贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终47号
上诉人（原审原告）山鹏珍，女，生于1964年4月16日，汉族，贵州省余庆县人。
上诉人（原审原告）彭怀芝，女，生于1937年4月21日，汉族，贵州省余庆县人。
上诉人（原审原告）艾军，男，生于1989年7月30日，汉族，贵州省余庆县人。
上诉人（原审原告）艾康林，男，生于2006年11月11日，汉族，贵州省余庆县人。
被上诉人（原审被告）彭正华，男，生于1965年12月28日，汉族，贵州省余庆县人。
委托代理人李建勇，贵州遵贤律师事务所律师。
委托代理人李利，贵州遵贤律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）艾传仕，男，生于1966年4月18日，汉族，贵州省余庆县人。
上诉人山鹏珍、彭怀芝、艾军、艾康林因与被上诉人彭正华、艾传仕承揽合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2016）黔0329民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2016年4月6日，艾传双、艾传仕在修建龙溪镇田坝村桃子坪组彭正华房屋的施工过程中，艾传双、艾传仕在楼顶上将吊机移吊在二楼时，因吊钩被拉直后致使吊机滑移，导致艾传双被碰撞坠落在楼下的围墙上当场死亡。事故发生后，经龙溪镇苏羊村委会调解未果。为维护山鹏珍、彭怀芝、艾军、艾康林的合法权益,特诉至人民法院,要求判令：由彭正华赔偿因艾传双死亡给山鹏珍、彭怀芝、艾军、艾康林造成的各项损失668460元。审理中，经彭正华申请，一审法院依法追加艾传仕为本案被告。
一审法院认为，本案争议的焦点是：艾传双与彭正华之间是否成立雇佣关系。首先，山鹏珍、彭怀芝、艾军、艾康林对死者艾传双与彭正华之间构成雇佣关系的事实未提供相应的证据加以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，因山鹏珍、彭怀芝、艾军、艾康林未能证明死者艾传双与彭正华之间系雇佣关系的事实，对其所主张的雇佣关系不予采纳；其次，艾传仕辩称，死者艾传双与彭正华系雇佣关系，彭正华为死者艾传双与艾传仕提供了午饭，即使彭正华提供了午饭，也是不能以此推定为雇佣关系，并且承揽人提供午饭的做法也是符合本地农村的通常做法的。故对艾传仕的辩解，不予采纳。另外，艾传仕还辩称，彭正华在选定没有建筑资质的死者艾传双与被告艾传仕进行房屋修建，具有选任过失，但对农村普通民房修建，法律并没有规定必须要由有相应资质的人才能承接。并且，其所主张的这一法律关系是承揽法律关系，在本案中也不应审理。故对艾传仕的这一辩解，不予采纳。经主持双方当事人调解未果，特依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回原告山鹏珍、彭怀芝、艾军、艾康林的诉讼请求。案件受理费3642元，减半收取1821元，由原告山鹏珍、彭怀芝、艾军、艾康林承担。
一审宣判后，上诉人山鹏珍、彭怀芝、艾军、艾康林不服原判，向本院提起上诉称：一、一审裁判没有体现对人的生命权的基本尊重，根据交通安全法第七十六条第一款第二项规定，机动车一方没有过错的，都要承担不超过10%的赔偿责任；二、一审在举证责任分配上违反《民事诉讼证据的若干规定》公平原则和诚实信用原则；本案中由于艾传双已经死亡，作为死者家属的上诉人没有直接参与艾传双、艾传仕、彭正华三人之间协商建房的过程，没有条件提供证据证明三人当初协商达成口头建房的事实情况，客观上不能提供证据，但彭正华、艾传仕仍然健在，应当承担本案的举证责任；同时根据民事诉讼证据的若干规定第六十七条在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，一审把村委会的调解说明作为认定案件事实的证据，违背民事诉讼证据的若干规定；三、村镇建设工匠必须具备法定条件的，不是任何人可以任意承担农村房屋建设工程，彭正华有以下错误：1、没有依法选任有村镇建筑工匠资格的人担任施工人；2、没有根据该管理办法十四条的规定与施工人签订承包合同，使双方权利、义务不明确，无法确认双方法律责任；3、被上诉人彭正华委托建设的房屋超出两层，存在委托建设事项违法，所以，被上诉人彭正华法律责任混同的连带责任和选任不当的法律责任，造成严重事故的应给被追究刑事责任，在本案中最少应当承担70%的赔偿责任；四、被上诉人修建的房屋没有规划手续和开工许可手续，是非法建设，在非法建设中引发重大责任事故，应当承担连带法律赔偿责任；五、根据一审查明的事实遗漏了艾传仕应当承担合伙人或者雇主的法律责任，违反法院不得拒绝裁判的原则。请求：1、撤销原判；2、判令被上诉人彭正华承担70%的赔偿责任，赔偿上诉人各项经济损失467922元；3、判令被上诉人艾传仕按照30%比例赔偿上诉人各项经济损失200538元。
