新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新民终305号 上诉人（原审被告）：新疆光华城房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区阿勒泰路**嘉和综合楼**。 法定代表人：石岳山，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：新疆光华城房地产开发有限公司精河分公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县城镇友谊北路 负责人：石岳山，该分公司经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：王志，新疆爱博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏南通三建集团有限公司，住所地，住所地江苏省海门市狮山路**iv> 法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋涛，男，汉族，1976年10月25日出生，系该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：杨斌，新疆方天律师事务所律师。 上诉人新疆光华城房地产开发有限公司（以下简称光华城房地产公司）、新疆光华城房地产开发有限公司精河分公司（以下简称光华城房地产公司精河分公司）与被上诉人江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2015）博中民一初字第15号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月5日立案后，于2017年8月3日依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人光华城房地产公司、光华城房地产公司精河分公司的委托诉讼代理人王志，被上诉人南通三建的委托诉讼代理人宋涛、杨斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人光华城房地产公司、光华城房地产公司精河分公司的上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项，驳回南通三建的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由南通三建承担。事实与理由：一，原审判决认定的已支付工程款数额有误。1.双方存在争议的防水款116,500元系由南通三建项目负责人丁心齐向案外人新疆建疆防水材料厂购买并出具欠条，由上诉人口头担保，后由于南通三建一直未能付款，由上诉人予以支付，其中112,500元支付给新疆建疆防水材料厂法定代表人李树森，其余4,000元由负责防水施工的南通三建工作人员袁跟上借支，并出具借条；2.人工工资448,530元已由南通三建的施工人员候友顺等五人领取，对于五人的身份，上诉人一审中所提交的《施工组织设计审批表》、证人证言、书证等可以证明上述五人系南通三建工作人员，其工资款应作为已支付工程款。二、本案涉案工程中的一号口部、四号口部工程项目光华城房产公司自行施工完成，故在工程总价款中应扣除该部分工程款265,860元。 被上诉人南通三建辩称，上诉人光华城房产公司及光华城房产公司精河分公司的上诉理由不能成立。上诉人所提防水款并无事实依据，其所支付的工人工资亦无证据证明领取人系南通三建的员工，且即便是南通三建的工作人员，双方已就支付人工工资的形式进行了约定，上诉人在未获得南通三建授权的情况下所支付的工人工资与我方无关。本案所涉工程的一号口部及四号口部均由我公司负责施工，其款项理应计入总工程款，且上诉人原审对鉴定报告质证时并未就该部分工程提出异议，应认定为认可工程已由南通三建施工完毕。请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求及理由，维持原审判决。 南通三建向一审法院起诉请求：1.判令光华城房产公司及光华城房产公司精河分公司支付工程款1,057万元（以最终评估结算价为准）；2.判令其支付逾期付款利息暂计1,950,165元；3.判令其赔偿经济损失1,133,342元；4.判令其承担本案诉讼费用及其他相关费用。 