鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂商终字第110号
上诉人（原审被告）日照永发建筑装饰工程有限公司，住所地山东省日照市。
法定代表人ＸＸＸ，该公司董事长。
上诉人（原审被告）日照市永发工艺石材厂，住所地山东省日照市五莲县街头镇。
法定代表人ＸＸＸ，该厂厂长。
二上诉人委托代理人赵海文，内蒙古蒙新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）内蒙古福格房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。
法定代表人张敏，该公司董事长。
委托代理人刘志杰,内蒙古福格房地产开发有限责任公司工作人员。
上诉人日照永发建筑装饰工程有限公司（以下简称永发公司）、日照市永发工艺石材厂（以下简称永发石材厂）因与被上诉人内蒙古福格房地产开发有限责任公司（以下简称福格公司）建设工程施工合同纠纷一案，东胜区人民法院于2004年5月12日作出（2003）东法经初字第342号民事判决，二上诉人不服，上诉至本院，本院以（2004）鄂民二终字第17号民事判决将该案发回东胜区人民法院重审。东胜区人民法院于2007年1月19日作出（2005）东法民初字第196号民事判决，二上诉人不服，上诉至本院，本院于2007年6月27日作出（2007）鄂中法民二终字第4号民事判决，终审判决，驳回上诉，维持原判。后内蒙古高级人民法院作出（2008）内民提字第7号民事判决，维持鄂尔多斯市中级人民法院（2007）鄂中法民二终字第4号民事判决。二上诉人不服，向检察机关申诉，最高人民检察院于2011年12月31日作出高检民抗（2012）13号民事抗诉，向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院于2012年4月17日作出（2012）民抗字第40号民事裁定，指令内蒙古高级人民法院再审。高院再审后经审判委员会讨论，作出（2013）内民提字第10号民事裁定，撤销（2008）内民提字第7号民事判决、（2007）鄂中法民二终字第4号民事判决、（2005）东法民初字第196号民事判决，将该案发回东胜区人民法院重审。东胜区人民法院于2015年4月21日作出（2014）东民初字第2034号民事判决，二上诉人不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月31日受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人永发公司、永发石材厂的委托代理人赵海文，被上诉人福格公司的法定代表人张敏及委托代理人刘志杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2002年4月2日，内蒙古福格建筑房地产开发有限责任公司（以下简称福格房地产公司）与永发公司签订《室内外装饰工程订货施工合同》，约定由永发公司承揽福格房地产公司开发建设的鄂尔多斯饭店的室内石材施工和安装。合同约定开工日期为2002年4月12日，竣工日期为2002年6月12日。合同约定，永发公司于工程竣工验收前10日内提交竣工资料和验收报告。4月6日，福格房地产公司又与永发石材厂签订《国内石材加工承揽合同书》，约定永发石材厂为其提供石材。该承揽合同第九条规定：“本合同与《装饰施工合同》为一完整合同缺一不可。”上述合同签订后，永发公司、永发石材厂共同履行了两份合同。期间，永发公司出具了石材报价单及保证石材质量的承诺书并接收过材料款；永发石材厂亦接受过安装费。该石材施工安装工程未竣工验收。2003年1月20日，鄂尔多斯饭店试营业并投入使用。同年，永发公司及永发石材厂分别向山东省日照经济开发区人民法院提起诉讼，以拖欠安装费、材料费为由要求福格公司及内蒙古福格建筑有限责任公司给付欠款。2003年9月18日，该人民法院作出（2003）日开民二初字第140号、第43号民事判决书，判决福格公司及内蒙古福格建筑有限责任公司分别给付永发公司、永发石材厂工程款97493.34元、定做石材的报酬879099.07元。2003年10月13日，福格公司向该院提起诉讼，以永发公司、永发石材厂交付不合格石材及安装损坏并延误工期造成损失为由，向该院提起诉讼，要求永发公司、永发石材厂赔偿相关损失。