湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法林民终字第5号
上诉人（原审被告）道县林业局。
法定代表人杨安良，男，该局局长。
委托代理人唐保忠。
委托代理人张天全，男，道县舂陵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）永州市冷水滩区马坪林海苗圃。
法定代表人龚明莲，女，该苗圃负责人。
委托代理人周定算，男，道县舂陵法律服务所法律工作者。
上诉人道县林业局因与被上诉人永州市冷水滩区马坪林海苗圃（以下简称林海苗圃）承揽合同纠纷一案，不服道县人民法院于二○一四年十月十七日作出的（2014）道法民初字第964号民事判决，于2014年12月13日向道县人民法院提交上诉状，本院于2015年3月5日收到上诉案卷并立案受理后，依法由审判员吴昭明担任审判长，与审判员于朝晖、陈姬组成合议庭，代理书记员寇伶俐担任庭审记录，于2015年3月18日上午在本院第九审判庭公开开庭审理了本案。除上诉人的法定代表人杨安良经本院传票传唤未到庭外，上诉人道县林业局的委托代理人唐保忠、张天全，被上诉人林海苗圃的法定代表人龚明莲及其委托代理人周定算到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年12月16日，原告林海苗圃与被告道县林业局签订《省道S323线零公里至宁远界道路两旁大苗种植合同》（以下简称《大苗种植合同》）。合同约定：一、种植任务及范围：S323线零公里至宁远界道路两旁30米范围内，种植1-8排大苗，总株数约为2万株左右（以实际验收株数为准）。二、具体技术及要求：树种为樟树、桂青或含笑，规格：路边一排大苗胸径7cm，其他不低于6cm。三、验收及付款：每株142元，按成活株数结算，死株补种验收合格后再结算，按成活株数付款50%，2013年10月验收合格后付完。四、完成时间：2012年2月底完成种植任务。2012年2月12日，双方签订《补充协议》约定：一、种植任务及范围：S323线零公里至宁远界道路两旁50米范围内，种植1-8排大苗，零公里至上关派出所道路两旁100米范围内，种植1-16排大苗，株数约2万株左右，以实际验收株数为准。二、苗木规格为胸径8cm。三、价格：由原来的每株142元变更为每株182元。合同签订后，原告林海苗圃的法定代表人龚明莲与蒋解保签订《苗木种植合同》，约定由蒋解保负责苗木的管护，保证成活率达95%以上，由于蒋解保没有完全履行合同约定，导致苗木成活率在中期验收中仅为54.01%（此纠纷已由道县人民法院另案判决，由蒋解保承担赔偿责任）。2012年10月19日至21日，被告道县林业局按照合同约定进行了中期验收。2012年10月22日，被告道县林业局出具验收报告确认原告种植大苗15929株，成活8604株，成活率为54.01%，胸径7cm以上6671株，6cm-7cm1316株，6cm以下617株。此后为完成合同死株补种验收合格后再结算的约定，原告林海苗圃进行了补种。原告林海苗圃于2013年2月至3月从浙江桐乡市陆续调入樟树苗木9100株，其余树苗从林海苗圃调入。2013年2月27日，原告与何苏霖签订《大树种植承包合同》，约定把种好的苗木清点计数，签字认可。何苏霖证明为原告林海苗圃在S323线零公里至柑子园屋脊界补种苗木10500株，李益祥证明为原告在S323线零公里路段补种苗木1938株，共计补种12438株。2013年8月，道县公路局向被告道县林业局送达《关于尽快清除公路沿线未成活行道树的函》，要求被告道县林业局清理道路边未成活的苗木。2013年10月合同约定的验收期限到期后，原告林海苗圃多次要求被告道县林业局验收，而被告道县林业局没有组织人员验收。2013年11月初，被告道县林业局为了应付检查，在没有通知原告林海苗圃参加的情况下，组织人员对苗木进行砍伐清理，砍伐清理后，被告道县林业局没有清点砍伐的株数、规格，没有注明苗木成活情况，事后也没有告诉原告砍伐清理的株数及成活率情况。