浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1156号
上诉人（原审被告）：贝祖福。
委托代理人：李鸣杰。
被上诉人（原审原告）：邵雪富。
委托代理人：邵剑雄。
上诉人贝祖福与被上诉人邵雪富农村建房施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，位于杭州市西湖区留下镇东穆坞村外东穆坞××号的房屋（以下简称案涉房屋）系农村宅基地上房屋，为危房重建。2011年12月28日，邵雪富、贝祖福签订《建房协议书》，约定由贝祖福承建案涉房屋；房屋为砖混结构，每层楼面混凝土现浇，面积按实际计算，挑出部份的面积按100%计算，屋面木结构阁楼沿口高0.5米以上按一层计算，0.5米以下按半层计算。基础及地下室的地面由邵雪富自行做好，地下室的面积按一层计算；建造价格为每平方米200元，从基础至结顶，扎钢筋及现浇，贴外墙砖，内粉刷必须按邵雪富要求进行施工，若有变动，双方协商解决，所需施工设备和工具（脚手架、搅拌机、吊机）均由贝祖福自备；贝祖福必须按图施工，混凝土、钢筋配比按规定配置，浇制大小梁和柱子及其它预件时，不能产生空洞和露筋现象，层层、层面及墙面必须在同一直线和水平线上，房屋建造后不得产生倾斜或其它因施工、技术原因所发生的质量问题，如出现质量问题均由贝祖福承担整体经济损失。质量按国家标准验收，完工验收合格后，余款一次付清；工程施工于2012年10月1日前必须完工，如贝祖福在施工期间未经邵雪富同意擅自停工30天以上的，邵雪富可以终止本协议，承包款不再支付，贝祖福应赔偿邵雪富相应的经济损失2万元。签约后，贝祖福即对案涉房屋进行施工，后邵雪富、贝祖福因房屋质量问题产生纠纷。
2014年9月23日，邵雪富诉至法院，请求判令：1、贝祖福赔偿邵雪富房屋加固费、容积率损失费、后续工程施工费、建筑材料损失费314536元（包括楼板加固费254736元，容积率损失50000元，由于节瓦未盖好造成节瓦要打掉的损失材料及人工费3800元，尚未完工工程施工费6000元，详见赔偿清单）；2、贝祖福承担场地使用费4600元（从2013年9月16日计算至2013年10月31日，即46天＊100元／天=4600元，具体金额应计算至贝祖福将场地清理完毕交给邵雪富之日止以每日100元计算）；3、贝祖福赔偿邵雪富违约金2万元；4、诉讼费由贝祖福承担。经询问，邵雪富明确第1项诉请的具体依据：容积率减少的面积为200平方＊250元／平方，故损失费（空间上高度减少）为50000元。后续工程施工费6000元，其中外墙勾缝2600元贝祖福已经支付，其余未支付费用包括：工程扶梯下面的墙壁没有粉刷、外墙饰面没做、脚手架没有拆除、卫生间平整地面未做等。建筑材料损失费3800元。
2013年9月，浙江省工业设计研究院第六建筑设计研究所对案涉房屋出具工程技术联系单，内容为：经现场测定，原设计C轴南侧板厚为120mm，实际施工仅为100mm，导致使用中楼板产生裂缝。现考虑对该处楼板进行加固，建议采用板底黏贴钢板或板底板面黏贴双层双向碳纤维加固。包括一层至三层楼板及阁楼层共四层楼板需加固。
审理中，邵雪富申请对案涉房屋质量进行鉴定。法院依法委托浙江大合建设工程检测有限公司进行司法鉴定。该公司于2014年5月6日作出编号为DH2014-FJSF-001号《关于杭州市西湖区留下街道东穆坞村外东穆坞××号房屋的司法鉴定报告》，鉴定结论及建议为：杭州市西湖区留下街道东穆坞村外东穆坞××号房屋楼板及楼梯板质量不符合设计要求，A-C轴楼板及楼梯板承载力不能满足3.0kN／㎡的要求，建议可由浙江工业设计研究院出具加固方案。邵雪富对该鉴定报告没有异议，贝祖福提出三项异议，一是鉴定程序违法，鉴定机构未能提供已经通知法院及贝祖福到场参加检测的证据，除王建德外的其他两位鉴定人未实际到场检测；二是鉴定的方式为抽检，现场只对二层楼板及一层的楼梯板抽样检测，其他全部没有检测，结论是无法推论的，四层楼板需要分别鉴定；三是鉴定结论没有依据，报告第四部分鉴定依据中第三点为现行规范、规程及标准，具体是什么规范没有说明，报告第六页注明将上述参数和结构材料信息等输入计算机PKPM进行计算，但计算结果没有显示。贝祖福要求鉴定人员出庭接受质询并提供相应的资质证明、鉴定器具校准证书，上述证据鉴定机构已向贝祖福出具，并经贝祖福当庭质证，贝祖福没有异议。经法院释明及询问，贝祖福未提出重新鉴定申请，但认为应当发回鉴定机构补充鉴定。
