广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民再87号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张云，女，汉族，1984年10月8日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：贺玉，广东晟典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡显键，广东晟典律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：方志红，女，汉族，1980年8月15日出生，身份证住址：广东省深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：李丹，广东广和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨正华，广东广和律师事务所律师。
一审第三人：中国民生银行股份有限公司深圳分行。住所地：广东省深圳市福田区新洲十一街民生银行大厦一至五层、十一至二十五层。组织机构代码：89235105-9。
负责人：吴新军。
一审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福田街道深南大道与民田路交界西南新华保险大厦1902、1911。组织机构代码：78525491-5。
法定代表人：李耀智，执行（常务）董事。
委托诉讼代理人：王娇红，该公司员工。
再审申请人张云因与被申请人方志红、一审第三人中国民生银行股份有限公司深圳分行（以下简称“民生银行”）、中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称“中原公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2016）粤03民终21882号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月31日作出（2017）粤03民申94号民事裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张云的委托诉讼代理人贺玉、胡显键，被申请人方志红及其委托诉讼代理人李丹、杨正华，一审第三人中原公司的委托诉讼代理人王娇红到庭参加诉讼。一审第三人民生银行经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人张云的再审请求：一、撤销一、二审判决；二、将本案发回重审或者改判张云无需向方志红支付违约金63.7万元；三、由方志红负担本案全部诉讼费。主要理由如下：一、原审认定事实不清，原审认定张云的行为已构成根本违约，与事实相悖。张云已经履行买卖合同应尽的义务，张云在赎楼期限届满前，即2016年4月30日前两次向方志红发函要求其配合担保公司办理赎楼手续，继续履行合同义务，但方志红均予以拒绝。本案合同不能履行的主要原因系方志红在双方约定的赎楼履约期内提前向法院申请查封了涉案房产，导致担保公司无法办理赎楼手续，故合同不能履行的主要责任方应为方志红。涉案合同不能在约定期限内履行，并非由张云导致，张云不应当承担违约金。二、原审适用法律有误，即便认定张云存在一定过错，原审判决张云承担全部违约金也显失公平。首先，方志红在一审、二审中没有证据可以证明其因无法购得涉案房产遭受的具体损失，房屋买卖相对一般家庭来说都是大型交易，买卖双方在履约过程中因一些履约细节进行不断磋商，属于该类合同基本的市场交易习惯问题，不能据此认定张云存在根本违约而导致方志红造成损失的事实。其次，方志红于2016年3月30日诉至法院时，涉案合同的最后履行期限尚未届满，张云在上述期限届满前发函催告方志红履约，应认定为张云继续履行合同的行为，张云没有将涉案房产出售给其他人，方志红在履约期内向法院申请查封了涉案房产，导致合同不能继续履行，故合同解除的主要责任方应为方志红。再次，张云销售的涉案房产是家庭唯一住宅，其本意是通过销售涉案房产后尽快购买一套合适的房屋，并非通过炒房谋取高额利益。更何况从2015年12月8日双方签约至2016年4月30日，涉案房产的价格涨幅很小，远远低于原审判决的违约金63.7万元。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，原审判令张云支付高额违约金，没有考虑法定因素，无法体现司法公平正义，请求支持张云的再审请求。
方志红辩称，本案是由于张云违约导致合同不能履行，方志红依据双方签订的《二手房买卖合同》要求其承担违约责任，原审查明事实清楚，证据充分，程序合法，张云的再审请求没有事实和法律依据，且张云提起再审只是为了拖延本案的执行，浪费司法资源，请求驳回张云的再审请求，维持二审判决。
一审第三人中原公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，在张云与方志红的房屋交易过程中，中原公司提供居间服务，促成了房屋买卖合同的签署，双方应当依约履行，但涉案房屋交易因张云的违约行为导致交易失败，中原公司保留通过诉讼途径要求张云支付佣金的权利。另外，中原公司已按照二审判决将托管定金5000元支付给方志红。
一审第三人民生银行未发表答辩意见。
