北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二中民终字第14104号
上诉人（�审原告、反诉被告）海鼎阁（北京）餐饮管理有限公司，住所地北京市丰台区花乡辛庄89号。
法定代表人陈海东，总经理。
委托代理人杨智永，北京兴展律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）马宪，男，1955年10月20日出生。
上诉人海鼎阁（北京）餐饮管理有限公司（以下简称海鼎阁公司）因与被上诉人马宪合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2011）丰民初字第28497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月26日受理后，依法组成由法官罗珊担任审判长，法官李琴、石婕参加的合议庭，于2013年11月22日、2013年12月2日公开开庭进行了审理，上诉人海鼎阁公司的委托代理人杨智永到庭参加了诉讼。被上诉人马宪经本院公告送达出庭传票无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
海鼎阁公司在一审中起诉称：海鼎阁公�、马宪双方于2010年11月13日签订一份承包合同书，将海鼎阁公司经营的餐厅承包给马宪实际经营，马宪按季支付承包金（一次性支付3个月的承包金15万元），承包金为60万元每年，马宪在签订本合同时支付一次性承包金，以后乙方应提前15天支付下个季度的承包金。马宪在未经海鼎阁公司同意的情况下不得对场地进行改建、扩建。若马宪逾期30日仍不支付承包金的，视为马宪放弃承包权，海鼎阁公司有权解除本合同，将租赁物及无偿使用标的物予以收回，不予退还马宪已支付的保证金，同时又约定了双方其他的权利义务。马宪在签订合同后，由于对餐厅的经营不善，长期拖欠承包金，不按照双方的约定履行合同义务，又在场地内乱建，并恶意滋事，封堵道路，严重影响村委会及其他单位正常工作秩序，给海鼎阁公司造成巨大经济损失，马宪构成了根本性的违约行为，�海鼎阁公司无法实现合同目的，应予解除双方的承包关系，马宪有义务承担违约责任和赔偿责任。故海鼎阁公司为了维护自身合法权益，特提起诉讼，要求依法确认海鼎阁公司、马宪签订的承包合同书已经解除，依法判令马宪支付海鼎阁公司承包金50483.8元及占用费（2011年10月23日至马宪实际腾退之日按照每月1612.9元支付），要求马宪返还海鼎阁公司空白发票147张。
马宪在一审中答辩称：双方没有解除合同，马宪只是向对方发了意见，但对方没有回应，马宪没有收到海鼎阁公司2011年10月22日的回函。双方实际履行是按照月份支付承包金，是按照实际履行变更了约定的履行方式，2011年7月马宪没有拖欠租金，7月份差的1.5万元是海鼎阁公司补偿给马宪的，在转账支票上已经注明了，2011年10月22日马宪停止营业，10月25日马宪被强行赶出导致合同不能履行，10月份租金马宪�为不应该支付，就没再交了。村委会的施工对餐厅的生产、经营造成了极大影响，现在涉案房屋已经不在马宪控制之下。海鼎阁公司说的发票，马宪没拿走，发票在税控机里需要核实，回去看了之后，马宪拿的是打印纸不是发票。
马宪还在一审中反诉称：马宪与海鼎阁公司于2010年11月13日签订承包合同书，合同约定，马宪承包海鼎阁公司的位于丰台区辛庄89号院的房屋用于餐厅经营，承包金为60万元每年，承包期为三年，自2010年12月1日至2013年11月30日。合同签订之初，双方均按照合同完全履行合同义务。2011年6月份因承包房屋所在地村委会要修建大礼堂，村委会决定将大礼堂的门修建在诉争房屋后院，在大礼堂修建过程中，所有的物资都堆放在诉争房屋的后院，所有施工人员均从后院出入，严重影响了马宪的正常经营。马宪因此多次找到海鼎阁公司协商解决事宜，但海鼎阁公司均未给予合理答复。马宪为了避免经营损失的进一步扩大于2011年10月18日向海鼎阁公司发函要求终止合同，赔偿马宪损失，并于2011年10月22日停止了饭店营业。2011年10月25日，海鼎阁公司纠集大量社会闲散人员强行将马宪赶出饭店，并用封条和锁非法查封了饭店。后海鼎阁公司以马宪逾期未支付承包费为由将马宪起诉至法院。综上，海鼎阁公司强行将马宪赶出诉争房屋，显然已经构成根本违约，给马宪造成了巨大经济损失。现海鼎阁公司起诉马宪于法无据，马宪为保护自己合法权益特提出反诉，要求解除马宪与海鼎阁公司之间签订的承包合同书，要求海鼎阁公司返还马宪保证金人民币10万元，要求海鼎阁公司赔偿马宪投入损失、预期利润损失及其他违约损失共计人民币150万元，诉讼费用由海鼎阁公司承担。
