浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙07刑终1293号
原公诉机关东阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢生跃，男，1957年10月11日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，农民，家住东阳市。因本案于2014年6月6日被浙江省衢州市公安局柯山分局刑事拘留，同年7月11日被依法逮捕，同年9月9日依法变更强制措施为监视居住，同日被东阳市公安局刑事拘留，同年10月13日被依法逮捕。现押于东阳市看守所。
上诉人（原审被告人）方飞娜，女，1963年9月5日出生于浙江省东阳市，汉族，小学文化，农民，家住东阳市。因本案于2014年6月6日被浙江省衢州市公安局柯山分局刑事拘留，同年7月11日被依法逮捕，同年9月9日依法变更强制措施为监视居住，同日被东阳市公安局刑事拘留，同年10月13日被依法逮捕。现押于东阳市看守所。
东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控原审被告人卢生跃、方飞娜犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪一案，于2016年8月12日作出（2015）东刑初字第877号刑事判决。原审被告人卢生跃、�飞娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员谢静文出庭履行职务。原审被告人卢生跃、方飞娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、非法吸收公众存款部分
2008年9月至2013年4月，张某3（已判刑）明知自己没有偿还能力，谎称其在外交部、商务部、保密局等多个中央部门任职，编造投资中央电视台广告项目、国家定投基金项目、收购ＸＸＸ资产等虚假名目，以承诺支付高额利息为诱饵，通过岳父母即被告人卢生跃、方飞娜非法募集资金。被告人卢生跃、方飞娜以上述名目，通过口口相传的方式，以本人名义向社会个人借款，将所得款项交给张某3或用于归还本金和利息。具体事实如下：
1、2008年9月至2012年10月期间，被告人卢生跃、方飞娜以借款为名从吴某2处非法�收存款人民币850万元，期间以偿还本息的名义归还人民币468.1万元，至案发时尚有人民币381.9万元未归还。
2、2009年9月至2012年10月期间，被告人卢生跃、方飞娜以借款为名从方某处非法吸收存款人民币2232.4万元，期间以偿还本息的名义归还人民币742.7万元，至案发时尚有人民币1489.7万元未归还。
3、2010年1月至2013年1月期间，被告人卢生跃、方飞娜以借款为名从任某4、任某1、任某2处非法吸收存款人民币145万元，期间以偿还本息的名义归还人民币41.6万元，至案发时尚有人民币103.4万元未归还。
4、2010年3月18日、2012年1月27日，被告人卢生跃、方飞娜以借款为名共计从吴某3处非法吸收存款人民币70万元，期间以支付利息的名义归还人民币27万元，至案发时尚有人民币43万元未归还。
5、2010年上半年至2013年2月期间，被告人卢生跃、方�娜以借款为名从张某1处非法吸收存款人民币75万元，至案发时尚未归还。
6、2010年8月份，被告人卢生跃、方飞娜以借款为名从张某2处非法吸收存款人民币150万元，期间以支付利息的名义归还人民币57.6万元，至案发时尚有人民币92.4万元未归还。
7、2010年10月至2012年12月期间，被告人卢生跃、方飞娜以借款为名从楼某1处非法吸收存款人民币6800万元，期间以偿还本息的名义归还人民币1955万元，至案发时尚有人民币4845万元未归还。
8、2011年1月至2012年12月期间，被告人卢生跃、方飞娜以借款为名从吕某1处非法吸收存款人民币20万元，期间以支付利息的名义归还人民币4.8万元，至案发时尚有人民币15.2万元未归还。
9、2011年3月至2012年8月期间，被告人卢生跃、方飞娜以借款为名从洪某处非法吸收存款人民币350万元，期间以支付利息的�义归还人民币111万元，至案发时尚有人民币239万元未归还。
10、2011年8月23日，被告人卢生跃、方飞娜以借款为名从何某1处非法吸收存款人民币10万元，期间以支付利息的名义归还人民币2.7万元，至案发时尚有人民币7.3万元未归还。
11、2012年1月至2012年12月期间，被告人卢生跃、方飞娜以借款为名从金某处非法吸收存款人民币220万元，期间以支付利息的名义归还人民币40.8万元，至案发时尚有人民币179.2万元未归还。
12、2012年2月份，被告人卢生跃、方飞娜以借款为名从厉惠香处非法吸收存款人民币111万元，期间以支付利息的名义归还人民币37.02万元，至案发时尚有人民币73.98万元未归还。
13、2012年2月，被告人卢生跃、方飞娜以借款为名从厉肇洪处非法吸收存款人民币7万元，期间以支付利息的名义归还人民币1.092万元，至案发时尚有人民币5.908万元未归还。
