江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终417号
上诉人（原审原告）：刘晓琴，女，1958年10月16日生，汉族，江西赣联律师事务所律师，住江西省南昌市东湖区。
上诉人（原审被告）：江西致胜汽车服务有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区大桥抚生公路东南角处，统一社会信用代码：91360000767047082P。
法定代表人：曹智，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：董斌，江西豫章律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧阳继华，江西豫章律师事务所律师。
上诉人刘晓琴、上诉人江西致胜汽车服务有限公司（以下简称致胜公司）因产品责任纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初4470号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月9日立案受理后，依法组成了合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘晓琴、上诉人致胜公司的委托诉讼代理人董斌、欧阳继华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘晓琴上诉请求：1、请求判令撤销一审民事判决；2、请求改判撤销上诉人与被上诉人购车合同，被上诉人向上诉人赔偿保险款6562元、购置税14858元、上牌费120元及增加1.5倍赔偿款347700元等费用合计369240元；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2007年9月15日，上诉人因生活的原因，在被上诉人处购买涉诉车辆一辆，被上诉人在明知涉诉车辆存在缺陷，是禁止销售的召回车辆，仍欺诈上诉人，将车辆销售给上诉人，一审法院认定被上诉人存在欺诈，基本查明了本案的事实，但却未按法律规定支持上诉人的三倍赔偿。上诉人购买车辆时，支付了购置税14858元，并在被上诉人处购买了保险支付了保险费6562元及上牌费用120元等，合计253340元。现因被上诉人的欺诈行为，上诉人支付的上述费用是上诉人的实际损失，因此，被上诉人理应对上诉人此部分的损失承担赔偿责任。被上诉人通过销售法律禁止销售的车辆及保险而获取不正当利益，而一审仅判决支持1.5倍的赔偿金额，这显然不符合法律规定。请求依法支持上诉人的上诉。
致胜公司针对上诉人刘晓琴的上诉答辩称：1、二审上诉人要求撤销其与被上诉人的购销合同，没有法律依据，应当另行起诉。2、上诉人刘晓琴的第一项上诉请求要求撤销一审整个判决，但没有要求退车，说明放弃了要求被上诉人退车的主张。3、上诉人刘晓琴上诉放弃了主张三倍赔偿的诉讼请求，而改为要求支付1.5倍的赔偿款。4、上诉人刘晓琴一直在使用车辆，何来要求被上诉人承担费用购置税、保险费的说法。5、上诉人刘晓琴并非消费者权益保护法中的“消费者”，其购车的目的是为了获取非法利益。6、本案诉争车辆并非禁止销售的车辆，作为销售商的被上诉人仅是应当协助召回，停止销售的规定为管理型规范，不能等同于构成了欺诈。7、被上诉人仅需要30分钟进行软件升级即可完成召回维修，因为上诉人及被上诉人的原因导致了交付行为的提前发生，被上诉人没有获取不正当利益。8、上诉人刘晓琴没有证据证明被上诉人致胜公司存在欺诈的故意，存在欺诈的客观行为，应当依法驳回其上诉请求。
上诉人致胜公司上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、请求依法判令一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）被上诉人购买本案所涉车辆非正常消费者的消费行为。第一、2017年9月13日，郁伟军代刘晓琴签订了《汽车买卖合同》（编号：2592），2017年9月15日，被上诉人刘晓琴要求变更2592号合同进而与上诉人签订了2600号《汽车买卖合同》，并要求提前交付车辆。上述两份合同中，均明确约定了所购车辆的车架号系同一辆车，完全能够证明被上诉人变更合同的事实，同时也能证明郁伟军于同一天在不同的本田特约销售门店购买了两部召回车辆，且均要求在买卖合同中明确所购车辆车架号的行为，完全不属于正常消费者的消费行为。第二、被上诉人一审中明确表示其无驾驶资格，且其在本案诉状中称“上诉人将其生命、财产安全处于不可测的风险之中”，但本案所涉车辆直至被上诉人起诉后仍然不断在使用，甚至违章驾驶，被上诉人亦不配合上诉人完成召回，完全不符合正常消费者的消费行为。