广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1179号
上诉人（原审原告）刘建平，男，汉族，户籍地址广东省深圳市福田区。
委托代理人郑日宇，广东鹏鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市优雅公社营销顾问有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。
法定代表人陈秀枝，总经理。
委托代理人贺玉，广东君言律师事务所律师。
上诉人刘建平与上诉人深圳市优雅公社营销顾问有限公司（以下简称优雅公司）服务合同纠纷一案，双方当事人均不服广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一重初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2011年6月23日，刘建平以“奥斯丽诗深圳福田金海马店”名义，与案外人崔某签订了一份《奥斯丽诗与深圳客团购网团购合作协议》（以下简称合作协议），甲方即为“奥斯丽诗深圳福田金海马店”，乙方抬头为深圳市深圳客网络营销有限公司（以下简称深圳客公司）和优雅公司。合同约定：乙方为甲方提供网络广告宣传促销活动，每场5000元，乙方未能按活动时间节点安排活动进程或取消团购活动，给甲方造成损失的，乙方应承担对甲方相应的赔偿责任，并承担合同总金额20%的违约金。合同的乙方落款处，有崔某的个人签名及深圳客公司的印章。此外，在合同签名及落款下方另有刘建平本人书写的补充协议，主要内容为：“1、合同有效期半年（2011年6月23日至12月22日），合同有效期内乙方为甲方做8场活动。每场5000元，另有2场为赠送，每月至少做一场活动。按季度付款。2、在金海马世博中心内，乙方不得给同类品牌（床垫／软床）做活动，包括但不限于：雅x、红x、赛x等。乙方违反以上两条补充协议，需为甲方另外补做3场活动或赔偿同等金额。”补充协议并无任何落款签名及盖章。此后，刘建平以优雅公司部分履行合同义务构成根本违约为由诉至本院，请求判令：1、解除双方签订的合作协议；2、优雅公司向刘建平退回已收取的活动经费10000元；3、优雅公司向刘建平支付违约金6000元（5000元／场×6场×20%）；4、优雅公司向刘建平赔偿损失15000元；5、本案诉讼费用由优雅公司承担。
为证明所诉事实，刘建平另提交了一份收款收据及印制名片，收据的内容为“今收到刘建平交来活动经费15000元整”，收据日期为签约当日，收款方式为现金，经手人为崔某，加盖有优雅公司的财务专用章；名片的姓名为崔某，印有优雅公司的中英文名称、地址、联系电话等内容。
广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法民终字第999号民事裁定指出，鉴于崔某已在合作协议、收款收据上签名，为查清本案事实，依法应将崔某列为本案的诉讼当事人，据此撤销原一审判决，发回重审。
本院在重新立案后，为追加崔某为当事人参加诉讼，分别召集刘建平、优雅公司到庭调查崔某的个人身份信息情况。刘建平表示是在商场的团购推销活动中认识了崔某，除已经提交的名片外，不清楚其他个人信息情况及线索；优雅公司的委托代理人到庭时称，只知道崔某是广东湛江或茂名人，二十几岁，具体身份信息不清楚，据了解崔某在外面欠了很多债务，没有其相应的联系方式及居住等信息。本院另根据印有崔某姓名的名片上的手机号码进行了调查，亦未能获取崔某的具体身份信息。
