青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第00202号
原公诉机关青海省大通回族土族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马生辉，男，上诉人（原审被告人）马生龙，男，上诉人（原审被告人）马晓龙，男，上诉人（原审被告人）冶某某，男，上诉人（原审被告人）马占寿，男，
上诉人（原审被告人）张某某，男，
上诉人（原审被告人）马某，男，上诉人（原审被告人）马某甲，男，上诉人（原审被告人）马某乙，男，上诉人（原审被告人）马某丙，男，上诉人（原审被告人）马某丁，男，
大通回族土族自治县人民法院审理该县人民检察院指控原审被告人马生辉、马生龙、马晓龙、冶某某、马占寿、张某某、马某、马某甲、马某乙、马某丙、马某丁犯寻衅滋事罪一案，于2015年9月2日作出（2015）大刑初字第123号刑事判决。宣判后，原审被告人马生辉、马生龙、马晓龙、冶某某、马占寿、马某、马某甲、马某乙、马某丙均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员牟建兵出庭履行职务，上诉人马生辉、马生龙、马晓龙、冶某某、马占寿、马某、马某甲、马某乙、马某丙、原审被告人张某某、马某丁到庭参加诉讼。在审理过程中，上诉人冶某某、马某、马某甲、马某丙申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，1、2014年2月12日晚，被告人马生辉、马生龙、马晓龙、马某乙、马某、马某甲、马某丁、马某丙、马某子（在逃）在大通县桥头镇人民路“华荣府”歌舞厅唱歌时，因马晓龙上台唱歌一事与邻桌的被害人张某甲、马某戊、马某己等人发生争执，被告人马晓龙提议殴打对方，被告人马生龙安排被告人马某甲、马某乙准备砍刀、棍棒等候在歌舞厅门口伺机报复，后趁被害人张某甲、马某己、马某戊离开“华荣府”歌舞厅之际，被告人马生辉、马生龙、马晓龙、马某乙、马某、马某甲、马某丁、马某丙、马某子（在逃）持砍刀、钢管、棍棒，在歌舞厅门口至人民路工商银行门口路段追打被害人张某甲、马某己、马某戊，致三人受伤。经大通县公安局刑事科学技术室鉴定：被害人张某甲的头部损伤程度及左上肢损伤程度均属轻伤二级；被害人马某戊的左手损伤程度属轻微伤；被害人马某己的面部及肢体损伤程度属轻微伤。
2、2014年6月30日23时许，被告人马生辉、马生龙、马晓龙、冶某某、张某某、马占寿、杨某某（在逃）、陈某某（不起诉）在大通县桥头镇“怡心啤酒城”与被害人马某庚、杜某某等人相遇后无故对被害人马某庚拳打脚踢致其倒地，期间被告人张某某持碎酒瓶刺入受害人马某庚背部。后被告人马生辉、马生龙、马晓龙、张某某、冶某某、马占寿、杨某某（在逃）、陈某某（不起诉）欲乘车逃离时遇到另一受害人杜某某，随即下车，持木棒、皮带对杜某某进行殴打。经大通县公安局刑事科学技术室鉴定：被害人马某庚右侧血气胸伴肺压缩的损伤程度为轻伤一级，右手食指末节缺失的损伤程度为轻伤二级，枕部头皮裂伤损伤程度为轻微伤；被害人杜某某面部组织的损伤程度为轻微伤。
3、2014年10月21日4时30分许，被告人马生辉、冶某某伙同马某丑（另案处理）、马占寿在大通县桥头镇人民路“揽雨轩”酒吧内，与被害人马某辛因言语不和发生争执，被告人马生辉、冶某某、马某丑（另案处理）、马占寿持啤酒瓶殴打马某辛。经大通县公安局刑事科学技术室鉴定：被害人马某辛面部组织损伤、头皮裂伤、左眼挫伤损伤程度为轻微伤。
综上，被告人马生辉共参与寻衅滋事犯罪三起，被告人马生龙、马晓龙、冶某某、马占寿共参与两起，被告人张某某、马某、马某乙、马某甲、马某丙、马某丁共参与一起。
另查明，在本案审理期间，被害人杜某某未提起附带民事诉讼，被害人张某甲、马某戊、马某己、马某庚、马某辛均提起附带民事诉讼，经原审法院主持调解，被告人均与被害人达成赔偿协议并已履行，各被害人对各被告人的行为均表示谅解。
原判认定上述事实，有以下证据：
1、接处警登记表、立案决定书、受理案件登记表、报案材料，证明案件的来源、案发的时间、地点。
2、拘留通知书、拘留决定书、逮捕通知书、逮捕决定书、不批准逮捕决定书、释放通知书、取保候审决定书，证明办案机关对各被告人采取强制措施的种类和时间，以及同案犯陈某某因犯罪情节轻微、系在校学生，对其不予批捕，予以释放的事实。
3、在逃人员登记信息表，证明本案同案犯杨某某目前处于网上追逃状态。
4、犯罪嫌疑人未归案情况说明，证明本案同案犯马某子目前处于在逃状态的事实。
5、抓获经过，证明被告人马生龙、冶某某、张某某、马占寿、马晓龙、马某、马某甲、马某丙、马某乙及共同行为人陈某某被抓获的具体情况。
