山东省莘县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莘商初字第416号
原告许克华。
委托代理人陈乐崇，江西民鉴律师事务所律师。
被告浙江中仑建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市六石街道中学路8号。
法定代表人严成效，执行董事。
委托代理人张延良，该公司工程部科员。
委托代理人吴新阳，浙江东辰律师事务所律师。证号：13301200111821555
原告许克华诉被告浙江中仑建设集团有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，被告浙江中仑建设集团有限公司在答辩期内以合同履行地不明为由，向本院提出管辖权异议，本院于2014年8月26日作出有管辖权的民事裁定。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告许克华及委托代理人陈乐崇到庭参加诉讼，被告浙江中仑建设集团有限公司的委托代理人张延良、吴新阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许克华诉称，原、被告于2012年4月25日签订一份《工程劳务承包合同》，约定被告将山东省聊城市莘县温州商贸城一期工程所有泥工主体工程、屋面砼的浇捣工作、配合文明标化工作承包给原告施工。合同第十条约定了结算方法：按图纸所设计面积为依据，进行工程量的计算。基础按一层的建筑面积50%进行计算，斜屋面按阁楼50%计算建筑面积，一、二、三层、阁楼层按计算规则计算。合同第十一条约定了付款方式：粉刷完工后一星期之内结清工程款。合同签订后，原告在2013年9月底按照合同约定完成了全部工程，被告公司于2013年1月22日也进行了核算，但是没有按照合同约定将阁楼工程款核算在内，至今被告仍欠原告包括阁楼在内共计456029.44元工程款。诉请法院依法判令被告支付原告工程款456029.44元及利息（从最后一次付款之日即2014年1月13日起计算），对于变更增加的工程量部分我方另行诉讼。
原告向本院提交如下证据：建设工程施工合同一份、工程劳务承包合同一份、收条一份、被告工程预结算员费某出具的施工过程中完成的工作量、莘县联创设计院出具的证明和施工图纸一份；莘县温州商贸城C区1#-16#楼各班组材料款应付清单（由被告公司张延良的签字认可），被告公司总经理张云桥签字认可的结算说明，由被告公司蔡西跃、张延良签字认可的结算单。变更签证增加工程量的签证单七份；由甲方莘县华佳置业有限公司工程部负责人孟庆东、岳然峰提供的证明一份。
被告浙江中仑建设集团有限公司辩称，根据原、被告签订的《工程劳务承包合同》第六条约定，本工程质量必须达到国家验收规范标准要求，结构工程需达市优工程。由于原告施工过程中其工程质量问题导致涉案工程的结构工程没有达到市优标准。被告据此可以拒付工程款并不予退还保证金。在合同实际履行过程中，本案原告已经完成工程量部分的工程款，被告已经全部付清。请求法庭驳回原告的诉求。
被告向本院提交如下证据：莘县华佳置业有限公司工程部出具的浙江中仑建设集团有限公司莘县温州商贸城项目部泥工未完成工程量清单、原告许克华亲自确认被告方代替原告完成的泥工的点工数量、已经支付给原告的工程款和返还的保证金共计金额230.1万元并由原告签字确认的收条36份和付款凭证2份，共计38支。
经本院庭审质证，双方当事人对原告提交的建设工程施工合同协议书部分和专用条款部分真实性、工程劳务承包合同、保证金收条、莘县联创设计院出具的证明和施工图纸一份、莘县温州商贸城C区1#-16#楼各班组材料款应付清单、被告公司总经理张云桥签字认可的结算说明；被告提交的已支付给原告工程款和返还的保证金共计金额230.1万元并由原告签字确认的收条36份和付款凭证2份，共计38支，2005年7月1日由中华人民共和国建设部和质量监督检验检疫总局联合颁布的国家标准的真实性、关联性、合法性无异议，本院予以确认。
原告提交的变更签证增加工程量的签证单七份，称系二次结构工程。因原告对于变更、增加的工程量未在起诉额中，被告不予质证，本院对其效力不予审查。
双方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：
原告提交被告工程预结算员费某出具的施工过程中完成的工作量复印件，原件在被告处保存。证明原告施工的每一栋的建筑面积按照合同计算2914.05平方米。