被上诉人彭正华二审答辩称，1、本案系提供劳务受害责任纠纷，上诉人引用《道路交通事故安全法》第七十六条作为上诉理由与本案系截然不同的法律关系；2、对于上诉人称一审在举证责任上违反了公平原则和诚实信用原则的上诉人理由，艾传双的死亡是在2016年4月6日早上7点左右，与艾传仕在答辩人正在修建中的房屋楼顶上移动自己提供的吊砖机时，吊钩被拉直后吊砖机滑动将艾传双碰撞坠落在新修房屋后围墙上当场死亡，首先，这一事实是上诉人在民事诉状中事实部分明确表示承认的事实，其次，彭正华与艾传双、艾传仕在彭正华未建房的地基处口头达成由答辩人以180元/平方米单价包工不包料的方式将房屋承保给艾传双、艾传仕弟兄二人修建，有证人杨光前、田颂红、王国英的证言，答辩人提交的“调解说明”能够证明，上诉人对自己的主张只有本人陈述，而不能提出其他证据，其主张未能得到支持；3、上诉人称被上诉人属于没有规划手续非法建设，有余用地函（2015）194号余庆县人民政府文件能够证明，修建合法；4、艾传双、艾传仕与彭正华口头达成180元/平米的单价后以自己的技术、设备和劳力承包修建并完成答辩人的房屋，不受定做人智慧的管理，与答辩人之间形成的是承揽关系，并且独自承担风险。在承揽法律关系中承揽人自担风险，定做人不承担责任；5、对上诉人关于彭正华没有选任有村镇建筑工匠资质的人施工和双方没有签订书面合同的上诉理由，彭正华建设的是一楼一底的房屋，对农村低矮普通民房的修建，法律并没有限制性的规定必须由相应资质的人才能承建，对于没签书面承包合同，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，彭正华与艾传双、艾传仕达成口头承揽房屋形式，没有违反法律规定。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人艾传仕答辩称，一、请求依法驳回上诉人对答辩人的诉请请求：1、事故发生后艾传仕已经出于人道向上诉人支付了10000元，此系双方当事人在平等自愿的基础上达成的合意，至于上诉人与彭正华之间有什么要求与艾传仕无关；2、上诉人起诉和上诉到法院，完全违背了双方之间的约定，属于恶意诉讼，建议二审法院驳回上诉人对艾传仕的上诉请求。二、艾传仕不是本案适格的被告，与艾传双不存在合伙关系，与彭正华没有业务关系：1、关于彭正华房屋承包修建事宜，艾传双与彭正华在其未介入之前已经达成共识；2、艾传仕的参与是因为艾传双缺乏相关施工工具和人力邀约而至，艾传仕是真正的提供劳务获取劳动报酬，为艾传双完成其与彭正华之间的协议；3、艾传双与彭正华关于房屋修建工程款项的结算，艾传仕从未参与和领取支付的行为；4、本案之中所涉承揽、雇请、合伙关系的诉称，均无书面依据的确认，艾传仕不应当在本案中承担任何法律责任。请求二审法院依法驳回上诉人对艾传仕的上诉请求。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、原判将艾传双与彭正华系雇佣关系的举证责任分配给上诉人方并由上诉人承担举证不利的后果是否正确；2、艾传仕是否应当承担雇主或者合伙责任；3、被上诉人是否应承担选任过失责任。
对于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，上诉人提出艾传双与彭正华系雇佣关系，应当承担雇佣关系的举证责任。而彭正华反驳其与死者艾传双系承揽关系，应当承担承揽关系的举证责任，原判将举证证明雇佣关系的责任分配给上诉人正确。本案中，被上诉人彭正华提供了调解说明、照片、三名出庭证人证言能够相互印证证明彭正华与艾传仕、艾传双系承揽关系，而上诉人未提供有关雇佣关系的证据，亦未提供推翻被上诉人关于承揽关系主张的证据，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应当承担举证不能的不利后果，即彭正华与艾传双之间非雇佣关系，而应当为承揽关系。
对于第二个争议焦点，经查，上诉人山鹏珍、彭怀芝、艾军、艾康林作为一审原告提起诉讼时，虽追加艾传仕为被告，但诉讼请求中并未要求艾传仕承担责任，其二审要求艾传仕承担责任属于增加诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条第一款关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，因艾传仕在答辩状中已明确自身不应当承担责任，并请求驳回上诉人对其所提上诉请求，故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持，上诉人可以另行起诉。
对于第三个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，上诉人认为根据《村镇建筑工匠从业资格管理办法》的规定，修建农村房屋应当具有相应的资质，经查，上诉人引用的前述办法已经于2004年被废止，而根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款关于“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”之规定，结合事故发生时讼争房屋体量规模，彭正华修建的农村民宅，不需要施工设计和具有建筑资质的专业人员施工，故彭正华将修建房屋的工作承包给艾传双并无过错，上诉人也无证据证实彭正华作为发起人存在定作、指示有过失，故上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
此外，本案系承揽合同纠纷案件，关于修建涉案房屋是否办理审批手续，属于行政机关审查范畴，与本案不属于同一法律关系，且并不影响本案民事法律关系的认定和责任的划分，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，山鹏珍、彭怀芝、艾军、艾康林的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3642元，由上诉人山鹏珍、彭怀芝、艾军、艾康林承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉振
审 判 员 罗小龙
代理审判员 付甫金
法官 助理 王 伟
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 周运艳