江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第2953号
上诉人（原审被告）南京泰利斯达建筑材料有限公司。
法定代表人臧小英，该公司总经理。
委托代理人汤加彬，江苏博聪律师事务所律师。
委托代理人陈协平，江苏博聪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱国海。
委托代理人刘绪军，江苏衡鼎律师事务所律师。
上诉人南京泰利斯达建筑材料有限公司（以下简称泰利斯达公司）与被上诉人朱国海工伤保险待遇、经济补偿金纠纷一案，南京市栖霞区人民法院于2013年7月10日作出了（2013）栖民初字第451号民事判决，上诉人泰利斯达公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人泰利斯达公司委托代理人汤加彬、被上诉人朱国海委托代理人刘绪军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，朱国海2008年进入泰利斯达公司工作，泰利斯达公司为朱国海办理了工伤保险。2008年4月1日、2010年3月22日朱国海与泰利斯达公司连续签订两份固定期限劳动合同，期限自2008年4月1日至2012年3月31日止。2011年5月12日，朱国海在工作时被同事苏某打伤，被诊断为左腕舟状骨骨折、左侧第四肋骨骨折。朱国海陈述其共住院两次（2011年5月12日至30日，2011年6月14日至20日），分别花费医疗费8000多元、14000多元。朱国海认可其于2011年11月、12月回泰利斯达公司工作，2012年4月开始曾在南京弘景医药有限公司工作过数月，但均是迫于生活压力。根据江苏省职工康复医院等医疗机构的证明，朱国海目前工伤未愈，还需后续治疗。根据朱国海银行帐单、工资明细及收条，朱国海受伤前12个月平均应发工资4117元；泰利斯达公司发放了朱国海受伤后的工资6233.62元，生活费4400元，合计10633.62元。
2011年12月6日，原审法院作出（2011）栖刑初字第353号刑事判决，判决：被告人苏某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。该判决已生效。苏某与朱国海另经法院主持调解，于2011年12月1日达成调解协议：苏某一次性赔偿朱国海医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等各项损失合计52000元（不含苏某已先期给付的2000元医疗费）。
2012年1月，朱国海在仲裁委申请仲裁，要求泰利斯达公司补发2011年5月至11月份病假工资8500元、2011年12月份克扣的工资3000元。2012年2月，朱国海、泰利斯达公司签订了终止劳动关系协议书，主要内容为：朱国海与泰利斯达公司劳动合同于2012年3月31日到期，双方同意终止不再续签；泰利斯达公司一次性支付给朱国海各项费用10000元，朱国海于2012年2月25日离开泰利斯达公司，此后一切行为与泰利斯达公司无关；朱国海与泰利斯达公司无任何劳动争议和纠纷。2012年3月7日，朱国海向泰利斯达公司提交保证书一份，主要内容为：本人与泰利斯达公司劳动纠纷已达成协议，拟到劳动部门撤诉，保证与泰利斯达公司无任何劳动争议。朱国海庭审中认可已撤回该次仲裁申请。
朱国海离开泰利斯达公司后自己提出了工伤认定申请，南京市人力资源和社会保障局于2012年5月2日认定朱国海为工伤。2012年7月31日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定朱国海为伤残玖级，建议停工留薪期结束。朱国海后诉至仲裁委，请求裁决：撤销终止劳动关系协议书，解除劳动合同，被申请人泰利斯达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、工资损失、医疗费、后期康复治疗费、交通费、护理费。该委于2013年1月9日裁决：泰利斯达公司支付朱国海一次性伤残就业补助金25485元；对朱国海其他诉讼请求不予支持。朱国海不服，遂诉至原审法院，要求判令：1、撤销《终止劳动关系协议书》；2、解除朱国海与泰利斯达公司的劳动合同关系；3、泰利斯达公司因违法解除劳动合同而应支付赔偿金41170元（4117×5×2）；4、泰利斯达公司赔偿朱国海一次性伤残补助金18993元（系泰利斯达公司未按照其实际工资水平办理工伤保险，导致该项待遇减少，应补足差额，即应发37053元-已发18060元），一次性工伤医疗补助金49440.9元；5、泰利斯达公司限期申请一次性伤残就业补助金25485元；6、泰利斯达公司支付停工留薪期待遇60078元（包括应发工资4117元×14个月=57638元，2010年度年终奖1140元，2011年端午节福利600元，中秋节福利700元；7、泰利斯达公司支付因违法解除劳动合同而致朱国海工资损失暂计4117元（违法解除劳动合同而致朱国海工资损失暂计4117元，每个月工资标准为4117元，计算期间为停工留薪期至劳动合同被合法解除之日）；8、泰利斯达公司支付医疗费8612元及后期康复治疗费35000元及治疗工伤产生的交通费1720元和两次住院期间的护理费2000元；9、泰利斯达公司为朱国海补交2012年4月至合同被合法解除之日的社保；10、泰利斯达公司承担诉讼费。