新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第829号
上诉人（原审原告）：刘玉芬，女，1966年2月17日出生，汉族，无固定职业，住昌吉市。
委托代理人：刘婕，新疆智瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）新疆中油化工集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区。
法定代表人：王炜，该公司总经理。
委托代理人：张菊娥，女，1974年7月27日出生，汉族，新疆中油化工集团有限公司法务部员工，住乌鲁木齐市水磨沟区。
委托代理人：唐经天，男，1984年12月26日出生，汉族，新疆中油化工集团有限公司法务部员工，住乌鲁木齐市新市区。
上诉人（原审被告）：新疆中油化工集团有限公司乌鲁木齐苏州西�加油加气站，住址乌鲁木齐市。
负责人：马永春，该加油加气站负责人。
委托代理人：唐经天，男，1984年12月26日出生，汉族，新疆中油化工集团有限公司法务部员工，住乌鲁木齐市新市区。
上诉人刘玉芬因与上诉人新疆中油化工集团有限公司（下称中油公司）、新疆中油化工集团有限公司乌鲁木齐苏州西路加油加气站（以下简称加油站）劳动合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人刘玉芬委托代理人刘婕，上诉人中油公司委托代理人张菊娥、唐经天，上诉人加油站委托代理人唐经天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘玉芬2003年9月入职中油公司，2008年至2010年每年�签订了劳动合同，2011年1月1日与中油公司又续订了劳动合同，约定合同终止日期为2013年12月31日，刘玉芬工作岗位为装卸油员（加油员），合同到期后双方未续订劳动合同。自2013年4月开始中油公司安排刘玉芬到加油站上班，2013年12月31日以后中油公司、加油站均未与刘玉芬签订劳动合同，刘玉芬考勤及工资发放均由中油公司负责。加油站将加油站租赁给第三人新疆明鼎商贸有限公司，加油站要求与刘玉芬签订《劳动合同》补充协议书，协议中写明：双方劳动合同关系在2014年12月30日终止，第三人新疆明鼎商贸有限公司无条件接受刘玉芬，刘玉芬自主决定是否与第三人签订劳动合同，刘玉芬拒绝签订补充协议书，要求中油公司重新安排工作岗位未果。2014年12月31日加油站以刘玉芬旷工28天为由，作出解除劳动关系通知书。2015年1月9日刘玉芬向乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字（2015）第102号仲裁裁决书，裁决：一、中油公司按照社保经办机构核定缴费基数和比例为刘玉芬补缴2003年9月至2003年12月期间的养老保险和失业保险，期间的利息由中油公司承担；二、加油站支付刘玉芬应休未休年休假工资2275.9元（1650÷21.75×15×200%）；三、加油站支付刘玉芬未签订劳动合同二倍工资19488元（1624元×12）四、驳回刘玉芬的其他诉讼请求，该裁决书为终局裁决。刘玉芬不服该仲裁裁决，在期限内提起诉讼。
另查，中油公司依据乌人社函（2013）629号、乌人社函（2014）861号《关于新疆中油化工集团有限公司部分岗位实行综合计算工时工作制的批复》，自2013年12月1日起中油公司的装卸油员、阀门工、司泵工等十二个工种实行综合计算工时工作制。刘玉芬的工作岗位是工作24小时（包括夜间休息时间），休息48小时。中油公司自2003年9月至12月期间未为刘玉芬缴纳社会保险。刘玉芬2013年应休未休年休假5天、2014年应休未休年休假10天。刘玉芬离职前十二个月平均工资为每月1624元。
原审法院认为：刘玉芬与中油公司之间存在劳动关系，应当受到相关劳动法律法规的调整和保护。第一、刘玉芬虽然自2013年4月开始到加油站上班，但刘玉芬与中油公司之间的劳动关系并未解除，刘玉芬仍受中油公司的管理。加油站与刘玉芬之间不存在劳动关系，无权对刘玉芬作出解除劳动关系通知书，故认定2014年12月31日加油站对刘玉芬作出的解除劳动关系通知书无效，刘玉芬与中油公司之间解除劳动关系的时间自2015年1月9日刘玉芬向仲裁委申请仲裁要求解除劳动关系之日起算。刘玉芬在中油公司工作11年零4个月，现刘玉芬主张支付11个月工资�解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，予以支持，故中油公司应支付刘玉芬11个月工资的经济补偿金17864元（1624元×11个月）。第二、根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工年休假期间享受正常工作期间相同的工资收入。单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假。对职工年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。2013年度、2014年度刘玉芬未休假天数15天，仲裁部门裁决中油公司支付刘玉芬2013年度、2014年度200%未休年休假工资报酬2275.9元（1650元÷21.75天×15天×200%），中油公司在收到仲裁裁决时未提起诉讼，视为对该仲裁裁决�认可，予以确认。关于刘玉芬主张2013年之前带薪年休假工资，已过1年的法定时效期间，不予支持。第三、关于延时加班工资。