吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二终字第208号
上诉人（原审被告）九台佳兴建筑集团有限公司。住所地吉林省九台市。
法定代表人马占成，该公司经理。
委托代理人张春雨，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告），邱丙江，男，1957年1月26日生，汉族，现住九台市。
委托代理人徐铁枫，吉林开晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）颜东辉，男，1972年10月3日生，汉族，现住九台市。
委托代理人邢洪举，吉林华盟律师事务所律师。
原审被告九台市农电有限公司。住所地吉林省九台市。
法定代表人真大伟，公司经理。
上诉人九台佳兴建筑集团有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省九台市人民法院（2013）九民初字第1404号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九台佳兴建筑集团有限公司的委托代理人张春雨，被上诉人邱丙江的委托代理人徐铁枫，被上诉人颜东辉的委托代理人邢洪举到庭参加诉讼。原审被告九台市农电有限公司经本院依法传唤无正当理由拒不当庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告邱丙江原审诉称：原告系被告颜东辉雇佣的建筑工人，2012年10月12日，原告在被告颜东辉承包的九台市农电有限公司下属九台市东湖镇供电所的建筑工地上，在操作搅拌机过程中，搅拌机的料槽突然从搅拌机上坠落，将原告砸伤，原告被送往吉林大学第一医院，经诊断为，双侧多发肋骨骨折、双侧创伤性湿肺、左侧血气胸、右侧胸腔积液、右侧骼骨骨折、左侧髋关节脱位、右侧眼球破裂、双侧鼻骨、上额骨突骨折、肝挫伤、右侧肾上腺血肿、右侧颞叶、双侧额叶脑梗死伴软化L2-5椎体附件骨折、左侧膈疝。原告住院治疗35天，花医疗费103680.63元。该工程系被告九台市农电有限公司下属九台市东湖镇供电所所建，被告颜东辉在无任何资质的情况下承包该项工程。原告在提供劳务过程中损伤，被告颜东辉作为雇主应承担责任，被告九台市农电有限公司、被告九台佳兴建筑集团有限公司应承担连带责任。
原审被告颜东辉原审辩称：颜东辉系九台佳兴建筑集团有限公司的项目经理，负责承建九台市农电有限公司九台市东湖镇农电所办公楼。2012年10月12日早晨，原告饮酒后去施工，造成损害后果的发生，本身应承担主要责任。搅拌机的操作是需要专业的有资质的人员去操作的，原告只是工地的一名普通力工，在明知自己不具备操作搅拌机的能力情况下仍去违规操作搅拌机，在搅拌机料槽里还有余料的情况下，违规进行操作，造成料槽因重力增加突然下落砸到违规操作的原告，致其受伤，责任应由原告承担。原告的户籍为农业户口，原告未能提供城镇居住证明，又无居住证，其标准应按照农村居民的标准计算。
原审被告九台市农电有限公司原审辩称：九台市农电有限公司是九台市东湖镇供电所改扩建工程的发包方，既不是劳动合同中的用人单位，也不是雇佣合同中的雇主，与原告不存在直接或间接的关系，且对原告所受伤没有过错责任，不应承担民事责任。该工程的承包方九台佳兴建筑集团有限公司具备承包该工程的资质，向其发包并无不当。九台市农电有限公司不存在将工程向无资质的承包方发包或对承包方资质审查过失的行为。所以九台市农电有限公司不应承担赔偿责任。
原审被告九台佳兴建筑集团有限公司未出庭，未答辩。
本案经原审法院审理认定：九台市农电有限公司是九台市东湖镇供电所改扩建工程的发包方，承包方为九台佳兴建筑集团有限公司，原告系九台佳兴建筑集团有限公司雇佣的力工。2012年10月12日，原告在九台市农电有限公司下属九台市东湖镇供电所的建筑工地上工作时，搅拌机的料槽突然从搅拌机上坠落，将原告砸伤，原告被送往吉林大学第一医院，经诊断为，双侧多发肋骨骨折、双侧创伤性湿肺、左侧血气胸、右侧胸腔积液、右侧骼骨骨折、左侧髋关节脱位、右侧眼球破裂、双侧鼻骨、上额骨突骨折、肝挫伤、右侧肾上腺血肿、右侧颞叶、双侧额叶脑梗死伴软化L2-5椎体附件骨折、左侧膈疝。原告住院治疗35天，花医疗费103680.63元。被告颜东辉垫付原告医疗费7万元。