原审审理过程中，朱国海变更第3项诉请为经济补偿金20585元（4117元×5月）；明确第7项诉请数额为12351元（即4117元×3月）。朱国海经原审法院准许，申请撤回了第5项、第8项诉请。
原审法院另查明，泰利斯达公司先后7次以借款形式支付给朱国海医疗费合计22291.57元，最后一次时间为2011年10月10日。朱国海已于第二次仲裁结束后从泰利斯达公司领取一次性伤残就业补助金25484元、一次性伤残补助金18060元。泰利斯达公司在本案庭审中表示愿意为朱国海申报一次性工伤医疗补助金。
朱国海另确认其在第二次申请仲裁时单方解除了与泰利斯达公司的劳动合同，解除时间为2012年11月5日，理由是泰利斯达公司违法。
上述事实，有朱国海、泰利斯达公司当庭陈述，朱国海提交的劳动合同书、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、病历、医疗费发票、疾病诊断证明、银行账单明细及工资明细表、终止劳动关系协议书、仲裁裁决书、仲裁开庭笔录，泰利斯达公司提交的职工社会保险关系变动表、刑事判决书、调解协议、终止劳动关系通知书、保证书、借条、收条、仲裁申请、工资明细等证据证实。
原审法院认为，朱国海与泰利斯达公司之间存在的劳动合同关系真实合法，朱国海已发生工伤，泰利斯达公司应履行用人单位相关义务。关于朱国海各项诉请，原审法院根据现有证据及相关规定，认定如下：
1、撤销《终止劳动关系协议书》。原审法院认为该协议签订时，朱国海工伤治疗尚未终结，泰利斯达公司没有为朱国海申报工伤，朱国海伤残等级、停工留薪期均未确定，朱国海并不清楚自身所受损害的程度。后经过鉴定，朱国海构成玖级伤残，停工留薪期直到2012年7月才结束，而终止劳动关系协议书中，泰利斯达公司仅给付朱国海10000元补偿款，与朱国海实际损失相差甚远，该协议显失公平，朱国海有权申请撤销。
2、解除朱国海与泰利斯达公司的劳动合同关系。原审法院认为双方之间第二份劳动合同期限至2012年3月31日终止，但因朱国海停工留薪期尚未结束，合同期限依法应顺延至停工留薪期结束之日，即2012年7月31日。此后，朱国海可要求与泰利斯达公司签订无固定期限劳动合同，否则双方劳动合同关系不再存续。由于朱国海并未要求续订劳动合同，也未到泰利斯达公司工作，故双方的劳动合同关系已于2012年7月31日终止。朱国海要求法院确认双方劳动合同关系于2012年11月5日解除，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
3、支付经济补偿金20585元（4117元×5月）。因朱国海、泰利斯达公司劳动合同关系期满时，泰利斯达公司未提出与朱国海续订劳动合同，故泰利斯达公司应支付朱国海经济补偿金。朱国海与泰利斯达公司的劳动合同关系存续期间应为2008年4月至2012年7月；朱国海工伤前12个月平均工资为4117元，故经济补偿金数额应为：4117元×4.5月=18526.5元。
4、赔偿朱国海一次性伤残补助金18993元，一次性工伤医疗补助金为49440.9元。因泰利斯达公司已为朱国海办理工伤保险，且工伤发生在保险关系存续期间，故上述补助金均应由工伤保险基金支付，具体金额均应由工伤保险经办机构确认，原审法院不予处理。
5、支付停工留薪期待遇60078元（包括应发工资4117元×14个月=57638元，2010年度年终奖1140元，2011年端午节福利600元，中秋节福利700元）。原审法院认为，朱国海停工留薪期期间上班的事实并不足以证实其已康复、不需要停止工作接受治疗。根据劳动能力等级鉴定结论通知书、医疗机构证明及朱国海工伤目前未治愈的事实，朱国海停工留薪期应从2011年5月12日至2012年7月31日，约14个月。泰利斯达公司应在此期间内按照朱国海受伤前工资标准支付月工资。朱国海主张的端午节、中秋节福利不属于泰利斯达公司应承担的工资义务，朱国海要求的年终奖1140元也缺乏证据证实，不应计算入停工留薪期工资。根据朱国海受伤前的工资标准，原审法院酌定朱国海停工留薪期工资为：4117元×12个月=57638元。泰利斯达公司已发放朱国海受伤后的工资及生活费10633.62元，扣除后还应支付47004.38元。
6、泰利斯达公司支付因违法解除劳动合同而致朱国海工资损失12351元（即4117元×3月）。原审法院认为双方劳动合同关系已于2012年7月31日终止，朱国海无权主张此后的损失。
