湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂襄阳中刑抗字第00005号
抗诉机关湖北省襄阳市人民检察院。
原审被告人吴俊斌，小名吴四，男。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年4月10日被抓获，同月12日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现在缓刑考验期。
辩护人耿东歌、胡圆圆，湖北真武律师事务所律师。
原审被告人何光福，男。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年4月10日被抓获，同月12日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
辩护人郑佳川，湖北联邦律师事务所律师。
原审被告人张宏明，男。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年9月10日在江汉区华苑云上网时，被武汉市公安局江汉区分局民族街派出所民警抓获，同月12日被逮捕。
原审被告人刘坤，男。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年4月10日被抓获，同月12日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
原审被告人汤天颖，男。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年4月10日被抓获，同月12日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
被告人吴俊斌、何光福、张宏明、刘坤、汤天颖开设赌场一案，谷城县人民法院于2014年4月28日作出（2014）鄂谷城刑初字第00161号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖北省襄阳市人民检察院对本案向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄阳市人民检察院指派检察员谷涛出庭支持公诉。原审被告人吴俊斌及其辩护人耿东歌、胡圆圆，原审被告人何光福及其辩护人郑佳川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谷城县人民检察院指控，2013年2月9日至同年4月10日止，被告人吴俊斌、何光福先后租用谷城县盛康镇凤凰村、刘畈村、当铺村、三官庙村、陈湾村村民黎居华、高扬友、杜开启等11户房屋开设流动赌场20余次，以“板九”牌为赌具，通过比“板九”牌大小方式决定输赢。被告人吴俊斌、何光福从中分别获利10万余元、4万余元；被告人刘坤、汤天颖为赌场放风三次，各获利600元；被告人张宏明为赌场放风四次，获利1100元。2013年4月10日晚10时30分，谷城县公安局接到举报后赶到赌场，当场抓获被告人吴俊斌、何光福、刘坤、汤天颖及参赌人员31人，收缴赌资19.52万元。公诉机关认为，被告人吴俊斌、何光福、张宏明、汤天颖、刘坤开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人吴俊斌辩解其开设赌场11次，从中获利不到3万元。
辩护人提出的辩护意见是，1、被告人何光福放在车上的8万元现金及参赌人员身上的现金，不应认定为赌资。2、起诉指控被告人吴俊斌从中获利十万元的证据不足。3、被告人吴俊斌当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。
被告人何光福辩解其开设赌场13次，从中获利1万余元。
辩护人提出的辩护意见是，1、起诉指控被告人等被抓获当晚抽头获利一万元的证据不足。2、被告人何光福的合法财产8万元不应计入赌资数额中。3、被告人何光福到案后能如实交代涉案主要事实，属坦白行为，有法定从轻处罚情节。4、被告人何光福在本案中系从犯。
