山东省胶州市人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）鲁0281执异12号
异议人（被执行人）中启胶建集团有限公司，住所地胶州市福州南路92号。
法定代表人徐学奎，总经理。
委托代理人李迎春，女，汉族，住胶州市，系该公司员工。
委托代理人杜孝会，男，住陕西省西安市雁塔区，系该公司员工。
申请执行人烟台市牟平区建磊石材有限公司，住所地烟台市牟平区王格庄镇韩家庄村。
法定代表人王建强，总经理。
委托代理人王野，男，汉族，住烟台市牟平区，系该公司员工。
委托代理人李刚，胶州胶州湾法律服务所法律工作者。
申请执行人烟台市牟平区建磊石材有限公司（以下简称“建磊石材公司”）与被执行人中启胶建集团有限公司（以下简称“中启胶建公司”）仲裁裁决纠纷一案，滨州仲裁委员会于2015年8月20日作出（2014）滨仲裁字419号裁决，因中启胶建公司不履行法律义务，申请执行人于2016年1月6日向本院申请强制执行。被执行人中启胶建公司提出执行异议，认为本案有不予执行的情形，向本院提出不予执行仲裁裁决申请，本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
异议人（被执行人）中启胶建公司称，一、仲裁裁决认定事实错误，异议人与申请执行人建磊石材公司不存在买卖合同法律关系。二、异议人中启胶建集团有限公司与申请执行人烟台市牟平区建磊石材有限公司没有仲裁协议，仲裁委员会无权仲裁。三、申请执行人烟台市牟平区建磊石材有限公司在仲裁程序中提交的证据三“提料单14份”系伪造的，申请执行人烟台市牟平区建磊石材有限公司并未向涉案工程供应幕墙主材大理石，涉案工程所需大理石实际是由烟台市牟平区金玉石材有限公司供应的。四、涉案工程大理石材存在质量问题，异议人中启胶建集团有限公司已通过诉讼手段向石材供货单位烟台市牟平区金玉石材有限公司追索返修费。五、申请执行人烟台市牟平区建磊石材有限公司与烟台市牟平区金玉石材有限公司存在恶意串通，故意损害第三人利益的行为，涉嫌诈骗。根据《中华人民共和国仲裁法》第二百三十七条第二款第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项之规定，恳请法院依法裁定不予执行该仲裁裁决。
申请执行人烟台市牟平区建磊石材有限公司辩称，本案已由滨州市中级人民法院作出了民事裁定，裁定驳回异议人的撤销仲裁裁决的申请，现又以相同理由申请不予执行仲裁裁决，法院不应支持，请求法院继续强制执行本案。
本院经审查查明，滨州仲裁委员会于2014年8月20日受理申请执行人烟台市牟平区建磊石材有限公司与异议人中启胶建集团有限公司仲裁裁决纠纷一案，仲裁庭于2014年9月19日开庭审理了本案。异议人于2014年9月19日提出管辖权异议，称滨州仲裁委员会无管辖权。滨州仲裁委员会要求异议人于4日内提交书面管辖权异议申请书。异议人中启胶建于2014年9月20日向滨州仲裁委员会提交书面管辖权异议申请书。滨州仲裁委员会于2015年1月27日作出（2015）滨仲管字第1号决定，以“由山东招标股份有限公司代理的采购人滨州市一馆三中心项目指挥部政府采购项目幕墙主材采购（BZGP-2013-768）发布的招标文件第二册第八部分第六项中，明确争议解决方式为提交滨州仲裁委员会，被申请人（建磊石材）中标后，与申请人（中启胶建）即采购人签订《政府采购合同》，该合同第十六条约定发生争议协商不成的，按照上述解决方式处理。因此中启胶建的异议与法律规定不符，不能成立”为由，驳回中启胶建的异议申请，该案由滨州仲裁委员会继续审理。
