贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黔南刑终字第44号
原公诉机关贵州省荔波县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴泽能，男，1975年1月23日生，侗族，初中文化，户籍所在地：湖南省怀化市新晃侗族自治县，农民，2013年11月24日因涉嫌运输毒品罪被剑河县公安局刑事拘留，同年12月26日经剑河县人民检察院批准被剑河县公安局依法执行逮捕，现押于荔波县看守所。
上诉人（原审被告人）陈祖良，绰号陈锅头，男，1977年9月3日生，汉族，初中文化，贵州省荔波县人，农民，2013年12月5日因涉嫌运输毒品罪被荔波县公安局刑事拘留，因荔波县人民检察院不批准逮捕于2014年1月10日被荔波县公安局释放。因患有严重疾病在黔南州公安特殊医院接受治疗。同年11月26日经荔波县人民法院决定被荔波县公安局依法执行逮捕，同年11月27日经荔波县人民法院取保候审，患有严重疾病在黔南州公安特殊医院接受治疗。
原审被告人向宗强，曾用名向国庆，男，1972年12月10日生，汉族，小学文化，贵州省荔波县人，农民，2009年1月12日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑四年，2012年刑满释放。2013年12月5日因涉嫌运输毒品罪被荔波县公安局刑事拘留，2014年1月10日经荔波县人民检察院批准被荔波县公安局依法执行逮捕。因患严重疾病，于2014年1月14日被荔波县公安局取保候审。
原审被告人莫某某，绰号了孝，男，1976年3月30日生，布依族，初中文化，贵州省荔波县人，农民，同年11月24日经荔波县人民法院决定被荔波县公安局依法执行逮捕，现押于荔波县看守所。
贵州省荔波县法院审理荔波县人民检察院的指控原审被告人吴泽能犯贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪，原审被告人陈祖良犯运输毒品罪，原审被告人向宗强犯运输毒品罪、非法买卖枪支罪，原审被告人莫某某犯非法持有毒品罪一案，于2014年12月19日作出（2014）荔刑初字第93号刑事判决书，宣判后，原审被告人吴泽能、陈祖良不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔南州人民检察院指派检察员杨光莹出庭履行职务，现已审理终结。
原判认定：
一、2013年7月4日被告人吴泽能在荔波县城叫陈大韦（已判决）帮其开车去深圳购买毒品，当晚二人驾驶贵HG51**轿车到凯里与孙富友（已判决）、姜泽春（已判决）会合，四人连夜驾驶孙富友所有的粤BT6V**轿车赶到广东深圳，5日晚四人到深圳市宝安区后，被告人吴泽能安排孙富友、姜泽春、陈大韦三人在一家宾馆住下，然后独自一人去购买毒品。6日凌晨被告人吴泽能购买毒品后四人一起驾驶粤BT6V**轿车返回荔波县，当晚四人在荔波县亿申酒店开了一个房间，孙富友、姜泽春、陈大韦三人拿粤BT6V**轿车去修理，被告人吴泽能便在房间内分装毒品。三被告人回酒店后，被告人吴泽能将分装好的毒品和其随身携带的黑色挎包交给姜泽春、孙富友拿到车上的副驾驶室，随后吴泽能拿走两包毒品离开，黑色挎包放在粤BT6V**轿车上，由被告人姜泽春保管。后三被告人孙富友、姜泽春、陈大韦将车开到荔波县玉屏镇力达巷行政服务中心门口处等人。2013年7月7日凌晨1时许公安巡逻民警发现该车辆形迹可疑，并对三被告人进行盘查，即从被告人姜泽春背的黑色挎包中查获毒品冰毒疑似物二包，净重45.3克，毒品麻古疑似物一包，净重4.5克。经贵州省黔南州公安局刑事科学技术研究所鉴定，该三包毒品均检出甲基苯丙胺成分。
