浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢商终字第500号
上诉人（原审原告）：衢州市海天金属材料有限公司。住所地：浙江省衢州市柯城区东港八路**号*幢。
法定代表人：黄志虎，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）：吴乐彪，浙江东昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：衢州华安钢结构有限公司。住所地：浙江省衢州市衢江区玉龙路**号综合楼*楼。
法定代表人：林菊静，该公司执行董事。
委托代理人（特别授权代理）：周力锋，衢州市柯山法律服务所法律工作者。
上诉人衢州市海天金属材料有限公司（以下简称“海天公司”）为与被上诉人衢州华安钢结构有限公司（以下简称“华安公司”）买卖合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2015）衢柯商初字第643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月17日依法受理后，组成由审判员郑尹秋担任审判长，与审判员祝伟荣、代理审判员詹璐参加的合议庭，于2015年12月29日、2016年1月22日两次公开开庭审理了本案，上诉人海天公司的委托代理人吴乐彪与被上诉人华安公司的委托代理人周力锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理认定：徐承武分别于2015年2月2日、3月9日与海天公司签订《购销合同》，两份合同约定海天公司应当供应货物109645元、89101.08元，合计198746.08元。合同签订后，海天公司分别于2015年2月5日、2月6日、2月10日、3月10日、3月12日向徐承武供应价值208284.03元的货物。海天公司分别于2015年2月2日、2月13日、2月16日收到徐承武支付的货款20000元、50000元、30000元，合计100000元，剩余货款未收回。现海天公司认为徐承武系代表华安公司与海天公司发生买卖关系，华安公司应当承担付款责任，故于2015年5月26日诉至原审法院，请求判令：华安公司支付货款108284元及违约金（从2015年3月15日起按照月息2分计算至货款支付之日）；赔偿律师费用6600元。
原审法院审理认为，当事人应当提供证据证明自己的主张，没有证据或者证据不足的，应当承担对已不利的法律后果。该案的争议焦点是华安公司是否为买卖合同相对方。海天公司主张与其发生买卖关系的主体是华安公司，徐承武代表华安公司与海天公司签订合同，应当提供徐承武具有代理权或者海天公司有理由相信徐承武有代理权表象的证据。本案中，一方面，双方并未订立合同，相关的送货单据上未有华安公司的签收确认，海天公司未能证明签收人员的身份以及与华安公司的关系，且华安公司未向海天公司支付过货款，事后亦未追认，徐承武与海天公司签订合同的行为既非职务行为也不构成表见代理。另一方面，海天公司未能审查徐承武的身份以及与华安公司的关系，仅凭徐承武的个人陈述，轻信其有权代表华安公司采购钢材，且在两次交易过程中，均未要求徐承武加盖公司公章对买卖关系予以确认，主观上未能尽到审慎、注意义务，存在过失。综上，海天公司未能证明华安公司系买卖合同相对方，其要求华安公司支付货款及违约金的请求，于法无据，不予支持。华安公司的抗辩意见，该院予以支持。2015年12月25日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回海天公司的诉讼请求。案件受理费2686元，由海天公司负担，限于判决生效之日缴纳。
