陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕民终357号上诉人（原审原告）西安市鑫鸿泰物资有限公司，住所地西安市高陵县东方红路外贸公司院内西排40号。法定代表人路斌，该公司总经理。委托代理人刘卫民，男，该公司销售经理。委托代理人李文宪，陕西诺尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京林河兴业房地产开发有限公司，住所地北京市平谷区王辛庄镇工业小区。法定代表人李云庆，该公司董事长。委托代理人郝美丽，陕西国友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京林河兴业房地产开发有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市灞桥区纺织城街办枣园刘（老年活动中心内）。负责人吴怀德，该分公司总经理。委托代理人郝美丽，陕西国友律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）浙江驰成建设有限公司，住所地浙江省东阳市南市街道南溪村。法定代表人陈岑荣，该公司执行董事。委托代理人傅春友，男。被上诉人（原审第三人）浙江驰成建设有限公司西安分公司，住所地西安市碑林区兴庆南路南沙坡学府首座1号楼3109室。负责人李建华，该分公司总经理。委托代理人傅春友，男，浙江驰成建设有限公司员工。上诉人西安市鑫鸿泰物资有限公司（以下简称：鑫鸿泰公司）因与被上诉人北京林河兴业房地产开发有限公司（以下简称：林河公司）、被上诉人北京林河兴业房地产开发有限公司西安分公司（以下简称：林河西安分公司）、被上诉人浙江驰成建设有限公司（以下简称：驰成公司）、被上诉人浙江驰成建设有限公司西安分公司（以下简称：驰成西安分公司）债权人代位权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00567号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫鸿泰公司委托代理人刘卫民、李文宪，被上诉人林河公司及其西安分公司共同委托代理人郝美丽，被上诉人驰成公司及其西安分公司共同委托代理人傅春友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2014年12月8日，原审法院作出（2014）西中民三初字第00132号民事调解书，该调解书确认了驰成公司及其西安分公司在2015年2月28日前有向鑫鸿泰公司分期支付1700万元款项的义务，同时还约定逾期支付应承担违约金。调解书生效后，驰成公司及其西安分公司并未履行相应义务，鑫鸿泰公司遂向原审法院申请强制执行，并于2015年2月2日向原审法院提出申请，要求执行驰成公司及其西安分公司对林河西安分公司的到期债权，原审法院遂作出（2015）西中执字第00004号履行到期债务通知书，要求林河西安分公司将对驰成公司及其西安分公司的应付款支付到原审法院指定账户。2015年2月11日，林河西安分公司提出案外人执行异议书，要求原审法院撤回前述履行到期债务通知书，理由是其对驰成公司无到期债务，其与驰成公司签订有两份建设工程施工合同，两份合同总计金额为223741381元，按照合同约定如驰成公司完成图纸承包范围内全部内容支付到工程总价的85%则应付款为19017万元，实际支付188532261元，占合同价款的84.26%，按85%尚应支付驰成公司164万元，但目前驰成公司尚有未完工程及未完整改项目需完善，故85%内的1583484元属未到期工程款。合同约定工程竣工验收合格后，30日内向甲方提供工程结算书，甲方于60个工作日内审核结束，并在15个工作日内将工程款支付至结算总价的95%（扣留5%的保修金），目前工程既未竣工验收，更未进行结算，故付至工程总价的95%计尚欠2315万元的条件不成就，该部分工程款未到付款期。另查，2011年11月8日林河西安分公司与驰成公司就“林河春天”4号地块北侧一、二标段19#、21#、22#、23#、24#住宅楼和地下车库及附属工程签订建设工程施工合同。2012年9月17日双方又就“林河春天”4号地块南侧二标段18#、20#住宅楼和地下车库、商业及附属工程签订建设工程施工合同。两份合同均在专用条款中约定合同争议调解不成的向西安市仲裁委员会提请仲裁。2015年4月7日，双方对“林河春天”4号地块驰成公司剩余工程进行确认。