江苏省太仓市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0585民初307号
原告陆志勇。
委托代理人周黎明，江苏德龙律师事务所律师。
被告顾维新。
委托代理人严振新，太仓市浮桥法律服务所法律工作者。
原告陆志勇与被告顾维新追偿权纠纷一案，本院于2016年1月11日立案受理，依法由代理审判员李玲适用简易程序分别于2016年3月1日、2016年3月18日、2016年4月8日公开开庭进行了审理。因案件疑难复杂，本案于2016年4月8日转为适用普通程序进行审理，并依法组成合议庭分别于2016年5月3日、2016年5月23日、2016年6月15日公开开庭进行了审理。原告陆志勇及其委托代理人周黎明、被告顾维新及其委托代理人严振新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆志勇诉称：原、被告于2015年6月达成口头承揽协议，约定被告为原告翻建位于太仓市浮桥镇中燕工业园区内的厂房，因该厂房比普通厂房高，且翻建房屋的用工量并不确定，便以点工形式承包，等工程完成时原告根据用工量按照大工210元/天、小工150元/天的价格与被告进行结算，被告雇佣的人员工资由被告自行结算，与原告无关。2015年8月28日下午2时多，被告指挥其雇佣的小工顾某丙达至屋顶钉屋面板时，顾某丙达不慎从屋顶跌落，当场死亡。因顾某丙达系被告雇佣的小工，被告应当对其死亡承担雇主责任，但事故发生后，被告在浏家港派出所做完笔录后即失去联系，导致顾某丙达家属情绪更加激动，后在浮桥镇司法所的调解下，原告赔偿了顾某丙达家属65万元，并明确了原告可以起诉被告。因本案原告并非顾某丙达死亡的赔偿责任主体，被告作为死者顾某丙达的雇主理应对顾某丙达的死亡承担责任，原告在被告逃避责任的情况下向顾某丙达家属支付了赔偿款项便取得了向被告求偿的权利。故原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求依法判令被告支付原告代其支付顾某丙达家属的赔偿款65万元。
被告顾维新辩称：1.原、被告之间并非承揽关系而是劳务合同关系，双方之间并未达成口头协议，未约定由被告雇佣工人再由被告与工人结算。2015年6月原告因翻建厂房找到被告，要求被告介绍泥工及小工，泥工及小工到场后，由原告直接对泥工及小工说“做大工每工210元，小工每工150元”，后来在工地上干活的小工顾某丙达介绍了同在烟草厂做劳务的顾某乙至原告工地做工，大、小工共计7人，均由原告安排具体工作、记录考勤，竣工后，由原告直接与工人结算工资，因此被告系受原告雇佣，与原告之间为劳务合同关系。2.被告顾维新仅是介绍了死者至原告陆志勇工地工作，并未雇佣死者顾某丙达。在原告的厂房开始翻建之前，顾某丙达在被告工作的工地找到被告，询问被告有没有小工可以做，被告告知了顾某丙达原告陆志勇有厂房翻建正好让被告介绍几个大工和小工，顾某丙达表示愿意去做，2015年7月28日，顾某丙达来到了工地。3.原告陆志勇对顾某丙达的死亡具有过错，体现在：（1）原告陆志勇建造的厂房扩建工程未经建设行政部门、安监行政部门审批备案，属于非法建筑；（2）原告陆志勇明知被告及死者顾某丙达等人不具有合法的施工资质，还要求无资质的工人施工；（3）顾某丙达死亡与原告陆志勇未能及时提供2.3米木板有关，西北一侧的屋面6.3米长，因要钉的木板分为4米长与2.3米长两类，但因开始钉时2.3米的木板还未送到，顾某丙达是在钉4米木板时踩空了应当钉而未钉2.3米木板的缺口从屋顶摔下后死亡。4.原告并无行使追偿权的事实与法律依据，顾某丙达的法定继承人从未提起提供劳务者受害责任纠纷的诉讼，原告提供的人民调解协议书也未经过被告的参与及确认，而调解协议书亦为原告自愿与死者家属签订，与被告无关；原告并未提供证据证实原告已经实际支付了死者家属65万元。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
针对被告顾维新的答辩，原告陆志勇称：1.原告在与被告口头协商翻建厂房事宜时是被告提出大工210元/日、小工150元/日的工作报酬，原告并未告知泥工及其他小工工作报酬，原告并未在现场安排具体工作，具体工作由被告安排，原告仅是为确保工程质量对钢筋的粗细及水泥的配比提出要求，因此，原告与被告之间为承揽合同关系，并非雇佣关系。2.原告并不认识顾某丙达，顾某丙达由被告叫来工地做工，原告与顾某丙达之间无任何法律关系。3.关于过错问题，（1）原告系翻建旧的厂房，翻建的厂房也是基于合法程序建造的，不存在违法建筑的情况；（2）涉案厂房仅一层，无需由具有资质的人翻建，而被告顾维新是当地知名的包工头，因此原告将厂房交由顾维新翻建不存在过错；（3）钉屋面板时根据房屋屋顶尺寸，的确需要4米与2.3米的木板，但2015年8月28日当天，2.3米的木板还没有送到工地，当时不能开始钉屋面板，被告却指挥了工人上梁钉屋面板，原告对此也不知情，因此原告并无过错；（4）因事故发生后，被告顾维新逃避调解，导致无法查明死者死亡原因，如果认定死者也有过错，该部分的责任应当由被告承担。4.与顾某丙达家属协商的65万元赔偿款中包含了死亡赔偿金501451.60元、精神损害抚慰金50000元、丧葬费30891.50元、家属办丧事期间的误工及交通费2000元共计584343.10元的法定赔偿项目以及因家属情绪激动而多支付的精神损害抚慰金。5.人民调解协议书中之所以没有被告参与、未经被告签字是因为被告在事故发生后即逃避责任，派出所、司法所的工作人员均无法联系到被告，而结合原告的举证能够证实原告已将65万元赔偿款履行完毕，因此原告行使追偿权有法律及事实依据。
