黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牡民终字第412号
上诉人（原审被告）郭青春。
被上诉人（原审原告）张哲。
原审被告阳光农业相互保险公司牡丹江中心支公司。
原审被告吕桂芹。
原审被告赵荣。
上诉人郭青春因与被上诉人张哲、原审被告阳光农业相互保险公司牡丹江中心支公司（以下简称阳光保险公司）、吕桂芹、赵荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省林口县人民法院（2014）林古民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）张哲在原审中诉称：2013年12月19日，原告乘坐被告吕桂芹的丈夫张峰（已在该起事故中死亡）驾驶的黑C678**号小型客车，沿X201县道行至137公里处时，与被告赵荣驾驶的黑C678**号大型客车相撞，事故造成原告受伤。经林口县交警大队事故认定，张峰负事故的主要责任，赵荣负事故的次要责任，事故车辆黑C678**号在平安保险公司投保机动车第三者责任强制险（以下简称交强险）、黑C678**号在阳光保险公司投保交强险。对于该起事故中原告受伤的后果被告郭青春、赵荣及被告吕桂芹应当承担赔偿责任。故要求：1.判令被告阳光保险公司在交强险范围内优先支付精神损害赔偿5000元；2.医疗费42805.90元；3.就医交通费1000元；4.伤残赔偿金8603.80元×20年×（10%＋1%）＝18928.36元。5.护理费43695元÷365天×90天＝10774元。6.住院期间伙食补助费480元；7.误工费21355元÷365天×180天＝10531元；8.二次手术费12000元，二次手术误工费21355元÷365天×60天＝3510元，二次手术护理费43695元÷365天×30天＝3591元；9.鉴定费2700元。共计111319.90元。上述赔偿请求要求被告阳光保险公司在机动车强制保险范围内优先支付精神损害赔偿，其它费用在交强限范围内先行赔偿，不足部分由被告赵荣、郭青春、吕桂芹承担连带赔偿责任。10.诉讼引起的一切费用由各被告承担。
上诉人（原审被告）郭青春在原审中辩称：1.原告起诉要求被告郭青春赔偿，于法无据，本案是机动车道路交通事故责任纠纷，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律解释》第一条，关于确认主体问题，本案被告郭青春是肇事车辆的所有人，但本案发生时，是由被告赵荣驾驶车辆所发生的道路交通事故，根据该条规定，车辆所有人与驾驶人不是同一人时，只有在所有人存在过错的前提下，才应承担相应的赔偿责任。而根据该解释可以看出郭青春没有任何过错，不存在《侵权责任法》第四十九条和该解释第一条规定的情形，故郭青春不应当承担赔偿责任。2.原告起诉要求各项费用合理的应当保护。3.本案原告起诉要求各被告承担赔偿责任，根据交警部门的事故认定，及相关的法律规定，本案实质是按份责任。即各责任主体，应按照其相应的过错程度，承担其应承担的赔偿责任。本案中，赵荣与张锋是该起事故的肇事主体，经交警部门的事故认定，张锋负该起事故的主要责任，被告赵荣负次要责任。根据双方的各自违章程度，张锋在驾驶车辆过程中，在会车时接打电话，侵左行驶，导致本起事故的发生，张锋应承担80%的责任，被告赵荣应当承担20%的赔偿责任。4.肇事车辆投保交强险，应当在交强险范围内先行赔偿，不足部分应由被告赵荣承担相应的责任。综上，因原告起诉被告郭青春，做为车辆所有人没有过错，原告以机动车交通事故赔偿为由，要求损害赔偿，于法无据，应驳回对郭青春的诉讼请求。
原审被告阳光保险公司在原审中辩称：1.原告如有证据证实肇事车辆在答辩人处投保交强险，且该保险在有效期限内，且事故无《机动车交通事故强制保险条款》第十条等规定的保险公司不予赔偿事由，我公司可以依法在交强险限额内，在医疗审核核定后的金额承担赔偿责任；2.需查明在该起事故中是否还有其他伤亡人员。如有应合并处理，按比例赔偿；3.因在事故中我公司无过错和事故责任，因此依据《保险法》和相关法律规定，我公司不应承担鉴定费和诉讼费用。
原审被告吕桂芹在原审中辩称：1.张峰在交通事故发生时，没有任何遗产，被告也没有继承遗产，因此被告吕桂芹不应当为张峰所造成的交通事故的损失承担赔偿责任。2.被告赵荣受雇于被告郭青春，根据《侵权责任法》第三十五条规定，被告郭青春应当对原告承担民事赔偿责任。3.被告赵荣在本次事故中虽然负有次要责任，但被告郭青春没有证据证实张峰在驾车时接打电话的证据，所以被告郭青春应承担30%赔偿责任。
原审被告赵荣在原审中未发表答辩意见。
