陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终847号
上诉人（原审被告）：董超，男，1989年5月12日出生，住西乡县。
委托诉讼代理人：梁伟，陕西载言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王成杰，男，1958年2月10日出生，住西乡县。
委托诉讼代理人：刘良富，陕西汉钟律师事务所律师。
原审被告：马佳，女，1987年11月4日出生，住西安市。
上诉人董超因与被上诉人王成杰、原审被告马佳保证合同纠纷一案，不服陕西省西乡县人民法院（2017）陕0724民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董超及其委托诉讼代理人梁伟、被上诉人王成杰及其委托诉讼代理人刘良富到庭参加诉讼，原审被告马佳经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人董超上诉请求：依法改判或发回重审本案。事实和理由：1、上诉人董超一直不认可被上诉人王成杰向借款人董学峰实际提供过借款。2、一审在第二次开庭时，被上诉人迫于无奈，不得不提交了上诉人为其转款的小票，这充分说明了被上诉人在起诉时就抱着欺骗法庭、企图以借款人死亡，相关事实无法查清而通过诉讼获取不当利益。在双方都未向法庭提交调取证据申请的情况下，法庭依职权主动调取上诉人�被上诉人转款的证据，以此认定被上诉人借款给董学峰的事实。而法院依职权调取证据就应当客观全面，而不是有条件的选调证据。一是上诉人给被上诉人转款的十二次记录要全面调取；二是借款人董学峰与被上诉人之间的银行转账记录也应全面调取。3、如果董学峰未还过款，被上诉人早就会起诉，为何要等到董学峰死亡一年多才起诉？且董学峰生前借款都是还了赌债，而不是诉状中称的为承建电子工业园借款。4、2015年5月6日借款本金是50万元，按照法律规定计入后期本金的利息是6万元，因此2015年11月12日的借款本金应当是56万元，而不是60万元。
被上诉人王成杰辩称，1、被上诉人是否提供了借款有证据证实，不是上诉人不认可就可以推脱的。2、一审中被上诉人提供三张小票是为了证明上诉人履行了部分还款义务，且法院调取的证据是依被上诉人的申请调取的。上诉人认为一审法院应当对转账记录全面调取，但是上诉人在一审中没有提交申请，在二审中提出该上诉理由不能成立。3、被上诉人作为债权人何时起诉是其权利，被上诉人不知道董学峰借款是为了偿还赌债。4、一审判决对借款本息的计算是正确的。上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求维持原判，驳回上诉。
王成杰向一审法院起诉请求：1、由被告董超、马佳偿还原告借款本金60万元，并自借款之日起按照月息2%给付逾期利息22万元（利息自2015年11月12日计算至2017年5月22日），利随本清；2、本案的诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2015年5月6日，借款人董学峰向原告王成杰借款，原告王成杰通过陕西西乡农村合作银行向董学峰的账户转款50万元。因借款人董学峰一直未偿还借款，在2015年11月12日，原告与被告董超、马佳及董学峰签订《借款协议》，借款协议约定：“借款金额为陆拾万元整（￥600000元）；借款期限从2015年11月12日至2015年12月12日；借款期限届满，乙方（董学峰）向甲方（王成杰）一次性偿还借款本金；如果乙方在约定期限未归还或未足额归还借款，逾期借款利息应从借款期届满之日按陕西西乡农村合作银行同期贷款月利率的4倍支付借款利息；甲、乙双方任何一方违约，均应按借款总额的20%给对方承担违约金。乙方如不按时向甲方还款，由乙方和丙方（董超、马佳）共同承担偿还借款本金义务，同时承担逾期还款的利息、违约金及甲方为实现债权的费用；丙方自愿为该笔借款提供连带责任担保，担保期限为借款期限届满之日起两年，担保范围包括借款本金、逾期付款利息、违约金及实现债权的费用”。同日，董学峰向原告出具借条一张，并由被告董超在连带担保人处签字捺印，借条内容为“今借到王成杰人民币陆拾万元整（￥600000），借款人：董学峰，2015年11月12日，连带担保人：董超，我董超为董学峰向王成杰的该笔借款承担连带担保责任，保证期为主债务本息还清为止，2015年11月12日”。被告董超分别于2016年6月29日、2016年7月30日、2016年8月30日、2016年10月2日、2016年11月6日、2016年12月7日向原告王成杰的账户转款36000元，共计216000元。原、被告双方均认可，被告马佳并未在借款协议的保证人落款处签字，该签字是被告董超代被告马佳签字的。
