辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终1182号
上诉人（原审原告）辽宁东亿房地产开发（集团）有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。
法定代表人王福顺，系该公司董事长。
委托代理人于洪革，系该公司法律顾问。
委托代理人王洪立，系该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）张雪涛，男，1953年6月7日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。
原审第三人辽宁东亿建筑（集团）有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。
法定代表人ＸＸ军，该公司董事长。
委托代理人高淑菊，该公司副总经理。
委托代理人赵震，该公司法律顾问。
上诉人辽宁东亿房地产开发（集团）有限公司（以下简称东亿开发公司）因与被上诉人张�涛、原审第三人辽宁东亿建筑（集团）有限公司（以下简称东亿建筑公司）劳动争议纠纷一案不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2016）辽0503民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东亿开发公司委托代理人于洪革、王洪立，被上诉人张雪涛，原审第三人东亿建筑公司委托代理人赵震到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明事实：原告东亿开发公司系本溪市溪湖区大堡棚户区改造瑞馨佳园29#、37#、41#、42#、48号楼建设单位，原告东亿开发公司于2007年11月至12月期间将上述楼盘发包了第三人东亿建筑公司施工。2011年5月9日，原告东亿开发公司和第三人东亿建筑公司以及案外人杨某某又签订了《本溪大堡棚户区改造瑞馨佳园工程建设施工协议》，约定由案外人杨某某作为第三人东亿建筑公司下属的项目部施�瑞馨佳园37#、41#、42#、45#楼工程，第三人东亿建筑公司按照工程结算总值的10%向杨某某收取管理费。随后杨某某即组织人员入场进行施工。2011年9月1日，被告东亿房地产开发公司致函第三人东亿建筑公司要求东亿建筑公司在2011年9月5日前与14#+1、16#、29#、33#及34#楼的施工项目部签订完施工协议。否则将更换中标施工单位。第三人东亿建筑公司于2011年9月5日向原告东亿开发公司提交了《关于同意贵公司2011年9月1日来函及提前终止瑞馨佳园工程承包协议的复函》，第三人东亿建筑公司在复函中称双方签订的《本溪大堡棚户区改造瑞馨佳园工程建设施工协议》中所涉及的14+1#、19#、21#、22#、29#、30#、31#、32#、33#、34#、37#、41#、42#和49#楼等工程在近期省、市安全检查中发现存在安全隐患和违章建设的问题。为确保施工安全进行，东亿建筑公司以书面形式函告东亿�发公司对以上各项安全隐患尽快履行相关手续，但东亿开发公司对此未进行答复，针对上述工程存在的问题以及贵公司的来函情况，东亿建筑公司经过慎重研究决定同意贵公司的来函意见，可提前终止瑞馨佳园工程的承包合同，希望东亿开发公司认真考虑并尽快与东亿建筑公司洽商以及时解决提前终止合同的相关善后事宜。同时在复函中称依据《中华人民共和国合同法》第93条和96条的规定，自本通知送达贵公司之日起，涉及瑞馨佳园工程的承包协议即提前终止（解除），上述工程所发生的一切民事纠纷和行政处罚以及任何安全事故，与东亿建筑公司无关。自此，第三人东亿建筑公司实际退出了瑞馨佳园工程的施工并与原告东亿开发公司就解除合同事宜进行磋商。2011年9月29日，原告东亿开发公司与案外人杨某某直接签订了《本溪大堡棚户区改造瑞馨佳园7号地29#楼�程建设施工协议》，将29#楼的施工直接发包给了案外人杨某某。自2011年10月起，案外人杨某某的工程款均由原告东亿开发公司直接向案外人杨某某直接支付。2012年3月30日，第三人东亿建筑公司再次致函原告东亿开发公司称安全隐患和违章建设的问题未解决之前，由东亿建筑公司承建的瑞馨佳园工程全面停工并停止办理一切事宜。再此期间如东亿开发公司继续强行施工的项目出现相关质量、安全问题，由东亿开发公司负全责。2012年5月14日，原告东亿开发公司与第三人东亿建筑公司签订协议书，终止了瑞馨佳园部分楼盘的施工，包括本案所涉及的29#号楼和37号楼。杨某某在对瑞馨佳园29号楼、37号楼、41号楼、42号楼和48号楼的施工中雇佣了本案被告张雪涛为技术员，实际施工人杨某某共计拖欠张雪涛工人工资80500元。因案外人杨某某拖欠工人工资，被告张雪涛等工人向本溪市劳动监察支队进行投诉并多次上访，经政府相关部门协调原告东亿开发公司于2012年9月28日筹资150000元及一套房屋解决拖欠工资问题，本案被告张雪涛于2012年9月28日分得6400元。因原告东亿开发公司与案外人杨某某在工程造价上存在较大争议，经辽宁建安工程造价咨询有限公司对杨某某施工的29#、37#、41#、42#、48#楼工程进行决算，于2012年11月8日作出本溪大堡棚户区29#、37#、41#、42#、48#楼工程《已完工程结算报告》，结算总值为4305109.12元。2013年1月4日，杨某某给被告张雪涛出具欠据，内容为：“原据为80500元，劳动局开资6400元，剩余额为柒万肆仟壹佰元整74100元，此前所有收据欠条作废，此据为证”。杨某某和被告张雪涛均在该欠据上签字确认。此后，原告东亿开发公司又按照市政府相关部门的意见分两次先后支付260000元和288000元用于解决原告等人的工资。被告张雪涛于2013年2月1日分得23368.18元，于2014年1月30日分得3000元，尚欠47731.82元未付。被告张雪涛于2016年初向本溪市溪湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，本溪市溪湖区劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月2日作出（2016）本湖劳人仲裁字第37号仲裁裁决书，裁决由被申请人东亿开发公司给付申请人张雪涛拖欠的工资47732元。因原告东亿开发公司对该仲裁裁决不服而诉至本院要求判令确认原、被告间不存在劳动关系，原告东亿开发公司没有向被告张雪涛支付工资的义务并要求由被告张雪涛承担本案的诉讼费。
