河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第226号
上诉人（原审被告）：张家口市华瑞房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区工业中横街24号惠安苑10号楼东二层底商2号。
法定代表人：赵强，系该公司总经理。
委托代理人：黄星，该公司副总经理。
委托代理人：杨志伟，河北海龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王军。
原审原告：王峰。
王军、王峰二人共同委托代理人：崔晓晨，河北思洋律师事务所律师。
原审被告：河北凯隆建筑工程有限公司，住所地唐山市滦南县奔城镇双柳树村北。
法定代表人：高焕雨，系该公司董事长。
上诉人张家口市华瑞房地产开发有限公司（以下简称华瑞公司）因与被上诉人王军、原审原告王峰、原审被告河北凯隆建筑工程有限公司（以下简称凯隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服张家口市中级人民法院2015年1月23日作出的（2014）张商初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人华瑞公司的委托代理人黄星、杨志伟，被上诉人王军、原审原告王峰二人的共同委托代理人崔晓晨到庭参加诉讼，原审被告凯隆公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年4月28日，被告凯隆公司与被告华瑞公司签订了《河北省建设工程施工合同》，该合同约定：由凯隆公司承建华瑞公司开发的怀安县天泽骏景住宅小区，承包范围为该小区二期13#-16#、22#-24#楼施工图范围内的土建、水暖、电气等全部工程。工期为2011年5月1日至2012年8月17日，合同总价37938590.38元。2011年4月25日，原告王军与被告凯隆公司签订了《怀安县天泽骏景小区施工承包合同书》，合同约定：凯隆公司将承建华瑞公司开发的怀安县天泽骏景住宅小区，13#-16#、22#-24#楼的工程分包给王军。第八条约定：施工合同价格为930元／㎡；王军负责垫资到正负零，经凯隆公司和监理公司验收合格后，凯隆公司支付已完工程量的70%工程款；垫资到三层封顶后，经凯隆公司和监理公司验收合格后，凯隆公司支付已完工程量的70%工程款；主体封顶后，经凯隆公司和监理公司验收合格后，凯隆公司支付已完工程量的70%工程款（主体楼工程必须在四个月之内全部竣工验收合格，违约后果自负）；剩余工程款凯隆公司按照对方工程进度支付，待初验合格时付总造价的90%，竣工验收合格后付总造价的95%，剩余5%作为保修金外其余工程款全部付清；施工资质挂靠费按工程款的1%收取，由凯隆公司从给付王军工程款时扣除。第九条约定：如因凯隆公司原因造成工程不能正常施工，造成长期停工，凯隆公司支付对方已完工程的全部工程款。
王军与被告凯隆公司签订上述合同后，因独自无力施工，又将16#、24#楼房分包给了王峰承建，13#、14#、15#楼房分包给了荣敏承建，签订了《怀安县天泽骏景小区施工承包合同书》，并约定：地下室的工程款按550元／㎡结算，施工合同价格按实际施工面积930元／㎡计算；承建方负责垫资到正负零，经验收合格后，支付已完工程量的70%工程款；垫资到三层封顶后，经验收合格后，支付已完工程量的70%工程款；主体封顶经验收合格后，支付已完工程量的70%工程款（主体楼工程必须在四个月之内全部竣工验收合格，违约后果自负）；剩余工程款按照对方工程进度支付，待初验合格时付总造价的90%，竣工验收合格后付总造价的95%，剩余5%作为保修金外其余工程款全部付清；施工资质挂靠费按工程款的1%收取，在给付工程款时扣除。上述王军与凯隆公司签订的合同中，关于工程价款的结算方式和王军与王峰、荣敏签订合同书中工程价款的结算方式一致。