刘玉芬所在工作岗位单位已进行了综合计算工时工作制的审批，因此刘玉芬工作日刚好是周休日的属正常工作。刘玉芬24小时连续上班期间存在中间及夜间休息的情形，刘玉芬工作时间内并非满负荷工作，其夜间上班亦具有值班的性质，且刘玉芬上班24小时后单位已安排其48小时集中休息。综上，刘玉芬全年上班时间并未超过法律规定的2000小时，故对刘玉芬要求支付延时加班工资的请求不予支持。第四、中油公司同意为刘玉芬补缴2003年9月至12月期间养老保险和失业保险，予以确认。第五、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日�一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2013年12月31日之后至2015年1月9日期间中油公司未与刘玉芬签订书面劳动合同，中油公司应当支付刘玉芬未签订劳动合同二倍工资，但刘玉芬在本案中未向中油公司主张该项权利。另，乌经（头）劳人仲字（2015）第102号仲裁裁决系终局裁决，加油站在收到该仲裁裁决后未提起撤销之诉，视为对该仲裁裁决结果的认可，予以确认，故刘玉芬要求加油站支付未签劳动合同二倍工资19488元（1624元×12个月），予以支持。第六、因刘玉芬与加油站不存在劳动关系，故对刘玉芬要求加油站在本案中承担支付未休年休假工资及解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持。遂判决：一、中油公司按照社保经办机构核定缴费基数和比例为刘玉芬补缴2003年9月至12月期间的养老保险和失业保险，期间的利息由中油公司承担；二、中油公司支付刘玉芬应休未休年休假工资2275.9元（1650元÷21.75天×15天×200%）；三、加油站支付刘玉芬未签劳动合同二倍工资19488元（1624元×12个月）；四、中油公司支付刘玉芬解除劳动合同经济补偿金17864元（1624元×11个月）；五、驳回刘玉芬的其他诉讼请求。
一审判决后，上诉人刘玉芬不服判决上诉称：一审法院对综合计算工作时工作制度的认识错误，认定我不存在加班的事实，不支付加班费，属认定事实及适用法律有误。请求判令：一、撤销一审判决书第四项；二、中油公司支付2003年9月至2014年12月延时加班费94453元；三、中油公司出具解除劳动合同证明书。
中油公司答辩称：一、带薪年休假是刘玉芬自己放弃，不应支付带薪年休假工资。二、�玉芬严重缺勤，故不支付经济补偿金。三、刘玉芬上班不存在加班。刘玉芬的上诉请求不成立。
加油站答辩称：我方屡次要与刘玉芬签订合同，是刘玉芬不愿意签订劳动合同。
上诉人中油公司不服一审判决上诉称：一、刘玉芬在我公司工作的员工是普通享受年休假待遇的，其未休假属于其未申请、未履行，属于放弃自己的权利，一审法院要求我公司支付刘玉芬未休带薪年休假工资2275.9元，属法律适用有误。二、刘玉芬与我公司存在劳动合同关系，加油站是我公司的分公司，我公司可以安排刘玉芬在分公司工作。在解除劳动合同关系的问题上，分公司作为劳动者工作单位可以在总公司同意的情况下出具解除劳动合同关系通知书。一审法院以解除劳动合同关系通知书是分公司名义出具，否认总公司有过解除劳动合同关系的程序和行为，属程序违法。我公�在刘玉芬严重旷工行为发生后，按照法律规定出具解除劳动合同通知书事实清楚、程序合法，原审法院判令我公司支付经济补偿金17864元的事实和法律认定错误。请求二审法院判令：撤销一审法院判决书第二项、第四项，改判我公司不支付刘玉芬应休未休年休假工资2275.9元（1650元×21.75元×15天×200%），改判我公司不支付刘玉芬解除劳动合同经济补偿金17864元（1624元×11个月）17864元（1624×11个月）。
上诉人加油站不服一审判决上诉称：刘玉芬与中油公司的劳动合同到期后，加油站为中油公司的分公司，具有与劳动者签订劳动合同的资格和权利。因工作需要，于2013年4月安排刘玉芬到我处上班，我站多次催促与签订合同，但刘玉芬均拒绝未签，一直持续至2014年12月我站因其不来上班作出解除劳动合同通知的决定时止。一审法院判令我站支付刘玉芬未签劳动合�支付二倍工资，不符合事实起因及用工实际，有失偏颇。请求二审法院撤销一审判决第三项，改判我方不支付刘玉芬未签劳动合同二倍工资19488元（1624×12个月）。
刘玉芬对中油公司及加油站的上诉答辩称：同意一审法院审理查明的事实。不认可中油公司、加油站的上诉请求。
二审期间三方均未提供新证据。
庭审期间，刘玉芬申请撤回其第一项上诉请求。
二审查明事实与原审法院一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，刘玉芬与中油公司双方形成劳动合同关系，双方应当遵守约定，诚实守信履行合同。
一审法院查明，乌人社函（2013）629号、乌人社函（2014）861号《关于新疆中油化工集团有限公司部分岗位实行综合计算工时工作制的批复》内容为：自2013年12月1日起中油公司的装卸油员、阀门工、司泵工等十二个工种实行综合计算工时工作制。刘玉芬的工作岗位是工作24小时（包括夜间休息时间），休息48小时。刘玉芬主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。对于刘玉芬以人社部门下发的文件“司泵工工作岗位属于工作24小时（包括夜间休息时间），休息48小时”的内容来计算加班时间上诉理由。本院认为，该文件规定工作24小时包括夜间休息时间，而非均处于工作状态。刘玉芬未能举证证明加班的事实。文件规定刘玉芬岗位工作24小时后，安排48小时休息。三天时间平均每天工作时间为8小时，符合国家法定每日工作8小时的规定，故对刘玉芬以此方式计算出全年工作时间2920小时，主张超过法定时间2000小时的加班费上诉请求，证据不足，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”依据该条此规定，中油公司与刘玉芬之间劳动合同关系解除或终止，作为用人单位应当出具解除劳动合同证明。案件审理期间，中油公司未能出具证据证明其出具解除劳动合同证明的事实。故上诉人刘玉芬要求中油公司出具中油公司出具解除劳动合同证明书的上诉请求成立，本院予以支持。
