重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第05660号
上诉人（原审原告）重庆融华房地产有限公司，住所地重庆市巴南区李家沱长岗村140号内。
法定代表人黄祖仕，董事长。
委托代理人齐越，重庆尚然律师事务所律师。
委托代理人陈永红，重庆尚然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）红旗渠建设集团有限公司，住所地河南省安阳市林州市振林区龙山路西段。
法定代表人李强，董事长。
委托代理人曾国栋，重庆丽达律师事务所律师。
上诉人重庆融华房地产有限公司（以下简称融华房地产公司）因与被上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第01928号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审查明，2008年8月2日，融华房地产公司（发包方）与原河南红旗渠建设集团有限公司（承包方，现变更为红旗渠建设集团有限公司即红旗渠建司）签订《融汇半岛三期A、C标段建筑安装工程施工合同补充条款》，约定融汇半岛三期1-10、18-25号楼及1、2号车库、商业由红旗渠建司承建，工程造价为6357万元，工程开工时间以发包人书面通知时间为准。在该《补充条款》中双方约定违约责任：1.发包人或承包人未经对方同意单方撤销或终止合同、不按合同专用条款及合同协议条款执行即为违约，违约方应支付给对方本合同工程总造价5%的违约金；……3.承包人无能力履行合同约定义务，发包人可终止合同并有权对工程另行发包。对承包人已完成的工程量，双方以停工以前发包人已支付给承包人的工程进度款总额作为应付款，未支付的，发包人不再支付，损失由承包人自行承担。履约保证金不予退还；……10.承包人不得有损发包人品牌的行为，应妥善处理工人、民工、供应商及施工有关的纠纷，不论任何原因，如出现工人、民工、供应商、爬塔吊、阻碍交通以及在发包人办公场所、施工现场、相关部门等静坐、吵闹事件，每出现一次，由承包人承担违约损失5万元等。红旗渠建司进场施工后，融华房地产公司于2008年9月2日向红旗渠建司发出《暂缓施工函》，工程暂停施工。
2009年9月4日，融华房地产公司与红旗渠建司双方经协商，对工程范围进行调整，并签订《融汇半岛三期A、C标段建筑安装工程施工合同补充协议》。该协议第一条约定将施工范围调小为1-4号楼及1号车库；第三条约定红旗渠建司向融华房地产公司交履约保证金45万元；第四条约定4、5、6、8、9、10、22号楼基础工程的工程款双方另行计算，并且在结算后15日内支付。第五条约定融华房地产公司同意赔偿因暂缓施工给红旗渠建司造成的经济损失。2009年9月10日，红旗渠建司向融华房地产公司缴纳了45万元履约保证金。
2009年9月14日，融华房地产公司与红旗渠建司签订《建设工程施工合同》，第三条将竣工日期调整为2010年9月14日。被告红旗渠建司复工后，因其拖欠农民工工资导致工程于2010年3月31日停工。2010年7月26日，巴南区建委召集融华房地产公司及红旗渠建司就差欠农民工工资事宜进行协调，并形成会议记录，双方同意解除了所有施工协议。同年8月2日，重庆市人民政府信访办公室主持融华房地产公司、红旗渠建司、重庆云华建筑劳务有限公司（以下简称云华劳务公司）及其他相关部门就民工工资问题再次召开会议，因融华房地产公司、红旗渠建司与云华劳务公司就相关合同存在争议，云华劳务公司拖欠民工工资260余万元，红旗渠建司拖欠民工工资40余万元，要求妥善解决民工工资问题，由巴南建委指导融华房地产公司和红旗渠建司商定合同解除事宜。
