广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民四终字第813号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司，住所地：惠州市江北中心区。
负责人董大隆。
委托代理人魏永霞，系广东东舟律师事务所律师。
委托代理人骆志明，系广东东舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵活喜。
委托代理人廖赞斌、杨培。
原审被告王建林。
原审被告董平华。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案�不服惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第2891号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告赵活喜诉称：2014年9月7日21时50分许，王建林驾驶粤L×××××号小型轿车(车主：董平华）由惠南大道经泰豪路逆行往格林厂南门方向行驶时,与赵活喜驾驶由恒康二路左转弯经泰豪路往金钟路方向行驶的湘NXXX**普通二轮摩托车发生碰撞，造成赵活喜受伤，两车损坏的交通事故。事故发生后，惠州市公安局交通警察支队江南大队于2014年9月25日作出441302[2014]第D02272号交通事故认定书，认定被告王建林负事故主要责任，原告赵活喜负事故次要责任的事实情况。原告因本次交通事故被送往惠州华康骨伤医院住院治疗，被诊断为右胫骨中下段开放性骨折、右腓骨下段骨折、闭合性颅脑损伤等伤情，共花�医疗费4万元左右，目前仍在医院住院治疗，仍需大笔医疗费做手术等事实情况。事故发生前，原告在城镇居住、生活、消费一年以上，有相对稳定的收入，应按城镇标准计算。本案肇事车辆粤L×××××号小型货车在被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司投保交强险122000元及第三者责任商业险50万元，事故发生时，两保险均在保险期内。原告因交通事故赔偿款一事多次与被告协商未果，故而原告诉至法院。前述事实，有身份证、交通事故认定书、行驶证、驾驶证、保单、企业机读档案登记资料、××证明书、户口本、无地证明等证据佐证。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条、第17条、第18条、第19条、第27条等，《民法通则》第119条、第120条，又据《民事诉讼法》第107条、第108条之规定，向人民法院提请诉讼，请求判令：一、请求人民法院依法判令被告向原告赵活喜赔偿下述损失：医疗费64087．3元、住院伙食补助费5100元、营养费5100元、护理费7650元、伤残赔偿金130394．8元、误工费13320元、被抚养人生活费9642.24元、后续治疗费10000元、鉴定费2500元、精神抚慰金20000元、停车费修车费3252元、辅助器具等其他合理费用1175元、交通费5000元、共计277221．34元。二、请求人民法院依法判令中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司在交强险l22000元保险限额内向原告赔偿122000元，医疗费10000元、精神抚慰金20000元，财产损失2000元在此范围内优先赔付。三、其他超过且不属于交强险范围内的损失155221．34元，请求人民法院依法判令王建林、董平华、中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司依70％的民事责任连带向原告赔偿108654．938元，中国平安财产保险股份有限公司惠州l中心�公司在第三者商业险50万元限额内优先赔偿。综上述第二、第三项共计230654元，其中被告保险公司已支付部分医疗费l万元，车主支付部分医疗费4700元，车主支付部分生活9000元，应予以实际扣减，原告最终实际诉请206954元。四、本案诉讼费由被告承担。
第一被告王建林未到庭参加诉讼及提交相关证据。
第二被告董平华辩称，1、我方垫付医疗费13700元；2、我的车修了5051元，对方交强险应当承担2000元，因为其没购买交强险，原告需要自行承担。超出交强险部分，我是主要责任，对方是次要责任要承担915元；以上合计2915元。
