辽宁省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）辽刑一终字第121号
原公诉机关辽宁省沈阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶春，男，汉族，1971年4月27日出生于浙江省温州市，初中文化，无业，捕前住温州市鹿城区。2003年因犯运输毒品罪被判处有期徒刑十五年，2010年9月13日刑满释放。因本案于2013年4月23日被刑事拘留，同年5月8日被依法逮捕。现羁押于沈阳市大东区看守所。
指定辩护人刘博辉，辽宁省法律援助中心律师。
辽宁省沈阳市中级人民法院审理沈阳市人民检察院指控被告人叶春犯贩卖毒品罪、诈骗罪一案，于2014年5月4日作出（2014）沈中刑一初字第15号刑事判决。宣判后，被告人叶春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品罪
2012年底，被告人叶春在与朋友高明朗（已判刑）聊天时得知高明朗及其老板手里有毒品欲贩卖。2013年2月间，叶春在温州市通过电话与在监狱服刑时相识的狱友赵扬（已判刑）取得联系，欲以每克人民币250元（以下币种均为人民币）的价格向赵扬贩卖甲基苯丙胺（冰毒）。同年4月初，叶春联系其朋友高明朗并从高处得知陆朝全（已判刑）的手机号码，陆朝全与叶春商定通过叶春向沈阳的赵扬贩卖400克甲基苯丙胺，由陆朝全负责运输至沈阳市。后赵扬按叶春要求往其中国农业银行卡内汇入定金7000元。同月5日，高明朗等人受陆朝全亲属陆某利（另案处理）的指使携带甲基苯丙胺来到沈阳市。次日，高明朗通过叶春获得赵扬的电话号码并与赵取得联系，后高来到沈阳市铁西区建设东路赵扬的租住处，赵扬检验毒品后向叶春的中国农业银行卡内汇款10万元，叶春收到此款转账给陆朝全8.54万元，后高明朗将400克甲基苯丙胺交付给赵扬。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被告人叶春提出向赵扬贩卖毒品后二人就毒品的价格、数量、定金、交货方式及毒资给付的情况达成一致意见，为此叶春联系陆朝全向赵扬贩卖毒品等案件相关情况的事实。有如下证据证明：
（1）买毒人赵扬证实：叶春是我在广东乐昌监狱服刑的狱友。2013年1月左右的一天，叶春打电话问我想不想做毒品买卖，经过几次电话沟通，约定以每克250元的价格卖给我毒品，由叶春派人把毒品运到沈阳。4月份，叶春给我打电话说有毒品了，让我先汇7000元钱的定金。我依照叶春给我的农行银行卡号，让我弟弟赵某去沈阳和平砂山的农行以无卡存款方式给叶春汇钱，赵挺汇6000元后，叶春马上给我打电话说钱数不对，我给我弟弟打电话让他再汇1000元。
（2）证人赵某（系买毒人赵扬弟弟）证实：2013年4月初的一天中午，我哥赵扬给我一张纸条，上边写着卡号，卡号记不住了，但记得对方的名字叫叶春。赵扬让我去农行往这张卡里汇钱，并给了我7000元，之后我到沈阳市和平区太原南街八马路附近一农业银行，通过窗口汇了6000元，后来赵扬电话告诉我少汇了1000元，我又通过银行的ATM机以无卡存款方式汇了1000元。
（3）被告人叶春供述：我在温州服刑的时候认识的刘某富，他给我介绍的高明朗。后来我和高明朗在聊天时高说他老板手里有冰毒，看有没有什么销路，我说可以研究一下，恰好在2012年年底，我以前一起服刑沈阳狱友赵扬给我打电话问我做什么生意呢，我说我手里有冰毒，看是不是可以做，赵扬没说什么。2013年1月份的一天，我给赵扬打电话问他想不想做毒品的买卖，当时赵扬同意了。后经过几次电话沟通，在2月份左右，我们谈好每克250元，没说具体买多少克，等赵扬把全部毒资一次性汇到我账号里，我派人把全部冰毒送到沈阳交给他。之后我把我的农行账号用手机短信的方式发给赵扬。4月初的一天，我和高明朗见面问他有没有毒品，我说沈阳的朋友想买毒，高明朗把他老板陆朝全的电话给我，我跟陆朝全说我沈阳的朋友想买冰毒，问他有多少，陆朝全说有400多克。这样我再次给赵扬打电话，说能有400克左右，他同意了，我又让赵扬汇了7000元定金。之后我给陆朝全打电话买毒品，价格每克220元，陆朝全说他派人送货到沈阳。
