山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终457号
上诉人（原审原告）：枣庄市品源建筑工程有限公司，住所地枣庄市峄城区榴园镇桃花村五队206国道西。
法定代表人：周品，总经理。
委托诉讼代理人：宫士峰，山东全和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东省枣庄市第八中学，住所地枣庄市薛城区永兴东路***号。
法定代表人：刘书龙，校长。
委托诉讼代理人：丁建军，山东薛国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙强，山东薛国律师事务所律师。
上诉人枣庄市品源建筑工程有限公司（以下简称品源建筑公司）因与被上诉人山东省枣庄市第八中学（以下简称第八中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初2711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
品源建筑公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定“后期另增加协议为按建工程结算造价的2%的基础上再增加2%予以补偿117398元没有依据”，属于认定事实错误。工程造价咨询报告书为上诉人和枣庄市实验中学共同委托山东兴安公司进行的评估，该报告书符合证据规则的规定，应为有效证据，且枣庄市实验中学在该报告书上盖章予以确认，后期再增加2%，将补偿比例由2%再增加2%是基于被上诉人的会议纪要，在造价报告书出具后，会议纪要被山东兴安公司退还给被上诉人，一审时，山东兴安公司出具证明对再增加2%的情况予以说明，被上诉人并未出示该会议纪要，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十五条的规定应认定再增加2%予以补偿117398元。2、一审法院认定被上诉人支付的3990000元是上诉人实际施工部分的工程款是错误的，上诉人作为施工人对室外的道路及配套工程进行施工，案外人何积芳、郭传雪、郭玉圣、朱其跃作为实际施工人是对艺术楼、宿舍、餐厅室内工程的配套管网建设工程进行施工，此两项工程是分别签订的两个合同，是独立核算的两个不同的施工合同关系。上诉人在一审中提交的证据证实被上诉人支付的工程款中其中95万元收据上写明支付室内的配套管网建设工程（即艺术楼、宿舍、餐厅室内工程），并不是上诉人负责的室外工程，该95万元工程款与本案没有关联性。一审法院将这95万元工程款认定为被上诉人支付给上诉人施工的室外工程款，显然是错误的。3、一审法院认定欠款利息的起始时间错误，上诉人与被上诉人签订合同中明确约定，被上诉人应在2013年7月31日前，将所有费用支付完毕，一审法院认定“合同约定的完成结算审计后一年内付清（无息）”，该约定的适用范围并不包括上诉人承担的室外工程，一审法院以此认定欠款利息起始时间为2017年1月20日属认定事实错误。二、一审程序错误，上诉人按时交纳了保全申请费用，一审法院却未进行任何保全行为。上诉人在立案时按照法律规定申请了保全，交纳了保全费，一审法院未出具发票、收据或其他说明，在案件审理过程中也未对被上诉人的财产进行查封保全，一审判决书中也未对上诉人交纳保全费用做出应有的判决，一审程序违法。三、一审法院适用法律错误，一审认定事实错误，导致适用法律错误。综上，请求支持上诉人的诉讼请求。
第八中学辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，依法应予以维持。（一）被答辩人提交的《工程造价咨询报告书》将“后期另增加协议为按在建工程结算造价的2%的基础上再增加2%予以补偿”作为鉴定依据明显属于依据不足，一审法院不予采信并无不当。因为，在该《工程造价咨询报告书》的附件中既没有所谓的“另增加协议”，也没有被答辩人所称的“会议纪要”，在庭审中一审法院已经向被答辩人释明举证责任，但被答辩人始终没有提供证据予以证明其主张。可见，该《工程造价咨询报告书》在缺乏事实依据的情况下任意增加补偿费用，依据明显缺乏真实性，严重侵犯了答辩人的合法权益，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的立法精神，一审法院对“鉴定结论明显依据不足的”部分鉴定结论不予采信，并无不当。被答辩人在缺乏证据证明的情况下，却要求答辩人承担无中生有的证明责任，没有任何事实和法律依据。（二）答辩人因涉案工程向被答辩人支付的399万元工程款并不包含被答辩人所主张的所谓的95万元工程款，一审法院认定答辩人已支付本案工程款399万元并无错误。（三）被答辩人关于“答辩人应在2013年7月31日前将所有费用支付完毕”的说法没有任何事实依据。在被答辩人与枣庄高新区兴仁街道办事处于2011年2月21日签订的《建设工程施工合同》和答辩人与被答辩人签订的《工程补充协议》中，根本没有“答辩人应在2013年7月31日前将所有费用支付完毕”的约定，被答辩人将此作为上诉事由没有任何事实依据。另外，按照《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》第26.1条的约定，本案工程款应“自工程竣工验收合格、完成结算审计后一年内（扣除5%质量保修金后）付清（无息）”，也就是说，涉案工程付至95%部分的工程款的利息起算点为2017年1月20日。