中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民终106号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江鸿翔建设集团有限公司，住所地浙江省海宁市经编产业园区海新路东侧。法定代表人：姚岳良，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈雨清，北京市炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄盈佳房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市长安区丰收路沿东街31号。法定代表人：王秀英，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈茜，该公司副总经理。委托诉讼代理人：温素鹏，北京市汉华律师事务所律师。上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司（以下简称鸿翔公司）与石家庄盈佳房地产开发有限公司（以下简称盈佳公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服河北省高级人民法院（以下简称一审法院）（2013）冀民一初字第3号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。鸿翔公司的委托诉讼代理人沈雨清，盈佳公司的委托诉讼代理人陈茜、温素鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿翔公司上诉请求：撤销一审判决第二项（鸿翔公司赔偿盈佳公司损失8835970.14元）；本案诉讼费用由盈佳公司承担。事实和理由：（一）《北城国际B区17#-18＃住宅楼工程施工协议》（以下简称《施工协议》）无效，鸿翔公司无需承担工程逾期违约责任。（二）盈佳公司从未在施工过程中告知鸿翔公司其与石家庄市北方实业集团公司（以下简称北方公司）签订《协议书》。北方公司替盈佳公司支付水电费，两者关系密切；北方公司需要24897平方米商铺开超市不符合客观情况，在中国只有一线国际品牌才有如此规模；本案所涉商铺的租金赔偿为每平方米90元一个月，不符合市场价格。上述事实说明盈佳公司与鸿翔公司系为案涉诉讼目的签订虚假协议。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）明确规定违约方承担的赔偿损失金额应在其合理的预期范围，一审判决的赔偿金额显然超出鸿翔公司的合理预期。盈佳公司辩称，(一)双方签订的《施工协议》无效，但工程价款结算应参照施工合同约定。依据诚信原则和等价有偿原则，鸿翔公司享有权利，也应承担相应义务。（二）鸿翔公司并未举证证明盈佳公司与北方公司签订虚假协议。北方公司是案涉开发项目的回迁单位，盈佳公司与北方公司在案涉项目建设之初就签订《协议书》，赔偿事实客观存在。盈佳公司上诉请求：（一）改判一审判决第一项为盈佳公司给付鸿翔公司工程款17899993.54元。（二）改判一审判决第二项为鸿翔公司赔偿盈佳公司损失67876000元。（三）改判一审判决第五项为鸿翔公司不享有优先受偿权。事实和理由：（一）盈佳公司给付鸿翔公司工程款应为17899993.54元。1.盈佳公司提交变电箱位置图纸、变电箱编码以及该编码的缴费单据等证明鸿翔公司实际使用水电费3775290.92元。盈佳公司要求依据鉴定意见的第二种结果（4072925.3元）扣除水电费，有充足依据。2.盈佳公司与承建后续工程的河北新亚建设集团有限公司（以下简称新亚公司）现场材料盘点交接清单可以证明遗留工地材料金额为1297235.3元。鸿翔公司实际超领材料金额为2000174.76元。根据《施工协议》约定，工程结算总造价中应扣除超领材料金额的120%，另外误差值112300元应予以核减。据此计算，工程结算总造价应扣除鸿翔公司超领材料款2512509.72元（2000174.76元×120%+112300元)。3.根据《施工协议》第12条第7项约定，鸿翔公司使用与认质认价材料不符的材料款586235.03元，应予以扣除。4.根据《施工协议》约定，30％强制检测费由鸿翔公司承担，并从工程款中扣除。30％强制检测费54000元不属于违约金，应从工程款中扣除。（二）鸿翔公司应赔偿盈佳公司损失67876000元。1.本案应参照双方关于工期延误的约定确定鸿翔公司逾期交工给盈佳公司造成的损失。