广西壮族自治区武宣县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）武民初字第732号
原告张翠文。
委托代理人覃炳飞，广西仙城律师事务所律师。
被告莫克斌。
被告广西武宣县第二建筑公司。
法定代表人苏任新，该公司经理。
委托代理人周瑞体，广西圣泰律师事务所律师。
第三人广西武宣县三合（温州）房地产开发有限责任公司。
法定代表人徐家寿，董事长。
委托代理人黄衍娜。
原告张翠文与被告莫克斌、广西武宣县第二建筑公司、第三人广西武宣县三合（温州）房地产开发有限公司分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2013年10月8日受理后，依法由审判员余廷发担任审判长，与审判员植雷刚、人民陪审员徐文轩组成合议庭，于2014年2月18日、2014年5月8日、2014年6月18日分别公开开庭审理了本案。书记员蒙玉连担任记录。原告张翠文及其委托代理人覃炳飞，被告二建公司的法定代表人苏任新及其委托代理人周瑞体、第三人三合房产公司的委托代理人黄衍娜到庭参加诉讼。被告莫克斌经合法传唤未到庭应诉，本案现已审理终结。
原告张翠文诉称，被告莫克斌挂靠在被告二建公司，因承建武宣商贸城A1、A3、A5栋楼，先后多次向原告张翠文购买钢材，并约定在上述三栋楼封顶前全部付清所欠款项。付款期限届满后，经核算，尚有356159元钢材款未支付。为保证余款能够足额履行，经原告张翠文、被告莫克斌和二建公司、第三人三合房产公司协商，于2011年10月12日达成如下还款计划：一、由三合房产公司先行支付50000元到二建公司，由二建公司将该款支付给张翠文，由莫克斌支付张翠文50000元，上述款项共计100000元应于2011年11月12日前支付。二、待工程竣工结算后，三合房产公司将工程款支付至二建公司账户后，优先支付所欠钢材余款256159元。三、为保证钢材余款能按时足额支付，三合房产公司及莫克斌计算工程款时应提前告知张翠文，工程款支付到二建公司账户后，二建公司同意无条件将工程款用于清偿钢材余款。但至今原告张翠文只得到100000元钢材款，尚有256159元钢材款未清偿。第三人三合房产公司已付大部分工程款给被告莫克斌、二建公司，现尚有部分工程款未支付。由于被告莫克斌、二建公司与第三人三合房产公司有转移财产的可能，原告张翠文向武宣县人民法院提出诉前财产保全申请，武宣县人民法院于2013年9月11日作出（2013）武民保字第5号民事裁定书，冻结被告莫克斌、二建公司在第三人三合房产公司处的工程款100000元。
综上所述，原告张翠文认为，被告莫克斌逾期未清偿原告张翠文钢材款256159元，应承担民事责任。被告莫克斌挂靠在被告二建公司，被告二建公司应承担连带清偿责任。第三人三合房产公司尚有部分工程款未支付给被告莫克斌、二建公司，应在未支付给被告莫克斌、被告二建公司的工程款限额内对原告张翠文承担清偿责任。为维护原告张翠文的合法利益，根据《中华人民共和国民法通则》第106条的规定，特向法院提起民事诉讼，请求：一、判令二被告莫克斌和广西武宣县第二建筑公司共同清偿原告张翠文钢材款256159元，第三人广西武宣县三合（温州）房地产开发有限责任公司在未支付被告莫克斌、广西武宣县第二建筑公司的工程款限额内对原告张翠文承担清偿责任。二、本案诉讼费用由二被告莫克斌和广西武宣县第二建筑公司承担。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、工商营业执照，证明张翠文为武宣县武宣镇鑫源钢材店的经营者；2、欠据、还款计划，证明莫克斌、二建公司尚欠张翠文钢材款256159元；3、建设工程施工合同（该证据原告没有原件，是从三合公司复印得来的），证明莫克斌、二建公司承建三合房产公司位于武宣县商贸中心的部分住宅楼；4、武宣县人民法院民事裁定书，证明武宣县人民法院冻结莫克斌、三合房产公司的工程款100000元。
被告莫克斌经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，亦未作答辩，也没有在举证期限内向本院提供任何证据，应视为其放弃对原告在举证期限内所提交的证据的质证权利。
