福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终5661号上诉人（原审原告、反诉被告）：温明阳，女，1976年10月26日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。上诉人（原审原告、反诉被告）：王周城，男，1971年12月2日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州远航房地产开发有限公司，住所地福建省晋江市紫帽镇塘头村泉州市晋江中远发展有限公司宿舍楼一楼。法定代表人：ＸＸ来，该公司董事长。委托诉讼代理人：张炳华，福建师友律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑淑红，福建师友律师事务所律师。上诉人温明阳、王周城因与上诉人泉州远航房地产开发有限公司（以下简称远航公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初5995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。温明阳、王周城上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，改判支持其一审的全部诉讼请求，并驳回远航公司一审的全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用均由远航公司承担。事实和理由：一、一审未查清事实。2015年5月20日，远航公司才办完诉争房屋的面积测绘，在此之前，远航公司肯定不具备办理分户产权证的条件。此后，究竟何时具备诉争房屋的办证条件，办理诉争房屋权证需要哪些资料，一审却始终未予查明，也未予认定。其也向晋江市国土资源局不动产登记中心调查过该事实，但中心不肯出示全部的办证资料，而是出示了不动产权证和2016年5月23日才完成的《晋江市不动产权籍调查表》，该表是办证的基础资料之一，可见在该表完成的2016年5月23日以前，肯定不具备办证条件，而远航公司申请办证的申请日期为2016年9月15日以后，说明直到该日，远航公司才向办证机关提交完成诉争房屋的办证材料。二、一审诉讼请求是要求远航公司协助办证，一审竟然未查明该办证事实，直接驳回该项诉求，存在程序错误。根据晋江市国土资源局不动产登记中心的规定，若办证资料齐全，该中心须在十个工作日内办妥产权证，从最后办妥不动产权证的日期，也可以倒推算出远航公司拖欠土地出让金或者开发税费等原因。三、2015年9月18日远航公司发出办证通知时，诉争房屋不具备办理分户房地产权证的条件，办证通知是无效的。远航公司首先要证明其通知办证时，已具备办证条件。诉争房屋同一组团的买受人在2016年6月以前，从未有人具备办证条件，也从未有人办出过房地产权证，反证诉争房屋在2016年6月以前不具备办证条件。其在一审举证的《不动产登记资料查询结果证明》已证明：远航公司在2016年6月8日才申请办理诉争房产所在的二期项目房屋所有权首次登记，并于同月24日办结，据此才能开始分户产权登记。远航公司不能以“通知办证”来减免违约责任。四、一审认为其在双方约定的办证期限届满后有催告远航公司协助办证的义务，因未及时履行催告义务，导致未能按时限办理权属登记相关手续，明显违背合同约定和法律规定。合同第十四条已明确约定远航公司的办证资料交付义务，不需要其再催促，更不能以未催告来主张免责。五、远航公司未按约定的“联系信息”进行通知，也未依邮递公司批注的“改寄”进行重寄或者通知，才导致信件未能送达。远航公司在寄信时不填上联系信息，才直接导致邮递员无法联系而未能完成送达，远航公司同样存在通知上的重大瑕疵和违约。《商品房买卖合同》附件六第11.2条约定，只有因收件人原因（如提供联系信息不详、变更联系信息未通知的、拒收邮件）导致通知无法送达的，才可推定投邮后四日内送达。本案不存在依照双方约定而推定邮件视为送达的情形。六、一审认为办证权利方反而应向义务方支付逾期办证违约金，并将法定无效的格式条款认定合法有效，该认定无事实和法律依据。房产的抵押贷款中开发商的责任，只与业主是否依约还贷有关，与何时办证无关，何时办证不影响在按揭贷款中的担保期限等责任，更不会因此导致公司产生损失。