河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民再字第8号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：河南五建第二建筑安装有限公司。住所地：信阳市工业区**号。
法定代表人：张书红，该公司董事长。
委托代理人：程升，河南晓燕律师事务所律师。
委托代理人：吴纪亮，信阳工业城城东南路项目部经理。
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：朱亚舟，男，1955年12月1日出生，汉族。
委托代理人：何宜敏。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：信阳工业城城东南路项目部。
负责人：吴纪亮，该项目部经理。
委托代理人：程升，河南晓燕律师事务所律师。
申请再审人河南五建第二建筑安装有限公司（以下简称五建二公司）、朱亚舟因与被申请人信阳工业城城东南路项目部（简称项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院2010年7月22日作出的（2010）豫法民提字第4号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2011年6月23日作出（2011）民再字第10号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。五建二公司委托代理人吴纪亮、程升，朱亚舟委托代理人何宜敏，项目部负责人吴纪亮及其委托代理人程升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2006年12月15日，一审原告朱亚舟向信阳市平桥区人民法院起诉请求法院判令：1、项目部与五建二公司继续履行施工合同，支付拖欠的工程款48万元，并赔偿因违约给朱亚舟造成的名誉损失10万元；2、项目部与五建二公司如不履行合同，以合同价款的双倍赔偿朱亚舟200万元。项目部反诉称：因朱亚舟没有足够的机械进行施工，导致工程进度缓慢，项目部因此受到业主批评，故又联系了其他施工队施工，朱亚舟擅自退场已构成违约，请求法院判令：1、解除双方签订的施工合同；2、朱亚舟赔偿项目部经济损失4万元。
信阳市平桥区人民法院一审查明：2006年9月23日，五建二公司与信阳工业城城东南路建设指挥部（简称建设指挥部）签订了修建信阳工业城城东南路1160米路的施工合同。合同签订后五建二公司成立了项目部。10月7日，项目部又与朱亚舟道路施工队签订了施工合同。合同约定项目部把信阳工业城城东南路主路段1160米路基工程承包给朱亚舟，工期3个月，每超期一天罚款3000元。另双方就清表、清淤、素土填方等各项具体工程的价款分别作了约定。付款办法是每月30号前由施工队上报已完成的验收合格的实际工程量，经项目部审定、工程监理认可后付至计量工程款的70%，余下30%的工程款除5%的工程质保金贰年内付清，其余25%的工程款在工程竣工验收后三个月内付清，如不能付清，转为施工队入股投资的股金。双方又在合同第11项就违约责任做出约定：合同签订后即具有法律效力，双方不得单方违反合同，否则以合同价的双倍予以赔偿。但双方就具体合同造价额在合同中未予明确。另双方约定合同解除条款：1、项目部不按合同支付工程款的，施工队可以单方解除合同，且合同解除后不影响已完工程款的收取，并由项目部承担违约责任。2、施工队出现质量、安全事故不能满足工程施工要求的，业主、监理要求其退场的，项目部有权解除合同，清除施工队退场，施工队并承担违约责任。合同签订后，朱亚舟的施工队于2006年10月7日进场施工。2006年11月9日，在未征得朱亚舟同意的情况下，项目部另外两名代表吴尊、吴振功与陈某施工队签订施工合同，同年11月申旬，吴振功以图纸变更为由曾阻止朱亚舟施工，双方为此发生矛盾，朱亚舟被迫于11月19日停工，后就继续施工事宜与项目部协商不成，朱亚舟于2006年12月6日将机械设备撤出退场。
