浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第449号
上诉人（原审原告）：杭州春城建设有限公司。
法定代表人：陈建刚。
委托代理人：阮元根。
被上诉人（原审被告）：章利萍。
被上诉人（原审被告）：张胜兰。
法定代理人：章利萍，系张胜兰母亲。
被上诉人（原审被告）：张必旺。
法定代理人：章利萍，系张必旺母亲。
三被上诉人共同委托代理人：沈伟珍。
上诉人杭州春城建设有限公司（以下简称春城公司）因与被上诉人章利萍、张胜兰、张必旺劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余民初字第1916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，ＸＸ义（已故）与章利萍系夫妻关系，张胜兰系ＸＸ义与章利萍之女，张必旺系ＸＸ义与章利萍之子。2010年11月8日，春城公司与杭州欧昊莱装饰布艺有限公司（以下简称欧昊莱公司）订立《建设工程施工合同》，合同约定，由春城公司承包欧昊莱公司的部分土建、水电安装工程。同日，建设单位欧昊莱公司（甲方）、挂靠施工方春城公司（乙方）与清工承包方沈桂法（丙方）订立了《补充协议》，约定：一、甲方以包清工形式将上述新建工程给丙方施工，甲方发包价格及发包内容、工期、付款方法、工程质量、安全、工程保修等由甲丙自行商定另行签订协议（附协议书）。二、甲方与乙方签订的建设工程施工合同，作为办理领取施工许可证和竣工备案所需用，该建设工程施工合同不作为甲乙双方履行的正式合同，无法律效力，同时该补充合同作为履行正式合同，起法律效力。五、工程款必须汇入乙方账户，并由甲方自行采购材料，购买材料用乙方转账支票购买，材料发票交入乙方作帐，人工工资按总造价25%入账，并提供真实工资表，材料发票要真实，用量及明细要根据预算，如提供发票经税务机关查实，发现假发票并造成乙方经济损失的均由甲方负责赔偿。六、乙方向甲方收取挂靠费按合同总价的6.5%（包括税金），收取方法：甲方汇入资金后，乙方按照比例扣除该款，并按汇入的金额开具建筑业统一发票给甲方。2011年2月14日，欧昊莱公司与沈桂法订立了《工程承包合同》，明确了承包相关事宜。2012年5月30日，沈桂法与自然人张坤义订立了《工程木模承包协议》，将欧昊莱公司工程的木模制作安装工程承包给了张坤义。2013年7月，张坤义招用ＸＸ义在欧昊莱公司工地工作。2012年11月29日5时40分，ＸＸ义驾驶未登记轻便摩托车从临平街道驶往仁和街道时，与道路东侧机非隔离带相撞，造成其受伤。后经杭州市公安局余杭分局交通警察大队认定，ＸＸ义负事故全部责任。事故发生后，ＸＸ义在杭州市余杭区中医院住院治疗，至2013年3月6日出院，所需门诊医疗费用，2012年11月29日支付2290.7元（有发票），所需住院医疗费用，其按两次结账，2013年1月16日支付91500.28元（有发票），3月31日支付36051.56元（有发票）。出院后，ＸＸ义在家休养，于2013年4月30日因死亡注销户籍。2013年6月3日，章利萍、张胜兰、张必旺向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2013年8月5日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳仲案字（2013）第168号仲裁裁决书。春城公司不服该裁决，诉至该院，请求判决：1、请求确认ＸＸ义与春城公司不存在劳动关系；2、请求判决春城公司无需向章利萍、张胜兰、张必旺支付工资3910元、未订立书面劳动合同加付一倍工资4760元、病假工资3144元；3、请求判令春城公司无需向章利萍、张胜兰、张必旺支付医疗费72195.17元；4、请求判令春城公司无需向章利萍、张胜兰、张必旺支付丧葬补助金4000元、抚恤费10000元；5、判令章利萍、张胜兰、张必旺承担本案诉讼费。
原审法院同时查明，沈桂法与张坤义均无承揽建筑施工相关资质，亦不具备用工主体资格。
原审法院认为，本案争议的焦点为ＸＸ义（已故）与春城公司是否存在劳动关系。本案中，春城公司从欧昊莱公司处承包部分土建、水电安装工程后，沈桂法以挂靠形式借用春城公司资质承揽该工程，春城公司收取挂靠费。春城公司作为合法施工单位，允许沈桂法违法挂靠其资质承揽该工程，应对沈桂法在挂靠施工中的行为承担法律责任。沈桂法承包后，又将木模制作安装工作转包给张坤义，张坤义招用ＸＸ义。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。可见，春城公司作为距离ＸＸ义最近一层的具有用工主体资格的单位，理应承担用工主体责任。且根据章利萍、张胜兰、张必旺提供的2012年7、8月份工资表以及事故经过（2012年10月1日）证明上，均加盖有春城公司的公章。故，春城公司对ＸＸ义在其工地上工作，并由其支付劳动报酬的情况应属知情且确认。据此，该院认定ＸＸ义与春城公司存在劳动关系。关于劳动关系持续的时间，ＸＸ义和春城公司均未通知对方解除劳动关系，且ＸＸ义自2012年11月29日后一直处于治疗休养期间，直至死亡。故，该院认定，2012年7月至ＸＸ义死亡前，其与春城公司存在劳动关系。对于章利萍、张胜兰、张必旺主张的ＸＸ义9月1日至28日及11月25日至28日仍在正常劳动；而春城公司主张ＸＸ义自2012年8月底后没有再回到工地上工作过，与其出具事故经过证明（章利萍、张胜兰、张必旺提交的证据7）显然不相符。