根据《施工协议》计算的逾期交工违约金为24065000元，鸿翔公司还应支付19065000元（另案生效判决对鸿翔公司承建的1＃-7＃楼工程延误问题，已经判令鸿翔公司支付盈佳公司损失500万元）。2.《补充协议》不能视为变更工程交付时间，应按照《施工协议》确定工程交付时间，鸿翔公司逾期交工期间应自2012年1月1日起计算至2013年4月1日，按照盈佳公司与北方公司签订的《协议书》，盈佳公司应向北方公司赔偿损失33611000元。盈佳公司不存在过错，不应承担30%的责任，该损失均应由鸿翔公司承担。3.本案剩余工程本属于鸿翔公司承建工程范围，因鸿翔公司逾期完工导致退场，剩余工程由新亚公司承建。盈佳公司支付工程造价1520万元，该款应由鸿翔公司承担。（三）鸿翔公司对案涉工程不享有优先受偿权。案涉工程是政策性城中村改造回迁楼项目，涉及众多村民回迁问题，属于不宜折价、拍卖的范畴；盈佳公司不存在未按约定支付价款行为，鸿翔公司也从未就付款事宜进行过催告。鸿翔公司辩称，盈佳公司的上诉请求不能成立。事实和理由：(一)一审判决认定的工程造价正确。1.盈佳公司在一审答辩状、反诉状均主张应从工程款中扣除水电费1711715.52元，与鉴定意见第一种结果（1685415.34元）数额接近，一审判决扣除水电费1685415.34元正确。２.鸿翔公司退场时并未带走材料。盈佳公司未能提供鸿翔公司遗留的施工安装材料交接清单。盈佳公司对留存施工现场的材料负有责任，其主张从工程款中扣除超领材料款，理据不足。３.《施工协议》无效，鸿翔公司使用与认质认价材料不符材料的责任条款也无效。案涉工程已经竣工验收合格，至今住户未提出过用材质量方面的问题。４.《施工协议》无效，强制检测费条款也无效，盈佳公司要求鸿翔公司支付检测费54000元，依据不足。（二）盈佳公司要求鸿翔公司赔偿逾期交工损失的依据不足。1.盈佳公司诉请的工期延误违约金，因《施工协议》无效而失去合同依据。2.《施工协议》无效，双方关于建设工期的约定也无效，鸿翔公司无需承担工程逾期的违约责任。3.盈佳公司并未因工期延误遭受实际损失，由于房价上涨，其实际上是获益的。一审中，盈佳公司未举证其付赔偿款给北方公司，盈佳公司没有实际损失。盈佳公司与北方公司签订的《协议书》从形式到内容均不符合客观逻辑，不具有真实性。此外，盈佳公司未告知鸿翔公司其已与北方公司约定逾期交付的违约责任，鸿翔公司不能预见到该损失。4.剩余工程与鸿翔公司无关，鸿翔公司不应承担付款责任。（三）鸿翔公司主张享有建设工程优先权系在法律规定的时间内提出，应予以支持。鸿翔公司向一审法院起诉请求：（一）盈佳公司支付鸿翔公司工程款64086371.36元；（二）盈佳公司承担逾期支付工程款的利息4556371.86元（暂计至2012年9月24日），此后利息按银行同期贷款利率计算至工程款支付完毕之日止；（三）鸿翔公司对北城国际B区17#、18#楼及车库、沿街商铺工程享有工程款优先受偿权；(四）本案诉讼费由盈佳公司承担。盈佳公司反诉请求：（一）鸿翔公司支付下列违约金或者款项：1.工期延误违约金24065000元；2.拖欠农民工工资违约金681801元；3.超领材料违约金2139759.32元；4.水、电费价款1711715.52元；5.检测费54000元；6.履约保证金50万元；7.更换项目部主要人员违约金5000元；8.项目部常务领导黄玮、裴宏广不按约定参加每月末协调会违约金13万元；9.项目经理、技术负责人不按约定参加每周工程协调会和临时性会议违约金23500元；10.减少施工人员，影响施工进度违约金45万元；11.擅自停工违约金1万元；12.被监理下发整改通知书、暂停施工令违约金8万元；13.盈佳公司为完成鸿翔公司剩余工程而向新亚公司支付的工程价款1520万元；14.工期延误造成盈佳公司不能履行其他合同的损失33611000元。(二)鸿翔公司立即给付全部工程技术资料。（三）鸿翔公司立即给付金额950万元的税务发票。一审法院认定事实：2010年3月23日,鸿翔公司与盈佳公司签订《施工协议》约定：由鸿翔公司承建盈佳公司开发的北城国际B区17#、18#楼工程。工程地点：位于百花街以东、丰收路以南；建筑面积：约102000平方米（含车库、邻街商业），其中17#楼约33973.89平方米，18#楼约33973.89平方米；建筑形式：17#楼、18#楼均为地下2层，地上33层，剪力墙结构；工程承包内容：土建工程、室内外给排水工程（按图示）、强电工程、弱电工程（管盒预埋）、暖通工程、防水工程、地下车库、邻街商业及室外工程等。合同工期为总日历天数550天。18#楼承包内容为土建工程、室内外给排水工程、强电工程、弱电工程、暖通工程、地下车库、邻街商业及室外工程。合同工期为550日历天。