安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖04刑终81号
原公诉机关安徽省淮南市谢家集区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某,男，汉族，1988年3月25日出生于安徽省长丰县，初中文化，司机，住淮南市田家庵区，户籍所在地淮南市田家庵区。曾因犯故意伤害罪于2015年2月10日被淮南市谢家集区人民法院判处拘役五个月，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月18日到公安机关投案，当日被淮南市公安局淮舜分局刑事拘留，同年8月15日被该局取保候审，同年9月27日经淮南市谢家集区人民检察院决定取保候审，同年12月4日经淮南市谢家集区人民法院决定逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
上诉人（原审被告�）陈某，男，汉族，1976年7月12日出生于淮南市，初中文化，个体养殖户，住淮南市大通区。因赌博于2017年6月7日被淮南市公安局淮舜分局决定行政拘留十日，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月16日被该局刑事拘留，同年7月11日被该局取保候审，同年9月27日经淮南市谢家集区人民检察院决定取保候审，同年12月4日经淮南市谢家集区人民法院决定逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
上诉人（原审被告人）邱某某，男，汉族，1990年8月6日出生于淮南市，初中文化，司机，住淮南市谢家集区，户籍所在地淮南市谢家集区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月20日到公安机关投案，当日被淮南市公安局淮舜分局刑事拘留，同年8月22日被该局取保候审，同年9月27日淮南市谢家集区人民检察院决定取保候审，同年12月4日经淮南市谢家集区人民法院决定逮捕，次日被�行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
原审被告人徐某，男，汉族，1994年5月4日出生于安徽省长丰县，初中文化，司机，住淮南市田家庵区。因涉嫌犯赌博罪于2016年9月19日到公安机关投案，当日被淮南市公安局山南新区分局取保候审，因赌博于2017年6月7日被淮南市公安局淮舜分局决定行政拘留十五日，又因涉嫌犯开设赌场罪于同年6月15日被该局刑事拘留，同年7月20日经淮南市谢家集区人民检察院批准逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
原审被告人程某某，男，汉族，1981年11月2日出生于长丰县，初中文化，系金钥匙开锁中心负责人，住淮南市田家庵区，户籍所在地淮南市大通区。曾因犯交通肇事罪于2010年7月14日被浙江省湖州市南浔区人民法院判处有期徒刑三年，因赌博于2017年6月7日被淮南市公安局淮舜分局决定行政拘留十日，因涉嫌�开设赌场罪于2017年6月15日被该局刑事拘留，同年7月11日被该局取保候审，同年9月27日经淮南市谢家集区人民检察院决定取保候审，同年12月4日经淮南市谢家集区人民法院决定逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
原审被告人杨某某，男，汉族，1956年10月26日出生于安徽省长丰县，文盲，农民，住淮南市田家庵区。因赌博于2017年6月7日被淮南市公安局淮舜分局决定行政拘留十日，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月15日被该局刑事拘留，同年6月27日被该局取保候审，同年9月27日经淮南市谢家集区人民检察院决定取保候审，同年12月4日经淮南市谢家集区人民法院决定逮捕，次日被执行逮捕。2018年3月15日，经本院决定被取保候审。
淮南市谢家集区人民法院审理淮南市谢家集区人民检察院指控原审被告人徐某犯赌博罪、开设赌场罪，原审被告人�某某、程某某、陈某、邱某某、杨某某犯开设赌场罪一案，于2018年2月13日作出（2017）皖0404刑初360号刑事判决。原审被告人吴某某、陈某、邱某某不服提出上诉。本院于2018年3月12日立案，并依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
一、赌博事实
2015年12月份至2016年1月份期间，在淮南市山南新区三和中学巷口向北第四间门面李永的茶叶店、三和镇四店村石料场东侧的邹德朗家、杨公镇杨公村李某1组的李某2老家、杨某1李某2亲戚庞某某家，被告人徐某与李某2、李某3、孟某、邹某2、邹某3（均已判刑）等人聚众赌博。期间，王某、邹某4（均已判刑）在赌场内放高利贷，赌博结束后李某2、李某3、徐某、孟某、邹某2、邹某3等人瓜分水箱内的非法所得�具体情况如下：
