广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）江中法民一终字第852号上诉人（原审被告）：某电视台。法定代表人：梁荣栋，该台台长。委托代理人：余惠军、胡绵班，广东雄军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：建筑公司。法定代表人：曾思成，该公司董事长。委托代理人：张达富、张敏，广东天穗律师事务所律师。上诉人某电视台因与被上诉人建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2013）江台法民一初字第2128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。当事人原审的意见2013年11月28日，建筑公司向原审法院提起诉讼，请求判决：1、某电视台支付建筑公司工程款2185109.43元及利息（自2011年8月11日起至实际还清欠款之日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由某电视台承担。主要事实和理由是：2007年8月9日，建筑公司、某电视台、案外人台山市益安消防工程有限公司（以下简称“益安消防公司”）签订《建设工程施工合同》（编号：20070834）1份，约定由建筑公司、益安消防公司承建某电视台李星衢节目制作中心室内声学装饰及消防工程（以下简称“装饰及消防工程”），工程价款为3758210.82元；同日，建筑公司、某电视台又签订《建设工程施工合同》（编号：20070844）1份，约定由建筑公司承建某电视台李星衢节目制作中心室内机电工程（以下简称“机电工程”），工程价款为1203716.29元。上述两项工程在施工的过程中因设计变更均增加了工程量。经建筑公司核算，装饰及消防工程增加工程部分的造价为2186798.24元；机电工程增加工程部分的造价为307981.39元。即某电视台应向建筑公司支付总工程价款为7456706.74元，但某电视台仅向建筑公司支付了4973654.94元，建筑公司扣减支付给案外人益安消防公司的工程款297951.37元，尚欠2185109.43元未支付。建筑公司多次向某电视台催收，某电视台均以未得到上级的确认为由拒绝支付。某电视台答辩称：1、某电视台已经依照《建设工程施工合同》中所约定的工程价款于2010年2月12日前全部支付完毕；2、建筑公司的主张已过诉讼时效，应当驳回建筑公司的诉讼请求；3、建筑公司未依照合同约定在工程量发生变动后14天内向某电视台提出变更工程价款报告，则视为工程量的变更不涉及工程价款的变更。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：2007年8月9日，建筑公司及某电视台签订《建设工程施工合同》（编号：20070844）1份，约定由建筑公司承建某电视台李星衢节目制作中心室内机电工程，工程价款为1203716.29元；2007年8月10日，建筑公司、某电视台及案外人益安消防公司签订《建设工程施工合同》（编号：20070834）1份，约定由建筑公司及益安消防公司承建某电视台李星衢节目制作中心室内声学装饰及消防工程，工程价款为3758210.82元。在上述两份《建设工程施工合同》中，建筑公司、某电视台均约定工期为90天（2007年8月10日-11月8日），工程价款采用按工程量清单内容部分综合单价包干的方式确定。合同中第八项“工程变更”中约定，施工中承包人不得对原工程设计进行变更，承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的变更及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用；工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，发包人承包人另行约定分担或分享。承包人在工程变更确定后14天内提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告的，视为该项变更不涉及合同价款的变更。发包人在收到承包人结算资料后，应在60天内审定并经双方确认后14天内向承包人支付竣工结算价，如发包人逾期支付，需按合同期间银行贷款利率向承包人支付利息；工程总造价的2%作为保修金，保修期为2年，发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金及利息返还承包人。装饰及消防工程中的装饰工程、机电工程在建设过程中均发生工程量的变化，在建设期间均有某电视台的员工进行现场监工。其中，某电视台对机电工程变更的工程量予以确认，但对装饰工程变更的工程量不予认可。