广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东三法民二初字第40号
原告东莞市凯利房地产开发有限公司，住所地为广东省东莞市桥头镇石水口村288号。
法定代表人刘学斌，董事长。
委托代理人唐鑫，男，汉族，1983年1月19日出生，住湖南省洞口县，该公司员工。
委托代理人范松，男，汉族，1988年10月27日出生，住武汉市洪山区，系该公司法务。
被告惠阳建筑工程总公司，住所地为广东省惠州市惠阳区淡水开城大道北322号。
法定代表人吴建斌，总经理。
委托代理人贝蕾，广东伟伦律师事务所律师。
委托代理人邱国文，广东伟伦律师事务所实习律师。
原告东莞市凯利房地产开发有限公司诉被告惠阳建筑工程总公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人唐鑫、范松，被告惠阳建筑工程总公司委托代理人贝蕾、邱国文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东莞市凯利房地产开发有限公司诉称，原被告于2011年10月13日签订《桥头凯逸豪庭项目一期建设工程施工合同》，合同对工程的工期、竣工验收、违约等事项均有明确约定。合同签订后，原告对于1820幢洋楼于2012年7月15日正式出具开工令，明确开工时间。原被告双方按合同约定履行过程中被告请求变更工期，原告考虑多方原因，同意被告的请求。双方于2013年6月24日签订《凯逸豪庭14幢住宅、1820幢住宅、一期地下室、21幢（商业网点）、22幢（幼儿园）施工合同补充合同》，原被告双方变更1820幢洋楼工期为700天，即由2012年7月15日至2014年6月15日。2014年9月13日原被告双方组织对1820幢洋楼初步检测，检测后对相关工程问题要求被告整改修复后组织正式竣工验收手续。原告多次催促被告办理竣工验收手续，被告一直拒绝按合同约定履行竣工验收手续，提交完整的施工资料，拒绝交付原告。由于被告的不作为行为，已违反双方合同约定致使原告未能按与购房者签订的《商品房买卖合同》约定时间交付，造成重大的损失。被告的行为已严重违反合同约定的竣工日期及应履行办理竣工验收手续等义务。原告按合同约定请求法院判令被告立即履行办理竣工验收义务及承担合同约定每逾期一日赔偿10000元的违约责任。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关规定，特提起诉讼，请求法院判令：1.请求确认被告因拒绝履行办理竣工验收手续义务及逾期竣工已构成违约；2.请求判令被告5个工作日内按合同约定履行包括但不限于办理竣工验收手续，向原告提供完整案涉工程所有施工资料、具备国家规定的其他竣工条件的资料、取得《东莞市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》及其他需要办理的备案手续义务；3.请求判令被告承担违约责任，赔偿原告违约金暂计l325710元（合同约定每逾期一天10000元计算，暂由2014年6月16日起至2015年3月1日止，共258日，不超合同总价1%，合同总价大约为132571094.07元，实际合同总价以最后双方结算为准）；4.请求判令被告承担所有诉讼费用。原告在庭审中撤回了第二项诉讼请求，并将其第一项、第三项诉请变更为：1.确认被告逾期竣工已构成违约；2.要求被告承担违约责任，向原告支付违约金（违约金按120957689.52元的1%计算）。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交的证据有桥头镇凯逸豪庭一期建设工程施工合同、开工令（18栋20栋）、补充协议（复印件）、开工令（14栋、517栋、22栋，均为复印件）、付款的明细表及付款凭证、竣工验收备案证书、对账单、收款明细、声明书。
被告惠阳建筑工程总公司辩称，一、原告违约行为和违法行为导致逾期取得竣工验收报告，应自行承担责任，请依法驳回原告全部诉讼请求。（一）被告已经按照合同约定按时履行完施工义务并取得相应的安全评价，原告迟延竣工验收应自行承担相应的责任。被告提供的第二组证据以及第六组证据证明涉案工程于2013年底完工并按要求整改完毕、达到工完场清。证据7更是明确表明涉案工程在2014年6月30日竣工，评价等级为合格并取得相应的《建设工程施工安全评价书》。根据《建设项目（工程）竣工验收办法》第四条第3款的规定“建设项目（工程）全部完成，经过各单项工程的验收，符合设计要求，并具备竣工图表、竣工决算、工程总结等必要文件资料，由项目（工程）主管部门或建设单位向负责验收的单位提出竣工验收申请报告”，申请竣工验收的主体是建设单位，即原告。但是，原告在已经具备申请竣工验收条件的情况下，于2015年4月20日才取得《工程竣工验收报告》，该责任不应由被告承担。（二）原告指定分包工程施工迟延，由此造成的影响被告工期的后果及责任应由原告或其指定的分包方承担。