湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终798号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代广场1、2、3楼。
负责人唐继国，总经理。
委托代理人邓春歌，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾晓敏，女，1965年8月11日出生，汉族，住湖南省长沙县。
委托代理人胡林，湖南为君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:方功艳，男，1987年1月6日出生，汉族，住湖北省监利县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人曾晓敏、方功艳机动车交通事故责任纠纷一案中，不服湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托代理人邓春歌、被上诉人曾晓敏及其委托代理人胡林、方功艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：1、撤销长沙县人民法院（2016）湘0121民初1802号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审时提出的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决本案医疗费用由被保险人另寻合法途径解决与我司解决，但同时又判决不予认可非医保用药明显有误；2、本案将属于交强险医疗费项下的后期治疗费计算到交强险伤残项下，明显错误；3、本案的责任比例计算有误；4、一审法院按城镇标准判决伤残赔偿金有误。5、在被上诉人无任何误工材料的情况下按照2015年度农林牧渔业标准判决误工费，也明显不合理。
被上诉人曾晓敏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、上诉人在一审中虽提出核减非医保用药20%的主张，但未就哪些属非医保用药进行举证，也未向法庭申请对非医保用药进行鉴定，更未证明在保险合同中关于非医保用药属于不予赔偿范围向投保人进行了合理告知，因此，一审法院判决以被上诉人支付的费用确定本案医疗费符合法律规定和客观事实。2、根据（2016）临鉴字第193号鉴定书，答辩人需康复治疗，因此将后期治疗费纳入交强险伤残项下合理合法。3、关于责任比例，方功艳承担70%，曾晓敏承担30%并无不当。4、曾晓敏提交了相关证据证明其属于失地农民，一审法院依据城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金正确。5、曾晓敏受伤前从事花卉苗木买卖工作，受伤后必然产生误工损失，一审认定事实清楚。
被上诉人方功艳辩称，没有什么意见。
被上诉人曾晓敏向一审法院起诉请求：1、方功艳赔偿因此次交通事故给曾晓敏造成的损失共计102031.3元；2、保险公司在其保险限额内承担赔偿责任；3、保险公司和方功艳承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实，1、2015年12月2日14时50分左右，方功艳驾驶湘Ａ×××××轿车沿长沙县榔梨办事处金托村踏塘组路段由西向东行驶至泉沿线时，遇曾晓敏未取得机动车驾驶证驾驶未依法进行注册登记的两轮摩托车（搭乘伍建国）沿泉沿线由北向南行驶至此路段，因方功艳驾驶车辆进出道路未让行，曾晓敏驾驶车辆忽视行车安全，致使两车相撞，造成曾晓敏、伍建国受伤，两车受损的交通事故。后经长沙县公安局交警大队认定：在本次事故中，曾晓敏承担次要责任，方功艳承担主要责任,伍建国不承担责任。另查明，曾晓敏与伍建国系夫妻关系。
2、曾晓敏受伤被送往长沙市××医院（长沙市八医院）住院治疗20天，花费医药费28713.68元。3、经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定：曾晓敏构成十级伤残，后续治疗费6000元，误工期120日，护理期40日；曾晓敏支付鉴定费1305元。4、湘Ａ×××××轿车所有人为方功艳，该车购买了交强险、限额50万元的三责险、不计免赔险，本次事故发生在保险期限内。5、因本次交通事故中，曾晓敏、伍建国均提起诉讼。保险公司总共垫付1万元，方功艳总共垫付34390.9元，曾晓敏、方功艳均同意按两案医药费比例分摊。
