浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1445号
上诉人（原审原告）：朱亦峰。
上诉人（原审被告）：浙江喜来登度假村有限公司。
法定代表人：何易楠。
委托代理人：胡瑜、周聪。
上诉人朱亦峰与上诉人浙江喜来登度假村有限公司（以下简称喜来登公司）因劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月22日公开开庭进行了审理，上诉人朱亦峰到庭参加诉讼，上诉人喜来登公司委托代理人胡瑜、周聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年5月13日，朱亦峰入职喜来登公司从事水电工程师一职。入职后，喜来登公司向朱亦峰提供了一份用人单位写为“杭州辰辉有限公司”的劳动合同，该合同载明合同期限自2013年5月13日至2015年5月12日，试用期为2013年5月13日至8月12日，试用期月工资为1470元，试用期满后月工资为1786.55元，合同落款处，用人单位未盖章。朱亦峰签名后，将该份合同交给喜来登公司。喜来登公司收回该合同自行将该劳动合同中所载明的用人单位“杭州辰辉有限公司”涂改为喜来登公司，并在落款处盖章。朱亦峰每周做六休一，喜来登公司未为朱亦峰缴纳双方劳动关系存续期间的社会保险。2013年10月16日，朱亦峰自喜来登公司离职。后朱亦峰向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求喜来登公司支付未签订劳动合同的双倍工资、加班工资等。2014年1月3日，该委作出西劳仲案字（2013）第665号仲裁裁决书，裁决：一、喜来登公司支付朱亦峰2013年5月13日至2013年10月16日期间休息日加班工资3614.17元，该款项喜来登公司应于本裁决生效之日起七日内一次付清；二、喜来登公司为朱亦峰补缴2013年5月13日至2013年10月16日期间的社会保险，喜来登公司应于本裁决生效之日起七日内为朱亦峰补缴上述保险费用，其中个人缴纳部分，由朱亦峰自行承担；三、驳回朱亦峰的其他申诉请求。朱亦峰对该裁决不服，于2014年1月14日诉至原审法院，请求判令：一、喜来登公司支付朱亦峰自2013年6月12日至2013年10月16日期间的双倍工资25600元；二、喜来登公司支付朱亦峰加班费12947.44元；三、喜来登公司补缴2013年6月至2013年9月的养老保险和医疗保险。
原审法院认为：根据朱亦峰与喜来登公司签订劳动合同的过程，朱亦峰先行在抬头为“杭州辰辉有限公司”的劳动合同上签名，其行为应当被认定为愿与“杭州辰辉有限公司”建立劳动关系的要约。喜来登公司与“杭州辰辉有限公司”并非同一主体，喜来登公司在收到该份合同后，未经朱亦峰同意，自行将用人单位改为喜来登公司，并盖章确认，其上述行为不能构成对朱亦峰前述行为的承诺，而应当视作一种新的要约，即喜来登公司愿以自己而非“杭州辰辉有限公司”与朱亦峰签订劳动合同。喜来登公司没有提供证据证明其将修改后合同交与朱亦峰或经朱亦峰同意而进行修改，故不能认定喜来登公司的新要约经朱亦峰承诺，故双方之间的书面劳动合同尚未订立完成，该法律责任应由喜来登公司承担。对朱亦峰主张的2013年6月13日至10月16日的未签订劳动合同双倍工资不足部分予以支持。双方之间劳动合同虽然尚未签订完成，但是根据朱亦峰持有劳动合同，双方对薪酬有所约定，据此确定朱亦峰的月工资标准。故喜来登公司应向朱亦峰支付的上述期间双倍工资不足部分金额为7156.36元（1470元÷21.75天×12天＋1786.55元×3＋1786.55元÷21.75天×12天）。
朱亦峰每周做六休一，结合朱亦峰月基本工资的变化，则2013年5月13日起至2013年10月16日为止的朱亦峰的休息日加班工资总计为3410.41元（7天×1470元÷21.75×2倍＋15天×1786.55元÷21.75×2倍），喜来登公司辩称依据其提供的工资表，其已支付朱亦峰加班工资，该工资表上虽组成部分为加班、绩效等，但这种工资项目构成未经朱亦峰签字确认，也没有经民主程序讨论或告知过朱亦峰有关工资组成的规章制度存在。喜来登公司认可其发放的工资包含绩效工资，故虽朱亦峰实际获得的收入超出双方约定薪酬，但不能排除该超出部分均为绩效。因此，喜来登公司尚不能证明其已支付加班工资，应承担举证不能的法律后果，故对朱亦峰主张的加班费，予以支持，数额应当以前述认定为准。
