浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉善商初字第782号
原告：谭中洪。
委托代理人：倪方雁。
被告：嘉善玖鑫装饰工程有限公司。
法定代表人：吴健华。
委托代理人：万灵龙。
被告：曾而水。
委托代理人：薛岭。
被告：何聪强。
原告谭中洪与被告嘉善玖鑫装饰工程有限公司（以下简称玖鑫公司）、曾而水、何聪强追偿权纠纷一案，原告于2014年8月4日向本院起诉，本院受理后，根据原告、被告玖鑫公司的申请，本院依法追加何聪强为被告参加诉讼，2014年9月23日本案依法适用简易程序于公开开庭进行了审理，后又依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭进行了审理。在第一次庭审中，原告委托代理人倪方雁、被告玖鑫公司委托代理人万灵龙、被告曾而水及其委托代理人薛岭到庭参加诉讼，被告何聪强经本院合法传唤未到庭参加诉讼。在第二次庭审中，原告委托代理人倪方雁、被告玖鑫公司委托代理人万灵龙、被告曾而水委托代理人薛岭以及被告何聪强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谭中洪起诉称：2011年11月11日，原告雇佣案外人冉八元在玖鑫公司承接的“嘉善联合村镇银行姚庄支行的装饰工程”承建过程中进行施工。案外人冉八元被被告玖鑫公司叫来的挖掘机，在施工过程中受伤。该挖掘机的实际拥有人为被告曾而水。冉八元损害赔偿过程中，原告已在冉八元的提供劳务者受害责任纠纷一案中，因雇佣关系承担相应的赔偿款。原告认为，冉八元的损害不是原告直接造成的，但因与其有雇佣关系承担相应的赔偿责任。现根据相关法律规定行使追偿权，向法院提起诉讼，请求判令：1.被告玖鑫公司、被告曾而水、被告何聪强连带给付原告赔偿款291449.55元、一审受理费1102元、二审受理费3970元，合计296521.55元。2.被告玖鑫公司、被告曾而水、被告何聪强承担本案诉讼的全部费用。
被告玖鑫公司答辩称：被告玖鑫公司不是侵权人也不是共同侵权人，与被告玖鑫公司无关。
被告曾而水答辩称：第一，我方没有承接推倒柱子的活，推倒柱子的行为是被告何聪强、原告谭中洪、被告玖鑫公司所为，应当由他们承担，且被告曾而水并未授权何聪强铲挖墙柱，被告何聪强超出其授权范围，并非从事雇佣活动。第二，本案此前是提供劳务者受害引起的，根据侵权责任法第35条规定，应当根据双方的过错承担责任。
被告何聪强答辩称：我到工地，被告谭中洪指挥我做事的，我在旁边铲垃圾，被告谭中洪叫我推墙，我也鸣了好多次喇叭，我不是故意也没有过失的。
原告对自己的主张提供了下列证据加以证实：
1.原告身份证复印件、被告玖鑫公司基本信息打印件、被告曾而水、何聪强人口信息复印件各1份，证明：原、被告的诉讼主体资格。
被告玖鑫公司、曾而水、何聪强质证：没有异议。
2.（2014）浙嘉民终字第202号民事判决书复印件1份，证明：在提供劳务者受害责任纠纷案件中，被告谭中洪已被判决承担70%的责任。判决后，部分赔偿款交至法院，其他部分当事人已履行完毕。
被告玖鑫公司质证：真实性无异议。但并不是我方叫被告何聪强推倒柱子，也不是我方造成冉八元受害。挖掘机和推倒柱子都是原告联系安排的，费用也是原告支付的，我方和原告只是承揽关系。
被告曾而水质证：对于二审判决真实性无异议。但被告曾而水不是侵权人，不应承担责任，实际侵权人是原告、被告何聪强、玖鑫公司，应由他们承担责任。
被告何聪强质证：没有异议。
3.收条原件2份，证明：冉八元已经收到被告谭中洪支付的赔偿款291449.55元，收条中的徐克文是冉八元的亲戚。
被告玖鑫公司质证：该份证据不能证明是谭中洪支付给冉八元的赔偿款，因为收款人不是冉八元。
被告曾而水质证：第一，收条没有实际履行。第二，收条和二审法院的判决不相符，不能作为本案证据使用。
被告何聪强质证：没有异议。
被告玖鑫公司为自己的辩解所举的证据有：
（2013）嘉善民初字第1177号案件的询问笔录及庭审笔录复印件各1份，证明：侵权的责任人和行为人是被告何聪强，让被告何聪强推倒柱子的人是原告，和被告玖鑫公司无关。
原告谭中洪质证：真实性无异议，但不能证明原告谭中洪指使挖掘机推柱子。
