贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第2564号
上诉人（原审原告）贵州大西南矿业有限公司黔西县花溪乡洪水沟煤矿，地址：贵州省黔西县花溪乡瓦房村，组织机构代码：71432046-0。
负责人曾练。
委托代理人（特别授权）李高远，系该矿办公室副主任。
上诉人（原审被告）李正军，男，1969年12月29日出生，彝族，住贵州省黔西县花溪乡。
上诉人贵州大西南矿业有限公司黔西县花溪乡洪水沟煤矿（以下至判决主文前简称洪水沟煤矿）与上诉人李正军劳动争议纠纷一案，因双方均不服贵州省黔西县人民法院（2014）黔县民初字第2624号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人洪水沟煤矿的委托代理人李高远，上诉人李正军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告洪水沟煤矿诉称：被告李正军2014年1月在我矿上班，系洪水沟煤矿的工人，2014年8月，原告单位停产，并告知所有员工，在家等待，恢复生产后继续上班。2015年4月28日，在原告未与被告解除劳动合同的情况下，被告向黔西县劳动仲裁委员会申请仲裁，申请解除劳动合同并要求经济补偿72000元，黔西县劳动争议仲裁委没有调查即认定原告的工资为8000元，工作所限为七年半。因原告工资为1800元每月，其工作年限不到一年，故原告不服该仲裁，特诉来法院请求判决不予以解除原、被告之间的劳动合同关系。
原审被告李正军辩称：我是2006年2月2日在原黔西县花溪乡洪水沟煤矿上班，至2014年与被告签订了书面劳动合同，至2014年9月，因原告单位停产，期间未发放任何工资给被告，该单位是2014年兼并原黔西县花溪乡洪水沟煤矿所得，煤矿仅仅是名称或者经营者不同而已，煤矿地址一直都没有变过；我的工资实际上不是按照计件计算，我是煤矿的安全矿长，工资标准按月发放，每月8000元；2014年9月份至今，煤矿既没有通知我解除劳动合同，也没有通知我上班，也没有给予生活补助。原告所诉我每月工资才1800元，原告提供的劳动合同不真实，因该合同所签订时每人的工资均是1800元，该份合同不是真实的，故请求判决驳回原告的诉讼请求。
原审经审理查明：被告李正军于2006年2月2日在原黔西县花溪乡洪水沟煤矿上班，至2014年原黔西县花溪乡洪水沟煤矿与朋彩煤矿重组成立现有煤矿，同年与被告签订了书面劳动合同，至2014年9月，因原告单位停产至今，期间未发放任何工资给被告，故2015年4月28日被告李正军申请黔西县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，经该委仲裁后解除原、被告之间的劳动合同关系，并由原告一次性支付被告经济补偿金60000元。为此，原告不服黔西县劳动争议仲裁委员会仲裁结果，特诉请人民法院判决不予以解除原、被告之间的劳动合同关系，并不予以支持该仲裁第一、二项仲裁裁决。
原审认为，被告李正军系原告单位工人，至2014年9月，因原告单位停产至今，期间未发放任何工资给被告，原告不能预见其恢复生产日期，也未及时与被告解除劳动合同，为此，被告李正军根据劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行而提出解除劳动合同，并提出经济补偿金的请求符合法律规定，予以支持；原告所诉不同意解除原、被告之间劳动合同关系的诉求，因于法无据，故不予支持。被告李正军于2006年2月2日在原黔西县花溪乡洪水沟煤矿上班，至2014年原告兼并原黔西县花溪乡洪水沟煤矿及朋彩煤矿后成立现有煤矿，同年与被告签订了书面劳动合同，至2015年4月28日其申请仲裁时，被告李正军实际工作年限为9年4个月，但劳动合同法自2008年1月1日起施行，故其获得经济补偿金的年限为2008年1月1日至2015年4月28日，其申请仲裁时共有7年4个月，因有相关证据予以佐证，予以确认；原告所诉被告只在其单位上班不到一年，也未在黔西县花溪乡洪水沟煤矿上班，但未提出相关证据予以佐证，故对原告该主张，不予支持。原告所诉被告工资为每月1800元，但没有提供相应的工资发放清册以佐证，故对原告该主张，不予支持；但被告李正军也无相应证据证实其平均工资为每月8000元，黔西县劳动人事仲裁委员会按每月8000元的标准计算不符合法律规定，应按上年度职工平均工资计算赔付，依照贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局《关于公布2014年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社厅发（2015）17号标准，职工平均工资是3669.8元，故被告李正军经与原告解除劳动合同关系后应得到的经济补偿金为27523.5元（3669.7元/月×7.5月＝27523.5元）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（七）项、第四十七条、第九十七条第（三）及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第（二）款之规定，原审判决：一、解除被告李正军与原告贵州大西南矿业有限公司黔西县洪水沟煤矿之间的劳动合同；二、由原告贵州大西南矿业有限公司黔西县洪水沟煤矿在本判决生效之日起在10日内一次性支付被告李正军与其解除劳动合同关系后应得到的经济补偿金27523.5元。案件受理费10元，由原告贵州大西南矿业有限公司黔西县洪水沟煤矿负担。
上诉人洪水沟煤矿与上诉人李正军均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人洪水沟煤矿上诉称：一、原黔西县花溪乡洪水沟煤矿于2013年转让给贵州大西南矿业有限公司，现洪水沟煤矿系2014年重组，与原黔西县花溪乡洪水沟煤矿系两个不同主体，李正军系2014年1月开始在现洪水沟煤矿上班，同年8月，洪水沟煤矿停产，告知所有员工在家等待，恢复生产后继续上班。李正军工作时间不足一年，一审认定李正军在现洪水沟煤矿的工作年限为七年半错误：二、洪水沟煤矿只是通知李正军回家待岗，并未与李正军解除劳动合同，李正军也未提出解除劳动合同，且李正军的月工资数额应为双方劳动合同约定的1800元每月，一审主动解除劳动合同并按2014年职工平均工资3669.8元每月作为李正军月工资数额，判决洪水沟煤矿支付李正军解除劳动合同经济补偿金27523.5元错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审改判不予解除双方之间的劳动关系或将本案发回重审。
