浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙金刑一终字第60号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省武义县人民检察院。
原审被告人吕某，绰号“珊姐”。2014年6月26日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕，同年12月18日经武义县人民法院决定变更为取保候审。现在家候审。
辩护人方新元，浙江金哲律师事务所律师。
原审被告人王某，绰号“石头”。2014年6月26日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕，同年12月18日经武义县人民法院决定变更为取保候审。现在家候审。
辩护人卢凤龙，浙江金哲律师事务所律师。
原审被告人钟某，曾用名钟玉梅，农民。2014年6月26日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕，同年12月18日经武义县人民法院决定变更为取保候审。现在家候审。
辩护人方刚成，浙江金哲律师事务所律师。
原审被告人黄某。2014年6月26日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕，同年12月18日经武义县人民法院决定变更为取保候审。现在家候审。
辩护人方依宁，浙江金鸽律师事务所律师。
浙江省武义县人民法院审理武义县人民检察院指控原审被告人吕某、王某、钟某、黄某犯协助组织卖淫罪一案，于2014年12月16日作出（2014）金武刑初字第632号刑事判决。宣判后，武义县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员吴丽波出庭履行职务，原审被告人吕某及其辩护人方新元，原审被告人王某及其辩护人卢凤龙，原审被告人钟某及其辩护人方刚成，原审被告人黄某及其辩护人方依宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年4月，徐波（另案处理）组织陈某、戴某、贺某、陈某溜、陈某朦、张某甲、操某某、张某乙、周某等妇女在武义县泉溪镇清溪湖度假山庄兰桂坊休闲会所（养生堂）内从事卖淫活动。该会所以900元、1100元、1300元等价格为他人提供性服务，收取费用。被告人吕某在该会所内负责日常管理，为卖淫女进行性服务培训、化妆；被告人王某在该会所内负责日常管理等工作；被告人钟某在该会所内负责前台接待、收银等工作；被告人黄某负责帮助收取房费、财务等工作。以上，四被告人共同在徐波经营的兰桂坊会所内协助组织妇女卖淫犯罪活动。
本案审理期间，被告人吕某退出非法所得人民币4000元，被告人王某退出非法所得人民币2500元，被告人黄某退出非法所得人民币6000元。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以协助组织卖淫罪，对被告人吕某、王某、钟某、黄某均判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；被告人吕某、王某、黄某退出的非法所得共计人民币12500元予以没收，上缴国库；随案移送的笔记本一本、工作手册二本等书证，予以没收。
武义县人民检察院抗诉提出：一、一审认定的犯罪事实错误。本案证人戴某、贺某、陈某某等人的证言证实，与其等人一起卖淫的卖淫女有十余人，被告人吕某、王某亦供述卖淫女有十多人，公安机关从吕某处查扣的工作笔记本中记载有编号、称谓及卖淫价格的卖淫女就有十九名，上述证据已形成证据链，足以证实四被告人协助组织十名以上卖淫女从事卖淫活动。二、一审判决量刑明显不当。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第三款及浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理组织卖淫及相关刑事案件适用法律问题的纪要》规定，协助组织十人以上卖淫的，属“情节严重”，处五年以上十年以下有期徒刑，而本案四被告人均无法定减轻情节，却判处有期徒刑三年，缓刑四年，属量刑畸轻。且四被告人在协助组织卖淫中分工不同，作用大小区分较为明显，一审对四被告人均判处同样的刑罚，无法体现罪责刑相一致的原则。综上，特提出抗诉，请二审法院依法判处。
金华市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见。
各原审被告人对原判认定的事实均无异议。
