广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛中法刑二终字第44号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某，男，1969年2月27日出生，汉族，大专文化，个体经营者，住广东省广州市越秀区。因本案于2013年3月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人陈勇，广东瑞迪安律师事务所律师。
原审被告人庄某（曾用名庄某坚），女，1960年2月15日出生，汉族，无固定职业，住广东省佛山市禅城区。因本案于2013年3月27日被羁押，同日被取保候审。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人罗某、庄某犯抽逃出资罪一案，于2013年12月17日作出（2013）佛南法刑初字第2163号刑事判决。原审被告人罗某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：2009年10月，被告人罗某在资金不足的情况下，向被告人庄某借款200万元作为注册资金，并委托庄某帮其成立佛山市新航发动力技术有限公司（以下简称新航发公司），同时约定庄某可以从新航发公司的银行账户中扣划款项。后罗某将由其签名的相关申请及授权资料交给庄某，并支付了5万元给庄某作为“中介费”，而庄某则依约出借200万元给罗某作为成立新航发公司的注册资本，委托佛山市金安达会计师事务所出具了验资报告，并向佛山市南海区工商行政管理局申请成立了新航发公司（公司法定代表人为罗某，注册资本为200万元，投资人分别为罗某、罗某甲，罗某投资额为180万元）。新航发公司成立后，庄某立即将上述200万元注册资本从该公司账户中抽逃。2013年3月7日，罗某被抓获。同月27日，庄某经公安人员电话传唤后主动到案。同年4月3日，罗某、罗某甲向新航发公司分别存入180万元、20万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人李小某、罗某甲、傅小某、陈某、陈某某、梁某文、邓某某的证言；新航发公司的工商登记资料、银行开户资料、交易流水清单、存取款凭证、授权委托书、南科（2009）83号《关于佛山市新航发动力技术有限公司投资项目立项的通知》、借款协议、中国农业银行进账单、账户清单、被告人的户籍资料等书证；被告人罗某、庄某在侦查阶段的供述。
原审法院认为，被告人罗某作为公司的发起人、股东，违反公司法的规定，在公司成立后抽逃出资，数额巨大，被告人庄某予以协助，其行为均已构成抽逃出资罪。被告人罗某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚。被告人庄某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人庄某在公安机关电话传唤后自动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，依法对其从轻处罚并适用缓刑。被告人罗某归案后已向新航发公司账户转回200万元，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条的规定，作出如下判决：
一、被告人罗某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。
二、被告人庄某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
