湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂汉江中刑终字第00104号
抗诉机关仙桃市人民检察院。
原审被告人王俊，仙桃市公安局特警支队。因涉嫌犯非法持有毒品罪，2013年11月21日被仙桃市公安局羁押，2013年11月22日被刑事拘留，2013年12月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人刘少华，湖北金卫律师事务所律师。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人王俊犯非法持有毒品罪一案，于2014年7月31日作出（2014）鄂仙桃刑初字第00253号刑事判决。宣判后，仙桃市人民检察院以仙检公诉刑抗（2014）4号刑事抗诉书提出抗诉。湖北省人民检察院汉江分院以鄂汉检支刑抗（2014）9号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。原审被告人王俊未提出上诉。本院于2014年8月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员赵文兵出庭履行职务，原审被告人王俊及其辩护人刘少华到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，2013年11月14日晚上11时许，被告人王俊和仙桃市公安局特警支队民警陈某、邓某、龚某到仙桃市怡家国际酒店1310房间执行公务时，王俊将在该房间内查获的999颗毒品麻果私自持有。王俊后将上述999颗毒品麻果交给其朋友“绪绪”保管。2013年11月21日，王俊在仙桃市公安局民警的要求下，找“绪绪”将上述999颗毒品麻果要回交给仙桃市公安局禁毒支队。2013年11月26日，经湖北省公安司法鉴定中心鉴定，上述毒品麻果净重93.005克，检出了甲基苯丙胺毒品成分。
原判还认定，2013年11月14日晚上11时许，被告人王俊及民警陈某等人在上述仙桃市怡家国际酒店1310房间执行公务时，抓获涉毒人员段喜汉、段晶、万某，并在房间内查获毒品麻果。段喜汉在接受公安人员审讯时称其被查获的麻果少了1000颗，仙桃市公安局警务督察支队为此进行调查。2013年11月21日，仙桃市公安局警务督察支队调查王俊时，王俊主动交代了其在2013年11月14日晚上拿走在仙桃市怡家国际酒店1310房间内查获的上述毒品麻果1000颗（实际999颗）并非法持有的犯罪事实。
原判另认定，被告人王俊在仙桃市看守所关押期间，向公安机关举报石国爱有诈骗的嫌疑，并提供了石国爱的手机号码186××××6778。2014年3月5日，仙桃市公安局刑事警察支队接到王俊的举报信后，查证确认石国爱因涉嫌诈骗叶小美45000元于2013年4月19日被湖北省汉川市公安局上网追逃。仙桃市公安局刑事警察支队民警根据王俊提供的手机号码186××××6778调查发现，石国爱在仙桃市沙嘴小学、云顶酒店附近活动。后来，该手机号码停机，民警根据该手机号码的通话情况分析出石国爱的新手机号码为132××××8381，并据此展开工作。仙桃市公安局刑事警察支队民警于2014年4月18日下午在仙桃市云顶酒店抓获石国爱，后移交给湖北省汉川市公安局。石国爱于2014年6月11日因犯诈骗罪被湖北省汉川市人民法院判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金五万元。
原判认定的上述事实，有证人邓某、龚某、陈某、万某的证言；段喜汉、段晶的供述；仙桃市公安局张沟派出所出具的抓获经过、办案说明及归案经过；仙桃市公安局扣押清单、照片；王俊手机号码135××××9692、180××××6568通话清单；湖北省公安司法鉴定中心鄂公刑技化（2013）588号鉴定意见书；湖北省公安机关上交毒品入库登记单；王俊的户籍信息等证据证明。被告人王俊对上述事实亦无异议。