在原一、二审及本案重审期间，优雅公司分别提交了报警回执、受案登记表及公安机关出具的情况说明，内容为优雅公司的法定代表人陈秀枝于2011年11月14日向深圳市公安局罗岗派出所报警称，在深圳市龙岗区布吉街道xxxxxxxxx的优雅公司财务室被盗一本收据（其中一张编号为1280502），收据价值5元。此外，优雅公司在原二审期间出具了一份关于崔某盗用优雅公司收据的情况说明，主要内容为：优雅公司是在2011年10月底收到福田法院传票后才知道盖有优雅公司财务章的收据被盗，便于11月14日向派出所报案。该份说明陈述优雅公司财务章被盗是因为优雅公司法定代表人陈秀枝休产假，将收据交于财务助理保管，期间崔某利用陈秀枝休假从财务助理处盗走盖有优雅公司财务章的收据（其中含有编号：1280502），并于2011年6月23日利用编号1280502的收据向刘建平收取15000元。在该份说明中，优雅公司表示崔某与优雅公司另一总经理李某宗关系密切，经常到优雅公司。重审庭审时，优雅公司表示李某宗系优雅公司法定代表人陈秀枝的老公，当时报警除收据外无其他物品丢失，目前亦未收到其他类似案件提起的诉讼。庭后，优雅公司提交了一份《关于崔某个人信息的情况说明》，称经与优雅公司总经理李某宗核实，崔某与李某宗同为广东人，虽然两人之前有过一段时间经常往来，但李某宗也只是知道崔某的名字、男性、大概20多岁不到30岁、为广东湛江或茂名人，以前暂住在龙华，其他诸如具体身份证号、户籍所在地等均不清楚。
另查，本院在原一审阶段向优雅公司邮寄送达相关诉讼文书的签收日期为2011年10月26日，优雅公司于11月14日向本院提交了管辖异议申请书，因已超出答辩期限，本院未予处理。
再查，优雅公司在工商部门登记的经营范围包括：营销策划、信息咨询、投资咨询、礼仪活动策划、房地产经济、印刷品设计（以上不含国家禁止、限制项目）；国内贸易（不含专营、专控、专卖商品）；从事广告业务（法律、行政法规规定应进行广告经营审批登记的，另行办理审批登记后方可经营）；网上经营钻石、珠宝首饰、玉器、工艺品、家居用品、服饰。
原审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
本案中，涉案的合作协议落款处虽然并未盖有优雅公司的印章，崔某在与刘建平签订合同时亦未提供优雅公司出具的授权手续，但优雅公司为协议所列明的乙方之一，崔某的名片上也印有优雅公司的名称、地址等相关信息，协议事项亦在优雅公司的经营范围之内，收款收据上加盖的也是优雅公司的财务章，崔某的行为符合表见代理的法律特征，刘建平有理由相信崔某具有相应的代理权，该代理行为的法律后果应由被代理人即优雅公司承担。
反观优雅公司的抗辩意见，本案合作协议的签字日期为2011年6月份，优雅公司称其直至10月底收到本院传票后才知道收据被盗，虽然其法定代表人已向公安机关报警，但由于公安机关并未正式立案侦查，该事实是否真实发生目前不能认定。此外，优雅公司报警声称被盗的只有一本价值仅5元的收据，亦不符合一般盗窃行为的特点。同时，优雅公司在收到法院传票后，并未在第一时间报案，亦未积极应对诉讼以澄清事实，而是以约定的合同履行地不存在为由在超过法定期限后对管辖问题提出异议。优雅公司的以上行为及陈述存在诸多不合常理之处，其相关抗辩意见，本院难以采信。故此，本院认定刘建平与优雅公司之间的服务合同已有效成立，双方当事人均应全面履行。由于该补充协议的内容均为刘建平本人所书写，无任何乙方的签字或盖章，故补充协议并未成立，其相关内容本院不予确认。
由于优雅公司并未全面履行合作协议约定的义务，其行为已构成违约，根据优雅公司的否定性抗辩及协议约定内容，刘建平有权请求解除合同、要求返还剩余的10000元服务费用并赔偿损失。根据约定，违约方按合同总金额的20%承担违约金，合同约定的费用为5000元，而刘建平实际交付、优雅公司亦实际收取的费用为15000元，合同的总金额应为15000元，故违约金金额应为3000元（15000元×20%）。因补充协议并未成立，刘建平主张违约金按合同金额30000元计算并同时要求赔偿同等金额损失，均无合同依据，刘建平亦未证明上述违约金金额不足以弥补其实际损失，故其相关主张，本院不予支持。
