湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终274号
原公诉机关：湖南省蓝山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：唐某甲，男，1983年3月19日出生于湖南省蓝山县，汉族，高中文化，务农。2015年10月19日因涉嫌犯赌博罪被蓝山县公安局刑事拘留，同年10月26日蓝山县人民检察院以唐某甲涉嫌犯赌博罪，无逮捕必要而不予批准逮捕，同日由蓝山县公安局决定取保候审，同年11月27日经蓝山县人民检察院决定取保候审。
辩护人：盘锡助，湖南谭青生律师事务所律师。
湖南省蓝山县人民法院审理湖南省蓝山县人民检察院指控原审被告人唐某甲犯赌博罪一案，于二○一六年六月二十七日作出（2015）蓝法刑初字第356号刑事判决，原审被告人唐某甲不服，于2016年7月6日向本院提出上诉，蓝山县人民法院于同年8月1日将案卷材料和上诉状移送本院。本院于同年8月9日立案受理，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人唐某甲，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
蓝山县人民法院判决认定，2014年9月至2015年1月期间，被告人唐某甲在广东省东莞市得知一个叫“叶总”的老板经营地下“六合彩”，并于同年9月帮助“叶总”将蓝山县的刘某甲发展为下线，将“叶总”开好户的六合彩赌博网站的网址、账号、密码发给刘某甲，刘某甲通过唐某甲获得w1.hs323.com、w1.tu335.com等赌博网站的会员账号接受他人投注地下“六合彩”，刘某甲通过电话、微信和电脑的方式与唐某甲进行六合彩赌博输赢结算。期间，唐某甲收取刘某甲转入相关赌资共计人民币49.124万元。
案发后，被告人唐某甲到公安机关投案，并向公安机关退出违法所得人民币15万元。
上述事实有现场勘验检查笔录、勘验检查照片、固定电子证据清单，手机通话清单，银行转账记录，证人刘某甲、刘某乙的证言，辨认笔录，抓获经过，户籍资料，蓝山县人民法院（2015）蓝刑初字第153号刑事判决书，缴款凭证，被告人唐某甲的供述和辩解等证据予以证明，足以认定。
蓝山县人民法院判决认为，被告人唐某甲通过从上线处获得的地下“六合彩”赌博网站网址及会员账号，提供给他人，安排他人投注，从事网络赌博，并通过银行转账结算输赢，从中获利，赌资通过银行转账往来金额累计达49.124万元，其行为已构成赌博罪。案发后，唐某甲主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，并当庭认罪，系自首，且在公安机关积极退出违法所得，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理〈赌博刑事案件具体应用法律若干问题〉的解释》第一条（二）项，第八条之规定，判决：一、被告人唐某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；二、被告人唐某甲在公安机关退出的违法所得及赌资人民币十五万元，予以没收，上缴国库。
上诉人唐某甲上诉及其辩护人盘锡助提出：“唐某甲是受他人雇佣参与地下‘六合彩’网站赌博活动，所起作用相对较小，有自首情节，认罪态度好，积极退赃，原判量刑过重，请求判处缓刑”的理由。
经审理查明，2014年，上诉人唐某甲在广东省东莞市务工时认识开设地下“六合彩”赌博网站的老板“叶总”，“叶总”便要唐某甲寻找下线向地下“六合彩”赌博网站投注。同年9月，唐某甲帮助“叶总”将认识的并在蓝山县城租房经营地下“六合彩”赌博的刘某甲发展为下线，将“叶总”开设的地下“六合彩”赌博网站的网址、账号、密码发给了刘某甲。刘某甲获得w1.hs323.com、w1.tu335.com等赌博网站的会员账号后,接受他人投注“地下六合彩”的报单，通过电话、微信和电脑的方式与唐某甲进行地下“六合彩”赌博输赢结算。从2014年9月至2015年1月期间，唐某甲收取刘某甲转入相关赌资共计人民币49.124万元。
另查明，案发后，上诉人唐某甲于2015年10月19日在亲属的陪同下到蓝山县公安局网安大队投案，如实供述参与赌博的犯罪事实。同年10月19日、26日分二次向蓝山县公安局退出违法所得共计人民币15万元。
上述事实有下列证据予以证明:
1、手机通话清单。证明2014年12月至2015年1月，上诉人唐某甲用手机1372442****与刘某甲的手机1869269****通话联系的情况。
2、银行卡交易明细表、网银交易手机信息照片。证明刘某甲账号为6227075830352148银行卡、农村商业银行账户6215191311090163930（手机交易）转入唐某甲银行账户6215191311090386390赌资共计人民币49.124万元。
3、户籍资料。证明上诉人唐某甲出生于1983年3月19日及个人基本情况。
4、抓获经过。证明上诉人唐某甲于2015年10月19日在亲属的陪同下到蓝山县公安局投案。
