江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5570号
上诉人（原审原告）张某乙，女，1964年4月16日生，汉族。
委托代理人李宝强，江苏焯燃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张祥，男，1966年2月5日生，汉族。
被上诉人（原审被告）张某丙，男，1956年7月21日生，汉族。
委托代理人吴华琴，女，1955年4月6日生，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）张某丁，女，1958年12月25日生，汉族。
被上诉人（原审被告）张某戊，男，1961年7月31日生，汉族。
上述两被上诉人共同委托代理人张祥，自然情况同前。
原审第三人张某甲。
原审第三人蒋某，女，1972年1月31日生，汉族，无业。
上诉人张某乙与被上诉人张祥、张某丙、张某丁、张某戊、原审第三人张某甲、蒋某分家析产、继承纠纷一案，南京市雨花台区人民法院于2015年8月31日作出（2015）雨民初字第64号民事判决，张某乙不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月13日立案受理，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张某乙及其委托代理人李宝强、被上诉人张某丙的委托代理人吴华琴、被上诉人暨被上诉人张某丁、张某戊共同委托代理人张祥、第三人张某甲、蒋某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被继承人张国彬（2004年7月17日去世）与袁秀英（2013年11月4日去世）系夫妻关系，生前育有五个子女，分别为大儿子张某丙、二儿子张某戊、小儿子张祥，大女儿张某丁，二女儿张某乙。第三人张某甲和第三人蒋某分别为张祥的儿子和妻子。张某丙、张某戊婚后均另行申请宅基地建房。张祥与第三人蒋某1992年10月30日登记结婚，婚后未另行申请宅基地，一直与两被继承人共同居住。1993年8月2日，因老宅拆迁，被继承人张国彬另申请宅基地一块，并取得编号为005976的江苏省村镇建设工程建设许可证。该证载明的家庭人口为4人（即张国彬、袁秀英夫妇以及张祥、蒋某夫妇），建筑面积为100平米，地址为南京市雨花台区工农村窑岗队，现变更为雨花台区赛虹桥街道窑岗村69号。此后，张国彬、袁秀英夫妇以及张祥、蒋某夫妇共同建造了被拆迁房产。2014年，雨花台区赛虹桥街道窑岗村69号房产拆迁，经测量总面积为142.88平米，其中权证面积为100平米。拆迁安置协议至今未签订。
另查明，被继承人张国彬生前未立遗嘱。被继承人袁秀英2004年12月26日立有代书遗嘱一份，言明袁秀英名下坐落于南京市雨花台区北窑岗村69号的房产，总面积的一半由其孙张某甲继承。遗嘱代书人为张某己，见证人为袁兴强、袁某甲、袁某乙，并由袁秀英本人签字捺手印。被继承人袁秀英死亡后，因第三人张某甲尚未成年，其父张祥已代其表达了接受遗赠的意思。庭审中，张祥、张某丙、张某丁、张某戊均陈述兄妹五人也到场见证了遗嘱的订立，但张某乙辩称未到场；张祥申请证人张某己、袁某甲和袁某丙到庭作证，张某乙当庭表示都是自家兄弟姐妹，没有必要。张某乙另提供2013年6月13日袁秀英与张素英、张某乙的谈话录音，谈话中袁秀英表示按过红手印，但并不知道纸上写的内容，故张某乙认为代书遗嘱并非袁秀英的真实意思表示，要求按法定继承办理。张祥、张某丙、张某丁、张某戊对张某乙出示录音的真实性予以认可，但认为录音内容仅证明袁秀英对其按过手印的纸不知道内容，但未言明该张纸是本案中所示的遗嘱。
原审法院认为，被继承人死亡时遗留的个人合法财产，遗产继承人可依法继承。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。遗产在家庭共有财产中的，应当先进行析产；在夫妻共同财产中的，应先将共同财产的一半分出为配偶所有，剩余部分作为遗产分割。关于遗产的范围，诉争房产的建设许可证虽由被继承人张国彬申请取得，但该房产系张祥夫妇婚后与两被继承人共同建造，张祥亦未另行申请宅基地，故宜认定为张国彬、袁秀英夫妇以及张祥、蒋某夫妇的家庭共有财产。对家庭共有财产的分割，有协议的按协议处理，没有协议的一般根据等分原则处理。故诉争房产的二分之一为张国彬、袁秀英夫妻共同财产，二分之一为张祥、蒋某夫妇的夫妻共同财产。关于遗产的继承方式，被继承人张国彬生前未立遗嘱，其去世后名下的遗产按法定继承处理，由张某乙、张祥、张某丙、张某丁、张某戊五人及袁秀英各继承六分之一，即诉争房产的二十四分之一。对被继承人袁秀英生前所立的代书遗嘱，张某乙对遗嘱的效力存有异议，但张祥申请代书人和见证人出庭作证时，张某乙明确表示不需要证人作证，张某乙应承担由此导致的对已方的不利后果。同时，张某乙提交的谈话录音，亦不足以证明遗嘱非袁秀英的真实意思表示。综上，原审法院认为袁秀英所立代书遗嘱系其真实意思的表示，并符合法律规定的形式要件，但袁秀英无权处分张国彬的遗产，故该遗嘱部分有效，第三人张某甲有权继承诉争房产的二十四分之七。张某乙还提出第三人张某甲未在法定期限内表明接受遗赠，应视为放弃继承，但未能提供任何证据予以证明，相反，张某丙、张某戊、张某丁均能证实袁秀英死亡后，第三人张某甲的父亲张祥已代其表示接受遗赠，张某乙的该意见原审法院不予采纳。因本案审理时诉争房产已被拆迁，原审法院仅对拆迁利益按上述比例进行分割。
