贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1549号
上诉人（一审原告）：吴剑飞，男，1994年8月13日出生，汉族，浙江省瑞安市人，初中文化，农民，户籍所在地浙江省瑞安市，现住镇远县。
委托诉讼代理人：黄雪刚，贵州天合律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审被告）：刘建华，男，1986年10月8日出生，汉族，贵州省镇远县人，小学文化，个体户，住镇远县。
上诉人吴剑飞因与被上诉人刘建华民间借贷纠纷一案，不服贵州省镇远县人民法院（2017）黔2625民初550号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴剑飞上诉请求：一、请求撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。二、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人系合伙关系，属认定事实严重错误、适用法律错误、审判程序违法，依法应予以纠正。一、被上诉人在一审中申请出庭作证的五名证人证言不能作为证据使用，依法应不予采信。1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十七条规定：当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。本案中，被上诉人是在2017年6月12日领取的《举证通知书》，该通知书明确告知举证期限为15天，即被上诉人的举证期限应为2017年6月13日至2017年6月27日。然被上诉人并未在该举证期限内向一审法院申请证人出庭作证，也未在举证期限届满前向一审法院申请延期举证。而被上诉人向一审法院提交的证人出庭申请书是2017年7月4日的开庭当天提交，早已过举证期限。2、被上诉人申请出庭作证的五名证人证言不符合本案客观事实，依法应不予以认定。(1)、证人郭某、杨某与被上诉人系很好的朋友关系，且二名证人证实听到上诉人与被上诉人因服装店的问题争吵，从而作出主观臆断，认为上诉人与被上诉人系合伙关系。上诉人认为，该二人的证言不真实，被上诉人也没有提供其他证据来印证该二人的证言。(2)、证人何某证实帮上诉人和被上诉人装修门面，且上诉人和被上诉人都拿过钱给他，却又证实不知道上诉人与被上诉人是什么关系，这完全不符合常理。是谁请的何强？谁是老板？何强作为装修人员，至少应该会问清楚，这是日常生活交易规则。上诉人认为，何强的证言虽然不具有客观真实性。(3)、证人邰某与被上诉人系特殊的男女朋友关系，其证言与本案客观事实不符，且自相矛盾，被上诉人没有提供其他任何证据来印证邰某的证言，完全不具有真实性。(4)、证人王某证实进店后经常需要盘点对账，又证实上诉人经常和她一起管理店铺，请问该证言的真实性在哪里？被上诉人又有其他什么证据来印证王某的证词？二、一审审判程序违法。一审法院没有将被上诉人申请证人出庭作证的情况在开庭前知上诉人，也没有在开庭前或庭审中告知上诉人，针对被上诉人临时提出的证人出庭作证申请是否要求延期举证和开庭、是否要求补充证据，导致上诉人丧失了收集证据应对证人证言虚假的权利，一审审判程序违法，显失公平。三、一审判决以被上诉人的文化水平以及対法律认知的情况，认定被上诉人逾期提供证据的理由成立，属适用法律错误。1、举证期限是法律明确规定的，无正当理由或者不经合法程序是不能变更的，同时这也是我国法律赋予每个公民的举证权利以及法定义务，对每个公民都具有同等的约束力，不因为某个公民的文化水平以及对法律的认知度而改变。2、被上诉人聘请了具有专业法律知识的代理人，恰恰印证了被上诉人是具有法律意识的，是知道用法律来保护自己合法权益的。然一审判决却又认为根据被上诉人的文化水平以及对法律的认知情况作出被上诉人逾期提供证据的理由成立的判决，显然与本案客观事实相互矛盾，有失法律的公平与公正。四、被上诉人的辩解以及被上诉人提供的证据不具有真实性，被上诉人提供了虚假的证据。1、被上诉人辩解半年后服装出现质量问题未能销售出去导致亏损，经多次联系上诉人，上诉人一直未接听电话，同时将被上诉人的微信删除。上诉人认为，被上诉人的辩解纯属虚假。事实上，上诉人根本就没有不接听被上诉人的电话，根本就没有删除被上诉人的微信，被上诉人也没有提供其他证据印证其所说的事实。