天津市北辰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）辰刑初字第0376号
公诉机关天津市北辰区人民检察院。
被告人朱忠荣。
辩护人刘润杰，天津市思盈律师事务所律师。
天津市北辰区人民检察院以津辰检刑诉（2014）348号起诉书指控被告人朱忠荣犯合同诈骗罪，于2014年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市北辰区人民检察院代理检察员肖湘出庭支持公诉，被告人朱忠荣及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市北辰区人民检察院指控，2012年7月19日，朱忠荣虚构工程以XX公司名义与被害人邹一X、徐XX签订《建设工程劳务分包合同》，骗取二人工程保证金40万元，并将其中大部分用于归还个人欠款。
针对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据材料，认为被告人朱忠荣的行为，已构成合同诈骗罪。并建议法庭判处被告人朱忠荣有期徒刑四至六年。
被告人朱忠荣对指控的罪名及事实辩解称其行为是借贷，不是诈骗。
被告人朱忠荣的辩护人针对指控的罪名及事实，但提出如下辩护意见：朱忠荣在承揽工程中做了大量的前期的工作，双方都是口头承诺，朱忠荣收取保证金不代表犯罪，给对方打了借条，转为借款关系，本案属于民事纠纷，不涉及刑事犯罪，不应该以合同诈骗来定罪。
经审理查明，2012年7月19日，在天津市北辰区XX花园的租住处朱忠荣虚构其承包XX学庭的住宅项目工程，以XX公司名义与被害人邹一X、徐XX签订《建设工程劳务分包合同》，骗取二人工程保证金40万元，并将其中25万元用于归还个人欠款。
上述事实，有公诉机关当庭举证、并经法庭质证的下列证据证实：
1、被告人朱忠荣的供述，2011年朋友介绍我到唐山，说有一家XX房地产公司有活给我干，当时我挂靠在XX公司，确实有XX学庭的项目，2012年4月份，我就带着XX房地产公司的人去海南考察，当时他们六个人去考察，花了我不少的钱，最后也没有给我活，我让他们给忽悠了。2012年6月份，我告诉杨XX，唐山有个XX学庭的住宅项目，他就帮我联系邹一X见面了，联系后邹一X他们就到XX学庭的现场考察，之后我们就在唐山签订了劳务分包合同书，过了几天，我到天津来，邹一X就在北辰建行把40万元保证金汇入我的银行卡，汇入的第二天我就把其中的25万元汇给了刘XX。当时和甲方XX公司也没有签合同，对方的负责人赵总，但不知道具体姓名。
2、被害人邹一X陈述，证实今年6月份的时候，杨XX给我打电话说他朋友朱忠荣有个唐山的XX学庭的住宅项目找施工队，问我干不干，我说干。之后我们和朱忠荣有过三次接触。第一次，我和我弟弟邹二X去的唐山找朱忠荣，他从XX学庭工地的资料室拷了一份XX学庭住宅项目的施工图纸；第二次大约是2012年7月初，我和杨XX还有邹二X去的XX学庭的工地，当时桩已经打完，准备安排施工队进场，我们找到朱忠荣跟我们谈XX学庭10万平方米工程，约定大清包，到8层后拨工程款，先期垫付，同时要求施工方预交100万元工程保证金，2012年7月10日，杨XX又到我天津工地来考察，表示很满意。又过了两三天，我和杨XX、邹二X去唐山找朱忠荣，问他进场时间和签订协议。当时朱忠荣给了我一份工程参考协议（上面内容唐山市XX学庭住宅项目），让我参照协议去修改，总承包单位让我写XX建筑承包公司，他还告诉我签订完协议就可以进场开工。后来我们就回天津了。7月18日晚上，杨XX给我打电话朱忠荣明天就回天津了，你把工程保证金准备好。7月19日上午，我和徐XX、邹二X、曾XX还有徐XX的舅舅、杨XX去的朱忠荣在北辰区的办公室，我把事先拟好的协议给了朱忠荣，他看完后说可以，结果朱忠荣就说先拿XX的公章盖章，过几天他在XX学庭工地交接完了再盖XX建筑的公章，之后朱忠荣签完字我们也在协议上签字。