湖北省公安县人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）鄂1022行审5号
申请执行人：公安县工商行政管理局，统一社会信用代码：114210220114099529，住所地：公安县斗湖堤镇孱陵大道118号。
法定代表人：魏运虎，该局局长。
被执行人：熊伟，男，1982年12月4日出生，汉族，个体工商户，住武汉市江夏区。其营业执照注册号：421022600560737，经营场所：公安县斗湖堤镇五九路。
申请执行人公安县工商行政管理局于2017年1月5日向本院申请强制执行公工商处字［2016］112号行政处罚决定。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了书面审查，本案现已审查终结。
申请执行人申请强制执行的具体内容是：公安县工商行政管理局公工商处字［2016］112号行政处罚决定所载明的处罚事项：1.责令当事人熊伟改正违法行为；2.对当事人熊伟罚款9000元，上缴国库。同时告知当事人熊伟依法享有行政复议权（六十日内）、或者行政诉讼权（六个月内），并告知其依法应当履行的义务，即当事人熊伟应当自收到处罚决定书之日起十五日内到中国农业银行公安县支行营业部缴纳罚款（收款单位：公安县工商行政管理局，账号：28×××72），逾期则每日按罚款数额的百分之三加处罚款。
申请执行人申请强制执行依据的事实和理由，公工商处字［2016］112号行政处罚决定认定如下：2016年3月24日，公安县工商局执法人员在进行市场巡查时发现，当事人熊伟位于公安县斗湖堤镇五九路的经营场所柜台上，摆放有“特步（中国）有限公司[销售小票]”。该小票正面标注有“此销售小票作为三包及售后服务之凭证”等字样，其背面标注有“产品消费须知：1.产品在购买七天内可以调换同款或同类产品，不予退换……2.属产品本身质量问题，一律以特步（中国）有限公司质量（三包）信誉卡为准。3.价处理的产品恕不退换，不属“三包”范围。4.销售小票为购物依据……5.公司保留产品的鉴定权利。”等内容。当事人上述行为涉嫌违反《合同违法行为监督处理办法》第九条第（三）项之规定。同年3月25日，经报局领导审批，对当事人上述行为进行立案调查。经查，上述销货单即“销售小票”是当事人2016年1月从位于武汉市汉正街的特步武汉代理商处免费领取的，共领取上述“销售小票”10本（50份/本），共计500份。尔后，当事人在其经营场所销售商品时将上述“销售小票”开具给消费者。截止公安县工商局立案调查时，当事人在其消费场所使用上述“销售小票”90份。2016年4月6日，公安县工商局依法向当事人送达了《公安县工商行政管理局行政处罚听证告知书》（公工商听告字[2016]81号），告知了该局拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及当事人享有的权利。当事人于同日签收后在法定期限内未提出陈述申辩意见和听证要求。
公安县工商局认为，一、根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”和《湖北省合同监督条例》第三条第一款“本条例所称格式条款是指经营者为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与消费者协商的条款。”及第二款“商业广告、通知、声明、店堂告示等的内容符合要约规定和前款规定的，视为格式条款。”之规定，当事人在销售商品过程中，使用的“销售小票”明示经营活动的内容，符合要约规定。且单方面预先拟定条款，制作后无法修改，在订立时也未与消费者协商，属于格式条款。二、依据《消费者权益保护法》第二十三条第一款“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。”第二十四条第一款“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。”之规定及《部分商品修理更换退货责任规定》第五条“销售者应当履行下列义务：（一）不能保证实施三包规定的，不得销售目录所列产品；”之规定，当事人销售属于三包的商品应当保证履行三包规定。现当事人在销售服装过程中，为消费者提供特价商品只是一种促销活动，其销售的商品本质上与正价商品一样，应当保证具有的质量、性能。若提供不符合质量要求的特价商品，消费者依照国家规定要求当事人履行退、换及修理等义务是消费者依法享有的权益。而且《零售商促销行为管理办法》第十八条也明确规定：零售商不得以促销为由拒绝退换货或者为消费者退换货设置障碍。同时，按照《部分商品修理更换退货责任规定》第十七条“属下列情形之一者，不实行三包，但是可以实行收费修理：（一）消费者因使用、维护、保管不当造成损坏的；（二）非承担三包修理者拆动造成损坏的；（三）无三包凭证及有效发票的；（四）三包凭证型号与修理产品型号不符或者涂改的；（五）因不可抗拒力造成损坏的。”的规定，“特价商品”并不属于法律规定不实行三包的法定情形。故当事人在销售商品过程中，使用含有“特价处理的产品恕不退换”等格式条款的销售单，单方面免除了自身对降价商品质量保证及退换、修理及更换等应当承担的保证三包的责任，损害了消费者的合法权益。