辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终298号
上诉人（原审原告）常某。
委托代理人闫某，某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）某有限公司。
法定代表人于某某，该公司董事长。
委托代理人吴某某，该公司职员。
委托代理人王某某，该公司法律顾问。
上诉人常某因与被上诉人某有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民一初字第00850号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人常某的委托代理人闫某，被上诉人某有限公司的委托代理人吴某某、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）常某原审诉称，2013年9月20日原告到被告粉碎车间工作，自进入公司以来，被告未与原告签订劳动合同，未缴纳社会保险，且未安排公休日和法定假日休息，也未给原告任何加班费，离职前原告月工资为2800元左右。2014年3月4日，原告在工作中发生事故，住院治疗。事故发生后，单位虽为原告交纳了住院押金，但停发了原告工资，单位也没有安排人护理原告，也不为原告申请工伤，致使其无法享受工伤待遇，给原告造成重大伤害。被告上述行为违反了《劳动合同法》及其相关规定，原告为了维护自己的合法权益，向锦州市劳动争议仲裁院申请仲裁。2014年7月7日锦州市劳动争议仲裁院裁决原告与被告存在劳动关系。2014年8月22日，锦州市人力资源和社会保障局认定原告是工伤。2014年11月3日锦州市劳动争议仲裁院作出（2014）锦劳仲案字第455-1、455-2号裁决。2014年12月20日锦州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，认定申请人未达到伤残等级标准。2015年7月14日锦州市劳动争议仲裁院作出（2015）锦劳仲案字第362号裁决。2015年7月20日锦州市劳动争议仲裁院作出锦劳仲不字（2015）第170号裁决。因原告对裁决存在异议，故诉至法院要求被告支付原告2014年3月4日因工受伤的相关费用共计7997.5元；支付2013年9月20日至2014年3月4日期间休息日加班工资1434.4元；支付拖欠工资及加班工资25%的经济补偿金共4407.7元；被告为原告补办社保账户，缴纳2013年9月20日至2014年5月20日的社会保险费；被告因未缴纳社会保险费向原告支付经济补偿金6239.5元；被告承担本案的诉讼费。
被上诉人（原审被告）某有限公司原审辩称，原告要求的第一项诉求相关的计算依据我公司不予认可；第二项诉求原告已向法院主张过，已经给付完毕了；第三项诉求原告没有经过劳动仲裁部门的前置程序；第四项诉求，不在法院受案范围；第五项诉求在原来的判决书也给付了。综上，应驳回原告的诉讼请求。
原审经审理查明，2013年9月20日原告到被告单位做粉碎工，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告办理保险。2014年3月4日，原告在工作中受伤，原告到锦州市第二医院住院治疗，诊断为右手拇指、食指外伤，住院50天、二级护理50天，其中13天未实际住院处于挂床状态。2014年8月22日，锦州市人力资源和社会保障局认定原告受到的事故伤害为工伤。原告为了主张自己的权利，花费鉴定检查费300元，复印、刻录及挂号费共计107.5元。另查明，原告曾于2014年将被告起诉至法院，要求：一、被告支付2014年3月1日至5月20日拖欠工资6753.50元；二、被告支付2013年9月20日至2014年3月4日期间休息日和法定假日加班工资10877.30元。三、被告支付2013年10月20日至2014年5月20日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额29075.90元。四、被告向原告支付经济补偿金2599.80元。五、判令被告向原告支付2014年3月1日至5月20日拖欠工资25%的经济补偿金1688.40元（6753.50元×25%）、2013年9月20日至2014年3月4日期间拖欠加班工资25%的经济补偿金2719.30元（10877.30元×25%）。我院作出（2014）凌河民一初字第00997号民事判决书，判决结果：对于原告的第一项诉求予以支持；第二项诉求被告应支付原告10638.27元；第三项诉求被告应支付原告18198.6元；第四项诉求予以支持；对于第五项诉求，法院以原告未履行仲裁前置程序为由不予调整。被告对此判决不服，上诉于锦州市中级人民法院，中级法院作出（2015）锦民终字第00288号民事判决书，维持一审判决的第一、三、四、五项，但变更第二项为被告应支付原告2013年9月20日至2014年3月4日期间休息日和法定假日加班工资9203.90元，理由是原告常某在申请劳动仲裁时对于2013年9月20日、28日、10月4日、7日，2014年2月5日、6日，共6天的休息日加班工资并未主张。