重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04681号
上诉人(原审被告)广东省阳江市建安集团有限公司,地址：广东省阳江区东风三路23号。
法定代表人梁荣照。
委托代理人谭明，重庆兴中律师事务所律师。
委托代理人周勇（实习），重庆兴中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）万友鑫。
委托代理人何泳虎，重庆周立太律师事务所律师。
原审被告重庆恩辉节能建筑材料有限公司,地址：重庆市渝北区双凤桥街道新华村七社。
原审被告重庆天田建设开发有限公司,地址：重庆市江北区渝北三村6号14层B3。
法定代表人杨继升，总经理。
原审被告冷光均。
委托代理人刘光友。
原审被告刘鸿飞。
原审被告周小华。
原审被告怡达快速电梯有限公司,地址：浙江省湖州市南浔镇区南浔镇联谊西路88号。
法定代表人沈方根。
委托代理人陈越。系该公司员工。
委托代理人邓新富。
上诉人广东省阳江市建安集团有限公司（简称“阳江公司”）与被上诉人万友鑫、原审被告重庆恩辉节能建筑材料有限公司（简称“恩辉公司”）、重庆天田建设开发有限公司（简称“天田公司”）、冷光均、刘鸿飞、周小华、怡达快速电梯有限公司（简称“怡达公司”）健康权纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年3月23日作出（2014）渝北法民初字第07850号民事判决，阳江公司对该判决不服，向本院提出上诉，本院受理该案后，依法组成合议庭，于2015年10月15日、12月24日对本案进行了询问。上诉人阳江公司的委托代理人谭明、周勇、被上诉人万友鑫及其委托代理人何泳虎、原审被告冷光均、原审被告周小华、原审被告怡达公司的委托代理人陈越、邓新富到庭参加诉讼，原审被告恩辉公司、原审被告天田公司、原审被告刘鸿飞未到庭。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2010年10月25日，天田公司与阳江公司签订关于城口阳光水岸施工总承包的《合同协议条款》，合同约定天田公司将1#-12#楼主楼及该标段地库、裙楼、商业铺面土建、水电安装、园林绿化工程发包给阳江公司，工期自2010年11月1日至2012年3月10日。2010年4月26日，天田公司与恩辉公司签订了《天田
--阳光水岸外墙油漆-保温工程承包合同》，约定由恩辉公司承包阳光水岸住宅小区3#、6#、10#、11#、12#楼的外墙油漆-
保温工程及4#楼的外墙油漆工程。2012年4月25日，恩辉公司向天田公司出具授权委托书，授权周小华以恩辉公司的名义全权负责城口阳光水岸外墙保温工程的一切事务。2011年6月17日，天田公司与怡达公司签订了《电梯安装维保承揽合同》，合同第四款约定“安装工期为电梯货物到达施工现场并在甲方土建具备安装条件后实施，具体施工期应在安装开工前20天由甲乙双方商定工程进度”；合同第五款第（二）项第9条约定“乙方施工人员在安装过程中，要严格遵守有关安全规章制度，乙方人员在安装过程中应负责安装和维护各楼层电梯厅门口安全防护栏装置，使之符合工作现场安全标准。”2013年3月3日，冷光均（甲方）与刘鸿飞（乙方）签订关于天田阳光水岸外墙涂料的《劳务承包合同》（审理中，冷光均明确不要求对该合同中签字“冷光均”的真实性进行鉴定），合同约定冷光均将城口天田阳光水岸6#、10#、11#楼外墙涂料工程的劳务、机具设备及辅材等发包给刘鸿飞。合同签订后，刘鸿飞以200元/天的报酬雇请万友鑫等人从事上述工程的施工，工作时间为每天上午八点到下午五点半，且万友鑫等人被安排在建设中的6#楼住宿。
