重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终3204号上诉人(原审被告):重庆市奇正建设（集团）有限公司。法定代表人：杨正祥，总经理。委托代理人：徐晓武，重庆百君律师事务所律师。委托代理人：陈荣祥。被上诉人（原审原告）：重庆市慧江混凝土有限公司。法定代表人：张占中，董事长。委托代理人：黄成君。上诉人重庆市奇正建设（集团）有限公司（简称奇正公司）与被上诉人重庆市慧江混凝土有限公司（简称慧江公司）买卖合同纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2015年11月15日作出(2013)南法民初字第01276号民事判决，奇正公司不服原审判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明：慧江公司、奇正公司于2010年8月9日签订《混凝土购销合同》，约定由慧江公司提供奇正公司承建“香雨蓝苑1号、2号、11号、12号楼及地下车库”工程项目所需型号的混凝土。该合同对混凝土价格、结算方式、违约赔偿等事项作了约定。合同第五条对预拌砼计量方法约定：“……基础部分按小票结算为准，其余部分，原则上按小票结算，工程竣工后，如小票与图算有差异，差异部分双方协商解决。”2010年11月1日，慧江公司、奇正公司双方签订《补充协议》，对混凝土结算方式进行了明确约定：“合同第五条预拌计量，其余部分原则上按小票结算，工程竣工后如小票与图算有差异，小票量大于图算量，按图算量结算；小票小于或等于图算量按小票结算。”2010年12月15日、2011年4月26日，慧江公司、奇正公司双方以书面函的形式对混凝土的价格进行了两次调整。庭审过程中，慧江公司、奇正公司双方对调价事项有争议。对于2010年12月15日进行的第一次调价，慧江公司认为，从2010年12月15日起，混凝土C30价格在合同约定的285元/立方米基础上上调65元/立方米，即混凝土C30价格调整为350元/立方米，其他标号混凝土以C30为基准依次上调，且双方签字盖章的结算单可证明慧江公司、奇正公司确系按照此调价后的价格履行合同。奇正公司不认可，认为其在回函中明确答复“砼单价按2010年11月1日的补充协议执行”，即此包干价不作调整。慧江公司认为，奇正公司在回函中“砼单价按2010年11月1日的补充协议执行”系奇正公司单方手写书写，并未得到慧江公司的确认和达成一致意见，对其真实性有异议；且调价之后双方签字盖章的多次结算单均可证明慧江公司、奇正公司确系按照调价后的价格（即混凝土C30价格在合同约定的285元/立方米基础上上调65元/立方米）履行合同。对于2011年4月26日进行的第二次调价，慧江公司、奇正公司双方对调价时间及价格均无异议，即从2011年5月1日起，混凝土C30价格上调15元/立方米，其他标号混凝土以C30为基准依次上调。截至2012年7月15日，奇正公司向慧江公司共计支付混凝土货款10768755元。慧江公司以送货小票为结算方式，诉称其向奇正公司供应混凝土33321.4立方米，总金额11684804.2元，奇正公司尚欠916049.2元未付，经多次催收未果，故诉至法院请求判令奇正公司立即支付拖欠货款916049.2元，并以此为基数按照中国人民银行同期贷款利率四倍支付逾期违约金。奇正公司对慧江公司结算方式有异议，认为按照合同与补充协议的约定，基础部分按照送货小票计算，其余部分因小票量大于图算量，故应当按照图算量计算混凝土方量和价额，奇正公司已经足额支付货款。一审审理中，奇正公司在举证期限内对混凝土的方量和总价额提出了司法鉴定请求。该院在征求慧江公司、奇正公司选择鉴定机构意见的基础上委托了重庆铂码工程咨询有限公司对慧江公司、奇正公司双方买卖合同中所涉及的“香雨蓝苑1号、2号、11号、12号楼及地下车库”工程项目的商品混凝土工程量及工程造价进行了鉴定。慧江公司、奇正公司提供了《重庆市建设工程预拌砼供应合同》、《补充协议》、《关于上调混凝土价格的函》（2010年12月15日、2011年4月26日两份）、商品混凝土送货单（小票）、工程竣工图扫描件、混凝土配合比报告、混凝土浇灌许可证、施工检查记录、混凝土出厂质量合格证等工程材料。该院组织慧江公司、奇正公司对上述鉴定检材进行了质证。