根据随案证据可以证实，被告人王某、张某虽非赌场的直接组织、控制者，但其受黄泰杰邀请积极参与赌场的运营，分别负责客源、定房等工作，并约定各自按照三成比例获取收益，对赌场的开设起积极、促进作用，不宜认定为从犯，被告人王某、张某及其辩护人关于二人系受黄泰杰指示、作用较小，应认定为从犯的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。辩护人提出的被告人王某、张某实际并未拿到抽水的三成，获利较少等辩护意见，本院予以采纳，量刑时可酌情从轻处罚。对于辩护人提出的被告人王某实际带客很少、可认定为从犯的辩护意见，根据现场多名赌客的证人证言，虽可证实案发当日在场的大部分赌客确非被告人王某介绍，但即使如此，并不影响被告人王某其利用自身名声、亲自下场参赌等方式吸引赌客的积极作用，亦不宜认定为从犯，但这一情节在量刑时可予以考量。被告人唐某、李某、刘某、冯某在开设赌场中，起次要或辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚，量刑时可根据各自不同的情节、作用予以分别量刑。被告人王某、张某、唐某、李某、刘某、冯某归案后基本能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。各辩护人的其他相关辩护意见，本院予以酌情采纳。（三）涉案财物的处理，关于被告人王某名下冻结的银行款项，该账户虽在案发期间曾有两笔款项进账，但现有证据无法查实上述进账款项来源与本案有关，其账户内款项不宜作为非法所得予以没收；关于冻结的被告人张某名下的一个账号及涉案的陈丽燕名下的两个账号，两者在案发期间段内有频繁的款项往来，而涉案的陈丽燕名下的两个账户均与涉案POS机关联，且上述账户内冻结的资金远低于涉案POS机的刷卡金额，其上述账户内金额依法应认定为非法所得，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月19日起至2016年8月18日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月19日起至2016年8月18日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、被告人唐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月19日起至2015年11月18日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月19日起至2015年10月18日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
五、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月19日起至2015年10月18日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
六、被告人冯某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月19日起至2015年8月18日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
七、冻结的被告人张某账户内的资金及陈丽燕名下账户内的资金依法予以没收，上缴国库；现场缴获的筹码、POS机等作案工具，交由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 平建明
人民陪审员 侯媛蓉
人民陪审员 井 梅
二〇一五年八月六日
书 记 员 李君男
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。