浙江省杭州市拱墅区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）杭拱行初字第11号
原告：金茂奇。
委托代理人（特别授权代理）：李刚。
被告：杭州市拱墅区人民政府康桥街道办事处。
法定代表人：吴永军。
委托代理人（一般授权代理）：张巍竞。
委托代理人（一般授权代理）：沈天林。
被告：杭州市国土资源局拱墅分局。
法定代表人：倪大炜。
委托代理人（特别授权代理）：叶正扬、郭啸宇。
原告金茂奇不服被告杭州市拱墅区人民政府康桥街道办事处（以下简称康桥街道办事处）、杭州市国土资源局拱墅分局（以下简称国土拱墅分局）于2013年11月20日作出的拱限拆字（2013）第（0013）号《限期拆除违法建筑通知书》（以下简称《限拆通知书》），于2014年2月7日向本院提起诉讼，本院于同日受理后向被告康桥街道办事处、国土拱墅分局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年4月24日、5月16日、7月24日公开开庭进行了审理，原告金茂奇及其委托代理人李刚，被告康桥街道办事处的委托代理人张巍竞、沈天林，被告国土拱墅分局的委托代理人叶正扬、郭啸宇到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
被告康桥街道办事处、国土拱墅分局于2013年11月20日作出《限拆通知书》，内容为：金茂奇户：根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》等有关规定，限你户在2013年12月1日前，自行拆除位于康桥村社区俞家桥xx号的建筑物，建筑物总占地面积129.3平方米，建筑物总面积646.5平方米。逾期未自动履行的，所产生的后果由你户自负。
为证明上述事实，被告国土拱墅分局向本院提供以下证据和依据：
证据1.案件受理意见单、立案审批表及区拆违办联系函，证明案件来源。
证据2.接受调查通知书及现场照片，证明案件调查过程。
证据3.土地管理现场勘测笔录及照片，证明原告户房屋占地、建筑面积。
证据4.《杭州市农村村民建房用地呈报表》，证明原告户宅基地适用批准情况。
证据5.调查询问笔录（莫林松），证明原告户违建情况调查。
证据6.调查询问笔录（张福良），证明原告户违建情况调查。
证据7.土地违法案件调查报告，证明案件调查过程。
证据8.土地行政处罚告知书及送达回证、现场照片，证明处罚决定事先告知。
证据9.案件集体讨论记录，证明处罚意见决定过程。
证据10.《限拆通知书》、送达回执及照片，证明处罚决定通知。
证据11.莫林松身份证明，证明莫林松的身份证明。
证据12.张福良身份证明，证明张福良的身份证明。
证据13.钟祖荣、周明身份证明，证明钟祖荣、周明身份情况。
证据14.凌礼春、赵建超国土资源执法监察证及行政执法证，证明执法资格证明。
证据15.拱政复（2013）35号行政复议决定书，证明复议决定。
证据16.承诺书、申请报告、户口簿、协议，证明原告建房审批情况。
证据17.1991年土地登记审批表。
证据18.1998年半山区集体土地申请表。
证据17、18均为原告爷爷金跃山申请宅基地建房的材料。
依据：《中华人民共和国土地管理法》，《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭政函（2005）176号）。
为证明上述事实，被告康桥街道办事处向本院提供以下证据和依据：
证据1.《限拆通知书》，证明争议具体行政行为内容。
证据2.《杭州市农村村民建房用地呈报表》，证明案涉建筑物系违法建筑的事实，被告作出具体行政行为的依据。
依据：《中华人民共和国行政强制法》第三十四条，《中华人民共和国土地管理法》第二条、第六十二条、第七十七条，《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第四十四条，《浙江省违法建筑处置规定》第七条、第十一条、第十六条，《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》第五条，《杭州市人民政府关于印发﹤杭州市拆除违法建筑实施办法﹥的通知（杭政（2000）15号）第五条，《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭政函（2005）176号）第二条。
