宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）固民初字第8号
原告：银川市开发区宏建房地产开发有限公司。住所地：银川市高新开发区。
法定代表人：陈述清，该公司董事长兼总经理。
委托代理人：王建锋，系该公司职工。
委托代理人：张丽娟，北京大成（银川）律师事务所律师。
被告：江苏中顺建设集团有限公司。
法定代表人：徐抑非，该公司董事长。
委托代理人：刘训山，系该公司经理。
被告：江苏中顺建设集团有限公司银川分公司。住所地：江苏省盐城市阜宁县。
法定代表人：徐东建，该公司经理。
委托代理人：陈源康，系该公司职工。
原告银川市开发区宏建房地产开发有限公司与被告江苏中顺建设集团有限公司、江苏中顺建设集团有限公司银川分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月24日受理后，依法组成合议庭。于2013年10月8日公开开庭审理了本案，原告银川市开发区宏建房地产开发有限公司的委托代理人王建锋、张丽娟，被告江苏中顺建设集团有限公司的委托代理人刘训山、江苏中顺建设集团有限公司银川分公司的委托代理人陈源康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告银川市开发区宏建房地产开发有限公司诉称：2011年5月15日，原告银川开发区宏建房地产开发有限公司与第一被告江苏中顺建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定第一被告承建原告发包的位于固原市泾源县“文化苑”住宅小区及“卧龙山度假旅游村”工程项目，工程内容为施工图纸范围内包工包料，开工日期2011年5月25日，竣工日期2011年11月30日，工程质量标准合格，工程价款暂定为一亿叁仟万元，以最终决算价为准。后双方又签订《补充协议》一份，对上述合同内容进行了补充。合同签订后，第一被告将工程交由第二被告即其银川分公司具体负责施工。施工过程中，第一、二被告因管理混乱和缺乏流动资金等原因，造成农民工多次围攻政府上访事件的发生，工程进度一拖再拖。自2011年11月开始，在工程明显不能按期竣工的情况下，原告与二被告就解除合同事宜进行了多次协商。协商过程中，二被告均认可了因其自身原因导致逾期交工的事实并承诺愿意按照合同约定承担违约责任。后双方于2012年7月15日解除了合同，二被告承诺在解除合同后无条件向原告移交工程并承担相应的法律责任。但时至今日，二被告仍末将工程管理权移交给原告，导致原告无法重新组织施工且工程处于无管理状态，给原告造成了巨大的经济损失。无奈之下，原告不得已提起诉讼。另原告已按照合同约定依据工程进度向二被告支付了相应的工程款。原告认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均合法有效，对双方当事人具有法律约束力。被告延误工期长达7个多月的行为已严重违反了合同约定，构成根本违约，按照合同约定应当承担1462.5万元的违约金，现原告暂按497.25万元主张。被告在解除合同后长达近一年的时间内又不向原告移交工程，给原告造成了巨大的损失，在此，原告保留向被告追偿经济损失的权利。为了维护原告的合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定提起诉讼，请依法判决：一、二被告向原告移交已完工程的管理权；二、二被告向原告移交全套施工材料；三、判令二被告向原告支付违约金497.25万元［1.3亿元×万分之五／天×225天×34%（自2011年12月1日至2012年7月15日）］，34%是我公司主动降低要求被告按照三分之一的标准承担责任；四、判令二被告承担本案诉讼费用。
被告江苏中顺建设集团有限公司书面辩称：1、我公司于2012年7月15日和原告达成解除合同协议；2、原告至今还未出开工通知书，又怎么能在三个月内完成1.3亿元的工程；3、原告未收到被告任何法律委托的情况下将工程3000多万元直接汇到个人帐户，导致不能和施工队如期兑现工程款而引起纠纷，造成严重后果；4、原告尚欠被告工程款近1700万元，原告必须在解除合同后直接向被告兑付。
在庭审中被告江苏中顺建设集团有限公司当庭答辩意见如下：1、在合同解除后我们确实没有按照宏建公司的要求交出宏建公司要求的工程材料，是因为我公司之前的管理不善，致使许多资料无法收回，无法交给原告；2、工程合同解除后，由于没有办法清场，工程现场的施工队至今不撤出现场，致使我们公司的人到现场就会被施工队人员围攻殴打，我们公司无法向原告移交已完工程，对此给原告造成了很大的损失，希望由法院判决我公司支付原告一定的损失赔偿；3、对于原告要求支付违约金497.25万元的请求，我公司意见是希望原告体谅我们的难处，与我们协商适当降低违约金数额。
被告江苏中顺建设集团有限公司银川分公司答辩意见与被告江苏中顺建设集团有限公司一致。
原告对自己的主张提供的证据有1、建设工程施工合同一份，证明：2011年5月15日，被告与原告签订建设工程施工合同，约定由江苏中顺建设集团有限公司承包由原告发包的位于泾源县文化苑小区和卧龙山度假旅游村工程，开工日期为2011年5月25日，竣工日期为2011年11月30日等事实。
2、原告关于解除泾源县两个建设项目报告的回复一份及被告江苏中顺建设集团有限公司关于解除建设工程施工合同的函件一份，证明：2012年7月15日，被告江苏中顺建设集团有限公司向原告发函认可其自身管理不善原因造成工程逾期竣工并同意解除建设工程施工合同的事实。