判决后，海天公司不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不当：1、被上诉人单位内有两个公司，分别是被上诉人与衢州东安实业公司（以下简称“东安公司”），而该两单位是被上诉人法定代表人夫妻开办的公司，两个单位的人员及场地均是混同使用，因此，不论具体劳动关系，事实上均是两单位共同的人员。2徐承武与上诉人单位联系落实业务时，提供的名片是被上诉人及东安公司两个单位的名称及总经理职务，几次协商均是在被上诉人单位的总经理办公室，足以让相对方相信其身份，被上诉人也认可徐承武与其有劳动关系，是公司的副总。3、签订的合同中虽未加盖单位公章，但在合同履行过程中，负责送货的驾驶员均可证实在送货时由被上诉人单位的员工接收，并将全部货物均卸在被上诉人单位的车间之中，而且被上诉人卸货的车间是属于被上诉人正在正常生产经营的场地。4、送货到被上诉人单位时，由被上诉人单位的业务人员朱慧莉负责接收货物，朱慧莉不仅每次在上诉人的提货单上签名，而且每次打印订货单，并在开单人处签名用于货物的入库，该采购订货单是被上诉人单位的采购及入库凭证，被上诉人也认可朱慧莉是东安公司工程部的员工，两单位在同一地点上班，又是夫妻开办的公司，外部人员是无法清楚区分员工到底属于哪一个公司，但足以证明朱慧莉是代表单位在从事职务行为。5、经查询被上诉人的几次付款的情况，分别从徐承武及余辰思的卡上都支付过货款。一审时，被上诉人认可余辰思是其单位员工，职务是经营部营销助理，经营部与采购部是一起办公的。上诉人单位在结算货款时都是与余辰思联系处理，而在现实的业务往来中，绝大部分单位在很多情况下是从个人的银行卡上进行往来。6、被上诉人一审时陈述已向公安机关报案，报案的内容是徐承武利用职权，利用单位名义对外经营，实际将工程款收回侵占，这也说明了被上诉人单位明知并认可徐承武用单位名义经营，只是最终工程款收回后未入公司的财务账。故请求撤销原判，改判由被上诉人支付货款108284元及违约金（从2015年3月15日起按照月息2分计算至货款支付之日）；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，是对法律的认识错误。上诉人没有证据证明买卖的相对方是被上诉人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人为证明自己主张，二审中向本院提供了吴建国、郑雨明的证人证言，欲证明合同的履行过程中，被上诉人单位的工作人员代表被上诉人单位收到了相关的货物，尤其是跟上诉人单位提货单相对应的采购订货单，订货单是从被上诉人单位开具的，而且是收到货物之后由被上诉人单位人员签字的，行为代表的是公司。
被上诉人质证认为，证言跟一审庭审调查一致，没有直接证据证明双方买卖关系的相对人是被上诉人。采购订货单用词和格式不符合上诉人陈述，订货单签字是周敏，采购订货单是送货之前产生的，而且没有华安公司的名称，不能证明是代表单位签收的货物，没有发票、付款，回单上没有单位盖章。
对上诉人提供的证人证言，本院认证如下，真实性予以认定，证明效力进行综合分析。
被上诉人二审为证明自己主张，向本院提交如下证据：
1、浙江法院司法公开网下载的浙江省龙游县人民法院（2015）衢龙商初字第153号民事判决书一份，欲证明徐承武瞒着被上诉人华安公司，工作期间干私活。
被上诉人质证认为真实性无异议，跟本案无关联，该判决书认定事实部分表明，该案起因系朱寿福、陈和兴因承包江西恒泰交通设施有限公司厂房工程有关事宜，有关付款承诺徐承武提供担保，不能证明华安公司的证明对象。
2、2015年1月25日徐承武与董鹏飞《钢结构工程承揽合同》1份，及工商银行上饶德兴支行营业部凭证1张，欲证明华安公司签订合同，徐承武在履行期间侵占公司财产。
被上诉人质证认为，合同真实性无异议，证明徐承武对外代表单位收到合同相对方的款项。
3、2015年6月14日华安公司控告徐承武涉嫌职务侵占罪《刑事控告书》1份，及2015年5月18日原告浙江名城建设有限公司起诉被告华安公司民事起诉状1份，2014年12月2日浙江阿明环保科技有限公司《委托加工钢构件协议书》1份，2015年3月23日打印的浙江衢州柯城农村商业银行股份有限公司《网银电子回单》2份，2015年徐承武领款110000元《领款单》1份，已生效的2015年7月20日浙江省衢州市衢江区人民法院（2015）衢商初字第309号民事调解书1份。欲证明徐承武道德败坏，侵占公司财产，华安公司已经向公安机关报案，但未立案。虽与本案关系不大，但可证明徐承武的为人以及其接私活的行为。
