宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁04刑终9号
原公诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙琳琳，女，生于1982年1月10日，汉族，大学文化，户籍地辽宁省抚顺市东洲区。2013年8月2日被陕西省西安市公安局碑林分局南院门派出所抓获，同日因涉嫌犯合同诈骗罪被固原市公安局刑事拘留。2013年8月3日被固原市公安局决定取保候审。2014年7月17日被固原市原州区人民检察院决定取保候审。2015年1月5日、4月3日、7月16日、10月16日被原州区人民法院决定取保候审。2016年2月4日被本院决定取保候审。
委托辩护人张辉，陕西金吉律师事务所律师。
宁夏回族自治区原州区人民法院审理宁夏回族自治区原州区人民检察院提起公诉的原审被告人孙琳琳犯合同诈骗罪一案，于2015年3月25日作出（2015）原刑初字第23号刑事判决。宣判后，原审被告人孙琳琳不服，提出上诉。因事实不清，本院作出（2015）固刑终字第37号裁定，撤销原判，发回重审。2015年12月17日原州区人民法院重新作出（2015）原刑初字第209号刑事判决。宣判后，原审被告人孙琳琳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月9日在本院公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区固原市人民检察院指派检察员张春娟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）孙琳琳及其辩护人陕西金吉律师事务所律师张辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，1、2013年5月21日，被告人孙琳琳与宁夏石油化工建设有限公司金丰路分公司签订协议，孙琳琳通过缴纳管理费挂靠在宁夏石油化工建设有限公司金丰路分公司名下。2013年5月24日宁夏石油化工建设有限公司金丰路分公司出具授权委托书，同意孙琳琳以该公司名义与固原泰德源置业有限公司签订工程承包合同。2013年5月22日，固原泰德源置业有限公司与孙琳琳作为委托代理人的宁夏石油化工建设有限公司金丰路分公司签订了固原市西兰银公路物流港建设施工合同书，孙琳琳承包固原泰德源置业有限公司房屋土建3万平方米工程。2013年6月3日孙琳琳以宁夏石油化工建设有限公司金丰路分公司固原项目部的名义与蒋某甲签订建筑工程劳务承包合同书，将该工程劳务转包于蒋某甲。
2013年4月20日，孙琳琳虚构其从何某某处已承包到固原市西兰银物流园土建工程4.3万平方米的事实，与被害人杨某签订了建筑工程劳务大清包合同，收取杨某保证金42万元。2013年4月21日，被告人孙琳琳虚构其承包到固原市西兰银物流园4万平方米的水暖电工程，与被害人周某某签订了水暖电安装劳务协议，收取周某某保证金24万元。2013年6月11日，被告人孙琳琳虚构其转包到固原市西兰银物流园5万平方米的土建工程，以宁夏石油化工建设有限公司金丰路分公司固原项目部的名义与被害人杨某签订了建筑工程劳务大清包合同，约定由杨某支付被告人孙琳琳50万元保证金，孙琳琳给杨某出具50万元收条，实际上杨某给孙琳琳给付保证金35万元（现金支付及银行转账25万元，另外包括杨某先前在西安工程的投资款10万元转为保证金）。同日被告人孙琳琳又给杨某与周某某所持4月20日和4月21日所签合同补盖“宁夏石油化工建设有限公司金丰路分公司固原项目部”的印章。杨某组织工人进入西兰银物流园施工时与蒋某甲发生争议，固原泰德源置业有限公司以与孙琳琳和杨某没有承包工程合同将杨某及其建筑队清出工地。杨某发现自己被骗后经多次追要，被告人孙琳琳于2013年6月27日向杨某退还20万元，其余款项由被告人孙琳琳个人占有使用。
