广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终401号
上诉人（原审被告人）：谷瑞平，男，于河南省唐河县，初中文化，个体经营者，住唐河县，因本案于2015年4月10日被羁押，同月11日被佛山市公安局南海分局取保候审，同年5月15日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人：陈宇凯，广东禅信律师事务所律师。
原审被告人：李某甲，男，于福建省诏安县，汉族，初中文化，个体经营者，住诏安县，因本案于2015年4月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，2016年2月26日被原审法院取保候审。
原审被告人：李某乙，男，于福建省诏安县，汉族，初中文化，务工人员，住诏安县，因本案于2015年4月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，2016年2月26日被原审法院取保候审。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉（2015）3223号起诉书指控原审被告人谷瑞平、李某甲、李某乙犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年2月25日作出（2015）佛南法知刑初字第124号刑事判决书。原审被告人谷瑞平不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，李某甲用两台汽车从事个体运输，一台是车牌号为粤rxxxx的商务车，一台是车牌号为粤xxx**的面包车。李某甲于2015年初认识了一名叫“管理”的男子（另案处理），该男子雇佣李某甲运输假冒中华、利群、芙蓉王、红塔山、双喜等注册商标的香烟。李某甲明知是假烟，为获利仍运输。李某甲受“管理”的指使，于2015年2月租用了佛山市南海区某号，作为储存假烟的仓库，又两次纠集其胞弟李某乙参与运输假烟。李某甲按照“管理”的通知到佛山市、广州市等地接收假烟后运往上述仓库，后再按照“管理”的通知，将仓库内的假烟运送给他人。
谷瑞平用一辆车牌号为粤pxxxx的货车从事个体运输。2015年3月起，谷瑞平受一名叫小张的男子（另案处理）的雇佣，多次运输假冒香烟，送货给李某甲等人或者送到广州市天骐物流公司，再由天骐物流公司发往外地。谷瑞平明知是假烟，为获利仍运输。
2015年4月10日21时许，谷瑞平受小张的指使，送一批假烟到广州天骐物流公司，其驾车返回深圳，行至广州市白云区华南快速路沙太收费站，被民警和烟草局执法人员截获，并当场从车厢内起获一批假烟。李某甲受“管理”的指使，纠集李某乙二人一起驾驶车牌号为粤rxxxx的商务车到黄岐接收假烟。李某甲与李某乙驾车返回某号，被民警和烟草局执法人员抓获，并当场在出租屋内起获一批假烟，后又在广州市白云区某卫生服务站内起获李某甲停在此处的车牌为粤xxx**的白色面包车，车内有一批假烟。
经烟草部门认定，在某号仓库起获的白沙等17种卷烟共3649条，共价值人民币441101.8元。
在车牌为粤xxx**的白色面包车内起获的双喜（软）1150条、双喜（软经典）250条、红塔山（硬经典100）200条、双喜（硬经典1906）250条，共价值人民币155500元。
在车牌为粤rxxxx的商务车内起获的双喜（硬经典1906）193条、双喜（硬经典）350条、利群（新版）350条、红塔山（硬经典）150条、双喜（软经典）150条，共价值人民币138880元。
在广州市白云区某收费站截获的车牌为粤pxxxx的蓝色厢式货车内查获的双喜（软）500条、芙蓉王（硬）450条，共价值人民币133500元。
在广州市白云区（广州天骐物流公司）内查获的玉溪等共10个品牌合计9362条卷烟，共价值人民币2278222.6元。
经抽检，上述卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
原审法院认为，谷瑞平运输假冒注册商标且伪劣卷烟涉案金额为人民币2411720.6元，其行为已构成销售伪劣产品罪，情节特别严重。李某甲运输假冒注册商标且伪劣卷烟涉案金额为人民币735481.8元，其行为已构成销售伪劣产品罪，情节特别严重。李某乙运输假冒注册商标且伪劣卷烟涉案金额为人民币138880元，其行为已构成非法经营罪，情节严重。
关于量刑情节，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”谷瑞平运输的被查获尚未销售的假冒且伪劣卷烟的货值金额为2411720.6元，原审法院认定谷瑞平犯销售伪劣产品罪（未遂），依法比照既遂犯减轻处罚。李某甲运输被查获尚未销售的假冒且伪劣卷烟的货值金额为735481.8元，原审法院认定李某甲犯销售伪劣产品罪（未遂），依法比照既遂犯减轻处罚。谷瑞平参与犯罪的时间短，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。李某甲、李某乙归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。另结合李某甲、李某乙参与犯罪的时间长短、在本案所起作用大小等，在量刑时予以区别。综合考虑本案被查获部分侵权产品没有流入市场及李某甲、李某乙认罪态度好，对其适用缓刑确实不致产生社会危害性，原审法院对李某甲、李某乙适用缓刑。