被告曾而水质证：真实性无异议。玖鑫公司现场有管理人员在场，和玖鑫公司是有关系的。
被告何聪强质证：是玖鑫公司的安全措施没做到位，当场他们有人在那里，我一直按喇叭的。
被告曾而水未提供证据，但其申请本院对证人曾某（在嘉善开拖拉机，从事运输装修垃圾）进行调查，本院于2014年9月24日对证人曾某做调查笔录一份，并当庭宣读，笔录中陈述“事发上午，处理装修垃圾修路的胡老板叫我去找个开挖掘机的，我当时给胡老板说1个小时100元包括装挖掘机的平板车费也是胡老板出，他也同意的，后来我就叫了曾而水，给曾而水讲垃圾装不了多长时间的，你高兴来就来，曾而水也就同意了。下午，我到现场的时候，看见挖掘机已经拉了几车垃圾，后来才出事情的。曾而水的挖掘机一般只是装装垃圾，装修的老板给开挖掘机的人讲让他帮忙推墙，给开挖掘机的人一点烟钱。装修现场比较乱，开挖掘机的人也没有响铃，也没有围栏线”。原告、被告玖鑫公司、曾而水对该调查笔录无异议；被告何聪强认为其是打工的，到之前是不知道要干什么的，不管是推柱子还是装垃圾被告何聪强都是不知道的，被告曾而水也没说，被告何聪强到了之后是听原告谭中洪或者被告玖鑫公司的指挥。
被告何聪强未提供证据。
为查明案件事实，本院于2014年9月23日对原告谭中洪、被告何聪强、案外人冉八元、徐克文做调查笔录一份，并当庭宣读，笔录中原告谭中洪陈述“我当时在工地现场干活，但我没有叫何聪强推柱子，我不清楚谁叫他推柱子，我也不知道推柱子有没有安全保障措施。玖鑫公司叫我去推墙，没有叫我去装垃圾，垃圾应该属于玖鑫公司的。玖鑫公司的人叫我买点水给何聪强，我给了何聪强200元”。被告何聪强陈述“曾而水叫我去那个工地干活的，去之前没有具体吩咐我干什么活。一般老板叫我去个地方，到了之后干什么活由现场施工员或者老板指挥。曾而水没跟我说是去装垃圾，也没跟我说是推柱子，有个大车把挖掘机装过去的。到了之后，那边工地的人先是叫我装垃圾，后面他们叫我推柱子。谭中洪给我200元和一箱冰红茶，我当时还说不要，他把钱放到驾驶室了。现场叫我装垃圾的不是谭中洪，叫我推柱子的人是谭中洪本人，我说谎我承担责任。我有开挖掘机的驾照，我不清楚推柱子会损坏挖掘机，推柱子当时没有安全保障措施”。案外人徐克文陈述“收条上面写的多少就是多少，我已经把收到的钱都给冉八元了。因为冉八元受伤严重，不会说话，行走不便，冉八元也没有老婆，也没有父母了，当时我是代他收钱的”。案外人冉八元对调查笔录签字确认。原告谭中洪、被告曾而水对该调查笔录无异议；被告玖鑫公司、何聪强认为冉八元并未丧失民事行为能力，对原告谭中洪全额给付赔偿款的事实不予认可。
原、被告提供的证据经庭审质证，本院认证如下：对于原告谭中洪提交的第1、2组证据，因三被告对其真实性无异议，且与认定案件事实关联，予以确认，至于其有无证明力或证明力的大小将另行阐述；对于原告谭中洪提交的第3组证据，结合本院查明的事实，予以认定。对于被告玖鑫公司、曾而水提交的证据，因原告谭中洪、被告何聪强对其真实性无异议，且与认定案件事实关联，予以确认，至于其有无证明力或证明力的大小将另行阐述。对于本院调取的证据，予以认定。
综上，根据原、被告所举的证据，结合原、被告各自在庭审中的陈述，可以确认的案件事实如下：
被告玖鑫公司承接了“嘉善联合村镇银行姚庄支行的装饰工程”。在承建过程中，被告玖鑫公司将其中的敲墙工作包给了原告谭中洪完成，原告谭中洪遂叫来了案外人冉八元等一起自带工具，在既无任何安全措施及设施，也无施工安全人员在场的情况下进行敲墙工作。2011年11月11日冉八元等在工地敲墙时，因墙内有混凝土柱子无法用手工敲掉，遂叫来了被告何聪强操作的铲运垃圾的挖掘机铲挖，挖掘机在铲挖时因操作不当，铲倒一根柱子压伤了未及时避让的冉八元。后冉八元以提供劳务者受害责任纠纷诉至本院，要求原告谭中洪、被告玖鑫公司连带赔偿其医疗等各项共计294842元以及承担诉讼费用。经过一、二审法院的审理，嘉兴市中级人民法院作出（2014）浙嘉民终字第202号民事判决：“被上诉人谭中洪赔偿上诉人冉八元各项损失共计401356.5元的70％即280949.55元及精神损害抚慰金10500元共计人民币291449.55元，已付37000元，余款254449.55元于本判决生效后的十五日内履行完毕；……”。该判决生效后，原告谭中洪对上述内容已履行完毕。
