福建省福清市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）融民初字第6200号
原告福清金辉房地产开发有限公司，住所地福建省福清市阳下镇洪宽工业村洪宽中心楼。
法定代表人林定强，董事长。
委托代理人许琦翔，福建谨而信律师事务所律师。
被告李风燕，女，1964年3月25日出生，汉族，福建省福清市人，住福清市。
原告福清金辉房地产开发有限公司与被告李风燕商品房预售合同纠纷一案，本院于2014年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人许琦翔到庭参加诉讼。被告李风燕经本院公告送达应诉文书及开庭传票，逾期均未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告福清金辉房地产开发有限公司诉称：2009年5月8日，原、被告双方签订预售合同号为90××××109的《商品房买卖合同》，由被告向原告购买位于福清市音西镇音西村、宏路镇石门村的融侨城（三期）第19幢16层1606单元号房，商品房总价款为513951元，付款方式及期限为被告应于本合同签订当日向原告支付5万元作为履行合同的定金；首期购房款于2009年5月18日内交清103951元，定金折抵购房款；余款41万元由被告向银行申请按揭贷款。合同附件六补充协议第一条第4点约定，在担保期限，如因被告逾期归还按揭贷款而导致原告承担相应的保证责任（即原告代被告支付银行按揭贷款本息），被告每日按原告代偿款项的万分之五，向原告支付违约金，违约金从原告承担保证责任之日起计算至被告还清代偿款项之日止；如原告代被告偿还的款项累计达到被告按揭贷款总额3%，视为被告对《商品房买卖合同》的根本性违约，原告有权单方面解除本合同，要求被告返还代偿款项，支付购房总价10%的违约金；原告解除本合同后，有权要求银行解除按揭贷款合同，并将被告已付购房款扣除被告应付的违约金和费用（包括代偿款项、违约金、赔偿金、实现债权的费用等）后将被告已付购房款用于偿还尚欠银行的按揭贷款，余款无息退还给被告；原告为实现前述债权或解决争议而支出的合理费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费）由被告承担；合同附件六补充协议第八条约定，被告应在原告通知（以小区公告为准）办理产权之日起两个月内办理完房屋产权手续，办理按揭贷款的被告还应同时办理房屋他项权证交付贷款银行，逾期办理的，每日按贷款总额的0.15%向原告支付违约金。合同还对双方其他权利义务作了明确规定。签订合同当日，被告支付购房定金5万元。2009年5月16日，被告支付购房首付款53951元。2009年6月8日，原告办理了上述商品房的预告登记手续。2009年7月19日，原、被告及中国农业银行股份有限公司福清市支行（下称福清农行）等签订合同编号为35××××834的《个人购房担保借款合同》，由福清农行向被告发放购房贷款41万元，用于购买上述商品房，借款期限自2009年7月19日起至2029年7月18日止。原告提供阶段性保证担保，自本合同签订之日起，至被告取得房产权利证书，并办妥以福清农行为抵押权人的抵押登记手续之日止，为被告的债务承担连带保证责任。2009年7月21日，福清农行发放了购房贷款41万元。2010年11月29日，原告通知被告交房。2010年11月30日，被告办理了上述商品房接楼手续。2011年1月27日，原告公告通知被告上述商品房可以办理产权登记手续。但是，被告至今未前来领取办理产权登记手续的相关资料。2014年8月26日，福清农行向原告发出《个人贷款担保人履行责任通知书》，告知原告截止2014年8月25日止，上述借款合同项下被告尚欠已到期本金及利息共计342916.83元，要求原告在接到通知后立即履行担保责任。2014年9月2日，福清农行从原告账户分三次扣划2615.33元、2476.52元及338367.52元，共计343459.37元。另，2013年7月29日，原告企业名称由“福清融侨房地产开发有限公司”变更为“福清金辉房地产开发有限公司”。原告认为，《商品房买卖合同》应为合法、有效合同，双方均应严格按照合同的约定履行。由于被告至今未前来领取办理产权登记手续的相关资料，导致原告至今仍为被告的债务承担连带保证责任，原告因被告不按期偿还福清农行按揭贷款，代为还款343459.37元，已超过被告按揭贷款总额的3%，应视为被告对《商品房买卖合同》的根本性违约，原告有权单方面解除本合同，要求被告返还代偿款项343459.37元，支付购房总价10%的违约金51395.1元。同时，原告有权收回该套房产进行重新处置，原告因此而支付的2万元律师费等各项费用均由被告承担。此外，被告应将原告代偿款项的相应违约金支付给原告，并配合原告办理上述商品房预告备案登记的注销手续。