广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛南法民三初字第656号
原告（反诉被告）李锋风，女，香港特别行政区居民。
被告（反诉原告）张荣达，男，汉族，住广东省开平市。
委托代理人吴彩晃，系广东通利达律师事务所律师。
上列原、被告建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月9日受理后，被告提出反诉，本院依法将本诉与反诉合并审理。诉讼中，根据当事人申请，本院依法委托鉴定。鉴定期间审限作相应扣除。本院依法组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭进行了审理。原告李锋风、被告委托代理人吴彩晃均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告在2010年向经济社承租原鼎华工厂一层、二层厂房和土地使用权后，于同年10月15日与被告签订《工程承包合同》，把原鼎华工厂厂房加建三层、四层、五层的工程交予被告包工包料建设。被告于2011年建成后交付原告。原告于同年8月1日与被告结算后，除去双方合同约定的工程质量保证金外，原告已将所有工程款支付给被告。原告将涉讼第三、四层厂房租给佛山市伊莎贝娜内衣有限公司（下称内衣公司）使用，将第五层厂房租给佛山市南海区帕伯制衣厂（下称制衣厂）使用。2012年3月，原告发现该厂房的五层楼板很多梁边和次梁边两侧出现较大裂缝，且五楼洗地漏水至四层，还有第三、四、五层楼梯平台处出现斜裂缝。由于上述开裂和渗水涉及结构安全，影响内衣公司对厂房的使用，故内衣公司要求原告修复处理。原告曾和被告就上述工程质量问题进行协商。原告要求被告对开裂的楼板、梁补强、加固处理，但无理论依据，故原告以自己投资的佛山市南海区大沥天一电子制造厂的名义聘请广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉讼第五层约1150平方米建筑面积的楼板、梁工程结构进行质量安全鉴定。该公司于2012年8月15日出具报告。根据该处理意见，原告委托广州市胜特建筑科技开发有限公司对补强修复、加固开裂楼板、梁工程造价进行评估。该公司于2012年8月30日出具了预算书，评估补强修复工程总价为897739.07元。2013年11月2日，大沥镇河东村委会组织经济社、原告、被告、佛山市南海科明达混凝土有限公司（下称混凝土公司）会谈协商，并制作了会议记录。原、被告及混凝土公司代表均表示“由搅拌站明确3个混凝土检测点，委托区级、市级或省级的权威鉴定机构进行混凝土强度检测和其他结构鉴定”。但会谈后被告及混凝土公司再无会谈。原告加建的涉讼厂房三至五层用于出租给客户使用，增加经济收益。已承租的内衣公司和制衣厂正在涉讼厂房正常生产，如果开展补强修复、加固开裂楼板、梁工程的工期需要两个月，必然导致上述公司停产两个月，故原告将要赔偿上述公司停产期间损失、厂房搬迁损失及停租期间的租金收益损失。故诉讼请求:1、被告赔偿原告修复楼板补强工程费用780281.04元、两层厂房修复期间租金收益损失100000元及厂家停产搬迁损失62960元；2、本案鉴定评估费及诉讼费由被告承担。
被告辩称，原告诉讼请求无法律依据，涉讼厂房没有报建，为三无工程，原告明知其所建第一、二层厂房为三无工程，仍对其加建第三至五层，明显是违章建筑。且相关行政部门已经要求原告整改，有行政处罚决定书为证。请求驳回原告全部诉讼请求，或中止审理本案，待行政部门对涉讼厂房合法性进行认定后再进行审理对双方更为公正。
