贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第869号
上诉人（原审被告）黄天彬，男，汉族，1977年8月28日出生，住雷山县××××××××。身份证号码××××××××。
委托代理人杨伟、何冠尧（实习律师），贵州兄弟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨胜清，男，汉族，1962年8月23日出生，住雷山县××××××××。身份证号码××××××××。
原审被告贵州省黔东南州交通建设工程公司，住所地凯里市××××××××。
法定代表人王玉贵，系该公司经理。
委托代理人张光华、宋玺，贵州洲联合律师事务所律师。
上诉人黄天彬与被上诉人杨胜清、原审被告贵州省黔东南州交通建设工程公司买卖合同纠纷一案，不服雷山县人民法院（2015）雷民初字第185号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：州交建公司承包雷山2013年永乐至格益等14条沥青路建设项目后，以雷山县2013年通村沥青（水泥）路项目经理部的名义，将“也弓”至“大塘”（第一合同段）通村沥青路建设项目，以包工包料的方式转包给黄天彬，并于2014年3月26日与黄天彬签订《劳务协议书》。黄天彬得到上述工程后，黄天彬作为甲方、杨胜清作为乙方于2013年9月26日签订《材料购销合同》。合同约定：“一、购销方式：甲方将803县道大塘党果46公里至也耶36公里处路段碎石、机砂等材料承包给乙方供应，甲方出资金采购。二、采购单价：碎石、机砂48元／立方（含所有运费）……”合同签订后，杨胜清在“也弓”至“大塘”公路附近的河边开办砂石场打砂向黄天彬供应砂石。因杨胜清自己生产的砂石不够供应，经与黄天彬协商后，杨胜清到雷山购买部分碎石和机砂。因雷山的机砂含泥量太大质量达不到某些工程部位需要，黄天彬与杨胜清协商后，由杨胜清到凯里购买了一车凯里机砂。除碎石和机砂外，杨胜清还向黄天彬供应了大渣、河砂等材料。杨胜清供应给黄天彬的碎石、机砂和大渣等材料，每天均由黄天彬委托的管理人员潘家荣、杨和、周顺江等人在杨胜清的记录本上签字。2014年10月14日，黄天彬委托的管理人员杨和向杨胜清出具了一张单据，单据记载内容为：“碎石共3324方”、“大渣共5100方”、“河砂共3060方”、“雷山机砂共58方”、“雷山砂744方”、“凯里砂17方”、“有误差待核实”等内容。2014年11月6日，杨胜清在黄天彬的“现金账”上签名确认收款532700元。该“现金账”上记载有三栏内容，第一栏“摘要”项下为：“13年、14年共得：462700元”，“借方”项下为“￥462700.00”；第二栏“摘要”项下为：“在天彬处得2万元”，“借方”项下为“￥20000.00”；第三栏“摘要”项下为：“张权”，“借方”项下为“￥50000.00”。在一、二、三栏“借方”项数据后面画斜线，斜线右上角注：“共532700元”，右下角是杨胜清的签名。
庭审中，黄天彬提出雷山机砂、河砂、凯里机砂按合同约定的碎石和机砂的价格，即48元／立方米计算，杨胜清同意。
一审法院认为，一、关于杨胜清供应给黄天彬的碎石、机砂、大渣、河砂、雷山机砂、凯里机砂等材料的数量如何认定的问题。材料数量的认定，关键是对2014年10月14日杨和签名的单据是否是重复计算的认定。从内容上看，2014年10月14日杨和签名的单据是汇总单据，但是，是全部材料的汇总单据还是部分材料汇总单据，该单据本身没有记载。通过该单据与潘家荣、杨和、周顺江等人每天在杨胜清的记录本上签字的其他单据进行核对，该单据的内容并未完全包括每天小单据的内容，如“机砂”，另外，每天的小单据没有的内容该单据却有记载，如“凯里机砂”。所以，应当认定该单据不是重复计算的单据。该单据是黄天彬委托的管理人员出具的单据，单据注明“有误差待核实”字样，数据存在误差应当由黄天彬负责核实，单据未得到核实的责任应当由黄天彬承担。为此，即该单据记载的材料数量应当认定为杨胜清供应的部分材料数量，与潘家荣、杨和、周顺江等人每天在杨胜清的记录本上签字的单据的收货数量合计为本案的收货数量。杨胜清关于供应给黄天彬的材料总共为机砂66m3、碎石5324m3、大渣6550m3、雷山机砂1359m3、河砂3060m3、凯里机砂17m3的主张与事实相符，予以采纳。黄天彬关于2015年10月14日杨和签名的单子为重复计算的单子，不应当作为本案的定案依据的主张与事实不符，不予采纳。
