宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0212民初898号
原告：朱孟杰。
委托代理人：徐露科，浙江合创律师事务所律师。
委托代理人：李怀祖，浙江合创律师事务所律师。
被告：陈天琼。
委托代理人：叶峰，浙江和义观达律师事务所律师。
被告：宁波欧利科电子有限公司。
法定代表人：刘兴全，该公司总经理。
委托代理人：邬兆东，该公司员工。
被告：朱伟元。
被告：宁波市江东区红国钢结构有限公司。
法定代表人：朱志位，该公司总经理。
原告朱孟杰为与被告陈天琼、宁波欧利科电子有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案,本院于2016年1月26日受理后，依法由代理审判员审理适用简易程序审理。本案审理过程中，本院查明宁波市江东区红国钢结构有限公司、朱伟元与本案有利害关系，据此本院依法追加朱伟元、宁波市江东区红国钢结构有限公司为本案被告。因案情复杂，本案于2016年4月23日转为普通程序组成合议庭审理，并于2016年4月20日、6月15日、7月13日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人徐露科、李怀祖，被告陈天琼委托代理人叶峰、被告朱伟元、被告宁波欧利科电子有限公司委托代理人邬兆东以及被告朱伟元申请的证人董某到庭参加诉讼，被告宁波市江东区红国钢结构有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。应原、被告双方当事人要求，本院给予双方30日进行庭外和解，但和解未果。本案现已审理终结。
原告朱孟杰起诉称：原告受被告陈天琼、朱伟元的雇佣在被告宁波欧利科电子有限公司处进行钢结构安装。2015年2月6日，原告站在脚手架上进行钢结构安装时，在安装现场的一辆吊机，由于驾驶员操作不当，在下放过程中不慎将该脚手架刮倒在地，导致脚手架上的原告受伤，该驾驶员系原告陈天琼雇佣。原告受伤后立即被送往宁波市第六医院进行治疗，于2015年3月8日出院，共计住院30天。出院后原告又多次前往医院复查治疗。2015年8月26日，经宁波天童司法鉴定中心鉴定，原告因本次事故致右胫腓骨远端粉碎性骨折，造成九级伤残，误工期限为自原告损伤之日起至鉴定前一日，护理期限为120日，营养期限为120日，后期医疗费为12000元。后被告陈天琼支付医疗费45000元，朱伟元支付30000元，剩余损失各被告均拒绝赔偿，故诉至法院要求判令：1、被告陈天琼赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、鉴定费、交通费、后续治疗费共计171669.3元；2、被告宁波欧利科电子有限公司、宁波市江东区红国钢结构有限公司、朱伟元对上述损失承担连带赔偿责任。
被告陈天琼答辩称：第一、原告与被告陈天琼之间并非雇佣关系，而是共同向被告朱伟元承包了涉案工程。故原告以雇佣关系为由起诉没有事实及法律上的依据；第二、原告提供的鉴定报告应在治疗终结后6个月作出，现原告提供的鉴定报告不准确，无法作为诉请的依据；第三、原告自身对于受伤存在过错，且事故发生后原告与被告陈天琼已经达成和解，且被告陈天琼已经赔偿了相应的款项，故请求依法驳回原告对被告陈天琼的诉讼请求。
被告宁波欧利科电子有限公司答辩称：根据被告宁波欧利科电子有限公司与被告宁波市江东红国钢结构有限公司之间签订的《钢结构工程施工合同》的约定，施工期间如发生工伤事故均由被告宁波市江东红国钢结构有限公司，故认为本案与被告宁波欧利科电子有限公司无关，请求法院驳回原告对被告宁波欧利科电子有限公司的诉讼请求。
被告宁波市江东红国钢结构有限公司答辩称：因该工程的实际承包人为朱伟元，被告宁波市江东红国钢结构有限公司仅仅系为该工程提供钢结构材料，故该工程施工过程中发生的工伤事故与被告宁波市江东红国钢结构有限公司无关，故请求法院驳回原告对被告宁波市江东红国钢结构有限公司的诉讼请求。
