江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第04663号
上诉人（原审被告）嘉馨（苏州）房地产开发有限公司，住所地苏州工业园区金鸡湖路8号1A8楼。
法定代表人CHENGWAIKEUNG，董事长。
委托代理人李小伟，江苏新天伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁宁。
委托代理人吴泓斌，江苏智择律师事务所律师。
委托代理人范政，江苏智择律师事务所实习律师。
上诉人嘉馨（苏州）房地产开发有限公司因与被上诉人丁宁商品房预约合同纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2015）园民初字第01273号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月21日，原审原告（认购人）与原审被告（出卖人）签订《商品房认购协议书》，该协议书载明：认购人应于签订本协议书之日起7日内，即2013年9月29日前，携带本协议、购房首付款、身份证及其他相关资料至馨湖园销售部与出卖人签订《苏州工业园区商品房（全装修房）买卖合同》及相关附随文件（以下称“商品房销售合同”），并支付首付款（含本协议书之定金），如认购人逾期不与出卖人签订商品房销售合同及／或未提供前述相关的全部资料，则出卖人不另行催告并有权解除本协议书，并有权将该房屋另行出卖给第三方，且认购人支付的定金不予退还。2、认购人签署商品房销售合同的主体须与本协议书约定的认购人一致，商品房销售合同签约主体更名仅限于认购人直系亲属，且须事先向出卖人提出更名申请，经出卖人书面同意后方有效。同日，原审原告（乙方）签署承诺书，载明2011年3月2日的“苏州市房产限购令”的内容，并写有“乙方承诺本人家庭本次购房符合上述规定。以上承诺如有不实，则乙方愿意承担（包括不能办理房屋登记在内的）相关法律责任，同时如因此给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。”下方原审原告签名确认。同日，原审原告签订延期签约、付款变更申请单，变更后签约时间、付款时间为2013年10月20日。变更原因“客户由于资金不到位，在筹备中，于2013年10月20日前来支付首付款并签约，其余银行贷款。”申请单上另有原审原告签名确认。2013年11月1日，原审被告向原审原告发出通知函，言明：请原审原告于2013年11月8日前至原审被告处完成商品房销售合同的签署，缴纳首付款并办理相关事宜，如原审原告再次逾期，原审被告将根据认购协议书相关约定追究原审原告违约责任。2013年12月23日，原审被告向原审原告发出解约函，言明：其根据认购协议书相关约定，于本通知书具函日解除认购协议，并没收原审原告定金10万元整。
另查明，原审原告与其妻于2013年10月22日登记结婚，苏州工业园区香樟花园4幢1062室登记于2003年，为原审原告单独所有。2014年11月29日，原审被告与案外人就苏州工业园区馨都广场7幢1203室签订了认购协议书，并于2015年将该房屋出售于案外人。
又查明，邱玮明系原审被告在馨都广场售楼处的置业顾问，系原审原告当时购买该套房屋的销售顾问，邱玮明与原审原告之母（朱阿姨）微信聊天记录中载明：2014年6月7日，原审原告母亲：“……房子的事情有进展吗？有消息就告诉我，谢谢你！”邱玮明：“朱阿姨你放心你办理退的事我已经和开发商沟通好了现在就只要找到客户买就行了我会尽量推的放心。”2014年7月14日，原审原告母亲：“……我想你先把那7万元给我，可以吗？”邱玮明：“……费用已经让中介去交给银行了没想到后来您那边不要买了所以现在我在想办法用其他客户去顶这个名额呢顶上钱就退回来了您放心我会全部帮您处理好不会让您有损失的但需要点时间。”2014年11月21日，邱玮明：“朱阿姨好消息我帮您新找的客户今天已经付了房子定金了接下来就是送新加坡审批。”2014年12月26日，邱玮明：“朱阿姨贷款的钱解决了找到了新客户今天认购了房子要办贷款的顶你的名额客户1月10日签合同的时候会付钱就可以给你了……”2015年1月10日，原审原告母亲：“谢谢你，麻烦了你这么久。儿子说：开发商不解决，我们就直接起诉了。”邱玮明：“您放心吧不管什么办法肯定退的回来。”