结合双方在《房屋建筑工程质量保修书》关于“小区的给排水设施、道路等配套工程保修期为一年”和“保修金支付时间为保修期满2年之日起14日内”的约定，可知支付5%质保金的利息起算点应为2019年2月5日。鉴于涉案工程的质保期尚未届满，剩余5%质保金部分无需计算利息。二、一审法院程序合法，并无不当。第一，按照我国《民事诉讼法》第100条“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的规定，人民法院“可以”裁定对财产进行保全而不是“应当”；第二，答辩人为公立学校，学校财产为公益财产，依法可以不采取保全措施；第三，从本案一审的判决结果来看，一审法院判决答辩人承担37056.71元的付款责任，实无必要进行财产保全。第四，一审判决虽未对被答辩人缴纳的保全费用作出判决，但被答辩人可以凭保全费预收费单据向法院申请退费，不能据此认定一审审判程序错误。三、一审法院依照我国《合同法》第60、77、107、109条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第17、19条和《民事诉讼法》第64条的规定依法作出判决，适用法律正确，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，依法应驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。
品源建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款1104454.71元及利息(从2013年7月31日起至本需支付任何利息。
一审法院认定事实：2011年2月21日，原告与枣庄高新区兴仁街道办事处(枣庄高新区兴仁街道圣园中学)签订建设工程合同，将枣庄高新区圣园中学校区(艺术楼、宿舍、餐厅)土建施工范围内配套管网建设工程发包给原告施工；原告将其中部分工程又交给何积芳、郭传雪、郭玉圣、朱其跃四人进行施工，原告将其中室外的道路及配套工程部分自行进行了施工。该工程施工部分工程后停工。2013年间，将该圣园中学校舍设立枣庄八中东校区，由山东省枣庄市第八中学(枣庄市薛城实验中学)负责管理。之后，原告与被告针对原告自行施工工程签订《补充协议书》，由原告继续施工该部分工程，约定对该工程的补偿费用按在建工程结算造价的2％予以补偿并入工程决箅，约定了新的施工日期和竣工日期，约定除本协议中明确修改的条款外，原合同的其余部分应完全继续有效。原合同关于工程款支付方式和时间明确约定“自工程竣工验收合格、完成结算审计后一年内(扣除5％质量保修金后)付清(无息)”。原合同关于质量保修期明确约定“小区的给排水设施、道路等配套工程为一年。”“保修从实际竣工验收合格之日算起。”另外，该学校(艺术楼、宿舍、餐厅)土建施工范围内室内的配套管网建设工程继续由何积芳、郭传雪、郭玉圣、朱其跃四人以原告名义进行施工。本案施工工程竣工后，经被告委托审计山东兴安工程咨询有限公司于2016年1月20日出具《工程造价咨询报告书》，该报告书认定，前期圣园中学管网、大门、围墙工程结算造价为l850934.25元，根据施工协议对该工程的补偿费用按在建工程结算造价的2％予以补偿ll5096.08元，后期另增加协议为按建工程结算造价的2％的基础上再增加2％予以补偿1l7398.00元，该工程审定的工程造价为4l44454.7l元。
另查明，被告向原告名下付款15笔计付款3990000元，原告解释系其中950000元付给是以原告名义施工作为实际施工人的何积芳、郭传雪、郭玉圣、朱其跃四人，原告作为实际施工人的室外的道路及配套工程共领取被告支付的工程款为3040000元。
一审法院认为，原告与枣庄高新区兴仁街道办事处(枣庄高新区兴仁街道圣园中学)签订的建设工程合同及与被告签订的《补充协议书》建设工程合同均为合法有效。关于本案工程结算造价的认定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”山东兴安工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，认定“根据施工协议对该工程的补偿费用按在建工程结算造价的2％予以补偿1l5096.08元”合法有据，认定“后期另增加协议为按建工程结算造价的2％的基础上再增加2％予以补偿117398元”没有依据，不予支持，该工程审定的工程造价为应为4l44454.7l元-117398元=4027056.71元。
关于本案工程质量保修期的起算点，应该从实际竣工验收合格之日算起。关于本案工程款的最后免息支付时间，应依照
合同约定在完成结算审计后一年内(扣除5％质量保修金后)付清(无息)。因此，一审法院认定本案工程质量保修期已经届满，被告未提交质量保修问题，该5％的质量保修应当和本案欠付的工程款于完成结算审计后一年的2017年1月20日前付清，被告逾期付款，应向原告支付欠款利息。
