广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）粤71行终1369号
上诉人（原审原告）：冼海东，男，19XX年X月XX日出生，汉族，住广东省雷州市。
上诉人（原审原告）：冼海飞，女，19XX年X月X日出生，汉族，住广东省雷州市。
上诉人（原审原告）：冼海专，男，19XX年X月X日出生，汉族，住广东省雷州市。
上述上诉人的共同委托代理人：袁安，广东德纳律师事务所律师。
上述上诉人的共同委托代理人：冼军，男，19XX年X月XX日出生，汉族，住广东省雷州市。
被上诉人（原审被告）：广州市番禺区市场监督管理局，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：卢鼎，局长。
委托代理人：吴琦、罗海麟，均系该局工作人员。
被上诉人（原审被告）：广州市工商行政管理局，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：谭曼青，局长。
委托代理人：陈露、邝俊凌，均系该局工作人员。
原审第三人：广州市番禺区中心医院，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：苏波，院长。
委托代理人：周辉，广东经纶律师事务所律师。
委托代理人：符忠，广东经纶律师事务所律师。
上诉人冼海东、冼海飞、冼海专因举报答复、行政赔偿及行政复议一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初1009号行政判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年7月3日，原告冼海东等以第三人广州市番禺区中心医院（以下简称番禺中心医院）为被申请人，向广州市卫生与计划生育委员会及被告广州市工商行政管理局（以下简称市工商局）提出《番禺中心医院假冒三级甲等医院虚假广告谋财害命之行政处罚申请》，反映第三人番禺区中心医院虚假宣传其是三级甲等医院，以欺诈方式诱使和胁迫原告亲属李连荣入院开颅，致使其手术后死亡，要求卫生、工商等主管部门予以查处，具体的投诉请求为：1、责令第三人停止发布广告，在广州市范围内消除影响，在医院显著位置悬挂二级甲等医院标识；2、请求广东省卫计委收回该三级甲等医院标识，吊销第三人医疗执业许可证；3、处以200万元罚款；4、依法追究第三人单位及法定代表人虚假广告犯罪和扰乱市场秩序犯罪的刑事责任；5、赔偿损失。被告市工商局收到上述举报材料后，将该举报材料以信访函件移送给被告广州市番禺区市场监督管理局（以下简称番禺区市场监管局）处理。同月15日，被告番禺市场监管局向番禺区卫生和计划生育局发出《番禺区市场监督管理局关于征询番禺中心医院有关事项的函》，就番禺中心医院的有关情况向番禺区卫生和计划生育局进行征询，内容为“一、番禺中心医院是否已取得‘三级甲等医院’的资格，是何时取得，该资格现在是否有效？二、番禺中心医院向社会公示‘三级甲等医院’，是否符合上级有关规定，具体依据是什么？”，并附件原告的投诉材料。同月22日，番禺区卫生和计划生育局作出《番禺区卫生和计划生育局关于番禺区中心医院有关事项的复函》，回复如下：“一、根据广东省卫生厅办公室《关于确定湛江中心人民医院等6家医院为三级甲等医院及汕尾逸挥基金医院为三级乙等医院的通知》（粤卫办[2011]35号）（附件1）文件精神和广东省卫生厅证书（编号：粤卫评字第011号）（附件2），2011年7月14日确定番禺区中心医院为‘三级甲等医院’，有效期为2011年7月14日至2016年7月13日。二、根据《国家卫生计生委办公厅关于印发医院、计划生育技术服务机构等9类医疗卫生机构信息公开目录的通知》（国卫办政务发[2015]12号）（附件3、4）文件精神，番禺区中心医院向社会公示‘三级甲等医院’等医院基本情况符合规定。”该复函附件《关于确定湛江中心人民医院等6家医院为三级甲等医院及汕尾逸挥基金医院为三级乙等医院的通知》、广东省卫生厅证书、《国家卫生计生委办公厅关于印发医院、计划生育技术服务机构等9类医疗卫生机构信息公开目录的通知》及信息公开目录。同月27日，被告番禺市场监管局作出番市监信函复[2015]43号《关于冼海飞信访事宜的意见》，答复如下：“经与番禺区卫生和计划生育局联系，该局函复我局，表示第三人已于2011年7月14日被确定为‘三级甲等医院’，有效期为2011年7月14日至2016年7月13日，并明确番禺区中心医院向社会公示‘三级甲等医院’等医院基本情况符合规定（具体见附件）。