云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终532号
上诉人（原审被告）武定荣合物业管理有限公司。
法定代表人刘恩鸿，公司总经理。
委托代理人赵斌，云南隆云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）郑莲仙，女，汉族，1965年1月23日生，初中文化，农民。
委托代理人李汉梅，云南民惠律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。
上诉人武定荣合物业管理有限公司（以下简称“荣合公司”）因与郑莲仙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武定县人民法院（2016）云2329民初212号民事判决，提起上诉，本院2016年6月29日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人荣合公司的委托代理人赵�，被上诉人郑莲仙的委托代理人李汉梅到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院经审理确认的本案事实:郑莲仙于2014年10月1日受雇作为荣合公司保洁员，2015年11月7日上午10左右，该公司物管主任杨有祥安排郑莲仙等公司职员到武定县狮子山游玩，11月7日17时30分许从狮子山返回途中，郑莲仙乘坐的由荣和公司保安杨晓文驾驶的云EG44**号车，行驶至武定县狮子山专用公路K6+600米处时，车辆驶出有效路面发生侧翻，造成郑莲仙等人受伤的道路交通事故。该次事故经交警部门认定驾驶人杨晓文承担此次交通事故的全部责任，郑莲仙不承担事故的责任。郑莲仙受伤后于当日被送到武定县人民医院住院治疗，于2015年11月7日至2015年12月18日在武定县人民医院住院治疗41日，用去住院费41957.27元，于2016年1月11日、1月24日两次用去门诊费242元，合作医疗统筹支付60.50元，郑莲仙自付181.50元，郑莲仙合计用去医药费42138.77元(41957.27元+181.50元=42138.77元);郑莲仙的伤情经诊断为：第一、第三腰椎骨折。郑莲仙的损伤于2016年2月16日经楚雄中大司法鉴定中心鉴定为九级伤残，需后续医疗费12000元，误工期为伤后180日、护理期评定为90日，营养期为60日，郑莲仙支付鉴定费1800元。另查明：郑莲仙系城镇居民，月工资收入为每月1000元。郑莲仙住院期间由荣合公司承担伙食费。事故发生后荣合公司物管主任杨有祥垫付郑莲仙疗费1500元。
原审法院认为:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中荣合物业公司系郑莲仙的雇主，原告上班期间，被告的物管主任明确指示原告等公司员工外出活动并安排原告驾车搭载公司员工，综合本案发生的原因、双方的关系、车辆乘坐情况、费用支付情形、事故当日原告曾上班的客观事实以及活动中参与人等情形综合分析，原告郑莲仙系在工作时间内参加由被告组织的集体活动的过程中受伤并造成财产损失，杨有祥的行为应该认定为代表公司的履职行为，故原告的损害属于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害造成的经济损失及财产损失，雇主应当承担赔偿责任，原告要求被告赔偿受伤的经济损失的诉讼请求成立，依法予以支持。原告在从事被告安排的活动中受伤，被告应当承担赔偿责任。故原告要求被告支付医疗费用、住院期间生活费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续医疗费、鉴定费的诉讼请求成立，依法予以支持。被告关于原、被告间不存在劳务关系，未以公司名义组织员工外出，不存在侵权行为无过错，应驳回原告对被告的起诉的答辩意见无证据证实，不予采纳。
原告主张的医疗费、住院期间生活费、�理费7111.80元、营养费、误工费、残疾赔偿金97196元、后续医疗费12000元、鉴定费1800元的诉讼请求成立，依法予以支持。但原告主张的医疗费包含了新农合统筹支付的部分，医疗费的赔偿应为原告实际支付的部分，据此原告实际支付的医疗费为42138.77元;原告主张住院期间生活费2050元，原审已查明原告住院期间由被告承担住院伙食，故对于原告住院期间生活费的诉讼请求，不予支持；原告主张误工期按180日计算。根据相关法律规定，对于误工损失日的确定，构成残疾的，以定残日前一日为准，鉴定意见上的误工损失日超过定残前一日的，以定残前一日为准;鉴定意见上的误工损失日短于定残前一日的，以鉴定意见上的误工日为准。原告定残日为2016年2月16日，鉴定意见误工期为180日，超过定残前一日，故应计算至定残前1日即2016年2月15日止，即误工损失日为101日，但被告�原审中确认原告误工期可以按照131日计算，本院予以准许。原告主张误工费按148.90元/日计算无证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。据此，依据原告的收入月工资为1000元的事实，原告郑莲仙的误工费应为4367元[131日×(1000元/月÷30日=33.33元/日)=4367元];原告主张营养费3000元，根据相关法律规定其标准过高，酌定每日10元，据此，郑莲仙的营养费为600元(60日×10元/日=600元)。被告关于原告鉴定费中应扣除三期鉴定的费用以及原告有过错应承担相应责任的辩解意见无证据，不予采纳。综上，原告的经济损失为医疗费42138.77元、护理费7111.80元、营养费600元、误工费4367元、残疾赔偿金97196元、后续医疗费12000元、鉴定费1800元，合计165213.57元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条和《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条之规定，判决:一、原告郑莲仙的经济损失165213.57元由被告武定荣合物业管理有限公司全额赔偿，扣除已垫付的1500元外，被告武定荣合物业管理有限公司实际还应赔偿原告郑莲仙人民币163713.57二、驳回原告郑莲仙的其他诉讼请求。
