湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民三终字第00087号
上诉人（原审被告）湖北天宙顺财置业有限公司，住所地武汉市洪山区珞南街珞狮路447号狮城风华新都4幢1305室，组织机构代码68542258-X。
法定代表人李道财，该公司董事长。
委托代理人管喜元，湖北今天律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）荆州市隆盛建设工程有限公司，住所地荆州市沙市区江汉路72号，组织机构代码67645227-7。
法定代表人徐元超，该公司总经理。
委托代理人洪小乐，湖北新天律师事务所律师，一般代理。
上诉人湖北天宙顺财置业有限公司（以下简称天宙公司）因与被上诉人荆州市隆盛建设工程有限公司（以下简称隆盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服京山县人民法院（2013）鄂京山屈民一初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人天宙公司的委托代理人管喜元，被上诉人隆盛公司的委托代理人洪小乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年11月26日，隆盛公司与天宙公司签订《桩基工程施工协议》，合同约定：由隆盛公司对五三宾馆重建及花园小区建筑桩基工程进行施工总承包，并约定了工程概况、工程承包范围、工程结算方式及合同价款、工期期限、双方人员配备、工程进度款拨付要求等内容，该协议作为签正式合同的依据。2010年12月11日，隆盛公司与天宙公司正式签订《钻孔灌注桩工程施工合同书》，合同约定：由隆盛公司对五三宾馆重建及花园小区建筑安装工程进行施工承包，按合同承包范围包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工。由隆盛公司包工包料，按设计施工图和设计变更通知书及天宙公司变更函、天宙公司确认的现场签证单、实际完成工程量实做实收的方式执行。该协议还约定工程结算造价计算原则为：机械钻孔灌注桩采用综合费率包干价。直径Φ800的暂定每立方米1280.00元，按实际现场签证完成工程量据实结算，依照2008年湖北省土建消耗定额计算及2008年费用标准结算下浮8%为准，材料差价按荆门市地区定额计算及2008年费用标准结算下浮8%为准，材料差价按荆门市地区2010-2011年当月调整。合同签订后，天宙公司将位于荆门市屈家岭管理区五三宾馆重建及花园小区取名五三豪庭建筑1#楼、2#楼、6#楼及宾馆桩基础工程交付给隆盛公司施工，隆盛公司自2011年2月起组织工人包工包料、全额垫资完成所有的工作量，至同年5月28日交付天宙公司使用，天宙公司陆续支付工程款5051726.00元，嗣后，双方为工程造价结算发生分歧。2012年8月18日，天宙公司单方委托中德华建（北京）国际工程技术有限公司对上述工程进行《工程决算编制书》，认定工程总造价为5311711.58元。2012年11月28日，隆盛公司自行编制《工程结算书》，认定工程总造价为7161912.25元，天宙公司下欠工程款2110150.25元。隆盛公司多次按自行编制认定的工程价款向天宙公司结算索要工程款，天宙公司认为只欠隆盛公司工程款259986.00元，并以隆盛公司没有向天宙公司开具税务发票为由，对下欠款拒绝支付，遂形成讼争。
在庭审期间，隆盛公司于2013年8月19日向原审法院申请委托有法定资质的鉴定机构对双方争议的五三豪庭桩基础工程价款进行司法鉴定。经隆盛公司、天宙公司双方同意，原审法院依法指定湖北金恒工程造价事务有限公司进行司法鉴定，湖北金恒工程造价事务有限公司于2014年3月24日作出鄂金（2014）第019号《建设工程造价鉴定报告书》，工程造价鉴定结论划分为旋挖桩鉴定项目、人工挖孔桩鉴定项目及签证单鉴定项目三部分，其中旋挖桩项目又依据合同中所注明的包干价计价与定额计价两种计价方式，即（一）、旋挖桩鉴定项目：1）按合同注明以综合包干单价计算的五三豪庭1#楼、2#楼、6#楼及宾馆旋挖桩基础工程造价鉴定价值为6502101.76元，2）按合同注明以定额计价计算并下浮8%的五三豪庭1#楼、2#楼、6#楼及宾馆旋挖桩基础工程造价鉴定价值为8025894.67元。（二）、人工挖孔桩鉴定项目按定额计价计算并下浮8%的五三豪庭1#楼及6#楼人工挖孔桩项目造价鉴定价值为137755.18元。（三）、签证单鉴定项目依据双方确认的签证单计算的签证单项目造价鉴定价值为40018.59元。
原审法院认为，本案是因建设工程合同的工程造价款约定不明引起的纠纷，争议焦点是：1、隆盛公司、天宙公司在施工过程中实际履行的是《桩基工程施工协议》还是《钻孔灌注桩工程施工合同书》；2、隆盛公司、天宙公司履行的合同是否属有效合同；3、桩基工程价格计算是应按综合费率包干价还是按土建消耗定额计算；4、隆盛公司增加诉讼请求的部分，法院是否支持；5、对于尚未支付的工程款，天宙公司是否应支付利息。
