陕西省西乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑初字第00097号
公诉机关西乡县人民检察院。
被告人杨小英，男，1971年11月15日出生，汉族，初中文化，中共党员，农民，系元坝村党支部书记，2014年5月24日因涉嫌犯贪污罪被西乡县人民检察院取保候审，2014年11月26日由本院决定逮捕，现羁押于西乡县看守所。
辩护人谢涛，陕西朝扬律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1962年9月17日出生，汉族，高中文化，中共党员，农民，系元坝村党支部副书记、村民委员会主任，2014年5月25日因涉嫌犯贪污罪被西乡县公安局刑事拘留，同年6月6日被西乡县人民检察院取保候审。
辩护人徐志丹，陕西朝扬律师事务所律师。
被告人肖某，男，1964年1月20日出生，汉族，初中文化，农民，系元坝村计生专干、二组组长，2014年5月24日因涉嫌犯贪污罪被西乡县人民检察院取保候审。
辩护人赵开福，陕西朝扬律师事务所律师。
西乡县人民检察院以西检公诉刑诉（2014）74号起诉书指控被告人杨小英、刘某某、肖某犯贪污罪，向本院提起公诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。西乡县人民检察院指派代检察员王清清出庭支持公诉，被告人杨小英及其辩护人谢涛、被告人刘某某及其辩护人徐志丹、被告人肖某及其辩护人赵开福到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年7月，西乡县国土资源局与西乡县堰口镇元坝村二组签订征地合同，征收该组30亩土地修建午子山后山停车场，每亩土地征地补偿款标准为41000元（含青苗补偿款1000元），但此地块总面积约36亩，农户要求将此地块全部征收。被告人杨小英和刘某某商议决定用国土资源局拨付的30亩土地补偿款征收约36亩的整个地块，给被征地农户按照该村以前征地时每亩补偿34000元（含青苗补偿款1000元）的标准进行兑付。
在填报征地补偿款兑付花名表时，被告人杨小英和刘某某按照国土局的征地标准进行面积折算，算出应该给各农户及二组集体的土地补偿款后，发现应该兑付的土地补偿款和国土局拨付土地补偿总价款相差228170元（约合5.56亩土地），适逢岳某某在元坝村二组购买刘某某及其亲属等六人的土地进行茶叶种植，杨小英和刘某某遂商议决定利用刘某某及其亲属刘某甲、刘某乙、刘某丙、李某某五人的名义上报县国土资源局，通过与岳某某的购地款进行找补套取5.56亩土地征收补偿款228170元。2013年底，土地补偿款到帐后，除已付款项外，元坝村从余款228170元中提取管理费100000元，又付给二组村民杜某遗留问题补偿款2000元，剩余126170元由杨小英保管。2014年阴历正月份的一天，被告人杨小英、刘某某商定由其二人及二组组长肖某将剩余土地补偿款中的126000元私分。同年2、3月份的一天，被告人杨小英、刘某某、肖某三人在杨小英家中将126000元私分，其中杨小英分得51000元，其将10000余元零花，其余部分存放于家中和银行；刘某某分得50000元，全部存入银行；肖某分得25000元，其将5000元零花，另20000元存放于家中。在该案初查期间，为逃避法律追究，被告人杨小英、刘某某、肖某三人合谋企图通过打假收条的方式掩盖分钱的事实，暴露后，杨小英将30000元交给肖某退还二组。案发后，三被告人将所得赃款全部退缴。
公诉机关认为，被告人杨小英、刘某某在协助人民政府从事土地征用补偿款的管理过程中，明知属元坝村二组集体所有的土地补偿款，而予以私分，应该以贪污罪追究三被告人的刑事责任。鉴于三被告人已全部退缴了赃款，可酌情从轻处罚。被告人杨小英能够如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人肖某系从犯，能够如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，且为案件侦破提供线索，可从轻处罚。建议对被告人杨小英、刘某某在五年以上八年以下有期徒刑判处；对被告人肖某在一年以上三年以下有期徒刑判处，并适用缓刑。
被告人杨小英对公诉机关指控其犯罪事实无异议，当庭表示自愿认罪，但辩称系刘某某先提出私分集体土地补偿款。
被告人刘某某对公诉机关指控其私分集体土地补偿款的犯罪事实无异议，当庭表示自愿认罪，但辩称其和被告人杨小英事先没有预谋，是杨小英先提出私分集体土地补偿款，且其分得的集体土地补偿款部分用于为元坝村村委会跑项目垫付开支。
