辽宁省普兰店市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）普刑初字第323号
公诉机关辽宁省普兰店市人民检察院。
被告人于德纯，无职业人员。曾因吸食毒品，于2014年9月3日被大连市公安局金州分局行政拘留五日；因吸食毒品，于2014年10月22日被普兰店市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年10月22日被普兰店市公安局刑事拘留，经普兰店市人民检察院批准，于同年11月28日被依法执行逮捕。现羁押于普兰店市看守所。
辩护人邱岳峰，辽宁明峰律师事务所律师。
被告人董某甲，无职业人员。曾因吸食毒品，于2014年10月22日被普兰店市公安局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年10月22日被普兰店市公安局刑事拘留，于同年11月28日被普兰店市公安局决定取保候审。经本院决定，于2015年8月4日被依法逮捕。现羁押于大连市看守所。
普兰店市人民检察院以普检公诉刑诉〔2015〕255号起诉书指控被告人于德纯、董某甲犯贩卖毒品罪，于2015年7月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。普兰店市人民检察院指派检察员王健出庭支持公诉，被告人于德纯及其辩护人邱岳峰、被告人董某甲到庭参加了诉讼。期间，经大连市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
普兰店市人民检察院指控，被告人于德纯与被告人董某甲系朋友关系。2014年10月21日，被告人于德纯从他人处获得2袋甲基苯丙胺（冰毒）后，遂电话联系董某甲，表示其手中有甲基苯丙胺，二人约定在董某甲所住的位于普兰店市商业大街179号楼东侧第三个门车库内见面。当日17时许，被告人于德纯来到董某甲所住的车库后，先将2袋甲基苯丙胺分装成12小袋，自称送给其表弟季洪通（另案处理）1小袋（约5克）甲基苯丙胺，又拿出1小袋甲基苯丙胺与董某甲一同吸食一部分。因被告人于德纯欠董某甲人民币470元钱，董某甲要求其偿还欠款时，于德纯没有足够的钱款予以偿还，便拿出其中2小袋共计1.5克甲基苯丙胺和人民币100元钱用于偿还董某甲的欠款，董某甲为将毒品变成现金，遂用其手机先后与四人联系贩卖毒品事宜，并与一人达成合意约定到其所住的车库进行交易。
2014年10月21日18时许，公安机关在普兰店市商业大街179号被告人董某甲所住的车库门口将于德纯和董某甲当场抓获，在于德纯、董某甲身上分别搜到疑似甲基苯丙胺的晶体9小袋和2小袋，和用于贩卖毒品称重用的电子秤一个。经大连市公安司法鉴定中心鉴定：送检9袋白色晶体，检出甲基苯丙胺成分，净重共22.6克；送检2袋白色晶体，检出甲基苯丙胺成分,净重共1.5克。当日，公安机关对被告人于德纯、董某甲进行尿检，二人尿检均呈阳性。
综上，被告人于德纯贩卖甲基苯丙胺24.1克，被告人董某甲贩卖甲基苯丙胺1.5克。
被告人于德纯对公诉机关指控其贩卖甲基苯丙胺1.5克部分的事实没有异议，对其余毒品数量为22.6克没有异议，但辩解称自己没有贩卖的故意，也没有贩卖的事实，电子秤是他人的，自己系吸毒人员，对毒品进行分装是为了吸食方便，并控制吸食数量，所以这部分应当构成非法持有毒品罪，而不是贩卖毒品罪。
被告人于德纯的辩护人提出，本案应按两个罪名定罪处罚，理由如下：
1、被告人于德纯到董某甲家的主观目的不是去贩卖，而是两个人一起吸毒，由于董某甲索要欠款，于德纯身上现金不够，便以1.5克冰毒和100元人民币抵顶欠款470元，其主观上是被动的，是事先没有准备的，虽然结果可以按贩毒认定，但对剩余的22.6克并没有答应要贩卖，也没有形成合意，只是留给自己吸食。
2、董某甲为了将抵债的1.5克冰毒兑换成现金而联系他人变卖时，遭到于德纯的反对，实属董某甲的个人行为，与于德纯无关。
3、二被告人只是对偿还董某甲欠款的1.5克冰毒的价格协商一致，未对剩余冰毒是否买卖以及价格进行约定，而且当侦查机关问被告人于德纯是否商量冰毒价格时，于德纯回答没有具体商量，可见双方只是对抵债的冰毒协商过，并不能推定对剩余冰毒有过协商，而董某甲只是为了换成现金，且只能换手中的1.5克冰毒。
4、被告人于德纯本身是吸毒人员，除了顶账的1.5克冰毒，剩余的22.6克留给自己吸食或送给他人一起吸食，符合本案的实际情况，根据最高院的会议纪要精神，“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，数量超过刑法规定的数量标准的，应以非法持有毒品罪定罪”。
5、关于电子秤的解释，根据当庭被告人的供述，他说当天下午三点半到李某家取回冰毒而且李某说电子秤放在他那里不安全，而后直接就找了董某甲，说明电子秤不是事先准备的，而是直接带到案发地，主观推定没有依据。
综上，本案的焦点问题，辩护人认为应当以“进入实质性交易环节”为标志，因此于德纯用以顶账的1.5克冰毒，交易行为已经完成，而董某甲为了尽快兑换现金，不顾于德纯的反对私自联系他人出卖毒品，是本案的第二个犯罪阶段，与被告人于德纯无关，虽然董某甲曾供述是于德纯要去帮助卖冰毒，但于德纯予以否认，单方供述不能作为证据，因此根据本案证据的诸多疑点，以及当庭被告人于德纯的陈述和辩解，对被告人于德纯应当以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪两个罪名定罪处罚。
被告人董某甲对公诉机关指控的罪名及犯罪事实没有异议，但辩解称是因为自己向被告人于德纯索要欠款，于德纯称钱不够才用毒品顶帐，自己也同意了，为了将毒品变现才联系的买家，而且还没卖出去，所以希望法院从轻处罚。
