江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中商终字第00196号
上诉人（原审被告）宿迁市天华食品有限公司，住所地江苏省泗洪县石集乡临青路（石集工业园区1号）。
法定代表人许军，该公司董事长。
委托代理人孙万金，江苏远大弘正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）泗洪县盛达咨询担保有限公司，住所地江苏省泗洪县泗洲中大街32号。
法定代表人刘健，该公司董事长。
委托代理人朱晓梅，江苏品维律师事务所律师。
委托代理人谢思奇，江苏品维律师事务所律师。
原审被告张放。
原审被告陈福源。
原审被告向全闯。
原审被告潘红。
原审被告陈强栋。
上诉人宿迁市天华食品有限公司（以下简称天华公司）因与被上诉人泗洪县盛达咨询担保有限公司（以下简称盛达公司）、原审被告张放、陈福源、向全闯、潘红、陈强栋担保追偿权纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2014）洪商初字第00631号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月4日立案受理，并依法组成合议庭于2015年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人天华公司法定代表人许军及其委托代理人孙万金，被上诉人盛达公司委托代理人朱晓梅，原审被告张放到庭参加诉讼。原审被告陈福源、向全闯、潘红、陈强栋经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
盛达公司一审诉称：天华公司向江苏银行泗洪支行借款2000000元用于购买原材料，并签订了《流动资金借款合同》1份，借款期限自2013年12月16日起至2014年11月25日止，年利率7.2%。盛达公司与江苏银行泗洪支行签订《最高额保证合同》1份，约定盛达公司为上述借款提供连带责任保证担保。为促使天华公司履行还款义务，盛达公司又与被告天华公司、张放、陈福源签订《反担保合同》各1份，约定由张放、陈福源为盛达公司的担保提供连带责任反担保，担保的范围包括债务本金、利息、违约金、赔偿金和实现债权（含正常的律师代理费）的费用。并约定任何一方不履行合同义务，应当向对方支付担保总额每日0.5‰的违约金。向全闯、潘红签署《个人连带责任保证书》1份，承诺以其所拥有的全部财产（包括家庭财产）对该债务承担无限连带保证责任。保证范围包括本金、利息、违约金、保证金及盛达公司为实现债权而发生了一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、执行费、评估拍卖费等）。天华公司还以签署承诺书的方式，向盛达公司承诺以其所有财产包括工资薪酬对此笔债务承担无限连带保证责任。由于天华公司未及时清偿银行贷款，盛达公司于2014年8月29日、9月30日代偿借款本金及利息2023622.34元。后盛达公司要求天华公司、张放、陈福源、向全闯、潘红及陈强栋偿还代偿款未果，故诉至法院，请求判令：一、天华公司偿还盛达公司代偿款2023622.34元及违约金（自2014年9月30日起以2023622元为基数，按照每日0.5‰支付违约金），并承担本案的诉讼费用、律师费用及实现债权的全部费用；二、向全闯、潘红、张放、陈强栋、陈福源对上述款项承担连带偿还责任。
天华公司一审辩称：涉案的2000000元借款并未实际支付给天华公司，而是由江苏银行泗洪支行开出2000000元的承兑汇票，该汇票未经天华公司任何人的同意，贴现在泗洪县朱利民食品店，贴现金额是1930000元，后全部转入泗洪县人民政府金融工作办公室（以下简称泗洪县金融办），而泗洪县金融办与盛达公司系同一个经济实体，也就是说天华公司2000000元借款实际被担保人盛达公司所占有，亦即涉案借款并未实际履行，盛达公司已提前收取了担保金额2000000元，盛达公司既是保证人又是实际借款人。借款到期后，盛达公司偿还借款属其应尽义务，既无权向天华公司追偿，也无权向其他反担保人追偿。综上，请求驳回盛达公司诉讼请求。另外，盛达公司属于恶意诉讼，应予以民事处罚。
张放一审辩称：签字担保属实，但盛达公司和江苏银行泗洪支行之间存在欺诈，天华公司法定代表人许军及其家属陈志梅也提供了反担保，但他们签订的反担保合同又被江苏银行泗洪支行和盛达公司抽回。故不同意承担担保责任。
