福建省南靖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0627刑初135号
公诉机关福建省南靖县人民检察院。
被告人吴玲，男，1990年5月15日出生，汉族，高中文化，个体工商户，家住福建省南靖县。因涉嫌非法经营，于2016年5月25日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审。
被告人吴玲被控非法经营一案，福建省南靖县人民检察院于2017年5月9日以靖检诉刑诉[2017]119号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2017年5月27日公开开庭审理了本案，南靖县人民检察院指派检察员庄丽容、陈颖颖出庭支持公诉，被告人吴玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省南靖县人民检察院指控，2016年5月间，被告人吴玲在其经营的位于南靖县金山镇东某“知名度”理发店内非法经营六合彩，接受六合彩彩民吴某2、吴某1等人报码投注，并从中盈利。2016年5月24日，公安机关从“知名度”理发店内查获的记码单及手机照片显示，被告人吴玲共接受他人报码投注38.2822万元。此外，被告人吴玲还于2016年5月5日接受吴某1报码投注3500元，于2016年5月24日接受吴某2报码投注4.09万元。综上，被告人吴玲接受投注金额合计人民币42.7222万元，从中获利人民币1.4万元。针对上述指控，公诉机关出示、宣读了现场勘查笔录、现场示意图、现场照片、搜查笔录、提取笔录、抓获经过证明、记码单六张、手机照片三张、证人吴某1、吴某2等13人的证言、户籍证明、被告人吴玲在侦查阶段的供述等证据证实。公诉机关认为，被告人吴玲未经许可非法经营六合彩，数额计人民币42.7222万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴玲归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。建议对被告人吴玲在有期徒刑二年六个月至三年的幅度内判处刑罚，并处罚金。
被告人吴玲对公诉机关的指控无异议，并当庭表示自愿认罪。但辩称：1、其没有发行纸质彩票或者电子彩票，应定其赌博罪比较合适。其是利用香港六合彩设赌，做庄让人押注，押特码是中1元奖42元；押平特码是中1元奖1元；另外还给押注买码人13%回扣。其从香港六合彩第36期至51期是自己做庄，约亏本三千元；第52期起跟上级庄家合作，第54期起到第57期全部转报给上家，输赢上家负责。押平特码的上家给其2%回扣；押特码的上家给其1%回扣。其经计算，共获利1.4万元。2、其没有前科，案发后积极配合有关部门办案，并缴交违法所得和罚金款项；家中还有二个小孩需要其照顾，希望对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2016年5月间，被告人吴玲在其经营的位于南靖县金山镇东某“知名度”理发店内，利用香港“六合彩”有关号码组织他人进行赌博活动，先后接受吴某2、吴某1、吴某3、吴某7等人报码投注，至2016年5月24日（香港“六合彩”第57期开奖日）被查获止，赌资数额累计人民币42.7222万元，从中获利人民币1.4万元。
另查明，2016年6月1日，南靖县公安局向被告人吴玲暂扣案件相关款项人民币6万元；本院审理期间，吴玲向本院交纳人民币1.5万元用于预缴罚金；南靖县司法局经调查评估，认为被告人吴玲符合社区矫正条件。
上述事实，被告人吴玲在开庭审理过程中亦无异议，并有南靖县公安局受案登记表、抓获经过证明、现场查扣的吴玲接受六合彩投注的记码单六张、手机中投注记录照片三张、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片、搜查证、搜查笔录、提取笔录、证人吴某2、吴某1、吴某3、王某1、吴某4、王某2、吴某5、王某3、吴某6、阮某1、王某4、韩某的证言、户籍证明、南靖县公安局扣押物品清单、本院代保管标的款专用票据、南靖县司法局调查评估意见书、被告人吴玲在侦查阶段的供述和辩解等证据证实，足以认定。
关于公诉机关指控被告人吴玲行为构成非法经营罪的公诉意见。根据国务院《彩票管理条例》规定，彩票是国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。可见，彩票是事先记入号码的一种凭证，这种凭证发行后，采取抽签等方法，在购买者之间进行不平等的分配，持有中奖彩票凭证者将获得一定利益。经查，被告人吴玲以营利为目的，组织多人利用电话、短信接单等形式，利用六合彩有关号码私自设定赔率，坐庄接受投注，以庄家身份与他人对赌，聚集多人赌博，而没有采用香港六合彩彩票那种固定格式的凭证形式，其利用境外六合彩名义进行赌博，并不涉及彩票的发行、销售，其侵害客体是社会管理秩序并非市场管理秩序，符合赌博犯罪特征，应以赌博定罪。因此，该公诉意见不予采纳。
本院认为，公诉机关指控被告人吴玲的犯罪事实清楚，证据确实充分。但指控吴玲涉嫌非法经营罪名不成立，不予采纳，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉》的解释第二百四十一条第一款第二项的规定，本院按照审理认定的罪名作出判决。被告人吴玲以营利为目的，利用境外六合彩名义聚集多人进行赌博，其行为已构成赌博罪。归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。积极缴交违法所得、罚金等案件相关款项，可酌情从轻处罚。鉴于吴玲具有上述从轻量刑情节，确有悔罪表现，具备社区矫正条件，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，予以适用缓刑，实行社区矫正。
根据被告人吴玲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人吴玲犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；
二、被告人吴玲违法所得人民币一万四千元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王锡福
人民陪审员 黄少丽
人民陪审员 王秋恋
二〇一七年六月一日
书 记 员 黄 鑫
附有关法律、司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百零三条(?javascript:SLC(17010,303)?)规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
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