福建省三明市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）闽04民终158号
上诉人（原审被告）：陈庆平，男，1960年9月9日出生，汉族，住福建省大田县。
委托诉讼代理人：余开来，福建君来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林涵，福建君来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。
法定代表人：耿君彩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张雨，男，1990年2月23日出生，汉族，住江苏省金湖县，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：大田县伟达汽车运输有限公司，住所地福建省大田县均溪镇竹西滩水坝二楼。
法定代表人：叶树东，该公司执行董事。
上诉人陈庆平因与被上诉人垫富宝投资有限公司(以下简称垫富宝公司)、大田县伟达汽车运输有限公司(以下简称伟达公司)合同纠纷一案，不服大田县人民法院（2016）闽0425民初2610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈庆平及其委托诉讼代理人林涵，被上诉人垫富宝公司的委托诉讼代理人张雨到庭参加诉讼。被上诉人伟达公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈庆平上诉请求：一审认定事实及适用法律错误，判决错误。请求撤销一审判决，改判驳回垫富宝公司的诉讼请求。事实与理由：一、本案实际上是一起由叶树东、郑英红等人合伙共同实施诈骗的刑事案件，陈庆平与魏垂陆等多名受害人已经联名向公安机关提出控告，大田县公安局已于2016年12月22日受理了控告。一审法院应当根据先刑后民的原则，驳回原告垫富宝公司的诉讼请求，或者裁定中止本案审理。二、陈庆平与垫富宝公司的合同纠纷案件和魏垂陆与垫富宝公司的合同纠纷案件，其案件事实完全相同，一审法院对魏垂陆案件作出了驳回垫富宝公司诉讼请求的判决，而对陈庆平的案件却作出完全相反的判决，这显然是错误的。陈庆平与魏垂陆一样，都是因为将资金出借给叶树东后，多次向叶树东催讨借款未果，受叶树东及其工作人员的诱骗，称只要在其提供的合同上签字，就可以在垫富宝公司办理贷款，贷款到账后就可以把钱偿还给陈庆平。陈庆平在叶树东、郑英红提供的垫付卡领用合同上签字以后，实际上完全由叶树东、郑英红在网上进行了注册和登录，陈庆平根本没有操作。这一事实，从郑英红的询问笔录上可以得到证实。陈庆平与魏垂陆两个案件唯一不同的是，叶树东、郑英红从一开始注册登录魏垂陆垫付卡网站时，就使用了非魏垂陆本人的电话号码，叶树东、郑英红注册登录陈庆平垫付卡网站时，确实使用了陈庆平本人使用的电话号码，当陈庆平发现本人垫付卡上的贷款全部被叶树东挪用。陈庆平曾多次打电话给垫富宝客服人员，要求停用户名为陈庆平的垫付卡，但垫富宝公司的客服人员置之不理。叶树东、郑英红便更换陈庆平垫付卡上的电话号码后，于2015年5月18日再次上网操作，用陈庆平的垫付卡向垫富宝公司贷款70560元。陈庆平认为，垫富宝公司与叶树东、郑英红之间是串通一气、相互勾结的诈骗行为。首先，垫富宝公司并不具备金融借贷的经营许可，其从事的业务未经中国人民银行批准，属非法金融活动中的非法发放贷款。其次，叶树东、郑英红盗用他人的垫付卡账户向垫富宝公司贷款，垫富宝公司明知叶树东、郑英红是在盗用他人的垫付卡账户制造虚假交易而放任不管，仍然向其发放贷款，这显然是双方相互勾结的行为。垫富宝公司不向陈庆平绑定的银行账户发放贷款，而直接向叶树东、郑英红指定的账户发放贷款，可以看出垫富宝公司其实非常清楚贷款的款项不可能由陈庆平使用，因此，垫富宝公司要求由陈庆平偿还贷款的诉讼请求，不应得到支持。三、退一步说，即使陈庆平要还款的话，也只需还款14400元，一审判决陈庆平偿还70560元错误。从垫富宝提供的“垫付卡领用合约一般条款”第2.2条规定，乙方每天可使用的信用额度不得超过乙方信用额度总额的20%，陈庆平的信用额度为72000元，每天可使用的额度为14400元。但是垫富宝于2015年5月18日这一天就向被陈庆平伟达公司支付了款项72000元，违反上述合同的约定。由于垫富宝的过错，造成其超过信用额度多支付了57600元，该款项是因垫富宝单方的过错造成的损失扩大，应由垫富宝自行负担，或向伟达公司追偿，与陈庆平无关。
垫富宝公司辩称，请求维持一审原判。一、垫富宝公司推出的是垫付业务，不是贷款，用户消费时是将其消费额度划分到其他商户处，不存在拿到相应现金的行为，更不存在陈庆平所说的垫富宝没有经营资质的问题。二、关于叶树东、郑英红等人的行为，如证明其涉嫌刑事案件，垫富宝公司将撤回一审起诉。三、本案系陈庆平未尽妥善保管账号密码义务，对他人泄露密码，后果由自己承担。
伟达公司未作答辩。
垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.陈庆平向垫富宝公司支付垫付款72000元；2.陈庆平向垫富宝公司支付垫付款产生的违约金7200元；3.陈庆平支付每日按欠款额的0.1%给垫富宝公司滞纳金从欠款之日2015年6月17日起至2016年10月20日止金额为35208元，以上合计114408元；4.伟达公司承担最高额保证的最高额114408元；5.诉讼费用由陈庆平、伟达公司承担。
