江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第4147号
上诉人（原审被告）郭士沛，农民。
委托代理人涂廷民，徐州市泉山区西关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）江苏华磊装饰幕墙工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区浦江路20号。
法定代表人华景焘，董事长。
委托代理人陈真，原该公司现场管理人员。
上诉人郭士沛因与被上诉人江苏华磊装饰幕墙工程有限公司（以下简称华磊公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2015）沛栖民初字第0232号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郭士沛的委托代理人涂廷民，被上诉人华磊公司的委托代理人陈真到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年5月17日，郭士沛向华磊公司出具保证书一份，内容为“保证书我方承诺按照甲方要求于五月二十五日之前完成所承包的工程量并保证质量验收通过，如延误工期或出现质量问题，后果自负。郭士沛5月17号”。同日，郭士沛在华磊公司处借支陆万元整，用途塘坊改造工程工钱。2014年5月19日，塘坊工程2号楼施工工人姚凯在工作时从高处坠落，经抢救无效当日死亡。2014年5月29日，华磊公司与死者姚凯的家人达成协议，华磊公司一次性垫付死者姚凯的家人65万元，死者姚凯的家人不得再以姚凯死亡事件向华磊公司主张任何权利，包括不得诉讼，不得做任何影响或有损原告华磊公司形象和利益的行为。华磊公司分别于2015年5月30日、6月9日向死者姚凯的家人支付20万元、45万元。2014年5月31日，华磊公司向死者姚凯的家人支付6万元。之后华磊公司多次向郭士沛索要无果。
华磊公司的一审诉讼请求为：请求法院判令郭士沛返还华磊公司的垫付款71万元。
原审法院认为，华磊公司与郭士沛之间虽未签订书面的工程承包合同，但从华磊公司提交的保证书内容上看，该份保证书已明确了双方之间的法律关系为工程承包关系，结合郭士沛在华磊公司处领取6万元工程款及证人袁某的证人证言，对双方之间存在工程承包关系的事实予以确认。郭士沛主张其与工地上的工人同工同酬，涉案工程系所有工人共同合伙承包，其不应对姚凯的死亡承担赔偿责任。为证实其主张，郭士沛申请证人孟某、唐某、李某、赵某出庭作证。但四位证人在庭审中接受询问时，均对其与郭士沛的合伙形式、合伙人之间的权利义务、工程承包的方式、价款结算的进度等细节性问题不能予以直接明确的答复。证人李某的证言与其在徐州新城分局大龙湖派出所的询问笔录更是自相矛盾。故郭士沛提交的证据不足以证实其与其他工人系共同合伙承包该工程的事实。案发后，工地工人毛运动、李某在徐州新城分局大龙湖派出所均陈述系跟随郭士沛干活，死者姚凯的家属（姚凯的父亲亦是跟随郭士沛在塘坊工地干活的工人）亦陈述死者姚凯系受雇于郭士沛。故对死者姚凯系受雇于郭士沛的事实予以确认。死者姚凯在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主郭士沛应承担赔偿责任。华磊公司作为分包方对姚凯的死亡亦存在过错，首先在明知郭士沛没有建筑施工企业资质的情况下，仍与其建立工程分包关系；其次华磊公司的现场负责人在发现工人安全措施不到位的情况时，未能及时采取有效措施进行制止，故华磊公司也应承担相应的赔偿责任。鉴于郭士沛系工程承包人，死者姚凯受雇于郭士沛，直接受郭士沛的支配管理，对于事故的发生，郭士沛应承担主要责任；华磊公司的现场负责人对现场施工安全、进度进行监督检查，因其监督不利，未能避免该起事故的发生，故应对该起事故承担次要责任。综合具体案情，酌定郭士沛对姚凯的死亡承担70%的赔偿责任，华磊公司承担30%的赔偿责任。事故发生后，华磊公司已先行垫付赔偿款71万，该笔赔偿款经审查，未超出法律规定，合法有效。但其中的6万元并不包含在死者家属与华磊公司签订的赔偿数额65万元之内，故该笔赔偿款6万元郭士沛不应返还。经核算，郭士沛应返还华磊公司已支付的赔偿款455000元（650000元＊70%），对超过部分，不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权法》第七条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决，一、郭士沛于判决生效之日起十日内返还江苏华磊装饰幕墙工程有限公司垫付款455000元。二、驳回江苏华磊装饰幕墙工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5450元，江苏华磊装饰幕墙工程有限公司承担2180元、郭士沛承担3270元。
