广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）深中法房终字第99号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省第六工程有限公司深圳分公司。
负责人：周波，经理。
委托代理人：周密，江苏维世德（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市鑫业投资有限公司。
法定代表人：占华平，董事长。
委托代理人：林建，上海市建纬律师事务所深圳分所律师。
原审被告：湖南省第六工程有限公司。
法定代表人：陈光乐，董事长。
上诉人湖南省第六工程有限公司深圳分公司（以下简称湖南六建深圳公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民初字第761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年11月17日深圳市鑫业投资有限公司（以下简称鑫业公司）、湖南六建深圳公司签订的《万鑫XX风情水电安装施工承包合同》（鑫业公司为甲方、湖南六建深圳公司为乙方），双方约定：一、由乙方承包万鑫·某商业购物中心室内水电安装工程，工程内容：2#、3#地室内水电安装工程（不包括屋面雨水工程），具体工程段的施工划分由甲方工程部会同有关施工单位共同确定，承包范围：本工程为龙岗万鑫·某商业购物中心水电安装工程，施工承包范围为2#、3#a、3#b地块水电安装（不包括屋面雨水工程）。主材均由甲方提供，其余安装材料按《98深圳安装工程综合价格》规定的标准计量，合理节约部分归乙方，超过标准乙方督责。二、工期为90日历天，开工日期：按甲方工程部通知。承包方式：乙方包人工、包辅材料、包机械、包工期、包安装质量、包总包单位配合费，包安全。三、合同价款：以深圳市艺横建筑设计学院（或甲方委托其他设计院）提供的室内水电施工图为结算依据，套用《98深圳市安装工程综合价格》水电安装定额，主材甲方提供，其他材料执行深圳市建设局有关配套定额计价取费文件，按三类工程取费标准，总价下浮15%。如甲方要求发生设计变更等原因，工程造价调准部分按下列规定计算：（1）工程量以实际发生（图纸和设计变更、施工现场签证等）计。（2）执行深圳市建设局最新取费文件。（3）按三类工程取费标准，套用《深圳市安装工程综合价格》（一九九八年版）水电安装定额，总价下调15%。四、合同签订后，乙方施工队进场施工，甲方支付10万元，到工程竣工结算后，根据竣工结算分三个月支付到总价的97%，余3%作为工程保证金，保修期满后一个月内付清。五、乙方每月25日前向甲方代表递交已完工程量进度报表（一式四份），甲方接报表后五个工作日内审核完毕。工程按施工图纸安装完后，开始准备竣工初验。竣工初验合格，达到工程标准后（甲方、监理方应签字认可）一个月内进行竣工结算。六、保修期：三年。七、合同履行过程中任何一方无正当理由而单方提出终止合同，均属单方毁约，毁约方除承担赔偿因此造成对方损失外，还应支付对方合同价款1%的违约金。工程于2004年12月8日开工，同日，鑫业公司支付湖南六建深圳公司款10万元，至2006年1月鑫业公司支付湖南六建深圳公司工程款10980683元，但工程未完工。为此，2007年10月鑫业公司与湖南六建深圳公司签订《万鑫·某商业购物中心水电安装工程补充协议》（鑫业公司为甲方、湖南六建深圳公司为乙方），双方约定：一、未完工程包干价为420万元（含人工、安装、主辅材料费等等）；二、甲方暂付给乙方370万元，乙方方可复工；三、如因乙方原因，未完成下列工程，愿按合同总价的千分之三承担每日的罚款；四、有限工期为50天，付款后第三天开始计算。《协议》签订后，双方通过诉讼调解的方式确认湖南六建深圳公司债权，深圳市龙岗区人民法院于2007年10月15日作出（2007）深龙法民初字第8183号《民事调解书》：“湖南六建公司于本调解书生效当天向鑫业公司支付工程款370万元”，“本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”。该调解书于2007年10月15日做出，鑫业公司于2007年10月25日支付龙岗区人民法院18817614元，该款包含《民事调解书》款项。