广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第220号
上诉人（原审原告，反诉被告）：易平永，男，汉族，1981年6月26日出生。
委托代理人：杨会明，广东穗宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：朱芳波，男，汉族，1975年11月8日出生。
原审第三人：张秋芳，女，汉族，1980年7月13日出生。
上诉人朱芳波及第三人张秋芳共同委托代理人：冯正东，广东深鹏律师事务所律师。
原审第三人：深圳市广置房地产投资顾问有限公司。
法定代表人：梁智。
上诉人易平永、朱芳波因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年1月1日，易平永、朱芳波签订了一份《房地产买卖合同》，合同相关内容约定如下：1、朱芳波将位于深圳市某区某苑AX栋XXX房（房产证号：深房地字第××号）转让给易平永，转让成交价为752，800元；2、易平永在签订本合同时向朱芳波支付定金5，000元，易平永在签订本合同之日起5日内（含当日）再向朱芳波支付定金15，000元。本合同所约定的定金交由有关银行或者买卖双方指定的第三人监管，易平永将定金支付给监管方或存入监管账号，即视为朱芳波收讫定金；3、如易平永逾期履行义务超过七日或有其他根本违约行为，朱芳波可以解除合同并要求易平永支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收易平永已经支付的定金；4、如朱芳波逾期履行义务超过七日或有其他根本违约行为，易平永可以解除合同并要求朱芳波支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还易平永已经支付的定金。合同签订当日，易平永以现金方式直接向朱芳波本人支付了定金5，000元，剩余定金款项15，000元至今未付。易平永主张朱芳波1月5日晚上明确表明涉案房屋不卖了，不再收取易平永的剩余定金，故朱芳波违约，请求朱芳波支付违约金；朱芳波主张易平永没有在约定期间内支付剩余定金15，000元，故易平永违约，请求易平永支付违约金并解除合同。
另查明：1、各方当事人在一审庭审中确认，朱芳波和张秋芳是夫妻关系。朱芳波和张秋芳作为涉案房屋的共有人，各占50%的产权份额。2、朱芳波和深圳市广置房地产投资顾问有限公司（以下简称广置公司）均在庭审中确认，朱芳波收取易平永定金5，000元后，将该款项作为交房保证金（即防止交付房屋时有拖欠水电费等情况的押金），并不是作为定金由广置公司保管。3、各方当事人在一审庭审中确认，易平永、朱芳波未约定定金的付款方式，未明确指定监管该款项的相关银行或者第三人，朱芳波也未向易平永提供账号或者指示第三人收款。4、易平永主张其未支付剩余定金的责任在于朱芳波，是朱芳波拒绝收取，易平永提交了录音资料和通话清单证明其主张；朱芳波主张未支付剩余定金的责任在于易平永，是易平永未在约定的期限内支付，朱芳波未提供证据证明其该主张。广置公司主张：据经办人反映，易平永、朱芳波1月1日签订合同后，易平永曾让广置公司通知朱芳波过来收取定金，但朱芳波于4日或者5日时表示不卖涉案房产了，但这些情况是据经办人反映的，对反映内容的真实性无法确认。5、易平永、朱芳波在一审庭审中均表示同意解除涉案的《房地产买卖合同》。
易平永诉讼请求：1、朱芳波支付违约金150，560元；2、本案诉讼费由朱芳波承担。第二次庭审前，易平永增加一项诉讼请求：朱芳波返还已支付的定金5，000元。
朱芳波反诉请求：1、判决解除双方签订的《房地产买卖合同》；2、易平永支付违约金150，560元。
原审法院认为：本案属于房地产买卖合同纠纷，易平永、朱芳波签订《房地产买卖合同》后，应当依法全面履行合同约定的义务。本案的争议焦点为：是易平永未付剩余定金导致违约，还是朱芳波拒收剩余定金表示不愿继续履行合同导致违约？易平永主张朱芳波违约，其未支付剩余定金的责任在于朱芳波，是朱芳波拒绝收取，易平永提交了录音资料和通话清单证明其主张，但易平永提交的录音资料的内容和通话清单的内容并不能充分有效证明易平永该主张；朱芳波主张易平永违约，未支付剩余定金的责任在于易平永，是易平永未在约定的期限内支付，但朱芳波未提供证据证明其该主张；广置公司仅仅转述了经办人的陈述，但未明确确认经办人陈述的真实性，经办人亦未出庭作证。另，原审法院查明，易平永、朱芳波未约定定金的付款方式，未明确指定监管该款项的相关银行或者第三人，朱芳波也未向易平永提供账号或者指示第三人收款。综上所述，在易平永、朱芳波均未能提供充分有效证据证明其各自相关的主张，原审法院也无法通过已经查明的事实予以推定的情况下，根据谁主张谁举证原则，对于易平永、朱芳波的上述各自主张，原审法院均不予支持。