江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第229号
上诉人（原审原告）：殷素兰。
委托代理人：刘玉珍。
委托代理人：邹加柳，江西华兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘万功，系上诉人殷素兰之子。
委托代理人：刘永辉，系被上诉人刘万功之子。
被上诉人（原审被告）：刘永辉，系上诉人殷素兰之孙。
上诉人殷素兰因与被上诉人刘万功、刘永辉返还原物纠纷一案，不服江西省安福县人民法院（2015）安民一初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告与前夫盛氏生育有两子，大儿子盛万成，二儿子刘万功（因盛姓改刘姓）。盛冬梅为盛万成之女，王文心为盛冬梅之子，被告刘永辉为被告刘万功之子。盛氏去世后，原告与第二任丈夫刘明结婚，并育有一女刘玉珍。刘明1929年参加革命，生前刘明被评为甲等残废军人，于1959年1月经组织批准退休回原籍，同年2月其生前所在单位原核工业长沙地质学校（已于1970年撤销，遗留问题由核工业中南地质局处理）拨专款，由安福县民政局具体经办在原安福县平都镇文化路132号修建平房一栋，供刘明及其家属使用，产权归原单位所有。该房用地面积569.9平方米，其中建筑占地207.34平方米。1973年刘明去世，之后原告多次要求核工业中南地质局解决其住房产权归属问题。1997年12月15日核工业中南地质局发函同意将其住宅产权无偿转让给原告所有。原告取得产权后，因年事已高，于1998年2月12日召集儿子盛万成、刘万功、女儿刘玉珍及孙女盛冬梅、孙子刘永辉依原告意愿分配住房和地产，并征得他们同意达成了《关于家庭分房方案嘱托书》（以下简称《嘱托书》）和《关于我的养老问题》（以下简称《养老问题》）两份协议。其中《嘱托书》中原告决定：“将现有住房和地产分给二儿子刘万功和女儿刘玉珍，旧房更新改造后，每人分一间房给我做母亲的住。另外，今后不能转让外人，只能转让给自己的亲属……如同意我的分房办法，就请你们签个名字，以视认可。”刘玉珍和被告刘永辉均在上面签名表示“同意”。《养老问题》中原告自述：“在第一件后事'分房方案'办妥后，儿子刘万功已将其房产权登记在其儿子刘永辉之名下，女儿刘玉珍也将其房产权登记在其侄女盛冬梅之名下……接下来，就是关于我今后的养老问题……为了能使我过好几年晚年生活，除刘永辉和盛冬梅有回报之心来力所能及照顾我以外，我的后事应由你们二人来承担。至于到时需请个帮工来照顾和服侍我，我只好把现有旧砖房折价卖掉，存入银行，到必要时承他请帮工的费用，这第二个养老问题，均请儿女们作参考，特别是享受到了分房的孙子刘永辉和孙女盛冬梅，望你们看后能给我做婆婆一个满意的答复，签上你们同意后的名字，让我这个老人能放下心来。”盛冬梅和被告刘永辉均在上面签名表示“同意”，刘玉珍亦在上面签名。
经查，被告刘万功分得四间住房和地产后，将其赠与了其子被告刘永辉，刘玉珍分得四间住房和地产后，将其赠与了其侄女盛冬梅，盛冬梅又赠与了其子王文心。王文心与被告刘永辉在父母住房的基础上于1998、1999年经安福县人民政府批准，在安福县民政局划拨土地使用权范围内，办理了土地转让和拆建手续，使用权类型皆为出让，其中被告刘永辉占用288.8平方米，王文心占用267.51平方米。2000年5月，被告刘永辉办理了国有土地使用证，该证载明土地使用权面积288.8平方米；2002年3月，被告刘永辉办理了房权证，该证载明房屋占地面积99.58平方米、建筑面积303.99平方米、私有房产、砖混结构、房屋总层数4层、间数18间。房屋拆旧建新后，被告刘永辉在第一层留出了一间10平方米左右的房间给原告居住，并在屋后留出了一间厨房给原告使用。原告在王文心（盛冬梅）家住了五个半年，其余时间都在被告刘永辉处居住，直至2014年10月1日原告住院。2014年12月24日，护工刘六姑领取了盛冬梅和被告刘永辉支付的护理费2400元；2015年1月21日，护工刘六姑又领取了盛冬梅和被告刘永辉支付的护理费2240元。原告认为分房之后，被告一直对原告照顾不好，被告不履行协议约定，致使原告有房无所居，故诉至法院。
