辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽14民终634号
上诉人（原审原告）佟振东。
被上诉人（原审被告）辽宁东戴河新区富业旅游地产投资有限公司。
上诉人佟振东与辽宁东戴河新区富业旅游地产投资有限公司（以下简称东戴河公司）劳动争议纠纷一案，不服绥中县人民法院（2015）绥民一初字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人佟振东的委托代理人卢岩，被上诉人东戴河公司的委托代理人高立波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告佟振东一审起诉称，我于2014年6月30日入职被告公司，担任公司技术副总经理工作。双方商定工资年薪30万元，试用期一个月，月工资10000元，试用期满月工资25000元，先签订一年劳动合同（事实未签劳动合同）。我如约尽职尽责完成本职工作，未出任何差错。工作期间，我仅休息14.5天法定休息日，未得到补休。被告在10月1日支付我六月份工资10000元，因我装修新房借给我5000元。2014年11月20日被告在毫无合法、合理解释及法律依据的情况下，擅自解除了与我的事实劳动关系。我向其追要工资，仅付5000元。被告给我出具欠条下欠工资80000元，2016年5月1日全部付清。我于2015年1月19日向绥中县劳动争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会在没有认真调查、核实事实证据的情况下，做出如下错误认定：1、错误裁定我的工资为5000元；2、错误认定对盖有被告财务专用章及财务人员签字的80000元工资欠条不予支持。被告的行为，严重违反《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律法规，劳动争议仲裁事实不分，裁决错误严重，不合法律，显失公平、公正。要求判决被告立即支付所欠工资92493元；给付未签订劳动合同支付二倍工资92493元；给付没有按时足额支付劳动报酬（含未签订劳动合同向原告支付二倍的工资），按照百分之一百的劳动报酬加付赔偿金204986元；给付未休法定休息日工资报酬58620元，及没有按时足额支付劳动报酬百分之一百的劳动报酬加付赔偿金58620元；给付解除合同半个月的经济补偿金12500元及加付百分之二百赔偿金25000元；给付未提前30日书面通知解除劳动关系的代通知金25000元及加付百分之一百赔偿金25000元；给付医疗保险10000元、养老保险20000元、失业保险2500元，合计37500元。
原审被告东戴河公司一审答辩称，原被告双方口头约定：试用期六个月，试用期内月工资5000元，试用期满符合录用条件，签订三年劳动合同，工资按年薪计算。第一年30万元，第二年40万元，第三年50万元。劳动合同法明确约定签订3年以上劳动合同试用期六个月，原告主张试用期一个月没有事实和法律依据。被告已按双方约定的试用期工资给付原告7月、8月、9月、10月，四个月工资20000元，有汇款凭证有原告领取工资收据签字且高出统筹地区平均工资标准55%，合情合理合法。未签订劳动合同是原告的过错造成的，原告无权索要双倍工资。原告与用人单位沈阳军区政治部大连营房开发办，保持副总经理兼总工程师（本人个人简历自认），同时还兼任兴城市沙后所俊龙塑料分厂厂长，原告拒不提供与原用人单位解除劳动合同的证明材料，不与被告签订劳动合同。不存在欠原告工资91935元的事实。原告从2014年6月30日上班工作，试用期六个月，月工资5000元，2014年11月20日被除名，原告一共工作4个月零20天，四个月工资已给付原告，11月份20天工资3333元，原告未领取，不是未付。原告诉称盖有被告财务专用章及财务人员签字的8万元工资欠条，是原告任公司副总经理分管人事及财务部，自己从电脑里打印的，利用职务上的便利，采用欺诈胁迫手段骗取的，该欠条违法无效。原告在试用期内泄露公司机密，合同管理松散，给公司造成近百万元的损失，与其职位相差甚远，已被证明不符合录用条件；严重违反用人单位规章制度（聚众酗酒闹事）；原告同时与其他用人单位建立劳动关系，被告依据劳动合同法第39条规定解除与原告的聘用关系，合理合法。原告吃住在公司，无权主张加班加点不休息的权利；原告主张给付医疗保险、养老保险、失业保险的请求，没有事实依据，原告拒不提供本人的档案资料，事实上原告亲口说在其他单位享受“五险一金”，在我公司只享受年薪。请求驳回原告的无理起诉。
