内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民终198号
上诉人（一审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。
法定代表人：楼永良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郄燕冰，该公司员工。
委托诉讼代理人：宇国宁，该公司员工。
被上诉人（一审原告）：安徽省和县建筑安装工程总公司，住所地安徽省巢湖市和县龙潭北路1号。
法定代表人：李友谊，该公司经理。
委托诉讼代理人：王钢，内蒙古蒙信律师事务所律师。
上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人安徽省和县建筑安装工程总公司（以下简称和县公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2014）呼民一初字第00023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中天公司的委托代理人郄燕冰、宇国宁，被上诉人和县公司的委托代理人王钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中天公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回和县公司诉讼请求。事实和理由：1.依据内蒙高院生效判决，金天帝大厦地下工程中基坑降水、支护分包给了内蒙古城镇建设水文中心岩土工程部及和县公司出具的《关于本工程岳超劳务结算的函》中明确的岳超施工队，证明金天帝大厦正负零以下工程不完全是由和县公司施工完成，同时生效判决明确记载和县公司自己主张的是小部分工程费，和县公司的进场时间及施工范围均未查明。2.按照鉴定报告，金天帝大厦正负零以下工程包括10项，而和县公司主张自己是实际分包单位，与工程承包内容不符，中天公司已对自己是真正的承包人举证，一审法院未查明此项事实。3.依据补充协议约定，双方结算的依据应为审定的工程量单，但和县公司未提供确认工程量的证据，因为其仅完成了劳务分包。补充协议仅有宇国宁和李友谊两人的签字，均未盖章确认，一审法院也认定补充协议无效，却又依据补充协议认定属非法转包，进而认定和县公司是实际施工人于法无据。一审法院依据《关于本工程岳超劳务结算的函》及回函确认双方为转包合同当事人不当，双方往来函件系对劳务部分结算问题的沟通，且加盖的技术专用章。一审法院依据和县公司提供的各项技术资料证明其是实际施工人不当，劳务施工队在验收技术资料上签字并由其持有不能等同于实际确认工程量。综上，一审判决认定事实不清，应予改判。
被上诉人和县公司答辩称，中天公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。具体理由如下，第一，一审法院认定除工程降水、护坡土钉墙、机械土方开挖及防水之外的工程全部由和县公司完成，因此本案中天公司第一部分上诉理由不能成立。第二，中天公司在上诉状中明确了以中天公司名义对李友谊进行任命，该项陈述能够证明双方转包事实存在。第三，和县公司在一审中向法庭出示了金天帝大厦正负零以下的全部施工资料，该证据证明和县公司是涉案工程的实际施工人。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。
和县公司一审起诉请求：1.中天公司给付金天帝大厦正负零以下工程款6391312元；2.中天公司给付正负零以下工程款逾期付款违约金155万元；3.案件受理费由中天公司负担。
一审法院认定事实：2005年6月14日，吉祥公司作为发包方与中天公司作为承包方签订了《建设工程施工合同》，约定由中天公司承建位于呼和浩特市新城区中山东路的电影宫大厦（金天帝大厦）；承包范围为施工图纸范围内的土建、采暖、给排水、电气、通讯工程；开工日期为2005年6月20日，竣工日期为2006年6月20日；合同价款暂估1亿元；并约定执行通用条款和专用条款及中标通知书。在通用条款中约定了双方的权利、义务及违约责任，其中约定承包人将其承包的全部工程转包他人或肢解以后以分包名义分别转包给他人，发包人有权解除合同；在专用条款中约定了付款条件、付款时间及迟延付款的违约责任，其中约定若发包人不能遵守合同的约定，按时全额支付应付承包人工程款，发包人将以合同约定付款日的次日起按应付款额的每日万分之四计算利息和承担违约金。