方志红向一审法院起诉请求：一、解除《二手房买卖合同》（合同编号NO.224064）；二、张云返还定金10万元及利息（按照银行同期贷款利率，从2016年6月1日开始计算）；三、张云向方志红支付违约金63.7万元；四、张云支付方志红损失，即2次公证费740元、税费100元、评估费1500元、赎楼担保费23340元、律师费26000元、案件受理费32280元、保全费5000元、担保公司出具担保函费用9555元；五、张云支付方志红因购房失败产生的学位损失（购房动机为获取清湖小学的学位）6万元；六、张云支付因张云违约导致方志红延误最佳购房时机，购房首付款比例由30%增加为40%造成的损失10万元；七、张云支付方志红再次购买同等情况房屋差额损失31.5万元。
一审法院查明，2015年12月8日，方志红作为买方，张云作为卖方，在中原公司的居间服务下，签订NO.224064《二手房买卖合同》，约定卖方向买方转让位于深圳市宝安区龙华街道清华东路与大和路交界处的花半里清湖花园5栋A座3203房产，房地产证号50××55，转让价款318.5万元；合同生效2日内买方付定金10万元，定金由第三方监管，定金付至监管帐号视为卖方收讫定金；定金之外的房款以银行按揭贷款方式支付，买方于2016年2月28日前将首期款支付至双方约定的银行监管账号或其他第三方监管帐号，并向银行提交按揭贷款申请资料，卖方应予配合；卖方委托担保公司赎楼；在买方取得银行贷款承诺函且卖方已取得房地产证原件之日起3个工作日内，买卖双方签署《深圳市二手楼买卖合同》，并办理递件过户手续，最晚不得迟于2016年4月30日；过户产生的全部税费由买方承担；定金中预留5000元作为交楼押金；任何一方逾期履行合同义务超过5日的，另一方有权解除合同并要求违约方支付转让成交价20%的违约金或适用定金罚则。
合同签订当天，方志红、张云与中原公司签订《资金托管协议》，约定中原地产托管定金10万元。次日，方志红如约支付了定金10万元，其中5000元现仍由中原地产监管。
2015年12月11日，方志红支付办理委托担保公司赎楼的公证费300元、副本费100元。2016年2月1日，方志红、张云、工商银行深圳观澜支行签订两份《二手楼交易资金监管协议》，约定监管资金共133.5万元。当天，方志红向监管账户支付首期款133.5万元。2月20日，方志红向张云支付公证费340元。3月11日，工商银行深圳观澜支行作出《二手楼按揭贷款确认书》，承诺向方志红发放贷款175万元。3月14日，方志红支付赎楼担保费23340元及税费100元。3月15日，方志红支付评估费1500元。3月16日前后，张云要求方志红支付月供，方志红不同意，张云表示收到月供才配合赎楼。
因张云拒不配合担保公司办理赎楼手续，2016年3月18日，方志红向张云邮寄《履约催告函》，要求张云继续履行赎楼义务。3月25日，方志红再次向张云邮寄《履约催告函》，约张云于3月28日上午10时在民生银行办理赎楼手续，要求张云继续履行赎楼义务。3月底，张云向方志红表示不再卖房。
2016年4月4日，张云向方志红邮寄《履约催告函》，请方志红于4月7日前共同前往民生银行深圳分行东园支行办理赎楼手续并继续履行合同义务。4月16日，张云向方志红邮寄《履约催告函》，请方志红于4月19日前配合担保公司办理赎楼手续。6月8日，张云向方志红邮寄《履约催告函》，称方志红拒绝履行合同，根据合同约定，买方逾期履行义务超过5日，卖方可解除合同。
另查，截至2016年6月30日，张云尚未注销涉案房产的抵押登记。
一审法院认为，方志红与张云之间的房屋买卖合同合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人均应当按照合同约定履行自己的义务。张云在接到通知后拒绝配合赎楼，没有积极履行注销涉案房产抵押登记的义务，并表示不再出售房产，其行为已经构成根本违约。张云逾期履行合同的天数超过5日，符合合同约定的解除条件。方志红主张解除合同，返还定金10万元，一审法院予以支持。
关于违约金，根据合同的明确约定，张云逾期履行合同义务超过5日，方志红有权要求张云支付房产转让成交价20%的违约金63.7万元，对此诉求一审法院予以支持。
关于方志红实际支出的公证费、税费、评估费、赎楼担保费、律师费、担保公司出具担保函费及定金利息，已在违约金数额中充分考虑，不再支持。关于学位损失以及再次购房的差价损失，没有证据证实，不予支持。关于购房首付比例增加的损失，一审法院认为，首付款属于购房款一部分，购房款不因首付比例的提高而增加，对此诉求不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除方志红与张云签订的关于深圳市宝安区龙华街道清华东路与大和路交界处的花半里清湖花园5栋A座3203房产的买卖合同；二、张云于判决生效之日起十日内一次性向方志红返还定金人民币10万元；三、张云于判决生效之日起十日内一次性向方志红支付违约金人民币63.7万元；四、驳回方志红的其他诉讼请求。一审案件受理费16259元（方志红已预交32440元，多交部分一审法院予以退回）、财产保全申请费5000元，均由张云负担。
张云不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第二项、第三项，改判张云无需向方志红支付违约金63.7万元及返还定金10万元；二、由方志红负担本案一、二审诉讼费。
本院二审查明，一审查明事实清楚，二审予以确认。另查明，中原公司表示同意监管在其名下的定金5000元直接退给方志红，方志红也表示同意。方志红作为证据提交的与张云的短信记录上的电话“189××××9965”，与张云在中原公司填写的地址确认书中的联系电话一致，亦与张云作为证据提交的快递单中记载的其作为寄件人的联系电话一致。
