云南省砚山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云2622刑再1号
原公诉机关云南省广南县人民检察院。
原审被告人韩某某，男，1973年6月5日出生于云南省广南县，壮族，初中文化，居民，家住广南县。因本案于2016年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，2016年10月27日被云南省广南县人民法院以犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年，2017年6月15日刑满释放。同日因本案又被逮捕，现押于砚山县看守所。
辩护人黄永文，云南章法律师事务所律师。
云南省广南县人民检察院指控原审被告人韩某某犯贩卖毒品罪一案，云南省广南县人民法院于2016年10月27日作出（2016）云2627刑初252号刑事判决。该判决发生法律效力后，文山壮族苗族自治州人民检察院于2017年1月18日以原审判决认定事实不当和量刑畸轻为由，以文州检诉二审刑抗（2017）1号刑事抗诉书，向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出抗诉。文山壮族苗族自治州中级人民法院于2017年3月7日作出（2017）云26刑抗1号再审决定，并指定本院再审。本院依法组成合议庭，于2017年6月27日在本院第二审判法庭公开开庭审理了本案。文山壮族苗族自治州人民检察院指派砚山县人民检察院检察员付艳花、书记员周薇出庭履行职务。被告人韩某某及其辩护人黄某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年6月，被告人韩某某购买得毒品海洛因后，边吸食边向广南县城区吸毒人员零星贩毒。2016年6月16日11时许，被告人韩某某在广南县莲城镇南秀社区宾田塘子边某春骄贩卖毒品海洛因时被民警当场抓获，从农某身上查获毒品海洛因可疑物一个零包，并在被告人韩某某身上查获人民币350.00元。随及民警对被告人韩某某位于广南县莲城镇南秀社区宾田西坡10号住所进行搜查。查获毒品海洛因可疑物1.6克、OPPO手机一部。经鉴定，所查获的毒品可疑物中检见海洛因、乙酰可待因、单乙酰吗啡成分。认定上述犯罪事实有抓获经过，提取、指认、称量笔录及照片，手机通话清单及分析说明，证人农某、资留康、徐某的证言证实，被告人韩某某亦供认不讳。原判以被告韩某某非法贩卖毒品海洛因，被查获1.6克，其行为已构成贩卖毒品罪，并认定被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，并属以贩养吸，可从轻处罚。认为原公诉机关提出的一年至两年的量刑建议罪刑相适应。故判处被告人韩某某有期徒刑一年，并处罚金2000.00元；涉案毒品海洛因1.6克、OPPO手机一部及毒资人民币350.00元依法没收，财物部分上缴国库,违禁品由公安机关按规定处理。
文山壮族苗族自治州人民检察院抗诉称：原审被告人韩某某向他人购买得毒品海洛因后，除自己吸食外先后多次贩卖给吸毒人员农某、徐某、资留康等人。原判未认定多次贩卖事实，引起量刑情节适用错误，导致量刑畸轻。根据2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条（一）项之规定，向多人贩卖毒品或者多次贩卖毒品的，应当认定为《刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形。且《刑法》第三百四十七条第四款规定，贩卖海洛因情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人韩某某多次零星贩卖毒品，属于“情节严重”，且无法定减轻情节，建议对被告人韩某某在三年至四年之间处以有期徒刑并处罚金。原判未认定“情节严重”，对被告人韩某某仅判处有期徒刑一年并处罚金，显属畸轻。
被告人韩某某辩称：徐某是与我一起从小长大的好朋友，毒品是分给他吃的，不是卖给他的，也不收钱。因此，我没有多次贩毒，请求法庭驳回抗诉，维持原判。
辩护人黄某辩护称：被告人韩某某先后只将毒品卖给农某、资留康二人，给徐某的毒品是分给吃不收钱，不应视为多次贩毒。而且贩卖的数量不多，时间也不长，不应认定为情节严重。原审公诉机关广南县人民检察院提出的量刑建议，也是处一年至二年有期徒刑，足见被告人的贩卖行为不属情节严重。原审法院对被告人作出有期徒刑一年的判决是公正的，建议法庭驳回抗诉，维持原判。
经再审查明：2016年6月初，被告人韩某某向他人购买得毒品海洛因后，除自己吸食外向广南县城区吸毒人员进行零星贩卖。2016年6月8日，被告人韩某某向吸毒人员徐某贩卖毒品海洛因两个100.00元的零包。2016年6月14日，被告人韩某某向吸毒人员农某贩卖毒品海洛因一个50.00元的零包。2016年6月15日，被告人韩某某两次向吸毒人员资留康贩卖毒品海洛因零包，其中：第一次是50.00元的零包，第二次是100.00元的零包。2016年6月16日11时许，被告人韩某某又在广南县莲城镇南秀社区宾田塘子边向吸毒人员农某贩卖毒品海洛因时被民警当场抓获。从农某身上查获毒品海洛因可疑物一个零包，并在被告人韩某某身上查获本次贩卖毒品获取的毒资人民币50.00元和它次贩卖毒品获取的毒资人民币300.00元。随及民警对被告人韩某某位于广南县莲城镇南秀社区宾田西坡10号住所进行搜查。查获毒品海洛因可疑物1.6克、OPPO手机一部。查获的毒品可疑物经鉴定，检见海洛因、乙酰可待因、单乙酰吗啡成分。被告人韩某某被抓获归案后，积极如实供述毒品来源及去向。本案启动再审程序后，抗诉机关阅卷中，被告人韩某某于2017年6月15日刑满释放，当日又被逮捕。
认定上述犯罪事实有下列证据证实:
1、户口证明、在逃信息查询情况说明，证明被告人韩某某系完全刑事责任年龄，非网上追逃人员。
2、抓获经过，证明被告人韩某某无自首情节，但韩某某归案后认罪态度较好，如实供述贩卖毒品犯罪行为。
3、前科查询记录、广南县公安局行政处罚决定书及强制隔离戒毒决定书、现场检测报告书、入所健康检查表，证明被告人韩某某有吸毒史。
4、当场检查笔录及照片、人身检查笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证明现场从农某身上查获被告人韩某某贩卖的海洛因可疑物零包一个;从被告人韩某某的手中缴获农某刚付的50.00元购毒款,又从被告人韩某某的裤子后袋，查获贩卖给他人获取的毒资300.00元。在被告人韩某某住处查获毒品海洛因可疑物一袋、海洛因可疑物零包6个、一张壹元人民币包裹的海洛因可疑物、OPPO手机一部、快递包装盒一个予以扣押的事实。
5、毒品称量、提取送检检材笔录及照片，证明涉案毒品可疑物净重1.6克，从查获的不同包装毒品可疑物中，各取样0.1克送检。
6、被扣押手机和通话记录及情况说明，证明缴获被告人韩某某的手机号为182××××8465，该号在2016年5月15日至同年6月16日间，与吸毒人员农某、资留康、徐某有联系。
7、现场检测报告书，证明对被告人韩某某与农某、资留康、徐某进行吸毒检测，均被检出吗啡阳性、甲基安非他明阳性。
8、鉴定报告书，证明从被告人韩某某处查获的不同包装可疑物均检见海洛因、对乙酰氨基酚、乙酰可待因、单乙酰吗啡、吗啡、可待因、咖啡因、对乙酰氨基酚成分。
9、辨认笔录及照片，证明民警从广南县莲城镇南秀社区宾田西坡10号被告人住处搜出的可疑物，系被告人向他人购买的毒品海洛因。本案涉案人员能相互辨认，并确认彼此之间存在毒品供销关系。
10、证人农某的证言，证明2016年6月14日和16日，被告人韩某某两次出售毒品海洛因零包给其的事实。
11、证人资留康的证言，证明2016年6月15日，被告人韩某某两次出售毒品海洛因零包给其的事实。
12、证人徐某的证言，证明2016年6月8日，被告人韩某某出售毒品海洛因两个100.00元的零包给其的事实。
13、被告人韩某某的供述，证明韩某某购毒和向吸毒人员贩毒的经过。
上述证据来源合法、内容客观真实，一致印证被告人韩某某吸毒、多次贩毒的客观事实，并证实被告人韩某某归案后，如实坦白犯罪事实，具有法定从轻的量刑情节。再审中，被告人和辩护人除否认向吸毒人员徐某贩卖毒品外，对原判证据无异议。抗诉机关对原判证据及待证事实亦无异议。因此，可以作为定案证据。
本院认为：被告人韩某某明知是毒品海洛因而故意多次实施贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。原公诉机关指控被告人韩某某以贩养吸，多次贩卖毒品海洛因，数量1.6克，事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立。原判在事实认定上存在的问题是遗漏认定多次贩毒。因此，再审中予以补充认定。根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条（一）项之规定，向多人贩卖毒品或者多次贩卖毒品的，应当认定为《刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形。《刑法》第三百四十七条第四款明文规定，“贩卖海洛因不满十克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。原判在量刑时未严格依法定罪处刑，而是仅凭原公诉机关提出的量刑建议，导致量刑畸轻。因此，抗诉机关对被告人韩某某提出应当在三年以上四年以下有期徒刑进行量刑的抗诉意见，本院予以采纳。被告人韩某某及其辩护人关于被告人韩某某只将毒品卖给农某、资留康二人，给徐某的毒品不是贩卖，而是分给吃的没收钱，不应视为多次贩毒；以及贩卖的数量不多，时间不长，不应认定为情节严重，请求和建议法庭驳回抗诉，维持原判的辩护意见，本院不予采纳。理由：“多人或者多次”，是指向三人以上（含三人）贩卖毒品或者实施三次以上（含三次）零星贩卖毒品。从向多人贩卖毒品来讲，有向农某、资留康、徐某三人贩卖的客观事实；从多次贩卖而言，仅向农某、资留康各贩卖两次，已存在四次贩卖的事实，这就足以认定被告人具有法定“情节严重”情形。而贩卖数量多，持续时间长不是该法条“情节严重”的界定要素。所以，被告人韩某某及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。在量刑上，原判认定被告人韩某某归案后，如实坦白犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持云南省广南县人民法院（2016）云2627刑初252号刑事判决的第二项即对扣押于广南县公安局毒品海洛因1.6克、毒资人民币350.00元、OPPO手机一部予以没收，财物部分上缴国库,违禁品由公安机关按规定处理。
二、撤销云南省广南县人民法院（2016）云2627刑初252号刑事判决的第一项即被告人韩某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000.00元。
三、被告人韩某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000.00元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月16日起至2019年6月15日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 鲁绍江
审判员 马 任
审判员 戴朝生
二〇一七年六月三十日
书记员 李 韩