重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终1911号
上诉人（原审被告）：饶居文。
被上诉人（原审原告）：重庆市渝北区茨竹镇人民政府。
法定代表人：朱荣，镇长。
委托代理人：唐兵，重庆法缘律师事务所律师。
上诉人饶居文与被上诉人重庆市渝北区茨竹镇人民政府（以下简称茨竹镇政府）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年11月10日作出（2014）渝北法民初字第13449号民事判决，饶居文不服该判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭并进行了询问，上诉人饶居文，被上诉人茨竹镇政府的委托代理人唐兵参加了询问，本案现已审理终结。
茨竹镇政府一审诉称：2013年8月29日，饶居文向茨竹镇政府提出申请要求将应补缴的养老保险支付给饶居文个人，由其自己办理相关保险补缴手续。同日，茨竹镇政府与饶居文签订《关于同仁水库客渡船驾驶员补偿协议》，该协议的主要约定：一、按照乙方工作年限，2002年5月至2012年3月期间，经计算甲方应承担的养老保险费补缴数额为37292元；根据乙方申请并经甲方同意，甲方一次性将此款37292元支付给乙方，由乙方自行参保，乙方的参保行为与甲方无关，由此产生的一切后果由乙方自行承担；二、甲方一次性支付乙方失业保险7938元；三、甲方一次性支付乙方未签订劳动合同双倍工资7260元；四、甲方一次性支付乙方双休日加班工资16800元；五、甲方一次性支付乙方法定节假日加班工资2640元；六、甲方一次性支付乙方渡船看管费补偿2300元；七、甲方一次性支付乙方辞工经济补偿8700元；八、甲方一次性支付乙方医疗保险补偿款5070元。九、以上合计88000元，乙方签字并领取后，双方因同仁水库客渡船驾驶的一切关系终结，乙方不得以驾驶渡船事宜向甲方提出任何经济补偿和其他权利主张，也不得以此事到任何部门上访；本协议一式四份，经双方签字盖章后即生效，甲乙双方各执一份，区信访办、镇财政所各一份，具备同等法律效力。同日，茨竹镇政府将此款88000元通过银行转账支付至饶居文。
但饶居文却在收到款项后继续信访，又提出要求茨竹镇政府办理养老保险。签订协议时双方并未确认存在劳动关系，且保险费不应支付给饶居文，而应由茨竹镇政府缴付至相应的社保机关，因此，协议违反了劳动法、社会保险法的强制性规定，因而，协议无效。故请求判令双方于2013年8月29日签订的《关于同仁水库客渡船驾驶员补偿协议》无效，并判令饶居文返还茨竹镇政府已支付的补偿款88000元。
饶居文一审辩称：双方签订协议属实，但在之前，茨竹镇政府曾在2012年12月28日主动要求补偿，补偿协议的内容就包含了养老保险，当时饶居文并没同意。饶居文一直要求将养老保险费交到社保机构，是茨竹镇政府主动要求给的。饶居文确实收到了88000元。协议中除养老保险费给付给个人违法外，其他都是合法的。请求判决驳回茨竹镇政府的诉讼请求。
一审法院审理查明：饶居文从2002年5月20日起驾驶茨竹镇政府辖区的同仁水库客渡船。
2013年8月29日，饶居文向茨竹镇政府书面申请，要求将工作期间由茨竹镇政府承担的养老保险费37292元直接支付给饶居文本人。同日，双方签订《关于同仁水库客渡船驾驶员补偿协议》（茨竹镇政府为甲方，饶居文为乙方），该协议主要约定：为依法、妥善处理同仁水库客渡船驾驶员饶居文辞职后相关补偿问题，参照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，经甲乙双方平等协商，现就一次性补偿达成以下协议：一、养老保险未交补偿：按照乙方工作年限，2002年5月至2012年3月养老保险补缴计算结果为37292元。此项计算结果应由单位缴纳金额为37292元，根据乙方申请并经甲方同意，养老保险单位缴纳部分甲方一次性付给乙方，由乙方自行参保，乙方的参保行为与甲方无关，由此产生的一切后果由乙方自行承担；二、失业保险补偿：根据《重庆市失业保险条例》的规定，乙方的工作年限为9周年，最多可以领取失业保险金18个月，农民工按照50%计算，未交的加20%，此项计算结果为7938元；三、未签订劳动合同的双倍工资补偿：依照《劳动合同法实施条例》第七条规定……，给付2008年2月至12月共计11个月的双倍工资，此项计算结果为7260元；四、双休日加班工资：甲方支付2010年4月1日至2012年3月31日两年周末加班工资，此项计算结果为16800元；五、法定节假日三倍工资补偿：甲方支付2010年4月1日至2012年3月31日两年国家法定节假日加班三倍工资，此项