杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭西知初字第259号
原告：北京市网讯财通科技有限公司。
法定代表人：刘兆祝。
委托代理人：聂成涛。
委托代理人：荆磊。
被告：浙江核新同花顺网络信息股份有限公司。
法定代表人：易峥。
委托代理人：杜烈康。
被告：杭州核新软件技术有限公司。
法定代表人：易峥。
二被告共同委托代理人：姚志刚。
原告北京市网讯财通科技有限公司（以下简称原告）诉被告浙江核新同花顺网络信息股份有限公司（以下简称同花顺公司）、杭州核新软件技术有限公司（以下简称核新公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2011年7月5日受理后，依法组成合议庭，于2011年8月24日公开开庭进行了审理。原告委托代理人聂成涛，被告同花顺公司委托代理人杜烈康及二被告的共同委托代理人姚志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告享有第6224585号“大机构”商标专用权，该注册商标核定使用商品（第9类）为：计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；计算机程序（可下载软件）；鼠标垫；与计算机配套使用的腕垫；已录制的计算机操作程序；光盘；已录制的计算机程序（程序）；计算机外围设备；计算机周边设备（截止）。2011年6月9日，原告代理人刘勇向被告同花顺公司联系购买同花顺系列产品，并于同日签署《同花顺信息服务合同》，约定购买同花顺大机构乾坤版产品。原告依照约定支付了合同项下的服务费款项8000元，被告同花顺公司向原告提供用户名及登陆密码，之后原告通过登陆被告核新公司经营的http：／／www.10jqka.com.cn／网站，按照该网站的操作程序购买了标有“大机构”商标软件产品即大机构乾坤版软件。原告拥有的“大机构”软件产品在同类产品中有较高的知名度。原告也为创建“大机构”这一品牌投入巨大费用，现二被告未经原告许可，销售侵害原告享有注册商标专用权的商品。原告认为，二被告的行为已侵害原告的商标专用权，给原告造成了巨大经济损失。为此，原告提起诉讼，请求判令：1、二被告停止销售侵犯原告享有“大机构”注册商标专用权商品的行为；2、二被告赔偿原告经济损失人民币50万元；3、二被告赔偿原告为制止侵权行为而支出的律师费10000元、公证费1000元，购买侵权软件产品费用8000元及差旅费4000元等合理费用共计23000元；4、本案诉讼费用由二被告承担。
二被告共同辩称，一、被告同花顺公司享有“同花顺大机构行情分析软件”（简称大机构）的著作权，且“机构”系证券金融业内针对法人投资者的称呼，以区分于自然人投资者即“散户”。在强调法人投资者的力量大小方面，对具有较强投资能力的法人投资者称之为“大机构”，该称谓是约定俗成的通用名称，被告同花顺公司对“大机构”这一名称的使用并不构成侵权；二、被告同花顺公司于2009年1月份就已经开始使用“大机构”这一名称，原告于2010年2月才对“大机构基础版股票软件”作了著作权登记，其享有的“大机构”注册商标于2010年3月才被核准，显然被告同花顺公司对“大机构”这一名称享有在先使用权；三、被告同花顺公司在证券金融界内享有较高的知名度，且被告同花顺公司享有的“同花顺”注册商标于2005年11月21日已被核准，“同花顺”这一注册商标在市场上同样具有较高的品牌知名度。综上，被告同花顺公司以同花顺大机构的名义销售产品，根本不足以构成消费者对产品的误认，请求依法驳回原告全部诉讼请求。
原告为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据：
1、商标注册证（第6224585号）。
2、核准商标转让证明。
证据1、2，证明：原告享有“大机构”注册商标的专用权。
3、《计算机软件著作权登记证书》四份，编号分别为：软著登字第0196824号、软著登字第BJ11374号、软著登字第BJ11387号、软著登字第BJ11393号。
证明：被告同花顺公司销售的产品与原告销售的产品系同类产品。
4、（2011）京求是内民证字第1328号公证书。
5、《同花顺信息服务合同》。