被告二建公司辩称，原告请求我公司与莫克斌共同清偿莫克斌拖欠原告的钢材款256159元没有事实和法律依据，请求驳回其对我公司的诉讼请求。理由：一、莫克斌拖欠原告的钢材款系个人债务，与我公司无关。不能因为我公司与莫克斌在某个时候存在挂靠关系，就要我公司对挂靠之外的个人债务也承担民事责任。二、原告提供的“欠据”，只能证明莫克斌个人欠有原告的钢材款。实际上，莫克斌购买的钢材确实也是用在其他工程，不是因挂靠我公司承建武宣县商贸中心的工程使用。所以，该债务应由莫克斌个人承担。三、我公司已经提供了充分的证据证明莫克斌不是因挂靠我公司承建武宣商贸中心工程而与原告购买钢材。原告以莫克斌挂靠我公司为由要求我公司承担责任没有依据。四、不能因为我公司同意原告与莫克斌约定的“还款计划”，就认定我公司认可莫克斌拖欠原告钢材款是公司行为。我公司只是对他们之间形成的还款计划无异议，不等于我公司应该承担给付款项的责任。总之，仅凭莫克斌和原告单方认定，或是他们互相串通认定莫克斌与原告购买了本案的钢材。就以莫克斌挂靠我公司为由判定我公司为莫克斌的行为买单是没有事实和法律依据的。否则，必将严重损害到我公司的利益，恳请合议庭在查明事实真相后判决驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告二建公司为其辩解在举证期限内提供的证据有：1、建设工程施工合同，证明武宣县商贸中心A区A1号楼联排住宅楼的实际承建人已不是莫克斌，而是由苏任新代表我公司与房开公司另行签约（实际项目负责人与承建人为苏任新、邓怀福）；A3号楼莫克斌只做了一部分工程；2、建设单位对莫克斌在武宣商贸中心实际施工的说明，证明莫克斌在武宣商贸中心实际施工的面积是940㎡，按正常使用量估算的钢材使用量不超过28.20吨，价款为10.58万元。说明莫克斌施工的时间、地点及购买的钢材量，证明莫克斌购买的钢材不是用于工程上；莫克斌在我公司挂靠的时间是2010年7月12日，莫克斌实际只承建A5号楼的工程，莫克斌只做了部分工程，在工程期间就跑了。莫克斌在武宣商贸中心的施工时间为2010年9月至11月，之后购买的钢材不是用在武宣商贸中心的项目上。3、评估鉴定申请书、司法鉴定报告，证明被告请求对莫克斌在武宣商贸中心承建的工程钢材使用量进行评估。4、结算书，证明被告莫克斌使用钢材数量。
第三人三合房产公司述称，一、把我公司列为第三人不适格。理由：我公司与原告不存在任何的法律关系，我公司作为武宣商贸中心的建设方，把工程发包给二建公司承建。该公司对外独立承担法律责任，在施工中其与原告的经济来往与我公司无任何关系。二、莫克斌在2010年9月至12月（订立合同时间是2010年7月）期间只在我公司承建了共940平方米的工程就失踪，之后另由邓XX、苏XX和潘XX等人施工，我公司不仅未拖欠任何人一分钱，还因莫克斌、邓XX、苏XX（均是二建公司的施工负责人）的违约致使工程不能按期完工，造成重大经济损失，我公司将保留提起诉讼追究相关违约人员的责任权利。三、我公司在本案各方当事人签订的“还款计划”上签章，只是作为见证人的身份作证。若其他被告在我公司还有工程款未结，我公司愿意配合执行，但并不等于我公司是本案第三人。四、原告到我公司无理取闹并放置大量障碍物已给我公司造成重大经济损失，在此恳请原告不要再作出有损于我公司的违法行为。
第三人对其陈述，在法定期限内未提供有证据。
经开庭举证质证，一、被告二建公司对原告提供的证据1没有异议。二、被告对原告提供的证据2（欠据）的真实性、关联性及证明力都有异议，认为，1、原告与莫克斌的债务问题是莫克斌的个人债务，我公司毫不知情；2、该欠据前后矛盾，内容有多处涂改，涂改后的内容说明该欠据内容不存在。落款的日期涂改为2011年2月25日，说明欠据是伪造的；3、正文的注明部分与事实完全不符，“此款用在商贸中心A1、A3、A5栋工程上”的注明不知道是谁写的。无关联性的理由是：莫克斌购买钢材的时间不在挂靠本公司期间，也不是用在挂靠的工程上。三、对于还款计划的质证意见：我公司在上面签字和盖章是事实，但是没有证明力。理由是：当时是在莫克斌失踪很久之后，为了稳定工作环境以顺利施工，所以我公司在上面签字。对于莫克斌是否在挂靠期间购买钢材、做了工程，以事实为准。四、对证据3（建设工程施工合同）的三性没有异议，恰好证明莫克斌购买钢材的时间不在挂靠期间。签订合同的期间为2010年7月21日，完成时间是2011年1月18日。莫克斌只做了A5的工程项目，莫克斌已经于2010年12月跑路了。五、被告对证据4（民事裁定书）没有异议，认为该证据与本案的审理结果没有直接的因果关系。
