安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）埇刑初字第00646号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人吴某，男。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年3月16日被宿州市公安局刑事拘留，同年4月23日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人沈泽徽，安徽云飞律师事务所律师。
被告人李某，男。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年3月16日被宿州市公安局刑事拘留，同年4月23日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人许梅，安徽安康律师事务所律师。
被告人杜某，男。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年3月24日被辽宁省营口市警方抓获，同年3月26日被宿州市公安局刑事拘留，4月23日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人胡建强，安徽三联律师事务所律师。
宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2015）535号起诉书指控被告人吴某、李某、杜某犯非法经营罪，于2015年7月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员刘军出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人沈泽徽，被告人李某及其辩护人许梅，被告人杜某及其辩护人胡建强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院指控：2014年9月起，被告人吴某、李某利用网络QQ空间平台发布销售卷烟广告，通过支付宝转账、快递发货的方式从广东、福建等地购进中华、熊猫等卷烟向全国各地分别销售，从中赚取差价牟利。其中，被告人吴某的下线被告人杜某采取相同的方式，利用互联网销售从吴某处购进的卷烟。经鉴定，三人销售卷烟部分为伪劣卷烟，部分为真品卷烟。其中，被告人吴某销售卷烟金额为347061元；被告人李某销售卷烟金额为110425元；被告人杜某销售卷烟金额为103175元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言及相关书证等证据予以证实，认为被告人吴某、李某、杜某的行为已构成非法经营罪，建议依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，对被告人吴某在有期徒刑五年以上量刑，对被告人杜某、李某在有期徒刑五年以下量刑。
被告人吴某辩解指控的34万多元中仅有40%是卷烟。其辩护人的辩护意见是：公诉机关指控30多万元都是非法经营额不能成立，被告人吴某系初犯、偶犯，犯罪情节并非严重，建议对被告人吴某在五年以下量刑。
被告人李某对公诉机关的指控无异议。其辩护人的辩护意见是：被告人李某归案后能如实供述犯罪事实，系初犯，建议对被告人李某从轻处罚。
被告人杜某对公诉机关的指控无异议。其辩护人的辩护意见是：被告人杜某认罪、悔罪，愿意缴纳罚金，建议对被告人杜某从轻处罚并适用缓刑
经审理查明：2014年9月份始，被告人吴某、李某分别采取利用互联网的QQ空间平台发布销售卷烟的广告，然后将下线买家所付款项通过其支付宝转账给其上线卖家，再由上线卖家通过快递发货给其下线买家的方式，将从广东、福建等地购进的中华、熊猫等卷烟向江苏、安徽等地的客户进行销售，从中赚取差价牟利。被告人杜某采取相同的方式，从被告人吴某处购进卷烟利用互联网进行销售牟利。其中，被告人吴某销售卷烟金额为138000余元；被告人李某销售卷烟金额为110425元；被告人杜某销售卷烟金额为103175元。三被告人分别获利1万余元。经鉴定，三被告人销售卷烟部分为伪劣卷烟，部分为真品卷烟。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
（一）宿州市公安局宿公（网）勘（2015）16号远程勘验笔录及被告人吴某支付宝交易记录明细，证明2014年4月1日至2015年4月21日被告人吴某支付宝转入周某某账户347061元。
（二）宿州市公安局宿公（网）勘（2015）15号远程勘验笔录及被告人李某支付宝交易记录明细，证明被告人李某通过李某甲支付宝账户转入周某某账户19410元、通过陈某某支付宝账户转入周某某账户31012元；2015年3月3日至3月14日期间另以陈某某名义在支付宝交易额60003元。
（三）宿州市公安局宿公（网）勘（2015）17号远程勘验笔录及被告人杜某支付宝交易记录明细，证明被告人杜某用孙某某支付宝转入吴某账户烟款103175元。
（四）搜查笔录、扣押物品、文件清单，证明在被告人李某、吴某住处扣押黑中华香烟49条、软中华香烟25条、熊猫牌香烟25条、苹果牌小平板电脑1台、电脑主机1台、手提电脑1台等物品。
二、安徽省烟草质量监督检测站JYB-2015040483、2015040484卷烟产品鉴别检验报告，证明经安徽省烟草质量监督检测站鉴定，从李某、吴某住处扣押的中华（软）、熊猫均为假冒注册商标且伪劣卷烟；中华（硬、黑）为真品卷烟，已变质。
三、被告人供述
