江苏省南京市中级人民法院
民事判决�
（2015）宁民终字第6520号
上诉人（原审原告）蒋华，男，1976年5月29日生，汉族，无业。
委托代理人杨子江，江苏真释律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京方瑞科技有限公司，住所地南京市玄武区玄武大道699-8号徐庄产业基地研发一区2栋3层B区。
法定代表人鲍炜，南京方瑞科技有限公司总经理。
委托代理人李香峰，江苏钟山明镜律师事务所律师。
委托代理人张凡，男，1984年8月22日生，汉族，南京方瑞科技有限公司员工。
上诉人蒋华与上诉人南京方瑞科技有限公司（以下简称方瑞科技公司）竞业限制纠纷一案，南京市玄武区人民法院于2015年8月27日作出（2014）玄民初字第2050号民事判决，蒋华与方瑞科技公司均对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年11月4日立案受理。本院依法组成合议庭于2015年11月20日公开开庭审理了本案，上诉人蒋华及其委托代理人杨子江，上诉人方瑞科技公司的委托代理人李香峰、张凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年7月16日，蒋华入职方瑞科技公司，任海外部经理，双方签订了员工保密协议书。员工保密协议中约定蒋华承担竞业限制义务，竞业限制补偿金在离职后按1000元／月的标准发放，连续发放24个月。蒋华于2014年11月12日向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决方瑞科技公司支付其2013年12月17日至2014年11月10日的竞业限制经济补偿36630元。该仲裁委员会于2014年11月18日作出宁玄劳人仲不（2015）14号不予受理通知书。2013年11月16日，方瑞科技公司依法与蒋华解除劳动合同。蒋华于2014年11月18日向法院起诉，请求判决方瑞科技公司支付其2013年12月17日至2014年11月10日期间的竞业限制补偿金36630元。方瑞科技公司辩称，方瑞科技公司实际已于2013年12月16日与蒋华解除了竞业限制协议，原审法院2014年4月22日的庭审笔录中对此有记载，蒋华也未实际履行该协议，故不应支付蒋华经济补偿。请求法院依法判决。一审中，蒋华要求方瑞科技公司支付其竞业限制补偿金的期限计算至2015年3月15日，合计53280元。
另查明，在原审法院审理的（2014）玄民初字第46号案件的2014年4月22日的庭审笔录中，没有方瑞科技公司告知蒋华无须遵守竞业限制约定的内容。
双方于一审中确认蒋华在2012年11月至2013年10月期间应发月工资分别为：9934元、10000元、9958元、13866.83元、9910元、8548元、8516元、8557元、8484元、7498元、7540元、7582元。据此计算，蒋华离职前12个月的月平均工资为9199.49元。
原审法院认为，虽然2014年4月22日的庭审笔录中没有方瑞科技公司口头告知蒋华无须遵守竞业限制的相关内容，但结合2014年11月20日的谈话笔录内容，以及方瑞科技公司邮寄给蒋华的律师函的内容，能够认定方瑞科技公司已于2014年4月22日口头通知蒋华解除双方的竞业限制协议。
在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。本案双方约定竞业限制补偿金在离职后按1000元／月的标准发放，连续发放24个月。双方劳动合同于2013年11月16日解除，且蒋华劳动合同解除前12个月平均工资为9199.49元，方瑞科技公司已于2014年4月22日口头通知蒋华解除竞业限制协议，因此，方瑞科技公司应支付蒋华的竞业限制补偿金期间为2013年11月17日至2014年7月22日。经计算，该补偿金数额为25095.92元（9199.49元／月÷3×8个月＋9199.49元／月÷3÷21.75天×4天）。
综上，原审法院依照《江苏省劳动合同条例》第二十八条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定，作出判决：一、方瑞科技公司于判决生效之日起10日内支付蒋华竞业限制补偿金25095.92元；二、驳回蒋华其他诉讼请求。
宣判后，上诉人蒋华、方瑞科技公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人蒋华上诉及答辩称，双方曾因其他劳动争议纠纷诉至原审法院，方瑞科技公司在原审法院2014年4月22日的庭审中，并未提出与蒋华解除竞业限制协议。而蒋华自2012年7月16日入职方瑞科技公司，双方于2013年11月16日解除劳动合同，从解除之日起，蒋华一直在履行竞业限制协议，但方瑞科技公司一直未按约支付蒋华竞业限制补偿金。因此，方瑞科技公司应当支付蒋华自2013年11月17日至2015年3月31日期间的竞业限制补偿金。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人方瑞科技公司上诉及答辩称，2014年4月22日庭审笔录记载“竞业限制补偿金约定的是1000元，按照一个月算吧，我们愿意给的”。从该内容可以推断出，方瑞科技公司与蒋华口头解除竞业限制协议的时间应为双方劳动合同解除之后一个月，即2013年12月16日。并且，方瑞科技公司提供的律师函也可印证这一事实。另2013年12月16日之前，方瑞科技公司即已得知蒋华泄露了公司的秘密，竞业限制协议因此已丧失履行的基础。且双方因劳动争议纠纷已诉至法院，在此情形下，方瑞科技公司不可能要求蒋华履行竞业限制协议，蒋华也不可能履行该协议。综上，原审判决认定方瑞科技公司于2014年4月22日通知蒋华解除竞业限制协议，依据不足。其次，劳动者请求支付竞业限制补偿金的前提是履行了竞业限制义务，但蒋华未能提出任何证据证明其履行了竞业限制义务，其应当承担举证�能的后果。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院依法改判。
