黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民再237号
二审上诉人（一审被告、再审申请人）：黑龙江省昌泰经贸有限公司，住所地哈尔滨市南岗区一曼街96号。
法定代表人：赵敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董书涛，黑龙江龙广律师事务所律师。
二审被上诉人（一审原告、再审被申请人）：哈尔滨市第一建筑工程公司，住所地哈尔滨市香坊区中山路68号。
法定代表人：王敬文，该公司经理。
委托诉讼代理人：李连峰，黑龙江东禹律师事务所律师。
二审上诉人黑龙江省昌泰经贸有限公司（以下简称昌泰公司）与二审被上诉人哈尔滨市第一建筑工程公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年6月21日作出（2011）黑民一终字第30号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2016年11月28日作出（2016）黑民监62号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人昌泰公司的法定代表人赵敏及委托诉讼代理人董书涛，二审被上诉人一建公司的委托诉讼代理人李连峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昌泰公司称，（一）昌泰公司不应支付工程款。诉争工程未经竣工验收，不具备竣工结算条件，不应结算；涉案工程存在严重质量问题，一建公司无权要求给付工程款；（二）二审判决按《隐蔽工程检查验收记录》认定昌泰公司共延迟付款25天并判令昌泰公司承担违约金250万元无事实及法律依据：1.隐蔽工程验收与主体工程完工不是同一概念；2.监理日志能够反映出隐蔽工程完工与主体完工不同，昌泰公司不存在违约的事实；3.从付款票据和隐蔽工程记录上看昌泰公司也不存在违约的行为，昌泰公司在双方签订补充协议当天便付给一建公司20万元工程款，是提前支付了下一期工程款，且二审法院未考虑银行实际收取款的问题；4.昌泰公司在一审时提出违约金过高的问题，而法院对此合理请求未予审理；（三）二审判决采信黑龙ＸＸ圣司法鉴定所出具的鉴定结论错误，该鉴定在没有取得全部资料的情况下对全部工程造价进行鉴定违法，同时对昌泰公司所承担材料款没有计算在内，因此不应被法院采信；（四）一建公司未按合同约定的时间完成暖封闭，故一建公司违约在先，致使昌泰公司的工程款长达9年不能结算，对此一建公司应赔偿昌泰公司相应损失。
一建公司辩称，原审判决查明的事实清楚，适用法律正确，应予维持。
一建公司向一审法院起诉请求：1.昌泰公司立即给付拖欠的工程款4，097，051.58元；2.昌泰公司给付自工程交付之日起至付清之日的逾期付款利息；3.昌泰公司给付违约金250万元。一审法院认定事实:昌泰公司与一建公司于1999年8月16日签订《建设工程施工合同》，约定一建公司承包昌泰公司发包的位于七台河市大同路50号哈尔滨商务贸易城工程。2000年6月18日，昌泰公司与一建公司又签订《建设工程施工合同》一份，合同约定一建公司承建昌泰公司发包的位于七台河市大同路50号黑龙江省移动通信七台河分公司综合楼工程。2000年9月15日，双方又签订《协议书》一份，约定综合楼工程2000年11月5日主体框架完工，2000年11月10日暖封闭完工，每层主体框架完成通过昌泰公司确认后，当日付款20万元，昌泰公司每拖期一天拨付工程款，除顺延工期外，自愿罚款10万元；一建公司若每提前一天工期，奖励2万元，每拖期一天自愿罚款10万元。在施工过程中，2000年11月5日前一建公司完成至10层主体框架，昌泰公司共计拖延付款15天。一建公司顺延工期至2000年11月16日全部框架完工，11层框架昌泰公司延期10天付款，12层、13层至今未按约定付款。因经昌泰公司同意一建公司停工及昌泰公司供料迟延的原因，暖封闭工程未能如期完工，至2001年12月工程全部完工并通过昌泰公司验收。