江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终89号
上诉人（原审被告、反诉原告）SEW-传动设备（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区苏虹中路238号。
法定代表人JurgenD.Bblikle，该公司董事长。
委托代理人张小勇，该公司员工。
委托代理人梁刚，天津泰达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）扬中龙源港机制造有限公司，住所地江苏省扬中市西来桥镇。
诉讼代表人董三明，扬中龙源港机制造有限公司管理人负责人。
委托代理人王钰璋，江苏江成律师事务所律师。
上诉人SEW-
传动设备（苏州）有限公司（以下简称SEW公司）因与被上诉人扬中龙源港机制造有限公司（以下简称龙源公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2014）扬商初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院案受理后，依法组成合议庭于2016年1月28日和2016年4月11日两次公开开庭进行了审理。上诉人SEW公司的委托代理人张小勇、被上诉人华普公司的委托代理人金雷两次到庭参加诉讼，上诉人SEW公司的委托代理人蒋瑜参加了第一次庭审、变更后的委托代理人梁刚参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
龙源公司在一审时诉称，龙源公司与SEW公司于2011年至2013年期间发生业务往来，由SEW公司向龙源公司出售减速机设备。截至2013年5月22日，龙源公司累计向SEW公司支付了1168058.56元预付款。2013年9月25日，龙源公司进入破产程序，根据法律规定合同终止履行，龙源公司遂要求SEW公司返还上述预付款，但未果。故诉至法院，请求判令SEW公司立即返龙源公司预付款1168058.56元，并承担本案诉讼费用。
SEW公司在一审时辩称并反诉称，双方签订的减速机购货合同实为加工承揽合同，龙源公司预付部分款项后，SEW公司已完成了合同的全部加工义务，但因龙源公司未能按期支付剩余货款，致使本合同未能全部履行。减速机系为龙源公司定作产品，非通用产品，龙源公司解除合同后，SEW公司无法再另行出售，给其造成损失2774729.82元。龙源公司虽然已支付部分预付款，但抵减后龙源公司仍应赔偿SEW公司损失1606671.24元。因此，请求法院判令驳回龙源公司诉讼请求，同时反诉请求法院确认龙源公司解除合同给SEW公司造成的损失2774729.82元；并判令龙源公司已支付预付款1168058.56元与SEW公司的部分损失抵销。
对于SEW公司反诉请求，龙源公司辩称，SEW公司主张龙源公司解除合同给其造成损失2774729.82元，以及主张其部分损失与龙源公司已支付的预付款抵销，均缺乏事实和法律依据，请求法院驳回SEW公司的反诉请求。
原审法院经审理查明，2012年4月17日和2013年6月1日，龙源公司与SEW公司之间陆续签订三份购货合同（合同编号分别为5100、5101和0693），由龙源公司向SEW公司购买减速机设备，数量分别为6台、48台和4台，价款分别为348000元、4450000元和190800元。合同对每台减速机的选型、转矩、箱体、电机参数等技术要求均作出特别约定，付款方式为“合同签订后支付30%的预付款，发货前付清余款”。合同签订后，龙源公司向SEW公司支付了5100和5101两份合同的预付款1168058.58元。
另查明，上述三份合同所涉的减速机系由SEW-
工业减速机（天津）有限公司生产，SEW公司采购后按照龙源公司要求完成生产，已将5101合同中的12台供应给龙源公司，龙源公司亦已付清该12台减速机的价款562441.42元。其余46台因龙源公司未能完全履行付款义务，SEW公司至今尚未向其交付。根据合同约定的价格计算，该46台减速机的税前价款共计3824238.14元（含其中8台二次改造的价款41025.64元）。
还查明，2013年9月25日，原审法院裁定受理江苏金华厦电气有限公司对龙源公司的破产清算申请，2014年9月10日裁定宣告龙源公司破产。
审理中，龙源公司于2015年7月3日与SEW-工业减速机（天津）有限公司签订一份销售合同，将尚未供应给龙源公司的46台减速机作废品拆解后变卖给SEW-
工业减速机（天津）有限公司进行回收利用，每台价格为SEW-
工业减速机（天津）有限公司当时出售给SEW公司的价格（不含税）的30％，价款总计1049508.31元（含税价）。并向法院提供了SEW-
工业减速机（天津）有限公司开具的增值税发票，中瑞岳华税务师事务所江苏有限公司苏州分公司出具的《关联销售存货损失所得税税前扣除专项鉴证报告》，以分别证明其向SEW-
工业减速机（天津）有限公司购买该46台减速机的价款2990052.18元（不含税），以及SEW-