2013年5月2日晚10时许，万友鑫起身上厕所经过三楼没有任何防护设施的电梯井口时不慎从电梯井口坠落摔伤。伤后，万友鑫先后被送至城口县人民医院、解放军第三军医大学大坪医院住院治疗（共36天），万友鑫被诊断为腰3、4椎体压缩性骨折并不全瘫、左距骨骨折，出院医嘱：1.出院带药：珍宝丸、龙骨胶囊、匹多莫德分散片；2.出院后患肢继续石膏外固定；3.伤口3-5天换药1次，预防感染至术后两周拆线；4.定期复查（出院后1、3、5、7月、1年）。2014年5月13日至20日，万友鑫因行腰椎及左内踝内固定取出术再次在解放军第三军医大学大坪医院住院治疗。因治疗伤情共产生医药费用180774.33元、轮椅费480元、胸腰支具费1800元。万友鑫之父万大全于2013年5月30日出具收条载明：今收到城口天田阳光水岸6#楼周小华、刘光友、冷光均现金150000元，此款用于万友鑫医疗费用专款。
诉前，重庆市法庭科学司法鉴定所受万友鑫委托于2013年9月16日做出司法鉴定意见书载明：1.万友鑫不全瘫（左下肢肌力约IV级）目前属七级伤残，腰3、4椎体爆裂性骨折属八级伤残、左踝基本僵直在下垂位属十级伤残；2.万友鑫的后续医疗费约需人民币35000元左右（1.左距骨关节面异常伴踝下垂畸形，需行功能位踝关节融合术约需25000元；2.腰部骨折愈合后需择期再次手术取出内固定约需10000元）。因此产生鉴定费用1700元。审理中，怡达公司申请对与万友鑫的伤残等级进行重新鉴定，一审法院审查后予以准许，西南政法大学司法鉴定中心接受委托后于2015年1月30日做出司法鉴定意见书载明：被鉴定人万友鑫腰部活动功能障碍伤残等级属八级残；左踝关节活动功能障碍属十级残。
另查明，2013年5月2日，重庆市城口县质量技术监督局向怡达公司出具了《特种设备安装改造维修告知书》，载明工程计划施工日期为2013年5月6日。
还查明，万友鑫系农村居民，我市上一年度农村居民人均纯收入8332元/年。
上述事实，有合同协议条款、中国重庆市城口县天田阳光水岸外墙油漆-
保温工程承包合同及其委托书、劳务承包合同、电梯采购合同、电梯安装维保承揽合同、特种设备安装改造维修告知书、照片、病例材料、医药费票据、轮椅费票据、胸腰支具费票据、司法鉴定意见书、鉴定费用票据、收条、
万友鑫向一审法院诉称：2013年4月，刘鸿飞作为包工头，组织万友鑫等人为其进行城口天田阳光水岸住宅小区6#楼的外墙涂料工程施工作业。该工程系冷光均、周小华共同挂靠恩辉公司并以恩辉公司名义从阳江公司处承包而来，后冷光均、周小华将该工程分包给了刘鸿飞。施工期间，恩辉公司及刘鸿飞安排万友鑫等工人夜间住宿在天田阳光水岸6#楼的三楼。2013年5月2日晚10时许，万友鑫从地铺起来准备走楼梯下6号楼的负一楼上厕所，经过三楼电梯井口时，因怡达公司未封闭井口亦未设置其他防护设施及警示标志，加之没有照明设备，导致万友鑫径直从三楼电梯井口坠落至负一楼，造成腰、足等多处受伤。伤后，万友鑫先后被送至城口县人民医院、第三军医大学大坪医院治疗，经诊断，万友鑫腰3、4椎体压缩性骨折并不全瘫、左距骨骨折，被鉴定为七级伴八级、十级伤残，需后续医疗费35000元左右。事发时，恩辉公司承建的6#楼主体工程尚未完工交付，涉案电梯井属于主体工程部分，由恩辉公司管理。现万友鑫提起诉讼，请求判令阳江公司、恩辉公司、天田公司、冷光均、刘鸿飞、周小华、怡达公司共同赔偿万友鑫医药费38917元、住院及全休期间生活补助费2880元、护理费18000元、营养费4000元、误工费33600元、交通费3000元、住宿生活费5178元、后续医疗费25000元、鉴定费1700元、残疾赔偿金211305.60元及精神抚慰金30000元。
恩辉公司辩称：1.事发楼的外墙涂料是我司承包，我司委托周小华去做的，万友鑫不是我司或周小华安排工作的，万友鑫与我司不存在任何关系；2.天田公司将电梯安装承包给怡达公司，是怡达公司没有做好安全措施，应由其承担责任；3.万友鑫自身存在过错。
天田公司辩称：1.我司与万友鑫没有雇佣关系，对其没有管理义务；2.我司于2010年10月25日将事发楼发包给阳江公司承建，于2012年4月26日将事发楼的外墙涂料发包给了恩辉公司，该公司向我司出具授权委托书，授权周小华全权负责该合同所涉外墙保温工程一切事务。我司于2011年6月17日购买怡达公司电梯并约定由其安装维保。上述公司均有相关资质，我司没有过错；3.除恩辉公司、阳江公司、怡达公司外，我司与其他没有任何法律关系。请求判令驳回对我司的请求。
