浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍越商初字第1620号
原告：林天祥。
委托代理人（特别授权代理）：章明清、陶月美。
被告：胡君。
委托代表人（特别授权代理）：胡月芬。
委托代表人（特别授权代理）：陆金祥。
原告林天祥为与被告胡君民间借贷纠纷一案，于2013年6月28日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序审理，于2013年10月28日、2014年4月28日两次公开开庭进行审理。原告林天祥及委托代理人章明清、被告委托代理人胡月芬到庭参加两次庭审、原告委托代理人陶月美、被告胡君到庭参加第一次庭审、被告委托代理人陆金祥到庭参加第二次庭审。经本院院长批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告系朋友关系。被告于2012年2月28日、2012年3月1日、2012年3月7日、2012年3月9日、2012年3月14日分别向原告借款人民币50万元、70万元、80万元、200万元、100万元，合计人民币500万元。双方约定月利率为4％－5％不等，借款期限均为90天，若被告不能按时还款，应承担每日千分之三的违约金及赔偿原告为实现债权而发生的差旅费、律师费、调查费、诉讼费等必要费用。上述借款到期后，被告未按约未还，原告经多次催讨未果，故诉至法院，请求依法判令：一、被告立即归还原告借款人民币500万元，按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率的四倍支付利息（其中自2012年8月1日起至2013年9月30日的利息为500万×2%×14个月=140万，此后利息支付至实际还款之日止），并按日万分之二的标准支付原告违约金（其中自2012年8月1日起至2013年9月30日的违约金为500万×0.02%×426天=426000元，此后违约金支付至实际还款之日止）；二、被告支付原告为实现债权支出的律师费10万元；三、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告减少第一项诉请中利息和违约金部分的诉请为：要求被告按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率的四倍支付自2012年10月1日起至款清日止的利息，并按日万分之二的标准支付自2012年10月1日起至款清日止的违约金。
被告胡君答辩称，本案借款是因之前的刑事案件产生的，我们开了一个赌场，绍兴市中级人民法院已经作出刑事判决，现在我已刑满释放。我向原告借钱是用于开赌场，我没有钱，我将开赌场的想法告诉原告后，原告说他有钱。第一次我向原告借了50万元，后原告陆续投入资金进来，在赌场实际经营中，原告多次来赌场，要求我写借条，而且和参赌人员一起活动过，包括吃饭、娱乐等。在开赌场的时候，因为有输有赢，输的人通过我的介绍向原告借钱，原告赚取中间的利润。事发后，我在公安机关做笔录时也多次提到原告及事情的发生经过，同案被告人员的笔录也证实原告来过赌场，原告是清楚我向其借钱是开赌场的，其他人向原告借钱是用于开赌场和还赌债，这在刑事案件中都有记载；刑事案件涉及到赌博和诈骗，我现在不是刑满释放，是取保候审。另外，被告认为本案借款不具有合法性，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，向本院提供：
证据1、借款及担保协议五份、汇款凭证六份，拟证明被告共向原告借款人民币500万元，双方对利息、借款期限、利息、违约责任等事项进行约定，后原告按约将款项交付给被告的事实。被告经质证认为：对于五份借款及担保协议，被告胡君签字时上面只有借款金额，出借人系空白的，利息、借款期限、借款利率、违约责任（包括2012年2月28日—2012年5月28日）是事后添加形成的，上面的手印也不是被告本人加盖；70万元、80万元、200万元的借款及担保协议都是在赌场里书写形成的；对于六份汇款凭证，借款及担保协议系事后补签的，借款及担保协议上的日期系事后根据汇款时间补的。
证据2、结婚证一份，拟证明有一份汇款凭证上汇款人谢盈系原告妻子。被告经质证无异议。
证据3、委托代理合同、律师费发票各一份，拟证明原告为实现债权支出律师费10万元。被告经质证无异议。
