天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中保民终字第123号
上诉人（原审被告）天津滨海新区XX货运代理有限公司。
法定代表人刘X，总经理。
委托代理人徐X，天津XX律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津XX商贸有限公司。
法定代表人赵XX，总经理。
委托代理人常XX，男，该公司业务经理。
原审被告刘X。
原审第三人天津XX物流发展有限公司。
法定代表人邵X，总经理。
委托代理人陈X，男，该公司副总经理。
上诉人天津滨海新区XX货运代理有限公司与被上诉人天津XX商贸有限公司、原审被告刘X、原审第三人天津XX物流发展有限公司买卖合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2015年1月12日作出（2014）滨功民初字第2515号民事判决。一审宣判后，天津滨海新区XX货运代理有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人天津滨海新区XX货运代理有限公司的委托代理人徐X，被上诉人天津XX商贸有限公司的委托代理人常XX，原审被告刘X，原审第三人天津XX物流发展有限公司的委托代理人陈X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告与被告天津滨海新区XX货运代理有限公司（以下简称XX公司）于2014年5月10日签订《红土镍矿供销合同》，约定以下内容：1、购买商品名称：红土镍矿，成分：镍1.24%，铁23.26%，数量预估为1400湿吨，提货地点天津港XX仓库；2、价格：交货价（不含税）人民币420元／湿吨；3、付款方式：原告预付被告XX公司30万元人民币预付款，剩余尾款于2014年7月20日之前结清，货物出清后如超出1400吨，按实际吨数结算；4、货物的数量以天津港XX仓库出库过磅的磅码单为准作为结算依据，多退少补；5、（合同第五条）鉴于原告在被告XX公司下属XX仓库存放有53921吨成分为镍1.83%，铁18.21%，硅35.74%，镁20.34%，水分36.37%的红土镍矿，被告XX公司承诺货损不超过0.8%，53921吨的0.8%为431.37吨，即出库数量不应低于53489.63吨；如出库数量不低于53489.63吨，算正常损耗，如出库数量低于53489.63吨，超出损耗部分由被告XX公司承担，如不能补偿货损，双方商议解决；6、由本合同引起的争议由双方友好协商解决，协商不成任何一方均可向天津开发区人民法院起诉，均按《中华人民共和国合同法》和有关规定承担经济责任，所需费用由败诉方承担。
合同签订后，原告从原告代理人常XX名下银行账户，分别在2014年6月24日和7月25日，向被告XX公司的法定代表人刘X名下账户转账支付30万元和10万元，被告XX公司确认收到。
2014年9月28日，原告起诉至原审法院称，原告付款后，原告多次要求提货出库未果，被告的行为违反了双方约定，给原告造成了损失。又因原告的预付款支付到了被告刘X名下的银行账户，故要求被告刘X承担连带责任。请求判令：1、被告XX公司立即履行双方在2014年5月10日签订红土镍矿供销合同（编号XWSM-
BTHY-20140510）的约定，给付红土镍矿1400吨。2、被告XX公司向原告支付因本次起诉发生的律师费6000元；3、被告刘X就被告XX公司的债务承担连带责任；4、二被告承担本案诉讼费、保全费。
被告XX公司抗辩，合同标的物1400湿吨镍矿已给付原告，给付时间是2014年5月9日晚至5月10日上午，给付方式是在被告XX公司仓库通过机械操作，向原告存放53921吨镍矿内添加了300铲镍矿，折合数量为1400吨。并称，本案所涉合同签订的背景是原告在被告处存放53921吨镍矿因失水等原因出现重量减少，因此原告向被告购买1400吨镍矿之后，如仍有超出仓储合同约定的0.8%货损部分，则由被告负责。因此合同中约定有第五条的内容。为证明该抗辩，被告XX公司提交了录音证据，但无法确定通话双方所讲内容与本案的关联性；被告申请出庭的证人证言与仓库摄像头记录的视频资料，可以证实在2014年5月9日至10日期间被告的装载机进行了作业，并可以显示有关车辆的进出情况，包括原告代理人的车辆，但无法显示具体挖掘机装载的货物是什么以及操作的数量是多少。
另查，原告仓库存放的53921吨镍矿是由第三人天津XX物流发展有限公司（以下简称XX公司）代理进口并进库，进口船名维纳日出，货权人天津市庆洲能源进出口贸易有限公司（以下简称庆X公司）。被告XX公司提交的天津港务局第X港埠公司出具的《提货凭证》，货名镍矿，船名维纳日出，重量54000吨，与第三人XX公司提交的《红土镍矿进口代理协议》中记载相符。被告XX公司提交的磅码单显示进库净重53921吨，出库单显示已累计提取51924.42吨，以上数量第三人XX公司均予认可。
再查，原告主张因本次诉讼咨询律师并代写诉状而发生律师费损失6000元，并提交天津高地律师事务所于2014年11月7日开具的法律服务费�票一张，金额为6000元。
以上事实，有购销合同、转账记录、发票、提货凭证、磅码单、出库记录、通话录音、视频资料、证人证言、代理协议、询问笔录、当事人陈述等证据，予以证实。
原审认为，原告与被告XX公司签订的《红土镍矿供销合同》是双方真实意思表示，于法无悖，双方均应遵照执行。现双方对于原告给付了40万元货款一节并无争议，争议焦点在于被告XX公司是否履行了给付红土镍矿的义务。
