广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终2319号上诉人（原审原告）：罗存钱，男，1973年10月30日出生，汉族，住江西省吉安市永丰县。委托诉讼代理人：朱君婷，广东广能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市合宝汽车销售服务有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区建设三路95号。法定代表人：梁女，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴萍欢，广东弘新君睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：区健辉，广东弘新君睿律师事务所律师。上诉人罗存钱因与被上诉人江门市合宝汽车销售服务有限公司（下称合宝公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初2373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗存钱上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，本案一、二诉讼费用由合宝公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判。1、关于工资的问题。原判认定“合宝公司提供了《2014年2月至2015年12月的职工工资明细表》，以证明合宝公司在该段时间每月向罗存钱发放工资的情况，并有罗存钱签名，且罗存钱也不予否认，根据上述规定，合宝公司已完成举证责任，故一审法院确认该证据的真实性，并确认该数额为合宝公司计发罗存钱的全部工资”是错误的。首先，从合宝公司提交的《职工工资明细表》可以知道，项目中并不包括绩效工资（只有基本工资、加班费及其他扣减的项目）。但以基本工资和加班时间为计算基数的，是无法计算出该加班费用的，而且合宝公司在庭审时候，亦确认加班费的计算方式，该计算方式所得的数额，与加班费用是相互矛盾的；其次，即便按合宝公司所讲，该加班费是包含了绩效工资，但是庭审之时，合宝公司的代理人却表示无法解释该绩效工资的计算结果。在此基础上，罗存钱需要特别强调的是：①合宝公司在庭审之时确认绩效工资的组成（计算方式），实际与罗存钱所提交的证据7《内部工作联系单》上所记载的计算方式是相互一致的，即为：提成（售后月营业产值百分比）=CSI（顾客售后服务满意度）+NPS(顾客推荐度)+APQ(第三方流程服务满意度)，在这个角度上，双方当事人对罗存钱提交的证据7予以确认；②合宝公司庭后提交的关于绩效工资的计算方式及计算结果，应结合（2016）粤0703民初2374号（王治平）案件相互印证，特别是针对计算的结果，两案的计算应能相互印证，不能孤立分别看待。因此，罗存钱签名确认的仅仅为部分事实，原审法院片面地认为罗存钱已经确认关于工资的全部事实，未认真审查案件事实，就此推断罗存钱的月平均工资收入，并以此计算加班费用、经济赔偿缺乏事实依据。2、关于年休假加班工资的问题。原判认定“罗存钱2016年2月23日申请仲裁，其应对2013年12月前是否存在休息日加班负举证责任。故本院对罗存钱主张的该期间的休息日加班工资不予支持”是错误的。从合宝公司提交的证据2《员工手册》可以知道，员工的休假是必须提前1日向合宝公司提出书面申请，姑且不论该《员工手册》的制作是否合法，是否已经交付了罗存钱，但可以确认的是，未经过合宝公司的同意，罗存钱是无法进行休假的。在此基础上，需要特别说明的是：首先，合宝公司提出已经安排了年休假，未能安排的部分已经折算成加班费进行发放，那么结合合宝公司在庭审的观点及其提交的《工资明细表》，明细表中的加班工资则应包含三个部分，即：加班费+年休假工资+绩效工资，且还有能相互印证罗存钱所提交的年休假书面申请。因此，若合宝公司无法解释或提交相关证据予以印证的，应承担举证不能的后果，罗存钱的年休假工资诉请依法应得到支持。3、关于合宝公司违法解除与罗存钱的劳动关系的问题。原审判定“罗存钱未能举证证明合宝公司存在违法解除劳动关系的行为，而合宝公司所举证据，不足以证明其主张罗存钱向其申请离职，由此，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同”是错误的。罗存钱在接到合宝公司提出离职要求后，次日已经被合宝公司的工作人员拒之门外，根本无法继续工作，即便进入了合宝公司单位，进行考勤登记的设备上，已经没有罗存钱的资料数据。在面对合宝公司如此无视法律的情况下，于2016年1月7日已经就本次遭遇向江门市蓬江区人力资源和社会保障局进行了投诉（已拍照留存），显然，罗存钱并非自愿离开合宝公司工作单位，更从未向合宝公司递交或提出过任何的离职意愿。罗存钱也于2016年6月11日向原审法院提出申请调取上述证据，但原审法院并未作出回应。