甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民一终字第113号
上诉人（原审被告、反诉原告）孟繁强，男，生于1954年10月4日，汉族，天水新大新家电公司经理，住天水市麦积区。
委托代理人曲涛，男，生于1971年2月24日，汉族，天水新大新家电公司法律顾问，住天水市秦州区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）天水东达房地产开发有限公司，住所地天水市秦州区。
法定代表人王达焕，该公司总经理。
委托代理人武颖群，该公司办公室主任。
委托代理人张良胜，该公司员工。
上诉人孟繁强因与被上诉人天水东达房地产开发有限公司（以下简称东达公司）侵权责任纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2011）天秦民一初字第207号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孟繁强及其委托代理人曲涛与被上诉人天水东达房地产开发有限公司的委托代理人武颖群、张良胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孟繁强不服一审判决，上诉请求二审法院撤销天水市秦州区人民法院（2011）天秦民一初字第207号民事判决，改判被上诉人按实际侵权面积229.24平方米向上诉人全额支付土地使用权转让款，改判被上诉人在支付土地使用权转让款之后才享有使用规划消防通道的权利，即后拆除钢架围栏，改判支持上诉人的赔偿请求，改判由被上诉人承担土地使用权价值评估鉴定费用事实和理由：一、原审判决关于被规划为消防通道的上诉人土地使用权面积认定错误。被规划为消防通道的土地使用权面积，应当是229.24平方米，这其中包括了被上诉人当时租用的189.81平方米，还有西侧面同样由上诉人享有，被规划为消防通道的土地使用权面积，以及东侧面被上诉人搭建小二楼强占的面积。二、在争议土地使用权的处理方面，一审判决未能正确认定双方的关系，导致出现了显失公平的处理结果。被上诉人通过规划取得了要求使用的权利，换言之即是要求上诉人转让的权利，更准确地说是为了公共利益，被上诉人负有必须向上诉人购买该块土地使用权的义务。相应地，同样由于规划的作出，上诉人也必须将规划为消防通道的土地使用权转让给被上诉人。由此，因为规划，在上诉人和被上诉人之间强制形成了必须进行土地使用权转让交易的结果。所以，在争议土地使用权的处理方面，上诉人和被上诉人之间应该是土地使用权转让关系，并非一审判决认定的补偿关系。而在转让关系确认或履行之前，双方之间是被上诉人侵犯上诉人财产权利的侵权关系。综上，在转让关系下或被上诉人侵权的情况下，有三个问题是应当明确的第一，上述后果，是被上诉人为了多占土地开发，更多的获取商业利益，而侵犯他人合法权益导致的，被上诉人的过错非常明显，在处理时应该对其有所制裁。制裁的表现方式应当是在评估价格的基础上有所提高，第二，既然是转让关系，转让价格理应由双方当事人自行协商，在协商不成时，根据购买时的市场价值进行确定，因此最少也应当按照评估结论确定。一审判决以评估值的70％进行补偿既不合理也没有任何依据，第三，在转让关系下，如果被上诉人支付了合理的转让款，可视为便享有了争议土地的使用权，此时上诉人搭建围栏便没有依据，应当拆除。关键是履行顺序问题，应当先付款，后拆围栏。遗憾的是一审判决对此也处理错误。三、上诉人关于赔偿损失的反诉请求应当获得支持。根据上述理由，上诉人没有侵犯被上诉人的任何权利，相反，由于被上诉人一直在恶意侵占上诉人的土地使用权，其行为对上诉人构成了侵权。在此情况下，上诉人为维护自己的合法权益，采取搭建护栏等保护自己权利的措施是合理的，由此给上诉人造成的损失应由侵权者被上诉人进行赔偿，这是本案中应该认定的基本事实和责任。另外，被上诉人应当承担引起纠纷的全部责任，鉴定费和诉讼费也应由其全部承担。