一审法院经审理查明，2012年5月16日，南通三建（乙方）与光华城房地产公司（甲方）签订了《建筑施工合同补充协议》（以下简称补充协议）约定：乙方将涉案工程主体进行施工总承包并自愿放弃甲方指定分包工程（土石方工程、装饰装修工程、轻钢龙骨吊顶、轻质隔墙工程及二次装修的一切内容；电气安装工程、给排水工程、消防工程及空调安装工程；甲方负责钢材和混凝土的供应及本项目安装工程所有的全部材料设备采购）。甲方指定分包的安装工程决算后给予乙方3%的管理费用，配合费用由乙方与分包方协商解决。开竣工日期分别暂定为2012年5月18日和当年7月30日，以签订合同的具体日期为准，总工期75天。合同价款暂定为1,100万元，以实际结算工程量为准，按三类上限费加经济签证。主体验收合格通过后扣除甲方供主材价款后付到本协议暂定总价款的80%。乙方竣工结算在主体验收合格后开始，经审计后30日内支付至工程结算总价款的97%，余3%作为保修金，在保修期满之日起15日内结清。双方还约定了其他内容。当月18日，南通三建中标涉案工程，中标价格为17,124,280.24元，工程范围为工程施工。当月26日，双方又签订了《建设工程施工合同》，约定工程内容为施工图纸范围内的全部工程，合同总价款为17,124,280.24元，开竣工日期分别为当年5月19日和12月16日。付款方式按经审计的进度统计表支付，达到合同价的85%时停止支付，等涉案工程达到约定经结算审定后，结算工程款的95%，剩余为工程保修金，待保修期满后14天内一次付清。在工程质量保修书中又约定保修金不超过工程价款的3%，保修期限屋面为5年，电气、上下水管线、供热及供冷、室外上下水和小区道路等市政公用工程为2年。两年保修期满支付保修金的85%，五年保修期满无质量问题支付保修金余款。案外人丁心齐为涉案工程项目经理。合同签订后，南通三建承建了涉案工程约定的主体部分（不包括非南通三建施工的土石方、柱基放大脚设计变更、土方回填项目的工程），于2012年12月竣工，现工程已经投入使用。经质证，南通三建认可光华城房地产公司提供材料总计19项合计3,642,425.6元，不属于本案争议范围。南通三建认可另支付工程款项30笔合计为4,086,559.21元。 一审法院对有争议的事实和证据认定如下：1.关于南通三建实际施工部分的工程造价问题。涉案工程南通三建实际施工部分的工程造价，经一审法院委托新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，该所出具了新司鉴所司鉴字（2016）第116号《鉴定意见书》及两份补充《函》，最终鉴定结论为：南通三建实际施工部分的工程造价为4,717,871.17元（扣除光华房地产公司提供材料部分）。另，鉴定机构提出需双方举证存在争议工程费用为：保温工程（墙、项板）522,773.62元、分包工程(不包含土石方)配合费114,084.18元、装饰装修工程管理费43,223.55元、二次搬运费22,465.96元、远征费64,798.52元。一审法院认为，涉案工程南通三建中标的工程范围为工程施工，中标工程价格为17,124,280.24元。双方于2012年5月26日签订备案的《建设工程施工合同》施工范围为施工图纸范围内的全部内容。但双方提前于同月16日签订的补充协议中的工程承包范围为基础、主体，约定甲方指定分包土石方及安装等工程，甲方指定的分包工程决算后给与乙方3%的管理费用，配合费用由乙方与分包方协商解决，并约定两份合同不一致处，以补充协议为准。双方在补充协议中约定的由甲方指定分包的内容，系双方串通违法分包建设工程，且南通三建与光华城房地产公司约定的配合费用是由南通三建与施工分包方协商解决，并未约定由光华城房地产公司支付。因此，对涉案工程分包工程配合费、装饰装修工程管理费，一审法院不予认定。双方在补充协议中约定的承包范围为基础和主体工程，通常不包括保温工程，南通三建主张施工了保温工程但未提供相应证据予以证实，一审法院不予采信。故对上述保温工程的费用一审法院不予确认。南通三建提供的工地照片及南通三建公司住地为乌鲁木齐市的证据不足以证明实际产生了二次搬运费和远征费，一审法院对该部分费用不予认定。双方针对鉴定结论及鉴定过程分别提出的其他异议，均未向法庭提供相应证据加以证明，鉴定机构已经作出合理解答，一审法院对双方该部分异议主张均不予采纳。一审法院确认南通三建实际施工部分的工程造价为4,717,871.17元。2.关于光华城房地产公司、光华城房地产公司精河分公司已支付工程款数额问题。存在争议的116,500元防水款项，光华城房地产公司、光华城房地产公司精河分公司辩称系经南通三建项目负责人丁心齐同意替南通三建垫付的，但除口头陈述外未向法庭提供相应证据证实，南通三建亦不认可，不能计入南通三建已支付的工程款数额中。