辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第00149号
上诉人（原审被告）：中国水电建设集团辽宁工程局有限公司。
被上诉人（原审原告）：官维利。
官维利诉中国水电建设集团辽宁工程局有限公司（以下简称水电局辽宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，盘锦市中级人民法院于2014年3月20日作出（2012）盘中民一初字第33号民事判决。水电局辽宁公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月30日公开开庭审理本案，官维利的委托代理人韩树伟，水电局辽宁公司的委托代理人雷涛、汪晓光到庭参加诉讼，本案现审理终结。
一审法院查明：2008年4月7日，官维利挂靠盘山县益发建筑安装工程有限公司并以其名义与辽宁省水利水电工程局（后更名为中国水电建设集团辽宁工程局有限公司）签订分包协议书，承建大伙房水库输出（二期）工程第八标段大辽河右岸管线安装施工工程。协议履行到2008年8月20日因故终止。2010年1月5日官维利以自己经营的盘山县鑫浩土石方工程队名义与辽宁省水利水电工程局签订分包协议，由官维利继续承建该工程，官维利按照协议的约定完成施工，经官维利申请司法鉴定，鉴定该工程的工程款为12，160，997.45元，水电局辽宁公司已付工程款9，960，500元，官维利应支付税金323，701元，官维利拿水电局辽宁公司物资款4，400元，质保金467，230元。水电局辽宁公司拖欠官维利挂靠盘山县益发建筑安装工程有限公司的工程款官维利同意另案起诉。
2012年9月11日，官维利向一审法院提起诉讼称：2008年4月7日，官维利挂靠盘山县益发建筑安装工程有限公司并以其名义与水电局辽宁公司签订分包协议书，约定由官维利承建其大伙房水库输出（二期）工程第八标段大辽河右岸管线安装施工工程。协议履行至2008年8月20日因故终止。水电局辽宁公司拖欠工程款560，000元，欠质保金706，944元，水电局辽宁公司扣官维利款应该返还102，061元；2010年1月5日，官维利以自己经营的盘山县鑫浩土石方工程队名义与水电局辽宁公司签订分包协议，由官维利继续承建该工程，官维利按照协议的约定完成施工。经官维利申请司法鉴定，鉴定该工程的工程款为12，160，997.45元，扣除水电局辽宁公司已给付的工程款9，976，500元、材料款4，400元及税金115，826元，尚欠2，064，271.45元。水电局辽宁公司拖欠官维利挂靠盘山县益发建筑安装工程有限公司的工程款官维利同意另案起诉，现要求水电局辽宁公司给付官维利以自己工程队的名义施工的工程款2，064，271.45元及自起诉之日起计算的利息，并要求水电局辽宁公司承担鉴定费和诉讼费。
水电局辽宁公司辩称：对鉴定机构的鉴定结论基本认可，但认为应该扣除以下费用：一是鉴定机构按照双方签订的合同约定的工程总价款1，060万元计价，但实际该工程官维利已完工程的价款为9，899，099元，多计算700，901元；二是接收井的降排水费用，因合同中约定了总包价，鉴定机构又计入107，562元不正确，应扣除；三是签订单22号、23号、24号、25号、27号自然灾害的费用承担，鉴定机构按各自承担50%计算，根据合同约定我方对新增和变更项目提取的比例是11.73%，故自然灾害的费用承担也应是11.73%，多计算243，569.60元；对已付工程款的数额9，976，500元没有异议，但认为应该扣除材料款39，605元、税金323，701元和质保金467，230元。另外，因合同约定业主付款后我方才应给付工程款，现业主没有付款，所以我方没有违约，不同意支付利息。
