北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第02903号
上诉人（原审原告、被告）刘祝，男，1984年9月3日出生。
委托代理人孙征，北京市伟石律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）北京四维图新科技股份有限公司，住北京市海淀区学院路7号弘彧大厦10层1002A室。
法定代表人吴劲风，董事长。
委托代理人李飞，北京市杰通律师事务所律师。
上诉人刘祝、上诉人北京四维图新科技股份有限公司（以下简称四维图新公司）均因劳动争议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第2937号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘祝之委托代理人孙征，上诉人四维图新公司之委托代理人李飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘祝在一审法院诉称：刘祝于2005年4月25日入职四维图新公司，先后签订过多份劳动合同，最后一份劳动合同于2013年2月28日到期。合同到期前四维图新公司未提前通知刘祝是否续签，四维图新公司支付刘祝的终止劳动合同经济补偿金数额不足，亦未安排刘祝休年假，加班不发加班工资等。刘祝不服仲裁裁决，请求法院判令四维图新公司支付刘祝：1、未提前30日书面形式通知劳动合同到期终止的经济补偿金6093.74元；2、终止劳动合同的经济补偿金差额19295元及额外50%经济补偿金9647.5元；3、竞业限制补偿金146232元；4、2008.2-2013.2.28未休年假工资46206.28元；5、2011年7月18日至2011年7月31日平日延时加班工资8000元、双休日加班工资2527元；6、诉讼费由四维图新公司承担。
四维图新公司在一审法院辩称：2013年1月28日四维图新公司与刘祝协商双方劳动合同到期不再续签劳动合同。刘祝随即填写了辞职书，载明拟定于2013年2月28日离职，此后四维图新公司向刘祝送达了终止劳动合同通知书，并办理了工作交接。合同终止时四维图新公司未要求刘祝执行竞业禁止协议，且劳动合同还约定了如果四维图新公司应支付竞业禁止补偿费而拒绝支付竞业限制补偿费达到一个月的，竞业禁止协议就自行终止，故即便认定竞业禁止协议没有在劳动合同解除当时失效，但四维图新公司用超过一个月拒绝支付的实际行为，已经使得双方竞业禁止协议自动终止。刘祝也早已明知自己不用受竞业禁止义务的约束，可以另行寻找工作。故四维图新公司最多只应支付一个月的竞业禁止补偿费，在竞业禁止协议自动终止失去法律效力后四维图新公司无需再支付竞业禁止补偿费。四维图新公司没有安排刘祝加班，刘祝要求加班工资没有事实依据。刘祝已休年假，不应再支付未休年假工资，且刘祝该项诉讼请求已超过一年的仲裁时效。四维图新公司在正常工资支付周期外曾多支付刘祝补贴，即使刘祝未休年假，四维图新公司多发的款项也已足够支付未休年假工资。四维图新公司不同意仲裁裁决，不同意刘祝的全部诉讼请求。请求法院判令：1、四维图新公司无需支付刘祝2011年4月2日至2013年2月28日期间未休年假工资8600.76元；2、四维图新公司无需支付刘祝竞业限制补偿金10844.4元；3、诉讼费用由刘祝承担。
刘祝对四维图新公司的起诉在一审法院辩称：依据双方劳动合同约定，四维图新公司未及时支付终止劳动合同经济补偿金，还应支付额外的50%的经济补偿金。不同意四维图新公司的诉讼请求，坚持刘祝的诉讼请求。
