河南省济源中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫96刑终84号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭兴林，男，1976年4月1日出生于四川省绵竹市，汉族，初中文化，户籍所在地四川省绵竹市，住绵竹市。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2016年11月15日被济源市公安局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。
辩护人段验军，河南凌峰律师事务所律师。
辩护人王磊，四川三目律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王菊梅，女，1982年3月25日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，住济源市。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2016年7月12日被济源市公安局刑事拘留，同年8月10日被济源市公安局取保候审，9月6日被济源市人民检察院取保候审，2017年3月15日被济源市人民法院取保候审。
辩护人杨志军，河南涛声律师事务所律师。
济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人谭兴林、王菊梅犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年7月25日作出（2017）豫9001刑初117号刑事判决。宣判后，谭兴林、王菊梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年10月18日公开开庭审理。河南省人民检察院济源分院指派检察员付黎明出庭履行职务，上诉人谭兴林及其辩护人段验军、王磊，上诉人王菊梅及其辩护人杨志军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：桐柏县绿鑫农林开发有限公司（以下简称绿鑫公司）成立于2011年9月20日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或者控股），经营范围包括农业种植、林业种植、农副产品加工销售（以上业务范围如涉及许可证制度的，在未取得许可证以前不得从事生产经营活动），后增加了电子商务和农副产品网络销售，武建于2013年6月17成为绿鑫公司的法定代表人。
2013年6月，绿鑫公司在济源设立办公室，被告人谭兴林、王菊梅受聘后先后分别以绿鑫公司名义进行宣传，带领群众到绿鑫公司进行考察，以高息回报为诱饵，以“内部员工借款”的名义面向社会不特定对象吸收群众存款。2014年5月份，绿鑫公司不能正常兑付群众存款本息。经鉴定，绿鑫公司在济源共吸收存款1159万元，涉及群众99人。其中，谭兴林吸收群众存款472万元，涉及群众50人，包含其本人及亲戚3人共65万元。王菊梅吸收群众存款687万元，涉及群众49人，包含其本人及亲戚4人共295万元，共取得提成13.64万元。
案发后，被告人王菊梅主动退出违法所得10万元，并将其从绿鑫公司取得的140箱白酒退赔给存款人，经鉴定，白酒价值10.116万元；公安机关冻结被告人谭兴林银行存款114034.79元、姚安镇银行存款1158923.33元、任现合银行存款118353.81元，庭审中谭兴林表示愿意从其被冻结的款项中退出4万元违法所得，余款退赔给被害人；查封姚安镇位于郑州市金水区南阳路230号开元小区2号楼4单元45号住宅一套（0501029934）、位于郑州市惠济区南阳路西、刘砦路被1号楼2层244房产一套，查封任现合位于郑州市二七区二七路200号1号楼26层3号1501331162住宅一套、郑州市二七区解放路30号2单元27层2704号1501008582住宅一套。
另查明，谭兴林于2016年11月9日被成都铁路公安处成都东车站派出所抓获归案。案发后，被告人谭兴林主动退赔了存款人部分经济损失。审理中，有存款群众对谭兴林表示谅解。被告人王菊梅2017年5月26日产一子。
上述事实，被告人谭兴林、王菊梅在开庭审理过程中无异议，且有被害人张某、郝某等人的陈述，证人武建等人的证言，工商登记资料，合同书，借条，银行交易记录，司法鉴定意见书，行政处罚决定书，发、破案经过，抓获证明，常住人口基本信息等证据证实，该院予以认定。
济源市人民法院认为，被告人谭兴林、王菊梅受人聘用,未经金融管理部门批准，先后分别在济源以绿鑫公司“内部员工借款”的名义，向社会不特定对象变相吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成了非法吸收公众存款罪。
