大连市中山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0202刑初101号
公诉机关大连市中山区人民检察院。
被告人于雄飞，男。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月18日被大连市公安局中山分局刑事拘留，同年9月9日被大连市中山区人民检察院批准并于同日由该分局执行逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人侯建文，辽宁祥远律师事务所律师。
大连市中山区人民检察院于2016年4月12日以中检公诉刑诉（2016）76号起诉书指控被告人于雄飞犯诈骗罪向本院提起公诉。本院审查受理后，于2016年5月5日、8月9日依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。大连市中山区人民检察院指派代理检察员包丽君、蔡世维出庭支持公诉。被告人于雄飞及其辩护人侯建文到庭参加诉讼。期间，补充侦查一次。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人于雄飞于2013年11月份认识张某，谎称自己是香港佳士得公司古董鉴定师，可以从该公司内部买到古董，骗取被害人张某信任后，于2014年6月份至2015年4月份间，多次以从地摊上低价购买的仿造文物冒充为佳士得公司的内部古董，欺骗张某向其支付用于订购上述物品的定金共计人民币375000元。被告人于雄飞于2015年7月17日被抓获到案。
公诉机关认为，被告人于雄飞以非法占有为目的，采取欺骗手段骗取他人私人财物，数额巨大，侵犯了公民的财产权利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人于雄飞对公诉机关指控的事实提出异议，辩解称：被害人知道其不是鉴定师；指控其在地摊上购买的仿造文物，应提供证据证明。
辩护人对公诉机关指控的事实和罪名提出异议，辩护称：本案没有证据证明到案的文物是于雄飞给被害人提供的，也无法认定该批文物的真假，本着疑罪从无的原则，应认定于雄飞无罪；本案辨认程序不符合法律的规定，未进行实物辨认，混杂的同类物品少于五件；本案的五份鉴定结论，均具有不同程度的瑕疵。在量刑上，其辩护称被告人自愿认罪，部分退赃并取得被害人谅解。
经审理查明：2013年11月份，被告人于雄飞通过他人与被害人张某结识，谎称自己是香港佳士得公司古董鉴定师，可以从该公司内部买到古董，倒卖之后能赚取高额差价，在取得被害人张某的信任后，于2014年6月至2015年4月间，被告人于雄飞多次从地摊上购买仿造文物，冒充佳士得公司的内部古董，骗取张某支付的定金共计人民币37.5万元。2015年7月17日，被告人于雄飞被抓获到案。
本案在审理过程中，被告人于雄飞家属退赔被害人人民币8万元，被害人对被告人的行为给予谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
大连市公安局中山分局制作的案件来源及抓捕经过证明：本案的案件来源及被告人于雄飞被抓获到案的情况。
被害人张某的陈述证明：其与于雄飞通过谭某某介绍认识。于雄飞自称是香港佳士得拍卖公司的古董鉴定师。其想投资赚点钱，于雄飞让其买古董，称可以从佳士得拍卖公司内部买到真的古董再高价卖出去。其交钱之后意味暂时保管古董，到上海秋季拍卖会时再把古董拍卖出去，于雄飞作为投资顾问，赚取百分之十的佣金。2014年6月至2015年4月，于雄飞共计十二次卖给其古董，骗取人民币37.5万元。
证人谭某某的证言证明：其与张某是几十年的好朋友。2012年，于雄飞经常来古董展览，自称是佳士得的鉴定师，就认识他了。2014年6月，于雄飞拿了一个罐子，称是清朝康熙年间的，市场上卖2万元，现在卖给张某2万，放在手里几年升值了于雄飞再找关系卖掉，肯定能挣钱。张某信了，给了于雄飞2万元钱，于雄飞把罐子给张某了。
证人于某某的证言证明：其是于雄飞的父亲。于雄飞平时没有工作，他有双向情感性精神障碍，2001年至2007年，他先后住过多次医院。其不知道于雄飞骗人的事，他以前发病时说大话，挥霍钱。
