内蒙古高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民一终字第00155号
上诉人（原审被告）大连九洲建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市大郑镇。
法定代表人孔繁军，该公司董事长。
委托代理人于明申，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）羌进，男，1959年6月2日出生，汉族，建筑工人，现住江苏省南通市通州区。
被上诉人（原审第三人）满洲里碧桂园房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区满洲里市。
法定代表人杨文杰，该公司总经理。
委托代理人虞勋，该公司职员。
委托代理人郭琦，该公司职员。
原审第三人崔良国，男，1959年12月30日出生，汉族，无业，现住江苏省南通市通州区。
上诉人大连九洲建设集团有限公司（以下简称九洲公司）因与被上诉人羌进、被上诉人满洲里碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）、原审第三人崔良国建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2011）呼民初字第39号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，羌进与九洲公司在结算涉案建设工程施工合同工程款过程中发生争议，起诉请求：1、九洲公司支付拖欠工程款3693225元及利息515205元；2、九洲公司支付施工现场机械设备、原材料等损失共计2689781元；3、九洲公司赔偿由于其提供清单报价错误及工程款拨付不及时发生的民间借贷高额利息781000元；4、九洲公司返还其向羌进收取的的押金30万元，并支付利息67280元；5、九洲公司退还2008年12月底满洲里市政府返还九洲公司代扣规费中的50%，计122711元，利息15204元；6、退还2008年5月26日九洲公司重复扣除的意外伤害保险费57734元及利息12938元；7、工程造价鉴定费156135元由九洲公司负担。羌进于本案审理期间将其诉讼请求变更为要求碧桂园公司及九洲公司对其损失共同承担责任。
2007年8月10日，九洲公司与碧桂园公司签订《建设工程施工合同》。合同约定满洲里碧桂园一期A7工程（包括DC1-DC6洋房、GJ-2、变电所）由九洲公司承建，开工时间为2007年8月11日，竣工时间为2008年4月15日，合同工期9个月，合同价款暂定为31629784.79元。2007年9月8日，羌进、崔良国、杨连祥与九洲公司签订《项目负责人／项目经理管理责任状》，约定由崔良国为项目负责人，羌进、杨连祥为项目经理，负责承建由碧桂园公司开发的满洲里碧桂园工程中的部分项目。2007年9月9日，羌进、崔良国与九洲公司签订《施工项目合作协议书》，约定由羌进、崔良国所负责的九洲公司满洲里碧桂园工程第四项目部承建满洲里碧桂园工程的多层DC1、DC2、DC3及CK房，工程质量标准及工程造价，按甲方（九洲公司）与建设方（碧桂园公司）合同约定的价格为准，工程量的增加和减少经建设方及有关部门审定后，一并进入合同总价。在合同第四项甲方费用的收取中约定，收取的额度为按工程造价向甲方上缴的费率为12%，工程竣工验收决算后另行按工程总造价5%预留保证金，该款在保修期满时扣留已发生的保修金，其余一次性给付乙方（第四项目部）。收取费用的组成为（1）营业税；（2）城建税；（3）印花税；（4）教育附加税；（5）地方教育附加税；（6）企业所得税；（7）个人所得税；（8）管理费，乙方对以上费用不再向有关部门缴纳。2008年7月崔良国撤出第四项目部，该项目部由羌进负责管理。羌进于2008年4月开工，于2008年10月停工。羌进于2009年12月10日在《满洲里一地块工程结算定案书》上签字，《满洲里一地块结算书》载明CK（车库）建筑面积为126㎡，DC1、DC2、DC3建筑面积均为444.76㎡，终审结算造价共计7900286.53元，羌进在该结算书上还写明“以上工程量已确认，未尽事宜待后处理”。
