湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终4371号上诉人（原审被告）：赵上海，男，1955年2月13日出生，汉族，户籍地武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：赵莉，湖北津廷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵迪，男，1982年11月21日出生，汉族，户籍地武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：赵莉，湖北津廷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范爱华，女，1964年12月2日出生，汉族，现住武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：田大军，湖北我们律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉顶益食品有限公司，住所地武汉经济技术开发区珠山湖大道63号。法定代表人：巫宏仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：李子，湖北山河律师事务所律师。上诉人赵上海、赵迪因与被上诉人范爱华、武汉顶益食品有限公司（以下简称顶益公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初3016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵上海、赵迪上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人对武汉海迪物流有限责任公司（以下简称海迪公司）的债务承担连带责任没有事实和法律依据，依法应当改判。（一）上诉人已经严格按照公司法规定的程序对于海迪公司进行了公告、清算和注销，上诉人作为海迪公司股东的义务已全部尽到。公司注销后，上诉人作为海迪公司原股东有义务承担因海迪公司的债权债务而引起的经济纠纷、法律责任，但也仅仅应当在作为公司法人的股东应当承担的责任范围之内，原审仅仅因为海迪公司已经注销，就无视海迪公司的法人身份，直接判决上诉人承担海迪公司的债务承担连带责任没有事实和法律依据。（二）根据原审中上诉人所提交的证据，足以证明海迪公司已经依法办理了清算，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定仅适用于公司未经依法清算即办理注销登记，上诉人已经对海迪公司依法进行了清算，原审法院依据上述司法解释判决上诉人对海迪公司的债务承担连带责任适用法律不当。二、顶益公司对于范爱华的工伤存在过错，应当对被上诉人范爱华承担连带赔偿责任。（一）根据本案在一审中查明的事实和海迪公司与被上诉人顶益公司在《承揽合同》中的约定，海迪公司的义务为安排工人到顶益公司工作，但合同中仅约定了海迪公司所安排的工人在顶益公司工作时的岗位，具体的工作时间、工作内容均由顶益公司安排，顶益公司向海迪公司支付的报酬是根据海迪公司安排工作的具体时间和人数来计算支付的，而不是根据海迪公司交付的工作成果来支付报酬。顶益公司与海迪公司实际上是按照劳务派遣模式来进行工作安排和报酬计算与支付。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，范爱华在受到工伤时，应当按照劳务派遣用工的相关规定来判定劳务派遣单位和用工单位的责任。（二）根据原审中范爱华所提供的《认定工伤决定书》及相关的证据，足以证明因为顶益公司的员工操作叉车失误导致范爱华受伤，顶益公司没有为范爱华提供足够的劳动保护导致其在工作中受伤，应当与海迪公司承担连带责任。（三）武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会汉劳人仲裁字[2015]第255号《仲裁裁决书》中仅仅确认了范爱华与海迪公司建立劳动关系，海迪公司与顶益公司“是相互独立的法人主体、且双方目前都处于存续状态，具有独立承担法律责任的能力”，对于范爱华与海迪公司建立劳动关系后为何在顶益公司提供劳动并受伤并未进行审理和判定，更未认定。汉劳人仲裁字[2015]第255号《仲裁裁决书》仅仅能够证明海迪公司与范爱华存在事实劳动关系，不能证明海迪公司与项益公司之间仅仅是承揽关系而非劳务派遣关系，原审认定事实错误。范爱华辩称，范爱华在上诉人处所受工伤应该由海迪公司承担，但上诉人违法注销海迪公司，相应工伤待遇应当由两上诉人承担。顶益公司是否承担连带责任由法院予以判定。顶益公司辩称，1.上诉人主张自己依法注销但没有提供任何证据予以证明，海迪公司明知劳动纠纷未结却在公司注销前既没有通知债权人，也没有编制资产负债表和财产清单，不符合依法注销的程序要求，而且其股东赵上海、赵迪在申请注销时承诺对公司注销承担责任，因此本案赔偿责任应由上诉人承担。2.