中华人民共和国
浙江省绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍柯商外初字第224号
原告：丸荣集团株式会社。住所地：日本国东京都千代田区岩本町二丁目19番*号。
代表人：铃木万荣，董事长。
委托代理人：首勇，上海理研律师事务所律师。
被告：浙江新昌天然保健品有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省新昌县新昌大道东路***号。
法定代表人：陈月明。
被告：孙载明。
委托代理人：梁燕贵，浙江元孚律师事务所律师。
原告丸荣集团株式会社（以下简称丸荣会社）诉被告浙江新昌天然保健品有限公司（以下简称新昌保健品公司）、孙载明买卖合同纠纷一案，本院于2015年11月18日立案受理。根据原告之申请，本院作出准许对被告实施财产保全的民事裁定并已执行。依法组成合议庭，于2016年2月24日、3月9日公开开庭进行了审理。原告丸荣会社的代理人首勇，被告孙载明的代理人梁燕贵到庭参加诉讼，被告新昌保健品公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丸荣会社诉称：2009年4月，被告新昌保健品公司通过第三人深圳启德堂保健品有限公司（以下简称启德堂）将其生产的300公斤龙顶保健品主要原料东革阿里提取物出口给原告（前身为丸荣贸易株式会社），货值1221600美元。启德堂委托其控股的德信中国有限公司将货物发给原告。原告收到货物后发现不是东革阿里提取物，而是人参提取物，遂与被告新昌保健品公司及启德堂交涉，要求退赔。
2011年8月16日，原告与被告及启德堂在北京东湖宾馆达成协议，被告签下承诺书，同意退赔原告50万美元。同日，被告孙载明签署另一份承诺书，承诺孙载明与新昌保健品公司必须严格履行该承诺书。此后，原告将货物退给被告，但被告没有兑现承诺。
原告请求判令被告新昌保健品公司、孙载明共同支付3188400元人民币（以2015年10月21日汇率执行）及利息751615元人民币（以3188400元人民币为基数，以同期银行贷款利率6.9%计算，从2012年4月17日起暂计算至2015年9月16日，实际应计算至付款日）。
被告新昌保健品公司未作答辩。
被告孙载明辩称：一、原告诉称的事实有出入。1.原告与孙载明之间无任何业务往来关系；2.当时约定所交货物应是龙顶原料，而不是人参提取物；3.孙载明所作承诺有前提条件，需要退给新昌保健品有限公司350公斤原料，验收后8个月付款，至今孙载明未确认新昌保健品公司收到350公斤原料。二、原告在其他交易中已抵扣28万元人民币，还委托张开军、彭秀峰等社会上的人士向孙载明施压、讨债，先后从孙载明处取143万元人民币，两者合计171万人民币。三、被告孙载明虽作为新昌保健品公司的股东，但股东不能代表公司随意行使职权，应为个人承诺。原告没有履行自己的义务，请求驳回对其的诉讼请求。
为支持其诉请，原告丸荣会社提交下列证据：
1.被告孙载明于2011年8月16日出具的承诺书，用以证明被告孙载明同意退赔50万美元。
2.2011年8月16日三方协议，用以证明两被告应严格履行孙载明出具的承诺书的内容。
3.被告孙载明于2011年7月24日出具的函件，用以证明2011年8月16日有协商之事实。
4.短信记录（包括铃木万荣分别与孙载明、孙载明之子孙明明之间的联系），用以证明被告孙载明承诺付款，但未付款；原告已退货（2013年9月2日孙明明短信回复内容）；孙明明有权代理被告孙载明。
5.公证书及户籍信息，用以证明被告新昌保健品公司的法定代表人为被告孙载明之妻，该公司经营活动实际由被告孙载明控制，被告孙载明之意即为被告新昌保健品公司之意。
被告孙载明质证认为，对其出具的承诺书、函件及三方协议的真实性无异议，三份证据指向的对象是东革阿里提取物，不是人参提取物，同时对付款条款有特别约定；对短信内容无法确定其真实性，特别是对孙明明的短信记录更不予认可，因为孙明明未受被告孙载明的委托，无权代理；对公证书及户籍信息内容无异议，但不能证明原告的主张。
为支持其辩称，被告孙载明提交下列证据：
1.2009年2月5日启德堂订货单、购销合同（均为复印件），用以证明合同均约定为东革阿里提取物，原告诉称的标的物不符合事实。
2.传真件，用以证明原告未退350公斤原料的事实。
3.委托讨债资料【其中丸永贸易（上海）有限公司（以下简称丸永贸易公司）委托张开军的授权书为原件，其余为复印件），用以证明原告多次派张开军、彭秀峰等人向被告孙载明讨债，孙载明已支付143万元人民币。
原告丸荣会社质证认为，因订货单、购销合同为复印件，无法核实，不予认可；对传真件无异议，可以与原告提交的短信内容相互印证；丸永贸易公司委托张开军讨债与本案有关联，但张开军未讨到欠款，其余证据为复印件，不予认可。
