吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）白民二终字第93号上诉人(原审原告)：闫秀云，女，1958年6月12日生，汉族，无职业，现住吉林省大安市。委托代理人：刘艳峰，吉林诚诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：康万金，男，1965年9月4日生，汉族，无职业，现住吉林省大安市。委托代理人：吴晓艳，洮北区海明街道法律服务所法律服务工作者。上诉人闫秀云因与被上诉人康万金民间借贷纠纷一案，不服大安市人民法院（2014）大郊民初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫秀云及其委托代理人刘艳峰，被上诉人康万金及其委托代理人吴晓艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年2月19日，原、被告签订《抵押借款协议》一份，该协议载明：“乙方(被告康万金)2010年12月21日向甲方(原告闫秀云)借款人民币壹拾伍万元(150000元)，借款利息按月息贰分计算，并已在大安市公证处公证，公证书编号为：2010吉大证字第1573号。后又于2011年陆续向甲方(原告闫秀云)借款人民币贰拾伍万元整(250000元)，共计借款人民币肆拾万元整(400000元)。(2012年6月30日前肆拾万元利息已付完)。还款期限及还款金额：2012年6月30日前一次性还款给甲方(原告闫秀云)叁拾万元整，剩余款项壹拾万元整(100000元)于2012年12月30日前全部还清，该欠款壹拾万元按4分利计算至还款之日止”。2013年8月9日，被告偿还原告235000元。原审法院认为，被告抗辩及所举证据不能否定《抵押借款协议》的效力，其称已偿还原告的235000元包括原告已申请执行的150000元，原告不予认可，其没有提供相关证据加以证明，不能认定。《抵押借款协议》记载，2011年后，被告陆续借原告人民币250000元，被告2013年8月9日还款235000元，应为250000元的一部分，现被告仍欠原告250000元中的本金15000元。对双方诉争的利息，《抵押借款协议》记载，2012年6月30日前一次性还款叁拾万元整，剩余款项壹拾万元整于2012年12月30日前全部还清，该欠款壹拾万元按4分利计算至还款之日止。叁拾万元没有约定利息，只有壹拾万元约定4分利，被告已偿还的235000元是否包含约定4分利的借款本金10000元无法认定，故对原告要求被告给付利息的诉求，原审法院不予保护。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定，原审法院判决如下：一、被告康万金于本判决生效后立即给付原告闫秀云借款本金15000元。二、驳回原告闫秀云的其他诉讼请求。案件受理费3708元减半收取1854元，由原告负担1679元、被告负担175元。宣判后，上诉人闫秀云不服原审判决向本院提起上诉，其上诉理由归纳如下：被上诉人从2010年12月21日开始陆续向上诉人借款40万元，到2013年8月9日被上诉人还款本金23.5万元。2012年6月30日至2013年8月9日借款利息67500元没付。2013年8月9日至今本金15000元利息3030元没付，借款利息合计70530元（按银行贷款利率4倍计算）一审法院应当保护，故请求二审予以改判保护合法利息。被上诉人康万金没有提交书面答辩，二审当庭辩称，上诉人闫秀云诉被上诉人康万金民间借贷纠纷一案，原审被告也不服大安市人民法院作出的（2014）大郊民初字第257号民事判决书，因原审原告上诉在前，原审被告所以未上诉，原审被告认为，原审法院认定事实不清，采信证据不足，判决显失公平，二审法院应予改判或发回重审。理由是：1、原审证据证明：借贷四笔，共计234000元，(以四份证据为证)，原审被告已还235000元，其中全部还清原告本金234000元，余1000元偿还利息，（以收据为证）原审被告不存在尚欠本金250000元的事实，也不存在利息给付事实;2、原审原告第一次诉求借款155000元，利息24592元与第二次诉求30000元，同一债权人起诉事实相互矛盾，纯属息吃息、利复利形成的25000元违法高利贷事实，法律不予保护;3、原审被告于原告签订的抵押借款协议约定2014年6月30日开始，30万元（包括25万元）未约定利息，利息无法认定，故对上诉人要求被上诉人给付利息诉求不予保护;4、原审法院认定250000元借款，原审被告已还清235000元，在给付原告15000元本金，依据原审证据，原审被告从原告处借款84000元事实已漏判，为此原审法院认定事实不清，证据不足。原审被告诉称：“原审被告先后在原审原告处400000元，其中250,000.00元当时约定还款日期2012年12月30日，约定利息4分”，不成立。虽然原告与被告订立《抵押借款协议》，但是原告没有一次性交付被告250,000.00元的借款真实事实。2011年原告仅提供借款三笔84,000.00元，被告借款本金40,000.000元，34,000.00元，10,000.00元，均已出具“欠据”或者“借据”为借款交付效力证据。借款150,000.00元，虽然公证，被告也出具了“借据”为交付效力证据。如果被告真正借款250,000.00元由原告已交付。被告不出具“欠据”或者“借据”交付效力证据，不符合民间借款往来常理。原告提供的《抵押借款协议》不能作为真实借款已交付效力的证据使用。根据民间借贷合同是自然人诺成合同的法定原则。尽管原告与被告相互作出《抵押借款协议》意思表示。诺成合同是否成立于实现，必须还有合同约定借款交付标的效力证据为第一要件。因为借款合同是借款人向贷款人借款，贷款人交付后，由借款人出具“借据”或者“欠据”为真正交付效力第一要件，否则视为借款诺成合同未能实践，不具有法律执行能力。原告不能提供被告借款250,000.00元“借据”或者“欠据”为交付效力法律证据为第一要件，仅提供《抵押借款协议》不能作为索取债权的证据使用，缺乏法律真实要件予以支持，不成立。