山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第26号
上诉人（原审被告）：程国华，男，1935年5月3日出生，汉族。
委托代理人：沈家旭，海阳市东村法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：姜元富，男，1944年8月27日出生，汉族，农民。
委托代理人：吕伟伟，山东海剑律师事务所律师。
委托代理人：姜仁举，男，1974年3月27日出生，汉族，农民。系被上诉人姜元富之子。
上诉人程国华因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2012）海民初字第2292号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人程国华及其委托代理人沈家旭、被上诉人的委托代理人吕伟伟、姜仁举到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告姜元富诉称，2012年2月我受雇于被告从事搅拌机上料工作。同年2月20日16时许，我在维修搅拌机时腰部受伤，被送往海阳市中医医院住院治疗20天，后经鉴定我腰部受伤构成7级伤残。为维护我的合法权益，请求法院判令被告赔偿我的各项费用83227.70元。
被告程国华辩称，原告所诉主体错误，原告诉状称“2012年2月份原告受雇于被告从事搅拌机上料工作。”与事实不符。事实上我方从来没有雇佣过原告，原告也从没有给我方从事任何工作。因此原告受伤与我方无关。原告受伤不是我方造成的，我方不是侵权人，不应承担赔偿责任。请法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，2011年原告就在被告处从事搅拌机上料工作。2012年2月19日，原告与其本村姜某乙、姜晓明、姜晓明的父亲、小纪镇泉水村初希功等人到被告处干活，这天没有开工，也不发工资，只是凑在一起相互认识一下，分一下工，并在一起吃个饭。原告仍然负责给搅拌机上料工作。被告的厂子是制水泥砖，位于海阳市经济技术开发区工业园黄海大道处，厂子没有名称也未经工商登记注册。2月20日，原告与其一起在被告处干活的人清理货场，每天100元。原告称：当日16时许被告程国华安排一姓初的为搅拌机缸内搅拌器焊接锣纹钢，锣纹钢焊接上后，姓初的将电线总闸拉下，然后把搅拌机旁边电线杆上分闸挂的电焊线摘下就走了，他就到搅拌缸内清理电焊头、螺丝帽等垃圾，结果不知是谁将电线总闸合上致使自己受到伤害，他在搅拌缸里疼叫唤，被人听到将电线总闸拉下断开电源；姜晓明和初希功将他从搅拌里救出来搀到办公室，让他趴在连椅上，被告坐在办公桌上，原告让被告查看他的腰部，被告和他说腰部起了点肉皮，由于他一直喊疼，被告和姜晓明、初希功将他送到医院。被告程国华称，是姜元富找初奎军维修机器，机器修好后电闸也断开了，是原告叫姜元祥把电闸拉上，导致原告受伤。证人姜晓明在法院调查笔录证明，原告叫姜晓明的父亲拉下总电闸，姜晓明的父亲还没有走到电闸跟前，原告就被搅拌机致伤，当时姜某乙不在现场；要不是其父亲将电闸拉下来，就会出大事，姜元富身边有电闸没有拉下来。姜晓明的父亲把电闸拉下，被告得知原告受伤，便驾驶车辆与姜晓明、初希功将原告送往海阳市中医医院，经医院诊断原告之伤为：1、腰3椎体爆裂性骨折并不全瘫；2、腰椎横突骨折（L2左侧、L3右侧）。住院20天，由原告儿子及儿媳护理。原告称其到被告处干活是由被告雇佣的，工资数额不固定，根据制砖的数量计算工资，平均每天能挣90元。被告否认是其雇佣，主张由其提供设备、沙、水泥给姜某乙，姜某乙加工出砖块后出卖给他，他给姜某乙加工费，姜某乙再将工人工资发放下去，每个工人干什么活由姜某乙安排，被告与姜某乙是加工承揽关系。