海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终1049号上诉人（原审被告）郑子桂。委托代理人倪绍山。委托代理人张婷婷。被上诉人（原审原告）邓小国。上诉人郑子桂因建设工程分包合同纠纷一案，不服定安县人民法院（2015）定民初字第17号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭,于2016年8月10日公开开庭审理本案，上诉人郑子桂的委托代理人倪绍山、张婷婷与被上诉人邓小国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年12月20日，原告根据被告的要求对海南农垦现代农业热带水果加工项目综合楼基础工程进行施工。2011年2月18日，双方签订《建筑工程合同书》。合同约定：一、本工程采用包工包料的形式发包给乙方负责施工（第一条）；二、工程单价按每层投影面积计算，每平方米人民币325元（该单价为正常工作工资，不含税金和其他费用）；三、混凝土粗灰、内外墙贴砖工程、楼顶工程、女儿墙及楼顶水泥光面工程，除涂料外，所有图纸内三者工（即：泥工、木工、钢筋工）由乙方承包到验收合格。并负责项目内所需的工具、机械、模板、顶木、方木及外竹架材料，工程用铁钉、铁丝、红线、帮手脚架用的胶绳、内外脚手架工料，均有乙方负责；四、工程材料（除本合同第三条外）其他材料均有甲方负责；六、合同签订后甲方支付给乙方1万元作为生活费及其他费用……；七、甲方应补给乙方基础超深用模板290.50m2，每平方米租用金按20元计算，共计人民币5811元。合同中还有其他约定。同年3月1日，原告根据被告提供的图纸对混凝土、钢筋绑扎、模板安装等九项工程项目进行施工。同年6月11日，涉案工程楼竣工并通过验收使用。同年6月28日，原告与被告工程施工员王运儒确认因变更而增加的工程项目。诉讼中，被告于2015年2月4日提出对涉案工程前后两份图纸的工程量进行鉴定的申请，同日，本院依法委托省一中院对外委托鉴定。同年8月3日，省一中院以被告提供的鉴定资料不全，无法进行鉴定工作为由终结对外委托。同年9月7日，被告施工员王运儒在本院的询问中承认“因甲方变更而增加的工程项目”清单是其向原告出具。同日，被告再次向本院提出对涉案工程前后两份图纸的工程量变化而减少的人工费进行鉴定的申请。同月9日，原告提出对与被告工程施工员王运儒确认增加工程项目的人工费、材料费及工具费进行鉴定的申请。同月15日，本院依法委托省一中院对外委托鉴定。同年12月29日，海南伟奇工程造价咨询有限公司作出琼伟奇法鉴字（2015）第1215号《工程造价鉴定意见书》。第二、三次庭审中，原告对该鉴定的计算方法及依据提出异议，出庭的鉴定人员丁银生、刘磊当庭表示计算有误提出再核实修正；被告代理人提出“热带水果加工项目综合楼三包工”收款清单中第7笔款项上的合计金额大小写6万元为原告本人所写，原告当庭否认并口头提出对该笔迹进行司法鉴定。2016年1月13日，原告向本院提出对上述合计金额大小写笔迹及第5、6、7笔款领款日期的形成时间进行司法鉴定的申请。同月18日、20日，本院分别对原、被告进行法律释明，告知其进行虚假诉讼应承担的后果，原告坚持进行司法鉴定，被告表示不清楚上述合计金额大小写是谁所写。同月21日，海南伟奇工程造价咨询有限公司经修正后作出琼伟奇法鉴字（2015）第1215-1号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见为：1、原告邓小国提出的其与被告施工员王运儒确认的因变更增加工程项目的人工费及材料费中，现场勘查认定部分为人民币50，181.73元（其中：规费9，206.07元，税金1，625.89元），需原告举证认定部分为人民币82，381.04元（其中：规费13，419.92元，税金2，669.15元）；2、被告郑子桂提出的涉案标的的工程量变化应减少的人工费中：现场勘察认定部分为人民币24，494.92元（其中：规费5，033.53元，税金793.64元），需被告举证认定部分为人民币31，573.33元（其中：规费6，249.６3元，税金1，022.98元）。同年2月25日，原告向本院提出撤回对笔迹进行司法鉴定申请。另查明，原告在起诉状中陈述工程施工期间领款约28.8万元，涉案合同签订后，共收到被告支付的19笔工程款共计25.5万元（含邓开群收到的1万元）。