二、合宝公司非法解除劳动合同是不争的事实，合宝公司依法应按罗存钱的诉请支付相关的费用。1、按上述双方确认的激励计算公式(证据7)，罗存钱2015年每月平均工资，计算后应为9691.48元/月，那么，合宝公司非法解除劳动合同的，按双倍计算方式，合宝公司应向罗存钱支付经济赔偿金67840.38元。2、按此计算标准，罗存钱在扣除税费及社保费用后，其在2015年9月工资应为9923元、10月份工资为9612元、11月份工资为12022.78元、12月份工资为11676.28元，2016年1月份工资为4835元，而合宝公司在此期间实发工资9月份7993元、10月份6558元、11月份5000元、12月份、1月份未按时发放工资，合计未发工资（扣除税费及社保等费用）为28491.06元。3、内部激励方案上看，罗存钱的工资构成的项目并不包含加班工资，既然不包含加班工资，那么合宝公司理应补发罗存钱在职期间每月的加班工资。按《内部工作联系单》上的标准，罗存钱每月的基本工资为2600元，那么计算的标准应按此数额进行计算，即为：月正常工作时间工资（2600元）/21.758÷每天8小时×每月休息日加班小时（假设为32小时）×200%=956.32元，罗存钱于2012年12月底入职合宝公司，即加班费为：956.32元×36个月=34427.58元；4、根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。结合合宝公司内部激励计算基础，罗存钱的月基本工资为2600元，那么年休假的计算基础应按此标准，即为：2600÷21.75×10日（罗存钱于2012年12月入职，依法可计算年假为10日）×200%=2390.8元。综上所述，罗存钱认为判决书并未能全面审查客观事实，导致计算薪酬收入出现错误，进而未能全面的保护罗存钱合法权益。另一方面，合宝公司拒绝解释罗存钱的薪酬计算方式及构成，其对未能举证部分应承担不利的法律后果，故提出上诉。合宝公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。罗存钱向一审法院起诉请求：一、撤销蓬江劳人仲字【2016】0454号仲裁裁决书；二、合宝公司向罗存钱支付违法解除劳动合同的经济赔偿金67840.38元；三、合宝公司向罗存钱支付2015年9月、10月、11月、12月未足额支付的工资及2016年1月未发放的工资，合计29219元；四、合宝公司向罗存钱支付2012年12月至2016年1月休息日加班工资34427.58元；五、合宝公司向罗存钱支付2014年1月至2015年12月共10天年休假加班费2390.80元；六、本案的诉讼费由合宝公司承担。一审法院认定事实：罗存钱于2012年12月1日入职合宝公司，岗位为车间经理。双方有订立劳动合同和建立社会保险关系。其中合同约定：合同期限从2013年11月25日至2017年11月23日；每月正常工作时间工资额为1500元，每月10日发放工资；每天工作时间8小时，每周工作不超过40小时，一般每日延长工作时间不超过1小时，特殊原因不超过3小时，每周至少休息一日。工作期间，罗存钱实际每周上班6天，合宝公司对罗存钱实行指纹考勤，当月发放上月工资，工资是现金发放（附有工资条），并需要签收，2015年12月工资后的工资尚未发放；其中2014年2月后每月的基本工资（正常工作时间工资）调整为2000元。庭审中，罗存钱、合宝公司确认双方的劳动关系于2016年1月16日解除；合宝公司陈述认为其提交的《2014年2月至2016年1月的职工工资明细表》显示罗存钱每月工资构成中的“加班工资”，包含了加班工资和绩效工资。2016年2月23日，罗存钱向江门市蓬江区劳动人事仲裁委员会（以下简称蓬江区仲裁委）申请劳动仲裁，请求合宝公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金67697元；2、未足额发放的2015年9月工资1930元、10月工资3054元、11月工资7109元、12月工资12306元和2016年1月工资4820元，合计29219元；3、2012年12月至2016年1月休息日加班费136308元；4、2014年1月至2015年12月共10天年休假加班费9210元。蓬江区仲裁委于同年4月7日作出蓬江劳人仲字［2016］0454号《仲裁裁决书》，裁决：合宝公司应在本裁决生效之日起三日内支付罗存钱2015年12月至2016年1月工资共10619.58元；2014年和2015年的年休假工资共1839.08元；经济补偿25894.05元，驳回罗存钱超出裁决数额部分的请求；驳回罗存钱的其他仲裁请求。罗存钱不服上述裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1、罗存钱与合宝公司之间的劳动关系是否属于违法解除；2、罗存钱在本案中的诉讼请求应否得到支持。第一，关于合宝公司是否未足额支付罗存钱2015年9月、10月、11月、12月工资及未发放2016年1月工资的问题。