新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）克中民二终字第150号
上诉人（原审原告）：钱诗情。
被上诉人（原审被告）：克拉玛依天联国际旅行社。
法定代表人：段立军，经理。
委托代理人：王新，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆金桥国际旅行社。
法定代表人：欧阳军，总经理。
上诉人钱诗情与被上诉人克拉玛依天联国际旅行社（以下简称天联旅行社）、新疆金桥国际旅行社（以下简称金桥旅行社）旅游合同纠纷一案，不服独山子区人民法院（2015）独民二初字第26号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钱诗情、被上诉人天联旅行社之委托代理人王新到庭参加诉讼。被上诉人金桥旅行社经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年7月17日，钱诗情与其妻子尚某某委托朋友杨某某与天联旅行社签订《旅游合同》一份，约定钱诗情与其妻子参加天联旅行社组织的喀纳斯四日游。旅游团出发时间为2014年7月19日，结束时间为2014年7月22日。《旅游合同》第一条第四款约定：旅游费用是指旅游者支付给旅行社，用于购买国内旅游服务的费用，不包括旅游者投保的个人旅游保险费用；第二章第二条约定：旅行社应当提供带团号的《旅游行程安排单》（以下简称《行程单》），经双方签字或者盖章确认后作为本合同的组成部分；第三章第七条第六款约定：对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止危害发生，旅游者人身、财产权益受到损害时，应当采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大；第七款约定：按照相关法规、规章的规定投保旅行社责任保险；第八款约定：提示旅游者购买个人旅游保险；第十四款约定：采用拼团方式出团的，签订合同的旅行社仍承担本合同约定的责任和义务；第四章第十二条约定：当旅行社组团低于成团人数不能成团时，旅游者可以与旅行社就如下安排在第二十二条中做出约定；第六章第十六条第七款约定：旅行社委托的第三方违反本合同约定，视同旅行社违约，旅行社应当按照本合同的约定承担违约责任；第十八条第一款约定：由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任。但因旅行社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，旅行社应当就扩大的损失承担赔偿责任：第七章第二十条约定：旅游费成人850元／人，合计1700元；第二十一条个人旅游保险部分，具体表述如下：旅游者（空白）（同意或者不同意，打勾无效）委托旅行社办理旅游者投保的个人旅游保险。保险产品名称、保险人、保险金额、保险费的约定项空白处均划的是“∫”符号；第二十二条约定：最低成团人数16人，低于此人数不能成团时，旅行社应当在出发前2日通知旅游者。如不能成团，旅游者是否同意按下列方式解决（在空白处注明同意或不同意，打勾无效）：1、转至其他旅行社出团；2延期出团；3改变其他路线出团，对上述选择，合同空白处未填写。但对在成团人数达不到出团人数时按拼团处理的方式，钱诗情明知并同意。第二十六条其他约定事项，在空白部分手写：1、已含保险；2、不含：乌尔禾门票、草原石人门票及其他自费。
其后，钱诗情与其妻子向天联旅行社交纳了1700元的旅游费。因成团人数不够出团人数，故天联旅行社将钱诗情及其妻子拼入了金桥旅行社组织的旅游团中，但钱诗情与金桥旅行社之间没有重新签订合同。对旅游活动的实际组织者是金桥旅行社，钱诗情并不知晓。在旅游期间，2014年7月20日20时20分左右，当钱诗情在喀纳斯景区贾登峪门票站1号停车场候车休息时，因案外人马某某操作不当，致使其所有的停放在停车场的新HA3X**号奇瑞牌小型轿车自行下滑，将钱诗情撞伤。经喀纳斯景区公安局交警大队认定，马某某负此次事故的全部责任。后钱诗情被送往布尔津县人民医院进行了住院治疗。入院诊断为左侧尺骨冠突骨折、创伤性休克、左侧髋臼骨折等。自2014年7月21日至2014年9月2日，钱诗情在布尔津县人民医院住院治疗产生医疗费130666.32元；2014年10月9日至2014年10月12日，钱诗情在独山子石化医院住院产生医疗费1859.1元；在上述医院门诊治疗产生医疗费2451.2元，以上共计134976.62元（130666.32元＋1859.1元＋2451.2元）。因对赔偿事宜，钱诗情与天联旅行社协商未果，故将天联旅行社诉至原审法院。在诉讼中，天联旅行社以旅游活动的实际组织者系金桥旅行社为由，申请追加金桥旅行社为本案共同被告。
