辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终1069号
上诉人（原审原告）：大连福兴装饰工程有限公司。
法定代表人：郑书兴。
委托代理人：姚梦川，辽宁怀瑾律师事务所律师。
委托代理人：孙震，辽宁怀瑾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孟庆英。
委托代理人：宋兆巍，辽宁文柳山律师事务所律师。
原审原告大连福兴装饰工程有限公司（以下简称福兴公司）与原审被告孟庆英装饰装修合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年12月15日作出（2015）开民初字第320号民事判决，福兴公司、孟庆英均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人福兴公司的法定代表人郑书兴及其委托代理人姚梦川，上诉人孟庆英的委托代理人宋兆巍到场参加诉讼。本案现已审理终结。
原告福兴公司一审诉称：原、被告双方于2014年3月1日签订《住宅室内装饰装修施工合同》，原告负责装修海滨旅游路项目，约定于2014年3月1日开工，2014年7月1日竣工，合同约定总价款为1,400,000元，消防改造费75,100元，工程增项费用97,885元，总计1,572,985元。该合同还约定了违约责任，根据合同第12条第一款约定：发包人不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的3%支付滞纳金。现原告已按被告要求完工，被告已给付原告800,000元，尚欠原告装修款772,985元未给付。自木工进场施工至今未给付剩余款项，亦未达成延期付款协议，截止2015年5月1日，累计滞纳金总额超过工程总标的额。故诉至法院，要求被告支付原告装修款772,985元及滞纳金700,000元，并由被告承担本案的诉讼费用。
被告孟庆英一审辩称：不同意原告的诉讼请求。双方确实签订了装饰装修合同及预算书，但预算不真实，被告不同意再支付原告装修费用。依据双方合同第十条竣工结算条款，双方对工程款没有进行结算，对工程款数额被告不予认可。
一审法院审理查明：2014年3月1日，原、被告双方签订《住宅室内装饰装修施工合同》，约定原告承包施工被告的海滨旅游路装饰装修工程，原告包工包部分材料；工期为2014年3月1日至7月1日；承包范围详见预算；合同价款为1,400,000元；合同生效后，发包人（被告）向承包人（原告）预付工程款50%即700,000元，木工工程进场支付二期工程款25%即350,000元，油工工程进场支付三期工程款20%即280,000元，装修工程结束支付工程尾款5%即70,000元；工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人自接到验收通知两日内应组织验收，并办理验收和移交手续；工程竣工合格后，承包人应及时向发包人提出工程竣工结算报告，办理竣工结算。发包人接到竣工资料后三日内如未有异议，即视为同意；发包人不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的3%支付滞纳金。合同后附预算书（系合同签订前作出），预算书写明施工以本预算所列项目为准，如实际施工与预算有出入，按实际情况进行增、减项变更；预算工程总合计1,636,816.23元，最终优惠价1,400,000元；消防改造（增项）35,000元，圆床（增项）40,100元，合计75,100元。
合同签订后，原告就上述合同及消防改造（增项）、圆床（增项）项目对案涉工程进行了施工，并安放了圆床，现已完工，但未经竣工验收结算，并已于2014年12月交付被告使用。被告已支付原告工程款800,000元。
诉讼中，原告（笔误，应为被告）陈述实际工程量与预算不符，并申请对实际工程量及按预算书约定单价进行造价鉴定，一审法院依原告（笔误，应为被告）申请，经本院司法技术处委托大连建工工程造价咨询有限公司对案涉工程进行鉴定。该鉴定机构于2015年11月6日作出大建工鉴字【2015】第01号工程造价鉴定报告，鉴定意见为案涉室内装修工程原告完成装饰装修工程总造价为1,200,054.20元。该鉴定报告中写明，由于施工合同工程总合计为1,636,816.23元，工程最终优惠价为1,400,000元，因此视为原告在总价基础上让利，让利比率为（1-1,400,000÷1,636,816.23）=14.47%，因此本项目鉴定工程总合计也按此比率进行让利计算。鉴定结论出具后，被告再次申请按市场价对工程价款进行鉴定和申请对工程质量进行鉴定。