融华房地产公司于2010年8月23日诉至巴南区法院，要求确认其与红旗渠建司签订的施工协议已于2010年7月26日解除，并确认工程造价，移交施工场地及建设施工资料，支付违约金等。巴南区法院于2011年5月3日作出（2011）巴民初字第3294-1号民事判决书（以下简称3294-1号判决），先行判决融华房地产公司与红旗渠建司于2008年8月2日签订融汇半岛三期A、C标段建筑安装工程施工合同补充条款、2009年9月4日签订的补充协议及同年9月14日补签建设工程施工合同已于2010年7月26日解除。本次诉讼中，法院委托鉴定机构对本案1-4号楼及1号车库的工程造价进行了司法鉴定。期间，红旗渠建司撤离施工现场并交付融华房地产公司。2011年3月19日，融华房地产公司（甲方）与福州建司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定承包范围本合同范围为三期一标段（包括1#-4#及1#车库）的未完成工程内容，其具体详见工程量清单；工程内容：包括上述范围的未完工程内容的施工，如地坪、砌体、抹灰、室内腻子等，详见工程量清单和施工图；在乙方承包范围内，还包括除基础、主体结构和砌体以外的所有工程内容的竣工资料的整理和完善，并确保工程竣工验收与备案。合同价款与支付：本工程除已明确综合单价的工程量清单项目按工程量清单计算费用外，其余均采用定额计价方式；本合同的合同包干总价3942129元，其中包括安全文明施工专项费。之后，福州建司进场施工至涉案工程施工完毕。
2013年3月5日，在法庭主持下，双方当事人对鉴定报告进行了质证，并经双方协商，最终确认本案1-4号楼及1号车库工程造价为9252510.01元。融华房地产公司垫支造价咨询费即鉴定费181310元，并于2013年4月15日撤回对红旗渠建司的起诉，巴南区法院于当日作出（2011）巴民初字第3294-3号民事裁定书，准许融华房地产公司撤回起诉。
融华房地产公司以红旗渠建司拖欠工人工资致使工程停滞，造成巨大的经济损失为由，再次诉至巴南区法院。在审理过程中，依融华房地产公司的鉴定申请，法院委托金源咨询公司就融华房地产公司申请的事项进行评估。该公司于2015年3月25日作出6-1号鉴定意见，对红旗渠建司未完工部分工程造价按原合同约定的《重庆市全统建筑工程基础定额（99）》计算，福州建司施工完成的红旗渠建司未完工部分工程造价按《重庆市建筑工程计价定额（2008）》及相关配套定额计算，红旗渠建司未完部分工程涉及金额1529093元，福州建司完成红旗渠建司未完成部分工程涉及金额2651015。融华房地产公司垫支造价咨询费即鉴定费105000元。
另查明，融华房地产公司于2013年11月29日向重庆市第五中级人民法院诉请红旗渠建司返还超付工程款3200434.70元及资金占用利息，红旗渠建司反诉要求融华房地产公司支付因暂缓施工造成的损失42万元；支付违约金317万元。该院作出（2013）渝五中法民初字第00834号民事判决书（以下简称00834号判决），认为本案中双方于2010年7月26日在巴南区××委的协调下，协商解除合同，并非承包人单方终止合同，故融华房地产公司应当向红旗渠建司退还履约保证金45万元；融华房地产公司于2010年8月3日确认4、5、6、8、9、10、22号楼基础工程的工程造价时，双方已经解除了所有施工合同，并于2010年8月23日向重庆市巴南区人民法院就本案工程的工程造价等问题提起诉讼，同时双方的结算正在进行，融华房地产公司不支付此款有合理事由，也不构成违约。故红旗渠建司要求融华房地产公司承担317万元的违约金的反诉请求，没有依据，不予支持；关于融华房地产公司是否应当支付误工赔偿款42万元的问题，因红旗渠建司没有举示相应证据证实融华房地产公司已经承诺对误工予以赔偿，对红旗渠建司的该项反诉请求，不予支持；支付资金占用利息的问题，因双方对合同解除后何时退还多收取的款项以及退还金额没有约定，退还的金额是经本案的判决才最终确定，红旗渠建司应在本判决生效后起才承担退还多收取款项的义务，故对融华房地产公司要求红旗渠建司承担资金占用利息的请求，不予支持。综上，融华房地产公司应当支付给红旗渠建司的款项为1-4号楼及1号车库已完工程的工程造价9252510.01元，4、5、6、8、9、10、22号楼基础工程的工程造价1811400元及退还履约保证金45万元，共计11513910.01元。融华房地产公司已支付的款项为工程进度款及代垫民工劳务费、材料款等39532.86元，共计11932904.86元。上述款项品跌后，红旗渠建司还应退还融华房地产公司418994.85元。遂判决红旗渠建司退还融华房地产公司超付工程款418994.85元；驳回融华房地产公司的其他本诉请求；驳回红旗渠的反诉请求。双方均未提起上诉，该判决已发生法律效力。
