浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终649号
上诉人（原审被告）：浙江万万农业开发有限公司。住所地：浙江省衢州市衢江区东迹大道***号。
法定代表人：郑忠良，董事长。
委托诉讼代理人：郑忠新，男，1971年11月13日生，系公司总经理。
委托诉讼代理人:李玉红，浙江天赞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江百顺能源科技有限公司。住所地：浙江省衢州市衢江区全旺镇柴公岗村。
法定代表人：江海林，董事长。
委托诉讼代理人：许广平，浙江无剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱锦华，浙江无剑律师事务所律师。
上诉人浙江万万农业开发有限公司（以下简称“万万农业公司”）因与被上诉人浙江百顺能源科技有限公司（以下简称“百顺科技公司”）土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2016）浙0803民初2577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
万万农业公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一审、二审诉讼费用由百顺科技公司承担。事实与理由：一、一审法院认定“涉案土地经垦造后的水田面积为274.9995亩”错误。上诉人在一审中提交了衢江区土地勘测队的统计表，该统计表由政府相关部门绘制，虽然形式有瑕疵，但内容真实合法。在双方证据不相一致的情形下，一审法院采纳被上诉人方的证据有失客观公正。二、一审法院认定“因铁路建设被依法征用的水田18.3135亩应按合同约定认定为面积不足部分”错误。双方签订的转让合同属有效合同，被上诉人依该合同取得承包经营权。铁路建设属不可抗力且在合同签订之后，该部分征用面积也不应算作面积不足部分，一审将该部分作为面积不足予以扣除费用属于认定错误。一审因水田面积的认定错误，直接导致判决上诉人交付被上诉人经营权的标的错误。
百顺科技公司辩称：一审法院认定所涉水田面积是274.9995亩正确。铁路建设依法征收的面积是18.3135亩，按照合同约定，作为不足部分也应从转让款中扣除。因上诉人未向被上诉人交付足额土地，应该依约交付违约金。一审认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉、维持原判。
百顺科技公司向一审法院诉请：1、万万农业公司按合同约定交付256.6665亩垦造水田；2、因垦造水田面积不足，万万农业公司返还多付的转让款1083337.5元；3、万万农业公司按合同约定承担逾期交付违约金2400000元；4、万万农业公司承担因转让土地权属不清产生的违约金500000元；5、本案诉讼费用由万万农业公司承担。
一审法院认定事实：原告公司原称“衢州百顺能源物流有限公司”，2014年12月8日名称变更为“浙江百顺农业开发有限公司”，2017年3月16日公司名称变更为“浙江百顺能源科技有限公司”。2014年12月2日，原告与被告万万农业公司签订《山地、林地转包，水田使用经营权转让合同》一份，主要内容为：1.甲方（即被告）将其承包的坐落于衢江区全旺镇××村小地名“黄巴垅”山地共450亩的承包经营权转让给乙方（即原告），转让标的包括：按约定公司设计的垦造水田项目施工方案进行施工的垦造水田建设验收后不低于300亩的水田，甲方的全部先期投入，包括水电设施、道路设施、固定设备、房屋、肥料存放池投入等及周边山地及林地使用权、林苗木所有权、林苗木使用权、农田使用耕种权的全部相关权益。2.甲方的原承包年限自2010年11月20日至2032年1月18日止，合同签订后由甲方办理承包期限延期，延期后乙方的林地承包经营权期限为50年，即乙方的承包期限自2014年12月2日至2064年12月31日止。3.甲方应于2015年9月30日之前将水田、山地、林地、林苗及所有设施交付乙方。4.