中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2015）民提字第162号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司。负责人：缪红钧，该公司总经理。委托诉讼代理人：田阳，云南泓旷律师事务所律师。委托诉讼代理人：农琳，云南泓旷律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：红河东佑房地产开发有限公司。法定代表人：赵小莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王桂英，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟丽娜，北京市康达律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：云南晟邦融资担保有限公司。法定代表人：黎文聪，该公司董事长。委托诉讼代理人：李仕勇，北京大成（昆明）律师事务所律师。再审申请人中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司（以下简称联通公司）因与被申请人红河东佑房地产开发有限公司（以下简称东佑公司）、云南晟邦融资担保有限公司（以下简称晟邦公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院(2014)云高民一终字第10号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月21日作出（2014）民申字第1963号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。联通公司的委托诉讼代理人田阳、农琳，东佑公司的委托诉讼代理人王桂英、孟丽娜，晟邦公司的委托诉讼代理人李仕勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联通公司申请再审，请求：撤销二审判决第二项、第三项，维持一审判决的全部判决结果；本案一审、二审及再审的全部诉讼费用由红河公司及晟邦公司承担。事实和理由如下：二审判决关于损失的认定适用法律错误。1、发生本案纠纷的原因是由于东佑公司没有履行《拆迁补偿协议》的约定，即没有按期于2012年7月30日前向联通公司交付约定置换的房产及车位，构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，联通公司的损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，即联通公司在2012年7月30日前取得约定的房产及车位，故联通公司的损失应按拟于2012年7月30日交付的房产价值（经鉴定为27260800元）来计算。二审判决错误适用法律，以协议无效情形下的赔偿标准（己被拆除的房产在拆除时的市场价值18906500元）来计算联通公司的损失，引用《合同法》第九十七条的规定，作出了错误的判决结果。2、联通公司主张的损失不是基于解除合同而造成的损失，而是基于东佑公司不履行有效协议约定的义务、使联通公司没有取得约定的房产及车位、既定可得利益落空而造成的损失。损失的计算不能适用《合同法》第九十七条规定，而应当适用《合同法》第一百一十三条规定，按合同履行后联通公司可以获得的利益价值27260800元计算。二审判决结果非但没有使东佑公司因其不讲诚信的违约行为付出相应的代价，还使其因违约行为创造了近千万的价值，有失法律公正，违背法律精神。东佑公司答辩称，同意二审判决，请求驳回联通公司的再审申请。1、联通公司在合同期内，解除了双方签订的《拆迁补偿协议》，东佑公司不承担违约责任。联通公司选择了期限到来之前解除合同，无法获得合同的履行利益，是联通公司意思自治的结果。2、合同解除后的赔偿，应该适用《合同法》第九十七条规定，合同解除后，应该赔偿的是对方的实际损失，不包括可得利益。联通公司的实际损失是被拆除的房屋。3、《拆迁补偿协议》因东佑公司未取得拆迁许可证和拆迁公告而未生效，《联通公寓不动产出让协议》已生效并履行，联通公司以不动产出让的方式将案涉土地使用权过户给了东佑公司，东佑公司取得联通公司所使用的土地及房屋的全部对价为1205.88万元。