湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）益法民一终字第216号
上诉人（原审被告、反诉原告）广州乐筑房地产销售代理有限公司。
法定代表人胡友胜，该公司董事长。
委托代理人石冰。
被上诉人（原审原告、反诉被告）益阳银建房地产开发有限公司。
法定代表人李新建，该公司董事长。
委托代理人李科，湖南天声律师事务所律师。
原审被告湖南晓德文化传播有限公司。
法定代表人马青得，该公司董事长。
上诉人广州乐筑房地产销售代理有限公司（以下简称广州乐筑）因与被上诉人益阳银建房地产开发有限公司（以下简称益阳银建）、原审被告湖南晓德文化传播有限公司（以下简称湖南晓德）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广州乐筑的委托代理人石冰、被上诉人益阳银建的委托代理人李科到庭参加了诉讼，原审被告湖南晓德经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年10月21日，益阳银建与广州乐筑分别签订了《益阳银建房地产开发有限公司*阁首层“**街”项目招商及销售代理委托合同》、《益阳银建房地产开发有限公司*阁车位、部分住宅及商铺项目销售代理委托合同》两份合同，湖南晓德作为广州乐筑的担保方签字盖章，其中“**街”项目的合同履行期为2012年10月20日至2013年4月19日，*阁车位、部分住宅及商铺项目的合同履行期为2012年10月20日至2013年2月8日。合同履行期间，湖南晓德、广州乐筑于2013年2月2日发出解约说明解除了两份合同，2013年2月6日，益阳银建向广州乐筑、湖南晓德发出工作联系函，同意提前解除合同但不同意对“合同涉及的互欠款项、法律责任等互不相欠、互不追究的处理”。
两份合同的第五条均约定了双方的责任与义务，其中益阳银建的主要合同义务是，负责保证项目的招商及销售合法性，向广州乐筑提供申办的法律批文、办理买卖手续等，以及准时向广州乐筑支付前期费用、招商及销售代理费，否则项目招商及销售开展工作的日期顺延，造成一切损失的责任由益阳银建承担；广州乐筑的主要合同义务是，在合同期内完成总销售任务的80%，具体月度工作进度计划经双方共同确认后执行，否则应依照合同第八条的约定承担违约责任。
合同签订后，益阳银建依照*阁首层“**街”项目（指一层商铺）合同第六条之规定向广州乐筑支付了首期策划费15万元，其中3万元为住宿补贴不予退还，其他12万元策划费可从第二笔、第三笔、第四笔销售代理佣金结算中予以扣减；2012年11月9日，双方签字确认了*阁销售任务，约定2012年11月应完成销售额450万元，12月应完成销售额1075万元，2013年1月应完成销售额600万元，其中包括住宅25套、商铺5间、车库67个，约定的住宅均价为3550元／平米、商铺均价16800元／平米、车库均价75000元／个。2013年1月16日，广州乐筑制作*阁2012年11、12月、2013年1月已签约销售明细表，共计卖出住宅9套、门面两间，合同成交总价5730633元，应付基本代理费126074元、溢价分成19198元，共计145272元，另收客户定金7万元，如客户违约则所得定金，益阳银建与广州乐筑按6：4分成，广州乐筑得定金分成28000元；2013年1月18日，益阳银建未在佣金结算表上签字确认，庭审中提出应剔除住宅客户金某某的468000元，因只交了定金2万元，余款未交，确认的合同总额数字为5262633元，中间实际到帐数字为4012633元，未到帐1250000元，代理费按实际到帐的计算为88277.9元，对溢价分成、定金分成均不予认可。
合同履行过程中，合同三方就销售任务的严重滞后，未按期完成合同销售任务以及未按时支付销售代理费等问题多次发工作联系函予以磋商，益阳银建认为自己履行了合同主要义务，但广州乐筑未完成合同约定的销售任务已构成违约，致使2013年2月8日“**街”项目无法按时开业，故诉至法院；广州乐筑认为益阳银建未向其提供招商及销售必须的法律文件和合法手续，招商及销售开展的时间应尚未真正开始不存在违约，且合同终止后益阳银建未按时支付代理费已构成违约，故提起反诉。
原审认为，本案争议的焦点为：1、合同履行过程中益阳银建与广州乐筑是否存在违约事实，违约责任应如何承担；2、合同策划费与销售代理费之间的关系以及如何确定。
1、关于合同履行过程中谁违约，以及如何承担违约责任的问题。
