吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白山民一终字第107号
上诉人（原审原告）兰波，住白山市八道江区。
委托代理人王宝德，吉林长白山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）白山市中房房地产开发有限责任公司。
法定代表人付同刚，经理。
被上诉人（原审被告）白山市华胜房地产开发有限责任公司（以下简称华胜公司）。
法定代表人袁兆利，经理。
委托代理人孙建华，吉林荆卫华律师事务所律师。
上诉人兰波因财产损害赔偿纠纷一案，不服白山市江源区人民法院（2013）江民一初字第807号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，吉林省人民政府于2006年12月31日作出（2006）1068号《使用土地批复》，批准征用白山市浑江区城南街道向阳村的部分集体土地1.3338公顷。兰波承包土地在该征用土地范围内。白山市浑江区人民政府于2007年5月8日发布（2007）20号《征用土地公告》，于2007年7月16日发布（2007）26号《征用土地补偿安置公告》。白山市国土资源局浑江分局于2007年7月30日作出《关于兰波承包土地责令限期倒出的决定书》，责令兰波于3日内自行交出被征用土地。兰波未在规定期限履行义务，白山市国土资源局浑江分局向浑江区法院提出强制执行申请，白山市浑江区法院于2007年8月6日作出（2007）八行执字第155号《行政裁定书》和《限期执行通知书》，对《关于兰波承包土地责令限期倒出的决定书》准予强制执行；限兰波于2007年8月15日前交出被征用土地，看护房内的贵重物品自行保管。因兰波未依法履行（2007）八行执字第155号行政裁定，浑江区法院于2007年9月1日强制执行。2009年9月10日白山市浑江公证处作出（2007）吉白山证字第1455号公证书，公证事项为：2007年9月1日执法人员强迁兰海、兰波、兰玉的作业房，进行了证据保全，并制作了兰波家物品清单。清单中兰波家物品有：电饭锅1台、电风扇1台、饮水机1台、衣物1小箱、铁盆、塑料盆各1个、半袋面、苏州牌17寸旧电视机1台、水叉1个、铁椅子1把、铜奖牌6枚、褐色剃须刀1把、木桌1个（抽屉内有录像带、名片）、炕柜1个（空）、塑料桶1个、大、小狗各一条。2007年9月1日浑江区人民法院在拆迁现场对拆迁人华胜公司、中房公司制作现场执行笔录一份，责令华胜公司、中房公司负责用车押运、装卸兰胜利家四人（兰海、兰波、兰玉）的拆迁物品，并提供场所进行保管。
另查明，兰波以错误执行为由申请白山市浑江区法院返还其家庭财产，如果物品已灭失，请求赔偿60404元。白山市浑江区法院逾期未作出决定。兰波又向白山市中级人民法院提出国家赔偿申诉书，要求法院返还原物，如物品已灭失，请求赔偿60404元。经白山市中级人民法院工作人员到保管现场进行清点，兰波无争议的财产有：封口机1台、保温桶1只（兰波称桶盖损坏、底生锈）、塑料吸管（原有1袋，现剩半袋）、电线1袋、喷雾器1台（兰波称喷雾器盖与喷嘴丢失）、倒骑驴一辆（无车链、无连接已破损）、塑料杯27个（原有一箱，现剩27个）、浇水软管2捆、焊条1捆（已不能使用）、白色塑料筐1个（内装无盖药壶一个）、棉毡布（未清点数量），小车斗一个。有争议的财产有：蓝色塑料桶1个、呼啦圈1个、凉水壶1个（无盖）、塑料盒3个（破损）、衣物6包、空木柜2个。兰波经清点的无争议的财产与起诉状一致的财产有：封口机1台、保温桶1只、塑料吸管、电话线、喷雾器1台、三轮车一辆、塑料杯、焊条1捆、棉毡布、小车加斗一个。兰波主张上述物品均已不能使用。白山市中级人民法院于2012年5月22日作出（2012）白山法委赔字第5号赔偿决定书，认为浑江区法院依据生效的《关于兰波承包土地责令限期倒出的决定书》，对兰波采取强制执行措施合法。在强制执行的过程中，浑江区法院对兰波的财产未采取查封、扣押措施，只是将其从被征用土地上迁出，并指定华胜公司、中房公司对迁移物品进行保管。兰波要求浑江区法院返还财产、赔偿损失没有事实及法律依据。兰波应向法院指定的保管人主张权利，对兰波以错误执行为由要求赔偿的申请予以驳回。华胜公司占用兰波被征用地0.8亩。中房公司占用兰波被征用地0.23亩。
原审法院认为，二被告作为被征用土地的拆迁人及被征用土地新建工程的开发商是土地被依法强制执行后的直接受益人，且二被告还是法院指定的对被拆迁人财产的保管人，应对被拆迁人财产因保管不善而灭失产生的损失承担赔偿责任。因中房公司占用兰波被征用地0.23亩，被告华胜公司占用0.8亩，故二被告应按照占地的面积大小按比例承担对灭失的财产承担损害赔偿责任，被告中房公司承担兰波全部损失的22%【0.23亩÷（0.23亩＋0.8亩）×100%】，被告华胜公司承担兰波全部损失的78%【0.8亩÷（0.23亩＋0.8亩）×100%】白山市浑江区法院在强制执行的过程中由白山市公证处公证员进行公证，并对兰波的财产以证据保全的方式制作了物品清单，能够作为认定案件事实的依据，原审法院对经公证处公证的物品清单内的财产名称及数量予以确认。