一审法院认定事实:2015年1月8日，垫富宝公司(甲方)与陈庆平(乙方)签订垫付卡领用合约，主要内容为：1.乙方自愿在甲方指定网络平台垫付宝网站注册成为会员，授权垫付宝网站按照乙方的指令进行操作，乙方不可撤销地承诺完全遵守本合约、垫付宝网站的各项规则及网页提示。2.乙方知悉：垫付宝是甲方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替买方会员直接垫付消费款项支付给卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方。3.甲方及垫付宝为会员网上授予垫付卡，垫付卡卡号是会员在网络平台进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码。4.乙方向甲方提供符合甲方要求的资料后，甲方给予乙方一定的信用额度和还款期限。5.乙方可在甲方指定网络平台上使用自己的手机号或使用其雇员的手机号作为捆绑垫付卡帐户的手机号，乙方须对捆绑垫付卡帐户的手机号进行确认，并同意以该手机号作为乙方使用垫付卡的消费结算验证工具，乙方所有通过该手机号进行消费结算验证的行为，均为乙方所为。6.乙方对所有使用垫付卡信息及其密码等进行的交易承担全部责任和损失，无论该交易是否为乙方做出，乙方均须严格按照本合约约定的按时足额向甲方因该交易发生的垫付款及其他应付款项，乙方在使用过程中所产生的交易记录、电子协议、电子单据或凭证等均为该笔交易成立以及乙方所欠甲方垫付款及其他应付款的有效凭证。7.乙方违反本合约约定的，均视为乙方违约，乙方应向甲方支付违约金及实现债权的费用等。同日，垫富宝公司（甲方）与陈庆平（乙方）签订垫付卡领用合约一般条款，主要约定：1.陈庆平的垫付卡卡号80×××555，联系电话189××××50111。2.乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项或其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。同日，陈庆平向创金天地投资有限公司、垫富宝公司等公司出具授权书（LS7），主要内容为：兹有陈庆平委托陈庆平，自即日起全权代表委托人，为偿还委托人签订的垫付卡领用合约等业务交易项下的款项，现委托人办理1张银行借记卡（开户人姓名陈庆平，卡号62×××133）作为委托人偿还上述合同款项的付款卡或接收贵公司付款的收款卡。同日，大田伟达公司向垫富宝公司出具3份承诺函（LS4），3份承诺函均约定大田伟达公司自愿为陈庆平与垫富宝公司签订垫付卡领用合约项下的债务提供最高额保证，提供保证的最高额度均为30000元，并分别约定当陈庆平未能偿还垫付款时，未经垫富宝公司许可，大田伟达公司不为陈庆平登记在其公司名下闽Ｇ×××××0号闽Ｇ×××××0号闽Ｇ×××××8号车辆办理转让、过户手续等。同日，陈庆平向垫富宝公司、大田伟达公司出具3份承诺函（LS4－1），分别同意闽Ｇ×××××0号闽Ｇ×××××0号闽Ｇ×××××8号车辆抵押给垫款方等。
另查明，注册成为垫付宝会员系以手机号码进行注册并作为用户名，同时取得登陆密码。垫付宝会员进行交易时，以该手机号码登陆，并需输入由垫付宝网站发送至该手机号码的动态密码等。签约当日，陈庆平持有的手机号189××××50111在垫付宝网站上注册成为垫付宝会员，垫富宝公司授予陈庆平信用额度72000元。2015年的1月20日、3月12日、4月18日，陈庆平持有的该手机号码在垫付宝网站上操作以上述信用额度向福建省大田县伟业贸易有限公司购买轮胎分别支出72000元。2015年5月18日，陈庆平持有的该手机号码用户名变更为手机号码183××××70155的用户名，并在垫付宝网站上操作以上述信用额度向福建省大田县伟业贸易有限公司购买轮胎支出72000元。2015年5月19日，垫富宝公司扣除向福建省大田县伟业贸易有限公司收取2%的手续费即1440元，通过中信银行股份有限公司向郑新玉账户汇款70560元。同日，福建省大田县伟业贸易有限公司以郑新玉账户提现70560元。现因陈庆平未能于还款日2015年6月17日前还款，垫富宝公司遂诉至本院。
一审法院认为，虽然签订垫付卡领用合约、垫付卡领用合约一般条款时，垫富宝公司人员不在场，但领用合约及一般条款盖有垫富宝公司合同专用章及陈庆平签名，故对陈庆平关于签订合约时，垫富宝公司人员不在场，垫富宝公司不是领用合约的主体的辩解，不予支持。陈庆平关于领用合约的字体过小，其不了解领用合约内容的辩解，缺乏法律依据，不予支持。陈庆平提供的借条、刑事控告书、受案回执不足以证明其系在叶树东欺骗下签订领用合约及一般条款，故对陈庆平关于本案应中止审理的辩解，亦不予支持。因此，垫付卡领用合约、垫付卡领用合约一般条款系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。陈庆平持有的手机号码注册成为垫付宝会员后，垫富宝公司依约授予一定的信用额度，根据领用合约的约定，陈庆平对其持有的手机号码及该手机号码收到的动态密码等具有保管的义务，对2015年5月18日以手机号183××××70155在垫付宝网站上操作并消费了信用额度，陈庆平未能提供相应证据证明垫富宝公司具有过错，因此，垫富宝公司依约履行了垫付义务，陈庆平应当按照约定向垫富宝公司偿还垫付的款项。