一审无视补充协议六第7.6条无理加重买受人的责任，应为无效格式条款，据此依照该条款判了业主要承担十几万元的违约金，明显错误。七、即便上述违约金的约定有效，在远航公司没有实际损失的情况下，也应当调整。远航公司辩称，一、诉争楼盘已于2015年1月4日办理完成并取得包括诉争房屋所在组团的商品房初始登记，具备办理房屋分户登记的条件。在2015年9月18日发函通知办证之前，已根据合同约定，准备好建筑测绘图纸、宗地图等办理分户登记时应由公司提供的其他资料。对方认为办证的《晋江市不动产权籍调查表》并不是办理诉争房屋土地使用权证所需的资料，相反办理土地使用权以取得房屋所有权证为前提，对方迟延办理房屋所有权证是未能及时取得土地使用权证的原因。二、公司按照合同确认的地址向业主寄送通知，已尽合理、妥善的通知义务，非因远航公司原因未能收到通知的后果应由其自行承担。合同赋予远航公司选择通知的方式，远航公司按照合同约定的方式履行通知义务，视为有效。非因远航公司原因没有实际收到通知，应视为通知已送达。三、办理房屋权属证书是合同义务，对方未按照合同约定及时办证，应支付相应的逾期办证违约金。《商品房买卖合同》附件六第7.6条的约定是合同的真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。该条设置符合法律规定，也符合权利义务对等的合同原则。对方殆于办理房屋权属证书，造成至今未能办理该房屋的抵押登记，未能免除远航公司的阶段性担保责任，一审免除2016年5月21日之后的违约责任，没有依据。远航公司上诉称，一、撤销一审判决，改判驳回温明阳、王周城一审的诉讼请求，并判决温明阳、王周城按每日755.87元向其支付2015年12月19日起至2016年8月2日止的违约金合计172338.36元，并赔偿因对方违约而支付的律师费6000元。二、本案诉讼费由温明阳、王周城负担。事实和理由：一、《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第7.5条关于买受人办理房屋所有权证书期限延长至商品房交付后180日的约定是合同当事人意思的表示，合法有效，且符合法律规定。二、远航公司已在合同约定的期限内履行完开发商应当履行的协助办证义务及通知义务，不存在未及时通知对方办证的事实。三、温明阳、王周城未在指期限内办理诉争房屋的权属登记，拖延至2016年8月2日才办理权属登记申请，应按照合同约定，支付自逾期之日至实际办理权属登记之日止的逾期办证违约金。四、根据《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第10.10条规定，温明阳、王周城长期拖延办理诉争房屋的权属登记，违反合同约定，应当赔偿远航公司因逾期办证而支出的律师费6000元。王周城针对远航公司的上诉，其答辩意见基本同其上诉意见。温明阳未作答辩。温明阳、王周城向一审法院起诉请求：1.远航公司协助温明阳、王周城办理诉争房地产权属证书；2.远航公司支付给温明阳、王周城从2015年4月9日起至温明阳、王周城办妥诉争房地产权属证书之日止每日761.47元的违约金。远航公司向一审法院提出反诉请求：1.温明阳、王周城按每日755.87元向远航公司支付自2015年12月19日起至办理诉争房屋权属登记之日止的违约金；2.温明阳、王周城赔偿远航公司所支出的律师费6000元。一审法院认定事实：双方当事人于2014年10月9日签订商品房买卖合同一份，约定温明阳、王周城向远航公司购买晋江市紫湖国际高尔夫山庄紫澜苑二期一组团紫霞路8幢C号房，总房款3779360元。合同签订后，温明阳、王周城已支付全部购房款及专项维修资金27987.3元。远航公司于2015年2月7日将诉争房屋交付给温明阳、王周城。诉争房产于2015年1月4日进行初始登记。双方于2016年7月16日签订面积误差的补充协议，温明阳、王周城于2016年8月2日办理契税完税。一审法院认为，晋江市国土资源局2016年8月17日出具的不动产登记资料查询结果证明中载明，因2016年4月18日起晋江市启动不动产统一登记，远航公司才于2016年6月8日向该局申请国有建设用地使用权分割，故诉争房产的初始登记时间应以2015年1月4日为准。远航公司提供的建筑测绘图纸、国有土地使用权证、宗地图，可以证明远航公司具备所开发房产的土地使用权证，且于2015年5月20日已完成诉争房屋的面积测绘。