湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂13民终44号
上诉人（原审被告）：张志强，男，1965年7月26日出生，汉族，农民。
委托代理人：张军仁，湖北美佳律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：张秀芳，女，1965年3月14日出生，汉族，农民。系死者汪克顺之妻。
被上诉人（原审原告）：汪栩，男，1989年12月14日出生，汉族，居民。系死者汪克顺长子。
被上诉人（原审原告）：汪福新，男，1992年3月27日出生，汉族，农民。系死者汪克顺次子。
上述三被上诉人委托代理人：张传荣，随县三里岗法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）：张志财，男，1969年6月18日出生，汉族，农民。
委托代理人：严雪松，湖北五合律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人张志强为与被上诉人张秀芳、汪栩、汪福新、张志财生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服（2015）鄂随县民初字第01077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张志强及其委托代理人张军仁，被上诉人张秀芳以及张秀芳、汪栩、汪福新的委托代理人张传荣，被上诉人张志财及其委托代理人严雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三原审原告一审诉称：2015年7月1日，原告张秀芳的丈夫汪克顺及工友张志财等6人接受被告张志强雇请为其更换二楼屋面瓦。2015年7月3日，汪克顺在被告张志强房屋二楼换瓦时，不慎从屋面上摔下受伤，送至医院后经抢救无效，于2015年7月4日晚间死亡。2015年7月7日，经三里岗镇人民政府等单位共同调解，三原告与被告张志强签订了安葬协议，被告张志强支付汪克顺医疗费、安葬费合计56000元，原告的其他损失至今未得到赔偿。三原告特诉至法院，请求法院判令被告张志强赔付三原告医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、交通费共计220586.33元，精神抚慰金20000元。
一审查明：2015年7月1日，张志财、汪克顺、程品林、武身玉、张品发、程品国六人为被告张志强房屋更换二楼屋面瓦，张志强采用包工方式，按每间房屋400元的价格将换瓦工作包给上述六人，由六人自带工具，自行安排工作进度及时间，并约定完工后结算工钱，六人平分。2015年7月3日14时左右，汪克顺在收工时不慎从屋顶上滑落摔伤，经医院抢救无效，于2015年7月4日死亡。2015年7月7日，三原告与被告张志强达成安葬协议，约定由张志强于2015年7月6日前一次性先行支付汪克顺死亡安葬费及医疗费56000元；原告张秀芳待汪克顺安葬后，还可另行主张权利向有管辖权的人民法院提起诉讼。被告张志强按照协议约定支付给三原告56000元，三原告的其他损失未得到赔偿。2015年7月28日，三原告诉至法院。经调解，双方未能达成赔偿协议。2015年8月20日，张志强向法院申请追加张志财为被告，一审法院准许。
一审另查明，死者汪克顺无工匠证，没有从事村镇建筑施工的资质，在屋顶作业时亦未系安全绳、佩戴安全帽、着防滑鞋，或者采取其他安全保护措施。
一审还查明，汪克顺系农村户口，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照2015年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，死者汪克顺的各项经济损失核定为：医疗费30326.33元、死亡赔偿金216980元（10849元／年×20年）、丧葬费21608.5元（43217元÷12个月×6个月）、交通费5000元，合计273914.83元。另外，对三原告的精神抚慰金酌定为10000元。
一审法院认为：张志财、汪克顺、程品林、武身玉、张品发、程品国六人为被告张志强房屋更换二楼屋面瓦，由六人自带工具，自行决定工作量及工作时间，在换瓦过程中被告张志强并未干预。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，第二百五十三条第一款规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”，承揽人在完成工作中具有独立性，如何完成工作，由承揽人自己决定，不受定作人的监督。承揽人一般以自己的设备、技术和劳力完成工作，其有权根据自己的经验、知识和技能，选择完成工作的最好方法。汪克顺等六人为被告张志强的房屋换瓦工程提供劳动成果，被告张志强按照工程量支付报酬，汪克顺等六人与张志强之间不存在控制、支配和从属关系，死者汪克顺与被告张志强之间应认定为承揽关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告张志强将自家房屋的换瓦工程包给无任何资质的汪克顺等六人完成，其作为定作人存在选人过失，应当对死者汪克顺的损失承担次要责任。死者汪克顺生前长期从事换瓦工作，在施工过程中应对自身的安全尽到较高的注意义务，汪克顺在房顶上作业时疏忽大意，未采取合理的安全措施，如系安全绳、佩戴安全帽、着防滑鞋等，导致其从房顶摔落死亡，汪克顺自身存在过错，对其损失应自行承担主要责任。
