湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民二终字270号
上诉人（原审原告）王志娟，女，1962年10月10日出生，汉族。
委托代理人成海龙，男，1950年10月18日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）邵阳市巨人房地产开发有限公司，住所地邵阳市西外街。
法定代表人孙先锋，该公司经理。
委托代理人杨能聪，湖南振威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）廖国雄，男，1966年12月8日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）廖国斌，男，1975年6月18日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）汪放玲，女，1948年7月17日出生，汉族。
上诉人王志娟因与被上诉人邵阳市巨人房地产开发有限公司（以下简称巨人公司）、廖国雄、廖国斌、汪放玲挂靠经营合同纠纷纠纷一案，湖南省邵阳县人民法院曾于2013年4月26日作出（2010）阳民初字第174-2号民事判决，巨人公司不服，向本院提起上诉，本院经审查后作出（2014）邵中民二终字第189号民事判决，裁定撤销原判，将本案发回原审法院重审。邵阳县人民法院重新组成合议庭对本案进行审理，并作出（2014）阳民初字第216号民事判决，王志娟不服上述判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月30日公开开庭进行审理，上诉人王志娟及其委托代理人成海龙，被上诉人巨人公司的委托代理人杨能聪到庭参加诉讼，被上诉人廖国雄、廖国斌、汪放玲经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原审法院查明，2003年，王志娟经人介绍承揽邵阳县电影公司商住综合大楼开发，因王志娟无开发资质，便邀请廖松林参加。双方于2003年4月18日达成协议合伙开发邵阳县电影公司商住综合大楼。2004年1月1日，廖松林挂靠巨人公司，成立巨人公司邵阳县分公司，开发邵阳县电影公司商住综合大楼。工程竣工后，廖松林于2010年2月17日死亡。同年3月10日，巨人公司对外发出公告，全盘接收邵阳县分公司，并成立以邵阳县分公司的出资人为成员的清算小组，处理债权债务，处置了邵阳县分公司部分财产。为此，王志娟以合伙人名义向巨人公司提出异议，酿成纠纷。王志娟遂向法院提起诉讼，要求确认其与廖松林签订的合伙开发邵阳县电影公司商住综合大楼的联营协议合法有效。2010年11月27日，原审法院作出（2010）阳民初字第174-1号民事判决，王志娟与廖松林签订的关于开发建设邵阳电影公司商住综合大楼的联营协议合法有效。巨人公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2011）邵中民一终字第83号民事判决，驳回上诉，维持原判。
原审法院认为，王志娟要求巨人公司、廖国雄、廖国斌、汪放玲返还邵阳县电影公司综合大楼的财产，是侵权之诉。因邵阳县电影公司综合大楼的财产被邵阳县分公司原负责人廖松林和巨人公司处理及销售，使用权已经发生转移，现财产未经清算，王志娟又不能举证证明具体有多少剩余财产。原审法院根据王志娟的申请，已裁定由王志娟、廖国雄、廖国斌、汪放玲自行清算。只有待清算以后，王志娟再根据清算情况，可以另行主张权力，故对王志娟的诉请不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回王志娟要求邵阳市巨人房地产开发有限公司、廖国雄、廖国斌、汪放玲返还邵阳县电影公司商住综合楼财产的诉讼请求。案件受理费80元，由王志娟负担。
王志娟提起上诉称，王志娟在原审法院的庭审过程中已经申请对清算的请求予以撤销，且廖松林的继承人均已书面申明放弃对廖松林遗产继承，原判判令由王志娟与廖松林的继承人自行清算没有事实与法律依据。因廖松林的继承人已经放弃继承，故王志娟对邵阳县电影公司商住综合大楼项目全部合伙财产应依法全部拥有，巨人公司侵占、处置上述财产，应予返还。请求撤销原判，确认廖国雄、廖国斌、汪放玲放弃廖松林合伙开发邵阳县电影公司商住综合大楼项目的继承权合法有效，确认王志娟撤销清算申请合法有效，依法拥有邵阳县电影公司商住综合大楼项目全部合伙财产。
