湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民四终字第334号
上诉人（原审原告）蔡志刚，男，1973年5月13日出生，汉族，湖南省攸县人，农民，住湖南省攸县渌田镇。
委托代理人蔡三军，湖南顺杰律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）攸县新兴房地产开发有限公司，地址：攸县联星街道办事处胜利社区明楼小区B栋。
法定代表人刘新民，系该公司董事长。
委托代理人陈亮，湖南华安律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人蔡志刚因与被上诉人攸县新兴房地产开发有限公司（以下简称新兴公司）商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院作出的（2014）攸法民一初字第1822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭。上诉人的委托代理人蔡三军、被上诉人的委托代理人陈亮均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审认定，2013年2月2日，原告蔡志刚与被告攸县新兴房地产开发有限公司签订《喜盈门时代广场商铺认购书》，双方约定2013年3月31日之前签订《商品房买卖合同》。约定“若因被告方的原因未能在约定的时间签订商品房买卖合同，则被告按照缴纳定金款额的叁分月利息赔偿原告，计息时间从原告交纳定金之日起至双方签订合同之日止；若因原告的原因未能在约定的期限内与被告签订商品房买卖合同，则被告有权解除该认购书，对原告已支付的定金不予退还”。当日，原告向被告交纳了2万元定金，2月6日原告又交纳了50万元定金。在2013年3月31日前，原、被告因商铺租金问题未能达成一致意见，而没能依约订立商品房买卖合同。原告请求被告双倍返还定金而被告予以拒绝，双方因此酿成纠纷。
另查明，被告于2013年2月6日取得本案诉争房屋的出售许可证及2013年9月4日，被告曾向原告送达订立商品房买卖合同的通知，原告亦明示不与被告订立该合同。
原审认为：本案系商品房预约合同纠纷。原、被告所签订的商铺认购书，系双方真实意思表示，合法有效。原告依约向被告交纳了52万元现金，被告亦向原告出示了收款凭证，原、被告之间的商品房预约合同关系成立。双方争议的焦点为：是否属不可归责于当事人双方的事由而导致双方未能订立正式商品房买卖合同。对此，原审分析如下：首先，从双方所订立的认购书中未就由开发商统一招租进行了约定，由开发商对已出售的商铺统一招租也非现行交易习惯；其次，原告仅向法院提供了电话录音来证实被告口头承诺了原告所提条件的事实，并无其他证据予以佐证，而该电话录音的真实性被告亦予以否认；最后，被告在2013年9月4日按双方所订立的商铺认购书的约定，向原告送达了签约通知书，原告亦明确表示不与被告订立商品房买卖合同的意思表示，从维护交易稳定，依原、被告的约定，被告有权依约解除认购合同并依约适用定金罚则，故原审法院对原告请求返还定金的诉讼请求不予支持。对原告提出关于被告在未取得预售许可证而与原告所订立的《商铺认购书》无效的请求，因与本案查明事实不符，不予支持。对原告向被告所交纳的52万元现金，因依据《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，根据双方在庭审中的陈述，原审认定双方的主合同标的额约为220万元，定金应为44万元，而原告向被告交纳了现金52万元，对于超过部分，被告应依法返还给原告。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十条第二款之规定，判决：一、限被告攸县新兴房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告80000元；二、驳回原告蔡志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给予付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13416元，由原告蔡志刚负担11416元，由被告攸县新兴房地产开发有限公司负担2000元。
宣判后，蔡志刚不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求维持一审判决第一项“限被上诉人攸县新兴房地产开发有限公司返还上诉人80000元”的基础上，改判被上诉人返还上诉人交纳的44万元的定金；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由是：1、一审认定“开发商对已出售的商铺统一招租非现行交易习惯”，而不予采信上诉人提供的录音反映的洽谈商品房买卖合同过程，及认定“上诉人在2013年9月4日明确表示不与被告订立商品房合同的意思表示”错误；2、一审根据认购书的约定，认定上诉人违约，适用定金罚则，系适用法律错误，就招租条款未能达成一致，上诉人没有任何违约之处，根据法律规定属于“不可归责于双方当事人的事由”。被上诉人在未取得商品房预售许可证的情况下与上诉人签订认购书，违反法律强制性规定，合同无效。
被上诉人新兴公司答辩认为原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求予以维持。理由是：1、双方签订的认购书是在开发商取得预售许可的当天签订的，故认购书有法律效力；2、上诉人主张的关于租金标准的承诺，双方没有书面及口头的约定，其主张没有法律依据，是上诉人拒绝签订商品房买卖合同的借口。
二审期间，上诉人提交了一组照片，拟证明当时诉争房屋的宣传广告写明了是带租出售，9万元／年／空。被上诉人质证认为该证据不是新证据，对真实性有异议，从照片上无法看出是拍自哪里，对证明目的也有异议，上诉人并不是购买的一空房子，而是购买的三楼的一个商铺，广告内容与本案的涉案房屋是两码事。本院对上诉人提交证据的真实性予以采信，对举证目的结合本案其他证据综合认定。
本院二审查明的事实与一审基本一致，予以确认。
本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。上诉人、被上诉人签订商铺认购书，约定于将来即2013年3月31日前签订商品房买卖合同，该认购书系双方真实意思表示，且不违反法律和社会公共利益，双方之间的预约合同关系成立。上诉人认为被上诉人在未取得商品房预售许可证的情况下签订认购书，违反法律强制性规定，合同无效。但被上诉人在2013年2月6日即已取得商品房预售许可，上诉人该主张与事实不符，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”依上述法律规定可知，签订预约合同的意义是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。
本案因上诉人要求商品房买卖合同中载明返租租金不低于34元／平方米条款，而被上诉人予以拒绝，致使双方未能订立商品房买卖合同。依据被上诉人“带租出售”的宣传广告及其之后与案外人签订的涉诉商铺买卖合同关于“买受人的房屋用途为商铺的，原则上由出卖人统一招商；买受人自行经营的，经营项目应当征得出卖人同意”的约定，被上诉人就其开发的商铺是存在返租的，因此，作为商铺买受人的上诉人对租金标准提出磋商是合乎常情的，且参考当时的租赁行情，其提出的租金要求也合乎情理。故本案导致双方当事人未能在2013年3月31日前订立商品房买卖合同的真正原因是对返租租金达不成一致意见，此属于因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的情形，被上诉人应当将定金返还上诉人。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省攸县人民法院（2014）攸法民一初字第1822号民事判决第二项，即驳回原告蔡志刚的其他诉讼请求；
二、撤销湖南省攸县人民法院（2014）攸法民一初字第1822号民事判决第一项，即限被告攸县新兴房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告80000元；
三、被告攸县新兴房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告蔡志刚定金520000元。
如果未按本判决指定的期间履行给予付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计21316元，蔡志刚、攸县新兴房地产开发有限公司各自承担10658元。
本判决为终审判决。
审判长 肖 晶
审判员 李少华
审判员 赵庆华
二〇一六年一月八日
书记员 汪 晶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。