山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终1509号
上诉人（原审被告）：王某。
委托诉讼代理人：仲媛媛，北京易准律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某甲。
委托诉讼代理人：王同海，成武法剑法律服务所法律工作者。
上诉人王某与被上诉人刘某甲离婚纠纷一案，前由山东省菏泽市成武县人民法院作出（2015）成民初字第1850号民事判决。宣判后，王某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某、上诉人的委托诉讼代理人仲媛媛，被上诉人刘某甲、被上诉人的委托诉讼代理人王同海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王某上诉请求：撤销一审判决，改判婚生子刘某乙由上诉人抚养，被上诉人按月支付抚养费2000元；被上诉人支付上诉人精神损害赔偿金5万元，医疗费3万元。事实和理由：原审判决仅以婚生子与原审原告父母生活就将婚生子刘某乙判归被上诉人刘某甲抚养，属认定事实不清。原审法院并没有查明上诉人与被上诉人抚养条件的事实，被上诉人常年在外打工，将孩子留给祖父母监护，被上诉人已与他人同居并生育，对孩子的成长是不利的。上诉人有稳定的收入来源，能够为孩子提供良好的生活条件，且上诉人身体状况现已无法生育，上诉人抚养孩子的生活环境更加稳定。上诉人提供的医疗诊断证明等材料一审法院未予采纳，也未调查就做出上诉人不能证明自己丧失生育能力的认定，属于认定事实不清。一审法院程序违法，一审庭审中法庭对被上诉人婚内与他人同居并育有一子的事实未经法庭调查、法庭辩论，也未向被上诉人询问，剥夺了上诉人的诉讼权利，属于程序违法。一审法院未向未成年子女询问子女的意见，抚养权的归属应当是结合夫妻双方条件能力而定，与案外人无关，本案被上诉人的父母属于案外人，依据刘某乙长期随被上诉人的父母生活等为由判决抚养权归属属于适用法律错误。
被上诉人刘某甲辩称：一审判决认定事实清楚正确。婚生子刘某乙自三岁起就随被上诉人的父母共同生活，刘某乙与祖父母已经形成一个稳定的生活学习环境，期间上诉人没给孩子邮过抚养费，没直接回家探望过孩子。上诉人也没有证据证明上诉人有稳定的收入、无生育能力、被上诉人与他人同居并已生育孩子，故原审法院判决孩子由被上诉人抚养是认定事实清楚。原审庭审中，上诉人并没有充分的证据证明被上诉人与他人同居，且被上诉人并不认可有第三者，一审法院不予支持是正确的。故请二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人刘某甲向一审法院起诉请求：判决原告与被告离婚，抚养婚生子。事实和理由：原、被告打工期间认识并同居，2005年生育一子，2008年办理结婚登记手续。2009年，双方在北京打工期间产生矛盾无法化解，自2010年初因感情破裂分居至今。原告2014年1月曾起诉离婚，判决不准离婚后，双方仍未能和好。现夫妻感情已彻底破裂，无和好可能。
上诉人王某在一审法院辩称：因被告现已丧失生育能力，要求抚养孩子，抚养费由原告负担。现原告与他人结婚，并生育一子，要求原告承担赔偿责任，赔偿8万元。要求分割夫妻共同财产。
一审法院认定事实：原、被告打工期间认识并同居，××××年××月××日生育一子刘某乙，现随原告父母生活，××××年××月××日办理登记结婚手续。双方婚后感情一般，自2010年初双方因矛盾纠纷分居至今。现夫妻感情已彻底破裂，无和好可能，双方均同意离婚。
一审法院认为：原、被告虽是自愿登记结婚，但双方因矛盾纠纷导致夫妻感情恶化，分居时间较长。原告曾经起诉离婚，判决不准离婚后，双方亦无和好表示，现双方均同意离婚，已无和好可能，应认定夫妻感情确已彻底破裂，依法准予离婚。被告称现已丧失生育能力，要求抚养孩子，但所举证据仅能证明其住院医疗费用，不能证明其已丧失生育能力的事实，因孩子长期随原告父母生活，已形成一个较稳定的生活、学习环境，应由原告抚养为宜。被告称原告与他人结婚生子，原告不予认可，被告仅提供原告和他人与之通话的短信记录，证据不足，不予采信，对被告要求原告进行赔偿的请求不予支持。被告要求分割夫妻共同财产，但未向法庭提交有关夫妻共同财产的证据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、三十六条之规定，判决：一、准予原告刘某甲与被告王某离婚；二、婚生子刘某乙由原告抚养。案件受理费50元，由原告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据1.工资证明、社保证明，拟证明上诉人有固定的收入及社保待遇，能够为抚养子女提供良好的生活、教育环境；证据2.住院病例，拟证明上诉人患有盆腔积液、卵巢囊肿等妇科疾病就医治疗，并因上述疾病导致生育能力丧失；证据3.上诉人与被上诉人的短信记录，证明被上诉人承认出轨，多次联系上诉人要求离婚；证据4.上诉人与被上诉人的出轨女方的短信记录，拟证明该女方承认其与被上诉人刘某甲同居，且育有子女，要求上诉人配合离婚；证据5.照片，证明被上诉人出轨女方存在，并有一子。
