浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙商提字第39号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：浙江三恒建设工程有限公司。
法定代表人：徐军阳。
委托代理人：沈雄杰。
委托代理人：金广荣。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈哲南。
委托代理人：周彬、汪占魁。
原审被告：王锦雨。
申请再审人浙江三恒建设工程有限公司（以下简称三恒公司）因与被申请人陈哲南、原审被告王锦雨买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2013）浙金商终字第163号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年10月23日作出（2013）浙民申字第1085号民事裁定，提审了本案。本院于2014年4月14日受理后，依法组成由审判员汤玲丽担任审判长，代理审判员王丽、王雄飞参加评议的合议庭，于2014年5月7日公开开庭进行了审理。申请再审人三恒公司的委托代理人沈雄杰、金广荣，被申请人陈哲南的委托代理人周彬到庭参加诉讼。被申请人王锦雨经本院公告送达开庭传票等诉讼文书未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
2012年5月3日，一审原告陈哲南诉至武义县人民法院，请求判令：一、三恒公司立即支付拖欠的货款人民币672200元，并支付逾期付款损失（按每月2％从2012年3月31日起计算至还款之日止）；二、由王锦雨对上述债务承担连带担保责任；三、由王锦雨和三恒公司承担本案诉讼费。
三恒公司在一审中答辩称，一、三恒公司从未向陈哲南购买过钢材，故不存在拖欠货款的事实；二、王锦雨与三恒公司系挂靠关系，王锦雨系浙江千禧工贸有限公司（以下简称千禧公司）4#、5#宿舍楼建筑工程的实际施工人。请求驳回陈哲南对本公司的诉讼请求。
王锦雨在一审中未到庭答辩。
武义县人民法院一审审理查明，2009年5月30日，王锦雨代表武义县隆鼎建筑工程有限公司（以下简称隆鼎公司）与千禧公司签订一份施工合同，合同约定千禧公司4#、5#宿舍楼建设工程用包工包料的方式发包给乙方（隆鼎公司）承建，同时对合同价款、工程款支付方式、工程质量、工期等作了明确的约定。2009年11月10日，隆鼎公司变更为三恒公司。2011年8月12日，王锦雨出具欠条一份，写明“经对账确认，浙江三恒建设工程有限公司因承建浙江千禧工贸有限公司4#、5#宿舍楼工程，累计欠陈哲南钢筋款人民币陆拾柒万贰仟贰佰元整（672200元），欠款于2012年3月30日前支付，逾期按0.02元每月计息。欠款人：浙江三恒建设工程有限公司，经手人王锦雨，担保人王锦雨”。欠条出具后，三恒公司未支付，王锦雨未履行担保责任。另查明，三恒公司与王锦雨系挂靠关系，王锦雨系千禧公司4#、5#宿舍楼建设工程实际施工人。
武义县人民法院一审认为，隆鼎公司承建了千禧公司4#、5#宿舍楼建设工程，王锦雨系该工程实际施工人事实清楚。本案中王锦雨作为经手人代表三恒公司向陈哲南出具欠条一份，明确写明“浙江三恒建设工程有限公司因承建浙江千禧工贸有限公司4#、5#宿舍楼工程，累计欠陈哲南钢筋款人民币陆拾柒万贰仟贰佰元整（672200元）”。本案王锦雨以千禧公司4#、5#宿舍楼建设工程的名义向陈哲南购买钢筋的行为应构成对隆鼎公司的表见代理，因此本案货款应由隆鼎公司支付。理由如下：1、王锦雨向陈哲南购买钢筋时，出具给陈哲南由其代表隆鼎公司与千禧公司签订的施工合同原件一份，该份合同明确千禧公司4#、5#宿舍楼建设工程系由隆鼎公司承建，王锦雨作为承建单位的代表在合同的落款加盖公章处签字。2、王锦雨向陈哲南购买的大部分钢筋由陈哲南直接运送至千禧公司4#、5#宿舍楼建设工程工地，作为承建单位三恒公司虽提出其从未向陈哲南购买过钢筋，但也未提供证明该工程所用钢筋是向他人购买的证据。