贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终235号
上诉人（原审被告）黔南州佳和房地产开发有限公司荔波分公司，住所地贵州省荔波县。
代表人刘水波，该公司董事长。
上诉人（原审被告）黔南州佳和房地产开发有限公司，住所地贵州省都匀市。
法定代表人刘水波，该公司董事长。
委托代理人曾德旭，该公司职员。
被上诉人（原审原告）何树礼，男，1962年1月10日生，布依族，贵州省荔波县人，住贵州省荔波县。
委托代理人陈士航，贵州良华律师事务所律师。
委托代理人刘启飞，贵州良华律师事务所律师。
上诉人黔南州佳和房地产开发有限公司荔波分公司（以下简称“佳和荔波分公司”）、黔南州佳和房地产开发有限公司（以下简称“黔南佳和公司”）与被上诉人何树礼商品房预售合同纠纷一案，荔波县人民法院于2014年12月18日作出（2014）荔民初字第543号民事判决后，何树礼不服，向本院提起上诉。本院经审理后，以原审认定基本事实不清，违反法定程序为由，于2015年3月12日作出（2015）黔南民终字第270号民事裁定，撤销荔波县人民法院（2014）荔民初字第543号民事判决，并将案件发回该院重审。该院经重审后，于2015年11月18日作出（2015）荔民初字第458号民事判决，佳和荔波分公司、黔南佳和公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年1月27日依法受理后，于2016年3月31日公开开庭进行了审理，上诉人佳和荔波分公司、黔南佳和公司的委托代理人曾德旭，被上诉人何树礼及其委托代理人陈士航、刘启飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审审理查明：原告何树礼与被告佳和荔波分公司经协商一致，于2010年6月14日签订了《荔波“山水锦城”认购意向书》，后于2010年12月29日签订《商品房买卖合同》（合同编号：佳066，合同第3页的出卖人表述为佳和荔波分公司，合同第12页的出卖人签章为黔南州佳和公司印章），订购位于荔波县山水锦城24-4-1号房屋。该《商品房买卖合同》约定，原告向被告佳和荔波分公司购买的房屋建筑面积为153.14平方米（其中套内建筑面积为137.49平方米），房屋价款为人民币291888元（单价按建筑面积计算为1906.0206元／平方米，按套内建筑面积计算为2122.9762元／平方米）；合同约定被告佳和荔波分公司交付房屋的期限为2011年12月30日前，交付条件为商品房经验收合格；付款方式为：原告于2010年12月29日支付被告佳和荔波分公司人民币151888元，剩余款项人民币140000元由原告在合同签订后七日内到被告佳和荔波分公司指定的银行办理贷款手续，并将贷款支付给被告佳和荔波分公司，如因银行拒贷，由原告自行筹款付清，如原告在30日无法付清，则按合同第七条的约定承担违约责任；合同约定逾期交房的违约责任为：（1）逾期不超过60日的，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告佳和荔波分公司按日向原告支付已交房价款万分之五的违约金，并继续履行合同；（2）逾期超过60日后，原告要求继续履行合同的，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告佳和荔波分公司按日向原告支付已交房价款万分之五的违约金。合同还约定商品房达到交付使用条件后，被告佳和荔波分公司应书面通知或登报通知及电话通知原告办理交付手续，由于原告原因逾期未办理交付手续的，视作该商品房自动交付给原告。2010年12月29日，原告当即向被告佳和荔波分公司支付房屋首付款人民币151888元、水电立户费人民币2000元、维修基金人民币3063元。随后，原告在中国工商银行股份有限公司荔波支行申办购房贷款，2011年8月23日中国工商银行股份有限公司荔波支行将原告申办的购房贷款人民币140000元划入被告佳和荔波分公司账户，原告付清了剩余的购房款。2013年6月21日涉案商品房所在的商住楼工程竣工，后于2013年6月27日完成竣工验收手续。2013年7月，被告佳和荔波分公司电话通知原告办理房屋交付手续，双方因违约金等问题发生争议，原告未接收涉案商品房。
一审另查明，2011年10月9日被告佳和荔波分公司向荔波县房产事业局提交的《关于变更商品房买卖合同交房时间的情况说明》以及《商品房买卖合同》（其中合同第八条载明的房屋交付期限为2012年6月30日）作为备案登记。荔波县房产事业局在《关于变更商品房买卖合同交房时间的情况说明》左下部签注“……，但必须征得业主的同意，否则发生违约责任由开发商自行负责”。被告佳和荔波分公司系被告黔南佳和公司依法设立的分公司。
