湖北省黄石市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2014)鄂黄石中民四终字第00030号 上诉人(原审原告暨反诉被告）华君成，男，1955年11月1日出生，汉族，住大冶市， 委托代理人吴新港，湖北华全律师事务所律师。 被上诉人(原审被告暨反诉原告）黄石市下陆建筑有限责任公司（以下简称下陆建筑公司），住所地黄石市下陆区老下陆街道发展大道52号。 法定代表人王明，该公司董事长。 委托代理人程美忠，湖北群力律师事务所律师。 上诉人华君成因建设工程施工合同纠纷一案，不服黄石市下陆区人民法院[2013]鄂下陆民初字第00437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定：2007年12月18日发包人黄石市明盛房地产开发有限公司（甲方）与承包人下陆建筑公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》、《建筑安装工程补充合同》，合同中约定：1、由下陆建筑公司承建明盛湖景花园27、28、29号三栋住宅楼，三栋住宅楼的工程总造价为26,113,380元；2、取费标准按2003《湖北省建筑安装工程费用定额》三类工程计取费率，工程总造价下浮8%结算；3、该工程在招标过程中所需费用全部由乙方承担，对甲方另行发包的工程（阳台栏杆、楼宇对讲系统、进户防盗门、塑钢窗、消防等）乙方必须负责配合，配合费由甲方从中协调，从施工方工程款中代扣。4、乙方垫资施工至主体封顶，甲方在认可后按下陆建筑公司完成工程量价款的50%支付给乙方，而后按工程款进度，经甲方签证后，按乙方完成工程量价款的60%支付进度款，工程竣工验收合格后付款累计达总造价的60%，余款除按规定预留5%的保修金外，在竣工交付使用后一年内分期付清。5、如甲方供应部分材料，按合同预算价扣款。6、合同附件《工程质量保修书》中约定：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，分别为土建工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年。2008年11月10日下陆建筑公司与武汉协力消防安全装饰工程有限公司黄石分公司签订《建筑安装工程施工分承包合同》，双方在合同中约定：下陆建筑公司将明盛湖景花园27号、28号、29号住宅楼单项消防工程承包给具有消防工程施工资质的武汉协力消防安全装饰工程有限公司黄石分公司承包施工。随后，黄石市明盛房地产开发有限公司按与下陆建筑公司的约定将明盛湖景花园29号住宅楼的主体工程及安装工程发包给下陆建筑公司承建（其他的桩基、屋面防水、门窗、外墙漆、消防工程、阳台栏杆、内保温材料、外墙另行发包给他人）。下陆建筑公司遂将所承建的明盛湖景花园29号住宅楼的工程交给华君成负责具体施工（双方未签订书面协议，华君成亦否认双方有口头协议）。2011年4月30日，明盛湖景花园29号住宅楼经验收合格。2013年4月13日湖北中胜工程咨询有限公司接受黄石市明盛房地产开发有限公司的委托，对下陆建筑公司承建的明盛湖景花园29号住宅楼工程结算进行审核，审定明盛湖景花园29号住宅楼的主体工程、桩基工程、安装工程的造价分别为9,080,717.53元、596,770.90元、339,982.96元。黄石市明盛房地产开发有限公司与下陆建筑公司分别在该《建设工程造价审核确认表》上的“建设单位”、“施工单位”栏上盖章，表示认可。在明盛湖景花园29号住宅楼的建设过程中，下陆建筑公司按工程进度给华君成每次拨付工程款时，扣除了3.99%的税费及7%的管理费。 另认定：黄石市明盛房地产开发有限公司将明盛湖景花园29号住宅楼的桩基、阳台栏杆、楼宇对讲系统、进户防盗门、塑钢窗、消防、内保温材料等工程另外发包给他人承包，但上述黄石市明盛房地产开发有限公司另外发包给他人的工程款计入下陆建筑公司承包的明盛湖景花园29号住宅楼的总工程款中，但该工程款实际支付给另外的承包人，故从下陆建筑公司扣除的有桩基工程款596,770.90元、内保温材料款166,603.27元（17,468.41元+149,134.86元）。