新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民一终字第705号
上诉人（原审原告）：林占军军，女，1973年8月15日出生，汉族，个体工商户，住乌鲁木齐市天山区。
委托代理人：仲玉全，新疆仕诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张裴梦萱萱，女，1980年4月10日出生，汉族，个体工商户，住乌鲁木齐市天山区。
上诉人林占军因与被上诉人张裴梦萱合伙协议纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第869号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年7月28日公开开庭审理了本案，上诉人林占军及委托代理人仲玉全，被上诉人张裴梦萱均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年8月1日，陈兵（转让方、甲方）与林占军（顶让方、乙方）签订《美容院转让合同》一份，约定：经房东海金泽同意，甲方将自己位于江苏东路503号的二楼美容院（原为：欧芳香蔓）转让给乙方使用；乙方在2013年8月5日前一次性向甲方支付顶手费（转让费）共计人民币叁拾万元。2013年8月2日，张裴梦萱（甲方）与林占军（乙方）签订《合作协议书》一份，约定：甲乙双方经友好协商共同出资筹办位于江苏东路53号的欧芳香蔓美疗会所；甲乙双方以现金投资的方式加入该美容美体会所的运作，成为合伙人，双方各占百分之五十的股份；该会所的资本金额为人民币柒拾万元，甲方出资人民币叁拾伍万元整，乙方需出资人民币叁拾伍万元整；会所的固定资产为甲、乙双方所共有（不包含甲方独自出资购买的仪器），任何一方不经对方通过，不得处分会所的全部或任何财产、资产、权益和债务；甲、乙双方按照所持股权比例按月进行利润分配；双方未能按本协议履行各自的职责时，违约方付守约方总投资额的30%作为赔偿金，如不提交，除累计缴付应交出资额的30%的赔偿金外，守约方还有权要求终止协议，并要求违约方赔偿损失。合作协议书签订后，林占军、张裴梦萱开始共同经营位于乌鲁木齐市江苏东路503号二楼的欧芳香蔓美容院。经营期间，林占军负责管账；张裴梦萱负责管理现金，包含会所收入。
2014年4月5日，林占军将欧芳香蔓美容院的仪器从美容院内拉走。2014年5月8日，在欧芳香蔓美容会所，林占军向张裴梦萱送达了《林占军与陈兵房屋租赁合同解除通知书》，告知张裴梦萱，此前林占军与陈兵签订的房屋租赁合同已经解除。该送达经过，由新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东公证处（下称米东公证处）予以公证。2014年5月9日，经林占军申请，米东公证处对欧芳香蔓美容会所现状进行了事实证据保全的公证。
经原审法院委托，新疆天泽资产评估有限公司于2015年3月23日作出新天泽评字（2015）第003号《欧芳香蔓美疗会所单项资产或资产组合评估报告》，对张裴梦萱投入实物资产在2013年8月2日的市场价值进行了价值分析。该报告价值分析结论载明“存货—库存商品价值分析值111796元，固定资产—电子设备价值分析值29850元，资产合计价值分析值141646元。”
经原审法院委托，新疆天泽资产评估有限公司于2015年3月23日作出新天泽评字（2015）第002号《欧芳香蔓美疗会所单项资产或资产组合评估报告》，对欧芳香蔓美容会所剩余实物资产在2014年11月4日的市场价值进行了评估，该报告评估结论载明“存货—库存商品评估值75026.50元，固定资产—电子设备评估值26268元，资产合计评估值101294.00元。”
经原审法院委托，新疆天山有限责任会计师事务所于2015年3月23日作出新天会鉴字（2014）第040号《欧芳香蔓美疗会所2014司法会计鉴定报告》，对林占军、张裴梦萱合伙期间的帐目、剩余资产进行司法会计鉴定。该报告“鉴定结论”载明“……经我所质证及论证得出以下结论：1.经鉴定确认金额。（1）林占军投入欧芳香蔓美疗会所金额为565000.00元。（2）欧芳香蔓美疗会所可确认的营业收入为272589.00元。（3）欧芳香蔓美疗会所可确认的其他应收款为12004.00元。（4）欧芳香蔓美疗会所可确认的营业支出为5808.65元。（5）欧芳香蔓美疗会所可确认的员工工资为95881.60元，其中由林占军发放的工资为9326.00元，由张裴梦萱发放的工资为86555.60元。（6）欧芳香蔓美疗会所截止2014年3月剩余存货，经评估后可确认的价值量为75026.50元。（7）欧芳香蔓美疗会所美容仪器经评估后确认其现值为26268元。2.经鉴定无法确认金额。（1）欧芳香蔓美疗会所营业支出16603.50元。（2）张裴梦萱提供的金额为723800.00元的收据，无法确认。”
