河南省内黄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）内刑初字第193号
公诉机关内黄县人民检察院。
被告人张某某，男，1991年8月10日出生，汉族，小学毕业，农民，安徽省阜阳市人，住阜阳市颍州区。因涉嫌非法经营犯罪于2013年5月11日被内黄县公安局抓获，因涉嫌非法经营犯罪于2013年5月13日被内黄县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪于2013年6月19日经内黄县人民检察院批准逮捕，次日被内黄县公安局依法逮捕。
辩护人韦淑芬、吴福庆，河南师林律师事务所律师。
内黄县人民检察院以内检刑诉（2013）167号起诉书指控被告人张某某犯非法经营罪，于2013年8月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内黄县人民检察院指派代理检察员高楠依法出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人韦淑芬、吴福庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
内黄县人民检察院指控：2013年5月的一天，被告人张某某联系好河南一贩卖假烟的人后，由卖方从河南郑州发给身在北京的被告人张某某15件以“玩具”字样为外包装的箱子，被告人张某某雇佣他人让其将该匹箱子从物流公司提出后送到指定的地点，被告人张某某在接货时被公安机关当场抓获。经查，以“玩具”字样为外包装15件箱子里面有：北京牌香烟318条、阿诗玛牌香烟480条、大前门牌××条，共计930条。经河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告鉴定：该批卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；经河南省烟草专卖局卷烟价格认定书鉴定：以“玩具”字样为外包装15件箱子里面共有186000支香烟，价值72086.4元。
针对上述事实，公诉机关向本院提供的证据有：1、被告人张某某的供述、户籍证明、前科证明；2、证人吴某2、吴某1、王某等人的证言；3、内黄县烟草专卖局现场笔录、违法卷烟现场照片;4、告知书、询问通知书;5、超群鑫玉树物流有限公司交接单、货物运输单;6、内黄县公安局巡警大队查询情况说明、证明;7、内黄县公安局扣押物品清单、随案移交物品清单、案件侦破报告;8、河南省烟草专卖局卷烟价格认证书;9、河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验委托协议、鉴别检验报告等证据。认为被告人张某某的行为已构成非法经营罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，依法判处。
被告人张某某辩称：烟不是我的，我没有让司机去拉烟，要求公正判决。
辩护人韦淑芬、吴福庆的辩护意见：1、公诉机关没有证据证明被告人张某某是假烟的收货人；2、价格认定为72086.4元，不符合公平、公正原则，对此批烟的鉴定是按照真烟的价格进行认定，而非按照劣质烟的价格认定，缺乏客观性、真实性；3、公诉机关指控被告人张某某涉嫌非法经营罪事实不清，证据不足，法律适用明显不当，被告人张某某涉嫌非法经营罪依法不应认定。
经审理查明，2013年5月10日，河南一贩卖假烟的人从河南郑州发给身在北京的收货人15件以“玩具”字样为外包装的箱子，当货运司机吴某2驾车行驶至濮鹤高速内黄段路南服务区时被内黄县公安局民警、内黄县烟草专卖局工作人员查获。经查，以“玩具”字样为外包装15件箱子里面有：北京牌香烟318条、阿诗玛牌香烟480条、大前门牌××条，共计930条。经河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告鉴定：该批卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。内黄县公安局民警为破获此案，在司机吴某2的配合下来到北京诺达物流公司。被告人张某某雇佣司机王某让其到北京诺达物流公司提货并送到指定的地点。被告人张某某在等待接货（货已被公安机关扣留）时被内黄县公安局民警当场抓获。经河南省烟草专卖局卷烟价格认定书鉴定：以“玩具”字样为外包装15件箱子里面共有186000支香烟，价值72086.4元。
上述事实有以下证据证实
1、被告人张某某的供述：2013年5月11日中午，我在北京永外城也叫文具城那里，见到这个开车拉货的，当时旁边还有几辆面包车都是拉货的，我问：“拉货吗？”他说：“拉。”我说：“一会儿帮我拉点文具。”他说：“行，得等一会儿。”他问我的号码，我说我记不清了，他说了说他的号码，我给他打过去了，之后我就走了。停了大约1个多小时，我打电话问他好了吗？他说得一会儿，就挂了电话，大约停了半个小时，我又打139××××7436的号，我问他还没好吗？他说几分钟就到了，一会儿我下楼。我的131××××0029欠费了，打不出去，我的13661167852号没带，下楼看看他来了没有，我看见他的车，我就开车门准备与他说话，就被带上车了，整个情况就是这样。
2、证人吴某2的证言：2013年5月9日下午大约1点多钟，我从物流网上找的信息，有联系电话有运输费用，我电话联系好后从物流公司装的货。2013年5月10日凌晨大约2点多钟我拉这批货从濮鹤高速上行驶时被查获。
