江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01260号
上诉人（原审被告）周金云。
委托代理人袁健，江苏山水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯松梅。
委托代理人张捷，江苏南黄海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周远群。
上诉人周金云因与被上诉人冯松梅、周远群机动车交通事故责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东栟民初字第0790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明，2014年1月4日10时50分左右，冯松梅乘坐周远群驾驶的苏F×××××二轮摩托车，由东向西行驶至X301线44KM＋450M路段，与周金云驾驶的RD088011号电动自行车在前方由东向西行驶左转弯掉头时，发生交通事故，致冯松梅受伤。经如东县公安局交通巡逻警察大队认定，周远群、周金云承担事故的同等责任，冯松梅不承担责任。
2014年12月1日，原审法院委托南通市第一人民医院司法鉴定所对冯松梅的伤残等级、误工期限、护理期限及人数进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人冯松梅原有颈椎退变，颈椎间盘突出，交通事故外伤加重了颈脊髓损伤，自身病变与交通事故外伤二者因素共同导致了目前后果，遗有四肢不全瘫，构成交通事故四级伤残，交通事故参与度拟为50%；脑外伤后智能损害（轻度），脑外伤后综合症，构成交通事故九级伤残。休息期为240日，护理期为120日，护理人员住院期间为二人，非住院期间为一人。此后，司法鉴定所出具补充意见中载明：若不考虑颅脑外伤，仅考虑颈髓损伤导致伤残后果（四级伤残），其休息期为240日，护理期为90日。如不考虑颈髓损伤，仅考虑颅脑外伤导致的伤残后果（九级伤残），其休息期为150日，护理期为60日。冯松梅为此支付鉴定费人民币2810元。
另查明，冯松梅的父亲冯志高，出生于××××年××月××日，其生育了三个子女。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民因生命、健康、身体遭受伤害时，赔偿权利人有权请求赔偿义务人赔偿损失。
（一）关于冯松梅因本起交通事故受伤造成损失的问题。1、冯松梅主张的医疗费69954.67元，经该院审查核定为49738.36元。其中，冯松梅于2014年3月12日至3月24日在南通市第一人民医院治疗颈脊髓损伤的费用40432.82元，因考虑交通事故与治疗自身疾病比例为50%，故该笔费用计算为20216.41元。2、冯松梅主张的住院伙食补助费，该院支持住院（20天＋12天÷2）×18元／天=人民币468元。3、冯松梅主张的营养费330元，该院予以确认。4、冯松梅主张的护理费，根据司法鉴定意见书意见，（（20天×2人）＋40天×1人）×70元／天＋（（12天×2人）＋（120天-60天-12天）×1人）×70元／天×50%=10640元。5、冯松梅主张误工费以水上运输行业标准计算计29865元，该院认为，冯松梅主张以水上运输行业标准误工费，无事实与法律依据，应以农业标准70元／天计算，150天×70元／天＋（240天-150天）×50%×70元／天=13650元。6、残疾赔偿金，虽然司法鉴定意见书评定冯松梅四级伤残与其自身疾病之间具有参与度，但是根据受害人个人体质状况对损害后果的发生有一定的影响，这不是侵权责任法等法律规定的过错，不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任的处理原则，本不应对冯松梅残疾赔偿金划分“参与度”比例。原审庭审中，冯松梅考虑对方的实际履行能力，主动将四级伤残损失按照50%计算，系其行使处分权，该院照准，故残疾赔偿金确定为110689.2元，即14958元／年×（70%÷2＋2%）×20年。7、精神抚慰金，在赔偿总额中酌定为30000元。8、被抚养人生活费，11820元／年×5年×37%÷3=7289元。9、交通费，该院酌定人民币1200元。10、鉴定费2810元，该院予以支持。故该院认定冯松梅因交通事故所造成的损失：医疗费49738.36元、住院伙食补助费468元、营养费330元、护理费10640元、误工费13650元、残疾赔偿金110689.2元、精神抚慰金30000元、被扶养人生活费7289元、交通费1200元、鉴定费2810元，合计人民币226814.56元。
（二）关于民事责任承担的问题。周远群驾驶未按规定期限进行安全技术检验的普通二轮摩托车，遇有情况措施不力，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第十六条第一款第（四）项的规定。周金云驾驶电动自行车左转弯掉头，未能确保安全通行，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条的规定。周远群与周金云的过错行为在此事故中作用基本相当，应当承担事故的同等责任。而冯松梅在此事故中无违法过错行为，不承担事故责任。因周远群驾驶的是机动车，周金云驾驶的是非机动车，故周金云承担40%的赔偿责任计人民币90725.82元。其余损失应由周远群负担，因冯松梅自愿表示无需周远群承担赔偿责任，故该部分损失由冯松梅自行承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