庭审中，双方均承认涉案基础工程施工的工程价款已全部结清，原告对被告单方结算的工程投影面积1171.5m2表示认可。承认房上水池为他人施工，其妻子邓开群收到被告转账汇款1万元，对未签名及签订合同前领取的款项不认可，被告承认2011年5月20日、28日的两笔款项共计1100元分别支付给案外人蒋明益及王茂清。本院所确认的上述事实，有原告邓小国在举证期限内向本院提交的建筑工程合同书、因甲方变更而增加的工程项目清单、变更前后图纸；被告提供的收款单据；本院调取海南农垦现代农业工贸股份有限公司的验收报告、王运儒的调查笔录；海南伟奇工程造价咨询有限公司作出的琼伟奇法鉴字（2015）第1215-1号《工程造价鉴定意见书》以及原、被告的陈述在案为凭，这些证据材料已经庭审质证和本院依法审查，可以作为认定本案事实的依据。原审法院认为：本案是因建筑工程施工引起的纠纷，根据本案的性质、类型，案由应定为建筑工程分包合同纠纷。原审法院归纳争议焦点为：1、涉案工程变更后人工费、材料费；2、被告是否拖欠原告的劳务费；3、原告的起诉讼是否超过诉讼时效。关于涉案合同效力的问题。中华人民共和国住房和城乡建设部施行的《建筑业企业资质管理规定》第二十六条、第二十九条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质。《合同法》第二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建筑工程施工肢解成若干部分发包给几个承包人，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑法》第二十四条、第二十八条规定，禁止将建筑工程股解发包、禁止违法分包、转包的建设工程。上述《建筑业企业资质管理规定》第五条第一款规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。被告郑子桂将工程施工劳务作业分包给无施工劳务资质的自然人，违反了上述法律、行政法规的强制性规定，根据《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，应认定原告邓小国与被告郑子桂签订的《建筑工程合同书》违法无效。关于涉案工程变更后人工费、材料费的问题。涉案工程在竣工并通过验收使用后，原告与被告委派的现场施工负责人王运儒共同签名确认了因工程变更而增加的工程项目，王运儒在本院询问中承认该事实，被告对其真实性无异议，应认定上述工程项目为工程变更后增加的工程量，该价款应计入原告工程施工的劳务费中，经本院依法委托省一中院对外委托对讼争工程量增减的人工费、材料费进行司法鉴定，上述增加工程项目的人工费及材料费共计人民币132562.77元，扣除规费及税费26920.91元后，因工程变更增加工程项目的人工费、材料费为105641.86元。涉案工程量应减少的人工费共计人民币56068.25元，其中，原告对需被告举证认定部份31573.33不予认可，不同意扣减，且被告也未提供其他证据证明此部分属于双方共同确认应减少的工程量，本院不予确认。现场勘察认定部分为24494.92元，扣除规费5033.53元及税金793.64元后，减少的人工费为18667.75元，原告在庭审中对其无异议，基于公平合理原则，本院予以扣减。综上，上述增减的人工费、材料费折抵后，涉案工程变更后实际增加了人工费、材料费共计人民币86974.11元。对于被告提出此部分中的房上水池已列入工程投影面积，应扣除该水池减少的人工费的抗辩，被告陈述其将他人施工的水池面积计入原告工程施工投影面积不符合情理，且也未提供其他证据证明涉案工程投影面积中包含水池面积的事实，被告该抗辩理由不成立，不予采纳。三、关于被告是否拖欠原告劳务费的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原、被告因建筑工程劳务费引起纠纷，原告有权请求被告参照合同约定支付工程价款。涉案合同第二条的约定，工程单价按每层投影面积计算，每平方米人民币325元。涉案工程已经验收并交付使用，按双方在庭审中共同确认的工程投影面积1171.5m2和约定的单价每平方米人民币325元计算，合同约定的劳务费应为人民币380737.5元，加上合同第七条约定的应补给原告基础超深用模板租金5811元及工程变更后增加的人工费、材料费86974.11元，涉案劳务费、工具费、材料费应为人民币473522.61元。