转让价款为750万元（包括过户费、税费、手续费等一切费用），合同签订生效后1日内乙方支付转让预付款50万元；甲方在合同签订后10日内办理完成相关山地承包年限再延期至2064年底并过户给乙方后的3个工作日内，乙方支付400万元；甲方在2015年3月31日前通过政府有关部门及乙方共同参与按双方确认的垦造水田项目施工方案进行的验收，办理垦造水田项目验收合格手续后10日内乙方支付160万元；甲方在2015年12月30日前根据双方确认的垦造水田项目施工方案经乙方验收合格通过办理土地交接手续后，乙方支付100万元；余款40万元作为保证金，在2016年12月31日前经乙方验收无项目质量问题及无纠纷后支付20万元，在2017年12月30日前经乙方验收无项目质量问题及无纠纷后支付20万元。5.甲方按约定时间办理交付产权事宜并且保证垦造水田项目建成验收后的水田不低于300亩，若低于300亩，则不足300亩部分按每亩2.5万元扣除相应费用，该费用从转让款中扣除。6.甲方负责承包地统一延期至2064年所需的所有费用，包括甲方原先所签订承包合同未支付的费用。7.甲方应按合同规定按时向乙方交付转让的承包地，逾期一天应向乙方支付应支付转让价款的1‰作为违约金，逾期一个月，乙方有权解除合同，甲方承担违约金50万元及给乙方造成的经济损失；乙方应按合同规定按时足额支付转让款，逾期违约责任同上。8.甲方转让的林木、林地、水田手续不合法，或权属不清产生纠纷，致使合同全部或部分不能履行，甲方应承担50万元违约金及其他违约给乙方造成的经济损失……。
被告转让的“黄巴垅”山地系其从衢江区全旺镇××村村民委员会承包（原承包人为程春生，承包期限至2032年1月18日，后程春生转包于被告，被告于2012年6月25日与全旺镇××村村民委员会签订了《黄巴垅山地承包合同》，承包期限自2012年6月25日至2062年6月24日止）。2014年12月11日，原、被告签订《承包经营权流转承包合同》一份，再次对转承包的流转范围、流转期限（流转承包期限为被告与原发包方约定的承包期限的剩余期限，即自2014年12月12日至2062年6月24日止）等事项作了明确，原发包方全旺镇××村村民委员会在该合同上签字盖章同意转包。2014年12月2日，原告向被告支付转让款50万元，2014年12月12日，原告支付转让款250万元，2015年1月27日，原告付款150万元，2月17日付款50万元，共计500万元。
案涉全旺镇××村黄巴垅垦造水田项目于2015年6月竣工，并经验收。衢州市国土资源局于2015年8月对部分垦造耕地项目进行抽查复核，确认衢江区全旺镇××村黄坝（巴）垅垦造水田项目的开发总面积为274.9995亩。2015年10月，衢宁铁路（衢江段）征迁工作开始，其中涉案的“黄巴垅”水田被征收18.3135亩，相应的征收补偿款全部发放至全旺镇××村经济合作社的帐户。
衢江区全旺镇人民政府与衢州市衢江区创森红豆杉专业合作社签订《项目耕作协议书》一份（合同签订时间空白，被告陈述签订时间应为垦造水田项目竣工之后，即2015年6月之后），将柴公岗村黄巴垅垦造水田项目内土地及相应基础设施转交给衢江区创森红豆杉专业合作社使用，由其对项目的耕种、农田水利设施、道路、防护林网等进行管理和养护。2016年4月15日，衢江区创森红豆杉专业合作社与郑炳海签订《种植水稻承包合同》一份，约定由郑炳海承包位于衢江区全旺镇黄巴垅山约300亩土地，保证在整理好的土地上种植水稻，合同载明承包期限自2016年5月至2017年5月。现原告以其已提前支付转让款，而被告至今未按合同约定交付土地，存在严重违约行为为由提起本案诉讼。
另查：衢州市衢江区创森红豆杉专业合作社与被告的法定代表人均为郑忠良，庭审中被告认为两者虽然是两块牌子，但实际是同一家公司，所以当时就以合作社的名义与全旺镇人民政府签定了合同。
一审法院认为：本案原、被告经自主协商签订了《承包经营权转让合同》，且经过原发包方同意认可，该合同系有效合同，双方当事人均应按合同约定全面履行义务，否则应依法承担违约责任。本案的争议焦点为：一、涉案土地经垦造后的水田面积如何确认。二、被告是否已将涉案水田交付原告。三、因衢宁铁路建设被依法征收的部分水田是否应按合同约定认定为面积不足部分。四、转让水田因垦造、征收导致面积不足的费用应否在本案已付转让款中扣除。五、被告是否存在违约行为，违约金如何计算认定。