对于装饰工程中工程量的变动，建筑公司向某电视台发生29份《现场签证单》及《附表》。其中，14份《现场签证单》及《附表》经某电视台签名确认并已发回给建筑公司。余下15份《现场签证单》及《附表》未经某电视台签名，亦未发回给建筑公司。但是，某电视台对15份《现场签证单》及《附表》当中的2份《现场签证单》及《附表》（编号：27、29号，内容涉及装饰工程部分工程量减少的内容）予以确认。2008年1月25日，涉案两项工程经建筑公司、某电视台验收为工程质量合格。2007年8月-2010年2月期间，某电视台共向建筑公司支付装饰及消防工程的装饰工程部分、机电工程的工程款合共4973645.94元，向案外人益安消防公司支付装饰及消防工程中的消防工程的全部工程款合共297951.37元。2011年7月8日，建筑公司就工程款结算问题向某电视台发出《关于李星衢节目制作中心装修工程的结算函》，某电视台于8月8日作出回复称涉案工程的结算问题双方已多次进行协商，但是基于结算超出法定条件，未能得到上级部门的确认。同时请求建筑公司继续依法依理、依事实解决好结算问题。2011年8月11日，建筑公司就某电视台上述回复再次发出《关于再次送交结算资料的函》，表示再次向某电视台交送结算资料，要求某电视台尽快办理结算事宜。2013年8月7日，建筑公司针对涉案两工程的结算问题向江门仲裁委员会申请仲裁。本案在审理过程中，原审法院依职权向台山市建设工程交易中心调取编号为20070834号建设工程施工合同《协议书》，证明本案两涉案工程的招投标事实。建筑公司、某电视台对《协议书》无异议，均确认装饰及消防工程确实经过招标，而机电工程并没有经过招标的事实。另外，原审法院依照建筑公司申请对装饰及消防工程中装饰工程部分所增加的工程量以及工程造价、机电工程增加工程量的工程造价进行鉴定。鉴定机构于2015年4月16日作出《造价评估》1份，认为两工程的总造价为6053417.36元，增加工程量的工程造价为1577890.5元。工程鉴定费为65427.34元。建筑公司认为《造价评估》中所认定的工程量以及工程造价比实际情况少，对该评估内容不予认可，而某电视台对该评估内容没有意见。原审法院判决理由和结果原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。建筑公司、某电视台争议的焦点在于三点：1、建筑公司的主张是否已过诉讼时效？2、在装饰及消防工程中，建筑公司对于装饰工程部分工程量的变动是否经过某电视台的同意？3、装饰工程部分以及机电工程中工程量的增加导致工程造价的变动，但建筑公司未依照合同约定就工程价款的变动于14天内向建筑公司作出价格变动的报告，那么是否应该依照合同约定视为两工程工程量的变动不涉及合同价款的变更？对于第1个焦点：建筑公司要求某电视台支付工程款的主张是否已过诉讼时效的问题？根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，即建筑公司对工程款的追诉时效应当从某电视台确认应付款后而拒绝支付时计算。基于建筑公司、某电视台对涉案两工程的价款一直未结算，即建筑公司对某电视台应负债务的数额至今未予以确认，因此诉讼时效尚未起算。某电视台主张建筑公司诉讼请求已过诉讼时效的意见，理据不足，原审法院不予认可。对于第2个焦点：装饰工程中工程量的变动是否经过某电视台的同意？对此，原审法院认为建筑公司就装饰工程的工程量变动已向某电视台发出29份《现场签证单》及《附表》。其中，14份《现场签证单》和《附表》经某电视台签名确认，即某电视台对14份《现场签证单》和《附表》中所列明的工程量更改情况已知悉并经过其同意。至于另外15份《现场签证单》及《附表》所列的工程量变动情况，虽然某电视台未在该15份材料上签名确认，但是考虑到某电视台的员工一直在建设现场监工，对涉案两工程的进度情况、修改情况等，建筑公司、某电视台也多次召开会议进行商讨处理。而且，某电视台于2011年8月8日向建筑公司作出的复函中，也只是提出对建筑公司的工程报价有异议，并未对工程量问题提出过异议。因此，对于15份《现场签证单》及《附表》中所涉工程量进行变动的情况，某电视台称其毫不知情，未经其许可的意见，于常理不合，原审法院不予采信。对于第3个焦点：建筑公司未在工程量变更后14天内向某电视台提出变更工程价款的报告，是否应该依照《建设工程施工合同》的约定视为工程量的变动不涉及合同价款的变更，仍应以原合同约定的工程价款作最终的结算数额？对此，原审法院认为，虽然建筑公司未向某电视台提交变更工程价款的报告，确实违背合同的约定，但是2份《建设工程施工合同》中均约定工程价款采用按工程量清单内容部分综合单价包干的方式确定，即是说只要建筑公司、某电视台确定了变动的工程量即可确定新的工程造价。而某电视台对于涉案两工程的工程量变动情况是知悉且经过其认可的。