原审被告人罗某及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.新航发公司系由政府出资成立，抽逃出资系政府工作人员邓某某和庄某、李小某等人所为，罗某主观上无抽逃出资的故意，客观上未实施抽逃出资的行为，其不构成抽逃出资罪；2.罗某的行为未造成严重后果，不符合抽逃出资罪的构成要件；3.相关证人之间存有利害关系，该证人证言属非法证据，原审判决采信该证据错误；4.罗某有自首情节，而政府相关部门在本案中存在过错，原审判决量刑畸重。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判罗某无罪。
经审理查明，2009年10月，上诉人罗某在资金不足的情况下，其与原审被告人庄某签订了借款协议，向庄某借款200万元作为成立新航发公司的注册资本，并委托庄某帮其办理成立公司的相关手续，同时授权庄某可以从成立后的新航发公司的银行账户扣划或者支取款项。后罗某将由其签名的相关申请及授权资料交给庄某，并支付了5万元给庄某作为“中介费”，庄某依约出借200万元给罗某作为成立新航发公司的注册资本，委托佛山市金安达会计师事务所出具了验资报告，向佛山市南海区工商行政管理局提出了公司设立申请，于2009年10月22日成立了新航发公司，公司类型属有限责任公司，公司法定代表人为罗某，注册资本200万元，实收资本200万元，投资人分别为罗某、罗某甲，二人分别实缴出资180万元、20万元（实为罗某一人投资）。新航发公司成立后，庄某委托李小某于2009年11月3日、4日从该公司账户将200万元实缴出资全部分散转账至他人账户及支取现金。2013年3月7日，公安机关将罗某抓获；同月27日，庄某经公安机关电话传唤后自动投案。2013年4月3日，罗某、罗某甲向新航发公司分别存入180万元、20万元。
证实上述事实的证据有：
（一）证人证言
1.证人李小某的证言及签认材料，反映：2009年10月，庄某要求我帮忙给一个叫罗某的人开设验资账户，庄某交给我新航发公司的名称核准通知书、罗某和罗某甲两个人的身份证原件、私章，还有已经签好名的授权书等资料。授权书的意思是委托我办理开设临时验资账户等。我按照庄某的意思在银行开了户，庄某用她使用的账户往罗某的账户转入180万元、往罗某甲的账户转入20万元，我又分别从罗某、罗某甲的账户中将上述200万元转账至新航发公司的临时验资账户。2009年10月29日，中国人民银行佛山分行批准了新航发公司开立基本账户，我于同年11月3日去农业银行办理了新航发公司验资账户的撤销手续，并把账户中的200万元资金转到了新航发的基本账户。当天，我又按照庄某的要求把新航发公司基本账户里的200万元及利息全部转到她指定的“谢佳”、“刘秀仪”、“彭海清”等人的账户。
李小某对新航发公司的工商登记资料、中国农业银行存取款凭条等进行了签认。
2.证人罗某甲的证言及辨认材料，反映：我不知道新航发公司的事情，听我妈说是由我哥罗某设立，而有“罗某甲”签名的文书都不是我本人所签。
罗某甲对部分工商登记资料进行了辨认，确认“罗某甲”的签名不是其本人所签。
3.证人傅小某的证言，反映：我从2009年11月开始在新航发公司负责财务工作。我只知道这间公司是搞技术的，但具体是将技术用于生产还是专门搞技术研究我就不清楚。罗某成立该公司时没有钱，应该是向别人借钱成立公司，公司成立后他需要把钱还回去。这些事情是罗某亲口跟我说的，他还复印了一份《借款协议》给我，上面写的出借款项的人叫庄某，但我不认识庄某，所以我不能确定罗某具体向何人借钱或者把钱还给何人。我不清楚公司的注册资金去向，具体要问罗某。该笔注册资金被划走后我就将这笔200万元的支出记录为“其他应收款”，并注明为“罗总”，意思是这笔钱被罗某拿走了，以后他还得把这笔钱还给公司。
傅小某提供了其在上述证言中提到的《借款协议》。
