北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）朝民初字第03834号
原告河南省安阳市豫北建筑安装公司，住所地河南省安阳市殷都区中州路北段。
法定代表人周峰杰，总经理。
委托代理人王保堂，男，1960年1月29日出生，河南省安阳市豫北建筑安装公司队长。
委托代理人荣国权，北京市中咨律师事务所律师。
被告平原县世世福酒业有限公司，住所地平原县恩城镇开发区。
法定代表人董占军，经理。
委托代理人纪斌，山东忆兴律师事务所律师。
第三人北京依蕊服装服饰有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路一号。
法定代表人柳金花，董事长。
委托代理人赵立永，北京市泽元律师事务所律师。
原告河南省安阳市豫北建筑安装公司（以下简称原告）与被告平原县世世福酒业有限公司（以下简称被告）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法追加第三人北京依蕊服装服饰有限公司（以下简称第三人），依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王保堂、荣国权，被告委托代理人纪斌，第三人法定代表人柳金花及委托代理人赵立永到庭参加了部分庭审，最后一次庭审未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：2007年10月26日，第三人与乐陵市枣都酒业有限公司签订承包经营协议书，约定乐陵市枣都酒业有限公司承租北京市朝阳区东辛店村东257号房屋及相关土地，乐陵市枣都酒业有限公司自行出资对租赁物进行不超过三层的加建及扩建。据此，我公司与被告2007年11月9日、12月7日签订三份建筑施工合同，被告共支付53万元，尚欠工程款215万元。乐陵市枣都酒业有限公司变更为被告。现诉至法院，要求判令被告支付剩余工程款215万元及滞纳金、损失费300万元。
被告辩称：乐陵市枣都酒业有限公司没有与原告签订建筑施工合同，而是与王保堂签订的。2008年5月12日，乐陵市枣都酒业有限公司股东张曰信、张俞军、卢振亮、韩继明、庞景山将股权转让给了栗振坤，同年5月16日进行了出资登记，被告不知道乐陵市枣都酒业有限公司的对外债务，原告应向5位股东主张权利，张曰信也承诺债务与被告无关。原告主张工程款没有依据，乐陵市枣都酒业有限公司拖欠工程款后，已经有违约事实，原告应该立即停工，防止损失扩大，没有立即停工继续施工错在原告，以后施工造成的损失应自己负责。被告收到传票后，才知道乐陵市枣都酒业有限公司欠有工程款，原告无权向被告主张剩余工程款的利息。被告2013年1月11日才收到传票，之前被告不知道乐陵市枣都酒业有限公司这一债务，更没有任何单位向被告主张债权，原告向被告主张债权已经超过诉讼时效，应不予保护，原告所建建筑物现在是第三人占有，原告应向第三人主张权利。原告不具有本案主体资格，被告亦没有主体资格，东辛店257号工地协调会纪要第一条第八项已经确定了原被告主体应为王保堂和张曰信。原告不能证明实际工程量，法院只确定了原告干了53万元的工程量，原告没有向法庭提交能够证明所干工程量的双方都签字确认的会议记录、工程签订单、验收登记及相关协议、工程竣工的结算文件，建筑合同书不能证明原告履行了合同，也不能证明原告实际干的工程量，原告从未向乐陵市枣都酒业有限公司提交完成工程量的报告，被告已经支付够了原告所干的工程量。原告违约，乐陵市枣都酒业有限公司有权解除合同并不再支付工程款。原告没有按照合同履行，原告2008年1月2日就停工了，原告私自停工构成违约，无权要求滞纳金和损失费。临街楼原告只干了主体，没有做楼梯，如果原告主张其是按合同履行的话，原告应提交整体上下水、电照明、每间房屋的单户计量电表及断电装置、卫生间的整体配套设施、消防注水管、整体暖通、电视机信号网线电话线、800****的象牙白砖等。关于东楼，原告没有做基础，基础是村委会预留的基础，部分楼墙继续使用，墙体用的旧砖。关于南楼，2013年9月23日鉴定人员测量时，并没有牵扯南楼，南楼与原告无关，原告没有提交其在南楼增建一层的证据。原告没有按照合同施工，原告无权要求被告按合同约定滞纳金和损失费。原告没有按图纸施工，没有根据合同约定钢材、水泥、红砖、电器达到国家标准，不能按合同约定价格主张权利。
