新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第247号
上诉人（原审原告）：吕小江，男，1966年8月14日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托代理人：师玉闽，新疆星河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆天发西山矿业有限责任公司。住所地：乌鲁木齐县。
法定代表人：宁福祥，新疆天发西山矿业有限责任公司矿长。
委托代理人：李俊杰，新疆仕诚律师事务所律师。
委托代理人：许耀元，新疆仕诚律师事务所律师。
上诉人吕小江与上诉人新疆天发西山矿业有限责任公司（下称天发矿业公司）因劳动争议一案，双方均不服乌鲁木齐县人民法院（2014）乌民一初字第365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人吕小江委托代理人师玉闽、上诉人天发矿业公司委托代理人李俊杰、许耀元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，吕小江于2012年2月17日到天发矿业公司工作，从事运输工作，双方签订了劳动合同，执行计件工资制，期限自2012年2月17日至2015年2月16日止。2014年3月25日，新疆煤矿安全监察局、自治区煤炭工业管理局、东疆监察分局对天发矿业公司的煤矿进行突击检查，要求天发矿业公司停产整顿。2014年4月23日，天发矿业公司煤矿井下瓦斯爆炸，新疆煤矿安全监察局东疆监察分局对天发矿业公司作出封闭矿井的处理决定。之后，吕小江由天发矿业公司安排从事安全生产学习和地面工作。2014年6月9日，吕小江不再向天发矿业公司提供劳动。2014年6月9日，吕小江向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天发矿业公司：1、解除劳动关系，并出具解除劳动关系证明书；2、支付吕小江2014年4月、5月的工资10000元；3、支付拖欠的工资的赔偿金2500元；4、支付解除劳动关系的经济补偿金12500元；5、支付2013年3月1日至2014年4月1日双休日加班工资34528元；6、支付2012年2月21日至2014年4月1日法定节假日加班工资9296元；7、补缴吕小江2014年5月的社会保险费；8、补缴吕小江2012年4月至2014年4月的失业保险费；9、支付吕小江2012年2月21日至2014年4月1日带薪年休假工资1660元；2014年8月28日，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会出具（2014）乌劳人仲裁字第801号裁决书，内容为：一、天发矿业公司给吕小江出具解除或终止劳动合同证明书；二、天发矿业公司支付吕小江2012年2月17日至2014年6月6日解除合同的经济补偿金10253.58元；三、天发矿业公司支付吕小江2014年5月工资1342.37元；四、驳回吕小江的其他请求。
另查明，2013年春节吕小江放假一个月。2014年1月20日至2月20日，天发矿业公司安排吕小江休假，但未支付期间的工资。2014年6月18日，天发矿业公司已经给付吕小江4月工资1780元，2014年5月的工资未发放，2014年6月，吕小江工作9天，期间的工资亦未发放。经原审法院调查核实，天发矿业公司已缴纳吕小江2014年5月至6月的社保。吕小江与天发矿业公司解除劳动合同前十二个月（2013年4月至2014年3月）的平均工资为4027.13元（3568元＋1270元＋3214元＋4400元＋3871元＋4803元＋3526.6元＋4582元＋3646元＋5325元＋5238元＋4882元＝48325.6元÷12个月）。2013年度乌鲁木齐市在岗职工月平均工资为3962元。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、吕小江、天发矿业公司劳动关系是否解除。原审法院认为，2014年6月9日吕小江不再向天发矿业公司提供劳动，吕小江、天发矿业公司双方对仲裁裁决于2014年6月9日解除劳动关系无异议，原审法院对此予以确认；
二、天发矿业公司应否支付吕小江主张的2014年1月10日至2014年2月20日以及2014年6月1日至6月9日的工资，原审法院认为，该期间的工资，因未经过仲裁前置程序，原审法院不予审理，对天发矿业公司认为该部分应仲裁前置的辩解意见，予以采纳。吕小江主张2014年4月的工资2020.13元，吕小江2014年4月工资已领取1780元，在此期间，吕小江、天发矿业公司双方均无充分的理由和证据证明吕小江从事地面工作的工种，吕小江主张2014年4月至5月工资，按照150元／天计算，按照月工作天数21.75天计算，月工资为3262.5元，该标准未高于2013年乌鲁木齐市在岗职工月平均工资3962元，4月工资1482.50元（150元×21.75天－1780元），吕小江主张的5月工资3262.50元，天发矿业公司未实际发放，故原审法院按照吕小江主张的3262.5元，予以支持。对天发矿业公司要求无需向吕小江支付2014年4月至5月的工资的诉讼请求及辩解意见，原审法院不予支持及采纳；