根据原、被告的诉辩意见，本院总结本案的争议焦点：一是原、被告之间为何种法律关系及原、被告与死者顾某丙达分别为何种法律关系；二是顾某丙达死亡的原因及各方当事人的过错；三是顾某丙达死亡产生的损失应当如何认定；四是原告陆志勇是否已将65万元的赔偿款履行完毕。
针对争议焦点一，原告陆志勇向本院提供如下证据：
1.2015年8月31日案外人顾林忠与原告陆志勇在太仓市××镇人民调解委员会主持下达成的《人民调解协议书》一份，该调解协议书中载明：“2015年8月28日下午2点多，死者顾某丙达在位于中燕工业区内陆志勇所属旧厂房修建翻新工地上，施工过程中因安全措施不到位，造成顾某丙达不慎从屋面跌落，当场死亡（陆志勇委托顾维新组织人员翻建房屋，以点工形式承包，顾某丙达是顾维新雇佣的小工）。顾维新未到场，现就赔偿事项双方本着互谅互让的原则，经我所组织调解，后协商一致，自愿达成如下协议：一、陆志勇赔偿顾林忠等亲属总计人民币陆拾伍万元（小写65万元），包括但不限于顾某丙达的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费及举办丧事的家庭成员的交通费、误工费、家属、配偶等的抚养费、赡养费等。二、本协议是顾林忠等亲属请求赔偿的一次性、终结性赔偿协议，顾林忠等亲属不得就本次纠纷事宜以其他任何途径和方法再次向陆志勇及其他第三方顾维新提出任何赔偿要求。……六、陆志勇保留起诉包工头顾维新的权利。”原告提供该份证据欲证明被告顾维新承包了原告的涉案工程，原、被告之间为承揽合同关系，死者顾某丙达系被告雇佣，2015年8月28日顾某丙达在涉案工程发生事故后，被告顾维新逃避责任，失去联系，2015年8月31日原告与顾某丙达家属在太仓市××镇人民调解委员会的主持下达成了调解协议，由原告陆志勇代被告顾维新支付了65万元赔偿款的事实。被告顾维新质证称：对该份证据的真实性不清楚，该调解协议书仅是原告与死者家属之间达成，并未经过被告的确认，而证据中体现的当事人之间的法律关系并未经过调查核实也未经过被告的确认，且与事实亦不相符，故被告对该证据的内容不予认可。对于该份证据，本院认证如下：该份调解协议书是在浮桥镇司法所的组织下达成，协议双方均签字确认并加盖了人民调解委员会的公章，因此，该协议形式完整，本院对真实性予以确认。但协议书中体现的“陆志勇委托顾维新组织人员翻建房屋，以点工形式承包，顾某丙达是顾维新雇佣的小工”的内容反映了原告及死者顾某丙达与协议之外的被告顾维新之间的关系，该内容并未经过被告顾维新确认，在被告顾维新对此提出异议的情况下，不能仅根据该协议书中的记载判断原、被告之间的关系以及原、被告与死者顾某丙达之间的法律关系，应当为何种法律关系还应结合本案的其他证据综合分析判断。
2.施工现场照片4张，照片中体现了涉案工地中的部分工具如搅拌机、脚手架、拖车、铁架子（砌墙时工人可站立于铁架子上），欲证明照片中的工具均是被告自己带至涉案工地，厂房的规模也较大，需要有专门技术的人才能承建，而被告属于包工头，具有承建能力。被告顾维新质证称照片中的工具的确系被告顾维新的，但这些工具均是被告无偿借给原告使用，陆志勇自行找他人将这些工具运送到工地，运输费也是由原告自行承担的，由此可知被告并非包工头。被告对该份证据的真实性不持有异议，本院予以确认，但由于原、被告双方对系何人将工具带至工地说法不一致，而仅根据工具也无法判断原、被告双方之间为何种法律关系，因此关于该份证据的证明目的还应当结合本案的其他证据综合分析判断。
3.录音光盘一份，录音中有多人对话，其中的阿多即指本案被告顾维新，其中一位男性（原告称系其弟弟）问到：“阿多叫你，叫你什么，你说我们阿有不开心，阿多是为了自己逼着我们这样的。”另一位男性（原告称系同在工地做工的陶某平）说：“阿嫂，这个事情，阿多全部为了自己。”又问到：“你们起诉元明（原告陆志勇的小名）的出发点是什么？”答道：“阿嫂，阿多就是为了自己。”原告提供该份证据欲证明陶某平系被告顾维新叫来涉案工地，陶某平起诉原告陆志勇要求支付劳务费系被告顾维新逼迫后所为，进一步证明被告顾维新与陶某平及死者顾某丙达系雇佣关系。被告顾维新质证称该份证据系案外人的对话，与本案不具有关联性，而录音内容未经过公证，不认可该录音的真实性。对于原告提供的该份证据，本院认证如下：因该份录音中并不能识别对话的主体，且录音内容较为混乱、含糊，本院对该份证据不予采信。