承包方式：乙方鸿翔公司包工包料（除甲供材外）；弱电工程甲方单独分包（如消防、安防、小区管理系统）；土方开挖（电梯基坑、塔吊基坑除外）、地基处理、铁艺栏杆工程（楼梯栏杆以外的其它栏杆工程）、分户门、窗工程、电梯安装工程由甲方分包。工程款按形象进度付款：施工至主体±0.00时，向甲方上报完成工程量，经监理、甲方审核合格3日内确认签字，确认后7天内支付已完工程量的75％，以后每五层为一个付款单元，完成五层付完成工程量的75％，工程竣工验收并决算审定后10日内付至工程总价的95％，留5％作为工程质量保修金五年后付清，保修期质保金不计付利息。每次工程款支付乙方需要开正式有效发票。装修阶段每2个月支付一次工程进度款，付当期已完工程量扣除甲方供应的材料款后余额的75％，当月25日报工程量，下月10日前支付进度款，全部竣工并具备验收条件后，付至预算造价扣除甲供材料款等后余额的80％，工程竣工验收合格后7日内，付至预算造价扣除甲方供应的材料款等后余额的85％，工程决算审定后10日内，付至工程结算造价95％，剩余5％作为工程质保金。同时合同就价款的确定和结算、工程结算、甲方分包项目等作了明确的约定。合同价款的确定与结算：依据施工图、设计变更、图纸会审、现场签证、工程洽商、及其他甲方认可的施工文件，以《2003河北省建筑、安装工程预算定额》为计价依据。综合取费：土建工程按42％费率，安装工程按65％费率；并对人工费的调整以及其他相应的费用作出明确约定。合同还对双方的权利义务及违约责任作出约定。《施工协议》签订后，鸿翔公司于2010年7月18日开始施工。2010年10月11日，17#楼的地基与基础工程通过分部工程质量验收。2010年11月13日，18#楼的地基与基础工程通过分部工程质量验收。2010年12月20日，17#、18#楼商业及地下车库的地基与基础工程通过分部工程质量验收。2011年7月28日，17#、18#楼的主体工程并包括地下车库、商业的主体部分均通过分部工程质量验收。2012年6月22日，盈佳公司与鸿翔公司签订《补充协议》约定：一、根据乙方（鸿翔公司）提交的北城国际B区1#－7#楼及地下车库、沿街商业工程量完成汇总表和北城国际B区17#－18#楼及地下车库、沿街商业工程量汇总表，再根据甲乙双方合同付款办法，甲方（盈佳公司）同意在原已支工程款的基础上，向乙方支付2700万元用于未完成的工程量的施工建设。二、工程保证。1.乙方保证B区1#－7#住宅楼、B区1#－7#车库及临街商业工程在2012年6月30日前全部竣工，达到竣工验收条件；2.乙方保证B区17#－18#住宅楼及临街商业工程在2012年7月31日前全部竣工，达到竣工验收条件。三、甲方2700万元的工程款支付节点为：1.本协议签署三日内，甲方即向乙方支付800万元；2.2012年6月30日，乙方完成B区1#－7#住宅楼、车库及临街商业工程具备竣工验收条件下，乙方完成B区17#－18#住宅楼及临街商业工程施工节点后三日内，甲方向乙方支付500万元专门用于B区17#－18#住宅楼的项目建设；3.2012年7月31日乙方完成B区17#－18#住宅楼及临街商业工程，具备竣工验收条件初步验收合格三日内，甲方向乙方支付剩余1400万元。四、对于甲方按照本协议支付的工程款，乙方必须用于本协议确定的工程范围继续施工，不得挪做他用。五、乙方保证技术资料的完整交付，并做好竣工验收相关手续，乙方确定裴宏广为本协议履行的施工现场负责人。六、违约责任。1.如果是乙方原因，乙方未按期完工，延期至2012年8月10日，每延期一天扣罚2万元工程款，如果再延期至2012年8月25日，每延期一天扣罚4万元工程款；以后每延期一天扣罚6万元工程款，工期至9月10日还未完工，再罚款1000万元。2.甲方不按期支付工程款，乙方有权按照晚付时间顺延工期，甲方亦应承担乙方同等违约责任。该《补充协议》签订前，针对鸿翔公司已经施工的工程，盈佳公司累计向鸿翔公司支付工程款65867148元。《补充协议》签订后，2012年6月29日，盈佳公司向鸿翔公司支付工程款700万元。2012年9月22日、9月25日、9月27日通过鸿翔公司现场施工人员领取的方式，盈佳公司共向鸿翔公司支付施工人员工资共计320万元。上述支付工程款合计76067148元。《补充协议》签订后，鸿翔公司对后续扫尾工程进行了施工，截止到2012年7月31日，鸿翔公司未完成全部工程。2012年9月27日，石海祥、黄玮以与鸿翔公司的《内部承包协议》为据，向浙江省嘉兴市中级人民法院提起诉讼，请求鸿翔公司、盈佳公司给付工程款64086371.36元。浙江省嘉兴市中级人民法院受理后，根据石海祥、黄玮的申请，于2012年10月17日查封了本案两栋楼之外盈佳公司在房管部门预告登记的5幢商业楼中12544平方米的房产，以及10幢住宅楼中224867平方米的房产。