吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民提字第124号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：蒋淑莲，女，汉族，1960年2月10日出生，住长春市绿园区春革路南委*组。
委托代理人：柳沐青，吉林富港律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长春市双阳区第二实验小学。住所地：长春市双阳区嵩山路***号。
法定代表人：宫伟，该小学校长。
委托代理人：陈涛，该小学副校长。
委托代理人：王剑峰，吉林良智律师事务所律师。
再审申请人蒋淑莲因与被申请人长春市双阳区第二实验小学（以下简称双阳二实验小学）民间借贷纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2014）长民五终字第290号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年8月4日作出（2015）吉民申字第637号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒋淑莲及其诉讼代理人柳沐青、双阳二实验小学诉讼代理人陈涛、王剑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年5月3日，一审原告蒋淑莲起诉至长春市双阳区人民法院称，2011年4月3日，双阳二实验小学以学校建设用款为由向蒋淑莲借款35万元整，于2011年5月4日又借款5万元整，两次合计借款40万元整。借期均约定为一个月，约定利息为月利率7%。双阳二实验小学出具了盖有财务专用章和法人名章的借据两枚。借款到期后，蒋淑莲曾多次向双阳二实验小学索要，双阳二实验小学以各种理由推脱，拒绝偿还借款，其行为严重侵害了蒋淑莲的合法权益。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，请求人民法院判令双阳二实验小学立即给付蒋淑莲借款40万元及利息9.6万元（利息自2011年4月3日至2012年4月2日按月息2分计算，2012年4月3日以后利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至给付之日），诉讼费由双阳二实验小学负担。一审被告双阳二实验小学辩称，1.蒋淑莲与双阳二实验小学之间不存在借贷关系。双阳二实验小学从未以本单位名义或委托他人向蒋淑莲借款，也未收到蒋淑莲的借款，蒋淑莲亦未提供支付款项的凭证，蒋淑莲当庭陈述相互矛盾，且与常理不符，其所诉借款事实并不存在。2.蒋淑莲未尽出借人必要的审查义务，应当承担被骗后的法律后果。从借款过程看，赵双是学校出纳员，没有对外借款和单独使用财务专用章的权力，蒋淑莲应当找学校领导核实借款情况，但在借款过程中及借款到期后长达10个月的时间里，蒋淑莲从未向学校领导核实借款的真实性，说明蒋淑莲是将钱借给赵双个人，而不是双阳二实验小学。3.双阳二实验小学有完善的财务管理制度和印章管理制度，赵双盗用公章、财务专用章和法人名章对外出具借据。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条关于“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”之规定，双阳二实验小学不应承担还款责任。请求驳回蒋淑莲的诉讼请求。
