贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终1098号
上诉人（原审原告）：刘斗华，男，1964年2月2日出生，汉族，住贵州省正安县，
委托诉讼代理人：刘福敏，女，1990年7月13日出生，住贵州省正安县，刘斗华之女。
委托诉讼代理人：滕德强，贵州谋道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张体富，男，1972年6月20日出生，汉族，住贵州省正安县，
上诉人刘斗华因与被上诉人张体富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2016）黔0324民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人刘斗华上诉请求：一、撤销原判，发回重审或者依法改判张体富支付上诉人各项费用共计283214.61元。事实和理由：一、上诉人一直以务农为主，并不是原审法院所认定有多年建筑经验者，只要上诉人尽了一定的注意义务，排除故意、野蛮施工等重大过错，即可认定上诉人没有过错，即使上诉人有轻微过失，也不应当成为减轻被上诉人责任的依据；二、上诉人所受伤害是由于张体富没有做好二楼安全防护措施所致，而张体富作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对上诉人等提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，应判决张体富承担较重的法律责任；三、原判在认定上诉人各项损失数额时，存在漏算前期医疗费、未按照法律规定计算伤残附加指数、少算了误工天数、漏算精神抚慰金、鉴定费未予支持等错误；四、上诉人作为一个农民，严重缺乏相关法律知识，未能发现法律援助律师起草的起诉状第七条诉讼请求计算错误，但原审法院本应释明却未释明，导致上诉人利益严重受损，应将本案发回重审。
被上诉人张体富在二审期间答辩称，刘斗华出事后答辩人积极进行治疗，刘斗华在县城治疗2个月也是答辩人支付的医药费。在事故前三天刘斗华受了一次小伤，答辩人让他休息，他坚持要上班。刘斗华有一定的责任，答辩人不应再承担责任，答辩人也承担不起。
刘斗华向一审法院起诉请求：1.张体富承担刘斗华医疗费1131.4元；2.张体富承担刘斗华误工费32394元；3.张体富承担刘斗华护理费12957.6元；4.张体富承担刘斗华伙食补助费5800元；5.张体富承担刘斗华营养费4800元；6.张体富承担刘斗华后续治疗费52000元；7.张体富承担刘斗华伤残赔偿金162225.61元;8.张体富承担刘斗华鉴定费1800元、交通费106元;9.张体富承担刘斗华精神抚慰金10000元。
一审法院认定事实：2015年农历10月15日，被告修建房屋，聘请了原告为其提供劳务修建房屋，双方约定每天工资为160元。2015年11月26日中午12点，原告在二楼施工不慎摔下到一楼致伤。原告受伤后，在正安县人民医院住院治疗58天，原告在住院治疗期间的医疗费及复查的相关费用，均由被告先行垫付。事故发生后，双方在村调委会的主持之下，达成了调解协议，对相关事宜进行了约定，同时被告已经履行了相应的义务。原告的伤残情况，经遵义医学院附属医院司法鉴定中心作出相应的鉴定，伤残程度（一处八级、两处九级、两处十级）及三期费用（误工期为180-300日、护理期为60-120日、营养期为60-120日）、续医费52000元均进行了评定。原告以被告未赔偿相关费用为由，诉来法院，要求赔偿相关的损失。
一审法院认为，公民享有生命健康权。公民、法人因过错侵犯他人民事权益的，应当承担相应的民事责任。被告请原告为其修建房屋，原告为被告提供劳务，双方形成雇佣关系，原、被告双方应按各自的过错比例承担相应的责任。原告作为完全民事行为能力人，具有多年的建筑施工经验，对施工过程中的安全应当具有一定的防范意识和安全注意义务，导致自己损害后果的发生，是由于自己没有安全防范意识导致自己从二楼不慎摔下到一楼受伤，在发生本次损害事实的过程中，应承担主要过错，故对自己的损害后果应承担主要责任。被告作为接受劳务的一方，本身作为受益者，在原告提供劳务的过程中，应当随时提醒安全的问题，在发生本次损害事实的过程中，被告存在一定的过错，对原告的损害后果承担次要责任；本次事故是双方都不愿看到的，但毕竟已经发生，综合本案实际情况及社会利益的平衡，法院酌情认定原告承担60%的法律责任，被告承担40%的法律责任较为适宜。