广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂10刑终211号
原公诉机关广西壮族自治区靖西市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄国颂，男，1956年8月18日出生于广西壮族自治区那坡县，壮族，高中文化，系那坡县森林公安局睦边派出所民警，住那坡县。曾因犯受贿罪于2006年8月31日被那坡县人民法院判处免于刑事处罚。现因涉嫌犯受贿罪于2017年2月16日被那坡县人民检察院取保候审。同年8月28日因犯受贿罪被靖西市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金100000元，当日予以收监关押。
辩护人黄伟旗，广西中名律师事务所律师。
辩护人方刚，广西华恒信律师事务所律师。
原审被告人黄少波，男，1981年1月7日出生于广西壮族自治区那坡县，壮族，大专文化，系那坡县人民法院警务辅助人员，住那坡县。因涉嫌犯受贿罪于2017年2月16日被那坡县人民检察院取保候审。
原审被告人吴敏春，男，1973年10月20日出生于广西壮族自治区平果县，壮族，大专文化，系那坡县水产畜牧局动物卫生监督所事业干部，住那坡县。因涉嫌犯受贿罪于2017年2月17日被那坡县人民检察院取保候审。
原审被告人梁忠，男，1957年6月13日出生于广西壮族自治区那坡县，壮族，高中文化，原系那坡县边防办干部，已退休，住那坡县。因涉嫌犯受贿罪于2017年2月16日被那坡县人民检察院取保候审。
广西壮族自治区靖西市人民法院审理靖西市人民检察院指控原审被告人黄国颂、黄少波、吴敏春、梁忠犯受贿罪一案，于二〇一七年八月二十八日作出（2017）桂1081刑初120号刑事判决。原审被告人黄国颂不服，提出上诉。本院于2017年9月7日立案受理，经依法组成合议庭，审阅案卷，依法讯问了原审被告人黄国颂，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，因那坡县与越南交界的边境一带走私活动猖獗，2015年9月，那坡县人民政府决定成立工作组打击走私活动。根据工作部署，那坡县人民政府决定抽调县各机关单位的相关人员组成打击走私综合治理领导机构，内设立若干小组，在全县范围开展反走私专项整治活动，主要工作任务是在中越边境线我方主权内的边境通道蹲点封堵走私活动、或打私小组流动巡查打击走私活动。期间，被告人黄国颂、黄少波、吴敏春、梁忠被那坡县人力资源和社会保障局、中共那坡县委组织部抽调为参加反走私专项整治活动成员。2015年9月28日，黄国颂、黄少波、吴敏春、梁忠等人被安排在同一打私小组，负责平孟、岭隘守两个守卡点的打击走私活动。四被告人在参与反走私专项整治活动中，共同收受了走私人员何某1（另案处理）给予的“辛苦费”共计人民币139000元，之后对何拉走私物品的车辆给予放行或不查处。具体情况如下：
2015年下半年的一天,被告人黄国颂、黄少波、吴敏春、梁忠在平孟守卡点执勤期间，被告人黄少波在平孟车站收取何某1给予的“辛苦费”人民币5000元后，将收取钱款的情况告诉同组人员吴敏春、梁忠、黄国颂，经过商量，四人决定将收受何某1的钱款进行均分，每人分得人民币1250元。
2015年11月份左右，被告人黄少波、吴敏春、梁忠、黄国颂在平孟守卡点执勤期间，被告人黄少波在平孟车站收取何某1给予的“辛苦费”人民币6000元后，将收取钱款情况告诉同组人员吴敏春、梁忠、黄国颂，后四人决定将收受何某1的钱款进行均分，每人分得人民币1500元。
2015年年底的某天晚上，被告人黄国颂、黄少波、吴敏春、梁忠在平孟守卡点执勤期间，被告人黄少波在平孟车站收取何某1给予的“辛苦费”人民币8000元后，将收取钱款情况告诉同组人员吴敏春、梁忠、黄国颂，后四人决定将收受何某1的钱款进行均分，每人分得人民币2000元。
2015年12月底至2016年元月初的某天晚上，被告人黄国颂、黄少波、吴敏春、梁忠在岭隘守卡点执勤期间，被告人黄少波在岭隘守卡点附近收取何某1给予的“辛苦费”人民币40000元后，将收取钱款情况告诉同组人员吴敏春、梁忠、黄国颂，后四人决定将收受何某1的钱款进行均分，每人分得人民币10000元。
