江苏省东海县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连东双民初字第00228号
原告潘兴义，个体户。
委托代理人马连东，东海县温泉法律服务所法律工作者。
被告张文坤，农民。
委托代理人雷维颖，江苏恒旭律师事务所律师。
原告潘兴义与被告张文坤建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年02月24日受理后，依法由审判员袁新所独任审判，于2015年3月18日、5月4日、2016年1月12日三次公开开庭进行了审理。潘兴义及其委托代理人马连东，张文坤及其委托代理人雷维颖到庭参加诉讼。诉讼中潘兴义申请对未完工的工程施工费进行鉴定，张文坤申请对涉案房屋南北墙垂直度是否符合规定标准及如不符合的维修方案、维修费用进行鉴定，本院依法启动司法鉴定程序。本案现已审理终结。
原告潘兴义诉称：2014年正月原告经别人介绍为被告家建楼房二层，包工不包料，双方约定每平米172元，工程竣工后总建筑面积为：一层158.4平方米，二层161平方米，合计工时费54936元。施工期间被告分三次付给原告28000元，至2014年9月工程竣工，余欠款26936元至今未付。原告多次上门催要被告拒不给钱，为此给原告带来不必要的损失。为维护原告的合法权益，请求依法判令被告给付工程款26936元。
被告张文坤辩称：一、原告所诉内容与事实严重不符，其诉讼请求不能成立。1、原告诉称双方约定每平方米172元与事实不符。原告在答辩人所在的村庄为多家农户建造楼房，价格都是每平方米170元，原告与答辩人也是如此约定的，并非诉状中所述的每平方米172元。2、原告诉称答辩人付给原告28000元与事实不符。事实上，答辩人已经分三次支付原告工程款29000元。3、原告诉称工程已经竣工与事实不符。原告与答辩人约定由原告为答辩人家建楼房二层，包工不包料，也就是说原材料由答辩人提供，原告负责将楼房建好。但是，到目前为止，涉案楼房的楼梯尚未建好，连完工都谈不上更别说竣工。而且，楼房的前面粉刷及后面的台阶是答辩人另找他人干的，原告并没有按照约定将工程全部做完。二、涉案楼房存在严重质量问题。首先，楼房基础工程存在问题。该东西长前后相差2公分，南北长东西相差4公分，远远超出建筑工程允许偏差标准。其次，楼房前面脊柱打空约15公分，原告拒绝修复。第三、二层楼面南北墙长度相差10公分。第四、墙体砌砖偏差6、7公分，原告雇佣的抹灰人员因无法找平而不干，答辩人又另找他人施工，抹完灰后楼房前后面仍然凹凸不平，相差4公分，远远超出建筑工程施工允许偏差标准。综上，原告的诉讼请求不能成立。为维护答辩人合法权益，请依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：被告张文坤将自家三间二层楼房建设以包清工的方式交由原告潘兴义施工，建筑材料由张文坤提供。建筑面积一楼为158.4平方米，二楼为161平方米。双方未签订书面施工合同。双方口头约定：潘兴义的施工项目包括主体工程、打地坪、内外墙粉刷、室内楼梯；施工费支付方式为下完地基给付一次，每浇完一层再给付一次，余下的施工费在粉刷完后付清。双方对每平方米施工费说法不一，潘兴义称每平方米172元，张文坤称每平方米170元。
对原告潘兴义为被告张文坤建设的楼房是否施工完毕双方陈述为：潘兴义称一、二楼南面外墙没有粉刷，因为我当时叫张文坤付钱给我他不付，我就没粉刷；室内楼梯没做，其他工程都已完工。张文坤称一、二楼南面外墙没有粉刷，楼梯下面的卫生间内墙和一间房屋内墙没有粉刷，我找本庄张文和粉刷的，我一共花了6000元施工费；室内一楼到二楼楼梯没用抹水泥，二楼到天窗楼梯的砖未做。潘兴义称楼梯下面卫生间及一间房屋内墙也是我粉刷的，并申请证人刘某出庭作证。刘某在庭审中陈述：张文坤家的楼房建设我参加施工的，楼梯下面有一间洗澡间就是我砌墙的，是潘兴义叫我粉刷的。
对被告张文坤已付给原告潘兴义施工费数额双方陈述为：潘兴义称第一次付6000元、第二次付8000元、第三次付14000元，合计28000元；张文坤称第一次付6000元、第二次付8000元、第三次付15000元，合计29000元。但双方均未提供证据证实各自的意见。
