四川省广元市利州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广利州民初字第1521号
原告：何开良，男，汉族，生于1953年9月27日。
委托代理人：李明，广元市昭化区东方法律服务所法律工作者。
被告：广元市城区壹臣装饰设计工作室
负责人：彭怀玉，男，汉族，生于1979年10月23日。
委托代理人：张林，四川神咏律师事务所律师。
委托代理人：何小波，四川神咏律师事务所律师。
原告何开良诉被告广元市城区壹臣装饰设计工作室确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈春梅适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何开良诉称：2014年5月，被告承包了利州区莲花路曼哈顿茶楼的设计装修工程后，再将该工程转包给李茂奎，原告随“包工头”李茂奎的施工队务工达三年之久，具体从事背运河沙、水泥、清运垃圾，看守工地、材料等工作，工作报酬按计件结算。2014年8月13日，“包工头”李茂奎安排原告加班，清运楼层及地面垃圾，以确保第二天贴墙纸，不被灰尘污染。当晚9时许，在清扫地面垃圾，移展脚手架时，触碰了电线，当场倒在地上昏迷不醒，被同班组作业的工友和路过的好人发现，采取木凳隔离电源，将原告抱移现场，并报打120急救电话，立即送往广元市第一人民医院。因伤情严重，而后转入武警四川省消防总队医院，实施手术，住院治疗74天。在此期间，被告安排“包工头”李茂奎全程跟随办理转院手续，并为其支付了11万元的医疗费用，以上事实有证人证言、工资结算单、伤情证明予以证明。原告为体谅被告就出院疗养，当原告需再次手术时，被告却拒不支付医疗费，且推卸责任，也不为其申报工伤，迫于无奈，2015年4月13日，原告向广元市劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系仲裁，该委员会作出广劳人仲不（2015）3号不予受理案件通知书，其理由是原告已超过退休年龄，主体不适格。原告是一个进城务工农民，虽然满60岁，但身体健康，完全能胜任建筑行业的体力劳动，并且已与被告之间形成了事实劳动关系，劳动法只禁止使用童工，对超过法定退休年龄农民未作禁止性规定，原告作为农民根本不存在何时退休。诉请：1、依法确认原告与被告之间从2014年5月至今存在事实劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称：被告并没有承包原告在诉状中所称的利州区曼哈顿茶楼的装修工程，被告在该工地没有工作任务；被告与原告诉状中所称的李茂奎也没有任何曼哈顿茶楼的装修转包协议；因此，被告与原告不存在劳动关系。
经审理查明：2014年8月13日晚9时许，原告在“包工头”李茂奎安排加班清扫曼哈顿茶楼装修工地地面垃圾工作时，触碰了电线，当场倒地昏迷，被同班组作业的工友和过路人发现，采取木凳隔离电源，将原告移离现场，并报打120急救电话，送往广元市第一人民医院救治，而后转入武警四川省消防总队医院住院治疗。原告主张自己与被告之间属事实劳动关系，于2015年4月13日向广元市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与被告劳动关系成立，该委员会作出广劳人仲不（2015）3号《不予受理案件通知书》，以“申请人已超过法定退休年龄，主体不适格，不符合受理条件”为由，不予受理原告的仲裁申请。原告不服向本院起诉要求：1、依法确认原告与被告之间从2014年5月至今存在事实劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。