在易平永、朱芳波在庭审中均表示同意解除合同的情况下，原审法院判令依法解除涉案的《房地产买卖合同》。因朱芳波和广置公司均在一审庭审中确认，朱芳波收取了易平永定金5，000元，故涉案合同解除后，朱芳波应当向易平永返还定金5，000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除易平永与朱芳波于2013年1月1日签订的涉案《房地产买卖合同》；二、朱芳波应于判决发生法律效力之日起三日内向易平永支付款项5，000元；三、驳回易平永的其他诉讼请求；四、驳回朱芳波的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1，656元，反诉受理费828元，由易平永负担1，242元，由朱芳波负担1，242元。本诉受理费易平永已预交，反诉受理费朱芳波已预交。
一审判决后，易平永不服，向本院提起上诉，请求：一、依法改判，支持易平永的一审诉求；二、一、二审诉讼费用由朱芳波承担。事实与理由：一、易平永一审中提供了充分的证据证明其己按合同约定履行义务，朱芳波违约的事实，一审事实认定错误。首先，易平永、朱芳波双方在2013年1月1日签订房地产买卖合同，任何一方应当按照合同的约定履行合同的义务。其次，易平永在签订合同之后当场向朱芳波交付了定金5千元，朱芳波接收了定金并且向易平永出具了收据，易平永已经依据合同的约定履行了交付定金的义务。签订合同后的第五天（元月5号）为了房子顺利的过户，易平永分别去了房管局开具了无房证明，去社保局打印了社保清单，且去申请了公积金贷款，易平永完全善意的履行了合同义务。再次，易平永与朱芳波1月10号的谈话录音中朱芳波说：“你是过了5号，我打电话给你，说我不卖了这个房子啊（录音的第6分钟）”，“我反正这房子就不卖了，这样，我感觉很不好嘛!（录音的第11分钟）”。明确表示违约。易平永与朱芳波对谈话录音的真实性均没有异议，朱芳波明确表示拒绝履行合同，这才是合同不能完全履行的真实原因，并且从整个谈话过程中都能够听出朱芳波没有卖房的半点诚意，对双方签订的合同视为儿戏。一审法院对事实认定错误。二、一审法院错误的将本案的焦点归结为“是易平永未付剩余定金导致违约，还是朱芳波拒收定金表示不愿意继续履行合同导致违约”。交付定金的作用是保证合同双方积极而适当的履行合同，具有担保性，定金合同是实践性合同，以实际交付的为准。本案中易平永已经在签订合同时交付了5千元定金，已经履行了合同条款中的定金约定，朱芳波以易平永未交付剩余定金不继续履行合同只是毁约的借口。易平永认为本案的焦点是合同没有履行是谁违约造成的，应当由谁承担违约责任。从易平永提供的证据足以证明朱芳波明确表示毁约，是本案中合同的约定不能履行的关键，一审法院错误的归结案件焦点必然导致案件审理不能得出公正的结果。综上所述，一审对本案的事实认定错误，适应法律错误，请求二审法院依法改判，维护易平永的合法利益。
一审判决后，朱芳波不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第二、四项；二、易平永支付朱芳波违约金150560元；三、一、二审诉讼费由易平永承担。事实理由：2013年1月1日双方签订了《房地产买卖合同》，合同约定易平永于签署合同时向朱芳波支付定金5000元，5日内再支付定金15000元，15日之内付清首付款232800元，合同还约定其他事项。合同签订后，易平永仅支付定金5000元，余下定金15000元至今没有支付。易平永用行动表示拒绝履行合同，已经构成根本违约，依据合同第14条约定，应当向朱芳波支付转让价20％的违约金，即150560元。一审法院没有认定相关事实，请求依法改判。
朱芳波针对易平永的上诉口头答辩如下：一、2013年1月1日双方签订合同，约定当日支付定金5000元，五日内含当日支付定金1.5万元，但易平永没有在约定的时间内完全支付定金，也没有联系我方，也没有委托中介转交，根本不存在我方拒收的事实。二、电话录音是2013年1月15日形成的（不是1月10日），是中介为促成双方的交易进行调解，我方态度是批评对方不守信用，也没有明确表示拒绝履行合同，退一步讲，即使我方有不卖房的意思表示，也是在超过了五日内支付定金和七日内解除合同的期限之后，易平永已经构成了根本的违约，我方有权利主张解除合同，并要求对方支付20%的违约金。综上，易平永没有完全履行合同的约定，应当承担违约责任，根据双方签订的房地产买卖合同第14条约定，应当支付20%的违约金。