阳江公司辩称：1.我司与天田公司是土建工程承包关系，外墙工作不是我司发包出去的；2.我司承包的土建工程于2012年12月已经交付给天田公司。事发时，天田公司安排怡达公司安装电梯，怡达公司已经进场；3.万友鑫与我司没有任何关系，也不是我司安排其住宿。我司不应承担责任。
冷光均辩称：1.我方没有雇佣或安排万友鑫工作；2.我方没有挂靠恩辉公司，也没有参与事发工程的施工与管理；3.万友鑫是因为自身行为受伤，应当承担责任；4.没有将事发楼的外墙涂料工程承包给刘鸿飞，记不清楚是否与刘鸿飞签订过劳务承包合同，即使签订了也没有实际履行。
刘鸿飞辩称：1.万友鑫是在我处上班时受伤；2.我方与冷光均签订合同，其将阳光水岸小区6#楼的外墙涂料分包给我，合同约定安全事故由冷光均负责；3.冷光均安排万友鑫及我们其他人住进6#楼的，综上，我不应承担责任。
怡达公司辩称：1.我司与天田公司就电梯采购安装达成协议，于2013年4月28日进场，2013年5月14日经城口县质量技术监督局批准后安装电梯，万友鑫系2013年5月2日受伤，故我司与万友鑫受伤没有事实和法律关系，万友鑫追加我司为当事人并要求共同承担赔偿责任于法无据，与事实不符；2.本案事发楼为在建工程，不具备人员入住条件，恩辉公司、刘鸿飞安排万友鑫等施工人员入住并导致事故发生，应承担主要责任。面对违规安排的住宿，万友鑫理应知道危险性，仍然入住并最终导致事故发生，应承担一定责任；3.事发电梯井口的防护栏应由总承建商即阳江公司负责。
周小华未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
一审法院认为：本案万友鑫与阳江公司、恩辉公司、天田公司、冷光均、刘鸿飞、周小华、怡达公司双方争议焦点有二：一是本案的责任承担；二是万友鑫的损失，针对上述问题一审法院分别评述如下：
首先，本案的责任承担。天田公司是天田阳光水岸住宅小区的开发商，其分别将1#—12#楼主楼及该标段地库、裙楼、商业铺面土建、水电安装、园林绿化工程发包给阳江公司，将3#、6#、11#、12#楼的外墙油漆-
保温工程发包给恩辉公司，将1#—12#的电梯的安装维保工程发包给怡达公司，上述三公司均有相应资质，天田公司选任没有过错，与万友鑫受伤没有法律上的因果关系，不应承担责任。
审理中，刘鸿飞举示了与冷光均签订的事发楼外墙涂料分包工程的劳务承包合同，冷光均对合同中签字“冷光均”的真实性辩称记不清楚是否为自己所签且不申请笔迹鉴定，故一审法院认定该合同为冷光均本人所签，该合同是双方真实意思表示。恩辉公司在审理中陈述刘鸿飞等人不做6#楼外墙涂料工程后，恩辉公司自己接手继续完成该工程，且其未能证明其将该工程承包给其他人，故应推定恩辉公司将事发楼的外墙涂料工程分包给了冷光均。恩辉公司明知冷光均不具有相应资质仍将工程分包给冷光均，属违法分包，而冷光均又将工程转包给不具有相应资质的刘鸿飞，亦属违法转包行为。刘鸿飞将万友鑫等人安排在不具备住宿条件的事发楼内，使万友鑫在客观上面临了可能侵害身体或生命的危险源，具有过错，应承担赔偿责任。恩辉公司违法分包事发楼的外墙涂料工程给冷光均，冷光均违法转包事发楼的外墙涂料工程给刘鸿飞，故该恩辉公司、冷光均、刘鸿飞应依法对万友鑫的损失承担连带赔偿责任。周小华受恩辉公司委托全权负责事发楼的外墙涂料工程，且无其他证据证明其与万友鑫受伤具有因果关系，故不应承担责任。
事发地点是天田阳光水岸住宅小区6#楼三楼电梯井口处，对于该电梯井口的管理主体问题，怡达公司辩称应由工程总承包方即阳江公司负责，且其在万友鑫受伤时尚未实际安装电梯。阳江公司辩称事发前已经将6#楼主体工程移交给天田公司，但其举示的《6#楼、7#楼主体验收、10#楼基础验收、11#楼地梁验收会议记录》仅为单方记录，没有天田公司等相关单位的签字确认，且无其他证据予以佐证，故一审法院不予采信。阳江公司在移交6#楼工程前负有安全保障义务，但其在法庭辩论终结前未举证证明在事发电梯井口设置了安全防护设施或警示标志，因此阳江公司未尽到安全管理义务，以致造成万友鑫受伤，故应承担赔偿责任。
