江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1420号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地江苏省常州市天宁区博爱路72号13层。
负责人丁宏斌，该中心支公司总经理。
委托代理人张凯，江苏常发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘长顺。
委托代理人郑杰，江苏金伙伴律师事务所律师。
原审原告秦义慧。
委托代理人王晓滨，安徽皖大律师事务所律师。
上诉人阳光财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘长顺、原审原告秦义慧机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2015）武邹民初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日立案受理，并依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审情况：
秦义慧诉称，2013年12月26日，刘长顺驾驶车牌为苏D×××××的小型普通客车将其撞倒，致其受伤。该起事故刘长顺承担主要责任，其承担次要责任。刘长顺驾驶的是机动车，而其驾驶的是非机动车，因此要求刘长顺承担事故责任的80%。双方因赔偿事宜协商未果，故请求法院判令：刘长顺、保险公司支付其各项损失共计186,751.61元，并承担诉讼费用。
保险公司辩称，对事故的发生、责任认定、秦义慧受伤住院的事实、鉴定报告真实性及结论均无异议。肇事车辆在其公司投保了交强险和500,000元的第三者责任险，并有不计免赔，事故发生在保险期限内。刘长顺于2012年、2013年、2014年均在其公司投保了交强险和商业险，应明确知道其公司机动车第三者责任险中的免责条款，其公司也已经对免责条款进行了告知。事故责任认定书确认刘长顺弃车离开现场，根据商业险保险合同免责条款中“事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据”这一条款，其公司在商业险限额内不予赔偿，仅在交强险限额内对秦义慧的合理损失予以赔偿。另要求扣除10%的医保外用药，且其公司不承担诉讼费和鉴定费。
刘长顺辩称，对事故的发生、责任认定、秦义慧受伤住院的事实、鉴定报告真实性及结论均无异议，但认为秦义慧方应承担事故责任的30%。根据调取的交警中队对其询问笔录可以看出，其陈述事故发生后并非是为了逃避事故责任而离开现场，仅是出于人身安全的考虑离开现场，主观上没有交通逃逸的故意。其于2012年、2013年、2014年均在保险公司投保了交强险和商业险，但是保险公司没有直接证据证明已就保险合同的免责条款向其履行了说明告知义务，且即使其在保险公司连续三次购买了该保险，也不能免除保险人的明确说明义务，故秦义慧的损失应由保险公司在交强险和商业险限额内赔偿。其已向秦义慧垫付了34,000元，请求一并处理。
原审经审理查明，2013年12月26日16时15分左右，刘长顺驾驶机动车行驶证登记所有人为其本人、车牌为苏D×××××的小型普通客车由西向东行驶至常州市武进区振中路名城嘉苑门口段时，恰遇秦义慧驾驶电动自行车由西向北斜过马路，发生相撞，秦义慧受伤。事故发生后，刘长顺弃车离开现场，经常州市武进区公安局认定，刘长顺应承担该事故的主要责任，秦义慧应承担该事故的次要责任。事故当天，秦义慧至常州市武进中医院住院治疗35天。期间，刘长顺向秦义慧垫付34,000元。2014年11月25日，苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见：1、被鉴定人秦义慧因车祸致左侧多发肋骨骨折构成Ⅸ（九）级伤残；2、被鉴定人秦义慧的误工期限为七个月，护理期限为三个月，营养期限为三个月。各方就赔偿问题未能达成一致意见。
原审另查明，车牌为苏D×××××号小型普通客车在保险公司投保了交强险和500,000元第三者责任险（不计免赔），事故发生在保险期间内。保险条款约定，“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（六）事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据”。
