陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榆中刑二终字第00097号
原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某某，男，汉族，大专文化，中共党员。因涉嫌犯受贿、贪污罪经榆林市榆阳区人民检察院决定后被依法刑事拘留，2015年1月9日经榆林市人民检察院批准后被榆林市公安局榆阳分局执行逮捕。现羁押于榆林市榆阳区看守所。
榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人郑某某犯贪污、受贿罪一案，于2015年6月12日作出（2015）榆刑初字第00403号刑事判决。原审被告人郑某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、受贿的事实
被告人郑某某利用其担任榆林市创建办宣教科副科长分管采集创建工作影像资料、协调媒体单位等工作的职务便利，于2012年11月29日收受榆林市榆西报业传媒有限责任公司好处费1万元、2013年年11月7日收受好处费7500元、2013年10月30日收受好处费7500元、2013年12月27日收受好处费9500元、2014年11月6日收受好处费14250元。并为其在工作方面提供便利和帮助。
综上，被告人受贿五次，受贿数额共计人民币48750元。
经过庭审举证、质证，以上犯罪事实有以下证据证实：
1、被告人郑某某的供述，证明上述时间，其利用担任榆林市创建办宣教科副科长分管采集创建工作影像资料、协调媒体单位等工作的职务便利，通过银行转账的方式，五次受收榆林市榆西报业传媒有限责任公司好处费48750元。
2、证人董一的证言，证明榆林市榆西报业传媒有限责任公司2012年与榆林市中心城区创建工作办公室广告合作事宜由单位马某某负责。
3、证人刘一的证言，证明2012年5月份的时候，我公司所有的业务员都是零工资，所以我们就以业务员进账的业绩20%提成给业务员。我公司和市创建办广告合作具体业务是马某某。我记得有一次，马某某提出市创建办是一个稳定的客户，给市创建办具体负责人郑某某提成，郑某某要求以合同价的10%提成。
4、证人马某某的证言，证明我公司请市创建办宣传科副科长郑某某吃饭，当时董一对郑某某说：“我们公司刚起步，广告业务少，资金紧张，你以后多支持我们工作，宣传价格不要太低，只要能帮忙，将来一定感谢你的。”后我公司与市创建办签订了25万元的宣传合同，具体工作由我和郑某某联系。在以后的宣传报道工作期间，郑某某有几次故意不给我们提供宣传素材，在各媒体采访创建办时也不通知参加，一直为难我们，为了使宣传工作顺利进行，我找到郑某某协商配合我们的工作，郑某某向我提出让我公司按合同价10%给他劳务费，我当时表示作不了主，待请示领导后答复。经请示我公司广告部负责人刘一后，刘表示同意。随后我给郑某某打电话说：“按合同价10%给你好处费。”后我根据市创建办支付广告费的数额，通过转账的方式共给郑某某好处费48750元。
5、证人赵一、武一的证言，证明市创建办宣教科主要工作是创建工作的宣传、培训等，单位未收受过榆林市榆西报业传媒有限责任公司的提成、好处费，郑某某也未向我们汇报过收取榆林市榆西报业传媒有限责任公司好处费的事。
6、账户明细表、个人业务凭证、业务委托书回执，证明户名：郑某某，卡号：6222022610007573615，从2012年7月31日至2014年12月6日止，榆林市榆西报业传媒有限责任公司马某某通过银行转账方式给郑某某打好处费的时间、金额等事实。
7、税务局发票、转账凭证、记账凭证、奖励申请书，证明榆林市中心城创建工作办公室支付榆林市榆西报业传媒有限责任公司广告费时间、金额，榆林市榆西报业传媒有限责任公司税后入账记载情况及支付奖金的事实。
8、宣传合作协议，证明榆林市中心城创建工作办公室与榆林市榆西报业传媒有限责任公司签订合同的事实。
9、合同管理说明，证明榆林市中心城创建工作办公室在合同管理中，未收到任何工作人员上交的回扣、好处费、提成。
二、贪污的事实