本案追加被告张志财是否承担赔偿责任，一审认为，被告张志财是受被告张志强之托，找到汪克顺等五人去张志强家中参与房屋修缮工作，双方约定完工后被告张志强按每间房屋400元的价格结算工钱，由六人平分，张志财自身没有担任工头的意思表示，也没有从中抽成以获取额外收益。换瓦工程是被告张志强以包工形式交给六人完成，并非由张志财承揽该工程后再行雇佣汪克顺等人，张志财与汪克顺之间不存在雇佣关系，也不存在承揽关系，故被告张志财对汪克顺的损失不承担赔偿责任。
综上所述，根据各自责任的大小，对死者汪克顺的经济损失，由汪克顺自行承担60%即164348.90元，被告张志强承担40%即109565.93元，被告张志财不承担责任。
依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告张志强赔偿原告张秀芳、汪栩、汪福新损害赔偿金109565.93元，支付其精神抚慰金10000元，合计119565.93元；二、驳回原告张秀芳、汪栩、汪福新的其他诉讼请求。上述判决金额于本判决生效之日起十五日内付清。被告张志强已支付的56000元在结算时一并予以扣减。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4800元，减半收取2400元，由原告张秀芳、汪栩、汪福新承担1440元，被告张志强承担960元。
上诉人张志强不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、一审将本案案由定性为提供劳务者受害责任纠纷错误，本案应为承揽合同纠纷。一审由于定性错误，导致适用法律错误；2、上诉人在承揽合同中不存在选任过失，一审判决上诉人承担部分赔偿责任，并赔偿精神损害抚慰金是错误的；3、一审程序错误，被上诉人张志财等五人与死者汪克顺是共同承揽人，属于劳务合伙，系利益共同体，均应追加为被告参加诉讼，并承担相应责任。请求二审撤销原判，改判驳回原告的诉讼请求。
被上诉人张秀芳、汪栩、汪福星答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人张志财答辩称，本案系提供劳务受害责任纠纷，受害人汪克顺的损害后果应由雇主张志强承担。
本院二审查明，一审认定事实属实。
本院二审认为，本案中受害人汪克顺和工友张志财等六人共同承揽张志强的房屋维修工程，张志强注重的是承揽人维修房屋的结果，而不是雇员从事劳务的过程，故汪克顺等六人与张志强之间形成承揽合同关系。汪克顺在从事承揽活动中不慎受伤死亡，除其自身存在过错承担主要责任外，张志强作为定作人在选任上存在过失，也应当承担相应的赔偿责任，这种责任是基于承揽合同之上的人身损害赔偿责任，承揽合同属财产性关系纠纷，故上诉人张志强上诉称本案案由应为承揽合同纠纷不能成立，本院不予采信。根据案由有关规定，在确定侵权责任纠纷具体案由时，应当先运用“侵权责任纠纷”项下具体案由，没有相应案由的，再适用“人格权纠纷”项下案由。本案不属直接提供劳务的雇佣关系，一审确定为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院予以纠正，应确定为“生命权、健康权、身体权纠纷”。受害人汪克顺和工友张志财等六人虽是共同承揽人，但受到人身伤害的仅为汪克顺个人，汪克顺死亡后，此人身损害赔偿请求权为汪克顺的亲人享有，现汪克顺的亲人起诉要求定作人张志强承担侵权赔偿责任，这是一种较为独立的诉讼，加之三原告是否对其他共同承揽人主张权利，决定权在于三原告，故上诉人张志强上诉称一审程序错误、遗漏必要共同诉讼当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人张志强的二楼屋顶需要维修，这属于高空作业，危害性大，其应该尽量选任有资质的施工单位或工匠，况且从道义角度讲，汪克顺毕竟系为上诉人维修房屋过程中受伤致死，原审判决上诉人张志强承担部分赔偿责任，于情于理于法并无不当，上诉人张志强称其不存在选任过失、不应承担赔偿责任的上诉理由亦不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费895元，由上诉人张志强负担。
本判决为终审判决。
审判长 詹君健
审判员 戴浩军
审判员 张爱民
二〇一六年三月二十八日
书记员 廖文杰