被告朱伟元答辩称：该钢结构工程已由被告朱伟元按50元一平方的造价分包给被告陈天琼与原告完成，且发包之前已告知原告要注意安全并要求原告购买保险，但原告自己未予理睬。事故发生后，其已于原告家属达成和解并支付了30000元给原告，已尽到赔偿义务，故请求法院驳回原告对被告朱伟元的诉讼请求。
原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1、病历本、出院记录、住院费发票和住院费用清单各一份及门诊发票七份，拟证明原告的受伤及治疗情况，并支出医疗费80499.1元的事实；
2、通话录音一份，拟证明原告系受被告陈天琼雇佣至被告宁波欧利科电子有限公司施工的事实；
3、证人王某证明一份，拟证明原告�被告宁波欧利科电子有限公司处进行钢结构厂房安装，2015年2月6日在施工过程中由于吊机放的太快导致钢结构屋架刮到了脚手架，致使原告倒地受伤的事实；
4、照片五份，拟证明原告在被告宁波欧利科电子有限公司施工场地处受伤的事实。
5、宁波天童司法鉴定中心司法鉴定意见书及发票各一份，拟证明因此次受伤造成原告九级伤残，误工期限为损伤之日至鉴定前一日，护理期限为120日，营养期限为120日，后期医疗费为12000元的事实，并因此支付鉴定费2370元的事实。
6、《钢结构工程施工合同》一份，拟证明被告宁波欧利科电子有限公司将钢结构工程发包给被告宁波市江东红国钢结构有限公司的事实。
7、职业资格证书两份，拟证明原告朱孟杰有高空作业以及电焊的职业资格的事实。
被告陈天琼为证明其答辩主张，向本院提交了收条一份，拟证明在事故发生后，原告与被告陈天琼达成了和解，原告承诺在收取被告陈天琼450**元后，作为协议解决。如朱孟杰为挽回自己的经济上巨大损失，要与发包单位打经济官司的话，陈天琼愿意配合朱孟杰共同出庭，挽回朱孟杰损失的事实。
被告朱伟元为证明其答辩主张，向本院申请证人董某到庭作证，董某陈述：关于被告宁波欧利科电子有限公司场地内的钢结构工程系朱伟元联系证人，之后证人电话联系被告陈天琼，得知被告陈天琼有意向承包该工程，之后被告陈天琼、原告朱孟杰与被告朱伟元和本人四人一起协商关于承包的相关事宜。因为证人与被告陈天琼、原告朱孟杰亦有多次的业务关系，据证人了解被告陈天琼与原告之间系合伙关系，两个人一起包下了该工程。
被告宁波欧利科电子有限公司为证明其答辩主张，�本院提供了《钢结构工程施工合同》一份，拟证明被告宁波欧利科电子有限公司将钢结构工程发包给被告宁波市江东红国钢结构有限公司，并约定在施工过程中如发生工伤事故，与被告宁波欧利科电子有限公司无关的事实。
对上述证据，双方的质证意见及本院的认证意见如下：
对原告提供的证据1,被告陈天琼、朱伟元、宁波欧利科电子有限公司对真实性均无异议，但是认为原告提供给的病历存在欠缺，无法与原告提供的医疗费发票一一对应。经审查，本院认为原告提供的该组证据能够证明原告在受伤之后住院治疗以及在出院之后又经多次门诊治疗并支付医疗费80499.1元的事实，故本院予以确认；对于原告提供的证据2，被告陈天琼、朱伟元、宁波欧利科电子有限公司均认为在该通话过程中并不能证明原告系受被告陈天琼雇佣的内容，与本案缺乏关联性。经审查，本院认为原告提供的该份证据仅能证明原告在被告宁波欧利科电子有限公司施工时受伤的内容，但是对于是否受被告陈天琼雇佣没有明确的表述。故本院对原告在被告被告宁波欧利科电子有限公司施工时受伤的内容予以确认；对于原告提供的证据3，被告陈天琼、朱伟元、宁波欧利科电子有限公司均认为证人并未出庭作证，故真实性无法核实，不能作为证据使用。经审查，本院认为，原告提供的该份证人证言因证人未出庭作证，且被告对证人证言的真实性提出异议，故本院对该份证据不予确认；对于原告提供的证据4，各被告均无异议，故本院予以确认；对于原告提供的证据5，被告陈天琼、朱伟元、宁波欧利科电子有限公司均认为原告至今仍未取出钢板，在此情况下对于作出的伤残等级不准确，故对于该鉴定报告的真实性、合法性不予确认。经审查，�院认为该鉴定报告真实、合法，与本案有关联，各被告提出的原告至今仍未取出钢板的情况，鉴定机构在鉴定的过程中也该情况也有具体的表述，故鉴定报告的结论也是在明确知晓原告的钢板未取出的前提下做出的，故本院对该份证据予以确认。对于原告提供的证据6、7，各被告对真实性均无异议，故本院予以确认。
