贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第649号
上诉人（原审被告）重庆中川建设有限公司。
上诉人（原审被告）司大江。
上诉人（原审被告）郑阿军。
被上诉人（原审原告）汪月强。
上诉人重庆中川建设有限公司（以下简称重庆中川公司）、司大江、郑阿军与被上诉人汪月强合同纠纷一案，都匀市人民法院于2014年6月10日作出（2014）都民初字第477号民事判决后，重庆中川公司、司大江、郑阿军不服，向本院提起上诉，本院于2014年8月25日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：被告重庆中川公司2013年4月8日承包贵州灵智农业集团置业有限公司的都匀市农产品综合批发市场-
F地块（茶博园）的土石方开挖工程，双方签订《土石方》开挖合同，任命司大江作为F地块（茶博园）工程的项目经理；后司大江将该土石方开挖工程按原合同单价直接转发包给汪月强并签订土石方开挖合同，该土石方工程由汪月强和案外人王冰进行内部合伙，汪月强负责投资、对外签订合同以及联系接洽工程，王冰负责组织施工；2013年5月通过灵智集团验收，原告所完成工程量63924.6立方米；2013年6月被告重庆中川公司以及司大江与灵智集团结算工程价款共计1470265.8元；2013年7月4日，重庆中川公司法定代表人授权郑阿军作为公司代理人负责联系茶博园F地块项目施工的相关事宜，后原告向被告司大江和郑阿军催要工程款，司大江因拖欠原告工程款，写借条给汪月强称借到汪月强人民币101.5万元，承诺借期一个月，到期后，被告司大江未付工程款，被告郑阿军为了避免王冰到工地催要工程款而闹事，故要求汪月强和王冰在2013年8月14日向其写下收条，内容为王冰收到西南特产城茶博园土石方工程款716200元，汪月强收到西南特产城茶博园土石方工程款65.38万元，该两笔工程款被告实际支付给原告40万元（此款由王冰签领）；2013年12月19日，支付原告10万元（陈勇强代原告收）；原告共收到被告工程款500000元，被告实际尚欠原告工程款1470265.8元-400000元-100000元＝970265.80元。被告因无钱支付，原告于2013年10月20日又将所欠原告的工程款加上利息写成借条，称今借到汪月强人民币1170000元，承诺于2013年10月30日还清，因该工程款未如约给付，2014年1月8日，司大江将所欠原告工程款写成欠条称欠到汪月强都匀茶博园土石方工程款1170000元，此欠款在2014年1月12日付20万，2014年1月24日付40万元，余下欠款570000元在2014年4月30日前付清，如在此期限未付款按每天千分之三违约金支付工程款，其中，余下欠款570000元司大江在2014年4月30日前未付清，由郑阿军担保。庭审中原告主张被告尚欠工程款为970000元，另外加上利息100000元，合计1070000元，从拖欠之日起按照民间借贷利率计利息。
原审原告汪月强一审诉称：被告司大江系重庆中川公司的员工，2013年4月司大江以重庆中川建设公司的名义与原告签订“都匀市农产品综合批发市场一F地块（茶博园）地下室土石方开挖“工程项目”，原告完成工程后与被告方结帐，被告司大江写有欠条、借条，但一直未兑现，利用各种谎言一直拖延，而且邀请被告郑阿军进行担保其中的工程款57万元，原告找到重庆中川公司，重庆中川公司不愿直接支付原告，经多次协商未果，原告为了维护自己及农民工的利益，特向贵院提起诉讼，请求判决被告司大江、重庆中川公司支付原告工程款人民币107万元和从2013年8月12日起至2014年3月9日止的利息249547元，被告郑阿军承担其中57万元的担保责任，判令被告司大江、重庆中川公司承担从起诉之日2014年3月10日起至付清诉讼请求之日止所欠工程款期间的利息。
