广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终346号
上诉人（原审原告）：灵山县xx公司，住所地广西灵山县。
法定代表人：曾某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谭某，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：胡某，女，1972年2月23日出生，汉族，广东省珠海市香洲区居民，住该区。
委托诉讼代理人：秦某，广西君桂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨某，广西君桂律师事务所律师。
上诉人灵山县xx公司（以下简称xx公司）因与上诉人胡某劳动合同纠纷一案，不服灵山县人民法院(2016)桂0721民初1814号民事判决向本院提出上诉一案，本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人xx公司的委托诉讼代理人谭某，上诉人胡某的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人xx公司上诉请求：一、撤销灵山县人民法院[(2016)桂0721民初1814号]民事判决，确认上诉人不需要支付违法解除劳动关系的赔偿金11625.50元、未订立书面劳动合同的二倍工资的差额部分50000元给另一上诉人胡某；二、本案一、二审诉讼费均由另一上诉人胡某承担。事实和理由：一审判决认为：“被告能提供其在原告处工作期间原告为其发放工资的《工资表》，证实其与原告之间存在劳动关系，原告主张其与被告之间不存在劳动关系，未能提供足够的证据推翻被告的主张，应当承担不利后果。所以，本院认定被告与原告之间存在劳动关系。……”并据此判决上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金11625.50元、未订立书面劳动合同的二倍工资的差额部分50000元给另一上诉人胡某，上诉人xx公司认为，一审法院如此判决是错误的，理由如下：其一、上诉人再三强调，另一上诉人胡某系上诉人聘请的顾问，其报酬按其工作成效支付。上诉人所支付给另一上诉人胡某的报酬都是单独列支，从不列入员工工资表发放，支付给另一上诉人胡某被上诉人的报酬是顾问费而不是员工工资，另一上诉人胡某提供的证据及本案仲裁阶段灵山县劳动人事争议仲裁委员会的调查笔录也充分证明了这一点。另一上诉人胡某从未在上诉人处入职，上诉人处根本不存在与另一上诉人胡某被上诉人相关的“工资表”、“工作证”、“考勤表”等证据，故一审判决以上诉人未能提供“工资表“工作证”、“考勤表”等证据为由认定上诉人与另一上诉人胡某存在劳动关系与本案客观事实不符；其二、另一上诉人胡某主张：上诉人xx公司与另一上诉人胡某约定的年薪为50万元，每月先按50%发放，而一审判决认定另一上诉人胡某在上诉人处入职3.5个月，每月工资为25000元，应领工资为87500元，实际上上诉人已支付给另一上诉人胡某报酬为1O万元，这个数额既与另一上诉人胡某主张的比例不相对应，又与一审判决认定的数额不符，若按“另一上诉人胡某在上诉人处入职3.5个月，每月工资为25000元，应领工资为87500元”作为事实认定，那么多出的12500元作何解释？可见，一审判决认定的事实与本案客观事实相互矛盾，这充分说明,上诉人支付给另一上诉人胡某的报酬并非按每月25000元支付的员工工资，而是根据另一上诉人胡某作为顾问的工作成效支付的顾问费，故一审判决简单认定上诉人多支付了12500元工资而忽略了本案客观事实是完全错误的；其三、退一万步而言，假设一审认定上诉人与另一上诉人胡某之间存在劳动关系属实，那么另一上诉人胡某关于二倍工资的主张依法不应得到法院的支持。在本案中，另一上诉人胡某再三强调其入职上诉人处后职务为主持全面工作的常务副总经理。作为主持全面工作的常务副总经理，组织员工与公司签订劳动合同是其主要职责之一，员工未与公司签订劳动合同已是其严重失职，若其本人未与公司签订劳动合同不是重大过错就是恶意为之。可见，另一上诉人胡某未与上诉人签订劳动合同，完全归咎于另一上诉人胡某自己的过错。根据相关法律规定，劳动者未与用人单位签订劳动合同，劳动者有过错而用人单位无过错的，用人单位无须支付二倍工资。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，二审应当依法撤销一审判决，确认上诉人不需要支付违法解除劳动关系的赔偿金11625.50元、未订立书面劳动合同的二倍工资的差额部分50000元给另一上诉人胡某。