2007年10月31日，鑫业公司通过龙岗区人民法院支付湖南六建深圳公司370万元，依据约定，湖南六建深圳公司应于2007年12月23日之前完工（工期50天，收款后第三天开始计算），但湖南六建深圳公司未依约履行义务，在鑫业公司多次催促下，湖南六建深圳公司不仅不加快施工进度，反而断断续续施工，以至后来全面停工。签订协议后，湖南六建深圳公司进行了部分施工，2008年1月4日鑫业公司通知单方解除合同，2008年1月8日湖南六建深圳公司离开施工场所。在签订补充协议的同时，鑫业公司工程部对湖南六建深圳公司前期已完工工程量编制了四份结算书（分别编制于2005年1月5日、1月6日、2007年8月26日、10月24日），并由鑫业公司自己审核且经鑫业公司工程管理负责人审批确认已完工工程款为10355270.73元，湖南六建深圳公司也对该结算书内容盖章确认。
2008年5月22日，鑫业公司与江西省工业设备安装公司深圳分公司（下称江西安装公司）签订《XX风情MALL2、3#地块电气安装工程合同》，约定由江西安装公司承包湖南六建深圳公司未完工程施工，工程包干价300万元。合同签订后，江西安装公司完成了剩余工程的施工。
另查，2008年6月26日，湖南省第六工程公司变更为湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南六建公司）。2008年9月4日，湖南省第六工程公司深圳分公司变更为湖南省第六工程有限公司深圳分公司。
一审诉讼中，鑫业公司认为湖南六建深圳公司在前期工程中的造价约合7696725.92元，此前的结算多计了工程款，向原审法院申请了评估，诉讼过程中鑫业公司撤回了评估申请。湖南六建深圳公司亦在在举证期限内申请对湖南六建深圳公司施工漏算的部分工程量及因鑫业公司原因造成的停工、窝工、误工和抢工等损失及后续工程造价等进行工程造价评估，经原审法院依法委托，深圳市华伦投资咨询有限公司于2011年11月23日作出《深圳市龙岗区龙岗街道XX风情项目司法评估报告》（文件编号：2011GC005），对湖南六建深圳公司已完成部分水电工程及停窝工等的工程总造价为8468586.84元。
序号项目名称评估造价（元）一函告部分6456786.841已有签名部分626696.472已有签名部分67564.863暂无签名部分3141116.564暂无签名部分2621408.95二其他部分2011800.001暂无签名部分2011800.00合计8468586.84湖南六建公司、湖南六建深圳公司对评估报告造价数额确认，并提出对工程中发生的停工和窝工都是鑫业公司发包方的指令，或者相关工程师的签字而发生的，应当按照法律规定给付或者补偿湖南六建深圳公司停工窝工的损失。鑫业公司对评估报告提出如下异议：一、附表一中函告部分，其中第一项已确认部分，其中1.1电缆桥架，从签证的内容，这是对价格的申请，而不代表湖南六建深圳公司已经实际履行。未有证据证明湖南六建深圳公司完成这些工作内容。1.2项防火帘、电箱、管、线改装，这里面签订单内容暂按签订单备料施工，完成后再按实物量确定工作量，证明该签证单的内容只是双方协议的结果，不代表实际履行。二、已确定的2.1项，该份签订单经监理单位审核确定属于施工单位的责任，甲方的意见是同意监理意见，所以不应该列入计价。三、对3中有待确认部分，我们认为表述有错误，这些无需再确认，因为是湖南六建深圳公司单方提供的，从证据层面这是当事人陈述，没有证明力。函告6的内容，其中有2007年8月30日秦力明的签字，内容是双方对电线电缆材料价格的确认，其中365919.57是核减值，而分析表中作为确定的价格是错误的，并且这份函告中的内容在这之前的3号地电气结算中已经包括，在编制说明中已明确注明关于电缆价值上浮13%的内容，并在3号标书中第4项中补甲方定价不下浮差额，最后确定的主材价格是6607958.28元，证明函告6的价格已经包含在结算书中。4.1XX风情安装复工后续工程结算书，这是湖南六建深圳公司单方作出的，从证据层面上属于当事人的陈述，不具有证明力，不能作为结算依据，第二部分其他项目1.1保安工资，这虽然有鑫业公司邵加宁的签字，但是不属于本案的结算内容，因为这些发生在鑫业公司、湖南六建深圳公司签订补充施工之前，属于已经结算的部分，退一步说，就算没被结算，至湖南六建深圳公司提出请求已过两年诉讼时效，不能作为结算依据。有待确认部分，因为是湖南六建深圳公司单方提供，属湖南六建深圳公司陈述，不具证明力，不能作为结算依据。第二部分的其他部分不属于评估的范畴。鑫业公司认为双方签订的补充施工合同于2008年1月8日解除，依据相关规定，至湖南六建深圳公司提出反诉请求时已过诉讼时效，湖南六建深圳公司请求对补充施工合同部分进行结算，不应得到支持。关于涉案工程是否存在停工窝工的问题，鑫业公司不存在延期支付工程款的问题，如果有停工窝工该责任由湖南六建深圳公司自己承担。
