山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民四终字第118号
上诉人（原审被告）：广饶县广远永鑫海洋捕捞有限公司，住所地广饶县。
法定代表人：张良千，董事长。
委托代理人：常强，广饶县广远永鑫海洋捕捞有限公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：贾波。
委托代理人：马飞，山东豪德律师事务所律师。
委托代理人：李明，山东豪德律师事务所律师。
原审�告：郭怀亮。
原审第三人：李帅。
上诉人广饶县广远永鑫海洋捕捞有限公司（以下简称永鑫公司）因与被上诉人贾波，原审被告郭怀亮，原审第三人李帅船员工资欠款纠纷一案，不服青岛海事法院（2013）青海法海商初字第498号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月12日、2015年11月3日和2015年12月22日三次公开开庭进行了审理。上诉人永鑫公司的委托代理人常强及原审被告郭怀亮参加了上述开庭审理、被上诉人贾波的委托代理人马飞参加了第一次开庭审理、被上诉人贾波的委托代理人李明参加了第三次开庭审理，被上诉人贾波及其委托代理人马飞、李明经依法传唤无正当理由未参加第二次开庭审理，原审第三人李帅经本院合法传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾波一审起诉称：2012�4月15日，我与郭怀亮签订了劳务合同书一份。约定我在“鲁广渔62327”号船上担任小伙计职务，合同期限自2012年4月15日至2012年底前停船时止，工资为45000元。除每月发1000元生活费外，剩余期满一次付清。若不能按约支付工资，承担两个月工资的违约金，我依合同约定工作到年底停船，永鑫公司和郭怀亮尚欠我工资和违约金共计51500元。请求依法支持其诉讼请求。
郭怀亮答辩称：郭怀亮不认识贾波，也从未与贾波签订过任何合同，更不欠其工资，将郭怀亮列为被告是错误的，请求依法驳回对郭怀亮的起诉，或判决郭怀亮不承担任何责任。
李帅答辩称：其与贾波一样在船上工作，既不是船东也不是合伙人，作为船长仅仅是职务行为。“鲁广渔62327、62328”两艘渔船捕捞所有的收入均由船东享有，所有的费用也是由船东负责承担。永鑫公司认为的渔船由第三人承包，并给船员发放工资无任何事实和法律依据。
永鑫公司未作答辩。
原审法院经审理查明：2012年4月15日，贾波与郭怀亮签订劳务合同书一份，约定：因海上生产需要雇佣船员在船上工作，合同期限自2012年4月15日至2012年年底春节前停船止，工资报酬每人45000元，船方每月支付1000元，剩余工资合同期满一次性付清。船方不能按期依照合同支付工资或船员无故离船走人，视为违约，违约金按工资的两个月支付。合同签订后，贾波依约定在“鲁广渔62327”渔船上从事小伙计的工作。2012年8月2日“鲁广渔62327、62328”船因违反禁渔期非法捕捞，被荣成市渔政监督管理局查封扣押。2012年农历十月二十日左右，即（公历2012年12月3日）贾波下船，该期间郭怀亮将船员的工资交给孙茂竹再由孙茂竹发放给每个船员，共计发放给贾波工资8500元，尚欠贾波36500元未付。
另查明：“鲁广渔62327、62328”两艘渔船属永鑫公司所有，郭怀亮是该公司员工，具体负责该两渔船的生产经营管理。贾波与郭怀亮签订的合同书，永鑫公司和郭怀亮提出异议并申请鉴定。青岛海事法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，并于2014年8月25日通知郭怀亮缴纳鉴定费5000元，但永鑫公司和郭怀亮没有缴纳。2014年11月6日西南司法鉴定中心因未缴纳鉴定费对该鉴定做退案处理。
原审法院认为：贾波与郭怀亮签订的用工合同系双方当事人真实意思表示，其内容符合法律规定，双方均应依约履行，郭怀亮具体负责永鑫公司所属的“鲁广渔62327、62328”两艘渔船的管理工作，代签的用工合同是职务行为，其合同内容及规定的义务依法应由永鑫公司承担。贾波在签订合同后到永鑫公司所属的船上工作，而永鑫公司却没有按合同规定履行期限内按时足额发放工资，致成纠纷，应负全部责任。贾波诉求合理部分应予以支持。郭怀亮辩称不认识贾波，也未与贾波签订任何合同，更不欠贾波工资的答辩理由，法院不予采信。由于“鲁广渔62327、62328”渔船违法禁渔期非法捕捞，被荣成市渔政监督管理局查封扣押，造成渔船不能出海捕捞，鉴于渔船用工的特殊性，永鑫公司与郭怀亮应及时与贾波协商解除用工合同，但永鑫公司与郭怀亮却采用逃避和推脱的方法不与贾波协商解除合同，或发放拖欠工资，其责任应由永鑫公司全部承担。
根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第八十五条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条及有关法规之规定，判决：一、永鑫公司欠贾波工资36500元，支付赔偿金15000元，共计51500元。于本判决生效之日起十日内付清。逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回贾波要求郭怀亮支付工资的诉讼请求。案件受理费1088元，由永鑫公司承担。