本院二审认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据查明的事实，方志红作为买方已按约支付了定金、首期款并取得了贷款承诺函，在合同履行过程中，张云作为卖方未完成赎楼义务并通过手机短信明确表示不再出售房产，一审法院认定张云构成根本违约并判令其承担成交价20%的违约金有充分的事实与法律依据，并无不当，二审予以确认。因中原公司、方志红均同意监管在中原公司的5000元定金由中原公司直接返还给方志红，该请求未加重张云的负担，二审予以准许。综上所述，张云的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决：一、维持一审判决第一、三项；二、撤销一审判决第四项；三、变更一审判决第二项为：张云应于判决生效之日起十日内向方志红返还定金95000元，中原公司应于判决生效之日起十日内向方志红返还定金5000元；四、驳回方志红的其他诉讼请求。一审案件受理费16259元、二审案件受理费11170元、诉讼保全费5000元，均由张云负担。
再审时，张云向本院提交如下证据：一、2016年6月8日张云前夫卢勇与深圳市融安融资担保有限公司陈经理的通话录音，主张方志红向担保公司单方要求撤回担保费用，以此阻挠担保公司办理委托担保事项，张云不存在拒绝履行合同的意思表示，且一直在为继续履行合同进行协商沟通；二、2016年4月11日张云前夫卢勇与方志红的通话录音，主张张云在合同约定的过户期限之前，主动与方志红协商要求履行合同，不存在拒绝履行合同的意思表示，而方志红故意怠于协商，导致双方未能在约定时间完成赎楼与过户，张云不应承担违约责任。
被申请人方志红发表质证意见称：一、对于证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，因为无法确认该证据中通话人的身份，通话人也没有出庭作证；二、对于证据二不予认可，且从该证据的内容上看，也无法证明张云的主张。
一审第三人中原公司发表质证意见称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
一审第三人民生银行未发表质证意见。
对于张云向本院提交的上述证据，本院经审查认定如下：上述证据涉及案外人的通话录音，张云未提交证据证明通话人的身份，也未申请相关人员出庭作证，无法确认上述证据的真实性，且方志红和中原公司对上述证据均不予认可，故本院不予采信。
本院再审查明，原审查明事实清楚，再审予以确认。
本院再审认为，本案为房屋买卖合同纠纷，张云与方志红签订的涉案房产买卖合同合法有效，对双方均具有约束力。结合各方的诉辩意见，本案再审争议焦点为涉案合同履行过程中，张云是否存在违约行为及应如何承担违约责任。
首先，关于涉案合同履行过程中，张云是否存在违约行为的问题。根据本案查明的事实，涉案合同签订后，方志红依约履行了相关义务，包括支付购房定金10万元、办理资金监管手续并支付首期款133.5万元、向银行申请二手楼按揭贷款并取得银行的贷款承诺函、支付赎楼担保费、公证费、评估费等相关费用，但在方志红履行完上述义务后，张云并未办理赎楼手续，且在方志红催告后，张云仍未办理赎楼手续，并明确表示不再卖房，即不再履行涉案合同，张云的上述行为有违诚实信用原则，已经构成根本违约，原审判决对此认定正确，本院再审予以维持。
其次，张云主张其于2016年4月4日和4月16日两次致函方志红要求方志红配合办理赎楼手续，但方志红怠于履行协助义务，并向担保公司要求退回赎楼担保费，且申请法院查封了涉案房产，故合同不能履行的主要责任应在方志红。对此，本院再审认为，一方面，张云的上述致函行为发生在其明确表示不再卖房且方志红于2016年3月30日向一审法院起诉之后，方志红提起本案诉讼并申请法院查封涉案房产，系为维护自身合法权益的需要，并无不当，且该结果系由张云的违约行为所引发，应由张云承担相应的不利后果。另一方面，根据涉案房产买卖合同的约定，委托担保公司赎楼系张云的合同义务，况且方志红已经支付了赎楼担保费、公证费等赎楼所需费用，在涉案房产被查封之前，张云理应可以办理赎楼手续。张云称方志红怠于履行协助义务，且方志红向担保公司要求退回赎楼担保费，导致其无法办理赎楼手续，理由不能成立，本院再审不予采信。因此，张云主张涉案合同不能履行的主要责任人为方志红，没有事实依据，本院再审不予支持。
最后，关于如何确定张云的违约责任问题。《中华人民共和国合同法》第一百四十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。涉案合同明确约定，任何一方逾期履行合同义务超过5日的，另一方有权解除合同并要求违约方支付转让成交价20%的违约金，故张云理应预见根据合同约定，若其违约，将承担涉案房产转让成交价20%的违约金，即63.7万元。同时，原审判决在计算违约金时，已充分考虑方志红实际支出的公证费、税费、评估费、赎楼担保费、律师费等相关费用。因此，综合考虑涉案合同的履行情况、当事人的违约程度、可预见的后果及实际支出费用等因素，原审判决判令张云应向方志红支付违约金63.7万元，依据充分，本院再审予以维持。张云主张上述违约金数额过高，理由不能成立，本院再审不予支持。
综上，张云的再审请求，依据不足，本院再审不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2016）粤03民终21882号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 许绿叶
审判员 李 力
审判员 刘 真
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二〇一八年四月十六日
书记员 王同心
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。