6、中国工商银行自助服务终端凭条及《浙江省地方税务局通用机打发票》。
7、短信及QQ聊天记录（打印件）。
8、鉴别证明。
证据4、5、6、7、8，证明被告同花顺公司销售标有“大机构”注册商标的商品事实。
9、《同花顺法律声明》及《增值电信业务经营许可证》（www.10jqka.com.cn备案主体信息打印件）。
证明：二被告共同侵犯“大机构”注册商标的事实。
10、律师费发票、公证费发票、差旅费发票。
证明：原告为制止二被告侵权而支出的合理费用。
11、质询函及顺丰速运网上查询。
证明：原告曾就被告同花顺公司侵权事宜向其提出质询函。
12、原告网站的宣传内容（打印件）、《广告发布合同》、《ALEXA排名提升协议书》（两份）、《Hao123广告发布合同》（两份）、《网络广告发布合同》以及相关广告费票据。
证明：原告及其子公司大连华讯投资咨询有限公司通过投入大量资金宣传及推广原告所有的网站www.591hx.com及品牌的事实。
二被告为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据：
1、《计算机软件著作权登记证书》，编号为：软著登字第0173286号。
证明：被告同花顺公司享有同花顺大机构行情分析软件（简称大机构）的著作权，被告同花顺公司完全有权在其商品上标明“大机构”。
2、商标注册证（第3804871号、第3804870号、第5480965号、第5480981号、第5480979号、第5480980号、第1747693号、第1747694号）、核准商标转让证明及注册商标变更证明。
证明：“同花顺”文字及图形在第9类、第36类、第42类上注册了商标，核新及hexin在第9类上注册了商标，上述商标为二被告长期使用。
3、招股说明书。
证明：被告同花顺公司所有的同花顺大机构产品已于2009年元旦就开始销售，对“大机构”这一标识使用早于原告于2010年3月取得的“大机构”注册商标时间。
4、2010年报、2011半年报、广告费发票。
证明：被告同花顺公司对其拥有的品牌宣传投入巨额资金。
5、大智慧官网页面打印件、德鼎投资官网页面打印件、百度知道对“大机构”的搜索页面、媒体评论、百度“小散户、大机构”关键字搜索页面。
证明：“大机构”在证券金融业内是通用名称，特指法人投资者。
6、百度对“同花顺”关键字、“网讯财通”关键字、“大机构”关键字的搜索页面显示涉及“同花顺”的达18400000条，涉及“网讯财通”的达31200条，涉及“大机构”的达6450000条。
证明：被告同花顺公司所拥有的“同花顺”品牌知名度远高于“网讯财通”及“大机构”的知名度。
7、荣誉证书及牌匾。
证明：被告同花顺公司在行业内具有较高的知名度且得到政府部门的认可。
原、被告提交的证据经庭审质证。双方的质证意见及本院对证据的认证意见如下：
一、对原告提交的证据
对证据1、2，二被告无异议，本院认为证据1、2符合证据基本特征，予以确认。对证据3，二被告对关联性提出异议，本院认为证据3显示原告销售的产品与被告销售的涉案产品均属计算机软件，属同类产品，对证据3予以确认。对证据4、5、6，二被告对真实性均无异议，但认为不能证明被告侵权，本院认为证据4、5、6符合证据的基本特征，予以确认。对证据7，二被告对真实性有异议，本院认为证据7仅是打印件，对证据7的真实性不予确认。对证据8，二被告认为原告无鉴别的资质证明，本院认为证据8的鉴定主体资质及鉴定人均不符合法律规定，不予确认。对证据9，二被告对真实性无异议，但认为不能证明二被告侵权，本院认为证据9符合证据的基本特征，予以确认。对证据10，二被告对公证费及律师费的真实性无异议，对部分交通费及餐费发票的关联性有异议，本院认为上述发票系正式发票，且能与本案的立案时间及人数相印证，予以确认。对证据11，二被告否认收到，本院认为根据原告出示的顺丰快递网上查询显示签收人是“蒋”，且也未能显示寄件方与收件方，不能确认该份快递是被告同花顺公司签收的，对该证据不予确认。