江西省景德镇市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣02行初239号
原告余元海，男，汉族，住景德镇市乐平市。
委托代理人方金发，江西弘乐律师事务所律师。
被告乐平市人民政府，住所地乐平市大连新区东方北路。
法定代表人徐辉，系该市市长。
委托代理人刘庆明，乐平市人民政府法制办主任。
委托代理人张骏，江西护三农律师事务所律师。
第三人乐平市人力资源和社会保障局，住所地乐平市东风北路。统一社会信用代码11360281014557686B.
法定代表人熊成炳，该局局长。
委托代理人张满，乐平市洎阳街道办事处法律服务所律师。
委托代理人李志春，乐平市人力资源和社会保障局职工。
原告余元海不服被告乐平市人民政府工伤认定行政复议决定，2017年9月29日向本院提起行政诉讼。本院于2017年10月9日立案后，依法通知乐平市人力资源和社会保障局作为第三人参加诉讼。本院依法组成由审判员陈华明担任审判长并主审、审判员王慧莲、程丽君参加的合议庭，于2018年1月10日公开开庭进行了审理，原告余元海及委托代理人方金发，被告委托代理人刘庆明、张骏，第三人乐平市人力资源和社会保障局委托代理人张满、李志春到庭参加诉讼。现已审理终结。
被告乐平市人民政府于2017年8月23日作出乐府复决字【2017】12号行政复议决定书，认定余新科系乐平市涌山镇下涌山煤矿聘请的员工，是乐平矿务局职工；2015年11月10日满60周岁，2016年5月已经交满15年社会基本养老金，已经满足退休的法定条件。2016年7月7日22时30许，余新科驾驶二轮电瓶车上晚班，途经乐平市××镇一品鱼庄地段时发生交通事故，造成余新科当场死亡。2016年8月12日，余元海(系余新科儿子）提出工伤认定申请，2017年4月10日乐平市人力资源和社会保障局作出乐人社伤认字【2016】第95号工伤认定决定。被告认为，余新科已经达到法定退休年龄并于死亡前交满社会基本养老金，按照《中华人民共和国社会保险法》等有关规定，其理论上应当于2016年6月开始享受养老保险待遇，只是相关退休手续没有办妥，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，虽然还未享受养老保险待遇，但是已经养老保险待遇，应视其为已经退休，无法再成为劳动关系的主体，故余新科与乐平市涌山镇下涌山煤矿不构成劳动关系。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项的规定，决定1撤销乐平市人力资源和社会保障局作出的乐人社伤认字【2016】第95号工伤认定决定；2乐平市人力资源和社会保障局自接到本复议决定书之日起两个月内重新作出具体行政行为。
原告诉称，其父余新科系乐平市涌山镇下涌山煤矿员工，于2016年7月7日22时30许，驾驶二轮电瓶车上晚班途中发生交通事故当场死亡。事故发生后，原告提出工亡认定申请，乐平市人力资源和社会保障局于2017年4月10日作出工亡认定书，乐平市涌山镇下涌煤矿对其工亡认定书不服，向乐平市人民政府提出行政复议，乐平市人民政府于2017年8月23日作出撤销乐平市人力资源和社会保障局作出的乐人社伤认字（2016）第95号工亡认定决定，原告认为乐平市人民政府对法律适用正确，但是对其理解、适用错误，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条的规定明确指出：用人单位与其招用的已经依法享受的养老保险待遇或领取的退休金的人员发生用工争议，向人民法院提出的诉讼，人民法院应当按照劳务关系处理，然而，原告之父余新科虽然已到法定退休年龄，但在其办理退休手续过程中发生交通事故死亡，并未依法享受的养老保险待遇或领取的退休金，应当按照劳动关系处理。因此，原告请求：1、依法撤销乐平市人民政府乐府复决字（2017）12号决定；2本案诉讼费由被告承担。
原告方向法庭提交了江西省基本养老保险关于终止一次性支付核定表；证明目的：结算原因是死亡。
被告的质证意见是：虽然是复印件，但对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，上面显示原告父亲余新科因为死亡由乐平市人社局一次性支付68000余元的费用，并且上面显示其未领取退休金，未领取退休金的原因是其正在办理退休的时间内车祸死亡，并不是不符合领取退休金条件，该份证据不能支持原告诉请。
