浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温乐民初字第505号
原告：孙大洲。
委托代理人（特别授权）：谢立光、郑旭灿，浙江天经律师事务所律师。
被告：吴银河。
委托代理人（特别授权）：虞宋德。
被告：杨传利。
委托代理人（特别授权）：叶振宇，浙江择法律师事务所律师。
原告孙大洲为与被告吴银河、杨传利提供劳务者致害责任纠纷一案，于2014年4月28日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员施巧巧适用简易程序独任审判。经原告孙大洲申请，本院依法就原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期委托温州医学院司法鉴定中心进行了鉴定，并于2014年9月10日公开开庭进行了审理。原告孙大洲及其委托代理人谢立光、郑培进，被告吴银河及其委托代理人虞宋德，被告杨传利及其委托代理人叶振宇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙大洲起诉称：2013年12月9日，被告杨传利将自己的厂房拆房重建工程发包给没有任何从业资质的被告吴银河，并约定厂房里拆下铁棚、门框、工字钢铁门等材料归被告吴银河所有。被告吴银河将厂房里拆下的铁棚等物出售给原告。2013年12月13日早上9时，原告到被告杨传利的厂房处查看，厂房里一辆挖土机正在拆南墙。在原告查看过程中，厂房西墙倒塌砸中原告致伤。事故发生后，原告经温州医学院附属第二医院暨育英儿童医院治疗，诊断为右踝后方软组织挫裂伤、右第1-5跖骨多发骨折脱位。被告吴银河作为施工方应承担侵权责任，被告杨传利将厂房拆除工程承包给没有从业资质的被告吴银河，在选任承包人上存在明显过错，应承担连带责任。故原告请求判令：被告吴银河赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金共计132393.65元；被告杨传利承担连带赔偿责任；本案诉讼费用由被告承担。
被告吴银河答辩称：被告吴银河承接了杨传利的旧厂房拆除工程后，与原告孙大洲口头协商将厂房拆除后的旧钢材出售给孙大洲。拆房工程开始后，被告吴银河在路边设置警示牌，明示“施工场地，禁止入内”。2014年12月13日上午，孙大洲擅自进入工地，被厂房西墙倒塌而被石头砸伤。事故发生后，被告吴银河派车将孙大洲送往医院治疗。孙大洲的损伤事故是原告疏忽大意和缺乏安全防范意识造成的，负有主要过错责任。
被告杨传利答辩称：被告杨传利对原告所述事实无异议，但是原告认为被告将厂房拆除工程发包给被告吴银河在选任上有过错无事实与法律依据。首先杨传利与吴银河是承揽关系，双方协议约定吴银河用自己的机器设备为杨传利拆除厂房，法律没有规定拆除农村房屋应具有相应的资质，杨传利选任有熟练经验的吴银河没有选任过错。依据法律规定，定作人选任有过失的才承担相应的责任，杨传利对于选任没有任何过失，不需要承担任何的责任，请求法庭驳回对杨传利承担连带责任的诉讼请求。
经审理查明：2013年12月9日，被告杨传利与被告吴银河签订《拆房协议书》，约定由被告吴银河承包杨传利的旧厂房（面积约300多平方米，层高3米左右）拆房工程，并约定“在拆房过程中一切安全问题由乙方（吴银河）自负，甲方（杨传利）不承担一切安全责任事故”。被告吴银河与原告孙大洲口头约定将涉案拆房工程拆下来的废钢铁出售给原告。2013年12月13日早上9时，原告前往被告吴银河拆房施工的工地收废钢铁，将汽车停放在工地南面路口处，徒步进入工地西面的大门口。在该段路径上，被告吴银河、杨传利未设置任何警示标志，但车辆无法通行。被告吴银河得知原告孙大洲到来，未向其作警示或阻止其进入施工工地。原告孙大洲进入施工工地时，被告吴银河所雇的工人正使用挖机对南面墙体进行拆除，由于墙体的钢筋连接在一起，南面墙体倒塌时连带西面墙体也倒塌下来，西面墙体砸中当时位于大门口附近的原告，致其受伤。原告伤后被被告吴银河派车送至乐清市人民医院，后转至温州医学院附属第二医院治疗，伤情诊断为：右踝后方软组织挫裂伤、右第1-5跖骨多发骨折，住院34天。后于2014年2月27日前往温州医学院附属第二医院复诊，并于2014年4月4日前往该医院行拆除内固定手术。本案审理过程中，原告孙大洲申请就原告的伤残等级、“三期”等进行鉴定。本院依法委托温州医科大学司法鉴定中心进行了鉴定，结论为：1、原告孙大洲因被砸伤致右踝后方软组织挫裂伤、右第1-5跖骨多发骨折，其损伤后遗症构成人体损伤十级伤残。2、综合评定误工期限120日，营养期限63日，护理期限98日。原告孙大洲为鉴定支出1480元。
另查明，被告吴银河并无进行房屋拆除施工的相应资质。
