西安铁路运输法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）陕7102行赔初38号
原告吕根红，男。
委托代理人牛小广，陕西菲尔律师事务所律师。
被告西安市长安区滦镇街道办事处。住所地西安市长安区滦镇东街39号。
法定代表人薛亚洲，主任。
委托代理人孙军伟，该办工作人员。
委托代理人李超，陕西云德律师事务所律师。
原告吕根红诉被告西安市长安区滦镇街道办事处（以下简滦镇街办）房屋行政强制赔偿一案，于2016年7月28日向本院提起行政诉讼。本院于2016年8月3日立案后，于2016年8月5日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年9月6日、2016年12月7日公开开庭审理了本案。原告吕根红及其委托代理人牛小广、被告滦镇街办委托代理人孙军伟、王珂（第一次）、李超（第二次）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕根红诉称，2015年5月28日下午，被告违法组织工作人员拆除长安区滦镇黄峪寺村部分村民在建房屋。因当日下雨，原告衣服被淋湿。在原告回家换衣服的时候，被告工作人员无理阻拦并殴打原告，将原告左腿打断。随后，原告被送至西安红会医院治疗，经诊断为“左胫腓骨开放骨折”。2015年7月，原告向长安区人民法院起诉要求确认被告拆除在建房屋过程中致伤原告的行为违法并向原告支付人身损害赔偿金以及赔礼道歉。经法院审理，判决确认被告2015年5月28日实施拆除村民自建房屋行政行为过程中致伤原告的行为违法。判决生效后，原告于2015年5月20日向被告滦镇街办申请行政赔偿，被告收到申请后未在法定期限内作出赔偿决定。请求法院：1.判令被告赔偿医药费、二次手术费、残疾补助费、误工费、护理费、交通费、律师代理费、精神抚慰金、鉴定费等各项费用总计397738元，扣除被告已经支付的9万元，总计是307738元。2.本案诉讼费及鉴定费用由被告承担。
原告向本院提交以下证据：
证据一、西安北里王中医正骨医院门诊病历、西安市红会医院住院病历。证明1.原告于2015年5月28日被被告工作人员打伤后，先行送往西安北里王中医正骨医院检查治疗，因伤势过重，随后转往西安市红会医院住院治疗，经红会医院诊为左胫腓骨开放骨折。2.原告在红会医院住院时间为2015年5月29日至2015年6月9日。3.原告出院后尚需进行康复训练、定期换药、继续门诊治疗、定期门诊复查、口服利伐沙班防止血栓。
证据二、西安市长安区人民法院（2015）长安行初字00444号行政判决书。证明
1.2015年5月28日被告在原告所在的黄峪寺村实施拆除未经审批，其行政行为违法。2.被告在违法拆除过程中致伤原告的行为违法，其应该赔偿原告受伤所造成的一切损失。
证据三、赔偿申请书、特快专递存根及查询结果。证明1.西安市长安区人民法院判决确认被告致伤原告行政行为违法后，原告依法于2016年5月19日先行向被告提出赔偿申请。2.被告在规定的两个月内未作出是否赔偿的决定，原告于2016年8月3日依法向人民法院提起诉讼，原告本次诉讼程序合法。
证据四、医疗费、辅助器材费、餐费、车费等票据。证明原告因受伤支出医疗费36287.74元，交通费2605.3元、辅助器具费1269元、餐费1067元，上述费用被告应予承担。
证据五、委托代理合同及支付凭证。证明原告因被告的违法行为不得已提起诉讼，前期累积支付律师代理费用总计17000元，上述费用被告应予承担。
证据六、司法鉴定意见书。证明1.原告所受伤害经手术治疗后被评定为九级伤残。2.原告后续治疗费为8000元。3.原告误工期限为150天。4.原告外伤护理期限为90日，按照每日100元护理费计算，护理费应为9000元。5.原告支付鉴定费3200元，该费用被告应予承担。
证据七、统计局公告。证明1.2015年全国在岗职工年平均工资为63241元。据此计算（63241÷12÷21.75），全国在岗职工每日工资为242.3元。2.原告所受伤害被评定为九级，根据2015年全国在岗职工年平均工资计算，被告应支付其伤残补助金63241×20×20%=252964元。3.原告受伤误工期限为150天，根据2015年全国在岗职工每日工资计算，被告应支付其误工费242.3×150=36345元。
