山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终8221号
上诉人（原审原告）:孙其奎。
委托诉讼代理人：于树江，山东勇华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马正歧。
委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张妍妍，山东元冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁鹏升。
上诉人孙其奎、上诉人马正歧因与被上诉人丁鹏升民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016)鲁0283民初4827号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人孙其奎上诉请求：二审法院撤销一审判决第一项，变更改判被上诉人丁鹏升向马正歧偿还借款本金6786590元及利息（以6786590元为基数，自2014年1月1日起至实际归还借款之日止，按年利率24%计算），一、二审诉讼费用由被上诉人丁鹏升、马正歧承担。事实和理由：2013年6月6日的借款是利用商业承兑汇票进行的融资行为，属于民间借贷纠纷，而非汇票纠纷。虽然一审中丁鹏升、马正歧否认收到借款，但上诉人向马正歧的岳母范惠英账户汇款650万元（已归还200万元），故一审法院未查清事实，作出判决错误。
马正歧对孙其奎的上诉辩称：1、2013年6月6日的借条是商业承兑汇票纠纷，而非民间借贷纠纷，一审法院对该法律关系认识正确。2、孙其奎所述事实不合情理，其所述2013年6月6日丁鹏升为其介绍了500万元的商业承兑汇票，又出具了借款借条，而该借条中未表明该借款和承兑汇票有何联系。孙其奎既可凭汇票获得500万元的付款，又可以借条主张500万元的借款，本案三个当事人都是商事主体，不可能犯下这种低级错误，因此其主张该借条与汇票有联系不合情理。3、丁鹏升和孙其奎均认可汇票的前手是青岛博尔玛国际物流有限公司（以下简称博尔玛公司），丁鹏升是介绍人，因此相应的汇票付款应是孙其奎将钱支付给博尔玛公司，而不是孙其奎主张的支付给马正歧或丁鹏升。4、孙其奎提供的2015年4月13日的录音载明，该汇票到期不能获得兑付时，丁鹏升将汇票拿回去，帮助孙其奎找石克俭（博尔玛公司的法定代表人）追讨，在此情况下，丁鹏升出具了借条，而并非是2013年6月6日博尔玛公司背书转让票据时出的借条。
上诉人马正歧上诉请求：二审法院撤销一审判决，改判驳回孙其奎的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人孙其奎承担。事实和理由：一、一审判决存在审理程序错误。1、本案存在三个诉，金额分别为273万元、273万元、450万元，扣除孙其奎的抵销权317.341万元和商业承兑汇票450万元，诉讼请求仅剩228.659万元，故判决金额不应超过该数额。2、一审中“原告打入两被告指定的范惠英（马正歧的岳母）的账户300万元，加上抵顶的马正歧尚欠原告的借款150万元，共计450万元”属于认定错误，所谓马正歧的借条为复印件，故马正歧拒绝质证。3、一审孙其奎对主张的借款利息未缴纳诉讼费。4、一审判决遗漏了马正歧的答辩理由。二、一审判决存在适用法律错误。1、孙其奎从丁鹏升处拉走货物抵债，金额为1473410元，孙其奎欠丁鹏升房租90万元，均为金钱债务，应当和本案债务予以抵销。2、一审判决“本案中丁鹏升向原告的借款300万元到期后未归还，收回原借条后重新出具一份借条，客观上是以重新出具借条的形式延长了旧借款的还款期限，并不是建立一个新的借款关系，并非“借新还旧”，因此，本案不适应担保法解释第三十九条，马正歧在借条上签字担保，应依法承担担保责任”，属于适用法律错误。2013年5月5日的借条是2013年2月6日到期后重新出具的，2013年6月13日的借条是2013年3月14日到期后重新出具的，上诉人仅为到期后的两张新借条提供了担保，而新借款未实际交付，故上诉人马正歧不应承担担保责任。三、一审判决存在认定事实错误。2014年1月21日、1月24日案外人段某的账户汇入案外人刘某账户80万元，不应认定为马正歧履行保证责任的还款，该款项系孙其奎向马正歧的借款。综上，应驳回孙其奎对马正歧的全部诉讼请求。