另查明，2013年11月30日，杨某某因犯合同诈骗罪，被本院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；因拖欠包括杨宝海等93名农民工劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，行为构成拒不支付劳动报酬罪，被本院判处有期徒刑二年六个�，并处罚金十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。
原审法院认为：建设工程施工活动应遵守国家法律、法规的强制性规定。本案中，原告东亿开发公司于2011年5月9日与第三人东亿建筑公司和案外人杨某某签订《本溪大堡棚户区改造瑞馨佳园工程建设施工协议》，将瑞馨佳园37#、41#、42#、45#楼工程交由不具备施工资质的自然人杨某某实际施工，在第三人东亿建筑公司提出瑞馨佳园工程存在安全隐患和违章建设问题并要求解除瑞馨佳园承包合同的情况下，仍要求案外人杨某某对瑞馨佳园工程继续施工并且还与杨某某直接签订了瑞馨佳园7号地29#楼建设施工协议，并直接向案外人杨某某拨付工程款，其行为违反了国家法律、法规的强制性规定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、�山企业等用人单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的企业承担用工主体责任。”故此，对于实际施工人杨某某招用的劳动者，应由原告东亿开发公司承担用工主体责任，其对案外人杨某某拖欠的工资应承担给付义务。第三人东亿建筑公司允许案外人杨某某以自己的项目部名义承揽工程，虽存在过错，但第三人东亿建筑公司在2011年9月5日即以书面致函的形式要求与原告东亿开发公司解除合同，在双方争议未解决前，原告东亿开发公司要求案外人杨某某继续施工，由此产生的欠薪纠纷与东亿建筑公司无关，故对于杨某某拖欠被告张雪涛的劳动报酬，第三人东亿建筑公司无给付义务。关于案外人杨某某拖欠被告张雪涛工资47731.82元的事实，有案外人杨某某出具的欠条以及发放工资的明细表�凭，本院予以采信。关于原告东亿开发公司要求确认其与被告张雪涛间不具有劳动关系的诉讼请求，因（2016）本湖劳人仲裁字第37号仲裁裁决书中未涉及确认劳动关系事项，因此本案不予审理。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告辽宁东亿房地产开发（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付被告张雪涛工资四万七千七百三十一元八角二分；二、驳回原告辽宁东亿房地产开发（集团）有限公司其他诉讼请求。案件受理费十元，由原告辽宁东亿房地产开发（集团）有限公司负担。
上诉人东亿开发公司上诉请求：请求二审法院依法支持上诉人的原审诉讼请求。一、原审判决以本溪市溪湖区劳动争议仲裁委员会裁决书中未涉及确认劳动关系事项，因此不予审理东亿开发公司要求确认与张雪涛之间不具有劳动关系的诉讼请求，系程序违法。1、张雪涛是依据其与东亿开发公司存在劳动关系向本溪市溪湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付工资，本溪市溪湖区劳动争议仲裁委员会已对双方之间是否具有劳动关系进行了实体审理并确认。2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。按照该规定，本溪市溪湖区劳动争议仲裁委员会即使没有对双方之间是否具有劳动关系进行确认，但双方之间是否具有劳动关系，是上诉人是否有义务向被支付工资的基础关系，因东亿开发公司的诉讼请求与讼争的劳�争议具有不可分性，原审法院应当对该基础关系进行审理。3、根据《民事诉讼法》关于立案条件的规定，东亿开发公司原审有明确的诉讼请求及事实理由，并且属于人民法院民事诉讼受理范围，原审法院应当针对诉讼请求进行全面审理。二、原审法院认定东亿开发公司与东亿建筑公司之间已解除瑞馨佳园41号楼、42号楼、48号楼施工合同系认定事实错误。东亿开发公司与东亿建筑公司之间仅解除了瑞馨佳园29号楼和37号楼的施工协议，其中29号楼仅进行了基础施工，37号楼仅完成施工量4万余元，关于41号楼、42号楼、48号的施工协议并未解除，实际施工人杨某某挂靠东亿建筑公司施工41号楼、42号楼、48号期间雇佣的张雪涛，故东亿开发公司无支付张雪涛工资的义务。三、原审法院以东亿开发公司违反了法律、法规的强制性规定，并依据《劳动和社会保障部关于确立劳动�系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的企业承担用工主体责任”，适用法律错误。1、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》并不是法律和法规，且与《劳动合同法》第三条建立劳动关系必须遵守自愿原则相违背，东亿开发公司与张雪涛没有建立劳动关系的合意，东亿开发公司不是用工主体，不承担用工主体责任。