长春市双阳区人民法院一审查明，蒋淑莲与双阳二实验小学原出纳员赵双（已故）的丈夫冷兴军是同学关系，双方都认识且经常联系。2011年4月30日，双阳二实验小学原出纳员赵双以学校要搞建设及买一些电教设备用款为由从蒋淑莲处借款35万元，为蒋淑莲出具了加盖双阳二实验小学单位财务专用章和刘忠阳法定代表人名章并有校长刘忠阳及赵双的签字的借据，约定借款期限为一个月，月息为7分。该笔借款到期后蒋淑莲向赵双索要，赵双以学校的款没有下来为由，说和学校领导商量先把利息给蒋淑莲结了，于是赵双于2011年4月29至30日按照约定的7分利给蒋淑莲24500.00元的利息。后赵双以学校建设用款短缺为由再次提出向蒋淑莲借款5万元，蒋淑莲于2011年5月4日到赵双办公室将5万元交给赵双，赵双同时为蒋淑莲出具借据，借据内容及盖章、签字内容与前次基本相同。2011年11月11日赵双死亡以后，蒋淑莲向双阳二实验小学索要欠款未果，将双阳二实验小学诉至法院，请求法院判令双阳二实验小学立即给付借款人民币40万元及利息9.6万元，合计49.6万元（利息自2011年4月3日至2012年4月2日按月息2分计算，2012年4月3日以后按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算至给付之日），诉讼费由双阳二实验小学承担。庭审过程中，双阳二实验小学对借据上加盖的财务专用章及法人名章的真实性无异议，并于2012年6月14日提出司法鉴定申请，要求对借据“刘忠阳”签字进行鉴定，经吉林公正司法鉴定中心鉴定，意见为该两张借据上的签名字迹“刘忠阳”并非刘忠阳本人书写。经质证，双方对鉴定意见无异议。另查明，赵双生前系双阳二实验小学的出纳员，2011年11月11日，赵双与丈夫冷兴军在长春市新立城水库自杀。赵双留下遗书，赵双在遗书（我的声明）中述称：“赵双以双阳二实验小学的名誉（出具盖有学校财务章、法人名章、个人名章的欠条）向以下人员借款，属个人违规违纪行为，此事与学校和其他个人没有任何关系。一切后果都应由赵双本人负责，其他学校和个人无承担的义务和责任。特此声明。”后面列举了七个人的借款名单，其中有蒋淑莲借款40万元，并说当时都讲的是5分利息，声明人为赵双。在赵双、冷兴军写给刘忠阳校长的遗书中，主要内容为：“赵双背着你在外面以学校名誉借了不少钱，现在这里澄清，此事与你无关，纯属个人行为，单位和你个人无责任和义务承担此事的一切后果，是他们愿意挣我付给他们的利息！”遗书落款处是冷兴军和赵双的名字。2012年11月2日长春市公安局双阳区分局对双阳区第二实验小学工作人员邵晓飞失职案立案侦查，2013年4月作出说明，邵晓飞失职一案未达定罪标准。公安机关于2013年7月3日以邵晓飞、马晶莹伙同赵双涉嫌诈骗一案立案侦查，2013年11月，长春市公安局双阳区分局《关于对双阳区法院在审理蒋淑莲诉双阳区第二实验小学民间借贷一案中有涉嫌刑事犯罪情况的侦查终结报告》（以下简称《终结报告》）认定，双阳区第二实验小学原出纳员赵双盗用双阳区第二实验小学公章、财务专用章、法人名章私用，虚构双阳区第二实验小学用钱的事实，向蒋淑莲借钱，涉嫌诈骗犯罪。
长春市双阳区人民法院一审认为，赵双在双阳二实验小学任出纳职务，非学校财务章保管人员，庭审中无证据证明双阳二实验小学有急需用钱和授权其借款情况，故其在借据上加盖财务章的行为非职务行为。同时，赵双非双阳二实验小学领导班子成员和中层干部，只是普通工作人员，无授权表象，表面上、客观上都不具有使蒋淑莲相信她能够代表双阳二实验小学借款的情况，且双阳二实验小学系学校非商业企业，采取商业手段融资并支付高额利息，不符合学校财务日常管理规范。双阳二实验小学也没有实际使用借款。蒋淑莲主张赵双能够代表双阳二实验小学对外借款的观点，不予支持。双阳二实验小学借据上的财务章经司法鉴定虽已确认其真实性，但对借据上公章形成的原因，借款是否是赵双个人使用，长春市公安局双阳区分局出具的《终结报告》已经明确做出刑事认定：长春市双阳区第二实验小学原出纳员赵双盗用学校公章、财务专用章、法人名章，虚构学校用钱事实，骗取钱财归个人使用，已涉嫌诈骗犯罪。因此，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”之规定，双阳二实验小学对行为人赵双给蒋淑莲造成的经济损失不承担民事责任。长春市双阳区人民法院于2014年4月3日作出（2012）双民初字第768号民事判决：驳回蒋淑莲的诉讼请求。
