贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黔06民初119号
原告李素英，女，1964年2月16日生，汉族，公司职员，住贵州省贵阳市云岩区。
委托代理人常开祥，贵州圣丰律师事务所律师。代理权限，特别授权。
被告中国铁路通信信号贵州建设有限公司，住所地贵州省贵阳市高新区阳关大道28号。
法定代表人范伟，该公司董事长。
委托代理人王秀恒，贵州心海律师事务所律师。代理权限，特别授权。
委托代理人徐勇，贵州心海律师事务所律师。代理权限，特别授权。
被告铜仁市黔龙房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区大江北路15栋5号附37号。
法定代表人代诗琼，该公司执行董事。
委托代理人龙秀光，贵州驰铭律师事务所律师。
原告李素英与被告中国铁路通信信号贵州建设有限公司（下称“通号贵州公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2015）铜中民二初字第22号民事判决后，李素英不服，向贵州省高级人民法院提出上诉。贵州省高级人民法院作出（2016）黔民终205号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审过程中，本院依原告李素英的申请，追加铜仁市黔龙房地产开发有限公司（以下简称黔龙房开公司）为共同被告参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李素英及其委托代理人常开祥，被告通号贵州公司的委托代理人王秀恒、徐勇，被告黔龙房开公司的法定代表人代诗琼、委托代理人龙秀光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李素英向本院提出诉讼请求：1、判决被告通号贵州公司支付原告工程款54636341.4元及逾期垫资款利息损失9283200元，共计63919541.4元；2、判决被告通号贵州公司自2015年7月16日起，以工程欠款金额54636341.4元为基数并以月息2%的利率向原告计付利息损失至履行完毕时止；3、被告黔龙房开公司承担连带或共同支付责任。本案诉讼费用和保全费由被告负担。事实和理由：被告通号贵州公司系原贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司（下称“建工九公司”）改制更名后具有法人资质的企业。2012年5月8日，建工九公司与黔龙房开公司签订了《建设工程施工合同》，建工九公司承建“江源山水特色民居主题公园”项目的施工工程。2013年8月2日，建工九公司与原告签订《内部管理协议》，约定：“江源山水”项目工程的施工任务下达给工程项目经理部，项目负责人李素英对项目的生产、经营、财务及对外协调负责；包工包料，独立核算，自负盈亏，自担风险；项目部按工程总造价的3%上缴公司综合服务费；因此，被告通号贵州公司实际将工程的全部权利义务转包给了原告。原告独自对工程项目进行垫资修建，通号贵州公司没有对工程投入任何财力物力。
2015年7月15日，通号贵州公司与黔龙房开公司进行了结算，明确原告实际施工且尚未支付的工程款为54636341.4元，逾期支付垫资工程款的利息为9283200元。原告对前述债权数额予以认可，但至今对该债权分文未获得清偿。由于该工程系被告通号贵州公司转包给原告后且由原告全额垫资施工，通号贵州公司有义务向原告清偿其与黔龙房开公司结算确认的债权数额，并自结算之次日起向原告支付相应利息。
被告通号贵州公司辩称，1、原告与被告通号贵州公司不是转包关系，而是原告借用通号贵州公司资质的挂靠关系，通号贵州公司不负有支付工程款的义务。2、通号贵州公司也没有与黔龙房开公司连带支付工程款的义务。3、在双方没有约定的情况下，原告要求按2%支付利息没有事实和法律依据。4、本案工程的以物抵债协议，是债的担保，不是债务清偿，请求驳回原告的诉求。
被告黔龙房开公司辩称，1、原告与黔龙房开公司无合同关系，其诉求没有法律依据，黔龙房开公司主体资格不适格.2、如法院认定本案《建设工程施工合同》系挂靠协议，根据最高法院司法解释的规定，该合同无效，则原告所有工程款的违约金的约定均属无效条款，依法不应支持。3、鉴于《建设工程施工合同》无效，则黔龙房开公司对2015年7月15日签订的《建设工程施工工程款结算协议》载明的工程款和逾期利息6392万元的债权结算金额不予认可，应以2015年6月18日签订的《结算情况说明》为准。4、《建设工程施工合同》无效，不影响《以物抵债协议》部分合同条款的效力。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
（一）原告李素英提交的证据材料：
1、银行流水付款凭证，拟证实原告在前期项目施工中实际垫资4400万元，尚欠农民工工资及材料款1200万元告。
2、补充协议书，拟证实黔龙房开公司无力支付工程款，对原施工合同进行变更。
