湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01360号
上诉人（原审被告）：前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地：上海市浦东新区商城路660号乐凯大厦2307单元。
法定代表人：余海君，该公司副总裁。
委托代理人：张喆，该公司员工。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：陈玲，女，1972年10月13日出生，汉族。
委托代理人：宋经传，湖北楚义君律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：邓攀，湖北楚义君律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：凯莱露喜股份有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区兴国路515号。
法定代表人：王大安，该公司总经理。
委托代理人：崔臻，该公司员工。特别授权代理。
上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司与被上诉人陈玲、原审被告凯莱露喜股份有限公司因劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，陈玲于2006年9月6日到凯莱露喜股份有限公司（下称凯莱露喜公司）工作。2007年1月至2009年12月期间，凯莱露喜公司为陈玲缴纳了医疗保险。2010年1月1日，陈玲与前锦网络信息技术（上海）有限公司（下称前锦网络公司）签订了书面劳动合同，期限为2010年1月1日起至2013年1月1日止，被派遣至凯莱露喜公司从事销售工作，工作地点、工作岗位、工资报酬不变。合同期满后，前锦网络公司与陈玲续签了劳动合同，期限为2013年1月2日起至2018年1月2日止。2010年1月1日，凯莱露喜公司与陈玲签订了《用工协议》，约定工作地点为杭州、武汉。陈玲在凯莱露喜公司工作期间，主要负责管理凯莱露喜公司在武汉、长沙、南昌、合肥四个地区的门店和业务。2013年5月，陈玲所管辖的长沙怀化店和南昌财富店分别发生货品丢失。同年5月16日，武汉广场管理有限公司就凯莱露喜公司2013年4月销售业绩不佳，区域内销售业绩排名在后，向凯莱露喜公司下发《专柜业绩整改函》，要求凯莱露喜公司进行整改。同年5月24日和同年6月25日，南昌财富店两名员工向江西省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，在江西省劳动人事争议仲裁委员会主持下调解结案。2013年8月12日，凯莱露喜公司向陈玲下发《通知单》，以陈玲所管辖区域近期业绩下滑明显为由，决定调陈玲于同年8月19日到杭州总部接受培训再安排上岗，并要求陈玲做好工作移交。陈玲对此通知提出了质疑，于同年8月13日，向凯莱露喜公司发送了《关于对公司8月12日〈通知单〉的质疑及申请》，告知凯莱露喜公司在该公司未给出具体可信的答复、补充具体文字说明在通知单里并重新寄给陈玲之前，陈玲向凯莱露喜公司申请8月19号暂不回公司接受原通知单安排。在此前陈玲将一如既往做好自己的本职工作，等待公司的答复。2013年8月19日，凯莱露喜公司对陈玲提出的质疑及申请进行回复，告知陈玲收到的《通知单》中，因陈玲的通知与另一同事同时发送，人事行政部在打印时出现了失误，发现错误后，人事行政部及时将正确的通知单于8月13日通过邮件的方式寄往陈玲处，通知单内容见附件一。并告知陈玲到凯莱露喜公司总部报到时间改为8月21日前。附件一内容为“因陈玲在管理店铺期间，所管辖店铺频频出现问题，店铺货品丢失未及时发现无法查证；员工流动率大，未能妥善处理员工关系，且区域销售情况未达到公司设定的预期目标”。凯莱露喜公司决定暂停陈玲行使地区主管的管理职务，于2013年8月19日至杭州总部人事行政部报到，接受店铺管理的培训。”陈玲收到此回复后，于当日向凯莱露喜公司发送《关于对公司8月19日邮件的回复及相关申请》，要求凯莱露喜公司明确在《通知单》上引用凯莱露喜公司员工守则相关条款或劳动法相关条款规定，并加盖公章再邮寄给陈玲；并告知凯莱露喜公司在未解决问题之前，不能于8月21日到凯莱露喜公司。
