河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民二终字第428号
上诉人（原审被告）吴索亭，男，住夏邑县。
委托代理人司连合，河南栗风律师事务所律师。
委托代理人施海涛，河南华豫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张银招，男，汉族，住夏邑县。
委托代理人张大桥，河南栗城律师事务所律师。
委托代理人张伟杰，河南栗城律师事务所实习律师。
上诉人吴索亭与被上诉人张银招产品生产者责任纠纷一案，张银招于2014年3月21日向夏邑县人民法院提起诉讼，请求判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后期治疗费等共计10000元，在审理中原告申请增加诉讼请求，要求被告赔偿各项损失共计133246.75元；诉讼费由被告承担。夏邑县人民法院于2015年3月26日作出（2014）夏民初字第00774号民事判决，吴索亭不服，向本院提起上诉。本院2015年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人吴索亭及委托代理人司连合、施海涛，被上诉人张银招的委托代理人张大桥、张伟杰到庭参加诉讼，上诉人张银招经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审认定，2014年2月15日，原告张银招等人在夏邑县杨集镇扈李庄村为扈福战家建造四间两层楼房，由房主购买被告吴索亭生产的楼板。3月5日13时30分许，原告等七人在二楼上砌墙时，因楼板断裂导致顶杆断掉，大梁下垂，楼板脱落，致正在施工的原告张银招、程卫国、程昆伦、张月良四人摔伤。后原告被送至夏邑县人民医院住院治疗17日，支付医疗费51299.7元。原告之伤经商丘商都法医临床司法鉴定所鉴定，构成八级伤残，后期医疗费用约需9000元。原告支付鉴定费1300元。
原审认为，本案是产品生产者责任纠纷，原告提供的证据能够证明其受到的伤害系被告提供的楼板断裂所致，亦可证明被告提供的产品存在缺陷。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（六）项的规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第二款之规定：“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。而被告所举证据均不能证明上述免责事由的存在，属于举证不能，应承担举证不能的不利后果。故对被告的主张本院不予支持。但由于原告在施工过程中没有尽到安全注意义务，应减轻被告的赔偿责任，以被告承担70%的责任为宜。原告张银招的各项损失有：1、医疗费按照医疗费票据数额为51299.71元；2、后续治疗费按照参考意见为9000元；3、营养费17天×10元=170元；4、住院伙食补助费17天×15元（住院期间）=255元；5、护理费17天×30元／天=510元；6、误工费70天×30元／天）=2100元；7、残疾赔偿金按照当地上一年度农村居民人均纯收入8475.34元／年×20年×30%=50852.04元；8、鉴定费1300元；以上计款115486.75元，由被告承担70%的责任，即80840.73元。被告给原告造成的伤害，应承担精神损害抚慰金，结合原告的伤残等级及被告的过错程度，精神抚慰金12000元为宜。以上合计92840.72元，由被告赔偿原告。因原告张银招没有提供交通费相关证据，本院对此不再予以计算。因原告张月良没有提供交通费相关证据，本院对此不再予以计算。原告起诉的即为被告吴索亭，其诉状中书写的吴锁停有误，应以被告的身份信息为准。依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十一条、《中华人民共和国产品质量法》第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告吴索亭自本判决生效之日起10日内一次性赔偿原告张银招经济损失92840.73元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2964元，由被告吴索亭负担2000元，原告张银招负担964元。