第三人述称：本案实际与第三人无关，应由原、被告或王保堂和张曰信自行处理，第三人不是合同一方，亦没有参与建设施工的各个内容。我方与本案没有相应的权利义务，仅仅是本案所诉争工程与我方有一定关系，我方应该以证人出×，而不是第三人。
经审理查明：2007年11月9日，原告（乙方）和乐陵市枣都酒业有限公司（乙方）签订《建筑施工合同书》（涉及工程简述为东楼），该合同显示：乙方自愿承包甲方所承包的东辛店村257号院内大院内东侧三层楼房，建筑面积约3000平方米，（以实际面积结算），承包方式为包工包料，内容按2007年11月8日图纸，工程造价为568元／平方米，工程期限自2007年11月10日开始施工，2008年4月15日前竣工，1、基础圈梁必须于2007年11月20日前拆模板，此时付工程款10万元；2、一层上的圈梁必须于2007年11月26日前完工，此时付工程款10万元；3、一层上的楼板必须于2007年11月30日前完工，此时付工程款10万元；4、二层上的圈梁必须于2007年12月10日前完工，此时付工程款15万元；5、二层上的楼板必须于2007年12月15日完工，此时付工程款15万元；6、三层上的圈梁必须于2007年12月25日前完工，此时付工程款15万元；7、三层上的屋面及室内须于2007年12月31日前完工，此时付工程款20万元；8、门窗进场及安装门窗框，必须于2008年2月底完成，此时付工程款10万元；9、抹完灰三层吊完顶、地面砖铺完，各付15万元；10、水、电、暖、卫等全面竣工后，付至95%，余款1年保修期如无质量问题全部付清；11、以上工程进度如果提前完成工程量，则付款日期相应提前，如推迟一天，付款日期则相应推迟，并每天扣款2000元，以上工期必须在确保质量的前提下施工。本工程不得对外转让，工程专款专用。如甲方无故不按时付工程进度款，除按每日千分之五付滞纳金外，并每天承担乙方相应损失费2000元。如因乙方原因不按时交工外，除每天扣款2000元外，并承担甲方逾期收益损失。2007年12月7日，双方就上述工程签订《建筑施工合同补充协议》，约定总工程造价减少7万元，其付款及施工进度相应调整为，1、一层以上的圈梁必须于2007年12月14日前完工，到时付工程款10万元；2、一层的楼板必须于2007年12月16日前完工，到时付工程款10万元；3、二层的圈梁必须于2007年12月26日前完工，到时付工程款15万元；4、二层的楼板必须于2007年12月31日前完工，到时付工程款15万元；5、三层的圈梁必须于2008年1月10日前完工，到时付工程款15万元；6、三层的屋顶及三层室内砌墙工程必须于2008年1月16日前完工，到时付工程款20万元；7、第8至11条与原合同不变，其他原合同条款不变。为防止最后验收争议扯皮，自2007年12月7日起，每天甲方施工员必须在乙方工程所进材料及工程质量验收单上签署意见，每批次付款前由甲方领导小组签署认可意见，工程合格后方可按期付款，否则，甲方有权拒付款项。甲方签字代表为张曰信，乙方为王保堂。原告称被告就上述合同中所涉及工程已经支付20万元，尚欠122万元未支付，双方没有进行过工程量核算，实际完成了2000平米，但剩余1000平米的材料都准备了，所以按照2500平米标准计算工程款。被告不认可原告主张工程款数额，称对其工程量不清楚，因为张曰信支付了部分款项之后就离开了北京工地，而且合同约定不得转包，原告却将工程转包给他人，原告已经违约，被告有权解除合同，之后原告施工损失由其自己承担，而且原告要求额外增加的500平米没有依据。
