内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）巴刑一终字第29号
原公诉机关五原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某某，男，出生于1972年8月8日，汉族，初中文化，户籍所在地及捕前住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县，农民。因故意伤害于2014年8月28日被五原县公安局行政拘留。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月17日被五原县公安局取保候审，同年5月12日被逮捕，现羁押于五原县看守所。
五原县人民法院审理五原县人民检察院指控原审被告人史某某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人郝某某提起的附带民事诉讼一案，于2015年5月15日作出（2015）五刑初字第7号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，原公诉机关未提出异议，原审附带民事诉讼原告人郝某某未上诉，原审被告人史某某不服，提出上诉。本院受理后，于2015年6月9日立案，并依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
五原县人民法院判决认定，2014年8月24日12时许，被告人史某某与郝某某在武某某家喝酒后因琐事发生争吵，在武某某家大门外两人用拳头互殴，史某某骑在郝某某身上，后被武某某拉开。当日18时许，郝某某因此事到史某某家找史某某理论，史某某从家里往外拉郝某某，在揪扯过程中史某某致郝某某左肋骨骨折，鼻部出血。经鉴定，郝某某的损伤程度为轻伤二级。案发后，史某某给郝某某赔付医疗费4300元。
另查明，被害人郝某某于2014年8月24日住入五原县第二医院住院治疗3天，经诊断其伤情为左侧肋骨骨折，头部外伤，左侧胸壁软组织挫伤，支出医疗费1190.73元。于2014年8月26日转入巴彦淖尔市临河区人民医院住院治疗8天，经诊断其伤情为多发肋骨骨折，双肺创伤性湿肺，左侧颜面部及胸部外伤，支出医疗费4120.98元，门诊支出1523元，支出治疗骨伤药费600元。两次共住院治疗11天，支出医疗费共计7434.35元。经巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定，郝某某的伤残程度为十级伤残。上述事实，有受案登记表、立案决定书、归案情况说明、被害人陈述、证人证言、被告人供述、巴彦淖尔市公安局物证鉴定所鉴定书、收条、行政处罚决定书、被告人户籍证明、诊断证明、病历、医疗费票据等证据证实。
五原县人民法院判决认为，被告人史某某在其家中往出推拉郝某某过程中，将郝某某头部胸部致伤，经鉴定郝某某的损伤程度为轻伤二级，被告人史某某的行为构成故意伤害罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，指控罪名成立。被告人史某某提出自己未致伤郝某某，其推拉行为属自卫的辩护意见，因郝某某身体受到的损伤是在双方互相揪扯中被史某某推拉导致，史某某的行为不符合正当防卫的法律规定，其辩称理由不能成立。被害人郝某某酒后到被告人家中闹事引发矛盾，对伤害后果的发生也有过错，可对被告人酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人郝某某要求被告人史某某赔偿其住院期间的医疗、误工、护理、伙食补助费的理由正当，予以支持，被告人史某某不予赔偿的理由不能成立。残疾赔偿金和至评残之日误工费的请求在本案不予调整，可另行诉讼。根据被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条之规定，以故意伤害罪判处被告人史某某有期徒刑一年二个月；被告人史某某赔偿附带民事诉讼原告人郝某某医疗费7434.35元，住院期间的误工费219.0l元，护理费1113.64元、伙食补助费440元，共计9207元，已付4300元。
宣判后，上诉人（原审被告人）史某某以“一审判决认定事实不清，适用法律不当，量刑重，其有自首情节”等为由向本院提出上诉。
经审理查明，2014年8月24日12时许，上诉人（原审被告人）史某某与被害人郝某某在武某某家喝酒后因琐事发生争吵，在武某某家大门外二人再次发生口角并用拳头互殴，后被武某某拉开。当日18时许，被害人郝某某因此事到史某某家里找其理论，史某某从家里往外拉郝某某，在揪扯过程中史某某致郝某某左肋骨骨折，鼻部出血。经法医检验鉴定，被害人郝某某的损伤程度为轻伤二级。案发后，史某某给郝某某赔付医疗费4300元。
并查明，被害人郝某某于2014年8月24日至8月26日在巴彦淖尔市五原县第二人民医院治疗，经诊断郝某某的伤情为头部外伤、左胸及左上腹软组织挫伤，肋骨骨折，创伤性湿肺，住院治疗3天，支出医疗费1190.73元。被害人郝某某于2014年8月26日至9月3日在巴彦淖尔市临河区人民医院治疗，经诊断郝某某的伤情为左侧多发肋骨骨折，双肺创伤性湿肺，左侧颜面部及胸部外伤，住院治疗8天，支出医疗费4120.98元，门诊支出1523元，支出治疗骨伤药费600元。两次共住院治疗11天，支出医疗费共计7434.35元。经巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定，郝某某的伤残程度为十级伤残。
另查明，二审审理期间，经本院主持调解，上诉人史某某及其亲属与原审附带民事诉讼原告人郝某某就民事赔偿达成10000元（不包括已付的4300元）的调解协议并履行，取得原审附带民事诉讼原告人郝某某的谅解。
上述事实，有下列证据予以证实，本院予以确认：
