甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兰民一终字第594号
上诉人（原审原告）王某，女，汉族，1982年4月29日出生，住兰州市城关区。
委托代理人张婷，女，汉族，1992年4月7日出生，住兰州市城关区。
被上诉人（原审被告）甘肃兰怡房地产开发有限公司（以下简称兰怡公司），地址兰州市安宁区安宁西路593号。
法定代表人周某，该公司总经理。
委托代理人麻天旺，甘肃天旺律师事务所律师。
委托代理人范文颖，甘肃天旺律师事务所律师。
上诉人王某因与被上诉人甘肃兰怡房地产开发有限公司（以下简称兰怡公司）商品房预售合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（以下简称原审法院）（2014）安民二初字第127号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王某的委托代理人张婷，被上诉人兰怡公司委托代理人麻天旺、范文颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2013年8月9日，原、被告双方签订了《商品房买卖合同》，约定被告将其开发的“兰怡·幸福里”第10幢1单元701号商品房出售给原告，房屋建筑面积108.03平方米，购房款总额718878元。合同第八条约定：被告应当在2013年10月31日前将验收合格的房屋交付原告使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，被告可据实予以延期；l、遭遇不可抗力，且被告在发生之日起60日内告知原告。合同第九条约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，被告如未按照规定期限交付房屋，逾期不超过30日，自合同规定的最后交房期限的第二天起至实际交房之日止，被告按日向原告支付已交付房款价万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，原告有权解除合同，原告要求继续履行合同的，本合同继续履行，自合同规定的最后交房期限的第二天起至实际交房之日止，被告按日向原告支付已交付房款价万分之一的违约金。2012年10月28日，原、被告又签订补充协议，对合同第八条补充约定：政府部门对验收及市政配套、安装之延误；被告可据实予以延期交房。合同第十一条补充约定：1、如商品房在合同约定交房日期前具备交付使用条件，被告提前书面通知原告办理收房手续，双方同意以被告书面通知的收楼日为交房日期；若原告未按通知的日期办理该房屋的验收交接手续，则视为原告同意该商品房符合交付条件，并已实际交付原告。2、该商品房的风险责任自实际交付之日或视为实际交付之日起由被告转移给原告。2011年10月26日，被告与甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司（以下简称燃气安装公司）签订《壁挂炉居民用户燃气管道安装施工合同》，并支付安装费。2013年7月，燃气安装公司进行了管道碰管安装工程。2013年9月，燃气安装公司的工程技术科下达了施工任务通知单，进行燃气安装工作。后因兰州市政府为治理大气污染，实现燃煤锅炉“双清零”的目标，要求“三步并作两步走”、“三年任务两年完成”，限期在2013年11月1日前对兰州市城区燃煤锅炉全部治理改造完工，同年9月底燃气安装公司将其在“兰怡·幸福里”的施工人员全部抽调走，燃气安装工程停工。2014年3月，恢复燃气安装工程。2014年3月23曰，兰州经济技术开发区建设工程质量监督站做出工程质量监督报告，被告开发的“兰怡·幸福里”全部楼房及车库验收合格。2014年5月13日，兰州市公安消防支队出具：兰公消验字（2014）第0045号建设工程消防验收意见书，被告开发的“兰怡·幸福里”全部楼房及车库消防验收合格。原告已依约交纳了购房款。2014年4月l2日，被告以特快专递方式，给原告送达了交房通知。2014年5月6日，原告办理了《业主入伙交接确认书》，交接了房屋。另查明，2013年4月25日，兰州市政府下发《关于进一步加强城市扬尘污染管理的通知》，2013年1月31日下发《关于做好2013年城区燃煤锅炉限期治理改造工作的通知》，要求各施工工地进一步加强各种扬尘污染防治，并对燃煤锅炉改造的施工单位提出确保治理改造工作于2013年11月l目前完成的要求。2013年5月23日，兰州市公安局下发《关于进一步调整城区道路交通流量缓解交通拥堵的通告》，自2013年6月1日起，禁止8吨以上（含）或3轴以上（含）大型货运机动车在每日7点至24点在北滨河路、安宁东西路等路段通行，涉案房产位于北滨河路段。本案在审理过程中，被告与甘肃中集物业管理有限公司共同承诺自愿免除原告20个月（自2014年5月1日至2015年12月31日）的物业管理费，即3727.04元（108.03×1.725×20），并承担案件受理费。
