湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂03民终2616号上诉人（原审原告）：姚安清，男，1974年3月13日出生，汉族，户籍所在地为湖北省郧西县，现住湖北省十堰市。被上诉人（原审被告）：许亮亮，男，1990年9月1日出生，汉族，户籍所在地为河北省沧州市献县，现住湖北省十堰市张湾区。被上诉人（原审被告）：随州市龙博建筑装饰有限公司。住所地：湖北省随州市西城草店街南潭巷*号。法定代表人：陈大财，该公司董事长。委托诉讼代理人：张金文，男，该公司副经理。上诉人姚安清因与被上诉人许亮亮、随州市龙博建筑装饰有限公司（以下简称龙博建筑装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚安清上诉请求：1.维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项和第三项，改判被上诉�赔偿上诉人误工费89010元（230元/天×387天），被上诉人承担全部赔偿责任，上诉人自己不承担责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审审理过程中，上诉人提交了由湖北祎鑫建设工程有限公司加盖公章的《工资证明》一份，证明上诉人自2008年6月进入该公司工作，按每天230元计算工资。该证明有公司公章，该公司也能从全国企业信用信息公示系统中检索出来，但一审法院以上诉人未提交公司主体信息资料为由不予采纳该证据，严重侵害了上诉人的权利。2.根据法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。上诉人于2015年10月7日受伤，2016年10月31日申请鉴定，该期间内上诉人的伤没有痊愈，不能继续干活，存在因伤致残持续误工的情形，误工时间至少为一年�一审法院机械的按照被上诉人申请重新鉴定的鉴定意见120天计算上诉人的误工时间，没有充分考虑上诉人的实际情况，不能弥补上诉人受伤所遭受的损失。3.一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，认定上诉人在进行工程作业时未尽必要的安全注意义务，对损害发生也有过错，应当承担30%的责任，严重错误。根据举证责任分配原则，被上诉人认为上诉人存在过错，应当提供证据予以证明，但被上诉人并未提交证据，一审法院随意认定上诉人存在过错，并进行责任划分，有违公平正义。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。许亮亮在法定期限内未向本院提交书面答辩状，二审询问时口头辩称，上诉人的上诉理由不成立。1.姚安清认为其误工费应当按照230元/天计算没有依据；关于误工天数，许亮亮也不认可，�安清主张的时间过长。2.姚安清自己干活失误，受到损失，其自身也有责任，一审判决其自担30%的比例过低，其应当承担70%的责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。龙博建筑装饰公司在法定期限内未向本院提交书面答辩状，二审询问时口头辩称，1.姚安清受许亮亮的安排安装吊篮，龙博建筑装饰公司只是租赁设备，姚安清的工作不受该公司的支配和安排，该公司与姚安清没有雇佣关系。2.关于误工费的标准和时间，由法院按照法律规定计算。3.姚安清在施工过程中违章操作，其作为熟练操作工应当知道安全操作规范，其因违章操作受到损失，其本人也应当承担一定的责任，如果姚安清按照操作规程操作不会发生事故。龙博建筑装饰公司认为一审判决姚安清自己承担的责任比例过低。姚安清向一审法院起诉请求：依法判决许亮亮、�博建筑装饰公司赔偿姚安清医疗费8931.75元、误工费69000元（230元/天×120天）、护理费5025元、住院伙食补助费360元（30元/天×12天）、营养费1800元（20元/天×30天/月×3个月）、残疾赔偿金54102元、被扶养人生活费26731.9元（余良英4901.5元，姚堰林21830.4元）、鉴定费2500元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元，各项损失共计174450.65元，并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月16日，湖北省工业建筑集团有限公司作为湖北省汉江画苑工程项目的承包单位，与龙博建筑装饰公司签订了汉江画苑一期外墙真石漆施工工程分包合同，龙博建筑装饰公司履行分包合同过程中需要使用高空作业电动施工吊篮（以下简称“吊篮”）。2014年11月30日，龙博建筑装饰公司的技术代表罗成作为租用方，与作为出租方的许亮亮签订《机械设备租赁合同》一份，由龙博建筑�饰公司有偿租用许亮亮的吊篮，其中拆装吊篮由许亮亮安排人员负责。2015年10月6日，许亮亮电话联系姚安清到汉江画苑小区13号楼（三十层左右，层高三米左右）拆卸吊篮，每拆卸一个吊篮支付300元，姚安清应允后又电话联系了案外人徐光进、王运明，让其二人一起进行施工。