浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终4190号
上诉人（原审被告）：山西商融融资担保股份有限公司。住所地：山西省太原市尖草坪区兴华街***号。
法定代表人：陈增连，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨志民，山西思行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王建芳，山西思行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波高新区海文投资有限公司。住所地：浙江省宁波高新区新明街道老庙工业三区*幢***室。
法定代表人：程文虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐建君，浙江联吉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：包头市华业房地产开发有限公司。住所地：内蒙古自治区包头市昆区西河楞北（华业特钢厂区内）。
法定代表人：姚国伟。
被上诉人（原审被告）：郑建功，男，1972年3月4日出生，汉族，住山西省晋中市榆次区。
被上诉人（原审被告）：刘利子，男，1966年3月17日出生，汉族，住山西省晋中市榆次区。
上诉人山西商融融资担保股份有限公司（以下简称山西商融公司）与被上诉人宁波高新区海文投资有限公司（以下简称宁波海文公司）、包头市华业房地产开发有限公司（以下简称包头华业公司）、郑建功、刘利子民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬东商初字第2796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
山西商融公司的上诉请求：1.撤销一审判决第三项关于“被告山西商融融资担保股份有限公司对第二项付款义务承担连带保证责任”的内容，查明事实后发回重审或依法改判；2.宁波海文公司、包头华业公司、郑建功、刘利子承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.山西商融公司从未对宁波海文公司、包头华业公司、郑建功之间的借款行为、还款承诺作出担保意思表示和决议。山西商融公司的董事会、股东大会也未在该借贷关系中出具任何的决议。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条相关规定，担保行为没有经过董事会或股东会会议决议通过，是无效担保。《承诺书》第三条也没有载明山西商融公司对郑建功代偿10100000元义务有担保的意思表示。郑建功愿意替包头华业公司代偿债务是他个人的意思表示，与山西商融公司没有任何关系。因此，在山西商融公司没有明确的担保意思下，不应认定山西商融公司对郑建功的代偿承诺承担担保责任；2.《承诺书》中载明的所谓担保的内容是宁波海文公司、包头华业公司、郑建功之间恶意串通，损害国家、第三人利益的民事行为，应认定无效。建立在此基础上的担保也应当认定无效。宁波海文公司利用其股东和控股公司的优势地位，用包头华业公司的资产为郑建功向第三方内蒙古华业特钢股份有限公司借款提供担保，同时协助郑建功办理了借款担保赋予强制执行的公证手续，又出具了同意以物抵债的股东会决议，将包头华业公司的全部资产62699.45平方米的土地全部折抵给郑建功，使包头华业公司失去对外的还债能力。在整个交易过程中，宁波海文公司帮助郑建功全部实现了担保债权，从而获得郑建功对其债权的还款承诺。宁波海文公司通过与郑建功交易，以以物抵债的形式各自实现债权，使真正借款人包头华业公司丧失了履行其他债务的能力，剥夺包头华业公司其他债权人平等受偿权，该行为应认定为无效，建立在此基础上的担保也应当认定无效；3.本案在诉讼过程中，宁波海文公司与郑建功、刘利子于2015年9月7日另行达成《协议书》，对郑建功代偿的还款金额、还款利息、还款时间重新进行了约定，变更了主合同和担保合同的内容，山西商融公司对此并不知情。作为担保人的山西商融公司不再承担担保责任；4.郑建功通过山西晋中市中级人民法院的（2014）晋中中法执裁字第00068号、第0069-2号《民事裁定书》，实现了债权。因此，本案应该自上述法院裁定书作出之日，2014年5月29日起，起算保证期间。故宁波海文公司最迟应在2014年11月29日前向山西商融公司主张保证责任。宁波海文公司起诉已超过保证期间，山西商融公司不再承担担保责任；5.本案借款的事实只有10000000元，所谓月利息2%只是包头华业公司法定代表人、董事史邵斐为宁波海文公司出具的证明材料，是借款人包头华业公司和出借人宁波海文公司之间的约定。山西商融公司事前、事后均不知情，《承诺书》中也没有利息支付的约定内容。一审法院不应判决山西商融公司对借款利息承担保证责任；6.针对司法鉴定意见书的缺陷，山西商融公司提出了书面补充鉴定申请，并已向法庭提供符合条件的相应检材作为鉴定样本。一审未依法对印文形成的时间进行补充鉴定，不能查清本案担保的真实情况，影响了案件的公正审理。
