文书内容江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣03民终364号上诉人（原审被告）蔡小忠，男，住江西省新干县。委托代理人帅航平，新干县金川法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）皮菊根，男，汉族，住江西省新干县。委托代理人杨军，江西赣西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江西省吉安市建筑安装工程总公司。法定代表人邓传庆，该公司总经理。原审被告孙燕军（又名孙艳军），男，住江西省新干县。原审被告王根生，男，住江西省新干县。原审被告江西金利牛房地产开发有限公司。法定代表人ＸＸ儿，该公司执行董事。委托代理人崔元高，江西博韬律师事务所律师。上诉人蔡小忠与被上诉人江西省吉安市建筑安装工程总公司（以下简称“吉安建筑公司”）、皮菊根、原审被告孙燕军、王根生、江西金利牛房地产开发有限公司（以下简称“金利牛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，江西省上栗县人民法院于2016年4月7日作出（2015）栗民一初字第572号民事判决，上诉人蔡小忠不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蔡小忠及其委托代理人帅航平,被上诉人皮菊根及其委托代理人杨军,原审被告孙燕军、王根生以及金利牛公司委托代理人崔元高到庭参加了诉讼。被上诉人吉安建筑公司经本院合法传唤，无正当理由拒绝到庭。本案现已审理终结。江西省上栗人民法院经审理查明，位于上栗县上栗镇兴盛嘉园的住宅小区系金利牛公司于2013年开发。2013年2月23日，蔡小忠以个人名义承包了兴盛嘉园1#、2#、3#、5#、6#楼的建筑施工工程，同年9月，小区1#、2#、3#、5#、6#楼的建筑施工工程吉安建筑公司中标，不久，金利牛公司与吉安建筑公司签订了一份《建设工程施工合同》，将蔡小忠的施工资质挂靠到吉安建筑公司。同年9月13日，蔡小忠将其承包的1#、2#、3#、5#、6#楼的建筑工程以清包方式（只包工）发包给皮菊根施工，面积为9万平方米，承包价格低层为300元/㎡，高层为343/㎡（不含税）。皮菊根施工后，2015年1月17日，蔡小忠委派其管理人员孙燕军、王根生又与皮菊根签订了一份《补充协议》，协议约定皮菊根必须在2015年4月30日全部完工，1#、6#楼按合同原价增加5元/㎡人工工资，升降机另增加16000元。因施工过程中，蔡小忠与皮菊根对皮菊根已完成的工程量大小及蔡小忠已支付的工程款金额双方意见不统一，致使施工工程中途停止，工人罢工、闹事，金利牛公司为平息矛盾，直接向皮菊根及其工头、民工支付各款项30余万元。庭审中，皮菊根申请对其已完成清包工程量及人工、机械计价进行司法鉴定。2015年12月26日，江西赣坤建设工程司法鉴定所接受一审法院委托，出具了《上栗.兴盛嘉园1#、2#、3#、5#、6#楼清包工程量及人工、机械计价司法鉴定报告》（2015鉴字第1001号），报告意见为：1、工程建筑总面积为23672.312㎡；2、工程总人工、机械计价为7176227.66元；3、未完成工程人工、机械计价为1228370.17元；4、已完成工程人工、机械计价为5947857.49元；5、场地清理费为11883.29元；6、实际完成工程人工、机械计价为5935974.2元。为此，皮菊根花费鉴定费180000元。对该鉴定意见，皮菊根表示认可。关于蔡小忠已向原告皮菊根支付多少工程款的问题。庭审中，蔡小忠主张已向皮菊根支付4888850元，金利牛公司直接向皮菊根支付305017元，皮菊根认可蔡小忠已付4645520元，金利牛公司直接付款要核实。庭后，皮菊根、蔡小忠在金利牛公司的协助下，通过对账，双方均认可皮菊根已领取工程款5167567元（蔡小忠支付4867550元+金利牛公司直接付款300017元）。另查明，金利牛公司开发的兴盛嘉园1#、2#、3#、5#、6#楼的建筑施工工程由吉安建筑公司中标，但实际施工人是蔡小忠，蔡小忠挂靠吉安建筑公司承包工程施工。吉安建筑公司未参与建设管理，未投入物力、财力，未组织施工。开发商金利牛公司将工程款直接支付给承包人蔡小忠。另外，孙燕军、王根生是蔡小忠聘请的管理人员。皮菊根无劳务资质。还查明，金利牛公司已超额支付工程款。江西省上栗县人民法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，应在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，自然人不具备办理资质证书的条件，因此，自然人不得成为施工合同的主体。