福建省莆田市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）莆行终字第10号上诉人（原审原告）余文斌，男，1970年9月20日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市委托代理人王志工、郑晓红，福建众益律师事务所律师。上诉人（原审第三人）莆田市正大房地产开发有限公司（简称莆田正大公司），所在地福建省莆田市法定代表人翁素英，董事长。委托代理人王乘波，福建兆恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）莆田市城市管理行政执法局，所在地福建省莆田市法定代表人卓继祖，局长。委托代理人范进泉、孙江潮，福建诚毅律师事务所律师。上诉人余文斌和莆田正大公司因城市规划行政处罚一案，不服莆田市荔城区人民法院（2014）荔行初字第45号行政判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月20日、29日公开开庭审理了本案。上诉人余文斌的委托代理人王志工、郑晓红，上诉人莆田正大公司的委托代理人王乘波，被上诉人莆田市城市管理行政执法局的委托代理人范进泉、孙江潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2013年1月7日，被告莆田市城市管理行政执法局工作人员在巡查中发现方元新在莆田市荔城区黄石塘头妈祖工艺美术城西侧河道边4#路上建造房屋未取得建设工程规划许可证，涉嫌违反法律规定，遂予以立案，并进行了调查、检查、拍照等。2013年1月10日，被告向方元新发出第Z2000037号《责令停止违法行为通知书》，要求方元新停止违法建设行为。2013年1月29日，被告对方元新进行调查询问，方元新承认该工程由其投资建设、没有共建人，但无法出示土地使用权证和建设工程规划许可证，现场检查已建的22幢房屋建筑占地面积2032.524平方米，总建筑面积3124.95平方米。2014年2月19日，被告第二次对方元新进行调查询问，方元新承认22幢房屋由其投资建设、没有共建人，否认22幢房屋由第三人莆田正大公司建设。现场检查已建的22幢房屋建设用地面积2807.454平方米，建筑占地面积2032.524平方米，总建筑面积8356.206平方米。2014年2月27日，莆田市荔城区城市管理行政执法局对第三人进行调查询问，第三人否认22幢房屋由其投资建设，否认方元新是第三人的股东或员工，否认第三人是方元新的共建人，第三人并未将房屋所在地块转让、出租或抵押给方元新，未与方元新口头约定或签订协议。2014年3月3日，莆田市荔城区城市管理行政执法局拟决定责令方元新限期拆除该22幢建筑物。2014年3月4日，被告向方元新送达第Z2000008号《行政处罚听证告知书》，告知拟作出的行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知享有听证的权利，方元新于同日申请听证，被告于同日向方元新送达第Z2000016号《行政处罚听证通知书》。2014年3月12日，莆田市荔城区城市管理行政执法局举行听证，在听证会上，方元新提供《共建协议书》以证明22幢房屋由方元新、余文斌等11人共建。该协议书落款日期为2012年10月28日，协议人为方元新、余文斌、余文龙、陈玉森、林莆杨、林祖鹤、翁志辉、吴志强、李国平、黄国柱、许德雷11人，主要内容为：方元新等11人在黄石妈祖工艺城西侧道路建22幢房屋，由11人共同出资、共享收益、共担风险；设计、施工事项11协议人委托方元新代办；工程造价每平方米人民币880元，协议签订后三天内由协议人预付现金人民币35万元给方元新作为建设费用，建成后按实结算，费用由协议人平摊；房屋建成后由协议人共有，不得私自对外出售或出租，仅提供给从事工艺品产业的大师作为工作室使用；协议书签订后10日动工，100天内完工。2014年3月13日，莆田市荔城区城市管理行政执法局决定对方元新及其他涉嫌参与投资共建的另十个人违法建设22幢建筑物的行为进一步调查取证。2014年3月17日，莆田市荔城区城市管理行政执法局分别对方元新、余文斌、余文龙、陈玉森、林莆杨、林祖鹤、翁志辉、吴志强、李国平、黄国柱、许德雷11人进行调查询问，该11人均承认22幢房屋由11人共同投资建设，11人都在《共建协议书》上签名、捺手印，该协议书系其真实意思表示，除方元新外的其他10人已将协议书中约定出资的人民币35万元支付给方元新。