辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终1233号
上诉人（原审原告）：周元龙，男，1949年5月25日出生，汉族，宁波华能物资公司退休工人，住浙江省宁波市北仑区。
被上诉人（原审被告）：通辽市鹏通房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区胜利路北段鹏通花园。
法定代表人：张勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邱宝林，该公司法律顾问。
上诉人周元龙因与被上诉人通辽市鹏通房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民初字第00698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周元龙及被上诉人通辽市鹏通房地产开发有限公司的委托诉讼代理人邱宝林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周元龙上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，改判由被上诉人支付预（先）期违约赔偿金198万元，并由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决基本事实认定不清。本案的焦点应该是双方合作的融资资金未实际到位的原因是什么，依据原审判决查明的事实，足以认定双方合作融资资金未实际到位的责任完全在被告，但原审判决对此争议中心焦点性质的事实未做明确认定是错误的。上诉人已经履行了主合同义务，是被上诉人在融资过程中以行为明示毁约，签订《投资要约的协议》后，未按协议约定向投资方提交相关必备资料，放弃了签订融资合同。被上诉人在一审答辩状中承认，其于2013年8月15日邮寄给上诉人的《告知书》，系告知解除合同，但被上诉人没有举证证明上诉人具有《中华人民共和国合同法》第九十四条合同的法定解除的情形，该《告知书》是被上诉人以书面明示毁约的证据。被上诉人违反《联合开发房地产合同》约定，至今已过四年仍未拆迁，被上诉人为了逃避拆迁违约必定要作出的巨额赔偿，而制造理由以《告知书》方式明示毁约。依据上诉人提交的证据，足以证实上诉人本案诉讼请求的19号楼赔偿198万元合法合理，且上诉人已做了分配利润由50%降至20.83%、免去其另加一倍受罚、再酌情减轻为七折赔偿等多方面让步。二、原审判决重要证据采纳不足。原审判决对上诉人提交的鹏通花园二期待拆迁房照片、《关于催告向景隆公司融资的最后通知》、宁波日报2013年6月4日第1版及上诉人提交的起诉时通辽房产网上房价和被上诉人对“鹏通‧翠景苑”广告的住宅起价等证据未予采信。三、原审判决适用法律错误。上诉人原审诉讼请求为支付预（先）期违约赔偿金198万元，所诉事实、理由证据都依据于合同法第一百零八条关于预期违约的法律规定。而原审判决对于上诉人的诉讼请求不予理睬，判决书不公开对合同法第一百零八条法律实际不作适用的理由，导致判决结果错误。上诉人向天盛嘉禾和景隆两公司融资发生在向南京融资之后，被上诉人向上诉人邮寄《告知书》也是在其与北京天盛嘉禾公司订立《投资要约协议》之后，双方已经经历了互相信任的考验，原审法院认定被上诉人丧失了对上诉人的信任系运用逻辑推理和日常生活经验错误，且该结果违反了合同法第八条。《投资要约协议》是产生法律效力的投资框架协议，原审法院将此视为投资意向是错误的，且依照主合同，被上诉人毁损上诉人联系后应由被上诉人出面的融资意向，已经构成了对上诉人的预期违约。原审判决以融资成果作为本案判决的事实依据之最终确认，系将预期违约案错认为届期违约案，并因此作出错误判决。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
通辽市鹏通房地产开发有限公司辩称，上诉人所主张的权利无法律依据。本案中被上诉人以邮寄的形式告知了上诉人解除《联合开发房地产合同》，因为上诉人没有履行《联合开发房地产合同》中融资到位的义务，在签订《联合开发房地产合同》之后损失的并不是上诉人，而是被上诉人。一审法院判决我方给付周元龙38900元，该项不是本案所争议的焦点，周元龙所主张的是给付预期违约的赔偿金，希望法院驳回上诉人的诉讼请求。