对于被告提供的考勤记录原告在劳动仲裁时当庭予以认可，但亦未申请增加诉求，故锦州市劳动争议仲裁院认定原告对上述6天休息日加班工资不主张权利视为放弃，其所作出的（2014）锦劳仲案字第455-1号仲裁裁决书认定休息日和法定假日加班工资9203.9元是正确的。原审判决对于原告在劳动仲裁时放弃的权利予以保护应属错误。再查明，2015年7月14日，锦州市劳动争议仲裁院对于申请人常某要求被申请人支付工伤陪护费4794元、住院期间伙食补助费2500元、交通费284元、鉴定检查费300元、复印等其他费用107.5元劳动争议一案，作出（2015）锦劳仲案字第362号仲裁裁决书。2015年7月20日，锦州市劳动争议仲裁院作出锦劳仲不字（2015）第170号不予受理案件通知书，主要理由如下：申请人常某诉某有限公司，要求被申请人补缴2013年9月20日至2014年5月20日的社会保险费、支付申请人未缴纳社会保险费的经济补偿金6239.50元、2013年9月20日至2014年3月4日期间加班工资1434.40元、拖欠工资及拖欠加班工资25%的经济补偿金4407.70元一案，经查，申请人请求事项不在劳动争议仲裁调（整）范围，根据《劳动争议调解仲裁法》第二条，故做不予立案处理。原告对于以上裁决不服诉至本院。
原审法院认为，原告常某系工伤，被告作为用人单位未为原告缴纳过工伤保险，被告应按照《工伤保险条例》有关规定支付原告工伤待遇。关于原告所要求的住院期间陪护费，因《工伤保险条例》并无此项规定，故不予支持；原告所要求的住院伙食补助费，应参照国家机关工作人员出差补助标准每天50元标准的70%计算，给付天数应为原告实际住院37天，故被告应支付伙食补助费1295元；原告所要求的交通费，根据《工伤保险条例》的规定，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、住宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销，原告主张的交通费不符合此情形，故不予支持；原告主张的鉴定检查费300元及复印费等其他费用107.5元，系主张工伤待遇的合理花销应予支持。原告主张的2013年9月20日至2014年3月4日期间休息日加班工资1434.4元一节，因（2015）锦民终字第00288号民事判决书，已明确载明，原告常某因在申请劳动仲裁时对于6天的休息日加班工资并未主张，应视为放弃权利，原告此次主张的1434.4元即为中级法院改判原审法院已支持的此6天工资，故此项诉求已由生效判决调整过，本院不予支持。原告主张的拖欠工资及加班工资25%的经济补偿金共4407.7元，因被告拖欠工资及加班工资逾期不支付的事实存在，故被告应支付原告经济补偿，但补偿的金额应为被告拖欠的工资6753.50元，拖欠加班工资9203.90元，共计拖欠15957.4元的25%即3989.4元。原告主张的由被告为原告补办社保账户，缴纳2013年9月20日至2014年5月20日的社会保险费及要求被告支付经济补偿金6239.5元一节，依据法律规定，用人单位不办理社会保险登记或不按时足额缴纳社会保险费应由社会保险经办机构或劳动监察部门责令限期缴纳或者罚款，逾期仍拒不缴纳的，由上述部门申请人民法院依法强制征缴，而不是劳动者直接向人民法院提起民事诉讼，故原告此项诉求并非法院民事诉讼受案范围，本院不予调整。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《劳动法》第一百条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告某有限公司于本判决生效后七日内给付原告常某工伤伙食补助费1295元、鉴定检查费300元、复印等其他费用107.5元；二、被告某有限公司于本判决生效后七日内给付原告常某拖欠工资及加班工资经济补偿金3989.4元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。
宣判后，上诉人常某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2015）凌河民一初字第00850号判决书第一项中伙食补助费项、第三项；2、依法判令被上诉人给付2014年3月4日因工受伤的相关费用，合计7997.5元；3、依法判令被上诉人给付2013年9月20、28日，10月4、7日、2014年2月5、6日共6天休息日加班工资1434.4元；4、依法判令被上诉人为上诉人补办社保账户，缴纳2013年9月20日至2014年5月20日的社会保险费；5、依法判令因被上诉人未为上诉人缴纳社会保险费支付经济补偿金6239.5元；6、依法判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审部分事实认定错误。1、病历中明确记载的住院天数是50天，一审认定37天是错误的。因此住院伙食补助费应为2500元，而不是原审法院认定的1295元。