永鑫公司不服一审判决上诉称，人民陪审员葛孚君与本案当事人、诉讼代理人有利益关系，2015年1月8日庭审中，永鑫公司当庭提出回避申请，在未作出回避决定前，一审法院迳行判决是错误的。根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》，海事法院可受理船员劳务合同纠纷案件，一审法院未审先判就认定欠款，以船员工资欠款纠纷为案由，擅自受理劳动争议纠纷案件，即使属于劳动争议纠纷案件，在没有工资欠条，又涉及劳动关系争议的情况下，原判决违反劳动争议纠纷案件仲裁前置程序，也是错�的。贾波提供的《合同书》是伪造的，永鑫公司要求予以鉴定，在鉴定过程中，永鑫公司请求在缴纳鉴定费的同时，贾波应缴纳同额保证金，青岛海事法院偏袒贾波，造成鉴定被退回，永鑫公司与贾波未签订劳动合同，也未缴纳社会保险，双方不存在劳动关系，原审判决永鑫公司支付工资无事实和依据。涉案船舶在2012年7月30日后再未出海，船员未提供劳务，永鑫公司不应支付该日期后的工资。永鑫公司与贾波不存在劳动关系，原审判决适用《劳动法》和《劳动合同法》判决支付工资及赔偿金是错误的。请求撤销原审判决，发回重审或者改判驳回贾波的诉讼请求，诉讼费由贾波负担。
贾波答辩称：一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉。
郭怀亮答辩称：与船员签订的合同不是我写的，我没有看见过合同。
李帅未陈述意见。
本案二审审理期间，永鑫公司及郭怀亮申请对贾波提交的《劳务合同书》进行鉴定，经本院委托天津市津实司法鉴定中心对2012年4月15日贾波与郭怀亮签订的《劳务合同书》中郭怀亮的签字是否本人所签进行司法鉴定。2015年11月26日，天津市津实司法鉴定中心出具津实司法鉴定中心（2015）文鉴字第178号鉴定意见书。结论为：2012年4月15日的《劳务合同书》中左下角甲方“郭怀亮”签名是郭怀亮本人书写。
鉴定报告在送达本案各方当事人后，本院重新进行开庭并组织当事人进行了质证。贾波对鉴定意见书无意见。永鑫公司及郭怀亮对鉴定意见书提出两点质疑，一是鉴定前未让其选定鉴定机构，二是用以鉴定的检材青岛海事法院提取并交付给二审法院的郭怀亮实验样本不真实。对鉴定结果不予认可并要求重新鉴定。
本院认为，永鑫公司和郭怀亮在提出鉴定申请后，书面向本院表明放弃选择鉴定机构，在本院通知其向鉴定单位缴付鉴定费时，其并未提出异议，表明其对鉴定程序和选定的鉴定单位无异议，在鉴定结论出具后，又提出选定鉴定单位程序不合法，其异议理由不充分，对此不予支持。原审法院采集的郭怀亮签名的实验样本系在诉讼程序内依法采集，没有证据表明该样本系违法采集，津实司法鉴定中心（2015）文鉴字第178号鉴定意见书中赖以作出司法鉴定结论的实验样本包括两项，青岛海事法院采集的实验样本只是检材之一，鉴定单位不是孤立的使用该样本作出鉴定结论，因此，永鑫公司及郭怀亮因对实验样本之一持有异议的理由不成立，其要求重新鉴定不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，对其重新鉴定申请不予支持。
�院查明其他事实与原审法院查明事实相同。
本院认为：本案为船员工资欠款纠纷，争议焦点为永鑫公司是否与贾波存在劳务合同关系，欠付工资数额如何认定、违约责任如何承担以及原审法院审理程序是否违法。
2012年4月15日，郭怀亮代表永鑫公司与贾波签订合同书，雇佣贾波在船上工作，对工资标准，工作期限进行了约定，该合同经本院委托司法鉴定单位鉴定，郭怀亮的签字是其本人所签，因此，可以认定贾波与永鑫公司存在劳务合同关系，永鑫公司应当向贾波支付工资。永鑫公司与贾波支付工资的依据在合同中有明确约定，工作期限是支付工资的标准之一，在该期限内永鑫公司是否安排贾波工作及工作内容不是支付工资的条件，永鑫公司的船舶是否出海作业及能否出海作业不是计算工资的依据，因此，原审法院依据合同约定对欠付工资数额�认定是正确的。按照《劳务合同书》的约定，永鑫公司不能按期支付船员工资应当按2个月工资支付给贾波作为违约金，根据合同的约定，合同起始时间为2015年4月15日，届满时间为2012年底春节前停船止，届满世间不确定，本院认定届满时间为2013年春节止，这更接近于当地渔业捕捞习惯，按此推算，贾波的月工资为4500元／月，两个月的工资为9000元。永鑫公司除应向贾波支付欠付工资外，另应按照《劳务合同书》的约定向贾波支付9000元的违约金。原审法院按照劳动合同法的规定判令永鑫公司向贾波支付赔偿金不当，应予纠正。
船员劳务合同纠纷具有优先权性质，该类纠纷不适用违反劳动争议纠纷案件仲裁前置程序。原审法院直接受理该案并进行审理符合程序法的规定。永鑫公司在本案审理中因原审合议庭更换成员先后两次提出回避申请，原审法院对第二�回避申请未做答复，违反《中人民共和国民事诉讼法》第四十七条的规定，但是，永鑫公司第二次请求人民陪审员回避的申请中所述回避理由没有提供证据证明，该合议庭成员不符合回避条件，原审法院未做答复的行为不影响本案的审理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果应当纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛海事法院（2013）青海法海商初字第498号民事判决第二项
二、变更青岛海事法院（2013）青海法海商初字第498号民事判决第一项为永鑫公司向贾波支付欠付工资36500元，支付违约金9000元，共计45500元。于本判决生效之日起十日内付清。逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1088元，由贾波负担218元，永鑫公司负担870元。二审案件受理费1088元由由贾波负担218元，永鑫公司负担870元。二审鉴定费2200元，由贾波承担440元，永鑫公司承担1760元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 童
审 判 员 董 兵
代理审判员 冯玉菡
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 刘福贵