原审法院查明，原告佟振东于2014年6月30日到被告东戴河公司入职，担任公司技术副总经理工作，双方未签订劳动合同，但口头约定了试用期和年薪及试用期工资每月5000元；第一年年薪30万元，第二年年薪40万元，第三年年薪50万元。被告按约定于2014年10月1日支付给原告7、8、9月工资15000元，11月20日支付原告10月份工资5000元。11月1日至20日的工资3333元未付。2014年11月19日晚，原告与同事在被告的食堂饮酒，次日被被告以违反规章制度开除。被告自己打印一张8万元的欠条，约定2016年5月1日还清，加盖了“东戴河公司”财务专用章，负责人祖嫦娜签字。原告于2015年1月14日向绥中县劳动争议仲裁委员会提出申请，要求裁决被告支付所欠工资款80000元；支付双倍工资100000元；支付经济补偿金12500元、赔偿金12500元，合计25000元。经绥中县劳动争议仲裁委员会绥劳仲字（2015）第7号裁决，认定被告已支付4个月工资20000元，从而认定原告的试用期月工资5000元，原告所持有的被告欠条，没有公司法人签字并加盖法人公章，无法确定欠条是否真实，且欠条还款时间为2016年5月1日，故请求被告立即支付不予支持。最后裁决结果为被告支付原告2014年11月1日至20日的未付工资3333元；给付原告未签订劳动合同双倍工资（8月至11月）18333元；给付原告经济补偿金2500元；驳回原告其他仲裁请求。原告不服仲裁结果，起诉来院。
原告为支持其诉讼请求，提交了以下证据：1.2014年11月20日的一张欠条，用以证明被告欠工资80000元，还能证明试用期一个月工资10000元，以后工资是25000元还证明拖欠工资违法；2.员工考勤表，用以证明原告2014年7月份至11月份有法定休息日14.5天未休；3.仲裁裁决书，用以证明祖嫦娜是被告的代理人，不能作为本案证人；4.证人罗起艳证言，用以证明原告的试用期和工资数额及双方约定签订一年劳动合同。
被告为反驳原告的诉讼请求，提交了以下证据：1.证人祖嫦娜的证言，用以证明欠条是受原告胁迫盖章、签名，内容不真实违法、无效；2.原告的仲裁申请书，用以证明双方商定的是三年期限的劳动合同；3.收据及汇款凭证，用以证明原告收到4个月工资2万元；4.原告提交的个人简历，用以证明原告与原单位没有解除劳动合同；5.网上下载资料，用以证明原告在任职期间与其他单位还保持劳动关系；6.开除佟振东等人的解聘通知书，用以证明原告因酗酒、闹事被解聘；7.赵世强、高立波、周丽苹的检讨书，用以证明佟振东等人没有检讨而被开除；8.公司食堂就餐管理制度，用以证明原告违反管理制度第14条；9.公司总经理给人事、财务的书面通知，用以证明公司聘请佟振东为副总，试用期6个月，月工资5000元。
上述证据，并经开庭质证和原审法院审核，对原告提交的证据1，因欠条是原告自己打印，按原告所述，7月份工资10000元，8、9、10月份工资25000元，合计75000元，11月份至20日，工资15000元，总计100000元，扣除给付的20000元，所以欠80000元。但11月份20天，按月工资25000元计算，应为25000X2/3=16666.67元，与原告所述情况不符。且不是加盖公司法人的公章，没有法人签字，不具有法律效力，故不予采信；证据2，缺少其他证据证实，不予采信；证据3，只能证明祖嫦娜在仲裁机构是被告的代理人，在本案是否可以作为证人，只是其辩论观点；证据4，与原告仲裁申请书认可的签订3年劳动合同不一致，不予采信。对被告提交的证据1，是否存在胁迫，不予采信，但内容没有经法人盖章、签字，欠条无效的事实，予以采信；证据2、3，原告对约定3年年薪和收到2万元的事实无异议，予以采信；证据4，经对原告核实，原告对简历基本事实，除了在原单位工作时间至今（应为2014年4月份）外无异议，予以采信；证据5，属于网上资料，不予采信；证据6，因被告没有给原告送达，不予采信；证据7，与本案无关；证据8、9，没有落实单位名称并加盖法人公章，不予采信。
