湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂恩施中刑终字第00005号
原公诉机关鹤峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）向某，个体工商户。因本案，于2014年5月8日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于鹤峰县看守所。
辩护人向佐祥，湖南源阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵某，中共党员，走马镇保利希望小学教师。因本案，于2014年5月8日被鹤峰县公安局决定取保候审。同年12月2日被鹤峰县人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）谭某，走马镇保利希望小学教师。因本案，于2014年5月8日被鹤峰县公安局决定取保候审。同年12月2日被鹤峰县人民法院决定取保候审。
鹤峰县人民法院审理鹤峰县人民检察院指控被告人向某、邵某、谭某犯非法经营罪一案，于2014年12月2日作出（2014）鄂鹤峰刑初字第00035号刑事判决。一审宣判后，原审被告人向某、邵某、谭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定：
被告人向某在湖南省桑植县澧源镇南门峪胖哥宾馆对面经营一家名烟名酒店，有桑植县烟草专卖局核发的烟草专卖零售许可证（个体）。向某与被告人邵某系多年朋友，2013年冬月前后的一天，邵某到桑植县向某家中作客，因鹤峰县放开了湖南卷烟销售，二人议定，由向某负责向邵某提供芙蓉王（硬）卷烟，邵某在鹤峰境内销售。邵某与被告人谭某系走马保利希望小学同事，二人在办公室闲聊时，邵某称有芙蓉王（硬）卷烟，谭某表示有销路，达成了邵某提供芙蓉王（硬）卷烟给谭某，谭某自己销售的意向协议。
2014年2月至4月，向某两次从湖南省桑植县运送芙蓉王（硬）卷烟共计7件（350条）到鹤峰县走马镇销售给邵某，单价170元／条，销售金额计59500元。2014年5月7日22时许，向某又雇请吴某驾驶湘G×××××号五菱荣光面包车，从桑植县将5件计250条芙蓉王（硬）卷烟用运送至鹤峰县走马镇阳河村覃章元家中与邵某进行交易，被鹤峰县烟草专卖局执法人员当场查获。该250条芙蓉王（硬）卷烟销售价格以170元／条计42500元；邵某将从向某手中购得的7件计350条芙蓉王（硬）卷烟自己消费10条，另以190元／条的价格，先后销售给被告人谭某、佘鹏、刘勇、周宏权、刘桃香等人340条，销售金额计64600元，获利5100元；被告人谭某以190元／条的价格自邵某手中购得5件计250条芙蓉王（硬）卷烟，先后以206元／条的价格全部销售给邓岗、向秀英等人，销售金额计51500元，获利4000元。
经鉴定，2014年5月7日，向某与邵某在交易中被鹤峰县烟草专卖局执法人员查获的该批芙蓉王（硬）卷烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟。
在一审庭审过程中，被告人向某对公诉机关指控他三次向邵某均以170元／条价格出售芙蓉王（硬）卷烟共计12件（600条）的事实无异议，被告人邵某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，当庭表示认罪。被告人谭某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，当庭表示认罪。
上述事实，有由控辩双方当庭举证、质证，并经本院予以确认的下列证据证实：
1、物证、书证、鉴定意见
⑴鹤峰县烟草专卖局举报记录表，证实了2014年5月7日16时20分有群众向鹤峰县烟草专卖局举报一辆银灰色面包车（湘G×××××号）装有卷烟，将从湖南省桑植县开往鹤峰县走马镇。鹤峰县烟草专卖局遂组织相关人员准备进行检查的事实；
