重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝五中法刑终字第00561号
原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马涛云（曾用名马桃云，网名季候疯）。2013年5月2日因本案被抓获关押，同月5日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，现羁押在重庆市南岸区看守所。
上诉人（原审被告人）张某。2013年4月15日因本案被抓获关押，次日被刑事拘留，同年5月9日被取保候审，2013年6月9日被逮捕，同日又变更为取保候审。2014年9月30日，经本院决定，由重庆市公安局南岸区分局执行逮捕，现羁押在重庆市南岸区看守所。
辩护人何峰、吴夏，重庆索通（渝北）律师事务所律师。
原审被告人蔡彦津（网名古古）。2013年6月9日因本案被关押，次日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，现羁押在重庆市南岸区看守所。
重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人蔡彦津犯走私武器、弹药罪，原审被告人马涛云、张某犯非法买卖枪支罪一案，于2014年10月11日作出（2014）南法刑初字第805号刑事判决。原审被告人马涛云、张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员杨金强出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人吴夏、上诉人马涛云等到庭参加诉讼。原审被告人蔡彦津未申请，也未被申请出庭。现已审理终结。
南岸区人民法院认定，2013年1月，鲁某（已判刑）通过网络向曹某（网名海盗，另案处理）购买瑞典产“FX农夫”气枪1支。曹某随后通过网络联系了“导弹”（网名，正名不详）从美国购买该枪，并通过网络再联系了被告人蔡彦津，要求其将枪支走私过境并告知了邮寄地址。之后，“导弹”将所购枪支拆散后邮寄到香港蔡彦津的住所，并由蔡彦津将该枪从香港走私到深圳，再从深圳以邮寄的方式，递送至曹某指定的重庆酉阳县桃花源鲁某的住所。被告人蔡彦津为此从曹某处获利人民币约6000元。经鉴定，该枪是以压缩气体为动力的制式枪。
2013年1月，被告人张某通过“山水狩猎论坛”在网上以6000元的价格购买并组装了仿“秃鹰”气枪1支，后因为不喜欢，又于同年3月以4200元的价格将枪卖给了王博。之后，张通过网络与被告人马涛云联系购买瑞典产“FX农夫”气枪1支。被告人马涛云于是联系了在美国的上家“导弹”以及在香港的蔡彦津，以上述方式，由蔡彦津将枪支走私入境后邮寄至位于重庆市南岸区的被告人张某的住处。为此，马涛云从张某处非法获利3.1万元，被告人蔡彦津非法获利6000元。经鉴定，该枪支属以压缩气体为动力的制式枪。
2013年2月，腾某（另案处理）通过网络向被告人马涛云联系购买“5.5游骑兵”气枪1支。被告人马涛云之后便通过网络向他人购买了枪支，随后邮寄至江苏省腾某的住所。被告人马涛云为此非法获利3万余元。经鉴定，该枪是以压缩气体为动力，主要构件性能正常，对人体具有致伤力。
2013年4月15日，重庆市酉阳县公安局民警在渝中区一服装店内将被告人张某抓获。张归案后，配合警方以电话联系方式确定了被告人马涛云信息。警方随后于2013年5月2日在江苏省常州市新北区将被告人马涛云抓获，并从其家中查获枪支配件若干。经鉴定，从马涛云处查获的枪支配件中，15件系仿造美国“秃鹰”气步枪的枪管，2件系枪支机匣组件，2件系枪支推杆组件，1件系枪支握把，1件系枪支护木，2件系枪支扳机，3件系枪支卡槽板，2件系枪支弹簧调节器，3件系枪支扳机护圈。马涛云供认这些枪械配件系他人处购买。
被告人蔡彦津、马涛云、张某在归案后，均如实供述了自己的犯罪事实。被告人马涛云在关押期间，检举了重庆市酉阳县邹顺全私藏1支火药枪的事实，已经查证属实。审理中，被告人蔡彦津退出非法所得1.2万元，被告人张某退出非法所得4200元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：到案经过、海关旅检现场查验记录、罗湖海关扣留清单、罗湖海关缉私分局扣押决定书、物证照片、蔡彦津的工商银行账户明细、马涛云的工商银行账户明细、扣押物品清单、抓获经过、物流快递单、被告人蔡彦津的香港永久居民身份证（复印件）、被告人马涛云、张某的户口资料、情况说明、重庆酉阳县公安局建议书、刑事判决书，搜查笔录、指认笔录、现场勘验检查工作记录、重庆市公安局物证鉴定中心鉴定书、聊天记录，证人曹某、胡某某、王某、腾某、鲁某的证言，被告人蔡彦津、马涛云、张某的供述等。