施工过程中，原告向被告凯隆公司共打收条情况如下：（1）2011年7月6日，支付工程款1500000元（王军签字）；（2）2011年8月2日，支付一层到三层主体工程款2000000元（王军签字）；（3）2011年8月15日，支付一层到三层主体工程款2300000元（王军签字）；（4）2011年9月11日，支付工程款600000元（王军签字）；（5）2011年11月1日，支付工程款150000元（王军签字）；（6）2011年12月28日，支付工程款1500000元（王军签字）；（7）2012年6月27日，支付工程款100000元（王军签字）；（8）2012年8月21日，支付工程款67000元（王军签字）；（9）2012年8月25日，以13套楼房抵顶工程款3217811元（王军签字）。经原告方及被告凯隆公司共同确认，以上13套楼房实际抵顶情况如下：其中九套房屋抵顶成功，分别为22号楼1-401、1-501、1-502，5-301、5-302、5-401、5-402、5-501；34号楼3-202，共计抵顶工程款2227675元。对另四套未抵顶成功的房屋，双方确认应扣除其价值990136元。故，以楼房抵顶工程款的实际数额应为2227675元；（10）2012年8月31日，王军向杨才胜借款620000元（王军签字）。通过庭审查明，其为王军向杨才胜个人进行的借款，与本案工程款无关；（11）2012年9月1日，支付张鹏工资160245元（张鹏签字，原告王峰认可）；（12）2012年9月29日，支付农民工工资3000000元（各领取农民工签字，二原告认可）；（13）2012年11月13日，支付农民工工资3500000元（王军签字）。综上，被告凯隆公司已实际向原告方支付工程款数额为17104920元（该款项仅为涉案工程款，不包括2012年8月31日王军向杨才胜的借款620000元）。
对于张家口市桥东区人民法院（2012）东商初字第1235号、第1236号民事调解书确定的王军、王峰欠郑清峰货款分别为500204元、395131.3元，及自2012年5月1日起至付清欠款为止的延期付款违约金（按日0.21‰给付），原告方同意由被告凯隆公司在欠付工程款范围内进行支付。被告凯隆公司认为，经核算后如仍欠原告方的工程款，其愿意代原告方直接履行二份民事调解书确定的款项。
2012年9月25日，原告王军、王峰与被告凯隆公司在怀安县相关部门的协调下作出一份核实详单，工程总造价为23421805元。同日，原告王军与被告凯隆公司又对所扣费用作出详单，所扣费用为3654228.66元。2013年1月31日，原告王军与被告凯隆公司对天泽骏景住宅小区13#-16#、22#-24#楼出具了决算单一份，载明：工程总价为30139479元，甲供材为8084927元，税金为1175508元，电费166824元，水费247074元，检测费134126元，保修金551363.8元，管理费220545.52元，给水材料补差价150000元，应付工程款为19409107元，已付工程款18310245元。原告王军对该决算单中自己的签名无异议，但认为该决算单未对变更部分的工程价款计算在内，对此决算单不认可。被告凯隆公司认为该决算单的工程总造价包括了未完工部分，对未完工部分的工程价款未进行扣除，对于变更部分的工程价款虽未计算在内，但对原告方单方计算的变更部分工程价款不予认可。依据原告方要求对其已完工程造价进行鉴定的申请，原审法院于2014年3月26日依法进行了委托。在选取工程造价机构过程中，原告方坚持以被告凯隆公司与被告华瑞公司签订合同中关于工程价款的约定为依据进行鉴定，认为原审法院委托鉴定的依据违背了其意思表示，中止了鉴定。2014年1月9日，依据被告凯隆公司的鉴定申请，原审法院依法进行了委托，要求对原告方未完工程部分的工程造价进行鉴定。但由于被告凯隆公司未按时缴纳鉴定费用，导致该委托事项中止。
