湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂襄阳中刑终字第00236号
原公诉机关湖北省老河口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年8月22日被抓获，同月27日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于老河口市看守所。
辩护人河南西亳律师事务所律师。
湖北省老河口市人民检察院指控被告人刘某某犯合同诈骗罪一案，湖北省老河口市人民法院审理后于2015年9月28日作出（2015）鄂老河口刑初字第00112号刑事判决。宣判后，被告人刘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月5日公开开庭审理了本案。湖北省襄阳市人民检察院指派检察员侯锋出庭履行职务，上诉人刘某某及辩护人武某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，被告人刘某某原系河南省银湖铝业有限责任公司巩义分公司（以下简称银湖铝业巩义公司）综合办巡逻班员工。2009年8月，刘某某注册成立了巩义市鑫宇物资贸易有限公司（以下简称鑫宇物资公司），注册资本为100万元，公司经营范围经销铝锭、铝棒等。2012年老河口市人周某某注册成立老河口市旗拓铝型材有限公司，从事铝合金型材的生产销售。2013年六、七月份，周某某经人介绍认识刘某某，二人商定周某某从鑫宇物资公司购买铝棒。此后至案发前，交易一贯良好。
2012年以来，刘某某因赌博、借高利贷，债务缠身，2014年5月将其位于巩义市杜甫路一套住房和豫A623**号马自达轿车抵给债主李某某。2014年6月4日，刘某某和妻子张某某办理离婚手续。2014年6月16日，刘某某将鑫宇物资公司转让给另一债主孙某某。
2014年6月17日，周某某给刘某某发去一车15.22吨压余废铝，要求置换。因银湖铝业巩义分公司新厂扩建，暂不收废铝，刘某某瞒着周某某，于6月20日安排司机赵某某将压余废铝拉到河南省长葛市，以171120元的价格卖给谢某某的个体铝厂，谢某某于同日给刘某某农村信用合作联社尾号9336的账户打款10万元，并出具71120元的欠条一张。刘某某收到10万元后，立即分五次取现使用。
2014年6月23日，鑫宇物资公司会计崔某某与周某某对账确认，截止6月20日，周某某欠鑫宇物资公司现金4846.27元（不含6月17日周某某发的15.22吨压余废铝）。后周某某多次电话催问刘某某何时能置换，刘某某称银湖铝业巩义分公司暂不能置换，若急需铝棒可先购买。6月25日，周某某打款20万元到刘某某尾号为7415农业银行账户。刘某某收到后，于同日从该账户转款8万元至张某某、转款10万元至白某某、转款2万元至李某某，用于偿还其个人债务。6月27日，周某某经与崔某某再次对账确认，周某某为购21.286吨铝棒，需再付款68208.60元。同日周某某给刘某某尾号7415农业银行账户打款68200元。刘某某收到后，于同日从该账户转款10万元至其尾号4380工商银行账户，又转账至南京市埃费林国际贸易公司账户。
因刘某某迟迟不给周某某发铝棒，周某某多次打电话、发短信催促，刘某某一直以正在筹备货款为由推脱。7月3日，周某某发短信告知刘某某打算报警。7月11日，刘某某向他人借款13.8万元，从银湖铝业巩义分公司提9.576吨铝棒发给周某某后电话关机，无法联系。7月14日，周某某向老河口市公安局经侦大队报案。8月22日，刘某某在江苏省东台市台城阳光假日酒店被公安机关查获。
认定上述事实的证据有：
1．受案登记表、立案决定书、抓获经过。证实：案件受理及被告人到案情况。
2．常住人口基本信息。证实刘某某为完全刑事责任能力人。
3．银湖铝业公司出具的证明。证实刘某某系该公司员工，自2014年7月3日起，擅自脱岗，去向不明，无法联系。
4．出入境记录查询及公安机关与李某某电话记录。证实2014年5月24日至5月27日李某某与刘某某一起前往澳门赌博。
5．手机照片。内容为周某某与刘某某的对账及催促发货的短信。
6．对账单。证实：2014年6月23日、6月27日周某某与鑫宇物资公司会计崔某某以传真的方式进行了对账。
