广东省东莞市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）东中法立民申字第50号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张建成，男，汉族，1954年7月出生。
委托代理人：钟锦亮，广东金名律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广东嘉华融资担保有限公司。住所地：广东省东莞市南城区怡丰昌盛大厦*栋*层***号。
法定代表人：冯荣辉，该公司执行董事。
委托代理人：黄飞东，男，汉族，1982年8月出生。
一审被告：东莞市太圣米业有限公司。住所地：广东省东莞市常平镇东莞东站粮食货场。
法定代表人：张继华。
一审被告：张继华，男，汉族，1980年4月出生。
一审被告：杨惠棉，女，汉族，1978年12月出生。
再审申请人张建成因与被申请人广东嘉华融资担保有限公司（以下简称嘉华公司）及一审被告东莞市太圣米业有限公司（以下简称太圣公司）、张继华、杨惠棉追偿权纠纷一案，不服东莞市中级人民法院（2012）东中法民二终字第1105号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院交办本院审查，本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。
再审申请人张建成申请再审称：（一）二审认定事实错误。张继华将案涉别墅折价600万元抵充给嘉华公司的时间，是本案的一个关键事实，而对这一事实的如何认定，直接决定了再审申请人是否还需要承担案涉债务的连带清偿责任。张继华与嘉华公司事先商定好将两栋别墅抵充600万元，嘉华公司才有权将两栋别墅以700万元卖给陈活，也就是说在2011年8月18日与陈活签订买卖合同之前，两栋别墅已以600万元抵充给了嘉华公司，嘉华公司再将别墅卖给谁，卖多少钱，何时收钱，其实已与张继华无关。（二）二审适用法律错误。关于如何认定对债权人缺乏担保或者担保数额最少的问题。事实上是招商银行代偿款的反担保有张继华、杨惠棉、张建成，还有两栋别墅，总数为5；中行代偿款的反担保有张继华、杨惠棉，两栋别墅和东莞市常平花和小城住宅，总数为5。即使房屋未办理登记，但按照《物权法》的规定，抵押是有效的，债权人仍可主张抵押权利。况且两栋别墅用于抵押招商银行借款在先，如果嘉华公司放弃该抵押权，保证人也仅应在抵押物价值范围之外不足部分承担保证责任。（三）二审明显偏袒嘉华公司，严重损害再审申请人的权益。嘉华公司收取担保费，做生意就有风险，而再审申请人作为保证人，只有义务没有利益，不能转嫁嘉华公司的风险而加重保证人的负担。债务人为向招行借款，并有两栋房屋抵押，再审申请人才做保证担保。事隔几个月后债务人又向中行借款，申请人并不知情，也未担保。综上所述，二审认定事实和适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求：1、撤销（2012）东中法民二终字第1105号民事判决书，驳回广东嘉华融资担保有限公司对再审申请人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费及保全费由广东嘉华融资有限公司承担。
被申请人嘉华公司提交意见称：（一）双方无债务抵销之合意。被申请人在一审立案起诉时，系以实际代偿全额起诉主张债权，说明被申请人当时并没有进行债务抵销之意思表示，后来根据张继华一审开庭时的主张，被申请人才变更诉讼请求，同意张继华抵销之请求。（二）债务抵充时间为被申请人实际收到抵充款的时间。首先，被申请人为履行保证担保责任于2011年8月25日、26日分别向两银行偿还太圣公司贷款本息，张继华于2011年8月18日转让别墅之时被申请人未向银行代偿贷款本息，即此时嘉华公司对太圣公司的债权并未实际产生。债的抵销只有在债务履行期限届满时才可以主张，并不自动生成。其次，依据担保法的规定，被申请人在未履行担保责任之前，是无权向反担保人追偿的，因为此时债权尚未产生。转让别墅系向被申请人提供反担保的张继华所为，并非借款人太圣公司，其转让别墅系对被申请人代偿银行贷款后获得追偿款的担保措施。再次，抵销发生的基础在于当事人双方既互负债务，又互享债权，只有债务而无债权或者只有债权而无债务，均不发生抵销，且根据合同法第九十九条的规定，抵销债务不能附条件和期限，因而，再审申请人主张的最迟于2011年8月18日抵销债务是客观上不可能的。最后，不管别墅转让给第三方的过程中被申请人是否享有别墅的处分权，均不影响抵销债务的时间，只有被申请人收到款项才有债务抵销可言。本案中，由张继华向陈活出具的收据注明“款项由陈活直接支付给嘉华公司作为偿还太圣公司相关欠款”中可知，张继华的抵充款系由案外人陈活代为支付，这是一个委托合同，受托人陈活实际付款时间就是委托人张继华的付款时间。（三）中国银行的代偿款为缺乏担保或担保数额最少的债务。首先，再审申请人提及两别墅及一住宅的抵押并没有抵押时间顺序可言，从一审被告张继华、杨惠棉与被申请人签订的《最高额抵押合同》可知，张继华、杨惠棉将其位于利澳花园FI、F2号别墅及常平镇花和小城百合苑B座3AC号商品房均向被申请人设定抵押反担保，担保债权为被申请人与债务人太圣公司之间自2010年8月23日至2011年8月23日间签署的借款、保函及委托担保协议书等主合同中实际产生的债权，可见，两别墅及一住宅均同时担保2011年8月25日和26日的代偿款，并不存在时间顺序问题，更不存在被申请人放弃抵押权一说，被申请人对处置反担保具有法律规定的选择权利。