浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙舟民终字第38号
上诉人（原审被告）蔡红辉。
委托代理人杨开平。
委托代理人翁雄健。
上诉人（原审原告）舟山市淘味城企业管理有限公司。
法定代表人丁贤平。
委托代理人林海伟。
上诉人蔡红辉因与舟山市淘味城企业管理有限公司（以下简称淘味城公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2014）舟定临民初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人蔡红辉委托代理人杨开平、翁雄健，被上诉人淘味城公司法定代表人丁贤平及委托代理人林海伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：淘味城公司向舟山市临城新区开发建设有限公司承租了舟山市定海区临城街道海宇道111号商贸中心二期3号楼的房屋后，将第二层中建筑面积为664平方米的场地出租给蔡红辉和张燕经营避风塘餐厅，双方于2013年1月15日签订《房屋租赁合同》，约定租期五年，自2013年1月10日起至2018年1月9日止，房租半年一付，先付后用，按每日每平方米2元计付，自第二年起每年房租在上期租金的基础上递增3%，其中房租242350元于签订合同之日付清，2013年下半年房租52500元应于2013年11月20日付清，2014年上半年的房租249600元应于2014年1月1日付清，2014年下半年房租249600元应于2014年7月1日付清。承租方如逾期支付合同的应付款项，则按应付金额日1‰支付逾期付款违约金。合同签订后不久，张燕退伙。蔡红辉支付了2013年第一期房租242350元，之后的房租因故至今未付。淘味城公司曾发函催讨和短信催讨，均未果。另查明，2013年8月2日，淘味城公司取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。
又查明：蔡红辉等淘味城的诸多商家因经营困难而要求淘味城公司减免租金的事宜，经协商未果后于2013年年底前到市政府信访，引起社会关注。后经相关部门多次协调，2013年12月30日，淘味城公司和新城管委会签署《备忘录》，载明了淘味城公司为商家提供的几项优惠条件，其中包括给予各商家四年内总租金25%的返回补助，要求各商家在一星期内与淘味城公司签订补充协议，否则视为自动放弃，并按法律程序解决。新城管委会于2014年1月3日作出《信访事项答复意见书》，蔡红辉等商家收到《信访事项答复意见书》时已超过《备忘录》约定的七天签约期限。双方因故未能按备忘录的内容签订补充协议，从而导致纠纷涉诉。
蔡红辉提交了刘某与淘味城公司的补充合同并申请证人王某、刘某出庭作证，拟证明经协商淘味城公司同意蔡红辉等商家免租一年，合同期延长二年。淘味城公司质证认为证人刘某、王某系淘味城的承租人，与案件有利害关系，故没有证明力。对补充合同真实性无异议，但补充合同同时约定承租人必须按时开业，不然取消优惠。蔡红辉未签订补充合同，不能享受该优惠。原审认为，淘味城公司和刘某签订的补充合同，仅对合同双方当事人设置权利、义务，本案双方曾有过协商，但蔡红辉未曾签订补充合同，不必然享受他人合同中所约定的优惠。
蔡红辉提供商标使用授权书等证据，拟证明淘味城公司转让给蔡红辉的商标涉嫌侵权。淘味城公司质证认为该组证据与其无关，不能证明淘味城公司违约。原审认为本案系租赁合同纠纷，对是否涉及商标侵权不作评判。
原审认为：双方之间的房屋租赁合同，系真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方应按合同约定履行各自义务。在合同履行过程中，淘味城公司与新城管委会签订了一份《备忘录》，其中约定淘味城给予包括蔡红辉在内的各商家四年内总租金25%的返回补助内容，该约定对签署《备忘录》的当事人之外的淘味城诸多商家而言，是纯粹设定利益的约定，蔡红辉作为其中一户商家要求根据该项约定予以享受，即对《备忘录》给与其的权益约定内容表示接受，则该项第三人利益条款成立。