浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第928号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张辉。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月3日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人张辉犯诈骗罪一案，于2014年11月20日作出（2014）杭下刑初字第438号刑事判决。原审被告人张辉不服，提出上诉，本院经审理于2015年3月9日作出（2015）浙杭刑终字第24号刑事裁定，撤销原判，发回重审。杭州市下城区人民法院重审后于2015年8月6日作出（2015）杭下刑初字第255号刑事判决。原审被告人张辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年1月14日至3月2日期间，被告人张辉谎称投资工程及展销会能获取高额利息、年终分红及实物返利等，先后骗取被害人陈某乙的钱款共计人民币35.7万元，案发前已归还1.95万元。具体事实如下：
1、2014年1月15日，被告人张辉以投资工程为由，至被害人陈某乙家中骗得现金人民币3万元；
2、同年1月18日，被告人张辉以投资5万元可成为会员为由，至被害人陈某乙家中骗得现金人民币2万元；
3、同年1月20日，被告人张辉以夫妻吵架急需钱款为由，至被害人陈某乙家中骗得现金人民币2万元；
4、同年1月21日，被告人张辉以再投资5万元可获取年终分红为由，至被害人陈某乙家中骗得现金人民币5万元；
5、同年1月23日，被告人张辉又以夫妻吵架急需钱款为由，至被害人陈某乙家中骗得现金人民币1万元；
6、同年1月24日，被告人张辉以获取好处费、分享红利为由，至被害人陈某乙家中骗得现金人民币3万元；
7、同年1月26日上午，被告人张辉以投资工程为由，至被害人陈某乙家中骗得现金人民币2万元；
8、同年2月17日，被告人张辉以投资工程为由，至被害人陈某乙家中骗得现金人民币1万元；
9、同年2月19日，被告人张辉以投资展销会为由，至被害人陈某乙家中骗得现金人民币1.7万元；
10、同年2月21日、23日、25日，被告人张辉以投资展销会为由，分别骗得被害人陈某乙的钱款人民币4万元、6万元、2万元；
11、同年2月26日，被告人张辉以投资展销会资金短缺、可加倍支付利息为由，至被害人陈某乙家中骗得现金人民币3万元。
综上，被告人张辉共计骗得被害人陈某乙的钱款人民币35.7万元。随后将赃款用于归还个人债务及网络赌博等。同年1月28日，被告人张辉返还给被害人陈某乙钱款人民币1.95万元。
同年3月2日，被告人张辉被公安机关抓获归案。该院审理期间，被告人张辉家属代为退缴赃款人民币2万元，已发还被害人陈某乙。
原审以诈骗罪，判处被告人张辉有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币15000元。并判令未追回的赃款人民币31.75万元，责令被告人张辉向被害人陈某乙退赔。
上诉人张辉上诉称，（一）其最初3次供述中有外面欠有赌债，每次借钱都是以投资上海装修工程和展销会能够获利为由的记载，但此后5次供述均未有此内容的供述，后5次供述是属实的，之所以最初有此供述内容，是公安机关先入为主围绕被害人的陈述发问制作笔录，且其当时发高烧，根本没有关注自己供述了什么，以后身体状况良好后的供述才是客观属实的；其在借钱时同意给高息，鼓吹自己生意如何好，向上海公司购买自己销售的材料会有回报，达到一定额度会有奖励、出国旅游等，被害人很可能是听错了，公安民警接警来处理时，其亦一直回答就是那个材料而非被害人所述的欺骗内容。（二）其虽曾欠下赌债，但家人已帮助借款归还，这部分新债其与家人有义务归还，但不能认定身负巨额赌债；（三）原判认定的借款金额有误，1月18日、1月20日、1月21日、1月24日、1月26日、2月17日的借款是不存在的。1月18日被害人自己取款不能推定借给其；1月20日、21日虽有其代为取款2万余元、4.7万余元，但无法证实是被害人出借给其；1月24日、26日、2月17日无任何证据证实借款事实存在；2月19日借款1.7万元及2月26日借款3万元，被害人没有相应的取款凭证，其有出具借条，而对应的就是1月21日帮助被害人取款4.7万元。