湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂黄石中刑终字第00054号
原公诉机关湖北省大冶市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡正辉，系黄石市开发区便民烟酒专卖经营者。2013年3月7日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年4月12日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被逮捕，同年7月10日被取保候审。2014年4月25日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年5月30日被逮捕，同年9月28日被取保候审。2015年2月15日经本院决定逮捕，同年3月3日被执行逮捕。现羁押于大冶市看守所。
湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人胡正辉犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年12月20日作出（2014）鄂大冶刑初字第00479号刑事判决。原审被告人胡正辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员熊军武出庭履行职务，原审被告人胡正辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年10月至2014年4月间，被告人胡正辉在黄石市开发区便民烟酒店内，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额人民币361445.33元、未销售货值金额人民币224481.4元。2014年初，被告人胡正辉伙同朱某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额114120元。具体事实如下：
一、销售假冒注册商标的商品事实
1、2011年10月至2012年12月间，被告人胡正辉通过烟贩子（待查）购买假冒的9年、12年、15年白云边酒在其便民烟酒店内销售。2011年10月5日，被告人胡正辉以每件（1件6瓶）360元的价格，销售5件9年白云边酒，获款人民币1800元。2013年2月27日，黄石市工商行政管理局联合黄石市公安局在其便民烟酒店查获9年白云边酒58瓶、12年白云边酒45瓶、15年白云边酒7瓶。经鉴定，被查获110瓶白云边酒均系假酒，货值金额人民币11080元。
上述事实，有经原审庭审质证的户籍证明、接受案件登记表、案件移送函与到案经过、营业执照、商标注册证明、购物发票、情况说明、行政强制措施决定书、搜查笔录、扣押清单等书证，证人卫某甲的证言，鉴定意见书，被告人胡正辉的供述等证据证实。
2、2012年9月，被告人胡正辉在贵阳结识制造假酒的张某甲（另案处理），便提出以每件（1件2箱，每箱6瓶）2400元的价格从张某甲处购买假冒53度飞天茅台酒，张某甲表示同意。同月26日，张某甲通过物流公司将20件即240瓶假冒53度飞天茅台酒运送给被告人胡正辉，被告人胡正辉将其中208瓶53度飞天茅台酒，以每瓶300元至1000余元的不等价格对外销售，销售金额约人民币133512元，其余32瓶存放在便民烟酒店被公安机关查获。经鉴定，被查获的32瓶53度飞天茅台酒均系假酒，货值金额人民币31968元。
上述事实，有经原审庭审质证的情况说明、扣押清单等书证，证人张某甲、张某乙、胡某、程某、卫某乙、刘某等人的证言，被告人胡正辉的供述，辨认笔录，鉴定意见书等证据证实。
3、2012年10月，被告人胡正辉通过朋友结识制造假酒的黄某甲，后以每件（1件6瓶）250元或280元的价格从黄某甲处购买假冒金典大团圆酒602件，并以每件330元至400余元的不等价格对外销售，销售金额约人民币226133.33元。其中，被告人胡正辉通过叶某等人帮忙销售200件，其余通过便民烟酒店或其母亲王小春香经营的家家乐烟酒店销售。2013年3月5日，公安机关在家家乐烟酒店查获10瓶金典大团圆酒。经鉴定，被查获10瓶金典大团圆酒均系假酒，货值金额人民币810元。
上述事实，有经原审庭审质证的银行流水交易单、手机通信记录、短信记录、货款结算一览表、刑事判决书等书证，证人黄某甲、黄某乙、张某乙、叶某、卫某丙、张某丙、徐某、章某等人的证言，被告人胡正辉的供述，辨认笔录，鉴定意见等证据证实。
4、2012年12月26日，阳新县烟草专卖局发现有一件卷烟从广西省柳州市发送至黄石杭州西路，便联合黄石市公安局跟踪该邮件到被告人胡正辉经营的便民烟酒店，将提取邮件的丁俊杰（另案处理）人赃俱获。经清点，该邮件系50条1916黄鹤楼卷烟。同时，民警在该店内查获中华、利群、黄鹤楼等品牌卷烟276.9条。经鉴定，被查获的326.9条卷烟，其中266条卷烟均系假冒注册商标，且系伪劣卷烟，货值金额人民币139805.4元。
上述事实，有经原审庭审质证的搜查笔录与扣押清单，情况说明、证明、卷烟价格表等书证，被告人胡正辉的供述与辩解，鉴定证书、鉴定报告等证据证实。
5、2014年4月17日，大冶市公安局在被告人胡正辉经营的便民烟酒店查获海之蓝、白云边、贵州茅台、五粮液等白酒87瓶。经鉴定，被查获白酒均系假酒，货值金额人民币40818元。