2007年12月7日，原告（乙方）和乐陵市枣都酒业有限公司（乙方）签订了《建筑施工合同》（涉及工程简述为南楼），该合同显示：乙方自愿承包北京市朝阳区崔各庄乡东辛店村甲257号院内南主楼建筑及室内外装饰安装工程，承包方式为包工包料及所有设备，工程总造价77万元，工程承包范围为在前南主楼原二层基础上增建一层，建成后南主楼共三层，该楼原建筑面积约1400平方米，增建的第三层建筑面积约700平方米，以三层图纸方案为准，乙方必须在5天内将前南楼外观效果图交付甲方，建筑装饰及安装总工期为55天，因甲方开业时间已定，自2007年11月1日至2007年1月7日前，乙方必须在上述期限内无条件完成本合同约定工程，工程质量必须一次性达到甲方验收标准，每逾期一天，乙方需支付给甲方本合同总工程款5‰的违约金，如甲方无故不按时付工程款按应付工程款的5‰付滞纳金。乙方必须按照甲方指定及要求和双方所商定方案施工，本工程付款方式为：①乙方完成三层梁、柱浇注后，甲方付给乙方工程款10万元；②乙方施工完成本工程一至三层整体墙面制作及隔断墙体工艺制作后，甲方付给乙方工程款8万元；③乙方施工完成本工程全部门窗安装及抹灰后，甲方付给乙方工程款10万元；④乙方施工完成本合同约定的整体吊顶、上下水、电路、暖气及相应配套设施的安装，并达到甲方指定要求后，甲方付给乙方工程款10万元；⑤乙方施工完成本工程贴砖及门窗包口工艺制作并且达到甲方指定要求后，甲方付给乙方工程款10万元；⑥刷漆、刮腻子、水、电、暖等全部竣工付至90%；⑦完工一星期付至95%，待质保期结束（一年），甲方付给乙方剩余工程款5%，此时工程款已全部付清。本工程乙方不得转让或承包给他人，否则甲方有权单方解除合同，导致的一切经济损失由乙方全部赔偿给甲方。甲方签字代表为张曰信，乙方为王保堂。就该份合同，原告称被告已经支付15万元，被告认可已经支付15万元，但不认可原告主张的工程款数额，称对原告工程量干了多少不清楚，张曰信支付了部分款项之后就离开了北京工地，另原告将工程转包。
2007年12月7日，原告（乙方）和乐陵市枣都酒业有限公司（乙方）签订《建筑施工合同》（涉及工程简述为沿街楼），该合同显示：乙方自愿承包北京市朝阳区崔各庄乡东辛店村甲257号院前沿街二层建筑安装整体工程，承包方式为包工包料及所有设备，承包工程价格每平方米700元，以实际平方米结算。工期自2007年11月20日至2008年1月7日前，因甲方开业日期已定，乙方必须在上述期限内无条件完成本合同约定工程，工程质量必须一次性达到甲方验收标准，经甲乙双方验收合格后，交给甲方经营，每拖延一天付款2000元人民币。本工程付款方式为：①乙方施工达到正负零后，甲方付给乙方工程款5万元；②乙方施工完成本工程整体梁、柱浇注后，甲方付给乙方工程款10万元；③乙方完成整体工程的门窗安装并包口、地砖、上下水、强弱电、暖气、卫等全部设施后，甲方付给乙方工程款10万元；④本工程全部竣工，工程质量达到甲方规定标准，且经过甲方验收合格后十日内，甲方付给乙方累计总工程款达到95%；⑤待保质期结束后（一年），甲方付给乙方剩余工程款5%，此时工程款已全部付清。在质保期间，如出×质量及安全隐患，甲方通知乙方必须及时到现场维修，如乙方不准时到场，甲方有权找其他单位维修，费用由乙方承担。乙方不得转让或承包给他人，否则甲方有权单方解除合同，导致的一切经济损失由乙方全部赔偿给甲方。甲方签字代表为张曰信，乙方为王保堂。就该份合同，原告称被告已经支付18万元，是按照700平方米计算的工程款，700平方米是根据图纸计算的，双方没有进行过核算，也没有工程量统计。被告称对原告工程量干了多少不清楚，张曰信支付了部分款项之后就离开了北京工地，原告转包，构成违约，被告有权解除合同。
