广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第987号
上诉人（原审原告）蔡勇志，住江西省抚州市崇仁县。
委托代理人封国夫，广东鹏港律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐天增，住河南省天顶山市卫东区。
委托代理人董正流，广东广深律师事务所律师。
原审被告广东中安律师事务所。
法定代表人姜同光，主任。
委托代理人袁佳存，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人蔡勇志为与上诉人徐天增、原审被告广东中安律师事务所（以下简称中安律所）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第1442号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2011年11月4日，被告徐天增与××投资有限公司（以下简称××公司）签订《深圳市房屋租赁合同书》，约定承租××公司位于深圳市南山区××路××号××广场地下商铺01-B，租金期限为5年，800平方米。同日，原告蔡勇志与××公司签订了《租赁补充协议书》，对于租赁上述场所的租金、保证金等内容进行补充约定。
后原告以及被告徐天增因上述租赁合同发生纠纷，××公司起诉蔡勇志、徐天增至深圳市南山区人民法院，请求解除在2011年11月4日与徐天增签订的《深圳市房屋租赁合同书》及与蔡勇志签订的《租赁补充协议书》；请求蔡勇志、徐天增支付拖欠的租金315000元；××公司无需退还租赁保证金315000元；蔡勇志、徐天增立即退回租赁场地给××投资有限公司。深圳市南山区人民法院对该案予以受理，案号为（2012）深南法民三初字第298号，并依法受理了蔡勇志、徐天增提起的反诉。蔡勇志、徐天增作为反诉原告提出的反诉请求为：××公司退还租赁保证金315000元并支付利息；××公司赔偿损失160万元。该法院于2012年8月23日开庭审理上述案件，被告中安律所的袁佳存律师以及郑祝玉律师、被告徐天增均参加了庭审。2013年9月2日，经深圳市南山区人民法院主持调解，就上述案件各方当事人达成以下调解协议：一、徐天增、蔡勇志与××投资有限公司双方一致同意解除《深圳市房屋租赁合同书》（编号为南AB022306）及《租赁补充协议书》，且于2013年9月5日前，到《深圳市房屋租赁合同书》登记备案部门办理解除登记备案手续。二、××投资有限公司于2013年9月5日前支付徐天增、蔡勇志共计88万元（徐天增、蔡勇志共同指定收款账户为62×××56，开户行：平安银行蛇口支行，户名：袁佳存）。三、双方履行完上述约定的义务后，将互不追究任何责任；如有违反上述约定，不履行上述约定义务的，则需向守约方支付违约金15万元。四、本案本诉受理费由××投资有限公司负担，反诉受理费由徐天增、蔡勇志负担；五、本协议自双方或者双方代理人签字或盖章后生效。蔡勇志及袁佳存律师当天到场参与调解，原、被告一致确认有通过电话跟徐天增沟通，徐天增同意上述调解协议内容。蔡勇志及袁佳存律师于当日在调解笔录上签名，徐天增于2013年9月4日在调解笔录上签名。同日，袁佳存律师向该法院出具一份案件调解承诺书，对于（2012）深南法民三初字第298号，因当事人徐天增、蔡勇志就解除合同款88万元未达成一致分配意见，现两人请求将款项交袁佳存律师保管，待两人达成书面一致意见后，凭协议或法院文书分配到两人账户内；承诺该88万元的保管责任由其本人承担，法院对此已作释明。袁佳存作为承诺人在上述承诺书上签名，蔡勇志作为案件当事人在上述承诺书签名、捺印；2013年9月4日，徐天增在上述承诺书补签名、捺印。
2013年9月2日，深圳市南山区人民法院作出（2012）深南法民三初字第298号民事调解书，将上述和解协议第二项变更为××投资有限公司于2013年9月5日前支付徐天增、蔡勇志赔偿款共计人民币88万元（徐天增、蔡勇志共同指定收款账号为：62×××56，开户行：平安银行深圳蛇口支行，户名：袁佳存），并删除了调解协议第五项，其他内容未作改变。2013年9月4日，××公司将调解款88万元支付至双方指定的袁佳存上述账户中。原告蔡勇志主张上述88万元调解款中包括租赁保证金315000元及其他损失赔偿款565000元，被告徐天增主张该款项中并不包括租赁保证金315000元，该88万元仅指反诉请求中损失赔偿的调解款项。袁佳存律师认为，当时调解应为一揽子的调解，包括对所有诉讼请求在内进行调解后的调解款项。