工业减速机（天津）有限公司按原价格的30％回收，能与之前的回收交易价格的比例相一致。
原审法院认为，龙源公司与SEW公司签订的减速机购货合同，系当事人之间的真实意思表示，其内容合法有效，本院予以认定。
2013年9月25日裁定受理江苏金华厦电气有限公司对龙源公司的破产清算申请后，因龙源公司与SEW公司均未能完全履行各自的合同义务，龙源公司的管理人根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款的规定，有权决定解除合同。另根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，本案中龙源公司管理人诉讼要求终止合同履行，并要求SEW公司返还预付款1168058.56的请求，符合法律规定，依法应予支持。
对于SEW公司反诉要求确认龙源公司解除合同给其造成的损失2774729.82元的请求。原审法院认为，SEW公司至今未能向龙源公司供应本案所涉的46台减速机，系因龙源公司未能按合同约定完全履行付款义务，责任在龙源公司。龙源公司破产后，因其解除合同而给SEW公司造成的损失依法应予赔偿。上述减速机，SEW公司按龙源公司特定的要求生产制作，并非通用产品，因此合同解除后，SEW公司难以再将其出售给第三方。SEW公司为减少损失，选择将上述减速机交由生产厂家SEW-
工业减速机（天津）有限公司回收，并无不当。对于回收价格，双方约定以SEW公司原购买价2990052.18元（不含税）的30％计算即1049508.32元（含税），合情合理，符合之前交易比例，予以认定。根据龙源公司与SEW公司合同约定，SEW公司向龙源公司出售减速机本可从中获取合同利益，现因龙源公司解除合同而无法实现，SEW公司虽将减速机交由SEW-
工业减速机（天津）有限公司回收，但其仅得价款1049508.32元，尚有损失2774729.82元。SEW公司要求对该损失予以确认，合理合法，依法应予以认定。根据《中华人民共和国企业破产法》第五十三条规定，SEW公司对该损失可依法申报债权。
对于SEW公司反诉要求龙源公司已支付预付款1168058.56元与其部分损失抵销的主张。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十条规定，债权人主张抵销的债权债务均应发生在破产宣告之前。本案中，SEW公司的上述损失系在龙源公司破产案件受理后，因龙源公司解除合同而造成，换言之，该损失并非龙源公司破产案件受理前SEW公司即已对其享有的债权。而且在法律上未将该种损失规定为破产共益债务，因此，SEW公司提出的龙源公司预付款与其部分损失抵销的主张，缺乏法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、第五十三条，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、SEW公司返还龙源公司预付款1168058.56元；二、确认龙源公司因解除合同而给SEW公司造成的损失2774729.82元；二、驳回SEW公司的其他反诉请求。本诉案件受理费7656.5元，由SEW公司负担，反诉案件受理费15038元，由龙源公司负担。
上诉人SEW公司不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决并依法改判。其主要理由是：1、上诉人已经按合同约定完成了生产，被上诉人的付款义务已经产生，被上诉人对上诉人的负债已经产生。这是由于被上诉人迟延履行付款义务的违约行为，导致上诉人未能完成交付，合同解除后被上诉人对上诉人的负债减去处理标的物的收入后确定为损失，这一损失是由被上诉人在破产受理前的确定的债务转化而来，依法可以抵销。预付款是合同给付的一部分，在被上诉人完成加工制作后，在性质上属于价款的一部分，被上诉人支付的预付款应作为已经履行了部分付款义务，未履行的付款义务实际上已对上诉人形成了负债。综合上述观点，上诉人与被上诉人互负的债权债务关系，均产生于对被上诉人的破产申请受理前，依法可以抵销。2、一审判决有违破产法的公平原则。且破产法第四十条规定债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但并未禁止破产申请受理后的债务抵销，根据民法学法无禁止则可为的原则，破产申请受理后的债务亦可与债权相抵销。3、上诉人于2014年8月向被上诉人的管理人回函及提交债权申报书均明确提出将预付款与损失抵销的主张，管理人未在规定的三个月内向法院提起诉讼，抵销已经发生法律效力。4、被上诉人未按约定付款构成违约，上诉人已完成生产工作，履行完合同义务，交付及安装仅是附随义务，上诉人不存在违约，被上诉人无权解除合同。