房产价值盈佳公司称17亿元。2012年10月25日，盈佳公司接到石海祥、黄玮的诉状（该诉讼案最终结果原告石海祥、黄玮撤回诉讼）。2012年10月30日至2012年11月3日，石家庄市太行公证处根据盈佳公司的申请对本案涉及的17#、18#楼与车库、商业工程现状，以及另案涉及1#－7#楼、车库、商业工程的工程现状进行了证据保全，并出具了相应的公证书。2012年11月3日，盈佳公司采取清场行为使鸿翔公司退出施工。现场中留有一些鸿翔公司从盈佳公司领取的尚未使用的施工材料。针对鸿翔公司未完成的扫尾工程部分，2012年11月5日盈佳公司与新亚公司签订施工协议，约定该扫尾工程采用包干价1520万元，施工工期自2012年11月10日至2013年1月20日。此外，2010年5月10日，盈佳公司与北方公司签订《协议书》，约定盈佳公司应于2012年1月1日将约24897.07平方米的超市（即17#、18#楼的商业部分）交付给北方公司，逾期按每平方米月租金90元支付租金损失。一审审理中，根据鸿翔公司的申请，征得盈佳公司同意后，一审法院委托河北华信工程造价咨询有限公司对鸿翔公司已施工工程进行造价鉴定。其中双方无争议造价为101192812.59元；双方有争议的项目涉及鸿翔公司使用盈佳公司提供的水电应从工程款中扣除的数额，以及盈佳公司提出的鸿翔公司施工中超领材料问题。其中应扣除的水电费，若按定额系数计算，为1685415.34元；若将造价中包含的水电费清零计算，应扣除的水电费为4072925.3元。对于超领的材料，按法庭提供的鸿翔公司从盈佳公司领取材料的单据计算，除已经用于工程中的，剩余材料折款为3297410.01元。一审法院认为，关于水电费的扣除数额问题。通常构成工程造价的内容之一就是施工中的用电和用水，这在定额中均分别包含在相关分项的施工内容中。如果施工中用水用电均是施工企业自己提供，那就不存在扣除水电费问题。如果是建设方提供的水和电，就应从工程价款扣除水电的费用。本案当事人双方均认可鸿翔公司施工中均使用盈佳公司提供的水和电。因此，应当扣除相应的水电费用。但双方对于如何扣除产生争议。基于此，鉴定单位将此列为争议项，并给出两种结果：一是按《2003河北省建筑、安装工程预算定额》中关于扣除水电系数计算出的结果为1685415.34元；另一是将工程造价中包含水电费的内容提取出来（即按通用的计算软件将水电费设定为零与水电费正常计算的差额）结果为4072925.3元。鸿翔公司主张按第一种结果计算，盈佳公司主张按第二种结果计算。对此，本案的工程价款的确定均参照施工合同约定的《2003河北省建筑、安装工程预算定额》标准，该定额对于扣除建设方提供的水电费亦有明确规定，即现场挂水电表，以表上记载的数额为准，如果没有挂表，则按定额系数计算应扣水电费。本案审理中，盈佳公司曾提供了其认为属于施工实际用电的交费票据2851206.92元，以及用水交费票据924084元，但不能证实仅针对17#、18#楼的用水用电费用。既然双方约定且在鉴定工程造价中参照了定额标准，在无法确定是否单独挂表的情况下，按定额系数确定更为合理有据。此外，盈佳公司提交的答辩状和反诉状中主张应从工程款中扣除水电费的数额为1711715.52元，其依据亦是按定额系数计取的该水电费。因此，对于应从工程款中扣除的水电费，应以鉴定报告第一种结果，即扣除1685415.34元为准。关于鸿翔公司超领材料问题。因双方对于鸿翔公司超领施工材料问题产生争议，鉴定单位亦将该部分列入争议项，即涉及超领材料折款3297410.01元。鸿翔公司对于从盈佳公司超领材料的事实并不完全否认，认为超领了一部分，但在被清场时均留在工地上。对此，从盈佳公司提供的视频证据——公证的光盘（2012年11月3日清场前由盈佳公司请石家庄市太行公证处到现场进行证据保全录制）可以看出：相当数量的施工安装材料均堆放在作为临时仓库三间房屋和室外，对成箱、成卷的进行了清点。一审法院认为，虽然盈佳公司的清场行为是因鸿翔公司在达成补充协议后，又不能按时竣工，且其内部分包人又将鸿翔公司并连带盈佳公司起诉，查封了盈佳公司10亿多元的房产，盈佳公司才采取清场行为。但盈佳公司的清场行为，毕竟是单方的强制行为，在盈佳公司未能提供遗留施工材料交接清单的情况下，盈佳公司对于留存施工现场的施工材料负有责任。因此，盈佳公司主张从工程款扣除超领材料款3297410.06元，理据不足，不予支持。关于《施工协议》的效力问题。2010年3月23日，双方签订的《施工协议》涉及合同价款1亿余元。