山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第358号
上诉人（原审被告）詹财宝，男，1960年2月4日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人（原审被告）张乃芬，女，1964年3月20日出生，汉族，无业，住济南市。
被上诉人（原审原告）康玉江，男，1973年3月16日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人赵凤（系康玉江之妻），女，1972年4月11日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人田洪祝，男，1979年7月8日出生，汉族，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人詹财宝、张乃芬与被上诉人康玉江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服历城区人民法院（2014）历城民初字第2168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人詹财宝，被上诉人康玉江委托代理人赵凤、田洪祝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年7月18日晚，詹财宝的司机康玉江在东营华泰物流公司为冀J480**车辆配货，在装货封车时，不慎从车上摔下来，东营华泰物流公司负责人李永华发现后报警求救，随即康玉江被送往东营市第二人民医院住院治疗，经诊断，病情为：多发性颅脑骨折（凹陷性）、多发性大脑挫裂伤、创伤性硬膜下血肿、胸椎多发性骨折（T9、10、11），同年7月21日，康玉江出院。出院当日，康玉江转入山东大学第二医院住院治疗，同年8月13日，康玉江出院。出院当日，康玉江又转入山东省交通医院住院治疗，同年9月3日，康玉江出院。2014年3月6日，康玉江又到山东大学第二医院住院治疗，同年3月20日出院。治疗期间，扣除城镇职工医保报销费用，詹财宝为康玉江垫付了剩余医疗费用，合计51515.18元，其中东营市第二人民医院医疗费为22695.76元，山东大学第二医院医疗费为26047.52元（16211.16元＋9836．36元），山东省交通医院医疗费为2771.9元。2014年11月18日，依据康玉江申请，济南三和司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：l、被鉴定人康玉江颅骨缺损，构成十级伤残，其胸椎9、10、11压缩骨折，构成八级伤残；2、被鉴定人康玉江伤后误工时间为自受伤之日起至定残日前l天止3、被鉴定人康玉江伤后需护理180天，住院期间2人护理，出院后1人护理；4、被鉴定人康玉江伤后营养时间为90天。为鉴定工作，康玉江支付鉴定费2300元。2014年12月15日，依据康玉江申请，山东精神疾病司法所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：l、诊断：康玉江脑外伤所致精神障碍（轻度智力缺损、人格改变）；2、康玉江目前评定为VⅡ级伤残。为鉴定工作，康玉江支付鉴定费2260元。一审庭审中，康玉江与詹财宝对双方之间的法律关系产生争议。康玉江主张：“本次事故前三个多月就一直跟着詹财宝，给詹财宝开车，詹财宝是车主负责揽活，康玉江开詹财宝的车跑运输，只负责开车送货，装车是到货主处装货，货主负责装车，卸货是收货方负责，司机只负责封车及运输。工资按趟发放，每趟给2000块钱加油费，如果存在查车罚款等费用，持单据找詹财宝报销，工资按每趟里程数发放，干完活最后一块结算，付款都是发现金。出事这个月的工资还没有算，之前的都已经结算了。对于詹财宝的利润康玉江不清楚，詹财宝与货主之间的结算康玉江不知道。”詹财宝主张：“康玉江说的基本是这个情况，不是发工资，每趟发每趟的，这个月不干就没有费用，干就有费用。康玉江干的晚，别的司机都干十几年了，我定的就是每趟五六百元。干活流程是先揽下活，干完活以后货主与我结算，我提前先给司机2000块钱出车钱，这2000块钱包括加油、过路费、罚款、司机的所得，如果这趟费用有盈利，就直接从2000里边扣除，如果这趟费用亏损，我个人还得补上，亏损就是罚款罚的多。’’
