陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕04民终1839号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司，住所地：西咸新区泾河新城沣泾大道东段。
法定代表人：杨家超，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：党敏，陕西稼轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州天腾环境艺术有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区外东山弄16号，现经营住址：浙江省杭州市余杭区常后山路15号。
法定代表人：马钟炜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴锡梅，浙江泰正律师事务所律师。
上诉人陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司（以下简称“乐华温泉公司”）因与被上诉人杭州天腾环境艺术有限公司（以下简称“杭州天腾公司”）承揽合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2017）陕0423民初1156号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人乐华温泉公司的委托诉讼代理人党敏、被上诉人杭州天腾公司的委托诉讼代理人吴锡梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乐华温泉公司上诉请求：1、撤销原判并驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2、请求被上诉人就工程质量问题进行维修并至合格。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未对上诉人提起的反诉及鉴定申请进行审理，程序存在严重错误。1、涉案工程存在严重问题，被上诉人应承担工程质量维修责任。2、一审被上诉人起诉状所使用公章无防伪编码，被上诉人主体存在严重瑕疵。二、一审判决认定被上诉人已按合同约定履行了合同义务，事实认定错误，法律适用错误。1、根据双方签署的合同约定，由被上诉人负责喷雾系统工程供货、安装及验收，但在一审审理中经法庭询问，双方均认可变更设计后新增水镜工程未完工，也未达到验收条件。2、被上诉人未向上诉人提交结算申请，涉案工程未结算。3、被上诉人未向上诉人提供发票，未能履行其先提供发票的义务。二审审理过程中，上诉人乐华温泉公司补充上诉事实及理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院认定合同约定“包死总价”2397970元属于认定事实错误，因该价格的工程在实际施工时存在变更，且变更有双方签字盖章认可。2、一审证据及法庭询问双方均认可新增水镜工程至今未完工，且也未达到验收条件，但一审法院却认定了水镜工程造价。3、一审法院的判决内容存在矛盾。被上诉人要求给付工程款，上诉人要求就工程质量问题进行维修，一审法院要求另案起诉，给当事人造成诉累；质保责任与质保金不存在必然关系，只要存在质量问题，施工方就有义务进行维修，而并非在另案中提起诉讼；上诉人提起反诉，要求被上诉人就喷雾工程的质量问题进行维修，对质量问题也列出清单，被上诉人也认可存在质量问题，仅就质量问题的原因提出异议；质量维修义务属于被上诉人的合同约定义务，但一审法院却在被上诉人未举证的情形下驳回上诉人的反诉请求，明显存在错误；一审法院认定上诉人的反诉不符合法律规定错误。
杭州天腾公司答辩称：水镜工程有结算审批单，不是因为答辩人的原因没有验收，答辩人向被答辩人提交了结算申请，对方没有结算，工程已经验收。答辩人提供了发票9张，一审认定了8张，共90万元，对方并未付清90万元。认定合同包死价格正确，零星工程有结算单。被答辩人已在验收报告上签字，提出的质量问题没有任何依据，一审判决正确。
杭州天腾公司向一审法院起诉请求：1、要求被告立即支付拖欠的工程款2034541.03元；2、要求被告支付违约金185130.75元（原合同规定违约金为日千分之三，原告主动要求为日万分之五计算，违约金暂计算至2017年4月1日，之后的违约金计算至执行之日）3、本案诉讼费及其他一切费用由被告承担。乐华温泉公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人履行返修义务，支付返修款暂计300000元。2、判令被反诉人承担逾期完工的违约金149633.32元（合同约定违约金为日千分之三，反诉人同意变更为日万分之三）；3、判令被反诉人承担本次诉讼费用。
