江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第2556号
上诉人（原审被告）盐城市大成建筑工程有限公司。
法定代表人李忠连，董事长。
委托代理人马煊宇，江苏天茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏吴中地产集团有限公司，组织机构代码25138888-X。
法定代表人张祥荣，董事长。
委托代理人毛红，该公司员工。
上诉人盐城市大成建筑工程有限公司（以下简称大成公司）与被上诉人江苏吴中地产集团有限公司（以下简称吴中地产集团）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2013）吴民初字第0083号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年11月16日，吴中地产集团与大成公司签订建设工程施工合同及补充协议书，约定由大成公司承包吴中地产集团发包的位于苏州木渎镇竹园路北侧、山雨墅西侧的姑苏桃花源，工程内容为一期A标9-13#、21-24#、32-39#楼的土建、水电安装工程，工程质量等级为合格，合同工期总日历天数233天。大成公司的项目经理为蔡海龙。由于承包人原因造成工期延误，每延误一天，按工程总额的万分之五作为工期延误赔偿金和违约金支付给发包方，并最终在决算价款中自动扣除该款；因发包人原因造成的工期延误，则工期顺延。
施工补充合同约定主要内容有以下几项：
1、铝合金（塑钢）门窗、防水工程、外墙保温工程及外墙涂料工程由发包人指定分包单位进行施工，三材、商品混凝土、无市场指导价及其他特殊材料由发包人供应或由发包人指定；承包人与被指定施工分包单位签订分包合同，工程施工技术档案资料由承包人统一收集管理，相关资料签字并盖章；发包人监督分包单位及时整理交给承包人。
4、本工程收取合同金额10%的质量保证金，于合同签订后首付保证金18万元整，其余在进度款支付中扣除，竣工验收通过后10日退还。
5、竣工决算经审计如核减率超过10%，则发包人向承包人收取核减金额的8%作为审计费。
7、本工程质量等级为2幢优质结构并取得相应证书，其余为合格（合格工程由监理按优质工程标准进行验收）；如达不到合同要求，则按每幢（建筑面积最大幢和建筑面积最小幢的平均值）扣除人工费10%。
15、现场项目管理班子必须按投标文件配置齐全，项目经理必须专职于本工程。项目经理更换要征求甲方同意，不得随意撤换，并要求每周至少6日，每天至少8小时在现场；如需要离开工地、必须经发包方同意，擅自离开工地二次以上（含二次），每次扣罚200元；按时参加工地例会，擅自缺席，每缺席一次扣罚500元。
合同签订后，22#、23#楼于2006年12月12日开工，21#、38#楼于2006年12月18日开工，35#楼于2006年12月21日开工，32#、39#楼于2006年12月26日开工，34#楼于2007年1月7日开工，11#、12#、13#、24#楼于2007年1月10日开工，33#楼于2007年2月3日开工，36#、37#楼于2007年2月5日开工，9#、10#楼于2007年2月10日开工。大成公司在姑苏桃花源一期A标的工程均于2008年5月13日竣工。
苏州工业园区京苏工程造价有限公司根据吴中地产集团委托对大成公司在姑苏桃花源一期A标土建安装工程造价进行审计。经审计，大成公司土建工程送审造价（含甲供材）为31514883.18元，审定造价（未扣甲供材）23291321.06元，甲供材总计为11702652.6元；安装工程送审价2208502.46元，审定价为1057143.44元，甲供材为393933.87元。大成公司总计审定工程款为12251878.46元。原审审理中，大成公司同意按上述审定报告结算工程款。吴中地产集团为此向苏州工业园区京苏工程造价有限公司支付了审计费308999元。
因大成公司后又在姑苏桃花源二期施工，至2009年1月20日，吴中地产集团共计支付工程款1555万元。吴中地产集团与大成公司无法分清一期、二期分别支付工程款的金额。
以上事实，由建设工程施工合同及补充协议、开工报告及竣工报告、审计报告、双方当事人的陈述等证据予以证实。