二、双方当事人有争议的事实：1、伤残赔偿金。曾晓敏主张依据城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金，保险公司、方功艳认为不能证实曾晓敏的收入和生活均在城镇，本项应当按农村标准计算。一审法院认为，伤残赔偿金的性质是对于致残当事人因劳动能力降低、未来预期收入减少的补偿，究竟是适用城镇还是农村标准，不能仅以当事人的户口性质来确定。本案中，曾晓敏虽然为农业户口，但经村民集体经济组织证实其在征收后已无责任田，亦即曾晓敏自述的“失地农民”，其主要收入来源显然已经不能依赖于农村，在此情形下，仍按户口性质即农村标准计算曾晓敏的伤残赔偿金有失公平。保险公司、方功艳主张，需证实曾晓敏居住地和收入来源均属城镇才可以适用城镇标准，一审法院认为此种理解不适用于本案情形，对此主张不予支持。因此，伤残赔偿金按城镇居民人均可支配性收入28838元/年×20年×10%=57676元。另外，应计入伤残赔偿金项下的被抚养人生活费。曾晓敏主张4550元，保险公司认为曾晓敏提交的证据仅能证明亲属关系，不能达到证明目的。一审法院认为，曾晓敏提交的证据经长沙县公安局榔梨派出所及长沙县榔梨街道金托村民委员会作证，足以证实曾晓敏父亲曾立林由曾晓敏及其兄弟姊妹三人赡养，故对被抚养人的生活费4550元一审法院予以支持。综上，一审法院确认伤残赔偿金数额为62226元。2、伙食补助费。曾晓敏主张2000元。保险公司认为伙食补助费需要出入院记录且需要酌情降低。一审法院认为，曾晓敏住院伙食补助费参照长沙市国家机关一般工作人员出差伙食补助费，并结合长沙县消费水平等因素，酌情认定曾晓敏的住院伙食补助费标准为60元／天。故伙食补助费为1200元（60元／天×20天=1200元）。3、护理费。曾晓敏主张4440元。保险公司认为应依据2015年城镇私营单位从业人员平均工资，即85元/天计算。一审法院认为，依据鉴定意见护理周期40天，结合2014年居民服务业计算，故护理费为4440元（40520元/年÷365天×40天）。4、营养费。曾晓敏主张2000元。保险公司认为营养费主张过高不予认可。一审法院认为，营养费根据依湖南省人民医院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书的意见，结合曾晓敏构成十级伤残及“加强营养的医嘱”，故酌情认定1000元。5、误工费。曾晓敏主张16175元，曾晓敏依据2014年度职工年平均工资，结合鉴定意见书确定的误工4个月，计算其误工损失。保险公司认为误工费应当提供劳动合同，以及银行流水及实际误工天数。一审法院认为，曾晓敏虽然未提供劳动合同等证明其实际收入情况，但鉴定意见书认定曾晓敏伤后需要休息4个月，结合本案曾晓敏实际情况，一审法院按照2015年度农、林牧、渔业年平均工资标准31191元，认定曾晓敏误工损失为10397元（31191元÷12个月×4个月）。6、后期治疗费用。曾晓敏主张依鉴定意见为6000元，保险公司认为应当待实际发生计算。一审法院认为，依湖南省人民医院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书中“委托鉴定事项为伤残等级评定、后期治疗费用评估及休息治疗期限评定”，因此，一审法院对此项费用6000元予以支持，纳入交强险理赔项目中康复费项目计算。7、交通费。曾晓敏主张1000元。保险公司认为交通费过高，应以其提供交通费票据为准。一审法院认为，交通费根据受害人及必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。曾晓敏虽未提供涉案全部交通费票据，但因其治疗、鉴定等必然会产生交通费用，鉴于曾晓敏、伍建国均起诉请求了交通费，故一审法院在本案中酌情认定400元。8、精神抚慰金。曾晓敏主张5000元。保险公司认为过高。一审法院认为，曾晓敏十级伤残的损害后果及其对事故负次要责任的过错，结合本地经济发展水平，酌情认定3500元。9、鉴定费。曾晓敏因鉴定支出鉴定费1305元，予以认定。10、关于保险公司提出核减非医保用药20%的主张。曾晓敏对此不予认可。一审法院认为，保险公司对其提出的商业非医保用药的费用应当扣减的抗辩理由负有举证义务，一是须证明保险合同中关于非医保用药不予赔偿的免责条款已尽到合理的告知义务；二是应举证证明医疗费用中哪些属于非医保用药。现保险公司并未提交相关证据，故此，对该主张一审法院不予认可。11、损失分摊。以上曾晓敏损失共计：119181.68元，其中纳入交强险伤残项下理赔的数额为86963元，纳入医疗费项下理赔的数额为30913.68元，另有鉴定费用1305元。经另案查明，本次交通事故中另一伤者伍建国的损失总额为100495.76元，其中纳入交强险伤残项下理赔的数额为80443元，纳入医疗费项下理赔的数额为17047.76元，纳入交强险财产赔偿项下的900元，另有鉴定费用2105元。