新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民一终字第39号
上诉人（原审原告）付会丽，女，汉族
委托代理人：付爱苍，男，汉族（系付会丽丈夫）。
委托代理人何安宝，库尔勒市建设办事处法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）张从彬，男，汉族
委托代理人邓华，新疆腾格斯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邓继国，男，汉族
委托代理人刘海蓉，库尔勒市团结法律服务所法律工作者。
上诉人付会丽、上诉人张从彬与被上诉人邓继国提供劳务者致害责任纠纷一案，不服库尔勒市人民法院（2013）库普民初字第107号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人付会丽及委托代理人付爱苍、何安宝、上诉人张从彬及委托代理人邓华、被上诉人邓继国及委托代理人刘海蓉到庭参加诉讼。本案现审理终结。
原审查明：2012年4月29日，被告邓继国带原告等四人（邓继国及他的妻子、原告付会丽及原告老乡付爱军）为被告张从彬修围墙，围墙修完后，被告张从彬修将修围墙的钱给了被告邓继国，再由被告邓继国给原告的老乡付爱军及原告。2012年5月5日有被告邓继国和其提供的证人证实，原告的老乡付爱军骑着摩托车来到被告邓继国家中，二人商量后就由原告的老乡付爱军骑着摩托车带着被告邓继国去了被告张从彬的住处。2012年5月6日，四人（被告邓继国及他的妻子、原告付会丽及老乡付爱军）就来到被告张从彬的家中开始翻修平房，四人所吃饭等事情都均由四人自行解决，被告张从彬未付任何费用。2012年5月7日，四人又来到被告张从彬的家中开始翻修平房，致使原告受伤，送往库尔勒市人民医院救治，原告住院21天（2012年5月7日至5月28日），诊断为：“胸12椎体爆裂性骨折伴周围软组织损伤；胸12椎体右侧横突骨折；腰1椎体及左侧横突骨折；腰4、5椎间盘变性伴椎间盘膨出”，腰椎内固定物建议两年后取出，花去医疗费33926.93元。库尔勒市建设法律服务所于2012年8月28日委托新疆康正司法鉴定所对原告付会丽伤残等级、误工期限、后期治疗费进行鉴定，2012年8月30日新疆康正司法鉴定所作出康正司鉴（2012）法临鉴字第692号鉴定书，鉴定意见：被鉴定人付会丽胸腰椎损伤伤残等级八级；胸腰椎损伤误工期限为180天；胸腰椎骨折内固定取出术后期治疗费约8000元，花去鉴定费1630元。另查明，付爱军在此案中有过错，原告付会丽在诉讼中放弃对付爱军的诉讼请求，庭审中本院明确告知原告付会丽放弃起诉所产生的民事法律后果，原告仍然坚持放弃对付爱军的诉讼。
原审认为，原告付会丽是在老乡付爱军打电话后跟其一起与被告邓继国来到被告张从彬处翻修平房时所受伤害，被告张从彬与被告邓继国、原告付会丽之间未有书面翻修围墙的证据，且原、被告都未提供相应证据证实。对原告付会丽所称与被告张从彬之间是雇主与雇员的关系，原告未能提供相应证据证实原、被告之间是雇佣关系的相关证据，故本院不予采信。对被告邓继国辩称与被告张从彬之间是雇主与雇员的关系，被告未能提供相应证据证实双方之间是雇佣关系的相关证据，故本院不予采信。原告付会丽及老乡付爱军、被告邓继国确实已在被告张从彬处翻修平房，原告付会丽已受伤，从现有证据证实被告邓继国管理和领导其余三人的工作及生活情况，干活所得和付爱军平分，付爱军又是电话通知原告付会丽、负责携带及干活所得分配者，被告邓继国、付爱军应负有同等责任，被告邓继国应承担此事的10%责任；付爱军应承担此事10%的责任；原告付会丽由于在干活中未能注意安全，在此事中也存有过错，故应承担此事10%的责任；被告张从彬是此事发生建筑物的所有者，在此事中有主要过错，故应承担此事70%的责任。因付爱军在此事中存有过错承担相应的民事责任，原告付会丽放弃对付爱军的诉讼，故对付爱军应承担的民事赔偿部分，本院不予支持。原告付会丽主张的医疗费900元、住院伙食补助费525元、伤残赔偿金32652元，对此费用合理合法，本院予以支持。对原告付会丽主张的误工费19404元诉讼请求，应按照受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，医院住院21天，原告的误工费为2247元（21天×每天107元）。对原告付会丽主张的后续治疗费8000元诉讼请求，现由于该费用还未产生，无法律依据，待该费用产生后另行主张。对原告主张的鉴定费1630元诉讼请求，法律规定由于按照受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，对伤残的鉴定费用600元及照相费30元计630元，本院予以支持。原告付会丽各项合理费用共计36954元（医疗费900元、住院伙食补助费525元、伤残赔偿金32652元、误工费2247元、鉴定费630元）。被告张从彬垫付31000元及被告邓继国垫付2000元，双方当事人对此均无异议，本院予以确定。