广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）珠中法行终字第42号
上诉人（原审被告）：珠海市房地产登记中心。住所地：珠海市香洲区吉大九洲大道中****号。
法定代表人：羽海生，主任。
委托代理人：肖寒，珠海市房地产登记中心工作人员。
委托代理人：王先东，广东德赛律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：珠海华润银行股份有限公司。住所地：广东省珠海市吉大九洲大道*****号。
法定代表人：蒋伟。
委托代理人：凌奕云，广东莱恩律师事务所律师。
委托代理人：林伟杰，广东莱恩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖德强，男，汉族，1958年9月23日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：王文文，广东大公威德律师事务所律师。
委托代理人：黄建东，广东大公威德律师事务所律师。
原审第三人：珠海经济特区新丰实业发展公司。住所地：珠海市拱北昌盛路**号。
法定代表人：黄丽俭。
上诉人珠海市房地产登记中心、珠海华润银行股份有限公司（下称珠海华润银行）因与被上诉人肖德强、原审第三人珠海经济特区新丰实业发展公司（下称新丰公司）房屋行政登记一案，不服（2013）珠香法行初字第133号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案于2014年5月29日裁定中止审理，于2015年12月日恢复审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，1995年5月5日，新丰公司将其开发建设的拱北昌盛路新丰综合楼第二层1-11轴*A-G轴商场出售给广东省金安拍卖行，并于当日在珠海市房地产登记中心处办理了涉案房产的预购登记。1997年9月26日，新丰公司为广东省金安拍卖行开具了付清购房款3032490元的广东省珠海市转让（销售）房地产收入发票，后因新丰公司的原因，涉案房产一直未能办理房地产权证。
1998年9月，新丰公司又将涉案房产作为抵押，向原珠海市商业银行（现珠海华润银行）贷款500万元。1998年9月23日，新丰公司和原珠海市商业银行向珠海市房地产登记中心申请抵押登记，并提交了相关材料。珠海市房地产登记中心经过审核，在《抵押房地产情况附表》的“交易所意见”和《登记机关审批表》的“地产抵押登记审核意见”上均记载涉案房产“未办理预购登记”，于同年9月25日核准了编号为db20018085的抵押登记，并向原珠海市商业银行颁发了粤房地他证字第××号房地产他项权证。后新丰公司因无法按时偿还贷款，原珠海市商业银行向珠海市香洲区人民法院申请执行涉案房产，该院于2002年12月12日作出（2000）珠香执字第2021号之三民事裁定书，裁定涉案房产归珠海市商业银行所有。广东省金安拍卖行随后提出异议，请求撤销该裁定。2004年12月30日，珠海市香洲区人民法院作出（2000）珠香执字第2021号之四民事裁定书，认为预售登记在抵押登记之前，抵押登记不能对抗预售登记的效力，裁定撤销（2000）珠香执字第2021号之三民事裁定书，并解除对涉案房产的查封。2006年11月23日，珠海市香洲区人民法院向珠海市房地产登记中心建议撤销涉案房产的抵押登记。2013年6月17日，珠海市房地产登记中心向珠海市香洲区人民法院发函说明，其已解除对涉案房产的查封，但仅凭该院的《司法建议书》，还不能注销涉案房产的抵押登记。
2010年7月，根据珠海市中级人民法院的相关裁定书及协助执行通知书，涉案房产预购登记变更到华尔登酒店有限公司名下。2013年6月20日，珠海市香洲区人民法院作出（2013）珠香法立调确字第92号确认裁定书，确认肖德强拥有涉案房产的所有权益。2013年7月5日，由于涉案房产未办理房地产权证，珠海市房地产登记中心以附记的形式记载涉案房产已转让给肖德强所有。
另查明，珠海市商业银行2011年更名为珠海市华润银行股份有限公司，原债权债务由后者承继。
原审法院认为，《珠海市房地产抵押管理条例》第六条规定：“市房地产管理部门是本市房地产抵押的登记机关，负责房地产抵押的管理工作。”珠海市房地产登记中心为本市房地产登记机关，具有对涉案房产办理抵押登记的职权。因此，珠海市房地产登记中心为本案的适格被告。
关于珠海市房地产登记中心对涉案房产作出核准办理抵押权登记的行为是否合法。1995年5月5日涉案房产在珠海市房地产登记中心处已办理了《商品房预购登记凭证》，珠海市房地产登记中心也承认了该预购登记的真实性。《珠海市房地产抵押管理条例》第十五条规定：“房地产开发企业对已经预售的商品房不得设定抵押”，本案中，新丰公司对已经预售且办理了预购登记的涉案房产又设定抵押，明显不符合上述规定。因此，珠海市房地产登记中心在审核时认定涉案房产“未办理预购登记”，与事实不相符，据此核准抵押登记的主要证据不足。