后滨州仲裁委员会于2015年2月21日对该案进行了开庭审理。申请执行人当庭提交了中标通知书、政府采购合同复印件、下料单复印件一组（14份）、政府采购项目验收单、投标保证金退付表、履约保证金退付表、大理石检验报告。
滨州仲裁委员会于2015年8月20日作出（2014）滨仲裁字419号裁决，中启胶建集团有限公司自收到本裁决书之日起15日内向烟台市牟平区建磊石材有限公司支付货款154万元及逾期付款违约金8100元；驳回烟台市牟平区建磊石材有限公司对滨州市工人文化宫的仲裁请求。本案仲裁费16952元，由中启胶建集团有限公司承担。
异议人中启胶建公司不服滨州仲裁委员会（2014）滨仲裁字第419号仲裁裁决，向滨州市中级人民法院申请撤销该裁决，并称建磊石材公司在仲裁中隐瞒了足以影响公正裁决的证据，且存在伪造证据的问题。滨州市中级人民法院于2015年12月28日作出（2015）滨中商复议字第7号民事裁定书，驳回被执行人中启胶建公司的申请。
该裁决发生法律效力后，中启胶建公司未履行该裁决确定的义务，建磊石材公司依据该生效裁决申请强制执行，其执行案号为(2016)鲁0281执258号。被执行人中启胶建公司认为本案有不予执行的情形，向本院提出不予执行仲裁裁决申请。
经查明，2013年8月31日，申请执行人建磊石材公司（合同乙方）在滨州市公共资源交易中心组织的幕墙主材采购项目公开招标采购中中标后，与异议人中启胶建公司（合同甲方）、滨州市一馆三中心项目指挥部（以下简称“指挥部”）（合同丙方）签订《政府采购合同》，该合同第一部分第四条合同金额部分载明：“根据上述合同文件要求，合同金额为人民币3080000元，大写：叁百零捌万元整。（分项价格详见合同货物清单）”。第二部分合同条款第一条定义中第6款载明：“政府采购验收单指甲、乙、丙三方验收完成后合同三方签署的最终验收确认书。”第二部分第四条交货中第3款载明：“所有货物运抵现场并安装完毕经检验合格交付甲方，该日期为交货日期。双方签署交付收货单后为交货完毕。”第二部分第六条质量标准和检验方式中第5项载明：“乙方应在收到甲方的验货通知后到现场参加开箱清点及初步检验，开箱清点及初步检验时双方均应派员参加，并签署《政府采购项目验收单》，以此作为乙方履约进度的依据。”第二部分第十六条争议的解决第1款载明：“合同三方应通过友好协商解决因解释、执行本合同所发生的和本合同有关的一切争议。经协商不能达成协议，可以采用以下方式解决（按照招标文件第二册第八部分“政府采购合同附表”中第6项规定）1、提交滨州仲裁委员会仲裁；2、向甲方所在地人民法院起诉。”该合同附件《石材价格明细表》载明：“货物名称：亚光面白麻大理石材，货物单价280元，数量11000平方米，小计3080000元。备注：本表作为合同的附件，与本合同及之后签订的补充协议共同组成约束双方行为的法律条文，具有同等法律效力，有冲突款项的解释顺序以后签订者为准”。申请执行人建磊石材公司与异议人中启胶建公司签订的第三部分《补充协议》第1条载明：“合同价格说明：本合同为单价包定合同，货物数量以实际进货数量为准。”第三部分第11条载明：“本合同与本工程总包合同、招标文件、中标通知书及乙方投标文件共同组成约束双方行为的法律条文，具有同等法律效力，有冲突者以后签文件为准，双方应严格遵守相关规定，非书面的任何谅解或承诺对任何一方都没有约束力。未尽事项，双方另行协商，签署书面协议。”
申请执行人提交的《政府采购项目验收单》记载：“交货日期：2014-3-1，交货验收日期：2014-3-7，合同金额：叁百零捌万元整，资金来源：国库支付，名称及型号：白麻亚光2.5cm大理石、数量8927.54平方米”。该验收单上仅加盖了指挥部及申请执行人的公章。申请执行人提交的《履约保证金退付表》记载：“交款时间2014-5-6，联系人王野”。
