西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）陕71行终19号
上诉人（原审第三人）陕西黎明置业有限公司，住所地西安市莲湖区大兴东路12号大兴管委会招商局109-6号。
法定代表人辛黎明，总经理。
委托代理人张镇，陕西洪振律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）辛黎明，男，汉族。
委托代理人郅旭鹏，陕西洪振（北京）律师事务所律师。
委托代理人马晨，陕西洪振律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）惠治国，男，汉族。
委托代理人卓越，陕西稼轩律师事务所律师。
原审被告陕西省工商行政管理局，住所地西安市二环北路东段739号。
法定代表人王吉德，局长。
委托代理人齐鸣明，该局工作人员。
委托代理人任敏，陕西博纳新律师事务所律师。
上诉人陕西黎明置业有限公司（以下简称黎明置业公司办）、辛黎明因撤销变更登记一案，不服西安铁路运输法院（2016）陕7102行初1035号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黎明置业公司委托代理人张镇，上诉人辛黎明委托代理人郅旭鹏、马晨，被上诉人惠治国委托代理人卓越，原审被告陕西省工商行政管理局（以下简称省工商局）委托代理人齐鸣明、任敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，陕西黎明置业有限公司成立于2007年3月19日，注册资本3000万元。注册登记的股东为辛黎明、惠治国。2016年7月19日，陕西黎明置业有限公司向原审被告省工商局提交公司登记（备案）申请书、股东会决议等相关材料，要求将法定代表人由惠治国变更为辛黎明。陕西省工商行政管理局于当日核准了法定代表人变更登记。2016年7月21日原告知晓变更事宜后，于当日向被告提交举报材料，要求将、及时查处该提交虚假材料的行为，并恢复原告的法定代表人资格。经陕西正义司法鉴定中心鉴定，于2016年7月28日出具陕正义司鉴[2016]文鉴字第07069号笔记鉴定意见书，认定检材2(注：检材2落款日期为2016年7月18日的陕西黎明置业有限公司-
关于变更公司法人的决议)中“惠治国”签名字迹与样本1-6中的“惠治国”签名字迹不是同一人书写。被告于2016年9月2日作出陕工商字[2016]30号行政处罚决定书，认定第三人陕西黎明置业有限公司在2016年7月19日申请工商变更登记档案中《关于变更公司法人的决议》上股东“惠治国”的签字非本人所签，该《关于变更公司法人的决议》为虚假材料，构成提交虚假材料取得公司登记的违法行为，据此对第三人陕西黎明置业有限公司作出处罚5万元的处罚决定。
原审法院认为，行政机关应当依法行政。依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条第一款的规定，工商行政管理机关是公司登记机关。《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十六条第一款规定，公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。原被告陕西工商行政管理局作为西安黎明置业有限公司的设立登记机关，依法有权对该公司提出的变更登记申请进行审查并予以登记。依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条第一款的规定，公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交相应文件，其中包括公司法定代表人签署的变更登记申请书及依照《中华人民共和国公司法》作出的变更决议或者决定。本案中，根据业已查明的事实可以看出，原审第三人陕西黎明置业有限公司在申请法人变更登记时提交的2016年7月18日的变更法人的股东会议决议，其中“惠治国”的签名经鉴定并非原告本人所签，不能体现原告惠治国的真实意思表示。因此，陕西省工商行政管理局虽然进行了审查，但依据虚假材料作出的法定代表人变更登记，显然缺乏事实和证据支持，应当予以撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：撤销被告陕西省工商行政管理局2016年7月19日核准第三人陕西黎明置业有限公司法定代表人由惠治国变更为辛黎明的变更登记。案件受理费50元，由被告陕西省工商行政管理局负担。
上诉人黎明置业公司称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原审对案件核心证据未予以审查，并遗漏重要案件事实，认定事实严重错误。1、原审法院以被上诉人单方出具的鉴定报告作为认定案件事实的依据存在重大错误。该鉴定报告系被上诉人惠治国单方委托鉴定单位作出，同时也不是陕西省工商局作出此次行政行为的依据，不应当作为本案行政行为合法性的依据。该报告检样均由惠治国单方选定，且未经过质证，不能作为本案定案的依据。2、原审法院故意遗漏案件核心事实，导致判决结果严重失实。陕西省工商行政管理局作出的《陕工商企改字（2016）18号责令改正通知书》要求改正陕西黎明置业有限公司提供虚假材料取得工商登记的行为。该行为与惠治国在起诉状中所述事实严重不符。同时依据《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条，正在被执行刑罚或正在被刑事强制措施的人员不得担任法定代表人，而惠治国因涉嫌单位行贿罪被采取取保候审的强制措施。原审判决故意遗漏该事实。二、原审法院适用法律错误。1、在法律没有规定提交虚假材料取得公司登记必须撤销的情况下，认定企业是否存在情节严重以及是否撤销公司登记，是陕西省工商局行使合法行政处罚权的体现。在已经生效的《责令改正通知书》《行政处罚通知书》未被撤销的情况下，原审法院对同一行政行为作出不同处置，会造成司法处罚与行政处罚的混乱状态，破坏司法公信力。2、陕西省工商局就原行政行为作出了《责令改正通知书》及《行政处罚决定书》，已经对原行政行为作出了改变，即使原登记行为被确认违法，法院也无权予以撤销。3、原审法院判决撤销行政行为将会严重的损害国家利益及社会公众利益。原审法院采取司法判决的形式使不具备任职条件的人员担任法定代表人，将严重损害国家及社会公共利益。请求：1.依法改判驳回被上诉人惠治国的全部诉讼请求，维持陕西工商局2017年7月19日核准原审第三人陕西黎明置业有限公司法人变更为辛黎明的登记。2.本案诉讼费由被上诉人惠治国承担。
