江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终7119号
上诉人（原审被告）：山东知味轩食品有限公司，住所地山东省潍坊市寒亭区经济开发区民主街2010号1栋B座3F/4F。
法定代表人：邵立卫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭健，男，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：夏才亮，男，1968年12月3日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
原审被告：锦江麦德龙现购自运有限公司南京雨花商场，住所地江苏省南京市雨花台区卡子门大街98号。
法定代表人：PatriceLucienGilbertGenet，该商场营运总监。
委托诉讼代理人：唐然，男，该商场部门主管。
上诉人山东知味轩食品有限公司（以下简称知味轩公司）因与被上诉人夏才亮、原审被告锦江麦德龙现购自运有限公司南京雨花商场（以下简称麦德龙雨花商场）产品责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭于2017年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人知味轩公司的委托诉讼代理人谭健、被上诉人夏才亮、原审被告麦德龙雨花商场的委托诉讼代理人唐然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
知味轩公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人夏才亮的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人夏才亮负担。事实和理由：1.被上诉人及其一审委托诉讼代理人的身份为职业打假人，并在本案中伙同北京、长沙职业打假人团伙，对上诉人采取巨额恶意购买，达到高额非法牟利的目的，严重违背司法诚信，干扰司法公正。按照江苏省高级人民法院审判委员会〔2016〕10号会议纪要第2条，对以团伙非法牟利为目的的索赔行为法院应不予支持；2.标注误差不违背消法，上诉人依据正规国家机关出具的检测报告进行标注，不存在数据欺诈事实。本案发生后，上诉人主动征求国家卫计委以及行业协会意见，才知道误差是由检测机构和检测方法的不统一以及产地、品种等多种因素造成，上诉人也是误差的受害方，所以并不存在欺诈故意。被上诉人一审诉讼请求中没有三倍赔偿的要求，法官不应变相予以索赔支持；3.上诉人即便依据司法鉴定检测数据标识脂肪46.6克，按照被上诉人的检测数据62.1克，同样低于≤120%的最低范围值51.8克。
夏才亮辩称，1.被上诉人是消费者，北京、长沙的职业打假人与被上诉人无关；2.关于误差范围的问题，一审判决是按照消法判决的，被上诉人对此没有异议。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
麦德龙雨花商场述称，本案是上诉人与被上诉人之间的纠纷，与我方无关。我方在销售时尽到了审查义务，所有材料来源于上诉人，我方进行了审查。同意上诉人的上诉意见。
夏才亮向一审法院起诉请求：知味轩公司、麦德龙雨花商场退还货款9600元、赔偿96000元、赔偿检测费用10150元，合计115750元。
一审法院查明：2016年1月11日，夏才亮在麦德龙雨花商场处以9600元的价格购买了“知味轩夏威夷果（430g）”120罐。审理中，夏才亮提交了涉案“知味轩夏威夷果（430g）”实物，其产品包装标示的营养成分表中载明每100克产品中脂肪为24.7克，含量为41%。
审理中，夏才亮提交了陕西科仪阳光检测技术服务有限公司于2016年1月30日出具的《检测报告》，该报告载明，经夏才亮委托对“知味轩夏威夷果（430g/桶）”脂肪项目进行检测，检测依据为GB/T5009.6-2003，检测结论为脂肪含量为62.1%；知味轩公司认为该检测为夏才亮自行委托，对检材及检验标准的关联性、检测过程的合法性提出异议，对该检测报告不予认可。知味轩公司提交了潍坊市产品质量监督检验所于2013年10月11日出具的《检验报告》一份，载明经知味轩公司委托，对“夏威夷果（500克）”的能量、蛋白质、脂肪、碳水化合物、钠指标检验实测值，检验结论产品脂肪含量为24.7克/100克。夏才亮对该检测报告的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该检验报告样品的规格、数量、日期均与涉案商品不符。知味轩公司亦确认该检验报告样品与案涉商品并非同一批次。经夏才亮申请，法院委托双方共同选定的浙江方圆检测集团股份有限公司对案涉夏威夷果中能量、蛋白质、脂肪、碳水化合物、钠的含量进行检测，2016年8月31日出具《鉴定报告》（浙方圆[2016]质鉴044号），载明因案涉产品外包装上产品标准执行GB/T22165-2008《坚果炒货食品通则》，该标准未对夏威夷果食品营养成分表中能量、蛋白质、脂肪、碳水化合物、钠的含量及其检测方法做出相应的说明，同时知味轩公司、麦德龙雨花商场亦未提供夏威夷果的企业标准，故依据GB/T5009.88-2014《食品安全国家标准食品中膳食纤维的测定》、GB/T5009.3-2010《食品安全国家标准食品中水分的测定》、GB/T5009.4-2010《食品安全国家标准食品中灰分的测定》、GB5009.5-2010《食品安全国家标准食品中蛋白质的测定》、GB/T5009.6-2003《食品脂肪的测量》和GB/T5009.91-2003《食品中钾、钠的测定》标准分别对鉴定对象夏威夷果肉中能量、碳水化合物、蛋白质、脂肪、钠的含量进行了检测，鉴定结论为每100克夏威夷果中能量、蛋白质、脂肪、碳水化合物、钠的含量分别为2550千焦、9.87克、46.8克、40.9克、1.5毫克，另注明根据《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则（GB28050-2011）》中能量和营养成分含量的允许误差范围，食品中蛋白质和碳水化合物的允许误差范围应当≥80%标示值，食品中能量、脂肪和钠的允许误差范围应≤120%标示值；产生鉴定费用1万元。
