安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）芜中刑终字第00092号
原公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，汉族，1962年3月5日出生于河南省光山县，高中文化，经营建筑工程业，户籍地为河南省光山县，现住河南省光山县。2012年7月2日因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪被芜湖市公安局弋江分局取保候审，8月29日被芜湖市弋江区人民检察院决定取保候审。2013年8月26日被芜湖市弋江区人民法院重新决定取保候审。2014年7月4日被芜湖市弋江区人民法院重新决定取保候审。
辩护人余全友，河南人天律师事务所律师。
安徽省芜湖市弋江区人民法院审理安徽省芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人李某某犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2015年1月29日作出（2014）弋刑初字第00042号刑事判决。宣判后，李某某不服提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，2015年5月4日安徽省芜湖市人民检察院建议补充侦查延期审理一个月，本院予以准许。因补充侦查完毕该院建议对本案恢复审理，本院决定恢复审理，于2015年6月29日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员赵川出庭履行职务，上诉人李某某及其辩护人余全友到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
公诉机关指控：
2011年12月，被告人李某某通过杨某甲（另案处理）介绍，承接芜湖市五华山旅游实业有限公司（以下简称“五华山公司”）部分别墅建设工程项目，并在合同签订后送给时任该公司项目经理杨某乙、刘某某二人（均已判刑）各10万元。2012年初，李某某因工程纠纷，提出终止合同，并向杨某乙、刘某某二人索要其所送的20万元未果。2012年7月，李某某到公安机关报案，之后杨某乙、刘某某二人分别退还给李某某5万元和7.75万元。
公诉机关据以指控的证据有：1.招标文件、施工合同、营业执照、扣押物品清单、到案经过、户籍人口信息以及刑事判决书等有关书证；2.证人杨伟某、刘某某、杨某甲、郑某某等人的证言；3.被告人李某某的供述和辩解。
公诉机关认为：
被告人李某某为谋取不正当利益，给予“五华山公司”工作人员20万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款的规定，应当以对非国家工作人员行贿罪追究其刑事责任。
被告人辩称：其以河南九州建筑工程有限公司和“五华山公司”签订承建别墅工程合同后，“五华山公司”的员工杨某甲向其要了20万元，说是公司工程上要用钱，这20万元怎么用要其别管。其不知道这20万元给了刘某某、杨某乙。后因“五华山公司”没有如约安排工程量，且施工场地没有平整也无法施工，其要求终止合同，退还履约保证金。其在合同签订后向“五华山公司”交了履约保证金40万元，退了35万元，还有5万元说在二次招标时退还。同时，其也找杨某甲、杨某乙、刘某某退钱，杨某乙、刘某某分别退还其5万元和7.75万元。“五华山公司”根本就没有景区别墅工程项目，其不构成对非国家工作人员行贿罪。
辩护人辩称：李某某的行为不构成犯罪。五华山别墅工程是杨某甲、杨某乙、刘某某设计的骗局，五华山别墅工程项目无土地、城建、规划等政府批准文件，该项目事实上不存在，李某某与“五华山公司”签订的建设工程施工合同无效。李某某与“五华山公司”签订的合同如果有效，李某某的行贿事实应当成立。李某某事实上是被诈骗的受害人，其行为不构成犯罪。
原判认定：
2011年12月，被告人李某某通过杨某甲（另案处理）介绍，承接“五华山公司”部分别墅建设工程项目，并在合同签订后送给时任该公司项目经理杨某乙、刘某某二人（均已判刑）各10万元。2012年初，李某某因工程纠纷，提出终止合同，并找杨某乙、刘某某二人索要其所送的20万元未果。2012年7月，李某某到公安机关报案，之后杨某乙、刘某某二人分别退还给李某某5万元和7.75万元。
原判另认定：杨某乙、刘某某二人分别退还给李某某5万元和7.75万元，已被判决收缴。
原判认定上述事实的证据有：
1、户籍人口信息证明：李某某的基本身份事项。
2、到案经过证明：2012年6月28日，李某某到公安机关报案，称在承接“五华山公司”的别墅工程过程中，该公司项目经理杨某乙、刘某某受贿，公安机关于同日立案侦查。
3、扣押物品清单证实：李某某于2012年7月2日，向公安机关退缴了12.75万元。
4、企业法人营业执照等企业注册登记文件证明：“五华山公司”为经营旅游景点建设开发、经营；旅游商品生产、销售、会务服务的合法企业。