（4）中国农业银行卡活期账户交易明细及借记卡资料查询单证实，2013年4月2日，名为叶春的中国农业银行账户两次现金进账人民币7000元，第一次人民币6000元（时间为2013年4月2日14时19分33秒），第二次人民币1000元（时间为当日14时42分58秒）；在中国农业银行沈阳砂山支行调取的银行卡存款凭条证实，一名为赵某的人，向叶春账户存款人民币7000元（一次6000元、另一次1000元）。
2、买毒人赵扬给被告人叶春汇付毒资后，叶春给上线陆朝全汇付毒资，陆朝全指派高明朗按叶春指示将毒品交付给赵扬等案件相关情况的事实。有如下证据证明：
（1）买毒人赵扬证实：2013年4月6日，叶春给我打电话让我准备钱，说毒品已经到沈阳并要把我手机号码告诉送货的人，让送货人直接给我打电话。叶春还让我给送货的2000元钱。晚上送货人给我打电话，我让他到我在沈阳市铁西区的租住处，我把送货人接到家，送货人拿出大约二三克冰毒样品，我们一起吸食后我感觉质量不错就决定买，给送货人3000元钱并说多出的1000元是额外给的。送货人拿出一张高明朗的身份证，上边记载的地址是重庆市梁平县。晚上8点左右，我给朋友肖某打电话让他陪我去银行汇款，我们在省委对面的农业银行以无卡存款方式向叶春的银行卡汇款10万元。过了一个小时，高明朗给我打电话，我让他把毒品送到我家楼下，我下楼取完毒品后高明朗就走了。我又给叶春打电话说多汇7000元，叶春说返给我，之后叶通过网上银行给我账户汇了3000元，剩下4000元一直没给我。我收到毒品后称出380克用塑料袋包好并用胶带粘好，准备把冰毒藏起来，4月7日中午，我带着装有380克毒品的手提袋出门打车，下车时把手提袋落在出租车里了。
（2）证人肖某（系赵扬朋友）证实：2013年4月6日晚，我陪同赵扬到辽宁省委对面一中国农业银行，我看见赵扬通过ATM机存钱，存多少、给谁存我不清楚。其另证实，赵扬于次日19时许，在沈阳市铁西区建设东路的住处，以1000元的价格从赵扬手中贩卖冰毒2.5克。
（3）辽宁省沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西刑初字第1063号刑事判决书证实，因赵扬在2013年4月7日向肖某贩卖2.5克甲基苯丙胺，于2013年9月26日以贩卖毒品罪对赵扬判处有期徒刑九个月。
（4）另案被告人高明朗证实：2013年3月底，陆某利用一黑色布袋装的冰毒，到了我和李某龙住的旅店，他交代李某龙一定要把这东西安全带到沈阳，沈阳的人付钱之后再交给沈阳的人。然后我和李某龙就从温州坐大巴到北京，再从北京坐大巴去沈阳。大约4月初，我俩到沈阳，李某龙和沈阳的赵扬电话联系上了，李某龙在包装袋里扣出一点冰毒作为样品。之后我们两人到赵扬给我们的地址，当时李某龙在楼下等我，我上楼找到赵扬，我们互相看了一下身份证，这时我才知道他叫赵扬，我们俩一起吸食了冰毒，赵扬说这个货好。之后我和李某龙就走了。晚上，陆朝全还是陆某利我记不清了，给李某龙打电话说沈阳的钱已经打过来了，让我们俩把全部冰毒交给赵扬，后来在赵扬家楼下，我们俩把全部的冰毒交给赵扬，赵扬给了我们三千元钱作为报酬，之后我和李某龙第二天就回重庆了。陆某利和陆朝全是叶春的毒品上家，叶春在中间加价赚钱，赵扬是叶春毒品的买家。
（5）被告人叶春供述：4月5日，陆朝全派陆某利过来，我给陆某利定金2600元，晚上我接到陆朝全电话，他说他的人已经到沈阳了，我说明天再交易，陆朝全还让通知沈阳的赵扬给送货的人2000元路费。4月6日，我给赵扬打电话让他把钱准备好，说毒品已经到沈阳了，我已经把他的电话号码给送货的人了，还让他给送货的人2000元路费。中午时，我接到高明朗的电话，他说在沈阳，我告诉他送冰毒给赵扬，让高明朗给赵扬拿点样品，之后我就没和高明朗联系。当天20时许，我接到赵扬电话，赵扬给我农业银行卡里汇了十万元钱。我给陆朝全打电话告诉他钱到我账上了，这时陆某利也跟陆朝全确信钱到我账上了。之后他们说了几句话，陆某利告诉我陆朝全农业银行账号，我用电脑当着陆某利面把85400元钱汇到陆朝全的账户上，之后陆朝全说钱收到了。当晚很晚的时候，我给赵扬打电话，他说冰毒收到了，之后我又给赵扬通过网银返回3000元，这是赵扬多打的钱。我在温州服刑的时候认识的刘某富，他给我介绍的高明朗。
