四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民终字第231号
上诉人（原审原告）泸州窖醇酒业有限公司，住所地：四川省泸州市兰田镇干坝子1号。
法定代表人徐开义，总经理。
委托代理人邹树彬，四川中豪律师事务所泸州分所律师。
委托代理人唐义红，四川中豪律师事务所泸州分所律师。
上诉人（原审被告）广东东方喜炮酒业有限公司，住所地：广东省广州市林和西路101号。
法定代表人郑楚波，董事长。
委托代理人马彪，国信信扬律师事务所律师。
委托代理人刘玉东，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑楚波，男，汉族。
委托代理人马彪，国信信扬律师事务所律师。
委托代理人刘玉东，国信信扬律师事务所律师。
上诉人泸州窖醇酒业有限公司（以下简称窖醇公司）与上诉人广东东方喜炮酒业有限公司（以下简称东方喜炮公司）因与被上诉人郑楚波其他承揽合同纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院于2012年9月6日作出的（2010）泸民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月18日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人窖醇公司的委托代理人邹树彬，上诉人东方喜炮公司与被上诉人郑楚波共同的委托代理人马彪、刘玉东到庭参加诉讼。诉讼中，双方当事人向本院提交庭外和解申请并获本院批准，根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条之规定，双方当事人申请庭外和解的期间不计入审限。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年11月26日，窖醇公司与郑楚波签订了《委托包装合同》。合同约定：窖醇公司提供“乡归”牌注册商标、企业名称及基酒并承担包装任务。酒质、口感及包装礼盒、瓶型、瓶盖由双方共同确认。窖醇公司负责酒质的勾兑和组织包装生产，郑楚波负责提供“东方喜炮”注册相关手续、包装礼盒、瓶型、瓶盖及辅助材料的订购工作。双方并对所包装的品种、价格、数量、付款、运输、责任等作了约定。该合同约定的违约金为30万元。合同履行完毕后，若需继续委托包装生产，该合同条款自然重新生效。
2003年12月18日，东方喜炮公司工商注册成立，郑楚波为公司执行董事（法定代表人）兼经理。
2006年8月17日，窖醇公司与东方喜炮公司签订了《委托生产合同》，约定：窖醇公司是东方喜炮公司“东方喜炮”品牌系列白酒的定牌生产指定厂商，窖醇公司未经东方喜炮公司授权不得生产。产品的质量标准双方共同协商，合作期内和合作期满两年内，窖醇公司禁止为其他客户提供带有东方喜炮公司品牌的产品，不得向第三方或外界公开、透露产品的质量标准、价格等内容，同时，对上述内容保密。双方还约定了产品规格、包装、标识及工业产权、质量监督、质量保证、验收、违约责任等。产品交货地点由东方喜炮公司指定，产品运输由东方喜炮公司负责，可委托窖醇公司代办运输，费用由东方喜炮公司承担。东方喜炮公司在收到货物一个月内予以抽检，检测其是否与样品酒相符，并告知窖醇公司结果，若不符合双方共同制定的质量标准，有权拒收。东方喜炮公司下达生产计划后，按双方约定的各品种货物所定单价每瓶扣2元作产品保证金。其余款项在窖醇公司发货之前，东方喜炮公司将本批应付款的50%提前打入窖醇公司帐户，收到货款后组织生产和发货，剩余50%在东方喜炮公司收到货物并验收合格后五日内一次性支付。所扣货款每年年终时，无质量问题或有质量问题已经得到妥善处理后5日内一次性支付给窖醇公司。东方喜炮公司不按期支付货款，应承担给窖醇公司的延迟损失责任，每天按应付货款总额5‰的迟延履行金。合同有效期五年。同日，双方还对定牌产品的质量要求签订了《补充协议》。
上述协议签订后，窖醇公司与东方喜炮公司从2003年11月起按合同履行，至2006年11月27日窖醇公司以东方喜炮公司应付款未支付，未再发货。东方喜炮公司货款付至2007年2月15日。窖醇公司向原审法院提起诉讼，请求判令东方喜炮公司与郑楚波连带支付拖欠的货款1589366.45元，并承担违约金和诉讼费用。诉讼中，窖醇公司提交29组证据及证据说明、支付款明细，东方喜炮公司提供4组证据。另查明，截至2004年7月31日，窖醇公司与东方喜炮公司帐上余款6370.50元，经抵扣后，帐目为零。