4.证人陈某（佛山市南海区科技局高新技术及产业科科长）的证言，反映：2009年下半年，梁某文局长叫我们科去狮山镇谈一个项目，对方是省知识产权局副局长唐善新、项目负责人罗某。在会上，罗某介绍了热电联产科技项目，并表达了想落户南海的意愿。罗某的项目要落户南海就要在南海成立公司，这就涉及办理工商登记、税务登记之类的手续，还有就是租用办公场所。我的工作就是介绍南海区狮山镇投资促进局的邓某某给罗某认识，让邓某某配合罗某具体办理公司注册的相关事宜。罗某要成立公司当然是由其本人出资。在接触该事件的整个过程中，我从未听说过罗某所要成立的公司是由政府或者政府下属的公司投资，罗某也从未跟我提出过这个问题。罗某成立的公司叫佛山市新航发动力技术有限公司，该公司的注册资金如何解决我不清楚，罗某没有跟我提出过他没有钱注册成立该公司。
5.证人陈某某（佛山市南海区科技局副局长兼佛山市南海区高技术产业投资有限公司董事长）的证言，反映：2009年上半年，时任省知识产权局副局长的唐善新将罗某带到南海，向南海区科技局推荐罗某的热电联产项目。据唐善新和罗某介绍，该项目已经研发成功，想到南海建厂搞产业化大规模生产。时任区科技局局长的梁某文考虑到产业化大规模生产需要大量资金，打算让佛山市南海区高技术产业投资有限公司（以下简称高技投公司）投资参股罗某的公司，以达到给予热电联产项目支持的目的。为此，梁某文叫我一起去和罗某、唐善新作前期协商。由于高技投公司投资参股的前提条件是企业一定要通过高技投公司的可行性研究审查，而要立项进行可行性研究审查的对象必须是南海的公司，所以我和梁某文都和罗某说要他先在南海区成立新公司。南科（2009）83号《关于佛山市新航发动力技术有限公司投资项目立项的通知》，这份文件是罗某在南海成立新公司之后，区科技局要求高技投公司对罗某的热电联产项目进行可行性研究的通知，只有通过可行性研究，高技投公司才会投资参股由罗某在南海成立的公司，即通知中提到的新航发公司。罗某必须先自行在南海成立新公司，政府方面从来没有承诺过出资给罗某在南海成立新公司，我本人也没有承诺过政府会出资给罗某成立新公司，我从未听罗某说他没有钱成立公司，反而听他说过他有几千万元的资金准备投入他的热电联产项目。如果他说没有钱，我们根本不会跟他谈，而且我们也一直向罗某说明我们的政策，即使高技投公司投资参股，参股额也不会超过罗某新公司30%的股份额度，这就要求罗某必须自己有充裕的资金。高技投公司最终没有投资参股新航发公司，系因为高技投公司所作的可行性研究结论是罗某的热电联产项目还在研发阶段，没有产业化生产的条件。
6.证人梁某文（佛山市南海区科技局局长）的证言，反映：2009年上半年，省知识产权局的唐善新副局长向我推荐一个热电联产项目，说罗某已经在东莞的公司对该项目研发好几年了，现已研发成功，希望在南海落地产业化，也就是在南海成立公司，实行大规模的产业化生产，唐善新希望我们能对罗某的项目给予支持。为此，我让区科技局产业科科长陈某、主管副局长陈某某与罗某接洽。过了一段时间，唐善新和罗某又来找我，提出产业化需要大量资金，希望能在资金上给予支持，我和罗某、唐善新说可以考虑由高技投公司参股投资进行产业化生产，但强调高技投公司决定是否投资参股前要先对项目进行可行性研究，而进行可行性研究的前提是罗某必须在南海成立新公司，罗某当即表示同意先在南海成立新公司。罗某没有提出过他没有钱成立新公司，而他也不可能对我们提出这个不合常理的要求。因为罗某当时跟我们谈的是大规模的产业化生产的问题，如果连成立一间新公司的能力都没有，还如何进行产业化生产。因此，即使罗某真没钱也不会、不敢向我们提，否则我们就没有任何谈论合作产业化的基础。罗某后来在南海成立了一间新航发公司，我们政府部门有给予服务上的支持。我让陈某帮罗某与南海区狮山镇投资促进局沟通，让他们为罗某成立新公司提供协调服务，但没有提供资金支持。南科（2009）83号《关于佛山市新航发动力技术有限公司投资项目立项的通知》是区科技局让高技投公司对罗某的新航发公司及热电联产项目进行可行性研究的通知，该通知内容很清楚，“拟由你公司投资参股佛山市新航发动力技术有限公司”中的“拟”就是指准备、打算的意思，“投资参股”是说在新航发公司已经成立且通过可行性研究后参股，而不是说出资给罗某去成立新航发公司，“开展前期工作”是指让高技投公司进行可行性研究工作。高技投公司后来没有投资参股新航发公司，系因可行性研究结论是该项目目前只处于研发试验阶段，未能进行产业化生产。我从未听罗某谈及如何解决新航发公司的注册资金问题，也不知道该公司具体如何注册成立。我问过罗某有无实力将热电联产项目产业化，并跟罗某说高技投公司即使投资参股，参股份额也只占10%至30%之间的比例，罗某说他已经准备好资金了，还说另有一个股东会投资几千万元进来，但他没有具体说那个股东叫什么名字。
