徐州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2014)开民初字第1407号原告滨海县水利建筑工程总公司，住所地江苏省盐城市滨海县东坎镇小岛路118号。法定代表人于晓辉，该公司总经理。委托代理人王德顺，江苏青创律师事务所律师。委托代理人吴纯，江苏青创律师事务所律师。被告徐州市恒顺金属材料有限公司，住所地徐州市中山北路190号机电城3楼57-1号。法定代表人阚平，该公司经理。委托代理人苑连柱，男，1957年1月15日生，汉族，该公司员工，住。被告孙三喜，男，1968年4月28日生，汉族，住徐州经济技术开发区。原告滨海县水利建筑工程总公司（以下简称滨海水利）与被告徐州市恒顺金属材料有限公司（以下简称恒顺公司）、孙三喜案外人执行异议纠纷一案，本院于2014年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2016年3月22日公开开庭进行了审理。原告滨海水利的委托代理人王德顺以及被告恒顺公司的委托代理人苑连柱到庭参加诉讼。被告孙三喜经本院传票合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告滨海水利诉称，2010年5月14日，原告滨海水利与案外人徐州经济技术开发区国有资产管理有限公司（以下简称开发区国资公司）签订了建筑工程施工合同，约定开发区国资公司将三八河治理工程二标段工程发包给原告滨海水利。合同签订后，原告滨海水利依约履行了施工义务，至徐州经济技术开发区人民法院作出（2013）开执字第315号执行裁定要求开发区国资公司协助执行之前，开发区国资公司尚欠原告滨海水利工程款565155.68元。被告恒顺金属作为申请执行人依据（2013）开商初字第38号商事判决书向开发区法院申请执行，要求被告孙三喜履行义务，偿付货款971920元及相应违约金。开发区法院虽查实开发区国资公司尚欠原告滨海水利工程款565155.68元，但未查实原告滨海水利是否欠付孙三喜工程款，在此情况下，开发区法院即向开发区国资公司送达了执行裁定书和协助执行通知书，并提取了该笔工程款。在原告滨海水利对此提出了执行异议后，开发区法院作出（2014）开执行字第004号执行裁定书，认为“本院应确认案外人滨海公司所承建的三八河二标段工程由孙三喜接受转包并实际施工，案外人对孙三喜所享有的工程款应承担给付或者连带给付责任。本院协助提取被执行人孙三喜应予工程款并无不当”，并据此裁定驳回了原告滨海水利的异议。但首先，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，该条仅是确认发包人在欠付工程款的范围内向实际施工人承担代付责任，而并未确定发包人的债务人地位，实际施工人起诉的基础应当是其与转包人之间的合同关系，基于合同相对性原则，应该对原告滨海水利与被告孙三喜之间的权利义务关系的具体内容进行审查。其次，原告滨海水利与被告孙三喜之间从未签订过建设工程施工合同、挂靠协议等，双方之间不存在合同关系。而根据工程项目施工责任书的内容，涉案工程系由案外人徐斌擅自转包给被告孙三喜，原告滨海公司并不知情，且徐斌与被告孙三喜是否按照工程项目施工责任书的约定履行义务尚不明确。且在施工期间，除被告孙三喜伪造公章骗取的工程款（含上述被法院提取的涉案工程款）外，均是由原告滨海水利向开发区国资公司开具收据的方式从开发区国资公司处收取工程款，除银行承兑汇票以外，均是开发区国资公司直接将工程款电汇至原告滨海水利处，在施工期间组织的安全生产等会议也大都由原告滨海水利的于从喜参加，（2014）开执行字第004号执行裁定书仅以个别事件就认定所有的工程款均是被告孙三喜办理、会议均是由被告孙三喜以公司负责人名义参加，是以偏概全，与事实完全不符。而且，假如被告孙三喜的工程系由原告滨海水利所转包，其首先应当向原告滨海水利公司主张工程款，而事实上，被告孙三喜从未向原告滨海水利主张过工程款，再结合被告孙三喜自书的说明，也可以证实被告孙三喜与原告滨海水利之间不存在建设工程施工合同关系、转包关系和挂靠关系。最后，（2014）开执行字第004号执行裁定书多次提到被告孙三喜“享有的工程款”，但却没有对此数额作出认定，即使被告孙三喜是负责涉案工程施工的实际施工人，被告孙三喜也不应当超过其与转包人之间的结算金额和期限而向发包人直接主张，现没有证据显示被告孙三喜与转包人之间进行过结算，并不能确定被告孙三喜应享有工程款的数额，以及被告孙三喜与转包人之间是否存在其他约定和未决纠纷，执行裁决机关未经审查直接认定到期债权为56万余元没有事实依据。现原告提起诉讼，请求判令停止对原告滨海水利在开发区国资公司处565155.68元工程款的执行，并确认上述工程款归原告滨海水利所有，诉讼费、公告费等由二被告承担。