天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨塘民初字第701号
原告张俊德，男。
委托代理人周军，天津敬东律师事务所律师。
被告天津泽希矿产加工有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽嵩山道298号。
法定代表人刘海坚，总经理。
委托代理人王晓宇，女，天津泽希矿产加工有限公司人事专员。
委托代理人李娜，天津谐海律师事务所律师。
原告张俊德与被告天津泽希矿产加工有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年2月8日受理后，依法适用简易程序于2014年3月6日公开开庭进行了审理。原告及原、被告委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张俊德诉称，原告于1994年9月1日到被告处工作，双方于2011年11月21日签订无固期限劳动合同，约定在质检岗位工作，2013年4月，被告安排原告到采购岗位工作，再次与原告签订无固定期限劳动合同，原告在未接受外派工作任务时，每日到公司上班，2013年10月14日、17日、22日、23日、25日、30日，均到公司上班并打卡，中午在食堂就餐，下午2点后又到相关单位考察产品质量及价格，下班后未再到公司打卡，原告并不存在旷工行为；被告亦向原告下发过于2012年9月8日生效的CMP员工手册，该手册中明确规定员工“无正当理由连续旷工三日，或累计旷工达五日者，可不预先告知员工本人予以除名，2013年11月6日，被告在没有事实依据的情况下以原告连续旷工为由做出将原告除名的决定。故原告依法起诉，要求被告恢复原告工作；诉讼费用由被告承担。
原告针对其主张提供证据如下：
1.仲裁申请书、终止案件审理通知书、送达回证，证实本案已经仲裁前置程序；
2.外商投资企业基本情况（户卡），证实被告主体资格；
3.劳动合同、除名决定，证实原、被告是无固定期限劳动合同关系，2013年11月6日被告对原告做出了除名决定；
4.员工手册，证明被告公司规定累计旷工五日方可除名，原告旷工不足五日；
5.照片22张，证实原告2013年10月14日、17日、22日、23日、25日、30日的下午以及21日全天到山西明迈特实业贸易有限公司和天津方山矿业有限公司进行考察询价的情况，原告不存在旷工；
6.解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明书、解除劳动合同协议书，证明被告要求协商解除劳动合同，原告主张被告违法解除劳动合同。
被告天津泽希矿产加工有限公司辩称，被告单位开除原告是有事实和法律依据的。被告单位的考勤管理制度和员工奖惩制度都有关于旷工的规定，并且原告是知道这些制度的。原告于2013年10月14日、17日、22日、23日、25日、30日打卡记录不完整，只有上午打卡，下午没有打卡记录，21日全天没有打卡，共旷工七天，原告的采购部经理也证明原告无故旷工，不来单位没有经过申报或批准，故被告做出的开除决定是有事实依据的，不同意原告的诉讼请求。
被告针对其主张提供证据如下：
1.原告出勤打卡记录及出勤情况证明，证明原告2013年10月份连续旷工7天；
2.单位考勤管理制度，员工奖惩制度、员工培训签字证明，证明原告知道单位的考勤规定，单位有规定无正当理由连续旷工达3日者单位可以解除劳动合同；
3.原告工资明细，证明原告因为旷工当月工资只有100多元；
4.终止解除劳动关系情况说明书，证明原告对其违反公司管理规章制度没有异议。
经审理查明，原告于1994年9月1日入职被告工作，2011年11月21日双方签订农民工性质的无固定期限书面劳动合同，合同约定原告为质检岗位；2013年因原告户籍由农业转成非农业，于2013年4月双方再次签订了职工无固定期限书面劳动合同，约定原告为采购岗位。被告实行上班、下班打卡制度，原告于2013年10月14日、17日、22日、23日、25日、30日上岗打卡，下岗无打卡记录、21日全天无打卡记录。被告于2013年11月6日向原告出具除名决定，其主要内容为：“集团采购部采购专员张俊德，在2013年10月份，共有7天（10月14、17、22、23、25、30日）只有上班刷卡记录，而且21日一天没有刷卡记录，考勤刷卡记录不完整，又无法提供其他出勤和工作证据，直至11月4日才OA补发一张10月14日请休年假的《请假单》，依据公司《考勤管理制度》4.4.1员工请假应事先填写《员工请假单》和书面申请，由部门经理及事业部总经理、集团总经理核准请假单，人事部门作为考勤依据；因病或发生紧急事件而无法请假者，应于当日上班时间起60分钟以内电话或其他方式告其所在部门经理，并于休假后上班当天补办请假手续”；基于上述情况，均属严重违反公司规章制度行为，根据公司《考勤管理制度》第4.8.5条“员工出勤记录不完整，又没有出勤证明者，均以旷工论处”之规定及《员工奖惩管理制度》第5.6.5F条“无正当理由连续旷工三日，或累计旷工达三日者”可不预先告知员工本人予以除名之规定，为严肃劳动纪律，维护公司管理制度，经集团公司领导研究决定：即日起，给予张俊德除名处理。特此通知。”2014年1月24日原告以申请人身份、以被告为被申请人向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日，该委做出终止案件审理通知书，原告不服，遂起诉。