（6）沈阳市公安局大东分局在中国农业银行温州市分行调取的中国农业银行银行卡活期账户交易明细及在中国农业银行沈阳大东支行调取的借记卡账户明细查询证实：名为叶春的中国农业银行账户，在2013年4月6日20时44分5秒至21时44分2秒间，叶春账户分十次现金进账共计10万元，每次进账1万元。同日，该账户资金以网银转账方式，两次流向名为陆朝全的银行账户，共计人民币85400元，第一次35400元（时间为2013年4月6日21时1分32秒）、第二次5万元（时间为2013年4月6日21时48分5秒）。当日23时10分许，叶春账户转支人民币3000元。
3、电话通话清单证实被告人叶春使用手机号为137××××7970及152××××4454的电话与赵扬、高明朗、陆朝全及陆某利在案发前后的通话情况。
（1）另案被告人高明朗（182××××7235）通话记录证实，在2013年4月1日至6日间，其与叶春、陆朝全多次通话。陆朝全（183××××0143）的通话记录证实，在2013年3月31日至4月4日间，其与叶春、高明朗多次通话。
（2）被告人叶春供述其手机号为137××××7970、152××××4454、137××××0389。买毒人赵扬证实其手机号为137××××8466、158××××7906、131××××6292。
（3）另案被告人陆朝全证实其手机号为185××××6805、183××××0143，亦证实陆某利的手机号为182××××5490、155××××2861。陆某利证实其手机号为158××××6097。高明朗证实其手机号为138××××1625。
4、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书及扣押清单证实，公安机关在搜查被告人叶春位于浙江省温州市鹿城区的住处时，在叶春家中床上搜查出号码为137××××7970的黑白色苹果牌直板手机一部，号码为135××××1978的黑色诺基亚牌直板手机一部，号码为134××××2820的蓝色诺基亚牌直板手机一部；在叶春衣服兜内搜出一张卡号为6228×××××××××××9418的中国农业银行卡；在卧室内搜查出塑料制吸壶一个。上述手机、吸壶及银行卡被提取并扣押。庭审时，经出示扣押的吸壶及手机，叶春确定吸壶系平日吸毒所用工具，号码为137××××7970的黑白色苹果牌直板手机系其联系买卖毒品所用手机。同时，公诉机关亦出示卡号为6228×××××××××××9418的中国农业银行卡照片，被告人叶春确认该卡系其所有。
现场检测报告书证实，被告人叶春于2013年4月28日的吸毒检测结果呈阳性。
5、辨认笔录证实，经公安机关组织辨认，买毒人赵扬对10张不同男性正面免冠照片进行辨认，确认叶春系向其贩卖毒品之人；另案被告人高明朗分别对12张、10张不同男性正面免冠照片进行辨认，确认叶春系本案被告人、赵扬系其交付毒品之人。
二、诈骗罪
2013年4月14日，被告人叶春联系赵扬，虚构以每克人民币220元的价格向赵扬出售1000克甲基苯丙胺的事实，骗得赵扬信任。同月23日，赵扬通过银行转账方式给叶春开户的农行卡内汇款19.9万元。期间，叶春处无甲基苯丙胺亦未联系他人购买甲基苯丙胺向赵扬贩卖。叶春收到赵扬款项便切断与赵的联系，将其中部分款项用于支付给妻子钟某慧、朋友顾某菊，归还欠款或挥霍等。2013年4月23日，叶春被抓获后，公安机关从其身上收缴的农行卡内及钟某慧、顾某菊处共扣押14.39万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被害人赵扬陈述证实其被骗过程等案件情况。具体内容如下：