5、现场勘验检查记录、扣押物品清单。证明公安机关依法对刘某甲租住的房间进行勘验检查，并对房间内用于投注地下“六合彩”的两台电脑中w1.hs323.com、w1.tu335.com网址等电子证据进行了固定，并对刘某甲用于赌博的电脑等作案工具予以扣押。
6、蓝山县人民法院（2015）蓝刑初字第153号刑事判决书。证明唐某甲将赌博网站的网址、账号、密码通过手机短信发给刘某甲，刘某甲接受参赌人投注后，通过网银转入唐某甲银行账户的赌资49.124万元。
7、同案人刘某甲的证言。证明她从2013年9月开设地下“六合彩”赌博场所，接受他人投注，先是将投注报给肖艳辉、郑小珍，按1%抽水。从2014年10月份，唐某甲与唐宏财提供给她三个地下“六合彩”赌博网站网址、密码。2014年10月1日至2015年1月17日，她接受参赌人投注，报单给唐某甲，通过农村信用社网银向唐某甲网银转账的赌资23笔，金额共计49.1240元。
8、同案人刘某乙的证言。证明他平时帮人开货车，他妻子刘某甲从2013年开设地下“六合彩”赌博场所，用电脑在网络上接受他人报单投注到地下“六合彩”赌博网站，他有时见妻子忙不清，就帮忙把接收的码单输入赌博网站上。开始是打电话报单给肖艳辉，后来又打电话报单给郑小珍，结帐是通过银行转帐的。2014年11月，刘某甲就开始利用电脑登陆地下“六合彩”赌博网站报码单，报给唐宏财和唐某甲，通过微信信息对帐，然后把他人报码单收取的钱，通过银行转帐的方式与唐宏财和唐某甲进行结帐。
9、辨认笔录。证明经辨认人刘某甲、刘某乙分别辨认包括唐某甲在内的一组照片，确认唐某甲就是为他们提供开设地下“六合彩”赌博网站网址、帐号、密码及与他们通过网银结算赌博输赢之人。
10、上诉人唐某甲的供述。证明2014年他在东莞务工时认识经营地下“六合彩”赌博网站的老板“叶总”，“叶总”说每个月给他工资，要他找下线投注“六合彩”。同年9月，他将原认识并在蓝山开设地下“六合彩”的刘某甲发展成下线，将“叶总”开好户的“六合彩”赌博网站的网址、账号、密码发给了刘某甲。他用1372442****手机及微信号与刘某甲的1869269****手机号及微信号联系，通过电脑自动计算输赢和佣金，他在建行开设的6215191211090386390银行账号收到刘某甲转入赌资共23笔，金额49.124万元。
11、湖南省非税收入缴款书。证明唐某甲分别于2015年10月19日、10月26日向蓝山县公安局退出违法所得人民币10万元、5万元,共计15万元。
上述证据来源合法,证明案件事实客观、真实，经一审质证，上诉人唐某甲无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐某甲明知上线非法开设地下“六合彩”网站，从事赌博活动，仍积极帮助上线联系下线，将赌博网站网址及账号提供给同案人刘某甲（已判刑），刘某甲接受参赌人向地下“六合彩”赌博网站进行投注码单及赌资，通过银行转账累计赌资达49万余元，从中获利，其行为已构成赌博罪。唐某甲上诉及其辩护人提出“受他人雇佣参与地下‘六合彩’赌博活动，所起作用相对较小，有自首情节，认罪态度好，积极退赃，原判量刑过重，请求判处缓刑”的理由，经查，本案系共同犯罪，唐某甲受雇于上线参与地下“六合彩”网站赌博活动，所起作用相对上线和具体操纵地下“六合彩”赌博的同案人要小，且能主动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节，积极退赃和主动缴纳罚金，认罪态度好，有悔罪表现，且原公诉机关蓝山县人民检察院在一审时提出对唐某甲可适用缓刑的量刑建议，对唐某甲适用缓刑对所在的社区没有重大不良影响，本院决定对唐某甲适用缓刑，其与辩护人提出的理由成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）项，第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省蓝山县人民法院（2015）蓝法刑初字第356号刑事判决第一项中对上诉人唐某甲的定罪部分及附加刑处罚金部分和第二项即上诉人唐某甲在公安机关退出的违法所得及赌资人民币十五万元，予以没收，上缴国库部分；
二、撤销湖南省蓝山县人民法院（2015）蓝法刑初字第356号刑事判决第一项中对上诉人唐某甲的主刑部分；
三、上诉人唐某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金一审已交一万五千元，二审已交一万五千元，罚金余额二万元限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张晓龙
审判员 刘明跃
审判员 张新民
二〇一六年八月二十九日
书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻;
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险;
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。