甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终204号上诉人（原审原告、反诉被告）：酒泉市新广厦房地产开发有限责任公司，住所地酒泉市肃州区民意街8号。法定代表人：毕有仁，该公司经理。委托诉讼代理人：刘颖，该公司副经理。委托诉讼代理人：朱兴俊，甘肃剑政律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：酒泉市人民医院，住所地酒泉市肃州区西大街**号。法定代表人：高发旺，系该医院院长。委托诉讼代理人：窦春虎，该医院审计核算科科长。委托诉讼代理人：殷三成，甘肃神州律师事务所律师。上诉人酒泉市新广厦房地产开发有限责任公司（以下简称新广厦公司）、上诉人酒泉市人民医院（以下简称市医院）因建设工程施工合同纠纷一案，不服(2015)酒民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人新广厦公司的委托诉讼代理人刘颖、朱兴俊，上诉人市医院的委托诉讼代理人窦春虎、殷三成开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新广厦公司上诉请求：1、撤销酒泉市中级人民法院（2015）酒民一初字第18号民事判决书第二判项，并依法改判驳回被上诉人的反诉请求；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实及理由：新广厦公司有办理产权证书的义务，但办理不等同于交付，至今未办理产权证书，是因为市医院拖欠工程款和私自违建所致，责任在市医院；一审判决不符合合同履行的基本原则，履约有先后，只有市医院付清工程款后，才能为其办理产权证书；《不动产�记暂行条例》第二十条规定，不动产登记机构应当自受理登记申请之日起30个工作日内办结不动产登记手续，法律另有规定的除外。一审判令我方十五日内办理并交付不动产登记手续，不符合相关行政法律、法规的规定。市医院辩称：双方是房屋买卖关系，而不是建设承包合同关系。医院支付了代建费，新广厦应当将房屋产权办在医院名下，代建费最终应当以医院方委托的报告为依据，在医院方承担违约责任的同时，新广厦也应当承担未能办证的责任。市医院上诉请求：1、请求依法撤销酒泉市中级人民法院（2015）酒民一初字第18号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由新广厦承担。事实及理由：1、一审法院以双方代建协议中约定的暂定价款6124450.28元来认定代建价款违背了双方的约定，无事实和法律依据，一审多认定代建价款483909.99�，应予纠正；2、酒泉市医院在双方协议履行过程中并不存在违约行为。一审认定酒泉市医院构成合同违约并承担高额违约金有失公正。新广厦公司辩称：原审判决认定市医院拖欠工程款614450.28元，并承担违约责任，是完全正确的。双方签订的《关于代建红十字会医院费用支付及工程移交的补充协议》明确约定“红十字会医院主体工程建设费用以中标价作为法定依据，鉴于变更等因素，最终以会计事务所审定的造价为准”。之后，由代建方和施工承包人（酒泉三建）共同委托弘正会计师事务所对工程造价做了审计，出具了《基本建设工程结算审核定案表》。该《结算审核定案表》认定的数额，最终反映在《补充协议二》里面，说明红十字会医院也是认可的。《补充协议二》签订后，红十字医院的后续付款行为，再次表明了其对《补充协议二》所确定的代�费用的认可，《补充协议二》所确定的代建费用，应作为双方结算的依据；对于市医院欠款的事实及数额，新广厦公司曾数次以“催款通知”的书面形式通知市医院，市医院签收后，也没有提出过任何异议，从而也说明了市医院对欠款数额的认同，肯定了《补充协议二》的约定，其拒绝根据《补充协议二》约定的期限付款，构成违约，市医院欠付代建费的行为持续至起诉之日，违约行为持续存在，期间给新广厦公司造成损失也在持续中，原审判决将违约金期间计算至起诉之日，并没有错误；关于办理产权证书的问题，市医院付清工程款，我方才能缴清相关费用、办理产权证书，这是基本常识，客观上存在先缴费后办证的履约顺序问题。综上，市医院的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉请求。