对证据12，二被告对真实性无异议，但认为原告网站的宣传内容打印件显示该网站系大连华讯投资咨询有限公司所有，《广告发布合同》是否履行有异议，《ALEXA排名提升协议书》显示原告通过技术性手段提升www.591hx.com网站排名，具有不正当性，上述合同款项支付与否不明确，另大连恒基投资顾问有限公司或大连华讯投资咨询有限公司的上述行为与本案不具有关联性，本院认为根据证据12中《合同主体变更协议》（三方）显示，原告已于2011年1月18日将其与上海信我投资管理咨询有限公司之间《ALEXA排名提升协议书》的权利及义务全部转让予大连华讯投资咨询有限公司北京分公司，原告、上海信我投资管理咨询有限公司及大连华讯投资咨询有限公司北京分公司对上述事实予以确认，证据12中的原告网站的宣传内容（打印件）证明大连华讯投资咨询有限公司所拥有的http：／／dig.591hx.com.html这一网页上存在出售含有“大机构”注册商标的产品情况、《广告发布合同》未能显示原告与北京新证广告公司所要推广的具体内容，《ALEXA排名提升协议书》（2010年7月1日至2010年12月31日）证明原告与上海信我网络科技有限公司为推广网站www.591hx.com而达成的协议，《ALEXA排名提升协议书》（2011年1月15日至2012年1月14日）证明大连华讯投资咨询有限公司为推广网站www.591hx.com而与上海信我投资管理咨询有限公司达成支付相关费用协议，《Hao123广告发布合同》（两份）及《网络广告发布合同》不能证明具体推广的产品及品牌，综上，本院认为证据12仅能说明原告及大连华讯投资咨询有限公司对网站www.591hx.com及www.hao123.com进行了一定的推广，与本案不具有关联性，故对证据12本院不予确认。
二、对被告提交的证据
对证据1、2，原告对真实性无异议，本院认为证据1、2符合证据基本特征，予以确认。对证据3，原告对真实性均无异议，但认为该招股说明书中标明其产品为大机构侵犯了原告的“大机构”注册商标，本院认为证据3说明被告同花顺公司已于2009年1月在市场上出售同花顺大机构产品，对证据3予以确认。对证据4，原告对真实性均无异议，但认为并不能证明被告实际投入了大量资金进行品牌宣传，本院认为年度报告作为向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送并向社会公告的报告，在无相反证据予以否认的情况下可以确认其真实性，原告如认为该年报存在虚假记载，应当提交相应证据予以证明，否则要承担举证不能后果，现原告未能提交相应证据材料予以反驳，对证据4予以确认。对证据5，原告对真实性无异议，但认为与本案没有关联性，本院认为“大机构”是否是证券金融业内“法人投资者”的通用名称与本案无关联性，对证据5不予确认。对证据6，原告对真实性无异议，但认为与本案不具有关联性，本院认为被告同花顺公司仅提供在百度上搜索“同花顺”关键字、“网讯财通”关键字、“大机构”关键字后显示与上述关键字相关的数字，但不能说明与“同花顺”相关的结果就是指向被告同花顺公司、与“网讯财通”相关的结果就是指向原告、与“大机构”相关的结果就是指向原告所享有的“大机构”注册商标或其他，上述“同花顺”关键字、“网讯财通”关键字、“大机构”关键字的百度搜索结果数字与本案不具有关联性，对证据6不予确认。对证据7，原告对真实性无异议，但对其中部分没有注明获奖主体，无法确定归属被告，本院认为证据7中牌匾、证书或相关奖项合计二十项，其中有七项未注明被告名称，上述列明被告名称的证书或奖项显示的内容已足以说明被告同花顺公司在证券业内具有较高的知名度，对证据7中列明被告同花顺公司名称的证书或奖项予以确认，对证据7中未列明被告同花顺公司名称的牌匾、证书或奖项被告同花顺公司也未进一步提交相关证据予以证明，本院不予确认。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
经深圳华讯天成网络科技有限公司申请，“大机构”文字商标被国家工商行政管理总局商标局核准为注册商标，有效期限为2010年3月14日至2020年3月13日，核定使用商品为第9类，即计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；计算机程序（可下载软件）；鼠标垫；与计算机配套使用的腕垫；已录制的计算机操作程序；光盘；已录制的计算机程序（程序）；计算机外围设备；计算机周边设备（截止）。2010年12月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，深圳华讯天成网络科技有限公司“大机构”注册商标转让予原告。