3、泾源县县长办公会议纪要一份。证明：截止目前，涉案工程仍处于停工状态。
4、会计凭证原件一份。证明：因原告逾期交工，部分买受人申请退房并要求原告支付违约金，现原告已向部分买受人退房款和支付违约金的事。
被告江苏中顺建设集团有限公司对原告所提供的证据均没有异议。
被告江苏中顺建设集团有限公司银川分公司对原告所提供的证据均没有异议。
被告江苏中顺建设集团有限公司、被告江苏中顺建设集团有限公司银川分公司未向法庭提供证据。
经法庭主持质证，对原告提供的证据1、证据2、证据3，二被告均不表异议，以上证据具有真实性、合法性且与本案具有关联性，本院予以确认，作为定案的依据。原告提供的证据4因与本案不具有关联性，本院不予认定。
经审理查明，2011年5月15日，原告银川开发区宏建房地产开发有限公司与被告江苏中顺建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建原告发包的位于宁夏回族自治区固原市泾源县“文化苑”住宅小区及“卧龙山度假旅游村”工程项目，工程内容为施工图纸范围内包工包料，开工日期2011年5月25日，竣工日期2011年11月30日，工程质量标准合格，工程价款暂定为一亿叁仟万元，以最终决算价为准。同时合同中第三部分专用条款第十条35.2项约定：如违约，违约金按工程造价的万分之五按每天计算。合同签订后，被告江苏中顺建设集团有限公司将工程交由被告江苏中顺建设集团有限公司银川分公司具体负责施工。施工过程中，两被告因管理混乱并擅自将工程分包等原因，引发了部分农民工和个别施工队非正常上诉和群体性事件。致使工程进度一拖再拖。自2011年11月开始，在工程不能按期竣工的情况下，原告与二被告就解除合同事宜进行了多次协商。被告江苏中顺建设集团有限公司银川分公司向原告提出解除双方签订的建设工程施工合同，原告于2011年10月17日向被告江苏中顺建设集团有限公司作出回复，同意解除双方签订的建设工程施工合同。被告江苏中顺建设集团有限公司于2012年7月15日发函同意解除双方签订的建设工程施工合同，并同意在合同解除后无条件清场。但被告至今未能向原告交付工程及承担违约责任。
本案在审理中，对于被告所施工的工程量及工程款的结算，双方当事人均表示另行协商解决，不在本案中解决。
本院认为：原告与被告江苏中顺建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由被告承建原告发包的位于宁夏回族自治区固原市泾源县“文化苑”住宅小区及“卧龙山度假旅游村”工程项目。对该合同双方当事人均不表异议，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”因此该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。但二被告在履行合同过程中，由于将工程擅自分包给其他施工队，致使其未能按合同约定的期限完成施工任务并向原告交付工程。因此被告应向原告承担违约责任。后原告与被告江苏中顺建设集团有限公司协商，双方同意解除合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”据此规定原、被告签订的《建设工程施工合同》已经解除。合同解除后，二被告应向原告交付已完工程及承担违约责任，但原告起诉要求被告交付工程管理权的诉请，因其没有法律依据且不属于人民法院裁判的范畴，故对该项诉讼请求本院不予支持。原告要求被告向其移交全套施工材料的诉请，因该项请求不明确、不具体，不符合法律规定，本院不予支持。对于违约金的问题，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中双方当事人在合同中约定：如违约，违约金按工程造价的万分之五，按每天计算。原告主张自2011年12月1日至2012年7月15日由被告向原告支付违约金497.25万元［1.3亿元×万分之五／天×225天×34%］，并自行主张要求被告按照三分之一的标准承担责任，对此主张系原告对自己权利的处分，本院予以确认。
被告江苏中顺建设集团有限公司辩称要求降低违约金的数额没有法律依据本院不予支持。被告辩称原告尚欠其工程款的理由，因双方当事人均表示，对于被告所施工的工程量及工程款的结算另行协商解决，本案不作审理。
关于被告江苏中顺建设集团有限公司银川分公司的责任问题，因其系被告江苏中顺建设集团有限公司成立的分支机构（非法人），《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”据此规定，被告江苏中顺建设集团有限公司应当对其分公司被告江苏中顺建设集团有限公司银川分公司的施工行为承担法律责任。
综上，原告诉讼请求部分成立，本院予以支持，被告的抗辩理由不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：
一、由被告江苏中顺建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告银川开发区宏建房地产开发有限公司支付违约金497.25万元。
二、驳回原告银川开发区宏建房地产开发有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费46580元，由被告江苏中顺建设集团有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审判长 刘万德
审判员 王 彤
审判员 马晓红
二〇一四年一月二十七日
书记员 杨 静