江西省乐平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乐刑初字第108号
公诉机关乐平市人民检察院。
被告人舒某香，女，1964年1月6日出生，汉族，浙江省兰溪市人，高中文化，退休职工，家住乐平市，户籍所在地乐平市。因涉嫌非法经营罪于2014年9月2日被乐平市公安局刑事拘留，同年10月10日由乐平市公安局执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。
辩护人王金龙，江西博煜律师事务所律师。
乐平市人民检察院以乐检刑诉（2015）61号起诉书指控被告人舒某香犯非法经营罪，于2015年3月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐平市人民检察院指派检察员汪德彬出庭支持公诉，被告人舒某香及其辩护人王金龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
乐平市人民检察院指控，2013年上半年，被告人舒某香在未取得烟草专卖品许可证的情况下，开始非法经营香烟生意。先后在徐某某、华某、张某、王某某、叶某某等人的商店购进中华、利群、黄鹤楼、芙蓉王等品牌香烟，然后加价卖给南昌的徐某甲烟酒行及鹰潭“小李”、“熊熊”等人商店，并从他们处购进金圣香烟加价卖给景德镇史某某、李某某等人。
2014年9月1日21时左右，被告人舒某香非法收购来的卷烟被依法查获。涉案卷烟共计658条，17个品牌（其中软中华11条、硬中华33条、金品金圣73条、硬芙蓉王36条、精品庐山16条、软牡丹21条、软雅韵黄鹤楼75条、硬芙蓉王96条、软大前门2条、红南京2条、大吉品金圣1条、长嘴利群1条、硬白沙4条、新版利群83条、阿里山5条），价值16万余元。其中被告人舒某香于2014年9月1日当天在王某某家的超市（71条）非法收购中华等品种卷烟，价值8万余元。
被告人舒某香非法经营卷烟数额达100多万元。其中销售给南昌徐某甲金额就达78万余元。舒某香从中非法获利二、三万元。
为证明上述事实，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、书证等证据予以佐证，认为被告人舒某香的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，构成非法经营罪，依法应追究其刑事责任。
庭审中，被告人舒某香对其与徐某甲之间的交易，认为自己只是帮徐某甲打工，不存在与其交易的事实。对于78万元的金额没有异议。至于16万元的香烟部分是用于自己抽取的，不应计算在内。自己主动配合调查，态度较好。
辩护人辩称，被告人舒某香只是按照徐某甲的吩咐行事，其需要什么烟，被告人舒某香就去收购什么香烟，徐某甲将烟款打入账户后，被告人舒某香再将烟款付给商户，所以不存在非法经营的故意。至于查获的16万元的香烟没有销售，应认定为犯罪未遂。被告人舒某香主动配合调查，应认定为自首。且被告人舒某香社会危害不大，其行为有利于烟草市场的流通。
经审理查明：2013年开始至2014年9月，被告人舒某香在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，以营利为目的，非法经营卷烟生意。先后在乐平市华某、乔某某、叶某甲等人商店（或超市、百货店）；乐港镇王某甲、潘某某商店；乐平市矿务局张某、李某甲、李某乙、张某甲、叶某某、王某某等人商店（或百货店）；乐平市城区石某、占某甲、徐某某等人超市（或烟酒行）以软中华每条575-580元、硬中华每条390-395元、硬芙蓉王每条210-212元、软雅韵黄鹤楼每条200-201元、黄鹤楼1916每条840-850元、白沙和天下每条840-850元、阳光利群每条300-302元、长嘴利群每条180-181元的价格从上述超市或烟酒行进行不同数量的收购，然后再将收购来的香烟按照不同的加价，一般是黄鹤楼1916和白沙和天下每条加10元、中华加5元、阳光利群每条加4元、软雅韵黄鹤楼和硬芙蓉王加3元、长嘴利群加1元的价钱卖给南昌的徐某甲烟酒行。并同时从他们处每条吉品金圣202元、软金圣每条94元价格收购，并将该金圣等烟每条加价2元的价格卖给景德镇史某某、刘某甲等人。
