河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀01民终1123号
上诉人（原审原告）李国敏，农民。
委托代理人胡翠菊，石家庄市藁城益民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李翠坤，农民。
委托代理人杨石明，河北光显律师事务所律师。
上诉人李国敏因返还原物纠纷一案，不服石家庄市藁城区人民法院（2015）藁民初字第02687号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2009年9月15日，被告李翠坤之母袁小春与原告李国敏在原藁城市公证处订立遗赠扶养协议一份，该协议主要载明：遗赠人袁小春扶养人李国敏1、扶养人自订立本协议之日起，承担遗赠人的衣、食、住、行、病、葬等费用，并照顾护理遗赠人；2、遗赠人在扶养人履行了第一条规定的义务的前提下，将其现有的位于藁城市梅花西白露村（东临大街、西邻王俊强、南邻被告、北邻杜贵相）砖木结构北屋四间、配房一间、旧门筒铁门一个、猪圈一个、厕所一个遗赠给扶养人；……4、遗赠人的承包地共5.1亩（在31队，东邻李宝山、西邻李文福），自签订本协议后由扶养人负责耕种收益。
《遗赠扶养协议》订立后，原告李国敏将袁小春接到自己家中照顾其生活起居，2010年1月16日，原告李国敏和袁小春发生矛盾，袁小春表示愿意回到自己家中，在当地派出所的协助下，袁小春从原告家中搬出。
2010年3月，袁小春将李国敏诉至法院要求解除与李国敏签订的《遗赠扶养协议》，2010年4月28日，原藁城市人民法院作出（2010）藁民初字第00444号民事判决书支持了袁小春的诉讼请求，李国敏不服上诉至河北省石家庄市中级人民法院。2010年5月6日袁小春去世。2011年2月28日，石家庄市中级人民法院作出2010年石民二终字第00875号民事裁定书，裁定撤销（2010）藁民初字第00444号民事判决；发还重审。原藁城市人民法院重新受理后，依法将袁小春继承人李巧坤、李九缺（系袁小春的另两个女儿）、李翠坤变更为本案原告参加诉讼。2013年8月29日，原告李翠�申请撤诉；2013年8月30日，原告李巧坤、李九缺申请撤诉，原藁城市人民法院依法准许三原告撤诉。
本案庭审结束后，原被告各向法院提交证明一份，原告提交的证据上载明：“证明我村原村民袁小春承包经营的5.1亩土地，其在遗赠扶养协议中将土地让李国敏耕种收益。对于袁小春与李国敏的协议我村委会没有意见，同意李国敏耕种袁小春承包的土地证明人藁城区西白露村委会负责人黄青刚2015年10月26日”。被告提交的证据上载明：“1997年西白露村村民调整土地时，依法批准西白露村与李傻群签订了5.1亩土地承包合同并为李傻群颁发了土地承包经营权证书。自颁发证书至今该地块一直由其二女儿李翠坤耕种，李傻群2009年病故后，李傻群之妻袁小春也来收回该土地，袁小春与李国敏签订遗赠扶养协议后，因双方之间一直到今打官司，该协议的效力至今无法�定。无论该协议有效否，承包期内我村委同意李翠坤耕种的现状，自农补卡下发始，该耕地补助卡已登记为李翠坤的丈夫黄志永支取农补款。特此证明证明人藁城区西白露村委会负责人黄青刚2015年11月18日”。
另查明：现袁小春生前位于石家庄市藁城区梅花镇西白露村（东邻大街、西邻王俊强、南邻本户、北邻杜贵相）的房屋已拆除；承包地共5.1亩自袁小春去世后一直由被告李翠坤耕种至今。
原审认为，袁小春与李国敏签订的《遗赠扶养协议》，虽然在2010年袁小春将李国敏诉至法院要求解除与李国敏签订的《遗赠扶养协议》，原藁城市人民法院（2010）藁民初字第00444号民事判决亦支持了袁小春的诉讼请求，但该判决已经石家庄市中级人民法院裁定撤销。该案重新审理后三原告撤诉，故（2010）藁民初字第00444号民事判决书未发生法律效力。
该协议中，《遗赠扶养协议》第4条约定，遗赠人的家庭承包地共5.1亩（在31队，东邻李宝山、西邻李文福），自签订本协议后由扶养人负责耕种收益。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，因此，土地承包经营权的承包方是本集体经济组织内农户，只有农户成员才有权在承包土地上耕种。原告李国敏不属于袁小春家庭成员，故在遗赠扶养协议中约定将承包地共5.1亩由原告负责耕种收益，实质为土地承包经营权的转让。依据相关司法解释的规定，土地承包经营权的转让需经发包方同意。在本案庭审结束后，原被告各提交了该诉争土地的发包方石家庄市藁城区梅花镇西白露村民委员会出具的证明，上述证据已超过本案的举证期限，故对该证据不予采纳。
