山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第1294号
上诉人（原审原告）：邵士祥，居民。
委托代理人：丁彬，山东君正义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏某，居民。
上诉人邵士祥因与被上诉人夏某债权转让合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第4860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告邵士祥诉称，2006年10月24日，蒋斌向姜自俊借款20万元，朱孟尊与夏某为借款担保人，借款期限自2006年10月24日至2006年11月3日。借款到期后蒋斌无力偿还，姜自俊让担保人朱孟尊偿还，朱孟尊于2006年12月22日偿还姜自俊20万元。2008年8月6日，朱孟尊将要求夏某支付10万元及利息的权利转让给我，且朱孟尊已经通知了夏某，我曾诉至人民法院要求夏某依法支付，由于欠缺朱孟尊向蒋斌进行过追偿的证据，法院驳回了我的请求，2013年朱孟尊将蒋斌诉至法院，判令蒋斌支付代偿款，但蒋斌无力支付。我向夏某再次催要，但夏某拒绝支付。综上所述，我作为债权受让人，依法取得了朱孟尊向夏某主张的债权，夏某应当依法支付给我，为维护我的合法权益，特诉至法院，请求法院判令夏某向我支付10万元及利息，诉讼费用由夏某承担。
原审被告夏某辩称，邵士祥于2008年8月19日以同样的事实向兰山区人民法院起诉，案号（2008）临兰民初字第3990号。该案于2010年1月19日作出一审判决，我不服，上诉至临沂市中级人民法院，我至今未接到二审判决书。现邵士祥又以相同的事实和理由提起诉讼，法院应依法驳回邵士祥的诉讼请求。
原判决认定，2006年10月24日，案外人蒋斌向姜自俊出具借条一张，借条载明：今借姜自俊现金贰拾万元整，借款使用日期10天，自2006年10月24日至2006年11月3日止，借款人蒋斌。案外人朱孟尊和夏某作为该笔借款的保证人在借条上签字。借款到期后，经姜自俊催要，朱孟尊于2006年12月22日代替蒋斌偿还借款20万元，姜自俊向朱孟俊出具收到条一份，载明：今收到朱孟尊为借款人蒋斌还款贰拾万元正，因朱孟尊、夏某给借款人蒋斌担保，于2006年10月24日向姜自俊借款贰拾万元正，从今后朱孟尊与姜自俊没有任何担保关系，原始借条退给担保人朱孟尊，收款人姜自俊。
2008年8月6日，朱孟尊向夏某发出权利转让通知书一份，通知书载明：“2006年10月24日，蒋斌向姜自俊借款20万元，本人与你作为借款担保人。借款到期后，蒋斌无力偿还，姜自俊向本人索要，本人于2006年12月22日偿还给姜自俊20万元，依据有关规定，本人有权要求你支付10万元款项及利息。本人现将要求你支付10万元款项的权利转让给邵士祥，你接到本通知后直接把款项10万元及利息支付给邵士祥。”夏某接到通知后，于同年9月18日向邵士祥提出书面债权转让异议书，异议书载明：“异议人夏某就朱孟尊所谓债权转让给邵士祥依法提出如下异议，首先，朱孟尊债权失格，其理由是，异议人和朱孟尊共同于2006年10月24日作为实际债务人蒋斌向姜自俊借款20万元的担保人，债权人应该是实际借款人姜自俊，而不是朱孟尊。其次，作为借款担保人的朱孟尊是否已履行本借款的担保义务，理应法定处理才能有效力。另外，异议人认为朱孟尊、蒋斌和姜自俊是否恶意串通损害异议人利益是无法界定的。为此，异议人没有义务和债务需要朱孟尊转让给邵士祥，异议人根据《中华人民共和国合同法》第八十二条的规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张。所以异议人提醒受让人邵士祥，朱孟尊转让的所谓债权10万元是无效转让，不发生法律效力。”后因邵士祥多次向夏某催要款项未果，于2008年8月19日提起诉讼，临沂市兰山区人民法院作出（2008）临兰民初字第3990号民事判决书，判决夏某支付邵士祥10万元及利息。