山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第318号
上诉人（原审原告）郑新国。
委托代理人王伟，河北东方伟业（孟村）律师事务所律师。
委托代理人贾晓晖，山东融信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胶州市万塑塑料机械厂。
法定代表人梁玉环，经理。
委托代理人赵济强，山东亚和太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）许万利。
委托代理人赵济强，山东亚和太律师事务所律师。
上诉人郑新国因与被上诉人胶州市万塑塑料机械厂、被上诉人许万利承揽合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2014）胶商初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月2日受理后，依法由审判员朱见晓担任审判长，与审判员杨传令、代理审判员陈凤德共同组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭进行了审理，上诉人郑新国及其委托代理人王伟、贾晓晖，被上诉人胶州市万塑塑料机械厂委托代理人赵济强、被上诉人许万利及其委托代理人赵济强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑新国在一审中诉称，2013年5月1日，郑新国与天津市津南区盛禹橡胶制品加工厂签订加工协议，为履行该协议，郑新国与胶州市万塑塑料机械厂业务经理许万利联系并定做相关机械设备，2013年5月，经郑新国与胶州市万塑塑料机械厂、许万利协商一致，胶州市万塑塑料机械厂为郑新国加工制作PVC复合编制帆布片材设备一台。后许万利将《加工定做合同》及《加工技术要求及协议》通过电子邮件发至郑新国邮箱，郑新国收到上述文件后，依约向胶州市万塑塑料机械厂指定账户打款582100元。2013年8月，郑新国收到胶州市万塑塑料机械厂加工定做的机器设备，为组织生产，郑新国购买了相关的加工原料，在实际生产过程中，郑新国发现该设备不具备生产能力，无法使用，给郑新国造成了巨大的经济损失。郑新国在与许万利多次联系中，郑新国才知道许万利将该设备交由他人制作，而郑新国并不知情。要求判令：1、解除双方签订的《加工定做合同》，胶州市万塑塑料机械厂、许万利返还设备款582100元；2、依法判令胶州市万塑塑料机械厂、许万利赔偿郑新国损失344440元；3、胶州市万塑塑料机械厂、许万利承担本案全部诉讼费用。
胶州市万塑塑料机械厂在一审中答辩称，1、胶州市万塑塑料机械厂制作的机械设备质量完全合格且郑新国已经验收试机提货。2、郑新国与胶州市万塑塑料机械厂之间签订的是加工定做合同，胶州市万塑塑料机械厂完全按照合同约定的技术要求制作出了机械设备，即已完成了合同约定的义务，至于如何制作、怎样制作并不属于合同约定或限制的内容。
许万利在一审中答辩称，许万利系胶州市万塑塑料机械厂职工，其与郑新国联系业务的行为属于职务行为，因此并不应当独立承担民事责任。
原审法院经审理查明：一、2013年5月，郑新国需要加工制作PVC复合编织帆布片材设备一台，通过胶州市万塑塑料机械厂的网站联系许万利，经过协商，双方达成了加工定做协议，许万利将《加工定做合同》及《加工技术要求及协议》发送到了郑新国邮箱。胶州市万塑塑料机械厂、许万利对该证据的真实性无异议，经原审法院审查核实，予以采信。
二、双方达成加工定做协议之后，郑新国分别于2013年5月28日汇款50000元，2013年6月15日汇款100000元，2013年8月13日汇款432100元，以上共计582100元，收款人均为许万利。胶州市万塑塑料机械厂、许万利提出，郑新国实际给付设备款580000元，另外2100元系材料款。
三、双方对于定做设备的交付时间及实际交付情况认定不一致。郑新国称：胶州市万塑塑料机械厂、许万利迟延交付设备，经郑新国多次催要，于2014年9月方交货，当时郑新国至胶州市万塑塑料机械厂提货，胶州市万塑塑料机械厂、许万利称该厂没有变压器，不能试机，所以要去赵桂信的公司里；至赵桂信公司后试机失败，胶州市万塑塑料机械厂、许万利称因为设备没有摆放整齐，让郑新国回去摆放整齐，就没有问题了，因为郑新国和天津市津南区盛禹橡胶制品加工厂签订合同，急需设备，就拉了回去，拉回后发现机器仍不能使用，虽胶州市万塑塑料机械厂、许万利多次派人到我处修理，但仍不能投入使用。