莆田市荔城区城市管理行政执法局并对余文斌等11人做了现场检查笔录，该22幢房屋未取得土地使用证和建设工程规划许可证，为四层框架结构，高14.5米、宽7.8米、距离河道东岸0.9米，建设用地面积2807.454平方米，建筑占地面积2032.524平方米，总建筑面积8356.206平方米，工程现状为四层斜卧面封顶并且均已砌墙体；22幢房屋所占用地块的土地权属人为第三人莆田正大公司，国有土地使用证编号为莆国用（2007）第C35617号，建设工程规划许可证编号为建字第350300200801002号，规划审批为妈祖工艺美术城住宅配套区4#路的一部分；该22幢房屋未分割给各协议人。2014年3月25日，莆田市荔城区城市管理行政执法局拟决定责令余文斌等11人自行拆除该22幢建筑物。2014年3月27日，被告作出莆执荔罚告（2014）1号《行政处罚意见告知书》、莆执荔罚听告（2014）1号《行政处罚听证告知书》，于次日送达给余文斌等11人，告知其拟作出的行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知享有陈述、申辩和听证的权利；2014年3月31日，余文斌等11人申请听证，被告于2014年4月1日作出莆执荔听通（2014）1号《行政处罚听证通知书》，并于同日送达给余文斌等11人。莆田市荔城区城市管理行政执法局于2014年4月9日举行听证，于2014年4月15日决定维持2014年3月25日案件讨论（会审）结论，责令余文斌等11人自收到处罚决定书之日起十五日内自行拆除该22幢建筑物。2014年4月25日，莆田市荔城区城市管理行政执法局发布《公告》，告知除余文斌等11人外还有参与投资建设的其他单位或市民于2014年5月4日到该局审核认定。公告期满后未有人提出认定申请。2014年5月5日，被告作出莆执罚（2014）1号《行政处罚决定书》，责令余文斌等11人自收到处罚决定书之日起十五日内自行拆除在荔城区黄石塘头妈祖工艺美术城西侧河道边4#路用地上面违法建设的22幢建筑物。该决定书于同日送达余文斌等11人。余文斌等11原告不服该处罚决定，于2014年8月4日向本院提起行政诉讼。原判认为，第一，关于被告主体问题；根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，城市管理的执法主体应为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，但根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《福建省人民政府办公室关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的意见》和《福建省人民政府关于在莆田市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》等相关规定，莆田市城市管理行政执法局是莆田市人民政府在城市管理方面集中行使行政处罚权的执行机关，可以行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对违章建设的部分行政处罚权，因此，被告莆田市城市管理行政执法局作为本案处罚主体是适格的。第二，关于22幢房屋建设主体问题；被告对余文斌等11人作出行政处罚决定时，原告主张该22幢房屋由其及另外10人共同投资建设，没有其他的共建人，第三人也否认其是该22幢房屋的共建人，被告依据现场检查笔录、现场照片、询问笔录、共建协议书等证据作出该处罚决定。而在庭审过程中，第三人当庭承认该22幢房屋由其建造，并提供其与方元新的一份协议书、刘丽娜汇给方元新共计人民币六百万元的两份转账交易凭证以及一份情况说明予以证明，但协议书未能提供原件，两份转账交易凭证并未加盖银行公章以及情况说明中刘丽娜并未签名，第三人提供的证据也不足以证明该22幢建筑物由其建造，因此本院依法不予认定；开庭后第三人提供协议书的原件，并补充提供两份共计人民币四百万元的借款单两份（借款用途为正大房地产后排工程款）以及有刘丽娜签名的情况说明及刘丽娜身份证复印件。本院认为，第三人补充提交的借款单、情况说明及刘丽娜身份证复印件超过举证期限，且刘丽娜未到庭无法确定该情况说明的真实性，第三人庭后补充提交的证据也不足以证明该款项是刘丽娜以及第三人汇给方元新的该22幢房屋的工程款，依法不予认定。原告主张该22幢建筑物并非由其建造而是由第三人建造，但并未提供证据予以证明，因此，对原告及第三人在庭审上的陈述，不予支持。被告根据调查认定的事实，将原告余文斌等11人作为行政处罚对象并无不当。