羌进起诉前委托呼伦贝尔鸿信造价咨询有限责任公司对满洲里碧桂园一期A7工程DC1、DC2、DC3及CK房（车库）工程进行造价编制，该公司于2010年6月15日作出造价报告，载明满洲里碧桂园一期A7工程DC1、DC2、DC3及CK房工程造价为10409002元。在审理中，羌进针对其主张的施工现场剩余机械设备、临建设施、看护现场人工费等损失申请鉴定，原审法院委托呼伦贝尔市价格认证中心及呼伦贝尔市中信工程造价咨询有限责任公司对羌进申请的以上损失进行鉴定，鉴定结论为：人工、材料、机械设备工程造价为1789054.79元，施工机具、临设、材料等价格鉴定为336740元。
另查明，羌进于2010年2月8日签订《项目负责人承诺书》，该承诺书载明：集团公司（九洲公司）并代表承诺人（羌进）与碧桂园公司签订结算协议书，关于工程结算总价款承诺人认可，承诺人按集团公司与碧桂园公司签订的结算协议书履行义务，该承诺书第4条载明，根据集团公司与碧桂园公司的结算协议，承诺人承诺在2010年4月1日前退场，保证无条件移交工地给碧桂园公司。第7条载明，碧桂园公司扣留的总结算价5%的工程款，即使承诺人完成了退场和交给碧桂园工程档案，承诺人向集团公司承诺与集团公司共同承担碧桂园公司的扣留款项的约定，在刘路、徐桂芝、唐功友诉讼案件二审判决生效后再由集团公司给付。第8条载明，承诺人对碧桂园公司单方解除施工合同后未能履行赔偿损失等责任，承诺人如进行索赔，承诺集团公司不承担责任，由承诺人向碧桂园公司索赔。该承诺书上有羌进签字。
还查明，九洲公司与碧桂园公司于2010年2月3日签订《结算协议书》，双方共同确认九洲公司承建碧桂园工程的总工程款为141449552.2元。双方还约定，碧桂园公司扣留总额5%的工程款，待竣工验收及唐功友、徐桂芝等相关案件审结后，将扣留款项予以返还。
再查明，九洲公司于2010年5月10日向辽宁省沈阳市中级人民法院起诉，要求碧桂园公司承担因迟延支付工程款及单方解除合同给九洲公司造成的损失。九洲公司的项目部经理徐相国、那仁朝克图、唐大会等十一人作为第三人参加诉讼，辽宁省沈阳市中级人民法院于2013年6月19日作出（2010）沈中民二初字第57号民事判决，认定碧桂园公司未按合同约定拨付工程款并单方解除合同，构成违约，遂判决碧桂园公司赔偿九洲公司逾期支付工程款利息，并由碧桂园公司赔偿徐相国等第三人经济损失。碧桂园公司对该判决不服，向辽宁省高级人民法院提出上诉，辽宁省高级人民法院于2014年6月17日作出（2014）辽民一终字第54号终审判决，判决驳回碧桂园公司的上诉请求，维持原审判决。
关于九洲公司拨付给羌进的工程款数额，经原审法院组织双方当事人对账，羌进对九洲公司拨付其工程款无异议，数额为4954995元，对另外五笔数额分别为100万元、4000元、155726元、1万元及182677.5元的款项有异议。经审查，第一笔100万元在账面上体现为2008年8月7日编号为0224719的数额为928000元收据及2008年8月7日编号为0336848的数额为216000元收据，羌进对上述两张收据质证后认为，该两笔费用羌进实际收到100万元，但该笔款项为羌进向九洲公司工作人员宫家财、迟景财、姜大风、张春利等四人的借款，该款专用于购买材料，并由上述四人共同监管，羌进与该四人签有合同，故该笔款项并不属于工程款。九洲公司也确认上述两张收据中，九洲公司共拨付羌进100万元，但九洲公司认为该100万元性质应以收据上载明的用途为准，原审法院经审查后认为，因羌进并未提供相应证据证明该笔款项不属于工程款范畴，且该两张收据上均有工程款字样并有羌进签字确认，应认定为九洲公司拨付给羌进的工程款。对第二笔4000元经审查，该4000元费用系九洲公司拨付给羌进等项目经理的路费，故对该4000元不应认定为九洲公司拨付给羌进的工程款；第三笔155726元体现在九洲公司“满洲里各项目部欠款统计”一表中，羌进在欠款数额后签字，因九洲公司未能提供证据证明其已代替羌进对该笔欠款进行偿还，故认为该笔155726元不属于工程款范畴；对于第四笔1万元，该笔费用体现在2009年5月22日的票据中，上面有羌进签字，并有“从工程款中扣除字样”，故应计算在工程款范围内；对于第五笔182677元，因该笔费用体现在两张收据上有工程款、材料款字样及羌进签字，羌进质证称该笔费用被案外人刘艳杰领取，但其未提供相应的证据予以证明，故该笔费用也应计算在九洲公司拨付给羌进工程款范围内。