浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温永刑初字第205号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人林某。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年6月4日被抓获，次日被取保候审，2014年2月12日被继续取保候审，同年3月28日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人孙成耀。
永嘉县人民检察院以永检刑诉（2013）1436号起诉书指控被告人林某犯非法经营罪，于2014年2月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年3月3日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员陈有出庭支持公诉，被告人林某及辩护人孙成耀到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2012年7月，被告人林某开始在永嘉县瓯北香港城中环阁xxx室经营“六合彩”，把自己及亲戚的“六合彩”单上报给上家，经营额达10万余元。为扩大规模，同年10月底开始，被告人林某在永嘉县瓯北香港城中环阁xx室继续接受亲友及其他人多期香港“六合彩”的投注，并上报给上家，从中赚取返水牟利。2013年6月4日晚，被告人林某在永嘉县瓯北香港城中环阁xx室被公安机关查获，现场查获账本二本，账单二张等物品。经统计，仅2012年10月至2013年2月，被告人林某共接受他人香港“六合彩”投注金额达18万元以上。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人林某以营利为目的，非法经营“六合彩”，情节严重，其行为已构成非法经营罪。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，予以判处。
被告人林某辩解2012年10月至2013年2月间接受“六合彩”投注的18万元中有8万元是自己投注的，有3、4万元是自己接受亲戚的投注，剩余的6万余元才是自己接受他人的投注。
被告人林某的辩护人提出，一、从犯罪的主观方面来看，首先被告人林某是因为在家抚养孩子，没有经济收入，为了补贴家用才非法经营六合彩；其次是因为被告人林某的法律意识淡薄，希望法庭在量刑时予以酌情从轻处罚。二、公诉机关认定被告人林某非法经营“六合彩”的数额达到18万元以上没有事实依据，其接受“六合彩”投注的数额应认定为6、7万元。三、被告人林某认罪态度好，悔罪也深刻。四、被告人林某符合缓刑条件，建议对其判处缓刑。
经审理查明，2012年7月，被告人林某开始在永嘉县瓯北香港城中环阁xx室经营“六合彩”，把自己及亲戚的“六合彩”单上报给上家，经营额达10万余元。为扩大规模，从同年10月底开始，被告人林某在永嘉县瓯北香港城中环阁xx室继续接受亲友及其他人的多期香港“六合彩”投注，并上报给上家，从中赚取返水牟利。2013年6月4日晚，被告人林某在永嘉县瓯北香港城中环阁xx室被公安机关查获，现场查获账本二本，账单二张等物品。经统计，被告人林某仅在2012年10月至2013年2月间就接受他人香港“六合彩”投注金额达18万元以上。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人谷某甲的证言，证明自己女儿林某从2012年下半年开始接受他人“六合彩”投注，具体情况自己不清楚，自己有时候也会投注“六合彩”到林某那里，每期有大概50元至200元，她会返还10个点，上家给林某几个水自己不清楚，应该是10个水以上，林某赚取返水差价的事实。
2、证人周某的证言，证明2011年间或2012年间，自己有投注“六合彩”到林某那里，因为林某是自己的外甥女，林某会返水11%至13%给自己，但自己听林某说上家返水多少，她会算给自己多少，她没有赚取自己的返水的事实。
3、证人吴某的证言，证明2012年11月或12月间，自己有投注“六合彩”到林某那里，林某会返水13%给自己的事实。
4、证人麻某的证言，证明2012年下半年开始自己有投注六合彩到林某那里，林某会退还自己10%的返水的事实。
5、证人陈某的证言，证明2013年6月4日晚，自己的老婆林某因经营“六合彩”被公安机关查获后自己才知道她有接受他人的“六合彩”投注，平时林某经常有使用自己的一张农行卡汇款的事实。
6、证人谷某乙的证言，证明自己有投注“六合彩”到林某那里，林某对自己讲上家返水多少，她会退给自己多少，她不会抽取自己的返水的事实。
7、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明公安机关在抓获被告人林某的现场查获传真机、手机、“六合彩”账单、账本等物品，并依法予以扣押的事实。
8、“六合彩”账本及账单，证明被告人林某接受他人“六合彩”投注的数额情况。
9、借记卡资料查询单、银行账户往来清单及账户信息，证明2013年1月至同年6月间，被告人林某与“六合彩”上家的账户资金往来金额达到100万元以上的事实。
10、调取证据清单、电话名址信息及通知记录，证明被告人林某与上家及其他人的通话记录情况。
11、行政处罚决定书，证明谷某甲等人因投注“六合彩”被行政处罚的事实。
12、出生医学证明，证明被告人林某于2012年11月30日生育一男孩的事实。
13、辨认笔录，证明被告人林某对本案部分作案现场的辨认情况。
14、户籍证明，证明被告人林某的身份情况。
15、到案经过，证明被告人林某的归案情况。
16、被告人林某在侦查阶段的供述，对自己接受亲友及其他人“六合彩”投注的犯罪事实供认不讳。但在最后二次供述中称2012年10月至2013年2月间接受“六合彩”投注的18万元中有8万元是自己投注的，有3、4万元是自己接受亲戚的投注，剩余的6万余元才是自己接受他人的投注。
对于被告人林某及其辩护人均提出对起诉书指控的“六合彩”投注金额有异议的辩解与意见。经查，被告人林某在侦查阶段的多次供述中均供认被查获的黑色封面笔记本（笔记本1）及散单是记录2012年7月至同年9月间自己投注及自己接受亲戚投注的“六合彩”账目，米色封面笔记本（笔记本2）是记录自己于2012年10月至2013年2月间接受他人“六合彩”投注的账目，对该二本笔记本上记录的数字、符号都作了详细的解释，并且就该些数字如何计算投注额作了具体的说明，其中米色封面笔记本上记录的投注额为18万元以上。而被告人林某在侦查阶段的后二次供述及在庭审中辩称米色封面笔记本（笔记本2）上记录的18万元投注额中有8万元是自己投注的，有3、4万元是自己接受亲戚的投注，剩余的6万余元才是接受他人的投注。经查，根据被告人林某对被查获的二本笔记本上记录的内容所作的详细供述，再结合被告人林某在黑色封面笔记本上的“六合彩”的记账方式以及其与上家的账户资金往来情况来看，被告人林某在侦查阶段前四次供述中供认的在2012年10月至2013年2月间接受他人香港“六合彩”投注金额达18万元以上的事实较为客观，而其在侦查阶段的后二次供述及庭审中提出的辩解不具有合理性，且没有相应的证据支持。因此公诉机关认定被告人林某仅在2012年10月至2013年2月间就接受他人香港“六合彩”投注金额达18万元以上应是合理的。相应的辩解和辩护意见与查明的事实不符，均不予采纳。
本院认为，被告人林某非法经营“六合彩”，多期接受多人“六合彩”投注，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。对于辩护人提出要求对被告人林某适用缓刑的意见。经查，综合考虑被告人林某的犯罪情节及认罪态度，不宜对林某适用缓刑，相应的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币40000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月28日起至2015年9月25日止。）
二、现暂扣在永嘉县公安局的作案工具手机三部、传真机一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑黎明
人民陪审员 郑丽丽
人民陪审员 徐玉龙
二〇一四年四月二日
书 记 员 李佳儒
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