山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）威民一初字第50号
原告（反诉被告）威海市文登区天誉房地产开发有限公司，住所地威海市文登南海开发区金海路南首。
法定代表人方爱卿，董事长。
委托代理人周书盛，该公司职员。
委托代理人刘喜波，该公司法律顾问。
被告（反诉原告）威海中顺房地产开发有限公司，住所地威海市文登区西壕街15号-2号2单元503室。
法定代表人倪晓明，董事长。
委托代理人王准，山东东方未来律师事务所律师。
原告（反诉被告）威海市文登区天誉房地产开发有限公司（以下简称天誉公司）与被告（反诉原告）威海中顺房地产开发有限公司（以下简称中顺公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，原告天誉公司于2010年7月19日诉至文登市人民法院，文登市人民法院审理期间，被告中顺公司提出反诉，后该院作出（2010）文商初字第629号民事裁定，将案件报请本院审理。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天誉公司之法定代表人方爱卿及委托代理人周书盛、刘喜波，被告中顺公司之委托代理人王准到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天誉公司诉称，2009年4月5日，原、被告签订《房地产项目合作开发协议书》一份，同年7月22日，双方又签订《补充协议》一份。根据上述协议约定，被告应在2009年11月底前将项目小区6＋1房型主体工程全部完工；必须在2009年8月31日前将联合开工项目的开工证办好，否则将视为违约。但被告未按协议的约定履行上述义务，属严重违约。原告于2009年11月14日向被告出具解除合同通知书一份，通知被告自收到通知书之日起解除双方签订的房地产项目合作开发协议书及补充协议，同时，被告应在收到通知书后10日按约定支付原告违约金200万元。但被告未与原告联系商讨解除合同的有关事宜，亦未赔偿原告的损失。现要求判令一、解除上述合同；二、由被告支付违约金200万元并拆除违法施工的桩基、恢复原貌。诉讼中，原告撤回要求被告拆除违法施工的桩基、恢复原貌的诉讼请求。
被告中顺公司答辩称，一、鉴于原告没有联合开发房地产的诚意，同意解除合同；二、关于被告在涉案土地上投资、建设的项目，是经过原告同意的，不同意拆除，由于原告提出解除合同，该部分项目应当作价给原告；三、被告不存在任何违约行为，不应当支付违约金。被告同时提起反诉，主张原告在合同签订后，于2009年8月17日才协助被告办理了房地产开发经营许可证，在原告向被告承诺边施工边办理其他证件的情况下，被告对涉案工程进行了放线、打桩、建设售楼处，在施工过程中，原告提出其分得房屋建筑面积30%的比例过低而要求提高到40%，被告不同意，因原告未协助被告办理施工许可证等相关手续给其造成损失，要求原告赔偿被告经济损失桩基工程款2501135.71元、建售楼处工程款1060631.29元、购买变压器款400000元、其他费用45363.67元及违约金2000000元，共计6053798.67元。
针对反诉，原告天誉公司答辩称，一、本案在文登市人民法院审理期间被告始终主张因原告未履行将土地使用权过户到被告名下，导致合同无法履行系停工的唯一原因，而土地过户并非原告的义务，故被告该项主张不成立。被告在反诉中又主张系因原告不出示土地使用权证、未协助其办理相关证件，故原告违约，其主张不成立，理由为：1、通过双方签订的房地产项目合作开发协议书及补充协议可以看出系原告在催促被告尽早办理开工许可证；2、原告已在文登市行政审批中心大厅一次性将房地产开发经营获得开工许可的先期证件，如房地产开发经营许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、开工许可证所需填报的审批表格填好并交给被告继续办理，原告已经出示了土地使用权证，否则被告不可能取得房地产开发经营许可证；二、根据房地产项目合作开发协议书的约定，工程于取得开工许可证之日一个月开工建设；逾期三个月以上，原告有权解除合同，相关损失由被告自行承担。双方签订的补充协议中，原告再次敦促被告办理施工许可证，否则既视为被告违约；被告开工、停工均未与原告办理交接手续，系被告擅自行动，故被告主张原告承诺其边施工边办证与事实不符，其无权要求原告赔偿损失。
