湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民四终字第286号
上诉人（原审被告）：周文桂，男，1965年11月23日出生，汉族，湖南省祁东县人，小学文化，农民。
委托代理人：陈增元，湖南真诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江端生，男，1967年5月20日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，农民。
委托代理人：付建球，湖南群利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：匡金元，男，1951年9月21日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，居民。
委托代理人：彭凌，湖南恒诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：祁东县洪桥镇第一中学。
法定代表人：雷璇，该中学校长。
委托代理人：谭玉清，男，1964年12月16日出生，汉族，湖南省祁东县人，大学文化，该中学教师。
被上诉人（原审被告）：祁东县河洲建筑安装工程公司，住所地祁东县河洲镇龙背街235号。
法定代表人：雷三元，该公司经理。
上诉人周文桂因与被上诉人江端生、匡金元、祁东县洪桥镇第一中学（以下简称洪桥镇一中）、祁东县河洲建筑安装工程公司（以下简称河洲建安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2013）祁民一初字第942号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年10月16日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人周文桂及其委托代理人陈增元，被上诉人江端生及其委托代理人付建球，被上诉人匡金元及其委托代理人彭凌，被上诉人洪桥镇一中的委托代理人谭玉清等到庭参加诉讼。被上诉人河洲建安公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告洪桥镇一中的厕所维修改造工程系祁东县中小学校舍专项资金工程，在祁东县教育局的主持下，通过自主邀请招标方式进行招标。招标过程中，被告匡金元以被告河洲建安公司的名义参与竞标，河洲建安公司为匡金元提供了竞标的相关材料。匡金元中标后，于2013年7月4日以河洲建安公司的名义与洪桥镇一中签订了《维修改造工程承包合同》，洪桥镇一中法定代表人周云迪及驻工地代表高付生、谭云清在合同上签名，匡金元作为河洲建安公司的该项目经理在合同上签名，并加盖各自单位的公章。双方在合同中就工程范围、工期及质量要求、工程造价、拨款及结算等作了约定，其中工程范围为“洪桥镇一中厕所新建工程；工程范围及做法见设计图、预算书；水、电安装按图施工；拆除原厕所及附属用房，旧材料归施工方，施工方将建筑垃圾及厕所粪便运出校外”。获得工程项目后，匡金元向河洲建安公司交纳了管理费，挂靠其从事该建筑活动。施工中，匡金元与被告周文桂口头协商后，将拆除厕所及附属用房的工程交由没有建筑资质的被告周文桂完成，拆除下来的材料归周文桂所有，其中拆除厕所的工价为2600元，拆除厕所与民房之间楼梯房的工价为600元。拆除楼梯房时，周文桂雇请原告江端生为其提供劳务，江端生服从周文桂的安排，并从周文桂手中领取劳动报酬。2013年7月28日上午7时20分，江端生在拆除楼梯房的工作中，因没有采取任何安全防护措施，在楼梯踏步垮塌时，从楼梯房三层坠落至地面。江端生受伤后被送往祁东县人民医院抢救并住院治疗至同年9月10日，共住院44天，花费抢救费16703元、住院医药费25347元，共计42050元。江端生经诊断为：1、双下肺叶肺挫裂伤；2、右侧气胸，双侧少量胸腔积液；3、脾缺如系手术所致；4、胆囊结石并胆囊炎；5、右肾下盏小结石。同年9月11日，经衡阳市洪城司法鉴定所鉴定，意见为：江端生的伤残等级为七级；误工损失日为120天；住院期间设陪护1人。此次鉴定费1300元。事发后，匡金元垫付江端生医药费14000元，洪桥镇一中垫付江端生医药费34000元。
另查明：原告江端生及其家人均系农业家庭户口。江端生与妻子刘安宿于1997年9月18日生儿子江志雄，江志雄现无业。2011年1月1日，江端生与刘新和签订《租房合同》，租赁刘新和所有的位于祁东县洪桥街道办事处南山路（太阳升村水泥组）的房屋居住至2014年1月1日。江端生所在村民小组的土地自2005年起已被国家征收。
原告江端生于2013年12月13日向原审法院提起诉讼，请求判令被告匡金元、洪桥镇一中赔偿其各项经济损失共计283911元，减去被告匡金元、洪桥镇一中已赔偿的42000元，还应赔偿241911元。原审审理期间，经原告江端生于2014年6月27日申请，原审法院追加河洲建安公司为本案被告；经被告匡金元于同年8月11日申请，原审法院追加周文桂为本案被告。
原审审理期间，被告匡金元于2014年1月15日申请对原告江端生的伤残等级进行重新鉴定，原审法院予以准许通过本院委托湖南金泰诚司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心于同年5月5日作出湘金泰司鉴中心（2014）临鉴字第124号鉴定意见书并于同年5月21日送达原审法院，意见为：江端生的损伤后果为七级伤残。此次鉴定费700元。