原判认定：2013年12月19日，被告吕桂芹的丈夫张峰（已在该起事故中死亡）驾驶的黑C678**号小型客车，沿X201县道行至137公里处时，与被告赵荣驾驶的黑C678**号大型客车相撞，事故造成被告吕桂芹丈夫张峰死亡、乘车人马秀波死亡，乘车人原告张哲、被告吕桂芹、朱守远受伤。经林口县交警大队事故认定：张峰驾驶机动车在冰雪路面道路上超速行驶与迎面来车会车时未靠右行驶，是导致该起道路交通事故发生的的主要原因，在该起道路交通事故中负有主要过错，负事故的主要责任，赵荣驾驶机动车在冰雪路面道路上超速行驶，是导致该起道路交通事故发生的次要原因，在该起道路交通事故中负有次要过错，负事故的次要责任，马秀波、张哲、吕桂芹、朱守远无责任。原告受伤后被送往牡丹江市第一人民医院治疗，诊断为：左髋骨骨折、左髋臼后壁骨折、右锁骨骨折。住院治疗32天。花费医疗费42784元。牡丹江市第一人民医院司法鉴定所牡一院司鉴所（2014）临鉴字第108号鉴定意见书鉴定意见：1.张哲伤残分别达十级、十级；2.误工损失日为180日；3.伤后需二人护理一个月、继之一人护理一个月；4.二次手术费用合计12000元或以实际合理发生为准，误工损失日合计60日、需一人护理合计四周。鉴定费2700元。再查，黑C678**号小型客车在阳光农业相互保险公司投保交强险，保险期间为2013年10月15日至2014年10月14日，被保险人为郭青春。被告赵荣为被告郭青春雇佣司机。黑龙江省2012年度农村居民人均纯收入8603.80元／年、农、林、牧、渔业行业平均工资21355元／年、居民服务和其他服务业行业平均工资43695元／年。另查，本案交通事故中其它死亡、受伤人员需在交强险死亡伤残赔偿范围内受偿的损失情况：马秀波为191375元、张锋为248555元、吕桂芹为3301元、朱守远为1295元、马秀波的近亲属请求优先赔偿精神损害赔偿金20000元。在医疗费赔偿范围内受偿的损失情况：朱守远为38710元、吕桂芹为26792元。
原判认为：被告赵荣与黑C678**号小型客车驾驶员张锋违反了《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定，驾驶车辆在冰雪路面超速行驶导致交通事故，造成乘坐在张锋驾驶车辆上的原告受伤之后果，侵害了原告的健康权。其二人在无共同的意识联络和缺乏共同的认识的情况下，违返交通安全法规，在冰雪路面超速行驶，共同实施了危险行为，造成了同一损害后果，对于原告受伤的后果应当承担连带赔偿责任。张锋驾驶车辆在冰雪路面超速、侵左行驶是造成该起事故的主要原因，被告赵荣驾驶车辆在冰雪路面超速行驶是造成该起事故的次要原因，被告赵荣系黑C678**号大型客车车主被告郭青春的雇佣驾驶员，在从事劳务活动中过失致他人受伤，应由接受劳务的雇主即被告郭青春承担无过错替代责任。被告吕桂芹系张锋的妻子，因张锋在本次事故中死亡，在二人夫妻存续期间张锋使用夫妻共有财产，为自已和家庭成员出行提供便利而侵权所产生侵权之债，属夫妻共同债务，应当由被告吕桂芹在夫妻共同财产范围内对张锋的赔偿责任承担赔偿责任。故对于原告提出的各项赔偿请求，被告郭青春与被告吕桂芹应以其内部按3比7责任划分的基础上对外承担连带赔偿责任。黑C678**号大型客车在被告阳光保险公司投保了交强险，事故发生时在保险期限之内，原告之赔偿请求应当由被告阳光保险公司在交强险范围内先行赔偿，因该起交通事故中另有张锋、马秀波死亡、吕桂芹、朱守远受伤，依受害人的请求，被告阳光保险公司应当按照各受害者损失所占比例在交强险限额内进行赔偿。被告郭青春辩解称自己是车主，在该起事故中没有过错，也不是直接侵权人，本案属侵权之诉，只能起诉直接侵权人被告赵荣，如果起诉被告郭青春应以雇佣合同纠纷进行起诉，否则被告郭青春不应当赔偿责任的抗辩主张，因其所依据的法律根据不适用于本案的具体事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，被告赵荣系被告郭青春的雇佣司机，在被告赵荣从事提供劳务活动中造成第三人损害的，应当由接受劳务的被告郭青春承担无过错替代责任，故该辩解本院不予支持。被告郭青春对于张锋在驾驶车辆时接打手机，是造成该起事故的主要原因，应承担80%的责任，对此被告郭青春未提供证据对该事实加以证明，故本院对被告郭青春的该项主张不予支持。被告吕桂芹对于张锋死亡后没有遗产、自己也没有继承遗产故不承担赔偿责任的抗辩主张，因张锋所驾驶的车辆系由夫妻二人家庭共有，夫妻一方在使用家庭共有财产，且为家庭成员以及亲朋好友提供出行便利时，由于侵权而产生的侵权之债，属夫妻共同债务，不属单方债务。侵权一方在侵权时死亡的，夫妻另一方应当以夫妻共同财产对侵权之债承担连带赔偿责任，故本院对被告吕桂芹该抗辩主张不予支持。原告各项赔偿请求的确认：医疗费42805.90元、伤残赔偿金8603.8元×20年×（10%＋1%）＝18928.36元、住院期间伙食补助费480元、误工费21355元÷365天×180天＝10531元、二次手术费12000元，二次手术误工费21355元÷365天×60天＝3510元，二次手术护理费43695元÷365天×30天＝3591元，原告上述请求有医疗机构的诊疗材料及司法鉴定结论为证，符合法律规定予以确认。