优雅公司的其他抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十九条、第七十七条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告刘建平与被告深圳市优雅公社营销顾问有限公司于2011年6月23日签订的《奥斯丽诗与深圳客团购网团购合作协议》；二、被告深圳市优雅公社营销顾问有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向原告刘建平退还服务费用10000元；三、被告深圳市优雅公社营销顾问有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向原告刘建平支付违约金3000元；四、驳回原告刘建平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费575元（已由原告刘建平预交），由被告深圳市优雅公社营销顾问有限公司承担242元，原告刘建平自行负担333元。
上诉人刘建平不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销重审判决，依法改判支持刘建平的全部诉讼请求，并判令由优雅公司承担全部诉讼费用。事实和理由是：重审判决认定崔某的行为属于表见代理，判令优雅公司承担违约责任，是正确的，但重审判决认为合作协议上的补充协议并未成立，据此认定双方合同总价为15000元而不是30000元，认定事实错误。首先，补充协议内容虽然为刘建平书写，无乙方的签字盖章，但确实是签订协议时即已书写并经双方确认，从补充协议内容的笔迹与落款处双方签名笔迹新旧程度一致可以得到印证。其次，结合补充协议的内容与优雅公司收取的款项为15000元，也可以推断补充协议内容真实可信。因为上述协议打印体部分内容约定的活动经费为5000元，亦即一场活动的经费，但优雅公司收取刘建平的活动经费为15000元，由此可以反推，双方必定对合同总价及活动场数进行了补充约定，并根据补充约定收取活动经费。而刘建平书写的补充协议内容与优雅公司收据显示的金额完全吻合，足以采信。综上所述，请求二审法院依法改判。
上诉人优雅公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销重审判决，依法改判，并判令由刘建平承担全部诉讼费用。事实和理由是：原审法院在本案最重要的诉讼当事人崔某没有列入、案件主要事实没有查清、协议尚未生效的情况下，仅以优雅公司被崔某盗用的收据及无法确认真实性的崔某名片，认定崔某的行为符合表见代理的法律特征，由优雅公司承担法律后果，是错误的。一、刘建平提供的合作协议对于优雅公司来说，没有成立，更没有生效。协议第七条约定：“本合同一式两份，双方各执一份，具备同等法律效力；合同自双方签字盖章后生效。”即是双方须在签字与盖章均具备的情况下，本协议才生效，故本协议没有生效。首先，从协议的名称看，只有奥斯丽诗、深圳客团购网两个主体；从协议内容看，“第一条合作内容：奥斯丽诗，深圳客与你同行促销活动”其中也只有奥斯丽诗、深圳客团购网；从协议尾部第七条生效条款看，“本合同一式两份”即合同只有两份，也只是奥斯丽诗、深圳客团购网各一份；也就是说，从签约一开始刘建平主观上就认为合同主体只是刘建平的奥斯丽诗深圳福田金海马店与崔某的深圳客公司，从来没有认为优雅公司为协议一方当事人，再加上优雅公司没有授权人签字并盖章，故优雅公司不是本案合同纠纷的适格主体。其次，协议约定合同自双方签字盖章后生效，签字盖章不是选择而是并列关系，只有在签字与盖章均具备的情况下，该协议方可生效。优雅公司既没有授权他人签字也没有盖章，故对于优雅公司来说，本协议也没有生效。二、原审法院认为公安机关未正式立案侦查从而认定优雅公司报警称遗失收据不符合一般盗窃行为的特点，并以优雅公司未在第一时间报案及超过法定期限后对管辖问题提出异议存在不合常理之处，从而认定刘建平与优雅公司之间的服务合同已经有效成立是极其错误的。合同是否有效成立怎么能以原审法院牵强的逻辑来推断呢优雅公司的法定代表人不是法律专业人士，对举证责任、举证期限、管辖权异议等法律专业知识不懂且不知道如何操作非常正常，并不是原审法院认为的不合常理。