又查，2011年12月6日，深圳市市场监督管理局作出（2011）第80334951号名称预先核准通知书，同意投资人拟在深圳设立深圳市××乐园游艺娱乐有限公司（以下简称××乐园公司），注册资本为10万元，投资人名称徐天增，出资比例100%。同日，被告徐天增以现金方式将10万元投资款存入深圳市××乐园游艺娱乐有限公司账户内。原告蔡勇志、被告徐天增一致确认上述与××公司租赁的场所是作为该公司的经营场所，该公司实际并未成立、经营，上述10万元投资款用于该租赁场所的装修支出。蔡勇志系深圳市鑫丰达投资发展有限公司的股东，出资比例为100%；原告蔡勇志、被告徐天增确认该公司为被告徐天增购买社保。
在（2012）深南法民三初字第298号案件中，××公司提交一份2011年11月4日的授权委托书，该委托书由蔡勇志出具，委托徐天增代表蔡勇志与××公司签订《深圳市房屋租赁合同书》和《租赁补充协议书》，与深圳市××物业管理有限公司签订《物业管理服务协议》，由此而产生的法律责任由蔡勇志承担。在该案的2012年8月23日的庭审中，徐天增以及袁佳存律师对上述委托书的真实性不予认可，对是否系蔡勇志本人签名不清楚。蔡勇志、徐天增提交了装修施工合同、装修申请表、游艺娱乐场所申请材料受理表、空调设备销售合同、购货合同（游戏机）以及15份收款收据用于证明两人存在的损失。上述收款收据中，其中载明交款人为徐天增的收款收据6张，包括2011年11月8日支付首期租金2万元、2011年11月7日支付游戏机定金300万元，2011年11月17日支付装修定金2万元、2013年11月23日支付装修款25万元、2011年12月6日支付装修款35万元，空调装修工程定金36万元，金额合计400万元。其中载明交款人蔡勇志的收款收据为5张，包括2011年11月8日支付租金137500元，支付租赁保证金315000元，2011年11月18日支付装修押金1万元，2011年11月7日支付水电保证金6万元，2011年11月18日支付装修出入证押金600元，金额合计523100元。未载明交款人的收款收据4张，包括2011年11月29日支付管理费8333.3元、2011年11月26日支付防火门订金5000元、2011年11月18日支付防火门款5000元、2011年11月30日支付排污泵费用3700元，金额合计22033.3元。原告蔡勇志、被告徐天增均确认上述款项中300万元游戏机定金未实际支付，装修押金1万元、水电保证金6万元、装修出入证押金600元并未退回。
原告蔡勇志主张被告徐天增并非鑫达丰公司的员工，但是××乐园公司的员工，月工资5000元左右，原告蔡勇志系××乐园公司的老板和出资人，以徐天增的名义成立××乐园公司；该公司投资款10万元是蔡勇志将现金交给徐天增，由徐天增支付的投资款；后因该公司未实际经营，该10万元投资款后来用于租赁场所装修；对上述所有证据的真实性均予以确认，对于其中2011年11月23日、12月6日的收款收据中金额共计60万元的装修款并未实际支付，是为了诉讼所作的假账；其他款项均已实际支付，且并未退回；上述款项均是原告以现金方式支付，因为徐天增是法定代表人，原告将钱给了徐天增，再由徐天增去交的，所以相关票据上写了徐天增的名字，相关单据也由其持有。
被告徐天增主张被告徐天增并非原告公司的员工，蔡勇志与徐天增是合作关系，故租赁涉案租赁场所用于开设合作开电子游戏厅；由原告负责租赁或承包游戏机到经营场所；被告徐天增承担房租的所有租金、管理费、押金、店面装修等费用，投资款也由被告徐天增支付，双方盈利一人一半，亏损由被告徐天增承担；被告徐天增以自己的名义成立了××乐园公司，该投资款10万元由被告徐天增实际支付，上述所有的款项均是被告徐天增以现金支付并持有全部收款收据上的款项；因为当时原告蔡勇志有参加合伙，因此在收据上写谁的名字，被告徐天增就没有在意。
