贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黔东刑终字第257号
原公诉机关黄平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）包昌杰，男，1993年12月8日出生，身份证号码：5226301993********，苗族，贵州省黄平县人，初中文化，无业，住黄平县新州镇四屏社区南门街*号*室。2013年9月24日因涉嫌犯聚众斗殴罪被黄平县公安局刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于黄平县看守所。
上诉人（原审被告人）涂建华，男，1991年4月4日出生，身份证号码：5226221991********，汉族，贵州省黄平县人，小学文化，农民，住黄平县野洞河乡龙井村桂花组，2013年9月24日因涉嫌犯聚众斗殴罪被黄平县公安局刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于黄平县看守所。
原审被告人潘超，男，1996年7月20日出生，身份证号码：5226221996********，苗族，贵州省黄平县人，初中文化，农民，住黄平县新州镇西门村*组。2013年10月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被黄平县公安局监视居住。现在家。
法定代理人潘玉忠，男，成人，苗族，贵州省黄平县人，农民，住黄平县新州镇西门村*组。系潘超之父。
原审被告人王建平，男，1997年6月5日出生，身份证号码：5226221997********，苗族，贵州省黄平县人，学生，住黄平县新州镇龙塘村*组。2013年9月24日因涉嫌犯聚众斗殴罪被黄平县公安局刑事拘留，同年10月24日变更为取保候审。现在家。
法定代理人王朝文，男，苗族，1968年1月6日出生，农民，住黄平县新州镇龙塘村*组。系王建平之父。
原审被告人曹武，男，1993年10月28日出生，身份证号码：5226221993********，汉族，贵州省黄平县人，高中文化，学生，住黄平县野洞河乡龙井村大寨组。2013年11月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被黄平县公安局刑事拘留，同年12月3日变更为监视居住。现在家。
原审被告人潘俊，男，1997年9月15日出生，身份证号码：5226221997********，苗族，贵州省黄平县人，初中文化，学生，住黄平县重兴乡上翁细村*组。2013年9月24日因涉嫌犯聚众斗殴罪被黄平县公安局刑事拘留，同年10月24日变更为监视居住。现在家。
法定代理人杨光英，女，苗族，1957年11月21日出生，农民，住黄平县重兴乡上翁细村*组。系潘俊之母。
黄平县人民法院审理黄平县人民检察院指控原审被告人包昌杰、涂建华、潘超、王建平、曹武、潘俊犯聚众斗殴罪一案，于2014年8月19日作出（2014）黄刑初字第49号刑事判决。原审被告人包昌杰、涂建华不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查、讯问包昌杰、涂建华，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月23日凌晨2时许，杨老大吃夜宵返家行至黄平县新州镇二小附近老政府宿舍与黄平县建筑公司之间的巷道时，被在此玩耍的被告人包昌杰、涂建华、廖林海（在逃）挡住路口，双方发生争吵。尔后，杨老大回家拿了一把菜刀并电话通知杨保叫其到新州二小来，杨保接到电话后又通知杨成一起来到二小。