上诉人吴索亭上诉称1、原审程序违法。本案事发在夏邑县王集法庭辖区，夏邑县法院民二庭不应进行审理；本案应追加姓张的包工头为被告，一审没有追加。2、原审认定事实错误。事实上，楼板断裂是因为大梁钢筋短，顶柱太细，导致顶柱断掉，大梁从一头脱落，进而导致楼板因失去支撑而断裂。3、原审采信证据错误。原审应采信上诉人有关身份的证明，判决上诉人不承担责任；证人张书义、程利宽与被上诉人具有亲属关系，且证人仅能反映楼板折断，并不能说明楼板折断的原因，原审不应采信两人的证言；原审采信夏邑县质监局工作人员出具的证明及产品是否存在缺陷鉴定申请书各一份错误，上诉人同意对同一批次的楼板进行鉴定，而被上诉人却不同意，出现的不利后果应由被上诉人承担；原审认定被上诉人申请鉴定后不配合鉴定，致使本案不能通过鉴定得出结论，被上诉人应承担不利的法律后果；原审没有采信上诉人提供的证人证言错误；一审上诉人提供证据3足以证明上诉人生产的所有楼板符合相关质量标准，上诉人已经完成举证责任，原审应采信；原审认定上诉人70%的责任错误。故一审被上诉人提供的证据无法证明其受到的伤害系上诉人提供的楼板断裂所致，亦无法证明上诉人所提供的产品存在缺陷，反而上诉人提供的证据足以证实其销售的楼板符合质量标准，不存在缺陷，且被上诉人之所以受伤全部过错在施工方，施工方不按正常的标准使用建筑材料，进而发生事故，责任应由施工方自担。4、原审认定本案是产品生产者责任纠纷系法律性质认定错误，不应该适用产品质量法等相关法律规定。综上，原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审撤销原判第一项，改判上诉人不承担责任；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
上诉人张银招辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审驳回上诉，维持原判。1、被上诉人在一审中并非必须追加包工头为被告，因为他们之间是雇佣关系，本案案由是产品生产者责任纠纷；在事实认定上，被上诉人依据民事诉讼证据的若干规定中已经完成了上述的举证，一审提供的产品存在缺陷的事实已经提供了证据和事实的举证；2、上诉人在一审中并没有按照法律的规定完成举证责任，所以应承担举证不能的后果；3、上诉人说的上诉理由不符合常识也不符合事实。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审程序是否违法，是否应该追加包工头为被告；2、原审判决上诉人对被上诉人承担70%的责任有无事实和法律依据。
双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议无补充，本院予以确认。
二审双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与原审认定的事实一致外，另查明，原审法院对外委托涉案建筑物倒塌部分的原因鉴定，需要对涉案楼板质量进行检测，且该项检测需要双方当事人签字同意才能进行，因双方当事人意见不一致，致使对外委托鉴定工作无法正常进行。该事实有原审法院司法技术科出具的《司法鉴定对外委托中止通知书》予以印证。
本院认为，关于原审程序是否违法的问题。夏邑县人民民事审判第二庭行使夏邑县人民法院的审判权，审理本案并不违反相关法律规定，上诉人吴索亭关于夏邑县人民法院民事审判第二庭不应审理本案的上诉理由，于法无据，不能成立，本院不予支持。本案被上诉人以上诉人提供的楼板存在缺陷造成自己损害提起产品生产者责任诉讼，并非请求雇主赔偿的提供劳务者受害责任诉讼，且张姓包工头并非楼板生产方、销售方，亦非楼板运输、仓储者，故上诉人主张追加张姓包工头为被告的理由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的必须共同进行诉讼的情形，且当事人没有申请追加张姓包工头为被告，原审法院没有通知张姓包工头参加诉讼并无不当。原审程序合法。
关于原审判决上诉人对被上诉人承担70%的责任有无事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国产品质量法》第二条“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定”之规定，上诉人加工制作、销售的预制楼板系建筑材料，属于《中华人民共和国产品质量法》认定的产品，被上诉人提起产品生产者责任诉讼，适用《中华人民共和国产品质量法》。根据《中华人民共和国产品质量法》第十二条、第二十一条第一款、第二十六条等规定，上诉人吴索亭作为产品加工制作、销售方，依法应提供经检验合格的楼板。夏邑县质量技术监督局检验测试中心建材产品质量监督检验收费票据并非法律规定的质量检验结果或者认证证明，故检验收费票据不能证明涉案楼板质量合格，原审没有采信该证据并无不当。