辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终630号
上诉人（原审原告）：王某甲，住大连市甘井子区。
委托代理人：王某丙(系王某甲母亲)，住大连市甘井子区。
委托代理人：海淼，辽宁新世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王某乙，住大连市西岗区。
原审原告王某甲与原审被告王某乙抚养费纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2015年10月19日作出（2015）西民初字第2724号民事判决，王某甲不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理了本案，上诉人王某甲及其委托代理人王某丙、海淼，被上诉人王某乙均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告王某甲一审诉称，原、被告系父子关系，原告两岁半时被被告摔伤脑部，患脑外伤癫痫病至今，病情逐年加重。成年后无劳动能力，没有任何收入，时刻需要护理,不能独立生活，（附2014年住院记录）。1995年被告认为原告的病已无法治愈，所以主张放弃对原告的治疗和抚养。这期间，被告在外赌钱输了后，或稍有不顺，回家便对原告无事生非，非打即骂。说原告对被告的将来没有任何用处。2000年3月，原告母亲与被告在大连市沙河口区民政局协议离婚，双方约定原告由母亲抚养，被告同意单位分配的坐落于西岗区香三街的房屋归原告母亲，用于抵顶原告的抚养费及医疗费。离婚后，被告没有支付过抚养费，也拒绝把西岗区香三街的房屋过户给原告母亲。20多年来原告的治疗及生活费用全部系原告母亲一人承担。各个医院的病例、诊查报告均有，近两年的医疗费证明部分保留。截至原告起诉前被告应负担的费用为29329.74元。被告现退休工资3000余元，且有房屋对外出租收益，退休前在大连医科大学附属第一人民医院营养部做厨师长，工资奖金颇为丰厚，但拒绝给原告支付任何生活及医疗费用。2015年年初把本应用于支付原告生活费和医疗费的15000元钱私自取走，到北京游玩挥霍，并扬言到死把自己的全部资产赠与外人，一分抚养费也不给原告。2014年原告发病频繁,住院后医生建议做开颅手术，因无力承担手术费用拖延至今。原告母亲也退休多年，随着原告病情加重，用药和治疗费用增加，再有物价的不断上涨，目前一人退休工资已经无力承担原告的生活和治疗等重负。原告虽已经成年，但不能独立生活，也无劳动能力。依据法律规定，对无劳动能力，没有经济来源，不能独立生活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。故原告诉至法院请求判令被告支付原告医药费、生活费及医疗和养老的社会保险费合计29329.74元（起诉前两年内发生的费用，后附票据）；被告每月支付原告抚养费1500元（自起诉之日起至原告疾病治愈时止）。
被告辩称，不同意原告的诉讼请求。原告母亲收入很高。原告称脑外伤癫痫没有证据，其病为遗传病，不属于脑外伤。其母亲曾两次抽风。原告称被告在外赌钱，对原告非打即骂不属实。原告称没有劳动能力，没有收入原因是懒，啃老。原告与其母亲每天一人一台电脑上网打扑克。原告不犯病时，天天上海，下水赶海，并且去过天津、内蒙、北京等地和朋友一起做生意挣钱，并且原告告诉被告能挣很多钱。原告可以通过劳动挣钱养活自己。原告陈述的我与其母亲协议离婚，实际上是假离婚，因为只要有离婚证，建筑设计院给女方报销一处房子的取暖费（星海一街19号501),男方单位报销香三街27号2-3号取暖费，原告称两处房子都归其母亲所有,那我无处可归，不公平，与现实不符。从假离婚之日起，我并没有迁出，我们一直生活在一起，有邻居为证，到现在星海街的邻居都不知道我离婚。2002年2月，我交首付款15万购买甘井子区金龙路65号111号房屋，2007年再次付了5万元还清房贷。我们居住了13年,有监控和邻居为证。居住期间每月15日前，一定将工资1500元给原告，并且过年前也给原告3000元左右的奖金，每年出租房费15000元（香三街房屋出租）全部交于原告。