上述事实，有经原审庭审质证的营业执照、注册证明、扣押清单、价格表等书证，证人卫某甲的证言，被告人胡正辉的供述与辩解等证据证实。
二、假冒注册商标事实
2014年初，被告人胡正辉邀约朱某（另案处理）生产假冒毛铺苦荞酒，并在黄石市大泉路马鞍山农场租赁生产厂房。双方约定朱某负责生产，被告人胡正辉以每件220元的价格包销。期间，被告人胡正辉安排老乡“老颜”（待查）协助朱某生产假酒，并租赁黄石市西塞山二门防空洞存放假酒。而后，朱某从市场购买散装纯谷酒与劲酒勾兑后，再用回收的毛铺苦荞酒瓶进行灌装，生产成品经占某、尹某、詹某（均另案处理）等人到黄石下陆区、阳新县销售233件，销售金额人民币114120元。其中，占某、尹某以每件540元的价格在黄石市下陆区销售假冒毛铺苦荞酒103件，销售金额人民币55620元；詹某以每件450元的价格转卖给黄某丙130件，销售金额人民币58500元。已销售假冒的毛铺苦荞酒因被人发现，部分予以退还并被公安机关扣押。经鉴定，被扣押毛铺苦荞酒均系假酒。
上述事实，有经原审庭审质证的以下证据证实：证人梅某的证言，证实劲牌公司在黄石下陆、阳新等地发现大量假冒毛铺苦荞酒；证人朱某的证言，证实2013年底，胡正辉邀约他来黄石制作假冒毛铺苦荞酒，并为他提供厂房和仓库，同时还安排“老颜”等人帮忙生产，生产成品交给胡正辉销售；证人詹某、黄某丙的证言，证实黄某丙经胡正辉介绍认识詹某，后由胡正辉提供质量担保，黄某丙以每件450元左右的价格，从詹某处代销130件毛铺苦荞酒给黄某丁、张某丁、李某等人；证人张某丁、黄某丁、柯某、李某的证言，证实各自从黄某丙手中低价购买毛铺苦荞酒的经过；证人占某、尹某的证言，证实他俩按胡正辉的安排，以每件540元的价格，在黄石下陆地区销售毛铺苦荞酒103件；证人黄某戊、丁某、黄某己、陈某的证言，证实各自从占某、尹某手中低价购买毛铺苦荞酒的经过；注册证明书、扣押清单与鉴定意见书，证实毛铺苦荞酒已依法注册，厂方未授权他人生产毛铺苦荞酒。被扣押毛铺苦荞酒均系假冒白酒；被告人胡正辉的供述与辩解，供认上述犯罪事实。
另查明，被告人胡正辉到案后如实供述自己的犯罪事实。2013年7月9日，被告人胡正辉在公安机关退赃人民币35万元。
原判认为，被告人胡正辉销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额人民币361445.33元，未销售货值金额人民币224481.4元，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。同时，被告人胡正辉伙同他人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额人民币114120元，情节严重，其行为又构成假冒注册商标罪，公诉机关全案以销售假冒注册商标的商品罪定性不妥，予以纠正。被告人胡正辉到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人胡正辉主动退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，以被告人胡正辉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十八万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十四万元。
原审被告人胡正辉上诉提出：1、原判认定其邀约朱某生产假冒苦荞酒的事实不清，且认定其转卖给詹某的130件假冒苦荞酒的证据不足；2、在从其经营商店查获的烟酒应视为犯罪未遂，不应计入犯罪数额。
黄石市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定原审被告人胡雄军犯销售假冒注册商标的商品罪、假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人胡正辉提出原判认定其邀约朱某生产假冒苦荞酒的事实不清，且认定其转卖给詹某的130件假冒苦荞酒的证据不足的上诉理由，经查认为，根据证人朱某、詹某、黄某丙的证言和上诉人胡正辉的供述证明，胡正辉伙同朱某共同生产假冒毛铺苦荞酒，由詹某等人负责销售，胡正辉将黄某丙介绍给詹某认识，随后詹某将130件假冒苦荞酒销售给黄某丙。原判认定上述事实，证据确实、充分，且能够相互印证。故该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人胡正辉提出在其经营商店内查获的烟酒应视为犯罪未遂，不应计入犯罪数额的上诉理由，经查认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，销售金额和未销售金额分别达到不同的法定刑幅度，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。原判根据上诉人胡正辉销售假冒注册商标商品金额361445.33元，未销售货值金额224481.4元的犯罪事实，以销售金额作为适用法定刑幅度的依据，对犯罪未遂部分仅作为酌定量刑情节予以考虑，认定事实、适用法律并无不当。故该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘须兴
审 判 员 贾华斐
代理审判员 艾 楠
二〇一五年三月九日
书 记 员 付 晓