住院期间护理费原告请求按居民服务业平均工资计算43695元÷365天×90天＝10774元，因护理人员为农业家庭户口，故其护理费应按照黑龙江省2012年度农、林、牧、渔业行业平均工资21355元／年计算为21355元÷365天×90天＝5399元；就医交通费1000元因未提供相关票据加以佐证，故保护住院期间每日3元交通费，即3元×32天＝96元。原告请求精神损害赔偿金5000元，根据其伤情保护2000元为宜。请求精神损害赔偿金在交强险优先受偿，符合法律规定，予以支持。以上各项合计99341元。根据事故各死亡、受伤者赔偿情况，被告阳光保险公司应在交强险死亡伤残赔偿范围内先行赔偿原告精神损害赔偿金2000元，另案处理的死者马秀波近亲属精神损害赔偿金20000元，故交强险死亡伤残赔偿限额剩余88000元（110000元－20000元－2000元），按照各死亡、伤者损失情况计算可得原告在交强险死亡伤残赔偿范围内获得赔偿数额为：（42535元÷（191375元＋248555元＋3301元＋1295元＋42535元）］×88000元＝7685元，不足部分为34850元。在交强险医疗费赔偿范围内获得赔偿数额为（54806÷（54806元＋38696元＋26792元）］×10000元＝4556元，不足部分为50250元。综上原告的各项请求中被告阳光保险公司在交强险范围内应赔偿原告精神损害赔偿金2000元、伤残赔偿金、护理费、误工费、伙食补助费等7685元，医疗费4556元，合计14241元、被告郭青春与被告吕桂芹承担连带责任部分为85100元，按其内部责任划分被告郭青春应承担25530元，被告吕桂芹应承担59570元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第七条、第十条、第十七条、第十八条、第二十二条、第三十五条；《中华人民共和道路交通安全法》第七十六条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条、第二十一条一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条；《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，原审判决：一、被告阳光农业相互保险公司牡丹江中心支公司赔偿原告张哲人民币14241元；二、被告郭青春给付原告张哲人民币25530元，被告吕桂芹给付原告张哲人民币59570元，被告郭青春与被告吕桂芹对以上给付款项互负连带责任。以上第一、二项于本判决生效后三十日内一次性给付。三、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费2527元、鉴定费2700元由被告郭青春、吕桂芹承担。
宣判后，原审被告郭青春不服，提起上诉。上诉人郭青春上诉称：上诉人认为原审判决互负连带责任适用法律错误。张锋驾驶黑Ｃ678**号小型客车与赵荣驾驶黑Ｃ678**号大型客车相撞，二人在无共同的意思联络和缺乏共同认知的情况下发生的交通事故，二人既不存在共同故意也不存在共同过失，根据道路交通安全法第七十六条第一款第（一）项和侵权责任法第十二条的规定，张锋与赵荣的侵权行为符合按份责任。原审判决认为赵荣与张锋违反了道路交通安全法的相关规定，在冰雪路面超速行驶，共同实施了危险行为，根据侵权责任法第十条规定，判决上诉人与原审被告吕桂芹互负连带责任是错误的。第十条规定的共同危险行为的构成要件：一是二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为；二是其中一人或数人的行为造成他人损害；三是不能确定具体加害人。只有同时符合上述三个条件，行为人方承担连带责任，而本案中根据交警部门的事故认定，张锋负事故的主要责任，赵荣负事故的次要责任，具体侵权人是明确的，能够确定具体侵权人。因此，本案不符合侵权责任法第十条规定的共同危险行为的构成要件。张锋与赵荣应承担按份责任，而不应承担连带责任。请求撤销一审判决第二项中关于郭青春与吕桂芹互负连带责任的判项。
被上诉人张哲答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审根据侵权责任法第十一条判令上诉人与原审被告吕桂芹承担连带责任是正确的。本案中两名肇事行为人虽然没有共同侵权的意思联络，但缺少肇事行为人张峰与赵荣的任何一方行为，都足以避免本案事故的发生，因此可以认定两名肇事行为人的侵权行为均导致全部损害，构成无意思联络共同侵权，行为人之间应当承担连带责任，上诉人依据侵权责任法十二条规定，两人以上分别实施侵权行为造成同一损害的，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定平均承担赔偿责任，主张本案各被告之间应承担按份责任，而不是连带责任。上诉人的理解和主张错误在于没有认识到一下两点：1.