湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民四终字第212号
上诉人（原审被告）：邹顺良，男，1971年6月16日出生，汉族，湖南省衡阳县人，农民。
委托代理人：刘东满，湖南业达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李康华，男，1956年11月22日出生，汉族，湖南省衡阳县人，无业。
委托代理人：洪国良，湖南天牌律师事务所律师。
原审被告：中国大地财产保险股份有限公司衡阳中心支公司，住所地湖南省衡阳市船山大道28号建设大厦11层。
负责人：许艳玲，该支公司总经理。
委托代理人：邹润琦，湖南天戈律师事务所律师。
原审被告：湖南雁城韶峰水泥有限公司，住所地湖南省衡阳县樟树乡罗洪村。
法定代表人：邹昆明，该公司总经理。
上诉人邹顺良为与被上诉人李康华、原审被告中国大地财产保险股份有限公司衡阳中心支公司、湖南雁城韶峰水泥有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2014）蒸民一初字第864号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年8月18日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月20日组织庭前证据交换，同年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人邹顺良的委托代理人刘东满，被上诉人李康华及其委托代理人洪国良，原审被告中国大地财产保险股份有限公司衡阳中心支公司（以下简称“大地财保公司”）的委托代理人邹润琦，到庭参加了诉讼。湖南雁城韶峰水泥有限公司（以下简称“韶峰公司”），经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年3月12日9时55分许，李康华驾驶湘D515**二轮摩托车途经韶峰公司门口时，遇邹顺良驾驶的湘D534**号重型自卸货车向右急转弯，湘D534**号重型自卸货车右前轮直接撞上湘D515**二轮摩托车左侧，李康华被撞飞后头部与韶峰公司大门口东头水泥墩相撞，造成重型颅脑损伤。李康华伤后被送往南华大学附属第一医院住院治疗40天，经衡阳市天元司法鉴定所鉴定为“九级伤残，伤后一年行颅骨修补术”。2014年8月9日，经衡阳市天元司法鉴定所补充鉴定为七级伤残。2015年1月21日，邹顺良对李康华提供的司法鉴定书的鉴定结论有异议，申请复核鉴定。一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心对李康华因本次交通事故造成的损伤进行鉴定，该司法鉴定中心接受委托后，制作了两份司法鉴定书，其鉴定结论为：“李康华1、因本次交通事故造成脑挫裂伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力严重受损，评定为七级伤残；2、颅脑损伤术后，右侧肌张力增高，腱反射（＋＋＋），肌力4＋级，评定为七级伤残；3、左颞顶部12cm×9cm缺损，评定为十级伤残；4、多发肋骨骨折因无骨窗照片，不能准确计数、定位，不能准确评定肋骨骨折所致伤残等级；5、颅骨缺损面积大，有行颅骨修补术必要，按照国内一般修复方案的修复费用约为4-5万元；6、误工时间评定为12个月；7、外伤性癫痫所致伤残等级，建议系统治疗1年后再行评估；8、癫痫发作与本次交通事故有直接因果关系，预计抗癫痫治疗费及相关检测费用约为1万元，治疗期限为2年，2年后是否需要继续治疗及治疗方案待系统治疗2年后再行评估。”本次交通事故经衡阳县公安局交通警察大队勘验后下达事故认定书，认定：“邹顺良负事故主要责任，李康华负次要责任。”
一审法院另查明：湘D534**号重型自卸货车在大地财保公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）及第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”，限额5万元），未购买不计免赔险种，本次交通事故发生在保险期内。
一审法院再查明：本次交通事故发生后，邹顺良已经赔偿李康华18500元。李康华已在湖南省衡阳县西渡镇居住一年以上。
李康华于2014年12月12日向一审法院提起诉讼，请求判令邹顺良、韶峰公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计390000元，并判令大地财保公司承担保险赔偿责任。
一审认为：
一、根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”之规定，邹顺良违反交通规则行车，造成李康华受伤，系直接侵权人，应承担赔偿责任。韶峰公司违反《公路法》的规定，在距离S315线3米的地方构筑水泥墩，影响道路交通安全，导致李康华在发生交通事故摔倒后，头部撞在该水泥墩上受伤，韶峰公司违规构筑水泥墩的行为与前次交通事故间接结合，造成本案的发生，韶峰公司也应承担本案的赔偿责任，大地保险公司系湘D534**号重型自卸货车的承保人，根据保险合同的约定，应承担赔偿责任。