对于崔良国经手的属于羌进的工程款，在对账过程中，崔良国对其领取的1170437元工程款无异议，但认为其中76万元属于崔良国替案外人支取，剩余才属于羌进的工程款，依崔良国申请调取满洲里市建设局的证明，该证明显示，崔良国经手金额为1269908.8元，其中包括付宏升工程款801266元，付宏升未收到现金418642.8元，结合崔良国及羌进当庭陈述及满洲里市建设局的证明，认定崔良国经手的属于羌进的工程款为418642.8元。对于崔良国有异议的两笔57734元及115000元，因数额为57734的票据上写明款项的性质为意外伤害保险费，并不属于工程款范畴，且双方合同也未明确约定意外伤害保险费应由羌进承担，对57734元不宜认定为羌进的工程款，对于115000元，该笔费用崔良国签字日期为2008年5月26日，崔良国签字时在第四项目部工作，且该收据上也有“工程款”字样，故对该笔费用应视为第四项目部的工程款，至于崔良国称该笔费用系案外人王凤杰的费用，但其没有提供证据证明其主张，故认定该笔费用为九洲公司给付羌进的工程款。综合上述证据认定九洲公司拨付给羌进的工程款为6681315.3元（4954995元＋100万元＋1万元＋182667.5元＋418642.8元＋115000元）。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、九洲公司是否欠付羌进工程款。二、九洲公司是否因工程停工给羌进造成的损失承担责任。
羌进于起诉前委托呼伦贝尔鸿信工程造价咨询有限责任公司对满洲里碧桂园一期A7工程DC1、DC2、DC3及CK房（车库）工程进行造价编制，该公司于2010年6月15日作出造价报告，确定满洲里碧桂园一期工程A7工程DC1、DC2、DC3及CK房（车库）工程造价为10409002元。因该鉴定系羌进单方委托，鉴定机构人员既未出庭接受质询，该鉴定报告中也未有鉴定人员资质证明，对该鉴定报告载明的内容不予采信。该鉴定报告不足以证实羌进完成工程的最终价款。羌进于2010年2月8日签订项目负责人承诺书，该承诺书载明“集团公司（九洲公司）并代表承诺人与碧桂园公司签订结算协议书，关于工程结算总价款承诺人认可，故羌进完成的工程总价款应以九洲公司与碧桂园公司之间的结算协议书载明的结算款项为准。但九洲公司与碧桂园公司签订的结算协议书，并未载明羌进施工部分的最终结算金额款，且经释明，羌进也明确表示对其完成的工程不申请造价鉴定。因羌进提供的证据不足以证实其实际完成的工程总价款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对于羌进要求九洲公司给付尚欠工程款的诉讼请求不予支持。
关于九洲公司是否应当承担责任，因九洲公司与羌进签订了《项目合作开发协议》，但由于最后该协议并未履行完毕，故九洲公司应向羌进承担违约责任，因羌进向九洲公司出具的承诺书，承诺羌进不向九洲公司进行索赔，而向碧桂园公司进行索赔，因羌进与九洲公司约定的义务涉及到碧桂园公司，在碧桂园公司未同意接受该协议义务的前提下，该条约定违反了合同性对性原则，不对碧桂园公司产生效力。故该承诺内容无效。虽九洲公司称是由于碧桂园公司违约，造成合同无法履行，且该事实也经辽宁省高级人民法院作出的（2014）辽民一终字第54号民事判决确认，但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，九洲公司应向羌进承担违约责任，在九洲公司承担违约责任后，可依据相关法律规定或九洲公司与碧桂园公司的约定，由九洲公司另行主张权利。关于因碧桂园工程停建，造成羌进所在的第四项目部现场机械设备、原材料等方面的损失，经呼伦贝尔市中心工程造价咨询有限责任公司及呼伦贝尔市价格认证中心对损失进行鉴定，人工、材料、机械设备的工程造价为1789054.79元，施工机具、临设、材料等价格鉴定为336740元。上述两部分损失应由九洲公司赔偿，在九洲公司赔偿后，羌进应将现场遗留材料及时交付给九洲公司。
关于羌进主张的民间借贷高额利息781000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，因羌进未能提供证据证明羌进与九洲公司、碧桂园公司对所施工过程中的垫资利息进行约定。所以对羌进所主张的借贷利息不予支持。
