广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民三初字第179号
原告：广西高易达环保科技有限责任公司。
法定代表人：覃飞浪，董事长。
委托代理人：郭高侣，该公司总经理。
委托代理人：龙海，南宁市正一法律事务所法律工作者。
被告：广西泓龙环保科技有限公司。
法定代表人：吕运森，经理。
委托代理人：杨炳忠，广西金益律师事务所律师。
委托代理人：邓世诚，广西金益律师事务所律师。
原告广西高易达环保科技有限责任公司（以下简称高易达公司）与被告广西泓龙环保科技有限公司（以下简称泓龙公司）虚假宣传纠纷一案，本院于2014年9月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月17日公开开庭进行了审理。原告高易达公司的委托代理人郭高侣、龙海，被告泓龙公司的委托代理人杨炳忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高易达公司诉称：原告成立于2000年，专业从事广西区内医院污水处理和医疗垃圾焚烧炉工程业务，是广西区内环保行业的知名企业。案外人吕运森原为原告工作人员，于2001年8月8日应聘到原告市场部从事营销业务，负责百色、北海、钦州三市污水处理业务市场；于2006年升任原告销售总监，主管公司销售管理工作；于2008年2月任原告副总经理，全面负责公司管理业务。吕运森与其妻卢翠华于2009年3月18日注册成立“广西泓龙环保科技有限公司”（即本案被告）并任法定代表人，其于2009年7月30日离开原告。被告成立后以不正当竞争方式从事营利活动：其一，被告在招投标中使用原告业绩进行虚假宣传而得以中标。吕运森在原告就职时分管的业务区域为百色、钦州、北海三市，其代表原告与数十家县、乡医院洽谈污水处理和医疗垃圾焚烧炉工程业务，并确定潜在用户10多家。在吕运森成立被告后，被告使用原告业绩将原告的潜在客户抢走。如钦州市第一人民医院2007年、2008年的原医院污水处理工程与分院污水处理工程都由原告承建，该医院新住院大楼筹建时就有将污水处理工程交由原告承建的意向。2008年3月，新住院大楼项目经钦州市环保部门批复后即通知原告到现场勘查，原告派出时任公司副总经理的吕运森前往洽谈。但在吕运森成立被告后，被告将原告的工程业绩作为被告的业绩而得以与院方签订合同。如果不是鉴于该院前两个由原告承建的污水处理项目工程质量可靠、运行稳定、运行成本节省，院方是不可能将该院近百万工程项目在不进行招投标的情况下交给一无资质、二无工程业绩的被告承建。此外十多家客户，包括田林县安定、旧州卫生院，田东县思林、义圩卫生院，合浦县公馆、常乐、西场、石康、山口卫生院等多家卫生院的污水处理工程和医疗垃圾焚烧炉工程项目，亦是吕运森在原告处任职时代表原告洽谈的，被告亦是以同样的手段，即将原告业绩宣传为自己的业绩，才得以与上述医院签订污水处理工程合同。其二，被告在网络上使用原告的工程业绩进行虚假宣传。原告于2011年在网络上发现被告在其公司网站上宣传自己的业绩工程有10多家，并标有被告的联系电话和网址，但这些工程均为原告多年来承建的工程。被告还将2011年原告正在建设的“浦北县人民医院污水处理工程”列为其在建工程，使之在参加北海、百色等地的招投标活动中得以中标。综上所述，被告利用原告工程业绩作为自己的工程业绩进行虚假宣传，前后承揽了10余家医院污水处理和医疗垃圾焚烧工程业务，这些客户都是被告的法定代表人吕运森在原告公司就职期间利用原告的资源发展确定的原告客户。原告的客户资源因被告虚假宣传而丧失，给原告带来巨大的经济利益损失，同时让被告得到巨大的非法利益。被告2009年营业收入达201123元，2010年营业收入达1276529元，2011年营业收入达2635245元，三年营业收入合计4112897元，获利达数十万元以上。被告的行为构成虚假宣传不正当竞争，侵害了原告的权益。故请求法院判令：1、被告的行为构成虚假宣传不正当竞争；2、被告赔偿原告经济损失30万元；3、被告承担本案诉讼费用。