2、2010年8月7日，被告人孙琳琳以虚构的西安市铁路职业技术学院浐灞新校区绿化工程为名，与被害人蒋某某签订了《苗木购销合同》。双方约定由蒋某某供应苗木并提供30万元的保证金，蒋某某按合同约定将30万元转账至被告人孙琳琳的私人账户。在上述合同即将到期时，因孙琳琳未承包到该工程致合同无法履行，被告人孙琳琳又谎称自己承揽有四川内江机场管道工程，要求蒋某某与其合作，双方于2010年12月3日签订合作协议，约定由蒋某某投资50万元，投资方式为蒋某某将之前因苗木购销合同交给被告人孙琳琳的30万元保证金转为四川内江机场管道工程投资资金外，再向被告人孙琳琳支付20万元投资款，蒋某某又支付了20万元。因上述工程均为虚构，被告人孙琳琳无法履行合同，蒋某某发现受骗后，多次向被告人孙琳琳追要50万元未果，此款项被告人孙琳琳个人占有使用。
综上，被告人孙琳琳以签订工程承包合同为由先后共骗取蒋某某、杨某、周某某保证金共计131万元。
另查明，被告人孙琳琳委托杨某在西兰银物流园区工地为宁夏石油化工建设有限公司金丰路分公司固原项目部垫资13万元建造活动板房，另外杨某还为自己建造了二排工棚。孙琳琳在该工地安装价值10万元变压器一台。
上述事实，有经原公诉机关出示，并经原审法院举证、质证、认证的宁夏固原市公安局受案登记表、立案决定书，西安市高新区公安分局受案登记表、立案决定书，建筑工程劳务大清包合同、水暖电安装劳务协议、银行汇款明细、收据，苗木购销合同、合作协议书、收条，陕西省西安市司法鉴定中心文件检验鉴定书，西安市铁路职业技术学院情况说明及四川省内江市发展和改革委员会的证明材料，证人张某乙的证言和辨认笔录及情况说明，被害人杨某、周某某、蒋某某陈述，被告人孙琳琳的供述与辩解，证人何某某、王某甲、王某、蒋某甲、刘某某、陆某某、张某某、贺某某、马某某、于某某、高某某、张某、成某某的证言，常驻人口基本信息等证据予以证实。
原审认为，被告人孙琳琳无视国法，以非法占有为目的，在签订合同过程中虚构事实，骗取他人财物131万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对被告人孙琳琳于2013年6月27日归还杨某的20万元，在案发前主动退还，不计入犯罪数额；关于被告人孙琳琳指示杨某为其修建活动板房支出的13万元费用，孙琳琳曾承诺计算在6月11日出据给杨某50万元的工程保证金里，但这些活动板房实际上孙琳琳并未占有和使用，不属犯罪所得。被告人孙琳琳及其辩护人提出的辩解与辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。为维护社会市场秩序和合同当事人的财产所有权不受侵犯，打击刑事犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孙琳琳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币5万元；二、继续追缴被告人孙琳琳犯罪所得。
宣判后，原审被告人孙琳琳提出上诉认为，原判认定事实错误。上诉人与西安铁路职业技术学院副院长翁某某签订绿化工程合同一份，后上诉人与蒋某某、高某某签订“苗木供应合同”。两份合同签订后才得知合同四年后才能履行。在解除和学校的合同后，就赔偿问题与蒋某某、高某某协商，给二人出具了欠条，并付给蒋某某5万元。欠蒋某某45万元，而不是50万元。上诉人经石川先生介绍了解到四川内江军用机场土建工程信息，蒋某某要求与上诉人合作，签订合作合同一份，并在四川进行考察。经了解得知，甲方资金不到位，为了减少损失，双方算清了账务，并出具欠条，工程也是真实存在的。2013年1月22日何某某挂靠“山东菏建建筑集团有限公司新疆分公司”与江西武宁县玉王实业开发有限公司签订西兰银物流园区的房屋土建工程11万平方米。2013年4月18日经何某某与孙琳琳口头协议将其中的5万平方米分包给孙琳琳，并由孙琳琳给付何某某承包费100万元。何某某同时承诺，和甲方协商后将5万平方米的水暖电工程全部交给孙琳琳来做。此后孙琳琳只给付了21万元承包费。2013年4月20日、21日先后与杨某、周某某签订合同。因到期后，孙琳琳没有补缴够100万元承包费，致使何某某与孙琳琳的口头协议遭到终止。固原泰德源置业有限公司在与孙琳琳签订合同中约定了孙琳琳有优先续包的权利，固原泰德源置业有限公司的代表王某在收取孙琳琳好处费后也承诺再给孙琳琳5万平米土建工程，孙琳琳才和杨某签订第二份合同。综上，其与杨某、周某某签订工程合同，并没有虚构事实，原审法院认定事实错误，法律关系错误。请求二审法院撤销原判，发回重审。
