江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第1461号
上诉人（原审原告）鲍林观，男，1962年11月14日生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）江苏富腾纺织有限公司。
法定代表人王晓秋，该公司董事长。
上诉人鲍林观因与被上诉人江苏富腾纺织有限公司（以下简称富腾公司）劳动合同纠纷一案，不服东台市人民法院（2013）东民初字第01374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年4月25日，东台日报专版发布了《2013年全市服务企业用工招聘会四月二十九日隆重举行》的广告，主办单位为东台市人力资源和社会保障局，承办单位东台市人力资源服务中心，时间2013年4月29日9时至12时，地点东台市体育馆。该广告中作为招聘单位之一的被告富腾公司需招一名劳资律师，招聘条件大专以上，月工资3000元。2013年4月30日，被告富腾公司在原告鲍林观填写的企业法律顾问注册备案表中所在单位意见一栏中加盖了单位公章，所在单位意见载明：“经考核合格，同意聘任从事法律顾问工作，并申请注册”。2013年6月4日，被告富腾公司出具介绍信载明“东台镇工业办公室：兹介绍鲍林观（法律顾问）等同志前来贵处调查东台镇2010
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2011年对外招商合同情况，到时请接洽为荷”。2013年6月7日，被告富腾公司出具介绍信载明“东台市人民检察院：兹介绍鲍林观（法律顾问）等同志前来贵处调查周根官涉嫌扰乱社会秩序罪一案情况，到时请接洽为荷”。另被告富腾公司在2013年5月-6月间出具了四份委托书，主要内容均载明“兹委托我单位鲍林观（法律顾问）……”。2013年6月19日，被告富腾公司向原告鲍林观送达了一份函，函的内容载明：“鲍林观同志：在你与本企业口头达成的不到二个月的试用期内，我们发现你的价值观、职业理念与企业的要求存在较大差异。故从2013年6月19日起终止你与本企业口头试用协议，你与本公司不存在法律顾问及劳资律师关系。要求你在2013年6月22日前交还你从本公司取得的所有相关文字资料和物品。逾期不交而由此产生的一切后果均由你负责。”2013年9月，原告鲍林观申请东台市劳动人事争议仲裁委员会对诉称的请求予以仲裁，2013年11月1日，东台市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字（2013）179号仲裁裁决书，对原告鲍林观的仲裁请求，不予支持。为此，鲍林观诉至一审法院，要求：1.确认被告拒不订立书面劳动合同及单方终止劳动关系违法；2.判令被告支付经济补偿金30.6万元、合同中断期间的经济损失21.6万元、未办理缴纳失业保险费致原告不能享受失业保险待遇的经济损失4.75万元；3.判令被告补办从用工之日起至终止劳动合同之日间的各项社会保险费手续缴纳社会保险费；4.判令被告支付从终止劳动合同之日起至退休之日计115个月的基本生活费和社会保险费计13.8万元；5.判令被告出具符合法律规定的终止劳动合同手续。
一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于2013年4月30日至2013年6月19日期间原告鲍林观与被告富腾公司之间是何法律关系的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告鲍林观主张与被告富腾公司存在的是劳动关系，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。原告鲍林观提供的2013年4月25日《东台日报》，证明了在2013年4月29日的招聘会上，被告富腾公司欲招聘劳资律师一名；提供的企业法律顾问注册备案登记表，证明了2013年4月30日，被告富腾公司在所在单位意见一栏中加盖了单位公章；提供的单位介绍信，证明了原告鲍林观在对外活动事务中被告富腾公司以单位职工对外介绍；提供的2013年5月-6月间的授权委托书，证明了原告鲍林观在办理相关案件时被告单位认可其为单位法律顾问的身份；提供的专用银行卡、办公室钥匙、按月发放的两个月考勤工资，证明了原告享有被告单位职工的相关待遇和劳动报酬；提供的被告富腾公司2013年6月19日《函》，证明了双方口头约定了劳动关系的试用期。上述事实，能够认定原告鲍林观与被告富腾公司之间存在事实上的劳动关系。被告富腾公司辩称其与原告鲍林观之间是委托代理关系，并提交了《精诚团结友好合作协议书》、考勤表和借款证明以证明委托代理关系存在的事实。委托代理关系，是代理人根据被代理人的授权而进行的代理关系，委托代理可以是书面代理，也可以是口头代理，书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或单位名称、代理事项、权限和期限，并由委托人签名和盖章。本案被告富腾公司上述所举证据，不能证明原告鲍林观与其之间是委托代理关系，故被告富腾公司的辩称理由，不予采信。
