广东省潮州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潮中法刑二初字第1号
公诉机关广东省潮州市人民检察院。
被告人吴名强，男，1969年5月19日出生，广东省潮州市人，农民，汉族，小学文化程度。2011年9月16日因本案被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。
辩护人李潮揭，广东正冉律师事务所律师。
被告人黄桂荣，绰号“老三”，男，1968年1月1日出生，广东省潮州市人，农民，汉族，小学文化程度。2011年11月24日因本案被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。
辩护人陈运生、吴名健，广东乔博律师事务所律师。
被告人吴某甲，绰号“老五”，男，1979年11月25日出生，广东省潮州市人，农民，汉族，初中文化程度。2011年9月16日因本案被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。
被告人陈某甲，绰号“老四”，男，1959年3月3日出生，广东省潮州市人，农民，汉族，小学文化程度。2011年9月23日因本案被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。2013年2月22日被本院取保候审，2014年2月23日变更为监视居住。
被告人陈某乙，男，1954年10月11日出生，广东省潮州市人，农民，汉族，高中文化程度。2011年11月30日因本案被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。2013年7月29日被本院取保候审。
广东省潮州市人民检察院以潮检刑诉（2012）54号起诉书指控被告人吴名强犯制造、贩卖毒品罪，被告人黄桂荣、吴某甲犯制造毒品罪，被告人陈某乙、陈某甲犯生产假药罪一案，于2012年9月24日向本院提起公诉。本院于2013年2月2日作出（2012）潮中法刑二初字第5号刑事判决。被告人吴名强、黄桂荣不服，提出上诉。广东省高级人民法院以原审判决认定事实不清、证据不足为由，于2013年9月13日作出（2013）粤高法刑三终字第141号刑事裁定，将本案发回重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭审理本案。潮州市人民检察院检察员刘晓青出庭支持公诉，被告人吴名强及其辩护人李潮揭、被告人黄桂荣及其辩护人吴名健、被告人吴某甲、陈某甲、陈某乙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
潮州市人民检察院指控：
（一）制造、贩卖毒品罪
1、被告人吴名强为牟取暴利，明知盐酸曲马多是国家管制的精神类药品，仍于2010年年底纠集被告人黄桂荣合伙共同出资加工盐酸曲马多，约定由被告人吴名强负责租用生产场地、购买生产设备、联系接单及销售渠道，被告人黄桂荣负责生产设备调试、盐酸曲马多配方及日常生产管理。后被告人吴名强向被告人陈某乙租用老厝作为加工工场，联系同案人吴某乙（另案处理）提供生产盐酸曲马多的原料，并雇用被告人吴某甲进行加工，又雇用被告人陈某甲将加工好的盐酸曲马多药片运输交给他人。至2011年9月15日工场被公安机关查处止，共加工盐酸曲马多颗粒共计1080.65千克，其中915万粒计965.325千克已交付同案人，余115.3千克被当场查扣。公安机关在现场还查扣生产盐酸曲马多的原料849.25千克及加工设备一批。
经鉴定：从该工场提取的31项检材中有23项检出曲马多成份。
2、被告人吴名强于2010年至2011年9月间，雇用同案人汪某（另案处理）分65次将3096000粒盐酸曲马多计309.6千克通过快递邮寄的方式贩卖给同案人王某、刘某等人（均另案处理）。
