湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）娄中刑二终字第110号
原公诉机关湖南省涟源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许康林，农民，原系湖南省涟源市石马山镇小冲村秘书。因涉嫌犯贪污罪，2014年4月30日被刑事拘留，2014年5月16日被逮捕。现押涟源市看守所。
上诉人（原审被告人）刘自薪，农民，原系湖南省涟源市石马山镇小冲村支书。因涉嫌犯贪污罪，2014年7月10日被逮捕，同日经湖南省涟源市人民检察院决定取保候审。2014年9月1日经湖南省涟源市人民法院决定并逮捕。现押涟源市看守所。
辩护人刘宏伟，湖南振翰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘新吉（又名刘新康），农民，原系涟源市石马山镇小冲村主任、本届涟源市石马山镇人大代表。因涉嫌犯贪污罪，2014年5月5日被刑事拘留，2014年5月16日被逮捕。现押涟源市看守所。
辩护人向宗银，湖南顺时律师事务所律师。
原审被告人刘自隆，农民，原系涟源市石马山镇小冲村支部委员。因涉嫌犯贪污罪，2014年4月30被刑事拘留；2014年5月16日被逮捕，同月29日经湖南省娄底市人民检察院决定取保候审。2014年10月20日，经湖南省涟源市人民法院决定逮捕，因不符合收押条件，同日经该院决定取保候审。
湖南省涟源市人民法院审理湖南省涟源市人民检察院起诉指控被告人许康林、刘自薪、刘新吉、刘自隆犯贪污罪一案，于二0一四年十月二十日作出（2014）涟刑初字第285号刑事判决，宣判后，被告人许康林、刘自薪、刘新吉不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月5日在湖南省涟源市人民法院对本案进行了公开开庭审理。湖南省娄底市人民检察院指派检察员曾莎莎出庭履行职务。上诉人许康林、刘自薪、刘新吉及其辩护人刘宏伟、向宗银到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院认定：
（一）共同贪污
为建设娄星高速公路，涟源市政府于2008年年底开始在涟源市石马山镇征地拆迁，该镇小冲村系征地、拆迁所涉及的村。被告人许康林、刘自薪、刘新吉、刘自隆以村干部的身份协助石马山镇人民政府、涟源市拆迁事务局丈量、登记征地面积、协助管理土地征收补偿款。在征地拆迁期间，许康林、刘自薪、刘新吉、刘自隆经商量后，通过向相关工作人员行贿的手段，为小冲村虚报了295294元的征地补偿款，在除去实际开支、行贿后剩余110133元。许康林、刘自薪、刘新吉、刘自隆于2010年2月5日至7日对该剩余的虚报征地补偿款110133元进行私分。其中许康林、刘新吉、刘自隆各分得赃款27533元，刘自薪分得赃款27534元。2013年2月4日，许康林、刘自薪、刘新吉每人退出的现金55500元（每人18500元）在石马山镇经管站将贪污款项平账。
2014年7月10日，被告人刘自薪主动到涟源市人民检察院投案。
案发后，被告人许康林委托家属向涟源市人民检察院退赃77219元；被告人刘自隆向该院退赃27533元；被告人刘自薪向该院退赃9034元；被告人刘新吉委托家属向该院退赃9033元。
原审认定上述事实的证据有：证人证言、任职文件、会议记录、征地丈量原始记录表、银行交易明细、个人汇款凭证、存款取款凭单、记账凭证、领据、山林所有证存根、证明、说明、土地征收协议、扣押决定书及非税收入缴款书、到案经过、被告人的供述。
（二）个人贪污
被告人许康林担任涟源市石马山镇小冲村秘书期间，利用在娄星高速征地、拆迁过程中协助石马山镇人民政府对小冲村征地面积丈量登记、协助管理土地征收补偿款费用的便利，贪污征地补偿款共计68186元。
原审认定上述事实的证据有：证人证言、征地原始登记表、领据、银行支付明细、被告人的供述。
