海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼02民终961号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈军，男，1987年7月6日出生，汉族。
委托诉讼代理人：杨爽，海南惠海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：三亚中信投资有限公司，住所地三亚市吉阳区鹿回头社区二组281号。
法定代表人：李斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴桑，海南唐海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：海南新佳旅业开发有限公司，住所地三亚市吉阳区鹿回头三亚明申锦江高尔夫酒店2号楼。
法定代表人：詹琰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：蒋欣，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李先燎，北京天驰君泰律师事务所实习律师。
上诉人陈军与被上诉人三亚中信投资有限公司（以下简称中信公司）、海南新佳旅业开发有限公司（以下简称新佳公司）商品房预售合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，上诉人陈军的委托诉讼代理人杨爽、被上诉人中信公司的委托诉讼代理人吴桑、被上诉人新佳公司的委托诉讼代理人蒋欣、李先燎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈军上诉请求：1、撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初2036号第一项、第二项、第三项、第四项判决，并改判支持陈军的一审全部诉讼请求，或发回重审；2、本案的一审、二审诉讼费用由中信公司、新佳公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，具体理由如下：（一）本案应当适用《合同法》107条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《商品房买卖合同》第八条明确约定商品房交付条件为经验收合格并取得工程竣工验收备案证明。该合同为中信公司提供的格式本文，中信公司应当严格履行合同义务。中信公司未在合同约定的期限内将符合约定的交付条件的房屋交付，属于合同法规定的履行合同义务不符合约定，应当承担逾期交房违约责任，一审法院认定中信公司瑕疵履行进而不承担违约责任，属于适用法律错误。根据最高人民法院(2016)最高法民再13号案件的认定：“竣工验收是房屋交付使用的必经环节，建设工程经竣工验收合格后，始具备交付使用的条件。虽然刘华实际占有使用房屋已一年多，但本案至今尚不具备办理房产登记的法定条件，待具备办理房产登记的法定条件后，华成天宇公司负有协助刘华办理房产登记的义务，因此，刘华要求华成天宇公司协助办理房产登记手续的部分请求应予支持。华成天宇公司未按合同约定履行此项义务，应按合同约定承担违约责任，支付违约金，对此，原审判决已支持刘华此项诉讼请求，本院对此予以维持。”另外，参照湖北省武汉市江夏区人民法院（2016)0115民初959等共计117篇判例，在处理武汉福地明珠置业有限公司的群体案件中处理意见“被告向原告交付的房屋尚未办理竣工验收备案证，故其交付的房屋仍不符合约定的交房条件，即使原告己经收房，被告也应承担逾期交房的违约责任。”以及海口市中级人民法院（2017)琼01民终152号民事判决书，处理海口港岛房地产开发有限公司群体案件中也作出同样的认定。上述案例明确的司法观点是，合同约定的交付使用不仅是转移房屋占有，其根本目的是要转移房屋的所有权，房屋交付时应该具备其办理房屋所有权转移登记的基本条件，法院也应当按照约定的交付条件来确定逾期交房的界限，如果出卖人没有在约定的期限内交付符合条件的房屋，则应当承担违约责任。