2013年4月14日左右，叶春再次给我打电话问我还做吗，我说行，这次要1000克，让他把价格降下来，叶春同意每克220元。叶春让我先给他汇款2万元，我说先汇1万，他同意了。4月16日晚上，我在省委对面的农业银行以无卡存款方式向叶春的农业银行卡汇款1万元，叶春让我再汇1万，经讨价后我汇了5千元。4月17日晚上，我汇了5千元。之后我从朋友处借了18万元。4月21日下午，叶春给我打电话说“货”到沈阳了，让我把钱直接汇到他农业银行卡里，我说先看“货”，叶春以上家提出为了降低风险不让送货人与我见面为由拒绝我的要求。4月22日下午，因为我急于购买毒品想贩卖挣钱弥补上次丢失毒品的损失，所以我同意不验货就给叶春汇款。叶春说他安排好送货人把毒品放在某大型超市的寄存箱里，汇款之后告诉我放货的地方，我自己去寄存箱取毒品。4月23日下午4点左右，我在和平区砂山农业银行以柜台存款方式向叶春的银行卡汇款18.4万元。存款之后我给叶春打电话告诉他我已把钱汇过去了。叶春让我等他电话。过了好久我看没来电话，就给叶春打电话，结果叶春的手机关机了。过了半个多小时，一陌生男子给我打电话说叶春出事了，过两三天就能打电话。这时我才想起我被叶春骗了。
2、被告人叶春供述：2013年4月14日，我再次给赵扬打电话，我问他还做不，赵扬说还做，我问他这次要多少，赵扬说要1000克，赵扬说让我便宜点，他说每克220元，我也同意了，我让赵扬先给我汇2万元，赵扬说手里紧，只能汇1万，我同意了。2013年4月16日，赵扬给我汇了1万元钱，我说不够，赵扬又给我汇了5000元，我告诉赵扬把毒资准备好。4月21日下午，我给赵扬打电话，说货到了，赵扬提出先看货，我说为了降低风险不让验货，直到22日下午，赵扬提出不看货了，我说把钱打过来，我说派送货人把冰毒放在事先安排好的某大型超市寄存箱里，钱先汇到账户后，我再告诉你具体放货地方，最后赵扬同意了我的方式。4月23日我收到赵扬给我汇的18.4万元，我收到钱给赵扬回电话让他听信，因为我已经没有冰毒了，就是想骗他，之后我就把手机关了再也没有开机。我找一叫阿武的朋友，并告诉他赵扬的手机号，让他给赵扬回电话，说我有点事，过一阵给他打电话。过了半个多小时，阿武用188××××4481的电话给赵扬回的电话。因为我没有钱了，想以买卖毒品的方式骗取他的钱，我直接向赵扬借18.4万他不会借我的，我也根本没有联系毒品来源。
3、中国农业银行银行卡活期账户交易明细、借记卡账户明细查询证实，2013年4月16日，名为叶春（卡号为6228×××××××××××9418）的中国农业银行账户一次现金进账人民币10000元，次日进账人民币5000元。2013年4月22日，叶春账户一次现金进账人民币184000元。
4、公安机关在赵扬身上查获的中国农业银行银行卡存款业务回单证实，2013年4月22日，赵扬给名为叶春（卡号为6228×××××××××××9418）的中国农业银行账户汇款人民币184000元。
5、证人顾某菊、钟某慧分别系叶春女友、妻子，二人均证实叶春给钱等案件情况的事实。具体内容如下：
（1）证人顾某菊证实：2013年4月22日，叶春的农业银行卡进账18余万元。当天叶春在网上银行上给我5000元。4月23日早上叶春又打给我3万元钱。
（2）证人钟某慧证实：2013年4月22日17时许，叶春给我打电话说给我汇款5万元钱。次日，我发现自己农业银行账户进账5万元钱。23日下午，我接到公安机关电话，说叶春给汇的5万元钱是叶春贩毒所得，后我将5万元钱交给公安机关了。其亦证实了叶春农业银行账户号码。
（3）被告人叶春供述：我收到赵扬的钱款后，我给我妻子钟某慧汇了5万元，给我女朋友顾某菊汇了3万，赌博输了1万元，还债2万元，剩下的钱在我银行卡里。
（4）中国农业银行银行卡活期账户交易明细、借记卡账户明细查询证实，2013年4月22日，叶春账户资金以网银转账方式，一次转出人民币5万元、一次转出人民币5千元。次日，叶春账户转支人民币3万元。
6、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、辽宁省罚没款收据及公安机关出具的情况材料证实，叶春被抓获时公安机关从其身上扣押了其所有的卡号为6228×××××××××××9418的中国农业银行卡，卡内现金83900元，连同从顾某菊、钟某慧处扣押叶春给付其的1万元、5万元，共计扣押人民币143900元。扣押款项已经由公安机关上缴政府财政局。