原审法院认为，双方分别在2003年11月26日、2006年8月17日签订的《委托包装合同》、《委托生产合同》及《补充协议》内容合法，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的规定，应认定为有效合同。双方应依法履行权利义务。针对双方争议焦点，评述如下：
（一）关于内部调拨单、运输协议等能否证明收货数量即欠货款的问题。因本案为长期连续定制成品酒，付款方式为滚动支付，结合查明事实及相关证据，对东方喜炮公司向窖醇公司定制成品酒的货款数额，认定如下：1．窖醇公司提供的发货结算表、商品调拨单、驾驶员驾驶证、身份证、搬运收据、货票、货运保险等因与东方喜炮公司提交的记帐凭证上的应付款金额相一致，共13笔，见窖醇公司证据1、2、3、12、13、14、15、18、22、23、24、25、27组，总额4272493.27元，故应予确认。2．窖醇公司提供的发货结算表、商品调拨单、货物运输合同（代办）、驾驶员驾驶证、身份证等因与东方喜炮公司运费报销单、收条，以及双方约定的产品价格等佐证共8笔，见窖醇公司证据4、5、6、7、8、9、10、11组，总额1495474.56元，故应予确认。3．窖醇公司提供的发货证明，但没有东方喜炮公司证据印证有8笔，证据16、19、20、21、26、28、29组，总额1593309.03元，窖醇公司对该8笔货款保留另案主张的权利，故不予认定。4．2004年9月2日至2007至2月15日，东方喜炮公司支付窖醇公司货款18笔，共计4178601.38元，即东方喜炮公司已付窖醇公司酒款，窖醇公司无异议，应予确认。综上所述，东方喜炮公司应付款5767967.83元（4272493.27元＋1495474.56元）减去东方喜炮公司已付款4178601.38元，东方喜炮公司尚欠窖醇公司酒款1589366.45元，予以认定。
（二）关于违约金问题。2006年8月17日，窖醇公司与东方喜炮公司签订的《委托生产合同》内容已经覆盖了2003年11月26日窖醇公司与郑楚波签订的《委托包装合同》，而2006年8月17日签订的《委托生产合同》中仅约定了迟延支付货款赔偿损失计算方法，未对迟延支付货款违约金进行约定，本案中东方喜炮公司没有按合同约定支付货款，虽构成违约，但窖醇公司在诉讼中主张的是违约金部分，未对损失提出主张，故不予支持。
（三）郑楚波是否应作为本案被告，承担连带责任的问题。2003年11月26日，郑楚波与窖醇公司签订《委托包装合同》时，东方喜炮公司正在办理工商注册登记手续，同年12月18日，东方喜炮公司成立，郑楚波任法定代表人。郑楚波在公司设立过程中，以自己名义与窖醇公司签订《委托包装合同》后，东方喜炮公司在短时间内登记注册成立后，对其所签合同予以确认，并实际履行合同的权利与义务。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条第一款“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持”、第二款“公司成立对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同违约的，人民法院应予支持”之规定，东方喜炮公司主张郑楚波是代表公司行使职务行为，与窖醇公司相应的合同权利义务，由其全部继受的理由成立，应予支持。同时，郑楚波辩称自己是代表东方喜炮公司行使职务行为的理由成立，予以支持。因此，在本案中，窖醇公司既已请求东方喜炮公司承担违约责任，即不能再选择由郑楚波承担合同责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条第二款的规定，判决如下：一、由东方喜炮公司在判决生效之次日起七日内支付窖醇公司货款1589366.45元；二、驳回窖醇公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费18467.63元，由窖醇公司承担8467.63元，由东方喜炮公司承担10000元。
