河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）承刑终字第00301号
抗诉机关河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院。
原审被告人刘某甲，出生于河北省平泉县，党校硕士研究生，平泉县政协原副主席，住平泉县。2014年7月10日因涉嫌犯受贿罪被承德市人民检察院刑事拘留，同年7月27日被取保候审，同年11月21日被围场满族蒙古族自治县人民检察院取保候审。2015年3月2日被围场满族蒙古族自治县人民法院取保候审。
辩护人洪继瑞、周慧女，河北山庄律师事务所律师。
原审被告单位平泉县住房和城乡规划建设局（以下称平泉县住建局），组织机构代码：00097236-0,住所地：河北省平泉县平泉镇府佑路西侧建设大厦。
法定代表人杨兆勇，职务：局长。
河北省围场满族蒙古族自治县人民法院审理河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院指控原审被告单位平泉县住建局犯单位受贿罪、原审被告人刘某甲犯单位受贿罪、受贿罪一案，于2015年10月10日作出（2015）围刑初字第00025号刑事判决。河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院提出抗诉,河北省承德市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省承德市人民检察院指派代理检察员王晓辉出庭支持抗诉，原审被告人刘某甲及辩护人洪继瑞、周慧女到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，
（一）被告人刘某甲自2007年12月至2011年7月系平泉县建设局局长、法定代表人，2011年7月至2014年1月系平泉县住建局局长、法定代表人。2012年春季，被告单位平泉县住建局局长，向平泉县畅达市政施工处（局隶属国有企业、独立法人），索要人民币20万元，用于购买平泉县建设大厦的观赏石。2013年2月，时任局长的刘某甲又向平泉县畅达市政施工处索要人民币30万元，用于支付该局招待费等费用。
原判决认定上述事实的证据有，
1、被告单位平泉县住建局、被告人刘某甲在侦查机关、公诉机关及庭审过程中，对公诉机关指控的犯罪事实均予以承认、当庭自愿认罪。
2、证人证言
（1）证人任某某证言证实，我是平泉县住建局市政工程维修处的主任，维修处出资成立了平泉县畅达市政施工处，我也是畅达市政施工处的董事长兼总经理。
2012年春季，刘某甲给我打电话说，他那里有20万元的费用，让我给出了。我张罗了20万元钱，按照刘某甲的意思把钱给了张某甲。
2013年2月的一天，刘某甲给我打电话，让我出30万元的费用，并让我把钱给王某甲就行了。我又张罗了30万元钱，交给了王某甲。
（2）证人刘某乙证言证实，2012年春，我外甥任某某给我打电话，让我给他准备20万元钱，我准备完毕将钱交给了任某某。
2013年2月，任某某给我打电话让我给他准备10万元，我准备完毕将钱交给任某某了。我听任某某说，钱是给住建局处理费用。
（3）证人张某甲证言证实，我是承德华净活性炭有限公司总经理，我喜欢石头，我们公司买了一块石头，在吊石头的时候，被从黄土梁子办事回来的蔡某某县长和刘某甲看见了。蔡县长对刘某甲说，你在建设大厦前也放一块石头，比这个小一号的。刘某甲就同意了。当时卖石头的就在现场。我就让卖石头的给弄一块比我们买的小一号的石头。没过几天，卖石头的把石头拉来了，我就给刘某甲打电话，告诉他石头到了。刘某甲看完石头，相中了，就把石头留下了。因为我是联系人，卖石头的就找我要钱，我就让我姐张某乙领着卖石头的人找刘某甲要钱。那块石头价值20万元，听说钱是任某某出的。
（4）证人张某乙证言证实，具体时间记不清了，经理张某甲让我领着卖石头的人去住建局刘某甲那拿卖石头的20万元钱。到了住建局，刘某甲让我们到市政工程处任某某处取钱，在市政工程处，任某某拿出20万元现金，直接给卖石头的人了。
（5）证人王某甲证言证实，我是平泉县住建局党委副书记，人防办主任，2013年春节前，住建局长刘某甲让我从任某某处拿30万元用于结算跑项目和春节走访的费用。这30万元经我手支付了局里的招待费、礼品费等费用。
