河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）三民终字第00766号上诉人（原审原告）莫九生，男，1954年12月5日生，汉族，退休工人，住郑州市金水区。上诉人（原审被告）游随心，男，1954年6月15日生，汉族，退休干部，现住三门峡市湖滨区。上诉人（原审被告）姚秀琴（芹），女，1953年2月18日出生，汉族，退休干部，现住三门峡市。系被告游随心的妻子。游随心、姚秀琴共同委托代理人游文伯，男，1978年11月22日出生，汉族，现住三门峡市湖滨区。系二原审被告之子。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉等。游随心、姚秀琴共同委托代理人邓荣艳，河南永兴律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人莫九生与上诉人游随心、姚秀琴因民间借贷纠纷一案，湖滨区人民法院于2014年9月2日作出（2014）湖民一初字第437号民事判决，游随心、姚秀琴不服，向本院提出上诉。本院于2014年11月14日作出(2014)三民终字第1197号民事裁定，撤销湖滨区人民法院（2014）湖民初字第437号民事判决，发回湖滨区人民法院重审。湖滨区人民法院另行组成合议庭审理后作出（2014）湖民一初字第2286号民事判决。莫九生、游随心、姚秀琴均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人莫九生，上诉人游随心、姚秀琴的委托代理人游文伯、邓荣艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：游随心与姚秀琴于1976年12月26日登记结婚，系夫妻关系。2010年5月27日，借款人游随心、游文伯与出借人莫九生、万国良签订【亿担】字第【201052701】号借款/担保合同，保证人为河南省亿成投资担保有限公司、陕县山富果业有限公司、薛志刚。借款金额为伍拾万元（500000元），期限自2010年5月27日起至2010年9月26日止，借款利率为年息16%。当日，游随心、游文伯出具借据，载明：“今借到万国良、莫九生人民币现金各贰拾伍万元，期限自2010年5月27日至2010年9月26日止。”该合同于2010年5月31日经过河南省三门峡市正大公证处公证，公证机关出具了（2010）三正证经字第201号具有强制执行效力的债权文书公证书。2010年5月28日，游随心向莫九生出具借据一张，载明：“今借到5万现金人民币（大写）伍万元整。借期自2010年5月28日至2010年9月27日止，利率按《借款合同》约定执行。我们作为债务人及担保人全面了解并承诺：1、债务人有义务按约定如数偿还借款本息。月息1.35%。2、保证人自愿在保证期间内承担连带保证责任。3、逾期还款，日付罚息5‰。”借款人（收款人）游随心、保证人郭晓东分别签字并加盖河南省亿成投资担保有限公司公章。该借据上有出借人莫九生的签字，落款时间为2010年6月5日。庭审中，游随心、姚秀琴称该份借据上的“月息1.35%”、“逾期还款日付罚息5‰”系莫九生事后填写，莫九生也认可是其书写。2010年5月28日，游随心给莫九生出具还款计划书一份，载明：借款人游随心、出借人莫九生，贷款金额55万元，合同编号【亿担】字第【201052701】号。莫九生在还款计划书上备注：“其中莫九生30万元”。放款日2010年5月28日，还款日期2010年9月27日。2010年6月6日，河南省亿成投资担保有限公司给莫九生出具担保函一份，载明：莫九生先生：你与游随心、游文伯于2010年5月27日签订的编号为2010年【亿担】字第【201052701】号，金额叁拾万元整（300000元），期限四个月，利息为1.35‰的借款/担保合同，由河南省亿成投资担保有限公司为你提供担保。该份担保函上加盖有河南省亿成投资担保有限公司的公章。2012年4月25日，莫九生、万国良申请公证机关出具该借款/担保合同的执行证书。2012年4月28日，河南省三门峡市正大公证处出具（2012）三正证执字第5号执行证书。