海鼎阁公司针对马宪的一审反诉答辩称：不认可马宪的反诉，合同已经解除，具体理由同本诉，保证金不同意返还，马宪存在拖欠承包金行为，按照约定不得要求退保证金，对150万元损失，马宪无法提供具体的构成和计算方式说明，海鼎阁公司不认可且马宪提供的票据、收据、合同不真实也与本案没有关联性，预期利润的损失是空说，是马宪自己停止的且经营不善，不存在利润，故马宪所说的损失无事实和法律依据。另，马宪所说的损失是第三方造成，与海鼎阁公司无关，海鼎阁公司并未将马宪赶出餐厅，是马宪自行离开，从出警记录可以看出，当时报警是因为堵塞消防通道，现在餐厅仍然闲置，马宪还有物品在餐厅，占着餐厅又自己放弃餐厅经营，故，不存在海鼎阁公司侵害马宪利益。
一审法院审理查明：2010年11月13日，海鼎阁公司作为甲方与作为乙方的马宪签订《承包合同书》，该合同书载明：”甲方自愿�位于丰台区辛庄89号院的房屋（位于东侧的前后两间办公室除外）发包于乙方，由乙方用于餐厅经营。（具体租赁物详见租赁物清单）。本合同承包期限为3年，自2010年12月1日至2013年11月30日，3年后无遇到国家占地或集体统一规划，乙方有优先权继续承包该房屋，应每年递增5%的承包金。承包期内的租金为60万元／年。承包金交付方式，乙方按季度交付承包金（即一次支付3个月的承包金15万元）。在签订本合同时支付一次性承包金，以后乙方应提前15天支付下个季度的承包金。承包金只开具收据......乙方逾期30日仍不支付承包金的，视为乙方放弃承包权，甲方有权解除本合同，将租赁物及无偿使用标的物予以收回，不予退还乙方已交付的保证金......”。
关于承包费交纳问题，海鼎阁公司称：马宪拖欠2011年7月份承包金1.5万元，马宪应当于2011年8月16日给付9、10、11月的�包金，但马宪只交了5万元，10月份的承包金海鼎阁公司主张22天共计35483.8元，10月22日之后的按照占有使用费计算。马宪称：2011年7月租金马宪没有拖欠，转账支票上写了1.5万元是海鼎阁公司补偿给马宪的，实际上是按月交纳租金，2011年10月份发生事情后马宪被赶出去了就没交了，9月份的5万元租金已经交了，认可10月的22天的租金计算方法，但马宪认为不应该交纳。马宪提交了2011年5月、6月、7月、8月、9月的收据，其中5月、6月、8月、9月的收据均载明了每次收取一个月的租金，而马宪提交的7月份支付租金依据为一张支票，该支票下方载明：”因院内修路不能进车，已通知陈总给补偿1.5万元”但该处文字表示没有加盖相关印章也没有相关签字。海鼎阁公司对补偿1.5万元一事予以否认。
关于马宪离开其承包的丰台区辛庄89号院房屋的时间及原因，海鼎阁公司称：马宪系�营不善要求解除合同，马宪于2011年10月22日停止营业并于2011年10月25日自行搬离。马宪称：因承包所在地村委会修建大礼堂，大礼堂的门修建在诉争房屋后院，在大礼堂修建过程中，所有物资都堆放在后院，所有施工人员均从后院出入，严重影响了马宪正常经营，马宪2011年10月22日停止营业，2011年10月25日海鼎阁公司纠集大量社会闲散人员强行将马宪赶走，海鼎阁公司还用封条和锁非法查封了饭店，2011年11月11日及12日马宪只拿走了个人物品没有拿走经营物品。马宪曾给海鼎阁公司发律师函称海鼎阁公司违约，其被迫于2011年10月22日停止营业，要求海鼎阁公司联系解决事宜，海鼎阁公司称其于2011年10月22日回函马宪提出解除双方于2010年11月13日签订的承包合同书，马宪称没有收到回函。
2012年10月31日，樊家村村委会工作人员在谈话笔录中称：红海滩饭店承租经营的地是�里的，租给了海鼎阁公司，海鼎阁的合同好像又让马宪承包了，马宪承包后饭店改名为红海滩，村委会在施工中走的是消防通道，施工范围不涉及红海滩餐厅的经营，海鼎阁公司与马宪的纠纷与村里无关，红海滩饭店的地方现在仍然没人使用。
马宪于2011年11月11日书写收据一张，载明：”2011年11月11日马宪收回个人全部物品和饭店账目单（宿社物品），马宪，2011年11月11日”。
另，2012年6月5日8时许，马宪报警称丰台区辛庄路89号红海滩饭店内物品被盗，后北京市公安局樊家村派出所呈请撤销案件报告书确定此案不符合立案条件，呈请撤销案件。
一审法院判决认定：海鼎阁公司、马宪双方签订的承包合同书系双方真实意思表示，应为有效合同，双方当事人均应自觉依约享有权利、履行义务。马宪曾给海鼎阁公司发律师函称其被迫于2011年10月22日停止营业，海鼎阁公司称其于2011年10月22日回函马宪提出解除双方于2010年11月13日签订的承包合同书，马宪称没有收到回函。因马宪于2011年10月22日停止营业，于2011年10月25日实际离开丰台区辛庄89号院的房屋，且海鼎阁公司亦主张合同已解除，故，马宪与海鼎阁公司之间于2010年11月13日签订的承包合同书应视为已经于2011年10月22日实际解除。
