广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民五终字第1120号
上诉人（原审被告）广州建和房地产开发有限公司。
法定代表人谭跃进，职务董事长。
委托代理人董志华，广东广大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄润华，男，1965年7月29日出生，汉族。
委托代理人李朔，广东华之杰律师事务所律师。
上诉人广州建和房地产开发有限公司（以下简称“建和公司”）因房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民三初字第3234号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：2000年9月29日，黄润华（认购方、乙方）与建和公司（出售方、甲方）签订《建和商业广场认购书》，约定：认购物业为广州市农林下路建和商业广场二楼东南向单位，该物业的建筑面积为叁拾平方米（含分摊之公用面积），认购价为255000元；在甲方领取预售房产许可证后，甲方应与乙方签订正式的预售契约及办理有关手续；日后所有与该物业买卖有关的合约与契约之印花税、公证费等其他一切有关费用按政府有关标准收取并由乙方自行负担；在未签订正式预售契约前，乙方可把此认购书之权益转让，在签订正式预售契约后，乙方如欲把此认购书的权益转让的，其转让手续的一切有关费用按政府有关标准收取并由乙方自行负担；本认购书一式三份，均具同等法律效力等。
同日，建和公司开具了编号为No0064764号的《收据》，写明：
黄润华要购买广州市农林下路建和商业广场二楼东南向叁拾平方米商铺，金额255000元。
根据黄润华申请，广东高迪评估咨询有限公司受原审法院委托于2012年7月16日作出《价格评估结论书》，写明：价格评估标的为广州市农林下路建和商业广场二楼东南向同地段同面积同类型商铺于认购书签订时（2000年9月29日）、取得预售证的时间（2011年2月22日）、本案起诉之日（2011年10月13日）三个时点的市场价格；价格评估结论为价格评估标的商铺于认购书签订时（2000年9月29日）的市场价格为255000元，在取得预售证时（2011年2月22日）和在本案起诉之日（2011年10月13日）的市场价格均为1375000元。对该《价格评估结论书》，黄润华、建和公司双方均提出异议，原审法院于2012年12月5日召集双方当事人及评估师到庭质证，黄润华、建和公司双方均未能提交相关证据证明其异议观点。
另查明，建和公司经广州市城市规划局穗城东片地字（1996）第70号、广州市国土局穗国土建用通字（1996）374号、穗国土建用通函（1999）第232号文同意在本市农林下路31-41号、45-77号地段开发、建设办公商住楼。2001年6月19日和12月28日，广州市城市规划局书面复函了建和公司送审的报建方案。2003年9月16日，广州市城市房屋拆迁管理办公室同意建和公司先行拆迁结案。
2010年4月30日，广州市越秀区建设和水务局核发了《建筑工程施工许可证》，载明：建设单位为建和公司，工程名称为商业、住宅楼2幢（自编A、B栋），建设地址为农林下路31-41、45-79号地段，合同开工日期为2007年3月30日，合同竣工日期为2010年9月30日等。
2011年2月22日，广州市国土资源和房屋管理局核发了编号为穗房预（网）字第20100279号-2号的《广东省广州市商品房预售许可证》，载明：开发企业名称为建和公司，项目座落为农林下路31-41号、45-79号，预售房屋建筑面积为16511.6平方米等。
因黄润华认为由于建和公司的原因致使其至今不能按照认购书的约定得到相应房屋，并令其遭受到巨大的经济损失，故黄润华于2011年10月13日诉至原审法院，请求判令：一、黄润华、建和公司解除合同，建和公司返还购房款255000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利息计算）；二、建和公司赔偿黄润华房价差损失2750000元。