合同中明确约定货物的数量以天津港XX仓库出库过磅的磅码单为准作为结算依据，被告XX公司并未提交相应的磅码单或其他原告签收的证据以证明其给付货物的义务已履行完毕。而已提交的证据，可以证明被告XX公司在2014年5月9日至10日期间，进行了其仓库内部的货物转运，但转运货物的原因、品名、数量、转运的起点和终点，均难以证实，原告代理人虽与被告�X进行了通话，但通话内容与本案的关联性难以证实，因此被告XX公司之交货义务履行完毕的抗辩，因证据不足，原审法院难予采信，其仍应将原告已付货款40万元对应的952.381吨红土镍矿（成分：镍1.24%，铁23.26%）给付原告。如被告XX公司在指定期限内履行给货义务不能，应将原告支付的40万元予以返还，双方签订的《红土镍矿供销合同》则解除。
关于原告主张中超出952.381吨部分，因合同明确约定“尾款于2014年7月20日之前结清，货物出清后如超出1400吨，按实际吨数结算”。按双方合同约定的单价，合同总金额为588000元，剩余188000元，原告负有在2014年7月20日之前给付被告XX公司的义务，但原告至法庭辩论终结前未予支付，因此原告要求该188000元对应货物亦由被告XX公司给付的诉请，因缺乏合同依据，不予支持。
关于律师费损失6000元一节，双方在合同中约定发生损失�按照《中华人民共和国合同法》及相关规定承担经济责任，所需费用由败诉方承担”，对于可能发生的律师费并未明确予以约定。而律师费之损失并非可预见的损失内容，因此原告要求被告XX公司承担该部分损失的依据不足，不予支持。
关于被告刘X的连带责任一节，原告与之建立买卖合同关系的对方是被告XX公司，被告刘X并不是合同一方主体，亦未在合同中签名，被告刘X虽作为法定代表人接收了原告的款项，但系履行被告XX公司职务而为之行为，并非个人行为，被告刘X也并没有就被告XX公司之债务而向原告出具任何形式的连带责任保证，因此原告要求被告刘X承担连带责任之诉请缺乏法律依据和事实依据，不予支持。
综上，原审法院判决：一、被告天津滨海新区XX货运代理有限公司一次性给付原告天津XX商贸有限公司红土镍矿952.381吨（成分：镍1.24%，铁23.26%）；二、驳回原告天津XX商贸有限公司的其他诉讼请求。上述给付内容被告应于本判决生效之日起三十日内履行，如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7390元，保全费2520元，共计9910元，由原告负担3168元，被告XX公司负担6742元。
原审法院判决后，XX公司不服，提起上诉。请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由：原审认定事实不清，上诉人提供的通话视听材料证据与本案存在关联性。上诉人申请出庭的证人证言和仓库摄像头记录的视频资料足以证实装载的货物情况。
被上诉人天津XX商贸有限公司同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告刘X同意上诉人的上诉请求。
原审第三人天津XX物流发展有限公司不发表意见。
�审期间，上诉人提供了庆X公司的企业工商户卡。双方未提交其他新证据。
二审经审理查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。本院对上述事实予以确认。庭审中，本院就双方争议的问题进行调解，未果。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《红土镍矿供销合同》是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，双方均应遵照执行。本案的争议焦点为上诉人是否履行了1400吨镍矿的供货义务。上诉人主张已履行完毕，提供的证据有通话录音、通话记录、提货凭证、出库记录、磅码单、仓库录像、挖掘机作业工人的证言等，证明被上诉人的代理人常XX认可上诉人将300铲1400吨镍矿倒货给被上诉人，倒货过程中常XX到场察看，被上诉人现已出库51924.42吨。被上诉人对通话录音记录、录像的真实性均认可，但认为录音、录像所涉1400吨镍矿是另外的业务，与本案没有关联，�调以磅单作为结算依据。本案的关键是，上诉人于2014年5月9日至10日将300铲镍矿倒货的行为与被上诉人是否有关联，是否就是履行本案合同。本院认为，合同中明确约定货物的数量以天津港XX仓库出库过磅的磅码单为准并作为结算依据，XX公司并未提交相应的磅码单或其他被上诉人签收的证据以证明其给付货物的义务已履行完毕。故上诉人的上诉请求本院不予支持。此外，上诉人主张其提供的第三人XX公司与案外人庆X公司的《镍矿进口代理协议》、案外人庆X公司的企业工商户卡，证明代理协议上案外人庆X公司的地址与本案供销合同中被上诉人的地址是同一地址，案外人庆X公司的法定代表人常XX在本案中代表被上诉人履行本案购销合同，案外人庆X公司与被上诉人系两个公司一套人员，第三人XX公司代理案外人庆X公司存放在上诉人仓库的镍矿就是本案合同载明的被上�人在上诉人仓库的53921吨存货，上诉人将300铲折合1400吨镍矿补到这批货中就是履行了合同。本院认为，虽然案外人庆X公司的法定代表人与本案的被上诉人的代理人为同一人，但毕竟案外人庆X公司与本案被上诉人为两个不同的民事主体，如上诉人认为本案合同约定的货物添加进了案外人庆X公司的货物中，可以另行主张权利。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人天津滨海新区XX货运代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 索世宁
代理审判员 李 敏
代理审判员 李冬梅
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 卢 伟
速 录 员 卢 山