湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长中刑一终字第01262号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤绍鹏，务工。2012年3月6日因犯故意伤害罪被浙江省温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年7月22日刑满释放。2015年4月24日因本案被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）汤某，务工。2014年12月14日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2015年1月21日经浏阳市人民检察院不批准逮捕，次日由浏阳市公安局决定监视居住。2015年1月23日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同年2月17日经浏阳市人民检察院不批准逮捕，同日被浏阳市公安局监视居住。2015年11月19日经浏阳市人民法院决定被逮捕。现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）肖应法，务工。2011年6月20日因犯故意伤害罪被浏阳市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2013年1月29日刑满释放。2014年12月14日因本案被刑事拘留，2015年1月21日经浏阳市人民检察院不批准逮捕，次日被浏阳市公安局取保候审。2015年11月19日经浏阳市人民法院决定被逮捕。现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）黄某甲（曾用名黄亮），无业。2014年12月14日因本案被刑事拘留，2015年1月21日经浏阳市人民检察院不批准逮捕，次日被浏阳市公安局取保候审。2015年11月19日经浏阳市人民法院决定被逮捕。现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）龙某甲，无业。2015年4月30日因本案被刑事拘留，同日被浏阳市公安局取保候审。2015年11月19日经浏阳市人民法院决定被逮捕。现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）张某甲，农民。2014年12月14日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2015年1月21日经浏阳市人民检察院以涉嫌包庇罪不批准逮捕，次日被浏阳市公安局取保候审。2015年11月19日经浏阳市人民法院决定被逮捕。现押浏阳市看守所。
原审被告人余某，农民。2015年4月30日因本案被刑事拘留，同日被浏阳市公安局取保候审。2015年11月19日经浏阳市人民法院决定被逮捕。现押浏阳市看守所。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人汤绍鹏犯开设赌场罪、非法买卖枪支罪，原审被告人汤某犯非法买卖枪支罪，原审被告人肖应法、黄某甲、龙某甲、余某犯开设赌场罪，原审被告人张某甲犯包庇罪一案，于2015年11月19日作出（2015）浏刑初字第929号刑事判决。宣判后，原审被告人汤绍鹏、汤某、肖应法、黄某甲、龙某甲、张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院判决认定：
一、开设赌场的事实
2014年12月，被告人汤绍鹏伙同江西省萍乡市中年男子廖伟（另案处理）在浏阳市金刚镇、浏阳市金刚镇与湖南省醴陵市交界处多次开设赌场，吸引他人参与赌博。被告人汤绍鹏租用5台车辆负责接送参赌人员，并邀集被告人肖应法、黄某甲、龙某甲、余某在赌场内做事，按照每人每天200元-300元的标准发放工资。其中，被告人肖应法负责在赌场外望风、被告人黄某甲负责联系车辆接送参赌人员及在赌场外望风、被告人龙某甲负责保管“水钱”、被告人余某负责发牌和抽取“水钱”。该赌场利用扑克牌开“三公”的方式组织参赌人员进行赌博，每注起押100元，不限上注，无论庄家输赢，赌场每次从庄家处抽取5%左右的“水钱”。在开设赌场期间，被告人汤绍鹏共计抽头渔利8万余元。2014年12月12日，被告人肖应法、黄某甲在浏阳市金刚镇肖家冲一旧屋内开设赌场时，被公安机关当场抓获；被告人汤某、张某甲亦于同日在该赌场内被公安机关抓获。2015年4月23日，被告人汤绍鹏在被告人汤某的规劝下，主动到公安机关投案；2015年4月29日，被告人龙某甲、余某在被告人汤绍鹏的规劝下，主动到公安机关投案。被告人汤绍鹏、肖应法、黄某甲、龙某甲、余某归案后，均如实供述了上述事实。被告人汤绍鹏主动向公安机关退缴违法所得8万元
该院认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明及现实表现证明、归案经过、公安机关办案说明、扣押物品清单、非税收入一般缴款书、刑事判决书、刑满释放证明、行政处罚决定书等书证，证人龙某乙、何某、陈某甲、陈某乙、张开维、张某乙、陈某丙、黄某乙、彭某、谢某、王某、肖某甲、丁某、曾某、黄某丙、刘某、肖某乙、黄某丁等人的证言，辨认笔录，被告人汤绍鹏、肖应法、黄某甲、余某、龙某甲、汤某、张某甲的供述等。
二、非法买卖枪支、包庇的事实
2014年10月，被告人汤绍鹏得知浏阳市文家市镇青年男子陈立佳（已判决）处有枪支及弹药，希望从陈立佳处得到枪支，陈立佳将1把无法装弹的自制左轮手枪交给被告人汤绍鹏。后被告人汤某看到该枪支，因该枪支不能使用，二人决定联系陈立佳购买枪支。2014年10月下旬的一天，被告人汤绍鹏联系陈立佳并表达购买枪支的想法，陈立佳同意。被告人汤绍鹏、汤某与陈立佳在浏阳市文家市镇“比一比超市”附近见面，被告人汤绍鹏将之前陈立佳交给他的无法装弹的手枪交还给陈立佳，陈立佳将携带的1把黑色自制枪支、1把银灰色自制枪支、1把仿八四手枪以及带火药底座的弹壳交给2被告人，并一同至浏阳市文家市镇附近的山上试枪。试枪后，被告人汤绍鹏自留1把仿八四手枪，将上述2把自制枪支交给被告人汤某。几天后，被告人汤绍鹏从被告人汤某处拿得4800元购枪款后交给陈立佳。被告人汤某拿得2把枪支后，将其中1把枪管已坏的银灰色枪支放在家中，将另1把黑色枪支随身携带。2014年12月12日，被告人汤某在被告人汤绍鹏开设的赌场内放典时将装有黑色枪支的手提包交给被告人张某甲保管，被告人张某甲看到包内有枪支后仍然帮其保管。公安机关于当天查获该赌场时抓获被告人张某甲，并从张某甲携带的手提包内搜查出黑色枪支1把、子弹弹壳62枚。被告人张某甲向公安机关隐瞒该手提包为被告人汤某所有的事实，并谎称该手枪系在赌场厕所附近拾得，直至2014年12月23日，才向公安机关如实供述上述事实。被告人汤绍鹏于2015年4月23日主动向公安机关上缴仿八四手枪1把。经物证检验，从被告人张某甲身上搜出的送检枪型物为改制手枪，具备以火药为动力发射金属弹丸的非军用枪支结构，认定为枪支。从被告人汤某家里搜出的枪型物及被告人汤绍鹏上缴的枪型物均不具备以火药为动力发射金属弹丸的非军用枪支结构，不能认定为枪支。
