河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀08刑终254号
原公诉机关河北省承德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，公民身份号码×××，个体经营者，户籍所在地河北省承德县，捕前住河北省承德县。2017年3月22日因涉嫌故意伤害罪被承德县公安局刑事拘留，2017年4月1日被承德县公安局取保候审；2017年5月12日因涉嫌故意伤害罪被承德县公安局刑事拘留；2017年5月15日被执行逮捕。现羁押于承德县看守所。
辩护人张忠伟，河北山庄律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闫某某，公民身份号码×××，个体经营者，户籍所在地河北省承德县，捕前住河北省承德县。2017年4月5日因涉嫌故意伤害罪被承德县公安局取保候审，2017年7月3日经承德县人民法院决定被执行逮捕，现羁押于承德市看守所。
辩护人孟庆臻，河北承天律师事务所律师。
河北省承德县人民法院审理河北省承德县人民检察院指控原审被告人赵某某、闫某某犯故意伤害罪一案，于2017年8月9日作出（2017）冀0821刑初108号刑事判决。原审被告人赵某某、闫某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年1月14日15时许，在承德县甲山镇职教中心家属楼院内，被告人闫某某因赵某甲身缠白布、手拿高音喇叭谩骂被告人赵某某欠其钱一事与赵某甲厮打在一起。在厮打过程中二人倒地，被告人赵某某上前和闫某某共同对赵某甲实施殴打，造成赵某甲头、胸、腰、腹等部位受伤。经承德县司法医学鉴定中心鉴定：赵某甲右侧3-9肋骨骨折的损伤程度属轻伤一级。案发后到本院受理时被害人赵某甲因尚未治疗终结，其表示民事方面待治疗终结后另行提起民事诉讼。
认定上述事实的证据有，1、被害人赵某甲的陈述，证实因赵某某欠我钱不承认，并向我要欠条，因他是我的亲侄，我从未让他打过条，当时把我气坏了。于是2017年1月14日上午，我将写字白布缠在身上，手里拿着高音喇叭在武场集市上哭着说赵某某不还钱的事。大约14时许，我身披白布在职教中心家属楼大门口哭诉，我丈夫胡某某扯下我身上白布往家劝我时，赵某某和闫某某来了，闫某某从我手里夺过高音喇叭打我脑袋，喇叭被打碎了，后闫某某上前又打我，我与闫某某相互薅着头发撕把起来，撕扒中俩人到了院里花坛边上，我俩互相拽着头发的时候她用脚踹我，我就倒在花坛了，闫某某砸在我身上，用脚踹我身上，这时赵某某就过来上前用脚踹我。我的伤是赵某某和闫某某打的。赵某乙从屋里出来我就倒在地上起不来了。当时有张某某、高某某和家属楼里很多人都在场看到了；2、证人赵某丙的证言，证实2017年1月14日下午3时许，我听说赵某甲和赵某某他们打起来了，我一边走一边打电话报警，我走到承德县甲山镇职教中心家属楼院里，看到赵某甲在职教中心家属楼院里的地上侧着身躺着，赵某某在边上一直骂，闫某某要和我说话我没让；3、证人胡某某的证言，证实因赵某某欠赵某甲钱不还，还不承认这事，2017年1月14日下午2、3点钟，赵某甲在甲山镇职教中心家属楼院里，身上和头上裹着白布，手里拿着喇叭，在地上坐着哭，我看见后从家属楼出来正拽赵某甲回家，赵某某和闫某某就过来了，闫某某从地上捡起高音喇叭就给赵某甲头部一下，当时就把喇叭打碎了。赵某甲看闫某某动手，就上前奔闫某某去了，二人互相揪着头发撕打起来，我要上前，赵某某把我衣服捽住往旁边的大门座上拥撞两下，我要反抗，赵某某就拿出一把刀子似得东西比划我，我挣脱后往一边跑了。