湖北省荆门市东宝区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂东宝刑一初字第00196号
公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
被告人徐某某，2014年5月21日因涉嫌犯非法经营罪被荆门市公安局东宝分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。
辩护人ＸＸ，湖北兴联律师事务所律师。
被告人郑某某，2014年5月21日因涉嫌犯非法经营罪被荆门市公安局东宝分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕，同年9月23日经荆门市东宝区人民检察院决定取保候审。
荆门市东宝区人民检察院以东检公诉刑诉（2014）125号起诉书指控被告人徐某某、郑某某犯非法经营罪，于2014年9月24日向本院提起公诉。荆门市东宝区人民检察院指派检察员李煜出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人ＸＸ、被告人郑某某到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
荆门市东宝区人民检察院指控，2013年3月，被告人徐某某、郑某某在工商部门以郑某某的名义虚假注册个体工商营业执照及税务登记证，并持有上述材料在建设银行荆门市分行、工商银行荆门市分行、荆门市农村商业银行申请办理POS机（其中，在荆门市农村商业银行申请办理的POS机，后由荆门市银联商务公司安装），安装于二人居住的亿达花园小区静苑2栋1101室。后二人通过散发宣传卡片、在互联网上做宣传广告等形式，吸引危某某、廖某某、邓某某、张某某、周某某、邹某某、吕某某、王某某等人前来刷卡套取现金，并收取相应的手续费。期间，被告人徐某某、郑某某二人还用自己在多家银行办理的9张信用卡，在POS机上刷卡套现。截止2014年5月20日，二被告人累计刷卡套现1965641.14元。
指控被告人徐某某、郑某某违反国家规定，使用POS机虚构交易，向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关提供了相应的证据。
针对公诉机关的指控，被告人徐某某辩称自己刷卡金额应为90多万元。被告人郑某某未提出辩解意见。
被告人徐某某的辩护人提出辩护意见称，被告人徐某某有坦白情节，如实供述犯罪事实，认罪态度好。徐某某与郑某某在本案中所起作用相当，不宜区分主从犯。徐某某对社会危害不大，人身危险性不大，符合缓刑适用条件。
经审理查明，为利用POS机刷信用卡套取现金，被告人徐某某在中国农业银行股份有限公司荆门分行（下称农业银行荆门分行）、中国工商银行股份有限公司荆门分行（下称工商银行荆门分行）、建设银行、中国银行股份有限公司荆门分行（下称中国银行荆门分行）各办理一张信用卡（建设银行信用卡停用后补办一张）。被告人郑某某在沙市平安银行办理一张、建设银行荆门分行、工商银行荆门分行、农业银行各办理一张信用卡。2013年3月，被告人徐某某以被告人郑某某的名义在工商部门虚假注册个体工商营业执照、税务登记证，二被告人持上述个体工商营业执照及税务登记证在建设银行荆门分行、工商银行荆门分行、湖北荆门市农村商业银行股份有限公司直属支行（下称荆门农商银行直属支行）各申请办理一台销售点终端机具POS机，安装于二人居住处。二被告人除利用上述三台P**刷自己的9张信用卡套取现金外，还通过散发印有被告人徐某某的手机号码的宣传卡片、在互联网上发布宣传广告等形式，吸引危某某、廖某某、邓某某、张某某、周某某、邹某某、吕某某、王某某等人办理刷卡套取现金和现金垫还（俗称“养卡”）业务，并收取相应的手续费。截止2014年5月20日，二被告人使用自己的9张信用卡累计刷卡金额为1051679.39元，为他人累计刷卡金额为913961.75元，共计1965641.14元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、立案决定书、抓获经过，证实公安机关于2014年5月20日对二被告人涉嫌犯敲诈勒索罪立案侦查，二被告人于2014年5月21日被抓获归案，公安机关于2014年5月23日对二被告人涉嫌犯非法经营罪立案侦查。
2、搜查笔录、现场照片，证实公安机关于2014年5月22日对二被告人住所进行搜查时查获POS机、刷卡票据存根的情况。
3、扣押物品清单、POS机三台、银行卡八张，证实收缴物品及作案工具情况。
4、POS机消费原始单据、刷卡套现统计表，证实被告人徐某某、郑某某的POS机上刷卡消费情况。
5、个体工商户营业执照、税务登记证，证实二被告人用于办理POS而虚假注册的营业执照及税务登记证。
6、POS机申办资料复印件、交易明细，证实三台涉案POS系以被告人郑某某的名义办理及三台P**机交易明细情况。
