浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终1447号上诉人（原审原告）：浙江淘宝网络有限公司。住所地：杭州市余杭区五常街道文一西路***号*幢*楼***室。法定代表人：张勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈永强，浙江海浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙雷，男，1983年10月22日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：张雷飞，浙江海虹律师事务所律师。上诉人浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）因与被上诉人孙雷服务合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初10008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。淘宝公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审，或改判为孙雷支付淘宝公司损失57000元及费用10000元。事实和理由：一、双方当事人就赔偿标准和计算方式方法已有约定，淘宝公司主张57000元损失（包含直接经济损失和商誉损失）应被支持。其一，关于损失赔偿标准和计算方法。《淘宝服务协议》第6.3条约定，如用户的行为使淘宝及/或其关联公司、支付宝公司遭受损失（包括自身的直接经济损失、商誉损失及对外支付的赔偿金、和解款、律师费、诉讼费等间接经济损失），用户应赔偿淘宝及/或其关联公司、支付宝公司的上述全部损失。该约定显示，损失的赔偿标准及计算方法为直接损失、商誉损失、淘宝公司为维权支付的律师费。其二，淘宝公司主张的57000元直接经济损失、商誉损失应被支持。根据美国卡内基梅隆大学的专家研究分析，“淘宝网”上每次因假货或商品品质产生纠纷，都会让消费者在该平台的整体消费活跃度显著下降，平均来说，高单价的商品如涉及产品质量问题，会在12周内造成该消费者消费金额下降，下降的金额为货值的3.57倍。按此标准，孙雷售卖的销售总金额为57000元，相应会减少的消费金额为345000元。由此影响其他在“淘宝网”售卖同类注册商标商品的卖家减少收入约402000元。而根据同期阿里巴巴财报资金内容，阿里巴巴零售平台货币化率为2.80%，即卖家每获得100元收入，会有2.80元转化为淘宝的收入。因此，淘宝公司因孙雷的销售假冒注册商标商品行为产生的直接损失为11200元。此外，因孙雷的销售假冒注册商标商品行为降低了消费者对淘宝公司的信赖和社会公众对淘宝公司的良好评价，客观上必然导致淘宝公司的商誉损失。根据二审中淘宝公司提交的证据，淘宝公司的品牌价值为230000000000元，网络平台的活跃用户为439000000人。向孙雷购买假冒注册商标商品的买家人数为285人（销售额57000元/假定商品单价200元），由此计算出孙雷的违约行为给淘宝公司造成的品牌价值损失（即商誉损失）为150000元（285人/439000000人*230000000000元）。更何况，司法实践中，商誉损失是可以由法院酌定赔偿的，不存在因计算标准问题无法认定的情况。其三，10000元律师费应由孙雷负担。淘宝公司提交了律师费相关证据，证据的真实性也已由法院认可，根据《淘宝网服务协议》，律师费包含在应由孙雷负担的费用范围内，理应由孙雷负担。二、一审法院以淘宝公司作为网络销售平台的经营者理应事先规制而非事后主张为由驳回淘宝公司的合理诉求是错误的。淘宝公司作为一家网络服务平台，并不生产假货，也尽力采取多项措施（如使用大数据的方法对疑似假货的链接进行定位和删除、对商家扣分、实行“神秘购买”制度，对疑似假货进行打击）规制销售假冒注册商标商品行为。商家众多，淘宝公司客观上无法做到审查每一个商家随时上架销售的产品的真实度，因此法院要求淘宝公司承担过重的售前审查义务也是不合理的。此外，商家在淘宝公司运营的平台中销售假货，淘宝公司也是受害者，不应剥夺其获得赔偿的权利。