陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民终字第00197号
上诉人（原审原告）汉中市国旺源商贸有限责任公司（以下简称：国旺源公司）。住所地：汉台区汉中陶瓷批发城。
法定代表人朱必成，该公司执行董事。
委托代理人刘飞，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）董俊杰，男，生于1977年10月13日，汉族。
委托代理人王育全，陕西兢业律师事务所律师。
上诉人国旺源公司因劳动争议纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2013）汉民初字第00429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国旺源公司的委托代理人刘飞，被上诉人董俊杰的委托代理人王育全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2011年9月6日，被告董俊杰被招聘到原告国旺源公司担任品牌营销主管。双方于9月11日签订了一份书面聘用协议，期限为2011年9月6日至2012年12月30日。协议约定，被告董俊杰负责原告的品牌销售业务，并保证品牌销售总额月均不低于125万元，年度总额不低于1500万元。被告按照约定完成相应销售量及提成的比例提成，原告每月预付被告15000元工资，结余部分聘用期满后结算。协议签订后，被告依约到原告公司任职。从2011年9月至2012年6月，被告从原告处实际领取工资合计136741元。2012年7月领取2661元，2012年8月、9月未领取工资。2012年9月12日，原告向被告人发出：“关于原品牌部经理董俊杰不能胜任岗位工作致公司遭受经济损失，经研究对董俊杰做开除处理的通知”，被告当庭认可在9月28日收到该通知。另查，被告在原告公司工作期间，原告未给被告缴纳城镇职工基本养老保险，医疗保险和工伤保险。后被告董俊杰因社会保险、经济补偿金、工资等劳动争议向汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2012年12月25日，汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会汉区劳仲案字（2012）81号裁决书裁决：（一）、由原告汉中市国旺源商贸有限责任公司在本裁决书生效后十日内给原告申报补缴2011年9月至2012年9月期间基本养老保险费，属于单位负担部分由原告承担，属于职工个人负担部分由被告承担，具体补缴基数和金额以收缴养老保险费的养老经办机构核定为准；（二）、由原告在本裁决书生效后十日内给被告支付经济补偿金13895元，拖欠工资31839元；（三）、驳回被告的其他申诉请求。该裁决书送达后，原告向本院提起了诉讼。
一审法院认为，被告自2011年9月应聘到原告公司工作，双方建立了劳动关系，依据《中华人民共和国劳动法》规定，用人单位负有为劳动者办理社会保险的法定义务，原告在被告处工作期间，被告没有按照法律规定给其缴纳养老保险，故对原告主张的由被告补缴2011年9月至2012年9月期间养老保险的请求予以支持。因双方合同未到期，被告以原告不能胜任工作为由解除了双方劳动关系，依据《劳动法》规定，劳动者不能胜任工作，用人单位解除劳动关系的，应当支付经济补偿金。经核算，被告离岗前月平均工资为13895元，被告在原告处工作1年，原告应当给被告支付经济补偿金13895元。因原告于2012年9月12日向被告发出除名决定解除劳动关系，故原告应向被告支付2012午6月26日至2012年9月9日期间工资31839元。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条三款和第四十七条以及《陕西省城镇职工养老保险条例》第二条和第三条之规定，判决：一、由原告汉中市国旺源商贸有限责任公司在本判决书生效后十日内给被告董俊杰申报补缴2011年9月至2012年9月期间基本养老保险费，属于单位负担部分由原告承担，属于职工个人负担部分由被告董俊杰负担，具体补缴基数和金额以收缴养老保险费的养老绎办机构核定为准。二、由原告汉中市国旺源商贸有限责任公司在本判决书生效后十日内给被告董俊杰支付经济补偿金13895元，拖欠工资31839元。
