广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民一终字第19号
上诉人（原审被告）：杨某华，男，汉族。
上诉人（原审原告）：陈某利，女，汉族。
上诉人陈某利与上诉人杨某华因变更抚养关系纠纷一案，均不服广东省茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民一初字第756号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原、被告原系夫妻关系，1999年12月16日生育女儿杨某萱。原、被告于2006年6月20日登记离婚。离婚时签订《离婚协议书》一份，协议中约定，双方所生女儿杨某萱由被告抚养，抚养费用由被告自行负担。之后，未经原、被告协商，自2010年底起，杨某萱离开茂名去湛江与原告一起生活、读书至今。现原告以女儿杨某萱一直与其生活为由，要求变更杨某萱的抚养关系，改由其抚养并由被告支付自2012年以来的抚养费106400元。被告表示不同意变更杨某萱的抚养关系，并以原告未经其同意而自行变更抚养杨某萱，是原告的单方意思，没有理由要求其支付自2012年后的抚养费用。至成纠纷。
庭审中，经征求杨某萱本人的意见，杨某萱表示愿意随原告一起生活。
再查明，原告现时固定收入每月5000元左右，被告近一年（应发）收入为77452元；原、被告各自再婚后均再生育一个孩子。
以上事实，有书证、当事人陈述为凭，经开庭质证，可以认定。
原审判决认为：原、被告协商一致签订的《离婚协议书》是有效协议，本院予以确认。现原、被告所生女儿杨某萱已满十周岁，并与原告生活多年，且杨某萱也愿意与原告一起生活，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干问题具体意见》第16条“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：……（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活的，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”之规定，原告要求变更杨某萱抚养关系的请求，予以支持；根据第7条“子女抚育费的数额可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。”的规定，考虑到杨某萱的实际需要以及原、被告的负担能力现状，以被告固定收入的25%比例（77452元÷12个月×25%）计算，由被告每月负担杨某萱的抚养费1600元为宜。原告自2010年自愿抚养杨某萱后，并未要求被告给付抚养费，被告也不同意支付这一阶段的抚养费，因此，原告要求被告支付2010年8月起至起诉时止抚养费106400元的请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干问题具体意见》第7条、第16条之规定，判决如下：一、原、被告所生女儿杨某萱变更为由原告陈某利抚养，被告杨某华每月负担杨某萱的抚养费1600元，自2014年10月起至杨某萱18周岁止。二、驳回原告陈某利的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告杨某华负担。
上诉人陈某利不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项；2、判决被上诉人杨某华支付自2012年8月25日至2014年8月25日上诉人替被上诉人垫付的女儿杨某萱抚养费106400元。事实和理由：原审判决认定上诉人与被上诉人在2006年6月20日离婚时签订的《离婚协议书》是有效的协议，该协议书约定：“原夫妻婚生女儿杨某萱，归男方抚养，女儿的一切费用由男方自行承担，若杨某萱18岁之后尚未能独立生活而产生的合理的教育、生活费用由双方平均承担”。根据这一条约定，自2006年6月之后杨某萱的一切生活和教育费用均由被上诉人自行负担，与上诉人无关。所以自2010年2月之后被上诉人没有再履行其抚养女儿的义务，而期间上诉人曾要求被上诉人支付女儿的抚养费，但被上诉人以其现在新组成了家庭，又生了儿子，没有钱为由不肯支付。自2010年2月之后，杨某萱跟随上诉人生活，当时其已经读书，都要需要生活费和教育费，而这些费用本应由被上诉人负担，但现在却由上诉人负担了，因此，根据双方《离婚协议书》的约定及遵循公平的原则，上诉人要求被上诉人支付上诉人垫付的杨某萱的抚养费用完全是合法、合理的。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
