湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民三终字第145号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司。
负责人程孝忠。
委托代理人陈道顺。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司冷水江支公司。
负责人李成。
委托代理人向明。
被上诉人（原审原告）陈涛。
委托代理人戴业松。
被上诉人（原审被告）戴红梅。
被上诉人（原审被告）肖明宇。
法定代理人戴红梅。
两被上诉人共同的委托代理人全黎明。
被上诉人（原审被告）李喜娥。
被上诉人（原审被告）姜勇辉。
被上诉人（原审被告）姜馨。
被上诉人（原审被告）姜琳。
法定代理人李喜娥。
被上诉人（原审被告）湖南龙骧交通发展集团有限责任公司。
法定代表人许琦。
委托代理人马力威。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称“平安公司”）、中国人民财产保险股份有限公司冷水江支公司（以下简称“财保冷水江支公司”）因与被上诉人陈涛，戴红梅、肖明宇，李喜娥、姜勇辉、姜馨、姜琳，湖南龙骧交通发展集团有限责任公司（以下简称“龙骧公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院（2015）永民重字第7号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月11日公开开庭审理了本案。上诉人平安公司的委托代理人陈道顺，上诉人财保冷水江支公司的委托代理人向明，被上诉人陈涛的委托代理人戴叶松，被上诉人戴红梅、肖明宇的委托代理人全黎明到庭参加诉讼，被上诉人龙骧公司，被上诉人李喜娥、姜勇辉、姜馨、姜琳经依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年3月26日，姜汉新无证驾驶湘kt8333号小型宝马越野车（该车搭乘有肖永平、扶新华、潘伟兵、梁树青四人）从古丈县开往张家界市方向，15时20分左右，当车行驶至s306线526公里加550米处，超越同向行驶的陈果（驾驶证与准驾车型不符，且未配戴安全头盔）驾驶的湘g3a897号普通二轮摩托车（该车搭乘有陈涛）过程中，越过中心单实线与相对行驶的方军驾驶的湘ay0870号大型普通客车（搭乘有田应翠等十三人）正面相撞，湘kt8333号小型宝马越野轿车被撞后退向右横甩过程中，又与湘g3a897号普通二轮摩托车相撞，造成姜汉新、肖永平、扶新华当场死亡，陈果受伤后经抢救无效死亡，潘伟兵、梁树青、陈涛、方军、田应翠受伤，三车受损的交通事故。陈涛受伤后当即被送往张家界市人民医院住院治疗16天，花费医疗费6380.77元。事故发生后，永顺县交警队对事故现场进行了勘察，对相关当事人取了调查材料，已查明事发路段为“s”形弯道，一般坡，同时委托湖南明鉴司法鉴定所对湘g3a897号普通二轮摩托车及湘ay0870号大型普通客车的速度进行了鉴定，检验结果为：湘g3a897号普通二轮摩托车碰撞前的瞬间速度约为49.37km／h，湘ay0870号大型普通客车碰撞前的瞬间速度约为62.46km／h-68.58km／h，该事故路段限速为40km／h。2013年4月23日，永顺县交警队对该起事故作出了（2013）第201300017号《道路交通事故认定书》，认定姜汉新未取得机动车驾驶证驾驶机动车上道行驶，违反标志标线的规定，在与对面来车有会车可能的情况下超车并超速行驶，是造成事故的直接原因，承担此次事故的全部责任，陈果、方军及肖永平、扶新华、潘伟兵、梁树青、陈涛、田应翠在此次事故中无责任。另查明，湘kt8333号车的所有人系肖永平，该车在被告财保冷水江支公司投保有交强险、第三者责任险、车上人员责任险。交强险责任限额为122000元，其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。第三者责任险的责任限额为500000元。车上人员责任险每座50000元（共5座）。第三者责任险及车上人员责任险不计免赔率，该车的投保单不是投保人肖永平本人的签名。庭审中，被告财保冷水江支公司陈述肖永平是以电话投保的方式进行的投保，且肖永平投保时，该公司向肖永平在电话投保过程中告知了交强险、商业险合同的全部内容，告知了商业险保险中无证驾驶免责的特别约定条款，经肖永平同意并认可了合同约定的全部内容，缴纳了保险金，投保单虽不是肖永平本人签名，但系肖永平所在公司员工姜红蛟代签，姜红蛟是肖永平的代理人，所以该公司对免责条款尽到了明确说明义务。湘ay0870号大型普通客车的所有人系龙骧公司，该车在被告湖南平安公司投保有交强险和第三者责任险，其中交强险责任限额为122000元，第三者责任险赔偿限额为500000元，不计免赔率。