福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第134号
上诉人（原审原告）福建省闽侯建筑工程公司，住所地福建省闽侯县白沙镇下浦村。
法定代表人李风华。
委托代理人冯敏，福建志昂律师事务所律师。
委托代理人吴君华。
被上诉人（原审被告）张银生，男，1956年2月19日，汉族。
委托代理人张国锋（系被上诉人张银生之子），男，1982年6月13日出生，汉族。
上诉人福建省闽侯建筑工程公司（以下简称闽侯建筑公司）因与被上诉人张银生工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2013）侯民初字第2032号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：被告张银生于2011年7月15日进入原告闽侯建筑公司从事拆迁工作，双方没有签订书面劳动合同，原告闽侯建筑公司未为被告张银生办理工伤保险。2011年7月28日7时许，被告张银生在南屿桐南村拆迁工地拆房时，因拆迁房房梁断裂从二楼摔下，造成胸部、肺部、肋骨等多处受伤和骨折。事故发生后，原告闽侯建筑公司俞桂明将被告张银生送往南京军区福州总医院住院治疗，第一次住院治疗16天（2011年7月28日至2011年8月13日），花费医疗费17033.27元，由原告闽侯建筑公司垫付。2011年8月7日至2012年9月25日，被告张银生多次到南京军区总医院门诊、福州市第二医院门诊诊查与治疗，共花费医疗费4378.64元，由被告自行垫付。2012年5月21日，被告张银生结合自身的伤情及医院医嘱，第二次到南京军区福州总医院继续住院治疗36天（2012年5月21日至2012年6月26日），医疗费51199.34元由被告自行支付。
2011年11月2日，福州市人力资源和社会保障局作出榕侯劳险伤（决）（2011）179号《工伤认定决定书》，认定被告张银生为工伤，原告闽侯建筑公司不服该决定，提起行政复议，2012年2月27日，福建省人力资源和社会保障厅作出复议维持原《工伤认定决定书》。原告不服该复议决定，又于2012年3月19日向晋安区人民法院提起行政诉讼，原告败诉并提起上诉，福州市中级人民法院于2012年9月7日二审驳回原告闽侯建筑公司的上诉，维持了《工伤认定决定书》。
2012年4月26日，经福州市劳动能力鉴定委员会鉴定被告张银生为七级伤残。2012年9月25日，经同一机构认定被告张银生停工留薪期自2011年7月28日至2012年5月28日止。期间被告张银生为此支出劳动能力鉴定费320元。福建鼎力司法鉴定中心于2013年3月4日作出闽鼎（2013）临证字第51号《司法鉴定意见书》，经鉴定，张银生自2011年7月28日至2012年9月25日的门诊与住院医疗费用中不符合工伤保险诊疗项目、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的医疗费用为10142.22元。
2012年9月25日，被告张银生向闽侯县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、原、被告于2012年9月20日解除劳动关系；2、原告支付被告医疗费72611.25元；3、原告支付被告住院伙食补助费2600元、住院护理费4160元、停工留薪期工资60000元、一次性伤残补助金65000元、一次性工伤医疗补助金34770.8元、一次性伤残就业补助金34770.8元、劳动能力鉴定费320元、交通费500元。2013年5月31日闽侯县劳动争议仲裁委员会裁决如下：1、原、被告于2012年9月20日终止事实劳动关系；2、原告应支付给被告一次性伤残补助金27118元、一次性工伤医疗补助金34770.8元、一次性伤残就业补助金34770.8元、停工留薪期工资20860元、住院伙食补助费1560元、住院护理费4160元、劳动能力鉴定费320元、医疗费余额45435.8元，合计168995.4元；3、驳回张银生其他申诉请求。原告不服该裁决，诉至法院。
原审认为：原、被告虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，被告张银生的相关劳动权益受劳动法律、法规保护。原告没有为被告办理工伤保险，根据《工伤保险条例》规定，原告应按《工伤保险条例》所规定的相关待遇和标准向被告支付费用。被告于2012年9月25日提请劳动仲裁时，要求于2012年9月20日与原告终止事实劳动关系，被告在受伤后直至2012年12月28日停工留薪期满均未回到原告公司工作，被告在未办理离职手续的情况下，主张于2012年9月20日与原告终止事实劳动关系，该行为实际构成了对事实劳动关系的单方解除，原审法院确认原、被告于2012年9月20日终止事实劳动关系。