2013年12月13日，被告道县林业局组织人员进行验收，出具验收报告确认原告种植大苗10138株，成活株数10138株，胸径8cm以上6043株，8cm以下3830株，原、被告均参加了此次验收，但原告方没签名确认。被告道县林业局对已砍伐的苗木没有出具验收报告及砍伐数量。2014年5月8日，经原告林海苗圃申请道县公证处出具（2014）湘永道证字第168号公证书，确认《S323线种植樟树经林业局清理留下的树兜成活情况调查记录》，该记录说明：调查对象全部发芽，平均每百米成活株数10.2株，下半截成活株数8.7株。被告道县林业局依据2013年12月13日被告出具的验收报告共支付原告苗木工程款170万元，双方没有进行苗木工程款结算。
原判认为：原告林海苗圃与被告道县林业局签订的《大苗种植合同》及《补充协议》是双方真实意思的表示，合法有效。《大苗种植合同》约定了验收期限，被告道县林业局按期进行了第一次验收，第二次验收没有按期验收，并在验收前组织人员对原告种植的苗木进行砍伐，砍伐后没有清点砍伐的株数及成活的苗木数量，导致原告补种的苗木株数及成活的苗木数量无法直接计算，被告不按合同完全履行系违约行为，应承担违约责任。本案首先确认原告林海苗圃种植的苗木株数为21042株，其理由：（1）2012年10月22日，被告出具验收报告确认原告种植大苗15929株，成活株数8604株。原、被告均确认苗木成活株数8604株，后原告进行补种。原告提供了何苏霖、李益祥的证明，何苏霖为原告在S323线零公里至柑子园屋脊界补种苗木10500株，李益祥为原告在S323线零公里路段补种苗木1938株，共计补种12438株，加上被告按期进行的第一次验收确认成活株数8604株，原告共种植苗木株数21042株；（2）被告于2013年11月初在没有通知原告参加的情况下组织人员对苗木进行砍伐清理，砍伐后，被告没有清点砍伐的株数、规格，没有注明苗木成活情况，事后也没有告诉原告砍伐清理的株数及成活率情况。被告在庭审中也没有提供相关证据证明砍伐的株数、规格及苗木成活情况；（3）被告在庭审中没有提供相关证据证明延迟验收的理由，应承担举证不能的责任。其次确认原告补种的苗木成活率为95%，即补种苗木成活株数为11816株（12438株×95%）加上第一次验收确认成活株数8604株，原告种植苗木成活株数为20420株。其理由：原告法定代表人龚明莲与蒋解保签订的《苗木种植合同》，约定由蒋解保负责苗木的管护，保证成活率达95%以上，客观、真实反映了原告对苗木种植成活率的要求，该约定从侧面客观反映了苗木种植成活率的行业规则，在无法直接计算成活率的情况下，应依照合同约定成活率95%以上的最低标准95%计算。成活的20420株苗木中规格胸径8cm以上为12252株，胸径8cm以下8168株，其理由：依照2013年12月13日被告出具的验收报告确认原告种植大苗10138株，成活株数10138株，胸径8cm以上占60%，胸径8cm以下占40%，该数据客观反映了成活的苗木规格情况，在无法直接计算苗木规格的情况下，应依照胸径8cm以上占60%，胸径8cm以下占40%的数据计算胸径8cm以上12252株（20420株×60%），胸径8cm以下8168株（20420株×40%）。依照以上确认的数据，被告应支付原告工程款3389720元（12252株×182元／株＋8168株×142元／株），被告支付170万元，余1689720元被告应予支付。原告要求被告支付其他工程款的诉讼请求，不予支持；原告要求支付利息没有合同约定及法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条及《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项的规定，判决：一、被告道县林业局支付原告林海苗圃苗木工程款1689720元，限判决生效后十日内付清。二、驳回原告林海苗圃其它诉讼请求。案件受理费23836元，由原告林海苗圃负担7866元，被告道县林业局负担15970元。