特别是最高人民法院的判决认定，应当对下级法院有指导作用。本案的购房人选择意向房屋的时候，同地段相同品质的还有半山半岛楼盘可供选择，并且当时半山半岛是现房，而半岛云邸是期房，购房人考虑到开发商是中信公司，对开发商的商业信誉、资信能力均予以认可的情况下，愿意支付相应的对价，但是购房人买房之后被告之，开发商更换为新佳公司，这对购房人是极度不公平不合理的。陈军认为这是剥夺了其在购房当时的选择权。在消费者对一包薯片的选择都考虑原产地和商家的今天，购房人对大额的不动产购置更注重开发商，这是决定房屋的品质、物业的服务品质、继续履行合同办证义务以及后合同义务、瑕疵担保责任、违约的赔偿责任能力等所有后续问题的根本因素。但是现在中信公司在房屋售空之后撤场，经常有工单位组织人员到半岛云邸讨要工程款，阻塞大门出入口，对业主的生活造成严重影响。新佳公司的基本账户只有十万元存款，完全没有经济能力办理产权登记。因此，陈军通过对逾期交房违约金的主张，维护自己的合法权益无可厚非。因此，一审法院应当适用《合同法》107条的规定，判决中信公司承担逾期交房的违约责任。(二）本案应当适用《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。同时《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对出卖人迟延办理房屋权属证书承担违约金的规定：合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照己付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率的标准计算。上述司法解释在征求意见的过程中有观点认为，当事人约定的违约金低于守约方的损失时，也以30%作为标准确定人民法院是否根据当事人申请进行调整增加。但是这种观点不符合《合同法》114条第2款的立法精神。根据该款规定，只要约定的违约金低于造成损失的，哪怕只有一分钱，作为守约方仍然有权申请人民法院进行调整，这种权利必须予以保护，这也是《合同法》规定的违约金是应当以补偿性为基础的体现。陈军认为，房地产产权登记才能实现购房人自由创设物权的根本合同目的，购房人取得物权之后，才能对房屋进行物权上的处分以及收益，比如抵押贷款。正是逾期办证的损失难以举证，最高人民法院为了保护购房人的合法权益，综合考虑物权登记可能的收益，才明确规定逾期办证的损失计算方式为贷款利息，也是对购房人的最低收益保障。因此，一审法院应当适用《合同法》114条第2款以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条调整逾期办证的违约金。(三）本案应当适用《民法通则》第52条以及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的有关规定，合伙型联营各方应当依照有关法律、法规或合同的约定对联营债务负连带清偿责任。本案合同签订的主体以及收款方均为中信公司，但是三亚市住房和城乡建设局颁布的《预售许可证》开发商为新佳公司，并且《预售许可证》载明为两名被上诉人是合作开发关系。虽然新佳公司与陈军没有签订书面合同，但中信公司、新佳公司承担连带责任有明确的法律依据。因此，陈军有权根据合同的相对性，要求中信公司承担违约赔偿责任，并根据《民法通则》的规定要求新佳公司承担连带责任。(四）本案不应当适用《合同法》第67条，理由如下：中信公司分别于2015年3月25日、2015年12月1日向上诉人出具《告知函》、《通知函》，称因工程整改，交付日期顺延至2015年12月11日，上述《通知函》出具时间在合同约定的付款日期之后，能够表明中信公司已经明确放弃行使抗辩权，因此中信公司主张逾期交房是行使后履行抗辩权与书证不符，依法不应当采纳。另，截止2017年3月29日，三亚规划信息网公示的半岛云邸项目建设现状征求利害关系人意见的公示，项目现状己经变更规划但没有经过主管部门的审批，房屋仍然不符合合同约定的交房条件，陈军有证据证明其逾期付款并非违约，而是行使不安履行抗辩权。终上所述，请求人民法院根据《民事诉讼法》的相关规定，支持陈军的全部上诉请求。
