北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0101民初21260号原告：张鑫，男，1990年6月2日出生。委托诉讼代理人：刘红亮，北京市盈科律师事务所律师。被告：北京动人多维营销顾问有限公司，住所地东城区和平里中街甲27号楼402室。法定代表人：刘群，男，该公司董事。委托诉讼代理人：马强，男，该公司经理。原告张鑫与被告北京动人多维营销顾问有限公司（以下简称动人多维公司）劳动争议一案，本院于2016年11月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张鑫及委托诉讼代理人刘红亮，被告动人多维公司之法定代表人刘群及委托诉讼代理人马强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张鑫向本院提出诉讼请求：1、确认与动人多维公司自2012年6月20日至2016年2月24日期间存在劳动关系；2、动人多维公司支付解除劳动关系经济补偿金19600元；3、动人多维公司支付2015年2月1日至3月1日待岗生活费1204元；4、动人多维公司支付2015年7月1日至10月1日待岗生活费3612元；5、动人多维公司支付2012年6月20日至2016年2月24日期间未休年假工资9012元。事实和理由：我于2012年6月20日动人多维公司成立时即在公司工作，主要服务雀巢、蒙牛等客户市场终端推广，以招聘、培训、管理超市促销售卖等工作，工作地点西宁，主要通过电子邮件等方式接受工作指示、安排工作。双方未签订书面劳动合同，未依法缴纳社保。2016年2月24日动人多维公司借故单方解除劳动合同，未支付解除合同经济补偿金。故诉如所请。动人多维公司辩称，双方之间不存在劳动关系，而是项目委托关系。双方之间签有备忘录，写明系委托关系，是平等、独立的法律关系。我公司主要经营项目是接受客户委托在超市、商场进行雀巢咖啡、康师傅方便面等商品的品尝等促销活动。运营模式主要是：我公司先在网上参与上述商品的促销活动的竞标，得到该项目之后，与客户签订合同或得到客户的采购订单，按照客户对于项目的活动期限、地点、场次、时间、门店要求、工作日或周末等具体要求，在一部分中心或客户要求的重点城市由我公司员工自己负责，而其他非重点城市当地找承接项目的人员进行委托合作，开展促销活动。首先制作活动预算，与各地委托的促销人员联系，通过电话或电子邮件将本次活动要求告知他们，由他们负责与当地超市、商场确认活动时间、地点，并确定自己能否招到促销人员，制作好具体预算后报给我公司，活动所有费用都以预算为依据核销。我公司对委托促销人员的具体工作并没有直接具体的管理，仅要求填写门店相关信息的周报表，我公司按月汇总发给客户，活动以达到客户要求为准。我公司不对委托促销人员进行考勤、上下班等管理。活动期间，客户会对各地活动情况进行暗访。活动周期结束后进入确认付款阶段，只要客户认可活动成果，订单就结束了，我公司会按照客户要求开具发票，一般情况下有120天左右的付款期限。我公司与委托促销人员之间的财务结算一般会按照他们提交的打款申请先支付预付金，待客户确认活动成果开具发票之后再支付活动尾款。我公司从未连续、固定向张鑫支付过费用，张鑫也未提供证据证明其主张的工资标准。综上，不同意张鑫的全部诉讼请求，同意仲裁裁决认定的事实和裁决结果。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如�：一、张鑫提供了银行对账单、电子邮件等证据，证明双方存在劳动关系、工资标准、解除劳动关系、待岗时间及工作安排、规章制度管理、申报活动预算、与公司之间的隶属关系等情况。动人多维公司认可银行对账单的真实性，但不认可证明目的，认为支付的都是活动费用，并不是工资，无法证明张鑫主张的工资标准。电子邮件的真实性认可，但大部分的邮件内容都是关于活动安排的，公司对张鑫没有上、下班考勤及工作时间等行政管理的要求。本院对银行对账单及电子邮件的真实性予以确认。银行对账单显示，动人多维公司曾多次向张鑫转账，每月次数、时间、金额均不固定，转账摘要均显示为“差旅费”。电子邮件显示下列情况：1、城市督导按照项目活动期限制作预算事先请款，其中包括人员工资部分和库房费用部分，人员�资包括城市督导、促销员、现场督导、运输费、进店费、税费、杂费等；城市督导按月预算；促销员、现场督导按天预算；其他按店或场次预算，部分活动城市督导亦按场次预算。2、2015年1月21日动人多维公司邮件中显示，“因客户需要，2月份暂停1+2原味店内促销活动，活动于3月2日当周恢复正常执行，休息期间将不再发放工资”。3、2016年2月24日动人多维公司邮件通知，主要内容为：因2016年H1（北区）雀巢咖啡赠饮活动执行未能中标，客户交由“华谊嘉信”负责执行，要求做好器材交接，并表示“公司总部也在尝试与华谊嘉信联系，看能否把活动再给到各位来执行”。二、动人多维公司提供了：1、张鑫签署的备忘录，载明：“张鑫（乙方），自愿接受动人多维公司（甲方）及其相关公司的委托，在西宁市担任城市督导，负责在当地执行甲方安排的促销活动。双方共同确认：……在能够保质保量地完成甲方委托项目、达到甲方各项管理条例要求的前提下，乙方原则上可以在当地承接非甲方安排的其他项目……，但是必须提前邮件报备甲方负责人……”，证明双方之间系委托关系。