《备忘录》中约定的商家需七日内与淘味城签订补充协议，然该约定系为商家设置义务，蔡红辉未表示接受，可不受此约束。淘味城公司既已签署该份《备忘录》，表明同意对房租进行调整，理应遵守该项约定，故《备忘录》中约定的就四年内总租金25%的返回补助，可视为调整了租赁合同中对租金的约定，据此可确定租赁期的前四年租金按原约定租金标准的75%计付，超额已付部分可用于抵扣后期的房租，第五年起仍按原合同标准执行。蔡红辉已付的2013年部分租金242350元，返还25%计60587.5元，可用于抵扣2013年第二期房租和2014年上半年的房租。2013年第二期房租按照原租金75%计算为39375元，2014年每期租金按照原租金75%计算为187200元，抵扣后2013年第二期房租无需另行支付，2014年上半年房租尚需支付165987.5元，故2014年全年租金合计353187.5元。对于淘味城公司主张的逾期付款违约金，虽双方为减免租金等事宜进行了长时间的协商、谈判，但该事由并非蔡红辉拖延支付租金的合理依据。合同既已对支付租金的时间作了明确约定，且承租人也正常使用租赁房屋，故应及时予以付款。就淘味城公司要求蔡红辉自约定付款日起支付逾期付款违约金的诉请，予以支持。蔡红辉主张违约金过高要求调低一节，鉴于违约金是否过高应以对淘味城公司造成的实际损失为判断标准。现淘味城公司未就其实际损失进行举证，故结合合同履行情况、当事人的过错程度等因素，约定的日1‰违约金标准明显过高，应予适当调整，对蔡红辉抗辩意见予以采纳。具体标准可按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.5倍即日0.23‰计付为妥。就蔡红辉主张淘味城公司存在一系列违约行为，要求另免租25%。即便该主张的事由客观存在，淘味城公司所应承担的是相应的违约责任，而非减免租金，故蔡红辉的该抗辩意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、蔡红辉于判决生效之日起3日内支付淘味城公司2014年房租353187.5元，并就2014年上半年房租165987.5元按日0.23‰支付自2014年1月2日起至判决确定履行日止的逾期付款违约金。就2014年下半年房租187200元按日0.23‰支付自2014年7月2日起至判决确定履行日止的逾期付款违约金；二、驳回淘味城公司的其他诉讼请求。案件受理费5832元，由淘味城公司负担1458元，蔡红辉负担4374元。
蔡红辉不服上述判决，向本院上诉称：一、原审对房租起算时间错误。按照合同规定，公共部分装修由淘味城公司完成。《房屋租赁合同》第1.4条也约定：“甲方（即淘味城公司）出租的大楼整体上应符合从事餐饮经营的消防、环保等要求。”而淘味城公司的公共部分装修是在2013年8月2日才通过消防验收。根据《中华人民共和国消防法》第十五条：“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。公安机关消防机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。”故蔡红辉只能在8月初才开业，不能开业的原因系淘味城公司造成，故房租只能从通过消防验收之日开始计算，即8月2日开始计算。
二、原审未考虑蔡红辉一年免租期，法律适用错误。2012年3月初，淘味城公司在“弗尼斯咖啡馆”召集蔡红辉等5家租户座谈，座谈会上淘味城公司法定代表人公开承诺：只要大家迅速装修，公司将给予免租一年，合同延长二年的优惠。蔡红辉等5家租户当即表示同意。事后，蔡红辉于2013年4月初第一家进场装修，并于8月初开业。可事后淘味城公司却违背承诺，且采取分而治之的方法。与刘某等三家签订了免租一年，合同期延长二年的补充合同。对此事实，原审庭审中，证人刘某、王某出庭予以证实，但原审却以二证人与本案有利害关系为由不予认定。根据民诉法规定，知道案件事实的人都有权作证，且本案刘某已签订了补充合同，与本案没有利害关系，应予认定。根据合同法第10条及13条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。订立合同，采取要约、承诺方式。故淘味城公司在座谈会上的口头承诺，具有法律约束力。蔡红辉有权享受一年免租优惠。
