辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7555号
上诉人(原审被告):大连韵合餐饮管理有限公司。
法定代表人：多立巍，系经理。
委托诉讼代理人：李杰。
被上诉人(原审原告)：曹旭东。
委托诉讼代理人：马建华，系辽宁青松律师事务所律师。
原审第三人：邓士华。
原审第三人：大连华泰尔建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：邓士华，系总经理。
二原审第三人共同委托诉讼代理人：刘杨，系辽宁正然律师事务所律师。
上诉人大连韵合餐饮管理有限公司（以下简称韵合公司）因与被上诉人曹旭东、原审第三人邓士华、原审第三人大连华泰尔建筑装饰工程有限公司（以下简称华泰尔公司）建设工程施工合�纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初6395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韵合公司的法定代表人多立巍，被上诉人曹旭东及其委托诉讼代理人马建华，原审第三人邓士华与华泰尔公司的共同委托诉讼代理人刘杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韵合公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人以合同约定的相对应价款的独立商铺的租金作为被上诉人工程款的结算方式,并抵扣工程款中70万元的数额。事实和理由：一、在认定法律事实及证据审查方面,一审认定事实不清晰。1.在认定工程款结算方式一节中,工程款120万元中70万元的工程款上诉人以其400平方米独立商铺两年房租作为抵扣。该合同内容真实有效,明确具体,虽然没有确定商铺的具体位置、具体租赁时间段及租金单价,但该条款具有可执行性和可操作性。400平方米，两年租金以及抵扣数额为70万的工程款的确定即体现双方计算之后达成合意的结果,如果对该部分有争议,可以就商铺的具体位置以及时间开始日期的争议提起司法程序，但不能以此条款被上诉人存有异议,就无视合同双方真实意思表示的缔约行为,有损民事诚信原则。2.原审程序,证据核实不清。原审第三人是否实际收到被上诉人支付的46万首期工程款,原审法院没有核实。原审中,上诉人始终主张建设施工合同的相对人应当为具有资质的原审第三人,上诉人与被上诉人没有签订过任何合同,故上诉人有理由认为被上诉人与原审第三人串通以通过另案生效判决的方式确定该债权以及转包的事实,使本案的基础事实即建立在不清晰的法律关系之上。该部分情节是需要法院重新具体认定的。二、原审法律认定方面,不具有公允性�没有遵从民法意思自治原则。对以租金抵扣工程款的独立商铺的选址以及价位,是双方可协商的结果,上诉人一直遵从合同，时至今日,上诉人依然处于可交付商铺的条件,显然交付商铺具有可执行性。且对于交付商铺的位置、面积以及时间段可以进行重新估价选定,该商铺的交接以被上诉人的实际行为为合同的履行方式,但被上诉人没有行为,故该责任由被上诉人承担,被上诉人没有前来交接商铺的不利结果不能由上诉人以现金的方式承担。
曹旭东辩称，1、上诉人与被上诉人以400平方米独立商铺约定两年的房租抵扣工程款方式不具有实际的可执行性，合同中未确定商铺具体位置，租赁时间以及租赁单价，上诉人与被上诉人签订合同时，口头约定上诉人将xx城xx层的靠天井电扶梯边上的商铺租赁给被上诉人，但上诉人现已把该位置租赁给优信二手车、二手贷款服务�他家使用；上诉人与被上诉人也口头约定使用时间是在工程完工后将该商铺提供给被上诉人使用，但实际上上诉人均没有按照双方的约定履行合同，造成双方对使用商铺的具体位置、租赁时间以及租金等内容存在较大的争议。2、本案上诉人在一审时自认提供的商铺租金较之签订合同时已发生了巨大的变化，租金已明显降低，若以400平方米独立商铺使用两年抵扣70万元的工程款履行方式对被上诉人不公平。3、工程的总工程款已发生了改变，本案一审当中上诉人、被上诉人、第三人均在2017年1月16日三方到现场对工程量予以最后确认，本案的工程量已不再是按照合同的工程量进行计算，实际的工程量发生了增加和减少的变化，按照一审判决现在拖欠的工程款是上诉人拖欠被上诉人807727.79元，故不能再按照原定合同价款的履行方式履行，上诉人单方陈述被上诉人不存在拖�本案第三人46万元，在没有任何证据证实的情况下，上诉人的单方陈述不应支持，本案被上诉人在一审当中已经提供收条等证据足以证实本案被上诉人已向第三人支付了工程款46万元的事实，该节事实在另案（2015）大民二终字第01641号民事判决书中予以确认。被上诉人将合同完工两年多的时间，上诉人仍欠工程款已构成违约，对于上诉人提出的对于交付商铺的位置、面积、时间段可重新估价选定，被上诉人不同意，上诉人违约在先，被上诉人现在选择按照现金给付的方式要求上诉人给付拖欠工程款。