包昌杰见杨老大拿菜刀来后，也打电话给被告人潘超称其被人用刀威胁并叫其到新州二小来，随即潘超与被告人王建平、方成超（另案处理）也来到新州二小，此时，被告人潘俊打电话给潘超，当得知此情况后，也和被告人曹武、吴治刚（另案处理）来到新州二小。到现场后，双方发生争吵，包昌杰冲进巷道里从地上拾得一块砖头朝杨老大头部砸去，杨老大即与包昌杰互殴，被告人涂建华、潘超、王建平、曹武、潘俊也上前殴打杨老大。看到杨老大被打后，杨保、杨成上前帮忙，并与六被告人互殴，潘超被对方用砖头打伤，杨老大、杨成、杨保即被六被告人打倒在地，后六被告人逃离现场。经鉴定，杨成损伤为轻伤，杨老大、杨保损伤为轻微伤。案发后，被告人包昌杰、潘超、王建平、曹武、潘俊赔偿被害人杨成各项损失共计人民币9500元，并取得被害人杨成的谅解。被告人曹武于2013年11月28日到公安局投案自首。
原审法院认定上述事实的证据有：
一、书证
（一）、受案登记表、立案决定书，主要证实案件的来源和公安机关立案侦查的事实；
（二）、传唤证、传讯通知书、询问通知书、法定代理人到场通知书，主要证实传唤被告人接受讯问，通知被告人接受询问，并通知未成年人家属到场的事实；
（三）、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、监视居住决定书，主要证实案件侦查程序合法；
（四）、被告人户籍证明，主要证实包昌杰生于1993年12月8日，涂建华生于1991年4月4日，潘超生于1996年7月20日，王建平生于1997年6月5日，潘俊生于1997年9月15日，曹武生于1993年10月28日，案发时包昌杰、涂建华、曹武已达完全刑事责任年龄，潘超、王建平、潘俊作案时已满十六周岁未满十八周岁；
（五）、辨认笔录，主要证实1、2013年12月25日经吴治刚辨认，8号照片就是参与斗殴的“把妹”，即廖海林。2、2013年12月25日经方成超辨认，8号照片就是参与斗殴的“把妹”，即廖海林。3、2013年12月25日经曹武辨认，8号照片就是参与斗殴的廖海林；
（六）、起诉意见书，主要证实黄平县公安局将被告人包昌杰、涂建华、潘超、王建平、曹武、潘俊涉嫌聚众斗殴罪移送审查起诉；
（七）、调取证据通知书，主要证实黄平县公安局依法调取包昌杰1828550****、王建平1315825****、吴治刚1808433****、潘俊1874868****、1828656****、潘超1868559****、方成超1870855****、曹流鸿1808451****、曹武1528664****在2013年9月23日的通讯记录，其中包昌杰手机号码1828550****在2013年9月23日2时-5时与潘超手机号码1868559****多次通话。
二、现场勘查笔录、图示及照片
（一）现场勘查笔录、图示，主要证实案发现场及周边环境；（二）指认照片，主要证实被告人包昌杰、涂建华对殴打杨成、杨保现场的指认。
三、鉴定文书
（一）、（黄）公（司）鉴（伤）字（2013）162号鉴定文书及告知书，主要证实经鉴定，杨成损伤为钝器形成，其面部损伤为轻伤，黄平县公安局将鉴定意见告知杨成、涂建华、包昌杰、王建平、潘俊、潘超、曹武；
（二）、（黄）公（司）鉴（伤）字（2013）164号鉴定文书及告知书，主要证实经鉴定，杨老大损伤为钝器形成，损伤为轻微伤。黄平县公安局将鉴定意见告知了杨老大、涂建华、包昌杰、王建平、潘俊、潘超、曹武；
（三）、（黄）公（司）鉴（伤）字（2013）163号鉴定文书及告知书，主要证实经鉴定，杨保损伤为钝器形成，损伤为轻微伤。黄平县公安局将鉴定意见告知了杨保、涂建华、包昌杰、王建平、潘俊、曹武、潘超。
四、被害人陈述
（一）、杨保的陈述，主要证实打架的过程。具体陈述：昨天凌晨2点左右杨老大打电话给我叫我去二小，我就和八拐、姜文赶到二小，看到杨老大在和几个人争吵，刚开始对方有5、6个人。后对方来人多了就开始打，我们也还手，我头部被砖头打到，我看见杨成、杨老大被打倒在地上的；