赵某某奔赵某甲去了，后我看见赵某甲和闫某某相互撕把着倒在家属楼前面花墙子里，当时闫某某骑在赵某甲身上，这时赵某某上前就踹赵某甲身上几脚。我回头看见刘某某赶紧跑过去跟刘某某说：“你赶紧报警，他们都要把我媳妇打死了”。后派出所民警到了。赵某某当天穿的紫色上衣，穿的红的皮鞋。闫某某穿的黄色棉袄；4、证人高某某证言，证实2017年1月14日下午2、3点钟，我在职教中心家属院看见赵某甲穿一身白布在大门口里跪着，距离赵某某家门口30左右米远哭哭咧咧的骂赵某某。赵某甲丈夫胡某某上前往起拽她她也不起来，还骂赵某某说赵某某欠她钱不还，给他烧纸了。这时候，赵某某媳妇闫某某就抱着孩子进院了，她进院后把孩子递给别人，闫某某就上前和赵某甲戗戗几句，赵某甲从地上站起来拿起一个高音喇叭就打闫某某脑袋，闫某某捡起高音喇叭就朝赵某甲脑袋连续打了两下，把高音喇叭就打碎了。随后俩人撕把起来了，撕把到家属院内花墙那了。赵某甲就被花墙绊倒了，当时赵某甲抓着闫某某头发，闫某某整个人就砸倒在赵某甲身上了。我就上前给拉着，怎么拽都拉不开，后我就走到距离她们倒地十来米的地方，我看见赵某某不知道从什么地方冲向赵某甲他们了，当时赵某甲还在地上仰面躺着，双手抓着闫某某的头发，闫某某趴在赵某甲身上，我看见赵某某到了赵某甲跟前用脚踹了赵某甲身上两脚；5、证人刘某某的证言，证实2017年1月14日下午14时30分左右，胡某某给我打电话让我帮忙找找他妻子赵某甲，我骑电动车从甲山武场往赵家庄方向找，但没找到，我就骑电动车往赵某甲住的职教中心家属楼去看看，走到甲山镇职教中心家属楼大门口时看见大门口旁边围了许多人，这时候胡某某就在院里出来了，胡某某就对我说：“兄弟你快给我打110报警，我媳妇都要被他们打死了”。我看见院里花坛旁边有一个穿黄棉袄的女的和一个穿紫色上衣的男的正在打躺在地上的赵某甲，长相我看不清。女的蹲在地上用拳头打赵某甲的身体，男的用脚踹赵某甲的身体，当时赵某甲在地上躺着，没有还手。打赵某甲的一男一女我都不认识，后我走了，走的时候他们还在打赵某甲，这时候我看见甲山派出所的警车来了，我也没有报警，骑着电动车回家了；还证实苏某某在2017年4月12日下午4点52分、5点33分给我打手机电话两次，期间苏某某又到我家里找我，因赵某某与赵某甲打架时候我在现场后我向公安机关如实陈述案发现场情况，苏某某在电话里和到家里来都是想让我作伪证，让我去派出所说，我以前的证言是因为胡某某请我喝酒了，我喝多了胡说的，苏某某还威胁我说，将来赵某某判刑在监狱出来以后会报复我，我心里害怕于是到派出所报案要求受保护；6、证人苏某某的证言，证实2017年4月12日，赵某某打电话让我找刘某某说说，不要给赵某某和赵某甲打架作证，让刘某某翻供。我给刘某某先后打了两次电话说不让刘某某给作证，现在赵某某知道作证这事了，将来赵某某服刑出来什么事情都做，我还让刘某某说原来作证是因为胡某某请他喝酒了，刘某某电话里对我说当时看到了什么就说了什么，都是实情。后来我又到刘某某租房处和刘某某说了一些赵某某的事情，意思还是不要让刘某某给作证了，让刘某某翻供；7、证人张某某的证言，证实2017年1月14日下午，我在职教中心家属院的楼房收拾屋子，听到有人在吵架，从楼上下去到现场后，我看到赵某甲和闫某某撕打到一起，赵某甲倒在家属院花墙里边，双手拽着闫某某的头发，闫某某就动不了了，这时我去接电话了，没注意到赵某某，等我接完电话以后派出所的警察就已经到了，当时高某某在现场；8、证人赵某乙的证言，证实2017年1月14日下午3、4点钟，我从甲山镇职教中心家属楼里跑到院里时，看见赵某甲在院中间侧躺着，头部有血，听赵某甲说是赵某某和闫某某把她打伤的。