诉讼中，经福格公司申请，人民法院委托鄂尔多斯市建设工程质量监督站对工程质量进行鉴定，该站经鉴定后于2003年12月29日出具2003-27号建筑工程质量鉴定书，结论为“由于块料铺贴拼缝不平而进行的打磨、抛光等边缘处理，影响地面的装饰效果。应更换破损、断裂、色差明显的块料。返修空鼓的块料石材。”后人民法院又委托鄂尔多斯市价格认证中心对石材破损、更换及修复工程进行价格鉴定。该中心经鉴定后出具鄂价鉴字（2004）11号价格鉴定结论书，结论为“鄂尔多斯饭店石材破损、更换及修复工程鉴定总价格为1040971元。该案一审判决后，永发公司、永发石材厂不服上诉至鄂尔多斯市中级人民法院。中院审理后，裁定发回该院重审。重审诉讼中，福格公司申请对原审鉴定结论申请补充鉴定，经人民法院委托，鄂尔多斯市建设工程质量监督站作出2005-23号建筑工程质量鉴定书，对2003-27号质量鉴定书中具体内容作出补充说明。永发公司、永发石材厂就该鉴定书中所指出的石材断裂、裂缝、破损的质量问题是何原因所致申请重新鉴定，经人民法院委托，鄂尔多斯市建设工程质量监督站于2006年11月24日复函称：“块料石材断裂、裂缝、破损的原因较多，如石材的自身质量、搬运过程、施工安装过程、使用不当等原因，都会造成石材的断裂、裂缝、破损。因时间已近三年之久，无法对石材的断裂、裂缝、破损等原因作出准确判断。”重审诉讼中，人民法院再次委托鄂尔多斯市价格认证中心对石材破损更换及修复进行价格鉴定。该中心于2006年1月6日作出鄂价鉴字（2006）2号价格鉴定结论书，结论仍为1040971元。
另查明，内蒙古福格建筑房地产开发有限责任公司于2002年6月份将企业名称变更为内蒙古福格房地产开发有限责任公司。
原审法院认为，本案争议之一，福格公司的诉讼主体资格。永发公司、永发石材厂辩称，福格公司在日照开发区法院审理案件时辩称，内蒙古福格建筑房地产开发有限责任公司分立为内蒙古福格房地产开发有限责任公司和内蒙古福格建筑有限责任公司，企业分立时约定，债权债务由福格建筑有限责任公司承担，故福格公司不具备诉讼主体资格。经查，在永发公司、永发石材厂诉福格公司及内蒙古福格建筑有限责任公司合同欠款纠纷一案审理时，福格公司委托代理人庭审中述称，内蒙古福格建筑房地产开发有限责任公司分立为内蒙古福格房地产开发有限责任公司和内蒙古福格建筑有限责任公司。公司和永发公司、永发石材厂的债务由内蒙古福格建筑有限责任公司承担。但福格公司就该述称主张未向法院提供任何证据予以佐证。而司法实践中，人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。经该院核实，内蒙古福格建筑房地产开发有限责任公司成立于1998年4月6日，该公司于2002年6月向工商部门申请，将企业名称变更为内蒙古福格房地产开发有限责任公司，变更登记后，企业组织机构代码、法定代表人、成立时间、住所未发生任何改变，也就是说，公司只是变更了一下名称，内蒙古福格建筑房地产开发有限责任公司与内蒙古福格房地产开发有限责任公司实属一家公司。而内蒙古福格建筑有限责任公司成立于2002年8月7日，法定代表人也与上述公司不一致，与内蒙古福格建筑房地产开发有限责任公司属于完全不同的两个法人。没有任何证据表明福格建筑有限责任公司是由福格建筑房地产开发有限责任公司分立而来，更没有证据表明福格建筑有限责任公司承继或转移了福格建筑房地产开发有限责任公司的债权债务。事实上，福格建筑房地产开发有限责任公司企业实体一直存在，只是变更了名称而已。根据工商部门的相关登记资料，福格公司与福格建筑房地产开发有限责任公司实为一体，具备本案诉讼主体资格，永发公司、永发石材厂的辩称理由缺乏事实依据，不予采信。
本案争议之二，本案是否重复诉讼。永发公司、永发石材厂辩称，关于本案争议的石材及安装质量问题，已在日照开发区法院进行了审理并作出认定，福格公司就此又提起本案诉讼属于重复诉讼。经查，永发公司、永发石材厂在日照经济开发区人民法院提起的诉讼为合同欠款纠纷，即要求福格公司给付拖欠的工程款及材料款。而本案福格公司是就施工及材料质量问题提起诉讼，要求永发公司、永发石材厂赔偿因质量损害造成的损失，属于损害赔偿纠纷。二者虽基于同一合同法律关系，但诉的两个要件，即诉讼理由及诉讼标的并不相同，故不属于同一诉讼。福格公司在日照经济开发区人民法院审理的欠款案件中提出过施工质量问题，但仅仅是作为抗辩理由提出，没有提出独立的诉讼请求及诉讼标的，不是一个独立的诉，福格公司也未就该争议提起反诉，日照经济开发区人民法院在判决书判项之中也没有就该抗辩事由作出实体判决。因此，福格公司在对其主张的质量争议问题未行使诉权的情况下提起本案诉讼，符合法律规定，本案不属于重复诉讼。