7．银行卡转账交易明细。证实：周某某分别于2014年6月25日、27日向刘某某农行账户转款200000元、68200元。
8．股权转让协议、企业法人营业执照、公司变更登记信息。证实：刘某某将其在鑫宇物资公司的股权全部转让孙某某，并变更了公司法定代表人。
9．网银交易明细。证实：2014年6月25日，刘某某尾号7415农行账户分别向张某某、白某某、李某某银行账户转款8万元、10万元、2万元。
10．银行账户历史明细清单、业务回单。证实：2014年6月27日刘某某工商银行尾号7415账户转款10万元至其工商银行4380账户，又转账至南京市埃费林国际贸易公司账户。
11．婚姻档案证明。证实：2014年6月4日，刘某某与妻子张某某离婚。
12．机动车登记信息、李某某关于抵车、抵房的说明。证实：因刘某某欠李某某借款，刘某某将其一套住房和一辆马自达轿车抵账给李某某。
13．证人赵某某的证言。证实：2014年6月17日，周某某安排其拉一车废铝块给刘某某到银湖铝业巩义分公司换铝棒，刘某某让其把这车货拉到长葛市一个铝厂卖掉，并专门交代不要告诉周某某。7月1日周某某找到他时，他按刘某某的交待说货还在银湖铝业巩义分公司。
14．证人郭某某的证言。证实：刘某某借用其身份成立鑫宇物资公司，自己只是名义上的股东，没有出资和参与经营。2014年6月，刘某某把鑫宇物资公司法定代表人变更为他的连襟孙某某，刘某某好赌，听说去过澳门赌博，在外借了不少高利贷，至今欠其4万元的借款还没有还，找刘某某要钱的人非常多。2014年6月，在刘某某的安排下，其和司机赵某某把老河口周老板的一车15吨多废铝块拉到长葛市大周镇一铝厂卖掉了。
15．证人谢某某的证言。证实：2012年6月20日，刘某某让人拉了一车约15吨多废铝卖给其铝棒加工厂，其给刘某某信用社账户打款10万元，并打了一张71120元的欠条。
16．证人崔某某的证言。证实：其为鑫宇物资公司会计，主要负责接听电话、记账等工作。如果有需要，刘某某就安排其具体和客户对账。听说刘某某好赌，还借了高利贷。2014年四月份以后，感觉鑫宇物资公司运转不正常，老缺钱，陆续有很多人打电话催刘某某还款。到了7月份，刘某某手机彻底关机，不知道人到哪里去了。刘某某曾经安排其和周某某对过账。2014年6月底，其按照刘某某的要求用传真给周某某发了对账单，过了几天，周某某也和刘某某对了账。按刘某某的要求和周某某对的账，对账结果也给刘某某说了。周某某再给68200元，刘某某就给周某某发21.286吨铝棒。如果周某某要发票的话，刘某某就安排其开，开票的税款算在货款里已经付清了。
17．证人李某某的证言。证实：刘某某多次找其借钱，2014年6月25日，刘某某通过银行卡汇款还了其2万元。听说刘某某在外面借了很多高利贷，后来联系不上他了。
18．证人曹某某（银湖铝业巩义分公司党总支书记）的证言。证实：刘某某是其公司员工，自2014年7月初就擅自离岗，下落不明，听说是因为刘某某欠了高利贷不知道躲到哪里去了。
19．证人张某某（银湖铝业巩义分公司员工）的证言。证实：2014年6月26日，刘某某让其准备21.286吨铝棒，直到6月28日因为刘某某没有按照规定先打货款，就将这批货卖给了其他人。后来周某某找到自己说他给刘某某打了一笔货款，刘某某没给他发货。自己将这个事告知刘某某，刘某某称钱还没有到位。到7月13日刘某某给银湖铝业巩义分公司打了138000元，让给周某某发9.576吨铝棒。听说刘某某欠外债较多。
20．证人曹某甲（银湖铝业巩义分公司员工）的证言。证实：2013年4、5月份，刘某某两次找其借款共40万元，月息二分，一直拖着没还。听说刘某某欠高利贷，有人要砍他，2014年7月初刘某某就电话关机无法联系了。
21．证人赵某某的证言。证实：其和刘某某是连襟关系，刘某某对其说过去澳门赌博的事，还承认欠周某某钱。其和周某某打过电话商量还钱的事，但是刘某某没委托过自己去解决此事。刘某某找亲戚朋友借了不少钱，还借了高利贷，因为还不起孙少峰的钱，才将鑫宇物资公司转给孙少峰。
22．刘某甲（刘某某哥哥）证言。证实：刘某某找自己和其他亲戚都借过钱但没还。2014年7月其和湖北的周老板电话联系，周老板说刘某某拉了他的废铝卖了，还欠他钱。刘某某没委托自己解决他和周老板之间的事。