被告泓龙公司辩称：一、被告的行为没有构成虚假宣传。被告在污水处理工程中使用的产品跟原告的产品一样，都是北京中宜汇富环保工程有限公司（以下简称中宜公司）的产品，被告成立后作为该公司的代理商，在竞标材料中提供的主要是中宜公司的信息，被告在材料中所列的单位是为了列明使用该产品的单位，而不是作为被告的业绩进行宣传。二、按照民法的规定，被告的行为没有给原告造成任何经济损失，不构成侵权，应该依法驳回原告的诉讼请求。
根据原、被告双方的诉辩意见，本院归纳双方当事人在诉讼中的争议焦点是：一、被告的行为是否构成虚假宣传不正当竞争；二、原告要求被告赔偿经济损失30万元是否合法有据。
原告高易达公司为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：证据1、电脑咨询单，证明被告于2009年3月成立；证据2、网页及照片，证明被告使用原告业绩在网站进行宣传；证据3、浦北县审计局审计报告及购销合同，证据4、2007年、2008年原告与钦州市第一人民医院签订的污水处理合同，证据5、原告与百色市人民医院签订的合同书，证据6、原告与右江民族医学院附属医院签订的工矿产品购销合同，证据7、原告与靖西县人民医院签订的合同，证据8、原告为贵港市中医院出具的设备安装调试报告，证据9、原告与河池市第三人民医院签订的工矿产品购销合同，证据10、原告与广西水电工程局签订的医院污水处理工程合同书，证据11、原告与灵山县红十字会医院签订的工矿产品购销合同，证据12、原告与灵山县陆屋中心卫生院签订的工矿产品购销合同，证据13、原告与隆安县那桐中心卫生院签订的工矿产品购销合同，证据14、原告与隆安县乔建中心卫生院签订的工矿产品购销合同，原告15、原告与武鸣县双桥中心卫生院签订的工矿产品购销合同，证据16、原告与武鸣县城厢镇卫生院签订的工矿产品购销合同，证据17、原告与武鸣县锣圩中心卫生院签订的工矿产品购销合同，证据18、原告与南宁市青秀区卫生局签订的合同协议书，证据19、原告与罗城县单采血浆站签订的购销合同，证据3-19证明被告宣传的业绩工程为原告所建工程；证据20、被告所承建的与原告同一业务的工程利润核算表及被告资产负债表、会计报表等报表，证明原告因被告侵权所受的经济损失；证据21、被告所承建的单位的污水处理及焚烧炉工程现场照片，证明被告因侵权所获签约的施工单位及施工现场；证据22、被告网站下载内容，证明被告进行虚假宣传；证据23、原告营业执照、组织机构代码，证明原告的主体资格；证据24、泓龙公司参与合浦县山口、石康镇中心卫生院医技楼及配套设施工程Ⅱ、Ⅳ标段项目竞标的竞标文件（本院依原告申请从广西科文招标有限公司调取），证明文件中列明的20家业绩只有后3个项目是被告承建的，前17个项目都是原告2009年前完成的工程；证据25、泓龙公司承建该院医疗废水处理工程提交的医疗废水处理工程设计方案（本院依原告申请从钦州市第一人民医院调取），证明被告的方案与原告之前承建该医院污水处理工程所提供的方案是一致的，被告是使用了原告业绩而得以签约。
被告泓龙公司质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，证据2中原告提交的仅是打印页，照片亦只是复制品，鉴于网络的随意性，原告无法证明该信息是真实存在的且由被告发布；对证据3-19的真实性有异议，原告提供的合同是原告与第三方签订的合同，真实性无法核实；对证据20中的财务核算利润表的真实性、合法性、关联性有异议，该证据是原告自己制作的，不能支持其诉讼请求，对该证据中的资产负债表、财务报表等报表的真实性无异议，但报表上显示2009年、2010年被告都是亏损的，无法达到原告的证明目的；对证据21的真实性、合法性没有异议，但不能证明原告主张；对证据22的真实性无异议，但不能证明是被告所发布的广告，发布时间也不确定，网站上所显示的注册资金和公司成立时间与本案使用业绩虚假宣传没有关联；对证据23的真实性、合法性、关联性无异议；对证据24的真实性无异议，但关联性有异议，由于原告与被告都使用中宜公司的产品，被告作为该公司在广西的项目推广及设备销售活动代理商，在招标时更多的是介绍中宜公司的产品，因此被告在标书中列明的是曾经使用中宜公司的单位，并不是作为被告工程业绩来显示，故该证据与虚假宣传没有关系，无法证明原告主张；对证据25的关联性有异议。
