福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第1036号
原公诉机关福建省长乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚东东，男，1989年4月3日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度初中，经商，住长乐市。因吸毒行为于2014年12月18日被长乐市公安局处以行政拘留十五日，因本案于2015年1月2日被长乐市公安局刑事拘留，同年2月5日经长乐市人民检察院批准逮捕，次日由长乐市公安局执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1993年5月1日出生于四川省营山县，汉族，文化程度小学，务工，住四川省南充市营山县。因吸毒行为于2014年12月18日被长乐市公安局处以行政拘留十五日，因本案于2015年1月2日被长乐市公安局刑事拘留，同年2月5日经长乐市人民检察院批准逮捕，次日由长乐市公安局执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控原审被告人姚东东、刘某犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月15日作出（2015）长刑初字第257号刑事判决。原审被告人姚东东、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，审阅上诉状，提审了上诉人姚东东、刘某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：1．2014年11月中旬的一天中午，被告人姚东东在长乐市金峰镇弘鑫小区二楼C27杂物间内，以人民币230元的价格将毒品甲基苯丙胺0.8克贩卖给被告人刘某。
2．2014年12月15日左右的一天晚上，在被告人姚东东的指使下，被告人刘某在长乐市金峰镇商业街天籁童装店门口，以人民币200元的价格将毒品甲基苯丙胺0.7克贩卖给吸毒人员黄某。
3．2014年12月17日晚上，被告人姚东东指使被告人刘某到其藏毒地点取出全部毒品，再以人民币700元的价格将其中3克毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员黄某。被告人刘某取得毒品后，在长乐市金峰镇商业街天籁童装店门口准备进行交易时，被公安民警当场抓获。公安民警当场从被告人刘某处扣得被告人姚东东的毒品甲基苯丙胺7.05克、氯胺酮6.96克。后在被告人刘某的带领下，公安民警在长乐市金峰镇元生财富酒店内抓获被告人姚东东，并当场从其身上扣得毒品甲基苯丙胺1.51克。
原审认定上述事实，有下列经原审庭审质证的证据证实：
1．证人黄某的证言及辨认笔录，证明她在2014年12月15日左右的一天晚上打电话向“牙仔”买1克冰毒，后来刘某将毒品送来给她，她给了对方200元钱。但她觉得毒品数量不足，就当场打电话给“牙仔”，“牙仔”让刘某回去补点毒品给她。刘某离开后不久，又和姚东东一起回到现场，姚东东又另外给了她一小袋毒品。她于2014年12月17日晚上又打电话给姚东东，向他买3克冰毒。刘某带着毒品到她店里交易时被民警抓获了。
2．辨认现场笔录、照片，证明被告人姚东东、刘某就毒品交易地点、藏毒地点向侦查人员进行了指认；证人黄某就买毒地点向侦查人员进行了指认。
3．提取笔录、扣押物品清单、指认照片、毒品称重照片，证明侦查人员从被告人刘某身上扣得疑似冰毒物品5小袋（毛重共计9.39克）、疑似K粉物品5小袋（毛重共计9.69克）；从被告人姚东东身上扣得疑似冰毒物品1小袋（毛重1.93克）。
4．现场检测报告书、照片，证明被告人姚东东、刘某尿液经甲基安非他明试剂和氯胺酮试剂检测，均呈阳性；证人黄某尿液经甲基安非他明试剂呈阳性。
5．行政处罚决定书，证明被告人姚东东、刘某因吸毒行为被长乐市公安局处以行政处罚的情况。
6．通话清单，证明证人黄某与被告人姚东东等人、被告人姚东东与被告人刘某之间的电话联系情况。
7．司法鉴定检验报告书，证明从被告人刘某处扣得疑似冰毒5小袋、从被告人姚东东处扣得疑似冰毒1小袋，各取样0.02克鉴定，均检出甲基苯丙胺成分；从被告人刘某处扣得疑似K粉5小袋各取样0.02克鉴定，均检出氯胺酮成分。
8．毒品实物缴交收据，证明侦查人员从被告人刘某处扣得的毒品经取样鉴定后，余量甲基苯丙胺6.95克、氯胺酮6.86克均已上缴；从被告人姚东东处扣得甲基苯丙胺经取样鉴定后，余量1.49克也已上缴。
9．被告人姚东东健康检查表，证明被告人姚东东于2015年1月2日被送至长乐市看守所羁押时，身体检查正常。
10．抓获经过、呈请刘某有立功情节报告书，证明侦查人员于2014年12月17日22时许在长乐市金峰镇商业城抓获被告人刘某后，在被告人刘某的带领下，在长乐市金峰元生财富广场KTV包厢内抓获被告人姚东东。
11．户籍信息，证明被告人姚东东、刘某的身份情况。
