广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑一终字第315号
原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何海彬，男，汉族，广东省汕尾市城区人，小学文化，无固定职业，户籍所在地汕尾市城区，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月10日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于汕尾市看守所。
广东省汕尾市中级人民法院审理汕尾市人民检察院指控原审被告人何海彬犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月20日作出（2015）汕尾中法刑一初字第39号刑事判决。宣判后，原审被告人何海彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料和上诉材料并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2014年5月至6月期间，被告人何海彬贩卖甲基苯丙胺给徐某烹、刘某古共约3.9克。2014年6月10日15时许，被告人何海彬被公安机关抓获，当场从其身上缴获氯胺酮10.65克、甲基苯丙胺4.51克、现金人民币2640元。随后，公安机关又缴获了被告人何海彬存放在荣兴小区一巷3号302室出租屋的甲基苯丙胺421.97克、氯胺酮39.43克、电子秤3台、气手枪1支。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、被告人供述等。
原判认为，被告人何海彬的行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第五十九条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人何海彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币15万元。（二）本案缴获的毒品由公安机关依法销毁。
上诉人何海彬提出，公安机关在商场后面出租屋302房搜出的毒品和其他物品没有直接证据证明是其拥有，也没有直接证据证明该出租屋是上诉人所租，其在公安机关的第一份笔录不符合事实，公安人员从其身上搜出的302房钥匙是其事先跟“阿国”约好，方便上诉人去找阿国买毒品。原判量刑畸重，请求二审法院从轻或减轻处罚。
经审理查明，2014年5月至6月期间，上诉人何海彬采用手机联系的方式向吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），其中在汕尾市城区马宫镇海边街深汕石油公司门口3次贩卖甲基苯丙胺共约0.9克给徐某烹，在马宫镇深渔小学门口附近3次贩卖甲基苯丙胺共约3克给刘某古。2014年6月10日15时许，何海彬因形迹可疑在汕尾市区吉祥路中段荣兴小区前的家旺百货商场楼下被巡逻的公安人员抓获，当场从其身上缴获氯胺酮10小袋，净重10.65克；甲基苯丙胺5小袋和1小瓶，净重合计4.51克；现金人民币2640元。随后，公安人员根据何海彬的交代，在家旺百货商场后面荣兴小区一巷3号302房（下称302房）又缴获了何海彬存放在租住处的甲基苯丙胺1瓶、3小袋和2小瓶，净重合计421.97克；氯胺酮2袋，净重合计39.43克；电子秤3台；气手枪1支。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，其中在上述出租屋缴获的甲基苯丙胺1瓶，净重374克，含量为65.09g／lOOg。
上述事实有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1．抓获上诉人何海彬的民警周吨、韩国荣出具的《情况说明》2份，证实2014年6月10日15时许，该2名辅警队员在巡逻至汕尾市吉祥路家旺百货商场后面楼出租屋楼下时，发现上诉人何海彬形迹可疑，将其控制，现场从其身上一棕色包内查获毒品K粉10小袋、冰毒5小袋及1小瓶、现金人民币2640元、手机号为137××××9869黄色翻盖国产品牌手机一部，钥匙包一个。后据上诉人何海彬交代，在吉祥路家旺百货商场后面楼出租屋三楼房间内搜到毒品冰毒一大罐、3小袋和2小瓶，K粉2袋、电子称3台、气枪一把等物品。
2．汕尾市公安局城区分局出具的《抓获经过》，证实2014年6月10日15时许，该局治安管理大队队员在城区吉祥路家旺百货商场后面楼出租屋（即荣兴小区前）楼下抓获上诉人何海彬，并现场从其身上查获毒品K粉10小袋、冰毒5小袋及1小瓶、现金人民币2640元、手机号为137××××9869黄色翻盖国产品牌手机一部；及在市区吉祥路家旺百货商场后面楼出租屋三楼上诉人何海彬的房间搜到毒品冰毒一大罐、3小袋和2小瓶，K粉2袋、电子称3台、气枪一把等物品。
