辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）盘中刑二终字第00051号
原公诉机关盘锦市兴隆台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李松林，男，1968年9月23日出生于辽宁省建平县，汉族，大专文化，捕前系盘锦腾道化工有限公司法定代表人，捕前住盘锦市双台子区。因本案于2012年7月4日被刑事拘留，同年8月3日被监视居住，同年9月29日被执行逮捕，同年11月14日被取保候审，同年12月26日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。
辩护人马德禧，辽宁宣政律师事务所律师。
盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人李松林犯合同诈骗罪、抽逃出资罪一案，于2013年6月27日作出（2013）兴刑初字第00011号刑事判决，宣判后，被告人李松林不服，提出上诉。本院于2013年9月10作出（2013）盘中刑二终字第00052号刑事裁定，将该案发回盘锦市兴隆台区人民法院重新审判，盘锦市兴隆台区人民法院又于2014年4月29日作出（2013）兴刑初字第00191号刑事判决。原审被告人李松林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盘锦市人民检察院指派代理检察员陈伟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李松林及其辩护人马德禧到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年12月5日，盘锦腾道化工有限公司的法定代表人，即被告人李松林认缴及实缴资本均为人民币55万元，出资比例为55%，另一股东为涉案人王某某（另案处理），认缴及实缴资本均为人民币45万元，出资比例为45%。被告人李松林为证明自己经营公司的经济实力，于2012年2月21日从盘锦鑫旺达汽车租赁公司借款人民币400万元，并通过盘锦市商业银行股份有限公司庄林路支行存入盘锦腾道化工有限公司的账户上作为新增资本，由盘锦市恒睿联合会计事务所对新增资本进行了验资后，出具了验资报告。2012年2月22日，辽宁省大洼县工商行政管理局将盘锦腾道化工有限公司的注册资本由人民币100万元变更登记为人民币500万元后，被告人李松林便将新增的人民币400万元通过盘锦市商业银行汇给了盘锦鑫旺达汽车租赁公司。
2012年7月4日，盘锦市公安局兴隆台分局经侦大队民警将被告人李松林传唤至盘锦市公安局兴隆台分局，被告人李松林对其犯罪事实供认不讳。
上述事实有原公诉机关提交的并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明。
1、盘锦市商业银行对账单证明：2012年2月21日盘锦市商业银行股份有限公司庄林路支行向盘锦腾道化工有限公司的账户上汇款人民币400万元。
2、盘锦市恒睿联合会计事务所验资报告、盘锦腾道化工有限公司章程修正案及股东会决议、有限责任公司变更登记申请书、大洼县工商行政管理局企业档案资料查询、企业法人营业执照等证明：盘锦腾道化工有限公司于2012年2月21日将注册资本由人民币100万元变更为人民币500万元。
3、盘锦商业银行电汇凭证证明：2012年2月22日被告人李松林以盘锦腾道化工有限公司的名义向盘锦鑫旺达汽车租赁公司汇款人民币400万元。
4、李松林的户籍证明证实：被告人李松林已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。
5、案件来源及抓捕经过证明：本案案发及被告人的到案经过。
6、涉案人王某某的供述证明：李松林曾告诉他盘锦腾道化工有限公司增加了注册资本并变更了营业执照，同时证实新增的资本是李松林从朋友手中借的，他在公司中从未见到过这笔钱。
7、被告人李松林的供述证明：他作为盘锦腾道化工有限公司的股东，为证实公司的实力，便从盘锦鑫旺达汽车租赁公司借款人民币400万元汇入了该公司的账户，验资后由工商行政管理部门进行了注册资本变更登记，随后他又将新增资本抽出来还给了盘锦鑫旺达汽车租赁公司。