蒋淑莲不服一审判决，向吉林省长春市中级人民法院提起上诉称，一审判决以公安机关侦查终结报告作为判决的依据，损害了蒋淑莲的合法权益。公安机关的侦查终结报告，没有说明赵双盗用的时间、手段、方法及私用的任何证据，一审法院仅依据公安机关的一个侦查终结报告作为定案的依据是错误的。而根据邵晓飞失职一案的公安机关卷宗，刘忠阳、邵晓飞的笔录分别证实因管理上有漏洞，使得赵双有单独接触公章的机会。马晶莹证实行政公章是校长刘忠阳同意给赵双单独使用，说明是双阳二实验小学管理不当，应当负民事责任。因为赵双是财务人员，以学校名义借款并加盖了公章，蒋淑莲有理由相信赵双的行为是职务行为，一审判决认定赵双的行为并非职务行为，认定事实错误。关于钱款的去向，一审法院认为是归赵双个人使用，也没有充分证据。双阳二实验小学没有向法院提供现金账，无法证明学校没有使用。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第五条第二款之规定，即使钱款归个人使用，单位仍应承担民事责任。故请求改判双阳二实验小学承担民事责任。双阳二实验小学辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。1.赵双的遗书能够证明，借款行为是赵双私自对外借款，属个人犯罪行为。2.双阳二实验小学自始至终都没有任何对外借款行为，学校对赵双的借款行为不知情，学校也从未收到过借款人的任何借款。3.赵双是出纳员，并不是学校领导，其无权代表学校对外借款，其身份也不足以使借款人相信其能够代表学校。4.借款为高额利息及借据是单联借据，以及借据样式纸张不一致等，都能够使借款人判断实际的用款人是赵双个人，而不是单位。5.长春市公安局双阳区分局做出的《终结报告》最终结论，是出纳员赵双盗用公章、财务专用章、法人名章，虚构双阳二实验小学用钱的事实，涉嫌诈骗犯罪。因此双阳二实验小学不应承担任何责任。
吉林省长春市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
吉林省长春市中级人民法院二审认为，赵双盗用学校公章，以双阳二实验小学的名义向蒋淑莲借款，实施诈骗行为，目的是骗取蒋淑莲的钱款，其犯罪事实已为长春市公安局双阳区分局出具的《终结报告》予以认定，赵双生前在遗书中也对以学校名义借款归自己使用的事实作出说明。因此赵双虽以双阳二实验小学的名义借款并加盖双阳二实验小学的公章，但依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项之规定，赵双系以合法形式掩盖其实施诈骗犯罪的非法目的，其以双阳二实验小学的名义与蒋淑莲订立的借款合同无效，双阳二实验小学不应负偿还责任。赵双生前所任职务是出纳，并无代表双阳二实验小学对外借款的权力及职责，蒋淑莲亦无证据证明赵双之前曾代表过双阳二实验小学对外借款，赵双的借款行为并不构成表见代理，行为后果不应由双阳二实验小学承担。蒋淑莲为取得高额借款利息，轻信赵双的借款行为系职务行为，在出借款项后，蒋淑莲也未与双阳二实验小学核实借款情况，甚至在借款到期后也未向双阳二实验小学主张权利，直至赵双自杀后，方向双阳二实验小学主张权利，因蒋淑莲的轻信，造成其经济损失。双阳二实验小学对此并无过错，也不知情，亦无证据证明双阳二实验小学收到了蒋淑莲出借的款项，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”，因此蒋淑莲要求双阳二实验小学对其经济损失承担民事责任的上诉请求，无事实及法律依据，不予支持。吉林省长春市中级人民法院于2014年7月18日作出（2014）长民五终字第290号民事判决：驳回上诉，维持原判。
蒋淑莲申请再审称：（一）一、二审判决认定事实错误。1.公安机关的终结报告，没有说明赵双盗窃的手段、方法以及私用的证据，且未经过检察机关和人民法院审理认定，以此作为本案定案依据是错误的；2.根据公安机关立案的邵晓飞失职一案的卷宗证实，赵双使用行政公章是经校长刘忠阳同意，财务专用章、法人名章保管不当导致赵双擅自使用；3.赵双使用公章时间跨度长、使用次数多，双阳二实验小学既未发现，也从未向公安机关报案，而且在单位有需要使用印鉴时还能正常使用，这样的结论让申请人对法律的神圣和严肃性产生强烈质疑。