四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终208号
上诉人（原审被告）四川浩兴实业有限公司，住所地四川省绵阳市游仙区华兴上街3号浩兴.芙蓉依山居。
法定代表人刘明东，董事长。
委托代理人李超生（一般授权），四川真道律师事务所律师。
委托代理人赵迂（一般授权），四川真道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都建工工程总承包有限责任公司，住所地四川省成都市青羊区清江东路312号。
法定代表人冯家荣，总经理。
委托代理人李江（特别授权），国浩律师（成都）事务所律师。
委托代理人王学武（一般授权），国浩律师（成都）事务所律师。
上诉人四川浩兴实业有限公司（以下简称浩兴实业公司）因与被上诉人成都建工工程总承包有限责任公司（以下简称成都建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院(2013)绵民初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日受理本案并依法组成合议庭，并于2016年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人浩兴实业公司的委托代理人李超生，被上诉人成都建工公司的委托代理人李江、王学武，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年1月20日，浩兴实业公司与成都建工公司分别作为发包方（甲方）与承包方（乙方）签订了《建设工程施工协议》，载明“浩兴实业公司将位于绵阳市高新区火炬北街36号的浩兴.瑞麟国际新城1、2、3、4、5、6号楼约90000平方米，地下1层，地上18-25层施工图内所示范围内土建、外墙保温和饰面工程发包给成都建工公司承建。工期要求：合同工期总日历天数为490天，其中乙方收到开工条件的正式开工通知70天内施工至正负零并验收合格，正负零完工后承包方200天内施工至全部主体竣工验收，剩余220天为装饰与其他项目配合穿插工期（总承包方总工期从地下室垫层混凝土施工开始计算工期，地基加固作业工期除外）。合同价款工程竣工后按实计算。工程量的计算规则：建筑工程基础、主体、装饰工程量按实际施工图、施工过程中实际发生的设计变更、施工图纸会审纪要、技术核定单、现场签证变更单以及发包方批准的施工组织设计（方案）中规定的内容（方案中发生内容按实际发生的进行签证作为结算依据）进行结算。税费：乙方承担国家、省、市、区县政府有关部门明文规定的施工过程中承包方应缴纳的全部税费（税费由甲方代扣代缴，向乙方提供税票）。质量保险金：在工程竣工后结算时的总款中扣除百分之三作为质保金，该工程竣工后两年内若无质量问题无息退还乙方质保金（扣除防水总价3%的质保金、防水保修期满退还）。工程付款方式：工程开工施工至五层主体顶板完后，在乙方将施工进度资料及工程量报表交与甲方审核七个工作日内，甲方应按照双方审核并签字盖章的工程价款的75%向乙方支付已完工程的进度款。五层顶板以上的工程进度款按月支付。甲方于次月的5日前审核完成，并向乙方支付每月完成工程量的75%进度款。工程竣工并经相关部门验收合格后15个工作日内支付乙方承包范围内的工程款累计达到85%。甲方应当在工程竣工后且乙方提交完整的竣工图及结算资料之日起90个工作日内完成审计，审计完成后15个工作日内，甲方应当向乙方支付至本工程项目审计结算价款的97%工程款。甲方未按进度拨付的工程款每月按2%计算利息，到期未付的利息次月进入本金计息。竣工验收与结算：本工程合同价为暂估价，工程竣工后根据本合同条款按实结算。质量保证及保修期限：工程质量保证金按工程审计结算总价的百分之三预留。地基、基础及主体工程，保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限。屋面防水、厨卫防水、外墙面的防渗漏等保修期按国家规定执行”。