7、为朱国海补交2012年4月至合同被合法解除之日的社保。该诉请不属于法院处理范围，本案不予处理。
上述原审法院支持的诉请数额共计65530.88元。案外人苏某已支付的52000元中虽然包含误工费，但具体数额不明，且与停工留薪期工资是基于不同的法律关系产生，支付主体不同，故不能将苏某支付的误工费抵扣本案泰利斯达公司应支付的停工留薪期工资。泰利斯达公司以借款名义支付给朱国海的医疗费2万余元，与本案朱国海的诉请缺乏关联性，泰利斯达公司也未主张冲抵朱国海诉请数额，故原审法院不予抵扣。朱国海基于《终止劳动关系协议书》获取的10000元补偿款，因该协议已撤销，故应从本案诉请中抵扣。综上，泰利斯达公司共应支付朱国海55530.88元。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、撤销朱国海与泰利斯达公司于2012年签订的《终止劳动关系协议书》；二、泰利斯达公司于判决生效之日起五日内支付给朱国海经济补偿金、停工留薪期工资，共计55530.88元；三、驳回朱国海其他诉讼请求。如泰利斯达公司未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人泰利斯达公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定朱国海的停工留薪期为14个月，且判决泰利斯达公司支付停工留薪期工资57638元（4117元×14个月）无事实和法律依据。1、朱国海在工伤认定过程中，从未对停工留薪期提出过鉴定申请，宁劳鉴通字（2012）2468号劳动能力鉴定结论通知书中，建议停工留薪期结束，并非指停工留薪期到该劳动能力鉴定结论出具时结束，而是因该劳动能力鉴定结论通知书为格式文本，鉴定委员会为了不留空白所写，并无任何实质意义，更非停工留薪期的鉴定结论。2、朱国海2011年5月12日，上班时间与同事发生纠纷，互殴过程中，被同事打成“工伤”。经治疗后，朱国海于2011年11月正式回泰利斯达公司上班。2012年3月7日，朱国海与泰利斯达公司签订《终止劳动关系协议书》并签署《保证书》，确认双方不再续签劳动合同，无任何劳动争议等。2012年4月，朱国海开始在南京弘景医药有限公司工作，并由该公司缴纳社会保险。上述三段时间即原审法院认定的停工留薪期，第一段2011年5月12日
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2011年11月，朱国海每月均是以借生活费的名义从公司领取工资，且2011年12月1日朱国海与侵害人苏某达成《调解协议》，其误工期间的工资损失已由苏某赔偿，故此段其所谓停工留薪期（误工期）的工资收入并未减少。第二段2011年11月
--2012年2月，朱国海正常上班，工资均是正常发放的，既不存在停工留薪期，也不存在停工留薪期工资未发放的问题。第三段2012年4月--
2012年7月，朱国海在南京弘景医药有限公司工作，由该公司支付工资和缴纳社会保险，更不存在停工留薪期工资问题，与泰利斯达公司也无任何关系。3、根据《工伤保险条例》第33条“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”之规定，原审法院在朱国海停工留薪期未作鉴定的情况下认定朱国海的停工留薪期为14个月完全就是对法律的肆意践踏。4、诉讼中，泰利斯达公司提交了朱国海2010年5月至2012年2月工资明细，对此工资明细表，朱国海也是认可的。依据该工资表，朱国海的工资收入主要由基本工资、考核工资、加班费等组成。原审法院认定的朱国海月平均工资4117元，实际为包含了半数以上加班费的全部收入。《工伤保险条例》只是规定工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。工资福利待遇显然不包括需要加班才能获得的加班费。因此，即使认定停工留薪期，用人单位支付的停工留薪期工资只能发放工伤职工工资福利待遇，不应包括需要加班才能获得的加班费。（二）原审法院判决泰利斯达公司支付朱国海经济补偿金18526.50元（4117×4.5个月）是对本案的法律适用或参考采用双重标准所致，也是完全错误的。原审法院参考使用江苏省高级人民法院《劳动争议审理指南》的相关指导意见，判决撤销了2012年3月7日朱国海与公司签订的《终止劳动关系协议书》，但根据该《劳动争议审理指南》，即便变更或撤销补偿协议，也只能裁决用人单位补足双方协议低于工伤保险待遇的差额部分，而经济补偿金显然不属于工伤保险待遇。不仅如此，根据该《劳动争议审理指南》的相关规定，经济补偿不应包括加班费，而原审法院参考使用上级人民法院审理指南时，采用双重标准，认定的月平均工资4117元是包括加班费的，因此，原审法院所作出的判决是错误的。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判为驳回被上诉人朱国海的原审诉讼请求。