相反，上诉人一直要求被上诉人归还借款，被上诉人却以经营亏为由拖延还款。2、被上诉人辩解上诉人一直是以合伙人的身份参与门面的装修、开业以及后期去外地打板做货和拿货回来后销售。请问被上诉人提供了什么证据证明其所说的“事实”，难道仅凭其一面之词就可以采纳了吗？3、被上诉人经营的“镇远县服装世界服装店”营业执照的颁发日期为2017年5月9日，而其提供的证据“门面出租合同”签订日期却为2016年6月1日。被上诉人经营的门面究竟是什么时间签订的租赁合同，为何在一年之后才办理营业执照？所有的这些事实，被上诉人为何不提供证据加以证明、为何没有合理合法的解释？综上，上诉人认为，被上诉人辩称与上诉人是合伙关系，却只提供五名证人的证言，没有提供能印证证人证言的书面证据，更没有提供其他能证实上诉人参与合伙的证据。一审法院仅凭五名证人的证言作出认定上诉人与被上诉人系合伙关系的认定，显然不具有说服力，证据严重不足，有违法律的公平与公正！请二审法院查明本案事实，撤销一审判决，维护上诉人的合法权益，维护社会的和谐与稳定！
被上诉人刘建华辩称，一、被答辩人以答辩人一审提交证据已过举证期限为由提出答辩人在一审中申请出庭作证的五名证人证言不能作为证据使用。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。本案中答辩人刘建华并非无故不在举证期限内提交证据材料，确系由于其自身文化水平有限以及对法律的认知欠缺而导致逾期提供证据，不按法院确定的期限届满前提出。一审庭审中，法院已责令答辩人说明理由，答辩人也已如实说明，一审法院也对其予以训诫。2、答辩人申请出庭作证的五名证人证言符合本案客观事实，具有客观真实性。证人证言作为《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的证据之一，说明其具备证据效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。答辩人申请出庭作证的五名证人均为与本案相关的知情人，且都与本案没有利害关系，为了查明案件事实，维护自身的合法权益，特向人民法院申请证人出庭作证。庭审中，五名证人作出的证言也仅仅是就他们所了解的相关事实的真实情况进行陈述，并不存在任何主观意识上的倾向性。二、被答辩人称一审程序违法，并无依据。被答辩人称一审程序违法，导致其丧失了收集证据应对证人证言虚假的权利，但在一审庭审中，被答辩人并未提出异议，要求补充证据。现被答辩人因不服镇远县人民法院作出的（2017)黔2625民初550号民事判决书提出上诉，被答辩人也未对其主张收集证据应对证人证言虚假的权利提交新的证据，说明一审程序合法有据，并未违法。三、一审判决认定答辩人逾期提供证据的理由成立并无适用法律错误。1、本案中法律明确规定的举证期限并没有像被答辩人所说因为某个公民的文化水平以及对法律的认知度而改变，一审庭审中，对于答辩人逾期提供证据和不按法院确定的期限届满十日前提出，法院已责令答辩人说明理由，答辩人刘建华也已如实对逾期提供证据进行了说明。2、答辩人之所以聘请代理人，正是因为其自身文化水平有限对法律的认知与理解不足，不知如何维护自身的合法权益才联系聘请的，而且由始至终答辩人都不明白举证期限是什么，到底是什么时间至什么时间，也不知道什么是证据，什么可以作为证据，以致于更不知道举证期限内不提交证据的法律后果，才导致超过举证期限未提交证据的情况发生，直至聘请了代理人后才在逾期的情况下提交了证据。答辩人认为，一审判决认定事实清楚、审判程序合法，适用法律正确，并没有被答辩人夸大其词所说的认定事实严重错误等，请求二审法院依法查明事实，予以维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
吴剑飞一审起诉请求：1、请求判决刘建华清偿吴剑飞借款58023元。2、案件受理费由刘建华负担。
一审法院审理查明：原告吴剑飞与被告刘建华系表兄弟关系，即被告刘建华的父亲是原告吴剑飞母亲的兄长。2016年被告在镇远县舞阳镇民主街租房开设“时尚批发”服装店，在营业执照中的名称是“镇远县服装世界服装店”。该服装店在装修过程中，原告吴剑飞支付过装修工何强装修费，并与被告去广州进布料、打板并参与“时尚批发”服装店的管理工作。原告吴剑飞在2016年7月2日至同年8月4日共七次用支付宝共计付款34023元到被告刘建华开设在中国建设银行和中国农业银行的账号上。2017年6月12日原告以民间借贷纠纷为案由向本院起诉，要求被告清偿借款58024元并承担案件受理费。被告辩称原、被告系合伙开设服装店，原告吴剑飞用支付宝付款的方式系投入合伙资金。本案在庭审过程中根据查明原告吴剑飞主张的法律关系的性质与本院根据案件事实作出的认定不一致，告知原告可以变更诉讼请求，原告仍坚持民间借贷，不同意改变诉讼请求。