本院对原告高易达公司提供的证据的认证意见是：因被告对证据1的真实性、合法性无异议，本院予以确认，可以证明被告的主体资格；证据2，由于原告没有采取相应措施固定证据，亦没有提交其他证据佐证，现被告否认该内容系其网站发布，且现已无法在网络上核实，故该证据不能作为认定案件事实的根据；证据3-19被告虽提出异议，但没有提出足以反驳的相反证据，本院对上述证据予以确认，可以据此查明原告承建的医院污水处理工程；证据20中的利润表系原告单方制作，不能作为认定案件事实的根据，而资产负债表等材料因被告对其真实性没有异议，可以作为认定案件事实的根据，但其证明力由本院综合认定；被告对证据21的真实性合法性没有异议，本院予以确认，可以作为认定案件事实的根据；被告对证据22的真实性没有异议，但该证据无法证明该网络上的信息系由被告发布，故本院对其证明力不予确认；被告对证据23没有异议，本院予以确认，可以证明原告主体资格；证据24由本院调取，具有真实性、合法性，可以作为认定案件事实的根据，但其证明力由本院综合认定；证据25由本院调取，具有真实性、合法性，可以作为认定案件事实的根据，但无法证明被告在与钦州市第一人民医院洽谈新住院大楼污水处理工程的业务中使用了原告业绩进行宣传。
被告泓龙公司为支持其抗辩主张，向本院提交以下证据：证据1、竞争性谈判采购文件，证据2、采购竞标公告，证据3、竞标函，证据4、成交通知书，证据1-4证明合浦县常乐、西场、公馆中心卫生院对其单位有关垃圾、污水处理、发电机组及配电设备采购，以及山口、石康中心卫生院对其医技楼及配套设施工程公开招标，泓龙公司依法投标，没有采用虚假宣传手段中标；证据5、采购询价公告，证据6、报价函，证据7、成交通知书，证据8、合同书，证据5-8证明田林县安定、旧州中心卫生院对其单位有关污水处理及废固处理设备采购进行公开询价，任何符合条件的单位都可以报价，泓龙公司依法报价，没有采用虚假宣传手段获得合同；证据9、招标信息更改公告，证明田东县思林镇、义圩镇中心卫生院对其单位有关垃圾和污水处理及配电房建设工程施工进行公开招标，泓龙公司依法投标，没有采用虚假宣传手段中标；证据10、网络注册程序，证明原告证据22“被告网站下载内容”里的网页不需交任何书面材料、不经审核，也不需交费，就可以随便注册一个企业发布招聘广告，由于网络的随意性，不能认定该行为系被告所为，原告称被告通过网站虚假宣传是不真实的；证据11、污水处理土建工程合同书，证明被告于2009年12月承建了钦州市第一人民医院的污水处理工程，被告不存在虚假宣传行为。
原告高易达公司质证认为：对被告证据1-9的真实性、关联性无异议，但被告所承建的上述工程是在一无资质、二无业绩的情况下将原告业绩宣传为其业绩投标所得，恰能证明被告的行为构成虚假宣传不正当竞争；对证据10的真实性没有异议，但原告的主张可以通过查询备案号桂I**备11004855号证实；对证据11的真实性没有异议，一方面，这恰好证明被告系使用原告工程业绩获取该工程，另一方面，被告提交的仅为土建施工方面的合同，这只是污水处理工程的一部分，还有关于设备方面的合同被告没有提交，现合同金额仅为30多万元，加上设备整个工程至少为60多万元，不能仅以此认定被告在该工程中所获的利润。
本院对被告泓龙公司提供的证据的认证意见是：原告对证据1-9的真实性和关联性没有异议，本院予以确认，可以作为认定案件事实的根据；原告对证据10的真实性没有异议，本院予以确认，对证据反映的客观事实予以确认；原告对证据11的真实性没有异议，本院予以确认，可以证明被告于2009年为钦州市第一人民医院建设污水处理工程。
