新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）喀民终字第13号
上诉人（原审被告、反诉原告）：乌什县燕山房地产开发有限责任公司。住所地：新疆阿克苏乌什县英买里巷**号。
法定代表人：庹万才，董事长。
委托代理人：刘学莲，新疆诚丹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：牛强。
委托代理人：郭开治，新疆昆鹰律师事务所律师。
委托代理人：郑新宇，新疆驼铃律师事务所律师。
上诉人乌什县燕山房地产开发有限责任公司（以下简称燕山公司）因与被上诉人牛强商品房预约合同纠纷一案，不服泽普县人民法院（2014）泽民初字第641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王海芸、代理审判员何春璐、陈勇组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭审理了本案。上诉人燕山公司的委托代理人刘学莲，被上诉人牛强及其委托代理人郭开治、郑新宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告牛强一审诉求：1、判决解除原、被告于2012年10月16日签订的《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》；2、被告向原告返还购房款125000元；3、被告向原告返还购房定金288034元×20%=57606.80元；4、本案诉讼费用由被告承担。
反诉原告燕山公司一审反诉请求：1、判令牛强交纳房款74851元，并办理按揭贷款；2、本案反诉费用由牛强承担。
原审法院查明：2012年10月16日，原告牛强与被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司泽普分公司签订了一份《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》，协议约定：原告认购被告公司的泽普南疆明珠商业广场二区128号商铺，参考建筑面积（含公摊面积）为38.4平方米（以正式《商品房购销合同》载明数据为准），商铺总价为288034元，乙方应向甲方交付购房定金188034元，该定金于双方签订正式《商品房购销合同》后转入乙方购房款内，付款方式为：银行按揭付款1000OO元，原告应在协议签订之日起10日内将有效贷款资料备齐交予甲方，签订协议书之日交付购房定金5000元，剩余购房定金183034元由原告在2012年11月15日前足额交清，并在2O12年11月13日前依据认购书所约定的房号、价款与被告签订正式的《商品房购销合同》。2012年11月11日，原告向被告交纳购房定金125000元。被告收到定金后，向原告出具了一份收款收据。后被告向原告出具了一份《认购交款单》，该交款单中载明：客户姓名为牛强，双方成交日期为2012年10月16日，商铺号为二区128号，单价7980元，面积38.4平方米，每平方米优惠300元，按揭折扣优惠9.8折，优惠后的总价款为288034元。该交款单上有被告公司工作人员签名，虽没有原告的签名，但原、被告双方在庭审中对该份交款单及其记载的内容均没有异议，予以认可。
另查明，被告向新疆万事达测绘工程技术有限责任公司申请对商业广场的房屋进行测绘，该公司于2013年5月28日出具的《房产面积测绘报告》结论为：泽普南疆明珠商业广场的泽普南疆明珠商业广场二区128号商铺套内建筑面积分别为30.02平方米、分摊系数均为0.331610，分摊面积为10.48平方米，产权面积为39.97平方米。后被告将该商铺测绘面积告知给原告，必须补交房款，原告认为被告追加面积，给原告造成了购房负担，遂于2014年9月1日向本院提起诉讼，被告在答辩期内以原告没有按照协议约定的时间交纳剩余的购房定金和购房款为由，向本院提起反诉。
原审法院经审理认为：原、被告在平等自愿的基础上，经过协商后签订的《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》（以下简称《认购协议书》），是双方真实意思表示，未违反法律规定，应认定有效。该《认购协议书》中对原告所购买房屋的坐落、面积、总价款、付款方式等其他事项均进行了详细的约定，但该认购协议书具备了商品房买卖合同的主要内容，故该《认购协议书》实际应为商品房买卖合同。双方约定的定金数额和原告实际交纳的定金数额均超过了合同标的的20%，合同标的的20%视为定金，对于超出的部分，依法视为购房款。双方在履行《认购协议书》过程中，原告认为被告擅自追加房屋公摊面积，属被告违约，并向法庭提供了《认购协议书》及交款单以证明双方约定的房屋面积为38.4平方米，被告抗辩认为《认购协议书》中约定的面积属暂定面积，但没有提供证据加以证明，据此，本院认为被告未经原告同意，违反协议约定，单方变更房屋面积的行为属于违约行为，故对原告诉请判决解除原、被告双方签订的《泽普南疆商业广场认购协议书》，本院依法予以支持；对于原告要求被告返还购房定金57606.80元和返还125000元购房款的诉讼请求，双方在《认购协议书》中约定房屋总价为288034元，本院依法确认该房屋的交易总价为288034元。在实际履行过程中，原告已向被告交纳购房定金125000元，定金不得超过了合同标的288034元的20%即以57606.80元为宜，实际已交纳的余款67393.20元，本院依法视为购房款。被告反诉认为原告未按照实际测绘的建筑面积39.97平方米，以每平方米单价7680元，按揭贷款再打九八折计算，购房总款为299851元，原告已交纳125000元，应再办理按揭贷款1000OO元，因此原告应再交纳剩余的房款74851元。