2010年4月1日，浩兴实业公司与成都建工公司分别作为发包方（甲方）与承包方（乙方）签订《建设工程施工合同》，该合同分通用条款和专用条款两部分，其中专用条款第六条载明“本合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法：本工程执行2000定额及绵阳市相关配套文件计算所用费用：其中取费类别，按二类工程三级二档计取，安全文明施工措施费按《四川省建设工程安全文明施工措施费用计价管理办法》‘川建发相关文件及绵阳市的相关要求执行’。工程竣工结算完成后10个工作日内付至结算金额的97%，余3%作为质量保修金，待保修期满后15个工作日内无息退还”。2010年5月14日，浩兴实业公司作为发包方（甲方）与成都建工公司作为承包方（乙方）签订《浩兴.瑞麟工程水电安装施工合同》，主要约定“浩兴.瑞麟国际新城1、2、3、4、5、6号楼施工图所示范围内水电安装工程强电和给排水工程、弱电预留预埋（但不包括：总坪强弱电、给排水工程、消防工程及消防预留预埋、高低压配电工程、高压柜的进线电缆和出线电缆、低压柜的进线母线槽、连接柴油发电机和低压柜双电源开关母线槽、分户水表前的给水及二次供水等）。承包方式：双包（包工包料）。工程竣工并经相关部门验收合格后15个工作日内支付乙方承包范围内的工程款累计达到85%。甲方应当在工程竣工后且乙方提交完整的竣工图及结算资料之日起90个工作日内完成审计，审计完成后15个工作日内，甲方应当向乙方支付至本工程项目审计结算价款的97%工程款。甲方未按进度拨付的工程款每月按2%计算利息，到期未付的利息次月进入本金计息”。
2013年2月7日，“浩兴.瑞麟国际新城”1、2、3、4、5、6号楼的土建、装饰、水电安装、设备安装及消防系统、室内环境检测等所有工程内容经验收工程质量合格。后双方因工程结算问题发生争议，成都建工公司遂起诉至法院。
在本案审理过程中，2013年9月11日，浩兴实业公司（甲方）、成都建工公司（乙方）、四川金泉源实业有限公司（丙方）达成《协议》主要约定“甲乙双方同意以暂估价1.264亿元（其中土建部分为1.087亿元，水电安装部分为0.177亿元）作为工程竣工验收备案资料。（该暂估价仅作为甲方备案手续之用，最终工程造价以甲乙双方审定数据为准）。……审计工作完成后，甲方应于2013年10月15日前，支付乙方工程款至本协议第二条确定的结算价的97%……丙方对甲方应支付乙方的工程款及利息承担一般保证责任。……本协议签订后，为便于双方结算工作的顺利进行，由甲方向绵阳市中级人民法院申请延期开庭和举证，乙方同意”。该协议签订后，成都建工公司以双方正在就工程结算的问题进行洽谈，为查明案件事实，其需进一步收集部分证据为由向本院书面申请延期举证和开庭。浩兴实业公司根据该协议内容，委托四川志和工程咨询管理有限公司对“浩兴.瑞麟国际新城”1、2、3、4、5、6号楼的土建、安装部分进行了审核结算，该公司分别出具了《浩兴.瑞麟国际新城工程安装部分审核结算书》（初稿）、《浩兴.瑞麟国际新城工程土建部分审核结算书》（初稿）。本案双方对《浩兴.瑞麟国际新城工程安装部分审核结算书》（初稿）的金额16914356.04元均表示认可。但双方对土建部分中的部分工程造价（尤其是钢筋部分）存在争议，故四川志和工程咨询管理有限公司对其中部分工程造价未计算的情况下，暂定工程造价102152413元。
成都建工公司基于四川志和工程咨询管理有限公司《浩兴.瑞麟国际新城工程安装部分审核结算书》（初稿）的审计金额，认为存在五部分工程造价应计算而未计算的情况（1.咨询造价站部分，2.设计确认部分，3.建设单位需要核实的部分，4.要求施工单位提供相关资料的部分，5.未解决的问题部分），请求法院对双方争议部分工程造价进行司法鉴定。法院依法委托四川广信工程造价咨询事务所有限责任公司对“浩兴.瑞麟国际新城”工程结算上述争议五部分的工程量及造价进行鉴定。在鉴定过程中，四川广信工程造价咨询事务所有限责任公司要求双方提供部分鉴定材料依据，因成都建工公司已将全部施工资料原件交由浩兴实业公司，而浩兴实业公司又将施工资料原件交四川志和工程咨询管理有限公司进行“浩兴.瑞麟国际新城”工程造价的审核结算，本案双方均无法再出具施工资料原件。法院前往四川志和工程咨询管理有限公司要求对施工资料的原件和复印件进行核对，但四川志和工程咨询管理有限公司表示因浩兴实业公司尚未将该工程初稿审计的费用结清，未提供相关工程资料进行核对。经原审法院向浩兴实业公司释明相关法律后果后，四川广信工程造价咨询事务所有限责任公司依据现有相关施工资料作出川广价所SFJD（2014）第004号《关于“浩兴.瑞麟国际新城”工程结算争议部分工程量及造价的工程造价咨询报告》。该报告载明“根据四川志和工程咨询管理有限公司出具的‘浩兴.瑞麟国际新城’工程（土建部分）的审核结算书（初稿），双方已确认的工程结算造价金额为102152413元，双方存在争议部分的金额为10779000元。由于结算争议部分工程大部分属于隐蔽工程和表面不可见的项目，无法进行现场核实，因此依据双方提供的资料，出具该报告。经计算，‘浩兴.瑞麟国际新城’工程结算争议部分的工程量及造价的鉴定金额为8174581.09元。该结论不含：1.地下室满堂脚手架、屋面分隔缝嵌条、后浇带的橡胶止水带、厨卫间墙面抹灰调整；2.外墙保温防火检测费、施工用电调整。上述鉴定结论未包含的项目，具体原因详见附件《‘浩兴.瑞麟国际新城’工程结算争议金额鉴定情况汇总表》备注栏说明”。成都建工公司对该咨询报告的质证意见为：尽管该报告现在有一部分没纳入计算的工程，但该鉴定报告的结论金额我们予以认可，请法院予以采信。浩兴实业公司对该咨询报告的质证意见为：该报告结论金额不客观真实，未反映建设项目的真实情况，不予认可。成都建工公司并向四川广信工程造价咨询事务所有限责任公司支付鉴定费323370元。