关于羌进主张的要求九洲公司返还其收取的押金30万元的诉讼请求，羌进主张返还该押金所依据的是载明为工程借款，并无押金字样，且经于2011年11月22日向迟景财做询问笔录，迟景财称该30万元并非押金，且与大连九洲无关，故对羌进要求九洲公司返还押金的诉讼请求不予支持。
关于羌进要求九洲公司返还重复扣除意外伤害保险费57734元的诉讼请求，由于羌进并未实际缴纳该意外伤害保险费，且该笔费用是有九洲公司实际缴纳，且羌进也未有证据证明九洲公司在拨付工程款时，对该笔费用予以扣除，故对羌进的该项诉求不予支持。
关于羌进要求九洲公司返还规费的诉讼请求，因羌进与九洲公司并未约定返还规费事宜，且羌进也并未有相关证据证明规费已返还至九洲公司，故对羌进的该项诉讼请求不予支持。
关于工程造价鉴定费，因该工程造价系羌进单方委托进行鉴定，且该鉴定不予采纳，故对羌进该项诉讼请求不予维护。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百五十三条之规定，判决：一、九洲公司于本判决生效之日起十五日内赔偿羌进经济损失2125794.79元。二、羌进在收到赔偿款后，应在三日内将遗留工地材料交付给九洲公司。三、驳回羌进的其他诉讼请求。一审案件受理费70678元，由羌进负担51808.57元，由九洲公司负担18869.43元；鉴定费18000元，由九洲公司负担。
上诉人九洲公司不服原审判决，向本院提出上诉称，请求撤销原审判决，改判由碧桂园公司承担涉案违约赔偿责任。理由：按照约定羌进作为实际施工人对外独立承担一切经济责任。建设单位碧桂园公司违约造成的损失，辽宁省高院作出终审判决由碧桂园公司承担违约赔偿责任，该生效判决确认其余九位实际施工人由碧桂园公司赔偿。呼伦贝尔市中级法院审理该案过程中，九洲公司将上述辽宁省高院的（2014）辽民一终字第54号判决作为证据提交原审法院，原审法院以九洲公司与羌进之间存在《项目经理管理责任状》为由，将九洲公司作为赔偿义务人，适用法律不当。本案中羌进作为实际施工人仅与碧桂园公司存在建设工程施工合同关系，与九洲公司之间存在“挂靠关系”，停建损失应当由碧桂园公司承担，原审法院机械套用《合同法》第121条之规定、片面的仅以当事人之间是否存在书面协议作为认定合同关系的唯一依据，适用法律不当，应予纠正。
被上诉人羌进答辩称，中院判决下达后让我进行上诉，但是我因资金问题没有上诉，我并不服一审法院的判决，我的上诉状也提交了法院，我希望能发回重审，九洲公司有很多义务并没有履行。九洲公司和碧桂园之间的官司与我无关。我和碧桂园公司没有任何联系，我没有和碧桂园拿到一分钱，我和碧桂园没有任何法律文书，施工前后和解除合同前后均与碧桂园没有任何关系。之所以起诉九洲公司是因为我只和九洲公司有合同关系，与碧桂园无关。碧桂园与九洲公司谁赔偿我都可以，只要拿到钱即可。
被上诉人碧桂园公司答辩称，1、九洲公司所上诉的事实及上诉请求与本案无关，理由；九洲公司所提到的与碧桂园之间的建设工程合同及赔偿事宜均通过沈阳中级法院，辽宁高院二审终审后已经全部执行完毕，而九洲公司在本案再次诉请赔偿与事实不符。本案属羌进与九洲公司基于分包合同所引发的建设工程纠纷，九洲公司却以此上诉，与原审诉请和判项没有任何关联性。2、九洲公司在本案诉碧桂园公司没有任何合同及法律依据。理由；（1）九洲公司与碧桂园公司所签订的建设工程合同早已解除，并已得到相关法院认可。（2）九洲公司的上诉请求与本案羌进所诉请求属于完全不同的两个法律关系，九洲公司诉请应另案处理，而与本案没有任何法律关系，更何况九洲公司和碧桂园之间的建设工程合同及赔偿事宜的法律关系和权利义务均已执行完毕。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人崔良国没有提交答辩意见。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，各方当事人不持异议，依法予以确认。
本院另查明，九洲公司因与碧桂园公司涉案建设工程施工合同结算发生纠纷，于2010年5月18日诉至沈阳中院，请求碧桂园公司赔偿企业管理费、预期可得利益、施工现场机械设备、原材料等损失等，6项共计3000余万元。其中明确请求2072万元现有剩余材料、机械设备及赔偿解除施工合同造成的工程施工直接费部分的经济损失依法判归九洲公司或第三人。在审理过程中十位项目经理以实际施工人的身份作为独立请求权的第三人参加诉讼，各自请求九洲公司、碧桂园公司赔偿损失，经沈阳中院、辽宁省高院分别作出（2010）沈中民二初字第57号民事判决、（2014）辽民一终字第54号民事判决，判决由碧桂园赔偿因其违约解除合同造成第三人的损失；因羌进未以独立请求权的第三人参加该案的诉讼，该判决的经济损失不包括羌进在本案提出的经济损失。