第三，关于处罚决定是否恰当问题；被告认定该22幢建筑占用地块在建设工程规划许可证上规划审批为妈祖工艺美术城住宅配套区4#路的一部分，该行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《福建省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第三十六条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《福建省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第二十四条第一款第（一）项、第六十七条的规定，责令余文斌等11人自行拆除该22幢建筑物；原告余文斌等11人及第三人辩称小区中的道路与主干道上的道路不同，22幢房屋不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑，被告的处罚过重。本院认为，该22幢建筑物所占用地块原先规划是住宅配套区的道路，根据《福建省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第二十四条第一款第（一）项、第六十七条的规定，城乡规划确定为道路的，禁止擅自改变用途，违反该法第二十四条规定的，认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑，限期拆除。因此，被告的处罚幅度恰当。综上，被告莆田市城市管理行政执法局依职权对原告余文斌等11人作出的莆执罚（2014）1号《行政处罚决定书》，事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律法规正确，原告请求撤销该《行政处罚决定书》没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告余文斌要求撤销被告莆田市城市管理行政执法局于二○一四年五月五日作出的莆执罚（2014）1号《行政处罚决定书》的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元由原告余文斌负担。一审宣判后，上诉人余文斌不服，向本院提起上诉称：原审第三人莆田正大公司提交的《国有土地使用证》、《协议书》、《转帐交易凭证》、《说明书》、《借款单》、《情况说明》等证据足以证明本案行政处罚的22幢建筑物系莆田正大公司投资建设，与上诉人余文斌等11位无关。行政诉讼法及相关的司法解释并没有规定原告及第三人的举证期限，故原审认定“第三人补充提交的《借款单》、《情况说明》及刘丽娜身份证复印件超过举证期限”没有法律依据。莆田正大公司也不服原审判决，向本院提出上诉理由是：1、原审法院认定22幢建筑物系余文斌等11位上诉人投资建设，并以余文斌等11位上诉人为违法行为人进行处罚是完全错误的，事实上是莆田正大公司未按照建设工程规划许可证的规划要求委托方元新进行建设的。2、被诉的具体行政行为违反法定程序。（1）没有对11位处罚对象办理立案受理；（2）没有对土地使用权人作调查取证；（3）没有被上诉人的机关负责人集体讨论决定及组织听证，全由其下属荔城区城管大队履行，且案件讨论也没有最后结论。3、原审法院将同一具体行政行为的行政案件，分别立案受理、合并审理、分别进行11次同样的判决，违反了《行政诉讼法》第26条共同诉讼的规定。4、“责令限期拆除”不是行政处罚而是行政强制，被上诉人超越职权作出“责令限期拆除”的决定，属处罚主体不当。5、被诉具体行政行为适用法律、法规不正确，不能既适用法律又适用地方性法规，且笼统引用，条款项目没有具体准确。6、被诉具体行政行为认定“22幢建筑物是建在规划确定的道路上，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设情形的，需限期拆除”是对该规定的片面理解，导致作出错误决定。原规划的4#路是住宅配套居住区道路，并不属于禁止改变用途的“城市道路”，况且所建的4#路仍有19米多宽小区道路，是否影响建设规划的实施，尚未征得规划主管部门的权威意见。被上诉人没有提交书面答辩意见，但在二审庭审中辩称：1、被上诉人作出处罚决定书认定余文斌等11位为违法建设主体是正确的；2、原审法院将11位处罚对象作为共同诉讼，合并审理分别判决并无违反法律规定；3、被上诉人具有城市规划管理的行政处罚权，其执法主体适格；4、被上诉人作出的责令限期拆除决定适用法律正确、程序合法、处罚恰当。原审判决正确，请求维持原判。一审期间，各方当事人在法定的举证期限内向原审法院提交的证据材料，已经原审庭审举证质证，证据名称、证明对象及原审法院的认证均在原审判决书中载明，相应的证据材料也随案移送本院。