云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）云高刑终字第186号原公诉机关云南省昆明市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢明军，瑞丽市腾隆房地产开发经营有限公司董事长、瑞丽市明瑞贸易有限公司法定代表人。2013年11月15日因本案被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。辩护人赵楠，云南大格律师事务所律师。原审被告人刘某甲，自由职业者。2013年11月15日因本案被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。原审被告人李某甲，自由职业者。2013年11月15日因本案被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。原审被告人瞿某，昆明盛达物流城“南北冷藏货运部”负责人。2013年11月15日因本案被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。原审被告人谢某，女，1987年10月19日出生，汉族，云南省瑞丽市人，大学专科文化，瑞丽市腾隆房地产开发经营有限公司出纳、尼泊尔“C-MAXFOODPVTLTD”公司销售会计，住瑞丽市卯相社区居民委员会平安巷3号。2013年11月16日因本案被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。原审被告人陈某，自由职业者。2013年11月20日因本案被刑事拘留，同年11月21日被取保候审。原审被告人斯某，个体驾驶员。2013年12月4日因本案取保候审。昆明市中级人民法院审理昆明市人民检察院指控原审被告人谢明军、刘某甲、李某甲、谢某、陈某、斯某犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，被告人瞿某犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪、伪造国家机关公文罪一案，于二O一四年十二月二十四日作出（2014）昆刑一初字第134号刑事判决。原审被告人谢明军不服，提出上诉，其余被告人服判不上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉理由，听取辩护意见并依法讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、2013年11月13日，被告人谢明军安排被告人刘某甲将境外的冻品牛肉走私入境，由被告人刘某甲联系被告人李某甲，由李某甲找到被告人斯某等人将上述冻品牛肉从缅甸经景洪大勐龙镇走私入境，由被告人陈某安排了八辆货车先后将上述冻品牛肉运到楚雄。由被告人谢某在其父谢明军的指示下，负责登记、记录、核对冻品信息，收取或支付相关运费及货款。2013年11月15日凌晨，被告人瞿某安排的四辆冷藏车在楚雄滇中汽车城正在驳装上述其中五辆货车冻品牛肉时被查扣，当场查获涉嫌走私的冻品牛肉共计69.975吨。得知冻品被查扣后，其余三辆货车的驾驶员将所载冻品运回了景洪。二、被告人瞿某在明知是走私冻品的情况下，为了让接驳的冷藏车驾驶员能将走私冻品顺利从中转地运到目的地入库，从而能收取每车1000元人民币的接车费，伪造了盖有“云南省耿马县动物卫生监管所检疫（验）专用”章的《动物检疫合格证明》、开具运输协议书，交给冷藏车驾驶员随车将走私的冻品运往外省指定的目的地。海关侦查人员从重庆市南岸区动物卫生监督所调取了瞿某开具的八份《动物检疫合格证明》，经检验均为伪造。原判根据上述事实和在案证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪，分别判处被告人谢明军有期徒刑五年，并处罚金人民币80000元；被告人刘某甲有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30000元；被告人李某甲有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元；被告人谢某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人陈某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人斯某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；认定被告人瞿某犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；犯伪造国家机关公文罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30000元；查获的69.975吨冻牛肉依法予以没收。宣判后，原审被告人谢明军上诉提出：⑴他只是帮一个叫“马扎哈”的尼泊尔人从缅甸接运该冻品入境，认定其系主犯的事实不清；⑵本案发生在2013年11月，应当按照“一直由法院根据各地情况自由裁量”的司法实践处理，而不应当适用2014年9月10日才实施的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》。