河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第506号
上诉人（原审被告）邹剑锋，男，1971年4月3日出生，汉族。
委托代理人赵路平，河南经东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南爱蜂巢装饰工程有限公司。
法定代表人赵茂林，经理。
委托代理人赵路平，河南经东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）聆海建筑装饰工程有限公司。
法定代表人熊美华，该公司总裁。
委托代理人张苏，女，1975年7月4日出生，汉族。
委托代理人卢琴，河南有道律师事务所律师。
上诉人邹剑锋、河南爱蜂巢装饰工程有限公司（以下简称爱蜂巢公司）因与被上诉人聆海建筑装饰工程有限公司（以下简称聆海公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第4848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邹剑锋、河南爱蜂巢装饰工程有限公司的共同委托代理人赵路平，被上诉人聆海建筑装饰工程有限公司的委托代理人张苏、卢琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年9月15日，原告聆海建筑装饰工程有限公司上海分公司（以下简称上海分公司）与被告邹剑锋签订《劳动合同》一份。该合同第一条约定：合同类型为固定期限劳动合同，期限为3年，自2010年9月15日至2013年9月15日止；第二条约定：试用期自2010年9月15日至2010年12月14日止；第三条约定：被告邹剑锋工作内容为上海分公司总经理（有调动至其他分公司工作的可能）；第五条约定：被告邹剑锋试用期间月工资为40000元（含国家规定各类补贴），转正后月工资为40000元（包含绩效考核工资和误餐、异地工作、加班、交通、同行等补助）；第十二条约定：被告邹剑锋在任职期间或离职之后，均不得擅自将上海分公司的商业秘密泄露给第三方或使第三方得知获取此类秘密的渠道；如被告邹剑锋违反该约定，应当按合同第十四条第三款之约定赔偿上海分公司的损失，包括上海分公司因被告邹剑锋违反保密义务所受第三人索赔金额、及为此支出诉讼费、律师费，上海分公司丧失业务的合理利润，及上海分公司为防止其商业秘密被使用而支出的各项费用；该合同由上海分公司及被告邹剑锋签字盖章确认。2011年11月23日，原告出具《高级管理人员竞业禁止承诺书》一份，被告邹剑锋签字确认后交给原告。载明：被告邹剑锋承诺不利用其在工作中接触到的原告公司商业秘密与技术秘密为其本人或第三方谋取利益，如发生违规行为，将认可原告公司除名处分及承担相应的赔偿责任；被告邹剑锋承诺在任职原告公司高级管理人员期间及不论何种原因离职后两年内，不以自己或自己亲属名义从事与原告相同、相近似或有同业竞争关系的行业，其中包括但不限于本人投资、任职或受聘；如被告邹剑锋遵守上述竞业限制义务，原告应补偿被告邹剑锋在原告公司任职期间最后一年年薪总额，方式为平均至分月补偿，如被告邹剑锋违反上述竞业限制义务，应向原告赔偿其在原告公司任职期间最后两年的年薪总额，方式为一次性支付。2012年12月，被告邹剑锋自原告公司离职。自2010年12月至2012年12月，原告共向被告邹剑锋发放工资928468.17元。2013年1月11日，被告邹剑锋注册成立河南爱蜂巢装饰工程有限公司，并担任法定代表人及股东，该公司经营范围为室内外装饰工程设计与施工（凭有效资质证经营）及批发零售建材、装饰材料。
原审法院认为，被告邹剑锋与原告下属上海分公司签订的《劳动合同》及被告邹剑锋签字确认《高级管理人员竞业禁止承诺书》均系当事人真实意思表示，内容合法、有效，应受法律保护。关于原告是否适格的问题，原审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。根据《〈劳动合同法〉实施条例》第4条规定：“《劳动合同法》规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的。可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”经审查，被告邹剑锋的工作职务变动过程为上海分公司总经理，郑州分公司总经理，聆海总公司经理，表明被告邹剑锋对于原告的调派并无异议，与原告具有直接利害关系，本案原告作为诉讼主体并无不当。