被告反诉称，一、被告承接原告的厂房加层工程。原告已经建成的两层厂房未经报建。所有资料包括但不限于地质资料、桩基础资料、设计资料等均完全空白。该两层建筑已经建成十多年，外墙水泥已出现脱落现象。另原有的桩基础是浇筑桩，其承载力是否足够不得而知。为了租赁需要，原告又采取破拆的方法，将二层楼板开孔加装电梯。原来的承重柱也有二、三条需要加固补强。二、由于原告的原因，加层工程同样未经报建审批，工程设计图亦未经审图中心审定，致使浇筑混凝土时无法将混凝土试件送质监站检验，无法对商品混凝土的质量进行及时监督，其原因完全在原告一方。三、被告完全按照原告要求及其指派的工地负责人要求进行施工，并不存在违反有关施工规则、规定的行为。施工过程中钢筋的制作、安装、混凝土的浇筑、保养等均有原告派驻的工地代表及土地出租方的代表在场监督。原告派驻工地代表亲自用尺量度钢筋的间距，亲自监督混凝土浇筑后的保养（淋水）。此外，工程所用全部材料都经过原告、原告派驻工地代表、土地出租方代表检查验收后才使用。因此，被告在施工中无任何过错。四、涉讼工程竣工后，经过原告、原告派驻工地代表、土地出租方（村委会、村小组）代表与被告一起验收。后原告已将涉讼厂房出租给他人使用，证明被告施工符合法律规定及双方约定。五、按照双方约定，剩余工程款应在工程验收交付使用起一年后的2012年6月30日支付给被告，但原告至今未付。故反诉请求：1、原告立即支付其拖欠被告的工程款100000元，并支付以100000元为本金从2012年7月1日起至付清之日止按中国人民银行商业同期贷款利率计算的利息（暂计至2013年8月为7758.33元）；2、原告承担本案全部诉讼费。
原告针对被告反诉辩称，原告确有质量保证金100000元没有支付被告。因涉讼厂房出现质量问题，应待法院对该质量问题作出认定后再予处理。上述保证金应在厂房验收合格、不存在质量问题后才予以支付。故原告不同意支付上述保证金及其利息。
诉讼中，原告举证如下：
1、工程承包合同原件1份，证明双方工程承包关系。
2、收款证明原件1份，证明原告支付被告工程款情况。
3、房屋安全鉴定报告原件1份，证明原告委托鉴定机构对涉讼工程进行鉴定，结果为涉讼工程不合格。
4、混凝土构件抗压强度检测报告复印件1份，证明涉讼工程混凝土不合格。
5、关于南井经济社河东中心路边原鼎华厂房楼面问题会议记录复印件1份，证明原告、被告、混凝土公司、村委会协调涉讼工程事宜。
6、工程预（概）算书复印件1份，证明双方预算情况。
7、佛山市南海科明达混凝土有限公司商品混凝土结算复印件1份，证明被告购买混凝土情况。
8、现场处理措施决定书复印件1份，证明被告所做工程质量不合格，造成原告不能正常出租，且受到投诉，执法部门进行处罚，造成原告停工及巨额损失。
经质证，被告对原告出示的证据1的真实性无异议，认为该合同与相关法律法规不符，是无效合同。由于原告没有对涉讼厂房报建，造成双方直接签订该合同。最初做法为由有资质的建筑公司进行报建，但因涉讼厂房在原有两层建筑上加建，原有两层建筑也为三无建筑，故后加建的三层也无法报建。对证据2、5、7无异议。对证据3、6不予确认，认为其由原告单方委托，且涉讼厂房有关情况已经过本案司法鉴定，故这些材料与本案无关。对证据4无异议，认为与本案司法鉴定相符。对证据8的真实性、合法性无异议，认为其不能证明原告主张，反而证明了涉讼厂房未办理建设审批手续。原告擅自加建，没有竣工验收。行政部门作出处理决定书便是对原告违法行为的纠正，且行政部门要求停产停业，对涉讼厂房是否通过验收为待定事项。如通过验收、办理审批手续，则可按照发包方、施工方在报建中确定的责任确认责任分担比例，否则涉讼厂房需要被拆除，不存在修复问题。
诉讼中，被告举证如下：
1、混凝土配合比设计报告（加盖佛山市南海科明达混凝土有限公司实验室检验章）复印件1份。
2、混凝土配合比设计报告复印件1份。
证据1、2证明被告向佛山市南海科明达混凝土有限公司购买混凝土。被告不存在过错。
经质证，原告对被告出示的证据1-2均无异议。
根据当事人申请，本院依法委托司法鉴定、评估，并当庭出示以下鉴定、评估材料：
1、佛山市南海区大沥天一电子制造厂厂房第五层楼板开裂原因鉴定报告（GDAG13032）原件1份。
2、佛山市南海区大沥天一电子制造厂厂房造成质量问题原因鉴定报告（GDAG13031）原件1份。
3、佛山市南海区大沥天一电子制造厂厂房五层楼板修复加固施工图原件1份。
