吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉01刑终487号
原公诉机关长春汽车经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许振艳，男，1950年10月22日出生于天津市，汉族，大学文化，原系哈尔滨一汽变速箱股份有限公司总经理、党委书记，曾任中国第一汽车集团哈尔滨变速箱厂厂长、党委书记，户籍地吉林省长春汽车经济技术开发区东风街道创业北二委400组四联大街400栋4门5楼36中门，住长春汽车经济技术开发区车城名仕家园B区14栋802室。因涉嫌犯受贿罪，于2015年3月20日被指定居所监视居住，同年4月28日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
辩护人张兴安，吉林创一律师事务所律师。
长春汽车经济技术开发区人民法院审理长春汽车经济技术开发区人民检察院指控原审被告人许振艳犯受贿罪一案，于2016年10月14日作出（2015）长汽开刑初字第192号刑事判决。原审被告人许振艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员张艳丽、姜思宇出庭履行职务，上诉人许振艳及其辩护人张兴安到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：中国第一汽车集团哈尔滨变速箱厂（国有企业）系中国第一汽车集团公司全资子公司。该厂于2008年8月开始企业改制，并在2009年5月20日改制完成时变更了工商登记，改制后新设企业为哈尔滨一汽变速箱股份有限公司（法定代表人徐明君）。被告人许振艳自2002年7月开始担任中国第一汽车集团哈尔滨变速箱厂厂长，并在上述改制期间内担任企业改制领导小组负责人，后因整体改制完成于2009年5月20日被中国第一汽车集团公司撤回其厂长任命。在上述改制期间内，被告人许振艳利用其担任中国第一汽车集团哈尔滨变速箱厂厂长及企业改制领导小组负责人的职务便利，接受参改企业“明君集团科技有限公司”法定代表人徐明君的请托，为徐明君及其所属公司顺利推进对中国第一汽车集团哈尔滨变速箱厂的兼并改制谋取利益，并于企业改制完成前后非法收受徐明君给予的财物共计人民币2584695元。
具体受贿事实如下：
1.2009年4月7日，在企业改制期间内，被告人许振艳按照其与明君集团科技有限公司法定代表人徐明君的约定，以“借款入股”为名非法收受徐明君给予的财物共计人民币940000元。许振艳收到该款后并未实际用于缴纳入股出资，而是用于其家庭消费。
2.2011年1月至2013年12月间，被告人许振艳在退休后（2010年11月退休）接受了明君集团科技有限公司法定代表人徐明君在企业改制期间对其承诺的“退休后安排”，以到明君集团科技有限公司“东北管控中心”工作为名，分多次非法收受徐明君安排哈尔滨一汽变速箱股份有限公司以“工资、车补、话补”形式给予的财物共计人民币1644695元。许振艳收受上述钱款后并未付出对价劳动，且已将所收钱款用于其个人及家庭消费。
原审判决认定上述事实的主要证据有书证、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人许振艳身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，且数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人许振艳无认罪悔罪态度，拒不退缴违法所得，应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告人许振艳犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二百万元。二、继续追缴被告人许振艳的违法所得人民币二百五十八万四千六百九十五元，上缴国库。
上诉人许振艳及辩护人提出：1.许振艳没有利用担任一汽哈尔滨变速箱厂厂长及企业改制领导小组负责人的职务便利，接受徐明君请托，为徐明君所属公司推进对一汽哈尔滨变速箱厂的改制谋取利益。2.许振艳收到的94万元是明君集团借给许振艳的，许振艳虽将该94万元取出，但其用自筹的94万元缴纳了作为自然人参股的股金，不应认定为受贿款。3.许振艳于2011年1月至2013年12月在明君集团科技有限公司工作取得的1644695元是劳动报酬，不是受贿款。4.许振艳收到94万元及1644695元是在一汽哈尔滨变速箱厂改制成哈尔滨一汽变速箱股份有限公司以后，许振艳已不具有国家工作人员的主体身份。
吉林省长春市人民检察院意见，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，鉴于上诉人许振艳能够积极返赃，可酌情从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致。二审期间，上诉人许振艳主动上缴全部赃款。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及吉林省长春市人民检察院的意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，合议庭评判如下：