《益阳银建房地产开发有限公司*阁首层“**街”项目招商及销售代理委托合同》与《益阳银建房地产开发有限公司*阁车位、部分住宅及商铺项目销售代理委托合同》两份合同，是本案三方的真实意思表示，故在合同签订后，三方应充分尊重和严格、彻底履行合同条款，其中湖南晓德作为广州乐筑的合同担保方，在未明确担保方式的情形下应依法承担连带责任的保证义务，保证范围依法应包括合同主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；益阳银建按合同约定应及时移交项目相关的合法审批手续是一种合同履行上的先履行合同义务，依照两份合同第五条中的甲方权责及义务“若甲方未能在指定日期提交……，则项目销售开展工作的日期顺延，造成一切损失由甲方承担”，广州乐筑有权以此提出抗辩，并指定益阳银建应履行该义务的具体日期，在益阳银建未履行此项义务前，拒绝履行自己的合同义务；但广州乐筑在合同履行过程中从未就此点理由提出先履行抗辩权，并实际开展了合同项目的招商、销售工作，且无证据证明益阳银建的未及时移交的违约事实构成项目存在非法性，以及与实际销售滞后的事实之间有任何因果关系，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，应视为广州乐筑对合同履行期间先履行抗辩权的主动放弃，在合同终止时也未就此提出主张，故原审对广州乐筑反诉要求益阳银建就此承担赔偿经济损失15万元的请求不予支持。
益阳银建与广州乐筑于2012年11月9日就合同销售任务达成了一致意见，约定2012年11月应完成销售额450万元，12月应完成销售额1075万元，2013年1月应完成销售额600万元，作为两份合同的主要合同义务，广州乐筑对合同能否彻底履行应有一个预期的认识，理应发挥公司在策划、销售方面的专业性、能动性积极履行合同义务，但广州乐筑在2012年11月、12月与2013年1月均未完成约定的销售任务，已构成根本违约，致使益阳银建签订合同的目的无法实现，益阳银建依照合同第八条第四款第二项的约定有权行使单方解除合同权，并可要求广州乐筑就两份合同各支付违约金10万元；但益阳银建未行使合同解除权，致使合同继续履行，按照两份合同的约定，“乙方连续两个月未完成月度招商销售计划……，甲方不解除合同时，合同继续履行，乙方应按未完成任务数额，并以每日万分之二点一的标准，向甲方支付违约金，该违约金计算至乙方实际完成任务时止”。根据2012年11月9日双方签字确认的*阁销售任务，广州乐筑2012年11月、12月的销售任务为1525万元（450万元+1075万元），但广州乐筑连续两个月实际销售额按月销售表仅销售5284485元，且其中金某某成交的住宅只交了定金20000元，至今未付首付款，故应扣除已计算的该合同总额468000元，实际仅完成4816485元，从2013年1月1日起应按未完成任务数额即10433515元的日万分之二点一，计算违约金至2013年2月6日解除合同止共计36天（10433515元×0.00021×36天）；对合同中的其他违约金条款（合同第八条第四款第一项），广州乐筑认为自己不应支付违约金并提起反诉，应视为对益阳银建主张的违约金的一种反驳，且益阳银建未对实际损失举证，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，原审认为约定重复导致违约金过高，酌情考虑合同的实际履行期限，故不再计算；对益阳银建就此提出要求广州乐筑支付违约金15万元的本诉请求，仅支持78877元违约金，其他超出部分不予支持，湖南晓德作为两份合同的担保方，对上述违约金的支付应承担连带保证责任。
合同法上的“解除合同”可分为协议解除、行使解除权的单方解除两种，其中单方解除又分为约定解除与法定解除。2013年2月6日，益阳银建认可解除合同是三方当事人的共同意愿，可以看出本案合同三方关于合同终止均选择了合意解除，即经协商一致解除了合同，不属于两份合同第八条第五款“合同期内，……因一方违约而终止合同,须向另一方赔偿经济损失……”约定的单方解除合同情形；虽然益阳银建保留了对合同涉及款项即合同解除后善后事宜的权利，但已经放弃了合同约定的主张对方违约而行使单方解除合同的权利，所以本案作为一种协议解除合同的情形，不存在合同约定的因一方违约，另一方行使单方解除合同情形下的经济赔偿，故对益阳银建就此提出要求广州乐筑按照合同约定赔偿经济损失10万元的本诉请求，广州乐筑提出要求益阳银建赔偿经济损失15万元的反诉请求，均不予支持。
2、关于合同策划费与销售代理费之间的关系以及如何确定。