3．汕尾市公安局城区分局出具的《搜查笔录》，证实在位于汕尾市城区吉祥路家旺百货商场后面楼出租屋三楼房间搜到毒品冰毒一大罐（玻璃瓶内胆，送检检验表述为1瓶）、冰毒三小袋、冰毒二小瓶、“K粉”二袋、电子秤三台、气枪一把等物品。
4．扣押物品清单及现场相片，证实2014年6月10日在上诉人何海彬身上缴获的毒品及其包装、现金、钥匙包情况，以及在吉祥路家旺百货商场后面楼出租屋三楼房间内缴获的毒品、枪支情况。上述缴获物品相片经上诉人何海彬确认。
5．广东省汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕公（司）鉴（化）字（2014）272号）《刑事化验检验报告》，证实查扣的检材和样本：细晶状物10袋，净重共计10.65克，细晶状物2小袋，净重共计43.18克，检出氯胺酮成分；结晶状物5小袋，净重3.54克，结晶状物1小瓶，净重0.97克，结晶状物1瓶，净重374克，结晶状物3小袋，净重8.54克，结晶状物2小瓶，净重39.43克，均检出甲基苯丙胺成分，其中的结晶状物1瓶，净重374克，甲基苯丙胺含量为65.09%。
6．汕尾市公安局城区分局出具的《现场检测报告书》及《强制隔离戒毒决定书》，证实上诉人何海彬尿液经现场检测，结果呈阳性，汕尾市公安局城区分局决定对其强制戒毒二年（自2014年6月10日至2016年6月9日）。
7．广东省汕尾市公安司法鉴定中心出具的（（汕）公（司）鉴（痕）字（2014）051号）《鉴定文书》，证实送检的枪形物品系一支气手枪，具备枪支性能。
8．汕尾市公安局城区分局治安管理大队出具的《证明》，证实上诉人何海彬交代的向其贩卖毒品冰毒及K粉的叫“阿国”的男子身份无法查明；承租位于城区吉祥路家旺百货商场后面楼出租屋三楼302室的系一名叫刘某的女孩，并签下合同，案发后刘某无法查找到。并附《租赁房屋合约书》复印件一份，租赁书有写明刘某手机号码为137××××7462。
9．上诉人何海彬持有的号码为137××××9869的电话2014年4月1日至2014年6月11日期间通话记录，证实上诉人何海彬与汕尾市城区吉祥路中段荣兴小区一巷3号302室的承租人刘某（手机号码为137××××7462）有频繁的通话记录；上诉人何海彬与吸毒人员徐某烹和刘某古存在多次的通话记录，其中与徐某烹在2014年5月3日16时08分、5月7日16时28分、5月21日21时53分存在通话记录，与刘某古在2014年6月1日21时6分、6月3日16时41分、6月6日14时45分存在通话记录。
10．证人黄某洪证言：我所管理的吉祥路中段荣兴小区一巷3号302室是我2014月20日出租给一名叫刘某的女青年。据我了解，刘某是一名湖北人，女性、年龄约30岁，我不清楚刘某租住的302室有没有其他人同住，该室房租是刘某交给我的。我不认识2014年6月10日下午公安机关在该出租屋抓获的人，但我经常在我管理的吉祥路中段荣兴小区一巷3号门口见到他。他经常在那里出出入入。
经混合相片辨认，黄某洪辨认出上诉人何海彬就是经常出现在城区吉祥路中段荣兴小区一巷3号附近的男子。
11．证人刘某古（别名刘某畅）2014年6月10日19时证言：我与何海彬都是马宫镇人，他妹妹跟我是同学，所以就认识了。我吸食的冰毒一向以来都是跟何海彬购买的，每次购买人民币100元，购得冰毒一小包（约1克）。我记得第一次是2014年6月1日晚上9时许，是用我自己的手提电话（152××××6516）拨通了何海彬的电话（137××××9869），通话中约好在汕尾市城区马宫镇深鱼小学门口附近，同何海彬购买了100元毒品冰毒（约1克）；第二次是2014年6月3日下午4时多，我用自己的手提电话（152××××6516）拨通了何海彬的电话（137××××9869），通话中约好在汕尾市城区马宫镇深鱼小学门口附近，同何海彬购买了100元毒品冰毒（约1克）；第三次是2014年6月6日14时多，我用自己的手提电话（152××××6516）拨通了何海彬的电话（137××××9869），通话中约好在汕尾市城区马宫镇××小学门口附近，同何海彬购买了100元毒品冰毒（约1克）。
经混合相片辨认，刘某古辨认出上诉人何海彬就是贩卖毒品“冰毒”给他的人。
12．证人徐某烹（外号“阿肥”）2014年6月10日22时证言：我吸食的毒品冰毒是从一名叫“阿彬”的男青年购买的。“阿彬”全名不知，约三十岁，系马宫人。我至今向“阿彬”购买毒品冰毒三次，第一次是2014年5月初的一天16时许，我通过用自己手机号码135××××7282拨打“阿彬”的手机号码137××××9869，然后约定在城区马宫镇海边街深汕石油公司门口处，向“阿彬”购买毒品冰毒人民币五十元，重约0.3克；第二次是2014年5月7日16时许，我通过用自己手机号码135××××7282拨打“阿彬”的手机号码137××××9869，然后约定在城区马宫镇海边街深汕石油公司门口处，向“阿彬”购买毒品冰毒人民币五十元，重约0.3克；第三次是2014年5月21日21时，我还是通过用自己手机号码135××××7282拨打“阿彬”的手机号码137××××9869，然后约定在城区马宫镇海边街深汕石油公司门口，向“阿彬”购买毒品冰毒人民币五十元，重约0.3克。
经混合相片辨认，徐某烹辨认出上诉人何海彬就是贩卖毒品“冰毒”给他的叫“阿彬”的男青年。