宁波海文公司答辩称，一、涉案《承诺书》及《协议书》系郑建功真实的意思表示，并且不违反法律、法规等强制性规定，应当认定合法有效。郑建功应按合同约定全面履行义务。郑建功根据（2014）晋中中法执裁字第00069-2号等《民事裁定书》及协助执行通知书，已将原属包头华业公司的一宗土地（土地证号：包国用〈2014〉第3001**号）登记至其名下，该土地作价103754846元。郑建功除归还借款本金5000000元外，再无根据《承诺书》的约定向山西商融公司归还剩余借款本金5100000元及相应利息，已经构成违约。一审判决的借款的代偿义务正确；二、担保问题。1.关于担保的效力。《承诺书》中所涉山西商融公司为郑建功提供连带责任担保意思表示真实、明确、内容合法有效，山西商融公司认为其在《承诺书》中缺乏担保的意思表示及存在恶意串通，内容违法无任何事实与法律依据。《协议书》并未加重山西商融公司的担保责任。故一审法院判决山西商融公司在本金5000000元及相应利息的范围内承担担保责任符合法律规定。2.关于保证期间。法院的查封裁定不能等同于郑建功已实现债权。郑建功于2015年8月24日根据法院《民事裁定书》及协助执行通知书将上述土地登记至其名下。宁波海文公司于2015年8月25日向一审法院起诉，并未超过法律规定的六个月。山西商融公司称担保期间应从2014年5月29日起算无任何事实与法律依据。3.关于担保范围。《承诺书》显示郑建功代偿的是包头华业公司应还宁波海文公司的借款债务，该债务应包含相应的利息。2014年5月20日，包头华业公司法定代表人姚中平在《关于2013年2月25日及2013年2月4日包头华业公司分别向宁波海文公司借款1000万及10万元的情况说明》中已经明确载明借款本金为10100000元，利息为月利率2%。且即便山西商融公司就《承诺书》中所的担保范围未明确的约定，根据《担保法》的规定，担保人对担保范围未约定的，则担保范围包括利息在内的全部债务。故一审法院判令山西商融公司对借款本金及相应利息承担连带清偿责任符合法律规定；三、涉案《承诺书》形成于2014年6月11日。即便《承诺书》形成时间与印文形成时间有不一致，也不可能迟于2015年8月24日（包头华业公司相关土地变更登记至郑建功名下之日），而该时间点距离本次鉴定启动之日2016年11月3日已有1年之多，笔墨已经老化，并且山西商融公司也无法提供与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的可供对比的检材，鉴定机构终止该项委托符合法律规定，程序合法。另一方面，本案中郑建功向宁波海文公司归还借款的日期自实现债权之日起算，《承诺书》中形成时间与本案的审理无任何关联性。因此，山西商融公司认为一审中涉及的《鉴定意见》有瑕疵，一审法院未补充鉴定，不能作为定案依据，缺乏事实与法律依据。
宁波海文公司向一审法院起诉请求：1.包头华业公司归还宁波海文公司借款本金5100000元，并以10000000元为基数、支付自2013年2月25日起至2015年9月7日止按月利率2%计算的利息，以100000元为基数、支付自2013年2月4日起至2015年9月7日止按月利率2%计算的利息，按5100000元为基数、支付自2015年9月8日起至实际清偿日止按月利率2%计算的利息；2.郑建功对本金5100000元及自2015年9月8日起至实际清偿日止按月利率2%计算的利息承担共同还款责任；3.山西商融公司、刘利子对上述第2项诉讼请求的本金及利息承担连带清偿责任。
一审法院认定事实，包头华业公司法定代表人于2014年5月14日由程文虎变更为姚中平，史绍斐原系包头华业公司的董事。
2013年2月4日，2013年2月25日，宁波海文公司向包头华业公司汇款10000000元。2013年2月4日，宁波海文公司法定代表人程文虎向雷刚个人账户汇款100000元，程文虎、雷刚均确认该100000元系宁波海文公司出借。
2014年5月20日，史绍斐、姚中平出具《情况说明》一份，确认：2013年2月25日因包头华业公司支付宗地编号[2013]102号地块土地出让金需要向宁波海文公司借款10000000元、2013年2月4日因包头华业公司注册房产资质需要，由雷刚代表包头华业公司向海文公司的法人代表借款10000元，当时未出具书面借条、未签订书面协议、未约定归还日期，口头约定利率2%月息，至今本息均未归还。