原审认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》双方意思表示一致，符合法律规定，属有效合同。合同签订后，原告依约履行了付款义务。由于被告未按约定期限履行交付房屋义务，原告诉请被告履行交房义务。因2014年4月12日，被告以特快专递方式通知原告办理房屋交接手续后，原告虽办理《业主入伙交接确认书》，但仍以房屋不具备交接条件为由，要求被告继续履行房屋交付义务。被告为证明涉案房屋已具备交房条件，提供了涉案房屋及车库工程质量监督报告、建设工程规划竣工验收合格书、消防工程竣工报告、建设工程消防验收申报表及建设工程消防验收意见书及给原告邮寄办理房屋交接手续通知的特快专递回执。本院认为，因原、被告在补充协议中约定：“双方同意以出卖人书面通知的收房日为交房日期；若买受人未按通知的日期办理该房屋的验收交接手续，则视为买受人同意该商品房符合交付条件，并已实际交付买受人。”故应视为被告已履行了书面通知义务，而原告拒不收房，应视为被告实际交房。原告主张房屋交付必须具备《商品房竣工验收备案表》并非合同约定的交房必要条件，故原告应积极办理交接房屋的手续。关于原告要求被告支付迟延交付违约金的诉请，被告辩称由于兰州市在实施治理大气污染防治工作中，为了加强城市扬尘污染管理，严禁露天施工作业，要求工地出入口设置车辆冲洗设施，配备洒水、喷雾等防尘设备，并自2013年6月1日起，禁止8吨以上（含）或3轴以上（含）大型货运机动车在每日7点至24点在北滨河路、安宁东西路等路段通行，涉案房产位于北滨河路，加大了被告的工作量，客观上影响了被告的施工进度。尤其，兰州市政府要求燃气安装公司在限期确保完成燃煤锅炉治理改造工作，时间紧、任务重，燃气安装公司将其在被告处的施工人员全部抽调走，导致被告燃气安装工程停工，是造成被告迟延交房的客观原因，被告认为导致其延迟交房属于合同第八条及补充协议约定的可以据实予以延期交房的情形，属不可抗力。本院认为，政府实施的一系列治污治堵措施是一项惠及全市人民的民心工程，是被告不能预见、不能避免、不能克服的，故被告的抗辩理由成立。原告辩称即使上述情况属于被告可以据实予以延期交房的情形，被告亦应在发生之日起60日内告知原告。本院认为，因2012年至2014年，兰州市政府开展的上述一系列治污治堵措施，已通过各大媒体进行广泛深入的宣传，被告虽表履行合同中约定的告知义务，作为市民亦应当知晓。关于原告要求被告继续支付2014年4月11日至实际交房之日的违约金的诉讼请求。因2014年4月12日，被告已通知原告办理房屋交接手续，原告不按期办理交接手续，依约应视为被告已实际交房，故原告的诉请无事实依据，本院不予支持。本案在审理过程中，被告与甘肃中集物业管理有限公司共同承诺自愿免除原告20个月的物业管理费，并承担案件受理费。因被告的承诺并不违反法律规定，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零七条之规定，判决：一、被告甘肃兰怡房地产开发有限公司免除原告王某20个月（自2014年5月1日至2015年12月31日）的物业管理费，即3727.04元（108.03×1.725×20）；二、驳回原告王某的其他诉讼请求。案件受理费136元，减半收取68元，由甘肃兰怡房地产开发有限公司承担。
宣判后，原告王某不服，向本院提起上诉称：1、其与被上诉人仅在2013年8月9日签订过一次合同，并非一审认定的在2012年10月28日签订了合同和补充协议，并且对该合同未经过双方充分协商，合同为格式条款，在签订时被上诉人未做任何强调说明；2、原审判决将兰州市政府在实施大气污染防治工作中采取的加强扬尘污染等施工管理措施及交通限行政策、燃气安装停工等情况认定不可抗力，属适用法律错误；3、原审认定其应当知晓政府治污措施等政策，并以此免除被上诉人的告知义务，属适用法律严重错误；4、原审认定2014年4月12日涉案房屋已经具备交房条件错误，在其2014年5月6日实际收房时，被上诉人仍未能提供商品房验收合格备案表；5、原审采信的重要证据“昆仑燃气公司相关负责人所做的调查笔录”并非属人民法院提取的证据范围，且该证据属证人证言，应出庭作证，而一审在7月17日通知其到法庭对该证据质证，当天即采信该份证据作出判决，7月18日即送达了判决，其怀疑原审对其质证意见未考虑。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人兰怡公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。
本院经审理查明，上诉人王某与2013年8月9日与被上诉人兰怡公司双方签订了《商品房买卖合同》，该《商品房买卖合同》后附有附件四《合同补充协议》，补充协议对合同第八条补充约定：政府部门对验收及市政配套、安装之延误；被告可据实予以延期交房。一审对合同签订的时间查明错误，本院予以纠正。原审判决认定其他基本事实正确，予以确认。
另二审补充查明，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第十四条约定：“出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺。出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：供水、供电、供暖（天然气壁挂炉）、排水、天然气自交房之日起30个工作日内达到使用条件。如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1、非出卖人自身原因导致上述基础设施在商品房交付后不具备使用条件或未能投入使用的，出卖人不承担违约责任；2、出卖人有责任有义务协调相关单位解决存在的问题，直至上述基础设施、公共配套达到使用条件。”