鉴此，请求依法判令：一、解除原、被告于2009年5月8日签订预售合同号为90××××109的《商品房买卖合同》；二、被告应配合原告共同到福清市房地产交易管理所办理上述《商品房买卖合同》预告备案登记的注销手续；三、被告立即将位于福清市音西镇音西村、宏路镇石门村的融侨城（三期）第19幢16层1606单元号商品房交还给原告进行重新处置；四、被告立即将原告代为偿还按揭的款项343459.37元以及自2014年9月2日至实际付清之日止的违约金（按日万分之五计算，暂计至2014年10月15日，为7556.1元）支付给原告；五、被告立即向原告支付购房总价10%的违约金51395.1元；六、被告应赔偿原告为本案诉讼所发生的律师代理费2万元；七、本案诉讼费由被告承担。
被告李风燕未作答辩，也未在本院指定的举证期限内提交证据材料。
经审理查明：2009年5月8日，原、被告双方签订预售合同号为90××××109的《商品房买卖合同》，由被告向原告购买位于福清市音西镇音西村、宏路镇石门村的融侨城（三期）第19幢16层1606单元号房，建筑面积93.65㎡，其中套内建筑面积72.48㎡，公摊建筑面积21.17㎡，商品房总价款为513951元，付款方式及期限为被告应于本合同签订当日向原告支付5万元作为履行合同的定金；首期购房款于2009年5月18日内交清103951元，定金折抵购房款；余款41万元由被告向银行申请按揭贷款。合同附件六补充协议第一条第4点约定，在担保期限，如因被告逾期归还按揭贷款而导致原告承担相应的保证责任（即原告代被告支付银行按揭贷款本息），被告每日按原告代偿款项的万分之五，向原告支付违约金，违约金从原告承担保证责任之日起计算至被告还清代偿款项之日止；如原告代被告偿还的款项累计达到被告按揭贷款总额3%，视为被告对《商品房买卖合同》的根本性违约，原告有权单方面解除本合同，要求被告返还代偿款项，支付购房总价10%的违约金；原告解除本合同后，有权要求银行解除按揭贷款合同，并将被告已付购房款扣除被告应付的违约金和费用（包括代偿款项、违约金、赔偿金、实现债权的费用等）后将被告已付购房款用于偿还尚欠银行的按揭贷款，余款无息退还给被告；原告为实现前述债权或解决争议而支出的合理费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费）由被告承担；合同附件六补充协议第八条约定，被告应在原告通知（以小区公告为准）办理产权之日起两个月内办理完房屋产权手续，办理按揭贷款的被告还应同时办理房屋他项权证交付贷款银行，逾期办理的，每日按贷款总额的0.15%向原告支付违约金。合同还对双方其他权利义务作了明确规定。签订合同当日，被告支付购房定金5万元。2009年5月16日，被告支付购房首付款53951元。2009年6月8日，原告办理了上述商品房的预告登记手续。2009年7月19日，原、被告及中国农业银行股份有限公司福清市支行（下称福清农行）等签订合同编号为35××××834的《个人购房担保借款合同》，由福清农行向被告发放购房贷款41万元，用于购买上述商品房，借款期限自2009年7月19日起至2029年7月18日止。原告提供阶段性保证担保，自本合同签订之日起，至被告取得房产权利证书，并办妥以福清农行为抵押权人的抵押登记手续之日止，为被告的债务承担连带保证责任。2009年7月21日，福清农行发放了购房贷款41万元。2010年11月29日，原告通知被告交房。2010年11月30日，被告办理了上述商品房接楼手续。2011年1月27日，原告公告通知被告上述商品房可以办理产权登记手续。但是，被告至今未前来领取办理产权登记手续的相关资料。2014年8月26日，福清农行向原告发出《个人贷款担保人履行责任通知书》，告知原告截止2014年8月25日止，上述借款合同项下被告尚欠已到期本金及利息共计342916.83元，要求原告在接到通知后立即履行担保责任。2014年9月2日，福清农行从原告账户分三次扣划2615.33元、2476.52元及338367.52元，共计343459.37元。另查，2013年7月29日，原告企业名称由“福清融侨房地产开发有限公司”变更为“福清金辉房地产开发有限公司”。高仁龙、被告李风燕因与案外人林正荆有民间借贷纠纷，本院依林正荆申请于2014年4月28日对本案讼争房屋进行查封，现该案（2014）××民初字第××号民事判决在本院已进入执行阶段。
以上事实，有《商品房买卖合同》及合同附件六、销售不动产统一发票、商品房预告登记证、个人购房担保借款合同、个人借款凭证、接楼通知书、省内特快专递邮件详情单、业主签收文件目录、钥匙托管委托书、融侨城小区张贴《公告》、个人贷款担保人履行责任通知书》、特种转账凭证、内资企业登记基本情况表、本院（2014）××民初字第××号民事裁定书、被告的居民份证等证据在案佐证，经庭审举证、质证与本院审核，结合当事人陈述，予以认定。
