北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高民终字第3271号
上诉人（原审原告、反诉被告）河北恒基建设有限公司，住所地河北省保定市唐县。
法定代表人崔雪芬，董事长。
委托代理人王登山，北京大成律师事务所律师。
委托代理人王晓慧，北京大成律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）北京市润池建筑装饰工程有限责任公司，住所地北京市昌平区小汤山镇。
法定代表人谢云亮，董事长。
委托代理人雷爱民，北京市安和利律师事务所律师。
委托代理人邹峰，北京市安和利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京市昌平区小汤山镇讲礼村民委员会，住所地北京市昌平区小汤山镇。
负责人李洪昌，主任。
委托代理人王国海。
委托代理人袁晓明。
上诉人河北恒基建设有限公司（以下简称恒基公司）、北京市润池建筑装饰工程有限责任公司（以下简称润池公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第16640号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒基公司的委托代理人王登山、王晓慧，上诉人润池公司的委托代理人雷爱民、邹峰，被上诉人北京市昌平区小汤山镇讲礼村民委员会（以下简称讲礼村村委会）的委托代理人王国海、袁晓明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年9月，恒基公司向原审法院起诉称：2008年3月8日，恒基公司与润池公司、讲礼村村委会就智汇润池住宅小区13号-20号楼及讲礼文化娱乐科技培训中心签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》并约定，恒基公司承包位于北京市昌平区小汤山镇讲礼村智汇润池住宅小区13号-20号楼及讲礼文化娱乐科技培训中心建设工程；合同价款：13号-19号楼按每平方米1330元、20号楼按每平方米1300元、讲礼文化娱乐科技培训中心按每平方米1495元，按实际竣工面积计价、结算；付款形式：经建设方、监理方验收合格签证后办理付款手续，工程总造价的3％为质保金，质保期满后30日内付清。
上述合同签订后，恒基公司依约完成了合同约定的全部内容，其中13号-19号楼于2009年7月31日竣工、20号楼于2009年10月20日竣工、讲礼文化娱乐科技培训中心于2009年6月中旬竣工，并经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方验收合格，并早已交付润池公司、讲礼村村委会使用，其中18号、19号楼于2009年8月17日验收合格、14号-17号楼于2009年9月21日验收合格、13号楼于2009年10月12日验收合格，工程结算总价为143526241.21元，结算文件于2009年11月16日报给润池公司，但润池公司至今却仅支付恒基公司106646868元，截止到起诉之日，润池公司尚欠工程款36879373.21元，恒基公司曾多次向润池公司、讲礼村村委会催要，但至今未果。
根据上述事实及相关法律的规定，润池公司、讲礼村村委会的行为已构成了违约，严重侵害了恒基公司的合法权益，造成了恒基公司资金流转异常困难，并引起了材料商的诉讼及农民工工资的延误，特此诉至法院，请求判令：1、润池公司支付恒基公司工程欠款36879373.21元；2、润池公司支付恒基公司工程欠款利息747400元（自2009年12月15日起计算，至实际履行之日止，按同期贷款利率计算，暂计算至2010年3月25日）；3、润池公司承担本案所有诉讼费用；4、讲礼村村委会对上述1、2、3项诉讼请求承担连带责任。
润池公司辩称：润池公司不但如约支付了工程款，且多支付了工程款，故不同意恒基公司的诉讼请求。并提出反诉，要求：一、判令被反诉人向反诉人移交13号－20号楼及讲礼文化娱乐科技培训中心工程的全部工程资料；二、判令被反诉人向反诉人返还多支付的工程款18275517元；三、反诉费用由被反诉人承担。