2013年8月21日，凯莱露喜公司针对陈玲的上述质疑进行了回复，并要求陈玲于同年8月26日之前到凯莱露喜公司总部报到，参加培训，逾期未到，以旷工论处，凯莱露喜公司将以《凯莱露喜员工奖惩制度》第八条第（二）项、第（十四）项的规定，对陈玲进行辞退处理。2013年8月30日，陈玲收到凯莱露喜公司人事行政部门张佳嘉的手机短信提示，要求陈玲查看邮箱中8月30日发送的《警告通知书》，陈玲在打开邮箱查看此警告通知书的同时看到了凯莱露喜公司于同年8月21日发送的上述回复。《警告通知书》的内容为“经我公司多次催促，你仍拒绝到公司总部参加培训，你的行为符合《凯莱露喜员工奖惩制度》第八条“符合以下情形之一，给予辞退处理，视损失大小和情节轻重处以一定的经济处罚，并视公司所受损失程度承担相应的经济赔偿责任：（二）累计旷工3天以上（含3天）者；（十四）不服从公司工作安排或工作调动者’，现公司根据制度和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条对你进行处罚。鉴于你是派遣员工，且尚有12年、13年应休未休年休假4天（12年余1天，13年截至8月有3天），公司安排你休息4天（9月2日一9月5日），9月6日将你退回派遣公司，特此通知。”当日，陈玲对凯莱露喜公司8月21日及8月30日邮件提出异议，并向凯莱露喜公司发送了《关于公司8月21日及8月30日邮件的回复》。
2013年9月5日，凯莱露喜公司向陈玲发送《办理离职手续通知书》，告知凯莱露喜公司于同年9月6日将陈玲退回前锦网络公司，要求陈玲于9月6日办理离职手续，并结清财务借款、预留款等。同年9月6日，前锦网络公司向陈玲送达《解除劳动合同通知书》，以根据劳动合同法和相关规定，前锦网络公司通知解除此前与陈玲之间的劳动关系，解除理由以用工单位将陈玲退回前锦网络公司的理由为准，陈玲与前锦网络公司之间的劳动合同于2013年9月6日解除，并在离职前完成用人单位和用工单位规定的交接和离职手续。陈玲解除劳动关系前十二个月平均工资为7448元。原审另查明，2010年3月至2013年9月期间，武汉市外国企业专家服务总公司为陈玲缴纳了基本养老、工伤、生育、失业和基本医疗保险。浙江省人力资源和社会保障厅分别于2010年12月21日、2011年12月30日、2012年12月21日批准凯莱露喜公司的销售岗位实行综合计算工时工作制，计算周期为一个季度，实行期限自2011年1月1日至2013年12月31日。2013年9月，前锦网络公司通过招商银行支付陈玲工资680.33元。
2013年10月23日，陈玲向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决后，陈玲不服该仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：1、凯莱露喜公司及前锦网络公司共同向陈玲支付解除劳动关系的经济补偿金52136元（7748元×7个月）；2、凯莱露喜公司及前锦网络公司共同向陈玲支付违法解除劳动合同的赔偿金52136元；3、凯莱露喜公司及前锦网络公司共同向陈玲支付带薪年休假（2012年5天、2013年4天）工资9245元（9天×7448元÷21.75天×300%）；4、凯莱露喜公司及前锦网络公司共同向陈玲支付失业保险待遇损失4125元（825元／月×5个月）；5、凯莱露喜公司及前锦网络公司共同向陈玲支付2010年1月至2013年8月期间的调休工资12327元。原审审理中，陈玲将其第1、2项诉讼请求明确为凯莱露喜公司及前锦网络公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金104272元。
原审审理中，陈玲提供2012年1月至2013年5月期间的驻地区域经理／店经理日工作行程表、2013年6月至2013年9月期间的区域工作月行程表，拟证明其工作地点在武汉广场的凯莱露喜公司专柜，截止2013年9月6日，陈玲仍在凯莱露喜公司工作，没有旷工行为。对此，凯莱露喜公司及前锦网络公司均提出异议，认为上述证据没有凯莱露喜公司的签章，与案件无关。
原审认为，案件争议的焦点是前锦网络公司解除与陈玲的劳动关系是否系违法解除的问题。根据案件查明的事实，凯莱露喜公司要求陈玲回杭州总部接受培训的时间分别为2013年8月19日、8月21日、8月26日，同年8月19日陈玲未能回杭州总部系因凯莱露喜公司工作人员的工作失误，导致通知单载明要求陈玲回杭州总部内容错误，后凯莱露喜公司将时间改为同年8月21日；同年8月21日，陈玲未回杭州总部系因凯莱露喜公司更正后的通知单未加盖公章，陈玲已就未加盖公章等问题向凯莱露喜公司进行回复，并提出申请，正在等待凯莱露喜公司的回复，并非陈玲不服从凯莱露喜公司的安排；同年8月26日，陈玲未回杭州总部系陈玲未收到凯莱露喜公司于同年8月21日发送的邮件。上述事实表明，陈玲未能回杭州总部并非陈玲不服从凯莱露喜公司工作安排或工作调动，因此，凯莱露喜公司以陈玲旷工、不服从凯莱露喜公司工作安排为由，根据凯莱露喜公司的规章制度，并适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定对陈玲进行处罚即将陈玲退回前锦网络公司的处理不当，而前锦网络公司亦以上述理由解除与陈玲的劳动关系不符合法律规定，应认定为系前锦网络公司违法解除与陈玲的劳动关系，故前锦网络公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，向陈玲支付解除劳动合同的经济赔偿金104272元（7448元×7个月×2倍）。