宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁04民终322号
上诉人（原审被告）：银川市市政建设工程有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区银川市北京东路。
法定代表人：吕建军，该公司董事长。
委托代理人：李宗飞，宁夏宁人律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：李振东，男，1965年11月15日出生，汉族，初中文化，彭阳县振东货运有限责任公司经理，住宁夏回族自治区彭阳县。
委托代理人：苟克强，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：李银，男，1968年2月12日出生，汉族，小学文化，农民，住宁夏回族自治区灵武市梧桐树乡。
被上诉人（原审被告）暨被上诉人李银的委托代理人：李有，男，1964年11月3日出生，汉族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区灵武市梧桐树乡。系李银之兄。
上诉人银川市市政建设工程有限责任公司（以下简称银川市政公司）因买卖合同纠纷一案，前由宁夏回族自治区彭阳县人民法院作出（2014）彭民初字第1429号民事判决。宣判后，银川市政公司不服，依法提起上诉。本院审理后，作出（2015）固民终字第470号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。该院重审后，于2016年3月30日作出（2015）彭民初字第1736号民事判决，宣判后，银川市政公司不服，依法提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人银川市政公司的委托代理人李宗飞、被上诉人李振东及其委托代理人苟克强、被上诉人暨被上诉人李银的委托代理人李有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2012年5月23日，彭阳县交通运输局通过招标将彭阳县罗洼经马涝至王洼公路第一合同段工程发包给银川市政公司承建。双方签订了彭阳县农村公路建设项目施工合同协议书、安全生产合同、工程廉政合同及使用农民工合同。因史云及李银、李有与银川市政公司无业务往来，后通过袁和龙介绍挂靠银川市政公司，以其名义从事该工程建设，银川市政公司与彭阳县交通运输局签订合同的授权代理人亦为李银。2012年6月1日，银川市政公司向彭阳县交通运输局出具了授权委托书。银川市政公司以银政工发（2012）25号文件形式向彭阳县农村公路建设建立办公室报告其启用“银川市市政建设工程有限责任公司彭阳县罗洼经马涝至王洼四级公路工程第一合同段项目经理部”，同时出具了印章样式模型。李振东与李有口头达成买卖协议，李振东向该工程供应水泥，截止2014年1月25日经双方核算，共欠水泥及运费款共计229万元（至2014年3月1日利息38万元），李银与李有给李振东出具了欠条1份，并加盖了“银川市市政工程公司罗洼经马涝至王洼公路工程一合同段项目部”印章；未约定付款期限，后经李振东多次催要被告至今均未支付欠款及利息。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。李振东与李银、李有之间的买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，属有效合同。李振东提供了材料，李银、李有应当按照约定支付货款，后双方亦进行核算，李银、李有应当按约履行，双方在欠条中约定了利息，其不违反法律规定，故李振东要求李银、李有支付货款191万元及违约金38万元的请求应予支持；李振东要求支付2014年1月25日起至2016年3月2日止204余万元利息的请求，因双方在核算时已将利息起算至2014年3月1日，且双方对逾期后的违约金未作明确约定，应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，从立案之日起算。关于李银、李有辩称其欠李振东货款150余万元的辩解理由，因双方在核算时已将之前出具的原始条据收回，且其亦未向法庭提交，故对其抗辩理由不予支持。关于银川市政公司辩称其事前并不认识李银、李有，其将工程转包给袁和龙，袁和龙将工程转包给史云，史云又将工程转包给李银，其只和袁和龙进行核算及依据合同相对性原则其亦与李振东无业务上往来，不应当承担责任的抗辩理由。首先，银川市政公司作为该工程的承包方，依照法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。