我把我们的劳务公司的授权书也给了朱忠荣，后来我们一起到北辰区XX公路的建设银行，徐XX把40万元保证金打到朱忠荣卡里。朱忠荣说明天就可以进场施工。2012年7月20日，我给杨XX打电话问什么时间进场，杨XX给朱忠荣打电话后告诉我7月24日再进场。7月24日，我们到唐山找朱忠荣，朱忠荣又推说7月27日，7月27日我们带着杨XX又一起去找朱忠荣，问他XX学庭怎么有别人在干，朱忠荣说XX龙庭还有30多万平米，朱忠荣又带我们去XX龙庭的工地看了一下现场，说等XX龙庭现场工人退场了我们再进场干活。后来又过了几天，我们自己去XX龙庭现场工人还是没有撤场，我们就给杨XX打电话转告朱忠荣没活就退钱。8月4日，我们去唐山找朱忠荣让他退钱，他给我们打了一张40万元欠条说8月6日把钱还给我们。直到8月10日朱忠荣也没还钱，我让杨XX打了几十个电话给朱忠荣，他都推迟不还，结果我们就报警了。朱忠荣跟我讲他是从XX公司承揽的业务，XX龙庭和XX学庭都是XX公司开发的项目。当时我说没有那么多钱，先交40万元保证金，其他的保证金进场后再交，当时朱忠荣同意了。我一共去了三次唐山。朱忠荣没有向我出示过施工合同，当时签合同的房子里有好多关于XX的公司相关手续和资质，其他的没有见过。我相信朱忠荣是因为我们去现场，他介绍工地他的，施工项目部他也进去非常熟悉，而且杨XX也跟我保证这个工程是朱忠荣的。
3、被害人徐XX陈述，证实2012年的7月份，邹一X告诉我唐山有个住宅项目，让我和他一起干。我就和邹一X一起去唐山的工地看了一下。当时没有见到发包人。第二天我就和邹一X一起在朱忠荣的北辰区的办公地点签订了施工合同，并在下午把40万保证金打到朱忠荣的个人账号。第二天朱忠荣就带着我和邹一X到XX学庭的施工现场，带我们逐个观看施工现场，并指出我们将要施工的位置，介绍现场准备施工的具体情况，当时是桩基打完，土已经挖好，应该安排施工队进场干活了。当时朱忠荣讲一周之内进场，可是一直没有消息。签订合同的房子里有好多XX的公司相关手续和资质，其他的没有见过。
4、证人刘XX证言，证实2010年7月10日我表兄杨XX说有个工程，需要先借给发包方40万元工程图纸费用就可以一周内进场，还不用垫资。我和杨XX就到发包方的工作地点XX花园XX，见到了朱忠荣，他说他是XX建筑有限公司老板的好朋友，并给我们看了诚达公司的介绍信、XX公司和XX财富发展有限公司的工程协议，及XX财富公司对诚达公司装修效果图的委托书。看了手续我就给了朱忠荣28万，我们签订了工程分包协议，朱忠荣给我打了借款28万协议书。到8月20日左右，朱忠荣一直没有消息，我们去他双发的办公地点发现他搬走了，我们又到天津滨海高新技术园区工地里我了解发现我们签订分包协议的几栋搂和朱忠荣、XX财富、XX公司都没有关系。我们联系朱忠荣，他说工程没有问他，可以进场也可以还钱，后来我们催要，朱忠荣还了3万，后来就不接电话了。后来朱忠荣就还我25万，我是通过赵XX的卡收的钱。
5、证人杨XX的证言，证实我与朱忠荣是朋友关系，认识十来年了。以前给他供建筑材料，慢慢就熟了。我与邹一X、徐XX也是在工地认识的，朋友关系。收了保证金后，邹一X、徐XX没能进场施工是因为当时朱忠荣讲甲方XX公司让朱忠荣变更施工照，原来用的是“XX公司”执照，由于该公司名声不好，甲方要求更换挂靠公司，朱忠荣回江苏老家办理手续，使用“江苏省XX建设集团有限公司”的执照。后来邹一X、徐XX等不及了，就紧追朱忠荣要钱。换照的事是朱忠荣对我说的。朱忠荣与唐山XX房地产开发有限公司有施工合同，朱忠荣跟我讲就是朱忠荣和XX公司直接干的工程。朱忠荣给邹一X的工程是XX学庭。我没有收取朱忠荣给的好处费。2012年6月，朱忠荣告诉我唐山有个住宅项目，让我找施工队，我就安排朱忠荣和邹一X双方见面，双方有初步合作意向后，七月初我陪同邹一X、徐XX到唐山市XX学庭住宅工程项目现场考察，当时是桩基已经打完，准备安排施工队进场干活。朱忠荣任职书复印件、法人授权委托书、项目内部分包协议等复印件是我提供的，当时是公安机关找我取证之后，我找到朱忠荣，他让我把这些材料给公安机关，证明他确实是XX的人，确实有工程，因为合同上有他的签字，当时他跟我讲他和罗XX等人一起和宿迁签订的合同，确实有他的股份。
