河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀05刑终78号
抗诉机关河北省隆尧县人民检察院。
原审被告人曹振光，男，1960年1月20日出生于河北省隆尧县，汉族，高中文化，中共党员，原在隆尧县地方税务局工作。户籍地：河北省隆尧县，捕前住隆尧县。2017年4月18日因犯非法吸收公众存款罪被河北省隆尧县人民法院判处有期徒刑三年六个月。现羁押于隆尧县看守所。
河北省隆尧县人民法院审理河北省隆尧县人民检察院指控原审被告人曹振光犯合同诈骗罪一案，于2017年12月18日作出（2017）冀0525刑初118号刑事判决。河北省隆尧县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员郭某出庭履行职务，原审被告人曹振光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月份被告人曹振光为挣取高额利息，在隆尧县角租赁门市以经营生意需要资金为名，未经相关部门的批准，公开向社会不特定对象吸收存款，并将吸收的存款以其妻王素民的名义存入隆尧县三地农民专业合作社（以下简称三地合作社）。期间2014年9月15日被告人曹振光与李某1在曹振光租赁的二楼门市与李某1签订房屋抵押借款合同，吸收李某1存款25.42万元存入三地合作社。
上述事实，有经过原审庭审举证、质证的曹振光与李某1签订的房屋抵押合同书，隆尧县公安局隆某1（经）调证字[2017]0502号调取中国建设银行曹振光卡号62×××55交易明细通知书、隆尧县公安局经济犯罪侦查大队接受证据清单、李某1建行及农行卡交易明细，河北省隆尧县人民法院（2017）冀0525刑初23号刑事判决书，河北省隆尧县公证处（2015）隆证民字第190号公证书，证人杨某、曹某1的证言，被害人李某1的陈述，被告人曹振光的供述等证据予以证实。
上述证据经当庭质证，被告人曹振光称实际借款数额不是30万元而是25.42万元，辩护人称曹振光在还款无望的情况下向李某1提出以车抵债，该行为表明曹振光具有真实的还款意思。
辩护人为证明本案是民事纠纷而非刑事犯罪，当庭提供隆尧县人民法院（2015）隆民初字第389号民事判决书。公诉机关质证称该证据与指控被告人的犯罪事实没有关联性。
李某1称利息不在借款合同中体现，仅口头约定月息不低于1.5分的陈述不符合常理，且被告人曹振光供述预扣利息及25.42万元具体计算过程的内容与李某1的银行转款交易明细相互印证，被告人曹振光质证称实际收到李某125.42万元的意见依法采纳。被告人曹振光与李某1签订借款抵押合同的本质就是为吸收李某1存款，存入三地合作社挣取高额利息差。2015年3月10日河北省隆尧县人民法院作出（2015）隆民初字第389号民事判决书，判决曹振光偿还李某1借款30万元。2015年7月1日河北省隆尧县人民法院审理案件过程中发现曹振光涉嫌非法吸收公众存款遂将案件移交至隆尧县公安局，2015年8月7日隆尧县公安局立案侦查。综合全案发生经过，虽河北省隆尧县人民法院民事判决在前，但辩护人称河北省隆尧县人民法院民事判决书表明本案系民事纠纷、而非刑事犯罪的意见不能成立。
上述证据证明被告人曹振光非法吸收集资参与人李某1存款部分，原审法院依法确认。
原审法院认为，被告人曹振光为挣取高额利息，未经金融主管部门批准，以经营脚手架生意需要资金为由，公开宣传存款给付高额利息，向社会不特定对象变相吸收存款，严重扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应以非法吸收公众存款罪追究被告人曹振光的刑事责任。被告人曹振光虽与李某1签订抵押借款合同，但结合被告人曹振光向李某1的借款时间、地点、方式及用途，其借款实为挣取高息而实施的继续非法吸收存款行为，本案系被告人曹振光非法吸收公众存款罪的漏罪，故公诉机关指控被告人曹振光犯合同诈骗罪不能成立。