另查，1.被告2005年11月5日发行并生效的《员工奖惩管理制度》、《考勤管理制度》原告确认学习；被告再次向原告下发2012年9月8日起开始生效的CMP员工手册，《考勤管理制度》及CMP员工手册均对旷工进行了规定，但其存在不同：2005年11月5日版《考勤管理制度》4.8.5“员工出勤记录不完整，又没有出勤证明者，均以旷工论处。5.6.5员工有下列行为之一者，可不预先告之员工本人予以除名：F、无正当理由连续旷工三日，或累计旷工达三日者。”；2012年9月8日生效的《CMP员工手册》3.5、“员工于上班时间内，因公需外出者，应填写《外出申请单》，经所属部门主管或经理许可方可外出，未按规定擅离岗位者，按旷工论处。10、员工有下列行为之一者，可不预先告之员工本人予以除名：F、无正当理由连续旷工三日，或累计旷工达五日者”。原告2013年10月14、17、22、23、25、30打卡记录不完整及10月21日全天无打卡记录发生于CMP员工手册生效后；
2.原、被告工作实行8小时标准工时制度；
3.原告确认打卡记录不完整的日期内，对下午工作时间内外出工作不能提供证据；被告对原告离开岗位具体时间未提供证据。
4.原、被告均确认双方并无就解除劳动关系进行过协商，被告主张向原告出具解除劳动合同协议书是为原告办理退工手续时所用，原告主张被告做出的除名决定违法，成讼；被告于2013年11月6日同时向原告送达了除名决定、解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明书、解除劳动合同协议书；
上述事实，有双方当事人当庭陈述、仲裁申请书、终止审理案件通知书、CMP员工手册、劳动合同、天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录、解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明书、终止解除劳动关系情况说明书、张俊德10月份出勤打卡记录等证据在案证实。
本院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。劳动合同法第四十八规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”由此可见，单位违法解除劳动合同以后，要求赔偿还是要求继续履行劳动合同的主动权掌握在劳动者手中，即如果劳动者不要经济赔偿，就要用人单位履行劳动合同，用人单位应该继续履行。本案中，关于被告组织学习的2005年11月5日生效并执行的《考勤管理制度》与被告向原告下发的2012年9月8日生效的《CMP员工手册》的效力问题，虽然被告组织包括原告在内的员工对2005年11月5日版的考勤管理制度进行了学习，然2012年9月8日被告再次向原告下发了《CMP员工手册》，说明其2005年11月5日的考勤管理制度已不具效力，而被告却依据2005年11月5日版的考勤管理制度，对原告做出的除名决定，显然是无效的；关于原告的旷工问题，原告自认在打卡记录不完整期间内，下午均外出并未予下班打卡，且对其外出工作不能提供证据，应视为旷工，其旷工累计应为3个工作日，其2013年10月21日全天无打卡记录，且无证据证实其外出工作，亦应视为旷工，合计旷工4日，不符合2012年9月8日生效并下发原告的《CMP员工手册》规定的“连续旷工三日，累计旷工五日，可不预先告知员工本人予以除名”的规定，现原告要求恢复原告工作，继续履行双方劳动合同，应予支持。关于被告同时向原告送达除名决定及解除劳动合同协议书，双方均确认并未就解除劳动合同关系进行协商，原告虽提供解除劳动合同协议书一份，但原告对原、被告协商解除劳动关系不予认可，主张被告违法解除劳动合同，被告亦认可签署解除劳动合同协议书的实际目的是为原告办理退工退档手续，并非与原告协商解除劳动关系，故本院确认原、被告未协商解除劳动关系。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决如下：
一、被告泽希矿产加工有限公司于本判决生效后十日内恢复原告张俊德工作，继续履行劳动合同；
二、驳回原告张俊德其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担（于本判决生效之日起十日内给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于天津市第二中级人民法院。
审判员 霍凤琴
二〇一四年四月三十日
书记员 倪天骄