原审法院认为：1997年12月15日核工业中南地质局发函同意将原核工业长沙地质学校所有，修建供刘明及其家属使用的平房一栋无偿转让给原告后，该房屋的产权人变更为原告。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。原告取得产权后，于1998年2月12日召集家庭成员分配住房和地产，并征得他们同意达成了《嘱托书》和《养老问题》两份协议，原告将其中四间住房和地产分给被告刘万功，被告刘万功表示接受，赠与合同在原告与被告刘万功之间已经成立。后被告刘万功将受赠的四间住房和地产又赠与给其子被告刘永辉，被告刘永辉亦表示接受，赠与合同在被告刘万功与被告刘永辉之间亦成立。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，自记载于不动产登记簿时发生效力。被告刘永辉拆旧建新后于2000年5月和2002年3月分别办理了国有土地使用证和房权证，此时该住房和地产的权利已完成了转移，被告刘永辉为该住房和地产的不动产物权人，原告无权要求两被告归还其现住房和地产各1／4的份额。另协议只是要求旧房更新改造后，每人应分一间房给原告居住，并不是说要将该间房的产权登记在原告名下，并列明原告共有部分，前者是一种居住的权利，后者为所有权，两者明显不同。此外，被告刘永辉虽受赠4间旧住房和地产，但其拆旧建新后建有18间房，协议也是要求旧房更新改造后，每人应分一间房给原告居住，双方也未就留给原告居住的住房面积进行约定，被告刘永辉实际为原告提供了一间房屋居住，原告主张按照被告刘永辉现住房和地产各1／4的份额返还给原告，无事实依据，不予支持。原告在协议中自述“在第一件后事'分房方案'办妥后，儿子刘万功已将其房产权登记在其儿子刘永辉之名下”，现却诉称近期才了解被告刘永辉办理了自己所有的土地和产权证且没有列明原告共有部分，这与原告在协议书中的自述相矛盾，故对原告的该诉称意见不予支持。因本案原告诉请的是归还不动产物权，不受诉讼时效的限制，故被告辩称原告起诉早已超过了两年的诉讼时效，依法不予支持。综上，原告的诉请缺乏依据，依法不予支持，其与被告之间的赡养问题可另行通过其他途径解决，但被告刘永辉应继续将原房间留给原告居住。被告刘万功未到庭，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告殷素兰的诉讼请求。案件受理费5190元，由原告殷素兰负担。
上诉人殷素兰不服上述判决，向本院提出上诉称：一、本案诉请案由应为占有物返还纠纷，而不是一审法院认定的返还原物纠纷。上诉人在原审诉请二被上诉人履行分房合同，归还上诉人土地使用权及房屋所有权。同时，上诉人陈述事实与理由及庭审所举证质证、辩论均是以占有物返还，因此案由应为占有物返还纠纷，然而原审法院却以返还原物为案由，这是明显错误的。由于原审法院的案由错误之因，造成本案错判之果，故请求二审法院依法改判，予以纠正。二、《嘱托书》和《养老问题》两份协议内容，均为无效协议。上诉人居住在原安福县平都镇文化路132号的一栋平房，该房用地面积569.9平方米，其中建筑占地207.34平方米，共有八间房屋，土地使用权人及房屋所有权人均为上诉人。《嘱托书》赠与对象为刘万功与刘玉珍，受赠人签名同意也应该是刘万功和刘玉珍，而《嘱托书》中为刘玉珍与刘永辉签名同意，没有刘万功的签名，因此，刘永辉签字同意的行为不具有法律效力，《嘱托书》应无效。《养老问题》协议中“儿子刘万功已将其房产权登记在其儿子刘永辉名下”的阐述与客观事实不符，明显错误。1998年2月12日房屋所有权人仍为上诉人。三、从《嘱托书》及《养老问题》两份协议的内容也证实，是附条件的赠与合同，而原审判决对《嘱托书》和《养老问题》两份协议存有重大误解、断章取义。原审法院认为原告将其中四间住房和地产分给被告刘万功，明显错误。《嘱托书》中“我决定将现有住房和地产分给二儿子刘万功和女儿刘玉珍，旧房更新改造后每人分一间房给我做母亲的住，另外，今后不能转让外人，只能转让给自己的亲属”及《养老问题》中“至于到时需请了帮工来照顾和服侍，我只好把现有旧房折价卖掉，存入银行，到必要时承他请帮工的费用”之约定，两份协议是同一天签订的，内容相互制约和影响，是一个整体，其中“旧房更新改造后每人分一间房给我做母亲的住”、“今后不能转让外人，只能转让给自己的亲属”、“我只好把现有旧房折价卖掉，存入银行”等可以证实，虽然写的是分一间房给上诉人住，但同时也约定了上诉人今后不能转让外人，到时需请帮工照顾时可对财产进行变卖处分，分一间房住的上诉人本意是对这一间房有居住权及所有权，不是字面意义居住。