河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终1837号
上诉人（一审被告）：周建勋，男，汉族，1974年6月20日出生，住内乡县。
委托诉讼代理人：赵亮，河南大法律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：朱建立，男，汉族，1966年9月16日出生，住内乡县。
委托诉讼代理人：谢欣欣，河南大法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡凌，河南大法律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：邵德生，男，回族，1966年2月14日出生，住内乡县。
委托诉讼代理人：樊红敏，内乡县方正法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：艾磊，男，汉族，1974年1月1日出生，住所地湖北省谷城县，现住内乡县。
上诉人周建勋因与被上诉人朱建立、邵德生、艾磊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内乡县人民法院（2016）豫1325民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭审理。上诉人周建勋及委托诉讼代理人赵亮，被上诉人朱建立的委托诉讼代理人谢欣欣、胡凌，被上诉人邵德生的委托诉讼代理人樊红敏，被上诉人艾磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周建勋上诉请求：改判上诉人赔偿朱建立49925.38元。
事实与理由：1、朱建立定残后不应再计算误工费1638元。2、本案属于提供劳务者受害责任纠纷，适用于过错责任原则。一审法院确认各责任人均有过错，但未分配责任比例。单纯判决上诉人承担赔偿责任、其他方承担连带责任不当。应按过错大小改判上诉人承担应赔偿总金额的30%即49925.38元。3、上诉人实际已经支付朱建立61800元，虽朱建立予以否认，但该事实客观存在。
朱建立答辩称：1、定残后，朱建立因伤情加重二次住院，情况属实。二次住院赔偿的是伤残之外的部分，已扣除能力受损部分，一审支持60%合理合法。2、本案过错责任在朱建立与周建勋之间划分，周建勋与艾磊、邵德生之间应承担连带赔偿责任。3、朱建勋辩称支付给朱建立61800元不属实。朱建立由转账凭证证明仅收到44396.6元。综上，一审判决事实清楚，证据充分，应予维持。
邵德生答辩称，答辩人与一审原告朱建立无任何关系，只是把建房工程发包给一审被告艾磊，艾磊把部分工程分包给周建勋，周建勋组织施工人员进行施工，因此发生事故应由朱建立、周建勋负责。答辩人不应当承担任何责任。
艾磊答辩称：我们存在一个口头协议，出了工伤事故由周建勋承担。
朱建立向一审法院起诉请求：1.请求被告连带赔偿各项损失暂计10万元；2.诉讼费用由被告承担。一审诉讼过程中，朱建立变更第一项诉讼请求：请求被告连带赔偿各项损失171733.93元；增加诉讼请求：保留后期治疗费用等相关费用的诉权。
一审法院认定事实：2015年6月27日，在建筑工地作业时，朱建立从工作架上坠落受伤，被送往内乡县人民医院治疗，支付医疗费3076.6元。因病情严重，当天转入南阳市中心医院治疗，2015年7月28日出院，支出医疗费46412.37元。朱建立于2015年9月4日、2015年10月12日分别向内乡县人民医院支付检查费450元、10元。因持续性腹部胀痛呕吐，朱建立于2016年4月3日再次到南阳市中心医院治疗，2016年6月7日出院，经河南省新型农村合作医疗住院补偿、××保险住院补偿后支付医疗费36551.62元。自2015年6月27日至2015年7月28日，周建勋向朱建立支付医疗费44396.6元。2015年12月19日，经南阳溯源法医临床司法鉴定所鉴定，朱建立属七级伤残，术后护理期为90日、营养期为150日。朱建立为周建勋务工。邵德生系朱建立发生事故的建筑工地的业主。邵德生将该建筑工程发包给艾磊，艾磊又将部分工程分包给周建勋，周建勋组织朱建立等人施工。艾磊、周建勋均无相应施工资质。朱建立父亲朱占国出生于1943年3月3日，其子朱梦梁出生于2001年9月13日，其女朱欣欣已成年。朱占国有子女四人，分别为朱金狮、朱建立、朱建空、朱翠云。2015年农村居民人均可支配收入10853元/年。2015年农村居民人均消费支出7887元/年。
一审法院认为：朱建立为周建勋提供劳务，周建勋向朱建立支付报酬，两人之间形成劳务关系，朱建立因劳务自己受到损害，周建勋未能尽到现场的安全监督和管理义务，应承担相应的赔偿责任。朱建立作为熟练工人在工作时未尽到安全注意义务，自身具有一定过错，应自行承担部分损失。朱建立请求周建勋承担赔偿责任，于法有据，应予支持。综合本案的实际情况，考虑双方的过错，酌定由朱建立自行承担30%的损失，由周建勋承担70%的赔偿责任。邵德生作为发包人将工程发包给艾磊，而对艾磊的施工资质未尽审查义务；艾磊在承包工程后，将部分工程分包给周建勋，对周建勋的施工资质也未尽审查义务；邵德生、艾磊应与周建勋承担连带赔偿责任。朱建立请求被告邵德生、艾磊承担赔偿责任的理由成立，应予支持。