虽然双方于2009年7月11日签订过《承诺书》，确认《联通公寓不动产出让协议》与《拆迁补偿协议》不一致的条款以后者为准，但在《拆迁补偿协议》未生效的情形下，双方实际履行的是《联通公寓不动产出让协议》。案涉房屋是被联通公司自行拆除，2009年9月9日联通公司出具的《委托书》可以证明。联通公司自行拆除导致东佑公司无法整体办理拆迁许可证，从而导致案涉项目无法开工建设。《拆迁补偿协议》约定的交房时间是自取得拆迁许可证开始，起算条件未成就，履行期限未开始，房屋最终能够建成交付，合同目的最终可以实现，东佑公司不存在预期违约和实际违约行为，《拆迁补偿协议》为协议解除。4、《拆迁补偿协议》第七条第一款关于违约金以及1200万元拆迁补偿金的约定是结算和清理条款，《拆迁补偿协议》解除后，该条款对双方仍有约束力。《拆迁补偿协议》第三条第四款表明，双方在签订合同时，能预见到的联通公司的损失仅是1200万元，故即使东佑公司实际违约，赔偿损失也不能超出1200万元。东佑公司同意按照1890万元支付，是希望能早日结案。晟邦公司答辩称，二审判决认定损失赔偿标准适用法律正确，联通公司解除合同是其意思自治的具体体现，本身就是对守约方的一种保护，也是对违约方的制裁。根据《合同法》第九十七条的规定，二审法院按照恢复原状的原则，判令东佑公司按照14号鉴定报告赔偿，是完全符合法律规定的。请求驳回联通公司的再审申请。联通公司向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求：1、解除联通公司与东佑公司签订的《拆迁补偿协议》；2、判令东佑公司赔偿因违反《拆迁补偿协议》约定给联通公司造成的损失4400万元（最终以实际评估价为准）；3、判令晟邦公司对东佑公司的上述赔偿责任承担连带保证责任；4、本案诉讼费及联通公司为实现债权的费用以及律师代理费（按生效法律文书确定金额的2.5%计收，已付人民币20万元）等由东佑公司、晟邦公司共同承担。一审法院认定事实：2009年7月10日，甲方联通公司与乙方东佑公司签订了《拆迁补偿协议》和《拆迁补偿补充协议（一）》。《拆迁补偿协议》主要内容为：第一条“拆迁对象基本情况”：1、拆迁对象位于个旧市金湖东路129号（包含个旧市房权证（私）字第009**号房产证记载的房屋面积3497.84平方米及无房产证面积1241.75平方米，合计实际建筑面积4739.59平方米；个旧市国用(2003)字第0627号土地使用权证记载的土地面积1227平方米）。2、根据云南中信房地产评估有限公司于2009年4月21日出具的A064号评估报告（附件1），拆迁对象合计评估价为12058800元；平均单价为2544.28元／平方米。第二条置换方式：经双方协议一致，甲方对房屋拆迁补偿选择产权置换加货币补偿的方式，产权置换的房屋位于原址重建的新楼。第三条具体补偿方案：（一）对于原甲方有证房屋面积按下列方案进行产权置换：1、乙方对甲方有证的房屋面积按1：1进行置换，产权置换的房屋建筑面积3497.84平方米，其中一楼临街商业面积500平方米，5-9楼办公面积2897.84平方米，顶层的机房面积100平方米，并提供屋顶面积100平方米作为甲方基站使用，乙方须做好对业主的解释工作，采取有效措施，保证甲方对屋顶的无偿使用权。2、产权置换的房屋交房标准为毛坯房，交房标准见附件，附件作为本协议不可分割之一部分，与本协议具有同等法律效力。3、本协议中的面积指建筑面积。4、若乙方在原址开发商品房售价低于评估价时，乙方应对甲方补齐产权置换的差价。（二）对于原甲方无证房屋面积按下列方案进行补偿。1、无产权证的房屋面积1241.75平方米，其中241.75平方米置换等面积停车位；2、剩余的1000平方米以货币补偿，单价为2544.28元／平方米，补偿金额为2544280元，待乙方交付本协议第三条第（一）项置换房屋后，甲方有权选择以下两种方式中的一种：(1)由甲方、乙方与装修施工方签订三方协议后支付，其中甲方有权选择装修方案和装修公司，乙方按照协议支付不高于2544280元的装修费用。(2)由乙方在接到甲方通知后十日内直接向甲方支付2544280元。（三）对于原甲方拥有的露天停车面积按下列方案进行补偿。露天停车场429平方米以及无产权证的房屋面积241.75平方米，乙方以同等位置新建楼房的地下车位予以补偿，经双方协商，补足500平方米（以房产测绘的面积为准）。