融华房地产公司一审诉称，2008年8月2日，融华房地产公司与原河南红旗渠建设集团有限公司（现变更为红旗渠建设集团有限公司即红旗渠建司）签订《融汇半岛三期A、C标段建筑安装工程施工合同补充条款》（以下简称补充条款），约定由红旗渠建司承建融华房地产公司开发的融汇半岛三期A、C标段项目1-10#、18-25#楼及1、2#车库等工程，建筑面积95539㎡。合同签订后，红旗渠建司进场施工。由于红旗渠建司资金、工程管理能力不足，融华房地产公司与红旗渠建司协商调整了承建范围，双方于2009年4月签订了《融汇半岛三期A、C标段建筑安装工程施工合同补充协议》（下称补充协议），约定红旗渠建司承建施工范围调整为融汇半岛三期1#、2#、3#、4#楼及1#车库。按补充条款约定，红旗渠建司承建的上述工程应于2010年1月31日前竣工。在合同履行过程中，红旗渠建司因施工现场管理人员不足、拖欠民工工资，导致民工封堵交通、围堵融华房地产公司办公场所等。红旗渠建司人员及施工机械撤离施工现场，涉案工程尚未施工完毕，融华房地产公司将其未完工工程发包给福州市第三建筑工程公司重庆分公司（以下简称福州建司）承建，并重新办理施工许可证，融华房地产公司支付综合服务费7450.11元；福州建司施工完毕，后经金源咨询公司的6-1号鉴定意见红旗渠建司未完工部分工程涉及金额1529093元，福州建司完成该工程施工涉及金额2651015元，导致融华房地产公司为涉案工程超付工程款1121922元。红旗渠建司按约应承担涉案工程竣工验收费用，其撤场后，融华房地产公司办理竣工验收时垫支工程节能、质量检测费以及环保验收噪声超标排污等费。另红旗渠建司在施工中存在停工、露台施工质量瑕疵以及破坏卷材防水，导致融华房地产公司增加防水工程施工费用28832.82元。红旗渠建司未完成工程交接、工程款结算等义务，融华房地产公司于2010年8月23日诉请确认与被告红旗渠建司签订的建设工程施工合同已解除，确认红旗渠建司已完工且合格工程部分工程造价；判令红旗渠建司立即从融汇半岛三期施工场地上撤走所有人员、施工器械，并向融华房地产公司移交施工资料；判令红旗渠建司承担违约责任。重庆市巴南区人民法院于2011年5月3日先行判决确认涉案建设工程施工合同于2010年7月26日解除。在前述案件审理过程中，经法庭组织司法鉴定，由双方在司法鉴定结论的基础上于2012年3月5日确认红旗渠建司实际完成的融汇半岛三期1#、2#、3#、4#楼及1#车库工程造价为9252510.01元，融华房地产公司为此垫支鉴定费181310元。因红旗渠建司拖欠工人工资致使工程停滞，造成融华房地产公司经济损失，遂请求：确认红旗渠建司实际完成的融汇半岛三期1#、2#、3#、4#楼及1#车库工程造价为9252510.01元；判令红旗渠建司赔偿未完工部分工程委托第三方承建造成工程价差损失1121922元，工程节能检测、工程质量检测费、环保验收噪声超标排污费、综合服务费、关水及消防试水费等损失140148.80元，因停工、质量瑕疵、施工中造成的防水工程增加费用28832.82元；判令红旗渠建司支付因其拖欠工人工资导致吵闹等事件的违约金25万元；判令红旗渠建司支付融汇半岛三期1#、2#、3#、4#楼及1#车库工程造价鉴定费181310元，共计1722213.62元。
红旗渠建司一审辩称，其与融华房地产公司分别于2008年8月2日、2009年9月4日签订融汇半岛三期A、C标段建筑安装工程施工合同补充条款、补充协议后，于2009年9月14日补签建设工程施工合同，将工程工期约定为2010年9月14日到期。经生效判决确认双方于2010年7月26日解除前述三份合同及协议，在涉案工程约定的竣工日期即2010年9月14日前双方协商解除前述合同，且经鉴定机构对红旗渠建司已完成即现状的涉案工程造价鉴定的基础上双方确认工程造价9252510.01元属实。红旗渠建司与融华房地产公司签订的合同及协议解除后，尚未履行的，终止履行，故融华房地产公司要求红旗渠建司赔偿未完工产生的土建及安装工程价差损失1121922元，各项检测费用139130.10元以及因停工、质量瑕疵、施工中造成的防水工程增加费用28832.82元，无事实及法律依据。另对民工工资问题，经重庆市巴南区人民政府协调，已由红旗渠建司委托融华房地产公司垫付，亦不存在拖欠民工工资。融华房地产公司举示单方文件不能证明红旗渠建司工人到其办公场所闹事，即使是劳务公司人员到其办公场所，亦不能认定为闹事，红旗渠建司不应承担违约损失25万元。工程造价鉴定费181310元系另案产生的费用，融华房地产公司撤诉后，应由其自行承担，不应在本案中解决；红旗渠建司不应承担未完工部分的工程价差损失，本案鉴定费用105000元，应由融华房地产公司承担。请求驳回融华房地产公司的全部诉讼请求。