一审法院经审理查明：刘祝于2005年4月25日入职四维图新公司，系外业作业人员，从事数据采集工作。双方签订有劳动合同，最后一份劳动合同期限自2010年3月1日至2013年2月28日，该合同第三十六条约定：“甲方（四维图新公司）解除本合同后，未按规定发给乙方经济补偿金的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金”；第四十四条约定：“经双方平等协商，同意订立《竞业禁止协议》……（二）甲方承诺1、从劳动关系解除、终止之日起计算竞业禁止时间期限，竞业禁止补偿费按月支付，月支付额为年支付额的十二分之一，补偿费的年支付额为乙方离职上一年度工资总额的50%……（四）权利义务终止……双方商定，出现下列情况之一的，本协议自行终止：1、甲方不履行本协议甲方承诺的义务，拒绝（延迟）向乙方支付竞业禁止补偿费达到一个月的……”。四维图新公司至今尚未支付刘祝竞业限制补偿金。
就刘祝工资标准一节，四维图新公司提交了《工资表》予以佐证，刘祝对该工资表的真实性认可，该工资表中包括工资及外业补助，以2012年为例，除1月份及7月份外其他月份均有一定数额外业补助，另外该工资表中未显示有年假工资一项。对于工资表中未显示支付周期的项目，四维图新公司主张系多发放的补贴，刘祝主张系年终奖，于每年春节前支付上一年度的年终奖，数额依据上一年度工作业绩及表现由四维图新公司核定。现双方均认可刘祝2012年度实发工资总额为35357.38元、外业补助总额为29709元。
刘祝主张自2008年2月至2009年度每年应享受年假7天，其在职期间未休年假，四维图新公司未支付其年假工资；四维图新公司主张刘祝2008年至2010年期间每年可享受年假7天，2011年起每年享受年假10天，其在职期间休寒暑假，年假已休完，但未提交相应证据，刘祝对此亦不予认可。双方认可四维图新公司对刘祝不做考勤。四维图新公司提交的《员工手册》，该员工手册写明：“在公司工作1年-5年的员工，可享受带薪年假7天；在公司工作5年-20年的员工，可享受带薪年假10天……”。刘祝对《员工手册》的真实性不持异议。
刘祝主张2011年7月18日至7月31日期间曾到香港出差，期间工作日延时加班40小时，双休日加班4天，为此刘祝提交了《往来港澳签注》予以佐证，该签注显示刘祝2011年7月存在往来香港的相关记录。四维图新公司对上述证据的真实性认可，但否认曾安排刘祝前往香港出差，亦不认可刘祝存在加班情况。
2013年1月28日四维图新公司向刘祝送达了《终止劳动合同通知书》，告知其双方劳动合同到期即行终止，并已向刘祝支付终止劳动合同的经济补偿金29454.59元。当日刘祝填写了《辞职书》，写明离职原因系四维图新公司不续签劳动合同，该辞职书刘祝签字下方系部门经理填写内容，其中“是否需要执行《竞业禁止协议》？”处在“否”项打勾。对此四维图新公司主张已告知刘祝无需履行竞业限制约定，但刘祝对此不予认可，主张《辞职书》上半部分系其本人书写并签字，关于是否需要履行竞业限制约定处并无其本人签字，四维图新公司亦未告知其无需履行竞业限制约定。四维图新公司与刘祝均认可双方劳动合同于2013年2月28日到期终止。
经一审法院释明，在认定刘祝与四维图新公司竞业限制约定解除或终止的情形下，刘祝要求四维图新公司额外支付其3个月竞业限制补偿金。
另查，刘祝于2013年4月2日以要求四维图新公司支付未休年假工资、竞业禁止补偿金、终止劳动合同经济补偿金、未提前30天书面形式通知劳动合同到期终止的经济补偿金、加班工资等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，四维图新公司一次性向刘祝支付2011年4月2日至2013年2月28日期间未休年假工资8600.76元；二、自本裁决书生效之日起十日内，四维图新公司一次性向刘祝支付竞业禁止补偿金共计10844.4元；三、驳回刘祝的其他申请请求。刘祝与四维图新公司均不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼，刘祝起诉在先。
上述事实，有双方当事人陈述、京海劳仲字（2013）第4695号裁决书、工资表、劳动合同书、《终止劳动合同通知书》、《辞职书》、《往来港澳签注》、《员工手册》等证据材料在案佐证。
