黑龙江省牡丹江市西安区人民法院民 事 判 决 书(2015)西民初字第155号原告：牡丹江市阳明区林源铝塑门窗厂，所在地牡丹江市阳明区五林镇庆丰村，组织机构代码：72134168-1。负责人：徐新生，男，厂长。委托诉讼代理人：赵哲，黑龙江张艳律师事务所律师。被告：华隆房地产开发集团有限公司，住所地牡丹江市西安区太平路100号，组织机构代码72897492-4。法定代表人：王华桥，男，董事长。委托诉讼代理人：霍丽华，女，1954年4月29日出生，汉族，华隆房地产开发集团有限公司法律顾问，住所地牡丹江市东安区。被告：鞠广阔，男，1980年1月15日出生，汉族，黑龙江金江房地产开发有限公司经理，户籍地哈尔滨市阿城区，现羁押于哈尔滨市南岗分局看守所。委托诉讼代理人：鞠春华，女，1977年7月16日出生，汉族，职业不详，住所地牡丹江市东安区。原告牡丹江市阳明区林源铝塑门窗厂（以下简称林源门窗厂）与被告华隆房地产开发集团有限公司(以下简称华隆公司)、鞠广阔承揽合同纠纷一案，本院于2015年2月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵哲，被告华隆公司委托诉讼代理人霍丽华到庭参加诉讼，被告鞠广阔委托代理人鞠春华经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告林源门窗厂向本院提出诉讼请求：1、被告华隆公司给付原告工程款526233元；2、被告鞠广阔对上述的工程款承担连带给付义务；3、诉讼费由二被告承担。事实和理由：2012年4月27日，原告与被告华隆公司的阳明分公司签订华隆安居小区塑钢窗安装合同，工程地点在五林镇中心，工程内容为塑钢窗制作与安装，工程单价为每平方米293元。原告按约定履行合同后，被告华隆公司的阳明分公司只支付了11.5万元工程款，余款526233元经原告多次索要，被告的阳明分公司以各种理由推脱拒绝给付。被告华隆公司辩称：五林镇五林安居小区不是被告承接的项目，被告未与原告签订过塑钢窗安装合同，也未向原告支付过工程款。被告鞠广阔是五林镇五林安居小区的项目开发人及建筑施工人。鞠广阔是挂靠到华隆公司后办理的该项目前期手续，并与华隆公司签订了限期六个月的协议。在此期间，鞠广阔以被告公司名义只办理了“发改委关于非政府性投资项目开展前期工作的函”，按照牡发改投资函（2011）16号文件要求，鞠广阔在一个月内未到相关部门办理手续，此函已作废，并且鞠广阔与被告签订的协议六个月内未办理前期手续，该项目土地至今尚未摘牌，该项目不属于被告的项目，因此向被告借用营业执照的协议已经自动终止。为了进一步明确终止该项目此前所产生的债权债务的承担，双方又签订了协议，确认此前所产生的一切债权债务均由鞠广阔及黑龙江金江房地产开发公司承担。鞠广阔在被告不知情的情况下，私刻被告阳明分公司、阳明分公司项目部、阳明分公司财务收讫章，在未获准开工建设该小区的情况下，以被告阳明分公司名义开工建设该小区，给被告造成严重的社会影响和经济损失。鞠广阔为法定代表人的金江房地产开发公司（以下简称金江公司）因营业执照未办下来暂时借用被告阳明分公司的执照，办理五林镇安居小区项目的前期手续，金江房地产公司营业执照于2013年4月下发，且已对外开展工作。被告与鞠广阔已经按协议约定将五林镇安居小区的项目移交到金江房地产公司，此前该项目产生的债权债务都由鞠广阔及金江公司承担，被告不承担任何责任。原告要求被告华隆公司承担给付工程款义务事实不清，证据不足，鞠广阔是当事人，如果承担责任也是鞠广阔承担给付责任，鞠广阔未到庭，对事实无法查清，被告不承担给付责任。因此要求驳回原告的诉讼请求。被告鞠广阔未提交书面答辩状。原告林源门窗厂在庭审中为支持其主张，向法庭提供了如下证据：证据一、牡丹江市阳明区人民政府文件牡阳政呈[2011]12号、[2011]41号、[2011]66号、[2012]57号、牡丹江市土地储备中心文件牡土储[2011]113号、2013年1月31日牡丹江市城乡规划委员会主任办公会会议纪要第15届8次会议（1）各一份。