本案争议之三，石材及安装是否存在质量问题，福格公司对涉案工程是否构成擅自使用。永发公司、永发石材厂辩称，本案所涉工程未进行竣工验收，福格公司即擅自使用，再以质量问题为由提起诉讼依法不应予以支持，而且日照经济开发区法院已经确认工程不存在质量问题。经查，日照经济开发区人民法院在其作出的合同欠款纠纷案件两份判决书“本院认为”部分中认定：“福格公司无正当理由拒不组织验收且直接将建设工程交付使用，应视为竣工验收已经合格。”“福格公司并已将石材安装使用，足以说明永发公司、永发石材厂所承揽的石材不存在质量问题。”根据日照经济开发区人民法院对上述案件审理的庭审笔录内容，日照法院没有将石材及安装质量问题作为案件审理的争议焦点，也没有对质量问题进行实质性审理，仅仅是依据原告未经竣工验收将饭店投入使用的事实认定“（工程）应视为竣工验收合格”“石材不存在质量问题”。由此可见，日照法院对质量问题的认定事实属于法律推定事实而非已查证事实。而该推定能够成立的前提事实即是福格公司擅自使用未经竣工验收的工程。本案中，在福格公司提供的永发公司2002年8月5日向福格公司所发函件（盖有永发公司印章）中明确载明“对于现场有关问题，现已授权驻工地项目负责人邱兆辉经理全权处理。”而福格公司提供的“限期整改通知书”及2份要求永发公司整改的函件均由邱兆辉签名接收，真实、有效，而且永发公司在原审中也提供了内容相同的“限期整改通知书”及福格公司在施工期间要求完工的函件。通过上述几份通知函件可知。2002年11月9日福格公司函告永发公司，饭店即将开业，但永发公司施工人员已撤离现场，要求永发公司马上组织人员把未铺石材尽快完工，限期11月20日内务必完工。11月12日永发公司施工队到达现场后，福格公司再次函告永发公司，要求11月20日完工。2003年1月10日，即饭店整体试营业10天前，原告发出“限期整改通知书”，明确提出对石材材质、施工工艺初验后发现各层各部位存在多个问题，将各项质量问题明细汇总通知永发公司，限期10日内整改完毕并最后验收。当日永发公司回复将进行修理等处理措施。饭店试营业后，2003年4月25日、5月11日，福格公司又两次函告永发公司，要求尽快处理并交工。福格公司称，发出“限期整改通知书”后永发公司没有作任何整改，永发公司则辩称收到通知后按照通知书上列明的项目都已作了整改。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。永发公司负有工程整改义务也承诺要进行整改，现双方就是否整改发生争议，永发公司负有举证责任，但永发公司经法庭问询，不能就其已整改的主张提供任何证据佐证，故对永发公司主张的事实不予采信。结合福格公司在饭店试营业后几个月内仍然先后两次函告永发公司要求尽快处理的事实，可以认定永发公司在收到“限期整改通知书”后未作相应整改。经查，施工期间，永发公司数次书面函告福格公司，以工地其他工程阻碍为由要求顺延工期。综合以上事实，福格公司在工期已一再推迟的情况下，提前告知永发公司饭店即将开业的事实，催促其完工，并在饭店试营业前发现工程存在诸多问题的情况下，告知永发公司问题明细限期整改以便最后验收。福格公司已经尽到合同发包方的合理义务。福格公司建设的鄂尔多斯饭店整体工程投资巨大，永发公司施工的石材工程仅仅是主体附属装修工程的一部分，如不按期营业，损失巨大。在工期已经因各种原因一再推迟、遗留质量问题限期整改且永发公司书面承诺整改的情况下，福格公司如期试营业合情合理，而石材工程作为饭店整体工程不可分割的一部分，自然投入使用。根据双方合同约定，永发公司负有于工程竣工验收前10日内提交竣工资料和验收报告的义务。现永发公司既不能证明已按期整改，亦不能证明在整改后将整改资料报告提交福格公司，由于永发公司未依据合同约定及相关承诺履行整改义务及提交相关资料报告，才导致工程不能最后竣工验收。在永发公司违约的情况下，福格公司如因一小部分附属工程的原因，将饭店整体工程不能如期投入使用，既无法促使永发公司履约，又扩大了因永发公司违约造成的损失。