一审法院认为：（一）关于原告王成杰与董学峰是否存在借贷关系及原告是否向董学峰履行了借款义务的问题。根据原告的陈述及原告提交的转账凭证，能够证实2015年5月6日，董学峰向原告借款，原告向董学峰提供了借款并通过银行向董学峰转账50万元，后因董学峰一直未偿还借款，原告与董学峰、被告在2015年11月12日达成了借款协议，原50万元的借条由董学峰收回；被告辩称该转款行为不能认定原告王成杰与董学峰之间形成了借贷的法律关系；但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：“原告仅依据金融机构的转款凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”，本案被告并未提供其他证据对其辩解意见予以证实，因此应当认定原告与董学峰之间为民间借贷法律关系，原告实际履行了向董学峰借款的义务。另根据查明的事实：2015年11月12日，原告与被告、董学峰签订三方借款协议，在签订该借款协议之后，被告董超先后六次向原告的账户转账共计216000元；被告辩称其向原告转账的行为是偿还原告与董学峰的它笔借款，并非偿还本案所�及的借款，本案借款协议中所涉及的借款并未实际发生；但被告就给原告支付216000元是其他担保借款或经济往来并未提供其他证据予以证明，故应当认定被告的该转款行为是在原告履行了本案借款协议中所约定的借款义务后才作为保证人向原告履行了保证义务。故原告作为出借人实际履行了向借款人董学峰提供借款的义务。（二）关于本案的借款本金数额问题及借款中的利息应如何确定的问题。原告主张的现借款本金数额为60万元（即2015年11月12日借款协议中的借款本金），原告诉称该借款本金的产生过程为：原告于2015年5月6日向董学峰转账50万元，因董学峰一直未偿还，双方在2015年11月12日经过结算，按照月利率6%计算的利息应为18万元，原告对此利息做了适当让步，只计算了10万元的利息，所以才形成了借款协议中的借款本金数额为60万元；本院认为，根据原�提交的证据及当事人的陈述，能够认定原告王成杰向董学峰提供了50万元借款的事实，按照民间借款案件相关法律规定，双方对逾期利率有约定的，从其约定。原告与借款人董学峰对2015年5月6日的50万元借款经过结算后将利息计入后期借款本金并重新出具了债权凭证即2015年11月12日的借款协议，按照该借款协议的约定，本案的借款本金只能认定为60万元。对借款协议签订之后的利息计算问题。原告主张从借款之日起即2015年11月12日，按照月息2%计算至2017年5月22日；但原、被告双方对借款期限内的利息并未约定，故借款利息应从借款期限届满之日即自2015年12月12日起计算至2017年5月22日。结合被告董超已分别于2016年6月29日、2016年7月30日、2016年8月30日、2016年10月2日、2016年11月6日、2016年12月7日向原告转账36000元，该案的借款本金及利息清偿情况具体如下：自2015年12月12�至2016年6月29日，按月息2%计算应支付利息80000元，减去被告已支付的利息36000元，到2016年6月29日，被告应偿还本金60万元及利息44000元；被告董超于2016年7月30日向原告转账36000元，按月息2%计算应支付利息12000元，减去被告已支付的利息36000元，到2016年7月30日，被告应偿还本金为60万元及利息20000元；被告董超于2016年8月30日向原告转账36000元，按月息2%计算应支付利息12000元，被告本次多支付的利息4000元应从本金中予以扣减，故到2016年8月30日应偿还596000元；被告董超于2016年10月2日向原告转账36000元，按月息2%计算应支付利息11920元，被告本次多支付的利息24080元应从本金中予以扣减，故到2016年10月2日应偿还571920元；被告董超于2016年11月6日向原告转账36000元，按月息2%计算应支付利息11438元，被告本次多支付的利息24562元应从本金中予以扣减，故到2016年11�6日应偿还547358元；被告董超于2016年12月7日向原告转账36000元，按月息2%计算应支付利息10947元，被告本次多支付的利息25053元应从本金中予以扣减，故到2016年12月7日应偿还522305元；自2016年12月8日至2017年5月22日，按月息2%计算被告应支付利息57454元，故截至2017年5月22日，被告应偿还原告579759元。（三）关于被告董超、马佳作为借款的担保人是否应承担连带清偿责任的问题。在原告实际履行了借款义务后，主合同即借款合同已成立，担保合同也应成立。故对被告辩解借款协议中所约定的借款义务并未实际发生，不应承担担保责任的意见不予采纳。