江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏08民终1923号上诉人（原审被告）：淮安经济技术开发区管理委员会，住所地淮安经济技术开发区迎宾大道8号。法定代表人：周青，该管委会主任。委托诉讼代理人：滕庆�，江苏六仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴国雨，江苏六仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谷善先。委托诉讼代理人：顾鲲，江苏瑞信律师事务所律师。原审被告：阜宁县市政工程有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城镇城河路7号。法定代表人：张宝明，该公司经理。原审第三人：刘兵。上诉人淮安经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）与被上诉人谷善先、原审被告阜宁县市政工程有限公司（以下简称阜宁市政公司）、原审第三人刘兵代位权纠纷一案，淮安经济技术开发区人民法院于2016年1月30日作出(2015)淮开民初字第02024号民事判决。开发区管委会不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案受理后，依法组成合议庭于2016年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人开发区管委会的委托诉讼代理人吴国雨、被上诉人谷善先及其委托诉讼代理人顾鲲到庭参加诉讼。原审被告阜宁市政公司、原审第三人刘兵经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谷善先一审诉称：2014年11月25日，建湖县人民法院受理原告诉被告阜宁市政公司、第三人刘兵民间借贷纠纷一案，该院于2015年4月20日作出（2014）建民初字第1982号民事判决书，确认第三人刘兵、唐菊梅欠原告款100万元及利息，于判决生效后十日内归还，该判决已生效。经查，2013年10月23日，第三人刘兵借用被告阜宁市政公司的名义承包被告开发区管委会发包的淮安经济技术开发区淮洪路BT项目。工程施工期间第三人刘兵向原告借款100万元用于发放工人工资和偿还材料款。原告向被告阜宁市政公司主张债权，被告阜宁市政公司承认该工程实际施工人为第�人刘兵所借款项等事实，但双方互相扯皮。目前，该工程已经竣工，二被告尚欠第三人刘兵工程款且已经到期。依据上述事实，第三人刘兵对二被告享有到期债权，又因第三人刘兵怠于主张自己的债权，造成原告的合法到期债权无法实现，因此，为了维护原告的合法权益，现起诉要求：被告开发区管委会向原告支付应向第三人刘兵支付的工程款100万元及利息26万元（截止起诉之日止）；诉讼费由被告承担。被告阜宁市政公司一审未答辩。被告开发区管委会一审辩称：本案中，原告不具备行使代位权的法定条件。首先，第三人刘兵对被告并不享有合法债权，原告诉称的淮洪路BT项目，被告开发区管委会依法发包给被告阜宁市政公司承建，与第三人刘兵之间无任何关系，对其并不负担任何债务；其次，原告诉称的工程项目余款已被有关法院予以冻结�开发区管委会无权擅自支付，被告阜宁市政公司即使积极主张支付余款，也无法领取，因此不存在怠于行使工程款的情况；最后，即使最终认定第三人刘兵享有到期债权，也不存在怠于行使债权的情况，理由同上，且目前原告已向建湖县人民法院依据其与第三人刘兵的判决，通过协助执行的方式行使了代位权，若再判决支持原告代位权，则就会出现一个债权两份判决的情形，有损于法律的严肃性。综上所述，请求法院依法驳回原告对被告开发区管委会的诉讼请求。第三人刘兵一审未作陈述。原审查明：原告谷善先诉第三人刘兵、被告阜宁市政公司等民间借贷纠纷一案，于2014年12月1日向江苏省建湖县人民法院起诉，2015年4月20日，该院作出（2014）建民初字第1982号民事判决书，判决第三人刘兵、唐菊梅（二人系夫妻关系）于该判决发生法律效力之日起十五日内共同偿还原告谷善先借款本金100万元及利息（自2014年7月26日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算），该案审理期间，建湖县人民法院根据原告申请，对第三人刘兵以被告阜宁市政公司名义承建的被告淮安经济开发区淮洪路BT项目工程款130万元予以冻结。还款期限届满后，第三人刘兵未按约定还款，原告向建湖县人民法院申请执行，该院已向被告开发区管委会下达了协助执行通知书。2014年6月26日，原告以被告开发区管委会尚欠第三人刘兵到期工程款为由，要求代位行使刘兵的债权请求权。另查明，被告阜宁市政公司与第三人刘兵系挂靠关系。被告开发区管委会与被告阜宁市政公司于2011年8月签订一份《建设工程施工合同》，约定:被告开发区管委会将淮洪路工程BT项目发包给被告阜宁市政公司施工，工程中标总价为71901192.01元。