重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝二中法民终字第01706号
上诉人（原审被告）冯长江，男，1970年10月12日生，汉族。
上诉人（原审被告）冉振清，男，1971年8月6日生，汉族。
上列二上诉人委托代理人（特别授权）陈小江，重庆市万州区法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）周昌元，男，1966年4月23日生，汉族。
委托代理人冯伟，重庆君之合律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）张大会，重庆君之合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）幸世银，男，1955年12月11日生，汉族。
委托代理人（特别授权）冯长发，重庆正章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市佳信建设（集团）有限公司，住所地重庆市忠县忠州镇巴王路30号附9号，营业执照注册号忠工商50010100002813514-8-6。
法定代表人任勇。
委托代理人（特别授权）周晓洪，男，1970年2月25日生，汉族。
上诉人冯长江、冉振清、周昌元因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服人重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第00842号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年7月23日甲方重庆市佳信建设（集团）有限公司与乙方重庆市佳信建设（集团）有限公司36#工程项目部（负责人周昌元）签订《项目内部管理责任书》，约定承包内容为金泉阳光花园小区36#楼工程施工设计图、甲方与重庆金旭房地产开发有限公司所签订的合同内容及所涉及变更的全部内容（不包含基础的土工、防水及涂料）……承包单价按实际竣工建筑面积230元／㎡（不含税）。付款方式根据甲方与建设方所签订施工合同内容来确定，甲方每次从建设方拨款后，按乙方所完成工程量的85%支付；整个工程完工后，通过相关部门验收合格后，付所有工程量的97%，余下的3%待竣工验收交付一年付清（此3%为保修金）。2011年8月11日被告周昌元与冉振清、冯长江签订《脚手架工程劳务合同》，约定承包内容为金泉阳光花园小区三期（36#楼）工程施工设计图及涉及变更的全部脚手架搭拆工程，四口五临边防护、翻跳、隔跳、水平防护、加工棚防护、卸料平台的安装、钢管刷漆、材料堆码及清理。承包单价＋0.00层以下按外围建筑尺寸按投影面积计算，搭设一次按3元／㎡计算，搭设二次按4元／㎡计算，＋0.00层以上按建筑13元／㎡计算。付款方式为1、完成到十三层砼浇筑完后，付十层已完成工程量6元／㎡的100%。2、完成二十三层时，付到二十层已完成工程量6元／㎡的100%。3、主体封顶后半个月内付完工程量6元／㎡的100%。4、待外架下部分搭设后付总面积1元／㎡，全部拆除后付总价的90%。5、余下的10%待工程竣工验收合格后二个月内付清。被告冯长江、冉振清雇请原告幸世银在金泉阳光花园小区三期（36#楼）务工，工资为每天90元。2012年7月28日原告幸世银倒地受伤，被告冉振清将原告送至万州区骨科医院检查，29日转至万州三峡外科医院住院治疗，诊断为跌伤致：1、腰1椎体压缩性粉碎性骨折，2、髋2、3椎体压缩性骨折，3、全身多处皮肤软组织擦伤。原告于2012年8月21日出院，共住院23天，被告周昌元共支付医疗费37895.4元，原告认可出院时从周昌元处领取了8000元。2012年11月30日重庆市万州区司法鉴定所认定，1、幸世银的伤残程度属九级伤残。2、幸世银腰1椎体压缩性骨折内固定物取出医疗费用为8000元左右，需住院三周，出院后修养一个月。3、幸世银2012年8月21日出院后5个月内的前3个月需完全护理依赖，第4个月需大部分护理依赖，第5个月需部分护理依赖。4、幸世银的营养时限为3个月。5、幸世银的误工损失为180日。2013年3月15日被告周昌元申请重新鉴定，西南政法大学司法鉴定中心认定，1、幸世银的伤残等级属于9级残，2、幸世银的续医费约为7000元人民币，3、幸世银的营养时限为22日，4、幸世银目前无护理依赖。5、幸世银的误工损失期限为120日。原告幸世银自愿放弃2012年8月21日出院后5个月的护理依赖费用。以上事实，有原告提供的病历、司法鉴定书，被告周昌元提供的病历、领条、费用清单、《项目内部管理责任书》、《脚手架工程劳务合同》，以及庭审调查中双方当事人的陈述等证据予以佐证。
