浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商再终字第4号
上诉人（原审原告）胡越江。
委托代理人（特别授权）应胜南，浙江计然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江天基纸业有限公司。
法定代表人马祖军。
委托代理人（特别授权）张传晓，浙江元嘉律师事务所律师。
原审被告楼侠平。
原审被告马正焕（系马祖军之父）。
原审被告吴荣花（系马祖军之母）。
原审被告孙凤飞（系马祖军之妻）。
原审被告马洪钇（系马祖军之子）。
原审被告马正焕、吴荣花、孙凤飞、马洪钇的共同委托代理人，女，1962年7月31日出生，汉族，住嵊州市剡湖街道北直街***弄**幢*单元***室。
原审被告王潜。
委托代理人（特别授权）张传晓，浙江元嘉律师事务所律师。
原审被告童樟明。
原审被告张小红。
原审被告嵊州共和针织服装有限公司。
法定代表人楼侠平。
上诉人胡越江因与被上诉人浙江天基纸业有限公司（以下简称天基公司）、原审被告楼侠平、马祖军、王潜、童樟明、张小红、嵊州共和针织服装有限公司（以下简称共和公司）民间借贷纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2014）绍嵊商再字第6号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。在本案诉讼过程中，原审被告马祖军意外死亡，本院依法追加其法定继承人马正焕、吴荣花、孙凤飞、马洪钇参加诉讼，并于2015年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人应胜南，被上诉人天基公司及原审被告王潜的委托代理人张传晓，原审被告马正焕、吴荣花、孙凤飞、马洪钇的委托代理人马祖芹，原审被告童樟明到庭参加诉讼。原审被告楼侠平、张小红、共和公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年1月12日，胡越江与楼侠平签订《合作投资协议书》一份，约定：（一）楼侠平入股嵊州市针织服装协会筹建的“针织大厦有限公司”所需股本款200万元，由胡越江全额出资，双方各占股份50%，由胡越江对双方的股权进行全权管理。（二）楼侠平出资款200万元向胡越江借款垫付，款项专用于前项入股项目。（三）楼侠平如违约，须支付胡越江违约金100万元。2011年1月13日上午，胡越江向楼侠平账户转款200万元，当日中午楼侠平将该200万元以“投资入股款”转入嵊州市针织协会帐户。2011年1月13日下午五时左右，胡越江与楼侠平、天基公司、共和公司、马祖军、王潜、童樟明、张小红签订《保证借款合同》一份，约定胡越江向楼侠平提供借款200万元用途为购买原材料，月利率为2%，按月结息，借款期限为自2011年1月13日起至2011年10月13日止；并约定借款人须按合同规定的用途使用借款，不得挪作他用；天基公司、共和公司、马祖军、王潜、童樟明、张小红对上述借款本息及违约金承担连带保证责任。
该院还查明，2011年12月8日上诉人起诉要求原审被告楼侠平归还借款200万元并支付相应利息和违约金，天基公司、共和公司、马祖军、王潜、童樟明、张小红承担连带保证责任。诉讼过程中，上诉人与天基公司、马祖军、王潜达成调解协议，且已履行完毕。
原审判决认为：《保证借款合同》并未生效，保证人无须承担保证责任。该案中胡越江与楼侠平先后签订了《合作投资协议书》和《保证借款合同》各一份。《合作投资协议书》属于诺成合同，合同签订时即生效。胡越江于协议签订次日上午将投资款汇入楼侠平帐户，楼侠平随即将投资款汇入嵊州市针织协会帐户，至此《合作投资协议书》已经实际履行。胡越江提出因考虑到风险大《合作投资协议书》并未履行，2011年1月13日上午汇给楼侠平的200万元就是借款的意见，但未提供解除合作投资协议的依据，在签订《保证借款合同》时并未明示投资款转为借款，且与楼侠平陈述《合作投资协议书》未解除的意见也不一致，依法成立的合同当事人不得擅自变更或者解除合同，其主张不成立。此协议是双方真实意思表示，协议内容未违反法律禁止性规定，应属有效。该案《保证借款合同》签订在《合作投资协议书》生效之后，《保证借款合同》属于实践合同，需交付标的物才生效。