江西省抚州市临川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣1002刑初184号
公诉机关抚州市临川区人民检察院
被告人许某，男，1993年11月6日出生于江西省南丰县，汉族，初中文化程度，无职业，现住江西省抚州市南丰县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月2日被抚州市公安局临川分局刑事拘留，同月25日经抚州市临川区人民检察院批准，于同日被抚州市公安局临川分局依法执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人李苏华，江西三松律师事务所律师。
被告人许某非法经营罪一案，由抚州市临川区人民检察院于2017年5月11日以临检公刑诉(2017）177号起诉书，向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定依法由审判员杨峰担任审判长，人民陪审员周晓秀、张柏兰组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭审理了本案。抚州市临川区人民检察院指派检察员吴娟出庭支持公诉，被告人许某及其辩护人李苏华到庭参加诉讼。现已审理终结。
抚州市临川区人民检察院指控：2016年9-10月份，被告人许某在未取得烟草专卖许可证的情况下，在微信好友“小王”（身份不明）的手上，以130元/条的价格购买硬盒中华香烟11条，以70元/条的价格购买硬盒芙蓉王香烟11条。然后许某以260元/条硬盒中华香烟、160元/条硬盒芙蓉王香烟的价格将香烟卖给肖某和陈某两人。
2016年12月分，被告人许某在未取得烟草专卖许可证的情况下，在微信好友“小王”处，以130元/条的价格购买硬盒中华香烟50条，以160元/条的价格购买软盒中华香烟30条，以70元/条的价格购买硬盒芙蓉王香烟20条，共计100条香烟准备用于贩卖。
2017年1月1日，抚州市烟草专卖局在快递公司查获被告人许某购买的用于贩卖的100条香烟。
经鉴定，涉案香烟84mm中华（软）30条*641.3元/条；84mm中华（硬）61条*419.76元/条；84mm芙蓉王（硬）31条*240.2元/条。总计涉案卷烟金额为人民币52290.56元。
为支持上述指控，公诉机关当庭出示或宣读了下列证据：1、书证；2、鉴定意见；3、证人肖某、陈某的证言；4、被告人许某的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人许某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人许某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人李苏华对起诉书指控的犯罪事实及罪名有异议，辩称：1、被告人许某户籍所在地及犯罪行为地均系在南丰县，对本案管辖权提出异议；2、本案被告人许某非法经营数额按照查实的销售价或购买价计算均未达到5万元以上，故本案被告人不构成非法经营罪。
经审理查明，2016年9-10月份以来，被告人许某在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，利用网络通过微信聊天工具，从名为“小王”的微信好友处，购买了11条硬盒中华香烟，11条硬盒芙蓉王香烟。后被告人许某以硬中华390元/条的价格、以芙蓉王220元/条的价格向肖某各销售了5条。又以硬盒中华260元/条的价格香烟、芙蓉王160元/条的价格向陈某各销售了6条。
2016年12月份，被告人许某在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，又从“小王”处，购买了硬盒中华香烟50条，软盒中华香烟30条，硬盒芙蓉王香烟20条，共计100条香烟。并欲通过快递运输该批卷烟至南丰销售。
2017年1月1日，抚州市临川区烟草专卖局根据群众举报，在抚州市竹山路快捷快递分拣中心查获二十箱假冒卷烟，并与临川区公安分局侦查员一起，跟随该批假冒卷烟至快捷快递南丰营业点。在南丰烟草公司及当地公安的配合下，将前来取假冒卷烟的被告人许某当场抓获。
经鉴定，被查获的涉案卷烟均属于假冒注册商标、伪劣卷烟。另鉴定84mm中华（软）价格为641.3元/条；84mm中华（硬）价格为419.76元/条；84mm芙蓉王（硬）价格为240.2元/条。总计涉案卷烟金额为人民币50421元。
认定上述事实并经庭审举证、质证、认证的证据如下：
1、书证
（1）常住人口信息证实，被告人案发时系具有完全刑事责任能力人。
（2）受案登记表及情况说明证实，案发情况，2017年1月1日抚州市临川区烟草专卖局根据群众举报，在快捷快递分拣站有假冒卷烟快递。遂立即组织人员在抚州市竹山路快捷快递分拣中心将该批假冒卷烟查获，同日与公安分局侦查员一起，跟随该批假冒卷烟至快捷快递南丰营业点。在南丰烟草公司及当地公安的配合下，将前来取假冒卷烟的许某当场抓获。
（3）归案情况说明证实，2017年1月1日，抚州市烟草专卖店查获一批快递运输的假烟，同日侦查人员与烟草工作人员根据该线索，将前来取货的许某当场抓获。
