广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2013）佛中法民二终字第921号
上诉人（原审原告、反诉被告）王浩，男，汉族，1977年4月27日出生。
委托代理人郑国森，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市南海区盐步依黛丽内衣厂。
投资人危芍华。
被上诉人（原审被告、反诉原告）危芍华，女，汉族，1978年8月30日出生。
上列两被上诉人的委托代理人方加德，广东星凯律师事务所律师。
上诉人王浩因与被上诉人佛山市南海区盐步依黛丽内衣厂（以下简称依黛丽厂）、危芍华合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法罗民二初字第104号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决：驳回王浩的全部诉讼请求。一审本诉受理费1150元，由王浩负担。一审反诉受理费1487.85元，由依黛丽厂、危芍华负担。
上诉人王浩上诉提出：
一、原审判决未查清合同的履行情况。本案合同签订后，依黛丽厂在河北省设立办事处并派驻工作人员，王浩为依黛丽厂开拓、维系客户后，依黛丽厂直接与客户签订合同并从客户处直接收取货款、直接向客户发货。依黛丽厂越过王浩与客户直接签署合同、收款，实际上已构成对王浩的侵权、违约。合同的履行方式已不完全按照合同约定，并非王浩从客户处收款后交给依黛丽厂。原审判决除应参考合同本身外，更应该调查清楚合同履行的细节。因为任何一份合同订立后，双方均有可能通过书面、口头的方式变更合同约定。但原审判决对合同履行情况未作调查，只字未提，因此原审法院未正确依据事实作出判决，错误的分配了举证责任。
二、案涉合同中双方并未对“合同保证金”的性质进行约定，因此应根据商业习惯将保证金理解为“合同履行期间王浩留置于依黛丽厂的一笔款项”。王浩已提交了证明已交付合同保证金的收据，依黛丽厂亦已对该收据予以认可。根据合同约定，合同已期满终止，依黛丽厂应当将留置的款项归还给王浩。根据我国民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，王浩已完全履行了必要的举证责任。实质上，不管“合同保证金”定性为除法律具有明确定义的“定金”以外的任何一种保证金，都仅仅是“合同期间王浩留置于依黛丽厂的一笔款项”。合同期满，王浩即有权索回该笔款项。
三、如果依黛丽厂认为王浩有欠款未还清，其有权从留置的合同保证金中抵扣债务，则依黛丽厂应当对其主张承担举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定,依黛丽厂对自己提出的主张应当及时提供证据。如果依黛丽厂认为王浩有五个季度未完成任务，其有权扣除王浩的十万元的合同保证金，也应当举证证明。况且，根据合同履行的实际情况，依黛丽厂直接与客户签订合同，直接从客户手中收取货款，每月货款汇款的金额与明细全部掌握在依黛丽厂手中。无论从公平原则，或者从合法、合理的角度，依黛丽厂都应当对其主张承担举证责任。
四、依黛丽厂一审反诉要求王浩支付10万元的违约金，但其于判决作出前撤回反诉，在抗辩中亦未要求对其扣除10万元保证金进行确权。原审判决强行对依黛丽厂扣除10万元保证金进行确权，违反当事人权利处置原则，不符合现行民事诉讼法的规定。（一）根据合同约定，“追讨10万元违约金”与“对扣除10万元保证金进行确权”是完全不同的两个概念。即使王浩连续三个月未完成约定金额，亦未构成违约。双方签订的《合作开办纤妍品牌办事处合同》第三条第5点约定：“……乙方（王浩）如在合同期内连续三个月没有完成月均任务的80%则扣除2万元保证金，依此类推……”这是明确、毫无异议的约定，明确约定了依黛丽厂扣款的条件以及方式。扣款条件和方式共同构成了一个完整的约定。“依黛丽厂从保证金中扣款2万元”与“王浩向依黛丽厂支付2万元违约金”的主要区别在于：1.“依黛丽厂从保证金中扣款2万元”明确了扣款以保证金金额为限。合同期限为2年，若王浩一直未完成任务则依黛丽厂可从保证金中扣款8次，每次2万元，合计16万元。但由于保证金总额为10万元，根据约定，依黛丽厂扣款以全部扣完保证金10万元为限。2.“王浩向依黛丽厂支付2万元违约金”属于更上位的概念。违约金的总额不受保证金金额的限制。3.双方合同第五条约定的“依黛丽厂有权将保证金作为违约金扣除”，系依黛丽厂行使留置权和债务抵扣的后果。此处“违约金”并不包括该合同第三条第5款的“2万元保证金”。（二）依黛丽厂并未在反诉中请求支付10万元违约金，也从未主张对其扣除10万元保证金的行为进行确权。原审判决强行对此裁判，确定依黛丽厂有权扣除10万元保证金，超出了当事人权利处置的范围，违反了法律规定。
综上，原审判决对合同履行的事实未调查清楚，对举证责任分配错误，并超出了当事人权利处置的范围，适用法律错误。请求二审法院：一、撤销原审判决,将本案发回重审或改判依黛丽厂、危芍华向王浩返还10万元保证金；二、判令本案一、二审诉讼费用全部由依黛丽厂、危芍华负担。
在二审法庭调查期间，上诉人王浩补充如下上诉意见：???根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，依黛丽厂、危芍华应当将保证金归还给王浩，如果依黛丽厂、危芍华认为保证金为其合法占有，应当承担举证责任。
