山西省�中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法商终字第254号
上诉人（原审被告）梁玉岐，男，1950年4月30日生，汉族，住晋中市榆次区。
上诉人（原审被告）张能汝，女，1950年10月3日生，汉族，住晋中市榆次区。
以上二上诉人之共同委托代理人劳春梅、王保芳，山西正名律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）晋中德御农贸有限责任公司。地址：晋中市榆次区什贴镇山庄头村。
法定代表人郑大军，该公司董事长。
委托代理人曲峰远，山西日月明律师事务所律师。
被上诉人（原审被�）晋中市华力物资有限公司。地址：晋中市榆次区迎宾路**号。
法定代表人田文彪，该公司董事长。
上诉人梁玉岐、张能汝因与被上诉人晋中德御农贸有限责任公司（以下简称德御公司）、晋中市华力物资有限公司（以下简称华力公司）追偿权纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2014）榆商民二初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁玉岐、张能汝的共同委托代理人劳春梅、王保芳，被上诉人德御公司的委托代理人曲峰远，被上诉人华力公司的法定代表人田文彪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2006年11月5日，华力公司法定代表人田文彪与梁与岐签订协议书，约定“一、甲方（田文彪）负责联系贷款银行；二、乙方（梁玉岐）负责联系担保单位…”。梁玉岐提供此协议以证明其与华力公司有合作关系。2006年年底，梁玉岐与华力公司法定代表人田文彪、德御公司法定代表人张俊德签订《协议书》，协议中甲方为张俊德、乙方为田文彪、担保人为梁玉岐，协议第二条约定“梁玉岐全权担保如款到期未能归还贷款之时，由担保人负担”。华力公司提供此协议以证明梁玉岐为华力公司向晋中市商业银行股份有限公司博大支行（以下简称博大支行）的贷款给担保人德御公司提供反担保。据此，2006年12月29日，华力公司与博大支行签订了《借贷合同》，该合同约定：“贷款金额：叁佰万元整；借款用途：周转；借款使用期限：12个月”。同日，德御公司、华力公司与博大支行签�了《保证担保合同》，德御公司为华力公司与博大支行签订的《借贷合同》提供保证担保，承担连带偿还责任，保证期限为贷款发放日至借款到期之日起三年。借款到期后，华力公司于2007年12月10日向博大支行还款300万元。同时，2007年12月12日，华力公司与博大支行又签订了《借贷合同》，同日，德御公司与博大支行、华力公司又签订了《保证担保合同》，内容同上。同样，2008年贷款到期后归还贷款，再次签订《借贷合同》、《保证担保合同》，时至2009年12月21日《借贷合同》签订后，博大支行如约向华力公司发放贷款，但借款到期后，华力公司未还款。2011年12月30日，德御公司划入华力公司账户300万元，代华力归还了博大支行的借款。
德御公司认为其代华力公司向博大支行还款后，有权向华力公司追偿，华力公司与德御公司形成了�权债务关系，华力公司拖欠德御公司本金300万元。为此，德御公司于2012年9月在晋中市中级人民法院起诉华力公司等，主张华力公司对山东日照钢铁公司享有358万余元债权，但在诉讼过程中才得知梁玉岐已于2007年从山东日照钢铁公司结算了这笔货款，却未给付华力公司，德御公司无奈撤诉。德御公司认为梁玉岐无权占有此货款，应将其侵占华力公司的货款直接偿付德御公司。此外因梁玉岐与田文彪、张俊德签订的《协议书》中，梁玉岐应承担反担保责任，对德御公司承担偿付责任。
原审法院经质证，华力公司认为2007年底的贷款其实用于偿还欠博大支行2006年的贷款，每年一倒贷，贷款并未真正还清，实际是一笔贷款，故梁玉岐作为反担保人，应依照《协议书》的约定承担担保责任。梁玉岐则认为，其与华力公司是合作关系，德御公司�状中所诉业务基本没有利润，且还有两次业务货款尚未结算，故华力公司对梁玉岐并不享有合法到期的债权，反而对其负有债务，且2007年其与日照公司结算货款后华力公司从未向其主张过该笔货款的债权，至今早已过了两年的诉讼时效。另，其与田文彪、张俊德签订的反担保《协议书》为2006年年底，而2007年底贷款已经还清，对2007年后签订的《保证担保合同》、《借贷合同》并不知情。原审庭审中，双方当事人各自坚持诉、辩意见，协议不成为本案事实。