2014年6月11日，郑建功出具《承诺书》一份，因前述借款及其他事项，承诺如其通过司法途径从包头华业公司实现担保债权10100000元以上，自其取得包头华业公司款项后三日内支付宁波海文公司10000000元及其法定代表人100000元，用于代包头华业公司归还借款；如自2014年5月21日起一年半内未通过司法途径实现担保债权的，承诺于2016年3月31日前由其本人自愿支付宁波海文公司10000000元及公司法定代表人程文虎100000元，用于代包头华业公司归还借款。承诺书第三条并约定对于郑建功本人作出的上述代偿义务的承诺，具有不可撤销性，并由山西商融公司及其法定代表人刘利子提供连带责任担保。山西商融公司、刘利子分别在担保人处签字、盖章。
2015年9月7日，宁波海文公司与郑建功、刘利子签订《协议书》一份，明确：1.刘利子自愿为包头华业公司及郑建功偿还债务10100000元，其中5000000元于2015年9月10日前付清，剩余5100000元于郑建功名下位于内蒙古华业特钢旧厂内的土地解封后30天内付清；2.宁波海文公司承诺在收到刘利子500000元款项后当天向法院申请解封，并保证在法院正式解封后三十个工作日内不再向法院申请查封郑建功的任何财产，但在上述土地融资款到位或者上述土地转让款项到位后三天内不向宁波海文公司支付剩余5100000元款项除外；3.刘利子应及时向宁波海文公司支付剩余款项5100000元，全额支付的，宁波海文公司撤销对郑建功、刘利子及山西商融公司的起诉；4.上述土地正式解封后三十个工作日内，刘利子未向宁波海文公司足额付清余款的，宁波海文公司有权继续查封并拍卖上述土地……。当天，郑建功向宁波海文公司法定代表人程文虎个人账户转账汇入5000000元。程文虎并出具收据，确认收到刘利子、郑建功代包头华业公司归还宁波海文公司（包括程文虎）借款人民币5000000元整。宁波海文公司书面确认其委托程文虎收取的刘利子、郑建功代包头华业公司归还的借款5000000元，程文虎收到该款项等同于公司收到上述款项。
另查明，包头华业公司的位于内蒙古包头市昆都仑区土地[宗地编号为（蒙）G2013007、面积为62699.45平方米，坐落于内蒙古华业特钢旧厂区内，纬五街北侧、纬六东街南侧、经四路东侧、经三路西侧]于2015年8月24日变更登记在郑建功名下。
一审法院认为，宁波海文公司与包头华业公司存在借贷关系，2014年6月11日出具的《承诺书》、2015年9月7日签订的《协议书》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，各方均应按合同约定履行各自的权利义务。郑建功应按《承诺书》的约定对借款本金及利息承担共同还款责任。关于借款本金。虽然宁波海文公司主张借款本金为10100000元，然原包头华业公司董事史绍斐、法定代表人姚中平在情况说明中明确100000元系宁波海文公司法定代表人程文虎的借款，在之后的《承诺书》中也对10000000元借款和100000元借款予以分别表述，且程文虎个人在2015年9月7日收据的表述中也体现借款包含了程文虎个人，故宁波海文公司与包头华业公司的借款本金应认定为10000000元。2015年9月7日，郑建功归还借款本金5000000元，故尚欠借款本金金额为5000000元。关于山西商融公司的担保责任。第一，《承诺书》中山西商融公司的印章与其提供的检材样本中的印章具有同一性，《承诺书》第三条中明确载明山西商融公司及其法定代表人刘利子对郑建功代偿10100000元义务提供连带责任担保，意思表示明确。第二，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。主合同的内容一般包括标的、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式以及违约责任、解决争议的方法。2015年9月7日的《协议书》虽无山西商融公司的签字盖章，纵观协议内容主要涉及10100000元债务的分期履行期限以及履行的金额。根据《承诺书》的约定，郑建功至迟应在2015年11月20日前从包头华业公司实现担保债权10100000元以上，并在三日内向宁波海文公司代偿10100000元，现《协议书》仅就债务的清偿日期作了明确，其中5000000元至2015年9月10日前付清，剩余5100000元于土地解封后30天内付清，并未加重山西商融公司的担保责任，而实际债务从10100000元减少至5100000元。第三，山西商融公司抗辩称其担保期限已过，无需承担担保责任。根据担保法的相关规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。经一审法院核实，郑建功在2015年8月24日依据（2014）晋中中法执裁字第00069-2号民事裁定书及协助执行通知书将涉案的包头华业公司名下的土地一宗（土地证号：包国用〈2014〉第3001**号）登记至郑建功名下，该宗土地作价103754846元，其已经通过司法途径从包头华业公司实现债权10100000以上，但未按照《承诺书》的约定履行还款义务。宁波海文公司于2015年8月25日向一审法院提起诉讼，主张权利，并未超过法律规定的保证期间。