据此，第三人向社会公示“三级甲等医院”的行为不构成虚假宣传。”该意见还告知原告根据《信访条例》第三十四条规定，可自收到书面答复之日起30日内向被告市工商局或番禺区政府请求复查，并附件《番禺区卫生和计划生育局关于番禺区中心医院有关事项的复函》。该意见于作出当天送达给原告。原告不服，于同年8月7日向被告市工商局申请行政复议。被告市工商局于同月11日作出《行政复议受理案件通知书》，次日送达原告，并作出《行政复议答复通知书》，通知被告番禺市场监管局提交答复书和证据、依据材料。同年9月25日被告市工商局作出穗工商行复[2015]48号《行政复议决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，维持被告番禺市场监管局于2015年7月27日作出的番市监信函复[2015]43号《关于冼海飞信访事宜的意见》，并于同月28日通过邮件特快专递送达原告。原告不服，于2015年10月12日向广东省广州市天河区人民法院提起诉讼。2015年11月12日，广东省广州市天河区人民法院作出（2015）穗天法行初字第606号《行政裁定书》，裁定移送广东省广州市番禺区人民法院审理。2016年1月7日，经广东省广州市中级人民法院批复，该案转移至一审法院审理。该院受理后，经释明，原告对诉讼请求，以及案件被告及第三人进行了变更。
原审法院认为，根据1995年2月1日施行的《中华人民共和国广告法》第六条第二款“县级以上地方人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关”及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条“县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件……”之规定，被告番禺市场监管局依法具有管理辖区内广告活动的行政职责。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条“工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人”之规定，被告番禺市场监管局具有对原告的投诉、举报进行处理，并将处理结果告知原告的行政职责。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十二条第一款“上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件，也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖。法律、行政法规明确规定案件应当由上级工商行政管理机关管辖的，上级工商行政管理机关不得将案件移交下级工商行政管理机关管辖”之规定，被告市工商局依据上述规定将其受理的举报案件移交被告番禺市场监管局管辖，并无不当。
被告番禺市场监管局收到原告的举报后，进行了核查，并将处理结果书面告知了原告，履行了法定职责。本案争议的焦点是被告番禺市场监管局作出的答复所依据的事实是否清楚？即本案第三人是否有发布虚假广告，虚假宣传其为三级甲等医院的事实？根据广东省卫生厅办公室《关于确定湛江中心人民医院等6家医院为三级甲等医院及汕尾逸挥基金医院为三级乙等医院的通知》（粤卫办[2011]35号）以及广东省卫生厅证书，显示第三人经广东省医院评审委员会评审，认定为三级甲等医院，原告投诉时在第三人为三级甲等医院的有效期内。而根据国家卫生和计划生育委员会办公厅《国家卫生计生委办公厅关于印发医院、计划生育技术服务机构等9类医疗卫生机构信息公开目录的通知》（国卫办政务发[2015]12号）中关于《医院信息公开目录》（向社会公开的信息）的内容，第三人向社会公示其为三级甲等医院等情况符合上述文件的要求。因此，第三人没有向社会发布虚假广告，也没有作虚假宣传，被告番禺市场监管局对原告作出的《关于冼海飞信访事宜的意见》认定事实清楚，适用法律正确。
被告市工商局通过全面审查被告番禺市场监管局作出的具体行政行为，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出维持被告番禺市场监管局作出的《关于冼海飞信访事宜的意见》，事实清楚，适用法律正确，程序合法。
