山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二终字第160号
上诉人（原审被告）青岛中仁路桥建设有限公司。
法定代表人张玉全，董事长。
委托代理人陶祎，该公司职员。
委托代理人焉磊，该公司职员。
被上诉人（原审原告）青岛建工集团有限公司。
法定代表人韩广涛，董事长。
委托代理人王恩民，山东琴岛律师事务所律师。
原审被告张玉全。
上诉人青岛中仁路桥建设有限公司（以下简称中仁公司）因与被上诉人青岛建工集团有限公司（以下简称建工集团）民间借贷纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2014）崂民二初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员刘歆鑫主审本案，与代理审判员徐慧共同组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
建工集团在一审诉称：2013年11月27日，中仁公司、张玉全为建工集团出具借条一份，约定2013年12月10日中仁公司、张玉全归还建工集团本金263万元整，但均未在约定期限内履行还款义务，现请求依法判令中仁公司、张玉全立即偿还建工集团借款263万元整，并承担本案的诉讼费及保全费用。
中仁公司、张玉全一审均未做答辩。
原审法院查明和认定的基本事实是：2013年11月27日张玉全为建工集团出具借条一份，内容为“借青岛建工集团有限公司贰佰陆拾叁万元，用于青临项目部沥青欠款支付，借期至2013年12月10日，还款后，本借条自动失效。借款：青岛中仁路桥建设有限公司，经办：张玉全”。借条出具后，建工集团向指定的日照兴业进出口有限公司账户打款2631996.15元。之后中仁公司、张玉全未按约定偿还借款，且至今未偿还，建工集团遂起诉要求立即偿还借款263万元。中仁公司、张玉全经原审法院合法传唤后无正当理由均未到庭参加诉讼。
另查明，上述借贷关系发生当日，中仁公司还曾向建工集团借款300万元，建工集团通过华夏银行电子银行向指定的日照兴业进出口有限公司账户转账300万元，当日，中仁公司通过华夏银行电子银行向建工集团账户偿还了该借款300万元。
再查明，中仁公司类型为有限责任公司，张玉全系中仁公司的董事长，系该公司的法定代表人。
原审法院认为：债务应当清偿。本案中，根据建工集团提交的由中仁公司出具的借条及电子银行转账凭证等证据，足以认定建工集团与中仁公司之间存在借贷关系，中仁公司作为借款人应当承担偿还借款的义务。由于借条中明确载明“借期至2013年12月10日”，而中仁公司至今仍未向建工集团偿还所借款项，故对建工集团要求中仁公司偿还借款的请求，理由正当，证据充分，原审法院予以支持。建工集团提交的华夏银行电子银行转账凭证显示建工集团实际出借数额为2631996.15元，庭审中建工集团主张只要求中仁公司偿还借款263万元整，该系建工集团对其权利的自由处分，原审法院予以确认。
关于张玉全是否应承担还款责任的问题，因中仁公司为有限责任公司，张玉全系该公司的董事长和法定代表人，且借条中明确载明张玉全为经办人，因此本案中的借贷关系双方应为建工公司与中仁公司，张玉全出具借条的行为应视为职务行为，建工集团要求张玉全承担还款责任于法无据，对其该项请求原审法院不予支持。
中仁公司、张玉全经原审法院合法传唤后无正当理由均未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、青岛中仁路桥建设有限公司于判决生效之日起10日内偿还青岛建工集团有限公司借款2630000元。二、驳回青岛建工集团有限公司对被告张玉全的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27840元，减半收取13920元，由中仁公司承担（此款建工集团已预交，中仁公司应于判决生效之日起10日内支付建工集团）。宣判后，中仁公司不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人中仁公司上诉称：2014年1月29日，中仁公司通过山东省青州至临沭高速公司第19项目部（以下简称19项目部）账户向被上诉人账户转款300万元，其中包含本案借款，已经履行还款义务。请求撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人建工集团答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无依据，请求二审依法驳回上诉。
二审中上诉人提交新证据如下：
证据1、中国农业银行客户回单收费凭证、业务申请书、青临高速19标付款审批单复印件各一份以及中国农业银行分户账（窄页）原件一份，证明上诉人在2014年1月29日向被上诉人支付300万元，并明确注明系偿还借款。
被上诉人对于证据真实性没有异议，但称该笔款项付款人是19项目部，并不是上诉人；该还款用途并非上诉人所主张的归还被上诉人本案借款263万余元，而是归还2013年9月的另一笔借款640万元。