关于上诉人许振艳及辩护人提出的“许振艳没有利用担任一汽哈尔滨变速箱厂厂长及企业改制领导小组负责人的职务便利，接受徐明君请托，为徐明君所属公司推进对一汽哈尔滨变速箱厂的改制谋取利益”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人许振艳、证人马玉栓、于贵洲、石长顺、徐明君的证言证实在哈尔滨变速箱厂改制过程中，很多职工不同意改制，改制过程出现困难，徐明君为了顺利实现兼并，向许振艳交代要不惜一切代价保证企业顺利兼并，许振艳便安排副经理马玉栓、于贵洲、石长顺及中层干部安抚职工情绪，做职工思想工作，让职工都同意改制，实现徐明君所属公司顺利完成兼并的请托事项。许振艳身为一汽哈尔滨变速箱厂厂长及企业改制领导小组负责人，为徐明君实现顺利完成企业兼并改制起到关键性作用，应认定许振艳利用职务便利为请托人谋取了利益。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人许振艳及辩护人提出的“许振艳收到的94万元是明君集团借给许振艳的，许振艳虽将该94万元取出，但其用自筹的94万元缴纳了作为自然人参股的股金，不应认定为受贿款”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人许振艳侦查阶段供认收受的94万元就是徐明君给其的钱，不存在返还的问题，徐明君证实其将94万元借给许振艳，如果改制后企业稳定就作为奖金奖励给许振艳。虽然许振艳后来辩称该94万元是借款，不是受贿款，但纵观本起事实，许振艳作为改制后企业参股的自然人应由个人投资入股，许振艳实际上已自筹资金投资入股，其从徐明君处以投资入股为名借款94万元并非正当、合理的借款理由，在徐明君于2009年4月7日将该款打入许振艳账户后，许振艳并未将该款用于缴纳入股出资，其在占有相当长时间后才陆续取出使用。可见，许振艳一直没有还款给徐明君的想法和行为，徐明君也没有向许振艳催要所谓借款的行为，因许振艳在哈尔滨变速箱厂改制过程中为徐明君所属公司谋取了利益，可认定双方系以“借款入股”为名实现行贿受贿之实，应认定该94万元系许振艳的受贿所得。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人许振艳及辩护人提出的“许振艳于2011年1月至2013年12月在明君集团科技有限公司工作取得的1644695元是劳动报酬，不是受贿款”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人许振艳在侦查阶段供认其与徐明君在哈尔滨变速箱厂改制期间达成合意，在其退休后返聘三年，年薪60万元，也供认在明君集团科技有限公司“东北管控中心”返聘的三年期间只上了几天班，没做什么工作。徐明君证实改制期间与许振艳约定在其退休后返聘三年，年薪60万元，不和许振艳谈这些条件改制也进行不下去。证人王岩亦证实许振艳在明君集团科技有限公司没做什么具体工作，也没看见其经常上班。可见，许振艳在明君集团科技有限公司聘用期间并未付出对价劳动，而是兑现改制期间徐明君对许振艳的承诺，即通过返聘的形式实现约定的行贿受贿目的。至于哪个单位聘用许振艳、哪个单位开工资给许振艳只是实现贿赂途径的不同而已，不影响受贿的认定。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人许振艳及辩护人提出的“许振艳收到94万元及1644695元是在一汽哈尔滨变速箱厂改制成哈尔滨一汽变速箱股份有限公司以后，许振艳已不具有国家工作人员的主体身份”的上诉理由和辩护意见。经查，中国第一汽车集团公司《关于撤回许振艳等任职推荐的函》文件记载：“鉴于中国第一汽车集团哈尔滨变速箱厂已整体改制，于2009年5月20日在哈尔滨市工商行政管理局完成了企业变更登记工作。现撤回：许振艳任中国第一汽车集团哈尔滨变速箱厂厂长的推荐。落款日期：2009年5月20日”。企业改制涉及国有资产重组和企业人财物的合理安排等重大问题，真正标志着企业整体改制完成的是原企业在工商管理部门的登记被依法变更并失去法人资格，同时改制后新设企业成立并取得法人资格。根据上述文件及工商登记材料，原中国第一汽车集团哈尔滨变速箱厂整体改制完成的时间应为2009年5月20日。许振艳在2009年5月20日之前作为原中国第一汽车集团哈尔滨变速箱厂厂长兼改制领导小组负责人，其负有管理国有资产和组织实施企业改制的法定职责，具备国家工作人员的主体身份和受贿罪要求的职务上的便利条件。许振艳是在改制结束前还是在改制结束后收受徐明君的贿赂不影响许振艳利用国家工作人员的职务便利为徐明君谋取利益行为性质的认定。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
合议庭评议认为，上诉人许振艳身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人许振艳二审期间全部退赃，可酌情从轻处罚，量刑部分应予改判。吉林省长春市人民检察院提出的“鉴于上诉人许振艳能够积极返赃，可酌情从轻处罚”的意见应予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2015）长汽开刑初字第192号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）许振艳犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2015年3月20日起至2022年4月7日止。罚金于判决生效后立即缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）许振艳上缴的受贿所得人民币二百五十八万四千六百九十五元，依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李冬冬
代理审判员 何 福
代理审判员 范文浩
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 禚凯丽