关于隆盛公司、天宙公司在施工过程中履行的是《桩基工程施工协议》还是《钻孔灌注桩工程施工合同书》的问题。其一，《桩基工程施工协议》的签订时间在《钻孔灌注桩工程施工合同书》之前；其二，《桩基工程施工协议》上，没有隆盛公司的单位公章，只有委托代理人周中华的个人签名，且没有隆盛公司单位授权委托书附后；其三，《桩基工程施工协议》第七条约定，本协议作为签正式合同的依据。可见，《桩基工程施工协议》系隆盛公司、天宙公司之间的一份意向性合同书。隆盛公司、天宙公司签订《钻孔灌注桩工程施工合同书》，符合合同的各项要件，足以说明该合同是经双方充分协商后而签订的正式合同。纵观全案事实，隆盛公司、天宙公司在施工过程中实际履行的是《钻孔灌注桩工程施工合同书》。
关于《钻孔灌注桩工程施工合同书》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”天宙公司认为本案桩基工程系大型基础设施项目，隆盛公司没有进行过招投标，违反了法律的强制性规定，主张《钻孔灌注桩工程施工合同书》无效。原审法院认为，本案桩基工程天宙公司在对外发包时本身没有履行招投标，亦未有建设部门的有关建议书等，同时，天宙公司未举证证实本案工程必须进行招投标。天宙公司的这一主张，原审法院不予采信。因此，原审法院认定《钻孔灌注桩工程施工合同书》合法有效。
关于桩基工程价格是应按综合费率包干价还是按土建消耗定额计价计算并下浮8%的问题。《钻孔灌注桩工程施工合同书》第三条约定：“机械钻孔灌注桩采用综合费率包干价。直径Φ800的暂定每立方米1280.00元，按实际现场签证完成工程量据实结算，依照2008年湖北省土建消耗定额计算及2008年费用标准结算下浮8%为准，材料差价按荆门市地区定额计算及2008年费用标准结算下浮8%为准，材料差价按荆门市地区2010-2011年当月调整。”该条款系约定不明条款，从标点符号上看，采用综合费率包干价；从具体内容上看，按土建消耗定额计算并下浮8%更为具体；从形式上看，直径Φ800的暂定每立方米1280元，仅仅是暂定，况且对直径Φ600、Φ1000均未约定；从意向性合同书来看，意向性合同书只约定了综合费率包干价，没有约定土建消耗定额计算价及费用下浮8%为内容。可见，合同双方当时的意思表示是采用定额加下浮8%价格计算工程价款。因此，原审法院采用鄂金（2014）第019号《建设工程造价鉴定报告书》中按合同注明以定额计价计算并下浮8%的五三豪庭1#楼、2#楼、6#楼及宾馆旋挖基础工程造价鉴定价值，计人民币8025894.67元。
关于隆盛公司增加的诉讼请求部分，法院是否支持的问题。天宙公司认为隆盛公司在举证期限届满后增加诉讼请求，请求法院不予支持。本案经过两次开庭后，于2014年4月8日再次组织双方对《报告书》进行质证，可视为开庭程序的延续，但在庭审结束之前，隆盛公司并未明确提出增加诉讼请求的要求。原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，隆盛公司在举证期限届满后才提出增加诉讼请求，不符合法律规定。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，但隆盛公司未履行其诉讼权利，因此，对隆盛公司增加诉讼请求的部分，原审法院在本案中不予审理。隆盛公司、天宙公司可自行协商处理，或另行起诉。
关于对下欠的工程款，天宙公司是否应支付利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。故对于隆盛公司起诉前的利息，原审法院不予支持。鉴于隆盛公司于2013年1月4日向原审法院起诉，应从起诉之日起，天宙公司按同期人民银行贷款利率承担逾期付款利息。
根据湖北金恒工程造价事务有限公司鄂金（2014）第019号司法鉴定报告，五三豪庭1#楼、2#楼、6#楼及宾馆旋挖桩基础工程造价为8203668.44元（即8025894.67元＋137755.18元＋40018.59元）。天宙公司已支付工程款5051762.00元，下欠3151906.44元。隆盛公司仅诉请要求天宙公司支付工程款2110150.25元及利息，原审法院对诉请工程款2110150.25元的请求予以支持，对其利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2013年1月4日起至付清全部款项止的利息由天宙公司承担。此外，关于开具税收发票的问题。天宙公司支付的工程款包括税收发票款项在内，由隆盛公司出具对价税收发票于天宙公司。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，判决如下：被告湖北天宙顺财置业有限公司支付原告荆州市隆盛建设工程有限公司工程款2110150.25元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担利息（自2013年1月4日起至付清全部款项止），由原告荆州市隆盛建设工程有限公司向被告湖北天宙顺财置业有限公司出具工程款2110150.25元的税务发票。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23681元，由被告湖北天宙顺财置业有限公司负担；财产保全费5000元、鉴定费25000元，由原、被告各负担15000元。