13.上诉人何海彬供述及辩解（经办人注：第一次供述时间为2014年6月10日20时）：我叫何海彬，现住址汕尾市区吉祥路家旺百货商场后面楼出租屋三楼。我曾因吸食毒品被公安机关查获强戒过。2014年6月10日15时许，我从汕尾市城区买完东西，回到市区吉祥路家旺百货商场后面楼出租楼下，就被你们公安同志抓获，当场在我身上搜到毒品“K粉”10小袋（均用透明封口胶小袋包装）、毒品冰毒5小袋（均用透明封口胶小袋包装）、毒品冰毒一小瓶（用玻璃瓶装着）、一部手机等物品。接着你们公安同志在我家中自己房间内缴获了毒品冰毒一大罐（用胶料罐装着）、毒品冰毒3小袋（均用透明封口胶小袋包装）、冰毒2小瓶（用玻璃瓶装着）、毒品“K粉”2袋（均用透明封口胶小袋包装）、电子秤3台，还有一把气枪等物品。当场缴获的毒品都是我的。我这些毒品均是向陆丰东海镇一名叫“阿国”的男子购买的。那把气枪是十天前，我在陆丰东海镇向“阿国”购买的，人民币2800元，是仿制手枪形状，黑色的，是击发铁珠的，我是买来防身的。我贩卖冰毒给一个外号叫“阿肥”的男子三次。他第一次向我购买冰毒是2014年5月初的一天下午4时许，他用手机号码135××××7282拨打我的手机号码137××××9869，我们约好在马宫镇海边街深汕石油公司附近交易，他向我购买了人民币50元的毒品冰毒（约0.3克）；他第二次向我购买毒品冰毒是2014年5月7日下午4时许，他用手机号码135××××7282拨打我的手机号码137××××9869，我们约好在马宫镇海边街深汕石油公司附近交易，他向我购买了人民币50元的毒品冰毒（约0.3克）；他第三次向我购买毒品冰毒是2014年5月21日晚上9时许，他又用手机号码135××××7282拨打我的手机号码137××××9869，我们约好在马宫镇海边街深汕石油公司附近交易，他向我购买了人民币50元的毒品冰毒（约0.3克）。
便衣警察拿我钥匙包里的锁匙去上面（指出租屋）楼上的房间，三楼的一间出租屋的门就用我的钥匙打开了，接着就和我一起去房间进行搜查，在搜查房间时就从房间内搜出一些冰毒及一把枪和一些吸毒工具，至于那些冰毒有多少及那把枪是什么枪我不知道。
经混合相片辨认，上诉人何海彬辨认出向其购买毒品的“阿肥”系徐某烹。
14．汕尾市公安局城区分局治安管理大队出具的《情况说明》，证实在吉祥路家旺百货商场后面楼出租屋三楼房间（即荣兴小区一巷3号302室）搜到的一把类似气枪的物品，经鉴定属气枪，因达不到立案标准，不予立案，气枪已移交汕尾市公安局有关部门另行扣押处理。
15．汕尾市公安局马宫派出所出具的《户籍资料》，证实上诉人何海彬1980年7月8日生，案发时已年满16周岁。
16．汕尾市公安局城区分局出具的《吸毒人员动态管控详细信息》，证实上诉人何海彬2004年9月12日开始在广东增城劳教所戒毒；2010年3月30日开始在汕尾市公安局强制戒毒所强制戒毒；2012年8月6日开始在三水劳教所强制戒毒。
对于何海彬的上诉理由，经查，公安人员于2014年6月10日15时左右巡逻时抓获形迹可疑的何海彬，在何海彬随身携带的物品中缴获一个褐色皮质钥匙包及毒品等。根据汕尾市城区人民检察院随案移送物品、文件清单，该钥匙包内有6把钥匙。公安人员随后根据何海彬交代的居住地，用何海彬身上的钥匙打开302房房门，在房间内搜获甲基苯丙胺、氯胺酮及电子称等物品。搜查笔录及搜查证上记录的时间证实搜查时间为当天15时30分至同日16时10分，搜查笔录上有何海彬及见证人签名确认。当晚8时许，何海彬在汕尾市公安局城区分局办案中心首次接受公安机关讯问，供称其当天下午3时左右买完东西回到出租屋楼下被公安人员抓获，公安人员在其家中缴获的毒品是其本人的，是向一名叫“阿国”的男子购买的。何海彬对该笔录签名确认。出租屋管理人员黄某洪证实其经常在吉祥路中段荣兴小区一巷3号门口见到上诉人何海彬，与何海彬被抓后即供认其居住在302房相印证。何海彬辩称302房查获的毒品是“阿国”的，但公安机关经调查，何海彬所称“阿国”无法查证。何海彬上诉称打开302房房门的钥匙是“阿国”的，其将“阿国”的钥匙放在其身上的钥匙包内不符合常情常理。何海彬辩称其被讯问的第一份笔录不符合事实并无证据证实亦无合理解释。综上，根据现有证据，302房名义上不是何海彬租住，但实际上由何海彬居住使用，应当确认在302房查获的毒品等物品系何海彬所有。何海彬上诉称302房不是其租住，房内查获的毒品等物品不是其所有与查明的事实不符。原审判决考虑何海彬吸食毒品的情节对其酌情从轻处罚，量刑适当。
本院认为，上诉人何海彬贩卖毒品甲基苯丙胺及氯胺酮，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人何海彬的上诉理由经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗 桦
代理审判员 李中原
代理审判员 任玲霞
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 黄芝琳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。