原审宣判后，荣合公司不服，提出上诉，请求:1、撤销原判，并改判荣合公司不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，并以此依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件法律若干问题的解释》第十一条之规定要求上诉人承担责任，完全是对法律的错误适用。根据一审庭审查明的事实，被上诉人系上诉人的员工，按月领取工资并受上诉人的管理、双方之间存在的不应是法律上的雇佣关系，而是劳动关系，一审法院完全不考虑法律适用的大前提，只看到了损害的结果，以结果来推定适用前提，完全是违背法理基本常识。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。二、一审判决以推定的方式认定杨友祥组织被上诉人外出游玩系代表公司履行职务的行为也是错误的。杨友祥并不是上诉人公司的法定代表人，他仅仅作为公司的一个部门负责人，公司对组织员工外出活动�严格的管理制度，杨友祥本人也认可他当日组织员工外出并未征得公司的同意，当日，被上诉人等人外出乘坐的是私人车辆，公司也未支付相关费用，事故发生后，杨友祥等人也是以个人借款形式要求公司给予帮助，因此，不能将杨友祥的个人行为等同于公司行为。同时，被上诉人作为原审原告应当就是否属于“在从事雇佣活动中遭受人身损害”承担举证责任，但被上诉人并未进行合法有效的举证，一审法院在无证据的情况下采取推定，显然是错误的。三、一审判决认定“外出游玩”系“从事雇佣活动”完全属法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定“前款所称从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，结合被上诉人系上诉人公司的清洁劳务人员，外�游玩并不属于从事雇佣活动，一审法院不能对法律进行扩大解释和适用。四、一审判决完全忽略被上诉人自身的过错，被上诉人作为成年人，在明知驾驶员酒后驾驶及车辆严重超载的情况下仍然乘坐车辆，因此郑莲仙自身也存在过错，一审判决忽略被上诉人自身过错是错误的。
被上诉人郑莲仙答辩认为：1、事发当天是上诉人的物管主任杨友祥通知被上诉人去游玩，并且明确告知不准请假要严格打考勤，在返回途中也是由杨友祥安排被上诉人乘坐事故车辆，被上诉人在无其他选择的情况下只能乘坐，因此，原审认定被上诉人是在工作期间因工作受伤是符合实际情况的。2、上诉人认为其与被上诉人是劳动关系，但是在事发后，被上诉人在通过工伤认定程序进行赔偿时，上诉人又拒不配合出示有关证明和拒不承认双方的劳动关系，现在又以劳动关系进行抗辩�不负责任的表现。因此，原审判决并无不当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中经征询双方对原判决认定事实的意见，上诉人对“郑莲仙住院期间由荣合公司承担伙食费”的事实有异议，认为荣合公司没有承担伙食费。本院认为郑莲仙住院期间，伙食如何安排不影响法律关系的认定和案件的处理。
归纳双方当事人诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、郑莲仙与荣合物管公司是劳务关系还是劳动关系；二、郑莲仙是否是在履行职务（或提供劳务）中受伤。
针对争议焦点一，本院认为，荣合公司提出“双方属劳动关系，不应适用人身损害赔偿的法律规定”的上诉理由，因郑莲仙在向劳动仲裁部门申请按劳动关系—工伤处理时，荣合公司不予配合，拒不出具双方具有劳动关系的证明，并且荣合公司并未与郑莲仙签订过劳动合同，也未购买过相应的社会保险，荣合公司的行为与其上诉理由相矛盾，郑莲仙是在无法进行劳动关系、工伤认定后选择了劳务关系诉讼，该选择属于其意思自治行为，按有关法律精神，对于劳动者以一般人身损害赔偿提出诉讼，而用人单位以工伤抗辩的，应当允许劳动者有选择权，原判决以劳务关系判决并无不当。对荣合公司的该上诉理由不予支持。
关于本案的第二个争议焦点，本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条第二款“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为虽然超出授权范围，其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的都应认定为从事雇佣活动”的规定，郑莲仙上班期间，物管主任明确指示郑莲仙等公司员工外出集体活动，并安排�莲仙搭乘由公司保安杨晓文驾驶的车辆，属受公司指派进行的其他劳务活动，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，原判决并无错误，上诉提出“外出游玩，不是从事雇佣活动”的理由，是惘顾郑莲仙受安排参加集体活动，在集体活动中受物管部主任安排乘坐车辆事实的辩解，不成立；上诉提出，“物管部主任组织安排的集体活动不能代表、认定为公司行为”的上诉理由，因主任作为物业部的主管，对物业部所有员工在工作时间内的活动有安排、组织、指挥的职责和权利，长期的工作也是由物管主任组织安排进行和完成的，上班时间内员工当然相信主任的安排即是公司的安排，主任是否按管理规定和程序经公司安排或批准，属公司与主任的内部管理关系，不能以此对原告抗辩，该上诉理由也不成立。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费926元，由上诉人武定荣合物业管理有限公司负担（已交），多交的393元退还武定荣合物业管理有限公司。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
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审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 速 力
二〇一六年九月二十一日
书记员 ＸＸ江