《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则（GB28050-2011）问答修订版》第五十二条关于检测批次和样品数。正常检测样品数和检测次数越多，越接近真实值。在实际操作中，对于营养素含量不稳定或者原料本底值容易变动的食品，应相应的增加检测批次。企业可以根据产品或营养成分的特性，确定抽检样品的来源、批次和数量。原则上这些样品应能反应不同批次的产品，具有产品代表性，保证标示数据的可靠性。第五十三条关于标示数值的准确性，企业可以基于计算或者检测结果，结合产品营养成分情况，并适当考虑该成分的允许误差来确定标签标示的数值。当检测数值与标签标示数值出现较大偏差时，企业应分析产生差异的原因，如主要原料的季节性和产地差异、计算和检测误差等，及时纠正偏差。判定营养标签标示数值的准确性时，应以企业确定标签数值的方法作为依据。（释义：脂肪分为粗脂肪、总脂肪，可由检测和计算两种方法获得，不同的检测机构采用的检测方法不同，所得数值也不同；所以判定营养标签标示数值的准确性时，应以企业确定标签数值的方法作为依据。）
一审法院认为，案涉夏威夷果营养成分标签中，所标示的脂肪含量与法院委托鉴定的脂肪含量误差已超《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则（GB28050-2011）》允许的误差范围，产品营养成分标签所标示的脂肪含量虽与知味轩公司提供的检测报告一致，但其未能提交相应的检测方法，故法院确认以委托鉴定的鉴定结果为准。案涉夏威夷果经鉴定的脂肪含量与标签所示值误差虽超出了国家标准允许的误差值范围，但该脂肪含量并不影响食品安全，故法院对夏才亮要求按照《中华人民共和国食品安全法》要求知味轩公司承担十倍惩罚性赔偿的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”因案涉夏威夷果包装标签存在瑕疵，导致夏才亮在消费时受到误导，对食品口感等产生错误预期，知味轩公司应当退还货款9600元，并承担三倍惩罚性赔偿28800元及检测费用10150元，合计48550元。
麦德龙雨花商场作为销售者，提供了收货文件、发货单、炒货食品及坚果制品检验报告、潍坊市产品质量监督检验所检验报告等证件证明其已尽审慎审查义务，其行为不属销售明知是不符合食品安全标准的食品，故对于夏才亮要求麦德龙雨花商场承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。
一审法院判决：一、山东知味轩食品有限公司于判决生效之日起十日内给付夏才亮48550元（购物款9600元、赔偿款28800元、鉴定费10150元）；二、驳回夏才亮的其他诉讼请求。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人知味轩公司提交如下证据：1.北京地区职业打假人的检测报告，该检测报告内容与本案被上诉人提交的完全一致，产品批次也完全相同，以证明被上诉人和北京地区职业打假人一样都是职业打假人；2.中国食品工业协会坚果炒货专业委员会文件，证明造成脂肪误差的原因有很多方面，而且误差不涉及食品安全的问题。
经质证，被上诉人对上述证据的真实性予以认可，但认为与本案没有关联性。原审被告同意上诉人的意见。
以上事实，有发票、POS单、检测报告、检验报告、质量鉴定报告、当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.被上诉人夏才亮是否属于普通消费者；2.原审法院判决知味轩公司承担三倍惩罚性赔偿是否有依据。
关于争议焦点1，即被上诉人夏才亮是否属于普通消费者。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消费者系相对于销售者和生产者的概念，只要在市场交易中购买、使用商品或接受服务是为了个人、家庭生活的需要，而不是为了生产经营活动或职业活动需要的，应认定为该法所保护的消费者。本案中，被上诉人夏才亮购买涉案商品，称系为了生活消费，且未进行经营行为，上诉人知味轩公司未能证明被上诉人购买商品系为了生产经营，故被上诉人属于普通消费者。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律问题的若干规定》第三条：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”上诉人以被上诉人系职业打假人为由，主张其不是法律保护的消费者，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点2，即原审法院判决知味轩公司承担三倍惩罚性赔偿是否有依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十八条规定，法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。根据该司法解释，法院不得自行将当事人没有主张的主要事实作为审判对象。本案中，被上诉人主张案涉食品为不符合食品安全标准的食品，并未主张其受到欺诈，一审判决在认定案涉食品并非不符合食品安全标准的食品后，径直适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，判决上诉人承担三倍赔偿责任，违反上述司法解释，对该部分判决内容本院予以撤销。因案涉商品的脂肪实际含量超出了《预包装食品营养标签通则（GB28050-2011）》允许的误差范围，并未影响食品安全，一审判决退还货款、承担鉴定费，并无不当。因与被上诉人发生买卖关系的相对方为原审被告，故应由原审被告承担退还货款的责任。
综上，上诉人知味轩公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十八条规定，判决如下：
一、撤销南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初1842号民事判决；
二、锦江麦德龙现购自运有限公司南京雨花商场于本判决生效之日起10日内退还夏才亮货款9600元，夏才亮将涉案知味轩夏威夷果（430g）120罐退还锦江麦德龙现购自运有限公司南京雨花商场，如不能退还，则按商品单价（知味轩夏威夷果（430g）每盒80元）扣减上述锦江麦德龙现购自运有限公司南京雨花商场应退还夏才亮的货款；
三、山东知味轩食品有限公司于本判决生效之日起10日内给付夏才亮鉴定费10150元；
四、驳回夏才亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2415元，由夏才亮、山东知味轩食品有限公司各负担1207.5元；二审案件受理费2415元，由夏才亮、山东知味轩食品有限公司各负担1207.5元。
本判决为终审判决。
审判长 王剑飞
审判员 王长春
审判员 赵珺珉
二〇一七年十月三十一日
书记员 苏 娟