三、天发矿业公司应否支付吕小江拖欠工资的经济补偿金。原审法院认为，吕小江主张的拖欠工资经济补偿金系指2014年1月10日至2月20日、2014年4月1日至6月9日的工资的经济补偿金。吕小江在仲裁时未提出该项诉讼请求，但该诉讼请求与吕小江要求天发矿业公司支付工资的诉讼请求具有不可分性，故原审法院予以合并审理。因吕小江主张的2014年1月20日至2月20日、2014年6月1日至9日期间的工资，未经过仲裁前置程序，原审法院不予审理，对吕小江主张的拖欠此时间段工资的经济补偿金的诉讼请求，原审法院亦不予受理。吕小江主张拖欠工资的经济补偿金依据的是《违反和解除劳动关系的经济补偿办法》第三条的规定，即用人单位无故拖欠劳动者工资的，需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。但《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行后，该法第八十五条规定：未及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。故吕小江现主张要求天发矿业公司支付2014年4月、5月工资的经济补偿金没有法律依据，原审法院不予支持。对天发矿业公司要求无需向吕小江支付拖欠工资的违约金2500元的诉讼请求，因对该诉讼请求，仲裁并未裁决天发矿业公司支付此款项，故对天发矿业公司的此诉讼请求，原审法院不予审理；
四、天发矿业公司应否支付吕小江解除劳动关系的经济补偿金。原审法院认为，根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，给劳动者支付半个月工资的经济补偿。双方签订劳动关系之日即2012年2月17日双方建立劳动关系。故对吕小江要求天发矿业公司支付解除劳动关系补偿金10916.08元的诉讼请求，原审法院按其提供劳动关系的时间即2012年2月17日至2014年6月9日和解除劳动合同前十二个月的平均工资标准予以计算。吕小江在天发矿业公司单位工作2年4个月，按照2.5个月计算吕小江经济补偿金的时间，结合吕小江的平均工资4027.13元，吕小江经济补偿金应为10067.825元（4027.13元x2.5个月），超出其请求部分，原审法院不予支持。对天发矿业公司要求无需向吕小江支付解除劳动合同经济补偿金10916.08元的诉讼请求及辩解意见，原审法院不予支持和采纳；
五、天发矿业公司应否支付吕小江双休日、法定节假日加班工资。原审法院认为，《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（法发（2009）41号）规定：“在审理涉及加班费的案件中，就加班事实要合理分配举证责任；加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。”合同约定吕小江执行岗效工资制，吕小江无证据证实其超出法定记薪天数的休息日及法定节假日工作系天发矿业公司安排，故对吕小江主张天发矿业公司支付双休日及法定节假日加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。对天发矿业公司要求无需向吕小江支付双休日、法定节假日加班费的诉讼请求，因仲裁裁决并未裁决天发矿业公司支付此款项，原审法院不予审理；
六、天发矿业公司应否支付吕小江2012年2月21日至2014年4月1日带薪年休假工资。原审法院认为，2012年2月21日至2014年4月1日吕小江在天发矿业公司处工作满3年，经折算后可享受7天的年休假。未休年休假的，依据法律规定，天发矿业公司应当按照吕小江日工资收入的300%支付年休假报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因吕小江已休年休假，天发矿业公司未支付休假工资，依据法律规定，天发矿业公司应当按照吕小江日工资收入支付年休假报酬。吕小江要求天发矿业公司支付未休年休假工资的1660元的诉讼请求，原、天发矿业公司均未提供2013年的工资标准，吕小江认可已休假，原审法院按已休假计算休假工资，原审法院按2013年乌鲁木齐市职工月平均工资3962元计算5天的年休假工资，2013年的年休假工资为910.80元（3962元／月÷21.75天×5天×100%）；2014年的带薪年休假，原审法院按吕小江最后十二月的平均工资4027.13元计算2天的年休假工资为370.31元（4027.13元／月÷21.75天×2天×100%），合计1281.11元。原审法院以吕小江确认的数额为准，予以支持。对天发矿业公司要求无需向吕小江支付带薪年休假工资的诉讼请求，因仲裁裁决并未裁决天发矿业公司支付此款项，原审法院不予审理；
