广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）北刑二终字第94号
原公诉机关广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑光利，农民。因犯容留他人吸毒罪于2013年11月6日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑九个月，2014年4月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月27日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院审理广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院指控原审被告人郑光利犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月24日作出（2015）铁刑初字第39号刑事判决。原审被告人郑光利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派代理检察员王岳军出庭履行职务，上诉人郑光利到庭参加诉讼。北海市人民检察院于2015年12月29日向本院申请延期审理，本院经审查，决定同意延期审理。现已审理终结。
原判认定，2014年11月11日17时40分许，购毒人员张某按照公安机关的布控与被告人郑光利电话联系购买毒品，经过多次联系后，双方谈好了数量、价格及交易地点。当日19时20分许，被告人郑光利按约定到北海市海城区环卫路金典典当行将一个红色塑料袋放在店铺内，后与张某走出典当行，让张某给钱，张某说要试一下货才给钱。于是，张某返身回典当行拿塑料袋，并将塑料袋砸向走到门口的被告人郑光利。被告人郑光利在店铺外被公安民警当场抓获，从其身上收缴出毒品甲基苯丙胺0.92克。经鉴定，红色塑料袋内的毒品为甲基苯丙胺，共计30.09克。归案后，被告人郑光利向公安机关提供他人犯罪线索，协助公安机关破获孙某非法持有毒品一案。
原判认定上述事实，有提取笔录、扣押清单、称量笔录及照片、通话清单、户籍信息、情况说明、刑事判决书、证人张某的证言、被告人郑光利的供述、刑事科学技术检验报告及鉴定意见通知书、辨认笔录、现场勘查笔录等证据予以证实。
原判认为，被告人郑光利违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人郑光利被判处有期徒刑刑满释放后，五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人郑光利归案后向公安机关提供线索，协助公安机关破获他人犯罪的案件，构成立功，依法可以从轻处罚。有证据证实被告人受特情引诱贩卖毒品，在量刑时可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十五条第一款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，认定被告人郑光利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元。
上诉人郑光利上诉提出，本案现有证据只能证实其将毒品交给张某，不能证实其和张某之间存在毒品交易的关系，其只是不以牟利为目的帮张某购买用于吸食的毒品，而不是贩卖毒品给张某，其应构成非法持有毒品罪，原判认定其犯贩卖毒品罪没有证据支持。原判定罪错误，量刑过重，请求本院撤销原判，对其改判三年以下有期徒刑。
北海市人民检察院认为，原判认定郑光利犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。请求本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2014年11月11日17时40分，张某打电话叫上诉人郑光利帮忙购买毒品冰毒，通过数次电话联系询问毒品的价格，郑光利均答复需询问毒品卖家才能确定，并让张某和毒品卖家商谈毒品的价格，张某没有答应。郑光利购买到毒品冰毒后，张某让郑光利将毒品拿到北海市海城区环卫路金典典当行给其，郑光利到典当行后将装有毒品冰毒的红色塑料袋放在典当行内。后郑光利在典当行门口被公安人员抓获，公安人员从其身上缴获毒品一小包及黑色的VIVO触屏手机一台。经称量及鉴定，红色塑料袋内的毒品净重30.09克，从郑光利身上缴获的毒品净重0.92克，均为甲基苯丙胺。
上诉人郑光利归案后向公安机关提供他人犯罪线索，协助公安机关侦破孙某非法持有毒品案。
本案的犯罪事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、抓获经过证明及情况说明，证实公安机关抓获郑光利的具体经过。
2、提取笔录及扣押清单，证实公安机关在郑光利带到金典典当行的香皂纸盒内提取到用白色塑料袋包装的疑似毒品冰毒四小包，在郑光利身上提取到用白色塑料袋包装的疑似毒品冰毒一小包及黑色的VIVO触屏手机一台。公安机关将上述物品予以扣押。
3、毒品称量笔录及照片，证实经当郑光利的面称量，香皂纸盒内的四小包疑似毒品冰毒共净重30.09克，在郑光利身上缴获的一小包疑似毒品冰毒净重0.92克。
4、通话清单，证实2014年11月11日17时39分至19时9分期间，郑光利使用手机号137××××0645和188××××7675与张某使用手机号138××××4201多次电话联系，同时郑光利使用手机号137××××0645与一手机号138××××7767多次电话联系。
5、户籍证明，证实郑光利作案时已达应负完全刑事责任年龄。