（二）一、二审判决认定的证据：赵双的遗书、教育局的证明材料、双阳二实验小学的财务管理制度、公章管理制度、财务管理制度、审计报告、刘忠阳、邵晓飞、马晶莹的证言，都缺乏证明力，蒋淑莲都有异议。（三）赵双是学校的出纳员，经常携带公章办事，当事人有理由认为赵双的行为代表学校，表见代理成立。即使不构成表见代理，双阳二实验小学公章保管不当，使赵双借工作之便，擅自使用公章，双阳二实验小学也有过错，应当承担相应的责任。（四）一、二审判决适用法律错误。本案应适用民法通则、合同法及《最高人民关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第五条第二款之规定，改判双阳二实验小学承担还款责任。综上，请求对本案依法改判。双阳二实验小学辩称，（一）借款合同的主体是蒋淑莲和赵双，蒋淑莲无权向双阳二实验小学主张债权；在赵双死亡后，蒋淑莲应当要求赵双的继承人在继承遗产的范围内偿还借款。而且蒋淑莲未提供证据证明其实际将40万元的借款交付给赵双，借款事实不存在。（二）赵双的《遗书》，公安机关的《终结报告》均能证实，赵双盗用单位公章向蒋淑莲借款，所借款项全部由赵双个人使用，双阳二实验小学并不知情，且在整个过程中并无过错。蒋淑莲为获得高额利息，在明知学校无借款事由的情况下，轻信赵双的承诺，将款项借给赵双个人，存有明显过错，对其损失应当自行承担。请求维持原判，驳回蒋淑莲的诉讼请求。
本院再审查明的事实除与原审查明的事实一致外，本院另查明，2012年3月30日，双阳分局刑警大队对刘忠阳进行询问时，刘忠阳陈述：“双阳二实验小学的财务专用章和法人名章由会计邵晓飞保管，公章由档案员马晶莹保管，财务专用章是转账和到银行取现金的时候使用的，财务专用章只是对银行（对公业务）时起作用，按财务制度是会计和出纳员一起办业务。公章的使用要是开介绍信什么的，马晶莹直接可以使用，但要是重大事项必须经我的签字才能使用。”在被问及赵双用加盖双阳二实验小学财务专用章、法人名章的借据借钱学校是否有责任的问题时，刘忠阳陈述：“有，肯定是违反了财务管理制度。”同日，双阳分局对邵晓飞进行询问时，邵晓飞陈述：“我负责保管财务专用章和法人名章。”在被问及赵双什么时候能接触到财务专用章和法人名章时，邵晓飞陈述：“（赵双）到银行用支票取钱的时候能接触到，或者买现金支票的时候她（赵双）也能接触到，有的时候支票填写不清楚或者密码看不清的时候就需要赵双拿着财务专用章重新到银行再填一张，这几种情况赵双能把这两个章带出去。因为我俩在一个办公室，如果我有时候出办公室抽屉忘锁了，她（赵双）也有可能拿到这两个章。”在被问及使用这两枚公章邵晓飞是否应当在场时，邵晓飞陈述：“按照财务制度我必须在场，但在实际工作中，有的时候我有事就不去了，赵双就可能和别人一起去银行办业务。”
本院认为，（一）按照民间借贷的交易习惯，在没有相反证据证明出借人未收到借款的情况下，借据可以作为证明借款人收到所借款项的证据。双阳二实验小学主张蒋淑莲未能提供向赵双支付40万元的证据，但蒋淑莲持有赵双签名并加盖了双阳二实验小学财务专用章和法定代表人名单的《借据》，在双阳二实验小学未能提供相反证据证明《借据》不真实或借款事实未实际发生的情况下，可以根据《借据》认定蒋淑莲向赵双支付了40万元借款。对双阳二实验小学提出的蒋淑莲所诉的借款事实不存在的主张，本院不予支持。
（二）关于双阳二实验小学是否应承担责任以及责任的性质问题。
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”该条用两款将行为人“盗窃、盗用单位公章”和“擅自使用单位公章”加以区分，并对不同情形下单位责任作出不同的规定。两种情形的区分为：“盗窃、盗用单位的公章”指单位已尽谨慎管理之责，按照法律规定或单位规章制度严格管理单位公章的情形下，行为人采用偷、撬等盗用的方式使用单位公章。此种情形下，单位对公章的保管应无过失。“擅自使用单位公章”指行为人有使用公章之便利而超出其职责范围使用公章，其应包含两种情形，一为公章的管理人未经批准使用公章，二为单位保管公章不适当，放任行为人使用公章。此种情形下，单位因对公章使用的监管不力或对公章的保管不当而存有过失。