证人谢某出庭作证，证言的主要内容是，证人系深圳市××装饰工程有限公司项目经理，证人与该公司系挂靠关系；被告徐天增在南山天虹有一个装修项目系由证人接手做的，双方签订了装修合同；装修工程从2011年开始装修，全部工期35天，装修快完成时即到20多天时，因被告徐天增与业主方发生矛盾，出租方停电后，无法继续装修，被告徐天增以现金方式支付工程款62万元，尾款未付，证人出具了收款收据；证人表示知道有一个姓蔡的偶尔来装修场所，装修主要由徐天增负责，与证人接洽，向证人支付装修款。
证人聂某出庭作证，证言的主要内容是，证人在××公司工作，任职商务部经理，也管理财务；蔡勇志是其老板，徐天增系蔡勇志的个人助理，负责给老板开车以及其他外部事务；××乐园公司是蔡勇志成立的，投资款由蔡勇志支付的，为了办事方便才登记在徐天增的名下。
被告徐天增另提交深圳市××物业管理有限公司出具《工作联系函》以及2012年2月7日的会议纪要显示，显示涉案租赁场所的物业管理公司向原告、被告徐天增发出，认为其装修工程存在问题，要求进行整改；在2012年2月7日的协调会议上，对于涉案租赁场所的装修问题、消防整改问题进行协调，原告蔡勇志、被告徐天增作为承租人均参加该会议。
另查，2012年6月8日，原告蔡勇志、被告徐天增作为甲方、被告中安律所作为乙方，签订粤中律字（2012）第019号《委托代理合同》，约定甲方因与××投资有限公司房屋租赁合同纠纷一案，委托乙方律师代理该案，乙方指派袁佳存律师作为甲方处理本案代理人。甲方委托乙方代理权限，依“授权委托书”确定。双方还约定，甲方向乙方缴纳律师费：1、本诉收取律师费18000元，于合同签订日支付；2、反诉收取的基础费用12000元，于合同签订之日支付，另按法院确认（调解或判决）甲方应获退还或赔偿金额的15%收取，于裁判文书生效之日支付，需要缴纳的诉讼费、保全费、鉴定费、查档费及其他费用，均由甲方承担。原告蔡勇志、被告徐天增作为委托人另共同向被告中安律所出具《授权委托书》，委托袁佳存律师、郑祝玉实习律师在委托人与××投资有限公司房屋租赁合同纠纷一案中作为诉讼代理人，代理期限：特别授权。有代为起诉、承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉或反诉，代签法律文书，代为撤回起诉，代为申请执行，代为领取标的款的权利。
2012年6月13日，案外人车某通过转账方式向被告徐天增转账支付130000元。2012年6月14日，被告徐天增通过银行转账方式向郑祝玉律师支付基础律师费3万元、诉讼费11017.5元。原告向原审法院提交一份由车某出具的证明，称2012年6月13日，车某在这个银行布吉支行（户名：车某，卡号62×××98）转账13万元给徐天增，此款项是老板蔡勇志让其转给徐天增的。原告主张上述13万元中，已包含了徐天增转给郑祝玉的律师费及诉讼费。被告徐天增对原告上述主张予以否认，主张该笔款项是原告与被告徐天增在布吉动漫城的合作款，与本案无关。原、被告一致确认尚欠被告中安律所的律师代理费132000元直接从涉案88万元的款项中予以抵扣。因（2012）深南法民三初字第298号案通过调解结案，反诉费11017.5元减半收取，余款5508.75元至今未办理退费手续。
2013年9月2日，蔡勇志出具一份资金保管承诺书，同意将（2012）深南法民三初字第298号调解书项下的88万元交由袁佳存律师保管，并同意将上述款项转至袁佳存账户内；并承诺不追究袁佳存律师的任何责任，所有责任一律由其本人承担。2013年9月4日，徐天增表示同意，并在上述承诺书上签名。
蔡勇志向原审法院提出的诉讼请求为：1、依法确认现存放于被告中安律所处的88万元赔偿款归原告所有；2、被告中安律所给付原告利息52800元（利息以88万元为本金，按照月利率1%，从2013年10月7日起计算，暂计至2014年4月7日为52800元，之后继续计算至判决确定之日止）；3、被告徐天增承担连带责任；4、二被告承担本案诉讼费用。