被告提交了2008年1月2日王保堂出具的《停工协议》，内容为：“我是王保堂，河南豫北施工队于07年11月份承包北京市朝阳区东辛店257号院内工程，现由于气温低，达不到施工条件，与现场负责人共同协商，把整体工程停下来，待开春后再复工。到今天前我队总投入资金120多万元（人工费40万，材料费80多万元）。甲方已付58万元。望贵公司把剩余款数即时给付，我方好让工人回家。由于工程暂停，租赁材料需要延长，望公司给予考虑解决。”现在无证据证明被告收到此份《停工协议》后提出异议，且被告收到此份协议后亦未与原告进行工程量核算。原告提交了《东辛店257号工地协调会议纪要》（以下简称《会议纪要》），该纪要列明参会人员有乡政府劳动科科长张洪涛、东辛店村委会副主任韦智，第三人法定代表人柳金花，乐陵市枣都酒业有限公司刘军，并有上述人员2008年1月21日签名。《会议纪要》内容为核算出工资总额59万元。分两次支付工人工资，第一次支付20万元，工资款结清后，安排农民工立即撤离施工现场，以后工程事宜，由王保堂与张曰信自行解决。第三人称2008年1月被告法定代表人张曰信走了，原告工人要不到工资，上街游行，闹到劳动局，乡里、村里出面协调，2008年1月21日签订了《会议纪要》，张曰信当时不在，被告代表刘军签字确认《会议纪要》，签订《会议纪要》当天柳金花个人借给王保堂20万元，2008年2月4日又借给王保堂29万元，用于支付工人工资。王保堂认可柳金花借给49万元。被告称无法核实刘军身份。
乐陵市枣都酒业有限公司2009年8月经核准名称变更为被告。另原告曾经就本案工程将乐陵市枣都酒业有限公司和第三人诉至本院，案件中原告申请工程量鉴定，该案中确定鉴定机构为北京中威正平工程造价咨询有限公司，鉴定过程中因为缺乏相应的鉴定材料，无法进行鉴定。因名称变更，故被驳回起诉。本案中，原告再次申请工程量鉴定，被告未补充新的可供鉴定的资料，因为资料不全，北京恒乐工程管理有限公司电话告知无法鉴定鉴定，如果仅仅进行面积鉴定，出×场需要5万元，不出×场需要4万元，并需要重新委托。因价格过高，原告申请更换鉴定机构，本院依法指定北京中威正平工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构2013年9月25日做出鉴定，称沿街楼建筑面积689.94平方米，东楼第一层、第二层建筑面积2030.46平方米。原告预交鉴定费5000元。第三人称：原、被告走以后接手诉争房屋，但诉争房屋是原告做的还是被告做的不清楚；其接手时沿街楼的主体、顶部完成了，内外墙抹灰、一层地面贴砖，但是不合格，其他内部装修、水电、楼梯、门窗、外部刷漆都是第三人做的，并在顶部加盖了一层彩钢顶，沿街楼接手后第三人没有新的加盖，建筑面积没有增加；院内东楼一二层毛坯墙完成，但是有部分用的是原来的老墙，就只是砌的砖，二层是扣的楼板，四面墙已经弄好，二层的底部和顶部已经上了，内部竖着的隔断已经做了，厨房和卫生间的隔断没有做，水电整个楼都没有做，东楼的墙体用的是旧砖，新砖是残次品；院内南楼三层加盖完成了，三层顶部完成了，二层原来隔断拆了，做了部分新隔断，内部墙皮抹灰，一层就没动过，二层动了一部分墙，在里面做了一些隔断，一至三层外墙皮刷漆，三层外部大部分窗户完成，具体数量记不清楚。原告称：沿街楼的主体、顶部完成了，内外墙抹灰，一层地面贴砖，内部刮腻子，外部刷漆，按照图纸刷的是南面和西面，没有做楼梯，因为图纸上就没有，防水没有做，因为是彩钢顶就不需要做防水，图纸上也没有，安装新的排水管道，门没有安，但是已经到场，窗户安了；院内东楼一二层毛坯墙完成，有部分用的是原来老墙，但是被告减钱了，原告是按照被告的要求做的，有补充协议证明，二层是扣的楼板，二层四面墙已经弄好了，二层的底部和顶部已经上了，内部竖着的大隔断已经做了，厨房和卫生间的隔断没有做，水电已经做了预留没有安装，三层预备了料，已经绑上钢筋，东楼部分用旧砖是被告认可的；院内南楼三层加盖完成了，水做完了，电基本安完，剩灯具没安，三层顶部完成了，二层原来的隔断拆了，做了部分新的隔断，内部墙皮抹灰，一层没动过，二层动了一部分墙，在里面做了一些隔断，一至三层外墙皮刷漆，三层外部大部分窗户完成，二层的拆改是按照图纸施工的，窗户安装了，门没有安装，但是已经到场，一层窗户是原来的，二、三层窗户的是按照图纸进行施工的。被告称原告只干了58万元的活，具体干了哪些工程不清楚。另被告和第三人对于原告的公章提出异议，但是未提交确切证据，考虑到签订上述工程的与本案原告的委托代理人均为王保堂，故本院不予采信。