4.案外人张某良诉原告陆志勇劳务合同纠纷的诉状一份，因诉状中案外人张某良称：“陆志勇于2015年7月28日要张某良到太仓市浮桥镇浏家港中燕工业区为陆志勇翻建厂房，当时陆志勇告诉张某良泥工每天210元并询问张某良是否愿意去干活，张某良答应干活至2015年8月28日。”该部分的内容与张某良在事发后其在派出所所做的询问笔录中体现的张某良是由被告顾维新叫到工地干活的陈述相矛盾，欲证明被告为了逃避责任逼迫张某良、陶某平等人向原告提出诉讼，诉状中的内容虚假，因此被告顾维新与张某良及死者之间实际为雇佣关系。被告顾维新质证称张某良在诉状中所称的内容与派出所的笔录中的内容基本一致，被告顾维新是根据原告陆志勇的要求介绍了张某良至其工地干活，并不是雇佣，对原告的证明目的不予认可。对该份证据本院认证如下：因被告对该份证据的真实性不持有异议，本院予以确认，但关于证明目的，仍应当结合本案中的其他证据综合分析判断。
5.2015年8月28日太仓市浏家港派出所做出的询问笔录4份，分别系该派出所对原告陆志勇、被告顾维新、案外人张某良、案外人陶某平进行询问时所做。欲证明陶某平、张某良、死者顾某丙达等人均为被告顾维新雇佣至涉案工地做工。其中，在对原告陆志勇所做的笔录中，陆志勇陈述：“我知道顾维新是农村里经常建房子的包工头，他手底下一直有几个人一起干活的，我跟顾维新讲好后也没有签什么合同，他就带了6个人到我这边来帮我盖厂房，今天摔死的顾某丙达就是他叫来的小工之一。”在对被告顾维新所做的笔录中，顾维新陈述：“一共包括7个人，我们都是对方房东雇佣的短工，先是房东找的我，然后我去叫了其他6个人，我们几个人都是房东给我们工钱，每个人做一天工，房东给我们一天工钱。”在对张某良所做的笔录中，张某良陈述：“我们在浏家港中燕村里面的一个小超市边上，是在中燕村那个路口进去100米的样子，在路的东面干活，主人家我不知道叫什么，是一个顾姓男的叫我去那里干活的，我在那里大约干了1个月的样子，召达是和我差不多时间去那里干活的。”被告顾维新质证称对询问笔录的真实性不持有异议。对该份证据本院认证如下：因被告对该份证据的真实性不持有异议，本院予以确认，但关于证明目的，仍应当结合本案中的其他证据综合分析判断。
6.记事本原件一份（成色旧，内容较为连贯），原告陈述该记事本中体现了被告等人在原告工地做工期间原告记录的出工情况。记事本中除7月26日、7月27日、7月28日出现人名外，其余记录均只有瓦工、小工等分类下的出勤数量。原告提供该份证据欲证明最终原、被告双方仅按照大、小工的出勤天数与被告结算，原告并不与每个工人单独结算，其与被告顾维新之间为承揽合同关系，并非劳务合同关系。被告顾维新质证称对真实性不予认可，被告怀疑该记事本并非原始记录出勤情况的本子，因为原告陆志勇在2015年7月28日晚上问过被告每一个工人的名字并记了下来，但被告并没有看见原告记录每个工人名字的本子。对该份证据，本院认证如下：虽被告对真实性提出异议，但其提出异议的理由仅是个人猜测，并未提出合理质疑，而该记事本的外观及成色较旧，记录的内容较为连贯，字迹一致，本院对其真实性予以认可，关于证明目的，本院将结合其他证据综合分析判断。
7.民事判决书3份，分别为（2016）苏0585民初582号、（2016）苏0585民初583号、（2016）苏0585民初584号判决书，系同在涉案工地做工的张某良、陶某平、汪某起诉原告陆志勇要求原告支付劳务费的劳务合同纠纷案件之判决书，因张某良、陶某平、汪某未能举证证明与原告陆志勇之间存在劳务合同关系，被驳回诉讼请求，原告欲证明该三份判决书之原告与本案原告陆志勇之间并不存在劳务合同关系，进一步说明死者顾某丙达与本案原告之间亦不存在劳务合同关系。被告顾维新质证称对判决书的真实性不持有异议，但认为该三份判决书也并没有明确被告系三名原告及死者顾某丙达的雇主。本院对该三份判决书的真实性予以确认。
8.证人徐某的证言，欲证明被告顾维新曾经以点工形式自徐某处承揽了有关瓦匠的工程，被告顾维新请来了其他小工，徐某将其请来的小工的工钱均结算给被告顾维新，顾维新自行与小工结算，进一步证明被告顾维新即当地有名的包工头，其承揽工程时有双包与点工形式承包两种方式，涉案工程与证人徐某的工程一样，也是以点工形式承包。