6、证人于XX证言，证实XX学庭是唐山XX房地产开发公司开发的，我们是总承包方是从XX房地产开发公司直接承包的，下面没有分包的劳务队。在XX学庭最靠北面也就是XX道与XX交口的那个门是第二项目部，里面没有叫朱忠荣的人。
7、证人校XX的证言，证实我于2011年11月1日起开始正式接受XX学庭项目总经理，在我之前沈XX是项目经理。我电话联系了一下沈XX，沈XX和我讲签过一份项目分包协议，但是这份协议是和窦XX、张一X、徐XX三个人签的，但是这个协议上朱忠荣这个人他不认识，其他五人都是在我们这个XX学庭项目部施工。我公司2011年10月10日从唐山市承包了XX学庭项目，当时公司决定由宿迁XX建设工程有限公司石家庄第一分公司来做这个项目，之后我公司就把这个项目内部分包给窦XX、张一X、徐XX三个人。而且现在在现场施工的也是这三个人的队伍，其中罗XX、林XX是窦华勇手下的施工队伍。但是我从来没有听说过有叫朱忠荣的人在我们XX学庭项目部施工。我们刚才看过的场地是由窦XX负责施工的工地，我们内部叫做一项目部。
8、证人张二X证言，证实2011年10月26日，我与宿迁XX建设工程有限公司石家庄第一分公司沈XX签订承包协议。当时参与签订协议的有沈XX、窦XX、徐XX和我。这份协议是我们之间签订的协议，但是后面的签名变了，你们提供的这份应该是伪造的，当时只有沈XX、窦XX、徐XX和我签名，你们提供的这份协议是6个人签名的，所以我说是伪造的，还有林XX和罗XX我认识，是窦XX的部下，但朱忠荣我不认识。
9、证人洪XX证言，证实2011年当时有个山东人筹备建立XX公司天津第一分公司，后来由于当事人的原因天津第一分公司被撤销了，后来朱忠荣通过朋友找到我说希望能够继续经营天津第一分公司，当时我同意了。在2011年我到北京办事，朱忠容把我接到天津，我把任职书给了朱忠荣，当时由于朱忠荣一直没有交纳50万元的管理费用，所以我们第一分公司也没有恢复，只有一次朱忠荣带着一个建筑商来我们这里玩了一圈，后来就一直没有和我们公司联系。XX学庭这个项目我们公司不知道，而且其中的合同章的印章不是我公司的，我公司从来没有提供公章给朱忠荣使用，这个章应该是伪造的。朱忠荣没有给我公司交管理费，所以，我们公司和朱忠荣没有任何关系，朱忠荣后来也一直没有再和我们公司联系，我可以把我公司的印模给你们。
10、证人赵XX证言，证实2011年底我公司准备开发XX学庭项目，当时经过不少推荐有好多公司准备承包，后来我公司根据公司实力、财力及施工人员情况对一些单位进行了考察，其中就有海南XX公司，我记得当时是一个姓朱的人拿着海南XX公司的资质来的，当时我公司派李总、经营部经理、项目部经理到海南跟着姓朱的一起考察。去了两三天就回来了，回来后他们汇报称姓朱的人跟海南XX关系不是很熟悉，去后只见到一次XX人员，姓朱的应该只可能借用XX的资质，回来经我们研究就明确告知姓朱的不能让他承接这个工程。在他们考察回来后的两三天，我们告知他不能承包这个工程后，姓朱的又来找我说希望能把这个工程给他来做，而且他还跟我说他为了这个工程借了不少钱，还给我看了一张他个人银行存款单，当时我明确跟他讲对不起，这个工程确实不能给你做，你不符合我们公司的要求，从那之后姓朱的就再没找过我。回决他大约是2012年4、5月份，是他们从海南考察回来后几天内。负责开发房地产项目只有我一个人姓赵。2011年初我公司对XX学庭项目进行招标投标，当时是分南北两部分，其中南区还是江苏XX承办，北区是宿迁XX承建去海南考察的人员肯定明确告诉他了，因为他最后一次找我就是明确让我再给他机会参与这个工程，他当时已经知道，我们公司不会与他签这个工程，他当时已经知道我们公司不会和他签合同才来找我，当时我也明确回绝了姓朱的，告诉他不符合条件。
