浙江省海宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）嘉海商初字第1716号
原告：刘炳文。
委托代理人：刘磊。
被告：邱为西。
委托代理人：沈浩丰。
委托代理人：牛春见。
原告刘炳文诉被告邱为西返还原物纠纷一案，本院于2012年11月5日立案受理。依法由代理审判员王浩适用简易程序，于2012年12月19日公开开庭进行了审理。原告刘炳文及其委托代理人刘磊、被告委托代理人沈浩丰、牛春见到庭参加诉讼。因本案案情复杂，依法组成合议庭于2013年3月1日、4月24日、5月27日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。原告刘炳文及其委托代理人刘磊、被告委托代理人沈浩丰到庭参加诉讼。
原告刘炳文起诉称：原告在海宁市服装大世界经营硖石可心皮草行。2012年8月12日，原、被告签订合作合同1份，约定被告投资现金300000元与原告合伙经营皮草的生产及销售，原、被告卡内各持资金150000元，外收客户资金及一切回款原、被告账户各50%，需要开支，双方协商支出，合作之前原告的服装及辅料归原告所有。协议签订后，被告如约投入资金与原告共同经营。合伙后，因双方发生纠纷，被告于2012年10月21日私自到店面拿走了原告个人所有的及二人合伙所有的皮衣。故原告请求判令：一、被告返还原告的财产折价103704元；二、被告返还合伙财产折价74787元，支付原告合伙经营的开支144135元。审理中，原告放弃第二项诉讼请求并变更第一项诉讼请求为：要求被告返还原告所有的皮衣104件（包括案外人胡首勇委托原告销售的22件皮衣）并赔偿损失50000元；如被告不能返还，则折价赔偿113510元。
被告邱为西答辩称：被告占有讼争的104件皮衣，是因为原、被告在合伙过程中产生纠纷，被告投入300000元，却没有获得利润，且审理中被告也愿意将上述服装返还原告，但原告不予接受。故请求法院依法裁决。
原告提供的证据及被告相应的质证意见如下：
1、合伙协议1份及原告的工商营业执照副本2份。用以证明原、被告合伙经营皮衣的生产及销售的事实。经质证，被告无异议。
2、监控录像资料1份、海宁服装大世界的证明1份、火车票2份。用以证明2012年10月21日，被告趁原告离开海宁私自取走存放于原告店面中的衣服的事实。经质证，被告对该组证据的真实性没有异议，但认为海宁服装大世界主要负责物业管理，不可能了解商家店面中存放的衣服数量，也不了解原、被告之间的合伙关系，故其证明被告盗走皮衣269件显然缺乏可信度，且火车票也不能证明原告离开海宁的事实。
3、原告个人所有的皮衣出入店记录1份。用以证明被告取走的皮衣中包括原告个人所有的82件皮衣及胡首勇委托代卖的24件皮衣的事实。经质证，被告对有其签字部分的出入店记录的真实性无异议，截止2012年10月15日，店面中原告的个人皮衣确实还有83件，但包括马甲、皮裤、皮裙等，胡首勇也确系在店里存放衣物，但从记录来看应当只有22件，而不是24件。
4、胡首勇的证明1份。用以证明原告代胡首勇销售皮衣的一般价格为每件1000元的事实。经质证，被告认为，胡首勇在合伙店面存放衣物属实，但仅凭该证据不能证明胡首勇委托代为销售的皮衣数量及单价。
5、原、被告合伙皮衣的出入店记录1份。用以证明原、被告销售合伙皮衣一般销售价格的事实。经质证，被告认为其与本案无关，不能证明原告个人所有皮衣的价格。
6、皮衣样衣7件、照片11张。用以证明原告所有的82件皮衣款式及特征，商标为“巴黎雨季”的事实。经质证，被告认为该组证据与本案无关，照片中的皮衣也不是本案所涉的皮衣。
7、送货单2份。用以证明胡首勇代卖的22件皮衣的款号和单价的事实。经质证，被告认为送货单是原告与胡首勇事后串通伪造的，送货单的书写也不符合常理。
被告提供账本1份。用以证明原、被告双方的销售收入、成本、利润的事实。经质证，原告认为该账本的统计结论与原告自己的统计结论完全不一致。
本院依职权调取的证据及原、被告相应的质证意见如下：
1、2012年11月22日，本院向被告邱为西的调查笔录1份，被告邱为西陈述：原、被告合伙经营皮衣的生产与销售，合伙方式由原告提供店面、厂房和被告出资，合伙过程中因双方发生纠纷，被告要求散伙而原告不同意，被告于2012年10月21日下午在原告不知情的情况下带人取走了双方合伙店面中的所有衣物。经质证，原、被告均无异议。