再查明，苏州市住房和城乡建设局2011年3月2日出台的限购令细则载明“一、……对在市区已拥有2套以上住房的本市户籍居民家庭，拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭……暂停在本市向其售房。违反限购规定购房的，不予办理产权登记手续，并由其承担相应的经济和法律责任。”“二、……房地产开发企业、房地产经纪机构应当严格执行限购规定，不得违反限售规定从事房地产销售、经纪业务；在签订住房买卖合同（契约）时，应当履行告知义务、督促购房人如实填写家庭住房信息、核对购房人及其家庭成员的户籍、婚姻等证明材料（对非本市户籍居民家庭购房的，还应该对纳税或社会保险缴纳证明）。对未严格核实购房人购买资格、违规签订住房买卖合同（契约）的房地产开发企业、房地产经纪机构，依法严肃处理。”
庭审中，原审原告陈述：从原审被告售楼处置业顾问邱玮明与原审原告母亲的微信聊天内容及与原审原告的录音谈话内容来看，邱玮明曾对原审原告作出了退还定金10万元的承诺，且其作为原审被告的代理人，原审原告有理由相信其作出的退款承诺系由原审被告作出。且在原审原告婚后，其与其妻名下各有一套房产，并有银行贷款，依照当时的限购令之规定，原审原告已经不具备购房资格。
庭审过程中，经原审法院通知邱玮明到庭，邱玮明当庭陈述：2013年11月，丁宁至售楼处，其称已经领证，其和其妻名下分别有房子及相应的贷款记录。依照当时的限购令，其不能购买房屋的，但如其将名下房产处理掉则具有购买资格，丁宁之母表示还是想购买该套房屋的。2013年12月，丁宁表示首付款仍未凑齐，丁宁将中介费7万元付给了原审被告业务员，该费用系中介帮其操作后续贷款事宜的费用，后将该笔7万元交给中介公司。2014年中旬，丁宁表示仍不愿支付首付。我尽力找新客户买房，直至2014年11月，找到了新客户购买该套房屋，并将此事告知了丁宁的母亲，事后我向开发商申请退还定金，原审被告告知不允许。我是想尽量帮原审原告争取退还定金的，但是我只是原审被告代理公司的员工，最终事宜还是要由开发商来决定。7万元手续费的钱款是退给了丁宁的母亲的。
庭审过程中，原审被告陈述：原审被告已经于2013年年底将解约函发给原审原告，并依约没收原审原告之定金10万元。邱玮明之后与原审原告母亲聊天内容不能作为原审被告对原审原告的承诺。原审原告系因自身原因未能按期签订商品房销售合同，故原审被告依认购书之约定有权没收其定金10万元。
以上事实，由原审原告提交的商品房认购协议书、微信聊天记录、录音资料、律师函、结婚证、房产证、土地使用证、银行卡明细，原审被告提交的商品房预售许可证、苏州房产限购令承诺书、延期签约、付款变更申请单、通知函、解约函等证据及庭审笔录予以证实。
原审原告丁宁的诉讼请求为：请求判令原审被告返还认购定金10万元，并承担本案诉讼费。
原审法院认为：依法成立的合同，对双方当事人都具有约束力。原审原、被告签订《商品房认购协议书》，原审原告依约向原审被告交付了定金，该认购协议书性质属预约合同，所涉定金是双方为签订正式《商品房销售合同》即本约而设立的担保。本案的争议焦点在于：原审原、被告双方最终未能签署《商品房销售合同》，是由于原审原被告一方或者双方的原因造成，还是基于不可归责于原审原、被告双方的事由造成。原审原告在签订认购协议书时，其具有购房资格，且不属于限贷条件，其未能依照认购协议书，延期签约、付款变更申请单中的内容依约签订商品房销售合同，并未依约缴纳首付款，原审原告另在限购令内容处签署书面承诺，表明原审被告就购房政策对原审原告尽了告知和提醒和说明义务，该承诺书并非免除原审被告责任抑或加重原审原告责任，原审原告认为该承诺书系格式条款的意见原审法院不予采纳。对于原审原告主张原审原、被告未能签订本约系由政策规定即不可归责于双方当事人的理由，原审法院认为，原审被告已经在承诺书中将相关政策规定告知原审原告，且原审原告作为买受人，其在认购协议书约定的商品房销售合同的签订时间时系具有购房资格，且非限贷，其系由于自身原因导致未能按时签约。故原审原告的上述理由原审法院不予采信。因此，原审原告对未能签订本约存在过错。原审被告发出通知函、解约函给原审原告，并有权依照商品房认购协议书之约定对定金10万元不予退还。然而，在原审被告发出函件后，原审原告与原审被告的置业顾问邱玮明对购买房屋、退还定金等事项又进行了磋商，邱玮明作为原审被告的代理人，其在与原审原告磋商过程中，聊天记录中载明的“……所以现在我在想办法用其他客户去顶这个名额呢顶上钱就退回来了您放心我会全部帮您处理好不会让您有损失的但需要点时间”，“您放心吧不管什么办法肯定退的回来”等内容，其使用了较为确定的字眼，使得原审原告有理由相信原审被告对其作出承诺：即涉案房屋如另售他人，原审被告则将定金退还给他。