湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郴环刑终字第6号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某某。2015年10月12日经本院决定，被取保候审。
辩护人南新丹，湖南善道律师事务所律师。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人周某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于二0一五年六月十二日作出（2015）桂阳法刑初字第196号刑事判决，原审被告人周某某不服，提出上诉。湖南省桂阳县人民法院于2015年7月2日移送本案卷宗，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月21日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院指派代理检察员肖磊出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周某某及其辩护人南新丹到庭参加诉讼。2015年7月24日至同年8月20日，湖南省郴州市人民检察院阅卷时间不计审理期限。因该案复杂，适用法律争议大，经湖南省高级人民法院批准，延期两个月。本案现已审理终结。本案二审审理时间为114天。
原审法院查明：2009年以来，周某某为牟取非法利益，伙同他人在桂阳县城关镇刘家岭、牛栏冲筷子厂、尾巴塘等地采取以房换地的形式从居民手中取得宅基地使用权，用以旧房改建的名义非法建设商品房进行销售；或从居委会财管小组手中非法取得集体土地使用权，未经审批进行商品房开发销售。具体的犯罪事实如下：
一、欧某某在桂阳县城关镇环城西路、宝岭公园大门对面有一栋二层楼的老住房（房屋占地面积184.2平方米、杂房面积10平方米）。2010年，欧某某的儿子谢某某继承了房屋的所有权。与欧某某相邻的房屋系廖某甲所有（房屋占地面积为70平方米），十多年前，廖某甲将该房屋转卖给了邓某某和郭某某，但一直未办理房屋过户手续。2010年12月21日，被告人周某某与廖某乙（另案处理）与谢某某签订合同，由周某某、廖某乙在欧某某的原宅基地上改建住房进行销售，周某某等人补偿谢某某600平方米的住房（五套住房、两间门面）。2011年元月29日，被告人周某某、廖某乙与邓某某、郭某某签订合同，由周某某等人对邓某某、郭某某居住的房屋进行旧房重建，周某某等人补偿邓某某、郭某某一套共计200平方米的新房。2012年，被告人周某某等人以谢某某、廖某甲进行旧房改扩建为由，以谢某某、廖某甲名义申请了314.2平方米（其中184.2平方米为谢某某的原宅基地占地面积，10平方米为杂房占地面积；70平方米为廖某甲的原宅基地占地面积；50平方米为上述房屋周围空隙地）的私人住宅用地。之后，在未办理任何商品房开发手续的情况下，被告人周某某等人以谢某某、廖某甲建私人住宅的名义开发了一栋占地面积为452.6平方米（审批的宅基地面积为314.2平方米，非法占有集体土地138.4平方米），总建筑面积为1841.61平方米的九层楼房对外销售。经鉴定，该地块违法建筑已销售房产预测面积为382.52平方米，成本单价为1515.24元。已销售房地产总价为948，928元，已销售房地产建筑成本579，609.06元，差价369，318.4元。
二、桂阳县政府因坏城西渠改造工程拆迁了李某甲、彭某某、刘某某等人位于桂阳县沙子街的部分房屋，2009年，桂阳县政府为李某甲、彭某某、刘某某等拆迁户在桂阳县刘家岭廉租房后的规划预留地内特批每户132平方米的土地进行建房，并享受拆迁户的优惠政策。2010年8月5日，被告人周某某找到徐某某（李某甲的儿媳），约定由徐某某将政府特批的刘家岭宅基地交由周某某、颜某（另案处理）进行房产开发，周某某补偿给徐某某二套住房和一间车库，周某某负责办理三证及相关费用。2011年12月，被告人周某某、颜某冒用徐某某以及其他七名购房户的名义，到桂阳县国土资源产权交易中心摘牌出让取得（地块为2011D-031）该地块236.5平方米的土地使用权，土地用途为住宅，出让年限为20年，成交价格12.5万元。2013年，被告人周某某、颜某在未办理相关手续的情况下，在该地块上建成了一栋占地面积为460.7平方米（以徐某某等人名义出让取得的国有建设用地236.5平方米，其余的224.2平方米为集体土地）的7层住房（24套住房、14个车库）对外销售（称刘家岭一期）。经鉴定，该违法建筑已销售房产预测面积为1820.97平方米，成本单价为1365元。已销售房地产总价为3，020，220元，已销售房地产建筑成本2，485，624.05元，差价534，595.95元。