3、本案工程项目造价结算及备案情况的说明，拟证实未备案的原因是消防未验收，原告对此无责任。
4、江口县房产所出具的情况说明，拟证明江口县房产所已将黔龙房开公司开发的部分住宅及门面备案登记到通号贵州公司名下。
5、领条，拟证明两枚公章是原告管理，不是借用通号贵州公司的资质。
通号贵州公司质证认为，1、2、3号证据与本案没有关联性；对4号证据的真实性和证明目的有意见；对5号证据的真实性无法确认。
黔龙房开公司质证认为，1号、5号证据与自己无关；2号证据的真实性无法确认；3号证据工程款应为5500余万元，自己已付2800余万元；对4号证据无意见。
（二）被告通号贵州公司提交的证据材料：
1、中标通知书、500万元收据、进账单、复查书、委托书、支票、500万元借款合同，拟证实原告借用被告通号贵州公司的资质承接工程，是本案工程的实际承包人，双方是挂靠关系，通号贵州公司不是付款义务人。
2、本案工程收支票据（2012、11、13---
2013、7、27）、原告借款报告和收支情况报告，拟证实原告与被告通号贵州公司在签内部协议前，原告以实际承包人身份进场施工，垫资1000多万元。本案工程款实际付款人是黔龙房开公司，通号贵州公司只是协助完善手续。
3、黔龙房开公司的申请，拟证实被告通号贵州公司仅负协助义务，发包人已为工程款提供了担保。
原告李素英对证据的真实性无异议，但认为达不到通号贵州公司的证明目的。
黔龙房开公司质证认为，1、2号证据与自己无关，对3号证据的真实性无异议。对建设工程施工工程款结算协议、以物抵债协议书及清单不予认可，工程结算应以黔龙公司的举证为准，以物抵债合同有效。
（三）黔龙房开公司在重审中提交的证据：
1、工作联系函，拟证明贵州建工集团第九建筑工程有限公司与通号贵州公司为同一家公司，黔龙房开公司与该两方签订的协议是同一法人机构。
2、工程结算审核定案表3份，《结算协议》，工程款支付凭证，拟证明工程款总价应为5515万余元，黔龙房开公司已付2881万余元，尚欠通号贵州公司工程款2634万余元。
3、《借款合同》及还款凭证，拟证明黔龙房开公司向通号贵州公司借款1000万元，已还款500万元本金及利息的事实。
原告李素英质证认为，1号证据相反证明原告李素英并非合同一方；对2号证据真实性有意见，认为该证据不能否认2015年7月双方所作的结算结果；3号证据与本案无关。
通号贵州公司对1号证据无意见；对2号证据认为是黔龙房开公司单方制作，不能作证据使用，应以结算协议为准；对3号证据认为与本案无关。
本院审查认为，原告提供的第2号证据，能够证实本案事实，对其真实性予以确认。对第1、3、4、5号证据，因二被告对其真实性不予认可，且与本案无直接关联性，不予认定。对被告通号贵州公司提供的第1、2、3组证据，原告李素英对其真实性均无异议，该证据来源合法，与本案事实相关联，予以确认。对被告黔龙房开公司提供的1号证据，原告及被告通号贵州公司对其真实性均无异议，予以确认，对2号证据系黔龙房开公司单方制作，且与双方签订的《结算协议》不一致，不予认定。3号证据与本案无关联，不予认定。
经审理查明，2012年5月29日，黔龙房开公司与通号贵州公司（原建工九公司）签订《建设工程施工合同》，约定由通号贵州公司承包修建黔龙房开公司开发的“江源山水—特色民居主题公园”项目工程施工图所含全部内容，建设规模约250000平方米，签约合同价为3.8亿元。双方对该工程承包范围、质量、工期、价款以及双方的权利义务等进行了约定。2013年8月2日，通号贵州公司与原告李素英签订《项目施工内部管理协议》约定：本案项目工程由“江源山水—特色民居主题公园”项目经理部负责施工，项目负责人李素英对项目的生产、经营、财务及对外协调负责。项目部包工包料，独立核算，自负盈亏，自担风险，按工程总造价的3%上缴公司综合服务费。2014年1月，原建工九公司更名为中国铁路通信信号贵州建设有限公司，资质等级为房屋建筑工程施工总承包一级。2013年8月及12月，“江源山水—特色民居主题公园”的太阳广场及21号楼、22号楼工程通过竣工验收。黔龙房开公司由于资金缺乏，2014年5月30日与通号贵州公司签订《补充协议》，约定通号贵州公司已经完工的工程已验收并移交给黔龙房开公司，未施工的工程不再施工。2014年6月5日，通号贵州公司就已完工工程向黔龙房开公司进行了移交。2015年7月15日，黔龙房开公司与通号贵州公司签订《建设工程施工工程款结算协议》，《协议》载明：黔龙房开公司还需支付通号贵州公司工程款54636341.4元，逾期付款利息9283200元，共计工程款及利息为63919541.4元。黔龙房开公司自愿将该项目工程的相应资产抵押给通号贵州公司，对于抵押事宜及抵押物清单，双方另行签订协议。同日，黔龙房开公司与通号贵州公司签订《以物抵债协议》，约定黔龙房开公司以其开发建设的房屋（详细清单附卷），向通号贵州公司抵债63919541.4元。用作抵债的资产在通号贵州公司处置前，黔龙房开公司有权以履行全额还款的方式回购。《建设工程施工工程款结算协议》及《以物抵债协议》均有双方单位盖章及单位代表签字，原告李素英亦以项目负责人身份签字。