对被告陈天琼提供的证据，原告质证后对证据的真实性无异议，但认为该协议系附条件的协议，现原告因此次事故损失多达24万余元，故原告仍有权要求被告陈天琼及其他相关责任人承担相应的赔偿责任。被告朱伟元、宁波欧利科电子有限公司均无异议。经审查，本院认为被告提供的该份证据有原告本人签名，真实、合法，与本案有关联，故本院予以确认。
对被告朱伟元申请证人董某陈述，原告认为证人董某的陈述与事实不符，其在此次协商过程中系帮助被告陈天琼对工程的造价提供意见，并未与被告陈天琼合伙承包的关系。被告陈天琼、朱伟元、宁波欧利科电子有限公司对证人提供的证言的内容无异议。经审查，本院认为证人董某提供的证言与本案有关联，且原告并未提供明确的证据证明证人的证言存在虚假陈述的情况，故本院予以确认。
对被告宁波欧利科电子有限公司提供的证据，原告朱孟杰与被告陈天琼、朱伟元均无异议，故本院予以确认。
综上，结合本院认定的有效证据以及原、被告的陈述，本院确定以下事实：被告朱伟元向被告宁波欧利科电子有限公司承建该公司位于宁波市北仑区老厂房内的钢结构工程，并挂靠于被告宁波市江东区红国钢结构有限公司与被告宁波欧利科电子有限公司签订《钢结构工程施工合同》一份。三方约定由被告宁波市江东区红国钢结构有限公司负责提供该钢结构工程的原材料，由被告朱伟元负责该工程的施工。后被告朱伟元联系证人董某，由证人董某联系被告陈天琼协商上述钢结构施工事宜。经原告朱孟杰、被告陈天琼、朱伟元及证人董某四人协商一致，该钢结构具体施工以每平方50元的价格由被告陈天琼、原告朱孟杰负责施工。
2015年2月6日，原告朱孟杰在脚手架上对柱子上固定膨胀螺丝进行电焊切割的过程中，现场负责将屋架放置于柱子上的吊机在原告朱孟杰还未完工的情况下过早将屋架放下，导致屋架下滑撞到脚手架，后原告朱孟杰从脚手架上摔下受伤。事故发生后，原告被送往宁波市第六医院进行治疗，于2015年3月8日出院，共计住院30天。此后原告又多次门诊治疗，共花费医疗费80499.1元。2015年8月26日，经宁波天童司法鉴定中心鉴定，此次事故造成原告右胫腓骨远端粉碎性骨折�伤残等级为九级，误工期限为自原告损伤之日其至鉴定前一日，护理期限为120日，营养期限为120日，后期医疗费为12000元。
事故发生后，原告本人及家属多次与被告陈天琼、朱伟元等就赔偿事宜进行协商。最终被告陈天琼向原告朱孟杰支付了60000元，其中45000为事故赔偿款，并由原告朱孟杰等向被告陈天琼出具收款条一份，约定原告承诺在收取被告陈天琼450**元后，作为协议解决。被告朱伟元向原告支付30000元。
另查明，被告宁波市江东区红国钢结构有限公司、朱伟元、陈天琼以及原告朱孟杰均不具备相应的钢结构工程的施工资质。
本院认为，关于本案争议的焦点主要有：1、原告朱孟杰与被告陈天琼之间系雇佣关系还是合伙承揽关系；2、被告陈天琼在本次事故中是否存在过错责任；3、原告朱孟杰、被告陈天琼、朱伟元、宁波市江东区�国钢结构有限公司、宁波欧利科电子有限公司各自所应承担的责任。
关于第一个争议焦点，原告朱孟杰认为其系受被告陈天琼雇佣至被告宁波欧利科电子有限公司处工作。被告陈天琼、朱伟元均认为原告系与被告陈天琼合伙共同向被告朱伟元承揽了被告宁波欧利科电子有限公司钢结构工程的施工工作。本院认为，原告朱孟杰与被告陈天琼之间的关系在双方无书面合同的前提下，应从报酬的支付情况等情况予以综合确定。首先，如原告朱孟杰确系被告陈天琼雇佣，其应对雇佣的方式、劳动报酬的支付方式能够有明确的表述，但在庭审过程中对于其与被告陈天琼之间关于劳动报酬的具体约定亦无法明确，仅表述为每天500元到600元，且未提供相应的证据予以证明其与被告陈天琼劳动报酬的结算情况。