被告对其主张提供了一份合同书予以证明。经质证被告提供的上述证据，原告对被告提供的该证据的真实性有异议，主张被告与姜某乙之间2012年没有签订合同。为此原告提供姜某乙书写的证明印证其主张。经质证原告提供姜某乙书写的证明，被告有异议，认为被告提供的合同足以证明被告与姜某乙签订合同系加工承揽关系，证明上说没有被告与姜某乙的安排任何人不得动机器，而原告就是因为动机器受到伤害，此损失应由原告承担，证人与原告是一个村的，要求证人出庭作证，证明上“姜某甲”与“原告姜元富”不是同一人，证实“姜元富”不在我们处干活。被告提供的合同落款时间为2011年2月18日，合同共10条。合同载明：“合同书甲方：程国庆程国华海阳市方圆街道办事处里口村乙方：姜某乙海阳市小纪镇望宿村经甲乙双方自愿协商，双方达成协议如下：一、甲方将坐落在经济开发区烟台街38号，砖厂的设备（砖机、水泥、沙、车辆）提供给乙方使用，则乙方负责加工生产砖块。二、承包期限2年。自2011年2月18日至2012年12月31日止。三、由乙方负责找工人干活，工人工资由乙方承担发放。（甲方付给乙方加工费）四、乙方生产一块砖坯给甲方，甲方付给乙方3.5分钱。五、乙方工人入场后，必须严格遵守安全操作规范，平时机器的保养调试由乙方负责，由乙方指定的人员负责，其他工人不得随意调试使用设备，否则出现事故责任自负。六、由乙方负责安排每个工人的工种，工作范围、工作时间，与甲方无关。七、乙方工人在工作时，出现一切事故与甲方无关。八、甲方提供乙方工人的住宿，水、电、伙房，费用由乙方承担。九、甲乙双方每月月底结算，当月生产的砖块加工费。十、本合同未尽事宜，甲乙双方另行协商，补充协议与本合同具有同等的法律效力。本合同一式二份，甲乙双方签字盖章后生效，双方各执一份。甲方：程国华乙方：姜某乙2011年2月18日”。合同书的承包期限、落款日期是用碳素笔填充的，合同第三条（甲方付给乙方加工费）及第四条“甲方付给乙方四分钱”由打印的“四”用碳素笔改写为“3.5”。原告提供姜某乙书写的证明是用圆珠笔书写的，落款时间为2012年12月9日，其内容为：“2012年我没有和程国华签订加工承揽合同，只是和姜某甲、姜晓明初希功等一起在程国华处干活。程国华只说过没程国华和姜某乙安排谁也不要动机器。”经法院复核证人姜某乙，姜某乙证实原告提供的证据确实是其本人所写，他2012年没有和程国华签订加工承揽合同，他2011年和程国华签订的合同就是1年的期限，他手中有1份合同。姜某乙向法院递交的合同书打印部分与被告提供的合同书一致，填充部分及合同第三条手写括号部分与被告提供的合同书不一致。姜某乙提供的合同书填充部分为“承包期限2011年。自2011年2月日至年月日止”；手写部分为“（由甲方付给乙方）”。姜某乙提供的合同无落款时间和被告签名，仅有姜某乙签名和摁手印。姜某乙为证实原告所受到的伤害与自己无关，同时向本院提供了被告书写给他的1份证据，该证据内容为：“姜元富的事不用姜某乙承担费用由程国华承担。2012.11.26.”，该证据由本院抄录并让姜某乙核对后在抄录内容下方签名，同时让姜某乙将证据的复印件提交给本院。经质证姜某乙提供上述两份证据，原告无异议，被告有异议。被告认为，被告与姜某乙于2011年2月18日签订加工承揽合同，原告是姜元雇佣，被告在实际操作中也付给姜某乙3分5厘钱，合同约定由姜某乙找工人干活；被告与姜某乙内部打的赔偿协议与原告没有关系，被告说的话是无效的，是被告与姜某乙恶意串通，损害原告的合法权益，不能由被告来决定原告的费用由谁来承担。
