陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民三终字第00242号
上诉人（原审被告）陕西华宇盛建筑工程有限公司，住所地西安市碑林区友谊东路288号公寓楼401室。
法定代表人魏广孝，董事长。
委托代理人贺德信，男，1960年6月27日出生，汉族。
委托代理人陈灏，陕西至正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒲红喜，男，1968年7月12日出生，汉族。
委托代理人赵听会，男，1971年3月22日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）李周生，男，1967年7月17日出生，汉族。
上诉人陕西华宇盛建筑工程有限公司（以下简称华宇盛建筑公司）因与被上诉人蒲红喜、李周生借款合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2013）碑民三初字第01342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华宇盛建筑公司的委托代理人贺德信、陈灏，被上诉人蒲红喜及委托代理人赵听会，被上诉人李周生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年10月，李周生与华宇盛建筑公司法定代表人魏广孝相识。2011年底，魏广孝对李周生称其公司承包了西安港务区华南城二期建设项目，要求设立项目部，由李周生负责项目前期融资及工程的施工管理。2012年1月1日，李周生与蒲红喜及陈建华、郭书廷签订一份“合伙承包协议”，内容为：四人合伙承包华宇盛建筑公司，承包期限五年；承包期内四人向华宇盛建筑公司出借200万元作为企业活动资金，李周生出借110万元、蒲红喜出借50万元、陈建华出借20万元、郭书廷出借20万元，该款交给李周生。协议还约定了分红及亏损承担比例，承包期满后公司返还全部借款。2012年1月20日，蒲红喜向李周生交纳40万元，李周生向蒲红喜出具了收条，内容为：“今收到蒲红喜交来工程合作款肆拾万元，收款人李周生”，收条上加盖有华宇盛建筑公司第二项目部公章。2012年2月22日，华宇盛建筑公司向李周生出具聘书，聘请李周生为华宇盛建筑公司第二项目部经理。李周生依据该聘书，用蒲红喜等人交纳的资金在西安港务区附近租赁办公房屋、招聘人员，成立华宇盛建筑公司第二项目部，并以该项目部名义对外开展西安港务区华南城二期建设项目前期准备工作。在此期间，华宇盛建筑公司法定代表人魏广孝曾多次到第二项目部指导工作。后因西安港务区华南城二期建设项目迟迟未能开工建设。2012年4月21日，华宇盛建筑公司第二项目部向蒲红喜及陈建华、郭书廷发出“关于终止股东身份的通知”，终止蒲红喜及陈建华、郭书廷的股东身份，原签订的合同协议废止，所入股资金按项目部借款处理，一年内归还。蒲红喜遂退出该项目部工作。期限届满后，蒲红喜向华宇盛建筑公司及项目部催要欠款无果，诉至该院。
原审法院认为，该案的争议焦点是：1、蒲红喜与李周生及陈建华、郭书廷签订的“合伙承包协议”是否有效：2、李周生收取蒲红喜40万元是个人行为还是职务行为。华宇盛建筑公司是经工商登记注册的房屋建筑企业。蒲红喜与李周生、陈建华、郭书廷四人以签订“合伙承包协议”的形式承包该企业，违反我国相关法律的强制性规定，该“合伙承包协议”应认定无效。李周生系华宇盛建筑公司聘请的华宇盛建筑公司第二项目部经理，其按照华宇盛建筑公司的要求成立华宇盛建筑公司第二项目部，并以该项目部名义对外开展建设项目的前期融资及准备工作。李周生收取蒲红喜40万元投资款并出具收条，该收条上加盖有华宇盛建筑公司第二项目部公章，并将收取的40万元款项用于该项目部的筹建及经营活动。因此，李周生收取蒲红喜款项系职务行为。由于建设项目未能开工建设，华宇盛建筑公司第二项目部向蒲红喜发出“关于终止股东身份的通知”，将蒲红喜交纳的40万元按项目部借款处理，并约定一年内归还。该行为系华宇盛建筑公司对蒲红喜交纳资金及双方之间债权债务关系的确认。该行为系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定有效。华宇盛建筑公司对其第二项目部所欠蒲红喜40万元应承担还款责任。现蒲红喜要求华宇盛建筑公司偿还40万元的请求，于法不悖，依法予以支持。针对华宇盛建筑公司辩称一节。该院认为，蒲红喜与李周生等四人签订的“合伙承包协议”为无效协议，李周生系华宇盛建筑公司聘请的第二项目部经理，李周生收取蒲红喜的款项系职务行为，且该款项用于华宇盛建筑公司项目部的筹建及经营活动，华宇盛建筑公司系该款项的实际使用人。该款项非蒲红喜与李周生之间的个人借款，故华宇盛建筑公司的辩称依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：陕西华宇盛建筑工程有限公司于本判决生效后十日内偿还蒲红喜40万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。诉讼费7300元，由陕西华宇盛建筑工程有限公司承担（此款蒲红喜已预付，陕西华宇盛建筑工程有限公司在支付上述款项时一并给付蒲红喜）。