上诉人杨某华答辩称：1、关于女儿抚养权的问题，被告不同意变更给被上诉人。原因有：（1）被上诉人自称无业，所以工作、收入不稳定，不具备抚养条件；（2）被上诉人一直在外闯荡，事实上不与女儿生活在一起，不能尽到抚养义务和责任；（3）被上诉人家庭及家庭背景关系复杂，且双方都有道德品质问题、有曾出轨的事实存在，不利于女儿健康成长；（4）被上诉人当初“抛家弃女”主动放弃女儿，现在又争要抚养权，其行为自相矛盾，极为自私自利，并怀有不可告人的目的。依照《中华人民共和国婚姻法》相关规定及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中子女抚养问题要“从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决”，因此，抚养权不能变更给被上诉人。2、因被上诉人是在不经过法定抚养人、监护人许可的情况下，强行把尚未成年女儿带离茂名，在带离后也不告知联系地址、方式，造成直接抚养人不在身边，以致女儿缺乏正常的家庭教育，还导致上诉人身心深受创伤，积忧成疾，对此，被上诉人负有重要责任。根据《中华人民共和国民法通则》第十八条“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”，《中华人民共和国婚姻法》第三十八条“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利”及《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十五条、第二十六条“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求”。上诉人请求法院判决被上诉人及时把女儿送还，不得再次侵犯上诉人的抚养权，并暂时中止被上诉人的探望。上诉人不存在给付“自2014年9月起至女儿杨某某独立生活止的抚养费给被上诉人”的情况。3、被上诉人所述在湛江发生的费用，因是被上诉人擅自所为，更从没与上诉人商量或征询过上诉人意见，所列款项离奇怪诞、弥天大谎，就拿每月服装购置费200元、手机费100元、生活用品购置费200元为例，暂且不说现在学校都不允许学生带手机，作为未成年人，这些消费都不是必须的；另外，让尚未成年的孩子每个年级每个科目在每个学期的寒假、暑假，都参加每期、每科收费高达四、五百元的辅导班，这是不符合事实的，真这样做孩子也吃不消，而这些也均不在法定抚养费范围内。最重要的是，这些费用还大大超出了上诉人的经济承受力，而对于自称无业游民的被上诉人，这笔费用从何如来？值得深思！为何一直不与上诉人商量？又为何事隔三、四年后才向上诉人提出，在不愿支付而又向上诉人讨要的情况下，为什么还舍弃可享受国家优惠政策（减免学费），把女儿带到一个直接抚养人不在的地方？在不知情下，发生了如此巨额费用再要求上诉人承担，时效久远，有悖常理，依法无据，上诉人不予认可。上诉人认为，被上诉人强行把女儿带离茂名，已侵犯上诉人合法权益，导致对女儿家庭教育造成不可挽回的影响，还对上诉人带来了一系列身心伤害，存在重大过错，根据《民法通则》第五条及《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二条“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害”，监护人本应向法院起诉被上诉人为此作出赔偿，但考虑到不能因此造成双方关系恶化，给女儿带来更多无辜伤害而作罢。依照《婚姻法》第三十六条“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除”、“父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务”及《婚姻法》若干问题的解释（一）第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定”。其实，依法抚养和教育女儿是父母双方的责任，女儿在茂名生活时，被上诉人并未向抚养人给过任何抚养费，女儿在湛江读完初中后也将回茂名读高中，这符合法律上的阶段抚养，何况这几年上诉人还间中给过费用，并关注着女儿的成长，被上诉人在不与被告商议的情况下，因抚养了三、四年而诉至法院索取高额抚养费，还滋扰上诉人的工作和生活，法院对此行为应不予支持。4、有关诉讼费用，上诉人服从法官认定，而非被上诉人的无理要求。