2、2013年3月1日的现场勘验笔录1份，勘验结果如下：服装两箱共104件，其中一箱35件，上衣23件、马甲8件、长裤4条（其中1条为布长裤）；另一箱69件，上衣33件、短裤36条；上述服装中，部分短裤有“圣美斯”、“过河卒”的商标，部分上衣有“乔治奥系列”的商标，部分上衣、马甲的内衬印有“Hennessy”的字样，多数没有商标的服装有商标拆除的痕迹，全部服装没有吊牌。经质证，原、被告均无异议，但原告认为勘验笔录中的服装不是本案讼争的标的物。
3、2013年3月25日，本院向案外人胡首勇的调查笔录，胡首勇陈述：其存放在刘炳文店面中的皮衣是交给刘炳文代销的，刘炳文出售后再和其结算。在刘炳文告知其皮衣被合伙人拿走前，其存放在刘炳文店面中的皮衣数量实际应为22件，具体明细如下：款号为A242的裙子2条、款号为A236的短裤6条、款号为A238的短裤4条、款号为4096的大衣为10件，对应的结算单价分别为每件300元、360元、300元、1360元。皮衣被拿走后，其与刘炳文曾就上述皮衣进行结算，当时因未能找到送货单据，故以每件1000元进行了结算，但刘炳文并未实际交付过结算款项。为此，其还出具证明1份，但证明中数量记错了，实际剩余的皮衣数量应为22件，而不是证明中所称的24件。经出示，原告无异议，被告认为胡首勇与原告存在利害关系，有串通嫌疑。
4、2013年3月28日，本院向龚慧红（系海宁市皮革行业协会常务副秘书长）的调查笔录1份，龚慧红在查看本院出示的由原告提供的7件皮衣样衣后，分别对样衣的成本、净利润、毛利润作如下意见：1、马甲（无吊牌，原告陈述称款号为260），成本约900元，销售毛利润约100元，净利润约50元；2、款号为851125的上衣，成本约895元，销售毛利润约150元，净利润约100元；3、款号为QD-168的上衣，成本约1175元，销售毛利润约150元，净利润约100元；4、款号为85111的上衣，成本约1170元，销售毛利润约150元，净利润约100元；5、款号为8558的上衣，成本约1095元，销售毛利润约150元，净利润约100元；6、皮上衣（无吊牌，原告陈述称款号为223），成本约585元，销售毛利润约150元，净利润约100元；7、款号为1122的上衣，成本约970元，销售毛利润约150元，净利润约100元。经出示，原告无异议，被告对调查笔录本身的真实性无异议，但认为样衣是由原告事后制作的，与本案无关，以此评估的价格不能作为本案所涉皮衣的依据，如果要计算衣服的价值也应当以被告提供的涉案物品的价值评估。
上述证据，本院经审查后认为：
一、对被告邱为西的调查笔录，原、被告均无异议，本院予以认定；对胡首勇的调查笔录，原告无异议，被告虽认为胡首勇与原告之间存在利害关系，其陈述缺乏证明力，但胡首勇作为22件皮衣的所有人，其对22件皮衣种类、款式、价值的陈述具有较强的证明力，且其与原告结算的22件皮衣价值也低于原告主张的价值，对被告有利，应予认可；对龚慧红的调查笔录，原告无异议，被告虽认为原告提供的7件样衣与本案无关，但龚慧红作为海宁市皮革行业协会的工作人员就样衣的成本、利润所作的评估意见，具有一定的专业性，本院可予以参考；勘验笔录，原、被告无异议，本院予以认定。
二、对原告提供的证据1，被告无异议，应予以认定；证据2，原告实为证明被告取走合伙店面中所有皮衣的事实，因该事实被告已在其调查笔录中自认，故本院予以认定；证据3，被告对其签字部分的出入店记录的真实性无异议，故本院对该部分记录的真实性也予以认定，但原告庭审中已认可胡首勇代卖皮衣的数量为22件，故对该部分证明内容，应予调整；证据4，实系书面的证人证言，因本院已对该证据所反映的事实向证人胡首勇调查，证人也已作出说明，故应当以本院对其的调查笔录作为认定本案事实的依据；证据5，与本案无关，本院不予认定，但合伙皮衣的销售价格可作为参考；证据6，系原告单方制作的证据，不符合证据的形式要件，应不予认定，但样衣和原告个人所有的82件皮衣均系原告所有和出售，具有一定的相似性，故样衣可作为本案所涉皮衣的参照物，且原告欲证明82件个人所有皮衣的商标为“巴黎雨季”的事实，虽系其单方陈述和举证，但从常理判断该事实具有一定的可信度；证据7，被告虽认为该证据系原告与胡首勇伪造，但其并未提供相反的证据予以佐证，且该证据与胡首勇的调查笔录、原告个人库存的记录可以互相印证，其载明的22件皮衣价值也低于原告主张的损失，对被告有利，故本院予以认定。
三、对被告提供的账本，虽系被告单方制作，且反映的是原、被告合伙期间的生产、经营、库存情况，似与本案没有关联性，但鉴于原、被告对本案讼争标的物存在重大争议，该账本中所记载的合伙销售皮衣的款式及相应成本、销售收入、销售单价等内容可作为本案讼争标的物的参考。
综合上述认定的有效证据及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：