三、孙雷因销售假冒注册商标商品已经在刑事案件中受到惩罚且在民事案件中对商标侵权人进行了赔偿，但该两案与淘宝公司要求孙雷赔偿损失的主张并不相互矛盾，一审法院依据上述理由，认为孙雷销售假货由此造成的社会不良影响已经因上述两案处理完毕而基本予以消除的论述不符合常理，也不利于对销售假冒注册商标商品行为进行今后的规制。孙雷辩称：其一，淘宝公司主张其存在直接经济损失的理论依据并不充分，所有的数据都不是官方的、可以被认定的数据。且数据的采集标准是根据消费者在“淘宝网”发起投诉的数据进行分析，而本案中，孙雷所经营的网店不曾受到任何消费者投诉，因此这一计算标准既不准确，也与孙雷无关；孙雷认为，所谓的直接经济损失，应该是因孙雷销售假冒注册商标商品，导致消费者向淘宝公司进行索赔，淘宝公司进行了赔偿而产生的损失。孙雷的网店没有任何一个消费者进行产品质量投诉，而因此导致淘宝公司向其进行赔付，故不存在直接经济损失；其二，淘宝公司主张其存在商誉损失，但孙雷售卖的假冒注册商标商品价格均在40元-50元，该产品正常的市价是500元左右，会买40元的同类商品的消费者，对其所购产品是假冒注册商标商品一事应为明知。在此前提下，不存在淘宝公司商誉损失的情况。更何况，淘宝公司提供的商誉损失相关数据仍不够准确；其三，一审庭审中，淘宝公司并未提交关于10000元律师费的合同，仅提交了发票，对这笔款项的实际支付情况，孙雷并不知情，也不认可应由其负担。且一审中孙雷就陈述过，这一律师费金额过高；其四，淘宝公司应对商品的品质进行事前监管把控，但孙雷销售假冒注册商标商品多年，淘宝公司未曾采取任何监管措施，在得知孙雷受到了刑事处罚后，才向孙雷主张权利，淘宝公司应当自己承担损失。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。淘宝公司向一审法院起诉请求：一、判令孙雷赔偿淘宝公司损失57000元；二、判令孙雷连续一周在《法制日报》、《中国消费者报》等媒体除中缝之外的显著位置，在新浪网（××）、网易网网站（××）、搜狐网（××）网站显著位置赔礼道歉，消除因孙雷的恶意售假行为对淘宝公司商誉造成的影响；三、判令孙雷赔偿淘宝公司合理支出10000元。一审法院认定事实：淘宝公司于2003年9月注册成立，系“淘宝网”的经营者，提供第三方电子商务交易平台服务。《淘宝服务协议》（2010年版）第1条约定：本服务协议双方为淘宝网与淘宝网用户，本协议具有合同效力。协议内容包括协议正文及所有淘宝公司已经发布的或将来可能发布的各类规则，所有规则为协议不可分割的一部分，与协议正文具有同等法律效力。用户在使用淘宝提供的各项服务的同时，承诺接受并遵守各项相关规则的规定。淘宝有权根据需要不时地制定修改本协议或各类规则，如本协议有任何变更，淘宝将在网站上刊载公告，通知予用户。如用户不同意相关变更，必须停止使用服务。经修订的协议一经在淘宝网上公布后，立即自动生效。各类规则会在发布后生效，亦成为本协议的一部分。登录或继续使用服务将表示用户接受经修订的协议。第3条约定：用户不得买卖侵犯他人知识产权或其他合法权益的物品。第6条约定：用户明确理解并同意，如因其违反有关法律或者本协议之规定，使淘宝遭受任何损失，受到任何第三方的索赔，或任何行政管理部门的处罚，用户应对淘宝提供补偿，包括合理的律师费。《淘宝服务协议》（2013年7月11日修订）约定：本协议由淘宝平台经营者与用户共同缔结，本协议具有合同效力。淘宝平台经营者指法律认可的经营该平台网站的责任主体，可单称或统称为“淘宝”，“淘宝平台”指由淘宝运营的网络平台，包括但不限于淘宝网，天猫、一淘网、聚划算。第1.4条约定：淘宝有权根据需要不时地制订、修改本协议或各类规则，并以网站公示的方式进行公告，不再单独通知，变更后的协议和规则一经在网站公布后，立即自动生效。如用户不同意相关变更，应当立即停止使用淘宝平台服务，如继续使用淘宝平台服务的，即表示用户接受修订的协议和规则。第4.1条（c）用户不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息，（g）如用户涉嫌违反有关法律或者本协议之规定，使淘宝遭受任何损失，受到任何第三方的索赔，或任何行政管理部门的处罚，用户应当赔偿淘宝因此造成的损失或发生的费用，包括合理的律师费用。