湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终第686号
上诉人（原审被告）杨如志，男，1965年出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。
委托代理人高建波，男，1968年出生，汉族，住桃源县桃花源镇居委会，系临澧县太浮镇龙潭桥居委会推荐。
上诉人（原审原告）常德市第一建筑工程有限责任公司，住所地湖南省常德市武陵区城西办事处朝阳路社区武陵大道175号。
法定代表人邹义祥，系该公司董事长。
委托代理人李勇华，系该公司项目经理。
委托代理人赵晓明，湖南洞庭律师事务所律师。
上诉人杨如志与上诉人常德市第一建筑工程有限责任公司（以下简称建筑公司）劳动争议一案，双方均不服湖南省桃源县人民法院（2015）桃民初字第410号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人杨如志及其委托代理人高建波，上诉人建筑公司的委托代理人赵晓明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年5月23日，杨如志进入建筑公司从事钢筋工工作，双方未签订书面劳动合同，未对工资进行约定，建筑公司为所在工地施工工人均缴纳了工伤保险。2014年5月26日，杨如志在工作时受伤，当即由建筑公司送往桃源县人民医院检查救治，后杨如志一直没有住院治疗，其伤情于2014年7月16日经常德市人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年1月12日经常德市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。2015年10月，工伤保险经办机构已支付杨如志一次性伤残补助金。2015年2月10日，杨如志申请仲裁，请求建筑公司支付停工留薪期工资39600元、护理费36000元、伙食补助费18000元、治疗费和营养费等18600元、辅助器具费2000元，以及伤残补助费、伤残津贴39600元。2015年3月20日桃源县劳动人事争议仲裁委员会裁决建筑公司支付杨如志一次性伤残就业补助金19032元（3172元×6个月）、停工留薪期工资25376（3172元×8个月）。建筑公司不服提起诉讼。
另查明，建筑公司已支付杨如志15000元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、杨如志的工资标准；2、建筑公司是否应该支付杨如志一次性伤残就业补助金及金额；3、建筑公司是否应该支付杨如志停工留薪期工资及金额。
关于焦点一，杨如志工作未满一个月，且双方未签订书面劳动合同，也未对工资进行明确约定，杨如志虽辩称应按6600元／月计算月平均工资，但并未提交相应的证据予以佐证，故对杨如志的上述辩称意见，不予支持，应按照2013年度常德市月平均工资3172元作为计算工伤待遇的本人工资，较为合理。
关于焦点二、杨如志自2014年5月26日受伤后一直未回建筑公司处上班，亦没有请假，建筑公司也未出具书面的解除劳动合同书，应视为在此期间劳动关系存在，2015年2月10日，杨如志向劳动部门申请仲裁，应视双方已实际解除劳动关系。杨如志因工作遭受伤害，构成十级伤残，依法应享有《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇。建筑公司已为杨如志办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十七条第二款、《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条第二款的规定，建筑公司应支付杨志如一次性伤残就业补助金的该项待遇为6个月的本人工资，即19032元（3172元／月×6月）；
关于焦点三，按照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪一般不超过12个月。”杨如志受工伤后，未住院治疗，杨如志的伤情经桃源县人民医院诊断为右跟骨骨折，故杨如志的停工留薪期为6个月，停工留薪期工资为19032元（3172元／月×6月），对杨如志主张的超过部分不予支持；
综上，对于建筑公司的诉讼请求，予以部分支持。对于杨如志要求按6600元每月的工资标准进行赔偿的辩解意见，理由不成立。原审法院据此判决：一、常德市第一建筑工程有限责任公司支付杨如志一次性伤残就业补助金人民币19032元、停工留薪期工资19032元，共38064元，扣减常德市第一建筑工程有限责任公司已支付的15000元，常德市第一建筑工程有限责任公司还应支付杨如志23064元，上述款项在判决生效后十日内履行（可汇入账号：1908072529200010920；户名：桃源县人民法院执行款专户；开户行：工商银行桃源支行）；二、驳回常德市第一建筑工程有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费10元，由常德市第一建筑工程有限责任公司负担。
宣判后，杨如志不服，以杨如志停工留薪期应为8个月和原审判决按照2014年度常德市月平均工资3172元作为计算补偿违背公平、公正原则，杨如志的工资标准应为月工资6600元为由向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销一审判决，改判建筑公司按6600元的工资标准支付一次性伤残就业补助金39600元（220元×180天），停工留薪期工资52800元（220元×240天），治疗费、鉴定费370.8元。
建筑公司不服一审判决，以一审判决建筑公司给付杨如志停薪留置期间工资19032元缺乏事实和证据为由，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销一审关于停工留薪期工资19032元的判决。
建筑公司针对杨如志的上诉答辩称：杨如志劳动争议一案经仲裁委裁决后，杨如志没有提起诉讼，杨如志上诉请求超过仲裁裁决，应驳回其上诉。
杨如志针对建筑公司的上诉答辩称，仲裁裁决和一审判决违反公平公正的原则。
杨如志、建筑公司在二审期间均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、应如何确定杨如志的月工资？二、建筑公司是否应向杨如志支付停工留薪期工资，若应支付，则应支付多少？
关于焦点一，2014年5月23日，杨如志进入建筑公司工作，双方未签订书面劳动合同，也未对工资进行明确的约定。2014年5月26日，杨如志在工作时受伤，在建筑公司工作时间4天，未满一个月。根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”的规定，原审法院按照2013年度常德市月平均工资3172元作为计算工伤待遇的杨如志工资并无不当。杨如志上诉所提“杨如志的工资标准应为月工资6600元”的上诉理由，因无事实和法律依据而不能成立。
关于焦点二，2014年5月26日，杨如志在建筑公司工作时受伤，被认定为工伤，并被评定为十级伤残。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；”和《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，建筑公司应向杨如志支付停工留薪期工资。建筑公司上诉所提“一审判决建筑公司给付杨如志停薪留置期间工资缺乏事实和证据”的上诉理由不能成立。根据《工伤保险条例》第三十三条“停工留薪期一般不超过12个月。”和湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十九条关于补助标准十级伤残的为6个月工资的规定。杨如志受伤后，未住院治疗，其伤残等级为十级。原审法院将杨如志停工留薪期确定为6个月，是正确的。杨如志上诉所提“杨如志停工留薪期应为8个月”的上诉理由，因无事实和法律依据而不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。上诉人杨如志、建筑公司所提上诉理由，经查均不能成立，其上诉请求，本院依法予以驳回。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理10元，由上诉人杨如志、常德市第一建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 王道万
审判员 柳 萌
二〇一六年二月三日
书记员 余 芳
附：本案适用的法律条文
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，的可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。