另查明，2006年11月16日，监理工程师向项目部下发监理工程师通知单，要求增加机械设备，以保证工程能按期保质保量完成。11月17日，建设指挥部发出业主令，要求必须达到三个工作面，必须有6台挖掘机、2台压路机、3台推土机、2台装载机、20台运输车。又查明，2006年11月10日，项目部与朱亚舟施工队就已验收工程量打印出工程量验收表，共计19项，双方对第1、2、3、4、5、6、7、9、16、17、18、19项共计价款182788.14元无异议，对第8、11、12、14项工程量价款计算上双方有争议。项目部认为有甩方的情况，应综合考虑按每立方米5元计算，朱亚舟认为属挖方外运，应按每立方米8元计。第10、13、15项属塘底工程量，朱亚舟认为塘底有淤泥，应按挖运淤泥计算每立方米16元。项目部认为塘底已干，应按挖方计算每立方米8元。朱亚舟提供项目部未验收工程量六大项，共计价款284017.8元。项目部认为未验收工程根本不存在，朱亚舟施工工程已经验收。2006年11月26日，朱亚舟之妻何宜敏从项目部领取工程款3万元。
信阳市平桥区人民法院一审认为：1、朱亚舟与项目部签订的道路施工合同合法有效，朱亚舟依合同进行了修筑道路的施工，项目部应负有支付工程款的义务。对于双方已验收确认的工程量中，对第8、11、14项工程单价款应以挖方外运单价8元／立方计算为宜。因项目部提出此几项工程中有甩方情形，但双方在合同中未约定甩方价款，因挖方土未停留在原地，应视为挖方外运。第10、12、13、15项塘底及稻田工程的单价款按常识推定有淤泥，以单价16元／立方计算为宜。以此为据，朱亚舟已结算工程量价款为209599.196元。2、双方因纠纷引起朱亚舟申报的二期工程未予验收，但从朱亚舟举证可以对其有证据证实的工程量予以确认。项目部验收一期工程量核对后打印表日期为11月10日，而朱亚舟持续工作至11月18日，且双方合同约定每月月底报验本月工程量，在此期间朱亚舟应有工程量的实际存在，从项目部举证郭新军笔录中证实截止至11月18日工地上只有朱亚舟一家施工队在施工。另从双方施工日志中可对二期工程量予以印证。朱亚舟所举二期工程量第一大项清表中因项目部证人陈某到庭作证，证实其进场时表已全部清了，且在项目部施工日志中也有多处清表印证，清表具体数量，朱亚舟提供第一次、二次证据前后不一致，法院确认较少部分数额为11580平方米，折价款23160元。朱亚舟提供第二期工程量第二部分路基挖方中第②、③、⑥、⑦、⑧、⑨、⑩项工程分别在项目部11月8日、11月13日、11月15日及11月16日施工日志及朱亚舟施工日志中予以印证，应予确认总计工程量184561立方米，折价款147648.8元。而该项第①、④、⑤项工程只是朱亚舟单方举证，没有证据予以印证，故不予支持。朱亚舟所提供二期工程中第三大项挖运淤泥中第①项工程在项目部11月14日施工日志及朱亚舟施工日志中可以予以印证，该项工程量为580.55方，折款9288.8元，应予支持。第②项工程量在项目部11月12日施工日志中予以印证，该项工程量为562.50立方米，折款9000元。第四项借土填方工程量，在项目部11月6日、11月15日施工人日志中均予以印证，该项工程量852.50立方米，折款8525元，应予支持。朱亚舟所举证第五大项机械台班费，该项中第①项项目部开有条，应予支持，第②、③、④项在项目部10月7日、9日及10月19日施工日志中能够印证，该项工程量折款6900元，应予支持。朱亚舟所提供第六大项便道修筑，因在双方合同中把修筑便道包含在清淤泥及挖方外运工程中，未单独就价款予以约定，故对此工程款的请求不予支持。综上，项目部共应支付朱亚舟工程款414121.796元，扣除已付的3万元，还应实际支付朱亚舟工程款384121.796元。
