吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民一终字第310号
上诉人（原审第三人）：张建波，男，1965年4月16日生，汉族，住长春汽车产业开发区。
委托代理人：张连举，长春市朝阳区清河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：朱录明，男，1964年7月26日生，汉族，农民，住吉林省德惠市。
委托代理人：林海军，北京大成（长春）律师事务所律师。
原审被告：长春建设股份有限公司，住所：长春市朝阳区安达街951号。
法定代表人：刘策，董事长。
上诉人张建波因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春汽车产业开发区人民法院于2014年8月29日作出的（2012）长汽开民初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：张建波借用长春建设股份有限公司（以下简称建设股份）的资质，承揽了长春昌融商务中心办公楼工程。2008年8月末，张建波以建设股份项目经理名义与朱录明达成口头协议，将土建部分（包括地下一层，地上三层，图纸面积5580平方米）清包给朱录明，人工费每平方米120元。9月初，朱录明开始施工。10月24日晚，发生三层楼板坍塌事故（主要原因是朱录明打混凝土支模，利用了钢管架，而钢管架距离过宽），第二天，张建波组织清理，此后，朱录明撤出工地。张建波另找陶某某施工队完成了后续工程（陶某某称不包括钢筋和架子活儿，张建波给其报酬27万元）。2009年2月19日，朱录明向长春市劳动保障监察支队报案，称从张建波手中承包木工、混凝土、砌砖工程，张建波支付人工费20万元，尚拖欠35.3万元。张建波对朱录明所说的已完成工程量不认可，称朱录明砌砖不到一层，抹灰没有干，电梯井、室内装潢工程未完工等。
2012年7月26日，朱录明以建设股份为被告、张建波为第三人起诉至一审法院，请求判令建设股份支付人工费40万元。
建设股份答辩称：张建波以我公司的名义承揽工程后又与原告达成协议，我公司不是适格的被告。
张建波陈述称：我与原告口头协议把全部土建工程交给原告施工，原告没有施工好，10月25日造成三楼倒塌后就跑了。之前，我已经按照施工量付款完毕，不欠原告人工费，应驳回原告诉讼请求。
诉讼过程中，一审法院根据双方当事人的陈述并结合证人朱某某、丛某某、荣某某、李某某、梁某某、陶某某的证言，确认朱录明基本完成的工程量为：1.地下一层、地上一、二、三层的支模完成（三层在打一半混凝土时楼板坍塌）；2.地下一层、地上两层的框架混凝土完成；3.地下一层砌砖基本完成，地上一层的砌砖完成近一半，二层的砖没有砌筑。张建波称把土建工程中的全部工种包括架子、木工、钢筋、砌筑、混凝土都清包给了朱录明，并主张“原告人手不够，自己帮助找的架子工和钢筋工，工资自己支付，但应算在原告的费用当中”。对该主张，张建波未能提供足够的证据证明。朱录明则称架子和钢筋工种不在其承包之内。吉林正泰工程咨询有限公司出具鉴定意见：1.按朱录明所称的施工范围，已完工程人工费为470012元；2.按张建波所称的承包范围，已完工程人工费为225279元；3.地上一层模板拆除人工费8572元，地下水池模板拆除人工费2483元。朱录明同意按鉴定意见1和3的结论，请求支持其诉讼主张（朱录明提出是自己完成的上述模板拆除）。建设股份同意按鉴定意见2的结论为依据作出裁判。张建波对朱录明的请求不予认可，也不同意按鉴定意见作为裁判依据。此次鉴定由朱录明垫付了28318元鉴定费用。
一审法院审理后认为：第三人张建波借用被告建设股份的资质承包建设工程后，又将土建工程转包给没有劳务作业资质的原告朱录明，双方订立的口头建设工程施工协议无效。但鉴于原告实际进行了施工，如果建设工程竣工验收合格，对原告请求参照双方的约定支付工程价款，应予支持（建设工程司法解释第二条、第四条）。本案原告施工的办公楼现已交付使用，尽管原告并未完工并且发生了三层楼板坍塌事故，致使张建波又找其他施工队完成了后续工程，但也应视为原告实际施工的部分（除地上三层之外）已经竣工验收合格。关于原告承包的施工范围问题，尽管张建波称把土建工程中的全部工种都包给了原告，但其未能提供充分的证据证明其主张，本院不予采信。关于原告完成的工作量，原告施工建设的办公楼为地下一层、地上三层，尽管地上三层支模已经完成，混凝土也打了一半，但发生了三层楼板坍塌，显然三层以上的工程是不合格的。根据本院确认的原告实际完成的施工量，综合全案，本院认为以鉴定意见1为基础，按75%的比例确定原告应得人工费是适当的，即352509元。地下水池模板拆除人工费2483元也应向原告支付（陶某某称接手时地下室砌砖原告完成，据此认定模板已拆除）。被告建设股份出借企业资质给张建波承揽建设工程，应与张建波承担连带责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：第三人张建波于本判决生效后十日内给付原告朱录明人工费154992元（352509元＋2483元-20万元）。被告建设股份承担连带给付义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元、鉴定费28318元，原告负担20000元，被告和第三人连带的负担15618元。
