福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第1698号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵云兵，无业，住遵义县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月8日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人邵云兵犯盗窃罪一案，于2015年11月23日作出（2015）南刑初字第1531号刑事判决。原审被告人邵云兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2015年5月6日凌晨1时至4时间，被告人邵云兵到南安市洪濑镇东溪开发区泉州银行洪濑支行一ATM自动存取款机处，为窃取该ATM机内现金，持铁棍撬、砸ATM机的出钞口、显示器、键盘等处，并将ATM机旁的监控摄像头弄坏，后未盗得现金逃离现场。经泉州银行洪濑支行确认，案发时该ATM机内存放现金人民币255400元。
2、2015年5月7日3时许，被告人邵云兵到南安市洪濑镇葵山村南安农商银行洪濑支行一ATM自动存取款机处，为窃取ATM机内现金，持钢管撬坏ATM机的出钞口等处，因银行报警器响起，未盗得现金逃离现场。经南安农商银行洪濑支行确认，案发时该ATM机内存放现金人民币342900元。
3、2015年5月8日2时许，被告人邵云兵携带1个挎包和1根铁棍到南安市洪濑镇东溪平价商场准备要撬时，误以为被人发现而逃离现场，后在南安市洪濑镇东溪开发区金鹿蚊香厂附近公路被南安市公安局洪濑派出所民警抓获，当场被扣押作案工具1个挎包、2把西瓜刀、2把活络扳手、1把螺丝刀、1把钢筋铁棍。
原判认定前述事实，有证人魏某、李某、徐某的证言，辨认现场笔录、照片，监控视频，现场照片，南安农商银行ATM机存款单据、证明、泉州银行现金调配清单，监控维修发票，扣押清单及照片，抓获经过说明，户籍证明和被告人邵云兵的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人邵云兵以非法占有为目的，采用秘密手段窃取被害单位财物，其行为已构成盗窃罪，数额特别巨大。其第一起和第二起盗窃作案是犯罪未遂，第三起盗窃作案是犯罪预备，均可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。其多次盗窃，应酌情从重处罚。在第一起和第二起盗窃作案中，被告人邵云兵采用破坏性手段盗窃，造成被害单位财物损毁，应当从重处罚。其归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此判决：一、被告人邵云兵犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。二、扣押在案的作案工具1个挎包、2把西瓜刀、2把活络扳手、1把螺丝刀、1把钢筋铁棍，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
上诉人邵云兵上诉称，其因精神分裂症发作而作案，砸坏取款机并没有得到钱款，应以损坏公物罪定罪；其事先不知ATM机内钱款数额，并非以数额巨大的财物为作案目标，原判定罪不当且量刑过重，请求对其公正判决。
经审理查明，原判认定上诉人邵云兵于2015年5月6日至8日间盗窃作案三次，其中5月6日及7日分别持器械破坏ATM取款机，因无法破坏接触到钱箱或因报警器响起而逃离现场，ATM机内合计人民币59.83万元的钱款没有被其盗走，5月8日上诉人邵云兵在准备撬盗商场时被人发现就逃离现场，后在途中被公安机关抓获，同时被扣押了相应的作案工具等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人邵云兵以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额合计人民币59.83万元，其行为已构成盗窃罪，数额特别巨大。上诉人邵云兵以破坏性手段实施盗窃，造成其他财物损毁，依法应当以盗窃罪从重处罚。其上诉提出应以损坏公物罪定罪的意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。其多次盗窃，应酌情从重处罚。上诉人邵云兵在撬窃ATM机内钱款59.83万元时，因其意志以外的原因犯罪未得逞，是犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。在第三次实施盗窃作案时，其尚未着手实施即逃离现场，属犯罪预备，可从轻或减轻处罚。上诉人邵云兵归案后能如实供述罪行，可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，且已根据犯罪未遂等情节对其减轻处罚，量刑适当，依法应当予以维持。上诉人邵云兵提出原判量刑过重，请求改判较轻刑罚的上诉意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。其提出系精神分裂症发作而作案的上诉意见，与其在作案期间神志清醒、能够有意识地拨开监控摄像头、持续长时间地撬盗和破坏ATM机等行为明显不符，该上诉意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十二条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十一条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
代理审判员 王柳玲
代理审判员 王 莹
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文和司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。
携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。
在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。
第十一条盗窃公私财物并造成财物损毁的，按照下列规定处理：
（一）采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从重处罚；
（二）实施盗窃犯罪后，为掩盖罪行或者报复等，故意毁坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚；
（三）盗窃行为未构成犯罪，但损毁财物构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。