湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第02023号
上诉人（原审被告）：唐人曾餐饮管理（武汉）有限公司。住所地：武汉市东湖开发区珞瑜路***号光谷国际广场*座****室。
法定代表人：曾贇，总经理。
委托代理人：陈枫，唐人曾餐饮管理（武汉）有限公司人事经理。特别授权。
委托代理人：李明照，湖北元申律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：高惠连。
委托代理人：柯仲斌。特别授权。
委托代理人：刘良，湖北启昊律师事务所律师。一般授权。
原审被告：唐人曾餐饮管理（武汉）有限公司水果湖店。住所地：武汉市武昌区洪山路**号。
负责人曾贇，总经理。
委托代理人：陈枫，唐人曾餐饮管理（武汉）有限公司人事经理。特别授权。
委托代理人：李明照，湖北元申律师事务所律师。特别授权。
唐人曾餐饮管理（武汉）有限公司（下称唐人曾公司）因与高惠连、唐人曾餐饮管理（武汉）有限公司水果湖店（下称唐人曾公司水果湖店）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第01947号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员覃兆平担任审判长，与审判员王伟、审判员李娜组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
高惠连在一审诉称：高惠连于2013年9月10日应聘到唐人曾公司水果湖店从事洗碗工工作，月资2400元左右，每天工作10小时，每周工作6天，节假日无休。唐人曾公司水果湖店没有与高惠连签订劳动合同，也没有为其办理社会保险。高惠连在工作期间曾多次要求唐人曾公司水果湖店为其办理社会保险未果。2014年12月31日，高惠连以唐人曾公司水果湖店没有办理社会保险为由与其解除劳动关系。唐人曾公司水果湖店为唐人曾公司的分支机构。高惠连诉请判令唐人曾公司水果湖店、唐人曾公司支付原告高惠连未签劳动合同工资33600元、加班费25406元、经济补偿金3600元、失业保险金2730元、带薪年休假赔偿金2317元。
唐人曾公司水果湖店、唐人曾公司在一审辩称：公司严格按照劳动合同法与高惠连签订了劳动合同，无需支付劳动合同二倍工资差额。公司严格按照法律的规定合理排班，高惠连未曾加班，公司无需支付加班费。高惠连主动提出解除劳动合同，无需支付经济补偿金和失业保险金。高惠连未申请年休假，公司不同意支付带薪年休假赔偿金。高惠连恶意侵占公司财物，公司要求原告高惠连归还。综上，请求驳回高惠连的全部诉讼请求。
一审法院查明：唐人曾公司水果湖店系唐人曾公司的分支机构。高惠连于2013年9月10日入职唐人曾公司水果湖店从事洗碗工作。2014年12月20日，高惠连向唐人曾公司水果湖店提交离职审批表，该表在离职原因一栏勾选了个人关系，离职报告一栏载明离职原因为手痛，拟离职日期载明2014年12月31日。此后，高惠连再未到岗工作。高惠连在职期间，唐人曾公司水果湖店、唐人曾公司未为其缴纳社会保险。银行账户记录显示2013年10月至2014年9月期间高惠连领取工资共计26992元。
2015年1月19日，高惠连向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求唐人曾公司、唐人曾公司水果湖店共同支付高惠连：1、2013年10月9日至2014年12月31日未签订劳动合同的二倍工资差额25179元；2、2013年9月10日至2014年12月31日延时加班费14482元、法定节日加班费10924元，共计25406元；3、2013年9月10日至2014年12月31日解除劳动关系经济补偿金3600元；4、失业保险金2730元；5、未休年休假工资2317元。审理中，高惠连将第一项诉讼请求变更为：由唐人曾公司、唐人曾公司水果湖店共同支付高惠连2013年10月9日至2014年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额32046元。该委作出昌劳人仲裁字（2015）第81号仲裁裁决书，裁决：1、唐人曾公司水果湖店支付高惠连未休年休假的工资1270元；唐人曾公司与唐人曾公司水果湖店承担连带责任；2、驳回高惠连的其它仲裁请求事项。
审理中，唐人曾公司、唐人曾公司水果湖店提交2015年1月16日下午唐人曾公司水果湖店办公室外的监控录像一份，该视频显示高惠连丈夫柯仲斌于14：38进入唐人曾公司水果湖店的一扇玻璃门，14：39离开，离开时手中持有纸张。唐人曾公司、唐人曾公司水果湖店陈述该玻璃门后即为该店办公区域，唐人曾公司水果湖店与高惠连签订过二份劳动合同，柯仲斌当日从唐人曾水果湖店办公区盗取了二份劳动合同，并陈述2015年2月7日公司得知高惠连起诉后，翻找合同时才发现合同被盗，遂报警，派出所出警后未予立案。高惠连的委托代理人柯仲斌陈述视频中内容属实，但其进入的是唐人曾公司水果湖店的公共区域，仅拿走了2014年12月的工资表，目的是为申请劳动仲裁取证，并未如公司所述拿走劳动合同。事实上高惠连在职期间，唐人曾公司、唐人曾公司水果湖店未与其签订劳动合同。
上述事实，有高惠连提交的银行个人账户对账单，唐人曾公司水果湖店提交的离职审批表、工资表、唐人曾公司水果湖店监控录像，昌劳人仲裁字（2015）第81号仲裁裁决书、双方当事人的陈述等予以证实。
一审法院认为：唐人曾公司水果湖店系唐人曾公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担……”的规定，唐人曾公司应对唐人曾公司水果湖店的用工行为承担民事责任。