另外，变动的工程量中既有增加也有减少，若仍然完全按照原《建设工程施工合同》上所列明的工程量及工程报价作为双方最终结算，既与实际施工情况不符，对建筑公司、某电视台双方显失公平，且也不符合一般的交易习惯。对此，原审法院认为涉案两工程的工程造价以实际施工情况为结算的依据更为合理。鉴于目前建筑公司、某电视台一直未对涉案工程款进行结算，且双方对工程造价存在较大争议，则原审法院依法确认鉴定机构作出《造价评估》中所述的工程总价款6053417.36元作为结算的依据。因某电视台已向建筑公司支付工程款4973645.94元，则某电视台仍需支付工程款1079771.42元给建筑公司。对于建筑公司诉求工程款超出部分，原审法院不予认可。对于建筑公司要求某电视台支付逾期付款的利息（自2011年8月11日起至某电视台实际还清欠款之日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）的意见，根据《建设工程施工合同》中关于“某电视台收到建筑公司的结算资料后应在60天内审定并经双方确认后14天内向建筑公司付款，某电视台逾期支付的需按合同期间银行贷款利率支付利息”的约定，某电视台在双方确定结算款后14天内不支付工程款的才需要支付利息。根据建筑公司、某电视台于2011年8月8日以及11日期间关于结算款的往来函件内容可看出，双方就涉案两工程的结算款问题尚未最终确定，仍在洽谈之中。因此，对于建筑公司要求自2011年8月11日起计算利息的意见，原审法院不予认可，应当自起诉之日（2013年11月26日）起至某电视台实际还清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、某电视台应在本判决生效之日起五日内支付工程款1079771.42元及利息（自起诉之日2013年11月26日起至某电视台实际还清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给建筑公司；二、驳回建筑公司的其他诉讼请求。如果某电视台未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27313元、鉴定费65427.34元，合共92740.34元。由建筑公司负担50070.09元，某电视台负担42670.25元（建筑公司已垫付，某电视台应于本判决生效之日起五日内一并付回给建筑公司）。当事人二审的意见某电视台不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，改判为某电视台应向建筑公司支付工程款405143.28元；2、维持原审判决第二项；3、本案诉讼费用由建筑公司承担。主要事实和理由是：一、原审判决某电视台将已支付给实际施工人益安消防公司的297951.37元工程款再一次支付给建筑公司是错误的。某电视台已支付给益安消防公司的297951.37元包含在某电视台与建筑公司双方签订的两份《建设工程施工合同》（合同编号：20070834号、20070844号）约定的总工程款当中。一审时广东粤能工程管理有限公司所出具的工程评估造价报告显示6053417.36元是“某电视台李星衢节目制作中心室内声学装饰及消防、机电工程”的评估价，应包含了某电视台已支付给益安消防公司的297951.37元。因此，某电视台己支付给益安消防公司的297951.37元应从两份《建设仁程施工合同》的总价款中扣除。二、建筑公司向原审法院提交的29份《现场签证单》及《附表》均是工程完工后清点工程量时要求某电视台签名确认的，并非在施工过程中签证的。这种做法剥夺了建设单位（即某电视台）对工程价款变更的知情权和选择权，显然有失公平。对照建筑公司向原审法院提交的6份《工作联系单》与29份《现场签证单》及《附表》会发现：6份《工作联系单》是在施工过程中的签证，均注明了签证时间。相反，29份《现场签证单》及《附表》是后补签的，均没有注明签证时间。事实上，建筑公司在施工过程中除了向某电视台提交过6份《工作联系单》外，并没有向某电视台提交过任何《现场签证单》及《附表》，建筑公司向一审法院提交的29份《现场签证单》及《附表》均是工程完工后清点工程量时要求某电视台补签的。某电视台之所以被迫补签其中的14份《现场签证单》及《附表》，是基于建筑公司在施工中确实有“改变用料及款式效果会更好，且价款不会太大改变”的口头承诺，所以在工程完工后清点工程量时建筑公司要求某电视台补签其制定好的29份《现场签证单》及《附表》，某电视台仅对其中14份《现场签证单》及《附表》有签名，但对另外15份《现场签证单》及《附表》始终没有签名确认。建设工程合同之所以对“工程变更”及“价款变更”作如此详细的约定，就是为了保证施工方在施工中如有涉及增加工程价款应向建设方说明并征得其同意，但本案中建筑公司在施工中故意隐瞒“工程变更会导致工程价款大幅增加”的可能性，明显剥夺了某电视台对工程价款变更的知情权和选择权，显然有失公平。