青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑终字第82号
原公诉机关天峻县人民检察院。
上诉人（原审被告人）切合加，男，1989年5月17日出生，藏族，高中文化。2015年2月9日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年2月15日被依法逮捕，现羁押于乌兰县看守所。
辩护人郭国新，青海辉湟律师事务所律师。
天峻县人民法院审理天峻县人民检察院指控被告人切合加犯诈骗罪一案，于2015年9月15日作出（2015）天刑初字第16号刑事判决。被告人切合加不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人切合加，听取辩护人郭国新的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定的案件事实如下：
2014年9月至12月期间，被告人切合加谎称能为被害人努老加的小女儿闹日卓玛联系学校、找工作、分房子，可以为被害人努老加的大女儿德吉梅朵及亲戚办理机动车驾驶证，其所在单位还有购羊意愿，先后从努老加处骗取财物共计折合人民币522100元，所得赃款用于个人挥霍。
据以证实上述事实的证据有：1.接受刑事案件登记表，证实案件的来源；2.常住人口基本信息，证实被告人切合加已达到应负刑事责任年龄；3.被害人努老加陈述，证实被诈骗的数额和物品；4.证人德吉梅朵证言证实，被告人切合加以给其妹妹（闹日卓玛）联系学校，找工作、分房子，并能给其亲戚办理机动车驾驶证，为学校购买羊为由，从其父亲（努老加）处骗取现金及物品的事实；5.证人角巴太证言证实，2014年10月26日被告人切合加称天峻县江河镇努老加欠其款要求其帮忙要账，叫上才旦、拉藏卓玛、切合加去天峻县要账，到努老加家经协商，努老加承认欠款并答应5日内还清。后努老加的女儿德吉梅朵去海南州找切合加时，切合加写了一个条子，让德吉梅朵签字，在场人周先加将条子内容告诉了德吉梅朵，德吉梅朵提出条子写错了告诉其切合加骗他们家钱的整个过程，切合加要求我不要报案，想办法还努老加的钱，并与被害人达成两份借款合同；6.证人财夫登证言证实，角巴太叫其到天峻县江河镇找努老加给切合加要账的经过；7.证人拉藏卓玛证言证实，角巴太叫其给切合加去天峻县江河镇找努老加要账的经过；8.证人生本太证言证实，2014年12月中旬，角巴太给其打电话让其到切合加家喝酒，其到切合加家后德吉梅朵给其一份欠条让其念欠条的内容，其告诉她欠条上写着德吉梅朵欠切合加55万元人民币，德吉梅朵就和切合加吵了起来，角巴太打了切合加，这时其才知道切合加骗了德吉梅朵的事实；9.证人尕藏才旦证言证实，被告人切合加写了一份欠条让德吉梅朵签字，德吉梅朵知道欠条内容和切合加吵了起来，角巴太知道切合加骗了德吉梅朵父亲的钱后打了切合加，德吉梅朵并报警的事实；10.证人周某乙证言证实，切合加写了一份欠条诈骗德吉梅朵父亲努老加财物的事实；11.证人山某某证言证实，被害人努老加分二次在其农业银行卡号上打了11万元款的事实；12.天峻县价格认证中心天价认字第（2015）12号价格认证结论书，证实诈骗的24只羊认定价格为33600元；13.书证打款凭证，证实被告人努老加给切合加打款的事实；14.抓获经过，证实公安机关抓获切合加的经过；15.被告人切合加供述，证实被告人切合加诈骗被害人努老加的经过。
根据以上事实和证据，天峻县人民法院认为，被告人切合加以非法占有为目的，使用虚构事实的欺骗方法，骗取他人财物，价值522100元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控被告人切合加犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，判决：被告人切合加犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金50000元。
一审宣判后，原审被告人切合加提出上诉称：1.上诉人与报案人之间是一般的民间借贷，原审法院定性有误；2.诈骗事实只有被害人陈述，没有其他证据予以证实，认定其诈骗522100元属事实不清，证据不足；3.认定其诈骗24只羊，价值33600元，属事实不清和程序违法；4.原审认定其将所得赃款用于个人挥霍，缺乏依据证明，属认定事实错误；5.公安机关对其审讯时，未进行全程录音录像，属违法办案，其供述应作为非法证据予以排除。要求二审法院依法撤销一审判决。