6、归案情况说明，证明被告人马生辉、马某丁投案自首的事实。
7、江苏省苏州市吴江区看守所出具的羁押证明，证明被告人马晓龙于2014年12月6日被临时羁押在当地派出所，于同年12月12日被大通县公安局带回的事实。
8、河南省洛阳铁路公安处看守所出具的羁押证明，证明被告人马某乙于2014年12月9日羁押在洛阳铁路公安处看守所，同年12月16日移交至大通县公安局的事实。
9、被告人马生辉、马生龙、马晓龙、马某乙、马某、马某甲、马某丁、马某丙的供述，证明2014年2月12日晚，被告人马生辉、马生龙、马晓龙、马某乙、马某、马某甲、马某丁、马某丙、马某子在该县桥头镇人民路“华荣府”歌舞厅唱歌时，与邻桌的被害人张某甲、马某戊、马某己等人发生争执，被告人马生辉、马生龙、马晓龙、马某乙、马某、马某甲、马某丁、马某丙、马某子持砍刀、钢管、棍棒，在“华荣府”歌舞厅门口至该县桥头镇人民路工商银行门口路段追打被害人张某甲、马某己、马某戊，致三人受伤的事实。
10、被告人马生辉、马生龙、马晓龙、冶某某、张某某、马占寿及共同行为人陈某某的供述，证明2014年6月30日23时许，被告人马生辉、马生龙、马晓龙、冶某某、张某某、马占寿、杨某某、陈某某在该县桥头镇“怡心啤酒城”与被害人马某庚、杜某某等人相遇后先后无故打伤被害人马某庚、杜某某的事实。
11、被告人马生辉、冶某某、马占寿及共同行为人马某丑的供述，证明2014年10月21日4时30分许，被告人马生辉、冶某某伙同马某丑、马占寿在该县桥头镇人民路“揽雨轩”酒吧内，与被害人马某辛因言语不和发生争执，殴打被害人马某辛致其受伤的事实。
12、被害人张某甲、马某己、马某戊陈述的主要内容，证明2014年2月12日晚，被告人马生辉、马生龙、马晓龙、马某乙、马某、马某甲、马某丁、马某丙、马某子在该县桥头镇人民路“华荣府”歌舞厅唱歌时，与邻桌的被害人张某甲、马某戊、马某己等人发生争执，被告人马生辉、马生龙、马晓龙、马某乙、马某、马某甲、马某丁、马某丙、马某子持砍刀、钢管、棍棒，在“华荣府”歌舞厅门口至该县桥头镇人民路工商银行门口路段追打被害人张某甲、马某己、马某戊，致三人受伤的事实。
13、被害人马某庚、杜某某证言的主要内容，证明2014年6月30日23时许，被告人马生辉、马生龙、马晓龙、冶某某、张某某、马占寿、杨某某、陈某某在该县桥头镇“怡心啤酒城”门口处与被害人马某庚、杜某某等人相遇后先后无故打伤被害人马某庚、杜某某的事实。
14、被害人马某辛证言的主要内容，证明2014年10月21日4时30分许，被告人马生辉、冶某某伙同马某丑、马占寿在该县桥头镇人民路“揽雨轩”酒吧内，与被害人马某辛因言语不和发生争执，四人殴打被害人马某辛致其受伤的事实。
15、证人马某寅、陈某甲、马某卯、焦某某、丁某某、王某某、吴某某、李某某、冶某甲的证言，证明本案各被告人参与寻衅滋事犯罪活动的具体情况。
16、辨认笔录及刑事照片说明，证明本案各被告人指认案发现场的情况。
17、鉴定意见，证明本案被害人张某甲头部损伤及左上肢损伤程度均属轻伤二级；被害人马某己面部及肢体损伤程度均属轻微伤；被害人马某戊左手损伤程度属轻微伤；被害人马某庚右侧血气胸伴肺压缩损伤程度属轻伤一级、右手食指末节损伤程度属轻伤二级、枕部头皮裂伤损伤程度属轻微伤；被害人杜某某面部软组织挫伤损伤程度属轻微伤；被害人马某辛面部软组织损伤、头皮裂伤、左眼挫伤损伤程度均属轻微伤。
18、收条、谅解书，证明本案陈某某向被害人马某庚赔偿经济损失二万元，并获得谅解的事实。
19、行政处罚决定书，证明同案犯马某丑已被行政处罚的事实。
20、刑事判决书二份、释放证明一份，证明被告人马占寿系累犯，被告人张某某有犯罪前科的事实。
21、户籍证明，证明案发时各被告人均已达到完全刑事责任年龄的事实。
上述证据均经庭审质证、认证，足以认定。
原判认为，被告人马生辉、马生龙、马晓龙、冶某某、马占寿、张某某、马某、马某甲、马某乙、马某丙、马某丁随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，应予惩处；公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被告人张某某的辩护人提出的张某某认罪态度好、主观恶性小、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚的辩护意见，有理有据，予以采纳。对辩护人提出对被告人张某某适用缓刑的辩护意见，不予采纳。其中被告人马占寿在刑罚执行完毕五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人张某某有犯罪前科，酌情从重处罚；被告人马生辉、马某丁主动投案自首，对被告人马生辉减轻处罚，对被告人马某丁从轻处罚。