新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终944号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张某
委托诉讼代理人：陈凯，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张兴权，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨某
委托诉讼代理人：李强辉，新疆四至律师事务所律师。
上诉人张某因与被上诉人杨某劳务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人张某及其委托诉讼代理人陈凯、张兴权，被上诉人杨某的委托诉讼代理人李强辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某上诉请求：撤销原判第二项，改判杨某给付张某违约金250000元。事实和理由：杨某未提供证据证明劳务工作发生了变更，《结算单》系胡福军在胁迫状态下签订，一审法院认定工程中的乳胶漆变更为质感漆缺乏事实依据。张某在一审庭审中提供2015年6月11日的照片证明杨某逾期7个月交工。鉴定意见中有争议部分104407.12元均无法确定劳务面积，不应当列入总造价。
杨某辩称：双方当事人的施工合同已经发生了变更，增加工程质感漆的工程项目，该事实由一审期间张某的自认以及鉴定意见均已明确已经增加了质感漆工程项目。双方签订的施工合同中的违约方是张某，该事实在一审中已经查清。张某没有履行合同义务，致使我方无法正常施工，该责任应由张某承担。关于造价，如果张某对法院委托的鉴定不服，应当申请重新鉴定，但是张某一审中没有行使该权利，二审中再提出质疑，不符合法律规定。请求驳回张某的上诉请求。
张某向一审法院起诉请求：1、请求判令依法解除双方的施工合同；2、判令杨某给付违约金250000元；3、由杨某承担本案的诉讼费用和邮寄费用。
杨某一审法院反诉请求：请求张某给付工程欠款158496元；2、解除双方的《外墙保温施工合同》；3、由张某承担本案的反诉费用。
一审法院认定事实：2014年9月13日，张某（甲方）与杨某（乙方）签订《外墙保温施工合同》，约定，工程名称：南湖纸业西片区改造项目11号楼、13号楼。工程地点：七道湾南路以西苏州路以南。承包方式及范围：单包人工，包括（搭拆吊篮、贴板抹网、抹腻子、刷油漆、外墙抹灰）。承包价格：统一按实际面积单价42元/平方米结算。工程工期：每栋外保温以甲方通知开工之日算起45日完工。付款方式：乙方严格确保工程质量，按合同工期交付。施工期间甲方给予支付乙方生活费用，每月按工程进度付款，剩余5%作为质保金，质保期两年后无质量问题，甲方一次性付清，质保金不计利息。乙方在45日内完工，超出三天以上，每天罚款2000元。合同签订后，杨某依合同约定进入工地施工。施工至2015年11月在完成了外墙保温工程后，撤离工地。2015年5月，因建设方变更设计，杨某又进入工地完成了外墙质感漆的粉刷后，因施工工程中的车库未做防水，导致杨某施工的外墙保温工程一楼阳台以下的外墙保温未做。2015年12月14日，经张某雇佣的工作人员胡福军与杨某结算，出具结算单一张，该结算单载明：南湖纸业西片区改造项目11号楼、13号楼外墙按暂定10000每栋计算（剩余因防水部位没做完地方做完后再结算付清），定单价42元/平方米贴板，15元质感漆。11号楼：10000×42=420000元；10000×15=150000元。13号楼：10000×42=420000元；10000×15=150000元。现有因油漆颜色差异造成返工计量如下：2075×15=31125元；2500×3=7500元。借支895000元。工程施工期间至2016年1月5日张某已给付杨某劳务费1095000元。庭审中，杨某同意解除双方的合同。根据杨某的申请，一审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对杨某已完工的工程造价进行鉴定。