海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终462号
上诉人（原审被告）南通启益建设集团有限公司，住所地江苏省启东市龙镇人民中路683号。
法定代表人尹向东，该公司总经理。
委托代理人胡青,海南落笔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）海南金棕榈园艺景观有限公司，住所地海口市凤翔东路113号银棕榈酒店八楼。
法定代表人张少华，该公司总经理。
委托代理人苏威,海南祥瑞律师事务所律师。
原审第三人海南三亚国宾馆有限责任公司，住所地三亚市鹿岭路6号。
法定代表人赵定航,该公司总经理。
委托代理人朱琳,北京市金杜律师事务所律师。
上诉人南通启益建设集团有限公司（以下简称南通启益公司）因与被上诉人海南金棕榈园艺景观有限公司（以下简称金棕榈公司）、原审第三人海南三亚国宾馆有限责任公司（以下简称三亚国宾馆）建设工程合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通启益公司的委托代理人胡青，被上诉人金棕榈公司的委托代理人苏威，原审第三人三亚国宾馆的委托代理人朱琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年12月22日，南通启益公司与金棕榈公司签订了《海南三亚国宾馆1#别墅园林工程分包合同》，合同约定南通启益公司把三亚国宾馆1#别墅园林工程分包给金棕榈公司施工，合同地点在三亚市鹿岭路6号，合同作业内容为：包括图纸所示全部施工内容及建设方要求：景观器材供应安装，景观树供应栽种及养护，园区道路铺装、园区绿化、亮化；院内电气、给排水管及安装，施工现场的临电、临水的施工及维护。合同暂定总造价为2020000元，工期为60天,开工日期为2012年12月26日，竣工日期为2013年2月24日。双方对付款方式也作了约定，合同第4.2条约定，工程完工后付实际造价的80%，工程竣工交齐相关验收资料，双方办理有效的结算后十个工作日内，以结算价为基数付至总造价的95%。余下的5%作为苗木保活费和景观工程的保修金，在工程通过验收12个月后15日内支付。金棕榈公司收款开户行：中国银行海口琼山支行，收款账号：265004216584。金棕榈公司委派现场代表为：陈敏。合同第10.2条约定：南通启益公司逾期付款的，每逾期一天，按应付未付款的0.2‰向金棕榈公司支付违约金。该份合同取得了三亚国宾馆的同意。合同签定后，金棕榈公司按时施工，并于合同约定的日期内竣工，2013年2月24日涉案工程通过了南通启益公司的验收。2013年5月，建设方即三亚国宾馆使用该工程。2014年12月31日，金棕榈公司与南通启益公司对该工程进行了结算，结算金额为1724920元。金棕榈公司主张南通启益公司已支付42万元工程款，还拖欠其工程款1304920元，南通启益公司主张其已向金棕榈公司偿还了534500元，除了金棕榈公司认可的42万元外，其还代金棕榈公司支付了10万元工人工资，挖机费13000元，挖坏的煤气管道费1500元，并提供了收条、工资发放明细表为证。金棕榈公司对此不予认可，认为南通启益公司提供的收条收款人均不是金棕榈公司的员工，且南通启益公司付款的行为并未得到金棕榈公司的同意及确认，南通启益公司也未将款项付到金棕榈公司指定的收款账号。
原审另查，庭审中，金棕榈公司明确不要求三亚国宾馆承担责任。三亚国宾馆陈述其已向被告支付了10340845.62元。南通启益公司与三亚国宾馆之间的工程款尚未结算。
原审又查，金棕榈公司系城市园林绿化资质一级企业，其有涉案工程的施工资质。
原审法院认为：金棕榈公司与南通启益公司签订的《海南三亚国宾馆1#别墅园林工程分包合同》未违反法律法规的强制性规定，且取得了三亚国宾馆的同意，该份合同是真实有效的，双方均应遵照执行。合同签订后，金棕榈公司履行了施工义务，南通启益公司应当向金棕榈公司支付工程款，该工程虽未经过发包人的竣工验收，但已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，该工程应视为合格，南通启益公司应向金棕榈公司支付工程款。