上诉人杨某华不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，判决女儿杨某萱归上诉人杨某华抚养；2、如果判决女儿杨某萱归被上诉人陈某利抚养，应降低上诉人每月要负担的抚养费。事实和理由：1、没有正当理由，不应变更原抚养权。上诉人在抚养孩子期间，不存在歧视、虐待、遗弃女儿等情况，也没有损害女儿健康成长的行为，抚养期间没违反有关法律规定，上诉人及家属、亲属完全接纳并愿意抚养女儿杨某萱。原审中，茂南区人民法院忽视了这样一个事实：我女儿被强行带到湛江是一直与外公外婆生活的，而被上诉人与现丈夫居住东莞市南城区稻花村20栋606房并工作于东莞，因此，其新家庭并没有真正完全接纳或有能力、愿意抚养我的女儿（从被上诉人在原起诉书中要求每月给付的抚养费及与女儿一直两地分居可证实），被上诉人也从未就抚养权问题表达过意向和提出商议，现在虽然一厢情愿，主观上愿意抚养，鉴于其家庭关系的复杂性，加上女儿的外公外婆年事已高，一旦没有外公外婆的关怀和爱护，女儿到其新家庭的生活境况很令人担忧（这有比较多的实例佐证），还有，女儿读完初中后回茂名读高中是最佳选择，也是当初外公外婆的意思。根据《婚姻法》及《婚姻法》若干问题的司法解释，依法变更孩子抚养权，是以有利于保护孩子的利益为原则的，因此，茂南区人民法院作出变更抚养权的决定实为不妥当。2、要求上诉人每月负担1600元抚养费的判决过高。茂南区人民法院仅根据1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干问题具体意见》第7条“有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的20%至30%的比例给付”而作出判决是不合适的，这是二十多年前的生活费标准，二十年多后的今天，中国的经济发生了巨大的飞跃，职工工资收入结构已有很大变化，仍教条地以20%至30%的标准给付抚养费，显然不符合小孩实际生活需要，这在许多司法实践中已不适用，所以，对于抚养费数额的确定，法院还应参照《具体意见》第7条“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。”因此，女儿生活所在地的居民消费水平应是一个重要的衡量指标，另外还应考虑到父母的负担能力。原审答辩中上诉人已申明因离婚现在家庭负担较重，还居住着60多平方米的旧房子，有一孩尚幼（3岁多），妻子又无工作，乡下有近80岁父母需赡养，岳父又罹患疾病需要照料，上诉人虽然近一年应发总计有七万多元，但每月实际到手也就二千至三千多元，日常开销已不少，如果每月固定还要付1600元给被上诉人，生活将难以为计；还有，被上诉人自称每月有5000元以上收入，丈夫也是高薪职业，生活明显优于上诉人，抚养女儿是父母双方共同的责任，被上诉人自认能给女儿更好的生活和教育，有这样的愿望是好的，但不应因抚养权的变更而提出巨额抚养费，何况上诉人在抚养女儿的前几年，并未向被上诉人要求过、被上诉人也未曾给付过任何抚养费；抚养权归被上诉人后，上诉人依然有权利和义务教育、教导和关心女儿，并不是从此不再理会。综上所述，上诉人请求中级人民法院依法不要变更原抚养权为妥，而一旦抚养权判归被上诉人，上诉人每月负担500-600元抚养费为宜。
上诉人陈某利答辩称：一、原审判决抚养权变更给被上诉人抚养是正确的。（1）首先，上诉人杨某华与被上诉人陈某利自2006年6月20日达成离婚协议起，上诉人从未跟孩子杨某萱真正在一起生活过，女儿的日常生活与抚养教育实际上全部都是被上诉人负责的。上诉人仅仅是在2006年9月至2010年3月支付过平均每月三百多元的生活费给被上诉人抚养女儿。自2010年2月1日起，被上诉人需搬迁到湛江生活，在临走前多次与上诉人沟通，希望对方能把女儿接到其身边生活，但上诉人一直以自己工作忙没空照顾为由，拒绝把女儿接到自己身边生活，于是被上诉人只能又继续把女儿带到了湛江独立照顾、抚养和教育。然而令人没想到的是，自此以后，上诉人就如人间蒸发一般，与女儿断绝了一切来往（包括电话和通信），精神上与物质上均不尽任何抚养和教育的义务。因此，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见的规定》，“与子女共同生活的一方不尽抚养义务的，另一方要求变更子女抚养关系，应当支持。”