中信公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，陈军上诉的理由缺乏事实根据及法律依据。（一）关于逾期交房违约责任的问题。首先，根据合同约定，陈军采取的付款的方式为买受人分期应于2015年6月30日前（第三期）支付完全部应付购房价款，但到约定的截止付款期限，陈军尚有9500000元的应付购房款未支付，并持续未付至今，已然构成逾期付款之情形，同时也产生了相应合理的逾期付款违约金。同时，合同补充协议第七条约定，“买受人未按合同约定付清全部房款（含买受人银行按揭贷款部分）及其他应缴费（含契税、测量费、抵押登记费、物业专项维修基金等）的，出卖人可将交房时间推迟至相关款项付清后五日内。”故而，对于陈军尚未付清应付购房款以及产生的相应违约金，中信公司可据实予以延期，并无需承担逾期交房责任。其次，陈军付清全款是中信公司交房的前提条件。中信公司向陈军出具的《告知函》、《通知函》是因陈军需要整改，所作的对交付期限顺延的变更，并未体现任何中信公司关于放弃行使后履行抗辩权的意思表示。因此，陈军先付款的合同义务并未改变。第三，规划变更与陈军的先行付清购房款的义务没有任何关系，与房屋交付的条件更没有直接的关系。规划变更产生的是通知的义务，根据购房人是否同意变更规划的意思表示，相应作出不同的处理。如若同意变更，则合同继续履行，反之，则退房处理。（二）关于陈军请求调整逾期办证违约金的问题。因尚未交付房屋，故不存在逾期办证违约金，也不存在是否调整的问题。
（三）针对陈军部分上诉事实理由的回应。关于合同格式版本的问题。涉案合同文本并非中信公司提供的格式文本，而是住建部制定的示范文本，若不采用示范文本签约，所签合同将无法通过房管局登记备案。当然，示范文本的合同并不能对交易的各个环节、以及交易习惯等细节作出详尽安排，还需通过附件的补充协议进行相关约定。关于陈军提到的判例问题。首先，我国并非判例法系制度；其次，具有指导意义的判例是指最高院定期发布的《最高院公报》指导性案例；最后，陈军附入上诉状内容当中的判例，并非最高院公布的指导性案件，不具有指导的作用。综合所述，陈军的上诉理由缺乏事实根据及法律依据，恳请人民法院依法驳回陈军的上诉，维护中信公司的合法权利。
新佳公司辩称，一、鉴于陈军违约行为，中信公司无义务承担房屋交付义务。根据陈军与中信公司签订的《商品房买卖合同补充协议》第七条约定“买受人未按合同约定付清全部房款（含买受人银行按揭贷款部分）及其他应缴费用（含契税、测量费、抵押登记费、物业专项维修资金等），出卖人可将交房时间推迟至相关款项后付清后五日内”，而陈军尚有950万元房款至今未付清，故中信公司无须履行房屋交付义务。二、陈军应根据《商品房买卖合同》第七条的约定，按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。三、鉴于陈军违约行为，中信公司无义务承担房地产权证办理义务。根据陈军与中信公司签订的《商品房买卖合同补充协议》第十五条约定“买受人未付清全部房款的，出卖人对买受人不能按时取得房地产权证不承担任何责任。”综上所述，陈军的上诉主张是没有充分事实和法律依据的，恳请法院判决驳回陈军的上诉，以维护新佳公司的合法权益。
陈军向一审法院提出的起诉请求：1、新佳公司以巳交付房款为基数，按日万分之一标准支付“半岛云邸”5#号别墅房屋自2015年7月1日起至实际交房之日止的逾期交房违约金，暂计至2016年12月21日止为1647000元；2、新佳公司以巳交付房款为基数，按同期贷款利率标准支付“半岛云邸”5#号别墅房屋自2016年6月26曰起至向登记机关提交办证资料之日止的逾期办证违约金，暂计至2016年12月21日止为836208元；3、中信公司对上述违约金共计2483208元承担连带责任；4、本案诉讼费用由新佳公司、中信公司承担。中信公司提出的反诉请求