上诉人胡某上诉请求：1、请求维持一审判决第一项即另一上诉人xx公司支付上诉人违法解除劳动关系的赔偿金11625.51元；2、改判另一上诉人xx公司支付上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资的差额部分计人民币62500元；3、判决另一上诉人xx公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人胡某与另一上诉人xx公司劳动合同纠纷一案，灵山县人民法院于2016年12月9日作出(2016)桂0721民初1814号民事判决书，判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系的赔偿金11625.51元，判决另一上诉人xx公司支付上诉人胡某未订立劳动合同的二倍工资差额50000元。上诉人认为该判决第二项关于另一上诉人xx公司支付上诉人双倍工资差额50000元的理由是“因原告已多付了被告工资12500元，应作为已支付工资的差额部分予以扣减，所以原告还应支付每月二倍的工资的差额部分50000元给被告”是事实认定不清，法律适用错误的，依法应当予以纠正。具体事实和理由如下：一、另一上诉人xx公司并不存在多付上诉人工资的事实。1、上诉人胡某在仲裁申请及庭审过程中均主张年薪50万。2、上诉人胡某基于诉讼程序等其他因素而做出不予起诉的妥协并不代表上诉人胡某放弃其关于年薪50万的主张因考虑到如果提起诉讼，再到一审、二审，拖延的时间太长，而对于仲裁裁定的金额，上诉人胡某也基本能够接受，也不想太为难原工作单位，为快速结束案件而未提起诉讼。但并不证明事实上另一上诉人xx公司不拖欠上诉人工资，上诉人与另一上诉人xx公司双方不存在年薪50万的约定。3、关于上诉人薪酬的举证责任由作为用人单位的另一上诉人xx公司举证《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。在本案中，另一上诉人xx公司做出减少上诉人劳动报酬、解除劳动合同的关系决定，且另一上诉人xx公司承担举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在本案中，另一上诉人xx公司作为用人单位，作为发放工资的一方，保管并持有上诉人的人事档案、薪酬发放等材料，其作为证据持有方，在本案中并未2017年1月10日出示任何证据。故根据证据规则的规定，其应当承担举证不能的责任，认定上诉人与另一上诉人xx公司关于薪酬的约定是年薪50万元，而不是元工资25000元。二、即使另一上诉人xx公司真的存在多付工资的事实，一审法院在另一上诉人xx公司未主张返还或者提起反诉的情况下直接作为双倍工资差额予以扣减也于法无据。1、另一上诉人xx公司不存在多付工资的事实。在上诉人入职另一上诉人xx公司公司的时候，双方约定的薪酬是年薪50万元，其中50%按月发放，其余部分于年终一次性发放。在本案中，由于上诉人并未工作够一年时间，故另一上诉人xx公司应当按照年薪50万除以12个月计算上诉人的工资，扣除另一上诉人xx公司已支付的工资，尚拖欠上诉人工资58333.5元。2、另一上诉人xx公司在与上诉人结算的时候确认不存在多付上诉人工资的事实。在另一上诉人xx公司违法解除与上诉人劳动关系的时候，另一上诉人xx公司曾与上诉人结算拖欠工资事宜。虽然上诉人极力主张应当按照50万年薪计算，但另一上诉人xx公司仅同意按照25000元每月计算工资。尽管如此，仍然计算得出另一上诉人xx公司应支付上诉人工资40000元。这显然就可以证实另一上诉人xx公司不存在多付上诉人工资的事实。3、另一上诉人xx公司否认存在多付上诉人工资的事实。无论是在仲裁还是在法院一审中，另一上诉人xx公司均否认与上诉人存在劳动合同关系，否认上诉人是另一上诉人xx公司的员工，否认另一上诉人xx公司曾支付过上诉人工资，更何谈曾多付过上诉人工资。在上诉人与另一上诉人xx公司都不认可存在多付工资的情况下，一审法院仍单方认为另一上诉人xx公司存在多付上诉人工资，令人不解。4、另一上诉人xx公司未提出反诉要求返还工资或者主张抵消。在本案中，上诉人主张双倍工资差额及解除劳动关系赔偿金，该两项赔偿属于法定赔偿，只有在已支付的情况下才能进行抵消。而在本案中，即使另一上诉人xx公司存在多发上诉人工资的事实，那也是属于工资性质，而不属于对未签订劳动合同的双倍工资差额及解除劳动关系赔偿金的支付，在另一上诉人xx公司未提出反诉或者主张抵消的情况下，除了性质不能抵消之外，在程序上也不能擅自进行抵消。综上所述，一审法院在本案判决中，对双方关于薪酬的约定、举证责任、薪酬的发放方面事实认定不清，法律适用错误，造成错误判决。为此，上诉人特上诉至贵院一恳请贵院在查清事实真相的基础上，正确适用法律，依法纠正一审判决，支持上诉人的上诉请求。
xx公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决确认原告不需要按照“灵劳人仲案字（2016）第38号”裁决书的裁决支付给被告未订立书面劳动合同的二倍工资的差额部分62500元、违法解除劳动关系的赔偿金11625.51元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告胡某自2015年10月7日起进入原告xx公司工作，每月工资为25000元。被告在原告公司工作期间，原告没有与被告订立书面劳动合同，也没有为被告参加社会保险。2016年l月23日，原告法定代表人曾某等人与被告面谈后，以销售情况不理想、人力成本太高为由向被告提出降薪要求，因被告不同意，原告单方解除了与被告的劳动关系，并对被告的工资进行了结算，支付给被告2016年1月份工资25000元以及前3个月的未发工资共15000元。