原审法院认为，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。同一投保人签订了二次以上同种类的保险合同的，保险人的明确说明义务可适当减轻但不免除，即保险人仍然应当履行法律规定的明确说明义务。涉案机动车辆保险单所附商业保险条款第六条载明：事故发生后，被保险人在未依法采取措施的情况下遗弃被保险机动车离开事故现场，保险人不负责赔偿。作为保险人的保险公司虽然在保险单重要提示栏中载明投保人详细阅读该免责条款，但并未能以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，也未能提供充分有效的证据证明其对投保人刘长顺履行了明确说明义务，故该条款不产生效力，保险公司应承担保险责任，故对其在第三者责任保险合同中不予赔偿的意见，不予采信。公民的生命健康权受法律保护。秦义慧因交通事故造成人身损害，依法有权获得赔偿。依照法律规定，秦义慧的损失应当先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由保险公司根据商业三者险合同予以赔偿；仍有不足的，依照相关规定由侵权人予以赔偿。因刘长顺承担事故的主要责任，秦义慧承担事故的次要责任，且刘长顺驾驶的是机动车，秦义慧驾驶的是非机动车，故超过交强险限额部分的秦义慧损失由其自行承担20%，由刘长顺承担80%。秦义慧的损失，由于双方对残疾赔偿金137,384元均无异议，故予以确认。有争议的部分，根据双方的举证、质证情况，逐一认定为：1、医疗费，双方确认为43,968.66元。因交强险条款和第三者责任保险合同均约定保险公司应按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，故秦义慧的医保外用药可按10%的比例予以扣除，即扣除4,396.9元，该部分费用由秦义慧与刘长顺按责承担；2、住院伙食补助费，秦义慧住院治疗35天，标准为18元/天，故认定住院伙食补助费630元；3、营养费，确认鉴定的营养期为三个月即90天，标准为12元/天，故认定营养费1,080元；4、护理费，确认鉴定的护理期为三个月即90天，参考本地从事一般护工行业标准每天60元的标准进行计算，故认定护理费5,400元；5、误工费，确认鉴定的误工期为七个月，秦义慧事发前具有劳动能力，但因其没有提供充分有效的证据证明其职业及收入，按照常州市最低工资标准为每月1,630元，故认定误工费为11,410元；6、精神损害抚慰金，根据秦义慧伤残等级及在事故中的责任等情况，酌定为8,000元；7、鉴定费2,520元，因该费用不属于交强险的赔偿范围，故应由秦义慧与刘长顺按责承担；8、交通费，根据秦义慧的伤情及治疗情况，酌定为500元；9、财产损失费，认定为900元。综上，核定秦义慧的损失共计211,792.66元，该款项由保险公司在交强险限额内向秦义慧赔偿120,000元，在商业第三者责任险限额内向秦义慧赔偿67,900元，合计向秦义慧赔偿187,900元，由刘长顺向秦义慧赔偿5,533元，其余损失秦义慧自行承担。鉴于刘长顺已经向秦义慧垫付34,000元，故秦义慧应返还刘长顺28,467元，该款可从保险公司应向秦义慧支付的款项中直接向刘长顺支付。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、阳光财产保险股份有限公司常州中心支公司于本判决发生法律效力之日起二十日内在交强险和商业险限额内合计赔偿187,900元，其中向秦义慧支付159,433元，向刘长顺支付28,467元。二、驳回秦义慧的其他诉讼请求。
上诉人保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人就商业第三者责任险免责条款向被上诉人明确履行了说明义务，该免责条款具有法律效力，故原审法院对该事实认定错误。根据相关法律规定，上诉人的明确说明义务应当按照《保险法》的相关规定，结合具体案件予以综合认定。本案中，被上诉人与上诉人签订保单之前，通过电话告知其免责条款，之后已经送达了保单正本、保险条款、保单送达证明，明确约定事故发生后，被保险人保险机动车逃离现场的，保险人可免责。首先，上诉人通过电话告知被上诉人免责条款的存在。被上诉人在电话中明确被告知免责条款的存在，而且没有提出异议。其次，在保单正本中，上诉人在“重要提示”一栏，以黑色加粗字体提醒被上诉人应仔细阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务。最后，在保险条款中，上诉人对免责条款进行了明确清晰的单列，并且该条款简单易懂，字面含义清楚且不会产生歧义。上诉人对免责条款以“下划线”这种特别标示对被上诉人进行醒目的提醒，并引起了被上诉人的注意。