经审理查明，方瑞科技公司曾以蒋华泄露双方约定的保密信息为由，向原审法院起诉，请求判决蒋华支付相应的违约金。原审法院经审理后于2014年11月19日作出（2013）玄民初字第2651号民事判决：驳回方瑞科技公司的诉讼请求。方瑞科技公司不服该判决，向南京市中级人民法院提出上诉。南京市中级人民法院经审理后认定，蒋华的行为不构成违反竞业限制，方瑞科技公司依据保密协议的约定要求蒋华承担违约责任，不予支持。并据此作出（2015）宁民终字第313号民事判决：驳回上诉，维持原判。另双方于本案二审中明确，对原审判决认定的竞业限制补偿金的计算基数没有异议。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有员工保密协议书、律师函、�资表、个人完税证明、蒋华牡丹灵通卡账户历史明细清单、劳动合同解除通知书、南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会宁玄劳人仲不字（2015）14号不予受理通知书、原审法院（2014）玄民初字第46号案件2014年4月22日的庭审笔录、原审法院（2013）玄民初字第2651号民事判决、南京市中级人民法院（2015）宁民终字第313号民事判决及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、双方竞业限制协议的解除时间；二、蒋华是否实施了违反竞业限制协议的行为。
关于本案争议焦点一即双方竞业限制协议的解除时间问题。经查，方瑞科技公司在原审法院2014年11月20日和2015年4月7日的谈话笔录中均明确称，其在2014年4月22日的庭审中已向蒋华明确告知不需要再遵守竞业限制协议。方瑞科技公司虽提交其邮寄给蒋华的律师函，以证明其实际已于2013年12月16日与蒋华解除了竞业限制协议。但经本院审查，该份律师函落款日期为2014年12月29日，其中虽有对竞业限制协议解除时间的叙述，但蒋华对此不予认可。故该份律师函不足以推翻方瑞科技公司在原审法院关于其2014年4月22日明确告知蒋华解除竞业限制协议的陈述。方瑞科技公司上诉主张其于2013年12月16日即与蒋华解除了竞业限制协议的意见，证据不足，本院不予支持。另经查，方瑞科技公司于原审法院2014年4月22日庭审中明确提出愿意支付蒋华一个月的竞业限制补偿金，结合蒋华在该案中仅请求方瑞科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金、工资等项诉请，能够认定方瑞科技公司于2014年4月22日向蒋华提出了解除竞业限制协议的意思表示。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定，在竞业限制期内，用人单位请求解�竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。故原审法院认定双方于2014年4月22日解除了竞业限制协议，并依据蒋华的诉请，确定由方瑞科技公司额外支付蒋华三个月的竞业限制补偿金，即由方瑞科技公司支付蒋华2013年11月17日至2014年7月22日期间的竞业限制补偿金，符合上述司法解释的规定。蒋华上诉主张方瑞科技公司支付其2013年11月17日至2015年3月31日期间的竞业限制补偿金，依据不足，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即蒋华是否实施了违反竞业限制协议行为的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。《最高�民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经查，本院生效判决已认定蒋华将业务信息群发至公司所有员工的工作邮箱的行为，并不构成违反竞业限制。方瑞科技公司也未能举证证明蒋华存在违反竞业限制义务的行为。故对方瑞公司上诉主张不予支付蒋华竞业限制补偿金的请求，本院不予支持。
综上，上诉人蒋华及上诉人方瑞科技公司的上诉请求，证据均不足，理由亦均不充分，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当。本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人蒋华与上诉人方瑞科技公司各自负担5元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 莫欣欣