湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终6118号上诉人（原审被告）：同梦云创网络科技（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区光谷大道58号关南福星医药园6栋4层08号。法定代表人：尤小燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：张静雨，湖北正苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁畅华，湖北正苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛良熙，男，汉族，1965年6月17日出生，住安徽省安庆市潜山县水吼镇程湾村中屋组*号。上诉人同梦云创网络科技（武汉）有限公司（以下简称同梦云创公司）因与被上诉人葛良熙合同纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同梦云创公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回葛良熙的全部诉讼请求；2、由葛良熙承担全部诉讼费用。事实与理由：一、同梦云创公司已履行了合同义务，且双方签订的《合作协议》已因期满自动终止，葛良熙因盈利达不到要求就主张退还合同款，没有事实和法律依据。首先，同梦云创公司为葛良熙制作了网上商城，进行了维护，网上商城的商品也可以正常交易，故同梦云创公司履行了合同义务。至于价格是否有优势，属于合同履行的瑕疵问题，不构成根本违约。其次，双方签订的《合作协议》已在2016年3月因期满自动终止，双方已不存在任何权利义务关系。此外，任何经营都有风险，葛良熙不愿承担经营风险，只要盈利没有达到其预期目标，就要求退还合同款，没有事实和法律依据。二、葛良熙没有依约支付合同款，违约在先，同梦云创公司享有先履行抗辩权。双方签订的《合作协议》约定的合同金额为23800元，但葛良熙仅提供20000元的支付凭证，在葛良熙支付剩余款项之前，同梦云创公司有先履行抗辩权，不存在违约行为。葛良熙口头答辩称，我只带了20000元，准备签订13800元的协议，但同梦云创公司诱骗我签订23800元的协议，并且称带来多少钱，先交多少钱，余款再用盈利抵销，所以我交了20000元。我在线下做了实体宣传，广告费支出有20000多元，这笔费用应由同梦云创公司承担。同梦云创业公司欺骗客户有两三百人，社会影响大，请求法院依法判决。2017年5月17日，葛良熙向一审法院提起诉讼，请求判令：1、同梦云创公司返还技术服务费20000元；2、同梦云创公司补偿咨询费2000元；3、同梦云创公司赔偿广告宣传费用5000元；4、同梦云创公司承担全部诉讼费用并赔付误工、精神损失费用2000元。一审法院经审理查明，2015年3月18日，葛良熙与同梦云创公司签订《商城合作协议》，协议的主要内容是：葛良熙加入云社国际—网店大联盟，同梦云创公司为葛良熙制作独立域名的网上商城，提供合作期间网站的建设和维护，商城产品的推荐和上传，相关技术的服务和咨询，运营中的辅助和引导。同梦云创公司授权葛良熙运营同梦云创公司推荐的全线商城产品，同梦云创公司为葛良熙提供网站制作及维护服务，双方合作期限为2015年3月18日至2016年3月17日。同梦云创公司为至尊版综合网站产品提供技术支持及维护，葛良熙需缴纳技术服务费23800元。葛良熙的权利是：成为同梦云创公司云社国际—网店大联盟体系中的一员，并享受同梦云创公司全部推荐产品和经营葛良熙网上商城产品所带来的一切利益，拥有网站域名及客户数据的享有权；优先得到同梦云创公司的新产品信息及代理运营权；同梦云创公司所进行的网络活动或其他形式推广活动的参与权与宣传权；获得同梦云创公司为其进行产品知识培训和市场推广及技术支持的权利；同梦云创公司为葛良熙独立网站提供专业的客服指导，讲解产品、物流配送等相关流程，提供相关的售后服务。葛良熙的义务是：维护云社国际—网店大联盟品牌形象，守法经营，对同梦云创公司的促进销售计划、奖励政策、渠道运作、营销指导、市场策划等相关信息和商业秘密承担保密义务，等等。同梦云创公司的权利是：对葛良熙的经营有知情权、调查权和合同所约定的云社国际—网店大联盟品牌的管理权。同梦云创公司的义务是：为葛良熙制作可以独立运营的网站，并负责网站的技术维护，保证网站的正常运行；为葛良熙提供开拓市场的推广方案（人员培训、市场推广、市场营销等方面）；使葛良熙商城的产品在技术上、功能上、界面美观等方面保持先进性；在葛良熙遇到技术问题要求处理时及时响应，为葛良熙提供有效技术服务；对葛良熙的个人信息具有保密义务，不得以商业目的透露其信息；在接到葛良熙订单24小时内发货，如特殊情况不能按时发货必须告知葛良熙。同梦云创公司应提供的合作保障包括：保证葛良熙网站上产品价格优势，葛良熙网站上所销售的产品供货价如（在同等质量和服务上）高于其他商城销售价，同梦云创公司负责下架并在3个工作日之内上架其同类商品，且供货价低于其他商城销售价；同梦云创公司推荐的产品均为正品，假一罚十，并保证7天内无理由退换货；提供百度、搜狗、360、SOSO等各大搜索引擎排名，网络优化，网店活动策划等营销方案，提升知名度、信誉度、品牌度，辅助葛良熙实现利润最大化；葛良熙商城在推广运营之日起，同梦云创公司提供80个大流量网站的联盟网站及当地区域的综合社交网站帮助推广，使葛良熙的商城迅速占领市场等等。