北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民（商）终字第5738号
上诉人（原审被告）王鸿波，男，1971年2月13日出生。
被上诉人（原审原告）高勇，男，1977年7月3日出生。
原审被告张建发，男，1965年10月2日出生。
上诉人王鸿波因与被上诉人高勇、原审被告张建发合伙纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第5130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官阴虹担任审判长，法官魏应杰、范术伟参加的合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
高勇在一审中起诉称：2010年9月，高勇与王鸿波、张建发三人共同出资设立一家足疗店，名称为北京踏清风休闲健身中心，高勇出资10万元、王鸿波出资6.5万元、张建发出资5.5万元，经营产生的收益由高勇分得45％、王鸿波分得30％、张建发分得20％。上述店面从开设之日起，一直由王鸿波管理经营。2011年5月19日，王鸿波将该店面交由郑××承包经营，郑××向王鸿波支付保证金5万元。2012年4月25日，王鸿波将该店面的一层出租给陈××使用，陈××向王鸿波支付保证金3万元。在此期间，王鸿波负责收取相关收益，但王鸿波却未按照约定支付高勇收益分成。2013年11月8日，高勇与王鸿波、张建发三人约定，自2014年一月份起王鸿波应将该店面交由高勇管理，但王鸿波并未按照约定将该店面交由高勇管理。王鸿波的行为违反三方约定，侵犯了高勇作为合伙人的合法利益。现诉至法院，请求判令王鸿波向高勇支付自2011年5月25日至2014年8月20日期间的合伙收益（（8万元×3＋8万元／12×3）×45％-3.15万元）8.55万元，押金（5万元×45％）2.25万元，房屋租赁合同解除后收益（6万元×45％）2.7万元，合计13.5万元。
王鸿波在一审中答辩称：不同意高勇的诉讼请求。三方是口头协议开的店，在经营过程中，王鸿波垫付了房租、员工工资、水电费、广告费。足疗店营业情况不好，所以才需要转让。王鸿波应从收益中扣除其预支的费用，剩余的收益可进行分配，同意向高勇支付6万元。
张建发在一审中答辩称：其没有参与前期经营，不清楚王鸿波是否收取保证金。其同意王鸿波的答辩意见，应在结算后再分配收益。
一审法院审理查明：2010年9月，高勇与王鸿波、张建发三人合伙设立一家个体工商户足疗店，字号为北京踏清风休闲健身中心。其中高勇出资10万元、王鸿波出资6.5万元、张建发出资5.5万元，各自的利润分配比例分别为45％、30％、25％。足疗店所用房屋系由孙××处租赁，租期自2010年9月5日至2016年10月19日。其中2010年9月5日至2010年10月20日期间为免租期。2010年10月20日至2013年10月19日期间的年租金为28万元，2013年10月20日至2016年10月19日期间的年租金为29.4万元。足疗店一直由王鸿波经营管理，高勇及张建发均不参与经营。
2011年5月19日，王鸿波与郑××签订踏清风足疗店承包合同，将足疗店承包给郑××经营使用，租期自2011年5月25日至2016年10月19日。2011年5月25日至2013年10月19日期间的年租金为36万元，2013年10月20日至2016年10月19日期间的年租金为37.4万元。郑××应于本合同签订时向王鸿波支付前三个月租金9万元。同日，王鸿波将足疗店交付郑××使用。合同签订后王鸿波收取郑××交纳的设备保证金5万元。后郑××将足疗店向外转租，由王鸿波出面签订租赁合同。2012年4月25日，王鸿波与陈××签订租赁合同，将足疗店的一层租给陈××用于经营沙县小吃，租期自2012年4月25日至2016年10月19日。2012年4月25日至2014年10月19日期间的年租金为16万元，2014年10月20日至2016年10月19日期间的年租金为16.5万元。陈××应于本合同签订时向王鸿波支付前六个月租期的租金8万元及保证金3万元。
2012年11月5日，北京踏清风休闲健身中心被注销。
2013年11月8日，王鸿波、张建发、高勇签订书面协议，确认三人的出资均由王鸿波管理，足疗店大小事宜均由王鸿波负责。2011年5月25日，王鸿波将足疗店出租给郑先生经营。足疗店个体工商户营业执照被注销后，店面仍由王鸿波负责实际经营。足疗店在王鸿波经营及出租经营期间的所有收入均由王鸿波收取。足疗店自成立至今，三位出资人未再追加投资。王鸿波已于2013年6月分配给高勇利润分成1万元，张建发5000元；于2013年11月分配给高勇8000元，张建发3500元。之后按照每季度1.5万元的收益额进行分配，其中高勇占45％，6750元；王鸿波占30％，4500元；张建发占25％，3750元。自2014年1月份起，由高勇负责管理足疗店。协议签订后，高勇并未接手管理足疗店，店铺仍一直由王鸿波实际管理；王鸿波共向高勇、张建发各分配过两次利润，高勇分得6750＊2即13500元，张建发分得3750＊2即7500元。之后，王鸿波未再分配过利润。
