安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖15刑终118号
原公诉机关六安市金安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖全胜，男，汉族，1974年6月23日出生，湖南省邵阳市人，初中文化，原六安市美雅达铝业有限公司副总经理，住湖南省邵阳市双清区。该被告人因吸食毒品，于2012年9月18日被六安市公安局经济技术开发区分局行政拘留十日并处罚款二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年8月14日被金寨县公安局刑事拘留，同年9月19日经金寨县人民检察院批准，次日该局对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
上诉人（原审被告人）魏某某，男，汉族，1982年6月9日出生，安徽省霍邱县人，小学文化，霍邱县航运二公司员工，户籍地安徽省霍邱县，租住六安市裕安区。该被告人因犯贩卖毒品罪，于2010年11月2日被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金三万元（刑满释放日期为2013年5月22日）。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年8月14日被金寨县公安局刑事拘留，同年9月19日经金寨县人民检察院批准，次日该局对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
原审被告人王奇松，男，汉族，1978年4月29日出生，安徽省六安市人，中专文化，个体户，住六安市金安区。该被告人因犯故意伤害罪，于2001年9月29日被六安市金安区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因吸食毒品，于2012年9月25日被六安市公安局裕安分局行政拘留五日；因殴打他人，于2013年1月19日被六安市公安局金安分局行政拘留十四日并处罚款五百元；因吸食毒品，于2013年10月28日被六安市公安局裕安分局行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年8月14日被金寨县公安局刑事拘留，同年9月19日经金寨县人民检察院批准，次日该局对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
原审被告人岳某某，男，汉族，1969年9月20日出生，湖南省邵阳市人，小学文化，无业，住湖南省邵阳市双清区。该被告人因吸食毒品，于2012年10月24日被邵阳市公安局北塔分局强制隔离戒毒二年；因扒窃，于2012年10月29日被邵阳市劳动教养管理委员会劳动教养一年三个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年8月14日被金寨县公安局刑事拘留，同年9月19日经金寨县人民检察院批准，次日该局对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人廖全胜、王奇松、岳某某、魏某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月12日作出（2016）皖1502刑初48号刑事判决。原审被告人廖全胜、魏某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、2014年8月初，被告人廖全胜在湖南省老家时，王奇松打电话让其带甲基苯丙胺（冰毒）卖给他。当月11日，被告人廖全胜从湖南省邵阳市购买甲基苯丙胺，并邀约被告人岳某某为其驾车来到六安市。8月12日，两人入住六安市金安区安丰路皖江之星宾馆511房间。后廖全胜经手以200元每克的价格向王奇松贩卖甲基苯丙胺三次计27克，并安排岳某某以200元每克的价格向王奇松贩卖甲基苯丙胺二次计9克。具体事实如下：
1.2014年8月12日上午，王奇松与被告人廖全胜电话联系购买甲基苯丙胺，后廖全胜在六安市金安区“奔吃土菜馆”附近，以2000元的价格贩卖10克甲基苯丙胺给王奇松，钱款暂未支付。
2.2014年8月12日中午，王奇松与被告人廖全胜电话联系购买甲基苯丙胺，随后廖全胜在六安市百大金商都附近以2000元的价格贩卖10克甲基苯丙胺给王奇松。
3.2014年8月12日下午，王奇松与被告人廖全胜电话联系购买甲基苯丙胺，因廖全胜不在六安市区，该廖遂电话联系被告人岳某某让其携带甲基苯丙胺与王奇松交易。后岳某某在六安市金安区安丰路口附近将5克甲基苯丙胺贩卖给王奇松，并收取1000元现金。
4.2014年8月12日晚，王奇松与被告人廖全胜电话联系购买甲基苯丙胺5克，因廖全胜不在六安市区，该廖遂电话联系被告人岳某某让其携带甲基苯丙胺与王奇松交易。后岳某某在六安市金安区安丰路口附近将4克左右甲基苯丙胺贩卖给王奇松并收取1000元现金。
5.2014年8月13日中午，王奇松与被告人廖全胜电话联系购买甲基苯丙胺10克，后廖全胜在六安市汇文中学门口，将7克左右甲基苯丙胺贩卖给王奇松并收取现金1400元及硬盒中华牌香烟5包。
2014年8月13日，被告人廖全胜、岳某某在其住宿的六安市安丰路皖江之星宾馆511房间内被警方抓获。同时侦查机关在该房间内查获甲基苯丙胺10克、海洛因1.4克。同年8月25日，该宾馆工作人员在打扫卫生时发现在该房间空调中隐匿有疑似毒品并报警，经警方鉴定并称重，该疑似物为毒品甲基苯丙胺，净重48.8克。
侦查机关在抓获被告人廖全胜时，同时依法扣押了被告人廖全胜、岳某某开至六安的车牌号为湘E×××××的尼桑越野车一辆。经查，该车所有权人为卢某，系廖全胜到六安前向其借用。
二、2014年5月至8月，被告人王奇松共购买甲基苯丙胺42.3克并有多次向他人贩卖行为。其中五次向廖全胜联系购买甲基苯丙胺共计36克（见上述事实）；向被告人魏某某购买5克甲基苯丙胺。具体贩卖毒品事实如下：
