山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1437号
上诉人（原审原告）赵赴越。
委托代理人李军、何光红，北京大成（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘翠花。
委托代理人邱伟伟，山东畅海律师事务所律师。
委托代理人杨财基，山东畅海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安华农业财产保险股份有限公司青岛分公司。
负责人贺国臣，该公司总经理。
委托代理人崔素茂。
上诉人赵赴越因与被上诉人刘翠花、安华农业财产保险股份有限公司青岛分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2012）城民初字第3060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月15日受理。本案受理后，由代理审判员刘琰担任审判长，审判员牛珍平担任本案主审，与代理审判员赵玉霞共同组成合议庭，依法审理了本案，现已审理终结。
原告赵赴越在一审时诉称，2011年11月14日17时15分，被告刘翠花驾驶鲁B×××××号小型轿车沿城阳区黑龙江北路由南向北行驶至事故地点时，与沿黑龙江北路由西向东行走的原告赵赴越相碰撞，致原告赵赴越伤。经青岛市公安局城阳分局交通警察大队认定，被告刘翠花驾驶车辆未按照操作规范安全驾驶，是引发本次事故的全部原因，应承担事故的全部责任，原告赵赴越不承担事故责任。肇事车辆在被告安华农业财产保险股份有限公司青岛分公司投有交强险及商业三者险。原告赵赴越因该起交通事故引发的损失包括：医疗费46443.39元、住院伙食补助费2600元、护理费60850元、误工费180623.9元、后续治疗费100000元、鉴定费950元、交通费29838元、残疾赔偿金74798元、精神损害抚慰金50000元、营养费7920元、其他费用1304.5元，共计人民币555327.79元，要求由保险公司先在交强险范围内承担赔偿责任，不足部分要求由被告在商业险三者险范围内承担赔偿责任。诉讼费要求被告承担。精神损害抚慰金要求计算在交强险范围内。
被告刘翠花在一审时辩称，发生交通事故属实，被告刘翠花是肇事司机及车主，肇事车辆在被告安华农业财产保险股份有限公司青岛分公司处投有交强险、商业三者险（保额为5万元）及不计免赔特约险，应由保险公司承担赔偿责任。
被告安华农业财产保险股份有限公司青岛分公司在一审时辩称，发生交通事故属实，肇事车辆在我公司投有交强险及商业三者险（5万元）、不计免赔特约险属实，保险期间自2011年3月16日至2012年3月15日，事故发生于保险期间内。同意在交强险各分项限额内承担赔偿责任。医保外用药、精神损害抚慰金、鉴定费、诉讼费不属于交强险赔偿范围。
原审法院查明和认定的基本事实是：2011年11月14日17时15分，被告刘翠花驾驶鲁B×××××号小型轿车沿城阳区黑龙江北路由南向北行驶至事故地点时，与沿黑龙江北路由西向东行走的原告赵赴越相碰撞，致原告赵赴越伤。事故发生后，青岛市公安局城阳分局交通警察大队经过现场勘验，于2011年11月14日作出第20115133号道路交通事故认定书（简易程序），认定被告刘翠花未按照操作规范安全驾驶车辆是引发本次事故的全部原因，应承担事故的全部责任，原告赵赴越不承担事故责任。原告受伤后，于当日到青岛市城阳区人民医院住院治疗2天，被诊断为踝关节骨折、身体多处挫伤、肾挫伤。原告于2011年11月16日至2011年12月28日到青岛城阳古镇正骨医院住院治疗42天，被诊断为：右内、外踝骨折、2型糖尿病、右眼视物不清待查、右肾排出功能减低待查。原告于2012年3月22日至2012年4月1日到青岛市城阳区人民医院住院治疗10天，被诊断为糖尿病等。原告于2012年8月19日至2012年8月30日到青岛市城阳区人民医院住院治疗11天，被诊断为眼挫伤、头皮血肿、牙齿损伤、多处软组织挫伤、陈旧性左手第五掌骨骨折、右踝骨骨折、糖尿病、老年性白内障。