中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2016)最高法民申1091号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：昌宁县鸿安交通服务有限责任公司。法定代表人：刘俊良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘鹏，该公司员工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘宗军。再审申请人昌宁县鸿安交通服务有限责任公司（以下简称鸿安交通公司）因与被申请人刘宗军合伙协议纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2015）云高民一终字第136号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鸿安交通公司申请再审称，一、二审法院违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。1、违反法定程序。（1）非法剥夺了鸿安交通公司的反诉权利。鸿安交通公司是依据2007年7月20日协议书内容，以刘宗军构成违约为由提起反诉，但一、二审法院却以另案中鸿安交通公司依据2011年7月18日协议书提起的返还财物之侵权诉讼为由，对反诉不予受理。（2）非法强加给鸿安交通公司举证责任。一审判决第11页第二段“本院要求被告鸿安交通服务有限公司提供其持有的通过每辆教练车学习而取得驾照的学员的具体人数以及历年每辆教练车每天的产值”并不属实。鸿安交通公司从没有接过一审法院任何书面通知；“历年每辆教练车每天的产值”只能根据相关材料核算而得，鸿安交通公司不直接拥有“纯收入”的证据；鸿安交通公司已经提交《机动车驾驶员培训产值统计表》、《企业所得税年度纳税申报表》（有昌宁县国家税务局出具书面证明加以证实真实性）；所有的学员报名、交费、培训、考试等内容的档案资料全部由相关管理部门留存，涉及提供所谓“证据”之责任依法由主张人提供或法院直接到相关部门调查。（3）采信非法证据。2011年7月20日的协议书是以县政法委牵头联合各职能部门组成工作组通过集体调解形成的集体书面意见，一审法院调查收集李承先、段校邦个人的笔录，以个人意见代替集体意见。（4）没有判明违约者的违约责任。二审判决已经确认刘宗军没有支付首付款，刘宗军理应依法承担违约责任，但二审判决对此未作处理。（5）遗漏诉讼请求。鸿安交通公司主张涉案的合伙关系不合法，内容显失公平，但一、二审判决对此未作审查判断。2、认定事实不清。（1）二审判决计算收入的截止时间是2011年8月1日，此时间有误。案涉车辆在2011年7月5日至2011年8月1日共25天的时间是被刘宗军控制，这段期间鸿安交通公司没有收入只有损失，应予扣除。再者，“纯收入”应扣除偿还按期贷款的实际支出。（2）一、二审判决认定“每一车每天的产值为824元”有误。另案中鸿安交通公司出具的“情况说明”的时间段是2012年1月至11月，小型教练车每车每天产值是824元，而二审判决已认定“2007年至2012年4月前，保山市驾驶员培训机构向每学员收取的培训费为3600元；2012年4月以后，收取的培训费为4950元”，故案涉车辆产值应分为两段来计算。（3）现鸿安交通公司提交《关于云M23**学、云M23**学、云M23**学教练车在2011年8月1日以前培训学员的情况说明》等证据证明在2007年11月至2011年8月期间案涉三辆车培训学员合计612名，交费总额只有2203200元。产值不等于纯收入，2016年3月9日，鸿安交通公司委托腾冲志信会计事务所有限公司出具《审计报告》（腾会师专审【2016】008号），证明案涉三辆车自2007年7月1日至2011年7月31日经营期间的纯收入为877955.97元。（4）2011年7月20日的协议书已终止了2007年11月28日的协议书，刘宗军以此为依据向法院主张权利不应得到支持。2011年7月20日的协议书已经解决了“出资纠纷”，当时刘宗军已对“股东身份”提出来并主张高达300多万元的费用，故不再存在“股东纠纷”。3、适用法律错误。（1）鸿安交通公司的股东从未同意刘宗军的“入伙”，涉案所谓“合伙协议”无效。一、二审法院以合伙协议纠纷为案由进行审理又不加以详细审查，是选择性审理和判决的错误做法。（2）根据2007年11月28日协议书约定，案涉三辆车的首付款63450元应该由刘宗军承担，但刘宗军并未履行此合同义务，故鸿安交通公司也不需履行后来的全部义务。（3）2007年11月28日协议书约定纯收入归刘宗军所有属于无效条款，违反了《中华人民共和国公司法》的强制性规定，必然损害公司、其他股东的合法权益。鸿安交通公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定申请再审。刘宗军答辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鸿安交通公司的再审申请。