2014年8月20日左右，王鸿波与孙××解除房屋租赁合同并将足疗店所用房屋退还孙××。孙××将押金5万元退还王鸿波。王鸿波称孙××承诺合同解除后至2016年10月期间每年向王鸿波支付3万元，共6万元。王鸿波未提供其与孙××解除房屋租赁合同相关的书面协议。
一审诉讼中，王鸿波称合伙经营足疗店期间，未设立账簿，其不清楚详细的收支情况；郑××将足疗店向外转租，虽由王鸿波出面代郑××与转承租人签订合同，但转租租金实际由郑××收取，王鸿波仍依据其与郑××签订的合同向郑××收取租金。王鸿波另称，因郑××向外转租期间，大约有两个月免租期，期间郑××亦未向王鸿波支付租金；且在2011年5月19日之前尚有亏损需要弥补，但因无帐册且时间久远，亏损数额无法确定，其同意在扣除免租期租金及亏损后，按照房租差额的45％向高勇分配利润。高勇否认存在亏损，且认为王鸿波已将足疗店承包给郑××，郑××向外转租期间是否有免租期与其无关。鉴于王鸿波未就其主张的亏损情况举证，该院对此不予采信。王鸿波主张郑××仅在承包合同签订后的前四个月按照合同约定的年租金36万元标准支付租金，因经营状况不佳，之后实际按照每年34万元的租金标准收取的。高勇对此不予认可，主张按照合同约定标准计算房租差价收益为每年8万元。鉴于王鸿波对对其所述的租金调低一节未提供证据，在高勇不予认可的情况下，该院对此不予采信，应按照合同约定标准执行。此外，王鸿波称其与郑××无书面解除协议，其须向郑××退还多交纳的房租7000元，其未就此提举证据，高勇对此不予认可，该院对王鸿波所称其须向郑××退还7000元不予采信。
一审法院判决认定：高勇、王鸿波与张建发三人于2010年9月合伙设立并经营足疗店，三人之间形成事实合伙关系，该合伙关系不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。三人于2013年11月8日签订了书面协议，就合伙投资、经营管理、利润分配等事项进行确认及安排，该协议合法有效，对三方均有约束力。该书面协议确认了2013年6月份之后已分配利润情况及2013年11月8日之后的利润分配方式。协议签订之后，各方应按照协议约定的分配比例及数额分配利润至2014年8月20日与孙××解除租房合同时，并对已经分配的此期间的收益予以扣减。
高勇要求自2011年5月25日将足疗店出租给郑××开始按照协议约定的比例分配2011年5月25日至2013年11月8日期间的房租差价并对孙××退回的押金5万元及后续收益6万元均按照45％比例分配，同时对此期间内王鸿波已向高勇支付的利润予以扣除。对此，首先，鉴于三方确认合伙期间王鸿波负责全面管理足疗店经营事宜，高勇、张建发均不参与经营，所有收益均由王鸿波收取，且三方后续均未追加投资。由于王鸿波未能提供其与孙××解除房屋租赁合同相关的证据，故对合同解除后的安排（包括王鸿波所称6万元收益的支付情况）不明。王鸿波称合伙期间无账目，详细收支情况不明。鉴于王鸿波全面掌管合伙事务，其应就合伙期间的收支情况负举证责任，然其未提交证据，亦未证明经营期间存在亏损或其他支出，应认定合伙期间往来账目已结清，无亏损，其应就合伙收益进行分配。其次，足疗店出租后的租金差价、押金及后续收益均属合伙收益范围；高勇要求按照45％比例分配亦符合2013年11月8日协议约定的分配原则，并无不当；高勇未要求就2011年5月25日（郑××开始承包足疗店）之前的合伙期间分配收益。故该院对高勇要求的收益分配方案中的合理部分予以支持，具体计算标准以判决认定为准。
综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王鸿波于判决生效之日起十日内向高勇支付十二万七千六百一十七元一角二分；二、驳回高勇的其他诉讼请求。
王鸿波不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：高勇理由不充分，证据不足，一审法院认定与事实差异太大。请求：驳回高勇全部诉讼请求，并赔偿王鸿波经营期间所有垫款，诉讼费用全部由高勇承担，请求判令高勇支付王洪波每月5000-6000元的基本生活费用。
王鸿波向本院提交以下新的证据予以证明：2011年1月23日至5月19日的流水单、LED显示屏制作合同、物业证明、银行客户交易查询证明，补充协议、员工证言、房屋租赁合同终止协议、交接明细、员工餐费及请客费用收据14张、收据5张、餐费明细、退还押金收据15张。
高勇服从一审法院判决。
原审被告张建发陈述称：对一审认定事实认可。