被告提供的证据10、15、16、17等相关证据显示，原告指定的分包工程的施工单位在施工过程中存在拖延进度、施工不合格、整改不及时等各种严重影响了正常的施工计划与进度的情形，是造成工程逾期竣工的重要原因。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（三）直接指定分包人分包专业工程；《合同法》第二百五十九条“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。”等相关规定，在被告已经多次向原告反映这一问题，但原告仍然未有效的督促其指定分包人及时进行纠正，因此相关责任应由原告或其指定的施工单位承担，原告要求被告承担是不公平的。（三）涉案工程中，原告未按照采购计划按时提供材料导致严重影响工期，应承担相关责任。被告提供第五组证据显示，原告函告被告由其负责采购水电等主材并提供给被告施工使用，2012年9月10日原告再次函告被告由其负责采购的水电材料还未采购到位，现场急需使用的主材委托被告采购的事实。以上事实均是原告通过正式的文件函告被告的，其逾期提供相关施工所需主材的事实清楚。根据《合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”，原告逾期提供施工所需主材的，被告不但可以要求工期顺延，更有权要求其赔偿相关损失。（四）原告违法提前使用未竣工备案的工程是逾期取得竣工验收报告的最主要原因。根据原告提供的证据5显示，凯逸豪庭1820幢住宅工程是于2015年4月20日取得《竣工验收备案证书》。但是根据被告提供的第三组证据显示，在涉案工程未取到竣工验收报告以及备案前，原告就允许大量购房者进入施工现场进行二次装修，并且包括同意购房者采取“水电、混水、木工、打墙漆、拆建墙”等严重变更原有规划设计的措施，结果导致大量己完工现场遭到严重的改变、甚至破坏。根据《建筑法》第六十一条“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，原告的行为不但实际影响了涉案工程的竣工验收，更是违法行为。被告认为，正是由于原告提前使用了涉案工程，并对部分房屋结构进行变动，才导致涉案工程迟迟不能办理竣工验收，原告应就此承担全部的法律责任及违约责任。
二、涉案工程存在大量应顺延工期的情形，竣工时间应相应顺延。（一）原告逾期支付工程进度款。证据27显示，原告长期逾期支付工程进度款，根据《广东省建设工程标准施工合同》通用条款第36.3条，且原告拖欠工程款已构成违约，应承担违约责任，因此被告有权要求工期顺延并要求原告承担相应的违约责任。（二）涉案工程存在应原告要求的大量设计变更及增加工程量的情形。第七组证据显示，原告在施工过程中要求大量的设计变更以及增加工程等情形，且在相应的补充协议、签证单中表明同意或认可增加工期，同时根据《广东省建设工程标准施工合同》通用条款第36.3条，原告也应给予相应的工期顺延。（三）原告破坏施工现场的行为。证据25中的编号为S20120070的《凯逸豪庭》项目工程量确认单以及第三组证据显示，施工现场不但遭到购房者的破坏也遭到原告的破坏，被告有权要求工期顺延。
三、涉案工程为经过邀请招投标并合同备案的工程项目，备案合同中并无原告所引用的违约条款，请依法驳回原告第3项诉讼请求。根据第一组证据显示，涉案工程为经过邀请招投标并合同备案的工程项目，因此根据《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”以及《招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，因此原告引用《桥头凯逸豪庭项目一期建设工程施工合同》的违约条款为无效条款。综上所述，原告请求被告对其承担违约责任与事实法律不符。为此，被告特向贵院请求予以驳回原告的全部诉讼请求。
被告为支持向抗辩向本院提交的证据材料有桥头凯逸豪庭项目施工总承包工程招标文件、中标通知书、公证书、工程质量整改回复单、建设工程施工安全评价书、工作联系单、建筑工程施工现场视频监控业务拆机申请表、业务受理回执、工程竣工验收整改通知书、装修施工许可证、东莞市家盛物业服务有限公司工商公示信息、凯逸豪庭1820幢住宅现场相片、会议纪要、关于水电材料采购事宜、关于高层及地下室水电施工主材事宜、关于水电主材采购事宜、（分部）工程交接验收记录、“桥头凯逸豪庭项目原办公室板房隔墙工程”、“桥头凯逸豪庭项目别墅区停车位工程”、桥头凯逸豪庭项目一期建设工程合同之补充协议、凯逸豪庭项目工程量确认单、凯逸豪庭项目工程现场签证单、桥头凯逸豪庭项目一起期建设工程施工合同之补充协议十三。