7、信用卡开户资料及交易明细，证实徐某某、郑某某办理的信用卡使用情况。
8、证人徐某甲的证言、个体工商户营业执照，证实其和丈夫共同经营水泥涵管制品厂，没有其他股东。该厂原来办理执照时位于掇刀区掇刀渔场院内，后搬到了207国道双泉2组。
9、证人吕某某、马某某、黄某某、胡某某、周某某等人的证言，证实吕某某等人在徐某某、郑某某家的POS机上刷信用卡套取现金、“养卡”的情况。
10、吕某某等人的身份证复印件、信用卡复印件、信用卡交易明细，证实吕某某等人使用信用卡在二被告人的POS机上刷卡套现的数额。
11、网页截图，证实郑某某在荆门社区网上发布“刷卡养卡”的帖子和广告。
12、户籍证明，证实二被告人的身份情况。
13、被告人徐某某的供述与辩解，称徐某某和郑某某听说信用卡套现收手续费很赚钱，准备办POS机刷卡套现。因本人的卡不能在自己的POS机上刷，徐某某遂以郑某某的名义办理了工商营业执照和税务登记，在建设银行、工商银行、农商银行办理了三台P**机。二人印制了宣传名片，印有徐某某的手机号码。最早办理的是工商银行的POS机，准备给徐某某套现用，后来还有一些朋友也来刷卡。市面上刷卡套现收取刷卡金额10‰的手续费，徐某某只收取7‰的手续费，具体操作由郑某某负责，所获利润用于二人生活开支。只做了一段时间，因业务量太少没做了。两人的卡在三台P**机上共刷了100万元。
14、被告人郑某某的供述与辩解，称其听银行工作人员说办信用卡后可以使用POS套现，其就和徐某某决定办POS套现弄点钱出来周转。随后徐某某在工商银行、农业银行、建设银行、中国银行先后办理了四张信用卡，透支额度分别为10万元、1万元、10万元、8万元。郑某某在工商银行、农业银行、建设银行先后办理了三张信用卡，透支额度分别为5000元、3万元、5000元。办好信用卡后，因银行工作人员说本人的卡不能在本人申领的POS机上刷，徐某某以郑某某的名义办理了个体工商户执照和税务登记证，以郑某某的名义在工商银行、建设银行、农商银行各办理了一台P**机。POS机放在住处经营，郑某某负责具体操作，郑某某在POS机上刷自己的卡，也帮朋友刷卡套现，朋友刷卡时每张卡收费50元，利润只有3000元左右。为了宣传印过两盒名片，上面印的是徐某某的手机号码，也在荆门社区网发过帖子，留的手机号码。分别给危某某、邓某某、张某某等人刷过卡。
针对公诉机关的指控与被告人徐某某及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于被告人徐某某提出自己刷卡金额应为90多万元的辩解意见，经查，POS机交易明细、信用卡开户资料及交易明细，可以证实被告人徐伯山、郑某某办理的信用卡在自己的POS机上刷卡金额为1051679.39元，对被告人徐某某该辩解意见，本院不予采纳。
2、关于被告人徐某某的辩护人提出被告人徐某某如实供述犯罪事实，有坦白情节的辩护意见，经查，被告人徐某某在被抓获后，如实供述了办理POS机，帮自己和他人刷卡套现的犯罪事实，当庭自愿认罪，对辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
3、关于被告人徐某某的辩护人提出的被告人徐某某对社会危害不大，人身危险性不大，符合缓刑适用条件的辩护意见，经查，被告人徐某某虚假注册个体工商营业执照、税务登记证后办理POS机，刷卡套现的行为扰乱了正常市场秩序，具有较大的社会危害性，不宜适用缓刑，对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人徐某某、郑某某违反国家规定，使用POS机虚构交易，为信用卡持卡人办理刷卡套取现金和现金垫还业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人徐某某、郑某某在归案后，如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人郑某某认罪态度好，其子年幼需要照顾，结合社区矫正机构建议对被告人郑某某判处非监禁刑的意见，宣告缓刑不会对所在社区造成重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人的刑期自2014年5月21日至2016年5月20日止）
二、被告人郑某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
（被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、对二被告人违法所得予以追缴，对作案工具POS机三台、银行卡8张予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 阳
人民陪审员 张先全
人民陪审员 郭清怀
二〇一四年十二月八日
书 记 员 张芹芹