涉案合同第六条约定，合同签订后被告支付给原告1万元作为生活费及其他费用。双方于2011年2月18日签订合同，原告在该日之后收到的19笔款项共计人民币25.5万元，但原告在起诉状中承认工程施工期间领款约28.8万元。根据《最高人民法院关于适用解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，应认定原告已收到涉案工程劳务费28.8万元。因此，扣减该款后，被告拖欠原告的劳务费、材料费共计人民币185522.61元，应依法向原告清偿，并应按照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件案件适用法律问题的解释》第八十条的有关规定，向原告支付逾期付款期间的利息。诉讼费用应由败诉方负担，原告缴交的案件受理费、司法鉴定费由被告负担。双方合同约定涉案工程按投影面积结算，工程量不属于约定的结算范围，且减少部分未经双方共同签证确认，该项司法鉴定的费用应由被告自行负担。对于被告提出领款清单中第1笔至第7笔及第15笔款项均为涉案劳务费、基础工程超深部分的模板租金5811元及垫付工人张海伦工资28322.56元，原告予以否认，被告也未提供付款单据予以证明。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由被告承担举证不能的不利后果。四、关于原告的起诉是否超过诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案中，原告据以合同债权主张工程施工的劳务费，诉讼时效应从付款期限届满起计二年内，而涉案工程经验收并交付使用多年，双方之间并未就合同约定的工程劳务费进行结算，诉争劳务费没有具体要明确的付款期限，显然不适用上述规定的诉讼时效期间。被告提出原告的起诉已超诉讼时效的抗辩意见无事实根据和法律依据，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十八条和《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定作出判决：（一）原告邓小国与被告郑子桂于2011年2月18日签订的《建筑工程合同书》违法无效；（二）被告郑子桂在本判决生效之日起十日内向原告邓小国支付劳务费、工具费、材料费合计人民币185522.61元及其利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2011年6月11起计至还清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4010.45元（已交）、司法鉴定费7000元，二项合计人民币11010.45元，由被告郑子桂负担，案件受理费4010.45元限在本判决生效之日起十日内向本院缴交，司法鉴定费7000元限在本判决生效之日起十日内支付给原告；原告邓小国预交的案件受理费4010.45元，由本院予以退还。被告郑子桂不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程合同书》约定三者工即泥工、木工、钢筋工均由被上诉人承包，而涉案楼顶水池一审却判决排除在乙方承包范围外，与事实不符。另外，涉及《工程造价鉴定意见书》的内容，对双方需要举证才能进行认定的部分，被上诉人并没有出示任何证据，却全部加以认定，而上诉人对需要举证部分结合涉案综合楼加以说明，却全部不予采信。2、一审判决适用法律错误。（1）建设工程分包合同纠纷的主体均为法人，而本案中双方均为自然人，不属于上述合同主体资格，一方提供劳务，另一方给付报酬，符合劳务合同特征，本案应认定为劳务合同纠纷，原审将其认定为建设工程分包合同纠纷错误。（2）本案诉讼超诉讼时效。根据上诉人与被上诉人签订的《建筑工程合同书》第六条以及被上诉人《民事诉状》第4项，涉案综合楼是在2011年6月25日验收合格并交付使用，上诉人付清被上诉人的工资约定时间是2011年7月5日前，被上诉人在2014年12月5日向一审法院提起诉讼主张工资债权，时隔3年零5个月。在此期间，没有任何证据向被上诉人对此主张权利，该权利超过诉讼时效。