广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终21号
上诉人（一审被告）柳州连和房地产开发有限公司。
法定代表人陈青兰，公司经理。
委托代理人阮显芬，广西景耀律师事务所律师。
委托代理人徐葳，广西景耀律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）肖琳。
委托代理人李富鑫，广西启辉律师事务所律师。
上诉人柳州连和房地产开发有限公司（以下简称连和房开公司）因与被上诉人肖琳商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2014）城中民一初字第1486号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月6日受理后，依法组成由审判员曾庆斌担任审判长、审判员谭皓匀和代理审判员潘亚丽参加的合议庭，于2016年1月21日公开审理了本案。代书记员谭森云担任记录。上诉人的委托代理人阮显芬、徐葳，被上诉人的委托代理人李富鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年4月26日肖琳与连和房开公司签订合同，约定：“肖琳向连和房开公司购买位于柳州市××大道××号文源华都12-1-6-11号商品房，房屋总价款943721元。合同第六条约定，肖琳选择银行按揭贷款的方式交付房款；合同附件四第一条约定：签署合同的同时，肖琳交付总购房款的30%计（人民币）283721元整。余款70%计（人民币）660000元整，申请银行贷款，肖琳应按要求提供办理银行按揭贷款所需的全部资料和费用，并在2012年5月3日前到按揭银行办理完所有按揭贷款手续。否则连和房开公司视为肖琳逾期付款，连和房开公司可单方解除合同并按合同第七条规定追究肖琳违约责任。合同第八条连和房开公司应于2013年12月31日前将经验收合格（经勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同验收合格）的商品房交付肖琳；如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2、政府行为因素影响。买受人未付清所有应付款（含违约金）；3、正常或非正常停电、停水、雨天、设计变更、规划变更造成工期延误，以施工单位或监理单位的签证为准。除合同第八条规定的特殊情况外，连和房开公司如未按本合同规定的期限将该商品房交付肖琳使用，按逾期时间分别处理（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的次日起至实际交付之日止，连和房开公司按日向肖琳支付已交付房价款万分之贰的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，肖琳有权解除合同。肖琳解除合同的，连和房开公司应当自肖琳解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按肖琳累计已付款的贰%向肖琳支付违约金，肖琳要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的次日起至实际交付之日止，连和房开公司按日向肖琳支付已交付房价款万分之贰（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。合同第十一条约定：商品房达到交付使用条件后，连和房开公司应当书面通知肖琳办理交付手续。双方进行验收交接后，连和房开公司应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，连和房开公司还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。连和房开公司不出示证明文件或者出示证明文件不齐全，肖琳有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由连和房开公司承担。由于肖琳原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：肖琳承诺在连和房开公司发出房屋交付通知之日起，七日内与连和房开公司办理房屋交接手续，逾期视为连和房开公司已将房屋正式完整交付。肖琳于2012年4月26日前已将首付款总房款的30%计（人民币）283721元整支付完毕。2014年6月11日，涉案房屋建筑工程的施工、勘察、设计、监理、建设单位共同出具建设工程质量竣工验收意见书，验收结论为工程质量合格。2014年7月15日，连和房开公司在《柳州日报》上刊登文源华都紫京城11#、12#楼交房公告，要求业主于2014年7月18日办理收房手续。涉案房屋的竣工验收备案表载明，勘察、设计、监理、建设单位在验收意见栏签署验收意见的时间为2014年6月11日，柳州市住房和城乡建设委员会同意备案的时间为2014年8月25日。肖琳于2014年7月18日接收涉案房屋。肖琳认为连和房开公司应当承担逾期交房的违约责任，遂诉至法院，请求判令连和房开公司向肖琳支付2013年12月31日至2014年8月19日逾期交房违约金43600元。另查明，双方当事人于2011年11月17日签订了《商品房认购书》，该认购书第三条第8款约定：本认购书双方签署盖章之日起生效，签订《商品房买卖合同》后，本认购书则同时失效。
