广东省东莞市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）东中法立民终字第1085号
上诉人（原审原告）：东莞市道滘镇北永股份经济联合社。住所地：广东省东莞市道滘镇北永村。
负责人：刘桂生。
委托代理人：黄振中，广东海联泰达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市晁基实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市莞城东城中路***号华和商业大厦***号。
法定代表人：康丽珍，经理。
委托代理人：彭代强，广东彭代强律师事务所律师。
委托代理人：黄翠丹，广东彭代强律师事务所律师。
原审第三人：张柏林，男。
委托代理人：卢柏康，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人：卢淑敏，广东莞信律师事务所律师助理。
上诉人东莞市道滘镇北永股份经济联合社与被上诉人东莞市晁基实业投资有限公司、原审第三人张柏林因合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第3938号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2008年1月18日，东莞市道滘镇北永股份经济联合社与张柏林签订了《建设安置楼合作合同》，合同约定：1、原审原告以集体土地使用权出资，原审第三人张柏林负责项目开发资金（总计投资额62800000元）的形式，共同合作建设“某某楼”；2、项目位于道滘镇北永某某新村某某路，占地面积10976.91平方米，首层占地面积为5350平方米，共23层，一层为商铺，二层作商场，三层为停车场，四层以上为住宅或办公楼，总建筑面积约62316平方米；3、原审第三人张柏林在2008年3月前支付1000000元作为拆迁厂房的经济收入补偿金；4、“某某楼”建成后，以其首层的一半和二层商场作为原审原告在合作项目中的利润分配和土地投入的资本回收，原审原告不再参与大厦其他楼层的收益分配，也不再收取原审第三人张柏林其它任何费用；“某某楼”首层靠河边的一半商铺和三层以上车库、住宅（包括办公楼）的所有权作为原审第三人张柏林在合作项目中的收益分配；4、合作时间为自合同签订之日起至该项目销售完毕之日止；5、双方约定“某某楼”于2009年6月30日前完工并交付使用，第二层商场于2008年12月30日前交付原审原告使用，否则视为违约，应赔偿原审原告每月经济损失50000元；6、原审第三人张柏林向原审原告支付10000000元作为合同保证金。2010年1月28日，原审原告东莞市道滘镇北永股份经济联合社与原审第三人张柏林签订了《补充协议》，约定：1、安置楼名称由“某某楼”变更为“永翠苑”，工程建设规模由原23层变更为28层；2、原嘉豪鞋厂厂房改造成北永村办公楼的装修费用1500000元，拆迁厂房的经济补偿1000000元，因未按约定时间将安置楼第二层商场交付原审原告使用，原审第三人同意支付600000元违约金，上述三项费用在保证金10000000元中抵扣，结余保证金6900000元；3、原审第三人应当在2011年10月30日前完成安置楼并交付给原审原告使用，否则视为原审第三人违约，原审第三人要赔偿原审原告每月50000元的经济损失，原审第三人违约的时间超过12个月，原审原告有权单方面终止合同，重新组织招商，原审第三人剩余保证金将作为补偿金归原审原告所有。2010年1月28日，原审原告东莞市道滘镇北永股份经济联合社、原审被告东莞市晁基实业投资有限公司与原审第三人张柏林，共同签订了《协议书》约定：经三方协商，原审第三人将与原审原告签订的《建设安置楼合作合同》及《补充协议》中涉及的项目及合同约定中的相关权利义务全部转让给原审被告，由原审被告履行上述合同及补充协议约定的全部权利和义务。原审被告主张涉案土地于2010年7月已纳入“三旧”改造工程，涉及面积总计9880平方米，原审被告向原审法院提供了东莞市“三旧”改造工作会议纪要（2012）6号及相关报批材料。经相关会议审查同意道滘镇北永旧厂区某某部地块“三旧”改造方案，但要求尽快组织报批材料上报省以完善用地手续。另查，涉案安置楼项目占地面积为10976.91平方米，其中的两块土地已办理了集体土地使用证，涉及土地面积合计6110平方米，一是东府集建（1992）字第0541046号集体土地建设用地使用证，土地类别（用途）为宅基地，使用权面积为4418平方米；二是东府集用（1992）第1900090311266号集体土地建设用地使用证，土地类别（用途）为工业用地，使用权面积为1692平方米。原审原告称余下的4866.91平方米土地未办理用地手续，但已作工业用途，在其上建设了厂房并出租。以上事实，有原审原告提交的建设安置楼合作合同及补充协议、协议书、（2011）东一法民一初字第4258号民事判决书、集体土地建设用地使用证、集体土地使用证、收款收据8张，原审被告提交的道滘镇北永村永翠苑项目报批材料及费用支出单据及原审院庭审笔录附卷为证。