前3个月原告已每月发放给被告工资20000元。被告向灵山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求xx公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资的差额部分145833.35元；支付拖欠工资58333.32元；支付违法解除劳动关系的赔偿金41666.67元。2016年8月12日，灵山县劳动人事争议仲裁委员会作出“灵劳人仲案字（2016）第38号”《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人灵山县xx公司应当向申请人胡某支付未订立书面劳动合同的二倍工资的差额部分62500元；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人灵山县xx公司应当向申请人胡某支付违法解除劳动关系的赔偿金11625.51元；三、对申请人胡某要求支付拖欠工资58333.32元的仲裁请求，不予支持。2016年8月31日，原告xx公司以上述诉称的事实和理由及诉求而诉至本院，请求法院支持其诉求。另查明，2015年钦州市城镇在岗职工年平均工资为46502元。
一审法院认为，本院从以下争议焦点进行分析并作出评判：一、关于原告与被告之间是否存在劳动关系，原告是否需要支付拖欠工资的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（[2015]12号）第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者镇写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（二）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，现被告能提供其在原告工作期间原告为其发放工资的《工资表》，证实其与原告之间存在劳动关系，原告主张其与被告之间不存在劳动关系，未能提供足够的证据推翻被告的主张，应当承担不利后果。所以，本院认定被告与原告之间存在劳动关系。被告每月领取工资25000元，自2015年10月7日至2016年1月23日，被告在原告处工作了3.5个月，应领取工资为87500元（25000元/月×3.5个月=87500元），但原告已经向被告支付了100000元[20000元／月×3个月+15000元+25000元=100000元），故原告不存在拖欠被告工资的情形，相反原告已多支付了12500元工资。二、关于原告是否应支付被告违法解除劳动关系赔偿金问题。原告单方解除与被告的劳动关系时，没有提前三十日以书面形式通知被告，也没有额外支付一个月工资，构成违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，原告应按上述法律规定的经济补偿金标准的二倍向被告支付赔偿金。被告月平均工资为25000元，高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额计算，所以，原告应向被告支付赔偿金数额为11625.50元[46502元/年÷12个月（月平均工资）×3倍×0.5个月×2倍=11625.50元）。三、关于原告是否应支付未签订劳动合同的二倍工资的差额部分的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”，第八十二条第一款以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，用人单位自用工之日起未与劳动者订立书面劳动合同的，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付二倍的工资，本案中，被告在2015年10月7日进入原告处工作，但双方没有订立书面的劳动合同，原告应当支付被告在其单位工作期间双倍工资的差额部分。被告月平均工资为25000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，原告应向被告支付2015年11月至1月期间每月二倍的工资的差额部分62500元[25000元/月×2.5个月=62500元]，因原告已多支付了被告工资12500元，应作为已支付工资的差额部分予扣减，所以原告还应支付每月二倍的工资的差额部分50000元给被告。四、被告在申请仲裁时，提出要求原告支付拖欠工资58333.32元的请求，灵山县劳动人事争议仲裁委员会作出“灵劳人仲案字（2016）第38号”仲裁裁决书，第三项裁决“对申请人胡某要求支付拖欠工资58333.32元的仲裁请求，不予支持。”当事人对该项请求没有异议，本院予以确认。由于原告对该项裁决没有通过诉讼主张权利，且该项没有履行内容，本院在判决主文中不再予以处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第八十二条第一款，第八十七条的规定，判决如下：一、原告灵山县xx公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金11625.50元给被告胡某；二、原告灵山县xx公司支付未订立劳动合同的二倍工资的差额部分50000元给被告胡某。上述应付款项，义务人应在本案判决生效后10日内开始履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行