原审被告重庆中川公司、司大江、郑阿军一审辩称：原告的起诉存在几个明显问题，第一个施工合同不是原告汪月强一个人和司大江签订的，还有一个承包主即王冰，但是原告把这个事实给隐瞒了；二是本案原告和王冰一起施工，总的工程款是多少，他们已经得到了多少工程款，这个基本事实都没有叙述，被隐瞒了，这是本案最关键的事实；三是原告起诉的107万元是怎么来的，没有任何交代；四是施工完毕后有无结算？结算的依据在哪？既然是开挖土石方承包工程，那么总的做了多少，总价是多少，连最基本的都没有；五是双方的合同约定了违约责任，原告未举证证明是否是在双方约定的期限内完工，所以被告方认为原告的起诉存在非常明显的隐瞒案件的事实，那么本案要正确处理的话应该把本案真实面目还原，但是单从本案起诉状情况来看法庭也未弄清楚，根据我们所了解的情况，原告汪月强所得的工程款应是553800元，而不是他诉状上说的107万元；另外，原告主张的利息也是没有依据的。
一审法院认为：被告司大江系中川公司的员工，又是该公司在茶博园F地块的项目经理，司大江以重庆中川公司代理人的名义与原告汪月强签订的土石方开挖工程，其行为代表中川公司，后中川公司任命郑阿军作为茶博园的项目负责人，并负责茶博园工程F地块的项目（包括土石方工程在内），同时也是茶博园工程F地块的内部承包人，其行为也代表中川公司，被告司大江所欠原告的工程款970000元事实清楚，应由中川公司承担，被告郑阿军担保570000元，被告郑阿军对其担保属个人行为，应承担连带责任保证；关于被告提出承包该工程是原告和王冰合伙向中川公司承包的问题，本院认为本案从签订合同到司大江、郑阿军写给原告的无论是借条还是欠条来看，三被告均把原告作为合同的另一方，王冰仅是本案中原告的代理人，对此被告提出的这一问题不能成立，被告另外提出的其他辩称理由无相应证据证实，不予采信；原告提出要求支付利息249547元，双方并未约定，双方虽约定每天千分之三违约金，但过高，本院根据原告实际损失的情况，酌定应按国家商业银行同期贷款基准利率月利率千分之六的3倍计付，从原告起诉之日2014年3月7日起算至2014年6月6日止，合9700000×6‰×3×3（月）＝52380元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十三条、第八十四条、第八十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，判决：一、被告重庆中川建设有限公司尚欠原告工程款970000元以及利息53280元，本息合计1023280元；应于本判决生效后7日内支付，被告司大江对重庆中川建设有限公司的付款义务承担连带清偿责任；二、被告司大江对重庆中川建设有限公司的付款义务无力承担连带责任时，由被告郑阿军承担570000元的连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8338元，由被告重庆中川建设有限公司负担。
一审判决宣判后，重庆中川公司、司大江、郑阿军不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要上诉理由：一是一审判决定性错误。本案属建设工程施工合同纠纷，一审将之定性为合同纠纷是错误的；二是本案涉案合同的承包方是汪月强和王冰二人，被上诉人汪月强无权单独起诉主张权利。本案合同是上诉人司大江与汪月强和王冰签订，作为承包方，合同的权利义务也属汪月强、王冰二人，主张权利应是其二人共同主张，一审没有追加王冰参加诉讼是错误的；三是一审认定欠款数额错误。本案实际总工程款是147万元，汪月强的合伙人王冰已领取工程款74万余元，扣除管理费1.47万元和逾期完工的违约金后，实际拖欠的工程款已不足97万元，一审认定尚欠97万元是错误的；四是一审适用法律错误。一审一方面认定司大江的行为是代表重庆中川公司的职务行为，另一方面却认定其承担连带责任，属适用法律错误。
被上诉人汪月强二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。一、上诉人重庆中川公司的工程劳务是被上诉人汪月强承包的，王冰作为汪月强的合作人，其劳务款由汪月强负责支付。因此王冰与本案没有关联，上诉人向王冰支付一部分劳务费40万元，被上诉人汪月强表示认可，并补足了剩余的31.62万元，因此，被上诉人有权向上诉人主张应由其支付的工程劳务款；二、司大江和郑阿军是重庆中川公司的员工，其二人在本案的工程项目上的任务就是代表公司履行工作职责，因此司大江和郑阿军的行为依法由重庆中川公司负责；三、如前所述，王冰的工程劳务款40万元是由重庆中川公司支付，汪月强垫付31.62万元，该事实在一审中已反复审理并查证，上诉人只有收条，但并未拿出支付方式的证据，不足以证明该事实，因此上诉人关于该71余万元均是其支付的主张不能成立；四、由于上诉人未支付相应的工程劳务款，由司大江向被上诉人出据“借条”、“欠条”，也足以证明该事实，同时工程款的未支付是司大江挪用所致，因此一审认定由其承担连带责任也是正确的。
