河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第135号
上诉人（原审原告）陈闽松。
委托代理人王海雷，北京市海勤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中油通威工程建设有限公司，住所地廊坊市广阳区曙光道24号。
法定代表人张吉瑞，该公司总经理。
委托代理人沈瑞先，河北天源通和律师事务所律师。
委托代理人王孝军，河北拓石律师事务所律师。
上诉人陈闽松因与上诉人中油通威工程建设有限公司（以下简称中油公司）借款合同纠纷一案，不服廊坊市中级人民法院（2012）廊民三初字第l80号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈闽松的委托代理人王海雷，上诉人中油公司的委托代理人沈瑞先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈闽松（甲方）与中油公司（乙方）签订借款协议。协议约定：甲方在两年内向乙方提供不低于人民币壹仟零贰拾伍万元整（1025万元整）的借款，期限六个月，以实际到款日为准分别计算借款期限，利息为年息30％，到期后还本付息，分期还款则参照银行通行规则先付息后还本。陈闽松在甲方处签字，中油公司在乙方处加盖公章。协议签订后，自2010年9月17日至2011年4月22日，陈闽松通过其个人账户及陈闽松为法定代表人的天津敬亚达国际贸易有限公司账户向中油公司账户汇入840万元资金。另外，因中油公司在沈阳辽河的项目需购买工程物资，中油公司于2010年9月26日至2011年1月19日分六次向陈闽松发出传真件，请求陈闽松代付货款。陈闽松通过天津敬亚达国际贸易有限公司账户分六次代中油公司向任丘市华鑫油田化学有限公司及山东省潍坊市坊子区驸马营钠土厂账户汇入货款共计1811040元。中油公司认可陈闽松汇到其账户840万元及中油公司付货款1811040元的事实，但称上述款项是基于双方之间合作而产生的公司重组的价款，而非陈闽松所主张的借款。为此，中油公司提交了有陈闽松及中油公司法定代表人张吉瑞签字的股权转让意向协议书一份，该股权转让意向协议书第六条载明：自甲方（张吉瑞）收到乙方（陈闽松）的重组先期价款后壹拾天内，双方应共同签订正式的书面股权转让协议，甲方应完成符合法律规定的股权转让相关手续，包括但不限于股东会决议、董事会决议等。原审庭审中，中油公司认可双方签订股权转让意向协议书后，并未签订正式的书面股权转让协议，也未办理法律规定的股权转让手续。
对陈闽松所提交的借款协议的真实性，中油公司不予认可，认为借款协议上所加盖的中油公司公章不真实，并向原审法院递交书面申请，要求对借款协议形成的书写打印时间、借款协议中中油公司公章的真实性及借款协议是否为先盖章后打印内容作司法鉴定。对中油公司所提出的鉴定申请，陈闽松认为，中油公司因管理不严格，其在外地施工期间曾使用多枚公章，如果做司法鉴定，应将中油公司所有曾使用过的公章均作为样本。中油公司要求以其在工商部门备案的印章作为鉴定样本，陈闽松提交了《中国石油管道公司入网报批材料》中中油公司公章作为样本。原审法院依法委托北京天平司法鉴定中心对上述事项进行司法鉴定，北京天平司法鉴定中心出具北天司鉴（2013）文书鉴字第078号《文书鉴定意见书》，鉴定意见为：1、《借款协议》具体的形成时间不能确定；2、《借款协议》中第3页正文末乙方处的中油公司公章与《中国石油管道公司入网报批材料》中的中油公司公章及中油公司在工商部门备案的公章不是一枚公章盖印形成；3、《借款协议》为先打印的协议内容，后盖的章。该鉴定文书向陈闽松、中油公司送达后，陈闽松对该鉴定文书提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员出庭证实，鉴定过程采用了中油公司在工商局备案的三个年度（2009年－2011年）年检报告书中的公章作为样本，经比对，该三个年度年检报告书中中油公司的公章不是一枚公章。
原审另查明，中油公司主张自2011年2月28日至2012年6月6日已向陈闽松累计还款8822201.25元，陈闽松对该数额认可。