讲礼村村委会辩称：一、讲礼村村委会是诉争工程主管方，承担的合同义务仅仅是提供符合建筑施工的土地，保证该土地符合建筑施工的条件，讲礼村村委会已经完全履行了此合同义务。支付工程款的合同义务则完全由润池公司来履行，对支付工程款的义务要求建设工程的主管方承担连带责任必须要有法律的明文规定或者合同当事人的明确约定。而法律并无规定建设工程的主管方应当对发包方的付款义务承担连带责任，诉争工程合同中也没有对此承担连带责任的三方约定，因此恒基公司主张讲礼村村委会承担支付工程款的连带责任没有法律和合同依据，应当予以驳回。二、依据我国民事诉讼法第五十一条的规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求，被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。现恒基公司以讲礼村村委会及润池公司作为共同被告提起诉讼，因此讲礼村村委会有权对恒基公司的起诉提起反诉。三、恒基公司依照合同约定应当向讲礼村村委会及润池公司移交工程资料，但恒基公司至今未移交已竣工项目的工程资料，属严重违约。讲礼村村委会、润池公司与恒基公司签订的两份《建设工程施工合同》中，专用条款第32条第1款均明确约定了恒基公司移交工程资料的义务，恒基公司亦在起诉状中称工程早已竣工，但至今未履行交付工程资料的义务，严重违反了合同义务，给讲礼村村委会及润池公司造成了损失。综上所述，恒基公司请求讲礼村村委会对支付工程款承担连带责任没有法律和合同依据，而且恒基公司存在未在规定的期限内竣工、未交付竣工图及相关资料、不履行保修义务多种违约情形，故请求法院驳回恒基公司的诉讼请求。
恒基公司针对润池公司的反诉辩称：不存在超额给付工程款的情况，请求驳回润池公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：
一、施工合同签订及履行。
2007年，讲礼村村委会与润池公司进行合作建房。2007年10月31日，讲礼村村委会、润池公司（同为甲方）与恒基公司（乙方）就讲礼村智汇润池综合区工程签订《建筑施工合同协议书》，协议约定由恒基公司施工该综合区8栋楼（约12万平方米）的工程。工期为：2007年11月15日至2008年6月30日。2008年3月18日，依据上述协议书，恒基公司（乙方）作为承包人与建设方润池公司、发包人讲礼村村委会（同为甲方）就智汇润池住宅小区13号-20号楼的工程签订正式《建设工程施工合同》（以下简称合同一），该合同约定，位于北京市昌平区小汤山镇讲礼村的智汇润池住宅小区13号-20号楼的建设工程承包给恒基公司。施工内容为，施工图纸所含全部内容（土建、采暖、卫生、给排水、照明等）。合同单价为1330元每平方米。在该合同的补充条款（43条）中，双方还约定，1、按实际竣工面积计价、结算。2、此合同为平方米包干一次性包死，施工中不做经济洽商，每平方米为1330元。3、地基处理不在平米包干范围内，如有发生按实际计价。4、本合同是按19号楼工程图纸计价，如其他单位工程有异动，另作局部变更。5、甲方直接分包的工程，分包单位向总包单位交纳3％的配合费，总包单位无偿向分包单位提供临时水、电、架子，并负责整理该分包单位工程资料。6、甲方指定部分材料见证部门。7、甲方指定钢质防火门、户门、外墙涂料、配电箱、暖气片。8、甲方直接分包门窗工程、电梯工程。9、2007年10月31日所签建筑施工合同协议书作为本合同附件。10、因地方发生纠纷，由甲方负责解决。11、付款办法，经建设单位、监理单位及验收合格签认后，方可办理工程款手续。12、属地纳税。13、按有关规定对工程质量保修期内进行保修。竣工结算预留4％作为质量保修金，期满退还。2009年5月31日，恒基公司、润池公司就合同一的履行，再次签订《补充协议》，约定：13号-19号楼竣工日期为2009年7月31日，20号楼竣工日期为2009年8月31日。同时约定，平方米承包包死价，20号楼执行1300元每平方米，承包内容执行原合同。建筑面积暂定14000平方米，合同总价款1820万元，结算时以实际面积为准。
2009年1月16日，上述三方当事人以同样的身份又签另一《建设工程施工合同》（以下简称合同二），施工地点同合同一施工地点，项目为讲礼文化娱乐科技培训中心，合同二约定，工期为：2008年10月31日至2009年5月1日。合同价款为：6642450元（执行每平方米包死价1450元／平方米计价）。在合同二的补充条款（43条）中，双方约定，1、按照已定的单方平米造价计算，即：单方包死价每平方米1450元。2、以最终实际面积结算。3、发包方指定施工试验，材料见证部门。4、付款办法，经建设单位、监理单位验收合格签证后，方可办理工程款的支付手续。5、属地纳税。6、按照北京市的有关规定对工程进行质量保修。7、电梯、门窗甲方另行分包。8、因属地发生纠纷，由发包方负责。9、按照有关规定，对工程质量保修内进行保修，竣工28天内进行结算工作，工程预留4％的结算价作为质保金，质保期满后10天内支付。10、现场发生的变更洽商均为技术洽商不发生增减费用。11、承包方完成主体结构，竣工资料的整理、汇编、归档，以及施工图的制作。12、现场发包方指定的分包纳入承包方的管理，不另计费用。13、本楼体的钢结构（包括层面工程的全部钢结构、室外钢梯、所有钢结构的预埋件等）均由乙方负责制作安装施工，该项费用合计单价每平方米45元，最终以实际面积结算。