2016年5月19日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具建正造字（2016）0519号鉴定报告，鉴定意见为：一、按双方签订合同结算价：11号楼保温面积现场测量为10064.73平方米；13号楼保温面积现场测量为10064.73平方米，11号楼、13号楼工程造价为：974869.75元（此价格包含质感漆人工费301941.90元）。二、有争议部分造价为：102911.49元，其中：1.乳胶底漆人工费为：10064.73×8.57×1/3×2=57503.16元。2.由于现场无法确认乳胶底漆实际完成面积，现按杨某提供工程量2500平方米（11号楼、13号楼）计算，乳胶漆人工费为：2500×8.57×2/3=14283.33元。3.由于在现场无法确定返工质感漆的工程量，现按杨某提供工程量计算人工费为：2075×15=31125元。鉴定送达后，张某提出异议，认为鉴定报告中以单价48.3元计算造价，与合同约定不符，应按合同约定的42元/平方米为标准；鉴定报告中列为争议造价的乳胶漆工作量、面漆工作量、返工质感漆工程量均未经过有效测量确定；杨某未施工完毕且存在质量问题。杨某提出异议认为：鉴定工程合同签订时间2014年9月13日，施工时间也是2014年9月。该鉴定报告计价依据为何采用《新疆维吾尔自治区建筑安装费用定额》（2010）标准，而不是采用更接近施工时间的《新疆维吾尔自治区建筑安装费用定额》（2013）标准；鉴定工程施工中由乳胶漆变更为质感漆，施工方与发包方约定质感漆的工程总造价是由42元/平方米贴板，15元/平方米质感漆合计而成。质感漆的15元是在42元的基础上增加的价格，这点在2015年12月14日双方签字的结算单上写的很清楚，但该鉴定报告其他说明中第四页对合同价的鉴定中，贴板42元的价格按定额套算成了33.43元，而质感漆的价格又按约定计算成了15元。计算标准不一致；报告中单位工程实体项目预算表中，因存在刷完乳胶漆之后又重新刷质感漆，吊篮安装实际是两次，该报告中只计算了一次，少算一次。另分隔缝线条人工费未计算；工程量面积计算有误，两个电梯机房面积未算，一个阳台板没计算，一楼飘窗以下80厘米未计算，四个梁未计算，跃层高度不对。2016年6月14日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具建正造字（2016）0614号异议问题答复：现行国家发布的费用定额为（2010），并无（2013）标准费用定额。合同未注明乳胶漆在42元/平方米中的人工费为多少，现由合同中约定的工作内容，按定额组价为55.77元/平方米，其中乳胶漆为11.38元，按比例分摊计算公式：11.38÷55.77×42=8.57元；现场签定质感漆为15元/平方米，所以合同价为：42－8.57+15=48.43元/平方米。杨某提出鉴定报告中两个电梯机房、一层阳台板、一楼飘窗以下80厘米、四个梁未计算及跃层高度不对，鉴定报告中：一层阳台板已计算，不予调增；一楼飘窗下80厘米已计算，是按大面计算扣减的门窗洞口，已计算不予调增；四个梁在连廊中已计算，不予调增；电梯机房面积增加，增加面积为261.78平方米。张某提出鉴定报告中不应按单价48.43元/平方米计算造价，而应当为合同约定的42元/平方米计算，由于乳胶漆与质感漆施工工艺存在差异，也由乳胶漆变更为质感漆，所以进行对质感漆找差，合同价未注明乳胶漆在42元/平方米中的人工费为多少，现由合同中约定的工作内容，按定额组价为55.77元/平方米，其中乳胶漆为11.38元，按比例分摊计算公式：11.38÷55.77×42=8.57元；现场签定质感漆为15元/平方米，所以合同价为：42－8.57+15=48.43元/平方米。张某提出鉴定报告中列为争议造价的乳胶漆底漆工作量、面漆工作量、返工质感漆工作量由胡福军签字确认，已列入有争议部分，由法院裁定。施工中存在质量问题不在本次鉴定范围内。一、调整后，增加机房面积261.78平方米，现13号楼保温面积为10064.73平方米+261.78平方米=10326.51平方米，11号楼保温面积为10326.51平方米，11号楼、13号楼工程造价为：1000225.76元；此价格包含质感漆人工费：309795.3元。二、有争议部分造价为：104407.12元。（详见鉴定意见）。另查，杨某施工的外墙保温工程，外墙粉刷由乳胶漆变更为质感漆。