法律规定自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，现胡越江并无证据证明已将借款交付给楼侠平，《保证借款合同》实际并未生效。保证的成立和有效，通常以主债务的成立和有效为前提。主债务不成立，保证合同亦不成立，主债务不生效，保证责任也不生效，故该案保证人无须承担保证责任。申请再审人基于不明《保证借款合同》尚未生效的真相作出的调解，并非其真实意思表示，可以认定为违反调解的自愿原则，故申请再审人的再审理由成立，应予支持。（2011）绍嵊商初字第906号民事判决在确认调解书有效基础上作出，故该调解书、判决书均应予撤销。胡越江提出该案申请再审超出法律规定期限，不应立案再审的意见，经查申请人申请再审并未超出期限，且该院依职权对全案进行再审，故立案再审符合法律规定。因原审被告楼侠平、张小红、共和公司的法定代表人经该院合法传唤未到庭参加诉讼，该案依法可作缺席判决。被申请人胡越江因诉讼请求被驳回，应负担原审案件受理费。再审案件受理费，依照《诉讼费用交纳办法》第九条第（二）项、第三十二条的规定，应由申请再审人天基公司负担。该案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零一条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十条的规定，判决：一、撤销本院（2011）绍嵊商初字第906号民事调解书；二、撤销本院（2011）绍嵊商初字第906号民事判决；三、驳回原审原告胡越江的诉讼请求。原审案件受理费30800元，财产保全费5000元，合计35800元，由胡越江负担。再审案件受理费24000元，财产保全费5000元，合计29000元，由浙江天基纸业有限公司负担。
上诉人胡越江不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决未查明上诉人与楼侠平达成借款合意的真实时间，也未查明签订保证借款合同前被上诉人向上诉人提交股东会同意保证决议书及该决议书的法律效力。2、原审判决未查明保证借款合同履行而合作投资协议未履行的事实。3、原审判决认定保证借款合同签订于2011年1月13日下午5时左右的事实系被上诉人与各原审被告串通所致。二、原审判决对借款合同的实践性理解存在错误。民间借贷的实践性在于款项交付，如果款项已经交付，即使不签订书面借款合同，也不能否定民间借贷的成立。三、被上诉人的再审申请超过法定除斥期间。被上诉人依据合作投资协议书申请再审，该协议书早在原案审理时其已持有，无权以新证据作为理由申请再审。即使被上诉人在原案诉讼时因疏忽未提交，在2013年8月其明确已发现该协议书，而于2014年7月申请再审已超过6个月的申请再审期限。综上，要求撤销（2014）绍嵊商再字第6号民事判决，驳回被上诉人的再审请求。
被上诉人天基公司及原审被告王潜答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告马正焕、吴荣花、孙凤飞、马洪钇、童樟明的答辩意见与被上诉人一致。
原审被告楼侠平、张小红、共和公司在答辩期内未作答辩，也未提交证据。
二审期间，上诉人向本院提交以下证据：
1、股东会同意保证决议书1份，以证明上诉人与楼侠平于2011年1月12日达成借款200万元合意的事实。该证据经天基公司、马正焕、吴荣花、孙凤飞、马洪钇、王潜、童樟明质证认为股东会同意保证决议书签订于2011年1月13日，当时签订时落款日期空白，现在的落款日期是上诉人自己倒签形成，且决议书在2011年1月13日已为上诉人持有，其在前两次诉讼中都未提交，因此不属于新的证据。本院认证认为该证据不能达到上诉人欲证明的内容，具体理由将在裁判理由中阐述。
2、支付明细复印件1份、银行卡业务回单复印件14份，该证据来源于（2011）绍嵊商初字第906号中天基公司提交的证据，以证明楼侠平、共和公司收到上诉人交付的借款后每月都在支付利息的事实。该证据经天基公司、马正焕、吴荣花、孙凤飞、马洪钇、王潜、童樟明质证认为系复印件，证据的形式要件不具备，同时该证据不能证明上诉人要求证明的内容，楼侠平支付的利息是履行合作投资协议第二项的借款所产生的利息。本院认证认为，该证据经本院核实与（2011）绍嵊商初字第906号中天基公司提交的证据内容一致，结合楼侠平笔录陈述上述款项性质为利息的内容，故对该证据予以确认。