被告人肖某对公诉机关指控其犯罪事实和罪名均无异议，当庭表示自愿认罪。
三被告人的辩护人均对公诉机关指控其犯罪事实无异议，但对指控的罪名提出异议。辩称，三被告人在协助政府从事土地征用补偿费用的管理过程中无虚报土地面积、侵吞土地征收补偿费的行为，其私分集体土地补偿款的行为是发生在政府给付的土地补偿款到位之后，是利用从事村、组财务管理的便利侵占集体财产的行为，应以职务侵占罪对三被告人定罪判处。
被告人杨小英的辩护人谢涛认为，被告人杨小英案发后退交了全部赃款，未给集体经济造成实际损失，且自愿认罪，如实交代了犯罪事实，其为初犯、偶犯，可对其从轻判处，建议对被告人杨小英在三年以下有期徒刑判处，并适用缓刑。
被告人刘某某的辩护人徐志丹认为，被告人刘某某在案发前后为元坝村委会村务开支垫付了5900元，应从其分得的赃款中扣减。案发后，其积极退赃，自愿认罪，系初犯，可对其从轻判处，建议对被告人刘某某在三年以下有期徒刑判处，并适用缓刑。
被告人肖某的辩护人赵开福认为，被告人肖某在共同犯罪中系从犯，且在侦查期间积极配合侦查部门调查，提供重要证据，自愿认罪、悔罪，应对其从轻判处，建议对被告人肖某在二年以下有期徒刑判处，并适用缓刑。
经审理查明，2013年7月14日，西乡县国土资源局与西乡县堰口镇元坝村及元坝村二组签订征地合同，以每亩41000元（含青苗补偿款1000元）的补偿标准征收该组30亩土地修建午子山后山停车场。元坝村委会应农户要求，通过村民大会决定，将所涉土地36亩以每亩34000元（含青苗补偿款1000元）的补偿标准全部征收，村委会提取100000元管理费后，以每亩31000元（含青苗补偿款1000元）向各农户实际兑付补偿款，多征收6亩准备用于修建村委会。在向县国土资源局上报征地补偿款兑付表时，适逢岳某某应给付被告人刘某某等人此次征地以外的土地转让费和租赁费。被告人杨小英、刘某某遂以转让、出租给岳某某土地，与此次征地无关的刘某某、刘某甲、刘某乙、刘某丙、李某某五人名义，将属元坝村二组的集体土地补偿款连同村委会应提取的管理费共计228170元，以县国土局征地合同约定的补偿标准折算出面积后上报，从而实现套取兑付。岳某某将应付给以上五人的土地转让费和租赁费打入被告人杨小英个人帐户后，杨小英将村委会提取的管理费100000元自行保管，向该五人补足岳某某应支付的土地转让费和租赁费余额，并向二组村民杜某支付了2000元土地补偿款后，连同刘某某帐户内套取的二组集体土地补偿款48000元，二人全部截留。2014年4月10日，杨小英、刘某某将被告人肖某叫至杨小英家中，谎称剩余的二组集体土地补偿款126170元已由村委会开支了3万余元，向其隐瞒了二人分别分得51000元和50000元的事实，称二人均只分得3万余元，随后由杨小英给肖某分得25000元，给刘某某补分2000元。
事后，为蒙混检察机关的侦察，被告人杨小英、刘某某指使被告人肖某出具一张128000元的领条，以假称该笔土地补偿款已由元坝村二组领取。案发后，三被告人将所得赃款全部退缴至西乡县人民检察院。
另查明，被告人刘某某于2014年2月至4月期间，为元坝村村务，个人垫付购买茶叶及招待费5900元，未在村财务报账、核销。
上述事实有以下证据，足以认定：
公诉机关当庭提交的，
1.三被告人户籍证明及照片、中共西乡县堰口镇委员会西堰发（2011）144号关于各村党支部换届选举结果的批复及元坝村换届选举会议记录、西乡县堰口镇元坝村民委员会证明，证明三被告人均已达完全刑事责任年龄及三人的身份情况；
2.到案经过、办案说明，证明三被告人系被传唤到案，被告人肖某到案后积极配合调查、提供证据和线索，以及案发后三被告人已将全部赃款退交的事实；
3.征收土地合同、西乡县国土资源局收款收据、证人陈某某证言、被告人杨小英、刘某某供述，证明西乡县国土资源局以每亩41000元补偿标准征收元坝村二组30亩土地，双方已如约履行的事实；
4.元坝村关于县国土局征收二组土地会议记录、被征用土地面积丈量、计算记录、元坝村二组征收土地资金兑付表、证人史某某、肖某甲、肖某乙、刘某丁、陈某某证言、三被告人供述，证明经农户要求并同意，元坝村以每亩34000元实际征收二组农户和集体土地36亩，村委会从中提取100000元管理费后，以每亩31000元向农户实际兑付补偿费，多征收的6亩土地准备用于以后修建元坝村委会的事实；
5.岳某某土地流转合同及征收土地资金兑付一览表、岳某某土地租赁合同及租地款领取花名册、付青苗费名单、陕西西乡农村合作银行堰口分理处杨小英个人结算帐户存取款记录、证人刘某乙、胡某某证言、被告人杨小英、刘某某供述，证明岳某某购买、租用刘某某、刘某甲、刘某丙、刘某乙等人土地，并已将土地转让费、租赁费打入杨小英帐户的事实；
