吉林省双辽市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉0382行初18号
公益诉讼人双辽市人民检察院，地址：双辽市辽河路。
法定代表人薄守东，双辽市人民检察院检察长（未到庭）
负责人出庭：胡长山，双辽市人民检察院副检察长。
委托诉讼代理人孙长友，双辽市人民检察院检察员。
委托诉讼代理人曹岩，双辽市人民检察院检察员。
被告双辽市水利局，吉林省双辽市白市街。
法定代表人陈彦峰，局长。（未到庭）
行政首长钟汝金，工会主席。
委托诉讼代理人王丹波，吉林公捷律师事务所律师。（一般代理）
委托诉讼代理人何彦军，吉林公捷律师事务所律师。（一般代理）
公益诉讼人双辽市人民检察院（以下简称双辽检察院）诉被告双辽市水利局不履行法定职责一案，本院于2017年6月23日立案后,向双辽市水利局送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，庭前向双方当事人送达了开庭传票，并于2017年8月18日公开开庭进行了审理。双辽检察院副检察长胡长山以司法机关负责人身份出庭应诉，其委托代理人孙长友、曹岩到庭参加诉讼，双辽市水利局工会主席钟汝金以行政机关负责人身份出庭应诉,其委托代理人王丹波、何彦军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
双辽检察院的主要诉讼理由及请求是：徐占旺于2014年12月从原来的砂场老板刘春英手里买下新立乡山东屯砂场，该砂场位于双辽市东辽河干流上，该河属于非季节性河流。2015年5月，徐占旺申办了《河道采砂许可证》，该许可批准开采量是6380立方米。徐占旺在其采砂量已经达到《河道采砂许可证》的批准量后，仍继续采砂。根据吉林省第三地质调查所出具的《双辽市新立乡山东屯采砂场（法定代表人徐占旺）非法采矿造成矿产资源破坏量（砂堆）勘测报告》证实，到2015年10月27日为止，徐占旺所有山东屯砂场砂堆存量为19132立方米；经吉林省国土资源厅《非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定》〔2016〕第13号，山东屯砂场非法采矿造成矿产资源破坏总价值为334810元，其中非法采矿造成矿产资源破坏价值20余万元。2016年10月26日，双辽检察院决定对徐占旺不起诉。
双辽检察院认为，根据水利部、国土资源部、交通运输部《关于进一步加强河道采砂管理工作的通知》（水建管〔2015〕310号）要求：非季节性河流的采砂管理由水利部门负责。《吉林省河道管理条例》第五条第二款：“县级以上人民政府水行政主管部门是该行政区域的河道主管机关。”第二十五条、《中华人民共和国河道管理条例》第五条之规定，双辽市水利局有责任对本辖区河道进行监管。依据《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条、《吉林省河道管理条例》第四十二条、国务院法制办《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》之规定，双辽市水利局应依法对徐占旺超额采砂的行为予以处罚。但双辽市水利局未依法履行监管职责,双辽检察院于2017年2月23日向双辽市水利局发出检察建议，要求双辽市水利局责令徐占旺纠正违法行为，采取补救措施，并依法给予处罚。双辽市水利局至今未予回复，目前被破坏的河道及其地质环境仍未恢复。
诉讼请求：1、确认双辽市水利局未对徐占旺超量采砂行为履行监管职责违法；2、判令双辽市水利局依法履行法定职责，对徐占旺给予行政处罚。
双辽检察院向本院提交的证据有：
第一组证据：关于徐占旺超量采砂的违法事实存在且属于被告双辽市水利局监管职责范围的证据。1、徐占旺笔录。
2、徐占旺非法超量采沙造成矿产资源破坏量勘测报告。
3、吉林省国土资源厅文件、鉴定意见。
4、水利局证明，证明徐占旺砂场位置，属于东辽河干流，属于非季节性河流，归水利局监管。
5、徐占旺户籍证明信。
6、吉林省水利厅关于提供我省季节性河流情况的复函及水利部、国土资源部、交通运输部关于进一步加强河道采砂管理工作的通知。
7、徐占旺和双辽市河道堤防管理站采砂协议，吉林省河道采砂许可证。
8、国土局对徐占旺山东屯砂场砂子上缴到了双辽市财政局。
9、《中华人民共和国河道管理条例》、《吉林省河道管理条例》。水利部、国土资源部、交通运输部《关于进一步加强河道采砂管理工作的通知》（水建管〔2015〕310号）。
证明徐占旺超量采砂行为违法，且属于水利局管辖。
第二组证据：关于被告双辽市水利局未依法履行监管职责的证据。
10、水利局没有对徐占旺非法超量采砂处罚证明。
11、本院于2017年2月23日向双辽市水利局发出检察建议，要求双辽市水利局责令徐占旺纠正违法行为，采取补救措施，并依法给予处罚。