对于办理权属登记所需的面积误差的补充协议、税收完税都需要双方当事人共同配合办理，远航公司对该事项的办理负有通知义务。温明阳、王周城对远航公司提供的办证通知书、改退批条所附信封的真实性有异议，经法庭当庭对信封进行开封，内有办证通知书和业主办证须知各一份，其中办证通知书与远航公司提供的办证通知书内容一致，且温明阳、王周城未提供证据对上述两份证据加以反驳，远航公司提供的办证通知书、改退批条所附信封可以证明远航公司于2015年9月19日以挂号信的方式向温明阳、王周城邮寄书面通知，通知温明阳、王周城于2015年12月18日前到远航公司办理相关手续，但信件被退回。温明阳、王周城提供的关于主张逾期办证违约金及降价损失等事宜的函、回函可以证明，王周城于2016年5月21日书面向远航公司提出逾期办证违约金，远航公司于2016年5月27日回复称其已准备完毕所应提交的资料，并积极与主管部门沟通。但回函中并未体现远航公司承认诉争房屋不具备办理房产权属的条件，不能证明温明阳、王周城的证明目的。温明阳、王周城提供的办证资料通知书、商品房买卖合同补充合同、房产/土地使用权权属转移涉税证明、税收完税证明，可以证明远航公司于2016年7月6日再次通知温明阳、王周城应于2016年7月31日前提供办证资料。双方当事人在商品房买卖合同第十四条中约定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日取得房屋权属证书，出卖人应承担相应违约责任。而合同附件六第7.5条约定，如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付后180日取得房屋所有权证的，出卖人应承担相应违约责任。该约定与主合同的约定不一致，减轻了远航公司的责任，温明阳、王周城主张该条款无效，予以确认。远航公司以挂号信的方式邮寄办证通知，且邮寄地址为主合同首部写明的联系地址，符合双方在主合同第二十条、附件六第十一条所约定的送达方式，远航公司邮寄办证通知的邮件被退回，并非远航公司的原因所造成。依照双方在附件六第11.2条的约定，上述邮件在发出后四日（即2015年9月23日）视为送达。故可认定远航公司在2015年9月23日已履行通知温明阳、王周城办理权属证书相关材料的义务。但因远航公司未能及时通知的原因，温明阳、王周城未能在商品房交付使用后90日（即2015年5月8日）取得房屋权属证书，远航公司应依约支付自2015年5月8日至2015年9月22日止的违约金。合同第十四条中约定，逾期办证违约金自逾期之日起每日按买受人已付款的0.02%计算支付，故远航公司应支付违约金104310元（3779360元×0.02%×138天）。温明阳、王周城要求远航公司承担2015年9月23日之后的违约责任，不予支持。温明阳、王周城提供银行卡客户交易查询单、解除第三方客户签约、房地产权证、契税完税证、保险单、视频及相片、怡馨国际灯饰销售清单四份、东方布艺有限公司客户确认单、送货单、租赁合同欲证明2015年9月温明阳、王周城仍居住泉州市，并不存在迁址等无法收信的情况。但远航公司已依约履行书面通知的义务，而邮政部门是否履行投递义务，属其他法律关系，故对上述证据不予审查认定。对于合同附件六第7.6条买受人不按出卖人通知时限办理权属登记相关手续应承担违约金的约定，未违背主合同的相关约定，也未违反法律法规强制性规定，系双方真实意思表示。且温明阳、王周城以按揭贷款方式支付部分购房款，远航公司是保证人，产权登记与抵押登记密切相关，影响远航公司的责任承担与风险，故上述违约金的约定具有督促、惩罚性质，并未加重温明阳、王周城的责任。温明阳、王周城主张该条款无效，不予支持。虽温明阳、王周城并未实际知晓远航公司邮寄的办证通知内容，但远航公司仅负有协助办证义务，温明阳、王周城在双方约定的办证期限届满后有催告远航公司协助办证的义务。温明阳、王周城未及时履行催告义务，导致其未能按时限办理权属登记相关手续，温明阳、王周城至2016年5月21日才书面向远航公司催告。依照合同附件六第7.6条的约定，温明阳、王周城应支付自逾期之日（2015年12月19日）起至2016年5月20日止的违约金，共计116404元（3779360元×0.02%×154天）。温明阳、王周城催告后，远航公司2016年7月6日再次通知温明阳、王周城于2016年7月31日前提交办理权属证书的相关材料。