三、对违法所得的计算。当事人在从事服装销售过程中利用格式条款侵害消费者权益，发生的是两个不同的行为，其中，从事服装销售是正当的经营活动，而利用格式条款侵害消费者合法权益则是违法行为。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”之规定，当事人从事服装销售属于正当的经营活动，因而由此产生的收益不属于违法所得。鉴于无证据证明当事人在从事服装销售过程中因使用“特价商品恕不退换、不保修”格式条款侵害消费者权益之行为使得当事人获得了额外收益，故本案应当属于没有违法所得。综上，当事人的上述行为违反了《合同违法行为监督处理办法》第九条第（三）项“对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任”之规定。鉴于当事人在销货单上使用标注有“特价商品恕不退换、不保修”格式条款侵害消费者合法权益的行为针对的是不特定的对象，是对整个消费群体利益的侵害，损害了社会公共利益，构成了《湖北省工商行政管理机关实施行政处罚自由裁量权暂行规定》第十一条“当事人有下列情形之一的，应当从重处罚：（二）违法行为侵害国家利益、社会公共利益或社会负面影响较大的”所列。依据《合同违法行为监督处理办法》第十二条“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”之规定及《湖北省工商行政管理机关实施行政处罚自由裁量权暂行规定》的相关规定，公安县工商局责令当事人改正上述违法行为，并决定对当事人作出罚款9000元，上缴国库的行政处罚。当事人逾期（十五日内）不履行本处罚决定的，每日按照罚款数额的百分之三加处罚款，并申请人民法院强制执行。
申请执行人申请强制执行提交的证据、依据包括以下四个方面：
（一）行政职权依据，包括：1.合同法》第一百二十七条“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”；2.合同违法行为监督处理办法》第四条“各级工商行政管理机关在职权范围内，依照有关法律法规及本办法的规定，负责监督处理合同违法行为”、以及该法第五条“各级工商行政管理机关依法监督处理合同违法行为，实行查处与引导相结合，处罚与教育相结合，推行行政指导，督促、引导当事人依法订立、履行合同，维护国家利益、社会公共利益”等规定。
（二）认定事实证据，主要有：公安县工商局《统一社会信用代码证书》、《法定代表人身份证明书》、局长魏运虎身份证复印件、个体工商户熊伟的营业执照及其身份证复印件、《公安县工商局现场笔录》、《公安县工商局询问（调查）笔录》、经营者熊伟位于公安县斗湖堤镇五九路经营场所负责人李某某的身份证复印件、李某某出具的《情况说明》、李某某提供的经营者熊伟签名捺印的《委托书》、《特步（中国）有限公司[销售小票]》以及由工商执法人员于2016年3月24日现场拍摄并经李某某签字确认的现场实物照片等证据。
（三）执法程序证据，主要是：《公安县工商局案件来源登记表》、《公安县工商局立案审批表》、《公安县工商局行政处罚听证告知书》（公工商听告字[2016]81号）、《公安县工商局行政处罚决定书》（公工商处字[2016]112号）、《公安县工商局行政决定履行催告书》（公工商催字[2016]18号）、送达相关法律文书的送达回证以及《公安县工商局强制执行申请书》（公工商强执字[2017]2号）等证据。
（四）依据的规范性文件，包括：1.中华人民共和国合同法》第三十九条第二款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”；2.湖北省合同监督条例》第三条第一款“本条例所称格式条款是指经营者为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与消费者协商的条款。”及第二款“商业广告、通知、声明、店堂告示等的内容符合要约规定和前款规定的，视为格式条款。”；3.消费者权益保护法》第二十三条第一款“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。”、该法第二十四条第一款“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。”；4.合同违法行为监督处理办法》第九条第（三）项“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己'对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任'；”、该办法第十二条“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”；5.中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项“到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；”、第（三）项“申请人民法院强制执行。”；6.中华人民共和国行政强制法》第五十三条“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”、该法第五十四条“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”；7.湖北省工商行政管理机关实施行政处罚自由裁量权暂行规定》第十一条“当事人有下列情形之一的，应当从重处罚：（二）违法行为侵害国家利益、社会公共利益或社会负面影响较大的；”等。
