贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）筑民三（知刑）初字第2号
公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。
被告人伍某某，男，1981年9月23日出生于贵州省仁怀市，汉族，大专文化，个体。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2013年9月27日被贵阳市公安局刑事拘留，同年10月31日经贵阳市人民检察院批准逮捕，次日被贵阳市公安局执行逮捕，现羁押于贵阳市公安局第一看守所。
辩护人何晓黎，贵州崇尚律师事务所律师。
辩护人方存林，贵州止争律师事务所律师。
被告人张某某，男，1981年7月13日出生于贵州省仁怀市，汉族，小学文化，个体。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2013年9月27日被贵阳市公安局刑事拘留，同年10月31日经贵阳市人民检察院批准逮捕，次日被贵阳市公安局执行逮捕，现羁押于贵阳市公安局第一看守所。
辩护人金关全，贵州谋信律师事务所律师。
被告人范某某，又名范某，男，1982年10月20日出生于贵州省贵阳市，汉族，大专文化。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2013年10月11日被贵阳市公安局刑事拘留，同年10月31日经贵阳市人民检察院批准逮捕，次日被贵阳市公安局执行逮捕，现羁押于贵阳市公安局第一看守所。
辩护人周礼超，贵州泽行律师事务所律师。
贵州省贵阳市人民检察院以筑检刑诉（2014）10号起诉书指控被告人伍某某、张某某、范某某犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年1月15日向本院提起公诉，本院经审查于2014年1月21日立案。本院依法组成合议庭于2014年3月7日公开开庭进行了审理，贵州省贵阳市人民检察院指派代理检察员李伟出庭支持公诉，被告人伍某某及其辩护人何晓黎、方存林、被告人张某某及其辩护人金关全、被告人范某某及其辩护人周礼超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵州省贵阳市人民检察院起诉指控：2013年9月初，被害人毛某某欲找被告人伍某某购买一批外销茅台酒，后被告人伍某某找到被告人范某某和张某某商量此事，三人共谋制作一批假茅台酒用于销售。由伍某某负责销售，范某某负责提供基酒，张某某负责加工制作。同年9月18日，被告人伍某某从贵阳市嘉润路269号被告人张某某临时租用的仓库中提取228件共计2736瓶假茅台酒销售给毛某某，约定每瓶价格810元，总销售金额共计2216160元。
庭审中，出庭支持公诉的检察员当庭宣读、出示了书证：受案登记表、立案决定书、被告人户籍证明、抓获经过、茅台酒厂营业执照、第3159141号商标注册证（“贵州茅台”文字商标）及其变更证明和核准续展注册证明、范某某为法定代表人的天翼酒业股份有限公司组织机构代码证、企业法人营业执照、税务登记证、酒类销售许可证、食品流通许可证、受害单位情况说明、付款凭证、扣押物品清单、贵州茅台酒股份有限公司出具的鉴定证明表和价格证明；证人证言；被告人伍某某、张某某、范某某的供述等证据，以证实起诉书所指控的事实。公诉机关指控被告人伍某某、张某某、范某某犯销售假冒注册商标的商品罪，被告人伍某某到案后协助公安机关抓获被告人张某某，具有立功情节；被告人范某某主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，被告人伍某某、被告人范某某具备从轻或者减轻处罚情节。建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条、第六十八条之规定依法予以惩处。
被告人伍某某对起诉书指控的事实不持异议，但认为其是初犯，没有对社会造成严重影响，请求从轻处罚。被告人伍某某的辩护人的辩护意见为：被告人伍某某具有法定或酌定的从轻、减轻处罚情节，请求法院从轻或减轻处罚。一、公诉机关所举的以下证据在侦查收集时程序违法，应作为非法证据予以排除：1、蒋某某于2013年10月29日作为见证人见证了侦查机关对涉案物品的扣押，就不能参与后期组织伍某某对假冒的220件茅台酒进行辨认；组织张某某对灌装假冒茅台酒的基酒从仁怀运输至贵阳市的地点的辨认；组织范某某对假冒的220件茅台酒存放地点的辨认。2、侦查机关于2013年9月28日在江西省南昌市扣押的220件涉案茅台酒时的见证人是范某，而范某又是本案的鉴定人，其于2013年9月26日和9月28日两次对涉案茅台酒进行真伪鉴定，并出具鉴定证明。二、被告人伍某某在本案犯罪活动中的犯罪地位相对较低，所起的作用相对较小，仅起到联系买酒人、收取酒款的作用。三、被告人伍某某到案后，协助公安机关将张某某抓获归案，具有立功情节，属法定的从轻或减轻情节。四、被告人伍某某系初犯，且认罪态度较好，具有酌定的处罚情节。