2016年元月份的一天，被告人黄国颂、黄少波、吴敏春、梁忠在岭隘守卡点执勤期间，被告人黄少波、梁忠二人在岭隘守卡点附近收取何某1给予的“辛苦费”人民币40000元后，将收取钱款的情况告诉同组人员吴敏春、黄国颂，后四人决定将收受何某1的钱款进行均分，每人分得人民币
10000元。
2016年春节前的一天，被告人黄国颂、黄少波、吴敏春、梁忠在岭隘守卡点执勤期间，被告人黄少波、梁忠、黄国颂等三人在岭隘守卡点附近收取何某1让他人代为给予的“辛苦费”人民币40000元后，将收取钱款的情况跟同组人员吴敏春说明，后四人决定将收受何某1的钱款进行均分，每人分得人民币10000元。
另查明，被告人黄国颂、黄少波、吴敏春、梁忠在未采取强制措施前，于2016年6月16日主动到那坡县人民检察院交待了其收受何某1行贿款的全部事实；案发后，黄少波将赃款34750元、吴敏春将赃款37000元、梁忠将赃款35000元、黄国颂将赃款34750元分别退至那坡县人民检察院。再查明，被告人黄国颂曾因犯受贿罪，于2006年8月31日被那坡县人民法院判处免于刑事处罚；2007年8月20日被那坡县林业局给予行政警告处分，2008年2月20日解除行政警告处分。
原判认定上述事实的证据有：
1、?物证、书证。
1、中共那坡县委组织部和那坡县人力资源和社会保障局文件证实：被告人黄国颂系那坡县森林公安局睦边派出所民警，被告人黄少波系那坡县人民法院司法警察（合同制工人），被告人吴敏春系那坡县水产畜牧局动物卫生监督所事业干部，被告人梁忠系那坡县边防办干部；四被告人于2015年9月23日至2016年3月23日抽调到那坡县工作。
2、那坡县打击走私联合行动工作实施方案证实：守卡组成员全天候24小时负责对岭隘屯（626号界碑）通道进行守卡执勤任务，封堵打击一切走私活动及物品。
3、那坡县打击走私执勤登记簿证实：2015年9月28日至2016年3月31日止四被告人工作职责是负责在平孟、岭隘守卡点执勤。
4、那坡县人民法院（2006）那刑初字第30号刑事判决书和那坡县林业局文件证实：被告人黄国颂因犯受贿罪于2006年8月31日被那坡县人民法院判处免于刑事处罚；2007年8月20日被那坡县林业局给予行政警告处分，2008年2月20日解除行政警告处分。
5、那坡县人民检察院暂扣押款专用发票据证实：2016年6月17日，黄少波将赃款34750元、吴敏春将赃款37000元、梁忠将赃款35000元、黄国颂将赃款34750元分别退至那坡县人民检察院。
6、那坡县打私办2015年6月至12月开展打私执勤补助发放表证实：那坡县打私办每月都按时向打私执勤人员发放补助费。
7、到案情况说明证实：四被告人在未采取强制措施前，于2016年6月16日主动到那坡县人民检察院交待了其收受何某1行贿款人民币139000元的全部事实，并主动退出全部赃款。
8、中共那坡县委员会组织部文件证实：被告人梁忠于2017年7月28日退休。
9、立案决定书证实：那坡县人民检察院分别于2016年6月17日、7月21日、2017年1月22日对吴敏春、黄少波、黄国颂、梁忠涉嫌受贿立案侦查。
10、户籍证明证实：被告人黄国颂出生于1956年8月18日，被告人黄少波出生于1981年1月7日，被告人吴敏春出生于1973年10月20日，被告人梁忠出生于1957年6月13日；四被告人实施上述行为时已达到负完全刑事责任年龄。
二、证人证言。
1、证人何某1证言：东兴人唐某某在那坡县走私冻品，叫他帮打点县打私办在平孟口岸和岭隘执勤点值勤的人员，黄少波是岭隘执勤点一个组的小组长，他给了黄少波那个组打点费用六次共计人民币139000元。
2、证人林某证言：他是那坡县商务局会计，县打私办的执勤人员补助是从商务局财务账上支付的，打私办是从2015年开始成立执勤小组，从2015年9月份起，执勤补助的发放标准是正常工作日每人每天100元，伙食补助每人每天60元；双休日每人每天200元，伙食补助每人每天60元；法定节假日每人每天300元，伙食补助每人每天60元；黄国颂、黄少波、吴敏春、梁忠的执勤补助他是通过银行转账给他们的。
三、被告人的供述和辩解。