原告提供如下证据：（1）仲裁部门不予受理案件通知书；（2）被告的个体工商户登记信息，载明“经营类型为个体工商户，经营者为彭怀玉，注册日期为2012年10月29日，经营范围为室内外装饰、装修设计、装饰装修材料销售（不含危化品）、批发、零售”，欲证明被告具有用工资格；（3）曼哈顿装饰工程的结算单，欲证明“包工头”李茂奎在工地上从事的工种；（4）“包工头”李茂奎出具的书面证言，载明“原告2014年5月28日至8月13日在曼哈顿茶楼装修期间在工地守夜，白天有时做零工，工资由我按计件方式结算支付，由曼哈顿业主安排的零工由曼哈顿业主已支付，我的工程款由广元壹臣装饰公司按实际工程与我结算。何开良受伤住院医药费已由我垫付110000元”，欲证明原告在曼哈顿茶楼工地守夜，白天有时候做临工，工资是被告结算，原告的医药费已经由李茂奎垫资了11万元。（5）原告工友ＸＸ书面证言，载明“我与何开良是曼哈顿茶楼装饰工友，我在贴地板砖，何开良子在做零杂工，搬运水泥、河沙，清理垃圾等。2014年8月13日晚上9点中左右，我在茶楼贴地板砖，突然看见外面电杆上电线的火花，我立即下楼看见何开良被电击倒在脚手架跟前的地面上。当即被过路的好心人用木凳隔离拖移现场，随后被赶来的救护车送往广元市第一人民医院”，欲证明原告在曼哈顿茶楼装修中从事的临杂工，搬运水泥、垃圾以及受伤经过。（6）原告受伤时目击者何江林书面证言，以及何江书在成都四川外国语学院学生证复印件，载明“2014年8月13日9时左右，我在曼哈顿茶楼下超市买完东西出来看见一个中年人被电击倒地，有位好心过路人用木凳隔离被电击者并拖离现场，随即我拨打了120电话，救护车到现场将伤者送到了医院”，欲证明原告受伤时是其拨打的120电话；（7）广元市第一人民医院的《出院病情证明书》载明患者点击烧伤半小时急诊入院、武警四川省消防总队《出院病情证明书》载明全身多处电击伤伴电弧光烧伤15天入院，欲证明原告伤情为电击伤、电弧烧伤、头皮软组织擦伤，以及其治疗的经过。同时，原告在庭审中，提供被告利州区消防大队“曼哈顿茶楼内部装修竣工图二张”，以消防大队不予加盖公章为由，请求法院依职权调取。本院经与广元市利州区消防大队联系，该队对原告提供的“曼哈顿茶楼内部装修竣工图二张”真实性无争议（注：该图虽然载明工程设计出图人为被告），但提出该队无曼哈顿茶楼业主与本案被告之间签订的装修工程合同。被告质证：对（1）（2）（3）的真实性无争议，对（4）（5）（6）证人证言，认为未提供证据证明证人有可以不出庭作证的客观情况，证据关联性也不能证明原、被告之间存在劳动关系；质证综合观点认为，原告自认给李茂奎在曼哈顿茶楼装修工地务工，但没有证据证明被告与曼哈顿茶楼装修工程具有任何施工行为，被告实际也没有对曼哈顿茶楼装修进行施工，原告与被告无关联，劳动关系不成立。
被告提供《营业执照》、《工资表》、《考勤表》，其中《工资表》、《考勤表》中无原告姓名，欲证明原告未在被告处务工；提供（3）《曼哈顿休闲会所装饰施工工程合同》，载明：发包方（甲方）孙开邦，承包方（乙方）四川壹臣装饰设计工程有限公司；一、项目基本情况：（一）工程名称：曼哈顿休闲会所；（二）工程地点：莲花路108花园；（三）承包范围：装饰施工工程，局部包料（主材及其他材料由甲方待定）；（五）工程质量：全面验收为优质工程；（六）合同价款：预估100万元。二、工期：本工程从2014年5月10日开工，于2014年8月10日全面竣工。五、关于安全责任事故以及防火、防盗特别约定：（一）乙方在拆除期间以及施工整过过程中，乙方是主体责任单位，应全面按照操作规程进行施工和管理，若出现伤亡事故，乙方应承担全部经济损失和法律责任。欲证明曼哈顿休闲会所装饰施工工程不属被告承包。原告对《营业执照》质证认可真实性；由于《工资表》、《考勤表》载明是设计工作室的工资、考核情况，而原告从事的是施工工作范围，质证对其真实性提出异议。对《曼哈顿休闲会所装饰施工工程合同》质证认可真实性，但认为被告未在举证期限内提供，法院不应采信，
本院认为：原、被告因确认劳动关系纠纷，经广元市劳动人事争议仲裁委员会仲裁不予受理后向本院提起诉讼，符合“仲裁前置”之规定，其程序合法。