二、关于大渣的价格如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案合同约定，碎石、机砂48元／立方米（含所有运费）。大渣既不是碎石，又不是机砂，合同没有约定，双方当事人也未能证明达成了补充协议，应当按照本案碎石、机砂的合同价格确定其价格，即大渣按照48元／立方米计算。
合同约定，碎石和机砂48元／立方米，应当依照约定的价格计算。河砂、凯里机砂、雷山机砂的价格合同没有约定，在诉讼中双方同意按照48元／立方米计算，双方达成的意见即为补充协议，予以认定。
三、关于已支付的款项的具体金额是多少的问题。黄天彬提供的“现金账”的内容具体记载了2013年和2014年累计金额及另外两笔资金，并在斜线后标注总金额“共532700元”，杨胜清亦即在总金额下面签名认可，由此可以推定双方进行了资金收（付）核算。虽然杨胜清不认可532700元为其收款的金额，但是其提供不出否定“现金账”真实性的证据，故应当认定杨胜清收到涉及本案买卖合同的材料款和涉及另一案劳务合同的劳务费共计532700元。为此，黄天彬主张其已经支付材料款和劳务费共532700元的事实有证据证明，予以认定；杨胜清主张其共收到材料款和劳务费422700元的事实没有证据证明，不予认定。
已经收到的材料款和劳务费在杨胜清与被告黄天彬、潘家荣、州交建公司劳务合同纠纷一案中未扣除，本案中作为材料款一并扣除。
四、关于州交建公司是否应当承担付款责任的问题。黄天彬与杨胜清签订的《材料购销合同》是买卖合同，合同不违反法律规定，是有效合同。杨胜清按照合同约定履行了供应材料的义务，黄天彬应当履行支付材料费的义务。黄天彬未完全履行支付材料费的义务已经构成违约，杨胜清要求其支付剩余材料费的诉讼请求符合合同约定和法律规定，予以支持。
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”本案中，州交建公司将其承包的雷山2013年永乐至格益等14条沥青路建设项目中的“也弓”至“大塘”（第一合同段）通村沥青路建设项目转包给黄天彬，虽然签订的合同名称为《劳务协议书》，但是合同的内容是将其承包的部分建设工程分包给黄天彬，其行为是非法转包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效……”的规定，应当认定州交建公司与黄天彬签订的《劳务协议书》为无效合同。
州交建公司与黄天彬明知建设工程不能非法转包而签订建设工程合同进行转包，双方都存在过错，双方应当对转包行为产生的法律后果共同承担责任。黄天彬与杨胜清签订的买卖合同是在转包合同（劳务协议书）的基础上产生的合同，买卖合同产生的法律后果亦然是转包合同产生的法律后果。黄天彬应当承担的违约责任是买卖合同产生的法律后果亦即转包合同产生的法律后果，应当由州交建公司与黄天彬共同承担。为此，杨胜清要求州交建公司与黄天彬共同支付合同价款的诉讼请求本院予以支持，州交建公司要求驳回杨胜清对其起诉的答辩意见不予采纳。
综上，杨胜清供应给黄天彬的材料为机砂66m3、碎石5324m3、大渣6550m3、雷山机砂1359m3、河砂3060m3、凯里机砂17m3，共计16376m3，每立方米48元，黄天彬、州交建公司应当共同支付杨胜清材料款786048元，扣除黄天彬已经支付的532700元，还应当支付253348元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决：一、由被告黄天彬、贵州省黔东南州交通建设工程公司于本判决书生效后15日内支付原告杨胜清材料款253348元。二、驳回原告杨胜清的其余诉讼请求。如被告黄天彬、贵州省黔东南州交通建设工程公司未按本判决履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7103元，减半收取3551.5元，由被告黄天彬和贵州省黔东南州交通建设工程公司负担。