羌进称其于2009年向呼伦贝尔市中级人民法院提出诉讼，但呼伦贝尔市中级人民法院于2011年立案。
2011年5月13日呼伦贝尔市中级人民法院受理了本案，羌进诉请九洲公司给付工程款、利息、施工现场机械设备、原材料等损失、高利贷利息、押金、代扣规费、意外伤害保险费、工程造价鉴定费7项诉讼请求，共计约800余万元。其中第2项请求赔偿施工现场机械设备、原材料等损失共计2689781元。
羌进称因其诉请的项目不限于损失部分，其诉请的项目共计7项800余万元，损失是其中的一项，损失部分仅仅有268万余元。而且，结算工程款的标准工程量均与其他第三人不同，其起诉的项目与内容不限于而且多于赔偿损失，因此，未在沈阳的案件中以独立请求权的第三人的身份提起诉讼。
本院认为，根据九洲公司的上诉请求及碧桂园公司、羌进的答辩意见，本案的争议焦点为，碧桂园公司是否应当承担其因违约解除合同造成羌进的经济损失。
羌进作为自然人分包九洲公司的涉案工程，不具备施工资质，其与九洲公司签订的《施工项目合作协议书》无效。涉案工程由羌进施工，工程款由受益人建设单位碧桂园公司支付，碧桂园公司的违约行为造成了羌进的直接损失，其违约行为与羌进的损失有直接的因果关系，碧桂园公司应当为其违约行为承担违约责任。违约方碧桂园公司造成损失由非违约方九洲公司承担责任，于法无据。九洲公司与羌进存在承包合同关系，其负责将羌进的报送施工进度、工程量、工程款申请审核后向碧桂园公司报送并将碧桂园支付的工程款扣取管理费后转交羌进，其没有实施阻碍羌进施工的行为；碧桂园的解除合同行为只是使九洲公司不能行使上述权利、履行上述义务，九洲公司承担的违约责任是不能及时结算工程款利息的损失，而不是施工现场机械设备、原材料的损失，九洲公司仅承担其自身的违约责任而不是替代碧桂园公司承担碧桂园公司应承担的违约责任。沈阳市中级人民法院、辽宁省高级人民法院生效判决认定碧桂园公司单方解除其与九洲公司签订的《建设工程施工合同》导致羌进等项目经理承包的工程中途停工，碧桂园公司承担赔偿第三人损失的违约责任。原审法院错误适用《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，判决由九洲公司承担责任，应予纠正。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律不当。上诉人九洲公司上诉的理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款之规定，判决如下：
一、维持（2011）呼民初字第39号民事判决第三项，即，驳回羌进的其他诉讼请求。
二、撤销（2011）呼民初字第39号民事判决第一项、第二项，即，一、大连九洲建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿羌进经济损失2125794.79元。二、羌进在收到赔偿款后，在三日内将遗留工地材料交付给大连九洲建设集团有限公司。
三、由满洲里碧桂园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿羌进经济损失2125794.79元。
四、羌进收到赔偿款后，应在三日内将遗留工地材料交付给满洲里碧桂园房地产开发有限公司。
如不能按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，债务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费70678元，二审案件受理费23806元，合计94484元，由满洲里碧桂园房地产开发有限公司承担23881元，由羌进承担70603元。鉴定费18000元，由满洲里碧桂园房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常 青
代理审判员 武 菲
代理审判员 汪海波
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 胡 琨