被告关于建立新的劳动关系而未签订新的劳动合同的抗辩不能成立，不予支持，原告和被告邹剑锋之间形成包含竞业限制约定的劳动合同关系，双方均应按约定全面履行各自的义务。被告邹剑锋未经许可擅自从原告处离职并投资经营与原告公司具有同业竞争关系的河南爱蜂巢装饰工程有限公司，已构成对竞业限制义务的违反，应向原告承担违约责任。故对于原告请求被告邹剑锋赔偿其任职期间最后两年年薪总额928468.17元的诉讼请求，予以支持；另依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，被告邹剑锋在履行上述赔偿义务的同时，应当依原告请求继续履行竞业限制义务。但被告已于2013年1月开始经营河南爱蜂巢装饰工程有限公司，判令其停止经营不符合社会利益，并损害在被告河南爱蜂巢装饰工程有限公司工作的劳动者的利益，故对于原告请求判令被告邹剑锋停止经营河南爱蜂巢装饰工程有限公司的诉讼请求，不予支持；但被告爱蜂巢公司在邹剑锋履行竞业限制义务期间即2013年1月至2014年12月期间的经营所得应视为原告遭受的损失，应赔偿给原告，原、被告均未举证证明被告爱蜂巢公司的经营所得具体数额，原审法院酌定为100万元。对于被告邹剑锋所称原告未按约定支付竞业限制补偿金，被告邹剑锋可另案向原告主张。对于原告请求判令被告赔偿原告其他经济损失共计3000000元的诉讼请求，原告提交的证据未能证明其主张的损失实际存在，亦未能证明该项损失与被告违反竞业限制义务的行为存在直接因果关系，不予支持；关于《高级管理人员竞业禁止承诺书》的效力，被告在诉讼过程中提出异议，认为仅系其单方承诺，无原告的签章认可，不具合同的形式和效力，经审查，原审法院认为，被告对《高级管理人员竞业禁止承诺书》的签名确认，依法可以获得竞业限制的补偿，原告可以维持公司的正常运营、人力资源的稳定和商业秘密的保护，符合交易双方的利益，双方均未提出异议，被告签名的承诺书宜认定为被告邹剑锋对原告竞业禁止要约的回应，到达原告后合同成立。故对被告邹剑锋的辩解意见不予支持；关于被告邹剑锋对其签名进行司法鉴定的请求，经审查，被告未能提供司法鉴定所需的鉴材，无鉴定之可能，不予准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告邹剑锋应于本判决生效后十日内，向原告聆海建筑装饰工程有限公司支付竞业限制违约金九十二万八千四百六十八元一角七分；二、被告邹剑锋和被告河南爱蜂巢装饰工程有限公司应于本判决生效后十日内，赔偿原告聆海建筑装饰工程有限公司损失一百万元；三、驳回原告聆海建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免缴。
宣判后，邹剑锋不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，原审判决将其与上海分公司之间的劳动合同认定为双方之间的劳动合同错误；《竞业禁止承诺书》并非承诺，其要求对该证据上的签名进行鉴定符合法律规定；原审判决超过被上诉人聆海公司的诉讼请求，判令其承担100万元的损害赔偿错误；违约金和损害赔偿不能并列使用。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
河南爱蜂巢装饰工程有限公司亦不服，向本院提起上诉成，原审判决认定事实不清，超出了劳动仲裁的受案范围、违背了劳动仲裁前置的诉讼程序；判令其赔偿被上诉人由于竞业限制产生的损失，违反了合同主体相对性的基本法律原则；判令其赔偿100万元没有法律依据。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人聆海建筑装饰工程有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，二上诉人的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明，庭审中，上诉人邹剑锋、爱蜂巢公司向法庭提交了被上诉人聆海公司上海分公司的企业基本信息一份，证明该分公司领取了营业执照，并于2011年2月28日注销。提交笔迹鉴定申请书一份，申请对《竞业限制承诺书》上邹剑锋的签字是否为其本人所签进行鉴定。被上诉人聆海公司对上海分公司基本信息真实性没有异议，但认为该分公司不具有法人资格。对鉴定申请不予认可，认为不符合法定程序，原审法院审理期间其申请已经被驳回。被上诉人聆海公司同时向法庭提交了四份证人证言，以证明其向上诉人邹剑锋发放工资的情况。二上诉人对证人证言不予认可，认为证人均系被上诉人公司员工，与本案有利害关系。