其次，案涉两别墅因其不规范的产权，导致客观上无法办理抵押登记，即使抵押合同有效，但抵押物权并未产生，因而，该两别墅对外清偿的债务是按债权比例的，且清偿的对象系别墅所有人张继华或张继华夫妻的所有债务，不论两别墅是否向债权人设定抵押，更不论签订抵押合同的时间顺序，结果均为对被申请人的债权无优先清偿顺序及排他性可言，对其他债权人结果也是一样。同理，张继华位于常平的花和小城的住宅也是一样，因该住宅原本有抵押按揭贷款并向招行设定了抵押权且该住宅抵押价值余额不足以覆盖反担保金额而不能办理顺位抵押登记。况且，抵押的房产均系张继华和杨惠棉所有的财产，两人均为太圣公司的连带责任反担保人。因而，认定对被申请人缺乏担保或担保数额最少的最公平公正的方式就是按担保人。退一步讲，就算将抵押纳入考虑，招商银行代偿款的反担保为两别墅一住宅抵押和张继华、杨惠棉、张建成的连带责任保证，中国银行代偿款的反担保为两别墅一住宅抵押和张继华、杨惠棉的连带责任保证，相较之下，中国银行的代偿款依然为缺乏担保或担保数额较少的债务。（四）基于上述三点，被申请人于2011年9月1日收到张继华抵充的600万元款项时，被申请人因偿还两笔贷款而享有的对太圣公司的两笔债权均已产生，太圣公司已负有向被申请人偿还代偿款项的义务，即两笔债务均为已到期债务。被申请人的两笔代偿款中，招商银行代偿款的反担保人为张继华、杨惠棉、张建成，中国银行代偿款的反担保人为张继华、杨惠棉，因而，600万元抵充款项应优先清偿中国银行代偿款，此时招商银行的代偿款并未清偿，再审申请人的担保责任并未解除。综上所述，再审申请人的再审诉求均不能成立，请求法院依法驳回。
一审被告太圣公司提交意见称：（一）如双方无债务抵销之合意，则原裁判认定事实和依据错误，证据之间存在矛盾。（二）经查明事实除合意抵销外，同时符合法定抵销权的构成要件。嘉华公司只能先抵销向招商银行的代偿的债权，剩余部分留置抵充之后向中国银行代偿的债权，因此，原裁判认定的事实与适用的法律确有误。（三）遗漏“物的保证”事实，导致原裁判认定的事实与适用的法律确有错误。“物的保证”客观存在，抵押物的认可价值保证远高于张建成的保证，抵押物的抵押及处分中存在先后主次关系。保证人应在债权人放弃“物的保证”的范围内免除保证责任。因此，原判决依据《委托担保协议书》中“物的保证”事实被遗漏，导致原裁判认定的事实与适用的法律确有错误。（四）一、二审认为，2011年9月1日，两笔债务均为到期债务是错误的。1、根据《委托担保协议书》第八条，8.4款“甲方必须在收到乙方追偿通知后的柒日内，无条件地向乙方清偿全部代偿款项及应付利息与违约金。”即清偿债务期限为7天。2、2011年9月1日，招商银行的代偿已届履行期，嘉华公司不能把以房抵债的600万元留置，用以抵偿2011年9月2日才届履行期的中国银行代偿款。当时，太圣米业在广发银行还有1115万元定期存款，有能力偿还中国银行未到期贷款。（五）关于单方面提前代偿2012年1月才到期的中国银行债务原因。二审曾要求嘉华公司开庭后三天内提供补充证据，嘉华公司并未提供，亦未质证。该笔贷款是否该提前代偿的事实，关系到担保人及太圣米业核心利益，是本案的关键事实。另二审判决完全忽略了太圣米业与张继华的答辩意见。因此，二审遗漏重要事实，剥夺诉讼参加人诉讼权利。综上所述，一、二审判决认定事实和适用法律错误，遗漏重要事实，剥夺诉讼参加人诉讼权利，请求依法再审，撤销二审判决，重新审理本案。
本院认为，本案为追偿权纠纷。从再审申请人张建成申请再审的理由和事由分析如下：
一、关于张继华将案涉别墅折价600万元抵充给嘉华公司的时间。首先，案外人陈活受让案涉别墅的签约时间为2011年8月18日，张继华于当日出具两张收款收据给陈活，均注明由陈活直接付款给嘉华公司，但嘉华公司未在两张收款收据上加注意见。其次，陈活在一审开庭时出庭作证，称其是在2011年9月向嘉华公司付清别墅的受让款，并提交嘉华公司于2011年9月1日向其出具的两张收款收据加以证明。因此，张继华出具的两张收款收据不能证明其在2011年8月18日向嘉华公司支付了600万元，二审认定嘉华公司收到600万元别墅折价抵充款项的时间为2011年9月1日，并无不当。
二、关于600万元抵充款优先清偿的问题。基于前述，嘉华公司收到张继华抵充的600万元款项时，嘉华公司因偿还招商银行、中国银行两笔贷款而享有对太圣公司的两笔债权均已产生，太圣公司已经负有向嘉华公司偿还代偿银行款项的义务，即两笔债务均为到期债务。本案中，招商银行代偿款的反担保人为张继华、杨惠棉及张建成，而中国银行代偿款的反担保人为张继华、杨惠棉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定，一审认定600万元的抵充款应优先清偿中国银行代偿款符合法律规定，二审维持并无不当。
综上，再审申请人张建成的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回张建成的再审申请。
审 判 长 陈天宇
审 判 员 李远伦
代理审判员 李达明
二〇一三年十月三十日
书 记 员 李玉燕
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