内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）内刑再终字第2号
原公诉机关内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民检察院。
申诉人周淑清，女，58岁，汉族，高中文化，住内蒙古自治区通辽市科尔沁区，系原审被告人郁凤海妻子。
原审被告人郁凤海，男，1954年2月28日出生，汉族，大专文化，内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人，中共党员，原系哲里木盟北源贸易公司经理，捕前住通辽市科尔沁区。因涉嫌犯贪污罪于2008年1月13日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕。现在通辽市监狱服刑。
内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民检察院指控原审被告人郁凤海犯贪污罪一案，内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院于2008年8月13日作出（2008）后刑初字第88号刑事判决。原审被告人郁凤海不服，提出上诉。通辽市中级人民法院于2008年10月14日作出（2008）通刑终字第90号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该裁定已经发生法律效力。原审被告人郁凤海不服，提出申诉，通辽市中级人民法院于2009年3月2日作出（2009）通刑申字第2号通知书，驳回申诉。申诉人周淑清不服，向本院提出申诉，本院于2010年8月31日作出（2010）内刑监字第20号刑事再审决定书，指令通辽市中级人民法院进行再审。通辽市中级人民法院于2011年5月10日作出（2011）通刑再终字第1号刑事裁定，驳回申诉，维持原判。申诉人周淑清仍不服，再次向本院提出申诉，本院于2012年9月19日作出（2012）内刑监字第27号再审决定书，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2013年6月3日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院检察员于学先、王占斌出庭履行职务，原审被告人郁凤海到庭参加诉讼，本案现己审理终结。
内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院（2008）后刑初字第88号刑事判决认定，被告人郁凤海原是通辽市对外贸易经济合作局（通辽市商务局前身）所属北源贸易公司（以下简称北源公司）的经理。在其任职期间，于1998年8月30日，北源公司与吉林省四平市第二货运公司（以下简称四平二运公司）就承揽通辽市交通工程局建设国道304线好力保至通辽段运送路基土方工程签订了一份远运路基土方施工合同，双方约定由北源公司从四平二运公司工程款中按工程总造价6％提取管理费。同年9月初，在四平二运公司施工过程中，被告人郁凤海个人为该公司实际垫付了生活费5000元。同年11月底，四平二运公司与通辽市交通工程局之间发生路基工程结算纠纷，1999年1月5日由北源公司与四平二运公司共同起诉通辽市交通工程局，要求其支付工程款和违约金。在该案诉讼期间，因四平二运公司无力支付诉讼费用，于1999年1月19日四平二运公司出具授权委托书，委托郁凤海为其参加诉讼的代理人。委托权限：“代为找律师和缴纳各项费用及协调各方关系。所需费用，由我公司委派人员出示借条，借据中没有注明利息的，按银行同期贷款利率的一倍付息，注明的以据为准。我公司借款本息及费用，从执行回的工程款中直接扣回。”并由该公司时任副经理吴某某和办公室主任赵某某分别向被告人郁凤海出具了借据三枚，金额共计6.5万元。被告人郁凤海及北源公司先后垫付诉讼费用59780.30元（其中，北源公司出资15729.30元；郁凤海个人出资44051元）。2003年北源公司终止经营，郁凤海转换身份，解除劳动合同关系。2003年4月21日，就参与北源公司和四平二运公司诉与通辽市交通工程局运送土方结算纠纷案，通辽市对外贸易经济合作局与郁凤海本人签订委托诉讼协议，具体内容为：“如北源公司与四平二运公司双方或任何一方胜诉，郁凤海保证诉讼标的资金和违约金划入合作局指定的帐户，并保证收回北源公司运送土方6％的承包提成及被告应付的违约金，北源公司已支付的相关诉讼费9000元和出借款1万元；从北源公司收回的资金中归还郁凤海2.1万欠款，并按实收土方提成的二分之一一次性支付郁凤海参与诉讼的劳务报酬；郁凤海如不能收回上述所列收益、违约金及相关费用和欠款，郁凤海承担相应的经济损失”，并由通辽市对外贸易经济合作局出具了诉讼委托书。