牡阳政呈[2011]12号文件主要内容为：“牡丹江市阳明区人民政府关于给予阳明区五林镇华隆安居小区开发建设的申请。牡丹江市人民政府：为响应市委、市政府发展战略，我区引进牡丹ＸＸ隆房地产开发有限公司开发阳明区五林镇占地面积约2400平方米改造项目，总投资2450万元，全部自筹。特申请牡丹江市人民政府准予开发建设，并请牡丹江市规划局对该项目办理响应规划手续，及市土地储备中心对该项目进行土地收储。日期为2011年4月11日。”牡阳政呈[2011]41号文件主要内容为：“牡丹江市阳明区人民政府关于改变土地用途的请示。牡丹江市人民政府：我区引进牡丹ＸＸ隆房地产开发有限公司阳明分公司对阳明区五林镇占地面积3820平方米进行整体改造项目，总投资2450万元。经我区向有关部门核查，该地于2006年由黑龙江省建筑标准设计研究院规划，于2007年林口县批复，该地块为集贸设施用地，但五林镇于2010年5月规划为阳明区管辖区域，现特申请此地块改为二类居住用地。日期为2011年6月10日。”牡阳政呈[2011]66号文件主要内容为：“牡丹江市阳明区人民政府关于五林镇华隆安居小区先行开工建设的请示。市政府：我区引进牡丹ＸＸ隆房地产开发有限公司阳明分公司对阳明区五林镇占地面积4310平方米进行整体改造项目，总投资1450万元。因该项目相关规划手续正在办理中，施工期有限，请市政府给予该项目边开工建设边办理相关手续的支持。日期为2011年9月15日。”牡阳政呈[2012]57号文件主要内容为：“牡丹江市阳明区人民政府关于给予阳明区五林镇华隆安居小区建设项目办理相关手续支持的请示。市政府：我区于2010年11月与牡丹ＸＸ隆房地产开发有限公司阳明分公司达成合作协议，对五林镇危房棚户区进行整体改造。一期工程在未办理相关手续情况下，于2011年5月开工建设，现一期工程已经结束。当时考虑到特殊情况，未能及时办理相关手续，现恳请市政府协调相关部门在该项目办理手续上给予支持。日期为2012年10月19日。”牡丹江市土地储备中心牡土储[2011]113号主要内容为：“关于五林镇华隆安居小区收储项目委托规划的请示。市规划局：根据市发改委《关于非政府性投资项目开展前期工作的函》（牡发改投资函[2011]16号）文件事项，我中心现委托贵局对位于站前路以东、振兴大街以北区域的控详规划设计和划定征收范围，并请给予出具规划意见。日期为2011年11月8日。”牡丹江市城乡规划委员会主任办公会会议纪要第15届8次会议（1）主要内容为：“时间：2013年1月31日；地点：市政府11325会议室；主持人：崔培元；议题：研究城市规划及项目建设事宜；议定事项：（一）关于牡丹ＸＸ隆房地产开发有限公司华隆安居小区规划方案。会议认为，该项目是阳明区主导的农村危房改造项目，项目实施时原现状房屋已存在安全隐患，目前居民已回迁入住，为解决回迁居民办理房屋手续等遗留问题，应给与支持。会议议定，在征求消防部门和建设质量安全部门同意的前提下，同意该规划方案（容积率≤2.4，绿地率≥%20。）”意在证明牡丹江市阳明区政府引进牡丹ＸＸ隆房地产开发有限阳明分公司开发五林镇华隆安居小区的事实。被告华隆公司对该组证据有异议，认为这些都是复印件，不知道来源是否真实，同时认为五林安居小区是鞠广阔挂靠到阳明分公司的，整个项目都是鞠广阔开发建设，阳明分公司并未参与。本院认为，该组证据为政府文件，对该组证据的真实性及合法性本院予以确认。该组证据能够证实原告欲证实的事实，对此本院予以采信。证据二、授权委托书一份。主要内容为：“委托单位：牡丹ＸＸ隆房地产开发有限公司；公司负责人：马志刚；受托人：鞠广阔；工作单位：牡丹ＸＸ隆房地产开发有限公司阳明分公司；职务：分公司经理；兹委托上列受托人为我公司的全权代理人，办理五林镇开发项目所有事宜。受托期限：2010年12月20日至2013年12月30日。代理人在其权限范围内签署的有关文件我公司均予以承认，并保证履行。