本院认为：本案存在商品房预售合同关系和借款合同关系，虽然被告在商品房预售合同中已经通过自付和按揭贷款的方式付清了全部购房款，但在借款合同中已经违反了按期还贷的义务，致使原告为其承担了连带保证责任。以致原告被迫代被告偿还福清农行343459.37元，且代偿还达到被告按揭贷款总额3%，已构成对《商品房买卖合同》的根本性违约。依照法律规定和原、被告的约定，原告依法有权行使该约定解除权，其请求解除商品房预售合同之诉请符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”原告要求被告配合办理预告备案登记的注销手续及将讼争商品房交还原告，其行使的是合同解除后的返还财产请求权，因讼争商品房已被本院依法查封，依照法律规定，被司法查封的财产属于限制流通物。在讼争商品房尚未解除查封的情况下，原告要求返还讼争商品房的条件尚未具备，故对原告注销备案登记及返还讼争商品房的请求，本院不予支持。本案原告通过承担连带保证责任的形式于2014年9月2日向福清农行清偿贷款本金及利息计343459.37元，促成本案借款合同的债权债务的终止，案外人福清农行的权益已得到充分保护，因此本案商品房预售合同解除之后的权利、义务已不涉及福清农行。被告向银行贷款本金为41万元，说明在双方合同解除后被告在原告处的购房款结余有66540.63元及首付房款103951元这两笔（计170491.63元）。原告虽在本案请求被告应支付给原告代偿款343459.37的日万分之五及按照购房总价10%的解除合同违约金51395.1元，但未提供被告违约后的其他有效证据证明其实际损失。我国违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。违约金过高或者过低的衡量标准是当事人的损失，违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，这是商品交换等价原则在法律上的反映，是合同正义的内容之一。合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义来规制，过分的合同自由将会带来不适当的结果。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，对违约金数额的调整，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、房屋买卖兼带有民生消费属性、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。同时，违约金调整属于人民法院自由裁量权的范畴。综合福清地区目前房价、房屋回收后再出售的周期以及房屋回收资金迟延的损失、被告因经济困难无法及时支付按揭借款等因素，本院确定被告应按照购房总价513951元的10%向原告支付解除合同违约金51395.1元。原告请求被告支付律师费，符合双方约定，但其在本案中诉请律师代理费2万元偏高，参考原告在本院相类似十来个案件中律师代理费用大部分在2000－5000元范围，以及上述违约金已经足以弥补其实际损失，且被告无法及时支付银行按揭贷款主要原因是经济困难，本院酌定被告应向原告支付因本案的律师费3000元。被告应当支付的违约金51395.1元，另有合理的律师费用3000元，共计54395.1元，原告可从被告应退的购房款170491.63元中扣除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条的规定，判决如下：
一、解除原告福清金辉房地产开发有限公司与被告李风燕于2009年5月8日签订的合同备案编号为90080109的《商品房买卖合同》；
二、被告李风燕应于判决生效之日支付原告福清金辉房地产开发有限公司违约金54395.1元、律师费3000元，该款由原告从被告的购房款中迳行扣划；
三、驳回原告福清金辉房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费7640元，由原告福清金辉房地产开发有限公司负担1640元，被告李风燕负担6000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审判长 王统勇
审判员 魏益钦
审判员 游 捷
二〇一五年九月一日
书记员 施李春
附注：本判决所引用的相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第七十五条人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。
二、执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。