《益阳银建房地产开发有限公司*阁首层“**街”项目招商及销售代理委托合同》第六条第一款有关前期策划费15万元的具体规定，其中3万元作为广州乐筑职员的住宿补贴，并约定了益阳银建有权在第二笔、第三笔、第四笔销售代理佣金结算时分别扣减6万元、4万元、2万元；根据合同约定，可看出合同三方对前期策划费在销售代理佣金中予以扣减已达成合意。《益阳银建房地产开发有限公司*阁车位、部分住宅及商铺项目销售代理委托合同》第六条对代理费的提取与支付明确规定为“按物业之累计总成交金额的2.2%比例收取代理佣金，销售均价溢出部分的金额按6：4比例分配，买受人交定金后违约则所交定金由双方按6：4比例分成”；根据合同约定，可看出广州乐筑售出的*阁项目的销售代理佣金结算应按累计总成交金额的2.2%比例收取。但庭审中双方对“总成交金额”提出不同的理解，广州乐筑主张按物业买卖合同约定的成交金额结算佣金，益阳银建主张按实际到帐的金额结算佣金；合同约定的“成交”，在合同法上的理解应为卖方发出确定价格的要约，买方作出同意此价格的承诺，并最终双方签订要式合同的行为可视为“已成交”，但结合本案的房屋买卖合同以及销售代理佣金的结算，考虑到房屋买卖合同一般标的较大，且交易大部分采用的均是买方付部分首付款后，再办理按揭手续的现实情况，所以如果在买方连首付都尚未付清的情况下，益阳银建却要按合同总成交金额支付广州乐筑销售代理佣金有失合同法上的“公平”原则，故本案中是否付清首付款应作为买方有无履行合同诚意，合同是否“成交”的一个必要条件。
2013年1月16日，广州乐筑制作的*阁2012年11、12月、2013年1月已签约销售明细表，共计卖出住宅9套、门面两间，合同成交总价5730633元，剔除住宅客户金某某的468000元，因交定金2万元后首付及余款均未交，确认的合同总额数字为5262633元，综上，广州乐筑代理佣金按合同总成交数额的2.2%比例计算应为105253元，再按双方约定的益阳银建有权在支付的12万元策划费中予以扣除，两项相抵，故广州乐筑还应返还益阳银建14747元策划费，湖南晓德作为合同的担保方，对上述策划费的返还应承担连带责任；对广州乐筑提出益阳银建未按时支付销售代理佣金应按合同支付滞纳金13636元的反诉请求，依照合同约定广州乐筑按月完成销售任务与益阳银建按时支付销售佣金之间是一种同时履行的合同义务，益阳银建在合同履行期间的工作联系当中已提出广州乐筑存在销售严重滞后的违约事实，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，视为益阳银建已行使同时履行抗辩权，且合同还约定了销售佣金可在益阳银建已付的策划费中予以扣除的情形，故对此项反诉请求不予支持。
关于溢价分成双方约定的*阁项目合同的第六条第一款“*阁首层商业销售均价（具体范围见本合同附件），溢出部分的金额按6：4比例分配……”，而非广州乐筑主张的“销售底价”，结合双方共同签字确认的《*阁销售任务》，可得出双方约定的住宅部分的销售均价为3550元，商铺的均价为16800元，而乐筑公司代理期间共销售住宅8套，面积为955.29m2，合同总额为3321214元，均价为3476.7元/m2;共销售商铺2间，面积为119.45m2，合同总额为1941419元，均价为16252.98元/m2，均低于《*阁销售任务》约定的销售均价，故对广州乐筑公司主张的溢价分成，本院不予支持。其次，关于定金分成，广州乐筑主张收客户定金70000元，应按定金分成28000元，但并未提交客户交定金时约定的具体内容，也无任何证据证明客户存在交定金后存在违约行为，致使定金可以不予退还的情形，不符合*阁项目合同第六条第二款第二项约定的“买受人交定金后违约，……”的前提条件，故对广州乐筑主张的定金分成28000元的反诉请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、第六十七条、第九十三条、第九十八条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认益阳银建、广州乐筑、湖南晓德已于2013年2月6日协议解除《益阳银建房地产开发有限公司*阁首层“**街”项目招商及销售代理委托合同》、《益阳银建房地产开发有限公司*阁车位、部分住宅及商铺项目销售代理委托合同》两份合同；二、限广州乐筑在判决生效后30日内，赔偿益阳银建违约金78877元，返还益阳银建策划费14747元，两项款项共计93624元，湖南晓德对上述款项的支付承担连带责任；三、驳回益阳银建的其他诉讼请求；四、驳回广州乐筑的反诉请求。本案一审本诉受理费6850元、财产保全费2520元，共计9370元，由益阳银建负担6570元，广州乐筑与湖南晓德共同负担2800元；反诉受理费3177元，全部由广州乐筑负担。
上诉人广州乐筑不服上述判决，向本院提起上诉称：一、益阳银建委托销售的车位及商铺未取得合法销售手续，原审认定广州乐筑违约错误；二、广州乐筑并未违约，原审适用《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定认定广州乐筑违约，适用法律错误；三、原审计算错误，将5262633元的2.2%计算为105253元。请求二审改判益阳银建支付广州乐筑代理费173272元及滞纳金，支付广州乐筑经济损失15万元。
被上诉人益阳银建答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告湖南晓德未到庭参加诉讼，未予答辩。