被告人张某某对起诉书指控的事实不持异议，但因家庭情况不好，小孩有病，请求从宽处理。被告人张某某的辩护人的辩护意见为：张某某在本案中，不是严格意义上的假冒注册商标的商品的销售者，其收入的数额也不是张某某最初在主观上追求的结果，加上属于初犯、偶犯，平时表现较好和家庭的特殊原因，经过批评教育也已认识到自己行为触犯了法律，并当庭表示认罪，明确表示要悔改，请求法院考虑实际情况，对被告人张某某从轻、减轻处罚，适用缓刑。一、张某某属于从犯，做假酒的犯意是伍某某提起，与被告人范某某共谋的，张某某只是受二被告人指使的办事人员，不是犯意的提起者和共谋者；从本案三个被告人获利上看，张某某在范某某处收到的37万元，并非张某某在本案假酒贩卖中获利的金额，其中10万元用于租贵阳东站的仓库，26.4万元假酒加工费张某某已支付给其所找假酒制作人王坤，张某某只是后来在仓库未租成的的情况下，得到了10.6万元。二、被告人张某某属于初犯、偶犯，平时表现较好。三、被告人张某某家庭情况特殊，父母住在仁怀市农村，有两个子女，长子8岁，次女2岁，居住在贵阳市轮胎厂的出租房内，长子患有癫痫病，时常发作，常年需要到医院治疗和照顾。
被告人范某某对起诉书指控的事实不持异议，请求从轻处罚。被告人范某某的辩护人的辩护意见为：范某某不是犯意的提起者，其所起作用是次要作用，其主动投案，有自首情节，且是初犯，认罪悔罪态度好，社会危害性较小，请求法院对范某某从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：“贵州茅台”文字商标系中国贵州茅台酒厂有限责任公司的注册商标，商标注册证号为第3159141号，该注册商标核准使用商品为第33类：酒精饮料（啤酒除外）、果酒（含酒精）、酒（饮料）、含酒精液体等，注册有效期自2003年4月21日至2013年4月20日。国家工商行政管理总局于2013年5月6日核准该商标变更注册人名义，变更后注册人名义为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，该局于2013年6月17日核准该商标续展注册，续展注册有效期自2013年4月21日至2023年4月20日。
2013年9月初，被害单位江西某公司、南昌某公司向毛某某支付了538.9万元，订购外销茅台酒228件及其它年份的茅台酒。此后，毛某某与被告人伍某某约定，由伍某某向毛某某提供220件（每件12瓶）外销茅台酒，每瓶按810元计价，合计金额为213.84万元。9月13日，被告人伍某某与被告人范某某共谋用范某某所在公司的散酒灌装一批外销茅台酒。当天，被告人范某某到被告人张某某家与张某某商定，范某某收到伍某某支付的假茅台酒款后，由范某某向张某某支付加工费，按照每件1200元计算，并支付张某某10万元作为租仓库的费用。9月16日，范某某和张某某从茅台镇范某某的“天翼酒业”门面拖运22桶（每桶114斤）散酒到贵阳，由张某某负责加工制作。9月17日上午，张某某租下位于客车东站的仓库，并支付了一个月租金7800元，当日晚，伍某某、张某某、范某某将制作完成的228件假茅台酒搬进张某某所租仓库。9月18日，伍某某带毛某某到该仓库将228件假茅台酒提走交付给毛某某的江西客户。伍某某收到毛某某支付的213.84万元酒款后分三次支付给范某某91万元，范某某又将其所获款的37万元分三次支付给张某某，第一次于9月14日范某某获伍某某40万元，付给张某某15万元；第二次于9月17日范某某获伍某某28万元，付给张某某15万元；第三次于9月18日范某某获伍某某23万元，付给张某某7万元。
被告人张某某被查获并扣押在案的赃款为7万元；被告人伍某某被查获并扣押在案的赃款为3.905万元。
另，范某某向本院缴纳罚金保证金10万元。
上述事实，有庭审中当庭宣读、出示并经质证的以下证据加以证实：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实本案案发的情况。
2、户籍证明，证实被告人伍某某、张某某、范某某的身份情况。
3、抓获经过，证实贵阳市公安局经侦一大队于2013年9月27日12时许将伍某某抓获，并于同日21时许在伍某某的协助下将张某某抓获；范某某于2013年10月10日12时许到经侦大队投案。
4、茅台酒厂企业法人营业执照副本、第3159141号商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明，证实中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司系“贵州茅台”注册商标的所有人，该商标核准使用商品的范围及该商标核准续展注册有效期限。
5、贵州天翼酒业股份有限公司组织机构代码证、企业法人营业执照、税务登记证、酒类销售许可证、食品流通许可证，证实范某某系该公司法定代表人。
6、受害单位情况说明、付款凭证，证实被害单位江西某公司、南昌某公司经毛某某推荐购买了外销茅台酒228箱及其它年份的茅台酒，共支付酒款538.9万元，按照毛某某的安排江西某公司转账给贵州省仁怀市付壹贸易有限公司268.9万元，南昌某公司转账给贵州贵生源酒销售有限公司270万元；毛某某支付被告人伍某某外销茅台酒款213.84万元。