黄天彬不服一审判决上诉要求：1、撤销雷山县人民法院（2015）雷民初字第185号判决书；驳回上诉人杨胜清全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人杨胜清负担。理由：一、一审法院认定大渣的价格按照48元／立方米计算错误。“大渣”指未经加工位于河床及其它地方没用使用价值体积大小不等的石头，经过加工、打碎并筛选后才能成为“碎石和机砂”。双方签订的合同中并未约定大渣的价格，双方口头达成协议，由杨胜清将大渣运输给黄天彬，支付运费即可，每方20元封顶。大渣的价格非常低，一审将大渣的价格等同于机砂和碎石是不符合客观事实的。证明大渣价格的举证责任在杨胜清，其提供证据，应承担举证不能的责任。二、一审法院认定黄元彬向杨胜清所购材料的具体数量错误，重复计算了2014年10月14日杨和签名的单据。2014年10月14日杨和出具的单据是黄元彬向杨胜清所购全部材料计算清单。一审认定该单据为汇总单据就不存在区分全部材料汇总或是部分材料汇总，且部分材料单据均是在2014年10月14日之前出具，根据常理应该是汇总结算。三、一审认定黄元彬向杨胜清支付材料款的时间错误。根据双方签订的《材料购销合同》约定，供应过程中支付50%材料进度款，剩余50%应在工程审计决算资金落实后两个半月之内一次性付清。该工程尚未审计决算，雷山县交通局仅支付进度款，为支付工程尾款，因此，支付尾款的条件为成就，一审判决于判决生效15日内支付材料尾款不符合事实。
杨胜清答辩称：一、双方口头达成协议价格为48元／立方米，如黄元彬不答应该价格，我绝不会供应大渣。二、杨和2014年10月14日出具的单据并非总结算单。因双方从未进行过结算，且有单据的一些票据并没有记载，事实是已结算的单据均友杨和收回，剩余我手上的单据就是未结算的，并不存在重复计算的情形。三、黄元彬上诉称支付材料款的时间有错误，没有法律依据。因建设工程施工合同无效，黄元彬无权对时间限制。一审认定事实证据充分，适用法律正确，望二审驳回上诉人黄天彬的诉讼请求，维持原判决。
本院审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，另查明，黄天彬和杨胜清对大渣价格达成口头协议，在2000立方米的价格是48元每立方米。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”黄元彬与杨胜清签订的《材料购销合同》并未违法法律法规规定，系双方当事人真实意思表示，双方应按照合同履行权利义务，不履行合同义务或是履行不符合约定，应承担相应的法律责任。作为买卖合同杨胜清应提供符合合同约定的标的物与杨胜清，杨胜清收到货物后应按照合同约定支付价款。
关于大渣价格的问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”双方并未约定大渣价格，事后双方对大渣价格进行了口头协议补充。也即在2000立方米的价格是48元／立方米，对于剩余立方米是否要变更价格双方并没有约定，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第七十八条：“当事人协商一致，可以变更合同。”“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”现并没有证据证明双方已协商要求变更价格，表明剩余大渣的价格仍然是48元／立方米。因此，一审将大渣价格全部认定为48元／立方米并无不妥，本院予以确认。上诉人黄天彬上诉称大渣的价格应按照市场价计算的理由不能成立，本院不予支持。
关于是否存在重复计算的问题。2014年10月14日杨和签名的单据是汇总单据，但通过该单据与潘家荣、杨和、周顺江等人每天在杨胜清的记录本上签字的其他单据进行核对，该单据的内容并未完全包括每天小单据的内容，如“机砂”，另外，每天的小单据没有的内容该单据却有记载，如“凯里机砂”。所以，应当认定该单据不是重复计算的单据。其黄天彬上诉称一审重复计算的理由不能成立，本院不予支持。
关于支付材料尾款时间的问题。虽然双方约定支付剩余50%应在工程审计决算资金落实后两个半月之内一次性付清，但现有证据无法证明审计决算是否已经进行，审计决算应由黄元彬、州交建公司进行，对于是否决算的证据应由其提供，现其未能提供，其应承担举证不能的不利后果，即应支付材料尾款，对于材料款支付的时间一审法院根据法律规定在判决生效后15日内支付正确，本院予以认定。
综述。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5100元，由上诉人黄元彬、州交建公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陆 小 平
审判员 龙 七 奇
审判员 王 大 梅
二〇一五年十月二十八日
书记员 郑华品（代）