1、被告人黄少波的供述：他和黄国颂、吴敏春、梁忠是打私办的执勤人员，负责在平孟、岭隘守卡点执勤，他是小组的副组长，由于他们经常上路对走私活动进行巡查，何某1为了能顺利将走私货物通过国境，就拿钱打点他们，何某1给了他们组六次钱，共计139000元，前三次是在平孟执勤期间给的，后三次是在岭隘执勤期间给的，他们四个人平分每人得34750元。他们每次收钱的前后，守卡点都有走私货物的车辆进出，由于何某1已跟他们的上一级领导打通了关系也给了钱，所以在走私车辆进出的时候他们四人都在宿舍休息，不出去执勤，任由走私车辆通行。
2、被告人黄国颂的供述：他和黄少波、吴敏春、梁忠这个小组共收了何某1六次钱，所得的钱四个人平分，他得了34000多元；他们每次收钱的前后，守卡点都有走私货物的车辆进出，由于何某1也跟他们的上一级领导打通了关系，领导也收了何的钱，所以在走私车辆进出的时候他们四人都在宿舍休息，不出去执勤，任由走私车辆通行。
3、被告人吴敏春的供述：他和黄少波、黄国颂、梁忠这个小组共收了何某1六次钱，所得的钱四个人平分，他得了34750多元；他们每次收钱的前后，守卡点都有走私货物的车辆进出，由于何某1也跟他们的上一级领导打通了关系，他们发现走私车辆进出后都是由黄少波跟上级汇报，黄少波汇报后跟他们说不用巡查了，他们就回宿舍休息，任由走私车辆通行。
4、被告人梁忠的供述：他和黄少波、黄国颂、吴敏春这个小组共收了何某1六次钱，所得的钱四个人平分，他得了34750多元；他们每次收钱的前后，守卡点都有走私货物的车辆进出，黄少波就跟他们说当晚不执勤了，他们就不出去执勤了，任由走私车辆通行。
四被告人于检察机关立案前已经全部如实供述上述事实。
原判认为，被告人黄国颂、黄少波、吴敏春、梁忠身为国家工作人员，在开展边境执勤打击走私工作中，多次利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取非法利益，所受贿赂为人民币139000元，属数额较大，其行为均已构成受贿罪，公诉机关指控的罪名成立。根据四被告人的犯罪事实和情节，法定的量刑档次为处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。在共同犯罪中，被告人黄国颂、黄少波、吴敏春、梁忠共谋犯罪，均起主要作用，皆为主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；辩护人提出各被告人的犯罪数额应以其受贿后所分得赃款的数额计算的辩护意见，与法律规定相违背，不予以采纳。关于辩护人提出岭隘守卡组的工作职责是发现情况向上级汇报，配合工作，没有执法权，以及被告人黄国颂辩护人提出黄国颂没有为行贿人谋取非法利益的辩护意见，经查，守卡组成员的工作职责是负责对执勤点全天候24小时封堵打击一切走私活动，但四被告人在履行职责期间，收取他人财物后，任由拉走私物品的车辆通过守卡点，为他人谋取利益，事实清楚，且有经过庭审质证的一系列相互印证的证据加以证实，该辩护意见不予以采纳。被告人黄国颂有前科劣迹，且是同种犯罪，应酌情从重处罚。四被告人案发后能够积极配合检察机关的调查，在未采取强制措施前主动交待全部犯罪事实，是自首，依法可从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人黄少波、吴敏春、梁忠认罪态度好，庭上表示愿意接受处罚，已经退出全部赃款，悔罪表现明显，且其犯罪没有涉及最高人民法院、最高人民检察院规定的不适用缓刑、免于刑事处罚的情形，根据三被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及案后的认罪、悔罪表现，决定对被告人黄少波、吴敏春、梁忠予以免除处罚；被告人黄少波、吴敏春、梁忠的辩护人请求本院给予黄少波、吴敏春、梁忠免于刑事处罚的辩护意见，予以采纳。被告人黄国颂曾因犯受贿罪被判处免于刑事处罚，被行政警告处分，又犯受贿罪，不符合最高人民法院、最高人民检察院规定的适用缓刑、免于刑事处罚的情形，其请求给予免于刑事处罚的辩护意见，不予以采纳。涉案赃款人民币139000元，依法予以没收，上缴国库。扣押在案的吴敏春人民币2250元、梁忠人民币250元，退还给被告人。