上诉人李正军上诉称：根据《工资支付暂行规定》第六条第三款及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，其工资数额应由洪水沟煤矿承担举证责任，洪水沟煤矿不能举证应承担举证不能的不利后果，原审以李正军无相应证据证实其月平均工资为8000元为由按2014年职工平均工资3669.8元每月计算经济补偿金错误，应以李正军主张的8000元每月计算。
二审中，上诉人洪水沟煤矿提供原黔西县花溪乡洪水沟煤矿2006年1月18日安全生产许可证及2008年1月11日签订的高压供用电合同，高压供用电合同中记载的法定代表人及印章与李正军一审提供的2006年2月2日签订的洪水沟煤矿劳务用工合同书中登记的不相符，拟证明李正军一审提供的2006年2月2日签订的洪水沟煤矿劳务用工合同书系虚假的。李正军质证称：我只知道当时自己在该煤矿上班，的确签订了劳动合同，我并不清楚谁是法定代表人，如有虚假，我愿意承担法律责任。本院认为，李正军一审提供的洪水沟煤矿劳务用工合同书中煤矿方签名为卢玉清，印章为黔西县花溪乡洪水沟煤矿，该印章名称与洪水沟煤矿提供的安全生产许可证中记载的单位名称及高压供用电合同中记载的用电方名称一致，高压供用电合同中有两次盖章，其中一次与劳务用工合同书中盖章一致，另一次不清晰，劳务用工合同书中只有卢玉清签名，并未注明其职务是否系法定代表人。因此，上述证据不能证明李正军一审提供的2006年2月2日签订的洪水沟煤矿劳务用工合同书系虚假的，本院不予采信。
二审经审理，除李正军在洪水沟煤矿从事的职务为安全矿长外，其余事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：上诉人李正军的月平均工资数额及工作时间如何认定。
本院认为，关于上诉人李正军的月平均工资数额，李正军与洪水沟煤矿虽签订合同约定月工资为1800元，但合同中约定的李正军工作内容为采煤，与李正军实际从事的工作并不一致，洪水沟煤矿也未提供工资册予以佐证，因此本院对洪水沟煤矿关于应认定李正军月工资数额为1800元的上诉主张不予采纳。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，因洪水沟煤矿未提供李正军工资册，应承担不利后果，应认定李正军月工资为8000元，李正军任洪水沟煤矿安全矿长，不是洪水沟煤矿一般职员，一审以贵州省职工平均工资3639.8元每月计算李正军月平均工资无法律依据，本院予以纠正。上诉人李正军称原审认定其工资错误的上诉理由成立，对其上诉请求依法予以支持。
关于李正军在洪水沟煤矿的工作时间如何认定的问题。根据洪水沟煤矿所述，现洪水沟煤矿系原黔西县花溪乡洪水沟煤矿与朋彩煤矿重组而成，原黔西县花溪乡洪水沟煤矿被重组，李正军非因本人原因到洪水沟煤矿上班，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，李正军在原黔西县花溪乡洪水沟煤矿的工作年限应合并计算为洪水沟煤矿的工作年限，李正军于2006年2月开始在原黔西县花溪乡洪水沟煤矿上班，至2014年9月洪水沟煤矿停产，李正军在洪水沟煤矿的工作时间应认定为2006年2月至2014年9月。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定，计算李正军经济补偿金的年限应自2008年1月起至2014年9月共6年零9个月。洪水沟煤矿停产后，李正军未上班，一审将工作时间计算至2015年4月28日李正军提起仲裁时错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，李正军应获解除劳动合同经济补偿金为8000元/月×7个月=56000元。
另，李正军在仲裁及一审中均请求解除双方劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”之规定，洪水沟煤矿自2014年9月停产，已不能根据双方合同约定提供劳动条件，李正军提出解除劳动合同符合法律规定，一审判决解除双方劳动合同正确，本院对洪水沟煤矿请求判决不予解除双方劳动关系的上诉主张不予采纳。
综上，上诉人洪水沟煤矿的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。上诉人李正军上诉理由成立，对其上诉请求予以支持，原审认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）款、第四十六条、第四十七条、第九十七条第（三）款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省黔西县人民法院（2014）黔县民初字第2624号民事判决第一项，即“解除被告李正军与原告贵州大西南矿业有限公司黔西县洪水沟煤矿之间的劳动合同”；
二、撤销贵州省黔西县人民法院（2014）黔县民初字第2624号民事判决第二项，即“由原告贵州大西南矿业有限公司黔西县洪水沟煤矿在本判决生效之日起在10日内一次性支付被告李正军与其解除劳动合同关系后应得到的经济补偿金27523.5元”；
三、由上诉人贵州大西南矿业有限公司黔西县洪水沟煤矿在本判决生效之日起在10日内一次性支付上诉人李正军解除劳动合同经济补偿金56000元。
义务人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人贵州大西南矿业有限公司黔西县花溪乡洪水沟煤矿承担。
权利人可在自动履行期限届满之日起二年内向原审人民法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周莺
审 判 员 王云
代理审判员 唐荣
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 徐榕