另查明，涉案工程现未竣工验收，被告凯隆公司与被告华瑞公司未对涉案工程进行决算，被告华瑞公司现已向被告凯隆公司支付了18300000元的工程款。华瑞公司与凯隆公司用商品房抵顶工程款达成了如下协议：华瑞公司将总金额5187317元，优惠5%后为4927951元的以下20套商品房抵顶凯隆公司的工程款：怀安县天泽骏景住宅小区，22#楼1-302、1-401、1-501、1-502、5-201、5-202、5-301、5-302、5-401、5-402、5-501、5-502；23#楼1-201、1-301、1-302、1-401、1-402、1-501、1-502；34#楼3-202。上述20套房屋人员名单由凯隆公司提供，确定买房人员名单后，由华瑞公司依据凯隆公司提供的名单出具分户收据。现凯隆公司出示了以下工程款抵顶房款的收据：高建民、武晶晶交22#楼1-401的房款248860元；王杰交22#楼1-501的房款238866元；刘素兰交22#楼5-301的房款266719元；刘慧敏交22#楼5-302的房款253415元；苏艳丽交22#楼5-401的房款257114元；苏艳丽交22#楼5-402的房款246127元；苏艳丽交22#楼5-501的房款238866元；张丽霞交34#楼3-202的房款233848元。被告华瑞公司对被告凯隆公司已抵顶给原告的9套房屋无异议。
施工过程中，被告华瑞公司将涉案工程中的外墙保温、涂料等工程收回了施工，施工过程中使用了原告租赁的吊篮。对于吊篮租赁费的问题，租赁方李永卓（张家口市卓越建筑租赁处）在张家口市桥东区人民法院进行了起诉。张家口市桥东区人民法院于2013年5月8日作出了（2013）东民商初字第755号民事调解书，确定了王军租赁吊篮的费用共计为225000元。
原审法院认为：由被告华瑞公司提供的凯隆公司、华瑞公司的营业执照、资质证书，凯隆公司的安全生产许可证、组织机构代码证，怀安县天泽骏景小区建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设工程消防设计审核意见书、张家口市违规建设工程处罚完毕备案通知书等证据，能够证明被告凯隆公司与被告华瑞公司之间签订的《河北省建设工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，未违反法律禁止性规定，应为合法有效。对于原告王军与被告凯隆公司之间签订的《怀安县天泽骏景小区施工承包合同书》，因被告凯隆公司将涉案工程违法分包给没有建筑施工资质的王军，违反了法律禁止性规定，应为无效。故王军要求确认与被告凯隆公司签订的《怀安县天泽骏景小区施工承包合同书》无效的请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条的规定，应予以支持。关于王军因无力独自进行上述涉案工程的施工，将承建工程中的16#、24#楼房由分包给王峰，并签订《怀安县天泽骏景小区施工承包合同书》的行为，同样因分包行为违法及二人均无建筑施工资质而无效。因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，二原告作为涉案工程的实际施工人，可以将凯隆公司、华瑞公司列为共同被告进行起诉。故，关于被告凯隆公司辩称，王峰不是合同相对方，不是本案适格原告的观点，及被告华瑞公司辩称，其与被告凯隆公司之间有合同关系，与二原告无合同关系，其不是本案适格被告的观点，均不予支持。对于原告王军与被告凯隆公司之间，王军与王峰之间签订的两份《怀安县天泽骏景小区施工承包合同书》虽均为无效，但此是法律对于未取得建筑施工资质，进行建筑施工行为的否定，并不是对合同中当事人关于工程价款约定的否定，并不必然导致合同中计算工程价款条款的无效。故，对二原告主张因签订的上述《怀安县天泽骏景小区施工承包合同书》无效，应以被告凯隆公司与被告华瑞公司之间签订《河北省建设工程施工合同》中约定的工程价款结算方式，审计涉案工程造价并向其支付工程价款的观点，无事实和法律依据，不予支持。
依照《民事诉讼证据规则》的相关规定，履行义务的一方当事人有对自己主张提交证据的义务。因此，（1）被告凯隆公司在本案中是履行付款义务的当事人，其提交的由原告方出具的收款凭证应作为确定原告实际收款的依据。故，依据被告凯隆公司提供的证据及原告方的自认，对原告方实际从被告凯隆公司处收到工程款17104920元予以确认。对于2012年8月31日王军向杨才胜的借款620000元，经查与本案不属同一法律关系，双方可另行解决。（2）二原告作为涉案工程的实际施工人，为支持其诉讼请求，其有义务举证证明实际施工工程量及工程价款的义务。经查，原告提供的2012年9月25日核实详单，是在怀安县政府相关部门的协调下作出的。