另查，2012年2月份的一天，被告人李松林通过朋友认识了北京欣荣万盛投资有限公司的经理关某某。被告人李松林与涉案人王某某（另案处理）以盘锦腾道化工有限公司缺少资金，无法正常进行生产，需要寻求合作伙伴为由多次与关某某进行投资磋商。2012年3月20日，关某某与李松林、王某某达成了投资合作协议，并约定由关某某分三笔向盘锦腾道化工有限公司投资人民币1000万元，第一笔投资为人民币400万元，所投款项只能作为生产经营的流动和运转资金，即用来购买原材料。同时由关某某选派一名财务工作人员顾某某在盘锦腾道化工有限公司对资金的使用情况进行监督。2012年3月27、28日，关某某分二次委托顾某某向盘锦腾道化工有限公司的账户上汇款人民币400万元。2012年3月29日，被告人李松林让王某某将关某某投资款中的人民币100万元转出去，王某某以订购原材料预付款的形式向大连海都化工有限责任公司汇款人民币100万元。随后，大连海都化工有限责任公司又将人民币100万元汇入了王某某的账户内，王某某将其中的人民币90万元汇到李松林妻子张某甲的账户上，余款人民币10万元被其留下。被告人李松林为应付关某某查账，便伪造了一张内容为大连海都化工责任有限公司收到盘锦腾道化工有限公司原材料预付款抵押金人民币100万元的收条。
2012年4、5月份，关某某、顾某某等人对盘锦腾道化工有限公司账目审查时发现该公司的原材料采购费人民币305.6782万元、财务账目余额人民币58.74万元与关某某向该公司投资的人民币400万元的数额不相符合。被告人李松林便说明了关某某投资款具体去向：人民币167.2922万元用于购买原材料，剩余的人民币230万元左右被用于偿还自己所欠徐某、张某乙等人的债务。关某某随即便终止与李松林签订的投资协议，并于2012年5月18至23日，将被告人李松林出售非标成品油的油款人民币164.4308万元扣下。
随后，关某某便一直向李松林追要其投入剩余款项，被告人李松林便于2012年5月30日与关某某达成了股东转让出资书，约定将原出资275万元中的162.5万元转让给关某某，作为退还其合同诈骗的赃款。此时，李松林经营的公司已不能进行正常经营且其已将公司的资本人民币400万元抽逃出去，直至案发前李松林均未能将剩余合同诈骗款退还。
综上，被告人李松林在履行合同的过程中，非法占有关某某人民币235.5692万元。
2012年8月3日，盘锦市公安局兴隆台分局经侦大队民警从王某某处扣押了人民币10万元，并将所扣押的人民币10万元返还给关某某；2014年4月15日，被告人亲属张某甲与关某某达成赔偿协议，将余下涉案赃款人民币225.5692万元返还给关某某，关某某对李松林表示谅解，希望法院对其从轻处罚。
上述事实有原诉机关提供的并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明。
1、被害人关某某的陈述证明：他于2012年3月20日与盘锦腾道化工有限公司的李松林签订了投资合同，约定由他分期向盘锦腾道化工有限公司投资人民币1000万元作为企业的启动资金，并规定投资款只能作为原材料的采购款。他委托顾某某二次转交给盘锦腾道化工有限公司人民币400万元。在他和顾某某、罗某某对盘锦腾道化工有限公司进行盘点库存和财务审查时发现，李松林以购买原材料预付款抵押金的名义向大连海都化工有限责任公司汇款人民币100万元。事实上，盘锦腾道化工有限公司与大连海都化工有限责任公司并无业务往来。同时李松林向他提供的采购原材料的费用不真实。他便要求终止合同，并向李松林索要投资款，李松林将盘锦腾道化工有限公司的非成品油卖掉还给他人民币164.4308万元，还差人民币235.5692万元没还给他。
2、证人顾某某的证言证明：她是关某某委派到盘锦腾道化工有限公司负责投资款监督的工作人员，关某某委托她二次给盘锦腾道化工有限公司的账户上打款人民币400万元。当她和关某某、罗某某对盘锦腾道化工有限公司盘点库存、审查账目时发现，李松林提供采购原材料的明细人民币305.6782万元、财务账目余额人民币58.74万元与关某某投入该公司的人民币400万元不符；同时发现李松林向大连海都化工有限责任公司打款人民币100万元作为购买原材料预付款的事情是假的。
3、证人罗某某的证言证明：关某某通过他认识了李松林，并与李松林达成了投资协议，并约定投资款只能用于原材料的采购。在他与关某某、顾某某对盘锦腾道化工有限公司盘点库存、审查账目时发现，李松林提供了虚假的原材料采购收据，李松林购买原材料明细花费数额、财务账目余额与关某某投入该公司的人民币400万元不符。
4、大连海都化工有限责任公司的法定代表人崔某某的陈述证明：盘锦腾道化工有限公司的王某某曾以盘锦腾道化工有限公司的名义向他们公司汇款人民币100万元，随后王某某又将人民币100万元转走。
5、大连海都化工有限责任公司的出纳尚某的陈述证明：王某某向大连海都化工有限责任公司转入资金人民币100万元，随后将人民币100万元分二笔，每笔人民币50万元，转入王某某的账户上；她公司与盘锦腾道化工有限公司及王某某没有任何业务往来，也没给盘锦腾道化工有限公司及王某某本人出具过任何收条。
6、证人徐某的证言证明：2012年1月份的一天，李松林通过朋友找到他并向他借款人民币30万元，过了2、3天，李松林又找他借了人民币10万元。2012年3月份的一天，李松林把人民币40万元还给了他。
7、证人张某乙的证言证明：他与李松林是战友关系，李松林曾于2011年年底的时候向他借了人民币30万元，过了一个月后，李松林又向他借了人民币10万元，于2012年3、4月份的一天，李松林把钱还给了他。