2014年9月1日下午5、6时许，被告人舒某香到潘某某超市按照谈好的价格收购硬中华（33条，每条395元）、软中华（13条、每条575元；另有“3字头”软中华7条、每条615元）、利群（80条、每条121元）、长嘴利群（1条、每条181元）、黄芙蓉王（8条或9条，每条209元）、大吉品金圣（1条。每条225元）、黄鹤楼雅韵（20条、每条200元）十个品牌香烟，共付40150现金。
2014年9月1日晚7时许，被告人舒某香在王某某经营的超市收购软中华60条，每条575元，“3字头”软中华香烟有11条，每条615元，共计货款41265元。但被告人舒某香未付烟款。
2014年9月1日晚21时许，江西省乐平市烟草专卖局从被告人舒某香家中车库及汽车中搜获各类卷烟，共计17个品牌658条卷烟，经江西省烟草专卖局认定价值为161730.1元。
经查，被告人舒某香将卷烟卖给徐某甲的具体数量无法查实，但二人货款往来交易大都通过银行转账，徐某甲让其老婆赵某甲通过银行将钱汇给以邵某某（舒某香母亲）名义开立的江西省农村信用社（农村银行）百福卡，其中22笔进账记录有赵某甲的个人业务凭证予以吻合，金额共计740710元，另40300元现金系同一天由赵某甲通过ATM机分四次存入，合计781010元，而根据双方的陈述，舒某香与徐某甲无其他业务往来，故781010元只能是舒某香与徐某甲之间的卷烟交易金额。
被告人舒某香与景德镇的史某某、刘某甲交易，一般通过现金方式，舒某香、史某某、刘某甲对于交易均没有异议，但金额均只是自己估算，没有确切的数字，因此对于非法经营数额无法认定。
对于检察院指控的被告人舒某香将烟卖给鹰潭的李某丙、熊某某，根据舒某香的供述，他们之间的交易一般通过现金形式。但李某丙经辨认表示不认识舒某香，与其没有任何交易；熊某某既没有辨认也无陈述，亦无其他材料印证，因此根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪。”在该事实上仅有舒某香供述，没有其他证据予以印证的情况下，对该指控本院不予认定。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实。
一、被告人舒某香的供述和辩解。
1、2014年9月2的供述。证实自从2014年3月份开始非法收购香烟，最后一次是2014年9月1日，当天下午5、6点的时候，我让我丈夫刘某某开车带我收了硬中华（33条，每条395元）、软中华（13条、每条575元；另有“3字头”软中华7条、每条615元）、利群（80条、每条121元）、长嘴利群（1条、每条181元）、黄芙蓉王（8条或9条，每条209元）、大吉品金圣（1条。每条225元）、黄鹤楼雅韵（20条、每条200元）十个品牌香烟，一共付40150元给“火金”，后用自己的汽车拖回。又购买了软中华60条，每条575元，“3字头”软中华香烟有10来条（具体数字不记得），每条615元，需付货款4万余元但未付，因为我们说好卖完香烟再付，因此将这两家的香烟存放在我家车库里。
从今年3月份开始，在赖某、刘某甲、华某三人经营的超市，每隔半个月收烟，加起来二至三十条的样子；城西某男子处收了软中华（3字头）1-2条、黄鹤楼雅韵20条，每条201元、黄芙蓉王3-5条，每条209元；鹰潭收了四、五次香烟，在该处只收购金圣，软金圣58元每条，硬金圣每条94元，吉品金圣每条202元，每次收购四十来条，总量为二、三百条的样子。每次收来的香烟放在自己家中以及车库里，每逢过节加价卖给其他商店，软中华每条加5元，其他香烟每条加2元。
2、2014年9月4日供述，证实为了赚钱在明知自己没有办理烟草专卖零售许可证的情形下收烟，再待到过节时加价卖出的事实。
3、2014年9月9日供述，证实我收购来的烟大部分卖给了南昌叫“大徐”的人，卖了7万元钱烟给“大徐”，其给了我1万多元价值的金圣等香烟，得到了5万元左右的现金。
4、2014年9月11日供述，证实2014年3月份开始从事非法经营卷烟活动，在2014年3月的一天，自己坐火车到南昌，带了30条黄芙蓉王香烟给“大徐”，其付现金给我，具体金额不记得了；“大徐”到乐平拿了一次大概6万元左右的香烟，加上上次欠我的1万元，共7万元，扣除“大徐”给我的软金圣及软长嘴利群香烟的钱，付了我5万元左右的现金。还有一次是“大徐”叫了一个人到我这里拿烟，不到3万元，都是一手交货，一手交钱的。除了卖给“大徐”，还卖给了附近商店的人。鹰潭我只卖了软长嘴利群，具体有多少不记得了。我与“大徐”每次交易都是在乐平郊区，我叫三轮车将烟运到我们指定的地方，一手交钱、一手交货。