一审法院认为，官维利以自己经营的盘山县鑫浩土石方工程队名义与水电局辽宁公司签订分包协议是双方真实意思表示，不违反国家强制性法律规定，合法有效，双方理应按照合同约定履行合同。官维利施工的工程经司法鉴定工程款为12，160，997.45元，水电局辽宁公司提出1060万元的合同官维利实际完成的工程量价款为9，899，098元，要求扣除其中的差价款700，902元，因其提供的证据即支付证书系双方结算工程款的证明，不能证明官维利仅完成工程款数为9，899，098元的工程量，故其该主张不能支持。水电局辽宁公司提出降水井排水费用双方约定了总包价，另外发生的107，562元排水费不应该由其承担，因官维利提供的签证单能证明该笔排水费用的发生是经监理、项目部和业主同意，该笔费用应计算在工程款内，故其主张不能成立。水电局辽宁公司根据合同中“甲方从新增及变更项目单价中提取11.73%后发包给乙方”的约定而主张自然灾害的费用其亦承担11.73%，因没有法律根据，鉴定机构按双方各承担50%亦不失公平，故对水电局辽宁公司的该项主张一审法院不予支持。水电局辽宁公司要求从工程款中扣除官维利使用水电局辽宁公司的物资折价款属于正当要求，但官维利仅认可4，400元，水电局辽宁公司提供的其他收条明显看出不是官维利所写，故对其余的物资折价款不能支持。水电局辽宁公司要求扣除税金，因符合相关法律规定，应准许。对于官维利提出其自己交纳了207，875元的主张，因其提供的完税证上无法体现系交纳该案工程的税金，故一审法院不予支持。对于水电局辽宁公司以合同中约定业主返还质保金后再给官维利故应扣留质保金的主张，因该工程交付已过一年之久，故其该主张不能支持。双方认可已给付的工程款数额为9，976，500元，应予确认。对于水电局提出的合同中约定在业主给付工程款后再给付官维利，现业主未给付工程款，故其未给付官维利工程款不属于违约而不同意给付利息的主张，因该工程已实际交付使用，故对水电局辽宁公司的该项主张不能支持。据此判决如下：水电局辽宁公司于本判决生效后10日内给付官维利工程款1，856，396.45元（工程总价款12，160，997.45元－已付工程款9，976，500元－物质款4，400元－税金323，701元）及自2012年9月11日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44，414元，由官维利承担22，917元，水电局辽宁公司承担21，507元；鉴定费50，000元，由水电局辽宁公司承担。
水电局辽宁公司的上诉请求及理由：一、一审法院程序违法。本案中，当事人双方对于工程款的数额，特别是合同内工程款的数额到底应该是鉴定机构确定的1，060万元还是水电局辽宁公司认为的9，899，099元，二者存在700，902元的巨大差额。鉴定机构并未出庭作证，水电局辽宁公司对合同内工程价款的数额不认可，因此该合同内价款为1，060万元的鉴定意见不能作为认定合同内价款的依据。另辽宁省水利水电工程局营盘段管线项目部内部承包（分包）支付证书及辽宁省水利水电工程局营盘段管线项目部6月份内部承包（分包）支付证书证明案涉工程双方最终结算为9，899，099元。官维利除了依据双方确认的工程量和单价计算得出的支付凭证上的工程款外未进行过其他施工，庭审中官维利也未提供进行过其他施工的证据。故一审采信鉴定结算错误。二、鉴定机构根据业主和监理的签单，鉴定出接收井的排水费用107，562元，该费用已包含在补充协议价款中，属于总价固定的一般费用，包含在上述支付证书的价款内，不能重复计价，一审法院无视双方合同约定错误。三、关于灾害导致损害的承担比例问题。双方补充协议第二条第5项明确约定：新增及变更项目单价，甲方从新增及变更项目单价中提取11.73%后分包给乙方。而鉴定机构认为水电局辽宁公司应承担整个损失的50%。该笔费用应予扣除。四、案涉工程质保金467，230元，应从官维利应得工程款中予以扣除。五、水电局辽宁公司提出应扣除39，605元的物资款，一审法院仅支持4，400元错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，并由官维利承担本案诉讼费用。
官维利辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