原告诉称，原告所有的坐落于杭州市xx街道康桥村xx的房屋建造于2008年，建造之前原告向康桥村委员会提交建房保证金，在相关人员勘测批准后，原告才得以建房。原告所居住的房屋并非属于非法建筑。两被告作出《限拆通知书》，但并无相应执法权。为此，原告于2013年11月25日向拱墅区人民政府申请行政复议，拱墅区人民政府于2014年1月20日作出了拱政复（2013）35号《行政复议决定书》。原告不服，特向法院提起行政诉讼，要求判令：1.撤销被告作出的《限拆通知书》的具体行政行为；2.本案诉讼费由被告承担。
为证明上述事实，原告向本院提供以下证据：
证据1.宅基地审批证明，证明原告与其父亲是两户，原告是符合新批建房条件的，原告除了被拆的房屋外没有其他房屋，符合一户一宅情形。
证据2.《限拆通知书》，证明被诉具体行政行为。
证据3.行政复议决定书，证明本案未超过起诉期限。
证据4.原告的户口簿。
证据5.原告父亲金国洪的户口簿
证据6.原告母亲程春英的户口簿。
证据7.原告父母的离婚判决书复印件。
证据4至7共同证明原告家实际上是三户，即原告父亲、母亲及原告自己各一户的情况，进而说明原告符合在农村建房条件，原有的建房报告出差错。
证据8.集体土地使用权证，证明金国洪的老房子在1998年已经变更在其名下。
被告国土拱墅分局辩称，一、原告的违法行为事实清楚、证据确凿。我局于2013年11月4日收到拱墅区拆违办拱拆函（2013）第0079（康）号《联系函》，经初步调查，我局于2013年11月6日正式立案。在查处过程中，向原告发出《接受调查通知书》，调查了该户土地登记资料、集体土地建设用地使用证，制作了调查询问笔录，进行了现场勘查。经调查，原告户于2008年2月经杭州市拱墅区人民政府批准同意批建主房占地面积94平方米，同意建房三层，总建筑面积282平方米，批准建房用地性质为原地翻建，申请建房四至为东至鲁国明户，南至菜地，西至程春英户，北至村道，批准文号为（国土字（2007）第291号）。2013年11月7日，我局对该户进行了实地勘测，该户实际建造房屋一处，总建筑占地129.3平方米，总建筑面积646.5平方米，实际建房性质为迁建，现有房屋四至为东至杨志泉户，南至杨元顺户，西至杨茂良户，北至莫忠明户，与《建房用地呈报表》批准的宅基地位置不符。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第二款规定：“农村村民建住宅，应当符合乡镇土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。”和第三款“农村村民住宅用地，经乡镇人民审核，由县级人民政府批准。其中涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”的规定，我局认定原告未按《村民（居）建房用地申请表》建造的房屋为违法建筑，共计占地129.3平方米，建筑面积646.5平方米。二、我局作出的《限拆通知书》未超越职权、适用法律正确。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，农村村民未经审批非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市市区违法建筑查处工作的意见》（杭政函（2005）176号）的规定，我局在法律范围内依职权于2013年11月20日向原告发出《限拆通知书》事实清楚，证据确凿、适用法律正确、程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。