一审判决认为“诉争劳务费没有具体明确的付款期限”不但和事实相矛盾，也和判决的第二项相矛盾，判决人2011年6月11日起计算利息也是错误的。3、上诉人郑子桂并没有拖欠被上诉人的工资。在涉案综合楼交付双方进行结算过，上诉人向被上诉人多支付劳务费26209元，对此双方出现分歧，结算时间都在2011年7月5日前。此后，双方都没有向对方主张权利，上诉人认为，双方对此事视为默认，互不追偿。因此，请求二审法院:1、依法撤销定安县人民法院（2015）定民初字第17号《民事判决书》；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。被上诉人答辩称：1、合同约定的三者工即泥工、木工、钢筋工均由被上诉人承包，是指该工程的建筑面积以内工程量并非屋顶水池，屋顶水池属于建筑物以外附属工程，不属于被上诉人的承包范围内，一审法院对此认定事实清楚，合理合法。2、被上诉人申请鉴定的内容是双方确认的“因甲方变更而增加的工程项目”中的1至9项工程量，故不需要另行举证，而上诉人申请鉴定的内容是上诉人单方出具的“计算表”，该表未通过双方确认，是无效的证据，《意见书》要求举证佐证，上诉人也没有向法院提交任何证据，故原审对此认定合理合法。3、一审法院认定案由为建筑工程分包合同纠纷正确。4、关于诉讼时效问题。2011年6月25日工程刚完工还没有结算，上诉人将诉讼时效从这一天起计算是错误的。2011年6月28日双方结算因争议较大，被迫中止结算。三年多来，被上诉人多次要求上诉人进行结算，上诉人均予以推辞。不存在被上诉人放弃权利的行为。另的，法律规定双方没有明确日期的，应按工程交付使用时间计算利息。2011年6月11日验收时间，原审法院判决从这一天计算合理合法。6、上诉人称向被上诉人多支付劳务费26209元，导致双方在结算时产生分歧，这一说法没有证据证实。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求海南省第一中级人民法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。二审查明：根据原审法院调取的《单位（子单位）工程竣工验收报告》证实和上诉人的陈述：涉案工程建设单位为海南农垦现代农业工贸股份有限公司，上诉人郑子桂从建设单位海南农垦现代农业工贸股份有限公司承包该工程，再将该工程转包给邓小国。另查，上诉人郑子桂与被上诉人邓小国于2011年2月18日签订《建筑工程合同书》。该工程约定将涉案工程全部发包给被上诉人施工。该工程于2011年6月竣工验收交付使用后，由于双方对涉案工程量有不同意见而产生纠纷而对该工程未进行结算。上诉人郑子桂称结算时间是2011年7月5日前，但没有提供双方进行结算的证据予以证明。其他查明的事实与证据的采信与原审一致。本院认为：根据双方当事人诉辩主张，本案应解决的问题和争议焦点是：1、本案是什么性质的纠纷？2、一审认定事实是否错误？3、被上诉人邓小国的诉讼是否超过诉讼时效？关于焦点一。二审查明，海南农垦现代农业工贸股份有限公司为涉案工程的建设单位，上诉人郑子桂从该公司取得涉案工程承包权后，并将整个工程非法转包给被上诉人邓小国施工。双方签订了《建筑工程合同书》。本案合同主体均系自然人，均不具备建筑行业相应的资质，但法律并不排斥自然人在建筑合同中的法律地位。依照《最高人民法院》第一条第一款的规定，建筑合同主体不具备相应的资质，其导致的是合同无效，并不导致案件性质变化。因此，原审认定涉案《建筑工程合同书》无效正确，但将案由定为建设工程分包合同错误。所谓建设工程分包合同是指工程总承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。而本案中，上诉人郑子桂是将包括主体工程的全部工程转包给被上诉人邓小国施工。因此，其纠纷性质应定建设工程施工合同纠纷，原审认定为本案为建设分包合同纠纷错误，本院予以更正。而上诉人郑子桂以本案当事人均为自然人其案由应为定劳务合同纠纷没有法律依据，本院不予支持。关于焦点二。上诉人郑子桂与被上诉人邓小国于2011年2月18日签订《建筑施工合同书》，被上诉人邓小国组织工人投入施工，同年6月11日，涉案工程竣工并通过验收交付使用。涉案工程按投影面积计算为1170.5平方米，依照合同约定每平方米单价325元计算，工程款共计380737.5元，加上合同约定上诉人郑子桂应补给被上诉人邓小国基础超深用模板租金5811元，工程款共计386548.5元。