原告也未依照约定办理按揭贷款，属于原告违约。双方协议中约定的交易面积应以最终签订的商品房买卖合同所载明数据为准，也就是按照实际的测绘面积39.97平方米来计算房屋总价款，被告认为原告没有在签订协议书之日起10日内向被告提供贷款资料，导致无法办理银行按揭，但是在庭审中，被告并未向法庭提交证据证明其主张，对此本院不予采纳。根据被告提供的双方认可的《认购协议书》及收款收据和交款单上记载的内容来看，本案房屋的交易面积为38.4平方米。综上，本院认为被告提供的证据不足以证明其反诉主张，由其自行承担举证不能的法律后果，依法驳回被告的反诉诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第九十四条第一款第四项、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第二条、第九十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，遂判决：一、解除原告牛强与被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司于2O12年10月16日签订的《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》；二、被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告牛强购房款67393.20元（陆万柒仟叁佰玖拾元贰角）；三、被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告牛强购房定金57606.80元（伍万柒仟陆佰零陆元捌角）；四、驳回原告牛强的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告乌什县燕山房地产开发有限责任公司的反诉请求。
本案受理费1977元，由原告牛强负担727元，被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司负担1822元；反诉案件受理费826元，由反诉原告乌什县燕山房地产开发有限责任公司负担。
宣判后，燕山公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、双方签订的《认购协议书》实际为商品房预售合同，故商铺面积存在不确定因素，该协议书在面积方面清楚载明：参考建筑面积，且双方对面积在理解上产生的偏差已达成共识，即最终按建筑面积交易，因此一审法院认定燕山公司单方变更房屋面积的行为属于违约，显属错误；2、燕山公司在一审中提供的全部证据已形成证据锁链，能充分证实《认购协议书》所约定的是暂定面积；3、一审法院驳回燕山公司反诉请求的理由不能成立，而协议书中要求牛强按约定时间提供贷款资料而其至今未提供，故燕山公司的反诉请求应得到支持。请求：1、撤销原判，依法改判驳回牛强的一审诉求，支持燕山公司的一审反诉请求；2、本案一、二审诉讼费及其他费用由牛强承担。
牛强服从一审判决，其针对燕山公司的上诉请求及理由答辩称：双方签订的《认购协议书》对商铺位置、价款等进行了约定，我方按约支付了定金，但燕山公司在未与我方协商的情况下要求按自己测绘的更大面积签订买卖合同，并要求我方补交房款，其行为构成违约，根据最高院的相关司法解释，买受人要求解除合同，返还购房款及利息，应当予以支持，因此，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。
本院经审理认为：根据当事人的上诉与答辩意见，本案二审争议焦点为：1、双方签订的《认购协议书》应如何定性；2、燕山公司要求牛强补交房款74851元，并办理按揭贷款的主张能否成立。
关于双方签订的《认购协议书》应如何定性的问题。
本案中，燕山公司与牛强签订《泽普县南疆明珠商业广场认购协议书》系双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应属合法有效。而该《认购协议书》虽对双方当事人基本情况、商品房房号、参考建筑面积、总价（按建筑面积计算）、付款方式等进行了约定，但因双方在签订《认购协议书》时作为买卖标的物的商品房尚在建设中，且该协议第五条明确约定，乙方（牛强）所购买商铺的交房标准、交房期限、产权证办理期限以及购房款支付方式和金额等以双方签订的《商品房购销合同》所载条款为准，而上述内容亦属直接影响双方权利义务的重要条款，故该《认购协议书》不具备商品房买卖合同本约的条件，应认定为预约合同。
关于燕山公司要求牛强补交房款74851元，并办理按揭贷款的主张能否成立的问题。
本案中，双方产生争议的主要原因系《认购协议书》中载明的商品房参考建筑面积与测绘报告中确定的产权面积存在较大差异，而又无法达成共识，导致双方未能签订正式的《商品房购销合同》，因此，双方签订的《认购协议书》实际已无法继续履行，而该履行不能的责任不应归责于双方，故双方均有权主张解除预约合同，故对牛强要求解除该《认购协议书》的请求应予支持，燕山公司要求牛强继续履行合同，补交超出部分面积的购房款74851元并依约办理按揭贷款的上诉请求亦不能成立，本院不予支持。根据《合同法》的相关规定，协议解除后，应返还财产，故燕山公司应向牛强返还已付款项125000元。
综上所述，一审法院虽对《认购协议书》的性质认定有误，但判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4297元，由上诉人乌什县燕山房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海芸
代理审判员 何春璐
代理审判员 陈 勇
二〇一五年一月十四日
书 记 员 吴炳坤