辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）大民二终字第00253号
上诉人（原审原告、反诉被告）：任开友，男，无职业。
委托代理人：张瑞，辽宁晟大律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李德平，男，无职业。
上诉人（原审被告、反诉原告）：于锡臣，男，无职业。
上诉人李德平、于锡臣共同委托代理人：徐东亮，辽宁锦连律师事务所律师。
上诉人李德平、于锡臣共同委托代理人：魏思雨，辽宁锦连律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李德明，男。
被上诉人（原审被告）：季颜巧，女。
被上诉人李德明、季颜巧的共同委托代理人：孙福娟，辽宁锦连律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贾儒祥，男，无职业。
委托代理人：李志君，辽宁锦连律师事务所律师。
原审原告任开友与原审被告李德明、季颜巧、贾儒祥、李德平、于锡臣建设工程施工合同纠纷，瓦房店市人民法院于2013年11月22日作出（2011）瓦民初字第2600号民事判决，任开友、李德平、于锡臣不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人任开友及委托代理人张瑞，上诉人李德平、于锡臣的委托代理人徐东亮，被上诉人李德明、季颜巧的委托代理人孙福娟，被上诉人贾儒祥的委托代理人李志君到庭参加诉讼。
原告任开友诉称：2010年1月6日，原告与被告李德平、于锡臣签订施工协议书一份。协议约定：原告为被告李德平、于锡臣建坝造海参圈，每200延长米为一个结算周期，价格为每延长米1800元整，另外主坝向合围方向的坝体自拐点后每延长米单价为2500元整，每100延长米为一个结算周期。任何一方不遵守协议，应赔偿对方人民币20万元。协议签订后，原告依约完成了绝大部分工程，但被告李德平、于锡臣却未依约支付工程款，致使原告无法再继续施工。原告多次要求被告李德平、于锡臣支付工程款，但该二被告不仅无理拒绝，而且将原告赶出施工现场。经查，该工程由被告李德明、贾儒祥、李德平、于锡臣四被告合伙共同开发，且季颜巧系被告李德明妻子，对于所欠工程款应属于夫妻共同债务，应由夫妻双方共同承担。故诉至法院，请求：1、判令解除施工合同；2、判令五被告共同支付工程款1253149.20元；3、判令五被告赔偿经济损失10万元；4、判令被告支付违约金20万元；5、判令五被告承担本案诉讼费用。
被告李德明、季颜巧辩称：不同意原告的诉讼请求，因二被告不是本案适格主体，与原告无任何合同关系，因此该合同是否解除与二被告无关。不同意原告的第2至5项的诉讼请求，二被告从未与另外三被告合伙开发涉案工程，将二被告列为本案被告无事实依据。被告李德平、于锡臣从被告贾儒祥处承包了修坝工程，后将承包的部分工程转包给了季颜巧任经理的大连福航公司，因为修坝要对着修才有利于合围，考虑本案原告有车队且原告与被告李德明系同学关系，李德明就把原告介绍给了被告李德平、于锡臣，由原告施工了整个坝另外的一个部分。原告与被告李德平、于锡臣因施工发生争议，被告李德明帮助协调工程款的争议，不应当承担给付工程款的责任。
被告贾儒祥辩称：不同意原告的诉讼请求，被告是涉案工程的唯一合法权利人，与其他被告不存在合伙共同开发法律关系，涉案工程是由其作为发包人，发包给本案被告李德平、于锡臣，而且发包人将工程款一次性全部支付给李德平、于锡臣，该二被告在被告贾儒祥不知情的情况下将该建设部分工程转包给本案原告，因此贾儒祥与原告没有任何的直接法律合同关系。因此应当驳回原告对贾儒祥的诉讼请求。
