浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终508号
上诉人（原审原告）：毛春芳。
上诉人（原审被告）：衢州亿邦房地产有限公司。住所地：浙江省衢州市衢化路****号*楼。
法定代表人：吴乐芝，董事长。
委托代理人：余胜，浙江远图律师事务所律师。
上诉人毛春芳与上诉人衢州亿邦房地产有限公司（以下简称亿邦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年4月9日，原、被告签订《涵碧园外墙高弹涂料/真石漆施工合同》一份，约定由原告包工包料承揽涵碧园1号-14号楼外墙高弹涂料/真石漆工程；原告按施工图进行施工并按实际施工面积计算工程量，实行综合包干单价一次包定不变，其中：外墙高弹涂料的综合包干单价为45.5元/㎡，真石漆的综合包干单价为56元/㎡；工程施工过程中按形象进度分期分幢支付工程款，工程全部完工付至完成工程量的70%，工程完工后经被告和质检验收合格竣工决算后付至工程总造价的95%，余5%作为质保金，保修期二年，在保修期满后15日内无息付清；双方一致同意原告通过购买被告开发的涵碧园4号楼至8号楼、12号楼至14号楼一层住宅（含搭配的附属用房，没有折扣优惠，付款形式与同期其他购买涵碧园商品房的业主相一致）的购房款折抵作为工程预付款；本合同签订后，未经被告同意，原告不得转包工程，否则，原告向被告支付转包违约金50000元；原告违反本合同约定而需承担的违约金和赔偿款等款项，被告有权直接从工程款中扣收。2015年1月底，涵碧园工程竣工验收合格。涉案工程总造价为1377370.2元（22447.09×45.5+6357.636×56），被告已支付原告工程款共60万元（2014年8月19日40万元、2014年10月21日10万元、2014年11月7日5万元、2014年11月26日5万元），质保金为68868.5元，剩余工程款708501.7元至今未付。
原、被告双方合同签订后，原告又将该工程转包给案外人郑志水，同样约定“按施工图进行施工并按实际施工面积计算工程量”。因工程价款结算产生争议，郑志水以本案原、被告为共同被告向原审法院提起诉讼。在诉讼过程中，郑志水申请对工程量及工程价款进行鉴定，原审法院依法予以准许后，委托衢州华瑞工程造价咨询公司进行鉴定。2016年2月1日，衢州华瑞工程造价咨询公司作出《工程造价咨询报告书》，涉讼工程中外墙高弹涂料共22447.09㎡，真石漆共6357.636㎡。
2016年1月，原告诉至原审法院，请求判令被告支付工程款1110914.5元。
原审法院审理认为：关于工程量问题，《工程造价咨询报告书》系（2015）衢柯民初字第369号案件诉讼过程中经法院委托相关鉴定机构作出的鉴定结论，鉴定程序、鉴定人员合法，与本案具有关联性，予以认定。关于2014年8月19日的40万元的性质，因原、被告存在以原告出具借条领取工程预付款的交易习惯，故被告提出该40万元系原告以借款方式向被告领取的工程预付款的主张，予以采信。况且，即便该款项性质为借款，双方当事人互负到期债务，被告在诉讼过程中主张以该笔借款本息抵销40万元工程款亦符合法律规定。关于73万元的问题，原告为反驳被告的主张、证明相应银行卡由被告掌控并使用的事实，提交其与被告公司员工金宏春的通话录音及该款项汇入的银行卡（卡号为52×××78）的交易明细查询，根据交易明细，该银行卡于2015年7月1日开户，大额资金交易情况为：2015年7月15日由衢州亿邦房地产有限公司转入880000元，同日转出至王树才（与被告公司法定代表人存在亲属关系）账户；2015年7月22日由浙江安都建设有限公司（与被告存在建设工程施工合同关系）转入1556000元，同日转出至衢州亿邦房地产有限公司账户。据此，结合原告与金宏春间关于退还银行卡问题的通话录音，可确信原告提出的该银行卡实际由被告使用的事实的存在具有高度可能性，故认定该事实存在。综上，被告主张的已付工程款，可认定的为60万元。
被告将涉讼工程发包给不具备相应资质的原告，双方签订的《涵碧园外墙高弹涂料/真石漆施工合同》违反法律的禁止性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现原告要求被告支付工程价款的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于工程总价款，参照合同约定，单价明确，但工程量存在争议，经审查，《工程造价咨询报告书》系以实际施工面积核算的工程量，符合原、被告约定的工程量计算方式，现原告提出以《工程造价咨询报告书》核算的工程量为准的主张，予以支持。被告提出合同约定以购房款抵工程款，故不应支付剩余工程款的抗辩意见，因合同无效，该条款对双方均不具有约束力，不予采信。退一步说，即便合同效力不存在问题，双方未约定购买房屋的具体标的、数量、价款、履行期限等，又协商不成，无法达成补充协议，亦无法通过合同其他条款、交易习惯或者法律法规的规定确定，该约定实际无法履行，况且，被告在合同履行过程中已以现金方式向原告支付工程款，以其事实履行行为对上述约定进行了变更。被告提出原告将涉讼工程转包他人，应当依据合同约定支付违约金的主张，因合同无效，不予支持。若原告的转包行为对被告造成了损失，被告可另案主张。