12、向双辽市水利局发送检察建议一个月后，对新立乡徐占旺山东屯砂场现场录像。
证明被告双辽市水利局一直对徐占旺违法行为未依法履行监管职责。
第三组证据：关于检察机关已发出诉前检察建议，被告收到检察建议后仍未依法履行职责，国家和社会公共利益受侵害的状态仍在持续的证据。证据证明：检察机关已履行了诉前程序，针对被告未依法履行监管职责发出过检察建议，督促其履职。截止本案起诉前，被告双辽市水利局仍未纠正。
13、案件移送函。
14、立案决定书。
15、四双检行公建〔2017〕1号检察建议书及送达回证。
双辽市水利局辩称：一、本案不具备提起行政公益诉讼的法定条件，应依法予以驳回。
根据最高检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十条：“在提起行政公益诉讼之前，人民检察院应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复人民检察院。”第四十一条：“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼。”之规定，提起行政公益诉讼必须以“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态”为前提。而本案双辽市水利局在收到双辽检察院于2017年2月22日下达的双检民（行）行政违监[2017]22038200002号检察建议书后，高度重视，2017年2月27日，指派战勇、赵亮、金辉对检察建议书中指出的徐占旺的违法事实进行调查核实。2017年2月28日上午9时56分，双辽市水利局组织相关人员在河道站站长室研究对徐占旺处罚时，接双辽检察院主任检察官孙长友电话通知：徐占旺非法超采一事有关部门已进行了罚没，要求双辽市水利局暂停对双检民（行）行政违监[2017]22038200002号检察建议书的执行，听候双辽检察院的最后决定。但至今未接到双辽检察院的任何决定。双辽市水利局不存在任何拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的情形，双辽检察院提起行政公益诉讼无事实和法律依据，应依法予以驳回。
二、双辽检察院以双辽市水利局未对徐占旺超量采砂的行为履行监管职责，致使河道及其地质环境仍然处于受侵害状态提起行政公益诉讼，无事实依据。
双辽市人民检察院对徐占旺作出不起诉决定书（双检刑不诉[2016]36号）后，双辽市国土局对徐占旺作出双国土资执罚[2015]83号行政处罚决定书：1、责令徐占旺停止开采；2、没收徐占旺采出矿产品19132立方米。徐占旺的违法行为于2016年3月23日，被双辽市国土资源局行政处罚后，徐占旺再也没有实施过任何类似“非法采矿”和“超量采砂”的违法行为，河道及其地质环境没有处于受侵害的状态。
三、双辽市水利局未给予案外人徐占旺行政处罚，不违反《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国河道管理条例》等相关法律、行政法规的规定。依据《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条的规定，对“超量采砂”违法行为的行政处罚包括：警告、罚款、没收非法所得。徐占旺的违法行为已被处以没收非法所得。徐占旺的同违法行为同时违反两个法律规范，是一个典型的牵连行为，根据“一事不再罚”的原则，不应对徐占旺再次进行处罚。
双辽市水利局没有对双辽检察院的检察建议作出回复，事出有因。而且，根据调查，徐占旺的违法行为已被双辽市国土资源局处罚，双辽市水利局不存在拒不纠正违法行为或者不履行法定职责行政违法情形。
双辽市水利局向本院提交的证据有：
第一组证据：
1、2017年2月22日，双辽市人民检察《检察建议书》（双检民（行）行政违监﹝2017﹞22038200002号。
2、2017年2月27日，双辽市水利局水政监查人员战勇、赵亮、金辉对徐占旺的调查笔录。
3、2017年2月27日，水政监查人员战勇、赵亮对徐占旺行政违法行为的《调查报告》。
证明双辽市水利局在接到双辽市人民检察的《检察建议书》后，按照《检察建议书》的要求，指派水政监查人员战勇、赵亮、金辉对检察建议书中指出的徐占旺的违法事实进行调查核实，不存在任何拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的情形。
第二组证据：
1、钟汝金出具《证明材料》内容：2017年2月28日上午9时56分，双辽市水利局组织相关人员在河道站站长室研究对徐占旺处罚时，接被双辽检察院主任检察官孙长友电话通知：徐占旺非法超采一事有关部门已进行了罚没，要求答辩人暂停对双检民（行）行政违监[2017]22038200002号检察建议书的执行，听候被答辩人的最后决定。但至今未接到被答辩人的任何决定。