原判认为，被告人许康林、刘自薪、刘新吉、刘自隆以非法占有为目的，利用职务便利，骗取、侵吞公共财物，其行为均构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，许康林、刘自薪、刘新吉、刘自隆行为积极主动，起了主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘自薪主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。许康林、刘新吉、刘自隆如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。许康林、刘新吉、刘自薪、刘自隆积极退赃，均可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》的第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定判决：一、被告人许康林犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；二、被告人刘新吉犯贪污罪，判处有期徒刑十年；三、被告人刘自隆犯贪污罪，判处有期徒刑十年；四、被告人刘自薪犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月；五、追缴被告人许康林违法所得人民币95719元，被告人刘新吉、刘自隆违法所得人民币各27533元，被告人刘自薪违法所得人民币27534元，上缴国库。
宣判后，被告人许康林、刘自薪、刘新吉均不服，许康林、刘自薪、刘新吉上诉均提出原审法院定性错误，本案应为职务侵占，而不是贪污；他们在共同犯罪中系从犯而不是主犯；许康林、刘自薪上诉提出原审法院认定的犯罪金额有误，共同贪污中应核减已退出的55500元；许康林上诉提出个人贪污中应核减他为村里垫付的各项开支32144元；刘自薪上诉提出应核减他为村里垫付的各项开支24533元。
经审理查明，2008年时，上诉人刘自薪任涟源市石马山镇小冲村（以下简称小冲村）村支书，上诉人刘新吉任该村村主任，上诉人许康林任该村秘书，原审被告人刘自隆任该村村委。在2008年娄星高速公路建设期间，刘自薪、刘新吉、许康林、刘自隆经过商量，采取虚报征地面积来套取国家土地征收补偿款，并将其中部分补偿款占为已有，其中许康林、刘自薪、刘新吉、刘自隆4人合伙贪污土地征收补偿款110133元，许康林个人贪污土地征收补偿款68186元。具体事实如下：
（一）共同贪污
为建设娄星高速公路，涟源市人民政府于2008年年底开始在涟源市石马山镇征地拆迁，该镇小冲村系征地、拆迁所涉及的村。上诉人刘自薪、刘新吉、许康林及原审被告人刘自隆以村干部的身份协助涟源市石马山镇人民政府、涟源市拆迁事务局丈量、登记征地面积、协助管理土地征收补偿款。在征地拆迁期间，许康林、刘自薪、刘新吉、刘自隆经商量后，于2008年12月31日向涟源市石马山镇人民政府及涟源市拆迁事务局相关工作人员送礼，相关工作人员以猪脑壳山、村公路、桂花水井、渠道以及被征地农户的名义，为小冲村虚报了295294元的征地补偿款，此款同其他征地补偿款于2009年4月8日由娄星高速指挥部汇入小冲村在涟源市石马山镇农村经营管理站村级财产代管专户上。2009年12月底，刘自薪、刘新吉、刘自隆、许康林在一起就多报的征地补偿款进行结算，在除去实际开支和送礼开支后还剩余110133元，刘自隆提出将此款私分，刘自薪、刘新吉、许康林表示同意。2010年2月5日至7日，许康林从建设银行将该笔款取出后，刘自薪、刘新吉、刘自隆、许康林将剩余的虚报征地补偿款110133元私分。其中刘自薪分得27534元，刘新吉、刘自隆、许康林各分得赃款27533元。2012年下半年，小冲村村民举报有部分征地款没有入账，推举村民代表进行查账。刘自薪、刘新吉、刘自隆、许康林商量，为掩饰贪污的事实，采取虚列村干部误工工资74000元、虚开征地款领据及招待开支报账。由于涟源市石马山镇纪委领导不同意用误工工资入账，2013年2月4日，刘自薪、刘新吉、许康林用退出的现金55500元（每人18500元）和虚假的票据在石马山镇经营管理站将贪污款项平帐。
