安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）亳民一终字第00042号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴强，男，1972年4月28日出生，汉族，厨师，住安徽省涡阳县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐坤，男，1974年6月18日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
两上诉人的共同委托代理人：陶晓宇，涡阳县东城法律服务所法律工作者。
两上诉人的共同委托代理人：石永祥，涡阳县东城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王永，男，1983年5月7日出生，回族，系涡阳县亿家装饰经营部业主，住安徽省涡阳县。
委托代理人：慕琼，安徽黄淮海律师事务所律师。
上诉人吴强、徐坤与被上诉人王永装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2014）涡民二初字第00018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人吴强及吴强、徐坤的委托代理人陶晓宇、石永祥，被上诉人王永及其委托代理人慕琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年11月2日吴强和徐坤（甲方）因经营酒店与户主为王永的涡阳县亿家装饰经营部（乙方）签订了“装饰承包合同”，合同约定施工面积为1100平方米，工期为2011年11月3日至2011年12月13日，工程总造价320000元，包工包料。付款方式为合同签订后支付第一期工程款（总价款的50%）即160000元，第二期支付总工程款的30%（水电、泥工、木土工程验收合格）即96000元，项目全部完工支付第三期工程款（总价款的20%）即64000元（质保金20000元，工程竣工一个月内付清）；甲方余款付清后，乙方应立即交付钥匙，如拖延付款，每拖延一日罚欠款的1‰；……如遇追加项目，甲方付款后，乙方方可施工……。合同签订后王永进行了施工，吴强、徐坤支付了第一期工程款160000元和第二期工程款96000元。
另查明，合同中约定安装隔音棉的项目为一楼结构工程板块中的轻钢龙骨单面（双面）石膏板封墙，二楼安装的窗套为6套，二楼安装的厨房门为4平方米。
一楼结构工程板块轻钢龙骨单面（双面）石膏板封墙中的隔音棉和水箱供水系统中的电机王永未施工安装。
再查明，该房屋的交付时间为2011年12月15日前。因吴强、徐坤未支付下欠工程款，王永起诉，要求吴强、徐坤支付工程款100193元并支付违约金。
一审法院认为：《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。因此装饰装修工程属建设工程范围，依法应当适用审理建设工程的相关法律法规予以规范。而王永的经营范围和方式为室内外设计和装饰服务，其并未取得相应的建筑施工企业资质，故案涉合同应为无效。建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，吴强、徐坤已使用未经竣工验收的房屋进行酒店经营，并在进场营业时未对装饰装修工程提出异议，吴强、徐坤也未证明涉案工程存在地基基础工程和主体结构质量问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。案涉装饰装修工程应视为验收合格。对吴强、徐坤所持装修房屋一直未验收，只是为了减少损失而使用该房屋及该房屋存在质量等问题的主张该院不予支持。吴强、徐坤主张其自行安装了部分施工项目，因未举证，不予支持。吴强、徐坤主张二楼窗套未安装。因合同中约定为安装6套，并非全部安装，结合吴强、徐坤提供的视频，不能证明二楼窗套的安装数量少于6套，对此不予支持。吴强、徐坤举证证明王永未安装二楼的隔音棉，而“装饰承包合同”中只是对一楼约定了安装隔音棉，对二楼并未约定。对此不予支持。王永认可的未安装项目（一楼隔音棉和电机），因案涉装饰装修工程系验收合格，因此上述未安装项目应为双方合意确认。综上，对王永要求吴强、徐坤给付工程款的诉讼请求，予以支持，但应扣除未施工的部分。因该部分的价格合同中没有约定，双方也未能协商一致，为此可将能够进行计算的整体部分先行扣除（隔音棉包含在一楼结构工程板块中的轻钢龙骨单面（双面）石膏板封墙中，总价5750元；电机包含在水箱供水系统中，总价3000元），王永可在提供新证据后对扣除部分另行诉讼；王永要求吴强、徐坤承担项目增加部分工程款的诉讼请求，因王永未能证明增加的工程量是经吴强、徐坤同意施工，对此不予支持；因案涉“装饰承包合同”系无效合同，对王永要求吴强、徐坤承担违约金的诉讼请求不予支持；对王永的诉讼请求，因其举证不力，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《建设工程质量管理条例》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第（三）项，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第41条的规定，判决：一、吴强、徐坤于本判决生效之日起五日内给付王永装修工程款55250元；二、驳回王永的其他诉讼请求；三、驳回吴强、徐坤的诉讼请求。本诉案件受理费2305元由王永负担1124元，由吴强、徐坤共同负担1181元；反诉案件受理费1150元，由吴强、徐坤共同负担。
吴强、徐坤上诉称：双方合同约定了施工范围等，吴强、徐坤按约定履行了义务，王永没有按照约定履行义务，表现为偷工减料、以次充好、使用无资质施工人员等行为。工商局消费权益保护法股和公证处现场对工程质量有公证认定。一审认定合同无效，就应该按照合同法无效或被撤销后的条款处理。王永存在上述行为，导致延误交工，至酒店不能按期开业，给吴强、徐坤带来直接经济损失和不良影响，应当给予赔偿。一审没有委托有资质的评估机构进行评估，随意确定漏建工程和电机的价格。请求撤销原判，支持吴强、徐坤的诉讼请求。
王永辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，吴强、徐坤提供了5份收条，证明实际支付了258000元，王永对该证据无异议，本院予以确认。
二审查明：吴强、徐坤第一期、第二期实际支付的工程款总额为258000元。
二审中各方当事人继续提交一审所举证据，证明目的与一审相同，故对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：（一）王永施工质量是否存在问题；（二）合同无效应如何处理；（三）漏建工程和电机价格确认是否合法。
（一）关于王永施工质量是否存在问题。本案装饰装修工程，2011年12月15日前吴强、徐坤已经实际使用，其于2012年2月15日才向涡阳县工商行政管理局投诉质量问题，提供的现场公证书亦是2013年11月18日作出。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故吴强、徐坤使用涉案工程后，对其又提出部分质量不符合约定的主张本院不予支持。
（二）关于合同无效应如何处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案因王永无相应装饰装修资质，双方合同无效。因本案工程吴强、徐坤已经实际使用，故不能对质量问题提出抗辩，因此应依照上述规定，参照合同约定价款给付王永工程款。
（三）关于漏建工程和电机价格确认是否合法。因为合同无效后，应参照合同约定给付工程款。一审对未施工的隔音棉和电机部分，按照报价进行了整体总价扣除，该扣除的价格应当不低于实际单体价格，故扣除该价款足以折抵漏建工程和电机价格。王永对此未提出异议。吴强、徐坤提出“一审没有委托有资质的评估机构进行评估，随意确定漏建工程和电机的价格”的理由不能成立，故该对漏建项和电机价格的确认并无不当。
综上，因二审吴强、徐坤提供了新证据，证明实际支付了258000元，一审认定为256000元不当，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条的规定，判决如下：
一、维持安徽省涡阳县人民法院（2014）涡民二初字第00018号民事判决的第（二）项、第（三）项，即“驳回王永的其他诉讼请求”、“驳回吴强、徐坤的诉讼请求”；
二、撤销安徽省涡阳县人民法院（2014）涡民二初字第00018号民事判决的第（一）项，即“吴强、徐坤于本判决生效之日起五日内给付本诉原告王永装修工程款55250元”；
三、吴强、徐坤于本判决生效之日起五日内给付王永装修工程款53250元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费2331元，由吴强、徐坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 亮
审判员 万学林
审判员 陈 芹
二〇一五年一月十九日
书记员 李遨宇