关于海鼎阁公司主张的147张空白发票，马宪予以否认且海鼎阁公司并未提供充分证据证明发票具体特征及发票在马宪处，故该院不予支持。关于海鼎阁公司主张的承包金（2011年7月份承包金1.5万元，10月份的承包金22天计35483.8元），马宪称7月份的1.5万元是海鼎阁公司给的补偿但并未提供相应证据，且海鼎阁公司予以否认，故马宪应当支付其在承包期间内的承包金。关于海鼎阁公司主张的占用费（2011年10月23日至马宪实际腾退之日按照每月1612.9元支付），�虑到双方于2011年10月22日已实际解除合同，而马宪已经于2011年10月25日离开诉讼涉及房屋，且海鼎阁公司并未举证证明2011年10月25日后诉讼涉及房屋仍然由马宪占用，故该院不予支持。
关于马宪所主张的保证金退还一节，根据马宪提交的按月份交纳的收条并结合本案具体案情，可以确定双方在2011年5月后实际是按月结算承包金，故解除合同后，海鼎阁公司应当退还承包金。关于马宪所主张的150万元损失，马宪并未举证证明其搬离诉讼涉及房屋是因海鼎阁公司违约造成，故该院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定判决：一、解除海鼎阁（北京）餐饮管理有限公司与马宪于二〇一〇年十一月十三日签订的承包合同书；二、马宪于判决生效之日起十五日内给付海鼎阁（北京）餐饮管理有限公司承包金五万零四百八十三元八角；三、海鼎阁（北京）餐饮管理有限公司于判决生效之日起十五日内返还马宪保证金十万元；四、驳回海鼎阁（北京）餐饮管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回马宪的其他反诉请求。
海鼎阁公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：
一、一审法院认定”在2011年5月后实际是按月结算承包金，故解除合同后，海鼎阁公司应当退还承包金”明显背离双方所签《承包合同书》第3条、第10条的约定，据此判令海鼎阁公司返还马宪保证金10万元，属于典型的认定事实错误。《承包合同书》第3条就承包金的交付方式约定：马宪按季度交付承包金（即一次支付3个月的承包金15万元）；在签订本合同时支付一次承包金，以后马宪应提前15天支付下个季度的承包金。本案中，因马宪经营不善，虽经海鼎阁公司多次催要，但马宪�直存在迟交或不按季度支付的现象，海鼎阁公司念及马宪经营不易，被动、勉强接受马宪交来的2011年5月、6月、7月（只交付部分承包金）、8月和9月的承包金，但双方均未书面、口头表示过要变更合同第3条的支付方式为按月支付。在一审审理中，法庭要求马宪提交证据证明双方变更过承包金的支付方式，但马宪未能提交，故马宪在2011年8月16日仍应严格按照约定支付下个季度（2011年9月、10月、11月）的承包金15万元，但马宪仅分笔支付了部分承包金，存在严重的、根本性的违约，致使海鼎阁公司订立合同的目的难以实现，依照《承包合同书》第10条的约定，海鼎阁公司完全有权单方解除合同，收回租赁物，并不予退还马宪交付的保证金。但一审法院主观臆断地认为海鼎阁公司和马宪改变了承包金的结算方式，背离合同约定，二审法院依法应予撤销，同时认定海鼎阁�司不予返还马宪保证金10万元。
二、一审法院虽认定双方《承包合同书》已经于2011年10月22日实际解除，但其认为”马宪已经于2011年10月25日离开诉讼涉及房屋”，从而驳回海鼎阁公司要求马宪支付占用费的诉讼请求，属认定事实不清，适用法律错误。从本案的相关证据可以看出，马宪因其自身经营的原因，多次迟延交付承包金，在其实在无力经营的情况下，便开始捏造海鼎阁公司强行将其赶出饭店并用封条和锁非法查封饭店这一事实。本案的真实情况为马宪无法继续经营后自行停止营业，后自行搬离餐厅并对餐厅上锁。马宪在合同解除后并未妥善的与海鼎阁公司进行物品、财务等交接，马宪至今仍有部分物品存放在餐厅内，给海鼎阁公司造成了较大的经济损失，海鼎阁公司完全有权要求马宪支付占有使用费（2011年10月23日至马宪实际腾退之日按照每日1612.9元支付）�二审法院对此应予支持。
