安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终第00150号
上诉人（原审被告）：歌山建设芜湖有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区。
法定代表人：单国良，该公司执行董事。
委托代理人：陶厚清，安徽陶厚清律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：歌山建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。
法定代表人：何向全，该公司董事长。
委托代理人：陶厚清，安徽陶厚清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张俊马，男，1980年7月18日出生，汉族，住安徽省无为县。
委托代理人：唐尚平，安徽伟明律师事务所律师。
上诉人歌山建设芜湖有限公司（以下简称“歌山芜湖公司”）、歌山建设集团有限公司（以下简称“歌山集团公司”）因与被上诉人张俊马建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院作出的（2014）芜中民四初字第00109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月14日公开开庭审理了本案，歌山芜湖公司、歌山集团公司的共同委托代理人陶厚清与张俊马的委托代理人唐尚平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2011年1月15日，歌山芜湖公司、歌山集团公司依法与发包方芜湖新马投资有限公司签订了《土建安装、室内装饰建设工程承包合同》，承建芜湖高新服务外包园区三期工程项目，合同约定工程竣工日期为2013年10月10日。合同签订后，歌山芜湖公司与张俊马协商，欲将该工程5、6、7号（含地下室）中的水电安装工程分包给张俊马施工。歌山芜湖公司代表人胡向群在合同签订前要求张俊马缴纳150万元的质量保证金。后张俊马于2011年11月11日和15日，将150万元保证金汇到胡向群指定账户。2011年11月28日，歌山芜湖公司与张俊马签署《建设工程水电安装承包合同》，歌山芜湖公司的代表人胡向群给张俊马出具了收到150万元质量保证金的收条，并注明该保证金用于项目周转用，于2013年元月归还。为保证工程质量，合同约定，胡向群是歌山芜湖公司的代表人，负责质量、安全、进度及全面管理工作，胡向群有权确保工程质量进度、安全生产及采取必要措施的权利；有权组织召开工程管理例会，制定各项规章制度，及时处理工程管理中发生的各种问题。合同还约定歌山芜湖公司为张俊马方施工人员提供临时宿舍、床铺、食堂等生活设施。双方在签订《建设工程水电安装承包合同》后，张俊马即带领张青林、孙宝松、陶海波等相关人员驻地施工。在施工过程中，因歌山芜湖公司管理严重混乱，导致长时间停工、窝工的现象经常发生，致使张俊马、张青林、孙宝松、陶海波等施工人员长期滞留在工地。歌山芜湖公司于2014年7月22日给张俊马送达解除合同通知书时工程都尚未完工，因此造成张俊马发生材料积压、人工滞留、租赁延期、利息支出等重大经济损失。至2014年初，歌山芜湖公司才认识到工程建设的异常，遂逐渐加强了工程管理层力量，使建设的进程有所改观。2014年7月，歌山芜湖公司给张俊马下发一份《解除合同通知书》，表示对双方于2011年11月28日签订的合同不再履行。
原审法院认为：2011年1月15日，歌山芜湖公司、歌山集团公司依法与芜湖新马投资有限公司签订了《土建安装、室内装饰建设工程承包合同》。2011年11月28日，歌山芜湖公司将该工程非法分包给张俊马。本案中张俊马作为5、6、7号楼（含地下室）工程实际施工人，无相关建筑施工资质，其与歌山芜湖公司签订的《建设工程水电安装承包合同》，应认定为无效。合同虽然无效，但张俊马要求歌山芜湖公司、歌山集团公司归还保证金150万元、支付利息及窝工、房租等损失的主张应予支持。根据双方签订的合同约定，胡向群是歌山芜湖公司的代表人，负责质量、安全、进度及全面管理工作，胡向群有权确保工程质量进度、安全生产及采取必要措施的权利；有权组织召开工程管理例会，制定各项规章制度，及时处理工程管理中发生的各种问题。所以，胡向群要求张俊马缴纳150万元的质量保证金属于职务行为。