关于本案欠付工程款的数额，因为原告作为实际施工人自行对室外的道路及配套工程进行施工，及何积芳、郭传雪、郭玉圣、朱其跃作为实际施工人对室内的配套管网建设工程，均是依据以原告名义签订的合同，被告欠原告名下二块工程款均未付清，该二块工程的合同权利义务人均是原告，依照合同的相对性，该二块工程款的收款人都是原告，而另一块工程至今尚未工程结算造价审计完毕，被告主张其向原告名下付款l5笔计付款3990000元，均系本案已经工程结算造价审计完毕的工程款亦无不可，被告尚欠原告另一块工程款可在该工程结算造价审计完毕后另行诉讼。原告与何积芳、郭传雪、郭玉圣、朱其跃作为实际施工人的工程款分配(被告向原告名下付款怕笔计付款3990000元，原告解释系其中950000元付给是以原告名义施工作为实际施工人的何积芳、郭传雪、郭玉圣、朱其跃四人，原告作为实际施工人的室外的道路及配套工程共领取被告支付的工程款为3040000元)是其内部分配，不在本案审理范围。故本案被告欠付原告的工程款为4027056.7l-3990000元=37056.7l元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告山东省枣庄市第八中学偿付原告枣庄市品源建筑工程有限公司工程款37056.71元及利息(自2017年1月20日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费l4740元减半收取7370元，由原告枣庄市品源建筑工程有限公司与被告山东省枣庄市第八中学各自负担3685元，于本判决生效后七日内交纳。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，品源建筑公司就枣庄高新区圣园中学校区土建施工范围内配套管网建设工程签订了承包合同，品源建筑公司自行施工了室外的道路及配套管网工程，而将室内配套管网工程又分包给了何积芳、郭传雪、郭玉圣、朱其跃四人施工。第八中学对于品源建筑公司施工完成的室外道路及配套管网工程，委托山东兴安工程咨询有限公司审计，审鉴后工程造价为4144454.71元，同时对该工程造价作出说明：1、根据施工协议对该工程的补偿费用按在建工程结算造价的2%予以补偿。后期另增加协议为按在建工程结算造价的2%的基础上再增加2%予以补偿。2、前期圣园中学管网、大门、围墙工程结算造价为l850934.25元。在该造价咨询报告中建设单位、施工单位均在工程造价审核定案表中加盖公章，对该工程造价予以认可。第八中学对于造价咨询报告中说明的“后期另增加协议为按在建工程结算造价的2%的基础上再增加2%予以补偿”，在本案一审诉讼中予以否认，为此，山东兴安工程咨询有限公司作出说明，明确咨询报告中有关说明第一款是依据第八中学提供的会议纪要作出的，会议纪要记载在原2%的补偿基础上再增加工程总价的2%作为工程资金垫压费用的补偿。报告作出后，该会议纪要被第八中学收回。因第八中学作为发包方对本案工程造价委托审计且已确认，故应对其所否认的工程造价所采用的依据负有举证证明的义务。又因第八中学未提交证据，该造价咨询报告应当作为有效证据予以采信。第八中学应当按照审计确定的工程造价4144454.71元与品源建筑公司结算工程款。诉讼中查明第八中学已向品源建筑公司付款3990000元，品源建筑公司主张其中的950000元是付给何积芳、郭传雪、郭玉圣、朱其跃四人承包的室内配套管网工程，与本案不是同一施工合同，是独立核算的两个合同。本院认为，品源建筑公司作为承包方与发包方只签订了一份配套管网工程承包合同，发包方应依据该承包合同与品源建筑公司结算工程款。品源建筑公司未经第八中学同意又将部分工程分包他人，与第八中学没有直接的法律关系。第八中学与品源建筑公司结算的室内配套管网工程款950000元，是履行与品源建筑公司之间的承包合同。品源建筑公司仅就其自行施工的工程提起诉讼主张工程款，要求扣减以品源建筑公司名义收取的950000元工程款，无合同及法律依据，本院不予支持。山东省枣庄市第八中学应给付品源建筑公司工程款为（4144454.71元-3990000元）154454.71元。根据品源建筑公司签订的承包合同约定，工程竣工验收合格，拨付至审计额的60%；验收合格、完成结算审计后一年内（扣除5%质量保修金后）付清。品源建筑公司对于第八中学委托审计的工程造价咨询报告认可，故一审法院认定欠款利息起始时间为2017年1月20日，并无不当。综上，一审法院审理程序合法、适用法律正确。但对工程造价的认定有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初2711号民事判决；
二、山东省枣庄市第八中学于本判决生效后十日内给付枣庄市品源建筑工程有限公司工程款154454.71元及利息(自2017年1月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)；
三、驳回枣庄市品源建筑工程有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费l4740元减半收取7370元，由枣庄市品源建筑工程有限公司负担3685元，山东省枣庄市第八中学负担3685元。二审案件受理费14740元,由枣庄市品源建筑工程有限公司负担7370元，山东省枣庄市第八中学负担7370元。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 杨 建
审判员 邵明伟
二〇一八年五月二十四日
书记员 吴 凡