三、淘味城公司提供的租赁物有瑕疵，应扣减部分租金。1、根据签订合同时淘味城公司交给蔡红辉的平面图显示，原一楼通往二楼设有一部自动扶梯，但后来没有安装，变成一个普通楼梯，给消费者通行带来了不便，从而影响生意。2、淘味城公司作为管理、服务型企业，理应为承租商提供良好商业氛围，根据合同规定：商户做门面广告要经过淘味城公司同意。蔡红辉多次向淘味城公司上报广告方案，但淘味城公司不予同意，也不作具体修改指示。淘味城公司作为管理型企业，没有“同一”对待，其实是滥用优势条款，违反合同法诚实原则。根据合同法第111条之规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”现淘味城公司提供的房屋有质量与服务的瑕疵，不符合合同约定，蔡红辉要求请求减少租金，完全符合上述法律规定。
四、原审对合同效力认定错误。2013年初，淘味城公司房屋招租，淘味城公司要求蔡红辉开设避风塘品牌餐饮，并转让避风塘商标。2014年上海避风塘美食有限公司二次致函给蔡红辉，认为蔡红辉使用的商标侵害了其商号与注册商标，要求停止侵权。2014年10月25日，蔡红辉停止经营。同年12月23日，舟山市市场监督管理局新城分局下发舟市监新责字（2014）125号责令改正通知书，要求蔡红辉停止使用“避风塘”字样招牌从事餐饮经营活动。根据法律规定，民事法律行为应当合法，且行为内容可为。淘味城公司在出租房屋时，指定蔡红辉开设“避风塘”餐饮，且采用欺诈手段，将并不知名的“避风塘茶楼”当作知名“避风塘”餐饮品牌转让给蔡红辉，欺骗消费者，损害第三方利益。现从淘味城公司转让而来的“避风塘”文字商标被有关部门责令停止使用，租赁合同已陷入无法履行的窘态，故双方签订的房屋租赁合同为无效合同。蔡红辉从2014年10月25日起停业，此后房屋租费损失蔡红辉不必承担。请求二审撤销原判，驳回淘味城公司的诉讼请求。
被上诉人淘味城公司答辩称：1、关于房屋租金的起算日期问题，蔡红辉以不符合消防要求为由，要求从2013年8月2日起算房租。根据合同约定，大楼整体是指新城开发公司交付给淘味城公司的房屋，是允许经营餐饮的，也要符合消防要求。该房屋已经经过消防、土建等所有的竣工验收。2、关于淘味城公司8月2日才取得所谓的消防验收，根据建设工程消防监督管理规定，淘味城大楼经营不需要颁发消防验收合格证，也不需要备案，因此，蔡红辉以淘味城公司8月2日才通过消防验收为由拒付租金是没有依据。房屋租金在合同中已经明确约定，并没有以必须开业为条件，对于出租人来说，房屋已经交付，就应当支付房租，无论是否开业，除非合同中另有明确约定，现在蔡红辉提出应当在开业后才能支付房租明显有悖约定。3、蔡红辉认为原审没有考虑一年的免租期。蔡红辉提出的淘味城公司给予5家承租户一年的房租优惠且延租二年的说法，没有任何证据予以证明。至于淘味城公司给予另外几户租户优惠，是因为他们可以保证在7月1日开业。因此蔡红辉主张的免租一年既没有事实依据，也没有法律依据。4、关于蔡红辉主张的认为租赁物有瑕疵的问题。租赁物瑕疵无非就是权利瑕疵或者质量瑕疵，但是自动扶梯并不属于其中任何一种。蔡红辉引用合同条款系对电梯、空调等设施的维护保养，并不是强调必须有自动扶梯。蔡红辉向原审提供的所谓平面图，反映不出是楼梯还是自动扶梯。合同的第九条明确约定，双方房屋的交付是按现状交付的，交付时大楼是自动扶梯还是楼梯已经是明确的。蔡红辉认为淘味城公司没有安装自动扶梯造成其经营受损，两者之间没有何因果关系。对于蔡红辉提出的广告牌问题，因其他承租户早就已经签订了合同，蔡红辉是在2013年1月15日才签订，之所以没有广告牌的位置，是因为其他承租户已经占据了位置已经安排不下，蔡红辉对此也是明知。合同第11条中约定是淘味城公司的权利，而不是义务。不能以这条规定认为淘味城公司违约。蔡红辉根据合同法第一百一十一条规定主张减少报酬，是将承揽合同的适用条款用到租赁合同上来。如若交付的租赁物存在瑕疵，淘味城公司承担的是违约赔偿责任，而不是所谓的减少报酬。5、对于蔡红辉提出要免除2014年整年的租金。原审他们并未提出该主张，不应列入二审的审理范围。6、对于蔡红辉认为转让避风塘商标涉嫌侵权的问题。本案中不应直接做出认定，蔡红辉应另行主张。另外，避风塘商标是三方经过转让授权，蔡红辉使用商标是否侵权，与淘味城公司无关。综上，淘味城公司请求法庭依法查明事实，驳回蔡红辉的上诉请求。
