广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂10刑终74号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李华伟，无职业。2014年5月27日因犯非法倒卖土地使用权罪，被本院判处有期徒刑一年，缓刑两年，同年12月12日因涉嫌犯合同诈骗罪，被刑事拘留，因田东县人民检察院不批准逮捕，同年12月27日被释放。经田东县人民法院决定逮捕，于2015年8月26日被逮捕。现羁押于田东县看守所。
辩护人潘生云，广西百举鸣律师事务所律师。
广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人李华伟犯合同诈骗罪一案，于二〇一六年十一月十日作出（2015）东刑初字第252号刑事判决。原审被告人李华伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员隆振中、罗永良出庭履行职务。上诉人李华伟及其辩护人潘生云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：李某于2006年起在贵州省贞丰县挽澜岔河联营煤矿承包采煤劳务。2011年8月16日，被告人李华伟与李某签订了一份《采煤协议书》，约定由被告人李华伟投资130万元购买一套采煤机械设备用于李某所承包的挽澜岔河联营煤矿进行采煤，每采出一吨煤李华伟获取12元。随后李华伟将130万元投资款支付给李某用于购买采煤机械设备。2012年6月28日，被告人李华伟单方要求终止与李某的合作采煤协议，并于同年9月4日抽回了其所投资的全部130万元。2012年7月16日，被告人李华伟隐瞒其与李某终止采煤协议并抽回出资的事实，向被害人黄某提供虚假的《采煤协议书》，骗取黄某的信任后，与黄某签订了《矿山及机械设备转让合同书》，约定以100万元的价格把采煤机械设备转让给黄某，签订合同后，黄某当天向被告人李华伟支付了57.5万元。因之前被告人李华伟尚欠黄某35万元未还，该笔借款即转作购买设备款。2012年8月，被告人李华伟付给被害人黄某10万元。被告人李华伟实际骗取被害人黄某82.5万元。
另查明，被告人李华伟因犯非法倒卖土地使用权罪于2014年5月28日被百色市中级人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金15万元。缓刑考验期限从2014年7月4日起至2016年7月3日止，实际被羁押期限196日。
原判认定上述事实的主要证据有：
（一）书证、物证
1、证人李某提供的采煤协议书、收据：证实李华伟与李某于2011年8月16日签订了协议，李华伟投资130万元给李某用于购买采煤机械设备，李华伟每吨获取15元的利益，130万元于2011年8月22日全部到位。
2、证人李某提供的合同终止声明书：证实被告人李华伟于2012年6月28日单方声明终止与李某的采煤合作协议，抽回全部资金。
3、证人李某提供的收据：证实被告人李华伟至2012年9月4日止，从李某处收回全部投资款130万元。
4、被害人黄某提供的采煤协议书（甲方为李某、乙方为李华伟于2011年8月16日签订的）：证实了该协议书系由被告人李华伟提供给黄某的事实。
5、被害人黄某提供的矿山及机械设备转让合同书：证实被告人李华伟故意隐瞒其与李某于2012年6月28日终止合同的事实，又于2012年7月16日将其无权处分的贵州省贞丰县挽阑（兰）乡盆（岔）河联营煤矿的一套机械采煤设备作价100万元转让给黄某。该合同约定乙方一次性付给甲方出让金100万元，并约定合同签订后甲乙双方不得以任何理由违反合同，合同经双方签字后生效，原李华伟与李某签订的合同全权移交给乙方。
6、中国工商银行交易清单：证实被害人黄某于2012年7月16日，通过其儿子全坤的工行账号62×××98转账57.5万元到李华伟的女朋友周小娟的账号62×××15的事实。
7、被害人黄某提供的借据：证实被告人李华伟曾借到黄某40万元的事实。
8、照片说明：证实了涉案的采煤机的基本情况。
9、中华人民共和国组织机构代码证、安全生产许可证、采矿许可证、煤矿生产许可证、合伙企业营业执照、考核协议：证实了贵州省贞丰县挽澜岔河联营煤矿设立的情况，同时该煤矿系由证人李某等人承包采煤，时间从2011年5月26日至2013年5月25日。
10、广西公众司法鉴定中心（2015）文鉴字第016号笔迹鉴定意见书：证实了被害人黄某提交的落款时间为2011年8月16日采煤协议书上（由被告人李华伟提供给黄某），“甲方”处的李某签名字迹，“乙方”处的李华伟签名字迹，两处“身份证”处的号码字迹，“甲方签字”处的李某签名字迹，“乙方签字”处的李华伟签名字迹，落款“年月日”处的2011、8、16均出自被告人李华伟的笔迹。
