广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法知民终字第229号
上诉人（原审被告）：东莞市广隆百货有限公司，住所地，广东省东莞市桥头镇桥光大道田新路段1号。
法定代表人：程学良。
委托代理人：邓永国，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：上海派克笔有限公司。住所地：上海市浦东新区联明路***号*号楼。组织机构代码：73407281-2。
法定代表人：VIRGINIEMARGUERITEDESCAMPS。
委托代理人：姚晋扬，广东瑞嘉律师事务所律师。
委托代理人：刘明，湖南人和（东莞）律师事务所律师。
原审被告：程碧鸿，男，系东莞市桥头广顺隆日用品店经营者。
上诉人东莞市广隆百货有限公司与被上诉人上海派克笔有限公司因侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2013）东三法知民初字第642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，派克笔产品公司是根据英国英格兰和威尔士法律组建的公司，在我国注册有第1275460号“”商标，该商标被核定使用在第16类商品上，包括文具（办公用品）、钢笔、圆珠笔、铅笔、墨水、可替换笔芯、铅笔芯等，注册有效期自2009年5月21日至2019年5月20日。该商标于2014年2月10日转让给案外人欧洲品牌有限责任公司。2011年1月25日，派克笔产品公司与上海派克笔有限公司签署《商标特许权协议》，派克笔产品公司同意上海派克笔有限公司一般许可使用包括第1275460号注册商标在内的系列注册商标，许可有效期自2011年1月25日截止至各个商标的期满日。2011年5月10日及2012年12月12日，派克笔产品公司先后两次出具授权委托书，授权上海派克笔有限公司在2010年6月1日至2015年12月31日期间有权以自己名义对任何涉嫌实施侵犯派克笔产品公司知识产权（包括但不限商标、专利、版权、商号／厂名）针对派克笔产品公司的不正当竞争行为，提起诉讼或启动行政程序，并处理与前述程序有关的一切必要事务，有权调查、收集证据、申请公证、配合行政机关和司法机关对侵权行为进行查处，辨别和鉴定假冒及侵权产品，并代为出具有关产品鉴定证明，代表派克笔产品公司在派克笔产品公司与他方的各项法律纠纷案件中办理一切必要事务等。
上海派克笔有限公司授权广东中凯知识产权服务有限公司负责对广东地区涉嫌侵犯上海派克笔有限公司知识产权的侵权行为展开调查。广东中凯知识产权服务有限公司委托代理人李益诚委托广东省广州市公证处进行调查取证。2012年3月10日，公证员胡雄辉与公证处公证人员郭某某随李益诚来到东莞市桥头镇桥光大道与友谊路交汇处，见到一招牌内容显示有“广隆百货”字样的商店，李益诚对该招牌进行了拍照。进入该商店后，李益诚购买了显示有“PARKER”字样的钢笔一支，付款38元，取得电脑小票、销售单和发票各一张。电脑小票抬头为广隆百货有限公司，销售单上盖有东莞市廣隆百货有限公司收银专用章，发票号码为53096224，其上盖有东莞市桥头广顺隆日用品店发票专用章。李益诚取得上述物品后交予郭某某保管。2012年3月12日，在公证员胡雄辉及工作人员郭某某的现场监督下，李益诚在广州公证处办公室对上述物品进行了拍照。随后，公证员胡雄辉与工作人员郭某某将上述物品贴上公证处的封条，并将所有物品交与李益诚保管。公证员对整个过程出具了（2012）粤广广州第049366号公证书。经当庭拆封查看，公证购买的笔为黑色，笔帽处刻有“MADEINUK．11Y”图形及字样。
上海派克笔有限公司出具了《鉴别证明》，证明以（2012）粤广广州第049366公证书相粘连的照片中的商品为鉴定对象，认为该钢笔笔帽生产代码不符，笔身材质差，做工粗糙，该笔并非派克笔产品公司或派克笔产品公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒派克笔产品公司注册商标的产品。
庭审中上海派克笔有限公司明确为本案支出公证费为500元。上海派克笔有限公司与广东瑞嘉律师事务所签署《委托代理协议》，约定上海派克笔有限公司就本案诉讼向广东瑞嘉律师事务所缴纳5000元费用。
另查明，东莞市广隆百货有限公司系于2011年11月25日成立的有限责任公司，经营场所为东莞市桥头镇桥光大道田新路段1号，经营范围包括日用百货、家用电器、服装、皮具、皮鞋、五金交电、化妆品。东莞市桥头广顺隆日用品店系个体工商户，于2010年2月5日成立，经营者是程碧鸿，经营地址是东莞市桥头镇桥光大道田新路段1号广隆百货广场三楼F18号铺位，经营范围为日用品、服装、皮具、皮鞋、化妆品、首饰。
以上事实，有上海派克笔有限公司提供的商标注册证及其相关公证件、第1275460号商标查询流程网上打印资料、商标许可使用合同公证件、授权书公证件、PARKERPENPRODUCTS的存续公证件、侵权公证书及公证实物、鉴别证明、委托代理协议、公证费、购物发票以及一审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，派克笔产品公司为第1275460号注册商标的注册人，在其2014年2月10日将案涉商标转让给欧洲品牌有限责任公司前，依法对上述商标享有的专用权受中华人民共和国法律保护。上海派克笔有限公司取得派克笔产品公司对第1275460号注册商标权的使用许可及相关授权，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第四款的规定，可以自己名义提起诉讼。
程碧鸿、东莞市广隆百货有限公司经原审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，也没有向原审法院说明正当理由，视为放弃举证、质证与抗辩的权利，其应当承担由此产生的不利法律后果。
上海派克笔有限公司提供的（2012）粤广广州第049366号公证书由公证机关依职权作出，程序、来源合法，形式完整，且被告未提交证据推翻公证行为所公证的事实，根据《中国人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，原审法院对公证书记载的事实予以确认。根据公证书的记载及所附销售单、销售小票、发票所载内容，可以认定程碧鸿经营的东莞市广顺隆日用品店和东莞市广隆百货有限公司销售了案涉被控侵权钢笔。
