贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔05刑终181号
原公诉机关贵州省黔西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，农民。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2015年5月21日被依法逮捕。现羁押于黔西县看守所。
上诉人（原审被告人）谢某乙，曾用名谢某甲，农民。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2015年5月21日被依法逮捕。现羁押于黔西县看守所。
贵州省黔西县人民法院审理贵州省黔西县人民检察院指控原审被告人杨某、谢某乙犯盗窃罪一案，于2016年3月28日作出（2015）黔县刑初第398号刑事判决。原审被告人杨某、谢某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，毕节市人民检察院指派代理检察员黄伦出庭履行职务，上诉人杨某、谢某乙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年3月26日上午9时许，被告人杨某驾驶贵F号客车途经广成线1444公里处时，发现该处公路边设置有一台流动雷达测速仪，便怀疑其超速行驶行为已被抓拍，加之其在该路段曾因多次违章被处罚，遂产生了盗窃雷达测速仪逃避处罚的邪念。随后，被告人杨某指使同车的被告人谢某乙盗窃该雷达测速仪，当被告人谢某乙盗得雷达测速仪返回贵F号客车途中，即被公安民警发现追赶，被告人谢某乙在逃离途中将所盗雷达测速仪掉落损毁。经黔西县价格认证中心鉴定，该雷达测速仪价值71500元。
案发后，被告人杨某家属赔偿了毕节市公安局交通警察支队贵毕公路直属大队经济损失50000元，其行为取得被害单位的谅解。
贵州省黔西县人民法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款，第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
二、被告人谢某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。
三、责令被告人杨某、谢某乙退赔毕节市公安局交通警察支队贵毕公路直属大队经济损失21500元。
宣判后，原审被告人杨某以“1、其行为不构成盗窃罪，而构成故意毁坏财物罪。其指使谢某乙去拿流动雷达测速仪并不是想以非法占有为目的，主观上并无非法获取财物的意图，只是想试一下能否将雷达测速仪的违章记录删除，等删除记录后再还回去。2、其没有预想到谢某乙得到雷达测速仪后在返回车上的途中被公安民警追赶，因慌张将雷达测速仪掉落损坏。3、案发后，其家属赔偿了毕节市公安局交通警察支队贵毕公路直属大队经济损失50000元，并取得受害单位谅解。4、归案后，如实供述其罪行，系坦白。其认罪、悔罪”为由提出上诉，请求对其从轻处罚。
原审被告人谢某乙以“1、其并非以非法占有、获取财物为目的，而是将财物毁灭或损坏以达到逃避处罚的目的，其行为构成故意毁坏财物罪。2、其受杨某指使，起次要作用。3、案发后，已积极赔偿人民币50000元，取得了谅解。4、其行为属犯罪未遂。其已着手犯罪，在实行过程中，因意志以外的原因没有达到既遂状态，属未实行终了的犯罪未遂。5、其系初犯。6、对于受损物品的价值，有一张厂家的发票是78000元，而该厂家的另一张证明是指工时费、配件费、检测费用共计总维修费78000元，两份书证矛盾。雷达测速仪受损部分价值至今无定论。原审庭审中，其请求重新鉴定”为由提出上诉，请求对其从轻、减轻处罚。
二审中，出庭检察员发表如下出庭意见：一审判决认定杨某、谢某乙犯盗窃罪正确，至于是否属于犯罪未遂，请法庭依法查明。
经审理查明：2015年3月26日上午9时许，原审被告人杨某驾驶贵F号客车途经广成线1444公里处时，发现该处公路边设置有一台流动雷达测速仪，便怀疑其超速行驶行为已被抓拍，加之其在该路段曾因多次违章被处罚，遂产生了盗窃雷达测速仪逃避处罚的邪念。10时许，杨某与同车的原审被告人谢某乙共谋盗窃该雷达测速仪，谢某乙下车盗窃雷达测速仪，杨某驾车接应。谢某乙在盗窃雷达测速仪过程中，即被公安协警发现追赶，当场抓获，杨某见状驾车逃离。经黔西县价格认证中心评估，该流动雷达测速仪价值71500元。
上述事实，有经一、二审庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人杨某的供述及辩解
