贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第01238号
上诉人（原审原告）六盘水智诚物业服务有限公司
特别授权委托代理人徐燕，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师。
一般授权委托代理人蒋宏波，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师。
被上诉人（原审被告）张启军
上诉人六盘水智诚物业服务有限公司因与被上诉人张启军物业服务合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2015）黔钟民初字第1877号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定，2011年3月6日，被告张启军与原告六盘水智诚物业服务有限公司签订《欣欣水岸家园前期物业管理服务协议》，该协议载明被告房屋建筑面积为132.89平方米，双方在该协议中对双方权利和义务、物业管理服务的内容与质量、物业管理服务费用（收费标准为0.8元／平方米）、违约责任等进行了约定。被告张启军向原告交纳了从2011年1月1日至2013年12月31日期间的物业服务费共计4677元。2014年1月1日之后，因原告提供的服务质量存在瑕疵，被高拒绝交纳相应的物业服务费用，2014年12月31日之后，原告即未在被告所居住小区提供物业管理服务。现双方为物业服务费用的交纳问题发生纠纷，故原告诉至一审法院。
另查明，2011年5月1日，原告未经本地价格主管部门的核准，亦未与该小区业主签订相关补充协议的情况下，擅自提高物业服务收费标准至1元／平方米。该小区部分业主均存在不同程度的欠交物业服务费用的情况。2015年4月22日，原告六盘水智诚物业服务有限公司将本案被告张启军及另案被告张启军、秦德权、杜培喜、祝启香、范云畅及其父范显章其母熊红霞等业主诉至一审法院。
一审法院认为，原告六盘水智诚物业服务有限公司与被告张启军于2011年3月6日签订的《欣欣水岸家园前期物业管理服务协议》，系双方当事人真实意思表示，该协议合法有效，对双方当事人均具有约束力。原告为被告所居住的小区提供物业服务，被告作为该小区业主，理应支付相应的物业管理费，被告的辩解意见不能成为其拒交物业服务费用的合法理由。另被告辩称原告在被告居住的小区仅服务到2014年9月，但未提交证据予以证实，故对其辩称理由不予采信。本案中，原告在调整物业服务收费标准时未取得价格主管部门的核准，亦未与被告签订相关补充协议，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“物业服务企业违反合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予以支持。业主请求物业服务企业退还已收取的违规费用的，人民法院应予支持”的规定，原告要求按1元／平方米的标准计算被告从2014年1月1日至2014年12月31日12个月的物业服务费用不予支持，被告应缴纳的物业服务费按双方于《欣欣水岸家园前期物业管理服务协议》约定的0.8元／平方米计算为1275.7元（0.8元／平方米×132.89平方米×12个月），对于被告在此之前多交的物业服务费用，在庭审中被告主张用以抵扣欠交的费用，一审法院予以支持。扣除被告从2011年5月1日至2013年12月31日32个月多交的851.2元（0.2元×133平方米×32个月），被告张启军尚应向原告支付物业服务费为424.5元。对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，因原告提供的物业服务存在瑕疵，有悖于双方的约定，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条，《物业管理条例》第六条、第七条、第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告张启军于本判决生效之日起十日内支付原告六盘水智诚物业服务有限公司物业服务费424.5元；如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告六盘水智诚物业服务有限公司其余诉讼请求。案件受理费50元因适用简易程序减半收取25元，由原告六盘水智诚物业服务有限公司负担20元，由被告张启军负担5元（原告已自愿预交，由被告张启军于本判决生效后十日内返还给原告）。