朱亦峰与喜来登公司之间存在劳动合同关系，朱亦峰作为劳动者，依法享有劳动者的合法权益。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”喜来登公司没有依法为朱亦峰缴纳2013年6月至2013年9月期间的社会保险的事实存在，故对朱亦峰要求喜来登公司为其补缴上述期间养老、医疗保险的请求，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、喜来登公司支付朱亦峰双倍工资不足部分7156.36元、加班工资3410.41元，合计10566.77元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、喜来登公司于判决生效之日起三十日内为朱亦峰补缴2013年6月至2013年9月期间的养老保险和医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；三、驳回朱亦峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，朱亦峰和喜来登公司均不服，分别向本院提起上诉。朱亦峰上诉称：一审法院查明朱亦峰与喜来登公司之间存在劳动关系，朱亦峰作为劳动者其个人权利应当予以保护。但是朱亦峰对一审法院判决结果持不同意见。既然原审法院已经查明朱亦峰与喜来登公司之间存在劳动关系，就应当查明朱亦峰与喜来登公司之间关于劳动报酬约定。朱亦峰一审期间向法院提交的证据已经证明了朱亦峰与喜来登公司之间的劳动报酬为月工资8000元。按照《中华人民共和国劳动合同法》第82条之规定，在用人单位与劳动者之间没有签订书面劳动合同的情况下，应当支付劳动者双倍工资。所以朱亦峰主张的双倍工资具有法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》之规定，劳动者工资组成部分包括基本工资等各项收入。所以原审法院应当按照朱亦峰在一审期间所提交的银行对账单计算劳动者的劳动报酬。综上请求撤销原审判决，改判支持朱亦峰一审诉讼请求。
喜来登公司答辩称：双方合同约定试用期工资是1470元每月，试用期满是1786.55元每月，朱亦峰提出8000元每月与事实不符，缺乏依据。
喜来登公司上诉称：一、一审判决认定喜来登公司与朱亦峰之间的书面劳动合同尚未订立完成属事实认定错误。一审法院无视喜来登公司提交的经喜来登公司与朱亦峰双方签字、盖章确认的书面劳动合同，却以所谓的要约、承诺的法律逻辑推理认定双方之间未订立书面劳动合同与事实严重不符。本案中喜来登公司与朱亦峰于2013年5月13日通过协商，签订了期限为2013年5月l3日至2015年5月12日止的书面劳动合同，合同中双方还对劳动报酬、工作时间等做出了明确约定。在合同签订后，喜来登公司与朱亦峰亦按劳动合同的约定履行了相关内容。二、喜来登公司对朱亦峰每月发放的工资中己包含了加班工资和公司需缴纳的社保费用。根据双方劳动合同的约定，朱亦峰试用期的工资为每月1470元，试用期满后月工资为每月1786.55元，而喜来登公司每月发放的工资为1947.83-6340元不等，这其中已经包含了朱亦峰的加班工资和社保费用。由于朱亦峰社会保险金在签订劳动合同时已经由浙ＸＸ元控股集团下属的公司在缴纳，因而朱亦峰在签订劳动合同时要求喜来登公司将公司需缴纳社保费的这部分费用直接发放给朱亦峰。劳动法约定，用人单位不与劳动者签订合同或故意克扣工资行为的约束，本案是双方提供的证据以及庭审陈述，证明双方签订合同是作为主要内容在谈的。朱亦峰提供的合同复印件的真实性、合法性喜来登公司有异议。综上，请求撤销原判，依法改判驳回朱亦峰的一审全部诉讼请求。