虽然垫富宝公司提供的网页载明陈庆平消费的信用额度为72000元，但垫富宝公司向福建省大田县伟业贸易有限公司汇款时扣除了手续费1440元，实际汇款金额为70560元，故垫富宝公司垫付的款项应认定为70560元。陈庆平未能按照约定期限偿还垫付款，已构成违约，垫富宝公司有权根据合同约定要求陈庆平支付违约金，本案中，垫富宝公司主张了一次性支付违约金7200元及自2015年6月17日至2016年10月20日按日利率1‰计算的滞纳金35208元，上述违约金及滞纳金过高，违约损失应以月利率2%计算，根据垫富宝公司主张的违约金计算期间，违约金为22767.4元，对过高部分的违约金及滞纳金，不予支持。大田伟达公司向垫富宝公司出具了3份承诺函，每份承诺函均提供最高额30000元的保证，大田伟达公司应当在最高额90000元内承担保证责任，双方对保证方式未作约定，大田伟达公司对本案款项应按照连带责任保证承担保证责任。陈庆平关于垫富宝公司可以处理抵押闽Ｇ×××××0号闽Ｇ×××××0号闽Ｇ×××××8号车辆以实现债权，不应再向其主张权利的辩解，陈庆平对此未提供相应证据证明，故对该辩解不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、陈庆平应于判决发生法律效力后30日内偿付给垫富宝投资有限公司垫付款70560元、违约金22767.4元，合计93327.4元；二、大田县伟达汽车运输有限公司应对上述款项中的90000元承担连带清偿责任；三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2588元，公告费560元，合计3148元，由垫富宝投资有限公司负担478元，陈庆平、大田县伟达汽车贸易有限公司负担2670元。
二审中，陈庆平提交二份证据：1.大田县人民法院在其他案件中对伟达公司会计郑英红做的《询问笔录》，拟证明垫富宝会员的注册、操作、消费等都是郑英红操作；2.（2016）闽0425民初2606号判决书，拟证明魏垂陆的案件与本案的事实一致，应当驳回垫富宝的诉讼请求。
垫富宝公司经质证认为，对《询问笔录》和（2016）闽0425民初2606号判决书的真实性没有异议。郑英红、叶树东，伟达公司在一审时同属于被告，与垫富宝公司没有任何关系，陈庆平的账户密码应当由本人保管，密码泄露导致危及账户安全，其后果应当由其个人承担。郑英红系伟达公司的会计，掌握公司的资金流动，故《询问笔录》与本案无关；魏垂陆案件与本案是有区别的，有些合同有约定手机号，有些合同没有约定手机号。垫富宝业务办理都是以手机号为依据。在交易时绑定的手机都是要收取动态验证码。魏垂陆案件中所签订的所有合同未体现手机号码，而本案的手机号是陈庆平本人持有的手机号。
本院认证认为，垫富宝公司对《询问笔录》和（2016）闽0425民初2606号判决书的真实性没有异议，本院予以确认。
垫富宝公司提供一份证据：垫富宝客服人员对陈庆平电话回访录音，拟证明每个垫富宝会员进行注册，客服人员都会进行电话回访，注册手机号189××××50111系陈庆平本人使用的号码。
陈庆平经质证认为，对回访录音的真实性没有异议。但其本人并没有操作过垫富宝业务，均是伟达公司人员具体操作的。
本院认证认为，陈庆平对回访录音的真实性没有异议，本院予以确认。
对一审法院认定的事实，到庭当事人均没有异议，对到庭当事人没有异议的事实，本院予以确认。
本院认为，伟达公司及其有关人员在办理垫富宝业务过程中，利用其他会员资料，虚构交易事实，以其他会员名义从垫富宝公司套取资金归自己使用，其行为涉嫌经济犯罪。且在本案诉讼过程中，陈庆平亦以伟达公司法定代表人叶树东、会计郑英红等人涉嫌诈骗向公安机关报案，大田县公安局于2016年12月22日已受理陈庆平被诈骗一案。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本案应驳回垫富宝公司的起诉，将有关材料移送公安机关。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项、第一百四十四条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销大田县人民法院（2016）闽0425民初2610号民事判决；
二、驳回垫富宝投资有限公司的起诉；
一审案件受理费2588元予以退还。陈庆平预交的二审案件受理费2588元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴朝生
审判员 修晓贞
审判员 阙 斌
二〇一八年四月二十八日
书记员 舒乔弘
附：主要法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
(二)有明确的被告；
(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；
(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》
第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。
三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。