山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）聊刑二终字第20号
原公诉机关山东省冠县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张洪森，男，住冠县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月21日被抓获，同年1月23日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于冠县看守所。
辩护人杨子兴，山东智祥律师事务所律师。
山东省冠县人民法院审理冠县人民检察院指控原审被告人张洪森犯诈骗罪一案，于2015年2月13日作出（2014）冠刑初字第210号刑事判决，原审被告人张洪森不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年以来，被告人张洪森以帮别人还贷款、从中谋利为由，持续向被害人张某甲、王某甲高息借款，实际主要将借款用于偿还其债务。至2013年8、9月份时，张洪森明知自己没有偿还能力，仍向张某甲、王某甲高息借款，向张某甲借款53.4万元，向王某甲借款83.4万元。2013年9月24日，被告人张洪森不堪巨额债务，携家人逃离冠县，当日仍向邴某甲借款，由于没有钱，邴某甲没有借给张洪森。2014年1月21日20时许，河南省渑池县公安局干警在渑池县城关镇小寨街一出租屋内将张洪森抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、张某甲提交的欠条5张，证实2013年9月9日到2013年9月24日张洪森向张某甲借款共计94万元。
2、王某甲提交的欠条11张，证实2013年9月3日到2013年9月16日张洪森向王某甲借款共计151万元。
3、张某乙提交的欠条，证实2013年9月5日，张洪森为李某甲担保向张某乙借款2万元，使用期限至2013年9月6日。
4、尹某提交的欠条，证实2013年9月3日，张洪森向尹某借款28万元，利率2.6分，用冠县嘉华轴承有限公司所有财产作抵押，使用期限至2013年12月3日。
5、冠县人民法院（2013）冠立保字第412号民事裁定书、查封、扣押财产笔录，证实冠县人民法院于2013年9月23日准许冠县甘官屯乡后蚕姑庙村张某丙的诉前财产保全申请，并于2013年9月24日查封了张洪森、孙某甲的办公室四间、厂房一处，被查封人未签字。
6、张某乙、邴某甲与张洪森联系的手机短信（张某乙与张洪森短信联系的时间为2013年8月3日-2013年9月25日，邴某甲与张洪森短信联系的时间为2013年8月11日-2013年9月27日），证实张洪森和张某乙、邴某甲之间有借贷来往，从张洪森给张某乙、邴某甲的回复内容可以看出他自称与信用社有联系；邴某甲的短信显示，2013年9月24日上午张洪森向其借款11万元，由于邴某甲没有钱，张洪森又向其借5万元，邴某甲由于没筹到钱，没借给张洪森。
7、渑池县公安局出具的的抓获证明及冠县公安局出具的办案说明（侦查1卷P45、补查卷P1），证实渑池县公安局侦查人员于2014年1月21日20时许在渑池县城关镇小寨街一出租屋内将张洪森抓获，被临时羁押于渑池县看守所；同年1月22日下午14时许，冠县公安局刑警大队民警将张洪森提解回冠县，并于同年1月23日12时将张洪森刑事拘留。
8、润昌农村商业银行甘官屯支行出具的证明，证实张洪森不是聊城润昌农村商业银行甘官屯支行协理员。
9、户籍证明，证实被告人张洪森的自然身份情况。
10、电子数据银行明细清单：
（1）2013年7月26日，张某乙卡转至孙某甲卡10万元。
（2）2013年8月16日，张某乙卡转至孙某乙卡20万元。
（3）2013年8月18日，张某乙卡转至孙某乙卡10万元。
（4）2013年9月5日，张某乙卡转到孙某乙卡9.4万元。
