黑龙江省佳木斯市郊区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0811民初1059号
原告高某某，男，1968年10月1日出生，汉族。
委托代理人高某某，女，1962年10月12日，汉族。系原告姐姐。
代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解、上诉、代收法律文书。
被告佳木斯市路桥工程有限公司。
法定代表人张某，系该公司董事长。
委托代理人崔林，系该公司法律顾问。
代理权限：代为承认、反驳诉讼请求，和解、上诉、代收法律文书。
原告高某某与被告佳木斯市路桥工程有限公司租赁合同纠纷一案，本院于2016年8月24日立案受理后，依法组成合议庭于2016年11月3日公开开庭进行了审理,原告高某某及其委托代理人高某某、被告被告佳木斯市路桥工程有限公司的委托代理人崔林到庭参加诉讼。于2016年12月16日公开开庭进行了审理,原告高某某、被告被告佳木斯市路桥工程有限公司的委托代理人崔林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高某某向本院提出诉讼请求：1、请求被告赔偿因其未履行合同约定的管理义务导致其作为租赁的平地机的实际雇主在租赁设备作业期间造成他人损害，给出租人造成各项损失中的40000元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年8月，原告与案外人栾某某签订平地机租赁协议，双方约定第六条，甲方（原告高某某-
法律雇主）进入乙方（栾某某-
实际雇主）施工现场，乙方有义务保证甲方人员和设备的安全并有专人负责设备的调配（雇主责任转移），甲方必须听从乙方的负责人调动，其他人员无权调动和指挥机械手的作业。2010年9月5日，王某某在作业过程中，为将前方的料堆摊平，向后倒车时将在路中间草帘子后面休息的工人刘某某压伤，其向法院起诉原、被告及栾某某，法院判决原告与案外人王某某承担连带赔偿责任，并已执行原告50000元赔偿款，原告现在请求被告赔偿因其未履行合同约定的管理义务导致其作为租赁的平地机的实际雇主在租赁设备作业期间造成他人损害，给出租人造成各项损失中的40000元。理由如下：1、本案所涉事故是一起安全生产责任事故，事故性质已经政府职能部门认定。佳木斯郊区安监局在事故调查报告中已经明确了施工单位的事故责任主体，王某某由路桥公司内部处罚，也就是肯定了王某某作为雇员在高某某与栾某某签订平地机租赁合同时就被派到单位施工，接受施工单位指示和管理的从业人员身份。2、按照谁施工谁负责安全的法律规定，施工单位是必然的、也是唯一的安全责任主体和赔偿主体。3、被告违反了与原告签订的租赁协议第六条和第七条的约定义务。原告高某某与栾某某签订的租赁协议第六条中明确约定“甲方进入乙方施工现场，乙方有义务保证甲方的人员和设备的安全并有专人负责设备的调配，甲方必须听从乙方的负责人的调动，其他人员无权调动和指挥机械手的作业。”此约定是作为个人的高某某对出租车辆和人员控制、指挥、监督、管理权的转移。设备出租后的运行利益归承租人所有，运行支配权也由承租人行使。按照协议第七条约定，只有在承租人尽到了管理指挥义务，操作手违反《道路交通安全法》的规定(而绝非施工单位的内部操作规程，内部规程只对经施工单位培训后持证上岗的从业人员有约束力，对高某某没有约束力)，出租人才对操作手的人身安全负责，而非对任意第三人人身安全负责，此时的出租车辆和提供的劳务驾驶已经脱离了出租人的控制范围，劳务驾驶与承租人之间形成了事实上的劳务关系（构成劳务派遣），由接受劳务一方承担侵权责任，即由承租人承担责任而非出租人对第三人承担责任。而原告高某某依合同相对性原则与栾某某签订的租赁协议第七条对附保护义务第三人王某某的人身安全约定同样也是违法的。4、被告未按照法律规定履行合同义务，在施工过程中没有严格贯彻执行操作规程和安全管理制度（调查报告第3页认定），不能保证正常生产经营的条件。依照《安全生产法》、《工伤保险条例》、《建筑法》、《安全生产许可证条例》等等法律及法规规定，我国建筑施工企业实行的是安全生产许可证制度，企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。而申请施工许可证的条件就包括：从业人员经安全生产教育和培训合格、特种作业人员经有关业务主管部门考核合格、取得特种作业操作资格证书、为从业人员缴纳工伤保险费等（《安全生产许可证条例》六条）。