江西省全南县人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）全刑初字第56号 公诉机关江西省全南县人民检察院。 被告人钟相明（绰号“鸡头”），男，1985年5月21日生，汉族，江西省全南县人，初中文化，家住全南县。2011年12月8日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年。2014年9月4日因涉嫌开设赌场罪被全南县公安局取保候审，2015年3月5日被逮捕。现羁押于全南县看守所。 辩护人陈红华，江西全民律师事务所律师。 江西省全南县人民检察院以全检公诉刑诉[2015]49号起诉书指控被告人钟相明犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，于2015年6月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月21日公开开庭审理了本案。全南县人民检察院指派代理检察员彭娟出庭支持公诉，被告人钟相明及其辩护人陈红华到庭参加诉讼。现已审理终结。 江西省全南县人民检察院指控： 1、2012年9月，被告人钟相明伙同李某5、月某、李某6、黄某、钟某3、邱某5、李某7、袁某、李某8（以上九人已判刑）等人以入股形式共同筹资10万元，由李某5、月某以现金租借的形式联系韶关佬（身份不详），从其手中取得“时时彩”赌博平台，所集10万元现金主要用于坐庄赔付，后因流动资金不足一周以后10万元现金赔付完毕，该“时时彩”平台崩盘。李某5、月某又通过罗某（刑拘在逃）找到广东庄家薛某（逮捕在逃）取得其“时时彩”网络赌博平台代理权，并按总共5股（其中李某60.5股，钟相明、黄某、钟某3、邱某5、李某7、袁某、李某8各占0.25股，李某5和月某合计2.75股，但两人之间的股份各自为多少无法确定）的形式筹集预赔资金，李某5等全南股东按每局押注额的1‰抽取渔利，再按股份摊分渔利，期间李某6因资金不足又发展陈某2（已判刑）在其名下入股。至2013年9月结束该“时时彩”赌博平台，主要以李某5、月某为主的形式对“账”、“盘”进行管理，经营期间各股东发展下线及参赌人员有：谭某1、曹某2、温某1、曹某3、温某2、李某3、李某4、郭某1、钟某2、邱某4、曾某2等人。经营期间各股东未结算和分配渔利，在逢年过节时各股东从李某5处预借过款项。 2014年12月16日经赣州东升会计司法鉴定所鉴定：2012年10月29日至2014年4月13日期间，陈某2、李某6转入薛某、罗某掌控的账号资金共计10911582元，月某、李某5等人转入薛某、罗某掌控的账号资金共计26171083.5元。 2、2014年10月9日晚上，被告人钟相明伙同郭某2（已作行政处罚）、邱某1、邱某6、邱某2等人在全南县龙源坝镇卫生院隔壁一餐馆内吃饭，期间几人喝了三、四瓶泸州老窖白酒。当晚8时许，钟相明、郭某2等人酒后从饭店出至路边，见被害人王某1、李某1等人在路边杀野猪（该野猪系王某1、李某1、陈某1三人出资2460元钱购得），钟相明、郭某2上前旁观，欲待杀好野猪后出钱购买。此时，在一旁的被害人李某2也声称想购买部分野猪肉。郭某2听后，无端上前用拳脚对李某2进行踢打，同时钟相明从自己的轿车后备箱拿出一根铁棍（卸轮胎用的加力棒）向李某2左肩击打。尔后，钟相明、郭某2等人未经他人允许，将野猪抬进轿车后备箱，该野猪被钟相明开车拉回全南县城后由钟相明、郭某2、邱某1三人分掉。次日，郭某2等人将2500元钱作为野猪款交付给王某1。2014年10月13日经全南信立司法鉴定中心鉴定：李某2左锁骨远端骨折，为轻伤二级。 为证实上述犯罪事实，公诉人在法庭上宣读或出示了被告人钟相明的供述、证人证言、相关书证、鉴定意见、现场勘验材料等证据，据此，公诉机关认为，被告人钟相明的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款和第二百九十三条第一款之规定，构成开设赌场罪和寻衅滋事罪，同时被告人钟相明在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新罪作出判决，实行数罪并罚。