被告质证称，1、被告方没有该证据的原件。2、费某或公司的其他人员均没有代表被告按原告所述的内容进行过工程量结算。3、进行工程量的结算时不单列斜屋面的工程量，斜屋面的工程量已经包含在阁楼工程量之中。
原告提交的莘县温州商贸城由被告公司蔡西跃、张延良签字认可的结算单。用以证明原、被告在2014年1月份进行了结算，对结算的结果双方没有达成一致意见。被告认可的工程量是每栋2493.25平方米，被告把屋面当成了阁楼且把真正的阁楼面积没有计算在内。
被告质证称，真实性没有异议，这份证据恰恰可以证明与原告结算工程量只结算阁楼，斜屋面不能作为工程量单独计算。原告存在工程量没有全部完成的事实，1#-16#楼跟架眼没补及施工洞未补，1#-4#楼二次结构未做。4、该阁楼207.93平方米进行结算符合合同约定，阁楼的工程量内容已经包含了斜屋面，斜屋面不能单独计算工程量。
三、原告提交的莘县华佳置业有限公司工程部负责人孟庆东、岳然峰提供的证明一份，证明费某在2012年任浙江中仑建设集团有限公司莘县温州商贸城项目部负责人，代表项目部与工程部处理相关事宜。同时证明费某有权与原告进行工程量的进度核算。
被告质证称，对该份证据的真实性、关联性、证明目的均有异议。1、无法确认是否存在孟庆东、岳然峰两人。2、如果确有其人，也无法证明是否孟庆东、岳然峰本人签名。3、费某是否是被告公司员工，不是仅凭证人证言可以证实的。4、该证据在性质上属于证人证言。证人未出庭接受质询，不能作为认定事实的依据。
四、被告提交的2014年11月8日由甲方莘县华佳置业有限公司工程部出具的浙江中仑建设集团有限公司莘县温州商贸城项目部泥工未完成工程量清单。证明内容：涉案工程1-4号楼卫生间、阳台、厨房加气块隔墙未做。1-4号楼阳台栏板未浇灌混凝土。1-4号楼楼梯雨篷未浇灌混凝土。其述未完工程内容均为原告合同范围内的工程内容。相应工程款应予以扣除。
原告质证称，对证据证明的真实性、合法性、关联性均有异议。清单上列明的未完成工作量也不是原、被告合同约定的工作范围。原、被告约定的工作范围是所有泥工主体工程、屋面砼的浇捣工作配合文明标化工作。而被告提供的清单上面列明的工作量都属于二次结构的工作范围。证据上签字的杜某，在原告施工时并未在甲方莘县华佳置业有限公司工程部工作，对原告的施工内容并不知情。对于施工的未完成内容应该由甲方和监理的相关部门一起验收出具证明证实。这份证据与原告提供的莘县联创建筑设计有限公司出具的证明相矛盾。
被告提交的代替原告完成点工数量，大工61工，小工102工，应当按合同约定的结算方式在原告工程款中予以扣除。
原告质证称，对真实性没有异议，对关联性有异议。与原告提供的增加工程量性质一致，系二次结构工程，应当相互抵扣。
被告提交的2005年7月1日由中华人民共和国建设部和质量监督检验检疫总局联合颁布的国家标准：建筑工程建筑面积计算规范。证明1、计算建筑工程的建筑面积是屋面均已包含在顶层之内，不单列建筑面积。2、证明阁楼层的建筑面积超过2.1米高度的计算全面积，净高在1.2米至2.1米之间的部位计算二分之一面积，净高不足1.2米的不计算面积。
原告质证称，上述标准并没有列明屋面不计算面积，且原、被告对于屋面如何计算面积应该按照合同的约定按阁楼的50%计算建筑面积。2、对于阁楼如何计算应当适用中华人民共和国建设部和质量监督检验检疫总局联合颁布的国家标准的第3.0.4条款，并且阁楼的面积设计单位已经按照国家标准在设计图纸上标明415.98平方米。
原告庭前提交的会议纪要复印件，原告庭审中未按证据提交，被告提到此证据指出会议纪要上显示确认楼屋面混凝土浇筑为二次模压，窗垛不到位跑模等质量问题。
原告代理人庭下提交调查取证申请书，以该会议纪要系监理单位组织业主莘县华佳置业有限公司留存，原告复印，但其不给予加盖公章为由申请法院调查取证。法院依申请调查了出具单位聊城天昱建设监理的总监汪波及《温州商贸城C区例会纪要》的参加人林谨守，汪波证实《温州商贸城C区例会纪要》系其公司出具，二人均证实费某为浙江中仑建设集团有限公司的员工，且例会纪要中出现的问题均已全部解决。
被告以汇款人汤丽君无法联系为由，于2014年12月1日申请法院调取中国农业银行股份有限公司莘县支行由汤丽君汇款给许克华的5万元工程款的相关证据。原告质证该5万元为工程款属实。
原、被告双方均认可10万元保证金已全部退还给原告的事实。其中，5万元工程款于2012年5、6月份给付，双方未履行手续。