2004年8月12日经内蒙古自治区高级人民法院（2004）内民再字第26号民事判决，结果为北源公司和四平二运公司败诉。2005年11月7日，由郁凤海代表北源公司为丙方，张某某代表内蒙古擎正律师事务所为甲方，吴某某代表四平二运公司为乙方，三方共同签订一份协议，具体内容为：“1.甲方出资垫付诉讼费用，并在胜诉后收取30％费用，此款从执行款中支付；2.乙方要求胜诉后保证收到人民币14万元，在执行后给付（得款一个月内）；3.胜诉执行款扣减上列费用后，剩余款归丙方所有。”2005年11月，由北源公司和四平二运公司共同以北源公司名义重新提起诉讼，要求通辽市交通工程局给付其所欠工程款及利息。内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院受理后，于2006年1月25日作出（2005）后民初字第1376号民事判决：判令被告通辽市交通工程局向原告北源公司支付工程款314373.07元，并支付利息113026.94元。通辽市交通工程局不服，提出上诉。通辽市中级人民法院于2006年5月26日作出（2006）通民终字第319号民事判决：驳回上诉，维持原判。北源公司胜诉后，即向通辽市中级人民法院申请执行。2006年9月26日通辽市中级人民法院强制执行终结。同年10月12日和10月25日，郁凤海以北源公司名义分两次领取了执行款438758元（执行标的314373.07元，利息124384.93元）。得款后，郁凤海按照三方协议，兑付内蒙古擎正律师事务所30％的提成及相关费用，共计171751元；给付四平二运公司工程款4.5万元；支付王玉林律师代理3000元。余款219007元，被告人郁凤海既不报账，又不上交，擅自截留。案发后，检察机关追缴12万元，已上交国库。另查明，被告人郁凤海本人参与诉讼期间尚未核销的实际费用为4259元。再查明，北源公司解体前欠被告人郁凤海个人21111.18元。
据以上事实，内蒙古自治区科尔沁左翼后旗法院认为，被告人郁凤海既受主管单位委托，又受吉林省四平市第二货运公司委托，从事诉讼代理活动中，利用其享有合法管理、经手钱财的职权，采取虚列支出的手段，侵吞公款107170.90元。其行为触犯了刑律，已构成贪污罪。公诉机关指控原审被告人郁凤海犯贪污罪的罪名准确，适用法律意见正确，应予支持。但就认定的贪污数额为155830.06元的事实与本院查明的事实不相符，应予纠正。由郁凤海代表北源公司，由张某某代表内蒙古擎正律师事务所，由吴某某代表四平二运公司等三方共同签订的结算协议内容上可以看出，本案公共财产中部分属于通辽市商务局公款，部分属于擎正律师事务所公款，部分属于四平二运公司公款。按照通辽市对外贸易经济合作局与郁凤海本人签订的就参与北源公司和四平二运公司起诉通辽市交通工程局运送土方结算纠纷案的委托诉讼协议，从被告人郁凤海领取的执行案款438758元（标的314373.07元、利息款124384.93元）中，除支付内蒙古擎正律师事务所应提取30％的诉讼费用171751元和支付王玉林代理费3000元外，应支付四平二运公司14万元加利息款46462.50元，计186462.50元。从该笔款中扣回郁凤海个人实际垫付的诉讼费用61510.44元（出借款44051元加利息款17459.44元），另行扣回郁凤海参与诉讼期间尚未核销的实际支出费用4259元，再行扣回郁凤海已先行给付的工程款4.5万元后，四平二运公司实际尚余的工程款为79952.06元；还应支付通辽市商务局提取6％的管理费30135元，加北源公司先行垫付的诉讼费用15729.30元，再加利息款4314.30元，另加北源公司所欠郁凤海债务款22419.23元（本金21111.18元；利息1308.05元），计76856.91元。从该笔款中扣回郁凤海个人应得劳务报酬（按通辽市商务局所得提成及诉讼费用54437.68元的二分之一计算）27218.84元，再行扣回北源公司所欠郁凤海债务款22419.23元后，通辽市商务局实际尚余的公款为27218.84元。被告人郁凤海将应返还四平二运公司的79952.06元，以其支付借款利息为由占为己有，并将应上交通辽市商务局的公款27218.84元，以其应得报酬为由占为己有。综上，被告人郁凤海在自己的职权内，利用执行合法职权的形式，侵吞公款107170.90元的事实清楚，证据充分，足以认定。被告人郁凤海及其辩护人所提辩护意见与本院查明的事实不符，理由不充分，不予采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，判决被告人郁凤海犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