本院认为，2010年9月15日上诉人邹剑锋与被上诉人聆海公司上海分公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行义务。因上海分公司不具有法人资格，并于2011年2月28日办理了注销登记，其权利和义务依法应由被上诉人聆海公司承担。该劳动合同第三条明确约定有调动至其他分公司工作的可能，结合上诉人邹剑锋接受被上诉人聆海公司的调派、先后到郑州分公司和被上诉人聆海公司处工作的事实，原审法院据此认定上诉人邹剑锋与被上诉人聆海公司之间形成包含竞业限制约定的劳动合同关系正确。上诉人邹剑锋称其与上海分公司之间的劳动合同已经解除、其与被上诉人聆海公司形成新的合同关系但并未签订书面合同的请求，与事实不符，且又不能提供证据证明其主张，本院不予采信。故上诉人邹剑锋上诉称原审判决将其与上海分公司之间的劳动合同认定为双方之间的劳动合同错误的请求不能成立，本院不予支持。对于竞业禁止承诺书的问题，在郑州市劳动人事争议仲裁委员会审理本案期间，上诉人邹剑锋当庭并未对其签名提出异议，也未对其签名申请进行鉴定，其对该承诺书的异议是该承诺书只有其单方签字，没有被上诉人聆海公司盖章确认，在双方之间不形成竞业限制协议。故应当认定在该承诺书中上诉人邹剑锋的签名系其本人所签。上诉人邹剑锋要求对该承诺书中签名进行鉴定的请求不能成立，本院不予支持。根据该承诺书的内容，既对上诉人邹剑锋违反承诺的违约责任进行了约定，又对上诉人邹剑锋履行承诺后获得相应补偿进行了约定，保护了双方当事人的利益，并不违反法律规定。被上诉人聆海公司出具该承诺书的行为系要约行为，上诉人邹剑锋签字确认的行为系承诺行为。该行为到达被上诉人处即发生效力。双方均应按照约定履行各自义务。原审法院据此认定上诉人邹剑锋的行为构成对竞业限制义务的违反，并判令上诉人邹剑锋向被上诉人聆海公司支付违约金928468.17元并无不当。故上诉人邹剑锋上诉称《竞业禁止承诺书》并非承诺，其要求对该证据上的签名进行鉴定符合法律规定的请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条的规定，上诉人邹剑锋违反劳动合同中约定的竞业限制，给被上诉人聆海公司造成损失的，应当承担赔偿责任。原审法院根据本案实际情况，认定上诉人爱蜂巢公司在上诉人邹剑锋履行竞业限制义务期间的经营所得为被上诉人聆海公司的损失，并酌定损失数额为100万元并无不当。故上诉人邹剑锋上诉称原审判决判令其承担100万元的损害赔偿错误以及违约金和损害赔偿不能并列使用的请求不能成立，本院不予支持。上诉人爱蜂巢公司上诉称原审判令其赔偿损失100万元错误的请求亦不能成立，本院不予支持。被上诉人聆海公司提起仲裁申请时将上诉人爱蜂巢公司列为第三人参加，本案起诉时又将上诉人爱蜂巢公司列为被告参加诉讼，程序上并无不当。被上诉人聆海公司起诉要求上诉人爱蜂巢公司赔偿其经济损失，超过了其在仲裁时的请求事项，属于增加的诉讼请求。但该请求与诉争的劳动争议具有不可分性，原审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，予以合并审理并无不当。故上诉人爱蜂巢公司上诉称原审判决超出了劳动仲裁的受案范围、违背了劳动仲裁前置程序的请求不能成立，本院不予支持。本案中，上诉人爱蜂巢公司招用尚未与被上诉人聆海公司解除劳动合同的上诉人邹剑锋，给被上诉人聆海公司造成了经济损失，应当承担连带赔偿责任。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条的规定，判令上诉人爱蜂巢公司连带赔偿被上诉人聆海公司损失100万元正确。故上诉人爱蜂巢公司上诉称原审判令其赔偿被上诉人由于竞业限制产生的损失，违反了合同主体相对性的基本法律原则以及判令其赔偿100万元没有法律依据的请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人邹剑锋、爱蜂巢公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人邹剑锋、河南爱蜂巢装饰工程有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张向军
审 判 员 李润武
代理审判员 张海霞
二〇一四年六月十六日
书 记 员 周园园