原告还到中国人民解放军济南军区第四○一医院、山东省眼科研究所青岛眼科医院、青岛大学医学院附属医院、青岛市第八人民医院、青岛市口腔医院、中国中医科学院眼科医院、接受门诊治疗。原告在上述医疗机构花费医疗费共计人民币43713.02元。原告按照每日40元的标准主张住院伙食补助费2600元（65天×40元／天）。青岛城阳古镇正骨医院为原告出具陪护证明，载明原告2011年11月16日至2011年12月28日住院42天，住院期间需陪护1人。青岛市城阳区人民医院为原告出具陪护证明，载明原告2012年8月19日至2012年8月30日共住院11天，住院期间需一人陪护。原告主张在古镇正骨医院住院期间由张则爱陪护，在城阳区人民医院两次住院期间及出院后治疗期间由信军陪护，原告提交张则爱与信军的身份证复印件、张则爱与信军出具的收据、与被告刘翠花达成的协议，主张护理费60850元。审理过程中，原告申请对因本次交通事故造成的伤残等级进行鉴定，法院根据原告的申请，依法委托青岛正源司法鉴定所进行司法鉴定。2013年12月2日，青岛正源司法鉴定所作出青正司鉴（2013）法临鉴字第3076号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵赴越右内、外踝骨折致残程度为十级。原告花费鉴定费950元。原告主张按照2012年度青岛市在岗职工平均工资37399元的标准计算残疾赔偿金74798元（37399元×20年×10%），原告提交城阳区人民医院出具的健康证明及健康鉴定证明各一份，证明原告出院后继续治疗，出院后继续休息4个月后恢复正常工作；原告提交中国中医科学院眼科医院出具的诊断证明书一份，证明原告双眼白内障，双眼视神经萎缩，建议入院治疗；原告提交青岛大学医学院附属医院诊断证明书一份，证明原告肾功能中度挫伤、骨折后骨质疏松；原告提交青岛市城阳区人民医院转诊审批表、住院证各一份，证明原告预交后续住院金额2万元；原告提交青岛市城阳区人民医院证明一份，证明原告牙齿种植修复费用大约6至8万元，原告主张后续治疗费10万元。原告提交城阳古镇正骨医院休息证明一份，证明原告再休息3个月。原告提交完税证明，牡丹灵通卡账户里氏明细清单，青岛飞洋职业技术学院误工证明、工作合同复印件、任命通知复印件、授权书复印件、银行卡客户交易查询、青岛恒星学院国际学院证明、青少儿智能研究与开发中心证明各一份，证明原告事发前在上述教育机构任教，原告按照日平均工资247.43元的标准主张至定残前一天共计730天的误工费180623.92元（247.43元×730天）。原告提交其他费用发票及收据一宗（含复印费、住宿费、铝拐），主张其他费用1304.5元。原告还主张营养费7920元（264天×30天）、鉴定费950元、交通费29838元、精神损害抚慰金50000元。
原审另查明，在审理过程中，被告刘翠花申请对原告医疗费的合理性进行司法鉴定，法院根据被告刘翠花的申请，依法委托青岛正源司法鉴定所进行司法鉴定。2014年3月10日，青岛正源司法鉴定所因未能获得所需的鉴定材料，无法在规定时间内完成鉴定，作出（2014）青正司鉴退字第67号退案说明。
原审还查明，事发时，被告刘翠花是驾驶鲁B×××××号小型轿车肇事的司机及车主。该肇事车辆在被告安华农业财产保险股份有限公司青岛分公司投保交强险，保险赔偿限额总额为人民币122000元，其中医疗费赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元。该肇事车辆在被告安华农业财产保险股份有限公司青岛分公司投保商业三者险（保额为5万元）及不计免赔特约险。上述交强险、商业三者险及不计免赔特约险保险期间均自2011年3月16日至2012年3月15日，事故发生于保险期间。事发后，被告刘翠花为原告垫付医疗费8072.23元。
上述事实，有当事人陈述，庭审笔录，原、被告提交的证据在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。
