浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第783号
上诉人（原审原告）：何玉琼。
委托代理人：于秀平，上海好济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江湖州市建工集团装饰有限公司，住所地浙江省湖州市红丰路1789号3幢。
法定代表人：王仲元，系该公司董事长。
委托代理人：王伟球，浙江兴长律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：史以涛。
被上诉人（原审被告）：黄仁显。
上诉人何玉琼为与被上诉人浙江湖州市建工集团装饰有限公司（以下简称建工集团装饰公司）、史以涛、黄仁显劳务合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2015）湖长民初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。经过调查和阅卷，本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年10月10日，浙江兴阳建筑工程有限公司作为总承包方、建工集团装饰公司作为分包方、长兴欣诺房地产开发有限公司作为发包方签订《卡地亚庄园一期干挂石材幕墙施工协议》一份，约定浙江兴阳建筑工程有限公司将卡地亚庄园一期第一标段外墙石材幕墙安装工程分包给建工集团装饰公司，由该公司江文成施工班组进行施工。2013年3月13日及2013年3月28日，建工集团装饰公司施工班组负责人江文成与史以涛签订《长兴卡地亚庄园一期外立面石材干挂安装协议书》各一份，约定建工集团装饰公司将卡地亚庄园一期S1#、1#、2#、4#号楼及S2#、24#、28#号楼石材干挂收尾工程分包给史以涛施工，承包方式为包工不包料，施工费用分别为283000元、280000元。协议书签订后，史以涛找到黄仁显，将其中的S1#、1#、2#、4#号楼石材干挂收尾工程交由黄仁显施工，黄仁显召集何玉琼等工人进行施工。后何玉琼与黄仁显进行结算，何玉琼一共完成53个工，黄仁显确定工价为330元，合计17490元，扣除何玉琼从黄仁显处领取9200元，还需支付何玉琼劳务费8290元。另查明，2013年9月13日，经黄仁显要求，史以涛向其出具欠条一份，载明：湖州市长兴县卡地亚庄园一期干挂石材湖州建工（江文成）标段排屋1#、2#、4#、S1#共计4幢人工工资424985元，支付生活费119000元，余款305985元，落款为史以涛、黄仁显。该119000元由史以涛支付黄仁显7000元，另外49000元由黄仁显从江文成处领取。2013年9月15日，因黄仁显的工人受卡地亚庄园房地产开发公司工作人员指派对由建工集团装饰公司安装的工程进行部分返工，人工工资没有支付产生纠纷，后由黄仁显的司机陈海新、表兄李昌出面参与协商解决，黄仁显及建工集团装饰公司江文成形成书面情况说明一份，载明：今有黄仁显在史以××卡地亚庄园××#、××#、××#、××#××楼石材施工中返工壹佰多工，江文成考虑大家和好，补偿给黄仁显25000元，以后黄仁显所有人工工资与江文成无关，一切工资与史以涛结算（因史以涛是施工承包人），后江文成分批支付黄仁显25000元。又查明，2013年11月28日，黄仁显在原审法院起诉浙江兴阳建设有限公司、建工集团装饰公司、史以涛，要求共同支付人工工资305985元。2014年3月3日，黄仁显向原审法院撤回起诉，原审法院予以准许，并制作（2013）湖长民初字第1840号民事裁定书。后何玉琼以追索劳动报酬纠纷向长兴县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求建工集团装饰公司支付工资6745元。同时，康永平、吴永林、刘志军、吴宗利、吴灵、杜忠玉、郑培昌、黄前贤、黄前爱、张海防、张天奎、黄仁忠、毛明银、周朝双、王朝进、詹仕银、吴勇、黄仁显以追索劳动报酬纠纷向长兴县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求建工集团装饰公司支付各自不等的工资，上述19人向长兴县劳动人事争议仲裁委员会提交的工资单总额为414085元，扣除已支付部分，尚余305985元。长兴县劳动人事争议仲裁委员会认为上述19人与建工集团装饰公司不存在劳动关系，不属于受案范围，并于2014年9月18日驳回其申请。2014年11月23日，上述19人作为共同原告向原审法院起诉，要求建工集团装饰公司、史以涛、黄仁显共同支付劳务报酬305985元，因上述19人共同推举康永平、刘志军参加诉讼，但推举书上并没有郑培昌、周朝双、何玉琼、黄仁显签名，而案外人吴银林、翟玉华、方椎、刘好四人却在推举书上签名，且本案当事人黄仁显既是原告也是被告，建工集团装饰公司也不同意该案合并审理，故原审法院于2015年1月28日驳回其起诉，并制作（2014）湖长民初字第1447号民事裁定书。再查明，在原审法院立案受理本案同日，即2015年1月29日，康永平、吴永林、刘志军、吴宗利、吴灵、杜忠玉、郑培昌、黄前贤、黄前爱、张海防、张天奎、黄仁忠、毛明银、周朝双、王朝进、詹仕银、吴勇也向原审法院起诉建工集团装饰公司、史以涛、黄仁显，要求建工集团装饰公司、史以涛、黄仁显支付各自不等的劳务报酬；黄仁显也向原审法院起诉建工集团装饰公司、史以涛，要求支付劳务报酬61956元；上述劳务费总额为414085元，扣除已经支付部分，尚余305985元。原审法院对上述案件均已立案受理。
原审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、何玉琼与建工集团装饰公司、史以涛、黄仁显的法律关系应如何认定；二、何玉琼的劳务报酬数额是否有事实依据；三、建工集团装饰公司、史以涛是否对何玉琼的劳务报酬承担连带清偿责任。