在质证过程中，慧江公司、奇正公司双方对两次调价的时间及价格达成了一致意见：如果有调价函原件确认的情况下，则认可第一次调价为从2010年12月15日起，混凝土C30价格在合同约定的285元/立方米基础上上调65元/立方米，即混凝土C30价格调整为350元/立方米，其他标号混凝土以C30为基准依次上调；第二次调价为从2011年5月1日起，混凝土C30价格上调15元/立方米，即混凝土C30价格调整为365元/立方米，其他标号混凝土以C30为基准依次上调。慧江公司向该院提交了两次调价函的原件。重庆铂码工程咨询有限公司于2015年8月7日出具重铂鉴字（2015）第0260号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：（一）1、重庆皓晖香雨蓝苑一期工程1号楼、2号楼、11号楼、12号楼及地下车库的基础部分依据供货小票计算，商品混凝土工程量为2490.5立方米，工程造价为762833.9元；除基础外框架柱、薄壁柱、剪力墙、有梁板、楼梯、屋面刚性层、地坪等其余部分依据竣工图计算，商品混凝土工程量为27489.76立方米，工程造价为9910647.35元。2、重力式挡墙、临时道路、场地硬化、车道、路面等部分在竣工图中未反映，无法计算工程量，但查阅供货小票资料以上工程内容实际施工采用商品混凝土，依据供货小票计算，商品混凝土工程量为1232立方米，工程造价为420300元。综上，上述商品混凝土共计工程量为31212.26立方米，工程造价为11093781.25元。（二）厨卫翻边混凝土、圈梁混凝土不能确定是否采用商品混凝土施工，此部分工程内容依据竣工图纸计算，混凝土工程量为182.64立方米，工程造价为63010.8元，此部分鉴定意见供委托方参考。该院将该司法鉴定意见书送达给了慧江公司、奇正公司。奇正公司预付了鉴定费163480元。慧江公司一审诉称：慧江公司、奇正公司于2010年8月9日签订《混凝土购销合同》，约定由慧江公司提供奇正公司承建“香雨蓝苑1号、2号、11号、12号楼及地下车库”工程项目所需型号的混凝土。截至2012年7月15日，慧江公司共计向奇正公司供应混凝土33321.4立方米，总金额11684804.2元。奇正公司向慧江公司支付10768755元混凝土款，尚欠916049.2元未付。经慧江公司多次催收未果，请求判令奇正公司奇正公司：1、立即支付拖欠货款916049.2元；2、从2012年7月15日起至付清之日止，以916049.2元为基数按照中国人民银行同期贷款利率四倍支付逾期违约金；3、本案诉讼费由奇正公司奇正公司负担。奇正公司一审辩称：奇正公司已经按照《混凝土购销合同》及《补充协议》的约定，履行完毕了支付货款的义务，不拖欠慧江公司任何款项，请求依法驳回慧江公司全部诉讼请求。慧江公司一审举证如下：1、《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，拟证明慧江公司与奇正公司间的买卖合同关系。2、结算单21张，拟证明慧江公司向奇正公司共计销售商品混凝土方量33321.4立方米，总金额11684804.2元。3、回款明细表，拟证明奇正公司已支付货款10768755元，尚拖欠慧江公司916049.2元货款未支付。4、损失计算明细表，拟证明慧江公司因奇正公司逾期付款而产生损失的计算方式，即从2012年7月15日起至付清之日止，按照人民银行同期贷款利率的四倍计算。奇正公司质证意见：对证据1、3均无异议，予以认可。对证据2结算单的真实性无异议，但对证明力有异议，认为该结算单并非货款结算依据，结算标准应当按照合同及补充协议的约定计算，不应按照结算单计算。对证据4不予认可，认为奇正公司已按照约定付清货款，不存在计算损失的问题。奇正公司一审举证如下：1、《重庆市建设工程预拌砼供应合同》及《补充协议》，拟证明混凝土计量的方法和标准以及违约条款的约定。2、《关于上调混凝土价格的函》两份，拟证明双方在合同履行过程中对混凝土价格进行了重新约定。3、《鉴定报告书》及《回复函》，拟证明工程竣工后，混凝土送货单与图算量有差异，送货单量大于图算量。按照《补充协议》约定“小票量大于图算量，按图算结算”，故慧江公司慧江公司按照送货小票结算的混凝土方量和价额计算方式有误。奇正公司一审对该司法鉴定报告的部分内容不予认同，认为鉴定机构计算的混凝土方量与奇正公司计算的结果有差距，且对鉴定报告计算的调价价格有异议，故不予认同。慧江公司质证认为混凝土的方量及总价应当按照送货单计算，鉴定机构作出的鉴定结论与慧江公司自己计算的结果差距较大，故不予认可。原审法院认为，本案争议焦点为：一、慧江公司、奇正公司订立买卖合同所涉商品混凝土工程量的计算；二、两次调价的时间及价格的确定。