邓士华、华泰尔公司述称，二原审第三人是否收到被上诉人实际给付46万元工程款，一审法院已认定，二原审第三人已经收到了曹旭东支付的该笔款项。其他没有意见。
曹旭东向一审法院起诉请求：被告支付拖欠的工程款90万元及自2016年7月4日起按照�国人民银行同期贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：2014年8月，原告以第三人华泰尔公司的名义与被告签订装修施工合同，约定由华泰尔公司承包被告经营的亿丰汽车主题美食广场的装修工程，合同总价款为120万元，具体工程量以单位工程结算造价汇总表及分部分项工程量清单计价表为准。对于工程款的支付双方约定工程施工50％进度后，被告支付25万元进度款，余款19万元于当年11月1日结清。其余工程款被告以其400平方米独立商铺两年房租作为抵扣总价70万元，预留6万元作为质保金，一年后返还，但并没有确定商铺的具体位置、具体租赁时间段及租金单价。原告以华泰尔公司委托代理人身份在该合同上签字。2014年9月2日和10月23日，原告与华泰尔公司的法定代表人邓士华分别签订装修施工合同和补充协议，认可原告以华泰尔公司的名义与被告签订了�修施工合同，并约定原告将案涉120万装修工程中除购买灯具部分以外的部分以总价85万元转包给邓士华，由邓士华实际完成该工程的施工。同年10月22日和10月25日，原告共向第三人华泰尔公司支付了工程款46万元。同年10月23日，原告给第三人华泰尔公司出具欠条，认可因案涉工程还欠华泰尔公司工程款39万元，华泰尔公司应保证于同年11月3日完工并交付给原告，原告于两个月后全部付清该39万元。合同签订后，案涉装修工程由华泰尔公司实际施工，并于同年11月完工交付给被告。邓士华为华泰尔公司的法定代表人，实际经营该公司。
2015年，第三人华泰尔公司以原告出具的欠条为依据要求原告给付所欠工程款39万元。一审法院作出（2015）甘民初字第3391号民事判决，支持了华泰尔公司的诉讼请求。该案经原告曹旭东提起上诉后，大连市中级人民法院作出（2015�大民二终字第01641号民事判决，维持原判。该两份判决确认了原告曹旭东是案涉装修工程的承包人身份，其将该工程转包给了华泰尔进行实际施工，案涉工程的结算应由原告与被告之间进行。
一审法院于2017年1月16日组织原、被告及第三人到案涉工程现场对工程量予以现场确认，对于单位工程结算造价汇总表中所列的工程量中，各方对于下列实际减少的工程量没有异议，包括档口门脸真石漆减少40平方米，白钢门套减少3套，传菜口白钢收边减少9．2米，档口橱柜无门和档口橱柜理石台面各减少23．52米，白钢脚线、形象墙、轮胎灯均没做应全部减除。在庭审过程中，被告和第三人均认可柱子包饰应减少7000元，张总办公室没干应减少57581．54元。上述应减除部分工程量按照合同约定的单价计算，对应工程款总计153187．03元。同时，各方均认可在实际施工过程上增加了部分工程量，以第三人提供的分部分项工程量清单计价表中所列的增加量为准，对应产生工程款金额为60914．82元。另外，被告提出原告已同意免除挂网抹灰的工程量，公共区域电源布线根据价格约定的施工内容应当包含视频、音频和网线的布线，而实际只需要了电源线的布线，应扣除大部分的工程量，但对上述约定是否存在并没有向法庭提供证据。
再查明，被告对于案涉工程除向原告支付过30万元外，余款至今未付，亦未向原告交付商铺，但其称已通知过原告接收，是原告一直没有来接收商铺导致至今没有交接。
一审法院认为，根据已生效判决确认，原告与被告为案涉装修施工合同的相对方，现该工程已施工完毕并超过质保期，原告有依据该合同与被告结算余下全部工程款的权利。故对于原告要求被告支付包括质保金在内的所欠工程款及自起诉之日起计算的利息的请求，予以支持。