辩护人认为，上诉人孙琳琳犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。上诉人承包的西安铁路职业技术学院绿化工程、四川内江机场工程项目都是真实的，虽然合同因故解除，但上诉人未虚构事实，不具有非法占有目的；上诉人孙琳琳并未虚构杨某、周某某合作工程的事实，孙琳琳与何某某口头约定承包工程，何某某单方毁约导致了合同无法履行；上诉人孙琳琳在客观上并未虚构宁夏石油化工建设有限公司和固原泰德源置业有限公司工程的事实，孙琳琳取得了后续工程的建设权；上诉人孙琳琳没有非法占有的目的，自己在西铁职院绿化工程、四川内江机场工程赔付了50多万元，在固原西兰银物流园区工程损失近百万元。上诉人孙琳琳没有虚构工程项目，没有以非法占有为目的，其行为不构成合同诈骗罪。
出庭履行职务的检察人员认为，原审法院认定事实清楚，定性准确，适用法律准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人孙琳琳犯合同诈骗罪的事实清楚，与二审查明的一致，并有经一二审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1.宁夏固原市公安局受案登记表、立案决定书，证明固原市公安局于2013年7月24日对本案立为刑事案件进行侦查的事实；
2.西安市高新区公安分局受案登记表、立案决定书，证明该局于2014年7月27日对本案立为刑事案件进行侦查的事实；
3.建筑工程劳务大清包合同、水暖电安装劳务协议、银行汇款明细、收据，证明被告人孙琳琳虚构事实，与被害人杨某、周某某签订工程施工合同，骗取杨某77万元、周某某24万元以及2013年6月27日，孙琳琳向杨某退赔20万元的事实；
4.苗木购销合同、合作协议书、收条，证明孙琳琳与蒋某某于2010年8月7日签订苗木供应合同并收取蒋某某保证金30万元的事实；
5.陕西省西安市司法鉴定中心文件检验鉴定书，证明蒋某某与孙琳琳签订苗木购销合同中“杨凌百通绿化工程有限公司”的印章与该公司的印章不具有同一性的事实；
6.西安市铁路职业技术学院情况说明及四川省内江市发展和改革委员会的证明材料，证明西安铁路职业技术学院未与任何绿化公司签订绿化合同及四川省内江市无任何机场项目的事实；
7.证人张某甲的证言和辨认笔录及情况说明，证明因朋友介绍杨凌百通绿化工程有限公司将资质交给孙琳琳仅用于签订西安市雁塔区园林局绿化工程合同使用，除此之外无其他经济往来的事实；
8.被害人杨某、周某某、蒋某某陈述，证明（1）被告人孙琳琳虚构事实与被害人杨某于2013年4月20日、6月11日分别签订工程劳务合同，收取杨某77万元未给杨某实际承包到工程及杨某受孙琳琳指示为孙琳琳修建活动板房支出13万元费用。在杨某的催要下2013年6月27日孙琳琳向杨某退赔20万元，其余被骗取的钱款至今未退还的事实；（2）2013年4月21日，被告人孙琳琳虚构其承包到固原市西兰银物流园4万平方米的水暖电工程，与被害人周某某签订了水暖电安装劳务协议，收取周某某保证金24万元，未给周某某实际承包到工程，被骗取的钱至今未还的事实；（3）2010年8月7日，被告人孙琳琳以虚构的西安市铁路职业技术学院浐灞新校区绿化工程为名，与被害人蒋某某签订了《苗木购销合同》，骗取保证金30万元，在上述合同即将到期时因无法履行，被告人孙琳琳又谎称自己承揽有四川省内江机场管道工程，让蒋某某再投资20万元，将之前交的30万元保证金转为四川内江机场管道工程投资资金，蒋某某又给被告人孙琳琳交款20万元，孙琳琳给其出据50万元收条，被骗取的钱至今未归还的事实；
9.证人何某某的证言，证明何某某曾谈过给孙琳琳转包西兰银物流港5万平米工程，但因为孙琳琳没有实力，最终没有答应。此后，孙琳琳给付何某某20万元好处费，介绍孙琳琳与固原泰德源置业有限公司签订了3万平米工程，因为孙琳琳没有干成该工程，何某某通过银行转账退还了孙琳琳20万元的事实；