关于抵押登记与预售登记的效力问题。珠海市香洲区人民法院的生效法律文书（2000）珠香执字第2021号之四民事裁定书已认定：涉案房产的预售登记在抵押登记之前，抵押登记不能对抗预售登记的效力；并裁定撤销了（2000）珠香执字第2021号之三民事裁定书，2006年11月23日还向珠海市房地产登记中心发出了撤销涉案房产抵押登记的司法建议。因此，珠海华润银行主张预售登记不能对抗抵押权的理由不能成立，不予支持。
关于本案是否应“先行后民”的问题。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条规定：“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。”本案中，肖德强并不是以原珠海市商业银行与新丰公司之间的抵押合同关系无效或者应当撤销为由提起行政诉讼的，也并未否认二者之间的抵押合同关系，只是认为二者的抵押合同关系不产生对抗预售登记的效力。因此，珠海华润银行主张肖德强在提起本案行政诉讼之前应当先解决相关的民事争议，理由不能成立，不予采纳。
关于本案是否超过起诉期限的问题。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十二条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。”《行政诉讼法》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。”涉案房产的原买受人广东省金安拍卖行在2004年对（2000）珠香法执字第2021号之三民事裁定书提出异议时，已经知道抵押登记的存在，但珠海市香洲区人民法院随后撤销了上述裁定并解除查封。2006年珠海市香洲区人民法院还向珠海市房地产登记中心发出司法建议，建议其撤销涉案房产的抵押登记，当事人有理由相信涉案房产的抵押登记已经撤销。珠海市房地产登记中心2013年6月17日才回复不能注销涉案房产的抵押，肖德强也于这个时间知道抵押登记未予撤销，在此之前珠海市房地产登记中心就涉案房产抵押是否撤销的具体行政行为未告知任何人，因此肖德强同年8月19日提起行政诉讼没有超过三个月的起诉期限。珠海华润银行主张肖德强提起诉讼超过起诉期限的理由不能成立，对此不予支持。因此，珠海市房地产登记中心于1998年9月25日为原珠海市商业银行办理编号为db20018085的抵押登记（粤房地他证字第××号）认定事实错误，主要证据不足，依法应予撤销。肖德强请求撤销珠海市房地产登记中心对拱北昌盛路新丰综合楼第二层1-11轴*A-G轴商场的抵押登记，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：撤销珠海市房地产登记中心1998年9月25日作出的编号为db20018085的抵押登记（粤房地他证字第××号）。案件受理费人民币50元，由珠海市房地产登记中心负担。
上诉人珠海市房地产登记中心不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回肖德强的起诉或诉讼请求。该中心的上诉理由为：其一，原审判决适用法律错误。《珠海市房地产抵押管理条例》制订时即说明依据为《担保法》，但《担保法》并没有作出“预售登记的商品房不得设定抵押”的禁止性规定，并且从该条例第十规定的是“房地产开发企业对已经预售的商品房不得设定抵押”，针对的是房地产企业的行为，并非规范房地产管理机关审查抵押登记的行为，更没有作出违反该规定时“抵押无效”的相应规定。其二，被上诉人肖德强不具有本案的诉讼主体资格，起诉超过法定期限。肖德强并非原房屋权利人，其在涉案房屋登记簿上载明的是查封涉案房产的申请人，其通过珠海市香洲区人民法院确认裁定书取得的也仅仅是对办理涉案房屋产权证的期待权，对涉案房屋的权利到目前为止还仅仅是一种民事请求权，不拥有原房屋权利人对本案提起行政诉讼的权利。涉案房产原买受人广东金安拍卖行早在2004年对香洲区人民法院（2000）珠香法执字第2021号之三民事裁定提出异议时，已经知道本案抵押登记的存在，据此其最迟在香洲区人民法院2004年12月30日作出（2000）珠香法执字第2021号之四裁定下达时就应当知道涉案房产已经办理抵押登记的事实，但广东金安拍卖行并未在法定期限内提起行政诉讼，故对本案提起行政诉讼在2006年12月31日即已经超过了两年的起诉期限。珠海市房地产登记中心在办理本次抵押登记时符合法律规定，不存在主要证据不足的情况，请二审法院判如所请。
上诉人珠海华润银行亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人肖德强的起诉或诉讼请求。上诉人珠海华润银行的上诉理由为：其一，原审行政判决错误认定事实，未依照《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条之规定，责令肖德强应先行解决相关民事争议。肖德强在诉状及庭审中均认为珠海华润银行对案涉房屋的抵押无效，不具备对抗效力，请求撤销珠海华润银行对案涉房屋的抵押登记。原审判决认定“（肖德强）也并未否认二者之间的抵押合同关系”与事实不符。依据上述司法解释的规定，应按照肖德强诉状及庭审中的陈述理由，责令肖德强先行解决相关的民事争议。