宣判后，被告人郁凤海不服，以“不存在将通辽市商务局和四平二货运公司款项据为己有的事实，依据郁凤海与北源公司和四平二货运公司的往来账目，也未达到构成犯罪的数目”等为由，提出上诉。
通辽市中级人民法院经二审认为，上诉人郁凤海既受主管单位委托，又受吉林省四平市第二货运公司委托，从事诉讼代理活动中，利用其享有合法管理、经手钱财的职权，采取虚列支出的手段，侵吞公款107170.90元。其行为触犯了刑律，已构成贪污罪。郁凤海提出“依其与北源公司和四平二运的往来帐目，其不欠二委托单位款，不存在将商务局和四平二运款项据为己有的事实”的上诉理由不能成立。因为依郁凤海与通辽市商务局之间的委托协议，执行得款项必须打入商务局指定的帐户然后按约定报帐处置。而郁凤海在执行得款后，既不向主管机关汇款，又不报帐。按郁凤海与四平二运的约定，四平二运公司胜诉后取得不少于14万元现金，并在执行得款后一个月内给付完毕。郁凤海取得四平二运公司的相关款项后，只给付4.5万元，其余未按约定给付，占为己有。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
宣判后，原审被告人郁凤海不服，以“原一、二审认定事实错误，没有贪污国有财产，不构成贪污罪主体”等为由，向通辽市中级人民法院提出申诉。通辽市中级人民法院经审查，驳回郁凤海的申诉。
申诉人周淑清仍不服，以“原判认定事实不清，犯罪数额计算错误”等为由，向本院提出申诉。本院经审查认为，原审判决、裁定认定的事实不清，贪污数额计算错误，申诉人的部分申诉理由成立，指令通辽市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。
通辽市中级人民法院经再审认为，郁凤海收到的执行款438758元属于原北源公司的国有财产。采用据实结算的方法计算，郁凤海犯罪数额与原一、二审裁判认定数额相差无几，对实际量刑并无影响，原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，裁定维持原判。
申诉人周淑清仍不服，以“原判认定事实不清，犯罪数额计算错误”等为由，再次向本院提出申诉。本院经审查认为，原审判决、裁定认定郁凤海的贪污数额确有错误，申诉人的部分申诉理由成立，决定由本院提起再审。
再审庭审中，原审被告人郁凤海提出如下申诉理由：原判认定事实不清，计算贪污数额有误；郁凤海应给付四平二运公司的钱款漏减一项，北源公司欠郁凤海的钱加在贪污数额中不当；原审的利息认定不是采用同一标准，郁凤海应给付四平二货运公司的14万元没有利息约定，原审法院计算了利息46462.50元，而郁凤海给四平二货运公司垫付的款项约定了3分利息，原审却未按双方约定计算利息。
检察员提出如下出庭意见：原审认定郁凤海贪污数额为107170.90元确有错误，郁凤海贪污数额应76233.59元。
经再审审理查明，内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院（2008）后刑初字第88号刑事判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
据已查明的事实，北源公司是隶属于通辽市对外贸易经济合作局的国营企业，2003年5月终止经营。2004年通辽市对外贸易经济合作局更名为通辽市商务局，因此本案中北源公司与郁凤海及四平二运公司之间的债权债务均由通辽市商务局承继。根据郁凤海、张某某、吴某某各自代表所在单位签订的三方协议，执行款中属于四平二运公司的款项应为186462.50元（本金14万元，利息46462.50元）。但根据四平二运公司对郁凤海的委托，郁凤海在诉讼期间支出的费用，作为该公司向郁凤海的借款，本息及费用从执行回的工程款中直接扣回。郁凤海为四平二运公司实际垫付诉讼费用44051元，加利息17459.44元，共计61510.44元应从执行款中扣除。郁凤海参与诉讼期间尚未核销的实际支出费用4259元也应扣除。另外，郁凤海领取执行款后已给付四平二运公司4.5万元。从四平二运公司应得的186462.50元款项中扣除以上三项费用，郁凤海实际应再给付四平二运公司75693.06元。根据通辽市对外贸易经济合作局与郁凤海签订的委托诉讼协议，执行款中属于通辽市商务局的款项应为50178.60元（其中包括：提取6％的管理费30135元，北源公司先行垫付的诉讼费用15729.30元，利息4314.30元）。应从中扣除郁凤海个人应得劳务报酬27218.84元，北源公司所欠郁凤海债务款22419.23元。扣除以上两项费用，郁凤海实际应再给付通辽市商务局540.53元。综上，原审被告人郁凤海利用其受单位委派经手公共财物的职务便利，将本应给付四平二运公司和通辽市商务局的76233.59元据为已有。
另查明，原审被告人郁凤海在服刑期间两次减刑，共减去刑期一年零十个月。
认定上述事实的证据有：