证据4、裁定书两份、协议书一份，拟证明180万元是案外人蔡毕耀归还给原告的。被告经质证认为：1、两份裁定书与本案无关，原告于2012年11月2日起诉，时间早于原告林天祥在公安机关作的询问笔录，后原告于2012年11月30日向法院提出撤诉，该案的被告提出原告林天祥明知是借给蔡毕耀的赌博款，且借条是在赌场里出具的，林天祥一直赌场里放资，2012年10月23日向法院起诉，标的是200万元，林天祥在笔录里讲到是向王军借了300万元，由王军直接打给林天祥，且蔡毕耀拿到只有90余万元，故被告胡君的180万元归还后还有20多万元的利息已履行完毕，原告在公安机关的询问笔录是直接的证据，按照证据规则的规定，是原告林天祥自认的证据，被告无须再举证。另案中庭审笔录中多次（第3页）提到是赌款，故本案借款是赌博款，违法的事项法律应不受保护；2、协议书是事后补的，三方口头协商是被告胡君进去之前。根据合同法的规定，债权债务的转让，经过债权人即林天祥的同意，这笔款项原告本人讲已收到；协议书中签字人员互有利害关系，不符合证据规则的规定，根据原告的口供当时没有书面协议，该证据没有法律效力。
被告向本院提供：
证据1、判决书一份，拟证明根据判决书第18—19页、第20页—21页、第24页—25页、第27页的内容，原告知道被告胡君开赌场并向其提供资金。原告经质证认为被告提供该判决书已超出举证期限，举证没有法律效力；这份判决书没有生效，只能作为参考，从参考的角度说，被告认为与本案有关章节也都是道听途说的内容，如第18页中徐爽的供词，徐爽与被告有关系，也是听被告说的，被告去借了50万元，也没有说原告知道被告借款用于开赌场，被告借款后的用途与原告无关，故公检法未对原告采取刑事措施或认为原告属于犯罪。这段话不能证明待证事实；第19页，只能证明平龙飞向原告借款，不能证明是林天祥提供赌资；第20页，没有讲到林天祥；第21页，平龙飞只是说胡君提供担保，平龙飞向原告借款，并不能说林天祥知道是赌资而出借款项，故法院只追究了平龙飞的责任；第24页，没有涉及原告林天祥；第25页，载明系“听说”，是道听途说，是为了推却自己的责任，原告在赌场里没有任何的利益。不管该判决书有无生效，均不能达到被告的证明目的。
证据2、刑事裁定书、起诉状、借条、庭审笔录、撤诉报告各一份，拟证明原告明知被告借款用于赌博及案外人蔡毕耀已代胡君归还了180万元。原告经质证对真实性无异议，但认为不能达到被告的证明目的。
经被告申请，本院向绍兴市中级人民法院调取原告林天祥、平龙飞等人的询问笔录。经质证，被告认为：林天祥的笔录可以证明2—4月份胡君、平龙飞在开赌场时，原告林天祥是知道的，并在赌场让胡君写借条，从中院的判决书第27页中也可以证明；平龙飞11月30日笔录中可证明他向林天祥借的300万元款项，第一笔70万元是归还赌债，第二笔230万元中一部分归还赌债，另外一部分是拿到胡君的赌场里放资用的，中院的判决书第20页—26页也对此进行了详细阐述，特别是第25页中间有记载，原告林天祥知道借款的用途，就是借给他进行赌博的；沈海翔2012年8月10日笔录第5页关于赌场的资金来源他是知道，款项是胡君、平龙飞等向原告林天祥借的，具体金额不清楚，但是原告林天祥到赌场七、八次，原告林天祥出借的款项是胡君、平龙飞用于赌博，且原告林天祥也是知道的；蔡峰2012年7月16日笔录第4页中陈述参赌的人员中有原告林天祥，到赌场看看并进行放资；平建江（平龙飞的父亲）2012年8月9日笔录第2页最后一段中陈述原告林天祥在他们的赌场吃饭、放资、抽头等；胡君的笔录第5页被告向原告林天祥借第一笔钱时告知他用途，借第二笔款项时原告林天祥也到富丽华大酒店看过。上述笔录中的内容比第一次庭审时被告提交的判决书中阐述的内容要详细。原告经质证认为：1、从刑事判决书中可看出公检法均没有把原告作为刑事案件的被告，即原告仅仅是案外人，故原告代理人不清楚被告的举证目的，如果本案借款属于犯罪，如此巨大的数额，原告应承担刑事责任，故原告出借款项是正常的民间借贷；2、本案中，可看出不管是被告还是平龙飞，都是与原告有利害关系的人，因为平龙飞向原告林天祥借了不止300万元，而胡君向原告借了500万元，这些人都想把原告说成放资，可以不承担责任，故原告认为是利害关系人，他们本身的交代不能成为本案证据；3、从放资的特征看，在赌场放资，而且是当场扣回了利息，这在平龙飞的笔录也有反映，这是放资的非法得利和社会危害性，而本案500万元是原告通过正当的渠道汇给胡君，虽然约定利息，但是利息都是应当按约支付的，而不是像赌场放资这样扣除的，如果在赌场放资的话，利息大大高于本案约定的利息，这是正常的民间借贷；4、被告代理人要求法院调取的证据中包括平龙飞和胡君的笔录，也是矛盾百出，可以说明各当事人当时的笔录没有客观反映当时的事实，如平龙飞说林天祥在胡君的赌场里有股份，但平龙飞在另一个笔录里说他和胡君各出资150万元开设赌场。赌场里原告有无投资他是清楚的，但是他用了“听说”，他想赖掉借款；平建江说平龙飞给原告的利息是3分，挣了钱还要分一半给林天祥。这种说法在笔录中可以找到很多，可以说明这六个人的笔录不是客观事实的反映；5、说林天祥去过赌场，蔡峰说林天祥是去放资的，甚至有人说当胡君不在的时候原告去管理赌场，原告认为连平龙飞与胡君这样有股份的人都不去管理赌场，原告怎么可能去管理，凭什么去管理，他又没有得利，又没有份额，也没有参加赌博；6、林天祥去过赌场，能否证明本案500万元就是赌资？不能，去过赌场的人多了，法律要追究的是聚众组织赌博，组织场子从中得利，放资非法得利，也就是说，在我国的刑法中，去赌场是不犯罪的，只有行使上述行为后才犯罪，所以我们认为尽管被告费尽心机，要求法院调取这些证据，但并不能证明涉案500万元与胡君等犯罪的刑事案件有关联，原告出借给平龙飞、胡君款项是事实，但款项的用途与原告无关，不能因为借钱去赌博了就不用还了。故我们认为上述证据与本案无关，公检法对胡君、平龙飞的赌博案件的生效判决书认定原告与他们的赌博案无关，本案是正常的民间借贷，像平龙飞已把300万元归还了，故被告要求法院调取的证据与本案无关。