三、原审判决将某电视台没有签名确认的15份《现场签证单》及《附表》所涉工程也认定为某电视台同意相关工程的变更是错误的。原审法院既然认为“工程价款采用按工程量清单内容部分综合单价包干的方式确定”，而某电视台没有签名确认的15份《现场签证单》及《附表》所涉工程量为何也能作为结算依据？按此逻辑，只要施工方做了，建设方就应买单，那“工程变更”及“价款变更”的条款还有何用？因此，“工程价款采用按工程量清单内容部分综合单价包干的方式确定”中的新增加的“工程量清单内容”必须是得到某电视台签证确认的工程量，否则，不能作为结算依据。四、建筑公司在施工中不按合同要求擅自变更工程，却在施工完毕后强迫某电视台买单的做法不符合双方签订的两份《建设工程施工合同》约定。第一，建筑公司在施工故意不按合同约定施工（有增加工程、有减少工程、有替换材料或款式），且承诺不会增加太多成本为由口头建议变更工程，没有按合同有关“工程变更”的约定向某电视台发出书面工程变更签证，违反了双方签订的两份《建设工程施工合同》通用条款第29.3中的“更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意”的约定。第二、工程变更中导致工程价款增加时建筑公司故意隐瞒，不向某电视台告知说明，更不按合同约定向某电视台提出变更工程价款的报告，明显违反了《建设工程施工合同》通用条款第31.1和31.2的相关约定。五、建筑公司在施工中不按合同要求擅自变更工程，却在施工完毕后强迫某电视台买单的做法不符合法律规定。根据我国《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。结合本案，涉案工程为招投标工程，某电视台依法通过邀请招标方式将涉案工程进行招标，建筑公司中标胜出并按中标通知书要求与某电视台于2007年8月9日签订的两份《建设工程施工合同》（合同编号：20070834号、20070844号），确定合同价款分别为3758210.82元和1203716.29元，并在相关部门进行了备案。现建筑公司在施工过程中不按合同要求擅自变更工程，却在施工完毕后强迫某电视台买单的做法，显然有悖于中标合同实质性内容，势必侵犯其他未中标人的合法利益及社会公共利益。二审期间，某电视台提交了以下证据：《广东粤能工程管理有限公司建筑工程造价评估结果通知书》及《工程造价评估说明》复印件各一份，以证明该评估总价是包含对消防部分的工程的评估。建筑公司答辩称：1、某电视台所述益安消防公司实际施工的工程款297951.37元没有包括在广东粤能工程管理有限公司所作的造价评估的总造价之内。2、关于某电视台所述的29份签证单，其中14份由某电视台确认的，另外15份是所变动的工程量，对此某电视台是知晓的，且派人现场监工，对该15份签证单所减少的工程量某电视台是予以确认的。上述29份签证单所反映的事实是工程量有变更的，与合同内容不一致，所以原审法院依据实际施工情况作为结算的依据是合理合法的，请求二审法院驳回某电视台的上诉请求。针对某电视台提交的证据，建筑公司发表以下质证意见：广东粤能工程管理有限公司所作出的该评估报告不因字眼中包含“消防”二字就包含消防工程的评估报价，请某电视台根据该造价评估报告具体指出消防工程量评估造价的内容。二审期间，建筑公司未向本院提交新的证据。经审查，某电视台所提交的证据在一审期间已存在，上述证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：……（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”规定的新证据范畴；且且该证据为一审时在原审法院主持下委托广东粤能工程管理有限公司对涉案工程价款进行评估的结果，双方已就该结果发表意见，某电视台在二审期间再次向本院提交，属重复提交，对此，本院依法不予采纳。本院查明的事实、判决理由和结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：原审法院向某电视台、建筑公司所作的《询问笔录》，其中记载了如下内容：“审：被告（某电视台，本院注），因为2份《现场签证单》及《附表》并没有经过你方签名确认，如果鉴定出来确实有减少工程量，你方意见如何？被代（某电视台代理人，本院注）：如果鉴定出来确实有减少工程量的，即使该2份《现场签证单》及《附表》未经我方签名确认，那我方也予以确认。审：（告知）双方当事人，鉴定的内容包括16份《现场签证单》及《附表》所列的工程量，双方意见如何？被代：没有意见，以实际鉴定出来的结果为准。”本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，并结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、某电视台应否向建筑公司支付29份《现场签证单》及《附表》记载的工程量对应的工程款？