证据2、华夏银行转账凭证三份和电子回单一份，证明上诉人分别于2013年9月26日、11月20日、25日、27日向被上诉人支付款项200万、200万、400万、300万，共计1100万，足以抵销被上诉人刚才提及的向被上诉人支付借款640万元的主张。
被上诉人对证据真实性无异议，上述款项收到，但不能证明其主张。9月26日的款项用于清偿兴业公司沥青款；11月20日的200万是被上诉人先打给兴业公司货款，上诉人才向被上诉人支付还款200万材料款；11月25日和27日的两笔付款均是按照同样顺序向兴业公司支付材料款。
证据3、申请证人王某甲出庭，证人系19项目部负责人，证明本案欠款已经清偿。
上诉人认为证人证言证明借款已经清偿，被上诉人认为19项目部支付的300万元不是清偿借款。
被上诉人提交新证据如下：
证据1、华夏银行电子转账凭证一份，证明2013年9月26日被上诉人山东省青州至临沭高速公路19项目部支付款项640万元，并明确注明是借款。
上诉人对于真实性没有异议，但该证据与本案之间已经支付的300万元无关。
证据2、三份转账凭证，证明被上诉人在上诉人付款的同日向兴业公司支付材料款。
上诉人质证称，无法确认真实性；即使真实，上诉人不认可付款顺序，且被上诉人和兴业公司之间的付款同上诉人无关。
证据3、申请证人王某乙出庭，证人系19项目部会计，同时系被上诉人的工作人员，证明本案欠款未清偿，19项目部支付的300万元系清偿640万元的借款。
上诉人认为，证人系被上诉人工作人员，存在利害关系；被上诉人认为，证人证言证明项目部支付的300万元不是清偿借款。
本院认为，对上诉人提交的证据1、2和被上诉人提交的证据1、2的真实性予以认可。对上诉人提交的证据3和被上诉人提交的证据3的认证将在裁判理由中予以评析。
二审经审理查明，二审庭审中，建工集团和中仁公司均认可双方系挂靠和被挂靠关系，为了承建工程，共同成立19项目部；项目部有双方派驻的工作人员，证人王某乙就是建工集团派驻项目部的会计，证人王某甲系项目部负责人。建工集团、中仁公司和19项目部款项往来频繁。其中：
2013年9月26日，建工集团向第19项目部支付640万元。
2013年9月26日、11月20日、25日、27日中仁公司向建工集团支付款项200万、200万、400万、300万，共计1100万。
2013年11月27日，张玉全向建工集团出具欠条一份，载明：“借青岛建工集团有限公司贰佰陆拾叁万元，用于青临项目部沥青欠款支付，借期至2013年12月10日，还款后，本借条自动失效。借款：青岛中仁路桥建设有限公司，经办：张玉全。”借条出具后，建工集团向指定的日照兴业进出口有限公司账户打款2631996.15元。
2014年1月29日19项目部向建工集团支付300万元。
本院认为，民间借贷法律关系的成立包括借贷合意和借款实际支付。本案建工集团仅凭中仁公司出具的一份欠条主张上诉人借款260万元，证据不足。针对其余往来款项，双方均未提交证据证明双方存在借贷合意。据此，根据被上诉人提交的现有证据，本案仅成立260万元的借贷关系。
2014年1月29日，19项目部向建工集团付款300万元。双方认可的项目部负责人王某甲二审出庭作证证明该款项系“清偿中仁公司向建工集团的借款，该借款是有借条的，据说当时建工集团为中仁公司垫付260万元的款项”。虽然建工集团二审申请证人王某乙出庭时陈述该款项系清偿2013年9月26日的借款640万元，但是王某乙系建工集团工作人员，存在利害关系，在未提交其他证据的情况下，王某乙的证言不能单独作为认定项目部支付的300万元系清偿借款260万元借款，并且在2013.9.26之后上诉人支付被上诉人1100万元，这些款项往来均与挂靠关系相关联。鉴于双方存在挂靠关系，往来款项繁多，且建工集团自认除了涉案款项外，双方存在其他债权债务往来，但是需要对账才能最终确认。本院认为，建工集团可在双方结算完毕后另行主张相关权利。
综上，上诉人上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审时上诉人未到庭参加诉讼导致一审法院事实认定不清，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：
一、撤销青岛市崂山区人民法院（2014）崂民二初第261号民事判决；
二、驳回被上诉人青岛建工集团有限公司对上诉人青岛中仁路桥建设有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费27840元，减半收取13920元，二审案件受理费27840元，共计41760元，均由被上诉人青岛建工集团有限公司负担。二审案件受理费已由上诉人青岛中仁路桥建设有限公司预交，由被上诉人青岛建工集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人青岛中仁路桥建设有限公司诉讼费人民币27840元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 徐 慧
代理审判员 刘歆鑫
二〇一四年十二月九日
书 记 员 彭晓凤