一审法院认为：根据查明的事实，从原、被告提交的证据和五名证人证言加上日常生活经验综合分析判断，能证明原、被告在本案中系合伙关系，共同经营服装店的事实成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。”本案原告吴剑飞仅凭支付宝付款凭证来证明与被告是民间借贷关系，但没有其他证据予以佐证其民间借贷关系成立，原告吴剑飞的证据不充分，诉讼请求不能成立，本院不予以支持；被告刘建华则能举证证明本案当事人双方系合伙关系。被告刘建华提出的证据的证明力明显高于原告吴剑飞提出的证据证明力，被告提出的证据证明标准为高度盖然性的证明标准，其辩称双方系合伙关系本院予以确信。庭审中本院告知原告可以改变诉讼请求，原告仍坚持民间借贷关系要求被告偿还债务，不同意改变诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告吴剑飞的诉讼请求。案件受理费1250元，减半收取625元，由原告吴剑飞负担。
二审期间吴剑飞提交五份材料。1、支付宝凭证，拟证明吴剑飞代刘建华哥哥支付购买墙纸款。2、证明、机动车驾驶证，拟证明吴剑飞辞职回家学车考驾照的事实。3、火车票、证明，拟证明吴剑飞没有与刘建华合伙的事实。4、微信记录，拟证明吴剑飞没有删除刘建华的微信。5、通话记录，拟证明吴剑飞与刘建华保持联系的事实。经本院审查，上述材料与本案待证事实并无关联性，本院不予质证。
刘建华二审期间未提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，关于吴剑飞上诉提出刘建华一审期间申请五位证人出庭作证属逾期举证证据应不予采信的上诉理由，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“……当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”刘建华虽逾期举证，但法律并未规定逾期举证必然导致证据失权的法律后果，而现有证据亦不能证明刘建华对逾期提供证据行为存在故意或重大过失。故一审法院为查明案件事实需要对刘建华逾期申请五位证人准予参加庭审发表证言，并经质证后综合认定符合法律规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，作为一审原告吴剑飞以民间借贷纠纷提起诉讼，应当对与一审被告刘建华双方之间借贷合意、借款交付等法律事实承担行为意义上的举证责任，但吴剑飞仅凭支付宝付款凭证证据未能就系双方具有借贷合意加以证实，而刘建华提出抗辩并申请五位证人出庭作证，所作辩解及证言能够证实双方之间产生合伙经营服装店的事务。虽然吴剑飞以刘建华举证抗辩的证人证言与刘建华有特殊关系提出异议作为上诉理由，但未向本院提交证据证明，本院不予采信。根据《最高人民法院印发关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本院认为，刘建华提供的五位证人证言的证据证明力相对于吴剑飞提供的证据盖然性占优势，吴剑飞现有证据缺乏证据证明双方之间业已形成借贷的真实意思表示合意。而且在一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向吴剑飞释明告知是否变更诉讼请求为合伙纠纷时，吴剑飞依然坚持以民间借贷纠纷法律关系进行起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一审法院根据双方提交证据情况依照民事诉讼证据规则判决驳回吴剑飞的诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人吴剑飞的上诉请求不能成立，本院二审予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1250元，由上诉人吴剑飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 李邦华
审 判 员 肖佳杭
二〇一七年十一月十七日
法官助理 罗 维
书 记 员 姚 全