到庭证人徐某陈述：（1）徐某在企业中承包一些土建、维修、简易设备的制作及加工方面的项目，没有固定的经营场所及工人，承包到项目时，徐某便找来临时的工人，徐某自行与自己叫来的工人结算，有些工程徐某会包出去给其他人做，包出去后，徐某仅将报酬结算给承包人，承包人自己叫来的小工由承包人自行结算；（2）2014年1月，徐某想找人粉墙，当时徐某与原告陆志勇相识，与被告并不相识，徐某便找到了原告，让原告找人粉刷，原告找到了被告让被告帮徐某来粉刷，后原告将被告叫至集宿与徐某碰面，碰面之后，徐某与被告互留电话，徐某告知了被告工作内容、工作量，并告知被告工钱按照200元/工计算；（3）2014年1月9日、10日、11日，徐某安排了被告顾维新粉刷浮桥镇协鑫光伏的厂房墙体；（4）2014年2月23日至2月27日、2014年3月1日至2日、3月6日至7日，徐某安排了被告浇筑浮桥镇协鑫电厂的车间地坪；（5）2015年1月6日至8日徐某安排了被告在协鑫光伏粉刷墙面；（6）在上述工作中，徐某提供大型的工具，比如搅拌机、镐头、电焊机等，小型的工具比如泥刀都由被告自行准备，具体的工作均由徐某安排给被告，再由被告自行带领其叫来的人员工作；（7）在被告工作过程中徐某均记录了考勤，记录的方式为日期、人名、金额，人名均为顾维新，顾维新叫来了其他人就按照200元/人的金额加入当日的总金额中，比如某一天，顾维新对应的金额为800元，说明当日加上顾维新共有4人工作，应当将800元结算给顾维新，其他人的报酬由顾维新自行去结算。原告陆志勇对证人徐某的证言均予以认可，被告顾维新质证称：（1）认可与证人徐某相识的过程，与证人徐某的确在集宿相识，除了2015年未在证人处工作外，对证人说的其他工作时间、按照200元/工计算报酬及工作内容均予以认可，被告确实以点工形式在证人徐某处工作过，但并非是承包了证人处的工作。（2）关于被告叫来的小工的结算，的确是被告顾维新自徐某处领取的，但被告仅是代为领取，代领的原因是徐某并不认识顾维新叫来的小工，徐某在结算的时候让被告把钱带给其他工人。对证人徐某的证言本院认证如下：证人徐某陈述的内容较为翔实、完整，并对细节一一进行了描述，也得到了被告顾维新的部分确认。虽被告顾维新否认2015年在徐某处工作的事实，但其并未提供充分的反驳理由，被告顾维新关于费用结算部分的意见也是对结算方式的个人理解，对证言的内容并不产生影响，因此，本院对证人徐某的证言予以采信。
针对争议焦点一，被告顾维新提供如下证据：
1.录音光盘一份，该录音系被告顾维新的妻子及女婿与太仓市××镇司法所工作人员俞中伟之间的对话，2016年3月11日，被告顾维新的妻子及女婿至太仓市××镇司法所询问原告提供的《人民调解协议书》中关于双方之间法律关系的内容如何得出，司法所工作人员说：“他们家属讲的，叫啥，叫啥，顾什么，顾林忠家属也讲，还有叫造房的叫叫陆志勇也讲。”被告的妻子问到：“那你有没有听我们讲？”司法所工作人员称：“你们找不到人呀。”录音的最后司法所的工作人员讲到：“如果要问我这些话（调解协议书中关于陆志勇与顾维新之间的关系的内容）哪里来的，都是凭他本人讲的……如果法院判的话，叫法院到我这里调查好了，到时候实事求是，这些话谁说的，陆志勇说的。”被告提供该份证据欲证明原告举证的《人民调解协议书》中涉及原、被告及与顾某丙达之间关系的描述来源于原告的说法和派出所的笔录，并没有经过被告的确认，据此主张该调解协议书的内容并没有客观依据。原告陆志勇质证称对该份录音来源的真实性没有异议，但是该份录音是被告方偷偷录制，不具有合法性，且录音中的内容司法所工作人员一开始明确调解协议书中关于双方关系的描述是根据死者家属及原告的陈述作出，但是后来改变了说法，因此对该份录音的内容不足以采信。对该份证据，本院认证如下：因原告对该录音来源的真实性不持有异议，本院对真实性予以确认，但关于被告欲反驳的调解协议书中的内容，如前文所述，本院将结合本案的其他证据综合分析判断。
2.证人顾某甲、顾某乙、闻某、汪某的证言，欲证明原告与被告之间不存在承揽合同关系，而是劳务合同关系，被告与死者顾某丙达之间不存在任何法律关系。（1）到庭证人顾某甲陈述：顾某丙达叫顾某甲去了原告陆志勇的工地做木工，顾某甲还喊了吴金球一起去，二人共做4工，报酬合计1000元，已由原告陆志勇支付给了顾某甲。被告顾维新认可证人顾某甲的证言。原告陆志勇质证称：不认可证人证言，木工都是被告叫来的，证人所说并非事实，并且证人所做工作为木工，被告顾维新承揽部分为瓦工工作，证人证言与本案之间并无关联性。（2）到庭证人顾某乙陈述：顾某丙达生前介绍了顾某乙去了原告陆志勇的工地做小工，顾某乙去了工地才知道是谁家造房子，顾某乙到了工地后并无人安排其工作，顾某乙跟着其他小工一起干活，其并不知道现场的包工头是谁，顾维新是否在现场指挥他人工作顾某乙并不清楚，顾某丙达及陆志勇均未与顾某乙谈论过工钱，仅仅听到其他工人讲小工100多元一天，顾某乙也不知道应该向谁要工资，但是按照行业惯例，如果顾某丙达没有死亡，应该找顾某丙达要工资；庭审中在问到证人顾某乙事发当天被告顾维新何时到达现场及顾维新是否与工人一起施工时，顾某乙均称“不知道”、“记不清了”。被告顾维新认可证人顾某乙的证言，原告陆志勇质证称不予认可顾某乙的证言，原告的工程具有一定的规模，证人讲现场无人指挥与常某，因此该证言不具有真实性。