原审判决认定，2013年2月，被告人吴俊斌、何光福因赌博输钱后，二人商议共同开设赌场，从中抽头获利。尔后，被告人吴俊斌购买了麻将牌“板九”（俗称“推筒子”）、骰子等赌博工具，即伙同被告人何光福，从2013年2月9日至同年4月10日，分别在谷城县盛康镇凤凰村黎居华家、刘畈村尚孝春、高扬友、朱子菊家、当铺村柳齐凤家、三官庙村石辉如家、陈湾村舒辉琴、樊正菊、杜开启家，共开设赌场十余次。以“板九”牌为赌具，通过比“板九”牌大小方式决定输赢，被告人吴俊斌、何光福每一把牌从“庄家”抽头现金200元。期间，被告人吴俊斌为确保赌场安全，请本镇居民周锐介绍雇请被告人刘坤、汤天颖、张宏明三人为赌场放哨，每天支付每人100元至500元不等。被告人吴俊斌、何光福抽头分别获利8万余元、4万余元。被告人张宏明为赌场放哨四次，分得赃款1100元。被告人刘坤、汤天颖为赌场放哨三次，各分得赃款600元。
2013年4月10日下午4时许，被告人吴俊斌、何光福租用谷城县盛康镇陈湾村一组村民杜开启的房屋开设赌场。被告人吴俊斌安排被告人刘坤、汤天颖、张宏明三人到该镇刘畈村至陈湾村一石桥处放哨。当晚9时许，王俊波、唐勇峰等人先后来到赌场内，由王俊波、唐勇峰、任光平、陈春道四人当门子轮流坐庄，以“板九”牌为赌具进行赌博。晚10时30分，公安民警接到举报后迅速赶到赌场，当场抓获涉赌人员30余人，收缴赌资10余万元。
公诉机关当庭举出以下证据证实上述事实：
1、证人黎居华证实，2013年3月下旬，何光福借用我的房屋进行赌博，我为他们烧开水。每次参赌人员20余人，他们从晚上8点玩到次日2点。
2、证人尚孝春证实，2013年3月初，吴四租用我的房屋进行赌博。每次参赌人2、3十人左右。吴四共给我场地等费用5600元。
3、证人高扬友证实，2013年3月初，吴四租用我的房屋进行赌博。每次参赌人员约有2、30人，吴四共付我费用3400元。
4、证人朱子菊证实，2013年农历二月初，何老二用我的房屋进行赌博，参赌人员24、5人。共付我场地、饭钱等费用2200元。
5、证人柳齐凤证实，2013年3月上旬，吴四用我的房屋进行赌博1次，参赌人员有10余人，从晚上8时许玩到次日1时许走的。吴四付给我场地费500元。
6、证人石辉如证实，2013年3月中旬一天，何光福和石辉波用我的房屋进行赌博1次，参赌人员有30余人，从晚上7时许玩到次日1时许走的。何光福和石辉波共付给我费用1100元。
7、证人樊正菊证实，2013年4月8日晚8时许，吴四带了2、30人用我的房屋进行赌博1次，他们玩到次日1时许走的。
8、证人舒辉琴证实，2013年4月9日晚8时许，吴四用我的房屋进行赌博1次，参赌人员有10余人。他们玩了约2、3个小时，吴四付给我场地费500元。
9、证人杜开启（又名杜福明）证实，2013年3月底一天，我叔侄女婿吴俊斌把我家杜家院子的老房子借用了几天。后听说吴俊斌和何光福用我的房子开赌场被抓了。
10、证人熊德明证实，自2013年3月起至同年4月10日止，我去吴俊斌和何光福开的赌场玩了6、7次，共输了187000元。他们开的每场牌局都在不同地方，玩的是推牌九（俗称推筒子，20张牌），用牌九比大小。庄家在坐庄之前提200元放在纸箱子里。每场牌局除支付场地费、望风的和茶饭钱等开支外，其余的平分五份，由赌场老板和四个门子各均分一份。开赌场的老板能获利1万元左右。2013年4月10日晚，给吴俊斌望风的有刘坤、张宏明、汤天颖。
11、证人陈春道证实，2013年4月10日晚8时，吴四约我到他和何光福开的赌场里面推“板九”，并安排人路上接我们。晚9时，我和龙荣华开车到赌场，我们20多人推“板九”。我被抓时，带的2万元已输了1.4万元。纸箱里已经提了1万余元。
12、证人罗世声证实，2013年4月10日晚，是吴四给张小虎打电话叫我们到盛康陈湾村吴四开的赌场内去推牌九。参与赌博的约有20余人，我带了1万元钱，输了2000多元。当晚纸盒内已提了1万多元。我在吴四开的赌场里去过三次，每次都是吴四联系的，从晚上8、9点玩到次日2点，每次参与的人数不等，吴四每次能提1万元左右。
13、证人任少兵证实，2013年4月10晚9时，我到吴四开设的赌场里面推牌九，带了700元钱输了。民警抓赌时已提了1万多元。我到吴四开的赌场里玩过5、6次，每次都是吴四联系的，从晚上8、9点玩到次日2点，参与的人数不等，吴四每次能提1万元左右。