经本院庭审质证，各方当事人对上诉人王鸿波提交的2011年1月23日至5月19日的流水单、LED显示屏制作合同、物业证明、银行客户交易查询证明、员工证言、交接明细、员工餐费及请客费用收据14张、收据5张、餐费明细、退还押金收据15张的真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以确认。
各方当事人对以下涉及本案争议焦点的新的证据持有异议：
一、王鸿波提交的补充协议，证明租金变更的事实，本院认为该份补充协议系王鸿波与郑××签订，当时并未取得高勇和张建发的同意，对高勇及张建发不发生效力，故本院对该证据不予采信。
二、房屋租赁合同终止协议，证明房屋已经被房东租赁出去，由于违约，5万元保证金房东不退，同时还要赔偿房东2个月的房租及有线电视费。高勇和张建发对证据真实性有异议，认为与一审时王鸿波的陈述不符。本院认为，一审诉讼过程中，王鸿波明确表示5万元保证金房东已经退还，与其二审提交的协议内容相悖，此外，协议中王鸿波要支付房东自2010年9月开始的有线电视费，而在一审诉讼过程中王鸿波提交的支出明细中，已经包括了2010年9月至2011年9月的有线电视费，故该份协议内容与事实明显不符，本院对该份证据不予采信。
本院二审期间依法补充查明以下事实：王鸿波根据流水单主张2011年1月23日至5月19日期间的营业总收入为115136.7元，高勇和张建发对该事实予以认可。王鸿波主张上述期间内的总支出为480321.64元，高勇和张建发仅对部分支出予以认可，其中包括员工宿舍租金10500元、员工宿舍水电气费2500元、员工餐费16119元、刷卡手续费631.64元、员工工资90000元、退还员工押金6500元、餐费2853元、店内消耗品等基本开销3000元、房租109000元，对其他支出高勇和张建发不予认可。对于高勇和张建发不认可的支出费用，王鸿波未能提交有效证据予以证明。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人提交的上述证据、证人证言和当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二审诉讼过程中，王鸿波提交证据证明2010年1月23日至2011年5月19日的营业收入为115136.7元，对此高勇和张建发予以认可，本院对此亦予确认。对于此期间的费用支出，高勇和张建发仅对其中共计241103.64元支出予以认可，对于其他支出费用，王鸿波仅提供了自己的统计结果，并未提交其他有效证据予以佐证，本院对该部分支出费用不予认定。根据以上认定，本院计算该期间足疗店的营业状况为亏损125966.94元。
王鸿波未能举证证明自2010年12月2日至2011年1月22日期间的收入支出情况，由于在此期间由王鸿波负责足疗店经营，故应由其承担举证不能的法律责任，本院根据此前足疗店的经营情况推算该期间的收支情况为结余25236元。在足疗店转租给郑××后，三人的合伙收入为房租差价，王鸿波主张其与郑××协商降低了租金，但该变更行为未得到高勇和张建发的认可，现高勇主张按照8万元／年的房租差价计算2011年5月至2014年8月的合伙收入并无不当，本院予以确认，经计算，该期间的房租差价为26万元。除此之外，孙××退还的5万元房屋押金和后续收益6万元亦应计算到合伙收入中，高勇主张其应当按照45％的比例进行分配符合三人之间的约定，但应当扣除已经分得的31500元利润。对高勇诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。
对王鸿波关于判令高勇赔偿合伙期间的垫款以及支付王鸿波每月5000-6000元的基本生活费用的上诉请求，本院认为，该请求属于反诉请求范畴，一审诉讼期间王鸿波并未提出反诉，故应当另行起诉解决，本案对此不予处理。
综上，由于当事人二审期间提交了新证据，导致案件事实认定发生变化，本院依据新的事实予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第5130号民事判决；
二、王鸿波于本判决生效之日起十日内向高勇支付十万四千一百五十二元三角九分；
三、驳回高勇其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费一千五百元，由高勇负担三百四十三元（已交纳），由王鸿波负担一千一百五十七元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费三千元，由王鸿波负担二千三百一十四元（已交纳），由高勇负担六百八十六元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 阴 虹
代理审判员 魏应杰
代理审判员 范术伟
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 陈 焱