夏某不服判决上诉至临沂市中级人民法院。临沂市中级人民法院作出（2011）临商终字第785号民事判决，判决撤销临沂市兰山区人民法院（2011）临兰民初字第3990号民事判决，驳回邵士祥要求夏某支付代偿款10万元及利息的诉讼请求。案外人朱孟尊于2013年4月26日提起诉讼，要求蒋斌偿还朱孟尊自己所享有的10万元及利息，蒋斌已经向朱孟尊偿还100元，本院作出（2013）临兰民初字第2099号民事判决，判决蒋斌偿还朱孟尊代偿款99900元。邵士祥据此判决书，于2013年9月11日提起诉讼，要求夏某向邵士祥支付10万元代偿款及利息。
原判决认定的上述事实有当事人的陈述、庭审调查、已生效的民事判决书、债权转让通知书等证据予以确认，均已收集记录在卷。
原审法院认为，案外人朱孟尊代蒋斌偿还了姜自俊的借款20万元，朱孟尊为蒋斌代偿借款后，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定及双方约定，取得了向债权人追偿的权利。朱孟尊将其中的10万元权利转让给邵士祥，有债权转让通知书以及已生效的民事判决书予以证实，予以确认。因朱孟尊将该10万元债权转让给邵士祥，故邵士祥所享有的该10万元债权与朱孟尊所享有的剩余10万元债权为两种相互独立的权利。在（2013）临兰民初字第2099号民事案件中，朱孟尊所主张的10万元债权系朱孟尊对自己权利的主张，该主张并不包括邵士祥所享有的10万元权利。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第二款规定，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”根据该条款规定，案外人朱孟尊在担保追偿权转让以前以及邵士祥受让担保追偿权后，均有权向债务人蒋斌追偿，且就不能追偿的部分，要求连带保证人即夏某依法予以分担。本案中，邵士祥未能提供在朱孟尊履行保证责任后至担保追偿权转让以前以及邵士祥受让追偿权后曾向实际债务人蒋斌已进行过追偿的证据，故各连带保证人依法应分担的“向债务人不能追偿的部分”尚不明确，在债务人蒋斌是否能够清偿以及能够清偿多少债务的数额未确定的情况下，邵士祥直接请求夏某分担代偿债务10万元，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第二款的规定，判决如下：驳回邵士祥的诉讼请求。案件受理费2300元，保全费1020元，均由邵士祥负担。
上诉人邵士祥不服原审判决上诉称：1.一审法院利用临沂市中级人民法院（2011）临商终字第785号民事判决书曲解法律，“向债务人追偿不能”，应该是实质上清偿不能而非是形式上的。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担没有约定的，平均分担。”此款中“向债务人不能追偿部分”在本案中被一审法院理解为必须进行诉讼执行才能说明为向债务人不能追偿，但这明显是曲解了临沂市中级人民法院（2011）临商终字第785号民事判决书，判决书中要求朱孟尊进行追偿，仅仅也是为了证明蒋斌是否有偿还能力，无论朱孟尊追偿的是1万、10万或者是20万，其实结果都是蒋斌都没有清偿能力，如果再让我诉讼蒋斌，只是形式上要求必须进行诉讼判决才是追偿不能，而非实质上的追偿不能，明显是多此一举，是曲解法律。2.我能够足以证明蒋斌清偿不能即可，一审法院要求完全穷尽举证才能向夏某追偿，加重我举证责任。2013年朱孟尊将蒋斌诉至兰山区人民法院，朱孟尊胜诉且对蒋斌申请了强制执行，现在一直处于执行阶段，已经足以证明蒋斌没有清偿能力，如果再要求我对蒋斌进行诉讼，难道蒋斌就能够清偿？显而易见是不可能的。3.兰山区人民法院作出的（2014）临兰民初字第4860号民事判决依据“案外人朱孟尊在担保追偿权转让以前以及邵士祥受让担保追偿权后，均有权向债务人蒋斌追偿，且不能追偿的部分要求连带保证人夏某承担”为由判决驳回我的请求明显错误。既然案外人朱孟尊申请强制执行蒋斌一直没有结案，而现在兰山区人民法院以我需要再行诉讼来证明蒋斌没有清偿能力，违背客观事实，明显错误。综上所述，一审法院曲解法律，我己经有足够的证据证明蒋斌没有清偿能力的情况下，加重我的举证责任，导致判决结果错误，请求二审法院撤销兰山区人民法院作出的（2014）临兰民初字第860号民事判决书，并依法改判，一、二审诉讼费用由夏某承担。
