浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终195号
上诉人（原审被告）：浙江省东阳市江南建设有限公司。
法定代表人：张正天。
委托代理人：唐园。
被上诉人（原审原告）：浙江正方交通建设有限公司。
法定代表人：谢广言。
委托代理人：徐文武。
上诉人浙江省东阳市江南建设有限公司为与被上诉人浙江正方交通建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义上溪民初字第186号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。
原审原告浙江正方交通建设有限公司起诉称，2014年5月27日原告浙江正方交通建设有限公司与被告浙江省东阳市江南建设有限公司签订一份沥青混凝土摊铺工程施工合同，工程项目在义乌东河中盐配送有限公司。约定沥青混凝土综合单价为950元每立方米（包括：人工、材料、运输、摊铺、质量、安全）工程量以计算单为准。工程于2014年6月5日完工，经双方现场确认核实工程量为6500平方米折合715立方米，工程金额为680000元即合同约定的工程款。合同约定在原告完成工程后支付工程款80%，2014年9月1日前被告支付全额工程款。合同第五条约定，甲方应按合同约定及时付清工程款，若逾期支付工程款，要向乙方支付总工程款5%违约金。现诉请判令：被告浙江省东阳市江南建设有限公司支付原告浙江正方交通建设有限公司沥青混凝土材料费、运输费、摊铺费680000元整（被告于2014年2月3日支付50000元）实际为630000元，违约金141100元（2014年6月6日至2015年7月31日），2015年8月1日至判决确定履行之日止违约金另行计算。
原审被告浙江省东阳市江南建设有限公司辩称：原、被告双方签订的是工程施工合同，而非买卖合同，原告诉请中提出沥青混凝土材料费、运输费、摊铺费680000元整不符合法律规定。被告在施工期间，并未向原告提交完工报告和结算报告，未提请被告对已完工程进行验收，被告无需向原告支付工程款，也无需向原告支付逾期付款的违约金。对于出现的“路面偏薄”等质量问题也一直没有解决，原告的质量问题一直没有维修整改，所以被告尚未向原告支付合同项下的余款。由于原告有违约情形，需要按照合同的约定向守约方支付违约金。综上所述，由于原告未申请竣工验收和结算，所以被告暂未支付剩余的工程款，被告也无需向原告支付逾期付款的违约金，由于原告违约，应当按照合同约定向被告支付违约金。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，2014年5月27日，原告浙江正方交通建设有限公司（承包方、乙方）与被告浙江省东阳市江南建设有限公司（发包方、甲方）签订工程施工合同一份，原告承建中盐浙江义乌食盐配送有限公司内附属道路沥青砼路面修建工程。合同载明：开工日期为2014年6月1日（暂定）；竣工日期为2014年6月5日，总工期4天。沥青砼每立方米综合单价为950元；工程数量约6500平方米（折合715立方米），总金额约68万元，最终结算以实际发生数量计算。工程款支付方式为：工程完工付80%，竣工后或2014年9月1日之前付清。甲方如逾期付款，则按日万分之五计违约金给乙方，并承担乙方实现债权的费用（含诉讼代理费）。甲方应派员对工程进度、工程质量进行检查监督。甲方应于工程完工后5个工作日内对工程量予以结算确认，否则乙方的结算工程量视甲方已予以认可（或以施工图纸上数量为计算依据确认结算工程量，若无施工图纸，则以合同约定数量及总价为准）。后原告对案涉沥青砼路面修建工程进行了施工。被告于2015年2月3日向原告汇款5万元。剩余工程款至今未付。另查明，2012年7月26日，被告与中盐浙江义乌食盐配送有限公司签订建设工程施工合同一份，承建浙赣铁路义乌新货站仓�、堆货场配套设施食盐仓库综合楼、综合用房等工程。
原审法院认为，原告浙江正方交通建设有限公司与被告浙江省东阳市江南建设有限公司签订的工程施工合同合法有效。案涉工程是被告承包的盐库改造工程的附属工程，被告在庭审中陈述于2015年8月15日对整个盐库工程进行结算审核，则案涉工程至迟在2015年8月15日已竣工。被告应当按照合同约定5个工作日内对工程量进行结算，否则以合同约定的数量及总价为准。被告未证明对工程量进行了测算，工程价款按照合同约定的总工程款为68万元结算。被告尚欠原告工程款63万元已构成违约，应承担继续履行、支付违约金的违约责任。合同载明工程款于工程竣工后或2014年9月1日之前付清，原告未举证证明工程的具体竣工时间，则被告应于2014年9月1日前付清工程款。原告主张的违约金应从2014年9月2日起计算，约定的逾期付款违约金按日万分之五计算，不违反法律、法规的强制性规定，予以准许。原告的其他诉讼请求不予支持。被告辩称曾对案涉工程进行修缮，因未提供证据证明，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告浙江省东阳市江南建设有限公司于判决生效后十日内支付原告浙江正方交通建设有限公司工程款63万元并支付违约金（从2014年9月2日起按日万分之五计付至实际履行完毕之日止）。二、驳回原告浙江正方交通建设有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共�国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5756元，由原告浙江正方交通建设有限公司负担161元，被告浙江省东阳市江南建设有限公司负担5595元。