（3）到庭证人闻某陈述：原告与被告均未叫闻某至原告的工地工作，闻某的老板有一台机器租给了陆志勇，2015年7月28日闻某跟随机器一起来到了陆志勇的工地，闻某在工地做小工，工作过程中没有人管理也没有人指挥闻某，闻某自己会记录考勤，但是都没有经过原告确认；闻某来原告的工地上干活时顾某丙达还没有来，顾某丙达自己主动来工地上问要不要人干活，顾某丙达问的时候闻某、顾维新、张某良、汪某等人都在；2015年8月28日上午被告顾维新在工地，因为被告顾维新小队里有人死掉了，顾维新去帮忙开丧，下午来晚了点，大约下午2点左右，被告顾维新到了工地不久，顾某丙达从屋面摔落下来，但是谁安排了顾某丙达去屋顶工作，闻某并不知情。被告顾维新质证称证人所述工地无人指挥与管理与事实不符，实际上原告在现场指挥与管理，对闻某陈述的其他内容被告均予以认可。原告陆志勇质证称对证人证言均不予认可，证人陈述的内容与常理也不相符合，在施工现场不可能没有人指挥和管理。（4）到庭证人汪某陈述：汪某与被告顾维新在二十多年前相识，被告顾维新以前做过包工头，现在没有再做，被告顾维新介绍了汪某、闻某、顾某丙达、张某良、陶某平一起到陆志勇的工地干活，但是没有谈过工作报酬，由于汪某及顾某丙达不知道原告工地的位置，被告顾维新带着汪某与顾某丙达在同一天（2015年7月28日）一起来到工地，汪某在工地上做大工，在施工过程中没有人安排工作，因为施工人员都懂；2015年8月28日下午，被告顾维新来的比较晚，原告陆志勇指挥包括汪某在内的工人上到屋顶钉屋面板，被告顾维新来到工地时已经开始钉屋面板。被告顾维新质证称：认可证人汪某的证言，但是需要说明的是被告在十年前的确做过包工头，最近十年没有再包过工了。原告陆志勇质证称：对证人汪某的证言不予认可，其陈述的现场无人管理与指挥与事实不符；并且四名证人的证言均有矛盾之处，闻某说自己是跟着机器来的，顾某丙达是自己主动到工地上打听有没有工作的，顾某乙陈述自己是顾某丙达叫来的，而汪某陈述闻某、顾某丙达均是被告顾维新介绍到工地的，明显互相矛盾，因此，原告对四名证人的证言均不予认可。对于该组证人证言，本院认证如下：对于证人顾某甲的证言，不能体现其木工工作与被告顾维新所做工作之间的关联性，与原、被告之间法律关系的关联性也无从体现，本院对其证言不予采信；对于证人顾某乙的证言，因其陈述的内容涉及死者顾某丙达，其是否是顾某丙达介绍至工地在无其他证据相印证的情况下无从核实，顾某乙陈述的现场施工的指挥及安排情况亦应当结合本案的其他证据综合判断，故本院对其证言不予采信；对于证人闻某的证言，本院发现其陈述的死者顾某丙达至涉案工地工作的过程与被告顾维新及证人汪某的陈述均有明显不一致之处，如闻某陈述自己跟随机器一起至涉案工地，而汪某陈述闻某是在被告顾维新的介绍下来到工地，闻某陈述顾某丙达是主动到涉案工地询问有无工作并且其他工人均在场，被告顾维新陈述顾某丙达在2015年7月26日之前至被告工作的其他工地询问被告有无工作，汪某陈述顾某丙达与汪某在2015年7月28日一起来到了工地，因此，本院对证人闻某的陈述不予采信；对于证人汪某的证言，因汪某陈述其经被告介绍到达工地的过程与被告顾维新在浏家港派出所所作的笔录内容一致，本院对此事实予以采信，但关于汪某陈述的现场施工情况、有无人员指挥及事发当天何人安排钉屋面板本院将综合其他证据分析判断。
3.报警记录一份，证明原告拒绝支付被告及其他工人的劳务报酬，其他泥工及小工报警的事实，原告陆志勇质证称对真实性没有异议，但是对证明目的不予认可，在原告举证的判决书中已作出说明，原告与被告及其他小工之间并不存在劳务合同关系，也不存在拒绝支付报酬的事实。因原告对该份证据真实性不持有异议，本院予以确认。
针对争议焦点二，原告陆志勇提供如下证据：
1.2004年原告陆志勇作为承租方与浮桥镇中燕村村民委员会（以下简称村委会）签订的《建造厂房租用土地协议》一份，约定了由村委会提供原告陆志勇中燕村11组厂房建设用地466平方米、协议有效期为2004年12月31日至2005年12月31日、租赁协议手续原则上三年办理一次等内容，村委会加盖公章，原告陆志勇签字确认，该份协议书的成色较旧，折痕明显。原告提供该份证据欲证明其对事故的发生并无过错，涉案工地并非建造违章建筑，涉案土地系原告自村委会租赁。被告顾维新对该份证据的真实性不予认可，认为该证据中有涂改，租赁时间处打印字体为2003年，却涂改成了2004年，并且该协议并不能说明原告翻建房屋具有合法性。对于该份证据，本院认证如下：该份协议书的内容已经协议双方签章确认，被告虽质疑真实性，但未能举证证实协议中的签章不真实，而该协议书的色泽较旧，本院对该协议书的真实性予以确认，但关于该协议书的证明目的仍应当结合其他证据综合判断。
2.原告陆志勇作为承租方与太仓市浮桥镇茜泾村村民委员会（以下简称茜泾村村委会）签订的《土地租赁合同》一份，约定茜泾村村委会将中燕民营工业区土地约486平方米租赁给原告陆志勇有偿使用，租赁期限为2年，从2015年1月1日起至2016年12月31日止，合同还对其他内容进行了约定。被告顾维新质证称对该合同的真实性不予认可，首先合同中未载明签字时间，原告也未签字，只有村委会的盖章，其次，被告有理由怀疑该份证据是在顾某丙达死亡后原告为了避免追责而匆忙拟定的。对该份证据，本院认证如下：该份证据系一份民事合同，应当经过合同双方当事人的签字确认后才具备发生法律效力的条件，现原告并未在该合同中签字，因此，本院对该合同的真实性不予确认。
