广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）中中法行终字第174号
上诉人（原审原告）：李焯婵，女，1972年12月16日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：中山市城市管理行政执法局，住所地广东省中山市石岐民族东路1号。
法定代表人：杜俊强，局长。
委托代理人：张秋楠、张霈，广东德元律师事务所律师、实习律师。
原审第三人：郭倩文，又名郭善文，男，1940年5月16日出生，汉族，住广东省中山市。
原审第三人：郭铨雄，又名郭善雄，男，1935年10月19日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人李焯婵因与被上诉人中山市城市管理行政执法局（下称市城管执法局）、原审第三人郭倩文、郭铨雄不履行法定职责一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法行初字第215号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，李焯婵系位于中山市南区竹秀园北大街101号、101号之一房屋的所有权人，房产证号分别为粤房地权证中府字第1110043**号、粤房地权证中府字第01120172**号。郭倩文（又名郭善文）系现地址位于中山市南区竹秀园北大街103号相邻房屋的所有权人，房产证号为粤房字第02421**号。郭铨雄（又名郭善雄）系现地址位于中山市南区竹秀园北大街103号房屋之郭倩文、郭铨雄等人的祖屋的所有权人之一，房产证号为粤房字第02177**号。李焯婵的房屋与郭倩文的房屋南北相邻，李焯婵、郭倩文的房屋与郭铨雄的房屋东西相邻。郭倩文、郭铨雄在二人房屋共用水巷上建有锌铁棚。2013年6月7日，李焯婵通过来电投诉的方式向市城管执法局反映位于中山市南区竹秀园北大街101号与103号两房屋之间的公共水巷存在违章建筑（锌铁棚）的问题。2013年6月9日李焯婵再一次向市城管执法局投诉，要求拆除101号与103号房屋后面公共水渠上的违建建筑，要求前面围墙的下水道必须低于101号房屋化粪池出水口10公分，且三家出水经过验证保证不动前面围墙的那块石头。市城管执法局受理该投诉后与中山市南区竹秀园社区居民委员会、中山市公安局南区分局环城派出所联系，于2013年6月9日晚上到涉案现场调解处理。经协调后，双方达成如下协议：李焯婵与郭倩文、郭铨雄同意拆除公共水巷的围墙和违章建筑（锌铁棚）；双方同意今后不能擅自占用水巷；中山市南区竹秀园社区居民委员会将按李焯婵与郭倩文、郭铨雄土地证图例对公用的水巷进行水渠覆盖。后公共水巷的围墙和锌铁棚被拆除，水渠、化粪池被覆盖。
2013年6月19日，李焯婵再次通过来电投诉的方式向市城管执法局反映位于中山市南区竹秀园北大街103号房屋的外建筑物（郭倩文所有的阳台）尚未拆除完毕。2013年6月20日，市城管执法局工作人员对位于中山市南区竹秀园北大街103号房屋现场进行勘验、检查，发现李焯婵反映的郭倩文阳台建在与郭铨雄相邻的房屋公共水巷上方，与郭倩文的房屋不可分割。次日，市城管执法局工作人员对郭倩文进行询问并制作了询问调查笔录，郭倩文反映该房屋是其于1987年5月兴建，阳台与房屋同时一体修建，于1991年领取了房产证。中山市南区竹秀园社区居民委员会同时出具证明证实郭倩文位于中山市南区竹秀园北大街103号房屋兴建于1987年、房屋为一栋一层混合结构、该房屋靠东面屋顶上的檐蓬（即阳台）建房时是一起建设的。市城管执法局工作人员对中山市南区住建局工作人员黄健忠进行询问并制作了询问调查笔录，黄健忠证实，阳台未计算在房产建筑面积内，所以测绘图未反映阳台。2013年7月4日，市城管执法局工作人员对居住在中山市南区竹秀园东来巷7号的郭瑞伟、居住在中山市南区竹秀园蓝田南巷8号的郭广富进行询问并制作了询问调查笔录，二人亦证实郭倩文涉案103号房屋与阳台系一起建造，应是1989年前建成。