七、天发矿业公司应否补缴吕小江2014年5月的社会保险费。经原审法院调查核实，天发矿业公司已缴纳吕小江2014年5月至6月的社会保险费，原审法院对吕小江该项诉讼请求不予支持。对天发矿业公司要求无需向吕小江补缴2014年5月的社会保险费的诉讼请求，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，判决如下：一、2014年6月9日吕小江与新疆天发西山矿业有限责任公司解除劳动合同，并向吕小江出具解除劳动关系证明书；二、新疆天发西山矿业有限责任公司支付吕小江2014年4月至5月的工资4745元；三、新疆天发西山矿业有限责任公司支付吕小江解除劳动合同经济补偿金10067.83元（2012年2月17日至2014年6月9日，4027.13元x2.5个月）；四、新疆天发西山矿业有限责任公司支付吕小江带薪年休假工资共计1281.11元；五、驳回吕小江要求新疆天发西山矿业有限责任公司支付2014年1月10日至2014年2月20日的工资4366.43元的诉讼请求；六、驳回吕小江要求新疆天发西山矿业有限责任公司支付2014年6月1日至9日工资的诉讼请求；七、驳回吕小江要求新疆天发西山矿业有限责任公司支付拖欠工资经济补偿金2749.77元的诉讼请求；八、驳回吕小江要求新疆天发西山矿业有限责任公司支付双休日加班工资24391.13元的诉讼请求；九、驳回吕小江要求新疆天发西山矿业有限责任公司支付节假日加班工资6424元的诉讼请求；十、驳回吕小江要求新疆天发西山矿业有限责任公司缴纳2014年5月社会保险费的诉讼请求。十一、驳回新疆天发西山矿业有限责任公司无需向吕小江支付2014年4月、5月工资10000元的诉讼请求；十二、驳回新疆天发西山矿业有限责任公司无需向吕小江支付解除劳动合同经济补偿金10067.83元的诉讼请求；十三、新疆天发西山矿业有限责任公司无需为吕小江缴纳2014年5月社会保险费；
上诉人吕小江不服一审判决向本院提起上诉称，原审法院认为我没有证据证实我在超出法定计薪天数的休息日及法定节假日工作是天发矿业公司的安排，所以不支持我要求天发矿业公司支付双休日加班工资和节假日加班工资，是不正确的，采煤行业是集体作业，劳动者只有在经过批准的情况下才下井作业，不存在单位没有安排劳动者任意加班的情形；关于带薪年休假工资，原审法院只支持由天发矿业公司支付一倍的工资是错误的，应当按照300%计算带薪年休假工资；原审法院认定我于2014年6月9日离开天发矿业公司，但是没有判令天发矿业公司向我支付2014年6月1日至9日期间的工资，是不正确的。请求二审法院依法判令：1、天发矿业公司向我支付2013年7月至2014年3月的双休日加班工资8100.75元；2、支付法定节假日加班工资2962.56元；3、支付带薪年休假工资3843.33元；4、支付2014年6月1日至6月9日的工资1350元。
上诉人天发矿业公司针对吕小江的上诉答辩并针对一审判决上诉称，2012年2月17日，我公司与吕小江签订劳动合同，双方建立劳动关系，吕小江在我公司从事运输工作执行计件工资。2014年6月9日，吕小江主动离职与我公司解除劳动关系，我公司无需向吕小江支付经济补偿金。2014年4月的工资我公司已全额向吕小江发放，2014年5月我公司组织全体职工在地面学习，因此2014年5月应当按照学习工每天60元计算工资。吕小江属于计件工资制，工作时间均是自行安排，且吕小江自始也没有向我公司提出过休年休假，我公司无需再向其支付带薪年休假工资。请求二审法院依法改判：1、我公司无需向吕小江支付2014年4月、5月工资4745元；2、我公司无需向吕小江支付解除劳动合同经济补偿金10067.83元；3、我公司无需向吕小江支付带薪年休假工资1281.11元；4、由吕小江承担本案全部诉讼费用。
上诉人吕小江答辩称，2014年3月23日，由于天发矿业公司停产整改，2014年4月至5月，天发矿业公司安排我从事地面勤杂工作或安全学习，期间天发矿业公司未发工资和基本生活费，我于2014年6月9日申请仲裁，并非我主动离职。2014年6月18日，在仲裁委调解下，天发矿业公司向我支付了4月份的部分工资，按照4月发放工资的请示表，地面勤杂工的工资标准是每天150元。在天发矿业公司工作期间，我双休日及节假日未休息过，天发矿业公司也没有安排我带薪年休假，天发矿业公司应当向我支付2014年4月、5月份的工资、解除劳动合同经济补偿金及带薪年休假工资。请求二审法院驳回天发矿业公司的上诉请求。
本院经审理确认原审法院查明的事实属实。
本案案件事实，有劳动合同书、养老保险缴费账单、工资表、现场处理决定书、当事人陈述及庭审笔录等证据材料存卷为证。
本院认为，一、对天发矿业公司是否应当向吕小江支付双休日及法定节假日加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，天发矿业公司与吕小江签订劳动合同明确约定吕小江实行计件工资制，双方当事人亦认可吕小江领取计件工资，在实行计件工资制的情况下，劳动者主张加班费的，应符合劳动者“完成计件定额任务”后又加班的条件，本案吕小江以天发矿业公司提交的工资表中所载明的其出勤天数来证明其存在加班事实，由于该工资表中的出勤天数并不是实际工作天数的记载，仅为计算应发工资的工作量的依据，从工资表中无法得出吕小江在超出法定计薪天数的休息日及法定节假日加班的结论，天发矿业公司已按约定的计件单价标准向吕小江计发了工资，同时，吕小江在本案审理过程中未能提供其他证据证实其在完成计件定额任务后存在休息日及法定节假日加班的事实，故对吕小江主张天发矿业公司应当支付其双休日及法定节假日加班工资的上诉请求，本院不予支持；