8、证人张某甲的证言证明：李松林曾向她的账户上转过大约人民币100万元，随后她又取出来交给了李松林。
9、收据证明：李松林收到了关某某融资款人民币400万元。
10、盖有大连海都化工责任有限公司印章的收条证明：内容为“收到盘锦腾道化工有限公司购买原材料预付款抵押金，计人民币壹佰万元整”的收条系被告人李松林伪造。
11.涉案人王某某的供述证明：李松林让他找个公司以购买原材料预付款的形式将关某某投资款中的人民币100万元转出去。他找到大连海都化工有限责任公司将人民币100万元转入该公司账户，随后又将人民币100万元转入自己的账户。他给李松林的妻子张某甲汇款人民币90万元，自己留下人民币10万元。
12、公安机关出具的情况说明证明：除核实到了被告人李松林还款的债权人徐某、张某乙外，被告人李松林还款的其他债权人无法找到。
13、盘锦市公安局扣押及发还物品、文件清单证明：从涉案人王某某处扣押了人民币10万元及返还的情况。
14、股东转让出资合同书、补充协议等证明：关某某多次要求李松林返还合同诈骗款无果，为保证被告人李松林及时返还合同诈骗款便与李松林达成了股权转让协议的事实。
15、户籍证明证实：被告人李松林已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。
16、案件来源及抓捕经过证明：本案案发及被告人李松林的到案经过。
17、涉案人王某某提供的购买原材料清单证明：购买原材料的名目及花销的费用。
18、被告人李松林的供述证明：他通过投资协议引进关某某投资款人民币400万元，于2012年3月28日将投资款中的人民币20万元存入妻子张某甲的账户内，并让张某甲还给她的姐姐张某丙；3月29日，他让王某某将投资款中的人民币100万元以购买原材料的名义汇出去，然后再汇到个人账户上，王某某以盘锦腾道化工有限公司购买原材料预付抵押金的名义向大连海都化工有限责任公司的账号里汇款人民币100万元，随后大连海都化工有限责任公司又将人民币100万元转入王某某的账户内，王某某将其中的人民币90万元存入张某甲的账户内，自己留下人民币10万元。李松林便将人民币60万元偿还给宋某某，将人民币30万元偿还给陈某某。3月20日，他把投资款中的人民币50万元转入张某甲的账户内，将人民币30万元偿还给徐某，将人民币20万元偿还给葛某某；4月10日，他将投资款中的人民币70万元存入张某甲的账户，用人民币40万元偿还盘锦市双台子区农村信用社的贷款，剩下的人民币30万元还给了张某乙。
原审法院认为，被告人李松林作为公司的股东，在增加了注册资本后又抽逃其出资，其行为扰乱了正常的公司管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，已构成抽逃出资罪；被告人李松林以非法占有为目的，采取欺诈手段，与他人签订经济合同，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为既扰乱了市场秩序，又侵犯了合同相对方当事人的财产所有权，已构成合同诈骗罪，对其应以抽逃出资罪、合同诈骗罪数罪并罚追究其刑事责任。公诉机关对被告人李松林的犯罪指控，事实清楚，证据充分，罪名成立。案发前，关某某已将被告人李松林、涉案人王某某经营的盘锦腾道化工有限公司销售的油品款人民币164.4308万元扣下，并充抵其通过投资协议向被告人李松林的投资款，此笔款项应从起诉指控被告人李松林合同诈骗人民币400万元中予以扣除。故被告人李松林合同诈骗的数额应为人民币235.5692万元。
被告人李松林隐瞒债务真相诱使关某某与其达成投资协议后，并让关某某注入其公司数额特别巨大的资金，在履行合同的过程中，将关某某所投资金非法占为己有并用于偿还个人债务。在关某某一再向被告人李松林索要被骗款后，被告人李松林与关某某达成了股权转让协议，但在达成股权转让之时，被告人李松林已将其经营公司的注册资金予以抽逃，并虚构了其出资人民币275万元的事实，又一次以转让股权为手段，骗取了投资人关某某的信任。对被告人李松林辩解及其辩护人辩护的由于被告人与关某某达成了股东转让出资协议，被告人的行为不构成合同诈骗罪的辩解辩护意见不予以采纳。案发后，被告人亲友已将涉案赃款全部返还给被害人，并得到被害人谅解，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第一百五十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，认定：被告人李松林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二百四十万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二百六十万元。