一审判决后，上诉人天宙公司不服，上诉称，1、天宙公司与隆盛公司于2010年12月11日签订的《钻孔灌注桩工程施工合同书》及2010年11月26日签订的《桩基工程施工协议》均应认定无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）、（三）项的规定，本案的工程项目是大型住宅小区及四星级宾馆，关系社会公共利益、公共安全，属于必须招标的建设项目。另外，施工人周中华借用隆盛公司的名义与上诉人签订合同。2、被上诉人实际履行的是2010年11月26日签订的《桩基工程施工协议》，该协议约定使用旋挖机械设备施工，被上诉人是使用旋挖机械设备施工。另外，上述两份合同对本案工程项目约定的均为包干价，不应该依据定额计价。3、工程竣工验收后，被上诉人到2012年8月才提交结算资料，上诉人并未逾期支付工程价款，不应计算逾期利息。综上，一审法院错误认定双方履行的是《钻孔灌注桩工程施工合同书》，导致计价错误，该工程属于必须进行招投标项目，一审法院认定为无需招投标错误。请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人支付被上诉人工程款259986.00元，一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人隆盛公司答辩称，1、《钻孔灌注桩工程施工合同书》合法有效，并已全面履行。2、本案项目工程质量合格，且已投入使用，上诉人作为发包方应当按约定支付工程款。3、合同约定的工程价款是按国家定额下浮8%计算，没有采用包干价。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法维持原判。
二审公开开庭审理中，上诉人天宙公司提交了一份证据：隆盛公司于2010年12月8日出具的《法定代表人授权委托书》，拟证明周中华签订《桩基工程施工协议》的行为经过隆盛公司授权。
被上诉人隆盛公司的质证意见为，对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，《桩基工程施工协议》于2010年11月26日签订，该证据系2010年12月8日出具，隆盛公司的授权对周中华之前签订合同的行为无效。
本院对上诉人天宙公司所提交证据的认证意见为，隆盛公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据显示隆盛公司对周中华的授权委托日期为2010年12月8日，不能证实周中华于2010年11月26日签订《桩基工程施工协议》的行为经过隆盛公司授权，达不到其证明目的，本院对该证据的证明目的不予采信。
本院经审理查明，2010年12月8日，隆盛公司出具《法定代表人授权委托书》，内容为：徐元超系荆州市隆盛建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托荆州市隆盛建设工程有限公司的周中华以本公司名义参加五三宾馆重建及花园小区桩基础工程的工作；委托人在该项目工程中的合同洽谈及签署，我均予以承认。
一审查明的其他案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》是否无效；二、诉争工程总价款该如何确定；三、天宙公司是否应支付逾期付款利息。
一、关于《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》是否无效的问题。
《中华人民共和国招标投标法》第三条第一、二款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。2000年4月4日经国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”。本案中，诉争工程为五三宾馆重建及花园小区建筑安装工程，该工程涉及商品住宅，属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，系必须进行招标的工程，不能由发包方天宙公司直接发包给承包方隆盛公司。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，天宙公司与隆盛公司未经过招标投标的相关必要程序，即约定将必须进行招标的诉争工程交由隆盛公司承包，相关约定应为无效，故《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》均为无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，虽然《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》均为无效合同，但诉争工程经竣工验收合格，承包人隆盛公司请求参照实际履行的合同约定支付工程价款，应予支持。上诉人天宙公司认为《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》均为无效合同的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人天宙公司认为施工人周中华借用隆盛公司的名义与天宙公司签订合同的问题。本院认为，《桩基工程施工协议》系天宙公司与周中华于2010年11月26日签订，隆盛公司并非该合同的当事人；2010年12月8日，隆盛公司授权周中华以该公司名义参加五三宾馆重建及花园小区桩基础工程的工作，并认可周中华在该项目工程中的合同洽谈及签署，故天宙公司与隆盛公司于2010年12月11日签订《钻孔灌注桩工程施工合同书》时，周中华已获得隆盛公司的正式授权，该合同的双方当事人系天宙公司与隆盛公司。上诉人天宙公司认为上述合同系周中华借用隆盛公司的名义与天宙公司签订的证据不足，该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于诉争工程总价款该如何确定的问题。