关于焦点一，建工集团装饰公司从浙江兴阳建筑工程有限公司分包卡地亚庄园一期第一标段外墙石材幕墙安装工程后，交由该公司江文成施工班组进行施工，后江文成将其中的S1#、1#、2#、4#、S2#、24#、28#号楼石材干挂收尾工程分包给史以涛施工，史以涛将其中的S1#、1#、2#、4#号楼石材干挂收尾工程交由黄仁显施工，后黄仁显组织何玉琼等人具体施工，并和何玉琼约定了劳务报酬并进行结算，在施工过程中对其进行管理，故应认定何玉琼与黄仁显之间为劳务雇佣关系。史以涛虽然与黄仁显没有签订关于长兴卡地亚庄园一期S1#、1#、2#、4#号楼石材干挂收尾工程的书面协议，但该工程已经施工完毕，故应认定史以涛与黄仁显之间为非法转包关系。建工集团装饰公司的具体施工负责人江文成将长兴卡地亚庄园一期S1#、1#、2#、4#、S2#、24#、28#号楼石材干挂收尾工程分包给史以涛施工，因史以涛为自然人，并不具备相应施工资质，且建工集团装饰公司本身为分包人，也未取得建设方及总承包方的同意，故应认定建工集团装饰公司与史以涛为违法分包关系。
关于焦点二，庭审中，黄仁显明确认可何玉琼系其雇佣，受其指派工作，报酬计量均由其确定发放，且何玉琼、黄仁显双方对欠付的报酬数额均无异议，故原审法院予以确认。
关于焦点三，何玉琼受雇于黄仁显，与史以涛之间不存在劳务关系或者劳动关系，其要求史以涛对劳务报酬承担连带清偿责任并无事实与法律依据，原审法院不予支持。虽然在施工过程中，浙江湖州市建工集团装饰有限公司的施工负责人江文成曾支付黄仁显生活费49000元，但仅凭该费用的支取，并不能当然证明建工集团装饰公司与何玉琼之间存在劳务关系或者劳动关系，故何玉琼要求建工集团装饰公司对劳务报酬承担连带清偿责任也无事实与法律依据，原审法院不予支持。综上，黄仁显应支付何玉琼劳务费8290元。何玉琼其余的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黄仁显支付何玉琼劳务费8290元，限于判决生效之日起十日内履行；二、驳回何玉琼其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，黄仁显应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由黄仁显负担。
宣判后，何玉琼不服，向本院提起上诉称：1、案由认定有误，本案案由应定为“建设工程施工合同纠纷”，而非“劳务合同纠纷”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，何玉琼为实际施工人，而非被雇佣人。2、本案适用法律有误。建工集团装饰公司与史以涛之间存在违法分包、非法转包关系，在此基础上，何玉琼进入工地施工，对内系黄仁显所用，对外是以建工集团装饰公司的职工名义，接受城建、消防、安全等部门的管理，应认定为建工集团装饰公司在用工，并非为江文成、史以涛、黄仁显在用工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”何玉琼作为实际施工人，以转包人、违反分包人为被告起诉，于法有据。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，请求二审法院依法改判建工集团装饰公司承担连带清偿责任。
建工集团装饰公司二审答辩称：1、何玉琼以劳务合同关系纠纷起诉，事实上也确是劳务关系，整个一审审理过程中，何玉琼始终是围绕着劳务关系进行举证、辩论，也未就案由问题在一审中提出异议，可见对本案案由为劳务合同关系纠纷的认可。2、在一审中，何玉琼与黄仁显均明确认可，何玉琼是受黄仁显雇佣，在黄仁显安排下工作，报酬、计工时间均由黄仁显确定发放，因此，何玉琼和黄仁显之间成立劳务合同关系，根据合同相对相对性，本案责任主体是黄仁显，应由黄仁显支付其劳务费。3、本案不适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，该办法适用的前提条件是存在劳动关系，而本案中建工集团装饰公司与何玉琼不存在劳动关系。4、虽然一审认定建工集团装饰公司与史以涛之间存在违法分包关系，但工程结束后，建工集团装饰公司已经向史以涛支付了所有工程款，双方的工程款已经结清，已经履行完毕付款义务，从合同相对性原则和公平合理角度判断，也不应由建工集团装饰公司承担连带责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
史以涛、黄仁显二审未答辩。
二审期间，各方均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审认定的相同，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为建工集团装饰公司对黄仁显欠付何玉琼的劳务报酬是否应承担连带责任。根据黄仁显在一审中明确何玉琼系其雇佣，受其指派工作及何玉琼在起诉状和一审庭审中亦认可由黄仁显召集包括其在内的18名农民工进入工地施工等事实，可以证明何玉琼与黄仁显之间形成个人劳务关系，故何玉琼既非实际施工人，亦不符合《建设领域农民工工资管理暂行办法》适用范围，其上诉主张建工集团装饰公司对黄仁显欠付何玉琼的劳务报酬承担连带清偿责任，于法无据，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由何玉琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 赵哨兵
代理审判员 沈 杰
二〇一五年二月三日
书 记 员 谢敏飞