现原告及被告凯隆公司均认为该核实详单是协调时作出的结果，不能作为定案的依据，均不认可。因此，依照《民事诉讼证据规则》的相关规定，对该核实详单不予采信。对于2013年1月31日，王军与凯隆公司对怀安县天泽骏景小区13#-16#楼、22#-24#楼所做决算单，虽是原告王军和被告凯隆公司杨才胜之间进行的决算，有双方的签字。但由于该决算单仅是根据13#-16#楼、22#-24#楼总的建筑面积作出的，对施工过程中变更部分的工程价款未进行增加，对未完工程部分的工程价款未进行扣减。二原告对变更部分工程价款的确定，16#、24#楼变更部分工程价款约400000元，22#、23#楼变更部分工程价款约500000元，也只是其单方口头陈述，并无证据予以证实。对于未完工工程部分的价款是多少，双方亦未进行决算。现仅凭该决算单，证明不了二原告已实际施工部分的工程价款应为多少。根据查明事实，原审法院依法向原告方进行了释明，要求对其已完工程量的造价依法鉴定。但二原告仍坚持以被告凯隆公司与被告华瑞公司之间合同约定的价款计算方法鉴定涉案工程的价款，导致鉴定中止。因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，在涉案工程并未进行竣工验收，在仅知道已给付工程款数额，无证据证明应付工程款数额的情况下，对二原告主张给付剩余工程价款的请求，不予支持。
关于被告凯隆公司辩称，涉案工程是我方承包后，转包给了本公司赵美军、杨才胜，应将二人追加为共同被告的观点，因赵美军、杨才胜为被告凯隆公司的职工，杨才胜为二被告签订的《河北省建设工程施工合同》的承包人代表，对于被告凯隆公司与赵美军、杨才胜是否进行了转包，是其公司内部管理问题，对外仍应由被告凯隆公司承担责任，故对被告凯隆公司的上述主张不予支持。对于原告方主张的租赁吊篮费用300000元，应由被告华瑞公司负担的观点，依据庭审查明事实可知：原告王军租赁了李永卓处的吊篮，其租赁吊篮的目的就是对涉案工程外墙、涂料等工程进行施工。但由于被告华瑞公司收回了外墙、涂料等工程的施工，并在施工过程中使用了原告王军租赁的吊篮。因此，依据公平原则，对原告王军租赁吊篮产生的费用，理应由使用方华瑞公司承担。对于租赁吊篮的费用，租赁方李永卓已在张家口市桥东区人民法院进行了起诉。张家口市桥东区人民法院于2013年5月8日作出了（2013）东民商初字第755号民事调解书，确定了王军租赁吊篮的费用共计为225000元。故，该225000元的吊篮租赁费，应由被告华瑞公司负担。对于原告方主张的安装、运输、拆卸吊篮的费用，（1）张家口市桥东区人民法院作出的（2013）东民商初字第755号民事调解书，并未涉及吊篮的安装、拆卸、运输费用。（2）原告提交吊篮的安装、拆卸、运输费用均为个人出具的收据，其真实性无法认定，原告亦无其它证据相佐证。（3）由原告方提供的收据记载日期：收到往返运输费用的日期分别为2012年6月7日、2012年11月15日，安装、拆卸费用收到款项的日期2012年10月30日。这与庭审时原告王军自述的“吊篮是从2012年4月8日用到2012年11月22日归还，一共46台”，使用和结束时间与安装、拆卸、运输时间相矛盾。因此，对原告主张的吊篮安装、拆卸、运输等费用，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，第四条，第十六条，第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告王军与被告河北凯隆建筑工程有限公司签订的《怀安县天泽骏景小区施工承包合同书》无效；二、被告张家口市华瑞房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王军租赁吊篮费用225000元；三、驳回原告王军、王峰的其它诉讼请求。案件受理费33200元，由原告王军、王峰负担28525元，由被告张家口市华瑞房地产开发有限公司负担4675元。