（1）被告人杨某于2015年3月26日的供述及辩解：2015年3月25日其到黔西县交警大队查询，其驾驶的贵F号车有三条违章记录。其在2011或12年驾驶该车在贵毕公路上（黔西县钟山乡至黔西城关镇路段）被扣36分。当天经过该路段时发现有移动测速雷达，由于车速过快，过测速雷达的时候又被超速拍照。其给同事谢某乙说了此事，并提出把测速雷达偷来，看能不能把违章记录消除。谢某乙答应。二人一同开车来到测速雷达所在路段，其停车在车上指雷达放置位置，然后谢某乙下车去偷，其开车往前走（谷里方向）50米左右调头，当调转车回到谢某乙下车的地点，看见有个人在追谢某乙，就不敢停车让谢某乙上，开车往黔西方向跑了。因为在该路段超速被扣分太多，就想把测速雷达偷走把违章记录消除掉，至于偷得后超速记录怎样处理，怎样处理测速雷达其没有想过。
（2）被告人杨某在2015年5月21日的供述及辩解：其恨测速雷达，才指使谢某乙去偷雷达，准备拿到一个没有人居住的地方去把雷达拆开来处理超速的数据，处理完就把雷达丢了。
2、被告人谢某乙的供述及辩解
（1）谢某乙于2015年3月26日的供述及辩解：今天早上9点左右，其坐杨某开的员工班车到黔西县疾控中心处下车办事，过了二十多分钟，其打电话给杨某，说要坐车回高山煤矿。杨某叫其帮他个忙，说他开车被测速雷达检测超速，叫其帮忙把测速雷达偷回来，把超速记录删除。杨某开车返回，开到广成线1444公里处，其问怎么偷，杨某说把线拔掉，把固定螺丝扭下来就可抬走。其就下车，杨某说把车开到前面的路边等其。其下车后就从后面绕了一圈就上去把雷达线拔掉，还把固定在三脚架上的螺丝扭下来，用黑色塑料袋把测速雷达装进袋子里，拿着准备回车里，才走了10米左右的路准备上车的时候，后面有个警察喊站着别动，其当时站在路边没有动，杨某开车跑了。
（2）被告人谢某乙于2015年5月21日的供述及辩解：在盗的过程中被工作人员发现，被追的过程中因为慌张把雷达弄掉在地上摔坏。偷设备后不知道怎么处理，要问杨某才知道。
（3）被告人谢某乙于2015年8月17日在黔西县看守所的供述及辩解：当时其下车后，从后面绕过去到放置雷达的地方，雷达是放置在高速公路护栏外面的，其跨过护栏，看见有一个三脚架固定着一台雷达测速设备，旁边有一个电瓶，电瓶和主机有一条电线连通的，其当时先把连接雷达测速设备的电线拔掉，接着把固定主机的三脚架下面的螺丝扭开，然后把主机拿下来，又从身上拿出一个黑色塑料袋把主机装好拿走。当时杨某开车在前面等其，其拿着雷达主机跨过路边的护栏，走了大概10米左右的距离就被抓了。
3、证人范某（协警）的证言
（1）范某于2015年3月26日的证言：证实上午10时许，其从单位开车到广成线1444公里的路段进行测速，看见一个男的在这段路护栏周围游走。当其开车转回来的时候，看见男生手里抱着一个黑色塑料袋，于是下车到护栏查看，看见测速雷达不见了，其当时就跑上去准备盘查那个男的，那个男的就跑向前面停放的一辆白色全顺（贵F）面包车，其就朝那辆车冲去，那辆车看见其跑过来，便开走了，那个男的没有得上车，然后其上去把那个男的制服了，当场从男的手里的黑色塑料袋搜出被偷的雷达设备。
（2）范某于2015年7月30日的证言：证实雷达放置在贵毕节路广成线1444公里处，贵阳往黔西方向（谷里安家槽天桥往黔西方向200米）右边的护栏外，紧靠护栏。支架上挂雷达的电池，支架顶端放置主机，主机下有一个底板旋转螺丝，起调整方向和固定主机的作用。其一个人开9070号警车到放置雷达处往黔西方向200米的贵毕公路边的一条便道上，在警车上看守测速雷达，看了半个小时左右，发现一个黑影靠近测速雷达，其马上从警车里跑出来追盗雷达的人，盗雷达的人已经把雷达拆下来拖起往谷里方向跑，其在后面追，并喊把雷达放下，其追了50米左右，盗窃的人正要上一辆停放在贵毕路边的白色面包车，该车头往黔西方向，其正要伸手去拉盗窃的人，该车一脚油门跑了，其拉住盗雷达的人的衣服，那个人用力一甩，测速雷达就从那人腋下落在地上，雷达是用一个黑色塑料袋装着的。电池是那个人盗窃时扔在放置的地方扔坏的。
4、证人付某于2015年4月6日的证言：证实听范某说，2015年3月26日10时许，贵毕大队安放在贵毕高速公路广成线1444公里处的移动雷达测速仪被盗并被损坏。被盗雷达测速仪包括雷达、脚架、电池。
5、证人张某（安徽蓝盾光电子股份有限公司贵州分公司技术工作人员）于2015年8月3日的证言：证实2015年3月26日，贵毕交警大队安装在广成线1444公里处用于对过往车辆测速的雷达测速仪（LDR-7）在被盗过程中主机被损坏，无法进行修复，更换该主机价值需78000元。
6、范某于2015年3月26日出具的抓获经过：其于当天10时30分许调试设备完准备离开，此时一辆车号为贵F的中型普通客车停在离测速雷达不远的临时停车道上，车上下来一男子，该男子见其欲驾驶警车离开就猫腰来到测速雷达处左右张望，突然从衣袋里取出一黑色塑料袋，一把将测速雷达装进口袋转身就跑。这一切其从警车反光镜中看到，其打开车门并持随身携带的警棍迅速追上去，边追边喊：站住、不许跑。大约追了50米的距离就追上该男子并将其制服。此时，停在不远处的贵F号中型普通客车见情况不妙就跑了。人赃并获，其控制该男子后立即向中队领导汇报并向谷里派出所报案。不到10分钟民警赶到将该男子带回谷里派出所调查。