原告经吉林常春司法鉴定所司法鉴定意见为：1、邱丙江此次外伤所致右侧眼球破裂符合七级伤残；此次外伤所致双侧多发肋骨骨折（12根以上）构成八级伤残。2.邱丙江每次更换义眼片需叁仟元人民币，一般每2年更换一次。3.邱丙江此次外伤护理期限约需九十天。4.邱丙江此次外伤误工期限约需伤后十个月。5.邱丙江此次外伤营养费约需伍仟元人民币。上述事实，有原告邱丙江、被告颜东辉、被告九台市农电有限公司的陈述及原告提供的医疗费收据、住院病历、出院诊断书，经质证被告颜东辉、被告九台市农电有限公司无异议。原告提供的吉林常春司法鉴定所司法鉴定意见书，被告颜东辉提出异议，但未要求进行重新鉴定。原告提供的兴隆镇和新村民委员会证明一份，证明原告一直在外打工，2007年在阳光小区14号楼3门702室购买房屋，被告颜东辉对此份证据有异议。经审查，此房系原告之子邱金路购买，原告未能提供阳光苑小区的居住证明及暂住证。被告九台市农电有限公司提供与九台市佳兴建筑集团有限公司承包工程的协议书。
原审法院认为：原告邱丙江系被告九台佳兴建筑集团有限公司雇佣的雇员，由于被告九台佳兴建筑集团有限公司未能对正在进行建筑施工所使用的设备进行必要的安全检查，导致搅拌机在工作时料槽突然脱落，致使原告受伤，被告九台佳兴建筑集团有限公司应承担赔偿责任。被告颜东辉系被告九台佳兴建筑集团有限公司项目经理，代表公司雇佣员工属于职务行为，不应承担赔偿责任。被告九台市农电局有限公司属于发包方，将工程发包给具有建筑工程施工资质的被告九台佳兴建筑集团有限公司，邱丙江受伤九台市农电局有限公司无过错行为，不应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告受雇于九台佳兴建筑集团有限公司，雇主九台佳兴建筑集团有限公司应承担赔偿责任。原告称被告颜东辉为雇主，因在举证期限内未提供证据，要求颜东辉承担赔偿责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定判决如下：一、被告九台佳兴建筑集团有限公司于判决书生效后3日内赔偿原告邱丙江医疗费33680.63元、误工费25987.50元（2598.75元×10月）、营养费5000元、护理费7878.24元（2626.08元×3月）、住院伙食补助费1750元（50元×35天）残疾赔偿金77383.53元（8598.17×20年×45%）、更换义眼费用21000元（3000元×7次（70岁-56岁＝14年÷2＝7次））、精神抚慰金20000元、鉴定费5000元、律师代理费10000元，上款合计207679.90元。二、被告颜东辉、九台市农电局有限公司不承担赔偿责任。案件受理费5860元、邮寄费108元由被告九台市佳兴建筑集团有限公司负担。
宣判后，九台佳兴建筑集团有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求发回重审或者依法裁定驳回邱丙江起诉，上诉费由被上诉人负担。理由如下：一、原审法院审理程序违法。邱丙江于2013年6月向法院提起民事诉讼要求颜东辉与九台市农电有限公司承担连带赔偿其各项损失20余万，在法庭辩论终结后邱丙江又申请追加九台佳兴建筑集团有限公司为被告，原审法院应当判决驳回其诉讼请求告知另行起诉而不应继续开庭审理本案。二、原审法院认定事实不清，判令九台佳兴建筑集团有限公司赔偿邱丙江各项损失20余万是错误的。原审法院认定邱丙江系上诉人雇佣的雇员是错误的。邱丙江系颜东辉所雇的工人，导致邱丙江身体受伤的主要原因是其酒后违规操作造成，造成邱丙江身体受伤的机器所有权人系颜东辉，邱丙江在起诉状中明确阐述其系颜东辉所雇用的建筑工人，颜东辉也明确承认其与邱丙江之间是雇佣关系。三、原审法院适用法律错误，如果邱丙江系在上诉人承建的工程中受伤应当属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围而不适用人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定，邱丙江如果直接向上诉人主张承担民事责任，原审法院应当告知其按《工伤保险条例》规定先申请工伤认定然后通过劳动仲裁程序处理或者依法裁定驳回起诉。二审庭审中，九台佳兴建筑集团有限公司对其主张原审法院程序违法的事由撤回。
被上诉人邱丙江二审辩称：九台佳兴建筑集团有限公司称邱丙江酒后和违规操作无凭无据。原审判决正确，应予以维持。
