湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民再二终字第163号
申诉人(一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人)：武冈市展辉房地产开发有限公司，住所地湖南省武冈市庆丰西路。
法定代表人：谢勤，该公司董事长。
委托代理人：陈耀，湖南平心律师事务所律师。
被申诉人(一审原告、二审上诉人)：湖南兴华建设工程有限公司，住所地湘潭市岳塘区葩金路3号。
法定代表人：苏淦生，该公司董事长。
委托代理人：刘赛君，湖南湘行律师事务所律师。
原审被告：黄松柏。
委托代理人：李小明，湖南融源律师事务所律师。
湖南省兴华建设工程有限公司（简称兴华公司)与武冈市展辉房地产开发有限公司(简称展辉公司)、黄松柏合同纠纷一案，湖南省武冈市人民法院于2013年8月19日作出(2013)武法民初字第796号民事判决。兴华公司不服，提出上诉。邵阳市中级人民法院于2013年12月30日作出(2013)邵中民三终字第83号民事判决。兴华公司仍不服，向本院申请再审。本院于2014年7月24日作出（2014)湘高法民申字第312号民事裁定，指令邵阳市中级人民法院再审本案。该院于2014年12月19日作出(2014)邵中民再终字第20号民事判决。展辉公司不服，向本院申诉。本院于2015年9月24日作出（2015）湘高法民监字第7号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年1月7日公开开庭审理了本案。申诉人展辉公司的委托代理人陈耀，被申诉人兴华公司的委托代理人刘赛君，原审被告黄松柏的委托代理人李小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年6月25日，兴华公司以被告展辉公司和黄松柏未退还其交付的保证金200万元为由，向湖南省武冈市人民法院提起诉讼。请求判令二被告连带支付工程押金200万元并承担本案诉讼费用。
一审判决认定，2009年12月18日，原告兴华公司与被告展辉公司签订《工程承包合同书》。约定由兴华公司以包工包料的方式按展辉公司提供的施工图纸，设计变更通知及施工规范建造位于武冈市云台中学校门口处的展辉大厦(17层，约30000平方米，框架结构)。段世辉、黄松柏作为甲方(建设单位)代表，夏建锋作为乙方代表(施工单位)签字。该合同第五条之规定：“乙方必须在签订合同时将贰佰万元拨入甲方户头，作为施工工期、质量、安全等履约保证金，如乙方不违约，此款在工程完成正负零退百分之五十，工程竣工验收后全部退清。”合同签订后的2009年12月25日，原告由夏治熙(夏建锋之父)向展辉公司设在中国银行武冈支行的账户上汇入200万元的履约保证金。展辉公司于同日给乙方代表夏建锋出具收据，收据号码为0019981，收据内容为“收到夏建锋(夏治熙)交来展辉大厦质保金贰佰万元。”展辉公司留存了记账联。合同签订后，夏建锋作为施工方的项目负责人具体负责施工，黄松柏作为建设单位该项目的负责人与施工方接洽，支付工程款。该建筑工程项目于2011年9月竣工，2012年4月经验收合格投入使用。在整个建设过程中，被告黄松拍通过其私人账户累计向施工方支付了工程款23405000元，双方对工程量及工程款的结算均无异议。
一审判决认为，原告兴华公司与被告展辉公司于2009年12月18日签订的《工程承包合同书》合法有效。夏建锋、黄松柏履行合同义务的行为均代表兴华公司与展辉公司，是一种职务行为，因该合同的履行而产生的民事责任也只能由双方所代表的公司承担。即便被告展辉公司与被告黄松柏之间有委托开发或由黄松柏个人独立开发、自负盈亏的合同，该合同仅在黄松柏与展辉公司之间产生相应的权利义务关系而不影响本案合同当事人兴华公司与展辉公司之间的权利义务关系。故此，兴华公司请求黄松柏连带支付合同押金(履约保证金)200万元欠缺请求权基础。