关于唐人曾公司、唐人曾公司水果湖店提出的其与高惠连签订过二份劳动合同，该二份劳动合同均被高惠连之夫柯仲斌盗取的辩称意见，唐人曾公司、唐人曾公司水果湖店虽陈述对此向公安机关报案，但其未提交公安机关立案受理的证据；唐人曾公司、唐人曾公司水果湖店提交的该店监控录像，仅能显示柯仲斌进入过该店办公区域，离开时手中持有纸张，但不足以分辨该纸张是否为高惠连的劳动合同。唐人曾公司、唐人曾公司水果湖店提交的证据不足以证明其曾与高惠连签订过劳动合同的事实。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，唐人曾公司应向高惠连支付2013年10月至2014年9月未签订书面劳动合同的二倍工资差额26992元。
关于高惠连要求唐人曾公司、唐人曾公司水果湖店支付加班工资的诉讼请求，高惠连提交的证据不足以证明其工作存在延时情况，唐人曾公司水果湖店对此亦不予认可，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，对高惠连要求支付延时工作加班费的诉讼请求，一审不予支持。高惠连虽不认可唐人曾公司水果湖店提交的工资表的真实性，但高惠连提交的2014年12月工资表复印件上的数据与该店提交的工资表上的数据一致，且高惠连认可该店每月均在公共区域张贴了工资表，本院对唐人曾公司水果湖店提交的工资表的真实性予以采信。该工资表上载明高惠连的计薪天数高于其实际工作天数，说明唐人曾公司水果湖店支付了高惠连的周末及法定节假日加班工资。对高惠连要求支付周末及法定节假日加班工资的诉讼请求，一审不予支持。
高惠连的离职审批表载明其以手痛为由提出辞职，其提交的证据不能证明高惠连以其诉状中所称的未办理社会保险为由向唐人曾公司水果湖店提出解除劳动关系，对高惠连在起诉时主张的辞职原因，一审不予采信。高惠连自行辞职不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，亦不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的失业保险金的领取条件，对高惠连要求唐人曾公司水果湖店、唐人曾公司支付解除劳动关系经济补偿金、失业保险待遇的诉讼请求，一审不予支持。
依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”的规定，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条的规定，高惠连应享受2014年9月10日至2014年12月31日期间带薪年休假1天。唐人曾公司、唐人曾公司水果湖店未举证证明高惠连已休带薪年休假，应支付高惠连未休年休假工资。因唐人曾公司、唐人曾公司水果湖店未针对仲裁裁决提起诉讼，唐人曾公司应按仲裁裁决结果向高惠连支付未休年休假工资1270元。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告唐人曾餐饮管理（武汉）有限公司支付原告高惠连未签订书面劳动合同的二倍工资差额26992元；二、被告唐人曾餐饮管理（武汉）有限公司支付原告高惠连未休年休假工资1270元；上述款项由唐人曾餐饮管理（武汉）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给高惠连。如果未按本判决在指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，应减半收取5元，予以免收。
判后，唐人曾公司不服，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由是：1、唐人曾公司与高惠莲签订过书面劳动合同，但书面劳动合同被盗，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于支付二倍工资的规定。一审法院适用法律错误。2、一审法院关于高惠莲未休年休假的工资计算存在错误。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入……”。一审法院关于被上诉人未休年休假的工资的计算中，月平均工资未剔除加班工资，导致计算结果错误。
高惠莲答辩认为，一审认定事实清楚，双方未签劳动合同，高惠莲未休年休假。
唐人曾公司举出新证据：季节工协议一份，甲方为唐人曾公司，乙方为高惠莲，协议期间为2014年11月29日起至2015年2月28日止。证明唐人曾公司与高惠莲签订过劳动合同，唐人曾公司用季节工协议补充劳动合同自然年之间的时间间隔。高惠莲对季节工协议的真实性不认可，唐人曾公司在仲裁、一审均未提交这份证据，程序上也有问题。本院认为，季节工协议的真实性不能确定，且唐人曾公司一直主张两份合同被盗，该证据不予采信。
二审查明：一审认定的事实有证据佐证，本院予以确认。
本院认为：唐人曾公司、唐人曾公司水果湖店没有证据证明其与高惠连签订过劳动合同的事实。一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，唐人曾公司应向高惠连支付2013年10月至2014年9月未签订书面劳动合同的二倍工资差额26992元正确。一审关于唐人曾公司、唐人曾公司水果湖店未针对仲裁裁决提起诉讼，唐人曾公司应按仲裁裁决结果向高惠连支付未休年休假工资1270元的处理意见正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回唐人曾餐饮管理（武汉）有限公司的上诉，维持原判。
维持一审关于案件受理费的负担。
二审案件受理费10元由唐人曾餐饮管理（武汉）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃兆平
审判员 王 伟
审判员 李 娜
二〇一五年十一月十二日
书记员 廖正国