针对争议焦点，该院分析评判如下：一、关于商品混凝土工程量计算的问题。慧江公司、奇正公司于2010年8月9日签订的《混凝土购销合同》第五条对预拌砼计量方法作了约定：“……基础部分按小票结算为准，其余部分，原则上按小票结算，工程竣工后，如小票与图算有差异，差异部分双方协商解决。”2010年11月1日，慧江公司、奇正公司双方签订《补充协议》，对混凝土结算方式进行了明确约定：“合同第五条预拌计量，其余部分原则上按小票结算，工程竣工后如小票与图算有差异，小票量大于图算量，按图算量结算；小票小于或等于图算量按小票结算。”该《混凝土购销合同》与《补充协议》均系当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应属合法有效。故按照双方合同约定，对商品混凝土工程量的计算方法应采取：基础部分按小票结算为准，其余部分原则上按小票结算，工程竣工后如小票与图算有差异，小票量大于图算量，按图算量结算；小票小于或等于图算量按小票结算。对商品混凝土方量的计算，奇正公司提出了司法鉴定申请。该院在征求慧江公司、奇正公司选择鉴定机构意见的基础上委托了重庆铂码工程咨询有限公司对商品混凝土工程量及工程造价进行了鉴定。重庆铂码工程咨询有限公司出具重铂鉴字（2015）第0260号司法鉴定意见书：（一）按照合同及补充协议对结算方式的约定，计算出商品混凝土工程量为31212.26立方米，工程造价为11093781.25元。（二）因厨卫翻边混凝土、圈梁混凝土不能确定是否采用商品混凝土施工，故未纳入上述商品混凝土方量计算中，此部分工程内容依据竣工图纸计算，混凝土工程量为182.64立方米，工程造价为63010.8元。双方当事人以鉴定结论与自行计算的结论不符为由提出异议。该院认为，该鉴定机构系双方当事人自愿共同选择，鉴定机构及鉴定人员具备相关鉴定资质，鉴定检材经过双方当事人质证确认并当场记录、封存，鉴定程序合法，双方当事人提出异议但均未能提出有效证据证明鉴定结论明显错误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，故该院对慧江公司、奇正公司提出的异议不予采信，对该司法鉴定报告予以认定。关于厨卫翻边混凝土、圈梁混凝土部分，工程量为182.64立方米，工程造价为63010.8元，因鉴定机构无法确定此部分是采用商品混凝土还是自拌砼混凝土施工，奇正公司提出此部分系采用自拌混凝土施工，该院认为该举证责任在奇正公司，应当由奇正公司提供证据证明此部分为自拌砼混凝土。由于奇正公司未能提供有效证据证明此部分为其自拌砼，而非商品混凝土，故该部分混凝土应当计入商品混凝土。综上所述，慧江公司、奇正公司双方买卖合同所涉商品混凝土工程量共计为31394.9立方米，工程造价为11156792.05元。二、关于两次调价的时间及价格确定的问题。2010年12月15日、2011年4月26日，慧江公司、奇正公司以书面函的形式对混凝土的价格进行了两次调整。庭审过程中，奇正公司对第一次调价价格不予认可，认为其在回函中明确答复“砼单价按2010年11月1日的补充协议执行”，即此包干价不作调整。但慧江公司认为，奇正公司在回函中“砼单价按2010年11月1日的补充协议执行”系奇正公司单方手写书写，并未得到慧江公司的确认和达成一致意见，对其真实性有异议，且调价之后双方签字盖章的多次结算单均可证明慧江公司、奇正公司确系按照调价后的价格，即混凝土C30价格在合同约定的285元/立方米基础上上调65元/立方米履行合同。对于2011年4月26日进行的第二次调价，慧江公司、奇正公司对调价时间及价格均无异议。该院认为，关于两次调价的时间及价格确定，在鉴定检材质证过程中，慧江公司、奇正公司对两次调价的时间及价格已达成一致意见：如果有调价函原件确认的情况下，则第一次调价为从2010年12月15日起，混凝土C30价格在合同约定的285元/立方米基础上上调65元/立方米，即混凝土C30价格调整为350元/立方米，其他标号混凝土以C30为基准依次上调；第二次调价为从2011年5月1日起，混凝土C30价格上调15元/立方米，即混凝土C30价格调整为365元/立方米，其他标号混凝土以C30为基准依次上调。慧江公司向该院提交了两次调价函的原件，奇正公司对该原件的真实性无异议。因此，对于两次调价的争议，在鉴定检材质证环节双方已经达成一致确认，另外双方签字盖章的多份结算单也可佐证事实上双方确系按照调价后的价格履行合同，故该院对奇正公司庭审中提出的异议不予采信。