上述合同签订后，恒基公司依约进行了施工。其中13号-19号楼于2009年7月31日竣工、20号楼于2009年10月20日竣工、讲礼文化娱乐科技培训中心于2009年6月中旬竣工，其中18号、19号楼于2009年8月17日验收合格、14号-17号楼于2009年9月21日验收合格、13号楼于2009年10月12日验收合格。上述两工程均为讲礼村村委会所开发，合同未在有关部门备案。上述两合同的签订，均在实际施工之后，工程现已交付使用。此外，双方还另进行了5号楼回迁楼（合同外）的部分施工。
上述三工程（合同一、二、5号回迁楼）采取了一并施工、一并付款的方式履行。除个别外，已无法区分所给付工程款的具体指向。
在诉讼中，各方当事人一致同意，因5号楼回迁楼属合同项外工程部分，其结算，另案解决。
二、工程的结算。
施工过程中，两工程（合同一、二）均有工程洽商发生，洽商部分中，既有明确约定另行计价部分，也有未约定（计价）部分。
2010年4月2日，润池公司、恒基公司及北京中宇工程建设咨询公司曾就结算问题签署过”会议决定确认纪要”，后恒基公司于同日复函至润池公司，声明该”会议决定确认纪要”与双方以前的结算精神不符，而不予认可。
在诉讼中，各方就两合同的总建筑面积、建筑平米单价及据此计算出的总”建筑面积费用”为125703667元，均无异议，但对在施工中所发生洽商部分的工程款数额发生争议。同时，恒基公司还主张因在合同履行中，遇有”奥运”发生、施工增项、原材料涨价、合同外加项等而产生的费用，应由润池公司承担。润池公司除对”双方共同认可”的价格外，对其他变更部分不予认可。
在诉讼中，由恒基公司申请，原审法院依法委托北京广达精捷信工程咨询有限公司对两合同所涉工程的所有洽商部分造价工程款进行了鉴定，同时亦对恒基公司要求的其他诸如”奥运停工、价格上涨”等部分造价进行了评估鉴定，鉴定后，涉案各方均提出各自的不同的质证意见，鉴定单位在听取了各方意见后，出具了最终鉴定结论。
鉴定报告关于另行计价部分内容为：
明确另行计价部分共计4477095.73元。其中有合同约定的2568045.24元；润池公司认可的洽商、变更记录单、工作联系单、图纸会审记录部分300000元；润池公司不认可的洽商、变更记录单、工作联系单、图纸会审记录部分73162.21元；恒基公司给润池公司签发联系单，认为属于合同外新增项目1535888.28元。
未明确另行计价部分共1732222.23元。其中润池公司认可的洽商、变更记录单、工作联系单、图纸会审记录部分68019.10元；润池公司不认可的洽商、变更记录单、工作联系单、图纸会审记录部分1664203.13元。”
该鉴定报告其它说明部分中，就恒基公司主张的奥运会期间停工各项费用损失2159948元的结论为：”我公司认为原告只提供昌平区建设委员会文件《关于转发﹤关于加强奥运会期间施工现场质量安全管理的通知﹥的通知》京昌建发（2008）16号，没有被告签发停、复工通知，建委通知中影响工程时间为2个月，而原告要求索赔期为3个月，现有依据不足以计算此费用。”
三、工程款的给付。
在施工过程中，由于施工地点相同，合同主体相同，故工程款的给付采取一并付款的方式，而未按具体合同项目予以区分。2009年1月1日，恒基公司向润池公司及讲礼村村委会确认：”一、按照甲、乙双方所定的建设施工合同，甲方按合同规定应支付乙方4105万元人民币，回迁5号楼支付工程款70万元（注：该部分另行解决），两项合计4175万元，乙方已获得甲方支付的建设费用44817106元-41750000元=3067106元人民币，（借款）已确认无误。利息以末借款之日计算月息5％。二、现乙方因资金紧张，需向甲方申请社会贷款400万元人民币。现甲方接受乙方的要求，甲方向社会融资借贷乙方400万元人民币，月利息10％，到账之日计息，计算时间以甲方向乙方拨付工程款数目为时间依据停息。不足部分继续执行相关上述利息标准。”2009年1月15日，恒基公司再次确认收到润池公司1100万元。
2009年5月27日，恒基公司就合同履行过程中工程款的给付方式函告润池公司：”根据建设单位王总的意见，为保证工程款专款专用，我公司研究决定由李静、姚殿元、臧真辉、邸棱枫负责督促办理工程款事宜。请贵公司按我公司提供的指定账号转款。一、转账或支票转到：收款人：北京浩海伟业商贸中心。账号：×××。开户行：北京农村商业银行小汤山支行。二、如转现金请转到河北恒基建设有限公司财务左尚俭农村商业银行卡上。卡号：×××。持卡人：左尚俭。三、我公司最终结算以实际拨付到上述两账号款为依据。”
2009年7月初，恒基公司再次向润池公司确认：”现场的总负责人：姚殿元，全权负责工程的工期、材料、人员的管理，工程款的支付和分配（工程款的分配必须向甲方提交分项明细的手续或发票）。”但在此后的施工中，双方均未严格按该约定执行。工程款的给付，除支票转账外，尚有直接代付材料费部分，以”代借据”方式现金直接给付部分。上述给付部分，均有李静、姚殿元的共同或单独签字。
