四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第947号
上诉人（原审被告）甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路347号。
法定代表人束水龙，该公司总经理。
委托代理人雷俊杰，四川新开元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）绵阳市金星建设安装工程有限公司，住所地绵阳市涪城区滨江路10号。
法定代表人赖鹏杰，该公司总经理。
委托代理人谭彬，该公司职工。
甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称甘肃七建）因与绵阳市金星建设安装工程有限公司（以下简称金星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省科学城人民法院作出的（2015）科民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月20日，甘肃七建四川分公司与张晖签订《项目工程责任书》，约定将位于绵阳市、工程名称为科学城文化场所设施建设保障条件建设项目（场馆及配套用房）承包给张晖，该工程业主为中国工程物理研究院运输部。《项目工程责任书》约定，项目工程管理方式为自主经营、自主管理、独立核算、自负盈亏，该项目工程的人、财、物的指挥和调配及一切民事、经济、刑事责任均由张晖承担；张晖按工程总结算价的2﹪向甘肃七建四川分公司缴纳企业管理费；因张晖原因不能按甘肃七建四川分公司与业主签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期竣工，张晖除承担按相关条款约定由甘肃七建四川分公司承担的违约责任外，还应按工程结算总价的1﹪赔偿其信誉损失。
2012年10月30日，原告与甘肃七建科学城文化场所工程项目管理部签订（玻璃幕墙分项工程）分包合同，袁晖（与张晖系同一人）作为代表签字，合同约定，原告承包科学城文化场所设施建设保障条件建设项目玻璃幕墙分项工程，施工工期为70天，工程总价款（暂估）为130万元，合同固定综合单价为每平米930元，该合同单价包含完成该分项工程施工所发生的一切费用。合同还约定分项工程施工完毕后满6个月，且工程竣工验收全部合格，资料交付齐全、正确、有效，手续完备，并经双方确认结算总价款后7日内付结算总价款的95﹪。合同第七条第一项约定甘肃七建科学城文化场所工程项目管理部指派佘某某为其驻工地代表，办理设计变更、签证及验收手续。合同第十一条第四项约定如甘肃七建科学城文化场所工程项目管理部未能按合同约定支付工程款，按银行同期贷款利率的2倍支付欠款的资金占用费。
合同签订后，原告进场组织施工。2013年12月7日，原告与相关人员进行工程结算，共同确认科学城文化场所设施建设保障条件建设项目游泳馆玻璃面积及包边工程总价款为1399860.50元，球类馆铝塑板幕墙总造价为108006元，共计1507866.50元。被告已支付895，000元，至原告起诉之日尚欠工程款612866元。
2014年6月3日，被告以张晖等人涉嫌隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告构成犯罪为由，向公安机关报案，公安机关未予立案受理。
2014年10月29日，张晖向四川省绵阳市国信公证处申请，对位于科学城九龙运动休闲中心的游泳馆及综合运动馆使用情况进行保全证据的公证，证明科学城文化场所设施建设保障条件建设项目游泳馆及综合运动馆已交付使用。
一审过程中，被告申请追加张晖为本案被告，因被告的申请已超过法定期限，该院口头裁定驳回其申请。
原审法院认为：被告与中国工程物理研究院运输部签订《建设工程施工合同》后，作为该工程的承包人，却以下属四川分公司的名义与张晖签订《项目工程责任书》，将合同中的全部权利义务转让于张晖，仅按合同约定的工程总价款收取企业管理费，张晖负责实际的施工管理，被告仅作为挂名的承包人，双方名义上签订的是项目责任书，实质上是非法转包建设工程。甘肃七建科学城文化场所工程项目管理部后又与本案原告签订合同，应属于违法分包。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》（法释（2004）14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人取得的非法所得。因此，被告以其四川分公司的名义与张晖签订《项目工程责任书》，以及甘肃七建科学城文化场所工程项目管理部与原告签订的合同均属无效。被告甘肃七建应承担相应的法律责任。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同因其特殊性，已经履行的内容无法作返还处理，只能折价补偿。该工程已投入使用，原告与甘肃七建科学城文化场所工程项目管理部于2013年12月7日共同确认科学城文化场所设施建设保障条件建设项目游泳馆玻璃面积及包边工程总价款为1399860.50元，球类馆铝塑板幕墙总造价为108006元，被告已支付895000元，尚欠工程款612866元，作为实际施工人，金星公司主张按结算获取工程款于法有据，应予支持。