经审理查明：原被告之间存在建设工程合同关系，原告将桥头凯逸豪庭项目一期建设工程发包给被告施工，原告向本院提交了双方于2011年10月13日签订的合同编号为FYPQT11091617桥头凯逸豪庭项目一期建设工程施工合同，被告向本院提交了招标文件、招标邀请函、中标通知书、签订时间为2011年12月28日（517幢住宅工程）及2012年10月13日（14幢住宅、1820幢住宅、一期地下室、21幢商业网点、22幢幼儿园工程）的广东省建设工程施工合同，双方均确认被告提交的两份合同是案涉工程经过公证的报建备案合同，原告主张其提交的合同是双方实际履行的合同，被告称三份合同双方均有履行。其中原告提交的桥头凯逸豪庭项目一期建设施工合同“工期”条款载明：……1820栋高层住宅工程工期为510天（含竣工验收备案），……开工日期以甲方下达的开工令为准，若因甲方开工迟延的，乙方竣工日期相应顺延；上述工期包括星期六、星期日、法定节假日，也包括因雨水，停水、停电、材料订货、市场变化等造成的之间损失（因不可抗力因素引起造成的工期影响按国家规定执行），但本合同另有约定的除外。“节点工期及总工期延误违约责任”载明：非甲方、不可抗力原因，乙方须按照合同约定的总工期和节点工期或经签证确定顺延的工期完成本合同工程，否则，每延期一天竣工，乙方须赔偿甲方10000元，赔偿金最高不超过合同总价的1%。“暂停施工”条款载明：因乙方原因造成停工的，由乙方承担发生的费用，工期不予以顺延，因甲方原因造成停工的，30天内（含30天）的停工损失甲方不予赔偿，若应甲方要求停工超过30天的，则自停工第31天起计算，由甲方根据现场人工、材料、设备和相关所有事项一次性给予补偿，且甲方给乙方的补偿费每月不超过五万元，工期可作相应顺延。“竣工验收”条款约定：竣工验收（在政府通过验收后并通过甲方内部验收）之日为实际竣工日期。被告提交的两份《广东省建设工程施工合同》形制内容基本一致，两份合同载明：工程合同工期总日历天数510天，拟从2011年12月30日开始施工，至2013年5月22日竣工完成；14幢住宅、1820幢住宅、一期地下室、21幢商业网点、22幢幼儿园工程合同工期总日历天数510天，拟从2012年2月1日开始施工，至2013年6月24日竣工完成；通用条款第66.2条“误期赔偿费”载明：除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。专用条款第66.2条“误期赔偿费”载明每日历天应赔偿额度为/元，误期赔偿费的最高限额没有约定。
双方确认第1820幢工程的开工时间为2012年7月15日，工期经双方签订的补充协议变更为700天，原告主张案涉1820幢工程存在逾期，2015年4月20日才拿到竣工验收备案证书。被告主张该工程已于2014年6月全部完工，不存在逾期，合同中的竣工期限应当指现场完成的状态，因为竣工验收备案需要原告的配合，被告无法控制备案的进程和时间。被告为证实其主张向本院提交了工程质量整改回复单、建设工程施工安全评价书、建筑工程施工现场视频监控业务拆机申请表、装修许可证、现场照片，其中整改通知单编号为（2013）第210号的回复单载明的主要内容是对18#楼存在的质量问题的整改，其中编号为PL201411002的施工安全评价书载明1820幢住宅施工安全评价等级为合格，装修许可证和现场照片被告拟证实原告已经同意18幢、20幢工程原告已同意业主入场装修。同时被告还向本院提交了其向原告发送的工程联系单以等证据拟证实由于原告的原因或存在增加工程应当延长工期。原被告于2015年9月达成桥头凯逸豪庭项目一期建设工程施工合同之补充协议十三，双方就21幢（商业网点）、22幢（幼儿园）工程的竣工验收备案、施工资料的提交以及工程款的结算和支付达成了一致，被告称应当视为双方对竣工验收时间作出了新的约定。双方确认案涉工程尚未进行结算，截至2015年2月5日案涉工程原告已经支付的工程款为120957689.52元，原告于2014年12月24日诉至本院要求解决。
以上事实，有桥头镇凯逸豪庭一期建设工程施工合同、开工令（18栋20栋）、补充协议（复印件）、付款的明细表及付款凭证、竣工验收备案证书、对账单、收款明细、声明书、桥头凯逸豪庭项目施工总承包工程招标文件、中标通知书、公证书、工程质量整改回复单、建设工程施工安全评价书、工作联系单、建筑工程施工现场视频监控业务拆机申请表、业务受理回执、工程竣工验收整改通知书、装修施工许可证、凯逸豪庭项目工程现场签证单、桥头凯逸豪庭项目一期建设工程施工合同之补充协议十三。
本院认为，本案是建设工程合同纠纷，原被告之间存在建设工程合同关系，依据《中华人民共和国招投标法》的相关规定，案涉工程为非必须招标项目，系原告自行组织招标，原被告双方将招投标合同进行了备案，并另外签订了建设工程合同，原告提交了FYPQT11091617桥头凯逸豪庭项目一期建设施工合同原告称为实际履行合同、被告提交的两份备案合同，并主张三份合同双方均有履行，本案的争议焦点为：一、被告是否存在逾期？二、原告主张的逾期损失能否得到支持？