另原告分别于2008年4月22日及2010年2月23日对大机构基础版股票软件软件V3.0（软著登字第0196824号）、网讯财通大机构实战操作平台软件V2.0（软著登字第BJ11374号）、网讯财通大机构实战操作平台软件V3.0（软著登字第BJ11387号）、网讯财通大机构实战操作平台软件（至尊版）V2.0（软著登字第BJ11393号）在国家版权局作了著作权登记。
原告作为申请人向北京市求是公证处申请证据保全，2011年3月16日，在该公证处，原告委托代理人荆磊在公证员刘征及公证人员谷丽娜监督下操作该处联网计算机，打开百度搜索地址栏输入“浙江核新同花顺网络信息股份有限公司”，点击“百度一下”获得相应页面，之后点击“同花顺金融服务网-
金融服务专家”获得相应页面，之后点击“大机构”，在“免费下载”一栏显示“大机构IV乾坤版”、“大机构IV至尊版”、“大机构IV使用说明书”，在“我要购买”一栏显示“大机构IV乾坤版”、“大机构IV至尊版”。
原告委托代理人刘勇于2011年6月9日与被告同花顺公司签订了《同花顺信息服务合同》，约定被告同花顺公司向原告提供“同花顺大机构乾坤版”，原告支付8000元的服务费用。双方均依约履行了《同花顺信息服务合同》。
另查明，原告为本案已支付律师代理费、公证费、差旅费等费用合计15000元。
被告同花顺公司于2008年10月28日开发完成“同花顺大机构行情分析软件”（简称大机构），2009年2月24日发表，并于2009年10月15日在国家版权局作了著作权登记。
2009年1月1日被告同花顺公司停止向信息服务商提供TOPView（赢富）数据之后，即与客户协商以同花顺大机构或其他产品替代事宜。
经被告核新公司申请，“同花顺”文字及图形商标分别被国家工商行政管理总局商标局核准为注册商标，核定使用商品为第9类（有效期限为2005年11月21日至2015年11月20日）、第36类（有效期限为2009年11月21日至2019年11月20日）、第42类（有效期限为2009年11月21日至2019年11月20日）。2010年8月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，被告核新公司将“同花顺”文字及图形注册商标（第3804871号、第3804870号）转让予被告同花顺公司。
另查明，同花顺金融服务网（www.10jqka.com.cn）系二被告所经营。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见及本院查明的事实，本案争议的焦点确定及评析如下：
一、被告同花顺公司使用的“大机构”标识与原告的“大机构”注册商标是否构成近似。
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。首先，原告享有的“大机构”注册商标系文字商标，与被告同花顺公司使用的“大机构”标识相比，两者字形近似，文字、读音相同，故应当认定被告同花顺公司使用的“大机构”标识与原告享有的“大机构”注册商标构成近似。
二、被告同花顺公司在同花顺金融服务网（www.10jqka.com.cn）上关于“大机构”的使用是注册商标的使用还是商品名称的使用。
注册商标的作用主要体现为使消费者能够依不同的商标来区分商品及服务的来源，对商标权的保护目的就是防止对商品及服务的来源产生混淆。被告同花顺公司享有“同花顺”文字及图形商标，核定使用商品为第9类（有效期限为2005年11月21日至2015年11月20日），原告享有“大机构”文字商标，核定使用商品为第9类（有效期限为2010年3月14日至2020年3月13日）。根据本院查明的事实，2008年10月28日被告同花顺公司开发完成“同花顺大机构行情分析软件”（简称大机构），2009年2月24日发表，并于2009年10月15日在国家版权局作了著作权登记，并将这一软件在其网站上出售。被告同花顺公司在网站www.10jqka.com.cn首页明确将其所享有的“同花顺”注册商标加粗标明在左上角的显著位置，考虑到被告同花顺公司及其所享有“同花顺”注册商标的知名度高，普通消费者看到“同花顺”三字就会与被告同花顺公司提供的相应服务联系到一起，另被告同花顺公司在其网站www.10jqka.com.cn首页下载中心一栏作了“同花顺2011”、“大机构”、“大研究”、“操盘先锋”、“level-2”、“实时港股”、“股指期货”及“手机炒股”等分类，并没有突出使用“大机构”三字或将“大机构”三字与“同花顺”及被告同花顺公司割裂开来独立使用。