宣判后，华宇盛建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称，蒲红喜提供的项目经理聘书复印件系伪造，其没有证据证明华宇盛建筑公司委托李周生负责融资，原审法院认定李周生收取40万元系职务行为没有依据；《合伙承包协议》性质是合伙协议，而非承包协议，原审判决错误认定合同无效；《合伙承包协议》系蒲红喜等4人签订，原审判决华宇盛建筑公司承担返还责任，违背了合同相对性原则；收条及终止股东身份通知上加盖项目部印章是李周生私自刻制，不能代表华宇盛建筑公司的意志；华宇盛建筑公司没有成立或组建陕西华宇盛建筑公司第二项目部，该项目系蒲红喜等4人擅自成立，风险应自担；《合伙承包协议》在当庭未出示，也未经质证的情况下，作为认定案件事实的依据程序违法，综上，请求撤销原审判决，驳回蒲红喜要求华宇盛建筑公司偿还40万元的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人蒲红喜答辩称，华宇盛建筑公司认为蒲红喜提供的项目经理聘书系伪造的说法是违反客观事实的；蒲红喜等人签订的《合伙承包协议》应认定为无效协议；华宇盛建筑公司第二项目部已成立，李周生的行为构成表见代理，其对外活动所产生的民事责任应由华宇盛建筑公司承担，原审判决华宇盛建筑公司向蒲红喜承担40万元还款责任有依据；华宇盛建筑公司认为李周生私刻公章、收条及终止股东身份通知是否代表华宇盛建筑公司意志，不影响华宇盛建筑公司承担责任，华宇盛建筑公司上诉缺乏依据，表示原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人李周生答辩称，李周生与魏广孝认识。2011年底，魏广孝称公司承包了华南城二期建设项目，要求设立项目部，由李周生负责。2012年1月，李周生与蒲红喜等人签订《合伙承包协议》，蒲红喜交纳40万元。2012年2月，华宇盛建筑公司向李周生出具聘书，聘请李周生为华宇盛建筑公司第二项目部经理。后因蒲红喜退出，第二项目部同意退款。表示原审判决处理有误，李周生与蒲红喜等人合伙承包工程，该工程尚未开工，已花费260余万元，请求合伙人进行清算。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。另查明，原审法院审理期间，华宇盛建筑公司对蒲红喜提供的聘书复印件表示认可。二审期间，华宇盛建筑公司认为蒲红喜在原审法院审理期间提供的视频录音资料，存在剪辑或对声音进行处理的可能，申请司法鉴定。
本院认为，蒲红喜依据其与李周生等人签订的《合伙承包协议》的约定“蒲红喜等人向华宇盛建筑公司出借200万元作为企业活动资金，其中蒲红喜出借50万元，该款交给李周生等”，向李周生交纳40万元，李周生出具收条，收条上加盖华宇盛建筑公司第二项目部印章。李周生系华宇盛建筑公司第二项目部经理。因项目未开工，华宇盛建筑公司第二项目部同意将蒲红喜所交款项按借款处理，限期归还。华宇盛建筑公司第二项目部在期满后未偿还借款，蒲红喜要求华宇盛建筑公司偿还借款，应予支持。华宇盛建筑公司上诉称蒲红喜提供的聘书复印件系伪造等，与其在原审法院审理期间的陈述相互矛盾，其主张不予支持。经审查，原审法院对李周生提供的《合伙承包协议》已组织各方当事人进行质证，审理程序不存在问题。二审期间，华宇盛建筑公司提出鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，本院不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元（陕西华宇盛建筑工程有限公司已预交），由陕西华宇盛建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 春 哲
代理审判员 宋亮代理审判员吉英鸽
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 杜 涤 非