上诉人李松林的上诉理由：原判认定上诉人以转让股权为手段骗取关某某的信任的事实错误，上诉人虽然将关某某的投资款偿还外债，但经双方自愿签订了股权转让协议及补充协议，并在工商局办理了股东变更登记，上诉人已将合作欠款结清，不应再受到刑罚处罚；国务院已颁布法规，取消27类公司的最低注册资本制度，公司注册已不设定门槛，该类犯罪将被取消是大势所趋，本着刑法和政策统一的原则，应对上诉人依法定罪免刑。
其辩护人的辩护意见：1、投资合作合同是投资方起草的，上诉人挪用资金的行为违反了合同中的约定，虽然不当并严重违背了自身的承诺，损害了投资方的利益，但案发前上诉人已承认错误并积极进行了补救，上诉人只是构成了违约，不应视为诈骗犯罪。上诉人与投资方签订了补充协议和股东转让出资合同书，双方已经按合同约定就违约善后和补偿达成一致，不应因投资方反悔而认定上诉人构成诈骗。上诉人是以远远大于诈骗金额的公司作为违约质押，上诉人家属已用公司转让款全部清偿了投资款，证明上诉人并没有诈骗的主观故意；2、抽逃出资罪属于结果犯，而非行为犯，上诉人侵害公司、公司股东、公司债权人和市场管理秩序的行为没有造成特别严重的后果，以抽逃资金数额追究上诉人的刑事责任不当，应由行政管理部门依法处理。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，二审期间上诉人及其辩护人未提出新的证据，本案事实和证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据本院均予以确认。
本院认为，上诉人李松林以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为侵犯了经济合同管理秩序和公私财物的所有权，已构成合同诈骗罪。上诉人李松林作为公司的股东，在增加公司注册资本后又将该出资抽逃，其行为侵犯了国家对公司的管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，已构成抽逃出资罪，对其应以合同诈骗罪、抽逃出资罪数罪并罚。
关于上诉人李松林提出“原判认定上诉人以转让股权为手段骗取关某某的信任的事实错误，上诉人虽然将关某某的投资款偿还外债，但经双方自愿签订了股权转让协议及补充协议，并在工商局办理了股东变更登记，上诉人已将合作欠款结清，不应再受到刑罚处罚”的上诉理由及其辩护人提出的“投资合作合同是投资方起草的，上诉人挪用资金的行为违反了合同中的约定，虽然不当并严重违背了自身的承诺，损害了投资方的利益，但案发前上诉人已承认错误并积极进行了补救，上诉人只是构成了违约，不应视为诈骗犯罪。上诉人与投资方签订了补充协议和股东转让出资合同书，双方已经按合同约定就违约善后和补偿达成一致，不应因投资方反悔而认定上诉人构成诈骗。上诉人是以远远大于诈骗金额的公司作为违约质押，上诉人家属已用公司转让款全部清偿了投资款，证明上诉人并没有诈骗的主观故意”的辩护意见。经查，上诉人李松林在与被害人关某某签订合同后，无正当理由既不履行合同义务又不退还被害人投资款，而将投资款用于偿还个人债务及挥霍，致使被害人的投资款无法返还，其行为符合合同诈骗罪的法律规定。上诉人实施合同诈骗犯罪后虽以股权转让的形式退赔被害人的投资款，但被害人无法实际得到钱款赔偿，上诉人的行为不影响对其以合同诈骗罪定罪处罚。本案在一审审理期间，上诉人家属将诈骗钱款全部退赔给被害人的情节，只是酌定从轻处罚情节，原判已对该情节予以认定，并在量刑时予以考虑，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人李松林提出“国务院已颁布法规，取消27类公司的最低注册资本制度，公司注册已不设定门槛，该类犯罪将被取消是大势所趋，本着刑法和政策统一的原则，应对上诉人依法定罪免刑”的上诉理由及其辩护人提出的“抽逃出资罪属于结果犯，而非行为犯，上诉人侵害公司、公司股东、公司债权人和市场管理秩序的行为没有造成特别严重的后果，以抽逃资金数额追究上诉人的刑事责任不当，应由行政管理部门依法处理”的辩护意见。经查，构成抽逃出资罪的要件已在刑法中明文规定，依据罪刑法定原则，上诉人只要实施了法律规定的抽逃出资的犯罪行为即构成犯罪。上诉人李松林作为公司的股东，以借款增加公司注册资本后将注册资本抽逃，抽逃出资数额达人民币400万元并占其实缴出资额的百分之六十以上，符合抽逃出资罪中“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”的规定，对上诉人定罪处罚应以上诉人实际实施的犯罪行为是否符合法律规定为依据，而不是以抽逃出资罪是结果犯还是行为犯来界定上诉人的行为是否构成犯罪，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 春
代理审判员 郭安福
代理审判员 李智琼
二〇一四年八月十二日
书 记 员 马 兰