⑵鹤峰县烟草专卖局鹤烟立（2014）第20号立案报告表，该立案表载明：案情摘要2014年5月7日16时20分，我局根据长期摸排掌握的线索，获悉有人利用湘G×××××号银灰色五菱荣光面包车从湖南省桑植县运输卷烟至湖北省鹤峰县走马镇，我局稽查大队会同鹤峰县公安局人员在鹤峰县走马镇阳河村路段布控，当晚22时，该车出现在走马镇阳河村路段村民覃章元家门口，送货人向某与承运人吴某将车上的卷烟搬运至覃章元家中与收货人邵某进行交易，我局执法人员与公安人员迅速出击，当场查获向某与邵某正在进行交易的卷烟芙蓉王（硬）250条，并当场抓获涉案嫌疑人3人，经掌握的线索其后又将其同伙谭某在家中抓获。因当事人邵某无法提供该批卷烟合法有效的购货证明，存在涉嫌销售非法生产的烟草专卖品违法行为，经局领导批准同意，我局行政执法人员当场对上述物品予以先行登记保存；
⑶鹤峰县烟草专卖局先行登记保存批准书，证实了以下事实：2014年5月7日，鹤峰县烟草专卖局对被检查人邵某、查获地点鹤峰县走马镇阳河村覃章元家中查获的涉嫌销售非法生产的烟草专卖品的芙蓉王（硬）贰佰伍拾条，依法进行先行登记保存；
⑷鹤峰县烟草专卖局鄂烟存通［ESHF2014）第0000380号先行登记保存通知书及送达回证，证实了鹤峰县烟草专卖局依法通知邵某对在覃章元家查获的向某与邵某正在交易的芙蓉王（硬）贰佰伍拾条卷烟先行登记保存的事实；
⑸鹤峰县烟草专卖局鄂烟存处［ESHF2014）第0000380号先行登记保存物品处理通知书，证实了鹤峰县烟草专卖局依法通知邵某对鹤峰县烟草专卖局鄂烟存通［ESHF2014）第0000380号先行登记保存通知书中的证据物品进行真假鉴定事实；
⑹鹤峰县烟草专卖局抽样取证物品清单，证实了以下事实：2014年5月8日5时40分，鹤峰县烟草专卖局田正东、唐汉九两名执法人员经领导王宁批准，对鹤烟立（2014）第20号案件涉案卷烟中涉案基数为贰佰伍拾条芙蓉王（硬）中壹条条（盒）码为6901028193504的卷烟进行抽样，当事人邵某签字确认；
⑺抽样样品（照片），证实了以下事实：外观为一条黄色芙蓉王香烟，该条盒立面（最大面）上粘贴有一封签，封签分两大竖栏，每栏各4格。左栏第一格打印内容为“涉案基数”、对应右栏第一格手写“250条”；左栏第二格打印内容为“样品来源（零售户或非零售户）”、对应右栏第一格手写“非零售户”；左栏第三格打印内容为“案件号（扣留单号）”、对应右栏第三格手写“0000380”；左栏第四格打印内容为“其他说明”、对应右栏第四格手写“当事人：邵某”；（右栏第四格“当事人”与“邵某”明显为不同人员书写）。同时可见有一条形码为ZW42140500199的标签粘贴在该条盒立面（最大面）上，该标签左侧约三分之一面积粘压在前述封签右栏第三四格左侧边沿。另可见照片下有一说明，内容为：“该样品抽样送检封条由湖北省烟草产品质量监督检验站提供，该样品原件在湖北省烟草产品质量监督检验站保存。田正东2014年9月26日鹤峰县烟草专卖局（盖章）”；
⑻湖北省烟草产品质量监督检验站编号：R-JBWTS201405140113检验报告，证实了下事实：经湖北省烟草产品质量监督检验站工程师史武检测，鹤峰县烟草专卖局送检的样品编号为ZW42140500199、标注商标为芙蓉王（硬）、包装形式为条盒硬盒、条条码为6901028193504、标注生产单位为湖南省中烟工业有限责任公司、涉案基数（条）为250、样品数量（条）1.0、样品状态说明为来样包装完好，条盒上所贴标签标明“扣单号：0000380；基数：250条，当事人：邵某”的1条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；
⑼湖北省质量技术监督局颁发的证书编号为2014171830Z的资质认定计量认证证书及说明，证实了湖北省烟草产品质量监督检验站经湖北省质量技术监督局审查，已具备国家有关法律、行政法规规定的基本条件与能力，予以批准可以向社会出具有证明作用的数据和结果；湖北省烟草产品质量监督检验站工程师史武检验岗位“卷烟真伪鉴别”考试成绩合格，具备检验资格；
⑽湖北省烟草专卖局鄂烟认（2014）第85号价格认定书、恩施州烟草专卖局恩州烟申（2014）第5号关于“鹤烟（2014）05.07”涉烟案件烟草专卖品价格认定的申请，证实了以下事实：经恩施州烟草专卖局申请，湖北省烟草专卖局遵循客观、公正的原则，按照规定的标准与程序，对“邵某”涉嫌非法经营卷烟一案中的烟草专卖品芙蓉王（硬）6901028193504的零售价认定为226.00元／条；
