宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬镇民初字第160号
原告：宁波正茂建设有限公司。
法定代表人：童兴亮。
委托代理人：卢忠勇。
被告：徐建国。
原告宁波正茂建设有限公司（以下简称正茂公司）与被告徐建国建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年2月11日立案受理后，依法由审判员张发生适用简易程序独任审判，于2014年3月3日公开开庭进行了审理。后因本案案情复杂，本院依法组成合议庭，于2014年8月28日公开开庭进行了审理。原告正茂公司的委托代理人卢忠勇，被告徐建国到庭参加诉讼。经双方当事人申请，本案庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原告正茂公司起诉称：被告在2007年分包由原告承建的宁波友茂纺织品有限公司（以下简称友茂公司）厂房工程的屋面防水工程，合同保修期为5年，工程款于2010年由法院强制执行完毕。由于在保修期内屋面漏水，友茂公司多次要求原告按照合同履行保修义务，但原告由于找不到被告，只好委托第三方代为维修，现已维修完成，原告共代为支付维修费用58128元。为此，原告起诉至法院，请求判令被告向原告支付屋面防水工程的维修费53260.97元（维修费用58128元－质保金4867.03元）。
被告徐建国答辩称：原、被告没有约定过涉诉工程的保修期，但被告与原告的项目经理口头约定保修期为三年，自2007年10月30日验收合格起至2010年10月30日止，至今涉案工程已过保修期。原告在保修期内并没有通知被告，而是未经被告同意私自维修。另外，东边那幢房屋的屋面防水不是被告做的。原告尚有质保金4867元未退还给被告。
原告正茂公司提供了如下证据：
1.（2009）甬镇民初字第1089号民事判决书复印件一份，欲证明三幢房屋屋面防水分包给了被告，工程款已付给了被告，扣除了3%的保证金4867.03元。经质证，被告对该证据的真实性无异议，称工程款已拿到，但尚有4867.03元的保修金还未退还给被告。本院对该证据的真实性予以认定。
2.宁波市镇海区骆驼大众物业维修队出具的屋面防水维修单复印件二份、维修清单复印件五张、资金报销单复印件二张，发票联三张，欲证明原告委托第三方代为维修，并支付维修费用的事实。经质证，被告对该组证据有异议，称被告只做了二幢房屋的屋面防水，东边的那幢屋面防水不是被告做的。本院对原告进行过涉案房屋屋面防水维修的事实予以认定，同时，结合本案其他证据，本院认定4号楼屋面防水工程不是被告施工。
3.（2013）甬镇民初字第249-3号民事裁定书复印件一份，欲证明因原告的委托代理人开会无法到庭参加诉讼，故法院裁定按撤诉处理的事实。经质证，被告对该证据无异议。本院对该证据予以认定。
4.房屋建筑工程质量保修书、单位工程竣工报告复印件各一份，欲证明屋面防水工程保修期为5年，涉案工程于2007年10月15日竣工的事实。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但称涉案房屋已过保修期。本院对该组证据的真实性予以认定。
5.2013年12月27日鉴定书一份，欲证明涉案房屋屋面防水工程量及工程造价已经过司法鉴定的事实。经质证，被告对鉴定结果有异议，称防水维修面积没有那么多。本院对该证据的真实性予以认定。
被告徐建国未向本院提供任何证据。
为查明事实，本院依职权调取了（2013）甬镇民初字第249号案卷中维修证明复印件一份、维修结算单复印件一份、2013年10月25日询问笔录复印件二份、增值税专用发票复印件一份、宁波市建设工程造价鉴定书复印件一份、（2009）甬镇民初字第1089号法庭审理笔录复印件一份、（2013）甬镇民初字第249号法庭审理笔录复印件二份。经质证，原告对该组证据无异议。被告对该组证据的真实性无异议，但称其无法确定原告何时维修，鉴定报告中2号楼的维修面积没有那么多，被告只做了鉴定结论中的二号车间和西面一号办公楼的屋面防水，东面4号车间的屋面防水不是被告做的。本院对该组证据的真实性予以认定。
