江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终３9５号
上诉人（原审被告）：李小毛，男，1967年12月15日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区。
上诉人（原审被告）：李细毛，男，1965年11月16日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区。
上诉人（原审被告）：李水红，女，1964年8月12日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区。
上列上诉人委托的诉讼代理人:曾志宏，江西抚仁律师事务所律师；周庆喜，江西抚仁律师事务所律师实习律师。委托权限：特别授权。
上诉人（原审原告）：黄发英，女，1939年5月4日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，无业，住抚州市临川区。
委托诉讼代理人：李建飞、张燕飞，江西利群律师事务所律师，委托权限：一般代理。
上诉人李小毛、李细毛、李水红因与上诉人黄发英赠与、继承纠纷一案,不服江西省抚州市临川区人民法院于2016年1月18日作出的（2015）临民初字第2827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人李小毛、李水红及其与李细毛共同委托的诉讼代理人曾志宏、周庆喜，上诉人黄发英及其委托的诉讼代理人张燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李小毛、李细毛、李水红上诉请求：要求撤销原判，驳回黄发英的诉讼请求。事实和理由：原判称2010年11月1日的代书遗嘱不能反映被继承人李会堂的真实意思，与事实不符。黄发英在原审起诉时的主要事实依据是2002年10月16日的协议书，该协议书是一份赠与合同，故本案是赠与合同纠纷而不是继承纠纷，2010年11月1日的代书遗嘱是一份撤销赠与的书面通知而不是遗嘱。2002年10月16日的赠与合同已被赠与人李会堂撤销并告知了黄发英，该赠与合同已被解除，应终止履行。
上诉人黄发英上诉请求：要求改判其享有本案讼争房屋50%的产权。事实和理由：按照其与李会堂于2002年10月16日签订的协议，李会堂将本案讼争房屋的50%赠与给了其;而按照《继承法》的规定，李会堂享有讼争房屋５／８的份额。李会堂将讼争房屋的50%即４／８赠与归其，属于有权处分。原审判决其仅享有李会堂所享有的讼争房屋５／８份额的50%即5/16，明显违反了李会堂的本意。
黄发英向一审法院起诉请求：请求法院确认其对太平街126号旧房有50%所有权。
一审法院认定事实：被告系李会堂与前妻周桃花生育的子女，均已成家。原有夫妻共同财产座落于临川区××号房屋一套，1995年李会堂前妻病逝，1999年该房屋办理了房产证，户名登记为李会堂。1998年原告黄发英经人介绍与李会堂相识后在一起同居生活，2002年10月16日双方签订了一份协议书。协议约定：一、双方在世继续保持现状生活。二、李会堂原有一套老式旧房，原告有权享受到百年之后。如李会堂先“走”，留下房屋给原告继续使用（如果政策性变动，该屋需要拆除，原告有权享受50%财产作为今后生活保障），剩下一半由李会堂在小处理。三、原告先“走”，李会堂利用原告积蓄和分到房屋财产料理后事，如李会堂不在由李在小处理。2002年10月21原告与李会堂办理了结婚登记手续，尔后照顾李会堂生活直至其去世。2010年李会堂患病期间，原告听说太平街126号房屋可能拆迁，因该房屋的产权和其他问题与李会堂产生纠纷，原告诉至法院。庭审过程中，李会堂的代理人向法庭提供2010年11月1日代书遗嘱一份，其主要内容为：原告在李会堂病重期间对其不理不睬，不细心照顾，李会堂百年之后房屋全部由其三个子女继承，原协议无效。法院审理后认为该协议系附条件，房屋尚未进行拆迁，约定的条件尚未成就，以协议中该条款未生效为由驳回原告的诉讼请求。2013年1月25日被继承人李会堂因病去世。现太平街126号房屋需征地拆迁，原被告因遗产份额问题协商未果，为此原告再次诉至法院，请求法院确认原告对太平街126号旧房有50%所有权，本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原被告与抚州市临川区房屋征收与补偿办公室就太平街126号旧房提前交房签订了补偿协议，该房补偿款共计524115.2元。