2014年4月28日，上诉人许康林在娄底市娄星区被涟源市人民检察院侦查员抓获；2014年4月30日，原审被告人刘自隆在涟源市石马山镇小冲村家中被涟源市人民检察院侦查员抓获；2014年5月4日，上诉人刘新吉被涟源市人民检察院侦查员传唤至该院接受询问；2014年7月10日，上诉人刘自薪主动到涟源市人民检察院投案。
案发后，上诉人刘自薪向该院退赃9034元；上诉人刘新吉委托家属向该院退赃9033元；原审被告人刘自隆向该院退赃27533元；上诉人许康林委托家属向涟源市人民检察院退赃77219元。
上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明：
1、涟源市石马山镇委员会文件等证明，2008年7月20日，涟源市石马山镇发文聘任各村定补干部的通知，刘自薪任小冲村支部书记，刘新康（吉）任小冲村主任，许康林任小冲村秘书。另石马山镇委员会组织室证明，2008年上半年小冲村党支部换届选举中刘自隆当选为支部委员，2008年党支部换届选举中再次当选为支部委员。2013年8月28日，涟源市石马山镇发文免去刘自薪村支书、定补干部，免去刘新吉定补干部，免去许康林村秘书、定补干部；
2、会议记录证明，涟源市石马山镇于2008年12月3日召开动员大会，要求各村干部要协助做好娄新高速公路拆迁、征收土地等相关工作，该镇小冲村刘自薪、刘新吉、许康林等参加会议；
3、土地征收协议书证明，娄新高速公路指挥部在涟源市石马山镇征收土地的事实；
4、证人许某的证言证明，他系小冲村11组组长，担任该村9、10、11组的出纳。2008年下半年，娄星高速公路在该村征地，2009年征地款到账后，村秘书许康林将9、10、11组在留基塘山、坟地等地的征地款共计196509元分别打入他的存折71474元，许华林（9组组长）的存折63634元，许庆华的存折61401元。然后这19万余元征地款又全部转入到他的存折上，暂由他保管，核算到户后，再分发给9、10、11组的村民。2010年1月，上诉人许康林找他、许华林、许庆华商量，将19万余元的征地款转到许康林的账上，把算到各农户的发放表造好，由许康林把钱打到各农户的存折上。2010年1月26日，他通过建设银行将存折上的193404.21元转入许康林的存折上，由许康林到镇经管站将征地款打到各农户的存根上；
5、证人梁某的证言证明，2008年娄新高速公路征收她家在小冲村猪脑壳山上的房屋和田土，她家的土地征收补偿款是74137元，由丈夫许小春在涟源市石马山镇人民政府领回，另外还有房子征收拆迁补助20多万元；
6、证人刘某的证言证明，他是小冲村六组村民，娄新高速公路征收他的部分土地，征地款3000元左右，他从该村刘吉谦处领回。2012年下半年的一天，刘自薪找到他，提出村里要算账，有些开支不好向村民讲，要求帮忙打张2万多的征地款领据，他答应后许康林来到他家。按许康林的要求，他写了张22020元征地款的收据，征地面积写成0.952亩，领款时间写成2009年12月16日。他事后告诉刘新吉，刘自薪、许康林要他打张22020元的征地领条应付查账，刘新吉回复知道这个事；
7、证人谢某的证言证明，他于2007年底开始担任涟源市石马山镇纪委书记。2012年，小冲村的村民状告该村干部的经济问题，2012年下半年，涟源市石马山镇纪委对小冲村的干部进行查处，分别找了村干部谈话。2013年1月的一天，许康林、刘自薪、刘新吉带了三张工资表和烟酒、餐饮等招待费票据找他平村里的账。他审核后，提出2010年、2011年、2012年的误工工资表共计74000元不能发，因为镇里已给你们村干部发了工资，这些工资表不能入账，要退出来，招待费也不能报账。后来刘自薪等人承诺将误工工资退出来后，他才同意将招待费入账。2013年2月5日，刘自薪、许康林、刘新吉各退了18500元的误工工资到石马山镇经管站，经管站开票入小冲村的账；
8、证人吴某的证言证明，他自2007年10月任涟源市石马山镇副镇长，2008年7月至2012年10月分管重点项目、招商引资等工作。2008年10月，娄新高速公路在石马山镇征地时成立了指挥部，他担任副指挥长。2008年11月，娄新高速开始在小冲村征地，小冲村支书刘自薪、村主任刘新吉、村秘书许康林、村支委委员刘自隆、计育专干梁集平、定补干部刘吉谦等参与征地工作。在征地过程中，小冲村干部多次向征地工作人员提要求，要求帮助小冲村虚报些征地款作村集体收入。2008年12月31日，刘自薪、许康林、刘新吉在娄底宴请他、敖某、卢某，并给他送礼1万元。后来他与敖某、卢某等人商量，在小冲村的猪脑壳山、村公路、桂花公路、村小河的征地中，为小冲村虚报了10多万元的征地款；