另查明：成都建工公司与浩兴实业公司均认可“浩兴.瑞麟国际新城”工程的土建工程款总计已支付92082574元，水电安装工程款应付16914356.04元，已支付水电安装工程款11589306元，未付水电安装工程款余额是5325050.04元。水电安装工程款包含在工程总造价范围内，“浩兴.瑞麟国际新城”工程总共已支付103671880元。
成都建工公司与浩兴实业公司在2013年2月5日的《会议纪要》载明“浩兴瑞麟国际新城”工程造价利息根据2010年1月20日双方签订的《建设工程施工协议》计算方式计算，以暂定工程总造价108572810元为基础计算出2013年2月6日前的资金利息和在工程竣工验收合格后支付工程总款10%的工程款利息确认共计470万元。此利息最终按建设单位和施工单位双方签字认可的审计竣工结算的工程款进行调增、调减”。
2013年2月22日，浩兴实业公司书面回《函》给成都建工公司，该《函》载明“1.‘浩兴.瑞麟国际新城’在停工期间现场保安人员工资从2012年7月至2012年12月（共计6个月）计算，建设单位同意补贴保安人员工资共计7万元；2.建设单位同意补贴停工期间管理人员工资共计1万元；3.工程利息：根据成都建工公司‘浩兴.瑞麟国际新城’水电安装项目部2012年11月18日报送至建设单位的工程利息计算方法计算得出的利息金额暂定为234528.70元。此利息最终按建设单位和施工单位双方签字认可的审计竣工结算的工程款进行调增、调减”。
在本案法庭辩论过程中，成都建工公司将利息明确为土建部分截止2013年2月5日以前的部分，当时是按暂定金额计算2013年2月5日以前的部分，利息确认为470万元，之后的款项按月利2%计算，直至被告将本金还清为止。现根据双方最终结算价款在上述计算基础上进行调增。水电部分在2013年2月22日有一个回函，明确了对成都建工公司人员的停工期间工资赔偿共计8万元，另截止2012年11月18日，资金利息是234528.70元，之后按双方协议约定的月息2%计息至本金全部付清时止。
再查明：浩兴实业公司在本案诉讼过程中，就“浩兴.瑞麟国际新城”的工程质量问题提起反诉，但浩兴实业公司未在本院限期内缴纳反诉案件受理费，故视为其自动撤回反诉请求。
原判认为，双方当事人分别于2010年1月20日、2010年4月1日、2010年5月14日签订的《建设工程施工协议》、《建设工程施工合同》、《浩兴.瑞麟工程水电安装施工合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。双方均应严格履行合同义务。根据双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点有两点：
一、关于案涉工程的总造价金额认定的问题。案涉工程总造价包含两部分：土建和水电安装。本案双方对《浩兴.瑞麟国际新城工程安装部分审核结算书》（初稿）的金额16914356.04元均表示认可。因双方对土建部分中的部分工程造价存在争议，故四川志和工程咨询管理有限公司对其中部分工程造价未计算的情况下，暂定工程造价102152413元。成都建工公司对该暂定土建工程造价102152413元作为基础的情况下，向法院申请了对其认为应计价而未计价部分的工程造价进行司法鉴定。根据广价所SFJD（2014）第004号《关于“浩兴.瑞麟国际新城”工程结算争议部分工程量及造价的工程造价咨询报告》载明的内容，表明尚有未包含的项目，其结算争议部分的工程量及造价的鉴定金额亦为8174581.09元。成都建工公司对该报告质证认为尽管该报告现在有一部分没纳入计算的工程，但该鉴定报告的结论金额予以认可。浩兴实业公司对该报告质证认为，该报告不客观真实，不应采信。对此法院认为，在该司法鉴定过程中，四川广信工程造价咨询事务所有限责任公司要求双方提供部分鉴定材料依据，但该鉴定资料原件无法提供且也无法进行复印件核实比对的客观原因是浩兴实业公司未结清与四川志和工程咨询管理有限公司的前期审计费用所造成，且法院在向四川广信工程造价咨询事务所有限责任公司报送相关资料前已向浩兴实业公司予以释明，故广价所SFJD（2014）第004号《关于“浩兴.