法律对自然人之间借款效力具有强制性规定，《合同法》第二百一十条：“自然人之间借款合同，自贷款人提供借款时生效”。该条法律规定足以说明，无论自然人之间借款合同是用口头还是书面形式，贷款人不能提供借款不生效，依法视为合同不能实践，故以，原告提供的《抵押借款协议》没有被告出具的“借据”或者“欠据”不成立。根据上诉人的上诉请求及理由，被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人主张的利息款应否保护，数额如何界定。二审庭审中，上诉人与被上诉人均未向法庭出示证据。本院二审查明的事实与原审审查明事实一致。本院认为，被上诉人抗辩借款事实与金额不符，但只是提供4个借据的复印件且该4份借据形成时间均在双方签订的抵押借款协议之前。双方抵押借款协议中明确约定被上诉人于2011年后陆续向上诉人借款250000元，并且约定2012年6月30日以前先后借款本金400000元的利息已经给付完毕。被上诉人作为完全民事行为能力人，对自己签字确认的事实应承担法律后果。依据借贷习惯，双方之间的抵押借款协议签订后，因明确借款总金额后，先前借款原件应当销毁或者返还给被上诉人，现被上诉人以四张复印件主张其只借款234000元的主张不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定:“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。本案中双方对于235000元偿还款项未约定具体偿还哪笔借款，应优先抵充已到期的借款。双方抵押借款协议第二条：“还款期限及还款金额：2012年6月30日前一次性还款给甲方(原告闫秀云)叁拾万元整，剩余款项壹拾万元整(100.000.00元)于2012年12月30日前全部还清，该欠款壹拾万元按4分利计算至还款之日止”。因2010年12月21日150000元系具有强制执行力公证文书所确认，双方对于本息无异议，且已通过诉讼强制执行，本案不予审理。剩余250000元借款，还款到期日2012年6月30日为150000元，2012年12月30日到期的借款100000元。2013年8月9日，被告偿还原告235000元，未约定具体偿还那笔借款，应优先抵充已到期的借款，即先偿还未约定利息的300000中的150000元，再偿还剩余100000元中的85000元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。因上诉人自认偿还的235000元款项系偿还的借款本金，本院予以确认。因250000元中的150000元未约定利息，依照《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法[2011]336号）第六条：“当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持”之规定，该150000元未约定利息，应从逾期还款之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息。150000借款利息2012年6月30日前的被上诉人已给付完毕，约定的还款日期为2012年6月30日，150000元借款本金的利息从2012年7月1日至2013年8月9日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息。对于100000元借款约定了利息，被上诉人应当给付利息。但双方约定借款利息4分，高于法律规定，应当予以调整。借款利息2012年6月30日前的被上诉人已给付，100000元的利息从2012年7月1日至2013年8月9日给付。剩余15000元从2013年8月10日至2014年3月31日给付（二审庭审询问，一审上诉人起诉主张的利息截止日至上诉人起诉之日即2014年3月31日）。闫秀云上诉时将主张的借款利息调低至按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，依据《最高人民法院印发的通知》第６条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护，按照银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）予以确定给付利息”因此本案中上诉人只要求被上诉人按同期同类银行贷款利率的四倍计息，不违反法律规定，应当按照此标准计算。上诉人闫秀云的上诉请求部分有理，应予支持。综上，原审认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大安市人民法院（2014）大郊民初字第257号民事判决；二、被上诉人康万金于本判决生效后立即给付上诉人闫秀云借款利息（2012年7月1日至2013年8月9日以150000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率基准利率计付；2012年7月1日至2013年8月9日以100000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计付；2013年8月10日至2014年3月31日以15000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计付）；三、驳回上诉人闫秀云其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定“应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”。一、二审案件受理费3708元由上诉人负担2781元，被上诉人负担927元。本判决为终审判决。审 判 长  孔庆江审 判 长  柳俊华代理审判员  曹宝明二〇一四年七月二十二日书 记 员  倪继迎