南岸区人民法院认为，被告人蔡彦津为牟取非法利益，利用其香港居民往来内地通行方便条件，为他人走私气枪2支过境，其行为已构成走私武器罪。被告人马涛云、张某利用网络非法进行枪支买卖活动，其中，马涛云非法买卖气枪2支以及31件枪支零部件；张某非法买卖气枪2支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。被告人马涛云在归案后，检举他人犯罪，具有立功表现，可依法从轻处罚。被告人张某协助公安机关抓捕同案人，同样具有立功表现，可依法减轻处罚。被告人蔡彦津走私气枪2支，情节较轻。在归案后，其能如实供述犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。被告人蔡彦津、张某在审理中能积极退赃，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款、第一百二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一款第（一）项、《最高人民法院﹤关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第（二）项、第七条、《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条的规定，判决：一、被告人蔡彦津犯走私武器罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；二、被告人马涛云犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年八个月；三、被告人张某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；四、追缴被告人蔡彦津非法所得人民币1.2万元；追缴被告人张某非法所得人民币4200元；五、继续追缴被告人马涛云非法所得人民币6.1万元。
上诉人马涛云提出：其到案后如实供述犯罪事实，坦白认罪；向公安机关提供蔡彦津的联系方式，应认定立功；原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人张某及其辩护人均提出：张某到案后如实供述犯罪事实，坦白认罪；其有正当职业，常从事公益事业，家中小孩年幼，宣告缓刑不会危害社会；原判量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。
重庆市人民检察院第五分院出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，二上诉人的上诉理由均不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，上诉人马涛云、张某及张某的辩护人与重庆市人民检察院第五分院在二审中均未提出异议，本院对一审法院认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，原审被告人蔡彦津为牟取非法利益，利用其香港居民往来内地通行方便条件，为他人走私气枪2支过境，其行为已构成走私武器罪。被告人马涛云、张某利用网络非法进行枪支买卖活动，其中，马涛云非法买卖气枪2支以及31件枪支零部件；张某非法买卖气枪2支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。蔡彦津犯罪情节较轻，坦白认罪，积极退赃，依法从轻处罚。马涛云归案后，检举他人犯罪，具有立功表现，且有坦白情节，并积极退赃，依法从轻处罚。张某协助公安机关抓捕同案人，具有立功表现，且有坦白情节，并积极退赃，依法减轻处罚。关于上诉人马涛云、张某及其辩护人提出，一审未认定二上诉人坦白情节的辩解、辩护意见，经查，原判对蔡彦津、马涛云、张某三人均认定了坦白情节，并依法对其从轻处罚，故对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。关于马涛云提出其向警方提供了蔡彦津的联系方式，构成立功的辩解，经查，警方根据马涛云提供的线索未能捉获到蔡彦津，蔡彦津系在深圳罗湖口岸入境时被罗湖海关抽查，因其行李内查获疑似气枪配件一批和疑似铅弹500粒，未向海关申报，涉嫌走私而被移送侦查。故对该辩解，本院不予采纳。张某及其辩护人提出宣告缓刑的辩解、辩护意见，并当庭举示了《义务兵退役证》、《重庆渝中区个体服饰协会情况说明》、《重庆朝天门市场服装企业协会函》、《出生医学证明》、狩猎论坛网页复印件等证据。上述证据与本案不具有直接关联性，且原判量刑并无不当，故本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市检察院第五分院所提维持原判的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尹 华
代理审判员 梁 婷
代理审判员 唐龙飘
二〇一四年十二月八日
书 记 员 彭芳芳