关于争议焦点三，原告陆志勇提供如下证据：
顾某丙达的户口注销证明一份，载明顾某丙达，1950年3月15日出生，2015年8月28日死亡，2015年8月31日注销户口。被告顾维新对该份证据不持有异议，本院予以确认。
关于争议焦点四，原告陆志勇提供如下证据：
2016年5月20日，由太仓市公安局浏家港派出所、太仓市××镇司法所、太仓市××镇新港花苑社区居民委员会共同出具的证明一份，载明2015年8月31日，原告陆志勇与顾林忠因顾某丙达死亡双方签订了《人民调解协议书》，同时陆志勇支付给顾某丙达家属即顾林忠现金60万元，加之前给付顾某丙达家属的5万元，共计支付顾某丙达家属65万元。被告顾维新对该份证据不予认可，认为该份证据不客观，因65万元金额较大，应当有转账单据或收条及证人佐证。对该份证据，本院认证如下：因该份证据加盖了上述三个单位的公章，载明的内容及赔偿款的金额亦与《人民调解协议书》互相印证，故本院对该份证据的真实性予以确认。
被告顾维新对争议焦点二、三、四均未提供证据。
经审理查明：被告顾维新系泥工，属于大工。2015年原告陆志勇需翻建位于太仓市浮桥镇中燕村工业园区的厂房（以下简称涉案工地），厂房共1层，并未办理翻建审批手续。原告陆志勇自2015年6月多次至被告顾维新家中与被告协商翻建涉案工地中的厂房，双方口头协商由被告顾维新做点工，主要的工作范围系砌墙、封屋顶、粉刷墙壁，在工程结束后按照小工150元/天、大工210元/天结算报酬。2015年7月26日，被告顾维新开始至涉案工地翻建厂房，7月28日起，汪某、闻某、张某良、顾某丙达在经被告顾维新介绍并各自同意做工的情况下均至涉案工地翻建厂房，7月28日后，陶某平、顾某乙亦至涉案工地翻建厂房。上述施工人员中，汪某、张某良、被告顾维新系大工，顾某丙达、顾某乙、陶某平、闻某均系小工。原告陆志勇记录了施工人员的出勤情况，其按照每日大工与小工的出勤数量进行记录，并未按照每个人的出勤天数记录。在施工过程中，施工人员均未佩戴安全帽。2015年8月28日下午，涉案工程开始封厂房屋顶，钉屋面板，下午2时左右，顾某丙达在屋顶钉屋面板时自屋顶摔落后当场死亡。
关于顾某丙达摔落的过程，被告顾维新20**年8月28日在浏家港派出所的询问笔录中陈述：“我们是今天下午2点左右开始钉屋面板的，当时邵良、我、顾某丙达我们是三个人在西边屋顶的东北角的房梁处开始钉屋面板，另外‘贾加’还有一个我叫不出名字的外地人在屋顶西边负责将屋面板递给我们三个人，另外还有一个叫汪某的本地人在东边屋顶理横条。当时我们在屋顶钉屋面板，已经钉好了大约有6、7块木板了，我们三个人是一起从屋顶的北边往南挨个钉木板，邵良是从中间最高的大梁处往南钉，邵良的高度大约有9米，我在邵良西边偏下一点的位置，我的位置大约有8米的高度，从北往南钉，顾某丙达又在我的西边偏下一点的位置从北往南钉，他的位置大约有7米多高的高度。但是顾某丙达的西边还有大约一两米的距离才到屋顶的边上，我们三个等于是一起将一块屋面板各分三部分钉。在往南钉的过程中，顾某丙达可能是一脚踏空了，因为他的西边是没有着力点的，然后他就从屋顶上摔了下来，直接摔到了地面上，当时他嘴里就流了好多血。”陶某平2015年8月28日在浏家港派出所的笔录中陈述：“我和顾某丙达还有另外五个人一起在浏家港向阳河那边一个厂里造厂房，今天是上大梁，我、顾某丙达、顾某乙、阿闻是小工，我和顾某丙达是在上面的架子上的，顾某乙、阿闻在下面给我们递木板，我们就是把木板拿给在架子上的大工用。大梁搭好后，我们这边还要在大梁之间钉三根木板，顾某丙达走在中间那根木板的时候，那根木板可能没有钉牢，他就从上面摔下来了。中间那根木板之所以没有钉牢是因为那根木板太长了，是4米的，想换一根2.5米的，就没有钉，直接搭在大梁之间的，掉下来之后，我们看到他是斜着头着地的。”
2015年8月28日顾某丙达摔落死亡后，闻某、顾某乙、张某良、陶某平、汪某、被告顾维新均未再至涉案工地工作，涉案工程已由原告陆志勇找到其他施工人员完成。
2015年8月31日，在太仓市××镇人民调解委员会的主持下，原告陆志勇与顾某丙达家属代表顾林忠达成《人民调解协议书》一份，由原告陆志勇赔偿顾林忠等共计65万元，协议签订后，原告陆志勇支付顾林忠60万元，加上签协议之前支付顾某丙达家属的5万元，原告陆志勇共计支付顾某丙达家属65万元。
2015年12月14日，汪某、陶某平、闻某、张某良等人以汪某为代表报警，称原告陆志勇拒不支付建造厂房的劳务报酬。在浏家港派出所民警处警过程中，原告陆志勇提出应当由汪某的包工头顾维新出面结算报酬。
2016年1月18日，闻某、顾某乙、张某良、陶某平、汪某、被告顾维新同时诉至本院，要求原告陆志勇支付在涉案工地工作期间的劳务费，后顾某乙、闻某自愿撤回起诉。经本院审理查明，张某良、陶某平、汪某均未能举证证实劳务费用的具体金额，更未能举证证实与陆志勇之间存在建立劳务合同关系之合意，而张某良、陶某平、汪某均明确是经顾维新的介绍到了涉案工地工作，陆志勇并未要求其至涉案工地工作。因此本院驳回了张某良、陶某平、汪某对本案原告陆志勇的诉讼请求。