一审法院认为，一、关于连和房开公司是否逾期交房的问题。肖琳与连和房开公司签订合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效合同，双方应依约履行。双方在合同中约定的交房时间为2013年12月31日前，交付的商品房须“经验收合格”。关于商品房的交付条件，《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中，涉案工程于2014年6月11日经过勘察、设计、施工、监理单位进行质量竣工验收，认定工程质量合格，根据双方合同第十一条的约定，此时房屋已经具备了交付条件。双方在合同中并没有约定以柳州市住房和城乡建设委员会的竣工验收备案作为房屋交付的条件，肖琳主张以取得竣工验收备案表为交房条件没有合同和法律依据。房屋具备交付条件后，连和房开公司于2014年7月15日在《柳州日报》上刊登公告通知业主于2014年7月18日办理收房手续，肖琳于2014年7月18日接收了涉案房屋.依照合同约定交付房屋的时间为2013年12月31日，连和房开公司于2014年7月18日交房已逾期，则逾期期间为2014年1月1日至2014年7月18日。
二、关于连和房开公司逾期交房的天数问题。连和房开公司逾期期间为2014年1月1日至2014年7月18日，共199天。根据合同约定，如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：“1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2、政府行为因素影响。买受人未付清所有应付款（含违约金）；3、正常或非正常停电、停水、雨天、设计变更、规划变更造成工期延误，以施工单位或监理单位的签证为准。”连和房开公司提供相关证据以主张涉案工程从双方当事人签订的《商品房认购书》之日至2014年7月18日施工期间因雨天、停电、中高考、设计方案变更等因素导致工程无法施工的连和房开公司可以据实延期交付。该院认为，关于连和房开公司主张的据实延期问题，首先需要明确的是，要扣除符合合同第八条规定据实延期的天数是在合同期内计算而不是在双方当事人签订认购书至约定交房期间内计算，即从双方当事人签订合同之日起至合同约定交房之日止。《商品房认购书》按照双方约定，在签订“合同”后已经失效，对双方当事人不再产生约束力。而依法成立的合同，自成立时生效，合同生效后才对双方当事人产生约束力，在没有特别约定的情况下，不溯及合同生效之前发生的事由。因此连和房开公司主张从签订认购书之日开始起算连和房开公司可延期交房的天数，该院不予采纳，应当从合同签订之日开始起算。根据合同第八条的约定，涉案工程因雨天、停电、设计方案变更等因素导致工程无法施工的应提供施工单位或监理单位的签证，以此证明连和房开公司由于以上原因导致施工无法正常进行，但是连和房开公司没有提供施工单位或监理单位的签证或施工日志以证实施工受影响情况，因此不满足双方当事人约定的连和房开公司可以据以延期交房的条件，故该院对连和房开公司的此项主张不予采纳，连和房开公司应当承担举证不能的不利后果。另外，连和房开公司主张涉案工程施工期间因中高考因素导致无法施工的天数应扣除，该院认为，双方在合同中对于中高考因素并无约定，且这些因素连和房开公司在签订合同前可以预见，可以在签订合同时予以考量，连和房开公司也没有提交中高考期间政府要求施工单位停工的相关文件，也没有提交涉案工程因中高考因素确已停工的施工日志及其他相关证据，因此该院对连和房开公司的该项主张不予采纳。综上，连和房开公司主张的因降水、停电、中高考、设计方案变更等因素造成停工593天不能构成可以逾期交房的事由，均不予扣除，连和房开公司辩称其不存在逾期交付房屋的违约行为，均缺乏事实和法律依据，该院不予采信。三、关于肖琳是否逾期付款的问题。合同附件四第一条约定：签署合同的同时，肖琳交付总购房款的30%计（人民币）283721元整。余款70%计（人民币）660000元整，申请银行贷款。肖琳按照合同约定履行了付款义务。连和房开公司依据双方当事人签订的《商品房认购书》约定的支付首付款时间主张肖琳的逾期付款行为，但是双方约定签订《商品房买卖合同》后，认购书则同时失效，因此连和房开公司的主张该院不予采纳。按照合同约定，肖琳不存在逾期付款的情形，故对连和房开公司以肖琳没有支付逾期付款违约金为由延期交房，不承担逾期交房责任的主张该院不予支持。
四、关于连和房开公司逾期交房违约金计算问题。合同约定，连和房开公司如未按本合同规定的期限将该商品房交付肖琳使用逾期超过180日后，肖琳有权解除合同。肖琳要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的次日起至实际交付之日止，连和房开公司按日向肖琳支付已交付房价款万分之贰的违约金。肖琳支付购房款943721元，连和房开公司自2014年1月1日至实际交房日2014年7月18日共计逾期交房199天，连和房开公司需向肖琳支付违约金943721×0.0002×199=37560.1元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决：柳州连和房地产开发有限公司向肖琳支付逾期交房违约金37560.1元。一审案件受理费890元（肖琳已预交），由肖琳负担125元，由柳州连和房地产开发有限公司负担765元。