宣判后，窖醇公司与东方喜炮公司均不服，向本院提起上诉。窖醇公司主要上诉理由为：一、原审理应判决东方喜炮公司承担违约金责任。本案中前后签订了两个合同，2003年11月26日，窖醇公司与郑楚波签订《委托包装合同》，2006年8月17日，窖醇公司与东方喜炮公司签订了《委托生产合同》。在两个合同中，都约定了违约金，本案应以后签订合同为准计算违约金。按照该合同第十条第四款“当因甲方原因不能按期支付乙方货款，甲方应承担给乙方造成的延迟损失之责任，每天按应付货款总额的5‰承担迟延履行金。”最后一批货物发货之日为2006年9月27日，东方喜炮公司最后一次支付货款是2007年2月15日。因此，本案违约金计算时间从2006年12月31日开始到2009年2月10日起诉之日，合计771天，共计612700元。起诉日之后的延迟履行违约金应继续计算，法院应予以支持。二、郑楚波应承担连带责任。首先，本案两份合同履行的时间跨度有交叉，郑楚波与东方喜炮公司的身份存在混同。其次，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条的规定肯定了分别对个人和公司主张权利，同时并没有确认只能向一方主张权利而排除共同承担，属于授权性条款而非限制性条款。所以，窖醇公司主张郑楚波承担连带责任是成立的，应予支持。故请求：1.依法判决东方喜炮公司向窖醇公司支付违约金612700元及起诉日以后的迟延履行金；2.郑楚波对上述金额承担连带责任；3.诉讼费用由东方喜炮公司和郑楚波承担。
东方喜炮公司答辩称：东方喜炮公司无违约行为，不存在承担违约责任的问题；郑楚波未收到窖醇公司供货，郑楚波与窖醇公司签订合同是代表东方喜炮公司的职务行为，酒品贸易不能由个人经营，因此郑楚波并非合同当事人，且不存在滥用公司法人地位和股东独立人格的行为，不应当承担责任。即使东方喜炮公司违约，合同约定的违约金也过高，请求予以调减。
郑楚波答辩称：同意东方喜炮公司的答辩意见。
东方喜炮公司主要上诉理由为：一、原审法院仅凭窖醇公司提供的内部调运单、运输协议等材料认定东方喜炮公司拖欠货款，依据不足，事实不清。首先，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第五条“在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，窖醇公司应当提供证据证明东方喜炮公司的实际收货量，进而明确货款总额，而不是简单证明交货行为；其次，窖醇公司提供的证据中，大部分是内部划拨单、第三方运费支付凭证。仅以此并不能证明东方喜炮公司实际收货情况；再次，按照商业惯例，在收货时，收货方通常会签写回单给送货方确认收货数量。因此，收货确认单才是最基本、最直接的证据；最后，窖醇公司提供的内部划拨单、第三方运费支付凭证等非直接证据无法达到最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定的高度盖然性标准。二、原审法院不顾东方喜炮公司提供的证据，无视窖醇公司的严重违约行为，作出东方喜炮公司偿还欠款的判项，属于事实不清，适用法律错误。经公证检测证实，窖醇公司交付给东方喜炮公司的大量酒品存在严重质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”之规定，窖醇公司应当承担退货或减少价款的违约责任。窖醇公司提交的发货收款结算表显示，其收到东方喜炮公司货款8356617.87元。此外，尚有大量付款，未纳入统计之中。据不完全统计，2003年至2007年，东方喜炮公司向窖醇公司支付货款超过9172097.88元，故东方喜炮公司已支付所有货款。故请求：1.撤销原判第一项，即东方喜炮公司向窖醇公司支付货款1589366.45元；2.改判驳回窖醇公司全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由窖醇公司承担。
窖醇公司答辩称：原判确认东方喜炮公司欠货款一百多万元，证据充分，事实清楚。第一，窖醇公司提交了内部调运单、运输协议、发货结算明细表，清楚表明发了多少货，承运人以及发货时间。这些证据是2003年至2006年形成的原始证据而非事后补充；第二，这些发货的数量及金额同时有东方喜炮公司下货、收货证明及其内部的记账凭证予以确认，足以证明东方喜炮公司收到相应商品却未支付货款。东方喜炮公司称已付货款数额的统计存在问题，窖醇公司认为其主张不成立。其一，窖醇公司计算的是2004年7月30日以后的金额，此前双方货款归零，不存在相互拖欠；其二，东方喜炮公司列举的已支付货款的凭证，很多都仅有东方喜炮公司的内部费用报销单，真实性存疑；其三，经过计算，虽然有几笔账存在一些出入，但总额没有问题。