被告邓继国应承担10%的民事责任计3695.4元（总计赔偿款36954元Xl0%），被告张从彬应承担70%的民事责任计25867.8元（总计赔偿款36954元x70%）。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、第一百三十一条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第五条、第十七条、第十九条、第二十三条、第二十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告张从彬给付原告付会丽赔偿款25867.8元（因被告张从彬已实际给付完毕，无需另行支付）。二、被告邓继国给付原告付会丽赔偿款3695.4元，减除已给付款2000元，故实际应赔偿1695.4元。三、驳回原告付会丽的其他诉讼请求。
上诉人付会丽上诉称：1，原判决认定法律关系错误，上诉人与被上诉人被告张从彬是一种雇主与雇工关系，被上诉人承担赔偿法律责任。2、认定赔偿数额错误。其次，原审法院对上诉人依据新疆康正司法鉴定所作出康正司鉴（2012）法临鉴字第692号鉴定书，确定付会丽的误工天数180天，后期治疗费8000元，并以此主张的误工费19404元，后期治疗费8000元，不予以支持，明显不公。综上所述，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。
上诉人张从彬上诉称：一审法院以被告张从彬是此事故发生建筑物的所有者，在此事中有主要过错，故应承但70%责任的判决错误。从原、被告提供的证据足以相互应证证实，上诉人张从彬将修理库房事务是发包给第二被告邓继国，邓继国与原告等四人怎样协商干活，上诉人张从彬并不知情。上诉人与被上诉人邓继国之间存在承揽合同关系，与原告付会丽不存在任何法律上的关系。作为定作人张从彬在本案中并无过错，不应承担赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足。请求二审法院依法查清事实后依法改判上诉人不承担责任。
被上诉人邓继国辩称：我是为张从彬修建房屋的应有张从彬承担全部责任，和我没有关系。
二审查明事实与原审相同。
本院认为：原审原告付会丽在从事劳务活动中，造成了自身的损害后果，判定这一损害后果的责任主体和责任大小，焦点问题在于付会丽与相关当事人之间的法律关系的认定。付会丽、邓继国的陈述及其他证据均证实，付会丽在原审被告张从彬处从事的是临时性的劳务，付会丽、邓继国等人并没有与张从彬形成较长时间的、日常性的雇工与雇主式的劳务关系，邓继国、付会丽取得酬金的形式也非固定周期领取，而是由张从彬在临时工作完成后一次性支付。据此应认定邓继国、付会丽等人与张从彬之间在此次劳务过程中形成了承揽合同关系（劳务承揽），而非雇佣合同关系，付会丽上诉称应认定双方之间存在雇佣关系没有依据。
张从彬将其修房的劳务工作交与邓继国、付会丽等人承揽时，没有考虑承揽人有无安全生产方面的常识、有无规范操作的经验等问题，其在选人时存在过错，应当酌情对损害后果承担60%的责任。接手此项劳务后，邓继国联系到付爱军、付爱军又找来付会丽，对于张从彬选人的过错，邓继国和付爱军都有一定责任，二人应对付会丽的损失各承担10%的责任。上诉人付会丽未能注意自身安全，对损害后果的发生存在疏忽过错，其个人应自负20%的责任，另，其放弃由付爱军担负的部分亦由其自己承担。
付会丽所受损害的各项损失中，应当包含起诉之前已花费的医疗费33926.93元，原审在计算损失总额中遗漏此项费用，本院二审予以纠正。付会丽关于后期治疗费、后期治疗的误工费，仅仅是预测数额，原审认为该费用实际产生后另行主张并无不当。根据以上所述，付会丽所受损失的总额应确定为70880.93元。张从彬应负担的数额为42528.56元（70880.93×60%），扣除张从彬已付的31000元，张从彬实际应支付付会丽11528.56元。邓继国应负担的数额为7088.09（70880.93×10%），扣除邓继国已付的2000元，邓继国实际应支付付会丽5088.09元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持库尔勒市人民法院人民法院（2013）库普民初字第107号民事判决第三项，
二、撤销库尔勒市人民法院人民法院（2013）库普民初字第107号民事判决第一项，改判为：上诉人张从彬于本判决生效后十日向付会丽支付赔偿款11528.56元；
三、撤销库尔勒市人民法院人民法院（2013）库普民初字第107号民事判决第二项，改判为：被上诉人邓继国于本判决生效后十日内向上诉人付会丽支付赔偿款5088.09元。
一审诉讼费688.69元，二审诉讼费2755.56元，合计3444.25元，上诉人付会丽负担688.85元，上诉人张从彬负担2066.55元。
本判决为终审判决。
审 判 长 来永存
审 判 员 高慧宏
代理审判员 赵艳萍
二〇一四年三月十日
书 记 员 佘梦斐