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第三条关于大型基础设施、公用事业等关系社会公众利益、公众安全的项目，必须进行招标，国家发改委《关于工程建设项目招标范围和规模标准规定》明确商品住宅，包括经济适用房，均列入关系社会公众利益、公众安全的公用事业项目的范围，以及《河北省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第九条规定，单项合同总投资在1000万元以上的工程建设项目必须进行招标等规定，本案属于必须进行招投标的工程，但双方未进行招投标，即签订该《施工协议》，违反法律强制性规定，应认定为无效合同。盈佳公司反诉请求违约金24065000元、拖欠农民工工资违约金681801元、检测费54000元、履约保证金50万元、更换项目违约金5000元、项目部常务领导黄玮、裴宏广未按约定参加每月末协调会违约金13万元、项目经理和技术负责人不按约定参加每周工程协调会和临时性会议违约金23500元、减少施工人员影响施工进度违约金45万元、擅自停工违约金1万元、被监理下达整改通知书、暂停施工令违约金8万元等均依据该《施工协议》违约责任条款主张，因该合同无效，盈佳公司主张上述违约金失去合同依据，因此，上述各项反诉主张不应得到支持。关于盈佳公司反诉请求赔偿损失33611000元问题。按正常逻辑，鸿翔公司对于逾期完工可能造成盈佳公司的损失，是可以预期的，但损失的多少则尚无法判断。双方签订的《施工协议》因未经过招投标程序，违反法律强制性规定而无效，依据该合同追究违约责任不当。但鸿翔公司未信守承诺，工期严重逾期仍未完工，违反诚实信用原则，具有过错，对于给盈佳公司造成逾期损失亦应当承担相应的责任。本案工程本应在2012年1月1日工程竣工，但到了2012年6月仍未竣工。2012年6月22日，为使工程尽早完工双方又签订《补充协议》，重新约定竣工期限即2012年7月31日工程竣工。该《补充协议》是对双方之前行为作出新约定，应视为盈佳公司对鸿翔公司之前行为的谅解，因此，对《补充协议》之前的损失不再赔偿。对于《补充协议》约定的竣工日期之后仍未竣工的损失，则应当给予相应赔偿。《补充协议》补充、从属于《施工协议》，亦具有合同无效的性质，依据《补充协议》主张违约责任，不应支持。但施工期限的约定是当事人双方真实意思表示，在合理考虑到施工方的利益，即确定工程款时参照了双方协议约定的条款，那么依据诚实信用和权利义务相对应的原则，其对工期的约定亦应当予以考虑。因此，《补充协议》签订后，仍未按期完工，所造成的盈佳公司的损失，鸿翔公司具有过错，应当承担相应的赔偿责任。逾期的期间，自2012年7月31日到2012年11月3日，属于鸿翔公司未遵守承诺违反诚实信用原则导致的逾期。自2012年11月4日到2013年1月20日，属于为盈佳公司完成鸿翔公司剩余工程所进行的合理施工期间，所发生的损失应当计入。该合理施工期间的计算参照2012年11月5日盈佳公司与新亚公司签订施工协议约定，即自2012年11月10日至2013年1月20日施工完成鸿翔公司剩余的工程。对于之后可能发生的损失应视为盈佳公司需采取措施来避免的扩大损失，不应赔偿。赔偿标准参照2010年5月10日盈佳公司与北方公司《协议书》中约定，即逾期交付超市（17#、18#楼商业工程）按超市面积24897.07平方米，每平方米月租金90元赔偿。2012年7月31日到11月3日是3个月零3天，按该标准计算为：6946282.53元（24897.07元×90元/月×3个月+24897.07×3元/天×3天）；2012年11月4日到2013年1月20日是2个月零16天，按上述标准计算为：5676531.96元（24897.07元×90元/月×2个月+24897.07元×3元/天×16天）。上述两段损失共计12622814.49元。上述损失应按双方的过错程度来分担。鸿翔公司违反诚实信用原则，造成逾期应承担主要责任，盈佳公司对于本应必须招投标的工程未进行招投标签订施工合同，对合同无效亦负有一定责任；此外，盈佳公司采取单方清场行为，虽然系因鸿翔公司未信守承诺，但其行为亦不妥当。盈佳公司对于上述损失应承担次要责任。因此，鸿翔公司与盈佳公司应按7∶3的比例承担责任，鸿翔公司承担70％的责任，盈佳公司承担30％的责任。综上，鸿翔公司应赔偿盈佳公司损失8835970.14元（12622814.49×70％），其余30％的损失由盈佳公司自行承担。关于盈佳公司主张的剩余工程造价1520万元应由鸿翔公司承担问题。该1520万元是剩余工程的造价，并不应视为盈佳公司的损失，对于盈佳公司的损失前面已经作出认定，盈佳公司再将剩余工程的造价列为损失，依据不足，不予支持。