江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬商终字第00062号
上诉人（原审被告）张红平。
委托代理人冯德斌。
被上诉人（原审原告）昆山昆宝利物资回收利用有限公司，住所地昆山市昆山开发区蓬朗坤嘉路205号。
法定代表人朱兴国，董事长。
委托代理人仇天和。
原审被告高邮市宁扬机电有限公司，住所地高邮市文游中路82号。
法定代表人冯德斌，董事长。
上诉人张红平为与被上诉人昆山昆宝利物资回收利用有限公司（以下简称昆宝利公司）、原审被告高邮市宁扬机电有限公司（以下简称宁扬公司）买卖合同纠纷一案，不服高邮市人民法院（2014）邮商初字第0191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
昆宝利公司向原审法院诉称：2014年6月3日，我公司与张红平通过电话联系的方式就机床设备买卖事宜达成一致，张红平以手机短信向我公司发送待出售机床的设备清单，该清单对设备的名称、型号、出厂日期及数量等均明确列明。2014年6月4日，张红平承诺按设备清单供货，并收取我公司定金3万元，后我公司向张红平提货，在验货时，发现张红平提供的设备出厂日期与设备清单列明的差距太大，故拒绝提货。张红平的行为造成我公司很大的经济损失，我公司多次要求其返还定金并赔偿损失，均未果，现要求张红平及宁扬公司双倍返还定金6万元。
宁扬公司辩称：我公司作为被告的主体不适格，应驳回昆宝利公司对我公司的起诉。
张红平辩称：昆宝利公司在与我洽谈机床设备买卖事宜的过程中对设备作了实质性的口头变更，双方的买卖设备的合同是在昆宝利公司实际察看以后才正式敲定的，而不是仅凭我发给昆宝利公司的短信清单，由昆宝利公司现场确认后才确定购买并交付定金，所以应驳回对我的诉讼请求。
原审法院经审理查明：张红平通过网优二手网发布出售机床设备的信息，并公开联系方式。2014年6月3日昆宝利公司通过电话与张红平取得联系，并就机床设备买卖事宜达成一致，张红平以手机短信的方式向昆宝利公司发送待出售机床的设备清单，该设备清单对设备的名称、型号、系统、生产厂方、出厂日期及数量均明确列明。2014年6月4日，昆宝利公司前往张红平处，最终双方商议设备的价格为20万元，且昆宝利公司给付张红平定金3万元，张红平立下收条，注明“收到机床设备定金叁万元整，共计壹拾玖台，提货前付清全款贰拾万元整”，双方并口头约定提货时间，后昆宝利公司前往张红平处提货，在验货时，昆宝利公司发现张红平提供的设备非常破旧，部分设备的出厂日期与设备清单列明的差距太大，故拒绝提货。为此，昆宝利公司多次与张红平协商，要求其退还定金并赔偿损失，昆宝利公司因向张红平追偿未果而提起本案诉讼。
原审法院认为：昆宝利公司与张红平之间以电话、手机短信的形式订立的二手机床设备买卖合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同，对双方具有约束力。双方对所购设备是否进行过现场变更存在争议，按照相关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张红平主张昆宝利公司在去现场察看设备时对所需设备进行了口头变更的证据不充分，且昆宝利公司不予认可。根据相关法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中昆宝利公司去提货时，发现张红平提供的设备非常破旧，部分设备的出厂日期与张红平向昆宝利公司发出的短信中的设备清单列明的差距太大，故拒绝提货。张红平在收取定金3万元后应按照双方的约定履行义务，而其并没有提供与短信中设备清单出厂日期相符的设备，且在定金收条中只是约定了设备的价格和数量，也并未约定对原设备进行变更，根据相关法律规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。但是由于张红平提供的设备只是部分出厂日期与短信清单不符，构成瑕疵履行，并不构成根本违约，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则，所以酌定张红平应返还昆宝利公司4万元。对于宁扬公司提出的其公司不是适格的主体，原审法院认为，本案的机床设备买卖事宜均是由张红平与昆宝利公司之间进行联系洽谈，宁扬公司并未参与任何买卖事宜的洽谈，张红平陈述只是将设备存放在宁扬公司内，且昆宝利公司并未有证据证实张红平是受宁扬公司的授权委托处理本案中的买卖事宜，因此，对于宁扬公司的辩称，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张红平于本判决生效后十日内向昆宝利公司返还定金共计4万元；二、驳回昆宝利公司其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由昆宝利公司负担420元、张红平负担880元。
上诉人张红平不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。原审判决认定我与昆宝利公司之间以电话、手机短信的形式订立的二手机床设备买卖合同，系双方真实意思表示，实际上我给昆宝利公司发短信的行为只是向对方提出要约，并非合同成立。昆宝利公司经过逐台查看车床状态，已经对我所发短信内容作了实质性变更，数量由20台变成19台，价格由40万元变为20万元，设备新旧日期也已认同，故合同成立的时间应为昆宝利公司交纳定金的时间，合同标的应以变更后的为准。请求撤销原审判决，改判驳回昆宝利公司的诉讼请求。
被上诉人昆宝利公司辩称：原审判决是公正的，手机短信反映设备19台，另有水塔一个属设备附件，故交纳定金时对设备并未进行实质性变更。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原审判决。
