江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）萍刑一终字第23号
原公诉机关萍乡市湘东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某辉，绰号“墨山”，男，1984年3月27日出生，汉族，萍乡市人，小学文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕，现羁押于萍乡市看守所。
辩护人施雪亮，江西亿仁律师事务所律师。
萍乡市湘东区人民法院审理萍乡市湘东区人民检察院指控原审被告人李某辉犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月2日作出（2014）湘刑初字第6号刑事判决。宣判后，原审被告人李某辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江西省萍乡市人民检察院指派代理检察员李丹、郭莉萍出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李某辉及其辩护人施雪亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2、2013年7月4日上午，吸毒人员某某打电话要求被告人李某辉帮其购买毒品，李某辉遂与某某约定在下埠镇杞木村见面。李某辉见到某某并从其手中拿到200元毒资后，随即前往“老友”处购得0.5克毒品冰毒麻果混合物带给某某，某某则从所购毒品中分出0.1克冰毒麻果混合物作为好处给了李某辉。
3、2013年7月7日下午，吸毒人员李某打电话要求被告人李某辉帮其购买毒品，李某辉同意后找到李某，在从李某手中拿到200元毒资后，前往“老友”处购得0.5克毒品冰毒麻果混合物带给李某。随后，李某辉、李某二人共同将所得毒品吸食掉了。
4、2013年7月1日下午，吸毒人员李某打电话要求被告人李某辉帮其购买毒品，李某辉同意后找到李某，在从李某手中拿到200元毒资后，前往“老友”处购得0.5克毒品冰毒麻果混合物带给李某。随后，李某辉、李某二人共同将所购毒品吸食掉了。
原审法院认为，被告人李某辉违反毒品管理法规，以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品共计1.5克，其行为已构成贩卖毒品罪，且系多次贩卖，属情节严重，应依法惩处。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款之规定，认定被告人李某辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
上诉人李某辉上诉提出：1、一审判决认定的第二次犯罪事实是他胡编的，证据不足；2、一审判决认定的第三、四次犯罪事实定性有误；3、曾向派出所举报过“老友”（指朱友发）贩毒的事实，认为有立功表现。故一审认定事实不清，定性有误，请二审公正处理并减轻处罚。
上诉人李某辉的辩护人提出：1、一审判决认定的第二次犯罪事实证据不足；2、李某辉有立功表现，且认罪态度好。建议二审法院对其处以三年以下有期徒刑。
江西省萍乡市人民检察院检察员的出庭意见：1、本案事实清楚，有证人证言、通话记录等证据证实，上诉人李某辉构成贩卖毒品罪；2、李某辉到案前检举揭发他人犯罪属实，但依法不构成立功；不同意认罪态度好的辩护意见。
经审理查明，
1、2013年7月7日下午，吸毒人员李某打电话要求被告人李某辉帮其去“老友”（指朱友发）处，并说已与“老友”联系好了。李某辉同意后找到李某，在从李某手中拿到200元毒资后，前往“老友”处购得0.5克毒品冰毒麻果混合物带给李某。随后，李某辉、李某二人共同将所得毒品吸食掉了。
上述事实，有下列证据予以证实：
（1）证人李某的证言证实，2013年7月7日下午5时许，他正在开洒水车，李某辉打他电话问有没有洒他家门口路面的水，李某说“我在光华这边发煤，现在没时间去洒你家门口的水，待会儿过去。”大约过了一个小时，他打李某辉电话说“我待会儿就开车去你家附近洒水，到时候帮我拿200元钱东西（指毒品冰毒麻古），我已经和‘老友’联系好了。”李某辉同意后几分钟，李某在李某辉家附近找到李某辉，他给了李某辉200元钱，李某辉说等下打他电话，过了差不多半个小时，李某辉找到他，拿了一个装有0.5克毒品冰毒和一点点红色麻果的白色塑料封口袋给他，他和李某辉两个人在洒水车上将购买来的毒品冰毒麻古吸食完毕。