潘红一审辩称：对担保情况不清楚。
陈强栋一审辩称：当时陈强栋作为天华公司员工，系天华公司要求其担保签字，但对担保细节不清楚
陈福源、向全闯一审未作答辩。
一审法院经审理查明：天华公司与江苏银行泗洪支行签订《流动资金借款合同》1份，约定天华公司向该行借款2000000元，借款期限为2013年12月16日至2014年11月25日止，按月结息。为保证该合同履行，盛达公司与江苏银行签订《最高额保证合同》1份，为上述借款提供连带责任保证。2013年12月16日，盛达公司与天华公司、张放、陈福源签订《反担保合同》各1份，约定由张放、陈福源为盛达公司的担保提供反担保，保证方式为连带责任保证，如借款人未依约偿还债务，盛达公司有权直接要求保证人承担保证责任。保证范围包括债务本金、利息、违约金、赔偿金和实现债权的费用（含正常的律师代理费），天华公司应保证贷款本息的清偿，任何一方不履行合同义务，应当向对方支付担保总额每日0.5‰的违约金。向全闯、潘红向盛达公司出具个人连带责任保证书，承诺以所拥有的全部财产（包括家庭财产）对该债务承担无限连带保证责任，保证范围包括本金、利息、违约金、保证金及盛达公司为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、执行费、评估拍卖费等）。同时，天华公司向盛达公司出具承诺书，承诺以其所有财产包括工资薪酬对此笔债务承担无限连带保证责任。2013年12月23日，江苏银行向天华公司账户转入2000000元借款。后因天华公司未及时清偿借款，盛达公司分别于2014年8月29日代偿4789.24元、9月30日代偿2018833.1元，合计2023622.34元。盛达公司向天华公司、张放、陈福源、向全闯、潘红、陈强栋追偿未果，因而成讼。
一审法院另查明：2013年12月16日，天华公司通过股东会（董事会）决议，同意以公司财产以及股东个人财产对上述担保借款及费用向盛达公司承担无限连带责任，许军及陈强栋在决议上签字。
一审法院归纳争议焦点为：贷款人江苏银行泗洪支行是否就涉案款项向天华公司履行了交付义务，担保人是否应当承担担保责任。
一审法院认为：江苏银行泗洪支行与天华公司之间的借款合同及与盛达公司之间的保证合同，盛达公司与天华公司、向全闯、潘红、张放、陈福源之间的反担保合同均依法成立并生效，对当事人均有约束力。根据盛达公司提交的天华公司账户对账单能够确认，贷款人江苏银行泗洪支行已于2013年12月23日向天华公司借款借据载明的账户汇入2000000元款项，即应视为履行了交付义务。天华公司抗辩称，该款并非现金转账，而是交付承兑汇票，且该款最终通过贴现方式转至泗洪县金融办账户，而泗洪县金融办与盛达公司系同一经济实体，应视为盛达公司收到了该笔借款。首先，即便江苏银行泗洪支行向天华公司交付的是2000000元的承兑汇票，因承兑汇票实质上是一种支付凭证，亦能够认定江苏银行泗洪支行履行了交付义务；其次，泗洪县金融办与盛达公司之间虽存在关联性，但二者并不是同一个民事主体，即便涉案借款最终转入泗洪县金融办账户，也不能据此认定盛达公司实际收到了该笔款项；同时，根据天华公司陈述，款项转出至泗洪县朱利民食品店系其公司会计经办，表明该公司对款项转出应当知晓。综上，天华公司收到2000000元借款后，该款流向何处，系天华公司与收款方之间的法律关系，不能据此否定涉案合同的履行情况及其应当承担的民事责任。
因天华公司未按借款合同约定归还江苏银行泗洪支行借款，盛达公司依约履行了代偿义务，其在代偿后，有权就代偿的本息2023622.34元及相应的违约金向主债务人天华公司追偿，张放、陈福源作为反担保人，亦应承担相应的保证责任。向全闯、潘红自愿承担保证责任，不违反法律规定，应予以确认。向全闯、潘红、张放、陈福源履行保证责任后，有权向天华公司追偿。陈强栋虽然在股东会（董事会）决议上签字，但该决议仅是公司处理其事务的内部决定，反映的是公司股东或董事对该事务处理意见，不能理解为公司或股东已就该事务向第三方作出承诺。因此，仅依据该决议，并不能认定陈强栋已向盛达公司作出了同意承担连带责任的承诺，盛达公司要求陈强栋承担连带责任无法律依据，应不予支持。关于张放提出的盛达公司与江苏银行泗洪支行存在抽走其他担保人担保手续的欺诈行为的抗辩意见，因其未提供证据证实，同时，根据担保法相关规定，同一债务有两个以上保证人的，盛达公司代偿借款后有权选择任何一个保证人承担保证责任，即便盛达公司存在不要求其他保证人承担保证责任的行为，亦不违反合同约定及法律规定，故对该抗辩意见，原审法院不予采纳。