鑫业公司诉讼请求：一、确认鑫业公司、湖南六建深圳公司签订的《水电安装施工承包合同》、《万鑫·XX风情购物中心水电安装未完工程补充协议》于2008年5月22日解除；二、湖南六建深圳公司返还鑫业公司款6010186.4元（以造价鉴定结果为准）及利息【自2009年12月11日起至付清之日止，本金按6010186.4元（最终以造价鉴定为准）计，判决生效前利率按中国人民银行同期贷款利率计，判决生效后，利率按中国人民银行同期贷款双倍利率计】；三、湖南六建深圳公司支付违约金35000元（因湖南六建深圳公司不履行《水电安装施工承包合同》导致合同解除）；四、湖南六建深圳公司支付违约金1877400元（因湖南六建深圳公司违反《万鑫·XX风情购物中心水电安装未完工程补充协议》延期完工）；五、湖南六建深圳公司承担本案诉讼费用。
湖南六建深圳公司反诉请求：一、鑫业公司支付拖欠的2007年10月前已完工程的工程款360.9万元及利息；二、鑫业公司支付拖欠的2007年10月后续工程款、违约金等款项882777.63元及利息；三、鑫业公司支付2008年1月8日起保管库存建筑材料至本案判决生效之日止的4名必须留守的仓管、结算等人员工资（暂计至2010年2月8日止的工资为316800元）；四、鑫业公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：2004年11月17日鑫业公司、湖南六建深圳公司签订的《万鑫XX风情水电安装施工承包合同》、2007年10月鑫业公司与湖南六建深圳公司签订《万鑫·某商业购物中心水电安装工程补充协议》，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行各自义务。本案的争议焦点有五，分述如下：
一、关于合同的解除问题。
湖南六建深圳公司既未按《万鑫XX风情水电安装施工承包合同》的约定按期竣工，亦未按《万鑫·某商业购物中心水电安装工程补充协议》的约定按期竣工，鑫业公司通知湖南六建深圳公司解除合同符合法律规定，一审诉讼中双方当事人均确认2008年1月8日解除合同，因此，原审法院确认双方当事人之间签订的《万鑫XX风情水电安装施工承包合同》、《万鑫·某商业购物中心水电安装工程补充协议》已于2008年1月8日解除。对于鑫业公司请求确认双方当事人签订的合同及补充协议已解除，原审法院予以支持，但鑫业公司起诉时主张解除的时间为2008年5月22日有误，原审法院予以纠正。
二、关于在履行合同过程中谁违约的问题。在这个问题上分为两个部分。
（一）在履行《万鑫XX风情水电安装施工承包合同》过程中，合同约定了鑫业公司要提供主材，根据湖南六建深圳公司提供的多份通知，可知鑫业公司因资金等问题影响了工程进度，鑫业公司存在违约行为。但安装合同约定工期为90日历天，湖南六建深圳公司于2004年12月8日开工，但至2007年10月仍未完工。虽然鑫业公司主材提供影响了部分工期，但湖南六建深圳公司亦未能证明因鑫业公司的原因足以使工期顺延至2007年10月，湖南六建深圳公司亦存在违约行为。因此在履行安装合同的过程中，鑫业公司与湖南六建深圳公司均存在违约行为，应各自承担相应的违约责任。鑫业公司请求判令湖南六建深圳公司支付违约金及湖南六建深圳公司请求判令鑫业公司支付违约金原审法院均不予支持。
（二）关于在履行《万鑫·XX风情购物中心水电安装未完工程补充协议》中谁违约的问题。鑫业公司未按补充协议及《民事调解书》的约定及时付款，湖南六建深圳公司亦未于收到款项之日起50日内完工，因此鑫业公司与湖南六建深圳公司均存在违约行为，应各自承担相应的违约责任。鑫业公司请求判令湖南六建深圳公司支付违约金及湖南六建深圳公司请求判令鑫业公司支付违约金原审法院均不予支持。
三、关于涉案工程造价的问题。