认为原判认定事实不清，适用法律不当，量刑过重，请求从轻改判或发回重审。其辩护人以相同的意见为其辩护。经审理查明，原判认定2013年11月13日，被告人谢明军安排被告人刘某甲将境外的冻品牛肉走私入境，刘某甲遂联系了被告人李某甲，李某甲又找到被告人斯某等人将冻品牛肉从缅甸经景洪大勐龙镇走私入境，再由被告人陈某安排了八辆货车先后将上述冻品牛肉运到楚雄。被告人谢某在其父谢明军的指示下，负责登记、记录、核对冻品信息，收取或支付相关运费及货款。同年11月15日凌晨，被告人瞿某安排的四辆冷藏车在楚雄滇中汽车城正在驳装上述其中五辆货车的冻品牛肉时被查扣，当场查获走私的冻品牛肉69.975吨的事实清楚。另查明，被告人瞿某为收取每车1000元人民币的接车费，伪造了盖有“云南省耿马县动物卫生监管所检疫（验）专用”章的《动物检疫合格证明》、开具运输协议书，交给冷藏车驾驶员随车将走私的冻品运往外省指定的目的地。海关侦查人员从重庆市南岸区动物卫生监督所调取了瞿某开具的八份《动物检疫合格证明》，经鉴定均为伪造。上述事实有经一审庭审质证确认的受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、扣押笔录及清单、扣押决定书、搜查证、搜查笔录、电子证据检查笔录、协助查询财产通知书及查询资料、从国家检验检疫局网站下载的《禁止从动物疫病流行国家／地区输入的动物及其产品一览表》、提取笔录、指认运输走私冻品车辆、查获冻品牛肉照片、指认笔录及照片、《C-MAXFOOD2013年发货明细》、《尼泊尔C-
MAXFOODPVTLTD.的中国人员201302－201306、201307－201309工资结算明细表》、谢某书写的便签、瞿某书写的便签、谢某与周某甲、刘某甲等人的QQ截屏信息、《货物运输协议》、调取证据通知书、调取证据清单、《动物检疫合格证明》鉴定文书；证人周某甲、李某乙、驾驶员李某丙、王某、刘某乙、周某乙、尚某、张某甲、张某乙、周某丙、姚某甲、赵某、刘某丙、姚某乙的证言、辨认笔录；被告人谢明军、刘某甲、李某甲、瞿某、谢某、陈某、斯某的供述等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，上诉人谢明军及原审被告人刘某甲、李某甲、瞿某、谢某、陈某、斯某逃避海关监管，将疫区尼泊尔等地生产的冻品牛肉经疫区缅甸绕关走私入境，以牟取非法利益，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。原审被告人瞿某明知走私的冻品牛肉无法获得相应的检疫证明，为使冻品顺利运达目的地并入库，伪造了盖有“云南省耿马县动物卫生监管所检疫（验）专用”章的《动物检疫合格证明》，还构成伪造国家机关公文罪，应数罪并罚。在共同犯罪中，上诉人谢明军起组织作用，系主犯，原审被告人刘某甲、李某甲、瞿某、谢某、陈某、斯某起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。关于谢明军及其辩护人提出一审认定事实不清，谢明军不应承担主犯罪责的意见。经查，谢明军在获取了从境外将要运到中缅边境的冻品的相关情况后，安排其驾驶员刘某甲来组织整个走私运输活动，将装运冻品牛肉的柜号、件数、船号等信息通知刘某甲，由刘某甲具体负责组织将冻品牛肉走私入境。同时，谢明军安排担任尼泊尔C-
MAX厂销售会计的女儿谢某，负责登记、记录相关冻品的信息，详细记录了从尼泊尔C-
MAX厂走私入境的冻品牛肉在国内运输、销售等情况，并按照谢明军的安排与相关人员进行信息核对，收取或支付相关运费及货款。因此，在本案的共同犯罪中，谢明军起组织和指挥作用，系主犯。对该上诉及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提一审适用2014年9月10日实施的《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释＞》不当的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于适用刑事司法解释时间效力问题的解释＞》第二条的规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关的司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”本案案发于2013年11月15日，走私来自疫区的冻品的行为属于司法解释前发生的行为，行为当时也没有司法解释规定具体的量刑标准，而且该司法解释并没有对《刑法》第一百五十一条第三款的内容进行修改，只是对该法条的量刑标准作出明确规定，故本案依法应适用《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释＞》规定的标准，故对该意见本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长赵林审判员杨晓娅代理审判员张君晶二〇一五年五月二十一日书记员李静