江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2603号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市秦淮区正洪街18号东宇大厦六层。
负责人原廷会，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人刘京泉，江苏焯燃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘道伟，男，1940年11月25日生，汉族，职员。
委托代理人王波，江苏致祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卞传锋，男，1978年5月19日生，汉族，总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财险江苏分公司）与被上诉人潘道伟、卞传锋机动车交通事故责任纠纷一案，南京市浦口区人民法院于2014年4月28日作出（2014）浦民初字第753号民事判决，平安财险江苏分公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年6月16日立案受理。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人平安财险江苏分公司的委托代理人刘京泉、被上诉人潘道伟及其委托代理人王波到庭参加诉讼，被上诉人卞传锋经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月1日，卞传锋驾驶机动车苏A×××××沿宁六路由南向北行驶至永新路路口右转弯时，与同方向直行由潘道伟驾驶的非机动车发生事故，造成潘道伟受伤，车辆受损。经交警部门认定，卞传锋负此事故的全部责任，潘道伟无责任。事故发生后，潘道伟即被送往南京江北人民医院治疗，住院25天，共用去医疗费36943.4元。事故发生后，卞传锋为潘道伟垫付2525.5元，平安财险江苏分公司为潘道伟垫付10000元。本案审理前，潘道伟已委托南京金陵司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所于2014年1月8日作出宁金司（2013）临鉴字第4490号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人潘道伟右下肢丧失功能10%以上构成十级伤残；2、被鉴定人潘道伟误工期限以伤后180日为宜；3、被鉴定人潘道伟护理期限以伤后120日为宜；4、被鉴定人潘道伟营养期限以伤后90日为宜。潘道伟支付鉴定费2360元。卞传锋、平安财险江苏分公司对该鉴定意见书真实性无异议。
2014年3月12日，潘道伟向法院提起诉讼，请求判令卞传锋、平安财险江苏分公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、财产损失等共计100053.5元。
另查明，卞传锋系肇事车辆苏A×××××车主，肇事车辆在平安财险江苏分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及商业第三者责任险并投保不计免赔，保险期限自2013年7月1日起至2014年6月30日止。其中交强险中医疗费用赔偿限额为1万元，死亡伤残赔偿限额为11万元、财产损失赔偿限额为2000元；商业第三者责任险保险金额为100万元。
再查明，事故发生前，潘道伟在安徽豪鼎金属制品有限公司从事工程监理工作，事故发生前六个月，其每月平均工资为3300元，事故发生后，工资即被扣除。
原审法院认为，公民依法享有生命健康权和财产权，侵犯公民的上述权利的，依法应当承担相应的赔偿责任。卞传锋作为肇事车辆车主及驾驶人，应承担民事责任。本案中，苏A×××××号轿车在事故发生时已向平安财险江苏分公司投保了交强险及商业险，故保险公司对潘道伟的损失应在交强险限额范围内先行赔偿，超过限额部分再由商业第三者责任险就卞传锋应承担的赔偿义务予以赔偿，不足部分，再由卞传锋承担赔偿责任。该起事故中，卞传锋承担事故的全部责任，故超出交强险赔偿限额部分由卞传锋承担。
对潘道伟因本次事故遭受的各项损失，原审法院分别作如下分析和认定：