案发后，各被告人如实供述自己的罪行，其家属积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可依法酌情从轻处罚，对被告人马某丁宣告缓刑不致再危害社会。综合考虑各被告人在共同犯罪中所起的作用、所处的地位、参与犯罪的次数、情节等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第六十五条、第六十七条、第七十二条之规定，判决：被告人马生辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年零十一个月。被告人马生龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年零六个月。被告人马晓龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年零六个月。被告人马占寿犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年零三个月。被告人冶某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零八个月。被告人马某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零八个月。被告人马某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零八个月。被告人马某丙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零八个月。被告人马某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零八个月。被告人张某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月。被告人马某丁犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零一个月，缓刑三年。
宣判后，原审被告人马生辉不服，以自己曾经因为原判认定的第三起犯罪事实被大通县桥头派出所处以2500元罚款，原判再次对此起犯罪事实进行判决，使自己受到双重处罚；自己文化水平低，法律意识淡薄，无意间触犯法律，主观恶性小；系初犯，案发后主动投案自首；在共同犯罪中所起作用小；主动积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，请求宣告其缓刑为由，提出上诉。
原审被告人马生龙不服，以文化程度低不懂法律，酒后在他人教唆下犯罪，属初犯；认罪并赔偿被害人经济损失取得谅解；原判对同案被告人张某某判决比其轻，请求从轻处罚为由，提出上诉。
原审被告人马晓龙不服，以其所参与的两起犯罪中，事端均不是由其引起，被害人的伤也不是其造成的；自己文化程度低不懂法律，没有意识到打架的法律责任；归案后主动认罪并赔偿被害人经济损失取得谅解，原判量刑过重为由，提出上诉。
原审被告人冶某某不服，以没有参与殴打被害人，自己文化程度低无意触犯了法律，犯罪情节较轻，积极认罪悔罪，赔偿被害人经济损失取得谅解为由，提出上诉。
原审被告人马占寿不服，以自己在犯罪中行为较轻，没有殴打被害人，且在案发现场制止同案犯罪并护送被害人到医院治疗为由，提出上诉。
原审被告人马某不服，以在其参与的第一起犯罪中，是同案马生龙提议准备作案工具，后来才发生了打架的事实，自己文化水平低法律知识淡薄，没有意识到犯罪行为的后果，现在认罪悔罪请求从轻处罚为由，提出上诉。
原审被告人马某甲不服，以原判对同案被告人张某某判决比其轻，希望给予公开、公平、公正、合理的判决为由，提出上诉。
原审被告人马某乙不服，以属初犯，案件起因不是自己引发，犯罪情节较轻，主观恶性小，认罪并赔偿被害人经济损失取得谅解；在酒精的麻醉下失去意志一时冲动犯罪为由，提出上诉。
原审被告人马某丙不服，以自己在犯罪中不起主导作用，犯罪情节轻微，参与次数少，认罪态度好，赔偿被害人经济损失取得谅解，原判量刑过重为由，提出上诉。
经审理查明，1、2014年2月12日晚，上诉人马生辉、马生龙、马晓龙、马某乙、马某、马某甲、马某丙、原审被告人马某丁、马某子（在逃）在大通县桥头镇人民路“华荣府”歌舞厅唱歌时，因唱歌一事与邻桌张某甲、马某戊、马某己等人发生争执，后在三被害人离开该歌舞厅之际，马生辉与同案十一人持砍刀、钢管、棍棒，在歌舞厅门口至人民路工商银行门口路段追打三被害人致其受伤。经鉴定：被害人张某甲的头部损伤程度及左上肢损伤程度均属轻伤二级；被害人马某戊的左手损伤程度属轻微伤；被害人马某己的面部及肢体损伤程度属轻微伤。