（四）乙方在原址新建楼的楼顶广告位的使用权归甲方所有，一楼临街商业面积500平方米的门眉广告位置使用权归甲方所有，乙方须做好对业主的解释工作，采取有效措施，确保甲方对上述广告位的无偿使用。第四条过渡安置规定：1、甲方过渡安置的费用以及对甲方承租户的拆迁补偿费用全部由乙方承担，按照双方签订的补充协议执行。2、过渡安置期为30个月，以乙方取得施工许可证为起始时间计算，但过渡安置期不得超过2012年7月30日，否则甲方有权解除合同并追究乙方违约责任。施工许可证由乙方复印交甲方备案。第五条保证条款规定：为保证甲方利益，乙方承诺请晟邦公司为本拆迁补偿协议约定之1200万元的拆迁补偿金的支付提供连带责任保证担保。保证担保协议书须在本协议签章当日，由甲方与晟邦公司签署，该保证担保协议书的签署，构成本拆迁补偿协议的生效要件之一。第六条交房时间约定：1、本协议签订之日起45日内，甲方将拆迁范围内涉及的所有房屋全部腾空。2、甲方在第五条所规定的保证担保协议书签字生效并落实第四条规定的过渡安置方案后3个工作日内，将该房屋产权证和土地使用权证的原件以及企业营业执照复印件（加盖公章）交付乙方，由乙方负责安排拆除。3、甲方协助乙方办理土地使用权过户手续，由此产生的税费全部由乙方承担。4、交房时间以乙方取得施工许可证为起始时间计算30个月，但不得迟于2012年7月30日。第九条协议生效规定：本协议自双方签章之日起成立，并于第十一条约定的条件满足时生效。本协议（包括附件）为甲乙双方之间完整协议。本协议之成立、生效、解释及履行，均以中华人民共和国之相关法律为准则。第十条协议附件规定：本协议附件包括交房标准及拆迁许可证、规划许可证、施工许可证复印件、原址新建楼总图、一楼铺面、5-9楼、顶层机房施工图各一套。第十一条其他约定条款规定：本协议在满足：(1)第五条约定的保证担保协议书签字生效；(2)乙方取得个旧市政府城建部门颁发的《拆迁许可证》、《拆迁公告》后发生法律效力。《拆迁补偿补充协议（一）》主要内容为：1、根据《拆迁补偿协议》第四条(1)项之规定，作如下补充：乙方对甲方的过渡安置补偿为85万元。2、由乙方直接向个旧市升达公司支付70万元的拆迁补偿金，因乙方未依约支付拆迁补偿金导致个旧市升达公司未能依照约定时间腾空房屋的，甲方不承担任何违约赔偿责任。3、相关搬迁安置费用的支付由乙方根据甲方的指令进行支付，因乙方怠于执行甲方支付指令，致使甲方未能依照约定时间腾空房屋的，甲方不承担任何违约赔偿责任。按照《拆迁补偿协议》的约定，同日，甲方联通公司、乙方晟邦公司及丙方东佑公司签订了《保证担保协议书》，协议主要内容为：第二条声明与承诺规定：1、乙方依据中国法律具有保证人资格，有能力承担保证责任。2、乙方完全了解甲方与丙方于2009年7月10日签署的《企业拆迁补偿协议》（以下简称“主合同”）之条款内容，为丙方提供保证我全出于自愿，全部意思表示真实。授权签字人的签字经过合法的授权。3、乙方向甲方提供的所有相关资料是准确、真实、完整和有效的。第三条保证协议与主合同的关系规定：1、本保证协议为独立性担保。主合同因任何原因而发生的无效、可撤销均不影响保证协议的效力，保证协议仍然有效，乙方仍应对甲方承担连带保证责任。2、无需征得乙方同意，甲方可将主合同债权转让与第三方，乙方仍在原保证范围内承担连带保证责任。3、若发生相关不确定事宜，导致乙方履行本协议项下保证责任的能力受到或甲方认为可能受到影响，则甲方有权要求乙方和丙方提供甲方认可的新的保证人。第四条保证范围规定：1、乙方的保证范围为主合同约定之丙方1200万元的拆迁补偿金的支付义务。2、乙方的保证范围包括丙方因违反主合同约定之1200万元的拆迁补偿金的支付义务而对甲方造成的损失，及因上述义务履行而产生的违约金、赔偿金、实现债权的费用和其他所有应付费用。第五条保证方式规定：1、本协议保证方式为连带责任担保，若丙方没有按照主合同的约定履行上述主合同约定之1200万元的拆迁补偿金的支付义务，乙方需履行保证义务。2、若丙方没有按照主合同的约定，履行上述主合同约定之1200万元的拆迁补偿金的支付义务，甲方应以书面通知方式要求乙方履行保证义务，乙方应于收到甲方对其发出通知之日起十日内履行保证义务。3、乙方的保证义务不因丙方上级单位的任何指令、丙方地位及财力状况的改变、丙方与任何单位签订任何协议或条件及本保证协议所担保的主合同的无效或解除而免除。