（一）2015年12月份的一天，在山南新区三和中学巷口向北第四间门面李某2的茶叶店，李某2、孟某、徐某、邹某2、李某3、邹某3、吴某1等人聚众赌博，涉案赌资3万元以上，水箱内1万元左右被徐某、邹某2、李某3、邹某3瓜分。
（二）2016年1月的一天，在三和镇四店村石料场东侧的邹某4家，李某2、孟某、徐某、邹某2、李某3、邹某3、吴某1、徐某1等人聚众赌博，王某在赌场内放高利贷，涉案赌资3万元以上，水箱内1万元左右被徐某、邹某2、李某3、邹某3瓜分。
（三）2016年1月的一天，在三和镇四店村石料场东侧的邹某4家，李某2、孟某、徐某、邹某2、李某3、邹某3、徐某1、徐某2等人聚众赌博，王某在赌场内放高利贷，涉案赌资3万元以上，水箱内2万元左右被徐某、邹某2、李某3、邹某3、李某2、孟某瓜分。
（四）2016年1月的一天，在杨某1杨某2李某1组的李某2老家，李某2、孟某、徐某、邹某2、李某3、徐某2等人聚众赌博，邹某4在赌场内放高利贷，涉案赌资3万元以上，水箱内2万元左右被徐某、邹某2、李某3、李某2、孟某瓜分。
（五）2016年1月的一天，在杨某1李某2亲戚庞某某家，李某2、孟某、徐某、邹某2、李某3、邹某3、徐某1、徐某2等人聚众赌博，邹某4在赌场内放高利贷，涉案赌资3万元以上，水箱内2万元左右被徐某、邹某2、李某3、李某2、孟某瓜分。
（六）2016年1月的一天，在杨某1李某2亲戚庞某某家，李某2、孟某、徐某、邹某2、李某3、徐某1等人聚众赌博，邹某4在赌场内放高利贷，涉案赌资3万元以上，水箱内2万元左右被徐某、邹某2、李某3、李某2、孟某瓜分。
（七）2016年1月的一天，在山南新区三和中学巷口向北第四间门面李某2的茶叶店，李某2、孟某、徐某、邹某2、李某3、徐某1等人聚众赌博，邹某4在赌场内放高利贷，涉案赌资3万元以上，水箱内2万元左右被徐某、邹某2、李某3、李某2、孟某瓜分。
另查明，被告人徐某于2016年9月19日至公安机关投案，并如实供述共同赌博的犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、搜查笔录及搜查证、扣押决定书及清单、现场勘验笔录证实：2016年7月19日，公安机关对李某2在三和镇三和街的茶叶店进行搜查，当场搜查并扣押徐某向邹某4借赌资7万元的借条一张，李某3向邹某4借赌资17万元的借条一张，牌九8副，邹某4委托孙小三向李某3催讨赌资的债务催讨委托书一份。同日，公安机关进行现场勘查并拍摄现场照片。
2、刑事判决书证实：淮南市大通区人民法院于2017年11月15日，认定同案犯邹某4、李某3�孟某、邹某2、邹某3、王某犯赌博罪，分别判处刑罚。
3、证人徐某1、徐某2、吴某1的证言证实：2015年12月到2016年1月期间，李某2、邹某2、孟某、徐某等人以推牌九方式赌博，结束后这几人分水箱里的钱。其与吴某1、徐某2参与赌博几次。
4、同案犯李某2、邹某2、孟某、李某3的供述证实：他们于2015年12月至2016年1月份，伙同徐某等人，以推牌九方式赌博约十几次。赌博地点有：邹某3和徐某开的棋牌室、其租房处、邹某4家、其老家和庞某某家。徐某参与从水箱中分钱。
5、同案犯邹某4的供述证实:2015年12月至2016年1月，李某2、徐某等人参与推牌九赌博多次，其在赌场里放钱。曾在其家赌过，其提供场地。
6、被告人徐某的供述证实：其于2015年12月底至2016年1月，与李某2、孟某、邹某2、李某3、邹某3、吴某1等人，分别在李某2家茶�店、邹某4家、李某2老家、庞某某家多次聚众赌博，并分得水箱内的钱款。2016年9月19日到三和派出所投案。
二、开设赌场事实
被告人吴某某因有赌博恶习外欠高额债务，在2017年5月下旬，其就想通过开设赌场搞钱还债。随即吴某某通过朋友找到淮南市三和镇横塘村老圩自然村杨某某，与被告人杨某某商量租他的房屋用于开设赌场，一天付500元场地费，杨某某表示同意。当月29日晚，吴某某在杨某某家中开设赌场，当天参赌人员有程某某、徐某、陈某等人。散场时吴某某与被告人程某某、徐某、陈某说“明天多带点人来，我们几个都算份子，到时候分水箱里抽头渔利的钱”，商量后程某某等三人均表示同意。
5月30日晚及31日晚，被告人吴某某、徐某、程某某、陈某四人便在杨某某家中两次开设赌场，参赌人员在20人左右，每次抽头渔利4�至6万元。邱某某在此期间因参与赌博并输了钱，便想着加入算份子，吴某某等人表示同意。
2017年6月4日晚，被告人吴某某、徐某、程某某、陈某、邱某某五人在三和镇徐家洼村一场地开设赌场，抽头渔利4万至6万元。5日晚，被告人吴某某、邱某某等五人又回到杨某某家中开设赌场，抽头渔利4万元至6万元。
