甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第201号
上诉人（原审被告）：国电兰州热电有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区嘉峪关东路143号。
法定代表人：李建伟，该公司总经理。
委托代理人：王振东，甘肃正天合律师事务所律师。
委托代理人：杨玉杰，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：甘肃省建设投资（控股）集团总公司，住所地兰州市七里河区西津东路575号。
法定代表人：苏海明，该公司董事长。
委托代理人：陈昱君，甘肃恒亚律师事务所律师。。
委托代理入：党凌，该公司职员。
被上诉人（原审第三人）：兰州和泰房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区天水南路36号。
法定代表人：刘盛波，该公司总经理。
委托代理人：李晓远，甘肃金城律师事务所律师。
上诉人国电兰州热电有限责任公司（以下简称国电兰州公司）因与被上诉人甘肃省建设投资（控股）集团总公司（以下简称省建投）、兰州和泰房地产开发有限公司（以下简称和泰公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2014）兰民一初字第27号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人国电兰州公司的委托代理人王振东，被上诉人省建投的委托代理人陈昱君、党凌，被上诉人和泰公司的委托代理人李晓远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年1月14日下午，原告省建投在其施工的兰州馨和园小区项目部例行检查时发现，施工基坑2号楼东南侧筏板上方约1米处出现管道渗水，造成巨大水坑，使原告省建投施工现场的机械设备及涉案工程的基础工程不同程度处于被水侵泡的状态。事故发生后，原告省建投自行组织人员进行清理泥沙、排水、检测设备、检查机械损坏等事宜，同时发现施工现场四周只有被告国电兰州公司的输水管道，故立即联系被告国电兰州公司采取措施，解决事故及赔偿受损的事宜。
2012年4月18日，被告国电兰州公司向甘肃省安全委员会办公室上报了国电兰热司（2012）63号《国电兰州热电有限责任公司关于高压输电线路安全隐患的报告》称：“通往黄河取水口6KV高压架空输电线路（北面滩村东南角已规划605道路地段）下方堆积的地基开挖土和垃圾土距输电线路不足1.5米，已远远低于6KV高压输电线路和安全距离。……我公司多方了解查找，确认该堆土属甘肃和泰房屋开发有限公司开挖基础所堆积……为此，我公司恳请甘肃省安全委员会尽快协调，彻底解决高压架空输电线路的堆土及乱倒、乱卸垃圾土的问题，以消除对周边单位、居民人身安全的威胁和企业安全生产的重大安全隐患。”
2013年1月28日，被告国电兰州公司向兰州市安全委员会办公室上报了国电兰热司（2013）18号《国电兰州热电有限责任公司关于高压输电线路及供水管道安全隐患的报告》。
2013年3月12日，兰州市安全委员会办公室向被告国电兰州公司下发了兰安办函（2013）5号《兰州市安全委员会办公室关于国电兰州热电有限责任公司高压输电线路及供水管道安全隐患整改的意见》。内容为“你公司上报的《国电兰州热电有限责任公司关于高压输电线路及供水管道安全隐患的报告》收悉。根据你公司反映的情况，市安监局组织人员，对你公司两条6KV高压架空输电线路和两条DN530供水管道在雁滩608规划路北端被大量建筑垃圾及土方堆积包围存在安全隐患一事，进行了现场查看，情况属实。经调查，你公司两条6KV高压架空输电线路和两条DN530供水管道周边所堆积的土方为甘肃和泰房地产开发有限公司和海鸿房地产开发有限公司项目施工建筑基坑土方开挖所堆积。……”
2013年3月25日，被告国电兰州公司向兰州市城乡建设局上报国电兰热司（2013）67号《国电兰州热电有限责任公司关于协助解决高压输电线路安全隐患的被告》。
同日，被告国电兰州公司向兰州市城市管理综合行政执法局上报国电兰热司（2013）68号《国电兰州热电有限责任公司关于协助解决高压输电线路安全隐患的被告》。
2013年4月10日，兰州市工业和信息化委员会向市安监局、市行政执法局下发了兰工信函（2013）16号《兰州市工业和信息化委员会关于协调国电兰州热电有限责任公司“上大压小”项目有关问题的函》。内容为“……通往黄河取水口6千伏高压线路下方被甘肃和泰房地产开发有限公司和海鸿房地产开发有限公司施工产生的大量建筑土方和垃圾侵占，严重影响了国电兰热公司生产安全以及‘上大压小’项目建设进度。……”
