安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民二终字第00019号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽德琳环保发展（集团）有限公司，住所地安徽省怀宁县。
法定代表人：陈为德，该公司董事长。
委托代理人：程广南，安徽文法律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波福泉山茶醇有限公司，住所地浙江省宁波市东钱湖旅游度假区。
法定代表人：刘志良，该公司董事长。
委托代理人：叶颂韶、王晓华，浙江海泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘志良，男，住浙江省宁波市鄞州区。
委托代理人：叶颂韶、王晓华，浙江海泰律师事务所律师。
上诉人安徽德琳环保发展（集团）有限公司（以下简称安徽德琳公司）、上诉人宁波福泉山茶醇有限公司（以下简称宁波茶醇公司）因联营合同纠纷一案，均不服安徽省怀宁县人民法院（2012）怀民二初字第00152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。诉讼中，上诉人宁波茶醇公司以本案责任认定与正在审理的专利权纠纷案有直接关联为由，于2013年12月26日向本院申请中止审理。本院经审查认为，另案的处理结果影响本案的实体处理，故裁定本案中止诉讼。2014年3月7日本院公开开庭进行了审理。上诉人安徽德琳公司的委托代理人程广南，上诉人宁波茶醇公司及被上诉人刘志良的共同委托代理人叶颂韶、王晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：刘志良于2005年8月1日向国家知识产权局申请“绿茶液体发酵酿造酒的生产方法”发明专利，国家知识产权局于2008年1月9日授予其发明专利权，专利号为：ZL200510060234.6。2008年10月20日，刘志良向宁波茶醇公司出具授权书，将其前述发明专利授权该公司在专利有效期内免费使用，可以许可第三方使用，或将该发明专利转让给第三方。
根据安徽省怀宁县工商行政管理局出具的《私营企业基本信息查询单》证实：安徽德琳公司成立于2001年5月23日，股东分别为陈为德、曹巧琳（系陈为德之妻）、安徽省惠农投资管理有限公司，出资比例分别为69.34﹪、10.73﹪、19.93﹪，注册资本为62445700元，法定代表人为陈为德。大别山茶酒公司成立于2009年11月24日，股东分别陈为德、曹巧琳，出资比例分别为55﹪、45﹪，注册资本为400万元，法定代表人为陈为德。
2010年10月25日，宁波茶醇公司（作为甲方）与安徽德琳公司（作为乙方）订立《合作协议》。该协议约定：乙方为经营发展需要，要求利用甲方的茶酒技术（发明专利：绿茶液体发酵酿造酒的生产方法）进行合作，双方为此达成意向协议如下：1、甲方向乙方全面提供茶酒制作全工艺流程技术，必要时由甲方委派专业技术人员作为新公司的技术人员进行技术指导。乙方购买甲方的发明专利，甲方在中国范围内不得再将该发明专利转让第三方或向第三方提供技术服务，甲方的该项专利得到改进时，新公司可无偿使用改进后的技术。乙方向甲方支付专利转让费360万元，在该协议签订当日支付30万元，在新公司设备采购好后支付30万元，另300万元作为甲方对合作新公司的出资，占注册资本1000万元的30﹪。乙方应当在本协议签订之日起15日内向当地工商行政管理部门申请设立专项生产茶酒的有限公司，新公司名称由双方另行商定。如有违约，违约方应向对方赔偿直接损失，并支付违约金360万元。刘志良和陈为德作为甲乙双方的法定代表人在该协议上签字。此前，甲乙双方曾于2009年1月6日签订了类似的合作协议，与前述协议不同之处，是双方约定的发明专利转让费为500万元。因双方未实际履行而协商解除。在新合作协议签订后，安徽德琳公司分别于2010年10月26日和2011年11月17日向宁波茶醇公司和刘志良各支付专利转让费30万元，共计60万元。
2012年9月12日，宁波茶醇公司从市场上购买四瓶“怀宁大别山茶酒有限公司茶酒”产品，该产品标明出品日期为2012年1月28日。2012年9月13日，宁波市天一公证处根据宁波茶醇公司提出的申请，对互联网上网址为“http／／www.ahdelin.com”登录后的网页内容进行了证据保全公证。该网页载明：大别山茶酒公司为安徽德琳公司全子公司，采用国家专利技术“绿茶液体发酵法”生产茶醇酒，于2012年5月18日投产运营。2013年3月22日，怀宁县公证处根据大别山茶酒公司的申请，对其生产茶酒的全过程进行了证据保全公证，证实大别山茶酒公司的茶酒生产方法不同于涉案发明专利方法。