关于存在争议的448,530元人工工资(侯有顺的16笔计292,480元、马克强4笔计84,550元、覃春5万元、侯有宴3笔计11,600元、侯园7,900元)问题，根据合同的相对性原则，光华城房地产公司、光华城房地产公司精河分公司应将工程款支付给南通三建公司而不是施工人员。且就工程款的支付问题，光华城房地产公司精河分公司经理石岳山于2012年11月6日向南通三建书面承诺将应支付的民工工资打入南通三建新疆分公司账户。对侯有宴等5人的身份，除光华城房地产公司提供的《施工组织设计审批表》可以证实侯有宴为南通三建公司施工人员外，其余均无法核实，且光华城房地产公司向侯有宴的支付工资行为发生在光华城房地产公司向南通三建作出上述承诺的时间之后，即使实际作了支付，亦属于违约，不能计入南通三建已支付的工程款数额中。因此，光华城房地产公司、光华城房地产公司精河分公司已支付给南通三建的工程款，一审法院确认为4,086,559.21元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1、南通三建要求光华城房地产公司、光华城房地产公司精河分公司支付工程款1,057万元及逾期支付利息1,950,165元能否成立。2、南通三建要求光华城房地产公司、光华城房地产公司精河分公司赔偿经济损失1,133,342元能否成立。 南通三建与光华城房地产公司于2012年5月26日签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，内容合法有效，双方应全面履行。南通三建在涉案工程公开招标之前的2012年5月16日与光华城房地产公司签订补充协议，将整体中标应一体施工的涉案项目预先约定另行分包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条有关禁止违法分包的规定，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，应当认定上述补充协议有关工程分包的约定条款无效，其余条款系当事人双方真实意思表示，未违反我国法律及行政法规的强制性规定，合法有效。涉案工程经鉴定，光华城房地产公司、光华城房地产公司精河分公司应支付的工程价款总计为4,717,871.17元，光华城房地产公司、光华城房地产公司精河分公司已经支付的工程价款为4,086,559.21元，未付工程款计为631,311.96元。双方约定竣工结算在主体验收合格后开始，经审计后30日内支付至工程结算总价款的97%，工程结算总价款的3%作为保修金，保修期满之日起15日内结清。涉案工程已于2012年12月完工，虽未经竣工验收但至今已投入使用近五年，南通三建亦未提出保留维修款的抗辩意见。南通三建主张工程款的条件应视为从2013年1月1日起成就，光华城房地产公司、光华城房地产公司精河分公司应当向南通三建支付拖欠的631,311.96元工程款。对南通三建主张的超出部分的工程款，因缺乏依据，一审法院不予支持。光华城房地产公司、光华城房地产公司精河分公司未按约支付工程款应向南通三建支付相应的利息，对光华城房地产公司、光华城房地产公司精河分公司拖欠的工程款利息应当从2013年1月1日按人民银行基准利率计算，算至南通三建主张的2015年11月1日，计34个月。一审法院对南通三建主张的利息按110,006.11元（631311.96元×6.15%÷12×34）予以支持。因南通三建未向法庭提供系因光华城房地产公司、光华城房地产公司精河分公司原因而延误工期的基本证据，未完成举证责任，对南通三建主张的该部分误工经济损失1,133,342元，一审法院不予支持。遂判决：一、新疆光华城房地产开发有限公司、新疆光华城房地产开发有限公司精河分公司于本判决发生法律效力后十日内向江苏南通三建集团有限公司支付工程款631,311.96元；二、新疆光华城房地产开发有限公司、新疆光华城房地产开发有限公司精河分公司于本判决发生法律效力后十日内向江苏南通三建集团有限公司支付工程款利息110,006.11元；三、驳回江苏南通三建集团有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费103,721.04元，由江苏南通三建集团有限公司负担98,089.5元，由新疆光华城房地产开发有限公司负担5,631.54元。本案鉴定费13万元，由江苏南通三建集团有限公司负担6.5万元，由新疆光华城房地产开发有限公司负担6.5万元。 