审理中，邵雪富申请对贝祖福施工的案涉房屋的四层楼板加固方案进行鉴定。法院依法委托浙江展诚建筑设计有限公司进行司法鉴定。该公司于2014年7月21日作出编号为2014-25号的《司法鉴定报告》，并于2014年作出《杭州市西湖区留下街道东穆坞村外东穆坞××号房屋加固修复方案鉴定报告补充说明》，加固修复方案为：涉案房屋楼梯和楼板均采用粘贴碳纤维布进行加固，先对楼板裂缝用结构胶注胶处理，然后在楼板面和板底及楼梯板底整体粘贴碳纤维布，楼梯底沿长方向布置，碳纤维布采用厚0.167mm，宽度50mm，间距100mm，垂直方向用厚0.111mm，宽50mm碳纤维布压条固定，碳纤维布压条间距300mm。楼板沿整块板底双向布置，碳纤维布采用厚0.167mm，宽度50mm，间距100mm。处理加固修复方案时，应先对结构板表面进行清理工作，再按相应的加固修复方案进行加固修复处理。邵雪富对该鉴定结论有异议，称要求用钢板加固，贝祖福对该份鉴定报告未提出异议。
审理中，邵雪富又申请对案涉房屋的楼板加固方案的工程造价进行审价。法院依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行司法鉴定。该公司于2014年9月9日作出浙韦工审（2014）第248号《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：案涉房屋的四层楼板加固费用鉴定造价为242623元。邵雪富、贝祖福对该鉴定意见均未提出异议。
审理中，邵雪富向法院说明：邵雪富总共应向贝祖福支付工程款142908元，已经支付了105000元，此外贝祖福向邵雪富支付过工程质量保证金14290元。对于邵雪富上述陈述，贝祖福未予确认，贝祖福主张双方尚未结算工程款，但未提起反诉也未主张抵消。
原审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动应当取得相应的资质等级证书，在资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案贝祖福作为个人，不具备建筑活动的施工资质，故邵雪富、贝祖福于2011年12月28日签订的《建房协议书》无效。但是，考虑到建筑施工行业的特殊性，参照协议书约定来确定邵雪富、贝祖福之间的权利义务，符合公平原则和建筑行业的实际。本案主要争议焦点：一、案涉房屋是否存在质量问题及楼板加固所需费用；二、贝祖福是否应当向邵雪富支付违约金。对于第一个争议焦点，邵雪富主张案涉房屋存在质量问题。根据邵雪富提供的由浙江省工业设计研究院第六建筑设计研究所出具的工程技术联系单，及由浙江大合建设工程检测有限公司出具的司法鉴定报告，该院对邵雪富的主张予以采信，贝祖福对上述司法鉴定报告有异议，但未提供证据证明，也未提出重新鉴定申请，该院不予采纳。对于案涉房屋的楼板加固费用，邵雪富主张应采用钢板加固，但未提供钢板加固必要性的依据，故该院采纳浙江展诚建筑设计有限公司及浙江韦宁工程审价咨询有限公司的鉴定结论对邵雪富诉请的加固费予以支持，加固费具体数额为鉴定结论所认定的242623元。对于第二个争议焦点，根据双方《建房协议书》，如贝祖福在施工期间未经邵雪富同意擅自停工30天以上的，邵雪富可以终止协议，承包款不再支付，且贝祖福应赔偿邵雪富相应的经济损失2万元。邵雪富主张案涉房屋未实际完工，贝祖福已擅自停工30天以上，贝祖福主张案涉房屋已经实际建设完成，且邵雪富已经入住。鉴于双方约定的违约金支付前提是贝祖福未经邵雪富同意擅自停工30天以上，但双方均未提供证据证明其主张，依照诉讼法有关规定，应由邵雪富承担举证不利的后果，故该院对邵雪富关于违约金的诉请不予支持。此外，邵雪富对其诉请的容积率减少损失费、后续工程施工费、建筑材料损失费均未提供相应证据予以证明，该院不予支持。对于邵雪富诉请的因贝祖福的施工设备长期占用邵雪富场地所产生的场地使用费，邵雪富主张其与贝祖福协商确定的场地使用费标准为100元每天，但未能提供相应证据证明，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、贝祖福于判决生效之日起十日内支付给邵雪富房屋加固费242623元。二、驳回邵雪富的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元6388元，由贝祖福负担4570元，由邵雪富负担1818元，其中贝祖福负担部分于判决生效之日起十日内支付至法院。鉴定费共27500元（邵雪富已先行垫付），由贝祖福负担，于判决生效之日起十日内径直支付给邵雪富。鉴定人员出庭作证费用500元，由贝祖福负担（已付清）。