华瑞公司上诉请求：1、撤销一审判决中第二项，发回重审或依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。主要理由为：一审法院判决上诉人给付被上诉人王军租赁吊篮费用225000元，认定的事实不清，证据不足。1、双方诉争的吊篮租赁费包括在双方约定的配合费中，为12万元，因总包公司于2012年6月20日前未达到外墙保温可施工条件，不应当再支付该吊篮费。在一审中上诉人提交的证据3中2012年6月15日的说明，在开庭过程中上诉人已陈述该说明是由保温施工单位、总包单位（河北凯隆建筑工程有限公司）及甲方单位（张家口市华瑞房地产开发有限公司）共同就保温工程使用的吊篮费达成的协议，并约定：“外墙保温的配合费约为：12万元。其中50%由怀安一建外保温施工方承担，其余部分在甲方与外保温施工单位签订的合同中体现。具体内容为：单平米造价增加3元，付给总包单位配合费为保温工程总造价的1%。”双方诉争的吊篮租赁费即包括在该说明中约定的配合费中，为12万元，其中50%由怀安一建外保温施工方承担。保温施工实际施工人韩斌先挂靠在怀安一建，后挂靠在张家口市大文建筑工程队。该说明并约定配合费给付条件为“总包公司于2012年6月20日前达到外墙保温可施工条件，到期未完成，则不予以支付配合费。”因总包公司于2012年6月20日前未达到外墙保温可施工条件，不符合支付条件，不应当再支付配合费即双方诉争的吊篮租赁费。2、上诉人是与河北凯隆建筑工程有限公司签订的承包合同，与被上诉人王军无合同关系，一直认为被上诉人王军为河北凯隆建筑工程有限公司的工长，被上诉人王军主张的吊篮租赁费应当向河北凯隆建筑工程有限公司主张并结算，和上诉人无关。3、一审法院判决上诉人承担吊篮租赁费依据的是被上诉人王军的租赁合同及吊篮租赁方在张家口市桥东区法院的调解书，确定王军租赁吊篮为46台，租金每台每天43元，租赁费共计为225000元，但是并不能证明王军将租赁的吊篮全部使用到该工地，工地现场只有25台吊篮，使用吊篮的期限也并没有到2012年9月23日。因此一审法院只依据公平原则，确认按照被上诉人请求支付吊篮费，证据不足，事实不清。
王军、王峰答辩称：上诉人上诉请求没有法律和事实依据，本案基本事实是案涉工程首先包给王峰和王军，施工中华瑞公司主动拿回外墙保温转包他人，也并未通知王军。王军是为完成案涉工程才租用的吊篮，上诉人抽回工程时，王军已将吊篮进行了安装，同时华瑞公司继续使用了王军租赁的吊篮，所以华瑞公司应当给付吊篮租赁费用。请求驳回上诉人上诉请求。
二审庭审中，华瑞公司向本院提交了六份由案涉工程监理单位张家口市北方工程建设监理有限公司及保温施工单位张家口市大文建筑工程队、张家口鑫佳新型保温建材工程有限公司相关负责人员出具的证明，并盖有单位印章，以证明其上诉主张。王军、王峰的质证意见为：上诉人提供的证据出证时间为同一天，不同证人都是在同一张证明上签字盖章，可以看出是共同研究所为，从证据形式上不符合法律要求，另与本案不具有关联性，不能证明上诉人主张。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案现有证据能够证明，华瑞公司在案涉工程的施工过程中，将外墙保温、涂料等工程收回另行分包，并在施工中使用了王军租赁的吊篮。就华瑞公司提出的吊篮租赁费已包含在各方约定的配合费之中的主张，从华瑞公司所依据的2012年6月15日的说明来看，该说明并未提及吊篮租赁费用，华瑞公司的该项主张，本院不予支持。就华瑞公司提出的吊篮租赁费应由凯隆公司支付的主张，因相关工程已由华瑞公司收回，吊篮的实际使用人亦是华瑞公司，原审依据公平原则，判决由华瑞公司承担吊篮租赁费的处理并无不妥，本院予以支持。就租赁吊篮的具体费用，王军依据张家口市桥东区人民法院（2013）东民商初字第755号民事调解书，主张租赁吊篮46套，费用为225000元，华瑞公司虽主张其实际使用的吊篮为25套，但并无充分证据支持其主张。综合全案证据，王军的主张更具证明优势，原审法院认定华瑞公司应支付王军吊篮租赁费用共计225000元符合公平原则，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变。二审案件受理费4675元，由张家口市华瑞房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭涛
代理审判员 ＸＸ
代理审判员 吴悦
二〇一五年七月六日
书 记 员 张萌