原审原告吴中地产集团的诉讼请求为：1、判令大成公司支付吴中地产集团工期延误违约金3376715.799元、结算核减违约金（土建部分）541792.944元、结算核减违约金（安装部分）115972.72元、项目经理缺席会议违约金25500元、工程质量违约金538881.3元，合计4598862.763元。2、判令大成公司支付天翔物业维修保修费用286906.46元（2009.2-2009.9期间）、同原结构维修保修费用35000元，合计321906.46元。3、判令大成公司赔偿拖延工期导致吴中地产集团逾期交房损失658507元、工程质量赔偿金148137元，合计806644元。4、本案诉讼费用由大成公司承担。原审审理中，吴中地产集团将结算核减违约金（土建部分）变更为657884.96元、结算核减违约金（安装部分）变更为92108.72元，同原结构维修保修费用变更为9552元。在原审审理中，吴中地产集团撤回了第2项诉请及第3项诉请中要求大成公司赔偿工程质量赔偿金148137元的请求。
原审法院认为：双方于2006年11月16日签订的建设工程施工合同及补充协议不违反法律规定，故合法有效。双方当事人争议的焦点为：
一、大成公司未取得2幢优质结构证书是否应承担违约金？
吴中地产集团主张根据合同约定本工程质量等级为2幢优质结构并取得相应证书，其余为合格（合格工程由监理按优质工程标准进行验收）；如达不到合同要求，则按每幢（建筑面积最大幢和建筑面积最小幢的平均值）扣除人工费10%，大成公司施工工程未取得2幢优质结构证书，故应承担违约金517831.39元，大成公司认为吴中地产集团将门窗、防水工程等全部发包给第三人施工故其无条件申报优质工程而未向有关单位申报参评。原审法院认为，根据《苏州市优质结构工程评选办法》的规定，大成公司所承建工程符合参评苏州市优质结构构成的建筑规模要求，虽根据施工补充合同规定铝合金（塑钢）门窗、防水工程、外墙保温工程及外墙保温工程及外墙涂料工程由发包人指定分包单位进行施工，三材、商品混凝土、无市场指导价及其他特殊材料由发包人供应或由发包人指定，但大成公司作为该工程的总承包方，根据合同约定应由大成公司与被指定施工分包单位签订分包合同，如大成公司申报参评优质结构工程，但由于非归责于大成公司的原因导致未能被评选为优质结构工程，则大成公司不承担违约金，但现大成公司未申报参评，无证据证实未被评为优质结构工程非其原因造成，故大成公司应承担相应的质量违约金。但大成公司施工的17幢建筑经竣工验收均合格，仅2幢未达到吴中地产集团所要求的优质结构工程，合同约定达不到合同要求按每幢（建筑面积最大幢和建筑面积最小幢的平均值）扣除人工费的10%来计算违约金不合理，原审法院将违约金调整为大成公司施工的建筑面积最大幢的两幢（35#、39#）的人工费的10%为73998.41元。
二、大成公司是否应承担工程逾期违约金？
吴中地产集团主张根据施工合同，合同工期为233天，后实际工程至2008年5月13日竣工验收，要求根据合同约定由大成公司支付工期延误违约金3276171.48元；又因大成公司延误工期，导致吴中地产集团逾期交房，吴中地产集团支付业主逾期交房违约金658507元，该违约金也应由大成公司承担。吴中地产集团提供下列证据：
（1）其与中元混凝土（苏州）有限公司于2006年11月21日签订的混凝土购销合同，证明其为工程开工做了充分的准备。
（2）苏州新民建设监理有限公司的监理月报中对施工进度的简析中表明进度滞后的原因系大成公司的劳动力不足。
（3）施工会议纪要中表明工期拖延系由于大成公司组织不力、劳动力不足、技术力量薄弱。
（4）吴中地产集团根据《商品房买卖合同》约定的逾期交房的违约金，向业主支付违约金的签收单，总计支付违约金623983元及物业费34524元。
大成公司质证对上述证据（1）、（2）、（3）的真实性无异议，但认为正是因为甲供材供应不及时等原因导致工程逾期完工，监理月报及会议纪要中均反映吴中地产集团材料供应不及时的情况，故工程逾期完工的原因不在大成公司。另提供苏州市建设局苏建价（2007）11号文件，根据该文件，工期可顺延16天。吴中地产集团对工期可顺延16天无异议。对证据（4）不予认可，认为和大成公司无关，吴中地产集团未举证证明是大成公司原因导致吴中地产集团违约交房，交房的条件是多方面的，包括配套设施及市政道路等。
原审法院认为，由于铝合金（塑钢）门窗、防水工程、外墙保温工程及外墙涂料工程由吴中地产集团指定分包单位进行施工，三材、商品混凝土、无市场指导价及其它特殊材料由发包人供应或由发包人指定，施工的工期无法完全由大成公司所掌控，且根据监理月报及施工会议纪要等材料，在施工过程中确实因商品混凝土的供应等对工程进度造成影响，但这主要发生于施工的前阶段，而大成公司组织不力、劳动力不足这一情况发生于整个施工过程，原审法院就逾期原因力方面酌定由大成公司承担60%。另根据监理月报记载，在施工过程中因停电造成停工2天。根据建设工程施工合同约定，由于承包人原因造成工期延误，每延误一天，按工程总额的万分之五作为工期延误赔偿金和违约金支付给发包方，经核算，大成公司应支付的工期延误赔偿金和违约金为880128.54元。吴中地产集团另请求大成公司承担吴中地产集团因大成公司逾期交房而支付的违约金658507元，该主张属大成公司工期延误造成吴中地产集团的实际损失，而吴中地产集团与大成公司在合同中已约定了工期延误违约金，且该违约金高于吴中地产集团的实际损失，故对吴中地产集团的该部分请求不予支持。