此后一建公司于2002年10月11日、2002年11月1日两次催告昌泰公司付工程款未果后，一建公司委托黑龙江省亿元工程造价咨询事务所有限公司对工程造价进行鉴定，结论为：黑龙江省移动通信七台河综合楼鉴定造价为7,210,249.70元。2000年9月9日至2002年6月6日一建公司收到昌泰公司分28次给付的工程款4,509,229.23元，加上一建公司认可应承担的税金、统筹等共计4,825,647.22元，尚欠4,097,051.58元至今未付。2004年6月因昌泰公司未参加年检被黑龙江省工商行政管理局处以吊销营业执照的处罚。一审法院判决：一、昌泰公司给付一建公司工程款4,097,051.58元；二、昌泰公司按银行同期贷款利率给付一建公司上述款项的逾期付款利息，自2002年1月1日起至该款给付时止；三、昌泰公司给付一建公司违约金250万元。案件受理费42,995.00元，由昌泰公司承担。
一审法院再审查明的事实与一审认定的事实基本一致。另查明，再审中，双方对移动综合楼工程合同约定每平方米为950元，实际施工面积为7348米均无异议。对在合同外超出和减少的部分进行了重新鉴定。根据2010年6月22日黑龙ＸＸ圣司法鉴定所出具的鉴定书，移动综合楼工程合同以外超出部分工程造价：353,006.43元，合同内减少部分工程造价：573,311.75元。经组织双方就往来账目进行核对，一建公司收到昌泰公司工程款为4,644,800.00元，应承担的建筑养老保险费5万元，对此双方均无异议。诉讼中，一建公司撤回了对商贸城工程款的诉讼请求。一审法院再审判决：一、维持一审法院（2005）哈民二初字第58号民事判决第三项；二、撤销一审法院（2005）哈民二初字第58号民事判决第一项、第二项；三、昌泰公司给付一建公司工程款2,065,494.68元；四、昌泰公司按银行同期贷款利率给付一建公司上述款项的逾期付款利息，自2002年1月1日起至该款给付时止。案件受理费34,433.01元，由昌泰公司负担24,103.11元，一建公司负担10,329.90元。
昌泰公司不服一审法院再审判决，上诉请求：撤销一审法院判决，驳回一建公司的诉讼请求。本院原审认定的事实与一审法院再审判决认定的事实一致，另查明如下：昌泰公司分别于2000年9月18日至2000年11月16日对一建公司施工的综合楼二层至十三层梁、板、砼的隐蔽工程进行验收，验收意见均为：符合设计和施工规范有关要求，同意隐蔽，可继续施工。昌泰公司按一建公司施工的形象进度自2000年9月20日至2000年11月12日合计向一建公司拨付工程款215万元。还查明，一建公司于2000年11月16日完成主体框架工程，2001年7月完成暖封闭工程。本院原审认为，昌泰公司与一建公司签订的合同及《协议书》有效，原审再审判决认定合同有效正确。关于昌泰公司是否构成违约，是否应支付一建公司违约金的问题。昌泰公司主张每层隐蔽工程验收不等于每层主体完工，但其未提供证据予以证实。隐蔽工程包括地下和地上两个部分，其中主体工程因其隐蔽于建筑外表之内，又称隐蔽工程。每层主体框架包括梁、板、柱，每层梁、板、柱完成，即每层的主体框架完工。依据昌泰公司与一建公司签订的《协议书》约定，昌泰公司在一建公司完成每层主体框架后，均已进行验收，且同意继续施工。按约定昌泰公司应在每层验收当日向一建公司拨款20万元，根据昌泰公司验收时间及拨款时间，昌泰公司累计延期拨款25天，故昌泰公司已构成违约，昌泰公司应按双方约定向一建公司支付延期付款违约金。昌泰公司主张《隐蔽工程检查验收记录》四层、六层完成的时间与2000年9月30日、10月12日监理日记记载的完成时间不符，但其不能提供监理日记原件，且监理日记为监理公司单方记载，而《隐蔽工程检查验收记录》为建设单位、施工单位、监理单位共同签字确认，故昌泰公司主张其不应支付一建公司延期付款违约金的上诉请求，不予支持。关于一建公司是否构成违约，是否应抵扣昌泰公司给付一建公司违约金的问题。一建公司主体框架工程完成的时间为2000年11月16日，依据合同约定逾期11天，但截至2000年11月5日前昌泰公司累计逾期拨款15天，依据双方合同约定工期应顺延，因此一建公司不构成违约。