其次，从原告朱孟杰与被告陈天琼在庭审过程中均确认的情节�该施工工程款为50000元，事故发生后，被告陈天琼总计向原告支付了60000元。在此二项事实的基础上，被告陈天琼陈述扣除施工过程中的费用以及另外雇佣的二人的工资共计20000元，剩余的30000元工程款由其与原告朱孟杰平分，其支付的60000元中45000元为医疗费，15000元为结算的工程款，并有原告朱孟杰签字确认收到45000元的收款条予以佐证。虽原告朱孟杰认为被告陈天琼支付的60000中，50000元为被告陈天琼赔偿的医疗费，10000元为其劳动报酬。但原告并未提供相应的证据予以证明。再次，被告朱伟元提供了证人证言证明原告朱孟杰与被告陈天琼共同向被告朱伟元承包了该钢结构的施工工作。综上，本院认为本案中原告朱孟杰与被告陈天琼之间并不存在雇佣关系，系原告与被告陈天琼共同向被告朱伟元承揽了涉案钢结构工程的施工工作。
关于第二个争议焦点，�告朱孟杰在庭审过程中关于对于其受伤的过程的描述称：当时原告在脚手架上对柱子上固定膨胀螺丝进行电焊切割的过程中，在原告还未完工的情况下，现场负责将屋架放置于柱子上的吊机根据被告陈天琼的指示过早将屋架放下，导致屋架下滑撞到脚手架，原告朱孟杰从脚手架上摔下。关于原告朱孟杰如何受伤的过程，被告陈天琼、朱伟元、宁波欧利科电子有限公司虽有异议，但三被告均未提供相应的反驳证据，且被告陈天琼本人经本院通知未到庭陈述，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，三被告应承担相应的举证不能的不利后果。对于原告朱孟杰受伤的过程应采信原告在庭审过程中的陈述。被告陈天琼对原告朱孟杰的受伤存在过错责任。
关于第三个争议焦点，根据庭审过程中被告朱伟元的陈述，被告宁波欧利科电子有�公司在明知被告朱伟元与被告宁波市江东区红国钢结构有限公司并不具备相应的钢结构工程的施工资质，仍将涉案钢结构工程发包给被告宁波市江东区红国钢结构有限公司，并由被告朱伟元作为负责该钢结构工程的施工工作。之后被告朱伟元将涉案钢结构安装的工程转包给没有相应资质的被告陈天琼及原告朱孟杰。本院认为，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。故被告宁波欧利科电子有限公司、宁波市江东区红国钢结构有限公司、朱伟元均存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。被告宁波欧利科电子有限公司答辩称其与被告宁波市江东区红国钢结构有限公司在《钢结构施工合同》中约定如发生工伤事故均由被告宁波市江东区红国钢结构有限公司自负，与被告宁波�利科电子有限公司无涉，但该约定于法律相悖，应认定该约定无效，故对于被告宁波欧利科电子有限公司该答辩意见，本院不予采纳。被告宁波市江东区红国钢结构有限公司答辩称在该钢结构安装施工过程中其仅提供该施工的原材料，而将具体安装的工作交由被告朱伟元负责，故本次事故被告宁波市江东区红国钢结构有限公司不负赔偿责任，本院认为被告宁波市江东区红国钢结构有限公司与被告宁波欧利科电子有限公司签订系钢结构施工合同，其作为该施工工程的施工方，将具体安装工程交由无施工资质的被告朱伟元负责，故被告宁波市江东区红国钢结构有限公司亦应承担相应的选任过错责任，对于被告宁波市江东区红国钢结构有限公司的该答辩意见，本院不予采纳。关于被告朱伟元提出的事故发生后其与原告朱孟杰家属达成和解协议一次性支付30000元，双方今后无涉的答辩意见，因原告朱孟杰对于收到被告朱伟元30000元的事实予以确认，但被告朱伟元未提供相应的证据证明原告自愿放弃其余索赔权利，且原告对该情节予以否认，故本院对被告朱伟元的该答辩意见不予采纳。被告陈天琼在本案中对于原告朱孟杰受伤存在一定的过错，故亦承担相应的赔偿责任。原告朱孟杰作为一个具有高空作业及电焊从业资格的人员，其应当可以预见在高空作业过程中存在的风险，但原告在事故发生的过程中并未采取相应的安全作业的措施，对事故的发生也存在一定的过错。综上，结合本案的具体案情及各方当事人的过错程度等实际情况，本院酌定，原告朱孟杰应承担本次事故的20%的责任，被告陈天琼、宁波市江东区红国钢结构有限公司、朱伟元、宁波欧利科电子有限公司各承担20%的赔偿责任。其中被告陈天琼在事故发生后已经与原�朱孟杰就赔偿事宜达成了和解协议，并支付了45000元的赔偿款，故本院认为被告陈天琼已经履行了自身的赔偿责任。