2013年8月7日，市城管执法分局作出《关于李焯婵投诉的回复》，并于2013年8月7日送达给李焯婵。该回复内容为：“李焯婵：你反映中山市南区竹秀园西下村北大街郭善文房屋的雨篷问题，回复如下：一、郭善文的房屋建于1987年，于1991年1月30日领取房屋所有权证，1999年4月22日领取集体土地使用证。二、违章建筑一般是指未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证核定的相关内容建设的建筑，主要包括：（1）未申请或申请未获得批准，并未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑物；（2）擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑物；（3）擅自改变了使用性质建成的建筑物；（4）临时建筑建设后超过有效期未拆除成为永久性建筑的建筑物；（5）通过伪造相关材料向主管部门骗取许可证而建成的建筑物。你所反映的雨篷本身并非一个独立的建筑，而是郭善文于1987年随房屋主体一同建造的，其实质上是房顶屋檐的向外延伸。郭善文住宅主体没有超出红线范围，不存在上述认定为违章建筑的情形”。据此，市城管局对郭倩文房屋阳台未予拆除。
李焯婵于2013年9月2日投诉郭铨雄建设的化粪池问题及水流引向问题，2013年9月26日，市城管执法局工作人员对位于中山市南区竹秀园北大街郭倩文房屋与相邻的郭铨雄房屋之间的水巷进行现场勘验，发现两房屋之间确有一长1.8米、宽1米的化粪池，由郭铨雄建设，但该化粪池已被覆盖。2013年9月27日，市城管执法局工作人员对郭铨雄进行询问并制作了询问调查笔录，郭铨雄称其于1987年前建成该化粪池。因该化粪池已被覆盖，水流引向不属于市城管执法局法定职权，市城管执法局未拆除该化粪池并电话告知李焯婵。李焯婵不服，于2013年8月29日以中山市城市管理行政执法局南区分局为被告向原审法院提起行政诉讼，因起诉被告不适格，李焯婵于2013年9月18日申请变更被告为中山市城市管理行政执法局，请求原审法院判令市城管执法局履行拆除公共水巷上的阳台、水巷下的化粪池和改变水流引向的法定职责。
原审法院另查明：郭倩文的粤房字第02421**号房屋所有权证显示其位于中山市环城区竹秀园西下村房屋所有权来源为1987年自建，发证日期为1991年1月30日；郭铨雄粤房字第02177**号房屋所有权证显示其位于中山市环城区竹秀园西下房屋所有权来源为继承，发证日期为1990年12月27日。
原审法院认为，因李焯婵提起诉讼的理由为市城管执法局未履行拆除公共水巷上面的郭倩文建设的阳台、公共水巷下面郭铨雄建设的化粪池及要求改变水流引向法定职责的行为系行政不作为。结合本案双方的诉辩意见、举证质证情况及庭审意见，归纳本案的争议焦点如下：一、李焯婵起诉要求市城管执法局改变水流引向是否属于市城管执法局法定职责；二、市城管执法局未拆除郭倩文建设的阳台、郭铨雄建设的化粪池是否构成行政不作为。
关于焦点一，市城管执法局认为水流的引向问题不属市城管执法局的法定职责范围。根据中府（2011）35号《中山市实施相对集中城市管理行政处罚权规定》第三条“城管执法局在本市行政区域内行使下列职权：（一）市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或设施；（二）城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；（三）城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；（四）市政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；（五）公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占道路行为的行政处罚权；（六）工商行政管理方面法律、法规、规章规定对无照流动摊贩的行政处罚权；（七）省政府和市政府规定的其他职责”的规定。本案中，李焯婵主张的水流引向不属上述市城管执法局的法定职责。对市城管执法局的主张，原审法院予以支持。
另，根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第九十九条“相邻一方必须使用另一方的土地排水的，应当予以准许；但应在必要限度内使用并采取适当的保护措施排水，如仍造成损失的，由受益人合理补偿。相邻一方可以采取其他合理的措施排水而未采取，向他方土地排水毁损或者可能毁损他方财产，他方要求致害人停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失的，应当予以支持”的规定，李焯婵可另循途径解决。