原审认定，华力公司向银行借款，德御公司为其贷款提供担保，华力公司届期未归还借款，德御公司承担担保责任为其向银行归还了借款，依法德御公司享有追偿权，其请求华力公司偿还该款项，应予支持。另，德御公司行使代位求偿权，同时要求梁玉岐、张能汝偿还该款项，但本�的证据不能反映华力公司享有对梁玉岐，张能汝的到期债权，故德御公司以此理由要求梁玉岐、张能汝偿还债务，不能成立。但德御公司又同时要求梁玉岐、张能汝承担反担保责任，因反担保协议上明确约定“经双方通过梁玉岐协商，张俊德同意为田文彪担保贷款叁佰万元整，梁玉岐全权担保如款到期未能归还贷款之时，由担保人梁玉岐负担”，该协议由德御公司法定代表人与华力公司法定代表人和梁玉岐签订，应视为是德御公司与华力公司及梁玉岐三方协议，协议内容合法，为有效协议。但该协议是否对2009年12月德御公司为华力公司贷款提供担保具有溯及力，该院结合全案情况进行判断，首先德御公司法定代表人与华力公司法定代表人并不认识，双方形成担保关系是因为梁玉岐做中介，更主要的是梁玉岐为德御公司作了反担保，即形成�以上三方协议。而后华力公司向博大支行借款，分别四次签订借款合同，该合同反映借款金额每次都是叁佰万元，都是向同一银行借款，借期每次都是一年期，每次都是即还即贷，符合民间概念“倒贷”的特征。而华力公司每次借款时德御公司都签订保证合同，德御公司正是坚信有梁玉岐提供的反担保才每次都愿意为华力公司作保。综上，应当认定德御公司法定代表人与华力公司法定代表人和梁玉岐签订的三方协议溯及2009年12月德御公司与华力公司提供的保证合同。因此，德御公司为华力公司归还了借款，其有权向反担保人梁玉岐追偿。因张能汝与梁玉岐系夫妻关系，且反担保是在婚姻关系存续期间产生的，故张能汝应承担连带偿还责任。利息按中国人民银行同期贷款利率，从2014年7月30日起诉之日起计算至2015年4月24日判决之日止为135000�。
原审判决：一、晋中市华力物资有限公司于本判决生效之日起十日内偿还晋中德御农贸有限责任公司3135000元，梁玉岐、张能汝负连带偿还责任。二、驳回晋中德御农贸有限责任公司的其他诉讼请求。
宣判后，梁玉岐、张能汝不服，共同向本院提起上诉。该二上诉人的上诉请求及主要的上诉理由是：1、原审判决关于德御公司法定代表人、华力公司法定代表人与上诉人签订的三方协议溯及2009年德御公司与华力公司提供的保证合同部分，事实不清，认定错误。根据2006年年底签订的三方协议，上诉人为张俊德2006年12月的三百万借款提供了担保，而该三百万借款，被上诉人华力公司已于2007年12月10日偿还了博大支行。上诉人担保的主债务已经清偿，反担保责任已经消失，根据三方协议第五条规定，该协议已经自动作废。其后的三次借款，上诉人既不清楚更没有为其重新进行担保；2、原审适用法律错误。（1）原审依据担保法司法解释第三十九条判决上诉人承担连带偿还责任错误。首先，庭审中无论是被上诉人德御公司还是华力公司均没有向法庭提供主合同当事人博大支行和华力公司双方协议以新贷偿还旧贷的书面协议；其次，该条中的“保证人”是指借款合同中的保证人德御公司，而非上诉人；第三，上诉人既不是本条中的贷款人，也不是本条中的借款人，更不是本条中的“保证人”，怎么能将上诉人作为该条款中的“保证人”来判决？（2）判令上诉人承担连带偿还责任是错误的。根据三方协议第二条“梁玉岐全权担保，如到期未能还贷款之时由担保人承担”的约定符合一般保证的法律规定，据此，退一万步，即使是上诉人提供的反担保具有溯及力，那么根据上述规定，也是一般保证，并非连带保证责任。本案未经审判或仲裁并依法强制执行被上诉人华力公司财产前，上诉人依法也不应当承担保证责任。3、退一步，即使按照原审法院的认定上诉人的担保责任溯及到2009年的借款合同，那么无论是一般保证还是连带责任保证，保证期间均为六个月，债权人未在该期间主张权利的，担保人免除保证责任。被上诉人华力公司最后一笔300万元贷款应还款日为2010年12月21日，而被上诉人德御公司实际履行保证责任的2011年12月30日开始计算，到2012年6月30日，保证期间届满。而德御公司在此期间并未向上诉人主张反担保责任，上诉人的反担保责任也已经免除。被上诉人德御公司现在要求上诉人承担责任，诉讼时效明显已经超过。