被告起初以记不清是谁将原告送往医院，并由谁和被告一起去的医院。原告称其有证人能够证实，被告才承认是他把原告送往医院，但和谁去送的记不清了。原告在海阳市中医医院住院20天，由其儿子姜仁举、儿媳王海英护理，姜仁举为非农业户口，王海英为农业户口，花医疗费28551.33元。原告称被告分7-8次付给20000元医疗费，被告主张其垫付医疗费22000元，不是原告说的7-8次，也不是一次性垫付的，并保留该款的诉权将另案起诉和原告索要，后又让法院依法处理。2012年9月15日，原告自行委托海阳市中医院司法鉴定所进行伤残等级鉴定，10月8日，海阳市中医院司法鉴定所作出鉴定结论原告之伤构成7级伤残，误工时间120天，2人护理20天，1人70天，后续治疗费10000元，原告为此支付鉴定费1900元。2012年10月26日，原告诉到法院请求与被告赔偿医疗费8551.33元，误工费9649.20元（29351／365×120），住院伙食补助费600.00元（30.00元×20天），护理费7236.50元（29351／365×2×20＋29351／365×1×50），交通费300元，伤残赔偿金40041.60元（8342×12×40%），精神损害抚慰金5000元，后续治疗费10000元，鉴定费1900元。经质证原告提供的鉴定意见书，被告有异议，认为是原告单方委托，根据证据规则应由双方协商鉴定机构，协商不成由法院指定，不允许个人委托，主张原告伤残等级过高，不允许鉴定机构对后期治疗费鉴定，应以实际单据为准；主张原告请求的医疗费数字不对，原告已经68周岁，不应有误工费，即使有也应按农民标准计算，不应按城镇标准，护理也应农民标准计算，交通费过高不予认可，精神损害抚慰金应没有，后续治疗费凭单据另行主张权利。被告虽对原告的鉴定结论有异议，但不申请司法鉴定。
2013年3月13日，原告入住海阳市中医医院将L3椎体的固定物取出，住院12天，于2013年3月25日出院，原告为此支付医疗费8735.86元。原告此次住院由其儿子姜仁举护理。庭审中，原告变更诉讼请求，主张以实际发生的医疗费为准，并按法庭辩论终结前上一年度收入情况计算误工费、护理费等。
原审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民生命健康的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。原告是被告的雇佣工人，根据被告的分工从事搅拌机上料工作。原告为干好自己的工作，在开工前为搅拌机做铺垫工作结果自己受伤，事实清楚，证据充分，有证人证言、医院病历以及被告书写给姜某乙的字据“姜元富的事，不用姜某乙承担费用，由程国华承担”予以证实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”的规定，结合本案事实，原告负有一定的过错责任，主要表现在其进入搅拌机清理焊接搅拌器的垃圾前应将身边电线杆上的电闸断电才能进行，而疏忽大意没有断开电源即进入搅拌机内清理垃圾而造成自身受到伤害，其本身也有责任，以承担30%为宜；被告作为雇主负有管理、安全教育和维修机器设备的义务，由于被告管理存在疏漏、安全教育不到位致使事故发生，被告也负有一定的过错责任，以承担70%为宜。虽然被告抗辩不是自己雇佣，并主张被告写给姜某乙的字据“不用姜某乙承担”是被告与姜某乙恶意串通损害原告利益，是无效行为，但通过庭审，现有证据足以证明原、被告形成雇佣关系，且被告属于完全民事行为能力人足以认识其行为后果，被告承诺不用姜某乙承担责任，是基于原告受伤需要赔偿，利用姜某乙等人干活为其创造利润。因此，被告的主张不予认定，被告应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，承担本案的赔偿之债。原告属于农民，其误工费、残疾赔偿金应当按照法庭辩论终结前的上一年度全省农民收入标准计算；原告护理费，其儿子姜仁举属于非农业户口应按城镇居民人均收入计算，儿媳属于农业户口，应按农民收入标准计算。