以上事实有原告的身份证、被告吴银河身份证、被告杨传利户籍信息、拆房协议书、门诊病历、住院病历、手术记录单、出院记录及温医附二院住院费用清单及发票、医疗证明书、温医司鉴中心（2014）临鉴字第876号司法鉴定意见书及原、被告陈述予以证实。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告吴银河所雇佣的雇员在拆除墙壁的过程中致原告孙大洲受伤，被告吴银河作为雇主应承担侵权责任。本案被告吴银河在雇佣工人拆除厂房时未妥善设置警示标志，亦未在得知原告孙大洲到来时进行警示或阻止其进入工地或向其提供充分的安全条件，故对于原告的致伤应当承担侵权责任；原告孙大洲缺乏安全意识，在明知工地上正在对墙壁进行拆除、存在一定的危险的情况下进入工地，墙面倒塌致使其被砸伤，原告自身也存在过失，亦应承担相应的责任。根据本案实际，本院确定原告与被告吴银河对原告的损害后果分别承担20%和80%的责任。根据《建设工程安全生产管理条例》第十一条规定，建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。本案被告杨传利将厂房拆除工程发包给没有资质的被告吴银河，存在选任上的过失责任；作为发包人，理应对施工现场和承包人是否具备安全生产条件进行认真考察，但其未尽审慎义务，也存在过错；虽预料到拆除厂房可能存在安全隐患而与被告吴银河约定“一切安全问题由乙方（吴银河）自负，甲方（杨传利）不承担一切安全责任事故”，但该约定是俩被告之间的约定，不可对抗第三人，故其应对被告吴银河所应承担的赔偿责任承担30%的民事赔偿责任，但可在向原告进行赔偿后依据与被告吴银河的约定向被告吴银河追偿。被告杨传利作为发包人，知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主吴银河承担连带赔偿责任。原告孙大洲与被告吴银河均确认被告吴银河在原告受伤后支付原告共计17000元。关于赔偿项目、标准和数额，确定如下：1、医疗费：原告提供的医疗费发票合计61357.8元，符合法律规定，本院予以认定，加上原告与被告吴银河确认原告伤后送往乐清市人民医院救治花费医疗费1000元，故医疗费为62357.8元。2、住院伙食补助费：原告住院34日，要求按每日30元计算，俩被告对此均无异议，本院予以采纳。住院伙食补助费为34日×30元／日=1020元。3、误工费：结合温医司鉴中心（2014）临鉴字第876号司法鉴定意见书确定的本案原告此次受伤误工期限120日，俩被告对误工费没有异议，故原告的误工费应为44513元÷365日×120日=14634.41元。4、护理费：俩被告对原告所主张的护理费没有异议，但认为在住院期间已经支付的护理费应当扣除。本院认为，原告住院费用清单中的护理费属于医疗费，无需进行扣除。结合温医司鉴中心（2013）临鉴字第211号司法鉴定意见书确定的护理期为98日，护理费为44513元÷365日×98日=11951.44元。5、营养费：原告要求营养费按50元／天计算，俩被告均认为计算标准过高，本院酌定营养费按30元／日计算，结合温医司鉴中心（2014）临鉴字第876号司法鉴定意见书确定的营养期为63日，营养费为30元／日×63日=1890元。6、残疾赔偿金：原告主张残疾赔偿金32212元，俩被告均无异议，本院予以采纳。原告主张的被扶养人生活费588元，俩被告均无异议，本院予以确认。7、鉴定费：1480元。8、精神损害抚慰金：本院酌定精神损害抚慰金3000元。9、交通费：原告未提供交通费发票，原告受伤后被告吴银河将其送医，考虑原告出院及二次复诊确有交通费产生，本院酌定交通费300元。综上，原告因本案事故造成的各项损失（包括医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费）合计为126433.65元，被告应承担其中的80%即101146.92元，加上精神损害抚慰金3000元，被告吴银河、杨传利应根据各自承担的责任赔偿原告104146.92元，扣除被告吴银河已支付的17000元，尚需支付原告87146.92元。结合被告吴银河、杨传利应承担的责任比例及被告吴银河已支付款项情况，被告吴银河需赔偿原告各项损失及精神抚慰金合计为104146.92×70%-已支付的17000元＝55902.84元；被告杨传利需赔偿原告各项损失及精神抚慰金合计为104146.92元×30%＝31244.08元，俩被告对上述款项的清偿承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：
一、被告吴银河应赔偿原告孙大洲医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费及精神损害抚慰金合计55902.84元，款限于本判决生效之日起十日内交本院民一庭转付。
二、被告杨传利应赔偿原告孙大洲医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费及精神损害抚慰金合计31244.08元，款限于本判决生效之日起十日内交本院民一庭转付。
三、被告吴银河、杨传利对上述款项的清偿承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2123元，减半收取1061.5元，由原告孙大洲负担72元，被告吴银河负担634.7元、被告杨传利负担354.8元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
代理审判员 施巧巧
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 於丹建