原审法院认为，本案系因机动车交通事故责任引发的损害赔偿纠纷。青岛市公安局城阳分局交通警察大队作出的第20115133号道路交通事故认定书（简易程序），程序合法，确认事故发生原因正确，法院予以采信。根据该事故认定书，被告刘翠花应承担事故的全部责任。被告刘翠花作为直接侵权人应赔偿原告因该起交通事故引发的全部经济损失。因肇事车辆鲁B×××××号小型轿车在被告安华农业财产保险股份有限公司青岛分公司投有交强险和商业三者险及不计免赔特约险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；……”，以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”，故原告因该事故引发的经济损失在交强险分项赔偿限额内的部分，应由被告安华农业财产保险股份有限公司青岛分公司赔偿，超出交强险限额的部分，由被告安华农业财产保险股份有限公司青岛分公司根据保险合同和被保险车辆方所应承担的事故责任比例在商业三者险限额内予以赔偿，仍有不足的，应由被告刘翠花承担赔偿责任。
关于医疗费，两被告虽主张原告的部分医疗费与本案无关，但不能提供相关证据予以证明，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，法院对两被告的该主张不予支持。被告安华农业财产保险股份有限公司青岛分公司未提供相关证据证明其关于自费药的主张，故法院对其自费药的主张不予支持。原告主张的大庆油田医院门诊医疗费，证据不足，法院不予支持。综上，根据原告提交的有效票据，原告因该事故引发的医疗费为43713.02元（包含被告刘翠花垫付的8072.23元）。原告按照每日40元的标准计算住院伙食补助费，证据不足，其住院伙食补助费应计算为1300元（65天×20元／天）。原告主张护理费60850元，证据不足，其护理费应计算为6660元（37399元÷365天×65天）。原告主张按照2012年度青岛市在岗职工平均工资37399元的标准计算残疾赔偿金74798元（37399元×20年×10%），证据不足，其残疾赔偿金应计算为32145元（32145元×10年×10%）。关于原告主张的误工费，原告已经超过退休年龄，其仍能够通过力所能及的体力劳动获得合法收入，故其主张误工费，法院予以支持。但其主张的收入标准过高，法院根据其提交的城阳古镇正骨医院休息证明、健康鉴定证明，参照2012年度青岛市在岗职工平均工资37399元的标准，计算其误工费为28177.32元（37399元÷365天×275天）。原告主张其他费用1304.5元（含复印费、住宿费、铝拐），符合实际情况，法院予以支持。原告主张后续治疗费10万元，因该费用未实际发生，法院不予支持。原告主张营养费7920元，证据不足，法院不予支持。原告主张鉴定费950元，证据充分，法院予以支持。原告主张交通费29838元，法院酌情支持其3000元。原告主张的精神损害抚慰金数额过高，综合考虑原告的伤情，法院酌情支持其2000元。综上，原告因该起交通事故引发的合理损失有：医疗费43713.02元、住院伙食补助费1300元、护理费6660元、残疾赔偿金32145元、误工费28177.32元、其他费用1304.5元、鉴定费950元、交通费3000元、精神损害抚慰2000元，共计119249.84元。其中，原告的医疗费43713.02元、住院伙食补助费1300元，共计45013.02元，超出交强险中医疗费用10000元的赔偿限额，应由被告安华农业财产保险股份有限公司青岛分公司赔偿原告10000元（保险公司核定的自费药部分，应自交强险限额先予支付。），超出交强险赔偿限额的35013.02元，由被告安华农业财产保险股份有限公司青岛分公司在商业三者险赔偿限额内支付原告保险理赔款人民币35013.02元。原告的护理费6660元、残疾赔偿金32145元、误工费28177.32元、其他费用1304.5元、交通费3000元、精神损害抚慰2000元，共计73286.82元，未超出交强险中死亡伤残110000元的赔偿限额，应由被告安华农业财产保险股份有限公司青岛分公司赔偿。被告刘翠花已为原告垫付医疗费8072.23元，原告应当返还，由该被告自原告取得的赔偿款中直接领取。