河南省夏邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1426刑初583号
被告人刘某某，又名刘山力，绰号“老干部”，男，1970年3月15日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省商丘市夏邑县，住河南省夏邑县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年6月1日被夏邑县公安局刑事拘留，2016年6月15日经夏邑县人民检察院不批准逮捕，次日被夏邑县公安局取保候审。
辩护人吴雪峰，河南栗城律师事务所律师。
被告人任某某，又名任工厂，男，1966年7月3日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地安徽省亳州市谯城区，住安徽省亳州市谯城区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年4月22日被夏邑县公安局刑事拘留，2016年5月31日经夏邑县人民检察院批准逮捕，次日被夏邑县公安局执行逮捕。
辩护人董伟，河南福聚律师事务所律师。
被告人段某某，女，1967年4月12日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省商丘市夏邑县，住河南省商丘市夏邑县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年4月22日被夏邑县公安局刑事拘留，2016年5月31日经夏邑县人民检察院不批准逮捕，次日被夏邑县公安局取保候审。
辩护人刘斌，河南言华律师事务所律师。
河南省夏邑县人民检察院以夏检公诉刑诉[2016]396号起诉书指控被告人刘某某、任某某、段某某犯非法经营罪，于2016年9月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月5日公开开庭审理了本案。夏邑县人民检察院指派检察员徐文灿出庭支持公诉，被告人刘某某及辩护人吴雪峰、被告人任某某及辩护人董伟、被告人段某某及辩护人刘斌均到庭参加诉讼。期间，因夏邑县人民检察院申请补充侦查，延期审理。现已审理终结。
夏邑县人民检察院指控：
2016年年初以来，被告人刘某某委托孟甲某、任某某、段某某等人，在夏邑县马头镇半截碑村孟庄孟甲某家中加工生产烟丝。2016年4月21日，在孟甲某家中查获刘某某委托生产的烟丝2300公斤，价值180090元，烟叶1250公斤，价值65250元，及切丝机一台；在夏邑县业庙乡双庙村刘楼刘道英家查获刘某某储存的烟丝2760公斤，价值216108元，烟叶3640公斤，价值190008元，及筛丝机一台、压梗机两台。共计价值651456元。
公诉机关为支持其主张，当庭出示并宣读了：1、书证；2、证人证言；3、被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人刘某某、任某某、段某某未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证而擅自加工、生产烟草制品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定，三被告人系共同犯罪。提起公诉，请依法判处。
被告人刘某某对公诉机关指控罪名无异议，对指控的金额和价格有异议。
刘某某的辩护人认为，1、被告人刘某某如实供述犯罪事实，无前科，系初犯。可以减少基准刑的30%以下；2、公诉机关指控被告人刘某某犯罪数额65万元不成立。在没有充分的事实和依据的情况下，仅凭现场查获的烟叶、烟丝及价格证明来推定涉案价值是不合理、不公平的。通过庭审查明被告人刘某某烟叶来源有：本村邻居朱某存放其家的5000斤烟叶及被告人刘某某以500元的价格购买刘某1的黑末级，也就是下脚料约一万斤。公诉机关按河南省烟草局提供的证明，2015年度烤烟调拨平均基准价烟叶每公斤52.20元，烟丝按平均基准价1.5倍计算，即每公斤78.30元进行计算不当。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的按查清销售或购买的价格计算非法经营数额，无法查清销售或购买价格的，按照上年度烤烟调拨平均基准价格计算。所以本案应以被告人实际收购的价格进行计算。3、对于证人朱某存放在被告人刘某某家的5000斤，不应计算入被告人刘某某非法经营的数额。综合整个案情，请求法院对被告人刘某某判处缓刑。为证明其观点，辩护人申请证人刘某1、朱某出庭作证，刘某1证明刘某某以500元购买其卖不掉的末级烟叶，约5000公斤；朱某证明其种的烟叶卖不掉的有四五千斤放在刘某某家中。
被告人任某某对公诉机关指控罪名无异议，对指控的2300公斤烟丝有意见，称不知道是怎么回事。
任某某的辩护人认为，被告人任某某在本案中仅起辅助作用，系初犯，且事后悔悟。被抓获后，能够如实供述，坦白犯罪事实。被告人的社会危害性小，主观恶性不大，建设对其判处八至十个月有期徒刑，并适用缓刑。
被告人段某某对公诉机关指控罪名无异议，对指控的数额有异议。