1.2014年5月的一天晚上，被告人王奇松在六安市云露街附近，以500元的价格贩卖0.7克甲基苯丙胺给林某。
2.2014年5月的一天晚上，被告人王奇松在六安市新皋城浴场门口，以500元的价格贩卖0.6克甲基苯丙胺给林某。
3.2014年6月的一天晚上，被告人王奇松在六安市三里桥满天星超市附近，以300元价格贩卖0.7克甲基苯丙胺给宋某。
4.2014年6月的一天晚上，被告人王奇松在六安市后宫酒吧门口，以300元的价格贩卖1克甲基苯丙胺给宋某。
5.2014年7月的一天，被告人王奇松在六安一中门口附近，以700元的价格贩卖1.6克甲基苯丙胺给闵某某。
6.2014年7月的一天，被告人王奇松在六安一中门口附近，以1000元的价格贩卖1.4克甲基苯丙胺给闵某某。
7.2014年8月12日晚，被告人王奇松在六安市三里桥手拖厂家属区门口，以300元价格贩卖0.4克甲基苯丙胺给魏某某。
8.2014年8月12日晚，被告人王奇松以300元的价格贩卖0.6克甲基苯丙胺给宋某，钱款暂未支付。
9.2014年8月13日中午，被告人王奇松在六安一中附近，以1000元的价格贩卖2.5克甲基苯丙胺给丁某。
三、2014年6月，被告人魏某某在六安市后宫酒店门口以1500元的价格向被告人王奇松贩卖甲基苯丙胺5克。
2014年8月13日，被告人王奇松在裕安区新皋城大酒店1111房间内被警方抓获，侦查机关当场在该房间内查获甲基苯丙胺0.8克。当日晚被告人魏某某在裕安区米兰风尚宾馆4楼电梯间被警方抓获归案。
关于被告人廖全胜及其辩护人庭审中辩解及辩护称，查获的48.8克冰毒不能认定为廖全胜所有的意见。原判经查，侦查机关2014年8月13日在廖全胜、岳某某入住的皖江之星宾馆511房间将二人抓获，并当场查获10克冰毒。十二天后在该房间发现藏匿有48.8克冰毒，因该房间系宾馆客房，常年对外营业，不能排除之前或者之后他人藏匿毒品的可能，且廖全胜在供述中对其来六安市携带毒品的数量前后供述不相一致，具体数量难以确定，岳某某亦供述查获的48.8克冰毒不知道是谁的。故认定该48.8克冰毒系被告人廖全胜所有不具有排他性，该部分指控证据不足。被告人及其辩护人的该项主张，予以采信。
被告人廖全胜贩卖毒品数量应确认为46克。
被告人王奇松在2014年5月份向林某贩卖毒品二次，计1.3克；于2014年8月中旬向被告人廖全胜购买毒品五次，计36克；于2014年6月向被告人魏某某购买毒品一次，计5克，并有多次向他人贩卖行为。被告人王奇松贩卖毒品数量应确认为42.3克。
被告人岳某某贩卖甲基苯丙胺数量为9克。
被告人魏某某贩卖甲基苯丙胺为5克。
原判根据抓获经过、户籍证明、行政处罚决定书、劳动教养决定书、刑事判决书、离监犯综合信息表、现场检测报告书，搜查笔录、提取笔录、扣押清单、称重记录、辨认笔录，鉴定意见，证人宋某、曹某、林某、赵某、杨某、丁某、闵某的证言，被告人廖全胜、王奇松、岳某某、魏某某的供述等证据认定上述事实后认为：被告人廖全胜、王奇松、岳某某、魏某某贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪。其中被告人廖全胜贩卖毒品46克，被告人王奇松贩卖甲基苯丙胺42.3克，被告人岳某某贩卖甲基苯丙胺数量9克，被告人魏某某贩卖甲基苯丙胺5克。
被告人廖全胜与岳某某系共同犯罪，其中被告人廖全胜购买毒品并带至六安贩卖，并安排岳某某为其贩毒送货，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；岳某某二次为廖全胜贩毒送货，起协助作用，是从犯，依法对其从轻处罚。廖全胜归案后能够自愿认罪，如实供述其贩毒事实，可酌情从轻处罚。
被告人王奇松曾因犯罪受到刑事处罚，并多次受到行政处罚，现又犯罪，酌情对其从重处罚。鉴于被告人廖全胜、王奇松均吸食毒品，故对其购买的毒品数量虽认定为贩卖，但在量刑时酌情对二人予以从轻处罚。
魏某某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放五年内，又再次犯贩卖毒品罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，既是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚；被告人岳某某、魏某某在案件审理过程中能够自愿认罪，如实供述犯罪事实，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、七款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人廖全胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元。
二、被告人王奇松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金二万元。三、被告人岳某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金五千元。四、被告人魏某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金五千元。五、扣押在案的毒品、贩毒工具、毒资4600元、3816元均予以没收。
被告人廖全胜上诉提出：1、上诉人不是本案的主犯；2、2014年8月13日在皖江宾馆511房间查获的10克冰毒不应计入上诉人贩卖的数额，这部分毒品是岳某某非法持有；3、对于2014年8月12日上午，上诉人廖全胜送给王奇松的10克冰毒，是送给王奇松“玩”的，也不应认定为贩卖；4、上诉人认罪态度好。综上所述，原判认定事实部分错误，因而判决错误，要求依法改判。
被告人魏某某上诉提出：其到案后能如实供述，构成坦白，并能认罪、悔罪，故原判量刑过重，要求从轻处罚。