新广厦公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠的代建医院的费用622911.69元及违约金1614857.8元；2、判令被告支付开票税金840208.90元；3、判令被告承担本案的诉讼费用。市医院反诉请求：1、判令新广厦公司办理并交付办理涉案建筑物的不动产登记证。2、反诉费由新广厦公司承担。一审法院认定的事实：2001年4月28日，酒泉市红十字会医院与新广厦公司签订《关于代建酒泉市红十字会医院的协议》，双方对于建筑位置规模、建筑设计、建设工期以及结算付款方式等进行了约定。之后，新广厦公司以招投标的形式将涉案工程发包给第三方酒泉市第三建筑工程公司进行施工，2004年4月7日酒泉市红十字会医院(乙方)与新广厦公司(甲方)对于酒泉市红十字医院未完工程进行了签字确认，未完工程由市医院组织完成。2004年8月23日，酒泉市红十字会医院(乙方)与新广厦公司(甲方)签订《关于代建酒泉市红十字�医院费用支付及工程移交的补充协议》，该补充协议第二条约定“甲方为乙方代建的红十字会医院由乙方向甲方支付土地费及代建各项费用每平方米680元(包括契税等所有税金)，总建筑面积4908.99平方米，合计总代建费用3338113.20元。红十字会医院主体工程建筑费用以中标价作为法定依据，鉴于变更等因素，最终以会计事务所审定的造价为准。”第三条约定“双方商定付款方式采取分期付款的办法，乙方已先后向甲方支付286万元，工程移交前，乙方再向甲方支付150万元，待协议生效后，30日内乙方再向甲方支付50万元，其余款项按规定扣留工程保修金外，在工程竣工验收前全部付清，工程保修金于竣工验收半年后付清。”第五条约定“本工程主体工程按原合同的协议以审计为准。”2004年8月26日，新广厦公司(甲方)、酒泉市红十字会医院(乙方)和酒泉市第三建筑工程公司�分公司(丙方)签订了一份《关于工程款付款协议》，该协议第一条约定“工程造价按会计事务所审定的造价为准。”2004年12月20日，酒泉市红十字会医院(乙方)与新广厦公司(甲方)签订《关于红十字会医院建筑工程验收和建设费用付款的补充协议(二)》，该补充协议第一条第4项“2005年2月20日前甲方负责办理产权证、土地证等相关证件，并交予乙方。”第二条约定“根据2004年8月23日合同双方认定，土地费及代建各项费用每平方米680元(包含契税等所有税金)，总建筑面积4908.99平方米，合计总代建费用3338113.20元。另双方初步暂定土建为2786337.08元，乙方先后向甲方支付496万元。双方暂定整个建设费用乙方尚欠甲方1164450.28元。按国家建筑施工规定应扣留建筑工程的3％即：8.4万元(278万元×3％)作为工程质量保修金。最后剩余1080450.28元，乙方承诺将分三次付清。2004年12月20日上�初验前乙方向甲方支付50万元；2005年1月10日前乙方再向甲方支付40万元；2005年2月20日前乙力第三次向甲方支付180450.28元。以上三次付款期限，每拖延一日，按银行(信用社)同期贷款利息的三倍承担违约利息。”2009年市医院在涉案工程侧面搭建了洗车房，该洗车房目前在营业中。现涉案工程已投入使用，尚未办理不动产登记证。另查明，自工程开工至2004年12月20日前，红十字会医院向新广厦公司付款496万元，2004年12月20日付款20万元，2004年12月30日付款15万元，2005年1月17日付款20万元，总计红十字会医院向新广厦公司付款551万元。再查明，2008年1月21日，酒泉市红十字会医院更名为“酒泉市医院新城医院”，由酒泉市人民医院管理。庭审中，市医院申请对新广厦公司完成工程的土建费用价格进行鉴定，经法院委托，甘肃华胜工程咨询有限公司按照市�院的委托进行鉴定，因双方无法提供新广厦公司已完成工程量清单和工程南立面和西立面增加的圆弧形卫生间的结构做法，鉴定机构无法取得必要的鉴定材料，致使鉴定程序无法进行，2016年3月21日鉴定机构作出终结鉴定的通知。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于新广厦公司提供的由酒泉弘正会计事务所出具的《基本建设工程结算审核定案表》和市医院提供的酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司出具《关于酒泉市红十字医院门诊综合楼及附属工程竣工决算的审核报告》及2009年6月29日《关于酒泉市医院新城分院门诊综合楼工程竣工结算对前期土建工程结算的审查意见》能否作为双方结算工程款依据的问题。