2、关于违约责任的承担问题。项目部和朱亚舟签订的施工合同就工期、质量及解除合同等内容约定清楚，且若朱亚舟延误工期可以按合同约定予以处罚，也可按合同约定的解除条款通知朱亚舟增派施工机械，否则予以解除合同。而项目部未征得朱亚舟同意，私自与另外施工队签订施工合同，且项目部人员吴振功有阻止朱亚舟施工的行为，违反了合同约定，项目部也未按合同约定按期支付朱亚舟工程款，应承担违约责任。对于违约责任的承担，合同约定以合同价的双倍予以赔偿。庭审中，项目部以违约金过高请求调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过高应予调整，朱亚舟请求项目部赔偿违约金200万元，且提供其顺利施工可得利润为2028355元。因朱亚舟提供该利润没有同行业标准予以参照，故不予采信。结合本案朱亚舟施工时间较短、机械设备在停工后也予以及时撤回，违约金可调整至再支付一倍已完工工程款414121.796元比较合适。项目部是五建二公司修建工业城城东南路专门成立的临时机构，因此，对项目部应承担的责任，五建二公司应负连带责任。朱亚舟起诉时要求继续履行合同，法院曾主持调解，双方当事人不能就继续履行合同达成协议，且项目部已另外聘请施工队对该修路工程予以实施，现工业城城东南路已将修筑完毕，合同无法继续履行，故项目部反诉要求解除合同，应予采纳。项目部要求朱亚舟赔偿其损失4万元，因合同的违约责任主要在项目部，故对其反诉请求不予支持。朱亚舟请求项目部赔偿其名誉及精神损失10万元，因无法律依据，故不予支持。信阳市平桥区人民法院于2007年10月17日作出（2006）平民初字第2855号民事判决：一、解除朱亚舟与项目部2006年10月7日签订的施工合同；二、项目部、五建二公司于判决生效后十日内支付朱亚舟工程款384121.796元，并相互承担连带责任；三、项目部、五建二公司于判决生效后十日内支付朱亚舟违约金414121.796元，并相互承担连带责任；四、驳回朱亚舟的其他诉讼请求；五、驳回项目部其他反诉请求。
朱亚舟、项目部均不服一审判决，向信阳市中级人民法院提起上诉。
朱亚舟上诉称：1、原审以合同造价额未明确而未按合同约定的以造价的双倍判决项目部承担违约金不当。《合同法》第113条明确规定“赔偿损失额应相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”朱亚舟已经提出证据证明预期损失为2028355.00元，该证据应当采纳。原判将违约金调整为一倍已完工程款，没有考虑合同履行后的可得利益，适用法律不当。2、原判诉讼费用承担明显不当。本案诉讼费23000元、反诉费4000元应由项目部承担，而原审仅判决其承担3758元显然不当。请求二审依法改判。
项目部上诉称：1、原审认定已结算工程款为209599.196元错误。①原审对第8、11、14项工程以单价8元／立方计算挖方外运没有依据，应以甩方单价5元／立方计价；②原审对“第10、12、13、15项塘底及稻田工程的单价款按常识推定有淤泥，以单价16元／立方认定错误，此处塘底为硬基，只有塘的两头有局部土的密度达不到路基设计标准，仅需对该部分挖取换填。第12项是梯形状的稻田，施工时没有淤泥，应以单价8元／立方计价。2、原审对二期工程量的认定与原审查明的事实相矛盾。原审已查明“项目部于2006年11月9日与陈某施工队签订施工合同，陈某、张志才施工队在信阳工业城城东南路施工”及陈某当庭证实朱亚舟2006年11月9日停工的事实。朱亚舟在答辩状中亦明确认可2006年11月9日陈某施工队签订合同取而代之，故原审对朱亚舟11月9日以后所谓的二期工程量认定错误。其“施工日志”系一次性补写形成，是伪造的虚假证据，且与我方的施工日志没有印证之处，11月9日以后工程量均为陈某施工队完成。3、因朱亚舟不具备施工能力，导致工程进度严重滞后，其已经严重违约，为了防止损失扩大，项目部在朱亚舟许可的情况下组织陈某施工队现场帮助朱亚舟施工，不存在违约之处。朱亚舟未经项目部许可，擅自停工退场，明显属于违约，原判认定项目部违约明显偏袒朱亚舟，且原审划分违约金方式没有法律依据。请求二审撤销原判并依法改判。五建二公司答辩称：项目部和朱亚舟均不具备签订合同的主体资格，应依据《合同法》的规定确认双方所签《施工合同书》无效。