段某某的辩护人认为：1、涉案烟叶和烟丝的重量应为1000公斤以下，而非3500公斤；2、涉案烟叶、烟丝的具体重量不明，因烟叶、烟丝的价格不同，影响涉案金额的认定，依据有利于被告人原则，涉案烟叶、烟丝均应按照烟叶价格计算；3、涉案烟叶价格不应依据河南省烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，而应依据被告人刘某某的实际购买价格或者涉案烟叶的评估价格计算；4、涉案烟叶、烟丝均未销售，该案犯罪形态应为非法经营罪（未遂）；5、被告人段某某在本案中仅是从事帮助打包等粗加工行为，挣取很少的打包费补贴家用，仅起次要、辅助作用，应认定从犯，依法减轻处罚。综合以上情节，请求法庭对被告人段某某免予刑事处罚或者处以缓刑。
经审理查明：2016年年初以来，被告人刘某某将以500元价格从烟农刘某1处购买的约5000公斤烟叶（有关部门收购剩余的次等级烟叶）全部委托孟甲某、任某某、段某某等人在孟甲某家中加工烟丝，其中存放于刘道英家中2760公斤，放在孟甲某家中2300公斤；此外，被告人又在他人处购买烟叶约2390公斤，其中1250公斤放在孟甲某家中待加工，1140公斤存放于刘道英家中。2016年4月21日，上述烟叶、烟丝均被司法机关查获，同时查获切丝机一台、筛丝机一台、压梗机两台。经核算，被告人刘某某涉案金额共计125258元，任某某、段某某涉案金额65750元。
上述事实，有下列证据予以证明:
1、被告人刘某某、任某某、段某某常住人口基本信息、前科查询证明，证明三被告人的出生时间和住址，已达完全刑事责任年龄，无违法犯罪前科。
2、夏邑县烟草专卖局夏烟移[2016]第74号案件移送函、证据先行登记保存通知书，证明夏邑县烟草局2016年4月21日在夏邑县马头镇半截碑村孟庄孟甲某、段某某家查获烟丝2300公斤、烟叶1250公斤；在刘道英家查获烟叶3640公斤、烟丝2760公斤。后将该案移送公安机关。
3、河南省烟草专卖局出具的关于商丘市办理“4.21”制售假烟案件中涉案物品价格的证明，证明河南省2015年度烤烟调拨平均基准价格为52.2元∕公斤，烟丝价格按照烤烟调拨平均基准价格的1.5倍计算。
4、到案经过，证明被告人任某某、段某某在案发现场被当场抓获，被告人刘某某在交警队办理证件时被抓获。
5、辨认笔录，证明被告人任某某辨认出刘某某就是外号叫“老干部”的男子。
6、现场勘查笔录，现场图及现场照片，证明侦查人员对案发现场进行勘查、制图、拍照等情况。
7、证人刘某2的证言，我是刘某某的儿子。我一直在外地打工，在我家发现烟叶的房子平时是我父母居住，我父亲存放烟叶做什么我不清楚。
8、证人刘某3的证言，我是刘某某的姐姐。刘某某在我村炒烟叶的事我原来不知道，出事后才听说，他没让我找人给他炒过烟丝。
9、证人张某、杨某的证言，证明任某某、孟甲某、段某某等人在孟甲某家中给刘某某加工烟丝，刚炒四五锅就被夏邑县公安局民警当场抓获。当时在场的有任某某、张某、杨某，及孟甲某的媳妇，机器是孟甲某的。院子里有2000多斤没切的烟叶、一台切烟丝的机子、一台炒烟丝的机子。杨某切烟丝，任某某炒烟丝，杨某的媳妇和张某负责拉烟叶、烟丝，干杂活。
10、证人刘某1的证言，我种一百多亩烟草，国家收购后剩下的废料放五六个月了，底下都放烂了，我准备扔掉。那天碰见刘某某，他说：“你没用的烟叶扔了也是扔了，我给你点钱，让我拉走吧”，我就让他拉走了。说不清楚具体重量，大约一万斤。他放我那里五百元钱，我让工人拿去吃饭了。
11、证人朱某的证言，我是业庙乡双庙村委会主任。2012年左右，业庙乡扶植烟叶种植，各村都有种植任务。乡里领导让我带头种植烟叶，我承包120亩地，投资30多万元。结果烟叶价钱低，只卖出去一部分，投资的钱赔的差不多了，乡政府承诺的扶助资金一分钱没给。当时俺两口子差点疯了，自那以后我就去商丘了。后来土地复耕，剩下的四五千斤烟叶占着土地，都搁毁了，我让刘某某帮我找地方放或者扔了，怎么处理都行。
12、被告人刘某某的供述，2016年阴历二月份，我把烟叶拉到马头镇半截碑孟庄的孟甲某家中加工烟丝。加工费每斤五毛钱，烟片每斤三毛钱。工人是任工厂和孟甲某的媳妇两个人。总共加工成十包，每包六十斤，总共六百斤。加工好后，放到邻居刘道英堂屋里了。又过几天，我又拉过去七八百斤烟叶，加工十几包烟丝，放到刘道英院子里了。今年4月21日早上，我又让任某某加工一千斤左右烟叶，我把烟叶放到孟甲某家大门南旁，然后又回家拉一趟。当时任工厂的媳妇也在炒烟丝，任工厂让我先放那里，当天不一定能炒好。我没有卸车，就去溜着玩了。上午民警把孟甲某家查获了，我没敢上前去，也没敢回家，就吓跑了。当天下午民警到我家搜查，把我放在刘道英家的二十多包烟丝及一些没炒的烟叶都扣押了。2016年6月1日我到交警队办理业务时，被民警抓住了。我在孟甲某家总共加工两千多斤烟叶，包括最后一次拉过去没炒的七八百斤。孟甲某家的炒锅和机子具体是谁的我不清楚，我想应该是任工厂和孟甲某他们的。烟叶是一毛多一斤买的，也有几分钱一斤买的。俺家的烟叶及我让孟甲某加工的烟片都是在刘某1种烟叶的棚里拉的，当时烟叶都烂了，他要扔，我不让他扔，我拉走约一万多斤，给他五百元钱。公安机关讯问时我没有说是买刘某1的，我觉得没啥事，也不想牵连刘某1，就说是买烟农的。我家院子里放的烟叶是村主任朱某种的，有十来年了，一直卖不出去。原来她放在离我家不远的烟炕里，因为烟炕建在大田地里，后来复耕土地，她就把烟叶挪到我家里了。朱某的烟叶有四五千斤。我放在刘道英家的烟叶有三十包，一千多斤。我加工成烟丝以后，准备销售给街头那些吸烟袋的老头，换几个钱。