《淘宝平台服务协议》（2016年10月生效）第1条约定：淘宝系淘宝平台经营者的单称或合称，包括淘宝网经营者浙江淘宝网络有限公司、天猫经营者浙江天猫网络有限公司等。淘宝基于互联网，以包含淘宝平台网站、客户端等在内的各种形式向孙雷提供各项服务。第4条约定：孙雷有权在淘宝平台上享受店铺管理、商品或服务的销售与推广、商品或服务的购买与评价、交易争议处理等服务。第4.2条约定：孙雷不得在淘宝平台上销售国家禁止或限制的商品，以及侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品。第6.3条约定：如孙雷的行为使淘宝及其关联公司遭受损失，包括自身的直接经济损失、商誉损失及对外支付的赔偿金、和解款、律师费、诉讼费等间接经济损失，孙雷应当赔偿淘宝及其关联公司的上述全部损失。2010年4月23日，孙雷以案外人陈国芳名义注册名为“绿茶会说话”的淘宝店铺，2010年10月12日，孙雷以案外人钱月妹名义注册名为“沉鱼你好”的淘宝店铺，2013年8月14日，孙雷又以自己名义注册名为“时髦人批发行”的淘宝店铺，上述店铺均由孙雷注册并经营，用于销售服饰。2014年6月至2015年6月期间，孙雷在未经授权的情况下，利用上述三家淘宝网店，公开销售假冒的“PAULFRANK”品牌服饰，销售金额为57000余元。2015年6月10日，民警在孙雷位于宁波市鄞州区姜山镇蔡郎桥村姜丽路102弄92-37号的家中查获135件尚未销售的“PAULFRANK”及“大嘴猴”图形注册商标的服饰。经查，“PAULFRANK”及“大嘴猴”图形商标注册人为保罗弗兰克实业有限责任公司，上海若玛服饰有限公司系该品牌服饰在中国大陆唯一授权的被许可人。经鉴定，查获的该批服饰均为未经上海若玛服饰有限公司许可和授权的服饰。该院于2015年11月23日以孙雷犯销售假冒注册商标的商品罪对其判处有期徒刑十个月，缓刑1年，并处罚金29000元。2017年1月5日，权利人保罗弗兰克实业有限责任公司向该院起诉要求孙雷承担侵权责任，后双方于2017年3月2日经该院主持调解达成协议，由孙雷承担停止侵权并赔偿经济损失20000元的侵权责任。另认定，淘宝公司为本次诉讼支出律师费10000元。一审法院认为：依法成立的合同，对各方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。案件中，孙雷先后在2010年4月、10月及2013年8月以他人名义和自己名义在淘宝网上注册淘宝店铺，与淘宝公司签订了《淘宝服务协议》，该协议系双方真实意思表示，应认定为合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行义务。孙雷辩称其在注册淘宝店铺时并未阅读淘宝服务协议，不应受协议约束。该院认为，在孙雷注册淘宝店铺时，淘宝公司已经提示孙雷阅读淘宝服务协议，且必须同意该协议才能成功注册，孙雷作为完全民事行为能力人，有能力阅读并理解协议内容，且孙雷自2010年开始先后在淘宝平台注册三个网店，三次接触淘宝服务协议，孙雷不阅读即点击同意系消极处置自身权利，应视为其已经知悉并接受淘宝服务协议。故对孙雷辩称该院不予采信。《淘宝服务协议》2010年版本及2013年版本均有约定淘宝公司有权根据需要对协议进行变更和修订，变更后的协议以网站公告形式告知用户，如用户继续使用淘宝服务则视为接受变更后的协议。该案中，孙雷直至一审开庭时仍在继续使用淘宝服务，即表示其继续接受淘宝服务协议。根据2016年10月生效的《淘宝平台服务协议》第4.2条约定孙雷不得在淘宝平台上销售国家禁止或限制的商品，以及侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品。孙雷在合同履行期间，销售假冒大嘴猴服饰，依照合同约定，已构成违约。对于淘宝公司要求孙雷赔偿损失57000元的主张，该院认为，虽然孙雷违反双方合同约定销售假冒注册商标商品，但双方未在合同中约定赔偿标准及相关计算方法，淘宝公司亦未能举证证明其因孙雷行为造成的直接经济损失，无法确定其赔偿金额。