9、证人敖某的证言证明，他于2007年下半年任涟源市拆迁事务局副局长，2008年，娄新高速公路在小冲村征地时他负责征地拆迁丈量。2008年12月底的一天，小冲村的刘自薪、许康林、刘新吉请他、吴某、卢某在娄底吃饭、唱歌，并送了个1万元的红包给他，要求帮小冲村多搞点征地款。后来吴某提出来在小冲村桂花井、桂花渠道、许家渠道、村公路、村小河等地方加点面积，他同意在征地丈量原始记录表上虚报一些面积，这样为小冲村多搞了点征地补偿款；
10、证人卢某的证言证明，她在涟源市拆迁事务局工作，2008年12月，她参加了娄新高速公路在小冲村的征地丈量工作。征地丈量结束后，吴某、敖某提出以公路、河道、渠道的名义给小冲村补登一些征地面积数据，她找出征地丈量的原始记录表，按吴某报的数据在表上补登。2008年12月31日，小冲村刘自薪等人请她和吴某、敖某到娄底吃饭，并送了5000元的红包给她；
11、征地丈量原始记录表等相关资料证明，娄新高速公路在小冲村征收土地丈量的数据。其中征地补偿费2311332.1元，公用地补偿费（含猪脑壳山、留基塘水库）1427186.4元；
12、建设银行支付明细证明，2009年5月3日，许华林、许庆华、许某在建设银行分别将63637.82元、61404.68元、71478.29元合计196520.79元转存在许某3031119980110444091的账号上。2010年1月26日，许某在该账号上转给许康林6227003031120185686账号上193404.21元。2010年2月5日至7日，许康林分3次从该账号上支取现金13万元；
13、山林所有证存根证明，2008年12月8日，在涟源市档案局复印的山林所有证记载，猪脑壳山面积10亩、留基塘山面积5亩，山权（林权）单位九、十、十一队，填证时间1982年8月10日；
14、相关照片证明，根据娄新高速征地以路还路、以渠还渠的规定，小冲村的公路、水渠修复后的现场照片；
15、小冲村村干部误工补助等领取凭证证明，从涟源市石马山镇农村经营管理站的记账凭证上反映，小冲村村干部刘自薪、刘吉康、许康林、刘自薪、梁集平、刘吉谦等人在2008年度、2009年度、2010年度、2011年度、2012年度每年度按规定发放的误工补助中，电话费、电费等补助费用，各自签字领取，其凭证已入账；
16、分款数据纸条证明，2009年农历十二月底，刘自薪、许康林、刘新吉、刘自隆商量私分虚报的征地款。许康林算数后，刘新吉用纸条抄录了如下数据：110133÷4=27533.00，薪
34534-7000，吉339**-6402，隆34341-6808，林34323-6790。另有许康林用纸条写给刘新康（吉）的数据为33935-6402=27533元；
17、三张误工工资表证明，2010年、2011年、2013年小冲村娄新高速村干部误工工资表三张，表上反映刘自薪、刘新康、刘自隆、许康林、梁集平每人每年误工工资数额和签名，共计74000元；
18、小冲村2008年至2012年财务审核意见证明，2012年下半年，小冲村村民要求对村财务账目审核，2012年8月28日经民主选举许华林等六人为审核小组成员，对小冲村2008年至2012年的账目进行全面审核。2013年1月23日，审核小组出具审核意见，征地款274879元，其中的账目凭证有：付各户的征地款169948元，生活开支30932元，村干部2010年至2012年娄底高速误工工资74000元，认为村干部的误工工资必须收回作为村集体收入入账；
19、记账凭证证明，2013年2月5日，许康林将274879元的支付凭证到涟源市石马山镇经管站入账，其中入账凭证有：付征地款共计169948元（其中付许兴椅等32户的征地款为
137744元，九组公坪6550元、毛春香3634元，刘某22020元），伙食等招待费30932元，刘自薪、刘新吉、许康林退误工工资现金55500元，应收刘自隆退误工工资18499元（未退），以上凭证合计274879元在涟源市石马山镇经管站入账；