根据《江苏省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》（苏高法审委[2011]1号）的第三条规定，“保险人在保险合同订立过程中采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标示对免责条款进行提示，且投保人对保险人已经履行了符合前款要求的明确说明义务签字或盖章认可的，人民法院应当认定保险人履行了明确说明义务”。在本案中，上诉人在免责条款中已经以“下划线”这种特别标示向被上诉人进行了提示，并且被上诉人予以签字确认，所以上诉人已经履行了明确说明义务。二、上诉人存在就免责条款减轻说明义务的情形，该免责条款具有法律效力。根据上述苏高法审委[2011]1号文件的第五条规定，同一投保人签订二次以上同种类保险合同的，保险人的明确说明义务可以适当减轻。被上诉人于2012年至2014年连续3年与上诉人订立了机动车交强险以及机动车辆保险。因此，根据上述文件的规定以及相关法律的规定，上诉人可以减轻说明义务。换而言之，即使上诉人仅仅以“下划线”这种特殊标记提醒被上诉人，保险人也已经尽到明确说明义务，则该免责条款发生效力。三、上诉人证据充分且相互印证，但被保险人未能提供任何反驳证据。在原审法院审理过程中，被上诉人并没有提供任何证据以反驳上诉人已经履行明确说明义务，其仅仅是口头上否认了上诉人的明确说明行为。而上诉人向原审法院所提供的证据充分明确且相互印证，都十分清楚地证明了上诉人已经履行了明确说明义务。综上，上诉人就商业第三者责任险免责条款履行了明确说明义务，该免责条款应对被上诉人产生法律效力。因此，原审认定事实不清，责任划分错误，请求二审依法予以改判。
被上诉人刘长顺答辩称，坚持原审时的答辩意见。
原审原告秦义慧答辩称，其收到的上诉状的落款日期是2015年5月5日，且落款印章盖的是保险公司的理赔专用章，故其认为上诉状不符合法定要求，而上诉也已过上诉期。
二审审理中，上诉人向本院提供了其公司电话营销录音光盘，用于证明其公司在销售保险合同时，已经就主要免责条款进行了提示，其公司已经尽到了对保险合同相关免责条款的提示义务。根据保险公司提供的该录音内容书面记录，录音时间为2014年8月25日10点13分；对话人为刘长顺和保险公司的营销员张某；内容为营销员张某说：“但是小张提醒您的，咱们酒后驾车、违法活动造成的车辆损失不在公司的承保范围当中。当您拿到保单以后请您仔细核对保单信息”。被上诉人刘长顺经质证后认为，该证据由上诉人掌握，但上诉人在原审中并未提供，故该证据不属于新证据范围；即使作为证据使用，也不能反映上诉人已告知被上诉人关于本案所涉免责条款，因证据中仅提示了酒后驾车、违法活动造成车辆损失两种情况，故被上诉人不认可该证据的合法性、关联性。由于其并没有收到该证据，故对真实性不发表意见。同时，其要求保险公司提供该录音证据中投保人的电话号码。原审原告秦义慧经质证后认为，同意被上诉人的质证意见，其也没有收到该份证据，故对内容不清楚，录音的主体身份是否是本案当事人也不得而知。针对被上诉人和原审原告的质证意见，本院要求保险公司在庭后三日内提供该录音证据中投保人的电话号码，逾期未提供，需承担举证不能的后果。
二审查明的本案事实与原审一致，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。保险公司主张其就免责条款已向被上诉人履行了明确说明义务，但根据其公司提供的电话营销录音，首先，仅能反映就酒后驾车和违法活动两类免责事由进行了告知，并不能反映就肇事逃逸的免责事由进行了明确告知；其次，从录音中无法反映被上诉人对该告知信息的明确回应；再次，保险公司未在庭后三日内提供该录音证据中投保人的电话号码，故无法确认该录音证据指向的对象为被上诉人刘长顺，且刘长顺也予以否认，故对保险公司的该主张，本院不予支持。被上诉人刘长顺虽于2012年至2014年连续三年与上诉人保险公司签订机动车交强险和机动车辆保险，但现无证据证明保险公司曾就该类保险产品相同的免责条款向刘长顺履行过明确说明义务，故不符合减轻举证责任的情形。上诉人保险公司未能提供充分证据证明其已就免责事由履行了明确说明义务，也不符合减轻举证责任情形，依法不能免责。综上，上诉人保险公司的上诉理由依据不足，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4,036元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司常州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 飞
代理审判员 张 玺
代理审判员 刘岳庆
二〇一五年九月六日
书 记 员 赵 艳