陈闽松向原审法院起诉请求：1、中油公司偿还陈闽松借款人民币7015093.63元；2、中油公司承担2012年6月6日至款项还清之日的借款利息（截止2012年9月30日为855911.57元）；3、本案诉讼费用由中油公司承担。
原审法院认为，陈闽松与中油公司于2010年9月8日签订的借款协议书对借款金额、借款期限及计息方法进行了约定。协议签订后，陈闽松依约向中油公司共计提供资金l0211040元。中油公司不认可该借款协议的真实性，向原审法院书面申请对借款协议中中油公司的公章进行司法鉴定。北京天平司法鉴定中心所出具的鉴定意见书虽载明借款协议中中油公司的公章与中油公司在工商部门备案的公章不是一枚公章盖印形成，但根据该鉴定意见书中鉴定人员的出庭证言可以证实，中油公司在工商部门备案的不同年度年检报告书中的公章亦不一致。由此可以判定，中油公司公章存在不唯一的情况。故此，北京天平司法鉴定中心所出具的鉴定意见书不能证实借款协议中的印章不是中油公司的公章。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中油公司虽否认借款协议中其公章的真实性，但不能提供证据加以证实，且签订该借款协议后，中油公司认可已实际收到陈闽松款项10211040元，故对陈闽松、中油公司双方存在合法的借贷关系，依法予以确认。
关于中油公司所主张的本案所涉款项为股权转让款，陈闽松（甲方）、中油公司（乙方）签订的借款协议第一条借款用途中载明：乙方经营用资金。该借款短期内可用作乙方流动资金，如甲方同意入股乙方，并正式签订股权转让协议后，可转为股权转让款。而陈闽松、中油公司在签订该借款协议后，并未签订正式的书面股权转让协议及办理相关的股权登记手续，故陈闽松所提供的资金性质仍为借款，并未转化为股权转让款。
关于借款利息，借款协议第二条第3款约定：“双方同意以30％年息计息。到期后还本付息，分期还款则参照银行通行规则先付息后还本”。该利息约定超过了中国人民银行同期贷款利率的四倍，对超出部分，不予支持。中油公司分期偿还的款项8822201元应按照双方约定，先付息后还本。截止2012年6月6日（中油公司最后一笔还款之日）止，中油公司尚欠陈闽松借款本金4935395.89元，该款项应由中油公司偿还。自2012年6月7日起的利息应以4935395.89元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中油公司于判决生效后十日内给付陈闽松借款本金4935395.89元及相应的利息（自2012年6月7日至本判决确定的履行之日止以4935395.89元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计付）。二、驳回陈闽松的其他诉讼请求。
判后，陈闽松、中油公司均不服，向本院提出上诉。陈闽松请求：1、依法改判借款利息以年息30％计算：2、本案诉讼费用全部由中油公司承担。事实和理由为：1、借款到期后，中油公司既不还款又不变更股权，致使纠纷成诉，是本案的过错方，依法应承担还本付息及支付逾期还款利息的法律责任。2、借款协议约定于法有据，应当全面履行。2009年，人民银行规定的6个月以内的金融贷款基准利率为4.86％，陈闽松、中油公司双方约定的6个月以内利率l5％，并未超过该利率四倍。同时，根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法（2011）336号）、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释（1999）8号）和《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）规定，该案中陈闽松、中油公司的借款约定年利率为30％，按同类逾期贷款最低半年期基准利率5.6％加收50％的四倍计算为33.6％，本案约定利率同样未超过同类逾期贷款利率的四倍。