建和公司原审辩称：不同意黄润华的诉讼请求。理由如下：一、从房屋买卖的法律规定上讲，涉案的《建和商业广场认购书》仅属于意向性协议，并不是真正意义上的房屋买卖合同。且该认购书非双方真实意思表示，属于虚假、无效的合同。2000年8、9月间，建和公司的原股东和高管借认购的名义收取部分社会资金，以缓解资金紧张的困难。为此，对黄润华引进客户并高价成交的给予折合一定面积房屋的奖励，黄润华所持之认购书即属于这种情况。其后，由于项目建设迟迟没有进展，包括黄润华引进的客户在内，已全部取消交易，建和公司已退还相关人员全部款项。黄润华引进客户认购交易既属非法，且最终也未能完成和实现交易目标，无论如何，涉案的认购书也失去了其存在的意义。二、退一步说，即使涉案的《建和商业广场认购书》是真实的，也由于非法性而应当认定无效。该认购书签订时，建和商业广场还未实地进入开发阶段，更谈不上预售或销售许可。在此情况下签订的认购书违反了法律的规定，属于非法和无效。对此，越秀区法院已有相关判例可以证明。三、所谓的25万元的购房款，黄润华实际并未支付，建和公司也未收到，黄润华诉称的支付了25万元的购房款根本不是事实。综上所述，涉案的认购书既不是双方真实意思表示，也不是法律意义上的合同，其内容也明显违反法律规定，应属无效。黄润华也没有实际支付任何款项，不存在返还25万元购房款及利息的问题，更不存在所谓因缔约过失而需承担的赔偿损失的责任。黄润华的诉请缺乏事实及法律依据，请求法院驳回黄润华的诉讼请求。
原审审理过程中，建和公司为证明黄润华并未实际支付认购款255000元，该款项实为黄润华为协助建和公司融资而获得的奖励款，向原审法院提交了如下证据：1、建和公司财务状况调查报告；2、银行转账凭证；3、付款人为盛汉忠的《收款收据》；4、（2005）东法民三初字第1186号民事判决书；5、（2006）越法执字第4102号执行通知书；6、执行款项收据及退款凭证。对此，黄润华认为该财务状况调查报告是建和公司自行制作的，其真实性不予认可，对于银行转账凭证及盛汉忠的《收款收据》与本案无关。至于（2005）东法民三初字第1186号民事判决书与本案并不一致，而执行及退款的情况与本案无关。
原审庭审中，黄润华表示其于签订《建和商业广场认购书》时清楚涉案房屋尚未取得预售许可证，但对于是否完成报建手续并不清楚，认购书签订后其以现金的方式向建和公司支付了认购款。建和公司表示现涉案的房地产项目2楼东南向没有间隔，2楼整层用于商业用途，由建和公司自行经营，未对外销售，现无30平方米的商铺供履行合同之用。
原审法院认为：综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点主要有两个方面：一是涉案的《建和商业广场认购书》的效力，一是建和公司是否承担赔偿责任。对此，原审法院作如下分析：
一、《建和商业广场认购书》的效力问题。
首先，审查《建和商业广场认购书》的内容，从该认购书的约定可以看出，黄润华、建和公司签订该认购书的目的在于约束双方当事人在规定的条件成就时签订正式的预售契约及办理有关手续。由于预约目的在于订立本约，其标的须是在一定期限内签订本约。因此，该认购书在性质上应属于预约，即为约定将来成立一定契约的契约。预约有别于本约而独立存在，其于本约不具有依附性，属独立的合同。
其次，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定。至于建和公司抗辩称该合同违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条的规定，涉案房地产项目在签订《建和商业广场认购书》时尚未办妥立项、规划、报建审批手续，尚未取得《商品房预售许可证》不得转让的意见。虽然根据建和公司提交的材料显示，2001年6月广州市城市规划局才同意建和公司的报建方案，2003年9月拆迁结案，2011年2月涉案的房地产项目住宅部分才取得《商品房预售许可证》，但由于《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条的规定性质上属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，违反该规定并不必然导致合同无效。而且该条文的立法意旨在于规范房地产开发建设单位的经营行为，以保障房地交易市场的秩序。而从该法规规定的商品房预售的条件来看，均是反映房地产开发建设单位与行政管理部门之间的关系问题。直如前文所述，《建和商业广场认购书》的合同目的在于约束双方当事人订立本约，合同的标的是在限定的期限内签订本约，而非用于买卖的房屋。因此，建和公司的该项辩解意见，缺乏法律依据，原审法院不予采信。