依《工程承包合同书》第五条之约定，作为施工单位的兴华公司在合同签订时负有交纳履约保证金200万元的义务。展辉公司应于工程完成正负零时退还上述履约保证金的百分之五十，工程竣工验收后全部退清。原被告对缴纳履约保证金200万元的事实并无异议，争执的焦点在于这200万元的履约保证金是否已经退还?从举证责任的承担上来看，兴华公司首先负有证明这200万元合同债权仍有效存在的责任。但兴华公司不能提供有效的债权凭证：履约保证金原件。而被告主张该笔200万元的合同债务已用现金偿还并撕毁了押金收据。用现金偿还债务未违背法律的禁止性规定，偿还债务后撕毁收据也符合一般的行为习惯，在兴华公司不能提供其他有力证据的情形下，审判法官无法对该笔债务的有效存在形成内心确信，原告的请求缺乏基本的事实基础应予驳回。被告黄松柏辩称，原告兴华公司起诉的200万元债权中有100万元，被告展辉公司应在合同约定的工程进展至正负零时偿还，原告对这100万元履约保证金债权己超过法律规定的两年的诉讼时效，丧失了胜诉权。但根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释[2008]11号)第五条之规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效从最后一期履行期限界满之日计算。那么这笔200万元履约保证金诉讼时效的起算之日按合同约定应在工程竣工验收之时，原告起诉未超过诉讼时效。据此判决：驳回兴华公司要求被告黄松柏与被告展辉公司连带支付履约保证金200万元的诉讼请求。一审案件受理费13800元由兴华公司承担。
二审判决另认定，兴华公司与展辉公司就工程款没有最终结算。
二审判决认为，双方当事人争执的焦点是一审法院程序是否违法和本案的举证责任应当由谁承担。上诉人兴华公司与被上诉人展辉公司于2011年4月8日所签订的《工程承包合同书》为有效合同。双方在该合同的第五条付款方式条款中约定：“乙方必须在签订合同时将200万元拨入甲方户头，作为施工工期、质量、安全等履约保证金，如乙方不违约，此款在完成正负零退百分之五十；工程竣工验收后全部退清。”本案是因为该笔工程押金是否按双方的合同约定返还而引起的纠纷。因此，一审法院将本案定性为合同纠纷并无不当。关于举证责任问题。本案是兴华公司起诉主张权利，那么兴华公司就应当有充分的证据来支持其主张，举证责任应在兴华公司。兴华公司虽然提供了通过银行向展辉公司汇款的证据，但该证据只能证明兴华公司向展辉公司支付了200万元的履约保证金。200万元是一笔巨额资金，通常的做法应当是兴华公司要求展辉公司在收款后出具收款收据。而展辉公司又提供了2009年12月25日收据号码为001998l所收到夏建锋(夏治熙)所交200万元保证金的收款收据。并陈述该收款收据在收款的当天就交给了夏建锋。而兴华公司提供不出该债权的主要凭证，应承担举证不能的法律后果。如果兴华公司以后有新的证据证实展辉公司确实没有返还这笔保证金，兴华公司可以另行再主张权利。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元由兴华公司负担。
邵阳市中级人民法院再审开庭中，展辉公司申请证人喻琳出庭作证。证人陈述自己2009年下半年应聘到展辉公司作会计，2010年过了年之后离开公司，当时给夏建锋开了收款收据，但是否退还该押金不清楚。
邵阳市中级人民法院再审判决认定，本案并无充分证据证实展辉公司已将收款收据交给夏建锋及展辉公司已退还该200万元押金的事实。
原再审判决认定的其他事实与原一、二审认定的事实无异。