一审证人扈展坤的证言仅能反映楼板和大梁一块脱落，不能证明大梁脱落原因系大梁使用钢筋短所致；没有证据证明扈福战事发时在现场，其证言证据效力明显较低；证人扈廷战是第二次参加建房的工人，其凭眼力判断因顶柱细而被大梁压断，属个人评判，并无其他直接证据证明涉案顶柱承受力不足，原审没有采信上述三证人证言正确。因上诉人吴索亭不能提供涉案楼板的质量检验结果或者认证证明，亦不能提供证据证明涉案楼板加工、制作符合国家标准或行业标准，故上诉人关于涉案楼板质量合格、被上诉人之所以受伤全部过错在施工方的主张，证据不足，不能成立，本院不予采纳。被上诉人称二楼南侧的楼板存在质量缺陷，断裂致顶杆断掉，大梁整体脱落致其受伤，以证人张书义、程利宽证言作为依据。张书义、程利宽系案发现场施工人员，两人一致称楼板先断裂，但二审上诉人称张书义、程利宽与被上诉人有利害关系被上诉人并不否认，本院认为上诉人关于张书义、程利宽与被上诉人有利害关系异议成立，原审采信张书义、程利宽的证言认定案件事实依据不足。因对外委托鉴定不能正常进行，涉案楼板是否存在质量缺陷无直接证据证明，故被上诉人主张二楼南侧的楼板存在质量缺陷的举证不充分。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款之规定，本案不能排除涉案楼板存在质量缺陷及施工存在过错等可能。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”之规定，由于施工现场不复存在，涉案楼板是否存在质量缺陷以及施工是否存在过失现均难以查清，本案伤害的发生不排除多个原因力的结合，故本案应根据过失大小或者原因力比例划分责任。本院认为，在天气寒冷的季节，混凝土本身难以凝固，施工队在承重大梁刚刚灌注后即上楼板，且楼板上堆放砖头，站有施工人员，必然加大楼板、大梁的承重及变形，施工危险明显加大，承重大梁脱落不排除施工存在过失，因又存在楼板断裂，存在多种原因力结合，但原告仅起诉了楼板生产者，综合本案案情，本院酌定上诉人吴索亭承担被上诉人损失的20%；被上诉人作为施工人员，对施工中危险因素的增大不可能不知晓，其未正确防范施工危险，对自身受伤害存在过错，本院酌定被上诉人承担自身损失的20%。被上诉人因建房受伤并未请求其他责任人赔偿，故本院不作进一步审理，被上诉人对其损失的下余部分可以另行向其他责任人依法主张。被上诉人的损失总计为127486.75元【法定赔偿项目损失115486.75元（1、医疗费按照医疗费票据数额为51299.71元；2、后续治疗费按照参考意见为9000元；3、营养费17天×10元=170元；4、住院伙食补助费17天×15元=255元；5、护理费17天×30元／天=510元；6、误工费70天×30元／天=2100元；7、残疾赔偿金按照当地上一年度农村居民人均纯收入8475.34元／年×20年×30%=50852.04元；8、鉴定费1300元；以上计款115486.75元）＋精神损害抚慰金12000元＝127486.75元】，依据上述责任比例，上诉人吴索亭应承担20%的赔偿责任即25498元（127486.75元×20%＝25497.35元，取整为25498元），被上诉人张银招自己承担损失的20%即25498元（127486.75元×20%＝25497.35元，取整为25498元）。原审以上诉人吴索亭所举证据均不能证明《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第二款规定的免责事由存在为由，认为上诉人吴索亭举证不能，应承担举证不能的不利后果，判决上诉人承担70%的责任，适用法律错误致判决结果错误，本院予以纠正。
综上，原审认定事实、适用法律部分错误，判处结果失当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销夏邑县人民法院（2014）夏民初字第00774号民事判决；
二、上诉人吴索亭自本判决生效之日起10日内一次性赔偿被上诉人张银招各项损失25498元；
三、驳回上诉人吴索亭的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人张银招的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2964元，二审案件受理费2120元共计5084元，由上诉人吴索亭负担2120元，被上诉人张银招负担2964元。
本判决为终审判决。
审判长 朱利民
审判员 张学朋
审判员 李念武
二〇一五年七月七日
书记员 林 鹭