信阳市中级人民法院二审查明：当事人双方对本案已验收的一期工程量没有异议。朱亚舟在一审诉讼中向法院提交了一份二期工程量表和施工日志，该二期工程量表中的工程系朱亚舟单方所列，双方未经验收，亦没有其他签证等书面文件记载，朱亚舟退场时双方亦未进行交接，项目部不认可该二期工程量。项目部2006年11月9日与陈某施工队另外签订了施工合同。11月10日，项目部与朱亚舟结算了一期工程量。项目部施工日志显示11月11日新施工队即参加施工。原审法院认定该二期工程量的主要依据是认为朱亚舟所列二期工程量与项目部的施工日志相印证。原审认定：“朱亚舟二期工程中的清表工程因陈某到庭作证其进场时表已全部清了，且在项目部施工日志中有印证，根据朱亚丹提供数量确认较少部分数额为11580立方米，折价款23160元”。经查，陈某当庭作证清表的范围是图纸变更前的30米为宽度范围内的地表全部清了，项目部施工日志记载的清表工程量在一期工程量清单中已有该类工程结算。原审认定：“朱亚舟二期工程中第二大部分路基挖方中第②③⑥⑦⑧⑨⑩项工程量在项目部11月8日、13日、15日、16日施工日志中予以印证，工程量确认为18456.1立方米，折价款147648.8元”。经查，项目部11月8日记载：一、挖k0＋720-k0＋760m处塘埂，三、挖大塘内双面排水沟，均在11月10日一期工程验收表第14项、16项已结算过。11月13日的大部分和15日、16日双方施工日志记载的内容不能相互印证。原审认定：“朱亚舟二期工程中的第三大项挖运淤泥第①、②项在项目部11月14日、12日施工日志中予以印证，工程量为580.55＋562.50立方米，折款9288.8元＋9000元”。经查，双方11月14日、12日施工日志不能相互印证。原审认定：“朱亚舟二期工程中第四项借土填方工程量在项目部11月6日、15日施工日志中予以映证，工程量为852.50立方米，折款8525.00元”。经查，双方11月6日、15日施工日志不能相互印证。原审认定：“朱亚舟二期工程中第五大项工程款为机械台班费，折款6900.00元”，项目部二审庭审时当庭对其打条的部分予以认可，折款3060元。其他事实与一审查明事实相一致，
信阳市中级人民法院二审认为：朱亚舟与项目部签订的道路施工合同系双方当事人的真实意思表示，应属有效。朱亚舟依合同进行了修路的第一期工程量已经过双方验收确认，双方亦没有异议，对二期工程量中打条的机械台班费3060元项目部当庭认可，该一期工程量和机械台班费应作为结算朱亚舟工程款的依据，五建二公司和项目部应负有支付一期工程款和机械台班费的义务。项目部上诉称一期工程中的第8、11、14项以挖方外运8元／立方计价过高和第10、12、13、15项塘底和稻田以淤泥16元／立方计价过高的理由。经查，双方在合同中未约定甩方价款，挖方土又未停留在原地，塘底和稻田根据常识有淤泥，原审按挖方外运和淤泥计价并无不当，项目部的该上诉理由不能成立，原审认定已结算工程量价款为209599.196元正确，应予维持。项目部上诉称原审认定朱亚舟二期工程量和工程款错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷的案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的鉴证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案的二期工程量系朱亚舟单方所列，双方未经验收，亦没有其他签证文件记载，退场时双方亦没有进行交接，项目部2006年11月9日即与陈某施工队另外签订了施工合同而不同意朱亚舟继续施工，而该二期工程量发生于11月9日后，且与双方记载的施工日志不相印证，除机械台班费3060元外，项目部始终不予认可。