5、2014年9月16日供述，证实在乐平市、鹰潭收购香烟，收购的软中华、软雅韵黄鹤楼、黄芙蓉王就卖给“大徐”，软长嘴利群卖给鹰潭的超市。邵某某是我母亲，我母亲在农商行办了一张卡，我一直在用。
6、2014年9月19日供述，证实2013年10月份开始收购卷烟，2014年3月份开始收购黄鹤楼（雅韵）卷烟，也是从2014年3月份开始与南昌的“大徐”有交易。
7、2014年9月29日供述，证实自己收购来的香烟大部分卖给了“大徐”（徐某甲）。
8、2014年10月10日供述，证实自己在乐平收购卷烟将烟卖给南昌的“大徐”后，“大徐”再将烟款打到我母亲名字邵某某的农商卡上。2014年4月份开始，我们再交易就用现金交易。
9、2014年11月3日供述，证实自己在乐平收购香烟，然后将烟卖给南昌“大徐”，将款打到其指定的叫赵某甲的账户里。每次具体卖了多少数量卷烟不清楚了，但我每次都只是每条加2元的卖，获利大概二、三万元的样子，具体多少不清楚。
10、2014年11月26日供述，证实自己从乐平市以及景德镇收购过香烟。
11、2014年12月2日供述，证实从乐平收购的香烟卖给了南昌的“小徐”，从乐平收的香烟卖给了鹰潭的“小李”、“小熊”，从南昌收的香烟卖给了景德镇的商店。
12、2014年12月5日供述，证实在乐平收购的香烟卖给了南昌的“大徐”，以银行走账的方式，我将香烟给他，他收到后就把香烟款打到信用社（邵某某、我母亲）卡上，有时去南昌也付现金或用香烟款折抵；从乐平收购的利群系列的香烟卖给了鹰潭的“小李”、“熊熊”，一般以现金的方式，有时也以香烟款折抵。
二、辨认笔录一组。
1、2014年9月11日辨认笔录，证实被告人舒某香辨认出9号男子徐某甲系其笔录中的“大徐”。
2、2014年9月19日辨认笔录，证实被告人舒某香确认笔录中提到的“小李”、“熊熊”的具体身份。
3、2014年11月26日辨认笔录，证实被告人舒某香辨认出3号男子王某甲系其笔录中的商店的店主“小王”。
4、2014年11月26日辨认笔录，证实被告人舒某香辨认出8号男子叶某甲系其笔录中的商店的店主。
5、2014年11月26日辨认笔录，证实被告人舒某香辨认出6号女子华某系其笔录中的商店的店主。
6、2014年11月26日辨认笔录，证实被告人舒某香辨认出2号女子张某甲系其笔录中的商店的店主。
7、2014年11月26日辨认笔录，证实被告人舒某香辨认出9号女子李某乙系其笔录中的商店的店主。
8、2014年11月26日辨认笔录，证实被告人舒某香辨认出4号女子张某系其笔录中的商店的店主，其曾到店里收购过香烟。
9、2014年12月2日辨认笔录，证实被告人舒某香辨认出7号女子叶某某系其笔录中的开店的店主。
10、2014年12月2日辨认笔录，证实被告人舒某香辨认出2号女子李某甲系其笔录中的商店的店主。
11、2014年12月2日辨认笔录，证实被告人舒某香辨认出2号男子刘某甲系其笔录中的将“大徐”的软金圣等香烟卖给在景德镇商店的老板。
12、2014年12月5日辨认笔录，证实被告人舒某香辨认出7号女子史某某系其笔录中的在景德镇一家商店的老板。
13、2014年12月5日辨认笔录，证实被告人舒某香辨认出3号女子占某甲系其笔录中的酒店的店主。
14、2014年12月5日辨认笔录，证实被告人舒某香辨认出7号男子王某某系其笔录中的“老王”。
15、2014年12月5日辨认笔录，证实被告人舒某香辨认出3号男子乔某某系其笔录中的“乔包”。
三、一组由江西省乐平市烟草专卖局移送的证据材料。
1、舒某香辨认笔录，辨认出与其有生意往来的卷烟零售户。
2、舒某香辨认照片，辨认出其收购香烟的超市。
3、刘某某辨认笔录及指认照片，确定其陈述中陪舒某香收购香烟的地点。
4、王某某辨认笔录，经辨认认出舒某香为收购卷烟的人。
5、潘某某辨认笔录，经辨认认出舒某香、刘某某为到其店里收购卷烟的夫妻。
6、江西省乐平市烟草专卖局举报记录表、检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单，证实从舒某香家中的车库及车中搜获的卷烟、从其家中查获的银行卡复印件、存折复印件、账目记录复印件。
7、江西省乐平市烟草专卖局先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、移送物品清单、证明一份、烟草专卖局工作人员证件、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验委托书二份、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告（报告编号：WW201409065），经检验，涉案香烟均系真烟，以及证明舒某香未在江西省乐平市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证的事实。
