广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终3014号
上诉人（原审被告）：东莞市建安桩基础工程有限公司。住所地：广东省东莞市东城区四环路景湖花园。
法定代表人：刘沛坚，董事长。
委托代理人：曹强国，广东星啸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冉茂敏，男，汉族，1967年3月28日出生，住四川省资阳市安岳县。
被上诉人（原审被告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司。住所地：河南省郑州市金水区黄河�**号。
法定代表人：刘定国，总经理。
委托代理人：吕志伟，广东雄爵律师事务所律师。
上诉人东莞市建安桩基础工程有限公司（以下简称东莞建安桩基础公司）因与被上诉人冉茂敏、河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称河南一建集团）劳动合同纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2015）东二法朗民一初字第740号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：冉茂敏于2014年12月12日在松湖朗苑工地上发生受伤事故，并于当日进入东莞市大朗医院住院治疗至2015年1月15日出院，医嘱建议：全休一个月，一个月后门诊复查。2015年1月23日，冉茂敏于东莞市人民医院门诊复查，医嘱建议全休60天。为此受伤事故，冉茂敏主张共花费医药费27130.38元，东莞市社会保障局确认可�销的医药费为26658.38元，东莞建安桩基础公司已垫付22240.38元。2015年1月21日，上述受伤事故被东莞市社会保障局认定为工伤，同时，该局认定工伤责任单位为河南一建集团。2015年3月27日，因此次受伤事故，冉茂敏被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，未达护理等级。2015年6月9日，东莞市社会保险基金管理中心按每月4751元的标准向冉茂敏发放一次性伤残补助金42759元及一次性工伤医疗补助金9502元。
2015年1月11日，冉茂敏、杨波锯桩班组、东莞建安桩基础公司、松湖朗苑负责人四方签订了一份协议书，内容为“东莞市建安桩基础工程有限公司承包了河南省第一建筑工程集团有限责任公司松湖朗苑项目桩基工程后，东莞市建安桩基础工程有限公司杨波雇用了工人冉茂敏身份证号从事锯桩头工作，冉茂敏于2014年12月12日在幼儿园作业时意外的从承台上方摔下来，经东莞市大朗医院诊断为‘右侧肩胛骨骨折、右侧第3-11肋骨骨折、腰2椎体骨折’，经公司双方协定一致以河南省第一建筑工程集团有限责任公司名义报工伤处理，报工伤按规定评得伤残等级的一切连带责任均由东莞市建安桩基础工程有限公司负责。冉茂敏本人以及东莞市建安桩基础工程有限公司也不得以此工伤作为凭证追究河南省第一建筑工程集团有限责任公司以及松湖朗园项目部的一切工伤事故的责任。”，冉茂敏确认该协议书上其签名的真实性，但主张协议书中关于放弃追究河南一建集团责任的条款无效，其未能提供证据证实其主张。
另，案涉松湖朗苑工程是由河南一建集团承建，河南一建集团将其中桩基础工程发包给东莞建安桩基础公司，东莞建安桩基础公司具有相关建筑资质，河南一建集团已为案涉工程项目参加了工伤保险。东莞建安桩基础公司主张其又将锯桩工程分包给案外人杨波，冉茂敏是案外人杨波聘请的员工，未能提供证据证实。冉茂敏则主张其是东莞建安桩基础公司员工，于2014年12月12日被东莞建安桩基础公司的锯桩班主杨波招聘进入东莞建安桩基础公司，负责工地锯桩工作，被聘用时双方约定每月工资固定9000元，每天上班8小时，每月工作26天。
另查，因用人单位未及时到东莞市社会保障局申请工伤认定，东莞市社会保障局仅为冉茂敏报销了住院期间伙食补助费280元。又查，2013年度东莞市职工月平均工资为2506元。
申请仲裁的时间、事项及仲裁裁决结果：2015年7月3日，冉茂敏向东莞市劳动人事争议仲裁院大朗仲裁庭申请仲裁，请求裁决：1.东莞建安桩基础公司支付冉茂敏医疗费4890元；2.东莞建安桩基础公司支付冉茂敏2014年12月12日至2015年3月23日的工资30000元；3.东莞�安桩基础公司向冉茂敏支付2014年12月12日至2015年1月15日的护理费3400元；4.东莞建安桩基础公司支付冉茂敏2014年12月12日至2015年1月15日的伙食补助费2100元；5.东莞建安桩基础公司向冉茂敏支付因工伤治疗支付的交通费600元；6.东莞建安桩基础公司向冉茂敏支付一次性伤残补助金差额38241元；7.东莞建安桩基础公司向冉茂敏支付一次性医疗补助金差额8498元；8.东莞建安桩基础公司向冉茂敏支付一次性伤残就业补助金72000元。以上合计159729元。该庭于2015年8月24日作出裁决：驳回冉茂敏的全部请求事项。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、出院小结、费用清单、医疗费票据、出院证明书、门诊诊断证明书、认定工伤决定书、工伤认定补充通知书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、协议书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、东莞市工伤医疗待遇申领资料受理回执、东莞市工伤医疗费用结算单、东莞市工伤医疗自费项目清单、病历、基础施工合同、工程施工合同、工程开工报审表、资质证书、人员资格证及庭审笔录等。