我去找赵某某、闫某某，当我走到院门口时，赵某某、闫某某看见我就过来了，我没理闫某某，与赵某某相互撕把后被派出所警察拉开了；9、证人赵某丁的证言，证实2017年1月14日我在我岳母家，赵某某与赵某甲打架时我不在现场，我不知道胡某某跑到我家的事实；10、证人赵某戊的证言，证实2017年1月份案发那天，我到甲山镇职教中心家属楼时，看见赵某甲和闫某某在职教中心家属楼院内的花坛里打架，当时赵某甲躺在花坛里，赵某甲的手攥着闫某某的头发，赵某甲将闫某某的头拽到赵某甲的胸口处，之后我在一旁用手机拍了一张照片，那张照片我用微信的方式发送给闫某某。我没有在现场录制视频，我拍照片的手机已经坏了，原始照片没有了；11、承德县司法医学鉴定中心出具的法医临床鉴定意见书，证实赵某甲右侧3-9肋骨骨折的损伤程度属轻伤一级；12、现场勘验笔录及照片，证实案发现场的情况；13、勘验笔录及电话通话录音，证实接到证人刘某某报警因其是赵某某故意伤害案的证人，2017年4月12日16时许，刘某某被赵某某朋友苏某某电话威胁。刘某某将苏某某与其的通话进行了录音。接到报案后，办案民警按照办案程序调取了刘某某与苏某某的通话录音。并对此录音进行勘验，此通话录音发生在2017年4月12日16时许，通话录音共计11分25秒，录音里有两个人的声音，其中男子的声音为刘某某，女子声音为苏某某。苏某某在电话里对刘某某说的大致内容为：其是赵某某比较要好的朋友，苏某某称刘某某是赵某某与赵某甲打架案的证人，苏某某要求刘某某对公安机关提出刘某某的证言是假的，苏某某说此案卷在赵某某的律师手里，苏某某在电话里以刘某某做的是假证，如果不撤出之前的证言，刘某某就会被判刑。14、承德县公安局出警视频，证实赵某甲被他人故意伤害案现场情况，同时证实案发时赵某某穿紫色上衣，红皮鞋。闫某某上身穿黄色棉袄；15、闫某某提供的照及在闫某某手机中调取的视频2段，证实闫某某与赵某甲发生打架、赵某甲身披白布上街，打架后高某某在赵某某家与赵某某、闫某某就案发情况的对话；16、受案登记表、立案决定书，证实2017年1月14日15时许，赵某丙报警称在承德县甲山镇职教中心家属楼院内，赵某甲与赵某某发生打架；17、传唤证、抓获经过，证实被告人赵某某系抓获到案、闫某某系传唤到案；18、承德县医院急诊病历、CT诊断报告单，证实2017年1月13日赵某甲在承德县医院检查结果颅脑CT平扫未见异常；19、户籍证明信，证实被告人赵某某、闫某某系成年人；20、承德县医院诊断证明书，证实赵某甲经诊断为右侧3-9肋骨骨折，双肺挫伤，头胸腹部软组织损伤，双侧胸腔积液，右腰髋部软组织损伤，腰椎退行性改变，L2-5椎间盘突出，L4-5水平椎管狭窄等伤情情况；21、胡某某、刘某某通话详单，证实案发当天12时许至15时期间胡某某与刘某某有手机电话通话记录，以佐证胡某某、刘某某证言真实性；22、承德县公安局甲山派出所出具的办案说明，证实出警到达案发现场询问完毕后，发现案发现场徐某甲家后院墙上安装了监控探头，民警到徐某甲家调取监控，徐某甲表示不愿意参与此事，表示探头已经损坏，就是监控探头不损坏也拍摄不到打架现场，不同意民警调取其家监控，为此民警未能调取徐某甲家的监控；23、被告人赵某某的供述，2017年1月14日10时许，赵某甲在承德县甲山镇职教中心家属楼我家门外、武场集市头裹白布、身穿白布，手拿喇叭谩骂我，我报警。