7、物品扣押清单及收据，证实经侦支队在江西某公司扣押假冒茅台酒220件；扣押被告人伍某某赃款3.905万元；扣押张某某赃款7万元。
8、茅台酒厂鉴定证明表及价格证明，证实扣押的220件酒及毛某某在客户提货时退回的1件酒不是茅台酒厂生产包装出品，均不属于外销酒；2013年9月份贵州茅台酒（不带杯）零售价为989元。
二、现场指认、辨认笔录
1、被告人伍某某、张某某、范某某的辨认笔录，证实三被告人是本案的同案犯。
2、被告人张某某、范某某的现场辨认笔录，证实用于制作假茅台酒的10桶基酒运至地点是百花大道115号金钟桥蒙特卡尼小区F-1栋地下停车场。
3、假茅台酒指认笔录，证实被告人伍某某、张某某、范某某销售假茅台酒的地点。
三、被害人陈述
被害人毛某某陈述，证实2013年9月初，毛某某找伍某某要300件外销茅台酒，双方当时约定伍某某向毛某某提供220件，每瓶810元，合计金额为213.84万元。9月14日，毛某某按照伍某某的要求将211.84万元酒款转账至伍某某之弟的账户上，同时支付了2万元现金。9月18日，毛某某带江西客户到贵阳东站仓库提酒，毛某某当时从江西客户处退了一件酒，并且到质检局鉴定，发现是假酒。毛某某卖给江西客户的价格是每瓶880元。
四、证人证言
1、证人伍某的证言及其辨认笔录，证实2013年9月17日晚，被告人伍某某、张某某、范某某均到了客车东站的仓库，9月18日上午，伍某某带毛某某到客车东站的仓库提货；9月13日至21日左右，伍某将其银行卡借给伍某某使用，期间伍某送伍某某在仁怀市农业银行取过三次钱，第一次是9月14日取款40万元，第二次是9月16日取款大概六、七十万，第三次是9月20日将钱全部取完；9月18日在仁怀市农业银行转账23万元给范某某。
2、证人何某的证言及其辨认笔录，证实2013年9月何某与章某某按照范某某的安排，到茅台镇“天翼酒业”门面将22桶散装酒分装在两辆车上的过程，何某和范某某一起将其中装有10桶散酒的车开到百花大道115号金钟桥蒙特卡尼小区F-1栋地下停车场；9月18日伍某某转账23万元给范某某，范某某将其中7万元转账给刘某。
3、证人刘某的证言，证实张某某对刘某说有7万元打在其账户上，未说明原因，刘某愿意将该款上缴。
五、被告人供述和辩解
（一）范某某的供述
2013年9月13日中午，伍某某邀约范某某做300件假茅台酒进行销售，约定用范某某所在公司的200元一斤的散酒灌装，伍某某要求在贵阳找一家仓库，每件酒按照3700元的价格加工制造，并提出10万元作为租仓库的所有费用。当天下午范某某到金阳轮胎厂张某某家与张某某约定：范某某收到伍某某给的茅台酒款后，由范某某支付给张某某，按照一件酒（12瓶装）3700元，范某某收取每件2500元的基酒款，张某某收取每件1200元的加工费，同时支付张某某10万元作为租仓库的费用。9月16日，范某某和张某某联系，张某某说要拖22桶（一桶114斤）酒到贵阳，当天，在范某某的“天翼酒业”门面，张某某租了一辆面包车拉了12桶散酒到贵阳，范某某拉了10桶散酒到贵阳。9月17日下午，范某某带伍某某去看张某某在东站租的仓库。9月17日晚，范某某、张某某、伍某某将制作的假茅台酒搬进东站的仓库。范某某从伍某某处三次共收91万元，并支付给张某某37万加工费和仓库租用费用，第一次于9月14日在仁怀市中枢镇外环路上收到伍某某40万元，当天给张某某15万；第二次于9月17日在东站仓库门口收到伍某某28万现金，给张某某15万；第三次于9月18日在仁怀市农业银行伍某某转了23万到何某的账户，大概两天后通过何某转账7万元给张某某的妻子刘某。
（二）张某某的供述
2013年9月14日范某某到张某某金阳轮胎厂家里要张某某制造220件，每件12瓶的假茅台，同时让张某某租个仓库。9月16日晚张某某找王坤制作假酒，1200元一件。9月17日范某某在张某某家楼下停车场将22桶酒交给王坤叫来的人。9月16日张某某去东站找仓库，9月17日上午，张某某和范某某看了东站的仓库，并以张永福的身份证租下，交了一个月的租金7800元，当天下午6点伍某某、范某某和张某某三人一起看仓库，在仓库门口范某某给了张某某10万元。9月17日晚上，王坤找人将制作好的假茅台酒228件运到东站仓库，由张某某、范某某、伍某某和拉酒的师傅一起将酒搬进仓库。张某某从范斌森处三次共得款37万元，第一次于9月15日在兴关路得15万，第二次于9月17日晚在仓库门口得15万元，第三次于9月18日范某某转了7万到其妻账上。张某某所得37万元中有27万元是220件假茅台酒的包装费，当时，张某某、范某某约定的是1200元一件，还有10万元是张某某租仓库的费用。
（三）伍某某的供述
