河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫09民终1554号
上诉人（原审原告）：王志伟。
委托代理人：兰社春、赵登双（实习），河南金谋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李宏彬，男，汉族，现在河南省豫北监狱服刑。
被上诉人（原审被告）：刘军
委托代理人：陈改英，河南优诚律师事务所律师。
原审第三人：王美霞，女，汉族，中。
委托代理人：沙全刚。
上诉人王志伟因与被上诉人李宏彬、刘军、原审第三人王美霞民间借贷纠纷一案，濮阳市华龙区人民法院于2015年4月15日作出（2014）华法民初字第2586号民事判决。王志伟不服，提起上诉。本院于2015年9月24日作出（2015）濮中法民一终字第00252号民事裁定，认为原审认定基本事实不清，撤销原判，发回重审。濮阳市华龙区人民法院依法追加了王美霞为本案第三人参加诉讼，并于2016年5月11日作出（2015）华法民初字第07400号民事判决。王志伟不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年4月17日，王志伟与李宏彬在打印好的借据上签字，该借据载明甲方为出借人王志伟，乙方为借款人李宏彬，乙方今借到甲方现金人民币一百万元整，用于购买，借期两个月（王志伟提供的借据有书写的利息3.5%，刘军提供的借据上没有约定利息，两份借据均为第三人王美霞打印提供），借款到期后，如借款人无故无法偿还，担保人自愿承担保证责任。王志伟、李宏彬在该借据上签名捺印，刘军在该借据担保人处签名。
原审法院另查明：王志伟与李宏彬签订借款合同的当天，王志伟作为出让方（甲方）、李宏彬作为购买方（乙方），签订了一份“房屋购买”协议书。该协议约定：1、甲方自愿将XX路XX号楼X单元X号房屋出让给乙方。2、经甲乙双方商定房屋成交价格为人民币一百零五万元整。3、乙方付给甲方人民币五万元整作为购买此房屋的定金，其余款项人民币壹佰万元，由乙方向甲方以借款的方式延期支付（见借据），期限两月。4、乙方向甲方所借房款到期后如不能按时偿还甲方，甲方有权利收回房屋所有权，并且乙方自愿沉没交给甲方的定金。王志伟、李宏彬在该打印的协议甲乙方签章处各签名捺印，刘军、第三人王美霞在该协议证明人处签名捺印。该协议签订的当天，XX公证处出具一份公证书，证明李宏彬委托第三人王美霞为代理人，办理XX市XX路XX号楼X单元X房产更名并办理房产证等相关事项，委托期限从二零一二年四月十七日至上述事项办完为止。
原审法院又查明：经法院调取XX房地产管理中心的房产登记档案，XX市XX路XXX号楼X单元X号房屋系李宏彬从XX市XX有限公司购买，双方签订的商品房买卖合同为NO00026428号，约定房屋价款为471378元，2012年7月3日，李宏彬缴纳契税18855.12元、缴纳物业专项维修资金9428元。7月6日，李宏彬取得濮房权证市字第××号房屋所有权证。此后，该房屋办理了抵押登记，抵押权至2013年9月25日到期。现该房屋登记在李霞名下。
原审法院认为：各方当事人对签订借款保证合同的意见陈述一致，且有双方签订的“借据”予以证实，依法予以认定。各方当事人之间虽签订有借款保证合同，但李宏彬、刘军陈述该借款合同签订后没有实际履行，那么本案争执的主要问题是该借款保证合同是否已经实际履行。各方当事人虽签订借款100万元的借据，因李宏彬辩称该借款王志伟没有支付，李宏彬与第三人之间究竟有否其他经济往来，因李宏彬现在监狱服刑，其陈述相关证据无法提交，本院无法确定。既然王志伟主张让李宏彬清偿借款100万元及利息，王志伟应进一步举证证明该100万元的借款已经支付给了李宏彬，而王志伟没有进一步举证证明该100万元已经支付给了李宏彬。第三人陈述该100万元借据签订后，王志伟向第三人账户支付了80万元，另支付其现金20万元，第三人将王志伟支付的100万元转付给了案外人魏运清，魏运清将XX市XX路XX号楼X单元X号房屋卖给了李宏彬，第三人的该陈述与本案中的其他证据不能吻合，且第三人没有举证证明其收取王志伟100万元系李宏彬的授权行为，王志伟也没有举证证明将借据上的100万元支付给第三人系李宏彬的授权行为，王志伟也没有提交该100万元已经支付给李宏彬或李宏彬已向其直接支付利息的事实和证据。现王志伟主张让李宏彬承担还款100万元及利息的请求，缺乏相互关联的证据证明，本院不予支持。王志伟若有新的相互关联的证据，可另行主张。综上，根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第十六条、十七条、十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王志伟的诉讼请求。案件受理费17400元，保全费5000元，由王志伟负担。