关于盛达公司主张的违约金，根据《反担保合同》的约定，天华公司应保证贷款本息的清偿，如违约，应向对方支付担保总额每日0.5‰的违约金。天华公司未能清偿到期债务，导致盛达公司代偿贷款本息，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任，故盛达公司主张从其最后一次代偿之日即2014年9月30日起按照日0.5‰计算违约金，不违反法律规定，应予以支持。
关于盛达公司主张的律师费，盛达公司虽委托江苏三理律师事务所律师参加诉讼并提供其签订的委托代理合同，但盛达公司并未举证证明其已向该律师事务所支付相关费用。而盛达公司系本县国有担保公司，在近期的20余件诉讼案件中，均委托该所律师参加诉讼，双方应建立的是常年法律服务关系，如每件签订委托代理合同且每件均支付如此高额的代理费用不符合常理；同时，盛达公司提交的委托代理合同，内容虽有相关合同编号内容，但并未填写完整，合同亦无相关人员签字，综上，盛达公司在未实际支付律师代理费用的情况下，不能证明其存在律师代理费51572元的损失，故要求天华公司、张放、陈福源、向全闯、潘红、陈强栋承担该费用无事实依据，应不予支持。盛达公司此后如实际支付上述费用，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、天华公司于本判决生效后十日内支付盛达公司代偿款2023622.34元及违约金（违约金以2023622.34元以基数，按照日0.5‰从2014年9月30日起计算至实际给付之日止）；二、张放、陈福源、向全闯、潘红在上述第一项判决主文所确定款项范围内承担连带清偿责任，张放、陈福源、向全闯、潘红在承担保证责任后，有权向天华公司追偿；三、驳回盛达公司对陈强栋的诉讼请求。案件受理费22989元、保全费5000元，合计27989元，由天华公司、张放、陈福源、向全闯、潘红负担。
上诉人天华公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对调查令调取的2015年2月9日江苏银行泗洪支行出具的账号15×××51银行流水1份、对吴丽丽的调查笔录、份、2015年4月13日江苏银行泗洪支行出具的账号15×××19银行流水1份没有进行质证；二、一审法院判决天华公司与张放、陈福源、向全闯、潘红偿还代偿款2023622.34元无事实依据，盛达公司构成不当得利。天华公司对江苏银行泗洪支行将2000000元贷款打入天华公司账户后又转入泗洪县朱利民食品店的行为不知情，该行为发生时天华公司的印章保存在江苏银行泗洪支行。后该2000000元又多次流动，最终该2000000元进入泗洪县金融办账户，因泗洪县金融办和盛达公司是一体的，即该2000000元已交付给盛达公司，盛达公司是该2000000元的实际借款人，故贷款到期后，盛达公司偿还该贷款是其应负义务。天华公司没有使用该2000000元贷款，故不应承担还款义务。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人盛达公司二审辩称：1、天华公司已经从江苏银行泗洪支行取得了2000000元贷款，天华公司对该事实予以认可。天华公司收到该2000000元贷款后如何将该笔款项转出，完全是天华公司自由支配。相应转账业务均由天华公司提供财务手续，由天华公司会计前往江苏银行泗洪支行办理，根本上不存在天华公司所称的当时天华公司相关财务印鉴是存放在盛达公司或泗洪县金融办，并由盛达公司或泗洪县金融办支配该财务印鉴的事实。即天华公司对于收到2000000元贷款后几次的资金转移以及流向情况是清楚的；2、2000000元的款项虽然最终流向泗洪县金融办账户，但盛达公司与泗洪县金融办是两个独立法人单位，不能以该款项流入泗洪县金融办账户，就视为盛达公司收到该贷款，也不能视为盛达公司是该笔贷款的实际使用人或者贷款人。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
原审被告张放二审述辩称：1、这笔资金没有进入天华公司账户，而是由泗洪县金融办取得，对转账并不知情，企业借款是生产经营所用，款项由泗洪县金融办取得不合理；2、泗洪县金融办违反《贷款担保管理办法》相关规定；3、天华公司法定代表人许军及其家属陈志梅也提供了反担保，但他们签订的反担保合同又被江苏银行泗洪支行和盛达公司抽回，增加了反担保人的保证责任。