关于昌泰公司主张因一建公司未按合同约定完成暖封闭工程违约在先，一建公司应承担相应责任的问题。依据双方合同约定，暖封闭工程应于2000年11月10日完成，一建公司实际完成的时间为2001年7月。对此一建公司举示昌泰公司提供陶粒砖及塑钢门窗的时间及数量，意在证明因昌泰公司提供材料不及时而影响暖封闭工程如期完工，昌泰公司未举示相反证据予以反驳，故一建公司未构成违约，不应抵扣昌泰公司给付一建公司违约金。昌泰公司的此项上诉请求，亦不予支持。关于增项、减项工程鉴定结论是否应予采信的问题。一审法院对合同外增项、减项工程造价委托鉴定机构进行了鉴定，并对举证责任进行了分配，即增项工程由一建公司举证，减项工程由昌泰公司举证。昌泰公司主张鉴定结论不应采信，但其未提供证据证实鉴定结论依据不足的具体工程项目及价款。故一审再审判决对鉴定结论予以采信并无不当，昌泰公司的此项上诉请求不予支持。关于昌泰公司主张一建公司应赔偿其损失的问题。一审审理期间，昌泰公司口头提出反诉，要求一建公司赔偿给其造成的损失，但其未交纳反诉案件受理费，故昌泰公司的此项上诉请求不属于二审审理范围。本院原审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34,433.01元，由昌泰公司负担。
围绕当事人的再审请求，本院再审认定的事实与本院原审认定的事实一致。另查明，昌泰公司在一审法院再审时提出双方约定的罚款为无效条款，且应调整违约金的数额。
本院再审认为，一建公司与昌泰公司签订的《建设工程施工合同》及《协议书》均系双方真实意思表示，且不违背法律规定，应为有效合同。本案涉及如下争议焦点：
（一）昌泰公司应否给付一建公司尚欠工程款及尚欠工程款数额。
1.关于昌泰公司提出涉案工程存在严重质量问题，一建公司无权要求给付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，昌泰公司在2002年4月即使用案涉工程，其虽提出案涉工程主体质量有问题，并在本院原审审理时提交七台河市中级人民法院作出的（2007）七民初字第1号民事判决及黑龙江力得尔司法鉴定所作出的黑力得尔鉴字[2010]第1042号鉴定书欲证实本案工程主体结构存在问题，但因该案已被撤销，故昌泰公司现无证据证实本案所涉工程地基基础和主体结构质量存在问题，其现以质量存在问题为由拒绝给付工程款不应予以支持。
2.关于昌泰公司主张原审依据鉴定结论确定工程总价款错误的问题。本案所涉工程价款为固定价格，双方当事人对实际施工面积及平方米造价均无异议，但在实际施工中，存在增、减项的情况。一审法院再审时依昌泰公司的申请委托鉴定机构进行了鉴定，并对举证责任进行了分配，即增项工程由一建公司举证，减项工程由昌泰公司举证，现昌泰公司主张鉴定结论不应采信，但其未申请重新鉴定及提交相应证据，故其此项申诉理由亦不能成立。
3.昌泰公司提出其为一建公司代缴税金585,400.00元、劳保统筹238,000.00元、外地施工管理费8万元的问题，对此一建公司表示除不应给付外地施工管理费外，其他费用如昌泰公司能够提交其代缴的相应凭证，一建公司可以承担，但昌泰公司未能提交相应证据，故对其所提上述款项应予扣除的请求不予支持。
综上，一建公司于2001年12月完工，工程虽未经过竣工验收，但昌泰公司已于2002年4月接收并实际使用案涉工程，故其应给付尚欠工程款。本案所涉工程实际施工面积7348平方米，工程单价为950元/平方米，工程总造价应为6,980,600.00元。双方认可已付工程款为4,644,800.00元，一建公司同意扣减建筑养老保险费5万元，经鉴定工程增量为353,006.43元、减量为573,311.95元，故昌泰公司应给付一建公司尚欠工程款为2,065,494.68元，本院原审判决对此数额的认定正确。
（二）昌泰公司应否给付违约金及违约金是否过高应予调整的问题。
1.是否应给付违约金的问题。