被告人曹振光在判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定数罪并罚，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条、第七十条、第六十九条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（十一）项，第三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决：一、被告人曹振光犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；与原判有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元。二、对被告人曹振光的违法所得25.42万元予以追缴或者责令退赔，发还集资参与人李某1。
河北省隆尧县人民检察院抗诉提出：1.曹振光借李某130万元，原判认定曹振光吸收李某125.42万元，原判认定事实错误。2.曹振光隐瞒自己的财产状况，与李某1签订房屋抵押合同，借款30万元。借款到期后，曹振光拒不支付本息。曹振光以非法占用为目的，在签订、履行房屋抵押合同过程中，隐瞒真相，骗取被害人30万元，其行为构成合同诈骗罪。原判定性错误，量刑明显不当。
河北省邢台市人民检察院支持河北省隆尧县人民检察院“原判定性错误，量刑明显不当”的抗诉意见，原判根据现有证据认定曹振光“借款”25.42万元，并无不当。
原审曹振光辩称，其实际收到的借款为25.42万元；其签订房屋抵押合同时有能力偿还借款，其没有非法占用的目的；其没有隐瞒事实真相；其放弃继承权是有原因的。故其不构成合同诈骗罪，可以接受原判认定其构成非法吸收公众存款罪的判决。
经审理查明，2014年9月初，原审被告人曹振光将其父曹某3君（已故）名下的隆尧县-1西门的房产证及其父生前所写同意将该房产转让给曹振光的证明条给李某1看，后将该房产证及该证明条复印件交给李某1。同年9月15日与李某1在曹振光租赁的二楼门市签订房屋抵押合同（实为借款合同），期限为六个月，借款25.42万元。并将吸收的存款以其妻王素民的名义存入隆尧县三地农民专业合作社（以下简称“三地合作社”）。2015年3月15日，借款到期后，曹振光拒不支付李某1本息，并于同年3月17日放弃该处房产的继承权，该房产已过户至其姐姐曹某2及其母亲孙某1名下。
上述事实，有经检察机关提供，并经法庭质证的下列证据予以证明：
1、2004年4月20日隆尧县住房和城乡建设局出具的隆尧县房屋所有权登记申请审批书、曹某3君身份证复印件证明，曹汉君申请新华西街东方集团1号住宅楼房屋所有权。
2、曹某3君、曹振光与李某1签订的房屋抵押合同书证明，曹振光将其父曹某3君所有的位于隆尧县-1西门一处面积为108.64平方米的房产抵押给李某1，用于担保曹振光向李某1借款叁拾万元整，借款时间为2014年9月15日至2015年3月15日。借款合同有效期内，曹振光、曹某3君不得出售和馈赠、抵押房产，曹振光、曹某3君迁移、出租、转让、再抵押或以其他任何方式转移本合同项下抵押房产的，应取得李某1的同意。借款合同还款到期，借款人未依约全部还本付息，借款人没有能力或无法履行还款合同，李某1有权处分抵押的财产。
3、2006年曹汉珺手写的证明一份、隆尧县人民政府房屋所有权证证明，隆尧县新华西街东方集团1号住宅楼1-3-1西门建筑面积108.64平方米，地下室面积16.9平方米的房屋所有权人是曹某3君。隆尧东方家园一套楼房，以曹某3珺名义办的房产证，但曹某3珺没有出钱，同意转到曹振光名下。
4、公证书正文、公证事项报批表、公证书译文、公证申请表、当事人的身份证明、当事人提供的有关证明材料、当事人申请证明的文书材料原件、谈话笔录、公证处审查、调查所得的证明材料、其他有关材料、公证收费表。孙某1赠与曹某2房产的合同，公证处曹振光、曹某1的谈话记录证明，曹振光、曹某1自愿放弃继承上述房产中应当继承的份额。
