四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川08刑终48号
原公诉机关广元市利州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张蕤，男，彝族，生于1987年11月10日，云南省个旧市人，大学文化。2014年11月13日因涉嫌犯合同诈骗罪被重庆市公安局南岸区分局抓获，同月15日被广元市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年12月18日被依法逮捕，现押于广元市看守所。
辩护人王化水，重庆青原律师事务所律师。
辩护人杨丽，四川广府律师事务所律师。
利州区人民法院审理的利州区人民检察院起诉指控被告人张蕤犯合同诈骗罪一案，于2015年12月25日作出（2015）广利州刑初字第206号刑事判决，原审被告人张蕤不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭进行了审理。广元市人民检察院指派代理检察员汪闯关出庭履行职务，上诉人张蕤及辩护人杨丽、王化水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月，被告人张蕤为与李某某花费1万元在香港找人注册香港顺和控股实业集团（重庆）置业投资发展有限公司，登记的注册资本500万元，在公司登记后注册资本即被他人抽走。2012年12月，被告人张蕤返回重庆后在没有办理国内外资公司登记注册手续的情况下私自成立“香港顺和控股实业集团（重庆）置业投资发展有限公司”，大量印制带有“香港顺和控股实业集团有限公司西南区总裁、香港顺和控股实业集团（重庆）置业投资发展有限公司总裁”等头衔的名片，并在互联网上发布“专访香港顺和控股实业集团总裁张蕤”等宣传。
2013年9月，张某某在云南省蒙自市一个招商会上认识了被告人张蕤，因张某某曾同意帮助四川金山禅心制药有限公司法定代表人邢某某融资建厂，同时从互联网上获知张蕤的公司信息及宣传后，遂决定联系已返回重庆的张蕤并对其进行考察。2013年10月的一天，张某某来到重庆沙坪坝“香港顺和控股实业集团（重庆）置业投资发展有限公司”张蕤办公室，与张蕤见面洽谈融资事宜，被告人张蕤向张某某称其在都江堰已完成一个2亿多的工程，有钱并愿意出资帮助邢某某建厂。张某某于是联系被害人四川金山禅心制药有限公司法定代表人邢某某来重庆与张蕤协商，被告人张蕤明知自己无履约能力仍于2013年10月31日在重庆市江北区澳维酒店与邢某某签订了《借款合同》。合同约定：香港顺和控股实业集团（重庆）置业投资发展有限公司借款3000万元给四川金山禅心制药有限公司；为保证合同履行，四川金山禅心制药有限公司先向香港顺和控股实业集团（重庆）置业投资发展有限公司支付保证金50万元，香港顺和控股实业集团（重庆）置业投资发展有限公司在收到50万元保证金的第三个工作日内向四川金山禅心制药有限公司借款3000万元；张蕤、邢某某作为各自公司代表人在该合同上签名并加盖印章，张某某作为见证人在该合同上签字作证。
2013年11月4日，邢某某回广元后按照合同约定将50万保证金转账给被告人张蕤提供的其个人工商银行账户。张蕤在收到邢某某交纳的50万履约保证金后却没有履行借款合同，而是一再推诿并拒不退还保证金。自2014年3月起，邢某某因无法再通过手机联系被告人张蕤，张蕤所开设的公司也是人去楼空，遂于2014年4月8日到公安机关报案，公安机关受理后进行网上追逃。2014年11月13日，被告人张蕤在重庆市南岸区某酒店入住时被当场抓获。同时查明，被告人张蕤早在2014年1月28日，已将50万元保证金挥霍殆尽。
上述事实，有经庭审质证的下列证据在卷证明：
一、书证
1.受理立案破案登记、证实了该案系被害人报案，案件来源合法；被告人张蕤到案经过，证实了被告人张蕤系抓获归案；被告人张蕤的户籍证明，与起诉书载明的内容一致，证实被告人张蕤已达到完全刑事责任年龄。
2.重庆市工商局证明，证实在其经济户口数据库中，未检索到“香港顺和控股实业集团（重庆）置业投资发展有限公司，证明了被告人张蕤未在重庆相关部门办理国内外资公司登记注册手续。
