河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊少民终字第83号
上诉人（原审被告）吴某某。
法定代理人吴彬，系上诉人吴某某之父。
上诉人（原审被告）吴彬。
二上诉人共同委托代理人桑兆玉，河北张唤民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭某某。
法定代理人郭万申。
法定代理人张秀霞。
被上诉人（原审被告）三河市芙蓉树幼儿园，住所地河北省三河市燕郊开发区汉王路246号祥馨小区院内。
负责人贾宁，校长。
委托代理人岳正发，河北朝鼎律师事务所律师。
上诉人吴某某、吴彬与被上诉人郭某某、三河市芙蓉树幼儿园教育机构责任纠纷一案，河北省三河市人民法院于二○一五年五月四日作出（2013）三民初重字第2241号民事判决。吴某某、吴彬不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴某某、吴彬委托代理人桑兆玉，被上诉人郭某某法定代理人郭万申、张秀霞，被上诉人三河市芙蓉树幼儿园委托代理人岳正发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，郭某某与吴某某均为芙蓉树幼儿园的学生。2012年7月10日中午午休后，郭某某与吴某某打闹，后吴某某将郭某某踹伤。期间，三河市芙蓉树幼儿园当班老师何熳熳正在发水果，另一个老师李月阳正在收水杯。郭某某受伤后被送往京东中美医院住院治疗，经诊断，郭某某为左股骨干骨折。郭某某住院两次，第一次住院时间为2012年7月10日至2012年7月31日，医院建议注意休息，避免寒冷刺激，加强营养，避免剧烈运动，术后1月、2月、3月门诊复查，术后半年至一年根据骨折愈合情况行第二次取出。第二次住院时间为2013年1月8日至2013年1月21日，医生建议休息一个月，避免剧烈运动，加强营养。郭某某受伤后，吴彬垫付医疗费15000元，芙蓉树幼儿园垫付医疗费10690.83元。郭某某自行支付医疗费6954.89元。郭某某住院期间护理人为张秀霞，出院后护理人为郭某某的奶奶。张秀霞为京东中美医院的医生。张秀霞在郭某某第一次住院前的三个月工资分别为5480元、7788元、6731元，平均工资为6666.33元。张秀霞在郭某某第二次住院前的三个月工资分别为7329元、7358元、7119元，平均工资为7268.67元。郭某某第一次住院21天。郭某某第二次住院13天。
上述事实有郭某某的诊断证明、住院病历、医疗费票据、张秀霞的完税证明和误工损失证明及庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为，公民、法人因过错侵害他人民事权益的应当承担民事责任，无民事行为能力人造成他人损害的由监护人承担侵权责任。吴某某将郭某某踹伤，作为监护人吴彬应当对郭某某的损失承担主要赔偿责任。因三河市芙蓉树幼儿园没有证据证明在侵权行为发生时及时制止，通过郭某某受伤的事实，可以认定三河市芙蓉树幼儿园工作人员未尽到应尽的教育管理职责，对郭某某的损失应承担次要赔偿责任。依照过错程度，酌定吴彬应对郭某某的损失承担70%的赔偿责任，三河市芙蓉树幼儿园对于郭某某的经济损失承担30%的赔偿责任。吴彬方垫付郭某某医疗费15000元，三河市芙蓉树幼儿园垫付医疗费10690.83元，予以确认。郭某某主张医疗费6954.89元，有票据为证，予以确认。郭某某两次住院共计34天，住院期间伙食补助费按每天50元计算，共计1700元。郭某某住院期间护理人为张秀霞，张秀霞在郭某某第一次住院前三个月的平均工资为6666.33元，住院21天，护理费为4666.43元；张秀霞在郭某某第二次住院前三个月的平均工资为7268.67元，住院13天，护理费为3149.76元。郭某某出院之后的护理人为其奶奶，护理费按70元每天计算。虽然医院出院医嘱没有注明护理期限，但根据原告年龄尚小的实际情况，酌定护理期限按120天计算，护理费为8400元。郭某某的营养费按每天30元计算，期限按120天计算，营养费为3600元。郭某某尚未进行瘢痕祛除治疗，其可待实际治疗后另行主张。综上所述，郭某某的经济损失为医疗费32645.72元、住院期间伙食补助费1700元、护理费16216.19元、营养费3600元，郭某某的经济损失共计54161.91元。依照确定的责任比例，吴彬应赔偿郭某某经济损失37913.34元，扣除其已垫付的15000元，吴彬还应赔偿郭某某22913.34元。三河市芙蓉树幼儿园应赔偿郭某某16248.57元，扣除其已经垫付的10690.83元，三河市芙蓉树幼儿园还应支付郭某某5557.74元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：1、吴彬赔偿郭某某经济损失人民币22913.34元；2、三河市芙蓉树幼儿园赔偿郭某某经济损失人民币5557.74元。上述款项于判决生效后三日内履行；3、驳回郭某某其他诉讼请求。