2、2017年2月28日，水政监查人员战勇的工作记录，内容为：针对双辽市检察院对我局下达的《检察建议书》，钟站长、我共同研究对《检察建议书》落实一事，双辽市检察孙部长来电话建议暂停处罚，等院领导决定，（上午9:50分左右）。
证明双辽市水利局至今未对双辽市检察的《检察建议书》给回复和未对徐占旺的违法行为给予处罚的原因是基于检察院要求水利局暂停对双检民（行）行政违监[2017]22038200002号检察建议书的执行，听候检察院的最后决定。双辽市水利局至今未接到双辽市人民检察的任何决定，本案的诉前程序被检察机关中止，不具备提起行政公益诉讼的法定条件。
第三组证据：
1、2016年3月23日，双辽市国土资源局行政处罚决定书（双国土资执罚〔2015〕83号。
2、2016年7月27日，双辽市国土资源局非法财物移交书（〔2016〕011号）。
证明徐占旺非法开采的违法行为已被双辽市国土资源局依据《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款的规定，给予了：1、责令停止开采；2、没收采出矿产品19132立方米的行政处罚。且该处罚已执行完毕。
第四组证据：
1、2017年3月10日，水利监查员战勇工作录与战勇到采砂现场勘察拍摄的照片。
证明案涉砂场处于关停状态，2016年3月23日以后，徐占旺再也没有实施过任何类似“非法采矿”和“超量采砂”的违法行为，河道及其地质环境不可能持续的处于受侵害的状态。
经庭审质证，对于双方均无意义的证据内容，本院予以认定并在卷佐证。对于有异议的证据：钟汝金出具的证明材料，因钟汝金系双辽市水利局的工会主席，且无其他证据佐证，其出具的证明材料本院不予认定。对于有异议的证据证明指向，依据《中华人民共和国河道管理条例》、《吉林省河道管理条例》、《关于进一步加强河道采砂管理工作的通知》之规定，徐占旺超量采砂的行为应由双辽市水利局依法履行监督管理职责。
本院根据采信的证据及各方当事人的陈述认定如下事实：徐占旺于2014年12月从原来的砂场老板刘春英手里买下新立乡山东屯砂场，该砂场位于双辽市东辽河干流上，该河属于非季节性河流。2015年5月，徐占旺申办了《河道采砂许可证》，该许可批准开采量是6380立方米。徐占旺在其采砂量已经达到《河道采砂许可证》的批准量后，仍继续采砂。根据吉林省第三地质调查所出具的《双辽市新立乡山东屯采砂场（法定代表人徐占旺）非法采矿造成矿产资源破坏量（砂堆）勘测报告》证实，到2015年10月27日为止，徐占旺所有山东屯砂场砂堆存量为19132立方米；经吉林省国土资源厅《非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定》〔2016〕第13号，山东屯砂场非法采矿造成矿产资源破坏总价值为334810元，其中非法采矿造成矿产资源破坏价值20余万元。2016年10月26日，双辽市检察院决定对徐占旺不起诉。因双辽市水利局是管理辽河的法定行政机关，双辽检察院于2017年2月23日向双辽市水利局发出检察建议，要求双辽市水利局责令徐占旺纠正违法行为，采取补救措施，并依法给予处罚。双辽市水利局至双辽检察院起诉前未予回复，被破坏的河道及其地质环境仍未恢复。
本院认为，一、关于检察机关提起行政公益诉讼的法律依据及条件。
全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》规定，为加强对国家利益和社会公共利益的保护，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议决定，授权最高人民检察院在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼试点。试点地区确定为吉林等十三个省、自治区、直辖市。人民法院应当依法审理人民检察院提起的公益诉讼案件。
最高人民法院《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第十一条规定:“人民检察院认为在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织违法行使职权或不履行法定职责，造成国家和社会公共利益受到侵害，向人民法院提起行政公益诉讼，符合行政诉讼法第四十九条第二项、第三项、第四项规定的，人民法院应当登记立案。”第十二条规定:“人民检察院提起行政公益诉讼应当提交下列材料：（一）行政公益诉讼起诉状，并按照被告人数提出副本；（二）被告的行为造成国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料；（三）人民检察院已经履行向相关行政机关提出检察建议、督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责的诉前程序的证明材料。”第十三条规定:“人民检察院提起行政公益诉讼，可以向人民法院提出撤销或者部分撤销违法行政行为、在一定期限内履行法定职责、确认行政行为违法或者无效等诉讼请求。”
