浙江省瑞安市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）温瑞行赔字第1号
原告林治光。
委托代理人张仁，北京京师律师事务所律师。
委托代理人田春静，北京京师律师事务所实习律师。
被告瑞安市莘塍街道办事处。
法定代表人许良伍。
委托代理人周永胜，系被告副主任。
委托代理人许乙川，浙江合一律师事务所律师。
被告瑞安市住房和城乡规划建设局。
法定代表人李志林。
委托代理人黄宇杰，系被告工作人员。
委托代理人余心海，浙江玉海律师事务所律师。
原告林治光因与被告瑞安市莘塍街道办事处（以下简称为莘塍办事处）、瑞安市住房和城乡规划建设局（以下简称为瑞安住建局）拆迁行政强制违法行政赔偿一案，本院于2015年2月10日立案后，于2015年2月28日向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年4月3日、4月10日公开开庭进行审理。原告林治光及其委托代理人张仁、田春静，被告莘塍办事处的委托代理人周永胜、许乙川，被告瑞安住建局的委托代理人黄宇杰、余心海到庭参加诉讼。因本案案情复杂，不能在审限内审结，报请浙江省高级人民法院批准，本案审理期限延长至2015年8月10日。2015年6月26日，本院再次公开开庭进行审理，原告林治光及其委托代理人张仁、田春静，被告莘塍办事处的委托代理人周永胜、许乙川，被告瑞安住建局的委托代理人余心海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林治光诉称：原告系瑞安市莘塍街道南垟村村民，原告在南垟村中有房屋七间，均为合法建筑，原告的两间主屋是原告的父亲过世后由原告继承获得。主屋后面有两间房屋，建于1981年2月，占地面积为49.4平方米；主屋前面有三间房屋，其中一间房屋是原告的父亲过世后由原告继承获得，占地面积为19平方米，其中两间二层房屋是原告于2001年在批准的用地面积上建造，占地面积为32.5平方米。2014年4月23日，两被告联合制定并发布了《违法用地违法建设拆除告知书》，该告知书内容为“查林治光未经有关部门批准，擅自在瑞安市莘塍街道违法占用，违法建设轩房。该行为违反了土地管理法与城乡规划建设相关法律法规之规定。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省土地监察条例》、《浙江省城乡规范条例》与“三改一拆”相关精神的规定，现责令林治光自本通知之日起，在2014年4月28日前自行拆除。否则，我们将予以强制拆除”。2014年5月14日，两被告擅自以《违法用地违法建设拆除告知书》为依据，在其组织、领导和指挥下，将原告位于瑞安市莘塍街道南垟村五间房屋违法强制进行了拆除。两被告以《违法用地违法建设拆除告知书》为依据，将原告位于瑞安市莘塍街道南垟村五间房屋违法强制拆除的行为，违反了行政强制法有关向被强拆人告知诉讼权利的义务，限期自拆的期限届满后被告没有按照行政强制法规定的程序作出强制拆除的决定，也没有按照行政强制法规定的程序告诉原告在法定的期限内也就是在政府作出强拆决定2个月内申请复议或3个月内起诉的权利，属于程序违法。请求判决两被告依法赔偿由其违法行政侵害原告的合法权益造成的经济损失人民币800.4万元。在审理过程中，原告变更诉讼请求为：判决两被告在被拆除的房屋原址上恢复原状。
原告林治光向本院提供证据如下：1、《违法用地违法建设拆除告知书》，证明告知书内容违法法律规定；2、集体土地使用证，证明1993年房屋是合法建筑；3、瑞安市人民政府发的房屋产权证，证明原告有34.5平米有产权证；4、用地权源证明三份，证明北面两间房屋的建房时间是1981年、南面一间房屋建造于上世纪60年代、南面两间房屋建造时间是2001年；5、报告、照片、录像光盘，证明拆除之前房屋状态。
被告莘塍办事处辩称：一、不论是支付赔偿金或者恢复原状，都要以原告被拆的轩房合法作为前提，被拆的5间轩房都是违法建筑，所以原告的请求不能成立，应当驳回诉讼请求；二、支付赔偿金而言，应当要提供鉴定的依据，但是原告方至今没有提供依据；恢复原状而言，若真的拆错了，不是两被告能够恢复，还需要国土资源局和规划建设部门审批后才能建设，请求驳回原告的诉讼请求。