计算结果为2640元；六、渡船看管费补偿：经协商，给付乙方3月22日至5月7日共计46天，每天50元渡船看管费，此项计算结果为2300元；七、辞工经济补偿：给付乙方2002年5月起至2012年3月共10年，每年一个月共计10个月经济补偿，此项计算结果为8700元；八、医保补偿：甲方一次性给付乙方医疗保险补偿款5070元；九、以上各项合计88000元；十、本协议壹式肆份，甲乙双方各执壹份，区信访办壹份，镇财政所壹份，经双方签字盖章后即生效，具备同等法律效力；十一、乙方签字并领取全部补偿款后，双方因同仁水库客渡船驾驶的一切关系终结，乙方不得以驾驶渡船事宜向甲方提出任何经济补偿和其他权利主张，也不得以此事到任何部门上访；甲方不得将乙方驾驶渡船信访事宜领取补偿定性为违法行为；十二、补偿款以银行转账方式在双方签字生效后当日内一次性转入乙方银行存款账户。茨竹镇政府在该协议上加盖印章，并由李祥泽签字，饶居文在该协议上签字捺印。协议签订后当日，茨竹镇政府将88000元转账支付给饶居文。
2014年8月25日，茨竹镇政府向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决双方签订的协议无效以及饶居文返还88000元，该委认为不属于仲裁受理范围并于同日作出《不予受理案件通知书》，茨竹镇政府遂诉至一审法院。
庭审中，饶居文认为单位依法承担的养老保险费不应支付给个人，而应缴付至渝北区社保局，因此，协议中的第一项违法。
一审法院认为，双方签订的《关于同仁水库客渡船驾驶员补偿协议》中虽未明确约定双方具有劳动关系，但该协议的内容明确约定依据劳动合同法的规定予以签订，且协议约定由茨竹镇政府给付的除养老保险费直接支付饶居文外，其他款项的性质均是属于劳动者依法应当享有的权利，因此，双方在协议约定的工作期间内是具有劳动关系的，茨竹镇政府诉称因协议未明确约定双方存在劳动关系而导致协议无效的理由不成立；依照《中华人民共和国社会保险法》第十二条之规定，用人单位承担劳动者的养老保险缴付义务，并且缴付至基本养老保险统筹基金，因此，茨竹镇政府将劳动关系存续期间依法应由单位承担的养老保险费37292元直接支付给饶居文，违反了前述法律规定，故协议中第一项关于“养老保险未缴补偿”的约定违法，依法应属无效。除此之外，协议中其他内容的约定并未违反法律法规的强制性规定，因此，其他内容合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，饶居文应当将取得的养老保险费37292元返还茨竹镇政府。
一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条之规定，判决：一、茨竹镇政府与饶居文2013年8月29日签订的《关于同仁水库客渡船驾驶员补偿协议》中第一项“养老保险未交补偿”的约定无效；二、饶居文返还茨竹镇政府支付的养老保险费37292元，此款限在本判决生效后5日内付清；三、驳回茨竹镇政府的其他诉讼请求。案件受理费5元，保全费900元，由茨竹镇政府负担。
饶居文对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回茨竹镇政府的诉讼请求。主要理由：1.一审开庭时茨竹镇政府的委托代理人向一审法院出示的委托书、组织机构代码证及法定代表人身份证明均载明李祥泽是茨竹镇政府的法定代表人，但李祥泽当时已调离，不再是茨竹镇政府的法定代表人，不能代替茨竹镇政府委托律师，一审法院应视为茨竹镇政府未出庭，应按撤诉处理。2.一审法院未对案涉补偿协议如何形成进行调查取证，未通知关键证人黄某出庭作证。饶居文2012年向劳动监察部门投诉茨竹镇政府未为饶居文参加养老保险等事项，后经过多次协商和艰难维权，双方达成了案涉补偿协议，真实有效，一审法院予以撤销违法。3.本案于2014年8月27日立案受理，但于2015年11月10日才作出判决，超过诉讼审理时效，期间因茨竹镇政府的原因诉讼中止的理由并不成立。4.饶居文就案涉补偿协议的第一项已经另案起诉，茨竹镇政府再就此提起诉讼，已无必要。
茨竹镇政府答辩称：饶居文的上诉无事实依据，应当驳回其上诉请求。主要理由：1.代理人是茨竹镇政府的代理人，茨竹镇政府的法定代表人发生变化与本案无关，且新的组织机构代码证2015年12月才领取。2.饶居文向茨竹镇政府申请将养老保险费直接支付给他，双方才达成案涉协议并已支付，但支付后饶居文又要求茨竹镇政府为其缴纳养老保险，劳动监察大队也要求茨竹镇政府缴纳，茨竹镇政府因此按照要求的标准为饶居文补交了养老保险费，饶居文原领取的款项应当退还。饶居文自己在另案中亦诉称案涉补偿协议第一项违法。