二、对天发矿业公司是否应当向吕小江支付带薪年休假工资及支付金额如何确定的问题。根据已查明事实，吕小江于2012年2月至2014年6月在天发矿业公司工作，2013年春节吕小江放假一个月。2014年1月20日至2月20日，天发矿业公司安排吕小江休假，但未支付期间的工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假五天”，按照吕小江的工作年限可享受7天的年休假。因吕小江已休年休假，但未领取休假工资，依据法律规定，天发矿业公司应当按照吕小江日工资收入支付年休假报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”。吕小江、天发矿业公司均未提供吕小江2013年的工资标准的相关证据，原审法院判决确认按2013年乌鲁木齐市职工月平均工资标准核算天发矿业公司向吕小江支付的2013年期间的年休假工资并无不妥。吕小江自2012年2月17日至2013年2月17日期间不享受年休假，2013年2月17日至2013年12月31日享受年休假4.34天，原审法院已按5天确定吕小江2013年2月17日至2013年12月31日应享受的年休假，该期间吕小江的年休假工资为910.80元（3962元÷21.75天×5天）；2014年1月1日至2014年6月9日享受年休假2天，按吕小江劳动合同解除前十二个月的平均工资计算，其2014年应享受的2天的年休假工资为535.9元（4027.13元÷21.75天×2天），以上合计为1281.11元。原审法院判决天发矿业公司向吕小江支付带薪年休假工资的方法及金额，均符合法律规定，本院对此予以确认。天发矿业公司称其不应向吕小江支付带薪年休假工资以及吕小江主张原审法院判决核算其带薪年休假工资数额有误的上诉理由均不能成立，本院不予支持；
三、天发矿业公司是否应当向吕小江支付2014年6月1日至6月9日工资及2014年4月、5月工资。根据已查明事实，吕小江2014年6月1日至6月9日期间的工资请求，未经过仲裁前置程序，原审法院不予审理并无不当。对天发矿业公司称其不应向吕小江支付2014年4月、5月工资的上诉请求，由于在此期间，吕小江、天发矿业公司均无充分的理由和证据证明吕小江从事地面工作的工种，双方当事人对吕小江的劳动时间亦存在争议，天发矿业公司未提交考勤表对其主张予以证明，吕小江在本案中主张其2014年4月至5月出全勤，其工资标准应当按照天发矿业公司工资发放请求表中所载地面工每日150元计算，原审法院判决按天发矿业公司工资请示表所载地面工每天工资150元／天计算吕小江的工资，并未高于2013年乌鲁木齐市在岗职工月平均工资3962元的日工资标准即182.16元／天（3962元÷21.75天），按照月计薪天数21.75天计算，吕小江2014年4月、5月工资为3262.5元／月，扣除天发矿业公司已向吕小江支付的2014年4月工资1780元后，天发矿业公司应向吕小江支付2014年4月工资1482.50元（150元×21.75天－1780元）及5月工资3262.50元（150元×21.75天），合计为4745元。原审法院判决天发矿业公司向吕小江支付2014年4月、5月工资4745元并无不当，天发矿业公司称其不应向吕小江支付2014年4月、5月工资4745元的上诉请求不能成立，本院不予支持；
四、天发矿业公司是否应当向吕小江支付解除劳动合同经济补偿金10067.83元。根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，给劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案天发矿业公司欠付吕小江2014年4月、5月工资的事实存在，按照吕小江为天发矿提供劳动的时间即2012年2月至2014年6月和解除劳动合同前十二个月吕小江的平均工资计算，原审法院判决天发矿业公司向吕小江支付解除劳动关系补偿金为10067.83元（4027.13元×2.5个月），符合法律规定，天发矿业公司称其不应向吕小江支付解除劳动合同经济补偿金10067.83元的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（吕小江与新疆天发西山矿业有限责任公司已各预交10元），由新疆天发西山矿业有限责任公司负担。吕小江预交的二审案件受理费10元，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍文林
代理审判员 韩 璟
代理审判员 唐 绮
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 王 辉