原审中，鑫鸿泰公司认为“林河春天”部分楼盘已经向业主交房，表明林河西安分公司实际使用并销售建筑物，依照法律规定，林河西安分公司转移占有建筑物之日为工程竣工之日，工程竣工就具备了工程结算条件，林河西安分公司则负有支付剩余工程款的义务。遂诉讼请求：1、林河公司及其西安分公司向鑫鸿泰公司连带代偿驰成公司及其西安分公司欠款2220.564万元；2、本案诉讼费由林河公司及其西安分公司承担。林河西安分公司与驰成公司则表示目前存在未完工程，双方尚未进行结算。此外，林河西安分公司于答辩期满后就原审法院管辖权提出异议，认为其与驰成公司约定有仲裁条款，本案应移送西安市仲裁委员会仲裁。原审法院认为，围绕三方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：一、林河公司是否是本案适格被告《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，林河西安分公司属于林河公司设立的分公司，不具有法人资格，鑫鸿泰公司以林河公司为被告符合前述法律规定，林河公司提出主体不适格之抗辩，本院不予采信。二、受理本案是否违反一事不再理原则一事不再理原则是我国民事诉讼中所遵循的一项重要诉讼原则，其基本要求是裁判发生法律效力后，当事人不得对争议事实再次提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定了构成重复诉讼的条件：后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉判决结果。本院制作的（2014）西中民三初字第00132号调解书，解决的是鑫鸿泰公司与驰成公司及其西安分公司之间的买卖合同纠纷，而本案，鑫鸿泰公司主张的是代位权诉讼，被告为林河公司及其西安分公司，两案的当事人及诉讼请求均不相同，不构成重复诉讼，林河西安分公司主张受理本案违反一事不再理原则，没有法律依据，本院不予支持。三、鑫鸿泰公司的诉讼请求是否应予支持《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，驰成公司与林河西安分公司签订建设工程施工合同属实，但双方并未对工程款进行最终的结算，驰成公司与林河西安分公司之间是否欠付工程款及欠付的数额并不明确，不能认定驰成公司存在对林河公司及其西安分公司的到期债权。鑫鸿泰公司称林河西安分公司在案外人执行异议书中自认对驰成公司及其西安分公司负有应支付的债务2473万元，从该异议书的内容来看，林河西安分公司确实提到合同约定的进度款支付方法及其实际付款情况，但是林河西安分公司明确提出存在未完工程及未完整改项目，并认为工程未竣工验收，付款条件不成就，鑫鸿泰公司以此认为林河西安分公司构成自认，是对该异议书内容的曲解，其此项主张不予支持。鑫鸿泰公司认为林河西安分公司已占有并销售建设工程合同项下的房屋，符合法律规定的竣工条件，林河公司及其西安分公司有付款义务，由于工程竣工验收与工程结算属于不同的概念，竣工不等于不需结算，本案存在未完工程，原合同约定的进度款及工程总价款不能直接作为最终的工程决算价款，故鑫鸿泰公司认为林河西安分公司与驰成公司之间的债务数额明确没有依据。据此，鑫鸿泰公司对驰成公司及其西安分公司提起债权人代位权诉讼不能成立，其诉讼请求应予驳回。此外，林河西安分公司提及的建设工程施工合同约定的仲裁协议问题，此仲裁协议针对的是协议双方即林河西安分公司和驰成公司，本案的原被告系鑫鸿泰公司和林河公司及其西安分公司，仲裁协议不适用本案，林河西安公司主张本案应交由仲裁机构仲裁，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定，遂判决：驳回原告西安市鑫鸿泰物资有限公司的诉讼请求。案件受理费152828元，由原告西安市鑫鸿泰物资有限公司负担。鑫鸿泰公司上诉称，一、涉案工程已竣工，原审第三人对原审被告的债权已经到期。1、原审第三人承建的涉案商品房已于2014年9月30日交付业主，原审被告与原审第三人对该事实均未否认，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故依法应当将原审被告转移占有该建筑物之日即2014年9月30日确定为工程竣工之日。由于工程被法律认定为已竣工，其已具备结算的条件。2、《建设工程施工合同》专用条款第18.5款约定，工程竣工验收合格后，原审第三人应在30日内提供工程结算书，原审被告应在收到结算书60个工作日内审核结束，故原审第三人与原审被告双方的结算早已过期，原审第三人的债权早已到期，但其却怠于主张结算，对上诉人的债权已造成巨大损害，原审对此未予认定，应予纠正。