二审期间，本院也在庭审中对认定事实的主要证据进行了质证，经审查，本院对原审法院采信的证据及据以认定的事实予以确认。对于上诉人莆田正大公司在二审庭审期间申请的证人出庭作证22幢房屋是莆田正大公司委托方元新建房的证言，本院审查认为，证人证言证明的许多事实是传来证据，且已超过举证期限，不予采信。对于各方当事人争议的焦点，本院归纳、分析处理如下：一、关于22幢违法建筑物的投资建设主体问题。本院认为，原审庭审时，上诉人莆田正大公司提供了一份委托方元新建设的《协议书》复印件，庭后才提供原件、提供公司出纳刘丽娜汇给方元新共计人民币六百万元的两份未加盖银行公章的《转账交易凭证》、庭后补充提供两份共计人民币四百万元的《借款单》、提供一份出纳刘丽娜未签名的《情况说明》，庭后提供刘丽娜补签名及刘丽娜身份证复印件和二审申请三位出庭证人证言等证据，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条的规定，上诉人莆田正大公司提供的这些证据均已超过举证期限，也不足以证明公司汇款给方元新委托建设22幢房屋的工程款，且原审法院通知方元新和莆田正大公司提供建房承包合同、建造工程账单等证据均在指定的期限内未提供。上诉人莆田正大公司虽持有该22幢房屋的《国有土地使用权证》和《建设工程规划许可证》，但不能排除他人在该块土地上进行违章建筑。上诉人莆田正大公司和余文斌辩解原以为被上诉人只会作出罚款处罚才作虚假陈述是方元新等11位投资建设，在被上诉人作出限期拆除决定后应该说出实情是莆田正大公司投资建设的，该辩解理由不能成立。被上诉人在行政程序中已对余文斌等11位投资者进行了调查取证，11位均承认该22幢房屋是上诉人余文斌等11位共同投资建设，并提供了11位投资者的《共建协议书》加以证实，被上诉人对莆田正大公司副总经理郑勇忠调查，也证实莆田正大公司并没有投资建设22幢房屋，且莆田正大公司在被上诉人作出处罚前的公告期限内明知没有提出投资建设主体的异议。为此，被上诉人提供的这些证据链可以认定22幢房屋的建设主体是余文斌等11位投资建设的。而行政诉讼审查的是被诉具体行政行为时的合法性，故原判认定违章建筑的主体事实是清楚的。二、关于被上诉人的执法主体资格是否合法问题。上诉人莆田正大公司主张，限期拆除不属于行政处罚，是行政决定或行政命令，属行政强制范畴，根据相关法律、法规和规章的规定，被上诉人也只有部分行政处罚权，并不包含限期拆除的行政强制决定。本院认为，根据《》第的规定，城市管理的执法主体应为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，但又根据第、》、《福建省人民政府办公室关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的意见》和《福建省人民政府关于在莆田市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》等相关规定，莆田市城市管理行政执法局是莆田市城市管理领域相对集中行使行政处罚权的行政机关，可以行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对违章建设的部分行政处罚权，包含《》第规定的本应由城乡规划主管部门行使的对违章建设的行政处罚权。“限期拆除”属于《》第规定的较重行政处罚，仍然包含在该法条的处罚范畴内。因此，被上诉人莆田市城市管理行政执法局是适格的执法主体。三、关于被上诉人作出的处罚决定程序是否合法问题。上诉人莆田正大公司主张，即使限期拆除属于较重的行政处罚，但被上诉人没有经过集体讨论决定，被上诉人负责人自始至终没有参与，也没有对其中的10位被处罚人分别立案。故该处罚程序违法。本院认为，根据莆田市委机构编制委员会莆委编委会（2012）04号文件《莆田市城市管理行政执法局机构编制问题的通知》和中共莆田市第六届委员会（2013）25号《会议纪要》等规范性文件的规定，莆田市城市管理行政执法局荔城分局属于莆田市城市管理行政执法局的直属机构，其职能仍可以莆田市城市管理行政执法局名义行使省政府批准的相对集中行政处罚权。所以，本案的行政处罚由莆田市城市管理行政执法局荔城分局执法人员先发现方元新违法建设后，经立案调查取证还发现10位共同投资者，通过举行听证、分局领导集体讨论决定后，以莆田市城市管理行政执法局的名义作出处罚决定，行政程序并无不当。但莆田市城市管理行政执法系统的上下级机构职权需进一步理顺。四、关于被上诉人作出限期拆除决定适用法律是否正确问题。