一审法院认为：刘祝与四维图新公司签订的劳动合同于2013年2月28日到期，四维图新公司于2013年1月28日向刘祝送达《终止劳动合同通知书》，故刘祝要求四维图新公司支付为提前三十日书面通知劳动合同到期终止的经济补偿金，缺乏事实依据，法院对此不予支持。现双方均认可劳动合同于2013年2月28日到期终止，对此法院不持异议，四维图新公司应向刘祝支付终止劳动合同经济补偿金。就终止劳动合同经济补偿金计算基数一节，双方均认可真实性的工资表中显示刘祝收入包括“工资”及“外业补助”，其离职前12个月外业补助支付较为稳定，且与刘祝之工作性质相符，应系刘祝之工作补贴，应当计入其离职前12个月工资基数。经核算，刘祝离职前12个月应发平均工资标准为5739.84元。现四维图新公司已向刘祝支付终止劳动合同经济补偿金29454.59元，还应向刘祝支付终止劳动合同经济补偿金差额2114.53元。刘祝要求四维图新公司支付其额外50%经济补偿金，依据不足，法院对此不予支持。
就竞业限制补偿金一节，四维图新公司主张曾告知刘祝无需履行竞业限制约定，但《辞职信》中关于是否需要执行竞业限制约定由部门经理填写，且系在刘祝签字下方“是否需要执行《竞业禁止协议》？”处在“否”项打勾，而仅凭勾选选项无法充分证明四维图新公司已明确告知刘祝无需履行竞业限制约定，现刘祝亦对此不予认可，故法院对四维图新公司的上述主张不予采信。鉴于双方劳动合同中已明确约定四维图新公司不履行本协议承诺的义务，拒绝向刘祝支付竞业限制补偿金达一个月的，协议自行终止。现双方均认可四维图新公司未向刘祝支付竞业限制补偿金，因此法院确认双方关于竞业限制的约定于2013年3月31日自行终止。四维图新公司应当向刘祝支付协议终止前一个月的竞业限制补偿金2711.1元。经一审法院释明，在认定刘祝与四维图新公司竞业限制约定解除或终止的情形下，刘祝要求四维图新公司额外支付其3个月竞业限制补偿金并无不当，故四维图新公司还应向刘祝支付额外3个月竞业限制补偿金8133.3元。综上，四维图新公司应向刘祝支付竞业限制补偿金10844.4元。
就未休年假工资一节，四维图新公司作为负有管理责任的用人单位应就刘祝休假情况承担举证责任。现四维图新公司主张刘祝曾休寒暑假，已休完年假，但未提交相应证据，对此应当承担举证不能的法律后果，故法院采信刘祝之主张认定其2008年2月至2013年2月28日期间未休年假。刘祝与四维图新公司之间的劳动关系于2013年2月18日到期终止，刘祝于2013年4月2日提起仲裁申请，未超过一年仲裁时效，故法院对于四维图新公司所持刘祝关于未休年假工资诉讼请求已超仲裁时效的抗辩理由不予采信。依据四维图新公司《员工手册》规定：“在公司工作1年-5年的员工，可享受带薪年假7天；在公司工作5年-20年的员工，可享受带薪年假10天……”，鉴于四维图新公司系该员工手册制作方，故对于工作满5年员工应享受年假天数一节法院对四维图新公司做出不利解释，认定工作满5年的员工应享受每年10天年假待遇。刘祝于2005年4月25日入职四维图新公司，2010年4月25日已实际工作满5年，故法院采信刘祝主张认定其2008年2月至2009年度每年可享受年假7天，2010年度起每年享受年假10天。虽四维图新公司主张工资表中未显示支付周期的项目系多发放的补贴，足以支付未休年假工资，但该工资表中未显示有“年假工资”，四维图新公司亦未就上述“多发放的补贴”确系年假工资提交相应证据，且刘祝亦否认上述款项系未休年假工资并主张系年终奖金，故法院对于四维图新公司的上述主张不予采信。综上，四维图新公司应向刘祝支付2008年2月至2013年2月28日期间未休年假工资23223.26元。