邵阳市中级人民法院再审判决认为，本案的争议焦点是申请人是否享有被申请人应返还履约保证金200万元的债权?被申请人是否已经退还申请人履约保证金200万元?根据本案查明的事实，申请人兴华公司已经向展辉公司交纳保证金200万元的事实客观存在。原判认定《收款收据》为申请人主张权利的主要凭证并无不妥，但展辉公司是否将该《收款收据》交付给兴华公司无充分证据证实，兴华公司对此予以否认。原审仅凭展辉公司账册有《收款收据》存根联便认定兴华公司已经从展辉公司取得了《收款收据》的事实缺乏依据。兴华公司能提供已经交纳200万元保证金的银行转账凭证，并且展辉公司也认可已经收到200万元保证金，兴华公司已经完成了举证能证明其主张的事实。再审中，展辉公司虽有证人喻琳出庭证实自己当时作为展辉公司会计，已经将《收款收据》交付给兴华公司，但该证据单一，不符合再审新证据的规定。兴华公司虽同意质证，但认为不属新证据，予以否认，故该证人证言不作新证据认定。
关于展辉公司是否已经退还200万元保证金。原审以黄松柏的当庭陈述及段世辉和陈启洪的调查笔录为证，认定200万元保证金已退还。该事实缺乏充分证据。第一，黄松柏在原一、二审两次庭审中陈述前后矛盾，原一审庭审中称于2010年农历5月份分三次交还了100万元，有陈启洪和段世辉为证。段世辉在场，在二审庭审中称当时还款没有其他人在场。相应地，陈启洪、段世辉的证言也相互间不能印证。第二，展辉公司分六次退还200万元，全部系现金方式支付，不但不符合财务制度，而且全部现金交易也不合常理。第三，展辉公司既然能开出《收款收据》并保存在会计账册，那么相应地，按理其从兴华公司收回该《收款收据》也应该作装卷平账处理，不但符合会计规则，也是一种自身权益的保护。而黄松柏辩称退还押金是私对私的行为，不需作帐，所以就对《收款收据》当即撕毁，这种理由显得牵强。第四，展辉公司与兴华公司所有工程款支付过程中，兴华公司每领一笔款都向展辉公司出具相应收款收据，双方收付款手续齐全，唯独该六笔现金交易的200万元保证金付款没有收付凭证。所以，原审仅凭黄松柏本人前后矛盾的陈述及相关未出庭的证人证言认定该200万元保证金已退还的事实缺乏充分的证据支持应予纠正。展辉公司应承担对退还200万元保证金举证不能的不利后果。兴华公司的合同相对方虽是展辉公司，但实际上是被申请人黄松柏代表展辉公司在履行合同(黄松柏是实际开发人)，黄松柏对此也予以认可。故兴华公司提出应由展辉公司与黄松柏负责返还保证金符合法律规定。由于展辉公司向兴华公司支付工程款或支付保证金没有明确区分，兴华公司也认可工程款和保证金是绑在一起统一进行核算的，但双方至今未最终结算完毕，故展辉公司也就不存在逾期支付履约保证金的问题。而且，兴华公司在原审起诉中也未提出该请求。故兴华公司再审要求展辉公司承担逾期支付履约保证金所产生利息损失的请求不予支持。经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销邵阳市中级人民法院(2013)邵中民三终字第83民事判决和武冈市人民法院(2013)武法民初字第796号民判决；二、由展辉公司与黄松柏连带支付兴华公司履约保证金200万元，在判决书送达之日起十日内付清；三、驳回兴华公司的其他诉讼请求。
展辉公司申诉称：1、原再审判决认定事实不清。兴华公司已经认可收到工程款23405000元，因双方尚未结算，已收款项中是否包含200万元保证金是本案的关键事实，原审未予查明。展辉公司一直主张此工程款中包含了200万元履约保证金，兴华公司未能提供证据反驳这一事实。本案争议的200万元履约保证金数额巨大，如展辉公司未向兴华公司交付相关《收款收据》，明显不符合常理。原再审判决认定展辉公司和黄松柏未返还200万元押金，认定事实错误。2、原再审举证责任分配错误。本案兴华公司应对其主张承担举证责任。申请人在原审也已举证证明申请人在收到押金后已出具收据，同时证明了兴华公司已经收到工程款项23405000万元，兴华公司也认可工程中所有收款部分名目均开具工程款收条。申请人已提供充分证据支持自己的抗辩意见，而原再审在兴华公司仅提供了自己的银行转账凭证，却不能证明已收款中不包含200万元的押金的情况下，认定申请人承担举证不能的责任，有违法律规定的举证责任分配原则。3、原审判决适用法律错误。本案涉案工程尚未结算，兴华公司应就工程造价整体主张权利，而本案涉及的履约保证金仅仅是工程结算的一个组成部分，兴华公司仅就履约保证金独立主张权利没有法律依据。请求撤销原再审判决，维持原二审判决。