关于焦点二，市城管执法局未拆除郭倩文建设的阳台、郭铨雄建设的化粪池是否构成行政不作为。关于李焯婵要求市城管执法局履行拆除公共水巷上面的郭倩文建设的阳台法定职责的主张。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……”、第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的……”、第六十六条“……（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的”及《广东省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第三十三条“……建设工程经验收合格投入使用后，未经原批准机关批准，不得改变使用性质，不得改变建筑面貌”的规定，涉案郭倩文阳台并不符合上述任何一种情况。郭倩文阳台与房屋于1987年一同建造，并非房屋建造完工后加建，且涉案房屋于1991年1月30日领取了粤房字第02421**号房屋所有权证，故涉案房屋及房屋上的阳台不属于违章建筑物。且该阳台与房屋是一体建造，拆除阳台会危及房屋安全；该阳台并不影响李焯婵相邻权。市城管执法局不予拆除，不构成行政不作为。
关于李焯婵要求市城管执法局履行拆除郭铨雄的化粪池法定职责的主张。涉案化粪池建于1987年之前，而《中华人民共和国城市规划法》于1990年4月才施行，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月才施行，即该化粪池建造时的法律并未要求报建。根据法不溯及既往原则，不能以《中华人民共和国城市规划法》或《中华人民共和国城乡规划法》来认定涉案化粪池的建造违法。且经市城管执法局、中山市南区竹秀园社区居民委员会的调解，涉案化粪池的水渠覆盖工作已经完工，不再存在污水或异味，市城管执法局已依法履行了法定职责。另，李焯婵在提起诉讼前，即2013年8月29日前并未对涉案化粪池拆除问题向市城管执法局提出过申请，市城管执法局不予拆除涉案化粪池并无不当，亦不构成行政不作为。
综上，李焯婵认为市城管执法局行政不作为理由不成立，其要求市城管执法局履行拆除公共水巷上面的郭倩文建设的阳台、公共水巷下面的化粪池及要求改变水流引向法定职责的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院均予以驳回。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决如下：驳回李焯婵要求中山市城市管理行政执法局履行拆除公共水巷上面的第三人郭倩文建设的阳台、公共水巷下面郭铨雄建设的化粪池及要求改变水流引向法定职责的诉讼请求。案件受理费50元，由李焯婵负担。
上诉人李焯婵不服原审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当。首先，被上诉人市城管执法局的证据只能证明涉案房屋已经取得房屋产权证和土地证，但是并不代表不存在违法建筑的事实。反而这些证据可以证明第三人的房屋阳台和化粪池并不在土地证的范围内。即使阳台和化粪池与房屋主体同时建筑，亦不代表可以超出土地证范围建筑在公共水巷的范围内。第二，涉案化粪池的水渠覆盖工作已完工，不再存在污水和异味，并不代表市城管执法局履行了拆除违章建筑的法定职责。在上诉人与第三人相邻的水巷地面地下，的确存在着第三人建筑的化粪池，即使是在1987年以前建的，也不代表就能占用公共水巷，侵占相邻权。第三，虽然第三人违建的阳台、化粪池没有对上诉人的通行、通风、采光构成影响，但是并不代表涉案房屋不存在违建的事实。第四，对于水流引向问题是否属于市城管执法局的职责范围问题，一审判决认定错误，如果任何一方擅自凿开水渠封口，将化粪池出水及生活脏水的水位弄高，水流引向就改变了，那么其他方当然有意见。这当然属于市城管执法局的职责范畴。请求二审法院撤销原审判决，依法判决支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人市城管执法局答辩称，一、关于本案的事实。2013年6月7日，市城管执法局接到李焯婵的来电投诉，反映竹秀园北大街101号与103号两屋之间的公共水巷存在违章建筑的问题，即联合环城派出所、竹秀园居委会等工作人员到现场调解处理。经协调后，双方同意拆除公共水巷的围墙和违章建筑物（锌铁棚），竹秀园社区将按双方土地证图例对公用的水巷进行水渠覆盖。