广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）粤71行终345号
上诉人（原审原告）：何永琦，男，汉族，住深圳市南山区。
委托代理人：马晓灵，广东岭南律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：何卓煊，男，1938年9月15日出生，汉族，住广州市海珠区。
委托代理人：李莲碧，女，1944年8月25日出生，汉族，住广州市海珠区。
委托代理人：马晓灵，广东岭南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局海珠分局，住所地广州市海珠区。
法定代表人：张丙祥，局长。
委托代理人：陈俊宇，该局工作人员。
委托代理人：王泽，广东海云天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市海珠区人民政府，住所地广州市广州。
法定代表人：李海洲，区长。
委托代理人：姜玮，该府工作人员。
委托代理人：王泽，广东海云天律师事务所律师。
原审第三人：何永忻，男，汉族，住广州市海珠区。
上诉人何永琦、何卓煊因行政处理决定一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法行初字第171号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告何永琦与第三人何永忻均为原告何卓煊的儿子。据2009年3月4日登记的《房地产权证》记载，广州市海珠区龙光里4号权属人为原告何永琦，广州市海珠区龙庆北15号之四权属人为第三人何永忻，上述两房屋相连，房屋天面相通。2014年9月28日，被告广州市城市管理综合执法局海珠分局（以下简称城管海珠分局）接到投诉后，前往上述房屋进行调查，经核实涉案两房屋搭建上落天面的外楼梯、围栏杆、棚架。被告城管海珠分局遂向原告何卓煊发出广州市城市管理综合执法询问通知书，通知原告何卓煊于2014年9月30日15时30分持有关材料到执法机关接受询问调查及听取处理意见。逾期不到者该执行机关将按有关法律、法规、规章等规定进行处理。该通知由原告何卓煊代原告何永琦签收。9月29日，原告何卓煊确认被告城管海珠分局对涉案房屋拍摄的六张照片。11月14日，被告城管海珠分局对原告何卓煊进行询问，原告何卓煊陈述，涉案房屋在2006年11月由其加建不锈钢外楼梯3.89平方米，不锈钢围栏杆22.7平方米，棚架31.82平方米，棚盖18.68平方米，加建时未经规划部门批准。被告城管海珠分局就上述违法建设向广州市规划局征求意见。2015年1月7日，广州市规划局作出《广州市规划局关于提供违法建设规划意见的函》（穗规函（2015）111号），答复被告城管海珠分局，内容为“根据贵分局立案调查认定，当事人何永琦、何永忻、何卓煊于2006年11月，未经规划行政主管部门批准，擅自在上述房屋南面北面的天面上加建外楼梯面积3.89平方米、围栏22.70米、棚架31.82平方米、棚盖18.68平方米。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《广州市城市规划条例》第三十八条的规定。现提出规划意见如下：根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项，上述违法建设属于无法采取改正措施消除影响的情形。”2015年2月13日，被告城管海珠分局作出广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书（穗综海违建处字（2014）1051号），认定当事人何卓煊、何永琦、何永忻于2006年11月，在广州市海珠区同福西路龙光里4号、龙庆北15号之四，未经规划行政主管部门许可，擅自在上述房屋南面北面的天面上加建外楼梯面积3.89平方米、围栏22.70米、棚架31.82平方米、棚盖18.68平方米。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《广州市城市规划条例》第三十八条的规定，己构成违法建设。根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。以上事实有《检查笔录》、《询问笔录》、《调查笔录》、现场照片等为证。