7.证人邓某某（佛山市南海区狮山镇政府工作人员）的证言，反映：大约几年前，经区科技局陈某科长介绍，我认识了罗某。当时陈某跟我说罗某要在南海成立一间科技公司，让我帮罗某看看手续怎么办。我记得当时问过罗某有什么要求，他说他没有资金注资成立新公司，希望我找的中介公司能替他垫资成立新公司。我说具体如何办我也不清楚，让他直接跟中介公司的人协商。由于以往业务关系我认识一个帮人办理公司的叫庄某的女子，于是就介绍庄某给罗某认识，之后庄某如何跟罗某协商办理新公司的手续我就不清楚了。由于时间间隔较长，其他具体细节我记不清了。
（二）书证
1.公安机关出具的抓获经过，反映：公安机关于2013年3月7日因本案对罗某立案侦查后，同日得到线索发现罗某在佛山市南海区南国桃园出现，遂前往南国桃园将罗某抓获。同月27日，公安人员对庄某进行电话传唤，庄某自动投案，同日公安机关对其采取了取保候审措施。
2.新航发公司的工商登记资料（公司设立登记申请书、法定代表人申请表、租赁合同书、任职书、核准设立登记通知书、企业法人营业执照等），反映：新航发公司于2009年10月20日申请设立登记，法定代表人罗某，公司类型为有限责任公司，注册资本200万元，实收资本200万元，出资方式为货币，投资人罗某，投资额180万元，占投资比例90%；投资人罗某甲，投资额20万元，占投资比例10%。同月22日，新航发公司被核准设立。
3.银行开户资料、新航发公司账户资金交易流水、新航发公司的中国农业银行支票、存取款凭证，反映：户名为罗某的账户于2009年10月20日在中国农业银行开立，当日三次分别存入72万元、100万元、8万元，合计180万元，同日被一起性取出；户名为罗某甲的账户于同日在中国农业银行开立，当日一次性存入20万元，当日被取出。新航发公司于2009年10月20日在中国农业银行开设了临时验资账户，当日分别从罗某、罗某甲的账户转入180万元、20万元；同月29日，新航发公司的基本账户被核准设立；同年11月3日该200万元转入新航发公司的基本账户，临时验资账户被撤销；新航发公司基本账户（账号43×××31）于2009年11月3日转入2000280元，同日分别转入刘秀仪、谢佳、莫兴华、彭海清、梁玉玲、冯燕玮等人的账户，合计1951280元，次日支取现金49000元，当日存入庄某的账户。
4.授权委托书，反映：罗某、罗某甲授权李小某为新航发公司办理开设临时验资账户业务。
5.南科（2009）83号《关于佛山市新航发动力技术有限公司投资项目立项的通知》，反映：佛山市南海区高技术产业投资有限公司：经研究，我局同意新航发公司投资项目立项，拟由你公司投资参股新航发公司，请你公司开展前期相关工作。落款时间为2009年11月4日，落款单位为佛山市南海区科技信息局。
6.南海区科技计划项目申报书、关于科技经费的请示、批复、记账凭证，反映：新航发公司于2010年1月5日向南海区科技局申报“碳化硅陶瓷基复合材料技术及高效节能高速电机系统产业化”项目，申请科技经费300万元。同年6月29日，区政府批复同意对上述项目安排科技经费200万元，于同年7月6日拨付。
7.借款协议，反映：罗某、罗某甲（甲方）于2009年10月13日向庄某（乙方）借款200万元，借期为20天，并约定如该笔借款发生逾期还款，为便于乙方实现债权，甲方将以新航发公司项下的正常运作资金作担保开具支票给乙方，授权乙方直接从新航发公司的银行账户中扣划或者提取，直至乙方收回全部借款本息为止。