异议人提交指挥部出具的《说明》记载：“我单位在滨州市一馆三中心幕墙主材政府采购项目验收单上加盖公章，仅作为幕墙主材项目中标单位烟台市牟平区建磊石材有限公司办理保证金退付使用，不作其他用途。滨州市一馆三中心大理石材采购项目验收单，必须由我单位、监理单位、施工单位中启胶建集团有限公司三方共同加盖公章确认是否验收合格。”
申请执行人在本院申请强制执行，王野为该案执行程序委托代理人。申请执行人提交了该公司与王野签订的劳动合同，证明王野自2009年6月9日前在申请执行人建磊石材公司工作。
本院依职权调取了滨州仲裁委员会关于该案部分卷宗。庭审中，申请执行人对上述证据无异议，认可异议人在仲裁庭首次开庭前提出管辖权异议申请。经查，仲裁程序中，王野为建磊石材公司的委托代理人。
另查明，2015年1月28日，在胶州市人民法院主持调解下，金玉石材公司与被执行人中启胶建公司达成调解协议，并由胶州市人民法院作出（2014）胶商初字第1332号民事调解书：1、被执行人中启胶建集团有限公司同意支付烟台市牟平区金玉石材有限公司大理石货款68万元；2、烟台市牟平区金玉石材有限公司在本案中的其他诉讼请求（776354元）与胶州市人民法院（2015）胶商初字第203号被执行人中启胶建集团有限公司诉烟台市牟平区金玉石材有限公司承揽合同纠纷一案中，被执行人中启胶建集团有限公司主张的石材割槽费、维修费等（1074632.5元）相互折抵，双方互不追究，别无其他争议，两案均一次性了结。因（2015）胶商初字第203号案，已在本案中一并处理完毕，被执行人中启胶建集团有限公司自愿撤回起诉。该案依据的异议人与金玉石材公司于2013年7月3日签订的《产品（物资、设备）订货合同》第一条载明：“产品名称莱州白麻，规格型号2.5mm（cm）厚，数量约一万。”该合同第十二条特别约定事项第5款载明：“本项目需方指定收货人员为戚省选，供方指定业务人员为王野”。金玉石材公司在涉案项目的指定业务人员与建磊石材公司在涉案项目仲裁程序及执行程序的委托代理人均为王野。而该订货合同签订时，在王野与建磊石材公司签订的《劳动合同》履行期限内。
申请执行人提交其在仲裁程序中提交的下料单十四份，其中六份为原件，其中标题为《滨州市一馆三中心致建磊石材提料单》二份（仲裁卷宗编号75、76）原件内容完全一致；没有标题的提料单表格原件二份（仲裁卷宗编号77、78）；标题为《滨州市一馆三中心致建磊石材提料单干挂大理石材料使用计划》原件一份（仲裁卷宗编号79）；标题为《滨州市一馆三中心致建磊石材提料单凹槽大理石材料使用计划》原件一份（仲裁卷宗编号74），上述表格下方均有“刘海洋”签字。另外八份均为扫描打印件（仲裁卷宗编号80-87），并提交王野QQ邮箱（41@qq.com）收件箱截图，证明上述提料单扫描打印件系异议人方通过邮箱发送给王野的，因此没有原件。申请执行人除上述下料单及《政府采购项目验收单》，无其他证据证明该合同实际履行。
鉴于申请执行人的委托代理人王野既是申请执行人的职工，为申请执行人《政府采购合同》退付保证金的联系人，又是金玉石材公司与异议人签订的《产品（物资、设备）订货合同》的指定业务人员，根据双方当事人的举证，王野直接参与了上述两份合同的签订及履行。为查明案件事实，依异议人申请，本院依法通知王野到庭接受质询。