（2）其次，现今，女儿杨某萱已经满14周岁，被上诉人也多次征求过其本人意见，问她今后是否愿意跟随被上诉人一起生活，她一再表态要跟随被上诉人生活。这一点在一审法院法官对杨某萱的询问笔录上她也是这样表态的。因此根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第（3）、（4）项之规定，在不影响孩子的健康成长的前提下，原审法院根据本案的事实和法律规定判决抚养权变更给被上诉人是合法合理的，是有利于孩子的健康成长的。（3）上诉人并没有能提供任何有效的证据证明被上诉人是在东莞生活，而事实上被上诉人一直是跟女儿在湛江生活。（4）根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》：“父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形的，可予优先考虑即：子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的。”，杨某萱自上诉人和被上诉人离异后就一直跟被上诉人单独生活，至今已经8年多，她目前已经在湛江有了自己喜欢和熟悉的生活、学习环境，家里有爱她的长辈和兄弟姐妹，外面有爱她的同学、老师，孩子非常喜欢现在的一切。因此，如若让其离开现在的生活环境，让其回茂名随被上诉人生活，显然对孩子身心健康是不利的。另外，从孩子健康成长的角度出发，一个优越的、温馨的、重视教育的家庭对孩子的成长才是真正有利的。被上诉人经过不断的进修目前已经是本科学历，其配偶目前也取得了研究生学历，也就是说，现在孩子是在一个知识分子家庭里生活，她可以接受到的都是非常科学的、系统的、利于身心健康的教育与引导。再加上被上诉人的家庭关系很和睦，家庭气氛很温馨，孩子一直都能够在爱意融融的、极富安全感的环境中生活，这对孩子的心灵成长是有很大帮助的。然而，上诉人的家庭却不是这样，上诉人的最高学历是技工文凭，其现任配偶也只是一个小学毕业的农村妇女，这样的家庭本身做父母的就没多少文化，根本不可能知道怎样运用科学、系统的教育方法去教育一个孩子，他们只是认为学业是否有成那是学校的任务，做父母的只管赚钱养家，只要孩子有饭吃，父母就算已经尽责了。所以，如果孩子在这样的家庭中生活，想要获得优质的教育和高品质的生活质量，那几乎是不可能的！因此，原审法院将抚养权判归被上诉人，让孩子随上诉人继续生活是完全正确的！二、茂南区人民法院作出“被告杨某华每月负担杨某萱的抚养费1600元”的判决是依法作出的正确的判决。（1）茂南区人民法院根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干问题具体意见》中第7条规定，作出了按上诉人月收入的25%计算为每月1600元支付抚养费的判决是公正的。但由于上诉人对法律知识的欠缺，自以为《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干问题具体意见》于1993年颁布的，现在已经到了2014年，当年的法律规定就自动失效了，其实他这种认识是对法律的误解，在没有新的法律法规出来之前或者法律明确规定废止了的法律法规才没有法律效力了，因而最高人民法院这一司法解释是有法律效力的。茂南区法院在判决中依据上诉人固定收入的25%比例（77452元÷12个月×25%）计算出的抚养费1600元／月是根据上诉人所在单位的人力资源部出具的书面的收入证明为依据的。现上诉人提供的部分工资条作为自己的全部收入证明是不客观、不真实、不全面的，而且也没有单位公章，不能证明其真实性，因此法院不应采信的。（2）关于上诉人在上诉状中陈述的自己家庭困难，无力支付每月1600元抚养费的问题，在此被上诉人认为这完全是上诉人在逃避抚养女儿的责任，法院作出的判决是依法作出的，是给女儿的抚养费而不是给被上诉人的费用，他以此为借口不尽抚养义务是不道德的。事实上，上诉人的家庭经济并没有其称述的那么困难。上诉人家庭兄弟姐妹共有三个，其父亲也是茂石化可享受正规退休金的退休工人，其母也买了农村相关社保，所以，不存在家有父母只需其一人承担赡养义务的情况。再则，其现任妻子也非独生子女，岳父母也不存在只需一个孩子赡养的情况。目前，上诉人一家三口能拥有一套属于自己的住房，并无房贷压力。而其妻这么多年了，作为一个身体健康的具备劳动能力的成年人，都无需像别的家庭那样，为了分担配偶的经济压力而辛苦的出去工作赚钱一起养家，这也证明了上诉人的经济收入是稳定和丰厚的，完全能承担起家庭的所有经济开支。