万友鑫明知事发楼层属于在建工程存在安全隐患仍然入住较长时间，事发当晚，因万友鑫未能充分注意自身安全以致从电梯井口坠落受伤，其自身存在过错，应承担相应责任。综上，根据本案实际情况，一审法院认为恩辉公司、冷光均、刘鸿飞对万友鑫的损失承担30%的连带赔偿责任、阳江公司承担50%的赔偿责任，万友鑫自身承担20%的责任为宜。
其次，万友鑫因伤所受损失。万友鑫主张医疗费12686元，其举示的医药费票据显示其医药费及治疗所需轮椅、胸腰支具费总金额为183054.33元，故一审法院确认万友鑫的医疗费用总计为183054.33元。万友鑫主张误工费33600元，对于误工费计算标准，因万友鑫未能举示其固定工资或受伤前三年的平均收入情况，一审法院酌情主张80元/天，对于误工期限，一审法院根据其伤情及伤残情况认定其误工期限应计算至定残日前一天即136天，故万友鑫的误工费应为10880元（80元×136天）。万友鑫主张护理费用18000元，万友鑫未举证证明护理人员的收入情况，一审法院酌情主张80元/天，对于护理期限即为万友鑫住院治疗期间即36天，故护理费应为2880元（80元/天×36天）。万友鑫主张营养费用4000元，但没有医嘱证明其需要特别加强营养，故一审法院不予支持。万友鑫主张住院伙食补助费2880元，住院伙食补助费应以我市一般公务人员出差补助32元/天为标准，故万友鑫住院36天的住院伙食补助费为1152元（36天×32元/天）。万友鑫主张住宿生活费5178元，万友鑫主张其出院后因租房所产生的生活费和住宿费并非治疗伤情的必要支出，其主张没有法律依据，一审法院不予支持。万友鑫主张残疾赔偿金211305.6元,本案万友鑫为农村居民，且未举证证明受伤前在城镇已连续居住一年以上，残疾赔偿金应按我市上一年度农村居民人均纯收入8332元/年计算，因万友鑫被评定为八级附十级伤残时未满六十周岁，残疾赔偿金应计算20年。因此，万友鑫的残疾赔偿金应为51658.4元（8332元×20年×31%）。万友鑫主张后续医疗费25000元并举示了司法鉴定意见书予以证明，一审法院予以支持。万友鑫主张鉴定费1700元并举示了相应证据予以证明，一审法院予以支持。万友鑫主张精神抚慰金30000元，万友鑫因伤致残八级附十级，给万友鑫造成了较重的精神损害，其有权主张精神抚慰金，根据本案具体情况，一审法院酌情主张9000元。综上，万友鑫因伤所受损失总额为（不包括精神损害损失）276324.73元（183054.33元+10880元+2880元+1152元+51658.4元+25000元+1700元）。因此，恩辉公司、冷光均、刘鸿飞应连带赔偿万友鑫82897.42元（276324.73元×30%），阳江公司应赔偿万友鑫147162.37元（276324.73元×50%+9000元），因万友鑫方在诉前已经确认收到冷光均、周小华、刘光友的150000元，故恩辉公司、冷光均、刘鸿飞在本案中不再实际支付万友鑫费用。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第是一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，本院判决如下：一、广东省阳江市建安集团有限公司在本判决生效后十日内赔偿万友鑫147162.37元；二、驳回万友鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2190元，由万友鑫负担1000元，由广东省阳江市建安集团有限公司负担1190元。
