江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）徐行终字第0111号
上诉人（原审原告）徐州众鑫酒店管理有限公司。住所地：邳州市解放东路花园新村综合楼***室。
法定代表人任俊玉，该公司董事长。
委托代理人胡传文，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）邳州市卫生局。住所地：邳州市运河镇恒山路。
法定代表人杜伟，局长。
委托代理人吴吉山，该局副调研员兼许可稽查科科长。
委托代理人高庆松。
被上诉人（原审第三人）邳州鑫宇铭酒店管理有限公司。住所地：邳州市建设北路78号邳州市教育局南侧锦源之星快捷旅馆。
法定代表人曹连平，公司董事长。
上诉人徐州众鑫酒店管理有限公司（以下简称众鑫公司）因诉邳州市卫生局卫生行政许可一案，不服邳州市人民法院（2013）邳行初字第0025号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人众鑫公司法定代表人任俊玉、委托代理人胡传文，被上诉人邳州市卫生局委托代理人吴吉山、高庆松，被上诉人邳州鑫宇铭酒店管理有限公司（以下简称鑫宇铭公司）的法定代表人曹连平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年9月19日，被告向众鑫公司颁发了苏徐邳卫公字（2010）第320382—000093号卫生许可证，该公司时任法定代表人为袁卫卫，住所地为邳州市运河镇建设北路东侧。第三人法定代表人曹连平于2012年5月30日向徐州市邳州工商行政管理局申请取得企业法人营业执照，住所地亦为邳州市运河镇建设北路东侧。该公司法定代表人曹连平于同年6月4日向被告申请变更卫生许可证（将徐州众鑫酒店管理有限公司以及法定代表人袁卫卫变更为邳州鑫宇铭酒店管理有限公司、法定代表人曹连平），被告准予变更。同年6月17日，第三人法定代表人曹连平因故申请撤销其申请变更的卫生许可，并重新申请办理卫生许可证。2012年7月1日，被告撤销了对第三人已作出的变更许可。7月5日，徐州市邳州工商行政管理局经审查原告向其提交的年检材料，认为原告在登记事项内住所地查无下落，且涉嫌在注册登记时提供虚假材料骗取公司登记，并以此为由作出《年检材料不予受理通知书》。7月10日，第三人法定代表人曹连平提交申请材料申请办理鑫宇铭公司公共场所卫生许可证（宾馆）。7月11日，被告以袁卫卫、袁飞、徐作广、刘洋下落不明，无法直接取得联系为由，向其公告送达了听证告知书。7月25日，被告为第三人颁发了苏徐邳卫公字（2012）第320382—000064号卫生许可证。原告不服，于2013年2月18日向徐州市卫生局申请行政复议，徐州市卫生局于2013年5月6日作出徐卫复字（2013）第1号复议决定书，维持了被告作出的苏徐邳卫公字（2012）第320382—000064号卫生许可证的行政许可决定。
另查明，原告诉曹连平排除妨碍纠纷一案，本院以（2012）邳民初字第1179号立案受理，原告在该案中诉请要求判令被告曹连平停止对原告所享有的邳州市运河镇建设北路东侧锦江之星宾馆的住所使用权、经营权、财产所有权的侵害，恢复原状并赔偿损失20万元。目前该案因涉嫌刑事犯罪，已移交公安机关，尚未作出最终实体处理结果。
又查明，在本案审理期间，原告以邳州市公安局、邳州市公安局消防大队、徐州市邳州工商行政管理局为被申请人，向邳州市人民政府提起行政复议，邳州市人民政府以“本案案情较为复杂，且须以刑事、民事审理结果为审查依据，因本案涉及的刑事、民事审理尚未结束”为由，于2013年7月10日中止了复议案件的审理。
再查明，2013年6月7日，徐州市工商行政管理局就曹连平向其投诉的要求吊销原告营业登记的信访函作出邳工商信访告字（2013）1号《信访投诉告知书》，认为：任俊玉已就涉案的经营场所向邳州市人民法院提起排除妨碍的民事诉讼，且该公司原法定代表人涉嫌犯罪被羁押。由于排除妨碍的民事诉讼案件尚未审理终结，涉案的经营场所使用权未最终确认，故决定对其投诉暂不予受理审查。