经审查查明：2016年4月12日，申请执行人公安县工商局对被执行人熊伟作出了公工商处字[2016]112号行政处罚决定，同年4月13日依法送达了该行政处罚决定书，被执行人位于公安县斗湖堤镇五九路经营场所负责人李某某同日签收了该行政处罚决定书。但被执行人在法定期限内既未申请行政复议或者提起行政诉讼，也未履行该行政处罚决定。申请执行人遂于2016年11月10日向被执行人依法送达了公工商催字［2016］18号行政决定履行催告书。被执行人逾期仍未履行。2017年1月5日，公安县工商局向本院提交公工商强执字[2017]2号强制执行申请书，请求本院依法强制执行公工商处字［2016］112号行政处罚决定。
本院认为，行政非诉执行审查案件应当对申请执行人强制执行申请的依据是否合法进行审查。本案中，申请执行人公安县工商局向本院申请强制执行的依据是公工商处字[2016]112号行政处罚决定。从在卷的现有证据材料来看，申请执行人提交的行政职权依据，有《合同法》的授权性规定和国家工商总局《合同违法行为监督处理办法》的规章规定，故申请执行人行使涉案行政处罚权，于法有据。申请执行人提交的认定事实的证据，均能证明其行政处罚决定所认定的事实；申请执行人提交的执法程序的证据，皆可证明其履行了行政处罚与申请人民法院强制执行的法定程序，故申请执行人作出上述行政处罚有事实根据，且程序合法。关于法律适用问题。根据《合同法》第三十九条第二款和《湖北省合同监督条例》第三条第一款、第二款之规定，本案被执行人熊伟在销售商品过程中，利用可以重复使用的“销售小票”，明示经营活动内容，符合“要约”之规定，而且其使用的上述小票所载明的条款，系被执行人单方预先拟定，制作后无法修改，且订立时也未与消费者协商，被执行人经营场所出具给消费者的“销售小票”，显然属于格式条款。根据《合同违法行为监督处理办法》第九条第（三）项之规定，经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己对所提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任。本案中，被执行人熊伟在销售商品过程中，使用含有“本产品在购买七天内可以调换同款或同类产品，不予退换”、“特价处理的产品恕不退换”等格式条款的“销售小票”，不仅为消费者退换货设置障碍，而且单方面免除了自身对所售商品依法应当承担的“三包”及售后服务保证责任，毫无疑问损害了消费者的合法权益。故申请执行人认定被执行人的上述经营行为构成利用格式条款侵害消费者权益的合同违法行为，依法成立。关于被处罚的主体问题。本案中，被执行人熊伟使用的“销售小票”上虽然标注有“特步（中国）有限公司”字样，但该小票的实际使用人为被执行人熊伟，而非特步（中国）有限公司。故申请执行人公安县工商局对被执行人熊伟作出上述行政处罚，并无不当。综上，被执行人熊伟的上述行为违反了《合同违法行为监督处理办法》第九条第（三）项之规定。《合同违法行为监督处理办法》第十二条规定：“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”据此，工商机关依法应当对合同违法行为视其情节给予警告，处以适当罚款。本案中，被执行人熊伟利用格式条款排除消费者合法权益显然违法，如前所述，其上述经营行为系合同违法行为，故申请执行人公安县工商局依法应当对被执行人熊伟的合同违法行为作出行政处罚。但考虑到被执行人没有违法所得，申请执行人对被执行人在法定幅度一万元以下作出罚款9000元的行政处罚，亦不违反上述规章之规定。此外，根据《行政强制法》第四十五条、第五十三条、五十四条之规定，申请执行人公安县工商局已履行加处罚款相关事宜的告知义务，被执行人熊伟逾期不履行可以加处罚款，但加处罚款的数额不得超出金钱给付义务的数额（本案加处罚款不得超出9000元）；申请强制执行前依法履行了催告义务，且在法定期限内依法提交强制执行所需的有关材料，故申请执行人申请强制执行符合法定条件。
综上所述，申请执行人公安县工商行政管理局作出的公工商处字［2016］112号行政处罚决定有事实根据和法律依据，且程序合法。公安县工商局申请强制执行符合法定条件。据此，依照《中华人民共和国行政强制法》第五十七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条之规定，裁定如下：
对申请执行人公安县工商行政管理局作出的公工商处字［2016］112号行政处罚决定准予强制执行。
审判长 王 峰
审判员 徐 华
审判员 陈春林
二〇一七年一月十六日
书记员 李 涛