按本案工伤发生时海迪公司和顶益公司履行的承揽合同约定，双方是承揽关系，顶益公司负责安排工作内容支付承揽费用，海迪公司完成相应的工作内容，并自行签订劳动合同，自行管理员工，自行承担员工社保和劳动纠纷责任，按双方承揽合同和实际履行来看，两公司是承揽合同关系。其次，在仲裁中，上诉人曾向仲裁委提交了海迪公司和范爱华签订的劳务合同，该合同反映了范爱华由海迪公司管理，由海迪公司为其发放工资的事实，也说明了顶益公司和海迪公司是承揽合同关系。再次，海迪公司不具备劳务派遣单位注册资本的要求，其主营的范围也没有劳动派遣，因此不能成为劳动派遣的主体，双方不具备形成劳动派遣关系的条件。3.上诉人诉称顶益公司没有提供足够的劳动保护导致了范爱华受伤，但没有提供任何证据，事实上，顶益公司管理非常严格，不同工种有不同工作区域，在与海迪公司签订的合同也明确约定了在固定区域内工作不可随意走动，范爱华受伤是因为擅自离开自己工作区域才造成的，所以顶益公司不符合承担连带责任的情形。一审法院认定事实：海迪公司与顶益公司先后签订了两份承揽合同，期限分别为2013年5月1日至2014年3月31日、2014年4月1日至2015年4月30日。2013年8月，范爱华入职海迪公司，并接受海迪公司的指派到顶益公司从事辅助性岗位工作。范爱华在海迪公司工作期间，海迪公司未为范爱华办理社会保险。2014年10月9日14时左右，范爱华在顶益公司工作时受伤，伤后被送往医院治疗至2014年10月28日出院，出院诊断为：左腓骨远端开放性骨折，左小腿皮肤挫裂伤，顶益公司垫付了该期间的医疗费用，海迪公司支付范爱华生活费4,000元及安排员工护理范爱华1天。海迪公司通过银行代发范爱华2014年6月至2014年10月15日的工资共计12,544元，折合月平均工资2,508.80元。范爱华自行在流动窗口缴纳在职期间的基本养老保险，并从2015年1月起开始享受退休待遇。2015年9月1日，范爱华向武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认范爱华与海迪公司、顶益公司2013年8月至2014年12月期间的劳动关系；海迪公司、顶益公司支付范爱华2013年9月至2014年12月期间未签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同的双倍工资差额共计52,500元、2013年9月至2014年12月应休未休年休假的加班工资共计10,138元、一次性伤残补助金31,500元、一次性工伤医疗补助金30,886.40元、一次性伤残就业补助金46,330元、医疗费及后续治疗费44,455.30元、停工留薪期待遇损失17,500元、护理费9,000元；海迪公司、顶益公司报销范爱华2013年8月至2014年12月在个人流动窗口缴纳的基本养老保险费用5,791元；海迪公司、顶益公司赔偿范爱华职工医疗保险个人账户损失952元。该委经过审理后于2015年12月12日作出汉劳人仲裁字〔2015〕第255号仲裁裁决书，裁决：范爱华与海迪公司存在事实劳动关系；海迪公司应支付范爱华未休年休假工资1,153.47元、基本养老保险损失4,169.66元；驳回范爱华的其它仲裁请求。范爱华于2016年1月7日向武汉市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2016年5月3日作出武人社工险决字（2016）第0524号认定工伤决定书，认定范爱华所受伤害为工伤。2016年7月12日，武汉市劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴结字（2016）1472号武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书，认定范爱华工伤致残等级为九级。2016年10月8日，范爱华就工伤保险待遇向武汉市汉南区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年10月9日作出汉劳人仲不字[2016]第62号不予受理通知书，范爱华不服该决定，法定期间诉至法院，请求依诉予判。另查明：赵上海、赵迪共同出资于2008年1月30日经工商注册成立武汉海兴劳务有限公司，公司性质为有限责任公司，主要经营范围包括劳务服务、劳务派遣等，2011年4月15日更名为海迪公司，2012年4月12日注册资本变更为150万元，2014年8月18日主营范围变更为无劳务派遣。海迪公司股东会决定解散公司向工商行政管理部门申请公司清算组备案，清算组由公司全体股东即赵上海、赵迪组成，工商行政管理部门于2015年10月28日准许备案。清算过程中，赵上海、赵迪组成清算组对海迪公司进行清算时，未编制资产负债表和财产清单，于2015年12月18日作出公司清算报告及关于确认公司清算报告的决定，载明公司无债权债务，公司财产状况清理完毕，并承诺清算报告如有虚假，全体股东愿承担一切法律责任，同时承诺如因公司的债权债务而引起的经济纠纷、法律责任等问题由公司原股东自行承担等，工商行政管理部门于2015年12月22日核准了海迪公司注销登记。赵上海在海迪公司成立及注销时使用的身份证号存在不一致，但经武汉市公安局沌口派出所证实原身份证号码420121195802131052与现身份证号码420121195502131050为同一人。