首先，《广东省工资支付条例》第四十四条规定“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”。本案中，罗存钱主张每月工资超过8000元的，合宝公司分两部分发放，均签收，对此，罗存钱为其该项主张提交了《江门合宝内部工作联络单》、《2015年112月工资核算表》，以证明其上述期间的实际收入情况，因上述证明没有原件核对，没有合宝公司的盖章或负责人的签名确认，且合宝公司否认其真实性，故对上述证据一审法院不予采信。相反，合宝公司提供了《2014年2月至2016年1月的职工工资明细表》，以证明合宝公司在该段时间每月向罗存钱发放工资的情况，并有罗存钱的签名，且罗存钱也不予否认，根据上述规定，合宝公司已完成了其举证责任，故一审法院确认该证据的真实性，并确认该数额为合宝公司计发罗存钱的全部工资。综上，对罗存钱主张其每月工资分两部分发放，合宝公司不足额发放其2015年9月至同年11月的工资的意见，依法无据，一审法院不予支持。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条关于：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，合宝公司以罗存钱未按公司规定办理好离职交接手续暂不发放其2015年12月和2016年1月工资的意见，于法无据，一审法院不予采纳。至于上述两月工资的数额，因合宝公司提交的该两月的工资明细表没有罗存钱的签名确认，且罗存钱也未能提交证据予以证明对其主张的该两月的工资数额，一审法院按《2014年2月至2016年1月的职工工资明细表》的数额，核定罗存钱2014年12月至2015年11月的平均工资为7444.58元[（8000×2+7790+8000+6735+7237+8000×3+7993+6580+5000）÷12]，作为其2015年12月和2016年1月的应发工资基数。鉴于罗存钱对上述两月合宝公司应扣减的社保费、餐费数额没有异议，故对合宝公司实发罗存钱2015年12月、2016年1月的工资，减除其个人承担的社保费、餐费，以及对罗存钱2016年1月的工资，须按实际出勤天数计算，即：罗存钱2015年12月工资应为7076.90元（7444.58247.68120），2016年1月工资应为3842.36元（7444.58元÷31天×16天），对罗存钱请求超出部分，依法无据，一审法院不予支持。因一审法院确认罗存钱的工资数额与合宝公司核算的数额不一致，一审法院确认的数额尚未扣除罗存钱的个人所得税，故合宝公司可在实际支付时根据相应的税率扣取罗存钱的个人所得税。第二，关于合宝公司是否须向罗存钱支付2012年12月至2016年1月休息日加班工资的问题。罗存钱于2016年2月23日申请仲裁，其应对2013年12月前是否存在休息日加班负举证责任，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，罗存钱应承担举证不能的不利后果，故一审法院对罗存钱主张的该期间的加班工资不予支持。对于罗存钱请求的2014年1月之后的休息日加班工资，因罗存钱确认了合宝公司提供的证据中的《加班工资》为其在仲裁阶段提交的证据，其仲裁请求的该期间每月的加班小时数与合宝公司提交的《职工工资明细表》显示的加班工时一致，且双方均确认罗存钱每周工作6天，故一审法院确认罗存钱2014年1月和2015年12月每月休息日加班32小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，并参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”的规定，结合合宝公司提交的《职工工资明细表》，及其对罗存钱工资的构成的合理解释，经一审法院核算，合宝公司不存在欠发罗存钱加班工资的事实，故罗存钱的该请求，依据不足，一审法院不予支持。第三，关于合宝公司是否须向罗存钱支付2014年1月至2015年12月共10天年休假加班工资的问题。本案中，合宝公司并未能举证证明其已安排罗存钱休2014年和2015年的带薪年休假或已支付未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”和第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”的规定，罗存钱主张每年5天的年休假没有超出法律规定的标准，一审法院予以确认。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”和第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”的规定，鉴于合宝公司已支付罗存钱正常工作的一倍工资，故合宝公司还应支付罗存钱2014年和2015年的年休假工资共1839.08元（2000元÷21.75天×10天×200%），对罗存钱超出此数额部分的请求，依法无据，一审法院不予支持。第四，关于合宝公司是否违法解除与罗存钱的劳动关系的问题。