1、医疗费。医疗费是指受害人因交通事故受伤就医产生的费用，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证确定。本案医疗费票据，确认潘道伟因本起事故遭受的医疗费损失共计36943.4元。平安财险江苏分公司认为保险合同条款约定应扣除非医保用药，但其未对潘道伟医疗费中非医保用药进行甄别，且未提供充分证据予以证明非医保用药的名称或金额，故该理由无事实依据，法院不予支持；
2、住院伙食补助费。潘道伟主张住院伙食补助费500元，潘道伟住院25天，按照18元／天的标准，潘道伟住院伙食补助费应为450元；
3、营养费。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。潘道伟因本次事故受伤导致伤残，鉴定机构的鉴定意见为被鉴定人潘道伟营养期限以伤后90日为宜，结合本地区的一般标准，法院酌定营养费15元／天，故潘道伟营养费应为1350元；
4、护理费。潘道伟主张护理费10720元，并提供出院记录证明潘道伟住院治疗25天，鉴定机构的鉴定意见为被鉴定人潘道伟护理期限以伤后120日为宜。潘道伟提交住院期间护理费票据一张，该票据的真实性无法确认，法院不予采信。结合本地区护工的一般标准，法院酌定住院期间护理费为70元／天，出院期间为60元／天。据此，法院认定护理费共计为7450元；
5、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。潘道伟提供的劳动合同、聘书、误工证明、工资表等证据证明其事故发生前每月平均工资为3300元，事故发生后，其工资即被扣除。鉴定机构的鉴定意见为被鉴定人潘道伟误工期限以伤后180日为宜.据此，法院确定潘道伟的误工费为19800元（3300元／月÷30天×180天）；
6、残疾赔偿金。潘道伟因本起事故导致右下肢丧失功能10%以上构成十级伤残，潘道伟提交户口本以证明其户籍性质为家庭户，主张残疾赔偿金22776.6元，符合法律规定，法院予以认可；
7、交通费。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。潘道伟未提供相关证据，综合潘道伟就医情况，法院酌定交通费为300元；
8、精神损害抚慰金。潘道伟因本起事故导致右下肢丧失功能10%以上构成十级伤残，给潘道伟造成一定的精神损害，其主张的精神损害抚慰金5000元符合法律规定，法院予以确认；
9、伤残鉴定费。潘道伟主张伤残鉴定费2360元，并提交票据为证，法院予以确认；
10、二次手术费。潘道伟主张二次手术费6000元，因该笔费用尚未实际发生，且其伤情已构成十级伤残，其已主张残疾赔偿金，再主张二次手术费不符合法律规定，法院不予支持；
11、财产损失。潘道伟主张拖车费50元、停车费4元、车辆维修费125元，并提供相应票据，法院予以确认。
平安财险江苏分公司应在交强险医疗费10000元限额内赔偿潘道伟医疗费、住院伙食补助费、营养费合计38743.4元中的10000元，在死亡伤残赔偿110000元限额内赔偿潘道伟残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金合计57686.6元，在财产损失赔偿2000元限额内赔偿潘道伟拖车费、停车费、车辆维修费合计179元。因该起事故中，卞传锋承担事故的全部责任，故潘道伟损失中超出交强险赔偿限额的部分28743.4元（38743.4元－10000元）由平安财险江苏分公司在商业第三者责任险赔偿限额内赔付。据此，平安财险江苏分公司在保险范围内赔偿潘道伟各项损失总计96609元，扣除平安财险江苏分公司垫付的10000元，平安财险江苏分公司应实际支付潘道伟86609元，潘道伟还应返还卞传锋垫付的2525.5元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第四款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，原审法院判决：一、平安财险江苏分公司于本判决生效后七日内赔偿潘道伟86609元（扣除潘道伟应返还给卞传锋2525.5元，平安财险江苏分公司应实际给付潘道伟84083.5元，潘道伟应返还给卞传锋的2525.5元，由平安财险江苏分公司于本判决生效后七日内直接给付卞传锋）；二、驳回潘道伟对卞传锋的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，平安财险江苏分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其理由为：关于医疗费，根据三责险商业保险合同，保险公司不应全额承担潘道伟的医疗费用，应扣除15%非医保用药的费用；鉴定意见书中送检材料未经保险公司质证，鉴定程序不合法，对鉴定意见书的鉴定结论不予认可；潘道伟系退休人员，不适合工作，一审判决支持其误工费证据不足；潘道伟提供的125元配件发票并不能证明系车辆维修损失；保险公司不应承担鉴定费。