关于争议焦点一，双方确认第1820幢工程的开工时间为2012年7月15日，工期为700天，即工期的截止日应为2014年6月15日，根据被告提交的两份备案合同以及双方确认的有关工期的补充协议，工期的截止日使用的表述均为“竣工”，即2014年6月15日应当为该工程竣工的截止日，本院对被告主张合同中的竣工期限应当指现场完成的状态的抗辩不予支持。被告提供的工程质量整改回复单、建设工程施工安全评价书、建筑工程施工现场视频监控业务拆机申请表并非案涉工程竣工验收的证据无法证明案涉工程已经竣工，被告向本院提交的装修许可证和现场照片也不能证明案涉工程已经竣工。被告主张案涉工程存在由于原告的原因以及增加工程应当延长工期，但被告未向本院提交证据上未载明需要的工期以及曾要求原告延长工期。关于被告主张的逾期支付工程款，被告未向本院举证证明逾期支付工程款的情况以及逾期支付工程款给工期造成的具体影响，本院对该项抗辩予以不予支持。关于被告提交的补充协议十三，系双方就21幢（商业网点）、22幢（幼儿园）工程的竣工验收备案、施工资料的提交以及工程款的结算和支付达成了一致，并不涉及1820幢工程，也没有涉及逾期竣工违约的内容，故本院对被告主张应当视为双方对竣工验收时间作出了新的约定的抗辩依法不予支持。根据案涉1820幢工程原告取得东莞市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书的时间为2015年4月20日，在被告未提交其他证据证明案涉工程的竣工时间的情况下，本院采信原告的主张，案涉1820幢工程的竣工时间为2015年4月20日，被告已经构成逾期，其行为已经构成违约。
关于争议焦点二，首先关于逾期竣工的违约责任，被告主张三份合同双方均有履行，而有关逾期付款违约责任在原告提交的合同中有明确约定，被告在签订合同时对此应当是明知的，相关的约定对被告也具有约束力；其次，因被告的逾期竣工行为，必然导致原告迟延向业主交楼，原告负有因逾期交楼而向业主承担责任的风险，如果被告无需承担逾期竣工的违约责任，而使相关的违约风险由原告承担，有违公平的原则。故本院认为被告应当按照原告提交的合同中载明的逾期竣工的违约条款“每延期一天竣工，须赔偿10000元，赔偿金最高不超过合同总价的1%”的约定向原告承担违约责任。依据争议焦点二的论述，依照合同以及补充协议的约定案涉1820幢工程的竣工时间应为2014年6月15日，而实际竣工时间为2015年4月20日，逾期309天，按照合同约定的逾期赔偿金为10000元/天*309天=3090000元。截至2015年2月5日案涉工程原告已经支付的工程款为120957689.52元。原告起诉的时间为2014年12月24日，被告主张其中有600万元系在原告起诉之后支付的，不应计入已付款。本院认为，该600万元虽系原告在起诉之后支付的，但款项的性质为工程款，且原告在诉讼过程中已经变更了诉讼请求，被告以系原告在起诉之后支付不计入已付工程款的抗辩于法无据，本院依法不予支持。双方确认案涉工程尚未进行结算，原告主张依据已付的工程款作为违约金的计算基数视为其对自身权利的处分，本院依法予以准许，120957689.52元*1%=1209576.8952元，该数额低于按照10000元/天的标准计算违约金，本院对原告要求被告支付逾期完工违约金1209576.90元（四舍五入）的诉讼请求依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第二条、第十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院判决如下：
一、确认被告惠阳建筑工程总公司逾期竣工已构成违约；
二、限被告惠阳建筑工程总公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告东莞市凯利房地产开发有限公司支付逾期完工违约金1209576.90元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费15686元，由被告惠阳建筑工程总公司负担，因原告减少诉讼请求，原告多预交的受理费1046元，本院依法向原告退回。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 邓鹤飞
代理审判员 杨 诚
人民陪审员 林金莲
二○二○一六年一月十三日
书 记 员 谢嘉敏
附相关法律法规条文：
1.《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2.《中华人民共和国招标投标法》第二条：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。
3.《中华人民共和国招标投标法》第十条：招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
4.《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
5.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
6.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
7.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。