2005年7月14日，中天公司该项目负责人宇国宁与和县公司法定代表人李友谊签订《补充协议》，约定：合同价款的结算和支付，本工程按内蒙古自治区建设厅、财政厅于2004年颁布实施的内蒙古自治区建设工程计价依据造价、取费及进行工程结算；承包人执行呼和浩特2004年建设工程施工预算定额和当年有关部门计费规定，并按该项目定额标准一级取费，且让利4%作为结算编制依据；竣工验收完毕后28日内承包人向发包人递交完整的工程结算书一式四份，发包人在收到工程结算书后60天内进行核实，核定后给予确认并办理分包工程决算手续。业主方拨付工程款到发包人账户后十日内一次性付清承包人，保修金根据国家规定的保修期满后，业主拨款到发包人账户十日内一次性付清；承包人向发包人上交6%管理费（不含税），工程保证金200万元。付款方式约定为按工程形象进度付款，补充协议还对材料机具供应，其他相关事宜等内容进行了约定。
《补充协议》订立后，和县公司李友谊作为中天公司金天帝大厦项目部项目经理组织施工。有和县公司向该院提交的正负零以下工程施工过程中形成的各项施工技术资料，包括施工测量放线报验、工程定位测量、城市规划建筑坐标测量、基槽验线记录、楼层平面放线记录、楼层标高抄测记录、土建隐蔽工程验收记录、防水检验记录、钢筋加工工程检验批质量验收记录等。和县公司还提供了建设单位、监理单位共同对正负零以下工程的相关内容进行商谈形成工程洽商记录、施工日志等证据在案佐证。
2005年11月至2006年5月30日，中天公司分29笔以各种形式支付和县公司各种款项1417000元。2006年12月1日，中天公司出具《关于本工程岳超劳务结算无异议的回函》，对上述款项确认无异议。
中天公司在其作为原告诉吉祥公司，请求支付金天帝大厦正负零以下工程款的70%及违约金155万元的案件中，该院已于2009年6月25日作出了（2008）呼民初字第139号民事判决。后吉祥公司不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉，内蒙古自治区高级人民法院已于2011年9月7日作出（2009）内民一终字第152号判决，该判决已生效。在（2009）内民一终字第152号判决中，认定金天帝大厦正负零以下工程在2005年已经开始施工，但实际开工时间因吉祥公司与中天公司存在争议，无法确定。而正负零以下工程何时完工也无法予以确认，但按照该工程监理公司出具的2006年7月地下工程已经完成，地上工程开始建设的时间可以计算违约金。金天帝大厦正负零以下工程造价，根据内蒙古杰信工程造价咨询有限责任公司[内杰审价（2011）第05号]《工程造价报告》，金天帝大厦工程项目正负零以下部分的工程造价双方无异议的数额为15022079元，存在争议的工程造价数额为1244851元，内蒙古自治区高级人民法院（2009）内民一终字第152号民事判决最终认定正负零以下工程造价为16025842元。针对和县公司要求参加诉讼的问题，该生效判决认为和县公司不属于必须参加的诉讼当事人，和县公司应按照与中天公司之间形成的法律关系以及发包人吉祥公司是否存在欠付工程价款范围的付款义务等，依法另行起诉解决。
和县公司在起诉状中称，根据《补充协议》，电影宫大厦（即金天帝大厦）工程所有结构工程建筑材料应由和县公司采购，但中天公司工程代表宇国宁坚持由中天公司采购主材钢筋、商品砼（即混凝土），和县公司同意。并在计算工程款时，将钢筋、混凝土的造价扣除。即和县公司认可本案诉争工程建筑材料钢筋、商品砼（混凝土）是由中天公司采购。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、和县公司是否为金天帝大厦正负零以下工程的实际施工人及宇国宁与李友谊签订的《补充协议》是否有效；二、和县公司诉请的工程款、违约金是否有依据。
针对争议焦点一，2005年7月14日双方签订的《补充协议》，分别由宇国宁、李友谊在《补充协议》上签字，且均未加盖单位公章。在本次庭审中，中天公司认可宇国宁是当时该公司项目的管理人，故宇国宁为该项目部负责人的身份该院予以认定。另和县公司在本次庭审中未出示上述《补充协议》的原件，故中天公司不予认可。该院认为，首先，在一审初审中，中天公司未直接否认该证据的真实性；其次，宇国宁作为当时本案所涉工程的中天公司项目负责人，且在本次庭审中作为中天公司的代理人，其能够对《补充协议》的真实性作出确认，但至今并未否认该签字的真实性，故该院确认该《补充协议》的真实性。另从和县公司2006年11月30日给中天公司”金天帝大厦”经理部及财务部出具的《关于本工程岳超劳务结算的函》、2006年12月1日中天公司内蒙分公司电影宫文化综合大厦《关于本工程岳超劳务结算无异议的回函》，可以确认《补充协议》的双方当事人应为中天公司与和县公司。综上，和县公司应是涉案工程的实际施工人，宇国宁作为中天公司当时该项目的负责人，其与李友谊签订《补充协议》应属于职务行为，故相应法律后果应由中天公司承担。和县公司认可李友谊的签字行为，故亦应承担相应法律后果。