湘g3a897号普通二轮摩托车的所有人系陈果，该车在财保张家界分公司投保有交强险。原审认为本案的争议焦点主要有：1、永顺县交警队作出的《交通事故认定书》的责任划分是否合理？2、姜汉新系无证驾驶机动车，被告财保冷水江支公司对“无证驾驶属免赔条款”是否对投保人肖永平尽到了说明义务，免赔条款是否生效？原审认为，1、根据交警队已查明的事故现场照片、当事人陈述材料、证人证言及车速鉴定意见书等证据上看，事发路段为“s”形弯道，一般坡，限速为40km／h。龙骧公司所有的湘ay0870号大型普通客车在事发时的行驶速度为62.46km／h-68.58km／h，属于超速行驶，违反了《道路交通安全法》第四十二条“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速”的规定。陈果未按驾驶证载明的准驾车型驾驶摩托车，没有戴安全头盔，且行驶速度为49.37km／h，属于超速行驶，违反了《道路交通安全法》第四十二条及第十九条第四款“驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车；驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证”的规定，同时还违反了《道路交通安全法》第五十一条“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔”的规定。姜汉新未取得机动车驾驶证驾驶湘kt8333号车，违反标杨标线的规定，在与对面有会车可能的情况下超车并超速行驶，违反了《道路交通安全法》第十九条第一款、第四十二条、第四十三条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十五条的规定。上述三车均有违反《道路交通安全法》规定的行为，三车均有过错，对该事故的发生均起有一定的作用，所以，该事故的责任划分应当依照《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《交通事故处理程序规定》第四十五条第一款第二项“因两方或者两方以上当事人的过错发生交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任”。本次事故中，姜汉新未取得机动车驾驶证驾驶机动车上道路行驶，违反标志标线的规定，在与对面有会车可能的情况下超车并超速行驶，是造成事故的主要原因，应承担事故的主要责任（70%责任），方军驾驶的湘ay0870号大型普通客车及陈果驾驶的二轮摩托车均有违法行为，对事故的损害后果均起到了一定的作用，应负事故的次要责任（各自15%责任）。2、关于被告财保冷水江支公司对“无证驾驶属免赔条款”是否向投保人肖永平作了明确说明义务，免责条款是否有效的问题。被告财保冷水江支公司是以一段电话录音来证明自己尽到了对免责条款的说明义务，该段电话录音已当庭进行了播放。首先，该电话录音的来源、录音的时间缺乏相关证据予以证实，是否系投保人肖永平的电话录音亦无法认定，故该电话录音的客观真实性不可采信；其次，从电话录音的内容上看，是一个从电话约谈如何投保？投保那些险种？到最后保单如何配送的一个过程，其中提到了“签保单时核对清楚再签收”，这就说明了财保冷水江支公司业务员与肖永平的电话录音只是一个在订立保险合同前对合同如何签订的一种洽谈方式，该保险合同应是投保单的送达签收后才能成立。依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，财保冷水江支公司主张的上述免责条款，属于提供的格式条款中的免责条款，按照上述《保险法》的规定，该免责条款必须在“订立合同时”应当在“投保单、保险单或者其他保险凭证上”作出“足以引起投保人注意的提示”，本案中的保险合同是投保人肖永平不在场，且没有委托手续的情况下由他人代签的合同，说明被告财保冷水江支公司在“订立合同时”没有直接向投保人肖永平作免责条款的说明。同时，本案的“投保单（正本）、保险单（副本）”上的特别约定栏、重要提示栏及其他任何地方均未对无证驾驶属免责条款作出“足以引起投保人注意的提示”，故财保冷水江支公司以肖永平在电话投保时向肖永平说明了无证驾驶属免责条款，不符合《保险法》第十七条规定的免责条款的说明义务，故该免责条款不产生效力。本案的责任划分应当依照《道路交通安全法》第七十六条的规定，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，由有过错的一方承担责任。因本次交通事故死亡、受伤人数多，故交强险、商业险的赔偿在各原告中进行合理分配赔付。