孙其奎对马正歧的上诉辩称：一、一审审理程序合法，一审判决未超过诉讼请求，收取诉讼费符合法律规定。二、如不能确认孙其奎996万元债权，说明450万元承兑汇票融资借款与丁鹏升的债权317.341万元存有争议，需另案处理。借款到期后重新出具，只是延长了还款期限，况且上诉人马正歧开始时就是担保人，故上诉人马正歧应当承担担保责任。三、录音中能够证明马正歧还款80万元的事实，一审判决认定该事实正确。
被上诉人丁鹏升未作答辩。
孙其奎向一审法院起诉请求：丁鹏升、马正歧立即归还借款本金6786590元及滞纳金（利息），利息的计算方法：以6786590元为本金自2014年1月1日起至实际归还借款之日止按年利率24%计算。本案诉讼费用由丁鹏升、马正歧承担。
一审法院认定事实：2013年2月6日，丁鹏升向孙其奎借款300万元，孙其奎预扣利息27万元后通过青岛金源达再生资源有限公司的账户转至丁鹏升的账户273万元，期满后丁鹏升没有还款，于2013年5月5日重新出具借条一份，借条载明借款300万元，定于2013年8月5日归还，逾期不还，每天按5%支付滞纳金，马正歧在该借条上书写此款由马正歧担保并签名。
2013年3月14日，丁鹏升向孙其奎借款300万元并出具借条一份，借条载明借款300万元，定于2013年6月13日归还，逾期不还，每天按5%支付滞纳金，马正歧在该借条上书写此款由马正歧担保并签名。2013年3月14日孙其奎通过青岛金源达再生资源有限公司的账户转至丁鹏升的账户300万元，后丁鹏升退回孙其奎预扣的利息27万元，孙其奎实际付款273万元。期满后丁鹏升没有还款，将借条收回后于2013年6月13日重新出具借条一份，借条载明借款300万元，定于2013年9月12日归还，逾期不还，每天按5%支付滞纳金，马正歧又在该借条上书写此款由马正歧担保并签名。
2013年6月6日，博尔玛公司通过丁鹏升将一张面额500万元的商业承兑汇票背书转让给青岛金源达再生资源有限公司（汇票号22115229）。同日，丁鹏升给孙其奎出具借条一份，借条载明今借到孙其奎500万元，定于2013年10月2日归还，逾期不还，每天按5%支付滞纳金，马正歧在该借条上书写此款由马正歧担保并签名。关于该汇票和借条，双方各执一词。孙其奎称：丁鹏升、马正歧找孙其奎协商说丁手里有张500万元的商业承兑汇票，孙其奎支付450万元现金即可。因孙其奎不敢确认承兑汇票的真实性，三方又协商，以丁借款的形式出具500万元的借条，马提供担保，如汇票不能贴现，由丁鹏升、马正歧归还500万元，在这种情况下，丁就出具了借条，马正歧签字担保，丁将汇票交给孙其奎，孙其奎打入丁鹏升、马正歧指定的范惠英（马正歧的岳母）的账户300万元，加上抵顶的马正歧尚欠孙其奎的借款150万元，共计450万元。汇票到期后，经向银行承兑，被告知汇票没有钱不能兑现，孙其奎把汇票退给了丁。丁鹏升称：借条是我写的，孙其奎根本没有履行付款义务。汇票确有此事，孙其奎说他手里有钱，让我介绍汇票，博尔玛公司的经理石克俭告诉我他手里有多张商业承兑汇票，问有没有要的，我就把这张汇票介绍给了孙其奎，孙其奎也没有贴现钱。我跟范惠英根本不认识，更没有提供她的账户，孙其奎也没有退给我汇票原件。马正歧称：借条上面的签字是马正歧所签，孙其奎单独拿着借条要求马正歧提供担保，马正歧在根本不知道背后有商业汇票贴现问题的情况下签字担保，不应对汇票贴现问题承担担保责任，马正歧的岳母确实叫范惠英，但并没有向范惠英账户支付汇票贴现款450万元。
借条约定的借款期限届满后，丁鹏升没有归还借款，经索要，2014年1月21日、1月24日马正歧从段某的账户汇入孙其奎提供的刘某账户80万元。另孙其奎在诉状及庭审中称从丁鹏升处拉货，租赁丁鹏升的房屋，并主张以物抵款1473410元，扣减租赁费90万元，而丁鹏升庭审中没有明确确认货款及租赁费数额，并表示不同意扣减，拟另行起诉孙其奎。2015年4月12日、4月13日，孙其奎又两次向丁鹏升、马正歧要求还款。