一审法院认为,原告与李会堂系再婚夫妻，原被告同居期间签订的协议是双方真实意思表示，不违反国家法律规定，虽该协议附条件，但现李会堂已死亡，房屋拆迁正在进行，该条件已成就，双方应按约定履行。被告辩称该协议已被遗嘱撤销，由于该遗嘱属代书遗嘱，遗嘱是谁代写的，被告未能提供证据证实。根据《继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，该遗嘱不符合代书遗嘱的形式要件，且内容违反《继承法》第19条遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额，因此，该遗嘱属无效遗嘱，遗嘱不能反映被继承人李会堂真实意思，被告也未提供证据证明原告未尽妻子的照料义务，对被告的抗辩理由不予支持。被继承人前妻病逝后，李会堂享有夫妻共同财产的1/2份额，剩余1/2份额由李会堂和三个子女平均分割，即李会堂享有1/8份额，因此，李会堂共享有该房屋的5/8份额。按照协议约定，该房屋需要拆除，李会堂将自己房产5/8份额的一半作为原告今后生活保障，为此，原告享有该房产5/16份额的所有权。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国继承法》第二十六条第一款、第三十条规定，判决：原告黄发英对临川区××号旧房享有5/16份额的所有权，即房屋拆迁补偿款163786元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3560元减半收取由被告李小毛、李细毛、李水红负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明：李会堂与其前妻周桃花生育了上诉人李小毛、李细毛、李水红三个子女，三个子女均早已成家。李会堂与周桃花原有夫妻共同财产房屋一套，座落于临川区××号。1995年周桃花病逝。1999年该房屋办理了房产证，户名登记为李会堂。1998年上诉人黄发英经人介绍与李会堂相识后在一起同居生活，后于2002年10月21与李会堂登记结婚。登记结婚前，李会堂与黄发英于2002年10月16日签订了一份《协议书》，约定：一、双方在世继续保持现状生活。二、李会堂原有一套老式旧房，黄发英有权享受到百年之后。如李会堂先“走”，留下房屋给黄发英继续使用（如果政策性变动，该屋需要拆除，黄发英有权享受50%财产作为今后生活保障），剩下一半由李会堂在小处理。三、黄发英先“走”，李会堂利用黄发英积蓄和分到房屋财产料理后事，如李会堂不在由李在小处理。该《协议书》由他人代书，李会堂与黄发英在落款处签名，临川区文昌街道办事处太平路社区居委会也在《协议书》上盖了公章。2010年李会堂患病期间，黄发英听说太平街126号房屋可能拆迁，因该房屋的产权和其他问题与李会堂产生纠纷，黄发英诉至原审法院，要求确认其对太平街126号旧房享有50%的产权和该房屋拆迁补偿50%的收益权。该案庭审过程中，李会堂的代理人向法庭提供了李会堂2010年11月1日的代书遗嘱一份，其主要内容为：黄发英在李会堂病重期间对李会堂不仅不理不睬，不细心照顾，反而索要财产。李会堂百年之后的房屋全部由其三个子女继承，原与黄发英签订的协议无效。法院审理后认为该协议系附条件，房屋尚未进行拆迁，约定的条件尚未成就，因此，所作出的（2010）临民初字第1681号民事判决以协议中约定的该条款尚未生效为由驳回了黄发英的诉讼请求。该判决已生法律效力。2013年1月25日李会堂因病去世。现太平街126号房屋需征地拆迁，双方因遗产份额问题协商未果，黄发英再次诉至法院，请求法院确认其对太平街126号旧房享有50%的所有权。在一审诉讼过程中，双方当事人与抚州市临川区房屋征收与补偿办公室就太平街126号旧房提前交房签订了补偿协议，确认该房补偿款共计524115.2元。
上述事实，有《协议书》、《遗嘱》、抚州市临川区人民法院（2010）临民初字第1681号民事判决书、李会堂的死亡证明、补偿协议、证人证言、身份户籍信息及双方当事人的陈述等证据证实，足已认定。
关于李会堂2010年11月1日代书《遗嘱》的问题，《遗嘱》代书人徐贵和在本案一审庭审时作证称，李会堂的《遗嘱》是其代写的，写的时候就其与李会堂在场。（写好后）给了李会堂看，其签了字按了手印，李会堂当时没有签字，事后有没有签字其不清楚。张金泉在本案一审庭审时作证称，李会堂拿着《遗嘱》到其家里要其签字，其没有看《遗嘱》的内容，也不知道《遗嘱》是谁写的，就在上面空白处签了字。