胶州市万塑塑料机械厂、许万利称：合同签订后，2013年8月，胶州市万塑塑料机械厂、许万利与郑新国商议，因胶州市万塑塑料机械厂小，电力不够，无法试机，所以该设备交由赵桂信加工，郑新国同意，我们就将设备全由赵桂信加工，后来郑新国及其配偶来赵桂信的公司青岛鑫宏峰塑料机械有限公司里送过帆布，也认可由赵桂信加工的事，机器交付验收时，郑新国及其配偶亲自到赵桂信的公司验货，验货合格后，给我们打了余款432100元，然后，郑新国就联系车提货，将设备拉走。对于双方在陈述中互不认可的部分，双方均无证据提交加以证明。
四、对于郑新国向胶州市万塑塑料机械厂、许万利定做的机器设备，经庭审询问，双方均表示：该机器设备无国家标准及行业标准。郑新国称：该机器设备不具备生产能力，并提交手机缴费发票、通话记录单、电话录音光盘及整理文字资料各一份，证明许万利与郑新国达成加工协议后，因为胶州市万塑塑料机械厂不具备生产条件而将设备交由一位姓赵的先生进行实际制作，且许万利在与郑新国交谈中明确表示赵先生根本做不了，而且许万利也知道PVC一出模具就粘合不上，根本不具生产能力，达不到郑新国的要求。胶州市万塑塑料机械厂、许万利认为已按照双方的协议为郑新国制作设备，机器设备出厂时具备生产能力。
五、对于郑新国的损失，郑新国列举了损失明细：1、因使用本案机器而破例购买了变压器一台，价值60000元；2、配套的上布叉车一台，价值40000元；3、运送本案争议的设备及相关材料4000元；4、因招待胶州市万塑塑料机械厂、许万利的调试师傅的食宿以及差旅费5000元；5、因试验调试本案争议的电费4650元；6、因调试过程中使用的材料款230790元；7、与天津市津南区盛禹橡胶制品加工厂加工协议一份、解除合同通知书一份、营业执照复印件一份，证明损失共计344440元。胶州市万塑塑料机械厂、许万利对以上证据的真实性不予认可，且认为该组证据与本案不具有关联性，郑新国主张损失与胶州市万塑塑料机械厂、许万利无关。
六、胶州市万塑塑料机械厂提交租借车间协议一份及赵桂信出具的收到条一份，证明：郑新国与胶州市万塑塑料机械厂签订合同后，胶州市万塑塑料机械厂因自身条件限制，向赵桂信租用车间，生产双方合同约定的机械设备。
郑新国对上述证据的真实性不认可，认为该两份证据明显是胶州市万塑塑料机械厂为了应付该次诉讼所制作的协议书及收到条，该协议内容与许万利在本案第一次开庭时的陈述相矛盾。
七、本案中，双方争议的焦点是本案所涉及的加工定做的设备是否符合双方约定的质量要求。鉴于本案的设备无国家、行业等的同一标准，故在庭审中，郑新国是否对该机器设备是否具有生产能力进行鉴定，郑新国均表示不申请鉴定。
原审法院认为，本案争议的焦点是双方加工定做的设备是否符合约定的质量标准及若承担责任，应由谁承担。
原审法院通过庭审可以查明：郑新国通过电话联系许万利协商加工制作PVC复合编织帆布片材设备事宜，并达成了加工定做协议，许万利将《加工定做合同》及《加工技术要求及协议》发送到了郑新国邮箱，虽然双方均未在该合同及协议上签字，但郑新国打款给胶州市万塑塑料机械厂、许万利，胶州市万塑塑料机械厂、许万利亦为郑新国制作PVC复合编织帆布片材设备，实际履行了合同，本案涉及的《加工定做合同》、《加工技术要求及协议》对合同双方当事人均有约束力，双方应按照该合同及协议履行法律义务。
一、对于合同的主体问题。
郑新国起诉许万利承担法律责任，经原审法院查明，无论是郑新国提交胶州市万塑塑料机械厂的网站资料，还是郑新国与胶州市万塑塑料机械厂签订的《加工定做合同》、《加工技术要求及协议》，均以胶州市万塑塑料机械厂的名义签订，其行为视为职务行为，职务行为产生的法律后果，均由胶州市万塑塑料机械厂承担。
二、对于本案争议的最重要的质量问题。
因双方均表示该机器设备无国家标准及行业标准，郑新国称胶州市万塑塑料机械厂不具有生产该设备的能力，但从加工的设备看，不属于具有相应资质方能进行加工生产的物品；而且，通过双方之间在互联网上的协商内容看，该加工设备也无相关的国家、部门或行业的同一标准来进行约束，而是郑新国将自身的生产需求告知胶州市万塑塑料机械厂、许万利，由胶州市万塑塑料机械厂、许万利根据自身的资料、经验、技术等因素进行加工完成的。
