湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终2246号
上诉人（原审被告）：湖南南岭民爆工程有限公司。
法定代表人：吴教建，该公司董事长（未到庭）。
委托诉讼代理人：周玉琴，湖南成法律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：宁远县昌盛石场。
负责人：徐建军。
上诉人湖南南岭民爆工程有限公司因与被上诉人宁远县昌盛石场合同纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院(2016)湘1126民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
湖南南岭民爆工程有限公司的上诉请求：请求法院撤销原审判决第一项，依法改判或者将本案发回重审。事实和理由：一、上诉人未收到被上诉人的开工通知书，双方签订的合同未开始实际履行，一审法院认定事实错误。二、合同不能履行的违约责任在于被上诉人，而非上诉人，一审法院归责上诉人单方面，认识事实错误，有失公平。上诉人有权按照双方签订的合同第四条第五项之约定拒绝被上诉人违章指挥或强令冒险作业。三、一审法院认定被上诉人从2014年12月22日至2015年1月20日停工一个月的依据不足，认定错误。
宁远县昌盛石场辩称，一审开庭的时候，宁远县昌盛石场承认与湖南南岭民爆工程有限公司是夫妻，只是说他们关系不好。
宁远县昌盛石场向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告的经济损失50.84万元人民币；2、判令本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月，被告南岭公司来到原告昌盛石场处商谈承包石场石方爆破、装车一事。经过双方协商于2014年12月9日在宁远县莲花大酒店签订了《采石场石方爆破、装车工程承包合同》，发包方（甲方）为昌盛石场，负责人徐建军；承包方（乙方）为湖南省南岭民爆工程有限公司，法定代表人吴泽尧，委托代理人郑永泽。该合同载明：1、3工程内容：石方爆破的布孔、钻孔、装药、联线、填塞、起爆、爆后检查、爆破安全、二次解小、甩料、毛料装车。1、4承包期限:自2014年12月9日起至2016年12月8日止，为期2年，具体开工日期以原告书面开工通知为准。2、1计价方式：采取综合单价承包方式，乙方完成石方爆破及装车任务，甲方向乙方支付工程款，工程款＝综合单价×石料重量。2、2价格所含费用：工程综合单价包括乙方爆破器材（炸药、雷管）购买费、油料费、钻孔施工费，乙方派出的所有人员工资及保险费、钻爆机械设备及设施使用费、维修保养费、施工安全管理费等。2、3本项目开工后，2015年3月底前的结算产量按6.2元／吨（不含税）结算，2015年3月底后的结算按5.9元／吨（不含税）结算。4、9规定:被告方应确保供应原告方的石料月产量达10万吨以上，并逐月提高产量。年产量不低于120万吨，满足甲方供应需求。如因乙方自身原因达不到年产量120万吨，则甲方有权单方面解除合同。7、2乙方按结算产量×0.4元／吨，支付乙方（注：笔误，应为甲方）设备的使用费，由甲方在当月结算工程款中扣出。8、1、6规定:违约方除向守约方支付违约金外，还应按本合同约定全面履行义务，如在守约方提出的期限仍不按本合同约定履行义务或非不可抗力等因素影响，仍达不到本合同约定的条件和要求时，守约方可单方面解除合同并不承担任何责任，违约方由此给守约方造成的损失应予以赔偿；后双方约定原告于2014年12月21日前全部遣散原告雇请的工人，2014年12月22日由原告方开具书面开工通知，被告方工人进入石场开工，被告方工人做工两天后就停工走了。原告方立时把这事告诉了被告方，2014年12月27日被告方委托人郑永泽一行来到昌盛石场与原告方协商，当天未协商好，致使原告从2014年12月22日至2015年1月20日（农历2014年12月1日）停工一个月。后工人启程包车来昌盛石场用去车费9500元。另查明:原告方2014年全年供给莲花水泥厂1,261,688.6吨，月平均105,140.72吨。再查明，原告负责人徐建军向宁远县国税局2014年度缴纳增值税为964,100.38元，税率为3%；向宁远县地税局缴纳资源税为1,892,532.89元，石料重量为1,261,688.6吨，税率为1.5元／吨。永州莲花水泥有限责任公司与昌盛石场签定的石灰石购销合同石灰石单价为13.9元／吨；从昌盛石场运至永州莲花水泥有限公司的运费为3元／吨。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同受法律保护。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告昌盛石场与被告南岭公司签订的《采石场石方爆破、装车工程承包合同》，是双方在平等基础上，遵守公平原则确定双方的权利和义务所签订的，该合同有效，双方当事人应当全面履行。2014年12月22日原告开出书面开工通知，同年12月25日再次出具书面开工通知，要求被告于当月27日到位复工，12月27日被告方委托人郑永泽一行来到原告方处协商，未达成一致协商意见，导致原告从2014年12月22日至2015年1月20日停工一个月，造成相应的经济损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿数量应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。2014年度昌盛石场供给永州市莲花水泥有限责任公司石灰石1,405,335.18吨，应以宁远县地税局资源税纳税情况为准，即认定为2014年度供给永州市莲花水泥有限责任公司石灰石126,168.6吨，每吨13.9元／吨。合同约定价格开工后，在2015年3月底前按6.2元／吨结算，交纳地税局石灰石资源税1.5元／吨，运输费3元／吨，国税局资源税0.417元／吨（税率为3%为金额计，折成13.9元／吨×3%），机械租赁实际并未发生，不计算在内。