因此，《嘱托书》及《养老问题》两份协议内容完全证实了是附条件的赠与，赠与合同成就的条件就是上诉人享有一间房居住权及所有权，然而本案中上诉人时至今日仍未取得一间房居住权及所有权，故赠与合同不成就、未生效。四、因《嘱托书》及《养老问题》签订之日旧房未更新改造，对改造后房屋结构不确定，因此《嘱托书》中约定上诉人应享有一间房的房屋所有权面积及土地使用权面积也不确定，一间房屋所有权面积应按旧房平均一间房屋面积计算，即207.34／8=25.92平方米，土地使用权面积按旧房土地使用权总面积569.9／8计算，即一间房屋所享有土地使用面积为71.24平方米，此种计算方法最公平、公正。五、被上诉人房产登记行为，即无理又违法，且侵害了上诉人共有权益，依法应予以变更或撤销。被上诉人以提供虚假《关于房产处理意见》骗取办理的房产登记和国有土地出让使用权登记，对此上诉人豪不知情，属于《合同法》第52条、第54条无效合同和可变更撤销合同，依《关于房产处理意见》确认被上诉人取得全部房产、地产权不仅侵占了上诉人共有权，且登记的两证违法。请求二审人民法院依两份协议重新确权，撤销登记或变更上诉人为共有人。六、懈怠立案审查收费，造成本案自始错误。上诉人起诉请求返还房产、土地使用权变更权利人，无主张金钱标的。而一审法院立案庭强求以金钱标的数缴交5000余元才准许立案，依法应予纠正。故请求：撤销江西省安福县人民法院作出的（2015）安民一初字第23号民事判决，依法改判被上诉人返还上诉人71.24平方米土地使用权和25.92平方米的房屋所有权，并将其变更登记为上诉人名下。
被上诉人刘万功、刘永辉答辩称：上诉人于1998年2月12日写了一份《嘱托书》，书面嘱托将“现自住房和地产分给二儿子刘万功和女儿刘玉珍。旧房更新兴造后，每人分一间给我做母亲的住”。当天，刘万功申明将自己名下的房地产转赠给被上诉人；刘玉珍也申明将分到自己名下的房地产转赠给侄女盛冬梅，后盛冬梅又转赠给其儿子王文心。1998年2月13日，上诉人书写的《养老问题》写明：“享受了分房的孙子刘永辉和孙女盛冬梅，我的后事由你们二人承担”。之后，刘永辉和王文心缴纳了9004.40元土地出让金后办理拆旧建新和分户手续。转让产权登记时，上诉人递交《关于房产处理意见》：“我决定永远将该住房的所有权和使用权由孙子、外孙刘永辉、王文心平均分配，共同继承。”两栋相连的新房建成后刘永辉、王文心各办理了土地使用权证和房权证，两处新房均各留置了一间房给上诉人居住，随便上诉人走动，历时十七、十八年没有纠纷。上诉人的旧房房产权、土地使用权早在1998年就赠与出去了，其土地使用权自变更登记之日起转移；其旧房在上诉人赠与房屋之后不久就拆除了，现住房为被上诉人新建，已非原物，不可能返还了。《民法通则》第七十二条第二款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《合同法》第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”上诉人交付了赠与的房地产，该房地产办理了变更登记手续，赠与行为已完成，非因特殊情况，赠与人不得要求返还赠与财产。本案中，上诉人赠与时设定了条件：“现自住房和地产分给二儿子刘万功和女儿刘玉珍。旧房更新兴造后，每人分一间房给我做母亲的住。另外，今后不能转让外人，只能转让给自己的亲属”，“我的后事由你们二人（指盛冬梅和被上诉人）来承担。被上诉人至今没有违反该约定，分了一间房给上诉人住，一直尽着赡养义务。因此，上诉人要求返还赠与物是没有道理的，原审法院判决事实清楚、适用法律正确，应予维持。
综合上诉人殷素兰的上诉理由及被上诉人刘万功、刘永辉的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：被上诉人应否返还上诉人71.24平方米土地使用权和25.92平方米的房屋所有权，并将其变更登记为上诉人名下？