一审法院认定事实：对当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，对双方无争议的事实一审法院予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、该工程是否竣工、验收及交付？原告是否向被告提交了竣工报告？原告认为工程已竣工、验收及交付，并提交了竣工报告；提交的竣工报告有被告工作人员签字及盖有公章，并有钥匙卡交接记录证明工程已交付。被告认为没有竣工，供货安装里面还包括水镜工程，双方均认可水镜工程项目没有完工，钥匙卡交接记录写的是主机1-14号，只能证明交接了一个主机，不能认可工程已交接，被告未看到结算报告。一审法院认为，原告提交的2016年7月8日、11月11日的竣工验收会签表及2016年8月2日，11月15日竣工验收单可以证明该工程已竣工及验收；原告提供的2016年11月16日工程交接单及2016年7月8日、11月10日钥匙卡交接记录可以证明该工程已交付。原告提交竣工报告有被告工作人员签名及加盖公章，且写明“已按合同约定内容施工完成”，可以证明原告向被告提交了竣工报告。2、关于原告承揽的工程的质量及被告申请工程质量鉴定问题？被告认为该工程存在诸多质量问题,并申请鉴定，原告认为工程质量问题是被告使用不当，而且维修期已经过了，不同意鉴定。一审法院认为,原告承揽的工程已经被告验收并交付使用，合同已约定质保金为总价款的5%，被告未提供工程质量不合格的初步证据，其申请工程质量鉴定不符合法律规定，本院不予准许。3、原告施工是否逾期？被告认为合同约定工期为60日，但实际开工日期为2016年3月10日，后双方确定延期至2016年11月10日，至今为止，尚未完工并验收合格，逾期长达208天。原告认为原告没有违约，延期的原因是被告的土建园林工程导致工期延期。一审法院认为原告提交的证据竣工报告可以证明原告于2016年11月10日已按合同约定内容施工完成，故原告没有违约。
一审法院认为，原、被告之间签订的特拉福德中心一期喷雾系统工程供货安装合同成立且合法有效，当事人应全面履行自己的义务。原告已按合同约定履行了合同义务。该工程已竣工经被告验收、接收，合同约定待开园营运三个月后，在一月内支付至工程款的95%。经查被告已开园营运，合同约定的付款条件成就。而被告仅支付工程款40万元，原告请求被告支付下余工程款及承担违约责任请求，符合法律规定本院予以支持。该工程还在质保期，原告请求支付5%质保金工程款请求本院不予支持。因合同约定发包人未按合同约定支付工程款，则每迟延一天，发包人支付合同价款千分之五的违约金给承包人，该违约金约定过高，原告主张按日万分之五计算违约金，结合原告的损失等实际情况，本院酌情减少为按日万分之三计算。被告以工程质量存在问题拒付工程款不符合合同及法律规定，其辩称本院不予采纳；其反诉工程质量请求，因未提供证据证明，且不符合法律规定，本院不予支持；如工程在保修期间存在质量问题，属保修期间原告对工程的保修义务，从5%质保金支付，不足可另行起诉。被告以工程未经结算，工程款数额无法确定，工程不符合付款条件。因工程已竣工、验收且交接，且合同约定“包死总价”为2397970元，增加水镜工程总价为32023.03元及零星工程总价为4548元均有被告工作人员签字认可，被告未结算不影响对原告工程价款的确定，故辩称不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司于本判决书生效后十日内给付杭州天腾环境艺术有限公司工程款1912813.98元，并承担该款从2017年月4月1日起至给付之日止按日万分之三的违约金。二、驳回杭州天腾环境艺术有限公司的其他诉讼请求。三、驳回陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24557元，减半收取12278.5元，反诉费4023元，由杭州天腾环境艺术有限公司负担1000元，由陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司负担15301.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人乐华温泉公司与被上诉人杭州天腾公司签订的特拉福德中心一期喷雾系统工程供货安装合同合法有效，双方均应按照约定全面履行合同义务。涉案工程竣工后，上诉人乐华温泉公司对工程组织了验收、接收并投入使用，合同约定待开园营运（从2016年5月27日起计）3个月后，在一个月内支付至工程款的95%，并约定了逾期付款的违约责任，上诉人乐华温泉公司未按约定期限付款，构成违约，原审判决上诉人乐华温泉公司支付被上诉人杭州天腾公司工程款及违约金正确，本院予以维持。上诉人乐华温泉公司认为涉案工程未进行结算，合同约定最终结算价款=合同包死总价±设计变更、现场签证，原审判决据此认定的工程价款金额正确。上诉人乐华温泉公司认为一审法院未对其提起的反诉及鉴定申请进行审理，程序错误，因上诉人乐华温泉公司主张的质量问题属于被上诉人杭州天腾公司在保修期间应履行的维修义务，一审法院未准许其质量鉴定申请并无不当。按照合同约定，工程保修期间，被上诉人杭州天腾公司接到上诉人乐华温泉公司修理通知后如拒绝维修，上诉人乐华温泉公司可委托他人维修，并从质保金中扣除维修费用，不足部分可另行起诉，一审法院对上诉人乐华温泉公司的反诉请求处理正确，程序合法。上诉人乐华温泉公司认为被上诉人杭州天腾公司未向其开具发票，因被上诉人杭州天腾公司已开具的发票金额超过上诉人乐华温泉公司付款金额，故其此节上诉理由不能成立。上诉人乐华温泉公司认为被上诉人杭州天腾公司的起诉状上所使用公章无防伪编码，主体存在严重瑕疵一节，无事实及法律依据，上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人乐华温泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26228元，由上诉人陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈军伟
审判员 王 磊
审判员 马 莹
二〇一七年十一月十七日
书记员 罗英丹
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。