赵上海、赵迪在海迪公司注销后基于股东身份就汉劳人仲裁字〔2015〕第255号仲裁裁决书及武人社工险决字（2016）第0524号认定工伤决定书提起相关诉讼，最终被武汉市中级人民法院2017年7月7日作出的（2017）鄂01民终3720号民事裁定书及2017年12月19日作出的（2017）鄂01行终766号行政裁定书驳回了赵上海、赵迪的诉讼请求，确认了汉劳人仲裁字〔2015〕第255号仲裁裁决书及武人社工险决字（2016）第0524号认定工伤决定书的效力。一审法院认为，汉劳人仲裁字[2015]第255号仲裁裁决书已发生法律效力，该裁决确定的事实无相反证据推翻时法院予以采信，况且海迪公司于2013年8月与顶益公司仅存在承揽合同关系，2014年8月18日起海迪公司主营范围无劳务派遣，顶益公司非劳务派遣中的用工单位，仅为承揽合同一方当事人，故法院认可范爱华与海迪公司存在事实劳动关系及顶益公司无需承担范爱华用工责任的事实。汉劳人仲裁字[2015]第255号仲裁裁决书已对范爱华的未休年休假工资及基本养老保险损失进行裁决，虽然海迪公司在仲裁裁决后注销，但根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十三条，属于在执行过程中变更、追加执行主体来解决的问题，范爱华不能重复主张相同的权利。故本案争议焦点为：1.范爱华的工伤待遇；2.赵上海、赵迪责任。关于焦点1.一审法院认为：根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”的规定，海迪公司应承担范爱华的工伤保险待遇责任。范爱华因工受伤，根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，可以暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇，但同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，范爱华开始依法享受基本养老保险待遇时，劳动合同终止，则范爱华的停工留薪期随范爱华于2015年1月享受退休待遇时终止，实际海迪公司应承担范爱华3个月的停工留薪期待遇，扣减海迪公司已承担范爱华生活费4,000元，范爱华的停工留薪期待遇损失为3,524.90元(2,508.80×3-4,000)，范爱华主张的停工留薪期待遇损失42,000元的诉讼请求，部分无事实和法律依据，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资，范爱华伤前工资标准为2,508.80元，一次性伤残补助金为22,579.20元，范爱华主张一次性伤残补助金31,500元的诉讼请求，部分无事实依据，不予支持。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同或七级至十级工伤职工劳动合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，并以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残一次性工伤医疗补助金为8个月上年度武汉市职工月平均工资、一次性伤残就业补助金为12个月上年度武汉市职工月平均工资，距法定退休年龄不足1年的，享受10%的一次性伤残就业补助金，范爱华于2014年10月9日受伤，于2015年1月开始享受退休待遇，统筹地区上年度职工月平均工资即武汉市2014年度职工月平均工资4,331.60元，范爱华依法可享有的一次性工伤医疗补助金34,652.80元(4,331.60×8)、一次性伤残就业补助金5,197.92元(4,331.60×12×10%)，故范爱华主张的一次性工伤医疗补助金37,664元及一次性伤残就业补助金56,496元的诉讼请求超过法定标准的部分，因无法律依据，不予支持。范爱华主张的工伤医疗费用未能提供证据，且范爱华治疗工伤期间的费用由顶益公司垫付，法院对范爱华主张的工伤医疗费用44,455.30元的诉讼请求不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需护理的，由所在单位负责，海迪公司仅承担范爱华1日的护理，范爱华共住院19日，海迪公司还应承担18日的护理，护理费参照范爱华住院当年的湖北省居民服务和其他服务业26,008/年标准计算为1,282.59元（26,008÷365×18），范爱华主张护理费9,000元的诉讼请求，部分无依据，不予支持。关于焦点2.