诉讼中，恒基公司不认可”代借据”的实际发生。经恒基公司申请，原审法院依法委托利安达会计师事务所有限责任公司对润池公司的付款情况进行了专项审计。审计结果为：截止2009年1月15日，润池公司实际向恒基公司支付工程款为50426306元。2009年1月15日后，除房产折抵的工程款2014434元外，润池公司已直接向恒基公司支付工程款51915380元。润池公司代恒基公司支付的材料款，有恒基公司指定人员签字确认由润池公司代付的材料款金额为11829721元。润池公司审批借款18288096元（另有2525440元只有借款人单方签字）。润池公司代恒基公司支付的水电费，水、电表及信报箱货款2462356.61元。以合法发票为基础，对应的应缴税款金额为3175027.32元已全部缴纳。以李静个人账户缴纳1083772.32元税款，剩余税款2091255元，无法合理判断实际缴纳人。”上述审计报告经质证后，当事人均提出质证意见，审计单位复核后，决定不予调整内容。同时，在质证中，均无法找出”代借据”与代付工程款及领取支票之间的准确对应关系。但经原审法院审查，”代借据”的第8、11、49、50、51笔款项与代付材料款的第31、88、89笔款项及领取支票的第35、65笔款项具有部分相似因素。恒基公司和润池公司均未就其存在的差异部分举证证明自己的主张。
在诉讼中，原审法院要求恒基公司工地负责人姚殿元、李静到庭说明”代借据”书写情况，姚殿元到庭确认，”代借据”为自己书写、签字，并领取了该部分款项用于支付工人工资及部分材料款。支付方式既有现金直接支付，亦有支票直接支付，但现金与支票的具体数额与去向已无法回忆。在履行领款手续上（指写代借据时是否在登记本上签字），有先登记、后登记、漏登记的情况。
李静到庭说明，”代借据”中的签字不是自己所签，但认可姚殿元领款的行为，所领款项用于直接支付人工费及材料费。支取方式有支票和现金。对于润池公司以3套房产折抵2014434元工程款一节，予以认可。同时表示，其是实际施工人，恒基公司仅收取管理费。
上述事实，有当事人所签《建筑施工合同协议书》，合同（一、二），《关于13楼4层，14号、15号、16号、17号、18号、19号楼封顶，建设工程支付费用的确认，乙方向甲方借款说明及乙方两节（元旦、春节）期间保证承诺》，2009年1月15日借据，恒基公司向润池公司确认现场负责人的函，代借据，北京广达精捷信工程咨询有限公司出具的鉴定报告，利安达会计师事务所出具的审计报告，姚殿元、李静的证词及当事人陈述在案佐证。
原审法院经审理认为，恒基公司在与润池公司及讲礼村村委会签订合同（一、二）后，双方均应履行内容。现工程已经完工并交付使用，故双方应按照合同约定进行结算。因双方对依合同竣工总面积下的工程款为125703667元，并无异议，法院予以确认。因双方争议焦点为洽商变更及额外产生的费用是否应计入工程款总额及润池公司已付工程款数额的确认，该两焦点问题亦为本案起诉与反诉是否应予以支持的焦点。对此，原审法院分述如下：
一、关于变更洽商所产生的费用、额外产生的费用和工程款总额。
依据双方所签合同（一、二），该工程价款采用了固定价款，一次包死，不做经济洽商的计价方式。故在施工中所发生的洽商与变更，除双方另有约定外，均无法律依据予以另行计价。因对于双方所认可的可引起价格变更的部分，只有另行计价的合意而无具体数额，故在诉讼中，依据恒基公司申请，法院委托北京广达精捷信工程咨询有限公司对工程洽商部分进行了鉴定。同时依据恒基公司要求，对额外费用部分进行了鉴定，鉴定结论为，”明确另行计价部分共计4477095.73元”。其中2568045.24元为合同约定，300000元为润池公司认可，73162.21元为润池公司以复印件为由不予以认可，1535888.28元为恒基公司单方主张另行计价，而润池公司予以否认。
原审法院认为该部分中，合同约定及润池公司认可部分，因有合同、洽商依据，且双方当事人认可，应予以认定。润池公司以复印件为由不予以认可部分，其以复印件为由不予认可，但洽商系双方行为，在其否认之时既无法出具原件，亦无法证明原件在恒基公司手中，故在其无反证推翻该证据的前提下，应予以认定。恒基公司单方主张部分，因系恒基公司单方主张，而润池公司不予认可。恒基公司的单方主张因违反合同的相关约定，故不予认定。
同理，洽商变更部分中，未明确另行计价部分共1732222.23元，亦无法支持。
对于恒基公司所提因材料费上涨而应调整价款的主张，因双方在本案所涉及的合同（一、二）中，不但均约定为固定价款、一次性包死的合同，而且在合同的特别条款中，再次特别强调”施工中不做经济洽商”，”不发生增减费用”。故应视为双方对价格已有特别明确约定，该价款的约定已包含了材料价格变动的因素，承包人享有价格下降的利益，同时承担价格上涨的风险。现恒基公司以实际价格上涨为由，主张由润池公司承担相关费用的主张，在润池公司不予认可的情况下，缺乏法律依据，无法支持。恒基公司所主张的”奥运”停工损失，虽润池公司不予认可，相关部门亦未下达停工通知，但”奥运”期间的情况系客观存在，故恒基公司虽无”奥运”期间的停工通知，法院仍予以酌情考虑，数额以70万元为宜。恒基公司主张的其他各项费用，因无法律与事实依据，无法支持。综上所述，恒基公司应得工程款为：125703667＋2568045.24＋300000＋73162.21＋700000=129344874.45（元）。