上诉人吴某某、吴彬上诉称，第一、原审判决认定的郭某某住院护理费偏高。张秀霞未提交事发当月和郭某某第二次住院当月的完税证明，故无法认定郭某某陪护人员张秀霞的实际损失。第二、原审判决适用法律错误，责任划分不当。原审判决混淆了事故损害后果发生的直接原因和主要原因，赔偿责任明显倒置。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人郭某某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
被上诉人三河市芙蓉树幼儿园辩称，原审判决认定的住院护理费适当。被上诉人三河市芙蓉树幼儿园已尽到教育、管理、注意和保护义务，吴某某伤害郭某某是突袭行为，没有办法预测和预防，故原审判决对责任比例划分客观、公正和适当。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，无民事行为能力人在幼儿园学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园应当承担责任。吴某某和郭某某作为无民事行为能力人，在三河市芙蓉树幼儿园学习生活期间，三河市芙蓉树幼儿园对二人均负有教育、管理和保护的义务。三河市芙蓉树幼儿园提供的证据无法证实其已充分尽到教育、管理和保护的义务，故应承担本案的主要责任。吴彬作为吴某某的监护人，在本案中虽无直接过错，也应适当承担责任。关于对郭某某损失的赔偿责任，本院酌定三河市芙蓉树幼儿园承担70%的赔偿责任，吴彬承担30%的赔偿责任。上诉人吴某某、吴彬关于责任划分不当的上诉请求，本院予以支持。关于郭某某的护理费用，陪护人员张秀霞提供护理前三个月工资和误工损失证明，原审法院据此认定郭某某的住院护理费用并无不当，本院予以确认。上诉人吴某某、吴彬关于住院护理费用偏高的上诉请求，本院不予支持。关于郭某某的损失，各方对住院护理费以外的费用均无异议，且上诉人对住院护理费的上诉请求没有获得支持，故原审判决认定郭某某因本案造成的各项损失：医疗费32645.72元、住院期间伙食补助费1700元、护理费16216.19元、营养费3600元，共计54161.91元，本院予以确认。三河市芙蓉树幼儿园承担70%的责任，即54161.91元×70%＝37913.34元，扣除已垫付的10690.83元，三河市芙蓉树幼儿园还应给付郭某某27222.51元。吴彬承担30%的责任，即54161.91元×30%＝16248.57元，扣除已垫付的15000元，吴彬还应给付郭某某1248.57元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《中华人民共和国责任侵权法》第三十二条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：
一、撤销河北省三河市人民法院（2013）三民初重字第2241号民事判决；
二、三河市芙蓉树幼儿园给付郭某某人民币27222.51元；
三、吴彬给付郭某某人民币1248.57元；
四、上述款项于本判决生效之日起七日内履行完毕；
五、驳回郭某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1100元，由郭某某负担388元、吴彬负担50元、三河市芙蓉树幼儿园负担662元。二审案件受理费1100元，由三河市芙蓉树幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严晓东
审 判 员 焦连印
代理审判员 王建军
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 王同强