上诉人辛黎明的上诉请求以及事实与理由同上诉人黎明置业公司。
被上诉人惠治国辩称，一、被答辩人辛黎明在变更工商登记时，提交虚假材料骗取工商变更登记，理应撤销。原审法院的判决无误，理应维持。首先，关于辩人认为答辩人鉴定报告系单方委托鉴定不应当作为本案依据。事实是在被答辩人接到处罚决定后并未进行复议与诉讼。由此可见其对于处罚决定中关于虚假签名的事实认定是认可的。且被答辩人自行承认了在申请变更工商登记的材料中存在虚假签名的情况。其次工商局是否尽到相应的形式审查义务与撤销错误的工商登记没有直接关联。审查程序合法，行政行为不必然合法。最后关于被答辩人提交的申请材料未表明因不属于担任法定代表人的情形而申请变更法定代表人，工商局在变更时不知晓答辩人处于取保候审阶段。依据《行政诉讼法》第四十条规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。二、在法律适用方面答辩人提出《企业法人法定代表人登记管理规定》中法定代表人资格限制性条款与《公司法》相悖。同时其认为管理规定为部门规章，在行政诉讼中应当适用《公司法》、《行政诉讼法》等法律法规。《公司法》第147条规定的不得担任法定代表人的情形是针对会导致管理公司出现严重缺陷、指定错误的管理方针的决策的情况，而答辩人尚未失去人身自由，完全可以履行法定代表人职责。即使答辩人不能担任法定代表人，亦应当由公司依法重新选定后变更，而不是由工商局强行变更甚至变相指定法定代表代表人。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告陕西省工商局述称，原审判决认定事实正确，但适用法律错误。本案被诉行政行为，陕西省工商局已作出处理，对黎明置业公司的变更登记尽到了形式审查义务，变更登记行为程序合法，适用法律法规正确，请求与原审一致。
二审期间，上诉人辛黎明提交了一份新证据材料。证据名称：2016年11月29日西安市公安局高新分局《立案告知书》（惠治国伪造公司印章案被高新分局立案）。证明目的：惠治国因被采取强制措施而不能担任法定代表人。在此情况下其私刻公章，以公司的名义对外借款，违法损害公司利益。经庭审质证，上诉人黎明置业公司以及原审被告陕西省工商局对该证据均无异议。被上诉人惠治国认为，该证据与本案不存在关联性，惠治国正处于刑事强制措施并不影响其履行法定代表人职责。
本院认为，该证据与本案被诉行政行为合法性具有关联性，能够证明本案基本事实，且符合《证据规定》关于新证据的法定要件，应依法予以采纳。另外，原审法院对于原审被告省工商局提交的证据三（共7份证据）的真实性予以认可，但在审理查明部分遗漏了该组证据中第2-3份证据所反映的案件基本事实，本院依法予以纠正。
经二审审理查明的事实与原审基本一致。
另查明，2016年8月17日，陕西省工商局向西安市雁塔区人民检察院发出陕工商协字[2016]72号《协助调查函》，请求协助调查惠治国是否已被采取刑事强制措施。同日，西安市雁塔区人民检察院回函称，惠治国本人因涉嫌单位行贿罪被采取取保候审强制措施，现已起诉至西安市雁塔区人民法院，尚未判决。2016年11月29日，西安市公安局高新分局作出《立案告知书》，惠治国因伪造公司印章案，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零七条之规定，已被立案侦查。
本院认为，根据《企业登记程序规定》第十七条第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得登记的，应当予以撤销。同时，最高人民法院《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》（法办[2012]62号）第一条规定，因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料导致登记错误的，登记机关可在在诉讼中依法予以更正。登记机关拒不更正的，人民法院可以根据具体情况判决撤销登记行为、确认登记行为违法或者判决登记机关履行更正职责。本案中，上诉人黎明置业公司在申请变更公司法定代表人时提交的相关材料齐全且符合法定形式，原审被告省工商局在依法审查后予以核准登记，已经尽到了审慎义务，程序合法。但经庭审查明，股东会决议中“惠治国”并非其本人签字，不能反映其真实意思表示，故该次变更登记依据不足，结果错误，原审法院判决撤销案涉登记，并无不当。关于上诉人黎明置业公司及辛黎明提出被上诉人惠治国提供的鉴定报告认定问题。原审中，上诉人黎明置业公司及辛黎明虽对该鉴定报告提出质疑，但并未提供充分反驳证据，亦未申请法院重新进行鉴定，原审根据相关法律对该证据予以认定，符合法律规定。原审被告省工商局虽已针对被上诉人惠治国的投诉举报对上诉人黎明置业公司进行了行政处罚，但并不影响人民法院对案涉变更登记行为的合法性进行审查，上诉人黎明置业公司及辛黎明关于人民法院无权对案涉登记行为予以撤销，且撤销将严重损害国家利益及社会公众利益的上诉理由，不符合法律规定，本院不予采纳。另，即使案涉登记被依法撤销后，并不代表黎明置业公司法定代表人自动恢复为撤销前登记状态，即惠治国并不自然恢复为黎明置业公司法定代表人，原审被告省工商局对相关申请，仍应本着公平、公正的行政原则，针对本案审理中黎明置业公司在变更登记中存在的违法问题，重新依法作出全面、客观、足以使当事人信服的处理，避免产生新的诉讼。综上，原审判决事实清楚、适用法律正确，上诉人黎明置业公司及辛黎明的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陕西黎明置业有限公司、辛黎明各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 张君
审判员 刘爽
审判员 左昆
二〇一七年三月三十一日
书记员 赵卫
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情况，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。