10.建设工程施工合同书、固原泰德源置业有限公司证明、室内水暖电施工合同、证人王某甲、王某的证言，证明2013年5月22日，经何某某介绍，固原泰德源置业有限公司与孙琳琳作为委托代理人的宁夏石油化工建设有限公司金丰路分公司签订了固原市西兰银公路物流港建设施工工程合同书，孙琳琳承包固原泰德源置业有限公司房屋土建3万平方米工程，但不包括水暖电工程。2013年6月3日孙琳琳以宁夏石油化工建设有限公司金丰路分公司固原项目部的名义与蒋某甲签订建筑工程劳务承包合同书，将该工程转包于蒋某甲。除此而外，固原泰德源置业有限公司再未与孙琳琳或者宁夏石油化工建设有限公司金丰路分公司签订过工程施工合同，固原泰德源置业有限公司将水暖电工程已承包给他人的事实；
11.证人蒋某甲的证言，证明蒋某甲于2013年6月3日与孙琳琳以宁夏石油化工建设有限公司金丰路分公司固原项目部的名义签订了3万平方米建筑工程劳务承包合同，蒋某甲将200万元工程保证金交给固原泰德源置业有限公司，并实际对该工程进行施工的事实；
12.协议书、授权委托书、建设工程承包合同、证人刘某某的证言，证明2013年5月21日，被告人孙琳琳与宁夏石油化工建设有限公司金丰路分公司签订协议，孙琳琳通过缴纳管理费对价挂靠在宁夏石油化工建设有限公司金丰路分公司名下。2013年5月24日宁夏石油化工建设有限公司金丰路分公司出具授权委托书，同意孙琳琳以该公司名义和固原泰德源置业有限公司签订工程承包合同的事实；
13.证人陆某某的证言，证明为了能承包到工程，孙琳琳给了何某某的20万元好处费，但没有从何某某那里分包到工程，而是何某某介绍孙琳琳在固原泰德源置业有限公司那承包了3万平米工程，后将该工程转包给了蒋某甲的事实以及证明了被告人孙琳琳在未承包到工程的情况下，收取被害人周某某、杨某等人保证金的事实；
14.证人张某某的证言，证明其没有保管孙琳琳相关花费手续，孙琳琳将一个工程承包给两个人的事实；
15.证人贺某某的证言，证明孙琳琳是陕西省西安洲山园林绿化建设公司的法定代表人，该公司现在没有办公地点的事实；
16.证人马某某的证言，证实孙琳琳欠其工程款及孙琳琳与杨某和蒋某甲因为工程发生纠纷的事实；
17.证人于某某的证言，证明2013年4月份的时候，孙琳琳在其宾馆住宿及花费情况；
18.证人贾某某的证言，证明贾某某曾在固原西兰银物流港安装过一台变压器，费用由孙琳琳支付的事实；
29.收条、证人高某某、张某、成某某的证言，证明孙琳琳虚构工程项目，骗取蒋某某50万元，工程最终未实施的事实；
20.常住人口基本信息，证明上诉人孙琳琳犯罪时具有刑事责任能力的事实；
21.被告人孙琳琳的供述与辩解，证明：（1）被告人孙琳琳虚构事实，与被害人杨某、周某某、蒋某某签订施工合同，2013年4月20日收取杨某42万元、6月11日给杨某出具50万元收条实际收取杨某35万元，2013年4月21日收取周某某24万元，2010年8月7日收取蒋某某30万元，后因合作机场管道工程又收取蒋某某20万元，给蒋某某出具50万元收据的事实；（2）2013年6月27日，孙琳琳向杨某退赔20万元，其余被收取的钱因没有经济能力至今未还；（3）孙琳琳用收取的被害人的保证金在固原泰德源置业有限公司工地上安装价值10万元变压器一台；（4）实际未从他人处成功转包到与杨某、周某某、蒋某某所签合同中约定的有关工程项目的事实。
上述证据，经一二审法院当庭举证、质证、认证，且各证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，证据间能够相互印证，形成完整的证据体系，能够充分证明本案事实，本院亦予以确认。
对于上诉人在二审庭审中出示的孙琳琳与蒋某某合作协议书，证明孙琳琳与蒋某某二人共同投资四川省内江市飞机场管道工程，工程是真实的，该证据虽具有证据的客观性、合法性，但与上诉人所证明工程具有真实性的证明目的不具有关联性，本院不予确认。对于上诉人出示的张某书写的证明2份、项目合作协议书、西安铁路学院建设施工图、打款明细2份，证明西安铁路学院新校区的建设项目、四川省内江市飞机场管道工程是真实的，孙琳琳给蒋某某还款51000元，其中2次转账15000元的事实，上述证据经审查不具有证据的客观性、合法性和关联性，本院不予确认。