一审法院认为：原、被告双方签订的装饰装修施工合同及预算书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因原、被告双方先行就案涉工程作出预算，预算书写明工程优惠价为1,400,000元，且合同约定工程范围详见预算，故合同价款1,400,000元系依工程预算作出。经鉴定，确定了案涉工程的实际工程量，并依据实际工程量按预算书中约定单价确定工程造价为1,200,054.20元。因工程未经竣工验收即已投入使用，故对被告关于案涉工程质量不合格的抗辩意见不予采纳，对案涉工程进行质量鉴定的申请不予许可。关于被告要求按市场价对工程价款进行鉴定的申请，因之前被告已申请按预算中单价对工程价款进行鉴定，且对该鉴定报告没有提出异议，现再次提出鉴定申请无事实根据和法律依据，不予许可。另，关于消防改造增项工程，因依据增项预算书约定，该消防改造工程由原告施工，且价款为35,000元，尽管被告否认由原告施工，但其未能提供另行发包给其他人施工的相关证据，故该笔款项被告应支付给原告。关于圆床增项，因双方预算书中约定该项费用总计为40,100元，且原告提供了购床的相关单据，尽管原告（笔误，应为被告）否认被告（笔误，应为原告）提供了上述圆床，但因圆床系可挪动物品，被告在投入使用案涉工程时未对此提出异议，故该笔款项被告应支付给原告。综上所述，被告应支付给原告的工程款总计为1,275,154.20元（1,200,054.20元+35,000元+40,100元），被告已支付工程款800,000元，尚欠工程款475,154.20元，应予支付。关于原告要求被告支付滞纳金的诉讼请求，因原告并未提供滞纳金起算时间即油工、木工进场时间的相关证据，故滞纳金应自原告将案涉工程交付被告占有使用之日开始计算，原告要求被告支付700,000元滞纳金的诉讼请求，因上述数额已明显超过欠付款额的百分之三十，且被告抗辩称不应支付滞纳金，故一审法院酌定原告应向被告支付滞纳金数额为合同内欠付款项的30%即（1,200,054.20元-800,000元）×30%=120,016.26元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告孟庆英于判决生效之日起十日内向原告大连福兴装饰工程有限公司支付工程款475,154.20元及滞纳金120,016.26元；二、驳回原告大连福兴装饰工程有限公司的其他诉讼请求。被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,330元，鉴定费29,250元，合计51,580元，由原告承担30,948元，由被告承担20,632元。
福兴公司上诉的理由及请求是：1、让利与否是福兴公司的自主权利，鉴定机构无权决定施工单位是否让利，故工程造价鉴定结论的让利部分系错误结论，一审法院据此鉴定结论审判，从而导致事实认定错误；2、福兴公司有足够的证据证明其提供的数额为97,885元的工程预算书的真实性，一审法院未予采信错误；3、滞纳金是双方合同中明确约定的条款，且一审法院认定福兴公司所主张的滞纳金数额超过欠付款项的百分之三十系工程造价鉴定结论错误造成的，福兴公司所主张的滞纳金系合理主张。故请求二审法院撤销一审判决，改判支持福兴公司一审诉讼请求。
孟庆英二审答辩认为：不同意福兴公司的上诉请求。1、双方约定的工程款是基于工程量全部做完的情况下而作出的，通过肉眼和司法鉴定可以看出，福兴公司所装修的项目工程量以及工程质量、工程材料单价均是不真实的，因此不应该按照双方在没有装修之前所约定的工程价款进行决算。而应根据双方合同约定据实结算；2、根据合同约定，工程必须经过福兴公司竣工验收、结算之后，孟庆英不付工程款的情况下才给付滞纳金。现双方的合同从未结算，所以不存在拖欠福兴公司工程款的情况，双方对工程款的数额不能达成一致，不存在滞纳金这一诉讼请求。
孟庆英上诉的理由及请求是：一、一审法院没有采纳对工程价款按市场价予以鉴定以及没有对工程质量进行鉴定属于程序违法，因此应予以发回重审。（一）孟庆英申请按市场价予以鉴定应予准许。1、按预算中单价进行鉴定是法庭在庭审中要求的；2、已经做出的鉴定报告，主要是对工程量进行鉴定，对工程量减少的事实当然是无异议的，但和再次鉴定不冲突；3、孟庆英能够提供出预算书单价超出当时市场价的证据，民诉法也有鉴定的相关法律规定。（二）孟庆英申请质量鉴定应予准许。1、孟庆英是普通消费者，装修合同是福兴公司提供的格式文本，合同中明确约定了由福兴公司通知孟庆英验收、办理移交手续，而福兴公司没有明确告知孟庆英才导致孟庆英使用该房屋，没有验收的责任在福兴公司。2、经过工程量鉴定的现场勘查，明显看出工程质量不合格。二、一审判决孟庆英给付滞纳金是完全错误的，应直接予以改判驳回该项诉讼请求。1、福兴公司施工的工程量出现明显变化，因此工程款一定减少，但福兴公司至今也未主动和孟庆英就案涉工程款的实际数额进行协商确定最终价格，孟庆英依据相关“不安抗辩权”的规定，有权在未达成一致价款前不予支付工程余款；2、案涉工程至今未进行工程结算，而工程结算系福兴公司的义务，是福兴公司未履行义务。故请求二审法院撤销一审判决，予以发回重审。
福兴公司二审答辩认为：不同意孟庆英的上诉请求，1、案涉工程造价一审法院已经予以鉴定，在工程质量没有明显瑕疵的情况下，孟庆英提出对工程质量进行鉴定，是为了拖延给付工程款的时间，一审法院对其不合理的要求没有准许，在程序上并非不合法。2、案涉合同对给付工程款以及工程期限均有明确要求，在任何一方违反该合同约定的情况下，均应按照合同相应的违约条款支付违约金。福兴公司已经依据合同履行了自己的义务，而孟庆英拒不支付拖欠的工程款，理应支付违约滞纳金。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：福兴公司与孟庆英签订的《住宅室内装饰装修施工合同》还约定：双方商定本合同价款采用固定价格。未办理验收手续，发包人提前使用或擅自使用，造成损失由发包人负责。