原告主张被告第二次住院治疗与本次工伤无关，其依据为2013年3月4日福建鼎力司法鉴定中心出具的闽鼎（2013）临证字第51号《法医临床学司法鉴定意见书》中的鉴定意见第二点第二款：“难以认定被鉴定人张银生第二次在南京军区福州总医院住院期间所产生医疗费用与本次外伤有直接关联”，但结合被告2011年8月13日的诊断证明书、2011年8月13日出院小结、2012年6月26日南京军区福州总医院出院小结、出院通知书等材料可以看出被告第二次住院是第一次住院治疗的继续，虽诊治项目中含有“腰椎间盘突出”、“右肩肩周炎”、“冠心病”等非因本次工伤事故引发的疾病，但前述鉴定意见书已将被告自2011年7月28日至2012年9月25日间所花费的医疗费用中不符合工伤保险诊疗项目、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用（共计10142.22元）予以扣除，故原审法院对前述鉴定意见书之鉴定意见第二点第二款不予采纳。综上，原告主张被告第二次住院与本次工伤无关依据不足，原审法院不予支持，原告应当支付被告自2011年7月28日至2012年9月25日间所花费的符合工伤保险诊疗项目、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的所有医疗费用，即原告应当支付被告：所花费医疗费总额72611.25元－不符合工伤保险诊疗项目、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的10142.22元－原告已支付的17033.27元=45435.8元。关于住院伙食补助费及交通费：根据《工伤保险条例》第三十四条以及闽侯县机关工作人员出差伙食标准，原审法院确定被告住院伙食补助费为30元／天×（16天＋36天）=1560元；被告所要求的交通费无证据支持，故原审法院不予支持。关于住院护理费：被告两次住院治疗共计52天，需要他人护理，因住院期间为2011年至2012年，原审法院酌定护理费标准为80元／天，据此，原审法院确定被告住院护理费标准为4160元。关于劳动鉴定费：该费用属被告主张权利所必要的花费，且属于工伤保险基金支付范畴，原告亦对金额无异议，原审法院予以支持。
原告主张其已申请劳动能力复查鉴定，但其在原审法院要求的期限内未能提供福州市劳动能力鉴定委员会受理其申请的依据，故原告要求待劳动能力复查鉴定结论作出后再行计算一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的主张，原审法院不予支持。因原告未举证证明被告工资，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，原审法院确认被告工资为福州地区2011年度在岗职工月平均工资的60%，即2086元。关于一次性伤残补助金：因被告为七级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残补助金为2086元／月×13个月=27118元。关于一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金：经计算，原、被告终止事实劳动关系的年龄为56.6岁，参照《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条第一款的规定，原告应支付给被告一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金的月数为［（71.8岁-56.6岁）＋0.8］×0.4=6.4个月，不足10个月应按保底月数10个月计算，因此原告应支付给被告一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为3477.1元／月×10个月=34771元，原告两项补助金均只要求34770.8元，原审法院予以支持，原告应当向被告支付一次性工伤医疗补助金34770.8元、一次性伤残就业补助金34770.8元。关于停工留薪期工资：被告停工留薪期为2011年7月28日至2012年5月28日，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，原告应当支付被告停工留薪期工资为2086元／月×10个月=20860元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条、第八十三条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告福建省闽侯建筑工程公司与被告张银生于2012年9月20日终止事实劳动关系；二、原告福建省闽侯建筑工程公司在本判决生效之日起十日内支付给被告张银生一次性伤残补助金27118元、一次性工伤医疗补助金34770.8元、一次性伤残就业补助金34770.8元、停工留薪期工资20860元、住院伙食补助费1560元、住院护理费4160元、劳动能力鉴定费320元、医疗费45435.8元，共计168995.4元；三、驳回原告福建省闽侯建筑工程公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由原告福建省闽侯建筑工程公司负担。