14、2012年8月14日，被告人卢生跃、方飞娜以借款为名从蔡某处非法吸收存款人民币50万元，期间以支付利息的名义归还人民币8万元，至案发时尚有人民币42万元未归还。
15、2012年9月17日，卢生跃、方飞娜以借款为名，由楼某2提供担保从蒋某2处非法吸收存款人民币380万，后因卢生跃、方飞娜等人外逃无法归还，楼某2作为担保人向蒋某2归还人民币380万元。期间被告人卢生跃、方飞娜以支付利息的名义归还楼某2人民币45.6万元，至案发时尚有人民币334.4万元未归还。
16、2013年2月份，被告人卢生跃、方飞娜以借款为名从赵某处非法吸收存款人民币94万元，至案发时尚未归还。
17、2013年2月2日，被告人卢生跃、方飞娜以借款为名从李某处非法吸收存款人民币15万元，至案发时尚未归还。
18、2013年2月8日，被告人卢生跃、方飞娜以借款为名从徐某处非法吸收存款人民币15万元，至案发时尚未归还。
综上，被告人卢生跃、方飞娜共计向社会个人借款人民币11594.4万元，以支付本金及利息的名义归还人民币3543.012万元，尚有20名被害人人民币8051.388万元没有清偿。
（二）诈骗事实
2013年4月4日，被告人卢生跃、方飞娜明知资金链断裂，并已订购飞机票准备次日离开东阳，仍承诺支付2.5分的月利息，以借款为名，从徐某处骗得人民币60万元。次日，被告人卢生跃、方飞娜离开东阳，随后潜逃在外。
2014年6月6日，衢州市公安局柯山分局在浙江省临安市新溪桥村124号出租房内抓获被告人卢生跃、方飞娜，并当场扣押现金人民币24万元及笔记本4本，并于2014年7月16日将该24万元人民币发还楼某1。
原判认为，被告人卢生跃、方飞娜的行为已构成非法吸收公众存款罪、诈骗罪。被告人卢生跃、方飞娜一人犯二罪，依法应当实行数罪并罚。被告人卢生跃、方飞娜归案后能如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人卢生跃犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十三万元。二、被告人方飞娜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十三万元�三、继续追缴本案违法所得，按比例发还被害人。
原审被告人卢生跃上诉称，原判认定其非法吸收公众存款部分未归还金额部分有误，方某处实际未归还金额为人民币1289.7万元，楼某1处未归还金额为人民币4052万元，楼某2处未归还金额为人民币224.4万元；其归案之前一直在归还债务，从徐某处所借得的人民币60万元即用于归还他人债务，其没有诈骗的主观故意，其行为不构成诈骗罪，请求二审予以改判。
原审被告人方飞娜上诉称，从徐某处借得人民币60万元后，其没有藏匿、挥霍，全部用于归还借款，其行为不构成诈骗罪，请求二审予以改判。
浙江省金华市人民检察院出庭检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人卢生跃、方飞娜非法吸收公众存款犯罪、诈骗犯罪的事实，有被害人吴某2、方某、任某4、任某2、吴某3、张某1、张某2、楼某1、吕某1、洪某、何某1、金某、厉某1、厉某2、蔡某、楼某2、赵某、何某2、李某、徐某的陈述，证人黄某,4、任某3、王某、吕某2、蒋某2、卢某、张某3的证言，接受证据清单，银行账户交易明细，银行凭证，借条，圆通快件，贷记卡对账单，授权委托书，投资协议，股份转让协议，投资合同，收条，银行回单，利息记录册，账本复印件，搜查笔录，扣押物品文件清单、发还清单，账本，承诺书，抓获经过，户籍证明，被告人卢生跃、方飞娜的供述等证据所证实。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。
针对上诉理由，经查：1、原判认定两原审被告人向某、楼某1、楼某2非法吸收存款的金额、未归还�金额，有方某、楼某1、楼某2的陈述、原审被告人方飞娜的供述、证人蒋某2的证言、银行账户交易明细等证据证实，足以认定。2、在案证据相印证，证实原审被告人卢生跃、方飞娜在明知资金链已断裂，无法归还债务，并已购买机票准备逃离东阳的情况下，仍然隐瞒真相，以借为名，从被害人徐某处骗取60万元人民币，用于归还之前债务，之后逃匿在外，二人的行为依法均应以诈骗罪论处。
本院认为，原审被告人卢生跃、方飞娜违反国家金融管理法律规定，在社会上变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；原审被告人卢生跃、方飞娜以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人卢生跃、方飞娜所提上诉理由，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。出庭检察人员的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 江
审 判 员 曹益军
审 判 员 唐 骥
二〇一七年一月十六日
代书记员 范夏青