11、广西公众司法鉴定中心（2015）痕鉴字第119号手印鉴定意见书：证实了被害人黄某提交的落款时间为2011年8月16日采煤协议书上（由被告人李华伟提供给黄某），“乙方签字”处的签名“李华伟”的指印为被告人李华伟的右手中指指印。
12、田东县人民法院（2013）东刑初字第287号刑事判决书、百色市中级人民法院（2014）百刑终字第82号刑事判决书：证实了被告人李华伟因犯非法倒卖土地使用权罪，终审被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金15万元。
（二）被害人黄某的陈述：2012年5月9日左右，李华伟向我借钱用于煤碳开采周转，并说只要借15万元，愿意给付5万元利息，借期四个月，承诺用其位于南宁友爱路解元巷15号的房产证作抵押。我同意后在银行汇了15万元给李华伟，因之前李华伟借我的20万元未还，他收到汇款后连同之前借的款一起写了张40万元的借据给我。大约过了两个月，李华伟跟我说投资开发土地，需要资金投入，没时间管理采煤生产线，还说他那条生产线利润很高，他投入时是130万元，是跟李某合作，有合作协议。现在的转让费是100万元，月租设备费10万元，问我是否有接手意向。当时我认为李华伟欠我的40万元未还，只需要付60万元就可以买下那条生产线，也许还会赚回一些就同意购买生产线。过了几天，李华伟就拿了一份他和李某签订的《采煤协议书》给我看，我就跟他签了一份《矿山及机械设备转让合同书》，当时我还跟李华伟说40万元的利息如何支付问题，他说可以从60万元中扣掉2.5万元作为利息。我就按照李华伟提供的其女朋友周小娟的工行账号62×××15汇了57.5万元给李华伟。一个月后李华伟给我10万元。
2014年初，我从李某那里了解到，李华伟和我于2012年7月16日签订《矿山及机械设备转让合同书》前，已于同年6月28日跟李某终止了合作采煤协议，并于2012年8月3日、9月4日分别从李某处收取90万元、40万元，共计130万元的投资款，与李某没有任何关系了。我才知道李华伟利用合同诈骗我。
我汇款给李华伟的钱是从我家婆黄雪桃的帐上汇过去的，通过周小娟汇转给李华伟的钱是从我儿子全坤的帐上汇过去的。李华伟曾于2012年8月把10万元租金付给我。9月以后就没有按月支付租金了。
（三）证人李某的证言：我于2006年与贵州省贞丰县挽兰乡岔河联营煤矿存在承包关系，负责为矿方采煤劳务。2011年8月16日，我与李华伟协商，由李华伟投资130万元购买一套采煤机到我所承包煤矿采煤，双方签订了一份《采煤协议书》。由于没有效益，2012年6月28日，李华伟提出终止双方协议，我按照其要求于2012年8月3日退给他90万元，9月4日退40万元，李华伟已收回全部投资，双方再无任何业务往来。
黄某向公安机关提供的2012年8月16日签订的《采煤协议书》并不是我与李华伟签订的，姓名不是其亲笔所写，内容有部分不一样。2012年6月28日李华伟写《合同终止声明书》给我时，我并没有和李华伟约定过“如果有其他人愿意接收，李华伟也可以转让给其他人”的内容。
（四）被告人李华伟的供述和辩解：我堂姐夫李某承包开采贵州省贞丰县挽阑乡盆河联营煤矿。我于2011年8月份出资130万元购买一套采煤机械设备租给李某，他每个月付给12万元的租金，我们双方签订有协议书。2012年6月28日我跟李某终止了协议，李某已付清130万元机械设备款给我。
我于2012年7月16日与黄某签订了《矿山及机械设备转让合同书》，约定我自愿将自己所有的贵州省贞丰县盆河联营煤矿的一套机械采煤设备作价100万元转让给黄某，当时李某不知道其转让的事。签订合同后，黄某汇入57.5万元到我女朋友周小娟的账上。甲方为李某、乙方为李华伟、落款日期为2011年8月16日的《采煤协议书》不是其与李某所签订的合同书。
我转让采煤设备给黄某前，没有提供我与李某签订的合同给黄某。也没有将终止与李某合作的情况告诉黄某。
原判认为，被告人李华伟目无国法，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物达82.5万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。对于诈骗数额特别巨大的指控，经查，根据相关法律及司法解释精神，本案应为数额巨大，公诉机关的指控有误，予以纠正。对于被告人李华伟及其辩护人辩解李华伟的行为属民间借贷，不构成犯罪的意见，经查，被告人李华伟于2012年6月28日单方作出声明终止与李某的协议，系其真实意思表示，该声明应视为双方合伙关系的终止及双方清算完毕，该套机械采煤设备的所有权于声明作出时已完全转移给李某，而且李某也依照约定分期还清李华伟的投资款130万元。但李华伟仍隐瞒其与李某终止合同的事实，又于2012年7月16日提供伪造的采煤协议书骗取黄某的信任，将已无权处分的该套设备转让给被害人黄某，骗取黄某的财物。