1、受理案件登记表、立案决定书、归案情况说明证实，2014年9月10日，五原县公安局接到郝某某报案称，2014年8月24日12时许，在内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县塔尔湖镇其与史某某酒后发生争吵发生斗殴。18时许，其到史某某家找史某某理论，二人发生揪扯，在互殴过程中致其肋骨骨折。五原县公安局于2014年8月28日因故意伤害对史某某行政拘留。经鉴定，被害人郝某某的伤情为轻伤二级，五原县公安局于2014年9月10日对史某某涉嫌犯故意伤害罪一案立案侦查，同年9月17日对史某某取保候审。
2、被害人郝某某陈述证实，2014年8月24日12时许，我与史某某在武某某家大门外发生争吵并用拳头互殴。当日18时许，我到史某某家里找他理论，他对我拳打脚踢，并从家里硬往门外拉我，后史某过来看见我流血了，就报案了。
3、证人武某某证言证实，2014年8月24日中午，史某某与郝某某在我家大门外发生揪扯并用拳头互打，史某某骑在郝某某身上，被我拉开后史某某、郝某某就都离开了。
4、证人乌某某（系上诉人史某某妻子）证言证实，2014年8月24日18时许，郝某某到我家说“史某某你打我了，你第一个老婆就是你打死的”，随后郝某某就上来揪扯史某某，我出去叫史某，史某来了把郝某某拉到院子里。
5、证人牛某某（系上诉人史某某母亲）证言证实，2014年8月24日18时许，郝某某到我家把床上放的饭碗打烂，史某某把郝某某拉出门外，没看见史某某在家打郝某某，后警察来了。
6、证人史某（系上诉人史某某三哥）证言证实，2014年8月24日18时许，乌兴花到我家说郝某某和史某某打架了让我过去，我到史某某家看见郝某某在院子里坐着，鼻子上有血，史某某脖子被抓破，我就报了警。
7、证人简某某证言证实，2014年8月24日15时许，我和我女儿去付某某家西南边的路基下把在那儿睡的郝某某扶回我家，当时他周围没有砖头、木棒等东西，我也没注意他头上有没有伤，他睡了一个多小时就走了。
8、巴彦淖尔市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书证实，经鉴定，被害人郝某某损伤程度为轻伤二级。
9、巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所人体伤残鉴定意见书证实，经鉴定，被害人郝某某的伤残程度为十级伤残。
10、五原县公安局行政处罚决定书证实，五原县公安局于2014年8月28日对史某某因故意伤害行政拘留十日，并处罚款人民币500元。
11、诊断书、病历及伤情照片证实，被害人郝某某于2014年8月24日至8月26日在巴彦淖尔市五原县第二人民医院住院治疗3天，经诊断郝某某的病情为头部外伤、左胸及左上腹软组织挫伤，肋骨骨折，创伤性湿肺；于2014年8月26日至9月3日在巴彦淖尔市临河区人民医院住院治疗8天，经诊断郝某某的病情为左侧多发肋骨骨折，双肺创伤性湿肺，左侧颜面部及胸部外伤。
12、医疗费票据证实，被害人郝某某在巴彦淖尔市五原县第二人民医院住院治疗3天，支出医疗费1190.73元；在巴彦淖尔市临河区人民医院治疗8天，支出医疗费4120.98元，门诊支出1523元，支出治疗骨伤药费600元。
13、收条证实，案发后，上诉人史某某给被害人郝某某赔偿医疗费人民币4300元。
14、（2015）巴刑一终字第29号刑事附带民事调解书、收条及从轻减轻处罚建议书证实，上诉人史某某与被害人郝某某就民事赔偿达成10000元（不包括已付的4300元）的调解协议并履行，取得被害人的谅解，被害人亦表示对上诉人从轻减轻处罚。
15、上诉人（原审被告人）史某某供述证实，2014年8月24日12时许，在武某某家大门外我与郝某某因琐事发生揪扯，我打了他几个耳光。当日18时许，郝某某到我家说“你打我了，你的第一个老婆就是你打死的”，我就提住他的领口往出拉他，他不走，我硬往出拉，他鼻子出血了，我把郝某某拉到院子里，我就让史某报警，随后警察就来了。
本院认为，上诉人（原审被告人）史某某因琐事与被害人郝某某发生口角，在郝某某去其家找其理论时，上诉人史某某从其家中往外推拉揪扯郝某某过程中，将郝某某头部、胸部致伤的行为构成故意伤害罪。被害人郝某某酒后再次到上诉人家中引起纠纷，在案件起因和矛盾的激化上存在一定责任，故对上诉人史某某可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。对上诉人史某某提出的“一审判决认定事实不清，适用法律不当，量刑重，其有自首情节”的上诉理由，经查，上诉人史某某与被害人揪扯推拉时致被害人受伤的事实有被害人陈述、证人证言等证据予以证实；案发后虽然上诉人史某某有主动投案情节，但一审宣判前上诉人并未认罪，不能成立自首，故该上诉理由无证据及法律支持，不予采纳。另在二审审理期间，上诉人史某某及其亲属积极赔偿，与被害人就经济损失达成调解协议且履行，并得到被害人谅解，可依法酌情从轻处罚。本案系邻里矛盾而引发，上诉人在二审期间认罪悔罪，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可对其宣告缓刑，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，判决如下：
一、维持五原县人民法院（2015）五刑初字第7号刑事附带民事判决第一项的定罪部分，即被告人史某某犯故意伤害罪。
二、撤销五原县人民法院（2015）五刑初字第7号刑事附带民事判决的第一项的量刑部分及第二项，即被告人史某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人史某某赔偿原审附带民事诉讼原告人郝某某医疗费7434.35元，住院期间的误工费219.01元，护理费1113.64元，伙食补助费440元，共计9207元，已付4300元，其余部分于判决生效后十日内付清。
三、上诉人（原审被告人）史某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁旌斌
审 判 员 李 华
代理审判员 王 兰
二〇一五年七月二日
书 记 员 高 薇
附：所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条第二款犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。