经审理查明，2009年4月5日，原、被告签订《房地产项目合作开发协议书》一份，双方就联合开发建设位于文登市南海新区金海路西，滨海路北的海纳名苑（暂定）商业住宅楼，其中原告以约222亩建设用地的部分土地按文登市政府规划设计方案中的高层和多层（6＋1）房型，总建筑面积约11万平方米的土地使用权作为全部投资，该土地已经办理使用权证，并负责协助被告办理项目开工前期的所有手续、建筑过程中监督实施。被告负担该项目建设的前期费用和建设工程款、绿化工程款及附属配套设施款，直到该项目通过国家相关部门的综合验收，同时办理规划许可证、开工许可证等手续，并建设该项目营销中心大厅，配置相关办公设施、设备，保证于2009年6月1日前投入使用。双方以房屋建筑面积按三七比例进行分配，其中原告占30%，所占楼房位于项目的东南角，被告占70%，所占楼房从项目的西南角至西北角。该合同第三条第一款约定，该工程于取得开工许可证之日起一个月开工建设，180天内其中6万平方米多层（6＋1）房型的商品房拿到预售许可证，240天内6万平方米多层（6＋1）房型的商品房主体验收完工。该合同第五条第一款约定，原告负责协助被告办理土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、开工许可证等手续，在不受外部因素影响下最迟于2009年5月30日前办理完毕。该合同第九条第二款约定，被告未按合同约定日期开工，若延期开工30日，原告有权解除合同并向被告索赔。该合同第十条约定，由于违约方的违约给对方造成损失，要向对方进行相应的赔偿，并向对方支付违约金200万元。后双方重新签订上述合同，将签订日期变更为2009年6月5日。双方又于2009年7月22日签订《补充协议》一份，约定为保证被告在2009年11月底前将项目小区6＋1房型主体工程全部完工，被告必须在2009年8月31日前将联合开工项目的开工证办好，否则将视为违约。
合同签订后，双方于2009年8月12日提出申请，经文登市城乡建设局审核批准，于2009年8月17日为该项目发放房地产开发经营许可证（证号为20090311）。从文登市房地产开发项目申请审批书中提交证件栏可以看出，原告已经办理好的国有土地使用权证。对于房地产开发所必须的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证均未办理。
原告主张通过文登市房地产开发项目申请审批书可以证实，原告已经履行了提供土地使用证的协助义务；原告对合作开发协议中约定的房屋分配比例从未提出异议；按照该协议约定，被告负责办理开工许可证等证件，原告有协助办理的义务，被告并未提供证据证实其催告原告履行协助义务，而通过补充协议可以证实原告催促被告办理。被告主张双方于2009年6月5日签订合作开发协议书，而补充协议约定同年8月31日前办理好开工许可证，时间仅有2个多月，非常仓促，且原告并未提供办理相关证件所必须的土地使用证原件及复印件，被告不可能完成；原告在协助被告办理完房地产开发经营许可证后，认为其分得的房屋比例过低拒绝提供土地使用权证，未协助被告办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证；原告于2009年11月14日以被告未按合同约定办理开工许可证及6＋1房型主体工程全部完工为由通知被告解除合同，说明原告根本无联合开发的诚意。
被告为证明其主张成立提供如下证据，证据一、文登市天福实业总公司勘测基础工程公司于2009年12月25日出具文登小观金滩名居工程量确认单一份，拟证实被告安排打桩工程是经过原告同意，并且在2009年7月22日双方签订补充协议时桩基工程已经进行施工，打桩工程款为2501135.71元；证据二、青岛金王钢结构工程有限公司决算单及威海华美装饰有限公司售楼处价格表各两份，拟证实被告建设售楼处工程款为1060631.29元；证据三、收条复印件一份，内容为：“收转账支票一张金额肆拾万元整，400000元，人民币，收款人，方爱卿，2009年7月13日”和被告转账支票存根复印件一份，用途栏注明变压器款，拟证实原告收取被告变压器款400000元；证据四、文登市电业总公司发票及乳山市海运电暖安装有限公司收款收据，拟证实被告投入其他费用45363.67元；证据五、特快专递回执单（寄件人联）两份及书面通知复印件两份，拟证实被告书面通知原告索要相关证件。经质证，原告对被告提供的上述证据的真实性均有异议，认为证据一系文登小观金滩名居工程与本案工程无关。即使系本案工程，被告未提供证据证实工程款支付情况，且被告在未取得开工许可证的情况下，该建筑属违法建筑，应予拆除；证据二青岛金王钢结构工程有限公司决算单中工程名称为“栖霞”，与本案工程无关。