北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第386号
上诉人（原审原告）山西三维集团股份有限公司，住所地山西省洪洞县。
法定代表人王玉柱，董事长。
委托代理人谢莹，北京市高朋律师事务所律师。
委托代理人刘颖，北京市高朋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人郭维维，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原审第三人李学国，个体工商户。
委托代理人黄英龙，北京市高界律师事务所律师。
委托代理人马萍，北京市高界律师事务所律师。
上诉人山西三维集团股份有限公司（简称山西三维公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3958号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年1月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
针对山西三维公司就李学国拥有的第920137号“三维及图”商标（简称争议商标）提出的商标争议申请，商标评审委员会于2013年7月22日作出商评字（2011）第31080号重审第01495号《关于第920137号“三维及图”商标争议裁定书》（简称重审第1495号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。山西三维公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，根据北京市高级人民法院（2012）高行终字第1437号行政判决书（简称第1437号判决）所确定的内容可知，现有证据不足以证明第588452号“SANWEI及图”商标（简称引证商标）构成驰名商标，故争议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。（2013）知行字第15号行政裁定（简称第15号裁定）亦认定引证商标在争议商标申请注册日之前未构成驰名商标且争议商标与引证商标在视觉上差异比较明显。第1437号判决为终审生效判决，据此，商标评审委员会根据该判决所确定的事实重新作出重审第1495号裁定，该行为是对生效判决的正确执行，予以支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持重审第1495号裁定。
山西三维公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销重审第1495号裁定，撤销争议商标的注册，其主要上诉理由为：原审判决关于现有证据不足以证明引证商标构成驰名商标，争议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款规定的认定错误。由于李学国于2007年1月受让取得争议商标，之后进行侵权，引证商标在受到侵犯时已构成驰名商标，故其转让行为系恶意转让，应认定转让行为为注册行为，应以李学国采用不正当手段受让争议商标的2007年为认定驰名商标的时间点。原审判决认定争议商标与引证商标在视觉上差异比较明显错误。
商标评审委员会、李学国均服从原审判决。
本院经审理查明：
争议商标为第920137号“三维及图”商标（见下图），由潍坊市坊子区坊子三维电子厂于1995年2月22日申请注册，于1996年12月28日经核准注册，核定使用在第1类建筑密封胶商品上。2007年1月5日，争议商标经核准转让予李学国。经续展，专用期限至2016年12月27日止。
引证商标为第588452号“SANWEI及图”商标（见下图），由山西维尼纶厂于1991年4月1日申请注册，1992年3月30日经核准注册，核定使用在第1类纤维用聚乙烯醇、聚乙烯醇树脂、醋酸乙烯、甲醛、电石、聚醋酸乙烯乳液、1.4-丁炔二醇商品上。1996年5月28日，经核准转让予山西三维公司。经续展，专用期限至2022年3月29日止。
2009年11月27日，山西三维公司向商标评审委员会提出争议商标撤销注册申请，其主要理由为：引证商标在争议商标申请注册日前已享有很高的知名度，成为《商标法》第十四条所指的驰名商标。在长期的使用过程中，消费者将“SANWEI”与“三维”等同。李学国于2007年受让取得争议商标，旨在恶意模仿三维集团公司的驰名商标，其生产的白乳胶产品冠以“中国山西三维白乳胶”的名称，故意与山西三维公司的“山西三维白乳胶”产品造成混淆。李学国系恶意受让，根据《商标法》第四十一条第二款的规定，三维集团公司提起争议裁定申请不受5年的期限限制。综上，依据《商标法》第十三条第二款的规定，请求商标评审委员会认定引证商标为驰名商标并撤销争议商标。
2011年11月30日，商标评审委员会作出第31080号裁定，裁定争议商标予以撤销。李学国不服，向北京市第一中级人民法院起诉，该院于2012年7月20日作出（2012）一中知行初字第739号行政判决（简称第739号判决），判决撤销第31080号裁定。商标评审委员会、山西三维公司均不服一审判决，提起上诉，北京市高级人民法院于2012年11月2日作出第1437号判决，判决驳回上诉，维持原判。
第1437号判决查明，山西三维公司向商标评审委员会提交了以下证据：1、山西三维公司企业法人营业执照及山西维尼纶厂的工商变更资料；2、山西维尼纶厂及山西三维公司的有关荣誉情况；3、晋资评字（1995）第114号资产评估报告书；4、湖南省常德市中级人民法院（2008）常民三初字第8号民事判决书；5、1990年至1995年山西维尼纶厂的企业年度会计决算报表与2005年至2008年的董事会报告；6、1990年至1995年山西维尼纶厂的产品销售单及工矿产品购销合同；7、广告宣传费用发票及广告合同；8、《维纶通讯》、《山西知名企业》、《山西年鉴》、《山西省先进企业特辑》《山西重点建设项目》等刊物的部分摘页；9、李学国2009年前的白乳胶产品的包装桶样及石高工商处字（2006）第47号行政处罚决定书；10、李学国的个体工商户情况；11、根据中国化学纤维工业协会维纶专业委员会出具的书面证明等。