被上诉人龙源公司答辩称，1、上诉人与被上诉人之间的合同，双方均未履行完毕，被上诉人进入破产程序后无能力继续履行合同，管理人未通知上诉人继续履行，合同解除。对上述事实，双方均无异议，一审法院认定事实是正确的。2、合同解除后上诉人应将预付款发还，上诉人所主张的损失是因合同解除而发生的，在破产申请受理之后，不属于破产法规定的可以主张抵销的债权。3、本案中上诉人主张抵销的债权在其申报债权时尚未实际发生，被上诉人与上诉人签订的合同，因被上诉人破产而中止履行，但尚未交付的设备没有灭失，未给上诉人造成损失。合同解除后，上诉人自行处理未交付的设备，因该设备未卖到理想的价格而产生损失，损失不是合同解除而造成的。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审期间提交的证据有：
1、债权催收通知书，证明被上诉人向上诉人催收预付款项；
2、上诉人委托律师事务所的回函及邮寄凭证。证明上诉人向被上诉人提出抵销主张；
3、上诉人采购4台减速机的发票和被上诉人未提货清单，32台减速机下单及完产证明，存货照片。证明上诉人完成生产工作。
被上诉人质证认为，认可证据1，对证据2邮寄凭证有异议，邮寄凭证上没有写明品名，对此证据目的也不认可，不能认定就是寄了律师函。律师函的内容不能证明上诉人向被上诉人管理人发函所述的损失已实际发生，上诉人在律师函中也没有向管理人提出债权债务抵销的主张，更没有向管理人提交损失已发生的证据。证据3：同一审时已发现的质证意见。
本院认为，上诉人提交的证据1被上诉人认可，本院予以确认。证据2，上诉人提供了原件对其真实性予以认可。证据3，不是新的证据。
被上诉人在二审期间未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，2014年7月30日，被上诉人的管理人向上诉人发出债权催收通知书，要求上诉人返还欠被上诉人的往来款1168058.56元。2014年8月14日，上诉人委托江苏新天伦律师事务所蒋瑜律师致函被上诉人的管理人，称由于被上诉人的违约，给上诉人造成包括预期利益和成本损失在内的损失3592007.73元，将预付款抵销损失后上诉人尚欠被上诉人损失2423949.13元，并将该损失作为债权申报。2014年8月28日，上诉人正式向被上诉人的管理人申报债权，债权申报书的内容同上述函件。
本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人支付的预付款能否与其损失相抵。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依据法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”从上述条款可以看出，可以抵销的债务是当事人之间互负的到期债务，该到期债务应当是因不同法律关系所产生的债务。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”该条款规定的可以抵销的债务应当是与合同法规定的可以抵销的债务是一致的。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，合同约定的最后发货期为合同订立后的12周，最后一份合同签订的时间为2013年6月1日，合同履行期限届满在被上诉人破产申请受理前。合同解除前，履行期已届满，其时被上诉人支付的预付款已转化为货款，被上诉人应当补足货款，上诉人发货。因被上诉人被申请破产，导致合同被解除，合同解除后，根据本案合同为定作合同的性质，以及定作物已制作完成的合同履行状况已无法恢复原状。只能依据合同解除后，尚未履行的，终止履行的规定处理。被上诉人被申请破产后已不需要定作的定作物，上诉人处分已制作好的定作物，以弥补亏损。上诉人处分已制作好定作物所得款项，加上已转化为货款的预付款，与备货所支付的费用之差为上诉人的损失，该损失应作债权申报。因此，本案中上诉人的预付款和被上诉人因处理定作物而产生的损失是基于同一合同，不存在破产申请审理前后的债权债务问题。一审法院将同一合同中的结算问题割裂成破产申请审理前后的债权债务问题不妥，应予纠正。被上诉人要求上诉人返还预付款1168058.56元的诉讼请求不应得到支持，上诉人要求将上述预付款与其处理定作物所产生的损失2774729.82元相抵后的1606671.26元作为损失申报债权的上诉请求本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省扬中市人民法院（2015）扬商初字第168号民事判决；
二、将原判决改判为：驳回扬中龙源港机制造有限公司的诉讼请求；确认扬中龙源港机制造有限公司因解除合同而给SEW-
传动设备（苏州）有限公司造成的损失为1606671.26元。
一审本诉案件受理费7656.5元、反诉案件受理费15038元，合计22694.5元由扬中龙源港机制造有限公司负担；二审案件受理费15038元由扬中龙源港机制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛荣贵
代理审判员 李 洁
代理审判员 陶 然
二〇一六年五月二十日
书 记 员 杨 智