本案的争议焦点是南通启益公司付的工程款到底是42万元还是534500元。南通启益公司主张其除了支付双方没有争议的42万元外，还代金棕榈公司支付了10万元工人工资，煤气管道修复人工费1500元、园林挖机班费13000元，共计114500元，对此，金棕榈公司不予认可。金棕榈公司认为南通启益公司支付的114500元是南通启益公司向其他人发放，并非是代金棕榈公司付款，理由为：首先，金棕榈公司指定了付款账户，南通启益公司并没有向其指定的账户打款；第二，该10万元的收款人是南通启益公司员工，而非金棕榈公司员工。南通启益公司提供的证据上“陈敏”的签名与金棕榈公司指定的负责人陈敏的签名明显不一样。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，南通启益公司主张其已向金棕榈公司付款534500元，举证责任在于南通启益公司，双方对已付款42万元没有争议，但对南通启益公司主张另行支付了114500元双方争议较大，南通启益公司提供的支付10万元工人工资的证据只是证明了南通启益公司付出了10万元工人工资，但该10万元是否代金棕榈公司支付，是不是支付给金棕榈公司的工人，有没有金棕榈公司的同意及确认，南通启益公司均未提供证据予以佐证，且南通启益公司提供的收款人“陈敏”的签名与金棕榈公司指定负责人陈敏的签名完全不同，因此，南通启益公司提供的10万元的收据不能证明是代金棕榈公司付款，对该10万元的收据，南通启益公司应承担举证不能的法律后果。对挖机费13000元因其属园林工程的费用，该费用应由金棕榈公司承担，南通启益公司提供证据证明其代金棕榈公司支付了13000元，该费用应当在工程款中予以扣减。对于挖坏的煤气管道费1500元，因该费用也是在园林管网的施工过程中损坏的，故该1500元也应由金棕榈公司承担，故该费用也应从工程款中扣除。综上，南通启益公司总的应向金棕榈公司支付的工程款为1290420元（1724920元-420000元-13000元-1500元）。因南通启益公司没有及时支付工程款，应当支付逾期付款违约金，根据双方签订的《海南三亚国宾馆1#别墅园林工程分包合同》第10.2条的约定，发包方逾期付款的，每逾期一天，按应付未付款的0.2‰向承包方支付违约金，故南通启益公司应每日按应付未付款的0.2‰向金棕榈公司支付违约金，时间从2015年1月11日开始计算，算至给付之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：南通启益公司应于本判决生效之日起十日内向金棕榈公司支付工程款1290420元及逾期付款违约金（按本金1290420元计算，从2015年1月11日开始计算，算至给付之日止，每日按0.2‰，向金棕榈公司支付）。案件受理费人民币16960元由南通启益公司承担16771元，金棕榈公司承担189元；保全费5000元，由南通启益公司承担。
南通启益公司上诉称：一、一审法院认定事实错误，判决书第4页确认的事实缺乏证据证明。1、金棕榈公司既没有按照合同约定提供具有南通启益公司工程师通过验收的验收资料，也没有按照合同约定提供相关验收时需要提供的竣工资料证明其提出过竣工验收的要求，一审法院认定涉案工程于2013年2月24日通过南通启益公司验收，缺乏证据证明，属于事实认定错误。2、南通启益公司提供的《工程竣工验收报告》中南通启益公司公章，并非是南通启益公司的公章，属于伪造公章。且合同明确约定：竣工验收应当由上诉人工程师确认。该竣工验收报告中没有南通启益公司任何人签字，南通启益公司对报告真实性不予认可，目前南通启益公司已经申请对金棕榈公司提供的《工程竣工验收报告》中南通启益公司公章进行司法鉴定。3、2014年12月31日《分包工程结算确认书》仅是表示工程己交付，并未确认对方提出竣工验收的要求，也无法证明金棕榈公司在2014年12月31日递交了竣工验收所必须的验收资料，更无法证明工程己经竣工验收合格。该《分包工程结算确认书》议定了结算方式和金额，但是否应当支付，需要符合合同约定的支付条件。截止目前为止，金棕榈公司没有提供任何证据证明其曾提出过要求竣工验收的任何竣工资料（包括竣工图、中间过程验收等符合合同及国家验收要求的任何验收申请和资料）。也未提供证据证明三亚国宾馆于2013年5月己经使用该工程，仅依据金棕榈公司的表述即认定了在该时间点的使用，属于认定事实错误。