合同签订后，葛良熙向同梦云创公司支付了20000元，同梦云创公司向葛良熙提供了一个网上商城，但该商城无法正常经营，同梦云创公司没有举证证明其履行了合同所约定的网站技术支持、保障商城货源、提供售后服务、商城宣传推广等义务。一审法院另查明，武汉东湖新技术开发区工商行政管理局于2016年5月对同梦云创公司作出编号为武高新工商处字[2016]8号的《处罚决定书》，载明：2013年11月，当事人（即同梦云创公司，下同）开始从事经营活动，当事人的经营模式主要通过与客户签订加盟合同，为客户建立网上商城，同时收取一定数额的加盟费。在经营过程中，当事人为提高其公司及其商城“云社国际”品牌知名度，吸引客户投资加盟，在其公司官方网站中宣称“云社国际采用全新的B2C模式，联合众多商品生产厂家，以最优惠的价格直接供货到商城，有些出口转内销的产品甚至大大低于成本价，让消费者真正享受到物美价廉的网购体验……以其销量大而吸引众多生产厂家，以出厂价供货给云社国际合作商；所有产品厂家直接供货，没有批发商，代理商等中间任何环节；云社国际依托强大的品牌资源，网络资源，联合资源，给你提供搭建一种与国内众多知名购物网站协同购物的智能分销平台，如：京东、淘宝、天猫、苏宁、凡客、聚美优品、当当、麦考林等。联合扩大销售渠道，提高覆盖面，300多家商城的合作，商品包罗万象……曾向养老院捐赠300万。”我局查明，当事人未与任何商品生产厂家联合，“以出厂价供货其商场及合作商、与麦考林等300多家商城合作以及向养老院捐赠300万”等内容是其自行编造的虚假信息。当事人在经营过程中，引起了群访群诉事件……本局决定责令当事人立即停止发布违法广告，并作如下处罚：罚款20000元、吊销营业执照。一审法院认为，葛良熙与同梦云创公司签订的合作协议是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，该协议对双方具有约束力，双方均应依照协议的约定履行权利义务。合作协议中明确约定了同梦云创公司的义务主要是为葛良熙制作可以独立运营的网上商城，提供网上商城技术支持、保障网上商城货源及价格优势、提供售后服务、为网上商城宣传推广等。合作协议签订后，葛良熙向同梦云创公司支付了20000元，同梦云创公司向葛良熙提供了一个形式上的网站，但是仅仅制作提供网上商城不足以保证网上商城的正常运营，网上商城的良好运营离不开技术支持，也离不开有着价格优势的货源的保障，更离不开网上商城的宣传推广。同梦云创公司未依约履行合同的主要义务，导致葛良熙的合同目的无法实现，同梦云创公司构成根本违约，应向葛良熙退还合同款20000元。关于葛良熙请求解除合同的主张，因葛良熙起诉前涉案合同已因履行期限届满而自动终止，故不再另行判令解除合同。葛良熙对其主张的咨询费、广告宣传费、误工损失及精神费用等，没有提供证据证明，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、同梦云创公司于本判决生效之日起十日内向葛良熙返还20000元；三、驳回葛良熙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由葛良熙负担25元，同梦云创公司负担500元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本案应围绕同梦云创公司的上诉请求进行审理。双方所订合同中明确约定了同梦云创公司的义务，主要包括：为葛良熙制作可以独立运营的网站，并负责网站的技术维护，保证网站的正常运行，提供80个大流量网站的联盟网站及当地区域的综合社交网站帮助推广，为葛良熙独立网站提供专业的客服指导，讲解产品、物流配送等相关流程，提供相关的售后服务等，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，同梦云创公司应提交证据证明其已经履行了上述合同义务。但一、二审中，同梦云创公司均未提交任何证据证明其已依约全面履行了合同义务，故同梦云创公司上诉提出其已经履行合同义务的主张，本院不予支持。虽然在葛良熙提起诉讼前，双方之间的《合作协议》履行期限已届满，但在合同履行期内，同梦云创公司并未依约全面履行合同义务，且双方约定的同梦云创公司的义务之间有着密切的联系，仅仅制作提供网上商城不足以保证网上商城的正常运营，网上商城的良好运营离不开技术支持，也离不开有着价格优势的货源的保障，更离不开网上商城的宣传推广，故同梦云创公司已构成根本违约，一审判令同梦云创公司退还葛良熙支付的款项并无不当。葛良熙虽未按照合同约定支付23800元，但在合同履行期内，同梦云创公司从未提出异议，也未以此为由主张不再履行其合同义务，故同梦云创公司上诉提出其有先履行抗辩权，本院不予支持。综上，同梦云创公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，应予驳回；葛良熙未提起上诉，视为服判。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费525元，由同梦云创网络科技（武汉）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊小娟审判员  彭露露审判员  刘 畅二〇一七年十月二十日书记员  彭龙亭