吕某的辩护人辩护提出：一、本案卖淫女证言均陈述“大概是十几人”，具体人数并不肯定。被告人吕某、王某均供述刚开始有十多人，但因刚开业，生意不好，很多人离开了，只剩下九人，离开的人是否从事过卖淫无充分证据证明，而公安机关查扣的笔记本等所记录的内容不能证明卖淫人数。即使被告人协助组织了十多人，但十多人是否全部从事了卖淫活动，无充分证据证明，现有证据不足以证明吕某协助组织十人以上卖淫。二、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理组织卖淫及相关刑事案件适用法律问题的纪要》规定协助组织十人以上卖淫，“可以”认定情节严重，并非“应当”，且情节严重不能仅从卖淫女人数上认定，应结合被告人的犯罪手段、主观恶性及造成的后果来综合评判。被告人吕某参与时间短，主观恶性小，系初犯，认罪态度较好，退出非法所得，原判据此量刑恰当。请求二审法院驳回检察机关的抗诉。
王某辩护人的辩护意见与吕某辩护人的辩护意见一致，认为一审法院认定事实正确，量刑适当，检察机关的抗诉理由不能成立，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
钟某的辩护人辩护提出：一、本案被告人犯罪“情节严重”的证据不足，一审法院认定正确。检察机关所列的证人证言，均使用模糊性语言，被告人供述也不能证明实际卖淫人员在十人以上，笔记本虽有记载价格、编号、出勤人数，但不能反映被告人协助组织十人以上卖淫。另外，协助组织十人以上卖淫不是可以认定“情节严重”的唯一标准。二、一审法院根据各被告人的认罪悔罪态度而适用缓刑得当。四被告人并无介绍、招募或运送卖淫女等行为，情节较轻，作用一般，在参与犯罪中起次要、辅助作用，均应认定为从犯。被告人钟某只是服务生，主观恶性小，犯罪情节较轻，危害不太，归案后认罪悔罪态度好，对其适用缓刑不致危害社会。综上，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
黄某的辩护人辩护提出：一、本案抓获的卖淫女只有九人，被告人吕某、王某、钟某也供称卖淫人数未达十人，检察机关没有足够证据证实参与卖淫的卖淫女为十人以上，一审判决认定的事实正确。二、被告人黄某与其他三被告人在该案中所处的性质、作用不同，黄某上班之初山庄并没有卖淫活动，之后徐波才开设了兰桂坊休闲会所，黄某只负责收取房费，未与卖淫嫖娼人员有直接接触，属被动参与犯罪，所起作用很小，应认定为从犯。三、黄某归案后认罪悔罪态度好，退清非法所得，原判量刑适当。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人吕某、王某、钟某、黄某协助组织卖淫的事实，有证人陈某、戴某、贺某、陈某溜、陈某朦、张某甲、操某某、张某乙、周某、扬爱琴等人的证言，辨认笔录，检查笔录及照片，笔记本，工作手册，记录清单，退款发票，户籍证明及抓获经过等证据证实，被告人吕某、王某、钟某、黄某亦有供述在卷、上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于抗诉理由及辩护意见，经查：一、现有证据尚不足以证明四被告人协助组织十人以上卖淫的事实，综合考虑四被告人协助组织卖淫的人数、作案手段、持续时间、犯罪后果、社会影响等情节，原判未认定为情节严重，并据此作出量刑并无不当，故抗诉机关提出本案应认定为情节严重及量刑畸轻的意见不能成立，不予采纳，各辩护人就此所提的辩护意见成立，予以采纳。二、本案四被告人按照各自分工协助组织他人卖淫，其中吕某、王某直接参与管理卖淫人员的卖淫活动，钟某负责接待嫖客、收银及发放过卖淫人员工资等，黄某负责结算收取卖淫所得的房费，并安排购买过卖淫用品等，四被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，故钟某的辩护人和黄某的辩护人提出各被告人系从犯的辩护意见及抗诉机关提出的抗诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人吕某、王某、钟某、黄某协助组织他人卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪，且系共同犯罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。根据四被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及认罪悔罪表现等，原审法院所作的量刑基本恰当，本院不作变动，各辩护人就此所提的辩护意见予以采纳，抗诉机关提出要求改判的建议，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 施晓玲
审 判 员 吴翠丹
代理审判员 刘 烨
二〇一五年六月十二日
代书 记员 金 帅