二、关于已付工程款部分。
因双方在施工中，均未严格按约定方式给付工程款，致使工程款的给付数额双方计算不一。在诉讼中，经当事人举证，审计单位审计确认，润池公司的付款形式由银行转账汇款、开具支票、现金支付、代恒基公司支付第三方工程材料款等方式组成。
经恒基公司申请，法院委托利安达会计师事务所有限责任公司对润池公司的付款情况进行了专项审计。依据审计报告，截止2009年1月15日，双方已确认润池公司实际向恒基公司支付工程款为50426306元；2009年1月15日后，润池公司直接向恒基公司支付工程款51915380元，经恒基公司指定人员签字确认由润池公司代付的材料款金额为11829721元。
原审法院认为，上述三部分款项，有转账记录、双方确认及恒基公司指定人员签字确认，且经过审计确认，故予以认定并计入已付款。
关于代借据，因双方争议较大，原审法院详述如下：
经审计，工程借贷款联系单（即代借据）共由64笔组成，共计21433536元，其中润池公司签字审批金额为18288096元，另有2525440元仅有恒基公司人员签字。对于代借据部分的款项，恒基公司不予认可，主张代借据实为领款申请单，并未实际发生，并主张代借据与代付材料费实为同一笔钱。审计单位亦从财务制度角度认为，无支付凭证，倾向不予认可。
经询问直接经手人姚殿元，其认可代借据为其书写，并领取了该款项。该款既有以现金形式直接支付人工费部分，亦有以现金支付部分送货商的材料费部分。但因当时履行登记签字手续时存在补、漏及不及时与不完整情况，已无法准确回忆具体的每一笔费用的领取与支出情况，但其认可款项的领取与用途。而另一经手人李静，亦认可该种支付方式。
原审法院认为，恒基公司怀疑代借据与代付工程款为同一笔钱或怀疑代借据并未实际发生，但其并未举证以推翻现有证据。审计报告亦未给出足以支持其主张的结论。而润池公司除有上述书面证据外，恒基公司直接经手人姚殿元、李静均到庭证明代借据所记载的款项确实发生过。故在无证据推翻上述书证、证言的情况下，该代借据所记录的款项，应予以认定并计入已付款。同时考虑到代借据已形成双方签字的惯例，故其中无润池公司签字部分，不予认定。同时，因代借据中的第8、11、49、50、51笔与代付材料款的第31、88、89笔及领取支票的第35、65笔款项，存在部分相似因素，同时考虑到姚殿元、李静均无法准确回忆每笔款项的具体情况，故在润池公司无法提供进一步证据以解释何以疑似相同的情况下，对该五笔共计1858936元借款，不予认定，其余16429160元予以认定。
4、关于代缴水、电、信报箱货款费用。
在诉讼中，双方均主张该笔费用由自己缴纳，依据审计报告，施工中发生水、电、信报箱货款费2462356.61元，因该笔费用的发票开给了润池公司，故原审法院认定该笔费用为润池公司代为缴纳，故应计入工程已付款。
5、关于税金。
在施工中，双方曾约定，由润池公司代收代缴税款，故润池公司主张工程款所对应的税金为自己缴纳。恒基公司则主张税金为自己缴纳，润池公司应将该税款退还给自己。经审计，审计报告中对应部分的内容为：”根据相关税收法规，恒基公司是该项目的纳税义务人。以双方提供的合法发票为基础，对应的应缴税款金额为3175027.32元。截止目前，对应的税款已全部缴纳，双方均主张自己为实际税款缴纳人。”该部分税金中，”由李静个人账户缴纳1083772.32元税款，剩余税款2091255元，双方均无法提供证据证明为自己缴纳。”原审法院认为，无论从举证责任上，还是法律规定上，润池公司均有义务举证证明自己已经缴纳了该笔税金，现审计报告证明，部分税金由恒基公司工地负责人李静缴纳。由此可以推定，润池公司所述税金全部由自己缴纳并不客观，且其亦无法证明剩余税金系由自己缴纳。故应认定剩余税金亦由恒基公司支付，故该笔税款应由润池公司退还给恒基公司。
另，对于李静在合同履行中，请求以房产折抵工程款2014434元一事，因有李静签字，润池公司交付了房屋，李静亦予以认可，故予以认定。该笔对应款项，应计入已付款。
综上所述，润池公司已付款为：50426306＋2014434＋51915380＋11829721＋16429160＋2462356.61-3175027.32=131902330.29（元）。
原审法院认为：依据双方所签合同、鉴定报告及审计报告，可以认定工程款总额与已付款总额。并可以确定，润池公司的实际给付款项，已超出了工程总款，数额为：131902330.29-129344874.45=2557455.84（元）。故其反诉成立，超出部分，应予以返还。润池公司反诉主张的交付工程施工资料，因其无法提出具体的资料名称及证明该资料确实在恒基公司手中，故该项诉讼请求无法支持。