冯松梅因本起交通事故造成的经济损失：医疗费49738.36元、住院伙食补助费468元、营养费330元、护理费10640元、误工费13650元、残疾赔偿金110689.2元、精神抚慰金30000元、被扶养人生活费7289元、交通费1200元、鉴定费2810元，合计人民币226814.56元，由周金云赔偿冯松梅人民币90725.82元，其余损失由冯松梅自理，于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1180元，由冯松梅负担人民币380元，周金云负担人民币800元。冯松梅预交的费用不予退还，周金云负担的部分在执行时由周金云一并给付冯松梅。
宣判后，周金云不服，向本院提起上诉称，1、一审判决完全依据交警部门的事故认定书作出责任划分，有失公平，同责按40%比例确认，明显过高。2、伤残鉴定级别明显偏高，南通第一人民医院是冯松梅的治疗机构，应回避对其伤残的鉴定。3、一审认定各项损失明显偏高，没有完全按事故参与度50%来确定。4、其已垫付了5000元医疗费，一审法院没有认定。5、一审法院没有追加车主蔡爱琴为被告，属遗漏当事人。请求二审法院查明事实，将本案发回重审或依法改判。
冯松梅答辩称，1、公安交警部门作出的事故认定书经法庭论证质证可以认定，该认定书确定周远群、周金云承担此事故的同等责任，也就是由周金云、周远群各承担50%的赔偿责任，一审法院判决周金云承担事故的40%责任，已经充分照顾了其利益。2、伤残评定符合程序，周金云的一审代理人参与了一审选定伤残评定机构的摇号程序，对鉴定机构未提出回避的要求，周金云的此上诉理由不能成立。3、冯松梅考虑到周金云的赔偿能力，主动将残疾赔偿金按参与度确定赔偿金额。现周金云要求将医疗费、误工费、护理费等均按50%的比例确定损害结果无法律依据。4、案涉车主蔡爱琴将车转让给周远群，周远群没有过户和年检，与该车主没有关系，该车主不是本案的当事人，不应承担赔偿责任，一审法院并无遗漏当事人。5、周金云已垫付5000元，一审法院未扣除，冯松梅认可该笔钱，可在执行程序中扣除，不影响一审判决。综上，冯松梅认为周金云的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原审判决。
周远群未发表答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2014年1月4日，周金云为冯松梅垫付医疗费5000元。
经过双方当事人的确认，本案二审争议焦点是：一、交警部门的事故认定书责任划分以及同责按40%比例确认是否明显过高；二、伤残鉴定级别问题以及南通市第一人民医院是冯松梅的治疗机构，应否回避对其进行的伤残鉴定问题。三、一审认定各项损失是否明显偏高，一审没有完全按事故参与度50%来确定各项损失问题。四、周金云已垫付了5000元医疗费，一审法院没有认定问题。五、一审法院没有追加车主蔡爱琴为被告，是否属遗漏当事人。
关于争议焦点一，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”本案中，冯松梅乘坐的周远群驾驶的二轮摩托车与周金云驾驶的电动自行车左转弯掉头时，发生交通事故，致冯松梅受伤。如东县公安局交通巡逻警察大队认定，周远群、周金云承担事故的同等责任，冯松梅不承担责任。原审法院根据周远群与周金云的过错行为在此事故中作用基本相当，应当承担事故的同等责任。因周远群驾驶的是机动车，周金云驾驶的是非机动车，故周金云承担40%的赔偿责任适当。
关于争议焦点二，周金云以南通市第一人民医院是冯松梅的治疗医院，对冯松梅的伤残鉴定应回避为由，质疑鉴定意见的真实性。原审庭审中，冯松梅主张由法院摇号选择鉴定机构，周金云的一审代理人表示同意冯松梅的意见，并实际参与了一审法院选定伤残评定机构的摇号程序，且对被选定的鉴定机构未提出回避的要求。再者被选定的鉴定机构是具有合法资质的，即有法定的鉴定许可证以及鉴定人员的资格证，又鉴定程序合法。而周金云除了提出质疑之外并没有提供可以推翻鉴定意见的证据，本院认为周金云要承担举证不能的不利后果，原审法院予以认定鉴定意见并无不当。
关于争议焦点三，周金云认为一审认定各项损失明显偏高，且一审没有完全按事故参与度50%来确定各项损失。案涉各项损失已经一审庭审质证，且在一、二审中周金云均未能就具体损失提供相左的证据证实，根据谁主张谁举证的证据规则，本院认为周金云要承担举证不能的不利后果。且一审判决中已认可冯松梅的意见，即考虑周金云的赔偿能力将残疾赔偿金按参与度确定赔偿金额。现周金云要求将医疗费、误工费、护理费等均按事故参与度50%的比例确定损害赔偿结果无法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点四，事故发生后，周金云已垫付了5000元医疗费，一审法院没有认定问题。二审中本院已查明了上述事实，且冯松梅表示认可该笔费用，可在履行程序中予以扣除。故该事实不影响一审判决。
关于争议焦点五，一审法院没有追加车主蔡爱琴为被告，属遗漏当事人问题。冯松梅作为本案一审原告其有选择被告的权利，不列蔡爱琴成为被告是冯松梅的权利，蔡爱琴也不属人民法院依职权追加的当事人，故本案不存在遗漏被告的问题。
综上，原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。周金云的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1180元，由周金云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭德萍
审 判 员 施素芬
代理审判员 周一星
二〇一五年八月十四日
书 记 员 李晓磊