原审被告马正焕、吴荣花、孙凤飞、马洪钇向本院提交居民死亡证明和关系证明各1份，以证明马祖军于2015年7月9日死亡及马正焕、吴荣花、孙凤飞、马洪钇系马祖军第一顺序继承人的事实。该证据经上诉人、被上诉人、王潜、童樟明质证均无异议，本院依法予以确认。
被上诉人、原审被告王潜、童樟明未提交证据。
原审被告楼侠平、张小红、共和公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。
本院二审查明的事实与一审法院认定的一致。
另查明，2015年7月9日原审被告马祖军死亡，其第一顺序法定继承人为父亲马正焕、母亲吴荣花、妻子孙凤飞、儿子马洪钇。
本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人于2011年1月13日汇给楼侠平的200万元是履行《合作投资协议书》还是《保证借款合同》。2、上诉人关于被上诉人申请再审超出法定期限上诉理由是否成立。对于第一个焦点问题，上诉人认为《合作投资协议书》没有履行，其汇给楼侠平的200万元系履行《保证借款合同》，而被上诉人及其他原审被告则认为《保证借款合同》没有履行，该200万元系投资款，本院根据已查明的事实及在案证据，认为被上诉人的陈述理由较为充分，其主张予以支持。理由如下：首先，从时间顺序来看，2011年1月12日上诉人与楼侠平签订《合作投资协议书》，次日上午其转账200万元给楼侠平，次日下午5时左右才签订《保证借款合同》。上诉人陈述该200万元系履行《保证借款合同》的出借款明显违背交易习惯与常理，其虽认为受违法侦查人员错误诱导在公安询问笔录中作出《保证借款合同》签订于2011年1月13日下午5时的陈述，对此并无相应证据证明，本院不予采信。同时，其还认为与楼侠平的借款合意形成于2011年1月12日，并提供保证决议书为证，但该保证决议书仅能反映被上诉人及其股东为楼侠平向上诉人的借款提供保证担保的事实，尚不足以证明上诉人与楼侠平之间借款事实的具体情况，无法证明在2011年1月12日上诉人与楼侠平达成借款合意的事实。其次，从款项用途来看，上诉人自认与楼侠平除本案200万元纠纷外，无其他经济往来，该200万元在楼侠平与上诉人签订《合作投资协议书》次日上午收到后，中午即转入嵊州市针织协会账户用于投资，而非用于《保证借款合同》中约定的购买材料。第三，从《合作投资协议书》内容来看，其约定上诉人与楼侠平各占50%股份，全额股本款都由上诉人出资，楼侠平的出资款向上诉人借款垫付，可以确定《合作投资协议书》不但包含合资还包含楼侠平向上诉人借款出资的意思，上诉人认为该协议书没有借款的意思表示与协议书载明的内容不符，本院不予采纳。最后，上诉人认为其签订《合作投资协议书》后，因风险原因终止合作，已汇的200万元为借款，但未提供证据证明《合作投资协议书》已解除，故其主张本院难以采信。综上所述，上诉人与楼侠平签订《合作投资协议书》，该协议未违反法律、法规的强制性规定，应认定为有效，上诉人已按约支付出资款，其出资义务已经履行完毕。双方在签订《保证借款合同》后，上诉人未交付借款，因民间借贷合同系实践性合同，故该合同并未生效，保证人无须承担保证之责。现被上诉人因不知《保证借款合同》未生效作出的调解，非其真实意思表示，可认定为违反自愿原则，本院对于上诉人关于本案《保证借款合同》已经履行要求被上诉人承担保证责任的上诉请求，不予支持。对于第二个焦点问题，本案虽由被上诉人申请对（2011）绍嵊商初字第906号民事调解书再审引起，但根据查明的事实，本案系原审法院依职权对全案提起再审，上诉人认为被上诉人申请再审超过法定期限的主张，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。原审被告楼侠平、张小红、共和公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24000元，由上诉人胡越江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 马 丽
代理审判员 张 明
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 余剑英