江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2190号
上诉人（原审原告）刘仁英,女,汉族，1944年3月11日生，农民。
委托代理人李荣华，男，汉族，南京市浦口区商务局浦进修理厂职工。
委托代理人李艳，女，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）南京市浦口区中心医院,住所地南京市浦口区江浦街道上河街***号。
法定代表人周韶谷，南京市浦口区中心医院院长。
委托代理人顾加栋，江苏同帆律师事务所律师。
委托代理人李永宝，男，蒙古族，南京市浦口区中心医院职工。
上诉人刘仁英因与被上诉人南京市浦口区中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第2985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月26日，刘仁英因左肾结石、慢性支气管炎伴感染、高血压在南京市浦口区中心医院住院治疗。2013年4月3日行经皮肾镜碎石术后于2013年4月13日出院。医院给刘仁英的出院医嘱载明：保持切口清洁干燥，切勿憋尿。2-3日后复诊。在医院存档的病案中的出院记录的出院医嘱载明：保持切口清洁干燥，切勿憋尿。一月后拔除双J管，2-3日后复诊。对其中“一月后拔除双J管”字样医院认可系在主治医生后来完善的。2014年5月23日，刘仁英因“间歇性尿频一月”入院，2014年5月29日出院，出院诊断为：泌尿道感染，膀胱结石，输尿管内支架，出院医嘱：转上级医院治疗。2014年5月29日，刘仁英至江苏省人民医院住院治疗，2014年5月30日做手术，手术名称为：经尿道膀胱碎石取石术，经膀胱镜输尿管支架取出术，于2014年6月4日出院，出院诊断为：膀胱结石，左输尿管支架置入术后。2014年8月12日刘仁英至东南大学附属中大医院复查ECT示：左肾功能严重受损，右肾功能轻度受损，双尿路不全梗阻，建议定期复查。2015年1月13日刘仁英至江苏省人民医院进行超声检查示：左肾体积偏小，左肾积水，左侧输尿管上段扩张，右肾未见明显异常，右侧输尿管不扩张。
经上述治疗后，刘仁英认为××患者在出院后定期取出双J管，致使该管遗留在其体内十三个月余，给刘仁英造成了损害。为此，刘仁英申请对医方在医疗过程中是否存在过错及原因力大小以及刘仁英的伤残等级进行鉴定。经法院委托鉴定机构进行鉴定，由南京市医学会出具医损鉴﹝2015﹞044号医疗损害鉴定书。鉴定意见为：医方存在医疗过错行为，是患者双J管留置时间过长的主要因素，与患者左肾萎缩、功能严重受损存在因果关系，原因力为轻微因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者伤残等级为十级。
上述事实，有门诊病历、医疗费收据、病案资料、出院记录、检查报告单、当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为,公民的身体健康权受法律保护。刘仁英因病至南京市浦口区中心医院处就医，因为南京市××区中心医院的医疗过错行为，导致双J管留置刘仁英体内时间过长，并对刘仁英的人身造成一定的损害，应该承担赔偿责任。根据南京市医学会的鉴定意见，医方存在医疗过错行为，是患者双J管留置时间过长的主要因素，因此，刘仁英之后转至江苏省人民医院治疗膀胱结石和取出双J管的医疗费用由南京市××区中心医院承担为宜。又由于双J管滞留过长与刘仁英左肾萎缩、功能严重受损存在因果关系，原因力为轻微因素。因此，法院认为对刘仁英因南京市××区中心医院的医疗过错造成的伤残损害由南京市××区中心医院承担30%为宜。
刘仁英的损失经审查认定如下：
一、根据刘仁英提供的相关医疗票据，其中2014年5月16日在南京市××区中心医院的金额合计为418.6元，2014年5月22日在南京市××区中心医院的金额合计为678元，2014年5月28日在东南大学附属中大医院的金额为566元，2014年6月19日在南京市××区中心医院的金额合计36.5元，2014年8月12日在东南大学附属中大医院的金额为566元，2015年1月13日在江苏省人民医院的金额合计为728.4元，2015年1月23日在江苏省人民医院的金额为26.5元，合计金额为3020元。对此，法院认为，对于上述医疗费用，均是在刘仁英长期未取出双J管后造成身体不适产生的，应该计算为刘仁英的损失费用。