综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告安华农业财产保险股份有限公司青岛分公司在交强险限额内赔偿原告赵赴越经济损失83286.82元（含精神损害抚慰金2000元，由原告赵赴越领取75214.59元，由被告刘翠花领取8072.23元），于判决生效后10日内付清。二、被告安华农业财产保险股份有限公司青岛分公司在商业三者险限额内赔偿原告赵赴越经济损失35013.02元。三、被告刘翠花在本案中不再对原告赵赴越承担赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9553元，鉴定费950元，共计10503元，由原告赵赴越承担5937元（原告已预交5884元，尚需补交53元），由被告中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司承担3616元。
宣判后，原审原告赵赴越不服，上诉至本院。
上诉人赵赴越上诉称：原审判决认定事实不清，未赔偿后续治疗费，误工损失赔偿数额过少，一审判决书遗漏其眼部、肾部伤情部分，其主张医疗费部分不包含刘翠花垫付部分，一审判决从中扣除刘翠花垫付的数额不合理，要求重新鉴定伤残等级，并请求二审改判或发回重审。
被上诉人刘翠花、安华农业财产保险股份有限公司青岛分公司均其在二审时口头答辩称：原审判决正确，请求二审法院维持原判。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，本次事故业经青岛市公安局城阳分局交通警察大队出具事故认定书，刘翠花负事故的全部责任。现双方对该事故认定书均无异议，本院对此予以确认。本案中，因肇事车辆在被上诉人安华农业财产保险股份有限公司青岛分公司处投有交强险、商业第三者责任险，因此，上诉人赵赴越所受损失首先应由被上诉人安华农业财产保险股份有限公司青岛分公司在交强险、商业第三者责任险范围内进行赔偿，不足部分由肇事车主刘翠花承担。现上诉人上诉称原审判决认定事实不清，未赔偿后续治疗费，误工损失赔偿数额过少，其主张医疗费部分不包含刘翠花垫付部分，一审判决从中扣除刘翠花垫付的数额不合理，一审判决书遗漏其眼部、肾部伤情部分，要求重新鉴定伤残等级，并请求二审改判或发回重审。对此，本院认为，一审判决中认定的医疗费数额系在审查赵赴越、刘翠花双方提交的医疗费单据后认定的刘翠花应当承担的合理医疗费数额，从中扣除刘翠花垫付的费用合理合法，本院予以维持。赵赴越在一、二审期间提交的证据，不能充分证实其在本案发生时的固定收入数额，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审判决按照上一年度在岗职工平均工资确定其误工费数额符合法律规定，本院予以维持。赵赴越未在一审期间提交实际发生的后续治疗费用的证据，一审不予支持正确，其依法可在后续治疗费实际发生后另行起诉，关于刘翠花应否担责，应待审理后再行确认。上诉人申请对伤残等级重新进行鉴定，本院认为，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，法院准许重新鉴定的情形为：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。上诉人未能提供证据证实其伤残鉴定存在上述问题，本院依法不予准许对其重新鉴定。上诉人赵赴越所主张的眼部、肾部伤残鉴定，在一审期间，原审法院及上诉人均曾委托多家鉴定机构鉴定，但鉴定机构均以伤情复杂等原因作退卷处理，不予鉴定，一审判决因证据原因未予涉及该部分赔偿，本院予以维持。上诉人赵赴越可在有新的证据证实时另行起诉。
综上，上诉人的上诉理由不当，本院予以驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2860元，由上诉人赵赴越负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 牛珍平
代理审判员 赵玉霞
二〇一四年十一月五日
书 记 员 陈长明
速 录 员 贾晓颖