辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第895号
上诉人（原审被告）：沈阳展业置地有限公司，住所地：沈阳市大东区。
法定代表人：董桂金，系该公司董事长。
委托代理人：荣成，男，汉族，住址：沈阳市大东区，系该公司员工。
委托代理人：陈珂，女，汉族，住址：沈阳市和平区，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：沈阳沣汇置业顾问有限公司，住所地：沈阳市沈河区。
法定代表人：刘玉华，系该公司总经理。
委托代理人：关生，系辽宁汇安康宇律师事务所律师。
上诉人沈阳展业置地有限公司（以下简称“展业置地”）因与被上诉人沈阳沣汇置业顾问有限公司（以下简称“沣汇置业”）委托合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第00585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日受理后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员原宏斌、鞠安成共同组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
沣汇置业在原审诉称：2014年6月16日原、被告签订《沈阳中街公合巷项目独家销售代理合同》一份。合同约定原告独家代理被告开发的位于沈阳市大东区小什字街70号的沈阳中街公合商品房屋销售，销售期限自2014年6月15日至2016年6月15日，原告制定销售计划、销售承诺、预销售合同签订、接待来访客户、进行广告营销，被告在正式开盘之前按每月5万元支付代理费，正式开盘后按公寓、写字间、住宅不同标准计算代理佣金，如被告方逾期支付代理费，每日按千分之一支付逾期付款违约金等合同内容。合同签订后原告即委派多名员工进场履行代理合同义务，目前仍在履行，至今已经9个半，但被告仅在2014年7月2日支付5万元月费、2014年10月29日支付10万元月费，截至起诉日被告已拖欠原告月费6个半月，合计32.5万元，违约金195天9，750元。原告多次催要，被告均以各种理由推脱，现诉至法院，请法院依法判决1、解除原被告签订的《沈阳中街公合巷项目独家销售代理合同》；2、被告立即给付原告代理费（月费）32.5万元；3、被告立即给付逾期付款违约金9，750元；4、请求判令被告承担本案诉讼费用。
展业置地在原审未进行答辩。
原审法院审理查明：2014年6月16日原、被告签订《沈阳中街公合巷项目独家销售代理合同》一份。合同约定被告就位于沈阳市大东区小什字街70号沈阳中街公合巷项目，于2014年6月15日至2016年6月15日期间，委托原告进行销售代理。合同约定由原告制定销售计划、销售承诺、预销售合同签订、接待来访客户、进行广告营销。合同约定，被告在正式开盘之前按每月5万元支付代理运营费，如因被告原因以及不可抗拒自然灾害等原因不能开盘，月费不予退还，正式开盘后按公寓、写字间、住宅不同标准计算代理佣金。如被告方逾期支付原告款项，逾期30个工作日内（含30个工作日），原告同意被告无需承担逾期付款之责任。但如逾期超过30日工作日的，每逾期一日承担应付款额1‰的违约金等，且原告有权暂停提供本合同项下原告义务，直至被告付清本合同相关款项为止或有权解除本合同等合同内容。合同签订后原告即委派多名员工进场履行代理合同义务，直至2015年4月10日被告要求原告撤场时止。在此期间，被告仅支付了15万元的月费，尚欠原告月费6个半月，合计32.5万元。
原审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本院根据原告提供的证据并经开庭审理对案件事实予以认定。原告按双方签订的《沈阳中街公合巷项目独家销售代理合同》履行了相应的义务，被告应按合同约定每月给付5万元月费。现被告只给付三个月的月费，尚欠6个半月的月费，共计32.5万元。故对原告要求被告给付拖欠月费诉讼请求本院予以支持。关于原告要求被告按合同约定给付日1‰的违约金诉讼请求，因合同约定的违约金过高，应按同期银行逾期贷款利率的1.3倍计算违约金。2015年4月10日原告根据被告的要求已经撤场，对原告提出的解除双方的代理合同的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原、被告签订的《沈阳中街公合巷项目独家销售代理合同》；二、被告沈阳展业置地有限公司于本判决生效后10日内给付原告沈阳沣汇置业顾问有限公司代理费32.5万元；三、被告沈阳展业置地有限公司于本判决生效后10日内给付原告沈阳沣汇置业顾问有限公司违约金（按银行同期逾期贷款利率的1.3倍计算：以5万元本金计算，从2014年10月15日至本判决确定的给付之日止；以5万元本金计算，从2014年11月15日至本判决确定的给付之日止；以5万元本金计算，从2014年12月15日至本判决确定的给付之日止；以5万元本金计算，从2015年1月15日至本判决确定的给付之日止；以5万元本金计算，从2015年2月15日至本判决确定的给付之日止；以5万元本金计算，从2015年3月15日至本判决确定的给付之日止）；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。四、驳回原、被告其它诉讼请求。案件受理费6，321元，减半收取3，160元，由被告承担；保全费2，270由被告承担。
