安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终991号
上诉人(原审被告):魏新德，男，1976年3月15日出生，汉族，住河南省平县。
上诉人(原审被告):南阳市恒信物流有限公司，住所地河南省南阳市卧龙区北京大道南段清华园小区一号楼一单元1404室。
法定代表人：裴少宇，该公司总经理。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：吉鹏，河南荣祥律师事务所律师。
上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司方城支公司，住所地河南省方城县城关镇人民路北段。
主要负责人：梁伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王安中，河南子午律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):汪继承，男，1983年3月26日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。
委托诉讼代理人：徐胜民，安徽胜悦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：怀宁县江流运输有限责任公司，住所地安徽省怀宁县江镇镇江镇村。
法定代表人：刘笑，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鲁瑶，安徽中皖律师事务所律师。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司，住所地安徽省安庆市菱湖南路551号。
主要负责人：程宏，该公司总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司方城支公司、上诉人魏新德、南阳市恒信物流有限公司因与被上诉人汪继承、怀宁县江流运输有限责任公司及原审被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2017）皖0822民初3037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
魏新德、南阳市恒信物流有限公司共同上诉请求：1、撤销原判第三项，改判由中国人民财产保�股份有限公司方城支公司在第三者责任险金额内赔偿汪继承的损失；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定魏新德不具备驾驶牵引挂车的资格错误。1、魏新德属于增驾实习期，且驾驶车辆时由三年驾龄以上的老司机赵培业陪同，符合相关规定。2、原判将魏新德驾驶的半挂牵引车误解为牵引挂车是错误的。3、魏新德未违反“驾驶的机动车不得牵引挂车”的规定。二、原判认定保险合同免责条款有效错误，保险公司在投保时没有将保险条款交付给投保人，也没有证据证明其履行了免责条款的告知义务，且免责条款中牵引挂车的概念存在争议，故免责条款无效。
中国人民财产保险股份有限公司方城支公司辩称，上诉人南阳市恒信物流有限公司、魏新德的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉。魏新德在实习期内驾驶牵引挂车的机动车，违反了道交法实施条例第22条第三款，上诉人提到有老司机陪同，无充分证据证明其陪同；其次，其所依据的《机动车驾驶证申领和适用规定》是公安部颁布的部门规章，不能对抗法律。上诉人所说的牵引车、半挂车、挂车是曲解了法律规定，魏新德驾驶的豫Ｒ×××××属于机动车，其所牵引的豫Ｒ×××××属于挂车，完全符合道交法实施条例第22条第三款规定；上诉人投保时我公司已经向其提供了保险条款并且对免责条款进行了提示和明确说明，投保人充分理解并接受上述内容且加盖公章确认，我公司对免责条款行为符合保险法解释2第10、11、13条，故免责条款有效。
汪继承、怀宁县江流运输有限责任公司均答辩称，对于两上诉人上诉请求，由法院依法审理判决。
中国人民财产保险股份有限公司方城支公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判由中国人民�产保险股份有限公司方城支公司共承担赔偿金额116915.1元；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院对被抚养人生活费、误工费、护理费计算错误。1、汪继承的母亲程银华事故发生时不足60周岁，也无证据证明其无劳动能力和其他收入来源，故其被抚养人生活费不应支持。2、汪继承的伤情结合相关规定，误工期最长为120天；误工费原判按167.23元/天计算，超过个人所得税缴纳标准但又无完税凭证，故只能按3500元/月计算。3、护理期按伤情应为90天，护理费为10936.8元。二、原审法院判决我公司承担诉讼费、鉴定费共计2431元错误。