2、2014年6月30日23时许，上诉人马生辉、马生龙、马晓龙、冶某某、马占寿、原审被告人张某某、杨某某（在逃）、陈某某（不起诉）在大通县桥头镇“怡心啤酒城”与被害人马某庚、杜某某等人相遇后无故对被害人马某庚拳打脚踢致其倒地，期间张某某持碎酒瓶刺入受害人马某庚背部。后上诉人马生辉与其七名同案欲乘车逃离时遇到被害人杜某某，又持木棒、皮带殴打杜某某。经鉴定：被害人马某庚右侧血气胸伴肺压缩的损伤程度为轻伤一级，右手食指末节缺失的损伤程度为轻伤二级，枕部头皮裂伤损伤程度为轻微伤；被害人杜某某面部组织的损伤程度为轻微伤。
3、2014年10月21日4时30分许，上诉人马生辉、冶某某、马占寿伙同马某丑（另案处理）在大通县桥头镇人民路“揽雨轩”酒吧内，与被害人马某辛因言语不和发生争执，马生辉、冶某某、马占寿、马某丑持啤酒瓶殴打马某辛。经鉴定：被害人马某辛面部组织损伤、头皮裂伤、左眼挫伤损伤程度为轻微伤。
综上，被告人马生辉共参与寻衅滋事犯罪三起，被告人马生龙、马晓龙、冶某某、马占寿共参与两起，被告人张某某、马某、马某乙、马某甲、马某丙、马某丁共参与一起。
原判认定上述事实的证据均经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，本院仍予确认。
二审庭审中，检察机关发表原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。
关于上诉人马生辉提出自己曾经因为原判认定的第三起犯罪事实被大通县桥头派出所处以2500元罚款，原判再次对此起犯罪事实进行判决，使自己受到双重处罚的上诉理由，经查，上诉人马生辉参与三起寻衅滋事，其行为均已构成犯罪，应受到刑事处罚，此上诉理由不能成立。其提出在共同犯罪中所起作用小的上诉理由与查明的事实不符。原判认定其系自首且主动积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，已经对其酌情从轻处罚，此上诉理由不再采纳。其余上诉理由均无事实及法律依据，不予采信。
关于上诉人马生龙提出属初犯以及原判对同案被告人张某某判决比其轻等上诉理由，经查，原审被告人张某某只参与一起寻衅滋事犯罪，其参与两起，原判根据其犯罪情节及积极赔偿等酌定从轻情节对其量刑并无不当。故其上诉理由不再采纳。
关于上诉人马晓龙提出归案后主动认罪并赔偿被害人经济损失取得谅解的上诉理由，经查，原判在量刑时已酌情从轻处罚。其余上诉理由均无事实及法律依据，不予采信。
关于上诉人马占寿提出自己在犯罪中行为较轻，没有殴打被害人，且在案发现场制止同案犯罪并护送被害人到医院治疗的上诉理由，经查，此节与证人证言及同案被告人供述印证的事实不符；且上诉人马占寿系累犯，原判依法对其从重处罚，原判量刑适当，故其上诉理由不予采纳。
关于上诉人马某乙提出属初犯并赔偿被害人经济损失取得谅解的上诉理由，经查，原判在量刑时已酌情从轻处罚。其余上诉理由均无事实及法律依据，不予采信。
本院认为，上诉人马生辉、马生龙、马晓龙、冶某某、马占寿、马某、马某甲、马某乙、马某丙、原审被告人张某某、马某丁随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。二审期间，上诉人冶某某、马某、马某甲、马某丙向本院提出书面撤诉申请，经核系其真实意思表示，予以准许。上诉人马生辉、马生龙、马晓龙、马占寿、马某乙的上诉理由均不能成立，予以驳回。西宁市人民检察院的出庭意见正确，应予支持。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
一、准许上诉人冶某某、马某、马某甲、马某丙撤回上诉。
二、驳回上诉人马生辉、马生龙、马晓龙、马占寿、马某乙的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 俐
审判员 郭明礼
审判员 赵丽艳
二〇一五年十一月二十四日
书记员 张文军
附：本案适用的法律条文原文
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款：上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻判重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条：在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条：当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。