王野到庭接受质询称，申请执行人在仲裁中提交的14份下料单中，标题为《滨州市一馆三中心致建磊石材提料单》二份（仲裁卷宗编号75、76）原件内容完全一致，这两份提料单是两份货，并不是同一份货，当时工程有东、西两个立面，两个面是完全一样的，所以两份提料单一模一样，刘海洋还打电话让其注意一下。其系申请执行人建磊石材公司的员工，涉案项目的外墙干挂由其负责，金玉石材公司与建磊石材公司的老板系一个乡镇的朋友。建磊石材公司供的是2.5mm（实际是cm）的白麻大理石，金玉石材公司供的货没有2.5mm（实际是cm）那么厚，规格也不一样。建磊石材公司与指挥部签订《政府采购协议》后紧接着开始外墙大理石的供货，供货量达到2/3后，金玉石材公司的老板给王野工钱，王野才开始为金玉石材供货，之后王野又称其自2013年7月开始代金玉石材公司收货。
听证过程中，王野突然称家中有急事，需要中途退庭。本院当庭通知下次听证时间，申请执行人及其委托代理人王野均保证，王野一定到庭继续参加听证以便查明案件事实。但本院再次组织听证时，王野无正当理由拒不到庭接受质询。本院多次向申请执行人及王野释明，王野必须到庭参加听证，否则可能影响案件审查结果，承担不予执行仲裁裁决的不利后果，其委托代理人王野仍拒绝到庭。
针对申请执行人提交的证据及王野到庭陈述，异议人提交的谢婷婷（13@qq.com）的2013年8月12日通过QQ邮箱给王野（41@qq.com）发送名为“三段干挂大理石计划.et”的邮件及其附件截图，该邮件附件与申请执行人提交的两份“刘海洋”签字的没有标题的提料单表格原件（仲裁卷宗编号77、78）完全一致。
异议人提交的谢婷婷2013年9月30日发送给王野的“大理石计划2013.9.30”的邮件截图及入库单一份，该邮件附件为刘海洋签字的《石材提料单》，与申请执行人提交的仲裁卷宗87页《石材提料单》完全一致，而该《石材提料单》中“894694”、“1194694”、“994694”规格与异议人提交入库单中2013年9月30日收到金玉石材大理石“894694”、“1194694”、“994694”规格完全一致。
异议人提交谢婷婷2013年9月7日发送给王野的“一段干挂大理石使用计划13.9.7.et”的邮件附件《干挂大理石材料使用计划》，及2013年9月18日发送给王野的“干挂大理石使用计划13.9.18.et”的邮件附件《凹槽大理石材料使用计划》内容与申请执行人在仲裁庭提交的“刘海洋”签字的《滨州市一馆三中心致建磊石材提料单干挂大理石使用计划》原件（仲裁卷宗编号79）、《滨州市一馆三中心致建磊石材提料单凹槽大理石使用计划》原件（仲裁卷宗编号74）内容完全一致，但是标题均加上了“滨州市一馆三中心致建磊石材提料单”字样，并由刘海洋在表格底部签字。
听证过程中，本院向申请执行人发问：1、《政府采购合同》约定价款为单价280元/平方米，数量11000平方米，总价款308万元，而《政府采购项目验收单》上数量为8927.54平方米，合同总价为何仍为308万元；2、建磊石材公司实际供货数量是多少；3、建磊石材公司称其所供货物与金玉石材不同，但为何建磊石材公司提供的提料单与异议人提交的收到金玉石材供货的收料单石材规格一致。申请执行人称当庭无法回答，要求法庭给予10日时间提交书面意见，逾期视为举证不能，承担不利的法律后果。申请执行人逾期未能提交书面意见说明上述情况。
本院所确认的上述事实，有仲裁裁决书、决定书、民事裁定书、民事调解书、申请执行人提交的招标文件、政府采购合同、政府采购项目验收单、下料单，异议人提交的电子邮件发送记录、收料单、订货合同、一馆三中心指挥部出具的说明，本院依职权调取的仲裁卷宗材料和双方当事人陈述笔录在案佐证，上述材料已经庭审质证及本院审查，可以采信。
