福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第1052号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘英亮，男，1976年9月27日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，无业。曾因犯盗窃罪于2009年6月24日被判处拘役五个月，同年11月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人蔡文明、郑燕燕，福建臻泉律师所律师。
上诉人（原审被告人）陈林华，男，1980年8月20日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人潘英亮犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人陈林华犯运输毒品罪一案，于2015年7月2日作出（2015）安刑初字第476号刑事判决。原审被告人潘英亮、陈林华不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1月30日上午，被告人潘英亮为以贩养吸，在晋江市区向一名外号叫“伢仔”（另案处理）购买2000元的毒品甲基苯丙胺后，雇请老乡被告人陈林华开车载其直接至安溪县城。被告人潘英亮在安溪县城与事先约定购买毒品的李某某联系后，叫被告人陈林华打开车门，从放在车上驾驶副座上的毒品取样，自行携带一部分甲基苯丙胺至凤城镇茗殿酒店618房间给李某某试吸并达成5000元毒品的买卖意向后，通过手机短信联络被告人陈林华，再由被告人陈林华雇车将剩余的甲基苯丙胺送至茗殿酒店618房间交给李某某（已被扣押经称重净重为60.8克，现已上缴安溪县禁毒委员会办公室58.33克）；嗣后，被告人潘英亮、陈林华离开酒店雇请摩托车到停车地方，乘坐陈林华驾驶的车辆欲返回晋江，于当日10时许在北石高速路口被安溪县公安局抓获，并被扣押作案工具手机各一部。被告人潘英亮、陈林华归案后，均能如实供述自己的罪行。
原判认定上述事实的证据有证人李某某的证言，搜查笔录、扣押清单、照片，提取笔录、现场检测报告书，检验鉴定报告，毒品案件样品留存收据、毒品实物缴交收据，手机短信下载照片、通话清单，刑事判决书，户籍证明，侦查机关的工作说明及被告人潘英亮、陈林华的供述。
原判认为，被告人潘英亮伙同被告人陈林华违反毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而非法运输，并由被告人潘英亮进行销售60.8克，被告人潘英亮的行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人陈林华的行为已构成运输毒品罪。在运输毒品共同犯罪中，被告人潘英亮起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈林华起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。二被告人归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人潘英亮犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；二、被告人陈林华犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；三、没收被告人潘英亮、陈林华被公安机关扣押的作案工具手机各一部。
上诉人潘英亮诉称，其是在侦查机关特情的引诱下实施犯罪，毒品未流入社会，其以每克70元的价格购买2000元的甲基苯丙胺，并不知道毒品数量达60余克，仅应以贩卖毒品28克认定，涉案毒品的纯度低，且其系以贩养吸，请求对其从轻处罚。其辩护人提出，上诉人潘英亮是在侦查机关特情的引诱下实施犯罪，毒品未流入社会，且其系以贩养吸，归案后认罪态度好，建议对其从轻处罚。
上诉人陈林华诉称，本案存在侦查机关特情引诱犯罪的情形，毒品未流入社会；其受潘英亮蒙骗，在不知情的情况下送潘英亮到安溪，到达安溪后被动参与犯罪，主观恶性小，且系从犯，归案后认罪态度好，又系初犯、偶犯，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2015年1月29日晚，上诉人潘英亮与李某某通过电话联系，商定以每克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）100元的价格贩卖给李某某5000元甲基苯丙胺，并将毒品送到福建省安溪县城交易。次日9时许，上诉人潘英亮携带用药盒包装的毒品甲基苯丙胺，从福建省晋江市雇佣上诉人陈林华驾驶的车辆到安溪县城。因李某某要求试吸毒品，上诉人潘英亮在车上当着上诉人陈林华的面从药盒取出少许甲基苯丙胺，到安溪县茗殿酒店618房间给李某某试吸。在李某某支付5000元后，上诉人潘英亮通过电话指使上诉人陈林华将车上的毒品甲基苯丙胺送到酒店客房，上诉人陈林华在已知上诉人潘英亮欲交易毒品的情况下，仍将上诉人潘英亮放在其车上的毒品甲基苯丙胺59.42克送到茗殿酒店618房间交由上诉人潘英亮交易。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.证人李某某的证言及辨认笔录，证实其曾在晋江市区与朋友“阿翔”找一个手机号码为1397069****的男子购买过冰毒。2015年1月29日晚10时许，其用号码为1885959****的手机打电话与该男子联系，商定以每克100元的价格购买5000元的冰毒，并让对方送货到安溪。次日8时许，该男子说他和一个朋友已在路上，等到安溪龙湖车站再联系，其就在汽车站旁的茗殿酒店开了618号房等他。10时许，该男子打电话说他已在车站门口，其就去接潘英亮到酒店。因潘英亮没带毒品，其让他去拿毒品并回酒店客房等他。不久，潘英亮带了一点用烟壳塑料薄膜包装的毒品到618客房。试吸后，其叫潘英亮把毒品送来并给潘英亮5000元。潘英亮打电话后，陈林华拿一个用感冒药盒包装的东西过来，到房间时潘英亮正在数钱，当时陈林华到客房后急着要离开。