该院认定上述事实的证据有：提取笔录、搜查笔录，通话清单，物证检验报告，辨认笔录，同案人陈立佳的供述，被告人汤某、汤绍鹏、张某甲的供述等。
该院认为，被告人汤绍鹏、汤某非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪；被告人汤绍鹏、肖应法、黄某甲、龙某甲、余某以营利为目的，开设赌场，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重；被告人张某甲明知是犯罪的人而作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。被告人汤绍鹏、汤某在非法买卖枪支犯罪中系共同犯罪，且在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人汤绍鹏、肖应法、黄某甲、龙某甲、余某在开设赌场罪中系与他人共同犯罪，在共同犯罪中，被告人汤绍鹏提起犯意、雇请他人在赌场内做事且负责发放工资，起主要作用，系主犯；被告人肖应法、黄某甲、龙某甲、余某帮助被告人汤绍鹏开设赌场，均起次要作用，均系从犯，均可以减轻处罚。被告人汤绍鹏、龙某甲、余某在案发后主动投案并如实供述自己及同案人的犯罪事实，均系自首，均可以从轻或减轻处罚。被告人汤某、肖应法、黄某甲、张某甲到案后均如实供述了自己及同案人的犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人汤某到案后规劝被告人汤绍鹏主动投案，被告人汤绍鹏规劝被告人龙某甲、余某主动投案，均协助公安机关抓获同案犯罪嫌疑人，均系立功，均可以减轻处罚。被告人汤绍鹏主动向公安机关退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。但被告人汤绍鹏、肖应法曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，均系累犯，均应从重处罚。被告人汤绍鹏犯数罪，应当数罪并罚。被告人汤绍鹏退缴的违法所得，应依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百零三条第二款、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十五条、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汤绍鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年八个月，合并决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人汤某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人肖应法犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；被告人龙某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；被告人余某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；被告人张某甲犯包庇罪，判处有期徒刑六个月。二、被告人汤绍鹏退缴的违法所得八万元，予以没收，上缴国库。
原审被告人汤绍鹏、汤某、肖应法、黄某甲、龙某甲、张某甲均提出上诉称，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。汤绍鹏、汤某还提出其行为应认定为非法持有枪支罪的上诉意见。
经审理查明，浏阳市人民法院判决认定的事实清楚，认定本案事实的相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及其所列证据予以确认。
本院认为，上诉人汤绍鹏、汤某违反国家枪支管理有关规定，非法买卖以火药为动力发射金属弹丸的非军用枪支1支，其行为均已构成非法买卖枪支罪；上诉人汤绍鹏、肖应法、黄某甲、龙某甲、原审被告人余某以营利为目的，开设赌场，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，系情节严重；上诉人张某甲明知汤某是犯罪的人而作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。汤绍鹏、汤某二人非法买卖枪支系共同犯罪，在共同犯罪中，二人均起主要作用，均系主犯。汤绍鹏、肖应法、黄某甲、龙某甲、余某系与他人共同开设赌场，在共同犯罪中，汤绍鹏系犯意提起者、组织、指挥开设赌场，起主要作用，系主犯；肖应法、黄某甲、龙某甲、余某受雇汤绍鹏参与开设赌场，均起次要作用，均系从犯，依法可以减轻处罚。汤绍鹏、龙某甲、余某案发后自动投案并如实供述自己及同案人的罪行，均系自首，依法可以从轻处罚。汤某、肖应法、黄某甲、张某甲到案后均如实供述了自己及同案人的犯罪事实，依法可以从轻处罚。汤某到案后规劝汤绍鹏主动投案，汤绍鹏归案后规劝龙某甲、余某主动投案，均系协助公安机关抓获同案犯罪嫌疑人，均系立功，依法可以减轻处罚。汤绍鹏主动向公安机关退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。但汤绍鹏、肖应法曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，均系累犯，依法应当从重处罚。汤绍鹏犯数罪，应当数罪并罚。汤绍鹏退缴的违法所得，应依法予以没收，上缴国库。
对于上诉人汤绍鹏、汤某提出的其非法买卖枪支的行为应定性为非法持有枪支罪的上诉理由，经查，汤绍鹏、汤某二人共同从陈立佳处非法购买了以火药为动力的非军用枪支。非法买卖枪支罪是指行为人违反国家有关规定私自购买或销售枪支的行为，汤绍鹏、汤某非法购买枪支的行为依法构成非法买卖枪支罪，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人汤绍鹏、汤某、肖应法、黄某甲、龙某甲、张某甲提出的量刑过重的上诉理由，经查，原审判决根据本案各上诉人犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，对各上诉人所判刑罚已经充分考虑了其在共同犯罪中所起的作用，认罪悔罪态度，自首、立功等从轻情节，量刑适当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 锋
审 判 员 余 丹
代理审判员 王新平
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 冯寒煜