综上，可以认定陈哲南有理由相信王锦雨的行为是代表隆鼎公司的。三恒公司称其与王锦雨系挂靠关系，王锦雨系千禧公司4#、5#宿舍楼建设工程实际施工人，理应由王锦雨承担施工合同权利义务的辩解，一审法院认为即使王锦雨、三恒公司之间对权利、义务作了明确约定，该约定对第三人也即本案陈哲南无约束力。故对三恒公司的辩解不予采信。王锦雨作为三恒公司承建工程的实际施工人以三恒公司的名义针对该工程使用的钢筋向陈哲南出具欠条的行为对三恒公司具有约束力。综上，三恒公司尚欠陈哲南货款672200元，事实清楚，三恒公司理应按约及时支付，其逾期未支付的行为已构成违约，依法应承担相应的民事责任。隆鼎公司于2009年11月10日变更为三恒公司。原隆鼎公司的债权债务应由三恒公司继受。王锦雨自愿对上述款项提供保证责任担保，该担保合法有效，双方未明确约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。故陈哲南的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。王锦雨经一审法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百三十条之规定，可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条以及《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，武义县人民法院于2012年10月28日作出（2012）金武商初字第274号民事判决：一、三恒公司于判决生效后七日内支付陈哲南货款672200元及逾期付款利息损失（利息从2012年3月31日起按月利率2%计算至本判决确定履行之日止）；二、王锦雨对上述款项本息承担连带清偿责任。如三恒公司、王锦雨未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10676元，由三恒公司负担，王锦雨连带支付，限于判决生效后七日内交纳。
三恒公司不服一审判决，向金华市中级人民法院提起上诉称，一、陈哲南无任何证据可以证明其与本案中三恒公司、王锦雨之间存在任何货物买卖合同关系。陈哲南既没有提交货物买卖合同，又没有提交送货单、对账单等任何货物买卖凭证。仅凭王锦雨以我公司名义出具的欠条，证据欠缺。但一审判决却认定王锦雨以千禧公司4#、5#宿舍楼建设工程的名义向陈哲南购买钢筋。该认定是完全错误的。二、一审判决认定王锦雨以千禧公司4#、5#宿舍楼建设工程的名义向陈哲南购买钢筋的行为应构成对隆鼎公司的表见代理，并列举了两点理由，该认定也是完全错误的，其列举的两点理由也是完全不成立的，本案不构成表见代理。首先，没有任何证据证明隆鼎公司与千禧公司签订的施工合同是王锦雨向陈哲南购买钢筋时出具给陈哲南，本案庭审中提交的该份施工合同完全可能是准备起诉时陈哲南才拿到的。其次，王锦雨在施工合同中签字，但该份合同中有隆鼎公司合同专用章和法人章及项目经理系吴晓武的签名，不能说明王锦雨代表隆鼎公司在该施工合同上签字，更不能说明王锦雨可以代表隆鼎公司签订买卖合同。最后，没有任何证据可以证实陈哲南有钢筋直接运送到涉案工地。而且一审法院认为王锦雨向陈哲南购买的大部分钢筋运送到工地，这大部分是多少数量，也没有任何证据。三、在本案证据上，一审法院对王锦雨以我公司名义出具的欠条，认为王锦雨未对欠条的真实性向法院提出异议，因此认定该欠条的证据效力。陈哲南提交的王锦雨本人出具的情况说明一份已经充分说明以上欠条无效且与三恒公司无关。但一审法院却以该情况说明的内容与欠条相矛盾，且系王锦雨单方向三恒公司出具，认定该情况说明对陈哲南无约束力。该认定完全错误。欠条和情况说明都是王锦雨所写，都是单方出具，应该是同一个道理，陈哲南方证据不充分，应承担举证不能的败诉后果。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。本案诉讼费用由陈哲南承担。