为查明事实，本院依职权调取了（2009）甬镇民初字第1089号案卷中2011年6月20日律师函、2007年12月12日结算单、2009年11月2日调查笔录复印件各一份。经质证，原、被告对该组证据的真实性无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。
为查明事实，本院依职权调取了正茂公司工商变更登记情况表一份。经质证，原、被告对该证据无异议。本院对该证据予以认定。
为查明事实，本院依职权到现场拍摄照片一组，并制作现场勘查示意图一份。经质证，原、被告对该证据无异议。本院对该证据予以认定。
为查明事实，本院依职权向友茂公司员工做调查笔录一份，该员工接受调查称：根据现场勘查示意图，A楼我们称呼它为1号楼，B楼我们称呼它为2号楼，C楼我们称呼它为4号楼，D楼是夹心板，后来建造的，没有3号楼。1号楼和2号楼的房屋防水是徐建国做的，4号楼的屋面防水是另外一个人做的。2012年之前，正茂公司对1号楼和2号楼的房屋防水进行过维修，但屋面还是会渗漏水，花费多少维修费用我不清楚。2012年上半年，友茂公司对1号楼全部重新做过防水，对2号楼进行了修补，面积不大，我不清楚友茂公司是否向正茂公司主张过维修费用。正茂公司没有对4号楼的屋面防水进行过维修。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但称原告确实维修过4号楼。被告对该证据无异议。本院将结合其他证据对该证据予以综合论述。
鉴定人出庭接受质询称：对于1号办公楼，因为友茂公司进行了整体维修，已经完全覆盖前面的维修面积，现场无法准确测量实际维修面积，只能根据原告提供的维修清单，结合2号车间屋面维修面积误差率进行推算得出的鉴定结论。对于2号车间，第一次、第二次维修也被第三次维修覆盖了，也无法进行准确的核算面积，只有根据现场测量，结合原告提供的维修清单，计算出误差率，最后得出的鉴定结论。原告提供维修清单的维修面积稍大，实际测量的维修面积稍小，但总体上，原告提供的维修清单与现场勘查结果大体一致，可以采用。对于4号车间，也是根据原告提供的数据进行推算得出的鉴定结论。友茂公司自行维修的面积没有计算在鉴定结论中。鉴定结论是按照成本价计算，不计利润。经质证，原告无异议。被告有异议，称鉴定人无法说清楚如何测量出来的维修面积。本院对鉴定人陈某真实性予以认定。
根据已认定的证据，结合当事人的庭审陈述，本院查明事实如下：
2007年7月，原告正茂公司（原宁波镇骆建筑工程有限公司）将其承包的友茂公司房屋的屋面防水工程分包给被告徐建国施工。2009年10月26日，徐建国以原告的身份起诉至本院，要求宁波镇骆建筑工程有限公司支付屋面防水的工程款122779.41元。徐建国在该案中提交了一份2007年12月12日的结算单，该结算单上写明1号楼防水工程的面积为2721.99平方米，2号楼4552.94平方米，电机房145.35平方米，附房209.93平方米，合计7630.21平方米，单价21元，总共160234.41元。本院于2009年11月19日作出（2009）甬镇民初字第1089号民事判决书，认定扣除已付款项，同时也扣除了质保金4867.03元，宁波镇骆建筑工程有限公司尚应支付徐建国工程款117912.38元。2012年期间，原告曾委托宁波市镇海区骆驼大众物业维修队对涉案房屋的屋面防水进行过维修。
2013年3月11日，正茂公司将徐建国起诉至本院，要求其支付屋面防水保修工程款53260.97元，2014年1月16日，因正茂公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，故本院裁定按撤诉处理。在该案审理期间，徐建国向本院提出书面申请，要求对涉案屋面防水维修面积及价格进行鉴定，本院对此予以准许，并依法委托中国建设银行股份有限公司宁波市分行进行鉴定，2013年12月27日，鉴定机构出具鉴定书，鉴定结论载明：西面1#办公楼屋面维修费为22775元、中间2#车间屋面维修费21897元、东面4#车间屋面维修费11707元。
另查明：2010年7月，宁波镇骆建筑工程有限公司的名称变更为宁波正茂建设有限公司。