东达公司辩称，一、答辩人认为也应该撤销原审判决。该判决无视事实，滥用无效评估，没有法律依据支持，多次引用了已撤销的未发生法律效力的结论，导致判决有失公正、公平、合理性。二、答辩人与上诉人签订了《场地临时租用合同》，答辩人反复说明该合同是孟繁强谎称其拥有土地证的情形下签订的，存在欺诈行为。孟繁强并未持有争议土地的使用权证书，法院至今未弄清谁是该土地的使用权人。三、2003年9月12日、2003年12月30日、2004年12月28日，天水市城区规划管理所将我公司所建东达大厦与B#办公楼之间场地规划为共用通道和消防通道，上诉人在明知两楼间距被规划为消防通道的情况下，搭建围墙以及搭建钢管脚手架围栏，其行为违反规划法和消防法的规定。该通道并非答辩人一方独立使用，相邻建筑共用，惠及邻里八方群众，因此不存在土地使用权的转让问题。四、原审法院既然是依据公平原则和合理性，为什么只参照2010年的评估而不参照2006年的土地评估及实际的土地买卖成交价呢？因为侵权官司2006年已开始进入诉讼程序。五、上诉人申请对被规划为消防通道的土地现行市场价值进行评估，其行为既不符合当时市委市政府、市建设局对该地块实施拆迁补偿安置实施方案的批复精神，也不符合法律法规，上诉人作为申请人不适合，其行为不能代表所有产权关系利益人，上诉人持有的分摊土地证书并不能代表申请人是该土地的合法所有权人，分摊土地证是天水市市场开发公司总体建设用地中被分摊到每位房屋产权人的百分比率土地占有量，它没有四至界限、没有具体方位、标线尺寸等，所以该土地申请评估的主体是购买该宗地内建设房屋的全体业主，而非上诉人个人。六、根据《城区土地管理条例》规定，城区建筑物建成后，红线内建筑物投影以外面积均为城市市政公用地，功能为城市公用道路，本案根本不存在补偿问题。
东达公司向一审法院起诉请求：判令孟繁强立即拆除建在消防通道上的非法建筑物钢架围栏。
孟繁强向一审法院反诉请求：驳回东达公司的诉讼请求，并要求东达公司支付土地使用费1797441元，赔偿损失67489元，承担鉴定费10000元，本案诉讼费全部由东达公司承担。
一审法院认定事实：2000年12月，天水市市场建设开发有限公司以转让方式取得了秦州区步行街（原马廊巷东侧）的土地使用权，开发了办公、住宅、商用楼。2004年4月30日，被告（反诉原告）以258万元购得了该商住楼，同年9月办理了该商住楼房屋所有权证。2004年12月3日，因原告（反诉被告）拟建18层楼房施工需要，与被告（反诉原告）签定《场地临时租用合同》1份，依合同约定，原告（反诉被告）租用被告（反诉原告）B#商住楼东面部分后院作为其辅助施工场地使用，面积189.81平方米，租期为18个月，租费共计4.5万元，保证租用期满将围墙恢复原状，并交付了保证金5万元。租用期满后，原告（反诉被告）未续租，也未给被告（反诉原告）交付场地，而以2006年10月19日天水市规划局给其出具的建设工程复函为据，认为其与被告（反诉原告）的楼房间距9米的地方应为消防通道，被告（反诉原告）无权出租。同年10月20日被告（反诉原告）给原告（反诉被告）送达通知1份，要求其交付租用期满后场地占用费，并恢复围墙，否则，依合同约定自行恢复围墙原状，费用将从保证金中扣除。但双方就上述事项未能协商达成一致意见。同年11月6日，被告（反诉原告）在原地自行恢复围墙，原告（反诉被告）以被告（反诉原告）侵权为由，诉至法院，要求处理。后原告（反诉被告）将被告（反诉原告）自行恢复的围墙予以拆除，被告（反诉原告）于同年12月13日又搭建了钢架围栏。2003年9月12日、2004年4月28日天水市城区规划管理所对东达公司拟建的楼房作出规划，将东达公司拟建楼房与孟繁强所有的建筑物之间土地规划为共用通道，同时消防部门加注意见，确定该通道为消防通道。2010年兰州天马土地房屋评估咨询有限责任公司对该宗土地的价值评估为7205.47元/m2。
一审法院认为，天水市城区规划管理所虽然对东达公司拟建楼房与被告（反诉原告）所有的建筑物之间场地规划为共用通道和消防通道，但该规划只是对该土地使用用途的规定，并未涉及土地使用权问题。原告（反诉被告）并不能因此而就理所当然的可无偿取得涉案土地的使用权。且原告（反诉被告）在为建设东达大厦时与被告（反诉原告）签定的《场地临时租用合同》，证明原告（反诉被告）租用被告（反诉原告）B＃商住楼东面部分后院作为其辅助施工场地使用，并保证租用期满将围墙恢复原状。天水市中级人民法院（2007）天民二终字第40号民事判决书，亦证明被告（反诉原告）是上述土地的合法使用权人。故被告（反诉原告）在其拥有土地使用权范围内的土地上搭建钢架围栏并无过错，其行为对原告（反诉被告）不构成侵权。但为了公共消防安全，被告（反诉原告）应拆除自建的钢架围栏。虽然消防通道的设置是为了保障公共安全的需要，但该行为却使被告（反诉原告）对该土地的使用利益造成了一定的经济损失，此损失的产生与原告（反诉被告）所建的高层建筑有直接的因果关系，原告（反诉被告）作为受益人应对被告（反诉原告）的这一损失予以合理补偿。