对于被告人谭兴林的辩护人关于部分被害人不在谭兴林名下的辩护意见，经查，根据存款人提交的合同、填写的登记表及陈述，结合司法鉴定机构出具的鉴定意见书及相关明细表，能够认定除了郝某的5万元存款是经被告人王菊梅介绍但计入了谭兴林名下之外，没有证据证明其他计入谭兴林名下的存款存在统计错误，故该院仅将郝某的该笔5万元存款在二被告人之间予以调整认定。
对于被告人谭兴林的辩护人关于鉴定认定的损失应扣除已得利息的辩护意见，该院认为，被告人非法吸收公众存款造成的损失数额，应当扣除已经支付的本金和利息；本案鉴定意见书中认定的返本付息数额，与刘伟、亢孝诚、薛玉梅等多名存款人陈述的不一致，因此该鉴定意见书认定的经济损失数额与事实不符，该院不予采信；由于现有证据不能准确认定已付本息的数额，无法直接扣除，该院不再直接扣除，但在量刑时考虑将该情节。
对于被告人谭兴林的辩护人关于吸收存款数额应扣除谭兴林及其家人名下存款的辩护意见，经查，谭兴林名下存款有20万元，其妻子杨丽有35万元，姐姐谭甫君有10万元，根据相关规定，谭兴林本人存款应当从其犯罪数额中扣除，其他亲友存款应当计入犯罪总额，但在量刑时将考虑该情节。
对于被告人谭兴林关于其是受公司指派到济源吸收存款，及其辩护人关于本案系单位犯罪的辩护意见，经查，武建于2013年6月17日成为自然人投资或者控股的绿鑫公司法定代表人；根据武建的证言，其在接手该公司之前已经雇人在全省开展非法集资业务，并在2013年6月指使谭兴林等在济源以绿鑫公司名义对社会不特定对象吸收存款，其行为应当属于个人行为而非单位犯罪，故该辩解理由及辩护意见不能成立，该院不予采纳。
综上，本案系共同犯罪。被告人谭兴林、王菊梅在案发后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，系坦白，可以从轻处罚。结合本案的社会危害程度、被告人在共同犯罪中的作用及在案发后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人谭兴林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。二、被告人王菊梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。三、涉案款物，由款物保管机关或查封、冻结、扣押机关依法处理。
上诉人谭兴林上诉称：其不是绿鑫公司济源地区的负责人，一审认定其吸收存款的数额和支付群众存款的本息有误，其行为属于单位犯罪。其辩护人认为，谭兴林在犯罪中属于从犯。
上诉人王菊梅上诉称：一审量刑过重。其不是济源地区的负责人。一审认定其犯罪数额有误。其目前处于哺乳期，希望二审对其从轻处罚，适用缓刑。其辩护人认为，原判认定部分事实存在错误、事实不清的情况，影响到王菊梅的从轻量刑；本案系单位犯罪，非个人犯罪；王菊梅在犯罪中只起到次要或者辅助作用，应当减轻处罚。
河南省人民检察院济源分院出庭的检察人员认为，一审判决事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审维持原判。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，所有证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核，予以确认。
关于上诉人称“一审认定涉案数额有误”、“量刑过重”的上诉理由，经查，一审根据谭兴林、王菊梅的供述，结合被害人陈述、证人证言、鉴定意见，在认定本案的涉案数额时，依照存疑有利于被告人的原则，按照法定最低刑对二上诉人量刑。故该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人认为“该案系单位犯罪”、“上诉人系从犯”的上诉理由，经查，谭兴林、王菊梅在济源地区以绿鑫公司名义，各自吸收群众存款，并将吸收的款项汇到武建等个人账户。武建亦证明：2013年3月以绿鑫公司做抵押借款，2013年5月开始以绿鑫公司的名义在社会上吸收存款，偿还公司借款，因而本案没有证据证明谭兴林、王菊梅吸收款项用于绿鑫公司的经营，上诉人人为其行为构成单位犯罪没有相关证据证明。二上诉人在济源具体负责吸收群众存款的行为，以吸收存款的多少分别收取奖金或提成，其行为不应认定为从犯。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人谭兴林、王菊梅受聘于人,在未经金融管理部门批准情况下，分别在济源以绿鑫公司“内部员工借款”的名义，向社会不特定对象变相吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成了非法吸收公众存款罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张智忠
审判员 刘 强
审判员 王艳玲
二〇一七年十月二十四日
书记员 李 方