一审宣判后，原审原告闽侯建筑公司不服，向本院提起上诉。
上诉人闽侯建筑公司上诉称：一审判决认定事实不准确，适用法律不当。一、上诉人与被上诉人之间并不是劳动关系，而是雇佣关系，上诉人无需承担工伤赔偿责任。即使认定本案双方之间存在劳动关系，被上诉人的停工留薪期最多只能计算至2012年4月26日，约9个月，闽侯县劳动争议仲裁委员会关于上诉人应支付被上诉人10个月停工留薪期待遇系适用法律错误。二、被上诉人第二次住院治疗医疗费用、住院费、护理费与雇工受伤时没有关联性，这些费用应由被上诉人自己负担。三、一审法院没有对于被上诉人的劳动能力鉴定的复查鉴定给予支持，对上诉人不公平。上诉人已向福州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，被上诉人的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金需待劳动能力复查鉴定结论作出后另行计算。同时，上诉人已向法院提出中止审理申请。综上，请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人不支付被上诉人停工留薪期十个月中其中一个月的工资2086元；改判上诉人不支付被上诉人2012年5月21日至2012年6月26日住院治疗（第二次住院）期间花费的医疗费51199.34元；改判上诉人不支付被上诉人2012年5月21日至2012年6月26日住院治疗（第二次住院）期间（36天）的住院伙食补助费1080元；改判上诉人不支付被上诉人2012年5月21日至2012年6月26日住院治疗（第二次住院）期间（36天）的住院护理费2880元；3.一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。
被上诉人张银生答辩称：上诉人的上诉请求没有依据，一审判决以事实和证据为依据，是正确的，应予以维持。
经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审中，上诉人向本院提交《受理劳动能力鉴定回执单》，证明上诉人已向福州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，本案应中止审理。被上诉人对该回执单的真实性无异议，但其不同意进行劳动能力重新鉴定，也反对本案中止审理。本院经审查认为，该回执单上载明“劳动能力鉴定结论自受理之日起60日内作出，特殊情况的，延长30日”落款时间为2013年11月13日。现早已超过该期限，故对上诉人的申请，本院不予采纳。
根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，未签订书面劳动合同的事实劳动关系，仍受相关劳动法律、法规的规范和调整。本案中，上诉人福建省闽侯建筑工程公司与被上诉人张银生虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，上诉人没有为被上诉人办理工伤保险，根据《工伤保险条例》规定，上诉人应按《工伤保险条例》所规定的相关待遇和标准向被上诉人支付费用。上诉人主张双方当事人之间不存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，一审判决上诉人应支付被上诉人的停工留薪期工资亦无不当。福建鼎力司法鉴定中心出具的闽鼎（2013）临证字第51号《法医临床学司法鉴定意见书》中的鉴定意见第二点第二款：“难以认定被鉴定人张银生第二次在南京军区福州总医院住院期间所产生医疗费用与本次外伤有直接关联”，但原审结合被上诉人2011年8月13日的诊断证明书、2011年8月13日出院小结、2012年6月26日南京军区福州总医院出院小结、出院通知书等资料认定被上诉人第二次住院治疗是第一次住院治疗的继续，且该鉴定意见书已将被上诉人自2011年7月28日至2012年9月25日间所花费的医疗费用中不符合工伤保险诊疗项目、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用（共计10142.22元）予以扣除，故原审对该鉴定意见书之鉴定意见第二点第二款不予采纳并无不当。因此被上诉人第二次住院治疗期间的住院伙食补助费、护理费及与工伤有关的医疗费应由上诉人支付，上诉人对此提出异议的理由不能成立，本院不予支持。至于上诉人请求被上诉人的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金待劳动能力复查鉴定结论作出后另行计算，亦缺乏支持该请求的证据。综上，上诉人福建省闽侯建筑工程公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币10元由上诉人福建省闽侯建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈集美
代理审判员 袁文伟
代理审判员 陈长灿
二〇一四年××月××日
书 记 员 陈碧珍