本案二审期间，上诉人光华城房产公司及光华城房产公司精河分公司为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一：落款时间为2012年10月24日《欠条》一张（复印件），内容为：”今欠高分子聚乙烯涤纶复合防水材料一百五十卷，......以上共计112,500元，欠款在2012年11月10号前付清”，欠条下方加盖有南通三建项目部公章及负责人丁心齐签字；证据二：付款凭证三张，分别为2015年11月19日精河县农村信用合作联社客户回单显示转账80,000元至李某账户，其余两张付款凭证因字迹模糊无法辨认其记载内容；上诉人以上述两份证据证明其为被上诉人南通三建垫付防水材料款的事实及具体数额。被上诉人南通三建以证据一系复印件为由，对其真实性、合法性以及与案件关联性均不予认可；对证据二的真实性、合法性以及同案件的关联性亦不予认可，认为三份付款凭证中部分凭证字迹模糊，无法辨认；而时间为2015年11月19日的付款凭证虽然内容清晰可辨，但不能证明上诉人的主张。且从时间上看，上述两组证据均产生于一审庭审前，故不属于二审新证据范畴。本院依法对证据二的真实性予以认可；对证据一的真实性、合法性以及与案件关联性结合本案其他证据综合予以认定。 二审期间，上诉人提供证人李某出庭作证，其身份为新疆建疆防水材料厂法定代表人李树森之女，并在该厂负责销售工作，被上诉人南通三建对证人上述身份予以认可。李某在庭审中陈述：2012年南通三建工作人员丁心齐向该厂采购防水材料，总价款为112,500元并出具欠条，欠条上加盖有项目部公章及丁心齐的签名。该款后由光华城房产公司于2015年11月19日向新疆建疆防水材料厂法定代表人李树森支付，并由其出具收条并将欠条原件交给上诉人。针对法庭询问证人具体付款方式的问题，证人李某的陈述为：”（款）转到我卡上的。8万的到农村信用社的卡上的。钱是一次性付完的，但是不记得是打条子当天还是第二天。”上诉人对证人证言的真实性、合法性以及与案件关联性均予以认可。被上诉人南通三建对该证人证言的真实性、合法性以及与案件关联性均不予认可，认为该仅凭该证言无法证明南通三建与新疆建疆防水材料厂之间存在买卖合同关系，且证人所陈述的支付方式是一次性支付，与上诉人自己陈述的分期支付的方式相矛盾。本院对上述证人证言的真实性、合法性以及与案件关联性结合案件其他证据综合予以认定。 本院二审查明，经查阅一审法院（2015）博中民一初字第15号案卷，2016年4月22日在一审法院的主持下双方当事人就已支付工程款数额进行对账，并制作《质证笔录》。依据该笔录记载，上诉人所主张防水材料款116500元由两部分构成，包括上诉人主张支付给新疆建疆防水材料厂李树森的材料款112,500元，李树森于2015年11月19日出具收条一份；以及负责防水项目的施工人员袁跟上借支的生活费4,000元，由袁跟上出具借条。 本院二审查明其他事实与原审一致。 本院认为，一、关于上诉人已支付工程款数额的认定问题。1.针对上诉人所主张的防水材料款，其在二审中提交了加盖了被上诉人南通三建项目部公章及项目负责人丁心齐签字的《欠条》，但由于该欠条系复印件，在上诉人无法提供原件进行核对的情况下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，该证据无法单独作为认定本案事实的依据。上诉人针对上述书证的证明力进行补强，提供了新疆建疆防水材料厂销售人员李某的证人证言，用以证明被上诉人南通三建负责本案工程的项目负责人丁心齐从新疆建疆防水材料厂处购进价值112,500元的防水材料并出具欠条的过程，被上诉人南通三建在认可李某工作身份的基础上，虽然对该欠条的真实性以及双方之间存在防水材料买卖合同关系予以否认，但并未提供证据予以反驳。虽然证人对付款方式的陈述与上诉人的陈述并不完全吻合，但鉴于实际收取款项并出具收条的人系新疆建疆防水材料厂法定代表人李树森，故李某作为销售人员对具体的付款情况并不完全知晓亦符合常理；且即使如此，证人在针对2015年11月19日通过农村信用社打入其银行卡中的材料款80,000元的叙述与上诉人陈述并提交的付款凭证一致。故上诉人二审期间所提交的欠条、付款凭证以及证人证言，结合其原审提交的由李树森出具的收条原件，基本形成了完整的证据链，可以证明被上诉人南通三建与案外人新疆建疆防水材料厂之间存在买卖合同关系且货款已由上诉人垫付的事实。被上诉人虽然对上述证据的证明力均不予认可，但并未提供证据予以反驳，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条有关”优势证据标准”之规定，上诉人所提交的证据其证明力已达到”高度概然性”的标准，并足以使法官形成认定其所主张的事实确实存在的内心确认，故本院依法对上诉人所举证据的真实性、合法性以及与案件的关联性予以认可。