且淘宝公司作为网络销售平台的经营者，事前完全有能力规制和防范假冒产品的进入，以及对由此产生的不良后果约定明确制裁措施，而非事后通过诉讼来确定赔偿依据及金额。此外，孙雷销售假冒注册商标商品的行为已经在刑事上受到惩处，并处罚金29000元，在民事上亦对商标权人进行了赔偿，社会不良影响及后果已基本予以消除。故该院对淘宝公司的该项诉讼请求不予支持。对于淘宝公司要求孙雷在媒体刊登声明、消除影响的主张，该院认为，淘宝公司是以服务合同为基础法律关系提起诉讼，双方合同并未约定孙雷对淘宝公司造成商誉损害需要承担消除影响的责任。现淘宝公司要求孙雷在媒体上发表声明、消除影响，无合同和法律依据，故该院对淘宝公司该项诉讼请求亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回淘宝公司的诉讼请求。案件受理费1475元，减半收取737.50元，由淘宝公司负担。二审期间，孙雷未向本院提交新的证据。淘宝公司向本院提交如下证据：1.（2017）浙杭钱证内字第5141号公证书一份，拟证明根据案外人卡内基梅隆大学张凯夫教授的研究结论（销售假冒注册商标商品影响销售平台消费活跃度并有具体数据支持），淘宝公司因孙雷在“淘宝网”销售假冒注册商标商品遭受直接经济损失11200元的事实；2.内容标题分别为《胡润“最具价值中国品牌”榜单》及《阿里巴巴集团第三季度营收343亿元》的网页打印件各一份，拟证明淘宝公司因孙雷在“淘宝网”销售假冒注册商标商品遭受商誉损失150000元的事实；3.二审律师费发票，拟证明二审阶段发生的律师费为25000元的事实。孙雷经质证认为，证据1与本案无直接的关系，不能作为证据使用。证据1第2页中载明该研究的对照组数据的选取的是“消费者投诉”情况，而本案孙雷经营的网店从未遭到消费者投诉，故这份证据与本案无关；对证据2、3的真实性、合法性、关联性均不认可。本院经审查认为，证据1经过公证，本院对其形式真实性予以确认。但即便本院完全采信证据1中所涉的研究方式和方法，其研究结论也受特定前提条件的约束。证据1中得出的结论所依赖的数据及研究背景与本案孙雷经营网店销售假冒注册商标商品的情形难以完全对应，且研究所涉的“高单价商品”范围与孙雷销售商品的单价也不完全相符。此外，证据1中也有“消费活跃度的下降程度与许多因素有关”的文字表述，故直接采纳“高单价商品在12周内会造成消费金额下降，下降幅度为货值的3.57倍”这一研究结论，从而计算出直接经济损失欠妥，该证据无法充分证明淘宝公司拟证明的事实，本院对证据1不予认定。证据2系网页的打印件，相关数据不具有充分准确性，且淘宝公司主张的商誉计算方法尚需论证，由此推断出的商誉损失金额不具有定案价值，本院对证据2亦难以认定。淘宝公司明确，其在本案中主张的10000元费用系一审律师费，故证据3与本案缺乏关联性，本院不予认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据淘宝公司的上诉请求，二审争议焦点为：一、孙雷应否承担57000元赔付义务；二、孙雷应否承担淘宝公司为本案之诉支付的10000元律师费。关于焦点一，淘宝公司主张，根据《淘宝服务协议》、《淘宝平台服务协议》，如孙雷的行为使淘宝公司遭受直接经济损失、商誉损失，则孙雷应赔偿淘宝公司上述全部损失。现孙雷对其销售假冒注册商标商品，且销售金额为57000余元并无异议，其行为既造成了淘宝公司直接经济损失，又在客观上导致淘宝公司产生商誉损失，孙雷应承担赔偿损失的违约责任。孙雷对此不予认可。本院对此作如下分析：其一，关于直接经济损失。淘宝公司主张的直接经济损失包含因当事人销售假冒注册商标商品而产生的平台活跃度下降由此造成的损失以及因当事人销售假冒注册商标商品造成其他销售同类产品的商家产生的经济损失。对此，本院认为，消费者活跃度必然受多种因素影响，关于孙雷销售假冒注册商标商品在多大程度上影响消费者活跃度，消费者活跃度又在多大程度上影响“淘宝网”的经济收益，其他商家的经济收益在多大程度上受到同类卖家销售假冒注册商标商品行为的影响的举证责任均在淘宝公司，淘宝公司提供的理论依据、计算方法及相关数据均不具有充分性和准确性，本院难以采纳。