广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南市刑二终字第106号
原公诉机关南宁市良庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）施宁飞，绰号“阿飞”，男，1981年12月5日出生于广西壮族自治区南宁市，身份证号码：4521231981********，汉族，高中文化，无业，住南宁市西乡塘区秀厢大道东段**号紫金阁*号楼*****房。曾因犯盗窃罪于2003年7月被原南宁市新城区人民法院判处有期徒刑二年；又因犯诈骗罪于2007年3月21日被江苏省江阴市人民法院判处有期徒刑四年，刑期至2010年10月28日。因涉嫌信用卡诈骗罪于2014年10月2日被抓获，次日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人伍文砚，广西广来律师事务所律师。
辩护人何君妮，广西广来律师事务所实习律师。
原审被告人蓝宝珍，绰号“阿宝”，无业。曾因犯盗窃罪于2004年2月18日被原南宁市城北区人民法院判处有期徒刑十个月；又因犯盗窃罪于2012年8月23日被广东省广州市越秀区人民法院判处有期徒刑六个月，同年12月28日刑满释放。因涉嫌信用卡诈骗罪于2014年8月5日被羁押，次日被刑事拘留。同年9月5日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
原审被告人曹军，绰号“老李”，无业。因涉嫌信用卡诈骗罪于2014年8月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
原审被告人袁某，无业。因涉嫌信用卡诈骗罪于2014年8月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
原审被告人彭某，无业。因涉嫌信用卡诈骗罪于2014年8月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。2015年5月4日被南宁市良庆区人民法院取保候审。
南宁市良庆区人民法院审理南宁市良庆区人民检察院指控原审被告人施宁飞、蓝宝珍、曹军、袁某、彭某犯信用卡诈骗罪一案，于二0一五年一月二十九日作出（2015）良刑初字第41号刑事判决。原审被告人施宁飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员廖艳艳出庭履行职务，上诉人施宁飞及其辩护人伍文砚、何君妮，原审被告人蓝宝珍、曹军、袁某、彭某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决根据接受刑事案件登记表、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、释放证明书、扣押物品清单、银行帐户流水清单等书证，被害人潘某、韦某、李某、胡某、杨某的陈述，被告人施宁飞、蓝宝珍、曹军、袁某、彭某的供述及辨认笔录、指认照片等证据认定：
1、2014年7月29日18时许，被告人蓝宝珍、曹军及另两名男子（在逃）去到南宁市邕宁区邮政储蓄银行新兴支行，在ATM机上安装由被告人施宁飞提供的键盘、插卡器和存储器。后由蓝宝珍将所盗的他人银行卡信息交给施宁飞进行复制。次日8时许，被告人蓝宝珍、曹军持施宁飞复制的银行卡去到南宁市北湖路工人新村以及明秀东路虎丘村附近的建设银行、邮政储蓄银行分别取走被害人胡某邮政储蓄银行卡（卡号62×××48）30000元和被害人杨某邮政储蓄银行卡（卡号62×××61）10500元。所得款项，蓝宝珍分得6900元，曹军分得3900元，另两人各分得3400元，施宁飞分得余款。
2、2014年8月1日19时许，被告人蓝宝珍、曹军和袁某去到南宁市良庆区农业银行沿海支行，在ATM机上安装由被告人施宁飞提供的键盘、插卡器和存储器。后由蓝宝珍将所盗的他人银行卡信息交给施宁飞进行复制。次日8时许，被告人蓝宝珍、曹军持施宁飞复制的银行卡去到南宁市良庆区鑫金现代城、龟背桥附近农业银行取走被害人潘某农业银行卡（卡号62×××19）20000元、被害人韦某农业银行卡（卡号62×××13）10000元以及被害人李某广西农村信用合作社银行卡（卡号62×××98）5900元。所得款项，蓝宝珍分得7000元，曹军分得9000元，袁某分得2000元，施宁飞分得余款。
3、2014年8月4日17时许，被告人蓝宝珍、曹军、袁某、彭某去到南宁市江南区明阳农场场部的农业银行，在ATM机上安装由被告人施宁飞提供的键盘、插卡器和存储器。23时许，四人回收作案器材返回南宁市途中被公安人员抓获。同年10月2日，被告人施宁飞被公安人员抓获。
另查明，2015年1月20日，被告人蓝宝珍、曹军、袁某的亲属分别代为退出赃款6800元、12900元和2000元。公安机关将从被告人蓝宝珍处扣押到的赃款9100元移送南宁市良庆区人民法院。