再次，审核《建和商业广场认购书》的内容，该《认购书》的内容中明确约定了黄润华购买建和公司开发建设的建和商业广场二楼东南向单位30平方米的房屋，价款为255000元，并约定了建和公司应在取得预售许可证后与黄润华签订正式的预售契约，并办理有关手续。该《认购书》约定内容翔实，指向合同标的明确，并明确了交易价款。因此，该《认购书》的内容清晰，约定明确。
综合上述三点，原审法院认为：涉案的《建和商业广场认购书》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、法规的效力性强制性规定，为合法有效的合同。黄润华、建和公司双方均应恪守诚信，依约履行各自的合同义务。概括而言，黄润华负有支付购房款的义务，建和公司负有在具备签订《商品房买卖合同》的同时与黄润华签订正式合同的义务。
现黄润华已依约支付了认购价255000元，并由建和公司收取。虽然建和公司辩称该款项实际未支付，仅属黄润华因协助建和公司解决融资问题而给予的奖励。对此，建和公司作为收款方，其在已开具收款证明的情况下否认收到款项，相应的举证责任应由建和公司负担，现建和公司提供的《建和公司财务状况调查报告》以及《银行转账凭证》以及其他案外的认购情况的相关证据，均非直接证据，且证据内容也无显示黄润华、建和公司之间曾有协助融资或给予奖励的相关内容。因此，建和公司的该项辩解意见，证据不足，原审法院不予采信。此外，从本案现已查明的事实以及黄润华、建和公司庭询中陈述可以看出，建和公司于开发建设过程中将涉案的建和商业广场二层进行了整体建设、整体利用，现由建和公司自行用于大型商场经营，建和公司并未依约独立间隔出黄润华购买的东南向30平方米的房屋。建和公司于涉案的房地产开发项目建设过程中，根本没有预见或准备为合同的履行提供机会，建和公司的行为已构成了违约。因此，上述《建和商业广场认购书》因建和公司的违约已不具备继续履行的可能。黄润华诉请要求解除《建和商业广场认购书》并由建和公司退还已收取的255000元购房款及利息，合理合法，原审法院予以支持。
二、建和公司的赔偿责任。
首先，虽然预约与缔约过失责任均有保证本约有效签订的价值，但《建和商业广场认购书》属预约，是独立的合同并非从属于《商品房买卖合同》的从合同。建和公司未依约履行《建和商业广场认购书》，已构成违约，应承担违约责任。因此，对于黄润华关于建和公司承担赔偿责任性质上属于缔约过失责任的观点有失偏颇。由于《建和商业广场认购书》中并没有约定相应的违约责任条款，黄润华主张的赔偿责任性质上属于因建和公司的违约导致的机会利益损失。该机会利益从本质上来看属该《认购书》签订时未实际发生、房屋的现有增值利益。
其次，责任分配，建和公司作为房地产开发企业，其明知在未办理规划、报建等审批手续的情况下不得对外出售房屋，但建和公司仍与黄润华签订《建和商业广场认购书》，建和公司有明显之过错。而且在该《建和商业广场认购书》的履行过程中，建和公司于开发建设中并未考虑到合约的约束，其开发建设的建和商业广场二层并未独立间隔并可具备与黄润华继续履约的可能，建和公司的行为有明显违约的故意。诚然，黄润华于签订合同时明知被告未取得预售许可证仍与建和公司签订《建和商业广场认购书》也应承担相应的责任。
综上所述，考虑到预约合同的赔偿责任范围应以信赖利益为限。质言之，是以不超过履行利益为限。由于建和公司应负担的赔偿责任属于因建和公司违约造成的黄润华机会利益损失，应综合房价上涨的市场因素、违约责任的补偿与惩罚责任的平衡以及黄润华、建和公司于履约过程的过错责任合理进行责任分配。根据评估报告显示，涉案房屋在《认购书》签订时（2000年9月29日）的市场价值为255000元，在取得预售证时（2011年2月22日）和在本案起诉之日（2011年10月13日）的市场价值均为1375000元。虽然黄润华、建和公司均对该评估报告的内容提出了各自的质疑，但均未能提供证据证明各自的观点，故原审法院对评估报告作出的价值评定予以采信。较之黄润华的认购价255000元，建和公司取得预售证时及黄润华提起本案诉讼时，涉案房屋的现有价值与认购价差达1120000元，考虑到建和公司于签订《认购书》时的过错以及其故意违约的情形，原审法院酌定建和公司按差价的50%承担赔偿责任即560000元。