2014年4月15日，林占军诉至原审法院，提出上述诉讼请求。庭审中，林占军认可双方合伙关系实际存续期间为2013年8月2日至2014年5月8日，张裴梦萱认可双方合伙关系实际存续期间为2013年8月2日至2014年4月5日。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。林占军、张裴梦萱共同出资经营美容会所，并约定了出资数额、盈余分配等内容，双方系合伙协议关系。关于合同解除、利润分配及责任承担，应当依照合同约定进行处理。因林占军、张裴梦萱合伙经营的欧芳香蔓美疗会所已实际停止经营，双方合伙协议关系已经终止，故对于林占军要求解除双方合伙关系的诉讼请求，原审法院不予支持。关于违约责任问题，合作协议书约定了林占军、张裴梦萱双方各自350000元的出资义务，同时约定“会所的固定资产为甲、乙双方所共有（不包含甲方独自出资购买的仪器），任何一方不经对方通过，不得处分会所的全部或任何财产、资产、权益和债务”。根据林占军、张裴梦萱举证情况，结合评估报告和鉴定报告意见，张裴梦萱未能就其足额出资提供充分证据予以证实，林占军亦未就2014年4月5日拉走欧芳香蔓美容会所仪器的行为系经过与张裴梦萱协商一致后所实施提供有效证据予以证实，故林占军、张裴梦萱在合伙经营过程中均存在违约行为，依照合作协议书约定的违约责任条款，相互折抵后，张裴梦萱无需向林占军支付违约金。对林占军要求张裴梦萱赔付210000元违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。欧芳香蔓美容会所所在房屋的租赁合同系林占军与陈兵解除，林占军要求张裴梦萱赔偿退房损失150000元缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。林占军称合伙期间张裴梦萱以各种理由从林占军处取走178000元现金，但林占军提供的银行凭证仅仅证明林占军、张裴梦萱之间有资金往来关系，未能提供其他证据佐证所涉资金的性质。林占军要求张裴梦萱返还168000元的诉讼请求依据不足，原审法院不予支持。关于利润分配，依照新天会鉴字（2014）第040号《欧芳香蔓美疗会所2014司法会计鉴定报告》，会所经营期间营业收入为272589元，支出为5808.65元，可确认的员工工资为95881.60元（其中由林占军发放的工资为9326.00元，由张裴梦萱发放的工资为86555.60元），林占军应分得利润为46984.88元[（272589元-5808.65元-95881.60元）÷2-（95581元÷2-9326）]。关于会所实物分割，因林占军未经张裴梦萱同意，将会所内设备、仪器等物品转移至其他场所存放，张裴梦萱对现有物品是否系会所内原有物品提出异议，原审法院认为，林占军所转移的物品归林占军所有为宜。林占军应当向张裴梦萱返还物品现值一半的价款，即50647元（101294.50元÷2）。因林占军应分得利润金额小于应向张裴梦萱给付的实物评估价款二分之一的金额，故本案中张裴梦萱无需向林占军给付利润和实物价款。遂判决：一、驳回林占军要求解除与张裴梦萱就欧芳香蔓美容会所形成的合伙协议关系的诉讼请求；二、驳回林占军对张裴梦萱的其他诉讼请求。
上诉人林占军上诉称，一、被上诉人不履行合作协议约定的出资义务，是导致双方合作终止的根本原因，故被上诉人应当向上诉人支付210000元违约金；二、被上诉人应给付上诉人经营利润94775.38元，存货、仪器价值的一半；三、由于被上诉人未按照合同履行出资义务，致使欧芳香蔓美疗会所停业，被上诉人应当承担300000元转让费的一半150000元的损失；四、原审判决认定与会计事务所作出的新天会鉴字（2014）第040号鉴定报告书内容相矛盾，鉴定报告确认，上诉人为合伙投入资金为565000元，被上诉人应当予以返还多余部分资金，即168000元。综上，请求二审法院依法改判，支持我原审全部诉求。
被上诉人张裴梦萱答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
二审查明事实与原审判决认定事实相一致。
以上查明的事实有一、二审庭审笔录为证。
本院认为：一、关于被上诉人是否应当承担违约责任问题。上诉人与被上诉人之间签订的合伙协议系双方当事人真实意思表示，双方均应依照合伙协议履行各自义务。根据上诉人林占军的举证，结合评估意见及鉴定报告可以确定被上诉人张裴梦萱确实存在出资不实，有违约行为。但是上诉人林占军也亦未向法庭提交其拉走货物的行为经被上诉人同意的证据，故上诉人林占军也存在违约行为。在本案中，因双方之间均存在违约行为，依照上诉人于被上诉人签订的合作协议书所约定的违约责任条款，相互折抵后，不存在一方向另一方主张违约金的情形，故张裴梦萱无需向林占军支付违约金。对林占军要求张裴梦萱赔付210000元违约金的上诉请求，本院不予支持。二、关于利润分配及实物分割问题。依据依照新天会鉴字（2014）第040号鉴定报告可以确认上诉人林占军应当分的的利润为46984.88元，原审法院对此计算并无不当，本院予以确认。上诉人林占军未经被上诉人张裴梦萱的许可将会所设备、一起等转移至其他场所，故该转移物品应当归上诉人林占军所有，但由林占军向被上诉人张裴梦萱支付转移物品现值一半的价款50647元。综上，由于上诉人林占军应当给付张裴梦萱的转移实物评估价款二分之一的金额多余其应当分得的利润，故在本案中，被上诉人张裴梦萱无需再向上诉人林占军支付利润及实物价款。三、关于被上诉人张裴梦萱是否应当承担转让费的问题。在本案中，上诉人林占军要求被上诉人张裴梦萱支付150000元退租损失，但是其所提交的证据系上诉人林占军与所租场所所有权人陈兵解除了租赁合同。故其要求被上诉人承担一半的退租损失无事实及法律依据。四、关于是否应当返还168000元的问题。上诉人林占军称被上诉人张裴梦萱从其处取走178000元，仅凭上诉人林占军提交的证据不足以证明其主张。故上诉人林占军要求被上诉人张裴梦萱返还168000元，原审法院不予支持，并无不妥。故林占军的上诉请求不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10534.23元（上诉人林占军已交），由上诉人林占军10534.23负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金波
审 判 员 项颖
代理审判员 庞艳
二〇一五年九月十五日
书 记 员 郭蕊