因此其想以家庭经济困难为由来减免其应付的抚养责任是完全没有理由的，完全违背社会道德和法律规定的。（3）对于上诉人在上诉状中强调，被上诉人一家月收入比上诉人高，生活条件比上诉人优越，因此不该向上诉人提出所谓“巨额的抚养费”的说法是不正确的。对子女的抚养是父母双方平等的义务，而被上诉人的收入的多少本身与上诉人也是无关的，法律没有规定父母双方如果出现收入不均衡时，收入低的一方就可因此减免其本应支付的抚养费用，以及本应尽到的其他抚养义务。而且对于一个就读初中的孩子，异地就学，学费高昂，生活开支项目众多（已附材料《杨某萱基本生活开支表》），平均每月开支不低于3000元，判决上诉人支付每月1600元的抚养费根本就是合情合理的。综上所述，请求二审法院维持原审判决的第一项，驳回杨某华的上诉请求。
经二审核实查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，上诉人杨某华在二审时提交了工资条和信用卡对账单，拟证明其每个月的实际收入。上诉人陈某利认为杨某华提交的证据没有单位的公章，不能证实其真实的工资收入情况。上诉人陈某利在二审时提交了湛江一中锦绣华景学校出具的《证明》和学费发票，拟证明其为女儿杨某萱支出的部分抚养费。上诉人杨某华对《证明》和学费发票没有异议。
本院认为：本案的争议焦点是：一、上诉人杨某华与上诉人陈某利的婚生女儿杨某萱应由谁抚养，抚养费如何计算；二、上诉人杨某华是否应当向上诉人陈某利支付陈某利垫付杨某萱自2012年8月25日至2014年8月25日的抚养费106400元。
一、关于上诉人杨某华与上诉人陈某利的婚生女儿杨某萱应由谁抚养，抚养费如何计算的问题。经查明，上诉人杨某华与上诉人陈某利的婚生女儿杨某萱已超十周岁，并且与陈某利生活多年，杨某萱本人也表示愿意跟随陈某利一起生活，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干问题具体意见》第16条：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：……（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活的，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”的规定，原审判决杨某萱变更为由陈某利抚养处理恰当，应予维持。上诉人杨某华要求撤销杨某萱由陈某利抚养，但没有提供充分的证据予以证明可撤销的情形，本院对此请求不予支持。根据茂名重力石化机械制造有限公司人力资源部出具的《收入证明》可知，杨某华在2013年9月至2014年8月的应发工资为77452.47元，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干问题具体意见》第7条：“子女抚育费的数额可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。”的规定，原审判决上诉人杨某华按其每月固定收入的25%（77452元÷12个月×25%）计算需支付杨某萱的抚养费每月1600元处理恰当，应予维持。上诉人杨某华主张每月支付杨某萱的抚养费1600元过高，而且自己现在的家庭经济困难，要求降低抚养费的数额，但没有提供充分的依据，本院对此请求不予支持。
二、关于上诉人杨某华是否应当向上诉人陈某利支付陈某利垫付杨某萱自2012年8月25日至2014年8月25日的抚养费106400元的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条：“父母对子女有抚养教育的义务；……”的规定，无论是上诉人杨某华还是上诉人陈某利，对女儿杨某萱都有抚养的义务，况且是陈某利自行将杨某萱带走跟其一起生活，因此陈某利要求杨某华支付其垫付杨某萱自2012年8月25日至2014年8月25日的抚养费106400元的请求没有依据，本院予以驳回。
综上所述，上诉人陈某利与上诉人杨某华的上诉请求依据不足，理由不充分，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人杨某华负担50元，上诉人陈某利负担50元。上诉人杨某华已经预交二审案件受理费100元，本院予以退回50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙光新
审 判 员 陈琪奕
代理审判员 钟 娟
二〇一五年三月二日
书 记 员 郑富华
赖杰宁