关于盈佳公司反诉请求鸿翔公司交付全部工程技术资料以及给付金额950万元的税务发票问题。建设工程施工合同关系的双方当事人，一方支付工程款，另一方出具工程款发票是双方应尽的义务，现鸿翔公司亦认可尚欠950万元工程款发票未交付，因此，鸿翔公司应当向盈佳公司出具该950万元工程款发票。对于施工技术资料的交付问题。自2012年11月3日清场后，鸿翔公司遗留的剩余工程已经由其他施工单位完成，因此，鸿翔公司不可能再继续履行施工义务。又经过本案诉讼对鸿翔公司施工的工程造价作出确定，即鸿翔公司所施工的工程扣除水电费的造价为99507397.25元（工程造价101192812.59元－水电费1685415.34元）。因此，鸿翔公司应当将全部施工资料交付盈佳公司。关于鸿翔公司本诉请求的利息和享有优先受偿权问题。在施工中，鸿翔公司既有逾期的情况，盈佳公司也有未准时支付进度款的情况，双方均有责任，而且本案属于未完工程，因此，鸿翔公司再主张进度款的利息，不应支持。对于其利息的起算，应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，从鸿翔公司2013年1月8日起诉开始按中国人民银行同期贷款利率支付利息。关于优先受偿权问题，无论是按照《补充协议》约定的2012年7月31日竣工时间起算，还是按照2012年11月3日清场时间起算，到鸿翔公司2013年1月提起诉讼，鸿翔公司主张优先受偿权均未超过六个月请求期限，并且依照法律规定，施工单位享有所施工工程的优先受偿权，因此，对鸿翔公司优先受偿权的主张应予支持。关于盈佳公司尚欠鸿翔公司的工程款应为：工程总造价99507397.25元，减双方均认可的已支付工程款76067148元，为23440248.25元。因此，盈佳公司应当给付鸿翔公司工程款23440248.25元。综上，一审法院依照招标投标法第三条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条第一款第一项、合同法第二百八十六条的规定，判决：（一）盈佳公司给付鸿翔公司工程款23440248.25元，并自2013年1月8日起到判决生效止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；（二）鸿翔公司赔偿盈佳公司损失8835970.14元；（三）鸿翔公司交付盈佳公司全部施工技术资料；（四）鸿翔公司交付盈佳公司9500000元工程款发票；（五）鸿翔公司享有本案中所施工工程的优先受偿权；（六）驳回鸿翔公司的其他诉讼请求；（七）驳回盈佳公司的其他反诉请求。上述给付内容于判决生效后十五日内给付。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审本诉案件受理费385014元，由鸿翔公司负担253539元，盈佳公司负担131475元；反诉案件受理费435109元，由盈佳公司负担386234元，鸿翔公司负担48875元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鸿翔公司提交相关网站资料证明家乐福在石家庄所开超市面积较大的仅为10400平方米，麦德龙在石家庄所开超市面积为8000平方米，说明没有超市经营经验的北方公司开一家24897.07平方米的超市，不符合客观事实。北方公司与盈佳公司签订的《协议书》是虚假的。盈佳公司对证据的真实性、关联性、合法性均不认可。本院认为，鸿翔公司提交的相关网站资料尚不足以证明北方公司与盈佳公司签订的《协议书》虚假。盈佳公司在本院第一次庭审后，提交其与北方公司于2017年3月29日签订的《补偿协议书》，双方就延期交付商业面积24897.07平方米一事达成协议。《补偿协议书》主要内容为，截至2017年3月31日，盈佳公司应向北方公司支付租金损失141166386.9元。盈佳公司将850平方米（按照32000元/平方米折价）的商业面积抵顶给北方公司，并放弃对北方公司享有的900万元借款债权。双方就延期交付一次性了结。盈佳公司提交北方公司出具的收款收据，银行往来凭证等证明北方公司曾向盈佳公司借款900万元。其中，2013年9月3日（200万元）和2012年1月13日（200万元）收款收据，均记载北方公司收到盈佳公司拆迁补偿款。2016年10月28日（500万元）收款收据记载北方公司收到盈佳公司借款。上述款项往来均有银行转账凭证予以佐证。盈佳公司提交两份案外人的预售商品房合同佐证抵顶给北方公司的商业面积的销售价格。鸿翔公司质证认为，《补偿协议书》系盈佳公司在第一次庭审后证据不足情况下与北方公司签订，缺乏真实性、合法性、关联性。盈佳公司二审提交的其他证据均与本案缺乏关联性，不应予以采信。