本院认为，上诉人孙琳琳以非法占有为目的，在签订合同过程中虚构事实，骗取他人财物131万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对上诉人孙琳琳于2013年6月27日归还被害人杨某的20万元，在案发前主动退还，不计入犯罪数额；关于上诉人孙琳琳指示杨某为其修建活动板房支出13万元费用，该活动板房实际上并未被孙琳琳占为己有，不计入犯罪数额。
关于上诉人孙琳琳及其辩护人提出上诉人孙琳琳与被害人杨某、周某某、蒋某某签订工程承包合同时，已经获得工程承包权，并未虚构事实的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人孙琳琳仅仅与何某某谈过承揽工程的事项，仅有转包工程的意向，固原市泰德源置业有限公司与孙琳琳挂靠的宁夏石油化工建设有限公司金丰路分公司签订的土建工程合同，虽约定了孙琳琳对后续工程有优先承包的权利，但实际是否会签订这两个转包工程的合同并取得承包权均具有或然性，孙琳琳在实际没有取得工程承包权的情况下，遂将不确定的工程转包给杨某和周某某，以保证金的形式骗取他人财物，属于虚构事实。孙琳琳无论与何某某口头协商承包工程，还是和固原泰德源置业有限公司签订工程承包合同，均不涉及水暖电工程，固原泰德源置业有限公司已将水暖电工程承包给他人，孙琳琳在未取得工程承包权的情况下，仍然与周某某签订水暖电承包工程，收取保证金24万元，亦属于虚构事实。上述事实，有原公诉机关出示并经原审法院庭审举证、质证的固原泰德源置业有限公司证明、室内水暖电施工合同证实何某某承包的工程不包括水暖电，而是已将水暖电工程承包给他人；证人何某某的证言证实曾与孙琳琳谈过转包工程的事情，因为孙琳琳没有经济实力，最终没有转包成功；证人王某证言证实孙琳琳承包固原泰德源置业有限公司房屋土建3万平方米工程又转包于蒋某甲，孙琳琳或者宁夏石油化工建设有限公司金丰路分公司再未承包过其他工程，固原泰德源置业有限公司与何某某的承包工程，不包括水暖电工程；被害人杨某、周某某陈述证实孙琳琳虚构转包工程的事实，骗取二人保证金，拒不返回，也未承包到任何工程；以及上诉人孙琳琳的供述等证据证实，证据间能够相互印证，足以认定。
上诉人孙琳琳在与被害人蒋某某签订合同期间，也实际未取得西安市铁路职业技术学院浐灞新校区绿化工程的承包权，该校与孙琳琳没有任何口头或者书面合同，该校实际在2012年底才获得工程土地使用权，2015年才对绿化工程进行招标，甚至四川省内江市根本无任何机场项目立项，同样属于虚构事实。上述事实，有经原审举证、质证的西安市铁路职业技术学院情况说明、四川省内江市发展和改革委员会的证明材料，证明西安铁路职业技术学院未与任何绿化公司签订绿化合同及四川省内江市无任何机场项目；证人高某某、张某、成某某的证言，被害人蒋某某陈述，证明上诉人孙琳琳虚构工程，骗取蒋某某50万元至今均未归还；以及上诉人孙琳琳的供述等证据证实，证据间能够相互印证，足以认定。
关于上诉人孙琳琳提出欠蒋某某45万元，而不是50万元，已经归还5万元的上诉理由。经查，上诉人在侦查阶段供述其偿还过蒋某某的是借款和部分违约金，并未偿还过50万元的投资款，与被害人蒋某某陈述等其它证据能够相互印证，上诉人孙琳琳对该上诉理由也未提供确实、充分的证据予以证实，本院不予支持。
上诉人孙琳琳以非法占有为目的，在没有实际履行合同的能力的情况下，采用虚构事实的手段，夸大自己的经济实力，谎称获得了工程承包权，取得被害人的信任，与被害人签订工程承包合同或投资协议，以收取保证金或投资款的形式骗取他人财产，得款后既拒不归还，又不履行合同，而是占为己有，其行为符合合同诈骗罪的主客观构成要件。据此，上诉人孙琳琳及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人孙琳琳的犯罪所得应当继续追缴，发还被害人。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，量刑适当，审判程序合法。为打击刑事犯罪，维护社会市场经济秩序，保护公私财产不受侵犯，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 段克宏
审 判 员 陈亚利
代理审判员 赵 奇
二〇一六年三月十八日
书 记 员 王 蕾