上述事实，有《住宅室内装饰装修施工合同》在卷为凭，业经双方质证及本院审查，可以采信。
本院认为，福兴公司与孟庆英签订的《住宅室内装饰装修施工合同》及预算书是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。该合同约定合同价款采用固定价格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，原则上不应当准许当事人对固定价格合同申请工程造价鉴定。但孟庆英在一审期间提举了其单方委托的评估机构作出的工程造价鉴定报告，根据该鉴定报告，孟庆英主张案涉工程的实际情况与预算书中的工程量有多处不符且案涉工程一层缺少一个房间。福兴公司也提出因孟庆英单方改动，导致最终的装修与其提供的效果图不符并提举了《建设工程消防设计备案申报表》，主张该申报表后附的案涉工程1、2、3层平面布置图中每层房间的设计与双方签订合同时的设计相比有所调整。但双方均未能提供关于设计变更导致的工程增、减项的签证单。在根据现有的证据无法区分合同约定部分和增减项变更部分的工程的情况下，一审法院依照孟庆英的申请，按照预算书中的工程单价，以实际工程量对工程造价进行了鉴定，并无不当。一审法院委托的鉴定机构具有法定鉴定资质，鉴定人员主体资格合格，鉴定中有辩论、质证、答疑的过程，鉴定程序合法。鉴定结论充分考虑到了预算书中约定的结算方法和结算标准，按照优惠折扣比例确定最终的工程造价，符合公平原则。一审法院采信该鉴定结论作为认定案涉工程价款的依据，具有事实及合同依据，本院予以维持。关于福兴公司提出鉴定结论不应考虑优惠折扣，本院认为，如前所述，案涉合同为固定价格合同，但确实发生了工程量的增减，在无法将合同约定工程与增减项工程区分开时，只能依照公平原则予以处理。预算书并非福兴公司的单方让利，该预算书经福兴公司与孟庆英签字确认，对双方均有约束力。鉴定结论依据预算书中的优惠比例，对鉴定出的工程造价进行了优惠折扣，更能体现出当事人双方在预算书中的真实意思，故本院对福兴公司的该项主张不予支持。关于福兴公司提出的97,885元的工程预算书应予采信问题，本院认为，该工程预算书无孟庆英的签字，孟庆英对其真实性不予认可。而福兴公司用以佐证的相关建材采购的收款收据，从内容上又无法看出与案涉工程的关联性，故一审法院对该预算书未予采信，并无不当，对福兴公司的该项主张，本院不予支持。关于孟庆英提出应按市场价重新鉴定问题，本院认为，孟庆英提举的证据并不足以证明鉴定报告存在着《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，故对孟庆英的该项主张，本院不予支持。关于孟庆英提出应对工程质量进行鉴定问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。双方在案涉合同中也约定，未办理验收手续，发包人提前使用或擅自使用，造成损失由发包人负责。在合同对验收的程序以及未经验收而使用的情况作出明确约定的情况下，孟庆英未经验收就将案涉工程投入使用，应对其擅自使用的行为后果有明确的预知，现其欲主张工程质量问题而申请质量鉴定，与上述法律规定和合同约定不符，本院不予支持。
关于滞纳金问题，福兴公司主张应按合同约定计算滞纳金，孟庆英则主张因工程量变化导致工程造价需双方最终确定，福兴公司未上报竣工结算资料，其不支付余款是正当行使不安抗辩权，其不存在逾期付款的违约行为，不应支付滞纳金。本院认为，按照双方合同约定，发包人不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的3%支付滞纳金。合同中对每一支付节点的付款金额都有明确的约定，并不需要待最终结算才能确定每一个支付节点的付款金额。虽然福兴公司未能举证证明木工、油工具体的进场时间，但是案涉工程早于2014年12月即交付给孟庆英使用，孟庆英除晚于合同生效后三个月支付了80万元工程款外，再未向福兴公司支付任何工程款，故孟庆英逾期付款系不争的事实。孟庆英辩称不存在逾期付款的违约行为，与合同及事实不符，本院不予支持。按照上述约定，孟庆英逾期付款应承担日百分之三的滞纳金，该条款虽名为滞纳金实质是对逾期付款违约责任的约定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。孟庆英虽未主张约定的违约金过高，然其抗辩不应承担违约责任，根据举重以明轻的原则，孟庆英关于不承担违约责任的抗辩应视为也包含了减少违约金的请求。在福兴公司未举证证明其因孟庆英逾期付款所遭受的实际损失的情况下，一审法院行使自由裁量权，将违约金调低为欠付款数额的百分之三十，并未违反上述法律规定，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32,082元（上诉人大连福兴装饰工程有限公司预交22,330元，上诉人孟庆英预交9752元），由上诉人大连福兴装饰工程有限公司负担22,330元，上诉人孟庆英负担9752元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 刘丽媛
审判员 陈 伟
二〇一六年五月十二日
书记员 樊 迪