（6）证人唐某某、刘某丙、常某某证言证实，任某某从平泉鹏普房地产开发有限公司支取20万元工程款的事实。
3、其它证据
另有观赏石照片等相关证据在案佐证。
（二）平泉县畅达市政施工处系被告单位平泉县住建局投资设立，其董事长兼总经理亦由被告单位任命，畅达市政施工处的工程都是从住建局承接，大部分不走招投标程序，一般市政工程都由被告单位直接指派平泉县畅达施工处。另外，被告单位还控制着畅达公司的工程款拨付进度。
原判决认定上述事实的证据有，
1、被告人刘某甲供述证实，平泉县市政维修处是我们住建局下属的差额拨款单位，其主要负责人由我局党委任命，财务独立核算。平泉县畅达市政施工处是由市政维修处出资成立的国有公司，主要承接平泉县市政工程和市政工程的维修，平泉县住建局的市政工程，没有走招投标程序，都交给畅达市政施工处，所以我才向他们要钱。
2、证人任某某证言证实，我是平泉县住建局市政工程维修处主任、平泉县畅达市政施工处的董事长兼总经理。平泉县市政工程维修处是平泉县住建局下属差额拨款的事业单位，畅达市政施工处是平泉县市政维修处出资成立的国有企业。以上两个单位在财务上都是独立核算。畅达市政施工处的工程都是从平泉县住建局承接，一般市政工程都直接指派给我们大部分不走招投标程序。我是归刘某甲管的，我的职务由平泉县住建局刘某甲任免，如果和刘某甲搞不好关系，我们畅达市政施工处可能接不到平泉县住建局的市政工程。另外，平泉县住建局还控制着畅达市政施工处的工程款拨付进度。
3、平泉县市政工程维修处营业执照副本、平泉县畅达市政施工处企业章程及修正案证实，两个单位的性质、隶属关系等事实。
4、被告单位平泉县住建局向平泉县市政工程维修处、平泉县畅达市政施工处拨付工程款的财物账目证实，被告单位对上述二单位工程拨款控制情况。
（三）平泉县污水处理厂经河北省发改委批准于2008年由平泉县住建局开始筹建，李某甲为污水处理厂负责人。2008年9月30日，北方生态环境市政工程技术有限公司（以下称北方市政工程公司）中标承建平泉县污水厂工程。期间（包括建筑施工和工程款未款拨付前）的2009年1月16日、2010年5月7日和2011年8月5日，时任住房和城乡规划建设局局长的被告人刘某甲以自己的孩子在北京上学、办户口等原因，分三次向该公司法定代表人王某丙个人借款人民币60万元。上述借款，刘某甲已经在案发前偿还王某丙20万元，尚有40万元借款未偿还，被刘某甲用于购买个人理财产品。
原判决认定上述事实的证据有，
1、被告人刘某甲的供述与辩解证实，我在平泉县建设局担任局长期间，曾经于2009年、2010年、2011年分三次以给孩子在北京上学、办户口的名义，向北方市政工程公司的经理王某丙借了60万元钱。第一次我把我在平泉县建行的卡号给了王某丙，第二次我把我在北京民生银行的卡号给了王某丙，第三次我把我爱人高某某在中国民生银行北京开户的银行卡号给了王某丙。王某丙分三次，每次20万元给我打了60万元。其中，2009年借的那20万元钱，已经在当年冬天去石家庄出差时，以现金的形式还给了王某丙。
2、证人证言
（1）王某丙的证言证实，我是北方市政工程公司的董事长，住石家庄市新华区中南路9号院2栋102室。2008年9月份，我们公司通过招投标承包了平泉县污水处理厂的厂区建设和安装工程。平泉县住建局是发包方，我们是总包方，整个工程造价大概5千多万元，前期工程我们派人进行项目管理、技术指导和施工材料的采购工作，收一些管理费，2009年底主体工程完工后，我们公司负责设备安装工程，大概2011年安装完毕。2009年、2010年、2011年，这三年刘某甲每年向我个人借款20万元，合计60万元。刘某甲第一次找我是2009年的一天，他给我打电话，说孩子上学用钱，让我给他张罗20万元，我从家里拿了20万元让我们公司的会计董某某把钱打到了刘某甲的账号；第二次是2010年的一天，刘某甲给我打电话，说他孩子要办北京户口，让我给张罗20万元，我答应了，也是让董某某给他打到刘某甲的账户上了；第三次是2011年的一天，刘某甲说他孩子办北京户口钱不够，让我再张罗20万元，由于我当时身体不好，就让我儿子王某乙把刘某甲将钱打过去了。我借给刘某甲的钱都是我个人的钱。刘某甲在2009年借我的20万元钱在当年就还给我了，还的是现金，其余40万元还没有还给我。
