北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民再终字第1385号
上诉人（一审原告、反诉被告）北京易成市政工程有限责任公司，住所地北京市朝阳区小红门姚家村345号。
法定代表人强兵，董事长。
委托代理人林松海，北京市万企律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）北京中鑫源房地产开发集团有限公司，注册地北京市门头沟区妙峰山镇水丁路1号院1号，实际经营地北京市海淀区北洼路又一村颐安嘉园8号楼。
法定代表人陈西雷，董事长。
委托代理人曹金发，北京市首信律师事务所律师。
委托代理人陈勇子，男。
上诉人北京易成市政工程有限责任公司（以下简称易成市政公司）因与被上诉人北京中鑫源房地产开发集团有限公司（以下简称中鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民（商）再初字第55号民事判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
易成市政公司一审诉称，2006年4月13日、2006年6月29日，我公司与中鑫源公司分别签订北京市朝阳区广渠路31号《东环古柏家居二期南区雨水、污水工程的建设工程施工合同》和《东环18古柏家居南区中水自来水工程的建设工程承包合同》。上述工程均于2006年10月通过验收并交付中鑫源公司使用至今。在施工过程中，因中鑫源公司急于入住，要求我公司昼夜加班赶工、抢工。经中鑫源公司确认，我公司增加了用工等各种成本10万元。上述工程竣工后，中鑫源公司拖欠我公司工程款共计881133元，包含：拖欠工程款525240元，洽商拖欠工程款257893元，赶工、抢工措施费10万元。因中鑫源公司未按期支付上述款项，应按合同约定按日3‰支付违约金。现起诉至法院要求：一、中鑫源公司支付工程款781133元；二、中鑫源公司支付赶工、抢工措施费10万元；三、中鑫源公司支付自2006年10月至2011年7月21日的违约金，以781133元为基数，共计230万。本案诉讼费用由中鑫源公司承担。
中鑫源公司一审辩称，易成市政公司所述与部分事实严重不符，我们双方于2006年4月13日、2006年6月29日分别签订北京市朝阳区广渠路31号的《东环古柏家居二期南区雨水、污水工程的建设工程施工合同》和《东环18古柏家居南区中水自来水工程的建设工程承包合同》。合同约定，施工完成后应取得相应部门的验收，即雨、污水应验收、通水并取得排水许可证，中水验收、通水并取得验收合格文件。合同中约定雨、污水竣工日期为2006年6月5日，中水自来水工程竣工日期为2006年7月25日，但易成市政公司未按约履行两合同，工程交付后也未取得相关部门的验收及取得相关的验收合格资料，易成市政公司应承担违约责任，并按日3‰支付违约金。易成市政公司在履行合同时存在欺诈行为，双方在《雨、污水施工合同》中约定，￠400以下的建筑材料与图纸及工程预算书不符，即原设计图纸和工程预算书中要求为“高密度聚乙烯双壁波纹管HDPE”，而易成市政公司实际使用材料为“聚氯乙烯双壁波纹管PVC”，易成市政公司的行为给工程造成巨大安全隐患。我公司于2008年10月27日委托国家塑料制品质量监督检验中心，对污水管道的材质进行检测，均证明易成市政公司未按合同约定建筑材料施工。易成市政公司擅自更换施工材料，应予以更换上述施工材料。我公司不同意中鑫源公司诉讼请求，并反诉要求：一、易成市政公司支付被告违约金257800.5元。二、易成市政公司对涉案工程重新施工，并支付更换管材费用1246593.86元。三、易成市政公司支付污水管鉴定费1000元。本案案件受理费由易成市政公司承担。
易成市政公司对中鑫源公司的反诉辩称，中鑫源公司提出的我公司支付违约金、要求我公司重新施工纯属抵赖行为，无事实理由和根据。鉴定费是中鑫源公司自己行为造成的，与我公司无关。不同意中鑫源公司的反诉请求。
一审法院经审理查明，2006年4月13日，中鑫源公司（甲方、发包人）与易成市政公司（乙方、承包人）签订关于东环18古柏家居二期南区《雨水、污水建设工程施工合同》。合同约定：由易成市政公司负责东环18古柏家居二期南区的雨水、污水管埋设、土方、化粪池、砌井、与楼内出户管线的勾头等施工图内全部工程量，并与红线外市政管线勾头、验收通水并取得排水许可证的全部工作内容。该工程开工日期为2006年4月15日，竣工日期为2006年6月5日，合同工期总日历天数51天，合同价款为146万元。组成合同的文件包括：标准、规范及有关技术文件；施工图纸；工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。