被告人郑某某利用其担任榆林市创建办宣教科副科长分管采集创建工作影像资料、协调媒体单位等工作的职务便利，在公交侯车亭创建宣传牌制作中故意抬高合同约定金额，在单位未按合同约定支出费用前，从高荣挂靠的榆林市力道广告公司处收取合同实际履行金额与合同约定金额间的差价33600元，据为己有，用于个人生活开支。2014年9月22日，榆林市中心城创建工作办公室支付榆林市力道广告公司公交车亭宣传牌费67200元。
经过庭审举证、质证，以上犯罪事实有以下证据证实：
1、被告人郑某某的供述，证明2014年3月份，其利用具体负责榆林市创建办制作公交站牌广告项目的便利，在与高荣挂靠的榆林市力道广告公司签订合同过程中，将原定于每平方米35元的广告费提高至每平米70元，从中套取单位公款33600元，用于个人生活开支。
2、证人高荣的证言，证明2013年12月份，我给榆林市创建办做公交车站牌广告项目，当时我的报价是每平方米35元，一共160个版面，每个广告牌面6平米210元，160个33600元。我拟好合同给郑某某看，但郑某某让把价格改成每平方米70元，总价67200元，让我到时间拿上33600元，剩下的叫我不要管了，我说行。后我以榆林市道力广告公司的名义开了一张67200元的发票给了郑某某。2014年4份的一天，郑某某问我有钱没，意思想要多报的那部分，并给我发了工商银行的个人账号，为了以后能继续合作，我就将发票多开的34000元打入了他的账号。
3、合同书、费用清单，证明2014年3月10日，榆林市中心城创建工作办公室与榆林市力道广告装饰有限公司签订了一份公交侯车亭创建工作宣传牌制作合同，合同总金额67200元。
4、税务发票，证明2014年3月21日，榆林市力道广告装饰有限公司做公交车亭宣传牌纳税计8400元的事实。
5、工商银行个人业务凭证，证明2014年4月4日，高荣给郑某某银行个人账号内汇款34000元的事实。
6、银行明细明、情况说明，证明2014年4月4日，高荣在银行取款21000元，家中拿现金13000元，合计34000元，通过汇款打入郑某某个人银行账号。
被告人的辩护人向法庭提交了榆林市中心城区创建工作办公室证明1份，证明郑某某是该办工会负责人，同时在宣教科负责新闻媒体和本办创网站的管理工作；2014年，没有专项经费，经办领导同意，委派郑某某设法筹集经费，购买了6套比赛服、6双运动鞋，合计金额7800元，未报账；2014年，经办领导同意，委派郑某某为创建办拍摄制作了《榆林市创国卫暗访整改复查资料》一套，金额1万元，刻录光盘100张，单价30元，金额3000元；制作《榆林市创建国家卫生城市工作指导手册》、《榆林市创建国家园林城市工作指导手册》各一套，金额12000元，刻录光盘250张，单价30元，金额7500元，至今未报账，由本人垫付。
经庭审质证，对被告人的辩护人提供的该份证据，公诉人有异议，认为该证据不符合证据形式要件，且与本案无关，并不能证明其所要证明的目的，不予采信。
原审法院对辩护人提供的证据经举证、质证，作如下认证：
对该份证据，经审查认为，衡量非法占有的标准，是行为人是否实际控制了公共财物，如果已实际控制了，是否将财物据为己有，不影响贪污罪的认定。故辩护人提供的该证据的证明目的，依法不予以采信。
综合证据有：
1、榆编办发（2012）73号、榆政创办发（2012）61号文件，证明榆林市机构编制委员会办公室关于榆林市中心城区创建工作办公室主要职责和内设机构的批复。
2、会议记录，证明市创建办拟提拔转任郑某某为工会副主席及其负责的具体工作。
3、榆广电发（1998）37号文件、榆人劳发（1999）6号文件、花名册、招工录用通知书、预备党员转正决议、简历、调动登记表、干部任免审批表、组织部文件，证明被告人郑某某系国家工作人员及职务的事实。
4、审讯被告人郑某某的同步录音录像光盘二张，证明办案（侦查）机关对被告人郑某某合法审讯的事实。