被上诉人陈哲南二审答辩称，一、本案中涉案工程系由三恒公司承建，由三恒公司方工作人员王锦雨实际施工的事实三恒公司也是承认的，三恒公司认为王锦雨是挂靠三恒公司的名义进行施工的，三恒公司不需要承担责任的理由与法律是违背的。根据相关法律及司法解释的规定，挂靠人以被挂靠人的名义向出卖人购买物品，出卖人并不知道其关系的，实际义务仍由被挂靠人承担，因此三恒公司以挂靠为由拒绝承担义务是违背法律规定的。即便是真的挂靠关系，当初王锦雨向我方购买钢材时是出具一份施工合同向我方表述该工地其实是三恒公司承建的，他是三恒公司的负责人，凭这份建筑施工合同，陈哲南也有理由相信王锦雨系三恒公司承建工程的负责人，我方基于该理由相信王锦雨系三恒公司工作人员的事实完全构成表见代理，不管是从职务代理关系角度还是表见代理关系角度看三恒公司都应承担责任。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求驳回三恒公司的上诉请求。
金华市中级人民法院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
金华市中级人民法院二审认为，三恒公司承包了千禧公司4#、5#宿舍楼建设工程，并由王锦雨挂靠该公司负责实际施工，王锦雨因工程需要以该公司名义向陈哲南购买钢筋，应由三恒公司承担支付货款的责任，其可依与王锦雨的内部挂靠关系另行追偿。综上，三恒公司的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，金华市中级人民法院于2013年3月18日作出（2013）浙金商终字第163号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10676元，由三恒公司负担。
三恒公司申请再审称：（一）、一、二审判决认定事实的主要证据是伪造的。涉案的欠条系陈哲南与王锦雨串通伪造损害申请人利益；（二）、一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。一审认定三恒公司尚欠陈哲南货款672200元、王锦雨承担连带保证责任以及二审认定王锦雨因工程需要以三恒公司名义向陈哲南购买钢筋等事实缺乏证据证明；（三）、一、二审判决适用法律错误。一、二审法院仅凭一份与本案无关联性的《浙江千禧工贸有限公司4#、5#宿舍楼建筑工程施工合同》（以下简称《建筑工程施工合同》）就认定王锦雨与陈哲南的合同构成对三恒公司的表见代理，完全不符合表见代理的要件，且陈哲南主观上有过错，并非善意相对人；（四）二审法院未按照当事人的书面申请调取主要证据。二审法院认定《双马教学公司牛背金工地矛盾纠纷的调解意见》（以下简称《调解意见》）与本案缺乏关联性而不予采纳，对三恒公司要求调取该证据原件的申请不予准许。该证据证明陈哲南与王锦雨之间的交易习惯是由王锦雨直接向陈哲南购买物资并付款清偿，而非由第三方负责清偿。二审法院未调取该证据导致错误裁判；（五）有新的证据足以推翻原判决。三恒公司新提交的的证据《钢材供需合同》（2010年3月22日）一份，证明三恒公司、王锦雨与供货方的交易习惯是物资供货方为（供方）甲方、王锦雨为（需方）乙方、三恒公司为担保方，并且三恒公司会对担保条件做严格的约束，王锦雨不可能以三恒公司的名义购买钢材。综上，请求判令：一、撤销金华市中级人民法院（2013）浙金商终字第163号民事判决和武义县人民法院（2012）金武商初字第274号民事判决；二、依法改判或发回重审；三、驳回陈哲南的全部诉讼请求；四、一、二、再审案件的诉讼费用由陈哲南负担。
