陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民二终字第00494号
上诉人程某某，。
委托代理人王某某。
委托代理人李某某，陕西一元律师事务所律师。
被上诉人榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司。
法定代表人韩某某，系该公司董事长。
委托代理人赵某，北京市中兆律师事务所律师。
上诉人程某某因与被上诉人榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司（以下简称民祥矿务公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2015）神民初字第00378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决经审理查明：原告程某某于2007年11月进入被告民祥矿务公司从事井下采煤工作。工作期间，被告民祥矿务公司为原告程某某缴纳了工伤保险，参加工伤保险的缴费工资为每月2200元，未依法缴纳养老保险与医疗保险。2011年3月14日，原告程某某在井下作业时，被矸石砸伤背部，随即被送往神木大兴医院治疗，诊断为：1、胸12椎体爆裂性骨折；2、胸11椎体脱位；3、左侧3、6、7、8肋骨骨折；4、肺部挫伤性湿肺；5、左肩峰骨折。后原告程某某转入西京医院治疗，先后住院长达两年之久，于2013年7月10日转入陕西省临潼疗养院疗养。在原告程某某治疗期间，其家属对其予以护理，截至2014年12月10日，原告程某某尚欠陕西省临潼疗养院陪床费10864元未予支付。原告程某某的委托代理人及其亲属为处理原告程某某的治疗事宜支出交通费、食宿费6739元。根据陕西省工伤康复中心的医师意见，原告程某某需继续进行相应康复训练，必要时口服相应药物。2011年6月15日，榆林市人力资源和社会保障局作出榆人社伤险认决字（2011）248号工伤认定决定书，认定原告程某某属于工伤。2013年11月27日，榆林市劳动能力鉴定委员会作出榆政劳鉴字（2013）第487号劳动能力鉴定结论通知书，结论为：程某某的劳动能力功能障碍等级为贰级，生活自理障碍等级为大部分护理。根据民祥矿务公司的申请，榆林市劳动争议仲裁委员会于2014年10月31日作出榆市劳仲案字（2014）第104号裁决书，裁决结果为：一、涉诉双方保留劳动关系；二、申请人一次性支付给被申请人贰级工伤待遇125097.21元（含：一次性伤残补助金55000元、工伤工资20008元、护理费17789.21元、伙食补助费27300元、交通食宿费5000元）；三、从2014年5月起申请人依法支付给被申请人伤残津贴每月1760元，从2015年起按照规定予以调整；四、从2014年5月起依法享受护理费，标准为每月1853.20元，从2015年起按照规定予以调整；五、申请人依法为被申请人办理养老保险和医疗保险手续，依法缴纳养老保险和医疗保险费；六、驳回被申请人的其他仲裁请求。2014年12月15日，榆林市劳动争议仲裁委员会作出更正通知书，对裁决书中存在的被申请人及其被申请人的代理人姓名、被申请人与其代理人的身份关系错误进行更正。在仲裁过程中，原告程某某与被告民祥矿务公司均同意保留劳动关系。原告程某某不服裁决，诉请：一、判令被告支付一次性伤残补助金87100元、受伤治疗期间的工资40230元、护理费26918.80元、住院伙食补助费40650元、交通食宿费6739元、伤残津贴114133元、护理用品费20250元、护理人员的床位费10864元，合计346884元；二、判令被告为原告办理养老保险和医疗保险手续，缴纳从2007年10月至2021年10月的的养老保险与医疗保险费用；三、由被告承担本案的诉讼费用。
另查明，按照原告程某某受伤前12个月的工资收入与实际工作时间（实际工作10个月）计算，原告程某某受伤前的月平均工资为3484元。原告程某某受伤后，被告民祥矿务公司领取了2014年1月2日至2014年12月5日期间工伤保险基金支出原告程某某的伤残津贴与护理费，2011年3月至2014年4月期间，被告民祥矿务公司向原告程某某支付了工伤工资99480元、护理费96320元。原告程某某在起诉状中自认被告民祥矿务公司通过提供借款的形式向原告程某某支付护理费2万元，且自愿予以扣减。在本案开庭审理后，被告民祥矿务公司向原告程某某支付了工伤津贴与护理费共计3万元。
再查，被告民祥矿务公司因公出差伙食补助费为每天30元。榆林市2010年度在岗职工平均工资为40629元，2011年度在岗职工平均工资为45053元，2012年度在岗职工平均工资为51607元，2013年度在岗职工平均工资为55597元。