原审法院认为，关于康玉江与詹财宝之间的法律关系问题，依据双方认可的事实主张，每趟运输业务的流程是詹财宝先揽活，康玉江作为司机负责封车及运输，康玉江干完活以后，詹财宝与货主结算，詹财宝定的每趟活给康玉江五六百元，每趟发每趟的，干活前提前给康玉江2000元作为出车钱，包括加油费、过路费、罚款、司机的所得等费用，如果这趟费用有盈利，直接从中扣除，如果有亏损，詹财宝按康玉江持有的单据补上费用，亏损就是较多的罚款，康玉江不参与詹财宝与货主的结算，上述事实实际是康玉江以其驾驶车辆的技能为詹财宝提供劳务，由詹财宝支付康玉江相应的劳务费用，劳务费用的标准是每趟活五六百元，这符合劳务雇佣关系的法律特征，康玉江与詹财宝之间的劳务法律关系成立。詹财宝主张双方之间是承揽法律关系，而承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系，康玉江与詹财宝之间的民事行为不符合承揽关系的法律特征，詹财宝该辩称理由原审法院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，康玉江作为詹财宝的雇员，属于提供劳务一方，在其提供劳务期间受到伤害，应根据劳务双方各自的过错确定相应的责任。康玉江作为多年从事运输业务的驾驶人员，在货车配货封车时，自身对于货车封车过程中存在的安全隐患认识不足，亦未采取相应的安全保障措施，对于个人的摔伤存在过失；詹财宝作为雇主，由康玉江自行负责配货过程中的货车封车，封车过程中出现康玉江从车上掉落摔伤的伤害后果，在安全教育及管理上具有过失。詹财宝辩称，康玉江穿拖鞋、喝酒后工作造成的摔伤应当自己负担，未提供证据证实，况且即便存在康玉江穿拖鞋、喝酒后工作的情形，也说明詹财宝在安全教育及管理问题上存在疏漏；综上，考虑双方的过错程度及事故的发生原因，原审法院确定康玉江负担40％的民事责任，詹财宝负担60％的民事责任。康玉江以詹财宝、张乃芬系夫妻，其受雇于詹财宝、张乃芬，詹财宝的收入为家庭共同收入为由要求詹财宝和张乃芬承担共同赔偿责任，因康玉江无证据证实其同时受雇于张乃芬，且本案为提供劳务者受害责任纠份，系侵权损害赔偿之债，故康玉江要求张乃芬承担共同赔偿责任，无事实及法律依据，原审法院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。康玉江主张误工费81997.3元，依据鉴定机构的鉴定意见，误工时间为16个月，康玉江的工作收入按每趟运输五六百元计算，运输次数不能固定，收入也不固定，参照2013年度山东省在岗职工年平均工资46386元计算，原审法院认定误工费为61848元（46386元÷12个月×16个月），其他部分不予支持。因康玉江从事的职业为车辆驾驶，非交通运输业业主，故康玉江主张按交通运输业收入标准计算误工费，原审法院不予支持。康玉江主张护理费18661.9元，康玉江未提供证据证实护理人员的实际收入情况，依据鉴定机构的护理意见，康玉江伤后需护理180天，住院期间2人护理，出院后1人护理，康玉江主张按2013年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算护理费，该护理费用数额合理，原审法院予以支持。康玉江主张伤残赔偿金248723.2元，鉴于康玉江城镇居民的身份，依据鉴定机构的伤残鉴定意见，按照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入标准，康玉江的伤残赔偿金为248723.2元（28264元×20年×44％），原审法院予以支持。康玉江主张交通费2000元，依据康玉江的四次住院的次数、时间及交通往来状况，原审法院酌定为800元。康玉江主张住院伙食补助费1830元，鉴于康玉江住院治疗61天，每天按30元计算，该费用数额合理，原审法院予以支持。康玉江主张营养费4219.4元，依据鉴定机构伤后营养时间为90天的加强营养的意见，参照住院伙食补助费每天30元计算，营养费为2700元，其他部分原审法院不予支持。康玉江主张鉴定费4560元（2300元＋2260元），有鉴定意见书及鉴定费发票为证，原审法院予以支持。康玉江主张精神损害抚慰金l0000元，鉴于康玉江颅骨缺损构成十级伤残，胸椎9、10、11压缩骨折构成八级伤残，脑外伤所致精神障碍构成VII级伤残，日常生活有关活动能力严重受限，应给予相应的精神抚慰，原审法院酌定为5000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十八条、第一百四十四条之规定判决：一、詹财宝赔偿康玉江误工费37108.8元（61848元×60％）。二、詹财宝赔偿康玉江护理费11197.14元（18661.9元×60％）。三、詹财宝赔偿康玉江伤残赔偿金149233.92元（248723.2元×60％）。四、詹财宝赔偿康玉江交通费480元（800元×60％）。五、詹财宝赔偿康玉江营养费1620元（2700元×60％）。六、詹财宝赔偿康玉江住院伙食补助费1098元（1830元×60％）。七、詹财宝赔偿康玉江精神损害抚慰金5000元。上述一至七项，合计费用205737.86元，扣除詹财宝先行垫付的理应由康玉江负担的医疗费用20606.07元（51515.18元×40％），剩余费用185131.79元，限詹财宝于判决生效之日起10日内付清。八、驳回康玉江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6811元，分别由康玉江负担3379元，詹财宝负担3432元。鉴定费4560元，分别由康玉江负担1824元，詹财宝负担2736元。
