江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民四终字第00662号
上诉人（原审原告）穆华林，男，1975年1月14日生，汉族。
委托代理人王秀兰，江苏丁鸿庚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刁卫军，男，1979年12月9日生，汉族。
委托代理人徐春来，泰州市姜堰区溱潼法律服务所法律工作者。
上诉人穆华林与被上诉人刁卫军合伙纠纷一案，泰州市姜堰区人民法院于2014年8月26日作出（2014）泰姜溱民初字第0128号民事判决，上诉人穆华林不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月穆华林、刁卫军及刘新民在姜堰区淤溪镇甸夏村合伙养殖山羊。刁卫军向甸夏村村民租赁了土地，并建设了养殖用房。2012年6月三方协商，同意刘新民退出合伙，穆华林、刁卫军共同退还刘新民66000元。2013年1月1日穆华林之妻孙亚琴仅给付刘新民15000元，刘新民遂于2013年11月起诉要求刁卫军、孙亚琴、穆华林给付剩余的51000元。各方当事人于2013年12月16日达成调解协议，约定刁卫军于2014年1月30日前返还刘新民33000元，孙亚琴、穆华林于2014年1月20日前返还刘新民18000元。2014年1月21日穆华林转帐支付给刘新民18000元。
2013年3月20日穆华林、刁卫军签订合伙协议一份，载明：2011年9月双方共同合伙在姜堰市淤溪镇甸夏村办理养殖业，并建设600平方米的养殖用房等设施，双方确认刁卫军出资173000元，穆华林出资117220元，比例为1.47：1。
2013年10月23日穆华林书面通知刁卫军：1、立即解除司法之间合伙关系；2、请你在接到本通知之日起七日内向我提交合伙财产清单（含饲养动物），以便双方进行合伙结算；逾期不提供，我将诉之于法。
穆华林要求刁卫军退还投资款未果，引起诉讼。在第一次庭审中刁卫军陈述：“穆华林在养殖场有房间，但不参与经营，主要去看看。”穆华林对刁卫军提交的投资帐目明细清单、帐册、记录本、租赁协议不予认可。原审指定双方在2014年7月26日前对合伙资产进行清理，穆华林拒绝清理。
以上事实有合伙协议、退伙协议、借条、民事调解书、解除合伙通知书、EMS邮件详情单、收条、转帐凭证、租赁协议及当事人陈述在卷佐证。
原审法院认为：穆华林、刁卫军是合伙关系，穆华林投入的资金已经转化为其他形式的合伙资产，合伙资产依法归合伙人共有。现穆华林提出解除合伙关系，应当对合伙资产进行处置。穆华林在发给刁卫军的《关于解除合伙关系的通知书》中亦要求“请你在接到本通知之日起七日内向我提交合伙财产清单（含饲养动物），以便双方进行合伙结算”，庭审中合议庭亦要求双方对合伙资产进行清理，但穆华林拒绝清理。由于合伙资产不明，穆华林要求刁卫军返还合伙投资款150200元，缺乏事实及法律依据，不予支持。至于穆华林要求刁卫军承担资金占用期间的利息26000元的请求，由于穆华林投入的财产，依法应由合伙人统一管理和使用，刁卫军并非向穆华林借款，对该请求亦不予支持。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。可见是否参与经营不是合伙关系应当包含的必要内容，也不是决定合伙资产分配的标准。故穆华林虽强调其未曾参与经营，但不能支持其诉讼请求。
综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决：驳回穆华林的诉讼请求；案件受理费3824元，由穆华林负担。
上诉人穆华林不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。1、原审将合伙解散与合伙解除混为一谈。合伙协议约定共同合伙经营养殖场，但因被上诉人拒绝上诉人参与合伙经营，单方操控养殖场经营活动，故上诉人书面通知与被上诉人解除合伙关系。被上诉人接到通知书后，一直未提出异议或提起确认之诉，故案涉合伙协议已经解除。原审判决把上诉人的解除合伙看成退伙或解散合伙，进而作出了本案必须进行合伙清算的认定。2、原审片面认定上诉人拒绝进行合伙财产清算。上诉人发给被上诉人的解除合伙通知书中，明确要求被上诉人在接到通知后的七日内提交合伙财产清单，被上诉人拒不提交。原审对被上诉人提交的财务资料不加审核，并限令双方进行合伙清算。在此情形下，上诉人不同意进行合伙清算，属于合情、合理、合法之举。