原审判决认为，原告程某某作为被告民祥矿务公司的职工因工作遭受事故伤害进行治疗，有权享受工伤保险待遇。对于原告程某某享受的各项工伤保险待遇（按照原告程某某诉请享受的各项工伤待遇为序），本院作如下认定：
一、因原告程某某因工伤致劳动能力功能障碍等级为二级，故依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项之规定，原告程某某享有一次性伤残补助金的待遇，标准为25个月的本人工资，原告程某某受伤前12个月平均月缴费工资为2200元，故原告程某某享受的一次性伤残补助金应当确定为55000元。
二、关于原告程某某享受的受伤治疗期间的工资认定：原告程某某因工作遭受事故伤害暂停工作接受工伤医疗，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十三条第二款之规定，在停工留薪期内，由所在单位支付工资，评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。原告程某某受伤治疗期间的工资（不包括享受伤残待遇）分为停工留薪期工资与停工留薪期满后至作出劳动能力鉴定结论之日的当月期间的工资。因原告程某某因工伤致劳动能力功能障碍等级为二级，伤情严重，本院认定原告程某某工伤的停工留薪期为24个月，原告程某某工伤的停工留薪期满后至作出劳动能力鉴定结论之日的当月为8个月。按照原告程某某受伤前的月平均工资为3484元标准计算，原告程某某享受的受伤治疗期间的工资为111488元。扣除被告民祥矿务公司向原告程某某支付的工伤工资99480元后，被告民祥矿务公司还需向原告程某某支付的工伤工资12008元。
三、关于原告程某某享受的护理费的认定：原告程某某享受的护理费分为评定伤残等级前的护理费与评定伤残等级后的生活护理费。评定伤残等级前的护理费按照护理人数为1人，每年的护理费参照本市上年度在岗职工平均工资计算，即2011年3月至2013年11月期间的护理费为122838元；评定伤残等级后的生活护理费依照《工伤保险条例》第三十四条之规定，因原告程某某的生活自理障碍等级为大部分护理，标准按照本市上年度职工月平均工资的40%计算，即2013年12月至2014年12月期间的生活护理费为23959元，因被告民祥矿务公司领取了2014年1月2日至2014年12月5日期间从工伤保险基金中支出原告程某某的护理费，故2013年12月至2014年12月期间的生活护理费23959元应当由被告民祥矿务公司支付。扣除被告民祥矿务公司向原告程某某支付的护理费96320元以及通过提供借款的形式支付的护理费2万元，被告民祥矿务公司还需向原告程某某支付的护理费30477元。因原告程某某诉请要求被告民祥矿务公司支付护理费26918.80元少于被告民祥矿务公司还需向原告程某某支付的护理费30477元，故本院支持由被告民祥矿务公司向原告程某某支付的护理费26918.80元。生活护理费的计算标准从2015年起按照规定予以调整并按月支付。
四、关于原告程某某享受的住院伙食补助费，由被告民祥矿务公司按照其单位因公出差伙食补助标准的70%发放，计算期限为从原告程某某受伤住院治疗之日（2011年3月14日）至原告程某某提起本案诉讼之日（2014年12月16日），即为28707元。
五、关于原告程某某因外地就医所需的交通、食宿费用，本院核定为6739元，该费用应当由被告民祥矿务公司支付。
六、关于原告程某某享受的伤残津贴的认定：因原告程某某因工伤致劳动能力功能障碍等级为二级，故依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项之规定，原告程某某享有自2013年12月起从工伤保险基金按月支付伤残津贴的待遇，2013年12月至2014年12月的伤残津贴为24310元，伤残津贴的标准从2015年起按照规定予以调整并按月支付。因被告民祥矿务公司领取了2014年1月2日至2014年12月5日期间从工伤保险基金中支出原告程某某的伤残津贴，故原告程某某享受的2013年12月至2014年12月的伤残津贴24310元应当由被告民祥矿务公司予以支付。
七、原告程某某治疗期间支出的护理用品费20250元，以及产生的护理人员的床位费10864元，系必要、合理费用，应当由被告民祥矿务公司予以支付。
此外，关于被告民祥矿务公司需向原告程某某支付的护理费26918.80元与2013年12月至2014年12月的伤残津贴24310元，还需再扣除在本案开庭审理后，被告民祥矿务公司向原告程某某支付了工伤津贴与护理费共计3万元。