原审法院认为，被告东戴河公司聘任原告佟振东担任公司技术副总经理，双方虽然没有签订劳动合同，但双方存在事实劳动关系。双方口头约定了试用期和试用期工资及试用期满后的3年工资即年薪。被告按双方约定的工资数额每月支付了原告5000元的工资。被告没有与原告签订书面劳动合同，应给付原告双倍工资。至于原告要求被告给付所欠工资91935元及双倍工资91935元，均不予支持。对于原告要求被告给付没有按时足额支付劳动报酬加付赔偿金204986元，给付未休法定休息日工资报酬58620元及加付赔偿金58620元，均超出仲裁范围，不予支持。原告要求被告给付解除合同半个月的经济补偿金12500元及加付百分之二百赔偿金25000元，因原告违反被告单位规章制度被解除劳动合同，故不予支持。原告要求被告给付代通知金25000元及加付赔偿金25000元，超出仲裁范围，不予支持。原告要求被告给付医疗保险10000元、养老保险20000元、失业保险2500元，合计37500元，超出仲裁范围，不予支持。仲裁裁决被告给付原告经济补偿金2500元，因被告未提出异议，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第八十二条第一款之规定，判决：一、被告辽宁东戴河新区富业旅游地产投资有限公司给付原告佟振东2014年11月1日至20日工资3333元；二、被告辽宁东戴河新区富业旅游地产投资有限公司给付原告佟振东2014年8月1日至11月20日双倍工资的一倍工资18333元；三、被告辽宁东戴河新区富业旅游地产投资有限公司给付原告佟振东经济补偿金2500元；四、驳回原告佟振东其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告辽宁东戴河新区富业旅游地产投资有限公司负担。
宣判后，上诉人佟振东不服一审判决，向本院提起上诉称，
（一）原审法院认定试用期6个月，适用法律错误。《劳动法》第21条及《劳动合同法》第19条规定：劳动合同可以约定试用期，试用期包含在劳动合同期限内。因此在双方未签订书面劳动合同又无其他证据证明有试用期的情况下，应认定用人单位放弃了试用期，双方劳动关系中不存在试用期的问题，本案中上诉人与被上诉人未签订劳动合同，且与被上诉人事实劳动关系仅为4个月20天。因此，原审法院认定试用期为6个月明显不当，既无法律依据也无事实依据。（二）原审法院认定试用期工资5000元，适用法律错误。《劳动合同法》第20条规定：约定试用期的，试用期工资不得低于劳动合同约定工资的80%。本案中上诉人第一年年薪30万元，其工资应为25000元/月。若即便上诉人与被上诉人之间存在试用期,试用期的工资也应为20000元。因此，原审法院认定试用期工资5000元/月无法律和事实依据。（三）原审法院认定80000元欠条无效，适用法律错误。认定欠条的效力，首先要结合基础性事实即劳资关系的真实性和合法性；其次要考虑公司法及财务负责人签字的有效性要求，公司公章和法定代表人签字不是欠条生效的必要条件；第三，除非一方有相反证据足以否定欠条的成立，否则该欠条即为有效；第四，11月份20天的工资是15000元还是16666.67元是计算基础问题，法院不可根据数额不对而否定整个欠条的效力。因此，双方在事实劳动关系存在期间，被上诉人违法解除合同应当支付拖欠上诉人的工资97988元、支付未签订合同的二倍工资97988元、违法解除合同的双倍赔偿金25000元以及加班费、社会保险费、支持原审中原告的其他诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原判决，依法改判支持原审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人东戴河公司答辩称，上诉人在仲裁委起诉时称，其与被上诉人老总谈工资待遇时，双方已约定第一年年薪为30万元，第二年为40万元，第三年为50万元。