13、被告人任某某的供述，2016年4月20日夜里，马头镇孟庄的孟甲某打电话让我给他干活（炒烟丝）。早上五点多钟我到孟甲某家，当时孟甲某和他媳妇都在院子里。院子里有1000多斤烟叶，有一台炒烟叶的机子和一台切烟叶的机子。孟甲某说烟丝都是给“老干部”加工的。过一会我爱人张某也来了，后来白庙集西北头的老杨（不知道叫啥名字）也来了。老杨负责切烟丝，我媳妇和孟甲某的媳妇运烟丝，我负责炒烟丝。炒一锅有100斤，需要一个小时左右，炒了四五锅，就被公安民警抓住了。孟甲某说干完活开钱，一天100块钱左右，给我媳妇约50块钱。老干部说他给我开工资也行，让孟甲某给我开钱也行。
14、被告人段某某的供述，2015年年底，刘某某要在俺家炒烟丝，说给钱，但没说给多少，我同意了。任某某负责炒烟丝，老杨负责切烟丝，我和任某某的妻子装包。炒烟丝的锅是俺家的，切烟丝的工具是任某某的。烟草局在我家查获的有炒烟丝的锅、切烟丝的机子、过称用的磅，还有烟叶和烟丝。烟叶是刘某某拉到我家的。
上述证据，经庭审举证、质证，被告人刘某某及辩护人对公诉机关指控烟叶、烟丝的重量金额有异议。认为，涉案物品核价表是夏邑县烟草专卖局单方编制，查获的涉案物品及价格不切合实际。当时烟草局查获时，被告人刘某某不在现场，也没有刘某某家属或其他人见证，不应采信。被告人任某某、段某某及辩护人均对烟丝的重量有异议，并要求重新称重。分析认为，核价表中涉案烟叶、烟丝重量是有关机关扣押物品时称重所得，有证人或物品持有人在场见证，应当采信。关于烟叶、烟丝的价格，在有证据证明的情况下应以查明的价格计算，无法查明的部分应以价格证明为准。被告人段某某的辩护人提出重新称重的申请，因涉案烟叶、烟丝保存时间过长，已丧失重新称重条件，无法支持。
关于本案被告人犯罪数额认定问题，依据现有证据显示，公诉机关指控的从孟甲某及刘道英家查获的烟叶、烟丝共有三种来源：其一，被告人刘某某以500元从烟农刘某1处购买的约5000公斤交由孟甲某加工成烟丝后，部分存放在刘道英家，部分存放在孟甲某家；其二是烟农朱某让被告人刘某某保管的约2500公斤烟叶，由被告人刘某某存放在刘道英家；第三是被告人刘某某另行购买的烟叶约2390公斤，其中存放在刘道英家1140公斤，交给孟甲某待加工的1250公斤。因朱某让被告人刘某某代为保管的烟叶不是被告人购买并用于销售，故应从犯罪数额中扣除；被告人刘某某从烟农刘某1处购买的烟叶，有证据证明系国家收购后剩余的下脚料，仅支付500元，故该部分烟叶的价值应以查明的价格500元计算；被告人自行购买的2390公斤烟叶，因无证据证明其收购价格，应依照相关司法解释规定，以查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格，即每公斤52.2元计算，应为124758元，其中在孟甲某家中待加工的1250公斤，价值65250元。以上除被告人代朱某保存的2500公斤烟叶外，被告人刘某某非法经营数额应为125258元，被告人任某某、段某某涉案数额为65750元。
本院认为，被告人刘某某、任某某、段某某未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证而擅自加工、生产烟草制品，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为构成非法经营罪。系共同犯罪。案发后被告人刘某某如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻或减轻处罚。被告人任某某、段某某在本案中起次要，辅助作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。三被告人认罪、悔罪，对其可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定：
被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币150000元，已缴纳25000元，余款于判决生效后三十天内缴纳。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
被告人任某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已缴纳。）
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
被告人段某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已缴纳。）
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 姬 瑛
审判员 穆全宏
审判员 贾 璐
二〇一七年一月十八日
书记员 陈 梅