福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第791号
原公诉机关福州市马尾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周国顺，男，1982年4月1日出生于福建省周宁县，汉族，高中文化，户籍地福建省周宁县，住上海市松江区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2012年12月8日被抓获，并于当日寄押于上海市松江区公安局看守所，2012年12月13日被刑事拘留，2013年1月18日被取保候审。2014年6月17日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
福州市马尾区人民法院审理福州市马尾区人民检察院指控原审被告人周国顺犯信用卡诈骗罪一案，于2014年7月3日作出（2014）马刑初字第99号刑事判决。原审被告人周国顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2010年6月28日，被告人周国顺在中国银行股份有限公司福州市马江支行办理了一张卡号为4096702495666727、信用额度为100000元人民币的信用卡。该卡记账日为每月17日、到期还款日为每月记账日后20日。2012年3月18日，被告人周国顺通过银行客服系统临时提额至180000元，有效期至2012年5月16日。2012年1月9日至4月17日止，被告人持信用卡共计透支本金174668.45元，还款日为2012年5月7日。2012年5月10日至2012年7月18日期间，经中国银行股份有限公司福州市马江支行多次催收，被告人周国顺仅于2012年5月19日、6月7日、8月6日分别归还人民币300元、1500元、608.68元。2012年5月29日银行冻结了该信用卡。截止2012年8月19日，该信用卡已欠款达221249.66元。2012年8月20日，中国银行股份有限公司福州市马江支行向福州市马尾区公安局报案，次日公安机关立案侦查。
2012年12月8日，被告人周国顺在上海市松江区泗泾镇泗砖路1弄142号2楼滋泰宾馆206号内被当地公安机关抓获归案。
公安机关立案后至2014年6月19日被告人周国顺还款总计168856.32元。
原判认定上述事实的证据有证人证言、相关书证及被告人供述等。
原判认为，被告人周国顺以非法占有为目的，持信用卡恶意透支共计人民币172259.77元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人在公安机关立案后人民法院宣判前已偿还大部分的透支款息共计168856.32元，可以予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，判决：
一、被告人周国顺犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人周国顺退赔所欠的剩余款项给中国银行股份有限公司福州市马江支行。
周国顺上诉称，一、其不具有非法占有的主观故意，二、一审判决认定恶意透支金额错误，其在公安机关立案后宣判前已经偿还款息168856.32元，尚未归还款项仅剩3403.45元，不能算数额巨大。请求撤销一审判决，改判其无罪。
本院审理期间，上诉人未提供新的证据。
经审理查明，原判认定上诉人信用卡诈骗的事实清楚、证据确实充分，且原判认定的证据均经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人周国顺以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支，金额达人民币172259.77元，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大。上诉人周国顺透支信用卡后，其手机基本处于未接或是关机状态，并借此逃避银行催收，拒不归还欠款，该行为足以认定其主观上具有非法占有的目的。上诉人在公安机关立案后、一审宣判前偿还的银行款项，属于退赃金额，依法不能从犯罪金额中予以扣除。故上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人周国顺如实供述自己的罪行，并退出大部分赃款，可酌情从轻处罚。一审根据周国顺的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度判决有期徒刑五年并无不当，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，主刑量刑适当，附加刑本应判处五万元以上五十万元以下罚金，但一审判决却在法定刑以下判处罚金二万元，属于量刑错误。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条第一款第七项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周秀清
代理审判员 林 伟
代理审判员 王奇峰
二〇一四年九月五日
书 记 员 陈明杰
附主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十七条（第三款）犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。