被告人于雄飞的供述证明：其通过谭某某认识了张某，自称是香港佳士得古董鉴定师。张某说想要买点古董赚钱。2013年11月份，其跟张某说，可以从上海佳士得拍卖行拿到内部的古董文物，等秋拍会将文物卖了，一起分红，前提是她得先交一些定金，把文物订购下来才行。张某听完后就同意了。其在沙河口区华宫古董一条街上买些仿造的文物，骗张某说是我们佳士得上海分公司的内部文物，价值非常高，让她交定金，就可以把文物订购下来，以后秋拍会，再领他去卖了，我俩再分红。2014年6月至2015年4月，其在中南路巴厘岛咖啡店内等地以这种方法共十二次骗取张某37.5万元，这些钱一部分用于买“古董”，其余的都被其挥霍。
大连市公安局中山分局制作的辨认照片证明：被告人于雄飞辨认出其用于骗取被害人张某使用的“古董”、“文物”。
大连市公安局中山分局制作的指认现场照片证明：被告人于难飞指认购买仿造文物的地方。
大连历代文物鉴定中心有限公司出具的大文鉴字（2015）003号鉴定报告及鉴定意见通知书证明：送鉴的十四件瓷器均为工艺品，根据市场参考价格共计4360元人民币。
大连第七医院精神疾病司法鉴定所出具的大七司精鉴所[2015]精鉴字第199号司法法鉴定意见书及鉴定意见通知书证明：被鉴定人于雄飞双相情感障碍（缓解状态）；完全刑事责任能力。
被害人张某提供的证明信、证明函证明：于雄飞收到张某购买古董文物支付的钱款情况。
大连市公安局中山分局制作的人口基本信息及电话查询记录证明：被告人于雄飞的自然情况及无前科情况。
大连市公安司法鉴定中心出具的（大）公（司）鉴（文检）字[2015]292号鉴定文书及鉴定意见通知书证明：送检的证明信、证明函上的字迹（红框内字迹除外）均是于雄飞书写的。
辽宁省文物保护中心出具的鉴定意见及鉴定意见通知书证明：送鉴的十四件物品经鉴定，均为现代。
大连市中山区价格认定中心出具的大中价认刑[2016]2号价格认定书及鉴定结论通知书证明：送鉴的物品价值人民币4360元。
辩护人提交了医学精神病鉴定书及残疾人证证明：2001年11月，于雄飞被鉴定为情感性精神障碍；级精神残疾。2009年9月，经大连市残疾人联合会批准，于雄飞为精神残疾人。
本院制作的调查笔录证明：案发后，被告人家属赔偿被害人经济损失人民币8万元，被害人张某对被告人于雄飞的行为给予谅解，但仍需返还其余赃款。
关于被告人提出的辩解及辩护人提出的部分辩护意见，根据本案的证据和查明的事实，评判意见如下：
被告人辩解称被害人知道其不是鉴定师，且无证据证明其在地摊上购买了仿造文物。经查，被害人张某的陈述、证人谭某某的证言可以证明被告人于雄飞自称是鉴定师，被告人称被害人知道其不是鉴定师的辩解无据佐证，不予采信。关于购买仿造文物的地点，被告人于雄飞到案后多次稳定地供述了其在大连市沙河口区华宫古玩市场等地购买了仿造文物，且指认了现场。因此，对被告人的以上辩解不予采信。
辩护人辩护称本案没有证据证明在案的文物是于雄飞给被害人提供的，也无法认定该批文物的真假。经查，被告人于雄飞的供述、被害人张某的陈述、证人谭某某的证言、书证证明函以及鉴定意见等证据可以证明被告人于雄飞虚构古董鉴定师的身份，使用仿造的物品冒充文物，骗取被害人张某钱款的事实，因此对辩护上的上述辩护意见不予采纳。
辩护人辩护称本案辨认程序不符合法律的规定，未进行实物辨认，混杂的同类物品少于五件。第一次庭审后，公安机关对本案进行了补充侦查，重新安排了辨认，并制作了辨认笔录，该份辨认笔录经庭审质证后，可以作为定案的依据。
本院认为：被告人于雄飞虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人于雄飞到案后，家属代为退赔了部分赃款，其行为得到被害人的谅解，依法酌情从轻处罚。被告人于雄飞经鉴定为完全刑事责任能力人，应依法对犯罪行为承担刑事责任，但鉴于其患有情感性障碍，在量刑时酌情考量。被告人于雄飞到案后，虽曾如实供述犯罪事实，但庭审时对主要犯罪事实予以否认，依法不构成坦白。
综上，为维护社会治安秩序，保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人于雄飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月18日起至2021年1月17日止。所判处罚金，于本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳。）
继续追缴涉案赃款人民币二十九万五千元，依法返还被害人张某。
如不服本判决，可于接到判决书之次日起十日内通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 陈向真
审 判 员 梁永国
人民陪审员 张 健
二〇一六年八月十一日
书 记 员 姜银玲