原审法院据此判决如下：一、位于南京市雨花台区北窑岗村69号房产拆迁利益的二分之一由被告张祥和第三人蒋某共同享有；二、位于南京市雨花台区北窑岗村69号房产拆迁利益的二分之一系被继承人张国彬、袁秀英的遗产，由第三人张某甲继承二十四分之七，张某乙及张某丙、张某丁、张某戊、张祥各继承二十四分之一。
宣判后，张某乙不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审直接判决第三人继承诉争房屋的份额属程序违法；2、南京市雨花台区北窑岗村69号房产的建设许可证仅登记被继承人张国彬一人名字，故应全部属于张国彬、袁秀英的遗产。上诉人提交的录音内容显示，袁秀英也认为诉争房产全部属于其与丈夫张国彬所有；3、关于袁秀英2004年12月26日所立代书遗嘱的真实性，法庭应当主动要求相关证人出庭作证，查明事实。而且该份遗嘱已经被后来袁秀英本人的录音推翻，因此本案所涉遗产应当按照法定继承处理。综上，请求撤销一审判决，依法改判上诉人继承诉争房产的五分之一。
被上诉人张祥辩称，1、原审法院在查清事实后直接判决第三人享有诉争房产的相关权利并不违法；2、原审庭审中，被上诉人张祥请求代书人以及见证人出庭作证，是上诉人自己明确不要求证人出庭作证，故应承担相应的不利后果。袁秀英2004年12月26日所立代书遗嘱真实有效；3、诉争房屋建造于1993年，当时还没有实施不动产登记制度，故不能以建设许可证上登记的名字来认定房屋的产权归属。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张某丙、张某丁、张某戊辩称，同意被上诉人张祥的答辩意见。
第三人张某甲、蒋某辩称，同意被上诉人张祥的答辩意见。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有当事人陈述、南京市公安局雨花台分局出具的户籍信息证明、居民死亡殡葬证、户口本、江苏省村镇建设工程建设许可证、土地登记收件单、房屋状况调查表、赛虹桥街道出具的承诺书、长虹路社区居民委员会出具的证明、代书遗嘱、录音等证据证实。
本案二审争议焦点是：1、原审法院确定的被继承人张国彬、袁秀英的遗产范围是否正确；2、袁秀英2004年12月26日所立遗嘱是否有效。
本院认为，被继承人死亡时遗留的个人合法财产，遗产继承人可依法继承。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。
关于争议焦点1，南京市雨花台区北窑岗村69号房屋的建设许可证虽由被继承人张国彬申请取得，但该房屋是在张祥、蒋某夫妇婚后与两被继承人共同生活期间建造，张祥、蒋某亦有劳动能力，并取得一定经济收入，原审法院结合张国彬、袁秀英及张祥、蒋某的实际生活情况认定诉争房产为该四人的家庭共有财产，并无不当。因双方未就该房产共有份额进行约定，故应按照平均分割处理，即诉争房产的二分之一为张祥、蒋某夫妇的夫妻共同财产，二分之一为张国彬、袁秀英夫妻共同财产，该部分应作为张国彬、袁秀英的遗产进行分割。张某乙上诉主张诉争房产应全部为张国彬、袁秀英遗产理由不成立，本院不予采纳。
关于争议焦点2，袁秀英在2004年12月26日所立遗嘱是张稚宝代书且有袁某甲、袁某丙、袁某乙三位无利害关系人签字见证，符合法律规定的形式要件，真实有效。关于上诉人张某乙上诉称一审法院未要求遗嘱见证人出庭作证，故不应认定遗嘱有效的上诉理由，经查，在一审庭审中，被上诉人张祥曾申请遗嘱见证人出庭作证，但上诉人张某乙明确表示不需要见证人出庭，上诉人张某乙应承担相应的不利后果，且被上诉人张祥已提交代书人与见证人在赛虹桥街道办事处所作谈话笔录证实遗嘱订立过程，故上诉人张某乙的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人张某乙上诉称2013年6月13日的谈话录音可以证实案涉代书遗嘱并非袁秀英的真实意思表示的上诉理由，经查，该录音系袁秀英与张素英、张某乙间的谈话录音，并不符合法律规定的录音遗嘱形式要件，不足以否定袁秀英本人所立代书遗嘱的效力，且该录音内容亦不明确，故上诉人张某乙的该项上诉理由无事实与法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人张某乙的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人张某乙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 侃
代理审判员 相媛媛
代理审判员 钟慧钊
二〇一五年十一月六日
书 记 员 宋龙雯