第三、被上诉人存在多起作为原告通过诉讼方式要求“退一赔三”、“退一赔十”的案件，其企图通过诉讼方式牟取不正当的利益意图十分明显。（二）上诉人销售本案所涉车辆的行为不属于“欺诈”。一审判决认定了上诉人“因内部原因隐瞒了真实情况与原告签订了《汽车买卖合同》，就已经构成欺诈”显属事实认定错误。第一、东风本田汽车销售有限公司于2017年9月8日，在国家质检总局缺陷产品管理中心网站发布了召回部分2018款思威（CR-V）汽车的公告，且该信息已经也在各类媒体上公示，被上诉人有能力也有渠道了解相关信息，上诉人完全没有隐瞒事实的可能，更不可能让被上诉人陷入错误认识。第二、欺诈必须有故意的主观恶意，但上诉人于2017年9月11日召开内部会议，明确规范对涉召回车辆的销售行为，严格要求所有销售人员必须确认升级完成后方能交车，防止未召回升级车辆进入市场，完全不存在“欺诈”被上诉人进而达到交付本案所涉车辆的主观恶意。第三、上诉人交付未完成召回的本案所涉车辆，系因为被上诉人主动变更了车辆交付时间，以及上诉人销售人员间进行交接工作时误认为交付的车辆为已完成了召回升级而最终导致的。第四、上诉人在发现本案所涉车辆未完成召回的问题后，主动告知被上诉人，履行了瑕疵告知义务，仅该行为就足以印证上诉人不存在欺诈的主观故意。二、一审法院适用法律错误。第一、在被上诉人未诉请解除或撤销《汽车买卖合同》（编号：2600）的情况下，一审法院依据《合同法》第五十四条第二款直接撤销了2600号合同，超越了被上诉人的诉请进行判决，违法了民事诉讼法的处分原则。第二、一审法院依据《缺陷汽车产品召回管理条例实施办法》第三十三条，认定上诉人销售本案所涉车辆的行为构成欺诈，系适用法律错误。本案中，上诉人虽然交付了未升级的召回车辆，但不必然导致在销售过程中存在主观欺诈的恶意。第三、本案中被上诉人不是正常消费者，存在通过购买本案所涉车辆进而牟取不正当利益的企图，上诉人未通过欺诈的方式交付本案所涉车辆，不应当适用《消费者权益保护法》第五十五条认定上诉人存在“欺诈”的主观恶意。第四、本案中所涉车辆因生产厂家为升级供应商的软件瑕疵进行召回，整个召回过程仅需在4S店进行软件升级即可，完全可以消除所涉车辆的瑕疵后继续使用。本案案由为产品责任纠纷，故根据《产品质量法》的规定，对于本案所涉车辆在能够消除召回事由的情况下，不应当直接退车。综上，被上诉人完全不属于正常的消费者，而上诉人存在交付车辆时未完成召回的行为系工作失误，并不存在主观上的欺诈恶意，不应认定为欺诈。请求二审法院支持上诉人的上诉。
刘晓琴针对上诉人致胜公司的上诉答辩称：上诉人致胜公司在销售过程中，存在欺诈，退回购车款、撤销购车合同是必然的而且当然的，还应退一赔三，并赔偿一审法院没有判决保险款、购置税、上牌费。
原审原告刘晓琴向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告退回购车款231800元、保险费6562元、购置税14858元、上牌费120元等合计253340元；二、判令被告向原告承担所购车辆三倍价款赔偿共计695400整；三、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明，2017年9月8日，国家质检总局缺陷产品管理中心网站发布东风本田汽车销售有限公司召回部分2018款思威(CR-V)汽车的公告，载明召回范围内的车辆由于供应商的原因，电子制动助力器控制软件存在问题，制动故障灯点亮及制动踏力增大，存在安全隐患，召回维修措施为免费为对象范围内的车辆的电子制动控制软件进行升级。9月15日，原告刘晓琴与被告致胜公司签订《汽车买卖合同》，约定原告在被告处购买东风本田CRV车辆一台，发动机号为1024235号，一次性付款231800元，当日提车。购车后，原告交纳了车辆购置税并购买了交强险及商业保险。9月26日，被告工作人员电话通知原告该车因刹车隐患需要进行软件更新。10月20日，被告向原告送达《召回函》告知原告其所购车辆为召回车辆，要求其在三日内前来被告处进行系统软件升级。原告认为在被告在销售过程中隐瞒车辆属召回范围的事实，存在欺诈，诉至本院。目前，该车辆仍在原告掌控之下。根据交管部门信息显示，该车辆在10月31日及11月14日均有交通违法记录。