二审中，饶居文申请本院调查茨竹镇政府原法定代表人李祥泽何时调离，并申请黄某三人出庭作证；茨竹镇政府认为其原法定代表人何时调离与本案无关，饶居文二审提出的作证申请与一审及相关行政案件中的证人申请相同。本院在二审询问中向饶居文释明，前述申请需由合议庭评议决定是否准许，如予准许，将相应处理后开庭审理。饶居文一审中亦申请黄某三名证人出庭作证，一审法院向证人送达了出庭通知，但仅一人出庭，另两人书面或电话表示拒绝为饶居文作证。茨竹镇政府变更后的组织机构代码证载明的有效期起点为2015年10月19日，一审开庭时间为2015年10月14日。
另查明，饶居文因开渡船事宜于2012年3月向茨竹镇政府申请辞职，同年5月7日向渝北区人社局投诉，要求查处茨竹镇政府未就其申请辞职作答复的行为，并由茨竹镇政府补缴2002年5月至2012年3月期间的养老保险、出具解除劳动关系通知书。渝北区人社局同日受理后进行了调查，茨竹镇政府否认双方存在劳动关系，理由包括为方便村民出行聘用饶居文做义务渡船的营运工作、饶居文收取相关人员一定出行费、茨竹镇政府每月支付一定补助和燃油费、饶居文担任村干部后渡船驾驶营运由其妻子担任等，渝北区人社局于2012年6月1日作出《劳动监察投诉处理结果告知书》，认为双方对建立的是劳务关系还是劳动关系有争议，建议饶居文通过其他法律途径予以认定，待认定清楚后再处理投诉问题。饶居文不服该告知书向一审法院提起行政诉讼，一审法院认为渝北区人社局作出的告知书告知的救济途径不清，判决撤销该告知书，由其重新作出具体行政行为。
茨竹镇政府于2015年11月27日向渝北区地方税务局的基本养老保险基金账户支付了共计150296.9元，款项用途为补交饶居文、周小勇的养老保险费（周小勇系与茨竹镇政府诉讼的另案当事人，其与饶居文主张的工作情况、待遇数额相同）。饶居文二审中确认，茨竹镇政府最终为其补缴了养老保险费，但未缴纳住房公积金，故不同意退还案涉款项。
二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，针对饶居文的上诉焦点，分别评判如下。
一、关于一审程序
根据民事诉讼法关于原告不到庭按自动撤回起诉的规定，人民法院需要审查原告是否无故不到庭，并据以甄别处理。茨竹镇政府委托了律师参加了一审审理，其委托书是否符合规定、是否需要完善由人民法院依职权审查，饶居文上诉所称的委托书瑕疵不构成茨竹镇政府无故不出庭的情形，其认为一审法院应当径行按撤诉处理，本院不予支持。
一审法院根据案件情况，对本案裁定中止诉讼，并无不当，中止期间属于法定的审限扣除期间。
二、关于饶居文的申请
本案系茨竹镇政府与饶居文之间的纠纷，且因茨竹镇政府法定代表人变更而变更登记的组织机构代码证载明的生效时间在一审开庭时间之后，饶居文要求本院调查茨竹镇政府原法定代表人的离职时间，该事实并不影响本案裁判，对其调查申请，本院不予准许。饶居文一审已申请黄某证人出庭作证，证人或拒绝出庭或已经出庭，且证人并非应当强制拘传到庭的对象，饶居文再次要求本院通知三名证人出庭作证，本院亦不予准许。
三、关于饶居文应否退还已领取的养老保险款
饶居文自称已辞职解除劳动关系，其于2013年8月29日书面申请将茨竹镇政府应承担的养老保险费37292元直接支付本人，双方于同日达成的补偿协议约定由茨竹镇政府将包括该款在内的8.8万元直接支付给饶居文，饶居文亦于当日收到了协议总款，但饶居文领取该款后并未遵守案涉补偿协议关于双方一切关系终结、饶居文不得提出其他权利主张或上访的约定，其通过行政诉讼等途径要求继续处理养老保险费补缴等事宜，茨竹镇政府最终于2015年为其补交了养老保险费，支出7万余元（属饶居文与周小勇两人的补缴款共计15万余元、二人主张权利的数额一致），根据规定的支付比例，仅单位承担部分即超过了饶居文已领取的37292元，饶居文继续占用该款缺乏合理性，也构成不当得利，一审法院据此判决饶居文退还已领取的养老保险款，有事实和法律依据，也符合公平原则。
饶居文上诉认为案涉补偿协议第一项有效不应退还养老保险款，但其在一审庭审中又主张单位应当将养老保险费缴付至社保局，该项约定违法，其主张前后矛盾。饶居文不能既主张协议无效要求补缴养老保险费，又主张协议有效不退还已收取的养老保险款。
综上，饶居文的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决程序合法，判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由饶居文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一六年五月十一日
书 记 员 李白露