周元龙向一审法院起诉请求：(一)被告赔偿的合同根据：2012年1月12日，原、被告双方在辽宁省锦州市锦州大厦宾馆签订的LF2012-1《联合开发房地产合同》（简称：《合同》）中约定：双方首期联合开发通辽市鹏通花园二期（含A、B两区）215588.41平方米住宅及商用房建设项目，盈亏各50%。《合同》第二条约定联合开发形式：以被告出面代表双方融资（即办融资手续）；《合同》第四条中约定由被告负责土地受让、立项、规划，当年4月底前拆迁至附合建设开工，并以此视作为投入；约定由原告负责融资3.6亿元（最终双方共同变更为1.5亿元，故原告主动将盈亏分担比例下调至20.83%），并以此视作为投入。《合同》第八条第8点、第9点约定违约或失责造成损失按实际赔偿，并另加一倍受罚，如发生纠纷在《合同》签订地人民法院起诉。《合同》附件《融资申请表》约定融资须在三年内完成，与工程进度、售楼率、还本、付回报相结合。(二)被告违约的事实根据：1、《合同》约定的期限至今已逾期近三年，被告违约尚未起动拆迁，致使联合开发的A区中130738.21平方米建设无法开工。2、被告不履行事先通知原告的义务，明示毁约独自发包应共同发包的B区中84850.20平方米建设项目，拒绝原告依约共同监管。3、被告一再以自己的行为明示毁约拒绝履行出面代表双方办理融资手续的义务，致使原告的融资先后遭受夭折、毁损，其中有：2013年7月15日前的北京天盛嘉禾资本管理有限公司1.5亿元、2013年10月25日前的宁波梅山保税区的景隆资产管理（北京）有限公司2亿元。4、被告于2013年8月15日，向原告邮寄《告知书》宣告《合同》无效，明确表示终止履行合同义务。被告上述根本性违约行为发生在《合同》有效成立后至履行期限届满之前，表明其已构成预期违约，导致原告的《合同》目的完全落空。(三)被告赔偿的法律依据和计算依据：1、根据合同法108、113条等各关于预期明示违约，可以履行期限届满之前要求承担违约责任，包括合同履行后可以获得的利益等相关法律规定，以及全国人大立法专职机构编印的《合同法释义及实用指南》中相关权威性法律解释。2、根据被告在与原告签订《合同》前后期间，对同一小区、同一规划、同一设计、同一格局的鹏通花园二期A、B两区中A区的可行性研究报告、基本情况汇报和其请南京兆泰公司所作后认同的尽职调查报告书，证明其当时已三次一致地预见到所开发的鹏通花园二期房产住宅平均售价为4500元/平方米，项目可获平均利益为1346.20元/平方米，通辽市区今年房产市价的大量信息证明被告的上述房价和收益预见合理。故现正在建即可预售的B区中第19号楼应赔偿金额为：280元/平方米，合计285万元。计算公式为19号楼10189.43平方米*1346.20元*20.83%（调低后的原告盈亏比率）。考虑到各种因素，只主张赔偿194元/平方米，合计赔偿198万元，且免去其合同约定的另加一倍受罚。(四)原告保留诉讼权利的特殊理由：《合同》约定双方首期联合开发鹏通花园二期215588.41平方米，因为《合同》额约定应由被告负责在2012年4月底前完成的A区拆迁至今尚未起动，证明A区开发建设的各相关情况截止当前都处于特殊的不确定之中，致使原告在本案中无法对A、B两区一并起诉。而A区的建筑面积占总面积60%以上，故请求保留原告对双方纠纷的主要部份A区的130738.21平方米项目预期违约索赔的诉讼权利。请求人民法院判令被告对《联合开发房地产合同》中即将建成的鹏通花园二期B区的84850.2平方米房产六幢楼中第19号楼在预见收益中向原告支付预期违约赔偿金198万元，判决原告对《联合开发房地产合同》中现无法建设的鹏通花园二期A区130738.21平方米房地产保留预期违约损害赔偿诉讼权利，并由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年1月12日，以原告为乙方，被告为甲方，双方在辽宁省锦州市锦州大厦宾馆签订了合同号为LF2012-1《联合开发房地产合同》。其中合同中约定：“一、首期联合开发项目：鹏通花园二期（系棚户区改造项目），暂定规模215588.41平方米，住宅及商用房。开发地点：通辽市。预定2012年4月开工，2013年11月竣工。总投资：土地44645.86平方米，直接工程款38805.91万元，建设配套费1713.8万元。二、联合开发形式：以甲方出面代表双方开发、融资、销售、记账、纳税、分配。三、本项目盈亏分担比率：甲方50%、乙方50%。四、各方分工应承担的主要责任：甲方：负责土地受让、立项、规划、拆迁至符合建设开工（时限为2012年4月底），负责本项目确定为棚户区改造的批文下达（时限为2012年2月底），并以此视作为投入。乙方：负责建设施工及尚应付的配套费融资3.6亿元（时限为2012年1季度起）。并以此视为投入。五、融资：融资及使用期限自2012年1季度起共36个月，具体分期融资金额和还本付回报时间以甲方出面与投资单位订立的融资合同为准，融资回报率乙方包干为每月1%（甲方原已投入的货币资金月息与融资回报率相同），如超过或低于应冲减或增加乙方可得税前利润。如到期不能还清融资本金、付清回报，无条件接受投资债权人依法处理…八、其他约定：…8、违约或失责造成损失按实际赔偿，并另加一倍受罚”。