（一）鑫业公司在前期工程中是否还应支付工程款的问题。安装工程施工后，工程未竣工，2007年10月双方对前期工程进行了结算，双方确认已完工工程款为10355270.73元。诉讼中鑫业公司认为湖南六建深圳公司在前期工程中的造价约合7696725.92元，此前的结算多计了工程款，向原审法院申请了评估，但之后鑫业公司又撤回了申请。湖南六建深圳公司则认为该结算漏算了许多项目，包括漏算的部分工程量及因鑫业公司原因造成的停工、窝工、误工和抢工等损失，对后续工程双方亦不能达成一致意见，申请对湖南六建深圳公司施工漏算的部分工程量及因鑫业公司原因造成的停工、窝工、误工和抢工等损失及后续工程造价等进行评估。经原审法院依法委托，深圳市华伦投资咨询有限公司于2011年11月23日作出《深圳市龙岗区龙岗街道XX风情项目司法评估报告》（文件编号：2011GC005），对湖南六建深圳公司已完成部分水电工程及停窝工等的工程总造价为8468586.84元。双方对该造价存在诸多的争议，原审法院逐一论述：一、附表一中函告部分，其中1.1函告10，湖南六建深圳公司提出采用钢丝缠绕复合管施工难度大，耗工耗时，提出新旧施工方案配件差额75502.9元，但湖南六建深圳公司未提供证据证明已按新方案施工，对该造价原审法院不予确认。1.2函告6的内容，是双方对电线电缆材料价格的确认，其中365919.57元是核减值，该份函告中的内容在这之前的3号地电气结算中已经包括，在编制说明中已明确注明关于电缆价值上浮13%的内容，并在3号标书中第4项中补甲方定价不下浮差额，最后确定的主材价格是6607958.28元，证明函告6的价格已经包含在结算书中。因此，对该造价原审法院不予确认。1.3电缆桥架部分，从签证的内容，这是对价格的申请，从湖南六建深圳公司提交的施工期限也可以算出至2007年11月18日完成，鑫业公司在该签证上出具的意见是同意湖南六建深圳公司的价格，签证时间是2007年11月8日，没有证据证明湖南六建深圳公司完成这些工作内容。因此，对该部分工程的造价151374元原审法院不予确认。1.4防火帘、电箱、管、线改装，鑫业公司的签订意见为经现场测量同意按33900元包工包料包安全改装，签证时间亦在工期之后，原审法院对该造价予以确认。2、后期安装工程签证部分，该部分为合同外已完工程电缆修复工程，该份签订单经监理单位审核确定属于施工单位的责任，甲方的意见是同意监理意见，因此对该部分工程的造价67564.86元原审法院不予确认。关于3暂无签名部分，函告1是关于2004年12月至2005年6月窝工的补偿问题，函告2是为保证“吉之岛”于2005年9月初开业，2005年7月20日至2005年8月底抢工夜班补助问题，函告3是关于3＃地八大家水电安装抢工费问题，函告4是关于2005年9月至2005年12月停工补偿问题函告5是关于补停工期间留守工人工资、管理人员工资问题，函告7是关于水电安装主材采保费问题，函告8是关于水电安装二次运输费问题，函告9是电线电缆补差款问题。3.9是关于库存材料问题。首先第3暂无签名部分均未取得鑫业公司签证或认可，亦未取得监理公司的签证，均是湖南六建深圳公司单方制作，其次，即便有停工，但停工的人数、时间人员身份湖南六建深圳公司无证据证实，第三、关于采保费、二次运输费均无合同约定，第四、电线电缆补差款已在函告6中提及。因此，湖南六建深圳公司的该部分主张依据不足，原审法院不予确认。关于4.1XX风情安装复工后续工程结算书，未取得鑫业公司签证或认可，亦未取得监理公司的签证，均是湖南六建深圳公司单方制作，因此，湖南六建深圳公司的该部分主张依据不足，原审法院不予确认。关于第二部分其他项目，1.1保安工资，该部分工资是2005年12月的工资和2006年1月份的工资，鑫业公司邵加宁签字确认，直至2008年1月双方才解除合同，鑫业公司提出该请求已过两年诉讼时效，依据不足，原审法院不予采纳，鑫业公司应向湖南六建深圳公司支付该部分保安工资，即69000元。关于2有待确认部分，其中包含了保安工资、留守保管人员工资、工人遣散费用及定金损失，因为是湖南六建深圳公司单方提供属湖南六建深圳公司陈述，未取得鑫业公司签证或认可，亦未取得监理公司的签证，均是湖南六建深圳公司单方制作，因此，湖南六建深圳公司的该部分主张依据不足，原审法院不予确认。关于湖南六建深圳公司反诉鑫业公司支付2008年1月8日起保管库存建筑材料至本案判决生效之日止的4名必须留守的仓管、结算等人员工资（暂计至2010年2月8日止的工资为316800元）的问题。根据调解书的规定，工期为50天，鑫业公司付款后第3天开始计算，据此，湖南六建深圳公司应于2007年12月23日完工。但湖南六建深圳公司未按期完工，湖南六建深圳公司在后续工程施工中违约，应承担相应的违约责任。后续工程解除后湖南六建深圳公司仍剩余的保管库存建筑材料应由湖南六建深圳公司自行处理，相应的费用亦应由湖南六建深圳公司承担，湖南六建深圳公司请求鑫业公司支付4名必须留守的仓管、结算等人员工资依据不足，原审法院不予支持。关于涉案工程是否存在停工窝工的问题，鑫业公司不存在延期支付工程款的问题，如果有停工窝工该责任由湖南六建深圳公司自己承担。因此，湖南六建深圳公司反诉请求鑫业公司支付拖欠的2007年10月前已完工工程款360.9万元及利息依据不足，原审法院不予支持。