中鑫源公司指派冯晓科工程师作为本工程的技术负责人，易成市政公司指派苗井文作为本工程项目经理。双方约定中间验收部分执行北京市相关专业管线验收规范及要求。承包人采购材料设备应符合北京市主管部门准入，并能够通过北京市有关部门验收。对付款方式双方约定：合同签订后，乙方施工人员进场开工后5日内甲方预付给乙方本工程合同总价的20％，工程施工至一半时再付合同价的40％，工程经北京市市政主管相关部门验收合格通水时付款至工程结算总价的95％，预留工程总价的5％为质量保证金。合同第10条约定：“……3、依据目前施工图纸，本工程的报建、开工、竣工均由承包人负责完成，承包人应于2006年6月30日前，使该工程通过市政主管部门的竣工验收并取得排水许可证，并负担该过程中产生的相关费用。4、承包人采购的材料、设备必须是国家或北京市行业主管部门认可的厂家生产的合格产品。承包人不得采用不合格产品，否则发包人有权要求承包人无偿反工。如因此延误工期，承包人必须赔偿由此为发包人带来的损失”。第十一条约定：“承包人不按照约定的工期、合格的质量以及合同其他约定完成上述工作、并在2006年7月31日前未按时正常通水（或采取变通措施保障通水）、验收合格时，造成延误应每日向发包人支付总造价3‰的违约金，延误期间违约金按日累计计算，并承担由此对发包人造成的直接、间接经济损失；发包人未按合同约定向承包人支付款项，造成延误应每日向承办人支付总造价3‰违约金，延误期间违约金累计计算”。
2006年6月29日，中鑫源公司（甲方、发包人）与易成市政公司（乙方、承包人）签订关于东环18古柏家居二期南区《中水、自来水北京市建设工程施工合同》。合同约定由易成市政公司负责东环18古柏家居二期南区中水、自来水管线、设备安装、管线埋设、土方、砌井、与楼内出户管线的勾头等施工图内全部工程量，以及与主干线的勾头、验收、通水并取得验收合格文件的全部工作内容。该工程开工日期为2006年6月29日，竣工日期为2006年7月25日，合同工期总日历天数27天，合同价款为578100元，组成合同的文件包括：标准、规范及有关技术文件；施工图纸；工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。中鑫源公司指派冯晓科工程师作为本工程的技术负责人，易成市政公司指派杜学银作为本工程项目经理。双方约定中间验收部分执行北京市相关专业管线验收规范及要求。承包人采购材料设备应符合北京市主管部门准入，并能够通过北京市有关部门验收。对付款方式双方约定：合同签订后，乙方施工人员进场开工后5日内甲方预付给乙方本工程合同总价的30％，工程施工至一半时再付合同价的30％，工程经北京市自来水、中水主管相关部门验收合格通水时付款至工程结算总价的95％，预留工程总价的5％为质量保证金。合同第10条约定：“……3、依据目前施工图纸，本工程的报建、开工、竣工均由承包人负责完成，承包人应于2006年7月20日前，使该工程通过市政主管部门的竣工验收并通水，并负担该过程中产生的相关费用。4、承包人采购的材料、设备必须是国家或北京市行业主管部门认可的厂家生产的合格产品。承包人不得采用不合格产品，否则，专业主管负责人有权要求承包人无偿返工。如因此延误工期，承包人必须赔偿由此为发包人带来的损失”。第十一条约定：“承包人不按照约定的工期、合格的质量以及合同其他约定完成上述工作、并在2006年8月10日前未按时正常供水、验收合格时，造成延误应每日向发包人支付总造价的3‰的违约金，延误期间违约金按日累计计算，并承担由此对发包人造成的直接、间接经济损失。承包人负责协调主管及相关部门的关系，因供水方面发包人遭到相关部门的处罚全部罚款均由承包人承担。发包人未按合同约定向承包人支付款项，造成延误应每日向承包人支付总造价的3‰违约金，延误期间违约金累计计算。
2006年4月19日，中鑫源公司与易成市政公司签订《北京市建筑安装工程预算书》，就《雨水、污水建设工程施工合同》所涉及的雨污水管的材料约定为：HDPE高密度聚乙烯双壁波纹管。2008年10月31日，中鑫源公司委托国家塑料制品质量监督检验中心对上述约定的材料进行材质分析鉴定，鉴定结论为：PVC聚氯乙烯管。
本案庭审中，易成市政公司、中鑫源公司均认可上述两工程实际竣工时间约为2006年10月底。中鑫源公司在本案中主张逾期竣工的违约金时并未按照合同约定的竣工日期计算，分别将两份合同的竣工日期按照2006年7月31日和2006年8月10日计算，而将两份合同的实际竣工日期按照2006年9月15日计算。根据易成市政公司向法院提交的相关证据，北京市市政工程管理处核发《下水道户线验收合格准许通水证》的日期为2008年12月24日，北京市自来水集团进行上水管道质检验收的日期为2006年11月30日。