（二）生产假药罪
1、被告人陈某甲明知被告人吴名强雇用其运载的药品是违法生产的假药，仍于2011年2月份至同年9月份多次为其提供运载服务，将加工好的盐酸曲马多药片运输交给他人。
2、被告人陈某乙于2011年初，受被告人吴名强的雇用，在自家一楼帮助被告人吴名强印刷天龙牌盐酸曲马多包装盒及说明书十万套。期间，因为印刷质量不佳，被告人吴名强指派被告人吴某甲帮忙印刷。印刷后，被告人吴名强又雇用被告人陈某甲将包装盒及说明书运载交给他人。
被告人吴名强、吴某甲均于2011年9月15日被公安机关抓获归案；被告人陈某甲、黄桂荣、陈某乙分别于2011年9月22日、11月24、11月30日被公安机关抓获归案。
潮州市人民检察院当庭向本院出示了被告人及同案人的供述、证人证言、鉴定结论、现场勘查笔录、现场相片及有关的物证、书证等证据，认为被告人吴名强的行为构成制造、贩卖毒品罪；被告人黄桂荣、吴某甲的行为均构成制造毒品罪；被告人陈某甲、陈某乙的行为均构成生产假药罪。被告人吴名强、黄桂荣、吴某甲制造、贩卖的精神药品数量大，是主犯，被告人陈某甲、陈某乙是从犯，被告人陈某乙归案后，如实供述自己的罪行，请依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十七条、第一百四十一条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定予以判处。
被告人吴名强辩称：我不知道曲马多是毒品，生产的数量也没有那么多，我没有雇用汪某，我和他是合作的关系。
其辩护人辩护称：1、指控被告人吴名强犯制造、贩卖毒品罪定性不当。首先，吴名强的行为不符合法律规定的制造、贩卖毒品罪的客观要件。只有向走私、贩毒的犯罪分子或以牟利为目的，向吸食、注射毒品人员提供国家管制的二类精神药品的，才按照刑法第347条的规定定罪，而本案没有证据证明汪某系上列人员。其次，吴名强不具备制造、贩卖毒品的主观故意。吴名强办工场的目的是为了生产假药，现场查获的也有其他假药的原料。2、指控被告人吴名强制造、贩卖毒品罪的事实、证据不足。指控已生产915万粒盐酸曲马多交付他人的事实，只有被告人吴名强一人的供述，没有其他证据相互印证，依法不能认定。现场查扣的原料是他人提供的，系犯罪预备，不能作为犯罪数量认定。指控已交付的915万粒盐酸曲马多没有进行鉴定，故现有证据未能证明已销售的成品、现场查获的成品与现场查获的原料毒品含量、有毒成份是否一致，也未能证明工场生产的假盐酸曲马多与真的盐酸曲马多成份是否一致。
对指控的第二宗犯罪，认定吴名强雇佣汪某的证据不足，支持这一指控的证据只有汪某的供述，现有证据显示冯某与汪某的交易与吴名强无关。被告人吴名强的行为应认定为生产假药罪。
被告人黄桂荣辩解称：我当时制造的时候不知道是毒品。
其辩护人辩护称：1、公诉机关指控黄桂荣犯制造毒品罪定性不当，被告人黄桂荣在制作的过程中只是负责调制药品，原材料和物品均没有包装，其本人也未吸过毒，故不可推断其知晓所生产的是国家管制药品，其主观不明知，缺乏制造毒品的构成要件。2、公诉机关指控黄桂荣制造盐酸曲马多的数量不准确且证据不足。从现场查获的材料没有证据证明是用于制造盐酸曲马多，公诉机关也未能对查获材料中盐酸曲马多含量作出鉴定，而将全部原料认定为生产盐酸曲马多的证据不足。3、黄桂荣生产的假药未流入流通，应当从轻处罚。公诉机关对被告人所制造的药品数量未进行含量鉴定，对被告人所制造的药品数量全部认定为盐酸曲马多的做法不当。被告人的供述稳定且属初犯，请法庭在量刑时予以考虑。
被告人吴某甲辩解称：起诉书指控本人制造毒品的定性不准确，我是被他人雇用的普通工人，是从犯，当时我也不知道所生产的是曲马多。
被告人陈某甲辩解称：我不知道他们所制作的是什么东西，要求归还手机和三轮车。
被告人陈某乙辩解称：我的机械不是专门制作假药的，希望把机械发还。