2013年9月23日，被告国电兰州公司向甘肃省电监办上报了国电兰热司（2013）212号《国电兰州热电有限公司关于高压输电线路及供水管线重大安全隐患的被告》。
同日，被告国电兰州公司向甘肃省安委会上报了国电兰热司（2013）213号《国电兰州热电有限公司关于高压输电线路及供水管线重大安全隐患的被告》。
2013年5月21日，永诚财产保险股份有限公司向被告国电兰州公司出具了《赔案审批单》。《赔案审批单》的［事故经过及原因调查］中认为“……基本断定供水管道上方违法倾倒土方，管道上部荷载增加，造成焊缝折裂，发生泄露。事故原因为：意外事件”。
2014年1月17日，省建投向一审法院提起诉讼，请求：依法判令被告国电兰州公司支付因侵权造成的原告直接经济损失共计3945711元，案件诉讼费用全部由被告承担。
本案一审庭审中，应原告省建投申请，2014年5月23日，原审法院委托兰州立正价格评估咨询有限公司对损失进行了鉴定。2014年9月，兰州价格评估咨询有限公司作出了兰立评价业函字（2014）0791号鉴定书。经组织各方当事人对该鉴定报告进行质证，并通知鉴定人到庭接受质询。根据质证及质询情况综合看，该鉴定报告存在如下问题：1、兰州立正价格评估公司作为一个价格评估机构，不具备对本案争议做出鉴定的资格和能力；2、鉴定意见未对鉴定事项进行调查核实；3、无鉴定过程分析说明；4、鉴定意见引用了2011年6月30日已被国家发改委10号令废止的《价格管理办法》作为鉴定依据；5、将未经质证的材料私自收取作为鉴定依据；6、对鉴定申请人未申请的事项进行了鉴定；7、鉴定费的收取是否符合相关法律规定等问题。对以上问题，经一审合议庭评议认为，该鉴定意见不能作为定案的依据，对本案的损失应重新作出司法鉴定。
2014年12月4日，原审法院重新委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对国电兰州公司两条生产用输水管道漏水后给省建投负责施工的“和泰·馨和园小区”项目造成直接损失后恢复原状所产生费用进行了造价鉴定。甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具了2015甘信鉴字第010号《工程造价鉴定书》，鉴定结论为：“确定部分损失为565341.77元；事实不清，不能确定部分的损失为1110388.15元。”
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、对原告省建投的财产损失应由谁承担侵权赔偿责任；2、赔偿的数额应为多少。
一、原告省建投的财产损失应由谁承担侵权赔偿责任的问题
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告国电兰州公司认可是其管理的DN530供水管道破裂漏水，造成原告省建投财产损失。但其辩称是由于第三人和泰公司违法倾倒、堆放土方造成DN530供水管道破裂漏水，该损失应由第三人和泰公司承担。据核查，2013年3月12日，兰州市安全委员会办公室向被告国电兰州公司，下发了兰安办函（2013）5号《兰州市安全委员会办公室关于国电兰州热电有限责任公司高压输电线路及供水管道安全隐患整改的意见》中称“经调查，你公司两条6KV高压架空输电线路和两条DN530供水管道周边所堆积的土方为甘肃和泰房地产开发有限公司和海鸿房地产开发有限公司项目施工建筑基坑土方开挖所堆积。……”但该事实只能证明DN530供水管道上方有违法堆放土方的事实，无法证明堆放的土方与DN530供水管破裂漏水有直接的因果关系。被告国电兰州公司提供的永城财产保险股份有限公司对涉案的赔案审批单中的事故分析认为“管道上方违法倾倒土方，管道上部荷载增加，造成焊缝折裂”。该事故分析并非专业部门作出的事故分析结论，并且该事故结论也未有科学分析说明过程，无法判断结论的客观公正性。故对永城财产保险股份有限公司对涉案的赔案审批单中的事故分析结论不予采信。除此证据外被告国电兰州公司再未能提供其他证据证明其主张。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对被告国电兰州公司的辩称，不予采信。被告国电兰州公司对于其管理的DN530供水管道未尽到管理的义务和责任，导致供水管道漏水，原告省建投所施工的工程受损，造成原告财产损失，应当承担赔偿责任。
二、赔偿的数额应为多少的问题