上诉人天宙公司认为隆盛公司实际履行的是《桩基工程施工协议》，该协议约定旋挖机械设备施工，隆盛公司是使用旋挖机械设备施工。本院认为，天宙公司与隆盛公司实际履行的是《钻孔灌注桩工程施工合同书》。其一，签订《桩基工程施工协议》的双方当事人系天宙公司与周中华，该协议仅有周中华签字，而周中华当时尚未获得隆盛公司的授权。其二，《桩基工程施工协议》第七条约定“本协议作为签正式合同的依据”，在周中华获得隆盛公司的授权后，天宙公司与隆盛公司正式签订《钻孔灌注桩工程施工合同书》，该合同加盖有隆盛公司的合同专用章，另有隆盛公司的法定代表人徐元超签字，周中华也以委托代理人的身份在该合同上签字。其三，《钻孔灌注桩工程施工合同书》约定施工方式为机械钻孔灌注桩，隆盛公司虽实际使用旋挖机械设备施工，但旋挖机械设备属于机械钻孔的具体方式之一。因此，上诉人天宙公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人天宙公司认为其与隆盛公司约定诉争工程的计价方式为包干价，不应依据定额计价。经查明，《钻孔灌注桩工程施工合同书》第3.1.1条约定：“机械钻孔灌注桩采用综合费率包干价。直径Φ800的暂定每立方米1280.00元，按实际现场签证完成工程量据实结算，依照2008年湖北省土建消耗定额计算及2008年费用标准结算下浮8%为准，材料差价按荆门市地区定额计算及2008年费用标准结算下浮8%为准，材料差价按荆门市地区2010-2011年当月调整。”该约定虽表述为“采用综合费率包干价”，但没有明确约定具体包干价格，而是约定直径Φ800的“暂定”为每立方米1280.00元，并进一步约定了具体定额计价的方式。本院认为，依据该约定，天宙公司与隆盛公司关于诉争工程的计价方式应为按定额计价。上诉人天宙公司认为诉争工程的计价方式为包干价的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于天宙公司是否应支付逾期付款利息的问题。
上诉人天宙公司认为工程竣工验收后，隆盛公司到2012年8月才提交结算资料，上诉人并未逾期支付工程价款，不应计算逾期利息。经查明，《钻孔灌注桩工程施工合同书》第6.1.2条约定：“钻孔桩检测验收合格，乙方（即隆盛公司）交付完整资料，甲方（即天宙公司）付乙方总工程80%，付完80%后在45天内付完工程量95%，余5%一年内付清。”本案中，天宙公司并未提交证据证明隆盛公司到2012年8月才提交结算资料，不能证明隆盛公司直到2012年8月才交付完整资料。天宙公司原审提交的证据2中自认诉争工程总价款为5311711.58元，诉争工程总价款的80%为4249369.26元（5311711.58元×80%=4249369.26元）。天宙公司已支付的工程款中含：2011年5月26日支付100万元，2011年5月28日支付30万元，2011年6月22日支付100万元，2011年8月8日支付150万元，2011年9月29日支付20万元，2011年11月16日支付30万元。因此，截至2011年11月16日，天宙公司已支付的工程款为430万元（100万元＋30万元＋100万元＋150万元＋20万元＋30万元=430万元），已超过诉争工程的总价款80%即4249369.26元，可推定截至2011年11月16日已成就支付诉争工程总价款80%的条件。付完诉争工程总价款80%后的45天内为2011年12月31日前，故截至2011年12月31日，天宙公司已成就支付诉争工程总价款95%的条件。2011年12月31日后的一年内为2012年12月31日前，故截至2012年12月31日，天宙公司已成就支付诉争工程总价款剩余5%的条件。因此，截至2012年12月31日，天宙公司应全部支付诉争工程总价款给隆盛公司，天宙公司对尚未支付的工程款构成逾期支付。原审法院认定天宙公司支付逾期付款利息的起算时间为2013年1月4日，隆盛公司并未提出异议。上诉人天宙公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人天宙公司认为《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》无效的上诉理由成立，但并不影响本案的实体处理结果。上诉人天宙公司的其他上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人天宙公司的上诉请求，本院不予支持。原审认定基本事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23681.00元，由上诉人湖北天宙顺财置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨红艳
代理审判员 王 冉
代理审判员 邱 泉
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 曾 靖