落款加盖牡丹ＸＸ隆房地产开发有限公司印章，日期为2010年12月20日。”意在证明牡丹ＸＸ隆房地产开发有限公司委托鞠广阔全权代理其办理五林镇开发项目所有事宜，并且鞠广阔在其权限范围内签署的有关文件华隆公司均予以承认。鞠广阔及其公司在五林镇开发华隆安居小区工程的产生的责任由牡丹ＸＸ隆房地产开发有限公司承担。被告华隆公司对该份证据有异议，认为当时的授权委托书已经作废，被告把原件收回了，双方是有协议的，所以该授权委托书来源不清。该份证据不能证明本案与授权委托书有关，不是签署的文件，只是办理前期手续。本院认为，被告华隆公司认为该份证据来源不清，但未提供相反的证据予以证实。该份证据能够证实2010年12月20日至2013年12月30日期间被告委托鞠广阔办理五林镇开发项目所有事宜的事实，对此本院予以采信。证据三、五林镇华隆安居小区塑料窗合同一份。主要内容为：“甲方牡丹ＸＸ隆房地产开发有限公司阳明分公司、乙方徐新生；一、工程名称：五林镇华隆安居小区一期工程，工程内容：塑料窗制作与安装；六、工程价款及结算：65型三玻为293每平方米，1号楼2号楼单栋主体验收完毕一次性结算97%，余款为工程保证金，剩余部分待保质期结束后付给乙方。落款加盖甲方及鞠广阔印章、乙方牡丹江市阳明区林源铝塑门窗厂及原告徐新生印章，日期为2012年4月27日。”意在证明原告同牡丹ＸＸ隆房地产开发有限公司阳明分公司签订安装五林镇华隆安居小区一期工程的塑料窗制作与安装的事实。被告华隆公司对该份证据形式有异议，认为这个公章是鞠广阔私自刻制的，鞠广阔因为私刻公章已经被判刑。华隆公司没有签订过该份合同，对事实也不清楚。本院认为，被告华隆公司认为该份证据中牡丹ＸＸ隆房地产开发有限公司阳明分公司印章系鞠广阔私自刻制，经本院释明，华隆公司未申请对该印章真伪进行鉴定。该份证据能够证实原告欲证明的问题，对此本院予以采信。证据四、牡丹ＸＸ隆房地产开发有限公司阳明分公司现场员张磊出具收条十张及塑料窗出货数量二张及照片六张。收条主要内容为：“2012年6月15日至2012年8月25日，五林工地张磊分10次合计受到1号楼窗户157套、2号楼窗户540套。”意在证明原告为五林镇华隆安居小区安装塑料窗的事实。被告华隆公司对该组证据有异议，认为不管是复印件还是原件，均不能证实是五林安居小区所用的材料及货款，照片也不能证实与本案原告有关。本院认为，结合证人张振富出庭证言，该组证据能够证实原告欲证明的问题，故本院对该组证据予以采信。证据五、2014年9月28日牡丹江市阳明区五林镇人民政府街道办事处出具的证明一份。主要内容为：“五林镇华隆安居小区一期工程的塑料窗制作与安装已全部由徐新生包工包料安装完成，施工已经完毕。日期为2014年9月28日。”意在证明五林镇华隆安居小区一期工程的塑料窗制作与安装全部由徐新生包工包料安装完成，施工完毕。被告华隆公司对该份证据的真实性及合法性无异议，对所要证明的问题有异议，认为街道办事处无权证明原告的塑窗安装在五林安居小区，证明问题不具有真实性。本院认为，该份证据能够证实原告欲证明的问题，对此本院予以采信。证据六、原、被告营业执照复印件各一份。其中牡丹江市阳明区林源铝塑门窗厂营业执照体现其经营者为原告徐新生，组成形式为个人经营，经营范围为塑钢、铝塑铝门窗、活动板房（加工销售）。意在证明原、被告主体身份，被告诉讼主体适格。被告华隆公司对该组证据的真实性及合法性无异议，对所要证明的问题有异议，认为原告是否是本案适格主体不清楚。本院认为，该组证据能够证实原告林源门窗厂的组成形式为个人经营，经营范围为塑钢、铝塑铝门窗、活动板房（加工销售）的事实，对此本院予以采信。证据七、证人张振富出庭证言，主要内容为该证人于2010年8月份至2012年12月份期间是被告华隆公司下属阳明分公司的雇员，当时鞠广阔是阳明分公司的负责人。2010年10月份到2012年12月份在五林镇华隆安居小区施工，证人是现场员，负责进料，收料工作。证人在工地别人都叫其张磊，身份证上是张振富。