当天14时许，我和闫某某及孩子从下板城回到职教中心家属楼下时，赵某甲在楼下大门口身穿白布、头裹白布拿着高音喇叭喊，闫某某把孩子放在地上，闫某某与赵某甲对骂起来，赵某甲用高音喇叭打到闫某某，闫某某捡起高音喇叭打向赵某甲，二人互相撕打起来，打架的就是闫某某和赵某甲，闫某某与赵某甲在家属院花坛里边撕打，当时赵某甲倒在地上，双手拽着闫某某的头发，这时候胡某某去了大门外，我跟着胡某某去了大门外，返回现场时，闫某某与赵某甲互相松开了，赵某甲在地上躺着没有明显外伤，同时承认当时我穿了一件紫红色上衣；24、被告人闫某某的供述，2017年1月14日下午三点多钟，我和赵某某开车到职教中心家属楼门口时看见赵某甲穿着白布孝服在职教中心家属楼门口侧坐着对着我家窗户说一些难听的话。胡某某从赵某甲身上往下拽她穿的白布，我抱着孩子下车，赵某某去停车。赵某甲看见我就拿高音喇叭打我脑袋后喇叭掉地下了。我把孩子放到旁边，捡起高音喇叭就去夯赵某甲，喇叭没有打到掉地下摔碎了，随后我与赵某甲撕把扭打，互相踢对方腿部，这过程中胡某某把赵某甲穿的白布孝服扯掉。赵某甲两手薅着我头发，我用手抓着赵某甲相互撕把扭打着就到家属院内花墙。俩人相互打着时，赵某甲仰着倒在花墙那了，我整个人和头就砸到赵某甲身上了，但赵某甲始终薅着我头发不松手，在我身底下就踹我，我就往开掰赵某甲手，我掰开赵某甲手后，抬头看见高某某在跟前，我站起来抱着孩子回家了。赵某甲从花墙起来后坐到院里地下又哭又闹，直到民警出警到现场，我俩打架时，赵某某、胡某某都没在现场，没有参与打架。同时证实侦查机关从我手机调取一张我与赵某甲打架时的照片是赵某戊拍摄的，赵某戊用手机微信传到我手机上的。该照片显示赵某甲倒在职教中心家属楼院里花坛的时候，赵某甲用手拽着我头发，我低着头用手掰赵某甲的手，二人身边有张某某、高某某。
原审法院认为，被告人赵某某、被告人闫某某故意伤害他人身体致他人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。属共同犯罪。被告人赵某某拒不认罪，被告人闫某某对自己参与打架承认，但对同案犯赵某某参与打架不承认，属部分认罪；被害人采取白布缠身，拿高音喇叭的方式索要钱款，其对案件的发生有一定过错，量刑时对以上情节酌情考虑。被害人现仍未治疗终结，其民事赔偿待治疗终结后另行起诉。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条之规定，判决：
一、被告人赵某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。二、被告人闫某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
被告人赵某某、闫某某不服，向本院提出上诉。赵某某上诉的主要理由：一、原审判决采信证据存在问题。本案证人高某某共有三次询问笔录并出庭作证，原审判决只采信侦查机关所作的有罪部分的证言，没有考虑其当庭证言；证人刘某某的证言不具有真实性和客观性，不应采信。二、侦查机关应调取能证明上诉人及证人刘某某是否在现场的录像，只因摄像头安装人称不愿参与此事而不履行调取证据职责。三、上诉人自始至终没有参与殴打被害人，原判认定事实错误。请求二审法院改判上诉人无罪。辩护人张忠伟提出一审法院对本案关键证人高某某、刘某某证言的综合审查与认定违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释的相关规定，采信证据存在严重错误。证人胡某某的证言前后矛盾，不应采信。原判认定事实不清，证据不足，应宣告上诉人无罪。
闫某某上诉主要提出：原判量刑过重。上诉人没有犯罪前科，系初犯；能如实供述案件的相关事实，自愿认罪悔罪；被害人具有重大过错；上诉人孩子还小，双方老人年事已高，无生活来源，无人照顾。请求二审法院根据本案事实及上诉人的实际情况，对上诉人适用缓刑。辩护人孟庆臻提出：一、查阅本案全部案卷材料，无证据证明上诉人闫某某有打击赵某甲右侧肋部的行为，原判认定闫某某犯故意伤害罪事实不清，证据不足。二、上诉人与赵某某没有伤害被害人的共同故意和共同行为，原判认定上诉人闫某某属共同犯罪错误。请求二审法院对本案发回重审或改判上诉人闫某某无罪。