至6月19日，公共水巷的围墙和锌铁棚已经拆除；9月2日，公共水巷的水渠覆盖也已完成，市城管执法局已依法履行了法定职责。6月19日，李焯婵再次来电反映南区竹秀园北大街103号房屋外的建筑物尚未拆除完毕。经过6月20日的现场调查，李焯婵所反映的房屋外建筑物就是指公用水巷上的屋檐（即其所称的阳台）。随后，市城管执法局对103号房屋的房主郭倩文以及南区竹秀园北大街周边的居民进行了询问调查，制作了《询问调查笔录》，并到居委会进行了调查。经查明，103号房屋建成于1987年，房屋与屋檐一体化建造。7月8日，市城管执法局委托中山市龙基测绘工程有限公司对该房屋面积进行了测量。测量结果显示，该房屋产权总面积为27.01平方米，与房产证载明的产权面积是27.40平方米，基本一致，并未超建。8月7日，市城管执法局以书面方式回复李焯婵反映的问题，依法履行了法定职责。9月2日，李焯婵又来电反映南区竹秀园北大街101号和103号之间的化粪池违建的问题。市城管执法局再次对现场及当事人进行调查询问，经查，李焯婵所称的101号房屋实为103号（之一）的老祖屋，建于100多年前，分别于1990年12月27日和1992年3月27日领取房产证和土地证，化粪池建于1987年以前。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（一）郭倩文的屋檐（即阳台）不属于违建物，市城管执法局无权拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，违章建筑是指未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证核定的相关内容建设的建筑。违章建筑的表现形式分散规定在相关法律法规的各条款中，主要包括以下几种：⑴未申请或申请未获得批准，并未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑物（《城乡规划法》第六十四、六十五条）；⑵擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑物（《城乡规划法》第六十四、六十五条）；⑶擅自改变了使用性质或建筑面貌建成的建筑物（《广东省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法第三十三条第三款）；⑷临时建筑建设后超过有效期未拆除成为永久性建筑的建筑物（《城乡规划法》第六十六条）。李焯婵请求拆除的郭倩文阳台就是指水巷上的屋檐，该屋檐并不符合上述任何一种情况，因此，无法依据《城乡规划法》及相关法规认定其属于违建物。且屋檐本身不是一个独立的建筑，而是与103号房屋一体成型，于1987年随房屋主体一同建造，并非后来加建。而《城市规划法》于1990年4月才施行，《城乡规划法》于2008年1月实施，两法均未规定有溯及力的特别条款。根据《立法法》第八十四条规定的法不朔及既往原则，不能以后来的法律来认定该房屋为违建物。该房屋于1991年1月30日领取了房产证，并在1999年4月22日领取了集体土地证。因此，该房屋及屋檐已经在房产管理部门发放房产证时取得了合法的权属。至于该屋檐未反应在房产证测量图范围的情况，市城管执法局在一审时提交的证据已经证明，是因为当时的测量惯例，一层平房的雨篷并不计算在房产建筑面积之内，所以未在测量图中反应，并不能证明其违建。该屋檐位于公共水巷半空，未占用道路用地或其他市政公共设施用地，没有影响公共水巷的功能，也没有对附近居民日常生活造成影响。该屋檐也没有影响李焯婵的通行权，更未影响其通风、采光的权利。因此，该屋檐不属于违建物，一审法院的认定是正确的。（二）郭铨雄的化粪池不存在违法情况，市城管执法局无权拆除。1.李焯婵之前曾因公共水渠污水溢出的问题与103号房屋的房主郭倩文发生争执。但经调解，双方已同意进行水渠覆盖处理，且该覆盖工作现已完工，不再存在污水或异味的问题，市城管执法局已依法履行了法定职责。2.该化粪池建于1987年之前，而《城市规划法》于1990年4月施行，《城乡规划法》在2008年才施行，即该化粪池建造时的法律并未要求报建。同样根据法不朔及既往原则，不能以《城市规划法》或《城乡规划法》来认定该化粪池的建造违法。因此，该化粪池不存在违法情况，一审法院的认定是正确的。（三）李焯婵要求改变水流引向的请求，不属于行政诉讼受理范围。根据《中山市实施相对集中城市管理行政处罚权规定》（中府（2011）35号）第三条的规定，城管执法局的法定职责均不包括关于水流引向的问题。而在《中华人民共和国民法通则》第八十三条和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第九十九条中，均规定了相邻方排水权的条款。因此水流的引向问题应为民事纠纷，不属于行政诉讼受理范围，一审法院的认定是正确的。综上所述，市城管执法局已经依法履行了自己的法定职责，并已将处理结果答复李焯婵，一审法院的判决是正确的，请求二审法院予以维持。
