广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）肇中法刑一终字第45号
原公诉机关四会市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴洪光，男，因本案于2014年1月8日被抓获，同年1月9日被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现羁押于四会市看守所。
辩护人贝志江，广东圣禾律师事务所律师。
四会市人民法院审理四会市人民检察院指控原审被告人吴洪光犯盗窃罪一案，于2014年3月25日作出（2014）肇四法刑初字第85号刑事判决。原审被告人吴洪光不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人、肇庆市人民检察院、被害人代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人吴洪光因发现被害人何某华的玉石材料较好，遂产生偷窃其玉石的念头。2014年1月8日19时许，被告人吴洪光趁被害人何某华外出吃饭，男扮女装来到何某华位于四会市东城街道畔台庭院17栋301室的住所实施盗窃，盗得玉石毛料七件、冰种玉树玉器挂件一件，后被返还家中的邓合伟等人人赃并获。经鉴定，上述被盗的物品共价值人民币93550元。被盗物品已发还被害人。
原判认定的上述事实，被告人在开庭审理过程中无异议，并有被害人何某华的陈述，证人王某秀的证言，辨认笔录及照片，扣押清单及发还清单，作案现场辨认笔录，现场勘查笔录及现场照片，物证，银行明细对账单，扭送经过，户籍资料、鉴定结论书，被告人的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人吴洪光以非法占有为目的，入户盗窃他人占有的财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人吴洪光能如实供述自己的罪行，可从轻处罚，且被盗财物已缴回并发还了被害人，未造成被害人财物损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人吴洪光犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金3000元。
上诉人吴洪光提出，其是犯罪未遂，未造成被害人财产损失，且其是初犯，认罪态度好，一审对其量刑过重，请求二审予以改判。其辩护人提出，上诉人吴洪光是在准备离开现场时，被返回家中的被害人家属发现，尚未走出户即被当场抓获，其行为符合实行终了的未遂，依法应比照既遂对其从轻或者减轻处罚。此外，上诉人吴洪光认罪态度较好，故请求二审法院予以纠正并对上诉吴洪光判处有期徒刑一年。
肇庆市人民检察院认为，第一、原判认定上诉人吴洪光盗窃的事实清楚，证据确实充分，足以认定。第二、上诉人吴洪光虽然进入被害人家中窃取了财物，但在被害人家中大厅即被被害人家属发现并被当场抓获，其行为应认定为犯罪未遂，上诉人吴洪光认为其属犯罪未遂的理由成立，原判对上诉人吴洪光的量刑系在幅度之内，请二审合议庭在认定上诉人吴洪光系犯罪未遂的基础上，依法予以从轻处罚，作出公正判决。
被害人的代理人提出，第一、对原判认定被害人何某华被盗物品的价格9万余元有异议，原判未同意其重新鉴定申请属于程序违法。第二、原判认定上诉人吴洪光如实供述自己的犯罪事实，且未造成被害人经济损失不当；第三、原判量刑畸轻，应认定上诉人吴洪光盗窃物品的价值为数额特别巨大，并据此对上诉人吴洪光从重处罚。
经审理查明，上诉人吴洪光因发现何某华的玉石材料较好，遂产生偷窃何某华玉石的念头。2014年1月8日19时许，上诉人吴洪光趁何某华及其家人外出吃饭之机，男扮女装来到何某华位于四会市东城街道畔台庭院17栋301室的住处实施盗窃，在其盗取玉石毛料七件、冰种玉树玉器挂件一件准备离开时，被返还家中的何某华的家人发现且人赃并获。经鉴定，上述被盗的物品共价值人民币93550元。被盗物品已发还被害人何某华。
上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人何某华的陈述，证实案发当日19时10分许，其妻子及父母、小孩等人在外吃完饭回到四会市东城街道畔台庭院17栋301室的住处开门后，发现一穿女装的男子在其家里并准备逃跑，其家人控制住该男子后报警。其回家后发现该男子系其玉器档口隔壁的吴姓档主，并在该男子的背包里搜出其被盗的玉器挂件及玉石原料共八件等物品。
2、证人王某秀的证言，证实案发当日19时许，其与丈夫、儿媳及三个孙子回到其儿子何某华位于四会市东城街道畔台庭院17栋301室的住处，开门后发现一名长发妇女放下一个黑色背包准备向外跑时，被其及家人控制住并报小区保安，其儿媳认出该人系玉器档的男档主，警察到后在该男子的黑色背包内搜出其儿子何某华被盗的玉器等物品。