12．被告人姚东东的供述（含同步录音录像）、辨认笔录，供认2014年12月12日晚上，“牙仔”给了他3克冰毒，并让他拿1克毒品给黄某，还提供了黄某的电话号码。他就倒了约0.5克冰毒在一塑料袋内让刘某送去给黄某。刘某一会就回来了，带回了200元钱，并说黄某嫌毒品太少。“牙仔”也打电话给他让他再给黄某补点毒品。他就和刘某一起去找黄某，又给了黄某0.2克左右。2014年12月17日晚上，黄某又打电话向他买3克冰毒，并约好价格是700元。接着他打电话给刘某，让刘某去他的藏毒地点将冰毒、K粉全部拿出来，再去黄某的店里拿3小袋毒品给她。后来他在KTV里就被抓了，身上毒品也被扣了。在2014年11月中旬的时候，刘某向他买1克冰毒，价格230元。当时他就给了刘某约0.8克的冰毒。过了2、3天，刘某给了他200元，还有30元没给。
13．被告人刘某的供述（含同步录音录像）、辨认笔录，供认2014年12月15日左右晚上，“牙仔”让姚东东帮忙送200元毒品给黄某，姚东东又让他去送。到了黄某店里，他将毒品给了黄某，黄某也把钱给了他。但是黄某提出毒品太少了，还打电话给“牙仔”，“牙仔”让他叫姚东东再给黄某补点毒品。他又回去找姚东东，把钱给了姚东东，之后又和姚东东一起去找黄某，姚东东又补了一些毒品给黄某。12月17日21时许，姚东东又打他电话，让他去姚东东藏毒地点拿毒品，并从中拿3个冰毒给黄某，有钱的话就收700元，剩下毒品再拿到元生KTV给姚东东。接着他就到姚东东藏毒品的地方将毒品拿出来，共有5包冰毒、5包K粉，然后就去黄某的店里，结果才到店门口就被抓了。2014年11月中旬的一天，他到姚东东家里向姚东东买一个冰毒，姚东东给了他一袋冰毒，价格230元。过了几天，他给了姚东东200元，还欠30元没给。
原判认为，被告人姚东东、刘某违反国家禁毒法规，明知是毒品仍予以贩卖，其中被告人姚东东参与贩毒3次，数量计甲基苯丙胺10.06克、氯胺酮6.96克；被告人刘某参与贩毒2次，数量计甲基苯丙胺3.7克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘某系受被告人姚东东指使参与贩卖毒品，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人刘某归案后协助公安机关抓获同案犯被告人姚东东，具有立功表现，依法可从轻处罚；被告人刘某归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。据此，依法判决：
一、被告人姚东东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币八千元。
二、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
三、责令被告人姚东东退出犯罪所得人民币四百元，予以没收。
上诉人姚东东的上诉理由是，原判认定的第一起，他只拿0.3-0.4克的甲基苯丙胺给刘某玩，而刘某给他的200元是他帮刘某买手表的钱，而非贩毒款，原判认定错误。原判认定的第二起错误，该起毒品系他的朋友叫他帮忙送毒品给黄某，而他叫与他在一起的刘某送过去，并不是他贩卖给黄某。原判对其量刑重。
上诉人刘某的上诉理由是，他在共同犯罪中系从犯，且具有立功表现，原判对其量刑重。
本院二审期间，上诉人姚东东、刘某没有提交新的证据。经审理查明，原判认定上诉人姚东东、刘某的犯罪事实清楚，判决列举的证据均经原审庭审质证、认证，证据确凿、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人姚东东、刘某违反国家禁毒法规，明知是毒品仍予以贩卖，其中上诉人姚东东3次参与贩卖甲基苯丙胺10.06克、氯胺酮6.96克；上诉人刘某2次参与贩卖甲基苯丙胺3.7克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人姚东东在与刘某的共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；上诉人刘某归案后协助公安机关抓获姚东东，具有立功表现，依法可从轻处罚；上诉人刘某归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。本案证据足以认定上诉人姚东东的犯罪事实，原审根据上诉人姚东东犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度对其作出的量刑处罚适当；原判根据上诉人刘某犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度以及法定从轻、减轻处罚情节对其作出的量刑处罚适当。上诉人姚东东、刘某的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅立新
代理审判员 唐文东
代理审判员 陈雯霞
二〇一五年九月六日
书 记 员 郑超民