被上诉人朱国海辩称：（一）原审判决是公平、公正的，但原审法院未支持朱国海一次性伤残补助金的诉请，应当支付一次性伤残补助金。朱国海的实际工资水平是4000元左右，但单位缴纳保险是低报了，以2000元左右申报的，应按照工伤保险条例支付伤残补助金。因我方未提出上诉，现只作为答辩意见。（二）关于停工留薪期工资的问题。1、泰利斯达公司对劳动能力鉴定结论通知书中关于停工留薪期的理解是片面的。在申请工伤认定及劳动能力鉴定时，工伤认定部门是根据申请人的申请进行鉴定的。如朱国海没有申请停工留薪期的鉴定，工伤部门不会做出停工留薪期的鉴定。2、朱国海的伤情至今没有痊愈，工伤认定部门认定的十四个月停工留薪期并不为多，这也是朱国海放弃部分期限利益的结果。3、朱国海正式上班并不代表其不处于工伤期间，相反可以显示泰利斯达公司非人性的一面。朱国海的伤情一直没有治愈，用人单位一再要求朱国海上班，否则就不支付任何生活费，无奈之下，朱国海只好上班。4、关于工资问题。工资应当包括计时工资、计件工资、奖金、加班加点工资、津贴和补贴等。审判指南中把加班工资排除在外，是没有依据的，原审法院关于计算经济补偿金的标准是正确的。综上所述，泰利斯达公司的上诉请求没有事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人泰利斯达公司的上诉请求。
二审中，上诉人泰利斯达公司对原审法院查明的“朱国海认可其2011月11月、12月回泰利斯达公司工作，2012年4月开始曾在南京弘景医药有限公司工作过数月，但均是迫于生活压力”、“根据江苏省康复医院等医疗机构的证明，朱国海目前工伤未愈，还需后续治疗。”和“泰利斯达公司发放了朱国海受伤后的工资6233.62元”这三节事实有异议，认为：1、朱国海是2011年11月就回来开始上班；泰利斯达公司去社保局查询朱国海在2012年4月就在南京弘景医药有限公司，现在是否在其公司上班，我方也不清楚。2、原审法院对江苏省康复医院等证明的认定是不严肃的，这只是医嘱，并不是医疗机构的证明。3、关于发放朱国海工资6233.62元的数额没有异议，但这并不是受伤后的工资，是朱国海2011年11、12月、2012年1、2月四个月的工资总额。泰利斯达公司对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人朱国海对原审法院查明的事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工伤遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，停工留薪期超过12个月的，需经劳动能力鉴定委员会确认。2011年5月12日，朱国海受伤。南京市劳动能力鉴定委员会于2012年7月31日作出的宁劳鉴通字（2012）2468号劳动能力鉴定结论通知书记载建议停工留薪期结束，故原审判决认定朱国海的停工留薪期为14个月，符合法律规定。泰利斯达公司上诉称朱国海未申请停工留薪期的鉴定，但未提交证据加以证实，故本院对其该项主张，不予采纳。根据相关规定，工伤职工在停工留薪期内的，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工伤遭受事故伤害前12个月的平均月工资计算。工资的计算按照《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定执行。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。根据泰利斯达公司提交的朱国海受伤前的2010年5月至2011年5月的工资表显示加班属于常态，且朱国海的工资主要由基本工资、加班工资和奖励组成，故原审法院按照朱国海受伤前12个月的月平均应发工资4117元计算停工留薪期工资，具有事实与法律依据。泰利斯达公司主张停工留薪期待遇不包括加班费的上诉请求，依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。据已查明的事实，朱国海于2011年5月12日受伤，故原审判决以朱国海受伤前12个月的月平均应发工资4117元计算经济补偿，符合法律规定。泰利斯达公司主张计算经济补偿时不应包括加班费的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，泰利斯达公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
代理审判员 王晓燕
代理审判员 韩 丹
二〇一三年十一月十四日
书 记 员 顾 欢