广东省河源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）河中法刑二终字第128号
原公诉机关广东省东源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许仙，男，汉族，中专文化。因本案于2012年4月18日被刑事拘留，因病当天被取保候审，后潜逃，于2015年1月22日被依法逮捕。现羁押于河源市看守所。
广东省东源县人民法院审理广东省东源县人民检察院指控原审被告人许仙犯合同诈骗罪一案，于2015年10月29日作出（2015）河东法刑初字第141号刑事判决。原审被告人许仙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月29日公开开庭进行了审理，检察员陈维君出庭履行职务，上诉人许仙到庭参加诉讼。本案依法延长审理二个月，现已审理终结。
原判认定，一、2001年8月1日，被告人许仙与龙川东江大桥收费管理所签订合同，承包龙川东江大桥收费管理所种猪场，承包时间自2001年8月1日起至2004年8月1日止。并约定期满后，厂房、水电设施、水池、水井归果场所有，其它财物归被告人所有。合同到期后，种猪场转由赖某丁所有，被告人许仙遂与赖某丁租赁。后被告人在该种猪场的基础上扩大规模，于2009年9月24日成立了利农公司。
2011年10月份左右，被告人许仙因个人及其经营的利农公司拖欠巨额债务无力偿还，且有债主到利农公司养猪场追债、打砸，难以继续经营，遂产生了将利农公司申请破产或者转让给他人以偿还债务的想法。经他人介绍，陈某戊与被告人洽谈利农公司股权转让事宜。在洽谈过程中，被告人隐瞒了利农公司拖欠巨额债务和公司资产为巨额债务提供担保及公司证照不全、不合法的事实，只列公司资产一览表，作价780.91万元与陈某戊商议，最后议定一览表上全部资产议价500万元，诱使陈某戊于2011年10月26日与其签订了以300万元受让利农公司60%股权的股权转让协议。股权转让协议中载明被告人“保证所转让给陈某戊的股权及全部资产未设置任何形式的抵押、赠与或用于其它担保及被查封，并无与任何第三人存有各类民事、经济纠纷，且免遭第三人追索”。签订合同前，陈某戊支付了定金和部分预付转让款，至2011年11月30日付清了全部股权转让款300万元。2011年12月3日，陈某戊开始接管公司时，有大批债主来到利农公司位于东源县双江镇的养猪场打砸和堵路，要求利农公司偿还债务。此时，被告人才向被害人陈某戊说明利农公司有负债情况，出具了一份欠12人共323万元的债务清单。被害人为了使利农公司可以继续经营，减少自身损失，无奈与被告人商定，由被害人直接替被告人偿还200万元债务，被告人则将利农公司剩余的40%股权转让给被害人的儿子程某甲，不足还债部分由被告人负责，并由被告人以个人名义写欠条给债权人。
此后，由于被告人还隐瞒了其他巨额债务，债权人上门追债，被告人又两次出具债务清单。被害人为了能继续经营，被迫超额为被告人偿还债务，合计为被告人偿还了200多万元债务。在程裕华与被告人于2011年12月8日签订了股权转让协议后，仍有8位债权人向法院起诉利农公司要求偿还债务合计326万元，除许仙提供的第一份债务清单上4人190万元外，被告人在被起诉的债务中隐瞒债务、虚增净资产，从中诈骗被害人136万元。
二、被告人许仙利用转让利农公司股权进行合同诈骗过程中，还将其向赖某丁租赁的种猪场中的老猪舍，一并列入利农公司资产一览表，谎称自己花费16万元购得，将之转让给被害人，从中骗取被害人10万元。
2015年1月22日，公安机关在湖南省芦溪县将被告人许仙逮捕归案。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：（1）受案登记表，情况说明；（2）借条、欠条、借据、借款协议、贷款担保合同、贷款合同、起诉状；（3）股权转让协议书、股权转让合同，资产一览表、借款本金清单、借款明细、借款清单、保证书、收条；（4）《广东省污染物排放许可证》、有关复函、《工商行政处罚决定书》、许仙农行卡明细对账单、陈某戊农行账号流水明细、银行凭证；（5）《企业法人营业执照》、企业机读登记资料；（5）东江大桥收费所果场、猪场结算清单、种猪场承包合同、租用养猪场及租用土地合同，利农公司新、旧猪舍、办公楼等拍照，租赁合同等书证；（6）证人刘某乙、陈某乙、朱某乙、赖某乙、柳某、常某、陈某丙、曾某乙、赖某丙、黄某甲、杨某、陈某丁、赖某丁、黄某丙证言；（7）被害人陈述；（8）抓获经过说明；（9）被告人供述与辩解及其身份证明材料。