（二）、杨老大的陈述，主要证实打架的过程。具体陈述：那天晚上我回家，在二小碰到二男二女，当时路窄我叫他们让开，其中一个就说那里没得路吗？我说我家住在里面，我喝酒了可能声音有点大，然后就吵起来了。对方的人就有个说打电话叫人来，我听后就跑回家拿得把菜刀来在院坝处。他们后面来了好多人，杨保在院坝劝说不要搞了，我就冲过去，就有一个人用砖头敲我头部，我也跟他们打。后来我被打倒在地，我的右脸被打一砖头，右手被打伤，全身多处被打肿；
（三）、杨成的陈述，主要证实打架的过程。具体陈述：今天凌晨2点过我准备收摊就接到杨老大的电话说他在租房处被打了叫我去，我到的时候看见5、6个人围着杨保打，杨保、杨老大都被打趴在地上，接着我就被打了，是被人用砖头打在头上，我就倒地了，感觉有5、6个人围着我打，用脚、手打我。
五、证人证言
（一）、曹流鸿的证言，主要证实了2013年9月23日凌晨新州二小对面打架的事情。具体证实：包昌杰（包子）打电话说他在二小门口被人拿刀威胁喊我过去，我去时看到包子在院坝巷子口那里从地下拿得一块砖头走到大声讲话的人面前敲那人一砖头，那个人也打包子，他们在打大声讲话的那人时，大声说话的那人的一个朋友，也拿得一砖头打到红中（潘超）头部，红中、建平、建华三个人就去打他，那人被打倒在地，大声说话的那个人也被打倒在地，包子打大声说话那人的同时，拉的那人也被打的，我看清楚打人的有包子、建华、红中、建平；
（二）、杨昌伟的证言，主要证实了打架的过程。具体证实：我到二小门口时，杨成和杨保在劝杨老大回家，我也去劝，几分钟后有10多个人进来，他们一来就朝杨老大、杨成、杨保乱打，打得2、3分钟就散了。杨成一个人从巷子里面出来，我看到他头上出血后我就和他女朋友送他去医院了；
（三）、潘英的证言，主要证实：2013年9月22日晚上，包昌杰、彭俊宇我们在二小对面小卖部聊天，看见对面巷子跑出一个20多岁穿白色长袖外套的男子右手提着一把菜刀冲过来，说我们拦着他并把他弟吓哭了，当时看这个人是喝酒醉了。后我们跑到潘俊家，我就在他家沙发上睡了。过一会起来发现包昌杰和彭俊宇不在了；
（四）、蔡小敏的证言，主要证实：昨晚我在潘俊家睡觉，我和杨香兰睡沙发。警察来喊潘俊等人后，我才听潘英说是那边的人要打他们，拿刀要砍他们，这边的人才拿砖头打那边的人；
（五）、彭俊宇的证言，主要证实：昨晚把妹（廖海林）、包子、涂建华来接我们到伯爵家玩，他们说在二小等，我们遇到后就聊天，这时从巷子里出来一个男生手里拿了一把菜刀威胁把妹，说把妹他们威胁他、挡他路，不准他回家。刚开始拿刀那个人的弟弟说他哥喝醉了不要跟他计较，拿刀的人还在扯，于是把妹、包子、涂建华他们就冲过去打他们，打了一会，对方叫人来了，拿有钢管、刀，我们就走了；
（六）、杨香兰的证言，主要证实：昨晚我和蔡力敏、潘英、吴小燕、彭俊宇等人在吃夜宵，后我们在潘俊家睡了，不久公安局的就到潘俊家了；
（七）、雷画萍的证言，主要证实：昨晚我和杨成、杨老大、杨保等人在吃夜宵，后杨老大先走了，后我们接到杨老大打来电话说他被打了，我们就到二小门口对面一个巷子里，我看到杨成、杨老大头上出血，杨保也被打伤的，是我送他去医院的；
（八）、杨兰英的证言，主要证实：今天凌晨我和我妹雷画萍在杨成的摊上玩，杨成接电话后就打的走了，我和雷画萍也跟着去，我们去到二小之后下车，看见杨成从巷子里出来，他用手捂着头，都是血；
（九）、潘贤平的证言，主要证实：昨晚我和杨成他们一起喝酒，后我接到雷军电话说杨成被打了，到二小后他们说杨成已经送去医院了，杨成的哥头上流了很多血；
（十）、雷军的证言，主要证实：2013年9月22日晚上我和潘贤平、杨成、吴名虎和另四个女的在吃夜市，杨成接到一个电话说他兄弟在二小被打了，所以也去了，我站在二小小卖部门口，听到巷子里传来打斗的声音，大概2、3分钟后，杨成和他哥就抱着头走出来，他们头上都是血；