另查明，1.本案所涉的挖掘机所有人为被告曾而水。2.被告何聪强操作的挖掘机系案外人胡中才联系被告曾而水铲运装修垃圾。3.在施工过程中，原告谭中洪给付被告何聪强200元以及一箱冰红茶。
本院认为，本案的争议焦点：（一）被告何聪强受雇于原告谭中洪还是被告玖鑫公司又或是被告曾而水。（二）各当事人承担赔偿比例如何认定。
对于第一个争议焦点。本院认为，根据本院查明的事实，本案所涉的挖掘机所有人为被告曾而水，被告曾而水雇佣被告何聪强到事故现场干活，但在施工现场原告谭中洪指挥被告何聪强铲挖墙内的柱子，并给被告何聪强200元和一箱冰红茶，从这一行为能够看出被告何聪强与原告谭中洪又形成临时劳务关系，故认定被告何聪强推柱子的行为受雇于原告谭中洪较妥。对于被告玖鑫公司，根据法院查明的事实，被告玖鑫公司将敲墙的工作承包给原告谭中洪，被告何聪强操作的挖掘机系案外人胡中才联系被告曾而水，原告并未提供证据证明被告何聪强与被告玖鑫公司存在雇佣关系，故本院对被告玖鑫公司的答辩意见予以采纳。
对于第二个争议焦点。首先，雇员在从事雇佣活动中，因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。根据本院查明的事实，冉八元系受雇于原告谭中洪，冉八元在提供劳务的过程中遭受人身损害，作为雇主的原告谭中洪承担赔偿责任后，有权向侵权人即本案的被告何聪强追偿。其次，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，根据本院查明的事实，被告何聪强铲挖墙内的柱子的行为应受雇于原告谭中洪，且被告何聪强因操作不当导致冉八元受伤，故被告何聪强与被告曾而水应对冉八元的受伤在其责任范围内承担连带赔偿责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。其次，对于被告曾而水，其作为挖掘机的所有人，对挖掘机的使用以及挖掘机驾驶员的操作行为应尽到监督和管理义务，但其未有效履行其职责，对损害的发生亦存在过错，故结合本案的实际，本院酌情认定被告何聪强承担原告谭中洪责任范围内的40%，被告曾而水承担20%。最后，对于原告谭中洪要求被告玖鑫公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，故本院不予支持。对于原告谭中洪要求被告承担提供劳务者受害责任纠纷案中一审受理费1102元、二审受理费3970元，因其未提供已缴纳相应费用的证据，故本院对该部分的主张亦不予支持。被告曾而水陈述其已给付冉八元3000元的医药费，应予扣除该笔费用，因被告曾而水未提供证据证明其已给付被告谭中洪该笔费用，且被告谭中洪不认可收到此款项，故本院对于被告曾而水的上述意见不予采信。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十四条第一款、第十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告曾而水赔偿原告谭中洪各项损失共计291449.55元的20％即58289.9元，于本判决生效后的十五日内履行完毕；
二、被告何聪强赔偿原告谭中洪各项损失共计291449.55元的40％即116579.8元，于本判决生效后的十五日内履行完毕；
三、驳回原告谭中洪其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5748元，由原告谭中洪负担2299.2元，被告曾而水负担1149.6元、被告何聪强负担2299.2元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 闵芳呈
审 判 员 陈 旻
人民陪审员 徐玉祥
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 曾宪未
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一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。