江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8266号
上诉人（原审原告）：南京市宝船听涛住宅小区业主委员会，住所地南京市鼓楼区草场门大街288号。
负责人：唐某，该业主委员会主任。
委托诉讼代理人：方兴，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁懿，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：银城地产集团股份有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路289号2101室。
法定代表人：黄某，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：南京东方颐年健康产业发展有限公司，住所地南京市栖霞区马群街道仙林大道18号。
法定代表人：马某，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：上海红日公司家园企业管理有限公司，住所地上海市杨浦区双阳路330号169幢-2室。
法定代表人：吴某，该公司董事长。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨焘，江苏法德永恒律师事务所律师。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：孙志伟，江苏法德永恒律师事务所实习律师。
上诉人南京市宝船听涛小区业主委员会（以下简称宝船听涛小区业委会）因与被上诉人银城地产集团股份有限公司（以下简称银城地产公司）、南京东方颐年健康产业发展有限公司（以下简称东方颐年公司）、上海红日公司家园企业管理有限公司（以下简称上海红日公司）排除妨害纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宝船听涛小区业委会上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、由三被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、宝船听涛小区业主对小区会所的物权源自法律法规的规定，而且与银城地产公司也存在合同上的约定。本案的案由是物权保护纠纷，小区会所属于该小区的公共建筑，小区业主对小区公共建筑的权利源自行政法规的明确规定，而不是源自所谓合同约定。国务院《物业管理规定》第五十条明确规定，物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和公共设施，不得改变用途。虽然按照现有我国的不动产登记制度，会所尚不能登记在全体业主名下，但是会所作为为全体小区服务的公共建筑，改变用途必须征得小区业主过半数的同意，而不能因为会所登记在开发商名下，开发商就能随意变更会所的用途。这一物权源自行政法规的明确规定，而不是源自小区业主与开发商的合同约定。所以，即使宝船听涛小区业主与银城地产公司在合同中并没有约定银城地产公司需要交付会所，但是银城地产公司根据规划建设的会所，如需改变用途也必须经过小区业主大会的同意。而且，在当初银城地产公司销售宝船听涛小区房屋时，银城地产公司提供的销售广告中非常明确的宣传，宝船听涛小区中有10000多平方米的商业配套建筑，广告中所说的商业配套建筑就是漓江路55号房屋，银城地产公司就宝船听涛小区开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定；宝船听涛小区的销售价格比周边相关房屋的价值高出很多，银城地产公司承诺的商业配套房屋对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，该承诺应当视为合同内容。因此，一审法院仅仅以宝船听涛小区业主与银城地产公司在买卖合同中没有约定会所交付事宜，就简单认定业主对会所不具备合同权利，是非常错误的。2、三被上诉人提供的所谓修改后的图纸存在极大的合法性瑕疵，宝船听涛小区会所存在继续侵权的必然性。本案中上诉人的一审诉讼请求是请求停止侵害和排除妨害，停止侵害针对的是已经发生的侵权，而排除妨害则也指向于必然会发生的侵害。三被上诉人在最初公示的装修图纸中的装修范围是包括会所部分的，一审第一次开庭中，三被上诉人当庭表示装修面积不会涉及会所的部分，庭后三被上诉人向一审法院提供了修改后的装修图纸。新图纸是为了配合三被上诉人在第一次开庭时的说法而庭后制作的。