23．被害人周某某的陈述：2013年六、七月份，我经人介绍认识了刘某某，我和他口头约定：我把生产铝型材后的废铝压成块再凑够一车给刘某某拉过去再转到银湖铝业巩义分公司，每吨给他1200元加工费，他从银湖铝业巩义分公司置换同等重量的铝棒给我；如果我直接购买铝棒，电话联系好以后，他把钱算好，我把钱打给他，他再从银湖铝业巩义分公司发货。2014年6月18日我让司机赵争光拉了一车15.22吨废铝到银湖铝业巩义分公司置换铝棒，刘某某说银湖铝业巩义分公司暂时不收，我和刘某某商量先找家仓库放着。刘某某说如果我急用就先直接买铝棒，6月25日让我先给他汇20万元定金，购买21.286吨铝棒，款汇后刘某某安排公司崔会计和我对账，对账后确定我再给刘某某打68200元就够了。我把对账的结果电话告诉了刘某某，刘某某也没有提异议。6月27日我按刘某某的要求把68200元打到他银行卡上，但刘某某一直没有发货。我找到拉货司机赵某某，他说刘某某安排他把货拉到长葛卖了，并让他骗我说货还在厂里放着。我找到银湖铝业巩义分公司发货员张某某，他说6月26日就给刘某某准备了21.286吨铝棒，一直到6月28日刘某某还没把货款打进公司，问了刘某某说没钱，银湖铝业巩义分公司就把货卖给了别人。经过我多次催促并说要报警，刘某某才给我发了9.576吨铝棒，此后刘某某手机关机无法联系。我打听到刘某某好赌，借了高利贷。
24．被告人刘某某的供述和辩解：2009年6月我借用郭某某的身份合伙注册了鑫宇物资公司，公司注册资本100万元是请人帮忙注册的，实际没出一分钱。公司成立后，我和客户交易是客户先把货款打给我，我再从银湖铝业巩义分公司把货发给对方，从中赚取差价。因经营不善加上好赌博，我在外边欠了不少钱，有借亲戚朋友的，也有借高利贷。2014年6月因我在外欠债太多不想拖累妻子，所以协议离婚了。同时还把鑫宇物资公司转给孙少峰。因为要债的人太多，我没敢呆在家里，手机也关机了。2014年6月下旬周某某让司机赵某某拉了一车废铝，想通过我到银湖铝业巩义分公司置换成铝棒。我让郭某某和赵某某把这车废铝拉到长葛市大周镇的一家私人铝厂卖了17万多，这事没告诉周某某，鑫宇物资公司转让和我欠外债的事我都没有告诉过周某某。同年6月下旬，周某某说要买铝棒，我让他先打了20万元的货款，到账后我找到银湖铝业巩义分公司的张某某让他准备21.286吨的铝棒，随后，我和周某某对好账，周某某又给我打了68200元。张明程问我发不发货，我说和周某某的账没对完暂不发货。周某某给我打了20万元，我将其中8万元转给张某某、10万元转给白某某、2万元转给李某某，用于还以前货款或欠款。
一审法院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，在履行合同的过程中骗取对方当事人货款130200元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。并据此判决：一、被告人刘某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金10000元；二、依法追缴被告人刘某某违法所得130200元，退赔被害人周某某。
上诉人刘某某上诉提出：其与周某某的交易行为是民事纠纷，不符合合同诈骗罪的构成要件。请求二审法院撤销原判；宣告上诉人无罪。
辩护人武某某提出，刘某某与周某某帐面未结算清楚，刘某某发9.576吨铝棒后，双方货款两清，刘某某主观上没有非法占有他人财物的故意。
本院二审期间，辩护人武某某当庭提交了两组书证，一是上诉人刘某某与周某某2013年11月18日至2014年7月4日的交易清单；二是巩义市鑫宇物资贸易有限公司交纳的增值税专用发票复印件。拟证明上诉人刘某某与周某某之间没有进行清算，帐目不清，上诉人刘某某没有诈骗的主观故意。本院认为，辩护人提交的交易清单来源不明，该清单没有与被害人周某某核对确认，仅表明上诉人刘某某对其与周某某之间债权债务关系的认识，其证明的内容与一审确认的经鑫宇物资公司会计崔某某对账后形成的对帐单相矛盾，本院不予采信。