本院认为，盈佳公司提交北方公司出具的收款收据中有400万元记载为拆迁补偿款，不足以证明盈佳公司曾出借给北方公司400万元。盈佳公司提交的证据不足以证明其曾出借给北方公司900万元。《补偿协议书》所述盈佳公司因为逾期向北方公司交付商业用房，放弃对北方公司享有的900万元借款债权，依据并不充分。《补偿协议书》虽然约定盈佳公司将850平方米（按照32000元/平方米折价）的商业面积抵顶给北方公司，但是双方未办理过户手续。《补偿协议书》不足以证明盈佳公司已向北方公司承担3000余万元损失赔偿责任。二审经审理查明事实与一审查明一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：（一）盈佳公司应给付鸿翔公司工程款数额；（二）鸿翔公司应否赔偿盈佳公司逾期交付工程损失及数额如何确定；（三）鸿翔公司对案涉工程是否享有优先受偿权。（一）关于盈佳公司应给付鸿翔公司工程款数额问题案涉工程属于必须进行招投标工程，盈佳公司未进行招投标，即与鸿翔公司签订《施工协议》，违反法律强制性规定，应认定为无效合同。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《施工协议》无效，鸿翔公司与盈佳公司应承担返还财产并根据过错程度赔偿损失的责任。不能返还的，应折价补偿。鸿翔公司为案涉工程所付出的人力物力无法返还，盈佳公司应予以折价补偿。案涉主体工程并包括地下车库、商业的主体部分均通过分部工程质量验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，鸿翔公司请求参照《施工协议》约定支付工程款，应予以支持。《施工协议》约定以《2003河北省建筑、安装工程预算定额》为计价依据，案涉工程造价经一审法院委托鉴定，双方无争议的金额为101192812.59元，应予以确认。二审双方对水电费、超领材料款、未经认质认价材料款、强制检测费等项内容存在争议，本院分述如下：关于水电费的扣除问题。根据《2003河北省建筑、安装工程预算定额》，对于扣除建设方提供的水电费问题，如果现场挂水电表，以表上记载的数额为准，如果没有挂表，则按定额系数计算应扣水电费。盈佳公司主张案涉项目系单独挂表，并提交以北方公司名义缴纳电费的发票及盈佳公司交纳水费的发票等证据予以证实。因盈佳公司与鸿翔公司并未确认案涉项目所用水电表，水电费发票亦未经鸿翔公司确认，盈佳公司主张为案涉工程交纳水电费3775290.92元，依据不足。一审判决采信鉴定意见中按照定额系数计算的水电费金额1685415.34元，并无不当。关于超领材料款的扣除问题。2012年11月，鸿翔公司被强制清场，鸿翔公司与盈佳公司未就遗留现场材料进行清点。盈佳公司与承建后续工程的新亚公司现场材料盘点交接清单未经鸿翔公司确认，不足以证明鸿翔公司遗留工地材料金额仅为1297235.3元。盈佳公司依据其与新亚公司的交接清单，主张鸿翔公司实际超领材料2000174.76元，并根据《施工协议》约定，主张在工程结算总造价中扣除2512509.72元，依据不足。关于未经认质认价材料款的扣除问题。《施工协议》第12条第7项约定：“若认质认价的材料鸿翔公司未认质认价，或鸿翔公司私自更换认质认价的品牌，结算时该材料的结算价为零。”鸿翔公司虽使用部分与认质认价材料不符材料，但是监理公司对材料进场未提出异议，盈佳公司亦未举证证明使用上述材料给其造成损失，且上述材料已经计入工程造价，盈佳公司主张扣除上述材料款，依据不足。关于强制检测费的扣除问题。《施工协议》约定，材料的检测试验由盈佳公司推荐检测机构，鸿翔公司委托检测机构进行检测（由石家庄市检测中心检测的30％强制检测费由鸿翔公司承担，盈佳公司委托，并从工程款中扣除）。30%强制检测费54000元不属于违约金，系双方对工程款结算的约定。根据《施工协议》，该款应由鸿翔公司负担，自工程款中扣除。一审判决对此认定事实有误，本院予以纠正。（二）关于鸿翔公司应否赔偿盈佳公司逾期交付工程损失及数额如何确定问题《施工协议》及《补充协议》无效，其约定的违约金条款无效，但是根据合同法第五十八条规定，合同当事人并不能因此免除赔偿损失的责任。根据诚信原则，鸿翔公司应按照其与盈佳公司约定的工程质量和工期完成工作任务，否则盈佳公司有权要求赔偿损失。根据《施工协议》，案涉工程应于2012年1月1日竣工。2012年6月22日，鸿翔公司与盈佳公司签订《补充协议》，另行约定案涉工程应于2012年7月31日前竣工。因盈佳公司与鸿翔公司在《补充协议》中均未主张对方承担逾期交工责任，视为双方协商一致对此前逾期交工责任互不追究。