原告对被告二建公司提供的证据1（建设工程施工合同）的真实性和合法性没有异议，对其关联性有异议。其认为在还款计划书里面说明的很清楚，莫克斌是承建了商贸中心A1、A3、A5栋工程，两份证据不一样。原告对被告提供的证据2（三合公司出具的说明），对真实性、合法性、关联性都有异议。认为三合公司是本案的第三人，与本案有利害关系，且三合公司不是出具证明的资质机构，所以不合法，对其真实性也没有证据证明，因此也没有关联性。原告对被告提供的证据3（鉴定申请书、司法鉴定报告）的合法性、真实性有异议，认为该鉴定报告不真实不合法。原告对被告提供的证据4（结算书）有异议，认为不真实，不予认可。
本院对以上当事人认可无异议的证据予以认定，对当事人有异议的证据，因各自无相反证据予以否定，且该事实与双方诉辩事实具有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：被告莫克斌挂靠在被告二建公司，因承建武宣商贸城A1、A3、A5栋楼，先后多次向原告张翠文购买钢材，并约定在上述三栋楼封顶前全部付清所欠款项。付款期限届满后，经核算，尚有356159元钢材款未支付。为保证余款能足额履行，经原告张翠文、被告莫克斌和二建公司、第三人三合房产公司协商，于2011年10月12日达成如下还款计划：一、由三合房产公司先行支付50000元到二建公司，再由二建公司将该款支付给张翠文，由莫克斌支付张翠文50000元，上述款项共计100000元应于2011年11月12日前支付。二、待工程竣工结算后，三合房产公司将工程款支付至二建公司账户后，优先支付所欠钢材余款256159元。三、为保证钢材余款能按时足额支付，三合房产公司及莫克斌结算工程款时应提前告知张翠文，工程款支付到二建公司账户后，二建公司同意无条件将工程款用于清偿钢材余款。此后，原告张翠文只得到100000元钢材款，尚有256159元钢材款未清偿。第三人三合房产公司已付部分工程款给被告莫克斌、二建公司，尚有部分工程款未支付。原告张翠文于2013年9月10日以被告莫克斌、二建公司与第三人三合房产公司有转移财产的可能为由，向本院提出诉前财产保全申请，本院于2013年9月11日作出（2013）武民保字第5号民事裁定书，冻结被告莫克斌、二建公司在第三人三合房产公司处的工程款100000元。
原告张翠文为维护其合法利益，于2013年10月8日诉至本院，请求：一、判令二被告莫克斌和广西武宣县第二建筑公司共同清偿原告张翠文钢材款256159元，第三人广西武宣县三合（温州）房地产开发有限公司在未支付被告莫克斌、广西武宣县第二建筑公司的工程款限额内对原告张翠文承担清偿责任。二、本案诉讼费用由二被告莫克斌和广西武宣县第二建筑公司承担。
本院认为，本案的争议焦点是：一、关于被告莫克斌应否承担给付原告张翠文货款256159元的问题。本院认为，合法的买卖关系受到法律保护，并且债务应当清偿，买受人应当按照约定的数额和时间支付价款。本案被告莫克斌为了承建工程，与原告张翠文达成的买卖钢筋、水泥等建筑材料的口头买卖合同系双方的真实意思表示，内容和形式合法，且已实际履行，系有效合同，被告莫克斌应当按照约定的数额和时间支付所欠的货款256159元。由于莫克斌未按照约定支付价款已构成违约，理应赔偿原告因此所遭受的经济损失。故原告张翠文请求被告莫克斌清偿所欠的材料款256159元有事实和法律依据，本院应予支持。