辩护人提出以下辩护意见：1.关于切合加诈骗努老加绵羊24只的价格问题，公安机关在侦查阶段未做出合法鉴定结果，公诉人在一审第二次庭审时提交的鉴定结论，违背刑事诉讼法规定，一审判决程序违法；2.一审法院在审理切合加诈骗一案过程中，共开庭两次，第一次开庭时的人民陪审员和第二次开庭时的人民陪审员完全不是同一人，且未提前通知和当庭告知，一审合议庭的组成人员违法；3.本案公安机关存在违法办案，上诉人的供述不能做为本案的定案依据。公安机关对可能判处无期徒刑、死刑及重大刑事案件的上诉人切合加在做询问笔录时，未依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零三条之规定，进行全程录音录像，且据最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》通知第二条第8项第2款的规定，没有进行全程录音录像的询问笔录应当做为非法证据予以排除；4.一审认定诈骗事实只有被害人的陈述，没有其他直接的证据，属于事实不清、证据不足，二审法院应将该案发回原审法院重审或依法改判。
在本院审理期间，上诉人切合加除上诉书列明的理由外，未提出新的辩解意见，上诉人及其辩护人亦未就上诉理由和辩护意见向法庭提交新的证据。二审查明的主要事实与一审相同。经审查，原判列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，且经一审法院两次庭审质证，能够证明案件事实，本院予以确认。
针对上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人切合加所提其与报案人之间纠纷是一般的民间借贷关系，原审法院定性有误的上诉理由。经查，上诉人确于2015年9月8日向原审法院提交了两份借款合同，且借款人均为上诉人本人，但出借方签名分别是罗科和彭毛当智，此两位借款协议当事人与本案受害人努老加并非一人，且与被害人努老加及案件事实存在何种实际关联并无证据予以说明，该项拟证明上诉理由的证明材料与本案事实缺乏联系，不具有证据资格，本院不作为证据纳入审查，故本院不予认定。
关于上诉人切合加及其辩护人所提认定其诈骗24只羊，价值33600元，作价意见未向其送达，属事实不清和程序违法的上诉理由和辩护意见。经查，天峻县价格认证中心接受天峻县公安局依法委托，于2015年8月25日作出天价认定字（2015）12号关于涉案藏系羊的价格认定结论书，该作价意见是一审公诉方的补充证据，一审法院根据证明对象的重要程度以及该证据本身性质，未采用“征求控辩双方意见”方式，而是慎重采用“开庭质证”方式进行处理，经一审庭审质证与待证事实存在紧密关联，具有证据能力和证明力，作为定案证据使用，于法可依。当庭质证后，上诉人及辩护人并未提出重新鉴定申请，且该作价意见系属对种类物的价格鉴定意见，鉴定机构、人员具有合法资质，主体适格，适用市场法选择可比实例和参照物，分析过程符合检验鉴定规程和技术方法要求，鉴定对象与涉案物具有同一性，结合全案证据审查判断，该意见可靠，内容科学，程序合法，一审法院采信该鉴定作价意见作为定案的根据并无不当，上诉人的上诉理由无法律和事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人切合加及其辩护人所提公安机关对其审讯时，未进行全程录音录像，属违法办案，其供述应作为非法证据予以排除的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据表明侦查机关在立案后对上诉人切合加进行的三次讯问，均在符合法律规定的办案场所进行，讯问程序合法，无连续讯问情形。上诉人在侦查阶段的历次供述，稳定完整，自然连贯，所供述犯罪目的和动机不仅合乎情理，且与被害人报案材料能够相互印证。上诉人虽在一、二审审理过程中，否认犯罪，但不能合理说明翻供原因，且对其认为在公安机关所做供述属非法证据，并未依法提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料，其辩解与全案证据相互矛盾，至其一审庭审前，其供述与在案其他证据能够相互印证，结合控辩双方提供的所有证据，本院采信其庭前供述。综合全案证据，证据之间具有内在联系，共同指向上诉人实施诈骗的犯罪事实，定案证据已达到确实、充分标准，足以确认其有罪供述内容的真实性。辩护人所据《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第二条第8项第2款“没有进行全程录音录像的讯问笔录应当做为非法证据予以排除”的规定，在该《意见》语义下为专指“在规定的办案场所外讯问取得的供述”情形，辩护人列为辩护依据系对相关司法文件进行断章取义，有悖解释目的。