二、2013年11月23日9时许，被告人吴泽能和其女朋友李爱梅（已判决）驾驶粤B213**三菱轿车行驶至沪昆高速公路剑河县温泉服务区时，被剑河县公安局公路缉毒查缉民警查获，当场在其驾驶的车内搜出吴泽能的毒品18袋（瓶）并依次编号为1至18号，其中毒品K粉疑似物8袋共计（24.8、24.8、25、24.9、24.9、25.2、62.9、25.1）237.6克，毒品麻古疑似物3袋和3瓶共计（28.2、8.1、6、3.2、2.94、28.6）77.04克，毒品冰毒疑似物4袋共计（8.84、9.86、8.84、6.76）34.3克。经鉴定，送检的1至8号检材中均检出氯胺酮成分，其含量分别为95.18％、95.37％、93.27％、96.28％、97.32％、95.84％、94.99％、96.53％；9至18号检材中均检出甲基苯丙胺成分，其含量分别为2.95％、2.38％、3.22％、8.87％、2.39％、3.01％、86.08％、85.96％、83.74％、85.08％。
三、被告人吴泽能与李爱梅与（已判决）系男女朋友关系。2013年10月初被告人吴泽能在荔波县玉屏镇塘地路一个家庭旅馆承租301房间给李爱梅居住，期间被告人吴泽能将毒品放在该房间内，蒙健推（另案处理）、陈祖良多次到该房间跟李爱梅要冰毒进行贩卖，并由李爱梅帮收贩卖毒品所得的钱款。2013年12月5日公安机关在301房间搜出毒品疑似物二包。经贵州省黔南州公安局刑事科学技术研究所鉴定，一包毒品K粉疑似物净重27.5克检出氯胺酮、一包毒品麻古疑似物净重12.7克，检出甲基苯丙胺成分。
四、2013年9月份，被告人吴泽能在荔波县城登高坡处以8000元的价格贩卖一支猎枪给被告人向宗强，2013年12月5日，公安机关在被告人向宗强家将该支猎枪和子弹一发查获。经鉴定，该自制枪支为枪支；
五、2013年12月4日晚上，被告人陈祖良叫被告人向宗强带其去广西环江购买毒品，被告人向宗强联系好后开车带被告人陈祖良去广西环江购买毒品。5日凌晨2时许，买得毒品返回到荔波县玉屏镇观景台处时被抓获，查获陈祖良的黑色皮夹内查获用透明塑料袋包装的甲基苯丙胺49.9克。经鉴定，陈祖良运输毒品净重49.9克，检出甲基苯丙胺成分。
六、2013年8月18日，被告人莫某某将其持有的毒品主动交到荔波县公安局。经鉴定：莫某某非法持有毒品净重23.44克，检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，原判列举了被告人的供述与辩解、证人证言、鉴定意见、勘查、检查、辨认笔录及照片、户籍证明、扣押物品清单、毒品称量记录、到案经过、受案登记表等证据予以佐证。
原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第三百四十八条、第一百二十五条、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，判决：一、被告人吴泽能犯贩卖、运输毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元，犯非法买卖枪支罪判处有期徒刑三年，数罪并罚决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人陈祖良犯运输毒品罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳；三、被告人向宗强犯运输毒品罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，犯非法买卖枪支罪判处有期徒刑三年，数罪并罚决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳；四、被告人莫某某犯非法持有毒品罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳；五、运输工具粤B213**三菱牌轿车予以没收；六、非法买卖枪支，猎枪一把予以没收，由公安部门销毁。
宣判后，原审被告人吴泽能、陈祖良均不服，原审被告人吴泽能以不构成贩卖、运输罪和非法买卖枪支罪，仅仅构成非法持有毒品罪，一审认定不当，造成量刑过重，请求二审依法改判为由向本院提出上诉；原审被告人陈祖良以不构成运输毒品罪，不知道向宗强到广西购买冰毒的事实，也不知道放在黑色皮夹里面的系冰毒，主观上没有运输毒品的故意，不能以运输毒品罪追究刑事责任，请求二审法院依法改判无罪为由向本院提出上诉。