至于原告所述被告扬言死后的全部财产捐给希望工程，不留给原告，原因就是原告没有尽到儿子所应尽的孝道。我2014年患胃癌，住院8个月，原告没到医院看过我一次，更别说是照顾我了，没有给我一分钱。并且在我在做胃癌手术后不久，正在化疗期间，在2014年5月18日，将我的行李，被褥衣服等物品统统扔到我大姐家，使我一个胃癌患者有家不能回，原因是怕我死在甘井子区金龙路65号家中，看我是一个只能花钱不能挣钱的人了，没有什么利用价值，就将我无情的抛弃。原告住院，才花几千元，而被告住院手术化疗费用共计14万元，被告现在存款不足8000元，而王某甲的存款不低于20万元，他母亲的退休金每月也不低于5000元。被告要每三个月要到医院检查，住院一次费用近4000元，被告退休金每月3100元，医疗费，护理费很难支付。
一审法院经审理查明，2000年1月4日原告母亲王某丙与被告经民政局办理了登记离婚，离婚协议约定：“有一婚生子15岁随女方生活，男方不承担抚养费”，即本案原告王某甲随母亲王某丙生活，本案被告不承担抚养费。另查,原告于2014年10月14日至2014年10月20日在大连医科大学附属第二医院住院共计6天，出院诊断为症状性癫痫，复杂部分性发作，全身强直阵挛发作，左侧海马硬化，左侧颞叶皮质发育不良。原告于2013年至2015年期间到大连医科大学附属第二医院进行门诊治疗。再查，被告于2014年经诊断患胃角部胃癌，于2014年4月至2015年4月期间多次住院治疗。
一审法院所确认的上述事实,有原告提供的出院记录、医疗费票据、离婚证、被告提供的住院记录、诊断书、医疗费票据等书面材料及双方当事人的陈述笔录在案存卷为凭，这些证明材料已经开庭质证和法院的审查。
一审法院认为，依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告以其无劳动能力，不能独立生活为由要求被告承担抚养费，被告对原告的陈述不予认可，辩称原告并非无劳动能力，原告可以通过劳动养活自己。本院认为，关于有无劳动能力，应结合相应的劳动能力鉴定意见或者相关部门出具的丧失劳动能力证明等证据予以认定。原告提供的现有证据，仅证明原告因患有癫痫病于2014年10月住院治疗以及2013年至2015年期间门诊治疗情况，不足以证明原告因患病而丧失劳动能力，故原告的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十条、《中华人民共和国民民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告王某甲的诉讼请求。案件受理费535元，（原告已预交），由原告王某甲负担。
上诉人王某甲的上诉理由及请求是：一审法院认定事实断章取义，导致判决不公。上诉人系被上诉人婚生子，两岁患癫痫病至今，现频繁发作需要长期用药治疗，加之缴纳医疗和养老保险，被上诉人作为法律规定的抚养义务人，应当履行抚养义务；上诉人自幼患病，长期治疗，没有劳动能力，无生活来源是被上诉人一审认可的事实；被上诉人从未尽到抚养的义务，请求被上诉人支付抚养费符合法律规定。故上诉请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审期间上诉人补充提供的证据：1、大连市劳动能力鉴定委员会于2016年2月15日作出的《因病、非因工鉴定结论通知单》，证明上诉人因重度癫痫，评定为因病完全丧失劳动能力；2、个人养老金查询表（网上查询），证明被上诉人每月工资收入3374元；3、医疗保险个人账户结算记录查询，证明被上诉人每月医疗卡消费100多元左右；4、房屋租赁合同，证明被上诉人每年有租金收入15000元。