一审法院审理认为：本案争议的焦点为：一、原告幸世银受伤地点是否在工地上？庭审中《万州区城乡居民合作医疗保险意外伤害证明》陈述的意外伤害经过，原告幸世银称并不知晓该证明，也未在该证明上签字捺印。被告冯长江称当时是想通过此种方式报销点医疗费，但原告此次住院的费用最终也未能报销。据此。本院对《万州区城乡居民合作医疗保险意外伤害证明》中所陈述的受伤经过不予认定。被告冯长江称是接到周昌元电话说原告在工地上受伤，被告周昌元称是接到冯长江的电话说原告在工地上受伤，虽然二人是谁主动打的电话自相矛盾，但双方均认可通话内容是原告在工地上受伤，此后被告冯长江打电话给冉振清称幸世银在工地上受伤，让冉振清去看一下。结合被告冉振清在接到周昌元的电话后从阳光花园36号楼将原告送往万州区骨科医院治疗的事实，本院认定原告幸世银的受伤地点在其所务工的工地上。二、原告和四被告在本次事故中是否应承担责任，承担多少责任？被告佳信建司将金泉阳光花园36#工程违法分包给不具有建筑资质的被告周昌元，被告周昌元又将该工程中的脚手架部分违法分包给同样不具有建筑资质的被告冉振清、冯长江二人。四被告均存在过错，结合四被告的过错程度，本院认为被告冉振清、冯长江在本案中应各承担20%的责任，被告周昌元在本案中应承担30%的责任，被告佳信建司在本案中承担20%的责任。原告在工作中没有尽到安全注意义务，在本案中应承担10%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的规定，被告佳信建司、冯长江、冉振清、周昌元在本案中对原告幸世银的损失承担连带责任。三、被告周昌元向原告幸世银支付了多少钱？庭审中被告周昌元称总共支付了73000元，但原告幸世银只认可收到现金8000元，医疗费37895.4元是周昌元支付的。被告周昌元向本院提交的2012年8月21日65000元领条上的领款人为“幸世银代”，原告幸世银称该领条上并非本人签字，也从未收到过该款，被告周昌元称钱不是直接支付给原告的，是原告的兄弟来领取的。因此本院认定周昌元支付给幸世银现金8000元及住院期间的医疗费37895.4元，周昌元多支付的27104.6元可向实际领款人进行追偿。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告幸世银在工作中受到人身损害，雇主应当赔偿医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。原告主张误工费每天180元，但未能提供足够的证据予以证明，本院不予支持。原告从事建筑行业，误工工资参照上一年度城镇私营单位建筑业31310元的标准进行计算，西南政法大学鉴定幸世银的误工损失期限为120日，该误工期限包含其住院期间的误工时间，本院对原告的误工时间确定为120日，原告的误工费为10293.69（31310元÷365天×120天）。原告主张住院伙食补助费每天32元标准过高，本院酌情认定为每天30元。原告主张营养费2700元标准过高，本院酌情认定为1000元。现对原告的有关损失确定如下：1、残疾赔偿金91872元（22968元／年×20年×20%），2、误工费10293.69（31310元÷365天×120天），3、护理费3080元［70元／天×（住院23＋后续住院21天）］、4、营养费1000、5、住院伙食补助费1320元［（住院23天＋后续住院21天）×30元／天］、6、后续治疗费7000元、10、鉴定费6100元（第一次鉴定费2100元＋第二次鉴定费4000元）、11、交通费642元、12、第二次鉴定产生的住宿费90元、13、鉴定产生医疗费102.2元、14、精神抚慰金10000元、15、医疗费37895.4元，合计169395.29元。其中原告幸世银承担16939.52元（169395.29元×10%），被告佳信建司承担33879.06元（169395.29元×20%），被告周昌元承担50818.58元（169395.29元×30%），品除已经赔偿了49895.4元后（医药费37895.4元＋已付8000元＋第二次鉴定费4000元），还应赔偿给原告923.18元，被告冯长江、冉振清各承担33879.06元（169395.29元×20%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告重庆市佳信建设（集团）有限公司在本判决生效后十五日内赔偿给原告幸世银损失费共33879.06元。