第三被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司辩称，一、答辩人已垫付被答辩人医疗费10000元，此款应从被答辩人应得的赔偿总额中予以扣除。二、被答辩人负事故次要责任，因此其损失总额中超出交强险各分项赔偿限额以上的部分，由被答辩人承担30％。三、被答辩人主张的赔偿金额过高。1、医疗费：应当按照用药清单扣除非医保用药费用。全国通用的《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条、答辩人《机动车辆保险条款》(2009版)第一章第十七条均约定，保险事故发生后，保险人根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，计算赔偿金额。《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》第二篇“道路交通事故受伤人员医疗处置原则和认定”第三条规定，在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中，各项临床检查、治疗包括用药和使用医用材料，××床等标准在当地基本医疗保险规定的范围内选择。被答辩人的医疗费中，只有广东省基本医疗保险范围内的费用可以根据保险合同的约定转嫁由答辩人，自费药部分应由侵权人赔偿。2、营养费：被答辩人并无需要加强营养的医嘱，其请求营养费没有事实依据，不应当得到支持。3、护理费：应按60-80元／天计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。被答辩人未证明护理人员的身份和收入，应按本地司法实践确定的标准60-80元／天计算护理费。4、××赔偿金：被答辩人的工作证明及银行流水显示，被答辩人自2014年2月始有固定工作和收入，至事故发生时2014年9月7日不足一年。因被答辩人为农村户籍，且不符合城镇标准的两个条件，因此应按农村标准计算××赔偿金。5、误工费：应按2753．17元／月计算92天误工费。被答辩人的银行流水显示，其自2014年3月7日至10月8日之间有七次收入，总计19272．22元，平均2753.17元／月，应按此计算其误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人因伤致残导致其持续误工的，误工费应计算至定残前一天。被答辩人自2014年9月7日受伤，于2014年12月9日被评为玖级伤残，误工期间应计算至2014年12月8日共计92天。6、被抚养人生活费：被答辩人赵胜军曾因交通事故受伤，于2012年5月8日被评为玖级伤残，理应由肇事方赔偿××赔偿金及其他费用，肇事方的赔偿款即赵胜军的生活来源。赵胜军为成年人且有其他生活来源，因此答辩人不应当赔偿其抚养费。退一步讲，即使赵胜军需要抚养，也应当由其所有子女和配偶共同承担抚养费，且应按农村标准计算。7、精神抚慰金：被答辩人对事故的发生有次要过错，请求人民法院酌情认定适当的精神损害抚慰金。答辩人并非本案交通事故的侵权人，对事故的发生无任何过错，且被答辩人目前所主张总损失已经超过了交强险的赔偿限额。但在答辩人与被保险人订立的商业保险合同所附条款《机动车辆保险条款(2009)版》第一章商业第三者责任保险责任免除第五条第(八)项的规定：下列损失和费用，保险人不负责赔偿：“……(八)保险事故引起的任何有关精神损害赔偿”，故答辩人所承保的商业第三者责任险不承担精神损害赔偿，即答辩人不承担本案的任何精神损害赔偿责任。8、停车费、修车费：被答辩人并没有提交车辆损失价值的鉴定报告和修理费发票，不足以证明其修车费。停车费是间接损失，不应当由答辩人赔偿。9、辅助器具费：被答辩人并未提交关于要配制辅助器具的医嘱或专业机构的意见，因此诉请的该项费用没有事实依据，不应得到支持。10、交通费：�答辩人提交的发票不能与其治疗时间、地点相吻合，其主张交通费5000元没有事实依据。被答辩人在事故前的工作地和事故后住院医疗地同为惠州，没有市际交通费产生，且住院时间为51天，请求人民法院酌情确定适用的交通费。四、本案是侵权之诉，答辩人对事故的发生并无过错，并非侵权人，因此不承担本案的诉讼费和鉴定费。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明，2014年9月7日21时50分许，第一被告王建林驾驶粤L×××××号小型轿车(车主系第二被告董平华）由惠南大道经泰豪路逆行往格林厂南门方向行驶时,与原告赵活喜驾驶由恒康二路左转弯经泰豪路往金钟路方向行驶的湘NXXX**普通二轮摩托车发生碰撞，造成赵活喜受伤，两车损坏的交通事故。事故发生后，惠州市公安局交通警察支队江南大队于2014年9月25日作出441302[2014]第D02272号交通事故�定书，认定第一被告王建林负事故主要责任，原告赵活喜负事故次要责任。
事故发生后，原告赵活喜被当即送往惠州华康骨伤医院治疗，于2014年9月7日入院，2014年10月28日出院，共住院51天，出院诊断为：1、闭合性颅脑损伤，2、右胫骨中下段开放性骨折，3、右腓骨远端粉碎性骨折，4、右小腿远端软组织坏死缺损。出院医嘱：1、建议出院后休息2个月，2个月内继续无负重功能锻炼；2、出院后2个月、6个月、9个月定期返院复查，以复查骨折愈合情况及指导术后康复锻炼等；3、患者住院期间陪护一人，拟手术后一年半后根据骨质愈合情况，住院手术拆除腓骨远端钢板螺钉内固定物；4、出院后右胫骨支架外固定钉道每2-3日换药一次；5、不适随诊。住院期间花费医疗费63294.55元，其中第三被告支付了10000元，第二被告支付了4700元，余下48594.55元由原告自行支付。第二被告还垫付了9000元生活费。另外原告住院期间购置轮椅和拐杖花费了1164元。原告提供了手工发票用以证明其花费修车费2947元，停车费305元，合计3252元。