第六条保证期间规定：本协议项下保证期间为从主合同成立之日起开始，至主合同约定之1200万元的折迁补偿金的支付期届满之日起两年。上述协议签订后，联通公司遂按约定将位于个旧市金湖东路129号房屋腾空交给东佑公司，东佑公司接管联通公司的房屋后，在未取得主管部门颁发的房屋《拆迁许可证》和《房屋拆迁公告》的情况下，擅自拆除了联通公司的房屋。之后，由于东佑公司与个旧市三家寨村部分村民就房屋拆迁未能达成协议，导致东佑公司对联通公司地块开发的建设项目一直处于未动工状态。至交房期限届满，东佑公司未能按协议约定交付房屋给联通公司使用，于是产生了纠纷，联通公司向一审法院起诉。审理中，联通公司和东佑公司申请对个旧市金湖东路129号房地产市场价值及对待建个旧市金湖东路金湖尚城—联通大厦（C栋）一层临街商业用房建筑面积500平方米、5至9层办公用房建筑面积2897.84平方米、顶层机房建筑面积100平方米、地下车场500平方米的房地产市场价值进行评估鉴定。2012年8月28日，一审法院根据双方选定的鉴定机构，委托红河实信司法鉴定所进行鉴定。同年11月5日，红河实信司法鉴定所根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、建设部《城市房屋拆迁估价指导意见的通知》、《关于司法鉴定管理问题的决定》等相关法律、法规，委托人提供的相关资料，司法鉴定人员实地查勘估价的情况，市场调查的情况，司法鉴定的目的，鉴定估价时点，按照《司法鉴定程序通则》、《房地产估价规范》的技术标准和规范，出具了对个旧市金湖东路129号房地产市场价值评估鉴定报告（红河实信司鉴〔2012〕房鉴字第14号）及对待建个旧市金湖东路金湖尚城C栋一层、五至九层、顶层机房、地下车位房地产市场价值评估鉴定报告（红河实信司鉴〔2012〕房鉴字第15号）。其中，红河实信司鉴〔2012〕房鉴字第14号鉴定报告评估鉴定的价值为18906500元，已经包含1277平方米土地使用权价值；红河实信司鉴〔2012〕房鉴字第15号鉴定报告评估鉴定的房地产市场价值为27260800元，已经包含1277平方米土地使用权价值，拆迁前原房屋财产价值12058800元，已经包含1277平方米土地使用权价值。之后，随着拆迁工作的推进，为了减少损失，双方多次向一审法院申请调解。经一审法院主持调解，双方未能达成协议，但东佑公司表示愿意解除双方签订的《拆迁补偿协议》。另查明，联通公司在本案中已实际支付律师代理费20万元，东佑公司按《拆迁补偿补充协议（一）》的约定，已支付过渡安置补偿费85万元及拆迁补偿金70万元，该《拆迁补偿补充协议（一）》已实际履行完毕。再查明，晟邦公司于本案前向云南省昆明市中级人民法院起诉东佑公司保证合同纠纷案。在诉讼期间，云南省昆明市中级人民法院根据晟邦公司提出的财产保全申请，作出(2012)昆民四初字第37号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结东佑公司的财产，限额价值人民币1200万元。具体查封的财产为：东佑公司位于个旧市金湖东路129号金湖尚城项目A幢A—1至A—6号、A—10至A—22号商铺、B幢B—1至B—21号商铺。一审法院认为，本案的焦点问题为：一、拆迁补偿协议的效力及应否解除；二、联通公司要求东佑公司赔偿损失4400万元及律师代理费20万元的请求应否支持；三、晟邦公司对联通公司的损失应否承担连带赔偿责任。一、关于拆迁补偿协议的效力及应否解除的问题。虽然联通公司与东佑公司签订的《拆迁补偿协议》第十一条约定“本协议满足：(1)第五条约定的保证担保协议书签字生效；(2)乙方取得个旧市政府城建部门颁发的《拆迁许可证》、《拆迁公告》后发生法律效力”，但鉴于本案联通公司与东佑公司签订《拆迁补偿协议》后的履行过程中，东佑公司接管联通公司的房屋后，在未取得主管部门颁发的《房屋拆迁许可证》和《房屋拆迁公告》的情况下，擅自拆除了联通公司的房屋，以致现在无法再取得《房屋拆迁许可证》和《房屋拆迁公告》，造成此现状的责任在东佑公司，并且合同不能履行的根本原因是东佑公司与个旧市三家寨村部分村民就房屋拆迁未能达成协议，导致东佑公司对联通公司地块开发的建设项目一直处于未动工状态，并非因为未取得主管部门颁发的《房屋拆迁许可证》和《房屋拆迁公告》。因此，该《拆迁补偿协议》应视为有效合同。造成《拆迁补偿协议》不能履行，东佑公司负有完全责任。