兰波在提起国家赔偿案件中，经白山市中级人民法院组织现场清点的无争议物品，虽然不在公证物品清单内，但兰波认可，并存在实物，且通过中院组织清点的物品清单备注说明可以认定物品已损坏，故原审法院对经清点的无争议物品的名称及数量予以认可。兰波起诉的与公证书内物品不一致，又与白山市中级人民法院组织清点无争议的物品不一致的物品，因兰波提供的录像不足以证明法院在强制执行中存在这些财产，又未提供其他证据予以证明，故兰波主张上述物品财产价值82350元的请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。兰波主张本案应实行举证责任倒置，因兰波作为被拆迁的对象在强制拆迁过程中被拘留，并且是因为被告对物品保管不善而导致财产灭失，被告对此存在过错，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，故依据公平原则和诚实信用原则，对于兰波主张的与公证书物品清单相一致的财产价值应由被告华胜公司、中房公司承担举证责任。因被告未提供相关证据证明公证书内财产清单物品损失数额，应承担举证不能的不利后果。故原审法院依据兰波自认的价格酌情支持12844元。由被告华胜公司赔偿兰波财产损失10，018.32元（12844元×78%），由被告中房公司赔偿兰波财产损失2，825.68元（12844元×22%）。兰波主张被告给付其律师代理费8000元，因兰波未向法庭提供相关证据予以证明，故兰波的主张无事实及法律依据，原审法院不予支持。
原审法院判决：“一、被告白山市华胜房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三日内给付兰波兰波财产损失款10，018.32元；二、被告白山市中房房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三日内给付兰波兰波财产损失款2，825.68元；二、驳回原告兰波的其他诉讼请求。案件受理费2364元（缓交）由兰波承担2070元，被告华胜公司承担229元，被告中房公司承担65元。”
兰波不服原审判决，向本院提起上诉称，一、关于举证责任的分配，原审法院有失公平，判决应予以撤销。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七条之规定，原审法院举证责任承担分配有失公平原则。执行当日兰家所有成年人全部被拘留，已失去人身自由，清点、公证都不在，所谓的见证人街道办事处工作人员王德兴根据录像显示清点物品时他根本没在场，公证书的签字只是形式而已。且事实证明公证书公证物品不是全部物品，应认定其无证明力。让兰波承担举证责任显失公平，应由二被上诉人举证。只对物品清单内财产进行赔偿有失公平。根据法院提供的录像能看出存在大量的清单外的财产，根据公平举证原则，在兰波已被限制人身自由的情况下，应由侵权人举证并承担举证不能的责任。上诉人第一次申请国家赔偿数额为灭失赔偿60400元，而原审法院酌情支持12844元，随意性太大，在被上诉人没有提供任何反驳证据的情况下，应认定适用法律错误。二、关于律师代理费问题。兰波因为经济困难缓交律师费，根据文件规定按诉讼标的额应收8000元律师费，兰波要求赔偿8000元应得到法律的支持。综上认为，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，作出公正的判决，以维护公民个人财产不受侵犯。
中房公司未到庭，未有答辩意见。
华胜公司二审答辩认为，虽然华胜公司没有侵害上诉人财产，对上诉人请求不应承担赔偿责任，但是基于各方面考虑，华胜公司对原审判决没有异议，认可原审判决认定的事实及判决结果。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，在白山市浑江区人民法院执行过程中，白山市公证处的工作人员对兰波家迁移财产进行了公证，并制作了迁移物品清单。原审法院对于兰波所主张的与公证书物品清单相一致的财产已将举证责任分配给二被上诉人，并由二被上诉人承担举证不能的不利后果，原审法院举证责任的分配符合法律规定，并无不当。白山市公证处作为公证机关制作并出具的公证文书具有法律效力，兰波举出的证据和上诉主张不足以否定公证机关公证文书的法律效力和真实性。原审法院根据经兰波清点无争议的财产与兰波起诉状中一致的财产，按其自认的数额支持12844元，不存在认定灭失财产价值随意性太大的问题。兰波要求二被上诉人赔偿律师代理费8000元的主张没有事实和法律依据。综上，原判认定事实清楚，适用法律得当，上诉人兰波的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2364元（缓交至执行完毕时），由上诉人兰波承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 华
代理审判员 林 梅
代理审判员 张林姝
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 于锡城