另查明，2013年12月6日，天联旅行社通过江泰保险经纪股份有限公司在中国平安财产保险股份有限公司投保了旅行社责任保险，保险期限自2014年1月1日零时起至2014年12月31日二十四时止。其中《责任保险条款》第三条规定：“对旅游者人身伤害的赔偿责任在本保险期间内或保险合同列明的追溯期内，被保险人在组织、接待的旅游活动中发生旅游者人身伤害事件，被保险人依照中华人民共和国法律对旅游者的人身伤害应承担的赔偿责任，并在保险期间内向保险人提出索赔的，保险人依照本合同的约定负责赔偿。保险人应承担的赔偿责任包括但不限于：（一）因被保险人过失应当承担的赔偿责任；（二）因发生意外事故被保险人应当承担的赔偿责任；（三）经人民法院判决，或者仲裁机构裁决，或旅行社责任保险调解处理中心认定或事故鉴定委员会认定被保险人应当承担的赔偿责任。上述（一）（二）（三）款保险人应承担的赔偿责任包括但不限于以下具体情形：1、被保险人组织、接待的旅游的过程中发生交通事故的……”。
原审法院认为：钱诗情与天联旅行社签订的《旅游合同》系双方当事人真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故对《旅游合同》的真实性、合法性及与本案的关联性，原审法院予以确认。对钱诗情提供的除打印资料以外的其他证据以及天联旅行社提供证据的真实性，双方当事人均不持异议，原审法院亦予以确认。
针对钱诗情的诉求，原审法院作出以下认定：
一、钱诗情认为，其向天联旅行社交纳的费用中包含购买个人旅游意外保险的费用，且为其购买旅游意外保险系天联旅行社合同约定与法律规定的义务。原审法院认为，首先，《旅游合同》第二十六条第一项明确写明的是“已含保险”，而非“已含保险费”。钱诗情认为，“已含保险”就是指“已含保险费”，是由第二项的约定“不含：乌尔禾门票、草原石人门票及其他自费”倒推出来的，这种推定缺乏事实与法律依据。且《旅游合同》第二十条证实，钱诗情交纳的1700元为其与妻子的旅游费，根据《旅游合同》第一条第四款的约定，钱诗情交纳的旅游费中不包含投保个人旅游保险的费用。其次，根据《旅游合同》第七条第七款的约定，天联旅行社有义务投保的是旅行社责任保险；对购买个人旅游保险，根据第七条第八款的约定，天联旅行社只负有对旅游者的提示义务。《旅游合同》第二十一条证实，钱诗情既没有委托天联旅行社购买个人旅游保险，亦未向天联旅行社交纳个人旅游保险的保险费。而天联旅行社提供的证据证实，天联旅行社投保了合法有效的旅行社责任保险。故原审法院认为，《旅游合同》第二十六条第一项写明的“已含保险”，是指天联旅行社投保的旅行社责任保险；钱诗情交纳的旅游费用中不包含个人旅游保险的保险费，且为钱诗情购买个人旅游保险亦非天联旅行社合同约定的义务。
钱诗情提出为旅游者购买旅游意外保险是旅行社法定义务的根据是《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》中的相关规定。钱诗情提供的《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》是国家旅游局于1997年5月13日发布的。国家旅游局于2001年5月15日发布的《旅行社投保旅行社责任保险规定》第二十六条规定：本规定自2001年9月1日起实施行。国家旅游局1997年5月13日发布的《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》同时废止。2010年11月20日，国家旅游局与中国保险监督管理委员会联合发布的《旅行社责任保险管理办法》第二条规定：在中华人民共和国境内依法设立的旅行社，应当依照《旅行社条例》和本办法的规定，投保旅行社责任保险；第三十二条规定：本办法自2011年2月1日起施行。国家旅游局2001年5月15日发布的《旅行社投保旅行社责任保险规定》废止。而《旅行社条例》第三十八条规定：旅行社应当投保旅行社责任险。旅行社责任险的具体方案由国务院旅游行政主客部门会同国务院保险监督管理机构另行制定；《旅行社条例实施细则》第四十条规定：为减少自然灾害等意外风险给旅游者带来的损害，旅行社在招徕、接待旅游者时，可以提示旅游者购买旅游意外保险。鼓励旅行社依法取得保险代理资格，并接受保险公司的委托，为旅游者提供购买人身意外伤害保险的服务。根据以上规定，旅行社具有法定义务购买的保险为旅行社责任保险，而与旅游者个人相关的保险，均由旅游者自愿购买，且由旅游者个人出资。故原审法院认为，钱诗情提出的为其购买旅游意外保险系两被告的法定义务的主张缺乏法律依据，依法不能成立。对钱诗情要求两被告赔偿因不能从旅游意外保险中获得赔偿的经济损失的诉讼请求，原审法院不予支持。
