四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川18民终218号上诉人（原审被告）：江西昌宇建设工程公司，住所地：江西省南昌市南昌县。法定代表人：胡裕龙，该公司董事长。委托代理人：徐一新，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荥经鸿发商品混凝土有限公司。住所地：四川省荥经县。法定代表人:吴仕琼，该公司董事长。委托诉讼代理人:魏勇，四川雅州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董俊波，男，生于1982年3月12日，汉族，现住四川省荥经县。上诉人江西昌宇建设工程公司（以下简称昌宇公司）因与被上诉人荥经鸿发商品混凝土有限公司（以下简称荥经鸿发公司）、董俊波买卖合同纠纷一案，不服四川省荥经县人民法院（2017）川1822民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌宇公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判驳回荥经鸿发公司对昌宇公司的全部诉请。事实和理由：一审判决认定事实错误，缺乏相应证据支持，且程序错误。李小仁与董俊波达成协议，不属于表见代理，李小仁不能代表昌宇公司与董俊波达成协议，借用资质的挂靠行为是被法律所禁止的。一审法院仅凭李小仁在公安机关的单方供述及董俊波的个人陈述作为定案依据，也是不合法的。昌宇公司对李小仁与董俊波私刻印章的情况完全不知情，没有授意也没有默认，李小仁及董俊波没有代表昌宇公司的权限。业主没有向昌宇公司的账户支付过案涉工程款，这不符合常理。荥经鸿发公司辩称，一审判决认定董俊波通过昌宇公司四川分公司（驻川机构负责人李小仁）与昌宇公司建立挂靠关系证据确实充分。昌宇公司公章真伪问题是内部关系。是否收到业主款是与第三人的关系，不论昌宇公司内部失察还是第三方违约，均应对荥经鸿发公司承担违约责任。李小仁系履行职务行为，民事责任应由昌宇公司承担。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。董俊波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。荥经鸿发公司向一审法院起诉请求：1、判令昌宇公司、董俊波连带支付原告货款594296元；2、判令按同期贷款年利率4.75%的3倍支付货款资金占用利息（4.75%÷365×594296×730天×3），合计169374.35元。一审法院审理查明：2014年5月，案外人李小仁与昌宇公司签订《四川分公司承包协议书》，根据该协议，李小仁向昌宇公司交纳15万元承包费后，取得昌宇公司四川分公司（驻川机构）为期一年（2014年6月17日至2015年6月17日）的业务代理权，昌宇公司委任李小仁为该机构负责人。协议签订后，昌宇公司还向四川省住房和城乡建设厅安排公司本部人员唐建明与李小仁进行业务联系和监管李小仁的业务活动。此外，昌宇公司还向四川省住房和城乡建设厅申办了《四川省省外建筑企业入川承揽业务验证登记证》（发证时间为2015年3月11日），该登记信息中明确载明：“李小仁为驻川负责人，李翠花为驻川技术负责人，万俊为驻川安全负责人，胡余花为驻川质量负责人”。2014年8月16日，董俊波与昌宇公司四川分公司（驻川机构）负责人李小仁达成协议，李小仁同意董俊波借用昌宇公司的资质，承建荥经县荥河乡周家村小河子聚居点4·20灾后重建农房工程，但董俊波需按约定向昌宇公司交纳管理费。李小仁与董俊波达成协议后，随即指派吕庆东（李小仁的舅子）代表昌宇公司与荥经县荥河乡周家村自建委员会签订《建设工程施工合同》，在以江西昌宇建设工程公司名义取得了荥经县荥河乡周家村小河子聚居点4·20灾后重建农房工程的承建权后，李小仁授意董俊波等人刻了“江西昌宇建设工程公司荥经县荥河乡周家村小河子4·20灾后重建农房工程项目部”印章，向荥经县荥河乡周家村自建委员会出具项目印章启用函，并将项目部印章交由董俊波管理，由此董俊波便成为“江西昌宇建设工程公司荥经县荥河乡周家村小河子4·20灾后重建农房工程项目部”负责人（实际承包人）。2014年11月13日，董俊波以“江西昌宇建设工程公司荥经县荥河乡周家村小河子4·20灾后重建农房工程项目部”负责人身份与荥经鸿发商品混凝土有限公司签订《预拌（商品）混凝土供应合同》。合同签订后，荥经鸿发公司陆续向董俊波实际承包的施工项目供应商品混凝土，截止2015年4月5日，累计供应商品混凝土价款为1204296元，董俊波已支付货款61000元，尚欠货款594296元未予支付。2015年5月22日在荥河乡人民政府协调下，董俊波以昌宇公司项目部名义向荥经鸿发公司出具《承诺书》，承诺上述欠款由荥河乡人民政府支付工程款时代为支付。董俊波在承诺书上签字并加盖项目部公章。此后，因该款一直未予支付。荥经鸿发公司于2015年9月22日向一审法院提起诉讼（案号【2015】荥民初字第858号），因案件审理过程中，昌宇公司以该公司涉案印章被伪造向荥经县公安局报案，一审法院于2016年9月21日作出【2015】荥民初字第858号《民事裁定书》，裁定驳回荥经鸿发公司的起诉。2017年5月24日，荥经县公安局刑事侦查大队向荥经鸿发公司出具《证明》，证明昌宇公司工作人员万俊报案称“董俊波伪造江西昌宇建设工程公司公章并使用”，证据不足，荥经县公安局刑事侦查大队未对该案件立案侦查。