三、2000年，许某甲在桂阳县城关镇刘家岭地段自建了一层建筑面积为113.09平方米的住宅房（其中审批的住宅面积为96平方米），并占用了附近的324平方米的集体空地建杂房和空坪。2011年10月22日，被告人周某某、颜某与许某乙（许某甲的儿子）签订协议，由周某某等人在许某甲的原住房、杂房、空地上进行房产开发，周某某等人补偿许某乙740平方米的新房。之后，被告人周某某、颜某在未办理任何手续的情况下，在该地块上建成一栋占地面积为420.5平方米（原许某甲申请的国有建筑用地96平方米，324.5平方米的集体土地），总建筑面积为2829.9平方米的7层住宅楼对外销售。经鉴定，该违法建筑已销售房地产总价为524，200元，已销售房地产建筑成本520，264.95元，差价3935.05元。
四、李某乙（另案处理）在桂阳县城关尾巴塘附近有一套占地面积120平方米的老住宅。2001年9月16日，李某乙又从原七居委会以25，740元的价格购买了241.5平方米的荒地建杂房和空坪。2011年10月23日，被告人周某某、颜某与李某乙签订合同，约定由周某某等人在李某乙位于尾巴塘的宅基地上拆房重建进行房产开发，周某某等人补偿李某乙新房第三层、第四层楼房，车库一间，杂房和空坪按1：1.3比例换新房，实际面积186平方米。之后，在未办理任何手续的情况下，被告人周某某等人在该地块上建成一栋占地面积为223.1平方米，总面积为1604.4平方米的7层住宅楼对外销售。经鉴定，该违法建筑已销售房产预测面积为293.47平方米，成本单价为1235.19元。已销售房地产总价为521，400元，已销售房地产建筑成本362，491.21元，差价158，908.79元。
五、2011年上半年，桂阳县城关镇五云观社区的居民成某某（另案处理）承包了五云观社区的筷子厂，2011年10月27日经五云观社区原居民财管小组召开会议决定，将原筷子厂的厂房和空坪使用权以41.6万元的价格转让给成某某。2011年下半年，在未办理任何手续的情况下，被告人周某某、颜某、颜某甲（另案处理）、王某某（另案处理）通过成某某将筷子厂的原厂棚拆除，在该地块上重建了一栋占地面积为448.6平方米，总面积为3088平方米的7层住房对外销售。经鉴定，该违法建筑已销售房产预测面积为1187.95平方米，成本单价为1058元。已销售房地产总价为1，616，625元，已销售房地产建筑成本1，256，851.1元，差价359，773.90元。
六、2011年，成某某从桂阳县城关镇五云观原居民财管小组手中取得筷子厂的土地使用权后，在未办理任何商品房开发手续的情况下，伙同被告人周某某、柏某某、陈某某等人一起在原筷子厂的地块上建了一栋占地面积为251平方米，总面积为1897.56平方米的8层住宅楼的对外销售。经鉴定，该违法建筑已销售房产预测面积为173.53平方米，成本单价为1058元。已销售房地产总价为239，000元，已销售房地产建筑成本183，594.74元，差价55，405.26元。
七、2011年10月28日，陈某某（另案处理）从桂阳县城关镇五云观居民财管小组手中以15万元的价格买了原钢土坯厂的管理权和使用权。之后，被告人周某某、陈某某、柏某某（另案处理）、成某某四人在未办理任何商品房开发手续的情况下，在原钢坯厂的地皮上建了一栋占地面积为268平方米，总面积为1836.7平方米的7层住宅对外销售。经鉴定，该违法建筑已销售房产预测面积为427.86平方米，成本单价为1051元。已销售房地产总价为611，228元，已销售房地产建筑成本449，680.86元，差价161，547.14元。
上述事实有桂阳县城乡规划局关于周某某违法建设的认定书、行政处罚决定书、违法建筑区位图、现场勘查图及照片，桂阳县城市建设管理综合执法队停工通知书及照片，桂阳县国土资源局关于周某某所建楼房的用地情况说明及地类技术报告书、土地勘验定界技术报告书及照片，住房改建安置协议，住房重建协议，周某某违法出售房屋的合同及收款收据，湘远扬鉴定（2015）572号司法鉴定意见书、证人证言，上诉人周某某的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人周某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人周某某辩称指控第一、二、三、四起犯罪是合伙建房，经查：指控第一、二、三、四起犯罪中，被告人周某某等人均是与原地块持有人签订协议，原地块持有人将地皮交由周某某等人，周某某等人补相应面积的住房、车库，原地块持有人交付地皮后只享受利益，而不参与建房，故双方的关系不属于两个以上的民事主体共同出资，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共负盈亏，明显不属于合伙建房，该项辩解与事实不符，与法律相悖，本院不予采纳。