温明阳、王周城已按该通知的时限签订面积误差的补充协议等办理权属证书的相关材料，远航公司要求温明阳、王周城承担2016年5月21日之后的违约责任，不予支持。合同附件六第10.10条约定，买受人违约时，出卖人为维护权利而支出的律师费由买受人承担。故远航公司要求温明阳、王周城支付其因反诉支付的律师费，予以支持。远航公司提供的发票可以证明其因本案反诉已支付律师费6000元。因律师费是根据诉讼标的金额计算，远航公司所诉违约金并未全部得到支持，其应自行承担部分律师费。按照比例计算，远航公司自行承担律师代理费1440元，温明阳、王周城应支付给远航公司已支付的律师代理费4560元。综上所述，双方当事人签订的商品房预售合同补充协议部份条款无效，合同的其他条款系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。远航公司已履行协助办理诉争房产权属证书的义务，温明阳、王周城要求远航公司履行该义务的请求，不予支持。远航公司未能及时通知温明阳、王周城办理权属证书相关材料，应依约支付自2015年5月8日至2015年9月22日止的违约金104310元。温明阳、王周城的其他诉讼请求缺乏依据，不予支持。温明阳、王周城未履行催告义务，导致其未能按时限办理权属登记相关手续，应依约支付自2015年12月19日起至2016年5月20日止的违约金116404元及律师代理费4560元。远航公司的其他反诉请求缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第六十条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、泉州远航房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付给温明阳、王周城违约金104310元；二、温明阳、王周城应于本判决生效之日起十五日内支付给泉州远航房地产开发有限公司违约金116404元及律师代理费4560元；三、驳回温明阳、王周城的其他诉讼请求；四、驳回泉州远航房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6143元，由温明阳、王周城负担3757元，泉州远航房地产开发有限公司负担2386元。反诉费1737元，由泉州远航房地产开发有限公司负担417元，温明阳、王周城负担1320元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议事实，本院认定如下：温明阳、王周城二审提供的投诉函、晋江市不动产权籍调查表，拟证实诉争房屋在2016年5月23日以前，不具备办证条件。为此，温明阳、王周城向本院提出申请，调取诉争房屋的全部办证资料。经查，晋江市于2016年4月18日起实施不动产统一登记，双方当事人签订合同时，尚未实施不动产统一登记。故诉争《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第7.5条约定“如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付后180日内办理房屋所有权证及该商品房交付后360日内办理土地使用权证的，出卖人按主合同第十四条第1、2项承担违约责任”，就办理房屋所有权证、土地使用权证进行区分。王周城二审明确其诉讼请求中的“房地产权属证书”为房屋所有权证，土地使用权证相关问题另行主张。远航公司于2015年1月4日完成房地产开发项目初始登记证明，且于2015年5月20日已完成诉争房屋的面积测绘。而根据当时的《福建省城市房屋产权登记条例》和《房屋登记办法》的规定，应认定远航公司在2015年5月20日就已备齐需由远航公司提供的办理房屋所有权证的资料。温明阳、王周城二审提供的证据晋江市不动产权籍调查表，是《不动产登记条例及实施细则》实施后而要求的，故该证据与本案处理不具有关联性，不予采纳。本案诉争房屋的不动产登记是发生在不动产统一登记之后，故其要求调取诉争房屋的全部办证资料亦无关联，不予准许。一审判决认定事实正确，予以确认。