禁止建筑施工企业将工程分包给不具备相应资质条件的单位和应当为施工现场内的所有从业人员（含第三方人员及雇用的农民工）和所有设备(包括租赁设备)支付保险费用,所有人员（包括非法用工主体）非因犯罪或者违反治安管理、醉酒导致伤亡的、自残或者自杀的发生安全生产事故都享受工伤保险待遇（《中华人民共和国建筑法》第二十九条、交通运输部《公路建设市场管理办法》第五条、《建设部国家工商行政管理总局关于印发<建设工程施工专业分包合同(示范文本)>、<建设工程施工劳务分包合同(示范文本)>的通知》15.1、15.3，《黑龙江省劳动和社会保障厅建设厅关于建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》第一条）。未交纳工伤保险的由生产经营单位对由于安全生产所必需的资金投入不足导致的后果承担责任（《安全生产法》第十八条、《工伤保险条例》第六十二条、劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《黑龙江省劳动和社会保障厅关于印发黑龙江省农民工参加工伤保险试行办法的通知》第五条）等等。被告方违反合同约定和法律规定，不具备生产经营条件的违法行为：一是未按排专业人员指挥正在作业的车辆倒车；二是未保证作业区符合作业标准，将一米多高的草帘子堆卸到正在作业区域的车辆后方，影响了作业手的判断标准；三是未制止在作业区域车辆后方一米多高的草帘子后方坐着休息的人员；四是未对进入新的施工现场的从业人员进行培训。包括被告本人在内的项目经理、安全员及相关作业人员等均无证上岗；五是未在施工现场设置警示标识、未给从业人员和租赁设备缴纳保险、未发放劳动保护用品；六是未按照《公路工程施工技术规范》的流程标准进行作业。人员和作业车辆均违章在已完成第一遍路面摊铺完工尚未养生的路面上直接进行二次施工作业，且人、车混合施工作业，车辆摊铺完人工紧跟着就铺草帘子，严重违反了操作规程。王某某完全是在执行施工单位的违章指挥作业。七是事故调查报告已经认定路桥公司违反操作规程和安全管理制度，作业人员工作时间在施工区域的路面上休息（报告第3页）。受害人都在施工区域内，王某某怎么就跑到完工作业面上了？4、本案提交的佳木斯市郊区人民法院（2011）郊民初字第181号民事判决书生效后取得的新证据，足以证明被告方的违约责任。本案中该案件高某某多次申请法院依法调取而法院未调取的新证据佳木斯市郊区安监局的部分卷宗材料。这些证据足以证明本案被告没有施工资质、没有尽到管理责任、违反操作规程违章指挥施工作业、违反安全生产管辖制度等违法和违约行为被认定负事故的主要责任。被告路桥公司作为承包方在选任施工人和施工过程中均违法，按照建筑施工的相关法律规定，原告将工程分包给完全不具备建筑施工资质的自然人施工，且不依法为从业人员和租赁设备缴纳保险，应当承担用工主体责任。并违反与发包方签订的《安全生产合同》被事故调查组认定负事故的主要责任。5、王某某在本次事故中应当承担的是内部责任，而决非侵权责任。依照经佳木斯市郊区人民政府批复的《安全生产事故调查报告》认定，本次事故的主要原因是路桥公司在施工过程中没有严格贯彻执行操作规程和安全管理制度、管理不善应对本次事故负主要责任，栾某某等4人负主要领导责任，王某某负直接责任，按事故调查报告中的处理意见栾某某、苏健、郑某、邓某4人与王某某同样是由单位进行内部处理，也就是说在安监局调查处理报告中已经认定在施工现场的作业的人员均是为路桥公司执行职务的职务行为，由路桥公司对其进行内部处罚。原告高某某在选任操作手王某某时，王某某在上一个工程中持有鹤北林业局安全局培训的合格证，在选任无过错的情况下，作为法律意义上的雇主高某某不承担责任。关于违约赔偿数额的计算问题，依安全生产事故是全额。佳木斯市郊区人民法院（2011）郊民初字第181号民事判决书原告高某某承担连带责任的数额是55122.10元，法院已经从高某某名下帐户中强行划款50000元，扣除高某某向王某某追偿10000元，剩余40000元是原告诉请本案被告承担违约责任的数额。此赔偿数额是佳木斯市郊区人民法院（2011）郊民初字第181号民事判决书案件将安全生产责任事故按侵权案件审理时被告依责任认定应当按比例承担的赔偿数额。故请求的赔偿数额为40000元至人民法院。