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被告辩称：1.本案的原告就是违法建筑的所有人，其单位工作人员在联合执法过程中遭到了原告的阻挠，由于下雨路滑，在双方撕扯的过程中导致原告受伤，其愿意给原告赔偿，但是应严格依照国家赔偿法的赔偿项目、赔偿标准和赔偿方式依法赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第33条、34条的规定，本案被告应当向原告赔偿的项目为：医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费用、辅助器具费用。对于是否需要赔偿精神抚慰金应当结合本案的事实，认定被告的行为是否给原告造成严重后果继而进行赔偿。除以上赔偿项目之外的其他赔偿费用，如交通费、餐费、律师费、鉴定费等被告不予赔偿。2.关于残疾赔偿金的计算，在国家赔偿法第34条第二款中有明确规定，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。国家赔偿法只是明确了残疾赔偿金的最高限额，但对计算方式并未明确规定，结合司法实务，应当参照人身损害赔偿法律规定中关于残疾赔偿金的计算方式，故被告认为，原告是农村户口，应当依照上年度农村居民人均可支配收入8689×20×20%进行计算，原告主张的残疾赔偿金计算标准和方式于法无据，也不符合司法实务的操作，故对该计算标准被告认为不成立。3.关于护理费用，鉴于原告属于三级护理，不需要人陪护，故其主张每日100元的护理费过高，被告认为应当按照每日80元计算。4.鉴定费用、律师费用、餐费等项目不是国家赔偿法中明文确定的赔偿项目，依法不应予以支持。5.本案事发原因是被告针对违法建筑物执法过程中产生的纠纷，西安市长安区人民法院（2015）长安行初字00444号行政判决书中确定原告所在村存在未经审批、未办理宅基地使用手续自行建造房屋的违法行为，且原告也存在该违法行为，故造成原告的受伤，虽然被告有过错，但原告在此过程中存在阻挠执法的违法行为，原告自身也存在一定的过错。因此，对所有的赔偿项目及标准确定后，请求人民法院兼顾双方过错，确定赔偿的比例，依法确定赔偿数额。
被告向本院提交以下证据：
证据一、1.2015年10月20日吕根红借款申请；2.2015年10月21日被告的回复；3.吕根红借款3万元的借条；4.2016年1月8日吕根红借款申请；5.被告2016年1月11日的回复；6.吕根红借款1万元的借条；7.孙军伟借款2万元的借条；8.牛红军借款3万元的借条；9.吕根红暂收孙军伟2万元和牛红军3万元共计5万元的借条。证明被告已向原告支付9万元。
证据二、2016年5月25日的回复函。证明原告单独提出行政赔偿申请后，被告于2016年5月25日给原告进行了回复。
经庭审质证，被告对原告提交的证据一真实性、证明目的均无异议。对证据二真实性认可，证明目的1认可，证明目的2不认可。对证据三真实性和证明目的均认可。对证据四中西安市长安区药店和国民大药房票据真实性不认可，没有病历，不能确认买的药是给原告服用；对西安市红会医院的门诊票据由于原告庭后提交的门诊病历，门诊费用也不认可；对张晓玲名字的费用不认可，因为张晓玲不是本案当事人；对出票时间在2015年6月9日原告出院之后的票据，因原告不能提供相关病历，对其真实性不认可；餐费都是白条，没有发票和章子，不予认可；原告庭后提供的交通费情况说明与票据无法核对，真实性不认可。对证据五真实性、证明目的均不认可，认为律师费、律师交通费不是国家赔偿法规定的赔偿项目。对证据六真实性认可，证明目的1、2、3认可，证明目的4不认可，护理费应按照每日80元计算，证明目的5不认可，鉴定费不属于国家赔偿的项目。对证据七伤残补助金计算方法有异议，认为应当依照上年度农村居民人均可支配收入8689×20×20%进行计算。
原告对被告证据一真实性、证明目的均认可。对证据二真实性和证明目的均不认可。
本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据真实性及证明目的均予以认定。对被告证据一真实性、证明目的均认可，对证据二不予采信。