二、关于被告二建公司、第三人三合房产公司应否对被告莫克斌在承揽建筑工程施工中所欠付的工程材料款承担责任的问题。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十六条的规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式（挂靠）允许他人以本企业的名义承揽工程的，……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。被告二建公司允许被告莫克斌挂靠，并以二建公司的名义签订建设工程合同，进行施工，赊购建筑材料，结算工程款等违反了建筑法的有关规定，并且在被告莫克斌施工中有民事纠纷后，二建公司亦认可了其实施的民事行为，因此，原告有理由相信被告莫克斌的赊购建筑材料和承建第三人的工程行为是二建公司的民事行为，而且由于二建公司未能提供挂靠合同及收取的管理费以及结算工程款等情况，致使未能分清被告莫克斌与二建公司之间的民事责任，依法应由二者共同承担清偿责任。据此，二建公司应对被告莫克斌的挂靠行为承担连带清偿责任。因此，原告要求被告莫克斌与二建公司承担清偿责任有事实根据和法律依据，本院应予支持。第三人三合房产公司作为工程的发包人，对其所欠工程款，已与原告张翠文和被告莫克斌、二建公司达成还款计划（合同），依法应按还款计划的约定对承包人（莫克斌、二建公司）所欠的债务在其欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。因此，原告请求第三人三合房产公司在未支付被告莫克斌、二建公司的工程款限额承担清偿责任有事实根据和法律依据，本院应予支持。
三、关于应否采信被告二建公司提供的工程钢筋用量司法鉴定报告、以及结算书的问题。本院认为，被告莫克斌在写给原告的“欠据”上包括有水泥用量，另外莫克斌和二建公司在还款计划书上写的包括有A1栋楼房的钢筋用量。本案原、被告对“欠据”和A1栋楼房是否属于莫克斌承建，双方有争议。而该鉴定报告和结算书仅对武宣商贸中心A3、A5联排住宅楼工程钢筋用量作鉴定，而对水泥用量以及A1栋楼房的钢筋用量没有鉴定，并且当事人莫克斌并未参与鉴定和结算，由于该鉴定报告未能准确反映被告莫克斌在实际施工中使用钢筋和水泥的数量、价款等，并且原告对该鉴定报告和结算结果亦提出异议，因此，被告二建公司以此鉴定报告和结算书作为抗辩的理由不成立，本院不予采信。
综上所述，原告的诉讼请求有事实根据和法律依据，本院应予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、由被告莫克斌给付原告张翠文钢材款256159元。
二、被告武宣县第二建筑公司对被告莫克斌应清偿的以上债务256159元负连带清偿责任。
三、第三人广西武宣县三合（温州）房地产开发有限责任公司在其欠付工程价款范围内对被告莫克斌、被告二建公司所欠以上债务承担支付工程款责任。
本案受理费5142元，由被告莫克斌、被告武宣县第二建筑公司负担。
上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起三十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或来宾市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于来宾市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受费5142元，款汇：广西壮族自治区来宾市中级人民法院，开户行：农行来宾分行营业室，账号：14×××00。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 余廷发
审 判 员 植雷刚
人民陪审员 徐文轩
二〇一四年八月二十日
书 记 员 蒙玉连
处理依据：
1、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
2、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
3、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
4、《和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。