庭审中，下陆建筑公司与华君成双方确认如下数据：明盛湖景花园29号楼的总工程款为10,017,471.39元（其中分别为主体工程9,080,717.53元、桩基工程596,770.90元、安装工程339,982.96元）；华君成负责施工的明盛湖景花园29号楼的工程为主体工程、安装工程，两项工程的工程款分别9,080,717.53元、339,982.96元，共计940,700.49元，下陆建筑公司已付华君成工程进度款8,661,160.13元（其中含已扣3.99%税费和7%管理费共计800,886.56元）；下陆建筑公司与华君成对扣除3.99%的税费均无异议；华君成认可向下陆建筑公司借款395,250元，并同意抵扣工程款；华君成对黄石市明盛房地产开发有限公司直接扣除的材料费166,603.27元亦认可，同意从其工程款中扣除。 原审判决认为：本案系建设工程合同纠纷。本案中，下陆建筑公司承建明盛湖景花园27、28、29号三栋住宅楼后并将其中的29号住宅楼交给华君成作为该工程的负责人，负责该工程的具体施工。明盛湖景花园29号住宅楼已于2011年4月30日竣工验收合格。2013年4月13日黄石市明盛房地产开发有限公司与下陆建筑公司对明盛湖景花园29号住宅楼工程结算进行审核，审定明盛湖景花园29号住宅楼的主体工程、桩基工程、安装工程的造价分别为9,080,717.53元、596,770.90元、339,982.96元，华君成对此工程款予以认可并承认其中的桩基工程不是由其施工的事实，故确认桩基工程款不应由华君成取得。黄石市明盛房地产开发有限公司直接扣除的内保温材料款166,603.27元，华君成已认可并同意从其工程款中扣减，予以确认。明盛湖景花园29号住宅楼应缴纳3.99%的税金，下陆建筑公司与华君成均予以认可，予以确认。对华君成向下陆建筑公司借款395,250元，因华君成与下陆建筑公司均同意从华君成应得的工程款中冲抵，予以确认。对下陆建筑公司提出因华君成拖延结算书致黄石市明盛房地产开发有限公司扣留其公司18栋楼房的应付进度款920万元达三个月不能到帐，要求华君成赔偿其利息损失165,600元的反诉请求，因下陆建筑公司提供的证据不足以证实此事实，故对下陆建筑公司的此项反诉请求依法不予支持。对华君成提出下陆建筑公司不应扣其质保金，应予返还的请求，下陆建筑公司提出其与黄石市明盛房地产开发有限公司已约定明盛湖景花园29号住宅楼的质保金为施工合同价款的5%，质量保修期从工程实际竣工之日（明盛湖景花园29号住宅楼于2011年4月30日经验收合格）起算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，分别为土建工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，现黄石市明盛房地产开发有限公司预留明盛湖景花园29号住宅楼质保金282,621元（施工合同价款9,420,700.49的3%），所以下陆建筑公司预留华君成工程款尾款197,686.99元（9,420,700.49元-材料款166,603.27元-已付工程款8,661,160.13元-借款395,250元=质保金197,686.99元）为质保金，在该住宅楼质保期满后才能将质保金返还华君成，原审法院认为下陆建筑公司与黄石市明盛房地产开发有限公司的该约定适用于该工程的具体施工人华君成，故下陆建筑公司现在预留该质保金符合相关规定，华君成现在请求返还该质保金的条件不符合，其应在条件成熟时另行主张，故对华君成的此项请求不予支持。综上，华君成要求下陆建筑公司偿付工程款1,309,461.36元并承担利息损失229,928.25元的诉讼请求无事实依据，依法不予支持。对华君成提出下陆建筑公司收取的管理费应按2%收取，但下陆建筑公司按7%多收取的管理费458,030.67元应予返还的诉求，经询下陆建筑公司与华君成间无书面协议且华君成亦否认双方有口头约定，而华君成明知在下陆建筑公司每次向其拨付工程款时均已扣除7%的管理费，未提出异议，应视为其已默认并与下陆建筑公司收取7%的管理费达成一致，根据诚实信用的原则，对华君成的此项要求依法不予支持。