福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终5438号上诉人（原审原告亦为被告）：邱国珠，女，1965年11月23日出生，汉族，住江西省抚州市黎川县。上诉人（原审被告亦为原告）：福建晋江新来发制革有限公司，住所地福建省晋江市。法定代表人：高秀兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴建军，福建世隆律师事务所律师。上诉人邱国珠与上诉人福建晋江新来发制革有限公司（以下简称新来发公司）因劳动合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初2850号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱国珠上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支持邱国珠一审的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定新来发公司违法解除与邱国珠的劳动合同，但判决新来发公司支付邱国珠经济补偿而非赔偿金属适用法律错误。邱国珠作为劳动者不可能保留每一个休息日工作的全部单据，邱国珠一审提供的证据足以证明加班事实的存在以及新来发公司存有相关工作文件档案，故应责令新来发公司提供相应证据，否则应采纳邱国珠关于加班费的主张。一审法院对邱国珠关于社保问题的请求未予处理属适用法律错误。新来发公司就邱国珠的上诉答辩称，邱国珠的上诉请求缺乏法律依据，应予驳回。新来发公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回邱国珠一审的诉讼请求。事实和理由：新来发公司为邱国珠安排的工作岗位完全适合邱国珠且经过邱国珠同意，双方劳动合同也约定邱国珠应当服从公司有关工作岗位及工作任务的相关调配，如无正当理由拒不服从，新来发公司有权解除劳动合同。但是，邱国珠在2016年2月份不服从新来发公司作出的适当工作安排，不在规定工作岗位上班，存在连续旷工、撕毁公告、辱骂管理人员等严重违反公司规章制度及双方劳动合同的行为，对公司经营管理造成严重不良影响，故新来发公司解除与邱国珠的劳动合同合法有据，无须支付邱国珠经济补偿。邱国珠就新来发公司的上诉答辩称，工作调整需要双方协商同意，邱国珠不仅没有同意公司的调岗安排，还多次请求公司将其调回原岗位或适合的其他岗位，但新来发公司均不予理会。新来发公司主张邱国珠旷工、辱骂管理人员等均不是事实。邱国珠向一审法院起诉请求：一、解除双方的劳动关系；二、新来发公司支付邱国珠赔偿金84000元（4000元/月×24月）；三、新来发公司支付邱国珠尚欠工资3000元；四、新来发公司支付邱国珠21年休息日及法定节假日的加班工资291295元（2015年为161元/天×15天×3+161元/天×52天×2＝23989元、2015年为134元/天×15天×3+134元/天×52天×2＝20562元、2014年及以前每年为92元/天×15天×3+92元/天×52天×2＝13708元计18年）；五、新来发公司按邱国珠的工作年限补缴或以现金形式赔偿4年社会保险费32000元(工作年限21年，已交11年，按最长社保年限应补充4年)。新来发公司向一审法院起诉请求：一、判令邱国珠退还新来发公司多付工资1581元及占用期间利息；二、邱国珠支付新来发公司伙食费2340元。一审法院认定事实：邱国珠自1994年11月到新来发公司工作，双方于2016年订立一份《劳动合同书》，合同约定：邱国珠的工作岗位为业务助理，合同期限至2019年1月1日。新来发公司于2016年2月22日发布一份公告，主要内容为“2016年2月18日起，邱国珠不在规定工作工位上班，旷工3.5天，将在员工工资中扣除”。新来发公司又于2016年2月25日再发布一份公告，主要内容为“2016年2月22日至24日，邱国珠又连续旷工3天，根据劳动合同法第三十九条第二款规定，对邱国珠予以开除”。2016年2月26日，邱国珠向新来发公司公司领取剩余工资1581元。2016年3月16日，晋江市劳动争议仲裁委员会以邱国珠超过法定年龄决定不受理邱国珠的仲裁申请。一审法院认为，法律并没有禁止超过法定退休年龄的劳动者和用人单位形成劳动合同关系，邱国珠在新来发公司工作已形成事实劳动关系，且新来发公司未能举证证明邱国珠属依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，故双方的权利义务依法受劳动法律法规的调整、保护。新来发公司于2016年2月25日以邱国珠不在规定工作岗位上班、连续旷工为由，对邱国珠予以开除，现邱国珠主张解除双方的劳动关系，予以支持。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存二年以上备查。邱国珠主张劳动合同解除前十二个月的平均工资为4000元，新来发公司未能提供邱国珠签名确认的工资发放证据，应承担举证不能的法律后果，故邱国珠主张月平均工资为4000元，予以采纳。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，邱国珠于2016年2月26日向新来发公司领取剩余工资1581元，现主张新来发公司尚欠其工资3000元不予支持。