且原、被告签订的借款协议中约定“丙方（董超）自愿为乙方（董学峰）的借款提供连带责任担保，担保期限为借款期限届满之日起两年”，借条中约定“董超为董学峰向王成杰的该笔借款承担连带担保责任，保证期为�债务本息还清为止”，根据借款协议的约定及担保法相关解释，本案的担保方式为连带责任担保，担保期限为主债务履行期限届满之日起两年（原告最迟应在2017年11月11日之前向担保人主张权利），原告在保证期限内向保证人主张权利符合法律规定；另根据本案查明的事实：原、被告均认可，被告马佳在担保人落款处的签字系被告董超代签，且原告未提交其他证据证明被告马佳知情并同意共同作为担保人，故不应认定被告马佳为担保人，对原告要求被告马佳承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条、第二十八条、第二十九条、第三十条之规定，判决：一、由被告董超于本判决生效之日起三十日之内偿还董学峰向原告王成杰的借款及利息579759元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费应为12000元，由原告王成杰负担3480元，被告董超负担8520元。
二审中，上诉人董超提供六份银行转账汇款回单，分别是董超2015年12月12日、2016年1月16日、2016年2月18日、2016年3月17日、2016年4月29日、2016年5月31日六次向王成杰账户每笔转款36000元的银行转账汇款回单，证明除一审认定的六笔转账还款外，董超还向王成杰转账还款六次，每笔36000元，应�借款本息中扣减。经质证，被上诉人王成杰对该六份银行转账汇款回单无异议，本院对上诉人董超二审提供的六份银行转账汇款回单予以采信。
本院二审经审理查明，2015年11月12日，王成杰与董学峰、董超签订《借款协议》后，董超于2015年12月12日、2016年1月16日、2016年2月18日、2016年3月17日、2016年4月29日、2016年5月31日、2016年6月29日、2016年7月30日、2016年8月30日、2016年10月2日、2016年11月6日、2016年12月7日十二次通过银行向王成杰账户每笔转账汇款36000元，共计还款432000元。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、一审判决认定借款本金为60万元是否适当？2、董超十二次共向王成杰转账还款432000元，是否应从借款本息中扣减？如何扣减？
针对第一个争议焦点，王成杰陈述2015年11月12日借款协议中约定的借款本金60万元的产生过程为：王成杰于2015年5月6日向董学峰转账50万元，因董学峰一直未偿还，双方在2015年11月12日经过结算，按照月利率6%计算的利息应为18万元，王成杰让步后只计算了10万元的利息，所以形成了借款协议中的借款本金数额为60万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中，王成杰与董学峰对2015年5月6日的50万元借款经过结算后将利息计入后期借款本金并重新出具了债权凭证即2015年11月12日的借款协议，因2015年5月6日的借款利率超过年利率24%，超过部分的利息不能计入2015年11月12日的借款本金，对未超过的利息6万元（50万元×月利率2%×6个月）计入后期借款本金予以支持，故本案借款本金应当认定为56万元。二审庭审中，被上诉人亦认可借款本金为56万元。一审判决认定借款本金为60万元不当，本院予以纠正。
针对第二个争议焦点，董超作为本案借款的连带责任保证人，从2015年12月12日起至2016年12月7日共计十二次向王成杰转账还款432000元，应当从借款本息中扣减。一审已对查明的六�还款予以扣减，二审对查明的另六笔还款亦应予以扣减。王成杰对从借款本息中扣减十二笔还款432000元无异议，但主张已支付的利息按月利率3%扣减，而不是按一审认定的月利率2%扣减。因王成杰起诉时请求从借款之日起按月利率2%给付利息，且一审判决按照月利率2%计算扣减已支付的利息，王成杰并未提起上诉，故对王成杰该主张不予支持。根据保证人董超从借款到期后至2016年12月每月等额转账还款的事实，对本案借款本金56万元及利息的清偿情况按月分段计算如下：1、2015年11月12日至2015年12月12日，因借贷双方对借期内的利息未作明确约定，故对借期内利息不予支持；2、2015年12月13日至2016年1月12日，按月利率2%计算应支付利息11200元（56万元×月利率2%×1个月），董超于2015年12月12日向王成杰转账36000元，多支付的利息应冲抵借款本金，冲抵后�金为535200元［56万元-（36000元-11200元）］；3、2016年1月13日至2016年2月12日，按月利率2%计算应支付利息10704元（535200元×月利率2%×1个月），董超于2016年1月16日向王成杰转账36000元，多支付的利息冲抵借款本金后，本金为509904元［535200元-（36000元-10704元）］；4、2016年2月13日至2016年3月12日，按月利率2%计算应支付利息10198.08元（509904元×月利率2%×1个月），董超于2016年2月18日向王成杰转账36000元，多支付的利息