2.搜查笔录、扣押清单、扣押的物品照片、泉州市公安局物证鉴定所泉公鉴（2015）170号检验报告、毒品案件样品留存收据、毒品实物缴交收据，证实侦查人员从上诉人潘英亮、陈林华处扣押到作案工具白色苹果手机、白色三星手机各1部；从李某某处扣押到毒品甲基苯丙胺59.42克及毒品包装盒。
3.手机通话清单、短信截图照片，证实上诉人潘英亮持有的号码为1397069****手机与李某某持有的号码为1885959****的手机于2015年1月29日21时56分至1月30日9时34分间有多次通话；潘英亮持有的该手机与上诉人陈林华持有的号码为1890706****的手机于2015年1月30日9时40分至10时9分间有多次通话；潘英亮持有的该手机于2015年1月30日10时7分发内容为酒店名称的短信给陈林华。
4.提取笔录、现场检测报告书，证实上诉人潘英亮与李某某均有吸食毒品甲基苯丙胺。
5.江西省遂川县（2009）遂刑初字第125号刑事判决书、释放证明，证实上诉人潘英亮的前科情况。
6.上诉人潘英亮供称，2013年起其开始吸食冰毒，是在晋江市向“伢仔”购买的。2015年1月29日晚10时许，一名男子用号码为1885959****的手机打其号码为1397069****电话购买冰毒，商定每克100元，他要5000元并要其送到安溪县城给他。次日9时许，其向“伢仔”要了2000元的冰毒，后叫陈林华开车载其到安溪，把用药盒包装的冰毒放在副驾驶位旁边，路上说要给陈林华500元的费用。到达安溪龙湖车站后，其自己下车并见到购买冰毒的男子（李某某），李某某要其先拿一点试试，其回车上倒了一点冰毒带到茗殿酒店618客房。李某某试了一下说可以，让其把冰毒给他并给其5000元。其打电话叫陈林华把车上用药盒包装的冰毒送到酒店客房。陈林华进入客房时，其正在数钱，陈林华就把冰毒放在床上，并催其快点离开客房。上诉人潘英亮并指认交易毒品的地点及毒品的包装盒。
7.上诉人陈林华供称，2015年1月29日晚10时许，潘英亮接个电话后叫其第二天载他到安溪。次日上午，其开车接潘英亮，潘英亮把一盒用药品盒包装的东西放在副驾驶旁边位置，还说载到安溪要给其500元。到安溪车站后，潘英亮下车并叫其在附近等他，过约10分钟，潘英亮回来从他带到车上的那个药盒中取出一点东西，其才知道那包东西是冰毒。潘英亮走后不久，打电话叫其把那包冰毒送到安溪县茗殿酒店618客房。其把毒品送到客房时，潘英亮正在数钱，其把那包毒品扔在床上给里面的另一名男子。上诉人陈林华并指认交易毒品的地点。
上诉人潘英亮及其辩护人提出其是在侦查机关特情的引诱下实施犯罪，上诉人陈林华诉称本案存在侦查机关特情引诱犯罪的情形，经查，证人李某某证实其曾与“阿翔”向上诉人潘英亮购买过毒品甲基苯丙胺；在李某某向上诉人潘英亮提出购买毒品时，双方即商定价格并确定交易数量及地点，故本案并不存在犯意引诱的情形，对此诉辩意见不予采纳。上诉人潘英亮诉称其是以每克70元的价格购买2000元的甲基苯丙胺，并不知道毒品数量达60余克，仅应以贩卖毒品28克认定，经查，上诉人潘英亮与李某某商定以每克100元的价格交易甲基苯丙胺5000元，主观上有交易大量毒品的故意，该辩解意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人潘英亮违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍非法运输、贩卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人陈林华明知上诉人潘英亮贩卖毒品，仍为其提供帮助，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定上诉人陈林华的行为构成运输毒品罪，经查，并无证据证实上诉人陈林华驾车将上诉人潘英亮送到安溪县城的过程中及在此之前明知上诉人潘英亮携带毒品到安溪贩卖，故其行为不构成运输毒品罪。但上诉人陈林华在到达安溪县城后，明知上诉人潘英亮贩卖毒品，仍帮其将毒品送到交易现场，是上诉人潘英亮贩卖毒品的共犯，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人潘英亮起主要作用，是主犯，应当依法惩处；上诉人陈林华起辅助作用，是从犯，予以减轻处罚。上诉人潘英亮、陈林华归案后能认罪，予以从轻处罚。原判根据本案的事实、情节及二上诉人的认罪态度，对二上诉人的量刑并无不当，对上诉人潘英亮及其辩护人、上诉人陈林华请求改判的意见不予采纳。原审判决量刑适当，审判程序合法。但对上诉人陈林华定罪不当，予以改判。据此，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人潘英亮、陈林华之上诉，维持福建省安溪县人民法院（2015）安刑初字第476号刑事判决的第一、三项。
二、撤销福建省安溪县人民法院（2015）安刑初字第476号刑事判决的第二项。
三、上诉人陈林华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月30日起至2022年1月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 许新明
审 判 员 陈志煌
代理审判员 郑荧莹
二〇一五年九月八日
书 记 员 蒋小勇
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。