被告恒顺公司辩称，首先，涉案的徐州经济技术开发区三八河治理二标段工程系由开发区国资公司在徐州市建设工程交易中心通过公开招标方式确定原告滨海水利中标承建，开发区国资公司与原告滨海水利双方之间签订了建设工程施工合同。在工程施工过程中，由原告滨海水利原法定代表人于从喜委托徐斌为上述工程项目经理，并由徐斌与被告孙三喜签订工程承包协议书（该工程承包协议书在开发区法院执行局），被告孙三喜系涉案工程的实际施工人，在施工过程中，施工进度款均由承包人孙三喜到开发区国资公司财务科领取。由此可以认定，被告孙三喜系涉案工程的实际施工人，被告恒顺金属向被告孙三喜主张权利并执行其案款并无不当。其次，原告滨海水利在其执行异议申请书中称，除银行承兑汇票之外的工程款均由开发区国资公司电汇至原告滨海水利账户，而与被告孙三喜无关，但银行承兑汇票也是开发区国资公司支付的施工工程款，因此，被告孙三喜作为原告滨海水利转包工程的实际施工人已经向发包人开发区国资公司领取了工程款。再次，被告恒顺公司与被告孙三喜之间存在买卖合同纠纷，开发区法院（2013）开商初字第38号商事判决书已经判令被告恒顺公司胜诉，本案诉争款项经保全后，由被告孙三喜办理手续，从开发区国资公司财务科将该款执行到开发区法院账户后支付给被告恒顺公司。再次，2010年6月1日，徐州经济技术开发区水务处颁发《关于加快推进三八河治理工程的通知》时的会议签到簿中，有原告滨海水利原法定代表人于从喜的签字，还有项目副经理即被告孙三喜的签字，由此可以看出，被告孙三喜自始至终参与了涉案工程施工的全过程，从开会到领取工程款，甚至到徐州国税局缴纳税款都是由被告孙三喜经办，因此，原告滨海水利所述被告孙三喜不清楚其公司名称、无挂靠关系的说法无事实依据，本案现有证据足以证明涉案项目系原告滨海水利中标后，转包给被告孙三喜施工，被告孙三喜系涉案工程的实际施工人。最后，原告滨海水利将其公章交给项目部经理孙三喜，被告孙三喜拿着公章到任何店里都可以刻财务章，拿单位的公章去刻财务章是合法的，没有公章刻不了财务章，刻章都在公安局备案，因涉案工程的工程款在徐州市国税局开具的所有发票都由被告孙三喜去办理，国税局必须有单位的公章才可以开具发票，由此证明公章是在被告孙三喜手中。且原告滨海水利有几枚公章、公章的真假问题，只有原告自己清楚。综上，涉案工程系原告滨海水利中标后转包给被告孙三喜施工，被告孙三喜系涉案工程的实际施工人，被告恒顺公司申请法院执行的行为并无不当，请求法院依法驳回原告滨海水利的诉讼请求。被告孙三喜经本院传票合法传唤无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见。经审理查明，2010年3月24日，原告滨海水利向案外人开发区国资公司提交投标书、缴纳投标保证金，参与徐州经济技术开发区三八河治理工程（东风闸-徐海路桥）2标段工程竞标，并委托案外人于从喜作为代理人签署投标文件、进行谈判、签订合同和处理与之有关的一切事务。后原告滨海水利中标，原告滨海水利与开发区国资公司签订建设工程施工合同一份，约定开发区国资公司将位于徐州经济技术开发区商务区的徐州经济技术开发区三八河治理工程Ⅱ标段工程发包给原告滨海水利，中标价为9458486.67元，合同价款采取固定价格合同方式确定。原告滨海水利将上述三八河治理工程2标段的整个工程转包给案外人徐斌。2010年4月2日，徐斌与被告孙三喜签订三八河治理工程项目责任协议书一份，该协议约定徐斌将涉案工程转包给被告孙三喜，同时，该责任书还约定“……二、工程基本概况：工程名称：三八河治理工程二标段；工程地址：金山桥开发区……三、项目责任施工范围：以业主提供的施工设计图纸、施工过程技术变更、工程联系单等为依据，工程招投标文件、工程施工合同等所约定全部工程项目内容为项目责任施工范围。四、项目责任施工方式：1、乙方（即被告孙三喜）应遵守公司的各项规章制度，服从公司的统一管理，按照统一部署开展施工管理等各项工作。2、项目部实行独立核算，自负盈亏；项目负责人自我承担工程施工风险、招投标文件与合同约定的风险内容。3、乙方上缴甲方（即徐斌）综合费用13%，以工程最终结算价款为准，按实际结算金额计算，招标代理费及综合服务费乙方承担4万元，协议签订三日内预付甲方20万，其余费用在工程进度款中按比例扣回……十、工程款管理：1、项目责任人负责与业主的结算和催收工程款，收取工程款时应持税务局开具的正式发票，工程款必须汇入公司指定的银行账户公司保证不挪用。如工程负责人收取工程款不汇入公司指定的银行账户，一经发现，公司将不予办理此工程的验收签章等手续。2、项目负责人应保证工程款专款专用，不得挪作他用。对利用项目部名义外内赊材料引起的经济纠纷，由项目负责人承担由此造成的一切责任和一切经济损失……3、项目责任人应当承担业主不能及时支付或不能支付工程款的风险，并承担债权的一切费用。4、公司不对项目部作出任何资金担保……十五、税由乙方承担。”徐斌与被告孙三喜分别在上述协议书中的甲方与乙方处签字。