上诉人詹财宝、张乃芬不服原审判决上诉称，一、2013年7月18日下午7点左右发生的事故是司机康玉江自己喝酒、穿拖鞋造成的损伤，应当自己承担责任。二、上诉人詹财宝、张乃芬与康玉江之间不存在雇佣劳务法关系。事实上，二上诉人与康玉江只是承揽关系，因是同村，康玉江又有驾驶技术，为了通过开车做物流挣钱养家糊口，上诉人出车并联系物流配货，由康玉江开车送货，上诉人没有给康玉江开过一分钱的工资，都是每运输一个来回，康玉江扣除自己的劳动报酬，剩下的才是上诉人的，康玉江干了三个月左右，康玉江的报酬一分没少。康玉江应承担违章操作与安全的责任，如酒后驾驶和不按交通规则行驶和违规作业的责任，我们之间不存在按月给发工资的事实。故，康玉江起诉上诉人雇佣其开车的说法是错误的，没有事实和法律依据。三、一审法院判决上诉人承担赔偿责任缺乏事实和必要的证据支持，因此请求法院予以改判。理由如下：2013年7月18日晚康玉江受伤，虽然受伤的事实是确定的，但是康玉江具体受伤的原因以及受伤中是否与其履行职务有关的事实并不能确定。济南市三和司法鉴定所出具的济三和司鉴所（2014）临鉴字第580号出具的司法鉴定书载明康玉江的伤情为多发性颅脑骨折（凹陷性），该证据显示康玉江的伤情很有可能是受外力打击所致。并且康玉江受伤时，有报警记录，而一审法院并没有调取该报警记录。故，上诉人请求对康玉江受伤的原因进行鉴定。四、既然原审法院认定该案的案由为提供劳务者致人损害纠纷，一审法院应追加东营华泰物流公司作为共同被告，理由如下：一、上诉人所属的车牌号为J480**的车挂靠于东营华泰物流公司，有挂靠协议为证。因此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条规定，东营华泰物流公司理应作为共同诉讼人参加诉讼。另根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第183条之规定，理应发回一审法院重审。五、一审法院择定的鉴定机构并没有书面通知上诉人，在上诉人不知情的情况下由法院指定鉴定机构是违法的。故，上诉人要求发回重审，对康玉江的伤情重新鉴定。六、康玉江作为多年从事运输业务的驾驶人员，理应非常了解《交通法规》，然而康玉江却身穿拖鞋喝酒后造成摔伤，一审法院判决只让康玉江承担40％的责任，显然比例过低，显失公平。并且一审判决的赔偿项目中数额偏高。此外，上诉人在事故发生时实际垫付的费用为10万元左右，而一审法院认定却只有51515.18元，希望予以改判。七、本案与上诉人无关，因为上诉人夫妻二人从没有安排康玉江拉货。上诉人从2010年就不再搞运输，康玉江起诉上诉人是没有根据的。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人康玉江答辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确。但是我方认为康玉江承担40%的责任比例过高，由于康玉江受伤后造成精神残疾，康玉江发病时经常乱跑、乱闹、乱摔、乱砸，其已经完全丧失了劳动能力，并且还需要专门有人看护，家里丧失了经济来源，考虑到上诉费和能尽快解决赔偿问题，康玉江没有提出上诉，认同原审判决。另外，关于上诉人与康玉江之间的雇佣关系，原审查明的事实非常清楚、准确，上诉人要求追加东营华泰公司没有任何法律依据。关于鉴定问题，是法院组织双方当事人参加，完全符合法律规定的程序，综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，1、一审中詹财宝提交民事答辩状，其中载明：事实上是我与康玉江商议，因我们是同村，他又有驾驶技术，为了都通过开车做物流挣钱养家糊口，我出车并联系物流配货，由康玉江提供开车技术开车送货，我们按期间的每趟配货挣的钱的利润的多少在回来后按趟支付给他。他跑车就有钱，就有利益可赚，不跑就没钱。我们就是事实上的承揽关系，绝不是康玉江说的雇佣关系。2、一审庭审中，詹财宝陈述，我个人搞运输，康玉江给我开车，具体谁联系的我不在家也不清楚，可能是我原来的司机介绍的，我有一辆车，司机是张怀海，他不干了，正好缺一个司机，康玉江来给我开车。司机跑一趟扣掉利润，剩余的是我的。双方没有书面合同，有活就干，没活就在家闲着。康玉江五年前给我开过车，本案事故发生前康玉江给我开车开了三个月，没有工资，利润康玉江已经扣下。本次事故发生时，康玉江开车往东营运钢材，回来运输板纸，装板纸的时候康玉江受伤。3、二审中詹财宝申请证人詹某、张某、宋某出庭作证。詹某作证称，我与詹财宝是父子关系，我是真正的车主，康玉江干的活也是我安排的，之前车队是我父亲詹财宝管，2010年以后我才管的，康玉江是2013年到我这里工作的，康玉江2013年7月18日在东营华泰公司为48099车配货是我安排的，康玉江是为我提供劳务。