江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02855号
上诉人（原审被告）扬州惠丰建筑安装工程有限公司，住所地江苏省高邮市车逻镇朝阳路180号。
法定代表人杨永丰，该公司董事长。
委托代理人封彪，江苏政泰�师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡华。
上诉人扬州惠丰建筑安装工程有限公司（以下简称为扬州惠丰公司）因与被上诉人蔡华定作合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2015）灌商初字第00993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案，上诉人扬州惠丰公司的委托代理人封彪，被上诉人蔡华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡华一审诉称：2014年4月，扬州惠丰公司将灌云县山水国际小区一期工程的25#、27#、30#、33#楼号的多层（电梯洋房）的护栏、扶手、车库门、防火门制作安装工程发包给蔡华施工，根据双方约定，由扬州惠丰公司按合同定期向蔡华支付工程款，如扬州惠丰公司不能按期支付则承担给付违约金的违约责任。2014年4月底，蔡华如期将�成的工程交付给扬州惠丰公司，但扬州惠丰公司却至今未向蔡华支付工程款，现诉至法院，请求判令扬州惠丰公司给付蔡华工程款169856元，违约金（169856元×30%）及利息（以220812.8元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日计算至实际给付之日），并承担本案诉讼费用。
扬州惠丰公司一审辩称：双方账目已经于2015年1月19日全部结清，双方无债权债务。
原审法院经审理查明：2014年4月5日，蔡华（乙方）与扬州惠丰公司（甲方）就山水国际一期工程签订产品定作安装合同，蔡华就该合同履行己方义务，江苏金云置业有限公司（以下简称xx公司）工程部于2015年2月12日出具证明载明山水国际一期工程花园洋房16、17、19、20、22、23号楼已于2015年元月18日通过竣工验收，现已交付。2015年1月19日，蔡华向扬州惠丰公司出具承诺书载明其与扬州�丰公司在灌云山水国际一期项目工程中，账目已全部结清。按扬州惠丰公司及各班组与xx公司协商结果，剩余款项由xx公司负责全部代为支付。本人已收到扬州惠丰公司出具的工程余款授权委托书及付款凭证……本人承诺收到扬州惠丰公司出具的工程余款授权委托书及付款凭证后，证明本人（班组）已与扬州惠丰公司无任何经济往来，不再以任何理由向扬州惠丰公司讨要工程款。xx公司如不支付该款项所发生的一切债务及经济纠纷与扬州惠丰公司无关，如若反悔本人将承担一切法律责任。2015年2月17日，扬州惠丰公司给付蔡华工程款142200元。
原审法院认为：蔡华、扬州惠丰公司之间就《产品定作安装合同》形成的定作合同关系，不违反国家法律、法规的规定，该合同合法有效，依法应予保护，双方当事人应按照合同约定履行己方义务。蔡华、扬州惠丰公司双方确认在2015年1月19日就蔡华施工的工程款账目结清，经原审法院释明，扬州惠丰公司未就其与蔡华之间的账目数额提供相关证据予以证明，原审法院对蔡华主张的扣除保证金后工程款金额为284400元予以确认。至2015年2月17日，扬州惠丰公司给付蔡华工程款142200元，尚余142200元未给付。关于扬州惠丰公司辩称的在蔡华出具承诺书后，扬州惠丰公司不应承担给付工程款义务，应由xx公司向蔡华给付工程款。原审法院认为，蔡华在签署承诺书时，应是在扬州惠丰公司作出其确对xx公司享有债权的表示前提下，但扬州惠丰公司庭审中陈述其与xx公司之间并未结算完毕，且即便按照扬州惠丰公司陈述其对xx公司享有债权，但扬州惠丰公司未提供相关证据证明其已将债权转移给蔡华享有的事项通知xx公司。据此，蔡华所作承诺的前提是否存在尚不确定，原审法院对扬州惠丰公司辩称�予采信，故扬州惠丰公司仍应就尚欠蔡华的142200元工程款向蔡华承担给付责任。关于蔡华主张要求扬州惠丰公司给付的保证金27656元，因《产品定作安装合同》中约定保证金满一年后支付，根据蔡华举证的由xx公司工程部出具的证明陈述2015年1月18日竣工验收，至今尚不足一年时间，故对蔡华该主张，原审法院暂不予理涉，蔡华可另行主张。