河北省石家庄市新华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新刑初字第191号
公诉机关河北省石家庄市新华区人民检察院。
被告人王某某，男，汉族，初中文化，户籍所在地：河北省石家庄市长安区，无业，捕前住河北省石家庄市长安区。2012年12月10日因犯非法经营罪，被石家庄市裕华区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金30000元。2014年9月19日因涉嫌非法经营罪被石家庄市公安局交通分局刑事拘留，2014年10月16日经石家庄市新华区人民检察院批准，次日被石家庄市公安局公交分局执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。
石家庄市新华区人民检察院以石新检公刑诉（2015）122号起诉书指控被告人王某某犯非法经营罪，于2015年5月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。石家庄市新华区人民检察院指派检察员唐宝莉出庭支持公诉，被告人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：1、2013年6月份左右，被告人王某某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从广东省普宁市“小弟”（具体情况不详）处购进卷烟，在石家庄销售。2014年9月17日18时左右，被告人王某某在石家庄市新华区安某配货站取走其所购买欲出售的部分卷烟，被烟草专卖局工作人员在石家庄市新华区红星街与赵佗路交口附近查获，在王某某所开黑色奥迪牌小轿车内和某物流配货站内共查获被告人王某某购买欲出售的卷烟共计1074条，价值人民币98790元。其中ESSE（绿）450条、“520”（绿）100条、红双喜（香港）50条、云烟（映辉）50条、恭贺新禧（软）100条、牡丹（软）74条、玉溪（金）50条、阿诗玛200条，其中阿诗玛卷烟经检验为假冒注册商标且伪劣卷烟。2、2013年3月份以来，张某某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人王某某处购买牡丹、ESSE、红双喜、魔鬼、阿诗玛、玉溪（金）、双马、“520”等卷烟，在石家庄市向孟某某、彭某某、赵某某、马某某、祁某某、高某某、李某某所开烟酒商店销售卷烟共计1295条。其中牡丹110条、ESSE500条、红双喜355条、魔鬼25条、阿诗玛200条、玉溪（金）10条、双马50条、“520”45条，价值人民币122900元。公诉机关认定上述事实的证据有被告人供述和辩解、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、书证等。公诉机关认为被告人王某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人王某某对公诉机关的指控供认不讳。
经审理查明：被告人王某某自2013年3月至2014年9月间，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从广东省普宁市“小弟”（姓名不详）处购进卷烟，向张某某等人销售或欲销售共计价值217440元的卷烟。具体犯罪事实如下：
1、2013年3月份以来，被告人王某某卖给张某某“牡丹”等多个品牌的卷烟后，张某某向孟某某、彭某某、赵某某、马某某、祁某某、高某某、李某某开办的烟酒商店销售卷烟共计1245条。其中“牡丹”牌卷烟110条、“ESSE”牌卷烟500条、“红双喜”牌卷烟355条、“魔鬼”牌卷烟25条、“阿诗玛”牌卷烟200条、“玉溪（金）”牌卷烟10条、“520”牌卷烟45条，共计价值人民币118650元；
2、2013年6月份左右，当被告人王某某在石家庄市新华区某配货站取走其所购买的部分卷烟后，行至石家庄市新华区红星街与赵佗路交叉口时，被接到举报的新乐市烟草专卖局工作人员查获。在被告人王某某所开黑色奥迪牌小轿车内和某物流配货站内共计查获“云烟”牌卷烟等1074条（经鉴定价值人民币98790元），其中有“ESSE”（绿）牌卷烟450条、“520”（绿）牌卷烟100条、“红双喜”（香港）牌卷烟50条、“云烟”（映辉）牌卷烟50条、“恭贺新禧”（软）牌卷烟100条、“牡丹”（软）牌卷烟74条、“玉溪”（金）牌卷烟50条、“阿诗玛”牌卷烟200条（经检验，“阿诗玛”牌卷烟为假冒注册商标的伪劣卷烟，已经销毁）。以上卷烟已移送新乐市烟草专卖局。
被告人王某某的违法犯罪纪录：2012年12月10日因犯非法经营罪，被石家庄市裕华区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金30000元（在该案中，被告人王某某于2011年12月16日被监视居住，2011年12月26日至2012年1月17日间被羁押）。本案系其在缓刑考验期限内犯罪。
上述事实，有被告人王某某和张某某的供述，证人孟某某、彭某某、李某某、赵某某、马某某、祁某某、李某某、高某某的证言、辨认笔录、扣押决定书、石家庄市烟草专卖局关于被告人王某某没有办理烟草专卖零售许可证的证明、户籍证明、石家庄市裕华区人民法院（2012）裕刑初字第00277号刑事判决书、到案经过、新乐市烟草专卖局查获被告人王某某的办案材料及赃物照片、检验报告、卷烟价格鉴定书、抓获经过、户籍证明信证据予以证实，以上证据符合法律规定，本院予以确认。
本院认为：被告人王某某违反国家对烟草专卖品的规定，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成了非法经营罪。公诉机关对其指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立。
因仅有张某某的供述证实其曾卖给赵某某“双马”牌卷烟50条（价值4250元），并无其他证据加以佐证，故对该事实本院不予采信。
关于被告人王某某的量刑情节有：1、认罪态度较好，可酌情从轻处罚；2、用于非法经营的卷烟，有近一半被烟草专卖机构查获，尚未流向市场，系部分未遂，可适当从轻处罚；3、在缓刑考验期内又犯新罪，应依照《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定处罚；4、被告人王某某在前罪中于2011年12月16日被监视居住，2011年12月26日至2012年1月17日间被羁押，应折抵刑期28日（其中，监视居住时间为10日，应折抵刑期5日）。
对被告人王某某用于非法经营的违禁卷烟予以没收。
为了打击犯罪，保护社会经济秩序不受侵害，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十四条、第七十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。撤销前罪有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元的缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金六万元。（罚金自判决书生效之日起十日内一次性缴纳）
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月19日起至2019年8月21日止）
二、对被新乐市烟草专卖局查扣的1074条卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 解巍岗
人民陪审员 黄风琴
人民陪审员 邢贺伟
二〇一五年八月八日
书 记 员 张 津
附：
一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专
卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其
他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、《中华人民共和国刑法》第二十三条：
已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
三、《中华人民共和国刑法》第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理
四、《中华人民共和国刑法》第七十七条：
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
五、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项：
非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。