6、（2013）海刑初字第430号刑事判决书，证实郑光利因犯容留他人吸毒罪于2013年11月6日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，刑期截止日为2014年4月6日。
7、立案决定书及情况说明，证实北海市公安局铁山港分局禁毒大队根据郑光利提供的重要线索于2014年11年29日抓获孙某，从孙某身上及租住处缴获冰毒27.76克，铁山港分局经审查，于次月3日决定对孙某非法持有毒品案立案侦查。
8、证人张某的证言及辨认笔录，证实2014年11月11日下午，其打电话叫郑光利帮其找点毒品冰毒来玩，并多次电话联系询问毒品的价格，郑光利说还不能确定，要问别人才知道。郑光利想让其去和别人谈价钱，其没有答应。后其打电话问郑光利拿到毒品没有，他说拿到了，其叫他拿毒品到金典典当行给其。后郑光利在典当行门口被公安机关抓获，其把郑光利放在典当行桌子处的用一个红色塑料袋包装的毒品扔到店外。其手机号是138××××4201，郑光利的手机号是188××××7675和137××××0645。
9、上诉人郑光利的供述及辨认笔录，证实2014年11月11日下午，张某打电话叫其帮找毒品冰毒，多次和其电话联系询问毒品的价格，其说要问过再说。其多次与“老二”电话联系购买毒品，询问毒品的价格。其想让张某过去和“老二”谈价格，张某不肯去。后“老二”叫其到市长青路荔珠大酒店旁边的垃圾桶取用一个红色塑料袋装着的毒品。张某叫其拿毒品到金典典当行给他，其到后把红色塑料袋放在典当行的桌子处，后其在门口被公安人员抓获，同时张某把放在桌子处的毒品扔出来，公安人员从其身上缴获一小包冰毒及黑色的VIVO触屏手机一台。毒品用一个红色塑料袋装着，里面有一个香皂纸盒，内有四小包冰毒，大概30克。其手机号137××××0645及188××××7675都与张某联系过，张某的手机号是138××××4201，“老二”的手机号是138××××7767。
10、北公（刑）鉴（理化）字（2014）440号刑事科学技术检验报告及鉴定意见通知书，证实经鉴定，从缴获的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺。公安机关已将该鉴定意见告知上诉人郑光利。
11、现场勘查笔录、现场方位示意图及抓获现场照片，证实案发现场北海市海城区环卫路金典典当行门前的概况。
本案证据来源合法，相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人郑光利实施非法持有毒品犯罪的事实，本院予以确认。
关于上诉人郑光利提出其是帮张某购买毒品，而不是贩卖毒品给张某，其应构成非法持有毒品罪，原判认定其构成贩卖毒品罪没有证据支持，原判定罪错误，量刑过重，请求本院撤销原判，对其改判三年以下有期徒刑的上诉意见，经查，上诉人郑光利供述及张某陈述的详细案发经过未能明确、清晰地反映出郑光利具有向张某贩卖毒品的主观故意，二人的言词证据均证实张某和郑光利在案发期间频繁电话联系，张某数次向郑光利询问毒品的价格，郑光利均答复要问过毒品卖家才能确定，郑光利还让张某直接和毒品卖家商谈毒品的价格，张某没有同意，通话清单可以印证在同一时段郑光利除与张某多次电话联系外，还与另一手机号码多次电话联系，该过程符合郑光利所辩称的其是帮张某购买毒品的特征，且公安机关在抓获郑光利及张某时没有缴获毒资，也没有证据显示郑光利之前曾实施过贩卖毒品的行为。此外，没有确实、充分的证据可以证实郑光利帮张某购买毒品可以得到金钱上或其它方面的好处或利益。综上，现有证实郑光利向张某贩卖毒品或郑光利为了利益而帮张某购买毒品的证据不足，原判认定郑光利构成贩卖毒品罪错误。郑光利明知是数量较大的毒品甲基苯丙胺而非法持有，其行为应构成非法持有毒品罪，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，郑光利提出的上诉意见有事实及法律依据，本院予以采纳。
本院认为，上诉人郑光利违反国家对毒品的管制规定，非法持有毒品甲基苯丙胺31.01克，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，已构成非法持有毒品罪。上诉人郑光利曾被判处有期徒刑以上的刑罚，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人郑光利归案后提供重要线索，协助公安机关侦破其他案件，具有立功表现，依法可以从轻处罚。原判认定的犯罪事实不清，定罪及适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2015）铁刑初字第39号刑事判决的第二项，即“随案移送的被告人供犯罪所用的步步高手机（黑色）一台，依法予以没收”。
二、撤销广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2015）铁刑初字第39号刑事判决的第一项，即“被告人郑光利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元”。
三、上诉人（原审被告人）郑光利犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月27日起至2017年5月26日止；罚金自本判决生效次日起一个月内向广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 庞福萍
审判员 沈晓晓
审判员 彭 湘
二〇一六年一月二十七日
书记员 陈嘉成
附：本刑事判决书引用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。