关于其主张的违约损失和利息损失，按照合同约定，验收合格即应付95%工程款，至2015年1月18日竣工验收，扬州惠丰公司未及时给付蔡华工程款的行为确给蔡华造成损失，该损失即为欠付工程款被占用期间的利息损失，结合蔡华、扬州惠丰公司之间工程款的给付情况，该损失应以284400元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年1月19日计算至2015年2月17日，以142200元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年2月18日计算至实际给付之日，扬州惠丰公司应就此向蔡华承担给付责任。关于扬州惠丰公司辩称的蔡华存在延迟工期的情况，应承担相应的违约责任，扬州惠丰公司可依相关证据另行主张，本案对此不予理涉。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：扬州惠丰公司于判决生效之日起十日内给付蔡华人民币142200元并承担违约责任（分段计算：1、以284400元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年1月19日计算至2015年2月17日；2、以142200元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年2月18日计算至实际给付之日）。一审案件受理费4610元，减半收取，由扬州惠丰公司承担1383元，由蔡华承担922元。
上诉人扬州惠丰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误。被上诉人没有证据证明其总工程量，更没有证�证明到诉讼时上诉人还欠工程款。即便被上诉人有相应工程款在诉讼时未全部拿到，也不应由上诉人承担给付义务。付款义务已转至xx公司，上诉人已无付款责任。一审对“承诺书”人为设置生效前提违反事实和法律依据。一审在判决书认为“但被告未提供相关证据证明其已将债权转移给原告享有的事项通知xx公司”更是有意歪曲事实。综上，请求二审法院撤销原判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人蔡华答辩称：上诉人与我结账时候明确写明保证金金额是27656元，付款委托书上写明284400元整，上诉人的委托人是xx公司，但是当我去找xx公司的时候，xx公司不认可，年底结账时还是上诉人付款的。请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
上诉人扬州惠丰公司在二审期间向本院提供以下证据：1、三方协议，证明：上诉人已经将相关付款责任转移给第三方xx公司，而且被上诉人同意且将相关委托书交由xx公司。且连云港市中级人民法院（2015）连商终字第00386号中对该协议已经进行认定。
2、被上诉人2015年1月19日出具的，收到上诉人284400元的收据，证明：双方账目全部结清。
被上诉人蔡华质证称：对证据1我不清楚，我没有见过。对证据2，确实是我写的，必须把金额写上去上诉人才给钱，但是钱没有收到，直至2015年2月17日才付款一半给我。
被上诉人蔡华在二审期间未提供新证据。
本院对上述证据的认证意见如下：对证据1，该证据在连云港市中级人民法院（2015）连商终字第386号已经予以采信，本院对其合法性、真实性、关联性均予以采信；对证据2，因蔡华对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
另查明，2014年12月29日，xx公司与扬州惠丰公司签订《协议》，约定：针对扬州惠丰公司在山水国际承包一期工程所欠工程款（分包工程含人工及材料款）的相关问题，施工方现对分包人组进行结算，注明实际发生工程量、已付款及剩余工程款，同时出具委托代扣授权书，由扬州惠丰公司盖公章、财务章及法定代表人签字交由建设方工程部代为支付。建设方根据2014年9月11日《关于山水国际一期工程扫尾及竣工问题的纪要》及总承包合同相结合，进行付款，付款时持委托授权委托书的分包人凭发票、与总包单位所签合同、总账结算清单、委托授权书到建设方公司领取工程款。
本案在二审期间的争议焦点为：1、涉案合同的总款项是多少；2、本案上诉人扬州惠丰公司与xx公司是否构成债务承担；3、涉案承诺书是否有效。
关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人扬州惠丰公司在一审期间提供的付款委托书上明确载明：扣除保证金贰万柒仟陆佰伍十陆元整后，应支付工程款贰拾捌万肆仟肆佰元整。上诉人扬州惠丰公司在二审期间认为应付款284400元中包括质保金27656元，但未能举证予以证明，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。