根据原告潘兴义的申请，本院委托了江苏宏业工程项目管理咨询有限公司对潘兴义申请鉴定的“第二个转台至天窗砖砌楼梯踏步及二层楼房南面外墙粉刷施工费用”进行了鉴定。该公司2015年12月23日出具的《工程造价司法鉴定报告书》鉴定结果为：潘兴义申请鉴定项目涉案工程项目司法鉴定造价为4947.68元。潘兴义支付鉴定费4000元。对该鉴定报告原告方称鉴定报告中包括材料费，此材料费应当由被告承担。被告方对该鉴定报告没有异议，认可鉴定报告中“承包人供应材料一览表”中铁丝、水泥、中砂、石灰膏、标准砖、普通木成材、其他材料费、水几项费用（合计1429.88元）应当由张文坤承担，其余费用应当由潘兴义承担。
根据被告张文坤的申请，本院委托了江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对张文坤申请鉴定的“二层楼房的南墙及北墙抹灰立面垂直度”进行了鉴定。该公司2015年11月30日出具的《鉴定报告》检测鉴定结果为：28个测点中有11个测点满足规范要求，17个测点不满足规范要求；鉴定结论为：该建筑南墙及北墙的普通抹灰立面垂直度不满足验收规范要求；维修方案为：1、对于抹灰垂直度在5mm-6mm，采取腻子抹平；2、对于抹灰垂直度大于6mm，须凿除并按抹灰要求重新抹灰。张文坤支付鉴定费15000元。根据张文坤的申请，本院委托了江苏宏业工程项目管理咨询有限公司对张文坤申请鉴定的“二层楼房南北墙垂直度维修费用”进行了鉴定。该公司2015年12月23日出具的《工程造价司法鉴定报告书》鉴定结果为：张文坤申请鉴定项目涉案工程项目司法鉴定造价为6177.14元。张文坤支付鉴定费4000元。原告方对上述两份鉴定报告的质证意见为：只是部分不合格，不是全部不合格，鉴定报告中的维修费用包括材料费、人工费，潘兴义愿意承担人工费部分，材料费由张文坤承担，或者维修。对于鉴定的产生张文坤也有一定的过错，因为在建房时张文坤也没有提供施工图纸，也没有说明要达到什么标准，施工期间张文坤应当对潘兴义建房质量进行监督，及时改正，施工期间张文坤也没有提出任何问题。张文坤给付的施工费也是按照民房的价格标准支付，而不是按商品房的价格标准支付的。被告方认为如果合格就不需要多花材料费，因此维修材料费应当由潘兴义承担。
以上事实，有原被告的陈述；原告方申请的证人刘某的证言，原告方提交的司法鉴定报告书及鉴定费票据；被告方提交的涉案楼房照片11张，司法鉴定报告书、鉴定报告及鉴定费票据等证据予以证实。
本院认为：被告张文坤将自家三间二层楼房建设以包清工的方式交由原告潘兴义施工，双方虽未签订书面施工合同，但根据本案实际，潘兴义为张文坤建造楼房，张文坤支付给潘兴义施工费，原被告之间已经形成事实上的承揽关系。原被告达成的口头建房施工协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效协议，双方当事人应当按照约定履行各自的义务，即潘兴义应当交付合格房屋给张文坤，张文坤支付施工费给潘兴义。
关于建造楼房施工面积的问题。原告潘兴义为被告张文坤家楼房施工的建筑面积一楼158.4平方米、二楼161平方米，合计319.4平方米，双方当事人无异议，本院予以认定。
关于每平方米施工费数额的问题。原告潘兴义称每平方米172元，张文坤称每平方米170元，但双方均未提供证据证实各自的意见，因此本案每平方米施工费应当按照张文坤认可的每平方米170元计算。
关于已付施工费数额的问题。原告潘兴义称张文坤合计已付施工费28000元，被告张文坤称合计已付给潘兴义施工费29000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，张文坤应当承担已付施工费为29000元的举证责任，而张文坤并未提供已付施工费为29000元的证据，因此对张文坤已付给潘兴义施工费应当按照潘兴义认可的28000元计算。