证人张某作证称，我与康玉江是同事关系，与詹某是雇佣关系，原先詹财宝是车主，我给他开车，2010年以后詹财宝转给詹某了，詹财宝就不管了，詹某安排活、安排车。我们的报酬是按趟发，一趟多少钱不固定，有五百、六百、七百的，多拉货多报酬。证人宋某作证称，我与康玉江以前是同事，詹某是老板，以前詹财宝是老板，2010年以后詹某接管，詹某给我发工资，出车一趟给一趟的钱，康玉江也是给詹某干活，我们都是按趟结算。詹财宝质证称认可证人证言。康玉江质证称对证人证言不予认可，（1）詹某与上诉人是父子关系，另两个证人与上诉人、詹某存在雇佣关系，证人与上诉人之间存在近亲属或雇佣等利害关系，其证人证言不足以采信。（2）证人所陈述的内容与本案上诉人在一审中的答辩、质证、辩论均不相符。（3）由于上诉人与詹某系父子关系，康玉江有充足理由相信这是其家庭内部转移财产后想推出詹某承担责任的做法。4、詹财宝二审中提交收条一份，内容为“今收到今收展哥2013年12月份-2014年2月底共计叁个月合计现金壹万贰仟元现金（12000元）。赵凤2013年12月9日。”康玉江委托代理人赵凤质证称，是我写的，对真实性没有异议，这是12月份詹财宝送过去的，说是给3个月的工资。
以上事实由民事答辩状、收条、一、二审庭审笔录在案为凭。
本院认为，本案主要争议焦点为康玉江与詹财宝之间的法律关系的问题。詹财宝、张乃芬上诉主张詹财宝与康玉江之间不存在雇佣关系，是詹某雇佣的康玉江，并申请证人詹某、张某、宋某出庭作证。本院认为，詹财宝在上诉状、一审中提交的答辩状及一审庭审中均自认由詹财宝出车并联系物流配货，由康玉江提供开车技术开车送货。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言…。证人詹某、张某、宋某与詹财宝存在利害关系，且该三证人的证言与詹财宝自认的事实相矛盾，詹财宝也未提供其他证据来证明詹某为实际车主及詹某雇佣康玉江的事实，故本院对詹财宝关于其与康玉江之间不存在雇佣关系及詹某雇佣康玉江的上诉主张不予采信。一审中康玉江与詹财宝均认可，每趟运输都是詹财宝先揽活，康玉江开詹财宝的车跑运输，工资按趟发放，原审法院依据双方均认可的事实认定詹财宝与康玉江之间为提供劳务法律关系，并无不当。康玉江在为冀J480**封车时从车上跌落受伤，属于在提供劳务的过程中受伤，一审法院根据詹财宝及康玉江在本次事故中的过错程度，认定康玉江自身承担40%的责任，詹财宝承担60%的责任正确，本院予以维持。
关于詹财宝、张乃芬上诉主张的应追加东营华泰物流公司为共同被告的问题，首先，詹财宝并未提供挂靠协议或其他证据证明涉案J48099号车挂靠于东营华泰物流公司，其次，康玉江起诉要求其雇主詹财宝承担责任，东营华泰物流公司并非必须参加诉讼的当事人，故詹财宝、张乃芬的该上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于詹财宝实际垫付的费用问题，原审法院依据康玉江的医疗费票据认定詹财宝垫付的医疗费金额为51515.18元正确。詹财宝主张向康玉江的妻子赵凤支付12000元，并提交收条证明，赵凤认可收到詹财宝12000元，并主张是詹财宝支付的康玉江2013年12月份至2014年2月三个月的工资，但2013年12月至2014年2月康玉江已经不再为詹财宝提供劳务，故该12000元应作为詹财宝支付的赔偿款，从詹财宝应承担的费用数额里扣除。詹财宝主张向康玉江支付的其他费用，因詹财宝未提供证据证实，康玉江及其代理人也不予认可，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第2168号民事判决第一项至第七项。
二、撤销济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第2168号民事判决总给付款、履行期限部分及案件受理费部分。
三、上述各项费用，合计205737.86元，扣除上诉人詹财宝先行垫付的理应由被上诉人康玉江负担的医疗费用20606.07元，扣除上诉人詹财宝已支付的12000元，剩余费用173131.79元，限上诉人詹财宝于本判决生效之日起10日内付清。
四、驳回被上诉人康玉江的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6811元，由被上诉人康玉江负担3602元，由上诉人詹财宝负担3209元。鉴定费4560元，由被上诉人康玉江负担2411元，由上诉人詹财宝负担2149元。二审案件受理费6811元，由被上诉人康玉江负担3602元，由上诉人詹财宝负担3209元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 燕
代理审判员 陈李丽
代理审判员 宋文华
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 杨 燕