信阳工业城城东南路监理公司王力证明路基由30米变为50米宽后由后来施工队陈某施工，朱亚舟与图纸变更后的施工无关。建设指挥部工程通知单显示路基施工宽度由30米改为50米的时间是11月9日，项目部的施工日志记载11月11日即与新施工队同测。故除机械台班费外，原审认定朱亚舟实施了二期工程量及折算的二期工程款依据不足，二审不予认定，项目部的该项上诉理由成立。项目部上诉称其不存在违约行为，不应支付违约金的理由。经查，项目部在未征得朱亚舟同意的情况下私自与另外的施工队签订施工合同，也未按合同约定按期支付工程款，应承担违约责任。朱亚舟上诉称违约金应以双方约定的合同价的双倍予以赔偿的理由。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，双方约定违约金过高应予调整，原判综合考虑朱亚舟施工时间较短，机械设备在停工后及时撤回等因素将违约金进行调整正确。项目部上诉称原判违约金过高及划分违约责任不当的理由。经查，因二审认定的工程量和工程价款减少，原审依据已完工工程款判定的违约金亦应相应减少。因朱亚舟施工力量不足亦有一定责任，将赔偿朱亚舟的违约金调整至再支付已完工程款的60%较适当。朱亚舟上诉称一审诉讼费承担不当的理由。经查，朱亚舟在一审中多数诉讼请求胜诉，应由项目部及五建二公司承担大部分诉讼费。信阳市中级人民法院经审判委员会讨论，于2008年7月12日作出（2008）信中法民终字第239号判决：一、维持一审判决第一、四、五项；二、撤销一审判决第二、三项；三、项目部、五建二公司于判决生效后十日内支付朱亚舟工程款182659.196元（209599.196元十3060元一30000元），并支付朱亚舟违约金127595.51元（212659.19×60%），两项共计310254.7元，项目部和五建二公司相互承担连带责任。一审案件受理费23000元，反诉费4000元，合计27000元，由朱亚舟承担10000元，项目部和五建二公司承担17000元；二审案件受理费23000元，由朱亚舟承担15000元，项目部和五建二公司承担8000元。
朱亚舟、五建二公司和项目部均不服二审判决，向本院申请再审。
朱亚舟申请再审称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。原审法院认定清表工程数量为11580平方米、折价款23160元没有依据。清表数量应是27720平方米、折价款为55440元，该数额是双方认可的，法院应予认定；修筑便道1200立方，该工程量应按每立方10元认定；二期工程量从双方施工日志上均有反映，应予认定；二审将违约金调整为工程款的60%没有法律依据，项目部和五建二公司违约，应承担全部违约责任；工程完工后可得利润为200多万元，应予支持。诉讼费应由项目部和五建二公司承担。请求撤销一、二审判决，支持其再申请求。
项目部、五建二公司申请再审称：1、朱亚舟没有施工资质，其和项目部签订的建设施工合同应属无效合同，一、二审判决认定合同有效错误。2、项目部没有违约，朱亚舟施工力量不足，擅自离场，构成违约，项目部不应承担违约责任，二审判决项目部承担60%的违约金错误。3、一期工程量中的“塘底、稻田”挖方的计价应以每立方米3元计算，但二审判决以每立方米16元计价错误，应予纠正。请求撤销原判，支持项目部和五建二公司的再审请求。
本院原再审查明事实除与一、二审一致外，另查明：1、2007年4月20日，一审法院开庭中朱亚舟代理人问项目部：你通知朱亚舟增加车辆有无书面通知书？项目部负责人之一吴振功答：没有书面通知。2、2007年8月3日，一审法院第三次开庭质证时合议庭问：在双方工程量验收单中清表27720立方米、单价2元，双方有无异议？朱亚舟、项目部均回答：没有异议。