被告民祥矿务公司未依法为原告程某某缴纳养老保险与医疗保险，依照我国劳动法规定，应当依法办理养老保险和医疗保险手续，并缴纳养老保险和医疗保险费。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十四条第二款之规定，判决：一、原告程某某与被告榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司保留劳动关系。二、由被告榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司于本判决生效后十五日内向原告程某某支付一次性伤残补助金55000元、所欠工伤工资（含2013年12月至2014年12月期间的伤残津贴24310元）与护理费（2011年3月至2014年12月期间）合计33236.8元、住院伙食补助费28707元（2011年3月14日至2014年12月16日期间）、交通、食宿费用6739元、治疗期间支出的护理用品费用20250元、护理人员床位费10864元，上述费用共计154796.8元。三、原告程某某从2015年1月起依法享受生活护理费（按月支付），标准按照规定予以调整。四、原告程某某从2015年1月起依法享受伤残津贴（按月支付），标准按照规定予以调整。五、由被告榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司依法为原告程某某办理养老保险和医疗保险手续，并依法缴纳养老保险和医疗保险费。六、驳回原告程某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司负担。
上诉人程某某上诉认为：一、上诉人在受伤前的上一年度月平均工资为3484元，民祥矿务公司应按3484元上报缴费工资，但民祥矿务公司却按2200元上报缴费工资，造成程某某一次性伤残补助金少领32100元，每月伤残津贴少领1201.40元，从2013年12月算至2021年退休，共损失伤残津贴114133元。原审判决对上诉人该项诉讼请求予以驳回错误。二、关于原审判决计算错误问题。1、依据工伤保险经办中心支付给民祥矿务公司的金额计算，上诉人的伤残津贴应为29200元，原审判决伤残津贴为24310元，应予纠正。2、工伤保险经办中心从2012年9月1日起按照榆林市政府规定，住院伙食补助费每天25元。故住院伙食补助费分两块计算，2011年3月14日-2012年8月31日按照机关出差人员每天30元的70%计算，共计10899元。从2012年9月1日至2014年12月16日，每天25元计算，共计20925元，合计31824元。3、由于计算方法不一致，上诉人计算的护理费少于原审判决，应为原审判决计算金额30477元为准。请求：1、撤销陕西省神木县人民法院（2015）神民初字第00378号民事判决第二项、第六项。2、判令被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金87100元（工伤保险基金已支付55000元）。3、判令被上诉人支付上诉人伤残津贴损失114133元。4、判令被上诉人支付2014年12月（含本月）以前拖欠的工伤工资12008元，被扣留的伤残津贴29200元（原审判决少算4890元），被扣留的住院伙食补助费31824元（原审判决少算3117元），上诉人的护理费30477元（含被扣留的工伤保险基金已支付部分），上诉人的护理用品20250元，拖欠的护理人员床位费10864元，交通住宿费6739元，扣减被上诉人诉讼期间已支付的3万元，合计111362元。以上二、三、四项合计312595元。5、判令被上诉人从2015年1月起按月支付上诉人的伤残津贴及护理费（含调升及补发的部分），并要求对扣留的部分予以先予执行。6、判令被上诉人为上诉人办理从2007年10月起的养老保险及医疗保险手续，并依法缴纳养老和医疗保险费。7、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司答辩认为：一、用人单位给上诉人缴纳的工伤保险的基数是全单位职工的平均工资，我公司的工伤保险基数为每月2200元。二、2013年12月至2014年12月，伤残津贴为29200元，护理费为22360元。住院伙食补助费因从2013年7月10日程某某进入疗养院，故之前按21元计算，之后按25元计算，理由为进疗养院之前为企业支付，之后为工伤保险经办中心支付。请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明：榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司原名神府经济开发区民安矿务有限公司，2014年12月改名为榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司。其余事实与原审判决查明事实相同。