在案证据只能证明借款金额是20.7万元，根据被害人提供的她亲笔书写的结算单文字，其中有部分是利息归还数额，借款本金应为20.7万元；在民警接警前来处理时，其很清楚说是借款本金20多万，加利息30多万。（四）其借款没有非法占有的目的。其因为进货需要资金而借款，并支付利息，保持联系，转账提供真实的本人银行卡，按约出具借条，不存在非法占有故意，其虽有新债，但部分是归还亲友的借款而非归还赌债，继续赌博的资金毕竟很少，虽用途不当，但主观上是想通过赌博赚钱来归还欠款；其有10多万年收入，家人也会帮助还款，业务做的好完全可以归还，不能武断认定其有非法占有目的，且毕竟归还的期限未到，本案借款是普通的民间借贷。故请求撤销原判，依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人张辉诈骗的事实，有被害人陈某乙的陈述，证人胡某、陈某甲、肖某、张某、孙某、涂某的证言，工商银行、平安银行、杭州银行交易明细、取款凭条及借据、收条、被害人陈某乙的笔记本内页，上诉人张辉名下工商银行账户交易明细、赌博网站账户明细、汇潮支付B2C业务订单，公安机关出具的抓获经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人张辉在公安侦查阶段亦有有罪供述在案，所供向被害人陈某乙借款所谎称的理由，部分金额及将大部分借款用于赌博、还债等相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，（1）上诉人张辉在归案后的第2、3次讯问中作了有罪供述，其供述的主要相关情节与被害人陈某乙的陈述及公安机关所调查的相关证人证言吻合；公安机关提供了第2次讯问时的同步录音录像，从同步录音录像看此次讯问过程没有违法行为，且上诉人张辉从未提出公安人员有刑讯逼供或诱供行为；上诉人张辉以当时生病未关注自己供述而推翻其原有罪供述的理由不足。故上诉人张辉提出其归案后的最初3次供述不属实的上诉理由不能成立，本院不予采信。（2）在最初的讯问笔录中上诉人张辉供认其编造投资上海装修工程和展销会等理由向被害人陈某乙借款，现上诉人张辉辩解其借钱时称同意给高息，鼓吹自己生意如何好，向上海公司购买自己销售的材料会有回报，达到一定额度会有奖励、出国旅游等，是被害人可能听错了，其没有编造投资上海装修工程和展销会，但即使按照其上述辩解，亦属于虚构事实、隐瞒真相的行为，因为实际其基本将所借款用于赌博、还债等。故上诉人张辉提出其没有虚构借款理由的上诉理由不能成立，本院不予采信。（3）上诉人张辉有罪供述中供认其在案发前有很多赌债，上诉人张辉的妻子肖某及父亲张某亦证实上述事实，且他们有通过向亲戚、朋友借款帮助上诉人张辉归还赌债的情况，但债务仍然存在。故上诉人张辉提出不能认定其案发前身负巨额赌债的上诉理由不能成立，本院不予采信。（4）本案除第五笔没有相应时间的银行取款凭证外（此笔上诉人张辉始终是供认的），其他每笔都有被害人陈某乙相应的银行取款凭证，且被害人陈某乙均是将还未到期的定期存款取出，结合被害人陈某乙的笔记记载及民警处警询问时上诉人张辉曾承认过借款30余万元的录音，原判据此认定的本案涉案数额正确。故上诉人张辉对本案涉案数额所提出的异议不能成立，本院不予采信。（5）上诉人张辉将所借款主要用于赌博、还债，案发前尚有许多债务无力归还，经公安机关调查其所做的业务经营情况，一年的收入很低，根本不足以来偿债，直至本案案发，上诉人张辉亦无法归还涉案款项。因此，应认定上诉人张辉有非法占有目的。故上诉人张辉提出其无非法占有目的的上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人张辉以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张辉诈骗老年人的财物，酌情予以从重处罚。上诉人张辉以本案是普通民间借贷、涉案数额认定有误、其无非法占有目的等为由请求改判的理由不足，对其请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（四）项、第九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 沈亚青
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 薛黄一