4、佛山市南海区大沥天一电子制造厂厂房五层楼板修复加固工程造价鉴定意见书原件1份。
5、设备、材料搬迁费用评估项目资产评估报告书原件1份。
经质证，原告对本院出示的材料1-4，认为缺少梁修复，对其他内容无异议。对材料5有异议，认为仍有损失没有涉及，对已涉及的内容认为计费偏低。
被告对本院出示的材料1-5，认为涉讼建筑现已由相关行政部门进行现场处理，且行政部门说明涉讼建筑没有建设审批手续，无竣工验收，所以涉讼建筑为违章建筑，不应受到法律保护，上述鉴定均无意义，涉讼房屋应被拆除。
经审核，原告出示的证据1-2、4-5、7-8、被告出示的证据1-2、来源合法，内容真实，与本案相关联，且相对方对其真实性不持异议，故本院均予采信。原告出示的证据3、6，因被告不予确认，且本案已对涉讼厂房进行司法鉴定、评估，应以司法鉴定、评估为准，故本院对其不予采信。本院出示的材料1-5为本院依法委托的鉴定、评估结论，双方虽有异议但无证据推翻，故本院予以采信。
根据以上采信的证据，结合当事人陈述，本院确认以下事实：
2010年10月15日，原、被告签订《工程承包合同》（下称涉讼合同），约定被告向原告承建佛山市南海区大沥镇盐步河东经济社南井一队原鼎华工厂加建三四五楼的工程（下称涉讼工程）工程造价2041740元；采用每平方米570元包工包料，按图纸要求，参照国家房屋质量有关要求施工结算；工期自2010年10月15日至2011年2月15日；合同签订五日内，原告向被告支付总造价10%的工程预付款；第三、四、五层结构分别完成时，各支付总造价的15%;全部内外墙装饰完毕后支付总造价的15%;工程竣工后经原告验收合格，被告提出结算并将有关资料送原告确认五日内，原告向被告支付至实际测量出面积的总造价95%的工程款；工程实际总造价的5%为本工程的质保金，等交付使用一年后五日内一次返还；竣工验收以国家行业技术标准及施工图纸为依据，工程质量应达到国家质量评定合格标准；工程保修期为1年，从验收合格签字之日起计算；凡一方违约，除已确定违约形式的，其他一律按合同总造价的千分之一向守约方支付违约金。
2011年8月1日，被告出具《收款证明》，确认涉讼工程总工程款为2041740元，因被告耽误交收日期自愿扣除40000元作为补偿，另1-2楼的装修工程总款为487095元，合计应收总款2528835元，被告在结束工程验收完毕后已收工程款2428835元，剩余100000元按合同作为质量保证金，将在2012年6月31日收取。原告持有该证明原件。
诉讼中，本院依法委托司法鉴定、评估。
本院出示的材料1、2认定：涉讼厂房中五层梁截面尺寸基本符合设计要求，但楼板有开裂；从裂缝发生的位置及裂缝呈现的特征分析，大部分裂缝发生在板面框架梁的两侧；由于在浇筑混凝土楼板施工中，将楼板板面的钢筋压踏下去，致使楼板保护层过厚，楼板的截面有效高度减少；原设计楼板厚度100mm，楼板的截面有效高度为81mm，由于楼板板面混凝土保护层加厚，楼板的截面有效高度仅有45mm左右；同时楼板混凝土的抗压强度达不到设计要求，按照现场检测的数据对第五层楼板构件进行复核验算，楼板的承载能力严重不足，从而造成第五层楼板开裂。
本院出示的材料3对涉讼厂房五层楼板修复加固施工制定了修复方案。
本院出示的材料4认定对涉讼厂房五层楼板修复加固工程包括铲除五层楼原有天棚抹灰和水磨石楼地面、开凿裂缝、用改性环氧浆液注浆修补裂缝、楼板的板面和底面粘贴3mm厚钢板、恢复天棚及楼地面饰面层等，修复工程总造价780281.04元。
本院出示的材料5认定在评估基准日即2014年9月15日，对涉讼厂房第四、五层的资产（设备、资料）搬迁费为62960元。
2015年1月15日，佛山市南海区安全生产监督管理局作出《现场处理措施决定书》，认定涉讼工程存在以下问题：未办理建设审批手续，擅自加建，且未经竣工验收，第五层楼板的承载能力严重不足。
另查明，被告无建设工程施工资质。
本院认为，因被告作为承包人无建设工程施工资质，故涉讼合同违反法律规定而无效。因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