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条的规定，原审法院判决如下：一、自该判决发生法律效力之日解除原告黄润华与被告广州建和房地产开发有限公司于2000年9月29日签订的《建和商业广场认购书》；二、被告广州建和房地产开发有限公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向原告黄润华返还255000元及该款自2000年9月30日起至实际还款之日止的利息（按中国人民银行同期同类银行贷款利率计）；三、被告广州建和房地产开发有限公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向原告黄润华支付赔偿款560000元；四、驳回原告黄润华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案诉讼费51114元（含案件受理费31514元，保全费5000元，评估费14600元）由原告黄润华负担37407元，被告广州建和房地产开发有限公司负担13707元。
判后，建和公司不服，向本院提起上诉称：一、涉案《认购书》非各方真实意思表示，黄润华实际未支付一分钱款项，原审判决认定黄润华已付认购款以及作出退还255000元和利息的判决有误。1、2000年9月间，因经营困难，建和公司的原控股股东在项目建设毫无进展、未取得任何销售许可的情况下，决定采取非法预售拟建商铺的方式筹措资金，与一些业主签订了《认购书》。黄润华因为协助融资而获得“奖励”，奖励方式就是按照卖给其引进客户的价格与内部定价之差换取未来建成的一定面积商铺，涉案“《认购书》”和“收据”就是在这种背景下签订和出具的。以后由于项目建设迟迟没有进展，绝大部分已实际交过认购款的业主（包括黄润华引进的客户）或通过协商或通过诉讼方式解除了认购书，退回了原已交纳的款项。上述事实说明涉案“《认购书》”的签订以及“收据”的出具原本是对黄润华帮助上诉人融资给予“奖励”的方式，并非真正的认购书和收款票据。这种奖励既不具有合法性，也失去了实施的前提条件。2、为证明其主张，一审中黄润华向法庭提交了“认购书”与“收据”两份证据。仅有“认购书”和“收据”尚不足证明其主张，黄润华还必须提供支付涉案款项的相关凭证。但其未在法庭规定的期限内提交付款凭证，原审在黄润华未充分举证的情况下，仍然认定“依约支付了认购款255000元”，证据明显不足。二、即便案涉《认购书》是真实的，由于其非法性而应当认定无效。l、该认购书签订之时，建和商业广场还未实际进入开发阶段，更谈不上预售或销售许可，任何形式的认购、预购、订购等都是违反法律规定的，当然属于非法和无效。2、法院判例可资证明。与案涉认购书同时期签订的内容相同的认购书的效力问题，广州越秀区人民法院（原东山区法院）已通过判决确认无效。3、鉴于涉案《认购书》的违法性和无效性，建和公司有权拒绝签订正式买卖合同，也当然有权拒绝按照非法、无效的涉案《认购书》交付房屋。三、鉴于涉案《认购书》的违法性与无效性，不存在一方向另一方赔偿损失的问题；即便涉案《认购书》真实有效，即便黄润华真的支付了255000元认购款，原审关于赔偿损失的判决也是非常错误的。1、如前所述，案涉《认购书》并非真正意义的房屋认购，黄润华也未支付分文款项，本案根本不存在退还255000元购楼款、支付利息，更不存在损害赔偿问题。2、案涉认购书是在项目没有任何进展、没有取得销售许可，甚至连基本的规划报建、施工许可都没有完成审批的情况下签订的，明显违反了法律规定，按照合同法、最高人民法院司法解释的规定以及广州越秀区人民法院的判例，应当认定无效，黄润华无权依据无效的认购书向建和公司主张损害赔偿。3、造成案涉认购书无效，双方均有过错。从案涉认购书内容及其他诸多事实可以证实，是双方的共同过错导致认购书无效，况且，涉案认购书还不是正式商品房买卖合同，因而黄润华于一审时依据所谓“缔约过失责任”提出的损失赔偿诉讼请求也是不能成立的。4、原审判决错误地理解和适用了《合同法》和最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。其一，该司法解释第2条适用的前提条件是预约合同合法有效，而本案所涉《认购书》明显无效，并且已为司法判例所确认。其二，即便涉案《认购书》有效，由于其并不是真正、正式的买卖合同，因而不能按照合同法第107条“承担赔偿损失的违约责任”的规定处理。5、支付利息也属于损害赔偿的范围，原审既判决承担利息支付，又判令建和公司支付赔偿款，属于同一法律责任重复承担的错误。综上，请求：一、撤销原审判决；二、驳回黄润华的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费、评估费等均由黄润华承担。