首先，对于罗存钱、合宝公司劳动关系的解除时间，因有关劳动者的考勤记录由用人单位掌握管理，而合宝公司未能提交罗存钱的考勤记录，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，合宝公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院对合宝公司辩称罗存钱工作至2016年1月12日的意见不予采信，并确认罗存钱主张的工作至2016年1月16日，双方的劳动关系于同日解除的意见。其次，本案中，罗存钱、合宝公司对于导致双方解除劳动关系的原因意见不一致，罗存钱未能举证证明合宝公司存在违法解除劳动关系的行为，而合宝公司所举证据，不足以证明其主张罗存钱在未经请假的情况下离开公司，应视为主动离职，由此，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，应视为由合宝公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，合宝公司应向罗存钱支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。罗存钱于2012年12月1日入职，工作至2016年1月16日，其离职前12个月平均工资为7398.30元[（8000+7790+8000+6735+7237+8000×3+7993+6580+5000+7444.58）÷12]，因此，合宝公司应支付罗存钱经济补偿25894.05元（7398.30元/月×3.5月），对罗存钱超出此数额部分的请求，依法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、江门市合宝汽车销售服务有限公司应在判决生效之日起三日内向罗存钱支付2015年12月至2016年1月的工资共人民币10919.26元；二、江门市合宝汽车销售服务有限公司应在判决生效之日起三日内向罗存钱支付2014年和2015年的年休假工资共人民币1839.08元；三、江门市合宝汽车销售服务有限公司应在判决生效之日起三日内向罗存钱支付经济补偿人民币25894.05元；四、驳回罗存钱的其他请求。如果江门市合宝汽车销售服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给罗存钱。本案受理费共人民币10元，由罗存钱负担。经罗存钱书面申请调查取证，本院在二审期间前往蓬江区人力资源与社会保障局劳动监察股调取了劳动监察投诉记录表。罗存钱认为由于合宝公司导致劳动者无法正常回到工作岗位，由此向劳动监察部门进行投诉，证明并非双方协商一致解除劳动关系。合宝公司认为罗存钱向法院申请调取的资料不属于新证据，因此不予质证。合宝公司在二审期间向本院提交新证据：合宝公司的情况说明，证明内部工作联络单的真实性，但对于工资的实际计算方式和薪酬不予确认。罗存钱认为该说明印证内部工作联络单的真实性，劳动者的工资计算标准可以确定。本院依法组织当事人进行了证据交换及质证。本院经审查后认为，关于劳动监察投诉记录表，其内容系劳动者单方陈述，不能客观反映解除劳动关系的实际情形，因此不予采信；而合宝公司二审提交的情况说明能够与一审罗存钱其他证据相印证，故本院对该证据予以采信。原审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属劳动争议纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对罗存钱的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人未提出上诉的问题不予审查。一、关于合宝公司是否未足额支付罗存钱2015年9月、10月、11月、12月及2016年1月工资的问题。罗存钱主张其每月工资分两部分发放，合宝公司未足额发放其2015年9月至同年11月的工资。罗存钱为其该项主张提交了《江门合宝内部工作联络单》、《2015年112月工资核算表》，以证明其上述期间的实际收入情况。二审期间，合宝公司出具书面说明确认该内部工作联络单的真实性。虽然合宝公司不确认劳动者的工资计算方式，但劳动者所提交的工资核算表与内部工作联系单上所记载的计算方式是相互一致的，均为基本工资2600+提成+CSI（顾客售后服务满意度）+NPS(顾客推荐度)+APQ(第三方流程服务满意度)，其绩效考核内容与其岗位职能相对应，可以互相印证；其中提成部分为售后营业产值乘以系数2‰至2.6‰，罗存钱所提交工资核算表中也反映了各月售后营业产值，而合宝公司对此并未举证反驳。故本院确认该工资核算表的真实性和关联性。据此，依照《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，用人单位不能提交劳动者绩效工资的发放记录，应承担举证不能的不利后果，本院对于劳动者所主张的工资计算方式及数额予以确认。