另查明：顾某丙达1950年3月15日出生，2015年8月28日死亡。
上述事实，有原告提供的《人民调解协议书》、证明、浏家港派出所的询问笔录、记事本、民事判决书（3份）、民事裁定书、户口注销证明，被告顾维新提供的报警记录，证人徐某的证言、证人汪某的证言，当事人的陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：关于争议焦点一，区分承揽合同关系与雇佣关系需要从双方当事人之间的合意内容、当事人之间是否有控制与支配关系、给付的标的系工作成果还是直接提供劳务、报酬的结算方式等方面综合分析判断。结合前文原告及被告对争议焦点一提供的证据，本院注意到：1.从被告顾维新至涉案工地之前的做工经历看，证人徐某陈述的交由被告顾维新完成的工作均由被告顾维新与其叫来其他施工人员共同完成，完成工作后由被告顾维新与证人徐某按照出勤天数及每天的金额进行结算，在此过程中其他施工人员并不直接与徐某进行工作及报酬上的沟通，最终的工作报酬由被告顾维新与施工人员结算，据此可知被告顾维新向证人徐某交付最终的工作成果，被告顾维新与证人徐某之间系承揽合同关系，按照点工形式计算工作报酬仅是结算的一种方式，本身对承揽合同的性质不产生影响，在被告顾维新多次从证人徐某处承揽工作的情况下，原告陈述被告顾维新系当地熟知的包工头具有高度盖然性。2.从原告陆志勇多次与被告顾维新协商翻建厂房事宜可以看出，双方之间关于翻建厂房存在合意，在施工范围及支付报酬的时间方面达成一致，虽然双方对谁在协商过程中提出大工与小工报酬的计算标准说法不一致，但可以确认的是在协商中双方对大工按照210元/天、小工按照150元/天的计算标准达成了一致，由此可知虽然双方之间并没有书面协议，但是磋商的过程体现了工作范围、报酬计算标准、支付时间等重要内容，从工作范围的约定中体现出被告顾维新应当向原告陆志勇交付的是工作成果，关于小工的报酬计算标准的协商更符合原告以点工形式将工作承包给被告的特征，却并不能与被告顾维新主张的其仅为陆志勇雇佣的大工对应。3.被告顾维新虽申请了证人出庭作证，但正如前文所述，仅有证人汪某的部分证言能为本院采信，根据本院采信证言的内容再结合原告提供的民事判决书中的内容，可以得出汪某、陶某平、张某良等施工人员并非原告陆志勇雇佣，而结合被告顾维新在派出所的询问笔录中陈述的内容，顾某丙达、张某良、陶某平、汪某等人均由被告顾维新叫至涉案工地做工，由此可知顾某丙达、张某良、陶某平、汪某等与原告陆志勇之间并无直接建立雇佣关系的合意。4.原告陆志勇提供的记事本反映了其在施工过程中对施工人员出勤情况的记录，原告陆志勇并未区分每个施工人员的出勤天数，其仅能根据大、小工的出勤天数计算总报酬，无法计算每个具体的施工人员的报酬金额，与原告将涉案工地中的部分工程承包给了被告顾维新、其将总报酬结算给被告顾维新再由被告顾维新与其叫来的工人结算的陈述互相印证。5.《人民调解协议书》系顾某丙达死亡后第三天原告陆志勇及顾某丙达家属一致确认后签署，该协议书中的内容反映了顾某丙达家属对顾某丙达系受被告顾维新雇佣的认可。综合以上五点分析，被告顾维新有多次作为包工头的经历，被告顾维新与原告陆志勇协商了翻建房屋事宜，双方对工作范围及包括小工在内的报酬计算标准等协商一致，其作为大工叫来了张某良、汪某、陶某平、顾某丙达等大工及小工，本院认为被告顾维新为向原告陆志勇交付工作成果在施工过程中对工作进度、工作内容、施工人员的分工等方面进行安排及指挥具有高度盖然性，被告虽对原告的主张予以了反驳，但其提供的证据不足以推翻原告的主张，因此，本院据此认定原告陆志勇与被告顾维新之间系承揽合同关系；结合顾某丙达系被告顾维新叫至涉案工地、顾某丙达与原告陆志勇之间并无直接建立劳务合同关系的合意及原告陆志勇并未对顾某丙达个人记录考勤等情况，本院认定被告与顾某丙达之间系雇佣关系。
关于争议焦点二，本院依死因和过错的顺序分别予以分析。（一）顾某丙达的死亡原因。事发时陶某平与顾某丙达从事相同工作任务、处于与顾某丙达同一水平面且距离较近的位置，其在事发当天接受公安机关询问时提到了顾某丙达摔落的细节，该陈述符合事物发展的一般规律，其所述木板长短的问题与庭审当事人陈述吻合，本院对其所述顾某丙达摔落细节予以采信：顾某丙达系踩到因长度不匹配而没有固定好的木板后没能站稳而坠落地面。现有证据反映，顾某丙达头部着地、口中流血并当场死亡，可推测其头部伤情系导致死亡的重要原因。（二）各方当事人的过错。依侵权责任法的规定，在本起人身伤害事故中，雇主和发包人应当依其过错承担相应的赔偿责任，同时受害人有过错的，可以相应减轻侵权人的赔偿责任；而本案原告在诉讼中亦明确了其追偿的范围即被告依法应当承担的侵权责任，故各方当事人过错的划分对于本案责任的确定尤为重要。本院结合全案事实认为：1.