辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）辽12民终1306号
上诉人（原审被告）：青岛建工集团有限公司，住所地山东省青岛市。
法定代表人：韩广涛，该公司经理。
委托诉讼代理人：路村，辽宁国制律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张连军，男，1960年7月21日生，汉族，农民，住辽宁省铁岭县。
委托诉讼代理人：周志哲，辽宁天意律师事务所律师。
原审被告：铁岭县交通局，住所地辽宁省铁岭市新城区。
负责人：赵峰，该局局长。
委托诉讼代理人：王冲，系该局副局长。
上诉人青岛建工集团有限公司因与被上诉人张连军、原审被告铁岭县交通局物权保护纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2017）辽1221民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2018）辽12民终3号民事裁定，发回铁岭县人民法院重审。铁岭县人民法院重新审理后于2018年4月8日作出（2018）辽1221民初501号民事判决，上诉人青岛建工集团有限公司向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人青岛建工集团有限公司的上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任，由政府按征地补偿给付被上诉人补偿费用；2、诉讼费用由被上诉人张连军承担。事实和理由：1、原审法院认定法律关系错误。本案系因高速公路征地动迁补偿产生的，土地依法征收后，因地上附着物补偿未能与被上诉人达成协议而产生的纠纷，应属于行政补偿性质。2、原审判决认定责任主体错误。上诉人作为施工单位，对于前期征收动迁事宜没有介入，也不清楚被上诉人是否与政府达成了协议，只是依据与发包方签订的合同，按照发包方及县政府的要求及提供的施工现场进行施工。至于发包方和政府提供的施工现场是否存在纠纷，是否侵犯了被上诉人的权益，由提供施工现场的单位负责，与上诉人无关。3、原审判决认定证据违反法律规定。原审判决对辽宁诚信资产评估事务所作出的资产评估书予以采信。但经庭审质证，鉴定人员根本不具有中草药专业鉴定资质，对涉案的贝母不具有常识，连贝母的产地、品种、规格都不清楚，这些因素对价格的影响巨大。因此，该鉴定报告不能作为证据予以采信。
被上诉人张连军辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确。不存在上诉人提出的认定事实错误和认定法律关系错误。第一，本案没有具体行政行为，行政征收机关至今没有关于张连军的征收决定，只有青岛建工公司实施侵权行为的事实。被上诉人的贝母毁损是由于上诉人的侵权行为所致，青岛建工公司是独立法人，也独立实施的民事侵权行为致使张连军遭受财产损失，故应当由侵权人即上诉人承担赔偿责任。2、上诉人故意毁损财产的行为不属于具体行政行为，认定该行为属于行政行为应有一个前提即具体行政征收行为在此之前作出。上诉人一审提交了征收与补偿方案发布的时间为2016年4月13日，是在张连军贝母于2016年4月10日被毁后，征收机关才宣布征收开始。故征收行为与上诉人的侵权行为无关。一审法院经审理查明不存在可诉的具体行政行为，认定本案为民事侵权，符合法律规定。3、被上诉人的贝母经上诉人毁损后已经根本性灭失。无法进行数量统计，只有委托第三方鉴定机构进行科学估量。委托评估机构采用的方法科学合理，作出的结论正确。评估机构是经人民法院依法定程序选定，在现场实际取样，充分利用大数据后作出的科学的结论，应当予以采信。综上，原审法院让认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告铁岭县交通局述称：我方同意上诉人的上诉请求。
张连军向一审法院起诉请求：1、要求二被告共同赔偿原告被毁中药材贝母损失210万元；2、本案诉讼费18,750元、评估费5,000元由二被告承担。
一审法院认定事实：2012年，原告张连军承包本村其他承包户的76.74亩耕地，用于种植东北中药平贝母。2014年，在铁本高速公路（G91）动工修建前，政府相关部门对该条高速公路占用原告张连军贝母地数量进行了核量，确定占用原告张连军贝母地51.27亩。2016年4月10日，被告青岛建工集团有限公司承建铁本高速公路路基工程的施工过程中，在政府与原告张连军就贝母补偿未达成协议，土地征用程序未终结的情况下，进场施工，将原告张连军种植的贝母毁掉。2017年7月18日，经铁岭诚信资产评估事务所评估涉案贝母每亩产值为人民币30,200元，总产值为1,548,354元，原告支付评估费5,000元。