14、证人王俊波证实，自2013年正月20以后，吴四和何光福就在不同地方开设赌场，我去过7、8次，共输了3、5千元。牌九和骰子是吴四和何光福提供的。
15、证人唐录安证实，自2013年正月20以后，吴四和何光福在不同地方开赌场。2013年4月10日，我和妻子李远珍请艾学兵开车载石锐一起到盛康镇陈湾村，看见路边停有车，我们就知道他们开的赌场在上面。当晚四个门子都输了，提的缸子水有1万元。
16、证人唐勇峰证实，吴四和何光福开赌场的地方不是固定的。从2013年2月9日至4月10日晚，我去过7、8次。2013年4月10日晚9时许，我驾车载任玉军到吴俊斌开设的赌场里（即杜开启家的老房子），当时有2、30人。这个地方我来玩过2次。
17、证人石辉波证实，赌场是吴四和何光福组织的。2013年4月10日晚，吴四约我去的，赌场共有20多人。我在吴四开的赌场玩过7、8次。
18、证人任光平证实，我在吴四开的赌场里玩过三次。2013年4月10日晚9时许，我和妻子到杜开启的房屋玩，当晚参赌人员有唐勇峰、唐录安、陈春道等2、30人。我带了6000余元，剩下的4、5千元被公安扣押了。
19、证人龙荣华、李运珍、舒婷、夏小艳、马达、张君、李新建、周锐、叶秀林等证实，在吴俊斌和何光福开设的赌场内玩推筒子，参与次数1至4次不等，所述赌博方式、大小、抽头与熊德明所述一致。
20、证人杨红杰证实，我在吴四开的赌场里卖烟7、8次，他们每次都是从晚上8、9点玩到次日2点，参与人数不等。
21、证人张小虎证实，2013年2月初至同年4月10日晚，我在吴四开的赌场内借给输家钱，1万元收500元利息。
22、证人代裕早、石锐、叶志国、艾学兵证实，2013年4月10日晚，其在吴四和何光福开的赌场内玩，没有参与赌博。
23、证人胡克刚证实，2013年4月10日晚，公安民警在杜福明家抓获参与赌博人员。
24、扣押物品清单三张及谷城县公安局非税收入专用票据二张，证实公安民警从吴俊斌、何光福、任光平、唐录安、唐勇峰、罗世声、熊德明、张小虎、陈春道处共扣押115200元（含当晚抽头1万余元）；从何光福处扣押现金8万元；从吴俊斌处扣押板九2副、骰子16枚。
25、取保候审保证金收据一张证实，张小虎已缴纳保证金二万元。
26、谷城县公安局行政处罚决定书十八份，证实对唐永峰、陈春道、王俊波、任光平、周锐、张君、舒婷、叶秀林、罗世声、李远珍、唐录安、马达、夏小艳、任少兵、李新建、龙荣华、石辉波、熊德明等共计18人，各行政拘留15天，各罚款叁仟元整。
27、现场抓获照片，证实2013年4月10日晚，赌场内使用的赌具、收缴的赌资和参赌人员情况。
28、现场指认照片，证实吴俊斌和何光福分别指认租用黎居华、尚孝春、高扬友、朱子菊、柳齐凤、石辉如、舒辉琴、樊正菊、杜开启房屋开设赌场。
29、报案记录、户籍证明、抓获经过等证实案件相关情况。
30、五被告人的供述与辩解。
上述证据来源合法，证据之间能相互印证，并经当庭举证、质证，被告人吴俊斌、何光福对证人尚孝春、黎居华、高扬友的证词及认定从被告人何光福处收缴的8万元是赌资提出异议，辩解在该三处开设赌场最多6次；该8万元系被告人何光福合法财产。对五被告人及四辩护人没有提出异议的证据，原审予以确认。
原审判决认为，被告人吴俊斌、何光福以非法营利为目，为他人提供赌博场所、赌具，为赌博服务，从中获取利益；被告人张宏明、刘坤、汤天颖明知被告人吴俊斌、何光福开设赌场，仍为赌场放哨，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。五被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于被告人吴俊斌、何光福辩称开设赌场，从中获利不到3万元和1万余元的意见，经查与客观事实不符。辩护人朱宇光提出被告人何光福在本案中系从犯的辩护意见，经查，被告人吴俊斌、何光福共同策划开设赌场，从中抽头获利。为确保赌场安全，又雇请被告人张宏明、刘坤、汤天颖为赌场放哨，五被告人分工明确。在共同犯罪中，被告人吴俊斌、何光福起主要作用，系主犯。故辩护人朱宇光提出被告人何光福在本案中系从犯的辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人张宏明、刘坤、汤天颖在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。