广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第70号
上诉人（原审原告）：中企动力科技股份有限公司中山分公司，住所地广东省中山市石岐区。
负责人：陈鸣飞，总经理。
委托代理人：周梅华，该公司人事行政经理。
被上诉人（原审被告）：陈红，女，1977年10月22日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
委托代理人：徐小安，广东中亿律师事务所律师。
上诉人中企动力科技股份有限公司中山分公司（以下简称中企动力中山分公司）与被上诉人陈红劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民五初字第522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陈红于2000年3月20日入职中企动力中山分公司，2008年7月至2012年9月7日期间一直担任客户服务部经理。双方于2010年6月30日签订一份期限自2010年7月1日起的无固定期限劳动合同，约定陈红的工作岗位是客户服务经理，工资标准是：约定工资4800元＋提成＋餐补＋通讯费，其中约定工资4800元的80%为基本工资，20%为绩效工资基数；绩效工资=绩效工资基数×绩效考核系数。2012年9月7日，陈红被降职为客服专员，工资标准调整为：2400元／月＋提成＋餐补＋通讯费。中企动力中山分公司于2012年10月至2013年1月期间只按照基本工资1680元／月＋餐补的标准发放陈红的工资待遇，陈红2012年10月至2013年1月期间每月的应收工资金额分别为1770元、3289元（其中基本工资1680元、提成1500元）、1780元、1760元。2013年1月24日，陈红以中企动力中山分公司未按照劳动合同约定提供劳动条件、无故克扣工资为由通知中企动力中山分公司解除劳动合同，自1月24日起陈红未在中企动力中山分公司上班。2013年2月2日，中企动力中山分公司向陈红发出书面通知书要求陈红于2月4日回公司上班。2013年2月18日，中企动力中山分公司向陈红发出解除劳动合同通知书，以陈红连续旷工为由决定从2013年2月17日起解除与陈红的劳动合同。2013年4月1日，陈红提起劳动争议仲裁，请求裁决中企动力中山分公司向其支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金143027.82元（5501.07元／月×13个月×2倍）；2.无故被克扣的2012年10月至2013年1月期间工资差额12480元［（4800元／月-1680元／月）×4个月］；3.缺勤扣款188.64元；4.加付无故克扣工资的赔偿金12668.64元；5.垫付的差旅费305元；6.2011年、2012年未休带薪年休假工资6051.42元（4800元／月÷21.75天／月×（4天＋6.5天）×300%］。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后作出中劳仲案字（2013）1234号仲裁裁决，裁决结果为“一、被申请人须于本裁决书生效后即支付申请人：（一）2012年10月至2013年1月期间的约定工资差额12480元；（二）缺勤扣款160元；（三）2012年未休带薪年休假6.5天的工资差额2868.96元；（四）解除劳动合同的经济补偿金26595.4元；以上四项合计42104.36元。二、驳回申请人的其他诉讼请求”。中企动力中山分公司不服上述仲裁裁决结果，于2013年7月17日诉至原审法院，请求判令中企动力中山分公司无需向陈红支付：1.2012年10月至2013年1月期间的约定工资差额12480元；2.缺勤扣款160元；3.2012年未休带薪年假差额2868.96元；4.解除劳动合同的经济补偿金26595.4元；5.案件受理费用由陈红承担。同日，陈红不服该同一仲裁裁决亦诉至法院。
另查：陈红2012年1月至2013年1月期间每月应发工资金额分别为4466.6元、4766元、5068元、4995元、5005元、5490元、8045元、6173元、3208元、1770元、3289元、1780元、1760元。中企动力中山分公司提交的2012年10月至2013年1月客服部绩效考核确认表显示陈红2012年10月至2013年1月期间的绩效系数均为0。陈红未在绩效考核确认表上签名确认，未就其关于中企动力中山分公司克扣其2012年10月至2013年1月期间工资的主张向劳动行政部门反映或投诉。
