四川省南部县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第199号
公诉机关南部县人民检察院。
被告人胡某甲，男。
辩护人李传勇，四川建春律师事务所律师。
南部县人民检察院以南南检公诉刑诉（2015）139号起诉书指控被告人胡某甲犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南部县人民检察院指派检察员柴颖出庭支持公诉，被告人胡某甲及其辩护人李传勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2012年6月26日�金某甲与南部县某房地产开发有限公司签订了南部县城蜀北大道某号第某号商铺租赁合同，在南部县工商行政管理局申请办理了个体工商户营业执照，取名为“某某酒庄”，经营业务为酒、茶、饮料，烟批发零售。2012年8月，金某甲将“某某酒庄”转让给被告人胡某甲经营。
2012年9月13日，金泰国际酒店在南部县烟草专卖局办理了“烟草专卖零售许可证”，该酒店在南部县烟草公司购进香烟，其高端香烟在营业部和茶坊进行销售，搭配的低端香烟放在被告人胡某甲经营的“某某酒庄”出售。被告人胡某甲除了使用该酒店“烟草专卖零售许可证”到南部县烟草公司购进香烟，在“某某酒庄”销售外，还在双�县、南部县振兴街某号个体户雍某某处购进香烟进行销售。2013年3月18日，被告人胡某甲给成都某地房地产开发有限公司开具销售卷烟发票两张，销售金额共计人民币13600元。
2013年8月16日，南部县烟草专卖局执法人员对“某某酒庄”执法检查中，发现被告人胡某甲经营卷烟未办理烟草专卖零售许可证，在现场查获34个品牌的卷烟共计72.6条，货值金额人民币17753元。经四川省烟草质量监督检测站对被告人胡某甲处扣押的34个品牌香烟抽样进行检验，其检验结果：均系真品卷烟。
2014年2月20日，被告人胡某甲聘用售货员赵某、李某到“某某酒庄”（后更名为“某某酒业”）上班。同年5月27日，南部县公安局民警与南部县烟草专卖局执法人员对被告人胡某甲无烟草专卖零售许可�的“某某酒庄”突击检查，在现场查获39个品牌的各类卷烟共计139.2条，货值金额人民币51155元。经四川省烟草质量监督检测站对被告人胡某甲处扣押的39个品牌香烟抽样进行检验，其检验结果：均系真品卷烟。
同时查明，2014年2月20日至5月27日，赵某在“某某酒庄”上班期间，经查账销售各类卷烟共计人民币44769元；李某在“某某酒庄”上班期间，经查账销售各类卷烟共计人民币59594元，合计人民币104363元。
上述事实，被告人胡某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有物证、书证案件移送函、接受刑事案件登记表及立案决定、辨认笔录、抓获经过说明、扣押物品决定书及扣押物品清单、“某某酒庄”销售香烟发票、某房产报账单相关资料、扣押记�销售卷烟笔记本复印件、南部县烟草专卖局证明四份、“某某酒庄”工商营业执照、某房地产开发有限公司证明、金泰国际酒店烟草专卖零售许可证、金泰酒店员工花名册名单、南部县烟草专卖局移交材料、永嘉县公安局碧莲派出所证明、南部县烟草专卖局情况说明、公安户籍信息表，证人赵某、李某、罗某某、雍某某、金某乙、马某、吕某、胡某乙、陈某某、周某某、金某甲、徐某的证言，南部县烟草专卖局卷烟制品价格证明书、涉案卷烟价格核定鉴定意见、涉案卷烟制品真伪检验鉴定证明、南部县公安局制作的现场勘验笔录及照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人胡某甲未取得南部县烟草专卖局“烟草专卖零售许可证”，非法销售卷烟货值金额人民币117963元，扰乱了市场经济管理秩序，情�严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人胡某甲犯非法经营罪的事实清楚，罪名成立，本院予以支持。公安机关两次在被告人胡某甲经营的“某某酒庄”现场查获的各类卷烟共计211.8条，货值金额人民币68908元，其中部分卷烟属金泰国际酒店在南部县烟草专卖局购进香烟配送的低端香烟，存放在被告人胡某甲的“某某酒庄”销售，与被告人胡某甲非法经营购进的卷烟数量难以区分，且公诉机关未予指控，本案不予审理。被告人胡某甲非法经营卷烟制品的违法所得获利数额，公诉机关在庭审中未能举出证据予以证明，缺乏判处罚金数量的法律证据。被告人胡某甲的辩护人提出：2014年5月27日，被告人胡某甲接到“某某酒店”服务员电话，主动到现场配合公安民警与烟草执法人员的工作，并如实供述其犯罪事实，属于自首的辩护意见。经查，2013年8月16日，被告人胡某甲因无证经营卷烟制品被查处，此后仍未补办“烟草专卖零售许可证”，继续无证经营卷烟制品，在公安民警依法查扣“某某酒庄”非法销售卷烟制品时被通知赶到现场，尚能如实供述非法销售卷烟的犯罪事实，虽不具有自首的法定从轻、减轻处罚情节，但符合刑法第六十七条第三款的规定，属于坦白认罪，依法可以从轻处罚。为了严肃国家法律，惩治犯罪，维护国家对烟草专卖市场的管理秩序，保护广大消费者的合法权益，根据被告人胡某甲的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害后果以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三�、第七十三条第二款和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题〉的解释》第一条第三款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
被告人胡某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 李国超
人民陪审员 田文仁
人民陪审员 王正明
二〇一五年十一月七日
书 记 员 罗 茜
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有�列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处�。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触�定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草伪劣商品等刑事案件具体应用法律若干问题〉的解释》
第一条第三款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。