被告李德平、于锡臣辩称：同意原告的第一项诉讼请求，即解除双方签订的施工合同，不同意原告的第2至5项诉讼请求。理由如下，因为被告在施工过程中资金紧张，虽未严格按照协议支付工程款，但整个施工过程中存在被告方大量预付工程款，并且为原告垫付了大量的施工用油，后经被告核算，发现其支付的工程款已远远超出了合同约定的数额，原告违约擅自撤离施工现场加大了被告的损失，因此被告不同意原告的诉讼请求并提出反诉，请求判令被反诉人返还反诉人多付工程款1791041.46元；判令被反诉人返还15%保证金即410849.63元；判令被反诉人支付违约金20万元；被反诉人承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、解除原告任开友与被告李德平、于锡臣于2010年1月6日签订的协议；二、驳回原告任开友的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）李德平、于锡臣的反诉请求。案件受理费18778元，保全费5000元，合计23778元，由原告任开友负担。反诉案件受理费13068元，由被告（反诉原告）李德平、于锡臣负担。
宣判后，任开友不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判支持其在一审的全部诉讼请求。主要上诉理由如下：1、原审法院以案涉工程造价不具备鉴定条件为由驳回上诉人请求剩余工程款的主张是错误的，因为在施工过程中被上诉人对工程量进行了确认，案涉工程合同为固定单价合同，只要工程量清楚，就可以计算出工程造价的。2、案涉工程的实际发包人是被上诉人李德明，被上诉人贾儒祥是全部施工成果的所有人，因此被上诉人李德明、季颜巧、贾儒祥与上诉人李德平、于锡臣均有向上诉人任开友给付工程款的义务。3、案涉工程的质量问题，被上诉人单方形成的测量结果是在施工一年多后形成的，不能作为衡量上诉人任开友施工坝高是否达标的依据，另外，被上诉人对此始终未提出过异议且案涉工程已经投入使用，再提出异议不应得到支持。
李德平、于锡臣不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决第三项，依法改判支持其在原审的反诉请求。主要上诉理由如下：1、上诉人任开友所建造的坝体高度不符合双方合同约定，应当赔偿二上诉人20万元。2、施工过程中二上诉人超额支付工程款1791041.46元，上诉人任开友应当予以返还。3、双方的争议点在于被上诉人任开友未能完成合同约定的高度，既然没有完成高度，其给付的工程款应该适当减少。超额支付的工程款中一部分是多支付的油款，对此任开友在一审庭审中自认欠我们油款。
被上诉人李德明、季颜巧认为其与上诉人任开友无任何的法律关系，原审法院没有判决其承担责任是正确的。
被上诉人贾儒祥认为，案涉工程是其交给上诉人李德平、于锡臣施工的，其已将所有的工程款支付完毕，其与任开友间无法律关系，一审没有判决其承担责任是正确的。
本院认为，本案在二审过程中双方对工程量签证单的真实性没有异议，该工程量签证单中体现了施工方施工的坝高及长度，经与原委托的鉴定部门联系，其原退鉴的主要原因是双方对工程量签证单不予认可，现有条件下，只要能核算出合同约定的标准立方单价，任开友施工的工程造价是可以鉴定出来的，据此，本案事实在二审中发生变化，原审法院以不具备工程造价鉴定条件为由驳回上诉人的诉讼请求不妥，本案应当发回重审。发回重审期间，原审法院可以通过鉴定的方式对案涉工程的造价进行鉴定。工程造价确认后，原审法院应对双方已付工程款的数额予以确认，认定发包方欠付工程款还是超付工程款，从而确定是否支持上诉人任开友在一审的诉讼请求或是被上诉人李德平、于锡臣在一审的反诉请求。发回重审后一审法院还应对合同签订主体及实际履行主体等进行查实后确定承担责任的主体。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销瓦房店市人民法院（2011）瓦民初字第2600号民事判决；
二、发回瓦房店市人民法院重审。
二审案件受理费37556元（上诉人任开友预交18778元，上诉人李德平、于锡臣预交18778元），退回上诉人任开友18778元，退回李德平、于锡臣18778元。
审判长 赵 虹
审判员 王丽明
审判员 刘丽媛
二〇一四年五月十五日
书记员 王 亮