对两次调价的时间及价格，应当按照双方质证过程达成的一致意见确定。综上，该院认为，慧江公司、奇正公司买卖合同所涉商品混凝土工程量共计31394.9立方米，工程造价11156792.05元，奇正公司已向慧江公司支付混凝土款10768755元，尚欠388037.05元未付。另外，慧江公司要求奇正公司按照合同约定支付逾期付款违约金，慧江公司以合同第八条约定的“按照日千分之三支付经营损失费”违约金计算过高为由，诉讼中自愿将违约金请求调整为以拖欠货款为基数，从2012年7月15日起至付清之日止，按照人民银行同期贷款利率的四倍计算逾期付款违约金。该院认为，慧江公司请求适当减少违约金，系当事人自愿对其权利的处置。且合同约定“按照日千分之三”计算违约金，经该院审查确有偏高之处，基于我国《合同法》规定的逾期付款违约金是以损失赔偿性为基础，惩罚性为补充的特点和相关法律法规及司法解释的规定，按照人民银行同期贷款利率的四倍计算逾期付款违约金既对违约方作了适度惩罚，又充分保护了守约方正当、合法权益，故该院对慧江公司诉请将逾期付款违约金调整为按照人民银行同期贷款利率的四倍计算予以认可。该院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百零三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、奇正公司于判决生效之日起十日内向慧江公司支付货款388037.05元及逾期付款违约金（以388037.05元为基数，从2012年7月15日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；二、驳回慧江公司其他诉讼请求。本案案件受理费14484元，慧江公司负担8348.6元，奇正公司负担6135.4元。鉴定费163480元，由慧江公司负担94230.1元，奇正公司负担69249.9元。奇正公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判奇正公司不承担付款责任及违约责任；2、本案诉讼费及鉴定费由慧江公司承担。其理由为：原审法院认定事实不清，其对于涉案项目的混凝土的工程量认定错误，一审的鉴定机构认定工程量为589.5立方米，图算量部分多认定了1574.6立方米。一审法院对商品混凝土的调价时间、价格确定及混凝土量认定错误。慧江公司二审辩称：原审判决正确，应予维持。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点为：奇正公司是否应向慧江公司支付货款388037.05元及违约金。慧江公司与奇正公司签订的《混凝土购销合同》、《补充协议》，意思表示真实，不违反法律禁止性规定，均系有效合同。慧江公司、奇正公司于2010年12月15日和2011年4月26日以书面函的形式对混凝土的价格进行了两次调整，双方对于两次调价的具体价格存在争议。根据当事人一审庭审陈述，在对商品混凝土工程量进行司法鉴定过程中，慧江公司、奇正公司对混凝土的价格调整已经达成一致确认。另外根据双方签字盖章的多份结算单，慧江公司与奇正公司事实上是按照调价后的价格履行合同，故对两次调价的时间及价格，依法应当予以确认。关于商品混凝土工程量计算的问题，奇正公司提出了司法鉴定申请。原审法院在征求慧江公司、奇正公司选择鉴定机构意见的基础上，委托了重庆铂码工程咨询有限公司对商品混凝土工程量及工程造价进行了鉴定，该鉴定机构系双方当事人自愿共同选择，鉴定机构及鉴定人员具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，该公司出具的重铂鉴字（2015）第0260号司法鉴定意见书应予以确认。故慧江公司与奇正公司签订的买卖合同所涉商品混凝土的工程量共计为31394.9立方米，工程造价为11156792.05元。奇正公司已向慧江公司支付混凝土款10768755元，尚欠388037.05元未付。另外，合同约定按日千分之三计算违约金，慧江公司诉请将逾期付款违约金调整为按照人民银行同期贷款利率的四倍计算，依法应予保护。奇正公司的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费14484元，由上诉人重庆市奇正建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊学庆审 判 员  夏东鹏代理审判员  王雪飞二〇一六年七月十五日书 记 员  刘 瑶