王志伟不服原审判决，向本院上诉称：一、王志伟和李宏彬借款合同合法成立，且王志伟已经履行了借款交付义务。本案借款发生有特定背景。案外人魏运清欲出售房屋，李宏彬经过王美霞介绍，向王志伟借款100万元，用于向魏运清购买房屋。借款合同签订后王志伟委托王美霞将借款支付给了李宏彬，李宏彬又委托王美霞将上述款项支付给了魏运清，魏运清出具了收条，证实李宏彬所交房款100万元系王志伟通过王美霞支付。2012年7月3日李宏彬取得房产证。2012年9月25日，因李宏彬到期后未及时偿还借款，王志伟委托王美霞和李宏彬签订了一份《补充担保协议》，协议约定：因李宏彬原借王志伟100万元早已到期未能还款，李宏彬自愿将自己名下轿车抵押给王美霞，并办理机动车抵押登记。刘军夫妇和李宏彬录音证实，李宏彬认可王志伟出借的100万元借款通过王美霞支付给了卖房人。二、本案借款约定月息3.5%，借据上有明确约定，李宏彬一直按照月息3.5%支付利息。三、王美霞是王志伟和李宏彬双方的委托代理人，在本案借款、转款行为属于代理行为，王志伟、王美霞、李宏彬均予认可。四、王志伟和李宏彬于2012年4月17日签订的《房屋购买合同》，目的是用李宏彬欲购买的房屋作借款担保，并不是真实的房屋买卖。五、刘军的担保行为属于连带保证，借款到期后，王志伟一方多次或委托王美霞向刘军主张权利，刘军依法应当承担连带保证责任。六、一审判决驳回王志伟的诉讼请求有失公平。请求二审法院撤销原审判决，改判支持王志伟一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费、保全费由李宏彬、刘军承担。
被上诉人李宏彬未到庭。
被上诉人刘军辩称：一、王志伟与李宏彬之间的借贷关系及还款情况。1、王志伟诉称李宏彬向其借款100万元，刘军向一审法院提供的李宏彬持有的借据上未约定利率，王志伟持有的借据上约定月利率3.5分。2、刘军原审时提交的录音录像等证据，证实王志伟至少已收到李宏彬通过王美霞所还款项80万元，且李宏彬也陈述借王志伟的钱已基本还清。3、因王志伟和李宏彬等人均提到王美霞与该案争执的借款有关，故本案重审时法院依法追加了王美霞为本案第三人参加了诉讼。4、本案重审时李宏彬又辩称其本人未借王志伟的钱，因原审在豫北监狱开庭时间及多种条件的限制，重审时未查清王志伟、李宏彬与王美霞三人之间的经济来往关系。故原审法院在审查王志伟是否借款给李宏彬及李宏彬是否已还清借款等问题时应当慎重。李宏彬因被限制人身自由而不能充分陈述自己意见，也不能向法院提供反驳王美霞的证据，比如银行转账凭证等，进而不能充分维护自身的合法权益。二、本案保证方式为一般保证，保证人刘军享有先诉抗辩权。三、王志伟从未向保证人刘军主张过权利，但其又称曾委托王美霞向刘军主张过权利，不属实。结合本案证据材料，可认定王美霞本人与本案有诸多利害关系，其他陈述不足为证。因此，退一步讲，就算本案的保证方式为连带保证，也因为上诉人王志伟在2012年12月17日之前从未向刘军主张过权利，根据担保法第二十六条的规定，刘军的担保责任也得以免除。综上所述，本案上诉人王志伟要求李宏彬偿还借款100万元本金及利息，事实不清，证据不足，更重要的是即使借款属实，刘军的保证责任也应当依法免除。故建议二审法院驳回上诉人王志伟对刘军的诉讼请求，以维持被上诉人刘军的合法权益。
原审第三人王美霞述称：李宏彬向王志伟借款100万元的用途是购买魏运清的房子，签合同时约定了月息3.5分，刘军持有的合同是作废的合同。王志伟曾委托王美霞为其理财，王美霞处有王志伟1538761元，王志伟委托王美霞向李宏彬指定的收款人魏运清付了100万元，已履行了出借义务。李宏彬委托我将房子过户到了李宏彬名下。李宏彬自2012年9月份之后就不再付息，王志伟就委托我多次向李宏彬、刘军催款。所以请求二审法院支持上诉人王志伟的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案为民间借贷纠纷。上诉人王志伟主张其委托王美霞代其履行了出借义务。但现有证据不足以证明王美霞向李宏彬账户转款，王美霞称其又按李宏彬的指示将款转给了房屋出售人魏运清，但李宏彬对此不予认可，而王美霞亦未出示李宏彬委托其向魏运清转款的明确书面意见及王美霞向魏运清转款的相关证据，故原审法院以现有证据不足以支持王志伟的主张为由，判决驳回王志伟的诉讼请求，待有新的相互关联的证据可另外主张，并无不当。故上诉人王志伟上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人王志伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李瑞玲
代理审判员 艾海宏
代理审判员 刘 伟
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 张娟娟