原审原告何树礼一审诉称：2010年12月29日，原告与被告佳和荔波分公司经协商后，签订了佳066号《商品房买卖合同》，预购得被告佳和荔波分公司在荔波县玉屏街道二环西路荔国用（2010）第165号空地修建的第24栋4层一号商品房，面积153.14平方米，房屋总价为291888元。根据该买卖合同约定，原告按约已于2010年12月29日将首付款151888元交付给被告佳和荔波分公司。后又将在荔波县工商银行办理的140000元贷款手续交付给被告佳和荔波分公司。根据合同约定，被告佳和荔波分公司应当于2011年12月30日前将经验收合格的商品房交付给原告。但被告佳和荔波分公司至今仍没有按照合同约定交付房屋。根据原、被告的合同约定，逾期超过60日后的次日起，被告佳和荔波分公司按日向原告支付已付房价总金额的万分之五的违约金直至实际交付商品房之日。因此，自2012年3月1日起，截至2014年10月20日，被告佳和荔波分公司应向原告支付违约金139372.7元，但被告佳和荔波分公司仅同意支付40018元的违约金。为此，原告诉至本院，请求判令：一、被告向原告支付违约金139372.7元；二、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告佳和荔波分公司和黔南佳和公司一审共同辩称：第一、本案是房屋预售合同纠纷，原告对双方合同的订立时间及房屋的交付时间负有举证责任。原告主张的交付房屋期限是2011年12月30日，而二被告认为的交付房屋的期限是2012年6月30日，双方对交付房屋的期限存在差异，在难以甄别的情况，原告也不愿意作时间技术鉴定，因此，原告应当承担举证不能的后果与责任。第二、被告佳和荔波分公司未按合同交付房屋有不可抗力的原因。根据近三年来荔波的气象状况变化数据表明，荔波县城的暴雨、酷热、寒冬等天气情况较多，对建筑行业正常的建设施工作业造成了严重影响。特别是夏季有时一次停工可达十多天。另外荔波县是国家卫生县城、旅游城市，被告佳和荔波分公司为配合相关部门的要求暂停施工，接受上级领导指导检查工作的现象是常有的。正是由于各种因素影响，确实也造成了房屋的延迟交付，但这些是二被告所不能预见和控制的。第三、原告预购的房屋约定的交付期限是2012年6月30日，实际交房延迟到2013年7月就能办理交房手续。原告主张的违约金计算时间为2012年3月1日至2014年10月24日是错误的。被告佳和荔波分公司延期交房的时间只能以2012年8月30日至2013年7月31日，因此违约金计算的天数应当为2012年8月30日至2013年7月31日，共计336天，双方应按《商品房买卖合同》第九条的约定计付违约责任。第四、原告自身也存在违约。原告支付了首付款后，剩余的140000元应在2011年1月6日前向被告佳和荔波分公司支付完毕。但原告直到2011年8月23日才将余款支付到被告佳和荔波分公司账户上。此外，被告佳和荔波分公司在此期间多次电话通知原告前来办理房屋交付手续，但原告故意拖延，才导致房屋至今未交付。现在原告无正当理由拒收房屋，应视为该房屋已自动交付原告，二被告无须承担超过合理通知时间之后的延迟交付责任。第五、原告诉请的违约金139372.7元，明显偏高，计算方法上也存在明显的错误。违约金的计算应分别以原告支付的首付款151888元、余款140000元为基数计算，时间均以2012年8月30日至2013年7月31日进行计算，原告支付首付款后，被告应支付违约金25441元，原告支付余款后被告应支付违约金应为23450元，总计48891元。因此，原告诉请的违约金数额计算不当，损害了二被告的正当利益，同时，被告的违约行为没有给原告造成其他重大损失，原告主张的违约金数额过高，人民法院依法不应支持。第六、二被告有权解除双方签订的《商品房买卖合同》，有权要求原告承担逾期付款的违约责任。由于原告逾期付款，被告有权解除与原告签订的《商品房买卖合同》，退还原告已支付的房款，并按原告违约的天数总计225天计算，因此，原告应向二被告承担的逾期付款违约金为15750元。综上所述，原告对本案交付房屋的期限负有举证责任，原告履行付款义务和办理房屋交接手续存在过错，原告诉请的违约金计算不当，人民法院应当依法驳回原告的诉讼请求，同时二被告声明保留对《商品房买卖合同》的解除权。