这已说明约定工期为三年以上。通常年薪包括月基本工资和绩效工资、保证金、奖金、股权认购和五险一金六部分组成。将年薪除以12个月得出25000元的月工资是错误的。月基本工资是年薪的一小部分，其数值小于12个月的平均值。况且公司已按照约定发给上诉人4个月工资20000元，上诉人当时也没有异议。欠条以法人单位为主体时，必须有法人签字并加盖单位公章，签字盖章后生效。这样可以防止公章不在法人手中时，绕开法人而产生大量欠条。法律规定3年及以上期限的劳动关系，其试用期为6个月。在试用期内，试用者不符合录用条件或严重违反劳动纪律者可以随时解聘，并不支付赔偿金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，被上诉人东戴河公司提交秦皇岛青龙都山湖旅游开发有限公司的《青龙湖国际旅游度假风景区》书证一份，用以证明东戴河公司招聘佟振东来主要是负责该项目，该项目工期为八年。上诉人质证认为，该份证据一审中没有提交不能作为新证据，同时与本案没有关联系。被上诉人东戴河公司辩解称一审说了项目为八年，但未提供这份证据。本院认证认为，该份证据系秦皇岛青龙都山湖旅游开发有限公司而非被上诉人公司的宣传册，故与本案不具有关联系；同时东戴河公司在不存在举证障碍的情况下，未在举证期限内向原审法院提供属逾期提供。综上，本院对该份证据不予采信。
本院二审查明，上诉人佟振东入职被上诉人公司后，分管人事和财务。在二审审理过程中，东戴河公司与佟振东双方进行和解，但因东戴河公司未履行给付义务致使和解未能履行。
二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实有一、二审庭审笔录，东戴河公司笔录，证人祖嫦娜的证言及一审卷宗在案佐证。
本院认为，本院二审争议的主要问题为：一、关于试用期的期限问题；二、关于试用期的工资问题；三、关于80000元欠条的效力问题。具体分析如下：
一、关于试用期的期限问题
上诉人称试用期1个月，试用期工资10000元，试用期满后工资25000元/月；被上诉人称试用期6个月，试用期工资5000元/月。双方对试用期期限说法不一，但对年薪约定意见一致，即第一年年薪30万，第二年年薪40万，第三年年薪50万。根据招聘岗位的性质、重要程度及给付年薪的数额，招聘单位对被聘人员的能力要求较高，试用期限直接影响被聘人员能力的全面
考察，结合本案情况及东戴河地区经济状况，6个月试用期较为符合常理。所以，原审法院认定试用期为6个月并无不妥，上诉人主张的理由不能成立，该项主张不应支持。
二、关于试用期的工资问题
上诉人称双方约定试用期月工资为10000元，被上诉人称约定试用期月工资为5000元。
（一）东戴河公司负有举证证明责任。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《工资支付暂行规定》第七条规定，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。据此，被上诉人东戴河公司应对试用期工资数额负举证证明责任。
（二）东戴河公司的举证不足以证明其主张的佟振东试用期工资5000元/月的事实。被上诉人向原审法院提供公司总经理张德利于2014年7月8日给人事和财务出具的通知复印件，用以证明佟振东试用期工资为5000元；2014年10月1日向佟振东银行帐户（卡号：6223989103219590）存入15000元的银行业务回单及2014年11月20日给付佟振东5000元工资的收据，用以证明上诉人佟振东收到4个月工资20000元。佟振东对通知复印件，因质疑其客观性而不予质证；对银行业务回单和收据质证认为只能证明东戴河公司曾经支付过20000元工资。本院认为，通知复印件不符合书证原件规则，应不予采信；银行业务回单能够证明10月1日当日给付佟振东15000元，并不能证明7月、8月、9月份每个月工资为5000元；11月20日给付5000元的收据，从天数（从10月1日至11月20日，共51天）上看，与试用期5000元/月的工资不相吻合。被上诉人辩称11月20日支付的5000元为10月份工资，11月份的20天工资尚欠，上诉人未予领取，但11月20日系上诉人离职日期，东戴河公司作为地产投资公司正常应具备一次性支付10000元以下现金的能力，故当日将工资与上诉人结清更为符合常理。综上，被上诉人的证据不足以确信试用期工资为5000元/月，而上诉人的反驳又使该事实真伪不明，故此，东戴河公司的举证不足以证明其主张的佟振东试用期工资5000元/月的事实。