原审认为，原告主张本案属于财产损害赔偿纠纷，并主张在（2012）深南法民三初字第298号案中调解款88万元实际均应归原告一人所有，两被告恶意侵占其应得赔偿款，但未向原审法院提交证据证明上述主张；在上述案件中，蔡勇志与徐天增均作为承租人与出租人××公司签订租赁协议，两人均有支付部分租金，且在与出租人、物业管理公司发生纠纷后，两人均作为承租人参与相关调停、协商会议；两人在上述案件中均作为反诉人提出反诉要求，两人在案件调解过程中，均作为共同反诉权利人获得调解款项，可见蔡勇志与徐天增之间存在合作关系，双方均系涉案调解款88万元的共同权利人，上述事实与双方出具的《资金委托管理承诺书》、《案件调解承诺书》相互印证。蔡勇志与徐天增均表示同意由被告中安律所的袁佳存律师作为涉案调解款项的保管人；故并无证据显示两被告对原告实施了侵权行为，对原告蔡勇志的上述主张原审法院不予采信。原告主张其与被告徐天增之间是老板与员工的关系，其在租赁合同中的所有行为以及成立××乐园公司的行为等均是受原告指示的行为；但未提交劳动合同、委托合同以及代持股合同、银行转账凭证等任何有效证据证明上述主张，被告蔡勇志主张双方之间系合作关系，与本案事实相符，原审法院予以采信，故原审法院认为本案实质上系原告蔡勇志与被告徐天增之间的合伙合作纠纷以及两人与被告中安律所之间的保管合同纠纷。
被告中安律所主张其并非适格被告，蔡勇志、徐天增委托袁佳存律师保管调解款项问题是袁佳存律师的个人行为，与该律所无关。依据三方签订的《委托代理合同》，该合同约定中安律所指派袁佳存律师作为蔡勇志、徐天增的代理人，代理两人与××公司房屋租赁合同纠纷一案，代理权限依据授权委托书确定；而两人出具的授权委托书中注明代理权限包括代为领取标的款的权利。由此可见，袁佳存律师代蔡勇志、徐天增领取了××公司支付调解款88万元正是基于《委托代理合同》以及授权委托书的授权；故袁佳存律师履行代为领取款项亦属受到被告中安律所指派的工作，该行为属职务行为，该行为的法律后果应由被告中安律所承担，原审法院对被告中安律所的上述主张不予采信。
原审法院已认定原告蔡勇志与被告徐天增之间存在合伙合作关系，两人系涉案争议的调解款88万元的共同权利人，关于涉案88万元调解款在两人之间的分配比例和各人应得具体数额问题应依据双方之间的约定以及投资情况确定。双方并未签订书面的合伙协议、合作合同，未对双方的投资金额、盈亏比例负担进行约定；原审法院依据双方的实际投资情况确认上述调解款的分配比例。
原告主张××乐园公司的投资款10万元，15张收款收据中的所有实付款项均是由原告蔡勇志实际以现金支付，部分款项是原告蔡勇志将现金交给被告徐天增，由徐天增支付；但原告未向原审法院提交证据证明上述主张，原告并未提交收条或者银行转账凭证等证据显示其将部分款项交给被告徐天增；证人聂某与原告之间存在一定的利害关系，其证言在无其他证据予以佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据，对原告的上述主张原审法院不予采信。被告徐天增主张××乐园的投资款10万元，15张收款收据中的所有款项均是由被告徐天增实际以现金支付，但部分收款收据显示的付款人为原告蔡勇志，被告徐天增并未举证证明上述主张；故原审法院将依据相关合同以及收款收据情况确认原告蔡勇志、被告徐天增的实际投资款项。
其中载明收款人为原告蔡勇志的收款收据5张，金额合计523100元，相关单据与相应租赁合同、装修合同相互印证，原审法院确认原告蔡勇志已支付该523100元。载明收款人为被告徐天增的收据6张，金额合计400万元，鉴于双方均确认购机定金300万元，尚未实际支付，故原审法院对该笔款项不予确认；其他相关单据与租赁合同、装修合同相互印证，原审法院确认被告徐天增实际支付上述100万元。未载明收款人的收据为4张，金额合计22033.3元，原审法院酌定上述费用由原告蔡勇志、被告徐天增各支付一半。原告主张装修款60万元并未实际支付，是为了诉讼制作的假账，但未向原审法院提交证据予以证实；被告徐天增向原审法院提交了装修合同、装修收据显示徐天增按照合同约定支付了装修费用，且上述证据均由蔡勇志、徐天增在（2013）深南法民三初字第298号案中提交，证人谢某出庭作证，其证言与上述证据相互印证，故对原告蔡勇志的上述主张原审法院不予采信。综上，原审法院确认在原告蔡勇志与被告徐天增的合作过程中双方的投资款金额分别为534116.65元、1011016.65元。
关于调解款88万元的性质问题，在（2013）深南法民三初字第298号案中，××公司提出了本诉的诉讼请求，蔡勇志、徐天增提出反诉的诉讼请求；在法院组织下的调解，应是双方对本诉、反诉的全部诉讼请求达成的调解，应依据双方在2013年9月2日的调解笔录来确定双方的真实意思表示，故原审法院认为涉案88万元的调解款项系针对本诉、反诉所有的诉讼请求达成的调解款项，被告徐天增主张并不包括租金押金31.5万元的反诉请求，仅是对损失赔偿部分达成的调解款项，属于理解错误，原审法院不予采信。