对于第一个争议焦点，原告提交了衢州市国土资源局作出的《关于衢江区全旺镇贺辂亭村六坟山等11个垦造耕地项目抽查复核报告》及来源于衢州市衢江区土地整理中心的《衢江区土地开发项目报部备案情况台账》，证明垦造完成的水田面积未达到合同约定的300亩，被告则提交了来源于衢州市衢江区土地勘测队《项目实施前后分村、分地类面积统计表》，证明垦造完成的水田面积超出了合同约定的300亩。法院认为，上述证据虽然均具备真实性，但被告提交的《统计表》没有明确的时间记载，形成时间无法确定，证据形式存在明显的瑕疵，而原告提交的《复核报告》所载明的开发总面积为274.9995亩，《台账》所记载的土地开发总面积为18.333公顷，两个面积相互吻合（274.9995亩=18.333公顷），且分别有明确的项目名称、复核时间、验收文号、报部备案号记载，证据形式完整，故法院对原告提交的证据予以认定，确认涉案土地经垦造后的水田面积为274.9995亩。
对于第二个争议焦点，被告主张涉案水田原告已实际占有使用，但未提交任何证据证实其主张；同时综合被告数次庭审中的答辩意见，亦存在前后矛盾的陈述（从最初的抗辩“未交付原因是因为未收到政府验收报告，而且按相关规定2016年还需在水田上种植稻谷，故无法按合同约定的时间交付”到最后辩称“被告在合同签订之后就已占有土地”）。反观原告提交的补强证据（全旺镇人民政府与创森红豆杉专业合作社签订《项目耕作协议书》及创森红豆杉专业合作社与郑炳海签订《种植水稻承包合同》），结合法院对郑炳海所作的询问笔录的内容及原、被告之间的交易习惯考量（原、被告之间同期转让了两部分地块的承包经营权，而且均因存在纠纷分别进入诉讼程序，另一案件的转让标的在诉讼前即已交付，双方在交付时有明确的物权移交清单）,本案讼争地块并未由原告占有使用，故法院认定涉案水田被告未交付原告。
对于第三个争议焦点，涉案水田因铁路建设被征收18.3135亩的事实客观存在，且征收时间发生在衢州市国土资源局抽查复核之后，被告抗辩该部分土地原告可通过主张土地征收款的方式获得补偿，但涉案土地被告至今未交付原告，原告在土地征收时无从主张相应权利，而且被告的抗辩意见与本案系不同的法律关系，被告因征收行为可以主张相应的赔偿款或补偿款，但并不影响其依据合同应向原告承担的责任。原、被告签订的《山地、林地转包，水田使用经营权转让合同》合同第四条第二项明确约定：被告按约定时间办理交付产权事宜并且保证垦造水田项目建成验收后的水田不低于300亩，若低于300亩，则不足300亩部分按每亩2.5万元扣除相应费用，该费用从转让款中扣除。故因铁路建设被依法征收的水田18.3135亩，应按合同约定认定为面积不足部分。
对于第四个争议焦点，合同约定交付的水田面积应不低于300亩，现有水田实际面积为256.686亩（274.9995亩-18.3135亩），之间存在43.314亩的差距。按合同约定“不足300亩部分按每亩2.5万元扣除相应费用，该费用从转让款中扣除”，上述费用共计1082850元，关于该费用是否应在本案已付转让款中予以扣除，法院认为，合同中针对300亩垦造水田等转让标的约定的转让款为750万元，故“该费用从转让款中扣除”中的转让款应指全额支付的转让款，而本案原告实际支付的转让款为500万元，并未全额付清，故面积不足的费用1082850元应在尚欠转让款中相抵扣除，鉴于本案中被告就尚欠转让款并未提起反诉，故上述费用不应在本案中扣除。
对于第五个争议焦点，案涉转让标的系被告从全旺镇××村村民委员会承包所得，签订了相应的承包合同，转包于原告也征得原发包方的认可，至于创森红豆杉专业合作社以其名义与政府、个人签订合同的行为系被告的认知缺陷所致，并不影响上述承包、转包的有效性。合同中约定“被告应负责办理承包期限延期至2064年12月31日止的手续”，但这种约定违反了须事先取得发包方同意的转包原则，而且发包方同意流转的承包期限明确约定为“被告与原发包方约定的承包期限的剩余期限”，因此虽然客观上被告未能按合同约定将承包期限延期至2064年，但亦不影响转让手续的合法性。故原告根据以上事实主张被告转让水田手续不合法、权属不清，应承担50万元违约金的请求缺乏依据，法院不予支持。