2012年2月10日，以原告为乙方，被告为甲方，双方签订了《联合开发房地产补充合同》，补充合同约定：“经双方协商后，对LF2012-1的《联合开发房地产合同》作如下补充和修改：一、对第五条中原约定‘融资回报率乙方包干为每月1%，（甲方原已投入的货币资金月息与融资回报率相同），如超过或低于应冲减或增加乙方可得税前利润’。现修改为：‘融资回报率按将由甲方出面、双方共同签字与投资公司订立的融资合同为准，甲方原已投入的货币资金月息与融资回报率相同。’二、补充约定：首笔融资到位后，从中开支融资中价费壹佰万元，但这一中介费由乙方独自承担，不进入联合开发成本。”双方签订合同后，在履行过程中，2012年2月17日，经原告联系，被告与南京跬步投资管理有限公司签订了《项目合作议定书》，但未融资到资金。2012年7月10日，原、被告以南京跬步投资管理有限公司相关人员投资合同诈骗向公安机关报案。后原、被告所报诈骗案中的损失已追回，资金由被告收取，其中含原告支出的费用19450元。2013年5月9日，在原告的联系下，北京天盛嘉禾资本管理有限公司到通辽鹏通花园二期工程进行考察后，确定接受被告投资申请并作出承诺，原告遂于2013年5月15日将《投资要约协议》、《企业提供材料清单》传真给被告，并用手机短信告知“请于当天下午一式四份填写空格后签字盖章，用特快专递寄至北京该公司刘磊收。”被告于2013年5月17日签字盖章，其以甲方，北京天盛嘉禾资本管理有限公司为乙方，双方签订了《投资要约协议》，协议第一条2款约定：“预计北京天盛嘉禾资本管理有限公司安排投入资金1.5亿元人民币，”用于原、被告联合开发鹏通花园B区8.48万平方米房地产项目。但在《投资要约协议》履行过程中，被告未能按照《投资要约协议》第二条第1款：“根据项目的具体情况，甲方应在本协议书签订后的三十个工作日内向乙方提交由双方审定认可的合作项目的相关资料（详见资料清单），供乙方的董事会及其战略投资合作伙伴制定投资资金配置组合方案时使用”的约定。虽经原告用传真、短信多次催促，被告未有提交。2013年6月3日，原告通过宁波市北仑白天鹅电脑印务中心以电子邮件方式收后转发给被告融资投资双方均签字盖章的《投资要约协议》，同月4日、11日，又先后用短信催办被告后续工作。同月20日，原告专程乘火车去被告处，但被告的法定代表人未与原告见面。嗣后原告用短信催告，但被告未有回应，致使本次的融资未能成就。2013年8月14日，被告给原告邮寄一份《告知书》，内容为：“周元龙先生：关于你于（应为：与）通辽市鹏通房地产开发有限公司于2012年1月12日签订的联合开发房地产合同，因你方未及时向我方注入资金3.6亿元，以视合同无效。但我方考虑，如你方能在收到我方《告知书》之日起7日内将3.6亿元注入我方账户，合同继续有效，否则无效。你方所提北京天盛嘉禾资本管理有限公司于（应为：与）我方签订的合同于（应为：与）你方无关，特此告知”。原告收到《告知书》后，于2013年8月22日以“《答告知书》”的方式提出异议：“一、对《告知书》内容的答复：1、关于我应融资3.6亿元之说请该律师仔细阅《联合开发房地产合同》第五条，再对照贵司与‘硅步’公司及‘天盛嘉禾’公司两份合约中融资额已同意变更为2.3亿元及1.5亿元的协议条款。但现我同意我的盈亏分成同比例变更为50%×（1.5亿元÷3.6亿元=41.66%）=20.83%。2、关于贵司与北京天盛嘉禾资本管理有限公司订立的《投资要约协议》，到底是我的融资成果，还是与我无关，系贵司自行落实？‘天盛嘉禾’公司的档案资料也将作出回答…。3、关于我于7月15日发张总1360475****手机短信中提出因贵司违约‘天盛嘉禾’不再向贵司投资，我只得又落实向宁波梅山保税区的‘景隆’公司融资。贵司对此理应早就知我明确意见，未知律师在《告知书》中也为何无此内容。时至一个月后的今天仍未回告知意见，只能认定为贵司再一次拒绝毁损我的融资成果。二、两点申明：1、如贵司还能再继续履行《联合开发房地产合同》前提下协商和解，我申明：愿争取责任外再次提供机会，请张锐总经理在接到本文后七日内乘飞机来宁波，与我共同去宁波梅山保税区办理月应交红利为1.2%的融资前期手续（请随带企业和土地证照及项目主要资料原件、项目可行性研究报告、公章、委托书）…”。2013年8月25日，被告收到了原告《答告知书》，并回函：“周元龙先生：你寄来的答告知书于2013年8月25日收到。您想说明的问题，请在5日内来通辽面谈。”但原告未能如约去被告处面谈。2013年10月17日，据原告称其又联系了宁波梅山保税区的景隆资产管理（北京）有限公司融资2亿元，且其以书面的形式发给被告《关于催告向“景隆”公司融资的最后通知》，被告未有回应。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律的约束力。