1、北源贸易公司关于郁凤海任职的决定，证实被告人郁凤海原系该公司经理，法定代表人。
2、通辽市商务局证明，证实北源贸易公司是隶属于通辽市对外贸易经济合作局的国营企业，1997年成立，2003年5月终止经营；因北源贸易公司欠郁凤海个人资金等原因，通辽市对外贸易经济合作局于2003年4月21日与郁凤海签订委托诉讼协议。2004年在通辽市对外贸易经济合作局的基础上组建通辽市商务局，通辽市商务局再次出具委托书，委托郁凤海代表原北源贸易公司参与诉讼。
3、内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院（2005）后民初字第1376号民事判决书、通辽市中级人民法院（2007）通民再终字第4号民事判决书、内蒙古自治区高级人民法院（2004）内民再字第26号民事判决书，证实北源公司与四平二运公司之间签订了一份远运路基土方施工合同及双方约定提取6％管理费的事实。
4、通辽市对外贸易经济合作局（商务局前身）出具的诉讼委托书和四平二运公司出具的授权委托书，证实被告人郁凤海受托为两个单位的诉讼代理人。
5、吴某某、赵某某出具的借据及二人证言，证实借据是给郁凤海为打官司垫付费用而出具的，并非实际借款。
6、吉林公正司法鉴定中心出具的吉公正（2008）文鉴字第89号文书鉴定检验报告书，证实吴某某于1999年7月25日出具的借据字迹为吴某某本人所写。
7、郁凤海、吴某某、张某某各自代表所在单位签订的三方协议书及证人吴某某、张某某证言，证实三方就胜诉后如何利益分配达成了一致意见，并形成了书面结算协议。
8、证人王玉林证言，证实2006年收到郁凤海给付其代理费3000元。
9、证人张某某出具的两枚收据，证实于2006年10月27日和11月12日共收到郁凤海给付人民币171751元。
10、中国建设银行出具的两枚存款凭条和吴某某证言，证实郁凤海取得执行款后以银行汇款和现金的形式给付吴某某工程款4.5万元。
11、借据、凭据及财务凭证等书证，证实郁凤海个人为四平二运公司出资和垫付的诉讼费用共计44051元；北源公司尚未核销郁凤海参与诉讼期间的实际费用4259元；北源公司垫付诉讼费用共计15729.30万元。
12、通辽市档案馆出具的原北源公司记帐凭单，证实北源公司对郁凤海个人的欠款共计21111.18元。
13、内蒙古自治区科尔沁左翼后旗预算外资金管理局出具的罚没款专用收据，证实公诉机关已于2008年3月6日将追缴的12万元上交国库。
14、通辽市中级人民法院（2010）通刑执字第553号刑事裁定书和通辽市中级人民法院（2012）通刑执字第204号刑事裁定书，证实郁凤海服刑期间的减刑情况。
本院认为，原审被告人郁凤海利用通辽市商务局、四平二运公司委托其处理债权债务的职务便利，采取擅自截留的手段，将其经手的国有财产76233.59元据为已有，其行为已构成贪污罪。按照2005年11月7日郁凤海、吴某某、张某某各自代表所在单位签订的三方协议，执行得款应分别属于擎正律师事务所、四平二运公司和通辽市商务局，一审判决对该项内容认定准确。郁凤海取得执行款后没有按约定履行，而是擅自截留该款项，并自行按照其先期垫资情况分配该款项。将应给付四平二运公司、通辽市商务局的款项据为己有。原审认定犯罪数额的方法是从执行得款中扣减郁凤海案前对四平二运公司和通辽市商务局的债权，结合本案的具体情况，该种计算方法适当。且诉讼期间原审被告人郁凤海和公诉机关均未对一审的计算方法提出异议。但原审判决计算中出现错误，应扣减的郁凤海尚未核销的实际支出费用4259元一项没有实际扣减，扣减后郁凤海实际应再给付四平二运公司75693.06元。原审判决认定执行款中属于通辽市商务局的项目计算有误，北源公司所欠郁凤海债务款22419.23元不应作为给付通辽市商务局的款项，而应是扣减项目，郁凤海实际应再给付通辽市商务局540.53元。故上述两项相加，认定郁凤海贪污数额应为76233.59元。检察员关于应纠正原审判决计算数额有误的出庭意见正确。原审被告人郁凤海关于原审判决数额计算有误的申诉理由成立，应予采纳。通辽市中级人民法院再审仍以原审判决计算的数额为基础，故导致数额计算有误。郁凤海案后退款12万元，可对其从轻处罚。原审裁判认定事实清楚，证据确实、充分，但数额计算有误，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
原审被告人郁凤海犯贪污罪，判处有期徒刑七年零四个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○八年一月十三日起至二○一三年七月十二日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 朴 慧
审 判 员 闫 少 波
代理审判员 孙 玺
二〇一三年六月二十一日
书 记 员 赵多丽娜