一审法院认为：2010年12月29日原告何树礼与被告佳和荔波分公司签订《商品房买卖合同》，是双方各自真实意思表示，其内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。从本案查明的事实情况看，双方约定的房屋交付期限是2011年12月30日，涉案商品房所在的商住楼于2013年6月27日才完成竣工验收手续，2013年7月被告佳和荔波分公司电话通知原告办理房屋交付手续，显然被告佳和荔波分公司已经构成逾期交房，应依照约定承担违约责任。被告佳和荔波分公司作为有资质的专业房地产开发公司，对涉案房地产开发项目的开发进程具备相应预见能力和应对能力，二被告主张涉案房屋工程施工过程中因天气原因及中、高考期间政府部门要求停工作为不可抗力免责事由，由于该事项不属于法律规定的不可抗力，故不予支持。原告起诉要求计算逾期交房的开始日期为2012年3月1日，不违反双方合同约定和法律规定，予以支持。双方约定的房屋交付条件是商品房经验收合格，涉案房屋所在商住楼已于2013年6月27日经验收合格，2013年7月被告佳和荔波分公司电话通知原告办理房屋交付手续，双方因违约金等问题发生争议，原告未接收涉案商品房，根据双方合同约定，应视为被告佳和荔波分公司已经履行交房义务，因此，对于二被告主张计算违约金的截止时间为2013年7月31日予以支持，故本案涉案房屋逾期交付的天数为应计算为518天。庭审中，二被告对逾期交房违约金按日万分之五计算并无异议，因此，被告佳和荔波分公司应承担的逾期交房违约金为75598.99元（291888元×0.0005／天×518天≈75598.99元）。由于被告佳和荔波分公司系被告黔南佳和公司依法设立的分公司，且涉案的《商品房买卖合同》出卖人处的签章为被告黔南州佳和公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告黔南佳和公司应当承担本案的违约责任。本案审理过程中，二被告未提起反诉，也未明确请求解除合同，因此，二被告主张原告违约不予评判，二被告可循法律途径另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百一十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决：一、被告黔南州佳和房地产开发有限公司自本判决生效之日起七日内支付原告何树礼违约金人民币七万五千五百九十八元九角九分；二、驳回原告何树礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3088元，原告何树礼承担1398元，被告黔南州佳和房地产开发有限公司负担1690元。
一审判决宣判后，佳和荔波分公司、黔南佳和公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要上诉理由认为一审认定事实错误。首先，一审认定上诉人交房的起始期限错误。以被上诉人没有签字为由，否定双方意思表示的效力是错误的。双方合同第16页有被上诉人的签字，该签字是备案合同的组成部分，应视为交房期限更改的新要约和承诺，因此应以备案合同为根据认定交房期限为2012年6月30日。其次，一审认定上诉人迟延交房的行为违约也是错误的。双方签订的《商品房买卖合同》有先后履行的顺序，只有在被上诉人按合同约定履行付款义务的情况下，上诉人才按合同约定交房，根据合同约定，被上诉人应于2011年1月6日履行付款义务，但其直至2011年8月23日才付清房款，因此在此期间上诉人取得合同的先履行抗辩权，因此在被上诉人未履约的8个多月期间，上诉人不应认定为违约。故上诉人交房期限应在约定的交房时间往后顺延，即便按照一审认定的约定交房时间为2011年12月30日，根据被上诉人逾期付款的违约情况，交房也应当向后推迟8个半月，为2012年8月16日。第三、一审计算违约金的基数取值错误。根据合同约定，逾期超过60日后，被上诉人要求继续履行合同的，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，上诉人按日向被上诉人支付已交房款万分之五的违约金。因此计算违约金应满足三个条件，一是上诉人违约；二是违约金计算应在违约行为期间；三是在此期间内以已付房款为基数计算违约金。2011年1月6日至2011年8月23日期间，被上诉人并未支付余款14万元，仅支付首付款15.1888万元，在此期间不应以余款作为基数计算违约金，且此期间上诉人因取得先履行抗辩权而不应承担违约责任，故一审以房屋总价29.1888万元为基数计算违约金是错误的。
