河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫09刑终18号
原公诉机关河南省濮阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某7，男，1970年9月17日出生，汉族，初中文化，原任濮阳县星乡水牛寨村村委会委员，捕前住濮阳县星乡水牛寨村。因涉嫌贪污2017年3月21日被刑事拘留，同年4月6日被濮阳县人民检察院取保候审，同年8月8日被逮捕。
指定辩护人李令根，河南长庚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某11，男，1949年10月2日出生，汉族，初中文化，原任濮阳县第三村民小组组长，住濮阳县。因涉嫌贪污2017年3月21日被刑事拘留，同年4月6日被濮阳县人民检察院取保候审，同年8月8日因涉嫌职务侵占被濮阳县人民法院取保候审。现住原籍。
辩护人朱金玉，河南君洁律师事务所律师。
原审被告人赵某8，男，1954年10月27日出生，汉族，文盲，原任濮阳县星乡水牛寨村村委会委员，捕前住濮阳县星乡水牛寨村。因涉嫌贪污2017年3月20日被濮阳县人民检察院取保候审，同年8月8日被逮捕。
原审被告人赵某9，男，1966年1月20日出生，汉族，初中文化，原任濮阳县党支部书记，住濮阳县。因涉嫌贪污2017年6月23日被濮阳县人民检察院取保候审，同年8月8日被濮阳县人民法院取保候审。现住原籍。
原审被告人赵某10，男，1981年7月21日出生，汉族，初中文化，原任濮阳县五星乡水牛寨村村委会主任，捕前住濮阳县。因涉嫌贪污2017年6月23日被濮阳县人民检察院取保候审，同年9月1日被逮捕。同年11月28日被濮阳县人民法院释放。现住原籍。
原审被告人李某5，男，1963年4月9日出生，汉族，高中文化，原任濮阳县村委会委员、会计，住濮阳县。因涉嫌贪污2017年6月23日被濮阳县人民检察院取保候审，同年8月8日被濮阳县人民法院取保候审。现住原籍。
濮阳县人民法院审理濮阳县人民检察院指控原审被告人赵某7、赵某8、赵某9、赵某10、李某5犯贪污罪、赵某7、赵某8、赵某11犯职务侵占罪一案，于2017年11月20日作出（2017）豫0928刑初707号刑事判决。宣判后，上诉人赵某7、赵某11不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问赵某8，讯问赵某7、赵某11并听取其辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污罪
2016年2月份，被告人赵某7、赵某8、赵某9、赵某10、李某5伙同他人预谋后，利用担任濮阳县五星乡水牛寨村基层组织成员协助乡政府管理、发放征地补偿款的职务便利，虚构濮阳县五星乡水牛寨村基本农田地上附着物数量，骗取国家征地赔偿款113000元后私分。案发后赃款已全部退出。
上述事实，有被告人赵某7、赵某8、赵某9、赵某10、李某5供述，证人张某、郜某、位某、李某1、李某2、刘某、赵某1、赵某2、赵某3、董某、赵某4、赵某5、马某、赵某6、李某3、李某4同等人证言，五星乡财税所记账凭证、农村信用合作社转账支票存根、河南省农村信用社进账单、账户交易明细，资产评估分户汇总表，五星乡人民政府情况说明，五星乡委员会关于各行政村党支部书记、副书记、委员任命的通知及任职证明，扣押财物清单及河南省农村信用社现金缴款单、河南省罚没收入统一票据，案发经过、无前科证明、户籍证明等证据予以证实，足以认定。
二、职务侵占罪
2016年10月21日，经濮阳县五星乡水牛寨村村委会和第三村民小组村民代表商议，由被告人赵某7、赵某8、赵某11负责保管其所属的五星乡水牛寨村第三村民小组林场征地补偿款168000元。2016年10月28日，被告人赵某7、赵某8、赵某11未经该组村民集体讨论并同意，将保管的征地补偿款168000元均分据为己有。2017年3月18日，被告人赵某11、赵某7、赵某8将168000元退还。
上述事实，有被告人赵某8、赵某7、赵某11供述，证人赵某9、李某5、赵某10、张某、赵某6、赵某2、赵某7等人证言，水牛寨村林场征地款放款协议，中国邮政储蓄银行濮阳县分行代发工资业务协议书、结算账户收款凭证客户回单、二联单、进账单、中国邮政储蓄银行交易明细、批量明细交易结果、一卡通交易明细，银行卡交易明细、中国邮政储蓄银行取款凭条，水牛寨村林场承包合同书，资产评估分户汇总表、记账凭证、河南省农村信用社进账单、交易明细，赵某7、赵某8等人任职证明，赵某11领取2016年度队长误工工资800元的收据，濮阳县五星乡水牛寨村民委员会证明、案发经过、无前科证明、户籍证明等证据予以证实，足以认定。