（十一）、吴治刚的证言，主要证实：昨天晚上我在潘俊家沙发上睡了，老五来叫我去二小打架，我在天桥那里等，后看见王建平、把妹、老五、包子跑出来，然后我们跑到潘俊家，包子说他用砖头从前面打在一个人的头上，那人被打趴地上了，被打的人手中拿有菜刀，把妹说他是用手打的人。今天你们民警到潘俊家时有我、王建平、潘俊和包子在场；
（十二）、方成超的证言，主要证实：我小名叫涛涛，那天晚上两点左右，我、红中、王建平在车站网吧上网，红中接到包子电话喊我们去二小，我们去后看见包子拿砖头打对方一个人上半身，一砖头打去那个人就倒在地上了，后双方的人就打起来了，我没有参与打，只是站在一边看，我看到对方有个人准备拿砖头打包子，红中就过去推对方的那个人，结果被那个人拿砖头打了头部。红中被打后，包子和红中就去打那个人，我看那个人也是一直和红中、包子对打，他们被打倒后我们就走了。
六、被告人的供述及辩解
（一）、被告人包昌杰的供述及辩解：我绰号叫包子，今天凌晨大约1点过，我和几个朋友在二小门口对面坐在那里说话，看见两个喝醉酒的人从我们面前路过，我们发生争吵。过了几分钟，有个人回家拿了一把菜刀出来，他们那边又来了4、5个人，我们就吵起来，我就打电话给潘超让他们来，潘俊、王建平他们就来了4、5个。我们又到巷子里去又吵起来，吵着就动手了，我就在地上捡块砖头朝对方的人打去，我搞了他两砖头，我头也被人打了两砖头，我转身就搞了那人几拳头。打了一会，我喊我们这边的人走了，他们有三个人被打睡在地上。我们这边打架的有王建平、吴治刚、曹老五、把妹、潘俊、涂建华和我；
（二）、被告人涂建华的供述及辩解：昨天晚上八拐他们来了后我就和八拐在谈，不久就听到巷子里大声吼，我们就去，看到打成一团了，我们这边的人就冲进巷子打喝酒拿刀的人，我记得我打了这个人两拳，其他人也在打。他倒地后，我又踢了几脚，两脚踢在对方头上，其他人也踢的，我们准备走，对方有人拿砖头拍了我头一下，我转身把这人拉倒在地上又打，我们这边的人也打，后我们就全跑散了；
（三）、被告人潘超的供述及辩解：我绰号叫红中，2013年9月23日凌晨2点左右，我在上网，包昌杰打电话给我说被人拿刀威胁，叫我们去二小。我进到巷子里就看见对方喝醉酒的那个人在用苗话叫人来打架，就见包子捡一块砖头，上去就拍在那个喝醉酒的人的头上，那个人就倒在地上，这时对方有一个就捡得一块砖头准备打包子，我就上去拦，那个人就一砖头拍在我头上，他们就过来和我一起打这个人，对方有三个人被打倒，打了一会包子就喊走了，出来以后，王建平又被对方的人打了一棒；
（四）、被告人王建平的供述及辩解：昨晚我在网吧上网，听说包昌杰在二小处被人用菜刀威胁，我到二小后看见他们吵了一下就打起来了，把妹用拳头打，包子在他旁边捡得一块砖头朝和他争吵的人的头上拍去，包子又打了那人一砖头，那人就被包子打躺在地上了，这时对方有人用砖头打到包子这边的人，包子这边的人就抢得这个人手中的砖头，然后包子他们就围上去打这个人，我也跟着去打第二个人，我一脚踢在他脚上，一脚踢在他背上，一拳打在他背上。他们有三个人被打倒在地。对方有一个说快拿刀，我们就跑了；
（五）、被告人曹武的供述及辩解：我是为今年9月23日在新州二小门口打架的情况来向你们投案自首的。我和吴治刚、潘俊等人在潘俊家玩，他们打电话给吴治刚，说包子那边出事了。我们到二小门口看到王建平、方成超、包子、涂建华、廖海林还有5、6个我不认识的在二小对面小卖部那里，几分钟后，就和里面的人吵起来了。我们进去看到包子从地上拿得块砖头敲喝醉酒的那人头部，那边的人也打这边的人，涂建华、廖海林、超超就上去和对方乱打起来，方成超、王建平也冲上去和包子他们打醉酒的人，把他打倒在地下，我用脚踢醉酒那人一脚，是踢在他脚板上。后有一个人从巷子里冲过来用砖头打红中一砖头，包子、涂建华、廖海林就上去帮红中打那人，那人被打倒后我们就走了；