经本院审查，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明：1、2010年1月5日案涉工程的分包补充协议书第二条合同方式及合同价格的第1项约定：本协议合同总额为暂定价格。采用单价承包方式，工程量以监理工程师核定并经业主批准的工程量为准，一般项目为总价承包，合同履行期间不预调整。第4项：合同额（暂定合同金额）：1060万元，最终以实际完成工程量及合同单价为结算依据。单价和工程量清单附后。第5项：新增及变更项目单价：甲方从新增及变更项目单价中提取11.73%后包给乙方。第四条结算与付款的第2项：甲方依据监理工程师及甲方相关部门的审核，按计划月根据乙方完成工程量给乙方结算。在业主支付甲方工程款后，甲方扣除相应质量保证金、税金（单价所含税金）及其他应扣款项后，将乙方应得工程款在7个工作日内（不含法定假日）支付给乙方。第4项：月工程进度款＝月工程结算金额-5%质量保证金-1%民工工资兑现保证金-
税金-其他应扣款项。工程质量保证期一年。
2、案涉分包补充协议所包含的技术条款文件载明：施工期临时降、排水的一切费用在《工程量清单》中以总价报价。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点问题如下：
一、关于案涉工程司法鉴定程序是否违法问题。水电局辽宁公司上诉主张：案涉司法鉴定机构的选定缺乏双方当事人协商程序且申请司法鉴定的申请超过举证期限，双方合同约定固定价款，一审批准鉴定违反法律规定，鉴定人员未出庭接受质证。故一审法院程序违法。经本院审查，首先，案涉司法鉴定机构为随机选定，且水电局辽宁公司对委托该鉴定机构进行司法鉴定并未提出异议并向鉴定机构提交鉴定资料；其次，由于水利局辽宁公司对官维利所主张的工程量及工程造价不予认可，故官维利提出司法鉴定申请，一审法院根据案件审理事实支持官维利要求工程量司法鉴定申请并不违法；另本案双方当事人合同约定工程单价为固定价，且合同明确约定“最终以实际完成工程量及合同单价为结算依据。”现双方当事人均不否认工程存在工程量增项，故一审法院依当事人申请委托相关司法鉴定部门进行工程造价鉴定不违约双方合同约定亦不违反法律规定。对于案涉工程造价鉴定报告水电局辽宁公司并未向一审法院申请鉴定人员出庭质证。综上，水电局辽宁公司的一审司法鉴定程序违法的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
二、关于合同内工程造价问题。水电局辽宁公司上诉主张，一审认定合同内工程价款为1060万元错误，双方案涉工程的结算值应为9，899，098元。针对该项主张，水电局辽宁公司向法院提交的证据为：“辽宁省水利水电工程局营盘段项目部6月份内部承包（分包）支付证书（工程价款为9，344，609元）及辽宁省水利水电工程局营盘段管线项目部内部承包（分包）支付证书（工程价款为554，490元）。两支付证书合计工程价款为9，899，098元。对此，官维利不予认可，主张上述支付证书是月结算而不是本案工程的最终结算。经本院审查，案涉工程总价包括合同内与合同外增项的两大项工程量，对于1060万元为双方当事人约定的合同内价款（案涉施工合同后附合同内工程量及单价）。水电局辽宁公司虽然对该合同内工程量不认可官维利全部施工完成，但未向法院提交有效证据证明官维利未完成合同内施工内容的事实，而水电局提交证明双方案涉工程结算值为9，899，098元的两份证据，经审查，“辽宁省水利水电工程局营盘段管线项目部内部承包（分包）工程价款为554，490元。”的支付证书其施工内容为《原八标大辽河右岸清算项目补充支付》不属本案施工合同内容范围。“辽宁省水利水电工程局营盘段管线项目部6月份内部承包（分包），工程价款为9，344，609元”的支付证书载明，结算起止日期为2010年6月1日至2010年6月30日。双方合同约定的工期为2010年1月10日至2010年5月30日。案涉工程现场签证单证明2011年5月尚在施工，故水电局辽宁公司主张的案涉合同内结算值为9，899，098元与事实不符，故水电局辽宁公司的此项上诉主张，本院不予支持。
三、关于接收井的排水费用107，562元应否作为工程增项计入给付工程款中问题。水电局辽宁公司上诉主张，接收井的排水费用107，562元，已包含在补充协议价款中，属于总价固定的一般费用，不应重复计算。经本院审查，案涉工程协议中约定：承包方负责提交施工降、排水措施计划。施工期临时降、排水的一切费用，在《工程量清单》中以总价报价。另案涉该项费用的司法鉴定报告确认该项为合同外增加项目的依据为该签单有施工单位、监理、业主三方签字确认。但该签单业主栏签字内容为“情况属实，按合同相关要求处理”。故本院认为，接收井的排水费用107，562元包含在双方合同约定的施工明排水（包括井点降水、明排等）固定价款中，水电局辽宁公司的该项工程量不应计取工程增项主张，符合合同约定，本院予以支持。