2012年8月12日，原、被告签订合作合同1份，并约定：双方合伙经营皮衣的生产及销售，原告提供厂房设备及海宁服装大世界门面一处，被告出资300000元；合伙的店面坐落于海宁市海昌路29号二号楼B-202号铺面，即原告开办的个体工商户海宁市硖石可心皮草行的经营场所；原、被告双方妻子负责店面工作，共同记账，负责门面、场内开销账目；双方合作之前原告生产的成品服装及一切辅料归原告所有，合作时间自2012年8月12日至2013年3月12日。
合伙期间，因与原告发生经营纠纷，被告欲解散合伙未果，遂于2012年10月21日下午，在店面歇业后，带人取走了前述合伙店面中全部的皮衣，其中除合伙销售的皮衣外，还包括原告个人所有的82件皮衣及案外人胡首勇委托原告代卖的皮衣22件。其中，22件代卖皮衣的种类及对应的数量分别为款号A242的裙子2条、款号A236的短裤6条、款号A238的短裤4条、款号4096的大衣10件，上述皮衣由原告售出后再向胡首勇结算款项，对应的结算单价分别为每条（件）300元、360元、300元、1360元。原告为取回前述104件皮衣，向公安机关报案无果后遂诉至本院（关于被告取走的合伙皮衣部分，因涉及双方的合伙关系，且原告在本案中已撤回涉及该部分的诉请，故本案中不再处理）。
另查，审理中，2013年3月1日，被告将104件服装带到法院，表示愿意还给原告，原告经查看，认为该104件服装与本案无关，故不予接受。
本院认为，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。本案讼争标的物包括原告个人所有的皮衣82件及其因与案外人合同关系而合法占有的皮衣22件，该104件皮衣现由被告非法占有的事实清楚，证据充分。被告无权占有104件皮衣，应优先向原告返还原物，原物不能返还的，折价赔偿。根据谁主张谁举证的原则，因本案讼争标的物均属特定物，原告主张返还原物，应就104件皮衣的款式、数量、单价、颜色等特征进行举证。然而，本案的关键问题在于原告无法就本案讼争标的物中82件其个人所有皮衣的特征进行充分举证，从而导致无法准确判断被告出示的104件服装是否就是本案讼争的标的物，也无法精确计算出原物灭失后的损失。按理来说，原告应对其举证的不充分承担相应的不利后果，本院也应驳回其相应的诉讼请求。但鉴于被告的侵占行为严重侵害了原告的权利，违反了诚实信用原则，且被告的占有事实也实际导致原告无法充分举证，如仍以严格充分举证的标准来要求原告，显然不公平，也不合理。故对于双方的举证，本院只能采用民事诉讼高度盖然性的标准来判断其证明力大小。据此，本院对本案的争议焦点作如下概括和分析：
第一，关于被告出示的104件服装是否为本案讼争标的物的问题。从被告提供的104件服装的特征来看，疑点较多，原告提供的证据虽不能直接证明本案所涉标的物的全部特征，但其证明力应远远大于被告提供的实物证据的证明力，从而本院认为被告出示的104件服装与本案讼争标的物无关的可能性较大，理由如下：1、关于吊牌的问题。被告的出示服装全部没有吊牌，而实际上，从原告个人衣物库存出入店的记录来看，原告个人所有的皮衣大都是以款号的方式记载，如款号8558、款号223、款号8556等，而款号则是由吊牌显示，也就是说本案讼争的标的物中除22件代售皮衣外，其余82件皮衣都应当有吊牌；2、关于商标的问题。被告出示的服装大都有商标被撕掉的痕迹，而从原告长久经营的事实来看，其认为所有的82件皮衣有商标且商标为“巴黎雨季”的陈述，应当是可信的，且原告出售的皮衣系其自己所有的工厂制造，商标一般也应在制造时一并完成，而不会如被告所述在店面售出时再添加；3、关于被告出示的服装中的布长裤，显然不属于本案讼争的标的物范围；4、关于款式的问题。根据本院查明的事实，他人代售的22件皮衣的款式中有裙子，而被告出示的所有服装中没有裙子的款式，故两者有明显出入。
第二，既然被告出示的104件服装不是本案讼争的标的物，那么是否可以认为被告已不能返还原物？关于这个问题，庭审时，本院曾多次询问被告，然而被告始终坚持其所出示的104件服装就是本案讼争的标的物。据此，本院有理由认为其是不愿或不能返还原物，但其不返还原物的行为究竟是出于不愿意返还的主观心态还是原物已灭失的客观事实，本院无法判断，但鉴于其占有原物的事实及不诚信返还的行为，应视为原物已灭失。既然原物已灭失，原告以此要求被告折价赔偿的诉讼请求，并无不当，应予支持。但如在本案纠纷处理结束前，被告愿意返还原物，且原告予以认可或被告举证足以证明其返还原物的，也应准许其返还。至于原告主张赔偿返还原物造成的损失，因原物已视为不能返还，原告也未提供相应证据佐证，故对该项诉请，本院不予支持。
