吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第306号
原公诉机关长春市宽城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡江，男，1979年4月13日出生于吉林省长春市，汉族，高中文化，无职业，户籍地长春高新技术产业开发区。曾因犯盗窃罪，于2009年3月被判处有期徒刑三年，于2011年8月27日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2013年11月9日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于同年11月20日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
辩护人高志斌，吉林马克庆律师事务所律师。
长春市宽城区人民法院审理长春市宽城区人民检察院指控原审被告人蔡江犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月16日作出（2014）宽刑初字第169号刑事判决，原审被告人蔡江不服，提出上诉。本院于2014年12月8日作出（2014）长刑终字第310号刑事裁定，撤销长春市宽城区人民法院（2014）宽刑初字第169号刑事判决，发回长春市宽城区人民法院重新审判。长春市宽城区人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2015年7月25日作出（2015）宽刑重字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派检察员许文、代理检察员朱文龙出庭履行职务，上诉人蔡江及其辩护人高志斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年11月8日17时许，被告人蔡江在长春市宽城区一匡街金质融城小区内，欲向李某甲贩卖毒品时被当场抓获，在蔡江外套帽子中缴获甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）五包重量47.67克。经理化检验鉴定，均含有甲基苯丙胺成份。
上述事实有原审被告人蔡江的供述与辩解、证人李某甲证言、抓捕经过、扣押决定书、扣押清单、毒品移交清单、释放证明、鉴定登记表、理化检验鉴定书等证据证实。
原审法院认为，被告人蔡江明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。对公诉机关认定其是犯罪未遂的指控予以支持，可比照既遂犯从轻、减轻处罚。本案系利用特情引诱破获的毒品犯罪案件，可对其适当从轻处罚。被告人蔡江刑满释放后五年内又重新犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，应按一般累犯依法从重处罚。其自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条三款、第二十三条、第六十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人蔡江有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元；扣押在案的甲基苯丙胺予以没收。
上诉人蔡江上诉及其辩护人提出：蔡江系为李某甲代购毒品，没有牟利目的，应认定为非法持有毒品罪；原审认定毒品数量为47.67克事实不清，证据不足；原审量刑过重。
吉林省长春市人民检察院意见：驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实，与一审查明的事实一致。
上述事实，有在第一、二审开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：
1.受案登记表、抓捕经过证实，2013年11月8日，宽城区公安分局治安警察中队接到李某甲举报称一名叫蔡江的男子欲向其销售冰毒，约定在长春市宽城区一匡街金质融城小区交易。民警遂在金质融城小区设伏，于2013年11月8日18时许将来到金质融城小区欲与李某甲做毒品交易的上诉人蔡江抓获，当场在蔡江外套帽子中缴获冰毒五包，初步估计在40克以上。
2.长春市公安局宽城区分局扣押决定书、扣押清单证实，扣押甲基苯丙胺50克，三星B189手机一部。
3.长春市公安局禁毒支队毒品移交清单证实，收到宽城分局治安警察中队移交的的甲基苯丙胺47.67克（送检0.09克）。
4.吉林省农安县人民法院（2009）农刑初字第273号刑事判决书、释放证明书存根证实，上诉人蔡江因犯盗窃罪于2009年10月20日被判处有期徒刑三年，于2011年8月27日刑满释放。
5.宽城区公安分局治安中队情况说明证实，经多方查找，未找到李阳；毒品称重必须由长春市公安局禁毒支队称重方可作为证据使用，禁毒支队出具的称重书面材料已经附卷。
6.理化检验鉴定书证实，长春公安司法鉴定中心从所送的检材中检出甲基苯丙胺成分。
7.证人李某甲证言证实，我来公安机关举报蔡江贩卖毒品，因为我深受毒品之害，不想其他人也受到危害。2013年11月8日16时许，我按照公安机关的布署给蔡江打电话问他有没有甲基苯丙胺，蔡江让我等电话。过了几分钟，蔡江回电话说有，我问多少钱，他说每克人民币270元，他带50克过来，要多少我定，过会送到我家。18时许，蔡江从我家电梯出来被警察抓了，并从蔡江身上搜出几包甲基苯丙胺。我配合公安机关抓获蔡江时，没让蔡江到一名叫李阳的人那取毒品，我不认识叫李阳的人。我和蔡江认识于2013年夏天，我在他手里买过三次甲基苯丙胺，每次都买1克左右，第一次他以每克人民币500元的价格卖给我，因我们熟悉了，我后两次是以每克人民币270元左右的价格购买。
8.上诉人蔡江供述证实，2013年11月8日下午4时许，李某甲打电话问我有没有甲基苯丙胺，她要买，我说没有。之后我给李阳打电话说李某甲要从我手里买东西，我没有，李阳说他有，每克人民币270元。17时许，我和李阳在约定的通钢大厦东侧的一条小道边见面，他把甲基苯丙胺放在一个路灯杆底下，我取回来并把钱放那，李阳把钱拿走。我拿到甲基苯丙胺后直接去事先约定的李某甲家，刚到李某甲家门口，就被抓了。我被抓获时甲基苯丙胺放在我外套的帽子里，透明的小塑料包装，共5包，每包不足10克，有40多克，不到50克，我花每克人民币270元买的，总共是人民币13500元。2013年5月份，我通过朋友认识的李某甲，李某甲以前在我这买过三、四次毒品，每次都是几克，这几次一共花人民币1000元左右。我通过李某甲认识的李阳，我从他手里买过2次毒品，每次都是10克左右，我自己吸食了。
以上证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，并经查证属实，应当作为本案的定案依据。
关于上诉人蔡江及其辩护人提出蔡江系为李某甲代购毒品，没有牟利的目的，应认定其犯非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见。经查，贩卖毒品罪不要求以牟利为目的，蔡江供述证实李某甲给其打电话向其购买毒品，证人李婷亦证实这一情节，蔡江的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，蔡江的此点上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。
关于上诉人蔡江及其辩护人提出原审判决认定蔡江贩卖毒品的数量为47.67克事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，长春市公安局宽城区分局扣押清单显示扣押甲基苯丙胺50克，蔡江亦签字确认，而长春市公安局禁毒支队移送清单显示毒品重量为47.67克，两者存在差异，对此宽城区公安分局治安中队出具情况说明证实，该中队无称重权利，毒品称重必须由长春市公安局禁毒支队称重方可作为证据使用，长春市公安局禁毒支队的毒品移交清单记载的47.67克即为毒品的实际称重，此份情况说明解释合理，蔡江关于毒品数量的供述亦与移交清单记载的重量相互印证，蔡江的此点上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。
关于上诉人蔡江及其辩护人提出原审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决在量刑时已经充分考虑蔡江系犯罪未遂、自愿认罪、本案系特情引诱破获案件等情节，并依据蔡江的犯罪性质和危害社会的程度，在法定的幅度内对其判处刑罚，量刑并无不当，蔡江的此点上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。
吉林省长春市人民检察院出庭意见予以采纳。
合议庭评议认为，上诉人蔡江明知毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人蔡江犯罪系未遂，可对其从轻处罚，本案系利用特情引诱破获的毒品犯罪案件，可对其适当从轻处罚，其自愿认罪，可从轻处罚。蔡江在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁福庆
代理审判员 臧万成
代理审判员 龙 娜
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 裴铭浩