1、对于新广厦公司提交的由酒泉弘正会计事务所出具的《基本建设工程结算审核定案表》，因该份结算审核定案表系由新广厦公司与酒泉�第三建筑工程公司一分公司委托酒泉弘正会计事务所有限公司予以审核的，未征得酒泉市红十字会医院的同意，且酒泉市红十字会医院亦未参与，本院不予采信。2、对于市医院提供的酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司出具的《关于酒泉市红十字医院门诊综合楼及附属工程竣工决算的审核报告》及2009年6月29日《关于酒泉市医院新城分院门诊综合楼工程竣工结算对前期土建工程结算的审查意见》，因酒泉市红十字会医院单方委托酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司对涉案工程进行了审核造价，未征得新广厦公司的同意，且新广厦公司未参与，本院不予采信。一审法院认为，本案争议焦点有四：1、欠款数额如何确定?2、市医院在履行过程中是否存在违约，应否承担违约责任?3、新广厦公司主张的办证开票税金能否得到支持?4、市医院要求办理涉案工程的不动产登记证的请求能否得到支持?焦点一：欠款数额如何确定?新广厦公司与市医院之间签订的《关于代建酒泉市红十字会医院的协议》、《关于代建红十字会医院费用支付及工程移交的补充协议》和《关于红十字会医院建筑工程验收和建设费用付款的补充协议(之二)》均是双方当事人的真实意思表示，且协议内容未违反法律行政法规的强制性规定，该三份协议合法有效，本院予以确认。据双方所签协议内容可知，涉案工程的工程款包括土地及代建费用和主体工程建筑费用，双方对于涉案工程的土地及代建费用为约定价即每平米680元(包括契税等所有税金)，总建筑面积为4908.99平方米，对于主体工程建筑费用约定以会计事务所审定的造价为准。经查，工程移交后双方均各自委托会计事务所对新广厦公司已完工程量进行了造价审核，但是双方均未就涉案工程的两次�价达成一致意见，庭审中市医院申请对涉案工程价格进行鉴定，经委托，鉴定机构因无法获取必要的鉴定，材料而作出终结鉴定，因此双方对主体工程建筑费用约定以会计事务所审定的造价为准无法实现。双方2004年12月20日签订的《关于红十字会医院建筑工程验收和建设费用付款的补充协议(二)》对建设费用、付款期限以及办理相关证件等事项进行了明确约定，该协议合法有效，且涉案工程已投入使用，故将该协议作为结算双方约定的工程价款的依据符合客观实际。根据该协议双方的工程价款为6124450.28元(3338113.20元+2786337.08元)，扣除市医院已支付的工程款5510000元，因此市医院应向新广厦公司支付剩余工程款61445O.28元。焦点二：市医院在履行合同过程中是否存在违约，应否承担违约责任?2O04年12月2O日酒泉市红十字会医院(乙方)与新广厦公司(甲方)签订的《关于红十字会医院建筑工程验收和建设费用付款的补充协议(二)》的第二条约定“……最后剩余1O80450.28元，乙方承诺将分三次付清。2004年12月20日上午初验前乙方向甲方支付50万元；2OO5年1月10日前乙方再向甲方支付40万元；2005年2月20目前乙方第三次向甲方支付180450.28元。以上三次付款期限，每拖延一日，按银行(信用社)同期贷款利息的三倍承担违约利息。”和市医院2O04年12月20日至2005年1月17日期间的付款情况可知，市医院未按照该协议约定期限向新广厦公司支付工程款，存在违约行为，因此市医院应按照协议约定承担违约利息。庭审中新广厦公司未提供证据证明因市医院延期付款给其造成的实际损失，市医院告认为新广厦公司主张的违约金过高要求依法调整，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，应予支持。新广厦公司的实际损失应参照中国人民银行同期同类贷款利率计算为324369.76元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因此市医院因拖延支付工程款应向新广厦公司承担违约金数额为421680.69元。