被告莘塍办事处向本院提供证据如下:1、回执书，证明被告的行政行为，该告知书告知原告限期自行拆除，否则将强制拆除；2、原告的1993年土地登记申请表（原件在住建局），证明原告当时仅仅一间房屋，有关前面、后面被拆的轩房当时是不存在的，至少是在1993年之后建的；3、产权证明书；4、1995年地籍图，证明原告主屋后面、前面、东边都是空地；5、1997年版房管丘形图，有关四至跟原告1993年填写的是一致的；6、2005年卫星影像图，证明2005年前正屋后面还是没有房子；7、照片，显示的是房屋年份上看上去是2005年之后所建；8、万松东路延伸工程房产土地权属调查结果公示，原告的合法房子仅一间；9、拆除现场摄影（光盘）；证据2-9证明被拆除的轩房属于违法建筑；
被告瑞安住建局辩称：当事人主张行政赔偿的前提依据是自己的合法权益受到行政行为的侵害，原告的5间轩房属于违法建筑，故要求行政赔偿没有依据。1、两被告提供的图纸可以反映，本案拆迁之前主屋北面两间及南边平房没有被列入房屋图纸，特别是原告自己在1993年办理正屋土地证的时候，表格填写北面是路（没有房屋），所以北面两间就是2009年新建的；2、南面17.04平米平房根本算不上房屋，因为房屋是有高度要求的，2010年拆迁调查的时候，没有列入范围，1993年原告自己填写表格土地登记的时候也是没有登记；3、原告诉称的南边2001年新建的两间两层房屋，经了解是2004年新建，不符合合法建筑物的登记条件，本案房屋是否合法认定标准被告瑞安住建局在举证的时候也说到了，原告认为2007年城乡规划法颁布前未经批准的都是合法建筑，但是在1990年的时候我国就有城市规划法，虽然原告所在地方是农村但是属于城市规划范围受城市规划法调整，所以万松东路延伸工程拆迁时合法建筑的认定标准就是1990年，所以不管是现在也好当时也好，这两间房屋是不符合登记条件的。4、针对原告的诉讼请求都没有合法的权利基础，若恢复原状，现在房屋所在范围已经征收国有，合法建筑也要征收，若恢复原状跟城市规划公共利益相冲突。按照法律规定，集体土地房屋征收补偿标准参照国有补偿，原告请求两被告对拆除其违法建筑物进行赔偿，在事实与法律上没有依据，请驳回原告的赔偿请求。
被告瑞安住建局向本院提供证据如下:1、温政办（2012）74号温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法的通知第六条第六项；2、瑞安市人民政府（2012）153号专题会议纪要，明确参照证据1来进行认定；3、浙政办发（2013）69号浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见第二条；4、城市规划法第三十二条、四十六条；证据1-4证明违法建筑认定标准及处理规定；5、万松东路延伸工程房屋调查表、附图及结果汇总表，证明涉案房屋原现状情况；6、涉案房屋及周边房屋在各时间段的图纸（包括1990年之前的地形图、1987年拆迁图、1990年拆迁图、1995年地籍图等）、宗地图、航拍图等，证明原告主屋北面的涉案房屋是2009年以后新建，上世纪80年代的时候原告的合法房屋北首确实有轩房，但是1990年之后因为村里集体道路拓宽拆除，2009年成立万松东路指挥部之后，原告新建了主屋北面的涉案房屋，1993年原告自己登记主屋的时候是没有主屋南首的涉案房屋，其中两间是2004年盖起来，还有一间（东南）是在2009年修建，这些图件综合后可以看出这些房屋是在1990年之后修建，故应当认定为违法建筑；7、浙江省建设用地审批意见书；8、瑞安市人民政府征收土地公告，证据7与8证明涉案房屋已于2012年被列入万松东路延伸工程征地拆迁范围，所在土地已经征收为国有；9、瑞安市莘塍镇十一号地块土地勘测定界图，证明涉案房屋所占用的土地位于征收范围内；10、瑞安市国土资源局征地补偿安置方案公告，证明集体土地征收已经作出补偿；11、浙江省农村合作银行进账单、浙江省农村集体经济组织统一收据、关于征地补偿费支付确认的情况说明、征地补偿费支付确认表，证明征地补偿费已经支付到村集体组织；12、瑞政告【2014】13号瑞安市人民政府文件、瑞安市万松东路延伸工程征地房屋补偿范围，证明涉案房屋因位于征地拆迁补偿范围内，如果本案强制行为损害原告财产权益，应当通过该文件规定的征地拆迁补偿程序进行救济，不应列入行政赔偿范围。
上述证据经庭审质证，被告莘塍办事处对原告提供的证据质证意见如下：证据1、5，无法证明原告的待证事实，所谓五间房屋的表述有问题，房屋是有规范的，低于2.5米时不属于房屋，原告的违法建筑未必都符合这个概念；对证据2、3、4的真实性、关联性没有异议，但不能证明待证事实，所谓两间祖屋是继承取得，但是两间房屋不是同时建造，根据原告提供的1951年土地房产所有权证明可以看出房屋共一间，集体土地证的面积也很明确是一间；所谓主屋后面两间轩屋是1981年建造也是不客观的，而是在2005年之后建造，这两间房屋跟前面的主屋是连一起的，若是当时早建的，应该在主屋登记产权的时候一并登记，土地管理部门没有给予登记、发证，所以不能仅仅凭该权源证明来证明原告合法产权。