双方对上述两项工程合同约定的价款合计2038100元均无异议。易成市政公司主张洽商增项工程款为257893元，中鑫源公司不予认可，只认可增项工程款224662元，易成市政公司亦未就其主张的洽商增项工程款提交充分证据，在本案审理期间易成市政公司同意中鑫源公司所认可的洽商增项工程款数额。双方均认可中鑫源公司就上述两项工程已累计支付工程款1514860元。易成市政公司称另有赶工工程款10万元，未提供充分证据。
2008年12月19日，中鑫源公司向法院递交鉴定申请，申请对涉案工程的雨污水管道材质进行鉴定。法院委托国家建筑工程质量监督检验中心对上述申请内容进行鉴定。2010年6月29日，上述受委托鉴定单位作出鉴定报告，内容为：时代国际嘉园小区内埋地管径为300mm、400mm的塑料雨水管道和管径为225mm、300mm的塑料污水管道为PVC双壁波纹管材，不符合设计要求。中鑫源公司支付鉴定费5万元。
2010年10月8日，中鑫源公司再次向法院递交鉴定申请，申请对PVC双壁波纹管材更换为HDPE管材的施工造价申请鉴定，法院委托北京兴中海建工程造价咨询有限公司对上述申请进行鉴定。2011年6月28日，上述受托鉴定单位作出鉴定报告，内容为：东环18古柏家居二期南区雨水、污水管（400￠以下）更换工程的造价为1246593.86元。中鑫源公司支付鉴定费5万元。
本案重审过程中，中鑫源公司明确表示，其反诉请求对涉案工程重新施工，支付管材更换管材费用如得不到支持的情况下，同意将该项材料费用从易成市政公司主张的工程款中全部予以扣除。易成市政公司主张中鑫源公司支付实际铺设PVC双壁波纹管材的费用，未提供实际费用的具体证据。
上述事实，有双方当事人陈述、建设工程施工合同、建筑安装工程预算书、告知书、工程洽商合同、工程文件报送记录、北京市市政工程管理处下水道户线验收合格准许通水证、北京市自来水集团公司上水管道质检验收记录、检测报告、鉴定报告、（2014）一中民再终字第3991号民事裁定书等证据在案佐证。
一审法院认为，根据查明的事实可以证实，易成市政公司与中鑫源公司签订东环18古柏家居二期南区雨水、污水建设工程施工合同及中水、自来水北京市建设工程施工合同，易成市政公司按照合同约定内容将工程完工后，中鑫源公司尚欠易成市政公司747902元工程款，中鑫源公司应当予以支付。易成市政公司诉请要求中鑫源公司支付拖欠工程款的事实、理由成立，法院支持。
根据合同约定，污水工程的管线材料应为HDPE高密度聚乙烯双壁波纹管，但易成市政公司未经中鑫源公司同意，擅自更换工程材料，实际使用PVC聚氯乙烯双壁波纹管。易成市政公司仍按照合同约定的HDPE高密度聚乙烯双壁波纹管的价格要求中鑫源公司支付工程款，于法无据，法院不能支持。对于该项材料的费用应从中鑫源公司所支付的工程款中扣除。对于该材料鉴定的相关费用亦应由易成市政公司承担。中鑫源公司虽主张更换施工材料的费用和鉴定费用，但其并未就此主张提供事实依据，即证明易成市政公司所安装的污水管线无法正常使用的事实，故其要求易成市政公司按照鉴定结论赔偿更换上述材料所发生的费用，法院不能支持。
根据庭审中双方当事人自认上述两个工程竣工时间晚于合同约定日期的事实，易成市政公司并未就延期竣工提供充分证据，证明系由于中鑫源公司变更工程量所致，且其提交的相关主管部门的许可证明的日期也已大大超过合同约定。对此，法院认定易成市政公司应当承担本案两诉争工程延期交付的违约责任。按照合同约定，易成市政公司应当向中鑫源公司支付违约金，中鑫源公司所主张的逾期交付工程款违约金低于法院计算数额，对此法院不持异议。因易成市政公司没有按照合同约定完成相关手续，故其主张中鑫源公司支付自2006年10月至2011年7月21日的违约金，法院不能支持。易成市政公司就赶工费用及PVC双壁波纹管材的费用未提供证据予以证明，法院对其相关主张亦不能支持。综上判决：一、北京中鑫源房地产开发集团有限公司于判决生效后七日内，给付北京易成市政工程有限责任公司工程款四十九万一千八百七十三元二角五分。二、北京易成市政工程有限责任公司于判决生效后七日内，给付北京中鑫源房地产开发集团有限公司违约金二十五万七千八百元五角。三、驳回北京易成市政工程有限责任公司其他诉讼请求。四、驳回北京中鑫源房地产开发集团有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