就加班工资一节，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现刘祝主张其2011年7月18日至7月31日出差期间存在工作日延时加班及双休日加班情形，但其提交的《往来港澳签注》仅显示自往来香港之记录，并未能明确反映其工作情况，亦无法证明其工作期间存在加班的主张，故法院对刘祝所持其2011年7月18日至7月31日存在加班的主张不予采信，对于其要求四维图新公司支付上述期间工作日延时加班工资及双休日加班工资的诉讼请求均不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、北京四维图新科技股份有限公司于本判决生效后七日内支付刘祝二ＯＯ八年二月至二Ｏ一三年二月二十八日期间未休年假工资二万三千二百二十三元二角六分；二、北京四维图新科技股份有限公司于本判决生效后七日内支付刘祝终止劳动合同经济补偿金差额二千一百一十四元五角三分；三、北京四维图新科技股份有限公司于本判决生效后七日内支付刘祝竞业限制补偿金一万零八百四十四元四角；四、驳回刘祝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审法院判决后，刘祝不服一审法院判决上诉至本院，上诉请求撤销一审判决，依法改判四维图新公司支付未提前30日书面形式通知劳动合同到期终止的经济补偿金6093.74元、终止劳动合同的经济补偿金差额19295元及额外50%经济补偿金9647.5元、竞业限制补偿金146232元、2008年2月至2013年2月28日未休年假工资46206.28元、2011年7月18日至7月31日超时加班工资8000元及双休日加班工资2527元，诉讼费由四维图新公司承担。上诉理由是：刘祝于2005年4月25日入职四维图新公司，最后一份劳动合同于2013年2月28日到期，合同到期前单位未提前通知是否续签，单位支付个人合同终止经济补偿金数额不足，亦未安排个人休年假，加班不发加班工资。
四维图新公司亦不服一审法院判决上诉至本院，上诉请求：撤销一审判决第一项，改判四维图新公司无需支付未休年假工资；撤销一审判决第二项，改判四维图新公司不支付终止劳动合同经济补偿金差额；撤销一审判决第三项，改判四维图新公司支付一个月的竞业限制补偿金2711.1元，诉讼费由刘祝承担。上诉理由是：一审判决四维图新公司支付2008年2月至2013年2月28日期间未休年假工资属于认定事实和适用法律错误，刘祝年假已休，不应再支付未休年假工资，发生争议时用人单位只对近二年内的年休假情况有举证责任，超出二年之外的年休假情况应由员工举证，刘祝在本案中没有举证证明2008年2月至2011年4月1日期间其未休年假，未休年假工资应适用劳动争议的普通时效一年的规定，对于超过一年以上的年假补偿请求已超时效；根据劳动合同，单位最多只应支付一个月的竞业禁止补偿金，在竞业禁止协议自动终止失去法律效力后单位无需再支付竞业禁止补偿费，本案不适用《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：刘祝与四维图新公司签订的劳动合同于2013年2月28日到期，四维图新公司于2013年1月28日向刘祝送达《终止劳动合同通知书》，故刘祝要求四维图新公司支付未提前三十日书面通知劳动合同到期终止的经济补偿金，缺乏事实依据，本院对此不予支持。
现双方在一审中均认可劳动合同于2013年2月28日到期终止，四维图新公司应向刘祝支付终止劳动合同经济补偿金，计算年限自2008年开始计算至刘祝离职之时；刘祝上诉主张自其入职时开始计算终止劳动合同补偿金补偿年限，没有法律依据，本院不予支持。现双方均认可真实性的工资表中显示刘祝收入包括“工资”及“外业补助”，其离职前12个月外业补助支付较为稳定，且与刘祝之工作性质相符，应系刘祝之工作补贴，应当计入其离职前12个月工资基数。一审法院经核算，认定刘祝离职前12个月应发平均工资标准为5739.84元并无不当，本院予以确认；四维图新公司上诉主张以仲裁计算的实发工资平均数额及外业补助平均数额作为计算基数没有事实和法律依据，本院不予支持。现四维图新公司已向刘祝支付终止劳动合同经济补偿金29454.59元，还应向刘祝支付终止劳动合同经济补偿金差额2114.53元。刘祝要求四维图新公司支付终止劳动合同经济补偿金差额的50%额外经济补偿金，依据不足，本院对此不予支持。