在本案诉讼期间，刘志良以大别山茶酒公司侵犯其发明专利权为由，向合肥市中级人民法院提起诉讼。合肥市中级人民法院（2013）合民三初字第00044号民事判决认定：大别山茶酒公司在互联网上宣传促销礼品级茶酒产品的行为，构成许诺销售侵犯涉案专利权产品的行为；但许诺销售不等于实际生产和销售，因刘志良未举证证明大别山茶酒公司生产、销售茶酒的行为构成生产、销售侵犯涉案发明专利权的行为。据此判决大别山茶酒公司许诺销售行为成立，应立即停止；刘志良指控大别山茶酒公司生产、销售侵犯涉案发明专利权行为的证据不足，对其该项诉讼请求予以驳回。该案经宣判后，刘志良向安徽省高级人民法院提起上诉。
安徽德琳公司对未向宁波茶醇公司和刘志良支付余下300万元专利转让费、未与宁波茶醇公司协商确定新公司名称和在协议签订之日起十五日内向工商行政管理部门申请办理新公司登记的事实不持异议。
原审认为：宁波茶醇公司与安徽德琳公司虽然曾于2009年1月6日签订了与涉案争议合同相类似的合作协议，但因双方均未实际履行而协商解除，故该合作协议自解除之日起对双方均不具备约束力。双方在解除该协议后，又于2010年10月25日签订了新的合作协议，约定成立新公司，宁波茶醇公司为新公司的股东，并以专利转让费中的300万元作为对新公司的投资，据此可认定新公司应当成立于新协议签订之后，宁波茶醇公司应为新公司的股东之一，并持有新公司30﹪的股权。但根据工商行政管理部门企业登记信息所载明的内容，大别山茶酒公司成立于2009年11月，早于签订新协议近一年，股东为陈为德和曹巧琳，安徽德琳公司并不是该公司的出资人和股东。且发明专利权人刘志良在合肥市中级人民法院起诉大别山茶酒公司专利侵权的诉讼行为也反映刘志良否认大别山茶酒公司为合作协议约定成立的新公司。故大别山茶酒公司不能认定为是依据合作协议约定成立的新公司或安徽德琳公司的子公司。其次，关联企业是指企业间为达到特定的经济目的而通过特定的手段所形成的企业间的联合，其法律形态表现为控制企业与从属企业的构成，其联系纽带主要表现为资本参与和合同维系方式。本案中，安徽德琳公司与大别山茶酒公司之间虽无资本参与和合同维系，但根据《中华人民共和国税收征管法》第三十六条、《中华人民共和国税收征管法实施细则》第五十一条第一款第（二）项、《特别纳税调整实施办法（试行）》第九条关于关联企业的相关规定，即企业与其他企业、组织或个人直接或间接同为第三方所持有的股份达到25%以上的，应认定为关联企业。安徽德琳公司与大别山茶酒公司同为陈为德和曹巧琳所持有的股份达到50%以上，故安徽德琳公司与大别山茶酒公司应认定为关联企业。
根据合作协议的约定，宁波茶醇公司和发明专利权人刘志良共同负有向安徽德琳公司转让发明专利权的义务，宁波茶醇公司负有与安徽德琳公司协商确定新公司名称和向协议约定成立的新公司出资300万元及委派专业技术人员作为新公司人员进行技术指导的义务。首先，根据《中华人民共和国专利法》第十条第一款、第三款关于转让专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告，专利权的转让自登记之日起生效之规定，宁波茶醇公司和发明专利权人刘志良在合作协议签订后，并未向国务院专利行政部门办理登记转让其发明专利权，现涉案发明专利权人仍为刘志良。诉讼中，宁波茶醇公司和刘志良以其发明专利的权利证书、说明书是公开的，任何公众均可通过国家知识产权局查询获得其发明专利技术资料，且已向安徽德琳公司提供其发明专利证书复印件为由抗辩其已履行该项合同义务，与法无据，不予采信。其次，现无证据证实，宁波茶醇公司在合作协议签订后积极履行与安徽德琳公司协商确定新公司名称的义务。第三，在诉讼中，宁波茶醇公司所提供的证据仅能证实相关人员为其所聘用并由其支付相应报酬，但不能证实安徽德琳公司或协议约定的新公司接受相关人员技术指导和向其支付报酬的事实。同时，即使宁波茶醇公司诉称曾根据安徽德琳公司的法定代表人陈为德的指示委派相关人员向大别山茶酒公司进行技术指导的事实成立，但其作为合作协议签订人和协议约定的新公司的股东，应负有审查其进行技术指导的公司是否为双方协议成立的新公司的义务，且指导人员是作为新公司人员，其报酬按照协议约定应当由新公司予以支付，而不是由其支付。故其履行义务对象亦属错误。故对宁波茶醇公司此项抗辩事由不予采信。