焦点三：新广厦公司主张的办证开票税金能否得到支持?2OO4年8月23日酒泉市红十字会医院(乙方)与新广厦公司(甲方)签订《关于代建酒泉市红十字会医院费用支付及工程移交的补充协议》第二条约定“甲方为乙方代建的红十字会医院由乙方向甲方支付土地费及代建各项费用每平方米680元(包括契税等所有税金)，总建筑面积49O8.99平方米，合计总代建费用3338113.20元。……”和2004年12月20日双方签订�《关于红十字会医院建筑工程验收和建设费用付款的补充协议(二)》的第二条约定“根据2004年8月23日合同双方认定，土地费及代建各项费用每平方米680元(包含契税等所有税金)，总建筑面积4908.99平方米，合计总代建费用3338113.20元。……”可知，双方约定的土地及代建费用每平方米680元包括契税等税金，故新广厦公司要求市医院承担契税等税金不符合双方的约定，本院不予支持。焦点四：市医院要求新广厦公司为其办理并交付涉案工程不动产登记证的请求能否得到支持?对于市医院反诉要求新广厦公司为其办理并交付涉案工程的不动产登记证的主张，庭审中，新广厦公司认可其具有为涉案工程办理不动产登记证并将该证交付市医院的义务，故市医院的该项请求，本院予以支持。对于新广厦公司提出不能办证系市医院搭建违法建筑的辩解理由，因未提供证据�以证明，不予采纳。综上，新广厦公司的部分请求成立，本院予以支持；市医院的反诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国物权法》第九条之规定，判决：一、酒泉市人民医院限于本判决生效后十五日内向酒泉市新广厦房地产开发有限责任公司支付剩余工程款614450.28元和违约金421680.69元，以上款项合计1036130.97元；二、酒泉市新广厦房地产开发有限责任公司限于本判决生效后十五日内向酒泉市人民医院交付涉案工程的不动产登记证；三、驳回酒泉市新广厦房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：1、代建费数额如何确定；2、违约责任的确认，一审对违约金的计算是否准确；3、新广厦公司应否办理并交付产权证书。关于代建费用及工程费用如何如何确定的问题。本案中，代建医院的费用包括土地及代建费用和施工费用。新广厦公司与市医院所签订的《关于代建酒泉市红十字会医院的协议》、《关于代建红十字会医院费用支付及工程移交的补充协议》、《关于红十字会医院建筑工程验收和建设费用付款的补充协议(之二)》，对代建房屋面积、土地及代建费用的计算标准作了明确约定，双方对于工程费用（土建费）约定以中标价作为依据，并确定了暂定数额。《补充协议（二）》虽约定为暂定价，但此后双方并未重新确定价款，市医院也是按照《补充协议（二）》确定的价款支付代建费。双方虽约定最终以会计师事务所�定的造价为准，但双方各自委托审计，对各自委托所出具的审计结论互不认可，双方无法对建筑费用达成一致，且经法院委托鉴定，因双方无法提交相关工程资料，鉴定机构终结鉴定。在此情况下，一审法院根据双方签订的协议及补充协议，对代建费用、工程费用作出认定，并无不当。关于违约责任的确定及违约金的计算问题。双方签订的《关于代建红十字会医院费用支付及工程移交的补充协议》、《关于红十字会医院建筑工程验收和建设费用付款的补充协议(之二)》，对付款期限、付款金额作了明确约定，酒泉市医院未按约定的期限及金额支付款项，构成违约。一审法院判令市医院承担违约责任并根据酒泉市医院的请求调整违约金，符合法律规定。关于新广厦公司应否办理并交付产权证书的问题。按照双方约定及相应的�律规定，新广厦公司应为酒泉市医院办理代建房产的不动产登记证书。双方约定，新广厦公司于2005年2月20日前办理并交付产权证、土地证，同时约定酒泉市医院于2005年2月20日前付清工程款项。据上，双方约定的履行期限，属于同时履行。原审法院判令双方在判决生效后十五日内履行各自的义务，符合双方约定，并无不当。综上所述，上诉人新广厦公司、酒泉市医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14225元，由上诉人酒泉市新广厦房地产开发有限责任公司负担100元，由上诉人酒泉市人民医院负担14125元。本判决为终审判决。审 判 长 �文轩审 判 员 康 耀 坤代理审判员 李   静二〇一七年四月二十七日书 记 员 赵 宝 玉