浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙02刑终815号
原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王夏根，男，1963年7月17日出生于浙江省慈溪市，汉族，高中文化，系慈溪市万兴绒织有限公司法定代表人，住慈溪市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月7日被慈溪市公安局刑事拘留，同月30日被变更为取保候审，2015年11月19日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人张伟权，浙江杨柳风律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人王夏根犯诈骗罪一案，于2016年11月30日作出（2016）浙0282刑初74号刑事判决。原审被告人王夏根不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员黄某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王夏根及辩护人张伟权到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
被告人王夏根及分案处理的被告人岑某1系夫妻关系，均系慈溪市万某绒织有限公司（注册资本人民币50万元，以下简称“万某公司”）股东，其中，王夏根系法定代表人。万某公司于2013年3月21日与宁波慈溪农村合作银行签订流动资金借款合同，约定贷款人宁波慈溪农村合作银行同意向借款人万某公司发放贷款人民币150万元，借款期限自2013年5月21日至2013年11月20日。2013年10月，岑某1先后数次在债权人系毛某1的合计金额数百万元的借条上签署了担保人名字，借款人处签有蒋某（在逃）的名字，被害人毛某1发现蒋某无法联系后，与王夏根、岑某1多次商量还款事宜，岑某1先后支付毛某1上述款项的利息合计40余万元。因万某公司经营不善等原因，王夏根和岑某1夫妇及万某公司均已资不抵债。2013年11月上旬，王夏根和岑某1提出浦发银行的贷款即将到期，向某清借得人民币200万元用于转贷，同月13日，王夏根和岑某1重新获得贷款后归还借款本息。同月18日，王夏根伙同岑某1，明知已无偿还能力，仍以农村合作银行贷款200万元到期需要转贷为由，许以高利息为饵，并允诺转贷后归还岑某1担保的蒋某所借部分款项，骗得毛某1的信任，并约定2013年11月22日归还本息，虚构借款用途向某清骗得人民币200万元。同日上午，岑某1在收到毛某1汇入的200万元后，受王夏根指使，将上述大部分款项立即转账给弟弟王某1、岑某2、深圳昭洋贸易有限公司等亲友或王夏根参与的公司归还之前欠款，并将部分款项转账给女儿王某2，将全部钱款支配完毕（转账给王某2的款项后用于发放慈溪市万某绒织有限公司的工人工资）。11月19日下午，王夏根伙同岑某1关闭手机逃离慈溪市。
万某公司在宁波慈溪农村合作银行的贷款人民币150万元到期后未按约偿还。2013年11月19日，被告人王夏根将其名下的雷某轿车以发放聘礼的回礼为由过户至其女儿王某2的未婚夫孙幸存名下；2013年11月4日，王夏根与王某2签订股权转让协议书，王夏根以作为嫁妆为由以人民币1元的价格将其在深圳昭洋贸易有限公司的50%股权转让给王某2，同月27日，股权登记进行了变更。登记所有权人系万兴公司的座落于慈溪市桥头镇潭河沿村（原万兴桥村）的房产已办理抵押手续，抵押权人系兴业银行股份有限公司宁波慈溪支行，权利价值人民币600万元。登记所有人系王夏根、岑念慈的座落于海宁市许村镇园区北路40号金桥商厦706室的房产于2013年7月17日办理抵押权登记，抵押权人系中国建设银行股份有限公司海宁支行，被担保债权数额48万元。登记权利人系王夏根、王廷珲的座落于上海市物华路288号3号楼702室的房产于2010年办理抵押登记手续，抵押权人系中国农业银行上海市金桥支行，债权数额67万元。登记所有权人系岑念慈的座落于慈溪市浒山街道缔景湾公寓3号楼903室的房地产分别于2010年11月12日、2011年11月22日办理抵押登记手续，借款人系万某公司，权利人系深圳发展银行股份有限公司宁波慈溪支行，权利价值合计500万元�上述房产现均已被查封。分案处理的被告人岑某1诈骗一案，慈溪市人民检察院已于2016年3月7日向慈溪市人民法院提起公诉。
案发后，被告人王夏根及分案处理的被告人岑某1退赔被害人毛某1经济损失合计人民币118万元。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人王夏根犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；二、责令被告人王夏根及分案处理的被告人岑某1共同退赔被害人毛某1经济损失人民币八十二万元。
上诉人（原审被告人）王夏根上诉称：1.向某清借款的主体是万某公司，该200万元是公司借款，不是个人借款；2.所借钱款没有用于挥霍，都用在公司经营中，其没有非法占有目的；3.借款过程中没有虚构或隐瞒事实，其经营企业几十年，毛某1对其很熟悉，是为了高利息才借款给其；4.其在�查机关所作的有罪供述是受侦查人员诱导而作的不实供述，慈溪市人民检察院对其所作的取保候审手续不属实。综上，其不构成诈骗罪，恳请二审法院改判其无罪。
辩护人提出：上诉人王夏根的行为不符合诈骗罪的主客观要件，不构成诈骗罪。1.王夏根作为企业经营者向银行贷款、向个人借款均为企业经营所需，借款用途为企业经营周转。王夏根并没有携款潜逃，而是将所借款项用于企业正常开支。之后的失去联系，不能排除去讨债、躲避受害人催讨等符合情理的情形。故王夏根不具有非法占有的目的。2.受害人作为从事借贷生意的专业人员及王夏根的同乡，对王夏根的为人和家庭经济情况相当了解，其本质是为了获取高利息而非受王夏根高利息诱惑，故王夏根不存在虚构事实、隐瞒真相的情节。3.王夏根及其企业是否资不抵债不能作为构成诈骗罪的理由，正因为在企业经营中遇到困难才有可能向他人借款。何况借款时，王夏根的企业还在正常经营。4.借款人是万某公司，借款也实际用于万某公司的企业经营，王夏根作为万某公司的法定代表人在借款人一栏签名符合常理和交易习惯，且借条上也有万某公司的公章。因借款人是万某公司，故即使构成诈骗，单位不能作为诈骗罪的犯罪主体，根据罪刑法定原则，对于单位实施法律没有规定为单位犯罪的行为，不能追究单位或主管人员、直接责任人员的刑事责任。5.本案在程序方面存在瑕疵，容易造成冤假错案。恳请二审法院查明事实，改判上诉人王夏根无罪或发回重审。