对于原告称被告番禺市场监管局按照信访程序处理原告的行政处罚申请，程序违法。原告向被告番禺市场监管局投诉第三人虚假宣传，提出对第三人予以行政处罚的请求，被告番禺市场监管局对原告的投诉请求进行调查核实后，按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，将处理结果告知原告并无不当，原告称被告番禺市场监管局作出的行政行为程序违法没有依据。对于原告称被告市工商局采用行政复议的程序处理信访答复违法，且没有举行听证会，没有第三人陈述等，程序违法。首先原告在收到被告番禺市场监管局的书面答复后，其向被告市工商局提出行政复议，要求被告市工商局以行政复议的程序，对被告番禺市场监管局的行政行为作出审查；其次，根据国务院《信访条例》第三十四、三十五条的规定，原告对信访事项处理意见不服的，可以提出复查、复核，但并未限制原告有提起行政复议或者行政诉讼的法定救济权利，被告市工商局受理原告的行政复议申请没有违反法律规定；最后，根据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，听证不是必经程序，被告市工商局通过书面审查作出行政复议决定，没有违反法律规定，原告以此认为被告市工商局的行政复议程序违法，没有依据，该院不予采纳。
对于原告要求被告番禺市场监管局赔偿原告损失5万元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，被告番禺市场监管局作出的行政行为符合法律规定，原告的权益没有受到损害，因此，原告的请求没有事实根据和法律依据，该院不予支持。
综上所述，被告番禺市场监管局作出的番市监信函复[2015]43号《关于冼海飞信访事宜的意见》和被告市工商局作出的穗工商行复[2015]48号《行政复议决定书》，事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告要求撤销上述《关于冼海飞信访事宜的意见》和《行政复议决定书》理由不成立，该院不予支持。原告提出赔偿损失的请求，没有依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第九条第二款以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告冼海东、冼海专、冼海飞的诉讼请求。案件受理费50元，由原告冼海东等人负担。
上诉人冼海东、洗海专、冼海飞不服一审判决，上诉称：本案不适用《信访条例》，根据行政许可和行政处罚争议之具体事实，本案应当适用《广告法》五十八条第二款、《行政许可法》第七条、第八条等、《行政处罚法》第二十二条、国务院令第310号《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《刑法》第二百二十二条等规定。本案是中国国有医疗机构虚假广告行政诉讼第一例，请求二审依法支持其诉请。原审判决根据第三人自认“具备三级甲等医疗机构资格”，以“具备”为由变相认定第三人己获得或者取得国家三级甲等医疗机构行政许可之事实不清，证据不足，故意规避适用行政许可、行政处罚和广告法等法律。《医疗机构管理条例》（1994年2月国务院令第149号）第四十一条：“国家实行医疗机构评审制度，由专家组成的评审委员会按照医疗机构评审办法和评审标准，对医疗机构的执业活动、医疗服务质量等进行综合评价。医疗机构评审办法和评审标准由国务院卫生行政部门制定。”《卫生部办公厅关于规范医院评审工作的通知》(卫办医管函(2012)574号）四：“（一）做好2011年前等级医院复核评审工作：……三级甲等医院的复核评审结果必须报我部核准。在复核评审工作完成前，各地不得开展规划新增三级医院的评审工作”；“自本通知下发之日起，各地三级甲等医院及规划新增三级医院的评审结果，必须报我部核准后方可公示，未经核准的评审结论视为无效”。
一、原审判决认定非具体行政行为为原具体行政行为等事实不清，证据不足，依法应予撤销。番禺市场监管局《关于冼海飞信访事项的意见》是根据《信访条例》作出的，告知可申请“复查”而非行政复议，根据最高人民法院《关于适用行政诉讼法若干问题的解释》第九条的规定，不是具体行政行为且违反《广告法》、《行政许可法》和《行政处罚法》禁止性规范，应予撤销。但复议机关拒不按照《行政复议法》规定的程序处理，非法予以维持，故该复议决定程序不合法。