汪继承答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。关于被抚养人生活费，该起事故造成原告10级伤残，且是腿部重伤必然造成劳动能力的部分丧失，汪继承的母亲在其定残时已年满60周岁，且相关部门出具了其�有劳动能力和无经济来源的证明，故一审判决被抚养人生活费符合法律规定。关于误工费，汪继承的误工期经过了司法鉴定，其从事运输行业，一审中汪继承提交的相关证据显示每月收入不少于15000元，一审法院按照运输行业平均工资认定误工费并无不妥。关于护理费，汪继承的护理期经过了司法鉴定，保险公司没有证据推翻该份鉴定，故一审法院按照鉴定结论计算护理期正确。
怀宁县江流运输有限责任公司答辩称：上诉人的上诉请求与怀宁县江流运输有限责任公司无关，请法院依法判决。
魏新德、南阳市恒信物流有限公司共同答辩称：各项赔偿费用由法院计算，鉴定费和诉讼费我方在合理范围内承担。
中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司未作答辩。
汪继承向一审法院提出诉讼请求：一、汪继承因此次事故造�的损失为医疗费38429.37元、后续治疗费9500元、误工费90000元（15000元/30天×180天）、护理费16405.2元（121.52元/天×135天）、住院伙食补助费2100元（30元/天×70天）、营养费2700元（30元/天×90天）、交通费20、残疾赔偿金58312元（29156元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1900元、被抚养人生活费：母亲12565元（10287×20年×10%/3人），长子6862.1元（19606×7×10%/2人），次子14704.5元（196××××5×10%/2人），合计253271.17元，请求依法判令被告中国人民财产保险股份有限公司方城支公司在交强险限额内赔偿120000元，在商业保险限额内赔偿39981.35元，被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司赔偿50000元；二、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年5月28日23时45分，汪继承驾驶皖Ｈ×××××/皖Ｈ×××××号重型半挂牵引车沿杭瑞高速�路由景德镇往九江方向行驶，当行驶至杭瑞高速公路434KM+200M时，车辆尾追撞上前方同车道内的由魏新德驾驶的豫Ｒ×××××/豫Ｒ×××××重型半挂牵引车，造成汪继承受伤，两车受损。事故发生后，汪继承被送往九江市第一人民医院治疗，诊断为：十二指肠损伤，盆腔积液，双侧肋骨骨折，右髌骨骨折。住院2天，花医疗费6471.72元。2017年5月31日，汪继承转安庆市第一人民医院治疗，诊断为双侧肋骨骨折，右髌骨骨折。住院24天，花医疗费16509.13元。2017年9月6日，汪继承转安庆石化医院治疗，诊断为右髌骨骨折术后功能障碍。住院35天，花医疗费15448.52元。2017年11月25日，安徽利民司法鉴定所作出《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人汪继承因外伤致右下肢功能丧失25%以上，该损伤后遗症属十级伤残；被鉴定人汪继承后续治疗费约需9500元，被鉴定人汪继承三期评定为：误工期以伤后180为宜，护理期以伤后135日为宜，营养期以伤后90日为宜。花鉴定费1900元。2017年6月3日，江西省公安厅交通管理局高速公路交通警察总队直属二支队第五大队作出《道路交通事故认定书》认定汪继承负事故的主要责任，魏新德负事故次要责任。汪继承驾驶皖Ｈ×××××/皖Ｈ×××××号重型半挂牵引车所有人系被告怀宁县江流运输有限责任公司。该车在被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司投保了车上人员（司机）责任保险，责任限额5万元，魏新德驾驶的豫Ｒ×××××/豫Ｒ×××××重型半挂牵引车所有人为南阳市恒信物流有限公司，该车在中国人民财产保险股份有限公司方城支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险，其中强制保险合同约定医疗费用赔偿限额10000元，死亡伤残赔偿限额110000元，财产损失赔偿�额2000元，并约定医疗费用项下负责赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费等，死亡、伤残赔偿限额项下负责赔偿误工费、护理费、交通费、受害人依照法院判决或调解应承担的精神损害抚慰金等，保险期限自保险期限自2016年7月14日至2017年7月13日。其中主车第三者责任商业保险合同约定责任限额为1000000元。挂车第三者责任商业保险合同约定责任限额为50000元。均约定不计免赔率。保险期限自2016年7月15日至2017年7月14日。皖Ｈ×××××/皖Ｈ×××××号重型半挂牵引车在被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司投保了车上人员责任保险，责任限额5万元。保险期限自2017年3月4日至2018年3月3日。