2017年6月6日晚，被告人吴某某、邱某某等五人在杨某某家中开设赌场，7日凌晨，公安机关对该赌场突击检查，现场抓获被告人徐某、陈某、程某某、杨某某及涉赌人员共19人，扣押牌九1副、对讲机1台、抽头水箱1个，收缴赌资共117805元（其中水箱内抽头渔利现金60500元）。
被告人杨某某在被抓获后退缴违法所得2000元。被告人吴某某、邱某某分别于2017年7月18日、20日主动到公安机关投案，并如实供述了共同犯罪主要事实。
另�明，被告人吴某某、徐某、程某某、陈某在共同开设赌场期间，共同瓜分水箱内渔利四次，被告人邱某某参与瓜分渔利二次；且吴某某每次先分1000元后剩余渔利再由各被告人平分。被告人吴某某亲属已代其退缴违法所得10000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、物证牌九、对讲机、水箱的照片证实：公安机关对被告人吴某某等人赌场现场的牌九、对讲机、水箱予以拍照扣押，后随案移送至检察机关。
2、检查笔录、扣押清单证实：2017年6月7日1时许，淮南市公安局淮舜分局依法对位于淮南市田家庵区三和乡横塘村老圩自然村杨某某家进行检查并拍摄现场情况照片。公安机关现场抓获涉赌人员吴某2等18人。并对上述人员进行搜查；扣押牌九1副、对讲机1台、抽头水箱1个、“水箱”内现金60500元、桌面、地面及邹某1等人�资共计117805元。
3、银行存款凭条、法院收据证实：扣押在案赌资117805收缴杨某某违法所得2000元，均已依法上交淮南市财政局；被告人吴某某亲属代为退赃1万元。
4、行政处决定书证实：2017年6月7日被公安机关抓获的徐某、程某某、陈某、杨某某等人，被给予行政处罚。其中杨某某、程某某被处以行政拘留十日，罚款500元；陈某被处以行政拘留十日，罚款1000元；徐某被处以行政拘留十五日，罚款500元。
5、刑事判决书证实：2015年2月10日，吴某某因犯故意伤害罪，被淮南市谢家集区人民法院判处拘役五个月；程某某因犯交通肇事罪，于2010年7月14日被浙江省湖州市南浔区人民法院判处有期徒刑三年。
6、证人证言
（1）证人康某证言证实：2017年6月6日晚，其到三和镇横塘村老圩自然村一老农家的赌场赌博，邱某某让其抱�箱，并给了其200元。赌场的老板是吴某某、邱某某、徐某、陈某、程某某。
（2）证人柏某1证言证实：2017年6月4日、5日在三和镇一农民家里，这个赌场是吴某某开的，其去赌博过三次，得到过二三百元钱。后元某也入了份子，还有吴某某、徐某。
（3）证人姜某证言证实：其于2017年6月5、6日到三和镇横塘村老圩自然村杨某某家赌博两次，每次赌场都有二三十人，其分得“喜面钱”。听说这个赌场吴某某开的。
（4）证人赵某证言证实：其到三和镇横塘村老圩农民家的赌场三次，分别是2017年5月底6月初的一天、6月4日和6日。是和姜某、康某、元某、柏某1一起去的。每次赌场里都有二三十人，赌场里有水箱，庄家赢钱了就往水箱里放钱。
（5）证人程某1、罗某、程某2证言证实：程某1与徐某、罗某均去过吴某某开的赌场推牌九，每次赌场里都有约二十人，赢了大概按10%抽头，水箱是一个铁皮箱子。2017年6月6日夜里被公安机关抓获。
（6）证人张某1、邹某1、张某2证言证实：张某1等三人通过程某某联系，去三和镇横塘村老圩自然村赌场赌博。2017年6月6日晚，张某1参与坐庄。几次都是程某某和他朋友一起干的。邹某1到三和镇横塘村附近的一居民房里赌场推牌九，约有十来个人，组织者是吴某某。
（7）证人毛某证言证实：其于2017年6月5日、6日两次到三和镇横塘村一赌场推牌九，庄家赢钱后抽10%的钱放进水箱。每次赌场里都有20人左右。
（8）证人吴某2、庞某、吴某3、轩传海证言证实：2017年6月6日晚21时许，在三和镇横塘村老圩自然村一民房内，几人参与推牌九赌博。在赌场里有一二十人在推牌九。
7、被告人吴某某、徐某、程某某、陈某、邱某�、杨某某供述，对吴某某于2017年5月从杨某某处租房，伙同徐某、程某某、陈某、邱某某聚众赌博，并分得“水箱”钱款，以及杨某某明知是用于赌博，仍租房给吴某某的事实供认不讳。
8、辨认笔录证实：吴某某辨认出杨某某是房东，同伙元某即邱某某；徐某辨认出开设赌场的吴某某、陈某，邱某某；程某某辨认出开设赌场的吴某某、陈某、邱某某；陈某辨认出开设赌场的徐某、邱某某；邱某某辨认出开设赌场的陈某、徐某、程某某；杨某某认出开设赌场的徐某。
9、抓获经过及情况说明证实：徐某因涉嫌犯赌博罪，于2016年9月19日至公安机关投案；因涉嫌犯开设赌场罪，徐某、程某某、陈某、杨某某于2017年6月7日被抓获归案，吴某某、邱某某在被网上追逃后分别于2017年7月18日、7月20日到公安机关投案。
10、户籍证明证实：吴某某、徐�、程某某、陈某、邱某某、杨某某的出生日期等基本情况。