被告人周某某还辩称其未参与指控的第六、七起犯罪，经查：1、指控第六起犯罪，证人柏某某的证言证实被告人周某某是合伙股东之一，且售房、财务由周某某及其妻子唐某某负责，且有证人朱某某、胡某的证言及购房材料证实两人从周某某处购买房屋，并向周某某妻子唐某某支付房款的事实，这些证据已能形成证据链，证实被告人周某某参与该起犯罪；2、指控第七起犯罪，证人柏某某的证言也证实被告人周某某是合伙股东之一，且售房、财务由周某某及其妻子唐某某负责，且有证人李某丙、胡某、李某丁、肖某甲的证言及购买材料证实李某丙、李某丁、肖某甲从周某某处购买房屋，并向周某某妻子唐某某支付房款的事实，这些证据已能形成证据链，证实被告人周某某参与该起犯罪。综上，该项辩解与事实不符，与法律相悖，本院不予采纳。辩护人提出：1、被告人周某某未实施倒卖土地使用权的行为；2、鉴定意见不具有真实性、合法性，不能作为定案依据，公诉机关没有证据证明被告人周某某非法倒卖土地使用权达到以立案标准。综上，被告人周某某不构成非法转让、倒卖土地使用权罪；经查：1、被告人周某某以牟利为目的，违反土地管理法规，在非法取得宅基地、集体土地的实际使用权后，在未取得商品房开发资质、商品房预售许可资质的情况下违法建房销售，进而将附属在房屋上的土地使用权予以转让、倒卖，进而获取非法利益，其行为属于非法转让、倒卖土地使用权。2、公诉机关提交的湘远扬鉴字（2015）第572号司法鉴定意见书，鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论合法有效。3、湘远扬鉴字（2015）第572号司法鉴定意见书认定被告人涉案七块土地上的非法建筑已销售房地产差价合计1，643，484.49元，该份鉴定意见书与被告人周某某在侦查机关供述及七块土地上的违法建筑的销售情况是相互吻合，故差价可认定为被告人周某某的非法获利，其非法获利在一百万元以上，属于情节特别严重。综上，上述辩护意见与事实不符，与法律相悖，不予采纳。在共同犯罪中，被告人周某某起主要作用，系主犯。综上，原审法院对被告人周某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条、第五十三条，第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（四）项，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：“一、被告人周某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月30日起至2018年6月29日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）；二、对被告人周某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪违法所得1，643，484.49元予以追缴，上缴国库（限本判决生效之日起一个月内缴纳）”。
上诉人周某某不服，向本院提出上诉称：一、原判认定在合法取得的国有土地上合伙建房构成犯罪错误。二、在宅基地上建房出售依法不构成犯罪，原判认定与法相悖。三、原判认定上诉人有转让、倒卖土地行为错误。1、建房土地没有倒卖，也没有转让；2、上诉人和土地使用权人签订了住房改建安置协议，符合物权法的相关规定。四、原判将所谓的销售房屋“差价”认定为倒卖土地的非法获利错误。1、差价计算没有合法依据；2、上诉人无获利。五、原判认定上诉人建设了第（六）、（七）项犯罪事实中的房屋的证据不足。六、原判适用法律错误。1、原判认定上诉人销售房屋所得非法获利一百万元以上，情节特别严重，认定的是上诉人销售房屋的获利。最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“非法转让、倒卖其他土地四十亩以上，非法获利一百万元以上”中获利是指倒卖、转让土地的获利、并不是建房获利。