被告瑞安住建局对原告提供的证据质证意见如下：原告主要的证据是两份用地权源证明，一份49.4平米（有当地村委会、办事处盖章），记载建房时间是1981年，从该证据的原件上看“1981年”的时间上有明显涂改，所以证据客观性不能采信，当地村委会、办事处的盖章确认的是原告在上世纪80年代在合法建筑主屋北面建造的轩屋，但是该轩屋后来因为道路拓宽拆迁拆掉了，本案涉案房屋是2009年以后新建的，位置、面积、朝向与本案主屋北面的涉案房屋都是不同的；第二份权源证明是村里盖章，认为是祖传的房屋，但是在违法建筑认定中对自然产权、没有办理登记的房屋认定的标准不仅仅是时间，还有现状要跟原先符合一致，才符合合法建筑认定标准，但是主屋东南首这间轩屋在2009年拆迁时是属新建的范畴，原告诉称的主屋南首两间2001年建造的涉案房屋没有相关部门的批准，属于违法建筑。
原告对被告莘塍办事处提供的证据质证意见如下：证据1回执书，最重要的是被送达人签字，上面并没有原告签字，回执书并没有送达到原告，原告也没有看到，若是留置送达的应当说明被送达人拒收的情况，原告合理怀疑是被告方自己制作或者事后补充，回执书不合法，故不能作为被告依法作出强制拆除程序环节上的合法证据；证据2、3、4、5、6、7、8、9，被告要证明拆除轩房属于违法建筑，这几份证据并不能证明被拆除房屋是违法建筑，因为从行政执法、行政认定程序来看，首先对违法建筑的认定是认定部门与执行部门分离的，我国相关法律规定对违法建筑的认定应该是规划部门，而违法建筑拆除的执行部门也有相关部门实行，故认定违章建筑是一个部门，执行拆除是另一个部门，两个部门不能自己认定自己拆除，被认定违章的相对人也有陈述权、抗辩权、听证权等，被告现在根据2-9号证据反推原告的房屋是违法建筑，实际上是一种推定，否定了我国违章建筑认定制度，是否违章建筑应是拆除之前争议双方通过违章建筑认定程序解决，若认定为违章后才能做出补办手续或者限期拆除的决定，故以上证据跟本案诉讼请求无关，原告的诉讼请求是要判决确认被告的强拆行为违法，而这些证据最多只能证明房屋是违章建筑。证据9拆除现场摄影光盘，原告有关家具等都被埋进去，原告的合法权益已经受到侵害，恰恰证明了被告违反程序法的要求。
被告瑞安住建局对被告莘塍办事处提供的证据无异议。
原告对被告瑞安住建局提供的证据质证意见归纳如下：被拆建筑是合法建筑，被告提供的证据1-6的相关文件及法律等，并不是说在1990年4月1日之后所建的没有经过登记的一律不给赔偿，而且在实际中也没有这种做法，所以合法或者违法建筑在赔偿问题上要根据实际情况、前后一致的原则来处理；证据7-9与本案被告的强拆行为是否合法没有关联性，我方不予质证；关于证据10，原告没有领到补偿款，原告连土地是否被征收、村委会与被告有无签订协议及收到补偿款，原告均不清楚，土地的征收不符合法律程序；关于证据11-12，涉案房屋是否征收范围，应是土地征收的补偿问题，本案是拆迁行为的赔偿诉讼问题，被告提供的证据与本案没有关联。
被告莘塍办事处对被告瑞安住建局提供的证据无异议。
经审查，本院对各方当事人提供的证据综合认证如下：两被告对原告提供的证据1《违法用地违法建设拆除告知书》真实性没有异议，予以采信；原告提供的证据5报告、现场照片、录像光盘能证明原告的待证事实，予以采纳；原告提供的证据2土地使用证、3房屋所有权证及和被告莘塍办事处提供的证据2原告的1993年土地登记申请表、证据3产权证明书与本案涉案房屋没有关联，不予采用；原告提供的证据4用地权源证明、被告莘塍办事处提供的证据4地籍图（1995年）、证据5丘形图（房管1997年版）可以证明原告在其主屋北面的轩屋及在主屋东南面的一间轩屋的原始用地情况；被告莘塍办事处提供的证据6卫星影像图（2005年）、证据8万松东路延伸工程房产土地权属调查结果公示，均没显示原告主屋北面存在涉案轩屋，被告莘塍办事处提供的证据7照片反映原告的主屋北面涉案轩屋朝北开门，高约2米（原告诉称的涉案轩屋原来朝西，因道路拓宽拆除一间轩屋后改朝北出入，从该涉案轩屋南高北低结构来分析，被拆除的一间轩屋的高度可能不到2米，不合逻辑），且西面墙用大部份青砖间杂几块红砖建成，未见原出入门址的痕迹，故被告莘塍办事处提供的证据6、7、8能够相互印证，予以采信，可以证明原告的主屋北面涉案轩屋系原始轩屋拆建而成的事实，而原告提供的