经审理查明：
（一）非法经营罪
被告人吴名强、黄桂荣为牟利，在没有依法获得药品生产、销售许可的情况下，仍于2010年年底合伙共同出资加工盐酸曲马多等假药。两被告人约定由被告人吴名强负责租用生产场地、购买生产设备、联系接单及销售渠道，被告人黄桂荣负责调试生产设备、配制药品及日常生产管理。后被告人吴名强向被告人陈某乙租用其老屋作为加工工场，联系同案人吴某乙（另案处理）提供生产假药的原料，并雇用被告人吴某甲进行加工。在该加工场生产期间，被告人陈某甲明知被告人吴名强等人违法生产假药仍受雇于该加工场，为该加工场运载生产假药的原料，将加工好的盐酸曲马多药片运输交给他人。2011年9月15日，该工场被查处，公安机关在现场扣押盐酸曲马多药片成品115.3千克、生产假药的原料1280.25千克及加工设备一批。经查，到被查处为止，该工场已生产和销售出“感康片”、盐酸曲马多等假药，获取违法收入人民币50750元。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（1）证人陈某涵的证言：我家后面的房屋是陈某乙的，2010年底开始，陈某乙就将该房屋出租给别人，后房屋的门就一直关着。一般到下半夜就能听到房屋里有机器运转的声音。2011年9月份，公安机关从陈某乙的房屋里运出一些机器。
（2）证人吴某乙贞的证言：2010年夏天，吴名强通过我认识了陈某乙。
（3）证人李某娇的证言：我们公司主要经营食品添加剂，2011年初开始，有一个三轮车夫到我公司载过货，一般每一、二个月就来载一次，每次一般就载十多件淀粉和几包糊精，一般是一个40多岁的胖男子付货款后，再由该三轮车夫来载，只有一、二次是三轮车夫自己付款。
经相片辨认，证人李某娇指认吴名强就是付货款的胖男子，陈某甲就是上述载货的三轮车夫。
（5）证人陈某兰的证言：陈某乙的老婆说她家老屋租给别人做工场，要雇人去给他们载货，叫我问陈某甲要不要去载。我就转告陈某甲，他说好，后就去陈某乙老屋的工场帮忙载货，听说工钱是一车30元。
（6）被告人陈某乙的供述：2010年11月20日，吴名强想租用我位于潮州市潮安区庵埠镇的老屋作为工场和仓库使用，说是用来放置食品原料，我同意了。我并不知道吴名强在我的老屋生产盐酸曲马多。2011年2月底3月初，吴名强打电话让我帮其购买一辆三轮车到工场载货，后我遇到我弟弟陈某甲，就说我老屋有人要载货，问他要不要去载。陈某甲说好，后其就开始为吴名强载原料和产品。
经相片辨认，被告人陈某乙对吴名强进行指认。
（7）现场方位图、现场照片证实涉案工场的方位及现场查获情况。
（8）搜查证、搜查笔录证实侦查机关对涉案工场进行搜查的情况。
（9）现场称量笔录证实侦查人员将从涉案工场现场查获的疑似盐酸曲马多药品及生产假药原料进行现场称量重量的情况。
（10）现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹、物证登记表、扣押物品清单证实侦查机关对涉案工场进行现场勘查，并现场提取相关物品。
（11）提取笔录、提取物品清单、鉴定委托书、刑事化验检验报告书、鉴定人资格证书证实侦查机关对从涉案工场扣押的31项可疑物品分别进行称重抽样提取，并分别编号，经鉴定机构鉴定，除第6、9-11、16、28-29、31号检材未检出曲马多成份外，其余23件检材均检出曲马多成份。
（12）鉴定结论通知书证实将本案鉴定结论告知本案被告人。
（13）村民委员会证明证实涉案工场的所在出租屋系该村村民陈某乙所有。
（14）随案笔记本记录3页反映被告人吴名强记录涉案工场销售假药的收入合计50750元等情况。
（15）被告人吴名强、黄桂荣、吴某甲、陈某甲作了与认定事实基本一致的供述。
2、被告人吴名强于2010年至2011年9月间，以48750元的价格将盐酸曲马多65件，通过同案人汪某（另案处理）销售给其他同案人（均另案处理）。