二审查明的案件事实，除下列争议事实外，其他与原审相同。
本案争议焦点为：1、租金起算时间；2、蔡红辉是否能享受一年免租期；3、淘味城公司未安装自动电梯和未保障蔡红辉安装广告牌是否构成违约，是否可以减低租金；4、关于合同效力问题。
一、关于租金起算时间，合同约定从2013年1月10日至2013年5月31日为免租装修期。《中华人民共和国消防法》第十五条规定：公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。公安机关消防机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。根据上述规定，淘味城系公众聚集场所，在竣工时应当经消防验收，在使用前应当经消防安全检查。淘味城公司负责的是整个商城的公共部位装修，其在2013年8月2日才取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，因此，在2013年8月2日前淘味城公共部位不能使用，蔡红辉所开设的避风塘餐厅也不具有营业条件。二审庭审中查明蔡红辉所开设的避风塘餐厅实际也是在2013年8月2日之后才开始营业，因出租人原因导致租赁房屋不能正常使用，故租金应从可以正常使用开始起算。因此，蔡红辉要求租金从2013年8月2日起计算的上诉理由成立。
二、蔡红辉是否能享受一年免租期。蔡红辉主张淘味城公司曾召集众商家开会，会上承诺给予承租户免租一年，延长合同期限二年的优惠政策。原审中淘味城承租户刘某、王某出庭作证，二审中蔡红辉申请淘味城承租户刘平儿到庭作证。上述证人证言称淘味城公司曾经向与会包括蔡红辉在内的承租户作出过上述承诺。淘味城公司虽否认在那次会议上作出承诺，但庭审中确认对于在2013年7月10日前开业的商家，给予免租一年，租期延长二年的优惠。双方的观点主要区别在于淘味城公司所主张的承诺是附有条件，而蔡红辉所主张的承诺是不附条件。根据淘味城公司提供的与赵松君、刘某、刘平儿、板上风情订立的《房屋租赁合同补充协议》，其内容主要为：1、延长租期二年；2、分别免除第二期下半年租金和第三期下半年租金，合计免除租金一年；3、将免租装修期调整到2013年7月9日，将开业时间变更为2013年7月10日，同时约定承租方保证在约定的开业日期开业，否则补充合同终止，淘味城公司不给予上述优惠。从上述合同内容可以印证了淘味城公司提出的给予上述优惠所附条件为按期在7月10日开业。上述补充合同除赵松君在2013年3月19日签订，其他三家分别在同年9月20日、10月8日、10月9日签订，即开业后补签。可以证明淘味城公司不仅仅对已经签订书面补充合同租户给予优惠，对于未签订书面补充合同而按照承诺履行的租户同样给予相同的优惠。蔡红辉未能在7月10日开业，系因淘味城公司未能在开业日期前取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，故因淘味城公司的原因阻却了条件的成就，应视为条件成就。因此，蔡红辉对于要求享受一年免租的请求成立。
三、淘味城公司未安装自动扶梯和未保障蔡红辉安装广告牌是否构成违约，是否可以减低租金。1、自动扶梯是否为淘味城公司提供的合同服务内容。淘味城公司主张从来都没有提到过自动扶梯，也未对承租户作出过安装自动扶梯的承诺，合同中出现自动扶梯系借用了万达广场租赁合同的模板，忘记修改该条款内容。蔡红辉主张在承租前淘味城公司指出图纸相关位置今后安装自动扶梯，后淘味城公司借口其他承租户反对就不安装了，实际是为了节省成本。证人刘平儿二审出庭作证陈述其在订立租赁合同时，淘味城说过安装自动扶梯，现在实际没有安装。经审查，淘味城公司与蔡红辉订立的《房屋租赁合同》第1.3条约定：该大楼的公用部位和公用设施由甲方（淘味城公司）负责装饰和配置，供大楼的全体经营业主根据甲方的规定和要求共同合理使用。