因此，本案在适用法律上存在根本错误；2、根据最高人民法院（法（2010）395号）《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》“一、你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广、法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任”，在宅基地上建房不构成犯罪。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，本案上诉人虽然存在违章建房行为，但没有非法倒卖、转让土地使用权的行为，不应以犯罪论处，请求撤销原判，依法改判上诉人无罪，或从轻处罚并适用缓刑。
湖南省郴州市人民检察院认为：一审认定第一至第四起犯罪指控，根据《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》的相关规定，该四起建房构成犯罪的法律依据不足，依法应不予认定。第七项犯罪指控，本案证据中只有证人柏某某的证言直接指证周某某实施了第七起犯罪，而李某丙、肖某甲、李某丁三人的售房协议书、收据证明及上述三人的证言指向的售房地址均为牛栏冲党员活动中心，并没有与指控中提到的售房地址原钢土坯厂形成完整的证据链，此起犯罪证据不足。鉴于第七起犯罪的认定与否直接关系到上诉人周某某是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪，建议以事实不清，证据不足为由，发回重审。
经审理查明：
在第一起犯罪中，除一审法院查明的事实外，以谢某某、廖某甲的名义建房审批的宅基地面积为314.2平方米，总建筑面积为1612平方米，建筑占地面积为231平方米，建筑层数为五层（不含造型层和地下层）。非法占有集体土地138.4平方米，少批多占229.61平方米。
在第二起犯罪中，除一审法院查明的事实外，以徐某某等人名义出让取得的国有建设用地236.5平方米，2012年取得建设工程规划许可证，审批工程规模为2340平方米，共六层。非法占有集体土地224.2平方米，少批多占185.4平方米。
第三、四、五、六起犯罪事实与一审法院查明的一致。
对一审法院认定的第七起犯罪，只有证人柏某某直接指证周某某实施了该起犯罪，而买房人肖某甲、李某丙、李某丁三人的证言、售房协议书，收据证明指向的售房地址均为牛栏冲党员活动中心（即第五起犯罪中的房子），并非一审法院认定的原钢土坯厂。
证明上诉人周某某没有实施第七起犯罪的证据有：
1、肖某甲等人售房协议书及收据证明：肖某甲、肖某乙（乙方）与周某某（甲方）签订售房协议书，乙方向甲方购买北关社区牛栏冲党员活动中心住房五层501套间、车库一间。住房每平方米1520元，总金额206，720元。车库每平方米2000元，总金额8万元，车库已支付3.3万元，住房已支付165，376元，收款人为周某某、唐某某。
2、李某丙售房合同及收据证明：2011年7月10日，李某丙（乙方）与谭某某（甲方）签订售房合同，乙方向甲方购买党员活动中心五层楼住房，每平方米1238元，总金额173，300元，购房款已支付完毕，收款人为唐某某。
3、李某丁售房协议书及收据证明：2011年11月30日，李某丁（乙方）与周某某（甲方）签订售房协议书，乙方向甲方购买北关党员活动中心新建楼六层楼601套间，每平方米1100元，已支付房款15万元。
4、证人李某丙证言：他现在位于筷子厂的房子是2011年7月由外甥胡某联系，从周某某处购买的。签合同是在周某某建房的工地上签订的，当时周某某在场。
5、证人胡某的证言：他介绍舅舅李某丙到周某某位于牛栏冲党员活动中心处买了一套房子。
6、证人李某丁的证言：现在住的房子是2011年11月从周某某处购买的，房子位于北关筷子厂，面积140平方米，房价每平方米1100元。买的是顶楼，房款已全部付清。
7、证人肖某甲证言：2011年8月，他从周某某处购买了一套136平方米的房子和一间40平方米的车库。房子位于北关社区牛栏冲智慧幼儿园旁边一栋7层楼房的5楼。