（2）证人董某某证言证实，我是北方市政工程公司的原出纳，我在公司上班时，王某丙经理曾经让我给一个叫刘某甲的人打过两笔钱。第一笔钱大概是2009年的1、2月份，王某丙把我叫到他的办公室，给了我20万元现金，又给了我一个建设银行的卡号，户名是刘某甲，让我将20万元打到这个卡号上。我按照王某丙的要求，将这20万元钱打给刘某甲了。第二笔钱大概是2010年5、6月份，王某丙又把我叫到他的办公室，给了我20万元现金和一个民生银行的账号，这个账号是刘某甲的，我把这20万元钱也打给刘某甲了。
（3）证人王某乙的证言证实，我是北方市政工程公司综合部部长，王某丙是我父亲。2011年8月，我父亲王某丙让我给一个叫高某某的人转20万元钱。我将我父亲给我的20万元零花钱在新华区机场路中国银行机场路支行汇给了高某某在北京开户的中国民生银行。
（4）证人高某某（刘某甲妻子）的证言证实，我和刘某甲在北京的中国民生银行于2009年8月24日开过两张银行卡，户名刘某甲的卡号为×××，户名高某某的卡号为×××，从流水中看，刘某甲的卡在2010年5月7日存入了20万元，我不知道这笔钱怎么进的刘某甲的账户。这20万元到卡上之后买了两次理财产品，并已都赎回来了，本金、利息及理财赚的钱一共205272.31元。上述款项在2012年3月29日转到我个人尾号为0146的民生银行卡上了，这些业务都是刘某甲让我去办的。户名高某某的卡号为×××的账号的银行流水显示，2011年8月5日存入20万元，这笔钱我不知道是从哪里来的。后来刘某甲让我将这20万元买了三次理财产品赎回来后，加上刘某甲卡上转过来的205272.31元，又买了40万元的理财产品，2012年12月16日取款41万元交给刘某甲拿走了。我和刘某甲的两张民生银行卡上进来的两笔共40万元钱是什么钱，我不清楚，刘某甲也没有告诉过我。
（5）证人孙某某、张某丙、王某甲、赵某甲、李某甲、佟某某、于某某、李某乙等证人证言证实，他们都是平泉县住建局的相关人员，不知道刘某甲是否索要了60万元及给相关人员送礼的事实。
3、另有银行流水、储蓄存款凭条书等证据在案佐证。
（四）平泉县监察局的河北省行政事业单位资金往来结算票据证实，被告单位平泉县住建局于2014年8月22日上缴单位受贿款人民币50万元。承德市鹰手营子矿区人民检察院反贪污贿赂局的办案说明证实，案发后被告人刘某甲于2014年7月30日上缴涉嫌受贿款人民币60万元。
（五）证人张某丁、张某戊、穆某某、赵某乙、桑某某、梁某某、鲍某某、吴某某、程某某、封某某的证言及王某丁的自书、河北省建设厅纪检组的说明证实，上述人员没有收取被告人刘某甲的任何礼品和钱财。
原判决认为，被告单位平泉县住建局身为国家行政机关，利用对平泉县畅达市政施工处的管理之便，向平泉县畅达市政施工处索要人民币50万元，为其谋取利益，被告单位的行为侵害了正常的社会主义市场经济管理秩序，侵害了国家机关的廉洁性，情节严重，构成单位受贿罪。被告人刘某甲作为被告单位局长，向平泉县畅达市政施工处索要贿赂，系直接负责的主管人员，应当承担相应的刑事责任。公诉机关对被告单位犯单位受贿罪、刘某甲系直接负责的主管人员，应当承担相应的刑事责任的指控，事实清楚，证据确实、充分、合法，依法应当以单位受贿罪追究被告单位平泉县住建局和刘某甲的刑事责任。刘某甲在案发后，如实供述了全部犯罪事实，依法从轻处罚；积极退还全部赃款，酌定从轻处罚。被告人及辩护人提出的，刘某甲在单位犯罪过程中，有自首情节及在张建国涉嫌诈骗一案的侦办过程中有立功情节的辩护意见，依法不予采信。公诉机关对刘某甲个人索贿40万元的指控，经庭审举证、质证，事实不清，证据不足，依法不予认定。经平泉县司法行政单位调查，对刘某甲适用缓刑，对所居住的社区无重大不良影响。据此判决：一、被告单位平泉县住房和城乡规划建设局犯单位受贿罪，判处罚金人民币50万元，限判决生效后三十日内缴纳。
二、被告人刘某甲犯单位受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。三、被告单位平泉县住房和城乡规划建设局违法所得人民币50万元予以追缴。