现依据当时实施的《中华人民共和国城市规划法》第四十条及现施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对当事人作出自行拆除上述违法建设的行政处理决定。当事人在接到本处理决定书之日起七日内自行拆除上述违法建设，逾期不履行，将依法强制拆除。原告何永琦不服该行政处理决定书，于2015年4月22日向被告广州市海珠区人民政府（以下简称海珠区政府）申请复议。被告海珠区政府2015年6月19日作出行政复议决定书（海珠府复字（2015）12号），维持被告城管海珠分局作出的穗综海违建处字（2014）1051号《违法建设行政处理决定书》。原告收到后不服，遂向该院提起诉讼。
原审法院认为，根据《广州市违法建设查处条例》第四条第二款的规定，城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。故被告城管海珠分局有权查处辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。原告何永琦、何卓煊、第三人何永忻于2006年11月，在广州市海珠区同福西路龙光里4号、龙庆北15号之四，未经规划行政主管部门许可，擅自在上述房屋南面北面的天面上加建外楼梯面积3.89平方米、围栏22.70米、棚架31.82平方米、棚盖18.68平方米，上述违法建设经广州市规划局认定属于无法采取改正措施消除影响的情形。被告城管海珠分局依法作出广州市城市管理综合执法违法行政处理决定书（穗综海违建处字（2014）1051号），决定由原告何永琦、何卓煊、第三人何永忻在接到该处理决定书之日起七日内自行拆除上述违法建设，逾期不履行，将依法强制拆除。该决定依法有据，该院予以支持。原告何永琦、何卓煊认为涉案建设分别于2006年、2008年所建，在二年内未被发现，应不予行政处罚，遂要求撤销该建设行政处理决定书，但依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”涉案的违法建设从2006年开始一直持续至今，故两原告的诉求依法无据，该院予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告何永琦、何卓煊的诉讼请求。本案受理费50元，由原告何永琦、何卓煊负担。
上诉人何永琦、何卓煊不服原审判决，上诉称：一、“法不溯及既往”与“从旧兼从轻”是适用法律的基本原则，其立法本意是为了维护良好的社会秩序和更好地保障人权。在本案中，同样应贯彻实施。涉案加建行为是否构成违法以及该如何处理，依法应当适用加建行为发生前已颁布实施的法律法规及行政规章。涉案加建行为，发生于2006年11月，这可从《关于龙光里4号和龙庆北15-4号花架、楼梯和凉棚的建设情况说明》、附带当时的工程报价合同予以证实。根据证据规则，城管海珠分局以及海珠区人民政府并没有提供任何相反证据反驳该事实的情况下，依法应当认定该加建行为的发生时间。该事实，在一审判决没有在“审理查明”部分中予以认定，存在着错误，应当予以更正。该事实对于本案在法律适用问题上尤为关键。2013年3月1日施行的《广州市违法建设查处条例》第二条第三款明确规定：“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法律的规定予以认定。”由于涉案加建行为发生于2006年11月，依据该规定，涉案加建行为是否构成违法及处理方式，均应适用于加建行为发生时间2006年11月前已颁布实施的法律法规及相关的行政规章，而不能适用加建行为发生时间2006年11月后颁布实施的法律法规及行政规章。二、上诉人的加建行为不宜认定为违法。根据上诉人所言，其于2006年11月进行加建时，城管海珠分局已派员前往进行检查指导，并要求上诉人写下书面的保证书。基于行政诉讼案件的举证责任倒置原则，城管海珠分局依法应当向法庭提供当时巡视的工作记录及上诉人书写的保证书。如城管海珠分局没有提供相反证据予以抗辩，法庭理应采信上诉人的说法。上诉人在进行加建时，从室外即可轻易看到。这显然有别于那些隐性难以被发现的行政违法行为。根据《广州市违法建设查处条例》第四条以及第十六条之规定，城管海珠分局依照职权，依法就应当在上诉人整个加建过程中以及加建完毕后及时进行检查、提出业务上的指引（包括但不限于领取建设工程规划许可证），并就违章行为提出异议。