一审法院认为，原告张连军与政府相关部门就涉案贝母动迁补偿事宜进行协商，尚未达成协议的情况下，被告青岛建工集团有限公司就进场施工，造成原告张连军种植的东北中药平贝母损毁，被告青岛建工集团有限公司这一行为，侵犯了原告张连军合法的财产权益，对其行为给原告造成的财产损失，依法应承担赔偿责任，故对原告张连军要求其承担民事赔偿责任的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持，但对超出无证据支持部分的损失，不予支持。原告张连军要求被告铁岭县交通局承担民事赔偿责任的诉讼请求，无证据证明其为共同侵权人，不予支持。被告青岛建工集团有限公司辩称其在征收后的土地上施工，不应承担责任一节，因被告青岛建工集团有限公司是独立的法人，在施工过程中理应依规依法进行，但其在未接到书面施工通知，并且施工作业时理应发现施工的土地里有作物的情况下，仍然强行施工，造成涉案贝母的损毁，其已构成了对原告合法财产的侵权，其辩解，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十九条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释的第九十条之规定，判决：一、被告青岛建工集团有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告张连军中药平贝母损失人民币1,548,354元、评估费损失5,000元，合计1,553,354元；二、被告铁岭县交通局不承担民事赔偿责任；三、驳回原告张连军的其他诉讼请求。案件受理费18,750元，由被告青岛建工集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审被告铁岭县交通局提交证据如下：关于青岛建工集团施工损害张连军贝母的情况说明，证明铁岭至本溪段高速公路项目，在2014年1月21日就发布了征地公告，然后在2014年的10月份开始对全县所有的地上物进行核量，这个项目的土地预审工作是在2015年的11月19日得到了国土部的审批，至此项目正式开工。为了确保国家重点工程的顺利实施，我们县动迁办研究决定，地上附属物的补偿工作与高速公路施工同时进行。这个决定造成了青岛建工集团在张连军未获得补偿款的情况下进场施工。但张连军所种植的贝母核量准确，没有争议。同时铁岭县高速动迁办从未推卸补偿责任，也不会影响最终补偿结果。上诉人青岛建工集团有限公司经质证认为，对证据的真实性没有异议，认为该证据证明了上诉人的施工是在政府的同意安排下进行的施工，也证明了政府的征地补偿款一直承诺向被征地人兑现，征地的补偿义务人是政府动迁办公室，该证据也证明了上诉观点中提出的上诉人并不是本案的涉案主体，该案应当属于土地征收补偿的法律关系。被上诉人张连军经质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性提出异议。该证据没有负责人签字，主体身份不明，动迁办是临时机构，不能出具证实材料。该证据提到的2014年1月21日发布了征地公告，与原审被告所出示的征收补偿方案的发布时间相矛盾，征收补偿方案发布的时间是2016年4月13日。同时，动迁办公室的研究决定没有相应的文件，针对张连军也没有相应的征收决定。因此，该证据不能作为证据使用。本院认为，证据能够证实铁岭县高速公路征地动迁办公室于2014年1月21日发布了征地公告，并于2014年10月至2015年1月期间对全线地上附着物进行了核量。用地预审于2015年11月19日经国土部审批通过后，辽宁省中部环线高速公路铁岭至本溪段正式开工。
本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第四十二条第二款：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用……”、《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第二款：“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费……”以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”的规定，行政机关征收集体所有的耕地时，应就土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费给予行政补偿，且地上附着物及青苗补偿费的行政补偿应当归地上附着物及青苗的所有者所有。本案中，铁岭县人民政府因“辽宁省中部环线高速公路铁岭至本溪（铁岭县段）建设项目”需要征收横道河子镇孤山砬子村部分集体土地，被上诉人张连军在项目红线范围内租赁了集体土地用于种植贝母。2014年11月30日，铁岭县高速公路征地动迁办公室联合镇政府及当地村委会对被征收集体土地上张连军种植的贝母亩数进行了核量。同时，根据张连军提供的“孤山村土地征收面积明细表”和铁岭县横道河子镇孤山砬子村民委员会出具的“证实材料”，能够证明张连军对上述征收事宜是明知的，并且其本人作为承包户领取了征地补偿款129,600元。因此，张连军作为地上附着物与青苗的所有者与征收主体间形成了征收与补偿的法律关系。2015年末该高速公路项目正式开工，为确保国家重点工程的顺利实施，铁岭县高速公路征地动迁办公室决定对地上附着物的补偿工作与高速公路施工同时进行。基于此，上诉人青岛建工集团有限公司进场施工，造成了张连军的贝母损毁。青岛建工集团有限公司的行为附属于征收部门的具体行政行为，基于张连军与征收主体间形成的征收与补偿的法律关系，张连军也因此依法享有对地上附着物及青苗被征收后的补偿或者赔偿的请求权。故，被上诉人张连军的起诉属于行政诉讼受案范围，应依法提起行政诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销铁岭县人民法院（2018）辽1221民初501号民事判决；
二、驳回张连军的起诉。
一审案件受理费18,750元，退还张连军；上诉人青岛建工集团有限公司预交的二审案件受理费18,750元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯 景 芳
审 判 员 贾 春 红
审 判 员 裴 好 生
二〇一八年七月十七日
法官助理 高彤书记员蒋厦