4、证人陈某的到庭证言。欲证明徐承武瞒着华安公司在外面接私活；本案争议的材料是徐承武接私活用的，是徐承武的个人行为，应该由徐承武个人承担。徐承武和俞晨思是亲戚关系，俞晨思在本案中的签字都是徐承武指使的。
对与被上诉人的上述证据，上诉人质证如下：徐承武和俞晨思的关系不影响本案事实，无论关系如何均是公司的职工。证人陈述的内容不能证明本案双方争议的材料是用于私人工地的，证言不能证明被上诉人的证明对象。
对于被上诉人提供的证据，本院认证如下：
对于证据1，虽被上诉人对真实性无异议，但该判决书内容主合同法律关系当事人并非徐承武，徐承武只是个人提供付款担保，本院认为其与本案并无法律上的关联，在本案中不具有证据能力，不能证实被上诉人的证明目的。对于证据2、证据3，上诉人对形式真实性本身并未提出异议，本院对该相应证据材料的形式真实性均予以认定，证明效力综合分析。对于证据4陈某的到庭证言，本院综合分析其证明效力。
因本案事实认定涉及可能损害他人合法权益的事实，又上诉人也在一审中也提交过《申请人民法院调查取证的申请》，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款，《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第（一）项之规定，依法调取了如下审理案件需要的证据：
证据（1），衢江区社会保险事业管理局提供的俞晨思、徐承武、朱慧莉《人员缴费明细查询》各1页、华安公司、衢州东安实业有限公司《单位人员月度缴费明细》各2页。
证据（2），浙江省衢州市衢江区人民法院（2015）衢商初字第455号民事判决书1份及相应该案的华安公司《公司基本情况》1份，送货单8份。
证据（3），2015年12月30日本院对周敏《询问笔录》1份。
对于前述证据，当事人双方质证如下：对于证据（1），上诉人认为可以证明俞晨思、徐承武、朱慧莉三人均系被上诉人单位人员。被上诉人认为，俞晨思、徐承武两人的亲戚关系和紧密程度不一般，三人是一同进公司的，是徐承武带来的，“俞晨思”和“余辰思”系同一人。对于证据（2），上诉人对真实性无异议，判决书以及相关的送货凭证证明对方单位的送货情况就是如此，签收人员也不一致，可证明被上诉人单位管理过程中的交易习惯。被上诉人认为，该455号判决已经生效，该案中朱慧莉只签收了一张，但本案中都是朱慧莉签收的，没有华安公司老员工的签字，可以证明只是协助徐承武接私活的行为。对于证据（3），上诉人对真实性无异议。被上诉人对真实性有异议；周敏陈述与徐承武有多次合同，应当提交其他合同；周敏陈述有不合常理的地方，最后合同是徐承武捺手印的；正好可以证明俞晨思、徐承武、朱慧莉三人的关系；俞晨思不是公司财务。
对于本院调取的证据（1）、（2），均来自于国家机关档案材料，且双方当事人对真实性均无异议，本院予以认定。对于证据（3），系本院依职权调取，本院对形式真实性予以认定，证明效力综合分析。
经审理，本院二审查明的案件事实如下：
经上诉人海天公司青年员工周敏与被上诉人公司副总经理徐承武联系，徐承武分别于2015年2月2日、3月9日与海天公司签订《购销合同》，2015年2月2日合同抬头部分需方为徐承武，2015年3月9日合同需方为华安公司，两份合同尾部均由徐承武签名捺印。两份合同约定海天公司应当供应货物109645元、89101.08元，合计198746.08元。合同签订后，海天公司分别于2015年2月5日、2月6日、2月10日、3月10日、3月12日供应价值208284.03元的货物，由吴建国、郑雨明运送货物至被上诉人处，均由朱慧莉在《衢州海天金属材料有限公司提货单（合同）》上“需方经办人”处签收，提货单需方单位名称均为“徐承武（衢州市华安钢结构有限公司）”，提货单中做了6条其他约定，其中第3条约定“需方不按时付款，应向供方支付日千分之三的违约金，同时承担供方为实现债权支出的一切费用（包括律师费和诉讼费）”，第6条明确“本合同经供方开票经办人和需方经办人签字生效”。海天公司分别于2015年2月2日、2月13日、2月16日收到徐承武支付的货款20000元、50000元、30000元，合计100000元，剩余货款未收回。2015年3月，周敏与俞晨思进行了对账确认尚欠货款108284元。为本案诉讼，上诉人支付律师费用6600元。
