福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）莆民终字第289号
上诉人（原审原告）陆文凤，男，汉族。
委托代理人陈新云，福建升恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑春腾，男，�族。
委托代理人黄毓凡，福建众益律师事务所律师。
上诉人陆文凤因与被上诉人郑春腾承揽合同纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2012）秀民初字第1789号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陆文凤及其委托代理人陈新云、被上诉人郑春腾及其委托代理人黄毓凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告陆文凤以包工包料形式承揽被告郑春腾家的铝合金窗、铝合金豪华门、铝合金幕墙等装璜。双方于2011年8月4签订合同书，合同预算工程造价总金额约为98300元。另原告为被告安装铝合金门2个。被告已支付给原告45000元（包括定金10000元）。后被告以装璜材料的质量、规格、工期、工艺不符合要求，拒不与原告进行验收、结算。致讼争。审理期间，被告郑春腾申请法院对其坐落在莆田市秀屿区忠门镇后坑村下卓122号房屋装修的铝合金幕墙、铝合金窗门的闽铝质量和安装技术是否符合国家标准进行鉴定。本院通过莆田市中级人民法院委托福建东南产品质量司法鉴定所进行鉴定，该所详阅委托材料后认为该案鉴定材料缺少设计图、施工图、竣工图和结构计算书，无法鉴定。
原审法院认为，原、被告建立承揽合同关系，双方当事人为此签订了合同书，该合同书系双方真实意思表示，且不违反法律规定，是合法有效的，双方均应当按该协议适当、全面履行义务。本案原告请求被告支付款项61468元，并自2012年2月4日起每日按2%支付违约金，而对承揽合同的内容，如标的、数量、质量标准、材料的提供、验收标准和方法等没有提供确实充分的证据，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款的规定，判决：驳回原告陆文凤对被告郑春腾的诉讼请求。本案案件受理费1437元，减半收取718.5元，由原告陆文凤负担。
一审宣判后，上诉人陆文凤不服，向本院提起上诉。
上诉人陆文凤上诉称：一、被上诉人拖欠工程款事实清楚，证据确实充分。理由如下：1、原审时被上诉人自认：“被告欠原告的铝合金窗、玻璃幕墙款是事实”，故被上诉人拖欠工程款的事实存在。2、上诉人已经完工，被上诉人也认可该事实，其提出质量不合格仅仅是抗辩理由，质量不合格等举证责任在于被上诉人。本案无法鉴定，应视为质量合格。3、上诉人和被上诉人已经在合同中对所安装材料的规格、尺寸以及价格等进行了约定，可以根据双方约定与现场比对，进行司法鉴定，确定质量是否合格及应付的款项数额，如鉴定存在不合格部分可以扣除相应的款项。二、原审法院程序不当。上诉人已经完工，并且存在现场，被上诉人对此也是认可的，完全可以鉴定是否符合质量要求。综上，请求依法撤销原审判决，改判由被上诉人向上诉人支付款项人民币60988元，并根据合同约定自2012年2月4日起每日按未付款的2%支付违约金，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人郑春腾辩称：一、上诉人尚未交付合格的工作成果，被上诉人根据先履行抗辩权自然有权拒付工程余款。理由如下：1、根据合同约定的内容被上诉人确实存在“欠款”行为，但上诉人尚未交付质量合格的工作成果，故被上诉人自然有权拒付工程余款。2、上诉人确实已经“完工”，但不等于其已提交了质量合格的工作成果。上诉人要求支付工程余款应基于质量合格的前提，若该前提不能成立，则其无权要求支付工程余款。因此，质量合格的举证责任应由上诉人承担。3、本案应依法进行质量鉴定，待不合格部分由上诉人修复至合格后进行结算。现场肉眼可见的用材错误、窗台漏水痕迹、主柱未与墙体固定牢固、主柱划痕、玻璃划痕、窗框偏向、密封条歪曲等质量问题比比皆是。为公平、公正审理本案，应当对上诉人所提交的工作成果进行质量鉴定。上诉人认为其交付的工作成果“部分合格”，可以就“合格部分”先行结算。但是从上诉状可以看出，上诉人主张的“部分合格”，实际上指的是材料合格，即材料符合合同约定，而非安装合格。本案中双方是承揽关系而非买卖关系，故上诉人关于先就“合格部分”进行结算的主张是不能成立的。二、原审法院判决程序合法。如前所述，质量合格的举证责任在上诉人一方，上诉人若不能证明其交付的工作成果质量合格，则应当承担举证不能的法律后果。上诉人在原审提交的证据均不能证明其交付的工作成果质量合格，在鉴定机构无法作出鉴定结论时，原审判决驳回其诉讼请求无不妥之处。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：对原审查明的事实，上诉人对“拒不与原告进行验收、结算”有异议，认为没有结算的必要；上诉人对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人对原审查明的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。