在刘志良诉大别山茶酒公司侵犯其发明专利权诉讼中，刘志良认可大别山茶酒公司申请公证的茶酒生产方法为大别山茶酒公司的生产方法，且不同于涉案的发明专利方法。由此可以认定大别山茶酒公司现没有利用涉案发明专利技术生产茶酒。宁波茶醇公司现仅凭其在市场购买的四瓶“怀宁大别山茶酒有限公司茶酒”产品，主张安徽德琳公司利用其发明专利技术，与其关联公司大别山茶酒公司生产出茶酒产品，已实现合同目的，证据不足，不予采信。宁波茶醇公司在取得专利权人刘志良授权后与安徽德琳公司签订的合作协议，系合同当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。在该协议中，刘志良作为涉案发明专利权人，授权宁波茶醇公司转让其发明专利，其与宁波茶醇公司之间为委托代理关系，故刘志良应为该协议中发明专利转让合同的一方当事人，该协议对刘志良应具备约束力，刘志良应作为本案当事人参加诉讼。该合作协议虽然涉及发明专利权转让的内容，但双方签订合同的目的是利用发明专利技术共同投资成立新公司进行联合经营，本案纠纷的性质应认定为联营合同纠纷。宁波茶醇公司和刘志良提出的本案纠纷应定为专利权转让合同纠纷抗辩事由不能成立，不予采纳。协议签订后，合作双方未积极、严格履行各自义务和协议本身对相关义务履行的时间、顺序、方式约定不明确，是产生本案纠纷的主要原因。在本案中，专利权转让合同的履行是双方履行利用发明专利成立新公司进行合作义务的前提。双方在专利权转让协议部分，虽然未对安徽德琳公司在何时并以何种方式履行支付余下300万元的发明专利转让费和宁波茶醇公司、刘志良在何时转让其发明专利权进行明确约定，但结合协议有关条款，安徽德琳公司应在协议签订后的十五日内负责办理新公司注册登记，宁波茶醇公司将安徽德琳公司应支付的余下300万元发明专利转让费作为对新公司的出资。而注册新公司必须以股东出资为前提。据此，应当推定安徽德琳公司在注册成立新公司的同时负有履行对新公司的全部出资义务，该出资应包括其支付宁波茶醇公司余下的300万元发明专利转让费作为宁波茶醇公司对新公司的出资。只有在安徽德琳公司履行该部分义务后，宁波茶醇公司和刘志良才负有转让其发明专利的义务。因安徽德琳公司至今未履行该义务，已构成违约，应依法向宁波茶醇公司承担违约责任。对宁波茶醇公司要求安徽德琳公司承担违约责任的请求应予支持。协议约定违约方应向对方支付360万元的违约金，因双方在签订合作协议时，对有关权利、义务条款约定不明确，致使各自在履行义务时对履行义务的先后顺序存有争议，且宁波茶醇公司未按照协议约定积极主动与安徽德琳公司协商确定新公司名称，并依法催告安徽德琳公司履行义务，对本案纠纷也存在一定过错。结合宁波茶醇公司和刘志良未实际转让其发明专利的实际，应酌情减轻安徽德琳公司的违约责任。安徽德琳公司请求降低违约金数额的请求成立，可调整为按专利转让费的20﹪计算违约金数额，即72万元。考虑双方合作的目的是成立新公司进行联合经营，新公司又为有限责任公司，因有限责任公司具备人合性较强的内在属性，结合双方就该部分合同义务均未履行，在诉讼中主张严重对立的实际，双方联营已丧失合作的基础，合同目的已不能实现，故应依法解除双方的合作协议。宁波茶醇公司、刘志良依据该协议获取的利益即发明专利转让费60万元应予返还。对安徽德琳公司要求解除双方合作协议，宁波茶醇公司和刘志良返还其发明专利转让费60万元的请求应予支持。对宁波茶醇公司要求继续履行协议的请求不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十二条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国专利法》第十条第一款、第三款的规定，判决：一、解除本诉原告安徽德琳环保发展（集团）有限公司与本诉被告宁波福泉山茶醇有限公司签订的《合作协议》；二、本诉被告宁波福泉山茶醇有限公司和本诉被告刘志良返还本诉原告安徽德琳环保发展（集团）有限公司发明专利权转让费60万元；三、反诉被告安徽德琳环保发展（集团）有限公司支付反诉原告宁波福泉山茶醇有限公司违约金72万元；上述二、三项相抵，由反诉被告安徽德琳环保发展（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告宁波福泉山茶醇有限公司违约金12万元；四、驳回反诉原告宁波福泉山茶醇有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费9800元，财产保全费3620元，反诉案件受理费13800元，合计27220元，由安徽德琳环保发展（集团）有限公司负担17220元，宁波福泉山茶醇有限公司负担10000元。