被上诉人王某乙二审答辩意见：不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。上诉人从小有癫痫病，从2岁至9岁都是我照顾，带上诉人买药看病，花了我所有积蓄，9岁时基本要好了。这些年我没有钱了，也没有能力再给孩子治病了。现上诉人有经济能力，平时可以上网游戏，可以挣到钱的。我现在是癌症患者，我现在退休了，每月收入3100多元，我现在每三个月要到医院复查，每年国家补助大病3000元根本不够吃药钱，每年到医院复查就需要花1万多元。我照顾不了自己生活，也根本照顾不了上诉人。上诉人母亲是事业单位退休，每月工资5000多元，上诉人住在我投资20万元的大房子中，生活比我好得多。被上诉人对上诉人提供证据的质证意见是：对证据1《因病非因工鉴定结论通知单》的真实性没有异议，上诉人是丧失体力劳动能力，而不是脑力劳动能力，而且劳动能力有大有小；不要求鉴定人员出庭作证；庭后表示该鉴定不可办低保，不足以作为司法判决的证据，要求真实的司法鉴定。对证据2不认可，查询数据不准确，我打的工资卡每月工资是3150元左右。对证据3真实性没有异议，但只是每月医保卡的费用，除此之外我每年都得住院治疗。对证据4真实性没有异议，但2014年租金15000元给上诉人了，2015年租金15000元我拿去化疗用了。
本院经审理查明：一审认定事实属实。本院补充查明，上诉人在一审判决后到大连市劳动能力鉴定中心鉴定劳动能力，大连市劳动能力鉴定委员会于2016年2月15日作出的《因病、非因工鉴定结论通知单》，鉴定编号：Y151910，内容记载：现将大连市劳动能力鉴定中心于2016年1月19日为王某甲所做因病鉴定结论通知如下，重度癫痫，评定为因病完全丧失劳动能力。被上诉人王某乙每月实际发养老金3374.15元。
本院确认上述事实，有上诉人提供的《因病、非因工鉴定结论通知单》、个人养老金查询表及双方当事人庭审笔录中的陈述在案为凭，业经庭审质证和本院审查，应予采信。
本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定，父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十条规定，婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在学校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。本案上诉人二审期间提供了大连市劳动能力鉴定中心的鉴定结论，确定其因重度癫痫评定为因病完全丧失劳动能力。据此并结合上诉人维持正常生活的需要其依法享有要求被上诉人王某乙给付抚养费的权利。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》规定，子女抚育费数额可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按月总收入的20%-30%比例给付。本案中被上诉人每月实发养老金3374.15元，可以作为其收入状况和负担能力的考量依据；但抚养费数额不仅考虑子女的实际需要，还要考虑父母的负担能力，并结合本地区的生活水平，本案一审已经查明被上诉人王某乙经诊断患胃癌，曾多次住院治疗，需要定期化疗。综合考虑以上因素，在参考被上诉人月收入的20%-30%比例给付抚养费的同时应当酌情予以减少。上诉人主张被上诉人每月给付抚养费1500元过高，本院酌定每月给付抚养费为400元，给付期限自上诉人做出丧失劳动能力鉴定时起至上诉人恢复劳动能力时止。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，但基于上诉人二审提供了新证据，根据本院补充查明的事实，一审判决应予调整。关于上诉人一审主张被上诉人支付的医疗和社会养老保险费合计29329.74元，系上诉人已经支付完毕的费用，无据确定该付出影响维持正常生活而应由被上诉人负担，且发生在丧失劳动能力的鉴定作出之前，其主张被上诉人给付的事实和法律依据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第2724号民事判决；
二、被上诉人王某乙自2016年1月起每月给付上诉人王某甲抚养费400元（应于每月25日前自行给付，直至上诉人恢复劳动能力时止）；
三、驳回上诉人王某甲的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费535元，二审案件受理费535元，合计1070元（上诉人王某甲均已预交），由上诉人王某甲和被上诉人王某乙各负担535元。
本判决为终审判决。
审判长 逄春盛
审判员 毛国强
审判员 刘婷娜
二〇一六年四月二十七日
书记员 唐蓉荣