故上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人切合加及其辩护人所提原审认定其将所得赃款用于个人挥霍，缺乏依据证明，属认定事实错误的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人以买房、找工作、办证件、买羊等为由，先后从被害人处诈骗钱款多笔，不仅分别用于抵顶其购买的汽车、羊等物欠款，还用部分款项偿还赌债。该事实不仅在上诉人2015年2月9日第一次供述中有明确回答，在其后2015年2月10日侦查机关对上诉人的第二次讯问中亦有具体记载；至二审提讯时，上诉人对自己将被害人委托其联系学校、办理驾照、卖羊所骗取钱款花销掉了再次做出自认，且与证人山某某、周某乙等证言能够相互印证。故一审认定上述钱款由上诉人用于个人挥霍事实清楚，本院予以确认。对此项上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人切合加及其辩护人所提诈骗事实只有被害人陈述，没有其他证据予以证实，认定其诈骗属事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，一审确定被害人受上诉人虚构事实所惑，先后向上诉人通过银行转款11笔，送去藏系羊24只，各节犯罪事实的定案证据来源于侦查机关的合法取证，证明切合加进行上述诈骗的事实不仅有被害人陈述，还有存款业务凭单、借记卡明细查询单等书证及上诉人供述、相关证人证言等证据予以证明，且经当庭质证，证据之间均能相互印证，已形成完整的证据体系，证据确实充分，足以认定本案事实。惟本案中现金直接交付和被害人所称银行转账3.5万元两笔款项，仅凭被害人陈述无法排除合理怀疑，其结论不具有唯一性，一审法院对此节事实的认定，本院不予认可。上诉人及辩护人有关此节的辩解理由和辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人所提一审法院在审理切合加诈骗一案过程中，共开庭两次，第一次开庭时的人民陪审员和第二次开庭时的人民陪审员完全不是同一人，一审合议庭的组成人员违法的辩护意见。经查，在一审法院第二次庭审笔录中明确记载：在书记员宣布法庭纪律，审判长宣布本案继续开庭后，注有“因原合议庭审判人员住院，由陪审员参加庭审”；二审审理期间，审判人员于2015年11月12日对上诉人进行了相关情况讯问，上诉人表示：自己记得一审第二次开庭时，审判台上法官因病发生了变化，一审法院就合议庭成员组成情况的变化征求了意见，其并无异议。故一审法院因特殊情况对合议庭成员进行更换，符合《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》。辩护人的辩护意见与事实相悖，本院不予采纳。
本院认为，上诉人虚构自己能够帮助他人买房、办证、联系工作等事实，诱使被害人分11次向其共计转款45.1万元，并以其所供职学校购羊为由，骗得总价值为33600元的藏系羊24只，合计骗取他人财物总价值为48.46万元，数额巨大，其行为确已构成诈骗罪。一审法院根据切合加犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度所作出的判决，定罪准确、审判程序合法，惟被害人报案称交付上诉人现金2500元及通过银行转账交付3.5万元两笔款项，除有被害人陈述外，缺乏相应证据佐证，一审对诈骗数额认定有误，量刑不当，且对涉案违法所得未作处理，依法应予改判。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天峻县人民法院（2015）天刑初字第16号刑事判决书主文定罪部分及附加刑部分，即：被告人切合加犯诈骗罪与并处罚金人民币五万元。
二、撤销天峻县人民法院（2015）天刑初字第16号刑事判决书主文量刑主刑部分，即：判处有期徒刑十二年。
三、上诉人切合加犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月9日起至2025年2月8日止；罚金自本判决送达之日起十日内向天峻县人民法院一次性缴纳。）
四、责令上诉人切合加退赔犯罪所得人民币四十八万四千六百元，返还被害人努老加。
本判决为终审判决。
审判长 王 军
审判员 乔 巴 图
审判员 哈斯朝鲁
二〇一五年十一月十七日
书记员 何 仲 磊