经审理查明，被告人于德纯与被告人董某甲系朋友关系。2014年10月21日，被告人于德纯从他人处获得了2袋冰毒（甲基苯丙胺）后，遂电话联系被告人董某甲，告知其手中有冰毒，并约定在被告人董某甲所住的位于普兰店市商业大街179号楼东侧第三个车库内见面。当日17时许，被告人于德纯来到被告人董某甲所住的车库后，先将2袋甲基苯丙胺分装成12小袋，并取出其中的1小袋与董某甲一起吸食了一部分。期间，因被告人于德纯曾欠被告人董某甲人民币470元钱，被告人董某甲遂向其索要欠款。被告人于德纯以钱不够为由拿出人民币100元和2小袋冰毒用于偿还和抵付欠款。被告人董某甲为将冰毒变现，遂用手机与四人联系贩卖毒品事宜，并与其中一人达成合意。当日18时许，公安机关侦查人员在普兰店市商业大街179号被告人董某甲所住的车库门口将正欲出门进行毒品交易的被告人董某甲和被告人于德纯当场抓获，并从被告人于德纯身上搜查出白色晶体物质9小袋，用于毒品称重用的电子秤一台；从被告人董某甲身上搜查出白色晶体物质2小袋。公安机关对上述物品及被告人董某甲所有的作案工具黑色三星触屏手机依法进行了扣押。经大连市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人于德纯身上搜查出的9袋白色晶体净重22.6克，检出甲基苯丙胺成份；从被告人董某甲身上搜查出的2袋白色晶体净重1.5克，检出甲基苯丙胺成份。当日，公安机关对被告人于德纯和董某甲进行了尿检，检测结果均呈阳性，二人均系吸毒人员。
本院审理过程中，被告人于德纯向本院预缴了罚金人民币10000元，被告人董某甲向本院预缴了罚金人民币1500元。
上述事实，被告人于德纯、董某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有大连市公安司法鉴定中心（大）公（司）鉴（理化）字[2014]994号理化检验鉴定报告、鉴定意见通知书；普兰店市公安局大公普[2014]第203号现场检测报告书、检测结论告知笔录；物证照片、辨认照片；扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、检查笔录；证人李某、秦某、于某、董某乙的证言；大连市公安局刑事犯罪案件侦查支队情况说明；普兰店市公安局久寿派出所情况说明；辽宁省罚没物品清单；被告人于德纯、董某甲的供述与辩解；身份证明；案件来源和抓捕经过；普兰店市公安局大公（普）行罚决字[2014]第1647、1648号行政处罚决定书；讯问光盘等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人于德纯、董某甲明知甲基苯丙胺是毒品而非法销售，其中被告人于德纯销售数量较大，二被告人的行为侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的生命健康，破坏了国家的社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关当庭提供的证据来源合法，证明对象客观真实，相互之间能够形成证据链条，充分证实二被告人贩卖毒品的犯罪事实，故指控罪名成立。被告人董某甲到案后能够如实供述犯罪事实，可予从轻处罚。被告人于德纯对贩卖1.5克毒品部分当庭自愿认罪，可予酌情从轻处罚。二被告人在本院审理期间积极预缴了全额罚金，可予酌情从轻处罚。对于被告人于德纯及其辩护人提出的其中22.6克冰毒应认定为非法持有毒品罪的辩解及辩护意见，经查，被告人于德纯在到达被告人董某甲的住所后，首先对毒品用电子秤进行了分装，而后将其中的1.5克给付被告人董某甲抵顶欠款，其行为本身已构成贩卖毒品罪。被告人于德纯作为贩毒人员被抓获后，对于从其身上被查获的毒品22.6克即应认定为贩卖毒品的数量，而不以其是否已与他人达成贩卖合意或进入实质性交易环节为犯罪构成要件。被告人于德纯辩解称电子秤系他人所有的主张无据佐证，该物证与其对毒品进行分装、用毒品顶账，以及现场查获的毒品等证据能够形成证据链条，证实被告人于德纯具备贩卖毒品罪的构成要件，应以贩卖毒品罪论处，且贩卖的数量不仅应包括抵付给被告人董某甲的1.5克，而且应包括从其身上查获的22.6克。综上，被告人于德纯及其辩护人提出的22.6克毒品部分应按非法持有毒品罪予以处罚的辩解及辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，第五十二条，第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人于德纯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月22日起至2022年8月21日止；罚金已缴纳）。
二、被告人董某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千五百元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月4日起至2015年12月27日止；罚金已缴纳）。
三、涉案毒品24.1克及被告人董某甲所有的作案工具黑色三星触屏手机一部予以没收，由扣押机关予以处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 马晓晖
人民陪审员 石玉双
人民陪审员 王 梅
二〇一五年十二月十日
书 记 员 汤程成
附：本判决依据的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。