8、江西省乐平市烟草专卖局涉案卷烟价格认定委托书、江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定意见书（编号：JXYCJH-
JL-2014-107）认定卷烟价值总计为161730.1元。
四、其他证人证言。
1、刘某某证言。证实舒某香从各处收购香烟的事实，但具体收购的数量以及买卖情况不清楚。2014年9月1日陪同舒某香开了自己儿子的汽车收购香烟的事实，具体什么情况不知道，是舒某香去谈的。邵某某是我的丈母娘。
2、乔某某辨认笔录、超市2013、2014年购货量明细。经辨认认出舒某香为到店进行收购卷烟的人。
3、石某的辨认笔录、石某证言、城西超市2013、2014年购货量明细表。经辨认认出舒某香为到店里进行收购香烟的人，其从2013年1月份开始收购硬芙蓉王和黄鹤楼雅韵香烟的情况。
4、李某乙的辨认笔录、李某乙证言、李某乙2013、2014年批发部购货明细表。经辨认认出到店收购香烟为舒某香。证实一个女人到我店里以每条201元收购软雅韵黄鹤楼的事实。从2014年4月份开始到我店里收购香烟的事实。我以前不晓得她的名字，后来才晓得的。我以每条200元的价格或加价1元的样子卖给她，大概有210条左右。王鹿证言，旨在证实自己从2014年2月开始接手了批发部。
5、徐某某辨认笔录、徐某某证言、超市2013、2014年购货量明细表。经辨认认出舒某香为到店进行收购的人。证实从2014年4月份开始舒某香到店收购软雅韵黄鹤楼香烟，我以每条201元的价格给她，至今共卖了93条的事实。
6、张某甲证言、辨认笔录、张某甲2013、2014年购货量明细表。证实2014年3月份左右的一天，“眼镜仂”（具体叫什么不知道）到我店里收购软雅韵黄鹤楼，以每条201元的价格卖给“眼镜仂”，大概有370条。经过辨认认出舒某香为到其店内进行收购香烟的人，每次均以现金交易。
7、华某辨认笔录、华某证言、华某的自选店2013、2014年购货量明细表。经过辨认认出舒某香为到其店内及进行收购香烟的人。证实自己与丈夫经营“自选店”，每次都是其自己来的，卖了她软中华16条、硬中华15条、白沙9条、软雅韵黄鹤楼250条、软长嘴利群115条、硬芙蓉王19条，总共430条，交易金额为115572元。舒某香到我店里收购以软雅韵黄鹤楼为主，平时还有中华、芙蓉王、白沙、利群等牌子，之所以记得住是因为我从烟草公司进的香烟除去自己卖的几十条之外就卖给了舒某香。
8、叶某甲辨认笔录、食品店2013、2014年购货量明细表。证实经过辨认认出舒某香为到其店内进行收购香烟的人。
9、王某某、程某某证言、商店2013、2014年购货量明细表。证实自己从2013年自己与舒某香认识后，其到我店内进行收购香烟的事实，每次均收购软中华等高档香烟。2014年9月1日晚，她到我店内买了11条3字头软中华，每条615元，20条软中华，每条575元，总共金额41265元。没有付现金，我当时记在一张纸条上，当时本来是9月1日，但我写成了9月31日，后把9改成了8。王某某提供纸条一张，上面记载“60×575=34500元、11×615元=6765元，加起来为41265元，欠8月31日”。
10、潘某某、徐某乙证言、潘某某2013、2014年购货量明细表。证实2014年9月1日，小舒与其丈夫到我店内收购香烟，收了软中华20条（7条3字头的）、硬中华31条、新版利群80条、软雅韵黄鹤楼20条、大吉品金圣1条、硬芙蓉王4条，总共6个品牌，156条卷烟，总计金额为40150元。
11、李某丙证言、辨认笔录。旨在证实自己不认识一个戴眼镜的人，也没有人到店内收烟。经辨认没有印象有谁到其店内收购过卷烟。
12、徐某甲证言、徐某甲的二份辨认笔录。证实自己在南昌开了家烟酒店，乐平一个姓舒的女子到我店里收烟的事情。她卖给我香烟具体数量不记得，每个月平均卖给我一、两次的样子，每次五、六十条的样子，总数有二、三千条的样子。她卖给我硬中华每条390元、软中华575元或580元、硬芙蓉王每条213元、雅韵黄鹤楼每条204元、软中华3字头每条625元。我卖给她主要是软金圣和硬金圣，软金圣是每条58元，硬金圣94元。有时她的妹妹会陪她过来。我们交易大多数是从银行汇钱到其账户里，直接结账付现金的情况也有但不多。汇款都是我老婆去汇的，是农村信用社银行的账户，是另一个人的名字，具体叫什么不记得了。经过辨认认出舒某香为与其进行交易的女子。同时辨认认出舒某香的妹妹，有时舒某香与其妹妹一起来的。