：1、陈军支付5#号别墅房屋购房尾款950万元；2、陈军以到期应付房款总额为基数，按日万分之一标准支付“半岛云邸”5#号别墅房屋自2015年7月1日起至实际履行全部购房款之日止的逾期付款违约金，暂计至2017年4月20日止为626050元；3、反诉诉讼费由陈军承担。
一审法院认定事实：1.《商品房买卖合同》第八条约定交房截止日期为2015年6月30日，但双方当事人均确认此后已协议变更为2015年8月30日，同时也确认陈军在未办理房屋交付手续状况下已使用5#号别墅房屋，可认定新佳公司、中信公司未在约定期限内向陈军交付房屋的事实；2.《商品房买卖合同》第六·2条约定购房款4000万元付款截止日期为2015年6月30日，陈军举证的中信公司出具的四张收据证明陈军于2014年9月29日共支付3050万元，陈军逾期未付购房款金额为950万元，至起诉之日止共逾期611天；3.陈军举证的《电梯装饰合同》、报价单、付款申请单、转账凭证、《园林景观施工合同》、《中信半岛云邸5号别墅地下设备间后增楼梯走道工程施工合同》以及第二次开庭提交的水管照片，新佳公司及中信公司对该组证据真实性没有异议，但陈军所作改造合同签署、改造施工以及付款行为系在5#号别墅房屋尚未办理交付手续的前单方实施，均未见新佳公司、中信公司参与，陈军未举证证明新佳公司、中信公司已确认房屋质量不符合约定标准的状态，也未举证工程质量检验部门或相关技术鉴定机构对房屋质量作出了否定性检验结论，不能认定5#号别墅房屋在陈军使用前既已处于不符合合同约定质量状态。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.逾期交房违约责任；2.逾期办证违约责任；3.连带责任；4.逾期付款违约责任。本案系新佳公司及中信公司取得预售许可状况下对正在建设的涉案房屋所作预先销售，根据《民事案件案由规定》的规定应确定本案案由为商品房预售合同纠纷。《商品房买卖合同》的形式及内容均不违反法律法规的禁止性规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据该合同的约定，陈军应在2015年6月30日前付清购房款，新佳公司交付房屋及办理产权登记义务的履行均在此之后，陈军履行债务不符合约定的，新佳公司依法有权拒绝其相应的履行要求。交付符合质量要求的房屋是新佳公司的法定义务也是《商品房买卖合同》约定的合同义务，但即便在新佳公司交付房屋不符合质量约定的状态下，陈军亦并不因此享有拒绝支付购房款的抗辩权，何况在本案中并无证据证明5#号别墅房屋存在质量不符合约定的情形，陈军以质量不符合约定而行使不安抗辩权的理由没有法律依据，本院不予采纳，陈军应依约履行付款义务。关于房屋交付期限，双方均确认已协议变更为购房款清偿期限之后，新佳公司以陈军未清偿购房款为由拒绝履行房屋交付义务系先履行抗辩权的行使，新佳公司此种拒绝履行的行为于法有据，不构成违约，不应承担违约责任。陈军在此前提下主张新佳公司承担逾期交房违约责任，没有法律依据及合同根据，其该项诉求理由不能成立，一审法院不予采纳。《商品房买卖合同》对房屋产权登记期限约定为交付使用后360日内。如前所述，在陈军迟延债务履行后，新佳公司有权拒绝包括房屋交付及办证的相关义务的履行，陈军诉求新佳公司承担逾期办证违约责任，没有法律依据，本院不予采纳。“半岛云邸”居住项目由新佳公司与中信公司合作开发项目，作为《商品房买卖合同》的共同出卖人，新佳公司与中信公司中任一主体均有义务独自完成合同义务的履行，亦因此有权独自向陈军主张合同权利。陈军主张中信公司对新佳公司的违约责任承担连带责任的理由成立，但本案中并不存在新佳公司承担违约责任的适用情形。新佳公司赞同中信公司向陈军提出的反诉，陈军应向中信公司履行购房款给付义务，此种履行的效力及于新佳公司。如前所述，陈军逾期付款并不存在法定或约定免责事由，其行为已构成违约，应依约承担违约责任。中信公司诉求陈军支付购房款余额950万元并以此金额为基数按照每日万分之一的标准支付自2015年7月1日起至实际履行全部购房款之日止的逾期付款违约金的理由成立，一审法院予以采纳。