双方当事人在《协议书》中约定“工程付款方式为每层主体框架完成之后通过昌泰公司确认当日拨款20万元”，对此一建公司提交了《隐蔽工程检查验收记录》，而昌泰公司并未能提交每层主体框架完工后，双方当事人的验收记录，昌泰公司不能证实双方除隐蔽工程验收外，存在其他验收方式。主体框架主要是指梁、板、柱，隐蔽工程完工后对梁、板、柱进行混凝土浇注后主体框架即完工，一建公司提交的《隐蔽工程检查验收记录》为建设单位、施工单位、监理单位共同签字确认的，内容包括了砼的配比，即体现了包括浇注工程的验收，本院庭审中昌泰公司亦称“隐蔽工程包括每层的梁、柱、钢筋的配比、绑扎等，主体工程在隐蔽工程完工后还有浇注工程”，因此本院原审认为《隐蔽工程检查验收记录》即为主体框架完工的验收符合本案实际情况，依据《隐蔽工程检查验收记录》认定应付工程款的日期并无不当。另昌泰公司提交的监理日记系监理公司单方记载的复印件，而昌泰公司提出验收记录有日期改动问题，因其并未提交系一建公司改动的证据，故其此项理由不能成立。对比《隐蔽工程检查验收记录》及《拨款情况表》，昌泰公司逾期付款25天的事实存在，依据《协议书》的约定昌泰公司应承担违约金250万元。
2.违约金是否应调整的问题。
双方当事人在《协议书》中约定：“综合楼工程2000年11月5日主体框架完工，2000年11月10日暖封闭完工，每层主体框架完成之后通过昌泰公司确认当日拨款20万元，若昌泰公司每拖期一天拨付工程款，除顺延工期外，自愿罚款10万元；工程最后工期定为2000年11月10日，一建公司若每提前一天工期，奖励2万元，若每拖期一天自愿承担罚款10万元，从结算款中扣除。”此约定的目的系为保证工程如期完工，因此本案违约金的约定具有惩罚性，但我国合同法中的违约金系以“补偿性为主、以惩罚性为辅”，而补偿性为主要属性，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失\'。”昌泰公司在一审法院再审时明确提出要求对违约金予以调整，而一建公司又未能提交其实际损失的相应证据，昌泰公司无违约恶意，故原审法院判决昌泰公司给付250万元违约金过高，应予调整。综合本案合同履行的情况、昌泰公司拨款的数额、一建公司的实际损失、尚欠工程款利息的给付时间等因素，裁量昌泰公司给付一建公司违约金5万元。
（三）关于昌泰公司主张因一建公司未按《协议书》约定完成全部工程违约在先，一建公司应承担违约责任的问题。
依据双方合同约定，暖封闭工程应于2000年11月10日完成，全部工程亦应于此时完工，而一建公司实际完成暖封闭的时间为2001年7月，全部完工的时间为2001年12月。对此一建公司举示了昌泰公司提供陶粒砖及塑钢门窗时间及数量的证据，旨在证明因昌泰公司提供材料不及时导致暖封闭工程未如期完工，昌泰公司否认向一建公司提供陶粒砖，但认可塑钢门窗系移动公司提供的。一建公司提交证据显示购买陶粒砖的时间为2001年1月，购买塑钢门窗的时间为2001年5月，昌泰公司对一建公司提交的上述证据虽不认可，但未能提交反驳证据证实其未逾期提供暖封闭材料，因昌泰公司同意一建公司停工及昌泰公司供料迟延的原因，一建公司虽然于2001年7月才完成暖封闭工程，但不能认定一建公司违反合同的约定，故昌泰公司认为一建公司存在违约行为的抗辩理由亦不能成立。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）黑民一终字第30号民事判决、哈尔滨市中级人民法院（2008）哈民二再初字第1号民事判决第一项；
二、维持哈尔滨市中级人民法院（2008）哈民二再初字第1号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、变更哈尔滨市中级人民法院（2005）哈民二初字第58号民事判决第三项为：黑龙江省昌泰经贸有限公司给付哈尔滨市第一建筑工程公司违约金5万元；
四、上述款项于本判决发生法律效力之日起15日内履行。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费68,866.02元，由哈尔滨市第一建筑工程负担36,955.86元，由黑龙江省昌泰经贸有限公司负担31,910.16元。
本判决为终审判决。
审判长 单一琦
审判员 罗林成
审判员 冯 涛
二〇一八年六月二十一日
书记员 何莉萍