四、关于案涉22、23、24、25、27号现场签证单所涉自然灾害费用承担问题。水电局辽宁公司上诉主张，案涉22、23、24、25、27号现场签证单上业主签字为“不予确认”。且上述现场签单属自然灾害，依双方合同约定：“新增及变更项目单价，甲方（水电局辽宁公司）从新增及变更项目单价中提取11.73%后分包给乙方（官维利）。”故水电局辽宁公司应按11.73%比例承担该项费用，其余部分应由官维利自己负担。经本院审查，上述工程签证单虽然业主签字“不予确认”。但案涉司法鉴定部门经鉴定确认，该部分工程属《盘锦段大辽河右岸工程量清单表》及合同约定范围之外的项目，所涉内容为防洪防汛及水毁工程的修复，对此项费用的承担双方并无明确约定，属业主和施工方共同承担的风险，故该项费用鉴定部门按总包方、分包方各承担50%计算。一审法院对该鉴定意见予以采信并无不当。另双方当事人关于11.73%比例分配约定，是对工程新增项目利益提取比例的约定，不能作为本案损失分担依据。故水电局辽宁公司的此项上诉主张，本院不予支持。
五、关于质保金应否在工程款的给付中予以扣除问题。水电局辽宁公司上诉主张，案涉工程尚未总体竣工验收和移交，故依双方合同约定“从整体工程移交之日起一年后，业主将质量保证金支付给甲方后，甲方负责支付给乙方。故本案工程款的给付应扣除工程质量保证金467，230元。经本院审查，双方当事人在案涉工程司法鉴定时均认可工程已交付这一事实，现双方均不能证明交付时间，故本院认为，案涉工程的交付时间以官维利起诉时间为准即2012年9月11日。依案涉合同关于工程质量保证期为一年的约定，水电局辽宁公司提出在案涉工程欠款中扣除工程质量保证金的诉讼请求，不符合合同约定，本院不予支持。
六、关于水电局辽宁公司上诉主张，一审认定案涉物资款4400元错误问题。水电局辽宁公司上诉主张，官维利在施工过程中，从水电局辽宁公司处领取的物资材料折合人民币39，605元，应在给付工程款中予以扣除。官维利对此主张，该笔款项中4，400元予以认可，其余部分不是官维利签字故不予认可。本院认为，水电局辽宁公司对其该项主张缺乏充分证据予以证明，故本院不予支持。
七、关于工程款及利息给付问题。水电局辽宁公司上诉主张，双方合同约定：在业主支付水电局辽宁公司工程款后，扣除相关费用水电局辽宁公司应当向官维利支付工程款。现业主未与水电局辽宁公司进行案涉工程款的结算，故官维利主张工程款给付条件未成就，水电局辽宁公司不应向官维利支付工程款及工程款利息。经本院审查，案涉分包补充协议的上述约定，是对月工程进度款的拨付进行的约定，在该协议中，双方当事人对工程款的最终结算并无具体约定。现案涉工程已经交付，且水电局辽宁公司及业主对案涉工程质量未提出异议，客观上案涉工程具备结算条件，官维利要求结算工程款及给付工程款利息的主张应予支持。水电局辽宁公司的此项上诉主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
变更盘锦市中级人民法院（2012）盘中民一初字第33号民事判决书判决主文为：中国水电建设集团辽宁工程局有限公司于本判决生效后10日内给付官维利工程款1，748，834.45元（工程款总价款12，160，997.45元－已给付工程款9，976，500元－物资款4，400元－税金323，701元－接收井的排水费107，562元）及自2012年9月11日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计65，932元，由中国水电建设集团辽宁工程局有限公司负担50，000元，官维利负担15，932元。鉴定费50，000元，由中国水电建设集团辽宁工程局有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄立君
审 判 员 张宝华
代理审判员 郝 宁
二〇一四年六月十二日
书 记 员 孙梦依