陈玲要求凯莱露喜公司与前锦网络公司共同支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于陈玲要求凯莱露喜公司及前锦网络公司共同向其支付带薪年休假（2012年5天、2013年4天）工资9245元的诉讼请求，根据陈玲在凯莱露喜公司的工作时间，其2012年享有年休假5天，2013年享有年休假3.38天（247天÷365×5天），凯莱露喜公司已安排陈玲休年休假4天，因此，前锦网络公司应支付陈玲未休年休假的工资报酬为2739.49元［（7448元÷21.75天）×（5＋3-4）天×200%］。关于陈玲要求凯莱露喜公司及前锦网络公司共同向陈玲支付失业保险待遇损失4125元的诉讼请求，陈玲在凯莱露喜公司工作期间，凯莱露喜公司未为陈玲办理失业保险，陈玲入职前锦网络公司后，前锦网络公司于2010年3月开始为陈玲办理失业保险，直至解除劳动合同时止，因此，陈玲要求凯莱露喜公司支付失业保险待遇损失4125元的诉讼请求已超过一年的仲裁时效，陈玲要求前锦网络公司支付失业保险待遇损失4125元的诉讼请求，因前锦网络公司已为其办理失业保险，陈玲在双方劳动关系解除后可向社会保险经办机构申领失业保险，故对陈玲的该项诉讼请求，不予支持。关于陈玲要求凯莱露喜公司及前锦网络公司共同向其支付2010年1月至2013年8月期间调休工资12327元的诉讼请求，因陈玲的工作岗位为综合计算工时工作制，陈玲提供的证据不足以证明其存在加班的事实，因此，对陈玲的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审判决：一、前锦网络公司于判决生效之日起十日内向陈玲支付解除劳动合同的赔偿金104272元；二、前锦网络公司于判决生效之日起十日内向陈玲支付带薪年休假工资2739.49元；三、驳回陈玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费5元（免交），邮寄费46元由前锦网络公司负担（此款陈玲已预付，由前锦网络公司随上述款项一并支付给陈玲）。
判决后，前锦网络公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。事实与理由为：一、原判对解除劳动关系的合法性定性错误。前锦网络公司与陈玲解除劳动合同系因陈玲严重违反用人用工单位的规章制度，属于依法解除。凯莱露喜公司将陈玲退回前锦网络公司原因系陈玲在管理店铺期间，所管辖店铺多次出现货物丢失情况，且其作为管理者，未能妥善处理员工关系，导致员工提起劳动仲裁。其区域销售情况未达到公司设定的目标。凯莱露喜公司认为陈玲存在不能胜任工作岗位的情况下，则根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款和《凯莱露喜区域薪资及考核办法（2013年度）》，安排陈玲至杭州总公司接受培训。但陈玲拒不服从公司的合理工作安排，未能按照指示和安排至杭州总部接受培训，而是以各种无理的理由拖延时间。另，对员工进行合理工作安排，是单位的法定权利，无需与其协商，通知由公司人事部门负责人发出，内容真实有效，不以单位的公章为必要条件。且从一审证据分析，陈玲回复邮件的行为证明其已收到通知。8月21日凯莱露喜公司发送的邮件已通过同一邮箱向陈玲发送，即应视为送达，陈玲认为未收到或未及时看到该份邮件而导致的不利法律后果应由个人自行承担。故前锦网络公司认为陈玲行为已构成《凯莱露喜员工奖惩制度》规定的旷工情形及无故不服从工作安排等严重违纪行为。前锦网络公司依法据此解除双方劳动关系，不应承担支付赔偿金的责任。二、关于未休年休假工资，前锦网络公司已经安排陈玲在其旷工期间休年休假，根据9月份工资发放凭证可知，前锦网络公司已足额发放年休假工资。另，陈玲请求支付2012年应休未休年休假工资的诉求，已超过时效期间，故前锦网络公司无需支付陈玲带薪年休假工资2739.49元。
被上诉人陈玲答辩认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告凯莱露喜公司陈述意见与前锦网络公司上诉意见相一致。
二审期间，前锦网络公司、陈玲、凯莱露喜公司均未向本院提交新证据。审理过程中，应本院要求，凯莱露喜公司向本院提交该公司员工手册，并认为陈玲对该手册内容已知晓并签字确认，依据该手册第四十一条第（二）（三）项对陈玲享有解除权。陈玲对签字无异议，但认为版本不同。前锦网络公司对员工手册的真实性无异议。经审核，本院对员工手册的真实性予以认可，对与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。