8.中国农业银行进账单、账户清单，反映：2013年4月3日，罗某、罗某甲向新航发公司分别存入180万元、20万元。
9.上诉人罗某、原审被告人庄某的户籍资料，证实罗某、庄某的身份情况。
（三）被告人供述和辩解
1.上诉人罗某在侦查阶段的供述及指认材料，供称：2007年下半年开始，我一直在佛山申请微型燃汽轮机技术及关联技术项目的立项，但一直找不到合作伙伴。直到2009年初，经省知识产权局局长唐善新的介绍，我开始接触南海区科技局的领导。同年3月左右，我给南海区科技局的相关领导，包括陈某某、梁某文、陈某等人现场演示了项目发展规划的PPT文档后，陈某某等人表示可以通过参股的方式投资发展该项目，但是只能投资本地公司，因此要我先在南海本地成立公司。由于当时我没有资金成立本地公司，陈某科长就让我找一家办理企业执照的中介公司帮忙，并提出让我去找南海区狮山镇政府的一个叫邓某某的人帮我联系。过了两天，我和公司职员傅小某到邓某某的办公室，邓某某当时打电话给一个“庄小姐”，并问对方是否可以办理成立公司的手续、要多少钱、多长时间能办好等，之后邓某某告诉我对方可以办，需要5万元手续费，两周左右可以办妥。次日，我通过我表哥的朋友蔡燮勤的妻子及傅小某将5万元交给了邓某某，邓某某还出具了收条给我。我给将要成立的公司起名为佛山市新航发动力技术有限公司。一周后，“庄小姐”打电话叫我到季华路取营业执照。又过了一周后，我取到了国税证、地税证、银行开户证明、机构代码证、私章、银行印鉴、财务章等，具体是邓某某还是“庄小姐”给我的就记不清了。我没有实际出资到新航发公司，只是给了5万元的手续费，公司成立的相关证明文件都是“庄小姐”经办的，《公司设立登记申请书》等工商登记资料上的“罗某”都是我本人的签名，应该是2009年我在狮山镇政府邓某某的办公室签的，具体时间我不记得。我弟弟罗某甲与新航发公司没有任何关系，他也没有实际出资，是我借用了罗某甲的身份证去办公司登记，工商登记资料上“罗某甲”的签名都是我签的。新航发公司的工商登记资料上记载的200万元注册资本我不清楚是谁出的。
罗某对《公司设立登记申请书》等工商登记资料及授权委托书上“罗某”的签名进行了指认，确认相关文件的签名系其本人所签。
2.原审被告人庄某在侦查阶段的供述，供称：2009年9月左右，“小林”（邓某某）介绍我认识罗某，罗某想成立一间公司，然后我帮罗某垫资200万元成立了新航发公司。当时罗某没有注册资金200万元，就向我借，我找朋友借了200万元给罗某。罗某把他和罗某甲的身份证给了我，由我开设了银行账户，我将借的钱转入该两个账户，再从该两个账户转到新航发公司的临时验资账户上用于验资。实际上，该两个账户都由我们来保管，我和罗某还签了借款协议。该公司成立后，我们把200万元从新航发公司账户上转回我自己的账户，我再将钱还给朋友。这200万元实际上一直在我手上，因为我怕把钱给了罗某后没有保障。我收了罗某的手续费3万元左右，是“小林”代收现金后转给我的。新航发公司的验资报告是我找佛山市金安达会计师事务所出具的。
对于上诉人罗某提出本案证人之间存有利害关系，证人证言属非法证据，原审判决采信该证据错误的意见，经查，本案中证人陈某等人关于罗某须先以自有资金成立公司，而后政府相关部门下属公司才考虑投资入股罗某的公司等内容的证言能够相互印证，证人李小某等人关于新航发公司注册资金的来源、注册资金的去向等内容的证言，与借款协议、中国农业银行进账单、新航发公司账户资金交易明细、存取款凭证、原审被告人庄某的供述等证据能够相互印证。上述证人证言之间已形成证据链，可以作为本案的证据，原审判决采信该证据正确。上诉人罗某的上述意见无事实依据，本院不予采纳。