4、一审判决书第5页倒数第4行关于南通启益公司支付的10万元，仅凭金棕榈公司口头表述与其指定“陈敏”签字不同，没有其他证据证明不同，也没有对陈敏进行调查的情况下，错误的否定了己经由施工现场施工的农民工本人签字确认领取农民工工资的实际情况。一审判决的认定，势必导致南通启益公司去向这些已经付出劳动的农民工主张不当得利的返还。请求二审法院查明事实，将本案发回重审。5、判决书第4页倒数第3段中法院并未查明工程实际使用人即三亚国宾馆对该分包工程的付款情况：涉案分包工程款共计170多万元，三亚国宾馆仅支付了50万元，南通启益公司己经实际支付了53.45万元。三亚国宾馆依法应当在未能支付工程款的范围内向实际施工人承担支付工程款的责任和义务。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定赋予了实际施工人直接向发包人三亚国宾馆主张支付工程款的权利。法院既然已经在判决书第4页倒数第3段查明三亚国宾馆尚有工程款未能付清，为保障金棕榈公司的权利得以顺利实现，即使金棕榈公司不主张三亚国宾馆承担责任，法院也应当根据相关法律规定，判决三亚国宾馆在未支付工程款的范围内承担支付责任。三、《工程竣工验收报告》中对于南通启益公司公章的鉴定结论将成为新证据，可以证明该报告中的公章并非南通启益公司公章，工程未能通过竣工验收的事实，足以证明本案尚未具备支付工程款的条件。根据相关法律规定，应当撤销原判，发回重审。
金棕榈公司辩称：一、原判认定事实清楚，证据确凿。1、涉案工程于2013年2月24日竣工验收，原审对此事实查明清楚，证据确凿。《工程竣工验收报告》、原审庭审笔录及相关的证据，足以证明涉案工程为合格工程。南通启益公司主张验收报告中南通启益公司的公章系伪造，没有事实根据。在原审中，南通启益公司从未对涉案材料中其公章及项目公章提出任何异议，却在二审中提出鉴定申请，于法不符。且项目部的公章与南通启益公司公章两者不具备可比性，其鉴定申请毫无依据。
2、三亚国宾馆确已于2013年5月使用涉案工程。原审对此事实的查明，是根据南通启益公司的证据（《关于1＃别墅结算事宜的函》）及三亚国宾馆的庭审表述进行认定，而非根据金棕榈公司的表述进行认定。
3、南通启益公司确未向金棕榈公司支付10万元。涉案工程为垫资施工，在未达付款条件前，所有费用由金棕榈公司支付，如需南通启益公司垫付，应有金棕榈公司的同意或授权。且按合同约定，工程款项应付到合同约定的收款账户。从工资发放表明细看，代领款中没有金棕榈公司人员签名，相反有南通启益公司的人员签名，不符合常规。并且双方的结算从未提及该款，南通启益公司也从未要求金棕榈公司出具任何收款凭证。以上理由，足以证明该款项并非南通启益公司垫付。
二、原判适用法律正确。本案的分包合同合法有效，南通启益公司根本没有证据证明三亚国宾馆欠其工程款，原审法院也未查明三亚国宾馆对涉案工程有工程款未付清，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。
综上，原判认定事实清楚，适用法律准确，应依法驳回南通启益公司的上诉，维持原判。
三亚国宾馆辩称：一、金棕榈公司并未在一审中起诉三亚国宾馆公司，南通启益公司无权在一审中申请追加三亚国宾馆公司为被告或第三人，一审判决认定三亚国宾馆不承担任何法律责任正确，应当予以维持。（一）三亚国宾馆与金棕榈公司没有合同关系，根据合同相对性原则，三亚国宾馆不应在本案项下承担法律责任。（二）本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款适用的前提条件，三亚国宾馆不应在本案项下承担法律责任。金棕榈公司作为合法分包人，不是实际施工人，不具有向三亚国宾馆主张权利的主体资格。二、从实体上看，由于工程未完成结算并且工程未竣工验收，三亚国宾馆是否欠付南通启益公司工程款不能确定，而且三亚国宾馆向南通启益公司支付工程款的条件也不具备，因此在三亚国宾馆与南通启益公司完成竣工结算之前，三亚国宾馆无需向施工人、分包人、实际施工人等任何主体承担法律责任。综上所述，一审判决认定三亚国宾馆不向金棕榈公司承担法律责任正确，南通启益公司的上诉请求及理由，没有事实和法律依据，应当予以驳回。
