上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民一（民）初字第14138号
原告邵惠明。
委托代理人李莲，上海千志律师事务所律师。
被告陈兆海。
被告中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司。
负责人姜晓春。
委托代理人陈翔斌，上海市中天阳律师事务所律师。
原告邵惠明与被告陈兆海、中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年7月31日立案受理。依法由审判员陈雪琼适用简易程序公开开庭进行了审理。原告邵惠明的委托代理人李莲，被告陈兆海，被告保险公司的委托代理人陈翔斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邵惠明诉称，2013年9月27日晚8时40分许，被告陈兆海驾驶皖PCXX**车辆行驶至白樟路近街坊街时，适遇原告步行至此，因被告陈兆海未确保安全导致原告受伤。经交警认定，陈兆海负事故全责，原告无责。经鉴定，原告的伤情构成XXX伤残。经查，被告保险公司系事故车辆的交强险及商业险承保单位。原告因该事故造成的损失包括医疗费人民币（以下币种相同）41，555.66元、住院伙食补助费120元、营养费3，600元、残疾赔偿金83，316.90元、精神损害抚慰金5，000元、护理费6，483元、鉴定费2，000元、交通费500元、衣物损300元、律师代理费5，000元。上述损失要求由被告保险公司在交强险和商业险限额内优先赔付，精神损害抚慰金优先进交强险理赔，超出交强险和商业险限额的损失由被告陈兆海赔偿。
被告陈兆海辩称，对事故发生无异议，事发时被告非主动撞伤原告，对交警部门的所定责任无异议。事发后其已垫付原告2万元及部分医疗费，2万元要求在本案中一并处理，垫付部分的医疗费系被告自愿支付，不要求在本案中处理。事故车辆在被告保险公司投保了5万元商业险，但未投保不计免赔。对于原告主张的各项损失的意见，律师代理费过高；其余费用意见与被告保险公司相同。
被告保险公司辩称，对事故发生及责任认定无异议，事故车辆在其公司投保了交强险及商业险5万元，不含不计免赔。因被告陈兆海负事故全部责任，故免赔率为20%。对于原告主张的各项损失，要求扣除非医保部分医疗费；不理赔鉴定费、律师费；认可住院5.5天；营养费、护理费均认可30元每天的标准且均只认可一期费用；残疾赔偿金认可18.5年；交通费酌情认可200元；认可城镇标准；精神损害抚慰金法院酌定。
经审理查明，原告诉称的事故发生经过及事故责任认定均属实。原告为治疗伤情，已支出医疗费41，523.74元。庭审中，原告自愿放弃对2013年10月18日及2013年11月14日两笔医疗费的主张。事发后，被告陈兆海已支付赔偿款2万元。
2014年5月5日，原告的伤情经复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定，结论为被鉴定人邵惠明因交通事故所致左胫骨平台骨折，遗留左下肢功能障碍属XXX伤残；伤后可予以休息150日，营养60日，护理60日。遵医嘱择期行内固定拆除术；可另予休息60日，营养30日，护理30日。原告支付鉴定费2，000元。
原告系非农户籍。原告为本案诉讼，另支付律师代理费5，000元。
另查明，事发时，皖PCXX**车辆在被告保险公司处投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）：其中责任限额项下包含死亡伤残赔偿限额110，000元、医疗费用赔偿限额10，000元、财产损失赔偿限额2，000元；机动车第三者责任保险（以下简称“商业三者险”）50，000元，但未投保该项的不计免赔险。在商业三者险的保险条款中约定：负次要事故责任的免赔率为5%；负同等事故责任的免赔率为10%；负主要事故责任的免赔率为15%；负全部事故责任的免赔率为20%。
以上事实，由原告提供的道路交通事故认定书、驾驶证、保单、司法鉴定意见书及鉴定费发票、户口本、病历、出院小结、医疗费发票、费用清单、交通费发票、律师代理费发票，被告陈兆海提供的收条及各方当事人陈述并均经庭审质证所证实。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被告陈兆海驾车与原告发生事故并负事故的全部责任，故应由被告保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内向原告赔付；不足部分，由被告保险公司根据保险合同在商业三者险的限额内予以理赔；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人即被告陈兆海予以赔偿。
关于原告的各项损失：1、医疗费，均系原告为治疗伤情所产生的必要费用，应计入赔偿范围；2、住院伙食补助费，原告实际住院5.5天，按20元／天的标准，本院确定住院伙食补助费为110元；3、营养费（含二期手术后的营养费），原告主张的40元／天的计算标准在合理范围内，结合鉴定结论确定的期限，本院确定营养费为3，600元；4、护理费（含二期手术后的护理费），结合原告的伤情及鉴定结论确定的期限，本院确定护理费为3，600元；5、残疾赔偿金，原告系非农村户籍，结合原告的定残时间及鉴定结论确定的伤残等级，本院确定残疾赔偿金为81，124元；6、交通费，结合原告的就诊次数及伤情，本院酌定交通费为300元；7、精神损害抚慰金，本次事故已致原告XXX伤残，其在精神上确实遭受了一定的痛苦，现其主张精神损害抚慰金5，000元在合理范围内，本院予以准许，此款原告请求在交强险责任限额内优先偿付，本院予以支持；8、鉴定费，系为本案诉讼所支出的合理费用，应计入赔偿范围；9、衣物损，虽然原告对其主张的衣物损未提供相应证据，考虑到原告在事故中受伤的实际情况，本院确定衣物损200元；10、律师代理费，虽系原告为处理本次诉讼所支出的费用，但按诉讼代理费的赔偿应以不加重赔偿义务人的责任为限并结合被告陈兆海的意见，本院确定律师代理费为3，000元。
综上，本起事故造成的损失有：医疗费41，523.74元、住院伙食补助费110元、营养费3，600元、护理费3，600元、残疾赔偿金81，124元、交通费300元、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费2，000元、衣物损200元、律师代理费3，000元。上述损失，由被告保险公司在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金5，000元及医疗费10，000元、护理费3，600元、残疾赔偿金81，124元、交通费300元、衣物损200元，合计100，224元；超出交强险范围的医疗费31，523.74元、住院伙食补助费110元、营养费3，600元、鉴定费2，000元，合计37，233.74元，结合皖PCXX**车辆投保商业险时约定的免赔率20%，由被告保险公司在商业险范围内按80%比例赔偿29，786.99元、由被告陈逃海赔偿7，446.75元。超出交强险及商业险赔偿范围之外律师代理费3，000元，亦由被告陈兆海赔偿，故被告陈兆海实际应赔偿10，446.75元。因被告陈兆海已先行赔偿2万元，故被告保险公司实际应在商业险范围内赔偿原告20，233.74元并返还被告陈兆海9，553.25元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险的限额内赔偿原告100，224元，在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告20，233.74元，合计120，457.74元；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任保险限额内返还被告陈兆海9，553.25元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取1，428.76元，由被告陈兆海负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 陈雪琼
二〇一四年九月二十六日
书记员 杨琼吟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条第二款……公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。……
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
三、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十四条道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。·
道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
六、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。