另查明，2015年5月21日，浙江省衢州市衢江区人民法院受理浙江明城建设有限公司苏华安公司承揽合同纠纷一案。2015年6月14日华安公司制作《刑事控告书》以该民事纠纷案涉徐承武职务侵占向公安机关控告，但未立案。2015年7月20日，浙江省衢州市衢江区人民法院就该案调解结案，由华安公司于2015年8月15日前支付浙江明城建设有限公司20000元，调解书已经生效。2015年7月6日立案的张家港保税区伟业贸易有限公司诉华安公司买卖合同纠纷案，该案关键证据《送货单》8份证据三性均被法院依法认定，张家港保税区伟业贸易有限公司8350元的诉讼请求获得该院支持，华安公司未上诉，判决已经生效。该案中8份关键证据《送货单》中有3份系朱慧莉签字。另，华安公司法定代表人林菊静与东安公司法定代表人厉志杰系夫妻，厉志杰系华安公司监事。2014年10月至2015年4月期间，徐承武、俞晨思有在华安公司缴纳社会保险有关费用，朱慧莉由在衢州东安实业公司缴纳社保有关费用。
本院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案双方买卖关系，2015年3月9日《购销合同》中需方明确为“衢州华安钢结构有限公司”，提货单上需方均亦是“徐承武（衢州华安钢结构有限公司）”；虽然2015年2月2日《购销合同》形式上似乎为个人行为，但结合《衢州海天金属材料有限公司提货单（合同）》、俞晨思与周敏对账聊天记录，吴建国、郑雨明、周敏的证人证言，以及（2015）衢商初字第309号民事调解书、（2015）衢商初字第455号民事判决书等证据表明，华安公司与东安公司存在人员交叉使用且徐承武以华安公司经理名义从事本案合同的情况。特别要指出的是，华安公司虽否认《采购订货单》出自华安公司，但华安公司在（2015）衢商初字第455号案件中明确答辩过其是有使用《采购订货单》情形。本案中华安公司并未提供过可核查的其与他人交易中使用过的与本案《采购订货单》不同的《采购订货单》；此外，针对周敏证言中提到其到华安公司财务领取过现金并签字，华安公司亦并未提供相应期间的财务账册和对应的财务凭证来反驳，明明似应有近距离举证能力而不举证，令人费解。综上，从合同全面解释、现有证据综合分析角度，本案买卖系俞晨思、徐承武、朱慧莉三人以华安公司为名对外的职务行为所致，事实已达高度盖然，故华安公司依法应当承担相应的民事责任。被上诉人违约未及时足额支付货款，应当依法依约承担违约责任及相应的律师费用。证人陈某的证言表明其是厉志杰叫来的，不是林菊静叫来的，对于工钱也明确表示“厉志杰签字才给我钱”，其证言不能证明被上诉人所称徐承武干私活之证明目的。被上诉人对其收取货物去向前后表述不一，对俞晨思姓名的书写未及时异议，对张家港保税区伟业贸易有限公司与其纠纷中的8份关键证据《送货单》中明明有3份系朱慧莉签字，却信口说只有一份是朱慧莉所签。被上诉人的诉讼行为明显存在不符合诚实信用原则的情形。被上诉人恣意的刑事控告不仅与民事调解书不一致，也没有提及朱慧莉、俞晨思涉嫌违法犯罪情形，显然内在矛盾、不符合常理，实亦与在案其他证据相悖。退而言之，即使徐承武构成职务侵占，也不影响其职务行为由单位对外承担相应的民事责任。综上，上诉人的上诉理由能够成立。原审判决认定事实不清，因二审出现新的证据，本院在查明事实的基础上依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2015）衢柯商初字第643号民事判决；
二、被上诉人衢州华安钢结构有限公司于本判决生效之日十日内支付上诉人衢州市海天金属材料有限公司货款108284元及相应违约金（违约金从2015年3月15日起按月息2%支付至货款清偿之日止），并赔偿上诉人衢州市海天金属材料有限公司律师费6600元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各2686元，均由被上诉人衢州华安钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑尹秋
审 判 员 祝伟荣
代理审判员 詹 璐
二〇一六年三月十六日
书 记 员 王慧芸