二、李康华在本次交通事故中的损失核定如下：1、医疗费87988.93元＋抗癫痫治疗10000元＋后期治疗费50000元（含后期住院伙食费、护理费）＝147988.93元；2、李康华请求赔偿精神抚慰金20000元，根据其受到的精神损害结合当地的普遍生活水准，其请求合理，予以支持；3、伤残赔偿金，根据湘雅二医院司法鉴定中心的司法鉴定书，李康华的伤情被评定为为两个七级、一个十级伤残，故在本案中应按二个七级伤残和一个十级伤残进行计算为：七级伤残按40％计算赔偿基数，另一个七级伤残增加4％基数，十级伤残增加1％基数，对李康华请求按45％的基数计算伤残赔偿金的请求予以支持。李康华在城镇居住已有一年以上，根据相关司法解释的规定，李康华虽系农村居民，但在城镇居住一年以上的可以按城镇居民对待，故对李康华请求按2014年度城镇居民人均可支配收入26570元／年的请求予以支持，计算为26570元／年×20年×45％＝239130元；4、住院伙食补助费，50元／天×110天（住院40天＋出院后70天）＝5500元；5、护理费按2014年湖南省其他居民服务业标准35623元／年×110天（住院40天＋出院后70天）÷365天＝10735.70元；6、鉴定费7798元；7、交通费300元；7、李康华不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即按照2014年度湖南省农业标准23441元／年计算误工费，核定为23441元；8、根据李康华的伤情，再结合医嘱，其请求赔偿6000元营养费合理，应予支持。以上李康华的损失合计460893.63元。
一审法院认为：邹顺良驾车进出道路时未注意驾驶摩托车正常行驶的李康华，造成本次交通事故的发生，应负本案的主要赔偿责任，韶峰公司违反《中华人民共和国公路法》的规定在S315线傍构筑水泥墩，其构筑水泥墩的行为与邹顺良的交通违章行为间接结合，造成李康华受伤，韶峰公司也应负部分赔偿责任，李康华未取得机动车驾驶证驾驶摩托车上路行驶，对本案事故的发生亦有过错，可以减轻侵权人的赔偿责任。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，本案李康华的损失应先由大地财保公司在交强险保险限额内予以赔偿，超出责任限额部分由邹顺良、韶峰公司、李康华各按5：3：2比例承担责任为宜。大地财保公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿李康华医疗费、后期医疗费、住院伙食补助费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿伤残赔偿金、精神抚慰金、营养费、误工费、护理费、交通费110000元。余下340893.63元（不含鉴定费），由邹顺良、韶峰公司、李康华按责任比例承担，即韶峰公司赔偿102268.09元，邹顺良赔偿原告170446.81元，其余损失由李康华自负。由于湘D534**号重型自卸货车在被告大地财保公司投保有商业第三者责任保险50000元，根据商业保险合同的规定，邹顺良负赔偿责任的该部分，减去15％免赔率后由大地财保公司赔偿42500元。湘雅二医院司法鉴定中心的复核鉴定费，邹顺良自愿承担3000元，其余鉴定费4798元由邹顺良赔偿2399元，韶峰公司赔偿1436.7元，其余损失由李康华负担。邹顺良已经赔偿李康华的18500元，应予抵扣。李康华请求保留其外伤性癫痫、肋骨骨折伤残造成的损失追究赔偿的权利，因其外伤性癫痫需要进行抗癫痫治疗后才能进行伤残等级鉴定，李康华可以在治疗终结后另行起诉，至于肋骨骨折，李康华没有对该损伤申请鉴定，其可以在鉴定后另行起诉。
综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通法》第七十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释﹥》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、李康华因本次交通事故造成的损失460893.63元，由中国大地财产保险股份有限公司衡阳中心支公司在交强险范围内赔偿120000元，在商业第三者责任险限额内赔偿42500元，由邹顺良赔偿133345.81元（已经赔偿的18500元应予抵扣），由湖南雁城韶峰水泥有限公司赔偿103704.79元，其余损失由李康华负担，上述款项限在判决生效后十日内付清；二、驳回李康华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6400元，由邹顺良负担3200元，由湖南雁城韶峰水泥有限公司负担1900元，由李康华负担1300元。
邹顺良不服上述判决，向本院提起上诉称：1、李康华实际住院40天，一审按110天计算住院伙食补助费，于法无据；2、衡阳市天元司法鉴定所作出（2013）临鉴字第870号司法鉴定意见书认定“伤后壹人陪护柒拾天”，一审以110天计算护理费错误；3、李康华是农村户口，其提供的证据不足以认定其经常居住地、主要收入来源地在城镇，不应以城镇居民标准计算李康华的残疾赔偿金，理由如下：证人许付连、庾府爱、唐云英未出庭作证，其证言不应采信；李康华提供的劳动合同无审核人员签字、无员工领取工资的签名，无银行转账详单，无法认定李康华在案发前的工作情况；李康华未提供其租住龙桂香房屋的产权证明，无法认定李康华在案发前的居住情况。