《遗赠扶养协议》订立后，原告李国敏虽然将袁小春接到自己家中照顾其生活起居，但是时间仅有4个月；2010年1月16日开始直至袁小春去世，该协议没有继续履行；且在庭审中，原告也认可袁小春搬出原告住处，是袁小春本人的意愿。故原审法院认为，原告李国敏和袁小春在2009年9月15日订立的《遗赠扶养协议》在2010年1月16日已经终止履行，原告李国敏只是履行了该遗赠扶养协议中的部分义务，原告要求被告返还遗赠扶养协议的房屋或者折价赔偿以及要求被告返还袁小春承包土地5.1亩之诉讼请求，不予支持。原告李国敏已经支付袁小春的供养费用，可另行处理。原审判决为：驳回原告李国敏要求被告李翠坤返还2009年9月15日袁小春与原告李国敏所订立的《遗赠扶养协议》中第2条所约定房屋及其第4条约定的家庭承包地5.1亩的诉讼请求。案件受理费80元，由原告李国敏承担。
判后，上诉人李国�不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：一审法院认定事实错误。1、上诉人与袁小春签订遗赠扶养协议后，尽心尽力扶养袁小春，一审在没有证据的情况下认定上诉人与袁小春发生矛盾，显然于法无据，也违背了袁小春其他两个女儿的主观愿望。2、本案一审结束后上诉人与被上诉人分别提交了村委会的证明，土地由谁耕种取决于遗赠扶养协议的效力。在双方当事人均未主张解除遗赠扶养协议的情况下，一审判决认定协议解除超出本案审理范围。3、即使协议没有履行，也应当分析未履行的原因。4、遗赠扶养协议经过公证，是生效的公证文书。协议约定将袁小春的承包地交由李国敏耕种，是土地承包经营权流转的一种方式，不是土地承包经营权的转让。土地承包法规定土地经营权流转须经发包方备案，但这只是管理性规定，不是效力性规定，不能否认协议条款的效�。故请求撤销原判，改判被上诉人返还上诉人应当耕种的5.1亩土地并赔偿拆除房屋损失50000元，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人李翠坤辩称，1、对于遗赠扶养协议，我方没有说过无效，但是该协议已经终止履行并解除了，协议解除后上诉人不能享受协议约定的权利。2、一审法院审理范围是根据原告的诉讼请求来决定的，不是根据被告的主张来决定，因此一审没有超出受理范围。3、证人证言可以证明袁小春是自愿离开上诉人家里，上诉人所说的袁小春与被上诉人之间的矛盾是不存在的。4、本案应当由赡养老人的人或者子女来享有土地承包经营权，其他人没有权利主张。故请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”因此，以家庭承包方式取得的农村土地承包经营权属于农户家庭，农户成员有权在承包土地上进行耕种，而该权利并非家庭成员的个人财产。《中华人民共和国继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。”第三十一条规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”因农村土地承包经营权不属于个人财产，故不属于可遗赠的遗产范围。袁小春与李国敏签订的《遗赠扶养协议》第4条将土地承包经营权作为遗产进行赠予，实质是对土地承包经营权进行流转。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”上诉人在一审举证期限内未提供土地承包经营权流转经过发包方同意或者备案的证据，故上诉人请求返还5.1亩承包地的请求没有事实及法律依据，本院不予支持。2009年9月15日，袁小春与李国敏签订《遗赠扶养协议》，随后李国敏将袁小春接到自己家中进行扶养；但在2010年1月16日，袁小春离开李国敏家，到李翠坤家居住并由李翠坤扶养直至去世，故《遗赠扶养协议》并未实际履行完毕。上诉人未履行协议约定的全部义务，请求享有协议约定全部权利的请求没有事实及法律依据，本院不予支持。对于李国敏已经支付袁小春的供养费用，可另行处理。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法�第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费80元，由上诉人李国敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 靳建军
代理审判员 卢 亮
代理审判员 李 祥
二〇一六年四月十四日
书 记 员 许晓琳