对原告因本次受伤造成的各项损失，本院确认如下：
1.医疗费：根据原告提供的医疗费票据，确认原告的医疗费为80499.1元；
2.误工费：原告因伤持续误工，误工时间可计算至定残前一日，原告在2015年8月26日经宁波天童司法鉴定中心确定伤残等级为九级，故原告的误工时间为事故发生时即2015年2月6日至2015年8月25日。原告主张的误工时间201天符合法律规定。但原告从事电焊工工作，收入并不固定，故可参照宁波市上一年度社会平均工资标准计算误工费，原告诉请147.3元/天的收入并未超过该标准，故本院对原告诉请的误工费29598.2元予以支持；
3.住院期间护理费：因原告仅提供了相应的收款收据，未提供正规发票予以证明，故住院期间的护理费应参照宁波市上一年度社会平均工资标准，本院予以支持。据此，本院认定原告住院期间护理费为57550元/年÷365天×30天=””4730元；
4.后续护理费：对于后续护理费，根据宁波天童司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，原告的护理为部分护理，护理天数为90天，故其护理费本院酌定为60元/天×90天=”5”400元。
5.交通费：原告虽未提供交通费票据，但原告因治疗确需支出交通费，故本院结合原告的就医地点、时间、次数等情况酌情确定交通费为500元；
6.住院伙食补助费：原告住院30天，原告主张按每天30元计算符合法律规定，本院确认原告的住院伙食补助费为900元；
7.营养费：根据宁波天童司法鉴定意见书，原告的营养期为120天，本院根据原告的伤情，酌情确定为每天30�，共计3600元；
8.残疾赔偿金：因原告经鉴定为九级伤残，原告主张的残疾赔偿金按照农村居民人均生活消费支出24283元/年×20年×20%=”97”132元符合法律规定，本院予以支持。
9.精神损害抚慰金：根据原告的损害后果和双方当事人的过错程度，酌情确定精神抚慰金为6000元。原告请求的金额过高，本院依法予以调整；
10.鉴定费2370元；
11、后续医疗费12000元；
上述十一项合计：242792.3元；
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告朱伟元赔偿原告朱孟杰损失242792.3元的20%，计48558.46元，扣除其已支付的30000元，被告朱伟元尚应赔偿18558.46元；
二、被告宁波市江东区红国钢结构有限公司赔偿原告朱孟杰损失242792.3元的20%，计48558.46元；
三、被告宁波欧利科电子有限公司赔偿原告朱孟杰损失242792.3元的20%，计48558.46元；
上述第一、二、三项限于本判决生效后十日内履行完毕；
四、驳回原告朱孟杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。
案件受理费3012元，由被告朱伟元负担254元，由被告宁波市江东区红国钢结构有限公司负担1004元，由被告宁波欧利科电子有限公司负担1004元，由原告朱孟杰负担750元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律给明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 沈 勇
人民陪审员 徐祖国
人民陪审员 赵宝德
二〇一六年八月二十二日
代书 记员 谢露露