宣判后，六盘水智诚物业服务有限公司（以下简称“智诚物业公司”）不服，向本院提起上诉，请求一、撤销钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第1877号民事判决书，依法改判被上诉人按1元每平方米缴纳2014年1月1日至2014年12月31日所拖欠的物业服务费1596元及违约金355元。二、由被上诉人承担一二审的案件受理费。事实与理由：一、上诉人按1元每平方米向被上诉人收取物业费并无不当，原审法院判决被上诉人按0.8元每平方米支付物业管理费不合理，依约应当按照1元每平方米缴纳。1、上诉人与被上诉人在签订合同时已明确约定，一年以后上诉人可进行调价。本案中上诉人调价时间是2011年5月1日，在上诉人调价之前，周边小区如帝都新城、钢城花园以及双水新区的天羿栖凤园等电梯楼物业管理费均已调1元每平方米。上诉人根据周边小区均已上调物业管理费的市场行情，报物价部门核准调价，物价部门口头回复现在已经是市场定价，不再由政府定价，周边已调价就绪，上诉人可按市场行情自行调整即可。因此，上诉人根据周边市场行情将物业管理费调为1元每平方米并无不当。2、上诉人调价之前已在服务小区进行了公示，没有业主提出异议，且在2014年1月1日前，被上诉人均按1元每平方米缴纳物业管理费，该行为表明被上诉人与上诉人已对物业缴费标准另行达成合意，双方已实际按1元每平方米履行合同多年。因此，上诉人按1元每平方米收取物业管理费并不违背法律规定。二、原审法院认定上诉人提供的物业服务存在瑕疵，不符合客观事实。被上诉人提交的贵州都市报剪报说明2014年7月16日发生水灾的报道，恰好说明这是天灾，不能说明上诉人服务存在瑕疵。安全通道的照片，没有拍摄时间，拍摄者只是抓住清洁员在清洁过程中恰好将废弃物整理堆放还未运出去的时间段进行抓拍，显然不能证明卫生存在瑕疵问题。对于小区卫生的照片，在原庭审中也查明是2014年7月16日水灾发生时拍摄的，发生水灾时为了排水，造成垃圾堆放时间需要一定时间来清理也属于情有可原，用天灾时的环境卫生状况来认定了上诉人的服务质量明显不公平，所以原审法院的认定不符合事实真相。三、原审法院适用法律错误。原审法院引用《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条错误，本案不存在物业服务企业违反物业服务合同约定或法律、法规及规章，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费的问题。上诉人调价已经向有关部门申请，经过有关部门的口头回复方按照市场进行调价，并且得到被上诉人的认可。根据《贵州省物业管理服务收费管理办法》第二十八条规定，如果物业管理企业违反《贵州省物业管理服务收费管理办法》的，政府价格主管部门应依照《中华人民共和国物价法》或其他相关法律对该企业进行处罚。本案上诉人依照政府价格主管部门的指导收费，自始至终未违反法律规定，也未违背市场定价，未受到有关部门的处罚。因此，原审适用《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条错误。
被上诉人张启军二审答辩：一、上诉人上诉称“上诉人按1元每平方米向被上诉人收取物业费并无不当，原审法院判决被上诉人按0.8元每平方米支付物业管理费不合理，依约应当按照1元每平方米缴纳”，是因为上诉人对双方签订的《欣欣水岸家园前期物业管理协议》存在歪曲理解造成。1、上诉人与被上诉人签订的《欣欣水岸家园前期物业管理协议》第三条第一款明确约定，住宅按照建筑面积每月每平方米0.8元，自甲方通知办理入住手续截止日的第二天开始计算费用；第五款约定，入住一年后物业服务费按六盘水市物价局核准的收费标准调整。上诉人称上调物业管理费报物价部门核准，但经一审法院查明上诉人并未取得本地物价主管部门的核准，亦未与该小区业主签订相关补充协议，擅自提高物业服务收费标准至1元每平方米。2、上诉人称调价之前已在服务小区进行公示，没有业主提出异议不属实，上诉人在调价之前并未在欣欣水岸家园小区进行调价公示。