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第六十七条第一款、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：一、被告人黄国颂犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币100000元；二、被告人黄少波犯受贿罪，免于刑事处罚，责令具结悔过；三、被告人吴敏春犯受贿罪，免于刑事处罚，责令具结悔过；四、被告人梁忠犯受贿罪，免于刑事处罚，责令具结悔过；五、四被告人退出的赃款人民币139000元，依法没收，由暂扣机关那坡县人民检察院上缴国库。
上诉人黄国颂及其辩护人方钢提出的上诉理由和辩护意见是：本案受贿金额是多少，一审判决没有查清楚；上诉人没有利用职务之便索取他人财物，也没有为他人谋取非法利益；在本案中系从犯；有自首情节，积极退赃，一审判决适用法律不当，量刑过重，请求二审法院从轻处罚，给予上诉人免于刑事处罚。
辩护人黄伟旗亦提出上诉人有自首情节；上诉人是从犯，与行贿人没有接触，没有直接收受钱款，在本案中的情节比同案人轻微；一审判决对上诉人的量刑比同案人还重，明显对上诉人不公，请求二审改判，给上诉人免于刑事处罚辩护意见。
经审理查明，原判认定被告人黄国颂、黄少波、吴敏春、梁忠犯受贿罪的犯罪事实，有经开庭宣读、出示、质证的书证、证人证言、被告人的供述和辩解。上述证据已在一审判决书中分项列述，确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
对于上诉人黄国颂及其辩护人方钢、黄伟旗提出的上诉理由：本案经审查认为，一审判决认定本案受贿数额为
139000元，除了有行贿人何某1的供述，及直接从何某1手中接过钱款的同案原审被告人黄少波的供述外，同案原审被告人吴敏春、梁忠亦供述共收受了何某1六次钱，所得四人平分，每人分得34750元。这与黄少波的供述一致，也与何某1供述给钱的次数和总金额是相吻合的，因此，一审判决认定受贿数额为139000元，事实清楚、证据充分。虽然黄国颂没有与行贿人接触，没有直接接受钱款。但黄少波收到何某1的钱后，吴敏春、梁忠供、黄国颂与黄少波四人一起共谋将钱款平分，之后四人本应按职责在执勤点全天候24小时封堵、巡查，但四人收取他人钱款后，就没有在执勤点封堵、巡查，而是任由走私车辆通过，致使走私犯罪得逞。因此，黄国颂及其辩护人提出黄国颂是从犯，没有为他人谋取非法利益的理由和意见不成立，本院不予采纳。黄国颂共同受贿139000元，数额较大，依法应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。黄国颂曾因犯受贿罪被判处免于刑事处罚，被行政警告处分，不符合适用缓刑、免于刑事处罚的规定。黄国颂有自首情节，积极退赃，一审判决已予认定，并在量刑上予以体现，判处其有期徒刑六个月，并处罚金
100000元不存在对其量刑过重的情形。黄国颂及其辩护人要求给予黄国颂免于刑事处罚，本院不予支持。
本院认为，上诉人黄国颂、原审被告人黄少波、吴敏春、梁忠身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱款139000元，数额较大，为他人谋取非法利益，其行为构成了受贿罪。在共同犯罪中，黄国颂、黄少波、吴敏春、梁忠均起主要作用，均为主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。四人主动到检察院投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻、减轻处罚或者免除处罚；已退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。黄国颂有前科劣迹，且是同种罪行的犯罪，可以酌情从重处罚。故对黄国颂从轻处罚，对黄少波、吴敏春、梁忠免除处罚。原判认定事实清楚，定罪准确、适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦 中 利
审判员 韦 金 碧
审判员 欧阳广明
二〇一七年十月三十一日
书记员 黄 思 琪