关于本案双方是劳务分包还是工程分包的问题，和县公司提交的《补充协议》对所承包工程的计价、结算依据、工程承包取费标准、取费让利标准、上缴管理费标准、机具材料供应、工程进度款支付、竣工结算、施工技术资料整理等内容进行了约定，可以证明双方之间形成的是工程分包法律关系。中天公司认为其与和县公司属劳务分包的辩解理由，因其未出具双方签订劳务分包合同的直接有效证据予以佐证，该院不予支持。
依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，双方系以劳务分包为名规避法律对转包、分包的禁止性规定，故《补充协议》应属无效协议。
针对争议焦点二，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案诉争工程完工后，地上工程也已竣工，金天帝大厦整体也已竣工交付，和县公司可以参照《补充协议》的约定请求中天公司支付工程款。故本案诉争工程款计算应以《工程造价报告》及和县公司诉请为依据，结合该院对事实和证据的认定，本案工程款的计算如下：
首先，根据和县公司提供的内杰审价（2011）第05号《工程造价报告》显示，金天帝大厦工程项目正负零以下部分的工程造价双方无异议的数额为15022079元，存在争议的工程造价数额为1244851元，内蒙古自治区高级人民法院（2009）内民一终字第152号民事判决最终认定正负零以下工程造价为16025842元。和县公司认可该工程钢筋、砼由中天公司采购，因此在计算所欠工程款数额时应将钢筋、砼的价格扣除。另外，和县公司在起诉状中依据双方签订《补充协议》约定，工程款还应扣除相应税金。因双方还确认降水、护坡、打桩、防水等工程是由中天公司施工，故应当对该部分予以扣除。
根据《工程造价报告》本案工程款，其中无异议的部分：1、地下一、二层结构鉴定金额12981885元，扣税金428085元，扣钢筋3054227元，扣砼3454770元，三项合计扣除6937082元；2、地下一、二层土方鉴定金额1218757元，扣税金40189元；3、护坡桩、土钉墙、井点降水鉴定金额803256元，应当予以扣除；4、地下结构签证鉴定金额18181元，扣税金600元。以上1至4项共计扣除7781127元。存在争议部分经内蒙古自治区高级人民法院（2009）内民一终字第152号民事判决认定数额未确认部分为241088元（冬季施工增加费），确认的部分为1003763元，包括：1、塔吊基础鉴定金额33496元，扣除砼10052元，扣税金1105元，合计扣除11157元；2、地下一、二层梁、板甩出鉴定金额163319元，扣砼73913元，扣税金5386元，合计扣除79299元；3、地下一、二层剪力墙甩出鉴定金额139582元，扣砼78414元，扣税金4603元，合计扣除83017元；4、地下一、二层3、4#楼梯甩出鉴定金额4467元，扣税金147元；5、地下一、二层钢筋甩出鉴定金额237792元，扣砼65685元，扣税金7841元，合计扣除73526元；6、地下防水425107元，应当予以扣除。以上1至6项共计扣除672253元。综上，扣除钢筋、砼、税金、降水、护坡、打桩、防水等后的工程欠款数额为7572462元（16025842元-7781127元-672253元）。而和县公司起诉状中请求的数额为7070547元，小于《工程造价报告》鉴定的数额，根据意思自治原则，该院以和县公司请求的数额计算所欠工程款。和县公司在诉状中计算请求的工程款数额时，按双方《补充协议》给中天公司让利4%和上缴管理费6%，在总数额中扣除的10%，该院据此计算工程欠款数额为7070547元-7070547元×10%＝6363492.30元。和县公司认可中天公司支付其1417000元，故中天公司应支付和县公司工程款6363492.30元-1417000元=4946492.30元。
其次，正负零以下工程中的给排水及电气工程，由于未提供完整图纸及相关资料，《工程造价报告》鉴定未果。因该部分工程未鉴定，也未得到中天公司认可，故和县公司该项诉讼请求证据不足，该院不予支持。
第三，关于和县公司诉请中天公司应承担岳超劳务队退场补助196765元及中天公司因施工队退场产生的零工费用440769元的问题。该院认为，针对金天帝大厦正负零以下工程鉴定的工程造价款数额应含有人工费，该院已依据该鉴定意见对欠付工程款数额作出认定，该两项费用再作计算属于重复，故对该项请求不予支持。