2、2013年9月20、28日，10月4、7日、2014年2月5、6日共6天休息日加班工资1434.4元上诉人从未放弃过，只是因为被上诉人是在仲裁开庭时才提交考勤表，才知道这六天加班的事实。此事实因仲裁时没提出，所以法院以未履行仲裁前置而未支持，即没有经过调整。因此，同工伤赔偿一起提出仲裁进而提起诉讼并不违反法律规定。二、一审部分事实适用法律错误。1、上诉人工伤住院期间应由单位出人护理，单位没有出人护理，就应承担护理费。《工伤保险条例》规定了由单位出人护理，在没有出人护理的情况下，就应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十一条的规定：护理费护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因此原告在二医院住院治疗工伤50天，需一人陪护，有医院出院病志二级护理为证。工伤住院护理费应当由单位负责。所以，原告要求4794元护理费的事实和法律依据充分。原审法院以《工伤保险条例》无此规定为由不支持，是违反法律的公平原则，不符合法律精神的。2、被上诉人未与上诉人签订劳动合同，未缴纳社会保险，这一事实已经被锦州市凌河区人民法院的（2014）凌河民一初字第00997号判决书、2015年6月30日锦州市中级人民法院的（2015）锦民终字第00288号判决书和2015年7月14日锦州市劳动争议仲裁院的（2015）锦劳仲案字第362号裁决书确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。可见，人民法院对欠缴保险费案件应予受理。原审法院以要求公司缴纳社会保险费不属法院民事案件受理范围为由并没有法律依据。综上所述，请求依法支持上诉人的请求。
被上诉人某有限公司答辩称，认为原审判决是公正的，适用法律正确，请求法院维持原判。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人常某的住院天数，依病历记载，确有挂床情形，故原审判决对住院天数的认定并无不当。关于上诉人主张的2014年3月4日因工受伤的相关费用合计7997.5元（明细如下：陪护费95.88元／天×50天=4794元、住院伙食补助费50元／天×50天=2500元、交通费296元、鉴定检查费300元、复印等其他费用107.5元）一节，其中鉴定检查费、复印等其他费用原审已全部支持了上诉人的请求。关于上诉人主张的陪护费是否应当得到支持，根据《工伤保险条例》规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。上诉人住院期间是否需要护理应依病历确定，根据病历记载，上诉人住院期间为二级护理，故可以认定上诉人在住院期间需要护理，而庭审中被上诉人某有限公司亦承认上诉人住院期间被上诉人并未派遣护理人员，即未给予上诉人相应的护理待遇，故上诉人主张住院期间护理费应予支持。但因上诉人住院期间存在挂床情形，护理费应按2014年度居民服务和其他服务业平均工资标准、按37天计算，34995元÷365天×37天=3547元。关于住院伙食补助费原审扣除挂床时间并无不当，且确定的数额不低于工伤赔偿标准，上诉人的上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张的家属护理交通费，于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张的6天休息日加班工资一节，因（2015）锦民终字第00288号民事判决已对该问题作出审理认定，故本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人为上诉人补办社保账户，缴纳社会保险费一节，不属民事案件调整范围，本案不予调整。关于上诉人主张被上诉人未为上诉人缴纳社会保险费应支付经济补偿金一节，依法律规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。上诉人并无充分证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，故上诉人该项上诉请求本院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民一初字第00850号民事判决第一、二项。
二、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民一初字第00850号民事判决第三项。
三、被上诉人某有限公司于本判决生效后七日内给付上诉人常某护理费3547元。
四、驳回上诉人常某其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币10元，二审案件受理费人民币10元，合计人民币20元，由被上诉人某有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周天颖
审判员 庄 晓
审判员 王 晶
二〇一六年三月二十三日
书记员 董佳什