巨人公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
廖国雄、廖国斌、汪放玲未作答辩。
本院经审理查明，2003年4月18日，王志娟与廖松林签订关于开发建设邵阳县电影公司商住综合大楼的联营协议。协议约定：“邵阳县电影公司商住综合大楼建筑面积万余平方米，计划投资500万元；工程项目结算按照国家九九定额下浮5%；由廖松林负责签订完善该工程项目的合同书（开发代建）；由双方共同向银行申请贷款100万元；工程项目竣工后，除去正常的费用开支后，利润各占50%；该建筑项目合同签订后，由双方各派员1名管理工程项目财务开支……”。同年12月11日，经邵阳县工商行政管理局依法登记，成立邵阳市巨人房地产开发有限公司邵阳县分公司，负责人廖松林。2004年廖松林与巨人公司签订《承包邵阳市巨人房地产开发有限公司邵阳县分公司协议书》，约定：1、邵阳县分公司经济独立自主，单独核算、自负盈亏，承包期暂定三年。2、邵阳县分公司所开展的一切业务工作及一切经济责任和法律纠纷，概由分公司承担全部责任，与总公司无关；3、邵阳县分公司每年向总公司交纳管理费10000元／年，共30000元。之后邵阳市巨人房地产开发有限公司邵阳县分公司负责开发邵阳县电影公司综合楼，至2009年8月14日，该综合楼主体工程竣工验收合格。在该综合楼建设期间，廖松林以巨人公司邵阳县分公司的名义与他人签订房屋买卖合同，以直接收取购房款或协商以房抵债的方式出售了综合楼的部分房屋。2010年2月17日，廖松林突然死亡，其法定继承人为其长子廖国雄，次子廖国斌，女儿廖国琴。2010年3月10日，巨人公司对外发布公告，称全盘接收邵阳市巨人房地产开发有限责任公司邵阳县分公司的一切工作。王志娟认为巨人公司全盘接收该分公司的全部财产侵害了其利益，遂向原审法院提起诉讼，请求：1、确认王志娟与廖松林签订的合伙修建“邵阳县电影公司商住综合大楼”的联营协议合法有效；2、巨人公司支付王志娟利润款100万元，后变更为依法对合伙财产即邵阳县电影公司商住综合大楼进行清算和分割；3、由巨人公司承担诉讼费。原审法院受理王志娟的起诉后，为查清邵阳县文化综合楼（即本案讼争综合楼）的有关销售情况、债权债务情况，对外发出公告，要求凡与邵阳市巨人房地产开发有限公司或邵阳市巨人房地产开发有限公司邵阳县分公司签订了关于‘邵阳县文化综合楼’房屋买卖合同或有其他债权债务的当事人，向原审法院申报。为不影响案件审理进度，原审法院对王志娟提出的第一个诉讼请求先行审理，并作出（2010）阳民初字第174-1号民事判决，确认了王志娟与廖松林签订的合伙修建“邵阳县电影公司商住综合大楼”的联营协议合法有效，巨人公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法作出（2011）邵中民一终字第83号民事判决，维持原判。2011年4月1日，在原审法院对王志娟提出的第二、三个诉讼请求继续审理过程中，王志娟认为巨人公司邵阳县分公司的合伙人廖松林已经死亡，合伙人不具备法定人数，应依法予以解散，请求原审法院指定有关人员组成清算组，对巨人公司邵阳县分公司进行解散清算。原审法院于2011年7月7日作出（2010）阳法清（算）字第174-1号民事裁定书：“对邵阳市巨人房地产开发有限公司邵阳县分公司开发建设的邵阳县电影公司商住综合大楼进行清算。清算期间，邵阳县电影公司商住综合大楼的有关事务均由本院指定的清算组负责执行。并于次日作出（2010）阳法清（算）字第174-1号决定书，决定成立以审计师王有源为组长，会计师伍志梅、罗健飞为成员的清算组，对邵阳市巨人房地产开发有限公司邵阳县分公司开发建设的邵阳县电影公司商住综合大楼进行清算。”同年6月8日，王志娟向原审法院提出鉴定申请，要求对邵阳县电影公司综合楼价值、收入和利润进行评估与审计。原审法院应王志娟申请委托了湖南天圣司法鉴定所对邵阳县电影公司综合楼价值、收入和利润进行鉴定，湖南天圣司法鉴定所于2012年2月5日根据原审法院提交的相关资料，及王志娟质证认可的材料作出鉴定结论：1、邵阳县电影公司综合楼修建成本及开支为：5693432.10元；2、邵阳县电影公司综合楼房屋预售价值（包括售出房屋在内）为：18936816元；3、邵阳县电影公司综合楼预售房利润为：13243383.90元。