上诉人安徽德琳公司不服上述判决上诉称：本案系联营合同纠纷，双方签订合同的目的是利用被上诉人的专利技术共同成立新公司进行联合经营。合作协议对于新公司名称的确定、公司章程的制定等基本事项未明确具体的履行期限、顺序、方式，对安徽德琳公司履行支付余下300万元的技术转让费义务和宁波茶醇公司、刘志良履行转让其发明专利的义务，未约定先后顺序，双方应当同时履行，在实际履行过程中对方未履行其义务，安徽德琳公司不履行支付余下300万元的技术转让费义务系行使同时履行抗辩权行为，原审推定上诉人构成违约，承担违约责任，没有事实和法律依据。即使安徽德琳公司构成违约，一审将违约金调整为72万元，亦不符合法律规定。本案合作协议签订后，宁波茶醇公司未履行合同义务，其实际根本无损失，也未举证证明其损失。故请求撤销原判第三项，改判驳回宁波茶醇公司的反诉请求。
上诉人宁波茶醇公司不服上述判决上诉称：本案双方合作协议的精髓是专利权的转让，属于专利权转让纠纷，而非联营合同纠纷。宁波茶醇在一审提供的证人证言，足以证明宁波茶醇公司委派技术人员专门为安徽德琳公司提供技术指导的事实，因一审法院对上诉人提供的证据效力不予认定，导致认定事实错误。大别山茶酒公司系安徽德琳公司的实际控制人擅自设立，其严重违反协议约定，应承担全部违约责任。宁波茶醇公司按照协议，履行了相关义务，提供了茶酒制作技术资料、派专业技术人员进行了技术指导，大别山茶酒公司亦根据现场技术指导，生产并销售茶酒，证明上诉人履行了合同义务。请求撤销原判，判令安徽德琳公司继续履行合同，支付违约金100万元。
被上诉人刘志良的答辩意见与宁波茶醇公司的上诉意见一致。
上诉人安徽德琳公司针对宁波茶醇公司的上诉在庭审中辩称：本案案由已经由生效的民事裁定所确定，属于联营合同纠纷。宁波茶醇公司无证据证明其委派技术人员履行了相关义务，其提供的聘用合同，与本案无关联性。安徽德琳公司已举证证明履行了支付60万元的义务，双方合作协议签订后因为宁波茶醇公司的专利转让没有完成，合同目的无法实现。宁波茶醇公司的上诉理由不能成立。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明：刘志良诉怀宁大别山茶酒有限公司侵害发明专利权纠纷案，安徽省高级人民法院已作出（2013）皖民三终字第00074号民事判决书，认定怀宁大别山茶酒有限公司生产、销售涉案茶酒的行为不构成侵犯刘志良发明专利权
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。本案上诉人安徽德琳公司与上诉人宁波茶醇公司签订的《合作协议》，系当事人双方真实意思表示，合法有效，合同双方均应按照协议的约定履行义务。因当事人双方签订合同的目的是利用发明专利技术共同投资成立新公司进行联合经营，对专利权的转让并无争议，故一审法院将本案纠纷的性质认定为联营合同纠纷正确，宁波茶醇公司上诉提出本案系专利权转让纠纷的上诉理由不能成立。根据双方合同的约定，安徽德琳公司应在《合作协议》签订之日起十五日内负责办理新公司注册登记，且其负有对新公司的全部出资义务，故协议约定的新公司未成立，安徽德琳公司明显构成违约，依法应承担违约责任。安徽德琳公司上诉提出协议未约定先后履行顺序，其不履行支付余下300万元的技术转让费义务系行使同时履行抗辩权的理由不能成立。宁波茶醇公司诉称其按照《合作协议》履行了相关义务，大别山茶酒公司亦根据现场技术指导，生产并销售了茶酒。因大别山茶酒公司成立于2009年11月24日，股东分别陈为德、曹巧琳，显然该公司非依《合作协议》而成立的新公司，宁波茶醇公司所提供的证据，不能证明其履行了本案合同义务，故对其主张的安徽德琳公司应承担全部违约责任的诉求不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。原审法院根据双方在合同履行中的过错责任及涉案专利技术未实际转让的事实，结合双方诉讼主张严重对立的实际，判令解除双方的合作协议并返还安徽德琳公司支付的发明专利转让费60万元，符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本院认为，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，因此，对宁波茶醇公司要求支付违约金的主张，本院亦不予支持。为避免当事人的讼累，考虑到本案合同解除后，合同不履行会给宁波茶醇公司造成一定损失的实际情况，结合双方对违约责任的约定，本院酌定安徽德琳公司赔偿宁波茶醇公司损失72万元。原审法院将该项损失表述为违约金不当，应予以纠正，但原审实体处理结果并不失公正，应予以维持。两上诉人上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人安徽德琳环保发展（集团）有限公司负担5500元，宁波福泉山茶醇有限公司负担6300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张勤勤
审 判 员 杨再松
代理审判员 甘 丹
二〇一四年四月十四日
书 记 员 丁 俊