然而，城管海珠分局并没有提供任何证据予以证明其在合理时间内对上诉人的加建行为提出异议，却在八年后以上诉人未取得建设工程规划许可证件进行建设为由要求上诉人拆除建筑物，这显然是违反了行政合理性原则。根据《广州市城乡规划程序规定》第三十六条的相关规定可知，并非所有加建行为均必须申领建设工程规划许可证，而上诉人的加建行为实质恰恰符合于上述不需要申领建设工程规划许可证的情形。这也正是上诉人在行政复议、一审乃至二审提出异议，不服城管海珠分局作出的行政处罚的理由核心。从1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定可见，也非所有依法应当申领建设工程规划许可证而未申领的加建行为，一律被责令停止建设，限期拆除或者没收违法建设物、构筑物或者其他设施。从该法条可看出只有“严重影响城市规划”的，才适用拆除。且不论上诉人的所谓加建行为完全符合《广州市城乡规划程序规定》第三十六条之规定，根本不需要申领建设工程规划许可证；城管海珠分局或是海珠区人民政府均没有提供任何证据证明上诉人加建的构筑物与城市规划如何不相符、如何影响等一系列证据。因此，我们认为，城管海珠分局处罚理据并不充分。基于《广州市违法建设查处条例》第二条三款的规定，海珠区人民法院在一审中以“违法建设从2006年开始一直持续至今”为由，错误适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条，认为上诉人提出“违法行为二年内未被发现，不再给予行为处罚”依法无据，也是明显的错误判决，依法应当予以改判。上诉人的加建行为始于2006年11月，也终于2006年11月，而其加建的建筑物至今存在，只是行为的结果。上诉人并没有从2006年11月起至今，不断地进行加建行为，因此，根本不存在“违法行为有连续或者继续状态的”之情形。从这一点上，法院就应当采纳上诉人提出“违法行为二年内未被发现，不再给予行为处罚”的观点。三、城管海珠分局提供的2014年11月14日《询问笔录》不应作为定案的依据。因为相关笔录记载完全是城管海珠分局自行制作后，末告知年满76岁的上诉人何卓煊相关笔录内容及告知其签字后产生的法律后果，而径直要求其在笔录上签字。城管海珠分局提供的2014年12月9日调查笔录不应作为定案的依据。因为：首先，被调查人梁俊华仅在2012年1月至2014年6月在南华西街道龙武里社区工作，而涉案加建行为是2006年及2008年发生的，其根本不了解情况，故根本没有任何发言权。其次，既然其是城管海珠分局提供的证人，那么，应当在一审时出庭作证，以便于上诉人对其证言质证。然而，一审法庭并没有本着尊重事实的态度，要求其出庭作证。故该证据仅能视为城管海珠分局单方制作的证据。根据孤证不立原则，该证据同样不应作为对上诉人不利的证据确认相关事实。广州市规划局作出的编号为穗规函（2015）11号《广州市规划局关于提供违法建设规划意见的函》不应作为本案判案的依据，因为：首先，如前所述，涉案加建行为发生于2006年11月，故广州市规划局依法不应适用2013年5月1日实施的《广东省城乡规划条例》的第八十条，判定涉案构筑物属于“无法采取改正措施消除影响”情形。其次，广州市规划局并没有进行实地调查，完全单方采信城管海珠分局的数据而作出主观认定。其在函中亦没有任何说理部分阐述涉案构筑物到底为何属于违章，为何属于“无法采取改正措施消除影响”之情形。事实上，其根本忽视了《广州市城乡规划程序规定》第三十六条中已明确涉案构筑物属于不需要申领建设工程规划许可证的情形。第四，在行政复议及一审中，上诉人曾提出涉案房产周边多个建筑物也有加建行为但并未被要求拆除，如聚龙大街29号南华西街维稳中心在屋顶搭建立柱棚盖、龙武里社区居民委员会也同样出现类似的情况。遗憾的是，海珠区人民政府直接以“不属于本次行政复议的审查范围”为由，避而谈之。这实质上是违反了行政的基本原则之“公正原则”，作为城管海珠分局依法应当予以回应相应的问题。如无法作出合理解释，亦可推出其对上诉人的行政处理决定存在不合理性。
综上所述，上诉人认为，根据相关法律法规及行政规章的规定，上诉人加建构筑物未申领建设工程规划许可证本身并不违法，且就时效而言，城管海珠分局也明显过了合理的追溯期，因此请求：改判一审判决，撤销海珠区人民政府作出的编号为海珠府复字（2015）12号《行政复议决议书》及城管海珠分局作出的编号为穗综海违建处字（2014）1051号《违法建设行政处理决定书》。