关于已付律师费及诉讼费的问题。原告主张其通过案外人车某支付被告徐天增的13万元中包含了已付律师费3万元、反诉费11017.5元以及部分布吉动漫城的营业款，被告徐天增主张该13万元并不包含上述律师费和反诉诉讼费，属于布吉动漫城的营业款；因上述存在其他款项往来，原告不能证明上述款项中已包含了律师费和反诉诉讼费，故对原告的主张原审法院不予采信。因被告徐天增直接将上述律师费、反诉诉讼费支付给被告中安律所，故原审法院认定上述费用由被告徐天增支付，原告对上述费用应按比例分担。
庭审时原告蔡勇志、被告徐天增均同意从上述调解款88万元中扣除未付代理费13.2万元，故蔡勇志、徐天增可得调解款为74.8万元。原告蔡勇志、被告徐天增各自可得款项按照双方投资比例计算，扣除原告蔡勇志应承担的已付律师费、反诉诉讼费的款项，原告蔡勇志应得款项为244387.41元（534116.65÷（534116.65＋1011016.65）×（748000-30000-11017.5）］，故被告中安律所应向原告蔡勇志支付244387.41元。被告徐天增应得款项为5003612.59元（748000-244387.41），因被告徐天增未提出请求，原审法院不作处理。
原告在2014年9月2日在《资金委托管理承诺书》、《案件调解承诺书》中承诺自愿委托袁佳存律师代为保管涉案调解款项，凭协议或者法律文书分配到两人账户内；原告并未举证证明其与徐天增达成协议或者提供了书面的法律文书，被告中安律所不存在任何违约行为或者侵权行为，原告要求被告中安律所按照月利率1%支付利息，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。但考虑到实际上原告的上述款项在保管期间存在活期存款利息的自然孳息，故被告中安律所应向原告蔡勇志支付活期存款利息，利息按照中国人民银行同期活期存款利率标准从2013年10月7日开始计算，对原告过高部分的利息请求原审法院不予支持。
原告蔡勇志与被告徐天增因涉案款项的分配发生争议，因双方一致同意将该款项由被告中安律所保存，原审法院已判决由被告中安律所直接将应得款项支付给原告，被告徐天增对此不负还款责任，原告要求被告徐天增承担连带还款责任，原审法院不予支持。但本案毕竟系因原告与被告徐天增未对应得款项达成一致意见所致，与被告中安律所并无直接关联，应由原告蔡勇志、被告徐天增分担本案诉讼费，无须被告中安律所承担本案的诉讼费。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决：一、被告广东中安律师事务所应于判决发生法律效力之日起十日内向原告蔡勇志支付244387.41元及利息（利息以244387.41元，按照中国人民银行同期活期存款利率标准，自2013年10月7日计至实际履行之日止，分次履行的，相应部分的利息计算至每次履行之日止）；二、驳回原告蔡勇志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币13128元（原告已预交），按照规定实际收取6564元，由原告负担4364元，被告徐天增负担2200元。
上诉人蔡勇志不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原判，依法改判所讼争的款项74.8万元归上诉人所有；二、一、二审诉讼费由被上诉人徐天增承担。主要事实和理由是：一、一审程序严重违法。本案上诉人以财产损害赔偿提出确认之诉，而一审法院却进行了给付判决，明显超越权限违反了诉审一致的原则。二、本案认定事实错误。1、一审没有任何依据及理由认定了双方的合作关系。徐天增非常明显是上诉人的一个员工，上诉人提供了大量的证据证明这一事实。首先，有（2012）深南法民二初字第298号案件的当事人××公司对这一事实的确认。××公司是本案最了解上诉人案件真实情况的，该公司明确指认上诉人是唯一的真正老板，而徐天增不是，这一事实是法院不能回避而且必须认定的。其次、本案有（2012）深南法民二初字第298号案件提供的上诉人对被上诉人的委托书充分证明，在该案中，被上诉人没有否认该证据。这与××公司的指认形成完整的证据链。第三、有证人聂某当庭作证予以证明。第四、所有正式重要合同是由上诉人签订，被上诉人徐天增的所签合同都是由上诉人授权的。