对原告主张的各项经济损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条，第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，对原告主张的医疗费确定为869.90元；对原告主张的误工费32394元，应为205×33590÷365=18865.62元，对原告主张超过部分不予支持；原告主张的护理费12957.6元，应为120×33590÷365=11043.29元，对超过部分不予支持；对原告主张的住院伙食补助费5800元，综合原告的实际情况及司法审判实际，法院酌情认定为58×70=4060元为宜，对超过部分不予支持；对原告主张的营养费4800元，其标准较高，法院确定为30×120=3600元，对超过部分不予支持；对原告主张的后续医疗费52000元，系有资质的鉴定机构根据原告的伤情作出的评估意见，被告虽持有无异议，但未提供证据加以反驳，综合原告的实际伤残情况，法院予以确认；对原告主张的残疾赔偿金，原告的伤残等级为一处八级、两处九级、两处十级，对残疾赔偿金确定为24579.64×20×（30＋0.4＋0.2）%=150427.40元；对原告主张的交通费106元，系原告鉴定所产生的合理交通费，法院予以确认；对原告主张的鉴定费1,800元，被告持有异议，加之原告不能提供鉴定费票据原件加以佐证，法院不予确认；对原告主张的精神抚慰金10000元，因被告不是直接侵权人，加之在本案中已计算了残疾赔偿金，故对原告的该项不予支持。以上损失共计为240972.21元。另，调解协议无人民调解员的签名未生效，被告已经支付了38000元费用及履行了相应的义务。综上，对原告的诉讼请求，法院部分予以支持，被告应赔偿原告的相关损失为240972.21×40%-38000=58388.88元，原告的其余损失由其自行承担。判决：由被告张体富于本判决生效后十日内赔偿原告刘斗华各项损失58388.88元。案件受理费1720元，减半收取860元，由原告刘斗华承担516元，被告张体富承担344元。
本院二审期间，上诉人提交了加盖有遵义医学院附属医院财务专用章的鉴定费发票复印件1份、刘斗华照片一组4张，并申请了证人闫某、郑某出庭作证。张体富申请了闫武学出庭作证。闫某主要证言为：“我与张体富是一个队的，是与刘斗华一起给张体富做工的工人。事发当日，我与刘斗华分在两边做工，不知怎么刘斗华就摔下去了。刘斗华做工当天没有喝酒。张体富作为建房业主没有做安全措施。刘斗华以做农活为主，但是农闲时帮忙做工。刘斗华做建筑做了很久了。”郑某主要证言为：“我与张体富一直就认识，刘斗华是一起给张体富做工认识的。刘斗华是做楼梯摔下去的，没有安全措施。刘斗华以务农为主。”闫武学主要证言为：“我与张体富是一个组的人，爷爷辈是亲弟兄，和刘斗华从小读书就认识。事故发生前一天刘斗华受了小伤，张体富叫他回去，但刘斗华坚持做工。刘斗华事发当日做工前是喝了酒的，包括刘斗华在内的三个师傅每天都会喝酒，酒是张体富提供的，是刘斗华自己倒了喝的。刘斗华经常提醒我们师傅安全问题。刘斗华之前受伤是事故发生前两天。”张体富对刘斗华现状照片没有异议，但鉴定费票据复印件真实性不予认可，对证人证言的质证意见是“农村修房（安全防护措施）这些我不懂，师傅提出要求我才准备，师傅没讲我就不知道，闫某、郑某和刘斗华每天都要喝酒，是我提供的酒，但是我每天都有提醒他们要注意安全。关于刘斗华事故发生前小伤的时间上，反正是事实，具体的几天就不影响。他受了小伤，我还叫他休息的”。刘斗华对证人证言的质证意见是“闫某与郑某的证言除闫某陈述刘斗华从事建筑行业时间较长的内容不予认可外，均予认可，两位证人证言都能证明张体富在组织建房时没有采取安装防护网、安全帽等安全防护措施；闫武学是张体富的亲属，真实性、关联性证明力都有异议”。本院认为，鉴定费票据虽是复印件，但遵义医学院附属医院已加盖印章证实，且刘斗华实际进行了鉴定，鉴定费1800元亦与实际鉴定收费不悖，本院予以采信。刘斗华现状照片符合实际，但与其上诉请求无关，本院不予采纳作为定案根据。关于出庭作证三证人证言，张体富对证人所作安全防护措施不到位、安全生产条件欠缺的证言并无异议，本院予以认可；刘斗华在事发当日是否饮酒问题，闫武学明确证明刘斗华、闫某、郑某在当日事发前有饮酒事实，虽然其与张体富存在亲属关系，且证人闫某出庭作证否认刘斗华当日事发前饮酒，但一审中刘斗华对其代理人所作“张体富明知喝酒对施工安全有影响，而提供酒给刘斗华喝，其没有尽到安全义务”的陈述并未提出异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认”的规定，应当视为刘斗华认可其饮酒事实，故对闫武学的该部分证言，本院予以认可；刘斗华自认刘斗华饮用的酒系其提供，本院对此亦予认可；证人所作刘斗华从事“建筑行业很久”的证言与刘斗华“并非专业的建房施工人员，以做农活为主，农闲时帮忙做工”的证言并行不悖，本院均予认可。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原审法院审理本案是否有程序违法之处；二、原判对刘斗华各项损失列项、计算有无不当；三、原判所作责任比例划分是否适当；四、刘斗华诉请精神损害抚慰金10000元应否支持。