5、建设用地规划许可证、国有土地使用证等建设行政许可证件证明：安徽五华山隐静禅林风景区工程建设的合法性。
6、招标文件、建设工程施工合同、“五华山公司”收款收据等相关书证证明：“五华山公司”就五华山隐静禅林风景区别墅工程进行招投标，后以议标的形式和李某某挂靠的河南九州建筑工程有限公司签订了“五华山二期别墅工程”建设的施工合同，河南九州建筑工程有限公司支付“五华山公司”合同履约金40万元。其后双方协商终止合同事宜。
7、2013-2014年度芜湖市向市人大所作报告（草案）、繁昌县发改委“发改投资（2007）343号”文件、芜湖五华山隐静禅林风景区可行性研究报告证明：2013年，繁昌县隐静禅林风景区建设仍是芜湖市社会事业重点建设项目，风景区近期投资估算是8700万元，其中包括休闲度假别墅投资估算值，繁昌县发改委《关于对芜湖市五华山旅游事业有限公司新建“安徽五华山隐静禅林风景区”项目登记备案的通知》（附：繁昌县发展和改革委员会服务业项目备案表）中，对该项目总投资8700万元予以备案。
8、被告人李某某提交的隐静禅林风景区别墅施工图证明：“五华山公司”就别墅工程项目进行了建筑设计。
9、刑事判决书证明：刘某某与杨某乙已因非国家工作人员受贿罪被判刑，李某某被公安机关扣押12.75万元及刘某某与杨某乙各自退回的赃款合计20万元，被依法收缴。
10、证人郑某某的证言证实：五华山景区是“五华山公司”开发的项目，其是该公司董事长，同时也是芜湖市弋江房地产开发有限公司董事长。“五华山公司”是由其与郝某某、叶某某三人投资的，其占50%股份。五华山景区的项目工程都是由“五华山公司”向外发包的。五华山景区别墅工程在“五华山公司”的项目可行性研究里有立项，并作为二期工程。这个可行性报告已申报繁昌县发改委备案。繁昌县发改委对该可行性报告的总造价予以核准，但没有分项审批。别墅工程的规划还没有报批，因为公司后期资金不足而暂停。五华山景区工程项目是芜湖市重点工程，当时也是边建边办手续。别墅工程也是因缺资金暂停。五华山景区工程项目招投标都是由郝某某具体负责。李某某承接别墅工程的事，其不清楚，后来退保证金才知道。刘某某是“五华山公司”的副总经理，杨某乙是工程部的负责人，他们的职务相关人员都知道。
11、证人杨某甲证言证实：2011年12月份，李某某欲承接五华山别墅项目，与其商量，后送给五华公司的杨某乙和刘某某每人10万元，其将一辆车高价卖给李某某，春节后李某某因为提出场地不能进场且工程量少申请退出工程，并要求其向杨某乙、刘某某要回所送的钱，被其拒绝。五华山别墅项目是要招标来确定由谁承包，李某某对自己的报价各方面心里没有底，其是招标办事人，李找其商量，其告诉李要给好处费就给杨某乙、刘某某就行了，李就送钱给了他们。钱是装在茶叶桶内送的，送给刘某某是在公司办公室，送给杨某乙是在杨某乙的车上，补给刘某某的钱是在车上还是在办公室不记得。李某某之所以高价买其车，是因为李看其跑前跑后的，就想答谢一下。
12、证人刘某某的证言证实：2011年12月份，李某某为承接五华山工程一事分两次送给其10万元，第一次是9万元，第二次通过杨某甲又送了1万元，之后李某某不愿意继续做工程，打电话要求还钱，其害怕被处理便找李某某还钱，已归还7万余元。当时李某某进其办公室，将那盒茶叶偷偷放在其办公桌中间，后杨某甲也进了办公室。大概过了两三天杨某甲打电话问其李送的是钱还是茶叶，其说是9万元现金。十余天后杨某甲转给其1万元。2015年1月22日出庭证明了上述事实。
13、证人杨某乙的证言证实：2011年12月25日左右，和李某某一道去工地上安排他的施工队进场。中午大家在一起吃的饭，饭后李某某提了一盒茶叶给其，其说不喝茶叶，不要。后李某某和妻子就上了其车，其将车子开到奥体公园时，李某某和妻子下了车，并将茶叶留在了车上。其回家后发现茶叶盒里装的是10万元现金，就打电话给李某某问是什么意思，李说以后工程上面还有许多事情需要其帮忙，现在想尽快进场施工，让其安排一下。其说这钱不能拿，李说就算借的，这样就收下了。2012年2、3月份，公司安排两幢别墅给李某某做，李说安排的工程量太少不好安排施工，就提出终止合同，公司也同意了，并退还其保证金35万元。之后李某某要其退所送的钱，在与李某某商量后，退给李某某5万元。2015年1月22日出庭证明了上述事实。
14、证人曹某某的证言证实：其和李某某合伙挂靠河南九州建筑工程有限公司在芜湖承揽建筑工程。2011年12月份，和李某某通过杨某甲介绍，通过议标承接了“五华山公司”开发的别墅工程，并在合同签订之后按照杨某甲的要求，送给该公司杨某乙和刘某某各10万元以及高价购买杨某甲一辆汽车。第一次和李某某将9万元现金装在茶叶礼品盒里，和李某某一道送到杨某甲的办公室，其没有进办公室；第二次是2011年12月25日，和李某某、杨某甲、杨某乙、刘某某一起去看工地，其和李某某将10万元现金装在茶叶礼品盒里，还有第一次缺的1万元，在看完工地离开时，由李某某带到杨某甲他们的车上，在给钱时其不在车上，具体的给谁不清楚。之后对方没有按照合同约定提供工程，施工现场没有平整好，前期能开工的工程量太少，于是和李某某向对方公司申请终止合同，要求退还所交的40万元保证金，对方公司也同意了，退了35万元保证金，还有5万元没有退，说是有钱了再退。同时要求刘某某、杨某乙二人退还20万元，在索要未果的情况下，李某某和其向公安机关报案。杨某甲提出拿钱给杨某乙、刘某某时，没有说具体原因，其和李某某认为就是给杨某乙、刘某某的好处费。