二审中，广州乐筑向本院提交《益阳市房地产管理局信息查询单》一份，欲证明金某某所购“*阁”A1402房已成交，首付款288000元已支付。益阳银建质证称，其对该证据的真实性没有异议，但该信息只能显示金某某购房已经备案，不能证明在广州乐筑履行合同期间金某某交足房款，促成交易的事实，原审期间金某某只支付了定金，没有其他证据佐证，仅凭该证据达不到广州乐筑的证明目的。本院认证认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，结合原审益阳银建提交的《*阁项目销售表》，能够证明金某某的购房交易已达成，本院予以采信。益阳银建向本院提交了《益阳市公安消防支队关于益阳银建房地产开发有限公司***苑*阁楼商住楼建设工程消防验收合格的意见》、《益阳市住房和城乡建设局建筑工程施工许可证》、《益阳市人民防空办公室关于中核***苑二期-*阁楼项目防空地下室竣工验收合格的通知》、《益阳市住房和城乡建设局建设工程竣工验收备案表》，欲证明***苑二期·*阁楼工程先后经益阳市公安消防支队、益阳市人民防空办公室、益阳市住房和城乡建设局验收合格，并办理了建设工程竣工验收备手续，具备合法销售手续。广州乐筑质证称，对益阳银建提交的上述证据的真实性无异议，但该证据只能证明*阁商住楼经竣工验收合格，可以交付使用，但与本案销售的合法性没有关联，不能证明银建公司取得了销售许可，不具备销售合法性，广州乐筑不存在违约的情形。本院经审查认为，益阳银建提交的上述证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
本院二审经审理查明，金某某所购的***苑二期·*阁楼交易已达成，首付款为28800元，成交总价为468000元。在*阁楼已销售的房屋中，购房人李某所购的A1201房成交价为456063元，超出益阳银建与广州乐筑约定的底价447387元，溢价8676元；购房人郑某某所购的A2103房成交价为455355元，超出约定的底价441540元，溢价13815元；购房人金某某所购的A1402房成交价为468000元，超出约定的底价449866元，溢价18134元；购房人朱某某所购的B1805房的成交价为423764元，超出约定的底价416394元，溢价7370元，上述溢价款总额为47995元，根据益阳银建与广州乐筑约定的6:4比例分成，广州乐筑应得溢价款19198元。二审庭审中，广州乐筑认可*阁楼商铺具有合法销售手续，根据益阳银建提交的证据，参照《湖南省人民防空工程产权管理办法》的规定，能够认定*阁楼地下车位具备销售条件，故益阳银建与广州乐筑签订的《益阳银建房地产开发有限公司*阁车位、部分住宅及商铺项目销售代理委托合同》项下的*阁A、B栋住房、商铺及车位具备合法销售手续。《益阳银建房地产开发有限公司*阁首层“**街”项目招商及销售代理委托合同》项下的“**街”项目用房及商铺系车库改建而成，暂无合法销售手续。除此之外，二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。本案争议的焦点问题是：广州乐筑与益阳银建在合同履行中是否存在违约行为，是否应当承担违约责任；原审判决计算代理费是否错误。
一、关于广州乐筑与益阳银建在合同履行中是否存在违约行为，是否应当承担违约责任的问题。
（一）关于益阳银建房地产开发有限公司*阁车位、部分住宅及商铺项目合同部分。根据二审查明的事实，“*阁”车位、住宅及商铺具备合法销售条件，广州乐筑提出该车位、商铺不具备合法销售手续的上诉理由不能成立，本院不予采信。根据广州乐筑于2012年11月9日承诺的*阁销售任务单，广州乐筑2012年11月的销售任务是450万元，12月的销售任务为1075万元，2013年1月的销售任务是600万元。实际履行中，广州乐筑2012年11月完成销售额4392721元，完成当月任务的97.6%，12月完成891764元，完成当月任务的8.3%，2013年1月完成446148元，完成当月任务的7.4%。广州乐筑2012年11月及2012年12月的销售额连续两个月未达到销售任务，构成违约，应根据合同第六条第四款第二项的约定承担违约责任，应自2013年1月1日起以未完成任务金额乘以每日万分之二点一的比例计算，至本合同解除之日（2013年2月6日），即450万元+1075万元-439.2721万元-89.1764万元）×0.00021×36天=75339.29元。益阳银建未按合同约定支付广州乐筑2012年11月的代理费，亦构成违约，应支付自2012年12月6日起至合同解除之日的滞纳金，即2012年11月代理费的违约金为4392721元×2.2%×0.001×60天=5798.39元，2012年12月代理费的违约金为891764元×2.2%×0.001×30天=588.56元，共计6386.95元。