综上，山西商融公司应对郑建功的债务承担连带保证责任。刘利子在《承诺书》及《协议书》上均签字确认，应依照约定对郑建功的债务承担连带保证责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、包头华业公司归还宁波海文公司借款本金5000000元，并按月利率2%支付自2013年2月25日起至实际清偿日止的利息（其中2013年2月25日起至2015年9月7日止以10000000元为基数、2015年9月8日起以5000000元为基数计算），于判决生效之日起十日内；二、郑建功对第一项付款义务中的借款本金5000000元及借款利息（按月利率2%自2015年9月8日起至实际清偿日止）承担共同还款责任，于判决生效之日起十日内；三、山西商融公司、刘利子对第二项付款义务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向郑建功追偿；四、驳回宁波海文公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费89333元，由宁波海文公司负担3000元、包头华业公司、郑建功、山西商融公司、刘利子负担86333元；财产保全费5000元，由包头华业公司、郑建功、山西商融公司、刘利子负担。鉴定费11000元，由山西商融公司负担。
二审期间各方均无新的证据向本院提交。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点主要在以下几方面：
一、关于鉴定程序。本案《承诺书》中山西商融公司印章真实，山西商融公司提供的证据不足以证明《承诺书》并非其真实意思表示，印章的形成时间与其担保责任的承担无直接关联性，一审法院未启动补充鉴定，并无不当。山西商融公司关于一审鉴定程序存在瑕疵的上诉理由，不能成立。
二、关于担保的效力。本案2014年6月11日的《承诺书》第三条明确约定“对于本人（郑建功）作出的上述代偿义务的承诺，具有不可撤销性，并由山西商融公司及其法定代表人刘利子提供连带责任担保”。山西商融公司在该《承诺书》担保人处盖章。经鉴定，山西商融公司的印章与其提供的检材样本中的印章具有同一性。可见，山西商融公司在《承诺书》中担保意思真实明确。山西商融公司上诉主张其从未对宁波海文公司、包头华业公司、郑建功之间的借款行为、还款承诺作出担保意思表示与事实不符，本院不予采信。我国《公司法》第十六条第一款的规定属于管理性而非效力性规范，不应作为判断公司对外担保合同效力的唯一依据。山西商融公司依据上述规定认为涉案担保行为没有经过董事会或股东会会议决议通过，是无效担保的上诉理由，不能成立。与此同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条涉及的是董事、经理以公司资产对外担保的行为，本案郑建功并非山西商融公司董事、经理，本案的担保行为与该条规定涉及的情形不符。山西商融公司认为《承诺书》中载明的所谓担保的内容是宁波海文公司、包头华业公司、郑建功之间恶意串通，损害国家、第三人利益的民事行为，亦缺乏证据支持。故，山西商融公司以上述理由否认涉案担保行为的效力，依据不足，本院均不予采信。
三、关于担保责任的承担。2015年9月7日的《协议书》虽无山西商融公司的签字盖章，但该《协议书》关于10100000元债务的分期履行期限以及履行的金额的确定，并未加重山西商融公司的担保责任，山西商融公司关于《协议书》对郑建功代偿的还款金额、还款时间重新进行了约定，山西商融公司并不知情，不再承担担保责任的上诉理由不能成立。
四、关于保证期间。本案《承诺书》约定郑建功“自其取得包头华业公司款项后三日内支付宁波海文公司10000000元及其法定代表人100000元，用于代包头华业公司归还借款”。山西省晋中市中级人民法院（2014）晋中中法执裁字第00068号执行裁定书的出具并不代表债权的实现。一审判决以相关不动产登记至郑建功名下的日期作为其实现债权的日期，并以该日期起算还款日期和保证期间，并无不当。山西商融公司上诉主张本案应该自法院裁定书作出之日起起算保证期间，缺乏法律依据，不能成立。
五、关于担保范围。《承诺书》第三条载明，山西商融公司及其法定代表人刘利子对郑建功代偿义务提供连带责任担保。但《承诺书》对所担保的范围未作明确的约定。《担保法》第二十一条规定，当事人对担保范围没有约定或约定不明确的，担保范围包括利息在内的全部债务。故一审法院判令山西商融公司对借款本金及相应利息承担连带清偿责任，并无不当。
综上所述，山西商融公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55200元，由上诉人山西商融融资担保股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 王 岚
审判员 王文海
审判员 毛 姣
二〇一八年一月二十四日
书记员 汤李燕