中油公司请求：1、依法撤销廊坊市中级人民法院（2012）廊民三初字第180号民事判决书：2、重新审理本案，依法改判驳回陈闽松的全部诉讼请求。3、全部诉讼费用由陈闽松承担。事实与理由为：1、一审法院认定事实错误，陈闽松提供的《借款协议》是虚假的，中油公司与陈闽松之间不存在借款关系。陈闽松一审期间提供的《借款协议》是伪造的，北京天平司法鉴定中心出具的北天司鉴（2013）文书鉴字第078号文书鉴定意见书清楚证明：《借款协议》上公章与中油公司备案公章不一致。一审法院仅凭借鉴定人员陈述就认定上诉人公章不唯一缺乏证据支持。首先，鉴定人员的陈述内容不在中油公司委托鉴定范围之内，属于鉴定人员超出委托权限的行为，陈述内容没有体现在鉴定报告之中，没有证据效力。其次，鉴定人员对于委托范围之外的任何陈述内容不能作为证据使用，一审法院仅凭鉴定人员超出委托权限陈述内容就认定中油公司公章不唯一，没有根据。第三，即便假设中油公司不同年度的年检报告中公章不一致，也不能必然推断出陈闽松提供的《借款协议》是与中油公司签订的。一审法院在没有证据支持的前提下推定：“北京天平司法鉴定中心所出具的鉴定意见书不能证实借款协议中的印章不是被告的公章。”是错误的。2、一审法院认定事实违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的基本精神。一审判决“本院认为”部分：因中油公司不能提供证据证明借款协议中公章的真实性就认定由中油公司承担举证不能的不利后果是错误的。陈闽松提供的《借款协议》，依据谁主张、谁举证的证据规则，该举证责任在陈闽松一方，应当由陈闽松承担举证不能的不利后果。3、中油公司与陈闽松是合作关系，陈闽松是中油公司的实际大股东。2013年9月13日，陈闽松与中油公司签订《股权转让意向书》约定，陈闽松打入款项性质为股权转让金。后因为实际合作项目亏损，陈闽松违约撤资，中油公司将陈闽松实际投资已经全部归还，双方不存在借款关系，一审中陈闽松称代垫货款等与事实不符。
陈闽松二审答辩称，不认可中油公司上诉理由。双方借款法律关系有形成有借款协议、汇款凭证、还款凭证以及双方认可的还款基本事实等证明，一审认定事实清楚，应当依法保护双方的借贷关系。
中油公司二审答辩称，本案中双方不是借贷关系，不同意支付陈闽松本金及利息。
本案二审中，经法院主持调解，陈闽松与中油公司达成了调解合意，但在法院制作的调解书实际送达陈闽松前，陈闽松反悔，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条之规定，该调解书未发生法律效力。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为：陈闽松依据《借款协议》向中油公司主张权利，根据原审法院委托北京天平司法鉴定中心作出的鉴定结论，《借款协议》上中油公司印章与陈闽松、中油公司认可的印章检材均不一致，本院对《借款协议》的真实性不予认可。原审法院依据鉴定人员出庭证言，认为中油公司自身存在公章不唯一的情形，但鉴定人员该意见非委托的鉴定事项，且不能必然得出《借款协议》上中油公司印章为真的结论，原审法院认为中油公司应承担举证不能的不利后果，理据不足，本院不予支持。中油公司主张陈闽松所付款项系股权转让金，但根据双方签订的《股权转让意向协议书》，中油公司与陈闽松并未签订正式的书面股权转让协议，并未完成股权转让相关手续，股权转让亦不能成立。2010年9月17日至2012年6月6日，中油公司实际占有并使用陈闽松资金4935395.89元，在无法确认该款项是借款还是股权转让款的情况下，本院基于公平原则考虑，酌定中油公司向陈闽松偿还上述欠款，并自2012年6月7日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持廊坊市中级人民法院（2012）廊民三初字第l80号民事判决第二项；
二、变更廊坊市中级人民法院（2012）廊民三初字第l80号民事判决第一项为：中油通威工程建设有限公司偿还陈闽松欠款4935395.89元，并自2012年6月7日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。
原审案件受理费、保全费、鉴定费负担不变。二审案件受理费82935元，由陈闽松负担41467.5元，由中油通威工程建设有限公司负担41467.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 悦
代理审判员 王 芳
代理审判员 宣建新
二〇一五年六月二日
书 记 员 张 萌