易平永针对朱芳波的上诉口头答辩如下：一、朱芳波与中介公司约定的交房保证金，合同签订后，朱芳波交付给广置公司的5000元交房保证金，因朱芳波的违约行为，已由广置公司没收。二、朱芳波在合同履行期限内，两次明确拒绝履行合同约定，第一次是5号向中介表明房子不卖了，第二次是在12号的谈话中拒绝卖房子，就是因为朱芳波在合同履行期限内，明确拒绝履行合同是导致本合同不能履行的根本原因。三、易平永已经充分的履行了合同，易平永为了房子过户，做好了充分准备，在合同签订后的第二天已去社保局，打印了社保缴费证明，在1月5日易平永去房地产登记中心开具了无房证明，并去银行打印流水，准备贷款，易平永的种种行为表明，在履行合同为办理房屋过户手续做好了充分的准备。四、易平永在12号的谈话中，明确表明随时可以付款给朱芳波，在整个合同的履行过程中，易平永已经尽了买方的义务，为履行合同做了最大的努力。请法院驳回一审判决，依法改判支持易平永的一审诉讼请求。
张秋芳同意朱芳波的上诉意见。
本院经审理查明：与易平永签订房屋买卖合同的是朱芳波与张秋芳。在易平永一审提供的录音证据中，易平永表示可以随时支付剩余的定金15000元，张秋芳陈述，由于易平永迟延支付定金15000元，张秋芳在2013年1月5日白天没有收到剩余的定金15000元后，晚上即向中介公司明确表示不再出卖涉案房产。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷案件。易平永与朱芳波、张秋芳签订的房屋买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律的禁止性规定，合法有效，各方均应切实严格履行。根据双方的上诉理由，本案的争议焦点为：1、易平永是否迟延交付定金，是否构成违约，是否应承担违约责任；2、朱芳波和张秋芳是否构成违约，是否应承担违约责任。
关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（法释（2000）44号）第一百一十九条规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。根据以上规定，缴纳定金的一方少交定金的，视为变更定金合同，不构成违约。结合本案的实际情况，易平永没有在规定的时间缴纳第二笔定金15000元，不构成违约。
关于第二个争议焦点，本院认为，根据合同约定，易平永逾期履行合同义务超过七天，张秋芳和朱芳波才有权解除合同。根据查明的事实，易平永没有迟延履行义务的行为，退一步讲，即使易平永在2013年1月5日没有支付定金，但逾期时间还没有达到合同约定的有权解除合同的七天，因此，朱芳波和张秋芳在2013年1月5日晚上明确表示不再出卖涉案房产，违反了合同约定，构成根本违约，应承担相应的违约责任。由于朱芳波和张秋芳在签订合同后很快就反悔，表示不再出卖涉案房产，易平永因此造成的损失并不大，本院酌定朱芳波和张秋芳承担房价总额5%的违约责任，即37640元。鉴于交易不能进行的原因是由于朱芳波和张秋芳造成的，本次诉讼也是由此产生，本院确定由朱芳波和张秋芳承担本次诉讼的全部费用。
综上，易平永的上诉请求部分有事实和法律依据，本院予以支持。朱芳波的上诉请求没有事实依据，本院予以驳回。原审认定事实有误，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（法释（2000）44号）第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第二百五十三条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第352号民事判决第三、四项；
二、变更深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第352号民事判决第一项为“解除易平永与朱芳波和张秋芳于2013年1月1日签订的涉案《房地产买卖合同》”；
三、变更深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第352号民事判决第二项为“朱芳波和张秋芳应于判决发生法律效力之日起三日内向易平永退还定金5000元”；
四、朱芳波和张秋芳应于判决发生法律效力之日起三日内向易平永支付违约金37640元；
五、驳回易平永的其他诉讼请求；
六、驳回朱芳波的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费、反诉费共计9206元，由朱芳波和张秋芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一四年四月二日
书 记 员 杨泽芳（兼）
附有关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（法释（2000）44号）
第一百一十九条实际交付的定金数额多余或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《诉讼费用交纳办法》第二十九条：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。