湖南省汨罗市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汨刑初字第36号
公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。
被告人常某某，男，1964年3月12日出生，住湖南省汨罗市。2014年6月4日因涉嫌受贿罪、贪污罪被汨罗市公安局刑事拘留，同年6月20日被执行逮捕，现羁押于汨罗市看守所。
辩护人胡可，湖南大义律师事务所律师。
被告人焦某某，男，1973年9月11日出生，住湖南省汨罗市。2014年6月6日因涉嫌受贿罪被汨罗市公安局刑事拘留，同年6月20日被执行逮捕，现羁押于汨罗市看守所。
辩护人石金辉，湖南大义律师事务所律师。
湖南省汨罗市人民检察院以汨检公诉刑诉（2015）43号起诉书指控被告人常某某、焦某某犯受贿罪、贪污罪、玩忽职守罪，于2015年2月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年4月15日公开开庭审理了本案。汨罗市人民检察院指派检察员郭璇、周步云出庭支持公诉，被告人常某某、焦某某及其辩护人胡可、石金辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省汨罗市人民检察院指控，2010年下半年至2011年底，被告人常某某在担任汨罗市某某局副局长负责汨罗市家电以旧换新工作期间，利用职务之便，为他人谋取利益，收受现金5万元和一台价值4999元的iphone4手机。被告人焦某某在担任汨罗市某某局办公室主任协助被告人常某某负责汨罗家电以旧换新工作期间，为他人谋取利益，收受现金共计4.86万元和一台价值4999元的iphone4手机。在家电以旧换新政策实施期间，被告人常某某还伙同被告人焦某某贪污公款2.06万元。另外，被告人常某某在分管家电以旧换新工作期间，被告人焦某某在协助常某某工作期间严重不负责任，不认真履行检查核对台账和复审上报资料的职责，致使各私人企业骗取以旧换新专项补贴资金共计311950.2元，给国家财产造成重大损失。
针对上述指控，汨罗市人民检察院向本院提供了岳阳市某某局文件、汨罗市某某局会议记录、银行交易记录、定期存款单、手机上户资料、财务记账凭证、补贴资金申请表等书证，证人胡某甲、胡某乙、柳某某、湛某某、吴某甲、王某某、胡某某、唐某某、吴某乙、廖某某、梁某某、周某某、雍某某等人证词；被告人常某某、焦某某的身份资料、户籍证明及到案经过等证据。同时认定两被告人常某某、焦某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二款，第三百九十七条第一款之规定，应当以受贿罪、贪污罪、玩忽职守罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人常某某、焦某某对公诉机关指控的事实没有异议。
被告人常某某的辩护人胡可律师的辩护意见为：1、对公诉机关指控被告人常某某收受了胡某甲5万元现金的事实没有异议，但被告人常某某是在纪委立案20多天前，检察立案40多天前就已经将钱退给了行贿人。建议根据其自首情节，减轻处罚，适用缓刑。2、公诉机关指控被告人常某某贪污罪名不能成立。因为两被告人从从事家电以旧换新企业和销售商家收取的标识牌钱2.06万元，不是汨罗市某某局本单位的财物，也不属于刑法第九十一条规定的公共财产的范畴；要收取标识牌钱既没有法律依据，也没有文件规定；要收取的费用标准也没有明确；如何管理使用也不确定（局长表示线上的钱机关不参与）。所以不具有公共财产的性质，不构成贪污罪。3、公诉机关指控被告人常某某玩忽职守罪名不能成立。因两被告人玩忽职守造成国家财产损失31万元余元的证据不确实、不充分，因为其中含有国家税收部分没有剔除。4、被告人常某某有自首情节，主动退清全部赃款，认罪态度好，有悔罪表现，请求法庭对被告人减轻处罚。
被告人焦某某的辩护人石金辉认为：1、对被告人受贿犯罪不持异议；2、被告人的行为不构成贪污罪；因为被告人收取的识牌钱是没有法律依据的，也没有经过物价部门的批准，不是本单位的公共财产，实际是为商家个人服务的行为。3、被告人焦某某的行为不构成玩忽职守罪。因为他本人只负责网店备案工作，没有其他的法定或指定职责，补贴申请也不需要其本人签字。另外公诉机关认定造成国家财产损失30万元的事实不清，证据不足。因为在公诉机关提供的证据中就有证人（骗取补贴的销售商家）证明在家电以旧换新工作结束以后，检察机关立案以前，某某局联合财政局曾对他们的造假骗补贴的行为进行过罚款处罚，这部分属于立案前挽回的损失应与剔除，其次销售商家销售家电是应该向国家缴纳税款的，而公诉机关提供的31万余元的损失中就包含有税款在里面。