二、原审第三人对原审被告的债权数额，应予查明。1、涉案的《建设工程施工合同》专用条款第18.5款约定，完成图纸承包范围内全部内容应当支付工程进度款的85%，依据该约定完成承包全部内容且在工程竣工验收合格之前，就应当支付工程进度款85%，现用总价款减去已付款下欠工程进度款为787.536790万元，此款系到期债权，应支付上诉人。2、原审第三人承诺由其解决的剩余安装工程在2015年4月30日前完成，现无证据证明该剩余工程未完成，应当视为已经按期完成。其他工程，已转交原审被告完成，所发生的工程费用从原审第三人剩余工程款中扣除。现原审被告和原审第三人均同意结算,法庭应组织双方进行结算。如果任何一方拒绝结算，那么原审被告自认欠付款2473万元，就属于到期债权，应支付上诉人。综上，请求:1、撤销原审判决；2、依法查明原审第三人对原审被告债权的数额，判决原审被告连带清偿债务2220.564万元，并支付违约金248.2万元（以1700万元为基数自2015年10月8日至2016年3月4日，每日千分之一）；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。林河公司及西安分公司共同答辩称，答辩人与原审第三人虽签订建设工程施工合同但尚未进行最终结算，原审第三人对答辩人债权不确定且没有到期，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。驰成公司及西安分公司共同答辩称，施工项目有土建、消防工程等，竣工验收过程复杂，需多个工程完成后，相关部门签字认可才可以竣工，上诉人以相关司法解释认为工程竣工验收是不妥的；上诉人在未竣工结算的情况下，要求支付到期债权，没有法律依据。如果有到期债权，支付数额及时间必须是明确的。不存在答辩人怠于行使到期债权的情形；答辩人与原审被告之间的民事判决，已经进入执行程序，且原审法院已划拨答辩人存款180余万元。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求应予驳回。本院二审审理查明，原审审理查明事实属实，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是原审第三人对原审被告的债权是否到期。各方当事人对涉案建设工程已于2014年9月30日交付业主及未经竣工验收的事实均无异议。鑫鸿泰公司上诉主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，应将2014年9月30日确定为工程竣工日，再依据双方合同约定在30个工作日内提出结算，60个工作日内审定结算，以上时间均已超过，故涉案债权早已到期。经审查因涉案建设工程不存在发包人擅自使用的事实，该司法解释与本案情形不符，不能适用。另外，因涉案工程未经竣工验收，未经结算,原审认定涉案债权未到期,并无不妥。鑫鸿泰公司上诉还主张，依据施工合同约定，如果完成图纸承包范围内全部内容应当支付工程进度款的85%，即787.536790万元。同时应进行工程结算，否则以原审被告自认欠款2473万元为据进行判决。因存在未完成工程，所以不具备按照合同约定支付85%工程款的情形。同时，本院审理中征询原审被告和原审第三人关于工程结算的意见,原审被告认为不具备结算条件，不同意由法院组织进行结算。还查，原审被告在异议书中提出，按照合同约定:如果完成图纸承包范围内全部内容应当支付工程进度款的85%，但原审第三人施工工程尚有部分未完工工程及未完整改项目需完善，故85%内的158.3584万元属未到期工程款；如果工程竣工验收合格后，30日内向原审被告提供工程结算书，原审被告于60个工作日内审核结束，并在15个工作日内将工程款支付至结算总价的95%，目前工程既未竣工验收，更未进行结算，故付至工程总价95%部分工程款尚未到付款期。依据上述异议书内容可以得出，不存在原审被告自认欠付款2473万元的事实。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，请求应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费165238元，由西安市鑫鸿泰物资有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王小凤代理审判员  张 玮代理审判员  邹军红二〇一六年七月十一日书 记 员  赵杨璇