盈佳公司诉讼中主张鸿翔公司承担《补充协议》签订之前逾期交工损失，依据不足。鸿翔公司未在《补充协议》约定的2012年7月31日交付工程，应承担相应责任。盈佳公司主张逾期交工损失包括《施工协议》和《补充协议》约定的违约金、向北方公司承担的逾期交房赔偿责任及向新亚公司支付的剩余工程款，本院分述如下：关于违约金19065000元问题。《施工协议》和《补充协议》无效，其所约定的违约金条款亦无效，盈佳公司依据违约金条款主张鸿翔公司赔偿损失金额，不予支持。关于盈佳公司向北方公司赔偿损失33611000元问题。盈佳公司与北方公司虽签订《协议书》约定逾期交房的违约责任，但是盈佳公司并未举证证明告知鸿翔公司上述情况。一审中，盈佳公司并未举证证明已向北方公司支付赔偿款。并且相较鸿翔公司，北方公司与盈佳公司关系更为密切，单纯依据北方公司与盈佳公司签订的《协议书》约定的违约责任条款确定盈佳公司的损失，依据并不充分。一审判决认定鸿翔公司逾期交工给盈佳公司造成损失12622814.49元，缺乏事实依据，应予以纠正。二审中，盈佳公司提交的新证据亦不足以证明其已向北方公司支付3000余万元赔偿款。《补偿协议书》所述盈佳公司因为逾期向北方公司交付商业用房，放弃对北方公司享有的900万元借款债权，依据并不充分。盈佳公司亦未将约定抵顶的850平方米（按照32000元/平方米折价）商业面积过户给北方公司，不足以证明盈佳公司实际向北方公司支付赔偿款。关于剩余工程款1520万元问题。鸿翔公司本案起诉主张其施工完成的工程款，盈佳公司向新亚公司支付工程款系其本应承担的义务，其并未因鸿翔公司逾期交付工程支付双倍工程款。盈佳公司向新亚公司支付的1520万元不属于鸿翔公司逾期交工给盈佳公司造成的损失。盈佳公司要求鸿翔公司承担该款，缺乏依据。本院认为，盈佳公司提交的证据虽不能证明其对北方公司实际承担了3000余万元的赔偿责任，但是可以证明鸿翔公司逾期交付工程会导致盈佳公司向业主承担逾期交付房屋的违约责任。此外，逾期交付工程使盈佳公司投入资金不能及时收回，盈佳公司有实际损失。《补充协议》约定逾期交工的违约责任，鸿翔公司对工程逾期可能给盈佳公司造成损失的金额应有预期。《补充协议》签订后，盈佳公司虽然未能完全按照《补充协议》约定的时间支付工程款，有部分过错，但是鸿翔公司至被清场时，仍未完成工程，对工程逾期有较大过错。综合考虑上述情况，本院酌定鸿翔公司向盈佳公司赔偿逾期交工损失600万元。（三）鸿翔公司对案涉工程是否享有优先受偿权问题鸿翔公司主张建设工程优先受偿权符合合同法第二百八十六条规定。根据查明事实，盈佳公司存在欠付工程款的事实。法律并未规定改造回迁楼不得进行折价或者拍卖，盈佳公司主张鸿翔公司不享有工程价款优先受偿权，依据不足。综上所述，一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第3号民事判决第三项、第四项、第五项；二、撤销河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第3号民事判决第六项、第七项；三、变更河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第3号民事判决第一项为：石家庄盈佳房地产开发有限公司给付浙江鸿翔建设集团有限公司工程款23386248.25元，并自2013年1月8日起到本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；四、变更河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第3号民事判决第二项为：浙江鸿翔建设集团有限公司赔偿石家庄盈佳房地产开发有限公司损失6000000元；五、驳回浙江鸿翔建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回石家庄盈佳房地产开发有限公司的其他反诉请求。上述给付内容于判决生效后十五日内给付。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审本诉案件受理费385014元，由浙江鸿翔建设集团有限公司负担253539元，石家庄盈佳房地产开发有限公司负担131475元；反诉案件受理费435109元，由石家庄盈佳房地产开发有限公司负担401622元，浙江鸿翔建设集团有限公司负担33487元。二审案件受理费共计484152元，由浙江鸿翔建设集团有限公司负担50312元，石家庄盈佳房地产开发有限公司负担433840元。本判决为终审判决。审 判 长  李 琪代理审判员  赵风暴代理审判员  谢爱梅二〇一七年八月四日书 记 员  唐 倩