再查明：汪继承系道路运输业从业人员，其所有的皖Ｈ×××××/皖Ｈ×××××号重型半挂牵引车挂靠怀宁县江流运输有限责任公司经营。汪继承系农村居民，自2016年4月汪继承及其子汪涛、汪哲瀚购买安庆市开发区迎宾路北侧天宝新源4栋1单元1002室并在此居住。
另查明：汪继承之母程银华，1957年7月出生，有三个子女。汪继承之长子汪涛，2006年6月出生，次子汪哲瀚，2014年9月出生。
一审法院认为，综合双方诉辩及举证、质证意见，本案双方当事人争议焦点为：一、原告的各项诉讼请求是否有事实及法律依据；二、魏新德违法在实习期驾驶牵引挂车的机动车，未按照规定粘贴车身反光标识、无从业资格证，根据保险合同约定，商业险是否免赔。
一、关于原告的各项诉讼请求是否有事实及法律依据问题。关于医疗费，汪继承提供了用药清单，两保险公司未提供证据证明哪些系非医保用药，故对其要求扣除非医保用药的辩解理由不予采纳；关于误工费，汪继承提供银行流水证明其月收入为15000元，该数额超出个人所得税起征点，因其未提供缴纳个人所得税凭证，故对其月工资15000元不应认定，因其系道路运输业从业人员，其误工费可按上年度道路运输业职工平均工资标准167.23元/天计算，其误工时间可按鉴定意见计算，合计误工180天；其护理费可按当地一般护工的工资标准121.52元/天计算，其护理时间可按鉴定意见计算，合计护理135天；关于残疾赔偿金，因汪继承在城镇居住一年以上，有相对稳定的工作及收入，其残疾赔偿金可按城镇居民的标准计算；关于被抚养人生活费，汪继承因此次事故受伤致残，故对其要求赔偿被抚养人生活费的诉讼请求，本院应予支持。因汪继承之母系农村居民，故其生活费应按农村居民的标准计算，其被抚养人生活费合计为6858元（10287元/年×20年×10%÷3人），因汪涛在城镇居住。其生活费为6862.1元（19606元/年×7年×10%÷2人），�哲瀚生活费为14704.5元（19606元/年×15年×10%÷2人），因被抚养人有数人，年赔偿总额不应超过上一年度城镇居民人均消费性支出，故应赔偿的被抚养人生活费为26024.3元（19606元/年×7年×10%+19606元/年×8年/2人×10%+10287元/年×13年/3人×10%）。关于精神损害抚慰金，汪继承因此次事故受伤，精神受到一定伤害，故对其要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求，本院应予支持，本院根据侵权人的过错程度，侵权行为的后果等因素将精神损害抚慰金酌定为3000元，根据保险合同约定，该精神损害抚慰金应由中国人民财产保险股份有限公司方城支公司在强制保险伤残限额内赔偿。本院根据汪继承伤情、住院时间、地点等因素将其交通费、营养费分别酌定为1500元、2700元。
二、关于中国人民财产保险股份有限公司方城支公司在商业险限额内是否免赔问题。
根据江西省公安厅交通管理局高速公路交通警察总队直属二支队第五大队作出《道路交通事故认定书》记载，被告魏新德驾驶证增驾A2实习期至2017年7月3日，属实习期内，不具有驾驶牵引挂车的资格；且在夜间行驶时，豫Ｒ×××××重型仓栅式半挂车未按照规定粘贴车身反光标识，其行为分别违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十三条第三款：“机动车驾驶人在实习期不得驾驶：驾驶的机动车不得牵引挂车”和《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查，不得驾驶安全设施不全或者机件不符合安全技术标准等具有安全隐患的机动车”之规定，上述过错行为是此次交通事故的发生次要原因。对上述法律禁止性、强制性规定，中国人民财产保险股份有限公司方城支公司已作为保险合同的免责事由，履行了告知义务，故上述免责条款有效，因此，中国人民财产保险股份有限公司方城支公司在商业保险限额内不应承担赔偿责任。
综上，汪继承因此次事故而产生的损失为医疗费38429.37元、后续治疗费9500元、误工费30101.4元（167.23元/天×180天）、护理费16405.2元（121.52元/天×135天）、住院伙食补助费2100元（30元/天×70天）、营养费2700元（30元/天×90天）、交通费15、残疾赔偿金58312元（29156元/年×20年×10%）、被抚养人生活费26024.3元、精神损害抚慰金3000元，合计188072.27元，其中在医疗费限额内损失为52729.37元，超出第三者责任强制保险限额42729.37元，在伤残限额内损失为135342.9元，超出第三者责任强制保险限额25342.9元。遂依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件�用法律若干问题的解释〉》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司方城支公司在第三者责任强制保险限额内赔偿汪继承各项损失120000元（10000+110000元）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司在车上人员责任保险限额内赔偿汪继承各项损失47650.59元【（188072.27元-120000元）×70%】；三、被告魏新德、被告南阳市恒信物流有限公司连带赔偿汪继承各项损失20421.68元【（188072.27元-120000元）×30%】；四、驳回原告汪继承其他诉讼请求。