关于原告要求确认被告拒不订立书面劳动合同违法和单方终止劳动关系违法的诉讼请求。确认之诉是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。劳动争议的诉讼标的须属于劳动法的调整范围，即当事人的诉讼请求必须涉及劳动权利义务争议。不订立书面劳动合同和单方终止劳动关系是一种行为，不是权利义务争议，故原告鲍林观的该诉讼请求不属于劳动争议受案范围。
关于原告鲍林观主张支付赔偿金306000元的诉讼请求。原告鲍林观认为根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。其1979年7月工作至2013年7月，为34年工龄，被告富腾公司的高层管理人员工资平均是每月4500元，因被告违法解除劳动合同，故赔偿金数额应为306000元。被告富腾公司于2013年6月19日向原告发送了一份函，该函说明了双方曾口头约定试用期2个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。本案被告富腾公司在函告中所陈述的理由是原告鲍林观的价值观、职业理想与企业要求存在较大差异，但被告富腾公司未提供证据证实原告鲍林观的价值观、职业理想与公司存在较大差异，以致于达到解除劳动合同的条件，故被告富腾公司应当承担解除劳动合同不当的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金。第四十七条规定经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年向劳动者支付一个月的经济补偿金，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原告鲍林观是依据招聘广告到被告富腾公司的，不属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，故原用人单位的工作年限不应当计入新用人单位。原告鲍林观在被告富腾公司工作不足二个月，应当支付半个月的工资。因被告富腾公司在招聘劳资律师时明确约定每月工资3000元，则半个月的工资为1500元，支付赔偿金数额为3000元。综上，原告鲍林观主张赔偿金306000元无事实和法律依据，不予支持。
关于原告鲍林观主张赔偿合同中断期间经济损失216000的诉讼请求。原告鲍林观认为被告富腾公司与其签订的劳动合同是三年，因劳动合同违法解除，应支付第一年未签劳动合同的双倍工资每月4500元计12个月共108000元，其余24个月工资损失108000元，合计216000元。原告鲍林观认为与被告富腾公司约定了三年的合同，未提交证据证实，原告鲍林观主张被告富腾公司的高级管理人员工资4500元，亦未提交证据证实，且原告鲍林观认为其属于被告富腾公司的高级管理人员，未提交证据证实，故原告鲍林观主张被告富腾公司赔偿经济损失216000元，证据不足，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。试用期自劳动合同实际履行之日止计算，包括在劳动合同期限内。故被告富腾公司应支付原告鲍林观的双倍工资的差额为1700.65元。
关于原告鲍林观要求被告赔偿未办理缴纳失业保险致其不能享受失业保险待遇而造成的经济损失47500元的诉讼请求。根据《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。领取失业保险金的首要条件是失业人员，首先，原告鲍林观有自己个人经营的东台市宇宙经济信息咨询服务中心，不属失业人员；原告鲍林观在被告富腾公司仅工作不足两个月；其次，原告鲍林观和单位均未履行缴费义务满一年；第三，虽然原告鲍林观是非本人的意愿中断在被告单位的就业，但其未办理失业登记，亦未提交有求职要求的证据。综上，原告鲍林观不具备领取失业保险金的条件，故其主张失业保险金的损失，依法不予支持。
关于原告鲍林观要求被告补办从用工之日起至终止劳动合同之日间的各项社会保险费手续缴纳社会保险费的诉讼请求。被告富腾公司未为其建立保险关系，该社会保险争议不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，原告鲍林观可向社会保险机构或相关行政部门申请解决。
关于原告鲍林观要求被告支付终止劳动合同之日至退休之日计115个月的基本生活费和社会保险费138000元的诉讼请求。缴纳社会保险费的请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。支付基本生活费的请求没有事实和法律依据，故原告鲍林观的上述诉讼请求，依法不予支持。
关于原告鲍林观要求被告出具符合法律规定终止劳动合同手续的诉讼请求。原告鲍林观与被告富腾公司之间存在事实上的劳动关系，被告富腾公司与原告鲍林观解除劳动关系时，应出具解除劳动关系的证明，故原告鲍林观要求被告富腾公司出具解除劳动合同的证明，依法应予支持。