原判认为，被告人王俊明知是毒品而非法持有，且数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。仙桃市公安局未确定王俊为犯罪嫌疑人，在一般性排查询问时，王俊主动交代了自己的罪行，应当视为王俊自动投案，且王俊能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。仙桃市公安局刑事警察支队根据王俊提供的涉嫌诈骗犯罪嫌疑人石国爱的手机号码186××××6778抓获石国爱，应当认定王俊协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻处罚。对王俊的一审辩护人提出的上述相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第六十七条第一款、第六十八条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第五条和最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款、第五条第一款之规定，以被告人王俊犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。
抗诉机关仙桃市人民检察院抗诉提出：1、王俊不构成自首。首先，王俊不是自动投案；其次，本案是在仙桃市公安局警务督察支队民警根据段喜汉、邓某等人的交代和证言，基本了解案情且证据均指向王俊的情况下，专门对王俊进行询问，王俊才交代其拿走毒品麻果999颗并非法持有的事实，故原判认定王俊主动交代犯罪事实明显不符合客观事实，且适用法律不当。2、原判认定王俊立功的证据不足，不排除立功线索为王俊在以往查办犯罪的职务活动中掌握或从负有查办犯罪、监管职责的其他国家工作人员处获取，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定获取的可能。综上，原判适用法律不当，导致对王俊量刑畸轻。建议二审依法予以改判。
支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院出庭检察员认为，王俊并非主动投案，且在王俊交代其犯罪事实之前，仙桃市公安局警务督察支队通过段喜汉的供述及邓某、陈某等公安民警的证言，相关证据已经锁定王俊有重大作案嫌疑，并将其作为犯罪嫌疑人进行询问，王俊才供述其非法持有毒品麻果的事实。王俊的行为不构成自首，原判认定其具有自首情节并据此对其减轻处罚不当。建议二审依法纠正。
原审被告人王俊针对抗诉意见辩称，2013年11月14日晚与其一起在仙桃市怡家国际酒店1310房间参与搜查的人员还有特警支队民警陈某、邓某、龚某等人，涉毒人员段喜汉不能指认其在搜查现场拿了1000颗（实际999颗）麻果且没有上交，同时，陈某、邓某、龚某也不能证实其拿走了上述麻果，其是在仙桃市公安局警务督察支队民警对其进行一般性调查、询问时主动交代了非法持有毒品麻果的事实并配合公安机关追回了涉案的毒品麻果。
王俊的二审辩护人辩护提出：1、抗诉机关和支持抗诉机关认为王俊不构成自首的抗诉理由不充分。第一，涉毒人员段喜汉在公安机关供述其在仙桃市怡家国际酒店1310房间内有5000颗麻果，其中有4000颗麻果是用黄色牛皮纸封装被先查获，另外1000颗（实际999颗）是用牛皮纸封装后用卫生纸包着并被一搜查的民警装在了口袋内，因在搜查现场并没有当场对麻果数量进行清点、核对，也没有其他证据证实段喜汉供述的真实性，故在王俊交代之前，段喜汉供述有1000颗麻果被警察拿走的真实性本身存疑，段喜汉的供述是否是事实、是否成立案件有待公安机关调查核实。第二、2013年11月14日晚在现场参与搜查的公安民警除王俊外，还有其同事陈某、邓某、龚某等人，陈某、邓某、龚某的证言均不能证实在搜查现场王俊私自拿走了1000颗麻果，且三人均证实对那天查获的麻果全部移交给了办案单位仙桃市公安局张沟派出所。第三、仙桃市公安局张沟派出所出具的抓获经过及办案说明不客观，而在二审期间湖北省人民检察院汉江分院收集并当庭提供的仙桃公安局警务督察支队办案民警艾碧清出具的“关于办理王俊非法持有毒品一案的情况说明”充分证明，仙桃市公安局警务督察支队为核实段喜汉供述的真实性，根据局领导的安排电话通知王俊、陈某等参与搜查的五名民警全部到公安局禁毒支队接受调查，此间，警务督察支队民警在通过一般性调查和采取辨认措施未能取得突破的情况下，经对王俊进行教育、询问后，王俊主动交代其拿走1000颗（实际999颗）麻果的事实。据此，王俊是在公安机关尚未对其采取强制措施前，在进行一般性排查询问时主动交代自己的罪行，根据相关司法解释的规定，应构成自首。2、对于王俊构成立功的事实认定，有相关证据证实，足以认定。且湖北省人民检察院汉江分院未支持仙桃市人民检察院提出的此节抗诉意见，辩护人不持异议。综上，请求二审维持原判。