二、《意见》、《复议决定》和原审判决枉法认定第三人为三级甲等医院。本案中，原判决认定第三人自认“具备……”三级甲等医疗机构资格，2016年7月21日其官网报道正在申请国家卫计委复核等等，但这里的“具备”，不能证明其已获得或者取得国家卫计委复核证书和许可证，只能证明其正在申请国家复核，故仍不是三级甲等医疗机构。被上诉人未举证证明第三人已获得或者取得三级甲等医疗机构行政许可证和国家复核证书，却枉法认定已获得或者取得国家三级甲等医疗机构行政许可；第三人三级甲等医疗机构确已公示，但公示不等于已取得或者获得国家三级甲等医疗机构行政许可。2014年2月14日国家卫生计生委《关于行政审批事项公开目录的说明》“许可项目编码20017设定依据是《医疗机构管理条例》（1994年2月国务院令第149号）第四十一条和《卫生部办公厅关于规范医院评审工作的通知》(卫办医管函(2012)574号）四（内容见前述）之规定，该公示无效，原审判决将无效的公示认定为有效的公示并等同于获得或者取得国家三级甲等医疗机构行政许可属事实不清。请求二审在裁判文书中载明2014年2月14日国家卫生计生委《关于行政审批事项公开目录的说明》全文，这是司法公正之所在。
三、原审拒不审查合法性，驳回诉讼请求没有法律依据。根据《行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》，第三条第一款、第十条之规定，原审应当审查原行政行为是否合法、复议程序是否合法，但原审拒不审查，故原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序。上诉请求：1、依法开庭审理，保证查明事实；2、责令当事人依法签署保证书，虚假陈述的承担法律责任；3、撤销一审判决、广州市工商局穗工商行复[2015]48号《行政复议决定书》和番禺市场监管局番市监信函复[2015]43号《关于冼海飞信访事项的意见》，改判两被上诉人在一定期限内重新作出具体行政行为，即履行法定调查取证、听证、行政处罚及涉嫌虚假广告犯罪案件移送等职责，但有报国家卫计委备案的广东省医疗机构设置规划凭证、三级甲等医院重新申请书、国家卫计委核准、备案、年检和许可证等证据的除外。4、赔偿损失五万。
上诉人在二审期间提供广东省卫生和计划生育委员会办公室文件（粤卫办〔2016〕44号），以证明经过复核评审的才是三级甲等医院，原审第三人未经复核，不是三级甲等医院。
被上诉人番禺市场监管局二审答辩意见同一审一致。
被上诉人市工商局二审答辩称，其作出的涉案复议决定，适用法律正确，事实清楚，程序合法，同意一审判决。
原审第三人番禺中心医院二审述称意见同一审一致。
经二审审查，原审判决查明的事实清楚并有相应证据证实，本院二审予以确认。
本院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”《医疗广告管理办法》第四条第一款规定：“工商行政管理机关负责医疗广告的监督管理。”根据上述规定，被上诉人市工商局、番禺市场监管局依法负有管理辖区内广告活动的行政职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，上诉人市工商局是上诉人番禺市场监管局的复议机关。
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条第一款规定：“县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。”第十二条规定：“上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件，也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖。法律、行政法规明确规定案件应当由上级工商行政管理机关管辖的，上级工商行政管理机关不得将案件移交下级工商行政管理机关管辖。”第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”第五十八条第一款规定：“工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。”《医疗广告管理办法》第二十二条规定：“……医疗广告内容涉嫌虚假的，工商行政管理机关可根据需要会同卫生行政部门、中医药管理部门作出认定。”