原审法院认为，一、关于原告是否具备本案的诉讼主体资格的问题。原告与第三人已分别取得工商行政管理部门颁发的企业法人营业执照，其住所地均为邳州市运河镇建设北路东侧，为同一住所，且因住所权及宾馆经营权之争原告已以现第三人法定代表人曹连平为被告诉至法院，故原告与被告为第三人颁发的涉案卫生许可证之间存在重大利害关系，其具备提起本案诉讼的原告主体资格。二、关于被告为第三人颁发的苏徐邳卫公字（2012）第320382-000064号卫生许可证是否合法的问题。首先，根据《中华人民共和国行政许可法》第二十九条“公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请。”《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十二条“国家对公共场所实行卫生许可证管理。公共场所经营者应当按照规定向县级以上地方人民政府卫生行政部门申请卫生许可证。”原卫生部《卫生行政许可管理办法》第九条“公民、法人、或者其他组织申请卫生行政许可，应当按照法律、法规、规章的程序和要求向卫生行政部门提出申请。”之规定，被告具有在本辖区内审核颁发卫生行政许可证的法定职权。其次，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。”原卫生部《卫生行政许可管理办法》第二十四条“申请人的申请符合法定条件、标准的，卫生行政部门应当依法作出准予行政许可的书面决定。”第三人于2012年7月10日向被告申请办理卫生许可证，申请材料齐全，符合法定形式要求，被告受理该卫生许可申请并无不当。被告受理后通过现场审核等程序，认定第三人已实质在申请地点准备经营活动，且徐州市邳州工商行政管理局出具的《年检材料不予受理通知书》证明原告住所地查无下落，其原被许可行为已不再实施，故被告对第三人发放卫生许可证并无不当。再则，被告根据原卫生部《卫生行政许可管理办法》第三十条“卫生行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系，卫生行政部门应当在作出卫生行政许可决定前发出卫生行政许可听证告知书，告知申请人、利害关系人有要求听证的权利”之规定，在第三人办理卫生许可证过程中，按照程序在邳州市运河镇建设北路东侧原众鑫公司住所地进行了公告，应当认为被告已经告知了利害关系人的听证权利。原告虽认为被告的送达程序违反了《江苏省行政许可听证程序暂行规定》第十一条第二款“听证通知书应当直接送交受送达人。直接送达有困难的，可以委托有关行政机关或者组织送达，或者邮寄送达”的规定，但该规定所适用“直接送达、委托送达、邮寄送达”的前提应建立在受送达人具备以上受送达条件的基础之上。被告根据工商行政管理部门作出的《年检材料不予受理通知书》，在原告住所地查无下落的情况下采用公告送达的方式并无不当。国务院《公共场所卫生管理条例》第八条规定“经营单位须取得‘卫生许可证’后，方可向工商行政管理部门申请登记，办理营业执照。”，《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十七条规定“公共场所经营者变更单位名称、法定代表人或者负责人的，应当向原发证卫生行政部门办理变更手续。”原告原取得卫生许可证时，其公司法定代表人系袁卫卫，后众鑫公司法定代表人及股东发生变更，却未将该变更情况告知被告，故被告以原众鑫公司股东“袁卫卫等人”作为送达听证告知书的对象在原众鑫公司的住所地张贴进行送达亦无不当。被告提供的第三人在申请变更卫生许可证时提交的申请材料，形式完备且符合法定要求，以此无法证明第三人在申请变更时有故意隐瞒真实情况的情形，提供的材料不应视为虚假材料。被告在作出撤销变更许可决定后，经第三人重新申请，再予办理卫生行政许可，并不违反原卫生部《卫生行政许可管理办法》第六十三条之规定。最后，原告与第三人法定代表人曹连平之间就公司住所使用权之争的民事案件，因涉嫌刑事犯罪，目前尚未作出实体处理结果，尚需等待刑事、民事案件审结后方能最终确定住所使用权的归属。邳州市人民政府对原告提起的三起行政复议案件以及徐州市邳州工商行政管理局就第三人要求吊销原告工商营业执照的请求，也因此中止审理或暂不予受理审查。鉴于此，对于原告要求撤销被告颁发的苏徐邳卫公字（2012）第320382-000064号卫生许可证的诉请，本院暂不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告徐州众鑫酒店管理有限公司的诉讼请求；案件受理费50元，由原告徐州众鑫酒店管理有限公司负担。
上诉人众鑫公司上诉称，1、原审判决程序违法。本案在原审法院审理时，并未提及原审第三人，也未见到其提交的证据材料，但在判决书下发时得知有第三人的存在，原审法院的做法损害了上诉人针对鑫宇酒店提交材料的发表质证的权利，该程序违反法律规定。2、原审判决认定事实错误。被上诉人邳州市卫生局一直认为上诉人不是其许可的利害关系人，认为无需向上诉人进行听证告知，但原审法院却认定上诉人与被上诉人的颁证行为存在利害关系，两观点之间存在矛盾。被上诉人向众鑫公司原股东袁卫卫等人公告送达听证告知，但未向公司送达，属送达对象错误。上诉人在原审中已提交充足的证据证明被上诉人知道上诉人公司的法定代表人已经变更，被上诉人仍然向原股东进行公告送达，即使向原股东送达，原股东现已被羁押，完全可以通过公安机关协助送达，被上诉人采取公告送达方式程序显然不当。3、原审判决适用法律错误。既然原审法院对被诉行政行为认为是正确的，应当适用维持判决，而原审法院却判决驳回诉讼请求，属适用法律错误。综上，原审判决依法应予撤销。