经二审审理查明，仙桃市人民法院认定王俊非法持有毒品麻果999颗（净重93.005克）的事实及王俊为公安机关提供线索，协助公安机关抓获诈骗犯罪嫌疑人石国爱的事实，有经一审举证、质证并经二审核实的物证、书证及证人证言等相关证据证明，事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
二审还查明，2013年11月14日晚，仙桃市公安局特警支队民警王俊、陈某、邓某、龚某在执行职务时，在仙桃市怡家国际酒店1310房间抓获涉毒人员段喜汉、段晶、万某，并在房间内查获毒品麻果，王俊等人当场将搜查到的麻果部分拆开后进行拍照，之后，王俊等民警将段喜汉等三人带到仙桃市公安局禁毒支队，并对查获的麻果进行清点后将麻果及段喜汉等三人移交仙桃市公安局张沟派出所。2013年11月19日，段喜汉在接受公安人员讯问时供述，其放在怡家国际酒店1310房间床下的麻果有5000颗，其中4000颗用黄色的牛皮纸封装被警察先搜查到，有1000颗（实际999颗）用蓝色的塑料袋封装外面用卫生纸包着，被一名现场搜查的穿浅色夹克的警察将这1000颗麻果装到口袋里。为此，2013年11月21日，仙桃市公安局警务督察支队根据局领导的安排，先后电话通知王俊、陈某、邓某、龚某等人到仙桃市公安局禁毒支队接受调查，王俊在其自述的“抓获经过”中以及警务督察支队民警对其第一次询问时未交代拿走麻果的事实。在通过对上述人员进行询问、书写事情经过以及采取辨认措施没有取得突破的情况下，调查专班综合调查情况后，根据王俊当时接触麻果的机会多，其书写的事情经过有疑点等有针对性的对王俊进行教育、询问，王俊交代了其在搜查现场拿走1000颗（实际999颗）麻果而非法持有的事实，并积极配合督察人员将该麻果全部追回。2013年11月22日，仙桃市公安局以王俊涉嫌犯非法持有毒品罪对其刑事拘留。
以上事实，有下列证据予以证明：
1、2013年11月19日仙桃市公安局对段喜汉的讯问笔录证明：2013年11月14日，我在李斌处共拿了5000颗麻果，当晚我带到女儿段晶所住的怡家国际酒店1310房间。其中4000颗用黄色油皮纸封装，里面是蓝色的塑料袋封装的20小包每包200颗，放在夹克里面。1000颗是用橡皮筋扎好外面用卫生纸包装，里面是蓝色的塑料袋封装的5小包每包200颗，放在夹克左边口袋里。警察搜查房间时，我从沙发边走到床边，将5000颗麻果分二次用脚踢到床下。警察先发现的那包用牛皮纸封装的4000颗麻果，然后抬起床又找到那包用卫生纸封装的1000颗麻果。那1000颗麻果我看到一个穿浅色夹克的警察装到口袋里了。
2、证人陈某、邓某、龚某的证言，证明2013年11月14日23时许与王俊一起在仙桃市怡家国际酒店1310房间抓获涉毒人员段喜汉、段晶、万某及查获麻果的经过。其中：
（1）2013年11月21日（无时间）仙桃市公安局民警对陈某的询问笔录证明：……我和王俊一个组查十三楼，邓某和龚某查十二楼。进入1310房间后，我们要那两个男的靠墙站着，那个女的睡在床上，我就跟邓某打电话催他们来，王俊用手机在拍电脑桌上的壶和吸管，这些都是吸食麻果的工具。接着有人敲门，我从猫眼看是龚某来了，我开门让龚某进来。这时，王俊手里拿着一包用黄色牛皮纸包着的十多公分的东西对我说，他（指中年男子）还想把这包东西踢到床下面去，被我发现了。这时我又听到有人敲门，我打开门看到是邓某，让他进到房间。我站在衣柜旁，王俊和邓某开始搜查房间，邓某说在床下有一张黄色的牛皮包装纸，但没有发现别的东西，还有一些卫生纸团。……王俊把那牛皮纸装的东西放在地上拆开发现里面有两小包黄色牛皮纸包的东西，我将拆开的小包点数发现每小包有十袋蓝色塑料袋装的麻果，共20小袋。我打开其中的一袋用手机拍照，我边拍边问王俊说这袋有好多颗，姓段的中年男子说一袋一百颗。我们在禁毒支队以后数了一个蓝色的小包，发现一包是两百颗，依次类推应该是四千颗。这些麻果都交到张沟派出所了。
（2）2013年11月21日14时48分至16时10分仙桃市公安局民警对邓某的询问笔录证明：我们当时分两组查房，陈某和王俊一组，他们两个是从十三楼往上开始查，我和龚某从十二楼往下查。当我和龚某查到八楼的时候，龚某就跟我说陈某和王俊在1310房间有情况。龚某先上去了，我到了十三楼，是陈某开的门。……我就和王俊开始检查床，当时王俊手里提着一个花色塑料袋子，床上面搜以后没有发现什么，我就用电筒照了照床下，发现靠电脑桌的床下有几坨卫生纸，我当时把床往窗户边掀开，王俊就去检查床下的卫生纸，王俊将一坨比较大的卫生纸拿到房中间检查，我当时把床还原以后，听其他几个同事说卫生纸没有异常。