被上诉人城管海珠分局答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人同意原审判决。一、龙光里4号、龙庆北15号之四房屋天面上加建外楼梯、围栏、棚架、棚盖等违法建设，事实查明清楚，证据确凿。根据涉案房屋2009年3月4日登记的《房地产权证》（房地产登记号：084XXXX213、084XXXX214）及附图，龙光里4号权属人为何永琦，龙庆北15号之四权属人为何永忻。龙光里4号房屋和龙庆北15号之四房屋相连，房屋天面相通。何永琦与何永忻均为何卓煊的儿子。根据被上诉人2014年9月28日制作并经违法建设当事人何卓煊确认的《检查笔录》、现场照片和违法建设示意图显示，涉案房屋天面加建外楼梯、围栏、棚架和棚盖。海珠区人民法院在审理案件期间，对争议的违法建设现场进行了查看，确认了上述违法建设的存在。2014年11月14日何卓煊在答辩人的询问笔录中确认其于2006年11月未经规划部门许可，加建外楼梯面积3.89平方米、围栏22.70平方米、棚架31.82平方米、棚盖18.68平方米。2014年12月4日，何永琦作出《关于龙光里4号龙庆北15-4号花架、楼梯和凉棚的建设情况说明》并提交给被上诉人，该说明2006年11月龙光里4号二楼屋顶建设花架，和用于房屋检修和消防安全的露天不锈钢楼梯、栏杆，2008年9月在屋顶已有花架中部加盖卡布隆凉棚。截至2012年12月没有收到任何投诉。被上诉人于2014年12月9日向南华西街道工作人员进行调查，再次证实了涉案房屋在2006年11月时由当事人何卓煊、何永琦、何永忻对涉案房屋进行加建的行为及违建事实。上述案涉违法建设经规划部门定性，认定为“属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”。因此，原审法院认定，被诉行政处理决定认定事实清楚，证据确凿。二、涉案建构筑物未经规划报建手续，按照违法行为建设当时以及现时的法律法规规定，均属于违法建设，被上诉人作出拆除决定，适用法律正确，原审法院驳回上诉人诉讼请求正确。（一）按照当时以及现时的法律规定，涉案建构筑物均属于违法建设。1990年4月1日起施行《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广州市城市规划条例》第三十八条规定：“建设工程经核发建设工程规划许可证后，确需修改立面、结构设计和变更使用性质、功能布局的，必须报原审批城市规划部门批准。竣工投入使用的建（构）筑物，未报经城市规划部门批准，不得改变使用性质和擅自开（堵）外墙门窗、封闭阳台、搭建棚盖或在天台上建设建（构）筑物。”根据上述规定，涉案房屋的建为未经规划管理部门批准，违反当时及现行的法律法规规定，属于违法建设。（二）涉案建构筑物应当拆除。《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的。”广州市规划局穗规函（2015）111号《关于提供违法建设规划意见的函》，确认案涉建构筑物属于“应当采取措施消除影响的违法建设”。按照这个规划定性，无论是当时的《中华人民共和国城市规划法》第四十条，还是现行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，其处理方式均为拆除。三、违法建设处于持续违法状态，原审法院认为被上诉人作出拆除处理未违反行政处罚法规定正确。案涉房屋的违法建设行为违反城乡规划的事实到目前仍然持续存在，属于违法建设的继续状态，被上诉人现在查处该违法建设，没有违反“二年的处罚时效”。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持。
被上诉人海珠区政府二审答辩意见同一审一致。
原审第三人述称其同意上诉人的上诉意见。
经审查，原审判决查明的事实清楚并有相应证据证明，本院予以确认。
本院认为，被上诉人城管海珠分局具有查处辖区范围内违法建设的职权，一审判决对此已列明了相关法律法规等依据，二审不再赘述。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”据此，被上诉人海珠区政府是被上诉人城管海珠分局的行政复议机构。