关于原告与被告之间是否构成事实劳动关系问题。对于原告提供电击现场目击证人何江林书出具的面证言、何江林在成都四川外国语学院学生证复印件，因原告提供的广元市第一人民医院出具的《出院病情证明书》、武警四川省消防总队出具的《出院病情证明书》，因其来源、形式符合法律规定，本院予以采信；根据两个医院病情证明，结合目击证人何江林书证言，本院对原告于2014年8月13日晚9时许，在“包工头”李茂奎安排加班清扫曼哈顿茶楼装修工地垃圾时，触电受伤事实可以确认，但不能证明被告是原告的用工主体单位。对于原告提供“包工头”李茂奎、工友ＸＸ的书面证言，因原告未申请证人出庭作证，未提供证据证明李茂奎、ＸＸ2人有正当理由不能出庭作证，亦未提供证据证明李茂奎、ＸＸ2人与被告之间属职员身份关系，故不能证明原告与被告之间事实劳动关系成立。对于原告向本院申请调取广元市利州区消防支队档案中“曼哈顿茶楼内部装修竣工图二张”，广元市利州区消防支队对其真实性无争议，本院予以采信；该图虽然载明工程设计出图人为被告，即被告为曼哈顿茶楼装修工程的设计人，但不能证明被告即为曼哈顿茶楼装修工程施工人；广元市利州区消防支队亦向本院说明该队没有曼哈顿茶楼业主提供的装修施工合同。对于被告提供的《曼哈顿休闲会所装饰施工工程合同》，由于原告质证认可其真实性，且该合同是被告在本案庭审期间向本院举证，证据的来源、形式符合法律规定，本院予以采信；该合同证明了被告广元市城区壹臣装饰设计工作室不是曼哈顿茶楼装修工程施工人，其实际承包人为四川壹臣装饰设计工程有限公司。
综上所述，原告陈述自己经“包工头”李茂奎安排在曼哈顿茶装修工地清扫垃圾时被电击烧伤，因原告未提供“包工头”李茂奎不具有用工主体资格的证据，未提供证据证明“包工头”李茂奎在曼哈顿茶楼装修工程的施工行为属被告广元市城区壹臣装饰设计工作室的职务行为，且被告提供证据已证明曼哈顿茶楼装修工程的实际承包人为四川壹臣装饰设计工程有限公司，由于广元市城区壹臣装饰设计工作室与四川壹臣装饰设计工程有限公司均具有用工资格，是不同的民事主体；因此，原告陈述的“包工头”李茂奎带领其从事的装修工作不属于被告广元市城区壹臣装饰设计工作室的业务范围。被告提供《工资表》、《考勤表》佐证了原告未在考勤、支付工资人员范围内，原告虽质证否认两份表的真实性，但原告未提供被告颁发的工作证、劳保用品等证据佐证与广元市城区壹臣装饰设计工作室之间建立劳动用工关系成立。据此，原告与被告广元市城区壹臣装饰设计工作室之间不符合劳社部发2005年12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：㈠用人单位中劳动者符合法律、法规规定主体资格；㈡用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；㈢劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分；四、建设施工、矿上企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体之歌的发包方承担用工主体责任。”规定之条件，本院确定原、被告之间事实劳动关系不成立；但原告可在明确被诉主体后另行依法主张权利。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条和院确定原、被告之间劳动关系不成立告支付。源、形式符合法律规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第十三条、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
原告何开良与被告广元市城区壹臣装饰设计工作室劳动关系不成立。
本案诉讼费5元，由原告何开良承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。
审判员 ：陈春梅
二〇一五年七月二十九日
书记员 ：刘云丹