检查床的时候，我们要那个女的坐到电脑旁边的椅子上。……搞完以后就开始检查王俊手里的塑料袋，我看见他从袋子里面拿出一个黄色胶带封着的包包，然后就把袋子放在一边，王俊就开始拆包检查。打开后，里面有20袋深蓝色的小袋子，小袋子里面装的东西，我们将其中一袋拆开后，发现里面是一种红色的小药丸，封好后就摆在地上由陈某照相，还把茶几上的一管红色药丸照了。照完相以后，就由王俊把20小袋还有包装袋放到了那个塑料袋子里面。之后我们在屋里守着那几个对象等张琪过来。过了几分钟，张琪来了，我们一起到了禁毒支队。到禁毒支队对三人进行尿检后，确定均吸食过毒品麻果，后来我将三人的手机全部移交张沟派出所，王俊等人将搜出的物品移交后我们就返回支队。
（3）2013年11月21日14时31分至16时59分仙桃市公安局民警对龚某的询问笔录证明：……那天除我外还有陈某、王俊和邓某，一共四个人，其余的同志都是后来赶过来的。……我到1310房间敲开房门，发现房间内除陈某、王俊外，还有三个嫌疑对象。1310房间是个单人间。……我们当时还把床上的被子、席梦思等都掀起来进行检查了的，后来邓某用手电筒对床下进行了检查，也没有发现任何嫌疑物品。
3、2013年11月21日，王俊在仙桃市公安局接受调查时书写的“抓获经过”一份及仙桃市公安局对王俊的询问笔录两份，其中，王俊在书写的“抓获经过”中以及公安机关对其在2013年11月21日14时31分至16时59分的询问笔录中未交代拿走麻果的事实。在公安机关当天对其第二次询问时，其供述：2013年11年14日在怡家国际酒店1310房间搜查的时候，我和邓某在房间靠里搜，陈某和龚某在房间靠门一侧搜。邓某发现床下有一些可疑物品，伸手进去拿了一个烟盒大小的黄色牛皮纸包着的物品，我就把这包东西接到手里装到夹克口袋里了。到了第二天，我打开看，发现是几包蓝色塑料袋装的东西，我没有拆开，我分析应该是麻果，因为在头一天其他被收缴的麻果和这包装是一样的。我将这些麻果送给了“绪绪”。今天你们告诉我是1000颗麻果，我现在想与“绪绪”联系要他把这麻果退回来，积极配合工作，弥补损失。
4、证人万某、段晶的证言证明了王俊等警察在怡家国际酒店1310房间查获麻果并拍照的过程。
5、仙桃市公安局拘留证证明王俊于2013年11月22日被仙桃市公安局刑事拘留。
6、仙桃市公安局警务督察支队民警艾碧清2014年10月24日向湖北省人民检察院汉江分院公诉处出具的“关于办理王俊非法持有毒品一案的情况说明”证明，2013年11月21日上午9时许，接到副局长黄建国的指示，对涉毒人员段喜汉反映2013年11月14日晚特警支队民警在怡家国际酒店1310房间查获麻果后，有1000颗麻果被当场搜查的民警私自拿走的情况参与进行调查。调查专班以执行任务为名通知参与查获段喜汉涉毒案件的民警王俊、邓某、陈某、龚某、张琪到仙桃市公安局禁毒支队报道。王俊等五人于当天下午先后到禁毒支队后，调查人员通过分别询问、要求王俊等人各自书写搜查经过以及通过段喜汉进行辨认等方式开展调查，在辨认措施没有取得突破的情况下，经过综合调查情况后，认为王俊事发当天接触毒品麻果的机会多、其书写的事情经过有疑点以及王俊在接受询问过程中有不正常表情反映等而有针对性的对王俊进行教育、询问，王俊于当天交代了其在搜查现场私自拿走1000颗（实际999颗）麻果的事实，并配合调查人员将该麻果全部追回。
二审根据查明的事实和证据，对仙桃市人民检察院的抗诉意见和湖北省人民检察院汉江分院的支持抗诉意见评判如下：
1、对于抗诉机关仙桃市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出，王俊不构成自首，且原判对其减轻处罚不当的抗诉意见和支持抗诉意见，经查，《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项中规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”应当视为自动投案。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款中规定，有以下情形之一的应当视为自动投案：“3、在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”。本案中，王俊身为国家执法工作人员，其在执行职务时将查获的涉案毒品麻果未及时上交并私自拿走。