其二，原审行政判决直接采信了珠海市香洲区人民法院（2000）珠香执字第2021号之四民事裁定书关于“涉案房产的预售登记在抵押登记之前，抵押登记不能对抗预售登记的效力”的认定结论，并以此为由作出珠海华润银行认为预售登记不能对抗抵押权的主张不能成立的判决，违反了《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第三条“公民、法人或者其他组织对房屋登记行为不服提起行政诉讼的，不受下列情形的影响…（三）生效法律文书将房屋权属证书、房屋登记簿或者房屋登记证明作为定案证据采用”的规定。而对珠海华润银行提出的抗辩理由没有记载，更未作出是否采纳的判断。其三，原审行政判决适用了违反《立法法》及上位法并已经废止的《珠海市房地产抵押管理条例》作出判决，是适用法律错误。抵押法律制度作为基本民事法律制度，必须由国家法律规定，不能由地方条例作出规定，《珠海市房地产抵押管理条例》对抵押法律制度作出规定是违法且无效的。该条例第十五条规定的是“房地产开发企业对已经预售的商品房不得设定抵押”，其规范的是房地产企业的行为，并非规范房地产管理机关审查抵押登记的行为，更没有作出违反该规定时“抵押无效”的相应规定。其四，肖德强的起诉不符合法定起诉条件。本案被上诉人肖德强并非原房屋权利人，其在案涉房屋登记簿上载明的是查封案涉房产的申请人，而其通过香洲区人民法院《确认裁定书》取得的也仅仅是对办理案涉房屋产权证的期待权，故其对案涉房屋的权利到目前还仅仅止步于一种民事请求权，不拥有原房屋权利人对本案提起行政诉讼的权利。肖德强在内的相关权利人提起本案行政诉讼均已超过诉讼时效期间，原审行政判决作出未超过诉讼失效期间的认定存在适用法律错误。本案行政诉讼最长诉讼时效两年应当自房屋权利人广东省金安拍卖行知道或者应当知道自己权利受侵害之日起算。涉案房产的原买受人广东省金安拍卖行早在2004年对香洲区人民法院（2000）珠香法执字第2021号之三民事裁定提出异议时，已经知道本案抵押登记的存在，并最迟在2004年12月30日香洲区人民法院（2000）珠香法执字第2021号之四裁定下达时就知道本案涉及房产存在抵押登记的事实，但广东金安拍卖行并未在法定期限内提起行政诉讼，故对本案提起行政诉讼在2006年12月31日即已超过了两年的最长行政诉讼时效，更不要说肖德强是在2013年8月19日才提起本案行政诉讼的。第五，珠海市房地产登记中心就案涉房产办理抵押登记，符合法律法规的规定，不存在主要证据不足的情形。《珠海市房地产抵押管理条例》第二十六条规定的五类资料才是登记机关核准抵押登记时需要审查的资料，其中第四项资料是“房地产权证或者商品房预购登记证书”。当申请人新丰公司作为案涉房产所在楼宇的开发商向珠海市房地产登记中心提交了证明其权属的相关《国有土地使用证》、《建筑许可证》及《建设工程规划许可证》后，珠海市房地产登记中心已经尽到足够审慎审查抵押登记申请资料的职责，其漏查的预购登记证只是作为办理抵押登记资料的选项之一，并不是案涉房产抵押登记是否得以批准的不可或缺的主要依据，更不是原审认定的“据此核准”的主要证据。因此，原审认为被上诉人对案涉房产作出核准抵押登记的主要依据在于其认定“未办理预购登记”与事实不符，与法律规定不符。因此，请求二审法院判如所请。
被上诉人肖德强辩称，其一，本案不适用《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条的规定。肖德强不是以原珠海市商业银行与新丰公司之间的抵押合同关系无效或者应当撤销为由提起行政诉讼，也并未否认二者之间的抵押合同关系，只是认为二者的抵押合同关系不产生对抗预售登记的效力，故《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条的规定不适用于本案，原审法院的认定是正确的。其二，原审法院依据生效法律文书作出认定，并无不妥，珠海华润银行的上诉理由不成立。其三，一审判决适用法律正确。本案的抵押登记发生在1998年9月，《珠海市房地产抵押管理条例》从1998年3月1日开始实施，对于本案抵押当然适用。《中华人民共和国立法法》是2000年7月1日实施的法律，并不具有溯及力。同时，《珠海市房地产抵押管理条例》违法、无效的审查问题，也不是法院在本案中能解决的。《珠海市房地产抵押管理条例》是房地产登记机关用于房地产抵押管理的法律依据，房地产登记机关违背该条例的规定作出的登记，依法应当予以撤销。其四，肖德强的起诉符合法定条件。肖德强通过珠海市香洲区人民法院《确认裁定书》的法律确认，无论是否进行案涉房屋的所有权登记，肖德强对案涉房屋均已合法取得所有权。事后，肖德强也通过珠海市房地产登记中心以查封的形式进行了所有权公示。肖德强对案涉房屋的所有权来源合法，公示方式合法，是涉案房产的所有权人，对本案依法享有诉权。珠海市房地产登记中心于2013年6月17日才回复珠海市香洲区人民法院不能注销抵押，而肖德强也于此时才知道抵押登记未予撤销，在此之前并没有收到任何人的告知。因此，肖德强在2013年8月19日向法院提起行政诉讼，并没有超过诉讼时效期间。
新丰二审未向本院提交书面陈述意见。