关于误工天数、收入状况，朱建立自2015年6月27日受务至定残日前一天2015年12月18日，误工天数为175天；2016年4月3日，因腹部胀痛，第二次住院院治疗65天；朱建立主张误工费按每天60天计算，符合本地实际情况，一审法院予以照准；第二次住院期间，朱建立已属七级伤残，其劳动能力部分受损，其每日工资收入低于正常成年人的工资收入，结合伤残程度，其工资收入以正常成年人每日工资收入的60%计算为宜。关于护理天数，第一次住院期间，2015年6月27日、28日，朱建立在重症监护室无需家属护理，2015年6月29日后转入普通病房，护理天数为29天；第二次住院期间，2016年4月3日至4月6日，朱建立在手术台监察室无需家属护理，2016年4月7日后转入普通病房，护理天数为61天。关于护理人数，第一次住院期间，虽然医院出具证明显示原告需4人护理，但结合病情、医嘱中的护理等级及医院出具的第二次住院期间需2人护理的证明，朱建立的护理人数为2人更符合其实际情况。关于精神抚慰金，结合其病情、伤残程度，朱建立请求10000元，一审法院予以支持。朱建立所受损失为：医疗费86500.59元（3076.6元+46412.37元+450元+10元+36551.62元）、住院伙食补助费2880元[30元/天×（31天+65天）]、营养费7280元[30元/天×（31天+65天+150天）=7380元，一审原告请求为7280元，应予准许]、护理费16200元[60元/天×（29天×2人+61天×2人+90天×1人）]、误工费12840元（175天×60元/天+65天×60元/天×60%）、被抚养人生活费11567.6元{父（7887元/年×8年×40%÷4人）+子（7887元/年×5年×40%÷2人）=14196.6元，原告请求为11567.6，应予准许}、残疾赔偿金86824元（10853元/年×20年×40%）、交通费1000元（结合一审原告的住院情况交通费酌定为1000元），以上合计225092.19元，精神抚慰金10000元。周建勋应承担的赔偿责任为167565.03（225092.19元×70%+10000元）。扣除已支付的44396.6元，周建勋还应向一审原告赔偿123168.43元。三名一审被告辩称朱建立应承担主要责任，因未提供证据证明，无事实根据，不予采纳。三名一审被告辩称朱建立存在挂床现象，经核对两次住院每日清单，朱建立住院期间每天均有相应的治疗措施，两一审被告又未提供相反证据证明，该辩称无事实根据，不予采纳。周建勋辩称已经垫付61800元医疗费，因未提供证据证明，且朱建立只认可其中的44396.6元，对朱建立认可部分，予以采纳，对于朱建立不认可部分，不予采纳。被告邵德生辩称不应承担赔偿责任，因无事实根据，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决如下：一、被告周建勋自本判决生效之日起五日内支付原告各项损失123168.43元，被告艾磊、邵德生对上述款项承担连带赔偿责任；二、驳回原告朱建立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3735元，鉴定费1300元，合计5035元，由原告朱建立负担1510元，由被告周建勋、艾磊、邵德生负担3525元。
本院二审审理期间，当事人各方均无新的证据提交。本院确认一审查明的事实。
本院认为，朱建立为周建勋提供劳务时遭受人身损害，周建勋作为承包人未尽到施工管理及安全防护义务应当承担赔偿责任。朱建立作为熟练工人未尽到安全注意义务，自身具有一定过错，也应承担部分损失。一审法院根据本案实际情况，酌定朱建立承担30%的损失，周建勋承担70%的赔偿责任合理合法，本院予以确认。针对上诉人上诉请求：1、上诉人认为残疾赔偿金已对朱建立因伤减少收入进行补偿，定残后不应再计算误工费的问题。本院认为朱建立在定残后，又第二次住院，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明来确定。误工损失是受害人在存在部分劳动能力的情况下，因需住院治疗而无法劳动造成的损失；而残疾赔偿金是朱建立客观上部分丧失劳动能力的损失，二者在赔偿内容上并不冲突。一审法院根据朱建立第二次住院情况，结合伤残程度，酌定误工费为正常成年人每日工资收入的60%合理合法，本院予以支持。2、上诉人认为本案适用于过错责任赔偿，应分配各责任人责任比例。本院认为，朱建立系在为周建勋提供劳务时遭受人身损害，作为雇主的周建勋应当承担赔偿责任，发包人邵德生、分包人艾磊在发包、分包时，有注意接受发包、分包一方是否取得相应资质的义务。经查明，艾磊与周建勋均没有取得相应资质，邵德生、艾磊存在选任过错。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，邵德生、艾磊应与周建勋承担连带赔偿责任。一审法院判决邵德生、艾磊与周建勋承担连带赔偿责任处理正确。3、上诉人称已实际支付朱建立61800元，但不能提供证据予以证明，因朱建立只认可其中44396.6元，一审法院对朱建立认可的部分予以采纳处理正确。
综上，上诉人周建勋的上诉理由不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2655元，由上诉人周建勋负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹庆文
审判员 宋池涛
审判员 王小军
二〇一七年六月二十八日
书记员 付翔宇