瑞麟国际新城”工程结算争议部分工程量及造价的工程造价咨询报告》所依据的鉴定材料的相关法律后果和责任应由浩兴公司自行承担。该报告虽然表明尚有未计算的项目，但成都建工公司对现有已计算的鉴定金额表示认可，故尚有未计算项目的工程造价视为成都建工公司自愿放弃主张。法院认为广价所SFJD（2014）第004号《关于“浩兴.瑞麟国际新城”工程结算争议部分工程量及造价的工程造价咨询报告》应予以采信。案涉工程土建部分的工程造价应为110326994.09元（102152413元+8174581.09元）。案涉工程总造价为127241350.13元（110326994.09元+16914356.04元）。
二、关于浩兴实业公司应向成都建工公司支付的工程款资金占用利息和损失赔偿金额的问题。虽然根据成都建工公司与浩兴实业公司在2013年2月5日的《会议纪要》和2013年2月22日浩兴实业公司书面回《函》的内容及成都建工公司对此的认可，双方就土建和水电未付工程款部分均有一个以暂定价格结算的利息470万元和234528.70元，但后面又约定最终按建设单位和施工单位双方签字认可的审计竣工结算的工程款进行调增、调减。同时，根据2010年1月20日双方《建设工程施工协议》约定：甲方未按进度拨付的工程款每月按2%计算利息，到期未付的利息次月进入本金计息的内容可知：1.案涉未付工程款的利息计算是按工程进度拨付的情况来计算；2.可能存在利息计入本金计算复利的情况。又因成都建工公司未举证说明470万元和234528.70元的计算明细，故对于双方未付的土建和水电安装工程款利息计付相关情况无法做出认定，进而亦不能以审计竣工结算的数额为准对利息调增、调减。但因双方均予以认可，故该两部分利息金额可作为双方对于前期利息的一个归总。案涉工程土建部分未付工程款的利息可认定截止2013年2月6日前的资金利息为470万元，水电安装部分未付工程款的利息可认定截止2012年11月18日前的资金利息为234528.70元。该两部分利息不再调增、调减。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案双方对工程未付工程款有按照月息2%来计算利息的约定，故本案工程未付工程款从截止日期后按月息2%来计算利息。就损失赔偿的问题，根据2013年2月22日，浩兴实业公司给成都建工公司的回函内容，其自认支付案涉工程停工期间保安人员7万元的工资和管理人员工资1万元，故成都建工公司于此的主张予以支持。浩兴实业公司应向成都建工公司支付80000元工资损失。为明确本案工程造价数额，双方对此都有责任，本案成都建工公司向四川广信工程造价咨询事务所有限责任公司支付的司法鉴定费323370元应由双方共担。综合考虑本案成都建工公司的诉讼请求和工程造价鉴定结果，浩兴实业公司应分担250000元的鉴定费用。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、浩兴实业公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向成都建工公司支付未付的工程款人民币23569470.13元（127241350.13元-103671880元）及资金利息[其中前期利息4934528.70元，土建部分未付工程款18244420.09元（110326994.09元-92082574元）从2013年2月6日起至该款项实际付清之日止按月息2%来计算利息；水电安装部分未付工程款5325050.04元（16914356.04元-11589306元）从2012年11月18日起至该款项实际付清之日止按月息2%来计算利息]。成都建工公司对上述款项在浩兴.瑞麟国际新城工程项目范围内享有优先受偿权；二、浩兴实业公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向成都建工公司支付80000元工资损失及250000元的鉴定费用。如果未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的资金利息。案件受理费241791元，财产保全费5000元，由浩兴实业公司负担200000元，成都建工公司负担46791元。