2013年4月26日，原审法院作出（2010）阳民初字第174-2号民事判决，认为巨人公司在廖松林死亡后公告全盘接收邵阳县电影公司综合楼的行为，符合有关法律规定。但其在接收上述综合楼后，不配合原审法院的工作，不提供相关房屋销售情况及财务账目，导致清算不能，故可以推定巨人公司获得了邵阳县电影公司综合楼的全部利润，王志娟可分得利润为6621691.95元，该利润应由巨人公司负责支付给王志娟。但王志娟鉴于巨人公司继续处理邵阳县电影公司综合楼相关事务尚需有关费用的实际情况，承诺放弃部分利润，只要求巨人公司支付其利润3500000元，该承诺系其对自己民事权利的处分，原审法院予以支持，据此判决由巨人公司向王志娟支付利润款3500000元。巨人公司不服上述判决，向本院提起上诉，本院将本案发回原审法院重审。原审法院在重审过程中，王志娟变更其诉讼请求为：要求巨人公司返还王志娟巨人公司邵阳县分公司建设的邵阳县电影公司综合楼的财产。原审法院在审理本案过程中，廖国雄向原审法院表明其及其家人均放弃对其父亲廖松林在巨人公司邵阳县分公司所拥有的财产的继承。另查明，邵阳县电影公司综合楼全部房屋现已被他人占有并使用。廖松林死亡之后，廖松林以巨人公司邵阳县分公司的名义对外行使的民事活动因产生纠纷，多数权利人将巨人公司作为被告诉至法院，巨人公司参与了大部分的诉讼，并被判令承担相应民事责任。
本院认为，上诉人王志娟与廖松林协议约定合伙，与被上诉人巨人公司约定承包经营巨人公司邵阳县分公司，以该分公司的名义开发建设邵阳县电影公司综合楼，从廖松林与巨人公司签订的协议名称来看系承包经营合同，但实际上廖松林以巨人公司邵阳县分公司的名义挂靠巨人公司，使用巨人公司的名义和经营资质进行经营活动，并向巨人公司支付挂靠费用，应当认定王志娟、廖松林与巨人公司之间存在挂靠经营合同关系，现王志娟要求巨人公司返还邵阳县电影公司综合楼的财产，本案应认定为挂靠经营合同纠纷。根据王志娟、廖松林与巨人公司的约定，巨人公司邵阳县分公司经济独立自主、单独核算、自负盈亏，而邵阳县电影公司综合楼系由该分公司独立开发，故巨人公司不享有邵阳县电影公司综合楼的财产权益，邵阳县电影公司综合楼的财产权益应由王志娟与廖松林各占50%，廖松林已经死亡，其享有的财产权益应由其继承人继承，廖国雄在原审法院对其进行询问时，表明其与全家人均放弃对该部分财产的继承，但由于只有廖国雄的个人声明，只能认定其个人放弃了邵阳县电影公司综合楼财产权益的继承，而不能认定其余继承人也放弃了继承，邵阳县电影公司综合楼的财产应确定为王志娟与除廖国雄以外的廖松林继承人共同共有。王志娟上诉提出因廖松林的继承人均放弃了继承，故其财产权益应确定为王志娟个人所有，该主张与事实不符，本院不予支持。王志娟主张巨人公司应返还邵阳县电影公司综合楼的全部财产，根据巨人公司对外发布的全盘接收巨人公司邵阳县分公司的公告来看，可以推定巨人公司目前控制了邵阳县分公司全部经营财物，即邵阳县电影公司综合楼的全部财产，巨人公司应当将上述财产交由王志娟及廖松林的合法继承人管理。王志娟主张巨人公司返还邵阳县电影公司综合楼的全部财产的诉讼请求，本院予以支持。原判认定基本事实清楚，但处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项和《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销湖南省邵阳县人民法院（2014）阳民初字第216号民事判决；
二、被上诉人邵阳市巨人房地产开发有限公司在收到本判决书之日起十日内向上诉人王志娟及廖松林的合法继承人返还邵阳县电影公司综合楼的全部财产。
本案一、二审诉讼费各80元，共计160元，由被上诉人邵阳市巨人房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭莎娜
审 判 员 汤松柏
代理审判员 陈莉娟
二〇一五年十一月十二日
代理书记员 雷丽明
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《中华人民共和国物权法》
第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。