二审期间，被上诉人刘永辉提交了一组证据。1、农商行的回单三份。2、中国建行回单一份。3、领条一张。该组证据证明：被上诉人刘永辉2015年5、6、7三个月每月都支付了1200元给上诉人，盛冬梅在2015年9月支付了3000元给上诉人。上诉人殷素兰质证认为：真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被上诉人刘永辉只尽到了部分赡养义务，只有2015年5、6、7月支付了1200元，案外人盛冬梅也只履行了部分赡养义务，比当初承诺的每月3000元相差甚远。本院认为，上诉人对被上诉人提交的该组证据的真实性、合法性均无异议，能够达到被上诉人所要证明的目的，故对该组证据予以采信。
二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”上诉人殷素兰在取得原安福县平都镇文化路132号房产权后，于1998年2月12日召集儿子盛万成、刘万功、女儿刘玉珍及孙女盛冬梅、孙子刘永辉达成了《嘱托书》和《养老问题》两份协议，上诉人殷素兰将其中四间住房和地产赠与给被上诉人刘万功。后刘万功将受赠的四间住房和地产又赠与给其子刘永辉。《养老问题》中上诉人殷素兰自述：“在第一件后事'分房方案'办妥后，儿子刘万功已将其房产权登记在其儿子刘永辉之名下”，该自述可以证明上诉人殷素兰对被上诉人刘万功将其受赠财产赠与给其子刘永辉的认可，且被上诉人刘永辉也在《嘱托书》及《养老问题》两份协议上签名表示同意。因此，本案当事人之间就房地产的赠与意思表示已达成一致。另外，根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”《中华人民共和国物权法》第十四条亦规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”赠与合同为转移财产所有权的合同，赠与不动产的，国家法律规定要求登记的，以登记为生效要件。被上诉人刘永辉拆旧建新后，分别于2000年5月和2002年3月办理了国有土地使用证和房权证，该住房及地产的权利已完成转移，对此，上诉人并未提出异议。
上诉人上诉称《嘱托书》及《养老问题》两份协议均为无效协议。本院认为，《嘱托书》及《养老问题》两份协议是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，该两份协议合法有效。上诉人上诉又称两份协议是附生效条件的赠与合同，生效条件为上诉人享有一间房屋的居住权及所有权。本院认为从《嘱托书》约定“我决定将现有住房和地产分给二儿子刘万功和女儿刘玉珍，旧房更新改造后每人分一间房给我做母亲的住，另外，今后不能转让外人，只能转让给自己的亲属”的内容看，“分一间房给做母亲的住”，指的是居住权，而非所有权。结合《嘱托书》及《养老问题》两份协议的内容，本院认为上诉人的行为为附条件的赠与，该条件为“旧房更新改造后每人分一间房给我做母亲的住”，也即必须保证上诉人拥有两间房屋的居住权。《中华人民共和国合同法》第一百九十二条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”上诉人上诉还称，被上诉人的房产登证行为既无理又违法，侵害了上诉人的共有权益，依法应予变更或撤销。本院认为上诉人殷素兰从1998、1999年办理土地转让手续和拆建手续后拆旧建新至2014年一直在该房内居住，其对拆旧建新及新房办证之事属明知，却一直未提出异议，也未行使法定撤销权。其称被上诉人不履行分房合同，致使上诉人有家不能回，有房不能住，没有证据证明，且与本案事实不符。其认为被上诉人是以提供虚假的《关于房产处理意见》骗取办理了房产和土地登记，亦未提供充分证据证实。因此，上诉人的该上诉理由亦不成立，本院不予支持。
关于本案案由问题，上诉人认为本案应定为占有物返还纠纷。本院认为，上诉人在一审所提诉讼请求为要求被上诉人归还地产权和房产权，并变更上诉人为该土地、房产权的所有使用人，说明其已明知其不是现有该房产的土地和房产所有权人，其要求认定本案案由为占有物返还缺乏依据，且与事实不符。原审法院依据法律规定将本案案由定为返还原物纠纷，并要求上诉人缴纳案件受理费并无不当。
综上所述，上诉人殷素兰的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5190元，由上诉人殷素兰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄小红
代理审判员 胡 婧
代理审判员 郭 琴
二〇一五年十月三十日
书 记 员 张志坚