一审法院认为：公司因股东会决议解散的，应当由股东组成的清算组通知债权人并在报纸上公告，清算组根据债权人申报债权，清理债权、债务，编制资产负债表和财产清单，若发现公司财产不足清偿债务的，应依法向人民法院申请宣告破产，赵上海、赵迪作为海迪公司股东并未依据《中华人民共和国公司法》的相关规定依法进行清算，明知海迪公司有未结的纠纷，自行清算作出的清算报告未附有资产负债表和财产清单，明显不具有客观性，且赵上海、赵迪申请注销海迪公司时承诺清算报告如有虚假，全体股东愿承担一切法律责任，同时承诺因公司债务而引起的经济纠纷、法律纠纷等问题由公司原股东自行承担，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定，赵上海、赵迪应对海迪公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，范爱华主张赵上海、赵迪承担相关责任的诉讼请求法院部分予以支持，范爱华主张顶益公司承担责任的诉讼请求法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、赵上海、赵迪于判决生效之日起5日内支付范爱华一次性伤残补助金22,579.20元；二、赵上海、赵迪于判决生效之日起5日内支付范爱华一次性工伤医疗补助金34,652.80元；三、赵上海、赵迪于判决生效之日起5日内支付范爱华一次性伤残就业补助金5,197.92元；四、赵上海、赵迪于判决生效之日起5日内支付范爱华停工留薪期待遇损失3,524.90元；五、赵上海、赵迪于判决生效之日起5日内支付范爱华护理费1,282.59元；六、驳回范爱华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由范爱华负担（免予交纳）。二审查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，2016年5月3日武汉市人力资源和社会保障局出具的武人社工伤决字（2016）第0524号《认定工伤决定书》载明：“我局调查核实情况如下：2014年10月9日14时左右，武汉海迪物流有限公司员工范爱华在工作过程中因同事操作叉车失误致范爱华腿部受伤。”二审中，范爱华、顶益公司均陈述是顶益公司工人开叉车撞伤范爱华。本院认为，本案二审争议的焦点，一是赵上海、赵迪是否承担责任，二是顶益公司是否承担连带责任。关于赵上海、赵迪的责任问题，本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。”第一百八十八条规定：“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”海迪公司应严格依照法律规定进行公司清算，才能办理注销登记手续。范爱华发生事故后，海迪公司按1000元/月的标准支付范爱华生活费并安排人员护理、看望，但对范爱华的后续工伤待遇未予支付。海迪公司成立清算组之后，在明知范爱华因工受伤的情况下，清算组未将范爱华受伤后公司需要承担的费用予以列出并书面通知范爱华作为债权人申报债权，导致债权人范爱华未及时申报债权而未获清偿，作为清算组成员的赵上海、赵迪应当对此承担责任。一审依照法律规定判决由赵上海、赵迪承担公司清算过程中的过失责任正确，对赵上海、赵迪主张不承担责任的上诉请求，本院不予支持。关于顶益公司的责任问题，本院认为，首先要确定顶益公司与海迪公司之间的法律关系。关于顶益公司与海迪公司的法律关系，本院认为，劳务派遣是指劳动者和用人单位签订劳动合同，实际上为用工单位工作。劳务派遣受劳动法律法规调整，而劳动法律法规调整的是劳动者与用人单位之间的关系。承揽合同是以完成一定的工作成果为标的，其标的物具有特定性。承揽人工作具有独立性，承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务。顶益公司与海迪公司签订的案涉合同虽名为《承揽合同》，但根据合同约定的内容分析，海迪公司向顶益公司提供的并非工作成果，而是劳务人员，劳务人员须服从顶益公司的管理，双方的费用结算按人结算，而非按工作成果结算。同时，海迪公司与范爱华的劳务合同约定，海迪公司以外包服务方式聘用范爱华派送到顶益公司。结合上述事实，根据人力资源社会保障部《劳务派遣暂行规定》第二十七条“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”，顶益公司以承揽名义，按劳务派遣用工形式使用海迪公司派遣员工，应按照劳动派遣相关规定处理。人力资源社会保障部《劳务派遣暂行规定》第二十条“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，因顶益公司工人操作叉车造成范爱华受伤，作为用工单位的顶益公司，应当与劳务派遣单位海迪公司承担连带责任。对赵上海、赵迪要求顶益公司承担连带责任的上诉请求，本院予以支持。综上所述，赵上海、赵迪的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初3016号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初3016号民事判决第六项；三、武汉顶益食品有限公司对本判决第一项确定的责任承担连带责任;四、驳回范爱华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费一审已予免收；二审案件受理费10元由赵上海、赵迪负担5元，顶益公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  徐子岑审判员  赵文莉审判员  刘鑫荣二〇一八年七月三日书记员  杨雨竹