经审理查明：原判认定上诉人廖全胜、魏某某、原审被告人王奇松、岳某某犯贩卖毒品罪的犯罪事实，有一审判决所列举的证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
关于上诉人廖全胜所提2014年8月13日在皖江宾馆511房间查获的10克冰毒不应计入上诉人贩卖的数额，这部分毒品是岳某某非法持有的上诉理由。经查，对该10克冰毒，廖全胜在侦查阶段多次承认是其所有，并供述自己是从湖南购买冰毒，带至六安，喊岳某某是为其开车的，结合王奇松多次购买冰毒均是与被告人廖全胜联系及原审被告人岳某某的供述等事实，应认定该10克冰毒系被告人廖全胜所有。依照相关规定，应认定为上诉人廖全胜贩卖毒品的数量。故廖全胜的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人廖全胜所提2014年8月12日上午，上诉人廖全胜送给王奇松的10克冰毒，是送给王奇松“玩”的的上诉理由。经查，2014年8月12日上午，廖全胜第一次给王奇松的10克冰毒，两人在侦查机关的供述中均多次供认系贩卖行为，因王奇松当时没有钱，钱款先欠着。上诉人廖全胜、原审被告人王奇松的供述能够互相印证，应该认定为贩卖行为。故廖全胜的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人廖全胜、魏某某、原审被告人王奇松、岳某某贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪。其中上诉人廖全胜贩卖甲基苯丙胺为46克，上诉人魏某某贩卖甲基苯丙胺5克，原审被告人王奇松贩卖甲基苯丙胺为42.3克，原审被告人岳某某参与贩卖甲基苯丙胺数量9克。
原审被告人岳某某在参与的贩卖毒品犯罪中，与上诉人廖全胜构成共同犯罪，其中廖全胜安排岳某某为其贩毒二次送货，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；岳某某二次替廖全胜贩毒送货，起协助作用，是从犯，依法对其从轻处罚。廖全胜归案后能够自愿认罪，如实供述其贩毒事实，可酌情从轻处罚。
原审被告人王奇松曾因犯罪受到刑事处罚，并多次受到行政处罚，现又犯罪，酌情对其从重处罚。鉴于上诉人廖全胜、原审被告人王奇松均吸食毒品，故对其购买的毒品数量虽认定为贩卖，但在量刑时酌情对二人予以从轻处罚。
魏某某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放五年内，又再次犯贩卖毒品罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，既是累犯，又是毒品再犯，依法应当以累犯从重处罚；原审被告人岳某某、上诉人魏某某在案件审理过程中能够自愿认罪，如实供述犯罪事实，均可酌情从轻处罚。原审被告人岳某某参与贩卖甲基苯丙胺数量为9克，应在三年以下的量刑幅度内确定刑罚，原审对其适用法律有误，应予纠正，本院惟对原判对岳某某的量刑予以改判。上诉人魏某某上诉称其系坦白并自愿认罪，原判已作认定，并在量刑时予以考虑。原判事实清楚，定罪准确，对上诉人廖全胜、魏某某、原审被告人王奇松量刑适当。审判程序合法。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、七款，第三百五十六条，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及﹤﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥﹥第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持六安市金安区人民法院（2016）皖1502刑初48号刑事判决的第一、二、四、五项，即：一、被告人廖全胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元；二、被告人王奇松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金二万元；四、被告人魏某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金五千元；五、扣押在案的毒品、贩毒工具、毒资4600元、3816元均予以没收；
二、撤销六安市金安区人民法院（2016）皖1502刑初48号刑事判决的第三项，即：三、被告人岳某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金五千元；
三、原审被告人岳某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月13日起至2016年11月12日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张本山
审 判 员 左养靖
代理审判员 王 欣
二〇一六年八月十八日
书 记 员 吴章谊
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款：走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第四款：走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七款：对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。
第三百五十六条：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条：本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法﹥﹥
第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；