本院认为：从上述黄发英申请出庭作证的二位证人的证言来看，《遗嘱》反映的是当时李会堂的真实意思表示，上诉人黄发英又没有证据证实《遗嘱》上李会堂的签名不是李会堂本人所签，也未申请作笔迹鉴定。原判认定李小毛、李细毛、李水红未能提供证据证实《遗嘱》是谁代写的，《遗嘱》不能反映被继承人李会堂的真实意思，与事实和证据不符，应予纠正。上诉人李小毛、李细毛、李水红上诉称原判认定2010年11月1日的代书遗嘱不能反映被继承人李会堂的真实意思，与事实不符，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，李会堂与黄发英于2002年10月16日签订《协议书》时尚未正式登记结婚，《协议书》也不符合代书遗嘱的形式要件。该《协议书》实际上是一份附义务条件的结婚赠与协议。原判认定该《协议书》是赠与协议而不是遗嘱，是正确的。李会堂2010年11月1日的代书《遗嘱》，从内容上看既是一份关于其死后遗产处理的遗嘱，也是一份撤销其2002年10月16日签订的《协议书》中赠与行为的文书。因为该《遗嘱》中明确宣告“原与黄发英签订的协议无效”。由于张金泉在当时对《遗嘱》的内容不知晓，故不能作为代书《遗嘱》的见证人，《遗嘱》不符合代书《遗嘱》成立的法定形式要件；《遗嘱》没有为既缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人黄发英保留必要的遗产份额，故依法应属无效。原判认定李会堂2010年11月1日的代书《遗嘱》无效，是正确的。由于该《遗嘱》是李会堂真实的意思表示，因此，《遗嘱》中关于其死后遗产处理的遗嘱内容无效，并不影响《遗嘱》中关于撤销赠与的行为的法律效力。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”该法第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外。”赠与合同是实践性合同，在赠与的财产权利没有转移之前，赠与合同不能成立。本案争议的标的物为商品房，依法应办理变更、转让登记才能发生法律效力。李会堂2002年10月16日的赠与行为没有办理变更、转让登记，该房屋的财产所有权没有转移，李会堂依法可以撤销赠与。因此，李会堂2010年11月1日撤销赠与的行为是合法的、有效的。李会堂与黄发英于2002年10月16日签订的《协议书》已被李会堂生前撤销。现李会堂已死亡，对李会堂与周桃花生前遗留的房产应按照法定继承来处理。黄发英在一审起诉时只是要求确认其对太平街126号旧房享有50%的所有权，至于其享有权利的根据是赠与还是继承，并没有确定的主张，原判既适用《中华人民共和国合同法》，又适用《中华人民共和国继承法》，程序上没有明显不当，对李会堂与周桃花生前遗留的房产可以在本案中按照法定继承来处理。
周桃花1995年病逝后，李会堂本身享有夫妻共同财产1/2（8/16）的产权份额。其余1/2（8/16）的产权份额作为周桃花的遗产由李会堂和三个子女即李小毛、李细毛、李水红平均分割，即李会堂享有周桃花遗产1/4（2/8）的产权份额（全部房产2/16的产权份额）。据此，李会堂共计享有该房屋全部房产的10/16（8/16+2/16）的产权份额。李会堂死亡后，按照《中华人民共和国继承法》第十条第一款、第二款，第十三条第一款的规定，李会堂的遗产即本案10/16（20／32）的房屋产权份额应由李会堂的三个子女即李小毛、李细毛、李水红和后妻黄发英四人继承。鉴于本案的具体情况，李会堂的遗产以四位继承人平均分割（每人份额5／32）为宜。因此，黄发英可以分得李会堂1/4即全部房产5／32产权份额的遗产，即享有该房产5／32份额的所有权。据此，黄发英可以分得本案讼争房屋拆迁补偿款81893元（524115.2元×5／32）。
综上所述，上诉人李小毛、李细毛、李水红上诉称2002年10月16日的赠与合同已被赠与人李会堂生前撤销并告知了黄发英，该赠与合同已被解除，应终止履行的上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实和适用法律均有错误，应予纠正。但李小毛、李细毛、李水红驳回黄发英诉讼请求的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人黄发英要求改判其享有本案讼争房屋50%产权的上诉请求于法不符，本院亦不予支持。一审法院对本案诉讼费的计算、收取和负担决定均存在错误，应一并纠正。根据上述法律和《中华人民共和国继承法》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更江西省抚州市临川区人民法院（2015）临民初字第2827号民事判决为：“原告黄发英对临川区太平街126号旧房享有5／32份额的所有权，即房屋拆迁补偿款81893元。”
一审案件受理费5591．15元，二审案件受理费2256．79元，合计诉讼费7847．94元，由上诉人黄发英负担5395．46元，上诉人李小毛、李细毛、李水红负担2452．48元。
本判决为终审判决。
审判长 邱益淋
审判员 万燕飞
审判员 黄 皓
二〇一六年九月十四日
书记员 徐彦芳