根据法律规定，张俊马作为实际施工人可以向原承包方歌山芜湖公司、歌山集团公司主张权利。实际施工人主要是最高人民法院为解决建设施工合同被确认无效的情况下，对实际施工人合理利益而设立的一项保护性制度。合同法规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。造成损失的，赔偿损失。因此，作为原承包方歌山芜湖公司、歌山集团公司理应返还张俊马缴纳150万元的质量保证金以及赔偿所产生的利息损失。该利息损失应从保证金收条约定的归还日期即2013年元月1日起，按照银行同期贷款利率计算至给付之日止。关于窝工与房租损失，2011年1月15日，歌山芜湖公司、歌山集团公司依法与发包方芜湖新马投资有限公司签订了《土建安装、室内装饰建设工程承包合同》，合同约定工程竣工日期为2013年10月10日。2014年7月22日，歌山芜湖公司给张俊马送达解除合同通知书。张俊马、张青林、孙宝松、陶海波窝工损失每人每月5000元计算，起止日期应该为2013年10月10日至2014年10月11日起诉之日止。张俊马诉请的每月5000元窝工工资与当地建筑工人月平均工资相当，故窝工损失为4人×12个月×5000元=24万元。张俊马主张的房租损失3万元也与当地同等条件下房屋租赁价格水平相一致，故该院予以确认。歌山芜湖公司、歌山集团公司对上述款项共同承担返还、赔偿责任。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条和第二十六条的规定，判决：1、歌山芜湖公司、歌山集团公司于判决生效之日起十日内支付张俊马保证金150万元及自2013年元月1日起，按照银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止的利息；2、歌山芜湖公司、歌山集团公司于判决生效之日起十日内支付张俊马窝工损失24万元，房租损失3万元，合计人民币27万元；3、驳回张俊马的其他诉讼请求。一审案件受理费25792元，由歌山芜湖公司、歌山集团公司负担。
歌山芜湖公司、歌山集团公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定胡向群要求张俊马缴纳150万元的质量保证金属于职务行为，系认定事实错误。（1）歌山芜湖公司与张俊马签订的《建设工程水电安装承包施工合同》中未约定张俊马向歌山芜湖公司缴纳工程质量保证金；（2）歌山芜湖公司也未授权胡向群向张俊马收取质量保证金；（3）案涉150万元质量保证金是歌山芜湖公司与张俊马之间一项重大合同事项，涉及这么重大的权利义务，无论胡向群有没有权利代理，双方必将在合同中对缴纳质量保证金的具体内容作出相应的约定，但是双方的合同中却一直未提，显然有违常理，也说明150万元保证金与歌山芜湖公司无关；（4）胡向群在歌山芜湖公司与张俊马签订的《建设工程水电安装承包施工合同》约定的双方权利义务以外以工程质量保证金名义收取张俊马150万元属其个人行为。如有损失应当由胡向群和张俊马自行承担，原审判决由歌山芜湖公司、歌山集团公司承担缺乏依据。2、原审判决歌山芜湖公司、歌山集团公司支付张俊马窝工损失24万元及房租损失3万元，缺乏事实根据。（1）双方合同中没有约定施工工期；（2）张俊马没有举证证明因歌山芜湖公司的原因致使其窝工的具体事实，其诉称的窝工损失只是估算，其提供的租房协议、收条的真实性根本无法认定；（3）退一步讲，原审法院认定双方签订的合同无效，未按无效合同的过错原则判决承担损失，显然与法不符。3、原审判决适用法律错误。请求二审法院撤销原判，驳回张俊马的诉讼请求。
张俊马答辩称：1、在《建设工程水电安装承包施工合同》中，歌山芜湖公司的法人代表签名处是胡向群的签名，原审法院认定其向张俊马收取的150万元质量保证金的行为是职务行为正确。2、张俊马实际存在窝工、房租等经济损失，且是由于歌山芜湖公司的过错造成的，原审法院判决由歌山芜湖公司承担赔偿责任，符合法律规定。3、原审判决适用法律正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未提交新证据。双方在原审庭审中所举证据的名称、证明目的均与原审相同，相对方质证意见亦与原审无异。本院认证意见与原审一致。