本院认为，当事人二审主要法律争议：《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第7.5条、7.6条、11.2条是否有效；如果有效，远航公司于2015年9月19日寄送的办证通知能否推定为有效通知；如果视为送达，《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》7.6条确定的违约金是否过高，应否予以调整。附件六《合同补充协议》第7.5条、7.6条、11.2条是当事人对《商品房买卖合同》主合同的补充，且不存在免除远航公司责任或者加重温明阳、王周城责任的情况，上述条款应认定为双方当事人的真实意思表示，合法有效。一审判决认定《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第7.5条为无效条款有误，应予纠正。温明阳、王周城上诉主张附件六《合同补充协议》7.6条、11.2条加重其作为买受人的责任，没有事实依据，不能成立。根据双方当事人在附件六《合同补充协议》第11.2条的约定，远航公司于2015年1月4日完成房地产开发项目初始登记证明，且于2015年5月20日备齐需由远航公司提供的办理房屋所有权证的资料，并于2015年9月19日按照合同确定的联系地址向温明阳、王周城寄送办证通知，已经尽到履行通知义务，一审认定邮件发出后的四日即2015年9月23日视为送达，并无不当。温明阳、王周城上诉主张上述办证通知不应认定为有效送达，缺乏依据，不予采纳。远航公司于2015年2月7日将诉争房屋交付给温明阳、王周城，但远航公司未依合同约定及时通知并备齐需由远航公司提供的办理房屋所有权证的资料，导致温明阳、王周城未能在商品房交付使用后的180日（2015年8月6日）内取得房屋所有权证，远航公司应依约支付自2015年8月6日至2015年9月22止的违约金，即36282元（3779360元×0.02%×48天）。关于附件六《合同补充协议》7.6条确定的违约金应否调整的问题。温明阳、王周城以按揭贷款方式支付部分购房款，远航公司作为保证人为温明阳、王周城承担保证责任至诉争房屋办妥正式抵押登记以及诉争房屋房地产权证交由银行执管之日止，远航公司在此期间的责任风险明显存在且无法预估，双方当事人根据双方的权利义务关系、预期利益等综合因素，协商确定温明阳、王周城在接到通知后逾期办理诉争房屋的相关权属登记手续的违约责任为每日0.02%，合理合法。温明阳、王周城上诉请求违约金过高应予调整，未能提供相应的证据予以佐证，不予支持。远航公司于2015年9月19日书面通知温明阳、王周城于2015年12月18日前至远航公司办理诉争房屋的相关权属登记手续，而温明阳、王周城直至2016年5月21日才书面向远航公司提出催告，一审判决认定温明阳、王周城应向远航公司支付逾期之日（2015年12月19日）起至2016年5月20日止的违约金，共计116404元（3779360元×0.02%×154天），有事实和合同依据，予以维持。远航公司上诉主张温明阳、王周城应支付至诉争房屋实际办理权属登记之日止的逾期办证违约金，理据不足，不予采纳。一审根据诉讼请求的成立部分比例确定温明阳、王周城应支付给远航公司的律师代理费，符合合同约定，应予维持。综上所述，温明阳、王周城的上诉请求不能成立；远航公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持福建省晋江市人民法院（2016）闽0505民初5995号民事判决第二项、第四项；二、撤销福建省晋江市人民法院（2016）闽0505民初5995号民事判决第一项、第三项；三、泉州远航房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付给温明阳、王周城违约金36282元；四、驳回温明阳、王周城一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案案件受理费6143元，由温明阳、王周城负担5453元，由泉州远航房地产开发有限公司负担690元；一审反诉受理费1737元，由泉州远航房地产开发有限公司负担270元，由温明阳、王周城负担；二审案件受理费7237元，由温明阳、王周城负担5757元，由泉州远航房地产开发有限公司负担1480元。本判决为终审判决。审判长  李金凤审判员  黄有志审判员  郑玉蒜二〇一八年四月十日书记员  陈威鸿速录员  苏水福附注：本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。