上诉期间，刘玉芬申请撤回第一项上诉请求，是其对自己权利的处分，本院予以准许。
上诉人中油公司提出刘玉芬未提出休假，是其未提出申请休假，属于放弃自己的权利，不承担支付休假工资的上诉理由。本院认为，《职工带薪年休假条例》第五条第一款、第三款，以及《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位根据生产、工作具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位因工作需要不能安排职工年休假或者跨1年度安排休假的，应征得职工本人同意。第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假，应当在本年度内对职工应休未休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位安排职工休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。由以上条文可以得出，在对待职工要求的未休年休假工资争议时，用人单位应负有举证责任。用人单位应当主动安排劳动者年休假。劳动者未提出申请的，不得视为自愿放弃年休假。本案中，中油公司提出刘玉芬自己放弃休年休假的主张，并未提供证据予以证明公司安排休假，刘玉芬放弃申请年休假的事实。故对上诉人中油公司的该项上诉请求，本院不予支持。
刘玉芬与中油公司的劳动合同关系双方真实意思表示，双方应当严格履行，该劳动合同的约束力具有相对性。加油站作出解除与刘玉芬的劳动合同关系的民事行为，因刘玉芬与加油站之间无直接的合同关系，加油站依据中油公司的合同作出的民事行为未经刘玉芬认可，该行为对刘玉芬不具有约束力。中油公司又未能证明其通知过刘玉芬，委托加油站作出上述民事行为。故上诉人中油公司提出加油站解除劳动合同的行为程序合法的上诉理由，本院不予采纳。中油公司要求不承担解除劳动合同补偿金的上诉请求，本院不予支持。
关于加油站提出不承担支付刘玉芬未签劳动合同二倍工资的上诉请求。本院认为，在中油公司刘玉芬工作安排至加油站期间，刘玉芬与中油公司仍存在劳动合同关系，刘玉芬与加油站并未形成新的劳动合同关系。即使加油站未对乌经（头）劳人仲字（2015）第102号仲裁裁决提起诉讼，亦不承担该裁决确定的支付二倍工资的责任。故加油站的该项上诉请求成立，本院予以采纳。
综上，上诉人中油公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。上诉人加油站的上诉请求、上诉人刘玉芬的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第231号民事判决第一项、第二项、第四项；即：“一、新疆中油化工集团有限公司按照社保经办机构核定缴费基数和比例为刘玉芬补缴2003年9月至12月期间的养老保险和失业保险，期间的利息由新疆中油化工�团有限公司承担；二、新疆中油化工集团有限公司支付刘玉芬应休未休年休假工资2275.9元（1650元÷21.75天×15天×200%）；四、新疆中油化工集团有限公司支付刘玉芬解除劳动合同经济补偿金17864元（1624元×11个月）；”
二、撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第231号民事判决第三项，即“新疆中油化工集团有限公司乌鲁木齐苏州西路加油加气站支付刘玉芬未签劳动合同二倍工资19488元（1624元×12个月）；”
三、撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第231号民事判决第五项，即“驳回刘玉芬的其他诉讼请求；”
四、新疆中油化工集团有限公司与刘玉芬解除劳动合同关系时间2015年1月9日，新疆中油化工集团有限公司向刘玉芬出具解除劳动关系证明书；
五、驳回刘玉芬要求新疆中油化工集团有限公司乌鲁木齐苏�西路加油加气站支付未签劳动合同二倍工资的19488元的诉讼请求；
六、驳回刘玉芬的其他上诉请求；
七、驳回新疆中油化工集团有限公司的上诉请求。
二审案件受理费30元（刘玉芬、中油公司、加油站已交），由中油公司承担。
上述给付款项，中油公司应于本判决生效后十日内付清，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。中油公司于本判决生效后十日内补缴刘玉芬养老、失业保险费并向刘玉芬出具解除劳动关系证明书。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
审 判 员 谭建艳
代理审判员 马 俊
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 张玉洁