一审法院认为：双方当事人之间的无争议的事实是：张某要求解除与杨某签订的《外墙保温施工合同》，杨某亦同意解除合同，同时，杨某又提出反诉也要求解除与张某签订的的《外墙保温施工合同》，故对张某、杨某双方要求解除2014年9月13日签订的《外墙保温施工合同》诉讼请求，予以支持。张某与杨某的争议焦点一是：张某要求杨某偿付违约金250000元的诉讼请求能否成立。一、张某与杨某签订合同虽然是《外墙保温施工合同》，但依据双方的合同内容约定杨某是单包工，也就是在张某提供了施工所需材料后，由杨某提供人工服务进行施工；二、在合同履行中，杨某未能在合同约定期限内施工完毕是事实，但张某没有提供证据证明其已按合同约定向杨某提供了工程所需的材料后，是杨某怠于施工所造成；三、在杨某施工过程中建设方变更外墙粉刷的材料以及尚有部分工程不具备外墙保温的施工，造成杨某施工不能；四、张某没有提供有效的证据证明杨某施工不合格。综上，对张某要求杨某偿付违约金250000元的诉讼请求，不予支持。张某与杨某之间争议的焦点二是：杨某要求张某给付劳务费158496元的反诉请求能否成立。司法鉴定意见为：11号楼和13号楼保温面积均为10326.51平方米，工程造价为：1000225.76元；双方存在争议的造价为：104407.12元，两项合计：1104632.88元，张某已给付杨某劳务费1095000元，扣除已付劳务费张某尚欠杨某劳务费9632.88元，按合同约定，杨某施工的工程劳务费中有5%的质保金，质保期为两年，杨某是在2015年8月左右撤离工地，其施工的工程尚未满两年，杨某向张某反诉主张剩余未付劳务费9632.88元的条件尚不成就。故对杨某反诉张某要求给付劳务费9632.88元的反诉请求，不予支持。判决：一、解除张某与杨某于2014年9月13日签订的《外墙保温施工合同》；二、驳回张某要求杨某偿付违约金250000元的诉讼请求；三、驳回杨某要求张某给付劳务费158496元的反诉请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院二审审理查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：一、最高人民法院关于适用《中某人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”举证证明责任的作用在于，由主张案件事实的一方当事人承担证明责任，如该证据的真实性不能认定，负担举证责任的一方当事人将承受对其不利的后果。当事人在诉讼中提供的证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则应当承担相应的不利后果。据此，本案中，张某主张杨某逾期交工，需负担举证责任。根据原审法院和本院二审查明的事实，本案的外墙保温工程，由于建设方有工程变更，造成杨某施工不能按照合同约定的时间完成劳务工作，杨某不构成违约，张某请求杨某支付违约金没有事实依据。关于有争议的造价，本院认为，（一）、胡福军系张某的聘用人员，作为张某的合同相对人杨某，有理由相信胡福军可以代表张某签署结算文件，张某认为胡福军签署结算文件时受到胁迫，应当在胡福军签署结算单时即2015年12月14日起一年内行使撤销权，但张某未予行使该权利，导致该权利消灭；（二）、经过本院二审再次核实，争议造价中乳胶漆底漆人工费58988.79元系杨某施工，2500平方米的乳胶漆人工费和2075平米的质感漆返工人工费系胡福军签字确认，鉴定机构依据双方当事人的合同约定，劳务施工现场实际状况，结合造价规范，作出的鉴定意见中立、客观、有效，一审法院采纳该意见中的有争议部分造价作为总造价的构成，并无不妥之处。
综上所述，上诉人张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中某人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元（张某已预交），由上诉人张某负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 健
审判员 谭建艳
审判员 柳 燕
二〇一七年五月四日
书记员 赵 可