被上诉人潘道伟口头答辩称：保险公司没有证据证明对非医保用药由被保险人承担的条款尽到告知义务，应承担举证不能法律后果；鉴定机构具有鉴定资质，一审中，保险公司对鉴定意见书并未提出相关异议；潘道伟提供的聘书、劳动合同、工资表等证据，足以证明误工损失存在；车辆维修费125元系实际产生的费用，一审判决鉴定费由保险公司承担符合法律规定，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人卞传锋书面答辩称：保险公司未履行“超出医保范围用药不予赔付”的明确告知和提示义务，且保险公司未对非医保用药进行甄别，也未提供证据证明非医保用药的名称和金额；误工费、车辆维修费由法院依法审查确定；鉴定费系查明人身损害程度必然发生的费用，保险公司应予以赔偿，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，潘道伟在南京江北人民医院就诊治疗，出院记录中记载入院、出院诊断：右胫骨平台骨折，右腓骨小头骨折；手术名称：右侧胫骨平台骨折切开复位内固定术。
上述事实，有双方当事人陈述、交通事故责任认定书、病历、医疗费票据、出院记录、诊断证明、司法鉴定意见书以及保险单等证据证实。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于医疗费中非医保用药问题。本院认为，潘道伟因本起交通事故受伤，住院所产生的医疗费用系完全用于治疗病情，其所用药品及是否在国家基本医疗保险标准范围内并不受投保人控制和影响，平安财险江苏分公司在一、二审中既未提供相应证据证明其就“超出医保范围用药不予赔付”条款尽到明确告知和提示义务，亦未能提供具体的关于潘道伟治疗所用非医保用药及对应的在国家基本医疗保险标准内可替代药品名称、疗效、价格等相关明细，并明确扣除费用的理由，其主张医疗费中应当扣除15%非医保用药部分的上诉理由，本院不予采信。
关于司法鉴定意见书问题。本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，潘道伟虽自行委托鉴定，但南京金陵司法鉴定所作为具备法定资质的鉴定机构，鉴定人员具备法定的鉴定资格，接受委托鉴定事项属于其鉴定业务范围，其作出的鉴定结论具有专业性。上诉人平安财险江苏分公司虽对鉴定意见书提出异议，但其未能提交相关证据证明南京金陵司法鉴定所的鉴定存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以申请重新鉴定的情形，且一审庭审质证中，平安财险江苏分公司对鉴定意见书明确表示无异议。原审判决认定南京金陵司法鉴定所鉴定意见书的证据效力符合法律规定，上诉人主张送检材料未经保险公司质证，鉴定程序不合法，对鉴定意见书不予认可的上诉理由，本院不予采信。
关于误工费问题。本案中，潘道伟在一审中提供的劳动合同书、误工证明、工资表，能够证明潘道伟受伤前在安徽豪鼎金属制品有限公司工作，因本次交通事故受伤必然导致其实际收入减少。平安财险江苏分公司在二审中并未提供相反证据予以证明，其主张潘道伟不存在误工损失的上诉意见，本院不予采信。
关于车辆维修费问题。潘道伟的电瓶车因本起事故损坏需要修理，必然产生维修费用，该费用系因本起事故发生的直接财产损失，原审法院根据潘道伟提供的发票上载明金额认定车辆维修费125元并无不当。平安财险江苏分公司关于125元配件发票不能证明系车辆维修损失的主张缺乏依据，本院不予采信。
关于鉴定费问题。鉴定费是潘道伟因交通事故受伤委托鉴定实际产生的费用，该费用系因本起事故发生的直接损失，上诉人平安财险江苏分公司关于其不应负担鉴定费的主张缺乏依据，本院亦不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。上诉人平安财险江苏分公司的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人平安财险江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
审 判 员 钱发洪
代理审判员 王长春
二〇一四年八月四日
书 记 员 查菲菲