威海华美装饰有限公司售楼处价格表亦未表明与本案工程之间有关联；证据三系复印件，无法确认其真实性，但认可其收到被告40万元变压器使用款而非购买变压器款；证据四乳山市海运电暖安装有限公司收款收据中“海纳名苑工程”系被告填写，不能证明与本案工程存在关联性。对文登市电业总公司发票的真实性无异议，但根据合作开发协议电费系被告应当自行承担的损失范畴；对证据五，原告主张并未收到被告的通知，该特快专递收件人的地址亦非原告变更后的住所地，被告在原告变更后的住所地进行办公，其应当知道原告住所地已经变更。被告主张其以前开发的楼盘为金滩明珠，文登小观金滩名居是其与建筑设计院设计图纸时所该名称，后正式定名为海纳名苑工程。原告主张诉争变压器在被告到工地施工时已经由原告安装好，因被告施工需要，故协商由原告收取被告变压器使用费400000元。被告主张因双方系合作开发伙伴，关系融洽，原告将变压器转让给被告，被告支付400000元购买款；因电费系电业局收取，原告主张400000元使用费不可能产生，且双方并无租赁变压器的口头或书面合同。双方当事人对变压器的型号及价款均未提供证据证实。原告亦未说明400000元使用费是否包括电费。
诉讼过程中，双方均同意于2011年12月30日解除双方于2009年4月5日、2009年6月5日签订的房地产项目合作开发协议书及2009年7月22日签订的补充协议，本院已作出（2011）威民一初字第50号民事调解书予以确认。
诉讼中，原告申请对被告施工的桩基拆除费用进行鉴定，被告申请对其施工的桩基及售楼处的工程造价等进行鉴定，本院依法委托威海英华工程咨询有限公司进行鉴定，后因被告未按规定的时间内交纳鉴定费，同时原告亦表示：若被告不缴纳鉴定费，不进行鉴定，其不申请鉴定。故本院技术室予以退卷处理。
另查，文登市天誉房地产开发有限公司于2014年月日变更为威海市文登区天誉房地产开发有限公司。
上述事实，有相关书证及双方当事人的陈述在案为证。
本院认为，原、被告于2009年4月5日、2009年6月5日签订的《房地产项目合作开发协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，应为合法有效，合同双方均应遵照执行。根据本院（2011）威民一初字第50号民事调解书，上述协议均已于2011年12月30日予以解除。
本案双方争议的焦点为：一是双方当事人是否存在违约行为，应如何承担违约责任；二是原告应否赔偿被告损失及损失的具体数额应如何认定。
关于第一个焦点问题，双方在《房地产项目合作开发协议书》中约定由原告提供土地使用权证，并负责协助被告办理项目开工前期的所有手续（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、开工许可证等）；被告负担该项目建设的前期费用和建设工程款、绿化工程款及附属配套设施款，最迟于2009年5月30日前办理完毕办理规划许可证、开工许可证等手续。根据双方签订的补充协议，被告必须在2009年8月31日前将联合开工项目的开工证办好，并应在2009年11月底前将项目小区6＋1房型主体工程全部完工，否则将视为违约。从上述约定可以看出，原告的合同义务包括提供土地使用权证及协助被告办理项目开工前期的所有手续。通过文登市房地产开发项目申请审批书及房地产开发经营许可证的发放可以证实，原告已经在办理该证件时履行了提供土地使用证的合同义务。原告虽主张其已在文登市行政审批中心大厅一次性将房地产开发经营获得开工许可的先期证件所需填报的审批表格填好并交给被告继续办理，但被告予以否认，原告亦未提供证据证实其履行上述协助义务。被告的合同义务为负担该项目建设的前期费用和建设工程款、绿化工程款及附属配套设施款，必须在2009年8月31日前将联合开工项目的开工证办好，并应在2009年11月底前将项目小区6＋1房型主体工程全部完工，即被告应于2009年8月31日前将联合开工项目的施工许可证办好，否则应视为违约。通过庭审查明，截止2009年8月31日，被告只于2009年8月17日办理了房地产开发经营许可证，对于房地产开发所必须的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证均未办理。被告虽主张双方于2009年6月5日签订合作开发协议书，而补充协议约定同年8月31日前办理好开工许可证，时间仅有2个多月，非常仓促，被告不可能完成，但双方实际于2009年4月5日签订合作开发协议书，时间有4个多月，且在该协议书签订时，被告作为房地产开发企业对相关证件的办理时间应有一定了解，该协议书系其真实意思表示，并不违反法律规定，故被告该项主张理由不当，本院不予支持。被告主张原告在协助被告办理完房地产开发经营许可证后，认为其分得的房屋比例过低拒绝提供土地使用证原件及复印件，亦导致其不能办理相关证件，但被告对其该项主张未提供证据证实，故被告该项主张，证据不足，本院亦不予支持。综上，可以认定被告未在约定的时间内办理施工许可证构成违约；原告虽在办理房地产开发经营许可证时履行了提供土地使用证的合同义务，但未提供证据证实其履行了协助被告办理项目开工前期的所有手续的义务，亦构成违约，故双方当事人要求对方承担违约责任的主张理由不当，证据不足，本院均不予支持。