（2）上诉人李某辉供述，2013年7月7日下午5时许，他打电话给李某说“我家附近有没有洒水？”李某就讲“光华这边在发煤，现在没有时间到你家附近洒水，待会过去。”大约过了1个小时，李某就打电话给他说“我待会就开着洒水车到你家附近帮忙洒水，到的时候我拿200元钱给你，你帮我到“老友”处购买毒品冰毒和麻果。”他说好的，事后他和李某电话联系好后在他家附近找了李某拿了200元钱，后骑着摩托车到了下埠镇长春村“老友”家门口找“老友”，把200元钱给了他，“老友”接到钱后就从口袋中掏出一个烟盒，从中拿出一装有0.5克毒品冰毒和一点点红色麻古的白色塑料封装给了他。拿到毒品后，他骑车回到家附近马路边找到李某开的洒水车，在洒水车上将毒品给了李某，后他两个人在洒水车上用“溜冰”的形式把买来的0.5克毒品吸食掉了。
（3）李某辉与李某之间的手机通话记录，证实2013年7月7日16时至18时李某辉与李某之间共通话七次。
上述证据，已经一、二审庭审质证、认证，李某辉亦当庭无异议，本院予以确认。
2、2013年7月1日下午，吸毒人员李某打电话要求被告人李某辉帮其购买毒品，李某辉同意后找到李某，在从李某手中拿到200元毒资后，前往“老友”处购得0.5克毒品冰毒麻果混合物带给李某。随后，李某辉、李某二人共同将所购毒品吸食掉了。
上述事实，有下列证据予以证实：
（1）证人李某的证言证实，2013年7月1日上午他打李某辉电话，叫李某辉帮他买200元钱毒品冰毒，李某辉说上午没空，要他等到下午。到了中午13时，他又打李某辉电话问有没有时间，李某辉说有，他就告诉李某辉他开着洒水车正好在李某辉家附近，挂完电话过了会儿，李某辉骑着摩托车找到他，他直接给了李某辉200元钱，李某辉接过钱后说等下给他电话，过了差不多半个小时，李某辉给他电话，问他在哪儿，他说在李某辉家附近，李某辉骑着车找到他，上了他的洒水车后，将一个装有0.5克毒品冰毒和麻古的白色塑料封口袋拿给他，他就和李某辉两个人将购买来的0.5克毒品吸食掉了。
（2）上诉人李某辉供述，2013年7月1日上午10时许，李某就打电话问他“是否有时间帮忙到‘老友’处去购买毒品来吸食”，他说“我上午有点事情，要等到中午吃完饭后”，李某就接着讲“我等你吃完饭后打电话给你”，到了当天下午1时许，李某又一次打电话给他说：“有时间吗？我马上开洒水车到你家附近来”，他说“可以，我来找你”，之后他在家附近找到李某，从其处拿到200元钱，然后去了长春村“老友”家门口，一见面就将200元钱给了“老友”，“老友”接过钱后从一个烟盒子里拿出一装有0.5克毒品冰毒和一点红色麻古的白色塑料封装袋给他，然后他回到家附近找到李某，在洒水车上将毒品交给了李某，之后他们两人一起在车上用“溜冰”的形式将买来的毒品吸食掉了。
（3）李某辉与李某之间的手机通话记录，证实2013年7月1日10时至14时李某辉与李某之间共通话三次。
上述证据，已经一、二审庭审质证、认证，李某辉亦当庭无异议，本院予以确认。
同时，还有下列经一、二审庭审质证、认证的综合证据证实本案相关事实：
（1）辨认笔录，证实李某辉对吸毒人员李某进行了准确辨认；吸毒人员李某准确辨认李某辉为代购毒品的人。
（2）现场检测报告书，证实李某辉尿检检测结果呈阳性。
（3）萍乡市公安局湘东分局对犯罪嫌疑人朱友发的立案决定书、拘留证、情况说明，证实李某辉检举揭发的事实。
另查明，在二审期间，上诉人李某辉交纳罚金五千元。
关于原审判决中认定的第二次犯罪事实，经查，只有吸毒人员某某与李某辉一对一的证据，同时李某辉除有一次供述外，其他供述中及一、二审庭审中均予以否认，且李某辉供述的犯罪时间与某某证实的犯罪时间完全不一致。故本院认为原审认定的该次犯罪事实不清、证据不足，不予认定。关于上诉人李某辉及其辩护人对该次犯罪事实的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某辉，违反国家对毒品的管理制度，为他人代购毒品冰毒二次，共计1克，并获得免费吸食，视为牟利，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人李某辉在二审期间积极交纳罚金，可酌定从轻处罚。关于上诉人李某辉提出的定性有误及其与辩护人提出的有立功情节的意见，因与法律规定不符，本院不予支持；关于江西省萍乡市人民检察院检察员的相关出庭意见，与事实、法律规定相符，本院予以采纳。原审判决认定的第三、四次犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。但原审判决认定的第二次犯罪事实不清，证据不足，故本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款之规定，判决如下：
一、撤销萍乡市湘东区人民法院（2014）湘刑初字第6号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李某辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月11日起至2014年7月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 竣
审 判 员 袁绍萍
代理审判员 刘 薇
二〇一四年三月三日
书 记 员 尹淑艳