该执行证书记载：“申请执行人莫九生、万国良可持本公证书向河南省三门峡市有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为游随心、游文伯，执行标的为：本金人民币伍拾万元整，利息伍万贰仟元（截至2012年4月25日）、违约金壹拾万元以及实现债权所支付的费用。”2012年5月4日，莫九生、万国良向湖滨区法院申请强制执行，申请执行的标的为本金50万元及利息5.5万元等，执行依据为（2012）三正证执字第5号执行证书。2012年9月7日，双方达成和解协议，协议记载:甲方（莫九生、万国良）同意乙方（游随心、游文伯）一次性支付本息共计贰拾贰万伍仟元整（225000元），双方之间的债权债务全部结清，今后互不追究。关于双方实际的借款金额，双方说法不一。莫九生称游随心向其借款30万元，即担保函及还款计划书中所显示的30万元，包括25万元借款本金，以及游随心另外借自己的5万元担保费。游随心称莫九生和万国良共同出借给其30万元，其中包括莫九生10万元、万国良20万元。游随心已将上述借款本金30万元及利息等全部归还给莫九生和万国良，共计还款422500元。双方之间的债权债务已经全部结清。在原一审中，莫九生为证明自己的主张，分别提交了2份上海浦东发展银行的取款凭条和1份中国工商银行的转账凭条，时间均为2010年6月5日，其中2份取款凭条的金额分别为50000元和100000元，1份银行转账凭条的金额为100000元，该份转账凭条的收款人为游随心，并且莫九生在该份转账凭条上特别备注：转给游随心。莫九生还提交了一份万国良的银行取款单复印件，显示户名为万国良，取款金额为200000元。游随心在该张取款单据下端标注：“此款已转入我本人名下，游随心”。在重审中，莫九生又提交了1份上海浦东发展银行的取款凭条复印件，时间为2010年6月5日，金额为27250元。在该份取款凭条的右下端备注：游随心借款二笔共计55万元服务费，已收到担保费，齐锋。莫九生称“游随心借款二笔共计55万元服务费”系自己所写，“已收到担保费，齐锋”系担保公司工作人员齐锋所写。原审法院认为：游随心于2010年5月27日和2010年5月28日分别给莫九生出具250000元的借据和50000元的借据，根据莫九生提交的转款凭条及当庭陈述，可以确定双方之间的借款方式是先书写借据，后付款。根据莫九生的陈述，莫九生的实际付款时间应为2010年6月5日。对于双方争议的其中一笔250000元的款项，由于已经履行完毕，不再审查。根据莫九生的当庭陈述，确定本案争议的该笔50000元，是游随心向莫九生所借的担保费，而且莫九生称其于2010年6月5日当天从上海浦东发展银行取款后即到12楼交给游随心，由游随心交给担保公司。莫九生在重审中提交的一份2010年6月5日的取款凭条与其主张相互印证，而且该份取款凭条上有担保公司工作人员齐锋的签字，进一步说明莫九生实际出借给游随心的借款金额不是50000元，而是27250元。游随心应当支付莫九生借款金额为27250元。同时，借据上“月息1.35%、逾期还款日付罚息5‰”的字样是莫九生自己添加，游随心、姚秀琴不予认可，应视为没有约定利息。莫九生主张利息，应当从第一次起诉之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计息。莫九生主张的其他费用，没有法律依据，不予支持。姚秀琴与游随心系夫妻关系，该笔债务发生在夫妻关系存续期间，姚秀琴应当承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第124条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、游随心、姚秀琴偿还莫九生借款本金27250元及利息（自2014年3月6日起计算至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。限自本判决生效之日起十日内付清。二、驳回莫九生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元,由莫九生负担525元，游随心、姚秀琴负担525元。宣判后，莫九生、游随心、姚秀琴均不服，向本院提出上诉。莫九生上诉称：一、一审认定先写借条后付款是错误的。涉案借条是2010年6月5日游随心与我商定利息等条件，并收取我5万元后给我出具的。