本院认为，上诉人周某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，非法获利148万余元，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。上诉人周某某及其辩护人辩称第一至四起犯罪是合伙建房，不构成犯罪。经查，第一至四起犯罪中，上诉人周某某等人均是与原地块持有人签订协议，原地块持有人将宅基地交与周某某等人，周某某等人补偿相应面积的住房、车库，原地块持有人交付宅基地后只享受利益，而不参与建房，故双方的关系不属于两个人以上的民事主体共同出资，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共负盈亏，明显不属于合伙建房，该项上诉理由与事实不符，不予采纳。上诉人周某某还辩称其未参与第六、七起犯罪，经查，1、第六起犯罪，证人柏某某的证言证实被告人周某某是合伙股东之一，且售房、财务由周某某及其妻子唐某某负责，且有证人朱某某、胡某的证言及购房材料，证实两人从周某某处购买房屋，并向周某某妻子唐某某支付房款的事实，这些证据已能形成证据链，证实被告人周某某参与了该起犯罪，该项辩称与事实不符，不予采纳。2、第七起犯罪，只有证人柏某某的证言指向上诉人周某某是合伙股东之一，而李某丙、肖某甲、李某丁三人的售房协议书、收据证明及上述三人的证言指向的售房地址均为牛栏冲党员活动中心，并没有与指控中提到的售房地址原钢土坯厂售房地址形成完整的证据链，此起犯罪证据不足，该项辩称予以采纳。被上诉人周某某及辩护人提出不构成非法转让、倒卖土地使用权罪及非法获利100万元以上没有法律依据。经查，1、上诉人周某某以牟利为目的，违反土地管理法规，在非法取得宅基地、集体土地的实际使用权后，在未取得商品房开发资质、商品房预售许可资质的情况下违法建房销售，进而将附属在房屋上的土地使用权予以转让、倒卖，进而获取非法利益，其行为属于非法转让、倒卖土地使用权。2、公诉机关提交的湘远扬鉴字（2015）第572号司法鉴定意见书，鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论合法有效。3、湘远扬鉴字（2015）第572号司法鉴定意见书认定上诉人周某某第一至六起非法建筑已销售房地产差价合计1，481，937.35元，该差价可认定为上诉人周某某的非法获利。鉴于周某某在司法机关采取强制措施时，主动交代了犯罪，依法可以从轻处罚。其犯罪后，有悔罪表现，对其宣告缓刑后再犯罪的危险性小，依法可对其适用缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第七十二条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法刑初字第196号刑事判决对上诉人周某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪的定罪部分及处罚金人民币二十万元；
二、撤销湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法刑初字第196号刑事判决对上诉人周某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪的量刑部分；
三、撤销湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法刑初字第196号刑事判决第二项，即：被告人周某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪违法所得1，643，484.49元予以追缴，上缴国库；
四、上诉人周某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）；
五、对上诉人周某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪违法所得1，481，937.35元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈新德
审 判 员 徐作顺
代理审判员 董 安
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 魏小兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：
（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
（四）非法获利五十万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；
（四）非法获利一百万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。