湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民二终字第256号
上诉人（原审原告）谢红桔。
委托代理人蒋小英。
上诉人（原审被告）永州阿波罗泌尿专科医院。
法定代表人陈宗富。
委托代理人周四清。
上诉人谢红桔与上诉人永州阿波罗泌尿专科医院（以下简称：阿波罗医院）劳动争议纠纷一案，双方当事人均不服永州市冷水滩区人民法院于二○一五年三月二十六日作出的（2015）永冷民初字第107号民事判决，通过一审法院提出上诉。冷水滩区人民法院于2015年5月7日移送案卷，本院遂于同日立案受理本案，由审判员禹楚丹担任审判长，与审判员黄素、代理审判员曾忞组成合议庭，通过询问双方当事人，合议庭评议，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年9月5日，原告谢红桔在被告阿波罗医院填写了护士应聘表，但由于原告未将护士执业证注册到被告阿波罗医院，双方未签订正式的书面劳动合同。原告谢红桔于同年10月1日进入被告阿波罗医院，在医疗组从事导医工作，每月工资逐月发放。原告与被告虽然没有签订正式劳动合同，但原告填写了应聘表，自愿在被告阿波罗医院从事导医工作，服从被告的工作安排和管理，并逐月领取了劳动报酬。原、被告于2014年10月1日双方终止了劳动关系。原告提出劳动仲裁，永州市冷水滩区劳动争议仲裁委员会作出了（2014）永劳仲字第53号仲裁裁决书。原告谢红桔不服，提起民事诉讼。
另查明，原告谢红桔的护士执业证书编号为200943011415，注册日期为2009年2月10日，注册有效期至2014年2月10日。
原判认为，原告谢红桔在2013年10月1日至2014年10月1日期间在被告阿波罗医院从事导医工作，有证据证实，且双方认可，符合法律规定，双方的劳动关系成立。原告谢红桔填写了应聘表，应聘表中的应聘职位是护士，但由于从事护士职业必须要有护士执业证，且必须将护士执业证书注册到用人单位。本案中原告谢红桔始终未将护士执业证书注册到被告阿波罗医院，且原告谢红桔的护士执业证注册有效期至2014年2月10日，由此可知，原告谢红桔从2014年2月11日起，不再具有护士资格。所以，原告谢红桔与被告阿波罗医院没有签订正式劳动合同，主要责任在原告，原告起诉认为被告拒绝与原告签订劳动合同，被告阿波罗医院拒绝将原告的护士执业证书注册到阿波罗医院的意见，与事实不符，法院依法不予采信。但原告谢红桔填写了应聘表，自愿在被告阿波罗医院从事导医工作，服从被告的工作安排和管理，并逐月领取了劳动报酬，具备了劳动合同的基本要件,应视为原、被告双方形成了不规则的劳动合同。所以，原告谢红桔要求被告阿波罗医院支付二倍劳动工资的诉讼请求，不能成立，法院依法不予支持。原告谢红桔提交了部分月份的考勤表以证实原告加班，但被告阿波罗医院不认可，无被告负责管理考勤的人员签名。另外，原告谢红桔是否加班，应由劳动者承担举证责任。所以，原告谢红桔要求被告阿波罗医院支付加班工资的诉讼请求，因证据不足，法院依法不予支持。原告谢红桔提出应由被告阿波罗医院购买养老保险，原告在仲裁中没有相关证据，仲裁未予支持，在诉讼中原告提交了补缴养老保险单，但该项未经仲裁，法院依法不予支持。至于原告谢红桔的每月工资，因双方各执一词，且未提供有效证据，为保护劳动者权益出发，结合实际情况，法院采信原告的主张，即每月工资2100元。原、被告双方解除了劳动合同，因双方没有解除劳动合同的协议，原告也没有被告违法解除劳动合同的证据，法院认定原、被告双方是自愿解除劳动合同关系。原告谢红桔在被告阿波罗医院劳动一年，被告应支付原告一个月工资的经济补偿金。综上所述，原告谢红桔要求确认原、被告双方存在劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，法院依法予以支持；原告谢红桔要求被告给予经济补偿的诉讼请求，部分符合法律规定，法院依法予以部分支持。原告谢红桔的其他诉讼请求，因证据不足，不能成立，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条、《中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告谢红桔与被告永州阿波罗泌尿专科医院在2013年10月1日至2014年9月30日期间存在劳动关系；二、限被告永州阿波罗泌尿专科医院在本判决生效之日起十日内支付原告谢红桔的经济补偿金人民币2100元；三、驳回原告谢红桔的其他诉讼请求。
宣判后，谢红桔与永州阿波罗泌尿专科医院均不服，向本院提起上诉。
上诉人谢红桔的主要上诉理由为：1、一审判决认定事实不清，阿波罗医院不与谢红桔签订书面劳动合同是违法的，谢红桔在该院从事的是导医工作，未注册护士执业证对从事导医工作没有影响；2、一审判决认定双方之间劳动关系成立，由于谢红桔是被阿波罗医院强行解除劳动关系的，法院应依法支持谢红桔的各项诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原判第二、三项，依法改判，本案诉讼费由阿波罗医院承担。
上诉人阿波罗医院的主要上诉理由为：原判判决基本正确，认定事实基本清楚，但未认定双方之间未签订书面劳动合同的主要责任在于谢红桔，也未认定谢红桔主动离职，以至于错误判定该院支付经济补偿金。综上，请求二审法院撤销原判第二项，依法改判不予支付经济补偿金2100元，本案诉讼费由谢红桔承担。
双方当事人以各自的上诉请求和理由，作为针对对方上诉的答辩观点。
二审期间，上诉人阿波罗医院未向本院提交证据。上诉人谢红桔向本院提交三份证据：证据1，劳动争议仲裁庭审笔录，拟证明阿波罗医院方认可应聘表上“同意本人应聘，待本人将护士证注册后再签订劳动合同书”字样系其法定代表人陈宗富所写，谢红桔并不知情；证据2，谢红桔的护士证，拟证明谢红桔的护士证可以注册，是阿波罗医院未为谢红桔注册，现谢红桔已在其他医院注册；证据3，百度知道网络截图，拟证明从事导医工作不需要护士证。