关于罚金数额，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”。第二百二十五条第一款的规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。综合考虑，谷瑞平、李某甲、李某乙只是收取运费，且涉案运输的假冒香烟已全部被查获未流入市场，不宜按上述幅度判处罚金，故原审法院酌定对谷瑞平、李某甲、李某乙分别科以罚金数额为人民币3万元、3万元、5千元。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一、五款、第二条第三款、第三条第一款第（一）项、第五条、第六条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，判决：一、谷瑞平犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月15日起至2019年5月13日止。罚金从判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。二、李某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。三、李某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。四、现场查扣的jkl牌黑色手机予以没收并上缴国库。假冒白沙（精品）431条、白沙（精品二代）228条、双喜（硬）673条、芙蓉王（硬）568条、利群（新版）207条、双喜（经典1906）181条、双喜（硬经典）301条、双喜（硬吉祥好日子）454条、双喜（软）86条、双喜（软蓝红玫王）57条、双喜（软经典）131条、双喜（硬金五叶神）76条、中华（硬）47条、红塔山（硬经典100）64条、红塔山（硬经典）56条、芙蓉王（硬专供出口）68条、中华（软）21条、玉溪（庄园铁盒16支装）813条、大重九（铁盒16支装）799条、云烟（印象）800条、云烟（硬红专供出口）924条、云烟（紫）596条、红河（硬甲）2250条、红河（软甲）2125条、云烟（软珍品）120条、双喜（硬经典1906）193条、双喜（硬经典）350条、利群（新版）350条、红塔山（硬经典）150条、双喜（软经典）150条、双喜（软）1150条、双喜（软经典）250条、红塔山（硬经典100）200条、双喜（硬经典1906）250条、双喜（软）500条、芙蓉王（硬）450条予以没收并销毁。
上诉人谷瑞平上诉称：一、谷瑞平只是一个职业跑运输的个体司机，有正当的经济来源，并不是靠违法犯罪所得来维持生计。这次运输假烟是被不法分子蒙蔽利用，并非出自谷瑞平本意。从深圳市坪山到广州160公里，谷瑞平帮他人运货来回运费仅1200元一趟，谷瑞平未收取暴利，完全是合理正常的费用。二、在本案中，论责任轻重的话，李某甲才是主要知情人，因为他从开始就知道运输的是假烟。而谷瑞平只是参与了帮助运输，至于每箱有多少条、什么牌子等一概不知，谷瑞平也从未开箱检查过，此有证人姜必顺的证言可以作证。三、谷瑞平法律意识淡薄，且现在身患严重的高血压、心脏病。综上，原判对谷瑞平的量刑过重，案发后谷瑞平如实供述罪行并积极配合司法机关的调查。如今谷瑞平深感后悔，请求二审法院重新裁决，给谷瑞平一个合理的判决和一个改过自新、重新做人的机会。
上诉人谷瑞平的辩护人提出上诉辩护意见：1.谷瑞平犯罪的主观恶性不大，主观上属法律推定的“应当明知”。2.本案中，谷瑞平帮助他人销售假烟，属于从犯，依法可以从轻或减轻处罚。谷瑞平帮助他人销售的假烟没有流入市场，属于犯罪未遂。3.谷瑞平在本案中有多个酌定从轻或减轻处罚的情形。其一，谷瑞平帮助他人销售假烟，但只是参与到销售中的运输环节，并没有参与贮存，售卖的其他销售环节，且仅仅获取了数额很少的运费，参与程度和获利程度很小。其二，谷瑞平患有严重的心脏疾病。其三，谷瑞平是家中的主要经济来源，家中有两个小孩尚年幼。谷瑞平过往表现一直良好，其所在的村委会及同村村民闻之均表示联名向法院求情。综上，请求二审法院改判谷瑞平三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，原审认定谷瑞平、李某甲犯销售伪劣产品罪、李某乙犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于谷瑞平提出其不知运输的是假烟的上诉意见，经查，谷瑞平在本案侦查阶段供述，其帮小张运输几次货物后，闻到烟味，特就此询问小张运输的是什么东西，小张不出声表示默认，其就知道运输的是假烟了。原判在结合接货、交货地点、时间等方面，认定谷瑞平明知其运输的是假烟之事实，依据充分，认定正确，本院予以维持。谷瑞平的该项上诉主张，理据不足，本院不予采纳。
本院认为，谷瑞平、李某甲和李某乙运输假冒注册商标的伪劣卷烟，其行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依法应择一重罪予以处罚，原判认定谷瑞平、李某甲犯销售伪劣产品罪、认定李某乙犯非法经营罪，罪名定性正确，量刑适当，本院予以维持。谷瑞平在本案中所涉非法经营数额为人民币2411720.6元，情节特别严重，依法应予惩处。关于谷瑞平提出量刑过重的上诉意见，本案中，谷瑞平运输的假冒注册商标且伪劣的卷烟尚未销售，原判据此认定谷瑞平系属犯销售伪劣产品罪之未遂犯，依法比照既遂犯减轻处罚，且原判亦综合考虑了谷瑞平在本案共同犯罪过程中所起的作用、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等量刑情节，依法判处谷瑞平有期徒刑四年，并处相应罚金，符合法律规定，本院予以维持。因此，谷瑞平关于原判对其处罚过重的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 温万民
代理审判员 徐允贤
代理审判员 余珂珂
二〇一六年五月十六日
书 记 员 陆灏珺