第16.3条约定：大楼公用部位的电梯、自动扶梯、防火、保安设备、空气调节设备的任何缺陷或故障、或者因电力、自来水、煤气、电话等供应失效、故障、暂停、或因有水、烟、火或任何其他物质泄漏，或因老鼠、白蚁、蟑螂、其他害虫的滋生，或因遭受爆炸、盗窃、抢劫，而对乙方（承租人）或第三人造成财产损失或破坏，甲方不承担赔偿责任；如上述情况是甲方的过错直接引起的，甲方仅赔偿乙方有形财产损失而发生的直接经济损失。对于该条款出现自动扶梯，淘味城公司虽陈述为套用模板而未修改，但未能提供其套用模板的样本，故该抗辩不能成立。结合证人证言，可以认定，淘味城公司在订立租赁合同时，对自动扶梯安装作出过承诺。蔡红辉租赁的商铺是整个“淘味城”饮食城的一部分，淘味城公司负责配置安装的公共设置和提供的服务系该商铺租赁价值组成部分，由于蔡红辉所租赁的店铺为二楼，自动扶梯安装方便顾客上下，对于客流量具有一定的作用，对于蔡红辉订立租赁合同具有实质性影响，因此，淘味城公司未安装该自动扶梯，属于提供的租赁物瑕疵，构成违约。依照《合同法》一百一十一条规定，本院酌情减少租金5%。2、关于广告位问题。《房屋租赁合同》关于招牌和广告牌由11.1条和11.2条约定，该二个条款内容为乙方设置招牌和广告牌需经甲方审核确认，以及违反该规定的责任。但合同并未保证甲方提供乙方设置招牌和广告牌的位置。因此，蔡红辉引用该条款主张淘味城公司违约，不能成立。
四、关于合同效力问题。蔡红辉主张合同无效系因为淘味城公司法定代表人丁贤平转让给其的“避风塘茶楼”品牌使用权时存在欺诈，该品牌不能经营餐饮业务，现其已经被责令停止使用“避风塘”字样招牌从事餐饮经营。因此，合同无效，要求将该品牌质量瑕疵与房屋其他瑕疵一并考虑减少租金25%。本院认为，关于品牌使用权转让系丁贤平与蔡红辉之间合同关系，与房屋租赁虽然有关，但法律关系主体不同。关于品牌使用权转让合同纠纷不属本案审理范围，对此本院不予评价。但即使该品牌使用权合同存在问题，也不影响本案房屋租赁合同的效力。故蔡红辉该上诉理由不能成立。
租金核定：《备忘录》中关于租金优惠为4年内总租金25%返回补助的内容，其中租金为租赁合同约定支付的租金，即为固定优惠金额，故该优惠条件与淘味城公司承诺给予承租户的其他租金减免并不重叠。由于2013年租金从8月2日起至2014年1月9日，实际租赁日为160天，租金为160天×664平方米×2元／平方米／天=212480元（合同标准）×（100%-25%-5%）=148736元；蔡红辉实际支付242350元，多付93614元抵扣第二期应于2014年1月1日支付的租金。2014年租金总额为499200元，依据《备忘录》返回金额为499200元×25%=124800元，又因淘味城承诺减免下半年租金249600元，故2014年度租金为499200元-124800元-249600元=124800元；再减去因自动扶梯减少5%租金，蔡红辉实际应支付租金为118560元，减去2013年多付的93614元，蔡红辉实际欠缴租金24946元，依据合同应自2014年1月2日起支付逾期付款违约金。
本院认为，蔡红辉与淘味城公司签订的《房屋租赁合同》具有法律效力，双方均应全面履行合同义务，双方在履行中均有违约行为，应承担相应的违约责任。因二审双方提供新的证据，致使本案事实发生变化，二审依据查明的事实对原审予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、撤销舟山市定海区人民法院（2014）舟定临民初字第137号民事判决；
二、蔡红辉于本判决送达之日起3日内支付舟山市淘味城企业管理有限公司2014年房租24946元，并自2014年1月2日起至本判决确定的履行日止按日0.23‰计算支付逾期付款违约金。
三、驳回舟山市淘味城企业管理有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5832元，由舟山市淘味城企业管理有限公司负担4000元，蔡红辉负担1832元。二审案件受理费5832元，由舟山市淘味城企业管理有限公司负担4000元，蔡红辉负担1832元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛耕炜
审 判 员 方 燕
代理审判员 高嘉侃
二〇一五年五月五日
代书 记员 杨 涛