郑楚波答辩称：同意东方喜炮公司的上诉意见。
二审审理中，东方喜炮公司与郑楚波对原审查明的如下事实有异议：1.对东方喜炮公司最后支付货款的时间未查明，应以付款凭证上的时间为准；2.2004年7月31日之前的账目经抵扣为零的依据不足。对于东方喜炮公司的异议，本院查明，根据双方提供的证据，东方喜炮公司最后支付货款的时间为2007年2月14日；窖醇公司请求的金额从2004年7月31日以后起算，至于之前的账目如何，并非本案审查的范围。如东方喜炮公司对2004年7月31日以前的账目有异议，其可另行主张权利。各方当事人对原审法院审理查明的其他案件事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、东方喜炮公司是否尚欠窖醇公司货款；如果有欠款，则欠款的金额是多少。二、东方喜炮公司是否应当支付违约金以及具体数额；三、郑楚波是否应当承担连带责任。
一、东方喜炮公司是否尚欠窖醇公司货款；如果有欠款，则欠款的金额是多少。
关于窖醇公司提交的内部调拨单、运输协议等能否证明东方喜炮公司收货数量的问题。双方系长期合作，付款方式为滚动支付。结合查明事实及相关证据，窖醇公司主张的金额都是其提交的每批货发货结算表、商品调拨单、驾驶员驾驶证、身份证、搬运收据、货票、货运保险等能够与东方喜炮公司提交的记帐凭证、运费报销单、收条等相互印证的。对于仅有自身发货证明，但没有东方喜炮公司相关凭证予以印证的款项，原审并未予以认定。因此，原审认定的窖醇公司供货金额为5767967.83元，有充分的事实依据。
关于2004年7月31日以后，东方喜炮公司已付款项金额的问题。东方喜炮公司提供了以下支付证据：1.2004年9月2日，20万元；2.2004年10月20日，213835.26元；3.2004年11月30日，100万元；4.2004年12月27日，294295.99元；5.2004年12月29日，50万元；6.2005年1月19日，20万元；7.2005年1月25日，10万元；8.2005年1月27日，128800元；9.2005年2月5日，20万元；10.2005年2月5日，11162.62元；11.2005年4月5日，50万元；12.2005年5月16日，60万元；13.2005年5月27日，20万元；14.2005年6月16日，33万元；15.2005年6月30日，20万元；16.2005年9月23日，10万元；17.2005年9月27日，10万元；18.2005年9月30日，20万元；19.2005年10月8日，30万元；20.2005年10月31日，13803.5元；21.2005年11月3日，25万元；22.2005年12月14日，11万元。23.2006年1月20日，10万元。24.2006年7月10日，15万元；25.2006年8月14日，271000元；26.2007年2月14日，10万元。对于上述证据，本院认为，其中1有《费用报销单》及汇款凭证；2、3、14、22有《费用报销单》及窖醇公司法定代表人出具的《收条》；4、8有银行汇款凭证及转讫章；5有《支付证明单》及银行业务回单；6有《记账凭证》和银行电汇凭证回单；9、17有《费用报销单》及银行业务回单；10有《费用报销单》银行转讫章；12有银行转讫章；13、16有《支付证明单》及银行业务回单。以上金额共计4188093.87元，应予认定。7、11、24仅有内部《费用报销单》；15仅有内部《费用报销单》、《记账凭证》；18、20、21仅有内部《记账凭证》；19仅有电汇凭证，无银行转讫章；23仅有内部《费用报销单》和电汇凭证，无银行转讫章；25、26仅有内部《支付证明单》，无银行转讫章。以上金额共计2184803.50元，本院不予认定。
对于东方喜炮公司称窖醇公司提供的产品存在质量问题，应当承担退货或减少价款等违约责任的抗辩，本院已生效的（2013）川民终字第122号民事判决已经认定，因东方喜炮公司怠于履行产品检验及通知义务，窖醇公司提供的产品视为质量合格。因此，对东方喜炮公司该项上诉理由，本院不予支持。综上，2004年7月31日以后，窖醇公司供货金额为5767967.83元，东方喜炮公司已支付款项金额为4188093.87元。东方喜炮公司尚欠货款金额为1579873.96元，应当向窖醇公司支付。