为查明案件事实，本院对案外人蔡毕耀调查形成询问笔录一份。原告经质证无异议。被告经质证认为这份笔录中蔡毕耀不是实事求是讲的，他与案件有利害关系，且原告在公安机关询问笔录中讲到被告胡君进去之前三方口头已商定，蔡毕耀归还原告林天祥的180万元原告已认可收到了，故蔡毕耀的陈述不能作为证据使用，因为有利害关系；对笔录的真实性、关联性、合法性均有异议，向林天祥借了300万元，和笔录中跟王军借了200万元是没有关系的，实际到位的只有90余万元，300万元中已将胡君的180万元扣除。
本院对证据分析认证认为，原告提供的证据1，系原件，本院对其真实性予以确认。对于被告陈述的借款及担保协议中载明的借款利率、违约责任是事后添加形成，因被告庭审中明确双方实际约定的利率高于借款及担保协议约定的利率，原告主张以协议记载为准，系其自行处分权利，故对被告的鉴定申请，本院无必要准许。证据2、3，被告质证后无异议，本院予以认定。对证据4及被告提供的证据2和本院对案外人蔡毕耀经调查形成的询问笔录的真实性，本院予以确认。被告提供的证据1，系生效裁判文书，本院予以认定。对本院调取的公安机关询问笔录的真实性，本院予以确认。
经审理查明：2012年2月28日，原、被告签订借款及担保协议一份，约定：借款金额为50万元，借款用途为经商，借款期限为90日，即自2012年2月28日至2012年5月28日，月利率百分之四，到期还本付息。双方并对违约责任等事项进行了约定。同日，林天祥向被告转账50万元；2012年3月1日，原、被告签订借款及担保协议一份，约定：借款金额为70万元，借款用途为经商，借款期限为90日，即自2012年3月1日至2012年6月1日，月利率百分之五，到期还本付息。双方并对违约责任等事项进行了约定。同日，林天祥向被告转账20万元、50万元；2012年3月7日，原、被告签订借款及担保协议一份，约定：借款金额为80万元，借款用途为经商，借款期限为90日，即自2012年3月7日至2012年6月7日，月利率百分之五，到期还本付息。双方并对违约责任等事项进行了约定。同日，林天祥向被告转账50万元、23万元；2012年3月9日，原、被告签订借款及担保协议一份，约定：借款金额为200万元，借款用途为经商，借款期限为90日，即自2012年3月9日至2012年6月9日，月利率百分之五，到期还本付息。双方并对违约责任等事项进行了约定。同日，林天祥向被告转账200万元；2012年3月14日，原、被告签订借款及担保协议一份，约定：借款金额为100万元，借款用途为经商，借款期限为90日，即自2012年3月14日至2012年6月14日，月利率百分之五，到期还本付息。双方并对违约责任等事项进行了约定。同日，林天祥向被告转账100万元。在公安机关的询问笔录中，原告陈述被告共支付了58.5万元的利息。诉讼中，被告陈述其共以现金形式归还了本金97万元左右。
另认定，2012年11月2日，原告以蔡毕耀、毕剑锋为被告诉至本院，要求蔡毕耀归还借款200万元并支付相应利息；毕剑锋对蔡毕耀的债务承担连带清偿责任。2012年11月30日，原告向本院申请撤回对蔡毕耀的起诉，本院于同日裁定予以准许；2013年1月28日，原告向本院申请撤回对毕剑锋的起诉。
又认定，2012年12月20日，原告在公安机关询问时陈述“之前我知道蔡毕耀欠胡君180万元，胡君因为欠我钱，所以胡君叫蔡毕耀把180万元直接打给我好了，所以这300万元蔡毕耀到手后直接在银行给我打了180万元加利息钱，他实际到手只有90多万的”；“胡君被抓前我们三个人口头上达成协议过的，说是让蔡毕耀把180万元的钱还给我好了，后面蔡毕耀问王军借300万元再还给我180万元，前面我说的胡君欠我500万元里面180万元是没有除掉的”。诉讼中，原告陈述当时各方未就案外人代被告归还180万元达成一致。案外人蔡毕耀陈述其一直认为180万元是归还其欠原告的借款。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原告对被告享有的债权是否合法；二、被告的欠款金额。