原审法院经审理核定原告江端生的各项损失为：1、医药费42050元；2、住院伙食补助费1320元（30元／天×44天）；3、护理费4400元（100元／天×44天）；4、误工费4392元（35623元／年÷365天×45天）；5、鉴定费1300元；6、交通费100元；7、残疾赔偿金170552元（21319元／年×20年×40％）；8、被扶养人生活费6609元（6609元／年×2年÷2人）；9、营养费792元（18元／天×44天）；10、精神损害抚慰金2万元。以上合计251515元。
原审法院认为：被告洪桥镇一中的厕所维修改造工程，其工程中的厕所新建及拆除旧厕所及附属用房的活动，依法均属于建筑活动。洪桥镇一中是通过邀请招标程序发包工程的，被告河洲建安公司将自己公司的相关资质材料提供给被告匡金元参与竞标，匡金元事实上是代河洲建安公司进行竞标，且最终签订工程合同的是洪桥镇一中与河洲建安公司，故洪桥镇一中的工程发包行为符合法律规定；河洲建安公司将该工程交由非其工作人员且没有建筑资质的匡金元作为项目经理完成，实质上是一中转包行为，具有选任过失责任，应承担相应赔偿责任；匡金元获得此工程项目后，向河洲建安公司交纳了管理费，河洲建安公司允许匡金元挂靠从事建筑活动，双方之间形成了挂靠经营关系，双方应承担连带赔偿责任；匡金元将拆除旧厕所及其附属设施的工程（包括楼梯房的拆除）分包给没有相应建筑资质的被告周文桂完成，应承担选任过失责任，且应当与雇主周文桂承担连带赔偿责任；周文桂承包拆除楼梯房的工程后，雇请原告江端生为其提供劳务，江端生的工作受周文桂的支配的管理，由周文桂给付劳务报酬，双方之间形成了劳务（雇佣）关系，周文桂在施工中没有安装任何安全防护设施，使江端生在没有任何相应安全生产条件的环境中施工，对安全事故的发生具有重大过错，应承担主要责任；江端生应当预见安全隐患的存在却未预见到，亦有疏于防范的过错，应当相应减轻被告方的赔偿责任。匡金元已垫付给江端生的医药费，应从其赔偿额中扣减。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告江端生的各项损失合计为251515元，由被告祁东县河洲建筑安装工程公司赔偿20％计币50303元；由被告匡金元赔偿30％计币75455元，被告祁东县河洲建筑安装工程公司负连带赔偿责任；由被告周文桂赔偿30％计币75455元，被告匡金元负连带赔偿责任；原告江端生自负20％的损失计币50303元；二、驳回原告江端生的其他诉讼请求。被告祁东县河洲建筑建筑安装工程公司应支付的赔偿款50303元；被告匡金元应支付的赔偿款75455元，扣除其已支付的14000元，尚应支付61455元；被告周文桂应支付的赔偿款75455元，均限在本判决生效后五日内一次性支付清楚，如逾期未履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百五十三条之规定，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4928.6元，由被告河洲建筑安装工程公司负担1000元，被告匡金元负担1500元，被告周文桂负担1500元，原告江端生负担928.6元。
原审被告周文桂不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。其与被上诉人江端生之间不存在劳务（雇佣）关系。2、原审判决认定的案件事实与其使用的案由相互矛盾，互相抵触，且审理程序严重违法。本案江端生的人身损害是在工作时间和工作场所内因工作原因受到的事故伤害，应由被上诉人河洲建安公司承担用工主体责任，原审判决应向江端生释明并告知其适用劳动争议调解仲裁程序，原审判决适用提供劳务者受害责任纠纷错误，程序违法；原审对其缺席判决剥夺了其诉讼权利，程序违法。请求撤销原审判决，驳回江端生对其的诉讼请求；由被上诉人共同承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人江端生答辩称：1、原审判决认定事实清楚、客观。上诉人周文桂系雇请其提供劳务。2、原审判决程序合法。原审判决认定的案件事实与适用的案由并不矛盾，也不相互抵触；原审法院采取多种送达方式都无法送达时，才对周文桂公告送达的，程序合法。3、原审判决存在瑕疵，本案责任全部在周文桂和被上诉人匡金元，原审判决判令其自负20％的损失不合理、不公平。请求驳回上诉，依法改判。
被上诉人匡金元答辩称：1、原审判决判令其承担赔偿责任以及连带责任错误。原审判决认定其系被上诉人河洲建安公司的建筑工地负责人，其所执行的是职务行为，其不承担责任。3、其与周文桂是承揽关系，对江端生的受伤其没有任何过错，原审判决判令其承担连带责任没有法律依据。请求驳回上诉，依法改判。
被上诉人洪桥镇一中答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人河洲建安公司未予答辩。
本案二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明，被上诉人匡金元以被上诉人河洲建安公司的名义与被上诉人洪桥镇一中签订的《维修改造工程承包合同》还约定：工程合同范围内工程量按285800元包干计价，工程完工后如实际工程量与预算工程量不符，以实际工程量为准计价。
