湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民三终字第00321号
上诉人（原审原告）胡礼正。
委托代理人洪克梅。特别授权代理。
委托代理人尹琼芳。特别授权代理。
上诉人（原审被告）杜云耀。
委托代理人尚绪欣、傅强。特别授权代理。
上诉人胡礼正与上诉人杜云耀提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服五峰土家族自治县人民法院于2015年6月2日作出的（2014）鄂五峰民初字第00506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2013年11月13日上午9时许，胡礼正在五峰土家族自治县五峰镇香东村杜云耀砂石厂工地从事浮石清理工作时，从六米高的岩石上坠落，头部及全身多处受伤，被送入五峰土家族自治县人民医院抢救，住院治疗193天，出院诊断为右侧肋骨骨折，轻度外伤性脑积水。事发后杜云耀垫付门诊费518元、住院费72000元、护理费21500元，合计94018元。2014年11月7日，经宜昌市优抚医院法医精神病司法鉴定所司法鉴定，认定胡礼正有脑外伤所致精神障碍，构成八级伤残。
原审另查明，胡礼正、洪克梅夫妇有子胡某某，现年9岁。胡礼正父亲胡某国（无兄弟姐妹，已过世）有子女两人，即胡礼正和女儿胡某群（已婚）。胡礼正祖父胡某寿（现年87岁）再无其他子女，随胡礼正一起生活。胡礼正母亲覃某某（现年62岁），亦随胡礼正一起生活。
胡礼正于2014年8月20日诉至原审法院，请求判令杜云耀赔偿医疗费77178元、误工费58158元（162元／天×359天）、护理费12545元、护理用品费10864元、交通费540元、住院伙食补助费9650元（50元／天×193天）、残疾赔偿金（8867元／年×20年×30%）、鉴定费4950元、被抚养人生活费62172元等，共计289513元。
原审认为，胡礼正给杜云耀提供爆破劳务，杜云耀按爆破炸下的土石方给胡礼正算工资，双方已经形成个人之间的劳务关系。对胡礼正的受伤，胡礼正本人未尽到足够的安全注意义务，杜云耀未采取足够的安全防护措施，双方对此事故的发生均有一定过错。综合查明的事实，酌情认定杜云耀承担70%的责任，胡礼正自行承担30%的责任。对胡礼正主张的各项损失认定为：1、医疗费77178元，杜云耀无异议，有医院收费票据为证。2、误工费58158元，杜云耀无异议。3、交通费540元，杜云耀无异议。4、鉴定费4950元，杜云耀无异议，有鉴定费发票为证。5、残疾赔偿金依据鉴定意见，胡礼正的伤残等级为八级，残疾赔偿金为53202元。6、护理费12545元，杜云耀无异议。7、护理用品费10864元，杜云耀无异议。8、被扶养人胡某某生活费应计算九年，被扶养人胡某寿生活费应计算五年，被扶养人覃某某生活费应计算十八年，被抚养人生活费总计为30144元（6280元／年×（9＋18＋5）年×50%×30%］。9、住院伙食补助费2895元（15元／天×193天）。上述各项损失共计250476元，杜云耀应承担其中的70%即175333.2元，减去杜云耀已经垫付的94018元，还应当向胡礼正给付81315.2元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：1、被告杜云耀赔偿原告胡礼正医疗费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、护理费、护理用品费、被扶养人生活费、住院伙食补助费等各项损失共计175333.2元，被告杜云耀已付94018元，剩余81315.2元限判决生效之日起十日内一次付清；2、驳回原告胡礼正的其他诉讼请求。案件受理费254元，由被告杜云耀负担150元，原告胡礼正自行负担104元。
胡礼正不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，纠正原判“本院认为部分”胡礼正给杜云耀提供爆破劳务的错误表述，该表述与原判查明的事实不符；改判胡礼正承担10%的责任，原判认定胡礼正承担30%的责任显失公平。
杜云耀不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回胡礼正的全部诉讼请求或者将本案发回审。理由为，原判认定胡礼正与杜云耀之间存在劳务合同关系错误，杜云耀不应当向胡礼正承担民事赔偿责任。理由其一，杜云耀没有雇请胡礼正开展爆破施工作业工作。杜云耀没有爆破作业的资质与资格，不可能私自雇请胡礼正开展爆破作业工作，否则杜云耀早已受到查处。其二，杜云耀的爆破施工作业任务系由杜云耀交由案外人五峰土家族自治县某某爆破有限公司城关分公司承揽作业，胡礼正系受该分公司的指派执行承揽作业任务。综上，杜云耀认为一审法院对于杜云耀与案外人五峰土家族自治县某某爆破有限公司城关分公司之间所存在的加工承揽合同关系未作查明和认定。胡礼正受该分公司的指派前来完成施工作业任务，与分公司之间是劳动合同关系。胡礼正与杜云耀之间不存在直接劳务关系。胡礼正受伤后，应由上述分公司向其落实劳动工伤待遇，而不应当由杜云耀向其承担劳务赔偿责任。
针对杜云耀的上诉，胡礼正答辩认为原判查明事实清楚，但存在胡礼正给杜云耀提供爆破劳务的不准确表述，胡礼正是在为杜云耀工作受伤，杜云耀理应赔偿。
