浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙03刑终447号
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人邵正隆，男，1973年6月5日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，户籍所在地广东省电白县。曾因犯诈骗罪于2002年10月14日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯诈骗罪于2004年10月9日被广东省广州市海珠区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元，于2006年2月25日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月14日抓获，次日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）邵连，男，1992年11月11日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，户籍所在地广东省电白县。曾因犯妨害信用卡管理罪于2013年12月9日被广东省广州市番禺区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元，于2013年12月25日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月14日抓获，次日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）邵祥隆，男，1982年7月5日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，户籍所在地广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月14日抓获，次日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人杨其鹏，男，1991年8月26日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，户籍所在地广东省电白县。曾因犯抢劫罪于2009年8月28日被广东省电白县人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币5000元，于2017年1月18日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月14日抓获，次日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人邵全隆，男，1982年3月5日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，户籍所在地广东省电白县。曾因犯抢劫罪于2007年4月23日被广东省电白县人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币5000元，剥夺政治权利五年，于2016年7月4日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月14日抓获，次日被刑事拘留，同年4月20日被取保候审，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2017年4月22日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕，2018年3月15日被决定监视居住。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人杨其鹏、邵正隆、邵连、邵祥隆、邵全隆犯诈骗罪一案，于2018年1月30日作出（2017）浙0382刑初1864号判决。邵正隆、邵连、邵祥隆不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：被告人杨其鹏、邵正隆、邵连、邵全隆等人明知其上家“阿某1”、“阿某2”、“义哥”（身份不明）等人在实施电信网络诈骗非法牟利，为得到每万元3%的取现提成，利用上家交付的银行卡，在广东省阳江市区及海陵岛上的有关银行ATM机上取现，帮助上家套取诈骗所得现金。2017年3月13日、14日，被告人邵祥隆某杨其鹏、邵连、邵正隆、邵全隆等人前往广东省阳江市区、海陵岛帮上家取现电信诈骗款，仍连续两天驾驶车牌号为粤Ｋ×××××马自达轿车（机动车所有人邵某）载上述四人前往。
2017年3月14日15时许，公安民警在广东省阳江市海陵区海陵镇海陵大堤处拦截被告人邵祥隆驾驶的车牌号为粤Ｋ×××××马自达轿车，在车内抓获被告人杨其鹏、邵正隆、邵连、邵全隆，从车内查获现金48000元、笔记本电脑1台、开店宝1个、苹果手机1只、OPPO手机1只；被告人杨其鹏身上查获现金1900元、邮政银行卡2张、中山农商卡1张、VIVO手机1只；被告人邵正隆身上查获诺基亚手机1只；被告人邵连身上查获现金13500元、招商银行卡1张、苹果手机1只、诺基亚手机1只、邮政银行卡1张；被告人邵祥隆身上查获现金2900元、红色XTYOU手机1只、金色小米手机1只；被告人邵全隆身上查获现金4900元、金色VIVO手机1只。
2017年4月21日，公安民警在广东省阳江市海陵区闸坡镇白蒲圩居委会阳闸路被告人杨其鹏等人租住的房间内，查获大量用于取现的银行卡、POS机、账本等物，其中有6张银行卡系上家交给被告人邵全隆非法持有。