讲礼村村委会虽在诉讼中同意润池公司的抗辩及反诉请求，但因其仅是润池公司的合作方及项目的管理人，对合同并无具体的履约行为，故其不具有反诉资格。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十三条之规定，判决：一、驳回恒基公司对润池公司的全部诉讼请求；二、驳回恒基公司对讲礼村村委会的全部诉讼请求；三、恒基公司于判决生效后十五日内返还润池公司超付之工程款二百五十五万七千四百五十五元八角四分；四、驳回润池公司其他反诉请求。
恒基公司与润池公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。
其中，恒基公司认为润池公司和讲礼村村委会共欠工程款本金35065135.6元，请求依法撤销原审判决，依法改判支持其全部诉讼请求，并判令由润池公司和讲礼村村委会承担本案全部诉讼费用。事实和理由为：原审判决在认定事实上存在严重错误，判决结果明显不公，应当依法撤销，予以改判。本案一审是以恒基公司为原告提起的建设工程施工合同纠纷，原审判决非但没有支持其索要拖欠的工程款，反而支持了润池公司的恶意反诉，判令其返还润池公司超付工程款2557455.84元。一、关于本案工程总价款的认定错误。本案工程总价款共有六部分组成，其中包括总建筑平米价款、合同外增项、合同变更洽商、原材料涨价、”奥运”停工损失及分包服务费等。证据表明，本案工程总价款为139267683.88元。原审判决在上述工程价款的认定上存在以下错误：1、原审判决对合同外增加的1535888.28元不予认定是错误的。鉴定单位在报告中指明增加的是消防工程，双方合同明确约定不包括消防工程，应当属于合同外的工程。2、原审判决对变更洽商部分应另行计价的5128551.24元未予认定是错误的。该部分属于设计变更，不属于洽商变更。3、原审判决对奥运会停工损失2159948元未予以认定，仅仅认定了70万元损失，是错误的。租赁费给了，但是其它费用没有给，是不合理的，损失不应当由一方承担。根据奥运会前建委的《关于转发﹤关于加强奥运会期间施工现场质量安全管理的通知﹥的通知》京昌建发（2008）16号，是要求停工两个月（7月20日至9月20日），以及2008年9月23日的《监理例会纪要》记录的”奥运会后我工程经过三个月停工现已即将复工”，可以印证奥运会停工三个月的事实。在停工过程中，恒基公司发生了以下费用：模板租赁费402948元；塔吊租赁费480000元；奥运停工人工索赔777000元；复工清理修复500000元，合计奥运会期间停工损失2159948元。前述损失均有证据予以证明，审计报告也对此予以认定。然而原审判决却置奥运会停工期间的巨大损失于不顾，仅酌情考虑支持70万元的损失，是错误的。4、原审判决对因材料费涨价增加的费用不予确认是错误的。对于材料价格变化引起费用增加问题，鉴定结论中显示：本次鉴定是根据京造定（2008）4号文件及其解读，按风险费率分别为0、±3%、±6%计算的。钢材价格调整计算为0风险：448686.95元；±3%风险：320142.01元；±6%风险242944.43元。商砼价格调整计算为0风险：434734.96元；±3%风险：352636.26元；±6%风险：270537.57元。本案本应按京造（2008）4号文件执行，即使双方未签订补充协议，因材料涨价的风险不应当由恒基公司一方全部承担。原审判决以本案所涉及的合同价格一次性包死，简单地认为价款的约定包含了材料价格变动的因素是对恒基公司的极大不公。5、原审判决不予确认915000元分包服务费也是错误的。合同专用条款43.5条可见，3%的配合费应由恒基公司收取，但不能理解为由恒基公司直接向分包单位收取，因为恒基公司并未和分包单位签订任何书面合同，根据合同的相对性，应当由润池公司收取后交付恒基公司。事实上，分包单位应缴纳的3%分包配合费已由润池公司收取，而润池公司拒不交付显然是错误的。二、关于本案已付工程款的认定错误。对于已付工程款，润池公司实际仅仅支付了104202548.28元，原审判决的认定存在诸多错误，应当予以纠正。1、原审判决将作为工程款支付审批手续的代借据错误认定为工程款支付凭证，仅这一项就多计算了已付工程款16429160元。润池公司认为代借据已经支付了相应的现金；恒基公司认为这个是双方在工程施工中给付进度款的审批手续，如果审批下来会给转账支票、现金支票，并没有另外单独支付现金，从上诉状后附的代借据与代付材料款、支票现金登记本款项对比表即能看出这一点。2、原审判决认定的2009年1月15日之后，润池公司支付的工程款为51915380元，这个是审计报告认定的数字。恒基公司认为，其中涉及的60万元及8682000元的款项不能认定为已经支付。恒基公司在庭审时向原审法院提出：审计报告附件一中现金支付部分涉及的60万元（在代付材料款部分支票存根26662738号、26660783号上分别备注了50万元、10万元各一笔），因未有恒基公司指定人员的签字确认领款，不能认定为已支付工程款。8682000元属于未按合同约定汇入指定账号的钱款，此笔款项不应计入已支付款中。但原审判决对此未予判定，应予以纠正。3、原审判决对用房产（底商、商品房）抵顶2014434元工程款予以认定是错误的。4、未经审理，原审判决即将代缴水、电、信报箱货款等费用2462356.61元计入已付工程款是错误的，恒基公司只认可其中的一部分。四、原审程序违法。对方提交的第二批证据，未当庭质证；姚殿元出庭作证不符合程序要求。五、讲礼村村委会应对付款义务承担连带责任。从恒基公司与二被上诉人签订的两份合同来看，讲礼村村委会是合同的发包方，是合同权利义务的主体，二被上诉人应当承担支付工程款的连带责任。