宁波市人民检察院出庭检察员认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王夏根的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
上诉人（原审被告人）王夏根及岑某1（另案处理）系夫妻关系，均系万某公司股东，王夏根系万某公司法定代表人。因经营不善及为他人担保等原因，王夏根夫妇及经营的万某公司等企业欠下巨额债务。2013年11月18日，王夏根伙同岑某1，明知已无偿还能力，仍以银行贷款到期需要转贷为由，与被害人毛某1约定高额利息并承诺在同月22日前归还，以借款为名从毛某1处骗得人民币200万元。同日上午，岑某1在收到毛某1汇入的200万元后，受王夏根指使，将上述大部分款项立即转账给王某1、岑某2、深圳昭洋贸易有限公司等亲友或王夏根参与的公司，归还之前欠款，并将部分款项转账给女儿王某2（该款用于发放万某公司拖欠的工人工资）。11月19日下午，王夏根伙同岑某1关闭手机逃离慈溪市。
案发后，上诉人王夏根和岑某1退赔被害�毛某1经济损失合计人民币118万元。
上述事实，有被害人毛某1陈述，王夏根、岑某1在侦查阶段的供述，证人毛某3、岑某2、王某1、宋某、孙某、陈某、朱某、郑某、吴某、王某4证言，书证借条、银行账户资金往来明细、转账凭证、贷款资料、民事判决书、企业登记信息、企业档案查询结果、机动车查询结果、房产及查封资料、财务报表、以物抵债协议、抵押协议、通话记录、到案经过、身份信息等证据证实。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
针对上诉人王夏根提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实，本院评判如下：
1.对于上诉人王夏根及辩护人提出向某清借款的主体是万某公司，故不能追究王夏根刑事责任的意见。经查，涉案借条在借款人一栏和主文某，�明借款人是王夏根，担保人是岑某1，且钱款汇入岑某1个人账户，结合被害人毛某1陈述和王夏根、岑某1在侦查阶段的供述，足以认定借款主体是个人，而不是万某公司。至于借款后的实际用途，是王夏根夫妇对于所借款项的支配，不影响借款主体的认定。况且根据法律规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害行为的人追究刑事责任。故即使借款主体是万某公司，单位不能构成诈骗罪的犯罪主体，对实施该诈骗行为的王夏根个人仍应当追究刑事责任。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.对于上诉人王夏根及辩护人提出王夏根不具有非法占有目的的意见。经查，王夏根借款后并没有用于转贷，也没有用于生产经营活动，而是主要用于归还之前欠款，且在借款的次日即关闭手机逃离慈溪市，显然主观上具有非法占有故意。非法占有故意不仅体现在个人挥霍，还包括占有后对钱款的其他支配行为，将钱款用于还债以消灭债务，也是个人占有的一种表现形式。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.对于上诉人王夏根及辩护人提出王夏根在借款过程中没有虚构事实、隐瞒真相的意见。经查，王夏根向被害人毛某1隐瞒了负有巨额债务的真相，并承诺借款是用于银行转贷，且在几日内即可归还，毛某1基于相信该笔钱款的用途及借款后能及时收回从而借款给王夏根，但实际用途与王夏根借款时承诺的用途不符，故王夏根在借款过程中有虚构事实、隐瞒真相的行为。至于毛某1出借目的是否是为了高额利息，不影响王夏根诈骗行为的认定。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.对于上诉人王夏根及辩护人提出王夏根不构成诈骗罪的意见。经查，王夏根在负有巨额债务、不具有归还能力的情况下，以银行转贷为由，以借款为名从被害人处骗取钱款，且在骗得钱款后的次日即关闭手机潜逃。其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应定性为诈骗罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.对于上诉人王夏根提出其在侦查机关所作的有罪供述是受侦查人员诱导而作的不实供述的意见。经查，王夏根在侦查阶段的有罪供述是侦查人员依法取得，并没有发现侦查人员有非法取证的行为，且其有罪供述与其他证据能相互印证。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
6.对于上诉人王夏根提出慈溪市人民检察院对其所作的取保候审手续不属实的意见。经查，慈溪市人民检察院所提供的对王夏根的取保候审决�书上仅有王夏根签名，而没有写明签字时间，且公诉机关也没有提供保证人或者保证金的材料，故该份取保候审决定书存在瑕疵，一审法院也没有予以采信。该上诉理由并不影响王夏根的定罪量刑。
7.对于辩护人提出本案在程序方面存在问题的意见。经查，本案侦查机关、公诉机关及一审法院在本案侦查、审查起诉、审判过程中并没有违反法律规定，影响案件公正处理的情形。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）王夏根以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，王夏根起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，王夏根已退赔被害人部分经济损失，酌情予以从轻处罚。尚未退赔的经济损失，应责令继续退�。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 袁益波
审判员 吴旭峰
审判员 茅菽雄
二〇一七年二月二十八日
书记员 胡丹娜