兴华公司答辩称，我方未收到对方提供的收据和押金条，这方面的举证责任应当在对方。我方有足够证据证明向对方支付了200万元保证金，对方也认可这一事实，是否返还了保证金的举证责任亦在对方。工程款所有往来都是有现金或是转账凭证，唯独这200万元没有任何的转账记录和现金凭证，对方应承担举证不能的后果。请求驳回申诉。维持原判。
原审被告黄松柏的代理人陈述，没有结算的情况下不能单独就保证金提出请求。而且兴华公司对自己的诉讼请求应当提供充分证据，举证责任在于兴华公司，但其没有举出充分证据来证明。
本院再审查明，兴华公司在一审起诉状中诉称：“在工程做到正负零时，被告黄松柏代原告支付了约100万元的钢筋款，但被告黄松柏后来却将该款作为工程款支付，实际上押金没有退回。”兴华公司的项目负责人夏建锋在一审庭审时陈述：“黄松柏退了100万元，打条子的时候是打了工程款，实际上这100万元又折抵了应付给我的工程款”。
本院再审另查明，在双方签订的《工程承包合同书》中，未就工程造价进行约定。涉案工程《建设工程竣工验收备案表》中注明工程造价1600万元。
本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院再审认为，兴华公司与展辉公司之间存在建设施工合同法律关系，双方签订的《工程承包合同书》约定了履约保证金的数额、缴纳和返还时间及方式。兴华公司依约缴纳了200万元履约保证金。2011年9月工程完工。2012年4月工程经验收合格，交付使用。至工程完工时，兴华公司已收到工程款2340.5万元，兴华公司对此予以认可。同时兴华公司亦承认施工过程中收款后均开具的是工程款收据，在一审庭审时其代理人表示黄松柏曾退过100万元押金，开具的也是工程款收据，但该100万元后又折抵了应付工程款。从上述事实可以看出，施工过程中，兴华公司在收到建设方支付的款项后一律以工程款的名目开具收条。而至兴华公司提起本案诉讼时，工程已经验收合格1年多。在已具备结算条件的情况下，兴华公司尚未与展辉公司进行工程款的最终结算。而兴华公司已先后收到建设方的付款2340.5万元，该部分已付工程款中包含了哪些费用，是否包含200万元履约保证金，是双方争议的焦点之一。展辉公司主张已付工程款中包含了200万元履约保证金，兴华公司则主张没有包含。展辉公司提交了收到兴华公司200万元履约保证金收据的记账联，并称已将收据交给了兴华公司，在退还200万元履约保证金后，已将收据销毁。兴华公司则声称没有收到收据，200万元履约保证金没有退还。由于双方没有进行最终结算，在现有证据的基础上难以对此事实作出准确的认定。且涉案工程《建设工程竣工验收备案表》中注明工程造价1600万元。在此情形下，如果先行单独处理履约保证金争议部分，将可能给双方将来的结算产生不利影响。从双方的合同关系性质和工程款、保证金结算习惯做法看，履约保证金是双方《工程承包合同书》约定的内容之一，双方对是否已返还200万元履约保证金产生的争议，可以在最终结算时一并解决。
综上所述，兴华公司在已收取了建设方支付的款项2340.5万元，且双方未最终结算确定该2340.5万元是否包括应退还的200万元履约保证金的情况下，要求返还履约保证金的诉讼请求，事实依据不足，依法不予支持。原再审判决对部分事实认定不清，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条（二）项之规定，判决如下：
一、撤销邵阳市中级人民法院（2014）邵中民再终字第20号民事判决；
二、维持邵阳市中级人民法院(2013)邵中民三终字第83号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓春
审 判 员 王 琳
代理审判员 谷国艳
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 王燕琳