因此，福格公司将饭店投入使用并不构成擅自使用未竣工验收工程的情形。事实上，福格公司在饭店试营业后仍然在催告永发公司整改处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，人民法院生效裁判所确认的事实无需举证，但当事人有相反证据足以推翻的除外。依据本案基本事实及福格公司举证，已证明福格公司不存在擅自使用未竣工工程的情形，由此推定的工程不存在质量问题的事实亦不能成立。故该院对永发公司、永发石材厂依据相关裁判辩称的福格公司擅自使用未竣工验收工程，再以质量问题为由提起诉讼依法不应予以支持的理由不予采信。关于本案施工工程是否存在质量问题，人民法院已经委托具有相关资格的鉴定机构依法作出了鉴定结论，鉴定人也已出庭接收了当事人的质询，后经福格公司申请，鉴定机构作出的补充说明亦结论相同，对此永发公司、永发石材厂亦不能提供足以反驳的证据，因此该鉴定结论合法有效。永发公司、永发石材厂辩称所指鉴定机构在2006年作出答复中的“原因不明”，更多指向石材本身断裂、裂缝、破损的质量问题，而非针对原鉴定结论中所称的“铺贴拼缝不平而进行的处理”及“空鼓”等安装问题。而且正如答复中所说，时间已近三年之久，再对质量原因作出鉴定，客观上也无法明确判断，事实上，如再假以时日，更不可能作出准确结论。因此，该答复只是陈述了一个时间久远，无法准确判断的客观事实，不能推翻在工程完工当年所作的鉴定结论。相比这个答复，原鉴定结论从程序上、内容上及时间维度上更具有高度盖然性。结合价格鉴定机构两次所作鉴定结论可以认定，永发公司、永发石材厂施工的石材工程确实存在需要更换、修理的相关质量问题。
综上所述，永发公司、永发石材厂未按照合同履行义务，石材安装工程出现质量问题，给福格公司造成损失，应承担相应赔偿责任。具体的赔偿费用应以鉴定机构作出的价格鉴定结论为准。永发公司、永发石材厂与福格公司分别签订的《室内外装饰工程订货施工合同》及《国内石材加工承揽合同书》已明确约定，两份合同为一完整合同，缺一不可。合同履行过程中，永发公司、永发石材厂亦存在交叉、混合履行义务、享受权利的情形，与福格公司的往来函件中也有以永发公司名义发出而落款签章为永发石材厂的情形。永发公司、永发石材厂共同履行合同的意思表示明确，应共同承担赔偿责任。该院对福格公司提出的要求永发公司、永发石材厂赔偿因质量问题导致的损失1040971元及相关鉴定费23000元的请求予以支持。福格公司请求赔偿因延误工期造成的损失105264元，因福格公司不能提供证据证明延误工期的责任在永发公司、永发石材厂，亦不能举证证明相应损失数额，该院对其该项请求不予支持。
经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第七十一条之规定，判决如下：一、日照永发建筑装饰工程有限公司、日照市永发石材工艺厂于本判决书发生法律效力后赔偿内蒙古福格房地产开发有限责任公司损失1040971元、鉴定费23000元，日照永发建筑装饰工程有限公司、日照市永发石材工艺厂互负连带赔偿责任；二、驳回内蒙古福格房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。
上诉人永发公司、永发石材厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人福格公司一审的诉讼请求。理由如下：首先，原审法院认定本案被上诉人不属于重复起诉错误；其次，原审法院认定上诉人施工的石材工程存在需要更换、修理的质量问题缺乏事实和法律依据；再次，上诉人一审诉讼请求缺乏权利基础和法律依据，其诉讼请求依法不能成立。
被上诉人福格公司答辩称不同意上诉人的上诉请求，上诉人曾经伪造执行的证据，石材经国家鉴定，存在严重的质量问题，第三次鉴定因为年代久远已经没有意义，被上诉人的主体是适格的。
本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于被上诉人福格公司主体是否适格问题。涉案工程合同签订时的主体为内蒙古福格建筑房地产开发有限责任公司与永发公司、永发石材厂，根据工商局出具的企业机读档案登记资料，内蒙古福格建筑房地产开发有限责任公司于2002年6月向工商部门申请，将企业名称变更为内蒙古福格房地产开发有限责任公司，变更登记后，企业组织机构代码、法定代表人、成立时间、住所未发生任何改变，也就是说，公司只是变更了一下名称，内蒙古福格建筑房地产开发有限责任公司与内蒙古福格房地产开发有限责任公司实属一家公司。而内蒙古福格建筑有限责任公司成立于2002年8月7日，法定代表人也与上述公司不一致，与内蒙古福格建筑房地产开发有限责任公司属于完全不同的两个法人，故被上诉人福格公司具备本案诉讼主体资格。