经二审审理查明，上诉人刘某某原系银湖铝业巩义分公司巩义分公司综合办巡逻班员工，2009年8月注册成立了鑫宇物资公司，经销铝锭、铝棒等。2013年六、七月份，周某某开始从鑫宇物资公司购买铝棒，双方自认识至案发前，交易一贯良好。2012年以来，上诉人刘某某因赌博、借高利贷，债务缠身，2014年5月将其位于巩义市杜甫路一套住房和豫A623**号马自达轿车抵给债主李某某。2014年6月4日，上诉人刘某某和妻子张某某办理离婚手续。2014年6月16日，上诉人刘某某将鑫宇物资公司转让给另一债主孙某某。
2014年6月17日，周某某给上诉人刘某某发去一车15.22吨压余废铝，要求置换。因银湖铝业巩义分公司新厂扩建，暂不收废铝，上诉人刘某某瞒着周某某，于6月20日安排司机赵某某将压余废铝拉到河南省长葛市，以171120元的价格卖给谢某某的个体铝厂，谢某某于同日给上诉人刘某某农村信用合作联社尾号9336的账户打款10万元，并出具71120元的欠条一张。上诉人刘某某收到10万元后，立即分五次取现使用。
2014年6月23日，鑫宇物资公司会计崔某某与周某某对账确认，截止6月20日周某某欠鑫宇物资公司现金4846.27元（不含6月17日周某某发的15.22吨压余废铝）。后周某某多次电话催问上诉人刘某某何时能置换，上诉人刘某某称银湖铝业巩义分公司暂不能置换，若急需铝棒可先购买。6月25日，周某某打款20万元到上诉人刘某某尾号为7415农业银行账户。上诉人刘某某收到后，于同日从该账户转款8万元至张某某、转款10万元至白某某、转款2万元至李某某，用于偿还其个人债务。6月27日，周某某经与崔某某再次对账确认，周某某为购21.286吨铝棒，需再付款68208.60元。同日周某某给上诉人刘某某尾号7415农业银行账户打款68200元。上诉人刘某某收到后，于同日从该账户转款10万元至其尾号4380工商银行账户，又转账至南京市埃费林国际贸易公司账户。
因上诉人刘某某迟迟不给周某某发铝棒，周某某多次打电话、发短信催促，上诉人刘某某一直以正在筹备货款为由推脱。7月3日周某某发短信告知上诉人刘某某打算报警。7月11日上诉人刘某某向他人借款13.8万元，从银湖铝业巩义分公司提9.576吨铝棒发给周某某后，电话关机，无法联系。7月14日周某某向老河口市公安局经侦大队报案。8月22日，上诉人刘某某在江苏省东台市台城阳光假日酒店被公安机关查获。
认定上述事实的证据有被害人周某某的报案、陈述，证人赵某某、郭某某、谢某某、崔某某、李某某、曹某某、张明程、曹某甲、赵某某、刘某甲的证言，银湖铝业公司出具的证明、手机照片、对账单、银行卡转账交易明细、股权转让协议、公司变更登记信息、银行账户历史明细清单、机动车登记信息、抵车抵房的说明等书证，公安机关的受案登记表、立案决定书、抓获经过，上诉人刘某某的身份材料，上诉人刘某某的供述和辩解等。上述证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
关于辩护人提出上诉人刘某某与周某某账面未算清的问题。经查，证人崔某某的证言、被害人周某某的陈述及上诉人刘某某的供述，均证实上诉人刘某某曾经与周某某对过账，2014年6月23日、6月25日两次对账确认的结果，上诉人刘某某知情且认可，双方对帐后确认购买21.286吨铝棒需支付货款268200元，帐面清楚。上诉人刘某某及其辩护人武高波的辩解、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人刘某某提出双方系民事纠纷，不构成合同诈骗的辩解意见，辩护人提出上诉人刘某某没有非法占有他人财物目的的辩护意见。经查，上诉人刘某某订立合同时欠有大量外债无法偿还，并有意隐瞒其公司转让、房产抵债等事实，收到被害人用于购买铝棒的268200元货款，全部用于偿还其个人欠款，被害人催其发货时采取电话关机、离开当地等方式有意逃避履行，迫于被害人报警威胁才履行部分供货义务，其非法占有他人财物的目的明显，对其行为不应按民事纠纷处理，应以合同诈骗论处，故该辩解、辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某某以非法占有为目的，在履行合同的过程中骗取对方当事人货款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李沈岐
审判员 代红存
审判员 江 涛
二〇一六年四月十五日
书记员 朱凌云