经审理查明，2010年下半年至2011年底，被告人常某某在担任汨罗市某某局副局长负责汨罗市家电以旧换新工作期间，利用职务之便，为他人谋取利益，收受现金5万元和一台价值4999元的iphone4手机。被告人焦某某在担任汨罗市某某局办公室主任协助被告人常某某负责汨罗家电以旧换新工作期间，为他人谋取利益，收受现金共计4.86万元和一台价值4999元的iphone4手机。在家电以旧换新政策实施期间，被告人常某某还伙同被告人焦某某贪污公款2.06万元。具体事实如下：
一、受贿
1、2010年下半年，家电以旧换新工作在汨罗启动，汨罗市某某局决定由副局长常某某负责某某局家电以旧换新的各项工作，办公室主任焦某某协助常某某进行此项工作。被告人常某某与汨罗市力无霸废旧金属回收有限公司（以下简称力无霸公司）法人代表胡某乙是邻居，他告诉胡某乙汨罗搞家电以旧换新，回收旧家电可以获得政府补贴，看力无霸公司是否有意参与。胡某乙和力无霸公司实际负责人胡某甲（胡某乙的儿子）认为搞家电以旧换新回收有钱赚，要常某某帮忙推荐，被告人常某某表示同意，向岳阳市某某局推荐了力无霸公司作为湖南省家电以旧换新回收投标候选企业之一。后力无霸公司通过招投标中得湖南省家电以旧换新回收企业的标，从事家电以旧换新回收业务。胡某甲为感谢被告人常某某，在2011年底送给被告人常某某一台价值4999元的iphone4手机。2012年1月份，又送给被告人常某某人民币5万元。
2、2011年初，汨罗市力无霸公司负责人胡某甲找到时任汨罗市某某局办公室主任的被告人焦某某，提出自己想开两家电脑经营部从事家电以旧换新销售业务，要被告人焦某某帮忙登记备案，被告人焦某某表示同意。登记备案后，胡某甲便以他人名义开了创力和华兴两家电脑公司从事家电以旧换新销售业务。2011年年底，胡某甲为了感谢被告人焦某某对他的关照，送给被告人焦某某人民币2万元和一台价值4999元的iphone4手机。
3、2011年初，吴某甲看到以旧换新销售家电商造假销售资料骗取补贴赚钱，便找到焦某某，提出她想和雍某某开一家电脑经营部搞家电以旧换新业务，要焦某某帮忙备案。焦某某答应后要吴某甲去办。吴某甲便以其爱人刘某某名义开了一家汨罗创新电脑经营部（以下简称创新电脑）并挂靠在具有以旧换新资质的创先数码科技公司下面，焦某某将创新电脑经营部登记备案后，吴某甲便通过造假虚报家电以旧换新销售资料套取补贴。2011年底，家电以旧换新结束，吴某甲为了感谢被告人焦某某给予她的关照到焦某某家送给焦某某2万元钱，焦某某收受这2万元钱，据为己有；2012年底，吴某甲为了感谢被告人焦某某给予她的关照，要她的丈夫刘某某到焦某某家，送给焦某某4000元钱，焦某某收受这4000元钱，据为己有；2013年春节后，吴某甲为了感谢被告人焦某某给予她的关照，向焦某某要到他妻子王某某的建行账户并汇了4600元钱给他。焦某某查收后将这4600元钱取出来，据为己有。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭举证、质证的如下证据证明：岳阳市某某局文件，汨罗市某某局会议记录，银行交易记录，邮政银行定期存款单，ipone4手机上户资料；两被告人的国家机关工作人员审批登记表、干部简要情况登记表、任免通知等书证；证人胡某甲、胡某乙、柳某某、湛某某、吴某甲、王某某、胡某某、唐某某、吴某乙、廖某某等人的证言；两被告人的供述，本院予以确认。
二、贪污
2010年下半年，汨罗市家电以旧换新工作启动，汨罗市某某局党组会议决定，由某某局向从事家电以旧换新的家电销售点和回收企业配发从事家电以旧换新业务标识牌。被告人焦某某经手向从事家电以旧换新业务的销售点和回收企业共收取标识牌钱4.3万元。被告人常某某与焦某某认为收取标识牌钱只有他们两人清楚，于是决定私分部分标识牌钱。最终，被告人焦某某向汨罗市某某局财务上交2.24万元，留下2.06万元未上交。未上交的2.06万元标识牌钱由被告人常某某和焦某某平分。