至于原审被告抗辩其已经在2013年将解约函发至原审原告，邱玮明事后又对原审原告作出的承诺不能视为原审被告所作之承诺的抗辩意见，原审法院认为，邱玮明虽非原审被告员工，但作为原审被告方涉案房屋销售代理人，其在与原审原告磋商的过程中所作出之言语使得买受人即原审原告有理由相信其具有代理权限，退还定金的承诺系由原审被告作出。原审被告认为邱玮明对原审原告所作的承诺不能视为原审被告的承诺，且对该承诺不予追认之抗辩意见不能对抗善意第三人即本案原审原告，故对原审被告这一抗辩意见原审法院不予采纳。另鉴于原审被告已将该套房屋另售他人，本约实无履行之可能，且本案亦未对原审被告造成其他损失，综上，原审原告主张原审被告退还定金10万元的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：嘉馨（苏州）房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向丁宁返还定金100000元。案件受理费2300元，减半收取为1150元，由负担700元，嘉馨（苏州）房地产开发有限公司负担450元。
上诉人嘉馨（苏州）房地产开发有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、2013年12月23日上诉人向丁宁发出解约函，明确没收定金10万元，被上诉人也未在法定期限内提出异议。被上诉人明知邱玮明为销售顾问，非上诉人工作人员，在涉及重大金额款项的处置时应当取得上诉人的授权或者同意。在2013年12月23日上诉人向丁宁发出解约函后，商品房买卖关系已经终结，邱玮明的任何行为不可能代表上诉人。2、邱玮明与被上诉人母亲的微信记录也证明邱玮明表示开发商不同意退还定金，被上诉人准备起诉开发商。3、被上诉人为规避限购政策，私下向第三方付款7万元，有违诚信原则，并损害上诉人的利益，存在过错。在上诉人发出解约函后，未对邱玮明的身份及授权进行审核，也未向上诉人进行确认，存在明显过失。综上，邱玮明在2013年12月23日上诉人向丁宁发出解约函后，对被上诉人所作的“承诺”不构成表见代理，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人丁宁二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，丁宁签订商品房认购协议书时符合当时的购房政策，后由于丁宁的原因未能按时签订正式的商品房买卖合同，丁宁应承担相应的违约责任。2013年12月23日上诉人向丁宁发出解约函，明确丁宁违约，没收定金10万元，被上诉人也未在合理的期限内提出异议。其次，在2013年12月23日上诉人向丁宁发出解约函后，商品房认购协议书已经解除，丁宁应当知道邱玮明已经不再是合同相对方开发商的代表，邱玮明仅仅为商品房销售公司的销售顾问，并非上诉人工作人员。在2013年12月23日上诉人向丁宁发出解约函后，涉及原合同重大金额款项的处置时未及时联系上诉人的主管以便确认邱玮明是否取得了上诉人的授权或者同意，丁宁自身存在一定的过错。再次，邱玮明与被上诉人母亲的微信记录，结合邱玮明的出庭作证证言，也不能证明邱玮明向丁宁的母亲承诺一定退还10万元定金，仅表示尽量协助其向开发商申请退还10万元定金，具体结果由开发商决定，被上诉人母亲也表示如果开发商不退还10万元定金，准备起诉开发商。
综上所述，邱玮明在2013年12月23日上诉人向丁宁发出解约函后，对被上诉人所作的“承诺”不构成表见代理，该承诺对上诉人不发生法律效力，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持，原审法院认定事实和适用法律错误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四十八条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销苏州工业园区人民法院（2015）园民初字第01273号民事判决。
二、驳回丁宁的全部诉讼请求。
一审案件受理费减半收取为1150元，由上诉人丁宁负担；二审案件受理费2300元，由上诉人丁宁负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 周 红
审判员 任小明
二〇一五年十二月一日
书记员 杨颖颖