13、赵某甲（徐某甲之妻）证言、辨认笔录。证实2013年上半年的时候，通过其住在省煤炭大院的妹妹认识了一个戴眼镜，她卖给我的主要有雅韵黄鹤楼、硬芙蓉王等香烟，到2014年6、7月份，共卖给我数量在2000多条。我将钱打到一个叫邵某某的农村信用社的银行账户里。她从我这里收了软金圣、硬金圣等香烟，总共有500多条的样子。通过辨认认出舒某香为到其店内进行交易的妇女。
14、王某甲证言、辨认笔录，加盟店2013、2014年购货量明细表。证实自己在开了一家加盟店，一个戴眼镜的妇女到我店收购软、硬中华香烟、黄鹤楼1916、黄鹤楼雅韵、阳光利群等香烟，总共300或400条的样子。通过辨认认出舒某香为到其店内进行收购的妇女。
15、张某证言、辨认笔录、张某商店2013、2014年购货量明细表。证实小舒到我自己开的商店（收购几十条香烟的样子。通过辨认认出舒某香为到其店内进行收购香烟的妇女。
16、占某甲证言、占某甲辨认笔录、烟酒行2013、2014年购货量明细表。证实眼镜仂（舒某香）到我店内收烟的事实。收购了硬芙蓉王、利群、黄鹤楼雅韵、庐山、白沙等香烟。数量大概是20、30条的样子，金额在3万元左右。通过辨认认出舒某香为到其店内进行收烟的人。
17、史某某证言、辨认笔录。证实有个妇女到我店内卖过软金圣，有60多条的样子，金额有3、4千元的样子。通过辨认认出舒某香为到其店内进行收购香烟的人。
18、刘某甲证言、辨认笔录。证实有个戴眼镜的妇女来店里，卖给我利群（老版）100来条、极品金圣40或50条、软金圣80、90条的、总共有200、300条的样子，金额价值在2、3万元左右，每次都是现金交易。通过辨认认出舒某香为到其店内卖烟的人。
19、李某甲证言、辨认笔录、加盟店2014年购货量明细表。证实舒某香到我店进行收烟的事实。总金额为2万多元，有时会用硬芙蓉王换吉品烟。通过辨认认出舒某香就是到其店内收烟的人。
20、叶某某证言、辨认笔录、商店2013、2014年购货量明细表。证实矿务局有个戴眼镜的妇女到我店内进行收烟，总金额有3万元或4万元的样子。通过辨认认出舒某香为到其店内进行收烟的妇女。
五、其他证据材料
1、乐平市公安局扣押物品、文件清单。旨在证实对舒某香涉案的存折、银行卡、记账纸条、笔记本、托运单予以扣留。
2、调取证据清单，调取了舒某香以邵某某名义开户的农商行交易明细账单。旨在证实舒某香与赵某甲之间的银行往来情况。
3、调取证据清单。调取了赵某甲到江西省农商行南昌洪都支行转账凭证，与之前的邵某某的进账记录相吻合。
4、调取证据清单。调取了赵某甲在南昌农商行洪都支行2013年9月至2014年9月存取款凭证。
5、调取证据清单。调取了程某甲、徐某甲、赵某甲、舒某香在江西省农村信用社联合社南昌市农商行交易明细账单。调取了邵某某交易明细账单以及舒某香、刘某某交易明细账单。调取了舒某香交易明细账单。
6、舒某香的到案情况说明、前科证明、户籍证明。旨在证实被告人舒某香没有犯罪前科以及到案情况。
六、补充侦查证据
1、被告人舒某香供述，证实每次与徐某甲交易都是银行走账，具体数额不记得。
2、徐某甲证言。证实每次汇款给舒某香都是我老婆赵某甲汇的，汇给她的款均为烟款，我们没有其他往来。估计有60、70万元的样子。对于78万元的卷烟款，我没有异议，和我估算的差不多。
3、赵某甲证言。旨在证实自己每次都从银行汇款给舒某香，具体数额不记得，估计有几十万元的样子，均是我们向舒某香收购香烟的钱。对于78万元的金额，没有异议。舒某香从我店里收过软、硬金圣，没付钱，回乐平后，打了钱到我账户。
被告人舒某香的辩护人在庭审中提供了1、2008年6月24日南昌大学第一附属医院门诊病历一份及处方签一份；2、2007年6月20日乐平矿务局医院胃镜报告一份；3、2013年3月13日南昌大学第一附属医院X线检查报告单一份；4、2007年乐平市第二人民医院放射科摄影报告单一份；5、甘肃省永靖县人民法院刑事判决书一份。通过上述证据旨在证实被告人舒某香患有疾病不适宜关押，且具有同样经历的被告人有判处缓刑的情况。经庭审质证，公诉机关认为上述证据与本案无关。本院认为，上述证据只是证实被告人舒某香曾患有盘源性腰痛疾病，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条规定，确有严重疾病的，须由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。因此本院对该主张不予支持。同时，我国系成文法国家，判例并非真正意义上的法律渊源，不能单独成为判案的法律根据。如若为最高人民法院的指导案例，则具有指导意义，除此以外仅具有参考意义。因此对该主张本院不予支持。