汨罗市纪委在调查被告人常某某、焦某某收受湛某某贿赂时，被告人常某某主动交代了纪委尚未掌握的其收受汨罗市力无霸公司胡某甲贿赂款5万元及其与被告人焦某某共同贪污的事实；被告人焦某某主动交代了汨罗市纪委尚未掌握的其收受汨罗市力无霸公司胡某甲贿赂款2万元、收受吴某甲贿赂款2.86万元及其与被告人常某某共同贪污的事实。2014年9月15日，被告人常某某退赃65299元，被告人焦某某退赃63899元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1、有汨罗市某某局的记账凭证和附件，证明由财务人员梁某某和被告人焦某某共同经手收取家电以旧换新标识牌钱22400元已上交单位财务，其中标识牌费用8600元也已从单位财务中支出。
2、有汨罗市某某局会议记录，证明为每个家电下乡企业做一块标牌，每个收取500元的工本费是经过了汨罗市某某局集体同意决定的，并不是两被告人的个人行为。
3、证人梁某某的证言，证明自己知道汨罗市某某局订制家电以旧换新标识牌配发给家电以旧换新商家，并从每户商家收取500元费用的事情，同时自己还经手收取过一部分钱，办公室的焦某某也经手收取了一部分，共计收取了2万多元，都已经入了单位的帐。
4、证人湛某某的证言，证明自己负责的岳阳市创先数码科技发展有限公司授权的家电以旧换新销售点有73家，这些点上的标识牌钱都由自己收取或垫付给了汨罗市某某局。其中一部分是某某局直接找销售点收取，一部分是自己或者是吴某甲经手交给焦某某的。
5、证人周某某的证言，证明在汨罗市天虹电器有限公司中标家电以旧换新销售与回收企业后，自己还在汨罗市某某局交钱领了两块标志牌，一块是家电以旧换新销售中标企业，一块是家电以旧换新回收企业，这两块标志牌是我到某某局去交钱领取的，一共交了1000元钱，开没有开收据就记不起来了，交完钱就把标志牌拿回公司挂上了。
6、被告人常某某的供述，2010年下半年，岳阳市某某局要求家电以旧换新的销售点同意配置标识牌，由各县某某局具体实施。我与焦某某商量后，决定以某某局名义要求家电以旧换新各销售点到我局同意制标识牌，每个销售点向某某局交500元的费用，包括两块标识牌分别是家电以旧换新销售点和回收点的标识牌。并决定安排湛某某代收。这些钱除了一部分交给局里面，还有一部分我们两个人平分了。我个人分了多少我不记得。
7、被告人焦某某的供述，2010年下半年，岳阳市某某局要求各县、市区某某局统一配发家电以旧换新标识牌到各销售点，我们某某局党组会研究决定按每个销售点收取500元的标准，由我具体负责在一个浙江老板处订制了标识牌。局财务梁某某经手收取了第一批费用，后来就由我经手收取。我共计收取了20600元，和常某某二人平分了。因为汨罗大部分销售网点是由湛某某负责的岳阳市创新科技有限公司授权的，所以标识牌大部分也是由他发放到各个网点并代收了每户500元的费用。
8、中共汨罗市纪委的情况说明，证明2014年5月，汨罗市纪委接到群众举报常某某、焦某某收受汨罗市宏源电器老板湛某某所送现金。2014年5月15日对其二人立案调查，在调查期间，常某某主动交代了纪委尚未掌握的收受胡某乙所送5万元及与焦某某共同贪污2万余元的犯罪事实。焦某某主动交代了纪委尚未掌握的收受胡某甲所送2万元和吴某甲所送2.86万元及与常某某共同贪污2万余元的事实。
9、扣押物品清单及湖南省非税收入一般缴款书，证明被告人常某某共退赃65299元。被告人焦某某共退赃63899元。
本院认为，两被告人常某某、焦某某身为国家工作人员，利用职务便利分别收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪；利用职务上的便利，共同非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控被告人常某某、焦某某犯受贿罪、贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人常某某、焦某某的辩护人均提出公诉机关指控两被告人分得2.06万元的标识牌钱不属于公共财物，不能以贪污论处。经查，汨罗市某某局在负责家电以旧换新工作中，为达到公示和宣传的目的，为家电以旧换新各销售点统一配发标识牌的行为，已经局党组会议集体研究同意，是汨罗市某某局在履行行政管理职能中的一种单位行为。在具体的执行过程中由某某局支付成本费用并负责对外统一订制配发到各销售点，再以汨罗市某某局的名义由本单位的工作人员负责按每户500元的标准收取标识牌钱。汨罗市某某局工作人员上门收取的标识牌钱，和商户主动收齐再交给某某局工作人员的标识牌钱一样都属于在国家机关管理、使用中的私人财产，应当以公共财产论。至于汨罗市某某局是否有权向商户收取费用，每户收取的500元费用是否符合标准，对该笔钱将如何处理，并不影响其属于在国家机关管理、使用中的私人财产，应当以公共财产论这一性质。被告人焦某某将商户主动交到自己手中的这部分钱2.06万元予以截留并与被告人常某某私分，该行为利用了二人职务上的便利，既侵犯了公共财产的所有权，又侵犯了国家机关工作人员职务的廉洁性，符合贪污罪的犯罪构成要件，应当以贪污罪论处。且二人属共同犯罪，均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。两辩护人认为两被告人的行为不构成贪污罪的辩护意见，本院不予采纳。