原告赵活喜系农业户口，其提供了在职证明、员工工资单，银行流水账等证据，用以证明其为自2014年2月至2014年9月在惠州长城开发科技有限公司任职生产部员工，其银行明细账显示事故发生前7个月工资为2753.17元。2014年12月19日，惠州市公安局三栋派出所出具《证明》，证明：兹赵胜军和赵活喜，两人自2012年1月至今住我辖区，地址为：“三栋镇数码园北区电梯公寓304房，以上为现在居住地址。”
2014年12月9日，广东惠中法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定原告伤残等级为九级，后续内固定拆除费10000元，花费鉴定费2500元。
事故车辆粤L×××××号小型轿车的车主系第二被�。该车已在第三被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司投保了机动车交通事故责任强制险，死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费赔偿限额为10000元，并投保了商业第三者责任险（不计免赔），赔偿限额为500000元，事故发生在保险期间内。
另查，原告父亲赵胜军因交通事故曾经被评定伤残等级为九级。原告称其父亲赵胜军系农业户口，1972年7月7日出生，共生育儿子两人。
以上事实有身份证、驾驶证、行驶证、交通事故认定书、保险单、医疗费用发票、发票、出院小结、司法鉴定书、鉴定费发票、在职证明、员工工资单、银行流水账、证明等证据及本院庭审在卷为据。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，各当事人应按照事故责任大小和法律规定承担相应的民事责任。惠州市公�局交警支队江南大队作出的《道路交通事故认定书》认定本案第一被告王建林负事故主要责任，原告赵活喜负事故次要责任，该认定符合法律规定，原审法院予以采纳。原告经惠中法医临床司法鉴定所进行鉴定，确定九级伤残，该《司法鉴定意见书》的鉴定过程符合法律规定，予以采纳。
由于发生事故的车辆已在第三被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司投保了机动车交通事故责任强制险及商业第三者责任险，第三被告应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围及在商业第三者责任保险赔偿限额范围内承担直接赔偿责任。因第一被告负主要责任，原告负次要责任，故原审法院酌情由第三被告在超出机动车交通事故责任强制保险责任限额范围外负担70%的责任。
根据原告的诉请范围，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》有关规定，原告因本次事故受到的损失有：医疗费用63294.55元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费5100元（100元/天×51天）、护理费5100元（100元/天×51天）、营养费2000元（酌情）、误工费10186.73元（2753.17元/月÷30天×111天）、车辆维修费及停车费3252元、××赔偿金130394.8元（32598.7元/年×20年×20%）、××辅助器材1164元、被抚养人生活费9642.24元（原告诉请为：24105.6元/年×20年×20%×20%×50%=9642.24元，上述原告的诉请金额未超过法律规定，原审法院予以支持），精神损害抚慰金10000元（酌情）、交通费1000元（酌情）、鉴定费2500元，上述费用合计253634.32元。根据机动车交通事故责任强制保险分项限额赔偿的含义，医疗费用80394.55元（医疗费63294.55元＋后续治疗费10000元＋住院伙食补助费5100元＋营养费2000元）已超过赔偿限额，伤残赔偿费用169987.77元（护理费5100元＋××赔偿金130394.8元＋误工费10186.73元＋被抚养人生活费9642.24元＋精神损害抚慰金10000元＋鉴定费2500元＋交通费1000元＋××辅助器材1164元）已超过赔偿限额，财产损失费用3252元已超过赔偿限额，故第三被告应在机动车交通事故责任强制保险医疗费用限额10000元范围内赔偿原告医疗费用10000元（第三被告已支付）、在伤残赔偿费用限额110000元范围内赔偿原告伤残赔偿费用110000元；在财产赔偿限额范围2000元范围内赔偿原告2000元，剩余的医疗费用70394.55元及剩余的××赔偿费用59987.77元及剩余的财产赔偿费用1252元，合计131634.32元，应由第三被告在商业第三者责任保险赔偿限额范围内向原告赔偿92144.02元（131634.32元×70%），扣除第二被告已经垫付的13700元�第三被告仍应向原告支付78444.02元（92144.02元-13700元）。