综上，鑫业公司还应向湖南六建深圳公司支付防火帘、电箱、管、线改装费33900元及保安工资69000元，共计102900元。
四、后续工程造价的确定问题。2007年10月鑫业公司与湖南六建深圳公司签订补充协议后，双方又达成调解协议并经原审法院予以确认，作出了（2007）深龙法民初字第8183号《民事调解书》，根据调解书的规定，工期为50天，鑫业公司付款后第3天开始计算，据此，湖南六建深圳公司应于2007年12月23日完工。但至2008年1月湖南六建深圳公司仍未完工，而至2008年5月鑫业公司将剩余工程又发包给江西安装公司施工，对于湖南六建深圳公司在后续工程的施工量因现场已发生变化，无法实际确定。湖南六建深圳公司自行结算后认为后续工程中湖南六建深圳公司施工工程的造价为2875777.63元，但没有证据证实。鑫业公司、江西安装公司、监理公司就《补充协议》范围内湖南六建深圳公司已完工程进行审价，审价结果为1227113元。该价款属鑫业公司的自认，同时亦有监理公司的确认，原审法院予以确认，因此，湖南六建深圳公司在后续工程中施工工程的造价为1227113元。鑫业公司在后续工程中已支付工程款370万元，多支付了2472887元。因此湖南六建深圳公司反诉请求鑫业公司支付拖欠的2007年10月后续工程款、违约金等款项882777.63元及利息，没有事实依据，原审法院不予支持。
五、关于鑫业公司已支付工程款金额问题。
湖南六建深圳公司在诉讼过程中先自认了鑫业公司已支付工程款为14934025.32元，之后湖南六建深圳公司又提出其中的280万元不应计作工程款。经查，鑫业公司的老股东叶某通过所控制的深圳市吉浩源房地产开发公司于2005年12月从湖南六建深圳公司处借走200万元（2005年12月16日转账50万元、12月23日转账150万元），该事实亦经发生法律效力的（2010）粤高法民二终字第97号民事判决书确认，并确认该200万元作为鑫业公司新股东抵扣支付老股东的股权转让款，因此该200万元不应计入工程款。湖南六建深圳公司主张该200万元不应计入鑫业公司已支付的工程款，理由成立，原审法院予以采信。对于另80万元，湖南六建深圳公司确实收到，湖南六建深圳公司撤回其自认中的该部分主张，但未取得鑫业公司的同意。根据诚实信用原则，鑫业公司所支付的该80万元应计作工程款。因此，鑫业公司已支付给湖南六建深圳公司的工程款为12934025.32元。
综上，前期工程的工程造价为10355270.73元，后续工程的工程造价为1227113元，经鉴定鑫业公司还应向湖南六建深圳公司支付防火帘、电箱、管、线改装费33900元及保安工资69000元，共计102900元。湖南六建深圳公司施工工程的造价为11685283.73元，鑫业公司已支付给湖南六建深圳公司的工程款为12934025.32元，鑫业公司超付了1248741.59元（12934025.32-11685283.73），鑫业公司请求湖南六建公司、湖南六建深圳公司返还超付的工程款6010186.4元，原审法院予以部分支持。鑫业公司还请求湖南六建深圳公司支付自鑫业公司向法院起诉时起的同期贷款利息，符合法律规定，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第（二）项、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认鑫业公司、湖南六建深圳公司签订的《水电安装施工承包合同》、《万鑫·XX风情购物中心水电安装未完工程补充协议》于2008年1月8日解除；二、湖南六建深圳公司于判决生效之日起十日内向鑫业公司返还多收取的工程款1248741.59元及利息（以1248741.59元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2009年12月11日起计至本判确定的履行期限届满之日止）；三、湖南六建公司对上述第二判项承担连带清偿责任；四、驳回鑫业公司的其他诉讼请求；五、驳回湖南六建深圳公司的反诉请求。如果湖南六建深圳公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费67259元，由湖南六建公司、湖南六建深圳公司负担18300元，鑫业公司负担48959元；反诉案件受理费22634.31元，诉讼保全费5000元，共计27634.31元由湖南六建公司、湖南六建深圳公司负担；评估费38986元，由鑫业公司负担6237.76元，湖南六建公司、湖南六建深圳公司负担32748.24元。