以上事实，有下列经庭审质证、辩证的证据证实，本院予以确认：
（1）证人王某的证言：我丈夫冯某在石家庄开设医疗器械经营部，从事医疗器械生意。我有到德邦物流公司提过从潮州发到石家庄的货，然后直接将货拉到仓库交给冯某，具体是什么货我不知道。冯某还有拿我的身份证后自行或叫别人去提货。
（2）证人杨某举的证言：2010年以来，广西人“阿斌”经常叫我到潮州市区一幢楼的楼下类似储藏室的地方帮他载货，一般都是载到枫溪如意路德邦货运站托运。那些货物用纸箱包装，没有标识。
经相片辨认，证人杨某举指认汪某就是上述的“阿斌”。
（3）证人林某良的证言：我在潮州市区有一幢房屋出租。该房屋楼下首层有一间房，于2010年2月2日租给一个叫“陈彬”的外省人。我经常看到有电动三轮车运输一些包装的纸箱进出该房，但里面是什么东西我就不知道。
经相片辨认，证人林某良指认汪某就是上述的“陈彬”。
（4）证人江某刚（原快递公司经理）的证言：使用“陈彬”、“王东辉”、“李小东”名字在我公司发货的是同一个人。他是2010年9月份开始到我公司办理托运业务。
经相片辨认，江某刚指认汪某就是使用“陈彬”、“王东辉”、“李小东”姓名的人。
（5）《房产租赁合同书》证实同案人汪某于2010年2月2日租用潮州市区一房产。
（6）现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹、物证登记表、扣押物品、文件清单证实侦查机关对汪某租用的仓库进行现场勘查及现场提取、扣押物品情况。
（7）现场方位图、现场照片证实汪某租用的仓库的具体方位情况及查获现场情况。
（8）搜查笔录、扣押物品、文件清单证实侦查机关对汪某租住屋进行搜查，现场扣押相关物品情况。
（9）搜查笔录、扣押物品、文件清单证实石家庄市警方对冯某的仓库、医疗器械店进行搜查，并查获药品的情况。
（10）扣押物品、文件清单证实石家庄市警方从冯某处扣押锦州天龙盐酸曲马多片的情况。
（11）理化检验鉴定报告证实从广东潮州发给冯某的盐酸曲马多片及从广东潮州汪某处查获的盐酸曲马多片均检出曲马多成分。
（12）调取证据通知书、调取证据清单、货运清单、货运单证实侦查机关向物流公司调取相关货运单的情况。
（13）同案人汪某、冯某、于某、被告人吴名强作了与认定事实基本一致的供述。
（二）生产假药罪
2011年初，被告人陈某乙在其住家帮助被告人吴名强印刷天龙牌盐酸曲马多包装盒及说明书十万套。期间，因为印刷质量不佳，被告人吴名强指派被告人吴某甲前往帮忙印刷。印刷后，被告人吴名强又雇用被告人陈某甲将包装盒及说明书运载交给他人。
以上事实，有下列经庭审质证、辩证的证据证实，本院予以确认：
（1）证人陈某清的证言：2011年初，陈某乙向我介绍他的一个吴姓朋友，说要印制天龙牌盐酸曲马多盒及说明书，并拿了样品问我需要多少钱，我看后给他们估了一个价钱。后那个吴姓朋友打电话给我，说他的盐酸曲马多盒让陈某乙印刷过，每份0.12元，但太薄了，质量不好，他有叫人去陈某乙那里当印刷师傅，陈某乙不懂印刷。陈某乙的印刷工场就在他的新房子，里面有1台08胶印机、1台切纸机和1台晒版机。
经相片辨认，证人陈某清对陈某乙进行指认，并指认吴名强就是上述姓吴的男子。
（2）证人薛某吟的证言：最后一次印刷包装盒的时候，陈某甲有到我家用三轮车载过一车包装盒，载到什么地方我不清楚。这些包装盒是租我家老屋开工场的人叫印刷师傅到我家印制的，这次印刷机械和印刷原料是陈某乙提供的，印刷模板是租我家老屋的人自己提供的。
（3）搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单证实侦查机关对陈某乙的住宅进行搜查，现场扣押对开单色胶印机1台、高速切纸机1台、晒版机1台。
（4）现场照片证实陈某乙住家概貌及现场机器设备情况。
（5）被告人吴名强、吴某甲、陈某乙、陈某甲作了与认定事实基本一致的供述。