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人赵某7、赵某8、赵某9、赵某10、李某5利用担任村基层组织成员，协助政府管理、发放征地补偿款的职务便利，虚构基本农田附着物数量，骗取国家征地补偿款，数额较大，其行为构成贪污罪；被告人赵某7、赵某8、赵某11利用保管其所属的五星乡水牛寨村第三村民小组集体财产的职务之便，将集体财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。本案贪污罪与职务侵占罪均系共同犯罪。被告人赵某7、赵某8积极参与贪污犯罪，起诉书指控被告人赵某7、赵某8在贪污犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，不予采信。被告人赵某7、赵某8系一人犯数罪，应当数罪并罚。案发后，被告人赵某7、赵某8、赵某9、赵某10、李某5、赵某11积极退出全部赃款，可以从轻处罚。被告人赵某9、赵某10、李某5、赵某8如实供述其犯罪事实，被告人赵某7如实供述其贪污犯罪事实，可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对被告人赵某9、赵某10、李某5宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一、三款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决被告人赵某7犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；犯职务侵占罪，判处拘役三个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金十万元。被告人赵某8犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；犯职务侵占罪，判处拘役三个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金十万元。被告人赵某9犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十万元。被告人赵某10犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十万元。被告人李某5犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十万元。被告人赵某11犯职务侵占罪，判处拘役三个月。各被告人所退赃款依法处理。
上诉人赵某7上诉及其辩护人辩称，赵某7在贪污共同犯罪中，系从犯，应从轻处罚；赵某7不构成职务侵占罪。
上诉人赵某11上诉及其辩护人辩称，原判认定赵某11构成职务侵占罪事实不清，证据不足，应改判赵某11无罪。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，且原判认定的证据均经原审法院开庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵某7、原审被告人赵某8、赵某9、赵某10、李某5系村基层组织成员，上述人员利用协助政府管理、发放征地补偿款的职务便利，虚构基本农田附着物数量，骗取国家征地补偿款，数额较大，其行为均构成贪污罪；上诉人（原审被告人）赵某7、赵某11、原审被告人赵某8利用保管其所属的第三村民小组集体财产的职务之便，将集体财物非法据为己有，数额较大，其行为均构成职务侵占罪。关于上诉人赵某7、赵某11的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，赵某7在贪污犯罪中，积极参与犯罪，在共同犯罪中所起作用非次要、辅助作用，不能认定为从犯；水牛寨村林场征地款放款协议及李某5、赵某6等人证言能够相互印证，证实赵某7、赵某8、赵某11临时保管征地补偿款16.8万元且未经第三村民组村民协商一致不得处分该款是由村委会和第三村民小组村民代表商议决定的，三人未经第三村民组村民同意，在保管该款期间将该款私分，其行为符合职务侵占罪的构成要件。故上诉人赵某7、赵某11的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本案贪污罪与职务侵占罪均系共同犯罪。赵某7、赵某8一人犯数罪，应对其数罪并罚。本案案发后，赵某7、赵某8、赵某9、赵某10、李某5、赵某11共同退出全部赃款，均对其从轻处罚。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 田庆伟
审 判 员 文 艺
代理审判员 曹明昌
二〇一八年二月十三日
书 记 员 刘淑杰