5、2015年3月17日曹振光、曹某1放弃继承权声明书证明，曹某3君于2009年7月10日死亡，曹某1、曹振光作为曹某3君之子，自愿放弃继承被继承人曹汉君遗留的位于隆尧县新华街东方集团1号住宅楼1-3-1西房产中属于其应继承的遗产份额。
6、河北省隆尧县公证处（2015）隆证民字第190号公证书、曹某1身份证复印件、曹振光身份证复印件、孙某1身份证复印件证明，申请人孙某1、曹某1、曹振光、曹某2四人因继承被继承人曹某3君的遗产，于2015年3月17日申请办理继承权公证。被继承人人曹某3君于2009年7月10日死亡，被继承人曹某3君生前在隆尧县遗有房产一处。现配偶孙某1、长子曹振光、次子曹某1均声明放弃对被继承人曹某3君的遗产继承权，故被继承人曹某3君的上述遗产由其女儿曹某2一人继承。
7、登报声明、曹某2身份证复印件证明，2015年3月27日邢台日报刊登，隆尧县新华东方集团1号住宅楼1#-3-1西所有权人曹某3君的房屋所有权证丢失，声明作废。
8、2017年4月25日隆尧县公证处出具的证明证实，隆尧县公证处于2015年3月17日办理了孙某1、曹振光、曹某1、曹某2申请继承曹某3君位于隆尧县产继承公证，并于当日出具了（2015）隆某2字第188-191号公证书。在办理上述公证时申请人孙某1、曹振光、曹某1、曹某2均亲自到隆尧县公证处办理了上述公证。
9、隆尧县住房和城乡建设局行政服务中心窗口受理通知单证明，2015年5月12日曹某2、孙某1申请对曹某3君东方家园1-3-1西门的房产继承附带共有转移登记。
10、房屋共有权申请书、行政询证记录、隆尧县公安局隆某1（经）调证字[2017]0705号调取证据通知书证明，新华西街南侧东方家园1#-3-1西门房屋所有权人孙某1与曹某2%。11、隆尧
11、隆尧县公安局隆某1（经）调证字[2017]0502号调取证据通知书、接受证据清单证明，调取中国建设银行曹振光卡号62×××55自开户至今的交易明细，交易明细显示交易对象户名卡号开户地点及身份证号。
12、2017年4月18日河北省隆尧县人民法院（2017）冀0525刑初23号刑事判决书证明，被告人曹振光犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。
13、证人杨某证言证明，2014年9月初曹振光找其借款，称其在做脚手架生意急需四五十万资金。过了几天其告诉李某1曹振光借款的事情，李某1称他可以借款给曹振光，但必须有抵押担保。随后其就和李某1找到曹振光，曹振光说他借款用于做脚手架生意，借款的利息绝对比银行利息高，而且可以将自己的房子做抵押，让李某1放心，还可以让李某1到房管局查看房产信息。后来曹振光带着其和李某1到位于隆尧县-1西门的房子看了房产证，其见房产证上房主登记的是曹某3君，曹振光说这套房子是他出全资购买的，因为他是公职人员，登记在自己名下不方便，所以当时在房产证上登记了他父亲曹某3君的名字。曹振光称该房子是他自己的，和其他人没有关系，还让其二人看了一张曹某3君出具给他的证明，证明房子归曹振光所有，而且其二人去看房时曹振光自己住在这个房子里，没有其他人，这次看房以后李某1就对曹振光以房产做抵押担保的事情放心了。2014年9月中旬曹振光带其和李某1到隆尧县个门市内，曹振光和李某1签订了一份房屋抵押合同书，约定曹振光以隆尧县-1的房屋作抵押，从李某1处借款30万元，并将该房屋房产证交李某1保管，借款期限为6个月，借款期间曹振光不得将抵押房屋出售、馈赠，合同中没有注明借款利息，但双方口头约定绝对高于银行利息标准。签订合同后李某1就通过银行向曹振光转账30万元，具体怎么转的其记不清了。2014年年底李某1找到其，说曹振光说借款还不了了，其就找到曹振光，他说现在没有钱让李某1等等，再后来其和李某1联系曹振光的时候，他就说没钱还不了了，李某1要求按照抵押合同将房屋过户，曹振光又称当时抵押的房子不是他的，他没有权利给李某1办理过户。其和李某1拿着曹振光当时给的房产证到房管局咨询，房管局称房产证是真的，不过该房屋已经过户给了曹振光的姐姐曹某2。