根据《贵州省物业管理服务收费管理办法》第八条规定，公共性服务费、停车场收费实行政府定价或指导价，特约服务费除政府价格主管部门另有规定外，实行市场调节价。第十条规定，住宅物业管理公共性服务收费实行等级评定制度。第十二条规定住宅物业管理公共性服务收费等级和收费标准的确定，由各级价格主管部门按《住宅物业管理公共性收费等级考核标准及评分细则》规定的考评内容及对应分值，原则上以独立小区（大厦、工业区）为单位审批所辖物业管理收费等级及收费标准。故《贵州省物业管理服务收费管理办法》已经明确了物业费的收取标准，因此上诉人的行为属于擅自提高收费标准或乱收费行为。3、上诉人称2014年7月16日发生水灾贵州都市报对水灾的报道说明是天灾，贵州都市报此报道并不是对水灾的报道，而是对灾后上诉人公司不积极参与抢险导致已经入住的小区业主无法正常生活的报道，且2014年7月16日、2014年9月16日两次水灾造成小区垃圾堆积，堆积的垃圾是由现在的云中天物业于2015年1月1日接手清理出去的，一审法院的认定并无不当。二、上诉人违约在先，被上诉人不应承担违约责任。上诉人与被上诉人签订的《欣欣水岸家园前期物业管理服务协议》属于互负义务的合同，根据《合同法》第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求，故上诉人虽与被上诉人约定了违约金计算方法，但是由于上诉人先不履行合同义务或履行义务内容不符合约定才造成被上诉人拒绝履行，所以违约行为就无从谈起。三、被上诉人申请履行抗辩权，要求上诉人按合同执行，取消上诉人主张的物业费及滞纳金，由上诉人承担此次诉讼费用。综上请求二审法院在查清事实基础上裁定驳回上诉人起诉或作出公正裁判。
本案二审中，上诉人向本院提交以下证据：1、《六盘水市物价局关于暂定“钢城花园一期”商住小区物业公共性服务收费标准的通知》一份，证明2010年以后六盘水市住宅小区的物业服务费按市场价定价，欣欣水岸家园附近的钢城花园收费标准为每平方米1元。张启军质证认为该证据是针对钢城花园不是针对欣欣小区。2、2015年11月12日六盘水市钟山区发展和改革局《证明》一份，证明2011年1月以后，物业费由市场核准，不再由政府有关部门核准审批。张启军质证认为对证据没有异议，但市场调价也必须先和业主协商。3、证人马x、韩x、张X的证言。马X证实其2010年入住欣欣家园水岸明珠，当时收费是每平方米0.8元，后来2011年4、5月份左右就涨到1元每平方米，当时其在小区大门口的宣传栏看到智诚物业公司张贴的公示，就按照公示的每平方米1元交物业费。韩x证实2011年4、5月份左右其在小区前门张贴栏看到物业费涨价的通知，其入住裕园后开始清运小区的垃圾，每车60元。张X证实2011年智诚物业公司对物业费调过价，调价时其在小区门口看到过调价公示，大概是收0.8元每平方米不够支出，所以涨价。张启军质证认为证人马X的居住位置与张启军的不同，什么公示栏没有见过，对证人证言不予采信；对证人韩X的证言无异议；对张X的证言没有异议，但只代表他所在的那栋楼，不代表张启军所在这栋楼的情况。
被上诉人张启军提交以下证据：1、2015年7月17日场坝社区的《情况说明》一份，证明水灾后上诉人不作为，半年内因为垃圾的缘故业主无法入住。2、云中天物业服务有限公司出具的《情况说明》一份，证明水灾后相关费用是云中天公司处理垫付的，现在该公司要业主来承担该笔费用；3、场坝社区会议纪要一份，证明上诉人没有垫付修复水电监控费用。上诉人质证认为对第一组证据是单方行为，没有相关人员到庭作证，也没有场坝社区相关文件的认可；第二组证据三性有异议，只说明了2015年2月以后云中天公司管理过程中的行为；第三组证据三性予以认可，但对证明目的不认可，从会议纪要内容看，发生水灾后上诉人积极处理相关问题，并不是上诉人不作为。
本院依职权调取了以下证据：1、2015年11月16日六盘水市发展和改革委员会《关于六盘水市物业管理服务费情况的说明》一份，明确从2011年1月1日起，六盘水物业管理服务费实行市场调节价，不再由物价部门审核批准。2、2014年9月六盘水市委文件六盘水党发（2014）25号一份，明确市物价局的职责划入市发展和改革委员会，不再保留市物价局。经质证，上诉人无异议，被上诉人张启军对证据三性无异议，但认为物业管理公司并未与业主协商涨价事宜，没有征得业主同意，市委文件也不是物业公司单方决定涨价的依据。