综上所述，原审判决事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决第一项中要求上诉人对3135000元负连带偿还责任以及要求上诉人对案件诉讼费用连带负担的判决，一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人德御公司答辩称：1、德御公司与华力公司没有业务往来，二公司的法人是通过上诉人的介绍才认识的，德御公司是对上诉人的信任才为华力公司的借款提供担保，这是本案的事实；2、德御公司基于上诉人担保的反担保才为华力公司担保，上诉人反担保的方式没有明确约定，依法应认定为连带保证而不是一般保证，有三方协议为证；3、德御公司与上诉人对华力公司倒贷及银行与华力公司约定以新贷还旧贷这些事实都是明知的；4、上诉人侵占了华力公司358万元的货款，这一事实是客观存在的，这是华力公司唯一的责任财产，直接侵害了德御公司对�力公司享有的债权的实现，上诉人侵占358万元货款与华力公司不能偿还德御公司之间存在直接的因果关系，因此，上诉人应当将358万元直接偿还德御公司；5、上诉人在本案一审开庭时，并未提出过超过保证期间诉讼时效的问题，上诉人在二审提出有关时效问题依法不应当支持，事实上德御公司多次催上诉人、华力公司偿还300万元。综上，上诉人的主张及请求缺乏事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人华力公司答辩称：从06年到09年都是同一笔贷款，同一家银行贷的，金额也是同样的，并且梁玉岐是同意的；华力公司与德御公司之间都是梁玉岐介绍的和反担保的；华力公司已经被工商部门在2013年吊销，企业没有资产，只有山东日照钢铁公司一笔应收款；2012年10月底，德御公司在晋中中院起诉了华力公司之后，才知道梁玉岐在2007年4月到8月之间分两次在山东日照钢铁公司拿走华力公司358万元的货款，也没有交回华力公司，被梁玉岐个人占有，为此，我们在2012年11月份向晋中公安局城区分局经侦大队报案。综上，被上诉人同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的基本事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案在二审期间双方当事人争议的焦点问题是：梁玉岐应否向德御公司承担反担保责任，二上诉人应否就本案借款承担连带还款责任。本案中，德御公司原法人张俊德、华力公司法人田文彪、担保人梁玉岐于2006年底签订的反担保《协议书》为三方真实意思表示，合法有效，应当得到遵守。该协议第二条约定：“梁玉岐全权担保如款到期未能归还贷款之时，由担保人负担”；�五条约定：“贷款归还完合同自动作废”。该三方协议签订后，华力公司于2006年12月29日向博大支行贷款300万元，并于2007年12月10日归还了该笔贷款，依据三方协议的约定梁玉岐的反担保责任已经履行完毕。其后，华力公司于2007年12月至2009年12月期间又逐年连续向博大支行发生三笔贷款，并与博大支行、德御公司逐年签订了《借贷合同》、《保证担保合同》，华力公司、德御公司主张梁玉岐对2007年至2009年之间发生的该三笔贷款是明知且同意的，梁玉岐对此不予认可，德御公司、华力公司未能提供其他证据证明自己的主张，也未提供证据证明梁玉岐应当继续承担反担保责任，故应当认定反担保人梁玉岐已免除反担保责任，二上诉人不应就本案借款承担连带还款责任。原审认定德御公司法定代表人与华力公司法定代表人和梁玉岐签订的三方协�溯及2009年12月德御公司与华力公司提供的保证合同，依据不足，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。原审认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十三条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：
一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2014）榆商民二初字第74号民事判决第一项；
二、维持山西省晋中市榆次区人民法院（2014）榆商民二初字第74号民事判决第二项；
三、被上诉人晋中市华力物资有限公司于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人晋中德御农贸有限责任公司3135000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元，专递费480，保全费5000元，共计36280元，二审案件受理费31880元，一二审共计68160元，由被上诉人晋中市华力物资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 俊
审 判 员 白雁军
代理审判员 元晓鹏
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 李 玲