江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）抚刑一终字第72号
原公诉机关江西省南丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）封辉强，绰号“大头”，男，1990年12月9日出生于江西省南丰县，汉族，初中文化，农民工，家住南丰县。因吸毒于2015年4月27日被抓获，因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年5月5日被刑事拘留，同月14日被逮捕。现羁押于南丰县看守所。
辩护人饶赤明，江西三松律师事务所律师。
江西省南丰县人民法院审理江西省南丰县人民检察院指控原审被告人封辉强犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月24日依法作出（2015）丰刑初字第68号刑事判决。宣判后，原审被告人封辉强不服，提出上诉。南丰县人民法院于2015年10月10日将此案移送本院，本院于同日立案并依法组成合议庭。同月27日依法将该案移送江西省抚州市人民检察院查阅，同年11月23日抚州市人民检察院阅卷完毕。经过阅卷，审查上诉人封辉强的上诉理由，并讯问了上诉人封辉强，听取了上诉人的辩护人和抚州市人民检察院检察员的意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年4月14日晚上11时50分许，被告人封辉强在新世纪超市门口陈某1的车子上卖了150元约0.4克的甲基苯丙胺（冰毒）给陈某1和鄢某。2015年4月26日9时许，南丰县公安局民警在南丰县阳光假日宾馆206房检查时，查获了被告人封辉强放在两个香烟盒内的17小包白色晶体物质和1小包白色粉末物质。经抚州市公安司法鉴定中心鉴定，查获的17小包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，共净重12.006克；查获的1包白色粉末中检出氯胺酮成分，净重0.512克。上述事实，有经原审人民法院庭审举证、质证、认证的证人证言、扣押清单、辨认笔录、辨认照片、手机通话记录、归案情况说明、常住人口信息、物证检验报告、被告人的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人封辉强贩卖毒品甲基苯丙胺12.406克、0.512克氯胺酮（俗称“K粉”），其行为已构成贩卖毒品罪。被告人封辉强具有坦白，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人封辉强有期徒刑七年，并处罚金人民币3000元。
上诉人封辉强上诉提出，查获的12.006克甲基苯丙胺和0.512克氯胺酮是其个人吸食的，原判将12.006克甲基苯丙胺和0.512克氯胺酮，计入十余天其转让给他人的0.4克甲基苯丙胺内，认定其贩卖毒品甲基苯丙胺12.406克，氯胺酮0.512克，属事实错误。其只贩卖了0.4克甲基苯丙胺，另外的12.006克甲基苯丙胺和0.512克氯胺酮属非法持有毒品。请求二审法院撤销原判，改判其有期徒刑三年。
上诉人封辉强的辩护人提出：原审认定2015年4月26日公安机关查获上诉人封辉强持有的12.006克甲基苯丙胺、0.512克�胺酮是贩卖的毒品，没有事实依据和法律规定，因为12.006克甲基苯丙胺、0.512克氯胺酮和上诉人在同月14日晚贩卖的0.4克甲基苯丙胺毫无关联。建议二审法院改判上诉人封辉强犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，二罪并罚，判处有期徒刑三年。
经二审审理查明：2015年4月14日晚11时48分许，吸毒人员陈某1用号码为136××××4333的手机拨打上诉人封辉强号码为159××××0002的手机，向封辉强购买毒品，封辉强同意。随后，在南丰县新世纪超市门口，上诉人封辉强向吸毒人员陈某1、鄢某贩卖了约0.4克的甲基苯丙胺（冰毒），收取毒资150元；同月27日9时许，公安人员在南丰县阳光假日宾馆206房检查时，查获了上诉人封辉强随身携带的17小包白色晶体物质和1小包白色粉末物质。经鉴定，查获的17小包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，共净重12.006克，查获的1包白色粉末中检�氯胺酮成分，净重0.512克。
能认定以上事实的证据有：
1.证人陈某1的证言：其绰号叫“小忠”。前3-4天（指2015年4月14日）的一天晚上10时许，其驾车载鄢某（绰号“老四”）后在街上行驶时，其问鄢某有没有“东西”（指甲基苯丙胺）玩，鄢某说问问“红毛”有没有，鄢某就用其136××××4333的手机拨打了“红毛”的电话，“红毛”说好像没有“东西”，鄢某就叫其问一下封辉强有没有，其就拨打了封辉强159××××0002的电话，封辉强说有并叫其到中兴大酒店门口（新世纪超市门口）等。之后，其开车来到中兴大酒店门口等，没过多久封辉强从中兴大酒店出来上了其车的后座并拿出一小包甲基苯丙胺，坐在副驾驶的鄢某问多少钱，封辉强说150元，鄢某给了200元钱，封辉强说没零钱，鄢某说下次再给，封辉强就下了车，其同鄢某开车离开后吸食了买来的毒品。