一审认为：融华房地产公司与红旗渠建司均具备订立建设工程施工合同资质，双方签订的补充条款、补充协议及建设工程施工合同均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，系合法有效的合同。融华房地产公司与红旗渠建司于2010年7月26日在巴南区××委的支持下，协商解除了上述合同，并非红旗渠建司单方终止合同，据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，红旗渠建司于解除合同撤离施工现场后，其仅按合同约定标准收取已完工部分工程款。融华房地产公司应对未完部分工程自行组织施工，由此产生的工程款及相关费用，应当由其自行承担，故其诉请红旗渠建司赔偿未完工部分工程委托第三方承建造成工程价差损失1121922元，工程节能检测、工程质量检测费、环保验收噪声超标排污费、综合服务费、关水及消防试水费等损失140148.80元，均系涉案合同解除后产生的，其诉请不符合法律规定，不予支持。融华房地产公司应对因停工、质量瑕疵、施工中造成的防水工程系被告红旗渠建司施工中造成的事实，承担举证责任，其举示的签证单、技术变更（洽谈）记录、工程结算等证据均无红旗渠建司签字确认，亦不能达到其证明目的，不予采信，应承担举证不能的法律后果，故其诉请红旗渠建司赔偿因停工、质量瑕疵、施工中造成的防水工程增加费用28832.82元，不予支持。融华房地产公司举示其公司关于红旗渠建司拖欠民工工资的报告、处理意见、紧急报告文件，均表述红旗渠建司拖欠工人工资，导致其工人围堵其办公场所五次，红旗渠建司质证后认为系融华房地产公司单方书面陈述，其公司人员均未参与上述情况，即使劳务公司人员到其公司办公场所亦并非系闹事，如由此造成的损失，亦应由行为人承担。融华房地产公司举示的上述证据，均不能足以证明红旗渠建司人员围堵其办公场所并造成损失，不采信，其诉请红旗渠建司支付因其拖欠工人工资导致吵闹等事件的违约金25万元，不予支持。融华房地产公司垫支造价咨询费181310元，系巴南区法院（2011）巴民初字第3294号案件产生的鉴定费用，其撤回该案诉讼后，应由其自行承担，故其诉请红旗渠建司赔偿鉴定费181310元，不予支持。在巴南区法院（2011）巴民初字第3294号案件审理中，双方当事人对鉴定报告进行了质证，并经双方协商，最终确认本案1-4号楼及1号车库工程造价为9252510.01元，融华房地产公司诉请确认1-4号楼及1号车库工程造价为9252510.01元，予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、红旗渠建设集团有限公司实际完成重庆融华房地产有限公司开发的融汇半岛三期1#、2#、3#、4#楼及1#车库的工程造价为9252510.01元；二、驳回重庆融华房地产有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20350元，诉讼保全费5000元，鉴定费105000元，共计125305元，由重庆融华房地产有限公司承担。重庆融华房地产有限公司已缴纳案件受理费15305元，限重庆融华房地产有限公司于本判决生效之日起10日内向巴南区法院缴纳5045元。
融华房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉称，被上诉人红旗渠建司在施工期间，因各种原因导致发生5次静坐、吵闹、打斗、聚众闹事等行为，给上诉人造成影响，根据合同约定，应承担每次5万元的违约责任，而一审以证据不足为由不予支持不当，请求二审法院撤销原判，依法予以改判支持上诉人的请求。