四维图新公司作为负有管理责任的用人单位应就刘祝休假情况承担举证责任，四维图新公司上诉主张用人单位仅对近二年内的年休假情况承担举证责任没有法律依据，本院不予支持。未休年假工资存在仲裁时效，但是依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项的规定，仲裁时效应当自终止劳动关系之日开始起算，刘祝于2013年4月2日提起仲裁申请，未超过一年仲裁时效，故四维图新公司上诉主张刘祝关于未休年假工资诉讼请求已超仲裁时效，没有事实和法律依据，本院不予支持。现四维图新公司上诉主张刘祝已休完年假，但未提交相应证据予以证明，对此应当承担举证不能的法律后果，故本院认定刘祝2008年2月至2013年2月28日期间未休年假。依据四维图新公司《员工手册》的规定，一审法院认定工作满5年的员工应享受每年10天年假待遇并无不当，本院予以确认。刘祝于2005年4月25日入职四维图新公司，2010年4月25日已实际工作满5年，故本院采信刘祝主张认定其2008年2月至2009年度每年可享受年假7天，2010年度起每年享受年假10天。虽四维图新公司主张工资表中未显示支付周期的项目系多发放的补贴，足以支付未休年假工资，但该工资表中未显示有“年假工资”，四维图新公司亦未就上述“多发放的补贴”确系年假工资提交相应证据，且刘祝亦否认上述款项系未休年假工资并主张系年终奖金，故本院对于四维图新公司的上述主张不予采信。综上，四维图新公司应向刘祝支付2008年2月至2013年2月28日期间未休年假工资23223.26元。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现刘祝主张其2011年7月18日至7月31日出差期间存在工作日延时加班及双休日加班情形，但其未提交证据证明存在具体的加班时间，本院对刘祝所持其2011年7月18日至7月31日存在加班的主张不予采信，对于其要求四维图新公司支付上述期间工作日延时加班工资及双休日加班工资的上诉请求不予支持。
四维图新公司主张曾告知刘祝无需履行竞业限制约定，但《辞职信》中关于是否需要执行竞业限制约定由部门经理填写，且系在刘祝签字下方“是否需要执行《竞业禁止协议》？”处在“否”项打勾，而仅凭勾选选项无法充分证明四维图新公司已明确告知刘祝无需履行竞业限制约定，现刘祝亦对此不予认可，故本院对四维图新公司的上述主张不予采信。鉴于双方劳动合同中已明确约定四维图新公司不履行本协议承诺的义务，拒绝向刘祝支付竞业限制补偿金达一个月的，协议自行终止。现双方均认可四维图新公司未向刘祝支付竞业限制补偿金，因此本院确认双方关于竞业限制的约定于2013年3月31日自行终止。四维图新公司应当向刘祝支付协议终止前一个月的竞业限制补偿金2711.1元。
双方当事人虽然约定了竞业限制协议终止情形，但劳动者停止履行竞业限制义务后需要获得必要的生活保障，用人单位应当根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定，向劳动者额外支付三个月的竞业限制经济补偿。一审法院认定刘祝与四维图新公司竞业限制约定解除或终止的情形下，四维图新公司还应向刘祝支付额外3个月竞业限制补偿金8133.3元并无不当，本院予以支持。二审中，双方当事人均表示对于竞业限制补偿金计算基数并无异议，本院予以确认。综上，四维图新公司应向刘祝支付竞业限制补偿金10844.4元，其上诉主张仅向刘祝支付1个月竞业限制补偿金没有法律依据，本院不予支持。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；双方当事人的上诉理由均不能成立，本院对双方当事人的上诉请求均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由北京四维图新科技股份有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由刘祝、北京四维图新科技股份有限公司各负担五元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 文武平
代理审判员 姚 红
代理审判员 朱 华
二〇一四年五月十二日
书 记 员 王婉莹