鉴于上述情形，双方应在充分信任的基础上达成了加工定做协议，因无同一的国家和行业标准，双方会在整个加工的过程中不断进行摸索、调试和修正，直至最后郑新国亲自到加工地进行验收，这也与郑新国间隔的付款时间（2013年5月18日、6月25日和8月13日）、递进的付款额度（5万、10万和43万）可以印证；也正因为如此，作为定做方的郑新国更会小心再小心的验收定做的设备，郑新国到现场验收设备、且在拉走设备前将占总设备款近75%的加工款43万元和加工方付出的材料费2100元一次性结算并全部支付给胶州市万塑塑料机械厂、许万利，加上中间持续时间达4个月之久；从郑新国的积极行为看，按照生活常理和正常逻辑分析，应当推定郑新国在提货时已经认可了定做的设备质量。
郑新国在本案中提出的设备存在质量问题无法生产出合格产品的主张，原审法院认为：生产出合格的产品不仅仅需要合格的设备，还需要合格的原材料、规范的生产流程、严格的操作章程和工人的合格操作等多方面的因素，设备仅仅是多个因素中的一个；但对于设备是否合格，在无充分证据证明的情况下，仅仅依据无法生产出不合格产品为由显然不能成立；在庭审中，经原审法院释明，郑新国拒不同意进行设备的质量鉴定，故应承担举证不能所产生的不利后果；此外，郑新国提出因胶州市万塑塑料机械厂、许万利未经郑新国同意，将机器交与第三人完成，因此主张解除合同，对于该主张，从原审庭审查明来看，对于郑新国的提货行为，视为对制作机器的认可，郑新国因此主张解除合同，原审法院不予认可。
综上，郑新国所诉之请求，从法律规定及事实上均不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回郑新国对胶州市万塑塑料机械厂、许万利的诉讼请求。案件受理费13065元，由郑新国负担。
宣判后，郑新国不服，向本院提起上诉。
上诉人郑新国上诉称，一、一审法院以上诉人拒不申请鉴定为由，驳回上诉人诉讼请求，适用法律错误。1、一审庭审过程，上诉人已向法庭出示了于2014年1月16日与被上诉人许万利的电话录音，二被上诉人对其真实性均认可，该份证据能够证实二被上诉人交付的设备，不具有上诉人要求的质量标准，上诉人也无需申请对涉案设备进行鉴定。反之，如果二被上诉人认为其交付的涉案设备合格，那么二被上诉人应出具产品合格证或提出鉴定申请。2、本案属于承揽合同纠纷，依据《合同法》第253条第2款规定，二被上诉人未经上诉人允许，擅自将其承揽的设备交由赵桂信制作，属于根本违约，故上诉人有权解除合同。（1）一审庭审过程中，二被上诉人已经承认因其厂房小，电力不够，所以将涉案设备交由赵桂信加工制作，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定的情形，应当认定为自认。（2）一审庭审中，上诉人向法庭出示于2014年1月16日与被上诉人许万利的电话录音，证实涉案设备不是由二被上诉人生产制作而是交由赵桂信实际生产制作，对此事实上诉人并不知情。虽然二被上诉人在一审法院第二次开庭提交了租借车间协议一份以及赵桂信出具的收条一份，用以证实上诉人与被上诉人胶州市万塑塑料机械厂签订合同后，二被上诉人因自身条件限制，向赵桂信租用车间，用于生产上诉人与被上诉人双方约定的机械设备，但上诉人认为，对于涉案设备是否交由赵桂信制作，二被上诉人前后陈述矛盾，足以能够证明二被上诉人将涉案设备交由赵桂信制作，上诉人不知情且不同意。综上，一审法院以上诉人的提货行为，视为对涉案设备的认可，属主观臆断。二、一审法院推定上诉人已经认可涉案设备的质量，证据不足，更有违事实。一审法院以间隔付款为由，推定上诉人认可二被上诉人的工作成果，有违事实。事实上，上诉人完全是出于对二被上诉人的信任，在没有验收提货前付款是上诉人按照双方约定的方式支付报酬，是向二被上诉人履行付款义务，并不能说明二被上诉人交付的涉案设备符合上诉人要求的质量标准。另，若二被上诉人交付设备已试机成功合格的话，那么二被上诉人处应有测试合格的样品，但二被上诉人至今未向法庭出示测试合格的样品。《合同法》第261条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。事实上，在上诉人提货时，二被上诉人并没有向上诉人递交其交付的设备合格的质量证明，并且该设备当时并没有测试，根本不能达到上诉人的生产要求，上诉人之所以同意取走设备，完全是出于对二被上诉人的信任。一审法院主观推断，推定上诉人提货时认可涉案设备的质量，有违事实，证据不足。三、上诉人自二被上诉人处定做设备后，为组织生产，前后购买变压器、配套叉车、相应帆布、PVC颗粒料以及因二被上诉人安排调试师傅食宿、差旅费等共计损失344440元，该项支出二被上诉人负有给付责任。四、二被上诉人属共同承揽人，故依据《合同法》第267条规定，二被上诉人对上诉人的损失应承担连带责任，上诉人的诉讼请求于法有据。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院，查明事实，撤销原审判决，改判解除上诉人与被上诉人签订的《加工定做合同》，二被上诉人连带返还设备款582100元以及连带赔偿上诉人损失344440元。一、二审的诉讼费由二被上诉人承担。