上诉人莆田正大公司主张，根据《行政处罚法》第八条、第二十三条和国务院法制办秘书行政司国法秘函（2000）134号答复四川省政府法制办函，限期拆除不属于行政处罚，属于行政强制，应当适用《行政强制法》规定的程序进行，故被上诉人作出限期拆除决定适用法律错误。本院认为，根据《行政强制法》第二条第三款规定“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”很显然行政强制是实施终了的强制行为。而限期拆除决定是限期行政相对人自行实施拆除违法建筑物而尚未实施拆除的行政处理决定，属行政处罚行为。本案违法的行为是未取得建设工程规划许可证进行违法建设，符合《城乡规划法》第六十四条规定的处罚条件，应当适用该法作出处罚决定。被上诉人已经依照《行政处罚法》的相关规定，进行立案、调查取证、举行听证、集体讨论决定等程序后作出限期拆除违法建筑物的决定，处罚程序并无违法。故被上诉人作出的限期拆除的处罚决定适用的法律、法规及规章是正确的。五、关于被上诉人作出处罚决定是否恰当问题。上诉人莆田正大公司主张被上诉人认定“22幢建筑物是建在规划确定的道路上，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设情形的，需限期拆除”，是对该规定的片面理解，导致作出错误的决定。原规划的4#路是住宅配套区的道路，并不属于禁止改变用途的“城市道路”，与主干道上的道路不同，不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑情形，被上诉人的处罚过重，况且所建的4#路仍有19米多宽小区道路，是否影响建设规划的实施，尚未征得规划主管部门的权威意见。本院认为，22幢建筑物所占用地块是在建设工程规划许可证上原规划审批为妈祖工艺美术城住宅配套区4#路的一部分，也就是原规划为住宅小区道路而未经审批被占用建设22幢房屋，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《福建省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第三十六条第一款的规定，属于未经审批，没有取得建设工程规划许可证进行违法施工的行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《福建省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第二十四条第一款第（一）项、第六十七条第一款及第二款第（一）项的规定，该22幢建筑物的土地属于规划确定为道路的，禁止擅自改变用途。故被上诉人认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑，作出责令余文斌等11位违法建设主体限期自行拆除该22幢建筑物的处罚决定，该处罚幅度是恰当的，并无过重。六、关于本案是否中止诉讼问题。本院认为，本案为被上诉人对上诉人余文斌等11位的违章建筑进行行政处罚，与上诉人莆田正大公司起诉方元新交付22幢建筑物的民事诉讼系不同的法律关系，故上诉人莆田正大公司以此为由申请本案中止诉讼理由不能成立。被上诉人将余文斌等11位处罚对象统一制作一份处罚决定书，原审法院却将同一被诉具体行政行为分别立案合并审理，并分别作出十一份相同的判决，程序上虽存在一点瑕疵，但并不影响案件事实的认定和实体的判决结果。综上，被上诉人莆田市城市管理行政执法局对上诉人余文斌等11位作出莆执罚（2014）1号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚恰当。上诉人上诉称“22幢违章建筑系莆田正大公司投资建设，被诉具体行政行为程序违法、适用法律错误、处罚过重，责令限期拆除决定不属行政处罚等”理由均不能成立，本院不予采纳，其请求撤销该处罚决定本院不予支持。原判正确，上诉无理，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元由上诉人余文斌和上诉人莆田市正大房地产开发有限公司各负担25元。本判决为终审判决。审判长林天明审判员陈金发代理审判员张鹏程二〇一五年六月十五日书记员林立群附相关的法律条文：1、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。2、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……3、《最高人民法院关于行政诉讼证据问题的规定》第七条原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。……