另查明：二审审理期间，因双方对施工面积多少争议较大，本院委托鉴定机构对实际施工面积进行勘察。但因其中部分房屋上锁，鉴定机构对该部分施工面积无法实地进行勘察，仅对实际勘察的面积予以核实并出具鉴定结论。本院征求双方是否需要继续鉴定，上诉人认为“本案的问题不在于面积多少，而是质量的问题”，并表示不同意对面积部分再进行鉴定；被上诉人也认为“本案不需要继续鉴定，应直接以合同约定的面积为准”。
二审审理期间，上诉人陆文凤提供以下证据：1、照片三张，欲证明上诉人已经按照约定完成施工，被上诉人也已经入住；2、检验报告、产品质量报告书等共11张，欲证明安装的铝合金、玻璃等质量合格。被上诉人质证认为：对证据1的真实性没有异议，但与本案无关，被上诉人入住不等于上诉人施工质量已经验收合格；对证据2的真实性、关联性有异议，以其中的铝合金建筑型材质量证明书为例，购货客户为被上诉人郑春腾不合理，该证明中所载明的产品生产日期在2012年8月，当时被上诉人房屋已经施工完毕，且不同的合格证出具的时间基本都是在2012年8月，都是后来补充的。即使有合格证也不能证明安装工艺合格。本院审查认为，上诉人提供的证据1与本案没有关联性，不予采信；证据2因上诉人未提�发票等购买凭证予以佐证，不足以证明其所要证明的事实。被上诉人郑春腾提供照片6张，欲证明上诉人交付的工作成果存在的瑕疵。上诉人质证认为对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该份证据与本院现场勘查的情况一致，应予采信。
本院认为，本案双方当事人之间签订的《合同书》系双方真实的意思表示，内容合法有效，双方之间由此形成房屋装修承揽合同关系。本案上诉人作为承揽人，应交付符合质量要求的工作成果，但被上诉人作为定作人，也负有在约定期限内或者合理期限内对工作成果进行验收的义务，如未在约定期限内或者合理期限内提出质量异议的，应由被上诉人承担不利后果。本案双方对验收的期限并未另作约定。二审审理期间，被上诉人陈述称“房屋在2012年5月5日或6日就已经全部装修完毕”，而上诉人于2012年8月8日才�原审法院提起诉讼，中间间隔时间达三个月之久，并无证据证明被上诉人在此期间有向上诉人提出质量异议。故应由被上诉人承担不利后果，其以上诉人交付的工作成果存在质量问题为由拒付报酬不予支持。但根据被上诉人提供的证据并据本院现场勘查，上诉人所交付的工作成果外观上确实存在一些瑕疵，应适当减少部分报酬作为赔偿，本院酌情认定该赔偿数额为未支付报酬的10%。因双方对实际施工面积均未要求继续鉴定，应依据双方签订的《合同书》约定的面积及单价作为计算报酬的标准，故被上诉人仍应向上诉人支付的报酬数额为60988元×90%，即54889.2元。上诉人另要求被上诉人自2012年2月4日起每日按未付款的2%支付违约金，被上诉人在庭审中认为上述违约金过高。因上诉人并未举证证明由于被上诉人未按约支付报酬给其造成的实际损失情况，且上诉人所交付的�作成果外观上存在瑕疵也是被上诉人拒付报酬的主要原因，故上诉人也应对上述损失承担部分责任。综合上述因素，本院酌情以银行同期贷款利率作为违约金的认定标准，故被上诉人还应向上诉人支付自2012年2月4日起，以应付未付款项54889.2元为基数，按银行同期贷款利率为标准计算的违约金。综上，上诉人陆文凤上诉请求合理部分，本院予以支持；其上诉请求无理部分，不予支持。原审认定事实错误，导致判决错误，应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省莆田市秀屿区人民法院（2012）秀民初字第1789号民事判决；
二、被上诉人郑春腾应在本判决生效之日起十日内支付给上诉�陆文凤人民币五万四千八百八十九元二角，并自二〇一二年二月四日起，以上述人民币五万四千八百八十九元二角为基数，按银行同期同类贷款利率为标准支付违约金；
三、驳回上诉人陆文凤原审的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币1437元，减半收取人民币718.5元，由上诉人陆文凤承担人民币75元，由被上诉人郑春腾承担人民币643.5元；二审案件受理费人民币1437元，由上诉人陆文凤承担人民币150元，由被上诉人郑春腾承担人民币1287元；鉴定费人民币1500元，由上诉人陆文凤、被上诉人郑春腾各承担人民币750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建华
代理审判员 李 忠
代理审判员 吴瑞雪
二〇一四年一月十四日
书 记 员 倪益群
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成�作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。