第三，关于如何确定本案讼争标的物灭失后的损失问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定：“侵害他人财产的，财产损失应按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”在本案中，讼争标的物作为待售商品，应以被告侵占行为发生时的皮衣市场价格来确定损失。本案讼争的标的物可以分成两部分，即22件代售皮衣和82件原告所有的库存皮衣。首先，关于22件代售皮衣的损失，因合同关系发生在原告与胡首勇之间，计算22件皮衣的损失，应以双方之间的送货单为依据，原告以此作为计算基础，并无不当，损失合计为17560元（300×2＋360×6＋300×4＋1360×10）。
其次，关于82件原告个人库存皮衣的损失，因原告无法就皮衣的款式、数量、单价等进行举证，本院无法直接得到计算的基础，而只能结合本院已认定的证据及当事人的庭审陈述，并参照原、被告合伙皮衣的成本、销售净利润等事实，酌情确定82件皮衣的损失。庭审中，原告自愿以款号223皮衣样衣的评估价685元（成本585元＋净利润100元）为基础对82件皮衣进行统一估价，并请求予以酌情上调。经本院审查，该项请求系原告在认识到其举证缺陷时，对自身权利作出的一种让步。而根据本院的调查结果，平均按每件685元计算的损失也比较接近原告实际财产损失的最低限额，理由如下：1、根据原告提供的合伙皮衣库存出入店记录并参考被告提供的账本，合伙皮衣的生产成本为每件829.55元，销售净利润为每件118.79元，合伙皮衣销售价最低为每件650元左右；2、经海宁市皮革行业协会评估的意见，原告提供的样衣中生产成本最低的款式，成本也需约585元，销售毛利润约150元，净利润约100元。综上可知，原告主张按每件685元计算损失应较为合理，且对被告有利，故本院酌情确定损失也是以此平均价为基准，同时鉴于本案的实际情况，酌情确定损失为按每件750元计算，合计61500元（750×82）。
综上，104件皮衣的损失可酌情确定为79060元（17560元＋61500元）。对于原告诉请中要求赔偿损失超过上述数额的部分，本院不予支持。对于被告认为本案讼争标的物灭失的损失应以其出示的104件皮衣的评估价为准，因本院已认定其出示的104件皮衣与本案无关，该项抗辩与事实不符，故本院不予采纳。被告还主张他人代卖的22件皮衣系委托合伙代卖而非委托原告个人代卖的辩解，因其未提供相应证据佐证，且从本院已认定的原告个人库存出入店记录、胡首勇的调查笔录等证据来看，胡首勇将22件皮衣委托原告个人销售的可能性远远大于委托合伙销售的可能性，故对被告的辩解，本院不予采纳。
此外，本案尚需说明的是关于案由问题，本案立案时将案由定为合伙协议纠纷，但审理中本院经进一步审查，发现原告起诉时的第一项和第二项的诉讼请求系两项互不相同且互不隶属的基础法律关系，分别为返还原物纠纷和合伙协议纠纷。故在原告放弃第二项诉讼请求后，本案的案由应变更为返还原物纠纷。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条、第二百四十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告邱为西应于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘炳文79060元。
二、驳回原告刘炳文其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2570元，保全费2270元，合计4840元，由原告刘炳文负担840元，被告邱为西负担4000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 吴伟根
代理审判员 王 浩
人民陪审员 范传国
二〇一三年五月二十七日
书 记 员 王禹潮
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1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，款汇：浙江省省级财政专户结算分户，账号：380201040001137，开户银行：农行嘉兴中山支行中西分理处。
逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。
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