润池公司请求维持原审判决第一、二项，撤销第三、四项，改判恒基公司向润池公司返还超付工程款19358003.04元，判令恒基公司向润池公司移交工程资料，并判令由恒基公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由为：一、原审判决多计算了恒基公司应得的工程款。双方对依合同竣工总面积下的工程款为125703667元，并无异议，委托鉴定中洽商变更费用2568045.24元为合同约定，300000元为润池公司认可，因此恒基公司应得工程款仅限于前述三项工程款相加，而不应当包括奥运停工损失和其未能举证证明的费用。1、原审判决酌定支持了恒基公司70万元的奥运停工损失，该项判决内容没有法律和事实依据，应当予以纠正。恒基公司所谓奥运停工损失，第一，这不是润池公司造成的，其损失后果亦不应该由润池公司来承担；第二，奥运停工造成工期逾期也给润池公司造成了经济损失，那么润池公司的损失该由谁来承担？因此该项判决内容于理不符，于法无据，应当予以纠正。2、原审程序中，鉴定单位作出了”明确另行计价部分共计4477095.73元”的鉴定结论，其中有73162.21元是因为恒基公司未提交证据原件，依据法律规定其应承担举证不能的法律后果。而原审判决认为润池公司亦无法出具原件，将举证责任推至润池公司，从而支持了恒基公司该部分金额，明显属于法律适用错误，应当将该金额从应付工程款中扣除。此，恒基公司应得工程款为：125703667＋2568045.24＋300000=128571712.24（元），而不应当是原审判决认定的129344874.45元。但恒基公司所得工程款应当扣除如下款项：1、诉争工程的质量保修金3841032.59元，双方约定诉争工程13号-20号楼的质保金为工程总价的3%，讲礼文化娱乐科技培训中心的质保金为工程总价的4%，现质保金的支付条件尚未成就，故本案应当扣除该笔款项，待支付条件成就后，恒基公司另行主张。2、逾期竣工违约金3840000元。针对13号-19号楼，《补充协议》约定的竣工日期均为2009年7月31日。13号楼实际竣工日期为2009年10月12日，逾期73天；14号-17号楼实际竣工日期为2009年9月21日，各逾期52天，合计208天；18号、19号楼实际竣工日期为2009年8月17日，逾期17天，合计34天。针对20号楼，《补充协议》约定的竣工日期为2009年8月31日，实际竣工日期为2009年10月29日，逾期59天。以上工程共计逾期374天，《补充协议》第8条第2款约定的违约责任是恒基公司每逾期一天向润池公司支付违约金10000元，故恒基公司应当支付违约金3740000元。针对讲礼文化娱乐科技培训中心，双方所签订的合同二中专用条款第35.2条款约定的逾期竣工违约责任是支付违约金100000元。恒基公司未能按期竣工，故应当按此约定支付逾期竣工违约金。上述违约金共计3840000元，应当由恒基公司承担。3、20号楼、讲礼文化娱乐科技培训中心均未进行竣工验收，依据合同约定，润池公司仅应当支付工程款的85%，因此，应当扣除两个工程的工程款的15%，共计3961976.4元，待恒基公司配合润池公司完成竣工验收后方可支付。综上，恒基公司应得工程款为116928703.25元。二、原审判决少计算了润池公司已付的工程款金额：1、关于代借据中仅有恒基公司人员签字，金额为2525440元部分，原审判决认为代借据已形成双方签字的惯例，故以没有润池公司的签字为由不予认定。该判决结果没有事实和法律依据，应当予以纠正。借贷关系中并不要求必须有借贷双方的签字，上述借贷金额已有借款人负责人员的签字认可，足以证实上述借贷已经实际发生，在恒基公司没有相反证据予以推翻的情况下，法院应当对上述金额加以认定。2、关于代借据中的第8、11、49、50、51五笔款项，原审判决的认定是在恒基公司没有直接证据证明、审计报告亦未给出具有相似因素的款项系同一笔付款的结论的情况下作出的错误判断，应当予以纠正。因此，润池公司已付工程款为136286706.29元。综上，恒基公司应当返还润池公司超付之工程款19358003.04元。三、按照合同约定，恒基公司负有向润池公司移交工程资料的义务，恒基公司在起诉状中称诉争工程早已竣工，但至今未履行交付工程资料的义务，故应判令恒基公司向润池公司移交工程资料。