上诉人王浩在二审期间没有向本院提供证据。
被上诉人依黛丽厂、危芍华辩称：
一、原审判决认定合同约定条款事实清楚，王浩的上诉理由不成立。本案双方对10万元保证金约定为王浩履行合同的保证。案涉合同于2010年9月20日签订，合同第三条第1点约定王浩支付给依黛丽厂10万元保证金，以保证王浩不违约；第5点约定“王浩保证第一年完成250万（以零售价4.5折算）的任务，之后每年复式递增不少于50%。王浩如在合同期内连续三个月没有完成月均任务的80%则扣除2万元保证金，以此类推。……”基于以上事实，双方合同约定事实清楚，王浩认为原审判决认定事实不清，理据不足。
二、原审判决认定王浩承担10万元违约金抵销（扣除）保证金的事实清楚，王浩的抗辩不成立。合同履行过程中，王浩从2010年10月至2011年6月、2011年9月至2012年2月、2012年7月至9月，共五个季度均没有完成合同约定的任务。依据上述合同约定，王浩应承担每季度2万元的违约金，合计10万元。所以，依黛丽厂请求王浩承担10万元违约金合法有据，事实清楚，证据充分。依黛丽厂提供的双方之间的《合作经营结算表》系经过双方传真确认的，证明了依黛丽厂根据案涉合同的第三条约定，将王浩连续三个月没有完成任务的2万元违约金从保证金中扣除，是合同的约定，并非是没有根据的。王浩主张合同约定的10万元保证金为留置金，理据不足，与双方合同约定不符。而且10万元的违约金已经履行，依黛丽厂根据合同约定在王浩交纳的10万元保证金中予以扣除，不需经过诉讼确权。
三、王浩系买卖合同中的中介人。依黛丽厂和王浩介绍的客户进行交易，王浩收取介绍客户的提成。依黛丽厂根据合同约定与王浩结算业务并无不妥，双方并不存在变更合同约定的情形，所以王浩的上诉抗辩理据不足。
四、依黛丽厂撤回反诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，不影响原审判决驳回王浩的全部诉讼请求。依黛丽厂在合同履行过程中，根据王浩的5次违约，每次扣除违约金2万元，已经扣除了10万元违约金抵销10万元的保证金。对上述事实，依黛丽厂无需反诉，只需抗辩即可。依黛丽厂是基于王浩担保的债务33784.82元提出撤回反诉申请的，但并不等于依黛丽厂放弃主张33784.82元的权利，而是再选择时机提起诉讼。所以，依黛丽厂的撤诉并不构成王浩的二审抗辩理据，也不违反相关法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律适当，请求二审法院维持原判，驳回王浩的上诉请求，并判令二审诉讼费用由王浩负担。
在二审法庭调查期间，被上诉人依黛丽厂、危芍华补充如下答辩意见：王浩在本案合同终止的期限前没有提出异议，所以王浩是同意10万元保证金被扣除的。??
被上诉人依黛丽厂、危芍华在二审期间没有向本院提供证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：王浩与依黛丽厂签订的《合作开办纤妍品牌办事处合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，依法应受法律保护。本案中，王浩主张依黛丽厂、危芍华应返还保证金10万元，依黛丽厂、危芍华则以保证金已作为违约金扣除为由进行抗辩。案涉合同约定“……王浩如在合同期内连续三个月没有完成月均任务的80%则扣除2万元保证金，依此类推。……”因此，王浩关于双方并未对保证金的性质进行约定，合同期满，其即有权索回款项的主张无理，本院不予支持。而王浩是否五次连续三个月没有完成月均任务的80%系影响本案认定的关键事实。综观本案证据，王浩并未提供充分的证据证明其已按照合同约定完成了销售任务，而依黛丽厂、危芍华提供的2010年11月至2012年9月30日合作经营结算报表、申请虽为传真件，但该两组证据相互印证，足以证实王浩在合同期内五次连续三个月没有完成月均任务的80%，王浩虽主张上述合作经营结算报表上王浩的签名系依黛丽厂、危芍华用其以前的签名粘贴上去的，但其并未提供证据予以证明，且因本案双方当事人距离遥远，使用传真的方式进行结算也符合双方的实际情况，因此本院对依黛丽厂、危芍华提供的该两组证据予以采纳。按照上述合同约定，依黛丽厂有权扣除相应的保证金，依黛丽厂的抗辩理由成立，本院予以支持。
另外，王浩主张双方变更了合同约定，依黛丽厂越过其与客户直接签订合同、收款的行为已构成违约，该主张并无事实和合同依据，本院不予采纳。至于王浩主张原审判决对依黛丽厂扣除10万元保证金进行确权，不符合相关法律规定的问题。依黛丽厂提出保证金已作为违约金扣除的主张，系对王浩主张依黛丽厂应返还10万元保证金的诉请进行抗辩，原审法院认定依黛丽厂有权扣除该10万元保证金并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人王浩的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人王浩负担。
本判决为终审判决。
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审?判?长?陈儒峰
代理审判员 ? 张 文
代理审判员 ?杨???莉
?二○一三年十二月六日
?????书?记?员?王明诗