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拟稿时间：2015.10
拟稿人：姜文
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湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民二终字第05879号
上诉人（原审原告）郑志斌。
委托代理人刘宇，湖南辰邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴虹。
被上诉人（原审被告）李海波。
委托代理人苏向阳，湖南海天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘博。
被上诉人（原审被告）张燕中。
上诉人郑志斌与被上诉人吴虹、李海波、刘博、张燕中因民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第04734号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年12月26日，郑志斌与吴虹签订《借款合同》，约定吴虹因资金周转向郑志斌借款40万元，借款期限为4个月，自2013年12月26日起至2014年4月25日止。同日，郑志斌与刘博及张燕中签订《一般抵押权合同》，约定刘博及张燕中以其共有的位于长沙市雨花区圭塘路都市馨园A栋1709号房（权证号：713313872；共有权证号：713313873）为上述债务提供抵押担保，担保范围为主合同约定的主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用，并依法办理了抵押登记。
郑志斌于2013年12月26日通过郑敏向吴虹转账384000元，郑志斌陈述剩余16000元通过现金方式支付，刘博陈述其在付款现场。
刘博陈述其共支付郑志斌近10万元，其中49000元系刘博及其朋友谢某于2014年9月支付郑志斌用于偿还本次借款。证人谢某到该院接受询问，陈述吴虹与郑志斌之间的借款系谢某介绍，谢某通过将现金交付刘博，再由刘博支付郑志斌或谢某直接转账给郑志斌的方式共计向郑志斌还款5万元。郑志斌当庭认可刘博通过第三人向郑志斌转账2万多元，但转账金额用于偿还赌债。
另查明：1、李海波于本次借款发生时已与吴虹离婚；2、郑志斌陈述其主张的利息为逾期付款利息。
郑志斌因多次向吴虹、李海波、刘博、张燕中催款未果，诉至该院，请求支持其前述诉讼请求。
原审法院认为，公民、法人之间合法的借贷关系受法律保护。
一、关于借款本金及利息。本案郑志斌主张吴虹向其借款400000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”郑志斌提供银行转账记录向吴虹转账384000元，并陈述向吴虹支付现金16000元，刘博陈述其在支付现金现场，吴虹在庭审中未提出异议，故该院确认郑志斌向吴虹提供借款400000元，根据《借款合同》约定，该笔借款于2014年4月25日到期，吴虹应归还郑志斌借款。因刘博陈述其于2014年9月代为支付郑志斌借款49000元，且有证人谢某的证据予以佐证，另郑志斌当庭认可郑志斌支付其20000多元，但郑志斌提出系用于偿还赌债，该院认为刘博的陈述有证人证言予以佐证，且郑志斌当庭对该事实部分予以认可，而郑志斌陈述系用于偿还赌债，不受法律保护，故该院确认刘博于2014年9月已代为归还郑志斌49000元的事实。郑志斌主张吴虹归还借款本金351000元（400000元-49000元），该院予以支持，郑志斌诉请超过部分，不予支持。关于逾期利息，因刘博于2014年9月归还郑志斌49000元，但刘博未举证证明具体还款时间，应由刘博承担举证不能的法律责任，该院确认利息计算连接点为2014年9月30日，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定，“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”故该院确认吴虹应支付郑志斌逾期付款利息（以400000元为基数，自2014年4月26日起至2014年9月30日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以351000元为基数，自2014年10月1日起至借款本金全部清偿完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
二、关于李海波的责任。因本次借款非发生于李海波与吴虹婚姻关系存续期间，故该笔借款不能认定为夫妻共同债务，郑志斌主张李海波承担连带赔偿责任，该院不予支持。
三、关于优先受偿权。根据《一般抵押权合同》，约定刘博及张燕中以其共有的位于长沙市雨花区圭塘路都市馨园A栋1709号房（权证号：713313872；共有权证号：713313873）为上述债务提供抵押担保，担保范围为主合同约定的主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用，并依法办理了抵押登记。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”郑志斌主张对抵押房屋享有优先受偿权，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：（一）吴虹于判决生效后10日内偿还郑志斌借款本金351000元及利息（以400000元为基数，自2014年4月26日起至2014年9月30日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以351000元为基数，自2014年10月1日起至借款本金全部清偿完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。（二）郑志斌对刘博、张燕中名下的位于长沙市雨花区圭塘路都市馨园A栋1709号房（权证号：713313872；共有权证号：713313873）的折价款或拍卖、变卖价款在上述第一项给付义务范围内及实现抵押权的费用范围内享有优先受偿权。（三）驳回郑志斌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7920元，由郑志斌负担970元，由吴虹负担6950元。
