广东省汕尾市中级人民法院民 事 决 定 书（2017）粤15民申5号监督机关：汕尾市人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人、再审申请人）：海丰县旅游贸易开发公司。住所地海丰县。法定代表人林焕桂，该公司经理。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人、再审被申请人）：海丰县海城镇人民政府。住所地广东省汕尾市海丰县。法定代表人余鸿垒，该镇镇长。第三人（原审第三人)：施流钳，男，汉族，住广东省海丰县。第三人（原审第三人)：陈丹宇，男，汉族，住广东省海丰县。第三人（原审第三人)：潘家林，男，汉族，住广东省海丰县。第三人（原审第三人)：彭桂忠，男，汉族，住广东省海丰县。申诉人海丰县旅游贸易开发公司因与被申诉人海丰县海城镇人民政府及第三人施流钳、陈丹宇、潘家林、彭桂忠因合同纠纷一案，不服本院作出的（2014）汕尾中法民一终字第84号民事判决，向汕尾市人民检察院申诉。汕尾市人民检察院以汕检民（行）监【2016】44150000001号检察建议书向本院提出检察建议。本院经审查认为，1.关于旅游公司是否存在不安履行抗辩权问题。（1）本案中，按照当事人之间于1993年3月17日签订的《协议书》约定，旅游公司应该在签订协议之日先付清总款的60%，协议签订七日内支付总款的30%，剩余的10%办完证时付清，如不能按时付款，按总欠款每日支付15%的滞纳金，欠款时间不能超过一个月，如继续拖欠，海城镇政府有权终止合同。但旅游公司仅在1993年6月7日付还50万元，后又于1998年3月10日付还5万元。旅游公司的付款时间和数额已经违反了双方协议约定的付款时间和付款数额；（2）旅游公司没按协议付款的行为是否属其行使不安抗辩。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”及第六十九条“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”的规定，检察机关提出的旅游公司具备不安履行抗辩权的理由并不成立。即便旅游公司有确切证据证实海城镇政府“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”而中止履行，但是旅游公司并没有及时通知合同的相对方即海城镇政府，该行为不符合不安抗辩的条件，即其要求中止履行不符合上述合同法第六十九条的规定。（3）关于按协议约定，海城镇政府应给付旅游公司的土地权源面积为10999平方米，但土地权源面积只有7638.8平方米，是否违约问题。双方协议中虽约定，土地权源面积为10999平方米，但对此面积的约定是附条件的，即具体详见国土局测绘地各段红线图为准。故此，海城镇政府最终确定出让给旅游公司7638.8平方米土地权源并未违反协议约定。2.关于海丰县人民法院（2014）汕海法审监民再字第1号及本院（2014）汕尾中法民一终字第84号民事判决是否违反公平原则问题。检察机关第二项认为原判违反公平原则，未对海城镇政府所返还的55万元资金计算其被占用期间的利息的建议并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形之一。理由是：原审是根据双方当事人的诉求依法审理判决的，海城镇政府于2003年3月17日向海丰县人民法院提起诉讼，要求判决解除其与旅游公司于1993年5月20日《转承让土地协议书》并赔偿其各项费用款5万元，及支付迟延付款期间的滞纳金54.7483万元,该诉求未涉及55万元土地款的利息问题，而旅游公司提出的反诉也未涉及55万元土地款的利息问题。本案二审时，法院也已经向旅游公司释明，询问其是否改变诉讼请求，但旅游公司不愿改变诉讼请求，因而二审法院判决维持一审判决，即解除海城镇政府与旅游公司签订的协议，由海城镇政府返还旅游公司55万元土地款，该判决适用法律并无不当。3.关于检察机关提出法院判决未考虑海城镇政府有涉嫌不当占用旅游公司资金意图的问题。本案系海丰县旅游贸易开发公司因与海城镇政府签订《协议书》而引起的合同纠纷，故法院审查的标的系双方之间的合同法律关系。至于海城镇政府是否涉嫌不当占有旅游公司资金意图，“意图”通常是指仅仅是设想而未付诸行动的“企图”，而民法调整对象是指民法所调整的平等主体之间发生的人身关系和财产关系，故意图因未实际发生而非民法调整对象，检察机关提出的该问题不属本院审查该案范畴。.关于检察机关提出法院认定旅游公司征地四至范围清楚的事实不成立的问题。经审查，（2014）汕海法审监民再字第1号民事判决书及本院（2014）汕尾中法民一终字第84号民事判决书查明涉及四至的事实均为“海丰县旅游贸易开发公司与海城镇政府签订了一份《协议书》，该协议约定：旅游公司因宿舍建设需要,向海城镇政府承让位于海丰师范北侧、二环路南边面积为10999平方米（约定具体详见国土局测绘地各段红线图为准）的土地使用权,四至范围为:东至18米路;西至装饰建材;南至南联用地;北至二环路。”