综上所述，陈军诉求新佳公司支付逾期交房违约金、逾期办证违约金的理由以及中信公司对新佳公司违约责任承担连带责任的理由均不能成立，本院不予支持。中信公司反诉陈军支付购房款余额并支付逾期付款违约金的理由成立，本院予以支持。判决：一、驳回陈军的诉讼请求。二、陈军向三亚中信投资有限公司支付“半岛云邸”5#号别墅房屋购房款余额950万元。三、陈军应自2015年7月1日至前项给付义务履行之日止，以950万元为计算基数，按照每日万分之一标准向三亚中信投资有限公司支付逾期付款违约金。四、前述给付义务，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，陈军与新佳公司签订的涉案《商品房买卖合同》第十一条约定：“…买受人同意以出卖人交付房屋通知书中载明的交付期限截止日为该商品房交付日…”；该合同附件四《合同补充协议》第七条约定：“买受人未按合同约定付清全部房款（含买受人银行按揭贷款部分）及其他应缴费用（含契税、测量费、抵押登记费、特业专项维修资金等）的，出卖人可将交房时间推迟至相关款项付清后五日内”
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案房屋陈军已于2016年9月实际占有使用，但双方未办理房屋交接手续。认定理由：双方当事人的庭审自述，当事人未提供交房的相关证据。
本院认为：陈军与中信公司签订的《商品房买卖合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。当事人争议的焦点有：1、新佳公司是否构成逾期交房的违约责任；2、新佳公司是否构成逾期办证的违约责任；3、中信公司是否应对上述违约责任承担连带责任；4、陈军是否应予支付尚欠购房款并承担逾期付款的违约责任。
关于新佳公司是否构成逾期交房的违约责任问题。根据《商品房买卖合同》及补充协议的约定，陈军应于2015年6月30日前付清房款，新佳公司才履行交房及办理房屋过户的义务。陈军至今尚未付清房款，在陈军未履行完毕付款义务前，新佳公司依约有权拒绝交房并将交房时间推迟至相关款项付清后五日内。据此，陈军以新佳公司未按合同约定期间或条件交付房屋已构成违约，应承担违约责任的上诉主张，理由不充分，本院不予支持。
关于新佳公司是否构成逾期办证的违约责任的问题。依据双方签订的《商品房买卖合同》约定，新佳公司办理涉案房屋产权登记期限为交付使用（合同约定房屋交付时间为2015年6月30日前）后360日内。由于陈军至今未付清购房款，根据双方合同约定，新佳公司有权推迟交房时间至相关款项付清后五日内。在陈军付清欠款前，新佳公司无义务交付房屋，在房屋合法交付之前，合同约定的办证时间尚未具备起算条件，新佳公司不存在逾期办证的事实。陈军主张新佳公司承担逾期办证违约责任，无事实根据和法律依据，本院不予支持。
关于中信公司是应对上述违约责任承担连带责任的问题。因新佳公司未构成逾期交房或逾期办证的违约，依法不应承担违约责任，对中信公司是否应对上述新佳公司违约责任承担连带清偿责任的事宜，没有审查必要，本院不作审查。
关于陈军是否构成逾期付款的违约责任的问题。陈军拖欠购房款950万元，没有约定或者法定的免责事由，已构成违约，应按合同约定付清购房款并承担逾期付款违约金。陈军以涉案项目仍在规划变更审批之中，不符合同约定的交房条件为由，主张其未付款系行使不安履行抗辩权。因付款义务和交房义务属前后分别各自履行的义务，没有证据显示新佳公司存在可能无法合法交付涉案房产的相关证据情况，陈军不安履行抗辩权证据不足，理由不充分，本院不予支持。
综上所述，陈军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费93699元（陈军已预缴），由陈军负担。
本判决为终审判决。
审判长 左家锋
审判员 尹合欢
审判员 陈太洪
二〇一七年七月二十六日
书记员 谢材余
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。