被告康桥街道办事处辩称，一、被告作出的具体行政行为事实依据充分，法律适用正确，且程序正当。2013年11月4日，国土拱墅分局开始对原告违法占地的案件进行立案调查，经调查后发现，原告户实际建房为未经审批的异地迁建，且实际总占地129.3平方米，总建筑面积646.5平方米，均超过审批面积。2013年11月15日，国土拱墅分局以《土地行政处罚告知书》的形式对原告户违法占地建房的情况予以确认。2013年11月20日，康桥街道办事处根据国土拱墅分局调查和认定的相关情况，向原告发出《限拆通知书》，原告未按期拆除，康桥街道办事处遂对其违法建筑予以拆除。二、原告诉称的内容缺乏事实和法律依据。无论从原告提交的《宅基地审批证明》还是两被告提交的《杭州市农村村民建房用地呈报表》均显示，原告所获得的审批建房性质为原地翻建，且占地面积不得超过94平方米，但原告实际建房为异地拆建，且所建房屋无论占地还是建筑面积均超过审批范围。另外，原告所诉称的“拆除违法建筑过程中”的问题，属于行政强制执行，与本案诉争的具体行政行为属于两个独立的行政行为，与本案没有关联性。
本院依职权调取调查下列证据：
证据1.杭拱法（1997）拱半民字第156号卷宗民事调解书一份，内容为金国洪、程春英与金跃山夫妇分家析产的情况。
证据2.杭拱法（1993）拱民字第91号的地级资料册，内容显示1991年金跃山申请地籍的情况。
庭审质证时，各方对证据发表如下质证意见：
原告对被告国土拱墅分局提交的证据1真实性无异议，案件受理通知书的发案地点和土地性质书写错误，案涉房屋的土地是国有性质，决定被告的职能问题。联系函是伪造的，在没有测绘的情况下不可能有精确的面积表述。证据2形式真实性认可，照片的拍摄时间有异议，从照片无法显示送达的材料就是接受调查通知书，送达对象错误，没有送达原告本人。证据3勘测笔录没有记载是否已通知原告，没有原告签字，测绘方法错误。证据4不是原件，申请报告上的承诺人“金茂奇”不是原告本人所签，要求进行笔迹鉴定。原告父母离婚后，俞家桥的房屋由其二人分得，原告与其爷爷金跃山成一户，承诺的内容是错误的。证据5、6调查询问笔录的被调查人是康桥村社区的工作人员，与街道有利害关系。被调查人张福良是为原告经办建房审批报告的，不可能不知道俞家桥和杨家门的地理位置不一样。证据7调查报告事实不清，没有查清建房审批表明显错误的情形。证据8处罚告知书事实不清，原告符合一户一宅情况，且没有告知听证的权利。证据9案件集体讨论记录不认可，无法判断签名是否真实。证据10《限拆通知书》案涉地址错误，送达违法。证据11-13无异议。证据14无原件，不予认可。证据15真实性无异议，但复议决定未出，房屋已实际被拆。证据16承诺书的签字不是原告本人所签，申请报告描述错误，原告并没有75平方米的房屋，上述材料应是由原告所在村里办事人员代办。协议书上的名字也不是原告本人所签，但是内容认可。证据17、18真实性无异议。被告康桥街道办事处提交的证据1、2与被告国土拱墅分局的证据4、10系同一组证据，原告质证意见一致。被告国土拱墅分局、康桥街道办事处对原告提交的证据真实性均无异议。两被告对对方提交的证据均表示无异议。各方当事人对本院依职权调取的证据均无异议。
本院对被告国土拱墅分局提交的证据1-3，5-15，17、18，被告康桥街道办事处提交的证据1，原告提交的证据1-8真实性予以确认，作为认定本案相关事实的有效依据。被告国土拱墅分局的证据4和康桥街道办事处的证据2金茂奇户建房用地呈报表均系复印件，与被告国土拱墅分局提交的证据16中的承诺书、申请报告、协议上“金茂奇”的签字笔迹各处均不一致，结合被告陈述可能存有村委会代签事实及各方自认的事实，本院对上述证据反映的金茂奇曾申请建房，相关部门批准“在原地翻建，建筑面积为94平方米“的事实予以确认。至于被告主张金茂奇户自行申请在原地翻建的事实，因证据存在形式瑕疵不予认定。
经审理查明，2013年11月4日，杭州市拱墅拆迁办发函致国土拱墅分局，要求对金茂奇（户）在康桥街道康桥村社区俞家桥xx号搭建的建筑物，面积832.44平方米，无合法产权证书，要求确认是否为违法建筑。国土拱墅分局于11月6日进行立案审批，并确定凌礼春、赵建超办理。11月7日，国土拱墅分局对金茂奇户的房屋进行现场勘测。同日，国土拱墅分局和康桥街道办事处共同向金茂奇发出接受调查通知书，告知其因涉嫌非法占地，于2013年11月12日至国土拱墅分局第二管理所接受调查。同日，凌礼春、赵建超至俞家桥80号拍照取证，并将金茂奇户房屋平面图附卷。2013年11月15日，国土局拱墅分局工作人员凌礼春、赵建超分别向杭州市康桥街道康桥村社区人员莫林松、张福良调查询问相关情况。