易成市政公司上诉称：1、一审判决不应把工程款中HDPE高密度聚乙烯双壁波纹管该项材料的费用予以扣除。该项材料的更换系经过中鑫源公司的同意，且已通过相关部门的验收。2、上诉人请求的违约金的起算时间，计算方法都是有法律和合同依据的。其诉请的要求被上诉人支付2006年10月至2011年7月21日的违约金应予支持。3、一审法院认定上诉人延期竣工，应向被上诉人支付延期违约金的判决与事实和合同约定不符。请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人七日内支付上诉人工程款747902元。2、撤销一审判决第二、三项，改判被上诉人七日内支付上诉人违约金230万元。
被上诉人中鑫源公司辩称：1、易成市政公司要求我方支付部分工程款的诉求是不正确的，因为易成市政公司擅自变更管材，给我方造成很大的困扰与安全隐患，我方在一审中要求易成市政公司重新施工，但因为工程量浩大，我方也没有继续要求，但是不同意支付易成市政公司擅自更换管材的材料款，而且易成市政公司对其擅自更换的管材，也没有提供相应的发票凭证，所以我方不同意支付管材材料款。2、易成市政公司要求我方支付违约金没有事实及法律依据，易成市政公司逾期完工，应向我公司支付违约金。我方不同意上诉人的上诉理由及请求。我们同意一审法院查明的事实，请法院维持原判。
本院二审对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。
本院二审认为：易成市政公司与中鑫源公司于2006年4月13日及2006年6月29日签订的两份《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依据合同约定履行相关义务。同时，合同中明确约定组成合同的文件包括工程预算书，故工程预算书与《建设工程施工合同》具有同等法律效力。
首先，工程预算书中写明污水工程的管线材料为HDPE高密度聚乙烯双壁波纹管，但经过有关机构鉴定确认易成市政公司实际使用的管线材料为PVC双壁波纹管材。易成市政公司更换管线材料未经过中鑫源公司同意，故易成市政公司要求中鑫源公司按照HDPE高密度聚乙烯双壁波纹管的价格支付相应的工程款无法律依据。易成市政公司上诉称其更换管线材料经过中鑫源公司同意，但对此并未提供充分有效的证据予以证明，且中鑫源公司不予认可，故易成市政公司的该项上诉理由不能成立。
其次，易成市政公司与中鑫源公司签订的两份《建设工程施工合同》中明确约定，雨水、污水工程经北京市市政主管相关部门验收合格通水时中鑫源公司付款至工程结算总价的95％；自来水、中水工程经北京市自来水、中水主管相关部门验收合格通水时付款至工程结算总价的95％。虽然，双方认可上述两项工程的实际竣工时间为2006年10月底，但易成市政公司向法院提交的相关证据显示，北京市市政工程管理处核发《下水道户线验收合格准许通水证》的日期为2008年12月24日，北京市自来水集团进行上水管道质检验收的日期为2006年11月30日。因此，在易成市政公司未按照合同约定完成相关验收手续的情况下，其要求中鑫源公司支付自2006年10月至2011年7月21日的违约金没有事实和法律依据。
再次，由于上述两项工程的实际竣工时间以及相关主管部门的验收时间，均超出了合同约定的时间，易成市政公司应承担工程延期交付的违约责任，并按照合同约定向中鑫源公司支付违约金。易成市政公司虽主张工期延误是在施工过程中中鑫源公司增加工程量所致，但易成市政公司提交的证据不足以证明其主张。故一审法院支持中鑫源公司的违约金请求并无不当，对易成市政公司的该项上诉理由本院二审亦不予支持。
综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院二审予以维持。易成市政公司的上诉理由及请求无事实和法律依据，本院二审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持北京市海淀区人民法院（2014）海民（商）再初字第55号民事判决。
鉴定费十万元，由北京易成市政工程有限责任公司负担五万元（于本判决生效后七日内交纳）；由北京中鑫源房地产开发集团有限公司负担五万元（已交纳）。
一审本诉案件受理费二万五千二百元，由北京易成市政工程有限责任公司负担一万六千五百二十二元（已交纳）；北京中鑫源房地产开发集团有限公司负担八千六百七十八元（于本判决生效后七日内交纳）。
一审反诉案件受理费一万四千六百一十七元，由北京中鑫源房地产开发集团有限公司负担一万二千零三十四元（已交纳）；北京易成市政工程有限责任公司负担二千五百八十三元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费三万九千八百一十七元，由北京易成市政工程有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 京
审 判 员 刘燕风
代理审判员 尤 頔
二〇一五年四月十三日
书 记 员 张 海