本院经二审审理，除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，2016年2月23日，南通启益公司向本院提出司法鉴定申请，认为金棕榈公司提供的《工程竣工验收报告》中的南通启益公司的公章系伪造，申请对该报告中的南通启益公司公章真伪进行鉴定。
本院认为，本案的争议焦点为：一、南通启益公司拖欠金棕榈公司工程款的数额问题；二、三亚国宾馆是否应在南通启益公司拖欠工程款的范围内对金棕榈公司承担支付责任的问题；南通启益公司拖欠金棕榈公司的工程款是否具备支付条件的问题。
关于南通启益公司拖欠金棕榈公司工程款的数额问题。双方对涉案工程量结算总额为1724920元、已付工程款420000元、应冲抵工程款18000元（煤气管道修复人工费1500元、园林挖机班费13000元）等均没有异议，争议焦点是南通启益公司垫付室外园林绿化、园建、水电班组工人工资款10万元应否冲抵工程款的问题。南通启益公司认为应冲抵工程款的主要证据是有金棕榈公司现场代表陈敏与刘金明共同签名的收条及工资发放表。而工程款的支付，根据双方合同约定，应当支付到金棕榈公司指定的账户，陈敏没有收取工程款的权利。另外，该10万元收条中，不仅有陈敏签名，还有刘金明的签名，且工人工资发放表“领款人签名栏”中，大部分款项（共计40558元）由刘金明及易建寅签名代领，而非工人直接领取。据此，南通启益公司主张该10万元应冲抵工程款，理由相对不充分。综上，原审判决认定南通启益公司拖欠金棕榈公司的涉案工程款为1290420元，并无不妥。
关于三亚国宾馆是否应在南通启益公司拖欠工程款的范围内对金棕榈公司承担支付责任的问题。三亚国宾馆作为涉案工程的发包方，尽管本院追加其为第三人，但金棕榈公司明确表示不诉求三亚国宾馆承担支付责任，且本案南通启益公司与金棕榈公司签订的分包合同系有效合同，不符合适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的条件。据此，三亚国宾馆不应在南通启益公司拖欠工程款的范围内对金棕榈公司承担支付责任。南通启益公司上诉要求应当查明三亚国宾馆未付涉案工程款的事实，并在未付工程款的范围内承担支付责任的主张，没有事实与法律依据，予以驳回。
关于南通启益公司拖欠金棕榈公司的工程款是否具备支付条件的问题。涉案工程于2013年2月24日通过了验收，验收报告中有南通启益公司、金棕榈公司以及监理单位的盖章，且工程发包方三亚国宾馆已于2013年5月实际使用该工程，并已于2014年12月进行了结算，已符合《海南三亚国宾馆1#别墅园林工程分包合同》约定的“在双方办理有效结算、工程通过验收12个月后15日内支付”等工程付款条件，南通启益公司自2015年1月1日开始，就应当向金棕榈公司支付拖欠的工程款。
关于南通启益公司的司法鉴定申请问题。南通启益公司二审中,申请对《工程竣工验收报告》中的南通启益公司的公章真伪进行鉴定，鉴定目标系为证明涉案工程是否已竣工。因南通启益公司在一审质证中未对该报告中的公章提出任何异议，且发包方已于2013年5月实际使用涉案工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)项的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，涉案工程应认定已于2013年5月竣工，《工程竣工验收报告》中南通启益公司公章的真伪与否，对认定涉案工程是否竣工，已无法律上的意义。据此，本院对南通启益公司的司法鉴定申请不予支持。
因此，南通启益公司的上诉主张和理由，没有事实与法律依据，理由不充分，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费16960元（上诉人南通启益建设集团有限公司已预交），由上诉人南通启益建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 左家锋
审判员 梁 朝
审判员 梁志鹏
二〇一六年七月二十六日
书记员 江 桥
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。