第三人对原告所举证据没有异议。
被告答辩认为一，关于乐平市涌山镇下涌山煤矿请求撤销乐平市人力资源和社会保障局乐人社伤认字（2016）95号工伤认定决定书的复议决定认定事实清楚及适用法律正确，依法应予维持。被答辩人的父亲余新科系乐平市涌山镇下涌山煤矿聘请的员工，余新科原系乐平矿务局的职工，2015年11月10日满60周岁。经查，其于2016年5月已交满15年社会基本养老金，已满足退休的法定条件。2017年7月7日22点30分左右，余新科骑二轮电动车前往乐平市涌山镇下涌山煤矿上班时，途经乐平市××镇一品鱼庄门口地段时发生交通事故，造成余新科当场死亡。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提出诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”由此可见，已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，无法再成为劳动关系的主体。本案中余新科在2016年6月开始即可享受养老保险待遇，只是办理退休的相关手续需要时间，在其发生交通事故时未完全办妥。即余新科为乐平市涌山镇下涌山煤矿提供劳务的行为由民法调整而不是由劳动法和工伤保险条例调整。故此，答辩人依法作出撤销乐人社认字（2016）95号工伤认定决定书认定合法合理，应当予以维持。二、本案答辩人复议程序合法。（1）答辩人在受到乐平市涌山镇下涌山煤矿的行政复议申请后，及时受理了行政复议，并且在法律规定的期限内给做出原具体行政行为的机关送达了行政复议书副本，并限期10内做出答复。原机关在10内提出书面答复，并提交了当初作出具体行政行为的证据、依据和其他相关材料。（2）答辩人审阅了复议申请书，原机关作出具体行政行为的书面材料、原机关作出具体行政行为的证据、依据及其书面答复。《行政复议法》第二十二条规定，行政复议原则上采用书面审查的方式，但是申请人提出要求或者复议机关认为有必要时，可以向有关之和个人调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。但是被答辩人并未提出听证申请，所有答辩人在程序上并无任何瑕疵。
综上所述，答辩人作出乐府复决字（2017）12号行政复议决定书证据确凿，适用法律正确，程序合法。被答辩人起诉理由缺乏依据，依法不能成立。根据《行政诉讼法》第五十四条之规定，请求人民法院依法驳回被答辩人的起诉。
被告为证明其行政复议的合法性，向法庭提交了以下证据：证据一、原告与余元海父亲余新科缴纳社保证明、情况说明三份；证明目的：余新科已经缴纳了社会养老保险，并正在办理退休手续，依法享受养老保险待遇。证据二、行政复议立案审批表；证明目的：乐平市人民政府在收到行政复议申请后及时立案处理。证据三、提出答复通知书、送达回证、行政复议答辩状；证明目的：乐平市人民政府在法律规定时间内向本案第三人作出原具体行政行为的行政机关提出答复要求，并附原机关答辩状。证据四、第三人参加行政复议通知书、送达回执、行政复议答辩状；证明目的：乐平市人民政府向第三人、本案原告通知参加行政复议，并提出答辩；证据五、延期通知书、送达回执；证明目的：因本案情况复杂，乐平市人民政府未在法律规定时间内作出行政复议决定，根据行政复议规定作出延期决定合理合法，并且送达相关当事人。证据六、行政复议决定书、送达回执；证明目的：乐平市人民政府在法律规定的期限内作出了行政复议决定，并送达给相关当事人；其中第一份证据是实体证据，证明乐平市人民政府作出行政复议决定认定的事实，法律依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，证据二至六证明乐平市人民政府在审理行政复议案程序合法。上述证据只在证明，乐平市人民政府在作出行政复议决定书时认定事实清楚，证据确凿，程序合法，应当予以维持。
原告方的质证意见是1、第一组证据三性没有异议，但是从这里面可以反映出余新科未享受养老待遇，也未领取退休金，虽然达到的法定年龄；2、行政复议立案表三性没有异议；3、对第三组证据的三性没有异议；4、关于答辩状内容适用法律有错误，要求按工伤认定；5、对第五组证据的三性没有异议；6、对第六组证据的三性没有异议。
第三人的质证意见为：对证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，余新科并没有实际领取退休金、社会养老保险金，所以与市政府复议的适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第七条是不吻合的。