本院原再审认为，为承建信阳工业城城东南路1160米路的施工任务，五建二公司与建设指挥部签订了施工合同，后该公司成立了项目部，项目部又与朱亚舟签订了施工合同，将1160米路基土方工程分包给朱亚舟。根据该合同的内容，可以认定朱亚舟从项目部分包的土方路基工程性质实质为劳务性质，故朱亚舟虽不具备施工资质，但并不影响其与项目部就土方路基工程签订的施工合同的效力。该合同系当事人双方真实意思表示，不违反有关法律规定，应为有效。因此，五建二公司、项目部再审称其与朱亚舟签订的施工合同无效之理由不能成立，本院不予支持。
施工合同签订后，朱亚舟即组织人员进行施工。施工期间，项目部在未征得朱亚舟同意的情况下，擅自将朱亚舟施工的土方工程另承包给其他施工队，且项目部的人员有阻止朱亚舟施工的行为，最终导致朱亚舟施工队退场。项目部的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。五建二公司和项目部称朱亚舟施工力量不足、构成违约，因施工合同并未对施工力量达到何种标准进行约定，且合同约定如朱亚舟超期完工则每超一天付款3000元，同时，是否增加施工机械，项目部并未书面通知朱亚舟。故五建二公司、项目部再审称其不构成违约、不应承担违约责任之理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决对违约责任的认定正确，二审法院认定朱亚舟施工力量不足，判决其承担40%的违约责任不当，本院予以纠正。
关于本案工程款的认定问题。1、根据朱亚舟和项目部双方已验收确认的工程量，一、二审法院均确认已结算一期工程量价款为209599.196元。项目部和五建二公司再审中对该价款中一期工程量中的“塘底、稻田”挖方的计价认为应以每立方米8元计算，不应按照每立方米16元计价。因塘底、稻田工程按照生活常识应推定为有淤泥，且五建二公司、项目部也未提供证据证明塘底已干的事实，故一、二审均按照挖运淤泥每立方米16元计算并无不当。一期工程量价款为209599.196元，本院予以确认。2、关于清表工程。一审中，朱亚舟、项目部对工程量验收单中显示的清表27720立方米、单价2元均没有异议，该清表工程价款55440元应予确认。一审按照11580平方米、折价款23160元认定，缺乏事实依据。二审对此未予认定，显属不当，本院予以纠正。3、朱亚舟再审称修筑便道1200立方米，该工程量应按每立方10元认定。因其与项目部签订的施工合同把修筑便道包含在清淤和挖方外运工程之中，未单独就便道一项工程约定价款。故朱亚舟要求项目部支付该项费用缺乏事实依据，其理由本院不予采纳。4、朱亚舟再审称二期工程量从双方施工日志上均有反映，价款28万多元应予认定。因项目部将土方路基工程又承包给其他工程队，导致双方发生纠纷，故造成双方对二期工程量未验收确认。一审法院根据朱亚舟对二期工程量的单方计算表及项目部施工日志与朱亚舟施工日志相互印证部分，判决项目部支付朱亚舟二期工程款204522.6元。但朱亚舟与项目部的施工日志不能相互印证，故二审法院除支持二期工程中机械台班费3096元外，对二期工程量未予支持。但根据本案证据分析，朱亚舟施工的二期工程量确有发生，一审法院根据朱亚舟单方证据对此判决证据不足，二审对整个二期工程量不予支持，也与本案的客观情况不相符合，对守约一方当事人的利益未予充分保护。鉴于朱亚舟实际施工的二期工程量无法与其他施工队区别开来，本院根据本案工程性质酌情认定如下：从2006年10月7日朱亚舟施工队进场施工，到同年11月10日双方验收一期工程量，时间为33天，已验收工程量价款为209599.196元，平均每天的工程量价款为6351元。从11月11日到朱亚舟11月19日停工，时间为8天，二期工程量价款应酌定为50808元（6351元×8天），加上项目部认可的二期工程中机械台班费3096元，本院认为对朱亚舟二期工程款认定为53904元较为适当。综上，项目部应支付朱亚舟一、二期工程价款共计为318943元，扣除已支付的30000元，项目部应支付朱亚舟剩余工程款为288943元（209599.196元＋55440元＋53904元一30000元）。