被告新昌保健品公司未提供证据，也未发表质证意见。
对上述证据，本院认证如下：被告孙载明出具的承诺书、函件及三方协议，原告与被告孙载明对内容未持异议，予以确认；短信记录能证明铃木万荣与孙明明有交涉，至于能否达到原告之证明目的，将结合其他证据在下文予以论述；户籍证明为国家机关制作，予以采信，公证书所反映的公证行为具有客观性，但是所要公证的文章系通过百度方式取得，其真实性本身有待确认，无法达到“被告孙载明为新昌保健品公司的实际控制人”之证明目的；传真件及委托张开军催讨欠款的内容双方确认，予以采信；其余证据为复印件，因未提供原件核对，且对方当事人不予认可，不予采纳。
经审查查明，2011年7月24日，被告孙载明向原告的法定代表人铃木书信一封。信中讲到：被告孙载明同意解决2009年4月发给日本的300公斤原料退款问题，当时（新昌保健品）公司只收到启德堂预付款60万元人民币。铃木先生已于2009年8月25日付给启德堂310800美元，被告孙载明现在才知晓。被告孙载明认为只能承担退还已收到的60万元人民币，余款谁收谁退，但鉴于公司与铃木先生多年的真诚合作，其同意将2009年发出的300公斤原料退回新昌保健品公司，铃木先生已付的310800美元全部由新昌保健品公司退还。还款方式可在每批龙顶原料订单中扣除30%的应付款，直至全部货款扣完为止。
2011年8月16日，被告孙载明出具承诺书。承诺书承诺：由于发往日本的龙顶原料效果不理想，同意退赔50万美元。在日本铃木先生将新昌保健品公司的龙顶原料350公斤退回新昌保健品公司验收后，同意在8个月内（争取半年之内）先付310800美元，余款189200美元在3年之内用双方认可的产品或公司股权作为抵扣。
同日，原告的法定代表人铃木万荣、启德堂的李辛与新昌保健品公司的孙载明作为三方代表，共同签署协议一份。协议约定：经日本丸荣公司（含上海丸永公司）、新昌保健品公司、启德堂（包括香港德信公司、兴业公司）三方清算，认为三方2010年以前的业务往来的债权债务、责任权利均已落实为被告孙载明2011年8月16日签写的还款承诺书。孙载明和新昌保健品公司必须严格履行该承诺书。除此，各方均无其他债权债务、权利责任。
2011年11月11日，铃木万荣发邮件给被告孙载明，内容提及准备在下周按照协议将350公斤提取物发给被告孙载明提供的地址。同月15日，被告孙载明发邮件给铃木万荣，认为按协议应在收到350公斤原料后执行退款计划，但铃木所在公司要求这批订单就开始执行，新昌保健品公司可以同意在2011年10月31日与上海东浩签订的合同中扣除30%，即281400元人民币。
此后，从2013年5月19日开始，铃木万荣发短信给被告孙载明，被告孙载明未有任何回复。2013年9月2日，铃木万荣发短信给被告孙载明的儿子孙明明，内容为：“孙总：实际还款金额为2778600元人民币。计算方式如下：总金额3060000元人民币（500000美元×612元人民币／100美元）－差价281400元人民币。请尽快履行。”孙明明回复：“收到我会抓紧办，请放心。”2015年8月1日，同样由铃木万荣担任法定代表人的丸永贸易公司委托张开军向被告孙载明及孙明明催讨欠款，原告承认该行为与其有关。
新昌保健品公司成立于1997年1月7日，由陈月明与被告孙载明投资设立，组织机构中陈月明为执行董事兼总经理，被告孙载明为监事。通过百度方式，原告从互联网上下载一篇文章《ＸＸ经商平生志情系百草一脉香——访浙江新昌天然保健品有限公司总经理孙载明》。
本院认为，根据原被告的争议，本案需要解决以下事实。
一、被告孙载明的行为是个人行为还是代表新昌保健品公司，或两者兼而有之
原告认为，被告孙载明的行为既有其个人意思表示，同时作为新昌保健品公司公司的实际控制人，又有新昌保健品公司公司的意思表示，故需要被告新昌保健品公司与孙载明共同承担民事责任。被告孙载明认为所有签字代表其个人，与新昌保健品公司无涉。
本院认为，被告孙载明的行为为新昌保健品公司的职务行为。理由是：第一、本案交易发生在新昌保健品公司、深圳启德堂与日本丸荣会社之间，350公斤龙顶原料由新昌保健品公司公司提供，被告孙载明个人不参与交易，而是以新昌保健品公司的工作人员或者股东、甚至如原告所述的实际控制人身份出现，原告提供的证据5即有此证明目的。第二、从三方协议内容、致铃木万荣的书信分析，责任亦应该由被告新昌保健品公司承担。书信中明确讲到“铃木先生已付的310800美元全部由新昌保健品公司退还”。三方协议记载签字人员的身份分别为三方公司的代表，三方主体为新昌保健品公司、深圳启德堂与日本丸荣会社，此举排斥了其他主体存在的可能，即排除被告孙载明个人参与其中的可能。虽然三方协议讲到“孙载明和新昌保健品公司必须严格履行该承诺书”，看似孙载明个人也需要承担民事责任，但是该协议没有被告孙载明个人签名确认，有瑕疵，影响其效力。第三、在承诺书实际履行过程中，扣款行为发生在原告与新昌保健品公司之间。如281400元人民币差价的扣减就发生在新昌保健品公司与原告的其他贸易中。