本庭总结该案争议焦点为：1、原告所施工的工程是否达到合同约定的标准。2、原告的诉讼请求应否支持。
经审理查明，2012年4月25日，原告许克华（乙方）与被告浙江中仑建设集团有限公司（甲方）签订《工程劳务承包合同》一份，约定：由原告承包莘县温州商贸城一期工程，位于山东省聊城市莘县西临槐堂路，北临伊园街。工作范围为本工程所有泥工主体工程、层面砼的浇捣工作、配合文明标化工作，以主体验收合格原则承包。工程质量要求：必须达到国家验收规范标准，结构工程须达到市优工程。工作内容：本工程施工图纸范围内所有泥工主体工程及施工联系变更单内容和要求。结算方法：1、按图纸所设计面积为依据，进行工程量的计算，基础按一层的建筑面积50%进行计算，斜屋面按阁楼层50%计算建筑面积，一、二、三层、阁楼层按计算规则进行计算。如遇设计变更联系单工程量其增加的部分另外计费。2、单价：泥工价格58元／㎡。点工价格：大工：180元／天，小工120元／天。十一、付款方式：第一批款项支付按大合同付款后一星期内支付所完成产值的75%，房子封顶后支付主体结构产值的95%，余下5%在粉刷完工后一星期之内结清。
2012年12月28日，被告浙江中仑建设集团有限公司（甲方）与莘县华佳置业有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，由被告承建莘县联创设计有限公司设计的莘县商贸城一期C区B1-B16号楼土建及安装工程施工。开工日期2012年12月28日，竣工日期2013年8月29日。组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。根据形象进度付款，基础（±0.00）完成，付合同价款的10%，主体验收付至合同价款的50%。竣工验收合格后付至造价的90%，剩余10%作为质保金，质保期满后付清，工程款须经监理签证，甲方同意后拨付。本工程发包人同意承包人分包的工程为地暖、防水、保温、消防等专业项目。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋里防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。具体如下：基础及主体工程为设计使用年限，土建其他项目为2年，外墙保温工程为5年。屋面防水工程为5年。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的10%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。被告浙江中仑建设集团有限公司将此项工程所有泥工主体工程、层面砼的浇捣工作、配合文明标化工作承包给原告许克华承建。
合同签订后，原告于2012年4月24日交与被告质量保证金100000元，按照莘县联创建筑设计有限公司设计的施工图纸，原告于2012年4月25日开始施工。施工图纸显示各层平面图，包括一层、二层、三层、阁楼层、屋顶。2012年12月20日，由施工方、监理方、工程部共同作出温州商贸城C区例会纪要，加盖聊城天昱建设监理咨询有限公司公章。内容如下：14#楼砼浇筑完成，15#楼三层顶钢筋绑扎完成，验收通过，准备浇筑。及上周质量问题：14#楼屋面砼浇筑未二次压模，窗垛加固不到位，跑模。屋脊砖砌筑不合要求，15#楼三层顶模清洗不干净。建设单位工程部由甲方孙广印签字，其上显示施工方：应国忠、蔡西跃、蔡尔奎、赵云华、顾永铭、占青峰、费某、张瑞。施工单位由中仑费某签字，莘亭张瑞签字，监理部门由曹保新签字。原告将出现的问题全部改正后进行下一道工序，2013年9月底完工。2014年1月14日，莘县联创建筑设计院出具证明一份，经复核莘县温州商贸城C区B1－B16双号楼建筑面积与施工图纸所标注面积一致。双方出示的证人证言均为复印件，且证人未到庭接受质询。2012年5月，被告退还原告保证金5万元（双方无手续），2014年元月15日，被告退还原告保证金5万元。被告自2012年6月20日至2014年元月15日，共支付给原告工程款225.1万元。
原告提交费某签字的《泥工班Ⅱ栋楼工程量：〈建筑面积㎡〉》复印件，称原件在被告处，内容显示：“1、基础算底层一半建筑面积341.8㎡，2、底层683.61㎡，3、二层630.95㎡，4、三层633.76㎡，5、阁楼415.98㎡，6、屋面207.95㎡，合计2914.05㎡，金额58元／㎡，169014.9元。注：5#-7#”7栋楼二层以上砌体全部完成﹤底层砌体及二次结构未完成﹥付90%，1064793.87元，12#、13#、14#、15#、16#楼：12688.63㎡，付80%，588752.43元，总支付款：1653546.30元，费某