后来双方又签订了建设工程承发包安全管理协议、安全施工与文明现场协议书、工程建设项目廉政责任书，上诉人协议中被告阜宁市政公司代表签字人均为刘兵。2014年7月23日，江苏全成工程造价咨询有限公司对该工程进行了审计，最终审定价为44768621.12元。被告开发区管委会就该工程尚未支付的到期工程款为424.1616万元。原审认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，原告对刘兵的债权合法有效，且已经法院判决确认，原告本次诉讼是否符合提起代位权诉讼的条件，关键是刘兵是否对被告开发区管委会享有到期债权，对此原告认为刘兵系挂靠阜宁市政公司承建被告开发区管委会发包的工程，刘兵系该工程的实际施工人，其直接享有对被告开发区管�会的工程款请求权。原审认为，第三人刘兵与被告阜宁市政公司之间系挂靠关系，刘兵作为该工程的实际施工人，其可直接向被告开发区管委会行使工程款请求权。综上，刘兵作为该工程的实际施工人，在刘兵怠于行使其债权请求权的情况下，原告作为刘兵的债权人有权代位行使其对被告开发区管委会的工程款请求权。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告淮安经济技术开发区管理委员会在本判决生效后十日内在欠付的工程款范围内给付原告谷善先100万元及逾期利息（以100万元为本金，自2014年7月26日按中国人民银行同期同档贷款基准利�四倍计算至实际给付之日止）。案件受理费16140元，由被告淮安经济技术开发区管理委员会负担（原告已预付，被告待履行义务时一并给付原告）。开发区管委会不服该判决，向本院提起上诉称：被上诉人的一审诉求不符合代位权的构成要件，被上诉人以刘兵涉案淮洪路工程的实际施工人为由代位行使其对工程发包人享有的权利，不符合代位权的行使条件；如果被上诉人的诉求得到支持，必然产生消极的社会效果。请求二审依法改判。被上诉人谷善先答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人当庭陈述：虽然目前为止上诉人没有证据否定谷善先对刘兵所享有的债权，但建湖县法院确认该债权的判决违反了法定程序。而阜宁县市政工程有限公司是承建上诉人工程的，刘兵是该公司工作�员，并非实际施工人，其对上诉人不享有债权。阜宁县市政工程有限公司目前对上诉人享有已批未付的工程款400万元，但该公司没有人来支取该费用，除此之外尚有1480余万元工程款。而截止到2015年12月22日，就涉案工程上诉人收到多个法院保全的裁定，金额累计达4200万元。因为金额差距太大，无法实际履行，包括建湖县法院协助执行通知书在内，上诉人均未履行。上诉人也没有证据证明刘兵另有财产可以清偿被上诉人。二审期间，被上诉人谷善先当庭陈述：谷善先对刘兵所享有的债权合法并且到期，并由建湖县人民法院生效判决予以确认。而多个证据可以证明刘兵是实际施工人，该工程在2014年8月6日已通过验收交付使用，刘兵对上诉人所享有的债权合法并且到期。经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。本院认为：《中华�民共和国合同法》第七十三条明确规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，被上诉人谷善先对原审第三人刘兵享有合法有效的且履行期届满的债权，该事实已经人民法院生效判决确认。而谷善先主张原审第三人刘兵与原审被告阜宁市政公司之间系挂靠关系，刘兵系开发区管委会淮洪路工程BT项目的实际施工人。谷善先就其该主张，已提交多份证据予以证明。上诉人虽然对刘兵的实际施工人身份不予认可，但其并未提交相反的证据予以否定，更未提交证据证明在刘兵之外另有实际施工人，故在现有证据环境下，原审认定刘兵系该工程的实际施工人并无不当，本院对此予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定赋予了实际施工人直接对发包人的工程价款求偿权，在案涉工程早已交付使用、且上诉人自认尚欠工程款的情况下，原审第三人刘兵怠于行使该权利，又未能履行生效法律文书确定的向谷善先给付的义务，上诉人开发区管委会亦无证据证明刘兵另有其它财产可供履行该义务，致谷善先的该债权处于受侵害的状态，谷善先因此提起本案诉讼，符合代位权行使的法定条件，对上诉人开发区管委会称被上诉人不具备代位权行使条件的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予�持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16140元，由上诉人淮安经济技术开发区管理委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋同宝审 判 员  孙 艳代理审判员  黄春丽二〇一六年八月二十三日书 记 员  ＸＸ平