经二审庭审，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、胡向群收取150万元工程质量保证金是否属于职务行为，歌山集团公司及歌山芜湖公司是否应返还该150万元及其利息；2、张俊马主张的窝工损失24万元、房租损失3万元是否有依据。
（一）关于胡向群收取150万元工程质量保证金是否属于职务行为，歌山集团公司及歌山芜湖公司是否应返还该150万元及其利息问题。
2011年11月15日，胡向群以歌山芜湖公司外包产业园三期5、6、7楼项目部名义向张俊马出具了收条，收条上载明：芜湖市高新区外包产业园第三期5、6、7号楼水电安装承包人张俊马交来工程质量保证金150万元，此款用于5、6、7号楼项目周转使用，定于2013年元月份归还。2011年11月28日，歌山芜湖公司芜湖高新服务外包园区三期工程5、6、7号楼项目部作为甲方与乙方张俊马签订了《建设工程水电安装承包施工合同》，双方约定：本工程的甲方代表人为胡向群，负责现场的质量、安全、进度及全面管理工作；乙方代表张俊马为本工程水电承包负责人，负责履行本合同中乙方所承担的权利和义务，并派现场负责人张青林、施工员孙宝松和资料员陶海波。该合同的落款处甲方盖有歌山芜湖公司印章，并有甲方代表胡向群的签名，乙方有乙方代表张俊马的签名。合同签订后，张俊马组织人员进场施工。2014年7月22日，歌山芜湖公司向张俊马发出解除合同通知书。从施工合同内容看，可以确定胡向群作为芜湖高新服务外包园区三期工程5、6、7号楼项目部代表人，负责全面工作。虽然胡向群以歌山芜湖公司外包产业园三期5、6、7楼项目部的名义向张俊马收取150万元保证金是在签订施工合同之前，但从收取保证金的收条内容反映，胡向群已确定张俊马为涉案5、6、7号楼水电安装承包人，收取的保证金也是用于项目周转，可见胡向群收取保证金的行为与后期双方签订合同的行为具有一致性和连贯性。故张俊马有理由相信胡向群代表项目部收取保证金，原判认定胡向群收取保证金系职务行为正确，本院予以维持。
鉴于张俊马作为涉案水电工程承包负责人，不具有相应的施工资质，其与歌山芜湖公司签订的《建设工程水电安装承包施工合同》应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。胡向群给张俊马出具的收条是以歌山芜湖公司外包产业园三期5、6、7楼项目部的名义，该项目部是由歌山集团公司、歌山芜湖公司为履行其与芜湖新马投资有限公司所签订的《土建安装、室内装饰建设工程承包合同》而设立的，其对外产生的责任，应由歌山集团公司与歌山芜湖公司共同承担。故原审判令歌山芜湖公司、歌山集团公司承担返还和赔偿张俊马所交纳的150万元工程质量保证金以及相应的利息损失正确，本院予以维持。
（二）关于张俊马主张的窝工损失24万元、房租损失3万元是否有依据问题。
案涉《建设工程水电安装承包合同》并未约定张俊马所施工工程的工期，而歌山集团公司、歌山芜湖公司与发包方芜湖新马投资有限公司于2011年1月15日签订的《土建安装、室内装饰建设工程承包合同》约定工程竣工日期为2013年10月10日。张俊马所施工的部分作为歌山集团公司、歌山芜湖公司所承包工程的组成部分，理应在2013年10月10日前完成。由于歌山集团公司、歌山芜湖公司未按期施工，导致张俊马仅进行零星施工。可见张俊马及其施工人员存在窝工的情形，张俊马及其施工人员的窝工也是因歌山芜湖公司管理混乱等原因所致。虽张俊马与歌山芜湖公司签订的合同无效，但歌山芜湖公司作为过错方，理应赔偿张俊马因窝工所造成的损失。原审法院按照张俊马、张青林、孙宝松、陶海波窝工损失每人每月5000元计算，起止日期从2013年10月10日至2014年10月11日起诉之日止，认定张俊马因窝工产生的人员工资损失为4人×12个月×5000元=24万元及房租损失3万元并无不当，歌山芜湖公司、歌山集团公司对上述款项应承担赔偿责任。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，歌山芜湖公司、歌山集团公司上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20730元，由歌山建设芜湖有限公司、歌山建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 宝 定
审 判 员 李 家 宏
代理审判员 李 周 洋
二〇一五年九月六日
书 记 员 陈茜（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。