（5）2013年9月23日，张某乙卡转至孙某乙卡4万元。
（6）2013年8月11日，邴某甲卡转到孙某乙卡29万元。
（7）2013年8月19日，邴某乙卡转到孙某乙卡20万元。
（8）2013年8月22日，邴某甲卡转到孙某乙卡18.8万元。
（9）2013年9月1日，邴某甲卡转到孙某乙卡9.4万元。
（10）2013年9月5日，邴某甲卡转到孙某乙卡9.8万元。
（11）2013年9月17日，邴某甲卡转到孙某乙卡2.4万元。
从户名为张洪森、孙某甲、孙某乙银行卡的明细来看，2013年以来，张洪森的进账收入主要是高利贷借款，支出也主要是用于偿还高利贷本息，且存在以贷还贷的特点。
（二）被害人陈述
1、被害人张某甲的陈述，证实自2013年元月，其通过亲戚认识张洪森后，张洪森以给甘官屯乡小企业倒贷款的名义向其借钱。每次借款他都打借条，至案发时共向其借款98万元。2013年9月份后，张洪森不再付利息了，找各种理由推脱。张洪森最后一次借款是2013年9月23日，说临时急用，越多越好，其让儿子张某乙将4万元钱打过去，也没打条，第二天他的电话就打不通了，后来知道他跑了。其所提供的5张欠条中，存在张洪森将所欠的利息加进本金重新打条的情况，但是具体是哪一张记不清了。
2、被害人王某甲的陈述，证实2013年其通过张某甲认识了张洪森，张洪森以替别人在甘官屯润昌商业银行倒贷款为由向其和其内弟邴某甲借款，自2013年8月11日至案发前，张洪森共向其借款151万元，大部分是转账，部分是现金，是通过邴某甲的农行卡转入张洪森提供的孙某乙农行账户的。其所提供的11张欠条不是原始欠条，有没有把张洪森欠的利息计入本金再打条的情况其记不清了。2013年9月17日，张洪森跑之前以倒信用卡为由向其借款2.4万元，因为说用一天就还上，也没让他打条。欠条上的日期不是借给张洪森钱的初始日期，是借款到期后张洪森不能偿还的情况下不断更新所致。
3、被害人邴某甲的陈述，证实张洪森自2013年8月份开始以倒贷款为由向其和王某甲借款，一般是事先扣除利息，欠条上有151万元本息未还。
（三）证人证言
1、证人张某乙的证言，证实2013年，张洪森自称是甘官屯信用社的信贷员，他以倒贷款为由向其父亲张某甲借款，其父亲还让其去信用社考察了张洪森的情况，其看到张洪森和信用社的人很熟，就相信了他。后其父亲陆续让其借给他98万元，其中4万元是张洪森临跑前一天晚上借的，没打借条。现有5张欠条上显示的日期并非初始日期，是到期后不断累积的结果，除2013年9月20日这张欠条外，其他欠条有没有事先扣除利息的情况记不清了。张洪森一直都是按期结息，从2013年8月到他跑，没再结息，本金结算过，但是还清的很少。
2、证人张某丁的证言，证实其是通过张洪森的叔伯兄弟张某戊认识的张洪森。认识之后，其借给过张洪森钱，也介绍张某己、张某庚借给过他钱。其借给过张洪森一次款，10万元，他用了一星期左右就还了，没付利息。银行明细上显示其与张洪森之间有多次交易，是别人和张洪森用其门市上的电话转账的原因。张洪森借款开始说是经营轴承生意，进货用，后来说是为了倒贷款用。
3、证人张某己的证言，证实2013年4、5月份其通过张某丁认识的张洪森，开始借给他钱。张洪森开始说是进货用，后来说是倒贷款，从中吃点手续费。最初张某丁在其和张洪森之间做过担保，后来张某丁不参与这事了，其就直接跟张洪森联系。其每借一笔款张洪森都打欠条，事先扣除利息，到期不还本金的话，就重新打条，更新一下日期，本金不变。借款期限一般是1个月左右，利息一开始是3分左右，后来是5分左右。一开始他能按时结息，后来就不大准时了。到最后，张洪森还欠其60多万元的本金没还。