关于原告潘兴义未施工的工程及其施工费数额以及该部分费用应由谁承担的问题。原被告对一、二楼南面外墙未粉刷及室内楼梯没完工无异议，本院予以认定。张文坤称的室内楼梯下面卫生间内墙和一间房屋内墙是其找张文和粉刷的，但张文和并未到庭证实；而潘兴义称卫生间和一间房屋内墙是其粉刷，并申请证人刘某出庭予以了证明。因此，可以认定潘兴义未施工的工程为一、二楼南面外墙未粉刷及室内楼梯未做完。对潘兴义未施工的工程造价经江苏宏业工程项目管理咨询有限公司鉴定为4947.68元，但该费用中包含了“铁丝、水泥、中砂、石灰膏、标准砖、普通木成材、其他材料费、水”等材料费用1429.88元，该部分材料属于建筑材料，因潘兴义为张文坤家建房是以包清工方式，建筑材料由张文坤提供，因此，该1429.88元的建筑材料费用应当由张文坤承担。该鉴定的其他费用即3517.8元（即4947.68元-1429.88元）为施工费，应当由潘兴义承担。
关于被告张文坤家楼房垂直度不符合规范的维修费用应当由谁承担的问题。经江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司的鉴定，张文坤家二层楼房南北墙的普通抹灰立面垂直度不满足验收规范要求，并经江苏宏业工程项目管理咨询有限公司鉴定该二层楼房南北墙垂直度不符合规范的维修费用为6177.14元。该部分工程建设时的建筑材料已由张文坤提供了，致使楼房南北墙垂直度不符合规范而需要维修系潘兴义施工造成的，因此，对该部分维修工程的维修材料费和施工费应当全部由潘兴义承担。
关于被告张文坤还应当付给原告潘兴义施工费的数额问题。潘兴义虽未将张文坤家楼房建设完毕，但张文坤已经将潘兴义未施工的部分如楼房南墙粉刷另找他人施工，由此事实说明原被告已经实际终止了双方的建房协议，张文坤应当付给潘兴义已经施工的工程施工费。张文坤还应当付给潘兴义施工费为：总施工费54298元（170元／平方米×319.4平方米）-张文坤已付施工费28000元-潘兴义未施工工程的施工费3517.8元-南北墙垂直度不符合规范维修费用6177.14元=16603.06元。
关于原被告三项鉴定费用由谁承担的问题。原告潘兴义应当将约定的施工工程施工完毕，潘兴义没有提供未施工完毕是被告张文坤责任的证据，因此对潘兴义申请的未施工工程施工费鉴定费用4000元应当由潘兴义自行承担。张文坤申请的南北墙垂直度是否符合规范的鉴定中，共有28个检测点，其中有11个检测点满足规范要求，17个检测点不满足规范要求，因此，对张文坤支付的该项鉴定费用15000元应当由原被告分担，即潘兴义承担9107.14元（15000元×17／28），张文坤承担5892.86元（15000元×11／28）。因潘兴义施工的南北墙垂直度不符合规范而需要进行维修，因此，对张文坤支付的鉴定维修费用的鉴定费4000元应当由潘兴义承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，判决如下：
一、被告张文坤付给原告潘兴义施工费16603.06元。
二、原告潘兴义支付的鉴定费4000元由潘兴义承担；被告张文坤支付的鉴定费合计19000元，由潘兴义承担13107.14元，张文坤承担5892.86元。
三、驳回原告潘兴义的其他诉讼请求。
上述第一、二项相互抵冲后，被告张文坤还应支付给原告潘兴义人民币3495.92元（16603.06元-13107.14元），于本判决发生法律效力之日起十日内付清。
如果被告张文坤未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费474元减半收取237元，由原被告各负担118.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费474元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号44×××94。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 员 袁新所
二〇一六年一月十九日
法官助理 林婷婷
书 记 员 刘 平
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担维修、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权的当事人承担举证责任。
第五十五条证人应当出庭作证，接受当事人的质询。
证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。
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