全旺镇××村黄巴垅垦造水田项目于2015年6月竣工，《山地、林地转包，水田使用经营权转让合同》约定被告应于2015年9月30日前交付，2015年12月30日前办理土地交接手续，但被告至今未予交付，被告抗辩的需要在垦造完成的水田上种植稻谷的规定并不影响交付行为，结合合同中对违约责任所作的约定“被告应按合同规定按时向原告交付转让的承包地，逾期一天应向原告支付应支付转让价款的1‰作为违约金”，被告的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。原告诉请的违约金仅按实际已付转让款500万元（低于合同约定的应付转让款750万元）为基数计算，且起算时间主张从2016年1月1日起计（晚于合同约定的2015年9月30日的交付时间），未与法律规定相悖，法院予以准许，但合同约定的违约金计算标准偏高，从原告的经济损失考量，原告实际支付转让款为500万元，故违约金可依法酌情调整至每月按实际已付转让款的2%计算。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告万万农业公司将《山地、林地转包，水田使用经营权转让合同》所涉标的（标的内容以合同第一条为准，但交付的水田实际面积为256.686亩）交付原告百顺科技公司；二、由被告万万农业公司支付原告百顺科技公司自2016年1月1日至2017年4月30日止违约金1600000元（以已付款500万元为基数，按月2%计）；2017年5月1日至判决确定履行之日止的违约金按上述标准据实计算；上述给付内容，均于判决生效之日起十五日内履行；三、驳回原告百顺科技公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38667元，由原告百顺科技公司负担23136元，由被告万万农业公司负担15531元，于判决生效之日起十日内缴纳。
二审中，万万农业公司提交衢江区全旺镇××村（黄巴垅）项目竣工测量综合报告一份，拟证明：该报告与万万农业公司一审提供的统计表相印证，证明涉案项目水田垦造的面积为304.637亩，已经超出了合同约定的面积。百顺科技公司质证认为：该报告形成于2015年6月12日，并不属于新证据。而且，该报告明确记载“全旺镇××村（黄巴垅）项目竣工面积为304.637亩，实际新增耕地面积271.236亩，新增耕地全部为水田”，万万农业公司主张的水田面积并未达到合同约定。本院认为，该报告真实性可予确认，对万万农业公司的证明主张，本院将综合全案分析论证。
经审理，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：关于本案双方争议的全旺镇××村（黄巴垅）项目水田面积如何认定。首先，万万农业公司提交的衢江区全旺镇××村（黄巴垅）项目竣工测量综合报告，明确表明全旺镇××村（黄巴垅）项目竣工面积为304.637亩，其中水田面积为271.236亩，且在该份报告形成后，衢江区国土资源局又对全旺镇××村（黄巴垅）项目的竣工面积和水田面积进行了复核，复核结果具有依据、内容真实，可予认定。其次，万万农业公司二审中主张该报告的271.236亩水田为新增面积，尚有不需垦造的水田，实际水田总面积超过300亩，但其作为交付水田的合同义务履行方，并未提供证据证明不需垦造的水田是否存在及其面积。另外，根据本案双方签订的《山地、林地转包，水田使用经营权转让合同》中的“转让林地、山地及改造后的农田四周基本情况”记载，该合同签订时并无既存而无需垦造的水田，且依据合同约定，改造后的水田需通过政府有关部门验收确认才能交付。故万万农业公司主张存在新增外的水田，既无证据证实，也不符合合同约定，对其该项主张本院不予支持。关于衢宁铁路建设征用的18.3135亩水田如何处理，本院认为，本案双方在《山地、林地转包，水田使用经营权转让合同》第四条第10款约定“因政府政策而获得的土地补偿归甲方（注：万万农业公司）所有，若甲方领取补偿后政府无偿收回或政府补偿不足750万元，则甲方需补足乙方（注：百顺科技公司）差额部分费用，……”，该约定表明双方对涉案土地可能被政府征用有所预期和约定，故双方均应按照该约定履行。万万农业公司认为衢宁铁路建设征用涉案土地属于不可抗力，该部分面积不应算作面积不足部分，显与事实不符，本院对此主张不予支持。
综上所述，万万农业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19200元，由上诉人浙江万万农业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘小伟
审判员 舒红胜
审判员 王琳琳
二〇一七年七月二十八日
书记员 郑霞骏