被告人吴名强、吴某甲于2011年9月16日被公安机关抓获归案；被告人陈某甲、黄桂荣、陈某乙分别于2011年9月22日、11月24日、11月30日被公安机关抓获归案。
认定全案事实，还有下列经庭审质证、辩证的证据证实，本院予以确认：
（1）证人黄某怀的证言：2011年11月24日14时左右，我在黄桂荣家喝茶，公安同志对黄桂荣实施抓捕，黄桂荣跳到邻居黄某藩的屋顶，爬起来的时候好像一条腿活动不方便，应该是踩破屋顶的时候脚陷进去弄到了，后黄桂荣被公安同志抓住。
（2）证人黄某藩的证言：2011年11月24日中午1时多，我午睡醒来，发现邻居黄桂荣躺在我家天井地板上，可能摔坏了腿。后公安同志把黄桂荣带走。
（3）证人林某彬、陈某城等的证言：2011年9月16日凌晨，吴名强在汕头一家酒吧喝完酒出来，被公安同志带到庵埠派出所。
（4）深圳海王药业有限公司、石药集团欧意药业有限公司的证明，证实二公司从未委托其他单位生产盐酸曲马多。
（5）现场照片反映2011年11月24日抓捕黄桂荣的现场情况。
（6）抓获证实、破案经过证实本案的侦破情况。
（7）拘传、拘留、逮捕文书证实对本案五被告人采取强制措施的情况。
（8）扣押物品、文件清单证实侦查机关从被告人处扣押原材料、单据、现金、手机、机动车辆等的情况。
（9）户籍证明、人口信息材料证实本案五被告人的身份情况。
（10）被告人吴名强的前科材料，证实被告人吴名强前因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2004年5月26日被刑事拘留，后因情节显著轻微，潮州市人民检察院决定不予批准逮捕，被潮州市公安局于2004年7月2日释放。
（11）被告人吴名强的供述：2011年9月16日凌晨，我和朋友在汕头喝酒后准备回家时，被公安同志带到庵埠派出所。我被扣押的苹果牌手机主要用于家庭联系，没有用于工场事务的联系；被扣押的三星牌手机，主要用于与吴某甲、黄桂荣联系及工场事务的联系。2004年我因在一个做假烟的工场打工而被刑事拘留。
（12）被告人黄桂荣的供述：2011年11月24日中午，我发现公安同志到我家抓我，我就从我家楼顶阳台跳到对面黄某藩家的屋顶，下颌被瓦划伤。我爬起来后跑到黄某藩家的天台，并往天井跳下，摔伤了脚后跟，站不起来，被公安同志抓获。
本院认为，被告人吴名强、黄桂荣、吴某甲、陈某甲违反药品管理法规，未经许可，合伙非法生产经营国家管制的盐酸曲马多等假药，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人吴名强、黄桂荣、吴某甲犯制造、贩卖毒品罪，指控被告人陈某甲犯生产假药罪的理由依据不足，不予支持。
被告人吴名强、黄桂荣共同出资生产假药进行非法经营，其中，被告人吴名强负责购买生产设备和联系销售，被告人黄桂荣负责组织生产，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人吴某甲受被告人吴名强和黄桂荣雇用和指挥参与制售盐酸曲马多等假药，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人陈某甲帮助运输材料和假药，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，视其犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。