二、刘仁英主张营养费7300元。对此，原审法院认为刘仁英的营养费参照本地区一般生活标准20元/天，刘仁英的营养期间参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，酌定其营养期间为90日，故刘仁英的营养费为20元/天*90天=1800元。
三、刘仁英主张护理费36500元。对此，刘仁英的护理期间参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，酌定其护理期间为90日。护理费用参照本地区一般护工标准，酌定护理费为80元/天，因此，认可刘仁英护理费用为80元/天*90天=7200元。
四、刘仁英主张按照伤残八级的标准计算残疾赔偿金，即主张残疾赔偿金92734.2元。原审法院认为，根据南京市医学会的鉴定意见，刘仁英的伤情参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者伤残等级为十级。刘仁英虽在庭审中申请重新鉴定，但其没有合理合法的理由做重新鉴定，法庭已经驳回其申请。因此，对刘仁英的伤残应按照十级计算。即伤残赔偿金为34346元*9*0.1=30911.4元
五、刘仁英主张精神损害抚慰金15000元。法院认为，刘仁英的精神抚慰金应以5000元计算为宜。
六、刘仁英主张交通费500元，但其提交的交通费票据不能证据与刘仁英就医的关联性。结合刘仁英就医及复诊次数，酌定刘仁英的交通费为300元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决:一、南京市××区中心医院于判决生效之日起五日内赔偿刘仁英医疗费3020元、精神抚慰金5000元以及残疾赔偿金、护理费、营养费、交通费共计40211.4元中的30%即12063.42元，合计20083.42元；二、驳回刘仁英的其它诉讼请求。
宣判后，刘仁英不服该判决，向本院提起上诉称：一、对医疗损害的机构应该通过摇号在有权鉴定的司法机构中选定，本案中，一审法院却直接指定南京市医学会来进行鉴定不符合法定程序。由于医学会和医院之间本身具有千丝万缕的联系，上诉人对于由医学会来进行鉴定的公正性和合法性存在质疑；二、上诉人不认可鉴定报告的结论，申请法院重新鉴定。具体理由如下：1、该鉴定书称，医院已经在手术前后向患者告知相应风险及注意事项，但上诉人发现：（1）手术同意书共两页，只有第二页有患者家属签字，而有关于双J管放置的内容均在第一页，但第一页并无家属签字，故手术同意书第一页的真实性无法确定，不能证明医院已经履行了告知义务；（2）医院所出具的日期为2013年4月4日和2013年4月12日两份住院病人（家属）知情谈话记录，并非申请人本人所按手印，医院存在伪造就医材料的行为。申请人要求对手印的真实性进行鉴定。结合以上两点，上诉人认为，医院对双J管留置在患者体内应该负责全部责任系“直接因素”而不是，“主要因素”。2、该鉴定报告中在结论部分未考虑尿路梗阻这一情况，而造成尿路梗阻的直接原因就是双J管长期留置体内，故最终仅认为医院对双J管留置造成左肾严重受损的原因力为“轻微因素”明显与事实不符。3、××患者左肾功能严重受损，但其在结论中仅认定为10级伤残，而其结论所依据的医疗事故分级标准试行中，并不能将肾功能严重受损与其认定的等级相对应。上诉人认为，依据侵权责任法对患者的伤残等级应参照人身损害赔偿的标准予以认定，肾功能严重受损其伤残等级应该至少为8级。因此，上诉人认为，南京市医学会所出具的（2015）044号医疗损害鉴定书认定事实依据不足，对南京市浦口区人民医院的医疗过错程度及原因力大小及伤残等级的认定均存在错误；三、被上诉人在治疗中存在伪造医疗材料的情况，根据《侵权责任法》的规定应推定医疗机构存在过错并承担责任。被上诉人作为医疗机构，在纠纷发生后，擅自修改出院记录，并伪造相关的DR、CT及其他医疗材料等，并对自身责任矢口否认。