以上赔偿款于本判决生效后五日内付清，汇至开户行：中国邮政储蓄银行怀宁县支行，账号：10×××01，户名：怀宁县人民法院。案件诉讼费4062元，依法减半收取2031元，鉴定费1900元，合计3931元，由被告中国人民财产保险股份有限公司方城支公司负担2431元，由被告魏新德、被告南阳市恒信物流有限公司负担1000元，由被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司负担500元。
本院二审期间，魏新德、南阳市恒信物流有限公司共同提交赵丕业驾驶证复印件一份，证明魏新德驾驶机动车时有具有三年以上同类驾驶资格的司机陪同，符合驾驶条件。
中国人民财产保险股份有限公司方城支公司经质证后认为，该证据是复印件，无法证明事故发生时是否是陪同魏新德驾驶，不能达到证明目的。
汪继承、怀宁县江流运输有限责任公司经郑州均表示由法院依法认定。
中国人民财产保险股份有限公司方城支公司二审提交了保险合同条款原件，交强险投保单复印件各一份，证明其已向投保人履行了告知义务。
魏新德、南阳市恒信物流有限公司经质证后认为，该证据显示的是交强险投保单，且是复印件，内容模糊，无法核实该保单是否包含了商业险内容，无法证明人保方城公司在商业险范围内尽到了免责提示义务；机动车综合商业保险条款为格式条款，且该格式条款上没有上诉人恒信物流及魏新德签字盖章确认，不能证明其公司履行了告知义务。
汪继承、怀宁县江流运输有限责任公司经郑州均表示由法院依法认定。
中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司未到庭质证。
合议庭经评议认为，1、魏新德、南阳市恒信物流有限公司提交的证据系复印件�未提交证据原件予以核对，其他当事人对该证据的真实性亦未认可，故对其真实性不予认定。2、中国人民财产保险股份有限公司方城支公司提交的保险合同条款真实性应予认定；投保单虽系复印件，但内容与汪继承在一审提交的保险单内容能够相互印证，故应予认定。
双方当事人未对一审证据提出复核意见，二审认证意见与一审一致。
经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点：1、原判认定的被扶养人生活费、误工费、护理费是否正确；2、南阳市恒信物流有限公司、魏新德主张魏新德具备驾驶事故车辆的资格以及中国人民财产保险股份有限公司方城支公司未履行提示义务为由主张中国人民财产保险股份有限公司方城支公司应在商业三者险内承担赔偿责任理由能否成立。
一、关于被扶养人生活费、误工费、护理费问题。1、汪继承的母亲程银华事故发生时已超过法定退休年龄，且一审提交了所在地的镇政府、村委会和派出所共同出具的证明程银华没有劳动能力和无经济来源的证明，故原审法院认定其被扶养人生活费符合法律规定。2、汪继承一审提交的证据能够证明其从事道路运输业行业，原审法院在汪继承提交的证据不足以证明其收入状况的情况下，按照该行业上一年度平均工资标准计算误工费符合法律规定；汪继承的误工期经鉴定机构鉴定为180天，原审据此认定并无不当，中国人民财产保险股份有限公司方城支公司主张误工费按3500元/月计算120天缺乏事实及法律依据。3、原审法院依据鉴定结论认定护理期为135天并无不当，中国人民财产保险股份有限公司方城支公司主张护理期为90天，但没有提供证据�翻鉴定结论，故该项上诉请求，本院不予支持。
二、关于中国人民财产保险股份有限公司方城支公司是否应在商业三责险内承担赔偿责任问题。南阳市恒信物流有限公司和魏新德主张事故发生时，魏新德具备驾驶事故车辆的资格，但该节违法事实已由交警部门在《道路交通事故认定书》中予以认定，南阳市恒信物流有限公司和魏新德未提交充分证据推翻该《事故认定书》，故其该项上诉理由不能成立。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定：保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。因魏新德违反法律禁止性、强制性�定，结合汪继承一审提交的保险单及中国人民财产保险股份有限公司方城支公司二审提交的投保单，能够证明中国人民财产保险股份有限公司方城支公司已对免责条款作出提示。南阳市恒信物流有限公司和魏新德认为免责条款不生效，要求中国人民财产保险股份有限公司方城支公司承担商业三者险的赔偿责任的请求，不符合法律规定，故本院不予支持。
综上所述，各上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费361元，由南阳市恒信物流有限公司和魏新德共同负担311元，中国人民财产保险股份有限公司方城支公司负担50元。
本判决为终审判决。
�判长周大庆
审判员 马骥
审判员 崔智
二〇一八年七月九日
书记员 王璜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；