甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民二终字第40号
上诉人（原审被告）天水佳泰矿业有限公司，住所地甘肃省天水市麦积区新阳路5号。
法定代表人张德生，该公司经理。
委托代理人王英利，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西宁旭升彩钢钢构有限公司，住所地青海省西宁市湟中县多巴镇小寨村。
法定代表人徐金锋，该公司经理。
委托代理人冯国旭，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人天水佳泰矿业有限公司（以下简称佳泰公司）因与被上诉人西宁旭升彩钢钢构有限公司（以下简称旭升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2013）麦民二初字第445号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人佳泰公司委托代理人王英利，被上诉人旭升公司委托代理人冯国旭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年10月18日，旭升公司与佳泰公司签订书面协议，协议约定，由旭升公司承包佳泰公司位于天水市麦积区禄果山自然风景区的人工湖石方工程；承包工程资质及相关手续和人员配置要求为专业二级及公司相关管理人员证件；旭升公司需向佳泰公司缴纳实力保证金（定金）30万元，待正式合同文本签订后，旭升公司需按照工程总造价的5%向佳泰公司缴纳保证金，保证金在主体封顶后返还50%，工程完工后再返还40%。待合同正式文本签订后，旭升公司前期所缴纳的定金补充为工程保证金。2012年10月26日，旭升公司通过银行转账方式向佳泰公司支付工程定金20万元。双方最终未签订正式合同。
原审法院认为，合同主体资格是合同有效成立的前提，建筑工程是关系民生的重要领域，因此法律对于该领域内合同主体具有更加严格的强制性规定，若违反该强制性规定则会导致合同最终无效的法律后果。1、关于旭升公司请求确认合同效力的诉讼请求。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越企业资质等级许可的范围或以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，旭升公司的企业法人营业执照记载的营业范围仅为彩钢单板、复合板、岩棉板加工、销售，旭升公司于庭审中也未提交任何与其施工资质相关的证据材料，并当庭陈述其不具备承接佳泰公司该项工程的施工资质。依据上述法律规定，因旭升公司未取得建筑施工企业资质，故双方签订的协议书无效。2、关于佳泰公司要求旭升公司双倍返还定金40万元的诉讼请求。本案中，双方于2012年10月18日签订书面协议，协议约定，由旭升公司承包佳泰公司位于麦积区禄果山自然风景区的人工湖石方工程，承包工程资质及相关手续和人员配置要求专业二级及公司相关管理人员证件，旭升公司需向佳泰公司缴纳实力保证金（定金）30万元，待正式合同文本签订后，旭升公司需按照工程总造价的5%向佳泰公司缴纳保证金，待合同正式文本签订后，旭升公司前期所缴纳的定金补充为工程保证金。据此可知，该份协议分别约定了保证金和订金，保证金计算标准为工程总造价的5%，根据双方当庭陈述，签订协议时工程总造价尚未确定，故佳泰公司称旭升公司缴纳的20万元为保证金的主张缺乏事实依据。且协议书明确约定“待合同正式文本签订后，前期所交定金补充为工程保证金”，综上，对于旭升公司提出的其于2012年10月26日向佳泰公司支付的20万元为定金的主张，依法应予支持。本案中，由于旭升公司不具备建筑施工资质致使合同无效，无效合同自始不发生效力，故不存在违约，对于佳泰公司称对方未依据协议约定支付30万元定金系违约在先的辩解意见不予采纳。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。本案中，双方签订的协议书系无效合同，故合同中的定金条款亦不发生法律效力，且双方并未就担保条款效力作出特别约定，故该协议约定的定金不适用双倍返还的定金法则。旭升公司通过银行转账方式向佳泰公司支付20万元，已经当庭佳泰公司认可，《中华人民共和国合同法〉第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国担保法》第五条第一款之规定，判决：1、西宁旭升彩钢钢构有限公司与天水佳泰矿业有限公司于2012年10月18日签订的协议书无效。2、由天水佳泰矿业有限公司退还西宁旭升彩钢钢构有限公司定金20万元。以上判决第二项应于判决生效之日起10日内履行，如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由西宁旭升彩钢钢构有限公司负担4015元，由天水佳泰矿业有限公司负担3285元。