华隆安居小区1号、2号楼的塑窗是原告承包施工的，1号楼3个单元面积小用的料少，2号楼五个单元用的料多，收到原告窗户的料总数计不清了。原告提供的料是成品，包括玻璃。两栋楼全部施工完毕后，项目经理林国杰与鞠广阔对原告施工的塑窗进行了验收，之后原告撤出施工现场。意在证实原告履行了合同的义务。原告林源门窗厂对该证人证言无异议，认为张振富证实的问题客观真实并且与本案有关联性，能证实原告已按双方合同约定完成安装塑料窗。被告华隆公司对该证人证言有异议，认为该证人没有证据证明其是鞠广阔的员工及五林工地的现场员，几份收条张磊与证人身份不相符，因鞠广阔未到庭，不能证实其真实性，同时原告也没有证据证明该工程已经验收合格。证据八、证人段景华出庭证言，主要内容为该证人是被告华隆公司阳明分公司的员工。原告与华隆阳明分公司及鞠广阔签订协议一事证人虽不在现场，但是对此事知情。具体施工安塑窗由原告委派任卫良进行现场施工。原告为五林镇华隆小区1、2号楼塑窗进行施工并且全部施工完毕。对是否进行验收及是否给付原告工程款证人不清楚。意在证实原告履行了合同的义务。原告林源门窗厂对该证人证言无异议，认为证人的证言符合客观真实性，有关联性，能证实原告履行了合同约定的安装塑窗的义务。被告华隆公司对该证人证言有异议，认为证人没有证据证实其为阳明分公司员工。证人所证明的问题不是直接的证据证明，证人不在现场，证明的问题不具有真实性合法性，不能证明合同履行完毕，也不能证实原告诉状中所诉求的工程款问题。该工程是鞠广阔独立核算，自负盈亏，原告与被告鞠广阔签订的合同，由于鞠广阔未到庭，无法核实其真实性。证据九、证人张宝红出庭证言，主要内容为该证人于2012年5月份到2013年11月份期间在五林镇华隆安居小区1、2号楼进行水暖施工，当时原告指派任卫良在工地施工安装塑窗。证人能够证实认识华隆公司鞠广阔一方的现场员张磊即为出庭作证的证人张振富，段景华是华隆小区负责动迁的鞠广阔一方的经理。证人在现场听说徐新生是大包工程，对工程款是否给付不清楚。徐新生在1、2楼全部施工完毕后撤出现场的。原告林源门窗厂对该证人证言无异议。被告华隆公司对该证人证言有异议，认为证人提出自己是在2013年5月到2014年11月在五林工地做水暖，经原告提醒证人修改了自己的证言，明显存在虚假性，证人连自己什么时间工作记不清楚，不具有真实性，证人是2013年在五林工地做水暖，此原告是2012年施工，明显与事实不相符。证人所证明的段景华及张磊的身份问题不具有真实性，并且签协议并不知道此事情，不能证实原告所要求证人所要证明的问题。证据十、证人任卫良出庭证言，主要内容为该证人是原告的雇工，也认识鞠广阔，鞠广阔是五林镇华隆安居小区开发商。安居小区1、2楼塑窗安装都是原告委派证人于2012年4月份到2012年12月份期间在现场施工安装的，安装多少套记不清楚了，大约500多套，原告按一天150元钱给付证人工资。证人也认识张磊，张磊是鞠广阔的现场员，出庭作证的证人张振富即是张磊，段景华是华隆分公司的经理。原告林源门窗厂对该证人证言无异议。被告华隆公司对该证人证言有异议，认为五林项目是鞠广阔独自开发，被告没有参与，对于证人所述是否真实，被告不清楚。关于证人所述证人段景华身份问题及鞠广阔身份不具有真实性，阳明分公司经理是马志刚，段景华是什么身份阳明分公司没有此人。鞠广阔只是项目经理，且证人安装塑窗多少套说不清楚，不能真实客观的反映本案的事实。本院认为，被告华隆公司对上述四位证人证言有异议，认为不属实，但均未提供证据加以证实。上述四位证人之间并无直接关系，分属不同职位，综合四位证人的证言，能够认定原告施工的事实，也能够证实其欲证明的问题，故本院对上述四位证人证言予以采信。证据十一、本院委托北京中海华工程造价咨询有限公司于2016年9月30日作出的中海华[2016]第11号工程造价意见书一份。主要内容为：“二、工程摘要：对黑龙江省五林镇华隆安居小区一期工程塑钢窗实际安装面积进行审核，主要包括：五林镇华隆安居小区一期工程1号楼和2号楼塑钢窗面积。