福建省建瓯市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）瓯刑初字第281号
公诉机关建瓯市人民检察院。
被告人周某甲，男，1970年1月4日出生于江西省玉山县，汉族，文盲，农民，因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月9日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。
辩护人黄学用，福建韩思律师事务所律师。
被告人姜某某，男，1984年5月21日出生于江西省上饶县，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月24日被取保候审。
辩护人李玉珍，江西贤和律师事务所律师。
建瓯市人民检察院以瓯检公刑诉（2014）194号起诉书指控被告人周某甲、姜某某犯非法经营罪，于2014年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建瓯市人民检察院指派检察员傅琴出庭支持公诉，被告人周某甲及其辩护人黄学用、被告人姜某某及其辩护人李玉珍到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：被告人周某甲在建瓯市从事长途货运业务，在货运过程中经常从江西带一些烟花鞭炮给亲友，从中发现有利可图，其遂产生了从江西购进烟花爆竹到建瓯销售的想法。2013年10月份以来，被告人周某甲明知自己无证不能经营烟花爆竹，但为牟取利润仍采用不同手段分批次从江西省广丰县向被告人姜某某以及“老吴”（真实身份未查明）等人处非法购进烟花爆竹。其中，2013年12月20日，就职于江西省广丰县呈龙花炮制造有限公司的被告人姜某某，为牟取私利，未经公司许可，擅自将一批价值鞭炮以人民币72660元的价格出售给没有鞭炮经营权的被告人周某甲。被告人周某甲购进烟花爆竹后储存在建瓯市徐墩镇北津村从村民洪某某处租来的新建毛坯房内，采用上门销售的方法，驾驶车牌号为浙BU90**的灰白色“福田牌”9座面包车到建瓯市及周边县市各经销点兜售烟花爆竹。具体事实如下：
1、2013年10月18至19日，被告人周某甲在建瓯市南雅镇大街天香阁日用品店出售价值22000元的烟花鞭炮给店主吴某某。
2、2013年10月21日至12月，被告人周某甲在建瓯市南雅镇周某乙佛事用品店出售价值人民币11975元的烟花鞭炮给店主周某乙。
3、2013年10月份的一天，被告人周某甲在顺昌县岚下乡东坑村丁某某食杂店出售价值人民币20760元的烟花鞭炮给店主丁某某。
4、2013年12月24日晚上，被告人周某甲在建瓯市仓长路游某某日用品店出售价值人民币15000元的烟花鞭炮给店主游某某。
5、2013年12月29日傍晚，被告人周某甲在建瓯市徐墩镇国道旁民生超市出售价值人民币10558元的烟花鞭炮给店主林某某。
6、2013年12月份的一天，被告人周某甲在建瓯市徐墩镇北津村瑶坪自然村出售价值人民币7000元的烟花鞭炮给村民周某丙。
7、2013年年底，被告人周某甲在建瓯市东峰镇叶某某日杂品店出售价值人民币9248元的烟花鞭炮给店主叶某某。
8、2014年1月4日，被告人周某甲在建瓯市北辛街郑某某日用品店出售价值人民币7100元的鞭炮给店主郑某某。
9、2014年1月7日，被告人周某甲在建瓯市七里街黄墩42号村民朱某某家中出售价值人民币6820元的鞭炮给村民朱某某。
10、2014年1月份的一天，被告人周某甲在建瓯市徐墩镇北津村出售价值人民币2250元的烟花鞭炮给村民黄某某。
11、2014年1月份的一天，被告人周某甲在建瓯市东峰镇大房村长上坪29号村民詹某某家中出售价值人民币6600元的鞭炮给村民詹某某。
2014年1月24日，公安干警将被告人周某甲储存在建瓯市徐墩镇北津村洪某某新建的毛坏房内一批烟花鞭炮予以查获并扣押。经按建瓯市嘉禾烟花爆竹有限公司同类合格产品价格计算，该批被查扣的烟花爆竹价值人民币129180元。2014年3月9日，被告人周某甲在杭州市江干区华辰酒店1112房内被公安干警抓获归案。2014年3月23日，被告人姜某某主动到建瓯市公安局治安大队投案。
上述事实，二被告人在开庭审理中基本不持异议，并有受案材料、抓获经过说明、到案经过说明、户籍证明、扣押清单、建瓯市公安局治安大队出具的说明、广丰县呈龙花炮制造有限公司产品运出（调）销通知单、建瓯市嘉禾烟花爆竹有限公司烟花爆竹价格表、被告人周某甲的笔记本复印件、证人周某乙、吴某某、洪某某、翁某某、蒋某某、林某某、黄某某、叶某某、郑某某、游某某、丁某某、朱某某、周某丙、詹某某等人的证言及辨认笔录、被告人周某甲、姜某某的供述与辩解及辨认笔录、建瓯市公安局制作的现场勘查笔录、现场平面图、现场照片等证据证实，足以认定。
对被告人周某甲及其辩护人提出的丁某某、朱某某、周某丙、林某某分别有退货给周某甲10000元、3000元、3000多元、5000元烟花鞭炮的辩解、辩护意见，经查：被告人周某甲在侦查及审查起诉阶段的供述以及证人丁某某、朱某某、周某丙、林某某的证言均证实被告人周某甲分别出售20760元、6820元、7000元、10558元的烟花鞭炮给上述四名证人，不存在将烟花鞭炮退货的事实，故被告人周某甲及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人周某甲、姜某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人姜某某将72660元的鞭炮出售给没有鞭炮经营权的被告人周某甲，在该起犯罪中姜某某的出售行为以及周某甲的购买行为系两个相互独立的非法经营行为，故该起犯罪不属于共同犯罪，辩护人提出该起犯罪系共同犯罪且被告人姜某某在共同犯罪中其次要作用，系从犯的辩护意见理由不成立，本院不予采纳。被告人周某甲在归案后尚能如实供述自己的主要犯罪事实，庭审中亦自愿认罪，且其所非法经营的烟花鞭炮有部分被公安机关查扣，尚未出售牟利，综上情节，可对被告人周某甲从轻处罚。被告人姜某某在案发后能主动投案并如实供述犯罪事实，庭审中亦自愿认罪，有自首情节，依法可从轻处罚。二被告人的辩护人据此提出的相关辩护意见理由成立，本院予以采纳。综上，根据本案的事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月9日起至2015年3月8日止。）
二、被告人姜某某犯非法经营罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张建华
审 判 员 叶维克
人民陪审员 吴义和
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 李培眉
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘投的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。