被申请人陈哲南再审答辩称：一、本案系口头钢筋买卖合同。无论从该合同的目的（购买用途系用于浙江千禧工贸有限公司4#、5#宿舍楼工程）、合同订立（系由三恒公司的项目部负责人王锦雨询价磋商订货）、合同履行（货物交接及款项支付等）及案涉宿舍楼工程工地现场到处都悬挂着三恒公司的名称和标志等环节看，本案的合同购买主体均为三恒公司。二、王锦雨在《建筑工程施工合同》作为三恒公司的代表人在该合同上签字，结合王锦雨能向陈哲南交付该施工合同原件并实际控制宿舍楼工程工地现场等情况，其出具《欠条》应系职务行为，相应的后果应由三恒公司承担。三、王锦雨采购钢筋系为建造案涉宿舍楼，而该工程对外的施工主体是三恒公司，故该工程对外钢筋采购的有关权利义务应由三恒公司享有和承担。至于三恒公司与王锦雨间的内部法律关系不能对抗外部法律关系的相对方陈哲南。四、三恒公司以《调解意见》和王锦雨与案外人之间的《钢材供需合同》来证明本案当事人间的交易习惯显属证明方法错误，该二份证据不具有真实性、关联性和合法性。五、三恒公司提出陈哲南和王锦雨串通损害三恒公司利益的再审理由缺乏依据。要求驳回三恒公司的再审请求，维持一、二审判决。
被申请人王锦雨再审未到庭提供答辩意见。
再审中，申请再审人三恒公司提交二份新证据材料，一是《调解意见》，欲证明陈哲南与王锦雨有众多交易关系和款项的拖欠；在王锦雨挂靠其它单位作为工程实际施工人过程中，采购主体是王锦雨本人而非被挂靠单位，王锦雨对外所采购材料等所形成的欠款系王锦雨本人个人债务；陈哲南对于王锦雨作为挂靠的实际施工人的法律地位并无权代表三恒公司出具欠条系明知，陈哲南的行为不构成善意。二是《钢材供需合同》，欲证明王锦雨作为实际施工人在本案涉案工程施工过程中，以个人名义向金华市婺城区南钢物资经营部采购钢材，三恒公司为王锦雨采购钢材提供担保有严格的授权和前提条件，并对供货方的调拨单等材料有严格要求，出具案涉欠条是王锦雨个人行为，对三恒公司无约束力。被申请人陈哲南再审中无新证据材料提供。陈哲南对三恒公司提交的证据材料质证认为，对证据材料一的真实性有异议，没有经办人员的签名，该份调解意见涉及的主体非常模糊，陈哲南未在调解意见签字，对其关联性、合法性和证明目的均不予认可；对证据材料二中的真实性、关联性和证明力不予认可。本院认为，因三恒公司提供的《调解意见》系盖有公章的复印件，《钢材供需合同》系原件，故对其形式真实性予以确认，但对其证明力将结合案情而定。
本院再审对一、二审判决认定事实各方当事人均无异议部分予以确认。
本院认为，各方当事人对三恒公司承建案涉工程、王锦雨与三恒公司间存在挂靠关系、王锦雨系案涉工程的实际施工人等均未提出异议，本案的争点为王锦雨以三恒公司的名义向陈哲南出具欠条是否构成表见代理。三恒公司申诉提出案涉欠条系王锦雨与陈哲南串通伪造，一、二审法院认定王锦雨的行为构成表见代理不当。经查，陈哲南要求三恒公司承担付款责任的依据是三恒公司与千禧公司签订的《建筑工程施工合同》和王锦雨于2011年8月12日出具的欠条。但本案案由系买卖合同纠纷，显然与《建筑工程施工合同》中的当事人和法律关系并不同一；《建筑工程施工合同》在载明王锦雨系施工单位代表的同时，也明确三恒公司的项目经理为吴晓武；陈哲南主张与王锦雨之间就案涉工程发生了200多万元的钢筋交易，但却未能提供与王锦雨或三恒公司间签订的书面买卖合同，也不能提供相应的供货单或签收单；在王锦雨出具的欠条上，并未加盖三恒公司的公章，陈哲南也不能提供产生欠条的对账依据。故从举证责任分配的角度而言，陈哲南在达成买卖合意到履行交货义务和货款结算的每一环节，均未尽到合理注意义务，据现有证据，难以认定其主观上善意且无过失地相信王锦雨有三恒公司购买钢筋的代理权。原审法院认定王锦雨的行为构成表见代理及三恒公司应承担支付672200元货款及预期利息的责任不当，本院予以纠正。相应地，陈哲南要求王锦雨承担连带保证责任的主张本院不予支持。陈哲南与王锦雨间的货款纠纷可通过其他法律途径解决。
综上，一、二审判决适用法律错误，实体处理不当。三恒公司的再审理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、撤销金华市中级人民法院（2013）浙金商终字第163号民事判决和浙江省武义县人民法院（2012）金武商初字第274号民事判决；
二、驳回陈哲南的诉讼请求。
一、二审案件受理费各10676元，均由陈哲南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤玲丽
代理审判员 王 丽
代理审判员 王雄飞
二〇一四年六月十八日
书 记 员 王雅倩