以上证据均可以充分证明徐天增不过是上诉人的员工，接受上诉人的委托为上诉人做事。如果按照一审的思维，认定上诉人和徐天增是合伙关系（特别说明：上诉人并不确认这与徐天增是一种合伙关系），那么收据上写蔡勇志或徐天增的名字就没有任何区别，也没有任何含义。而且一审法院也确认了徐天增是上诉人安排的具体的办事人员。那么，徐天增经手的支出，收据上写上徐天增的名字就再自然不过了，一审法院不查资金来源，不查付款凭据，仅仅以收据的名字来确定投资人及投资金额，在被上诉人徐天增没有任何证据的情况下，就违背法律规定和事实确认双方系合作关系，没有任何依据。2、上诉人一审所有的证据，即便是必须认定的铁的事实，只要被上诉人一否定，一审法院也就不予认定；而虚假的事实，只要被上诉人提出来，即便上诉人反对而且提供相应的客观真实的反驳证据，如上诉人主张给付徐天增13万元，上诉人提供了转账记录，并提供了车某的证据予以证明，但一审法院却对此未作任何认定和处理，而被上诉人提供的60万的装修费，明显是为了诉讼而准备的假证，对此，上诉人也提供了证人出庭作证，一审法院却否认了上诉人证人的证言，而且在上诉人证人证言里不知是有意还是无意漏掉了这一部分，而支持了被上诉人证人的证言，理由是上诉人的证人是上诉人的员工，与上诉人有利害关系，难道徐天增的证人就跟徐天增没有利害关系？一审法院偏袒被上诉人明显。三、本案处理结果莫名其妙。就连被上诉人徐天增自己也在法庭上确认：双方盈利一人一半（见判决书第9页第八行）而这讼争的88万元显然可以认定为盈利部分，如果按一审法院认定为合伙，其分配方案最高也只能是按被上诉人的主张，一人一半，而不是毫无原则想当然地按收据上的名字来确定投资金额，并进行胡乱分配。
被上诉人徐天增答辩称：一、一审判决认定事实不清楚，适用法律不当，但审判程序合法。一审对本案案由的确定，在庭审及判决中做了释明，蔡勇志上诉第一点理由是不成立的。二、针对蔡勇志上诉第二点理由，有关一审认定双方是合伙关系的上诉意见，其理由不成立，一审判决已经做了详尽说明，在这点上一审认定是正确的。三、蔡勇志上诉第三点理由不成立。
上诉人徐天增亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原判，依法改判74.8万元款项均为上诉人所有，并驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、一审认定蔡勇志实际支付了5笔款项错误。一审机械地以收据上载明的收款人情况，认定蔡勇志支付了五笔费用是错误的，包括：1、2011年11月8日支付租金137500元；2、2011年11月8日支付租赁保证金315000元；3、2011年11月18日支付装修押金1万元；4、2011年11月7日支付水电保证金6万元；5、2011年11月18日支付装修出入证押金600元，合计523100元。理由如下：1、被上诉人在一审中表明其支付方式为一部分现金、一部分银行转账。首先，出租人××公司是一家香港企业，早在租赁伊始，出租人就向徐天增说明情况，该公司在内地无银行账户，无法通过转账方式收取租金，也不能开具发票，只能收现金，开收据，如有意见，可以不租。再结合本案事实，双方确无任何银行转账记录和发票。这与徐天增说法完全一致。其次，徐天增在庭审中表明：如果被上诉人拿出任何一份与××公司的银行转账记录，徐天增不要一分钱款项，以此证实被上诉人虚假陈述。事实上，被上诉人根本拿不出一份转账记录。徐天增陈述在交纳上述费用时，因考虑到与被上诉人的合伙关系，写谁的名字并未介意，这些陈述完全符合一审查明事实。2、上述所有票据原件都一直在上诉人手上，直到出租人支付调解赔偿款时，才应出租人要求，在租赁管理所交还给出租人，此事实由双方共同的代理人袁佳存律师在一审中作出说明和证实，理应认定。针对为何收据原件在上诉人手中的问题，被上诉人谎称因上诉人是其员工，故交给上诉人保管，而一审对双方关系的认定否定了被上诉人说法。谁交钱，由谁保存收据，是人所共知的日常生活经验和常识。在被上诉人陈述显然不实的情况下，一审简单、机械地从收据载明交款人姓名认定被上诉人实际交款人显然认定事实错误。因此，上述所有费用应当认定为属上诉人所有。二、退一万步讲，即使一审错误认定上述款项为被上诉人交付，其中的部分费用也不应列入调解款，应由相关权利人另循途径解决。