据此，原审法院认为，被告人郑某某作为国家工作人员，在担任榆林市创建办宣教科副科长期间，利用职务的便利，非法收受他人好处费48750元，为他人谋取利一，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪；利用职务上的便利，骗取公共财物33600元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人郑某某犯受贿、贪污罪的事实及罪名成立。被告人犯数罪，应依法并罚，对其违法所得应予追缴。鉴于被告人在侦查、审查起诉、庭审中如实供述自己的罪行，有悔罪表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条之规定，以被告人郑某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；贪污罪判处有期徒刑一年，合并决定执行有期徒刑二年。被告人郑某某违法所得人民币82350元，予以追缴，上缴国库。
郑某某上诉称，1、其收取《榆林晚报》的48750元系其向该单位提供文字、图片素材的税后稿费，不构成受贿罪；2、在2014年，经领导同意，为筹集单位参加乒乓球比赛费用、为单位拍摄《榆林市创国卫暗访整改自查资料》一套及刻录光盘、制作《榆林市创建国家卫生城市工作指导手册》、《榆林市创建国家园林城市工作指导手册》各一套及刻录光盘共计40300元，其才通过力道公司的高荣从合同中多报了33600项全部用于上述开支，至今仍由其个人垫付部分款项未报帐，故其亦不构成贪污罪，请求二审法院依法判处。
经二审审理查明，原判认定郑某某贪污和受贿的事实清楚，并有经过原审庭审举证、质证的证人马某某、高荣的证言、银行帐务详单位、合同书、任命文件等书证、及提取笔录、上诉人郑某某的供述及辩解在卷佐证，足以认定。二审审理期间，上诉人再未向法庭提交新的证据，故本院对上述事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人郑某某身为国家工作人员，利用其担任市创建办宣教科副科长的职务便利，以好处费的形式非法收取他人48750元，为他人谋取利一，其行为构成受贿罪，依法应予惩处。上诉人郑某某采取虚报合同价款的方式侵吞公共财产33600元，其行为又构成贪污罪，依法应数罪并罚，对其违法所得应予收缴。关于郑某某所持其收取《榆林晚报》的48750元系其向该单位提供文字、图片素材的税后稿费，不构成受贿罪；在2014年，经领导同意，为筹集单位参加乒乓球比赛费用、为单位拍摄《榆林市创国卫暗访整改自查资料》一套及刻录光盘、制作《榆林市创建国家卫生城市工作指导手册》、《榆林市创建国家园林城市工作指导手册》各一套及刻录光盘共计40300元，其才通过力道公司的高荣从合同中多报了33600项全部用于上述开支，至今仍由其个人垫付部分款项未报帐，故其亦不构成贪污罪，请求二审法院依法判处之理由，经查，郑某某作为市创建办负责与《榆林晚报》宣传报道创建工作的对接人员，向《榆林晚报》提供文字、图片等素材属其本职工作；证人马某某证实之所以多次给郑某某好处费是为了让其帮助提高宣传价格，积极配合提供宣传素材，且证人刘一的证言也证实了给予以好处费的事实；其促使该单位与《榆林晚报》签订了总价款为25万元的合作宣传协议，在收取了合同价款的10%的好处费后，为该晚报的宣传工作积极提供素材，该行为符合受贿罪的构成要件。其所持该款项为其向《榆林晚报》提供稿件的税后稿费之上诉理由，不能成立；其在侦查阶段供述，单位未按合同约定支出费用前，其从高荣挂靠的榆林市力道广告公司处收取合同实际履行金额与合同约定金额间的差价33600元，并全部用于个人开支，从未谈及垫付因公支出之事项；证人赵一、武一均证实，该单位与力道公司签订的合同价格为6万多元，关于虚加合同价格的情况均不知情；其于2014年3月10日促使合同签订，2014年4月4日私自收取了虚报的上述差价款项，而其辩称的上述活动及支出均发生在贪污犯罪之后。故其利用职务便利，通过虚报合同价款的方式已实际取得公共财物，该行为已构成贪污罪的既遂。至于其为单位垫付的款项，经查证属实后可以依据相关规定另行予以报帐，不影响其贪污罪的构成。其上诉理由，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
代理审判员 马 验
代理审判员 白 娇
二〇一五年七月十五日
书 记 员 刘宝霞