冲抵借款本金后，本金为484102.08元［509904元-（36000元-10198.08元）］；5、2016年3月13日至2016年4月12日，按月利率2%计算应支付利息9682.04元（484102.08元×月利率2%×1个月），董超于2016年3月17日向王成杰转账36000元，多支付的利息冲抵借款本金后，本金为457784.12元［484102.08元-（36000元-9682.04元）］；6、2016年4月13日至2016年5月12日，按月利率2%计算应�付利息9155.68元（457784.12元×月利率2%×1个月），董超于2016年4月29日向王成杰转账36000元，多支付的利息冲抵借款本金后，本金为430939.8元［457784.12元-（36000元-9155.68元）］；7、2016年5月13日至2016年6月12日，按月利率2%计算应支付利息8618.80元（430939.8元×月利率2%×1个月），董超于2016年5月31日向王成杰转账36000元，多支付的利息冲抵借款本金后，本金为403558.6元［430939.8元-（36000元-8618.80元）］；8、2016年6月13日至2016年7月12日，按月利率2%计算应支付利息8071.17元（403558.6元×月利率2%×1个月），董超于2016年6月29日向王成杰转账36000元，多支付的利息冲抵借款本金后，本金为375629.77元［403558.6元-（36000元-8071.17元）］；9、2016年7月13日至2016年8月12日，按月利率2%计算应支付利息7512.6元（375629.77元×月利率2%×1个月），董超于2016年7月30日向王成杰转账36000元，多支付的利息冲抵借款本金后，本金为347142.37元［375629.77元-（36000元-7512.6元）］；10、2016年8月13日至2016年9月12日，按月利率2%计算应支付利息6942.85元（347142.37元×月利率2%×1个月），董超于2016年8月30日向王成杰转账36000元，多支付的利息冲抵借款本金后，本金为318085.22元［347142.37元-（36000元-6942.85元）］；11、2016年9月13日至2016年10月12日，按月利率2%计算应支付利息6361.7元（318085.22元×月利率2%×1个月），董超于2016年10月2日向王成杰转账36000元，多支付的利息冲抵借款本金后，本金为288446.92元［318085.22元-（36000元-6361.7元）］；12、2016年10月13日至2016年11月12日，按月利率2%计算应支付利息5768.94元（288446.92元×月利率2%×1个月），董超于2016年11月6日向王成杰转账36000元，多支付的利息冲抵借款本金后，本金为258215.86元［288446.92元-（36000元-5768.94元）］；13、2016年11月13日至2016年12月12日，按月利率2%计算应支付利息5164.32元（258215.86元×月利率2%×1个月），董超于2016年12月7日向王成杰转账36000元，多支付的利息冲抵借款本金后，本金为227380.18元［258215.86元-（36000元-5164.32元）］；14、自2016年12月13日起董超应偿还的本金为227380.18元，每月应支付利息4547.6元（227380.18元×月利率2%×1个月）。
综上所述，上诉人董超关于2015年11月12日的借款本金应当按56万元认定及十二笔还款432000元应从借款本息中扣减的上诉请求和理由成立，应予支持。一审判决对借款本金及利息的数额判处不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十八条、第二十九条、第三十条及�中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持西乡县人民法院(2016)陕0724民初84号民事判决第二项；
二、撤销西乡县人民法院(2016)陕0724民初84号民事判决第一项；
三、变更西乡县人民法院(2016)陕0724民初84号民事判决第一项为：由董超于本判决生效之日起十日内偿还董学峰向王成杰的借款本金227380.18元，并从2016年12月13日起按月利率2%给付利息至本判决确定的给付之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12000元，由王成杰负担4300元，董超负担7700元；二审案件受理费12000元，由董超负担5800元，王成杰负担6200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王潇浴
审 判 员 王军伟
代理审判员 魏 婷
二〇一七年十月三十日
书 记 员 刘 娜
-12-
-11-