一审法院认为：丁鹏升分别于2013年5月5日、2013年6月13日给孙其奎出具借条，分别向孙其奎借款300万元，马正歧在该两份借条上签名担保，丁鹏升、马正歧对两份借条的真实性没有异议，一审法院予以认可。孙其奎称是2013年2月6日的借条到期后丁鹏升收回原借条于2013年5月5日重新出具，2013年3月14日的借条到期后丁鹏升收回原借条于2013年6月13日重新出具，原告为此提供了2013年2月6日、2013年3月14日分别通过银行向丁鹏升打款273万元的记录和2013年3月14日的借条复印件，丁鹏升承认向孙其奎借款300万元二次，也没有提供足以推翻孙其奎主张的证据，因此孙其奎的主张予以认定，但两次实际借款数额均为273万元，共计546万元，丁鹏升应当偿还。马正歧庭审质证时辩称该两笔借款系借新还旧，马正歧并不知情，根据担保法解释第三十九条不应承担担保责任。一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任”，该条规定的“以新贷偿还旧贷”，是指存在两个不同的行为，即“借新和还旧”，而本案中丁鹏升向孙其奎的借款300万元到期后未归还，收回原借条后重新出具一份借条，客观上是以重新出具借条的形式延长了旧借款的还款期限，并不是建立一个新的借款关系，并非“借新还旧”，因此，本案不适应担保法解释第三十九条，马正歧在借条上签字担保，应依法承担担保责任。马正歧还辩称，孙其奎未在合同约定的借款期限届满后六个月的保证期间内要求马正歧承担保证责任，马正歧的担保责任免除，且孙其奎在起诉前从未向马正歧主张过保证责任问题，从诉讼时效看孙其奎也已经丧失对马正歧的胜诉权。对于该辩解意见，一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定：连带责任保证，未约定保证期间的，债权人自主债务履行期届满之日起六个月要求承担保证责任。在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，免除保证责任。本案中未约定保证方式和保证期间，应当按连带责任保证承担保证责任，孙其奎应在借款期限届满之日起六个月要求马正歧承担保证责任。2013年5月5日借条的借款期限至2013年8月5日，孙其奎应在2014年2月5日前要求马正歧承担保证责任。2013年6月13日的借款期限至2013年9月12日，孙其奎应在2014年3月12日前要求马正歧承担保证责任。从2014年1月21日、1月24日马正歧从段某的账户汇入孙其奎提供的刘某账户80万元的事实，印证了孙其奎主张的在2014年1月21日前向马正歧要求过承担保证责任，因此马正歧的保证责任不能免除。关于诉讼时效，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条规定：连带保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：当事人一方提出要求，产生诉讼时效中断的效力。本案中，孙其奎于2014年1月21日向马正歧要求过承担保证责任，马正歧也在2014年1月21日、1月24日还款，保证的诉讼时效应从2014年1月24日起算，2015年4月12日、4月13日孙其奎又两次向丁鹏升、马正歧要求还款，引起诉讼时效中断，故于2016年5月12日起诉，并没超过诉讼时效。
关于孙其奎主张的2013年6月6日丁鹏升的借款500万元。孙其奎称丁鹏升给其一面额500万元的商业承兑汇票，为防止汇票不能承兑，就与丁鹏升商量如承兑不了，由丁鹏升负责偿还，马正歧承担担保责任，从而丁鹏升出具了借条，后因汇票承兑不了，于是持借条起诉。一审法院认为，从孙其奎的陈述看，该系汇票纠纷，并不是民间借贷法律关系。该汇票已由博尔玛公司背书转让给青岛金源达再生资源有限公司，在汇票遭退回不能承兑的情况下，青岛金源达再生资源有限公司应依法向其前手或出票人、承兑人等行使追索权，如涉嫌犯罪，应向相关部门举报，不属本案的审理范围。