宣判后，原审被告道县林业局不服，向本院提起上诉称：1、一审认定被上诉人补种了12438株树苗的事实不清、证据不足。根据《大苗种植合同》约定，被上诉人必须在2012年2月底完成树苗种植，但被上诉人并未在约定时间内完成种植数。2013年3月进行了第二次种植，已超过合同约定的种植期限一年多，且未征得上诉人同意，一审判决认定第二次补种了12438株树苗的证据不足，不能确认。2、一审认定上诉人为应付上级检查而砍伐了被上诉人种植的成活树苗与客观事实不符。道县公路局发给道县林业局的公函证明，被上诉人种植的树苗质量低劣，成活率低。被上诉人自称在2013年11月初就已经知道上诉人砍伐自己种植的成活树苗，而第二次大苗种植验收是在2013年12月中旬，为什么不在验收中提出上诉人砍伐成活树苗的事，不对验收结果提出反对意见，而且按验收结果领取了苗木种植款。3、一审程序不公，有意偏袒被上诉人。一审判决对被上诉人提交的所有证据，基本上认定为有效证据予以采信，而对上诉人提交的所有的与被上诉人不一致的证据，一律不予采信。4、一审判决歪曲上诉人的质证意见，对被上诉人在一审开庭时提交的电话通话录音，上诉人一方的代理人在质证时从证据合法性方面已明确提出否认意见，而一审判决认定上诉人对此证据无异议。请求二审依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人林海苗圃答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉人的上诉请求。
当事人在一审提交并经质证、认证的证据已随卷移送本案，经审查，除被上诉人林海苗圃自己出具的《关于道县省道S323线零公里至宁远界道路两旁大树种植种苗来源》这份证据未经一审庭审举证、质证和认证，不能作为认定本案事实的依据外，其他证据可以作为认定本案事实的依据。
二审庭审中，被上诉人林海苗圃向本院提供了3份证据：1、报案材料，拟证明林海苗圃包给蒋解保所种苗木的株数；2、证人蒋杰林《关于道县林业局损毁树木的反映》，拟证明在2013年10月道县林业局组织人员对树木进行了砍伐并赔偿了损失；3、道县上关街道办事处坝子塘村委会的《证明》，拟证明在2013年11月初道县林业局组织人员对树木进行了砍伐。上诉人道县林业局发表质证意见认为，被上诉人林海苗圃在二审庭审中提供的证据不属于新证据；林海苗圃既然报了案，应该以公安机关结论为准；证人蒋杰林的证明与本案无关；坝子塘村委会的《证明》形式不合法，证据来源不明。本院认为，上诉人道县林业局的质证意见符合事实和法律规定，对被上诉人林海苗圃向本院提交的3份证据本院不予采信。
经审理查明：2011年12月16日，上诉人道县林业局（甲方）与被上诉人林海苗圃（乙方）签订《大苗种植合同》。合同约定：“一、种植任务及范围：省道S323线零公里至宁远界道路两旁30米范围内，种植1-8排大苗，总株数约为2万株左右（以实际验收株数为准）。二、具体技术及要求：1、穴垦标准……2、树种、规格……规格：路边一排大苗胸径7cm，其他不低于6cm。3、种植株距……4、种植要求……三、验收及付款：每株142元，按成活株数结算，死株补植成活验收合格后再结算。付款方式：……2012年10月验收，按成活株数付款50%，2013年10月验收合格后付完。……四、完成时间：……2012年2月底前完成种植任务。五、双方责任：……”此合同签订后，双方于2012年2月12日又签订了一份《补充协议》，约定：“一、种植任务及范围：省道S323线零公里至宁远界道路两旁50米范围内，种植1-8排大苗，零公里至上关派出所道路两旁100米范围内，种植1-16排大苗，总株数约2万株左右（以实际验收株数为准）……二、苗木规格为胸径8cm……三、价格：原价格为142元／株，由于苗木规格和种植要求改动，每株的价格在原来的基础上增加40元／株，即182元／株。”《大苗种植合同》和《补充协议》签订后，被上诉人林海苗圃按照合同约定种植大苗。2012年10月19日至21日，上诉人道县林业局按照合同约定进行了第一年度验收，并于2012年10月22日出具验收报告确认被上诉人林海苗圃种植大苗15929株，成活株数8604株，成活率为54.01%，胸径7cm以上6671株，6cm-7cm1316株，6cm以下617株。