二、被告周昌元在本判决生效后十五日内赔偿给原告幸世银损失费共923.18元。三、被告冯长江、冉振清在本判决生效后十五日内各赔偿给原告幸世银损失费共33879.06元。四、被告重庆市佳信建设（集团）有限公司、被告冯长江、被告冉振清、被告周昌元对原告幸世银造成的损失承担连带清偿责任。五、驳回原告幸世银的其他诉讼请求。如果义务人未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1055元，由原告幸世银负担105.5元，被告重庆市佳信建设（集团）有限公司、被告冯长江、被告冉振清各负担211元，被告周昌元负担316.5元。（此款经本院院长同意，缓至执行中收取）。
冯长江、冉振清、周昌元不服，向本院提起上诉。
冯长江、冉振清上诉请求：1.依法撤销重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第00842号民事判决，驳回原审原告幸世银的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：本案是一起标准的工伤事故，重庆市佳信建设（集团）有限公司依法应当给予伤者幸世银工伤保险待遇，伤者幸世银错误地选择雇员人身损害索赔，一审法院错误地将工伤事故案件按照雇员人身损害进行审理判决，违反了法律规定，损害了上诉人的权益。
周昌元上诉请求：1.依法撤销重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第00842号民事判决，改判周昌元不承担对幸世银的赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1.一审法院认定基本事实不清甚至错误，证据严重不足。被上诉人幸世银不是在工地受伤，亦不是在提供劳务的过程中受伤；周昌元与幸世银无雇佣关系，且周昌元无过错，不应承担责任；2.一审法院划分责任不当，幸世银存在重大过错，应当承担30%以上的责任；3.周昌元借支给幸世银是73000元，不是一审法院认定的医疗费37895.4元和领取现金8000元；4.一审法院适用法律错误，双方应当是劳动关系，应按工伤程序处理，不应适用《侵权责任法》。
被上诉人幸世银及重庆市佳信建设（集团）有限公司未作书面答辩。
本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。
本院认为，上诉人周昌元与上诉人冉振清、冯长江签订《脚手架工程劳务合同》，表明冉振清和冯长江与周昌元形成了劳务承包关系。被上诉人幸世银受冯长江的雇请到金泉阳光花园小区36#楼工程处务工并由冯长江给付工资的事实，冯长江在一审庭审中予以认可，能够证明幸世银与冯长江、冉振清形成劳务关系。幸世银在务工场所受伤后由冉振清将其送往医院救治，冉振清在一审庭审中对此予以认可。故一审法院认定冯长江、冉振清与幸世银之间形成劳务关系及幸世银在提供劳务过程中受伤的事实清楚。冯长江、冉振清及周昌元上诉称本案应按工伤程序处理，幸世银不是在工地上受伤，因上诉人未举证证明幸世银与被上诉人重庆市佳信建设（集团）有限公司形成劳动关系，亦未举证证明幸世银是在其他地点受伤，故上诉人的此项上诉理由不成立，本院不予支持。关于本案责任划分，一审法院结合本案情况所作的责任划分并无不当，周昌元上诉称一审法院划分责任不当的理由不成立，本院不予支持。周昌元上诉主张借支给幸世银是73000元，不是一审法院认定的医疗费37895.4元和领取现金8000元，因周昌元没有提供确实、充分证据予以证明，故其该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作出的判决并无不当。冯长江、冉振清及周昌元的上诉请求和上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1050元，由上诉人冯长江、冉振清各负担210元；上诉人周昌元负担630元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 张 燕
审判员 刘 明
审判员 刘 康
二〇一四年一月二日
书记员 陈秋冰