关于诈骗数额82.5万元方面，该《矿山及机械设备转让合同书》明确约定，乙方黄某需一次性付款给甲方李华伟100万元，双方不得以任何理由违反合同，合同签订后，黄某依约于当日即通过银行转账57.5万元给李华伟，而先前双方成立的合法债务35万元，经黄某主张并取得李华伟的默认亦转化为黄某给付的转让费，符合交易惯例，至此，加上利息部分，黄某已按照合同一次性全部履行给付义务，在案有被害人的陈述、机械设备转让合同书、采煤协议书、声明书、收据、借据等证据相互印证，足以认定被告人李华伟的行为已构成合同诈骗罪，故该辩解、辩护意见本院不予采纳。被告人李华伟在缓刑考验期限内发现还有漏罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。为严肃国法，惩治犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯，维护社会主义市场秩序。根据被告人李华伟的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、撤销被告人李华伟犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分；二、被告人李华伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元；与前罪非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金150000元实行并罚，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金200000元；三、责令被告人李华伟退赔被害人黄某经济损失825000元。
李华伟上诉称：上诉人将设备出售，属有权处分行为，与李某、黄某之间是一物两卖关系，属于民事纠纷，不构成诈骗犯罪。
李华伟的辩护人潘生云辩护认为：一审判决认定上诉人与李某存在合伙关系与事实不符，应认定是财产租赁关系，在双方之间的所有权没有发生转移的情况下，上诉人将设备转让给黄某，不构成诈骗犯罪。
百色市人民检察院检察员出庭意见认为：不论李华伟与李某之间存在租赁关系还是合伙关系，在合同终止后，设备的所有权均属李某，李华伟明知自己无权处分设备，仍然伪造合同卖给黄某，证明李华伟非法占有为目的的犯罪事实是清楚的。一审法院判决正确，建议本院予以维持。
经审理查明，原判认定被告人李华伟犯诈骗罪的事实，有经开庭示证、质证并经查证属实的被害人陈述、证人证言、合同书、银行往来凭据、收据及田东县人民法院及本院刑事判决书等证据证实，上诉人李华伟亦有供述在卷。以上证据已经在一审庭审举证、质证，并在一审判决书中予以认证，证据确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
对于上诉人李华伟及其辩护人潘生云提出的无罪辩解、辩护意见，本院经审查认为，李华伟于2012年6月28日终止与李某的合作采煤协议后，即已明确其原投资的采煤机械设备属于李某所有，并随后收回全部130万元投资款。李华伟在明知其无权处分采煤机械设备后，仍隐瞒事实真相，采用伪造的合同文书于同年7月16日将不属于自己的设备再次处分给黄某，从而骗取黄某现金82.5万元，且在收取黄某的现金同时，仍然继续收取李某退回的130万元投资款，该事实足以证明其具有以非法占有为目的主观故意。对此一审法院已作充分阐述，故对上诉人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院依法不予支持。
本院认为，上诉人李华伟以非法占有为目的，明知自己无权处分矿山机械设备，仍在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，骗取被害人现金82.5万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。李华伟曾因非法倒卖土地使用权罪于2014年5月被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，判决宣告以前发现还有诈骗罪没有判决，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应当撤销缓刑，对新发现的诈骗罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，决定执行的刑罚。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律得当，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦中利
审 判 员 韦金碧
代理审判员 易紫阳
二〇一六年四月五日
书 记 员 许丽华