一审法院遂判决：一、被告江苏富腾纺织有限公司于判决生效之日起10日内支付原告鲍林观解除劳动合同的赔偿金3000元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额1700.65元，合计4700.65元；二、被告江苏富腾纺织有限公司于判决生效之日起10日内向原告鲍林观出具2013年6月19日解除劳动合同的证明；三、驳回原告鲍林观的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告鲍林观负担5元，被告江苏富腾纺织有限公司公司负担5元。
上诉人鲍林观不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人的一审诉讼请求合理合法，有事实和法律依据，应予支持。一审判决认定基本事实缺乏依据，判决结果错误，请求撤销一审判决，发回重审。
被上诉人富腾公司二审中未做答辩。
本院二审查明的事实与一审相同，对一审判决查明的事实本院予以确认。
本院认为：1.关于上诉人要求确认被上诉人拒不订立书面劳动合同及单方终止劳动关系的行为违法的上诉请求。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，该确认之诉不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。且上诉人所请求确认的系某种行为是否具有违法性，属于事实认定范畴，不符合确认之诉所指的确认当事人之间是否存在某种民事法律关系的事由。故对上诉人上述主张确认两项行为违法的请求，本院不予支持。
2.关于上诉人主张一审判决未支持其要求被上诉人支付经济补偿金30.6万元系错误的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”。上诉人一审诉状中陈述其于2013年4月29日在东台市服务企业用工大会上公开被被上诉人单位招收，现又主张其自1979年7月至2013年4月30日共计34年的工作年限应计算入被上诉人单位，因上诉人是依据招聘广告到被上诉人单位应聘，不属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作而应连续计算工作年限的情形，故对其该上诉请求，本院不予支持。
3.关于上诉人主张一审判决未支持其要求被上诉人赔偿合同中断期间的经济损失21.6万元系错误的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。上诉人在被上诉人单位实际工作时间不足两个月，且有证据证明两个月工资分别为1573元、1700.65元，上诉人认为双方订立劳动合同期限为三年、每月工资标准为4500元、剩余两年十个月均为中断期间等上诉理由均无证据证实，本院不予支持。
4.关于上诉人主张一审判决未支持其享受失业保险待遇的经济损失4.75万元系错误的问题。根据《失业保险条例》第十四条之规定，上诉人虽于2012年7月13日办理了失业登记证，应当享受失业保险待遇，但经一审对被上诉人提交的工商查询资料可以证明，上诉人2013年仍在经营个体工商户“东台市宇宙经济信息咨询服务中心”的事实客观真实，符合《失业保险条例》第十五条因上诉人“重新就业”、“停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇”规定的情形。上诉人虽在二审提交了个体工商户营业执照、税务登记证及户口登记卡等证据证明该个体工商户曾经或目前的经营者并非上诉人本人，但上诉人在被上诉人单位工作不足两个月，双方均为履行缴费义务满一年，上诉人不具备领取失业保险金的条件，且上诉人主张4.75万元经济损失所采用的计算依据和标准均不符合《失业保险条例》第十七条及江苏省人民政府关于贯彻《失业保险条例》有关问题的通知（1999）107号文件第二条规定的条件。故对上诉人称其不能享受失业保险待遇系因被上诉人未为其办理缴纳失业保险费，导致其4.75万元经济损失的上诉理由，于法无据，本院不予支持。
5.关于上诉人主张一审判决未支持其要求被上诉人补缴各项社会保险费手续缴纳社会保险费及终止劳动合同后基本生活费和社会保险费13.8万元系错误的问题。由于双方未建立保险缴付关系，该社会保险争议不属于人民法院受理劳动争议案件范围，上诉人可向社会保险机构或相关行政部门申请解决。对上诉人主张的终止劳动合同后的基本生活费的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，故本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人鲍林观负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周联联
代理审判员 樊丽萍
代理审判员 臧 峰
二〇一四年八月二十日
书 记 员 周亚梅