二审开庭时，原审被告人吴泽能辩称：仅仅是非法持有毒品，一审判决贩卖、运输毒品错误，也没有实施买卖枪支的犯罪行为，一审量刑过重，请求二审依法改判，以非法持有毒品罪对上诉人从轻处罚。
二审开庭时，原审被告人陈祖良辩称：没有和项宗强一起到广西购买毒品，查获的毒品也不是自己的，也不知道是毒品，请求二审依法改判上诉人无罪。
二审开庭时，出庭检察员认为：一审认定上诉人吴泽能、陈祖良犯罪事实清楚，适用法律正确，程序合法，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审认定原审被告人吴泽能犯贩卖、运输毒品罪、非法买卖枪支罪、陈祖良犯运输毒品罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，且经一审庭审举证、质证，查证属实。二审中上诉人吴泽能、陈祖良未提供新证据。本院对一审判决认定的事实和列举证据予以确认。
本院认为：上诉人吴泽能明知是毒品，个人为了谋取非法利益而贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；同时还违反国家管理枪支规定，非法买卖枪支，还构成非法买卖枪支罪，依法应实行数罪并罚。上诉人陈祖良、原审被告人向宗强明知是毒品，个人为了谋取非法利益而运输，其行为已构成运输毒品罪，同时原审被告人向宗强还违反国家管理枪支规定，非法买卖枪支，还构成非法买卖枪支罪，对向宗强依法应实行数罪并罚。原审被告人莫某某违法国家法律法规规定，非法持有毒品，依法应以非法持有毒品罪追究刑事责任。
关于上诉人吴泽能提出只构成非法持有毒品罪，一审认定上诉人构成贩卖、运输毒品罪错误的上诉理由。经查，上诉人吴泽能将从他人购得的毒品部分用于自己吸食，部分用于贩卖给他人，在进行运输的过程中被当场抓获，并在上诉人驾驶的车辆内查获尚未贩卖的毒品，上诉人贩卖、运输毒品的主观故意明显，根据相关规定对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故应将查获的全部毒品作为认定上诉人贩卖、运输毒品数量的标准，一审认定适当，上诉人主张一审认定贩卖、运输毒品数量错误，应为非法持有的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
关于上诉人吴泽能提出一审认定非法买卖枪支罪错误的上诉理由，经查，有买受人向宗强的供述和证人李爱梅、蒙健推的证言与上诉人吴泽能的供述相互印证，证实了上诉人吴泽能卖枪支给向宗强的事实，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴泽能提出一审量刑过重的上诉理由，经查，一审已综合考虑了上诉人吴泽能的犯罪事实、情节，并结合公诉机关的量刑意见，量刑并无不当，故对上诉人吴泽能提出的量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人陈祖良提出主观上不知道向宗强到广西购买毒品并运输，一审认定上诉人构成运输毒品错误，应改判无罪的上诉理由。经查，上诉人陈祖良和原审被告人向宗强到广西购买毒品的事实，有向宗强的供述予以印证，同时也是从上诉人陈祖良随身携带的皮夹内查获的毒品，上诉人运输毒品的主观故意明显，依法应以运输毒品罪追究刑事责任，一审认定适当，上诉人主张一审认定运输毒品数量错误，应为无罪的上诉理由，不能成立，本院不予支持。对于本案的量刑，一审已综合考虑了上诉人陈祖良的犯罪事实、情节，并结合公诉机关的量刑意见，量刑并无不当，本院予以维持。
综上，原判根据原审被告人吴泽能、陈祖良、向宗强、莫某某的犯罪事实、情节和对社会造成的危害程度，依法对吴泽能、陈祖良、向宗强、莫某某定罪科刑并无不当，且审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹明刚
审 判 员 王亚宏
代理审判员 姚清明
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 张海涛