现联通公司请求解除与东佑公司签订的《拆迁补偿协议》，东佑公司也同意解除，对该请求予以支持。二、关于联通公司要求东佑公司赔偿损失4400万元及律师代理费20万元的请求应否支持的问题。首先，联通公司与东佑公司签订的《拆迁补偿协议》为有效合同，合同对双方当事人均具法律约束力。基于联通公司请求解除合同并要求按照合同约定赔偿损失，故在双方不能履行合同的情况下，应由东佑公司补偿相应损失给联通公司。其次，联通公司起诉时，虽要求东佑公司赔偿损失4400万元，但其同时已表明以最终实际评估价为准。审理中，根据联通公司和东佑公司的鉴定申请，一审法院依法委托红河实信司法鉴定所对拆迁后原址补偿房屋财产市场价值进行评估。红河实信司鉴(2012)鉴字第15号评估鉴定报告的鉴定意见为：拆迁后原址补偿房屋财产2012年7月31日价值27260800元。根据上述事实，联通公司要求东佑公司赔偿损失费4400万元的请求，无相应的证据加以证明，不予支持。但结合本案的事实，至协议约定的交房期限届满时，对联通公司拆迁后原址补偿房屋财产损失，应以红河实信司鉴(2012)鉴字第15号评估鉴定报告的鉴定结果作为损失计算依据，由东佑公司予以赔偿27260800元。第三，联通公司要求东佑公司按生效法律文书确定的赔偿金额赔偿律师费20万元的主张，因联通公司主张按2.5%的标准计算律师费的请求过高，本案获得赔偿标的数额的律师费应按《云南省律师服务收费管理暂行办法》规定的下限标准1%计算，联通公司律师费的主张，未超过1%的下限标准，且系联通公司为实现债权而支出的必要费用，故对律师费的主张予以支持。三、关于晟邦公司对联通公司的损失应否承担连带赔偿责任的问题。联通公司与晟邦公司签订《保证担保协议书》系独立的担保合同，合同是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反相关法律的规定，故合同有效。该协议明确约定“1、乙方（晟邦公司）的保证范围为主合同约定之丙方（东佑公司）1200万元的拆迁补偿金的支付义务。2、乙方的保证范围包括丙方因违反主合同约定之1200万元的拆迁补偿金的支付义务而对甲方（联通公司）造成的损失，及因上述义务履行而产生的违约金、赔偿金、实现债权的费用和其他所有应付费用。对于东佑公司不能按照《拆迁补偿协议》约定交房时，应支付给联通公司的1200万元拆迁补偿金，晟邦公司提供连带责任担保，保证责任不因《拆迁补偿协议》无效或解除而免除。”因此，晟邦公司应对东佑公司赔偿联通公司损失承担连带担保责任。晟邦公司承担该保证责任后，有权要求东佑公司对其承担赔偿责任。综上，一审法院做出(2012)红中民二初字第84号民事判决：一、东佑公司与联通公司签订的《拆迁补偿协议》有效，予以解除；二、由东佑公司于判决生效之日起十日内向联通公司支付房屋拆迁损失费27260800元；三、东佑公司于判决生效之日起十日内向联通公司支付律师费20万元；四、东佑公司若不履行上述房屋拆迁损失费27260800元的给付义务，由晟邦公司承担连带赔偿责任；五、晟邦公司承担连带赔偿责任后，有权要求东佑公司对其承担赔偿责任；六、驳回联通公司的其他诉讼请求。本案案件受理费261800元，由联通公司负担102100元，东佑公司负担159700元；财产保全费5000元、鉴定费120000元，合计125000元，由东佑公司负担。东佑公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由其支付联通公司房屋拆迁损失费18906500元；撤销一审判决第三项，即20万元的律师费不应支付。晟邦公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第四项，驳回联通公司对晟邦公司的诉讼请求；二审案件受理费由联通公司承担。对一审法院认定的法律事实，东佑公司提出异议认为，擅自拆除联通公司的房屋不是事实，其当时与联通公司进行了协商，是在得到联通公司认可的情况下拆除。晟邦公司提出异议认为，一审认定东佑公司“擅自”拆除联通公司的房屋与事实不符；一审认定东佑公司与个旧市三家寨村部分村民就房屋拆迁未能达成协议，导致建设项目处于未动工状态，无任何证据证实。联通公司提出异议认为，一审认定红河实信司鉴【2012】房鉴字第15号鉴定报告评估鉴定的房地产市场价值27260800元已包含1277平方米土地使用权价值，无事实基础，当时合同约定也是对价值的预评估，拆迁前价值多少与本案无关。