中企动力中山分公司称陈红于2012年11月23日13：50至14：50旷工1小时；于2012年11月29日13：30至14：05旷工0.5小时；于2012年12月22日旷工1天；旷工1天按2天计算缺勤工资，11月扣缺勤工资28.64元（1680元÷22天×0.375天），12月扣缺勤工资160元（1680元÷21天×2天）。中企动力中山分公司未提交陈红2012年11月的考勤记录，提交了陈红2012年12月考勤表，该表上未显示陈红的签名确认。中企动力中山分公司在仲裁过程中无正当理由未提交陈红2012年12月具体考勤情况，中山市劳动争议仲裁委员会裁决中企动力中山分公司承担举证不能的不利后果，裁定中企动力中山分公司应退还陈红2012年12月的缺勤扣款160元。
又查：陈红2011年和2012年应休带薪年休假均为10天，2011年已休6天尚有4天未休，2012年已休3.5天，截至2013年1月24日陈红尚有6.5天2012年度年假未休。中企动力中山分公司规章制度规定员工于每年3月31日前自行申请休上年度应休的带薪年休假，过期未提出休假申请即为自动放弃该项权利。
陈红称2012年10月10日至11日中企动力中山分公司人事部口头通知其到广州的区域总部培训，产生车费和住宿费共305元并提交车票和住宿发票为证，而中企动力中山分公司不予报销该费用。中企动力中山分公司对陈红的主张不予确认，称公司规章制度规定员工出差需提前申请并经审批才能报销相应费用，陈红并未提出出差申请。陈红未提交证据证明关于中企动力中山分公司安排其出差的主张。
再查：陈红于2012年11月1日向中山市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决中企动力中山分公司撤销对陈红作出的警告、通报批评、降职、降薪等处罚；恢复劳动合同约定的客户服务经理职位及约定工资4800元的工资待遇；返还无故克扣的2012年9月份工资2400元；加付无故克扣工资的赔偿金2400元。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后作出中劳仲案字（2012）4598号仲裁裁决，中企动力中山分公司不服仲裁裁决结果，向原审法院起诉，原审法院作出（2013）中一法民五初字第48号判决，判决结果为“一、驳回中企动力中山分公司的诉讼请求；二、中企动力中山分公司对陈红作出的警告、通报批评、降职、降薪等处罚不发生法律效力；三、中企动力中山分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向陈红支付2012年9月份工资差额2400元”。中企动力中山分公司不服一审判决，向中山市中级人民法院提起上诉，中山市中级人民法院作出（2013）中中法民六终字第567号终审判决驳回上诉，维持原判。
原审法院认为：本案属于劳动合同纠纷。关于中企动力中山分公司是否需要向陈红支付2012年10月至2013年1月期间的约定工资差额。根据中山市中级人民法院作出的（2013）中中法民六终字第567号终审判决结果，中企动力中山分公司应按双方合同约定支付陈红2012年9月份起的工资待遇。双方合同约定的工资标准是：约定工资4800元＋提成＋餐补＋通讯费，其中约定工资4800元的80%为基本工资，20%为绩效工资基数，绩效工资=绩效工资基数×绩效考核系数。而中企动力中山分公司于2012年10月至2013年1月期间每月只发放陈红基本工资1680元＋提成＋餐补，应发工资数额分别为1770元、3289元、1780元和1760元；中企动力中山分公司提交的2012年10月至2013年1月客服部绩效考核确认表显示陈红2012年10月至2013年1月期间的绩效系数均为0；陈红不认可绩效考核结果且未在绩效考核确认表上签名确认。由于陈红与中企动力中山分公司于2012年9月发生劳动争议，而自双方发生争议后陈红连续数月绩效考核结果均为零分，这一现象显然不符合常理。原审法院对中企动力中山分公司提交的2012年10月至2013年1月客服部绩效考核确认表不予采信，认定陈红2012年10月至2013年1月期间绩效考核结果正常，中企动力中山分公司应每月足额支付其绩效工资。综上，中企动力中山分公司应支付陈红2012年10月至2013年1月期间的约定工资差额12480元［（4800元／月-1680元／月）×4个月］。