但在诉讼过程中，被告孙载明认可为个人行为，属于事后追认，未违反法律禁止性规定，应予准许。被告孙载明具有双重身份，既代表本人实施行为，又代表被告新昌保健品公司实施行为。
二、孙明明的行为是否为表见代理
原告认为，被告孙载明与孙明明为父子关系，孙明明代理年事已高的父亲处理债务合情合理，孙明明在短信中的承诺即构成表见代理。而被告孙载明予以否认。
本院认为，原告与被告孙载明都承认被告孙载明没有授权孙明明之行为，孙明明无代理权。关于原告提及的表见代理，其产生的其中一个前提条件为本人应当为当事一方，然后行为人与本人之间存在某种事实上或者法律上的联系。上文已分析得出，截止诉讼追认前，被告孙载明个人并非交易的一方当事人，他只是代表被告新昌保健品公司参与其中，而原告认为孙明明是被告孙载明个人的代理人，身份混淆。再从短信内容分析，孙明明都以自己名义回复“收到我会抓紧办”、“我答应的事必做”、“我明早……马上汇给你”等等，这些内容无法反映出孙明明在代表被告孙载明行事。没有充分理由可以相信孙明明在代表被告孙载明行事。
三、原告有无将350公斤原料退还
此为本案的关键所在，因为承诺书约定付款义务在退货验收后8个月内进行。原告认为已将货退给启德堂在香港的子公司，然后由启德堂退还给被告新昌保健品公司。其理由是从孙明明的短信内容“收到我会抓紧办”可以印证货已退，否则对方不会同意付款。被告孙载明认为货未退。
本院认为，承诺书约定“在日本铃木先生将龙顶原料350公斤退回新昌保健品公司”，原告有退回货物之义务，履行方式是原告亲自将货退给被告新昌保健品公司，而非通过其他中间环节。现有证据证明截止2011年11月11日，原告尚未退货，原告也自述将货退给第三方启德堂，违反了承诺书之约定，现被告孙载明否认收到此货，原告有义务举证。原告所举证据为孙明明之回复“收到我会抓紧办”，认为可以印证货已退。从事实分析，协议达成后，只产生一笔扣款，未有其他交易抵押。在该笔扣款中，相对方持有保留态度，被告孙载明在邮件中回复“按协议应在收到350公斤原料后执行退款计划，但铃木所在公司要求这批订单就开始执行，新昌保健品公司可以同意在2011年10月31日与上海东浩签订的合同中扣除30%，即281400元人民币”。显然，被告新昌保健品公司、孙载明是应原告的要求下才予以抵扣，并非按合同行事。原告提供的证据不足以证明其主张，本案认定350公斤原料未退。
纠纷发生在原告丸荣会社与被告新昌保健品公司、孙载明之间，因原告丸荣会社为外国法人，为涉外民事关系。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案原、被告未能就选择合同适用的法律达成一致意见，故适用最密切联系原则。此案为买卖合同纠纷，适用合同订立时卖方住所地法，即被告新昌保健品公司住所地法，为中华人民共和国法律。
根据合同法规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝相应的履行要求。根据承诺书约定，本案当事人互负债务，原告需要退货，被告新昌保健品公司和孙载明需要退款，且有先后履行顺序，即原告先退货，被告新昌保健品公司和孙载明后退款。现原告提供的证据不足以证明其已先履行了退货义务，被告孙载明抗辩不付款符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告丸荣集团株式会社的诉讼请求。
案件受理费38320元人民币，财产保全申请费5000元人民币，合计43320元人民币，由原告丸荣集团株式会社负担。
如不服本判决，原告丸荣集团株式会社可在判决书送达之日起三十日内，被告浙江新昌天然保健品有限公司、孙载明可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国浙江省绍兴市中级人民法院。上诉案件受理费38320元人民币应在提交上诉状时预交。上诉期届满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 屠国均
代理审判员 张 琴
人民陪审员 董德君
二〇一六年三月十五日
书 记 员 何 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝相应的履行要求。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。