但原审不仅不责令被上诉人提供真实有效的合伙账目，反而认定上诉人拒绝进行合伙清算，实属片面认定案件事实。二、原审适用法律不当。1、依照最高院相关规定，合伙财产包括“合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产”。民法通则第32条规定“合伙投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。可见合伙出资仅转移了占有、使用权，其所有权仍归出资人，只有合伙经营积累的财产才归合伙人共有。原审认定“合伙资产依法归合伙人共有”，属于对法律的理解错误。2、上诉人基于合伙协议解除，且因被上诉人拒绝结算，故不主张合伙盈余分配，仅主张返还合伙出资，并要求赔偿出资被占用期间的利息损失，符合合同法第97条规定。原审却以上诉人拒绝合伙清理为由，判决驳回诉讼请求，属于适用法律不当。3、被上诉人单独决定合伙经营活动，拒绝上诉人参与经营，剥夺了上诉人对合伙经营的执行和监督权。即使真的发生了合伙亏损，其过错完全在被上诉人，依法应由其承担全部责任。4、原审判决认为，由于“合伙资产不明”，故上诉人的诉讼请求缺乏事实依据。依照民诉法的规定，缺乏基本事实的诉讼，不符合起诉条件，依法应驳回起诉，原审却判决驳回诉讼请求，明显自相矛盾。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，判决结果有失公正。请求二审撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人刁卫军答辩称：1、上诉人认为一审法院将合伙解散与合伙解除混为一谈是错误的，在法律上合伙纠纷只能是解散，不适用合同法里面的合同解除，一审认定合伙解散是依据民法通则的相关规定，适用法律正确，上诉人的该上诉理由是对法律的错误理解。2、一审已查明双方合伙办理养殖场的事实，合伙协议中明确载明了合伙期间双方共同购置和建造的财产，可以看出上诉人的投资款已经投入了合伙的实际经营，并且已经使用到了合伙财产当中，如果上诉人要求收回投资，必须依法对合伙资产清算，并清偿债务后，才可以由合伙人按照投资比例分配。上诉人主张返还投资款于法无据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。
本院认为：合同法第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。从上述规定可见，合伙人是否直接参与合伙经营，不是认定个人合伙成立与否的必要条件，也不应当是合伙终止时对合伙财产进行处理的依据。本案中，根据双方当事人陈述及合伙协议，应当认定双方之间系个人合伙关系，穆华林虽强调其未实际参与合伙经营，但不影响对案涉合伙关系的认定。合同法第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第55条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。本案系二人合伙，上诉人所主张的“合伙解除”其实质应为合伙终止，因案涉合伙协议仅约定了双方的出资数额及比例，未约定合伙终止时对合伙财产如何处理，双方亦未就此另行订立书面协议，故对案涉合伙财产的处理应当依照上述法律及司法解释的规定并结合双方的出资比例进行处理。合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。从合伙协议的内容来看，穆华林所投入的资金已经转化为养殖用房等合伙财产，一审法院指定双方在2014年7月26日前对合伙财产（包括债权和债务）进行清理，但上诉人拒绝清理，致使双方之间的合伙财产不明，上诉人亦未对合伙财产状况加以举证证明，上诉人应对此承担举证不能的后果。上诉人要求刁卫军返还合伙投资款150200元并承担利息的主张，于法无据，一审对此不予支持并无不当。
综上，上诉人穆华林的上诉理由，本院不予采纳，一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3824元，由上诉人穆华林负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
审 判 员 刘春生
代理审判员 宗 雯
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 夏桂尧