辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）抚中民一终字第00140号
上诉人（原审原告）王佰河，男，1959年3月4日出生，汉族，抚顺市天缘建筑公司副经理，住抚顺市新抚区。
委托代理人杨波，辽宁金朋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）辽宁中天建设（集团）有限公司第十七建筑工程分公司，住所地抚顺市顺城区长春街11号。
法定代表人陈培军，该公司经理。
委托代理人栾地，该公司法律顾问。
委托代理人陈永凯，该公司法律顾问。
原审被告抚顺中天建设（集团）有限公司，住所地抚顺市顺城区新华大街16号。
法定代表人曾庆柱，该公司总经理。
委托代理人董燕生，该公司员工。
委托代理人赵庭刚，该公司员工。
上诉人王佰河、上诉人辽宁中天建设（集团）有限公司第十七建筑工程分公司因建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2013）顺民二初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王佰河及其委托代理人杨波，上诉人辽宁中天建设（集团）有限公司第十七建筑工程分公司法定代表人陈培军及其委托代理人栾地、陈永凯，原审被告抚顺中天建设（集团）有限公司委托代理人董燕生、赵庭刚到庭参加了诉讼。
原审法院查明，2009年8月8日，中天公司与中电投抚顺热电有限责任公司签订建设工程施工合同，约定中天公司承包抚顺发电厂供热机组扩建工程新材料库工程，合同签订后，中天公司将该工程指派其下属中天第十七分公司承包并主持施工，该工程由王佰河承包并挂靠在中天公司。工程竣工并经验收合格后交付发包单位。经最终结算，该工程总造价4，361，680.23元，原告从中天十七分公司取走工程款1，802，179.23元。现因原告主张该工程全部由其施工，其以被告中天公司名义，承包了抚顺热电有限责任公司材料库的全部工程，为了工作便利原告将承包的工程挂靠在中天公司下属的中天第十七分公司，对原告主张二被告予以否认。故原告来院诉讼，要求二被告给付工程款200万元及逾期利息并承担诉讼费。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告主张其与中天公司系挂靠关系，该工程由原告独立承包并完成施工。通过庭审中原告提供的证据及各方当事人的陈述，可以确认原告挂靠在中天公司的事实，且该事实已由另案予以确认。因此原告作为实际施工人有权要求承包人中天公司及转包人中天第十七分公司给付剩余工程款。至于给付工程款的数额，根据当事人的陈述结合提供的证据来看，原告已经自认从中天公司及中天第十七分公司领取1，802，179.23元，对该部分工程款应予扣除。另外在工程施工过程中，扣除原告应缴纳的5.46%的税金238，370.18元，2%的管理费87，315.08元，基础工程款332，794.00元，本院另案执行欠付的材料款（287，610.00元扣除原告支付的150，000.00元）137，610.00元，被告还应支付原告工程款1，763，411.74元。至于原告主张逾期利息部分，因原被告未就工程款进行结算，对原告主张，本院无法支持。对原告诉讼请求合理部分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告辽宁中天建设（集团）有限公司第十七建筑工程分公司于本判决生效后十日内给付原告工程款1，763，411.74元；二、被告抚顺中天建设（集团）有限公司对上述欠款承担连带责任；三、驳回原告王佰河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22，800.00元，由原告负担2，736.00元，二被告负担20，064.00元。
一审宣判后，原告王佰河、被告辽宁中天建设（集团）有限公司第十七建筑工程分公司均不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人王佰河上诉请求及理由：由于王佰河本人已支付基础工程款332，794.00元，不应再从未给付的工程款中扣除，一审把此款扣除错误，此款应由辽宁中天建设（集团）有限公司第十七建筑工程分公司、抚顺中天建设（集团）有限公司给付王佰河。故一审判决事实不清，适用法律不当，请求二审法院予以改判。
上诉人辽宁中天建设（集团）有限公司第十七建筑工程分公司上诉称，1、本案涉案工程的总承包人是抚顺中天建设（集团）有限公司而不是王佰河，抚顺中天建设（集团）有限公司与王佰河并不是挂靠关系，而是我公司雇佣的领取工资的工作人员，总承包方案由其直属第十七建筑工程分公司制定并将该工程五分之四包给其项目经理陈远，余下五分之一包给王佰河，王佰河承包工程实际施工造价824，588.66元，而王佰河领取180余万元工程款，还多领了工程款977，590.57元，故一审认定王佰河是涉案工程的总承包人，判决我公司给付王佰河是涉案工程款实属违法；2、基础工程款332，794.00元是我公司支付的，不是王佰河支付的，该款亦不应当给付王佰河。综上，请求二审法院判决驳回王佰河的诉讼请求，返还工程款977，590.57元，由王佰河承担一二审诉讼费。
原审被告抚顺中天建设（集团）有限公司答辩称，同意辽宁中天建设（集团）有限公司第十七建筑工程分公司上诉主张。
本院经审理认为，一审判决存在如下问题：
1、诉讼主体问题。本案焦点在于谁是实际施工人。王佰河称其是涉案工程的实际施工人，陈远亦称其是该工程实际施工人，且辽宁中天建设（集团）有限公司第十七建筑工程分公司与陈远签订了书面的工程项目承包合同，该公司称已把工程款给付了陈远，说明陈远与王佰河存在利害关系，应否追加陈远为本案当事人，查清本案事实，明确利害关系的当事人权利义务以及责任承担；2、一审判决认定事实不清。从形式上看，王佰河对前期工程没有承包协议，只是尾部工程有承包合同，陈远也称其承包了该工程，对工程有承包协议，可见案涉工程出现两个施工人，当事人说法不一致，一审未予澄清。既然王佰河承包案涉工程，就应当完成全部工程，为什么工程被分成两部分，王佰河只对尾部工程有承包合同，重审时应查清；3、一审对疑点证据没有排除，对往来账目未查清，如王佰河与陈远均表示工程资金归其支配，工程款的支取，应当是实际施工人控制工程款支取，但从当事人举出的账目证据来看，王佰河支付工程款有时是陈远签的字，陈远支付工程款有时是王佰河签的字，从账目上无法证明到底谁控制财物。关于谁支付的基础工程款，未进行充分的分析认定，还有十七分公司的公章由谁管理，说明是谁写的，谁盖的十七分公司的名章，既然王佰河挂靠抚顺中天建设（集团）有限公司，按常理不应开工资，为什么王佰河挂靠还开工资，使案件事实处于不十分清楚状态，判决的依据不是很充分，应进一步对设备投入、资金管理、人员开资等情况深入调查，排除疑点证据，澄清案件事实。另外，辽宁中天建设（集团）有限公司第十七建筑工程分公司于2014年4月17日向顺城区法院起诉王佰河，要求其返回其多领的工程款97万元，与本案有牵连关系，是否与本案综合处理，对本案查清事实较为有利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2013）顺民二初字第156号民事判决。
二、发回抚顺市顺城区人民法院重审。
二审案件受理费19，868.00元，退还上诉人王佰河6，292.00元，退还上诉人辽宁中天建设（集团）有限公司第十七建筑工程分公司13，576.00元。
审 判 长 潘 力
审 判 员 马开智
代理审判员 张 微
二〇一四年十一月三日
书 记 员 李 雪