对下陆建筑公司提出要求华君成立即缴纳税费及管理费395,402.20元的反诉请求，因下陆建筑公司已提留税费及管理费800,886.56元，计算所得下陆建筑公司未取得税费及管理费应为234,448.42元[(9,420,700.49元×3.99%）+（9,420,700.49元×7%）-800,886.56元]，故对下陆建筑公司的该项反诉请求部分予以支持。故此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决：一、华君成于判决生效后十日内给付下陆建筑公司税费及管理费共计234,448.42元；二、驳回华君成的全部诉讼请求；三、驳回下陆建筑公司的其他反诉请求。 宣判后，华君成不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定华君成为29号住宅楼工程负责人，歪曲了本案主要客观事实；二、原审判决没有认定本案合同的效力，适用法律不当；三、原审判决华君成应当按照工程造价的7%给付下陆建筑公司管理费没有法律依据；四、原审判决对下陆建筑公司收取工程款7%管理费，华君成一直未提反对意见为由认定华君成违反诚信原则，从而认定下陆建筑公司收取管理费的合法性，与事实不符；五、原审判决结果错误。请求撤销原判，依法改判。 下陆建筑公司答辩称：一、关于管理费问题。华君成是其下属29号楼的项目负责人。该工程中标后华君成找到下陆建筑公司，多次请求作为29号楼的项目负责人，并承诺按3.99%交纳税费，7%交纳管理费。此后双方按此约定将该工程建筑事宜履行完毕，直至该楼竣工验收，交付使用。管理费虽然双方没有约定，但多少次、多少年来都是按7%来执行的，华君成交纳后，下陆建筑公司均开出了收据。二、关于利息问题。30多万元的工程款，要求下陆建筑公司给付20多万元的利息，没有任何约定和法定理由。且下陆建筑公司并不欠华君成的工程款。三、关于反诉问题。原审判决支持了下陆建筑公司的反诉主张，判决华君成给付税费20多万元，华君成对此并未上诉的事实，证明华君成对原审判决查明的事实是认同的，对反诉的判决结果是接受的。请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审判决认定的事实属实。 本院认为：本案案由系建设工程施工合同纠纷。华君成系明盛湖景花园29号楼的实际施工人，虽然华君成与下陆建筑公司未签订书面协议，华君成也否认双方有口头协议，但华君成与下陆建筑公司之间存在事实上的建设工程分包关系。下陆建筑公司将其承包的工程分包给没有资质的自然人华君成施工，属违法分包，下陆建筑公司的该分包行为无效。故华君成提出原审判决认定其为29号住宅楼的工程负责人属事实认定错误，及原审判决未认定本案合同的效力的上诉理由成立，本院予以支持。但因明盛湖景花园29号住宅楼已于2011年4月30日经验收合格，华君成有权要求参照发包人与承包人的合同约定支付工程价款。鉴于华君成与下陆建筑公司在原审中，对华君成实际负责施工的工程价款、下陆建筑公司已支付的工程价款及应冲抵的款项，双方均无异议，本院依法予以确认。华君成提出原审判决其按工程造价的7%支付下陆建筑公司管理费没有事实和法律依据的上诉理由，结合下陆建筑公司支付华君成的工程款8,661,160.13元的情况来看，每次在收取管理费时下陆建筑公司都是按7%来收取的。华君成称下陆建筑公司按7%收取管理费是其强行收取的，该陈述无证据予以证实。一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。故原审判决认定华君成对下陆建筑公司收取其7%的管理费已默认并无不当。华君成的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于下陆建筑公司违法分包，其收取的管理费是否属于非法所得的问题。下陆建筑公司在建设明盛湖景花园项目时成立了项目部，并派出了管理人员，参与了项目的管理工作，与发包方的工程结算以及对分包方的工程款支付等，且下陆建筑公司收取一定的管理费并不违反法律禁止性的规定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,327元，由华君成负担。 本判决为终审判决。 审判长  严云峰 审判员  童 威 审判员  乐 莉 二〇一五年一月二十三日 书记员  胡展智