上诉人郑子桂已经向被上诉人邓小国支付了288000元，尚欠98548.5元。对于上述事实，上诉人郑子桂与被上诉人邓小国均予以认可。上诉人郑子桂认为一审认定事实错误涉及的是因变更工程项目而增加和减少的工程项目。对于变更工程项目部分，一审中，双方均申请对该部分的工程进行造价鉴定。其中，上诉人郑子桂申请鉴定事项为因工程项目变更而减少的工程项目的造价；被上诉人邓小国申请鉴定事项为工程项目变更而增加的工程项目的造价。原审法院依法委托鉴定。海南伟奇工程造价咨询有限公司于2016年1月21日作出琼伟奇法鉴字［2015］第1215-1号《工程造价鉴定意见书》。其结论为：1、因变更增加工程项目的人工费及材料费中：现场勘察认定部分为人民币50，181.73元（其中：规费，206.07元，税金1，625.89元）；需原告举证认定部分为人民币82，381.04元（其中：规费13，419.80元，税金2，669.15元）；2、因工程项目变更应减少的人工费中：现场勘察认定部分为人民币24，494.92元（其中：规费5，033.53元，税金793.64元），需被告举证认定部分为人民币31，573.33元（其中规费6，249.63元，税金1，022.98元）。一审中，被上诉人邓小国提交了有上诉人郑子桂委派的工程现场施工负责人王运儒签名的《因甲方变更而增加的工程项目》的结算单，以证明因工程变更而增加的工程项目及具体数量。原审法院对该证据予以采信，结合鉴定结论，扣除规费及税费后，认定增加项目人工费及材料费共计105641.86元。而上诉人郑子桂对需举证认定部分即31，573.33元并未举证证明，原审据此对该部分不予认定，仅对鉴定意见书中现场勘察部分予以采纳，扣除规费及税费后，认定减少工程项目的人工费为18667.75元。上述增减部分相互折抵后，认定涉案工程变更工程项目后实际增加工程项目造价为86974.11元。原审采信正确，认定事实清楚，上诉人郑子桂对应举证认定部分即31，573.33元并未举证证明，应承担举证不能的不利后果。故上诉人郑子桂主张原审认定事实错误无理，本院不予支持。关于焦点三。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。……。第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。本案中，由于涉及的建设工程施工合同纠纷，其争议的是工程款的支付问题，因此其诉讼时效应从付款期限届满后计二年内。而涉案工程经验收交付使用后，双方之间并未就工程款进行结算，对工程款的支付没有约定具体的付款时间，权利人不知道其权利被侵害的具体时间，显然本案不能适用上述法律规定的二年的诉讼时效的规定。上诉人郑子桂主张付款期间为2011年7月5日前，但没有提供证据证明，故本院对上诉人郑子桂本案已超诉讼时效的主张不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决上诉人郑子桂向被上诉人邓小国支付工程款共计185522.61元正确；由于双方当事人对涉案工程没有进行结算，没有约定付款时间，原审法院依照《最高人民法院关于》第十八条第一款规定判决给付利息时间为建设工程实际交付之日即2011年6月11日正确。上诉人郑子桂上诉没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款和第二款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费4010.45元、司法鉴定费7000元，二审案件受理费4010元由上诉人郑子桂负担。本判决为终审判决。审判长 符 实审判员 林 敏审判员 王东史二〇一六年八月十七日书记员 闫海宁附：相关的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的人民法院可以延长诉讼时效期间《最高人民法院》第一条:建设施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效;(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十八条利息从应会工程价未之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。