在本案审理中，应原告省建投申请，原审法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司，对DN530供水管道漏水造成直接损失后恢复原状所产生费用进行了司法鉴定。甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具了（2015）甘信鉴字第010号《工程造价鉴定书》，鉴定结论为：“确定部分损失为565341.77元；事实不清，不能确定部分的损失为1110388.15元。”
对于（2015）甘信鉴字第010号《工程造价鉴定书》“确定部分损失为565341.77元”，原审法院予以确认。
对于（2015）甘信鉴字第010号《工程造价鉴定书》“事实不清，不确定的部分”，原审法院予以逐项核查，情况如下：1、机械损坏：电焊机损失1台15**元；钢筋弯曲机损失3台45**元；钢筋弯箍机1台15**元；共计7500元。对此原告省建投提供了“维修收据”证明维修机械设备花费7500元。被告国电兰州公司认为原告省建投提供的《现场机械检查表》显示机械设备只是电源受潮，而非损坏，无需花费7500元的维修费用。原审法院认为，DN530供水管道漏水，按照常理分析，会造成原告省建投施工现场的机械设备进水损坏，并且原告方提供了7500元的维修收据佐证其产生的维修费用，故对此7500元予以确认。2、C20砼回填410321.27元（C20砼回填-
降水坑回填62733.15元；C20砼回填-
软弱层换填347588.12元）。对此问题，原告省建投提供了《工程联系单》证明其主张。据核实，原告提供的《工程联系单》显示有建设单位、监理单位及施工单位的盖章签字证明对因DN530供水管道漏水，造成原地表层因积水造成冻害，对地基承载力影响较大，故对泥沙冻害部分清理挖除，采用C20砼回填。结合本案实际情况，对此C20砼回填所产生的费用410321.27元，原审法院予以认可。3、人工窝工费582566.88元。原告省建投主张从2013年3月1日至2013年4月1日420人的窝工损失。原告省建投提供的窝工损失的证据是2013年2月28日向监理部门递交的《复工报审表》。该《复工报审表》中载明：“由我单位施工的和泰·馨和园住宅小区工程，按合同规定，计划于2013年3月1日复工，但是由于二热供水管道破裂，大量的水、泥沙流入我施工现场，给我施工现场造成大面积的积水、淤泥，导致我现场不再具备复工条件，无法按原计划复工，因此现申请于2013年4月1日复工，望批准!”监理部门的批复为“批准于2013年2月28日复工。”该证据显示原告省建投向监理部门申请要求2013年4月1日复工，而监理部门明确批准2013年2月28日复工，而非2013年4月1日复工。根据该证明显示在2013年3月1日至2013年4月1日之间，原告省建投并未存在窝工的情形。并且结合施工常理，管道漏水只是造成局部施工困难，并非原告施工的整个工地全面停工。故不存在窝工的情形。并且原告提供的2013年4月4日的《工程联系单》的内容与2013年2月28日的《复工报审表》内容前后矛盾，无法相互作证。故对原告主张的窝工损失，不予支持。4、塔吊租赁费110000元。原告省建投提供了2013年4月3日的《工程联系单》、《建筑器材租赁合同》及《机械租赁结算单》等证据予以佐证，故对塔吊租赁费予以支持。综上，对被告国电兰州公司管理的DN530供水管道漏水造成直接损失后恢复原状所产生费用为1093163.04元【确定部分的损失565341.77元＋机械维修费7500元＋C20砼回填410321.27元＋塔吊租赁费110000元=1093163.04元。】一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条之规定，判决：一、被告国电兰州热电有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告甘肃省建设（控股）集团总公司赔偿损失1093163.04元；二、驳回原告甘肃省建设（控股）集团总公司的其他诉讼请求。案件受理费38365元，鉴定费45048.54元，共计83413.54元，由原告甘肃省建设（控股）集团总公司承担60057.54元，由被告国电兰州热电有限责任公司23356元。