关于本案是否属于重复诉讼问题，上诉人永发公司、永发石材厂在日照经济开发区人民法院提起的诉讼为合同欠款纠纷，在该纠纷中福格公司也未就质量损害造成的损失提起反诉，而本案福格公司是就施工及材料质量问题提起诉讼，要求永发公司、永发石材厂赔偿因质量损害造成的损失，属于损害赔偿纠纷。二者虽基于同一合同法律关系，但诉讼理由及诉讼标的并不相同，故不属于同一诉讼或重复诉讼。
关于上诉人是否应赔偿被上诉人因工程质量造成的损失问题，上诉人永发公司、永发石材厂认为，本案所涉工程未进行竣工验收，福格公司即擅自使用，再以质量问题为由提起诉讼依法不应予以支持，而且日照经济开发区法院已经确认工程不存在质量问题。经查，日照经济开发区人民法院在其作出的合同欠款纠纷案件两份判决书“本院认为”部分中认定：“福格公司无正当理由拒不组织验收且直接将建设工程交付使用，应视为竣工验收已经合格。”“福格公司并已将石材安装使用，足以说明永发公司、永发石材厂所承揽的石材不存在质量问题。”日照法院对质量问题的认定事实属于法律推定事实而非已查证事实。而该推定能够成立的前提事实即是被上诉人福格公司擅自使用未经竣工验收的工程。本案中，通过双方往来的函件及限期整改通知书，被上诉人福格公司在酒店试营业前及试营业后均向上诉人发出过限期整改通知书，要求其将存在的质量问题进行整改。上诉人福格公司称，发出“限期整改通知书”后上诉人永发公司没有作任何整改，永发公司则辩称收到通知后按照通知书上列明的项目都已作了整改。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上诉人永发公司负有工程整改义务也承诺要进行整改，现双方就是否整改发生争议，永发公司负有举证责任，但上诉人永发公司不能就其已整改的主张提供任何证据佐证。被上诉人福格公司建设的鄂尔多斯饭店整体工程投资巨大，上诉人永发公司施工的石材工程仅仅是主体附属装修工程的一部分，如不按期营业，损失巨大。在工期已经因各种原因一再推迟、遗留质量问题限期整改且上诉人永发公司书面承诺整改的情况下，被上诉人福格公司如期试营业合情合理，而石材工程作为饭店整体工程不可分割的一部分，自然投入使用，被上诉人福格公司如因一小部分附属工程的原因，将饭店整体工程不能如期投入使用，既无法促使永发公司履约，又扩大了因上诉人永发公司违约造成的损失。因此，被上诉人福格公司将饭店投入使用并不构成擅自使用未竣工验收工程的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，人民法院生效裁判所确认的事实无需举证，但当事人有相反证据足以推翻的除外。依据本案基本事实及被上诉人福格公司举证，已证明被上诉人福格公司不存在擅自使用未竣工工程的情形，由此推定的工程不存在质量问题的事实亦不能成立。关于本案施工工程是否存在质量问题，人民法院已经两次委托具有相关资格的鉴定机构依法作出了鉴定结论。第二次鉴定时间已近三年之久，再对质量原因作出鉴定，客观上也无法明确判断，事实上，如再假以时日，更不可能作出准确结论，故该答复只是陈述了一个时间久远，无法准确判断的客观事实，不能推翻在工程完工当年所作的鉴定结论。相比这个答复，原鉴定结论从程序上、内容上及时间维度上更具有高度盖然性。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9935元，其它诉讼费4965元，由上诉人日照永发建筑装饰工程有限公司、日照市永发工艺石材厂共同负担13400元，由被上诉人内蒙古福格房地产开发有限责任公司负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李顺和
代理审判员 郝 蓉
代理审判员 樊 宁
二〇一五年十月三十日
书 记 员 赵瑞娟
法条链接：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。