《广州市违法建设查处条例》第二条第三款规定：“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”《广州市城市管理综合执法工作规范》第三十九条规定：“对违法行为的处罚程序遵循程序从新、执法主体从新和执法权限从新的原则，即执法程序、执法主体应当执行最新的法律、法规和规章。违法行为在时间上跨越新旧两部法律、法规或者规章，原则上适用旧法，但如果新法更有利于当事人的，应当适用新法。法律、法规另有规定的除外。”本案中，涉案加建行为发生于2006年11月，是否属于违法建设，应依据当时的法律、法规的规定予以认定。上诉人提出涉案加建应按建筑时的法律法规进行认定，符合有关规定。1990年4月1日起施行至2008年1月1日失效的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”1997年4月1日起施行至2015年3月1日失效的《广州市城市规划条例》第三十八条规定：“建设工程经核发建设工程规划许可证后，确需修改立面、结构设计和变更使用性质、功能布局的，必须报原审批城市规划部门批准。竣工投入使用的建（构）筑物，未报经城市规划部门批准，不得改变使用性质和擅自开（堵）外墙门窗、封闭阳台、搭建棚盖或在天台上建设建（构）筑物。”根据被上诉人海珠城管分局所提供的本案涉案加建的照片、《检查笔录》、被上诉人所作的调查笔录等证据，被上诉人海珠城管分局认定涉案建筑违反上述规定，属于违法建设，并无不当，一审判决予以支持，亦无不妥。涉案行政处理决定的依据中多引用了现施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，虽有不当，但不影响对涉案建筑属于违法建设的认定，本院仅予指明。
当时实施的《广州市违法建设查处条例》（2012年被修订）第八条规定：“综合行使城市管理行政处罚权机关依照《广州市城市规划条例》以及其他有关法律、法规的规定，对严重影响城市规划的违法建设，应当作出限期拆除的决定，并以书面形式送达当事人……当事人应当在限期内拆除违法建筑物、构筑物。”《广州市违法建设查处条例》第二条第二款规定：“违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。”自2013年5月1日起施行的《广东省城乡规划条例》第八十条第一款、第二款第（五）项规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除……有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的。”本案中，涉案的加建部分持续至今，经广州市规划部门定性，认定为符合《广东省城乡规划条例》第八十条第一款、第二款第（五）项的规定，属于无法采取改正措施消除影响的情形。被上诉人海珠城管分局据此作出“何永琦、何卓煊、何永忻在接到涉案处理决定书之日起七日内自行拆除上述违法建设，逾期不履行，将依法强制拆除”的行政处理决定，依法有据，一审判决予以支持，并无不当。被上诉人城管海珠分局对涉案的违法建设进行立案调查，对涉案房屋现场拍照取证、制作《检查笔录》、询问当事人、向规划部门征求意见、告知上诉人享有陈述权、申辩权，于2015年2月13日作出行政处理决定并依法送达，程序合法。综前所述，被上诉人海珠城管分局作出的涉案行政处理决定事实清楚、适用法律法规正确，程序合法。被上诉人海珠区政府经复议后，决定予以维持，并无不当。原审判决驳回何永琦等人的诉讼请求正确，本院予以维持。
关于上诉人提出的涉案建设在两年内未被发现，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定应不予行政处罚的问题，根据相关法律法规规定，违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态，视为违法行为有继续状态。一审判决对此已作了相关论述，本院二审认同，不再赘述。
综上所述，上诉人何永琦、何卓煊的上诉请求理据不足，本院予以驳回。原审判决认定的事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人何永琦、何卓煊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨立志
审 判 员 杨 芳
代理审判员 姚 伟
二〇一六年八月三十日
书 记 员 王 薇
魏玲英