，即原一二审仅查明双方当事人协议了以上征地四至范围的事实，并没有出现认定旅游公司所征用土地四至清楚的事实。5.关于检察机关提出法院判决无考虑历史背景和现实情况，无视镇政府存在选择性起诉属不公的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的第三条“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼”的规定，法院依法受理海城镇政府与海丰县旅游贸易开发公司之间因合同法律关系引起的民事诉讼。另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，海城镇政府选择起诉解除合同或者选择起诉要求还款属其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，并不违反民法中的公平原则。6.关于检察机关提出法院认为旅游公司营业执照未按时年检被吊销，使受让土地目的“建公司宿舍”不能实现，该理由不成立的问题。根据《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》中“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”的规定及《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第三项“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。”的规定，旅游公司作为法人被工商行政管理机关吊销营业执照时，其法人资格虽然存在，具备诉讼主体资格。但其本质上是被剥夺了经营权，丧失从事生产经营活动的资格，其在公司存续期间不得开展与清算无关的经营活动，“建公司宿舍”当然属于“与清算无关的经营活动”之一，二审法院认为旅游公司营业执照未按时年检被吊销，使受让土地目的“建公司宿舍”不能实现，该认定于法有据，并无不妥。当然，在此期间，旅游公司可以依法到工商部门办理营业执照恢复手续，重新取得营业资格。7.关于检察机关提出的案件定性问题。建设用地使用权转让合同是指建设用地使用权人将建设用地使用权转让给受让人，受让人支付价款的合同。本案中，海城镇政府并非涉案土地的使用权人，故本案定性为建设用地使用权转让合同纠纷确属不当。建设用地使用权出让合同是指市、县人民政府土地管理部门以土地所有者的身份将土地使用权在一定期限内让与土地使用者，土地使用者支付出让金的合同。本案系海丰县旅游贸易开发公司因与海城镇政府签订《协议书》而引起的合同纠纷，协议书虽协议海丰县旅游贸易开发公司向海城镇政府承让位于海丰师范北侧、二环路南边面积为10999平方米(约定具体详见国土局测绘地各段红线图为准)的土地使用权，但因该协议的出让方并非市、县人民政府土地管理部门，且根据该协议性质及海丰县政府及国土局的相关文件批复，该协议仅为海丰县旅游贸易开发公司据以和国土局签订土地使用权出让合同的权源依据，故本案若定性为土地使用权出让合同纠纷也不妥。综上，二审法院案由定性存在错误。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》(法[2011]42号)中“三、适用修改后的《民事案件案由规定》时应注意的几个问题：1、第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。”的规定，因本案合同系海丰县旅游贸易开发公司据以和国土局签订土地使用权出让合同的权源依据，属于平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的合同，且本案在《民事案件案由规定》中没有相对应的第二、三、四级案由，故本案应适用相应的第一级案由，定性为合同纠纷。但是，该理由并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条关于启动再审的情形。8.关于检察机关提出本案漏列海丰县国土局为当事人的问题。如上所述，涉案协议仅为海丰县旅游贸易开发公司据以和国土局签订土地使用权出让合同的权源，本案应定性为合同纠纷。因海丰县国土局并非涉案协议任何一方，根据合同相对性原则，本案并未漏列海丰县国土局作为主体。综上所述，本院认为检察建议所提八项理由均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条关于启动再审的情形，经本院审判委员会讨论决定，本案不应当启动再审程序。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第四百一十九条规定，决定如下：对汕检民（行）监【2016】44150000001号检察建议书，不予采纳。二〇一八年三月十二日