二审审理查明，2017年1月14日15时许，在承德县甲山镇职教中心家属楼院内，被告人闫某某因赵某甲身缠白布、手拿高音喇叭谩骂被告人赵某某欠其钱一事与赵某甲厮打在一起。在厮打过程中二人倒地，被告人赵某某上前和闫某某共同对赵某甲实施殴打，造成赵某甲头、胸、腰、腹等部位受伤。经承德县司法医学鉴定中心鉴定：赵某甲右侧3-9肋骨骨折的损伤程度属轻伤一级。案发后至今被害人赵某甲尚未治疗终结，其在一审表示民事方面待治疗终结后另行提起民事诉讼。
上述认定事实清楚，有被害人赵某甲的陈述；证人赵某丙、胡某某、高某某、刘某某、苏某某、张某某、赵某乙、赵某丁、赵某戊的证言；承德县司法医学鉴定中心出具的法医临床鉴定意见书；现场勘验笔录及照片、勘验笔录及电话通话录音、承德县公安局出警视频、闫某某提供的照及在闫某某手机中调取的视频2段、胡某某、刘某某通话详单；受案登记表、立案决定书、传唤证、抓获经过、户籍证明信、承德县公安局甲山派出所出具的办案说明；承德县医院急诊病历、承德县医院诊断证明书；被告人赵某某、闫某某的供述及辩解等证据证实。以上证据经一审庭审质证，本院审查，予以确认。
本院认为，上诉人赵某某、闫某某故意伤害他人身体致一人轻伤一级，其行为构成故意伤害罪。综观本案证据，虽然主要证人高某某的三次询问笔录、一次庭审作证内容出现反复，但其于2017年3月23日所做笔录证实看到赵某某用脚踹了赵某甲身上两脚的情节与被害人指控、证人刘某某、胡某某的证言、上诉人闫某某的供述主要情节一致，能够证明案件的真实情况，经庭审查证属实，原判给予采信符合法律规定。主要证人刘某某的多次证言稳定且与被害人的指控及其他主要证人的证明内容相互吻合，具有真实性、合法性及客观性，原判予以采信亦无不当。案发后，上诉人赵某某委托苏某某找刘某某，苏某某威胁刘某某并让其推翻原证词，该事实印证上诉人赵某某、闫某某故意伤害赵某甲犯罪事实的存在。上诉人赵利民及其辩护人提出一审法院对本案关键证人高某某、刘某某证言的综合审查与认定违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释的相关规定，采信证据存在严重错误及赵某某没有参与殴打赵某甲的上诉理由与查明事实不符，本院不予支持。侦查机关虽未能调取到案发现场附近个人安装摄像头的录像资料，但根据本案证据，不影响对案件事实的认定。闫某某的辩护人提出本案无证据证明上诉人闫某某有打击赵某甲右侧肋部的行为，也无伤害被害人赵某甲的共同故意和共同行为，经查，上诉人闫某某先与被害人赵某甲厮打，闫某某用脚踹赵某甲并将赵某甲推倒在花墙里，压在赵某甲的身上，后上诉人赵利民过来踹赵某甲右侧肋部的事实，有被害人陈述、证人高某某、刘某某、胡某某的证言及上诉人闫某某的供述证实，另被害人赵某甲还指控闫某某“用脚踩着其胯部，赵某某踹其右侧肋部”，二人的共同行为导致被害人轻伤后果。二上诉人属共同犯罪，应对犯罪后果共同承担责任。闫某某的辩护人所提以上辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。上诉人闫某某不能如实供述同案被告人的犯罪事实，不符合适用缓刑条件，对其请求适用缓刑的主张本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 赵辉& # xB;
审判员 孟 路 遥
二〇一七年十月二十一日
书记员 徐 冉 冉