因本次交通事故造成曾晓敏、伍建国的各项损失总额，由保险公司在交强险范围内先行赔偿，不足部分根据过错责任原则由侵权人负责赔偿；在本次事故中，方功艳承担主责，应对交强险赔偿不足部分的70%承担责任，曾晓敏承担30%的赔偿责任；又因方功艳已在保险公司处购买50万元商业三责险及不计免赔，保险公司在商业险范围内继续承担理赔责任；伍建国放弃对妻子曾晓敏的赔偿要求。经一审法院综合计算认定，（1）责任总额：保险公司在本次交通事故中承担的赔偿总额为交强险范围内的110000元+10000元+900元，在商业险范围内承担理赔责任的包括40184.2元（伤残项）+26573元（医疗项），共计187657.2元；方功艳则应当承担两案鉴定费用的70%即2387元。结合保险公司已垫付1万元，方功艳已垫付34390.9元，其中方功艳超额垫付了32003.9元，视为为保险公司垫付，由其与保险公司另寻合法途径解决。（2）实际承担。根据比例计算，保险公司应当在交强险伤残项下向曾晓敏赔偿57142.1元，向伍建国赔偿52857.9元；在交强险财产损失赔偿项目中向伍建国赔偿900元；在商业三责险中向曾晓敏赔偿18854.72元，向伍建国赔偿15898.58元。合计向曾晓敏赔偿75996.82元，向伍建国赔偿69656.48元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决如下：一、限中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后七日内赔偿曾晓敏损失75996.82元；二、驳回被上诉人曾晓敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费610元，减半收取305元，由曾晓敏负担75元，方功艳负担230元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于本案伤者曾晓敏因本次交通事故所导致医疗费、误工费的认定及后续治疗费的计算方法问题。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于保险公司提出核减非医保用药的问题。上诉人在一审中虽提出核减非医保用药20%的主张，但未就哪些属非医保用药进行举证，也未向法院申请对非医保用药进行鉴定，根据谁主张谁举证原则，对保险公司核减非医保用药的诉讼请求不予支持。二、关于后期治疗费的计算问题。根据鉴定结论伍建国后期仍需要行适当康复治疗等，治疗费用预计2000元，故一审法院将该费用确认为康复费纳入交强险理赔项目的康复费项目中计算并无不当，本院予以维持。三、关于事故责任比例问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。经长沙县公安局交警大队认定：在本次事故中，曾晓敏承担次要责任，方功艳承担主要责任。各方对事故认定责任划分无异议，此事故认定书客观、公正，可以作为认定本案事实的依据，一审法院依据此事故认定书确认方功艳对本次事故损失承担70%的赔偿责任，曾晓敏对此次事故产生的损失承担30%的责任正确，本院予以确认。四、关于伤残赔偿金的计算标准问题。根据村民集体经济组织证实曾晓敏在征收后已无责任田，曾晓敏的主要收入来源显然已经不能依赖于农村，故一审法院按城镇居民人均可支配收入计算曾晓敏的伤残赔偿金并无不当。5、关于误工费的问题。曾晓敏陈述受伤前从事花卉苗木买卖生意，且根据鉴定意见书认定曾晓敏伤后需要休息120日，结合本案中曾晓敏的年龄、身体状况等实际情况，一审法院认定因此次交通事故必然会给曾晓敏造成误工损失，并按照2015年度农、林牧、渔业年平均工资标准计算误工费符合本案实际情况，本院予以维持。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费610元，减半收取305元，由曾晓敏负担92元，方功艳负担213元；二审案件受理费530元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓虹
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 高 进
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 盛 谧
附引用法律条文：
《机动车交通事故责任强制保险条款》
第八条第三款：医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。