在项目施工过程中，被告孙三喜参加了发包人召开的安全生产等相关会议，被告孙三喜以原告滨海水利名义在开发区国资公司处办理过结算，被告孙三喜并以银行承兑汇票等方式从开发区国资公司处领取工程款。另查明，因被告孙三喜欠付被告恒顺公司钢材款，被告恒顺公司于2013年4月17日在本院向被告孙三喜提起诉讼，请求判令被告孙三喜给付钢材款971920元、违约金90000元，后本院于2013年7月16日作出（2013）开商初字第0038号商事判决书，判令被告孙三喜支付被告恒顺公司钢材款971920元及违约金（以971920元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，自2012年9月27日起计算至判决确定的给付之日止，最高不超过90000元）。后被告恒顺公司向本院申请强制执行，本院于2013年10月22日作出（2013）开执字第315号执行裁定书，裁定将被告孙三喜所有的价值1100000元的财产予以查封、扣押等，在该案件执行期间，被告孙三喜提出其以原告滨海水利名义承建的开发区国资公司三八河二标段工程尚有工程余款56万元未向其支付，要求法院协助执行，本院于2013年10月31日向开发区国资公司送达了执行裁定书及协助执行通知书，要求开发区国资公司冻结、扣留被告孙三喜挂靠的原告滨海水利在开发区国资公司的应收款1100000元。2013年12月31日，被告孙三喜持有加盖原告滨海水利财务专用章的收据（该收据载明收到工程款56万元）到开发区国资公司领取该款，开发区国资公司将收据收下做账务凭证，并告知被告孙三喜，因开发区法院要求协助执行此款，此款应打入开发区法院账户，后开发区国资公司将该款转入开发区法院账户。在执行程序中，原告滨海水利向本院提出案外人执行异议，本院于2014年8月20日作出（2014）开执异字第004号执行裁定书，驳回了原告滨海水利的执行异议，原告滨海水利不服该裁定，向本院提起执行异议之诉。以上事实有原、被告双方提供的建设工程施工合同、三八河治理工程项目责任协议书、（2013）开商初字第0038号商事判决书、（2013）开执字第315号执行裁定书、（2014）开执异字第004号执行裁定书等证据予以证实。本院认为，原告滨海水利作为案外人向本院提起执行异议之诉，其应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任，但首先，根据原告滨海水利与开发区国资公司签订的建设工程施工合同，原告滨海水利系涉案的三八河治理工程2期项目工程的总承包人，在原告滨海水利将涉案工程整体转包给徐斌后，徐斌又与被告孙三喜签订工程项目施工责任书，由徐斌再将涉案工程整体转包给被告孙三喜，并由被告孙三喜独立核算、自负盈亏，且在涉案工程施工过程中，被告孙三喜代表施工方参与了发包人组织的相关会议，被告孙三喜也以原告滨海水利的名义从开发区国资公司处领取了工程款，因此，综合以上因素可以认定被告孙三喜系涉案工程的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，即使原告滨海水利未将涉案工程直接转包给被告孙三喜，因原告滨海水利将工程非法转包给徐斌，再由徐斌非法转包给被告孙三喜，则被告孙三喜仍可突破合同相对性，就涉案工程的工程款向原告滨海水利主张权利，原告滨海水利应当与徐斌对被告孙三喜的工程款债权承担连带清偿责任，开发区国资公司在欠付工程款的范围内承担责任。其次，虽原告滨海水利提出被告孙三喜仅实际施工了三八河治理工程2期项目的部分工程，其余工程是原告滨海水利和徐斌负责施工的主张，但原告滨海水利并未提供相应证据予以证实，而根据徐斌与被告孙三喜签订的工程项目施工责任书，徐斌已经将涉案工程整体转包给被告孙三喜，因此，可以认定被告孙三喜系涉案整个工程的实际施工人，被告孙三喜可以基于实际施工人的身份向原告滨海水利以及开发区国资公司主张工程款，被告孙三喜可以对开发区国资公司欠付的有关三八河治理工程2期项目的工程款享有权利。综上，因被告恒顺公司申请强制执行被告孙三喜，本院强制执行被告孙三喜在开发区国资公司处享有的工程款债权，本院执行行为并不违反法律规定，原告滨海水利不享有足以排除强制执行的民事权益，其同时提出的确认涉案工程款归其所有的诉请亦无法律依据，本案中，原告滨海水利应承担举证不能的不利后果，其诉请均不应支持而应依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决如下：驳回原告滨海县水利建筑工程总公司的诉讼请求。案件受理费人民币9550元（原告已预付），公告费人民币909元，共计人民币10459元，由原告滨海县水利建筑工程总公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  韩 蕾人民陪审员  孙荣林人民陪审员  孟献勇二〇一七年一月二十四日书 记 员  彭婷婷