被告人杨其鹏、邵正隆、邵连等人明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍参与帮助取现，具体犯罪事实如下：
1.2017年3月1日9时30分许，被害人薛某被他人以“猜猜我是谁，再冒充领导或亲戚借钱”的电信诈骗手段，骗取326800元。当日10时许，涉案的诈骗款项有一笔20000元通过POS机消费后转入卡号为62×××10的中国银行卡中（该银行卡于2017年4月21日在被告人杨其鹏等人的出租房内查获并扣押）。当日12时15分许，被告人杨其鹏持该银行卡，在中国银行广东省茂名市双山路支行ATM机（终端号20111054）取现20000元。
2.2017年3月13日9时许，被害人刘某被他人以“猜猜我是谁，再冒充领导或亲戚借钱”的电信诈骗手段，骗取2万元，当日该诈骗款项资金通过廖某办理的POS机刷卡后被结算至卡号为62×××48银行卡内共计19833.74元（该卡已于2017年3月14日在被告人邵连处查获并扣押），随后转到卡号为62×××20、62×××95银行卡内（该两张银行卡于2017年4月21日在被告人杨其鹏等人的出租房内查获并扣押）。当日10时许，被告人杨其鹏持该两张银行卡取现共计39800元，其中涉及本起事实的诈骗款项为19833.74元。
3.2017年3月13日9时许，被害人陈某1被他人以“猜猜我是谁，再冒充领导或亲戚借钱”的电信诈骗手段，骗取1万元，当日该诈骗款项资金通过廖某办理的POS机刷卡后被结算至卡号为62×××48银行卡内9909.62元（该卡已于2017年3月14日在被告人邵连处查获并扣押），随后转入卡号为62×××95银行卡内（该银行卡于2017年4月21日在被告人杨其鹏等人的出租房内查获并扣押）。当日10时01分许，被告人杨其鹏持该张银行卡，在建设银行广东省阳江支行ATM机（终端号508272）取现共计19900元，其中涉及的本起事实的诈骗款项为9909.62元。
4.2017年3月13日9时许，被害人董某、王某1被他人通过电信诈骗手段，分别骗取27000元（一笔20000元，一笔7000元）、8000元，该诈骗款项随即通过王某2办理的POS机刷卡消费后被分别结算至卡号为62×××19银行卡内19844.07元、6941.44元、7939.01元（该卡已于2017年3月14日在被告人邵连处查获并扣押），随后再分别转入卡号为62×××07、62×××15银行卡内（该两张银行卡于2017年4月21日在被告人杨其鹏等人的出租房内查获并扣押）。当日10时52分、10时57分许、12时16分许，被告人杨其鹏持上述三张银行卡取现累计共计48900元，其中涉及的本起事实的诈骗款项为34724.52元。
5.2017年3月13日9时许，被害人叶某被他人通过电信诈骗手段，骗取6000元，该诈骗款项随即通过王某2办理的POS机刷卡后被结算至卡号为62×××19银行卡内5942.49元，随后再转入卡号为62×××75银行卡内（该银行卡于2017年4月21日在被告人杨其鹏等人的出租房内查获并扣押）。当日12时06分许，被告人杨其鹏持该银行卡，在工商银行广东省阳春市机（终端号20140631）取现共计15000元，其中涉及的本起事实的诈骗款项为5942.49元。
6.2017年3月14日9时许，被害人余某被他人以“猜猜我是谁，再冒充领导或亲戚借钱”的电信诈骗手段骗取3000元，该3000元诈骗款项汇入卡号为62×××84银行卡内（该银行卡于2017年4月21日在被告人杨其鹏等人的出租房内查获并扣押），后于当日10时26分许，被告人杨其鹏持该银行卡在广东省农村信用社阳江市海陵区海陵镇闸坡分理处ATM机（终端号59905012）取现2900元。
7.2017年3月13日9时许，被害人吕某被他人通过电信诈骗手段，将9999元被骗款项汇入卡号为62×××02银行卡内（该银行卡于2017年4月21日在被告人邵连等人的出租房内查获并扣押），后于当日12时18分许，被告人邵连持该银行卡在邮政储蓄银行广东省阳春市湖支行自助银行ATM机（编号为59920046）取现10000元；当日14时许，被害人吕某又被他人通过电信诈骗手段，将20000元被骗款项汇入卡号为62×××32银行卡内，当日14时25分许，该银行卡在邮政储蓄银行广东省阳西县儒洞支行自助银行ATM机取现10000元（取款人不明），剩余10000元随即通过廖某办理的POS机刷卡消费9990元后被结算至卡号为62×××48银行卡内5000元（该银行卡于案发时从被告人邵连身上查获并扣押），当日15时28分许，被告人邵连持该银行卡在农业银行广东省阳西县上垟支行ATM机取现5000元。本起事实中，被告人邵连取现的诈骗款项累计为14999元。
8.2017年3月13日9时许，被害人汪某被他人通过电信诈骗手段，将25000元被骗款项汇入卡号为62×××78银行卡内（该银行卡于2017年4月21日在被告人邵正隆等人的出租房内查获并扣押），当日10时00分许，被告人邵正隆持该银行卡在工商银行广东省阳春市机（（终端号为20140631））取现20000元。
9.2017年3月13日9时许，被害人顾某被他人通过电信诈骗手段，将10000元被骗款项汇入卡号为62×××88银行卡内（该银行卡于2017年4月21日在被告人邵正隆等人的出租房内查获并扣押），当日10时03分许，被告人邵正隆持该银行卡在工商银行广东省阳春市机（终端号为20140631）取现10000元。当日10时32分许，被害人顾某又被他人通过电信诈骗手段，将10000元被骗款项汇入卡号为62×××88银行卡内（该银行卡于2017年4月21日在被告人邵正隆等人的出租房内查获并扣押），后于次日9时27分许，被告人邵正隆持该银行卡在农业银行广东省阳江海陵支行ATM机（终端号13120138）取现9900元。本起事实中，被告人邵正隆取现的诈骗款项累计为19900元。