2、公司人员花名册及社保缴费名单，证明公司正式员工中没有张鑫。3、魏强等人填写的《项目费用申请书》，其中载明“……在此书面保证以上向动人多维公司申请的款项将在收到汇款后30天内全部真实、全额地用于以上申请费用的科目。如果发生任何挪用、拖欠支付的行为，自愿无条件承担一切法律责任。如果发生拖欠促销人员工资，并经动人多维公司邮件催付无效的行为，本人自愿无条件承担一切民事赔偿责任及后续法律追偿，与动人多维公司及所服务的品牌无关……”，证明其公司运营模式，向张鑫支付的费用是以活动场次计算的，双方之间不存在劳动关系，否则按照劳动合同法的规定用人单位无需免责。张鑫认可备忘录、公司人员花名册及社保缴费名单的真实性，认可曾填写过同类申请书，但不认可证明目的，认为备忘录主要是为了保管活动器材而签订的，申请书中“城市督导工资”每月均是固定的，证明双方的劳动关系。本院对备忘录、公司人员花名册及社保缴费名单、《项目费用申请书》的真实性予以确认。张鑫向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求动人多维公司：1、确认双方2007年7月14日至2016年2月24日期间存在劳动关系；2、支付解除劳动关系经济补偿金20400元；3、支付2014年7月1日-11月1日待岗生活费7768元；4、支付2015年2月1日-3月1日待岗生活费2400元；5、支付2015年6月1日-10月1日待岗生活费8216元；6、支付2007年7月14日-2016年2月24日未休年假工资14069元。2016年10月仲裁裁决：驳回张鑫的全部仲裁请求。张鑫不服京东劳人仲字[2016]第1553号裁决书结果，起诉至法院。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用�劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。据此，劳动关系的确认应在综合本案全部证据的基础上做如下考量：一、劳动者是否接受用人单位带有人身依附属性的劳动管理。张鑫虽然提供了电子邮件，证明其与动人多维公司就工作内容进行沟通，按照动人多维公司的指示工作。但从电子邮件中仅能看出动人多维公司就其所承接的促销活动项目的工作成果对张鑫进行指示，并未对其按照公司行政管理的规章制度进行上、下班考勤等管理，也未要求其按照公司指定的工作时间、工作地点参加工作，且上述指示及考核均是按照促销活动项目品牌商的要求进行的。张鑫作为城市督导，独立负责当地的促销活动项目，进行活动策划、具体宣传工作、招用临时促销人员等均无需经过动人多维公司批准。综上，可见张鑫实际上并未接受动人多维公司带有人身依附属性的劳动管理，在日常工作中具有很强的独立性。二、用人单位是否连续、固定向劳动者发放劳动报酬，劳动者是否在经济上依赖于用人单位。张鑫提供了银行对账单，证明其每月连续从动人多维公司处领取工资。但银行对账单显示，每月动人多维公司向张鑫转账的次数、金额、时间均不固定，转账摘要为“差旅费”，不能体现张鑫关于月薪4900元的主张。从张鑫提供的电子邮件也能看出，没有客户促销活动期间，动人多维公司会提前通知并告知没有相应费用，可见张鑫的工作及费用领取是以促销活动项目的存在为前提的，工作期间张鑫也从未就此提出过异议。综上，双方之间的经济往来情况不符合劳动关系项下用人单位按月、按时支付数额相对固定的劳动报酬的一般规律。三、从劳动强度上看，劳动者提供的劳动是持续性的还是一次性的，工作性质是日常性的还是临时性的。如前所述，张鑫的工作是以促销活动项目的存在为前提的，影响张鑫工作量及费用获取的因素仅是单次促销活动项目本身，而不是动人多维公司内部的工作。在促销活动项目以外，张鑫并不向动人多维公司提供劳动及获取相应劳动报酬。四、从形式上来看，动人多维公司提供的有张鑫签字的《备忘录》中，明确约定“张鑫自愿接受动人多维公司及其相关公司的委托”，“原则上可以在当地承接非动人多维公司安排的其他项目”，“承诺绝不虚报活动场次及促销人员工资，否则自愿承担一切法律责任，与动人多维公司无涉”；张鑫认可曾使用过的《项目费用申请书》中亦明确载明其书面保证“申请的款项将……全部真实、全额地用于以上申请费用的科目。如果发生任何挪用、拖欠支付的行为，自愿无条件承担一切法律责任。如果发生拖欠促销人员工资，并经动人多维公司邮件催付无效的行为，本人自愿无条件承担一切民事赔偿责任及后续法律追偿，与动人多维公司及所服务的品牌无关……”。可见双方之间系平等、独立的民事法律关系。综上所述，张鑫提供的证据不足以证明其与动人多维公司之间符合一般劳动关系建立的构成要素，其关于双方之间存在劳动关系的主张，本院难以支持。张鑫基于双方之间的劳动关系要求动人多维公司支付解除经济补偿金、待岗生活费及未休年假工资，本院亦难以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项、第一百零八条第一款之规定，判决如下：驳回张鑫的全部诉讼请求。案件受理费5元，由张鑫负担(已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  陆音二〇一六年十二月二十日书记员  王玫