一审法院认为，本案争议焦点是被告销售时未告知原告车辆属于应禁止销售车辆是否构成欺诈。《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”《缺陷汽车产品召回管理条例实施办法》第三十三条规定:“对未消除缺陷的汽车产品，生产者和经营者不得销售或者交付使用。”被告提供的证据三证明“被告于2017年9月11日下午5点在培训室召开会议明确针对厂家9月12日起对9月4日前生产出厂的CRV车型进行软件升级，严格要求所有销售人员必须确认升级完成后方能交车。”被告提供的证据三证明“因疏忽和沟通问题，郭子怡交车时认为该车已经完成升级”，也就是说被告明知原告所购车辆属于禁止销售的车辆，因自身内部原因隐瞒了真实情况与原告签订《汽车买卖合同》，就已经构成欺诈；被告另辩称原告购买车辆系以谋取不正当利益为目的，其依据是原告与其朋友在相近的时间内分别在不同的销售商处购买同一款本田CRV车辆且原告起诉过其他药品服务类质量纠纷案件等。对此，本院认为，根据民事证明标准要求的高度盖然性规则，无论是原告与其朋友作为不同主体的购车行为，还是原告作为职业律师在其他消费领域的维权行为，均尚不足以支持被告这一主张。法院以过低的证明标准否定原告的消费者身份，不利于规范经营者行为、增强其责任意识，保护消费者合法权益。故对被告的该项辩称意见，本院亦不予采纳。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”结合本案，被告在原告发现之前“告知原告该车因刹车隐患存在安全风险要进行软件更新”，根据民法的公平原则，本院酌定被告增加赔偿的金额为原告购车款的1.5倍即347700元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、《中华人民共和国民法通则》第四条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《缺陷汽车产品召回管理条例实施办法》第三十三条之规定，判决如下：一、撤销原告刘晓琴与被告江西致胜汽车服务有限公司间的《汽车买卖合同》，被告向原告退回购车款231800元，原告同时退回其所购的发动机号为1024235号本田CRV车辆并协助办理车辆退回手续；二、被告江西致胜汽车服务有限公司向原告刘晓琴支付赔偿款347700元；三、驳回原告刘晓琴的其他诉讼请求。以上第一、二项于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13287元减半收取6643.5元，由被告江西致胜汽车服务有限公司承担6500元，原告刘晓琴承担143.5元。
本院二审期间，二审上诉人刘晓琴和上诉人致胜公司提交了证据：
上诉人刘晓琴提交了证据：证据一：南昌市白云驾校的培训合同、收费发票及学员证。证明目的：证明自己是正常消费者。证据二：请司机的相关证据。证明目的：证明我请司机帮我开车，一直在使用这辆车，是正常的消费者。证据三：东风汽车出现质量问题的相关证据。证明目的：证明东风汽车的汽车出现很多问题，致胜公司曾经有几个月的时间在国家明令禁止销售的情况下仍在销售。
致胜公司质证后，发表了如下质证意见：对于证据一中的白云驾校的证据三性均有异议，无法核实该证据的真实性，该证据恰恰印证了刘晓琴至今未取得驾照，其在未取得驾照的情况下，结合2017年9月13日郁伟军代其签订的购车合同，且刘晓琴是另外一个相类似案子原告郁伟军的委托代理人，可以证明本案刘晓琴并非合法消费者。对证据二的关联性有异议，与本案无任何关联。对证据三的三性均有异议，本案生产厂家本田公司主动做出的要求升级的处理，这与本案无任何关系。
上诉人致胜公司提交了以下证据：证据一：南昌市公安局新建分局交通管理大队出具的《赣Ａ×××××小型汽车电子监控记录》一份；证明目的：自上诉人告知被上诉人召回事宜后，刘晓琴一直未进行召回升级，并一直驾驶案涉车辆，违法记录多达8次；证据二：南昌市公安局新建分局交通管理大队出具的《赣Ａ×××××非现场违法信息及现场查处违法信息》一份。证明目的：从案涉车辆多达8次的违章记录可看出，被上诉人在得知涉案车辆召回事实后，并不在乎且仍在使用涉案汽车，其行为证明了召回事实并未影响其使用涉案车辆，召回事实更不会影响被上诉人的知情权，也侧面证明了案涉车辆具备汽车的使用性能。
刘晓琴进行质证后，发表了如下质证意见：对致胜公司提供的证据真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议，该证明恰恰证明了我是一个合法消费者。
本院对上诉人刘晓琴提交的证据一、二的真实性、合法性予以确认，对证据三因与本案没有直接的关联性，本院不予采信。对上诉人致胜公司提交的证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性，本院只确认上诉人刘晓琴购买涉诉车辆后，一直在使用该车辆。
本院确认一审查明的事实。另查明，在二审诉讼期间，刘晓琴正在驾校培训准备考驾照，所购诉争车辆刘晓琴雇请了司机驾驶，并出现多次违章。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人刘晓琴在本案的购车过程中是否是正常的消费行为？2、在销售车辆过程中，上诉人致胜公司是否构成欺诈？是否要承担法律责任？