2011年10月底，优雅公司收到法院传票，由于法院送达采取的是邮政快递送达，留给优雅公司的快递联看不清楚具体为哪一天收到的快递，只凭记忆记得为l0月底，咨询后认为若为l0月30日则并没有超过法定期限；对于原审法院所述的优雅公司并未在第一时间报案，是因为优雅公司收到传票前根本不知道协议及收据被盗用这回事，更没有收到涉案款项，以为这些只是告诉法庭收据被盗就可以了。经咨询专业人士后，才知道需要提交证据证明自己的观点，故才去报警；对于报案没有立案侦查事宜，公安机关解释称，因没有达到刑事立案标准，公安机关不会立案侦查，但并没有否认该盗窃行为的存在，也并不是原审法院所述的不符合一般盗窃行为的特点。三、原审法院认定“刘建平实际支付、优雅公司实际收取的费用为l5000元”，与事实不符。优雅公司并没有实际收取15000元，刘建平在第一次开庭也当庭陈述是由崔某收取。但是，刘建平提供的协议中约定合同总金额为5000元，而刘建平称支付的却是15000元，崔某没有到庭参加庭审，如何认定这l5000元是与本协议相关的款项原审法院认定15000元为合同总金额既无事实依据也无法律依据。按协议第七条约定，本协议并没有生效，何来违约金之说退一步说，即使本协议在刘建平与崔某之间成立并生效，按照协议内容，活动时间为2011年7月3日，活动总费用为5000元，刘建平诉称崔某已经为其做了一场活动，已经全面履行刘建平与崔某之间的协议，不存在违约事宜，原审法院认定违约金没有事实和法律依据。四、协议没有生效，且刘建平提供的证据也不足以证明其有理由相信崔某为优雅公司的代理人，不能构成表见代理。优雅公司与刘建平之间没有成立服务合同关系，优雅公司无需承担相应的法律后果。1、按照原审法院的逻辑，是不是只要去印一张有相同经营范围的公司名片就可以代理签定合同并收取费用这样是不是加重了被代理人的责任尽管崔某有从优雅公司盗取来的空白收据，但商业交易惯例是先签合同，后收取费用，在优雅公司没有授权的代理人签字，也没有盖章的情况下，刘建平怎么会有理由相信崔某有代理权并且，合同约定的总金额为5000元，而刘建平却给崔某l5000元，刘建平和崔某是否关系很熟是否还有其他交易原审法院没有查清相关案件事实，却让无辜的优雅公司承担法律责任，有悖公平。2、根据相关法律规定，表见代理的构成，首先必须符合信赖要件，并能够使相对人根据客观事实在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识，不是以一方对另一方有代理权的主观判断为满足，而是以客观事实为基础。在原一审第一次开庭时，刘建平当庭表示是因为崔某在刘建平经营场地为其他客户搞活动时，刘建平感兴趣，因没有法律常识而草率地与崔某签定协议。作为一个正常交易的人，刘建平对优雅公司并不知悉，怎么能自然推断出崔某就具有优雅公司的代理权刘建平完全凭借其主观判断，对崔某的个人行为产生了错误判断，误认为崔某有优雅公司的代理权，是误信，不能产生表见代理的法律效果。其次，相对人须符合善意、无过失的要件。相对人应负有以下注意义务：第一、审查义务。相对人在与自称是本人代理人的人进行法律行为时，应要求对方出示代理证书、介绍信、身份证明等，以了解和证实其身份、代理权限。第二、判断义务。在进行表面审查的同时，对其中缺陷应具有必要的警觉，进行合理判断。第三、核实义务。对于通过谨慎判断，认为可能存在瑕疵，应进一步进行核实。刘建平应要求崔某提供介绍信、优雅公司的营业执照等，但其在与崔某缔约过程中，未要求对方出具任何证明文件，也没有要求在协议上加盖优雅公司公章，明显存在主观过错，崔某的行为不符合表见代理的法律特征。综上所述，优雅公司不是本案服务合同纠纷的适格主体，对于优雅公司来说，协议并没有生效，请求二审法院依法改判。
上诉人优雅公司对上诉人刘建平的上诉答辩称：与我方上诉意见一致。
上诉人刘建平对上诉人优雅公司的上诉答辩称：因没有证据证明崔某存在盗窃优雅公司收据的行为，故崔某以优雅公司的代理人身份与刘建平签订合同并出具盖有优雅公司财务专用章的收据，刘建平有理由认为其有代理权，崔某的行为构成表见代理，其签订合同并收取活动经费的行为责任应该由被代理人即优雅公司承担，因此，优雅公司的上诉理由不成立，应予驳回。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明：一、深圳客公司未在工商行政管理部门登记。