针对胡礼正的上诉，杜云耀答辩认为胡礼正清理浮石是爆破行为的辅助过程，从双方实际履行合同过程及习惯看，胡礼正清理浮石是为了完成爆破工作，杜云耀在本案中不应当承担责任。
二审中，杜云耀提交如下证据：1、2013年8月22日杜云耀与五峰土家族自治县某某爆破有限公司城关分公司签订的《爆破作业施工合同》、2013年8月25日杜云耀与上述分公司签订的《爆破安全责任管理协议》、2015年5月20杜云耀与上述分公司签订的《爆破作业施工合同》，用以证实诉争的爆破施工作业任务由上述分公司完成，胡礼正与杜云耀之间不具劳务关系。2、2013年8月25日
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2015年3月3日上述分公司向杜云耀出具的部分收据复印件，用以证实诉争的爆破施工作业任务由该分公司完成、胡礼正与杜云耀之间不具劳务关系及杜云耀已向该分公司交纳安全管理费的事实。3、2013年6月9日中国人民财产保险股份有限公司五峰土家族自治县支公司编号为PEAC20134205000000383号《团体意外伤害保险保险单》《投保单》《团体意外伤害保险被保险人及受益人名单》，用以证实胡礼正与上述分公司是劳动合同关系，与杜云耀之间不具劳务合同关系。4、2009年8月31日五峰土家族自治县公安局、物价局、工商局、安监局《关于推行爆破服务一体化的实施意见》复印件，用以证实胡礼正的用工单位五峰土家族自治县某某爆破有限公司是五峰行政区域内唯一的爆破服务公司，按照地方行政方案提供施工作业服务，其下设的城关分公司应当自行承担全部服务安全事故责任。5、网查五峰土家族自治县某某爆破有限公司城关分公司工商登记信息和该分公司组织机构代码，用以证实胡礼正的用工单位即上述分公司的主体身份情况。6、2013年7月17日五镇政文（2013）49号文件及县人民政府批复意见，用以证实杜云耀与胡礼正的用工单位签订《爆破作业施工合同》的必要性、合法性。7、2013年8月22日《爆破作业审批表》，用以证实杜云耀与杜云耀的用工单位签订《爆破作业施工合同》的必要性、合法性和爆破作业的承揽单位是胡礼正的用工单位，杜云耀与胡礼正之间不具劳务关系。
尹琼芳、洪克梅认为：杜云耀二审中提交的证据应当在一审提交，故不属于新证据、可不予质证，其中证据1第10页证实对浮石清理约定应由杜云耀负责，也与胡礼正的请求相符；从杜云耀提交的证据来看，爆破作业和浮石清理是两种不同的劳务，杜云耀的观点是混淆事实，一审查明事实清楚；杜云耀二审中提交的其他证据均与本案无关联性。
本院对杜云耀二审中提交的证据予以采信。综合一审、二审证据可以认定，杜云耀砂石厂爆破工作系胡礼正完成，五峰土家族自治县某某爆破有限公司城关分公司对胡礼正进行培训、管理，但尚无证据证实胡礼正与该分公司形成劳动关系。按照杜云耀与上述分公司的约定，杜云耀砂石厂的覆盖清理、钻眼及排险的安全管理由该砂石厂全权负责。胡礼正系在该砂石厂工地从事浮石清理工作时受伤，杜云耀对原审认定胡礼正受伤的赔偿项目和数额没有异议。故一审查明的基本事实在二审中没有变化。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是双方当事人之间是承揽关系还是劳务关系。前者是指承揽人凭专业技术，按定作人要求完成工作、交付工作成果，由定作人给付报酬。后者是指提供劳务方在接受劳务方的授权或指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，由接受劳务方支付相应报酬。若由接受劳务一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，定期给付劳动报酬，提供劳务方所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，则应认定为劳务关系。两种法律关系的主要区别在于当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，当事人一方所提供的劳动是其独立的业务、经营活动还是构成合同相对方的业务、经营活动组成部分等。
胡礼正为杜云耀砂石厂从事的浮石清理工作，并非爆破工作的一部分，也不是爆破工作的必然延续，胡礼正为杜云耀砂石厂进行浮石清理，胡礼正与杜云耀之间显系劳务关系。杜云耀认为原判对其与案外人五峰土家族自治县某某爆破有限公司城关分公司之间所存在的加工承揽合同关系未作查明、认定，胡礼正受该分公司的指派完成施工作业任务，与该分公司之间是劳动合同关系，胡礼正与杜云耀之间不存在直接劳务关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
原判“本院认为部分”胡礼正给杜云耀提供爆破劳务的表述不当，系文书瑕疵，不足以影响判决结果。胡礼正为杜云耀提供劳务时受伤，其作为具有爆破作业人员许可证的从业人员，在进行浮石清理时未尽到足够的安全注意义务，原判认定其自行承担30%的责任并无不当。胡礼正的上诉请求，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费254元（胡礼正与杜云耀均已分别预交），由胡礼正与杜云耀各负担127元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘乾华
审 判 员 黄孝平
代理审判员 罗 娟
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 周菁芳