特别是原告与被告同花顺公司签订的《同花顺信息服务合同》中，被告同花顺公司也将其提供的产品或服务明确标明为“同花顺大机构乾坤版”，将其享有的“同花顺”突出使用。综上，被告同花顺公司将“大机构”这一词汇作为行情分析软件的一种标识，并不是将“大机构”作为注册商标使用，而仅是将其作为一种商品名称使用。
三、被告同花顺公司出售含有“大机构”的商品是否与原告出售含有“大机构”的商品相同。原告的“大机构”注册商标核准使用的商品为第9类，即计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；计算机程序（可下载软件）；鼠标垫；与计算机配套使用的腕垫；已录制的计算机操作程序；光盘；已录制的计算机程序（程序）；计算机外围设备；计算机周边设备（截止）。而被告同花顺公司出售含有“大机构”商标的商品与原告核准使用的商品均属计算机软件，属同类商品。
四、原告所诉二被告出售含有“大机构”的商品是否构成对“大机构”注册商标的侵犯。
原告享有的“大机构”注册商标与被告同花顺公司的“同花顺大机构行情分析软件”（简称大机构）商品名称均使用“大机构”，客观上存在权利冲突，一种权利是注册商标专用权，另一种权利是商品名称权。知识产权载体上可能有多个权利的存在，而由于知识产权的无形性，多个权利的边界也往往难以划清。特别对于商业标识来讲，无论是商标，还是商品名称，都具有与其他经营者的商品和服务相区分的作用，两者的应用领域相近，更加容易发生冲突。其次，著作权登记是由国家版权局负责，在登记过程中，无须对是否与他人商标相同进行检索，也没有异议和公示程序；商标注册是由国家工商行政管理总局商标局负责，商标法也规定了不得与他人在先权利相冲突，但在商标注册中并没有针对著作权名称的检索程序。根据本院查明的事实，被告同花顺公司在2009年初就开始提供含有“大机构”名称的“同花顺大机构”等商品。而原告享有的“大机构”注册商标被核准期限为2010年3月14日至2020年3月13日，原告取得“大机构”注册商标的时间是2010年12月20日。因此被告同花顺公司关于“大机构”这一商品名称的使用是善意的，而且属于在先使用，根据诚实信用、维护公平竞争的原则，不侵犯“大机构”这一注册商标专用权。综上，被告同花顺公司使用“大机构”三字有其一定的依据，被告同花顺公司作为证券金融业内知名度较高的企业，不存在搭原告的“大机构”注册商标便车的主观恶意，不必承担损害赔偿的民事责任。
综上，本院认为，被告同花顺公司享有“同花顺大机构行情分析软件”（简称大机构）的著作权，其在销售这一软件产品时有权标明该软件产品的名称，且具有在先使用权，不具有侵害原告“大机构“商标专用权的主观恶意，也并非作为商标使用，不会造成相关消费者对商品来源的误认和混淆，属于合理使用。但是“大机构”作为一个有效的注册商标，其商标专用权应得到全社会的尊重。为规范市场竞争秩序，保护公平竞争，遵循诚实信用，公平合理的市场竞争准则，被告同花顺公司在市场经营中有权在其产品标明“大机构”名称的同时，应合理避让原告对“大机构”注册商标的专用权，故被告同花顺公司在其产品的包装中应突出使用其所拥有“同花顺”等注册商标，以标明商品来源，方便消费者识别。依照《中华人民共和国著作权法》（2010年修订）第九条、第十条，《中华人民共和国商标法》第三条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回北京市网讯财通科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费9030元，由北京市网讯财通科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费9030元。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈如敢
人民陪审员 王文仙
人民陪审员 柴振兴
二〇一一年十一月七日
书 记 员 程菁菁