2012年11月23日，凌礼春、赵建超提交《土地违法案件调查报告》，查明金茂奇户于2008年2月经拱墅区政府批准建房，主房占地94平方米，同意建造三层，总建筑面积为282平方米，批准建房用地性质为原地翻建，批准文号为（国土字（2007）第291号）。现建筑物占地面积约129.3平方米，建筑物总面积为646.5平方米。实际建房性质为迁建，现有建房四至，东至杨志泉户，南至杨元顺户，西至杨茂良户，北至莫忠明户，与审批建房的宅基地位置不符。2013年11月15日，国土拱墅分局向金茂奇户发出《土地行政处罚告知书》，告知书认定事实与调查报告一致，并告知基于上述事实，拟决定限期拆除位于康桥村社区俞家桥80号的建筑物，建筑物占地面积129.3平方米，建筑物总面积646.5平方米，并告知陈述申辩权。2013年11月20日，两被告作出《限拆通知书》，内容为：金茂奇户：根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》等有关规定，限你户在2013年12月1日前，自行拆除位于康桥村社区俞家桥80号的建筑物，建筑物总占地面积129.3平方米，建筑物总面积646.5平方米。逾期未自动履行的，所产生的后果由你户自负。同日，《限拆通知书》送达金茂奇户。2013年11月25日，金茂奇户向区政府提起行政复议，区政府作出维持《限拆通知书》决定。现建筑物已实际拆除。
另查明，根据1991年的金跃山地籍资料册记载，1987年金跃山户（户内五人）经康桥镇人民政府批准建房160平方米，在原平房地基上翻建楼房三间，后经实际丈量，正房用地面积143.88平方米，附房用地面积12平方米。1993年10月20日，金跃山、张根香夫妇诉金国洪、程春英夫妇分家析产一案经本院调解，双方达成协议：新建三楼三底楼房一栋的一楼西北一间及西南堂前一间归金跃山夫妇使用，其余房屋归金国洪夫妇使用。1998年10月5日本院在判决程春英与金国洪离婚纠纷一案中，确认三楼三底房屋其中一楼东面一间由金跃山夫妇居住，一楼西面一间、二楼西面一间归程春英所有，其余归金国洪所有。1998年11月25日，金国洪根据上述离婚判决内容进行了土地使用权变更登记，变更后其名下的建筑占地面积为108.36平方米，晒场面积为47.52平方米。另，2008年2月5日，拱墅区人民政府批准金茂奇户在俞家桥xx号进行旧房翻建，建房占地面积94平方米，户内成员为金茂奇及其妻子陈慧贞和金跃山、张根香夫妇。
本院认为，本案《拆违通知书》系被告对金茂奇户的违法行为作出的最终处理，实质上是行政处罚行为，应受《行政处罚法》的约束。依该法规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；当事人有权进行陈述和申辩。依据上述规定，被告在作出案涉《限拆通知书》之前，被告国土拱墅分局在土地行政处罚告知书中已对认定违法建筑的事实、理由和依据及相应的陈述、申辩权利均进行了告知，被告作出案涉具体行政行为的程序并未违反法律规定。
根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款规定，“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”2008年2月5日金茂奇户经审批建房占地面积为94平方米，建房性质为原地翻建，虽然经批准翻建的宅基地位置实际上系其离异的父母双方各自房屋所在的位置，在该宅基地上翻建属客观不能，但其擅自将房屋迁建至其他位置，新建的房屋位置与原审批位置不符，未进行相应的变更审批手续，亦属于非法占用土地建房的情形。被告据此认定其建造的房屋为违法建筑，并无不妥。
另，被告作为金茂奇审批建房的原审核单位，在作出案涉具体行政行为时未对金茂奇批地建房的相关资料作翔实、充分的调查，本院予以指正。至于金茂奇在原批建的宅基地上翻建房屋无法实际操作，可由其通过其他途径另行主张解决。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告金茂奇的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告金茂奇负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 沈 晟
审 判 员 郭丁观
人民陪审员 胡亦安
二〇一四年十月十六日
代书 记员 林珊珊