宣判后，浙江省东阳市江南建设有限公司不服，向本院提起上诉称，一、上诉人认为一审判决存在事实认定不清的问题。义乌市人民法院的判决书第5页第四行推定“被告应当按照合同约定5个工作日内对工程进行结算，否则以合同约定的数量和总价为准。被告未证明对工程量进行了测算，工程价款按照合同约定的总工程款为68万结算”，是一种本末倒置的推论，是对举证责任的分配不清，同时也是对双方合同约定的曲解，原因如下：1、建筑工程施工的结算工作的前提是施工方申请结算并报送结算资料为先，之后发包方再对结算资料和施工现场进行审核、测量、结算。依照双方签订《工程施工合同》的第四条第4.4款和4.8款的约定，被上诉人在施工完成后5个工作日内向上诉人提交工程结算资料和完整的施工技术资料，以便上诉人在约定的“5个工作日内予以审核”，但是被上诉人自始至终不愿意提供，导致上诉人在与项目开发商之间进行结算时出现的涉案工程资料不齐全导致无法进行结算的问题。试问被上诉人拒不提交工程的结算资料，上诉人如何进行审核，如何进行测量。2、根据《民事诉讼法》和《关于民事证据的若干规定》的规定，被上诉人应当在一审法院提供已经向上诉人申请结算和提交结算资料的证据，而不是一审法院认定了的“被告未证明对工程量进行了测算”。试问，被上诉人没有提交结算资料，上诉人如何进行结算。3、根据双方的合同第4.8条约定“甲方应于工程完工后5个工作日内对工程量予以结算确认，否则乙方�结算工程量视甲方予以认可（或以施工图纸上数量为计算依据量确认结算工程量，若无施工图纸，则以合同约定数量合总价为准）”，一审法院选择性的将有无施工图纸的条件予以过滤，直接认定“被告未证明对工程量进行了测算，工程价款按照合同约定的总工程看为68万元结算”而忽略了有施工图纸时应按照施工图纸上的数量为计算依据确认结算工程量的合同约定。二、上诉人认为一审判决存在法律适用错误的问题。1、双方签订的《合同施工合同》的3.1条约定：“工程完工付80%，竣工后或2014年9月1日之前付清”属于是约定不明确，工程未结算，结算款没有确定，上诉人如何支付，支付多少均不明确，那2014年9月1日前付清就更没有依据。故根据《合同法》第61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可�协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确认。根据此条规定，上方对于工程款项的付清时间应以“工程竣工后”为宜，即义乌盐仓工程整体竣工验收结算后，即可明确涉案工程的工程量和工程量价款。一审法院简单地将2014年9月1日确定为价款的时限，是违反《合同法》规定的，也是违背客观事实的，对上诉人是不公平也是不公正的。2、在以工程竣工作为最后付款期限的情况下，上诉人并没有逾期付款，所以不应当承担应付款每日万分之五的违约金。一审法院以2014年9月2日起算违约金的判决是有瑕疵的。请求二审法院判令撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求，本案一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人浙江正方交通建设有限公司答辩称，对建设工程结算的前提为施工方完成工程，施工方提出结算，上诉人与中盐派送中心是合同的直接当事人，当时上诉人没有沥青设备，请求被上诉人帮助附属工程中的部分路面进行施工，当时双方测量为68万元工程款并签订了合同，施工结束后双方确认为68万元，但上诉状所提到的工程进行测算，而图纸是在上诉人与中盐派送中心处，被上诉人是无法提供的，图纸应当由上诉人提供。针对上诉状第二点上诉理由，一审判决事实清楚，合同第3.3条约定“甲方逾期付款的按万分之五支付给乙方……”，对2014年9月2日起支付违约金的判决并无瑕疵。请求驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人浙江省东阳市江南建设有限公司向本院提供涉案工程的图纸一份，证明：涉案项目是有施工图纸的（合同第4.8条括号部分）。被上诉人浙江正方交通建设有限公司质证认为，对施工图纸没有异议，但是工程款在施工完工后5日内进行确认，双方确认工程款为68万�，双方对此并没有异议。合同第4.8条中虽有“或以图纸”的约定，但双方认可了工程款，所以就不存在“或”的问题。
本院认为，虽然被上诉人浙江正方交通建设有限公司对该图纸无异议，但上诉人在结算时已提供图纸的证据不足。而合同约定，若无施工图纸，则可以以合同约定的数量及总价为准以确定工程价款，故被上诉人可依据合同约定确定工程款，本院对上诉人要求按图纸结算工程款的主张不予采纳。
被上诉人浙江正方交通建设有限公司未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，关于涉案工程款的结算问题，因合同约定浙江省东阳市江南建设有限公司应于工程完工后5个工程日内对工程量予以结算确认，否则浙江正方交通建设有限公司的计算工程量视浙江省�阳市江南建设有限公司已予以认可，同时合同约定或以施工图纸上数量为计算依据确定结算工程量，若无施工图纸，则以合同约定的数量及总价为准。根据现有证据浙江省东阳市江南建设有限公司在施工及结算时已将图纸提供给浙江正方交通建设有限公司的依据不足，因此其要求按施工图结算工程款无事实依据。浙江正方交通建设有限公司要求按合同中其他约定的结算方式即其认可的工程量为支付工程款的依据，该主张并无不当。
关于违约金的计算问题，因合同约定竣工后或2014年9月1日之前付清工程款，浙江省东阳市江南建设有限公司未提供证据证明工程竣工时间，故原审法院认为2014年9月1日为工程款的最后支付时间并无不当。因该公司仅支付了工程款5万元，尚欠工程款63万元，其已违约，因此原审法院认定违约金应从2014年9月2日起计算亦并无不当。
综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11512元，由上诉人浙江省东阳市江南建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一六年二月二十三日
代书 记员 王 璐