原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案焦点问题为：第一，本案是否应当“先民后行”；第二，肖德强的起诉是否符合法定条件；第三，被诉抵押登记行为是否合法。
关于本案是否应当“先民后行”的问题。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条规定：“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。”结合肖德强的起诉状，尤其是一审两次庭审笔录来看，肖德强的诉讼理由和主张更多指向珠海市房地产登记中心登记审查不严，进而导致登记违法的问题。因此，本案不应当“先民后行”，上诉人华润银行认为本案应当“先民后行”的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于肖德强的起诉是否符合法定条件的问题。2013年6月20日，珠海市香洲区人民法院作出（2013）珠香法立调确字第92号确认裁定书，确认肖德强拥有涉案房产的所有权益。2013年7月5日，由于涉案房产未办理房地产权证，珠海市房地产登记中心以附记的形式记载涉案房产已转让给肖德强所有。可见，肖德强与被诉行政行为存在利害关系，具有行政诉讼原告资格。原买受人广东省金安拍卖行在2004年对（2000）珠香法执字第2021号之三民事裁定书提出异议时，已经知道抵押登记的存在，按照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为，未告知公民、法人或其他组织诉权或起诉期限的，起诉期限从公民、法人或其他组织知道或应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”的规定，肖德强2013年6月20日通过（2013）珠香法立调确字第92号确认裁定书取得了涉案房产的所有权，故其于同年8月19日提起行政诉讼，超过了法律规定的起诉期限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（二）项规定，超过法定起诉期限但无正当理由的，才能裁定驳回起诉。因此，本案的关键是判断肖德强超过法定起诉期限是否存在正当理由。本院认为，肖德强超过法定起诉期限起诉是有正当理由的。珠海市香洲区人民法院2004年撤销了（2000）珠香法执字第2021号之三民事裁定书裁定并解除查封，2006年珠海市香洲区人民法院还向珠海市房地产登记中心发出司法建议，建议其撤销涉案房产的抵押登记，当事人有理由相信涉案房产的抵押登记已经被撤销。事实上，珠海市房地产登记中心直到2013年6月17日才向法院回函称不能注销涉案房产抵押登记，在此之前对是否撤销涉案房产抵押登记未作出意思表示。所以，虽然肖德强超过法定起诉期限，但存在正当理由，上诉人珠海市房地产登记中心和上诉人华润银行认为肖德强不具有原告资格且起诉超过法定起诉期限，应当驳回起诉的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于被诉抵押登记是否合法的问题。根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件以法律、行政法规和地方性法规为依据。《珠海市房地产抵押管理条例》是珠海市人大常委会制定并于1998年3月1日施行、2010年废止的地方性法规。涉案房产抵押登记1998年9月25日作出，应受该条例的调整和约束。该条例第十五条明确规定，房地产开发企业对已经预售的商品房不得设定抵押。虽然该规定的字面表述是禁止房地产开发企业再对已经预售的商品房设定抵押，但抵押登记行为由珠海市房地产中心作出，该中心同样应当遵守该规定，只有这样才能有效防止房地产开发企业将已预售的房屋抵押。上诉人珠海市房地产登记中心和上诉人华润银行认为该规定仅仅约束房地产开发企业的诉讼主张，属于对条例规定的误解，本院不予采纳。本案中，涉案房产1995年已经办理了房屋预购登记，故珠海市房地产登记中心1998年认定该房产“未办理预购登记”，进而于1998年9月25日为原珠海市商业银行办理编号为db20018085的抵押登记（粤房地他证字第××号），明显与事实不符，明显违反了上述条例第十五条的规定，应予撤销。原审判决撤销珠海市房地产登记中心是正确的，应予维持。
本案审查的对象是珠海市房地产登记中心1998年核准抵押登记是否符合地方性法规的规定，至于抵押登记与预购登记的效力问题，行政诉讼中不应作出评判，对原审法院评判抵押登记和预购登记效力的做法，本院予以纠正。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人珠海市房地产登记中心和上诉人华润银行的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人珠海市房地产登记负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂远国
代理审判员 林 洁
代理审判员 陈 伟
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 李 羚