一审宣判后，国电兰州公司不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判，依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定被上诉和泰公司的堆土行为与管道破裂漏水无因果关系，未判决和泰公司承担侵权损失错误。首先，本案中，和泰公司的堆土行为造成省建投公司工地进水的原因有两点：其一、大量堆土导致管道过度承压，管道焊缝折裂而漏水；其二、管道上方高达八米（堆土长达近40米）的土方导致管道破裂后，水流不能向地面渗出，无法及时发现处理，导致该区域地下水位升高，才是造成水流入基坑的主要原因。一审判决只认定了堆放土方与管道破裂是否有因果关系，而忽视了省建投公司工地进水的真正原因是因为管道破裂后水流无法向地面渗出，无法及时发现及抢修才会进入省建投公司工地的这一主要的侵权原因。且本次漏水的1＃、2＃供水管是在同一区域同时出现折裂渗水，如果不是上部堆土荷载增加所致，绝对不会出现同一地点两根管线同时破裂漏水的情况，永城财产保险股份有限公司赔案审批单中的事故分析也证明了上述事实。其次，根据《侵权责任法》第八十八条对堆放物侵权责任的归责原则是过错推定原则，在本案中，堆放土方与管道破裂漏水是否有直接的因果关系应由和泰公司证明，举证不利的后果应由和泰公司承担，一审法院适用法律错误。同时，根据侵权责任法第二十八条的规定，损害是因为第三人造成的，第三人应承担侵权责任。和泰公司是该案中的真正侵权人，应当承担侵权责任。二、一审判决上诉人承担损失赔偿数额为10931632.04元错误。1、关于确定部分损失。鉴定报告中所谓确定部分损失均依单方面的报量所得，是否发生、计算依据缺乏证据支持。2、关于机械损坏费。该部分损失无维修发票，且鉴定机构的鉴定意见为6500元，一审法院认定机械损坏费为7500元错误。3、关于C20砼回填。一审法院认定存在C20砼回填的事实缺乏证据支持；省建投采用高成本混凝土回填抽水坑，缺乏有效依据，属过度修复；省建投在起诉中主张的两项回填共计282560元，一审判决两项回填共计410321.27元，超过诉讼请求127761.27元；鉴定机构在鉴定分析意见表明，该项回填属于建设工程中的重大工程变更，应当由设计院出具变更意见，在缺少该关键性证据支撑的情况下，根本无法认定回填的合理性及是否客观发生了回填。4、塔吊租赁费认定完全是错误的。省建投主张的塔吊租赁费属于因窝工引起的机械窝工费用，一审法院已经认定涉案项目不存因进水导致的窝工，故，一审判决认定赔偿塔吊租赁费完全是错误的。
被上诉人省建投答辩称：一、被答辩人关于和泰公司应当承担侵权损失的上诉理由不能成立。答辩人的经济损失和被答辩人的供水管线破裂漏水之间有直接的因果关系，被答辩人过错明显；被答辩人关于土方堆积与管道破裂存在因果关系的主张已被一审法院依法驳回；即便被答辩人有证据证明土方堆积与管道破裂存在因果关系，其也不能以此作为抗辩答辩人不承担责任或少承担责任的事由，被答辩人可以在向答辩人承担赔偿责任后，依法向和泰公司追偿。二、被答辩人对损失数额提出的上诉理由不能成立。一审法院对此鉴定结论中的人工窝工费没有认定，答辩人虽有异议，但基于尽快化解纠纷的考虑，故未上诉。一审对其他损失的认定，是建立在司法鉴定结论及客观事实基础上的公允认定。1、关于机械损害维修费用。答辩人提交了维修票据，证明维修费用为7500元，一审认定并无不当。2、关于C20砼回填。砼回填在本案中具有合理、合法的必要性；砼回填的事实有《工程联系单》、商混结算单等佐证，涉案工程项目的监理、业主均可证明；鉴定结论认定的砼单价464.69元是指综合单价，而非混凝土材料单价。3、关于塔吊租赁费。答辩人在一审中提交了《建筑器材租赁合同》、《机械租赁结算单》、监理方签字确认的《工作联系单》等证据，可以证明塔吊的租赁单价和该费用与工地被淹事件之间的因果关系。请求二审法院维持一审判决。
被上诉人和泰公司答辩：一、上诉人在一审期间提供的证据，不能证明答辩人在其输水管道上方堆土。照片只反映有土堆的事实，但不能证明该土堆由答辩人倾倒；部分书证系上诉人本公司文件，不具有客观性；兰州市安全委员会兰安办函（2013）5号《意见》确认上诉人供水管道周边所堆积的土方为甘肃和泰房地产开发有限公司和海鸿房地产开发有限公司项目施工建筑基坑土方开挖所堆积，依据的是兰州市安监局的现场查看，但文件没有附兰州市安监局依法调查核实的任何材料或说明，该证据为间接证据，且该证据中所指单位为甘肃和泰房地产开发有限公司，存在瑕疵，不能证明上诉人管道上方土堆由答辩人倾倒；兰州市工信委兰公信函（2013）16号《函》系兰州市工信委引用上诉人的汇报内容，而非兰州工信委调查确认的事实，该证据系间接证据，不具有客观性，且该证据中所指单位为甘肃和泰房地产开发有限公司，存在瑕疵，不能证明上诉人管道上方土堆由答辩人倾倒；永诚财产保险股份有限公司赔案审批单和照片，仍然不能证明管道上方土堆由答辩人倾倒。二、答辩人一审期间提供的证据，能够证明答辩人未在上诉人管道上方堆土。照片证明在答辩人项目开工前，被告管道上方已有大量土方；《和泰馨和园项目基础坑土石方开挖合同》证明答辩人未开挖项目基坑的土石方，而是由浙江鸿鑫建设有限公司和刘建兵开挖。综上，虽然一审判决认定答辩人有倾倒的事实，但该认定是错误的。请求二审法院维持一审判决。