因项目部是五建二公司设立的临时机构，故五建二公司对项目部应承担的欠款承担连带责任。因双方合同约定违约金按照合同价的双倍予以赔偿约定过高，故一、二审法院均按照再支付所欠工程款一倍的原则判决项目部和五建二公司承担违约金符合合同双方约定违约金的本意，本院予以确认。项目部和五建二公司应支付朱亚舟违约金292039元。朱亚舟再审要求支持其二期工程款28万余元及违约金200多万元的再审理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，本院原再审作如下判决：一、维持二审判决第一、二项；二、变更二审判决第三项为：项目部于判决生效后十日内支付朱亚舟工程款288943元，并支付朱亚舟违约金288943元。五建二公司对上述债务承担连带责任。一审案件受理费23000元，反诉费4000元，由朱亚舟负担17480元，项目部、五建二公司负担9520元。二审案件受理费23000元，由朱亚舟负担17480元，项目部、五建二公司负担5520元。
本院原再审判决作出后，五建二公司和朱亚舟仍均不服，向最高人民法院申请再审。
五建二公司申请再审称：1、本案《施工合同》因朱亚舟无施工资质应认定无效，对于无效合同不应支持违约金，原再审将建设合同变性为劳务合同与事实不符；2、在朱亚舟无证据证明发生二期工程量的前提下，原再审采用一期工程款数额凭空推定二期工程款按天计算，明显没有事实和法律依据；3、原再审判令无独立法人资格的项目部承担本案责任适用法律错误；4、原再审重复计算“路基清表”工程款55440元及违约金55440元。请求撤销原再审判决，改判该公司承担支付朱亚舟一期工程款209599.196元、台班费3096元，扣减已付3万元工程款，共计182695.196元。
朱亚舟申请再审称：1、本案合同是双方真实意思表示，朱亚舟施工队在其他地方还有施工项目，应视为有施工资质，合同应认定有效，而且应按合同约定支付双倍违约金；2、二期工程量应按一审判决认定；3、项目部不具备独立法人资格，其责任应由五建二公司承担；4、原再审增加“路基清表”工程款55440元系原判遗漏事项，判令承担违约金55440元处理正确。请求撤销原再审判决，改判五建二公司支付一、二期工程款共计48万余元，并按双倍合同价款13190329.52元赔偿违约金。
本院本次再审查明的事实除与原再审查明事实一致外。另查明：朱亚舟在本次再审庭审中提供由河南日新工程造价咨询有限责任公司编制的《工业城城东南路道路工程决算书》一份，该决算书显示整个工程造价21154077.30元，其认为应依照该决算书认定本案工程款。五建二公司和项目部以该证据来源不明，施工单位及业主均未加盖印章认可为由对该证据不予认可，同时认为该决算书中包含有整个工程如桥梁等其他工程量，与本案纠纷没有关系。
本院本次再审认为：关于合同效力问题。项目部与朱亚舟签订的《施工合同书》约定的承包内容为“工业城城东南路主路段约1160米路基工程（包括土路基、施工便道。水泥石灰稳定土，水泥稳定石屑，沥青封层以下的全部施工任务，涵管除外）。质量要求约定“一方必须严格按照现行施工规范和设计文件认真施工，随时随地接受业主、监理、甲方管理人员的检查、监督和验收，如有违犯造成质量事故，一切损失均由一方承担”。从以上约定的内容来看，朱亚舟承担了该段路程的全部施工，并接受业主和监理单位的直接管理，该合同应属建设工程施工合同。朱亚舟自称其施工队具备建筑施工企业资质，但未提供相应证据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，该《施工合同书》应认定无效。
造成本案施工合同书无效，项目部和朱亚舟均存在过错，结合项目部在与朱亚舟签订的合同未解除的情况下，又擅自与其他施工队签订施工合同，项目部亦存在过错。关于合同无效后的处理，应按照造成无效的过错原则确定合同当事人的过错比例，查明损失数额后判令对受损方进行赔偿，因此五建二公司应赔偿朱亚舟的损失，结合朱亚舟施工时间较短，机械设备在停工后及时撤场的实际情况，本院认为按照项目部欠付朱亚舟工程款一倍的标准赔偿朱亚舟的损失较公平。