⑾鹤峰县烟草专卖局鹤移（2014）第2号案件移送函，证实了鹤峰县烟草专卖局2014年5月7日在走马镇阳河村覃章元家中查获向某与邵某交易的卷烟后，因涉案数额较大，依据相关规定将案件于2014年5月8日移交鹤峰县公安局的事实；
⑿鹤峰县烟草专卖局移送财物清单及关于5.07案件卷烟存放的情况说明，证实了以下事实：鹤峰县烟草专卖局于2014年5月8日将查获的向某与邵某交易的5件250条芙蓉王（硬）卷烟中的249条随案移送给鹤峰县公安局，另1条条码为6901028193504的卷烟送检。因烟草专卖局有利于卷烟的存放，鹤峰县公安局将涉案卷烟封存于烟草专卖局罚没卷烟仓库，由烟草专卖局代为保管的事实；
⒀2014.5.7涉案卷烟（照片2张），证实了本案被查获的5件芙蓉王（硬）卷烟用编织袋套着的成件装及撤件后以每堆50条共5堆摆放时的外观情况；
⒁湘G×××××号银灰色五菱荣光面包车（照片3张），证实了该车的外观情况；
⒂鹤峰县公安局鹤公（经）刑立字（2014）第75号立案决定书，证实了鹤峰县公安局于2014年5月8日决定对本案立案侦查的事实；
⒃桑植县烟草专卖局颁发的许可证号为430822101694的烟草专卖零售许可证（个体）（有效期2011年3月11日至2015年3月8日）、桑植县烟草专卖局张烟许受通字（2009）第1403000085号烟草专卖行政许可受理通知书、桑植县烟草专卖局张烟许决字（2009）第1403000085号烟草专卖零售许可证准予行政许可决定书、桑植县烟草专卖局烟草专卖零售许可证延续申请表、桑植县烟草专卖局张烟许决字（2011）第1403002678号烟草专卖零售许可证准予行政许可决定书、许可证历史变更，证实了向某在湖南省桑植县澧源镇南门峪胖哥宾馆对面经营的名烟名酒店具备烟草专卖零售许可证（个体）、许可证至2015年3月8日有效的事实；
⒄桑植县烟草专卖局出具的向某所经营的名烟名酒店进货品牌名细，证实了以下事实：自2013年1月至2014年5月，向某所经营的名烟名酒店在指定烟草专卖进货地桑植县烟草专卖局购进“芙蓉王（硬）”、“白沙”、“中华”等多种品牌香烟，其中2013的第一季度购进“芙蓉王（硬）”171条、第二季度购进“芙蓉王（硬）”120条、第三季度购进“芙蓉王（硬）”124条、第四季度购进“芙蓉王（硬）”64条，2014年第一季度购进“芙蓉王（硬）”202条、2014年4月、5月购进“芙蓉王（硬）”74条，以上的购烟价格均是206元／条。可以看出，该名烟名酒店在春节前后购进“芙蓉王（硬）”香烟较多，而在一年不临近春节三个季度购进“芙蓉王（硬）”香烟较少；
⒅桑植县公安局澧源派出所签署“情况属实”的桑植县澧源镇文昌街社区居委会出具的证明、向勇（系向某之子）的武（桂边）退字第32002号士官退出现役证、向光明（系向某之子）的武（桂边）退字第208041号士官退出现役证，证实了向某一贯表现好、送两个儿子参军积极支持国防建设的事实；
⒆向某、邵某、谭某的户籍资料，证实了三被告人的相关身份情况。
2、被告人的供述与辩解
⑴向某的供述与辩解，证实了以下内容：他在湖南省桑植县城经营一家名烟名酒店，与邵某是多年老朋友。2013年冬月，邵某到他的店里玩，二人谈及做点烟生意，由他供货给邵某，邵某负责销售。2013年农历年近，他从桑植县拉了4件烟到鹤峰县走马镇给邵某，邵某接货后就拆了一条烟试好坏，说烟不行，几天后邵某打电话给他说烟销不了。过几天他和吴某就将烟拉回桑植县了；2014年农历正月份，邵某打电话给他说要“货”，他与吴某开车给邵某送了3件芙蓉王（硬）卷烟。到了二三月份，邵某又打电话要“货”，他与吴某开车给邵某送了4件芙蓉王（硬）卷烟。2014年5月5日，邵某又要求他送烟，5月7日，他又与吴某开车拉了5件芙蓉王（硬）卷烟从桑植出发，送到与邵某原来交易的地点，即鹤峰县走马镇阳河村覃章元家里，烟刚下车就被烟草执法人员当场查获了。他卖给邵某的芙蓉王（硬）卷烟，进价都是110元／条，销售给邵某是170元／条。他出售给邵某的这些芙蓉王（硬）卷烟的进货渠道是广东省韶关一个姓高的老板和浙江省一个姓马的老板，联系电话他记在店子里的墙面上；