14、证人曹某1（曹某3君儿子）证言证明，其父亲曹某3君名下有隆尧县-1西门的一处房子，但其不清楚该房产是什么时候买的，谁出资买的也不清楚。其父亲生前没有跟其提过该房产的详细情况，其母亲也没跟其说过，曹振光夫妇一直在该房子居住。2012年其找姐姐曹某2借了5万元现金，其也就表示主动放弃对隆尧房子的继承权。其不知道父亲生前是否对该房产立过其他遗嘱。李某1提供的证明条中都是父亲的笔迹，是其父亲本人书写的，但其没见过该证明条。2015年上半年其姐姐准备将隆尧县-1西门房产过户到她名下，让母亲、曹振光和其一起到隆尧县司法局公证处做公证，告诉其曹振光瞒着全家人把房产证抵押给别人借款，因为没有房产证其姐姐先到隆尧县住房和建设局办理了房产证补办手续，在其和母亲、曹振光都自愿放弃对该房产的继承权后，姐姐将该房产转移登记到了她名下。
15、证人曹某2（曹某3君女儿）的证言证明，其知道父亲名下有隆尧县-1西门的房子，但其不清楚该房产是谁出资什么时候买的，其父亲生前没有提过这事儿，其母亲也没有说过。房产证上是其父亲的名字，所以其一直认为房子是其父亲出资购买的。其不知道父亲生前是否对该房产立过遗嘱，2009年上半年父亲病重在邢台矿务局医院住院时单独对其说，把隆尧县-1西门的房产给了其，让其把该房作为母亲以后养老的专用住所。其不清楚李某1提供的证明是不是父亲的笔迹。曹振光从来没有向其出示过这个证明条，也没有跟其说过证明条。2015年上半年其想把房子过户到其名下，就回隆尧县魏家庄镇东庄头村其父亲生前住的平房找房子的房产证找不到，这时曹振光才告诉其，他把房子抵押给别人从别人那里借了钱，他主动提出放弃对该房子的继承权。由于曹某12012年借了其5万元，其对曹某1说你要是有钱就还我，没钱就算了，这时候曹某1才主动提出放弃对该房子的继承权。其、其母亲、曹振光和曹某1一起到隆尧县司法局公证处做了公证，公证该房子由其一人继承，然后其到隆尧县住房和城乡建设局办理了房产证补办手续，后来其母亲又申请对该房屋的共有权，所以现在该房子一半属于其，另一半属于其母亲，其和其母亲手里各持一本房产证，房产证上登记的其和其母亲两个人的名字。
16、证人孙某1（曹某3君的妻子）的证言证明，曹某3君生前跟其说他在隆尧县西门的房子，留着退休后方便他们老两口一起住，其不知道该房产是什么时候买的，谁出钱其也不清楚，曹某3君生前没提过。房子之前是曹振光在住，其和曹某3君偶尔也住。曹某3君生前没有对该房产立过遗嘱。其不认识字，看不出李某1提供的证明上是不是曹某3君的笔迹。曹振光从来没有向其出示过该证明，也没有跟其说过该证明条的事情，曹振光也没跟其说过曹某3君把房产给了他的事情。其只是听其丈夫曹某3君说他买了这处房产，其他的其不清楚。好像是前年曹某2、曹振光、曹某1和其一起商量房子的情况，曹振光、曹某1都同意把房子给了曹某2，所以其也同意把房子给了曹某2，后来隆尧县司法局公证处工作人员问其的时候，其说其同意该房子让其女儿曹某2一个人继承，其不知道在曹某2对房子办理转移登记之前曹振光已将该房产抵押给了他人，其他的事情其就不清楚了。
17、被害人李某1的陈述证明，2014年9月初，杨某介绍说，曹振光做脚手架生意需要钱，想借款30万元，可以拿房子做抵押。2014年9月15日其把其的农业银行卡中20万元转账到曹振光农行卡上，把其建行卡中5万元转到曹振光建行卡中，同一天在国际名邸曹振光租的房子二楼，其把5万元现金交给了曹振光本人，房屋抵押合同书也是在那里签的，曹振光把隆尧县新华西街东方集团1号住宅楼的房产证原件和曹振光父亲曹汉君的房屋转让协议条交给了其，当时杨某也在场。房屋抵押合同上有曹振光的签字和身份证号以及按的手印，抵押财产为隆尧县-1西门，108.64平方米的房子，当时约定借款金额为30万元，约定期限为6个月，口头协议说不会低于月息1.5分，到期后本息一起支付。协议到期后曹振光至今没有还其钱，也没给其任何利息。2014年11月份前后曹振光主动给其打电话说钱是给不了其了。他居然把这个房产证挂失将房产转到了他姐姐曹某2名下，其去找曹振光理论，他告诉其这个房子是他姐姐的，他没法处理。其还知道在向其借款之后把房子转到他姐姐名下之前，他还把这个房子出售的消息登到了隆尧一家报纸上，现在其手里还有这份报纸。其多次找曹振光催要，曹振光拒不归还，现在找不到他了。