（六）、被告人潘俊的供述及辩解：我看见包子从地上捡一块砖头冲过去，朝拿刀威胁他的人拍了过去，拍了两下对方就倒地了，我们就围上去踢，对方有一个人就捡砖头砸了红中的头一下，把他的头砸流血了，他和包子、把妹就去打这个人，红中看我过去了就喊我打他，我就去随便打了两拳。对方有两三个人拿一个蛇皮口袋听到丁丁当当的声音，并用苗话说拿刀来杀，我很怕，加上看到王建平被敲了一钢管在背上，我就跑了，包子他们也跑了。
七、法庭出示的证据有：调解协议书一份、调解笔录一份、谅解书二份、收条二份，主要证实被告人包昌杰、潘超、王建平、曹武、潘俊赔偿被害人杨成医疗费、误工费等共计人民币9500元，并获得杨成的谅解。
原审法院认为，被告人包昌杰、涂建华、潘超、王建平、曹武、潘俊在公共场合聚众斗殴，扰乱社会秩序，六被告人的行为已构成聚众斗殴罪。被告人潘超、王建平、潘俊作案时未满十八周岁，对三被告人依法应当从轻处罚。被告人曹武主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，对曹武可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人包昌杰召集他人聚众斗殴，系主犯，被告人涂建华、潘超、王建平、曹武、潘俊起次要作用，系从犯，对涂建华、潘超、王建平、曹武、潘俊应当从轻处罚。被告人包昌杰、潘超、王建平、曹武、潘俊赔偿被害人杨成的经济损失，取得杨成的谅解，依法可以酌情从轻处罚。本案中，被害人杨老大也有一定的过错。结合被告人潘超在本案中的作用、犯罪情节及悔罪表现，可以适用缓刑。被告人王建平、曹武、潘俊系在校学生，在本案中处于从犯的地位，犯罪情节比较轻微，可免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第三十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第十七条第三款、第七十二条、第六十七条的规定，作出如下判决：
一、被告人包昌杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月；
二、被告人涂建华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零四个月；
三、被告人潘超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；
四、被告人王建平犯聚众斗殴罪，免于刑事处罚；
五、被告人曹武犯聚众斗殴罪，免于刑事处罚；
六、被告人潘俊犯聚众斗殴罪，免于刑事处罚。
宣判后，包昌杰、涂建华均不服，二人均以原判量刑过重为主要理由，向本院提出上诉。
经审理查明，原判查明的案件事实清楚，证据确实充分，且上诉人包昌杰、涂建华在二审期间没有提出新的证据，故本院予以确认。
本院认为，上诉人包昌杰、涂建华与原审被告人潘超、王建平、曹武、潘俊等在新州二小附近与他人聚众斗殴，其行为均以构成聚众斗殴罪，应依法处罚。原判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，应予维持。对于包昌杰、涂建华提出的原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人包昌杰在共同犯罪中起积极作用，系主犯，涂建华系相对于其他被告人作用较大的从犯，原审法院根据各被告人在犯罪中的地位和作用，依法在量刑幅度内量刑，且充分体现了各被告人应有的法定的、酌定的从轻、减轻或者免除处罚的情形，定罪量刑并无不当，故包昌杰、涂建华的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 振 宁
审判员 汪 汕
审判员 杨 宁
二〇一四年十一月十四日
书记员 陈生燕（代）