本院认为：原、被告存在屋面防水工程的分包关系，被告作为施工人，应当对其施工的工程依法承担保修责任。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，屋面防水工程的保修期为5年。又根据发包人友茂公司与承包人宁波镇骆建筑工程有限公司（即原告正茂公司）签订的房屋建筑工程质量保修书，约定屋面防水工程保修期为5年。原告称其维修行为发生在2011年至2012年期间，友茂公司员工也陈述正茂公司在2012年之前对屋面防水进行过维修，现按被告关于涉案工程于2007年10月30日验收合格的陈述，维修行为并超过保修期，因此，本院对被告关于原告的主张已过保修期的辩称意见不予采纳。
关于鉴定结论，原告无异议，被告辩称鉴定书中的维修面积比实际的维修面积更大，对此本院分析认为，第一，该鉴定是由被告提出书面申请，本院委托中国建设银行股份有限公司宁波市分行进行鉴定，鉴定单位和鉴定人均具有相应的鉴定资质，鉴定人经过多次现场勘查，进行现场测量，且根据原告提供的维修清单进行核对，原告提供的维修清单记录数据完整、连贯、对应，与现场测量结果大体一致，现场测量结果可以采用；第二，本院依法对友茂公司做调查笔录，该公司员工陈述称其公司对2号车间进行局部小面积维修，且鉴定人出庭接受质询称其并未将友茂公司维修的面积计算在鉴定结论中；第三，同时，鉴定人又称由于屋面几次维修，存在覆盖情形，无法准确测量出实际维修面积，只有根据现场测量，结合原告提供的维修清单，计算出误差率，最后得出鉴定结论。鉴定机构根据误差率进行测算比较科学，本案鉴定机构所出具的鉴定结论基本合理，本院予以认定。
关于维修费用，本院认为，第一，根据2007年12月12日的结算单，载明1号楼、2号楼、电机房、附房屋面防水工程系被告施工，而该结算单系曾经被告向原告主张工程款的依据，并未记载4号楼；第二，本院对友茂公司做的调查笔录，该公司员工称，被告只做了1号楼、2号楼的屋面防水，4号楼屋面防水不是被告做的事实；第三，本案在第一次开庭时，本院曾要求原告的委托代理人庭后核实4号楼屋面防水是否被告施工的事实，但在第二次开庭时，原告的委托代理人仍称其不清楚4号楼房屋防水是谁施工的，现原告也未提供证据证明4#车间是被告负责施工的事实。综上，原告向被告主张4号楼的维修费用，依据不足，本院不予支持。
关于被告提出的原告未履行通知义务的问题，本院认为，原告虽称其通知过被告，并在庭审中称其公司员工找过被告，对于该员工有无找到被告，其并不清楚，也无相应证据证明，故本院对原告的该陈述意见不予采信。在（2009）甬镇民初字第1089号审理中原告原项目经理徐惠宏陈述其已通知被告前去修理的事实，被告虽然在该案中无异议，但原告在2年后即2011年才进行维修，明显不合常理，即使原告在2009年之后要进行维修亦应通过合理的方式通知被告，现原告在没有通知被告的情况下自行维修，存在一定的过错，考虑到被告徐建国作为涉案工程的承包人，由承包人进行维修可能产生的费用及成本更低，故本院在鉴定结论的基础上再酌情降低10%。
综上，根据鉴定结论，对于1#办公楼22775元、2#车间21897元，合计44672元，再酌减10%，故本院认定维修费用为40204.8元（44672元－4467.2元）。被告尚有4867.03元的质保金在原告处未领取，应扣除该款项。综上，被告尚应支付原告35337.77元（40204.8元－4867.03元）。超过该数额以外的部分，本院不予支持。据此，依照《建设工程质量管理条例》第三十二条、第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告徐建国应支付原告宁波正茂建设有限公司屋面防水保修费用35337.77元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回原告宁波正茂建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费人民币1132元，由原告宁波正茂建设有限公司负担381元，被告徐建国负担751元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。
审 判 长 张发生
人民陪审员 沃亚飞
人民陪审员 王恩龙
二〇一四年九月五日
代书 记员 郑罗方