山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋05民终238号
上诉人（原审原告）：卫鹏飞，男，生于1990年12月3日。
委托诉讼代理人：姚云霞，山西获泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：靳小鹏，男，生于1987年4月29日.
被上诉人（原审被告）：赵娜娜，女，生于1987年4月18日。
上诉人卫鹏飞因与被上诉人赵娜娜、靳小鹏民间借贷纠纷案，不服山西省阳城县人民法院（2016）晋0522民初553号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。在本院公告送达的开庭传票确定的开庭时间，上诉人卫鹏飞及其委托诉讼代理人姚云霞到庭参加了诉讼。被上诉人靳小鹏无正当理由拒不到庭，被上诉人赵娜娜于2017年5月15日到法庭接受了询问。本案现已审理终结。
卫鹏飞上诉请求：1、一审判决认定靳小鹏借上诉人的款为靳的个人债务错误，该借款应为靳与赵娜娜婚姻关系存续期间的夫妻共同债务。被上诉人赵娜娜提供的苗丽红、李凯、杨成峰的证人证言相互矛盾，借款数额是听靳小鹏所说，不能证明靳小鹏用于赌博的钱即使诉争的借款，也不能证明上诉人知道该借款用于赌博，且三人均属利害关系人，不能客观说明案件相关事实；涉案借款发生在2014年11月，属于二被上诉人婚姻关系存续期间，虽然二被上诉人在2015年2月27日协议离婚，但是从2015年2月17日《接处警、值班登记表》能够看出，赵娜娜在离婚前已经知道该债务的存在，但是他们的离婚协议并没有对该债务作出专门的约定，说明该债务是夫妻共同债务。2、一审法院适用法律错误。靳小鹏在借款时并没有告诉上诉人为其个人债务，而二被上诉人在婚姻关系存续期间也没有对该债务进行专门约定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。”的规定明确了认定个人债务的条件，一审判决没有适应该司法解释，导致对借款性质作出了错误的认定。请求二审法院予以撤销。
赵娜娜辩称，1、上诉人借款给靳小鹏时，我与靳已经处于分居状态，靳长期在外躲债离家不回，他借上诉人的款是用于赌博，并没有用于夫妻共同生活，不属于我国婚姻法第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”因此，该债务我不负偿还义务。2、上诉人起诉的借款是否真实存在，证据不足。3、即使借款存在，上诉人也应当以物的担保实现债权。上诉人主张借款时靳小鹏以奥迪A6L轿车作为担保，并同时将机动车行驶证、机动车登记证、车钥匙交给上诉人保管，那么，按照我国担保法规定，上诉人就应当先以担保物的价值实现其债权。4、涉案民间借贷行为违法。上诉人起诉的借款是赌债，不受我国法律保护。
卫鹏飞在一审法院起诉请求：依法判令被告清偿原告借款150000元及利息。事实和理由：2014年11月，被告靳小鹏提出向原告借款156000元，承诺一个月归还，并愿用其所有的晋E89663号奥迪牌轿车作抵押。2014年11月15日，原告给靳小鹏借款156000元，靳小鹏为原告出具了借条，并将车辆及车钥匙等一并交付原告。但借款发生刚10天，靳小鹏就将停放在原告处的车辆偷偷开走。后原告得知，靳小鹏已在2011年4月就将该车抵押于另外的债权人，当时只是将车辆手续交付，并未实际交付车辆。因靳小鹏私下偷开走抵押车辆，致原告失去抵押保障，原告当即向靳小鹏追款，靳小鹏承诺尽快还款。2015年1月31日，靳小鹏归还了原告借款6000元，其余150000元借款，靳小鹏以种种理由拒付，离家出走逃避债务。二被告系夫妻关系，按照婚姻法相关规定，案涉借款属二被告共同债务，二被告依法应当清偿原告借款及逾期利息。
一审法院认定事实：2013年7月30日，赵娜娜以二被告生活方式不同，靳小鹏在外有外遇，夫妻感情破裂为由，提起离婚诉讼，阳城县人民法院于2013年8月7日受理该案。赵娜娜于2013年11月13日提出撤诉申请，阳城县人民法院于2013年11月14日作出（2013）阳民初字第1161号民事裁定书，准许赵娜娜撤回起诉。2014年11月15日，原告朋友李亚宁在润城加油站接到被告靳小鹏电话，靳小鹏提出借款150000元，李亚宁称没钱，在靳小鹏高额利息影响下，李亚宁驾车返回润城镇王村村让朋友卫鹏飞（原告）筹钱，接着李亚宁开车和卫鹏飞一起去到晋城，卫鹏飞在交通银行晋城建设路支行取款100000元，后该二人到晋城育泽园酒店停车场，被告靳小鹏从该酒店楼上下来后直接进到李亚宁车内，卫鹏飞又筹资6000元，计106000元，交付给靳小鹏。因李亚宁系该笔借款的介绍人，原告和靳小鹏并不认识，为了使原告放心，李亚宁同意靳小鹏就该106000元借款及李亚宁通过中国农业银行银行卡经电话转账于靳小鹏的50000元，共计156000元，为原告出具了156000元借据。被告靳小鹏借款时，为担保债务的履行，将自己所有的晋E89663号奥迪牌轿车一辆、机动车行驶证、机动车注册登记证、车钥匙一并质押于原告。该车现在去向不明（原告称该车是在借款发生后第10天被靳小鹏偷开走）。后原告向靳小鹏追要借款，靳小鹏于2015年1月31日归还原告借款6000元。原告认为该笔借款系二被告夫妻关系存续期间共同债务，因靳小鹏去向不明，原告为实现其债权，2015年2月17日，原告在润城北收费站将被告赵娜娜的晋E88938号本田CR-