上述事实，有建筑施工合同、当事人在庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：关于原告要求的工程款，根据现有证据可以查明其并未将三份建筑施工合同中所涉及工程全部完工，且其所要求工程款系估算，故其要求的数额，本院不予支持。但根据查明事实，可以认定原告已经完成部分工程，不能进行工程量鉴定，之所以不能鉴定，是由于被告未按照合同约定支付工程款导致上述工程成为未竣工验收工程，且即使上述工程未完工，如果被告不需要原告再行施工，亦需要与原告进行工程量核算，且如果被告对于《停工协议》中所述数额不认可，亦需要提出异议并与原告进行工程量核算，对此，被告均未进行，故本院认为对原告所做工程量无法精确核算的事实被告应当承担主要责任，此种情况下，根据北京中威正平工程造价咨询有限公司所做的面积鉴定报告，结合原告与被告所签订的合同，本院认为王保堂出具的《停工协议》中所述数额合理，应予采信。同时考虑到该《停工协议》中写明人工费40万元，因为《会议纪要》的时间晚于《停工协议》，而《会议纪要》核实工人工资为59万元，故应该按照59万元计算。又《会议纪要》签订时间晚于《停工协议》，而《会议纪要》核定的人工工资高于《停工协议》，故本院认为《停工协议》中所述材料费80多万元是合理的，又因原告未写明材料费的具体数额，此不利责任应自行承担，本院按照80万元计算。又因原告自认被告给付58万元，故予以扣除。关于柳金花支付的款项，可以另行解决。根据现有证据，工程的具体进度和质量已经不能查明，故原告要求按照合同约定支付滞纳金和损失费不予支持，但本院认为被告应该支付自《会议纪要》签订之次日起至实际给付之日的欠付工程款利息，标准以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但不能超过原告要求的300万元。被告抗辩不能成立，本院不予采信。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、被告平原县世世福酒业有限公司于本判决生效后七日内给付原告河南省安阳市豫北建筑安装公司工程款八十一万元及欠付工程款利息（从二〇〇八年一月二十二日起算，计算至实际给付工程款之日为止，利率以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准，计算基数为八十一万元），利息总额不超过三百万元；
二、驳回原告河南省安阳市豫北建筑安装公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费47850元，由原告河南省安阳市豫北建筑安装公司负担30000元（已交纳），由被告平原县世世福酒业有限公司负担17850元（原告河南省安阳市豫北建筑安装公司已预交，于本判决生效后七日内给付原告河南省安阳市豫北建筑安装公司）。鉴定费5000元，由被告平原县世世福酒业有限公司负担（原告河南省安阳市豫北建筑安装公司已预交，于本判决生效后七日内给付原告河南省安阳市豫北建筑安装公司）。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 石海朝
代理审判员 徐永飞
人民陪审员 张 勇
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 黄孟歆