二、钱诗情认为，根据《责任保险条款》第三条的约定，两被告投保旅行社责任保险的保险公司在发生交通事故的情形下，对两被告是进行全额赔偿的，故两被告应当对钱诗情进行全额赔偿。原审法院认为，根据《责任保险条款》第三条的约定以及《旅行社责任保险管理办法》第二条的规定：“本办法所称旅行社责任保险，是指以旅行社因其组织的旅行活动对旅游者和受其委派并为旅游者提供服务的导游或者领队人员依法应当承担的赔偿责任为保险标的的保险”，旅行社责任保险的赔偿原则为责任赔偿原则，保险公司对旅行社负有的赔偿责任以旅行社对旅游者负有赔偿责任为前提条件与限额，且保险公司对旅行社的赔偿与旅行社对旅游者的赔偿系两个法律关系。本案中，钱诗情要求两被告在投保旅行社责任保险的范围内对其所受的经济损失进行全额赔偿缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。
三、钱诗情认为两被告在履行旅游合同的过程中存在违约行为，故对其受到的伤害应当进行赔偿。
1、钱诗情称旅游中两被告未向其给付行程单，存在违约行为。原审法院认为，对向钱诗情给付行程单，两被告未提供证据加以证明。但两被告是否向钱诗情给付行程单，与钱诗情在候车休息时受到第三人的伤害之间没有因果关系。
2、钱诗情称，两被告违反《旅游合同》约定的安全保障义务，对旅游中可能发生的危险未进行警示与说明。原审法院认为，钱诗情与两被告之间建立的旅游合同法律关系，安全保障义务系旅游合同的附随义务，并且应当贯穿于整个旅游行程当中。钱诗情提起的系违约之诉，对两被告是否存在违反安全警示与说明义务的审查，应当以法律、行政法规的规定及《旅游合同》的约定为依据。《中华人民共和国旅游法》第八十条规定：旅游者应当就旅游活动中的下列事项，以明示的方式事先向旅游者作出说明或警示：（一）正确使用相关设施、设备的方法；（二）必要的安全防范和应急措施；（三）未向旅游者开放的经营、服务场所和设施、设备；（四）不适宜参加相关活动的群体；（五）可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形；《旅行社条例》第三十九条规定：旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的事项，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的必要措施；《旅游合同》第七条第六款约定：对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者作出真实的说明和明确的警示……；根据以上规定与约定，可以认定，钱诗情与天联旅行社在《旅游合同》中约定的安全警示与说明义务，与法律、行政法规的规定相符，故合法有效。但上述规定与约定亦证实，旅行社的安全警示与说明义务，仅限于在旅游活动与项目中旅行社可以预见的风险。本案中，钱诗情受到伤害是由第三人的侵权行为造成的，并且肇事的车辆是在停放的状态下自行下滑，因此，此次事故的本身具有意外性、突发性、不可控性与不可预见性。钱诗情作为一个完全民事行为能力的人，在身处事发地点的情形下，对环境中可能存在的危险都没有作出判断，对可能发生的伤害都没有感知的情形下，而要求旅游活动的实际组织者金桥旅行社对此次事故的发生作出预先的安全警示与说明，显然这种要求违背常理，亦超出了法律、行政法规规定与合同约定的旅行社应当承担的安全警示与说明义务的范围。故钱诗情诉称的两被告在履行合同的过程中存在违反安全警示与说明义务的主张，事实与法律依据不足，原审法院不予支持。
3、钱诗情称在其受伤后，两被告未实施救助义务。原审法院认为，在事故发生后，对钱诗情进行必要的救助是金桥旅行社法定的与合同约定的义务。对向钱诗情实施了救助行为，金桥社未提供证据加以证明。但根据《旅游合同》第十八条的规定，在第三者侵权造成原告受到伤害的情形下，即使没有及时履行救助义务，旅行社仅就扩大的损失向旅游者承担赔偿责任。本案中，事故发生后，钱诗情得到了其他游客及相关部门的积极救助，并受到及时治疗。金桥旅行社即使未对钱诗情实施救助行为，但既没有耽误钱诗情治疗，亦未导致其损失的扩大。
综上所述，钱诗情对自己的诉讼请求，未提供合法有效的证据加以证明，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理旅游合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回钱诗情的全部诉讼请求。