上诉人佳泰公司不服上述判决，上诉称：一、一审认定事实基本清楚。2012年10月18日我公司与旭升公司签订协议书，约定由对方承包天水禄果山自然风景区人工湖土石方工程建设，对方需向我公司交付保证金（定金）30万元，待正式合同文本签订后，在施工过程中其保证金按工程进度分二期返还。待正式合同文本签订后，被上诉人前期所缴纳的定金补充为工程保证金。2012年10月26日被上诉人通过银行转账向上诉人支付定金20万元，双方最终未签订正式合同。二、原审判决适用法律不当。被上诉人未按协议约定向上诉人提交承包工程的资质等级及相关手续，包括施工人员的资质、齐备的资料员、施工员、质检员、安全员、材料员等；其提供的营业执照等相关资料记载的营业范围仅为彩钢单板、复合板、岩棉板加工、销售，其既不是建筑单位，也不且备建筑施工的资质，造成了建筑施工的正式合同至今无法签订，已构成合同违约；且协议书约定被上诉人仅提供了20万元定金，即被上诉人未足额支付定金，亦构成合同违约，依据《合同法》第一百一十五第规定，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，而判决对被上诉人违约未予认定，适用法律不当。三、原审判决结果错误。被上诉人在协议的履行过程中严重违约，而上诉人不存在任何违约的情形，判决却让上诉人单独承担违约责任，返还定金20万元，判决结果错误，请求：撤销一审判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人旭升公司答辩称：双方于2012年10月18日签订的工程承包协议书因对方隐瞒其位于麦积区花牛镇峡口村的气调库彩钢结构基础工程及库室钢结构工程手续不全的事实，已给我公司造成较大经济损失，为避免损失再次发生，我公司多次催促对方出示麦积区禄果山自然风景区的人工湖土石方工程相关手续并尽快签订正式合同，但上诉人以各种理由推托，才酿成纠纷，我公司不得以诉至法院请求确认解除合同。经一审法院审理，确认了合同无效，事实清楚。同时，该合同除我公司向上诉人支付20万元外，再无实际履行，因此，一审法院根据《合同法》第五十八条规定作出了正确判决。综上，答辩人认为，合同无效应自始无效，一审判决合同无效并由对方返还定金是公平、公正的，为维护答辩人的合法权益，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，上诉人开发的禄果山项目手续至今未审批齐备，其余事实与一审查明相同。
本院认为，庭审中双方的争议焦点为，双方签订的协议书是否有效及协议效力确定后的相关责任承担问题。
庭审中，上诉人复述了一审证据，即被上诉人的营业执照、上诉人项目审批手续，证明被上诉人没有资质承建本案相关工程，本案签订的协议无效，但因被上诉人未能按约定支付定金30万元，应赔偿给上诉人造成的损失7.2万元，并举出新证据记账凭证予以证明。被上诉人质证认为，本案合同签订后，除给上诉人打了20万元外，再没有任何的履行。对于合同是否有效，一审做出了正确的判定，损失问题应当在一审中提出，如未提出应另行起诉。本案中，旭升公司的企业法人营业执照记载的营业范围仅为彩钢单板、复合板、岩棉板加工、销售，旭升公司也未提交任何与其施工资质相关的证据材料，并承认不具备承揽本案工程的施工资质。同时，上诉人签订合同时也未取得相关建设手续，故双方签订的协议书无效。由于被上诉人不具备建筑施工资质致使合同无效，无效合同自始不发生效力，造成本案合同无效双方均有责任，应承担相应的缔约过失责任，本案中不存在违约责任，故对于上诉人主张对方未依据协议约定支付30万元定金系违约在先的辩解意见不予采纳。因双方签订的协议书系无效合同，故合同中的定金条款亦不发生法律效力，旭升公司通过银行转账方式向佳泰公司支付20万元，根据《中华人民共和国合同法〉第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故佳泰公司应返还旭升公司支付的20万元定金。
综上所述，双方当事人签订的合同因违反法律禁止性规定而无效，双方约定的定金条款则不适用定金法则，且双方均未再未签订正式合同并履行，故对被上诉人支付的20万元予以返还，上诉人的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人佳泰公司负担
本判决为终审判决。
审判长 杨宏权
审判员 李 兰
审判员 李虓晖
二〇一四年五月四日
书记员 郭子菲