原判认为，被告人许仙在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人许仙对指控的事实经过无异议，辩称其没有诈骗，其与陈某戊之间的问题属于债权债务关系，经查被告人在签订履行转让公司合同过程中只告知对方公司财产，而隐瞒了公司的债务，致使对方直接损失146万元，对此辩解不予采纳，结合被告人的犯罪事实、情节及其给社会造成的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决如下：被告人许仙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10000元。
上诉人许仙的上诉理由主要有：原判认定事实和定性错误。（1）上诉人在与陈某戊签订股权转让协议前，已明确告知陈某戊利农公司已经负有四百多万元债务（本金，不包括利息），且由利农公司资产作抵押担保的事实，但陈某戊认为可以先付300万元给上诉人还债，先将抵押的证件拿回来，双方再办理股权转让手续。签订由陈某戊先行打印好的合同文本时，上诉人要求更改合同上“保证公司资产没有抵押担保或债务”条款内容，但陈某戊认为只要把钱还了，证件拿回来就没事了，故上诉人也只好在合同上签名。因此，上诉人没有隐瞒利农公司巨额债务，不具有非法占有陈某戊财产的犯罪目的。（2）上诉人的债务只有四百多万元，而上诉人转让利农公司股份款也有五百万元。据此，上诉人的债权债务是基本平衡的，只是陈某戊想非法占有上诉人的公司财产，一直拿转让协议“保证无抵押”条款内容做文章，让公司债权人逼债，且陈某戊又不按承诺还债，造成债务利息越来越多。因此，原判认定上诉人造成陈某戊直接损失136万元是错误的。（3）上诉人签订股权转让协议时，已经告诉陈某戊猪场有几栋猪舍是上诉人修建的，上诉人的确投入了16万元，故将猪舍列入了资产一览表。综上，陈某戊想侵占上诉人的公司财产而设计陷害上诉人，原判认定上诉人犯诈骗罪的事实是错误的，请求二审法院查明事实，撤销原判，改判上诉人无罪。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人许仙在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物146万元，其行为构成合同诈骗罪。在上诉人许仙的犯罪中，其中10万元属犯罪既遂，另外136万元的利益尚未实现，属犯罪未遂。对于上诉人许仙认为其没有隐瞒其及公司巨额债务，没有非法占有被害人的财产，其不构成犯罪的上诉理由，本院作如下综合评判：其一，根据本案证人刘某乙的证言（即：许仙告诉过其公司负债两三百万元，想将公司转让还债，其也告诉过陈某戊，并提醒陈某戊弄清楚）、被害人陈某戊的陈述（即：许仙及刘某乙没有告诉过她利农公司负债的事情）、上诉人许仙的有关供述（即：其公司负债七八百万元，其没有将债务告诉陈某戊）及股权转让协议相关约定条款（即：保证公司资产没有设定担保抵押）、借款合同、欠条、资产一览表等证据，可以证实上诉人许仙在公司负债累累，资不抵债的情况下，没有将公司真实资产及经营状况（包括公司证照不全、不合法的情况）告知被害人陈某戊，诱使陈某戊与其签订利农公司股权转让协议，最终造成陈某戊严重财产损失，据此，上诉人许仙作为转让方将应告知事项而不如实告知，已经违背了经济合同的诚信原则。其二，在上诉人许仙违约（即违反“保证其公司资产无设定担保抵押”的条款）后，被害人陈某戊与许仙达成用其40%股权抵作债务还款的协议，是被害人为减少自己经济损失的无奈之举。而被害人在全额收购利农公司股权后，仍有债权人起诉利农公司及其股东，说明上诉人许仙再次隐瞒负债事实，进一步违背诚信原则，并最终造成了对方严重财产损失。其三，从本案证据可以证实上诉人许仙已不具有通过其他途径偿还债务的能力。因此，从上述的案发过程分析，上诉人许仙具有隐瞒其公司资不抵债的事实，诱使被害人与其签订股权转让合同，转嫁其本应承担的经营风险，造成被害人的重大财产损失，由此可以认定上诉人许仙具有骗取对方财物的犯罪故意，并实施了合同诈骗的危害行为，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，原判以合同诈骗罪追究上诉人许仙的刑事责任，并无不当。综上，上诉人许仙认为其行为不构成犯罪的上诉理由不能成立，不予支持。鉴于上诉人许仙的犯罪行为部分未遂，依法可减轻处罚，对此，本院对原判量刑进行合理调整，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十三条、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销东源县人民法院于2015年10月29日作出的（2015）河东法刑初字第141号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）许仙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一五年一月二十二日起至二○一九年一月二十一日止。罚金10000元，限在本判决生效后十日内向原审法院交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 伍福明