一审判决后，湖南六建深圳公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二、三、五项；2、鑫业公司支付2007年10月前已完成工程款560.9万元（200万＋360.9万）及到清偿之日止的利息；3、鑫业公司支付拖欠2007年10月后的工程款、违约金882777.63元及到清偿之日止的利息；4、鑫业公司支付自2008年1月8日起至判决生效止留守人员（仓管、结算）工资316800元（暂计至2010年2月8日）；5、鑫业公司承担一、二审诉讼费及评估费。事实与理由：一、一审法院无故拖延审限，中途更换审理法官且没有做好有效交接，导致发生重大程序错误，最终导致误判。案件从受理到审结，历时近三年，初次开庭后中途更换评审法官且交接不善，造成案件事实屡查不清。湖南六建深圳公司申请了四名证人出庭作证，第一次开庭时证人秦力明（鑫业公司原主管工程的高管）作证至晚上11点，随后一审法院要求其他证人以后开庭再出庭作证。但此后更换审理法官后再无提及证人出庭作证之事，就在湖南六建深圳公司通知证人随时出庭作证时，一审法院却下达了判决书，且证人出庭之事在判决书中未提及。审理期间，湖南六建深圳公司在其他生效判决中偶然发现鑫业公司并没有将其通过湖南六建深圳公司转账的200万元作为工程款支付，因此前湖南六建深圳公司一直将此款当作工程款扣减，湖南六建深圳公司当即提出变更诉讼请求要求增加200万元请求，但原审法院未予处理，严重违反程序。二、鑫业公司原因造成工程停工一事，一审法院有无数生效法律文书确认，一审判决却认定湖南六建深圳公司工期违约。鑫业公司开发的“XX风情”项目，自2004年底开工，随后因鑫业公司资金链断裂造成全面停工。为摆脱困境，2005年11月，鑫业公司股东将项目转让给新股东，拟由新股东出资继续施工，但到2006年初，鑫业公司新股东因与原股东产生矛盾遂停止支付工程款，双方因此发生纠纷，历经仲裁、一审、二审以解决纠纷。2007年10月，数百名业主因工程停滞造成交付、办证迟延而上街维权，由政府出面促使新股东出资恢复施工。双方签订的实际上是劳务合同，主材由鑫业公司提供，湖南六建深圳公司只负责施工，2007年10月前的阶段结算书就确认了主材费用达8234691.69元（3#地主材6607958.28元，2#地主材1626733.41万元），结算书总价款1000余万元，但鑫业公司仅支付800余万元，人工、机械、辅材、保安费用分文未付。前期施工期间，湖南六建深圳公司因鑫业公司主材供应不到位造成停工、窝工，多次去函要求落实主材供应进度，鑫业公司也回复确认（如2005年4月26日函告），2005年9月9日，鑫业公司又通知湖南六建深圳公司临时停工（见该日函告），2006年3月28日，在湖南六建深圳公司配合鑫业公司拟向新股东移交部分开业商铺抢工后，又通知湖南六建深圳公司停工（见该日函告），并且确认了此前连续停工、抢工事实。尤为重要的是，鑫业公司前工程项目高管秦力明也出庭证实停工及主材供应不及时的事实，但一审判决只字不提。湖南六建深圳公司的工期为90天（2005年3月届满），鑫业公司于2005年8月及2006年3月还通过书面文件确定水电工程的主材型号、价格等，工程延期的原因自明。施工期间，鑫业公司转而要求湖南六建深圳公司代为采购主材，其截止2005年底仅支付250万元，至2007年10月调解时，其付款还不能涵盖主材费用，付款日期充分显示了工程延误的真实原因。更为重要的是，2007年10月，鑫业公司与XX风情项目二十余家承包商就恢复施工事宜以诉讼方式在龙岗法院达成调解，均要求湖南六建深圳公司等放弃追究其前期违约责任并恢复施工。三、一审事实认定错误。