本案中，上诉人于2015年7月3日向被上诉人市工商局递交《番禺区中心医院假冒三级甲等医院虚假广告谋财害命之行政处罚申请》，反映第三人虚假宣传其是三级甲等医院，以欺诈方式诱使和胁迫患者李连荣入院开颅，致使其手术后身亡，要求工商、卫生等主管部门查处。被上诉人市工商局将该反映转交属地的番禺市场监管局处理。同月15日，被上诉人番禺市场监管局向番禺区卫生和计划生育局发函，就番禺中心医院三甲医院资质情况向番禺区卫生和计划生育局进行征询，内容为“一、番禺中心医院是否已取得‘三级甲等医院’的资格，是何时取得，该资格现在是否有效？二、番禺中心医院向社会公示‘三级甲等医院’，是否符合上级有关规定，具体依据是什么？”同月22日，番禺区卫生和计划生育局作出《番禺区卫生和计划生育局关于番禺区中心医院有关事项的复函》并附相关文件，回复内容主要为：“一、根据广东省卫生厅办公室《关于确定湛江中心人民医院等6家医院为三级甲等医院及汕尾逸挥基金医院为三级乙等医院的通知》（粤卫办[2011]35号）（附件1）文件精神和广东省卫生厅证书（编号：粤卫评字第011号）（附件2），2011年7月14日确定番禺区中心医院为‘三级甲等医院’，有效期为2011年7月14日至2016年7月13日。二、根据《国家卫生计生委办公厅关于印发医院、计划生育技术服务机构等9类医疗卫生机构信息公开目录的通知》（国卫办政务发[2015]12号）（附件3、4）文件精神，番禺区中心医院向社会公示‘三级甲等医院’等医院基本情况符合规定。”同月27日，被上诉人番禺市场监管局就上诉人投诉反映作出番市监信函复[2015]43号《关于冼海飞信访事宜的意见》并送达上诉人，主要内容为：“经与番禺区卫生和计划生育局联系，该局函复我局，表示第三人已于2011年7月14日被确定为‘三级甲等医院’，有效期为2011年7月14日至2016年7月13日，并明确番禺区中心医院向社会公示‘三级甲等医院’等医院基本情况符合规定（具体见附件）。据此，第三人向社会公示“三级甲等医院”的行为不构成虚假宣传。”被上诉人番禺市场监管局作出的涉案答复虽名义上表述为“关于冼海飞信访事宜的意见”，但实质系对上诉人投诉查处情况的反馈，被上诉人番禺市场监管局对上诉人投诉的处理行为符合相关法律法规规定。被上诉人市工商局接到上诉人行政复议申请后，经审查后，在法律规定的期限内作出维持的复议决定，认定事实清楚、适用法律法规正确、程序合法。一审判决认为被诉涉案答复及行政复议决定均属合法，并无不当，本院二审予以支持。上诉人认为复议程序违法的理由，没有事实与法律依据，本院不予采信。
关于上诉人要求被上诉人番禺市场监管局赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，被上诉人番禺市场监管局作出的行政行为符合法律规定，上诉人的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持正确。
关于涉案答复中所提及的原审第三人三级甲等医院资质的问题。经查，番禺区卫生和计划生育局复函被上诉人番禺市场监管局，明确表示：原审第三人已于2011年7月14日被确定为三级甲等医院，有效期为2011年7月14日至2016年7月13日，其向社会公示三级甲等医院等基本情况符合规定。该局还附上广东省卫生厅办公室文件（粤卫办〔2011〕35号）《关于确定湛江中心人民医院等6家医院为三级甲等医院及汕尾逸挥基金医院为三级乙等医院的通知》、广东省卫生厅证书、《国家卫生计生委办公厅关于印发医院、计划生育技术服务机构等9类医疗卫生机构信息公开目录的通知》及信息公开目录。上述证据表明原审第三人于2011年7月由卫生主管部门确定为三级甲等医院，有效期至2016年7月13日。没有证据表明上述文件、证书已由制定部门宣布无效。根据《医疗广告管理办法》的有关规定，被上诉人番禺市场监管局认定原审第三人不存在虚假广告，并无不当。上诉人认为原审第三人的医院资质等级不符合规定，应向负责此项工作的卫生行政主管部门反映，由相关主管部门依法处理。
综上所述，上诉人冼海东、冼海飞、冼海专的上诉请求理据不足，本院予以驳回。原审判决认定的事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人冼海东、冼海飞、冼海专负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨立志
审 判 员 杨 芳
代理审判员 姚 伟
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 王 薇
魏玲英