对于上诉人罗某及其辩护人提出罗某的行为未造成严重后果，不符合抽逃出资罪的构成要件的意见，经查，根据刑法相关条文，公司发起人、股东违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成抽逃出资罪，该追诉标准属选择性条款。本案中，上诉人罗某作为有限责任公司股东，公司实收资本200万元，而其抽逃出资200万元，已达到抽逃出资数额30万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的追诉标准，属数额巨大，按照一审时的法律，应予追诉。上诉人罗某及其辩护人的上述意见系对法律条文的错误理解，本院不予采纳。
对于上诉人罗某及其辩护人提出的新航发公司系由政府出资成立，抽逃出资系政府工作人员邓某某何和庄某、李小某等人所为，罗某主观上无抽逃出资的故意，客观上未实施抽逃出资的行为，其不构成抽逃出资罪的意见，经查，借款协议可以证实上诉人罗某与原审被告人庄某以签订借款协议的形式进行合谋，由庄某借款200万元给罗某成立新航发公司，罗某承诺开具新航发公司的银行支票给庄某，授权庄某从新航发公司账户中扣划或者支取款项，抽逃其出资；原审被告人庄某的供述、证人李小某的证言、中国农业银行进账单、新航发公司的企业营业执照及账户资金交易明细、新航发公司的中国农业银行支票、存取款凭证，可以证实庄某在罗某的授权下，在新航发公司成立后，由庄某委托李小某将新航发公司账户中的实收资本全部分散转账至他人账户及支取现金；证人傅小某的证言可以证实罗某向他人借款成立新航发公司，公司成立后罗某将注册资本200万元拿走了，罗某给其的《借款协议》复印件载明出借人是庄某；证人陈某、陈某某、梁某文、邓某某的证言可以证实罗某须先以自有资金成立公司，而后政府相关部门下属公司才考虑投资入股罗某的公司，但罗某自己无资金成立公司。综合上述证据，足以认定罗某作为有限责任公司股东，与庄某合谋，授权庄某在公司成立后抽逃其出资，二人的行为符合当时法律规定的抽逃出资罪的构成要件，原审判决根据该法律规定，以抽逃出资罪对其定罪处罚并无不当。但根据修改后的《中华人民共和国公司法》，其行为未违反该法的规定，根据从旧兼从轻的原则，对于该行为不认为是犯罪。
对于上诉人罗某提出政府相关部门在本案中存在过错，其有自首情节，原审判决量刑畸重的意见，经查，根据证人陈某、陈某某、梁某文的证言等证据，可以证实罗某须先以自有资金成立公司，而后政府相关部门的下属公司才考虑投资入股罗某的公司。由此可见，政府相关部分的行为并不影响原判对罗某的定罪量刑。抓获经过可以证实公安机关于2013年3月7日将罗某抓获，其系被动归案，也未如实供述自己的犯罪行为，不构成自首。综合全案，原审判决根据罗某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，根据当时的法律在法定刑幅度内量刑并无不当。
本院认为，原审判决依照当时的法律，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，而根据现行公司法的相关规定，设立有限责任公司条件之一系有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额，已取消原公司法规定的有限责任公司股东的首次出资额比例、法定注册资本最低限额和资本缴足期限等，据此，按照从旧兼从轻的原则，对于上诉人罗某、原审被告人庄某的行为不认为是犯罪，依法应对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和《中华人民共和国公司法》第二十三条、第二十六条的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法刑初字第2163号刑事判决。
二、上诉人罗某无罪。
三、原审被告人庄某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 刘 辉 华
代理审判员 张 华 伟
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 欧阳余国力