3.四川金山禅心制药有限公司的营业执照、开户许可证、税务登记证、资产负债表、用还款计划书等，证明了被害人四川金山禅心制药有限公司的状况。
4.被告人张蕤代表香港顺和控股实业集团（重庆）置业投资发展有限公司（甲方，借出方）与邢某某代表的四川金山禅心制药有限公司（乙方，借款方）签订的《借款合同》，合同约定：其合同内容与查明事实中合同内容一致。
5.四川金山禅心制药有限公司的转账凭证，证实了邢某某在与被告人张蕤签订合同回广元后按约定将50万元履约保证金转到张蕤个人工商银行账户上。
6.被告人张蕤个人工商银行账户明细清单，证实张蕤在收到四川金山禅心制药有限公司转入的50万元保证金后，不到三个月全部用完。
7.中国网在互联网上发布的“专访香港顺和控股实业集团总裁张蕤”专访宣传。
二、证人证言
1.证人张某某的证言，证明2012年与四川金山禅心制药有限公司的法人邢某某认识，得知其企业建修厂房急需资金。2013年9月，张某某在云南省蒙自市一个招商会上认识了被告人张蕤，回重庆后对张蕤及所在的公司进行考察，张蕤自称其在都江堰已完成一个2亿多的工程，有钱并愿意出资帮助邢某某建厂。于是便自己先四川金山禅心制药有限公司签订了一份居间服务协议，后联系了邢某某来重庆与张蕤认识并洽谈融资事宜，其双方协商及自己见证的情形下，双方签订了《借款合同》，自己作为见证人在借款合同上签字。合同签订后，邢某某回广元按合同约定向张蕤提供的其个人工商银行账户支付了50万元履约保证金，按合同约定，张蕤在收到履约保证金后三日内应向四川金山禅心制药有限公司出借3000万元资金，但张蕤未予履行，邢某某多次催促遭到张蕤推诿后，便多次到重庆要求我一起找张蕤履行合同或退还保证金，但张蕤还是以种种理由推诿，2014年3月初，我与邢某某又去张蕤的公司找他时，发现他公司的办公楼是租赁的，且已人去楼空了，张蕤的手机也联系不上，这样邢某某才向公安机关报案。
三、被害人陈述
被害人四川金山禅心制药有限公司的法人邢某某的陈述与起诉指控的内容一致。
四、被告人张蕤的供述与辩解
自己与朋友花费1万元在香港找人注册香港顺和控股实业集团（重庆）置业投资发展有限公司。2012年12月返回重庆后在没有办理国内外资公司登记注册手续的情况下私自成立“香港顺和控股实业集团（重庆）置业投资发展有限公司”，该公司无自有资金，实际上是一空壳，通过张某某认识邢某某，为取得履约保证金，与被害单位的法定代表人邢某某签订了《借款合同》，后将保证金50万元用于自己的日常开支。
五、检查辨认笔录，包括邢某某对被告人张蕤的辨认；公安机关依法对张蕤公司及住所地的搜查笔录及清单。
上述证据来源合法，内容客观真实，能形成证据链，足以认定。
原审法院认为，被告人张蕤以非法占有为目的，明知自己无履行能力，诱骗对方签订合同取得担保财物后逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。根据被告人张蕤的犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张蕤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000.00元。二、令被告人张蕤退赔被害人四川金山禅心制药有限公司50万元。
上诉人张蕤的上诉理由是：1.一审法院认定上诉人以非法占有为目的，明知自己无履行能力，诱骗对方签订合同取得担保财物后逃匿的事实错误；2.一审法院认定上诉人具有逃匿、挥霍的事实错误，给上诉人50万元的性质实为佣金，认定上诉人主观具有非法占有之目的，属事实认定错误；3.一审法院采信证据不当，证人张某某的证言存疑，应当不予采信。请求二审法院对上诉人作出公正判决。
辩护人王化水的辩护意见是：1.公司依法成立，且进行授权，其总裁名义没有进行虚假宣传；2.是张某某宣传张蕤在都江堰投资2亿多工程，不是张蕤宣传的；3.50万元不是保证金。并提交了以下证据：
张蕤的微信、QQ记录及电子档，证明张蕤在2013年10月29日至2014年11月13日期间，均在重庆从事商业活动，没有逃逸，其活动也属于正常的经营范围。
