辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）抚中刑终字第00320号
原公诉机关辽宁省新宾满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温某某，男，汉族，1982年2月11日生，初中文化，无业，住辽宁省新宾满族自治县。2014年11月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被辽宁省新宾满族自治县公安局刑事拘留，同年12月17日经辽宁省新宾满族自治县人民检察院批准逮捕，次日由辽宁省新宾满族自治县公安局执行逮捕。现羁押于辽宁省新宾满族自治县看守所。
辩护人郭天成，律师。
辽宁省新宾满族自治县人民法院审理辽宁省新宾满族自治县人民检察院指控原审被告人温某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月29日作出（2015）新宾刑初字第00081号刑事判决。宣判后，原审被告人温某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，并听取其辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人温某某于2014年11月12日至14日间多次贩卖毒品，具体事实如下：2014年11月12日20时许，毒品吸食人员何某通过电话联系被告人温某某购买毒品，在南杂木镇后街的道边，被告人温某某销售给何某甲基苯丙胺一袋，获款人民币300元。2014年11月12日22时许，毒品吸食人员韩某通过电话联系被告人温某某购买毒品，在南杂木镇富贵鸟商店对面，被告人温某某销售给韩某甲基苯丙胺一袋，获款人民币200元。2014年11月14日23时许，新宾满族自治县公安局南杂木派出所民警在对南杂木镇内进行巡逻时，发现被告人温某某驾驶车辆（号牌为辽D83B**）有贩卖毒品的嫌疑，遂尾随其后。被告人温某某于23时10分，驾车停在新宾满族自治县南杂木镇榔头沟村道边，在车内贩卖给毒品吸食人员韩某一小袋甲基苯丙胺，获款人民币200元，新宾满族自治县南杂木派出所民警将下车后的韩某抓获。此后被告人温某某于23时30分，驾车接到另一男子何某后，二人在返至被告人温某某出租屋楼道内时，被新宾满族自治县南杂木派出所民警抓获，并从被告人温某某随身携带的黑色手包及其裤兜内提取到三个白色塑料袋（袋内装有白色晶体物质），一个蓝色塑料袋（袋内装有五十三粒红色药片）和一个黑色塑料袋（袋内装有四粒红色药片）。经辽宁省公安厅刑事技术总队鉴定，红色药片57粒（半粒4个）净重4.9克，白色晶体净重7.6克，其中均含有甲基苯丙胺。
原审法院经公开开庭审理，对本涉案案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人温某某的具体犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第六十一条、第六十四之规定，作出如下判决：1、被告人温某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币1.5万元；2、甲基苯丙胺（冰毒）7.6克，甲基苯丙胺片剂（麻古）4.9克予以没收。
上诉人（原审被告人）温某某提出的上诉理由是：其仅是无偿将毒品提供给何某、韩某吸食，并未贩卖毒品，其行为不构成贩卖毒品罪。
上诉人温某某之辩护人的辩护意见是：上诉人温某某不构成贩卖毒品罪，而构成非法持有毒品罪，理由：1、上诉人携带的毒品并非在交易时被查获，没有充分证据证明系用于贩卖；2、上诉人始终否认贩卖毒品，原审法院仅凭韩某、何某等人证言及通话记录，便推测出上诉人贩卖毒品的事实不清，证据不足。
经审理查明，原审判决认定原审被告人温某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，并有下列证据予以证实：
1、案件来源、抓捕经过证实了该案的来源及原审被告人温某某到案的情况。
2、原审被告人温某某现实表现、户籍证明证明温某某符合刑事犯罪主体资格，无犯罪前科。
3、提取笔录、提取照片证实，公安机关在抓获温某某时，将其黑色手包及裤兜内发现的毒品依法予以提取。
4、新宾满族自治县公安局现场检测报告书证实，2014年11月15日1时30份，经对温某某进行甲基安非他明试剂检测，检测结果为阳性，温某某系吸毒人员。
5、（辽）公（刑技）鉴（化验）字（2014）225号辽宁省公安厅刑事技术总队检验报告及情况说明证实，受公安机关委托，鉴定部门对送检的疑似毒品的物质进行检验，所送#1红色药片1袋净重4.9克，#2白色晶体3袋净重7.6克，其中均含有甲基苯丙胺。
6、公安人员调取原审被告人温某某通话记录证实，温某某2014年11月12日至14日，其与何某、韩某的通话情况。