红旗渠建司二审答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。
二审中，上诉人举示如下证据：1、巴南区××委清欠办出具的《协调解决方案》，拟证明2009年9月4日下午，因融华房地产公司、红旗渠建司、重庆正豪建筑劳务有限公司承诺于9月3日前向劳务班组支付拖欠民工的工资未兑现，引发30多民工不满，将融汇半岛大门前公路堵断3个多小时。2、巴南区公安分局李家沱派出所2009年9月18日接警记录，拟证明融汇三期工程项目部与民工在结账时发生分歧，因民工樊清福等人将工地用电断开导致双方发生抓扯纠纷。3、巴南区公安分局李家沱派出所2010年1月14日接警记录，拟证明陶箴明在融汇半岛3期工地因结算一事与结算员林阔发生抓扯，造成林阔右手掌外侧受伤。4、巴南区公安分局李家沱派出所2010年1月22日接警记录，拟证明融汇半岛三期B组团第五项目部施工工人40多人因为在施工过程中遇到困难，不愿继续施工并要求负责人将其工资发放了，现融汇半岛三期B组团第五项目部和施工工人协商不下。5、巴南区公安分局李家沱派出所2010年7月17日接警记录，拟证明巴南区××委清欠办组织融汇半岛三期民工、红旗渠建司、重庆云华劳务有限公司等单位、人员商讨拖欠民工工资一事，会中劳务公司民工和红旗渠建司发生抓扯，红旗渠员工孙红亮被人用硬物砸伤，一名穿白色有横条纹短袖体恤的男青年进入会场将巴南区××委清欠办张秀成砸伤，该男青年趁乱离开。
被上诉人对上诉人二审中举示的证据的真实性及内容无异议。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实无异。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《融汇半岛三期A、C标段建筑安装工程施工合同补充条款》、《融汇半岛三期A、C标段建筑安装工程施工合同补充协议》及《建设工程施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当受法律保护。根据《融汇半岛三期A、C标段建筑安装工程施工合同补充条款》第十三条第10项“承包人不得有损发包人品牌的行为，应妥善处理工人、民工、供应商及施工有关的纠纷，不论任何原因，如出现工人、民工、供应商、爬塔吊、阻碍交通以及在发包人办公场所、施工现场、相关部门等静坐、吵闹事件，每出现一次，由承包人承担违约损失5万元”之约定，只要被上诉人在施工过程中出现上述约定的群体性事件，对上诉人的品牌产生影响，均构成违约，应按每次5万元向上诉人承担违约责任。
经查，在履行过程中，被上诉人承建的工地上发生了5次纠纷事件，但是，其中分别于2009年9月18日和2010年1月14日发生的抓扯纠纷仅限于两个自然人之间，并非群体性事件，尚不足以构成对上诉人品牌的影响。而其余3次，多人参与，出现阻碍交通、静坐吵闹以及会场打斗等群体性事件，客观上有损上诉人的品牌，符合双方合同约定的违约情形，被上诉人应按每次5万元，共计15万元向上诉人承担违约责任。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。
综上，基于二审中出现的新证据，导致一审判决结果不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第01928号民事判决第一项；
二、撤销重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第01928号民事判决第二项；
三、红旗渠建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内向重庆融华房地产有限公司支付违约金15万元；
四、驳回重庆融华房地产有限公司的其他请求。
一审案件受理费20350元，诉讼保全费5000元，鉴定费105000元，共计125305元；二审案件诉讼费4300元；一、二审诉讼费合计129605元，由重庆融华房地产有限公司承担124605元，红旗渠建设集团有限公司承担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 张坤