对于争议焦点1，上诉人致胜公司认为刘晓琴无驾驶资格却购买汽车，购买汽车前由其代理的另案当事人郁伟军代签《汽车买卖合同》（后直接由刘晓琴签订正式的合同），在致胜公司书面通知刘晓琴所购车辆为召回车辆，要求她来公司进行系统软件升级后，但刘晓琴一直不配合，刘晓琴起诉要求退回购车款及三倍赔偿后，仍然在使用所购车辆，并多次违章驾驶，完全不是正常消费者的消费行为。上诉人刘晓琴对以上问题予以了反驳，二审中提交了其学车考驾照和请司机开车的相关证据，证明其是正常的购车消费。
结合双方在一、二审中提供的证据，本院认为，消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人，法律没有对购买汽车的消费者要求必须要有驾照，刘晓琴具有购车资格；上诉人致胜公司在诉讼前已通知并限期要求刘晓琴来公司对车辆进行系统升级，后刘晓琴即向一审法院起诉，刘晓琴在纠纷未解决之前没有去系统升级，也不违情理；刘晓琴诉讼后一直在使用诉争车辆，并多次违章，致胜公司认为刘晓琴不是正常的消费，刘晓琴反驳说这恰恰说明其是购车消费，对此本院认为刘晓琴购车后经登记成为车主，在法律没有对其使用车辆进行限定前，刘晓琴有权使用该车辆；上诉人致胜公司认为郁伟军代签了本案的《汽车买卖合同》后，同日在另一销售商处购买了召回车辆，并由刘晓琴作为律师代理进行诉讼，刘晓琴代理过其它很多类似案件，认为刘晓琴不是正常的消费者，一审判决对此阐述的理由，本院认为是可以采信的。综上，本院认为从现有证据分析判断，无法否认刘晓琴的消费者身份。
对争议焦点2，《消费者权益保护法》第五十五条中规定的欺诈是属于民事欺诈的范畴，能否构成欺诈应按照最高院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第六十八条的规定来判断。本案在购车行为发生前，国家质检总局缺陷产品管理中心网站已向社会发布了东风本田涉案车型的汽车召回公告，作为一个理性的消费者在购买汽车这类大宗商品前，完全可自行查询并获悉相关召回信息。从致胜公司一审提供的证据可以看出，该公司在本案车辆销售前已召开会议，要求销售人员必须确认召回车辆升级完成后才能交车。在本案车辆销售后不久，致胜公司已电话告知了刘晓琴购买的车辆属于召回车辆，后又书面通知刘晓琴到公司来公司进行系统软件升级，致胜公司上诉认为其主观上没有隐瞒真实情况的故意，客观上在出现召回车辆被销售后，积极地采取了补救措施，符合案件事实，按照民事欺诈的构成要件，本院认为致胜公司在销售车辆过程中不构成欺诈。一审判决依据《缺陷汽车产品召回管理条例实施办法》第三十三条规定判断是否构成欺诈，因该条规定是行政规章，不是法律禁止性规定，属于适用法律不准确的。对上诉人刘晓琴要求认定构成欺诈，并退一赔三的诉讼请求，本院不予支持。
上诉人致胜公司作为销售商，因自己工作人员的失误造成将召回范围内的车辆在未进行软件升级消除缺陷的情况下销售给刘晓琴，在销售过程中存在过错，按照《消费者权益保护法》第二十四条、第四十条第三项、第五十二条和《侵权责任法》第四十五条、第四十六条的规定，商品投入流通后发现存在缺陷的，作为销售商的致胜公司应当及时采取召回等补救措施，未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。购车人刘晓琴要求撤销《汽车买卖合同》，由致胜公司退车并退回购车款，赔偿其已交纳了的车辆购置税和购买了的交强险及商业保险等确已发生的损失，符合以上法律规定，对上诉人刘晓琴的这些诉讼请求，本院予以支持。因所购车辆在刘晓琴的使用过程中已有交通违章存在，刘晓琴必须将交通违章处理完成后才能退车。
综上，一审查明事实清楚，但适用法律部分有误，造成判决结果部分有误，本院予以改判。另本案的诉讼系因上诉人致胜公司的过错引起，且致胜公司的上诉，无事实和法律依据，本院全部予以驳回，故本案的一、二审全部由上诉人致胜公司负担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市西湖区人民法院（2017）赣103民初4470号民事判决第一项；
二、撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2017）赣103民初4470号民事判决第二项、第三项；
三、江西致胜汽车服务有限公司赔偿刘晓琴已支付的保险费6562元、购置税14858元、上牌费120元，共计21540元；
四、驳回原审原告刘晓琴的其他诉讼请求。
以上第一、二项于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费13287元减半收取6643.5元，二审案件受理费16434元，合计23077.5元，由江西致胜汽车服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴红龙
审判员 黄 琳
审判员 周朝阳
二〇一八年七月二日
书记员 刘霖沁