上诉人连和房开公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。1、一审判决认为：上诉人“没有能证明施工受影响的情况，因此，不满足双方约定的上诉人可以据以延期交房的条件”，故上诉人的该项异议事实依据不充分。该认定系事实不清，裁判错误。一审中，上诉人依法提交证据《停工汇总表》以及第三方有资质机构出具的《气象证明》，相互印证，形成完整的证据链，证实了上诉人主张“据实延期交房”系事实清楚证据充分，故上诉人不应当承担违约责任。并且，上诉人已就停工事实提交了前述证据，且有监理单位、施工单位的公章加以确认，已经完成了举证责任，如被上诉人存在不同观点，应提交相反的证据予以证明，但一审法院错误的分配了举证责任。上诉人所提交第三方有资质机构所出具的《气象证明》，记载了本案涉案文源华都项目建设过程中的降水情况，中间存在大量的大雨和中雨天气，在大雨和中雨的情况下进行施工是完全不具备条件的，也是不符合安全生产的法律规定的。本案涉案工程建设时间跨度较长，在此过程中雨天以及停电停水的情形必然存在，肯定会造成工程施工停工并工期顺延是符合日常经验法则的，是有客观事实依据的。根据最高法《证据规定》第九条规定，这是众所周知的事实，也是根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，是不证自明的事实。2、柳州市环境保护局、柳州市文化局、柳州市教育局2012年至2014年间，多次下达《关于加强中、高考期间环境噪声污染管理的通知》，对“中高考”期间的建筑工程施工作业作出明确限制，在“中高考”的当天更是全天禁止建筑工程施工作业。以上事实均为政府部门经过广播、电视、报纸等媒介大力宣传从而众所周知的。本案涉案工程地处柳州市知名学区，坐落于重点学府××高中以及××中附近，并且该两所学校也是柳州市“中高考”的重要考点，为了保证“中高考”期间考生有一个安静的学习和休息环境，以旺盛的精力参加考试，上诉人必然响应政府多部门下发的《关于较强中、高考期间环境噪声污染管理的通知》精神，做好相关停工工作，否则必将面临政府部门的严厉处罚。因此，停工的事实是真实存在的。政府多部门联合下发的《关于加强中、高考期间环境噪声污染管理的通知》，是一个政府行为，多见于广播电视、政府门户网站，是完全可以比对、核实的，因前述政府行为造成工期延误并予以顺延从而扣除延期交房天数是合法有据的，上诉人完全有理由“据实延期交房”。3、本案涉案工程的变更已经向有资质机构报批，经审核后已作设计方案的变更，该设计变更是整栋建筑物屋顶的设计变更。工程竣工是整栋建筑物的验收，而不是每一间房屋的单个验收，因此，楼顶屋面因变更停工，必要会影响该整栋建筑物的工程进度，完全符合双方所签订《商品房买卖合同》的“据实延期交房条件”。4、一审判决没有认定：交付房屋时间为2014年7月15日。对这一事实没有进行认定是错误的，应通过二审予以纠正。双方签订的《商品房买卖合同》中约定交付商品房的条件为“经验收合格”。本案涉案工程早于2014年6月11日经过勘察、设计、施工、监理单位进行质量竣工验收，认定工程质量合格，已经完全具备交付条件。上诉人随即通过电话、面告等多种方式通知各买受人前来签收交房通知和办理交房手续，但仍有大部分买受人置若罔闻。因此，上诉人便于2014年7月15日登报，以公告的形式再次催促买受人前来办理交接手续。上诉人认为，2014年6月11日，涉案工程已经验收合格，具备交付条件；2014年7月15日登报公告，通知买受人来接收房屋，2014年7月18日应为实际交付房屋时间，上诉人此时已完成合同约定的交房义务。《商品房买卖合同》第十一条约定“由于买受人原因，未能按期交付的，买受人承诺在出卖人发出房屋交付通知之日起，七日内与出卖人办理房屋交接手续，逾期视为房屋完整交付”。该合同条款是对买受人无正当理由而延误办理交接手续的限制，而不是对出卖人设定的合同义务，至于买受人自身是否能够如期前来办理交接手续，则为买受人应自行承担的责任。一审法院错误地分配合同义务，已侵害了上诉人的合法权益。综上，一审法院对《停工汇总表》及《气象证明》的性质与内容认定不清，对关于逾期交房违约金的确认属事实不清，事实举责任分配错误。一审法院违背客观事实，错误地认为不存在停工情况，导致本案事实认定不清，适用法律错误，应予以纠正。二、上诉人有新的证据，足以推翻原一审判决。新证据为《监理日记》。该证据详实客观的以书面形式记录了施工现场发生的因雨天造成施工停工并工期顺延的情况，这是上诉人“据实延期交房”的客观事实，足以推翻原一审判决。综上所述，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法查清事实改判。2、本案一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。被上诉人辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人提交了《监理日记》（共六册），拟证实上诉人在实际施工中停工的具体情况。