上诉人郭士沛不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人在本案中不是独立承包人，而是被上诉人的工人，上诉人既无相应资质，更没有使用自己的工具，上诉人与其他工人同工同酬，同受被上诉人现场管理人员陈真的领导。被上诉人与死者家属商谈赔偿65万元且不论是否符合相关标准，单从在协议之外又多支付6万元来看，也论证了被上诉人是死者的雇主。2、公安机关的笔录同上诉人提供的证人证言是一致的，证人按照习惯叫法就是把召集人叫做“老板”或“头”，这在庭审中证人也做了陈述，但一审法院却断章取义。3、本案应适用《合同法》第272条、省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条第一、四、六款规定，认定其所谓的承包无效。综上，请求二审法院依法改判驳回华磊公司对郭士沛的诉讼请求。
被上诉人华磊公司答辩称：1、原审法院认定事实清楚，华磊公司与郭士沛之间存在发包与承包的法律关系。2、华磊公司有权对郭士沛追偿为其垫付的赔偿款项。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、双方之间是否存在工程承包关系；二、郭士沛是否为死者姚凯的雇主；三、华磊公司对郭士沛是否享有追偿权，追偿的数额该如何确定。
二审期间，当事人均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，一、关于双方之间是否存在工程承包关系的问题。本案中虽然双方未签订书面合同，但从华磊公司提供的保证书、郭士沛支取工钱的借据以及同为承包方的案外人袁某的证人证言来看，华磊公司与郭士沛之间应存在工程承包关系。上诉人主张其与华磊公司之间系雇佣关系，涉案保证书、借据是以工程施工队队长的身份出具，并提供工作记录表、开支明细予以佐证，但工作记录表以及开支明细均系郭士沛自己单方制作，不足以证明其主张，故原审法院认定双方之间存在工程承包关系具有事实依据。
二、关于郭士沛是否为死者姚凯的雇主问题。从人民调解委员会对姚凯家属与华磊公司所作的调解记录中，死者姚凯的家属认可姚凯生前受雇于郭士沛，从徐州新城分局大龙湖派出所对死者姚凯的工友毛运动、李某所作的询问笔录中，亦可以证实郭士沛系姚凯的雇主。郭士沛主张涉案工程系施工队所有工人共同合伙承包，其与工地上的工人同工同酬，不应对姚凯的死亡承担赔偿责任，但其提供的证人证言或对合伙事务细节性问题不能予以直接明确的答复或与在公安机关的陈述自相矛盾，结合上诉人自行给华磊公司就工程进度出具保证书的事实，原审法院认定郭士沛系死者姚凯的雇主并无不当。
三、关于华磊公司对郭士沛是否享有追偿权，追偿的数额该如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”本案中，雇员姚凯在从事雇佣活动中死亡，身为雇主的郭士沛依法应当承担赔偿责任。华磊公司将工程交给没有建筑工程施工资质的郭士沛进行施工，亦应与其承担连带责任。现华磊公司已与死者家属达成赔偿协议并实际履行完毕，故其享有向另一连带赔偿责任人追偿的权利。对于追偿的数额，华磊公司向姚凯家属先行垫付赔偿款71万元，未超出法律规定，但71万元垫付款中包括协议外华磊公司自愿给予死者家属的6万元，该6万元不应作为追偿数额，追偿的数额应以协议中约定的65万元为基数，再根据双方的责任比例予以确定。在此基础上，原审法院依据双方的主体身份、对死者死亡的过错程度等因素在65万元范围内确定郭士沛承担70%的赔偿责任，华磊公司承担30%的赔偿责任并无不当。
综上，上诉人郭士沛的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8125元，由上诉人郭士沛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 周东海
代理审判员 刘 洋
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 李 静