关于中企动力中山分公司是否需要向陈红支付缺勤扣款。中企动力中山分公司称陈红2012年11月旷工1.5小时并扣款28.64元，但未提交陈红2012年11月的考勤记录，也未提交其他证据证实其主张，原审法院对中企动力中山分公司关于陈红2012年11月的缺勤主张不予采信。中企动力中山分公司虽然提交了2012年12月陈红指纹考勤记录，但该表上未显示陈红的签名确认，而且中企动力中山分公司在仲裁过程中无正当理由未提交陈红2012年12月具体考勤情况，中山市劳动争议仲裁委员会裁决中企动力中山分公司承担举证不能的不利后果。原审法院对中企动力中山分公司在诉讼阶段首次提交且不能说明正当理由的证据“2012年12月陈红指纹考勤记录”不予认定。综上，原审法院认定中企动力中山分公司应退还陈红2012年11月和12月的缺勤扣款共188.64元。
关于中企动力中山分公司是否需要向陈红支付无故克扣工资的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付但逾期不支付的，应责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。陈红未提交证据证明其关于中企动力中山分公司克扣2012年10月至2013年1月期间工资及缺勤扣款的主张已向劳动行政部门反映或投诉，故原审法院认定中企动力中山分公司无需向陈红支付无故克扣工资的赔偿金。
关于中企动力中山分公司是否需要向陈红支付差旅费305元。虽然陈红称其于2012年10月10日至11日按照中企动力中山分公司人事部口头通知到广州的区域总部培训，但中企动力中山分公司对其主张不予确认，而陈红提交的车票和住宿发票不能证明其应公司安排至广州出差的事实，其亦未提交其他依据证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，陈红对负有举证责任而举证不能的应承担不利后果，原审法院对其主张不予采信，认定中企动力中山分公司无需向陈红支付差旅费305元。
关于中企动力中山分公司是否需要向陈红支付解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定了劳动者可以解除劳动合同的几种情形，其中第（二）项为“未及时足额支付劳动报酬的”，第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的几种情形，其中第（一）项为“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。本案中，从2012年9月7日起，陈红被降职降薪，陈红于2012年11月1日向中山市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，中企动力中山分公司不服仲裁裁决结果，向原审法院起诉，在案件审理期间，中企动力中山分公司未按合同约定支付陈红的工资待遇。2013年1月24日，陈红以中企动力中山分公司未按照劳动合同约定提供劳动条件、无故克扣工资为由通知中企动力中山分公司解除劳动合同。陈红单方行使解除权，符合法定条件，无需中企动力中山分公司作出意思表示，双方已于2013年1月24日解除劳动关系。根据上述规定，中企动力中山分公司应向陈红支付经济补偿金。由于原审法院已认定中企动力中山分公司应支付陈红2012年10月至2013年1月期间的约定工资差额12480元，陈红2012年1月至12月的工资分别为：4466.6元、4766元、5068元、4995元、5005元、5490元、8045元、6173元、5608元（3208＋2400）、4890元（1770＋3120）、6409元（3289＋3120）、4900元（1780＋3120），因此陈红离职前12个月的平均工资为5484.63元／月。陈红于2000年3月20日入职，于2013年1月24日离职，因此中企动力中山分公司应支付陈红解除劳动合同的经济补偿金74042.55元（5484.63元／月×13.5个月）。
关于中企动力中山分公司是否需要向陈红支付2011年和2012年未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，鉴此，陈红关于2011年未休带薪年休假4天的请求已超过仲裁时效，原审法院不予支持。至于陈红2012年尚有6.5天带薪年休假未休，中企动力中山分公司主张其方规章制度规定员工于每年3月31日之前自行申请上年度应休的带薪年休假，主张2013年1月24日至2月2日期间陈红缺勤超过6.5天，视为陈红休带薪年休假。由于原审法院已认定陈红和中企动力中山分公司于2013年1月24日解除劳动关系，原审法院对中企动力中山分公司的主张不予采纳。根据《职工带薪年休假条例》第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排，用人单位确因工作安排不能安排职工年休假或者跨一个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。