原审法院认为，争议焦点为东莞建安桩基础公司、河南一建集团是否应当对冉茂敏的工伤事故承担责任。
首先，关于东莞建安桩基础公司，尽管东莞建安桩基础公司主张冉茂敏并非其公司员工，但从协议书中可知，东莞建安桩基础公司确认冉茂敏是其员工。此外，即便如东莞建安桩基础公司所述，其将工程发包给案外人杨波，因杨波不具有用工主体资格，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，东莞建安桩基础公司亦应承担用工主体的责任。故此，对于冉茂敏的工伤事故，东莞建安桩基础公司应当承担责任。
其次，关于河南一建集团。虽然河南一建集团并非冉茂敏的直接用人单位，但冉茂敏在河南一建集团承建的工地受伤，且东莞市社会保障局出具的工伤认定书认定河南一建集团为工伤保险责任单位，因此，河南一建集团应当对冉茂敏的工伤事故负责任，但又因2015年1月11日的协议书中，冉茂敏已明确放弃追究河南一建集团的责任，尽管冉茂敏主张该放弃条款无效，但未能提供致使该条款无效的证据，且该条款并未违反法律法规的强制性规定，对于冉茂敏关于该放弃条款无效的主张，不予认可，因此，根据该协议，河南一建集团无需向冉茂敏承担工伤相关责任。
关于医疗费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，冉茂敏发生工伤符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用，由工伤保险基金支付。本案中，社保局认可的医药费共计26658.38元，东莞�安桩基础公司已垫付22240.38元，东莞建安桩基础公司应补足的医药费为4418元，计算方式为26658.38元-22240.38元=4418元。
关于伙食补助费及交通费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，住院期间伙食补助费以及经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金支付。结合冉茂敏的住院时间即2014年12月12日至2015年1月15日，冉茂敏享有的伙食补助费为35天×70元=2450元，但社保局因用人单位未及时申请工伤认定仅支付了280元，根据《工伤保险条例》第十七条第四款的规定，用人单位应负担社保未能支付的伙食补助费。故本案东莞建安桩基础公司应支付冉茂敏伙食补助费为2170元，计算方式为2450元-280元=2170元。但冉茂敏仅请求支付该期间的伙食补助费为2100元，�于其对自身权利的放弃，予以确认。至于交通费，因支付交通费的前提是转院去市外就医，本案冉茂敏并不存在上述情形，且冉茂敏未能提供证据证实其花费的交通费，故此，对于冉茂敏关于交通费的主张不予支持。
关于停工留薪期工资。冉茂敏主张其被聘用时双方约定每月工资固定9000元，每天上班8小时，每月工作26天，未能提供证据予以证实，东莞建安桩基础公司不予确认冉茂敏的主张，亦未能提供证据证实冉茂敏的工作时间及工资情况，综合东莞市实际情况，结合河南一建集团按4751元／月的标准为案涉工地购买工伤保险的情况，故推定冉茂敏每月工资4751元，并采信冉茂敏主张认定其每天工作8小时，每月工作26天。由此计得冉茂敏正常工作时间每月工资为3416元，计算方式为4751元÷［174小时＋（26-21.75）天×8小时×2倍］×8小时×21.75天=3416元。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，用人单位应支付劳动者工伤停工留薪期工资。结合冉茂敏的入职时间及出院医嘱建议，冉茂敏的停工留薪期为2014年12月12日至2015年3月23日，应享有的停工留薪期工资为11570元，计算方式为3416元×20／31天＋3416元×2个月＋3416元×23／31天=11570元，现东莞建安桩基础公司未能提供证据证实已支付冉茂敏停工留薪期工资，应予以支付。
关于护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，用人单位应对职工工伤停工留薪期间的生活护理问题负责，本案冉茂敏未能提供证据证实出院后仍需进行护理，故本院仅支持其住院期间的护理请求，期间为2014年12月12日至2015年1月15日，数额为2829元，计算方式为2506元×（20／31天＋15／31天）=2829元。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤�就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，结合冉茂敏月平均工资、伤残等级，冉茂敏享有的一次性伤残补助金为42759元，计算方式为4751元×9个月=42759元；一次性工伤医疗补助金为9502元，计算方式为4，751元×2个月=9502元；一次性伤残就业补助金为38008元，计算方式为4751元×8个月=38008元。但东莞市社会保险基金管理中心已向冉茂敏发放一次性伤残补助金42759元，一次性工伤医疗补助金9502元，故东莞建安桩基础公司无需支付冉茂敏一次性伤残补助金差额及一次性工伤医疗补助金差额，仅需支付冉茂敏一次性伤残就业补助金38008元。