上述款项系涉案工程施工过程中的材料款，依据本案建设工程施工合同所约定的包工包料的承包方式，该款应由承包人即南通三建承担，上诉人主张该笔防水材料款应计入已支付工程款的上诉理由成立，本院予以支持。针对上诉人主张的由袁跟上出具借条的4,000元生活费，依据其一审提交的《借条》内容，仅证明袁跟上与上诉人之间存在借款行为，上诉人既无证据证明袁跟上的身份系南通三建工作人员，亦无法证明该笔借款与涉案工程有关，故本院对上诉人主张该笔款项属代南通三建垫付款项，应计入已支付工程款的上诉理由不予认可。2.针对上诉人主张的已支付人工工资的问题。上诉人虽主张其直接向南通三建工作人员侯有宴等五人支付人工工资共计448,530元，但根据其原审提交的《施工组织设计审批表》内容，仅证明侯有宴系南通三建工作人员，对其余人员的身份，上诉人并未提供相应证据予以证明。且即便上述人员确系被上诉人南通三建的工作人员，在未得到南通三建的授权时，作为普通工作人员并不具备对外收取工程款的职权；上诉人亦无证据证明上述人员存在具备南通三建授权的外部表象，因此其收取款项的行为既非职务行为亦未构成表见代理行为，对被上诉人南通三建不产生效力。上诉人主张上述款项为已支付工程款项的理由不能成立，本院不予支持，上诉人可另行主张。综上，原审判决对已支付工程款的认定部分有误，本院予以纠正，上诉人已支付工程款为4,199,059.21元（计算方式为：4,086,559.21元+112,500元）。 二、关于一号口部、四号口部工程款扣减的问题。上诉人虽主张涉案工程的一号口部及四号口部系其自行施工，但并未提供证据予以证明，故对其该项上诉理由因其未尽到举证责任，理应承担相应责任。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院对该工程款的认定并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人欠付被上诉人南通三建工程款数额为518,811.96元（计算方式为：4,717,871.17元-4,199,059.21元）。原审对欠付工程款利息的起算时间符合双方合同约定，利息计算标准及计算方式合法，本院予以确认。上诉人应向被上诉人南通三建支付拖欠工程款利息90,402.98元（计算方式为：518,811.96元×6.15%÷12×34个月）。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、变更新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2015）博中民一初字第15号民事判决第一项”一、新疆光华城房地产开发有限公司、新疆光华城房地产开发有限公司精河分公司于本判决发生法律效力后十日内向江苏南通三建集团有限公司支付工程款631,311.96元”为”上诉人新疆光华城房地产开发有限公司、新疆光华城房地产开发有限公司精河分公司于本判决发生法律效力后十日内向被上诉人江苏南通三建集团有限公司支付工程款518811.96元”； 二、变更新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2015）博中民一初字第15号民事判决第二项”二、新疆光华城房地产开发有限公司、新疆光华城房地产开发有限公司精河分公司于本判决发生法律效力后十日内向江苏南通三建集团有限公司支付工程款利息110,006.11元”为”上诉人新疆光华城房地产开发有限公司、新疆光华城房地产开发有限公司精河分公司于本判决发生法律效力后十日内向被上诉人江苏南通三建集团有限公司支付工程款利息90,402.98元”； 三、维持新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2015）博中民一初字第15号民事判决第三项即”驳回江苏南通三建集团有限公司的其他诉讼请求”。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费103,721.04元，二审案件受理费11,213.18元，共计114,934.22元，由南通三建集团有限公司负担109,808.15元，由新疆光华城房地产开发有限公司负担5,126.07元。本案鉴定费为13万元，由江苏南通三建集团有限公司负担6.5万元，由新疆光华城房地产开发有限公司负担6.5万元。 本判决为终审判决。 审 判 长  周亚卉 审 判 员  崔 瑜 代理审判员  陆建蔚 二〇一七年九月七日 法官 助理  刘 钰 书 记 员  张雅静