三、项目经理缺席会议违约金
吴中地产集团提供工地会议签到情况主张大成公司项目经理共计缺席51次，根据合同约定应支付25500元违约金，大成公司提交了项目经理蔡海龙的火化证明，证明蔡海龙已于2006年12月24日因脑瘤去世。因蔡海龙于工程开工不久即病逝，客观上不可能再参加工地会议，从工程质量竣工验收记录上记载的大成公司项目经理为李向龙，根据工地例会会议纪要记载，蔡海龙未参加过工地例会，新项目经理李向龙自2007年5月24日才开始参加工地例会，故大成公司在蔡海龙去世后未及时指定新的项目经理，且李向龙之后有14次会议缺席，原审法院酌定由大成公司承担该部分违约金8000元。
四、结算核减违约金
吴中地产集团主张根据合同约定，竣工决算经审计如核减率超过10%，则发包人向承包人收取核减金额8%作为审计费，故主张土建部分结算核减违约金657884.96元、安装部分结算核减违约金92108.72元。大成公司认为其未向江苏京苏工程造价咨询有限公司送审，而吴中地产集团向原审法院提供了大成公司的送审报告，故大成公司的抗辩不成立。原审法院认为，双方约定结算核减违约金的意图是约束大成公司的工程送审造价，实质为如核减率超过10%，则审计费由大成公司承担。现大成公司的送审造价的核减率超过10%，吴中地产集团实际为审计支付的费用为308999元，该费用根据双方约定应由大成公司承担。
综上，大成公司应支付工程质量违约金73998.41元、工期延误违约金880128.54元、项目经理缺席会议违约金8000元、审计费308999元，合计人民币1271125.95元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审法院判决如下：一、盐城市大成建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付江苏吴中地产集团有限公司人民币1271125.95元。二、驳回江苏吴中地产集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费人民币75399元，由江苏吴中地产集团有限公司负担58665元，由盐城市大成建筑工程有限公司负担16734元。
上诉人大成公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、涉案工程项目性质、规模均达到公开招投标范畴但未公开招投标，而以直接发包的形式签订《建设工程施工合同》、《施工补充合同》，因违反国家法律的强制性规定而无效。二、一审法院错误认定工程开工时间，扩大上诉人的逾期违约金。涉案工程于2007年1月10日获得施工许可证，作为一个整体计算工期233天，并于2008年5月13日统一办理竣工验收，故应以开工报告上确定的最后的开工日期即10#楼开工日期（2007年2月10日）为准确定涉案工程的开工日期。三、一审法院错误认定工程工期延误的原因力。根据《施工补充合同》约定，铝合金（塑钢）门窗、防水工程、外墙保温工程及外墙涂料工程由被上诉人指定分包单位施工，三材、商品混凝土、无市场指导价及其他特殊材料由被上诉人供应或指定，施工工期的进度由被上诉人控制，且根据监理月报及施工会议纪要等材料显示因商品混凝土等材料供应对工程进度造成影响，被上诉人对其指定的分包单位原因造成的损失应承担相应责任。上诉人劳动力不足形成的原因力很小，一审法院加重上诉人在工期延误中应当承担的责任。四、一审法院将涉案工程未取得2幢优质结构证书的原因错误归责于上诉人。根据《苏州市优质结构工程评选办法》第七条规定，申报“苏州优质结构工程奖”的工程必须依法办理工程招投标、施工图审查、施工许可证等手续，符合基本建设程序，同时在符合该条件的情况下，在开工前向受理机构报送相关材料。涉案工程施工许可证至2007年1月10日下发，而被上诉人要求上诉人最早开工日期为2006年12月12日。因此，上诉人无法按照《苏州市优质结构工程评选办法》规定在施工前办理申报手续。一审法院判决上诉人承担工程质量违约金错误。五、一审法院判决上诉人承担结算核减违约金（即审计费）错误。《审计报告》委托人是被上诉人，且审计材料均由其提供，并未与上诉人核对，上诉人对送审价存疑，被上诉人故意提高送审价造成较高核减率。六、一审法院判决项目经理缺席会议违约金错误。涉案工程原项目经理死亡系不可抗力，变更项目经理需被上诉人同意，由于被上诉人原因造成上诉人指定的项目经理无法顺利工作交接及参加工地例会，故上诉人不应承担该项违约金。综上，请求二审法院撤销原审判决并依法改判驳回被上诉人一审诉请。