签字。被告质证称，费某不是被告方员工。
法院分配举证责任，责令被告限期向法院提交费某书写《泥工班Ⅱ栋楼工程量：〈建筑面积㎡〉》的原件或费某本人到庭接受质询，被告在法院指定期间未予提交《泥工班Ⅱ栋楼工程量：〈建筑面积㎡〉》原件，亦未将费某带至法庭接受质询。
原告认可被告代替原告施工的泥工点数为大工61天，小工102天，但原告认为应当与其施工的增加工程量相抵扣。
以上事实，有原告提供的建设工程施工合同协议书部分和专用条款部分真实性、工程劳务承包合同、保证金收条、莘县联创设计院出具的证明和施工图纸一份、莘县温州商贸城C区1#-16#楼各班组材料款应付清单、被告公司总经理张云桥签字认可的结算说明；被告提交的已支付给原告工程款和返还的保证金共计金额230.1万元并由原告签字确认的收条36份和付款凭证2份，共计38支，2005年7月1日由中华人民共和国建设部和质量监督检验检疫总局联合颁布的国家标准及当事人陈述予以佐证。上述证据已经庭审质证，其效力本院予以确认。
本院认为，原告许克华与被告浙江中仑建设集团有限公司签订的《工程劳务承包合同》权利义务关系明确，合法有效；原告依照合同约定承建了莘县温州商贸城C区B1-B16的泥工主体和屋面砼的浇捣工作，被告浙江中仑建设集团有限公司理应按合同约定给付原告工程款，逾期付款应承担违约责任，原告的诉讼请求应予支持；按照合同第十条约定，工程范围中斜屋面按阁楼层50%计算建筑面积，故应按双方约定将斜屋面的面积计算在内。综合原告提交的证据及法院调查取证的证据，费某作为被告浙江中仑建设集团有限公司的员工，在合同履行过程中一直代表被告方在工程单上签字，其履行的系职务行为，且原告也提交了费某签字的斜屋面按阁楼层50%计算面积的书面凭证；虽然原告提交的系费某签字的《泥工班Ⅱ栋楼工程量：〈建筑面积㎡〉》复印件，根据相关法律规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。被告未在法院指定期间提交原件或将证人费某带至法庭接受质询，应承担不利后果。由于莘县温州商贸城已交付使用，庭审中，原、被告双方均认可被告已将保证金全部退还，则证明原告的施工已符合标准，且有证人予以证明，被告再以该工程未达到市优工程为由不予支付工程款与理不通，且被告不能向法庭提交市优级工程的标准，被告该辩称本院依法不予采信。虽然被告提出原告提交的C区例会证明原告施工工程存在问题，但从法院调查聊城天昱监理公司的证据来看，证人均称该问题已解决完毕，因此，被告所述本院不予采信。原告施工的增加工程量因未在原告起诉额中，且原告未交纳案件受理费，原告称另案诉讼，因此本庭不予合并审理。被告代原告施工的工程，系1#-4#号楼的二次结构工程，系合同中约定的施工联系单变更内容，应当予以扣减。被告代原告施工的部分为总的工程量为大工61天×180元＋102天×120元=23220元；基础、一、二、三层、斜屋面、阁楼，面积共计341.8＋683.61＋630.95＋633.76＋415.98＋207.95=2914.05×16幢=46624.8平方米，合计工程款为46624.8×58=2704238.4元，扣除已付款2251000元，计453238.4元。因违约金的计算方式双方未在合同中约定，原告请求利息应从其主张权利即本院立案之日（2014年6月11日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、二百六十三条、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条、第七十五条、第七十六条之规定，判决如下：
被告浙江中仑建设集团有限公司给付原告许克华430018.4元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年6月11日起计算至本判决确定的付款之日止），于判决生效后十日内履行完毕。
驳回原告许克华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8140元，由被告浙江中仑建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审判长 李玉梅
审判员 朱 军
审判员 卜祥坤
二〇一五年九月二日
书记员 陈 雪