附辨认笔录，证实其辨认出朱忠荣。
11、证人李XX证言，证实我和经营部的徐X、物资部时XX三个人到海南XX公司考察，我们在海南住了两天，发现朱忠荣和海南XX公司的人都非常陌生，公司也没有人接待我们，朱忠荣和该公司应该是挂靠关系。回来之后我们三个人一致认为工程不能给朱忠荣干。回来后大约一周朱忠荣给我打电话问他哪里不符合条件，我就告诉他你的情况与我们公司的要求不符合，考察没有通过，后来就没有再和他联系。
12、证人赵XX证言，证实其于2012年7月20日帮朋友刘XX用其名下的4340620060XXX建行卡收取一笔25万的资金。
13、XX公司出具的情况说明，证实朱忠荣未按约定交纳50万元管理费，所以XX公司天津第一分公司一直未恢复，朱忠荣不能以该公司名义去承揽工程，其任何行为与该公司无关。公司从未授权朱忠荣使用该公司名义去签订合同。（提供印模6个）；XX公司企业法人营业执照复印件一张；法人授权委托书（朱忠荣为XX公司天津第一分公司负责人）及朱忠荣任职书各一份；2011年9月26日，天津市工商行政管理局北辰分局出具XX公司分公司注销登记申请书；2011年9月28日，XX公司作出撤销天津分公司的决定一份及在天津日报上做出声明一份。
14、唐山市XX房地产开发有限公司出具的唐山市高新技术开发区XX屯XX学庭项目系唐山市XX房地产开发有限公司开发，XX房地产总承包单位的证明（第5项为宿迁XX建设工程有限公司2011年10月10签订；第六项河南XX建设工程有限公司2012年6月6日签订施工合同）。
15、施工总承包单位证明，证实唐山市高新技术开发区XX庙XX龙庭项目系唐山市XX房地产开发有限公司开发。
16、朱忠荣的建设银行的卡号明细清单，证实朱忠荣将徐XX打来的40万元于2012年7月20日分别转给赵XX和曹XX。
17、张二X提供的建设工程支付协议、项目内部分包协议各一份及按有杨XX手印的项目内部分包协议一份。
18、天津市XX建筑劳务有限公司授权委托书一份，天津市XX建筑劳务有限公司企业法人营业执照复印件一份。证实天津市XX建筑劳务有限公司授权邹一X、徐XX以其名义参加唐山市XX学庭住宅工程投标活动及签订承包合同。
19、朱忠荣以XX公司的名义与天津市XX建筑劳务有限公司张XX签订的建设工程劳务分包合同书一份；2012年8月4日朱忠荣给徐XX打的借条40万元复印件一份。
本院认为，被告人朱忠荣以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取他人财物数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立，量刑建议适当，本院依法予以支持。被告人朱忠荣提出其行为为借贷，不构成诈骗罪的辩解，及辩护人提出的其不构成犯罪的辩护意见，综合其本人供述及被害人陈述，证人李XX、赵XX等人的证言，可以证实在证人代表XX公司随被告人赴海南考察后，已经明确告知不会将工程承包给被告人，被告人朱忠荣在与被害人签订合同前，已经明知不可能承包XX学庭工程的情况下，虚构自已经承包该工程，将40万元保证金中的25万元用于偿还欠刘XX的债务，其非法占有故意明显，故对其辩解及辩护人辩护意见，本院均不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人朱忠荣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月14日起至2018年9月13日止。罚金于判决生效后缴至本院。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 周 杨
代理审判员 赵宗阳
人民陪审员 季娟华
二〇一四年十二月五日
书 记 员 孙 蓓
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。