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第�百四十二条的规定，判决：一、限东莞建安桩基础公司于判决发生法律效力之日起三日内向冉茂敏支付医药费4418元；二、限东莞建安桩基础公司于判决发生法律效力之日起三日内向冉茂敏支付伙食补助费2100元；三、限东莞建安桩基础公司于判决发生法律效力之日起三日内向冉茂敏支付停工留薪期工资11570元；四、限东莞建安桩基础公司于判决发生法律效力之日起三日内向冉茂敏支付护理费2829元；五、限东莞建安桩基础公司于判决发生法律效力之日起三日内向冉茂敏支付一次性伤残就业补助金38008元；六、驳回冉茂敏的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，冉茂敏申请免交，予以准许，由东莞建安桩基础公司负担。
一审宣判后，东莞建安桩基础公司不服，向本院提起上诉称：一、本案程序不符合规定，没有追加必须追加的当事人杨波，属于遗漏重要当事人。原审法院在明知或东莞建安桩基础公司提醒的情况下，并没有依法追加杨波为一审被告参加诉讼。冉茂敏不再是东莞建安桩基础公司的员工，不存在劳动关系或雇佣关系，其与案外人杨波之间才存在劳动关系或雇佣关系。一审法院对此没有进行明确认定，只是模糊推断。证据——“协议书”明确写明东莞建安桩基础公司和杨波单独列为各自一方签名的，且明确约定东莞建安桩基础公司仅承担连带责任，并非承接劳动关系中的用人单位责任，一审判决对此认定错误。不依法追加杨波为当事人，放弃追究杨波应该承担的责任，对其他当事人不公平，故一审程序违规，请求发回重审。二、东莞建安桩基础公司从未收到社保局的工伤认定书、伤残等级、工伤待遇表等正式的文书，对冉茂敏是否为工伤、工伤等级等完全不知情，有关部门亦从未送达给东莞建安桩基础公司，�样东莞建安桩基础公司丧失了作为有关工伤认定利害关系方的全部权利，现一审判决将全部工伤认定的法律后果直接嫁接给东莞建安桩基础公司承担，实属适用法律错误。有关工伤认定的文书对建安公司不发生法律效力的，因为建安公司从未收到有关工伤认定的文书，没有行使诸如行政复议、行政诉讼等相关权利，故东莞建安桩基础公司不应该直接承担有关工伤认定的责任。三、根据东莞市“关于东莞市建筑业企业施工作业人员参加工伤保险有关工作的通知”的规定，冉茂敏在案涉工地发生的工伤，应该由河南一建集团全部承担和处理。该规定的第八条明确了该种保险的待遇支付责任和方式。从社保局的工伤认定及待遇发放对象，明显是河南一建集团，河南一建集团作为案涉社保的购买主体，对工伤认定时间、是否工伤、伤残等级及金额有法律对应的救济权利。一审法院简单以协议书的违法约定进行判决，显然是错误的，有关冉茂敏的工伤待遇应该由河南一建集团全部处理，包括承担因其未及时申请工伤认定的法律责任，至于河南一建集团与东莞建安桩基础公司之间如何处理，是另一个法律关系。四、因为河南一建集团未及时申请工伤认定导致的法律后果，应该由其自己承担。五、冉茂敏在证据“协议书”中放弃追求河南一建集团的责任的有关约定是无效的，并非其真实意思的表示。因为工伤赔偿协议不同于普通民事合同，有关处分劳动权益的行为应该与普通民事行为区分开来。综述，一审判决对本案事实认定不清，未彻底查清本案的客观事实，对基本事实不予理睬和故意回避，程序不符合规定，没有追加必须追加的当事人，事实认定不清，适用法律错误。故上诉请求：一、依法裁定发回重审或撤销一审判决；二、改判�河南一建集团支付冉茂敏医药费4418元、伙食补助费2100元、停工留薪期工资11570元、护理费2829元、一次性伤残就业补助金38008元，而建安公司无需承担。三、由冉茂敏、河南一建集团公司承担本案的诉讼费。
针对对方的上诉，冉茂敏、河南一建集团未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对东莞建安桩基础公司的上诉，本院分析如下：
首先，冉茂敏、杨波锯桩班组、东莞建安桩基础公司、松湖朗苑负责人四方于2015年1月11日签订一份协议书，在该协议书中东莞建安桩基础公司已确�冉茂敏是其员工；而东莞建安桩基础公司并未提交证据证明已将锯桩等部分工程分包给杨波，且杨波也没有相关施工资质，即便如东莞建安桩基础公司所述是杨波雇用冉茂敏，由于东莞建安桩基础公司将工程发包给不具资质且亦不具有用工主体资格的杨波，故原审法院认定东莞建安桩基础公司需承担用工主体责任是恰当的。其次，从上述所称的协议书来看，东莞建安桩基础公司对于冉茂敏的受伤、认定工伤及评定伤残等级等情况是知情的。而且东莞建安桩基础公司已在协议中同意由其承担对冉茂敏的工伤赔偿责任。从以上分析可见，东莞建安桩基础公司主张无需承担对冉茂敏的工伤赔偿责任的理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。东莞建安桩基础公司的上诉理据不足，本院不予支持。依据《中华人�共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市建安桩基础工程有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 尹钧泰
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