三、一审法院以海鼎阁公司未提供充分证据证明发票具体特征及发票在马宪处，从而不予支持要求马宪返还发票的请求属于认定事实错误，请求二审法院依据一审庭审笔录及海鼎阁公司所提交的相关证据，依法改判马宪向海鼎阁公司返还空白发票147张。《承包合同书》签订后，马宪表示需要以海鼎阁公司的名义对外出具发票，马宪的工作人员从税务部门购买了相应的发票，并由马宪实际使用和控制发票。一审中，马宪明确表示发票在税控机里，其也认可有发票在其手里。后经马宪所谓的”核实”后声称拿的是打印纸而非发票，这一说法由马宪编造而来，一审法院却予以采信，从而驳回海鼎阁公司的请求。根据2011年11月24日陈文琦和马宪的接收代表马志远书面签字的材料，依法证实马宪应向海鼎阁公司交付的物品包含未用完的发票。如马宪不返还该发票，海鼎阁公司将面临税务部门巨额的罚款，必将严重损害海鼎阁公司的合法权益。一审法院对该部分事实认定明显错误，二审法院应当予以纠正，依法改判马宪向海鼎阁公司返还空白发票147张。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决第三、四项，改判马宪向海鼎阁公司支付占有使用费（2011年10月23日至马宪实际腾退之日按照每日1612.9元支付），马宪向海鼎阁公司返还空白发票147张，本案诉讼费用由马宪承担。
马宪未到庭应诉，亦未发表书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
庭审中，就发票返还的问题，海鼎阁公司申请证人王×到庭作证。王×到庭称：王×系海鼎阁公司的会计，在马宪承包期间，王×亦担任马宪的兼职会计，主要负责每个月的报税工作，马宪曾于2011年9月14日以海鼎阁公司的名义购买发票3卷，每卷100张，上述发票已使用153张，尚有147张发票（具体号段可查）在马宪处，购票所用IC卡也在马宪处。经本院询问，王×表示其是到税务局查的发票购买的情况，并未亲自跟随马宪购买发票，目前就争议的发票问题，相关税务部门尚未对海鼎阁公司作出处罚。
另，针对海鼎阁公司上诉提及的2011年11月24日陈文琦和马志远签字的材料，本院就其中的具体内容及金额计算问题要求海鼎阁公司作出进一步说明，但海鼎阁公司表示无法解释。
上述事实，有《承包合同书》、收据、律师函、报警记录、勘验笔录、谈话笔录、证人证言及当事人陈述意见等在案佐证。
本院认为：
海鼎阁公司与马宪签订的《承包合同书》合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。实际履行中，根据已查明的事实，马宪并未严格按照《承包合同书》中有关提前15�支付下个季度的承包金的约定来支付承包金，而是除当事人之间争议的7月份和10月份之外，其余均按月支付。就此，《承包合同书》中约定有”乙方（即马宪）逾期30日仍不支付承包金的，视为乙方放弃承包权，甲方有权解除本合同，将租赁物及无偿使用标的物予以收回，不予退还乙方已交付的保证金实际履行中”的约定内容，在已经出现了马宪逾期交付承包金超过30天的事实情况下，海鼎阁公司直至马宪发律师函提出终止合同时才予以回应，并未主动行使合同中上述约定的解除权，且海鼎阁公司并无证据证明其因此遭受的损失，故结合双方当事人在本案实际履行中的具体事实，马宪交纳承包金的行为并不构成严重违约，海鼎阁公司主张拒绝返还马宪的保证金10万元，缺乏依据，本院不予采纳。
关于海鼎阁公司主张的占有使用费问题。根据已查明的事实，双方的《承包合同书》于2011年10月22日解除，马宪于2011年11月11日书写收据，表明其收回了个人全部物品，并无其他证据证明承包的房屋内仍然存有马宪的物品或仍由马宪使用该房屋，故本院对海鼎阁公司此项主张亦不予采纳。
关于发票返还的问题。目前仅有海鼎阁公司提交的证人证言，根据证人到庭陈述的内容，尚不足以证明马宪领取发票以及未返还发票的事实，而且海鼎阁公司在庭审中不能对其上诉提及的2011年11月24日的材料作出进一步解释，本院无法认定。如果海鼎阁公司发现其他证据且该部分损失实际产生，可以另行解决。
综上，海鼎阁公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，故本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，处理并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费2300元，由海鼎阁（北京）餐饮管理有限公司负担（已交纳），反诉案件受理费19200元，由马宪负担（已交纳）。
二审案件受理费3136元，由海鼎阁（北京）餐饮管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗珊
代理审判员 李琴
代理审判员 石婕
二〇一三年十二月二日
书 记 员 徐梦