二、合作协议第七条约定：“本合同一式两份，双方各执一份，具备同等法律效力；合同自双方签字盖章后生效。”
三、刘建平确认崔某已为其组织了一场促销活动。
本院认为：本案中，双方当事人均未能提交崔某的具体身份信息，第一，根据现有证据不能证明崔某系优雅公司员工，况且，即使作为优雅公司的法定代表人陈秀芝的丈夫和优雅公司总经理的李某宗与崔某相识及曾有过交往，但互不知悉对方的具体身份信息亦属正常，故优雅公司对其未能知悉崔某的具体身份信息已作合理解释；第二，刘建平与崔某签署合作协议时，理应对对方的身份情况尽合理的审慎义务，例如核对和复印对方身份证等，故刘建平对因其未尽合理的审慎义务导致崔某的具体身份信息无法查清亦负有一定的责任；第三，原审法院已依据仅有的显示崔某的身份信息的名片上的手机进行查询，亦未能获得崔某的具体身份信息；综上，虽然本院作出的（2012）深中法民终字第999号民事裁定指出需追加崔某为本案当事人参加诉讼，但原审法院在已穷尽途径而未能获得崔某的具体身份信息的情况下，未能追加崔某为本案当事人参加诉讼，程序合法。
优雅公司辩称其非本案适格被告、合作协议未生效，但：第一，虽然涉案合作协议第七条约定“合同自双方签字盖章后生效”，落款处也仅有刘建平、崔某的签字及加盖深圳客公司的印章，未加盖优雅公司的印章，且崔某在与刘建平签订合同时亦未提供优雅公司出具的授权手续，但优雅公司为协议所列明的乙方之一，崔某的名片上也印有优雅公司的名称、地址等相关信息，协议事项亦在优雅公司的经营范围之内，收款收据上加盖的也是优雅公司的财务章，崔某的行为符合表见代理的法律特征，刘建平有理由相信崔某具有相应的代理权。第二，虽然合作协议仅有崔某的签字和加盖深圳客公司的印章，而深圳客公司未进行工商登记，根据现有证据无法知悉深圳客公司的相关情况甚至存在与否，但考虑到合作协议涉及的标的较小，不可能赋予签订协议的当事人过多的审核义务，且深圳客公司与优雅公司同为合作协议的乙方，故崔某出具加盖优雅公司财务专用章的收款收据已足以使刘建平相信崔某有代理权。第三，虽然优雅公司法定代表人已向公安机关报警称包括涉案收款收据在内的一本价值5元的收款收据被盗，但公安机关并未正式立案侦查，该事实是否真实发生目前不能认定；同时，优雅公司也未能提交证据证明刘建平与崔某存在恶意串通的行为，反而说明优雅公司存在管理不善的不当行为。综上，原审法院认定刘建平与优雅公司之间的服务合同已有效成立，双方当事人均应全面履行，认定事实清楚。至于补充协议部分，均为刘建平本人所书写，无任何乙方的签字或盖章，故补充协议并未成立，原审法院对补充协议的相关内容不予确认，认定事实亦清楚。
因优雅公司未全面履行合作协议约定的义务，其行为已构成违约，根据优雅公司的否定性抗辩及协议约定内容，刘建平有权请求解除合同、要求返还剩余的10000元服务费用并赔偿损失，根据约定，违约方按合作协议总金额的20%承担违约金，故违约金应为3000元（15000元×20%）。优雅公司辩称合作协议所涉费用仅为5000元，但合作协议约定每场促销活动的费用为5000元，且约定双方实施多场促销活动，依据刘建平提交的收款收据，合作协议所涉总金额应为15000元，故优雅公司该主张不成立，本院不予支持。刘建平主张违约金按合同金额30000元计算并同时要求赔偿同等金额损失，但因补充协议并未成立，刘建平该主张无合同依据，且其亦未证明上述违约金金额不足以弥补其实际损失，故刘建平该主张不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘建平与上诉人优雅公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费575元，由上诉人刘建平与上诉人深圳市优雅公社营销顾问有限公司各负担287.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飞
审 判 员 黄国辉
代理审判员 付璐奇
二〇一五年五月四日
书 记 员 秦 克