本案的赔偿项目和标准应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定计算即：即：（一）医药费，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证确定为6380.77元；（二）误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，按每天100元计算为100元／天16天=1600元；（三）护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。陈涛共住院16天，护理费每天按100元计算为100元／天16天=1600元；（四）营养费，酌情按50元每天计算为50元／天16天=800元；（五）住院伙食补助费，按30元每天计算为30元／天16天=480元；（六）交通食宿费，原告诉请20000元，其未向本院提交证据证实，但考虑到原告因此次交通事故住院，必然会产生交通食宿费用，本院酌情支持2000元；（七）精神抚慰金，原告诉请50000元，因原告的伤情不严重，且未构成伤残，对该项请求不予支持。以上经本院确认的各项费用共计12860.77元。首先由被告冷水江财保公司在交强险责任限额范围内赔偿原告陈涛的医疗费739元（另9261元赔付给另案的原告梁金秋等人）；由湖南平安公司在交强险责任限额范围内赔付医疗费739元（另9261元赔付给另案的原告梁金秋等人）。余下的11382.77元，由被告冷水江财保公司在第三者责任险责任限额内承担70%责任计7967.94元；由被告湖南平安公司在第三者责任险责任限额内承担15%责任计1707.42元。仍不足部分由摩托车车主承担责任，因该案原告陈涛与摩托车车主系兄弟关系，没有对摩托车主应承担的责任提起诉讼，故视为放弃该权利。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条、第四十二条、第四十三条、第五十一条、第七十六条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十五条、第九十一条、《交通事故处理程序规定》第四十五条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司冷水江支公司在交强险责任限额范围内给原告陈涛赔偿医疗费739元；二、由被告中国人民财产保险股份有限公司冷水江支公司在第三者责任险责任限额范围内赔偿原告医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通食宿费等共计7967.94元；三、由被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在交强险责任限额范围内给原告陈涛赔偿医疗费739元；四、由被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在第三者责任险范围内赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费食宿费等共计1707.42元；四、驳回原告陈涛的其他诉讼请求。案件受理费1929元，由被告冷水江财保公司负担1350元，被告湖南平安公司承担289元，原告陈涛承担290元。
上诉人平安公司上诉称：本案中事故责任由永顺县交警大队做出，该认定书足以证实姜汉新应承担事故全部责任，陈果以及方军不承担事故责任，一审在没有证据证明的情况下违背交警大队作出的事故责任认定，将责任改为姜汉新承担事故主要责任，陈果、方军共同承担次要责任明显错误，故请求二审法院改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人陈涛答辩称：重审认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人戴红梅、肖明宇答辩称：本案交通事故发生在2013年3月，案件历时一审、二审，发回重审，永顺县法院的重审的判决还原了客观事实，认定事实正确，适用法律准确，判决合理合法，请求人民法院维持该判决，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人财保冷水江支公司答辩称：判决对责任的划分是正确的，三方都有责任，但是责任的比例有错误，应当按照4：3：3来划分，事故发生路段是弯道、陡坡，时速70公里明显超速。所以三车应当均要承担责任。
上诉人财保冷水江支公司上诉称：一、原审对主次责任承担的责任比例划分不公平，湘g3a897摩托车速度为49公里／小时，湘ay0870客车速度为62-68公里／小时，明显是超速行驶，分别承担15%的责任过低。二、上诉人的免责条款以加粗的方式履行了提示义务。一审、二审、重审的过程中，各被上诉人对条款并无异议，且重审对条款的真实性已经采信，故应当认定上诉人已经尽到提示义务。三、肖永平投保时的电话录音显示，无证驾驶免责条款已经尽到明确说明义务。依据保险法司法解释二第十二条的规定，应当认定上诉人已经尽到提示说明义务。且通过音频证据可以证实肖永平对车险业务非常了解，应当属于车险专业人员。四、车险投保单上“投保人声明栏”显示：无证驾驶免责已尽明确说明义务。“投保人声明栏”的签名是肖永平的代理人姜红姣所签。且肖永平的两辆车的签名都是姜红姣代签，不能因为没有委托代理手续就否认委托关系。五、无证驾驶属于法律禁止性规定，免责条款依法有效。无证驾驶属于法定的不得驾驶机动车的事由，即使没有提示说明，保险人也不承担赔偿责任。六、上诉人依法不应当承担诉讼费用。综上，请求二审法院予以改判。