四、结论：经分析，结算后的塑钢窗制作与安装工程面积为1796.02平方米。”被告华隆公司对该证据有异议，认为该意见书的鉴材都是原告提供，被告对此不知道是否真实，同时被告也不知道尺寸的测量是否符合要求，故对此证据不予质证。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定：“当事人对人们法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人们法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”被告华隆公司未提出证据证实本次鉴定程序严重违法及鉴定结论明显依据不足，故本院对该组证据予以采信。被告华隆公司在庭审中为支持其主张，向法庭提供了如下证据：证据一、被告华隆公司下属阳明分公司与鞠广阔于2010年10月15日签订的协议书和补充协议各一份。协议书主要内容为：“甲方华隆公司阳明分公司；乙方鞠广阔；经双方协商就五林镇华隆安居小区项目达成如下协议：一、该项目由鞠广阔成立项目部，鞠广阔为项目开发经理；二、项目开发建设，由鞠广阔负责前期手续办理，自筹资金，自负盈亏；四、甲方提供相关资料协助办理项目的开发手续；六、如乙方不能履行责任，甲方有权处置该项目房产，以解决相关该项目的经济纠纷。”补充协议主要内容为：“一、乙方必须在6个月内办理完项目的各项手续，否则协议自动解除，在此过程中发生的经济纠纷和法律问题由乙方全部负责；二、乙方不向甲方缴纳管理费用。”意在证明五林安居小区由鞠广阔开发建设，该项目由鞠广阔成立项目部，该项目部自筹资金，自负营亏，独立核算，华隆公司不收管理费。鞠广阔必须在六个月内办理该项目的各项手续，否则该协议自动解除作废。该案是由鞠广阔开发建设，与被告无关。原告林源门窗厂对该组证据的真实性及合法性无异议,对所要证明的问题有异议，认为本协议书是华隆公司与鞠广阔的内部协议，只能约定双方的权利义务，不具有对外的效力，该协议书并不能推卸被告应当承担的法定责任。本院认为，原告林源门窗厂对该组证据的真实性及合法性无异议，本院予以确认。被告华隆公司下属的阳明分公司与鞠广阔之间签订的协议书及补充协议是双方之间的内部约定，不应作为对外不承担法律责任的依据，故对该组证据原告欲证明的问题本院不予采信。证据二、牡丹江市发展和改革委员会于2011年3月15日作出的牡发改投资函[2011]16号文件一份。主要内容为：“关于非政府性投资项目开展前期工作的函。市规划局：关于牡丹ＸＸ隆房地产开发公司拟开发建设五林镇华隆安居小区项目，请予以开展前期工作。注：此函为项目前期规划选址函，不是正式核准，在市发改委未下达正式核准前不得开工建设；项目申请单位：牡丹江市华隆房地产开发有限公司，联系人：鞠广阔。”意在证明鞠广阔挂靠到被告单位只办理了一份该项目的前期手续，未按该函约定在一个月内办理五林安居小区前期各项手续，该函已经作废，不得开发建设。鞠广阔违反该函规定开发建设，出现后果应由鞠广阔承担。原告林源门窗厂对该份证据的真实性及合法性无形式要件无异议，对所要证明的问题有异议，认为该函恰恰证明鞠广阔的行为是被告授权的行为，在被告的授权范围内，不论是前开展工作，还是后期行为，均与被告有关联性。鞠广阔的行为视为被告公司的行为。本院认为，原告林源门窗厂对该组证据的真实性及合法性无异议，本院予以确认。该证据中能够体现出五林镇华隆安居小区工程的申请单位为华隆房地产开发有限公司，对该事实本院予以确认。该证据中的内容没有体现出被告欲证明的问题，故对被告欲证明的问题本院不予采信。证据三、黑龙江金江房地产开发有限公司营业执照、组织机构代码证、二被告于2014年4月11日签订的《关于终止鞠广阔挂靠原华隆公司阳明分公司开发建设五林镇安居小区的协议》（以下简称终止协议）及被告与金江公司于2014年4月11日签订的《补充协议》各一份。