李康华答辩称：1、一审认定基本事实清楚，适用法律正确，邹顺良的上诉请求没有事实依据；2、一审对住院伙食补助费、护理费的认定，并未增加邹顺良的总赔偿金额；3、其提供的证人证言可以相互印证，且有其他证据予以佐证，一审按城镇居民标准计算残疾赔偿金于法有据。
大地财保公司答辩称，其已按应负的保险赔偿责任进行赔付，请二审依法判决。
韶峰公司未予答辩。
二审证据交换期间，李康华向本院提交如下证据：证据1、湖南中南富森工贸有限公司人力资源部出具的证明；证据2、衡阳县杉桥镇杉桥村谷家排村民小组出具的证明；证据3、衡阳县西渡镇春风社区居民委员会出具的证明；证据4、衡阳县公安局城西派出所出具的证明。证据1~4拟证明李康华的经常居住地、主要收入来源地为城镇。
邹顺良质证认为：1、对证据1~4的真实性无异议，对证明目的有异议；2、证据1~4不是二审中新的证据，且出具证明的单位负责人未出庭辅证，对其效力有异议。
大地财保公司质证认为，对证据1~4本身的真实性无异议，对证明目的及证明效力有异议。
韶峰公司未予质证。
经审查，证据1~4来源合法，真实、有效，与李康华提供的劳动合同书、证人证言等其他证据相互印证，形成完整的证据链，可以证实案发前李康华的经常居住地、主要收入来源地为城镇，本院予以采信。
本院经审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。
本案二审争议的主要焦点是：1、对李康华的住院伙食补助费、护理费如何认定？2、应以城镇居民还是农村居民标准认定李康华的残疾赔偿金？
针对以上争议焦点，本院认为：
一、关于对李康华的住院伙食补助费、护理费如何认定的问题。
住院伙食补助费是对受害人在住院期间支出伙食费的补助，本案中受害李ＸＸ住院的时间为40天，故其住院伙食补助费应为2000元（50元／天×40天），比一审认定的数额减少3500元（5500元－2000元）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定......护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，衡阳市天元司法鉴定所作出（2013）临鉴字第870号司法鉴定意见书认定李康华“伤后壹人陪护柒拾天”，故应以70天的护理期限计算护理费为6831.8元（35623元÷365天×70天），比一审认定的数额减少3903.9元（10735.7元－6831.8元）。邹顺良提出一审认定李康华的住院伙食补助费、护理费有误的主张，本院予以采纳。
关于应以城镇居民还是农村居民标准认定李康华的残疾赔偿金的问题。
李康华在本案事故发生前的经常居住地及主要收入来源地是城镇，参照最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号复函，可以按照城镇居民的标准计算李康华的残疾赔偿金。邹顺良提出李康华案发前经常居住地、主要收入来源地不在城镇，与事实不符；其主张不应按城镇居民的标准计算李康华的残疾赔偿金，理由不成立，本院不予支持。
李康华因本案受伤造成的各项经济损失为453489.7元（460893.6元－3500元－3903.9元），由大地财保公司在交强险限额内赔偿120000元；下余333489.7元（453489.7元－120000元），由大地财保公司在商业三者险限额内核减15%免赔率后赔偿42500元，由邹顺良赔偿124244.85元（333489.7元×50%－42500元）。
综上，原判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳县人民法院（2014）蒸民一初字第864号民事判决；
二、上诉人邹顺良赔偿被上诉人李康华124244.85元，扣除已赔偿的18500元，还应赔偿105744.85元；
三、原审被告中国大地财产保险股份有限公司衡阳中心支公司赔偿被上诉人李康华162500元；
四、原审被告湖南雁城韶峰水泥有限公司赔偿被上诉人李康华103704.79元；
五、驳回被上诉人李康华的其他诉讼请求。
上述款项限在本判决生效后15日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6400元，二审受理费2967元，共计9367元，由上诉人邹顺良负担6000元，被上诉人李康华负担1467元，被上诉人湖南雁城韶峰水泥有限公司负担1900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立新
审 判 员 伍文振
代理审判员 邓 雍
二〇一五年十月十五日
书 记 员 费奕璇
校对责任人：伍文振打印责任人：费奕璇本案适用的法律条文：
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。