原审认为，原审被告提出涉案土地系“三旧改造”项目，参照《东莞市“三旧”改造实施细则（试行）》及《广东省国土资源局关于“三旧”改造工作的实施意见（试行）》的相关规定，涉案土地虽经东莞市“三旧”改造领导小组同意，尚未报送省人民政府及相关部门，未得到省人民政府相关部门的审查和省人民政府的审批，未交纳土地出让金，没有办理建设用地规划批准书、用地预审或土地出让合同、项目立项和规划用地许可等手续。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”和第六十条“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。按照前款规定兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。”的规定，涉案土地中已办理集体土地使用证的部分土地未经行政主管部门依法批准补办征用手续转为国有土地，剩余部分土地在起诉前没有被依法批准为建设用地，土地性质仍属于农用地，但当事人已在该地块进行非农业建设，当事人应当先向行政主管部门申请处理，因此，原审法院裁定驳回原审原告的起诉，在行政主管部门对涉及的土地及其地上建筑物、构筑物或其他设施进行处理后，当事人可就因履行合同而发生的财产纠纷再向人民法院提起民事诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，经审判委员会讨论决定，裁定驳回原审原告东莞市道滘镇北永股份经济联合社的起诉。本案受理费81800元，应退还原审原告东莞市道滘镇北永股份经济联合社，原审原告东莞市道滘镇北永股份经济联合社应在裁定发生法律效力之日起七个工作日内到原审法院办理退款手续。
宣判后，东莞市道滘镇北永股份经济联合社不服，向本院提起上诉称：一审驳回上诉人对被上诉人的起诉是没有事实与法律依据的。（一）上诉人对被上诉人的起诉，完全符合法律规定，法院应予判决。（二）上诉人对被上诉人提起诉讼，案由是合同纠纷，而不是土地纠纷，一审裁定以土地未经行政主管部门处理为由驳回上诉人的起诉，明显与法律规定不符，与上诉人的诉请毫无关联。（三）既然是合同纠纷，就应该作出一个正当的判决，而不是驳回上诉人的起诉。首先，合同的主体是适格的，上诉人出地，被上诉人出资金，双方是合同关系的主体。其次，合同是否有效，是否继续履行，需要法院来判决。最后，由于上诉人提出要解除双方签订的合作合同，应当根据本案的具体情况作出判决。综上，请求撤销原审裁定，裁定原审法院继续审理本案。
被上诉人东莞市晁基实业投资有限公司未提交书面答辩意见。
本院经审查认为，根据原审法院查明的事实，涉案安置楼项目其中的两块土地已办理了集体土地使用证，其权属仍是集体土地性质，剩下的地块未办理用地手续，但已作工业用途，修建了厂房并出租，当事人就此土地签订《建设安置楼合作合同》，属于用于非农建设。同时，案涉土地又系“三旧改造”工程项目，但还未经省政府及相关部门审批。原审法院参照《东莞市“三旧”改造实施细则（试行）》及《广东省国土资源局关于“三旧”改造工作的实施意见（试行）》的相关规定，和根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”和第六十条“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。按照前款规定兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准”的规定，认为涉案土地中虽已办理集体土地使用证的部分土地未经行政主管部门依法批准补办征用手续转为国有土地，剩余部分土地在起诉前没有被依法批准为建设用地，土地性质仍属于农用地，但当事人已在该地块进行非农业建设，当事人应当先向行政主管部门申请处理，同时，涉案土地虽经东莞市“三旧”改造领导小组同意，尚未报送省人民政府及相关部门，未得到省人民政府相关部门的审查和省人民政府的审批，未交纳土地出让金，没有办理建设用地规划批准书、用地预审或土地出让合同、项目立项和规划用地许可等手续，原审法院据此裁定驳回起诉，并告知在行政主管部门对涉及的土地及其地上建筑物、构筑物或其他设施进行处理后，当事人可就因履行合同而发生的财产纠纷再向人民法院提起民事诉讼，此处理结果符合《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第1条“人民法院审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农建设纠纷案件，如果涉及的土地在起诉前没有被依法批准为建设用地或经行政主管部门依法批准补办了征用手续转为国有土地，裁定驳回起诉，并告知当事人向行政主管部门申请处理，当事人在行政主管部门对涉及的土地及其地上建筑物、构筑物或其他设施进行处理后，可就因履行合同而发生的财产纠纷再向人民法院提起民事诉讼”的规定，并无不当。上诉人东莞市道滘镇北永股份经济联合社所提原审法院驳回起诉没有事实与法律依据的上诉理由依法不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜新春
审 判 员 贾鸿宾
代理审判员 王九龙
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 李丽欢