关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，扬州惠丰公司与xx公司之间的法律关系应认定为�三人代为履行，不属于债务承担。理由如下：第一，第三人代为履行与债务承担的概念。第三人代为履行一般指债务人告知债权人，由第三人自愿代替其履行债务的行为，即在第三人代为履行中，第三人是自愿代债务人履行债务，并不是替代债权人的合同义务与债务人一起成为原合同的当事人，债权人不得基于与债务人的合同关系向第三人主张权利。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。债务承担一般指债务人经债权人同意将其债务全部转让给第三人承担，债务人不再承担履行债务的责任。在债务部分转移的情况下，债务人并没有脱离已经形成的债权债务关系，而是由第三人加入其中，与债务人共同向债权人承担债务。
第二，第三人代为履行与债务承担的区别。第三人作出的代偿承诺是否与债权人成立合同关系是判断债务承担与第三人代为履行的主要标准。本案中，上诉人扬州惠丰公司开具的《付款委托书》中明确载明“此款项由xx公司全部代为支付”，结合xx公司与扬州惠丰公司签订的《协议书》中亦约定“由建设方工程部代为支付”，同时，蔡华未在该《协议书》上签字亦无证据表明蔡华知道该《协议书》。结合上述几点，本院认为，案外人xx公司付款的行为仅是代扣代付的行为，应构成第三人代为履行。
第三，第三人代为履行与债务承担的法律后果区别。第三人代为履行中，基于合同的相对性原则，第三人并非合同的当事人，其对债权人不承担合同义务和违约责任，如第三人不履行义务，债权人只能向债务人请求承担责任。债务承担中，由于第三人取代或者一起与债务�成为合同当事人，如第三人未能履行债务，应承担合同义务并承担违约责任。同时，第三人不得以其与债务人之间的抗辩事由对抗债权人的请求。本案中，案外人xx公司未能足额支付蔡华工程款，由此所产生的法律后果仍应由扬州惠丰公司承担。原审法院支持蔡华的诉讼请求并不不当，本院对上诉人扬州惠丰公司的该项诉求不予支持。
关于第三项争议焦点，本院经审查后认为，该承诺书应认定为无效的格式合同。理由如下：第一，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。由此可知，格式条款需符合三个条件：预先拟定、重复使用、订立时未予对方协商。本案中，双方签订的《承诺书》中仅有蔡华的名称系后来填写，其余均为事先打印完毕；其次，该《承诺�》在上诉人扬州惠丰公司与其他材料经销商及分包班组之间多次使用；再次，蔡华在二审期间陈述如其不签该《承诺书》，上诉人扬州惠丰公司就不给其开具相关手续。结合蔡华在出具收到扬州惠丰公司全额付款的收据后也未能收到全部工程款的事实，该《承诺书》符合上述三个条件，因此该条款应属于格式条款。
第二，依据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规�强制性规定。第五十三条规定合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。本案中，并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条规定的情形。但上诉人扬州惠丰公司通过《承诺书》第二款：“本人承诺收到扬州惠丰公司出具的工程余款授权委托书及付款凭证后，证明本人（班组）已与扬州惠丰公司无任何经济往来，不再以任何理由向扬州惠丰公司讨要工程款。xx公司如不支付该款项所发生的一切债务即经济纠纷与扬州惠丰公司无关，如若反悔本人将承担一切法律责任”。该条款排除了蔡华的主要权利，免除了扬州公司的付款责任，故该条款符合《中华人民共和国合同法》第四十条之相关规定，应认定为无效的格式条款。故该承诺书对蔡华、扬州惠丰公司均不发生法律效力。
综上，上诉人扬州惠丰公司的上诉请求及理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由上诉人扬州惠丰建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一六年三月十六日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第�审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。