被上诉人胶州市万塑塑料机械厂辩称，关于交与赵桂信加工的问题，被上诉人并不是将合同项下的设备完全交由赵桂信加工，只是由于当时被上诉人处电力不够厂房小，无法试机，所以才将设备在赵桂信处试机，设备的所有材料及组装都是由被上诉人派技术人员完成的。上诉人自始至终是很清楚并且同意的，也是在赵桂信的厂房内试机、验收、提货的，这一点可以充分证明。关于设备质量问题，被上诉人加工的设备质量是合格的，根据双方加工定做合同的约定，定作物的交付及验收方式为该设备被上诉人制作完毕后，被上诉人电话通知上诉人发试机材料，安排人进行试机、验收，上诉人已经到赵桂信处试机、验收、提货，且上诉人发试机材料也是往赵桂信处发的，上诉人的提货行为足以证明合同项下的设备是合格的。
被上诉人许万利辩称，同胶州市万塑塑料机械厂的答辩意见。上诉人进行了验收，验收的图片及视频我作为二审证据提交。
二审庭审中，上诉人提交以下证据：
证据一，涉案设备的图片一组，共11张，证明定作物的核心模具并不符合定做合同的标准。
证据二，证据产品的成品图样，证明设备产品的图样，名称、结构等。
胶州市万塑塑料机械厂、许万利共同质证认为，对证据一照片中1、2、3、6真实性认可，4、5、7、8、9、10、11真实性不认可，当时根据合同的约定定做的设备是五辊的，照片4、5、7中明显是三辊，从图片无法证明上诉人的主张。对证据二的真实性及证明事项均不认可，从来没有见过该证据。因被上诉人对证据一照片中1、2、3、6真实性认可，本院对证据一照片中1、2、3、6真实性予以确认；因被上诉人对证据二的真实性不予认可，本院对证据二的真实性不予确认。
证据三，郑新国和许万利之间的通话录音，时间是2013年11月28日，郑新国的手机号为138××××4342，许万利的手机号为136××××5828.是郑新国主叫许万利，证明当时试机并没有成功，在录音中，已经反复证明了涉案机器设备根本出不来约定的产品。许万利曾多次派调试工到我处调试机器，均没有成功，且许万利也在录音中表示解决不了。胶州市万塑塑料机械厂、许万利共同质证认为，录音中对话者的声音是许万利，但认为郑新国所述与事实不符，录音中许万利多次听到郑新国说设备出现如何如何问题，事实上当时郑新国提货的时候就已经试机验收了，录音的时间事实上是在设备拉回郑新国处后，由于郑新国的工作人员经常更换，温度掌握不准确，导致设备多次出现问题，一出现问题就给许万利打电话要求派人过去，郑新国也曾多次自己改动过设备。涉案的设备在胶州提货前验收试机就生产出了合格的产品，如果试机不成功的话，上诉人也不会提货。另外，上诉人加工产品的料也有问题。因被上诉人许万利对其的声音认可，二被上诉人对该证据的证明事项不予认可，本院对该证据的真实性予以确认。
被上诉人提交如下证据：
证据一，视频3个及图片6张的视频资料，证明上诉人到赵桂信处提货、试机，且设备是经过试机、验收之后才提的货。经当庭播放视频及演示图片，上诉人质证认为，对图片的真实性认可，上面的确是上诉人及其家属，设备确实是涉案生产的设备，但是不能证明被上诉人的主张，特别是设备运转时的视频图像不清楚，只能表明设备具体的构造，更不能证明已经生产出合格产品。该图片仅展示了帆布片，并没有PVC的复合材料，并非成品，许万利称有试机成功的样品，但图片及视频中没有任何显示，在当庭中许万利、胶州市万塑塑料机械厂自始至终没有向法庭出示。本案的视频图像明显存在剪辑的现象，该图像播放自始至终不能证明任何问题，存在瑕疵，不能证明是验收时的试机情况。图片和视频不能作为整体，而是两个单独的个体。因上诉人对照片的真实性予以认可，本院对上诉人到赵桂信处进行验收的事实予以确认。