被告人舒某香的辩护人在庭审后向本庭提交一份证人出庭作证申请书，申请本案的证人徐某甲出庭。在申请书中未提出明确的证明目的，只是说明其是本案的关键证人，证言对本案的定性有重要影响。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条规定，“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或勘验。”本案中，1、被告人辩护人是在休庭后申请证人出庭的；2、徐某甲不是新证人，其已经在公安机关作为证人出具证言。因此对该申请本院不予支持。
本院认为，根据我国《烟草专卖法》第三条规定：国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。《烟草专卖法》第十六条规定，从事烟草制品生产、批发、零售以及特种烟草专卖经营，必须取得烟草专卖零售许可证，没有许可证而从事销售烟草专卖品的行为，应认定为刑法第二百二十五条第（一）项规定的行为。被告人舒某香违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖许可证，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的被告人舒某香犯非法经营罪罪名成立，本院予以支持。
辩护人提出的被告人舒某香社会危害不大，且有利于烟草秩序的流通的辩护意见。经查，被告人舒某香违反国家关于烟草专卖的有关规定，非法收购国家管控卷烟，非法经营数额达到78万元以上，扰乱了市场秩序，应认定情节特别严重，对此辩护意见本院不予支持。
辩护人提出徐某甲将钱打入舒某香账户后，被告人舒某香再将钱付与商户，替徐某甲代购香烟，被告人舒某香与徐某甲之间是劳务关系的辩护意见。经审理查明，其一、在2014年9月1日的收烟行为中，被告人舒某香当时就付了40150元现金给商户，其辩称与事实不符；其二、被告人舒某香无证经营卷烟，收购与销售均是其独立完成，差额部分也为其所得，同时其行为也不符合劳务关系的特征。因此该辩护意见本院不予支持。
辩护人提出的2014年9月1日从其家中搜获的价值16万元的香烟没有销售，应认定为犯罪未遂的辩护意见。本院认为经营行为是一种复合行为，具体应包括买进和出售行为，最终目的在于出售、赢利，否则无法体现非法经营行为是以谋利为目的的主观特征。本案中，被告人舒某香由于意志以外的原因而没有销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此对该辩护意见本院予以支持。
辩护人提出被告人舒某香主动配合调查，应认定为自首的辩护意见。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。该案中被告人舒某香并非主动投案，系在烟草机关执法过程中将其扭送到案，不符合自首的法律规定，因此对该辩护意见本院不予支持。但被告人舒某香到案后，能如实供述自己的罪行，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。
综上，根据被告人舒某香的犯罪事实，结合其量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、第二十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人舒某香犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年九月二日起至二0二0年三月一日止。罚金限判决生效后一个月内付清。）
二、被告人舒某香违法所得卷烟658条（种类、数量详见先行登记保存通知书），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘海鹏
审 判 员 查小东
人民陪审员 罗芸辉
二〇一五年五月二十六日
代书 记员 薛 超