鉴于罗存钱对合宝公司应扣减的社保费、餐费数额等没有异议，本院核算罗存钱2015年9月工资应为9236.25元（9923.4599元247.68元120元319.53元）、10月份工资为9066.87元（9612.78188元247.68元120元178.23元）、11月份工资为11616.93元（12022.17536元247.68元120元37.57元）、12月份工资为11308.60元（11676.284247.68元120元），而合宝公司在此期间实发工资9月份7305.79元、10月份6034.09元、11月份4594.75元，尚欠以下工资未按时发放：9月1930.46元（9236.25元7305.79元）、10月3032.78元（9066.87元6034.09元）、11月7022.18元（11616.93元4594.75元）、12月11308.60元及2016年1月4679.47元（9066.48元÷31天×16天）（2015年12月及2016年1月工资实际支付时根据相应的税率扣取罗存钱的个人所得税），合计27973.49元。原审法院对于罗存钱工资数额认定错误，本院予以纠正。二、关于合宝公司是否应支付违法解除劳动关系的赔偿金。罗存钱认为系合宝公司违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。但罗存钱并未就此提出相应证据予以证实。罗存钱向法院申请调取的劳动监察投诉记录表，系由罗存钱单方提出，其内容并未经相关部门及合宝公司确认，因此对其反映的内容不予采信。由于双方当事人均未举证证明离职原因，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，应视为由合宝公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，合宝公司应向罗存钱支付经济补偿。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，罗存钱于2012年12月1日入职，工作至2016年1月16日，其离职前12个月的月平均工资为9066.48元[（11032.30+7295.52元+8825.31元+6922.25元+7511.81元+8449.09元+8293.88元+9239.00+9236.25元+9066.87元+11616.93元+11308.60元）÷12]，故合宝公司应支付罗存钱解除劳动合同的经济补偿金31732.68元（9066.48元/月×3.5月）。三、关于合宝公司是否须向罗存钱支付2012年12月至2016年1月休息日加班工资的问题。罗存钱于2016年2月23日申请仲裁，其应对2013年12月前是否存在休息日加班负举证责任，但其并未举证证实，其应承担举证不能的不利后果，故一审法院对罗存钱主张的该期间的加班工资不予支持。对于罗存钱请求的2014年1月之后的休息日加班工资。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”的规定，结合合宝公司提交的《职工工资明细表》，及其对罗存钱工资的构成的合理解释，经一审法院核算，合宝公司不存在欠发罗存钱加班工资的事实，故罗存钱的该请求，依据不足，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。四、关于合宝公司是否须向罗存钱支付2014年1月至2015年12月共10天年休假加班工资的问题。本案中，合宝公司并未能举证证明其已安排罗存钱休2014年和2015年的带薪年休假或已支付未休年休假工资。结合劳动者的工资核算表，罗存钱月基本工资为2600元。因此，本院核算合宝公司还应支付罗存钱2014年和2015年的年休假工资共2390.80元（2600元÷21.75天×10天×200%），一审计算错误，本院予以纠正。综上，罗存钱上诉请求合理部分，本院予以支持，无理部分，本院予以驳回。本案因二审出现新证据而改判，原审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初2373号民事判决；二、江门市合宝汽车销售服务有限公司应于本判决生效之日起十日内，向罗存钱支付2015年9月、10月、11月、12月、2016年1月工资27973.49元；三、江门市合宝汽车销售服务有限公司应于本判决生效之日起十日内，向罗存钱支付解除劳动合同的经济补偿金31732.68元；四、江门市合宝汽车销售服务有限公司应于本判决生效之日起十日内，向罗存钱支付2014年和2015年的年休假工资共2390.80元；五、驳回罗存钱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合共20元，由罗存钱、江门市合宝汽车销售服务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  梅晓凌审 判 员  陈史豪代理审判员  潘丽芳二〇一六年十二月二十三日书 记 员  谢惠英梁淑珍梁丹婷