被上诉人颜东辉二审辩称：颜东辉承揽农电所的工程并挂靠在上诉人名下施工，邱丙江系颜东辉雇佣的个人，在施工工程中因其违规操作致其受伤，作为雇主，应承担部分责任，但邱丙江自身亦有过错，应承担部分责任。
原审被告九台市农电有限公司二审未出庭，未答辩。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另，对于邱丙江、颜东辉及九台佳兴建筑集团有限公司之间是何种关系，邱丙江主张系颜东辉的雇员，颜东辉对此予以认可。颜东辉同时称其是挂靠在九台佳兴建筑集团有限公司名下承揽本案中的工程。九台佳兴建筑集团有限公司对此则称：颜东辉是我们的项目经理，负责工程施工，我们不给颜东辉开工资；有需要建筑资质的时候以公司的名义签订合同；如果不需要资质时他自己找活干；邱丙江就是一建筑工地的施工工人。
吉常司鉴所（2013）法临鉴字第449号吉林长春司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书系于2013年6月18日作出。
本院认为：一、结合各方当事人之间的陈述，可以得出颜东辉与邱丙江之间是雇佣关系，颜东辉系邱丙江的雇主。本案中邱丙江系在为颜东辉以九台佳兴建筑集团有限公司名义从九台市农电有限公司处承揽的工程工地工作中受伤。颜东辉作为雇主，应对雇员邱丙江的人身损害承担赔偿责任。颜东辉以九台佳兴建筑集团有限公司名义承揽工程，对于颜东辉的侵权行为，九台佳兴建筑集团有限公司应承担连带的赔偿责任。而庭审中九台佳兴建筑集团有限公司又自认颜东辉系其项目经理，从此角度，原审判决其承担责任亦无不当。对于具体的赔偿数额。原审判决保护邱丙江实际发生的医药费；依据吉林长春司法鉴定所的司法鉴定意见结论保护邱丙江护理费、残疾赔偿金、更换义眼费用、营养费；按照实际住院天数按照每天50元标准保护邱丙江住院伙食补助费；酌情保护20000元精神损害抚慰金并无不当。至于误工费，依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条之规定，误工时间计算至定残前一日为宜，具体：2598.75元∕月×7月＋119.48元∕天＝20939.29元。原审判决依据鉴定结论直接将误工期认定为10个月确系不妥，应予以纠正。对于赔偿比例，九台佳兴建筑集团有限公司主张邱丙江受伤时饮酒未能提供足够证据予以证实，且邱丙江系工作时被突然坠落的搅拌机料槽砸伤，自身并无过错，故其自身不应承担责任，原审判决分担责任比例并无不当。二、本案系属于侵权之诉，邱丙江有权向九台佳兴建筑集团有限公司主张要求人身损害赔偿，原审法院审理中适用《中华人民共和国侵权责任法》而没有适用《工伤保险条例》并无不当。综上，原审判决认定遗漏责任主体颜东辉，误工期限认定错误导致误工费计算错误，故应予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更吉林省九台市人民法院（2013）九民初字第1404号民事判决第一项为“被上诉人颜东辉于判决书生效后3日内赔偿被上诉人邱丙江医疗费33680.63元、误工费20939.29元、营养费5000.00元、护理费7878.24元（2626.08元×3月）、住院伙食补助费1750元（50元×35天）残疾赔偿金77383.53元（8598.17×20年×45%）、更换义眼费用21000.00元（3000.00元×7次（70岁-56岁＝14年÷2＝7次））、精神抚慰金20000元、鉴定费5000.00元、律师代理费10000.00元，上款合计202631.69元”；
二、变更吉林省九台市人民法院（2013）九民初字第1404号民事判决第二项为“原审被告九台市农电有限公司不承担赔偿责任”；
三、上诉人九台佳兴建筑集团有限公司对于被上诉人邱丙江的人身损害同被上诉人颜东辉承担连带赔偿责任；
四、驳回被上诉人邱丙江的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5860.00元、邮寄费108.00元，二审案件受理费4415.00元，共计10383.00元，由上诉人九台佳兴建筑集团有限公司负担5191.50元，由被上诉人颜东辉负担5191.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 华子琳
代理审判员 周翠翠
代理审判员 陈大为
二〇一四年六月九日
书 记 员 张 晶