第1437号判决认定：争议商标核定使用的建筑密封胶商品与引证商标核定使用的纤维用聚乙烯醇等商品属于类似商品。尽管《商标法》第十三条第二款规定的是在不相同或者不相类似商品上的驰名商标保护，但由于争议商标于1996年12月28日已被核准注册，而山西三维公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请时间为2009年11月27日，已超过5年争议期限，依照《商标法》第四十一条第二款的相关规定，只有在山西三维公司主张的引证商标构成驰名商标且争议商标为恶意注册的情况下，其提出的撤销争议申请才不受5年的限制，因此，本案须以引证商标在争议商标申请注册之前已构成驰名商标为必要条件。
综观山西三维公司在商标评审阶段提交的证据，在争议商标申请日前的主要为证据1-3、5-8、11，其中证据1、3反映的是企业变更及资产情况，与引证商标的使用无关联性；证据2记载的荣誉除了1997年的山西省著名商标证书显示了引证商标外，其它皆为“三维”牌产品或企业自身的良好声誉；证据5-8为山西维尼纶厂在争议商标申请日前销售、利税、销售区域、广告投入等方面的情况，少部分显示商标为“三维”牌，多数证据为企业的经济效益反映；证据11为“三维”牌产品的产量情况，亦未体现引证商标的使用。产生于争议商标申请日后的证据4为第1688106号“三维SANWEI及图”商标于2008年被认定为驰名商标的保护记录，其时间远晚于争议商标申请日，且并非是对引证商标的保护；证据9-10为争议商标的相关事实，与引证商标的驰名认定无关联性。一般而言，商标只有经过较为持续的使用才能为相关公众所熟知，建立其相应的知名度和美誉度。在争议商标申请日前，上述证据可以证明山西维尼纶厂使用的“三维”商标在争议商标申请日前具有一定的知名度，但这并非引证商标的使用，即便山西三维公司主张“三维”商标的使用应视为引证商标的使用成立，现有在案证据亦不足以证明在争议商标申请日前引证商标已达到驰名的状态。因此，第31080号裁定认定引证商标在争议商标申请日前已构成驰名商标缺乏事实依据，原审判决相关认定正确。
由于山西三维公司不能提供证据证明其引证商标在争议商标申请日前已构成驰名商标，引证商标适用《商标法》第十三条第二款予以保护缺乏事实基础，山西三维公司的撤销争议申请不符合《商标法》第四十一条第二款的相关规定，其提出撤销争议商标申请已超过5年期限。尽管李学国在二审庭审中对山西三维公司提出争议撤销申请时间是否超过5年期限不再持有异议，但原审法院在认定引证商标不构成驰名商标的情况下，进而认定“山西三维公司提出争议申请的时间并不受5年期限的限制”是错误的，对此予以纠正。
此外，在引证商标不构成驰名商标的前提下，争议商标是否构成对引证商标的复制、摹仿以及争议商标的注册、转让是否存在恶意等情况无需进一步判定，对此不再予以评述和认定。
山西三维公司不服第1437号判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院经审理，于2013年7月2日作出第15号裁定，裁定驳回山西三维公司的再审申请。该裁定认定：山西三维公司提交的证据不足以证明引证商标在争议商标申请注册日之前已构成驰名商标，争议商标与引证商标在视觉上差异比较明显。
2013年7月22日，商标评审委员会作出重审第1495号裁定，认定：第1437号判决认为，争议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。
在本案原审诉讼中，山西三维公司补充提交了行政处罚决定书等证据用于证明引证商标的驰名程度，上述证据显示的时间均在2005年之后。
上述事实，有重审第1495号裁定、第31080号裁定书、第739号判决、第1437号判决、第15号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十五条规定，当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。
第1437号判决认定，山西三维公司提交的现有证据不足以证明引证商标在争议商标申请日前已经构成驰名商标，故争议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。第15号裁定亦认定引证商标在争议商标申请注册日之前未构成驰名商标且争议商标与引证商标在视觉上差异比较明显。第1437号判决为终审生效判决，商标评审委员会根据上述生效终审判决所确定的事实重新作出重审第1495号裁定，裁定内容与上述终审判决一致，并未认定新的事实，其实质是执行生效判决的行为，并无不当，原审法院予以维持正确。山西三维公司对商标评审委员会作出重审第1495号裁定的程序未提出异议，其主张原审判决认定事实错误，请求撤销重审第1495号裁定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
山西三维公司主张由于李学国于2007年1月受让取得争议商标，之后进行侵权，引证商标在受到侵犯时已构成驰名商标，故其转让行为系恶意转让，应认定转让行为为注册行为，应以李学国采用不正当手段受让争议商标的2007年为认定驰名商标的时间点，上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。山西三维公司还主张原审判决认定争议商标与引证商标在视觉上差异比较明显错误，因法院已认定山西三维公司提交的证据不能证明引证商标在争议商标申请注册日之前已经构成驰名商标，故本案不能适用《商标法》第十三条第二款的规定进行审理，因此，本院对争议商标与引证商标是否近似不再评述。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。山西三维公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审、二审案件受理费各一百元，均由山西三维集团股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年三月十日
书 记 员 李雨寒