3、辨认笔录及照片，证实被害人何某华及证人王某秀辨认出上诉人吴洪光就是案发当日在其家里盗窃的吴姓男子。
4、搜查笔录、扣押清单及发还清单，证实公安人员在上诉人吴洪光的黑色背包内查获被盗的玉器及玉器原料，以及上诉人吴洪光作案时使用的假发等物品。此外，公安人员已将物品发还给被害人。
5、现场勘查笔录及现场照片，证实公安人员对案发现场进行了勘查的情况。
6、作案现场辨认笔录及物证照片，证实上诉人吴洪光对作案现场、窃取的物品以及作用工具等进行了辨认。
7、鉴定结论书，证实被盗物品的价值为人民币93550元。
8、银行明细对账单，证实上诉人吴洪光农业银行卡的流水账单。
9、扭送经过，证实上诉人吴洪光系被人现场控制及被扭送公安机关。
10、户籍资料，证实上诉人吴洪光的身份情况。
11、上诉人吴洪光的供述，证实2014年1月8日19时左右，其男扮女装，用事先准备好的钥匙开门进入四会市东城街道畔台庭院17栋301室阿华的住处盗取玉器挂件及玉石原料八件，当其在大厅准备离开时，被进门的屋主家属发现并被控制，所盗物品在其黑色背包内被查获。因其卖的玉器原料比较差，而其隔壁档主阿华的原料比较好，其于是偷偷拿了阿华家的钥匙并配了一条想偷阿华的玉器原料，并将自己打扮成妇女背小孩的样子以掩人耳目。其作案使用的假发等物品是事前在广州等地购买。
对于上诉人吴洪光的上诉理由及辩护人的意见，经查：第一、扭送经过、证人王某秀的证言、被害人何某华的陈述以及上诉人吴洪光的供述证实，上诉人吴洪光虽然已将被盗物品放入其背包，但在其准备离开被害人何某华的住处时，即被返回家中的王某秀等人发现并被控制住交给小区保安及公安人员，搜查笔录及扣押物品清单亦证实公安人员当场在上诉人吴洪光的背包内查获了被盗物品。因此，上诉人吴洪光在没有离开作案现场即被抓获，由于意志以外的原因而未得逞，其行为属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，根据其犯罪情节、后果，依法对其从轻处罚。上诉人吴洪光及其辩护人认为上诉人吴洪光属于犯罪未遂的意见理据充分，予以采纳，但辩护人请求对上诉人吴洪光减轻处罚的意见不予采纳。第二、原判已根据上诉人吴洪光如实供述自己的罪行，且被盗财产被追回未造成被害人财物损失等情节，依法对上诉人吴洪光从轻处罚。上诉人吴洪光再据此请求对其从轻处罚理据不足，亦不予采纳。
对被害人代理人的意见，经查：第一、被盗物品的价格鉴定结论是由四会市物价局价格认证中心依法作出，鉴定主体合格，鉴定程序合法，鉴定结论依法应予采信，不需要重新鉴定。原判依据该鉴定结论认定被盗物品的价格以及认定上诉人吴洪光属于盗窃数额巨大并无不当。被害人的代理人认为鉴定价格偏低、上诉人吴洪光属于盗窃数额特别巨大的意见理据不足，不予采纳。第二、上诉人吴洪光归案后如实供述了自己实施盗窃的全部犯罪事实，被害人的代理人认为上诉人吴洪光未如实供述全部犯罪事实的意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人吴洪光以非法占有为目的，入户盗窃他人的财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。鉴于上诉人吴洪光在准备离开被害人的住处时即被现场抓获并当场查获被盗物品，由于其意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂，且其归案后能如实供述自己的罪行，被盗财物亦已缴回，未造成被害人财物损失，结合其犯罪情节、后果，依法对其从轻处罚。上诉人吴洪光认为其属于犯罪未遂的意见，经查理由成立，予以采纳；对其他上诉意见，经查均不成立，不予采纳。肇庆市人民检察院认为上诉人吴洪光是犯罪未遂，应依法从轻处罚的意见理据充分，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯认定上诉人吴洪光属于盗窃既遂不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、维持四会市人民法院（2014）肇四法刑初字第85号刑事判决书对上诉人吴洪光的定罪部分。
二、撤销四会市人民法院（2014）肇四法刑初字第85号刑事判决书对上诉人吴洪光的量刑部分。
三、上诉人吴洪光犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人吴洪光的刑期自2014年1月8日起至2017年1月7日止。罚金在本判决生效之日起三十日内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 孟智华
审 判 员 颜国军
代理审判员 陆林邦
二〇一四年五月九日
书 记 员 梁锦华
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。