丁鹏升辩称其仅为汇票的介绍人，借条与汇票毫无关联，马正歧也称不清楚汇票的事，丁鹏升、马正歧均否认曾指示过孙其奎将汇票的贴现款付至范惠英账户。孙其奎没有提供充分有效的证据证实汇票与借条的关联性和将汇票的贴现款付给了丁鹏升、马正歧，更没有提供证据证实在丁鹏升出具借条后向其提供了借款，而自然人之间的借款合同自出借人提供借款时生效，因此，该借款合同没有生效，丁鹏升、马正歧均不应承担民事责任，对孙其奎的该项诉讼请求，不予支持。另外，孙其奎在诉状及庭审中称从丁鹏升处拉货，租赁丁鹏升的房屋，并主张以物抵款1473410元，扣减租赁费90万元，而丁鹏升庭审中没有明确确认货款及租赁费数额，并表示不同意扣减，拟另行起诉孙其奎。一审法院认为，因丁鹏升没有确认货款及租赁费数额并不同意扣减，拟另行起诉，且货物买卖、房屋租赁合同与本案的民间借贷不是同一法律关系，因此本案不作处理。
综上，丁鹏升向孙其奎借款546万元，扣除马正歧已偿还的80万元，尚欠466万元，应当偿还，马正歧提供担保，依法应承担连带清偿责任，该承担保证责任后，有权向丁鹏升追偿。孙其奎请求利息自2014年1月1日起按年利率24%计，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百四十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条之规定判决：一、丁鹏升于判决生效后十日内偿还孙其奎借款466万元及利息（利息的计算，以466万元为基数，自2014年1月1日起至判决确定的还款之日，按年利率24%计）。二、马正歧对上述债务承担连带清偿责任，该承担保证责任后，有权向丁鹏升追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59306元、减半收取29653元，由孙其奎负担9282元，丁鹏升负担20371元，马正歧承担连带责任。保全费5000元，因未保全，退还孙其奎。
二审中,马正歧提交证据一、德州市成巩新型建材有限公司、鑫投国际贸易（天津）有限公司、青岛博尔玛国际物流有限公司工商登记打印件，证明：涉案汇票出票人为德州市成巩新型建材有限公司，第一背书人为鑫投国际贸易（天津）有限公司，第二背书人为青岛博尔玛国际物流有限公司。根据汇票法律关系，孙其奎应向该三家企业主张票据权利，且不排除孙其奎已经实现了票据权利。孙其奎质证认为：对工商打印件的真实性不认可，同时提交从法院网上打印的裁定书，证实德州市成巩新型建材有限公司已经破产倒闭，所有资产已经被法院拍卖。马正歧发表意见认为该两份裁定书没有说明破产倒闭事宜，不能证明该票据的出票人在当时已丧失清偿能力。证据二、2013年月4月26日银行承兑汇票复印件一份，出票人为山东中地进出口有限公司，收款人是众地家纺有限公司，面值10万元，证明：马正歧将该10万元汇票交付给孙其奎，孙其奎支付9.8万元对价。孙其奎质证认为：承兑汇票系复印件，没有收到该10万元承兑汇票。
马正歧另提交2015年8月1日马正歧与孙其奎的电话录音、2015年6月19日马正歧、孙其奎夫妇、丁鹏升四人的电话录音,证明：孙其奎免除丁鹏升的债务，也免除了马正歧的保证责任。孙其奎质证认为：录音中并没有马正歧所主张的免除丁鹏升的债务及马正歧担保责任的意思表示，双方只是协商归还借款及是否起诉的过程。本案同时有四份录音，其中两份录音是孙其奎向丁鹏升、马正歧主张归还借款的录音，还有两份录音是孙其奎作丁鹏升、马正歧的工作，让其归还案外人王登新借款的录音。
马正歧还提交2014年1月24日马正歧与孙其奎妻子刘洪芳的电话录音，证明：2014年1月21日、24日段某的账户汇入刘某账户共计80万元款项的性质为孙其奎向马正歧的借款，并非孙其奎要求马正歧履行保证责任的还款。孙其奎质证认为：对录音的真实性无异议，但该录音不能证实马正歧的主张。
马正歧申请证人段某出庭作证，证人段某陈述称：马正歧说一个好朋友要借钱用，段某按照马正歧说的帐号将款项汇给了马正歧姓孙的朋友。孙其奎质证认为：段某是马正歧的亲姐夫，其银行卡资金流动量极大，不仅仅是这80万元，说明该卡应是马正歧使用的，并没有在段某手里管理并使用。
孙其奎申请证人刘某出庭作证，刘某陈述称其银行卡由孙其奎持有使用。