宣判后，浩兴实业公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清。成都建工公司并没有按照增加钢筋量的经济签证在案涉工程中使用足量钢筋，成都建工公司减少使用的钢筋的价值应当在总工程款中予以扣除。浩兴实业公司在庭审时已经向一审法院举出钢筋量检测报告，证明成都建工公司在案涉工程中未用够经济签证上载明的钢筋量。一审法院对于浩兴实业公司的该项证据不仅没有在判决中列明，也没有在事实认定中予以确认。另，一审法院采信的审计报告的依据明显未得双方认可且不是原件，诸多问题尚未解决，其结论明显依据不足，依法应予重新鉴定。一审法院只采信对浩兴实业公司不利的证据，而忽视对浩兴实业公司有利的客观证据的行为有违司法公正。经浩兴实业公司测算成都建工公司减少使用的钢筋量并结合钢筋的市场价估算，成都建工公司减少使用的钢筋价值和审计报告多计算部分暂定为300万元(最终金额以重新鉴定结论为准)。上诉请求：1.依法撤销(2013)绵民初字第95号民事判决第一项并依法改判将浩兴实业公司应付工程款暂定减少300万元(最终金额以重新鉴定结论为准)；2.本案一审、二审诉讼费由成都建工公司承担。
成都建工公司答辩认为，浩兴实业公司提出的钢筋量使用问题在鉴定报告中已经明确说明，由于双方存在争议，未对变更的钢筋量计入鉴定结论中。一审中浩兴实业公司也提出原件问题，一审法院要求浩兴实业公司自行委托的鉴定机构提交相应材料，但因浩兴实业公司拒不交纳鉴定费用，鉴定机构予以拒绝，因此，浩兴实业公司应该承担不利后果。一审判决事实清楚，证据充分，浩兴实业公司的上诉不能成立，请求维持原判。
经审理查明,双方当事人对原判查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中双方当事人均没有提交新证据。
另查明，四川广信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的川广价所SFJD（2014）第004号《关于“浩兴.瑞麟国际新城”工程结算争议部分工程量及造价的工程造价咨询报告》，还载明：“浩兴.瑞麟国际新城”工程结算争议金额鉴定情况汇总表第5项未解决的问题部分“建设单位随意扣去钢筋390吨，按设计图计算该部分工程量及金额。”
成都建工公司原审中的诉讼请求：1.判令浩兴实业公司支付拖欠成都建工公司的工程款32304605.25元，成都建工公司对该工程款优先受偿；2.浩兴实业公司支付成都建工公司迟延支付进度款的资金占用利息及损失赔偿7693726元（利息暂计算至2012年12月31日）；3.案件诉讼费、鉴定费、保全费等由浩兴实业公司承担。
本院认为，浩兴实业公司与成都建工公司签订的《建设工程施工协议》、《建设工程施工合同》、《浩兴.瑞麟工程水电安装施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，原判认定合法有效，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中双方当事人争议的焦点问题为:四川广信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的川广价所SFJD（2014）第004号《关于“浩兴.瑞麟国际新城”工程结算争议部分工程量及造价的工程造价咨询报告》中有关钢筋量的计算问题。浩兴实业公司上诉认为该报告中计算钢筋量是依据经济签证上载明的钢筋量，这与成都建工公司实际用量不符，申请对该部分重新鉴定。经审查四川广信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的川广价所SFJD（2014）第004号《关于“浩兴.瑞麟国际新城”工程结算争议部分工程量及造价的工程造价咨询报告》中有关钢筋量的计算是按设计图计算该部分工程量及金额，双方有争议的钢筋量该报告明确说明未处理，并没有计入工程造价。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第一款规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”浩兴实业公司申请重新鉴定不符合上述法律规定的情形，本院不予支持。因此，原判根据四川广信工程造价咨询事务所有限责任公司的鉴定结论判令浩兴实业公司向成都建工公司支付工程款23569470.13元正确，本院予以维持。浩兴实业公司的该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。浩兴实业公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由四川浩兴实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小玫
审 判 员 刘 云
代理审判员 刘维秋
二〇一六年五月九日
书 记 员 胡 晓