提请本院依法判处。 被告人钟相明对公诉机关所指控开设赌场罪的犯罪事实和罪名无异议，对所指控的寻衅滋事罪的罪名无异议，对所指控的犯罪事实，其辩解称，其没有动手殴打被害人李某2，是郭某2打的；其后来还扶李某2上车，并教李某2的朋友把李某2的车打响，李某2他们才离开的。 辩护人辩护称：一、对被告人钟相明犯开设赌场罪的指控不持异议。被告人钟相明对开设赌场罪的指控认罪，但被告人钟相明只参与开设赌场罪一案三个阶段的第一阶段，没有参与管理，没有发展下线，在所起作用上情节明显属于轻微，应参照（2015)全刑初字第4号同案犯中的从犯，再从轻处理即可免予刑事处罚。二、对被告人钟相明犯寻衅滋事罪的指控不予认同。被告人认为自己是郭某2、邱某1与李某2、王某1之间案件的证人，而不应是被告人，从案件证据上看，其异议的理由可以成立。1、李某2的伤是郭某2的拳击伤，还是钟相明的铁棍击伤所致，案中证据不能排除合理怀疑。2、王某1等人的野猪被拉走，不存在非法侵占问题，双方存在讲价、取钱，王某1等人先行离开且第二天收款的事实，已支付对价。3、钟相明未提议买野猪，没有支付猪款，没有分取野猪肉。综上，被告人钟相明犯开设赌场罪的量刑应比较生效判决的从犯再从轻，对其犯寻衅滋事罪的指控疑案从无。 经审理查明： 一、2012年9月，被告人钟相明伙同李某5、月某、李某6、黄某、钟某3、邱某5、李某7、袁某、李某8（以上九人已判刑）等人以入股形式共同筹资10万元，由李某5、月某以现金租借的形式联系韶关佬（身份不详），从其手中取得“时时彩”赌博平台，所集10万元现金主要用于坐庄赔付，后因流动资金不足一周以后10万元现金赔付完毕，该“时时彩”平台崩盘。李某5、月某又通过罗某（刑拘在逃）找到广东庄家薛某（逮捕在逃）取得其“时时彩”网络赌博平台代理权，并按总共5股（其中李某60.5股，钟相明、黄某、钟某3、邱某5、李某7、袁某、李某8各占0.25股，李某5和月某合计2.75股，但两人之间的股份各自为多少无法确定）的形式筹集预赔资金，李某5等全南股东按每局押注额的1‰抽取渔利，再按股份摊分渔利，期间李某6因资金不足又发展陈某2（已判刑）在其名下入股。至2013年9月结束该“时时彩”赌博平台，主要以李某5、月某为主的形式对“账”、“盘”进行管理，经营期间各股东发展下线及参赌人员有：谭某1、曹某2、温某1、曹某3、温某2、李某3、李某4、郭某1、钟某2、邱某4、曾某2等人。经营期间各股东未结算和分配渔利，在逢年过节时各股东从李某5处预借过款项。2014年12月16日经赣州东升会计司法鉴定所鉴定：2012年10月29日至2014年4月13日期间，月某、李某5等人转入薛某、罗某掌控的账号资金共计26171083.5元。 上述事实，有被告人钟相明的供述，同案人李某5、月某、李某6、钟某3、邱某5、李某7、袁某、李某8的供述，证人谭某1、陈某2、陈某3英、邱某3、曾某1、廖某、陈某4、陈某5、王某2、谭某2、曹某1、曹某2、李某3、钟某1、曾某2、邱某4、温某1、曹某3、温某2、李某4、郭某1、钟某2、张某的证言，全南县公安局受案登记表、归案情况说明、抓获经过，赣州东升会计司法鉴定所赣东司会字（2014）26号司法技术鉴定书，（2011）全刑字初字第78号刑事判决书及被告人钟相明缓刑考查材料，（2015）全刑初字第4号刑事判决书，被告人的身份证明等证据证实，足以认定。 二、2014年10月9日晚上，被告人钟相明伙同郭某2（已作行政处罚）、邱某1、邱某6、邱某2等人在全南县龙源坝镇卫生院隔壁一餐馆内吃饭，期间几人喝了三、四瓶泸州老窖白酒。当晚8时许，钟相明、郭某2等人酒后从饭店出至路边，见被害人王某1、李某1等人在路边杀野猪（该野猪系王某1、李某1、陈某1三人出资2460元钱购得），钟相明、郭某2上前旁观，欲待杀好野猪后出钱购买。此时，在一旁的被害人李某2也声称想购买部分野猪肉。郭某2听后便产生不满，即上前用拳脚对李某2进行踢打，同时被告人钟相明从自己的轿车后备箱拿出一根铁棍（卸轮胎用的加力棒）向李某2左肩击打。尔后，被告人钟相明及郭某2等人未经王某1、李某1等人允许，将野猪抬进轿车后备箱，该野猪被被告人钟相明开车拉回全南县城后由钟相明、郭某2、邱某1三人分掉。