郑志斌不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决查明认定的部分事实缺乏合法有效证据支持，且与客观事实不符，应予纠正。当事人的当庭陈述已确认，本案借款的发生是因刘博介绍吴虹和郑志斌认识而订立，刘博、张燕中与郑志斌订立了抵押合同，郑志斌与证人谢某之间根本无任何渊源；对一审判决认定的“赌债”事实有详细说明，该“赌债”是刘博以自己向案外无关的第三方欠有“赌债”需归还为借口，而向郑志斌再行借债，与本案借款和担保合同无关系，是郑志斌与刘博之间的其他经济往来；证人谢某和刘博之间不仅存在明显的利害关系，而且其证言内容和刘博的陈述之间存在明显冲突，内容明显不符合日常生活常理，且与待证事实矛盾，一审将谢某的证言作为本案事实认定的依据，显明不公，应予纠正。二、一审判决罔顾本案《一般抵押权合同》约定事实，裁判诉讼费分摊及抵押标的物处分优先受偿范围不公，应予改正。综上，请求二审法院依法改判。
李海波答辩称：李海波和郑志斌没有法律上的权利义务关系，不是本案适格当事人，请求维持一审判决。
刘博答辩称：49000元是由谢锋转交给我，我再还给郑志斌的。其中一部分是现金支付，具体数字我记不清；另一部分有20000多元是谢某转账给郑志斌，具体数额我记不清了。一审法院对诉讼费的分担正确。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案中各方当事人对于所涉借款本金、利息的计算方式、吴虹的责任、李海波的责任及担保范围和责任均没有异议，本院予以确认。本案争议的焦点是刘博是否已归还借款49000元。一、对于49000元中的转账部分。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。本案中，郑志斌在一审庭审中认可刘博通过谢某向其转账20000多元，谢某接受一审法院询问，陈述其代刘博转账20000多元给郑志斌归还本案借款。虽然郑志斌提出该款项系用于归还与刘博之间的其他借款往来，但刘博确认转账款项为归还本案借款，而郑志斌未举证证明与刘博之间的其他借款关系以及双方已约定上述款项为归还本案之外的其他借款，故刘博通过谢某向郑志斌转账的20000多元应认定为归还本案借款，又因刘博未举证证明具体转账数额，且经本院询问郑志斌、谢某确认转账为20000多元，但均不记得具体数额，故本院结合各方陈述认定转账数额为20000元。二、对于49000元中的现金支付部分。刘博向郑志斌还款时按照常理应索要收条等证据，但其并未提供充分的证据证明其有现金还款的事实，对于现金还款数额、方式等，刘博的陈述在一、二审中也有矛盾之处，再结合案外人谢某在本案二审中承认其与本案的处理存在利害关系，故刘博对于现金还款仅提供谢某的证明，证据不足，本院不予认定。因此，本院确认刘博已代为归还郑志斌借款20000元，吴虹尚欠借款本金为380000元。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。上诉人郑志斌的上诉理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国担保法》第五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第04734号民事判决；
二、吴虹于本判决生效后10日内偿还郑志斌借款本金380000元及利息（以400000元为基数，自2014年4月26日起至2014年9月30日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以380000元为基数，自2014年10月1日起至借款本金全部清偿完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
三、郑志斌对刘博、张燕中名下的位于长沙市雨花区圭塘路都市馨园A栋1709号房（权证号：713313872；共有权证号：713313873）的折价款或拍卖、变卖价款在上述第二项给付义务范围内及实现抵押权的费用范围内享有优先受偿权。刘博、张燕中承担担保责任后，有权向吴虹进行追偿；
四、驳回郑志斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7920元，二审受理费7920元，共计15840元，由郑志斌承担1580元，由吴虹、刘博、张燕中共同承担14260元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 霞
审 判 员 李建新
代理审判员 姜 文
二〇一五年十月二十日
书 记 员 陈 聪
附法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第五十七条为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。
对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。
当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。