迫于政府压力，鑫业公司新股东拟出资完成工程竣工，双方签订了补充协议，约定后期工程量包干420万元（370万元为主材费，50万元人工费）由湖南六建深圳公司完成，工期约定为50天，自“甲方（鑫业公司）付款（370万元主材款）到乙方名下后第三天开始计算工期”，因由新股东出资，双方到龙岗法院以诉讼方式按补充协议内容调解，调解书明确载明，鑫业公司与湖南六建深圳公司设立共管账户，370万元进入共管账产后，鑫业公司要按补充协议向湖南六建深圳公司解付资金。鑫业公司于2007年10月30日通过执行程序向共管账户汇入370万元，但鑫业公司依补充协议向湖南六建深圳公司支付款项却是分三次进行，于10月30日解付300万元，11月29日解付50万元，最后一笔付款20万元为2007年12月14日，依补充协议及调解书，工期应自该日起算，但一审判决竟然以共管账户汇入时间作为工期起算点，明显违反协议及调解书认定。鑫业公司于2008年1月8日向湖南六建深圳公司发出解除合同通知，系在工期内违约解除合同，一审认定事实存在重大错误。四、一审判决在对待双方提交的证据上采取双重标准。后续施工期间，鑫业公司违约解除合同，采取强制手段将鑫业公司驱赶出施工现场，后又拒绝与湖南六建深圳公司核查己施工工程量，自行制作结算文件（122.7113万元）。湖南六建深圳公司根据已施工工程量也制作了结算文件（287.577763万元）。一审判决认为湖南六建深圳公司结算文件是单方制作，拒不采信，但鑫业公司结算文件也是单方制作，一审法院却作为判决依据，明显采取双重标准。一审判决的理由之一为有监理签字，但监理由鑫业公司聘用，且在湖南六建深圳公司被驱离工地后制作，已经丧失公正性。特别要指出的是，监理负有将甲方相关文件递交施工单位的义务，且在施工单位无回复时才能作为据以确定工程量的或价款的依据，但监理明显违背法定或约定义务，对湖南六建深圳公司不产生法律效力。此外，鑫业公司将湖南六建深圳公司驱离施工现场，即负有固定及保护现场的义务，但其提交的证据中，看不出任何其与第三方或湖南六建深圳公司固定己施工工程量的事实。五、一审法院将双方已经施工、结算及付款完毕的后期新增加工程，认定为无法证明已经完成，拒不采信或要湖南六建深圳公司自行承担，严重违背事实。恢复施工后，鑫业公司通过三张新增工程签证单确认了不在合同范围内的额外工程价款253342.32元（均是因已经完成工程经长期停工导致偷盗及自然损坏），分别是电缆桥架151374元（评估未核减）、防火帘、电箱等33900元（评估未核减）、后期安装工程68068．32元（评估核减为67564．86元，不当）。按鑫业公司的逻辑，其向共管账户汇入370万元并解付，且认为湖南六建深圳公司没有完成后续工程量，按一般常识理解，更不可能再向湖南六建深圳公司额外付款，但其于2007年12月17日却在共管账户外向湖南六建深圳公司支付了前述增加工程款现金253342.32元，充分说明了该三项签证已经完成并经确认。一审判决对其中的电缆桥架不予认可，理由是约定工期为2007年11月6-18日，而签证为11月8日，认为无法证明已经完成。防火帘、电箱等签证约定工期为11月13—16日，签证日期为工期后，予以认可；后期工程因监理单位审核确定属湖南六建深圳公司责任而不予认可，完全无视法律及合同约定。工期是可以提前的，且防火帘、电箱工期也在电缆桥架工期内，按理也可以认定没有完成，因该工期是电缆桥架的。后期工程监理是假设条件，即责任在湖南六建深圳公司则由湖南六建深圳公司承担。补充协议约定修补原损坏工程量由鑫业公司承担，且鑫业公司已经额外完成该工程款的支付，可合理推断其自认了责任或按补充协议履行义务。即便要查明是否完成施工，在鑫业公司已经签字并付款的情形下，应由其承担未完成施工的证明责任。六、一审判决混淆了合同的违约责任与停工、窝工等补偿责任，适用法律存在重大错误。建筑业现状，充分表明了施工中众多未知的情况均可以影响工期，发包方原因造成的停工、窝工比比皆是，这些并不是通常理解的违约，只是导致工期的顺延，而停工、窝工造成的费用损失，是以法定（合同也有约定）的方式要求发包方按定额予以补偿。工程只要存在发包方原因造成的停工、窝工、抢工等，均依法律规定或合同约定按定额补偿，施工方的工期延误才导致违约责任!假设施工方存在工期延误，也只是承担合同约定的法律责任，但并不能免除停工、窝工补偿。双方在民事调解书也特别明确了停工、窝工等需要进行结算！七、其他事实上，均存在事实认定及法律适用上的错误。这一类的问题更多，列举主要如下：主材的价格问题（函告6），鑫业公司明确3#地在2#地主材价格上上浮13％，二个前期结算书均明确了主材的数量与单价，明显没有达到13％。