二审法院认为，东佑公司未按协议约定在取得《拆迁许可证》后实施拆迁，其行为应属擅自拆迁，东佑公司提出的异议及晟邦公司提出的异议不能成立。晟邦公司提出的异议，有东佑公司向政府部门反映的相关材料等证据证实，其异议不能成立。联通公司提出的异议，是其分析及理解，其异议不能成立。其余的法律事实，二审法院予以确认。二审法院认为，本案争议焦点问题为：一、《拆迁补偿协议》的效力；二、联通公司的损失如何确定；三、晟邦公司应否承担担保责任及担保范围。一、关于《拆迁补偿协议》的效力问题。二审法院认为，东佑公司与联通公司签订的《拆迁补偿协议》约定“东佑公司取得个旧市政府城建部门颁发的《拆迁许可证》、《拆迁公告》后发生法律效力”。该合同附生效条件，待生效条件成就后，合同才能发生效力。虽然东佑公司在双方签订《拆迁补偿协议》之前，曾经取得主管部门颁发的《拆迁许可证》，但在《拆迁许可证》有效期届满后，东佑公司未再重新办理《拆迁许可证》并取得《拆迁公告》即拆除了联通公司的房屋，联通公司对此未提出异议，应视为双方以事实行为变更了《拆迁补偿协议》关于生效条件的约定，《拆迁补偿协议》已实际生效，东佑公司主张《拆迁补偿协议》附生效条件，现生效条件无法成就，《拆迁补偿协议》成立但没有生效的理由不能成立，一审判决认定双方签订的《拆迁补偿协议》有效并无不当。二、关于联通公司的损失如何确定的问题。二审法院认为，本案联通公司系因东佑公司违约而诉请解除合同，联通公司原房屋已被拆除，房屋占地范围内的土地已由东佑公司使用，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，联通公司的损失只应以原房屋的房地产市场价值18906500元进行确认，一审判决按待建房屋的房地产市场价值27260800元确定联通公司的损失错误，予以纠正，东佑公司该上诉理由成立。三、关于晟邦公司应否承担担保责任及担保范围的问题。二审法院认为，第一，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”，本案东佑公司与联通公司并未协议变更主合同，晟邦公司依约应承担担保责任，故晟邦公司主张东佑公司与联通公司口头协议变更了主合同生效条件，晟邦公司不知情，其不应承担责任的上诉理由不能成立。第二，东佑公司与联通公司签订的《拆迁补偿协议》约定：东佑公司承诺请晟邦公司为本拆迁补偿协议约定之1200万元的拆迁补偿金的支付提供连带责任保证担保。联通公司、晟邦公司、东佑公司签订《保证担保协议书》约定：《拆迁补偿协议》因任何原因而发生的无效、可撤销均不影响保证协议的效力，保证协议仍然有效，晟邦公司仍应对联通公司承担连带保证责任，保证责任不因《拆迁补偿协议》无效或解除而免责。晟邦公司保证范围包括东佑公司因违反主合同约定之1200万元拆迁补偿金的支付义务而对联通公司造成的损失，及因上述义务履行而产生的违约金、赔偿金、实现债权的费用和其他所有应付费用。另外，晟邦公司起诉东佑公司保证合同纠纷案件，二审法院作出(2013)云高民二终字第62号民事判决，判令东佑公司支付晟邦公司保证金1200万元、担保费42万元等。综上，晟邦公司应在1200万元范围内对联通公司的损失承担连带担保责任，一审判令晟邦公司对联通公司27260800元损失承担连带担保责任，超过《保证担保协议》约定的担保范围，应予纠正，晟邦公司该上诉理由成立。另，20万元的律师费是联通公司为实现债权而支付的费用，属于合同解除给其造成的损失，一审判令东佑公司支付联通公司律师费20万元并无不当，东佑公司主张不应支付律师费20万元的上诉理由不能成立，不予支持。综上，经审判委员会讨论，二审法院做出(2014)云高民一终字第10号民事判决：一、维持一审判决第一、三、五、六项；二、撤销一审判决第二、四项；三、由东佑公司于判决生效之日起十日内支付联通公司房屋拆迁损失费18906500元；四、晟邦公司在1200万元范围内对联通公司的房屋拆迁损失费承担连带保证责任。一审案件受理费261800元，财产保全费5000元、鉴定费120000元，合计386800元，由联通公司负担220476元，东佑公司负担166324元。二审案件受理费261800元，由联通公司负担149226元，东佑公司负担112574元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：庭审中，东佑公司提交《联通公寓不动产出让协议》，主张双方实际履行的为此协议，而非《拆迁补偿协议》。