经审理查明：原告成立于2000年10月8日，经营范围包括水处理设备及消毒剂的生产和销售、环保工程的设计及施工、设备安装及技术服务，电子产品、仪器仪表、氯酸钠等水质净化原料及各类环保产品的销售等。2004年至2008年期间，原告先后与贵港市中医院、靖西县人民医院、广西壮族自治区水电工程局医院、武鸣县双桥、锣圩、城厢中心卫生院、隆安县那桐、乔建中心卫生院、青秀区的长塘、南阳、刘圩卫生院、灵山县红十字会医院、灵山县陆屋中心卫生院共13家卫生院签订合同，由原告为上述医院提供污水处理设备及建设安装服务。前述大部分合同，由当时在原告处任职的吕运森代表原告签订。
2009年3月24日，吕运森另行组建被告，并担任该公司法定代表人，该公司的经营范围包括环保工程的设计及施工、环保设备安装及技术服务，电子产品、仪器仪表、管材管件的销售，水处理设备的销售等。2010年9月，被告中标广西科文招标有限公司组织招标的合浦县山口、石康镇卫生院医技楼及配套设施工程Ⅱ、Ⅳ标段项目，成交金额合计为477200元。被告提交的竞标文件中包含有一份污水处理部分工程业绩表，被告在该表中列明其客户有20家，其中包括上述原告承建的贵港市中医院、靖西县人民医院等13家医院。在竞标文件第一部分商务部分中，被告在竞标报价表上列明其提供的医院污水处理系统产品的生产厂家为广西泓龙环保科技有限公司、医疗废物焚烧炉产品的厂家为中宜公司。被告的法定代表人吕运森代表被告签署了竞标文件。除了承建合浦县山口、石康镇卫生院工程外，被告还承建了钦州市第一人民医院、合浦县常乐、西场、公馆中心卫生院，田林县安定、旧州中心卫生院，田东县思林镇、义圩镇中心卫生院的污水处理工程。在上述医院招投标中，原告均未参加竞标。
另查明，被告在参与竞标时提供的中宜公司的安全生产许可证、环境保护产品认定证书、质量管理体系认证证书等证书上均载明中宜公司的产品仅涉及固体废弃物处理。
本院认为：
一、关于被告的行为是否构成虚假宣传不正当竞争的问题。
原告在本案中指控被告的虚假宣传行为有三项：一是被告在自己的网站上将原告的工程业绩宣传为自己的业绩；二是被告在他人网络上对其成立时间及注册资金进行虚假宣传；三是被告在钦州市第一人民医院、合浦县山口、石康中心卫生院等10家医院的污水处理工程招投标中将原告工程业绩宣传为自己的业绩而得以中标。对于原告指控的第一项和第二项虚假宣传行为，由于原告所提交的网络证据不足以证明相关网络信息系被告所发布，故本院对原告的第一和第二项指控不予采信。对于原告指控的第三项虚假宣传行为，原告所提交的证据中仅有合浦县山口、石康中心卫生院的招标文件涉及到被告使用了原告业绩进行宣传，其他8个项目则无相应证据予以证明，故本院对原告主张被告在该8个项目中存在虚假宣传行为不予采信。对于被告在合浦县山口、石康镇中心卫生院项目中使用原告业绩是否构成虚假宣传的问题，则要分析该行为是否符合法律关于虚假宣传的构成要件。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”第二十条第二款规定：“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”根据上述法律规定，构成虚假宣传行为应具备三个基本条件，一是经营者之间具有竞争关系，二是有关宣传内容足以造成相关公众误解，三是对具有竞争关系的经营者造成损害。对于第一点双方是否存在竞争关系的问题，从原、被告的经营范围来看，双方均是从事环保方面工作的企业，双方具有竞争关系；对于第二点有关宣传内容是否足以造成相关公众误解问题，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定：“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”本案中，被告在其竞标文件中将原告的13项工程业绩作为自己的业绩进行宣传，明显与客观事实不符，其行为已使相关公众误认为上述工程系被告所完成，且其工程质量已得到众多客户的认可，从而影响相关公众的判断和选择；另外，被告的法定代表人吕运森曾在原告处任职，其还曾经作为原告代表与相关医院签署了工程承揽合同，其现又代表被告与相关医院签订合同，亦会误导相关公众。