上述五笔费用中的装修押金1万元、水电保证金6万元、装修出入证600元的收款人均为案外人“深圳市××物业管理有限公司”，而非出租人“××投资有限公司”，交这些费用是基于物业管理法律关系，而非房屋租赁合同关系，是交款人与“深圳市××物业管理有限公司”之间的另案纠纷，而且，在南山法院的诉讼中，××公司在质证时亦指出该公司不是这些费用的收款人，收款人是物业公司。一审已查明这三笔费用至今并未退回（见判决书第8页中段尾部）。一审将这些物业管理的款项列入调解款一并退还，显然属于错误理解了法律关系及其相应的救济途径。三、一审认定四笔未载明交款人的收据为双方共同支付亦属认定事实错误。此四笔费用包括：1、2011年11月29日支付的管理费；2、2011年11月26日支付的防火门款5000元；3、2011年11月18日支付的防火门款5000元；4、2011年11月30日支付的排污泵费用3700元，合计22033.3元。这四份收据虽未写明具体交款人，但该收据原件至今仍在蔡勇志手中，并在庭审中出示，应当认定为属上诉人支付，理由为上述第一条第2项上诉理由。
被上诉人蔡勇志答辩称：不同意徐天增上诉理由，另外，同意徐天增也否认一审根据收据上载明的情况来认定双方出资的意见，即不能根据收据上载明的收款情况来确定出资。蔡勇志缴纳了31.5万元保证金，不能作为赔偿金来考虑，这点与徐天增上诉的部分吻合。蔡勇志坚持认为自己是真正的、唯一的老板，而徐天增只是打工人员，因此他不存在任何出资情况。
原审被告中安律所发表意见称：律所不应当作为本案被告，但一审既然作出了判决，律所尊重一审判决。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，上诉人蔡勇志庭后提交了下列证据：1、深圳市小型装饰装修工程施工合同（未盖章）；2、深圳市小型装饰装修工程施工合同（盖章）；3、收款收据；4、购货合同；5、空调设备销售合同；6、装修协议书；7、租赁物图纸。蔡勇志提交上述证据证明徐天增所提交的相应证据是虚假的，上述证据原件均在蔡勇志手中，蔡勇志是真正的老板。徐天增质证认为：首先，上述证据不属于民事诉讼法所规定的“新证据”，其次，对于两份装修合同的证据效力问题，徐天增认为：蔡勇志对已盖章的施工合同的真实性予以确认，对工程量及已付工程款也予确认，现为争赔偿款予以否认盖章合同的真实性，法院对该主张应不予支持；对于300万元游戏机定金收款收据及购货合同，该两份证据所涉款项徐天增确认尚未支付，蔡勇志亦确认为争取利益而写，款项尚未实际支付，该两份证据由蔡勇志制作，双方手上都有，徐天增认为蔡勇志现二审时再称收据在其手中已没有意义；对于空调销售合同、装修协议书、租赁物图纸，徐天增认为这些证据自己也有，当时与出租人××公司发生纠纷时，因蔡勇志是合伙人，徐天增将部分合同给了蔡勇志一份，以说明其合伙人身份或与该租赁纠纷有关，因此不能证实蔡勇志所谓实际投资的事实。
再查，原审判决书第16页第五行存在笔误，本院予以纠正为：“被告徐天增应得款项为503612.59元”。
本院认为，本案二审期间，上诉人蔡勇志未对原审未予认定其原审中主张的中安律所侵占其财产问题提出上诉，应视为其对此予以认可，本院亦予确认。现蔡勇志与上诉人徐天增均针对原审对本案诉争调解款88万元扣除拖欠律师费之后的款项74.8万元的分配问题提出上诉，根据双方当事人的诉、辩主张，本院总结本案焦点问题为：一、蔡勇志主张一审程序违法是否成立；二、两上诉人在设立南山××乐园项目过程中的法律关系问题；三、涉案款项74.8万元应如何在双方之间进行分配。对于焦点问题一，蔡勇志在一审中提出的诉讼请求第一项虽然在字面上显示请求“确认”涉案款项的所有权，但结合其第二项要求支付利息及第三项要求徐天增负连带责任的诉请，原审作出给付判决并不违背其内心的真实意思，故原审将本案作为给付之诉进行审理并未违反民事诉讼法的规定，蔡勇志对此的上诉意见依据不足，本院不予采纳。