对于被告（反诉原告）损失补偿的计算，为减少当事人诉累，尽快解决纠纷，以原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签定的《场地临时租用合同》中约定的189.81m2计算面积，参照2010年兰州天马土地房屋评估咨询有限责任公司评估的7205.47元/m2计算价格，并依据公平原则和合理性，应由原告（反诉被告）按此价的70％补偿被告（反诉原告）的损失即957369元。被告（反诉原告）关于要求原告（反诉被告）赔偿损失及给付鉴定费的反诉请求，因其自行恢复围墙及搭建钢架围栏等的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国消防法》的有关规定，且鉴定费未提供相关票据，故对被告（反诉原告）该诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国城市规划法》第三十四条、《中华人民共和国消防法》第二十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）孟繁强在判决生效后10日内自行拆除建在其所有的建筑物与原告（反诉被告）天水东达房地产开发有限公司的楼房间被规划为共用通道和消防通道上的钢架围栏；二、原告（反诉被告）天水东达房地产开发有限公司在判决生效后1个月内给被告（反诉原告）孟繁强支付土地补偿费957369元；三、驳回被告（反诉原告）孟繁强的其他诉讼请求。本诉案件受理费50元、诉讼费650元，反诉案件受理费11106元，共计11806元，由原告（反诉被告）负担11000元，被告（反诉原告）负担806元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经二审审理查明，根据本院（2009）天民再终字第01号民事判决书查明的事实，2003年12月30日标注共用通道的规划图已被天水市规划局收回。一审判决中采信的证据中的（2007）天民二终字第40号民事判决，已被（2009）天民再终字第01号民事判决撤销。故一审法院查明规划部门将东达公司拟建楼房与孟繁强所有的建筑物之间土地规划为共用通道错误。查明的其他事实与原审一致。
本院认为，因东达公司商住楼的建设需要，规划部门将争议土地规划为消防通道，消防部门也予以确认。东达公司现已依据该规划将楼建成，为了消防安全，任何单位和个人均不得堵塞消防通道，形成东达公司占用争议土地作为消防通道的即成事实。东达公司为了自己的利益，确实使孟繁强无法利用该土地而遭受一定的经济损失，应当遵循公平原则，由东达公司对该土地予以合理补偿。规划部门的规划行为只是对土地用途的调整，并未改变土地权属。原审法院参照的土地估价报告确定的基准日为2010年5月18日，而东达公司提起诉讼的时间为2006年，2009年孟繁强提起反诉。故原审法院酌情判决东达公司按70%予以补偿并无不当。
关于争议土地的面积，因双方当事人对需评估土地四至界限及方位有异议，且根据孟繁强土地使用证亦无法确定四至及方位，致争议土地面积无法评估确定，一审法院按照东达公司与孟繁强签定的场地临时租赁合同中约定的189.81m2予以计算并无不当。孟繁强上诉提出被规划为消防通道的土地面积为229.24m2无证据证实，其应承担举证不能的责任。
关于孟繁强要求赔偿损失的请求，因其在消防通道搭建围栏的行为违反了消防法的相关规定，其该项反诉请求没有法律依据。
人民法院的生效判决应当无条件得到履行。原审法院判决孟繁强在判决生效后10日内自行拆除钢架围栏，东达公司在判决生效后1个月内支付土地补偿费957369元，是根据当事人的诉讼地位、以及判决内容履行的难易程度确定，不存在履行的先后顺序问题。
对于被上诉人东达公司认为应撤销原判，其不应当予以补偿的答辩意见，因其未对原审判决提出上诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，对东达公司的主张不予审理。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定争议土地为共用通道错误，但裁判结果正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人孟繁强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 田东生
代理审判员 张富强
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 张艳君