上诉人国旺源公司不服一审判决，上诉称：上诉人与被上诉人签订的聘用协议约定，上诉人每月预付15000元工资，聘用期满后，按照被诉人的销售总量，按照比例提成结算。一审判决按照预付工资的平均值，认定被上诉人的月平均工资为13895元错误；被上诉人于2012年6月26日旷工离岗，上诉人没有义务为被上诉人支付工资；上诉人之所以将被上诉人除名，是因为被上诉人没有按照协议完成销售任务，违反公司的管理制度，经上诉人多次劝说，被上诉人反而不辞而别，迫使上诉人对其予以除名，根据劳动合同法第三十九条的规定，上诉人不应承担支付经济补偿金的义务。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人经济补偿经及工资。
被上诉人董俊杰答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审开庭审理查明：1、双方当事人对董俊杰离开上诉人公司的原因存在分歧，但均陈述被上诉人董俊杰于2012年6月离开公司；2、上诉人一审提交的指纹考勤记录显示，被上诉人最后一次指纹考勤记录时间为2012年7月25日；3、汉中市2012年度在职职工平均工资为40739元，2012年度最低工资标准为每月950元。本院查明的其他事实，与一审判决认定事实一致。
本院认为，上诉人国旺源公司和被上诉人董俊杰对董俊杰离开公司的原因产生分歧，且均没有相关证据证明自己的主张，故本院对上诉人国旺源公司称被上诉人董俊杰系不辞而别离开公司的主张，及被上诉人董俊杰称是因为上诉人国旺源公司取消了指纹考勤机中董俊杰的指纹信息，导致被上诉人无法上班的主张，均不予采信。上诉人于2012年9月12日向被上诉人发出开除处理通知，通知内容中的原因是被诉人不能胜任岗位工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，该种情形解除劳动合同，属于无过失性辞退，上诉人应当向劳动者支付经济补偿金。上诉人不予支付被上诉人经济补偿金的上诉理由不能成立。
按照双方签订的聘用协议，上诉人的工资薪酬支付方式是根据被上诉人的销售业绩，按照不同的额度和提成比例进行结算，每月预付15000元。因被上诉人离开后没有跟上诉人结算，仅凭上诉人单方提供的依据不足以认定被上诉人的实际工资情况。一审判决按照预付工资标准计算被上诉人的月平均工资为13895元，并以此为支付经济补偿金的标准，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。根据该条法规规定，2012年职工平均工资的三倍为每月10185元（40739元÷12个月×3）。一审判决确认上诉人支付被上诉人经济补偿金数额13895元，超出法律、法规规定的限额，本院予以纠正。
被上诉人最后一次考勤时间是2012年7月25日，到上诉人2012年9月12日给被上诉人发出通知期间，双方没有对劳动合同协商变更，按照劳动合同法第四十条规定，上诉人应当提前30日书面通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因此，在双方解除合同前，被上诉人虽然没有上班，但在上诉人最终决定对被上诉人开除处理期间，双方均没有对劳动合同中有关事项协商变更的意思表示。考虑到劳动者的再次就业问题以及该期间被上诉人并没有为上诉人提供正常劳动的事实，本院参照《陕西省企业工资支付条例》第二十四条的规定，按照最低工资标准，由上诉人给付被上诉人劳动合同解除前三个月的生活费。2012年陕西省分地区最低工资标准，汉中属于二类地区，每月950元，计2850元。一审判决关于上诉人拖欠被上诉人工资以及由上诉人按照被上诉人预付工资的平均标准支付被上诉人工资的认定和判处不妥，本院予以纠正。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持汉中市汉台区人民法院（2013）汉民初字第00429号民事判决书主文第一项；
二、撤销汉中市汉台区人民法院（2013）汉民初字第00429号民事判决书主文第二项；
三、由上诉人汉中市国旺源商贸有限责任公司支付被上诉人董俊杰经济补偿金10185元，生活费2850元。
上列有执行内容的款项，限上诉人汉中市国旺源商贸有限责任公司于本判决书送达之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费10元，双方当事人各自负担5元。
义务人逾期不履行义务，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内，向人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 波
代理审判员 刘际勇
代理审判员 岳 媛
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 曹倩茹