庭审中，根据孙其奎和马正歧提交的银行凭证等证据，本院确认以下事实：（一）1、2013年5月11日，刘某帐户汇给范惠英帐户98000元。2、2013年5月13日，刘某帐户向范惠英帐户汇款50万元。3、2013年5月21日，青岛金源达再生资源有限公司帐户向范惠英帐户汇款三笔，每笔50万元，共计150万元。4、2013年5月21日，刘某帐户向范惠英帐户汇款200万元。5、2013年6月9日，青岛金源达再生资源有限公司帐户向范惠英帐户汇款50万元。6、2015年6月13日，刘某帐户向范惠英帐户汇款50万元。7、2015年6月19日，刘某帐户向范惠英帐户汇款200万元。8、2015年7月1日，刘洪芳帐户向段某帐户汇款50万元。9、2015年7月22日，刘某帐户向段某帐户汇款30万元。上述共计7898000元。（二）1、2013年6月9日范惠英账户向刘某账户汇款50万元。2、2013年6月13日范惠英账户向刘某账户汇款39万元。3、2013年6月21日范惠英账户向刘某账户汇款4笔，每笔50万元，合计200万元。4、2013年6月28日范惠英账户向刘洪芳账户汇款50万元。5、2013年7月23日段某账户向刘某账户汇款30万元。以上共计369万元。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：孙其奎主张2013年2月6日的借条到期后被上诉人丁鹏升于2013年5月5日重新出具，2013年3月14日的借条到期后被上诉人丁鹏升于2013年6月13日重新出具，并提交2013年3月14日借条的复印件，由于被上诉人丁鹏升对2013年5月5日、2013年6月13日借条的真实性均无异议，且丁鹏升分别于2013年2月6日、2013年3月14日实际收到款项273万元、273万元，故本院对孙其奎的该项主张予以支持。孙其奎与丁鹏升之间的上述民间借贷关系成立生效，被上诉人丁鹏升应当按约定履行还款义务。马正歧在2013年5月5日、2013年6月13日的借条上确认由其进行担保，对其本人签名的真实性不予否认，且2013年3月14日借条的复印件中亦载明由马正歧进行担保，故马正歧辩称该两笔借款系借新还旧，其并不知情的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。2013年5月5日、2013年6月13日的借条约定的借款期限届满后，马正歧通过案外人段某的账户于2014年1月21日、1月24日汇入孙其奎指定的刘某账户80万元，且之后双方存在多笔的款项往来，结合孙其奎提交的录音证据，均能够证实孙其奎在借款期限届满后一直向马正歧主张过权利，故孙其奎于2016年5月12日起诉并未超过诉讼时效，马正歧应当承担相应的保证责任。
关于上诉人马正歧主张孙其奎从丁鹏升处拉走货物，并欠丁鹏升房租均应与本案债务相抵销的上诉理由。本院认为，由于孙其奎与丁鹏升之间存在两份房屋租赁合同，合同均未到期，房租支付和合同履行情况不一，且丁鹏升在一审中未确认货款和租赁费的数额，并明确表示不同意扣减，拟另案起诉孙其奎，故一审法院认定货物买卖、房屋租赁合同法律关系与本案民间借贷关系非同一法律关系，在本案中不作处理并无不当，本院予以维持。
关于2013年6月6日500万元借条的问题。本院认为，虽然丁鹏升对该借条的真实性无异议，但其辩称未收到相关款项，且根据一二审查明的事实，孙其奎仅提交与马正歧的岳母范惠英账户往来的相关银行凭证，而未能提交向丁鹏升支付款项的相关证据，故孙其奎主张其与丁鹏升之间的民间借贷关系成立生效，证据不足，本院不予支持。孙其奎所支出的相关款项，可另行主张权利。
综上，二上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
孙其奎缴纳的二审案件受理费34020元，由孙其奎负担。马正歧缴纳的二审案件受理费65949元，由马正歧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宿 敏
审 判 员 陈晓静
代理审判员 林伟光
二〇一七年二月十日
书 记 员 杜 鹃
王越