《终止协议》主要内容为：“甲方华隆公司、乙方鞠广阔；甲方（原牡丹江市华隆房地产开发有限公司所属阳明分公司）与乙方于2010年10月15日签订了五林镇安居小区项目开发的协议书，甲方（原牡丹江市华隆房地产开发有限公司）并于2010年12月20日为其出具了办理五林镇开发项目的授权委托书。鉴于乙方在该项目的实际操作中未能正常经营，出现多起经济纠纷，根据2014年3月19日甲乙双方关于五林镇安居小区有关事宜的纪要，达成以下终止协议：一、该项目至今未按协议办理任何正式手续，土地尚未摘牌。建设用地使用权挂牌后由鞠广阔任法人代表的黑龙江金江房地产开发公司摘牌；二、甲乙双方于2010年10月15日签订的五林镇开发项目协议书于2014年4月11日终止；三、甲方收回2010年12月20日出具给乙方的关于委托乙方办理五林镇开发项目事宜的授权委托书并刊登牡丹江日报声明作废；五、对于该项目对外发生的全部债权债务均由鞠广阔承担，与甲方无关，甲方对此项目不再承担任何法律责任和经济损失赔偿。”《补充协议》主要内容为：“甲方华隆公司、乙方金江公司；2014年4月11日，甲方（华隆公司）与乙方（鞠广阔）签订了《终止协议》，现就该协议未尽事宜达成补充：五林镇安居小区开发项目，甲方已移交给乙方，该工程原有的债权债务自《终止协议》签订后同时移交给乙方（金江公司）。落款加盖华隆公司及金江公司印章，鞠广阔签名。”意在证明以鞠广阔为法定代表的金江公司已经成立，双方协议约定五林安居小区项目移交给该公司，此项目产生的债权债务均由鞠广阔及金江公司承担。由于鞠广阔未按双方协议履行，2010年10月15日协议已经中止，解除挂靠关系，为了明确其权利义务，2014年4月11日再次确认终止挂靠关系。终止协议第三条能证实授权委托书已经声明作废，并且刊登在牡丹江日报上。原告林源门窗厂对该组证据的真实性及合法性无形式要件无异议，对所要证明的问题有异议，认为该协议书是双方内部约定，不具有对外效力，只能约束双方的权利义务关系，不能约束第三方。终止协议及补充协议签署在14年4月11日，签协议在后，而本案所涉及的项目纠纷产生在14月4月11日前，本协议对五林镇的开发项目不具有约束力。金江公司与本案没有关联性。此协议恰恰能证明华隆房地产开发集团与五林镇项目有牵连关系，具有不可推卸的责任，故应承担本案原告工程款的给付。本院认为，原告林源门窗厂对该组证据的真实性及合法性无异议，本院予以确认。该组证据中的《终止协议》及《补充协议》签订的时间为2014年4月11日，均是发生在所欠原告工程款之后，且该协议属二被告之间的内部约定，不应作为对外不承担法律责任依据，故对该证据中被告欲证明的问题本院不予采信。证据四、牡丹江市阳明区五林镇人民政府与金江公司于2014年5月29日签订的协议书、牡丹江市西安区人民法院于2014年4月28日作出的（2014）牡西商初字第192号民事调解书、照片各一份。协议书主要内容为：“甲方五林镇人民政府、乙方金江公司；一、乙方将五林镇华隆安居小区2号楼5单元601、602,4单元403、201四套房屋及钥匙以45万元抵押给甲方；二、抵押期间，甲方负责华隆安居小区的供电及配套设施的安装，以及与相关部门的各种手续的办理；三、乙方筹措到45万元抵押金交予甲方后，甲方将4户房屋返还给乙方；四、抵押期限一个月。”本院（2014）牡西商初字第192号民事调解书主要内容为：“原告闵庆泊、被告华隆公司、鞠广阔、金江公司；案由民间借贷；双方当事人自愿达成如下协议：一、被告鞠广阔、金江公司于2014年5月31日前偿还原告闵庆泊本息合计236826.67元，如鞠广阔、金江公司未能按期偿还，则另行给付本息合计30%的违约金71048元；二、原告闵庆泊放弃对华隆公司的诉讼请求。”意在证明鞠广阔在与被告解除挂靠关系后，该项目部已经在金江公司办公楼内办公，并且启用金江公司新章，对外签订协议，承担此前项目部产生的债务。原告林源门窗厂对该组证据的真实性及合法性无形式要件无异议，对所要证明的问题有异议，认为该三份证据与本案没有关联性，不具有被告想要证明的问题，不具有证明力。该协议书发生在14年5月29日，而原告与被告的合同关系产生于12年，该协议对原告没有约束力。