第二被告未向原审法院提出明确的反诉，故其辩称中的合法请求可另行予以主张。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、第三被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应在本判决发生法律效力之日起七日内在伤残赔偿费用限额110000元范围内赔偿原告赵活喜伤残赔偿费用人民币110000元，在财产赔偿限额2000元范围内赔偿原告赵活喜人民币2000元。
二、第三被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应在本判决发生法律效力之日起七日内在商业第三者责任保险赔偿限额500000元范围内向原告赵活喜直接赔偿78444.02元。
三、驳回原告赵活喜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1710元（原告已预交855元），由原告赵活喜负担350元，第一被告王建林、第二被告董平华、第三被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司连带负担1360元。
当事人二审的意见
上诉人不服原审判决上诉称：一、被上诉人自2014年9月7日受伤，于2014年12月9日被评为九级伤残，误工期间应计算至2014年12月8日共计92天，一审法院认定为111天有误。二、不应当赔偿赵胜军的被抚养人生活费，被上诉人�亲赵胜军因交通事故受伤，于2012年5月8日评为九级伤残，理应由肇事方赔偿××赔偿金及其他费用，且赵胜军已经向法院起诉并业经判决。综上，上诉人请求二审法院依法改判，判令诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：请求二审法院维持一审判决。
其他当事人经本院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院查明的事实
本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，受害人的合法权益应予以保护。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条第二款的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，被上诉人在全休期间评定九级伤残，上诉人也无异议，本院予以确认伤残等级，但误工费就应当计算到定残前一天。被上诉人在全休期间评定伤残，若误工费还按照全休时间计算，则会导致被上诉人即能评定较高的伤残等级（××稳定期），又能得到高额的误工费，明显不合理，故本案误工费应当计算到定残前一天即92天，误工费计为误工费8443（2753.17元/月÷30天×92天）元。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”的规定，被抚养人为成年人的，需要支付被抚养人生活费的，被抚养人应当同时具备无劳动能力和收入来源两个条件，经查实，被上诉人并无提交证据证实其父亲无劳动能力和收入来源，故原审计算其父亲被抚养人生活费没有事实和法律依据，予以纠正。综上，被上诉人的总损失为242248.35元，该款项先由交强险赔付122000元，余额120248.35元，不足部分再由商业险赔付70%即84173.8元，扣减肇事方已经垫付的13700元，上诉人承保的商业险仍应赔付70473.8元。
综上，上诉人的上诉有理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第2891号民事判决第一、三项和诉讼费用分担部分。
二、变更惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第2891号民事判决第二项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应在本判决发生法律效力之日起七日内在商业第三者责任保险赔偿限额500000元范围内向被上诉人赵活喜直接赔偿70473.8元。
本案二审受理费1710元由被上诉人赵活喜承担，上诉人预交了1710元，待本案执行时由当事人自行结清。
本判决为终审判决。
审判长 曾求凡
审判员 邹 戈
审判员 卫书平
二〇一五年十二月十日
书记员 吴芝仪
附：法律条文
《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。