二、东方喜炮公司是否应当支付违约金以及具体数额。
《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。该条款的规定明确了当事人可以约定具体的违约金数额，也可以约定因违约导致损失赔偿额的计算方法，两种约定都是对违约金的约定。因此，《委托生产合同》中关于延迟支付货款给对方造成损失，应当承担相应责任的约定属于对违约金的约定。故对窖醇公司要求东方喜炮公司支付违约金的主张，应予支持。
关于具体数额问题。《委托生产合同》约定的是以未付货款为基数，每日按千分之五计算违约金。东方喜炮公司抗辩称，违约金约定过高。依照《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，考虑到东方喜炮公司迟延支付货款给窖醇公司造成的实际损失主要是资金利息损失，结合本案合同履行情况，本院酌情将违约金调整为以未付货款为基数，按日万分之三计算。关于违约金起算日期的问题，《委托生产合同》约定，每年年终时，窖醇公司提供的产品无质量问题或有质量问题已经得到妥善处理后5日内，由东方喜炮公司一次性支付给窖醇公司。窖醇公司最后一次供货的时间为2006年11月27日，因此，东方喜炮公司应当于2006年12月31日前支付货款。由于东方喜炮公司未按约定时间支付货款，故应当从2007年1月1日起计算违约金。
三、郑楚波是否应当承担连带责任的问题。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。该条解释规定，公司成立后且对合同相对人与公司发起人之前签订的合同予以认可的，合同相对人可以请求公司承担合同的权利义务。公司以其所有财产对债务承担独立责任。如相对人要求公司股东承担连带责任，应当举证证明公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。本案中，签订《委托生产合同》的是窖醇公司和东方喜炮公司，且东方喜炮公司对之前窖醇公司与郑楚波签订的《委托包装合同》予以认可。东方喜炮公司已实际上对之前郑楚波与窖醇公司签订合同的权利义务进行了承继。窖醇公司在已经选择请求东方喜炮公司承担违约责任的情况下，要求郑楚波承担连带责任，但其并未提供证据证明郑楚波存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害其利益的情形，因此，对窖醇公司该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第二十条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更四川省泸州市中级人民法院（2010）泸民初字第26号民事判决第一项即“由被告广东东方喜炮酒业有限公司在本判决生效之次日起七日内支付原告泸州窖醇酒业有限公司货款1589366.45元”为：广东东方喜炮酒业有限公司于本判决生效后十五日内向泸州窖醇酒业有限公司支付货款1579873.96元”；
二、撤销四川省泸州市中级人民法院（2010）泸民初字第26号民事判决第二项，即“驳回泸州窖醇酒业有限公司其他诉讼请求”；
三、广东东方喜炮酒业有限公司于本判决生效后十日内向泸州窖醇酒业有限公司支付违约金（计算方法为：以货款1579873.96元为基数，从2007年1月1日起计算至本判决确定的货款给付之日止，以日万分之三为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付货款，上述违约金计算至货款付清之日止）；
三、驳回泸州窖醇酒业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18467.63元，由泸州窖醇酒业有限公司负担5467.63元，由广东东方喜炮酒业有限公司负担13000元；二审案件受理费36935.26元，由泸州窖醇酒业有限公司负担10000元，由广东东方喜炮酒业有限公司负担26935.26元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 均
代理审判员 蒲 杨
代理审判员 梅华军
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 ＸＸ东