原审被告宁扬公司述称：对于原审判决驳回昆宝利公司对我公司的诉讼请求，我公司无异议。被上诉人所称水塔是设备的附件，该观点毫无依据。水塔与其余设备并无关联，是单独的商品。
经审理查明：2014年，张红平通过网优二手网发布出售机床设备的信息，并公开联系方式。2014年6月3日，昆宝利公司通过电话与张红平取得联系，询问设备具体事宜，张红平以手机短信方式向昆宝利公司发送待出售机床的设备清单，该设备清单记载：1、普通机床（型号C6135A，生产厂方盐城机床厂，出厂年月2011.3）5台，2、万能升降台铣床（型号57-3S，生产厂方宿迁金马机床厂，出厂年月2010.8）4台，3、数控车床（型号CK3220，系统法兰克带液压，生产厂方沈阳精益机床厂，出厂年月2010.5）1台，4、数控车床（型号CKA6150，系统法兰克带液压，生产厂方大连机床厂，出厂年月2010）1台，5、数控车床（型号LK7116，系统45度斜身EASEN，生产厂方长城机床厂，出厂年月2010）3台，6、数控车床（型号LK32AS，系统广数928TA，生产厂方浙江联强数控机床股份有限公司，出厂年月2010）2台，8（注：该短信息里没有7）、电热烧结炉（型号200-2，生产厂方上海春佳电热设备有限公司，出厂年月全新20**）1台，9、智能粉末自动成型机（型号FM-9860，生产厂方玉环万润机械有限公司，出厂年月全新20**）1台，10、混合机（型号SHK-50A，出厂年月全新20**）1台，11、水塔（出厂年月全新20**）1个。设备清单尾部注明，联系人：138××××2771。2014年6月4日，昆宝利公司派员前往张红平处现场查看设备，随后双方商议，19台机床设备及附件价格20万元，昆宝利公司给付张红平定金3万元，张红平出具收条，注明“收到机床设备定金叁万元整，共计壹拾玖台，提货前付清全款贰拾万元整”。数日后，昆宝利公司前往张红平处提货，在验货时，昆宝利公司认为张红平提供的设备过于破旧，部分设备的出厂日期与手机短信设备清单列明的差距太大，故拒绝提货。2014年6月14日，张红平向昆宝利公司发出通知函，要求昆宝利公司提货，并表示如不提货定金不予返还。昆宝利公司收函后，仍未提货，遂引发纠纷。
另查明：双方当事人一致认可，最初商谈时张红平在电话中对设备要价40万元。张红平认为双方实际成立的买卖合同对应的19台设备是其2014年6月4日制作的设备清单所载设备。为印证其主张，张红平提交了该份设备清单及自己拍摄的19张照片，并表示自己拍照时，昆宝利公司也同时拍了照。2014年6月4日设备清单记载内容为：1、QY型C6136A型普通车床一台，2、盐城市机床厂车床一台，3、万能升降台铣床57-3S一台，4、万能升降台铣床57-4S一台，5、盐城机床厂普通车床一台，6、中国专利FM-9860一台，7、浙江联强机床一台，8、浙江联强机床一台，9、中华人民共和国数字控制机床CK7116一台，10、中华人民共和国数字控制机床CK7117一台，11、长城机床厂电气控制一台，12、大连机床集团一台，13、电热烧集炉一台，14、沈阳精益数控机械有限公司数控机床一台，15、盐城机床厂普通车床一台，16、飞球机床一台，17、盐城市机床厂车床一台，18、盐城市机床厂车床一台，19、加油标记机床一台。昆宝利公司对这份设备清单及19张照片均不认可，表示该公司仅拍了一张大概的照片，未一台一台拍照；同时表示，其虽到现场看设备，但并非专业人员，对于细节上的问题看不出来；当时虽也怀疑设备年份问题，但基于信任，交了3万元定金。
二审争议焦点为：张红平是否有义务返还昆宝利公司定金？
本院认为，张红平应返还昆宝利公司定金3万元。理由：1、张红平于2014年6月3日向昆宝利公司发出的手机短信，属要约邀请，并非正式的要约。昆宝利公司交纳3万元定金，定金收条上记载19台设备及附件，与手机短信记载的19台设备加一个水塔并不完全对应，水塔是独立的一个商品而非设备的附件。故昆宝利公司以手机短信中的设备清单为标准判断张红平拟交付的标的物是否符合约定，依据不充分。2、双方当事人在订立合同过程中未对标的物进行固定，导致双方对于标的物认知不一致：昆宝利公司认为是张红平手机短信记载的设备，张红平则认为是2014年6月4日设备清单载明的设备。双方均没有充分证据证明自己的观点以及否定对方的观点，可见双方对于买卖合同标的物并未形成合意，买卖合同未成立。对合同不成立，双方均负有责任。3、昆宝利公司要求适用定金罚则由张红平双倍返还定金，首先须证明张红平构成违约。双方买卖合同未成立，昆宝利公司与张红平主张对方违约，均缺乏依据。因此昆宝利公司要求双倍返还定金缺乏依据，而张红平主张定金不予返还亦不能成立。
综上所述，原审判决认定事实错误，致判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销高邮市人民法院（2014）邮商初字第0191号民事判决号民事判决。
二、张红平于本判决生效之日起十日内返还昆山昆宝利物资回收利用有限公司定金3万元。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回昆山昆宝利物资回收利用有限公司其余诉讼请求。
一审案件受理费1300元，二审案件受理费1300元，合计2600元，由上诉人张红平与被上诉人昆山昆宝利物资回收利用有限公司各负担1300元。
本判决为终审判决。
审判长 陈少君
审判员 邓 华
审判员 杨 松
二〇一五年五月二十七日
书记员 屠新苗
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”