四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川07民终370号上诉人（原审原告）：霍小红，女，汉族，住四川省遂宁市安居区横山镇德公村。委托代理人：何平，男，住址同上。系霍小红之夫。被上诉人（原审被告）：绵阳市红太阳床饰有限公司。住所地：四川省绵阳高新区永兴镇玉龙院村。。法定代表人：陈晓云，该公司总经理。委托代理人：谢婷，该公司员工。委托代理人：赵宏斌，四川天府风律师事务所律师。上诉人霍小红因与被上诉人绵阳市红太阳床饰有限公司劳动争议纠纷一案，不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院(2015)绵高新民初字第1566号民事判�，向本院提起上诉。本院2016年2月24日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月24日进行了审理，上诉人霍小红之委托代理人何平，被上诉人绵阳市红太阳床饰有限公司之委托代理人谢婷、赵宏斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。经审查现有证据，能够认定如下事实：霍小红于1999年9月进入绵阳市红太阳床垫厂工作。2006年3月29日，该厂由原来的个体工商户成立为绵阳市红太阳床饰有限公司。霍小红仍在该公司上班，从事裁剪工作。霍小红入职后未与绵阳市红太阳床饰有限公司签订书面劳动合同。2008年3月1日，霍小红与绵阳市红太阳床饰有限公司签订《劳动合同》一份，双方在合同中约定：合同期限为2008年3月1日起至2009年1月31日；霍小红的工作时间及休息休假按《劳动法》相关规定执行等内容。绵阳市红太阳床饰有限公司一直未给霍小红购买社会保险。�霍小红上班期间，绵阳市红太阳床饰有限公司均按照公司标准足额向其支付了工资。2013年2月29日，霍小红向绵阳市红太阳床饰有限公司递交请假条，以身体不适和其它生活方面的种种原因为由，请假一年调养。绵阳市红太阳床饰有限公司法定代表人批示：“同意：该员工请假一年，至2014年2月19日假期间不再安排工作，假期止时根据公司工作需要安排”。霍小红请假时未具备医院证明、诊断书等证实其系病假的相关依据。2014年2月19日霍小红假满后，又以其怀孕（二胎），系高龄孕妇需要保胎，不能从事劳动为由，要求延长假期至产后。2014年4月21日，绵阳市红太阳床饰有限公司方签字：“批”。2014年8月16日，霍小红生育一子，产假满后，一直未到公司上班。2015年2月28日，绵阳市红太阳床饰有限公司发出《除名通知》：“本公司员工霍小红同志从事裁面料工作，该�志自2014年2月9日请产假至产假结束后，超过5个月未到公司上班，至今未书面向公司办理继续请假批准等相关手续。鉴于上述情况，根据国家劳动法和公司规章规定，公司与工会讨论决定对霍小红同志除名，作本人自动离职办理。”2015年5月15日，霍小红向绵阳高新区劳动仲裁委员会申请了劳动仲裁，请求：1、解除申请人与被申请人的劳动关系；2、被申请人支付不订立无固定期限的劳动合同的16个月的双倍工资32000元；3、被申请人支付2013年2月至2015年4月27日病假工资25920元；4、被申请人支付从1999年12月至2013年2月间未支付的旺季加班费15120元；5、被申请人支付2008年1月1日至2015年4月工作年限内12个月的经济补偿金24000元。2015年10月21日，该仲裁委作出绵高劳仲案字[2015]第114号仲裁裁决书：一、由被申请人支付申请人经济补偿金15437元（1286.42元×12）；二、驳回申请人其他�裁请求。霍小红对该仲裁裁决不服，遂起诉来院，请求判决支持如前诉请。另查明：霍小红2012年度年平均工资标准为1303元。以上事实，有当事人身份证明、绵高劳仲案字[2015]第114号仲裁裁决书、工资发放名册及当事人陈述等证据载卷佐证。原审法院认为：关于原告要求解除与被告的劳动关系问题。原告2013年2月29日请假后一直未再到被告公司上班，事实上，双方已经解除了劳动关系。双方对此并无异议。故不存在本案现还要判决解除双方之间的劳动关系问题。关于原告要求被告支付其未签订劳动合同和无固定期限劳动合同的双倍工资168000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍工资。用人单位违反本法规定�与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，未签订劳动合同双倍工资差额不属于劳动报酬，而是因违反法律的一种惩罚。所以，双倍工资请求的诉讼时效应从入职的第二个月开始计算。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”之规定，原告的诉请早已超过法定请求时效。故对于其该项请求不予支持。关于原告要求被告支付其2013年2至2015年4月拖欠病假及生育假期工资54000元及加付赔偿金的问题。