河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院抗诉提出:（2015）围刑初字第00025号判决认定事实错误。王某丙将40万元打入了刘某甲及其妻子个人银行卡上后，刘某甲用于购买理财产品近2年之久，其受贿行为已经完成。其辩解用于为单位跑项目送礼及消费，是其与单位之间的一种经济往来，应与单位单独报销结算，完全是两种法律关系，同时王某丙也证实其40万元也没有偿还。刘某甲的行为完全符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的应当认定为受贿”的规定。刘某甲的辩解理由不能成立，应认定个人受贿40万元。
河北省承德市人民检察院出庭意见：支持河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院抗诉意见。
刘某甲辩称，40万元钱系向王某丙的借款，且用于为单位争取项目的活动经费，不属受贿。其辩护人认为，指控刘某甲犯受贿罪的事实不清、证据不足是正确的；单位受贿罪有自首情节。
经审理查明，
（一）原审被告人刘某甲自2007年12月至2011年7月系平泉县建设局局长、法定代表人，2011年7月至2014年1月系平泉县住建局局长、法定代表人。2012年春季，刘某甲向平泉县畅达市政施工处（局隶属国有企业、独立法人），索要人民币20万元，用于购买平泉县建设大厦的观赏石。2013年2月，刘某甲又向平泉县畅达市政施工处索要人民币30万元，用于支付该局招待费等费用。
（二）平泉县污水处理厂经河北省发改委批准于2008年由平泉县住建局开始筹建。2008年9月30日，北方生态环境市政工程技术有限公司中标承建平泉县污水厂工程。2009年1月16日、2010年5月7日和2011年8月5日期间，时任住建局局长刘某甲以自己的孩子在北京上学、办户口等原因，分三次向该公司法定代表人王某丙个人借款人民币60万元。上述借款，刘某甲在案发前偿还王某丙人民币20万元，尚有人民币40万元借款未偿还。
认定上述事实的前述证据均经原审法院及本院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，原审被告单位平泉县住房和城乡规划建设局作为国家行政机关，利用对平泉县畅达市政施工处的管理之便，索要人民币50万元，为其谋取利益，情节严重，原审被告人刘某甲身为直接负责的主管人员，其行为均已构成单位受贿罪。对于辩护人提出，单位受贿罪有自首情节的意见，因无证据证实，本院不予采纳。原判认定单位受贿罪的事实和适用法律正确，但案发后，刘某甲能如实供述犯罪事实，平泉县住建局已将受贿款上缴，并考虑犯罪数额，原判对刘某甲量刑偏重，应依法改判。另，王某丙证言及在一审庭审中作证证实，刘某甲以其孩子在北京上学、办户口名义向其借款人民币60万元，2009年所借人民币20万元，于当年底已归还；刘某甲亦供述证实，人民币60万元系借款，用于为单位争取项目的活动经费，并已归还人民币20万元，虽然所借款去向不清，但已部分归还，属于借款供、证一致，对于抗诉机关提出，应认定刘某甲受贿人民币40万元的意见，属事实不清、证据不足，本院不予认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、驳回抗诉。
二、维持河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2015）围刑初字第00025号刑事判决中的第一、三项，即“被告单位平泉县住房和城乡规划建设局犯单位受贿罪，判处罚金人民币50万元，限判决生效后三十日内缴纳。被告单位平泉县住房和城乡规划建设局违法所得人民币50万元予以追缴”。
三、撤销河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2015）围刑初字第00025号刑事判决中的第二项，即“刘某甲犯单位受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年”。
四、原审被告人刘某甲犯单位受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 李浩东
审判员 赵 辉
审判员 Ｘ Ｘ
二〇一六年七月五日
书记员 李维红