鉴于中企动力中山分公司未提交证据证明陈红已自动放弃其2012年度剩余的带薪年休假权利，因此，中企动力中山分公司应向陈红支付2012年度未休带薪年休假6.5天的工资差额2868.96元（4800元／月÷21.75天／月×6.5天×200%）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回中企动力中山分公司的诉讼请求；二、中企动力中山分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向陈红支付：2012年10月至2013年1月期间的约定工资差额12480元、2012年11月和12月的缺勤扣款188.64元、解除劳动合同经济补偿金74042.55元、2012年度未休带薪年休假工资差额2868.96元。合计89580.15元；三、驳回陈红的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中企动力中山分公司负担。
上诉人中企动力中山分公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由陈红负担。主要理由如下：1、上诉人撤销陈红的客户经理职务，降职降薪等处理尚处于司法审查阶段，故上诉人的行为是否属于“无故克扣”，“没有提供约定的工作岗位、工资标准和劳动条件”是否合法，在民事诉讼结束前是不明确的。在此情形下，被上诉人以“无故克扣”、“没有提供约定的工作岗位、工资标准和劳动条件，无故克扣工资，剥夺本人的劳动权利，严重违反了劳动合同”为理由，于2013年1月24日提出解除劳动合同显然是不成立、不合法的。退一步讲，即使陈红以上述理由解除劳动合同，但按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定，陈红于2013年1月24日发出解除劳动合同告知书，应当视为解除劳动合同的提前告知，双方的劳动合同在三十日正式解除。2013年2月2日，上诉人向陈红发出通知，要求其到公司上班，陈红仍然拒绝到岗上班。2013上2月18日，上诉人不得不发函通知被上诉人陈红，因为其存在旷工事实，所以解除双方劳动合同。依照双方劳动合同，上诉人可以根据实际情况调整被上诉人的岗位和薪资，因此上诉人调整陈红的岗位和薪资在程序上是合法的，在实体上是否合法正处理司法审查阶段。原审法院没有考虑本案实际，认定陈红单方面行使解除权符合法定条件明显存在错误。上诉人发出的解除劳动合同书面通知则是合法和有效的，上诉人不应当支付陈红解除劳动合同经济补偿金。2、关于2012年11月、12月缺勤扣款，原审判决认定对上诉人在诉讼首次提交不能说明正当理由的证据“2012年12陈红指纹考勤记录”不予认定是不正确的。原审判决认为上诉人在劳动仲裁阶段没有提交的证据，在民事诉讼阶段首次提交就不予认定，显然是诉讼程序错误，没有法律依据。指纹考勤记录是上诉人办公场所设置的考勤机直接拷贝出的资料，上诉人无法直接更改。汇总的考勤记录有相应签字版文档，不能因为缺少陈红本人签字就否认整个拷贝文档的真实性。3、关于带薪年休假问题，原审法院认定上诉人应当支付未休的6.5天的带薪年休假工资2868.96元，没有事实和法律依据。在上诉人要求陈红到岗上班后，陈红仍然没有到岗，上诉人已经充分考虑到她尚有年休假，2013年1月24日到2月2日，视为包含带薪年休假，并正常计发工资。即使上诉人应当支付带薪年休假的工资差额，那么自2013年1月24日至2月份，在被上诉人没有提供劳动，没有到岗上班的情况下，上诉人仍然支付工资、社保费用，则应折抵工资差额。
被上诉人陈红答辩称：1、关于被上诉人辞职的问题，上诉人认为辞职的理由应先经过司法确认才能辞职，此说法是错误的。劳动者辞职的理由不需要先经司法确认，只要劳动者认为用人单位存在相应的违法情形，就有权依据劳动合同法第38条提出辞职。至于辞职的理由是否成立，应当是事后才进行司法确认。劳动者依据第38条辞职，不属于预告解除的情形。所以上诉人认为要提前30天提出辞职，这个观点也是错误的。需强调，上诉人在第一次诉讼还未结束的情况下又作出了新的克扣工资的行为，所以被上诉人提出辞职，是针对两个克扣工资的行为。2、关于缺勤扣款的问题。上诉人在仲裁时，仲裁庭已经给予了延期举证的时间，但在限期内上诉人并未提交任何证据，因此这属于在仲裁阶段无正当理由没有提交的证据，一审法院不予采纳是正确的。3、关于带薪年休假的问题。6.5天的带薪年休假是2012年的，在被上诉人提出诉讼时并没有超过诉讼时效，上诉人认为已经安排了2013年的年休假是不符合事实的，因为被上诉人已经离职。上诉人主张向被上诉人支付了工资，但支付工资是上诉人单方面的行为，被上诉人承认该款项已到账，被上诉人认为可以扣除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