被上诉人吴中地产集团辩称：一、上诉人明确实际开工日期早于开工报告日期，但被上诉人已依据开工报告和竣工报告计算工期。二、上诉人认为根据监理月报及施工会议纪要等材料显示因商品混凝土等材料供应对工程进度造成影响，但并未提供工期签证，一审法院根据原因力判决被上诉人承担40%偏重，但被上诉人服从一审法院判决。三、申报苏州市优质结构工程需地基基础分部和主体分部工程必须一次验收合格，但根据监理月报及会议纪要显示，现场验收并非一次通过，而是进行了二次验收，一审法院对合同约定的违约责任进行了调整，被上诉人予以认可。四、《送审结算书》均由上诉人盖章确认后由上诉人交由审计单位审计，送审总价系上诉人计算结果，与被上诉人无关。五、原项目经理去世后，上诉人未依据合同约定向被上诉人提交更换项目经理的书面通知，且未派驻新项目经理。直至2007年5月，上诉人委派的新项目经理才开始参加工地例会，共缺席14次。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，就涉案工程性质问题，上诉人并未举证证明涉案工程属于国家投资、融资项目，或关系到社会公共利益及公共安全的项目，或使用国家统借外债的项目，故其主张涉案工程因未公开招投标致涉案《建设工程施工合同》、《施工补充合同》无效之观点，本院不予采纳。涉案《建设工程施工合同》、《施工补充合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。
关于工期延误的原因力，根据监理月报及施工会议纪要显示，上诉人施工人员不足是工期延误的主要问题，一审法院酌定上诉人就工期延误承担60%的责任较为合理，并无不当，应予维持。关于工期延误赔偿金和违约金，上诉人承建涉案一期A标9-13#、21-24#、32-39#楼的土建、水电安装工程，其中，22#、23#楼于2006年12月12日开工，21#、38#楼于2006年12月18日开工，35#楼于2006年12月21日开工，32#、39#楼于2006年12月26日开工，34#楼于2007年1月7日开工，11#、12#、13#、24#楼于2007年1月10日开工，33#楼于2007年2月3日开工，36#、37#楼于2007年2月5日开工，9#、10#楼于2007年2月10日开工。上诉人主张涉案工程均以10#楼开工日期2007年2月10日为准，无事实及法律依据，本院不予支持。双方一审庭审中一致确认上述工程均于2008年5月13日竣工。一审法院根据涉案工程中每幢楼开工、竣工日期扣除顺延天数18天后分别计算逾期天数，根据《建设工程施工合同》第13.1条约定及双方原因力，结合审计报告中每幢楼土建、水电扣除甲供材后的造价，综合计算得出上诉人应支付工期延误赔偿金和违约金880128.54元，并无不当，应予维持。
关于工程质量违约金，根据涉案《施工补充合同》第7条约定，涉案工程质量等级为2幢优质结构并取得相应证书，其余为合格（合格工程由监理按优质工程标准进行验收）。上诉人作为涉案工程施工方，应根据上述合同约定申报参评优质结构工程，如其确已申报参评，但由于非归责于其的原因导致未被评选为优质结构工程的，则上诉人可不承担工程质量违约金。但就本案实际情况而言，上诉人并未申报参评，故其认为因涉案工程施工许可证下发晚于其最早开工日期故无法在施工前办理申报手续的上诉理由，本院不予支持。
关于结算核减违约金，涉案工程审计虽由被上诉人委托，但送审的工程决算书均由上诉人盖章确认，现上诉人认为被上诉人未与其核对审计材料且虚高送审价造成较高核减率的理由，与事实不符，本院不予采纳。
关于项目经理缺席会议违约金，涉案工程原项目经理因病去世，但上诉人并未举证证明其在原项目经理去世后及时更换项目经理，亦未举证证明确系因被上诉人原因造成上诉人指定的项目经理无法顺利工作交接及参加工地例会，该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人大成公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75399元，由上诉人盐城市大成建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 姚 望
代理审判员 沈军芳
二〇一四年一月二日
书 记 员 毛莉莉