上诉人阿波罗医院质证称：证据1，上述字样确实是该院法定代表人陈宗富所写，但是在谢红桔到该院应聘时，当着谢红桔的面在应聘表上写的，谢红桔知情并同意；证据2，该院要求谢红桔将护士证注册到该院，因其迟迟未提交护士证，致使该院无法为其注册；证据3，谢红桔实际在该院治疗组上班。
本院对上述证据综合认证如下：双方对证据1的真实性无异议，该证据与案情有关联，本院予以采纳；证据2没有其他证据佐证，其内容不能达到上诉人谢红桔的证明目的，本院不予采纳；证据3为网络下载的资料，无法确定其真实性，本院不予采纳。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院二审还查明：（一）、上诉人阿波罗医院法定代表人陈宗富在上诉人谢红桔的应聘表上写明“同意本人应聘，待本人将护士证注册后再签订劳动合同书”。（二）、谢红桔在阿波罗医院工作的月工资为2100元。（三）、谢红桔在2014年3、6、7、8月份，休息日加班又未补休共计13天，2014年端午节加班1天。上述事实有劳动仲裁裁决书、劳动争议仲裁庭审笔录、双方陈述等证据予以证实。
另查明，谢红桔的讼诉请求为：1、判令谢红桔与阿波罗医院在2013年10月1日至2014年9月30日期间存在劳动关系；2、判令阿波罗医院支付其2013年10月1日至2014年9月30日期间未与其签订书面劳动合同的双倍工资23,100元；3、判令阿波罗医院支付其在2013年10月1日至2014年9月30日期间法定节假日三倍加班工资2896.55元，双休日加班工资7144.82元；4、判令阿波罗医院支付其2013年10月1日至2014年9月30日工作期间，该院应当缴纳的社会保险金4828.56元；5、判令阿波罗医院支付其违法辞退的经济补偿金4200元。
本院认为，原判认定上诉人谢红桔与上诉人阿波罗医院之间的劳动关系成立，有事实依据和法律依据，认定准确，双方均无异议，本院予以确认。
本案争议的焦点为谢红桔提出的诉请是否成立，本院对此认定如下：（一）、双倍工资方面，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，双方劳动关系成立后，用人单位不应以自己的要求对劳动者能否与其签订书面劳动合同作出限制，上诉人阿波罗医院法定代表人陈宗富在上诉人谢红桔的应聘表上写明“同意本人应聘，待本人将护士证注册后再签订劳动合同书”，亦不能成为该院不履行法定义务的免责事由，因此阿波罗医院提出未签订书面劳动合同是因为谢红桔未将护士执业证注册到该院，应归责于谢红桔的辩解理由不能成立，该院应依法承担未与谢红桔签订书面劳动合同的法律责任，应向谢红桔支付2013年11月1日至2014年9月30日期间的双倍工资，即2100元/月×11=23,100元。谢红桔诉请阿波罗医院支付双倍工资23,100元，有事实依据和法律依据，本院予以支持。（二）、加班工资方面，劳动者主张加班费的应就加班事实的存在承担举证责任，根据谢红桔提供的2014年3、6、7、8月份考勤表，可确定谢红桔休息日加班又未补休共计13天，法定节假日加班1天，其主张的其他加班情况无证据证明，本院不予认定。据此，根据劳动法的规定，休息日加班工资应不低于工资百分之二百的工资报酬，法定节假日加班工资应不低于工资百分之三百的工资报酬，阿波罗医院应支付谢红桔的加班工资为：13天×（2100元/月÷21.75天×2）+1天×（2100元/月÷21.75天×3）=2800元。（三）、社会保险金方面，因谢红桔提供的养老保险缴费单、缴纳养老保险费总额的函等证据不足以证实阿波罗医院应缴社会保险金的具体金额，根据“谁主张，谁举证”的原则，故本院对其该项诉讼请求不予支持。（四）、经济补偿金方面，虽双方解除了劳动合同，但没有解除劳动合同的书面协议，谢红桔也没有提供阿波罗医院违法解除劳动合同的证据，应视为双方是自愿解除劳动合同关系。《劳动合同法》规定的经济补偿是按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，谢红桔在阿波罗医院工作一年，阿波罗医院应支付谢红桔一个月工资的经济补偿金，即2100元。谢红桔诉请阿波罗医院支付经济补偿金4200元，本院部分支持，不符合法律规定部分不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，但处理不当，本院依法改判。据此，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民初字第107号民事判决第一、二项；
二、撤销永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民初字第107号民事判决第三项；
三、限上诉人永州阿波罗泌尿专科医院在收到本判决之日起十日内支付上诉人谢红桔2013年11月1日至2014年9月30日期间的双倍工资23,100元；
四、限上诉人永州阿波罗泌尿专科医院在收到本判决之日起十日内支付上诉人谢红桔2013年11月1日至2014年9月30日期间的加班工资2800元；
五、驳回上诉人谢红桔的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人永州阿波罗泌尿专科医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 禹楚丹
审 判 员 黄 素
代理审判员 曾 忞
二〇一五年七月二十四日
代理书记员 杨红英
附相关法律条文：
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]
第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。