7、证人王某证言证实，2014年11月12日21时左右，我给韩某打电话问其是否有毒品，想吸食两口，其说没有，随后我表示可以出钱弄点一起吸食，然后韩某就给温某某打电话，从温某某手里买来200元冰毒。买完后，我和韩某在韩某家卧室将买来的毒品吸食了。韩某和我从温某某手里买毒品能有三四次，我们一起吸食毒品能有五六次，这几次都是互相出钱由韩某购买，每次都买200元的2分的冰毒。
8、证人韩某证言证实，2014年8月，我从外地打工回家，听说温某某贩卖毒品，便开始从其手里陆续购买冰毒能有五六次，每次都是给200元现金，平均100元1分的冰毒。在2014年11月12日21时30分左右，王某打电话问我手里是否有冰毒，想吸食两口，我说没有，然后王某就说他出钱，让我弄点一起吸食，我就打电话给温某某说想买冰毒。随后我就骑摩托车到南杂木镇富贵鸟商店对面等温某某。大约22时许，温某某开着自己的车来到富贵鸟商店门前，我将200元现金给他，他给了我2分重的一小袋冰毒，然后我就骑摩托车回家了，在我家卧室王某和我将买来的冰毒吸食了。在2014年11月14日23时许，我打电话给温某某说想购买冰毒，他让我出来取货。大约十分钟后，温某某开车来到榔头沟村我家附近，我上车后给温某某200元现金，他给了我2分重的一小袋冰毒，然后温某某开车离开。我往家走时被公安人员抓获了。我每次都是先给温某某打电话，然后他在南杂木镇开车将冰毒送来，每次都是给他现金。
9、证人何某证言证实，我和温某某是打小的好友。自2013年春天我知道温某某贩卖毒品后，同年冬天就陆续从他手里购买毒品能有五六次，每次买100元至300元不等的冰毒，平均100元1分。最近一次购买是在2014年11月12日20时许，我打电话给温某某说想购买冰毒，他就让我等他电话。大约一小时后，温某某让我到南杂木镇后街棚户区建筑工地附近外大道上取冰毒。我自己开车到那地方后，他也开车过来，随后我上了温某某的车，给了他300元现金，他给我3分重的一小袋冰毒后，我就回家在自家卧室将冰毒吸食了。2014年11月14日23时许，我给温某某打电话要到他家吸食冰毒，在我们去他家的路上就被警察抓获了。
10、上诉人温某某供述，我从2014年5月开始吸食毒品，之前在网上认识一个叫“制药”的网友，对方说冰是每克300元，麻古是每粒80元，但买的少要贵。我陆续从他手里买毒品能有三四次，第一次和第二次每次买3克左右冰毒，每次花费1200元；第三次是在11月12日或13日购买的，买了7克冰毒和60粒麻古，冰是2100元，麻古是4800元，一共给了“制药”6900元人民币。我被抓获那天，韩某给我打电话想要点毒品抽，我就开车去南杂木榔头沟村给韩某送了2分多冰毒，韩某也没给我钱。接着何某也打电话约我一起吸食毒品，我又开车去他家接他，后来何某和我在我承租房子楼道内准备去吸毒时被抓起来了。被抓获时，我手包里冰毒能有5克左右，麻古能有57粒，这些毒品都是我第三次从“制药”那购买的。我除了给过韩某（给过2次，每次1分2分）、何某（给过2次，每次1分2分）、北杂木的赵军（给过1次，3分左右）外，没有卖给其他人毒品。我平时都是在自己租住的房子里吸食毒品，租这个房子也是为了方便吸毒。韩某、何某与我关系都是朋友，之间没有矛盾。
上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。在本院审理过程中，上诉人温某某及其辩护人未提供新的证据。
本院认为，上诉人温某某违反国家毒品管理法规，贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品12.5克，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人温某某及辩护人所提原审判决认定上诉人贩卖毒品事实不清，证据不足，本案应定性为非法持有毒品罪的辩解及辩护意见，经查，上诉人温某某虽否认贩卖毒品的行为，但对其多次提供毒品给韩某、何某等人的事实予以供认，且证人韩某、何某均证实多次向上诉人温某某购买毒品，并有证人王某证言及手机通话记录等证据材料佐证上诉人温某某与上述人员进行毒品有偿交易的数量、种类、时间、地点等具体情节。另根据相关规定，上诉人温某某因贩卖毒品被抓获后，从其身上查获的毒品依法应计入贩卖毒品数量，故原审判决认定上诉人温某某向他人贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品12.5克并无不当，上诉人及辩护人就此所提辩解及辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，定性和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汪爱军
代理审判员 胡 伟
代理审判员 朱虹霖
二〇一六年五月十七日
书 记 员 张瀚书