二审查明：1、前锦网络公司（甲方）与陈玲（乙方）于2012年11月30日签订的劳动合同书第八条第（三）项约定：“乙方保证其向甲方提供的所有信息、资料、证明等均属真实、有效、并承担相应责任。甲方和用工单位向乙方当面提供的法律文书、文件及向乙方提供的通讯地址所送达的一切法律文书、文件，视为对乙方的送达。”2、凯莱露喜公司员工手册第二篇日常管理制度第一章考勤管理第（六）项旷工情形：1、故意不考勤；2、迟到或早退4小时以上；3、未请假或未按规定程序请假或虽请假但未获准而不到岗位的；4、工作时间擅离工作岗位或从事与工作无关的活动；5、无特殊原因且未经批准而发生的超假；6、申请离职的员工，在未获得批准前不得擅自离岗者，视旷工。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对本案的焦点问题，本院评判如下：
一、关于前锦网络公司、凯莱露喜公司是否系违法解除与陈玲的劳动关系并支付赔偿金的问题。对此，本院认为：在劳动争议纠纷案件中，作为用人单位应严格依照法定程序和企业的规章制度，对解除劳动关系事由的客观存在及合法性负担举证责任。本案中，前锦网络公司作为用人单位是基于用工单位凯莱露喜公司定性陈玲存在不服从公司安排和工作调动，旷工为由解除劳动关系。但据查明的事实，陈玲虽对公司调岗、培训工作安排持有异议，但其为维护自身合法权益，通过反复回函的途径和渠道向公司合理反映自身诉求，不存在主观恶性。另，纵观各方在劳动关系存续期间签订的用工协议可知，用人单位依据条约变动劳动者岗位或进行工作安排时，应体现协商一致的精神。前锦网络公司、凯莱露喜公司对陈玲工作安排举措是否具有合理性及必要性，是否经过各方积极充分沟通，在均未予充分举证的情形下，就直接定性陈玲无正当理由拒不接受公司安排，于法无据。
凯莱露喜公司是以2013年8月21日邮件载明的内容，即陈玲8月26日未报到参加培训，视为旷工作为解除依据，并认为邮件已发至陈玲常用邮箱，视为送达，不利后果由陈玲自行承担。对此，本院认为，用人单位对涉及劳动者重大权益所作出的决议，均应履行法定的送达程序。凯莱露喜公司对于8月21日出具的直接涉及陈玲切身利益的邮件仅通过电邮方式发出，既未证明按照协议约定送达至陈玲提供的指定通讯地址，也未尽到审慎义务核实相对方电邮接收情况，亦未采取其他有效方式和途径穷尽一切送达手段，故应承担相应的法律后果。再则，凯莱露喜公司对旷工的情形在员工手册中已进行明确解释和界定，凯莱露喜公司未提供证据证明陈玲所属情形涵盖在内，也未证明陈玲在武汉工作时间内存在缺勤，其以陈玲不到总部报到直接定性为旷工，既与公司规定相悖，也有违公平及合理原则。原审法院结合客观事实综合审查判断所提供证据的证明力，认定前锦网络公司违法解除劳动关系并支付赔偿金，实体处理并无不当。对前锦网络公司主张的合法解除的上诉请求以理由，于法无据，本院不予支持。
二、关于前锦网络公司应否向陈玲支付带薪年休假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”以及第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定可知，年休假工资属于工资范畴，陈玲诉请为所有在职期间的未休年休假工资，应从劳动关系终止时起算仲裁时效，陈玲该项主张未超过法律规定的仲裁时效期间，另，劳动者是否已享受年休假或已足额发放未休年休假工资应由用人单位进行举证，前锦网络公司与凯莱露喜公司对此举证不能，但鉴于各方对2013年9月已发放带薪年休假工资558.33元的事实均无异议，本院核实前锦网络公司应向陈玲发放带薪休假工资金额应为2181.16元，对此本院依法予以纠正。
综上，前锦网络公司的部分上诉请求成立，本院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00341号民事判决第一项，即：“一、前锦网络信息技术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内向陈玲支付解除劳动合同的赔偿金104272元”；
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00341号民事判决第二、三项，即：“二、前锦网络信息技术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内向陈玲支付带薪年休假工资2739.49元；三、驳回陈玲的其他诉讼请求”；
三、前锦网络信息技术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内向陈玲支付带薪年休假工资2181.16元；
四、驳回陈玲的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
减半后的一审案件受理费5元，予以免交，一审邮寄费46元，由前锦网络信息技术（上海）有限公司负担（此款陈玲已预付，由前锦网络公司随上述款项一并支付给陈玲）。二审案件受理费10元，由前锦网络信息技术（上海）有限公司公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖艳平
代理审判员 吴 利
代理审判员 陶 歆
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 陈 祥