6.西乡县人民检察院协助查询存款／汇款／股票／债券／基金份额通知书及回执、查封／扣押财物、文件清单、陕西西乡农村合作银行堰口分理处刘某某、刘某甲、刘某乙、刘某丙、李某某个人结算帐户存取款记录、证人李某某、刘某甲、胡某某、肖某乙、刘某丁证言、被告人杨小英、刘某某供述，证明被告人杨小英、刘某某以刘某某等五人的名义将元坝村二组集体土地补偿款套取，该五人土地不涉及县国土资源局征收的事实；
7.证人史某某证言、三被告人供述，证明元坝村委会从土地补偿款中抽取的100000元由杨小英保管，未上村委会帐的事实；
8.被告人杨小英、刘某某供述、交待材料，证明二人合谋商量利用岳某某向刘某某等人支付土地转让费和租赁费的机会套取元坝村二组集体土地补偿款，以及二人将剩余的土地补偿款在向杜某兑付了2000元后，二人分别分得51000元和50000元，隐瞒肖某，给其分25000元的事实；
9.证人谢某某、史某甲证言、三被告人供述，证明在三被告人在杨小英家私分元坝村二组集体土地补偿款的事实；
10.2013年（元坝村）二组征收结算情况、领条一张、三被告人供述，证明案发后，被告人杨小英、刘某某指使肖某写假领条应付检察机关调查案件的事实。
被告人刘某某辩护人当庭提交的，购买茶叶票据53张、元坝村村委会的证明，证明被告人刘某某为该村村务垫付资金的事实。
以上证据经审查来源合法，证明内容客观真实，与本案待证事实具有关联性，且相互间能够印证，经控辩双方当庭质证，本院予以采信。
对被告人杨小英、刘某某就由谁先提意私分集体土地补偿款的事实的供述，虽二人均曾供述系刘某某提出，但因刘某某当庭予以翻供，而无其他证据佐证，二被告人有关该部分事实的供述相互矛盾，本院不予采信。
本院认为，被告人杨小英、刘某某、肖某在协助人民政府管理被征用集体土地补偿款的过程中，以与本次征地无关的农户名义套取该土地补偿款，隐瞒事实，并在尚未列入集体账户的情况下，利用协助人民政府从事土地征用补偿款管理工作的便利，非法占有公共财产，其行为已构成贪污罪，应当以贪污罪予以刑罚处罚。公诉机关指控三被告人的罪名成立。三被告人的辩护人以职务侵占罪对其定罪判处的辩护意见，本院不予采纳。三被告人以占有的集体土地补偿款共同参与私分，为共同犯罪。被告人刘某某为村务垫付支出5900元，应从其分得的数额中扣减该垫支部分，对其辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。即，被告人杨小英贪污数额为51000元，被告人刘某某贪污数额为44100元，被告人肖某贪污数额为25000元。三被告人当庭自愿认罪，能够如实供述其主要犯罪事实，可酌情从轻判处。对被告人杨小英依法应在五年以上有期徒刑判处，其辩护人对其适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人刘某某、肖某案发后积极退交了赃款，未给村、组造成实际经济损失，认罪态度较好，可对其适用缓刑。被告人刘某某、肖某的辩护人对二人适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关对被告人杨小英、肖某的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第九十一条第一款第项、第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第、项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条二、三款、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第一款第项的规定，判决如下：
一、被告人杨小英犯贪污罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月26日起至2019年11月25日止。）
被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
被告人肖某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人退交于西乡县人民检察院的赃款人民币120100元，退还西乡县堰口镇元坝村二组。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王友兰
审 判 员 彭延华
人民陪审员 席富英
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 赵潇潇