故每吨石灰石的净利润为13.9元－6.2元－1.5元－3元－0.417元＝2.783元，2014年度石灰石重量为126,168.6吨，折成每月为126,168.6吨÷12月＝10,514.7吨。则每月利润为105,140.7吨×2.783元／吨＝292,606.56元。该项损失应由乙方南岭公司予以赔偿。工人返程包车费9500元，因遣散工人后，工人返宁远的车费，应当予以赔偿。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第五条、第八条、第九条、第三十五条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条第一款、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、解除宁远县昌盛石场与湖南南岭民爆工程有限公司签订的《采石场石场爆破、装车工程承包合同》；二、由被告湖南南岭民爆工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告宁远县昌盛石场经济损失人民币302,106.56元；三、驳回原告宁远昌盛石场的其他诉讼请求。案件受理费8884元，由被告负担。
二审中，上诉人湖南南岭民爆工程有限公司向本院提交一份调查取证申请，申请本院向宁远宁达爆破工程服务有限公司及宁远县公安局治安大队调取被上诉人宁远县昌盛石场于2014年12月16日和2014年12月19日在宁远县宁达爆破工程服务有限公司购买炸药与雷管的使用记录。
本院认为，对于昌盛石场在以上期间购买2400公斤炸药的事实，昌盛石场予以认可，但以上证据无法证实昌盛石场在以上期间是否使用和部分使用所购买的炸药，无法确认，即达不到湖南南岭民爆工程有限公司的证明目的，对调取证据申请，本院予以驳回。
本院二审查明的事实：原判认定原告从2014年12月22日至2015年1月20日停工一个月证据不足，本院不予认定。对原判认定的其余事实，本院予以确认。
本院认为，本案系合同纠纷，根据双方当事人的上诉及答辩理由，双方当事人争执的焦点是：一、双方签订的承包合同未能履行的原因是什么，责任在哪方；二、因承包合同未能履行被上诉人昌盛石场所受损失如何确定。现评析如下：
一、上诉人提出在合同签订之后，由于被上诉人采用了不合理的爆破方式改变了施工场地，给上诉人施工带来安全隐患，安全风险不可控，致承包合同无法履行。经查，上诉人为支持该主张，向法庭提供的证据为：施工现场的照片、湖南南岭民爆工程有限公司与昌盛石场的短信交流以及湖南南岭民爆工程有限公司致昌盛石场的工作函予以证实。经查，以上证据均不能证实在承包合同签订之后，因昌盛石场的不合理爆破方式导致施工现场存在安全隐患。是否存在安全隐患需有第三方对施工现场进行勘测鉴定，并作出相关的说明和结论才能证实，而以上证据均属于湖南南岭民爆工程有限公司单方的主张或行为，故对于该主张本院不予支持。虽然，昌盛石场认可在合同签订之后湖南南岭民爆工程有限公司进场勘测之前购买了炸药，但不能证实该批炸药在双方签订承包合同之后用于施工现场。因此，湖南南岭民爆工程有限公司对其主张承担举证不能的不利后果。
二、因承包合同不能履行，昌盛石场损害的后果。1、对于昌盛石场利润的分析与认定。除往返车费实际发生外，其余均为所失利益（间接损失），无确凿证据证实所失利益的具体金额，只能参照上一年度昌盛石场的利润予以确定。审查，宁远县地税局为昌盛石场开具的资源税税收缴款书，证实2014年度昌盛石场供给永州市莲花水泥有限责任公司石灰石1,261,688.6吨，永州市莲花水泥有限责任公司与昌盛石场所签订的石灰石购销合同约定，石灰石单价为13.9元/吨，依照双方当事人承包合同约定的价格，开工后在2015年3月底前，按6.2元/吨结算，缴纳石灰石资源税1.5元/吨。依据昌盛石场2014年全年的运费发放表，石灰石运费为3元/吨。宁远县国土局出具证明，昌盛石场缴纳国税按合同单价的3%收取，即每吨石灰石产生的国税为0.417元（13.9元×3%）。故每吨石灰石的利润为2.783元（13.9元-6.2元-1.5元-3元-0.417元），全年利润共计3,511,279.37元，每月利润为292,606.6元，每天的利润为9753.55元。根据昌盛石场提供的车费发放表，综合考量昌盛石场所需工的人数，即云南、四川到施工场地的里程，往返车费9500元，基本符合实际情况；2、对于昌盛石场停工时间的认定。昌盛石场主张的停工损失为一个月，向法庭提供了永州莲花水泥有限责任公司出据的“证明”一份，予以证实其主张，因该证据不符合证据规则的要求，单位负责人以及制作证明材料的人员，未在该证明材料上签字，且该证据是孤证，故该证明不足以证实其主张。综上考虑昌盛石场用工人数、召回工人所需的合理时间等因素，本院酌情认定昌盛石场的停工天数是20天。故昌盛石场的停工损失为195,071.04元（9753.55元/天×20天）。
据此，上诉人提出“原判认定被上诉人的停工天数为30天证据不足”的理由成立，本院予以支持。其余上诉理由不成立。原判认定事实不当，处理欠妥，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持（2016）湘1125民初415号民事判决第一项；
二、变更（2016）湘1125民初415号民事判决第二项为：由上诉人湖南南岭民爆工程有限公司收到本判决之后十日内赔偿被上诉人宁远县昌盛石场经济损失195,071.04元；
三、撤销（2016）湘1125民初415号民事判决第三项；
四、驳回宁远县昌盛石场的其他诉讼请求。
如未按本判决制定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费17,768元，由上诉人湖南南岭民爆工程有限公司承担15,768元，由被上诉人宁远县昌盛石场承担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐向东
审 判 员 刘志军
代理审判员 陈 楠
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 杨红英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。