证据4用地权源证明不能证明主屋北面涉案轩屋的建造情况；被告莘塍办事处提供的证据9可以证明两被告拆除涉案房屋的情况；被告瑞安住建局提供的“证据1-4”系法律及相关规范性文件，不作为事实证据，其提供的证据5万松东路延伸工程房屋调查表、6涉案房屋及周边房屋在各时间段的图纸，能与上述采信的原告提供的证据4、被告莘塍办事处提供的证据4、5、6、7、8相印证，真实合法，且与本案具有关联性，予以采信；被告瑞安住建局提供的证据7浙江省建设用地审批意见书、8瑞安市人民政府征收土地公告、9瑞安市莘塍镇十一号地块土地勘测定界图，能与各方当事人的陈述印证，予以采信，可以证明涉案房屋占用的土地已经征收及在万松东路延伸工程征地拆迁范围的事实。被告瑞安住建局提供的证据10瑞安市国土资源局征地补偿安置方案公告、11浙江省农村合作银行进账单、浙江省农村集体经济组织统一收据、关于征地补偿费支付确认的情况说明、征地补偿费支付确认表、12瑞政告【2014】13号瑞安市人民政府文件、瑞安市万松东路延伸工程征地房屋补偿范围，可以证明涉案房屋占用的土地已经征收及涉案房屋在万松东路延伸工程征地拆迁范围的事实。
经审理查明：原告林治光系瑞安市莘塍街道南垟村村民，座落于该村龙光路XX号的两间两层主屋北面原有建造于上世纪80年代初的朝西的轩屋，属于原告林治光所有，后因该村道路拓宽拆除；上述主屋的东南方有一处轩屋建造于上世纪60年代，也属原告林治光所有；2001年至2004年间，原告林治光未经行政主管部门审批，在上述主屋南面其使用的道坦里建造两间两层房屋；2005年后，原告未经行政主管部门审批在上述主屋北面已拆除的轩屋的宅基地上建造两间朝北轩屋。上述三处涉案房屋均在瑞安市万松东路延伸建设工程征地拆迁范围之内。2014年4月23日，被告莘塍办事处、瑞安住建局将《违法用地违法建设拆除告知书》张贴在上述主屋南面道坦里建造的两间两层房屋的门上，主要内容为：“你户未经有关部门批准，擅自在瑞安市莘塍街道南垟村违法占用、违法建设轩屋，该行为违反了土地管理法与城乡规划建设相关法律法规规定，现责令你自本通知之日起，在2014年4月28日之前自行拆除。否则，将予以强制拆除”。2014年5月14日，两被告组织人员拆除了上述三处涉案房屋。
本院认为，行政赔偿损失应由原告举证，原告原请求两被告赔偿经济损失人民币800.4万元，由于涉案房屋已拆除，原告对该请求难以举证，其要求变更诉讼请求为恢复原状，应予以准许。依据《中华人民共和国土地管理法》和原《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，占用土地、建造房屋均应经有关行政主管部门审批。上述主屋南面的两间两层的涉案房屋无论系原告主张的2001年建造，还是被告辩称的2004年建造，因没有经过土地、规划等行政部门审批，应属违法建筑物；上述主屋北面的两间涉案房屋系合法房屋拆除后在宅基地重建的事实可以认定，原告未经审批进行重建，应确认为违法建筑物，两被告虽未依据行政强制法的有关规定实施强制拆除行为违法，但鉴于上述两处涉案房屋系违法建筑物，原告要求赔偿的请求不予支持；原告主张上述两处涉案房屋系合法建筑的理由不能成立，不予采纳。上述主屋东南面的轩屋建造于上世纪60年代，两被告认定为违法建筑没有证据佐证，其主张不予采纳。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第二款规定，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。而上述主屋东南面的轩屋在瑞安市万松东路延伸建设工程征地拆迁范围之内，土地已经征收，且已规划作他用，恢复原状已无可能，而且即使恢复原状，也会因相关部门作出拆迁安置补偿后依法定程序予以拆除，徒使社会财富损失，至于该合法的轩屋拆除后的安置补偿，因土地属于在瑞安市万松东路延伸建设工程征地拆迁范围之内，原告可另行寻求救济途径。故原告要求恢复原状的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第二款，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：
驳回原告林治光的赔偿请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 陈建昌
人民陪审员 戈金华
人民陪审员 李 明
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 万顺顺