⑵被告人邵某的供述与辩解，证实了以下内容：他是保利希望小学老师，没有办理经营烟草专卖品的任何许可。他与向某是多年老朋友，大约在2013年农历10月份，他去湖南省永顺县看望老婆返回鹤峰县时，途径桑植县城时与向某取得了联系。在与向某谈话时，向某称可以搞到芙蓉王（硬）卷烟，问在鹤峰走马镇有没有销路，他说回去访一访后可以试试。大约在农历10月下旬，他打电话叫向某送烟到走马。向某与一个司机一起驾车拉了4件芙蓉王（硬）卷烟到走马，他尝了尝烟觉得假的很，向某就将烟又拖回了桑植。2014年农历正月二十几，因春节期间卷烟需求量大，他又给向某打电话，要向某送几件好一点的香烟到走马，两人议定送到走马后的单价是170元／条。向某随后就送了3件芙蓉王（硬）卷烟到他在走马民族中学的住处。2014年农历2月底，他打电话要求向某送烟，约定在走马镇阳河村覃章元家中交易，向某此次给他送了4件芙蓉王（硬）卷烟，单价也是170元／条。这批卷烟，谭某以190元／条的价格买走5件20条，其他的卷烟他也以190元／条的价格卖给了佘鹏、刘勇等人，还有10余条他用于拜年和自己抽。2014年5月5日，他又打电话给向某要求送烟，他在阳河村接“货”。5月7日，向某打电话给他说送了5件烟过来，他就要向某送到阳河村覃章元家中。当晚9点多，他与向某及司机刚将5件卷烟下车，就被烟草执法人员当场查获了；另，他还帮助他老婆的女儿“黄丽”卖过2件真烟，其中1件卖给了佘鹏；
⑶被告人谭某的供述与辩解，证实了以下内容：他是保利希望小学老师，没有办理经营烟草专卖品的任何许可。2014年正月尾，他与同事邵某在学校讲话时，邵某称有芙蓉王（硬）卷烟卖给他，他对邵某称他自己有销路。此后，他在邵某手中共买了5件20条芙蓉王（硬）卷烟，全部以206元／条的价格销售给了邓岗、向秀英，其中，还抵了向秀英4000元的借款。
3、证人吴某的证言，覃章元、佘鹏、刘勇、向宏权、刘桃香、黄侠荔、向秀英、李世斌、邓岗、杨翠娥等人的证言证实。
4、勘验、检查笔录
⑴鹤峰县烟草专卖局检查（勘验）笔录，载明：2014年5月7日，我局专卖执法人员根据群众举报线索，会同公安干警在鹤峰县走马镇阳河村覃章元家中查获当事人邵某寄存的卷烟250条，现场检查情况如下：⑴检查地点位于鹤峰县走马镇阳河村覃章元家中，检查时当事人邵某在场；⑵对现场进行检查时，覃章元家门口公路边停有一辆银灰色面包车，车号为湘G×××××。在覃章元家堂屋内发现有用粉色化纤口袋套着的五个纸箱，五个纸箱中分别装有卷烟芙蓉王（硬）50条，共计壹个品牌贰佰伍拾条卷烟；⑶对现场检查时，现场有四人，房主覃章元的妻子、送贷司机吴某、送货货主向某、收货货主邵某；⑷我局专卖执法人员在整个执法检查过程中，没有损坏其他任何物品，无违法违纪情况发生。在该检查笔录的被检查人意见栏内，有当事人邵某签字确认；
⑵鹤峰县公安局2014年5月13日制作的现场勘验检查工作记录、现场图、现场照片，证实了案发现场走马镇阳河村覃章元家的相关情况；
⑶鹤峰县公安局2014年6月17日为核实向某交待的相关情况在湖南省桑植县南门向记名烟名酒店进行检查时制作的检查笔录及照片，载明：向记名烟名酒店名位于湖南省桑植县南门崮街面，临街有门面二间，门面内四周均摆放许多货物，两门面之间有一空门，在此门的门框上有许多笔写的联系方式，其中有一“马高1397366****”系犯罪嫌疑人向某交待的上线电话（注其电话号码中有几位数已损毁无法辨认）。
5、视听资料
⑴光碟制作说明，鹤峰县烟草执法人员田正东（办案人员）、现场摄像人员唐汉九、光碟刻录人员湖北诚志商贸有限公司工作人员金富强对随案移送的光碟的制作过程进行了详细说明；
⑵光碟1张，证实了鹤峰县烟草专卖局执法人员在该局院坝内从牌号为湘G×××××号银灰色五菱荣光面包车内将5件芙蓉王（硬）卷烟下车、进屋撤封、5堆摆放、向某及邵某分别拿着5堆摆放香烟中的1条摄像的事实。