晟邦公司质证认为同意东佑公司的主张；联通公司质证认为双方只是交付了证件没有进行付款，签订《联通公寓不动产出让协议》的目的是配合东佑公司达到自拆自建的目的，双方的真实法律关系仍应依据《拆迁补偿协议》确定。关于案涉房屋现状，东佑公司称“房屋已经盖得差不多了”。双方均认可依据《拆迁补偿协议》约定应由东佑公司办理拆迁补偿。庭审中，东佑公司提交了多份《回迁安置补偿协议》，证明2010年4月至2013年11月，东佑公司分别与三家寨13户村民签订了安置协议，其中有多份签订于2012年8月17日至2013年11月8日期间。庭审中，联通公司陈述的再审事实与理由中，不包括晟邦公司承担担保责任的范围这个问题。另查明，1、就个旧市金湖东路129号土地，东佑公司已经取得国有土地使用权证和建设用地规划许可证，就拟建工程项目已经取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，其中取得建筑工程施工许可证的时间为2013年5月29日。2、2009年7月1日，东佑公司向联通公司出具《承诺书》，内容为“我公司出具的编号为20090710号的《联通公寓不动产出让协议》仅为方便办理拆迁手续所用。一切法律效力按2009年7月10日双方签订的《拆迁补偿协议》执行。《联通公寓不动产出让协议》与《拆迁补偿协议》不一致的条款以《拆迁补偿协议》为准。”3、东佑公司提交的所署日期为2012年9月29日的《关于解决被拆迁户返还房源解冻的协商函》中记载“我公司开发的金湖尚城项目因三家寨村民的拆迁工作迟迟得不到有效解决，导致未能及时到期返还原联通办公楼拆迁房源，对此我公司表示诚挚的歉意”。4、2012年11月15日《调查笔录》记载：联通公司陈述“签了协议之后，就将房子交给东佑公司，东佑公司拆除房子时，联通公司也是知道的”，东佑公司陈述“认可，是这样的”。本院对一审、二审查明的其他事实予以确认。本院再审认为，根据当事人的再审请求和诉辩情况，本案再审的争议焦点为：一、《拆迁补偿协议》是否已经生效；二、东佑公司是否存在违约行为；三、东佑公司应向联通公司赔偿的损失数额如何确定。关于焦点一，《拆迁补偿协议》是否已经生效的问题。根据《拆迁补偿协议》第一条、第二条、第六条约定，东佑公司的主要合同义务是对联通公司的房屋进行拆迁并进行产权置换和货币补偿；联通公司的主要合同义务为腾空房屋、交付相关证件并协助办理土地使用权过户手续。根据已经查明的事实以及2012年11月15日《调查笔录》记载，《拆迁补偿协议》签订后，联通公司已将协议项下房屋交付，后房屋被拆除，土地使用权过户手续已经办理完毕，即联通公司已经履行了主要合同义务，东佑公司对此亦予以认可。东佑公司主张双方实际履行的为《联通公寓不动产出让协议》，但2009年7月1日东佑公司向联通公司出具的《承诺书》明确记载“一切法律效力按2009年7月10日双方签订的《拆迁补偿协议》执行”，即双方实际履行的为《拆迁补偿协议》。故虽然《拆迁补偿协议》约定了生效条件，但在该生效条件未成就的情形下，一方已经履行了主要合同义务，对方也认可并接受，应认为双方已经去除了所附的生效条件，《拆迁补偿协议》已经生效。关于焦点二，东佑公司是否存在违约行为的问题。根据《拆迁补偿协议》第六条第4项约定，东佑公司向联通公司交付产权置换房屋的时间为其取得施工许可证后30个月内，但不得迟于2012年7月30日。即东佑公司交付房屋的时间要同时满足两个标准：取得施工许可证后30个月内并且应在2012年7月30日之前。虽然联通公司向一审法院提起本案诉讼时，尚未至2012年7月30日，但在诉讼过程中，根据已经查明的事实以及东佑公司自己提交的证据记载，在2012年7月30日之后，东佑公司才和三家寨部分村民签订了安置补偿协议，在2013年才取得建筑工程施工许可证，其在2012年9月29日的《关于解决被拆迁户返还房源解冻的协商函》中也认可未能按期向联通公司交付房屋，以上均可证明东佑公司未能在2012年7月30日之前交付产权置换房屋，构成违约。关于焦点三，东佑公司应向联通公司进行赔偿的损失数额如何确定的问题。本院认为，《拆迁补偿协议》解除后，东佑公司应向联通公司赔偿的损失为27260800元，理由如下：第一、本案中，《拆迁补偿协议》是因东佑公司违约而解除。