20、涟源市石马山镇经营管理站证明，2013年2月5日，小冲村刘自薪、刘新吉、许康林向该镇经管站上解现金55500元（每人18500元），开票后入小冲村集体收入账；
21、到案经过证明，2014年4月28日、4月30日、5月4日，许康林、刘自隆、刘新吉分别被侦查员传唤至涟源市人民检察院接受讯问而到案，2014年7月10日，刘自薪主动到涟源市人民检察院投案；
22、扣押决定书及非税收入缴款书证明，2014年6月26日，扣押刘自隆退缴赃款27533元；同年7月10日，扣押刘自薪退缴赃款9034元；同年7月15日，分别扣押刘新吉、许康林退缴赃款9033元和77219元；
23、原审被告人刘自隆的供述，2008年，娄新高速公路在小冲村征地，为了多搞点征地补偿款到村里，村干部商量后向征地指挥部的有关人员送了红包。2009年底，他与许康林、刘自薪、刘新吉开会时，许康林把虚报的征地款算了一下，除去开支还剩110133元。他首先提出要发一点钱，后4人商量平分，每人是27533元，由许康林把钱发到人。2012年，村里组织人员查账，他们4人商量采取虚列开支冲抵，做了74000元误工工资，后来镇里不同意74000元入账，刘自薪等3人退了55500元，他提出自己只是支委，不是定补干部，没有退款；
24、上诉人许康林的供述，2008年年底，娄新高速公路在小冲村征地，他协助涟源市石马山镇政府征地、丈量数据登记、发放征地补偿款。征地丈量结束时，他与刘自薪、刘新吉、刘自隆商量，向涟源市征地拆迁事务局和涟源市石马山镇的相关人员送礼，要求他们帮小冲村虚报些征地补偿款作村集体收入。2009年底，他与刘自薪、刘新吉、刘自隆商量如何处理虚报的征地款187133元。该款除去送礼开支27000元，小冲村实际征地开支50000元，还剩余110133元。刘自隆首先提出平分110133元，他们3人表示同意。2010年2月，他从建设银行取出13万元现金，按事先商量的分配数，刘新吉和刘自隆分了27533元，刘自薪分了27534元和其垫付的送礼开支17000元，他自己分了27533元和其垫付的送礼开支10000元。2012年下半年，小冲村村民向涟源市石马山镇领导反映村上有274879元征地款去向不明要清账。为了隐瞒分钱的事实，他与刘自薪、刘新吉、刘自隆商量后，采取虚列村干部的误工工资74000元、虚列征地款领据、虚开烟酒等招待开支入账。因涟源市石马山镇领导不同意误工工资入账，2013年2月5日，他与刘自薪、刘新吉、各退款18500元共计55500元在涟源市石马山镇经管站入账；
25、上诉人刘自薪的供述，2008年，娄新高速公路建设在小冲村征地，小冲村的干部都要协助涟源市石马山镇政府进行征地工作，许康林负责土地数据登记，刘新吉负责附着物登记，他与刘自隆负责处理矛盾。为了虚报些征地补偿款增加村里的收入，他与许康林、刘新吉、刘自隆商量向涟源市石马山镇有关领导送礼，他垫付送礼金17000元，许康林垫付10000元。2009年底，他们4人开会时，刘自隆提出虚报的征地款还剩多少，大家辛苦了，要发点钱。许康林算了一下账，说虚报的征地款，除去送礼开支27000元和征地用的开支50000元，还剩110133元。4人商量后平分，当时刘新吉还抄写了分配的数额每人27533元。2010年2月，许康林把分配的数额和垫付的送礼开支兑现。2012年下半年，村民举报有些征地款没有入账，他们4人商量，为了应付查账，只好虚列开支入账，其中虚列村干部误工工资74000元，他找村民刘某虚写征地款22020元的领据，他们又到涟源城区虚开招待开支票据，由许康林归总平账。后因涟源市石马山镇领导不同意将误工工资74000元入账，要退款。2013年2月5日，他与刘新吉、许康林各退18500元到镇经管站入村收入账。刘自隆的18500元不同意退，只好做应收款入账；