被上诉人对上诉人提交的证据发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，但对其证明目的有异议，上诉人的社保和工资证明不能证明其有良好的抚养孩子的条件；对证据2的真实性无异议，但病历中没有不能再生育的确诊证明，不能以此病历作为抚养孩子的优越条件；对证据3的真实性无异议，但对上诉人的证明目的有异议，不能证明被上诉人出轨，该短信是夫妻之间的家庭谈话，该二个手机号都是被上诉人的手机号，不能证明被上诉人有第三者；对证据4的真实性无异议，其余质证意见同证据3；对证据5，被上诉人不认识照片中的人。
被上诉人为证明其主张，向本院提交婚生子刘某乙写给法官的信一封，拟证明如果上诉人与被上诉人离婚，婚生子刘某乙不随其父母生活而是要求随爷爷奶奶生活。
上诉人对被上诉人提交的证据发表如下质证意见：对该证据的真实性不予认可，不能确定所述内容为刘某乙真实意思表示。
二审期间，本院对婚生子刘某乙作调查笔录一份，刘某乙表示好久没见被上诉人刘某甲了，好几年没见上诉人王某，其平时跟着爷爷奶奶生活，如果双方不在一起，自己愿随被上诉人刘某甲生活。上诉人王某经质证，对调查笔录有异议。上诉人去年还见过刘某乙，上诉人也从未给孩子说过与被上诉人离婚的事，刘某乙2016年4-5月份跟上诉人说过不愿意跟被上诉人生活。被上诉人刘某甲经质证对调查笔录无异议
二审审理查明：证据3短信记录，第2页最后一行被上诉人称“她比你知道冷暖”，第3页最后一段文字提及刘某乙即婚生子名字，第7页第三行中文字内容“你到现在还认为我只是和她玩玩”，本页后又提及婚生子刘某乙名字，第9页最后一段“现在我们有孩子了，我会带她回家，你随便”，第10页右上方第一段“你不跟我，我才找的”，第18页提及婚生子刘某乙名字，第20页“我们的小孩她还带不了，何况你生的，她是不会带你儿子的”，第21页“我和她一起二年了”。
本院审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为：被上诉人刘某甲诉至法院，要求与上诉人王某离婚，王某亦同意离婚，应视为双方夫妻感情已彻底破裂，原审法院判决准予双方离婚并无不当。上诉人王某与被上诉人刘某甲婚生子刘某乙长期随被上诉人的父母生活，且经征求刘某乙的意见，刘某乙亦表示如父母离婚愿随被上诉人生活，为了维持刘某乙稳定的生活学习环境，以尊重刘某乙本人的意愿为宜。上诉人王某虽诉称自己丧失生育能力，但并未提交充分的证据予以证明。故原审法院判决婚生子刘某乙由被上诉人刘某甲抚养并无不当。待婚生子刘某乙年满18周岁后，随父随母生活由其自择。上诉人王某主张被上诉人刘某甲支付医疗费3万元，因上诉人一审未主张该项请求，一审法院未予审理，本院亦不予审理。上诉人王某主张被上诉人刘某甲婚内与他人同居并生育子女，提交了上诉人与被上诉人的短信记录，被上诉人亦认可短信内容为被上诉人自己发送的，对短信记录真实性无异议。短信记录中，被上诉人多次表示自己已经与他人同居，且生育子女，证据3、4的短信内容也能互相印证，证实被上诉人在婚姻关系存续期间与他人同居并生育子女，故上诉人有权要求离婚损害赔偿。被上诉人称上诉人提交的短信记录中被上诉人与他人同居并生育子女的信息是被上诉人为了与上诉人和好，编造出来刺激上诉人的，但并未提供充分证据予以证实，且与常理不符。故对上诉人请求被上诉人支付离婚损害赔偿的请求，本院依法予以支持。结合本地的实际情况及上诉人所遭受的精神损害，酌定被上诉人支付上诉人损害赔偿金10000元。
综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省成武县人民法院作出（2015）成民初字第1850号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担，即“一、准予原告刘某甲与被告王某离婚”、“二、婚生子刘某乙由原告抚养”、“案件受理费50元，由原告负担。”
二、被上诉人刘某甲于本判决生效后十日内支付上诉人王某损害赔偿金10000元。
三、驳回上诉人王某的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费50元，由上诉人王某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏兆胜
代理审判员 梁春丽
代理审判员 王华栋
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 刘福营