银川市政公司在与发包方签订合同时实际签订人署名为李银，并向发包方出具授权委托书，李银、李有对外核算时亦加盖其项目部印章，故银川市政公司对李银、李有作为实际施工人挂靠其资质是明知的，该行为违反法律的强制性规定；其次，银川市政公司陈述其与袁和龙就工程建设合作多年，袁和龙当庭亦陈述其与史云系朋友亦有合作，银川市政公司向本院提交的其与袁和龙结算清单及汇款凭证均不能证明与该工程的关系，袁和龙与李银亦有银行转账往来，与其前述相矛盾；再次，银川市政公司就该工程以内部文件的形式向发包方报告启用“彭阳县罗洼经马涝至王洼四级公路工程第一合同段项目经理部”印章，且只用于工程资料，并绘制印章样式，但该印章是否实际刻制，银川市政公司未提供其是否启用该章及与发包方进行核算的证据；最后，李银、李有在施工现场设立被告银川市政公司项目部简易办公场所，且给李振东出具的欠条上盖有项目部印章，能更一步证明双方系挂靠关系。综上，银川市政公司的抗辩理由不成立，不予采纳，其应对李银、李有的买卖行为向李振东承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第四项、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条第一、二款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、李银、李有于本判决发生法律效力后十日内支付李振东水泥款、运费及利息229万元并支付逾期违约金（以191万元为基数从2014年12月6日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算）；二、银川市市政建设工程有限责任公司对上述支付内容承担连带责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费2.512万元，鉴定费2万元，由李银、李有、银川市市政建设工程有限责任公司负担。
银川市政公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不准确。1.将涉案工程转包的事实认定为挂靠不准确。银川市政公司承建涉案工程后，将工程转包给了案外人袁和龙，袁和龙又将涉案工程转包给了案外人史云，史云最终将涉案工程转包给了李银，李银系涉案的实际施工人。一审在没有任何证据的情况下，认定李银、李有与银川市政公司之间系挂靠关系不能成立。2.对项目印章的事实认定不准确。银川市政公司承建工程后，专门以文件的形式向发包方报告启用项目印章，并将项目印章的样式印载于该文件中，并由发包方将该文件存档。但一审以“该印章是否实际刻制，银川市市政公司未向本院提交其是否启用该章及与发包方进行核算的证据”为由，全面否定了李有私刻印章的事实。欠条中的项目印章无论从外观还是内容上，明显与银川市政公司项目印章不同。3.欠款数额认定不准确。欠条中载明的货款数额为191万元，约定至2014年3月1日的利息为38万元，该利息明显过高，违反法律规定且一审未释明，应予调整。二、适用法律不准确。本案系买卖合同纠纷，在没有证据证明李银、李有的行为系职务行为的情况下，应当按照合同相对性的原则来确定责任承担，即实际施工人李银、李有应当对其行为承担相应的法律责任。即使如一审认定银川市政公司与李银、李有存在挂靠关系，建设工程施工过程中实际施工人买卖合同纠纷的法律适用亦不能突破合同相对性。三、对证据的分析认定不准确。银川市政公司提交了公司与案外人袁和龙就涉案工程转包后的工程款确认单和工程款支付凭证、案外人袁和龙将涉案工程转包给案外人史云后的工程款对账单和工程款支付凭证、案外人史云将工程承包后转包给李银的工程款支付凭证，并由案外人袁和龙本人及史云的妻子（负责史云承包的涉案工程的财务工作）出庭作证。以上证据无论是证据表现形式，还是证据内容均能与其他证据相互印证，合法有效。但一审判决中对上述证据未审查，也未作任何是否采信的认定，不符合证据的认定规则。综上，请求二审人民法院依法撤销彭阳县人民法院（2015）彭民初字第1736号民事判决，改判由李银、李有向李振东支付水泥款、运费191万元及违约金，违约金从欠款之日按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，银川市政公司对前述债务不承担连带责任。
李振东答辩称，银川市政公司的上诉理由不能成立，因为银川市政公司和李银之间是挂靠关系。李振东将货物运输到银川市政公司施工的工地处，因此银川市政公司应支付相应货款。请求驳回上诉，维持原判。
李银、李有答辩称，一、这个工程是银川市政公司转包给袁和龙，袁和龙又转包给史云，李银、李有从史云手里接过来干的。李振东拉了水泥，这个责任由李银、李有承担。二、关于项目章的事情，当时将工程转包来以后，很多下面分包的施工单位在和李有签合同时都要求盖章，算完账也要求盖章，李有就自己刻了一个章子。三、欠李振东货款数额属实，但是里面包含38万元的利息，对利息不认可。对一审判决没有意见。