对于焦点问题二，本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证实，蔡勇志提起本案诉讼要求将涉案款项判归其所有的依据即在于其主张其系南山××乐园项目唯一的投资人，徐天增仅系其员工，故，蔡勇志应对此承担相应的举证责任。但对于其所主张的双方之间成立劳动关系或雇佣关系，蔡勇志并未对双方签订有劳动合同、其作为老板向员工发放工资、薪金等基础事实提供证据；对于其主张徐天增受其委托经办南山××乐园项目及向其支取款项支付各种项目费用等，也未提交委托合同、转账凭证及领款凭据等证据证实。相反，在（2012）深南法民三初字第298号案件中，蔡勇志与徐天增均作为承租人与出租人××公司签订租赁协议，两人均有支付部分租金，且在与出租人、物业管理公司发生纠纷后，两人均作为承租人参与相关调停、协商会议；两人在上述案件中均作为反诉人提出反诉要求，两人在案件调解过程中，均作为共同反诉权利人获得调解款项。以上事实清楚表明，徐天增并非蔡勇志员工，除非蔡勇志可以对此提交相反证据。综合蔡勇志的举证情形，其提交的授权徐天增签署房屋租赁合同的《授权委托书》、徐天增的电话录音以及其二审庭后提交的证据等，均未能构成对前述事实的有效反证。就前述《授权委托书》而言，该证据不能直接证实蔡勇志在整个涉案项目中的法律地位，且不能否定二人共同出具的《案件调解承诺书》中“徐天增、蔡勇志就解除合同款88万元，未达成一致的分配意见，现二人一致请求将款项交由袁佳存律师保管”的意思表示。对于徐天增的电话录音而言，录音内容也未显示徐天增确认其与蔡勇志系老板与员工的关系。故，蔡勇志应当自行承担举证不能的诉讼后果，本院对其该项上诉主张不予采纳。同时，前述二人签订房屋租赁合同、支付租金、一同参加纠纷调停会议以及同时作为当事人应诉、反诉并参与调解、获得调解款项等事实能够显示蔡勇志与徐天增应系合作设立南山××乐园项目，原审据此认定二人存在合伙关系妥当，二人均应系涉案款项的共同权利人。
关于焦点问题三，焦点问题二实质上是焦点问题三的基础，本院依法确认两上诉人合伙设立南山××乐园项目，在双方并无书面合伙协议的情况下，原审根据双方实际投资情况的比例对涉案款项进行分配并无不妥。蔡勇志上诉主张应按照徐天增确认的“双方盈利一人一半”的分配方案进行分配，对此本院认为，鉴于双方的合作项目南山××乐园并未完成设立，即该项目并无盈利，不具备按照盈利分配的条件，蔡勇志该点上诉意见事实依据不足，本院不予采纳。徐天增上诉主张所有票据均由其保管可以佐证所有费用均由其一人支付，对此本院认为，鉴于在设立涉案项目的过程中，徐天增经办事务较多，故由其保管相关票据亦符合常理，但不能就此推定所有费用由其一人支付，徐天增对此上诉意见依据亦不充分，本院不予采纳。原审依据相关合同的签署情况结合票据收款人署名情形确认双方实际投资的金额符合客观事实，本院予以确认。蔡勇志上诉提出60万元装修款并未实际支付，其提供的证据为其员工的证人证言。徐天增就该60万元装修款实际发生的事实，提供了装修合同、装修收据，以及申请装修方深圳市××装饰工程有限公司项目经理出庭作证，前述证据能够形成证据链证实该款项实际发生，徐天增上述证据的效力显然强于蔡勇志所提交证据的效力，原审据此采纳了徐天增的主张依据充分，本院予以确认。蔡勇志还主张其通过案外人支付给徐天增的13万元中包含了已付律师费及反诉费，徐天增对此不予确认，鉴于双方存在其他款项往来的事实，蔡勇志应对其前述主张承担相应的举证责任，但蔡勇志并未对此完成举证，故原审法院未予采纳其主张并无不当。
另，徐天增对于原审将蔡勇志的以下出资错误列入调解款提出上诉：装修押金1万元、水电保证金6万元、装修出入证押金600元，因上述费用收据上加盖印章的收款人为案外人“深圳市××物业管理有限公司”而非房屋出租方××公司，案外人收取前述款项与本案所涉事实并非基于同一法律关系，故前述款项不应在本案中被列入确定分配比例。本院认为，蔡勇志与徐天增合作开办涉案项目，因该项目并未成功设立，双方亦没有就涉案款项的分配问题达成书面协议，故依照双方的实际投资情况认定分配比例。蔡勇志出资缴纳上述三笔费用无疑应属于其为涉案项目的出资，原审将该费用列入计算双方的投资额比例并据此确定双方的分配比例是正确的。综上，上诉人蔡勇志和上诉人徐天增的上诉请求均依据不足，本院均予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20116元，由上诉人蔡勇志负担8836元，上诉人徐天增负担11280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 ＸＸ峰
代理审判员 刘 燕
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 邓 懿