一审判决连主材的总价（823万）及批次（分二批）都没搞清楚却认定已经包含在660万元主材内。该材料系由鑫业公司合同外委托湖南六建深圳公司采购，不应由湖南六建深圳公司承担价差损失。采保费、二次运输费系定额规定，评估报告也予以确认，一审判决却以合同没有约定为由拒不采信。招聘保安系鑫业公司在合同外委托湖南六建深圳公司而为，并非履行施工合同内容，系为整个工程项目看管现场（整个项目由鑫业公司采购主材并进行看管），鑫业公司确认了招聘的人数及工资，而合同履行期间，保安一直在工地进行看管，一审判决仅支持了鑫业公司签字确认的2006年初二个月工资，是强迫湖南六建深圳公司承担开发商的管理工作及责任，违反公平原则。而且，鑫业公司从未要求湖南六建深圳公司解聘保安，一审判决对这一当然事实无任何依据进行否认，且当时鑫业公司新、老股东矛盾爆发，无钱支付工程款及保安工资，整个项目无人管理，导致湖南六建深圳公司为保护其利益继续向保安发放工资，费用理应由鑫业公司承担。一审判决在审理程序、事实认定及适用法律等方面，存在程序违法、认定事实及适用法律错误等问题。湖南六建深圳公司特此上诉，恳请二审法院依法公正审理，予以纠正。
鑫业公司答辩称：一、原审在第一阶段增加湖南六建深圳公司工程款33900元及保安工资69000元，缺少法律依据。二、湖南六建深圳公司支付给鑫业公司老股东叶某控制的吉浩能源房地产公司的200万元，不得作为抵消鑫业公司付款的依据。三、第二阶段施工确认湖南六建深圳公司工程款为1227113元，合理合法。四、湖南六建深圳公司存在违约行为。五、因第一阶段施工的工程已经结算且过诉讼时效，湖南六建深圳公司请求增加工程款560.9万元无法律依据，且该请求无证据支持。六、因第二阶段施工的工程无法进行造价鉴定，且确认湖南六建深圳公司工程款为120多万元符合施工现状，为此，不得增加工程款。而且湖南六建深圳公司请求增加的工程款无证据支持。七、因鑫业公司未违约，鑫业公司不应承担违约责任。综上，请求驳回湖南六建深圳公司的上诉。
本院经审理查明：原审审理期间，湖南六建深圳公司向原审法院提交了鑫业公司人员秦力明在2005年4月-9月签字的几份函件，函件的内容为湖南六建深圳公司向鑫业公司主张的抢工、停窝工等内容。原审查明的其他内容属实，本院予以确认。
二审审理过程中，本院就本案鉴定的有关事项函询深圳市华伦投资咨询有限公司。深圳市华伦投资咨询有限公司于2014年4月16日回函本院，确认一审出具的评估报告所依据的有关函件的签署时间均为2005年12月之后。一审法院在送达鉴定报告后，双方当事人均对鉴定报告提出异议，一审法院没有通知鉴定人出庭作证。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据双方的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点为湖南六建深圳公司施工的工程量所对应的工程款金额及抢工、停窝工损失为多少。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。原审法院在鑫业公司和湖南六建深圳公司申请鉴定后，委托鉴定机构对湖南六建深圳公司施工的工程进行了评估鉴定。但原审法院没有将湖南六建深圳公司提交的鑫业公司人员秦力明在2005年4月-9月签字的有关函件转交鉴定机构，在双方当事人对鉴定结论提出异议后，也没有按照民事诉讼法的规定通知鉴定人员到庭作证，造成湖南六建深圳公司施工的工程量对应的工程款金额及抢工、停窝工损失没有查明。综上，原审严重违反法定程序，本案应撤销原审判决，发回重审。对湖南六建深圳公司提出的增加诉讼请求、证人出庭作证等程序问题，原审在重审时应一并完善有关手续。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民初字第761号民事判决；
二、本案发回深圳市龙岗区人民法院重审。
二审案件诉讼费40934.31元，由本院退回湖南六建深圳公司。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 廖冉冉（兼）
附有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第七十八条
当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。