4、证人梁某的证言，证实2013年春节前后，其通过张某戊认识了张洪森，熟悉之后开始向其借钱，有时说进原料用，有时说倒贷款用，多数说是倒贷款用。他自称是甘官屯信用社的信贷员，别人贷的款到期如果还不上，他替人家还，然后再帮别人把款贷出来，他抽一定的好处费。其到张洪森的厂子里去看过，也看过他拍的银行里到期贷款清单的照片，给他打电话，他经常说在信用社里办业务或开会呢，他让其去信用社找他，确实见他在信用社里，就相信他说的了。其借给他钱有时有利息，有时没利息，利息大概五六分。每次他都给其打欠条，一般事先扣除利息，原来一直按时还利息和本金，后来突然联系不上了。其到他家里找他时，发现他家已经被法院查封了。现在其手中有他打的欠条70多万元，他跑之前不久还借了其30万元。
5、证人尹某的证言，证实张洪森是其外甥女婿。2011年，张洪森以经营的厂子需要资金为由向其借款，至2013年6月3日，共欠其44万元。张洪森跑之前，陆续还了17.5万元，包含1.5万元的利息，还欠其28万元。
6、证人宁某的证言，证实张洪森在润昌商业银行甘官屯支行有贷款，2013年9月份以来张洪森未在该行倒过贷款。
7、证人王某乙的证言，证实2013年4月12日张洪森用他的嘉华轴承有限公司为邢同新担保在冠县润昌商业银行烟庄支行贷款20万元，2013年9月24日张洪森替邢同新偿还了该笔贷款的5000元利息。
8、证人丰某的证言，证实其在甘官屯信用社工作20多年了，张洪森在甘官屯信用社贷过款，也给别人担保借过款，有时他还跟着别人去还款。前些年其替张某辛跑过贷款手续，就是把贷款还上然后再贷出来，近两年很少见他去跑贷款手续了。甘官屯信用社负责信贷的人原来一个人一个办公室，近两年改成格子间式的集体办公了，张洪森原来又多次给张某辛跑贷款手续，所以跟信贷人员比较熟。
9、证人王某丙的证言，证实张洪森曾在张某辛公司干会计，经常帮张某辛找其办贷款手续，因此，他和信用社的人很熟，还帮其他熟人办过贷款手续。张洪森也以他个人的名义找其贷过款，还帮别人担保借过款。他帮张某辛或其他熟人办贷款手续就是准备一些银行要的资料。这两年张洪森去的少了。
10、证人邴某乙的证言，证实其不认识张洪森，其弟弟邴某甲用其门市上的电话转账机给张洪森转过款，所以银行交易流水显示其与张洪森之间有转账往来。
11、证人郝某的证言，证实其和张洪森是很好的同学，张洪森没帮其在银行还过贷款，因为他在信用社熟人多，帮其办过贷款手续。
12、证人杜某甲的证言，证实其和张洪森是朋友，2010年以前，张洪森帮其在甘官屯信用社贷过两次款，一共四五万元，2010年其把贷款全部还上了，后张洪森再没帮其倒过贷款。
13、证人杜某乙的证言，证实其和张洪森是朋友，其在甘官屯信用社以前有贷款，2014年年初已经还清了，贷款到期后，张洪森未帮其倒过贷款。
14、证人张某壬的证言，证实张洪森于2011年成立了嘉华轴承有限公司，其自2012年10月至2013年9月帮助他经营该公司。这一年中，该厂断断续续的开工，每个月盈利八九千元左右，张洪森共给其10万元用于经营，后来这些钱一直押在货上了，也有些欠账没有要回来。2013年9月份的时候，张洪森让其夫妇和他们一家一起躲到河南去了，那时其才知道张洪森在外面借了很多高利贷。
15、证人孙某甲的证言，证实2008年其和张洪森结婚，张洪森在外打工，每月挣二三千元钱，后来有孩子后，经济比较紧张了。2012年年初，张洪森在村里开了一家轴承厂，后来由公公张某壬帮忙管理，张洪森很少参与。其不知道张洪森在外借款的事情，不过有次借张某甲10万元钱时其和张洪森在清水镇刘屯村大狮子处签过字。2013年7、8月份，因张洪森欠别人的钱，其和张洪森的银行卡被封了，其卡里的10万元钱都被封到里面了，张洪森便借其哥哥孙某乙的身份证办了一张银行卡，一直他拿着了。其全家临躲到河南前，张洪森才告诉其要走的事，这时厂子里的机器也被别人拉走了。
16、证人张某癸的证言，证实张洪森有一家嘉华轴承有限公司。2013年9月24日的前两三天张洪森及家人把厂子的东西都拉走了，2013年9月24日下午，冠县法院的工作人员把他家的厂子封了，从那以后再也没见过他家的任何人。
（四）被告人供述