《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项之规定，未经商标注册人许可，在同种或类似商品上使用了与其注册商标相同或者近似的商标，或者销售侵犯商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为。上海派克笔有限公司作为派克笔产品公司的授权厂商，对于市场上销售的派克笔是否系由派克笔产品公司或其授权厂商生产，具备辨别认定的能力，因此，其出具的相关鉴别证明文件，原审法院予以采信。程碧鸿、东莞市广隆百货有限公司销售的钢笔，有标识，按上海派克笔有限公司的鉴别意见，该钢笔属假冒上述注册商标的产品。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，原审法院认定案涉被控侵权钢笔系侵犯第1275460号注册商标专用权的商品。程碧鸿、东莞市广隆百货有限公司销售案涉侵权钢笔的行为系侵犯第1275460号注册商标专用权的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条及第一百三十四条的规定，程碧鸿、东莞市广隆百货有限公司应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
关于赔偿数额问题，原审法院对公证费用及购买费用的开支予以采信，因上海派克笔有限公司并未提供委托代理费用的单据，对代理费的内容不予采纳。上海派克笔有限公司未提供证据证明其因侵权所受损失或两被告因侵权行为所获利益，原审法院综合考虑案涉商标的知名度、两被告出售商品的款式、价格等因素，依法确定包括上海派克笔有限公司为制止侵权行为支付合理开支在内的损失额为7500元。
上海派克笔有限公司主张侵权人应在《东莞日报》除中缝以外的版面上刊登道歉声明，但现有证据不能证明因程碧鸿、东莞市广隆百货有限公司侵权行为使上海派克笔有限公司受到了除财产损失之外的何种不良影响及其程度，而财产损失本案已作出处理，故原审法院对上海派克笔有限公司要求登报刊登道歉声明的诉讼请求不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条、《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条的规定，判决如下：一、程碧鸿、东莞市广隆百货有限公司立即停止销售侵犯第1275460号“”注册商标专用权的钢笔。二、程碧鸿、东莞市广隆百货有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿上海派克笔有限公司包括为制止侵权行为合理开支在内的损失共计人民币7500元。三、驳回上海派克笔有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件一审受理费441元，由程碧鸿、东莞市广隆百货有限公司负担。
上诉人东莞市广隆百货有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，原告取证手段不当。1、公证书是违法无效的，胡雄辉是被实名举报造假公证书的人，公证书是孤立的，没有其它辅助证据，如公证员到现场的车票、现场笔录、影像资料等；2、一审法院不顾购物小票与购物发票不能相互印证的事实；3、根据公证书显示，2012年3月12日，在公证员胡雄辉与公作人员郭某某现场监督下，李益诚在广州公证处办公室对上述物品进行了拍照，随后，公证员胡雄辉与工作人员郭某某将上述物品贴上封条，并将所有物品交与李益诚保管。既然此时已贴上封条，那么，原告是如何有时间鉴定所购笔之真伪，故鉴别证明系伪造。综上所述，请求法院判令：一、撤销一审判决，要求被上诉人恢复上诉人名誉，登报道歉及赔偿相应损失3000元；二、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人上海派克笔有限公司及原审被告经本院合法传唤没有到庭参加法庭调查及提出答辩意见。
上诉人与被上诉人在本案二审期间均没有向本院提交新证据。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明，上海派克笔有限公司于2013年12月15日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、程碧鸿、东莞市广隆百货有限公司立即停止侵犯第1275460号商标专用权的行为；二、程碧鸿、东莞市广隆百货有限公司在东莞日报除中缝以外的版面刊登道歉声明；三、程碧鸿、东莞市广隆百货有限公司赔偿上海派克笔有限公司经济损失20000元及原告维权费用5585元（含律师费5000元、侵权商品购买费38元，公证费550元），合计25585元；四、程碧鸿、东莞市广隆百货有限公司承担本案诉讼费用。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷，根据东莞市广隆百货有限公司的上诉请求，本院分析如下：
一、关于公证书的效力问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条关于“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。上诉人东莞市广隆百货有限公司以没有公证员胡雄辉被实名举报，公证书没有其它辅助证据，以及购物小票与购物发票不能相互印证等理由，欲否定公证书的效力。首先，东莞市广隆百货有限公司没有证据证明公证员胡雄辉的此次公证行为违反法律、行政法规的规定并足以影响公证行为中立性、客观性的情况；其次，公证书中的电脑小票、销售单、发票足以证明涉案侵权产品来源于东莞市广隆百货有限公司。故对上诉人东莞市广隆百货有限公司的意见，本院不予支持。
二、关于鉴定的效力。上海派克笔有限公司作为涉案商标的使用者，对于案涉钢笔是否源自派克笔产品公司或派克笔产品公司授权的生产厂家，完全具备辨别认定能力，且结合东莞市广隆百货有限公司并未提供被控侵权商品的合法来源，一审判决由此判定被控侵权商品为假冒派克笔产品公司注册商标的产品合法有据，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人东莞市广隆百货有限公司上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人东莞市广隆百货有限公司有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄运祎
审 判 员 谢保明
代理审判员 邹 越
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 夏如发
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