根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第54条：“劳动法第四十八条中的‘最低工资’是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬”之规定，原告没有充分、客观、真实的证据证明其是请病假的情况下请长假休息，未提供正常的劳动义务，依理依法不应享受工资待遇。但根据《中华人民共和国劳动法》五十一条：“劳动者在法定休假日或婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”及第六十二条：“女职工生育享受不少于九十天的产假”之规定，被告有权享受九十天的产假（原告无据证实其有其他增加假期的事由）并应当领取工资。原告工资实行的是计件工资制，其请假前12个月的平均工资为1303元，故应计产假期间工资：3个月（90天）×1303元/月=3909元。原告请求支付其赔偿金无事实、法律依据，不予支持。关于原告要求支付其经济补偿金24000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。虽然原告未提交书面申请，亦未具体说明不再到公司上班的理由，但被告未向原告购买社保属实，且原告在被告公司工作已达十多年之久，依理依法应给予经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及《中华人民共和国劳�合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作月数计算平均工资”之规定，原告在请假前12个月平均工资为1303元，故原告的经济补偿金应计算为1303元/月×12个月=15636元。原告主张按月工资2000元计算没有依据，不予支持。关于原告要求被告支付加班工资60000元的问题。根据《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告对此未提交足够的、合法的证据予以证实，其应当承担举证不能的法律后果。故对于原告的该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十一条、第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告绵阳市红太阳床饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告霍小红产假期间的工资3909元、经济补偿金15636元，合计人民币19545元；二、驳回原告霍小红的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的�间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告绵阳市红太阳床饰有限公司负担。宣判后，原审原告霍小红不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销绵阳高新技术产业开发区人民法院(2015)绵高新民初字第1566号民事判决；2.依法改判：(1)解除上诉人与被上诉人的劳动合同。(2)被上诉人未与上诉人签订劳动合同及无固定期限劳动合同应向上诉人支付双倍工资2000元／月×7年×l2个月：168000元。(3)经济补偿金2000元／月×l2个月：24000元。(4)被上诉人向上诉人支付2013年2月至2015年4月上诉人病假及生育假期工资2000元×27个月：54000元及加付赔偿金54000×100％=54000元。(5)被上诉人支付上诉人加班加点工资60000元及加付赔偿金60000×100％=60000元。(6)本案诉讼费全部�被上诉人承担。霍小红主要的上诉理由为：上诉人于1999年9月进入被上诉人单位工作，而被上诉人用工严重违反了国家劳动法律法规的规定，其事实及理由如下：(1)根据《劳动合同法》第三十八条第(二)(三)(六)项的规定：劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的，(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的，(六)法律，行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。上诉人于1999年进入被上诉人单位，被上诉人未及时足额支付劳动报酬，支付加班加点及休息日加班劳动报酬，未依法缴纳社会保险费，未与上诉人签订劳动合同。因此，上诉人要求依法解除与被上诉人之间的劳动关系。(2)上诉人在被上诉人单位连续工作已满l7年，被上诉人应在2009年1月1日与上诉人签订无固定期限劳动合同，至上诉人于2015年5月15日依法解除合同之日也未签订。