本院认为，上诉人程某某因工作受伤，有权享受工伤保险待遇。经鉴定，程某某的劳动能力功能障碍等级为二级，故程某某与民祥矿务公司保留劳动关系，其一次性伤残补助金为其25个月的本人工资，计87100元（3484元×25月）。被上诉人民祥矿务公司承认2013年12月至2014年12月程某某的伤残津贴为29200元，故上诉人程某某要求被上诉人民祥矿务公司支付其一次性伤残补助金87100元，伤残津贴29200元的上诉理由成立，依法予以支持。上诉人程某某认为，从2012年9月1日起，其住院伙食补助费应为每天25元，被上诉人民祥矿务公司认为，应从程某某进入疗养院之日起每天25元，之前属企业自支伙食补助。因榆林市政府规定从2012年9月1日起，住院伙食补助费应为每天25元，故上诉人的上诉理由成立，依法予以支持。被上诉人的辩解理由不能成立，不予支持。程某某的住院伙食补助费应为32097元［21元×532天（2011年3月14日-2012年8月31日）＋25元×837天（2012年9月1日-2014年12月16日）］，因程某某请求31824元，故支持31824元。原审程某某请求护理费26918.80元，原审予以支持，现其请求护理费30477元，该上诉理由不能成立，依法不予支持。民祥矿务公司应支付程某某的各项费用为：一次性伤残补助金87100元、工伤工资12008元（已扣除民祥公司已支付的99480元）、护理费26918.80元（已扣除民祥公司已支付的96320元和预支的20000元借款）、住院伙食补助费32097元、交通、住宿费用6739元、伤残津贴29200元、护理用品费20250元、护理人员床位费10864元。以上费用中，工伤工资、护理费、伤残津贴还应扣除原审中民祥矿务公司支付的30000元，剩余38126.8元。以上费用共计195176.8元。
《工伤保险条例》第三十四条第二款规定：生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工平均工资的50%、40%、30%。故程某某从2015年1月起的生活护理费为榆林市2014年在岗职工平均工资的40%，按月支付。以后程某某的生活护理费为榆林市上一年度在岗职工平均工资的40%，按月支付，标准按照规定予以调整。
《工伤保险条例》第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：…（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：…二级伤残为本人工资的85%…。故程某某从2015年1月起伤残津贴应为其本人月工资（3484元）的85%，即2961.4元，按月支付，以后标准按照有关规定予以调整。
养老保险、医疗保险的办理，不属于人民法院民事案件的受案范畴，原审法院对此予以判决错误，二审依法予以纠正。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省神木县人民法院（2015）神民初字第00378号民事判决。
二、程某某与榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司保留劳动关系。
三、榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司于本判决生效之日起十五日内向程某某支付一次性伤残补助金、工伤工资、护理费、住院伙食补助费、交通、住宿费用、伤残津贴、护理用品费、护理人员床位费共计195176.8元。
四、程某某从2015年1月起依法享受生活护理费，其生活护理费为榆林市2014年在岗职工平均工资的40%，按月支付。以后程某某的生活护理费为榆林市上一年度在岗职工平均工资的40%，按月支付，标准按照规定予以调整。
五、程某某从2015年1月起依法享受伤残津贴，其伤残津贴为其本人月工资（3484元）的85%，即2961.4元，按月支付。以后标准按照有关规定予以调整。
六、驳回程某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由榆林市榆神工业区民祥矿务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白吉恩
代理审判员 李文龙
代理审判员 霍 韬
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 李 炜