原审法院认为，被告人施宁飞、蓝宝珍、曹军、袁某、彭某采用盗取他人信用卡信息并复制、盗刷的方式实施犯罪。其中，被告人施宁飞、蓝宝珍、曹军参与诈骗76400元，属数额巨大；被告人袁某参与诈骗35900元，属数额较大。其行为均已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人施宁飞、蓝宝珍在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人曹军、袁某、彭某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人施宁飞、蓝宝珍曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人施宁飞、蓝宝珍、曹军、袁某、彭某在实施起诉书指控的第三起犯罪中，因意志以外因素未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。五被告人归案后均如实供述，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人蓝宝珍、曹军、袁某积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四的规定，作出如下判决：一、被告人施宁飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元。二、被告人蓝宝珍犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人曹军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人袁某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人彭某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。六、公安机关扣押移送以及被告人蓝宝珍、曹军、袁某亲属代为退出的赃款共计人民币30800元，分别转给被害人胡某12090元、潘某8060元、杨某4240元、韦某4030元、李某2380元。七、责令被告人施宁飞、蓝宝珍、曹军退赔被害人的经济损失共计人民币24170元，其中：胡某17910元、杨某6260元。八、责令被告人施宁飞、蓝宝珍、曹军、袁某退赔被害人的经济损失共计人民币21430元，其中：潘某11940元、韦某5970元、李某3520元。
施宁飞上诉称：其只提供实施诈骗的工具，没有起到主要作用，不是主犯，原判量刑过重，请求二审法院查明事实，依法改判。
施宁飞的辩护人提出的辩护意见是：1、施宁飞不是本案犯意的提出及组织者，施宁飞是从犯；2、施宁飞提供的工具需要花钱购买，所得的赃款非五五分成；3、原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
南宁市人民检察院认为，原审判决认定上诉人施宁飞及原审被告人蓝宝珍、曹军、袁某、彭某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且认定事实的证据，均经一审法庭庭审举证、质证属实。在二审审理期间，上诉人施宁飞及其辩护人未向本庭提供新的证据，故本院对原审判决认定的事实和证据，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）施宁飞与原审被告人蓝宝珍、曹军、袁某、彭某结伙采用盗取他人信用卡信息并复制、盗刷的方式进行信用卡诈骗他人钱款。其中，施宁飞、蓝宝珍、曹军参与诈骗人民币76400元，属数额巨大；袁某参与诈骗35900元，属数额较大。其行为均已构成信用卡诈骗罪。施宁飞、蓝宝珍在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。曹军、袁某、彭某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法予以从轻或减轻处罚。施宁飞、蓝宝珍曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。施宁飞、蓝宝珍、曹军、袁某、彭某在实施第三起犯罪中，因意志以外因素未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。施宁飞、蓝宝珍、曹军、袁某、彭某归案后均如实供述，自愿认罪，依法予以从轻处罚。蓝宝珍、曹军、袁某积极退赃，可酌情从轻处罚。对于施宁飞及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，施宁飞与蓝宝珍经商谋后，由施宁飞提供作案设备，蓝宝珍寻找他人安装设备，盗取被害人银行卡信息，骗取他人钱款。本案如果没有施宁飞提供的作案工具，同案被告人就不可能盗得被害人的信用卡信息，进而盗刷信用卡骗取被害人的钱款，施宁飞提供的作案工具对本案的信用卡诈骗犯罪起到了关键性作用，分赃多少并不影响定罪量刑，原判认定施宁飞为主犯有事实和法律依据，并根据施宁飞的犯罪事实、性质以及系主犯、累犯等情节，对施宁飞判处的刑罚并无不当。施宁飞及其辩护人提出施宁飞不是主犯，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。对南宁市人民检察院的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款笫（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 英
代理审判员 高 怀
代理审判员 蒋治清
二〇一五年六月十二日
书 记 员 陈艾婷