关于“清表工程款”是否重复计算问题。双方当事人对一期工程款数额20599.196元均认可，只是对其中“清表工程款”双方存在异议。朱亚舟在原再审时申诉称“原审法院认定清表工程数量为11580平方米、折款23160元没有依据。清表数量应是27720平方米、折款为55440元，该数额应是双方认可的，法院应予认定”。而五建二公司认为清表工程款55440元已包含在一期工程款20599.196元其中。但从双方提供的均认可的结算单来看，该部分工程量包含在已结算的一期工程款当中，而原再审系在认定一期工程款的基础上加判了该部分工程款，故对该重复计算的清表工程款55440元，应予以扣减，五建二公司的该项再审理由成立，本院对此予以支持。
关于二期工程量问题。五建二公司称朱亚舟并未实际施工，但朱亚舟以自己的施工日志与项目部施工日志记载相同的工程量为证据，加之申请公证处对停工现场所作的公证书，结合其单方制作二期工程结算表，请求支付二期工程款28万余元。朱亚舟在2006年11月10日与项目部共同验收一期工程量后，自11月11日至11月19日停工，应当产生一部分二期工程量，但其无法提供项目部对此认可的相关施工证据。根据该客观事实，原再审依照同一工程在一期工程期间的工程款项及施工天数，推算酌定朱亚舟二期施工8天的工程款为50808元，是为据实解决当事人纠纷而行使的人民法院自由裁量权，应予以维持。加上项目部认可的该期间发生的机械台班费3096元，朱亚舟的二期工程款应为53904元（50808元＋3096元）。
关于项目部应否担责问题。本案各方当事人均认可项目部系五建二公司的内设机构，其本身不具备独立法人资格，认为其不应承担本案民事责任，其责任应由开办单位五建二公司承担。根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条和第三十七条的规定，项目部因不具备独立法人资格，不具备独立承担民事责任的能力，故其不应承担本案责任。五建二公司和朱亚舟的该项再审理由成立，本院予以支持。
综上所述，本案项目部与朱亚舟签订的《施工合同书》无效，项目部欠付朱亚舟的工程款应为233503.2元（209599.196元＋53904元-30000元）），并因签订无效合同的过错应赔偿朱亚舟损失233503.2元，项目部不应承担本案责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第三十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条及第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销本院（2010）豫法民提字第4号、河南省信阳市中级人民法院（2008）信中法民终字第239号及信阳市平桥区人民法院（2006）平民初字第2855号民事判决；
二、河南五建第二建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付朱亚舟工程款233503.2元并赔偿朱亚舟损失233503.2元；
三、驳回朱亚舟的其他诉讼请求；
四、驳回信阳工业城城东南路项目部的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23000元，反诉费4000元，由朱亚舟负担17480元，河南五建第二建筑安装有限公司负担9520元；二审案件受理费23000元，由朱亚舟负担17480元，河南五建第二建筑安装有限公司负担5520元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
审 判 员 牛 建 华
代理审判员 黄 爱 玲
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 周梦雅（代）