浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙03行终292号
上诉人（原审原告）郑源平，男，1964年5月11日出生，汉族，住浙江省乐清市。
委托代理人黄雪巨，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乐清市公安局，住所地浙江省乐清市城南街道良港东路。
法定代表人蒋荣国，局长。
委托代理人胡志强，乐清市公安局工作人员。
委托代理人李建新，乐清市公安局工作人员。
被上诉人（原审被告）乐清市人民政府，住所地浙江省乐清市城东街道伯乐路888号。
法定代表人林亦俊，市长。
委托代理人高磊，乐清市人民政府法制办工作人员。
被上诉人（原审第三人）叶旭东，男，1972年9月19日出生，汉族，住浙江省乐清市。
被上诉人（原审第三人）叶旭升，男，1974年8月27日出生，汉族，住浙江省乐清市。
上诉人郑源平因诉被上诉人乐清市公安局、乐清市人民政府治安行政处罚一案，不服浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日受理后，依法组成合议庭，并于同年9月6日公开开庭审理了本案。上诉人郑源平及其委托代理人黄雪巨，被上诉人乐清市公安局的党委委员郑建忠及其委托代理人胡志强、李建新，被上诉人乐清市人民政府的副市长李银巧及其委托代理人高磊，被上诉人叶旭东、叶旭升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：叶旭东、叶旭升兄弟因怀疑其坐落于乐清市翁垟街道地盐村的违法建筑被有关部门拆除系本村村民委员会主任郑源平举报所致，与其母林某于2015年11月23日上午9时许，一起到郑源平家后门理论。双方发生争吵后，郑源平打电话报警。乐清市公安局翁垟派出所接警后，即派员赴现场处置。由于双方仍有言语冲突，现场警员便对叶旭东、叶旭升一方进行劝离，期间郑源平情绪突然激动，用手指戳伤叶旭东、叶旭升脸部。警员遂将双方带离现场，并立案对相关证人进行询问取证。2015年12月3日，经乐清市公安局公安司法鉴定中心鉴定，叶旭东脸部损伤程度为轻微伤，叶旭升的损伤程度未达轻微伤标准。同月5日，乐清市公安局向双方当事人送达了鉴定意见通知书，双方收到后均未在规定的三日期限内申请重新鉴定。12月9日下午15时40分，乐清市公安局传唤郑源平到案询问。期间，因郑源平拒绝致纠纷调解无果。当日，乐清市公安局向郑源平履行了告知义务，次日作出乐公（翁）行罚决字[2015]12873号行政处罚决定书，认定郑源平用手指戳伤叶旭东、叶旭升，但违法情节较轻，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安管理处罚法）第四十三条第一款的规定，决定给予郑源平行政拘留二日的处罚，并于12月10日送达郑源平。后郑源平即被送至乐清市拘留所执行拘留。期满后，郑源平于2015年12月18日向乐清市人民政府申请行政复议。乐清市人民政府受理后，于2016年1月21日举行听证会，并于同年2月5日作出乐政复决字[2015]56号行政复议决定书，维持乐清市公安局作出的被诉行政处罚决定。郑源平不服，提起诉讼，要求撤销上述治安处罚及复议行为。
原判认为：治安管理处罚法第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处二日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处二日以下拘留或者五百元以下罚款。本案郑源平在警员现场处置期间，不能控制情绪，用手指戳伤叶旭东、叶旭升的事实存在，乐清市公安局作出的涉案行政处罚决定，证据确凿，适用法律正确。乐清市人民政府经复议予以维持并无不当。据此判决驳回郑源平的诉讼请求。
上诉人郑源平上诉称：一、被诉治安处罚行为认定事实错误。被上诉人母亲未经许可到上诉人家中并吵闹辱骂，上诉人与被上诉人叶旭东、叶旭升互用手指头戳指，不可能造成被上诉人脸部伤势。即使存在指尖擦伤被上诉人脸部的行为，上诉人也没有伤害他人的主观故意，且被上诉人先挑唆引起纠纷，民警抵达现场后未及时将闹事的被上诉人带离，导致事态进一步扩大，不能仅归责于上诉人。二、被诉治安处罚行为程序违法。本案系上诉人报案，但受案登记表载明无报案人等信息，导致未对上诉人报案情况进行初查。且被上诉人乐清市公安局以组织调解为由延长第二次传唤时间、未告知有权申请举行听证的权利以及经集体讨论即作出被诉治安处罚行为，分别违反治安管理处罚法第八十三条和《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第三十一条、第三十八条的规定。鉴定意见未依法送达上诉人，未履行处罚前告知程序，剥夺上诉人依法提出重新鉴定的申请权和陈述申辩权。三、被诉治安处罚行为存在滥用职权的情形。被上诉人乐清市公安局提供的需上诉人签名的文书均注明上诉人拒签，证据间错漏百出，明显系事后伪造。且被诉治安处罚行为进入司法审查后，被上诉人忽略上诉人提出的暂缓执行行政拘留申请，径行实施执行，滥用职权情节尤为恶劣。请求撤销原判、被诉治安处罚及行政复议行为。
被上诉人乐清市公安局答辩称：被上诉人叶旭东、叶旭升因怀疑郑源平举报其违法建筑发生纠纷，期间上诉人郑源平用手指戳伤叶旭东、叶旭升的脸部，有郑源平询问笔录、叶旭东、叶旭升陈述、证人林某等证言、法医鉴定文书、执法记录仪现场视频等证据予以证实。被上诉人经依法传唤、调查取证、鉴定、告知、送达等法定程序，作出被诉治安处罚行为，事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人乐清市人民政府答辩称：一、同意被上诉人乐清市公安局的答辩意见。二、上诉人作为完全行为能力人，应当预见用手指戳可能导致他人受伤，但仍为之，主观上存在伤害他人的故意。三、本案适用行政拘留处罚，被上诉人乐清市公安局根据治安管理处罚法第八十三条的规定，询问查证时间延长至二十四小时内，符合法律规定。四、被上诉人乐清市公安局提供的证据足以证明鉴定意见已送达上诉人，并告知其陈述申辩的权利、拟处罚的事实、理由及依据。被诉治安处罚决定合法，被上诉人复议予以维持并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人叶旭东、叶旭升同意被上诉人乐清市公安局的答辩意见。