宣判后，展业置地不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用，全部由被上诉人承担。上诉理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足，故意偏袒被上诉人一方。本案系被上诉人未履行合同，未按合同约定配置14人进场销售，使合同目的无法实现，上诉人才未履行给付代理费。2、一审判决适用法律错误。根据《合同法》第66条规定，上诉人有权在被上诉人没有按合同约定履行的情况下拒绝其要求履行。综上，请求二审法院支持上诉人诉讼请求。
被上诉人沣汇置业辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立。因上诉人未按《销售代理合同》取得项目的预售许可，同时未取得面积审核等手续，才造成被上诉人无法进行合同销售。另外，本项目无法开盘的原因是上诉人未获得预售许可，根据《销售代理合同》的规定，被上诉人有理由主张月费；二、一审判决适用法律正确，上诉人无权行使不安抗辩权。被上诉人已经履行了派员入场的义务，根据合同的约定已经履行了合同义务，故上诉人不存在行使不安抗辩权的前提条件。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院认定的事实正确，本院予以确认。
另查明：2014年6月16日，上诉人与被上诉人签订的《销售代理合同》中约定“甲方（上诉人）负责办理本案预售所需的与政府部门有关的手续，如销售面积审核，预售许可证的申领等所有法律手续及文件。”但是，上诉人至今未能办下来房屋销售所需的相关手续。
上述事实，有被上诉人提供的《沈阳中街公合巷项目独家销售代理合同》、银行转账电汇凭证、终止交接函、销售计划及双方当事人的一、二审庭审陈述笔录在卷为凭，这些证明材料，已经一审法院开庭质证和本院的审查，本院确认其证据效力，并依这些证据认定本案上述事实。
本院认为：本案的争议焦点是被上诉人是否存在违约行为，上诉人应否给付被上诉人代理费。
关于上诉人提出的“被上诉人未履行合同，使合同目的无法实现，上诉人才未履行给付代理费”的问题。经查，《销售代理合同》第十条第一款第二项明确载明上诉人负责“办理本案预售所需的与政府部门有关的手续，如销售面积审核，预售许可证的申领等所有法律手续及文件”。但上诉人至本院二审审理时仍未能办下来房屋销售所需的相关手续，致使被上诉人无法按照《销售代理合同》履行代理销售行为，合同目的无法实现。此外，从被上诉人在一审审理提交的证据来看，被上诉人已为履行合同，制定了销售计划、暖场活动方案等，还对来访客户进行了登记，即履行了相应的义务，不存在违约行为。因此，本院对上诉人提出的此项上诉主张不予支持，上诉人应当按约给付被上诉人代理费。
至于上诉人主张的“被上诉人未按合同约定配置14人进场销售”的问题。本院认为：虽然双方在《销售代理合同》中约定了被上诉人需配置的相关人员，但并未约定代理费用的支付需以被上诉人现场配置14人为前提条件，而且合同目的不能实现的原因不是因为被上诉人现场配置人员多少的问题，而是上诉人未能按约定办理房屋销售所需的相关手续，故上诉人以被上诉人现场配置人员不足为由，拒绝支付代理费用的抗辩理由，本院不予支持。
关于上诉人在二审庭审中主张的“双方在2015年2月份已经协商，每月代理费用由5万元更改为1万元”的问题。因被上诉人对此予以否认，而上诉人未能提供任何证据加以证明，故本院对上诉人提出的该项主张，亦无法采信。
关于上诉人在二审庭审中提出的被上诉人撤场时尚欠几套工作服未还的问题。因上诉人在一审中并未提出此项诉讼请求，一审法院对该问题亦未进行审理，根据我国民事诉讼法的规定，该问题不能在二审程序中直接审理。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉理由不成立，本院不予支持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6，321元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 宁
审判员 原宏斌
审判员 鞠安成
二〇一五年八月六日
书记员 刘俣桐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。