调解书是民间借贷纠纷，与本案没有关联性，不能证明被告想要证明的问题。本院认为，原告林源门窗厂对该组证据的真实性及合法性无异议，本院予以确认。2014年5月29日协议中体现的甲乙双方不是本案的原、被告，无法确认其真实性。调解书及照片不能证实应由金江公司承担责任，故对该组证据中被告欲证明的问题本院不予采信。证据五、（2014）牡西刑初字第119号刑事判决书一份。主要内容为：“牡丹江市西安区人民检察院指控，2010年10月，被告人鞠广阔为在牡丹江市阳明区五林镇开发房地产项目挂靠于牡丹ＸＸ隆房地产开发集团有限公司阳明分公司。在此期间，鞠广阔伪造一枚牡丹ＸＸ隆房地产开发集团有限公司阳明分公司的公章、项目部公章及现金收讫章各一枚……本院判决如下：一、被告人鞠广阔犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年……”意在证明鞠广阔私刻公章的事实成立。原告林源门窗厂对该份证据的真实性及合法性无异议，对所要证明的问题有异议，认为该份判决书并不能证明鞠广阔私刻公章就是私刻的本案合同签订的公章，即便是存在私刻公章行为，也是由于被告公司管理不善造成的，并不能推卸其应当承担的法定责任。本院认为，原告林源门窗厂对该份证据的真实性及合法性无异议，本院予以确认。该份证据能够体现被告鞠广阔因犯伪造印章罪而判处有期徒刑一年的事实，对此本院予以采信。根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：原告牡丹江市阳明区林源铝塑门窗厂的组成形式为个人经营，经营范围为塑钢、铝塑铝门窗、活动板房的加工销售。被告华隆公司下属阳明分公司与被告鞠广阔于2010年10月15日签订了有关开发建设阳明区五林镇安居小区项目协议，协议主要约定：一、该项目由鞠广阔成立项目部，鞠广阔为该项目开发经理。二、项目开发建设，由该项目部鞠广阔负责前期的手续办理，自筹资金，组织施工，项目建设自负盈亏。四、阳明分公司提供相关的资料协助办理项目的开发手续，并提供相关的技术支持。双方同日又签订一份补充协议，内容为：一、鞠广阔必须在六个月内办理完项目的土地摘牌、环评报告、发改委项目核准、土地使用证、规划许可能证、办理招投标手续等合法要件，否则本协议自动解除作废，在此过程中，发生的经济纠纷和法律问题由鞠广阔全部负责。二、鞠广阔不向阳明分公司缴纳管理费用。三、该补充协议书与2010年10月15日协议书具有同等效力。被告华隆公司于2011年3月15日作为五林镇华隆安居小区项目申请单位，向牡丹江市规划局申请开发建设五林镇华隆安居小区项目，拟开展前期工作。2012年4月27日，原告林源门窗厂与华隆公司阳明分公司签订《五林镇华隆安居小区塑料窗合同》，约定原告以包工包料的方式承包华隆安居小区的塑料窗制作与安装工程，工程价款为65型三玻为每平方米293元，结算方式为1号楼2号楼单栋主体验收完毕一次性结算97%，余款为工程保证金，剩余部分待保质期结束后付给原告。经北京中海华工程造价咨询有限公司评估鉴定，五林镇华隆安居小区一期工程1号楼和2号楼塑钢窗制作与安装工程面积为1796.02平方米，工程总价款合计为526233.86元。原告自认被告华隆公司下属阳明分公司已给付了11.5万元的工程价款。又查，2014年1月6日，被告鞠广阔成立黑龙江金江房地产开发有限公司并担任法定代表人。2014年4月11日，被告华隆阳明分公司与鞠广阔签订了《关于终止鞠广阔挂靠原华隆阳明分公司开发建设五林镇安居小区的协议》。协议内容为：一、该项目至今未按协议办理任何正式手续，土地尚未摘牌。建设用地使用权挂牌后由鞠广阔任法人代表的黑龙江金江房地产开发公司摘牌。二、双方于2010年10月15日签订的五林镇开发项目协议书于2014年4月11日终止。三、华隆公司收回2010年12月20日出具给鞠广阔的关于委托鞠广阔办理五林镇开发项目事宜的授权委托书并刊登牡丹江日报声明作废。