（三）试用期数额的确定。上诉人佟振东主张试用期月工资为10000元，而负有试用期月工资数额举证责任的东戴河公司不能证明其5000元/月的主张。故本院支持佟振东的试用期月工资10000元的主张。
三、关于8万元欠条的效力问题
上诉人佟振东作为公司主管人事和财物的副总经理，身份有别于一般职工，其提交的欠条上加盖的公章非公司行政章而是财物专用章。基于佟振东职务与职权的特殊性，其对公司财务专用印章的使用具有决定权和管理权。另考虑该欠条形成时间及佟振东离职时间均为同一天，因此，该证据不宜单独作为认定本案事实的依据。佟振东无其他证据佐证，同时，被上诉人东戴河公司对此亦不予认可，结合上诉人工作时间及试用期的工资，东戴河公司实欠佟振东工资26667元（10000×4.6667个月=46667元，扣除已支付的20000元，实际应付工资26667元）。故原审法院认定该欠条无效并无不当，上诉人的该项主张应予驳回。
关于佟振东主张拖欠劳动报酬应支付赔偿金的问题。用人单位拖欠劳动者劳动报酬，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬，同时也可以主张加付赔偿金。但加付赔偿金的前提是劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金。而本案中，佟振东未有证据证明东戴河公司拖欠其工资事宜经过劳动行政部门处理的前提程序，故其主张加付赔偿金应不予支持。上诉人提供员工考勤表来主张加班费，但因上诉人主管人事，负责考勤，在无其他证据佐证的情况下，该主张无法支持。因佟振东违反公司规定被解除合同，故不存在东戴河公司支付其经济补偿金、代通金及赔偿金的问题。上诉人要求的给付医疗保险、养老保险及失业保险的诉求，没有法律依据，应不予支持。综上，佟振东请求拖延支付劳动报酬的赔偿金、加班费、经济补偿金、代通金及医疗保险、养老保险及失业保险的诉求没有法律依据，应不予支持。另外，因佟振东入职东戴河公司，双方未签订书面劳动合同，东戴河公司应支付佟振东二倍工资差额36667元。至于仲裁东戴河公司给付佟振东2500元经济补偿金，因在诉讼中东戴河公司未提出异议，故对此项予以维持。
综上，被上诉人东戴河公司应支付上诉人佟振东所欠工资26667元、二倍工资差额36667元及仲裁未提出异议的经济补偿金2500元，总计65834元。原审法院认定部分事实错误，上诉人的部分请求成立，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持绥中县人民法院（2015）绥民一初字第00005号民事判决第三、四项；
二、撤销绥中县人民法院（2015）绥民一初字第00005号民事判决的第一项、第二项；
三、辽宁东戴河新区富业旅游地产投资有限公司给付佟振东所欠工资人民币26667元；
四、辽宁东戴河新区富业旅游地产投资有限公司给付佟振东二倍工资差额人民币36667元。
辽宁东戴河新区富业旅游地产投资有限公司自本判决生效后三日内履行上述判项的给付义务。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由辽宁东戴河新区富业旅游地产投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵明航
审 判 员 焦 娇
代理审判员 梁珏景
二〇一六年七月十二日
书 记 员 赵 欣
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”