当事人应当按照约定履行自已的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”2012年1月12日，原告与被告签订的《联合开发房地产合同》，系双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规强制性规定，应认定合法有效。双方在履行合同过程中，原告按照合同的约定，联系了南京硅步投资管理有限公司，但融资未成，且涉及南京硅步投资管理有限公司相关人员诈骗问题，后通过公安机关结案。2013年5月17日，经原告再次联系北京天盛嘉禾资本管理有限公司与被告签订了1.5亿元《投资要约协议》及据原告称在宁波梅山保税区的景隆资产管理（北京）有限公司融资2亿元，但因被告对原告的融资能力产生疑惑，尚失了信任，最终融资均未能成就。现原告以“经其联系，北京天盛嘉禾资本管理有限公司与被告签订了1.5亿元《投资要约协议》”为由，要求被告应赔偿其损失198万元，因北京天盛嘉禾资本管理有限公司与被告签订了1.5亿元《投资要约协议》，只属于投资意向，双方并未有签订融资合同，因而不能视为原告的融资成果。故原告上述主张，没有事实依据，本院不予支持。但原告在二审诉讼过程中提出“要求被告通辽市鹏通房地产开发有限公司对其实际损失进行赔偿”的主张，因原告实际损失只是南京跬步投资管理有限公司相关人员投资合同诈骗案中其实际花销19450元，并向本院提供了相应证据，该款应认定系原告的实际损失。因而，对原告该项主张，本院应予采纳，应按双方所签订的《联合开发房地产合同》第八条第8项的约定，被告应另加一倍赔偿原告。关于被告提出“原告不具备建筑行业主体资格”的辩讼意见，因双方签订的是《联合开发房地产合同》，被告具备建筑行业主体资格，按照合同约定，原告负责在36个月融资3.6亿元工作，为此其无需建筑行业资质。因此，对于被告的上述辩讼，本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告通辽市鹏通房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，给付原告周云龙实际损失人民币38900元（去南京追讨诈骗案费用19450元×2倍）；二、驳回原告周云龙其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币22620元，由原告周云龙负担人民币21847元，被告通辽市鹏通房地产开发有限公司负担案件受理费人民币773元、反诉费人民币50元、合计人民币823元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。关于周元龙二审提交的四张照片，其证明目的为通辽市鹏通房地产开发有限公司在与他人合作中仍有违约行为，因该组证据的证明目的与本案争议焦点无直接联系，故对该组证据，本院不予采信。关于周元龙二审提交的2016年8月23日由锦州市古塔区好点复印社从网上搜索并打印的通辽市楼盘房屋价格，该证据系周元龙单方打印，且非本案争议所涉及的楼盘房屋价格，故对该份证据，本院不予采信。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人是否构成预期违约。预期违约是指在合同履行期限到来之前，一方虽无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同。周云龙与通辽市鹏通房地产开发有限公司签订的联合开发房地产合同中约定，双方联合开发形式为以通辽市鹏通房地产开发有限公司出面代表双方开发、融资、销售、记账、纳税、分配。其中，通辽市鹏通房地产开发有限公司主要责任为负责土地受让、立项、规划等，周云龙主要责任为负责建设施工及尚应付的配套融资3.6亿元。依据现有查明事实，在履行合同过程中，经周元龙联系的南京硅步投资管理有限公司相关人员存在诈骗问题，后通过公安机关处理结案。故原审法院认定关于通辽市鹏通房地产开发有限公司与北京天盛嘉禾资本管理有限公司签订《投资要约协议》，因通辽市鹏通房地产开发有限公司对周云龙的融资能力产生疑惑，尚失了信任，最终融资未能成就并无不当。且通辽市鹏通房地产开发有限公司与北京天盛嘉禾资本管理有限公司签订的仅为《投资要约协议》，能否最终达成融资合同及完成融资尚存在不确定性，周元龙在未完成《联合开发房地产合同》约定的融资义务的情况下，要求通辽市鹏通房地产开发有限公司承担预期违约责任无事实和法律依据，原审法院驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，周元龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22620元，由周云龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 王争妍
审判员 潘 妍
审判员 张楠楠
二〇一六年九月九日
书记员 陈瑶曼