被告人吴名强提出其不知道曲马多是毒品，生产的数量也没有那么多及其辩护人提出指控被告人吴名强犯制造、贩卖毒品罪定性不当、指控已生产915万粒盐酸曲马多交付吴某乙及吴名强雇佣汪某的事实等证据不足，不能认定，吴名强的行为应认定为生产假药罪等意见。经查，被告人吴名强、黄桂荣开办涉案加工场的初衷是为了生产假药，且该工场生产出的假药不但有盐酸曲马多药片，还有“感康片”等其他药品，其生产的盐酸曲马多等药片根据现有证据无法证实被告人获取不同寻常的高额或不等值的报酬及销售对象为走私、贩卖毒品的犯罪分子或吸食、注射毒品的人员等，因此，辩护人提出本案不能认定被告人吴名强犯制造、贩卖毒品罪的理由充分，予以采纳，但其行为已触犯刑法关于非法经营罪的规定，应当以非法经营罪定罪科刑。辩护人提出被告人吴名强的行为构成生产假药罪的理由不足，不予支持。辩护人又提出指控吴名强等人已生产915万粒盐酸曲马多交付吴某乙及吴名强雇佣汪某的事实等证据不足，予以采纳。但被告人吴名强通过汪某将假药销售给他人的证据充分，予以认定。
被告人黄桂荣、吴某甲提出其制造的是假药，不知道是毒品及黄桂荣的辩护人提出指控黄桂荣犯制造毒品罪的定性不当等意见，理由充分，予以采纳。
被告人陈某甲提出其不知道吴名强、黄桂荣所制作的是什么东西，要求归还手机和三轮车。经查，被告人陈某甲明知被告人吴名强、黄桂荣、吴某甲生产、销售假药，还为其提供运输等帮助行为，这有其本人供述及同案其他被告人的供述、现场查扣的盐酸曲马多药片及原料等证据可以证实，足资认定，应以非法经营罪的共犯予以惩处，其作案用的手机和三轮车依法应予没收。故其意见理由依据不足，不予采纳。
被告人陈某乙明知他人生产假药，仍为其印制包装标识，其行为构成生产假药罪，应依法予以惩处。公诉机关指控其犯生产假药罪的罪名成立，予以支持。被告人陈某乙帮助被告人吴名强印制假药的包装材料，在共同生产假药犯罪中，起次要、辅助作用，是从犯，视其犯罪情节轻微，依法可予免予刑事处罚。被告人陈某乙提出其机械不是专门用于生产假药，要求予以发还的意见。经查，其印刷机械系其为他人生产假药印制包装材料的作案工具，依法应予以没收，上缴国库。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十一条、第三十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
1、被告人吴名强犯非法经营罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币20万元，限于判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月16日起至2016年7月15日止。）
2、被告人黄桂荣犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币15万元，限于判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月24日起至2016年5月23日止。）
3、被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币5万元，限于判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月16日起至2014年5月15日止。）
4、被告人陈某甲犯非法经营罪，免予刑事处罚。
5、被告人陈某乙犯生产假药罪，免予刑事处罚。
6、随案移送的三星手机3部、诺基亚手机2部、人民币6690元、三轮摩托车1辆、晒版机1台、高速切纸机1台、对开单色胶印机1台、搅拌机1台、压片机1台、磅秤1台、胶囊片剂印字机1台、多用途粉碎机1台、小天平秤1台、电子秤1台、空气压缩机1台、压片冲杆150支、压片模套47套予以没收，上缴国库；其余暂寄于潮州市公安局仓库的涉案原材料、生产工具由潮州市公安局依法予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王佳曼
审 判 员 沈 斌
代理审判员 张思进
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 廖伟凡