四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成民终字第5738号
上诉人（原审原告、反诉被告）四川省昌兴建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市解放路一段*号。
法定代表人唐伟，总经理。
委托代理人冷锡侠，四川高鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）四川新特房地产开发有限责任公司。住所地：四川省成都市成华区双林路*号精英大厦***室。
法定代表人宁望兴，执行董事。
委托代理人张淼，四川展新律师事务所律师。
上诉人四川省昌兴建筑工程有限公司（以下简称昌兴公司）因与被上诉人四川新特房地产开发有限责任公司（以下简称新特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2011）成华民初字第3108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，昌兴公司与新特公司于2008年3月21日签订一份工程施工合同，约定新特公司将位于四川省成都市双流县华阳镇河池社区的“地源·吾舍”工程发包给昌兴公司施工，承包范围包括总平施工内容的道路、雨污管道、景观、绿化、路沿石、彩砖、强电、弱电管道预埋、花土、路灯、化粪池、配电房及箱式变压器的附属工程、昌兴公司委派李成东为工程项目经理，合同暂定价3000000元，新特公司在合同生效之日起三日内向昌兴公司预付工程款100000元。开工日期为合同签订之日起两年开工。合同生效后，双方任何一方不能履行合同，属于违约，由违约方按本合同暂定价的20%支付给守约方违约金（违约金600000元，若因新特公司行为不能履行合同，新特公司预付的工程款作为违约金的一部分）。本合同自双方法定代表人或其委托代理人签字并加盖公章、法人印章或合同专用章后生效，合同还对权利义务、工程质量要求、工期管理、现场管理、竣工验收、竣工结算等作了约定。双方在合同上加盖了合同专用章、公章、法定代表人印章，昌兴公司的委托代理人李成东在合同上签字。合同签订后，新特公司于同年3月25日向昌兴公司预付了工程款100000元。同年11月11日，新特公司经过招投标与四川恩达建筑有限公司签订一份工程施工合同，将“地源·吾舍”工程（含地下室12层1幢、18层2幢，框架剪力墙结构）发包给了四川恩达建筑有限公司施工，新特公司未将与昌兴公司所签工程施工合同中约定的“地源·吾舍”约15亩总平工程交给昌兴公司施工，2010年9月25日，昌兴公司向新特公司发出催告函要求新特公司继续履行双方所签工程施工合同，但新特公司收到该函后未予答复。后昌兴公司获知新特公司已将工程发包给四川恩达建筑有限公司。遂向新特公司主张违约金未果，酿成本案纠纷。
2010年12月9日，昌兴公司诉至原审法院，请求判决：1、解除双方于2008年3月21日签订的工程施工合同；2、新特公司支付违约金600000元；3、由新特公司承担诉讼费。2011年1月6日，新特公司向原审法院提起反诉，请求判决：1、确认双方于2008年3月21日签订的工程施工合同无效；2、昌兴公司向新特公司返还10万元工程预付款。
原审法院认为，双方的主要争议焦点是：双方于2008年3月21日签订的建设工程施工合同是否有效。原审法院认为，双方于2008年3月21日签订的建设工程施工合同是无效合同。合同是否有效应根据该合同是否系双方的真实意思表示及合同内容是否违反法律、法规的效力强制性规定来认定。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……欠款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。”2000年国家计委3号令，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项明确规定商品住宅，包括经济适用房是关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。同时第七条规定，作为一个施工单项合同价格已超过人民币200万元，项目总投资同时超过人民币3000万元的工程属于应当进行招标的工程项目。新特公司发包给昌兴公司的总平工程属商品住宅附属工程，且作为一个施工单项合同价格已达人民币300多万元，项目总投资已是8700万元。且《中华人民共和国招标投标法》已明确授权由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。2000年国家计委3号令有效力强制性。故该工程属于应当进行招标的工程项目，未招标的情况下就与昌兴公司签订工程施工合同，该合同属无效合同。昌兴公司主张合同有效，经原审法院释明后仍坚持与新特公司的建设工程施工合同有效，故不应支持其诉讼请求。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、昌兴公司在判决生效后十日内返还新特公司已收工程款人民币100000元；二、驳回昌兴公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费应收取9900元，由昌兴公司承担6930元，新特公司承担2970元。昌兴公司已交4950元，余款履行上述义务时补齐。反诉案件受理费2300元，由昌兴公司承担，此款已由新特公司垫支1150元，在执行中扣减。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，昌兴公司不服判决，向本院提出上诉，其主要上诉理由为：1、一审法院将案涉工程界定为《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的公用事业项目错误，案涉工程是商品房开发项目，不属于强制招标范围；2、《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》均规定，必须招标的具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准公布。而2000年国家计委3号令仅由国家发改委单独制订，违反前述规定，且《中华人民共和国招标投标法》第三条及2000年国家计委3号令属管理性规范，并非效力性规范，不具有效力强制性；3、双方签订的合同的施工范围包含了13个施工单项，每一个施工单项均未超过200万元，一审认定13个项目为一个施工单项错误；4、双方合同约定的施工范围仅15亩总平，昌兴公司并不清楚整个工程投资是否超过3000万。综上，双方签订的工程施工合同有效，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判支持昌兴公司的诉讼请求。
被上诉人新特公司的主要答辩意见为：1、案涉工程已超过200万元，项目总投资超过3000万元，属于《中华人民共和国招标投标法》及国家发改委发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》必须进行招标的范围，按照最高人民法院《关于审理建设工程纠纷案件的司法解释》之规定，双方合同应属无效合同；2、总平项目属于一个施工单项，不能将其项下的施工内容割裂开。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
二审诉讼中，昌兴公司与新特公司均未提供新证据，且对原审法院审理查明的事实均无异议。本院对原审法院审理查明的双方当事人没有异议的事实依法予以确认。
本院补充查明，“地源·吾舍”工程项目总投资为9000万元。
本院认为，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款之规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目属于法律规定的强制性招标范围。2000年国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条对关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围进行了界定，其中包括经济适用房在内的商品住宅均属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》系国务院发展计划部门根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第二款明确授权制定，并报国务院批准后发布实施的，具有效力强制性。故，昌兴公司主张案涉商品房开发项目不属于强制招标范围的上诉理由不能成立，本院对该项主张不予支持。本案双方签订的合同约定的总平工程作为一个施工单项，其价格达到300万元，已超过《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第一款“……达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；……”规定的价格，且案涉项目总投资高达9000万元，也远远超过《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第一款“……达到下列标准之一的，必须进行招标：（四）单项合同估算价低于（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”规定项目总投资额，故，本案工程属于必须进行招标的项目。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，新特公司未经招投标与昌兴公司签订的工程施工合同无效，昌兴公司主张合同有效的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费9800元，由四川省昌兴建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李泽颖
代理审判员 王 果
代理审判员 唐晓欢
二〇一二年十一月十五日
书 记 员 王 嫘