被告的行为属于过错明显的虚假宣传，原告的该项指控成立，本院予以确认。被告辩称其在投标文件中使用涉及原告的工程业绩，实际上是为了宣传该工程采用的是其代理的中宜公司的设备，而不是将原告的工程业绩作为自己的业绩进行宣传。但本案证据表明，中宜公司的产品仅涉及固体垃圾处理，而被告使用原告的工程业绩是作为其“污水处理部分工程业绩表”的内容进行的宣传，在污水处理方面被告使用的是自己的污水处理设备，并不涉及中宜公司的产品，故本院对被告的辩解理由不予采信。对于第三点是否造成具有竞争关系的经营者损害问题，被告使用原告的业绩作为自己的业绩进行宣传，使其在一定程度上获得了竞争优势，挤占了相关市场份额，损害了原告可能获得的市场机会，可以认定被告的行为对原告造成损害。综上所述，被告在合浦县山口、石康镇卫生院污水处理工程招标项目中将原告的业绩作为自己的业绩进行宣传构成虚假宣传不正当竞争的行为。
二、关于原告要求被告赔偿经济损失30万元是否合法有据的问题。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损害难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中，原告主张被告因虚假宣传行为获得十个工程项目，故应当以被告在十个项目中所获利润作为赔偿的标准。对此本院认为，首先，原告提交的证据仅显示被告在合浦县山口、石康镇2家卫生院医技楼及配套设施工程进行了虚假宣传，原告没有其他证据证明被告在其承建的其他项目中进行虚假宣传；其次，在污水处理工程中，业绩宣传等宣传材料会对业务成交起到一定作用，但其作用是有限的，价格、技术能力及售后服务等也起着较重要的作用；第三，原告主张的赔偿数额系原告根据自己的利润推算出来的，其提交的被告的资产负债表等证据亦无法证明被告在该工程中的利润，不能将被告承建的项目获得的全部利润作为赔偿的标准。因此，本院结合本案的具体情况，酌情确定被告应赔偿原告经济损失20000元，对原告主张的过高部分本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告广西泓龙环保科技有限公司赔偿原告广西高易达环保科技有限责任公司经济损失20000元；
二、驳回原告广西高易达环保科技有限责任公司的其他诉讼请求。
案件受理费5800元，由原告广西高易达环保科技有限责任公司负担1800元，被告广西泓龙环保科技有限公司负担4000元。
上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交相应的上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；账号：20-017301040003777）。逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 胡桂全
代理审判员 屈勇强
代理审判员 涂媛媛
二〇一五年一月十二日
书 记 员 谢志丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第九条第一款经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
第二十条规定经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损害难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第八条第三款人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
第十七条确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。