侵权责任法十一条认定构成共同侵权的核心要件，每个人的侵权行为都足以造成全部损害，本案中肇事行为人的侵权行为是不可分的，如果侵权行为可分则只能构成第十二条，能够确认责任大小的单独侵权，就是上诉人主张的按份责任，本案中的侵权行为是不可分的，不能确定单独侵权；2.判断每个人的侵权行为，都足以造成全部损害，其标准在于一般人通常认识，如果一般人在通常情况下都认为本案行为人的侵权行为是不可分的，属于缺一不可行的，就应当认为是共同侵权，行为人承担责任方式是连带方式，如果一般人在通常情况下都认为二人的侵权行为是可分的，即使缺少了某个人的行为，侵权也还会发生，增加某个人的行为，只是让侵权行为被加重或造成更多方面的侵权，属于简单的加减型，这种情况下侵权行为可分、责任可分或者侵权行为可分，责任难分轻重而需要平均分担，应承担按份责任。所谓一般通常认识，是指一个人在首次看到侵权现场或侵权行为，描述的第一性判断，本案中两名肇事行为人存在违章行为，共同导致本案事故发生，一般人通常判断对损害的发生两名司机的行为缺一不可，二者行为不可分，否则这次损害后果就不会发生，而不是二者的行为可分，任何一个人的行为均会导致损害发生。因此上诉人观点是错误的，由此本案肇事行为人依法应构成每个人的侵权行为都足以造成全部损害共同侵权，行为人承担连带责任，原审法院根据本案事实依据侵权责任法作出了正确判决，请求二审法院依法维持一审判决。
原审被告阳光保险公司答辩称：依据机动车交通事故责任强制保险条款第8条规定，且无第10条责任免除条款规定，在限额内承担赔偿责任，依据保险条款第10条第4款因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用属责任免除，不承担本案的一切诉讼费用。
原审被告吕桂芹答辩称：没有异议。
原审被告赵荣未到庭未发表答辩意见。
通过听取各方当事人的陈述，本院归纳本案争议焦点如下：上诉人郭青春与原审被告吕桂芹对其应给付被上诉人张哲的款项应否互负连带责任。
二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。
根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。
本院认为：赵荣驾驶黑Ｃ678**与张锋驾驶的黑Ｃ678**两车相撞致张锋车上的人员张哲受伤，交警部门认定在该事故中张锋承担主要责任，赵荣承担次要责任。郭青春系赵荣的雇主，对赵荣在雇佣活动中造成张哲受伤，郭青春应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”该条是关于共同危险行为的规定，如果二人以上均实施了危险行为，造成了他人的损害，只有在无法确定具体侵权人的情况下，才由实施危险行为的所有行为人承担连带责任，如果能够确定具体侵权人，也应当由具体侵权人承担责任，而非由实施危险行为的所有人承担连带责任。第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。本案是两车相撞致车上人员受伤的交通事故，林口县公安交通警察大队作出的林公交认定（2013）第084号道路交通事故认定书对肇事双方的过错及责任大小予以认定。虽因两车均实施了违章的危险行为，造成了他人的损害，但具体侵权人是可以确定的，且具体侵权人的责任大小也是可以确定的。因此，本案应适用侵权责任法第十二条的规定，由侵权行为的责任双方依据责任大小各自承担相应的责任，而不应当互负连带责任。
原审判决郭青春与吕桂芹对其应给付被上诉人张哲的款项互负连带责任不当，本院予以纠正。
综上，原审认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国道路安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持黑龙江省林口县人民法院（2014）林古民初字第18号民事判决第一项、第三项；
二、撤销黑龙江省林口县人民法院（2014）林古民初字第18号民事判决第二项；
三、上诉人郭青春给付被上诉人张哲人民币25530元，原审被告吕桂芹给付被上诉人张哲人民币59570元。
上述款项于本判决生效后三十日内一次性给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2527元，由被上诉人张哲负担243元，上诉人郭青春负担685元，原审被告吕桂芹负担1599元；鉴定费2700元，由上诉人郭青春负担810元，原审被告吕桂芹负担1890元；二审案件受理费1928元，由上诉人郭青春负担578元；被上诉人张哲负担1350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑春梅
代理审判员 李冬梅
代理审判员 高玉林
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 李莎莎