据此判决：一、被告人吴俊斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。二、被告人何光福犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。三、被告人张宏明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五仟元。四、被告人刘坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五仟元。五、被告人汤天颖犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五仟元。
襄阳市人民检察院抗诉认为。原审判决适用法律错误，量刑不当。理由是：原审判决未认定吴俊斌、何光福开设赌场情节严重，适用法律错误。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》均规定，开设赌场抽头渔利或违法所得3万元以上、参赌人数20人以上、赌资数额累计30万元以上，具备其中之一就构成开设赌场情节严重的情形，应当在三年以上十年以下有期徒刑判处刑罚。虽然司法解释规定的是网络赌博和利用赌博机开设赌场，但是，利用其他方式开设赌场与网络赌博和利用赌博机开设赌场在本质和社会危害性是一样的，其情节严重的情形应当参照关于办理网络赌博和利用赌博机开设赌场的相关司法解释。原审被告人吴俊斌、何光福利用农户房屋开设赌场达十余次，其抽头渔利数额均达到3万元以上，参赌人数超过120人，赌资数额累计达到30万元以上，具备多项情节严重的情形，应当参照“两高一部”的司法解释。本案中原审被告人吴俊斌、
何光福开设赌场达十余次，具备多项情节严重的情形，不属于犯罪情节较轻，不符合宣告缓刑的基本条件，原审判决对吴俊斌、何光福在三年以下量刑并适用缓刑错误。
吴俊斌辩称：其开设赌场的行为不属于法定的“情节严重”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法303条规定，从重处罚。（一）具有国家工作人员身份的”；（二）组织国家工作人员赴境外赌博的；（三）组织未成年人参加赌博，或开设赌场吸引未成年人参加赌博的。”吴俊斌虽然开设了赌场，但其不是国家工作人员，也未组织国家工作人员赴境外赌博，更没有吸引未成年人参与赌博。故吴俊斌的犯罪行为不应参照“两高一部”的规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回抗诉，维持原审判决。
何光福辩称：检察机关抗诉称其开设赌场情节严重于法无据。“两高一部”的司法解释针对的是网络赌博和利用赌博机开设赌场情形的。
再审查明的事实与原审判决认定事实一致。
本院再审认为，原审被告人吴俊斌、何光福以牟取非法利益为目的，开设赌场，纠结多人赌博，从中抽头获利，二被告人的行为均构成开设赌场罪。《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”检察机关认为原审被告人吴俊斌、何光福开设赌场罪应适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的司法解释构成情节严重。因上述两个司法解释的规定分别针对的是网络赌博和利用赌博机开设赌场的从严情形。因此，检察机关的抗诉意见没有法律依据，本院不予支持。由于检察机关对原审被告人刘坤、汤天颖、张宏明未提出抗诉，故对该三被告人的犯罪事实及量刑本案不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款、第二百四十五条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持谷城县人民法院（2014）鄂谷城刑初字第00161号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 付士平
审判员 王明兰
审判员 肖 瑾
二〇一五年六月三日
书记员 李晓露