2、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条也不适用于本案，该通知的第四条限定的是“建筑施工企业”，东亿开发公司不是建筑施工企业，而是“建设单位”，应适用最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办[2011]442号中第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”即上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，不承担用工主体责任。3、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适法律问题的解释第二十六条：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原审已经查明东亿开发公司既不欠东亿建筑公司工程款，也不欠实际施工人杨某某工程款，东亿开发公司更没有义务支付张雪涛工资义务。4、已经生效的刑事判决，已经确认杨某某系张雪涛用工主体及支付工资主体，并判决杨某某承担拒不支付劳动报酬罪，而原审法院却判决东亿开发公司承担用工主体责任，不但适用法律错误，更与生效判决已经确认的事实相矛盾。
被上诉人张雪涛辩称:原审判�认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2007年11月至12月期间，东亿开发公司将29号、37号、41号、42号、48号楼盘发包给东亿建筑公司施工，2011年5月9日，东亿开发公司又与东亿建筑公司及杨某某签订《本溪大堡棚户区改造瑞馨佳园工程建设施工协议》，杨某某作为东亿建筑公司的下属项目部施工了上述楼盘。自2011年9月开始，因安全隐患和违章建设等原因，东亿开发公司与东亿建筑公司在施工中发生分歧，最终于2012年终止了协议。在此期间，东亿建筑公司作为承包方撤出了楼盘施工，但上述楼盘一直在施工，东亿开发公司作为建设单位将工程款直接给付杨某某，按照相关法律规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人。东亿开发公司对整个工程不仅是建设单位，也是施工单位，东亿开发公司应给付张雪涛工资款。
原审第三人东亿建筑公司述称：请求二审法院维持原判。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院确认的上述事实，有双方当事人的陈述笔录、（2016）本湖劳人仲裁字第37号仲裁裁决书、本溪市溪湖区人民法院（2013）溪刑初字第00182号刑事判决书、《已完工工程结算报告》、《本溪大堡棚户区改告瑞馨佳园工程建设施工协议》、《本溪大堡棚户区改造瑞馨佳园7号地29#楼工程建设施工协议》、《关于签订大堡棚户区改造14#+1、16#、29#、33#及34#楼工程施工协议的函》、《关于同意贵公司2011年9月1日来函及提前终止瑞馨佳园工程承包协议的复函》、《关于辽宁东亿建筑（集团）有限公司承建的瑞馨佳园工程停止施工及停办一切事宜的致函》、《协议书》以及拖欠工资的欠条等证据在卷为凭，这些证�材料已经庭审质证及本院审查，可以采信。
本院认为，关于东亿开发公司提出确认与张雪涛之间不具有劳动关系的诉讼请求。张雪涛申请仲裁时未涉及确认劳动关系的事项，张雪涛也不是以双方存在劳动关系为基础要求东亿开发公司给付工资，故东亿开发公司的该项诉讼请求不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，原审法院不予审理该诉讼请求并无不当。
关于东亿开发公司提出其与第三人东亿建筑公司关于41号、42号、48号楼施工协议未解除的主张，在第三人东亿建筑公司于2011年9月5日向东亿开发公司提交的《关于同意贵公司2011年9月1日来函及提前终止瑞馨佳园工程承包协议的复函》中，东亿建筑公司已表示同意提前终止瑞馨佳园工程的承包合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定�有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。故东亿建筑公司与东亿开发公司已解除上述工程的施工协议。此后东亿开发公司直接与杨某某签约，由杨某某对涉案工程进行施工，并直接向杨某某拨付工程款。故东亿开发公司的该项上诉主张与事实不符，没有法律依据，本院不予支持。
关于东亿开发公司提出其不应承担用工主体责任的主张，东亿开发公司于2011年9月29日与案外人杨某某签订《本溪大堡棚户区改造瑞馨佳园7号地29#楼工程建设施工协议》，约定东亿开发公司将涉案建设工程直接发包给不具备建筑施工资质的自然人杨某某进行施工。该协议违反法律法规强制性规定，属无效协议。该协议签订后，由案外人杨某某进行实际施工，东亿开发公司直接向杨某某拨付全部涉案工程�工程款。故原审法院依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判令东亿开发公司对实际施工人杨某某招用的劳动者张雪涛承担用工主体责任并无不当。
关于东亿开发公司提出其已不欠杨某某工程款，不应承担张雪涛工资的主张，东亿开发公司未能提供充分证据证明已与杨某某结清工程款，故本院对该主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费十元，由上诉人辽宁东亿房地产开发（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈玉芝
代理审判员 李 淼
代理审判员 胡 攀
二〇一六年八月十八日
书 记 员 王晓堂
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。