原告交通费，应按普通交通工具进行计算，其乘坐出租车的交通费，因不符合规定，不予支持。被告对原告伤残等级认为鉴定过高，又是个人委托，但不申请重新鉴定，启动重新鉴定程序，必须是当事人一方有证据足以反驳并申请重新鉴定，但本案被告没有提供证据反驳原告，也未申请重新鉴定，因此对被告的异议不予采纳，对原告的司法鉴定结论予以确认。被告主张原告已经68周岁不应计算误工费问题，原告虽然已经68周岁，但原告的收入来源是依靠打工和种植农作物，并没有丧失劳动能力，因此，原告请求误工费应当支持。被告为原告垫付的医疗费，被告主张是22000元，原告自认20000元，被告没有证据证明为原告垫付22000元，法院对被告的主张只能认定20000元。被告对其垫付的医疗费，起初保留诉权后又让法院依法处理，被告为原告垫付的医疗费可以从被告应当赔偿的原告合理费用中扣除。原告构成七级伤残，其请求精神抚慰金，予以支持，但以2000元为宜。经本院审核原告合理费用为医疗费37287.19元，误工费3416.09元，护理费7714.88元，住院生活补助费960元，交通费232.50元，残疾赔偿金45340.80元，鉴定费1900元，精神抚慰金2000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告程国华赔偿原告姜元富医疗费37287.19元，误工费3416.09元，护理费7714.88元，住院生活补助费960元，交通费232.50元，残疾赔偿金45340.80元，鉴定费1900元，合计96851.46元的70%即67796.02元；二、被告程国华赔偿原告姜元富精神抚慰金2000元；以上一、二项合计69796.02元，兑除被告程国华垫付的医疗费20000元，余款49796.02元由被告程国华于判决生效后十日内付清。如未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1545元，由原告姜元富承担500元，被告程国华承担1054元。
宣判后，上诉人程国华不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，定性错误。上诉人将砖厂的机器设备、沙、水泥、场地等提供给姜某乙使用，由姜某乙找工人干活（被上诉人就是姜某乙找的工人），加工出砖块后卖给上诉人，上诉人根据砖块数量，即劳动成果，支付加工费劳动报酬，符合加工承揽的法律特征。姜某乙再根据每个工人的工作数量发放工资，工人的分工由姜某乙安排，其人身依附性及支配权、决定权都由姜某乙决定，与上诉人不发生任何关系。所以上诉人认为，被上诉人所诉主体错误，所诉事实不清，定性雇佣关系错误。二、一审在审理查明中有很多事实不清。一审法院没有查明是谁合上电闸致被上诉人受伤，一审法院调查的证人证言内容不符合逻辑，被上诉人都不知道是谁合上闸后机器致其受伤，一审法院未查清便结案，属事实不清。上诉人提交给一审法院的2011年2月18日与姜某乙签订的加工承揽合同内容很清楚，上诉人与姜某乙也按合同履行了。姜某乙也认可没有他和上诉人安排，谁也不允许动机器，而被上诉人就是因为动机器受到伤害，应由他自己承担全部责任。三、一审法院存在上诉人有异议的证人证言，证人未出庭接受质问，及超审限办案的审判程序不合法的问题。四、一审法院适用法律错误。一审法院将本案认定为雇佣关系是适用法律错误，本案是典型的加工承揽关系，上诉人不应该承担任何责任。假设是雇佣关系，被上诉人还未提供劳务（混凝土上料），也未在雇主的授权或者指示范围内从事生产经营或其它劳务活动，上诉人没有任何过错，根据无过错责任原则，上诉人承担10%比较合理。另外，被上诉人已满68周岁，不应该有误工费。伤残赔偿金是被上诉人自行委托的，伤残级别不符合法律规定，程序不合法，不应支持。要求二审法院查清事实，发回重审或改判。