证据二，试机生产的样品，证明试机时设备能生产出质量合格的样品。上诉人质证认为，对真实性无异议，但是经出示观察，该产品的样品边质量不合格，粘合程度根本达不到商业成品的需要，其不具有相应的使用价值和商业价值，而上诉人要求的产品是两层帆布复PVC，两边出现圆滑齐润的边，但该证据明显经过修剪，所以对此证据的来源性、合法性、证明效力均不认可。因上诉人对该证据的真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以确认。
本院经审理查明，双方签订的《加工定做合同》第七条定作物交付及验收方式约定，该设备乙方（胶州市万塑塑料机械厂）制作完毕后，乙方电话通知甲方发试机材料，再安排人来验收试机提货。
还查明，上诉人在一审庭审中认可其在胶州最后一次试机是2013年8月6日，打最后一笔款是2013年8月13日，于2013年8月16日提走货物。被上诉人也认可上述时间属实。
二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，上诉人郑新国与被上诉人胶州市万塑塑料机械厂签订的《加工定做合同》、《加工技术要求及协议》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定严格履行各自的义务。本案中，双方均表示涉案设备无国家标准及行业标准，该机器设备加工，不属于具有相应资质方能进行加工生产的物品，因此，该加工设备也无相关的国家、部门或行业的同一标准来进行约束，而应以双方约定来规范。
首先，从双方合同的约定来看，双方约定定作物交付及验收方式是，该设备被上诉人胶州市万塑塑料机械厂制作完毕后，被上诉人胶州市万塑塑料机械厂电话通知上诉人郑新国发试机材料，再安排人来验收试机提货。被上诉人完成涉案设备加工后，双方于2013年8月6日在胶州最后一次试机，上诉人2013年8月13日打最后一笔货款，并于2013年8月16日提走货物，而且试机时上诉人夫妇也在试机现场的赵桂信处，可见，验收试机在先，付款和提货在后，涉案设备符合双方合同约定，如果试机验收不成功，则上诉人完全可以不必付款和提货。上诉人继续付款和提货行为应当视为上诉人认可被上诉人所交付的涉案设备符合双方的约定，故原审法院认定被上诉人交付的涉案设备符合双方约定是正确的，上诉人认为一审法院推定上诉人已经认可了设备质量，证据不足，有违事实的上诉理由不成立，本院不予采纳。
其次，上诉人认为涉案设备存在质量问题，所提交的证据亦不足以证明其主张。本院认为，上诉人的提货行为是在完成了双方约定的验收试机之后所进行的，该行为导致的直接法律后果是上诉人对涉案设备符合其要求的认可，尽管上诉人在本案一、二审审理过程中，分别提交录音证明其主张，但在双方均表示涉案设备无国家标准及行业标准，涉案机器设备加工，不属于具有相应资质方能进行加工生产的物品的情况下，上诉人所提交的证据均不能否定其提货行为所导致的法律后果，故上诉人提交的证据也就不足以证明涉案设备存在质量问题。
综上，结合上诉人在一审中对涉案设备不申请鉴定的情况，上诉人应当对涉案设备存在质量问题，承担举证不能所产生的不利后果，故上诉人关于一审法院以上诉人拒不申请鉴定为由，驳回上诉人诉讼请求，适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。二审中，上诉人对涉案设备再次提出鉴定申请，因无事实和法律依据，本院不予准许。
至于上诉人上诉所称的损失问题。本院认为，上诉人无证据证实涉案设备存在质量问题，其购买变压器、配套叉车、相应帆布、PVC颗粒料等产生的费用与被上诉人胶州市万塑塑料机械厂、被上诉人许万利无关，上诉人要求二被上诉人支付其损失的主张缺乏事实依据，故上诉人要求二被上诉人承担损失的上诉理由不成立，本院不予支持。
至于上诉人要求二被上诉人对其损失是否应承担连带责任的问题。本院认为，一是如前所述，上诉人的损失缺乏事实依据；二是被上诉人许万利是以被上诉人胶州市万塑塑料机械厂的名义签订合同，该行为系职务行为，职务行为产生的法律后果，亦应由胶州市万塑塑料机械厂承担，故原审法院认定正确，上诉人要求二被上诉人对其损失应承担连带责任的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人郑新国的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13065元，由上诉人郑新国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱见晓
审 判 员 杨传令
代理审判员 陈凤德
二〇一五年八月二十日
书 记 员 李德军
书 记 员 张 恬