2013年9月5日毛某某找伍某某买300件外销飞天茅台。9月6日伍某某打电话给范某某要茅台外销酒，范某某说他那没有茅台外销酒，并且提出可以自己做假的茅台外销酒，当天张某某给伍某某打电话问其是否真的需要，张某某可以自己制作。9月17日伍某某告诉张某某客户要求在仓库提货，张某某说仓库可以租。伍某某于9月13日收取毛某某订金2万现金，于9月14日收毛某某通转账211.84万元后，于9月14日在仁怀市中枢镇的外环线上给范某某40万，于9月17日晚在仓库门口给了范某某现金38万，张某某18万；于9月18日在仁怀农业银行转了23万给范某某；于9月20日在仁怀吃火锅时给了张某某60万。伍某某供述其共获利42.6万元，给了其弟弟2.5万元，当时，毛某某还有8件酒共7.76万元没有支付，其实际得款22.34万元。伍某某之后供述其分给范某某91万元，其得款40多万，实际得款23万元，庭审中又供述其分给范某某101万元，分给张某某80万元，其得款43万元，实际得款23万元。
以上证据经庭审一一举证、质证，证实公诉机关指控被告人伍某某、张某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以确认。
本院认为，被告人伍某某、张某某、范某某未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。本案从犯意的产生来看，被告人伍某某与被告人范某某商议制作假茅台酒进行销售，对共同故意的形成起决定作用。从三被告人实施的具体犯罪行为来看，伍某某负责销售，一次性收取假茅台酒款213.84万元，并在假茅台酒制作前期、制作完成、销售之后分三次将赃款付给范某某91万元；范某某负责提供基酒，并将伍某某付给其的91万元中的37万元分三次支付给张某某；张某某负责灌装制作，获取范某某支付的37万元赃款；三被告人在共同犯罪过程中分工不同，获取赃款数额亦不同，对犯罪完成所起到的作用不同，在共同犯罪中地位作用存在主次之分。综上所述，被告人伍某某、范某某在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，被告人张某某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。贵阳市人民检察院指控被告人伍某某、张某某、范某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名不当。对于被告人伍某某辩护人提出的辩护意见，经查，被告人伍某某、张某某、范某某假冒注册商标，并销售其假冒注册商标的商品的事实有证人证言、被告人陈述等证据相互印证，侦查机关收集相关证据虽存在程序上的瑕疵，但不影响对相关案件事实的认定；被告人伍某某辩护人关于被告人伍某某在共同犯罪中所起作用较小的辩护意见无事实依据；被告人伍某某到案后协助公安机关抓获同案犯张某某，具有立功情节，依法可以对其在法定幅度内从轻处罚，故对被告人伍某某辩护人的辩护意见部分采纳。对于被告人张某某辩护人的辩护意见，被告人张某某在本案中系从犯，依法可对其减轻处罚；被告人张某某自愿认罪，且系初犯，又具有一定的悔罪态度，可酌情予以从轻处罚，故对被告人张某某辩护人的辩护意见予以采纳。对于被告人范某某辩护人的辩护意见，被告人范某某主动到公安机关投案，并如实供述其主要罪行，具有自首情节，依法可以减轻处罚；被告人范某某系初犯，且具有一定的悔罪态度，可酌情予以从轻处罚，被告人范某某辩护人关于范某某在共同犯罪中起次要作用的辩护意见无事实依据，故对被告人范某某辩护人的辩护意见予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人伍某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金110万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月27日起至2016年9月26日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人张某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月27日起至2014年9月26日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、被告人范某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2014年10月10日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、被查获并扣押在案的假冒中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司注册商标的220件共计2640瓶酒，予以没收。
五、被告人伍某某被查获并扣押在案的赃款3.905万元，被告人张某某被查获并扣押在案的赃款7万元，退还被害单位江西某公司、南昌某公司，尚未追缴的赃款继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗晓珊
审 判 员 周 俊
代理审判员 刘永菊
二〇一四年四月十四日
书 记 员 王 琳