本院认为，《政府采购合同》第十六条关于争议解决第一款明确约定“如果经协商不能达成协议，可以采取以下方式解决：（1）提交滨州仲裁委员会仲裁；（2）向甲方所在地人民法院起诉”。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期限内提出异议的除外。《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。本案中，异议人在仲裁庭开庭当日向仲裁庭提出管辖权异议申请，并在仲裁庭规定的时间内提交了书面管辖权异议申请书。仲裁庭针对异议人的管辖权异议作出审查，说明仲裁庭认可异议人提出管辖权异议申请的时间在法律规定的期限内。申请执行人亦认可异议人于仲裁庭首次开庭前提出管辖权异议申请，故仲裁协议应当无效，仲裁机构无权仲裁。
另，申请执行人提交的《政府采购项目验收单》记载：“交货日期：2014-3-1，交货验收日期：2014-3-7，合同金额：叁百零捌万元整，资金来源：国库支付，名称及型号：白麻亚光2.5cm大理石、数量8927.54平方米”。该验收单上仅加盖了滨州市一馆三中心项目指挥部及申请执行人的公章，无施工单位中启胶建公司盖章，与《政府采购合同》中三方约定不符。
申请执行人建磊石材公司中标时间为2013年8月31日。异议人通过谢婷婷QQ邮箱给王野发送名为“三段干挂大理石计划.et”的邮件时间为2013年8月12日。此时申请执行人尚未中标，而该邮件附件的内容与申请执行人建磊石材公司在仲裁庭提交证据（仲裁卷宗编号77、78）却完全一致。
异议人于2013年9月30日通过谢婷婷QQ邮箱给王野发送名为“大理石计划2013.9.30”的邮件附件为刘海洋签字的《石材提料单》，与申请执行人在仲裁庭提交的证据（仲裁卷宗87页）完全一致，而该《石材提料单》中“894694”、“1194694”、“994694”规格与异议人提交入库单中2013年9月30日收到金玉石材大理石“894694”、“1194694”、“994694”规格完全一致，而王野当庭陈述建磊石材公司与金玉石材公司所供货物规格不一致。
异议人通过谢婷婷QQ邮箱于2013年9月7日发送给王野的“一段干挂大理石使用计划13.9.7.et”的邮件附件《干挂大理石材料使用计划》，及2013年9月18日发送给王野的“干挂大理石使用计划13.9.18.et”的邮件附件《凹槽大理石材料使用计划》内容与申请执行人在仲裁庭提交的“刘海洋”签字的《滨州市一馆三中心致建磊石材提料单干挂大理石使用计划》原件（仲裁卷宗编号79）、《滨州市一馆三中心致建磊石材提料单凹槽大理石使用计划》原件（仲裁卷宗编号74）内容完全一致，但是标题均加上了“滨州市一馆三中心致建磊石材提料单”字样，并由刘海洋在表格底部签字。
《政府采购合同》附件备注，有冲突款项的解释顺序以后签订者为准”。而之后签订的《补充协议》第1条载明：“合同价格说明：本合同为单价包定合同，货物数量以实际进货数量为准。”由此可见，关于合同价款，最终应按照申请执行人持有的收货单计算实际供货的数量，以单价280元/平方米的价格计算。
综上，被执行人中启胶建集团有限公司的不予执行仲裁裁决理由成立，依法应当不予执行滨州市仲裁委员会（2014）滨仲裁字第419号仲裁裁决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》、第二百三十七条的规定，裁定如下：
不予执行滨州市仲裁委员会（2014）滨仲裁字第419号仲裁裁决。
本裁定送达后立即生效。
审判长 刘忠杰
审判员 张兆全
审判员 郭 倩
二〇一六年八月十八日
书记员 周茂涛