之后，当涉毒人员段喜汉明确告知仙桃市公安局其于2013年11月14日晚在怡家国际酒店1310房间被查获的麻果少1000颗且被现场搜查的一民警拿走，仙桃市公安局为此展开调查，并于2013年11月21日将参与执行职务的民警王俊、邓某、陈某、龚某等人均作为怀疑对象通知到该局禁毒支队进行调查、询问，王俊在其自述材料中以及仙桃市公安局警务督察民警对其第一次进行询问时，其拒不交代私自拿走涉案麻果的事实。后警务督察民警综合调查情况后，认为王俊接触毒品的机会多，其书写的事情经过有疑点，且在接受询问过程中有不正常表情反映等，确定王俊有重大嫌疑并对其有针对性的教育、询问，王俊才交代其私自拿走并非法持有1000颗（实际999颗）麻果的事实。以上事实表明，王俊在犯罪后，既没有自动投案，亦不是在公安机关进行一般性排查询问时主动交代罪行，而是在公安机关根据相关证据已经将王俊作为犯罪嫌疑人并进行多次询问后，王俊才供述其犯罪事实。故王俊的行为不符合上述法律和司法解释所规定的自首的构成要件，不构成自首。原判认定王俊有自首情节，并以此对王俊减轻处罚，属认定事实错误，适用法律不当。仙桃市人民检察院的抗诉意见和湖北省人民检察院汉江分院的支持抗诉意见成立，本院予以采纳，对王俊及其辩护人就此提出的相关辩护意见不予采纳。
2、对于抗诉机关仙桃市人民检察院提出，原判认定王俊构成立功的证据不足的抗诉意见，经查，王俊因涉嫌非法持有毒品犯罪被关押在仙桃市看守所期间，向仙桃市公安局举报涉嫌诈骗犯罪的嫌疑人石国爱，并提供石国爱的手机号码，仙桃市公安局据此抓获涉嫌诈骗犯罪且已被列为网上追逃对象的石国爱，后石国爱被湖北省汉川市人民法院以诈骗罪判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金五万元。以上事实有王俊的举报材料、提取的在逃人员登记表、仙桃市公安局拘留证及仙桃市公安局“关于转接王俊举报信后调查情况的说明”和湖北省汉川市人民法院的刑事判决书等证据证实，事实清楚，证据充分，足以认定。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条中规定“提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的”属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形，以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条中“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”构成立功的规定，原判认定王俊的上述行为构成立功有充分的事实和法律依据。且湖北省人民检察院汉江分院亦未支持仙桃市人民检察院的此节抗诉意见。故对仙桃市人民检察院提出该抗诉意见，本院不予采纳。对辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。
综上，本院认为，原审被告人王俊明知是甲基苯丙胺毒品而非法持有，数量达93.005克，其行为已构成非法持有毒品罪。王俊虽不具有自首情节，但其归案后能如实供述自己的罪行，属于坦白，可以从轻处罚；王俊向公安机关提供其他犯罪嫌疑人的联络方式，后公安机关将该犯罪嫌疑人抓获，王俊之行为可以视为协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，亦可对其从轻处罚。原判认定王俊有自首情节且据此对其减轻处罚不当，本院予以纠正，并对王俊的量刑予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第五十二条，第六十七条第三款，第六十八条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条第一款之规定，判决如下：
一、撤销仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃刑初字第00253号刑事判决；
二、原审被告人王俊犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月21日起至2021年5月20日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张少华
代理审判员 杨艳荣
代理审判员 张 双
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 刘利雯