本院认为，本案的争议焦点为：1、《建设工程施工合同》及《以物抵债协议》是否有效？2、原告李素英起诉通号贵州公司支付工程款，主体资格是否适格？
对于第一个争议焦点，应首先明确原告李素英与通号贵州公司是挂靠还是转包关系？所谓挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。在挂靠关系中，挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续，被挂靠人完全不履行建设承包合同规定的义务，只承担形式上的管理责任，并不具体承担工程的技术、质量及经济责任。根据住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十一条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。本案中，李素英与通号贵州公司签订《内部管理协议》约定，李素英为本案工程项目部负责人。项目部包工包料、独立核算，自负盈亏，自担风险。项目部按工程总造价的3%上缴公司综合服务费。而通号贵州公司的责任是负责协调施工中的对外关系及督促检查施工安全、技术、质量、工程进度、协助竣工验收和交税等，通号贵州公司只收取一定的挂靠费，并不承担其与黔龙房开公司签订的《建设工程施工合同》规定的权利义务，而是由李素英实际完成该合同规定的施工义务并享有结算工程款的权利。李素英作为自然人，没有建设工程施工资质，又非通号贵州公司的员工，其对外以通号贵州公司的名义承揽工程，属于司法实践中的挂靠行为。而所谓转包，根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转给他人承包的行为。原承包人将合同权利义务全部转让给转承包人，转承包人与原发包人之间建立新的事实合同关系。本案中，李素英并未与发包方黔龙房开公司重新签订《建设工程施工合同》，成为单独的转承包人，对外以自己的名义进行施工，而是自始至终以通号贵州公司的名义进行施工、结算等事宜，因此，李素英称其与通号贵州公司之间形成转包关系的理由无事实和法律依据。依法不能成立。
对于借用建筑施工资质的法律后果问题，《最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，即是对挂靠签订建设施工合同效力的规定。因此，本案原告李素英挂靠通号贵州公司与黔龙房开公司签订的《建设施工合同》属于无效合同。对于无效合同的处理，按照该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案《建设施工合同》虽然无效，但工程已经验收合格，作为实际施工人的李素英有权要求黔龙房开公司支付工程款。根据《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，黔龙房开公司与通号贵州公司签订的《以物抵债协议》，约定以李素英所修建的部分工程作价抵偿黔龙房开公司所欠的工程款，李素英在该协议上签字认可，该协议系黔龙公司、通号贵州公司及李素英自愿签订，不违反法律禁止性规定，合法有效。事后，江口县房产所将黔龙房开公司用作抵债的部分房产备案登记到通号贵州公司的名下。由于李素英挂靠通号贵州公司，通号贵州公司仅仅是代李素英接收黔龙房开公司的抵债房产，李素英只能在通号贵州公司拒绝交付房产时要求通号贵州公司交付，而无权要求通号贵州公司支付其工程款。经本院重审中向李素英释明，李素英仍不同意变更诉讼请求。现通号贵州公司并未否认《以物抵债协议》的效力，也没有拒绝交付房产给李素英的意思和行为，通号贵州公司也不是本案工程的发包人，因此，李素英起诉通号贵州公司支付工程款没有事实和法律依据，通号贵州公司的被告主体资格不适格。根据《合同法》第二百八十六条的规定，李素英的工程款可以就该抵债房产折价或者拍卖的价款优先受偿。对于原告代理人所称该《以物抵债协议》系黔龙房开公司与通号贵州公司双方签订，对原告李素英没有约束力，该协议因未变更物权登记而未生效的代理意见不予采信。对于原告要求被告黔龙房开公司承担连带或共同清偿责任的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原告李素英主张其与被告通号贵州公司就本案工程建设系转包关系，要求通号贵州公司支付工程款及利息的事实及理由均不能成立。本案虽有明确的被告，但被告通号贵州公司的主体资格不适格，对李素英的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、《最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项之规定，裁定如下：
驳回原告李素英的起诉。
案件受理费372297元，予以退还李素英。
如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审判长 张红芳
审判员 敖天德
审判员 熊 健
二〇一六年十二月六日
书记员 田维旭