讲礼村村委会表示同意润池公司的上诉意见。
经审查，本院查明的案件事实与原审判决所确认的事实一致。
本院认为，恒基公司在与润池公司及讲礼村村委会签订合同（一、二）后，双方均应履行合同内容。现工程已经完工并交付使用，故双方应按照合同约定进行结算。因双方对依合同竣工总面积下的工程款为125703667元，并无异议，本院予以确认。
原审判决认定诉争工程的工程款总额及润池公司已付工程款数额的确认为本案的两焦点问题，并分别展开了论述。根据已经查明的案件事实和各方当事人的诉辩主张，本院确认该两焦点问题确实是各方当事人主张能否得到支持的核心所在。据此，本院分述如下：
一、诉争工程的工程款总额
（一）对于恒基公司主张的合同外增项及合同洽商变更产生的费用一项。在原审诉讼过程中，依据恒基公司的申请，原审法院委托北京广达精捷信工程咨询有限公司对工程洽商部分和额外费用部分进行了鉴定，鉴定单位分”明确另行计价部分”和”未明确另行计价部分”等项出具了相应的鉴定意见。对于其中的部分费用，原审法院认为因符合合同约定或者鉴于润池公司的认可，应计入诉争工程的工程款总额，支持了恒基公司的主张；对于其中的另一部分费用，原审法院认为因不符合合同约定，没有支持恒基公司的主张。本院认为，据双方所签合同（一、二）可知，诉争工程的工程款采用了固定价款，一次包死，不做经济洽商的计价方式。故在施工中所发生的洽商与变更，除双方另有约定外，均无法律依据予以另行计价。因恒基公司上诉主张中所涉合同外增项及合同洽商变更产生的费用不符合合同约定，故不应予以支持。
（二）对于恒基公司主张的因原材料涨价而应上调价款一项。本院认为，因双方不但约定合同（一、二）为固定价款、一次性包死的合同，而且在合同的特别条款中，再次特别强调”施工中不做经济洽商”，”不发生增减费用”。故，应认定双方、尤其是恒基公司在签订合同之时已经考虑了原材料价格变动的因素，恒基公司既可能享有原材料价格下降的利益，亦面临原材料价格上涨的风险。据此，恒基公司以原材料价格上涨为由提出的上调价款的主张，在润池公司不予认可的情况下，亦不应予以支持。
（三）对于恒基公司主张的”奥运”停工损失一项。本院认为，原审法院考虑客观情况，酌情给予恒基公司的70万元停工损失补偿，裁量并无不当。恒基公司和润池公司对此提出的相关上诉主张，本院均不予支持。
（四）对于恒基公司主张的分包服务费用一项。本院认为，恒基公司的该项主张根据不足，本院亦不予支持。
二、已付工程款的数额
因双方在施工中，均未严格按约定方式给付工程款，致使工程款的给付数额双方计算不一。在诉讼中，经当事人举证，审计单位审计确认，润池公司的付款形式由银行转账汇款、开具支票、现金支付、代恒基公司支付第三方工程材料款等方式组成。在原审诉讼过程中，经恒基公司申请，原审法院委托利安达会计师事务所有限责任公司对润池公司的付款情况进行了专项审计。依据审计报告，原审判决认为其中的三部分款项（即2009年1月15日前，双方确认润池公司实际向恒基公司支付工程款为50426306元；2009年1月15日后，润池公司直接向恒基公司支付工程款为51915380元；经恒基公司指定人员签字确认由润池公司代付的材料款金额为11829721元）有转账记录、双方确认及恒基公司指定人员签字确认，且经过审计，应计入已付工程款。本院认可原审判决的上述认定结论。
对于代借据一项，根据在案证据，本院同意原审判决的认定结论，恒基公司和润池公司对此提出的相关上诉主张，均缺乏进一步的证据予以佐证，故本院均不予支持。
同时，本院亦同意原审判决关于其他应计入已付工程款的费用项目及金额的认定结论。
此外，对于润池公司要求恒基公司交付工程施工资料的上诉主张，因润池公司无法提供资料的具体名称并证明该资料处于恒基公司控制之下，故本院不予支持。
综上，恒基公司和润池公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
工程鉴定费二十二万元，由河北恒基建设有限公司负担（已交纳）。审计费三十万元，由河北恒基建设有限公司负担（已交纳）。
一审案件受理费二十万九千五百一十五元，由河北恒基建设有限公司负担（已交纳）。反诉案件受理费十三万一千四百五十三元，由北京市润池建筑装饰工程有限责任公司负担十万四千一百九十二元（已交纳）；由河北恒基建设有限公司负担二万七千二百六十一元（于判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费三十四万零九百六十八元，由河北恒基建设有限公司负担二十万三千零一十九元九角八分（已交纳）；由北京市润池建筑装饰工程有限责任公司负担十三万七千九百四十八元零二分（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许雪梅
审 判 员 潘振东
代理审判员 汪 明
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 贾蒙霓