V型轿车拦住不让走，后赵娜娜报警，经公安机关工作人员调处，告知双方协商解决或到法院诉讼解决。2015年2月27日，二被告以夫妻感情破裂为由达成离婚协议，并在晋城市城区民政局婚姻登记处办理离婚登记。2015年3月30日，原告向阳城县人民法院提起诉讼，要求判令被告赵娜娜清偿原告借款150000元及逾期利息。法院经审理，认为该笔借款发生于靳小鹏和被告赵娜娜夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务。于2015年10月12日作出（2015）阳民初字第891号民事判决书，判决被告赵娜娜于本判决生效之日起10日内归还原告卫鹏飞借款150000元。判后赵娜娜不服提起上诉，晋城市中级人民法院经审理，认为原判在借款人“靳小鹏”未参与诉讼的情况下，认定该民间借贷成立的证据不足，事实不清，程序违法。于2016年3月3日作出（2016）晋05民终1号民事裁定书，裁定撤销了原判决，发回阳城县人民法院重审。重审期间，本院依法追加靳小鹏为本案被告参加诉讼，并向靳小鹏公告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，但靳小鹏经公告送达开庭传票未到庭。
一审法院认为，原告所举证据足以认定被告靳小鹏于2014年11月15日向原告借款106000元，向李亚宁借款50000元。李亚宁同意将其出借的50000元计为原告的债权，被告靳小鹏对此承认，属三方真实意思表示，靳小鹏对该笔借款计156000元，应当按照约定或者依照法律规定向原告清偿（已清偿6000元）。原告要求被告清偿借款利息，因双方对此未作明确约定，视为不支付利息。逾期利息可从原告主张权利之日起计算（2015年2月17日，原告为实现其债权，将被告赵娜娜的车辆拦住不让走）。靳小鹏借款时，为担保债务的履行，已将其所有的晋E89663号奥迪牌轿车质押于原告，在债务人靳小鹏不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，原告有权就该质押财产优先受偿。原告主张靳小鹏出质的奥迪牌轿车在借款发生后第10天，被靳小鹏偷偷开走，仅有本人陈述而无相关证据证实，致本院对该事实无法通过证据认定，原告应承担举证不能的法律后果。原告主张案涉债务是二被告夫妻关系存续期间的共同债务，但被告赵娜娜提供的证据证明靳小鹏当天借款后即用于赌博。故该笔借款没有用于家庭生活，原告要求被告赵娜娜承担清偿责任的诉讼请求，本院认为不予支持。被告靳小鹏经本院公告送达开庭传票拒不到庭，可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告靳小鹏在本判决生效之日起十日内，清偿原告卫鹏飞借款150000元及利息（利息从2015年2月17日起按照年利率6%计算）。二、驳回原告卫鹏飞对被告赵娜娜的诉讼请求。案件受理费3300元，由被告靳小鹏负担。
上诉人在二审中提出，被上诉人的三个证人中，杨成峰和上诉人的朋友李亚宁之间有借款纠纷，杨将自己的车抵押给了李，李凯是被上诉人靳小鹏的司机，这两个证人和上诉人是利害关系，其证言不真实，并提供李亚宁和薛金飞签订的《车辆转押协议》、杨成峰的机动车行驶证、车辆照片，证明转押的车辆就是杨成峰的。其他没有证据。被上诉人赵娜娜提交了晋城煤业集团寺河医院的《证明》，用以证明自己在2017年5月12日因身体不适未能按时出庭。因上诉人未提交能够证明自己主张的证据，本院对于一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”本案中，被上诉人靳小鹏向上诉人借款的用途，是决定被上诉人赵娜娜是否应当共同偿还的关键。一审法院经过庭审举证、质证，认定被上诉人靳小鹏向上诉人的借款是用于靳个人赌博，该借款属于被上诉人靳小鹏的个人债务，事实是清楚，证据是充分的。上诉人在二审中提出证人杨成峰和上诉人的朋友李亚宁之间有借款纠纷，杨将自己的车抵押给了李，证人李凯是被上诉人靳小鹏的司机，这两个证人和上诉人是利害关系，其证言不真实的主张，但是并不能提供确实、充分的证据支持自己的主张，不能推翻一审法院认定的基本事实。一审法院判决未将《中华人民共和国婚姻法》第四十一条作为判决依据予以列明，属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定的“瑕疵”，应予纠正。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但未影响判决结果，在依法纠正瑕疵后，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人卫鹏飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓强
审 判 员 郭红洁
审 判 员 张 钰
二〇一七年五月十九日
法官助理 梁 卉
书 记 员 杜 刚