而其在鉴定过错中，亦是提供相应证据作为鉴定依据。因此，上诉人认为，应推定被上诉人对此次医疗损害承担全部责任。综上所述，上诉人请求二审法院能够充分考虑上诉人的上诉意见，充分考虑上诉人遭受的严重损害的后果，给予上诉人一个公正合理的判决。请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人南京市××区中心医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人残疾导致的相关损失是其自身疾病的自然转归，虽然医疗有过错，但是对损害后果的发生并不是主要原因，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
经各方当事人确认，本案二审争议的焦点为：1、南京市医学会所作出的医疗损害鉴定意见是否应予采纳；2、原审法院对责任比例及残疾等级的认定是否妥当。
关于争议焦点一，即南京市医学会所作出的医疗损害鉴定意见是否应予采纳。本案中，原审法院依据刘仁英的申请，依法委托南京市医学会对医方在医疗过程中是否存在过错及原因力大小以及刘仁英的伤残等级进行鉴定，南京市医学会就委托事项出具了鉴定意见。审理中，刘仁英以一审法院指定南京市医学会进行鉴定不符合法定程序为由，对鉴定意见不予认可，提出要求重新鉴定。本院认为，南京市医学会具有鉴定资质，其出具的鉴定意见在无相反证据予以推翻的情形下是法院审判医疗损害纠纷案件的重要依据，本案在一、二审审理中，刘仁英均未能提供证据证明南京市医学会鉴定程序违法，故原审法院依法采纳南京市医学会鉴定意见并无不当，本院依法予以确认。二审审理中，刘仁英提出要求重新鉴定的请求，本院认为，刘仁英虽对该鉴定结论有异议，但其未能提供足够的证据证明鉴定程序严重违法或者鉴定结论明显依据不足等需要重新鉴定的情形，故对刘仁英提出重新鉴定的申请不予采纳。上诉人刘仁英的该项上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。
关于争议焦点二，即原审法院对责任比例及残疾等级的认定是否妥当。关于责任比例，刘仁英认为南京市××区中心医院存在伪造就医材料的行为，主张南京市××区中心医院对其损害后果承担全部赔偿责任。对此，南京市××区中心医院不予认可。审理中，刘仁英提供的证据不足以证明南京市××区中心医院存在伪造就医材料的行为，故对刘仁英该主张，本院不予采信。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据南京市医学会的鉴定意见，南京市××区中心医院存在医疗过错行为，是患者双J管留置时间过长的主要因素，与患者左肾萎缩、功能严重受损存在因果关系，原因力为轻微因素。原审法院依据鉴定意见，考虑到刘仁英年龄较大，患有高血压等自身因素，以及刘仁英存在较长时间的左肾鹿角型结石，手术前合并感染，经皮肾镜手术创伤本身存在进一步损伤肾功能的风险，是其最终左肾萎缩、功能严重受损的主要因素，同时结合南京市××区中心医院的过错程度，作出南京市××区中心医院对刘仁英的损害后果承担30%的赔偿责任的认定并无不当，本院依法予以确认；关于残疾等级，审理中，刘仁英对鉴定意见中关于残疾等级的鉴定意见提出异议，主张其伤残等级为八级。本院认为，南京市医学会具有法定资质的鉴定机构，其出具的鉴定意见程序合法，理由充分。本案中，刘仁英就其主张在一、二审审理中均未能提供证据推翻南京市医学会的鉴定意见，对此，刘仁英应承担举证不能的法律后果。原审法院依据鉴定意见，作出刘仁英伤残等级为十级的认定符合法律规定。对上诉人刘仁英的该项上诉请求，本院依法亦不予支持。
综上，上诉人刘仁英的上诉理由缺乏依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由上诉人刘仁英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
审 判 员 洪 霞
代理审判员 安媛媛
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 张可欣