2、某电视台尚欠建筑公司多少工程款？一、某电视台应否向建筑公司支付29份《现场签证单》及《附表》记载的工程量对应的工程款？虽然未有证据证明建筑公司依合同约定在工程量变更后14天内向某电视台作出变更工程价款的报告，但涉案工程现已完工，工程成果由某电视台享用，而该成果包括了29份《现场签证单》及《附表》的工程内容，基于以下理由，某电视台应向建筑公司支付29份《现场签证单》及《附表》记载的工程量的工程款：首先，涉案的编号分别为20070844及20070834的两份《建设工程施工合同》均约定了发包人某电视台派驻其副台长邝健洪作为涉案工程的工程师。事实上，在建筑公司施工期间，某电视台亦有工作人员进行现场监工，并在其中的14份《现场签证单》处书写“核定工程量属实，邝健洪”等字样。此外，双方也多次召开会议对工程的施工情况进行讨论。可知，对涉案工程的施工情况，某电视台是知悉并清楚的。其次，在台山某电视台与建筑公司因涉案工程发生纠纷诉至原审法院，原审法院组织双方对涉案工程的工程量进行鉴定时，某电视台明确表示对鉴定的内容包括16份（14份经某电视台员工签名确认及2份虽未经某电视台确认但记载工程量减少的）《现场签证单》及《附表》所列的工程量没有意见，以实际鉴定出来的结果为准。也表示即使上述2份《现场签证单》未经其签名确认，但若鉴定结果为工程量减少的，则对没有签名的《现场签证单》予以认可。由此也进一步说明某电视台对涉案工程的工程量实际上发生了变更是确认的。再次，涉案的编号分别为20070844及20070834的两份《建设工程施工合同》约定的总价款为4961927.11元，而实际上某电视台已向建筑公司支付工程款4973645.94元及向案外人益安消防公司支付工程款297951.37元，就涉案的两项工程对外实际已支付工程款5271597.31元，比合同约定的应付工程款超出309670.2元。对此，某电视台亦未向建筑公司或益安消防公司主张返还多付工程款。若某电视台不予确认涉案工程的工程量已增加及工程款变更的前提下，作为所属工程项目需经严格的审核程序审批的台山某电视台，其不可能无故对外多支付工程款30多万元。虽然《建设工程施工合同》约定如承包方在工程量变更后的14天内不向发包方提交变更工程款的报告，则视为不涉及工程款的变更，但从前述双方实际履行情况来看，双方在履行中变更了合同的前述约定，并由某电视台据实支付工程款；况且建筑公司根据某电视台的同意实际为其完成的工程相应的工程款明显超出原约定的工程款，如仍由某电视台按原约定的低价支付工程款，也有失公平。最后，由建设单位即某电视台组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关专家组成验收组对机电工程、装饰及消防工程两个工程进行验收，并分别出具了《工程竣工验收报告》。上述两份《工程竣工验收报告》经某电视台盖章确认，并于竣工验收结论处记载“经验收组认真检查核对，该工程已按施工合同完成全部施工内容，施工方能按照施工规范、有关技术标准和工程设计图纸组织施工。设计和建设单位严格进行工程质量现场检查把关，工程施工记录基本齐全，质保资料符合要求，经验收组检查，工程质量符合设计文件、施工验收规范和建筑安装工程质量评定标准要求，观感评分‘好’”，该工程同意验收”的内容。工程的验收既包括对工程质量的检验，也包括对工程量的确认，某电视台同意验收涉案工程，即其对建筑公司所实施的工程量是认可的。综上，某电视台上诉主张建筑公司擅自变更工程，完工后强行要求其付款于法无据，原审法院依据《造价评估》确定的工程量计算工程款并无不妥，本院予以维持。二、某电视台尚欠建筑公司多少工程款？从广东粤能工程管理有限公司出具《造价评估》来看，《工程造价评估汇总表》已明确列明单项工程的名称及对应的结算价，纵观整份《工程造价评估汇总表》，均没有对益安消防公司实施的消防工程进行估价，由此可知，上述《造价评估》的工程总造价并不包含益安消防公司所承建的消防工程的工程款。即建筑公司实施的工程总造价为6053417.36元，扣减某电视台已支付给建筑公司的工程款4973645.94元，某电视台尚需支付工程款1079771.42元给建筑公司。某电视台上诉认为原审法院将已支付给益安消防公司的297951.37元工程款再一次判令支付给建筑公司，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，某电视台的上诉请求依据不足，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10546.28元，由某电视台负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立辉审 判 员  李雁羽代理审判员  林瑞环二〇一六年三月十四日书 记 员  薛佩珠