双方当事人坚持其一审举证、质证意见，二审中，李振东提供银川市政公司向彭阳县交通运输局出具的承诺书复印件1份，待证：银川市政公司承建彭阳县罗洼经马涝至王洼公路第一合同段工程，以及该公司已经领取上述工程的所有工程款，专款用于支付在该项工程中所欠的款项的事实。银川市市政公司质证意见，对证据“三性”和证明目的均不认可。从该证据的内容来看，只是认可涉案项目系市政公司承建，但并未承诺该1192080.18元支付本案款项，也未承诺市政公司对本案承担责任。对于项目施工中存在的各种纠纷，也只是承诺负责进行核实确认和处理，并未承诺对所有的经济纠纷承担责任。李银、李有质证意见，该证据真实，是否合法不知道。因李银、李有不知道这份承诺书，因此不予认可。本院审核认为，李振东提供的承诺书系复印件，银川市市政公司、李银、李有均不予认可，彭阳县交通运输局未盖章确认是否与原件内容一致，因其真实性无法确定，故对其证明效力不予确认。
本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，双方当事人虽未签订书面买卖合同，但形成事实买卖合同法律关系，双方对货款和利息亦进行了结算，李银、李有应当按约履行义务。
二审争议的焦点问题是银川市政公司是否应当承担连带责任。第一，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”所谓“挂靠”，最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款表述为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。即最高法院是将无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业、无资质的施工人变相作为具有资质的施工企业的内部承包单位、无资质的施工人与有资质施工企业的名义上的联营等多种形式均作为借用资质的具体表现形式。而在建筑行业中，通称的“挂靠施工”与上述司法解释定义的“借用资质施工”实际上为同一内涵。银川市政公司是依法设立的具有市政工程、公路工程等建筑施工资质的有限责任公司，作为该工程的承包方，违反法律规定，明知实际施工人李银、李由无相应施工资质，仍将其中标工程以承包名义交给李银、李由进行施工。银川市政公司在与发包方签订合同时的委托代理人为李银，李银、李有对外核算时亦加盖其项目部印章，与发包方进行工程款结算、竣工验收的也是该公司；第二，银川市政公司称该公司将涉案工程转包给了案外人袁和龙，袁和龙又转包给了案外人史云，史云将工程转包给了李银，李银系涉案的实际施工人。即使上述转包行为有充分证据证明，也因违反法律规定而无效；第三，银川市政公司就该工程以内部文件的形式向发包方报备启用“彭阳县罗洼经马涝至王洼四级公路工程第一合同段项目经理部”印章，但该印章是否实际刻制、使用未提供证据证明，该公司主张欠条上加盖的项目部印章为李由私自刻制，李由对此事实自认，即使该事实成立，也说明该公司负有疏于管理的责任；第四，李银、李有在施工现场设立银川市政公司项目部简易办公场所，且给李振东出具的欠条上盖有项目部印章，对外也以银川市政公司项目部的名义进行经营活动。第五，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”同时，本院经审查，一审判决对银川市政公司提供的证据依法进行了认证，不存在未审查，未作认证意见的情形。综上，一审认定银川市政公司与实际施工人李银、李由之间系法律规定的挂靠关系，在本案中承担连带责任认定事实清楚，证据采信合法，适用法律正确。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”因欠条未明确约定付款期限，也未约定利息标准，故一审法院判决从李振东起诉之日即2014年12月6日起支持其逾期利息的请求符合上述司法解释的规定。因欠条中的利息38万元是李银、李由与李振东协商一致同意并签字进行了确认，对当事人具有法律约束力，且李银、李由在一审并未请求人民法院进行调整，一审宣判后也未提起上诉，故本院对此不予审查。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据采信合法，适用法律正确。上诉人银川市市政建设工程有限责任公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25120元，由上诉人银川市市政建设工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈君礼
审判员 高 睿
审判员 李凤玲
二〇一六年六月二十日
书记员 吴海峰