本院经审查确认原审法院查明的事实。
本院认为，本案属不履行法定职责案。判断本案市城管执法局是否构成不履行法定职责，在于李焯婵要求市城管执法局解决的事项是否属于该局的法定职责，以及市城管执法局履行法定职责的条件是否成就。
首先，对于李焯婵要求市城管执法局拆除第三人房屋延伸至公共水巷上的屋檐（即其所称阳台）问题，屋檐作为建筑物的一部分，在其不符合城市容貌标准、环境卫生标准或者不符合规划管理部门许可的建筑设计方案的情况下，根据《中山市实行相对集中城市管理行政处罚权规定》第三条关于市城管执法局的职责第（一）、（二）项的规定，可以由市城管执法局通过行政处罚或行政强制的形式实施强制拆除。就本案李焯婵的请求事项看，该屋檐并不属于不符合城市容貌标准、环境卫生标准的情形，而李焯婵认为其属于“违建”的，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款关于“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”的规定，应当先由城乡规划主管部门对该屋檐建筑是否违反了城乡规划管理的法律、法规，或者不符合建筑规划许可的范围予以认定，才能由市城管执法局依法履行是否强制拆除的法定职责。市城管执法局在接到李焯婵的电话投诉后，经过现场调查、勘验及查看第三人郭倩文房屋的土地、建筑物权利凭证的事实调查后，认为尚未达到应由其履行强制拆除该屋檐的法定职责的条件，故对李焯婵的该请求作出了《关于李焯婵投诉的回复》的处理答复，本院认为，市城管执法局已对李焯婵的该请求事项作出合法的处理，李焯婵认为其不履行法定职责不正确，本院不予支持。
第二，对于李焯婵要求市城管执法局拆除第三人房屋的化粪池及改变排污水流引向的问题，本院认为，李焯婵主张的水流引向问题主要是化粪池的排污水流引向问题，与化粪池的建设设计属同一问题。而第三人郭倩文住宅房屋的建筑设计，应当包括化粪池及其排污的设计问题。对于化粪池是否属于“违建”应予拆除的，与上述屋檐的性质一样，应当先由城乡规划主管部门对该化粪池是否违反了城乡规划管理的法律、法规，或者不符合建筑规划许可的范围予以认定，才能由市城管执法局依法履行是否强制拆除的法定职责。而对于该化粪池是否不符合环境卫生标准的问题，市城管执法局在处理李焯婵之前的投诉中已经调解解决，化粪池已被覆盖。故市城管执法局以电话告知的形式对李焯婵要求拆除化粪池的请求进行答复，本院认为，市城管执法局已对李焯婵的该请求事项作出合法的处理，李焯婵认为其不履行法定职责不正确，本院不予支持。至于第三人房屋建筑化粪池及其排污水流引向如果符合建筑规划许可而不构成“违建”的，若其使用对相邻人李焯婵的权利构成影响的，属于李焯婵与第三人郭倩文、郭铨雄之间的民事纠纷，不属于市城管执法局应予解决的法定职责。
综上所述，上诉人李焯婵上诉理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实充分，但认为李焯婵要求市城管执法局履行法定职责所涉的建筑物建于《中华人民共和国城市规划法》及其后替代该法的《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，不能以该法律来认定涉案建筑物是否属于违法建筑的分析不正确，本院予以纠正。鉴于市城管执法局处理李焯婵的请求正确，不构成不履行法定职责，原审判决驳回李焯婵的诉讼请求恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李焯婵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 薇
审 判 员 刘良才
代理审判员 高 琳
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 王 娴