（4）记账流水两张证实，被告人许某曾向肖某、陈某等人有销售假烟的情况。
（5）证明一份证实，抚州市烟草专卖局出具说明证明许某未在抚州市辖区范围内办理烟草专卖零售许可证。
（6）临川区烟草专卖局证据先行登记保存通知书证实，临川区烟草专卖局于2017年1月1日对许某的50条硬中华香烟、30条软中华香烟、20条硬芙蓉王香烟进行先行登记保存。
（7）扣押清单证实，公安机关于2017年1月7日扣押许某的白色苹果手机一部，记账所用的蓝色纸质记事本一本。
（8）证明一份及回复函二份证实，抚州市临川区烟草专卖局对查获香烟价值估算等情况。
2、鉴定意见
（1）江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告证实，查获的WW201700648软中华30条、WW201700649硬中华50条、WW201700650硬芙蓉王20条均属于假冒注册商标且伪劣卷烟。
（2）涉案卷烟价格认定意见书证实，对查获的三个品牌香烟进行价格鉴定的情况，84cm软中华每条641.3元；84cm硬中华每条419.76元；84cm硬芙蓉王每条240.2条。
3、证人证言
（1）肖某的证言证实，2016年9月底，许某告诉他有香烟卖，价位比在外面市场上便宜一些，因为父亲马上过寿，他就从许某手上以390元/条的价格买了五条硬中华和以220元/条的价格买了五条芙蓉王。
（2）陈某的证言证实，2016年9月份的一天，因为她母亲过60岁生日，许某告诉他，他手中有烟便宜卖，后来她就从许某手中以230元/条购买了6条硬中华和以160元/条购买了6条芙蓉王香烟。
4、被告人许某的供述与辩解证实，他在微信上认识了一名叫小王的人，小王告诉他有一批便宜的正品烟，可以便宜转手卖给他，他当时并不相信，小王就快递了两条普通芙蓉王烟给他，他就把这烟卖给别人做酒席，反馈质量还挺好。他就继续跟那个小王联系，他让他先打一千元订金，然后小王给他发了一批货，后来他在接下来的时间内，陆陆续续通过小王微信号订购了50条硬中华香烟，20条软中华香烟,30条普通芙蓉王香烟，总共100条。小王通过发二维码给他，他用微信扫描二维码付款，对方显示账号为“东哥烟草”，之前他微信上还有这个微信好友，后来就找不到了。小王的具体身份情况他不清楚，只知道他收账号为“东哥烟草”。他是在2016年9月4日向他朋友推销香烟，有乐时尚肖总、陈美女等人。这些烟具体真假他也搞不清楚，没有销售烟草类的许可证。对方是通过快递公司给他发货的，之前小王什么也没有跟他说怎么收货，他只是说货到了南丰会打他电话让他去取货。
上述证据经法庭质证，被告人许某无异议，且证据之间能相互印证，形成证实被告人许某犯非法经营罪的证据锁链，证据来源合法，内容客观真实，各证据间具有关联性，能够成为认定本案事实的证据，故本院予以采纳。
本院认为，被告人许某违反国家对烟草制品的管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，价值50421元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以采纳。
被告人辩护人辩称，1、被告人许某户籍所在地及犯罪行为地均系在南丰县，对本案管辖权提出异议；2、本案被告人许某非法经营数额按照查实的销售价或购买价计算均未达到5万元以上，故本案被告人不构成非法经营罪。
经查，1、本案涉案卷烟系在抚州市竹山路快捷快递分拣中心查获，查获后办案机关跟随该批假冒卷烟至快捷快递南丰营业点，当场将取货的被告人许某抓获，被告人犯罪地有部分在临川区，故本院对该案具有管辖权。2、根据庭审及综合全案证据，对购买卷烟的价格仅有被告人自己的供述，无其他相关证据予以印证，无法查清具体的购买价格。故对查获的100条卷烟应按照鉴定的价格予以确定非法经营额，经核算为45031元；对22条卷烟的销售价格，虽被告人在公安机关的供述与证人证言所述的销售价格有出入，但当庭被告人对证人证言所述的销售价格质证表示没有异议，且也无任何证据证明该22条卷烟与扣押的100条卷烟样品规格、真伪及其他鉴定所需数据的一致性。故对22条卷烟以证人证言所述销售价格确定非法经营额更为合适，经核算为5390元。综合以上数据，被告人许某非法经营额共计50421元，符合非法经营罪的入罪标准。故对能确定销售价格的卷烟以销售价格确定非法经营数额的辩护意见予以采纳，对其他辩护意见不予采纳。
被告人许某当庭认罪态度较好，认罪认罚，且所经营的假冒卷烟大部分尚未出售，造成的社会危害后果较小，可以酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人许某犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年1月2日起至2017年7月1日止。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 峰
人民陪审员 周晓秀
人民陪审员 张柏兰
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 晏 慧