被上诉人邳州市卫生局辩称，原审判决书已载明“第三人经合法传唤没有到庭”，不存在剥夺上诉人合法权益的事实。答辩人向鑫宇铭公司颁发卫生许可，是基于该公司向答辩人提交了法定材料而作出的，行为并无不当。上诉人对酒店所涉及产权已提起民事诉讼，说明导致上诉人不能正常经营的不是卫生许可证的问题。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
被上诉人鑫宇铭公司的答辩意见同被上诉人邳州市卫生局答辩意见。
双方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案移送本院，本判决书不再累述。二审中，均未提供新的证据。
经本院庭审质证认证，认为原审判决对事实的认定是正确的，本院予以确认。
双方当事人在二审中的争议焦点是被上诉人为鑫宇铭公司颁发的苏徐邳卫公字（2012）第320382-000064号《卫生许可证》是否有事实和法律依据；原审判决认定事实是否正确，程序是否合法。
庭审辩论中，上诉人认为被上诉人在作出被诉行为时未履行法定程序，未向上诉人有效告知听证，程序违法，原审法院未将该错误的行政行为予以撤销是错误的。两被上诉人则认为，原审被告已经履行了法定的听证程序，并在现场张贴公告，已尽到告知义务，行为符合行政许可的相关规定。
本院认为，根据《中华人民共和国行政许可法》第二十九条“公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请”、《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十二条“国家对公共场所实行卫生许可证管理。公共场所经营者应当按照规定向县级以上地方人民政府卫生行政部门申请卫生许可证。”之规定，邳州市卫生局具有在本辖区内审核颁发卫生行政许可证的法定职权。
本案中，鑫宇铭公司曾向被上诉人邳州市卫生局提出申请，申请将众鑫公司的卫生许可证变更为鑫宇铭公司卫生许可证。后因该变更不符合法定情形、条件，被上诉人邳州市卫生局于2012年7月1日作出决定书，撤销了由鑫宇铭公司申请变更取得的卫生许可证，其法律意义是原众鑫公司取得的卫生许可证恢复其原有效力。2012年7月25日，经鑫宇铭公司申请，被上诉人邳州市卫生局经审核后，为该公司重新颁发了苏徐邳卫公字（2012）第320382-000064号卫生许可证，即，众鑫公司与鑫宇铭公司在同一住所地分别持有卫生行政机关颁发的卫生许可证。根据卷宗证据材料，鑫宇铭公司在重新申请办理卫生许可证时向审批机关提供了法律规定的申请材料，被上诉人按照行政法律规定，履行了法定的审批程序，在众鑫公司卫生许可仍是原法定代表人及股东的情况下，向原法定代表人及股东进行听证告知，仅就此次审批行为而言并无不当。
关于原审判决程序是否符合法律规定问题。本院认为，原审法院在受理案件后，认为鑫宇铭公司与被诉行为存在利害关系，通知其作为第三人参加诉讼，并向其法定代表人作出当面谈话进行告知，该公司于2013年7月1日向原审法院提交了对本案的陈述意见书。庭审前，原审法院书面向鑫宇铭公司送达了开庭传票。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九第三款“第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”的规定，原审法院正常进行开庭审理程序并不违法。
目前，众鑫公司就经营场所的使用权问题已经提起民事诉讼，该案尚未审结，在现有条件下，卫生行政机关如仅就一方持有的卫生许可证予以撤销缺乏公平性。从减少当事人的诉累角度出发，可待民事权益解决后，直接由行政机关进行审核作出决定。如利害关系人不服，该种情形不属重复起诉的情形，当事人仍有权提起行政诉讼以维护自身权益。
综上，原审法院对基本事实的认定是正确的，程序符合法律规定，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人众鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 岩
审判员 陈小兵
审判员 刘 红
二〇一四年一月七日
书记员 赵 静