依据《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，东佑公司应当赔偿联通公司合同履行后可以获得的利益。第二、依据《拆迁补偿协议》约定，联通公司交付房屋、土地所期望得到的利益是一定面积的产权置换房屋、车位和货币补偿。东佑公司在订立《拆迁补偿协议》时，应当预见到其若不能交付置换房屋、车位，可能造成的损失就是对应房屋、车位在交房日期的市场价值。红河实信司鉴〔2012〕房鉴字第15号鉴定报告即是以交房日期为基准日，以《拆迁补偿协议》约定的应置换给联通公司的待建房屋、车位为评估对象做出的评估报告，故以此评估报告结果作为认定损失赔偿的依据并没有超过红河公司应当预见的损失范围。第三、根据《拆迁补偿协议》第一条第2项约定“拆迁对象合计评估总价为1205.88万元，平均单价为2544.28元/平方米”、第三条第一项第4款约定“若乙方在原址开发商品房售价低于评估价时，乙方应对甲方补齐产权置换的差价”、第三条第二项第2款约定“剩余的1000平方米以货币补偿，单价为2544.28元/平方米”及第七条第1项约定“乙方延期90天仍不能交房的，甲方有权要求乙方在十日内向其全额支付人民币1200万元的拆迁补偿金”，可知，《拆迁补偿协议》中列明评估价，是为给货币补偿提供标准，也是联通公司为了防止置换房屋售价低于评估价而设，如果置换房屋增值，则选择房屋，如果贬值，则以评估价为准。所以第七条第1项关于1200万元拆迁补偿金的约定，应是联通公司的选择性条款，其有权要求东佑公司支付1200万元，也可要求支付房屋，故东佑公司关于“在不能交付房屋的情形下，联通公司只能要求1200万元的损失赔偿”的主张不成立。第四、本案中，联通公司的房屋已被拆除、土地已经转移至东佑公司名下，其上建筑物正在建设过程中，这种情形下，《拆迁补偿协议》解除后，联通公司无法依据《合同法》第九十七条规定要求“恢复原状”，只能请求采取补救措施和损失赔偿。按照权利义务对等性原则，联通公司既已履行完毕合同义务，其应该得到合同权益或者相当于合同权益的利益。故在未能得到房屋的情形下，其应得到与拟交付房屋在约定交房日期的市场价值相当的损失赔偿。综上，以红河实信司鉴〔2012〕房鉴字第15号鉴定报告为依据，东佑公司应向联通公司赔偿的损失为27260800元。二审判决对此认定有误，本院予以纠正。关于晟邦公司承担担保责任的范围问题，东佑公司虽然在庭审时请求撤销二审判决的全部内容，但在再审申请书中只是请求撤销二审判决第二、三项，且对于担保问题未在事实与理由中表述，各方当事人就此亦未形成争议焦点，故本院对此问题不予审查。综上所述，联通公司关于损失赔偿数额应认定为27260800元的再审请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条规定，判决如下：一、维持云南省高级人民法院(2014)云高民一终字第10号民事判决第四项及云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2012)红中民二初字第84号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销云南省高级人民法院(2014)云高民一终字第10号民事判决第一项、第二项、第三项及云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2012)红中民二初字第84号民事判决第四项、第六项；三、驳回中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费261800元，由中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司负担99148元，红河东佑房地产开发有限公司负担162652元。财产保全费5000元、鉴定费120000元，由红河东佑房地产开发有限公司负担。二审案件受理费231381元，由红河东佑房地产开发有限公司负担71681元，云南晟邦融资担保有限公司负担70299元，中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司负担89401元。本判决为终审判决。审 判 长  韩延斌代理审判员  王林清代理审判员  于 蒙二〇一六年十月十五日书 记 员  柳 凝