公诉机关指控被告人常某某在分管家电以旧换新工作期间，被告人焦某某在协助常某某工作期间严重不负责任，不认真履行检查核对台账和复审上报资料的职责，致使各私人企业骗取以旧换新专项补贴资金共计311950.2元，给国家财产造成重大损失。其行为还构成玩忽职守罪。公诉机关提供了1.岳阳市、汨罗市某某局的文件用以证明两被告人在家电下乡工作中负有相应的职责；2.提供了通过造假骗取财政补贴的多家电器经销单位的补贴申请表以及由汨罗市财政局通过对补贴申请表进行核实以后出具的一份证明，证实有311950.2元的造假补贴资金已由市财政拨付给了销售网点企业；3.多个电器经销商的证言证明他们分别通过利用虚假的资料套取了国家家电下乡补贴。两辩护人辩称，在公诉机关提供的玩忽职守案件的证据中就有骗取补贴的多个销售商家也就是证人（如古培镇盛辉电器商贸城的骆胜军、汨罗市阳光电脑公司的胡仕轩、大华电脑公司的张艳等）分别证明在家电以旧换新政策实施期间，检察机关立案以前，某某局联合财政局对他们的造假骗补贴的行为进行检查时，曾经主动退过部分钱。这部分属于立案前挽回的损失应与剔除。其次销售商家销售家电是应该向国家缴纳税款的，而公诉机关提供的31万余元的损失中就包含有税款在里面。经查，家电销售企业是按照家电售价减去补贴后的价格销售给消费者，即收取实际销售价减去补贴款的差额，然后凭申报表、以旧换新凭证和家电销售发票存根等向当地财政申请已垫付的补贴资金，财政部门根据相关信息记录和凭证向销售商发放补贴。而电器销售商开具的销售发票中确应含有国家税收在里面，所以本案在计算玩忽职守造成国家损失时应将税收部分予以剔除。辩护人的上述意见成立，本院予以采纳。综上，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（二）项之规定，认定国家机关工作人员玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失时，造成的经济损失应当在30万元以上。故本院认为公诉机关指控两被告人玩忽职守造成国家公共财产重大损失的事实不清，证据不足，指控的玩忽职守罪不能成立。
两被告人在纪委调查期间，主动交代了纪委尚未掌握的本人收受他人贿赂和共同贪污的全部犯罪事实，应认定自首，本院依法对两被告人减轻处罚。同时两被告人还退清了全部赃款，认罪态度好，本院酌情对两被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（二）项、（三）项，第九十三条，第六十七条第一款，第六十九条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人常某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年十个月；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人常某某的刑期自2014年6月4日起至2016年6月3日止。）
二、被告人焦某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年十个月；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人常某某的刑期自2014年6月6日起至2016年6月5日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 邹满意
审 判 员 李莎莎
人民陪审员 邵 平
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 龙 强
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。