18、原审被告人曹振光供述证明，2014年9月其做生意急需资金，打算借朋友杨某50万元，杨某说他没有这么多钱，就为其介绍了李某1。经其和李某1商议，李某1答应借给其25.42万元，但要求必须有抵押物。其提出将其父亲曹某3君名下位于隆尧县东方家园一套房屋抵押给李某1，并说其父亲生前已经写了遗嘱将该房屋给了其，还把遗嘱让李某1看了。随后其和李某1就在其租赁的国际名邸房屋内签订了房屋抵押合同书，合同约定李某1借给其30万元。合同签订当天李某1先给了其4200元现金，后又向其银行卡上转了25万元，其把这25.42万元存到了三地合作社。这30万元中包括到期应支付给李某1的利息。其借李某1的钱和其个人的钱一起交到了三地合作社。三地合作社被查后，其没有钱还李某1，就主动联系李某1说明其资金情况，想把自己的一辆迈腾轿车抵给李某1，李某1不答应。2015年年初其姐姐曹某2知道其把房子抵押给李某1后很生气，曹某2说其没有权利私自把父亲名下的房子抵押给别人，由于其之前从其姐姐曹某2处借过10来万元，一直没有钱偿还给她，她就提出让其放弃对该房子的继承权，并转给她作为还款。接着其姐姐曹某2到邢台日报登报办理了这套房屋房产证丢失的声明，并称要补办房产证，让其到公证处进行放弃继承权的公证，其也是没有办法，就同意放弃了继承权，把这套房屋转到了其姐姐曹某2名下。
本院认为，上诉人（原审被告人）曹振光以非法占有为目的，明知其交给李某1的房产证及遗嘱不能办理房屋过户，在签订、履行房屋抵押合同过程中，虚构房屋由自己继承的事实，隐瞒真相，骗取被害人李某125.42万元后，放弃其对涉案房屋继承份额继承权，将房屋过户至其姐姐曹某2名下，致被害人李某1的借款无法偿还，其行为已构成合同诈骗罪。抗诉机关隆尧县人民检察院抗诉意见和邢台市人民检察院支持抗诉意见提出的“原判定性错误和量刑不当”的意见，予以采纳。李某1提供的银行转款交易明细与原审被告人曹振光关于收到转款数额的供述及银行交易记录均可证明，李某1的转款数额为25.42万元，原审被告人曹振光辩称实际收到李某125.42万元的意见依法采纳。抗诉机关隆尧县人民检察院抗诉称“应当认定犯罪数额为30万元”的意见，证据不足，不予支持。河北省邢台市人民检察院提出的“原判根据现有证据认定曹振光借款25.42万元，并无不当”的意见，予以采纳。原审被告人曹振光在判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定数罪并罚，决定执行的刑罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。原审被告人曹振光违法所得的一切财物，应当责令退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十九条第一、三款、第七十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省隆尧县人民法院（2017）冀0525刑初118号刑事判决。
二、原审被告人曹振光犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；与原判有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月19日起至2021年6月18日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳将强制缴纳。）
三、原审被告人曹振光的违法所得25.42万元，责令退赔被害人李某1。
本判决为终审判决。
审 判 长 王佳培
审 判 员 马瑞平
审 判 员 田建兴
二〇一八年三月二十二日
法官助理 赵志勇
书 记 员 张涵明