而本案中的另一个关键问题是，三被上诉人最初申报涉案房屋装修图纸的消防审核时间最于新图纸，按照规定，审核合格的消防工程设计不能擅自修改，确需修改的，应当重新申报消防设计审核。三被上诉人一直拒不向一审法院说明新图纸是否重新申报过消防设计审核，三被上诉人向一审法院提交的新图纸在合法性上存在根本性的瑕疵。同时，一审判决中认定诉争房屋已经通过消防验收，但是三被上诉人就消防验收的许可文件，只是在第二次开庭时以其代理人手机上的照片形式提供，未以证据形式向法庭提交，未经庭审质证，不能作为证据使用，一审判决认定诉争工程已经通过消防竣工验收不当。虽然目前三被上诉人的装修行为尚未涉及会所面积，但是本案的一个关键问题就是三被上诉人是否必然会侵占会所面积。那么就必须查明三被上诉人修改后的图纸是否是合法的图纸，其是否是以欺瞒的方式通过了消防验收。一审法院以属于行政许可、审批的处置范畴，不予理涉，严重违反了法治原则。综上所述，一审法院未查明本案所涉及的基本事实，就小区业主对会所的权利问题的判决也严重违反法律原则，一审判决导致宝船听涛小区业主权益明确受损而无法维护，必须予以纠正。
银城地产公司、东方颐年公司、上海红日公司共同辩称，上诉人起诉和上诉的理由和基础不存在。理由：1、本案中诉争的会所包含在被上诉人享有产权的漓江路55号之内，漓江路55号商业用房，被上诉人持有房产证的面积是10129.94平方米，上诉人也确认规划中的会所面积仅仅是606平方米。在一审的法庭调查中，可以认定被上诉人开设养老院的区域并未涉及该606平方米的区域，因此上诉人所称的侵权行为并没有发生。被上诉人不构成侵权，也不存在停止侵权行为、排除妨碍的可能性。2、在二审法院开庭前、一审法院判决后该时间段内，上诉人以同样理由向鼓楼区民政局申请听证，要求鼓楼区民政局停止核发被上诉人的营业执照等证件，鼓楼区民政局已经驳回了上诉人的要求，并且已经向被上诉人核发了开设养老院的所有相关证照，目前该养老院已经开业经营。综上，上诉人上诉的事实基础不存在，被上诉人开设养老院完全是合法合规，按照合法手续依法申报，对上诉人不构成侵权，因此请求驳回上诉人的全部诉请。
宝船听涛小区业委会向一审法院起诉请求：银城地产公司、东方颐年公司、上海红日公司立即停止在南京市鼓楼区漓江路55号进行的南京市鼓楼区银城红日养老公寓的装修工程，并排除对南京市宝船听涛住宅小区物业管理用房及会所的妨害。
一审法院认定事实：2006年4月，宝船听涛小区通过竣工验收。该小区规划总建筑面积52301平方米，会所面积为606平方米，商业用房面积为4240平方米。小区内17号楼即案涉55号楼，共计四层，地下一层，地上三层，其中由东往西方向，两进区域规划用途为商业，第三进区域为会所（以下简称小区会所）。55号楼登记所有权人为银城地产公司，登记建筑面积为10129.94平方米，登记规划用途为商业。地上一层第三进区域被划分为两部分区域，规划图载明该区域为“A区管理用房面积按国家标准配比”，该区域实际被划分为两部分，其中一部分作为物业管理用房使用，面积为301.82平方米。
南京银城房地产开发有限公司（后更名为银城地产集团股份有限公司）与宝船听涛小区业主所签订的《南京市商品房买卖契约》中未对包含小区会所在内的55号楼交付事宜进行约定。
宝船听涛住宅小区竣工交付之后，55号楼曾对外出租用于经营餐饮、茶社。
2015年12月1日，银城地产公司、东方颐年公司、上海红日公司就养老公寓项目在南京市鼓楼区发展和改革局进行备案登记。2016年3月，银城地产公司、东方颐年公司、上海红日公司对55号楼进行装修实施养老公寓项目，银城地产公司、东方颐年公司、上海红日公司公布在小区公告栏中的装修图纸显示55号楼地上一层第三进区域除物业管理用房外，其余部分用作养老公寓项目的助浴室、维修室、理发室等，地上二、三层全部设计为养老公司项目用房。
按照《关于南京市物业管理服务用房产权登记、交接验收等有关问题的处理意见》[宁房管（2006）247]中关于小区内物业管理用房面积的规定，宝船听涛小区内的物业管理用房面积应当不低于281平方米。
宝船听涛小区业委会成立于2015年9月18日，目前处于任期内。2016年4月23日，宝船听涛小区业委会经该小区总户数的72.33%以及专有面积占建筑物总面积71.47%的业主授权于2016年5月16日诉至一审法院，要求判如所请。