在二审诉讼中，上诉人郑源平及被上诉人叶旭东、叶旭升未向本院提供新的证据。被上诉人乐清市公安局一审举证期限届满后提供了鉴定意见通知书、行政处罚告知笔录以及行政处罚决定书的送达视频，拟证明已向上诉人郑源平送达上述文书材料。上述证据虽在举证期限届满后提供，但系乐清市公安局对一审举证期限内提供的相关送达材料的补强，可以证明被上诉人乐清市公安局分别于2015年12月9日和同月10日向上诉人郑源平送达鉴定意见通知书、行政处罚告知笔录以及行政处罚决定书的事实，本院予以确认。被上诉人乐清市公安局一审中提供的郑源平询问笔录、叶旭东、叶旭升陈述、证人朱某等证言、执法记录仪现场视频等能相互印证，可以证明上诉人郑源平用手指戳叶旭东、叶旭升脸部并致其受伤的事实，本院予以确认。原判认定的其他事实有原审移送的证据证实，本院予以确认。
本院认为，治安管理处罚法第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”上诉人郑源平用指头戳向被上诉人叶旭东、叶旭升脸部，存在殴打他人的行为，被上诉人乐清市公安局经调查，告知拟行政处罚决定的事实、理由、依据以及享有陈述申辩权等程序后，作出被诉治安处罚行为，决定对其予以二日拘留，符合上述规定。根据治安管理处罚法第八十三条规定，可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。上诉人郑源平被处二日行政拘留，被上诉人乐清市公安局询问时间延长至二十四小时内，并无不当。行政处罚法第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚法有关规定执行。”治安管理处罚法第九十八条规定：“公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证。”行政拘留并不属于上述规定的应当告知有权申请举行听证的范围，被上诉人乐清市公安局在处罚前未向上诉人郑源平告知此权利，亦无不当。行政处罚法第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”被上诉人乐清市公安局认定上诉人郑源平违法行为较轻，不属于上述规定的应当集体讨论决定的事项范围。上诉人郑源平以询问时间超八小时、未告知有权申请举行听证的权利以及经集体讨论决定为由主张被诉治安处罚行为程序违法，理由不能成立，本院不予支持。《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条规定：“违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。”被上诉人乐清市公安局于2015年12月9日向上诉人郑源平送达鉴定意见，但在指定的重新鉴定申请期限未届满的情况下即于次日作出被诉治安处罚决定，违反上述程序规定。鉴于治安行政处罚案件中人身伤害程度的鉴定系排除刑事处罚，虽然伤情轻重应当作为治安管理处罚从轻或者从重处罚的情节予以考虑，但殴打他人属行为犯，即只要有证据证明行为人实施了殴打他人行为，不论其是否造成被侵害人受伤，即应当予以治安管理处罚。上诉人郑源平存在殴打他人行为，现被上诉人乐清市公安局已对其适用“五日以下拘留或五百以下罚款”的情节较轻处罚幅度，无论被上诉人叶旭东的损伤程度是否达到轻微伤标准，均属于被上诉人乐清市公安局行政处罚自由裁量的范围，不足以导致被诉治安处罚行为被撤销。故该违反法定程序问题应认定属程序轻微违法，但对上诉人郑源平权利不产生实际影响，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，被诉治安处罚行为应当确认违法，但不予撤销。被上诉人乐清市人民政府经复议予以维持不当，亦应确认违法。原判驳回上诉人诉讼请求不当，本院予以指正。上诉人郑源平以叶旭东若不构成轻微伤即应不予治安行政处罚，并据此主张撤销被诉治安处罚和行政复议行为，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人郑源平主张被上诉人乐清市公安局对其暂缓行政拘留申请未予处理，涉及被诉治安处罚决定的执行问题，不属于本案审理范围。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第三目的规定，判决如下：
一、撤销浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382行初8号行政判决；
二、确认被上诉人乐清市公安局于2015年12月10日作出的乐公（翁）行罚决字[2015]12873号行政处罚决定书的行政行为违法；
三、确认被上诉人乐清市人民政府于2016年2月5日作出的乐政复决字[2015]56号行政复议决定书的行政行为违法。
本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人乐清市公安局、乐清市人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴跃玲
审 判 员 章宝晓
代理审判员 诸智影
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 厉 超