本案中，双阳二实验小学会计邵晓飞在双阳分局陈述，其在保管财务专用章和法人名章过程中存在违反财务管理制度的失职行为，表现为两点，一是由于疏忽大意，有时将存放财务专用章和法人名章的抽屉忘记锁上，使同一办公室的赵双能够随意使用公章，二是违反财务管理制度，有时将财务专用章和法人名章交与赵双，由赵双一人前往银行办理业务而未与赵双一同前往。邵晓飞明知单位的财务管理制度却未严格遵守，放任赵双使用公章，故赵双使用公章的情形属于“擅自使用单位公章”。蒋淑莲在见到赵双所给借据上加盖有双阳二实验小学财务专用章和法人名章后，误以为借款人为双阳二实验小学，并基于对双阳二实验小学的信赖分两次将40万元交付给赵双，促成了赵双骗取蒋淑莲钱款最终得逞。上述情形之所以能够发生，与双阳二实验小学公章管理失当、用人失察、对职工日常工作监管不够密不可分，双阳二实验小学存有明显过错，且该过错与蒋淑莲损失的发生有直接的因果关系，应对蒋淑莲的损失承担主要的赔偿责任。因双阳二实验小学并非借款人，也非合同向对方，其承担的责任，是基于上述过错而产生的侵权赔偿责任。蒋淑莲为获得高额利息，轻信赵双关于借款原因的陈述，在明知赵双为双阳二实验小学出纳员，并无代表双阳二实验小学对外借款之职责的情况下，将40万元出借给赵双，在借款事实发生后，亦未向双阳二实验小学负责人核实情况，未尽谨慎出借人之义务，对损失的发生亦应承担相应的责任。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的适用，应具备两个要件，客观上具有代理之表象，主观上相对人应当善意且无过失。在相对人有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。如上所述，蒋淑莲在将款项出借给赵双的过程中存有过错，故本案不适用《中华人民共和国合同法》关于表见代理的规定，蒋淑莲提出赵双的行为构成表见代理的主张，本院不予支持。赵双为双阳二实验小学的出纳员，并无代表双阳二实验小学对外借款之职责和权力，蒋淑莲亦未提供证据证明双阳二实验小学曾委托赵双对外借款，故蒋淑莲主张赵双的借款行为为职务行为的主张，本院不予支持。
（三）关于蒋淑莲损失情况及双方责任的分担比例问题。赵双利用双阳二实验小学对公章保管不当之情况，擅自使用单位公章向蒋淑莲借款，所借款项全部由赵双非法占用，并在其后自杀身亡。赵双的真实目的是骗取蒋淑莲等人的财产，其使用公章并向蒋淑莲出具加盖有双阳二实验小学财务专用章和法人名章的借据只是骗取蒋淑莲钱款的形式和手段，该行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定的“以合法形式掩盖非法目的”情形，故赵双与蒋淑莲形成的借款合同无效，借据上关于利息的约定亦无效。蒋淑莲出借给赵双40万元，并于2011年4月29至30日获得赵双支付的利息2.45万元，其在赵双的此次诈骗行为中受到的损失为37.55万元。结合本案双方当事人在赵双实施诈骗行为整个过程中的过错程度，双阳二实验小学承担蒋淑莲所受损失的70%（262850.00元）赔偿责任为宜，剩余30%损失（112650.00元）由蒋淑莲自行承担。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销长春市双阳区人民法院（2012）双民初字第768号民事判决和吉林省长春市中级人民法院（2014）长民五终字第290号民事判决。
二、长春市双阳区第二实验小学于本判决生效后十日内赔偿蒋淑莲262850.00万元。
三、驳回蒋淑莲其他诉讼请求。
一审案件受理费8740.00元、二审案件受理费8740.00元，合计17480.00元，由长春市双阳区第二实验小学负担9263.34元，蒋淑莲负担8216.66元。
如长春市双阳区第二实验小学未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 付丽
代理审判员 岳航
代理审判员 李丽
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 孙浩