宣判后，张建波不服，向本院上诉称：一审认定的工程量金额错误，缺乏事实依据。上诉人与被上诉人未签订书面合同，只有口头约定，根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应当举证其所施工工程量的证据，但在一审整个庭审中，被上诉人没有提供任何书面证据证实这一主张。一审法院仅依据被上诉人雇用的工人的证言认定工程量缺乏法律依据，根据《证据规则》规定，证人证言不能单独作为证据使用。被上诉人实际施工的砌砖不到一层，抹灰没干，电梯井、室内装潢工程均未完工就发生了楼板坍塌事故，撤出工地。上诉人支付了已完工程的人工费，不拖欠任何工程款。同时，被上诉人没有证据证明其所完成的工程为合格工程，不应适用最高人民法院司法解释第二条规定。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费全部由被上诉人承担。
朱录明二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。
建设股份二审未出庭，亦未提供书面陈述意见。
本院二审查明的案件事实与一审相同。
另，1.张建波和朱录明在劳动监察部门的询问笔录中均认可涉诉工程的清包价格为120元／平方米，但对于朱录明清包工程的范围，双方的说法不一致，朱录明主张其仅清包木工、混凝土、砌筑等三项工程，而张建波则主张朱录明清包的范围除上述三项工程外，还有架子工、钢筋工及聘用的管理人员（工长、技术员、放线员）。在一审法院2009年8月16日的庭审中，张建波申请的证人李某某（张建波雇用的技术员）向法庭陈述：“朱录明和张建波谈的，他（朱录明）在工地干活，负责混凝土、支模。钢筋是刘某某干的，架子是杨某某干的。”在2009年9月16日的庭审中，朱录明提出：“架子和钢筋都是张建波找人干的，剩下是我的人。”张建波提出：“（钢筋工和架子工）是我给原告找的人，9月份原告说人员不够，我说我可以帮助给找。”法庭询问朱录明钢筋工和架子工是否其承包的范围，朱录明回答：“不是。”张建波提出：“原告说不是也行，我就不付这部分钱了。”2.吉林正泰工程咨询有限公司按照建设定额标准测算的涉诉工程人工费造价情况为：（1）已完工程人工费为148321元；（2）按照申请方（朱录明）提供的承包范围（木工、瓦土、放线工、力工、吊车工）总人工费为211494元，所占比例为70.1%；（3）按照被申请方（张建波）提供的承包范围（木工、瓦土、放线工、力工、吊车工、钢筋工、架子工）总人工费为441252元，所占比例为33.6%；（4）合同约定总价款670200元（120元／平方米×5580.03平方米）；（5）按照申请方提供的施工范围：已完工程人工费为470012元；（6）按照被申请方提供的承包范围：已完工程人工费为225279元；3.关于三层楼板坍塌的原因，朱录明和张建波的说法不一致。张建波主张是朱录明模板未支好，而朱录明则主张是张建波分包的钢筋工打的铁架子支撑过宽所致。张建波主张其有相关部门的鉴定意见，但并未向法庭提供。
本院认为：1.上诉人张建波靠挂原审被告建设股份承揽涉诉工程后，将土建部分工程清包给没有施工资质的朱录明，违反国家法律强制性规定，故张建波与朱录明之间的口头分包协议属无效合同。2.虽然张建波与朱录明之间的分包合同无效，但因朱录明施工完成的大部分工程已经交付使用，张建波应当参照双方之间的约定向朱录明支付工程价款，但因朱录明所施工的三层模板发生坍塌事故，故一审判决按照工程造价75%的比例保护朱录明的工程价款符合法律规定。3.张建波主张朱录明承包工程的范围包括钢筋和架子工，但据其申请的证人李某某出庭证实，钢筋和架子工均系张建波另行分包他人所施工，并非朱录明的承包范围，故张建波此主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，张建波的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3400.00元，由上诉人张建波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 丁立伟
代理审判员 张新华
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 周宏伟