被告佳木斯市路桥工程有限公司辩称：被告认为本案并非租赁合同纠纷，而是原告依据被告过错责任要求给予原告赔偿的诉讼，而涉及过错的事故案件，在原告提交的佳木斯市郊区人民法院（2011）郊民初字第181号民事判决书，已经明确安全事故责任赔偿人员的具体赔偿比例和数额，本案原告上诉和申诉，经黑龙江省高院发回再审，该判决书通过佳木斯市中级人民法院在2013年9月29日作出的（2013）佳民再终字3号民事判决书现已经生效，如果原告认为被告存有过错，要求被告承担赔偿责任，本案的诉讼时效计算，应从2013年9月29日起计算，至今诉讼时效两年已经届满。虽然原告在2015年6月26日起诉栾某某，佳木斯市郊区人民法院对原告的诉讼作出了驳回，原告上诉至佳木斯市中级人民法院后维持原判决，原告以此诉讼作为计算赔偿的起始是无法律依据及事实根据的。因为在佳木斯市郊区人民法院（2011）郊民初字第181号民事判决书中已经明确了各自主体的责任，故原告该案件的诉讼时效已经届满。原告当庭举证并没有提供相应的证据证明被告给原告造成损失的具体数额的计算依据，原告诉讼证据不充分，请求法院驳回其诉求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：案外人栾某某为被告佳木斯市路桥工程有限公司JF3-1标段工程项目部经理，2010年8月9日，原告与案外人栾某某签订平地机租赁合同，合同约定平地机带司机王某某，王某某受雇于原告高某某。2010年9月5日16时，王某某驾驶平地机因倒车调整平铲时将其后方休息的郑某、杨某某、刘某某压伤。而后，刘某某向法院起诉原、被告及栾某某，2011年6月23日，佳木斯市郊区人民法院（2011）郊民初字第181号民事判决书，判决原告与案外人王某某承担50％赔偿责任，并互负连带赔偿责任，被告承担20％赔偿责任。原告已经支付50000元赔偿款，原告现在请求被告赔偿因其未履行合同约定的管理义务导致其作为租赁的平地机的实际雇主在租赁设备作业期间造成他人损害，给出租人造成各项损失中的40000元。
上述事实，有原告提供的租赁协议、安全生产合同、中标通知书、刘某某询问笔录、邓某询问笔录、栾某某询问笔录、郑某询问笔录、安全生产行政处罚决定书、安全生产事故调查报告、行政处罚告知书、王某某特殊工种操作证、佳木斯市郊区人民法院（2011）郊民初字第181号民事判决书、佳木斯市郊区人民法院（2012）郊法执字第182-3号执行裁定书、佳木斯市郊区人民法院（2012）郊法执字第182-3号执行裁定书、协助冻结存款通知书、协助扣划存款通知书及原、被告当庭陈述笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，2010年8月9日，原告与案外人栾某某签订平地机租赁协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，租赁协议合法有效。案外人栾某某作为被告路桥公司的项目经理，其行为代表被告公司行使职务行为，故原、被告之间建立了租赁合同法律关系。案外人王某某系原告雇佣人员，因违章进入已完成的工作面，由于瞭望不够，导致事故的发生，侵权权利人刘某某向法院起诉原、被告及栾某某，2011年6月23日，佳木斯市郊区人民法院（2011）郊民初字第181号民事判决书，判决原告与案外人王某某承担50％赔偿责任，并互负连带赔偿责任，被告承担20％赔偿责任。原告已经支付50000元赔偿款，原告主张，因被告未尽管理义务导致其作为租赁的平地机的实际雇主在租赁设备作业期间造成他人损害，给出租人即原告造成实际损失。佳木斯市郊区人民法院（2011）郊民初字第181号民事判决书在确定赔偿比例时已考虑了被告方自身过错，而事故报告中的责任认定不能完全等同于民事赔偿中的责任承担，原告主张被告应承担租赁合同中约定的未尽管理义务承担赔偿40000元的诉讼请求没有法律依据和有力证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提供的证据及庭审查明的事实来看，无法确认被告应向原告承担赔偿责任亦或补偿责任，故原告承担诉讼不利后果，本院不予支持原告的诉讼主张。原告与案外人王某某系雇佣关系，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。雇主追偿权是指在采用雇主严格责任或者无过错责任为归责原则的前提下，在由于雇员故意或者重大过失导致侵权发生的情况下，雇主在承担雇主责任之后，向雇员追偿损失的权利。故本院释明原告行使追偿权，实现其实体权利的保护。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：
驳回原告高某某的诉讼请求。
案件受理费800由原告高某某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，交纳上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。
审 判 长 纪兴龙
人民陪审员 李宏超
人民陪审员 吴亚芳
二〇一七年二月十七日
书 记 员 芦 琦