经审理查明，原审认定事实清楚，应予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：1、本案损害赔偿责任主体应如何确定？2、一审认定的相关赔偿数额是否适当？
关于损害赔偿的责任主体问题。1、关于国电兰州公司。经核，本案各方当事人对本次事故系因国电兰州公司所有和管理的两条DN530供水管道破裂漏水所致均无异议，故作为供水管道的所有者和使用者，国电兰州公司理应承担因供水管道破裂漏水造成损害的赔偿责任。2、关于和泰公司。国电兰州公司主张因和泰公司大量堆土导致其所管理的管道过度承压，管道焊缝折裂而漏水。且由于大量堆土造成管道破裂后水流不能向地面渗出，无法及时发现处理，并渗入省建投施工基坑，因此应由和泰公司向省建投承担损害赔偿责任。其提交的证据为：国电兰州公司向甘肃省安委会、兰州市安委会等相关部门上报的土方堆积危及安全的报告，及政府相关部门的答复函件；永诚财保公司的《赔案审批单》等。本院认为，上述证据虽可证实和泰公司有在国电兰州公司供水管道上方堆积土方的行为，但该堆积行为与管道破裂之间是否存在因果关系以及相应的原因力比例大小则无确实充分的证据加以证实。永诚财保公司的《赔案审批单》虽有“基本断定供水管道上方违法倾倒土方，管道上部荷载增加，造成焊缝折裂，发生泄露”的表述，但该表述非专业鉴定机构作出，亦非确定性认定；无相对方和泰公司参与，亦无具体的认定依据，故该证不应作为认定本案事实的依据。综上，上诉人在本案一二审中所提交的证据虽可证实和泰公司有在输水管道上堆土的行为，但尚不能充分证实该堆土行为与管道破裂之间存在因果关系，以及相应的原因力比例，其上诉要求和泰公司承担损害赔偿责任的理由不充分。其可在相应证据充分后，另行主张。
关于赔偿数额。1、关于一审鉴定报告中确定部分。在一审鉴定程序中，鉴定单位就该部分鉴定结论进行了充分说明和答疑，相应鉴定程序符合法律规定，故一审法院对该部分费用予以认定，并无不当。2、关于机械维修费部分。虽鉴定报告初稿结论为6800元，但经答疑调整后的最终结论为7500元，故上诉人的此项上诉理由亦不能成立。3、关于C20砼回填部分。上诉人认为该部分费用属过度修复所产生的费用，本身不具备合理性，且一审判决的数额超出了原审原告就该部分费用所提出的诉讼主张。经核，原审原告起诉时，就C20砼回填主张的相关费用为282560元，一审鉴定结论中相关费用为410321.27元。本院认为，首先，关于赔偿的必要性。省建投提交的证据《工程联系单》（建设单位、监理单位、施工单位共同签署）证明该回填工程的必要性，即“原地基表层因积水造成冻害，对地基承载力影响较大”，应采取C20换填的处理工艺。其提交的商混结算单等亦证明了工程已实际发生。综上，对该笔费用应由上诉人予以赔付。其次，关于赔偿数额。鉴于省建投起诉金额中关于C20砼回填分项的数额是282560元，一审依据鉴定结论判决的数额是410321.27元，超出了原审原告对该项费用的诉请数额，应予以调整。4、关于塔吊租赁费部分。经核，该笔费用认定于“鉴定结论调整汇总表”中“停工窝工损失”部分，该部分包括“人工窝工费”、“塔吊租赁费”两个子项。一审判决在认定不存在停窝工，并驳回省建投对人工窝工损失诉讼请求的同时，支持了同为“停工窝工损失”的塔吊租赁费，应属不当。综上，相应赔偿数额应核定为855401.77元「1093163.04元-127761.27元（超诉请部分）-110000元（塔吊租赁费）=855401.77元」。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持兰州市中级人民法院（2014）兰民一初字第27号民事判决第二项及案件受理费、鉴定费负担部分；
二、变更兰州市中级人民法院（2014）兰民一初字第27号民事判决第一项为“国电兰州热电有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向甘肃省建设投资（控股）集团总公司赔偿损失855401.77元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费14638元，由上诉人国电兰州热电有限责任公司负担12000元，被上诉人甘肃省建设投资（控股）集团总公司负担2638元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 刘 恒
代理审判员 张 岩
二〇一五年十一月四日
书 记 员 华尔丹