（二）关于益阳银建房地产开发有限公司*阁首层“**街”项目合同部分。双方签订的《益阳银建房地产开发有限公司*阁首层“**街”项目招商及销售代理委托合同》项下包括“**街”项目的对外招商及商铺销售。由于项目所用房屋是由车库改建而成，相关改建手续尚未完备，根据合同第五条第一款第十四项的约定，广州乐筑的招商及销售日期顺延，造成的项目损失由益阳银建承担，故在本合同履行中，广州乐筑不构成违约。益阳银建在合同签订后，即支付了15万元前期策划费，履行了付款义务，广州乐筑全程参与了该项目的调查、策划、宣传工作，对该项目用房的性质是知晓的，且在合同履行中未就此提出异议，后双方协议解除合同，益阳银建在本合同中亦不构成违约。原审依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定认定广州乐筑主动放弃先履行抗辩权正确，但原审认定广州乐筑在本合同履行中存在违约不当，本院予以纠正，广州乐筑反诉提出要求益阳银建赔偿其15万元的请求无事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于原审判决计算代理费是否错误的问题。
（一）关于益阳银建房地产开发有限公司*阁车位、部分住宅及商铺项目合同部分。因金某某在原审期间履行了购房合同及原审将5262633元乘以2.2%计算为105253元错误，本院对广州乐筑的代理费予以重新认定，广州乐筑未提交购房户交定金后是否构成违约、益阳银建是否实际享有该定金的相关证明，对广州乐筑提出的定金分成，本院不予支持。根据合同约定的代理费计算方式，广州乐筑2012年11月的代理费为4392721元×2.2%=96639.86元，12月的代理费为891764元×2.2%=19618.81元，2013年1月的代理费为446148元×2.2%=9815.26元，溢价分成为19198元，共计145271.93元，本院对广州乐筑的上述代理费、溢价分成予以支持。
（二）关于益阳银建房地产开发有限公司*阁首层“**街”项目合同部分。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。虽然在本合同履行过程中，因种种原因广州乐筑未取得实质性工作成绩，且在合同解除前，单方撤走了工作人员，但考虑到其参与了项目的宣传工作，并付出了一定的成本，为公平起见，综合本案的实际情况，本院酌情认定广州乐筑的工作报酬为1万元，加上双方约定扣除的住宿补贴3万元，共计4万元，其余益阳银建支付的前期策划费11万元（即15万元-4万元），广州乐筑应予退还给益阳银建。
以上两合同项下的各类款项相抵，即广州乐筑退还益阳银建的11万元前期策划费加上广州乐筑的违约金75339.29元，减去广州乐筑的代理费、溢价分成总额145271.93元及滞纳金6386.95元，广州乐筑尚应支付益阳银建33680.41元。
综上，广州乐筑的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持。原审审理程序合法，但部分事实认定不清。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第九十三条、第九十八条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第四百零五条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第216号民事判决的第一项、第三项；
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第216号民事判决的第二项、第四项；
三、限广州乐筑房地产销售代理有限公司在本判决生效后15日内支付益阳银建房地产开发有限公司33680.41元，湖南晓德文化传播有限公司承担连带责任；
四、驳回广州乐筑房地产销售代理有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费6850元，财产保全费2520元，反诉受理费3177元，共计12547元，由益阳银建房地产开发有限公司负担8558元，广州乐筑房地产销售代理有限公司负担3989元。二审案件受理费6149元，由益阳银建房地产开发有限公司负担641元，广州乐筑房地产销售代理有限公司负担5508元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄和平
代理审判员 王颖钊
代理审判员 陆康彪
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 王 棵