游随心将日期往前写到5月28日是为了赖账。二、一审仅凭6月5日取款单27250元认定借款数额是错误的。这笔款是我在家凑钱不够5万才到银行取的。取这27250元并不能证明我家没有钱就只给了这么多。游随心为我出具的5万元收据可以证明涉案5万元我已实际支付。三、借据上的利息是我与游随心当时协商后所写，且游随心在还款计划上写明月息1.35‰，这能够说明我们双方约定5万元借款利息为1.35‰。四、我当时申请执行50万元借款的同时也向一审提出本案5万元诉讼，当时法院让先调解再立案，但调解无果，我无奈才又起诉。所以该5万元与已经执行完毕的50万元没有关系，我与万国良两个人的利息不可能只写给我一个人，游随心称该5万元是另案50万元借款的利息不是事实。请求依法改判游随心、姚秀琴偿还本金5万元，按约定支付2010年5月28日至还清借款期间的利息，并支付我为实现债权支付的费用。游随心、姚秀琴上诉称：一、莫九生提交的上海浦东发展银行27250元取款凭条上“游随心借款两笔共计55万元服务费”系莫九生自己所写。“已收到担保费，齐锋”字样是否系担保公司人员齐锋所系没有证据佐证，且不能证明该27250元是我交的担保费。一审法院仅依据该取款凭条即认定莫九生借给我27250元是错误的。二、本案诉争的5万元借款是双方达成执行和解案件当中涉及的一部分，担保公司人员张玉良证明本案5万元系原借款的利息。本案5万元借据是为了规避高息，才将利息提前打了这张条，还款计划书未载明利息也可以佐证这一事实。三、双方达成和解协议明确约定“双方之间的债权债务全部结清，今后互不追究”。现莫九生诉求5万元借款时间为2010年5月28日，发生在双方和解之前，故不应当支持。四、本案已过诉讼时效，应当驳回莫九生诉讼请求。本院经审理查明事实与原审相同。本院认为，民间借贷合同具有实践性特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借贷合意，借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。本案借据为借贷双方形成借贷合意的凭证，借款人游随心以借贷事实未实际发生提出抗辩，出借人莫九生应提交证据证明双方5万元借贷事实实际发生。而莫九生提交的上海浦东发展银行27250元取款凭条，亿成担保公司人员齐锋在该取款凭证上标注“已收到担保费”并签名确认，欲证明游随心借其5万元用于向亿成担保公司缴纳担保费。而在二审中，游随心提交了齐锋出具收条一张载明“今收到担保费贰万元整，评审费贰仟元整，共计贰万贰仟元整”，该收条上有齐锋签名及亿成担保公司财务专用章签章，这份证据证明游随心向亿成担保公司缴纳的担保费数额为2万元，与莫九生提供27250元取款凭条欲证明的担保费数额存在矛盾。莫九生称其支付给游随心5万元，除27250元取款外，其余22750元系从家人亲戚处筹集。但莫九生在其存款账户尚有余额的情况下仅从银行取款27250元，另27250元向家人亲戚筹集的行为不符合常理。对此，莫九生亦未能作出合理解释。故莫九生提交的上海浦东发展银行27250元取款凭条，仅能够证明其于2010年6月5日从银行取有27250元这笔款。但并不能直接证明实际支付给了游随心。原审仅依据27250元取款凭条即认定莫九生实际出借给游随心27250元，证据不足。关于诉讼时效问题。本案借款还款日为2010年9月27日，而莫九生向湖滨区人民法院提交诉状的时间为2014年1月15日，缴纳诉讼费时间为2014年2月28日。游随心、姚秀琴提出时效抗辩。莫九生称其在申请执行另案50万元债权的同时向法院起诉本案所涉5万元借款，但其没有提供证据证明，故游随心、姚秀琴关于莫九生起诉超过诉讼时效的抗辩意见成立，应予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖滨区人民法院（2014）湖民一初字第2286号民事判决；二、驳回莫九生的诉讼请求。一审案件受理费1050元，二审案件受理费1531元，均由莫九生负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭旭飞代理审判员  李 剑代理审判员  孟大艳二〇一五年七月二十日书 记 员  韩 点