1、2007年11月28日协议书明确约定案涉三辆车的经营纯收入归刘宗军所有，此约定对双方当事人具有法律效力。2、教练车平均每车每天收益为人民币824元系鸿安交通公司自己提供的《情况说明》所证明，其对妨碍教练车经营的行为主张按此标准计算实际损失，另案生效判决对此已经确认。故一、二审判决以此标准计算经营纯收入事实清楚，适用法律正确。3、对于鸿安交通公司提交的腾冲志信会计事务所有限公司出具的《审计报告》（腾会师专审【2016】008号）和《关于云M23**学、云M23**学、云M23**学教练车在2011年8月1日以前培训学员的情况说明》及附件的真实性、合法性、关联性均有异议，均不予认可。上述两份材料不属于新证据，不具备逾期提供的法定理由。实质上属于自己制作或委托他人制作的材料，不属于客观存在可以证明案件事实的书证。上述两份材料内容不可采信，不能证明原裁判错误。就教练车的收益问题，一审举证期限内鸿安交通公司未提供任何证据，也拒绝履行举证义务。一审庭审结束，鸿安交通公司提供自己制作的《汇总统计明细》，称三辆教练车的应分配利润为606270元，二审中其又提供一份自己制作的《公司财务状况说明》，称三辆教练车2007年至2011年累计创造利润111704.4元，本次申请再审又称纯收入为877955.97元，其主张一直在变更，且提供的证据均属自制材料不具有证据效力。本院经审查认为，根据再审申请人申请再审的理由，本案在再审审查期间的争议焦点问题主要有以下几个：第一，一、二审审理是否存在违反法定程序的情形。本院认为，鸿安交通公司就申请反诉的事项可另行提起诉讼解决，不影响其实体权利。关于举证责任问题，因鸿安交通公司实际掌握学员人数、案涉三辆教练车产值及经营纯收入的数额等信息，一审法院要求其提供并无不当，不属于分配举证责任不当的情形。一审法院调查收集李承先、段校邦的证人证言，并对其进行询问，属于依法行使职权的行为，不存在违法情形，该证人证言亦不属于非法证据。二审判决对刘宗军有无支付首付款的认定属于事实查明，鸿安交通公司若认为刘宗军应承担违约责任，可另行主张。2007年11月28日《协议书》真实有效，其有关三辆车经营纯收入算作分红款的约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，且鸿安交通公司所谓“合伙”关系不合法的主张是作为抗辩理由提出，并非其诉讼请求，故一、二审判决并不存在遗漏诉讼请求的情形。综上，原审法院不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的程序违法情形，鸿安交通公司关于该点的申请再审的理由不成立。第二，鸿安交通公司应否向刘宗军支付案涉三辆车的经营纯收入。本院认为，2007年11月28日《协议书》作为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。虽然在2011年7月20日，双方又签订了一份《协议书》，且刘鹏据此补偿了刘宗军70万元，但该份《协议书》中没有明确此70万元已经包含了2007年11月28日《协议书》中约定的车辆分红款。故一、二审判决根据2011年7月20日《协议书》做出的背景、《协议书》的内容以及主持调解的工作人员的笔录等情况做出了分析认定，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。鸿安交通公司申请再审，也未能提交足以推翻这种认定的证据，故其关于此点的申请再审的理由不能成立。第三，案涉三辆车的经营纯收入如何计算的问题。对于案涉三辆车的经营纯收入的数额是多少，刘宗军主张采用每车每天824元的标准计算，鸿安交通公司对此不予认可，应提供充分的证据予以反驳。并且其作为车辆经营者实际掌握报名人数、学费、成本等相关数据，对经营纯收入的数额应当而且可以统计计算得出。经查阅一审卷宗，一审法院在2014年5月16日庭审时以及2014年6月6日组织双方质证时，均要求过鸿安交通公司提交相关证据，但鸿安交通公司没有提交且认为已经提交证据能够证明案涉三辆车的经营纯收入。二审审理期间依然没有提交这方面的有效证据。在此情形下，鸿安交通公司应承担举证不能的法律后果。鸿安交通公司在再审审查期间提交的《审计报告》（腾会师专审【2016】008号）为其单方委托制作，且该证据和其提交的《关于云M23**学、云M23**学、云M23**学教练车在2011年8月1日以前培训学员的情况说明》均属于其在一、二审时就可以提交但没有提交的证据，也不存在逾期提供的合理理由，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的“新证据”。故其关于此点的申请再审的理由不能成立。综上，鸿安交通公司主张的再审事由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回昌宁县鸿安交通服务有限责任公司的再审申请。审 判 长  姚爱华代理审判员  王林清代理审判员  于 蒙二〇一六年十二月九日书 记 员  柳 凝