10．2017年3月14日9时许，被害人徐某被他人通过电信诈骗手段，将3000元被骗款项汇入卡号为62×××20银行卡内（该银行卡于2017年4月21日在被告人邵正隆等人的出租房内查获并扣押），后于当日9时10分许，被告人邵正隆持该银行卡在广东省农村信用社阳江市海陵区海陵镇闸坡分理处ATM机（终端号59905012）取现2900元。
11.2017年3月14日9时许，被害人周某被他人通过电信诈骗手段，将10000元被骗款项汇入卡号为62×××66银行卡内（该银行卡于2017年4月21日在被告人邵正隆等人的出租房内查获并扣押），后于当日9时11分许，被告人邵正隆持该银行卡在广东省农村信用社阳江市海陵区海陵镇闸坡分理处ATM机（终端号59905012）取现9900元。
综上，被告人杨其鹏参与作案6次，涉案金额93310.37元，被告人邵正隆参与作案4次，涉案金额52700元，被告人邵连参与作案1次，涉案金额14999元。在诉讼期间被告人邵正隆退赃款52700元（含已扣押22700元），被告人邵连退赃款14999元（含已扣押13500元）。
原审法院以诈骗罪，判处杨其鹏有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币20000元；邵正隆有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币17000元；邵连犯有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元；邵祥隆有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。以妨害信用卡管理罪，判处邵全隆犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，与前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利四年三个月十八日并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，剥夺政治权利四年三个月十八日。并责令杨其鹏退赔非法所得，没收作案工具。
原审被告人邵正隆提出：本案应定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判量刑过重，请求从轻改判。原审被告人邵连提出：原判量刑过重，请求从轻改判。原审被告人邵祥隆提出：原判量刑过重，请求从轻改判。
经审理查明，证明原判认定事实的证据有：被害人薛某、刘某、陈某1、董某、王某1、叶某、余某、吕某、汪某、顾某、徐某、周某的陈述，证人李某、陈某2的证言、证明、抓获经过，辨认笔录、取款监控视频，笔记本电脑1台、开店宝4个、手机6只、身份证复印件2张、MobileWifi1个、便签本2本、塑料袋2个、卡包4个、S910无线POS终端、手机SIM卡3张、电子媒介3个、钱包1个、白色塑料盒1个、银行卡110张、现金缴款单1张、扣押清单、扣押决定书、扣押车辆信息、通话记录、短信截图、汇款凭证、开卡信息、银行卡交易明细、POS机刷卡消费结算记录、取款终端明细、自动柜员机交易流水账、监控截图、刑事判决书、前科情况核实证明、户籍证明，杨其鹏、邵正隆、邵连、邵祥隆、邵全隆的供述。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人邵正隆、邵连、原审被告人杨其鹏，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助转移诈骗犯罪所得取现，其中杨其鹏、邵正隆属于数额巨大，邵连属于数额较大；邵祥隆某他人帮助电信诈骗犯罪取现，而开车提供帮助的人员属于数额巨大，其等人均系与诈骗犯罪的实施正犯达成通谋的犯意联络的情况下，而提供诈骗犯罪的帮助行为，属于共犯，对如上其等人均应以诈骗罪论处。原审被告人邵全隆非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。上诉人邵正隆上诉提出对罪名存在异议的理由，依据不足，不予采纳。邵连、邵全隆曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年重新故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。邵全隆在前罪附加刑剥夺政治权利执行期间又犯新罪，依法应予并罚。杨其鹏在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且归案后如实供述自己罪行；邵正隆、邵祥隆在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且能够自愿认罪，均予以减轻处罚；邵全隆归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。原判量刑适当，邵正隆、邵连、邵祥隆提出量刑过重的上诉理由，依据不足，不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七第三款、第七十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈积业
审判员 吴 海
审判员 涂凌芳
二〇一八年三月二十二日
书记员 万立人