2016年4月29日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，判决：一、被告衢州亿邦房地产有限公司于判决生效后十日内支付原告毛春芳工程款708501.7元；二、驳回原告毛春芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14798元，减半收取7399元，由原告毛春芳负担2680元，由被告衢州亿邦房地产有限公司负担4719元。
上诉人毛春芳、衢州亿邦房地产有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。
毛春芳上诉称：毛春芳除外墙涂料工程外，还承接了栏杆、道路、搭建脚手架等工程，工程款均未结算。且在栏杆工程案中，亿邦公司称2015年10月9日支付的40万元系支付栏杆工程款。原审认定该40万元为外墙涂料工程款错误。请求依法撤销原判，改判亿邦公司支付毛春芳工程款1108507.7元，并支付逾期付款利息。
衢州亿邦房地产有限公司答辩称：该40万元系借款，原审认定是工程款也可；毛春芳要求支付利息无合同依据。请求驳回毛春芳的上诉。
上诉人衢州亿邦房地产有限公司上诉称：《工程造价咨询报告书》存在误算，不能作为认定工程款的依据，且毛春芳未按合同约定提供材料发票和人工费工资单，应按总工程款的8%扣减工程款；外墙涂料工程无施工资质要求，合同应为有效；2014年5月8日，亿邦公司与毛春芳签订《涵碧园商品房认购书》，约定以房抵债；2015年7月15日转入毛春芳帐户的73万元是工程款，因毛春芳欠王树才债务，毛春芳收款后转给王树才系处理他们之间的债务。请求依法撤销原判，发回重审或改判驳回毛春芳的诉讼请求。
毛春芳答辩称：除对2015年10月9日支付的40万元的认定外，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回亿邦公司的上诉。
二审期间，上诉人毛春芳未提交新的证据材料，上诉人亿邦公司提交下列证据材料：
1、个人独资企业变更登记情况表，欲证明江山市利华化工助剂厂是王树才个人独资企业。
2、中国农业银行记账凭证2份，欲证明2010年7月21日江山利华化工助剂厂借款转账给毛春芳100万元。
3、《涵碧园商品房认购书》，欲证明亿邦公司与毛春芳约定用涵碧园8幢2单元103室的房屋及附属用房购房款1125955元折抵外墙涂料工程款。
4、申请证人姜某（王树才的妻子）出庭作证。姜某陈述：王树才借给毛春芳100万元，以江山市利华化工助剂厂的名义将钱款打给他的，毛春芳说用工程款归还。至今一共归还了88万，因多年未要回，能要回多少就多少，也就把借条还给他了。
毛春芳认为，王树才与亿邦公司法定代表人吴乐芝是亲戚，姜某是亿邦公司的出纳，其不认识王树才，是亿邦公司借用王树才的账户与其进行资金往来，与本案无关，其与王树才没有经济往来。认购书的生效条件是缴纳认购金，其没有缴纳认购金，合同没有生效。
本院认为：关于上诉人毛春芳与案外人王树才间是否存在借款、是否归还，相关各方争议较大，不宜在本案中直接认定，可另案处理。关于《涵碧园商品房认购书》，双方当事人对其法律性质、效力有争议，也可另案处理。本案中，本院对上述证据材料不予采信。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于2014年8月19日的40万元的性质，原审法院结合双方当事人间出具借条领取工程预付款的交易习惯，认定该40万元系上诉人毛春芳以借款方式向上诉人亿邦公司领取的工程预付款，并无不当。关于上诉人毛春芳主张的栏杆工程款，双方可另行结算。上诉人毛春芳在二审中主张支付逾期付款利息，该请求在一审中未提出，可另行主张。
承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。原审认定双方签订的《涵碧园外墙高弹涂料/真石漆施工合同》属无效合同，适用法律正确。建设工程经竣工验收合格，原审法院以《工程造价咨询报告书》核算工程量、计算工程价款，并无不当。毛春芳未按合同约定提供材料发票和人工费工资单，但直接按总工程款的8%在本案中扣减工程款，依据不足。关于上诉人毛春芳与案外人王树才间是否存在借款、是否归还，关于《涵碧园商品房认购书》的性质、效力，均可另案处理。综上，上诉人毛春芳、亿邦公司的上诉理由均不能成立。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，毛春芳上诉部分7300元，由其自行负担；衢州亿邦房地产有限公司上诉部分10885元,由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓龙
代理审判员 袁凤良
代理审判员 潘 婷
二〇一六年八月四日
书 记 员 项红霞