此外，其他综合证据证实：
1、户籍证明证实被告人叶春出生于1971年4月27日，作案时已达到法定刑事责任年龄。
2、广东省高级人民法院（2003）粤高法刑一终字第230号刑事裁定书、广东省乐昌监狱释放证明证实被告人叶春于2003年2月18日因犯运输毒品罪被判处有期徒刑十五年，于2010年9月13日刑满释放。
3、案件来源能证实本案的由来情况，抓捕经过证实公安机关于2013年4月23日将被告人叶春抓捕归案。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人叶春的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条第二款之规定，认定被告人叶春犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。扣押之物证吸壶一个、黑白色苹果牌直板手机一部予以没收；扣押之物证黑色诺基亚牌直板手机一部与蓝色诺基亚牌直板手机一部，返还给被告人叶春。
上诉人叶春的上诉理由是：一审法院认定事实有误，其在毒品交易中控制毒品价格、数量、交易方式与事实不符；毒品买家赵扬仅判处有期徒刑九个月，而对其判处无期徒刑，量刑不平衡。辩护人的辩护意见是：上诉人叶春在贩卖毒品犯罪中虽系主犯，但作用相对较小；叶春虽然独立实施了贩毒行为，但其主要实施的是电话联系上下家、中间赚取差价、收取和支付毒资等，较其他贩卖并携带、运输毒品等贩卖毒品行为的社会危害性相对较小。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人叶春贩卖毒品的犯罪事实清楚。原审判决采信的证据，均经庭审质证，本院依法均予确认。
关于上诉人叶春所提一审法院认定其在毒品交易中控制毒品价格、数量、交易方式与事实不符的上诉理由，经查，买毒人赵扬证实，叶春首先提出贩卖毒品，又经过几次电话沟通，叶与赵约定以每克250元的价格向赵贩卖毒品，由赵先给叶汇入定金，由叶派人将毒品给赵运到沈阳，赵也按照叶的要求汇入定金并与送毒品的高明朗验货后将10万元毒资汇入叶春指定账户，高明朗将400克毒品交付给赵扬完成毒品交易。叶春归案后也始终稳定供述上述事实，并供述其与毒品上线陆朝全约定，陆提供毒品400克，每克价格220元，后其收到赵扬向其银行账户汇入的10万元毒资后向陆朝全指定的账户汇入85400元，给陆某利现金2600元，其在毒品交易中获利12000元。上述事实还有公安机关调取的叶春与陆朝全银行账户之间交易明细及叶春与赵扬、陆朝全之间的通话记录等其他证据予以佐证。故其所提此节上诉理由无事实和法律依据，不予采信。
本院认为，上诉人叶春违反国家毒品监管法规，为牟取非法利益，明知是毒品而伙同他人进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；其又以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为又构成诈骗罪，应一并处罚。辩护人所提“叶春虽然独立实施了贩毒行为，但其主要实施的是电话联系上下家、中间赚取差价、收取和支付毒资等，较其他贩卖并携带、运输毒品等贩卖毒品行为的社会危害性相对较小，在贩卖毒品犯罪中虽系主犯，但作用相对较小”的辩护意见属实。但叶春贩卖毒品数量大，又系毒品再犯、累犯，依法应从重处罚，原审根据其具体犯罪事实、情节及对社会的危害程度分别定罪科刑，量刑并无不当，上诉所提“毒品买家赵扬仅判处有期徒刑九个月，对其判处无期徒刑，量刑不平衡”的上诉理由，因赵扬所判有期徒刑九个月系对赵扬贩卖毒品2.5克给肖某所作的判决，故对其此节上诉理由，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾 娜
代理审判员 尹光石
代理审判员 于 巍
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 纳日松