最高人民检察院《检察机关提起公益诉讼试点方案》“诉前程序”中规定：“在提起行政公益诉讼之前，检察机关应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复检察机关。”“提起诉讼”中规定：“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，检察机关可以提起行政公益诉讼。检察机关提起行政公益诉讼，应当有明确的被告、具体的诉讼请求、国家和社会公共利益受到侵害的初步证据，并应当制作公益诉讼起诉书。”最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十条规定：“在提起行政公益诉讼之前，人民检察院应当先行向相关行政机关提出检查建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复人民检察院。”第四十一条规定：“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼。”
依照以上规定，检察机关具有提起行政公益诉讼的主体资格。同时，检察机关依法提起行政公益诉讼应当同时具备以下条件：1、行政机关已经作出的行政行为违法或不履行法定职责（拖延履行或拒绝履行）；2、检察机关提出检察建议后一个月内，行政机关仍拒不纠正已经作出的违法行为或者不依法履行法定职责；3、行政机关已经作出的违法行政行为或不依法履行法定职责行为使国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。
二、关于行政公益诉讼案件审理的标的。
行政公益诉讼的审理标的也即审查对象及范围。按照前述司法解释的规定，检察机关提起行政公益诉讼的条件是：行政机关已经作出的行政行为违法或不履行法定职责，在检察机关提出检察建议后一个月内仍拒不纠正已经作出的违法行为或者不依法履行法定职责，而使国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。因此，行政公益诉讼的审理对象及范围应当是：行政机关在接到检察建议后一个月内，是否依法纠正违法行为或履行法定职责。
按照行政行为合法性审查的一般原则，对被诉行政行为合法性的评判，应当遵循主、客观相统一的原则。具体到行政公益诉讼案件中，如果行政机关在检察建议后一个月内，主观上未能充分认识行政执法存在的问题和不足，客观上未能积极采取有效措施改正错误，依照法定程序在合理期限内履行职责，并致国家和社会公共利益仍处于受侵害状态，那么应当认定行政机关未依法履行法定职责的行为违法。反之，行政机关因调查取证、履行法定程序、等待复议期限及起诉期限、申请人民法院作出准予强制执行的裁定等非自身原因，即使在检察建议后的一段时间内违法侵害公共利益的行为仍然存在，也不应认定行政机关不依法履行法定职责。行政机关在检察建议后履行法定职责程序存在轻微违法的，可以确认该行为违法。
三、关于本案相关问题的司法审查
（一）起诉条件
本案中，双辽检察院提起本案行政公益诉讼，在诉前依法向双辽市水利局发出检察建议，并以双辽市水利局在检察建议一个月内没有依法履行法定职责，公共利益仍处于持续受侵害状态为由提起诉讼，符合上述立法及司法解释文件规定，本院予以受理于法有据。
（二）事实依据及处罚
依据《中华人民共和国河道管理条例》、《吉林省河道管理条例》、《关于进一步加强河道采砂管理工作的通知》之规定，辽河是干流，在干流河道采砂应当由双辽市水利局依法监督管理。超量采砂应当由双辽市水利局进行监督管理。而本案中徐占旺超量采砂的行为没有被双辽市水利局处罚，被超量采砂破坏的河道及其地质环境仍未恢复，双辽市水利局没有依法履行监督管理职责。
综上，为了保护水利资源，维护国家和公共利益不受侵害，促进行政机关依法行政，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条第（四）项之规定，判决如下：
一、确认被告双辽市水利局未对徐占旺超量采砂行为履行监管职责违法。
二、责令被告双辽市水利局依法履行监管职责。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 郭天成
审 判 员 田志军
人民陪审员 丁 志
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 聂 萌