原审法院审理认为，被告人邵某、谭某未经烟草行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，经营烟草专卖品，邵某非法经营数额达107100元（其中42500元未遂）、谭某的非法经营数额达51500元，情节严重，二被告人的行为已构成非法经营罪。被告人向某销售明知是假冒注册商标的卷烟，销售金额达93500元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人向某具有烟草专卖零售许可证，其营销卷烟的行为不构成非法经营罪。其销售给邵某的11件芙蓉王（硬）卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，应以销售假冒注册商标的商品罪对其定罪处罚。被告人向某、邵某、谭某归案后均能如实交待基本犯罪事实，认罪态度较好，均可从轻处罚。被告人向某一贯表现较好、积极支持国防建设，可酌定从轻处罚。被告人邵某、谭某系初犯，均可酌定从轻处罚。被告人邵某非法经营数额中42500元的未遂部分，应比照既遂部分从轻处罚。被告人邵某犯罪所得人民币5100元、被告人谭某犯罪所得人民币4000元，应予追缴。向某、邵某在覃章元家中交易时被扣押的5件计250条芙蓉王（硬）卷烟（含送检的1条）由扣押机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第三款、第五款、第三条第一款第（一）项、第四条、第九条第一款、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第九条第一款、第二款第（四）项之规定，以被告人向某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。以被告人邵某犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币10000元。以被告人谭某犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币8000元。被告人邵某犯罪所得人民币5100元、被告人谭某犯罪所得人民币4000元，予以追缴，上缴国库；向某、邵某在覃章元家中交易时被扣押的5件计250条芙蓉王（硬）卷烟（含送检的1条）由扣押机关依法处理。
原审被告人向某及其辩护人认为一审认定事实不清，价格认定错误，公安机关办案违法，量刑不合理。
原审被告人邵某上诉称其向办案机关交待了许多未掌握的罪行，系自首，且只是违法，不构成非法经营罪，原判量刑过重。
原审被告人谭某上诉称原判事实不清，量刑过重。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
关于原审被告人向某及其辩护人认为一审认定事实不清，价格认定错误，公安机关办案违法的上诉理由，缺乏事实及法律依据，因此该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审被告人向某及其辩护人认为一审判决量刑不合理的上诉理由，经审查，原判认定向某销售明知是假冒注册商标的卷烟，销售金额达93500元，数额较大，对其判处有期徒刑一年并无不当，因此该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审被告人邵某上诉称其系自首的上诉理由，经审查，与本院查明事实不符，不能认定其系自首，因此该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于其认为自己属于违法，不构成非法经营罪，原判量刑过重的上诉理由，本院认为邵某未经烟草行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，经营烟草专卖品，非法经营数额已超过50000元，应认定为情节严重，其行为已构成非法经营罪，原判对其判处拘役六个月，并处罚金人民币10000元并无不当，因此该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审被告人谭某上诉称原判事实不清，量刑过重的上诉理由，与本院查明事实不符，因此该上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴任荣
审 判 员 滕 辉
代理审判员 黄薇薇
二〇一五年三月六日
书 记 员 李 敏