另查明，二审期间，陈红向本院提交书面说明，同意放弃上诉人已经支付的2013年1月24日之后的工资，以及一审判决要求补发的该段期间工资，所涉金额可从陈红应得的款项总额中作相应扣减。
本院认为：结合上诉人中企动力中山分公司的上诉理由、被上诉人陈红的答辩意见，以及双方的庭审陈述，本案二审主要有下列争议焦点，并分析如下：
一、关于中企动力中山分公司是否需要向陈红支付解除劳动合同经济补偿金，具体焦点在于陈红是否有权解除劳动合同。首先，虽然依据双方签订的劳动合同约定中企动力中山分公司可以对陈红进行岗位调整、薪资调整，但在双方因岗位薪资调整发生争议且已进入诉讼审查、未有最后定论情况下，中企动力中山分公司继续未按合同约定支付陈红的劳动报酬，违反合同约定。在此情形下，陈红单方面行使合同解除权，符合法定条件，因此陈红2013年1月24日作出解除双方劳动合同关系的意思表示是有效的。其次，陈红是基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定而解除劳动合同，不属于预告解除劳动合同的情形，因此上诉人中企动力中山分公司关于陈红2013年1月24日发出的《解除劳动合同告知书》只能视为提前预告，双方劳动合同在三十日后才正式解除的上诉理由与法不符，本院不予采信。另，关于经济补偿金的金额，因中企动力中山分公司未对判决确定的金额提出异议，本院不作审查。原审法院判令中企动力中山分公司应向陈红支付解除劳动合同的经济补偿金74042.55元并无不当，本院予以维持。
二、关于中企动力中山分公司是否需要向陈红支付缺勤扣款。中企动力中山分公司虽然在原审提交了2012年12陈红指纹考勤记录，但因其未在仲裁过程提交该证据，而该证据其在仲裁期间有能力提交无正当理由不提交，因此原审法院对该份证据不予采信并无不当，本院予以维持。因中企动力中山分公司未能提交陈红在2012年11月、12月缺勤的证据，原审法院依法判令中企动力中山分公司退还2012年11月、12月缺勤扣款188.64元得当，本院予以维持。
三、关于中企动力中山分公司是否需要向陈红支付2012年未休带薪年休假工资。首先，因为陈红已于2013年1月24日与上诉人解除劳动合同关系，故上诉人关于2013年1月24日至2月2日陈红虽未到岗上班但正常计发工资，可视为带薪年休假的主张缺乏事实依据。其次，2013年1月24日后被上诉人未到岗上班，在此情况下，上诉人仍向被上诉人支付了工资、社保费用，没有事实和法律依据。加之上诉人陈红同意放弃2013年1月24日之后已发放及应要求补发的工资，所涉金额可从其应得款项中作相应扣减。本院由此确认在2012年未休带薪年休假工资中予扣减该部分工资差额。2013年1月24日至2013年1月31日共计5个工作日，对该部分工作日工资差额1103.45元（4800元／月÷21.75天／月×5天）应予扣减。因此，上诉人应向被上诉人支付的2012年未休带薪年休假工资应变更为1765.51元（2868.96元-1103.45元）。
综上，上诉人上诉部分有理，本院对其合理的请求予以支持。原审判决认定事实部分不清，致对应部分的诉求处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2013）中一法民五初字第522号民事判决第一项、第三项；
二、变更中山市第一人民法院（2013）中一法民五初字第522号民事判决第二项为：“中企动力科技股份有限公司中山分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向陈红支付：2012年10月至2013年1月期间的约定工资差额12480元、2012年11月和12月的缺勤扣款188.64元、解除劳动合同经济补偿金74042.55元、2012年度未休带薪年休假工资差额1765.51元。合计88476.70元；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由上诉人中企动力科技股份有限公司中山分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 王 瑄
代理审判员 何海鹏
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 彭思维