15、被告人李某某供述和辩解：2011年12月份，通过杨某甲介绍，和“五华山公司”议标承接了该公司开发的别墅工程，并在合同签订之后应杨某甲的要求送给该公司杨某乙和刘某某各10万元。第一次9万元装在茶叶盒内给了杨某甲，由杨转给了刘某某。第二次在杨某乙的车上，其将装有10万元现金的茶叶盒拿到了杨某乙的车上，同时给了杨某甲一万元现金转交给刘某某。在场的人还有其妻子及杨某甲。其之所以同意给钱也是想在工程开工后，他们能给予一些方便。之后，因为对方没有按照合同约定提供工程，自己向该公司申请终止合同，要求退还之前交的40万元保证金，“五华山公司”退了35万元保证金，还有5万元未退，该公司负责人说待二次招标后退还；同时要求刘某某、杨某乙二人退还20万元，在索要未果的情况下，其向公安机关报案。后杨某乙退了5万元，刘某某退了7.75万元。其已将这12.75万元退缴到公安机关。
原判认为：本案的证据证明，五华山景区的别墅工程是“五华山公司”开发的五华山景区配套工程，该项目已经繁昌县发改委就五华山景区近期投资的一揽子工程项目予以备案，“五华山公司”在别墅工程项目相关建设审批手续不完善的情形下，向外招标建设该别墅工程，并与他人签订建设工程施工合同，具有行政和民事违法性，但不影响“五华山公司”的管理秩序应受到法律保护。被告人李某某在与“五华山公司”签订建筑工程施工合同后，为了能够得到“五华山公司”的工程管理人员杨某乙、刘某某在工程上的关照，谋求不正当利益，以送茶叶为名向二人行贿共计20万元，其行为已构成向非国家工作人员行贿罪。被告人李某某辩解，是杨某甲向其要的20万元，其不知道20万元是给了刘某某、杨某乙二人。经查，本案中没有证据证明，刘某某、杨某乙与杨某甲串通向李某某索贿，杨某甲的证言能够证明李某某为了能够承接“五华山公司”的工程，和其商量过向杨某乙和刘某某送钱，同时刘某某、杨某乙的证言能够证明都是由李某某本人以送茶叶为名，在不同的场合分别向其二人送钱。因此，李某某的上述辩解不能成立。对被告人李某某及辩护人关于“五华山公司”的别墅工程不存在、签订建筑工程合同是诈骗行为、李某某的行为不构成对非国家工作人员行贿罪的辩护意见，如前述，与客观事实不符，不能成立，不予采纳。被告人李某某能够向公安机关退缴杨某乙、刘某某退还的贿赂款12.75万元，可酌情从轻处罚。经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款之规定，判决：被告人李某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年。
李某某上诉及其辩护称：原判认定事实错误，其行为不构成犯罪。五华山别墅工程是杨某甲、杨某乙、刘某某设计的骗局，五华山别墅工程项目无土地、城建、规划等政府批准文件，该项目事实上不存在，李某某与“五华山公司”签订的建设工程施工合同无效。其是被诈骗的受害人，请求二审法院撤销原判并依法改判其无罪。
检察员出庭意见：原判事实清楚，证据确实充分，“五华山公司”郑某某合同诈骗立案是“五华山公司”因为一条道路反复收取另一承包人保证金而立案，与本案无关，建议二审维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人李某某钱万保犯对非国家工作人员行贿罪的事实有一审判决所列明并经一审庭审质证的上述证据予以证实，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人李某某在与“五华山公司”签订建筑工程施工合同后，为了能够得到“五华山公司”的工程管理人员杨某乙、刘某某在工程上的关照，谋求不正当利益，以送茶叶为名向二人行贿共计20万元，其行为已构成向非国家工作人员行贿罪，原判定罪正确。对上诉人李某某及辩护人关于“五华山公司”的别墅工程不存在、签订建筑工程合同是诈骗行为、李某某的行为不构成对非国家工作人员行贿罪的辩护意见，与客观事实不符，该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 江隆宝
代理审判员 张赵慧
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 张俊杰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五第一款第（一）项：原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。