关于邱国珠主张的经济补偿问题，新来发公司未能提前三十日以书面形式通知邱国珠本人或者额外支付邱国珠一个月工资，就公告开除邱国珠，单方解除劳动合同，应当向邱国珠支付解除劳动关系的经济补偿。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，新来发公司应向邱国珠支付自2008年1月1日至2016年2月25日即新来发公司公告开除邱国珠之日的经济补偿为4000元/月×8.5月＝34000元。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”邱国珠可另行向有管辖权的社会保险经办机构申请权利救济，故邱国珠请求判决新来发公司补缴或以现金形式赔偿4年社会保险费，不予支持。邱国珠与新来发公司的其他诉讼请求，均缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、邱国珠与新来发公司之间的劳动关系自2016年2月25日解除；二、新来发公司应于判决生效之日起十日内支付邱国珠经济补偿34000元；三、驳回邱国珠及新来发公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实和证据，本院认定如下：邱国珠二审提供的微信聊天记录，真实、合法并与本案有关联，可以证明邱国珠与新来发公司就调岗安排问题进行协商的事实，予以采信。一审法院认定事实清楚，二审予以确认。本院认为，根据双方于2016年订立的《劳动合同书》约定，邱国珠自2016年1月1日起在新来发公司业务部从事业务助理工作，虽劳动合同内约定新来发公司可根据工作需要及邱国珠的工作能力和表现调整工作岗位，但新来发公司将邱国珠的工作岗位由业务助理调整为染色车间工，工资待遇“回到你业务助理以前的薪资。外加补贴和加班”，新来发公司的上述调岗行为与双方劳动合同约定的工作性质及工资待遇存在重大差异，系对劳动合同的重大变更，仍应依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定经双方协商并取得邱国珠的同意，但邱国珠已明确表示不同意公司的调岗安排，故新来发公司单方变更劳动合同后又以邱国珠不服从公司工作安排连续旷工为由公告解除其与邱国珠的劳动合同，违反相关劳动法律法规规定。而新来发公司主张邱国珠存在辱骂公司管理人员等严重违反公司规章制度的行为，亦未能提供相应证据证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”规定，邱国珠可以要求新来发公司继续履行劳动合同或者要求新来发公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案中，邱国珠在新来发公司公告解除双方劳动合同后于2016年2月18日向新来发公司发出《律师函》，要求新来发公司撤销调岗决定、维持原工作岗位不变，故新来发公司公告解除劳动合同的行为对邱国珠不发生法律效力，现邱国珠以新来发公司未依照劳动合同约定提供劳动条件为由，请求解除双方的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定，应予支持，新来发公司并应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条规定，按邱国珠的工作年限向邱国珠支付经济补偿。因2001年4月30日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》施行前，对于劳动者以用人单位未提供劳动条件为由解除劳动合同的，相关劳动法律法规没有关于用人单位向劳动者支付经济补偿的规定，故计算本案经济补偿的年限应自2001年4月30日起算至邱国珠起诉请求解除劳动合同之日即2016年3月18日止，数额为60000元（14年又11个月，6个月以上不满1年的按1年计算，每满1年支付1个月，4000元/月×15个月）。邱国珠主张新来发公司应支付赔偿金，以及新来发公司主张其无须支付邱国珠经济补偿，均不予采纳。邱国珠请求新来发公司支付加班费，但其提供的证据不足以证明存在加班事实或新来发公司掌握有加班事实存在的证据却拒不提供，故对其请求不予支持。一审法院对邱国珠主张的社会保险问题的处理正确，二审予以确认。双方当事人对一审法院其余处理未提出上诉，二审予以确认。综上所述，邱国珠的上诉请求部分成立；新来发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初2850号民事判决；二、解除邱国珠与福建晋江新来发制革有限公司之间的劳动合同；三、福建晋江新来发制革有限公司应于本判决生效之日起三日内支付邱国珠经济补偿60000元；四、驳回邱国珠一审的其他诉讼请求。五、驳回福建晋江新来发制革有限公司一审的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由福建晋江新来发制革有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  欧阳波审 判 员  傅嘉钦代理审判员  李华蓉二〇一六年十二月二十一日书 记 员  吴悦明速 录 员  杜华珍附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。