第四，关于和县公司请求中天公司返还保证金645556元的问题。2005年7月13日，票号为0533392的收据显示，今收到李友谊交来建卡折（帐号×××）定金400555.77元，交款人宇国宁，收款人李长爱。2005年9月16日，由工地财务阮继伟签收的收条显示，收到分包宋经理195000元，交款人为宋志农，该收条加盖中天公司技术专用章。2006年6月30日，由李浩天签收的收据显示，收到金中青工程所领款5万元。和县公司以此主张该三笔款项为交给中天公司的保证金，并要求中天公司返还。中天公司对这三张票据均不认可。该院认为，2005年7月13日的收据显示收款人为李长爱，交款人为宇国宁，李长爱是否是中天公司的工作人员无相关证据证明，该收据也没有中天公司印章，不能确认该款是李友谊交到中天公司的保证金。2005年9月16日收条及2006年6月30日的收据，交款人分别为宋志农、金中青，收款人为阮继伟、李浩天。该证据未写明资金的性质及用途及与李友谊的关联性，无法证明款项是李友谊交到中天公司的保证金。故对该组证据该院不予采信，对和县公司的该项诉请该院不予支持。
综上，中天公司应给付和县公司工程款4946492.30元。至于其主张违约金的问题，因双方所签订的《补充协议》为无效合同，违约金主张无法律依据，该院不予支持。
综上所述，和县公司的诉讼理由部分成立，诉讼请求该院部分予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，一审法院判决：一、中天公司于本判决生效之日起十日内给付和县公司工程款4946492.30元；二、驳回和县公司其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67389.18元，由中天公司负担41781元，由和县公司负担25608.18元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院二审查明的事实与原审查明一致，依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：和县公司是否为涉案工程实际施工人。和县公司主张中天公司在承包金天帝大厦正负零以下工程后接受转包，因此其是涉案工程实际施工人。而中天公司主张其是劳务分包，并非工程转包。2005年7月12日中天公司项目经理宇国宁与和县公司法定代表人李友谊签订补充协议，宇国宁在本次二审时否认系其本人所签，但在之前诉讼中并未否认，现其无相关证据证明非本人所签，故能够认定补充协议签字系宇国宁本人代表中天公司所签。该协议虽然无效，但从补充协议内容看，双方约定了工程计价依据、取费标准、让利标准、上交管理费标准、工程进度款支付、竣工结算、机具材料供应、施工技术资料整理等内容，上述内容均为工程施工事项的约定，而非劳务分包事项的约定。结合和县公司提交的发包人吉祥公司出具的证明、塔式起重机租赁合同及付款凭证、施工日志、工序验收记录等证据，可以证明中天公司在承包涉案工程后进行转包，和县公司系金天帝大厦正负零以下工程实际施工人。中天公司主张其对涉案工程进行了施工，并提供了管理人员考勤表、工资表、生产值班记录、工作总结、会议纪要、设备租赁合同、开工报告、监理通知单等证据。中天公司虽将涉案工程转包和县公司，但作为名义上的承包人，在对涉案工程进行管理时会形成相关资料，但不能以此来认定其对涉案工程进行了施工，中天公司主张证据不足，不予支持。比较双方证据，和县公司提交的证据更具有证据优势，一审判决认定和县公司是涉案工程实际施工人并无不当。
中天公司上诉提到基坑降水、支护工程问题，一审判决认定由中天公司施工，且在工程造价中予以扣除。关于岳超劳务费问题，一审法院依据双方往来函件认定岳超前期工程费用1417000元，并在中天公司应付和县公司工程款中予以了核减并无不当。中天公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
中天公司上诉主张工程造价鉴定报告包括10项内容，而和县公司系劳务分包，与鉴定报告内容不符。如前所述，和县公司提交的证据足以证明自己是涉案工程实际施工人，并非劳务分包人，其所施工的范围不包括降水、护坡、打桩、防水等，中天公司提供提钢筋、砼,一审法院在扣除上述费用之后确定涉案工程造价并无不当,中天公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，中天公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46371.94元，由上诉人中天建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 菲
代理审判员 常 青
代理审判员 汪海波
二〇一六年十月十七日
书 记 员 胡成侠