辩护人杨丽的辩护意见是：1.无证据证实张蕤有诈骗钱财的主观故意，客观上，无证据证实张蕤在编造事实，其有授权委托书，1万元是其应该缴纳的税费，一审在认定事实上证据缺失；2.张蕤在案发前后在进行正常经营，没有虚假宣传；3.本案无证据证实邢某某向张蕤追讨50万元。
出庭履行职务的检察员认为：原判定性准确，量刑适当，应当予以维持。
二审审理查明，上诉人张蕤犯合同诈骗罪的犯罪事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
本院认为，上诉人张蕤非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知自己无履行能力，诱骗对方签订合同取得担保财物后逃匿，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。
对于上诉人张蕤所提“一审法院认定上诉人以非法占有为目的，明知自己无履行能力，诱骗对方签订合同取得担保财物后逃匿的事实错误”的上诉理由和辩护人王化水所提“公司依法成立，且进行授权，其总裁名义没有进行虚假宣传和是张某某宣传张蕤在都江堰投资2亿多工程，不是张蕤宣传的”，以及辩护人杨丽所提“无证据证实张蕤有诈骗钱财的主观故意，客观上，无证据证实张蕤在编造事实，其有授权委托书，1万元是其应该缴纳的税费，一审在认定事实上证据缺失和张蕤在案发前后在进行正常经营，没有虚假宣传，以及本案无证据证实邢某某向张蕤追讨50万元的”辩护意见，经查，上诉人张蕤在香港注册香港顺和控股实业集团（重庆）置业投资发展有限公司是花费1万元在香港注册的公司，该公司虽合法成立，但该公司无自有资金，是个空壳公司。上诉人张蕤在重庆没有办理国内外资公司登记注册手续的情况下私自成立“香港顺和控股实业集团（重庆）置业投资发展有限公司”，该公司在两地均无收入，上诉人张蕤明知自己既无资格又无履行能力的情况下，为了取得担保财物，与被害单位签订借款合同，在短时间内将其全部挥霍，在不履行合同又不退还保证金的情况下不与被害人见面，也不接听被害人的电话，被害人在无法与上诉人张蕤取得联系后，遂向公安机关报案，后经公安机关网上追逃，才将上诉人张蕤抓获。该事实，不仅有上诉人的供述，还有相关书证，被害人陈述和证人证言证实。上诉人张蕤的行为符合合同诈骗罪的构成要件，其行为构成合同诈骗罪。上诉人张蕤在都江堰投资2亿多工程的宣传是否是张蕤本人所作宣传，不影响对上诉人张蕤犯合同诈骗罪的认定。
对于上诉人张蕤所提“一审法院认定上诉人具有挥霍的事实错误，给上诉人50万元的性质实为佣金，认定上诉人主观具有非法占有之目的，属事实认定错误”的上诉理由和辩护人王化水所提“50万元不是保证金”的辩护意见，经查，上诉人张蕤无履行合同能力，所收取的被害人50万元是诱骗与被害单位签订《借款合同》收取的保证金，上诉人张蕤在收到保金后，在近三个月内将保证金全部用于自己的日常开支。案发后，也没有退还。其辩解和辩护意见与审理查明的事实相悖，亦无相关证据予以证实。
对于上诉人张蕤所提“一审法院采信证据不当，证人张某某的证言存疑，应当不予采信”的上诉理由，经查，证人张某某所作的证言内容是其直接感知，证言之间以及与其他证据之间相互印证，无矛盾。侦查机关对证人张某某的询问笔录收集程序合法，一审法院审理时经控辩双方质证、法庭查证属实，作为本案证据采信并无不当。对于辩护人王化水所提交的上诉人张蕤的微信、QQ记录及电子档，因其微信、QQ记录并不是公开的，有一定的范围局限，所显示的信息被害人并不知晓，该证据不予采纳。故其上诉理由及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。原审法院根据上诉人张蕤的犯罪事实、情节及社会危害程度，在法定刑幅度内所确定的刑罚并无不当，出庭履行职务的检察员意见成立，本院予以支持。综上所述，原判定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柏 舸
审 判 员 马玉春
代理审判员 唐 瑞
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 潘 灿