我拉的货都是零单。具体是什么货我不知道。当时我没打开箱子看，都是物流公司人员装的货。开始我不知道是烟，被查获后经过清点有：红北京1**条，浅黄北京1**条，黄北京66条，红山茶960条，阿诗玛480条，大前门132条，哈德门312条，红梅（软）290条，中华（硬）120条，中南海180条，苏烟60条，黄鹤楼60条，软中华60条，共计2970条香烟。这些香烟外包装写的是康正壁挂调节器，有的是玩具包装，有的是写的配件。我从郑州财郭村鼎大物流园超群鑫玉树物流有限公司装的货。送到北京一物流园，然后再与接货人联系。
3、证人吴某3的证言：2013年5月9日下午1点多钟，我和三厂从郑州的物流装上货，晚上9点左右从郑州前往北京。2013年5月10日凌晨大约2点多钟，在行驶至濮鹤高速内黄段时被查获。在被查获后才知道车上拉的是香烟。被查后经过清点有红北京1**条、浅黄北京1**条、黄北京66条、红山茶960条、阿诗玛480条、大前门132条、哈德门30条、软红梅290条、硬中华120条、中南海180条、苏烟60条、黄鹤楼60条、软中华60条、共计2970条香烟。这些香烟外包装有康正分体壁挂调节器，有玩具包装，有的是写的配件。
4、证人王某的证言：2013年5月11日中午1点时分，我当时在革新南路永外城楼下，自己在面包车上（我在休息时也接一些拉东西的活儿），这时一个男青年问我去东五环那儿提一趟货得多少钱，我问他是否跟我一起去，他说不去，我问他具体地址，他就给我小纸条，并说让我打电话联系。我一打下边那组电话号码，显示是河南平顶山的，对方一接说是让我打座机号，我又问这个雇车的男子，我将货提出来拉到什么地方，他对我说还拉到我停车的这个地方，我问他电话，他用手机打了我手机一下，显示是131××××0029。我还问他什么物品，重不重，他说是食品15件，我还问他收货人是谁？这个男子说你到后只要报下面的电话号码就可以提货了。
后来我在去东五环拉货的路上，那个显示平顶山的187××××0715又给我打了电话问我到了没有，我说快了，接着就挂了。到了诺达物流我就遇到你们公安人员啦，后来就拉着你们公安人员回永外城了，在回去的途中2点30分左右，那个平顶山的号码还问我到那儿了？我说快到了，隔了大约20分钟，雇我的那个男子给我打电话问我到没有？我也回答快了。到永外城时大约3点，我就给雇我的那个男子打电话说已经到楼下了，他还说等两分钟，停了一会儿，那个男子就到我车跟前了，接着就被你们公安人员一块儿带到派出所啦。
5、证人张某某的证言：2013年5月9日发往的货运中，单号：7893、7892、7894，这三单货物是我家属孙某收的货，我听我家属说，7894那单货是5月9日上午一个男子20-30岁年龄来办的托运，7893、7892是那天下午另一个男子来办的托运。我们物流公司都没有登记及开箱验货，而且很多货物都是托运到这里，然后我们再中转，所以也都没有验货。
6、证人孙某的证言：2013年5月9日那天7893、7894、7892这三单货物是我接的货，5月9日那天上午10来点的时候来了一辆平板车拉来一个大木箱，说是要发往北京，那张小票是他本人开的，交接单是我丈夫填的，这个男子年龄有20-30岁，个子比较低，下午三四点钟过来一辆高栏中型货车，一个男子有20-30岁，中等个稍胖，他来办理的7893（15件）7892（26件）这两批货的托运手续。
7、书证：⑴内黄县烟草专卖局现场笔录、违法卷烟现场照片;(2)告知书、询问通知书;(3)超群鑫玉树物流有限公司交接单、货物运输单;(4)内黄县公安局巡警大队查询情况说明、抓获证明、证明;(5)内黄县公安局扣押物品清单、随案移交物品清单、案件侦破报告;(6)河南省烟草专卖局卷烟价格认证书;(7)河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验委托协议、鉴别检验报告;(8)被告人张某某的供述、前科证明、户籍证明。
以上证据经法庭质证，可以作为本案定案的根据。
本院认为，被告人张某某违反国家规定，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，所举证据确实、充分，本院予以确认。被告人张某某辩称：烟不是我的，我没有让司机去拉烟。经查，证人王某证实被告人张某某在2013年5月11日13时许租用其车去北京东五环诺达物流公司拉货的事实，故其辩解不予采信。辩护人辩称没有证据证明被告人张某某是假烟的收货人，价格认定是按照真烟的价格进行认定，而非按照劣质烟的价格认定，指控被告人张某某涉嫌非法经营罪事实不清，证据不足，依法不应认定。经查，被告人张某某雇佣司机王某到北京东五环诺达物流公司提货，说明被告人张某某是假烟的收货人，被告人张某某并没有提供出有关证据证明自己不是假烟的收货人。至于价格的认定是根据《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例、《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定》和其他有关规定作出的价格评估。有关证据可以认定被告人张某某的行为构成非法经营罪。且辩护人当庭亦未提供出有关新的证据能够证明被告人张某某不构成非法经营罪的证据。故辩护人的辩护意见不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元，限判决生效后十日内缴纳；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月11日起至2013年11月10日止。）
二、随案转来银白色三星牌直板手机一部、黑色苹果牌直板手机一部，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 杨武群
审判员 李林生
审判员 张鹏宇
二〇一三年十月十四日
书记员 李旭日