对于原告主张被告应从2014年1月31日起按照中国人民银行同期贷款利率的2倍支付所欠工程款的利息的诉请，双方合同约定，施工完毕后满6个月，且工程竣工验收全部合格，资料交付齐全、正确、有效，手续完备，并经双方确认结算总价款后7日内付结算总价款的95﹪，同时约定如甘肃七建科学城文化场所工程项目管理部未能按合同约定支付工程款，按银行同期贷款利率的2倍支付欠款的资金占用费。原告与甘肃七建科学城文化场所工程项目管理部相关人员于2013年12月7日进行结算，应视为分项工程施工完毕，原告提交的公证书能够证明科学城文化场所设施建设保障条件建设项目游泳馆及综合运动馆已于2014年10月29日实际交付使用。因此，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条、十八条的规定，应从2014年11月5日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的2倍计息，对于原告的该项诉请，该院予以支持。
根据合同的相对性原则，实际施工人应向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款，但连续转包、分包合同纠纷中拖欠工程款的行为具有连续性，且工程造价的审定及确认、已付工程款的对账涉及发包人、转包人、违法分包人及实际施工人各方，因此，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。被告甘肃七建作为转包人，应依法承担相应的法律责任。
对于本案应否收缴原、被告的非法所得问题，被告与张晖签订的《项目工程责任书》约定，被告收取工程总结算价的2﹪企业管理费，但现有证据无法证明被告已实际取得该笔财产，故本案不予收缴。原告作为实际施工人收取的工程款系与张晖经结算确认，无法分清原告支出的材料费及人工费等成本与利润比例，故不作为非法所得收缴。
遂判决：被告甘肃第七建设集团股份有限公司支付原告绵阳市金星建设安装工程有限公司工程款612866元及利息（利息按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的2倍计算，自2014年11月5日起至工程款付清之日止）。上列款项在本判决生效后十日内付清。
宣判后，甘肃七建不服，向本院提起上诉称：一审法院未同意追加张晖作为第三人违反法定程序，应当发回重审。一审认定上诉人与被上诉人签订合同属于认定事实错误。本案分包合同系张晖私自与被上诉人签订，上诉人从未授权其对外分包。张晖的行为不能代表上诉人，被上诉人应向张晖主张权利。即使认定上诉人可能承担责任，但《分包合同》中的签字为“袁晖”，是否张晖的签字无法核实。作为结算依据的《施工任务书》并非原件，相关工程量根本无法核实。潘丽红并非上诉人的员工，《施工任务书》上潘丽红的签字不能代表上诉人。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不当。
金星公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人将建设工程非法转包给张晖所签订的《项目工程责任书》违反法律效力性强制规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定应当认定为无效。项目管理部属于建筑企业的分支机构，实际施工人张晖以甘肃七建科学城文化场所工程项目管理部名义与金星公司签订分包合同，其法律责任应当由上诉人甘肃七建承担，张晖并非本案必要共同诉讼人。
本案《分包合同》上载明发包人为甘肃七建的工程项目部，并加盖有“甘肃第七建设集团股份有限公司科学城文化场所工程项目管理部”的印章，在该合同上签名的“袁晖”与张晖是否为同一人并非确定本案当事人权利义务的基本事实。
上诉人在一审中为证明工程价款所举证的《施工任务书》共4页，均有该涉案工程的造价师潘丽红及《分包合同》载明的“甲方驻工地代表”余明军签字。4页《施工任务书》中两页为原件，两页为复印件，但复印件上有潘丽红的再次签字确认。潘丽红本人也到一审法院对工程造价进行了确认。以上证据达到了高度盖然性的证明标准，上诉人未提供充分的反驳证据，一审法院对工程造价的认定并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对上诉请求之外的事实和适用法律不进行审查
综上，上诉人的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9928元，由甘肃第七建设集团股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 左 迪
审判员 沈秦荣
审判员 冯安石
二〇一五年七月三日
书记员 龚泾羽