经二审审理，查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：上诉人重庆中川公司承包贵州灵智农业集团置业有限公司的茶博园地块的土石方开挖工程，后由其项目经理司大江将该工程按原合同单价直接转发包经被上诉人汪月强，经结算，该项目工程价款为1470265.80元，对该事实，各该当事人均未持异议，一审予以认定正确，本院予以确认。
针对上诉人的上诉主张，其主要争议的问题有三，一是汪月强能否单独向人民法院主张权利的问题。根据2013年3月29日司大江与汪月强订立的《土石方开挖合同》，在合同签字栏上载明承包方为汪月强，其委托代理人载明为王冰，因此汪月强作为合同一方向人民法院主张权利并无不当，故对上诉人关于汪月强不应单独主张权利的上诉主张，本院不予采纳。至于汪月强与王冰二人之间内部的分工问题，均不影响汪月强作为承包人向人民法院主张权利；二是被上诉人汪月强已领取工程款的数额如何认定的问题，以上分析，各方当事人对土石方工程款总额为1470265.80元无异议，仅对承包方已支领的数额存在争议。王冰虽向上诉人立据载明其已领款71.62万元，汪月强立据已领款65.38万元，但实际仅支付给承包方40万元，此后又再支付10万元，两次共付款50万元。上诉人对此若有异议，应针对其已向被上诉人一方支付的款项予以举证，由于举证不能，故上诉人应承担举证不能的不利后果，同时，如若上诉人一方已支付74万余元，其也不可能再向上诉人立据称尚欠上诉人一方工程款及利息117万元，故对上诉人关于其已支付王冰74万余元的上诉主张，本院亦不予采纳；三是上诉人司大江的行为属代表上诉人重庆中川公司的职务行为，其应否承担本案中合同约定的给付工程款义务的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，上诉人重庆中川公司承包贵州灵智农业集团置业有限公司的茶博园地块的土石方开挖工程后，由其项目经理司大江将工程转包给被上诉人汪月强，一审认定司大江的行为属职务行为正确，但认定从事职务行为的司大江承担民事责任，因无法律依据，本院予以纠正。对此，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。由于上诉人郑阿军对上诉人重庆中川公司拖欠工程款的其中的57万元予以担保，但未载明担保类别，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，由于本案中合同当事人未对保证方式有约定，一审按照连带责任保证认定上诉人郑阿军承担保证责任正确，本院予以维持。
一审根据法律规定，将本案案由定性为合同纠纷并无不当，本院一并予以维持。故对上诉人关于一审定性错误的上诉主张，本院不予采纳。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律部分失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持都匀市人民法院（2014）都民初字第477号民事判决第三项；
二、撤销都匀市人民法院（2014）都民初字第477号民事判决第一项、第二项；
三、上诉人重庆中川建设有限公司于本判决生效之日起七日内支付其尚欠被上诉人汪月强的工程款九十七万元以及利息五万三千二百八十元，本息合计一百零二万三千二百八十元，上诉人郑阿军对上述款项中的五十七万元承担连带清偿责任。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费一万四千零一十元，由上诉人重庆中川建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 熊元伦
审判员 刘国红
二〇一四年十月二十二日
书记员 胡 蝶