一审法院认为：被告人徐某、吴某某、程某某、陈某、邱某某、杨某某以营利为目的，共同开设场所并利用牌九供他人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。被告人徐某以营利为目的伙同他人共同聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。徐某在犯赌博罪被公安机关取保候审期间，再犯开设赌场罪，主观恶性及社会危害性较大，但其在犯赌博罪后主动投案并如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。徐某在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。吴某某、邱某某在实施开设赌场犯罪行为后被公安机关网上追逃，主动投案并能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。徐某、程某某、陈某、杨某某在开设赌场被动到案后均能如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。综上，根据各被告人的犯罪事实、情节、主观恶性及社会危害性等情况，对被告人徐某，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，对被告人吴某某、邱某某，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，对被告人程某某、陈某，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，对被告人杨某某，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人徐某犯赌博罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三�元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。二、被告人吴某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。三、被告人程某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人邱某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人杨某某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。七、依法追缴被告人徐某、吴某某、程某某、陈某、邱某某、杨某某违法所得，予以没收；扣押在案的牌九一副、对讲机一台、抽头水箱一个、赌资一十一万元七千八百零五元，由扣押机关依法处理。
吴某某、陈某、邱某某以原判量刑过重为由，提出上诉。
经审查查明：一审法院认定的被告人徐某�2015年12月至2016年1月期间，多次聚众赌博，并分得“水箱”内的违法所得；被告人吴某某租用被告人杨某某家房子，于2017年5月下旬至6月6日，伙同被告人徐某、程某某、陈某、邱某某，多次聚众赌博，吴某某、徐某、程某某、陈某、邱某某分得“水箱”内的违法所得；被告人杨某某明知吴某某租房是用于开设赌场，仍以每日500元的租金，将房屋租给吴某某使用；以及徐某在实施赌博犯罪后投案，吴某某、邱某某在实施开设赌场犯罪后投案等事实，有经一审庭审举证、质证，并查证属实的被告人供述、证人证言、搜查笔录、扣押决定书、现场勘验检查笔录、物证照片、收据、行政处罚决定书、刑事判决书等证据证实，且二审期间上诉人吴某某、陈某、邱某某均未提交新证据，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人吴某某、陈某、邱某某伙同原审被告人徐某、程某某以营利为目的开设赌场，为他人赌博提供场所和赌具；原审被告人杨某某明知吴某某等人开设赌场，仍为其提供场所，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人徐某以营利为目的，多次聚众赌博，其行为又构成赌博罪，并应与开设赌场罪并罚。徐某的赌博犯罪，吴某某、邱某某的开设赌场犯罪具有自首情节，依法可以从轻处罚。徐某、陈某、程某某、杨某某的开设赌场犯罪具有坦白情况，依法可从轻处罚。原判综合考虑吴某某、陈某、邱某某的犯罪事实、性质、情节，对社会的危害程度、认罪悔罪态度等，量刑并无不当，三上诉人请求二审法院改判较轻刑罚的意见本院不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定�裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖 丽
审判员 范志勇
审判员 葛新亮
二〇一八年四月二日
书记员 赵雅文
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。