本案二审的争议焦点为：1、原审判决认定上诉人周文桂与被上诉人江端生系劳务（雇佣）关系是否正确？2、原审判决是否程序违法？3、周文桂是否应承担赔偿责任？
针对上述二审争议焦点，本院认为：
一、关于原审判决认定上诉人周文桂与被上诉人江端生系劳务（雇佣）关系是否正确。
上诉人周文桂上诉主张，其与被上诉人江端生之间不存在劳务（雇佣）关系，应根据《劳动与社会保障部关于确定劳动关系的有关事项的通知》（（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，认定江端生与被上诉人河洲建安公司形成劳动关系。经查，劳动者是否连续稳定的从事工作，是劳动关于与劳务（雇佣）关系的一项主要区别，劳动关系中的劳动者需要长期、持续、稳定地在用人单位进行工作或者成为用人单位一员的主观意愿，而劳务（雇佣）关系中的劳动者不具有该特征，其提供劳务只是以完成一项或者几项工作为目的。从本案来看，江端生受周文桂雇请提供劳务，服从周文桂的工作安排，从周文桂处领取报酬，仅仅是为了完成楼梯房拆除这一项工作，具有临时性和一次性，而并非长期、持续、稳定的在河洲建安公司或该公司承包的工程中进行劳动，符合劳务（雇佣）关系的特征，而不符合劳动关系的特征，故不能适用前述《劳动与社会保障部关于确定劳动关系的有关事项的通知》之规定。因此，原审判决认定周文桂与江端生系劳务（雇佣）关系正确，本院予以确认；周文桂的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
二、关于原审判决是否程序违法。
经查，如前项所述，原审判决认定上诉人周文桂与被上诉人江端生系劳务（雇佣）关系而未认定江端生与被上诉人河洲建安公司系劳动关系正确，故原审判决按提供劳务者受害责任纠纷处理本案符合法律规定，而周文桂上诉主张“本案系劳动关系，原审法院未经劳动争议仲裁前置程序，而按提供劳务者受害责任纠纷处理本案程序违法”不成立，本院不予支持。另原审法院在通过其他方式无法送达传票的情况下，对周文桂予以公告送达，周文桂经公告送达无正当理由拒不到庭，原审法院予以缺席判决，符合法律规定。周文桂上诉主张“原审法院对其缺席判决剥夺了其诉讼权利，程序违法”不成立，本院不予支持。
三、关于上诉人周文桂是否应承担赔偿责任。
经查，原审判决对各方当事人在本案中的过错和责任进行了详细的阐述和认定，符合本案事实和法律规定，本院予以确认，不予赘述。其中上诉人周文桂作为接受劳务者（雇主），未履行安全保障义务，存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务者一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，应承担侵权赔偿责任，故周文桂上诉请求驳回被上诉人江端生对其的诉讼请求不成立，本院不予支持。但是，本案涉案厕所维修改造工程的工程量愈30万元，而周文桂仅分包了其中工程量为3200元的厕所及附属用房拆除工程，原审判决在责任划分时未充分考虑各方当事人的过错程度、受益范围和赔偿能力，对周文桂、被上诉人江端生的责任比例划分偏高，而对被上诉人河洲建安公司、匡金元的责任比例划分偏低，有失公平，应予适当调整，其中鉴于江端生未提出上诉，视为其认可原审判决，故对原审判决认定其自负20％的责任予以维持；对其他当事人纠正调整为河洲建安公司承担25％的责任、匡金元承担40％的责任、周文桂承担15％的责任。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，责任划分不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省祁东县人民法院（2013）祁民一初字第942号民事判决；
二、被上诉人江端生的各项损失251515元，由被上诉人祁东县河洲建筑安装工程公司赔偿25％即62878.75元；由被上诉人匡金元赔偿40％即100606元（含匡金元已支付的14000元），被上诉人祁东县河洲建筑安装工程公司承担连带赔偿责任；由上诉人周文桂赔偿15％即37727.25元，被上诉人匡金元承担连带赔偿责任；被上诉人江端生自负20％即50303元；赔偿款限本判决生效后十日内付清；
四、驳回被上诉人江端生的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4928.6元，二审案件受理费1686元，共计6614.6元，由上诉人周文桂负担1200元，被上诉人江端生负担1014.6元，被上诉人匡金元负担2700元，被上诉人祁东县河洲建筑安装工程公司负担1700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 玥
审 判 员 王海华
代理审判员 邓 雍
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 费奕璇
打印责任人：朱玥校对责任人：费奕璇本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审查，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。