宣判后，阳江公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判第一项，依法驳回被上诉人要求上诉人赔偿的诉讼请求。理由：1、上诉人一审提交的《6#楼、7#楼主体验收、10#楼基础验收、11#楼地梁验收会议记录》系天田公司的会议记录，并非上诉人的单方记录文件，其主体工程已验收并由上诉人实际交付给天田公司，并在主体工程电梯井口按要求设置了安全防护设施，已经尽到了安全管理义务，本案事故是交付之后发生的。2、主体工程交付后，系怡达公司在安装电梯时将主体工程电梯井口的安全设施拆除并移动后未恢复原状导致被上诉人受伤，怡达公司是2013年4月28日进场并实际开展施工工作。一审法院认为2013年5月2日重庆市城口县质量技术监督局向怡达公司出具了《特种设备安装改造维修告知书》载明工程计划施工日期为2013年5月6日系怡达公司实际施工日是错误的。3、一审法院将9000元精神损害抚慰金没有进行责任比例划分分配明显不公。
万友鑫答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
恩辉公司未到庭，未提交答辩状。
天田公司未到庭，未提交答辩状。
冷光均答辩认为：发生事故原因是电梯井口防护设施没有做好导致，责任在于电梯防护安全隐患，冷光均没有责任。
刘鸿飞未到庭，未提交答辩状。
周小华答辩认为：电梯没安装防护设施，周小华制作外墙包装，不应承担责任。
怡达公司答辩认为：怡达公司进场时间为2013年4月26日，进场并不是施工，有一个前期的卸货安排，需要一个星期左右的时间。怡达公司于2013年5月6日进入电梯井道开工，电梯井口的护栏是由总包方完善，怡达公司并没有拆除该护栏。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
二审审理中，上诉人于2015年12月8日申请涉案的6#楼项目负责人黄某作为其证人出庭作证，并说明在本案和解期间，上诉人找了事发所在地重庆市城口县设计院、质检站均未发现涉案工程验收交付档案。本案在2015年12月24日第二次开庭质证时，上诉人称其申请出庭作证的证人黄某，因工作原因及担心作证后领不到天田公司两万余元工资而未出庭作证。被上诉人万友鑫认为上诉人的证人未出庭作证，对其申请不予同意。周小华、怡达公司均同意万友鑫的观点。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：第一，本案二审审理中，本院同意上诉人申请证人出庭作证，同时给予上诉人充分的举证时限。上诉人于2015年12月8日申请涉案的6#楼项目负责人黄某作为其证人出庭作证，但本案在2015年12月24日第二次开庭质证时，上诉人称其申请出庭作证的证人黄某因故不能出庭作证。故上诉人阳江公司依法应承担举证不能的法律后果。第二，阳江公司辩称事发前已经将6#楼主体工程移交给天田公司，但其举示的《6#楼、7#楼主体验收、10#楼基础验收、11#楼地梁验收会议记录》系其单方记录，并没有天田公司等相关单位的签字确认，二审中也未能提供新证据进一步予以证明，故一审法院对此不予采信的认定并无不当。第三，重庆市城口县质量技术监督局于2013年5月2日向怡达公司出具的《特种设备安装改造维修告知书》载明，怡达公司实际施工日期为2013年5月6日，上诉人认为重庆市城口县质量技术监督局出具的该告知书错误，则应通过行政复议等其他方式进行救济，不属于本案审理范围。至于上诉人认为一审法院未将9000元精神损害抚慰金按责任比例予以划分的主张，因精神损害抚慰金系单独计算的赔偿项目，一审法院对此项判决适用法律正确，本院不再赘述。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2190元，由广东省阳江市建安集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
审 判 员 郑 泽
代理审判员 伏虹瑾
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 李 莉