2.证人鄢某的证言：其绰号叫“老四”，早2天（指2015年4月14日）的晚上，其坐陈某1的车子在街上行驶时，陈某1问其有没有“东西”（指甲基苯丙胺），其说没有，其就用陈某1的手机打“红毛”的手机问是否有“东西”，“红毛”说没有，接着陈某1就用自己的手机打封辉强的手机问有没有“东西”，封辉强告诉陈某1有“东西”并叫陈某1到中兴大酒店那边等。陈某1便开车到新世纪超市门口等。过了几分钟封辉强从中兴大酒店出来，封辉强坐到陈某1车的后座上拿出1小包甲基苯丙胺，其问封辉强要多少钱，封辉强说150元，其给了封辉强200元，封辉强给了甲基苯丙胺给其，并对其说没有50元找，其讲下次再给，封辉强便下车离开了。陈某1的手机号码为136××××4333。
3.上诉人封辉强号码为159××××0002手机的通话记录证实，2015年4月14日23时48�许，号码为136××××4333的手机拨打了159××××0002的手机。
4.人口信息全项查询、犯罪嫌疑人基本情况记载了上诉人封辉强出生于1990年12月9日，案发时已达负刑事责任年龄，无前科等情况。
5.南丰县公安局禁毒大队出具的《犯罪嫌疑人归案情况的说明》材料证实，2015年4月27日10时许，上诉人封辉强被抓获归案的地点、经过等情况。
6.南丰县公安局禁毒大队出具的扣押清单证实，2015年4月27日在见证人的见证下，该大队对上诉人封辉强持有的17小包疑似“冰毒”物品，1小包疑似“K粉”物品进行了扣押。
7.抚州市公安司法鉴定中心（抚）公（刑）鉴（理化）字（2015）054号物证检验报告证实，南丰县公安局太源派出所送检的17包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，共净重12.006克；送检的1包白色粉末中检出氯胺酮成分，净重0.512克。
8.辨认贩卖毒品嫌疑人的笔录、辨认照片、辨认照片名单证实：在见证人的见证下，证人陈某1、鄢某分别辨认出6号、10号头像就是数天前的一个晚上卖毒品给他们的“大头”，即上诉人封辉强。
9.上诉人封辉强的供述与辩解：其绰号叫“大头”。2015年4月25日晚上7时左右，其在南丰县阳光假日宾馆门口看见一个绰号叫“乡巴佬”的男子开着车过来，其向“乡巴佬”提出购买毒品，“乡巴佬”听后则开车走了。其在阳光假日宾馆等了一二十分钟，“乡巴佬”又开车回来了，其便上了“乡巴佬”的车。在车上，其付给“乡巴佬”1000多元，“乡巴佬”拿了一个白色塑料袋子给其，里面有很多小塑料袋装好的甲基苯丙胺（“冰毒”）。之后，其下了车在阳光假日宾馆登记了206房间住宿。到了房间后，其将买来的毒品用两个香烟盒分开装，硬中华香烟盒里装了8�左右的甲基苯丙胺和1包氯胺酮（俗称“K粉”），硬包利群烟盒里装了8-9包甲基苯丙胺。次日早上3时左右，其起来从一个香烟盒里拿了1包甲基苯丙胺出来吸食，到了8-9点钟左右，其被公安民警带走了。现场在两个烟盒内一共发现的17包疑似甲基苯丙胺物质及1包疑似氯胺酮物质都是其的，其对抚州市公安司法鉴定中心检出的结果没有异议。2015年4月10日左右的一天晚上，陈某1用号码为136××××4333的手机打其号码为159××××0002的手机购买“东西”（指“冰毒”），其叫陈某1到中兴大酒店新世纪超市门口来拿。没过多久陈某1驾驶一辆白色现代小车过来，其上了陈某1车的后座，当时坐在副驾驶的是一个绰号叫“老四”的人，其拿了1小包甲基苯丙胺给陈某1，陈某1叫其给“老四”，其交给“老四”后，“老四”付了200元钱给其，其拿了200元钱后说没有50元找，“老四”说下次再给，其就下车走了。卖给陈某1的甲基苯丙胺有0.3-0.4克。
以上证据均经一审庭审举证、质证，且经二审查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人封辉强及其辩护人提出的上诉、辩护理由。经查，认定上诉人封辉强会吸毒，封辉强在2015年4月14日晚，将0.4克甲基苯丙胺贩卖给陈某1、鄢某的事实，有证人陈某1、鄢某的证言、与证人证言所证明的贩卖毒品的时间能相印证的手机通话详单、辨认笔录、照片等证据证实，上诉人封辉强在侦查机关和一审法庭庭审中也有相关的供述在卷。上诉人封辉强在贩卖毒品后的第十二天里，公安机关从其身上查获了12.006克甲基苯丙胺和0.512克氯胺酮。虽然目前没有证据证明贩卖给陈某1、鄢某0.4克的甲基苯丙胺是来源于被查获的甲基苯丙胺，但有证据证明上诉人封辉强在查�这些毒品之前的短时间内具有贩卖毒品的行为，封辉强的行为不符合贩卖毒品罪的补充罪名，即：非法持有毒品罪的特征，这些被查获的毒品依法应该计入其贩卖毒品的总数量内，以贩卖毒品罪来定罪量刑。上诉、辩护理由不能成立。
本院认为，上诉人封辉强目无国法，侵犯国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺12.406克、氯胺酮0.512克，其行为已构成贩卖毒品罪。具有坦白情节。对上诉人封辉强依法可以从轻处罚。上诉人封辉强及其辩护人建议二审法院改判上诉人封辉强犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，二罪并罚，判处有期徒刑三年，与事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规�，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林学文
审 判 员 孙卫民
代理审判员 李元庆
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 张俊耀