一审宣判后，上诉人钱诗情对原审判决不服，向本院上诉称：1、上诉人认为涉案旅游合同中“已含保险”中的“保险”系指旅游意外保险。该合同第二十一条中应当填写旅游者“同意”或“不同意”通过旅行社购买意外保险的地方却是空白的。未在此处填写的原因是在合同的第二十六条中已填写了“已含保险”的内容，该“已含保险”中的保险只能是旅游意外保险。两被上诉人未为上诉人购买此险，导致上诉人本可以获得保险理赔而无法获得，理应承担违约责任，赔偿上诉人的各项损失。2、一审法院认定旅行社未提供《行程单》与上诉人受到伤害没有因果关系错误。旅游合同的附件2就是《行程单》，该《行程单》是一张白纸，没有任何内容。由于没有《行程单》，上诉人只好在旅游过程听从导游的随意安排。上诉人此次受伤，正是因为不知道行程安排而发生的。3、旅游是一个过程，旅行社的安全警示、说明和注意义务的范围应当是贯穿活动的整个过程之中，即从出发到最后结束，而不是具体到某个项目。门票站停车场是停车上下人的地方，车来车往、人来人往，存在很大的安全风险。被上诉人完全应当预见到这种环景中存在的安全风险，而被上诉人明知存在安全风险，却将上诉人及其他旅游者置于风险之中。被上诉人未尽到安全警示、说明、注意义务十分明显，理应承担违约责任并赔偿由此给上诉人带来的损失。4、一审法院依据被上诉人天联旅行社提供的《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》（以下简称责任保险条款）第三条之约定及《旅行社责任保险管理办法》（以下简称《管理办法》）第二条之规定得出旅行社责任保险的赔偿原则是责任赔偿原则的结论与《管理办法》及《责任保险条款》的实质内容不符且有悖于法律精神。5、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《旅游合同》第八条第5款约定：旅游者享有《中华人民共和国消费者权益保护法》和有关法律赋予消费者的其他权利。本案的处理应当适用《消费者权益保护法》，一审判决未适用该法。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人天联旅行社答辩称：1、2014年7月11日上诉人钱诗情与被上诉人天联旅行社形成合同关系，拼团进行旅游活动。案外人马某某所有的车辆突然刹车失灵造成上诉人钱诗情受伤，起因是突发的。被上诉人天联旅行社不是旅游的具体组织者和管理者，无法查看停放停车场的车辆失灵导致事故发生，故没有过错。2、被上诉人认为涉案旅游合同中的第26条中的第1款就是旅行社责任险，不是旅游意外保险，是否需要旅游意外保险在合同中第21条有规定，需要双方另行购买，不存在被上诉人天联旅行社承诺履行购买旅游意外保险的事实，也不存在违约后果。被上诉人天联旅行社没有向上诉人钱诗情承诺为其购买旅游意外保险。3、原审法院认定被上诉人天联旅行社未提供行程单与上诉人钱诗情受伤之间不存在因果关系，被上诉人天联旅行社认为是客观公正的。4、被上诉人天联旅行社向保险公司主张旅行社责任险的赔付，其前提是被上诉人天联旅行社在该旅游活动中违反了约定或法定的义务而承担违约责任，而本案中没有证据证实被上诉人天联旅行社应当承担责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人金桥旅行社未答辩。
本案经本院二审审理，所查明的事实、认定的证据与一审判决查明的事实一致，本院亦予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人钱诗情主张旅游合同履行过程中，二被上诉人存在违约行为致使其发生损害，应承担相应举证责任。本案的争议焦点为：被上诉人天联旅行社及被上诉人金桥旅行社是否存在违约行为，是否应当向上诉人钱诗情承担赔偿责任。上诉人钱诗情主张二被上诉人的违约行为包括以下几个方面：