陈福源、向全闯、潘红及陈强栋二审未作答辩。
上诉人天华公司为支持其上诉主张二审提供以下证据：
1、2015年2月9日江苏银行泗洪支行出具的查询流水1份，证明2013年12月23日从天华公司的账户转出200万元贷款至泗洪县朱利民食品店。同日，从泗洪县朱利民食品店账户转出200万元至泗洪泉胜汽车销售有限公司账户；
2、2015年4月13日江苏银行泗洪支行出具的查询流水1份，证明2013年12月30日自泗洪泉胜汽车销售有限公司的账户（账号尾数119）转出193万元至泗洪县金融办的账户（尾号7905），摘要栏目注明是“天华还款”。泗洪县金融办和盛达公司是关联单位，盛达公司是政府成立的担保公司，由泗洪县金融办直接管理，盛达公司和泗洪县金融办为一个单位，即200万元贷款最后回到盛达公司，盛达公司提前收回了所担保的款项；
3、2015年2月11日与泗洪县朱利民食品店负责人吴丽丽的谈话笔录1份，证明2013年12月23日泗洪县朱利民食品店与江苏银行泗洪支行没有发生过200万元的贷款，吴丽丽对2013年12月23日自泗洪县朱利民食品店的账户转出2000000元至泗洪泉胜汽车销售有限公司账户的事情也不清楚。天华公司和泗洪县朱利民食品店没有任何业务往来和债权债务关系。
被上诉人盛达公司对天华公司提供证据的质证意见：
对证据1、2的真实性无异议，盛达公司对此并不知情。证据1中，泗洪县朱利民食品店转入泗洪泉胜汽车销售有限公司的2000000元摘要注明是“往来款”，说明天华公司和泗洪泉胜汽车销售有限公司之间是有业务往来关系。同样证据2中涉及到的泗洪县朱利民食品店和天华公司的摘要注明也是“往来款”，能证实双方之间存在业务往来。对证据3，吴丽丽陈述的内容不具有真实性，和证据1、2反映的情况不一致，对于证人证言，应当到庭接受询问。
原审被告张放对上诉人天华公司提供三份证据的真实性无异议。
原审被告陈福源、向全闯、潘红、陈强栋对上诉人天华公司提供三份证据未发表质证意见。
本院对上诉人天华公司提供三份证据的认证意见为：盛达公司及张放对证据1、证据2的真实性无异议，本院依法予以确认。盛达公司对证据3的真实性不予认可，且该证据与证据1、2相矛盾，故对该证据的真实性不予认可。
本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实相同。
本院另查明：2013年12月23日，上诉人天华公司将200万元款项转入泗洪县朱利民食品店账户，摘要代码载明为货款。同日，泗洪县朱利民食品店将200万元款项转入泗洪泉胜汽车销售有限公司账户，摘要代码载明为往来款。2013年12月30日，泗洪泉胜汽车销售有限公司将193万元款项转入泗洪县人民政府金融工作办公室账户，摘要代码载明为天华还款。
经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、盛达公司要求天华公司支付代偿款及利息是否有事实和法律依据；2、担保人是否应当承担担保责任。
本院认为：盛达公司要求天华公司支付代偿款及利息有事实和法律依据。第一、涉案借款合同及保证合同系各方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，依法产生法律效力，对合同各方产生约束力；第二、贷款人江苏银行已依约于2013年12月23日向天华公司交付了200万元的借款，天华公司法定代表人许军对该事实无异议，至于天华公司在收到该笔借款后如何处分和使用，控制权在于天华公司。即便涉案款项经泗洪县朱利民食品店等账户最终转入泗洪县人民政府金融工作办公室账户，但泗洪县人民政府金融工作办公室与被上诉人盛达公司并非同一民事主体，泗洪县人民政府金融工作办公室收到该笔款项并不能等同于被上诉人盛达公司收到该笔款项。且款项往来手续由天华公司会计经办，上诉人天华公司应当明知，故上诉人天华公司的上诉理由不成立。因盛达公司依约履行了代偿借款本息的合同义务，借款人天华公司应当承担支付代偿本息、违约金等合同责任，担保人亦应依约承担合同约定的保证责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费22989元，由宿迁市天华食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵振亚
代理审判员 周栋才
代理审判员 仲召虎
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 肖 冬
第1页／共14页