关于焦点一，被告认为根据公安机关的询问笔录及生效的刑事判决，原告的行为系提供赌资，属于不合法债权，不应保护。首先，生效的刑事判决未认定原告的行为系提供赌资；其次，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条，出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。本案中，根据公安机关的询问笔录及生效的刑事判决的记载，原告均明确陈述其在出借款项时不清楚被告的用途；平龙飞等刑事案件同案犯的陈述均系传来证据，未明确指向原告在出借款项时明知被告用于赌博或提供赌资，故被告提供的证据尚不能确定原告在出借上述款项时已“明知”被告借款的用途，故对被告关于上述借贷关系不应得到保护的辩称，本院不予采纳。另外，原告提供的借款及担保协议、汇款凭证可认定原、被告存在借贷关系的合意及原告已实际交付了款项，原、被告之间的借贷行为未违反法律及行政法规的强制性规定，且系双方的真实意思表示，可认定原告对被告享有的债权合法有效。对被告关于原告享有的债权系不合法之债的抗辩，本院不予采纳。
关于焦点二，首先，被告认为原告已在公安机关的询问笔录中陈述案外人蔡毕耀代其归还了180万元，该笔款项应在总的金额中扣除。本院认为，第一，根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第八条，原告的该项陈述并非发生在诉讼过程中，因此，不产生自认的法律效果；第二，被告认为案外人蔡毕耀已代其归还了180万元，且已经过债权人林天祥的同意，应予扣减。本院认为，原告在公安机关询问笔录中的陈述为单方陈述，对于被告是否对案外人蔡毕耀享有债权及蔡毕耀是否已根据被告的指示向原告交付180万元，仍应由被告承担结果意义上的举证责任。本案中，根据原告陈述及本院向案外人蔡毕耀调查形成的询问笔录，可认定案外人蔡毕耀确已向原告交付了180万元。但对于被告是否对案外人蔡毕耀享有债权，被告未能提供证据证明；且案外人蔡毕耀陈述该笔款项系归还其欠原告的借款，即案外人否认三方已就债务转移达成了协议，尚不能认定部分债务（180万元）已转移给案外人；第三，诉讼中，原告陈述各方并未对该笔180万元的款项是否系案外人蔡毕耀代胡君归还达成一致，结合庭审中在法庭调查阶段被告亦未主动提出该问题，且案外人蔡毕耀亦否认该笔180万元系代被告归还，故被告主张案外人蔡毕耀已代其归还了180万元的盖然性不足，本院不予采信。该笔180万元不应在借款金额中扣减，被告如存在该笔债权，可另行通过合法途径解决；其次，原告陈述被告已支付利息58.5万元，根据债的抵充顺序，该笔款项应在总的应付利息中予以扣减，按照中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率的四倍核算，自出借日起至2012年9月30日按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率的四倍计算的利息已超过58.5万元，原告主张自2012年10月1日起的逾期利息，系其自行处分权利，本院予以支持。但逾期利息的计算结点应调整至判决确定履行之日；原告主张的违约金与其主张的利息之和已超出法律允许的范围，本院已对其主张的利息按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率的四倍的标准予以支持，对其主张的违约金，本院不予支持；原告主张的律师代理费，有合同依据，且未超出浙江省律师服务收费标准，对原告该项诉请，本院予以支持。被告抗辩已归还原告本金97万元，但未提供证据，且原告不予认可，对其该项抗辩意见，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决如下：
一、被告胡君归还原告林天祥借款人民币500万元，并按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率的四倍支付自2012年10月1日起至判决确定履行之日止的利息，支付原告林天祥为实现债权支付的代理费10万元，均于本判决生效之日起十日内履行；
二、驳回原告林天祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费60282元，财产保全费5000元，合计人民币65282元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费60282元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 刘 娜
人民陪审员 唐百年
人民陪审员 卢水娟
二〇一四年六月十一日
书 记 员 王银芳
附页：
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第八条第一款诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。