经审理查明，2015年7月，原告吕根红向西安市长安区人民法院提起诉讼，要求确认被告滦镇街办工作人员致伤其行政行为违法。2016年3月31日西安市长安区人民法院作出（2015）长安行初字00444号行政判决书认定：滦镇街办辖区的黄峪寺村出现有村民未经审批、未办理宅基地使用手续自行建房，原告吕根红家也正在自行建房。2015年5月28日下午，被告滦镇街办组织工作人员要拆除这些村民正在建的房屋，对拆除现场进行封闭、无关人员劝退，当拆除机械驶入拆除现场时，遭遇被拆除房屋的村民何某及家人阻挡。原告欲进入现场被三名城管人员阻挡过程中发生拉扯，原告倒地后被按压，期间致原告左小腿受伤。嗣后，被告工作人员送原告到医院治疗，诊断为左胫腓骨开放骨折，在西安市红会医院住院至2015年6月9日出院；并判决确认被告滦镇街办2015年5月28日实施拆除未经审批办理宅基地使用手续自行建造的房屋行政行为过程中致伤原告的行为违法。该判决生效后，原告于2015年5月20日向被告滦镇街办申请行政赔偿，被告收到申请后未在法定期限内作出赔偿决定。原告不服遂诉至本院，诉讼请求如上所述。
另查明，原告受伤后曾在西安北里王正骨医院门诊及西安市红会医院诊断治疗，根据相关票据显示原告共支付：医疗费36287.74元、交通费2336.60元、辅助器具费1269元；同时，经司法鉴定确认原告所受伤害被评定为九级伤残，由此产生后续治疗费8000元、残疾赔偿金63241×20×20%=252964元、误工费242.3×150=36345元、护理费100×90=9000元；鉴定费3200元原告已支付。被告在原告起诉前以借款形式共支付原告医疗费90000元。
再查明，国家2015年度职工日平均工资为242.3元。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。该法第九条规定赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。本案中，被告实施拆除未经审批办理宅基地使用手续自行建造的房屋行政行为过程中致伤原告的行为，已经西安市长安区人民法院生效判决确认为违法，故被告对原告的伤害应在其未能充分尽到安全防范义务的范围内承担相应的赔偿责任。但是，在确定原告赔偿数额时，应当考虑该制止违法行为在损害发生过程和结果中所起的作用以及原告自身的过错等因素。国家赔偿法第三十四条第一款规定，侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；……。根据上述规定，本案原告提出的赔偿项目及数额中，医疗费36287.74元、护理费9000元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金252964元、误工费36345元、辅助器具费1269元，共计343865.74元，本院予以采信。交通费2336.60元因不属于国家赔偿法的赔偿项目本院不予支持。综上，共计343865.74元，结合双方过错情况，由被告赔偿原告70%即240706元。关于原告请求被告赔偿精神损害抚慰金30000元一节，国家赔偿法第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案中结合原告的伤残情况，由被告酌情赔偿原告精神损害抚慰金3000元。原告要求被告赔偿餐费1067元、律师费15000元、律师交通费2000元等其余诉讼请求，缺乏法律依据，应予驳回。原告支付鉴定费3200元，由被告承担70%即2240元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（五）项、第九条、第三十四条第一款第（一）项、第（二）项、第三十五条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、由被告西安市长安区滦镇街道办事处在判决生效后三十日内赔偿原告吕根红各项损失240706元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2240元，共计245946元。扣除被告已支付的90000元，被告实际赔偿原告155946元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。
审 判 长 张 虹
代理审判员 朱 茜
人民陪审员 张亚莉
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 周 阳