宣判后，贝祖福不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人认为，本案的争议焦点是：上诉人为被上诉人施工的位于杭州市西湖区留下镇东木坞村外东木坞××号的房屋是否存在质量问题？如果存在质量问题，则如何加固以及加固的费用是多少？为此，原审法院分别委托浙江大合建设工程检测有限公司进行楼板及楼梯板质量鉴定；委托浙江展诚建筑设计有限公司进行加固修复方案鉴定；委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行四层楼板加固费用鉴定。上述三家鉴定机构分别出具了鉴定报告。显而易见，上述三家鉴定机构出具的鉴定报告，基础是浙江大合建设工程检测有限公司所出具的楼板及楼梯板质量鉴定报告。因此，如果楼板及楼梯板质量鉴定报告存在问题，则其后的加固修复方案鉴定报告、加固费用鉴定报告就变得毫无意义，正所谓“皮之不存毛将焉附？”但本案的问题恰恰是发生在浙江大合建设工程检测有限公司所出具的楼板及楼梯板质量鉴定报告上，根据原审法院的委托书，要求其“对坐落于西湖区留下街道东木坞村外东木坞××号房屋的一至四楼的楼板及楼梯板的浇制厚度质量及所影响荷载质量，是否达到每平米300公斤的设计要求的质量进行鉴定”。但是，浙江大合建设工程检测有限公司在实际鉴定过程中，仅仅对其中的二层楼板和一层楼梯板进行了抽检，在未对其余层次的楼板和楼梯板进行抽检的情况下，就以推论的方式作出结论：涉案房屋楼板及楼梯板质量不符合设计要求，A-C轴楼板及楼梯板承载力不能满足3.0kN／m2的要求。在原审的庭审过程中，上诉人的代理人对浙江大合建设工程检测有限公司所出具的楼板及楼梯板质量鉴定报告提出了异议。为此，审判长王东篱仅在2014年12月11日的庭审中询问上诉人方是否提出重新鉴定，而没有作任何释明（原审判决中说：“经本院释明及询问”，与事实不符）。上诉人方考虑到减少讼累、避免无端增加诉讼成本，浪费社会资源，因此当庭明确要求首先进行补充鉴定。但令人遗憾的是，原审法院对于上诉人方的这一合法，且又合情合理的意见置之不理，在原审判决书中对此没有任何回应（即为什么本案不能补充鉴定）。便径行采信浙江大合建设工程检测有限公司所出具的楼板及楼梯板质量鉴定报告，以及建立在此基础上的加固修复方案鉴定报告、加固费用鉴定报告，并据此作出原审判决。由此可见，原审判决在审判程序上存在严重瑕疵，且认定事实不清、证据不足，故请求二审法院能够秉公执法，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
被上诉人邵雪富答辩称：上诉人陈述的事实不符合实际。鉴定是法院委托鉴定，鉴定结果是客观真实的。当时，上诉人就提出这个问题，鉴定单位工程师当时到庭答复上诉人的相关鉴定方式程序等问题。对于鉴定方法程序，这些都是符合行规的。所谓要每层鉴定，但是鉴定是破坏性的，每层敲坏的修复谁来承担。上诉人就是拖延诉讼时间，造成执行困难。上诉人的上诉理由没有事实以及法律依据。在西湖法院提出上诉人存在建筑工具留放在我的地方，所以请你把建筑材料在8月1日之前拿走，不然我就按照建筑垃圾处理了。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
对方当事人对原审法院查明的事实无异议。
本院认为，对涉案房屋是否存在质量问题。邵雪富在一审法院时申请对涉案房屋质量进行司法鉴定，浙江大合建设工程检测有限公司出具的司法鉴定报告，鉴定结论：杭州市西湖区留下街道东穆坞村外东穆坞××号房屋楼板及楼梯质量不符合设计要求，A-C轴楼板及楼梯板承载力不能满足3.0KN／M2的要求。建议可由浙江工业设计研究院出具加固方案。贝祖福对该司法鉴定报告有异议，认为鉴定机构未按要求对全部涉案楼板及楼梯板进行抽检，结论系推论的问题，现申请本院对该鉴定结论进行补充鉴定。本院认为，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，不予重新鉴定。现上诉人贝祖福未提交证据来佐证其申请要求进行补充鉴定的依据，而该鉴定结论已经证明涉案房屋的楼板及楼梯存在质量问题，故本院对贝祖福申请补充鉴定的请求不予同意。鉴于涉案房屋的楼板及楼梯存在质量问题，需要进行加固，根据浙江展诚建筑设计有限公司及浙江韦宁工程审价咨询有限公司的鉴定结论，加固费为242623元，贝祖福对其承建的房屋的楼板、楼梯的质量问题及产生的加固费应承担责任。贝祖福的全部上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6388元，由上诉人贝祖福负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一五年九月二十一日
书记员 何英杰