“兰怡·幸福里”商住小区于2011年开始施工，现已竣工交付。《甘肃省建设工程竣工验收备案表》（编号：2014-17、2014-18、2014-19、2014-20、2014-21）载明：“兰怡·幸福里”商住小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#及地下车库消防验收合格。2014年5月6日，双方办理了《业主入伙交接确认书》，兰怡公司向上诉人交接了房屋。
本院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。关于被上诉人迟延交房是否因不可抗力造成，是否有合同约定的违约情形以及是否应承担违约责任的问题。《中华人民共和国民法通则》第153条规定：“本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。”由此可见，民法上的不可抗力是指合同签订后，不是由于合同当事人的过失或者疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同的情形。本案中，被上诉人在履行合同的过程中，兰州市政府制发了《关于进一步加强城市扬尘污染管理的通知》、《关于做好2013年城区燃煤锅炉限期治理改造工作的通知》和《关于进一步调整城区道路交通流量缓解交通拥堵的通告》，实施“蓝天工程”和解决道路拥堵问题客观上使被上诉人兰怡公司的施工受到了一定的影响，是其不能按期交房的因素之一。被上诉人兰怡公司对兰州市政府的上述行政行为无法预见、亦无法避免，应属不可抗力。此外，被上诉人兰怡公司与燃气安装公司签订《壁挂炉居民用户燃气管道安装施工合同》后，燃气公司依据此合同进行了施工。在施工期间，兰州煤气安装公司为了完成兰州市政府实行的“两年内完成煤改气工程”目标，没有按期完成“兰怡·幸福里”商住小区的煤气安装工程，致使涉案工程的燃气管道的改造工程没有在合同约定的期限内完工。《商品房买卖合同》第十四条约定：“出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺。出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：供水、供电、供暖（天然气壁挂炉）、排水、天然气自交房之日起30个工作日内达到使用条件。如果在规定日期内未达到使用条件，非出卖人自身原因导致上述基础设施在商品房交付后不具备使用条件或未能投入使用的，出卖人不承担违约责任”。据此，“兰怡·幸福里”商住小区的煤气安装工程没有按期完工，并非被上诉人的原因所致，对此，被上诉人不应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第118条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。本案中，被上诉人兰怡公司应当将其遭遇的上述不可抗力行为告知上诉人，但被上诉人并没有按照合同约定在60日内履行告知义务，故应承担相应的民事责任，以35%的民事责任为宜。
关于上诉人提出涉案商品房至其实际收房时，被上诉人仍未能提供商品房验收合格备案表的问题，在二审庭审期间，被上诉人已向本院提供了《甘肃省建设工程竣工验收备案表》（编号：2014-17、2014-18、2014-19、2014-20、2014-21）载明：“兰怡·幸福里”商住小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#及地下车库消防验收合格。故该上诉理由本院不予支持。
关于上诉人提出一审主动调取证据的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”故一审法院因审理案件需要而调取证据并无不当，该上诉理由本院不予支持。
关于上诉人认为，一审法院在对其“昆仑燃气公司相关负责人所做的调查笔录”证据发表质证意见并未充分考虑的问题。因其并未提供任何证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故上诉人该上诉理由本院不予支持。
本院认为，本案上诉人诉请的为逾期交房的违约金而非物业费，而原审法院判决由被上诉人免除上诉人物业管理费已超出了上诉人的诉讼请求，违反了合同的相对性及不诉不理的原则，对此，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持兰州市安宁区人民法院（2014）安民二初字第127号民事判决第二项及案件受理费部分；
二、撤销兰州市安宁区人民法院（2014）安民二初字第127号民事判决第一项；
三、被上诉人甘肃兰怡房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人王某违约金4680元（718878元×0.1‰×186天×35%）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费136元，由被上诉人甘肃兰怡房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞莲
代理审判员 石 浩
代理审判员 刘桂刚
二〇一四年九月十九日
书 记 员 党 容