被上诉人何树礼二审辩称：一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立，应驳回其上诉。一、被上诉人违反合同约定逾期交房是客观事实。逾期交房违约金起算时间确实为2011年12月30日。根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》的约定，上诉人向被上诉人购买的荔波县的“山水锦城”商品房一套，约定的交付商品房的时间为2011年12月30日，该约定的《商品房买卖合同》经行政主管部门备案登记，一审中被上诉人提供的备案合同和《情况说明》足以证实上述事实。上诉人也认可了该合同的真实性。上诉人也未能举证证明其与被上诉人另订新合同，将交房时间延至2012年6月30日，因此一审认定事实清楚。二、一审违约金计算方式正确，本案违约金计算基数为总房价的日万分之五。双方合同约定的付款方式为首付款及余款按揭贷款的方式，双方约定被上诉人交纳首付款后，将资料交给上诉人到其指定的银行自行办理按揭贷款手续，双方并未约定按揭贷款办结时间，因此不存在被上诉人逾期付款并承担违约责任的情形。银行向上诉人付款视为被上诉人支付按揭房款，故上诉人主张不以总房价为基数计算违约金的理由不成立。当然，一审认定违约金期限较短有误，由于上诉人未有效通知被上诉人交房，且其通知交房时房屋尚未达到交付条件，因此违约金应按被上诉人一审主张的期限认定。三、上诉人在一审中主张的逾期交房原因为不可抗力和政策因素也是不成立的。因此上诉人违反诚实信用的契约精神，违反合同义务，理应承担违约责任。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审的争议焦点为二，一是合同约定的交房时间如何认定的问题；二是违约金如何计算的问题。
本院认为：上诉人佳和荔波分公司与被上诉人何树礼经协商一致，分别签订《荔波“山水锦城”认购意向书》和《商品房买卖合同》，由被上诉人购买上诉人佳和荔波分公司开发的荔波山水锦城24-4-1号房屋。该上述协议系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律及法规的强制性规定，均属有效合同。因此，各方当事人应按照合同的约定全面履行各自的义务。
关于第一个争议焦点，根据现有证据，双方在《商品房买卖合同》中约定交房时间为2011年12月30日，此后，上诉人佳和荔波分公司单方向房屋主管部门申请变更商品房交付时间为2012年6月30日的申请，该申请已被房屋主管行政机关受理，并将交房时间变更为被上诉人申请的2012年6月30日，房屋主管部门在办理变更交付时间登记的业务时，明确责令由房开公司与购房者进行协商，否则后果由房开公司承担。根据谁主张、谁举证的民事诉讼证据举证规则，上诉人佳和荔波分公司并未举证证实其已与作为购房者的被上诉人何树礼就变更交房时间已协商并达成合意，同时，被上诉人对此明确予以否认并提交了合同原件，表明双方合同约定的交房时间是2011年12月30日。故对上诉人关于交房时间已经协商变更为2012年6月30日的上诉主张，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，首先是时间起算点。根据双方合同的约定，起算违约金的时间是约定交房后的60日。如前述，双方约定的交房时间是2011年12月30日，故一审认定从2012年3月1日起算违约金符合双方的合同约定，本院予以确认；其次是时间的截止日。2013年6月28日，上诉人佳和荔波分公司开发的涉案商品房经竣工验收并备案，已符合双方房屋买卖合同约定的房屋交付条件，2013年7月，佳和荔波分公司已通知购房者收房，只是由于双方当事人对违约金存在争议，因而收房未果。由此造成未实际收房并非是房开企业单方因素，因此一审以2013年7月31日作为违约金计算的截止日正确，本院亦予以确认；再次是违约金的计算基数问题。由于各方当事人对违约金按日万分之五计算无争议，至违约金起算的2012年3月1日时，房屋首付款及银行按揭贷款均已完成，上诉人佳和荔波分公司已得到了房屋总价29万余元的购房款，因此一审按照上诉人佳和荔波分公司实际得款计算违约金符合商品房买卖合同的约定，本院亦予以维持。至于上诉人主张被上诉人逾期付款，从而亦应承担违约责任的问题，纵观本案，合同订立并交付首付款后，上诉人佳和荔波分公司向被上诉人指定按揭银行，根据合同约定，只有因买方原因导致拒贷或延贷时，被上诉人才承担合同责任。对此上诉人亦未能举证加以证实，故应承担对其不利的法律后果。故对上诉人的此项上诉主张，本院不予采纳。由于上诉人黔南佳和公司对其独自承担本案的合同责任并无异议，本院亦予认定。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不充分，对其上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3088元，由黔南州佳和房地产开发有限公司荔波分公司、黔南州佳和房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
代理审判员 王开恒
代理审判员 万 青
二〇一六年四月八日
书 记 员 王 铨