二审期间当事人均没有提供有任何新证据。
经二审审理，本院釆信一审判决认定的事实和证据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。对一审法院查明的事实，本院予以认定。
综合诉辩双方意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、上诉人xx公司是否需要支付违法解除劳动关系的赔偿金11625.50元给另一上诉人胡某；二是否需要支付未与另一上诉人胡某订立书面劳动合同的二倍工资的差额部分，如需支付应支付人民币50000元还是62500元。
本院认为，关于上诉人xx公司是否需要支付违法解除劳动关系的赔偿金11625.50元给另一上诉人胡某的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（[2015]12号）第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（二）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，现上诉人胡某能提供其在另一上诉人xx公司工作期间为其发放工资的《工资表》，证实其与另一上诉人xx公司之间存在劳动关系。一审判决据此认定上诉人xx公司与另一上诉人胡某之间存在劳动关系是有事实依据的。因此，一审判决认定上诉人xx公司与另一上诉人胡某之间存在劳动关系并无不当。上诉人xx公司主张其与另一上诉人胡某之间不存在劳动关系，但未能提供充分的证据证实自己的主张。因此，对上诉人xx公司的这一上诉主张，本院不予支持。由于上诉人xx公司与另一上诉人胡某之间存在劳动关系，上诉人xx公司单方解除与另一上诉人胡某的劳动关系时，没有提前三十日以书面形式通知另一上诉人胡某，也没有额外支付一个月工资，构成违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，上诉人xx公司应按上述法律规定的经济补偿金标准的二倍向另一上诉人胡某支付赔偿金。另一上诉人胡某月平均工资为25000元，高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额计算。所以，一审判决要上诉人xx公司向上诉人胡某支付赔偿金数额为11625.50元[46502元/年÷12个月（月平均工资）×3倍×0.5个月×2倍=11625.50元]并无不当。
关于上诉人xx公司是否需要支付未与另一上诉人胡某订立书面劳动合同的二倍工资的差额部分，如需支付应支付多少的问题。对一审法院要上诉人xx公司支付因未与另一上诉人胡某订立书面劳动合同的二倍工资的差额部分50000元的判决结果，双方均不服一审判决而向本院上诉。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”，第八十二条第一款以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，用人单位自用工之日起未与劳动者订立书面劳动合同的，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，上诉人胡某在2015年10月7日进入另一上诉人xx公司工作，但双方没有订立书面的劳动合同，另一上诉人xx公司应当依法支付上诉人胡某在其单位工作期间双倍工资的差额部分。上诉人胡某月平均工资为25000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，一审法院判决要上诉人xx公司向另一上诉人胡某支付2015年11月至2016年1月期间每月二倍的工资的差额部分62500元[25000元/月×2.5个月=62500元]是有事实和法律依据的。但因上诉人xx公司已多支付了另一上诉人胡某工资12500元，应作为已支付工资的差额部分予扣减，所以上诉人xx公司还应支付每月二倍的工资的差额部分50000元给另一上诉人胡某。对此，一审判决结果并无不当。上诉人胡某上诉主张另一上诉人xx公司应支付其2015年11月至2016年1月期间每月二倍的工资的差额部分62500元[25000元/月×2.5个月=62500元]，但又不能提供充分证据支持其上诉主张，因此，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人xx公司、上诉人胡某的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共20元，由上诉人灵山县xx公司、上诉人胡某各自负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 黄国彪
审判员 黄应锐
审判员 阮 真
二〇一七年六月二十二日
书记员 班智晓