因此，被上�人应向上诉人支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起向上诉人每月支付二倍的工资。(3)被上诉人应当依法向上诉人支付经济补偿金2000元／月×l2个月=24000元。(4)被上诉人2013年2月至2015年4月拖欠上诉人病假及生育假期工资2000元×27个月=54000元。上诉人2013年2月经被上诉人同意请病假12个月，期间上诉人怀孕，被上诉人同意上诉人继续休病假，上诉人于2014年8月16日因年龄较大难产生育。在病假及产假期间被上诉人未向上诉人支付任何工资，其行为违反了国家相关法律法规规定，应当依法支付上诉人2013年2月至2015年4月拖欠上诉人病假及生育假期工资2000元×27个月：54000元及依法加付赔偿金54000×100％=54000元。(5)上诉人l999年进入被上诉人单位工作，每周无休息时间，每天工作l0小时以上，长期加班加点，被上诉人既未支付工资报酬也未安排补休，严重违反了法律法规规定�因此，被上诉人应该支付上诉人加班加点工资60000元及加付赔偿金60000元×l005=60000元。综上所述，一审判决所依据的证据和事实不公，适用法律错误，请求二审法院撤销原判并依法改判。本院认为：根据上诉人的上诉理由及被上诉人的抗辩意见，结合上诉人的诉讼请求，本案双方当事人争议的焦点为：一、关于上诉人要求解除与被上诉人的劳动关系问题。二、关于上诉人要求被上诉人支付其未签订劳动合同和无固定期限劳动合同的双倍工资168000元的问题。三、关于上诉人要求被上诉人支付其2013年2至2015年4月拖欠的病假及生育假期工资54000元及加付赔偿金的问题。四、关于上诉人要求支付其经济补偿金24000元的问题。五、关于上诉人要求被上诉人支付加班工资60000元的问题。关于争议焦点一，上诉人要求解除与被上诉人的劳动关系问题。2013年2月29日，上诉人霍小红以身体不适合其他生活方面的种种原因为由，请假一年后一直未再到被上诉人公司上班，上诉人的请假期限已超出法定的医疗期，至其假期届满，上诉人与被上诉人已事实上解除了劳动关系。因此，上诉人霍小红要求判决解除双方之间的劳动关系本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人要求被上诉人支付其未签订劳动合同和无固定期限劳动合同的双倍工资168000元的问题。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”之规定，本案中霍小红签订书面合同�限为2008年3月1日至2009年1月31日止，合同期满后被上诉人未再与上诉人签订书面劳动合同，自此上诉人就应当知道其权利被侵害，从被上诉人用工之日起一个月后的2009年3月1日起计算一年到2010年2月28日后未申请即超过仲裁时效。同样签订无固定期限合同的仲裁时效也应当从上诉人工作期满10年即2009年10月起开始计算仲裁时效，上诉人的仲裁申请亦超过规定的时效。故上诉人的该项上诉理由不予采信。关于争议焦点三，上诉人要求被上诉人支付其2013年2至2015年4月拖欠的病假及生育假期工资54000元及加付赔偿金的问题。上诉人在没有医疗机构的诊断证明就请长期病假，未提供正常的劳动义务，故理应不享受工资待遇。原审法院认定上诉人有权享受九十天的产假并依照《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第54条“劳�法第四十八条中的‘最低工资’是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬”之规定，判决被上诉人向上诉人支付应计产假期间工资3909元并无不当。关于争议焦点四，上诉人要求支付其经济补偿金24000元的问题。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资以及奖金、津贴和补�等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作月数计算平均工资”之规定，被上诉人在上诉人工作期间未依法为其购买社会保险，上诉人在申请仲裁时要求被上诉人支付经济补偿金的请求应予支持。原判对经济补偿金的计算于法有据，上诉人要求按照月工资2000元计算经济补偿金的证据不足，不予支持。关于争议焦点五，上诉人要求被上诉人支付加班工资60000元的问题。依照《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人未对其存在加班的事实进行举证，其应当承担举证不能的法律后果。故上诉人的该项主张，不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人霍小红负担。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 夏春梅审判员 廖小军二〇一六年五月二十日书记员 郧咏宏