关于第一个争议焦点。对于刘斗华上诉所提原审法院就其诉讼请求第七项存在计算错误应当释明而未予释明的主张，本院认为，刘斗华第七项诉讼请求的计算的确存在错误，但该错误系其自身原因造成，且其在原审诉讼中有律师代理，如人民法院作此项释明则明显对对方不利，可能影响裁判机构的中立地位和公信力，加之并无法律明确规定人民法院对此类问题有义务予以释明，故原审法院对此未予释明并无不当，刘斗华该项上诉理由不能成立，本院不予认可。
关于第二个争议焦点。其一，原判在刘斗华损失总额中并未纳入张体富在诉前支付的38000元，在具体划分责任时又将该38000元在刘斗华承担责任范围内进行扣减，明显不当，刘斗华对此上诉理由成立，本院予以采纳。其二，刘斗华在一审中起诉时就伤残赔偿金的数额和计算方式作出了明确的表述，即按照162225.61元【伤残八级147477.84元（24579.64×20×30%）+两处伤残九级9831.85元（24579.64×20×2%）+两处伤残十级4915.92元（24579.64×20×1%）】主张伤残赔偿金，原判计算方式【24579.64元/年×20年×30.6%（伤残系数）】中的伤残系数30.6%明显不当，可能是36%的误写，但如按照伤残系数36%或者刘斗华上诉主张的40%计算，则结果已经超出其起诉主张数额，故原判对此计算不当，应当以刘斗华起诉主张数额162225.61元计算伤残赔偿金。对刘斗华上诉所提在划分责任的情况下按照40%的伤残系数计算结果亦不会超出诉请金额的主张，本院认为，如此计算伤残赔偿金的单项细分数额虽然没有超出刘斗华诉请金额，但损失总额则超出刘斗华主张的诉请总额，且违背了刘斗华提出该项诉请采用的计算方式，刘斗华在诉讼中变更计算方式的主张违背了诚实信用原则，亦将影响对方抗辩的权利，故本院对此不予认可。其三，关于鉴定费问题，刘斗华二审中提交了加盖有遵义医学院附属医院印章的鉴定费票据，金额为1800元，符合本案实际，对其该项上诉请求，本院予以认可。其四，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，结合鉴定意见，本案刘斗华误工时间计算至定残日前一天较为适当，刘斗华2015年11月26日受伤至2016年6月23日评定伤残前一日，前后共计209天，原判以205天计算虽然并未超出鉴定意见评定区间，但未说明理由，具有一定的随意性，本院认为以209天计算更为适宜，据此刘斗华误工损失计算为19233.73元（209天×33590元/年÷365天）。
关于第三个争议焦点。张体富雇请刘斗华为其修建房屋，双方形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，刘斗华因劳务自身所受伤害造成的损失，按照双方过错情况进行责任比例划分。刘斗华虽然并非专业的建筑施工人员，但其具有多年的农村建房施工经验，相对于张体富而言，刘斗华在安全防护意识和措施问题上具有更多认知和处理能力，其本应提醒、促使张体富完善安全防护措施，但其不仅未予告诫，反而在施工前饮酒，对其自身所受伤害具有重大过错；反观张体富，其作为建房业主，没有采取相应措施保障建房施工的安全施工条件，在明知饮酒对施工安全构成不利影响的情况下，不仅未对刘斗华的饮酒行为加以制止，反而主动提供酒水，对刘斗华所受伤害亦具有重大过错。刘斗华上诉所提张体富承担70%以上责任的主张以及张体富答辩所提不承担后续责任的主张均不成立，本院认为，本案责任由刘斗华与张体富各承担50%较为适宜。
关于第四个争议焦点。刘斗华在为张体富提供劳务期间受伤致残，且主要受伤部位为头部，并影响了面容，精神损害抚慰金与残疾赔偿金并行不悖，原判以其已支持残疾赔偿金为由不予支持精神损害抚慰金不当，原判以张体富并非直接侵权人的理由亦不能成立，根据本案的情况，本院酌情支持精神抚慰金5000元。
综上，刘斗华部分上诉理由成立，本院依法予以采纳，原判判决不当，本院依法予以更正。除精神损害抚慰金外，刘斗华的各项损失总额（含刘斗华已付38000元）为292938.53元，张体富应承担其中146469.27元，与精神损害抚慰金5000元合计，并扣减已付38000元，应为113469.23元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省正安县人民法院（2016）黔0324民初1665号民事判决，即“由张体富于本判决生效后十日内赔偿刘斗华各项损失58388.88元”；
二、由张体富于本判决生效后十日内赔偿刘斗华各项损失113469.23元；
三、驳回刘斗华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1720元减半收取860元，由刘斗华承担516元，张体富承担344元；二审案件受理费1720元，由刘斗华负担1300元，张体富负担420元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付甫金
审 判 员 任建毅
代理审判员 唐 川
二〇一七年四月二十三日
书 记 员 牟 蕊