2015年10月7日，姚安清在拆卸吊篮过程中受伤，剩余拆卸工作由徐光进、王运明完成，后三人将拆卸下来的吊篮送往许亮亮位于湖北省马家河的仓库存放。期间，姚安清将受伤的事情告知许亮亮，许亮亮支付姚安清现金200元。当晚，姚安清到东风汽车公司总医院就诊，次日到十堰武当中西医结合医院就诊，经诊断为：右手环指近节指骨骨折，右手小指近节指骨粉碎性骨折，遂被该院收治入院，先后住院两次，共计住院治疗26天（12天+14天），花去医疗费8931.75元（门诊费680元+首次住院费3533.50元+取内固定住院费4718.25元），姚安清首次住院出院后遵医嘱休息一月。2016年10月31日，应姚安清的申请，十堰天平司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第1302号鉴定意见书，认定：1.姚安清右手环指近节指骨折，右手小指近节粉碎性骨折遗留右手功能丧失10%以上其伤残等级评定为拾级伤残；2.姚安清右手环指近节指骨骨折并右手小指粉碎性骨折切开复位内固定术后因伤情变化误工休息时间为自受伤之日起至评残前一日；护理时间为一人护理2个月；营养时限为3个月。鉴定费2500元由姚安清支付。姚安清因就医支付交通费260元（酌定）。一审法院另查明，1.姚安清的户籍所在地为湖北省××县观音镇××村，自2004年开始租赁湖北省张湾区车城街办车城路79号里22号103室居住至今，在本案所涉事故发生前，多次进行安装拆卸吊篮的施工作业。2.在一审审�过程中，姚安清为证明误工收入情况，仅提交《工资证明》一份，内容如下：“兹证明姚安清，男，1974年3月13日生，身份证号：，此人系我单位员工，自2008年6月份起进入我单位工作，按每天230元计算工资。特此证明（加盖出具单位公章）”，未提交出具单位主体信息资料。3.姚安清住院期间由其妻子王银芝护理，王银芝系东风汽车公司总装厂涂装分厂工人，姚安清未提交王银芝因护理产生的误工情况相关证据。4.姚安清的母亲余良英，截止姚安清定残日年满八十三周岁，居住于湖北省××县观音镇××组，该村委会出具《证明》证实其由姚安清一人扶养。姚安清儿子姚堰林，2008年3月3日出生于湖北省妇幼保健院，截止姚安清定残日年满九周岁，由其与妻子王银芝共同抚养。5.姚安清收到许亮亮现金3000元，并向其出具《证明》一份，内容为：“姚安清收到许亮3000.00元医药费（因姚安清在汉江画苑工地手骨折受伤用）以后跟许亮亮无任何关系。证明人张胜青，姚安清（按手印）”。6.根据我国建筑施工高处作业等相关安全技术规范规定，吊篮的安装和拆卸工作应当由具备相应资质的安装单位负责装拆，且吊篮安装、拆卸作业人员应持有《登高架设作业资格证》，方可上岗作业。7.许亮亮无相关安装拆卸“高空作业电动施工吊篮”的资质及安全施工条件。8.应许亮亮申请，一审法院委托武汉福田爱民司法鉴定中心于2017年5月23日作出[2017]临鉴字第755号司法鉴定意见书，认定姚安清损伤构成拾级伤残，误工评定为自受伤之日起120天，护理60天，营养60天。鉴定费3000元由许亮亮支付。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释�第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据一审法院查明的事实，姚安清在许亮亮授权范围内进行吊篮拆卸作业，其提供的劳动是许亮亮履行机械租赁合同活动的组成部分，姚安清在工作中服从许亮亮的支配和控制，双方系雇员与雇主的关系。许亮亮作为雇主，在姚安清从事雇佣活动中未尽安全教育责任，也未提供有效、全面的安全保障条件，对姚安清受伤具有过错，应承担相应的民事赔偿责任，即70%的责任，故龙博建筑装饰公司要求许亮亮承担赔偿责任的主张，于法有据，本院予以采纳。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。姚安清作为具有完全民事行为能力人，又是相关工程项目的熟练施工人员，在进行工程作业时，应当注重自身安全，其未确保安全的，即未尽应有的安全注意义务，亦应对其损害后果承担一定的责任，即30%的责任。龙博建筑装饰公司将本案所涉吊篮的安装拆卸工程发包给没有相应施工资质及安全施工条件的许亮亮施工，亦存在过错，对姚安清的损失，龙博建筑装饰公司应当与许亮亮承担连带责任。许亮亮提出姚安清起诉超过诉讼一年诉讼时效期间的意见，因姚安清受伤后于2015年10月20日出院，2016年10月7日再次入院治疗，姚安清向一审法院提起诉讼未超过法律规定的诉讼时效期间，一审法院对许亮亮提出的相关抗辩不予采纳。姚安清主张医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、鉴定费，于法有据，数额得当，依法予以支持；主张误工费，于法有据，但计算时间和标准均依据不足，一审法院根据武汉福田爱民司法鉴定中心的鉴定意见确定计算时间，酌情按照建筑行业标准每年47121元核定计算；主张精神损害抚慰金，于法有据，但数额过高，一审法院根据各方过错程度、姚安清的损害后果，结合本地平均生活水平等因素，酌定为2000元；主张被扶养人生活费，于法有据，但其中被扶养人姚堰林的计算年限有误，一审法院依法核算后予以部分支持。