被告人张洪森的供述，证实其以在银行倒贷款和用于生产等理由在张某甲、王某甲手里骗了多次钱，后来还不上了，就跑了。2011年，其替张某子等人在冠县多家投资公司担保借款，共借了84万元，2012年借款人先后跑了，投资公司找其要钱，其实在没有办法了，就找亲戚朋友借钱，替他们还了一部分，后来要账的多了，就开始借高利贷来还钱，后来高利贷越借越多，其就找多个人借，来回倒着还利息，到2013年9月24日，实在没有办法维持了，就带着全家人跑到河南省渑池县躲了起来。其经营的轴承厂是2011年下半年建成的，一直不挣钱。其自2012年冬天开始在张某甲手里借钱，共借款七八十万元；自2013年4月份开始在王某甲手里借钱，共借款100多万元。2014年9月24日走之前，其以厂子进货需要资金的名义在张某甲手里借了4万元，还给二舅尹某2.7万元，还给烟庄信用社5000元的利息，身上只带了8000元现金。
原审法院认为，被告人张洪森以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后被告人张洪森退赔被害人部分经济损失，取得被害人张某甲谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪判处被告人张洪森有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。
宣判后，被告人张洪森不服，以“其与被害人张某甲等人之间的借款属于正常的民间借贷，其在外有大额的债权，其没有非法占有的目的，不构成诈骗罪；一审判决量刑重”为主要理由，提出上诉。其辩护人的辩护意见与其上诉理由相同。
经二审审理查明的事实和其他证据与一审相同，对经原审法院质证、认证的上述证据，本院予以确认。
关于本案的定性。审理认为，在案证据证人证言、被害人陈述、书证、上诉人的供述能够认定以下事实：第一、上诉人张洪森并非甘官屯信用社的职工，自2013年亦未在该信用社倒过贷款；第二、2013年之前张洪森替他人担保了大量借款，因借款人逃匿，张洪森偿还了部分借款，负债累累；第三、2013年以来，张洪森所支配银行卡的进账收入主要是高利贷借款，且于到账当日将款项偿还了其他高利贷本息，存在以贷养贷的情形；第四、张洪森辩解张某辛等人欠其大额债务，无证据支持，且张某辛等人已因负债逃匿；第五、2013年7月底，张洪森所持有的孙某甲的银行账户已因欠债被债权人申请冻结；第六、即使是在临逃匿前的几天，张洪森仍向被害人借款；第七、即使如其辩解，其逃匿后，打给朋友李某乙5000元钱让他跟被害人解释，但未实际履行还款义务，亦无可供支配的财产；以上事实能够认定张洪森具有非法占有的故意。上诉人张洪森以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。因此，上诉人张洪森及其辩护人相应的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张洪森以非法占有为目的，虚构自己系信用社职员替他人倒贷款从中赚取利差的事实，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大。关于上诉人张洪森及其辩护人所提“一审判决量刑重”的上诉理由和辩护意见。审理认为，上诉人张洪森诈骗数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；一审判决综合上诉人的犯罪事实以及具有部分退赔、取得被害人张某甲谅解等情节，对其从轻处罚判处有期徒刑十年，已是法定最低刑，且量刑适当。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉人张洪森的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 闫 蕾
审判员 刘振全
审判员 户凤英
二〇一五年四月十日
书记员 茹 博