有关修复费用问题。一、依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款、第六十条、第六十一条第一款的规定，被告作为承包人应对该工程质量问题承担相应责任。根据本院出示的材料1、2，涉讼工程确实存在质量问题，且其产生原因在于施工，而被告是包工包料承建涉讼工程的施工方，故被告应对上述质量问题承担修复责任。二、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条第一款第（一）项的规定，建筑工程可经修复后达到竣工验收合格标准，对于经竣工验收合格的工程，当事人可参照合同约定交收工程价款。本案涉讼工程经司法鉴定，依照符合国家标准的修复方案评估修复费用，故该工程可经修复后达到竣工验收合格标准。被告作为承包人向原告作为发包人收取工程款的前提在于确保工程经竣工验收合格，实际上原、被告双方已参照合同约定交收大部分工程价款，故原告请求被告承担修复责任以确保工程经竣工验收合格理据充足。综上，根据本院出示的材料3、4，上述修复费用为780281.04元，该款应由被告承担。原告有关修复费用的请求依据充足，本院予以支持。
有关租金收益损失及停产搬迁损失问题。依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。原告明知被告无建设工程施工资质仍交涉讼工程予被告施工，且在涉讼工程存在上述质量问题、未对涉讼工程合法报建、验收合格的情况下，已交付涉讼工程作租赁使用，违反上述法律规定，为此造成的相关损失应自负其责。因此，原告有关租金收益损失100000元及厂房停产搬迁损失62960元的诉讼请求均缺乏依据，本院不予支持。
有关工程余款问题。双方确认余款100000元为质量保证金，虽被告在其出具的《收款证明》中确认该款于2012年6月31日收取，但涉讼工程确实存在质量问题，故本案处理前双方仍未清算处理该质量问题，则原告尚未支付该款合理，被告请求原告计付该款利息，本院不予支持。因原告已在本案中就上述质量问题提出主张，并经本案支持被告承担相应修复责任，因此，本案中被告请求原告清偿上述余款100000元条件成就，本院予以支持。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案判决如下：
一、被告张荣达应于本判决发生法律效力之日起十日内支付修复费780281.04元予原告李锋风。
二、原告李锋风应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程余款100000元予被告张荣达。
三、驳回原告李锋风的其他诉讼请求。
四、驳回被告张荣达的其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费13232.41元（原告已预交15231元），由原告负担1629.6元，被告负担11602.81元。反诉受理费1227.59元（被告已预交），由原告负担1150元，被告负担77.59元。本院出示材料1鉴定费35000元、本院出示材料3鉴定费40000元、本院出示材料4评估费11373.09元，合共86373.09元（原告已预交），由被告负担。本院出示材料2鉴定费37000元（被告已预交），由被告负担。本院出示材料5评估费4000元（原告已预交），由原告负担。经抵扣，被告负担的份额96825.9元，应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。对于原告已已多预交的受理费1998.59元，在本判决发生法律效力后经原告申请,本院退还予原告。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 杨宇鹏
代理审判员 黄 伟
人民陪审员 陶婉虹
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 叶芳晖