7、现场图、现场指认笔录及刑事照片：被告人杨某、谢某乙在广成线1444公里处对盗窃测速雷达的现场进行指认及被告人谢某乙对所盗窃的测速雷达进行指认，以及被盗测速雷达的情况。谢某乙现场指认照片中的测速雷达与公安机关补充侦查时提供的刑事照片中的测速雷达在新旧程度、颜色、标签等方面不一致，明显非同一物证。
8、武器装备采购合同、发票：证实毕节市公安局交通警察支队贵毕公路直属大队于2014年9月在安徽省蓝盾光电子股份有限公司购买LDR-7证眼雷达一台，价值78000元。
9、安徽省蓝盾光电子股份有限公司维护清单及证明：证实LDR-7证眼雷达一台的维护费用需人民币78000元。
10、毕节市公安局交通警察支队贵毕公路直属大队证明：证实2015年3月26日在广成线1444公里处被盗的雷达测速仪（LDR-7）已损坏。
11、黔西县公安局扣押物品清单及发还清单：证实公安机关对被告人杨某、谢某乙盗窃的测速雷达及电池各一台、三脚架一个予以扣押后，于2015年3月30日发还被害单位。
12、黔西县价格认证中心（2015）75号价格鉴定结论报告、黔西县公安局鉴定意见通知书：证实被盗的测速雷达（LDR-7）经鉴定价值为71500元，并将上述鉴定结论告知本案被告人及被害单位。
13、黔西县公安局谷里派出所说明：证实安放测速雷达附近无监控设备。
14、驾驶人信息查询结果单及机动车查询单：证实被告人杨某准驾驶车型为A2，且贵F号车在2009年11月至2015年3月26日在案发路段有多次违章记录。
15、毕节市公安局交通警察支队贵毕公路直属大队情况说明：（1）因该大队安装在广成线1444公里的固定测速设备已损坏，特设置一台移动测速雷达在该路段进行移动测速；（2）被盗流动测速雷达在被盗过程中已损坏，不能正常使用；（3）范某、付某、杨建伟系贵毕直属大队民警。
16、谷里派出所证明：证实该所民警查获的被盗测速雷达在被盗过程中损坏，至今保存在该所，无二次损坏。
17、贵州皓天价格评估有限责任公司函：证实该公司不能对LDR测速雷达受损部分价值进行评估。
18、常住人口基本信息：证实被告人杨某、谢某乙个人基本情况。
本院认为，上诉人杨某伙同上诉人谢某乙以秘密窃取公共财物的手段，盗取正在使用中的价值71500元的测速雷达，谢某乙已经着手实行犯罪，被公安协警发现并被当场抓获，因意志以外的原因而未得逞，系盗窃未遂。二上诉人在共同犯罪中的地位作用相当，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。杨某、谢某乙到案后如实供述其罪行，一、二审庭审中认罪、悔罪，可从轻处罚。原判认定上诉人杨某、谢某乙系盗窃既遂不当，本院予以纠正。公诉机关指控及一审法院认定被盗测速雷达损坏的事实不清，证据不足，本院不予认定。理由如下：1、扣押、发还物品清单显示：侦查人员于2015年3月26日从上诉人谢某乙处扣押涉案证眼测速雷达，于2015年3月30日发还受害单位。而侦查人员出具的证明证实，被盗测速雷达至今存放于办案派出所。二者存在矛盾。2、公安机关查获谢某乙时，谢某乙于2015年3月26日对所盗窃的测速雷达进行指认，并有刑事照片固定。诉讼过程中，检察机关要求公安机关就测速雷达损坏的情况进行补充侦查，要求补充受损部位刑事照片，公安机关补充了制作时间为2015年3月26日的被盗测速雷达的刑事照片，经比对，两张刑事照片中的测速雷达新旧程度、标签等明显不同，雷达电池形状、颜色完全不同，两张刑事照片中的测速雷达并非同一物证。3、上诉人杨某、谢某乙于2015年3月26日所作的供述，证人范某于同日的证言及出具的抓获经过均未提到被盗测速雷达损坏的事实。而本案关于被盗测速雷达损坏的相关证据的收集时间均系2015年5月21日之后。综合以上几点，安徽省蓝盾光电子股份有限公司技术人员所检测的测速雷达与被盗测速雷达是否为同一物证存在疑点，现有证据不能证明谢某乙指认刑事照片中的测速雷达已损坏的事实。上诉人杨某、谢某乙的相关上诉理由成立，本院予以采纳。杨某、谢某乙所提不构成盗窃罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，本院根据查明的事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省黔西县人民法院（2015）黔县刑初第398号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月21日起至2016年7月20日止。罚金限于本判决生效后三个月内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）谢某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月21日起至2016年7月20日止。罚金限于本判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李安洪
审判员 吴廷杰
审判员 张 伟
二〇一六年六月二十九日
书记员 周 益