一审庭审中，银城地产公司、东方颐年公司、上海红日公司抗辩，目前养老公寓项目已经施工完毕，并已于2016年8月17日通过消防安全验收，实际施工范围不包括55号楼地上一层第三进的全部区域。银城地产公司、东方颐年公司、上海红日公司对此提交了2016年7月的最终施工图纸以及55号楼现状照片予以证明。宝船听涛小区对此不予认可，认为银城地产公司、东方颐年公司、上海红日公司虽然通过消防验收，且2016年7月份形成的施工图纸未涉及55号楼地上一层第三进区域的全部，目前也未对此部分进行实际施工，但银城地产公司、东方颐年公司、上海红日公司上述证据不能证明银城地产公司、东方颐年公司、上海红日公司用以消防验收的施工图纸与庭审中提交的图纸一致，也不能证明银城地产公司、东方颐年公司、上海红日公司在今后不对该区域进行施工，且银城地产公司、东方颐年公司、上海红日公司提交的施工图纸中养老公寓项目没有助浴室，是否能够最终通过所有审批无法确定。
一审法院认为，小区内的会所符合建筑物专有部分的全部要件，除开发商通过合同形式将会所约定为小区共有部分向小区业主移交的情形外，如该会所所有权登记在开发商名下，应当属于开发商所有。
本案中，首先，宝船听涛小区内会所即55号楼登记所有权人为银城地产公司，登记规划用途为商业，本案争议产生之前55号楼开设茶社、餐饮等用于商业经营，符合该会所的登记规划用途。其次，银城地产公司与业主签订的商品房买卖合同中并未约定该会所随小区整体交付业主，供全体业主使用。再次，宝船听涛小区竣工交付于2006年，按照当时的有关小区物业管理用房比例的规范性文件要求，该小区的物业管理用房实际使用面积已符合有关标准。最后，养老公寓项目目前已施工完毕，并通过了消防验收。银城地产公司、东方颐年公司、上海红日公司在实际施工中目前未对包括物业管理用房在内的55号楼地上一层第三进区域进行施工，妨害行为尚未发生。宝船听涛小区称银城地产公司、东方颐年公司、上海红日公司提交消防部门进行消防验收的施工图纸与实际施工不符以及目前完工的养老公寓项目没有助浴室最终可能无法通过审批的意见，属于行政许可、审批的处置范畴，本案中不予理涉。
综上所述，小区会所属于银城地产公司所有，宝船听涛小区业委会并非小区会所的权利人，其主张小区会所属于全体业主使用亦无合同依据，且宝船听涛小区业委会所称银城地产公司、东方颐年公司、上海红日公司侵占物业管理用房的事实尚未发生，因此宝船听涛小区业委会的诉讼请求，不符合合同约定及法律规定，一审法院不予支持。判决：驳回南京市宝船听涛住宅小区业主委员会的诉讼请求。一审案件受理费80元，由南京市宝船听涛住宅小区业主委员会负担。
本院二审期间，上诉人提交涉案房屋建设工程规划许可证复印件，证明涉案房屋整个区域都是作为该小区的公共建筑配套使用，而不是像一审法院所说必须要在买卖合同中对会所事宜是否交付的事宜进行一个约定，即使买卖合同中没有约定，整个区域的公共建筑的性质和全体小区业主的权利不能改变。被上诉人质证称：对该证据真实性不持异议，该证据证明2层3-5轴线的区域是物业和管理用房，与现状相符，养老院的区域没有涉及到物业和管理用房。
三被上诉人提交以下证据：1、养老院内部和外部的照片一组，证明养老院已经开业的状况。2、政府相关职能部门给养老院发放的一系列证照，包括准予南京市鼓楼区银城红日养老公寓成立登记决定书、建设工程消防验收意见书、养老机构设立许可证、民办非企业登记证书、食品经营许可证、开户许可证、劳动和社会保障证、房屋租赁合同，证明养老院属于合法经营。上诉人质证称：被上诉人提供的政府相关部门给予养老院的建设和设立许可的文件，以及租赁协议，前提是在没有侵犯他人权益的情况下，才可以获得相应证照；政府部门发放的行政许可的证照，不涉及是否侵犯全体业主权利的情况，如果人民法院通过判决，最终确认存在侵权行为，相应的行政许可文件的合法性应该被推翻；对本案而言，被上诉人已经获得行政机关的行政许可，并不代表其在民事上就不存在侵权行为。
本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。
双方争议的55号楼登记的所有权人为银城地产公司，被上诉人开设养老院所使用的面积并不包含小区的物业管理用房和会所，故被上诉人开设养老院的行为并未侵犯小区业主的合法权益，也不存在改变会所用途的情况。被上诉人对涉案房屋已装修完毕，并已由相关部门批准取得经营许可，上诉人提出被上诉人修改后的装修图纸存在极大的合法性瑕疵，主张被上诉人因此存在继续侵权的必然性，经审查，被上诉人在涉案房屋中开办的养老院现经过消防等有关部门的批准，上诉人对其合法性虽有怀疑，但无证据证实，上诉人认为被上诉人因此存在继续侵权必然性的主张没有充分的依据，不能成立。
综上所述，上诉人宝船听涛小区业委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人宝船听涛小区业委会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 郭旭冬