2017年6月1日，荥经鸿发公司再次向本院提起诉讼。另查明：2016年11月8日，案外人李小仁在接受荥经县公安局刑事侦查大队讯问时供述，吕庆东（李小仁的舅子）代表昌宇公司与荥经县荥河乡周家村自建委员会所签订的《建设工程施工合同》上的公司印章是昌宇公司指派人员唐建明提供，且在董俊波向李小仁商谈借用昌宇公司资质时，李小仁曾向昌宇公司的副总万伟报告过此事，并征得了万伟的同意。诉讼中，一审法院根据昌宇公司对荥经鸿发公司和另案原告（【2017】川18**民初310号）提供的三份材料（1、2014年8月16日给吕庆东出具的委托书上的公章；2、2015年1月30日给董俊波出具的委托书上的公章；3、2014年8月16日项目印章启用函）盖印公章与公司提供的两枚印章是否具有同一性进行司法鉴定的申请，委托四川鼎诚司法鉴定所进行鉴定，昌宇公司因两件案件申请鉴定共交纳鉴定费10000元。经鉴定，三份材料上加盖的“江西昌宇建设工程公司”印章印文与昌宇公司提供的两枚印章不具有同一性。一审法院认为，董俊波通过昌宇公司四川分公司（驻川机构）负责人李小仁与昌宇公司建立挂靠关系的事实清楚，昌宇公司应当知情，不仅有义务对四川分公司（驻川机构）的行为及李小仁的职务行为进行规范管理，并应当对四川分公司（驻川机构）的行为及李小仁的职务行为依法承担法律责任。虽然四川分公司（驻川机构）负责人李小仁对外使用的印章与昌宇公司在公安机关预留备案的印章并不一致，但是，这一事实尚不足以否认李小仁的行为属于公司职务行为的事实，也不足以证明李小仁对外使用的印章是李小仁私自伪造，而非公司提供。昌宇公司在2015年10月便已接到荥经县相关部门要求该公司配合处理拖欠民工工资纠纷的通知，应当知晓李小仁向董俊波担供公司“假章”等相关情况，但其并没有及时报案，而是直到2016年8月12日才向荥经县公安局报案，报案时并没有控告李小仁伪造公司印章而控告董俊波伪造公司印章，明显有悖常理。且公安机关通过侦查已经确认昌宇公司控告董俊波伪造公司印章证据不足。根据法律规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。因此，一审法院确认董俊波与昌宇公司存在事实上的挂靠关系。对昌宇公司提出的与董俊波之间不存在挂靠关系的辩解，不予采纳。对于董俊波以昌宇公司项目部名义与荥经鸿发商品混凝土有限公司签订《预拌（商品）混凝土供应合同》，是双方真实意思表示，并不违反法律规定，应认定该合同合法有效。合同当事人应当按照合同的约定全面履行合同义务。鉴于本案董俊波与昌宇公司是事实上的挂靠关系，并非是真实的有权代理。但对于合同相对方的荥经鸿发公司而言，董俊波的行为已构成表见代理。因此，对董俊波订立合同的行为及产生的法律后果，应由董俊波和昌宇公司对荥经鸿发公司承担连带责任。因此，对荥经鸿发公司要求昌宇公司、董俊波连带支付所欠货款的请求，一审法院予以支持。对荥经鸿发公司要求按照银行同期贷款年利率4.75%的3倍连带支付货款资金占用利息（违约金）169374.35元的诉讼请求，虽然双方在合同中有约定，但荥经鸿发公司主张的违约金明显高于实际损失，一审法院依法酌情将该违约金调整为按银行同期贷款利率计算的资金占用利息，即：56458元（169374.35元÷3）。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定判决：一、董俊波在本判决生效后十日内支付荥经鸿发商品混凝土有限公司货款594296元和按银行同期贷款利率计算的资金占用利息（违约金）56458元，江西昌宇建设工程公司对以上款项承担连带支付责任。二、驳回荥经鸿发商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11437元，由江西昌宇建设工程公司承担5718.5元，董俊波负担5718.5元。本案鉴定费5000元，由江西昌宇建设工程公司自行承担。二审中，各方当事人未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，昌宇公司委任李小仁为驻川机构负责人，并派遣公司员工唐建明与李小仁进行业务联系和监管李小仁的业务活动，昌宇公司在向四川省住房和城乡建设厅申办的《四川省省外建筑企业入川承揽业务验证登记证》中也载明了李小仁为驻川负责人。李小仁代表昌宇公司在川开展业务期间，指派吕某某以昌宇公司的名义与荥经县荥河乡周家村自建委员会所签订的《建设工程施工合同》，同意董俊波以“江西昌宇建设工程公司荥经县荥河乡周家村小河子4·20灾后重建农房工程项目部”负责人的身份管理和组织建设该工程，董俊波与荥经鸿发公司签订《预拌（商品）混凝土供应合同》。因此，李小仁的行为，属于代表昌宇公司行使职权范围内的事项，其产生的民事责任应由昌宇公司承担。董俊波在具体实施承建的过程中，与荥经鸿发公司履行商品混凝土供应合同时，已实际支付了荥经鸿发公司过半的货款。其后，董俊波在向荥经鸿发公司出具的《承诺书》上，除加盖项目部公章外，也签署了“董俊波”字样，对所欠荥经鸿发公司货款594296元，董俊波亦应承担支付义务。昌宇公司对上述李小仁行使的授权业务范围内的行为产生的民事法律后果，负有连带清偿责任。综上所述，昌宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11437元，由江西昌宇建设工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 付 屹审判员 汤 玉审判员 陶明钢二〇一八年四月二十日书记员 赵 楷