关于第二个焦点问题，根据合同法的规定，合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现双方已经解除涉案的房地产项目合作开发协议书及补充协议，被告有权要求原告赔偿其合理损失。被告主张原告赔偿桩基工程款2501135.71元、建售楼处工程款1060631.29元，虽提供文登市天福实业总公司勘测基础工程公司出具文登小观金滩名居工程量确认单一份，青岛金王钢结构工程有限公司决算单及威海华美装饰有限公司售楼处价格表各两份拟证实其主张成立，但被告并未提供证据证实其在未取得施工许可证的前提下进行桩基工程施工系经过原告同意，且文登小观金滩名居工程与本案工程无关。即使系本案诉争工程，被告亦未提供证据证实工程款支付情况；青岛金王钢结构工程有限公司决算单中工程名称为“栖霞”，与本案诉争工程无关；威海华美装饰有限公司售楼处价格表亦未表明与本案诉争工程之间存在关联性，故被告仅提供上述证据不足以证实其施工桩基工程及建设售楼处的工程价款。被告虽申请对其施工的桩基及售楼处的工程造价等进行鉴定，但在本院委托威海英华工程咨询有限公司进行鉴定期间，因被告未按规定的时间内交纳鉴定费，应视为其放弃鉴定，其应承担举证不能的法律后果。被告对其主张的其他费用45363.67元，虽提供文登市电业总公司发票及乳山市海运电暖安装有限公司收款收据，但乳山市海运电暖安装有限公司收款收据中“海纳名苑工程”系被告填写，不能证明与本案工程存在关联性；文登市电业总公司发票系收取电费，根据合作开发协议该部分费用系被告自行负担费用，且被告并未提供证据证实该部分电费用于诉争工程，故被告该项主张证据不足，本院亦不予支持。被告主张原告应返还购买变压器款400000元，提供了收条及被告转账支票存根各一份拟以证实，但原告主张被告提供的系复印件，无法确认其真实性，并主张该变压器系由原告安装，因被告施工需要，故协商由原告收取被告变压器使用费400000元，其收到被告400000元系变压器使用费而并非购买变压器款，原告亦未提供证据证实该笔款项系变压器使用费。被告主张因双方系合作开发伙伴，关系融洽，原告将变压器转让给被告，被告支付400000元购买款。综上，本院认为，依据被告提供转账支票存根和原告的收条，结合电费系电业局收取的事实，在原告未对400000元使用费作出合理解释，亦未提供证据证实变压器的型号、购买该变压器的发票及双方并无租赁变压器的口头或书面合同的情况下，原告主张该400000元系收取被告变压器使用费理由不当，证据不足，本院不予支持。反之，被告对该400000元解释为购买变压器的款项较为合理，本院予以采信。现双方当事人之间的相关协议已经解除，原告应将该400000元返还被告。
综上，原告的诉讼请求理由不当，证据不足，本院不予支持；被告的反诉请求，合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条、第十五条之规定，判决如下：
一、反诉被告威海市文登区天誉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告威海中顺房地产开发有限公司变压器款400000元；
二、驳回原告威海市文登区天誉房地产开发有限公司的诉讼请求；
三、驳回被告威海中顺房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22900元，财产保全费5000元，共计27900元，由原告威海市文登区天誉房地产开发有限公司负担；反诉费27088元，由原告威海市文登区天誉房地产开发有限公司负担7300元，被告威海中顺房地产开发有限公司负担19788元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 万景周
审 判 员 郑华章
代理审判员 李佳忆
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 林美廷