各方当事人普遍的安全意识薄弱和盲目施工是造成本起事故的直接原因。因此受害人顾某丙达、雇主顾维新、发包人陆志勇均存在过错。2.与企业生产经营活动中约束性较强的雇佣活动不同，农村建筑活动中的雇佣呈现出一定的松散型特征，雇主与雇员之间不具有强烈的人身依附性，往往因某一工地施工而临时建立起雇佣关系；就本案而言雇主并非专门从事现场管理，而是与雇员共同参与到实际施工活动中，因此单纯让雇主背负很高的安全生产注意义务并不妥当。相反，在松散的雇佣关系下，雇员有较大的自主性，与之相适应地，其自身的注意义务要比通常情形下来得更高；就农村建筑行业而言，简单生产工具以及安全帽等简单防护装备往往自行携带前往工地。本案中作为雇主的被告顾维新虽有提醒义务，但客观上受害人顾某丙达显然比其他任何人就其头部伤害有着更直接、有效的风险控制可能。而本案中没有佩戴安全帽与受害人死亡的后果有着直接紧密的联系。因此，单就本案松散的雇佣关系及死亡直接原因来看，即使在考虑到雇主自身及其他雇员均未佩戴安全帽的示范效应的因素后，受害人的过错仍较为明显地大于雇主的过错。但本案中摔落细节事实的引入对双方的过错程度产生影响。就受害人而言，未固定木板的危险性十分隐蔽，较难被受害人发现和意识到；相反，被告顾维新作为高处施工的组织者，应当提前预见到在建材未备齐且缺乏规划下盲目施工的风险，但其疏于防范和管理，存在明显过错。综合上述因素，本院认为受害人顾某丙达与雇主顾维新之间的过错比例约为4:6。3.依发包人与雇主距离危险源的远近程度，一般情形下，发包人的过错均要明显小于雇主的过错。但就本案而言，有下列事实缩小了两者之间过错程度的差距：（1）因涉案厂房最高处距离地面近9米，故翻建需要较高的施工管理要求和相应的物质技术装备，但从庭审来看被告顾维新在施工过程中自身都不佩戴安全帽，也没有其他安全防护措施及设备，其明显不具备承揽较大工程的能力，因此发包人在选任上的过错较为明显；（2）发包人自身身份的特殊性决定了其较多的参与到现场施工，因此其发现施工安全隐患的可能性要高于一般情形；（3）在合适规格的木板备齐前即开始高处施工，发包人应当意识到潜在风险但仍放任施工；就现有证据反映的死亡原因来看，尺寸不合的木板增加了施工风险，客观上造成了受害人的坠落。综合上述因素，本院认为雇主顾维新与发包人陆志勇之间的过错比例约为14:11。综合上述对各方当事人过错的分析，本院确定受害人顾某丙达、雇主顾维新、发包人陆志勇就受害人损失的负担比例依次为27%、41%、32%。
关于争议焦点三，本院认定顾某丙达死亡后产生的合理损失如下：1.死亡赔偿金，原告主张按照2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入34346元/年计算14.6年为501451.60元，并无不当，本院予以确认。2.丧葬费，原告主张按照2014年度江苏省在岗职工人均年收入61783元/年计算6个月为30891.50元，并无不当，本院予以确认。3.家属办丧事期间的误工及交通费，原告主张2000元，但并未提供证据证实相应损失，结合顾某丙达家属处理丧事确会产生误工费及交通费的实际情况，该费用又确为法定赔偿项目，原告主张的金额亦属合理，本院对此予以确认。因此，本院认定顾某丙达死亡产生的物质损失合计534343.10元。根据前文确认的责任比例，应当由被告顾维新赔偿219080.67元（四舍五入）。另原告主张法定赔偿项目中还涉及精神损害抚慰金，本院依据顾某丙达死亡的事实、各方当事人的过错程度，酌情认定被告顾维新应当赔偿的精神损害抚慰金为20000元。综上所述，被告顾维新应当承担的法定赔偿责任共计239080.67元。
在原告陆志勇已将顾某丙达在涉案工地摔落身亡产生的损失赔付给顾某丙达家属且已超额赔付的情况下，根据《人民调解协议书》第二条中的关于不得向被告顾维新主张赔偿的约定可知，原告陆志勇已代被告顾维新履行了其应负的赔偿责任，则原告陆志勇对被告顾维新取得了债权人的法律地位，债权范围为被告顾维新应当承担的法定赔偿责任即239080.67元，现原告主张要求被告支付65万元已远超过被告应当承担的法定赔偿责任，并无事实及法律依据，本院确认被告顾维新应当支付原告陆志勇239080.67元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
被告顾维新于本判决生效之日起10日内支付原告陆志勇239080.67元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10300元，由原告陆志勇负担6511元，被告顾维新负担3789元。诉讼费用原告已预交，本院不再退还，被告负担部分由被告顾维新于本判决生效后10日内按照负担额直接给付原告陆志勇。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）。
审 判 长 王 晓
代理审判员 李 玲
人民陪审员 张海平
二〇一六年七月十一日
书 记 员 王衍举