次日，郭某2等人将2500元钱作为野猪款交付给王某1。2014年10月13日经全南信立司法鉴定中心鉴定：李某2左锁骨远端骨折，为轻伤二级。 以上事实，有被告人钟相明的供述，同案人郭某2的供述，被害人李某2、王某1、李某1、陈某1的陈述，证人邱某1、邱某2、陈某3、陈某6、缪某的证言，全南县公安局受案登记表、处警经过、扣押物品、文件清单、李某2的领条、王某1指认现场笔录和照片、现场示意图、情况说明，同案人郭某2行政处罚决定书，全南信立司法鉴定中心全信（2014）临鉴字第209号司法鉴定意见书等证据证实。 本院认为，被告人钟相明伙同李某5等人以营利为目的，开设赌博网站或者担任赌博网站代理，接受参赌人员投注，从中抽取渔利，被告人钟相明等人上交参赌人员投注资金给广东庄家薛某、罗某共计26171083.5元，属情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应对被告人钟相明处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人钟相明伙同郭某2随意殴打他人，至一人轻伤二级，且强拿硬要他人财物，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应对被告人钟相明处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，因此公诉机关指控被告人钟相明的犯罪事实和罪名成立。在开设赌场共同犯罪中，被告人钟相明是小股东且管理作用小，起次要作用，是从犯，对于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人钟相明在缓刑考验期限内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新罪作出判决，实行数罪并罚。对辩护人提出被告人在开设赌场犯罪中是从犯，应当从轻、减轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳，但对辩护人提出对被告人免以刑事处罚的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。对被告人钟相明辨解其没有殴打被害人李某2，没有用铁棍殴打李某2的辨解，经查，从被害人王某1的陈述和被害人李某2的陈述可以证实，被告人钟相明从其轿车后备箱拿出了卸轮胎用的加力棒，并参与了打架，被告人钟相明也承认其拿了加力棒，并承认李某2也对其进行了殴打，被害人王某1和李某2的陈述与法医鉴定结论能够形成证据锁链，证实被告人钟相明用加力棒殴打了被害人李某2，故对被告人钟相明的辨解，本院不予采纳。对辩护人提出本案不存在强拿硬要行为的辩护意见，经查，被告人钟相明等人确与被害人商量过野猪价格，但在没有说好价格的情况下，被告人等人强行将野猪抬上轿车后备箱并运至全南县城，无疑是一种强拿硬要行为，案发后，被告人等人将野猪款支付给被害人的行为并不影响本案寻衅滋事罪的成立，因此辩护人提出本案不构成寻衅滋事罪和本案不存在强拿硬要行为的辩护意见，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第一、三项、第二十七条、第七十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第三条第二款、第四款、第一条第一款第（一）项和第（三）项、第二款第（一）项和第（二）项之规定，判决如下： 撤销本院（2011）全刑初字第78号刑事判决书中对被告人钟相明犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年的缓刑判决；被告人钟相明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月5日起至2019年4月28日止；罚金限在本判决发生法律效力后一个月内缴纳） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 锋 人民陪审员  刘芳求 人民陪审员  巫龙金 二〇一五年七月二十一日 代理书记员  谭 海