（一）被告人吴某的供述，称他的网名叫常乐、黑衣。2015年1月看到网上有人卖假烟赚钱，就查找烟的图片传到自己的QQ空间，又随便加一些人进来，有人就和他联系，他和下线买家谈好价格后，下线通过支付宝把钱转给他，他扣除自己的利润后通过支付宝把钱转给上线卖家，并把下线购烟的品种、数量及地址发给上线卖家，再由上线卖家通过物流快递把烟直接转给他的下线买家。他的上线卖家有一个广东汕尾的叫小宇，支付宝名周某某，还有山东、福建的，分别销售到江苏、广东、安徽等地。所卖烟单价软中华烟一百或七八十元不等、小熊猫七八十元、黑中华卖一百元左右。给小宇转账三十多万元有百分之四十是烟钱，其余是所付的冬虫夏草、数码手机、相机等款项。公安机关从他住处扣押的99条香烟是他从小宇处购进准备卖给下线的烟。他和李某共同租住房内的台式电脑及小平板电脑是他的，笔记本电脑是李某的。他在网上和上下线交流、支付宝转账用台式电脑，支付宝转账记录在他的黑色苹果牌平板电脑里。他没有烟草专卖许可证。李某网名叫A“外贸”批发，也是2014年9月开始卖烟。杜某的烟都是从他那儿所进。他获利1万多元。
（二）被告人李某的供述，称他的QQ昵称外贸批发，微信昵称A＊外贸＊，支付宝昵称陈某某。2015年1月初在QQ群中发现贩卖香烟的信息、图片，就复制到自己的QQ空间，需要买烟的人通过聊天确定购买香烟的种类、价格并通过支付宝转账向他支付货款。所卖烟都是从网上购买，黑中华80元一条，小熊猫60元一条，红软中华80元一条，余记不清，他每条烟加价5至10元出售给他的下线买家，共赚10000多元。他的支付宝里对外转账较多的都是他的上线卖家，包括转给周某某20多万元。上线卖家按照他提供的地址给他的下线买家发货。他只从中赚取差价，不经手烟，买家应该已经收到烟，否则会与他联系。他的账户名称李某甲的支付宝里经常给他转账买烟的人较多的有秦某，共给他转账五万多元，都是用于购买假烟的。和他一起租屋居住的吴某从2014年9月份开始用与他同样的方式在网上卖假烟，俩人各做各的生意，之前吴某还在网上做过保健品销售。公安机关抓获他时从他俩租屋处扣押的香烟是他和吴某刚进的。住处台式电脑是吴某的，笔记本电脑是他的。他知道售卖假烟是违法的，就想赚点钱。
（三）被告人杜某的供述，称2014年9月份左右，他在网上加了一个贩卖假烟的QQ群，通过微信发布销售假烟广告，需要买假烟就通过微信和他谈好香烟的种类、价格，给他发货地址，他直接让上线卖家把货发到他的下线买家，下线买家用微信或支付宝支付给他钱款。他的QQ昵称“云中漫步”，支付宝账号名字“孙某某”，这个支付宝中款项都是他贩卖假烟的交易额。他主要从QQ昵称为“常乐”、微信昵称为“烟、吴某”、支付宝账号“吴某”处购烟，他给吴某转的10万多元都是买假烟的钱，赚了1万多元。
四、其他相关证据
（一）案发及抓获经过，证明本案由群众于2015年1月19日举报至宿州市公安局而案发。2015年3月16日，被告人吴某、李某在深圳市宝安区住处被宿州市公安局治安支队民警抓获，同年3月24日，被告人杜某被辽宁省营口市区公安分局网络安全保卫大队民警在营口市高新区管委会抓获归案。
（二）辽宁省营口市看守所出据的羁押证明，证明被告人杜某2015年3月24日至3月26日在辽宁省营口市看守所临时羁押。
（三）户籍证明，证明三被告人的出生时间、身份证号码等个人基本信息。
本院认为：被告人吴某、李某、杜某违反国家规定，未经许可，经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，其中，被告人吴某非法经营数额138000余元，被告人李某非法经营数额110425元，被告人杜某非法经营数额103175元，均属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
关于被告人吴某的非法经营数额问题，经查，支付宝交易记录明细及远程勘验笔录，能够证明2014年4月1日至2015年4月21日被告人吴某支付宝账户转入其上线卖家周某某的账户347061元，被告人吴某辩解其中只有40%系购烟款，其余是所购冬虫夏草等物品的款项；被告人李某供述2014年9月份之前，被告人吴某还在网上做过保健品销售，故认定被告人吴某非法经营数额为347061元的证据不足，宜认定其非法经营数额为138000余元。对被告人吴某提出指控的34万多元中仅有40%是卷烟，及其辩护人提出指控30多万元都是非法经营额不能成立，被告人吴某犯罪情节并非严重，建议对被告人吴某在五年以下量刑的辩护意见，本院予以采纳。三被告人归案后均能如实供述自己的罪行，可依法予以从轻处罚。鉴于三被告人能够认罪、悔罪，积极退出非法所得，可依法对三被告人适用缓刑。对被告人李某辩护人提出被告人李某归案后能如实供述犯罪事实，系初犯，建议对被告人李某从轻处罚的辩护意见及被告人杜某辩护人提出被告人杜某认罪、悔罪，建议对被告人杜某从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币九万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，罚金人民币七万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、被告人杜某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
四、没收被告人吴某、李某的作案工具苹果牌小平板电脑1台、电脑主机1台、手提电脑1台，及所扣押的黑中华香烟49条、软中华香烟25条、熊猫牌香烟25条。
五、追缴被告人吴某违法所得人民币一万元、追缴被告人李某违法所得人民币一万元、追缴被告人杜某违法所得人民币一万元（三被告人已将以上违法所得缴至本院）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 陈民勤
审 判 员 刘潮滟
人民陪审员 陈修杰
二〇一五年十月十三日
书 记 员 马 慧
附：本案适用的相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。