第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…..”因此，蔡小忠挂靠吉安建筑公司与开发商金利牛公司签订的《补充协议书》为无效合同。随后，蔡小忠将其承包的兴盛嘉园1#、2#、3#、5#、6#楼的建筑施工工程以清包方式发包给皮菊根，虽劳务分包不需发包方同意，但皮菊根无劳务资质，且主承包合同无效，蔡小忠与皮菊根签订的劳务清包合同亦为无效合同。皮菊根已完成的工程量，蔡小忠与皮菊根均同意按合同约定的1#、6#楼以305元/㎡、2#、3#、5#楼以300元/㎡计算，不违反法律有关规定，一审予以准许。皮菊根已完成的工程量，蔡小忠应及时支付相应工程款，并承担由此产生的利息损失。接受一审法院委托，江西赣坤建设工程司法鉴定所得出皮菊根实际完成工程人工、机械计价为5935974.2元的意见，是在几次现场勘查、和双方不断沟通的情况下作出，公平、公正，一审予以了采信。庭后，皮菊根与蔡小忠经对账，双方均认可皮菊根已领取工程款5167567元（含金利牛公司直接支付300017元）。故蔡小忠尚欠皮菊根工程款768407.2元（5935974.2元-5167567元），皮菊根诉请支付尚欠工程款及银行利息，予以支持。蔡小忠不向皮菊根支付拖欠的工程款，引起纠纷，蔡小忠应负主要责任，皮菊根无资质与蔡小忠签订合同，亦有一定责任。孙燕军、王根生系蔡小忠聘请的管理人员，对蔡小忠的欠款不承担责任。吉安建筑公司未参与管理，未组织施工，在本案中未获得利益，亦不承担责任。金利牛公司已超额支付工程款，亦不承担责任。经调解未成，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、蔡小忠支付皮菊根工程款768407.2元并承担相应银行利息（按同期银行贷款利率计算，自2015年6月3日立案之日起开始计算，到付清为止），限于本判决生效之日起七日内付清；二、孙燕军、王根生、江西省吉安市建筑安装工程总公司、江西金利牛房地产开发有限公司不承担责任。案件受理费13800元，鉴定费180000元，由皮菊根承担58140元，蔡小忠承担135660元。一审判决宣判后，上诉人蔡小忠不服上述判决，向本院提起上诉，认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不公，请求二审改判驳回皮菊根的诉讼请求，责令其继续履行劳务合同至工程完成，一、二审诉讼费及鉴定费由皮菊根承担。其主要上诉理由如下：一、皮菊根实际完成的工程量不能以江西赣坤建设工程司法鉴定所的司法鉴定报告为依据。1、鉴定机构采集的工程数据未经上诉人认可；2、鉴定机构与申请人之间存在猫腻，收取的鉴定费用高昂，鉴定机构与申请鉴定人之间存在利益交易，该鉴定意见不公正；3、部分工程量应当扣减未扣减，一审对上诉人提出的扣减意见不予采纳不当；4、鉴定结论并非绝对正确的证据，一审对上诉人的质证意见不予采纳不当；5、一审不准许上诉人申请重新鉴定对上诉人不公。二、金利牛公司已就工程质量瑕疵另案起诉吉安建筑公司和上诉人，而皮菊根系工程质量的最终担责人，故本案不应先于金利牛公司诉吉安建筑公司和上诉人的建设工程施工合同纠纷案作出判决。三、吉安建筑公司应当承担责任。吉安建筑公司与皮菊根签订劳务用工合同，而上诉人只是工程项目经理，且发包方的工程款亦都是直接打入吉安建筑公司账户，在扣除管理费后才将余额打到项目部，一审以吉安建筑公司未组织施工，未获得利益为由判决其不承担责任不当。四、判决上诉人支付利息没有法律依据，既然上诉人与皮菊根签订的劳务合同无效，就应当按照无效合同的规则处理，不存在无效合同还须计算利息。五、吉安建筑公司与皮菊根签订的劳务合同有效，应继续履行。皮菊根只是提供劳务，不需要相应的建筑资质，所以双方签订的合同有效。本工程停建是皮菊根原因所致，故其应当继续履行劳务合同，直至工程完工。被上诉人皮菊根辩称，请求二审依法驳回上诉人对答辩人的上诉请求，维持一审答辩人应得的工程款768407.2元及利息的判决内容。其主要答辩意见如下：一、上诉人认为答辩人实际完成的工程量费用不能以司法鉴定报告为依据与事实和法律不符。该鉴定程序合法，且鉴定结论公平、公正、公开，上诉人提出重新鉴定没有事实依据和法律根据。对于鉴定费用，有正式的税务发票和转账凭证，上诉人以此怀疑答辩人与司法鉴定机构存在利益交易，根本是毫无根据的无端指责。二、上诉人认为本案不能先于金利牛公司诉上诉人一案判决于法无据。