被上诉人林海苗圃为完成合同约定的种植任务，2013年2月27日，赵时胜（林海苗圃）与何苏霖签订《大树种植承包合同》约定，把S323线道县至宁远段大树补植交何苏霖施工，并将胸径6-8cm的苗木运送到S323线公路上，把种好合格的苗木清点计数，双方签字认可。2013年2月至3月被上诉人林海苗圃陆续从浙江桐乡市调入樟树苗木9100株（其中胸径8cm的樟树7900株，7cm的樟树1200株），何苏霖依合同约定进行了补种。2013年8月，道县公路局向上诉人道县林业局送达《关于尽快清除公路沿线未成活行道树的函》，要求道县林业局尽快清理公路沿线未成活行道树。2013年10月合同约定的验收期限届满后，上诉人道县林业局没有组织人员验收。2013年11月初，上诉人道县林业局为了应付检查，在没有通知被上诉人林海苗圃参加和未登记造册砍伐清理苗木的株数、规格的情况下，组织人员对苗木进行砍伐清理，事后亦没有将砍伐清理情况告知被上诉人林海苗圃。2013年12月13日，上诉人道县林业局组织人员进行第二年度验收，出具验收报告确认被上诉人林海苗圃种植大苗10138株，树种为桂清、樟树、含笑，成活株数
10138株，胸径8cm以上6043株，8cm以下3830株，胸径8cm以上落叶树种成活265株。2014年3月24日ＸＸ瑶族自治县林业局林业调查规划设计队出具的江林调鉴字（2014）第002号《S323线道县零公里至宁远界路段造林绿化涉及面积、株行距、苗木成活株数现状核实鉴定意见书》反映，该项目现状保存苗木株数9846株，其中成活8558株，成活率为86.9%。2014年5月8日，被上诉人林海苗圃向道县公证处申请保全证据公证，对道县林业局清理留下的树兜成活情况进行了调查记录和现场拍摄。2012年11月至2014年1月，上诉人道县林业局共支付被上诉人林海苗圃苗木工程款170万元。
本院认为：本案应定性为承揽合同纠纷，一审定性为合同结算纠纷错误。本案的争执焦点：一、上诉人道县林业局与被上诉人林海苗圃依《大苗种植合同》及《补充协议》的履约情况；二、在2013年12月13日出具验收报告前，上诉人道县林业局组织人员对被上诉人林海苗圃在2012年10月22日第一次验收后所补种苗木的砍伐清理所造成的损失如何计算确定。
一、双方当事人履约情况。上诉人与被上诉人签订的《大苗种植合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，并不违反国家法律强制性规定，合法有效。《大苗种植合同》及《补充协议》就种植范围、树种及规格、种植技术标准、验收及价格、完成时间、双方责任等进行了详细约定，但从履约情况来看，双方均未严格依合同约定履约，被上诉人林海苗圃在种植时间、树种规格上有违约行为，上诉人道县林业局在验收时间上有违约行为。虽然在上诉人道县林业局两次验收中，均未对被上诉人林海苗圃在种植时间、树种规格上的违约行为予以追究，可视为对被上诉人违约行为责任追究的放弃及对所种树种规格的认可，但第一年度验收中胸径6cm以下617株大苗，树苗规格明显与《大苗种植合同》的约定不符，对这一部分种植数本院不予确认。被上诉人林海苗圃对上诉人道县林业局的两次验收行为本身并无异议，只是认为在第一年度验收之后、第二年度验收之前上诉人道县林业局的砍伐清理行为损害了自己的合法权益。因此，可以确定在2012年10月22日上诉人道县林业局第一年度验收时，被上诉人林海苗圃在S323线零公里至宁远界路段种植成活的大苗7987株（共验收成活8604株减去胸径6cm以下的617株），其中胸径7cm以上的6671株，胸径6cm至7cm的1316株；在2013年12月13日上诉人道县林业局第二年度验收时，被上诉人林海苗圃在S323线零公里至宁远界段种植成活的大苗10138株，其中胸径8cm以上的6308株，胸径8cm以下的3830株。