第一，关于未购买旅游意外险的问题。上诉人钱诗情主张依照旅游合同第二十六条“已含保险”的规定被上诉人天联旅行社应为其购买旅游意外险却未购买，导致上诉人钱诗情不能从中获得保险赔偿。本院认为，涉案旅游合同第一条第四款规定：旅游费用不包含旅者投保的个人旅游保险费用。第二十一条个人旅游保险的部分也明确规定了由旅游者（）委托旅行社办理旅游者投保的个人旅游保险，要在括号处填写“同意或不同意，打勾无效”，但上诉人钱诗情在此处并未填写任何信息。上诉人钱诗情主张旅游合同第二十六条“已含保险”是对前述合同条款的变更，即旅游合同中已含旅游意外保险。但根据旅游合同第二十一条的规定，保险产品名称、保险人、保险金额、保险费等均应由当事人填写内容作出明确约定，“已含保险”这一简单表述不能明确上述内容。《旅行社责任保险管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内依法设立的旅行社，应当依照《旅行社条例》和本办法的规定，投保旅行社责任保险。”《中华人民共和国旅游法》第六十一条规定：“旅行社应当提示参加团队旅游的旅游者按照规定投保人身意外伤害保险。”根据上述规定，投保旅行社责任险是旅行社法定的、必须履行的义务，而为旅游者投保人身意外伤害保险并非其法定义务，其仅需履行提示与告知义务即可，是否投保人身意外伤害保险需要旅游者自行考虑作出决定并额外缴纳保费。并且旅游合同中将旅游费用与个人保险费用分别单独约定在第二十条与第二十一条，与上诉人钱诗情主张的第二十六条“已含保险”即为旅游费用中已含人身意外伤害保险的观点相悖。故上诉人钱诗情的该项上诉理由，本院依法不予采信。
第二，关于未提供行程单的问题。上诉人钱诗情主张因二被上诉人未向其提供行程单，使其不知旅游行程中的具体安排在停车场等待，导致事故发生受到伤害。《中华人民共和国旅游法》第五十九条规定：“旅行社应当在旅游行程开始前向旅游者提供旅游行程单。旅游行程单是包价旅游合同的组成部分。”根据上述法律规定，二被上诉人应按照法律规定向上诉人钱诗情提供行程单。涉案旅游合同后附的行程单是空白的、无旅游行程的具体安排。但上诉人钱诗情认可其与被上诉人金桥旅行社的导游通电话后，按照导游的指示在停车场等候休息。导游是旅游过程中的组织者和指挥者，其具有在旅游过程中合理安排旅游者的交通食宿，并按照具体情况适度变通的权利，因此上诉人钱诗情在旅游过程中并未因无行程单就不知旅游行程的安排，其可根据导游的安排和指示知晓旅游活动的行程安排。并且上诉人钱诗情发生事故遭受损害是由第三人造成的，与二被上诉人未提供行程单这一行为之间没有必然的联系。故上诉人钱诗情主张而被上诉人未提供行程单致使其不知行程安排而发生事故的上诉理由，本院依法不予采信。
第三，关于提供的服务不符合安全要求，且未履行安全保障和警示义务的问题。上诉人钱诗情主张事故发生地在停车场，二被上诉人未向其提供符合安全要求的服务，对旅游过程中可能出现的危险情况未做出警示与说明，没有履行法律规定的安全保障义务。本院认为，事故发生地是在具有坡度的停车场，停车场是车辆来往停放的场所，必然会有车辆进出。上诉人钱诗情先于导游走出景区并按照导游的要求来至停车场休息等候，其对停车场的地势与环境应有一个清楚的认知。在停车场等候休息可能具有一定危险，这一情况应是上诉人钱诗情作为一名具有完全民事行为能力的成年人能够清楚认知的，并不以导游未告知其危险性而加大损害结果发生的可能性，更不能认定损害结果必然发生。且该损害后果因第三人的过错造成，属于二被上诉人所无法预知的。上诉人钱诗情要求二被上诉人对其无法预知的风险进行警示与说明超出了其应承担的合理范围，系加重二被上诉人的责任，不合理的扩大其安全保障义务。故上诉人钱诗情的该项上诉理由，本院依法不予采信。
第四，关于上诉人钱诗情在事故发生后未获得先行赔偿的问题。上诉人钱诗情主张因二被上诉人投保了旅行社责任险，在事故发生后，保险公司基于保险条款对二被上诉人是全额赔偿的，二被上诉人应向上诉人钱诗情支付赔偿款。根据《旅行社责任保险管理办法》第四条及涉案旅游合同第一条第八款的规定，旅行社责任险是指旅行社因其组织的旅游活动对旅游者和受其委派为旅游者提供服务的人员应当承担的赔偿责任为保险标的的保险。这一规定表明，旅行社责任险赔偿的前提是旅行社对旅游者的损害应当负有赔偿责任，而本案中二被上诉人是否对上诉人钱诗情负有赔偿责任是本案的争议焦点，是一个未定的事实，上诉人钱诗情以未定的事实向二被上诉人主张权利无事实及法律依据。并且保险公司向二被上诉人依据旅行社责任险进行赔付是保险合同关系，与本案不属于同一法律关系。故上诉人钱诗情主张二被上诉人应向其先行支付赔偿款的上诉理由，本院依法不予采信。
综上，上诉人钱诗情主张二被上诉人存在违约行为，应向其赔偿医疗费134941.92元的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2998元，由上诉人钱诗情负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄安国
代理审判员 吕 平
代理审判员 叶 楠
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 匡美玲