被上诉人姜元富答辩称：上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，本案中被上诉人利用上诉人提供的设备等，在上诉人指导、监督下，以自己的技能为上诉人提供劳务，并由上诉人支付劳动报酬，完全符合雇佣关系的形式和实质要件。况且被上诉人为搅拌机做维修保养工作时，也是受上诉人的指派才进行的，被上诉人自2011年就在上诉人处从事搅拌机的上料工作，如果没有上诉人的授权，根本不会进入搅拌机内去从事与上料无关的工作。被上诉人不是维修工人，不可能对搅拌机的性能及可能存在的危险隐患了解的非常清楚，在进入搅拌机时，搅拌机是停止不动的，后来不知道是谁将总电闸合上发生的受伤事故，被上诉人没有过错，是谁合上的总电闸也与本案无关，上诉人应按照法律的规定全额赔偿被上诉人的所有损失。另外，一审法院调查的证人证言均在庭审中出示、质证，审判程序完全符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应依法维持，驳回上诉人的诉讼请求。
本院查明的事实与原审法院查明事实一致。本案双方当事人争议的焦点问题是：上诉人与被上诉人之间的法律关系？上诉人应否赔偿被上诉人。
上诉人主张与被上诉人之间没有法律关系，其与姜某乙之间是加工承揽的法律关系，姜某乙与被上诉人是雇佣关系，被上诉人受伤应由其雇主或侵权人承担赔偿责任，上诉人不应该赔偿被上诉人。为此，上诉人一审审理中提交与姜某乙之间的加工承揽合同，二审庭审中提交姜某乙另案起诉上诉人要求支付工资的诉讼材料，以证实其上述这主张。
被上诉人主张与上诉人之间是雇佣关系，被上诉人受雇于上诉人，在上诉人指定的场所为其提供劳务，被上诉人所受伤害应由上诉人承担全部的赔偿责任。上诉人在一审审理中提交与姜某乙之间的加工承揽合同，与姜某乙所持合同在期限等填写部分均有不同，上诉人自己填写的内容是不真实的，且姜某乙在一审审理中亦证实在2012年没有与上诉人签订承揽合同，姜某乙是与被上诉人一起在上诉人处干活的。二审庭审中上诉人提交的姜某乙起诉上诉人的材料，与本案无关，据被上诉人了解是姜某乙为上诉人垫付的工人工资。
二审庭审中，上诉人认可其工厂由姜某乙找工人干活，主张工人工资由姜某乙发放。同时对于一审审理期间，姜某乙提供的2012年11月26日上诉人为姜某乙出具的书面承诺，上诉人解释是“怕姜某乙不再给我干了，不给我找工人了，姜某乙一走就把工人领走了，我就写这么一个条，条的内容属实”。
本院认为，被上诉人在上诉人开办的工厂，为上诉人工厂的生产做准备而清理搅拌机时受伤，事实清楚。上诉人主张其不应当承担赔偿责任的理由主要是其与被上诉人之间不存在法律关系，更不存在劳务关系，被上诉人在其工厂干活是受姜某乙雇佣，上诉人与姜某乙之间是加工承揽关系。虽上诉人对于上述主张提供了其与姜某乙签订的承揽合同，但该合同经原审法院核实，与姜某乙所持合同存在不同，姜某乙对此进行说明，否认其与上诉人在2012年存在加工承揽关系，并提供法庭一份上诉人出具给姜某乙的书面承诺，该书面承诺载明被上诉人的事，不用姜某乙承担，费用由上诉人承担。对于该书面承诺，上诉人认可其真实性，故原审法院根据事实及上诉人的承诺，判决上诉人承担赔偿责任并无不当。本案中被上诉人主张赔偿数额的依据是司法鉴定意见，虽上诉人在一审审理期间对于该司法鉴定意见提出异议，但并不申请在法院审理阶段重新鉴定，且其提出的异议又没有相关证据加以证实，故上诉人的司法鉴定意见不能作为依据的主张，证据不足，不予支持。综上，上诉人上诉理由于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1545元，由上诉人程国华负担。
本判决为终审判决。
审判长 隋明玉
审判员 曹红岩
审判员 刘 腾
二〇一四年一月十五日
书记员 初小禄