二、第二次验收前砍伐清理树木行为所造成的损失计算确定。1、补种事实。上诉人道县林业局第一年度验收后，被上诉人林海苗圃进行了补种，这一事实有木材运输证、大树种植承包合同、证人证言等证据予以证明。同时第二年度验收成活大苗株数，多于第一年度验收成活大苗株数，亦佐证了被上诉人林海苗圃进行补种的事实。且《大苗种植合同》明确约定了“死株补植”的内容，故上诉人“一审认定被上诉人补种的事实不清、证据不足”的上诉理由，本院不予支持。2、补种数量。被上诉人林海苗圃为证明补种大苗的数量12438株，提供了何苏霖、李益祥的《证明》，但这与木材运输证所能证明的从浙江桐乡共调入9100株大苗在数量上存在矛盾，同时被上诉人亦未提供赵时胜（林海苗圃）与何苏霖签订的《大树种植承包合同》所约定“把种好合格的苗木清点计数，甲乙双方签字认可”的相关证据，且被上诉人林海苗圃出具的《关于道县省道S323线零公里至宁远界道路两旁大树种植种苗来源》这份证据未经一审庭审举证、质证和认证，一审仅以两种植人的书面证明支持被上诉人林海苗圃补种大苗12438株的证据不足，应认定为补种了9100株大苗。故上诉人“一审认定被上诉人补种了12438株大苗的事实不清、证据不足”的上诉理由，本院部分支持。3、砍伐清理的事实。2013年11月初，上诉人道县林业局组织人员对被上诉人林海苗圃所种植的苗木进行砍伐清理的事实，有证人证言、野竹福村委会的证明、电话录音等证据证实，且从第二年度验收的100%成活率分析来看，第二年度验收前应进行过砍伐清理，但这种砍伐清理行为在没征得被上诉人林海苗圃的同意且未验收确定补种株数之前进行，对此损失上诉人道县林业局应当承担民事责任。上诉人“一审认定上诉人砍伐被上诉人种植的成活树苗与客观事实不符”的上诉理由，本院不予支持。4、砍伐清理所造成的损失。从本案证据分析看，ＸＸ瑶族自治县林业局林业调查规划设计队就该项目现状保存苗木株数的成活率较为客观的反映了整体成活情况，故按86.9%的成活率来计算补种成活的株数较为公正合理，即补种成活的大苗为7908株（9100株×86.9%），与第一年度验收成活的7987株大苗（扣除胸径6cm以下的617株）相加，可以认定在上诉人道县林业局砍伐清理前成活大苗总数为15895株。成活大苗中胸径8cm以上和胸径8cm以下比例的计算，应采用第二年度验收报告中的相关数据予以认定，即胸径8cm以上的大苗为59.61%共9475株、胸径8cm以下的大苗为40.39%共6420株。对胸径8cm以下的大苗按《大苗种植合同》所约定的142元／株的标准计算价格，即6420株×142元／株=911640元，胸径8cm以上的大苗按《补充协议》所约定182元／株的标准计算价格，即9475株×182元／株=1724450元，二者合计2636090元。除去上诉人道县林业局已给付被上诉人林海苗圃的1700000元，上诉人道县林业局仍应支付被上诉人林海苗圃大苗种植工程款936090元。综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，本院在查明案件事实的基础上依法予以改判，上诉人道县林业局的上诉理由本院部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持湖南省道县人民法院（2014）道法民初字第964号民事判决第二项；
二、撤销湖南省道县人民法院（2014）道法民初字第964号民事判决第一项；
三、限上诉人道县林业局在收到本判决十日内给付被上诉人永州市冷水滩区马坪林海苗圃苗木工程款936090元。
如未按本判决指定期限内给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费23836元；二审案件受理费20007元，共计43843元，由上诉人道县林业局负担28029元，被上诉人永州市冷水滩区马坪林海苗圃负担15814元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴昭明
审 判 员 于朝晖
审 判 员 陈 姬
二〇一五年四月二十八日
代理书记员 寇伶俐
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。