朱亦峰答辩称：喜来登公司提供的合同不成立，因为，朱亦峰在一审时提供过合同的复印件，上面的笔迹都是涂改过的。关于工资，喜来登公司提出的合同上约定的工资是不真实的，应以实际发放的工资来确定，因为双方并未签订书面的合同。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，朱亦峰进入喜来登公司后，2013年5月工资为4164.08元，2013年6月工资为6237.86元，2013年7月工资为6345元，2013年8月工资为6345元，2013年9月工资为6345元，2013年10月工资为1947.83元。其余事实与原审认定一致。
本院认为：喜来登公司提交的《全日制劳动合同》的甲方（用人单位）名称栏系由“杭州辰辉有限公司”后涂改为“浙江喜来登度假村有限公司”。喜来登公司认为该涂改处系笔误，后当着朱亦峰面进行了修改，但是未提交证据予以证实，朱亦峰对此也不予认可。虽在该《全日制劳动合同》落款处盖有喜来登公司的印章，但由于该合同用人单位处存在涂改清形，也无证据证明该涂改已经朱亦峰确认，故原审法院认定朱亦峰与喜来登公司之间未签订书面劳动合同并无不当，喜来登公司的上诉请求本院不予支持。喜来登公司应支付朱亦峰2013年6月13日至10月16日的未签订书面劳动合同二倍工资的不足部分24711.21元（6237.86元÷21.75天×13＋6345元＋6345元＋6345元＋1947.83元）。朱亦峰上诉请求的合理部分，本院予以支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……”朱亦峰与喜来登公司对朱亦峰每周做六休一以及朱亦峰自2013年5月13日朱亦峰进入喜来登公司至2013年10月16日朱亦峰离职期间休息日共加班22天均无异议。朱亦峰2013年5月加班2天，2013年6月加班5天，2013年7月加班4天，2013年8月加班5天，2013年9月加班4天，2013年10月加班2天。一审期间喜来登公司提交的工资表未经朱亦峰的签字确认，朱亦峰对该工资表的真实性有异议，故喜来登公司认为其发放的工资中已经包含了加班工资和社保费用的上诉理由本院不予采信。本案双方未签订书面劳动合同，朱亦峰工资也仅有银行明细证明实发数，无法查明工资发放具体项目，岗位、技能工资也难以确定的，故加班工资以职工上月实得工资的70%为基数，结合本院认定的朱亦峰2013年5月至2013年10月的工资，朱亦峰相应期间的加班工资总计应为8873.38元【（4164元÷15天×2天＋6237.86元÷21.75天×5天＋6345元÷21.75天×4天＋6345÷21.75天×5天＋6345÷21.75天×4天＋1947.83÷7天×2天）×70%×200%】，故朱亦峰上诉请求中的合理部分本院予以支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”喜来登公司未为朱亦峰缴纳2013年6月至9月的社会保险，依法应当补缴，喜来登公司认为已经将公司需缴纳社保费的部分费用直接发放给朱亦峰，无需再缴纳社会保险费的相关上诉理由于法无据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第162号民事判决第二项；
二、撤销杭州市拱墅区人民法院（2014）杭西民初字第162号民事判决第一项、第三项；
三、浙江喜来登度假村有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱亦峰未签订书面劳动合同二倍工资不足部分24711.21元；
四、浙江喜来登度假村有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱亦峰加班工资8873.38元；
五、驳回朱亦峰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审免收案件受理费。
二审案件受理费10元，由朱亦峰负担5元，由浙江喜来登度假村有限公司负担5元（朱亦峰已预交10元，应退5元；浙江喜来登度假村有限公司已预交10元，应退5元，双方均于本判决生效之日起十五日内来本院退费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 盛 峰
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 项 琳