被上诉人平安公司答辩称：没有证据证明方军是超速驾驶，也没有证据证明事故发生路段属于限速路段，一审责任划分不当，依法应当由姜汉新负全部责任。
被上诉人陈涛答辩称：人保公司的免责条款应当是无效的，在本次事故中不能免除责任，二审请其改判陈涛不承担15%的责任。
被上诉人戴红梅、肖明宇答辩称：一审判决财保公司承担责任有充分的事实依据，充分考虑到了肖永平在保单上没有签字，也没有收到上诉人对于免责条款的提示。上诉人提出不承担责任的请求与事实不符，一审法院的判决彰显正义，有充分的法律依据。
二审审理过程中，上诉人财保冷水江支公司向法庭提交证据一份即录音资料，各方当事人质证意见为不是新证据，经审查，该份证据在一审已经向法庭提交，并且将其以书面形式呈交法庭，证明目的与一审提交该证据的证明目的一致，由于该份证据不符合新证据的属性，故依法不予采信。二审审理查明事实与一审认定事实基本一致。
本院认为本案的争议焦点：一、原审对交通事故作出的责任划分是否恰当；二、财保冷水江支公司是否尽到说明义务，免责条款是否生效；三、财保冷水江支公司是否应当承担诉讼费。
争议焦点一，原审对交通事故作出的责任划分是否恰当。经审理查明，永顺县公安局交通警察大队在2013年3月27日委托湖南明鉴司法鉴定所对本次交通事故车辆速度进行鉴定，鉴定意见为湘g3a897号普通二轮摩托车碰撞前的瞬间速度约为49.37km／h，湘ay0870号大型普通客车碰撞前的瞬间速度约为62.46km／h-68.58km／h，该事故路段为s形弯道，一般坡，道路沿线设有慢行、减速等标识，且路段限速为40km／h，故三车在行驶过程中均存在超速行驶，对于事故发生均产生了一定的作用力。故原审法院依据《道路交通安全法》的规定，姜汉新因无证驾驶、在与对面来车有会车可能的情况下超速行驶，并直接造成事故发生，故其承担70%的主要责任并无不妥；湘ay0870号大型普通客车存在超速行驶，不能在道路行驶中保持安全车速，导致事故将要发生时无法及时采取措施有效避让，故要求其承担15%的过错责任并无不妥；湘g3a897号车超速行驶，且驾驶人员陈果未带安全头盔，对于严重的损害后果存在过错，故要求其承担15%的责任并无不妥；上诉人平安公司主张方军不承担责任、上诉人财保冷水江支公司主张应将责任比例改为4：3：3均无证据支持，也无证据推翻原审的责任划分。综上，原审判决划分责任不当的主张不能成立，对原审判决的责任划分及比例承担并无不妥，应依法予以确认。
争议焦点二，财保冷水江支公司是否尽到说明义务，免责条款是否生效。财保冷水江支公司主张电话投保的录音资料足以证实其对于免责事由尽到了说明义务，由于肖永平已身亡对该份录音的真实性缺乏有效证据证实，录音时间、录音来源缺乏相关证据证实，故该电话录音的客观真实性不可采信；其次原审审理过程中已经对整段录音进行了质证，该录音体现的是对保险种类、费用计算等的协商、洽谈，合同并未成立，不能够证明保险人已经履行了“保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明”的法律规定；再次，保险人在投递保单的时候，在保单上签字的不是肖永平本人，而是没有委托手续的姜红姣，因此财保冷水江支公司并未尽到“在订立合同时”向投保人提示说明的义务。综上，原审法院认定上诉人财保冷水江支公司未尽到说明义务，免责条款不产生效力并无不妥。
争议焦点三、财保冷水江支公司是否应当承担诉讼费。依据诉讼费的缴纳办法，诉讼费用可以由法院按照案件的具体情况来决定当事人各自负担的诉讼费用数额，当事人之间的约定并不能规避此交纳办法，故原审法院要求上诉人财保冷水江支公司承担诉讼费用并无不妥。
综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，上诉人的上诉理由均不能成立，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1929元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担800元，中国人民财产保险股份有限公司冷水江支公司承担1129元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建英
审 判 员 杨向路
代理审判员 向 昉
二〇一六年一月十九日
书 记 员 龙 丹
附相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。