黄润华辩称：原审判决依据事实清楚，适用法律正确，本案应驳回建和公司的上诉请求，维持原判。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，穗房预（网）字第20100279号-2号的《广东省广州市商品房预售许可证》登记的预售范围并未包括涉案房屋。涉案房屋在2012年5月22日办理权属登记，登记单位名为建和公司，占有部分为全部（权属人），房屋所有权取得方式为新建，权证号码为120337565号。
本院认为：行政管理部门规定商品房预售许可证作为商品房预售合同订立的前提条件，是因为预售合同订立时，买卖的房屋尚在建设之中，房屋的所有权还没有经登记设立，为了维护交易的秩序，保护消费者的利益，防止国家在国有土地上的利益受到非法侵害，损害国家利益，所以国家对商品房预售行为有特殊的要求和规定，建立的商品房预售的行政许可制度。本案中，虽然黄润华、建和公司签订《建和商业广场认购书》时，建和公司尚未取得涉案房屋的商品房预售许可证，但在本案审理期间，建和公司已办理了涉案楼盘的初始权属登记，至此，涉案房屋的所有权已确立，本案的房屋买卖由期房买卖转变为现房买卖，因此双方签订的《建和商业广场认购书》不再受到商品房预售相关条件的制约。综上，黄润华与建和公司签订的《建和商业广场认购书》，是双方的真实意思表示，影响其效力的制约条件已予排除，内容未违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，对双方均有约束力。
虽建和公司主张双方签订《建和商业广场认购书》是基于建和公司对黄润华引进融资的奖励，双方不存在房屋买卖的真实意思表示，黄润华并未实际支付255000元购房款，但黄润华对其上述主张不予认可，建和公司就其主张亦未能提交充分证据到庭予以证实，且款项的支付至今已有十多年，黄润华难以提供款项来源的相关材料未与常理相悖，故对建和公司的上述主张，本院不予采纳。根据《建和商业广场认购书》的约定，黄润华已依约支付了全部购房款255000元，建和公司本应与其签订正式契约并办理相关手续，但从本案查明的事实看，建和公司已将涉案房屋在内的建和商业广场二层进行了整体利用，现由其自行用于大型商场经营，并未依约独立间隔出黄润华购买的30平方米的房屋，可见建和公司以行为表明其无意履行双方签订的《建和商业广场认购书》，其行为已构成违约。故黄润华请求解除《建和商业广场认购书》并主张建和公司退还已收取的255000元购房款及利息，合理合法，本院予以支持。
《建和商业广场认购书》有明确的合同标的及交易价款，并对双方的权利义务进行了约定，内容清晰，约定明确。黄润华亦已依约支付的全额的购房款，建和公司怠于履行认购书约定的义务，已构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。建和公司的违约行为，使得黄润华无法取得涉案房屋的所有权，给黄润华造成了合同履行后可以获得的利益损失，故黄润华主张建和公司赔偿损失，合理合法，本院予以支持。原审法院考虑黄润华、建和公司履约过程中的过错程度，综合房价上涨的市场因素、违约责任的补偿与惩罚责任的平衡，酌定建和公司按房价差的50%即560000元承担赔偿责任，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。上诉人建和公司的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费13707元，由上诉人广州建和房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
代理审判员 姚伟华
代理审判员 李 民
二〇一四年××月××日
书 记 员 李 焕
颜玉婵