根据本案事实及证据，姚安清因本起事故而导致的损失可认定为：医疗费8931.75元、误工费15491.84元（47121元/年÷365天/年×120天）、护理费5025元、交通费260元（酌定）、住院伙食补助费360元（30元/天×12天）、营养费1800元（30元/天×60天）、残疾赔偿金67189.9元[54102元（27051元/年×20年×10%）+余良英生活费4901.5元（9803元/年×5年×10%）+姚堰林的生活费8186.4元{18192元/年×（18-9）年×10%÷2人]}、鉴定费2500元、精神损害抚慰金2000元，共计103558.49元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款，第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，缺席判决：一、许亮亮于判决生效之日起二十日内，赔偿姚安清经济损失101558.49元（不包含精神损害抚慰金）的70%即71090.94元，以及精神损害抚慰金2000元，共计73090.94元，扣除其已经支付的3200元，还应支付69890.94元；二、龙博建筑装饰公司对许亮亮的上述赔偿责任承担连带责任；三、姚安清经济损失101558.49元（不包含精神损害抚慰金）的30%，即30467.55元由其自己承担；四、驳回姚安清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1172元，减半收取586元，由姚安清负担175.8元，许亮亮、龙博建筑装饰公司连带负担410.2元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，1.关于一审判决认定姚安清的误工费数额是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”首先，姚安清仅向一审法院提交了湖北祎鑫建设工程有限公司出具的《工资证明》，没有提交该公司的主体身份资料和劳动合同，也没有提交该公司给其发放工资的相关证据，且该《工资证明》上仅有该公司的公章，没有公司负责人以及出具该《工资证明》人员的签名或盖章，证据形式不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条关于“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的规定，故该《工资证明》不具有证明姚安清系有固定收入人员，以及误工费标准应按230元/天计算的证据效力。一审法院参照湖北省建筑业在岗职工人均年平均工资收入标准计算其误工费，被上诉人许亮亮和龙博建筑装饰公司均未对此提出上诉，本院予以确认。其次，根据前述法律规定，姚安清的误工时间应当根据其接受治疗的医疗机构出具的证明确定，因伤致残持续误工的，误工时间才可以计算至定残日的前一天。姚安清向一审法院提交的十堰武当中西医结合医院的2份出院记录和2份病情证明书可以证明其两次住院治疗共26天，第一次住院时出院医嘱休息1个月，除此之外，无其他证据证明其持续误工至定残日。故，其误工时间应计算为54天（26天＋30天）。但一审法院依据重新鉴定意见确定其误工时间为120天，被上诉人许亮亮和龙博建筑装饰公司未对此提出上诉，视为认可按120天计算姚安清的误工时间，本院亦予以确认。综上，姚安清关于误工时间和标准的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。2.关于一审判决确认的民事责任比例是否适当的问题。一审认定许亮亮与姚安清之间成立雇佣关系，双方对此均予以认可。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”姚安清在一审庭审中陈述“……我在流坡上往上拉，我看下面有人，在不得已的情况下我把安全绳绕在我的右手臂上，由于安全绳重量过大把右手臂拉伤”，说明姚安清在拆卸施工吊篮的过程中采用了不安全的操作方式，是导致其受伤的直接原因，其未尽到谨慎的安全注意义务，具有重大过错。同时，姚安清明知自己不具备《登高架设作业资格证》，却接受许亮亮的要约从事拆卸施工吊篮工作，亦具有过错。故，一审法院综合考虑姚安清和许亮亮的过错程度，以及姚安清的受伤情况，酌情判决其对自己的损失承担30%的责任，比较合理。姚安清主张许亮亮和龙博建筑装饰公司赔偿其全部损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。姚安清的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审�件受理费1172元，由姚安清负担。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 李 君审判员 祝家兴二〇一八年一月十六日书记员 奚 悦