被上诉人夏某辩称，款项已经还清，借款人已经偿还完毕。
本院经审理查明的事实与原审相同。
在本院（2011）临商初字第785号案卷中，有夏某签名的送达地址确认书记载的送达地址为“兰山区银雀山路金鹰花园2204室”，电话为“138××××5655”。本院于2011年9月22日调查时形成的调查笔录记载的夏某的住址为“临沂市兰山区银雀山路金鹰花园22层2204室”，夏某在该笔录中签名，本案按该地址邮寄送达了（2011）临商初字第785号民事判决书，被以“原写地址不详”退回。
本院认为，朱孟尊、夏某作为担保人在蒋斌向姜自俊出具的借条上签字，应当承担连带清偿责任。借款到期后，蒋斌未予偿还，姜自俊向朱孟尊催要，朱孟尊履行了担保义务，姜自俊向朱孟尊出具了收到“朱孟尊为借款人蒋斌还款贰拾万元正”的收到条一份，并将原始借条退给朱孟尊，朱孟尊承担担保责任后，已就其中10万元向债务人蒋斌主张权利，蒋斌已向朱孟尊还款100元，尚欠99900元。朱孟尊在兰山区人民法院对蒋斌提起诉讼后，蒋斌虽未到庭，但在通话中认可朱孟尊已代其偿还借款，兰山区人民法院作出的（2013）临兰民初字第2099号民事判决对此已予认定。夏某在本案原审期间向原审法院提交的有姜自俊署名的“证明”中含有蒋斌自己向姜自俊还款20万元的内容，因该证明内容与姜自俊向朱孟尊出具的收到条相矛盾，且姜自俊未到庭作证，原审法院对该证明未予采信正确，夏某关于20万元借款已由蒋斌偿还的理由不能成立，不予支持。
邵士祥曾对其受让的该10万元债权向夏某主张过权利，兰山区人民法院作出的（2011）临兰民初字第3990号民事判决支持了邵士祥要求夏某支付10万元及利息的诉讼请求，夏某提出上诉后，本院于2012年11月20日作出（2011）临商终字第785号民事判决，驳回了邵士祥的诉讼请求。本院按照夏某提供的送达地址确认书邮寄送达（2011）临商终字第785号民事判决，夏某虽未实际收到，但按照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款的规定，视为已经送达，因此，邵士祥再次提起诉讼并不违反法律规定，夏某关于（2011）临商终字第785号民事判决没有收到的理由不能成立，不予采信。
《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”朱孟尊已经承担了20万元的保证责任，其已通过诉讼向蒋斌行驶追偿权，但蒋斌并无能力支付，因此，夏某作为共同保证人，应当向朱孟尊清偿其应当承担的10万元。朱孟尊将其余10万元的追偿权转让给邵士祥后，向夏某邮寄送达了债权转让通知，夏某拒收，不影响对朱孟尊已经履行通知义务的认定，邵士祥受让朱孟尊对夏某的追偿权后，有权向夏某主张权利，原审判决驳回邵士祥的诉讼请求不当，应予改判。
综上，原判决认定事实清楚，但判决结果不当，应予改判，邵士祥的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第4860号民事判决；
二、被上诉人夏雷三于本判决生效后十日内支付上诉人邵士祥10万元及利息（利息按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算，自2006年12月22日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元、保全费1020元由被上诉人夏雷三负担；二审案件受理费2300元由被上诉人夏雷三负担。
本判决为终审判决。
审判长 田开玉
审判员 李言涛
审判员 杨敬国
二〇一四年十二月十二日
书记员 刘晓光