四、华隆公司积极配合鞠广阔办事变更该项目的发改委预备件、规划手续及其他相关部门的前期手续。五、对于该项目对外发生的全部债权债务均由鞠广阔承担，与华隆公司无关，华隆公司对此项目不再承担任何法律责任和经济损失赔偿。同日，华隆公司作为甲方与作为乙方的黑龙江金江房地产开发有限公司签订补充协议，内容为：五林镇安居小区开发项目，甲方已移交给乙方，该工程原有债权债务自《关于终止鞠广阔挂靠原牡丹江市华隆房地产开发有限公司阳明分公司开发建设五林镇安居小区的协议》签订后同时移交给乙。甲方盖章并有马志刚签字，乙方盖章并有鞠广阔签字。阳明分公司是被告华隆开发公司下设的分公司，不具有法人资格。被告鞠广阔因犯仿造公司印章罪，经我院审理于2014年12月5日判处其有期徒刑一年。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”原告林源门窗厂所经营的牡丹江市阳明区林源铝塑门窗厂经营范围仅限于塑钢、铝塑铝门窗、活动板房的加工销售，并未取得安装施工的资质，故其与华隆公司阳明分公司于2012年4月27日所签订的《五林镇华隆安居小区塑料窗合同》为无效合同。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第一款第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。”现五林镇华隆安居小区已实际交付使用，原告主张被告参照合同规定支付剩余价款的诉讼请求应予支持。根据约定，原告所施工工程价款为每平方米293元，依据评估鉴定，五林镇华隆安居小区一期工程1号楼和2号楼塑钢窗制作与安装工程面积为1796.02平方米，故原告施工总价款为526233.86元。因原告已自认被告华隆公司下属阳明分公司已给付了11.5万元的工程价款，此款应在施工总价款中予以扣除，扣除后价款为411233.86元，故此款应由实际受益人给付原告，原告主张超出部分本院不予保护。被告鞠广阔借用被告华隆阳明分公司资质开发五林镇华隆安居小区，双方之间是挂靠关系，被告鞠广阔自筹资金，组织施工，项目建设自负盈亏，享受五林镇华隆安居小区的建设所带来的利益，亦应负担相应的债务，故应由被告鞠广阔承担原告主张的债务及利息。被告华隆阳明分公司与被告鞠广阔虽然约定就诉争工程产生的纠纷由鞠广阔自行承担，但其只是双方之间的内部约定，对外不发生法律效力，被告华隆公司下属阳明分公司应负连带责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因阳明分公司不具备独立法人资质，故其民事责任应由被告华隆公司负担。被告华隆公司与被告鞠广阔签订终止挂靠合同及授权委托书终止作废均是在原告与被告华隆公司下属阳明分公司签订拆迁协议之后，不应作为被告华隆公司及阳明分公司不承担义务的依据。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第一款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告鞠广阔给付原告牡丹江市阳明区林源铝塑门窗厂工程价款411233.86元；二、被告华隆房地产开发集团有限公司对第一项被告鞠广阔应给付原告牡丹江市阳明区林源铝塑门窗厂的工程价款411233.86元负连带偿还责任；三、驳回原告牡丹江市阳明区林源铝塑门窗厂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9062元，由被告鞠广阔负担7468元，原告牡丹江市阳明区林源铝塑门窗厂负担1594元；鉴定费10000元由被告鞠广阔负担，被告华隆房地产开发集团有限公司对鞠广阔应负担的案件受理费及鉴定费负连带给付责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  车 飞审 判 员  朱春光人民陪审员  齐宪东二〇一六年十二月八日书 记 员  贾媛媛