经审查，对本院依职权调取的证据各方当事人无异议，本院予以确认。
对上诉人提交的第一组证据，因与本案无关，不予采信；第二组证据能与本院调取的证据印证，证实从2011年1月1日开始六盘水物业管理服务费实行市场调节价，不再由物价部门审核批准，故本院予以采信。对第三组证据即三名到庭证人的证言，三证人均证实看到了上诉人在涉案小区进行的调价告知，对三证人的证词本院予以采信。
对被上诉人张启军提交的证据，证据1没有场坝社区印章，真实性无法确认，不予采信；证据2、3与本案上诉人主张的物业管理服务费无关，本案中不予采信。
本院经审理查明：2011年3月6日，张启军与六盘水智诚物业服务有限公司签订《欣欣水岸家园前期物业管理服务协议》，约定张启军的房屋位于欣欣水岸家园xxx号，房屋建筑面积为132.89平方米，物业管理服务费用住宅按照建筑面积每月每平方米0.8元，从通知办理入住手续截止日的第二天开始计算费用（办理入住手续半年内未入住用户物业服务费用按0.4元每平方米收取，半年后按0.8元每平方米收取）；办理入住手续一年后，物业服务费用按六盘水市物价局核准的收费标准进行调整。同时协议还对双方权利和义务、物业管理服务内容与质量、共用设施设备专项基金的事宜管理、违约责任等进行了约定。张启军从2011年1月1日开始缴纳物业服务费，并从2012年6月1日开始，按照每月每平方米1元向智诚物业公司缴纳物业管理费至2013年12月31日，此后未再缴纳物业管理服务费。2015年4月，智诚物业公司诉至一审法院，请求张启军支付2014年1月至12月的物业服务费1596元及违约金355元。
二审中，张启军陈述2014年11月左右，该小区才成立业主委员会。
本案二审争议焦点为：本案中张启军是否应当按照每月每平方米1元支付2014年的物业管理服务费及违约金？
本院认为，2011年3月6日张启军与六盘水智诚物业服务有限公司签订的《欣欣水岸家园前期物业管理服务协议》中约定物业管理服务费用按照建筑面积每月每平方米0.8元收取，但同时还明确约定了“办理入住手续一年后，物业服务费用按六盘水市物价局核准的收费标准进行调整”。2012年上诉人开始调整收费标准，此时物业费的收取已不再由政府审批核准而由市场调节，调价后张启军也从2012年6月1日开始按照每月每平方米1元向智诚物业公司缴纳物业管理费至2013年12月31日，已经按照每月每平方米1元开始实际履行，且调整后的价格亦在合理范围内，故现在张启军以涨价未经审批及未经业主同意等，要求按照原协议约定的每平方米0.8元支付物业管理服务费，与双方实际履行情况不符，本院不予支持。对被上诉人主张上诉人管理混乱不合格等问题，因物业服务费的收取还要用于支付小区公共设施设备的维修、养护和管理等，涉及到涉案小区全体业主的权益，如果业主认为物业管理公司的服务管理不符合协议约定，并给业主造成了损失，业主可依据双方签订的协议主张违约责任，但不能以此作为业主不缴纳物业管理服务费的理由，故张启军应当按照每月每平方米1元向智诚物业公司缴纳2014年1月至12月的物业管理服务费1594.70元（132.89平方米×1元／平方米×12个月），对上诉人主张的超出此部分的物业管理服务费本院不予支持。
对上诉人主张的违约金，虽然张启军没有按约定时间缴纳物业管理服务费，但从张启军提交的收款收据看，双方存在第二年才缴纳上一年物业管理服务费的情形，双方在实际履行中已经对原协议约定的缴费时间进行了变更，故对上诉人主张的违约金本院不予支持。
综上所述，上诉人部分上诉请求成立，一审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第1877号民事判决；
二、由被上诉人张启军于本判决生效后十日内向上诉人六盘水智诚物业服务有限公司支付物业管理服务费1594.70元。
三、驳回上诉人六盘水智诚物业服务有限公司其他诉讼请求。
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，合计75元，由上诉人六盘水智诚物业服务有限公司承担25元，被上诉人张启军负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
审 判 员 杨 梅
代理审判员 朱国艳
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 汤 辣