被上诉人肖琳质证认为，第一、该证据没有相关单位的盖章，里面只有李欣欣等人（所谓的监理人员）的记录，被上诉人认为该记录是不真实的；第二、在《监理日记》中的监理人员是否具有相关资质存疑，况且该证据应当属于证人证言，该证人是否存在、《监理日记》是否为其本人书写，应当由证人出庭进行说明方可有效；第三、上诉人主张按照《监理日记》扣除雨天天数，这与上诉人在一审陈述的停工时间和日期都是不相符的，被上诉人认为该证据与上诉人的观点自相矛盾，该证据不可采信。
被上诉人肖琳在二审期间未提交新证据。
本院对上诉人新提交证据的分析与认定：关于上诉人提交的《监理日志》，虽然被上诉人对其真实性不予认可，但从其内容看，应为对涉案工程的原始记载资料，反映了涉案工程在施工过程中的真实状况，故本院对其真实性予以确认，作为本案证据予以采信。
本院根据上诉人新提交的《监理日记》，并结合上诉人在一审诉讼中提交的柳州市区降水情况的气象证明，经统计核算，自2012年4月26日至2013年12月31日，被上诉人所购买的位于柳州市××大道××号文源华都的12栋楼在建设过程中因下雨及中高考等原因共停工49.5天。
本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律规定，应属有效合同。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依照合同约定承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据《商品房买卖合同》第八条第一款的约定，上诉人应当在2013年12月31日前将勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同验收合格的房屋交付给被上诉人，否则将按照该合同第九条的约定支付逾期交房违约金。本案中，诉争房屋于2014年6月11日达到合同约定的交房条件（即经验收合格），并于2014年7月15日登报公告通知被上诉人于2014年7月18日办理收房手续，被上诉人亦未对此持有异议，本院确认本案实际交房时间为2014年7月18日。则上诉人逾期交房的时间为199天（2014年1月1日至2014年7月18日）。
对于上诉人主张由于下雨、中高考、设计变更的因素导致工期延误的问题，因按照《商品房买卖合同》第八条“但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期3.正常或非正常停电、停水、雨天、设计变更、规划变更造成工期延误，以施工单位或监理单位的签证为准”的约定出现以上情况可以据实延期交房，但上诉人在一审中提供的证据仅能证实发生下雨、中高考的事实，而其未能提供足以证实因上述情况导致暂停施工的证据（如签证单、施工日志等），但二审诉讼中上诉人提交新的证据，证明因下雨及中高考导致停工事实的发生，本院根据该新证据确认自2012年4月26日至2013年12月31日，被上诉人所购买的位于柳州市××大道××号文源华都的12栋楼在建设过程中因雨及中高考等原因共停工49.5天，上诉人提交的证据无法证明设计变更导致停工的事实。因上诉人共逾期交房199天，根据《商品房买卖合同》第八条第二款“如遇下列特殊原因出卖人可据实予以延期”的约定，扣除上诉人可以据实延期的59天后，上诉人共逾期交房199-49.5=149.5天。依据双方签订的《商品房买卖合同》第九条：“（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之贰的违约金，合同继续履行”中出卖人逾期交房的违约责任的约定，上诉人应向被上诉人支付的违约金为943721×0.0002×149.5=28217.3元。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，程序合法，适用法律并无不当，但二审中上诉人提交新证据，导致本案出现新的事实，本院依据新的事实对本案的实体处理予以改判，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持，据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2014）城中民一初字第1486号民事判决为：柳州连和房地产开发有限公司向肖琳支付逾期交房违约金28217.3元。
一审案件受理费890元（肖琳已预交），二审案件受理费890元（柳州连和房地产开发有限公司已预交），共计488元，由上诉人柳州连和房地产开发有限公司负担1152元，被上诉人肖琳负担628元。
上述有给付内容之判决，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按时履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾庆斌
审 判 员 谭皓匀
代理审判员 潘亚丽
二〇一六年一月二十七日
代书 记员 谭森云