26、上诉人刘新吉的供述，2008年修建娄新高速公路，他协助涟源市石马山镇政府在小冲村征地。征地丈量结束时，他与许康林、刘自薪、刘自隆等村干部商量向有关人员送礼，多搞的征地款到村里做收入。2009年底，刘自薪、许康林、刘自隆在他家开会，刘自隆提出，村里多搞了点征地款，发点钱过年。先由许康林把多搞的征地款算出来还剩110133元，4人商量平分这笔钱，当时他把许康林算的账抄了一遍，每人可分得27533元，多一元给刘自薪。2012年下半年，村里成立了清账小组，提出有些征地款没有入账。他们4人商量用虚列开支平账，于是虚列了村干部误工工资74000元，刘自薪找刘某打了张2万多的虚假征地款领据，其余的则虚开些招待费票据冲抵。后来镇里不同意误工工资74000入账，他与刘自薪、许康林共退了
55500元作为村收入账。
（二）个人贪污
上诉人许康林在担任涟源市石马山镇小冲村秘书期间，利用在娄星高速征地、拆迁过程中协助涟源市石马山镇人民政府对小冲村征地面积丈量登记、协助管理土地征收补偿款费用的便利，贪污征地补偿款共计68186元。
2013年2月5日，上诉人许康林将个人贪污的68186元与伙同上诉人刘自薪、刘新吉及原审被告人刘自隆共同贪污的
110133元用虚假票据一并平账，掩盖自己贪污68186元的事实。
上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明：
1、证人敖某的证言证明，2008年12月，他与征地指挥部的人在小冲村名叫猪脑壳山上征地丈量时，对村民梁某家在猪脑壳山上的土地进行丈量，数据记录在原始记录表上，由于矛盾大，无法继续丈量下去。后根据涟源市档案局的山权所有权证上登记的面积数15亩整体打包，将征地款付给了小冲村。由于工作疏忽，梁某家在该村猪脑壳山上的土地又按实际丈量的数据另行支付了征地款给梁某，没有将梁某家的征地款从打包的15亩中核减出来。经查看原始记录表，梁某在猪脑壳山上丈量的面积为1.3402亩，征地款48568.85元；
2、证人吴某的证言证明，2008年12月，征地指挥部在小冲村猪脑壳山上征地丈量时，由于矛盾大，猪脑壳山是按档案局山林所有权证的面积15亩打包算给小冲村。梁某家原始记录上登记的面积应从15亩中核减出来，由于疏忽忘记核减了；
3、征地丈量原始登记表证明，2008年12月21日，征地指挥部在征地丈量原始记录表上记载梁某家11处土地面积合计1.3402亩。
4、建设银行支付明细证明，2009年5月18日，上诉人许康林从账号30×××60支取现金78370元；
5、征地领据证明，2009年11月2日，上诉人许康林支付九组公坪的征地款6550元（许四平代领），支付五保户毛春香（已死亡）征地款3634元（许华林代领）。
6、上诉人许康林的供述，2008年12月，娄新高速公路在小冲村征地后，将征地款下拨到小冲村。他经手发放征地款给村民后还剩余78370元。2009年4月，他到石马山镇征地指挥部核对数据时，发现梁某家在猪脑壳山的征地款48568元应在猪脑壳山打包的15亩中核减，征地指挥部疏忽没有核减，重复拨款了。2009年5月18日，他从建设银行取出78370元，从中支付给九组公坪征地款6550元和毛春香的征地款3634元后，他自认为剩余的68186元没有人知道，便占为己有，用于家庭开支。2012年，小冲村的村民举报有征地款没有入账，他就将自己占有的68186元和四村干部共同私分的110133元用虚假的票据一并平账。
本院认为，上诉人刘自薪、刘新吉、许康林、原审被告人刘自隆以非法占有为目的，利用职务便利，骗取、侵吞公共财物，其行为均构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，刘自隆系犯意的提出者，起了主要作用，系主犯；刘自薪、刘新吉系村支书、村主任，对村里的事务具有决定权，二人与刘自隆、许康林共同商量决定私分公共财物，起了主要作用，亦系本案主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；许康林在本案中既不是犯意的提出者，也不是决策者，所起作用相对较小，可以认定为从犯，依法应当减轻处罚。刘自薪主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。刘新吉、刘自隆、许康林如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。刘新吉、刘自薪、刘自隆、许康林积极退赃，均可以酌情从轻处罚。