被上诉人虽无劳务资质，但即使合同无效，皮菊根仍可就已完成的工程量等向上诉人主张权利。三、答辩人对上诉人要求吉安建筑公司承担本案责任的上诉请求持保留意见，若二审查明吉安建筑公司应当承担责任则更好。四、上诉人既认为劳务合同无效不应判决利息，又认为劳务合同有效应当继续履行。答辩人认为合同是无效的，答辩人不存在继续履行的问题，但答辩人可依法就已完成的工程量向上诉人主张权利。被上诉人吉安建筑公司向本院提交书面答辩意见，认为其在施工过程中未参与实际经营管理及施工，未投入人力、物力、财力，未组织施工且未获得利益，故其对本案工程不承担任何责任。金利牛公司未将工程款支付给答辩人，而是将工程款全部转至蔡小忠个人账户，由蔡小忠自行支配，且金利牛公司也已超额支付工程款。综上，请求二审维持原判。原审被告金利牛公司述称，一审已判决我方不承担责任，上诉人也对我方没有异议，故我方对上诉人的上诉没有异议。原审被告孙燕军述称，没有意见。原审被告王根生述称，没有意见。二审中，各方当事人均未提交二审新证据，经开庭审理和查阅一审案卷材料，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉意见及答辩意见，二审的争议焦点是：一、鉴定报告能否采信的问题；二、蔡小忠与皮菊根签订的劳务用工合同是否有效以及一审以合同无效判处的利息是否有法律依据；三、吉安建筑公司在本案是否应当承担付款责任；四、本案是否存在需要中止审理的情形。关于鉴定报告能否采信的问题。蔡小忠上诉认为，江西赣坤建设工程司法鉴定所[2015]鉴字第1001号鉴定意见书不科学、不公正、不合理，因此要求重新鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，蔡小忠要求重新鉴定的理由不符合上述应当重新鉴定的情形，且其要求扣减931003.37万元费用的证据亦不足，因此对其重新鉴定的请求本院不予准许。关于蔡小忠与皮菊根签订的劳务用工合同是否有效以及一审以合同无效判处的利息是否具有法律依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级订立建设工程施工合同的，应当认定合同无效。本案中，蔡小忠、皮菊根均不具备建筑施工企业资质，故双方订立的《劳务用工合同》无效。关于是否支付利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。从该条规定可知，利息属于法定孳息，其计付依据是当事人存在欠付工程款之事实，与合同是否有效并无直接关联。另从立法本意及法律解释的逻辑关系分析，既然法律赋予无效建设施工合同的实际施工人享有追索工程价款的权利，那么对于该工程价款被发包人非法占用期间产生的利息当然亦有权要求返还。因此，蔡小忠认为合同无效不应判处拖欠工程款利息的观点不能成立，对其该项上诉主张本院不予支持。关于吉安建筑公司在本案是否应当承担付款责任的问题。首先，从签订《劳务用工合同》的当事人来看，订立合同的甲方当事人为蔡小忠，乙方当事人为皮菊根，而吉安建筑公司并非本合同当事人。因此，蔡小忠认为《劳务用工合同》系吉安建筑公司与皮菊根签订的观点与事实不符。其次，蔡小忠与皮菊根订立《劳务用工合同》的行为属于蔡小忠个人行为，并无证据表明其系代表吉安建筑公司。蔡小忠作为借用资质的实际施工人，与吉安建筑公司之间属于挂靠与被挂靠的关系，其行为在无吉安建筑公司明确授权的情况下，仅能代表其个人，而无法代表吉安建筑公司。因此，蔡小忠认为吉安建筑公司应当承担付款责任的理由不能成立，对其主张本院不予支持。关于本案是否需要中止审理的问题。蔡小忠认为，金利牛公司已就工程质量问题另案起诉了吉安建筑公司与蔡小忠，如果认定存在质量问题，那么皮菊根就应当在本案承担相应的责任，为了减轻当事人诉累，本案应当中止审理。本院认为，蔡小忠的观点不能成立。首先，蔡小忠在一审未就工程质量问题提出反诉，皮菊根所做工程是否存在质量问题，不属于本案一、二审审理范围。其次，本案亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定的必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的情形。对于工程质量方面存在的问题，蔡小忠可另行向皮菊根主张。综上，上诉人蔡小忠的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6900元，由上诉人蔡小忠承担。本判决为终审判决。审 判 长  曾东林审 判 员  周丽娜代理审判员  蔡美来二〇一六年八月二十二日代书 记员  黄 毅