关于实际所欠工程款金额一节，一审法院认为，应在合同约定的120万元的基础上，加上因增加施工量产生的工程款60914．82元，再减去经确认应减少的工程款153187．03元，则实际发生的工程款金额应为1107727．79元，扣除被告已支付的30万元，被告还应支付的工程款金额应为807727．79元。关于被告提出免除挂网抹灰和公共区域电源布线工程量的意见，因没有提供证据证明双方有免除或变更工程量的约定，故对此意见不予采信。
关于工程款的实际结算方式一节，一审法院认为，虽然合同中有被告以其400平方米独立商铺两年房租作为抵扣总价70万元工程款的约定，但是双方对于商铺的具体位置、租赁年份、租金单价均无明确约定，双方亦对此均存在较大争议，显然不具备实际可执行性。且被告认可其商铺近几年的租金标准较之签订合同时已发生了明显的降低，经核算后扣除应以现金支付的工程款外，余下可抵商铺租金的工程款数额亦发生了明显变化，在此情况下，仍以原约定的400平方米独立商铺两年房租抵扣总价70万元工程款，会产生价值无法对应的后果。另外，被告在案涉工程已完工两年多之后，仍欠付工程款，其行为已属违约，原告有权为维护其合法利益、减少实际损失而选择支付工程款的方式。故一审法院认为，案涉工程款的结算应以现金方式为宜。对于被告要求仍以商铺租金抵顶工程款的意见，不予支持。
据此，一审法院判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，被告大连韵合餐饮管理有限公司给付原告曹旭东工程款807727．79元并支付利息；二、驳回原告曹旭东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国�事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由原告负担1312元，由被告负担11488元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据各方当事人二审诉辩意见，本案争议焦点为是否应以合同约定的相对应价款的独立商铺租金作为被上诉人工程款的结算方式并抵扣工程款中70万元的数额。案涉装修施工合同约定合同总价款为120万元，具体工程量以单位工程结算造价汇总表及分部分项工程量清单计价表为准。对于工程款的支付双方约定工程施工50％进度后，上诉人支付25万元进度款，余款19万元于当年11月1日结清。其余工程款上诉人以其400平方米独立商铺两年房租作为抵扣总价70万元，预留6万元作为质保金，一年后返还，但合同中并没有确定商铺的具体位置、具体租�时间段及租金单价。直到本案二审期间，曹旭东与韵合公司仍未对上述约定不明事项达成补充协议，而双方对合同约定内容如何履行存在争议，在双方对此未达成新的一致的情形下，该合同条款不具有可执行性。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条”当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：......（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”的规定，装修工程的承包人完成装修施工的合同目的即为取得装修工程款，因此在双方约定的履行方式不明的情形下，被上诉人以现金方式主张工程款并无不当，一审法院未支持上诉人以商铺租金抵顶工程款的意见并无不妥，本院予以维持。
关于上诉人主张案涉装修施工合同相对方系华泰尔公司并非曹旭东，曹旭东不具备本案�体资格一节，本院（2015）大民二终字第01641号民事判决已经认定曹旭东系案涉装修工程的承包人，其从发包人韵合公司承包案涉工程后又转包给华泰尔公司进行实际施工，且华泰尔公司在该案审理过程中明确表示放弃向韵合公司主张案涉工程款，现上诉人无据推翻生效判决认定的事实，故对该项上诉主张，本院不予采纳。
综上所述，大连韵合餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11878元，由大连韵合餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁大勇
审判员 杨 威
审判员 王 亮
二〇一七年十月二十日
书记员 任建芳