而根据双方当事人的一致陈述，孙雷在“淘宝网”经营网店，只需缴纳1000元保证金，后续无需因销售产生收益而向淘宝公司支付任何费用，从这一模式来看，孙雷的销售情况与淘宝公司的经济收益之间也缺乏显著的关联性。孙雷还主张其经营的网店从未被消费者投诉，也即不曾发生过淘宝公司因处理其销售假冒注册商标商品一事而产生的向消费者赔付费用的事实。淘宝公司认可如果经消费者投诉，淘宝公司会在投诉发生时即处理孙雷销售假冒注册商标商品的行为，而双方均认可，截至孙雷因刑事案件被诉之前，淘宝公司确未对孙雷经营的网店采取过规制其销售假冒注册商标商品行为的举措。可见，淘宝公司不曾因孙雷销售假冒注册商标商品向消费者进行过直接赔付，也即不存在该类直接经济损失。结合上述情形，本院难以支持淘宝公司向孙雷主张的直接经济损失；其二，关于商誉损失。孙雷作为具有完全民事责任能力的经济主体与淘宝公司签订的《淘宝服务协议》、《淘宝平台服务协议》符合双方真实意思表示，当事人均应依约履行相关义务。孙雷应当明知因其销售假冒注册商标商品会导致平台经营者商业信誉的降低，且现有证据也无法确认通过网络平台在孙雷经营的网店进行消费的消费者必然明知商品的一般市场价值，故孙雷提出因其销售的商品显著为假货，故不存在影响淘宝公司商誉的主张，本院难以认可。孙雷的销售假冒注册商品行为不仅触犯刑法、损害了商品实际权利人的合法权利，同时也违反《淘宝平台服务协议》的相关约定，三者系不同法律关系。孙雷因触犯刑法被处以罚金29000元及其因损害商品实际权利人合法权益而支付20000元赔偿款的事实并不影响淘宝公司基于《淘宝平台服务协议》向孙雷主张违约责任。淘宝公司作为网络销售平台经营者，对其所运营的销售平台中所涉的商家资质、商品品质确负有监管义务。特别是作为知名、大型网络销售平台经营者，更应尽其所能采取多种管制和防范措施，净化网络购物环境。但这些责任不应仅由网络销售平台经营者一方承担，在网络销售平台中销售商品的商家也是管控商品品质的重要组成部分，故网络销售平台经营者不应因其未尽到监管之责而丧失应有的救济途径。淘宝公司提供的关于商誉的计算标准和数据准确性不够充分，不足以据此得出精确的或具有较大参考价值的商誉损失金额。结合孙雷销售的假冒注册商标商品销售额确实较少，且又在另案中承担相应责任的事实，本院综合全案情况，酌情确定孙雷应赔偿淘宝公司商誉损失3000元。关于焦点二，《淘宝平台服务协议》中约定，如孙雷的行为导致淘宝公司支出律师费的，孙雷应承担上述损失。二审中，淘宝公司明确，其提起诉讼主张的10000元律师费仅为一审诉讼阶段的律师费，并未包含其他诉讼阶段的律师费。本院认为，二审审理范围为一审原告的诉讼之请求，对二审新增的二审律师代理费的上诉请求，本院不予审理。淘宝公司向一审法院提交了《民事委托代理合同》、支付凭证和相应发票以证实一审律师费的真实性，孙雷也在一审庭审中表示交由法院审查上述证据的真实性，故一审确认的律师费金额真实。但该金额超过了浙江省律师收费标准，本院将该金额调整为6000元，孙雷理应负担该笔费用。综上所述，淘宝公司的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初10008号民事判决；二、被上诉人孙雷于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人浙江淘宝网络有限公司损失3000元；三、被上诉人孙雷于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人浙江淘宝网络有限公司律师代理费6000元；四、驳回上诉人浙江淘宝网络有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审受理费1475元，减半收取737.50元，由上诉人浙江淘宝网络有限公司负担88元，被上诉人孙雷负担649.50元；二审受理费1475元，由上诉人浙江淘宝网络有限公司负担176元，被上诉人孙雷负担1299元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  孔 华审 判 员  梅亚琴审 判 员  朱 静二〇一八年四月二十三日法官助理  施 晓书 记 员  夏晶晶??16???1?