上诉人刘自薪、刘新吉、许康林上诉提出原审法院定性错误，本案应定职务侵占罪而非贪污罪。经查，刘自薪、刘新吉、许康林均为涟源市石马山镇小冲村村民委员会的基层组织人员，属于法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”，他们在协助涟源市石马山镇人民政府从事土地征收及征地补偿费的管理过程中，利用职务上的便利、非法占有公共财物、其行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪，其上诉要求改变定性的上诉意见不能成立，本院不予采纳。刘自薪、许康林上诉提出他们在案发前已主动退款55500元，此款应予核减。经查，刘自薪、刘新吉、许康林、刘自隆在完成贪污犯罪行为后，因被村民举报，4人在虚列74000元的误工工资不能入账的情况下，刘自薪、刘新吉、许康林3人被迫各自退款18500元共计55500元，此款应属于退赃，刘自薪、许康林上诉要求在共同贪污的数额中核减55500元的意见不能成立，本院不予采纳。许康林上诉提出其个人贪污的68186元中应减去其为小冲村开支的32144元。经查，许康林在2009年5月就已完成贪污68186元的行为，其提出的32144元的票据均系2011年至2013年小冲村开支的费用，现要求在其个人贪污数额中核减32144元的意见不能成立，本院不予采纳。刘自薪上诉提出其为小冲村开支的24534元应从其涉案金额中核减。经查，刘自薪在二审中提供了他在2012年至2014年间为小冲村开支的24534元票据，但其贪污犯罪已于2010年2月实施完毕，现要求从其贪污数额中核减该笔票据的意见不能成立，本院不予采纳。刘自薪、刘新吉、许康林上诉提出他们在共同犯罪中没有起主要作用，不是主犯。经查，刘自薪、刘新吉系村支书、村主任，对村里的事务具有决定权，二人与刘自隆、许康林共同商量决定私分公共财物，起了主要作用，原审法院认定他们为本案主犯是正确的，其上诉要求改为从犯的意见本院不予采纳；许康林在本案中既不是犯意的提出者，也不是决策者，所起作用相对较小，可以认定为从犯，其上诉意见成立，本院予以采纳。
原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对刘自薪、刘新吉、刘自隆的量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省涟源市人民法院（2014）涟刑初字第285号刑事判决中第二、三、四、五项判决和第一项判决中对上诉人许康林的定罪部分。即“被告人刘新吉犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人刘自隆犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人刘自薪犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月；追缴被告人许康林违法所得人民币95719元，被告人刘新吉、刘自隆违法所得人民币各27533元，被告人刘自薪违法所得人民币27534元，上缴国库和被告人许康林犯贪污罪”的判决；
二、撤销湖南省涟源市人民法院（2014）涟刑初字第285号刑事判决中第一项对被告人许康林的量刑部分。即被告人许康林犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；
三、上诉人许康林犯贪污罪，判处有期徒刑七年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年4月30日起至2021年10月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 肖旭宁
审 判 员 刘黎平
代理审判员 张 婷
二〇一五年四月十日
书 记 员 李典喜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。