第三人答辩认为，按照死者家属的申请，我们依法认定死者属于聘请的员工，在2016年7月7日晚上22时30分左右，骑电瓶车去下涌山煤矿上班途中发生交通事故，造成其当场死亡，根据工伤保险条例第14条第6项规定，依法认定其为工伤，事实清楚，证据合法，请求人民法院维持本局作出的工伤认定决定书。
法庭审理中，原告和被告均认可第三人作出行政行为时的证据，且对证据均无异议,无需再在法庭出示，本庭视为第三人已经举证。证据《道路交通事故认定书》证明余新科不负事故责任。
当事人均对上述证据的真实性、合法性没有异议，本庭予以采信。
经审理查明，余新科系乐平市涌山镇下涌山煤矿的员工，2016年7月7日22时30许，驾驶二轮电瓶车上晚班，途经乐平市××镇一品鱼庄地段时发生交通事故，余新科当场死亡。余新科不负事故责任。2016年8月12日，余元海(系余新科儿子）提出工伤认定申请，2017年4月10日乐平市人力资源和社会保障局作出乐人社伤认字【2016】第95号工伤认定决定，按照《工伤保险条例》第十四条第六项规定，确认为工亡。乐平市涌山镇下涌山煤矿不服，于2017年5月24日申请行政复议，被告乐平市人民政府于2017年8月23日作出乐府复决字【2017】12号行政复议决定书，决定1撤销乐平市人力资源和社会保障局作出的乐人社伤认字【2016】第95号工伤认定决定；2乐平市人力资源和社会保障局自接到本复议决定书之日起两个月内重新作出具体行政行为。
本院认为，根据庭审查明的事实，本案的争议焦点如下：（1）应否认定余新科已经享受退休待遇；（2）第三人作出工伤认定决定的是否合法；（3）被告改变原行政机关乐平市人力资源和社会保障局的决定，是否符合相关法律法规或者规章的规定。
关于应否认定余新科已经享受退休待遇的问题。本院认为，余新科虽然2015年11月10日满60周岁，2016年5月交满15年社会基本养老金，满足退休的法定条件，但是并未办妥退休手续并实际领取养老金，不能认定为已经享受退休待遇。
关于第三人作出工伤认定决定是否合法。按照《工伤保险条例》第十四条规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”；参照人力资源和社会保障部2016年3月28日人社部发（2016）29号《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》中“达到或超过法定退休年龄，但未办妥退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”的规定，余新科符合上述规定。故第三人作出工伤认定决定符合相关法规、规章。
关于被告乐平市人民政府改变原行政机关乐平市人力资源和社会保障局的决定，是否符合相关法律法规或者规章的规定。本庭认为，被告撤销第三人工伤认定决定，不符合《工伤保险条例》及人社部发（2016）29号《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》；此外被告认为，余新科理论上应当于2016年6月开始享受养老保险待遇，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，余新科与乐平市涌山镇下涌山煤矿不构成劳动关系，是对该解释的误解，“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的”应当以实际领取退休金为判断标准。故其撤销理由与相关规定不符。
综上所述，第三人作出乐人社伤认字【2016】第95号工伤认定决定合法，被告撤销该决定属适用法律错误，原告诉请依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十三条第二款的规定，判决如下：
撤销被告乐平市人民政府2017年8月23日作出的乐府复决字【2017】12号行政复议决定；
二、责令被告乐平市人民政府在本判决生效之日起六十日内重新作出复议决定。
本案一审诉讼费50元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。
审 判 长 陈华明
审 判 员 王慧莲
审 判 员 程丽君
二〇一八年一月二十五日
法官助理 董美霞
书 记 员 龚 罡