据此，该院认为章利萍、张胜兰、张必旺的主张更为可信，春城公司应当支付ＸＸ义该段时间的劳动报酬。因双方均未提供出勤记录等能记载ＸＸ义工作时间的相关凭证，故该院以标准工作时间计算该段期间的劳动报酬，即170元／天×23天=3910元。章利萍、张胜兰、张必旺主张要求春城公司支付2012年8月1日至2012年11月28日期间未订立书面劳动合同加付的一倍工资的请求，因春城公司未与ＸＸ义订立书面劳动合同，理应依法支付其未订立书面劳动合同加付的一倍工资6800元（2890元＋3910元）。虽ＸＸ义已死亡，导致其作为劳动者主体资格的灭失，其在劳动者主体资格存续期间已产生的、可确定的赔偿金应为其合法的个人财产，故章利萍、张胜兰、张必旺作为其继承人理应获得该赔偿。故春城公司应向章利萍、张胜兰、张必旺支付2012年8月1日至2012年11月28日期间未订立书面劳动合同加付的一倍工资6800元。章利萍、张胜兰、张必旺提出要求春城公司支付2012年11月29日至2013年4月30日期间的病假工资4410元，因ＸＸ义于2012年7月方进入春城公司处工作，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发（1994）479号），ＸＸ义医疗期为三个月，故春城公司应支付三个月的病假工资，章利萍、张胜兰、张必旺的该项请求，符合规定，其合理部分3144元（1310元／月×80%×3个月），应予以支持。故对春城公司主张的无需支付章利萍、张胜兰、张必旺工资3910元、无需支付章利萍、张胜兰、张必旺未签订书面劳动合同的加付一倍工资4760元、无需支付章利萍、张胜兰、张必旺病假工资3144元的请求，该院不予支持。
因ＸＸ义工作期间，春城公司未为其缴纳社会保险，故，ＸＸ义非因工负伤（后死亡），春城公司理应参照参保范围内可报销的医疗费用承担责任。经审核，章利萍、张胜兰、张必旺提供的票据中可报销的医疗费部分为105761.77元（71443.77元＋751.40元＋33566.60元），该部分应由春城公司承担；故对春城公司主张的无需向章利萍、张胜兰、张必旺支付医疗费的请求，该院不予支持。ＸＸ义非因工死亡，春城公司理应参照参保职工遗属可享受的标准支付章利萍、张胜兰、张必旺丧葬补助金和抚恤金。根据《关于调整企业职工死亡丧葬补助费和遗属生活困难补助费标准的通知》（浙劳社老（2004）224号），《浙江省劳动和社会保障厅、浙江省财政厅关于调整企业职工和企业退休人员因病或非因工死亡后一次性抚恤费标准的通知》（浙劳社老（2006）175号）之规定，章利萍、张胜兰、张必旺可享受丧葬补助金4000元、抚恤费10000元。故春城公司提出无需支付章利萍、张胜兰、张必旺丧葬费4000元和抚恤金10000元的请求，该院不予支持。
据此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十七条、第二十三条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2013年11月20日判决：一、春城公司应于判决生效之日起十日内一次性支付章利萍、张胜兰、张必旺工资3910元、病假工资3144元、未订立书面劳动合同加付一倍工资6800元，以上合计13854元。二、春城公司应于判决生效之日起十日内一次性支付章利萍、张胜兰、张必旺医疗费105761.77元元、丧葬补助金4000元、抚恤金10000元，以上合计119761.77元。三、驳回春城公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由春城公司负担。
宣判后，春城公司不服，向本院提起上诉称：一、一审主体错误（遗漏当事人）。根据普光派出所的证明，ＸＸ义的第一顺序继承人为章利萍、张必旺、张胜兰、许志杰。本案当事人应为章利萍、张必旺、张胜兰、许志杰四人，春城公司一审仅列三人，是基于劳动仲裁裁决前置的原因，一审法院应追加许志杰为共同被告。在一审中，被上诉人递交了证明，证明“许志杰自愿放弃遗产继承”。从证明内容看，并未许志杰书写，是其他人写好内容，并且盖上村民委员会的公章以后，在证明的末尾部分签了许志杰的名字，该证明的形式并不能显示许志杰放弃对ＸＸ义遗产的继承。从许志杰的签名的笔迹看，许志杰系文盲，其是否知道证明的内容不能确定，有侵害老年人合法权益的嫌疑；证明内容“许志杰自愿放弃遗产继承”，并未指明放弃谁的遗产继承，不能明确指向ＸＸ义的遗产；并且，即使可以认定许志杰放弃继承ＸＸ义的遗产，那么仍应追加许志杰为本案当事人。因为，上诉人的诉讼请求以及一审判决的项目有部分并非遗产，例如抚恤金，该部分并非在放弃的范围之内。二、一审认定事实错误、认定法律关系错误。所有证据显示，并非沈桂法挂靠春城公司承包该项目，而是欧昊莱公司挂靠春城公司将该项目以包清工的形式由沈桂法承揽施工，沈桂法又将所承包的工程中的木模工作由张坤义承揽施工，张坤义又曾经雇佣ＸＸ义工作。一审法院将沈桂法与张坤义之间的关系认定为承包关系错误，从庭审查明的事实看，系承揽关系无疑。三、一审适用法律错误。一审法院既然认定了沈桂法系承揽关系，那么就应适用法律有关承揽关系的规定，而不能适用劳动部的通知作为判决依据，并且劳动部的该通知与法律冲突，不能作为判决依据。四、ＸＸ义及其一审被上诉人到庭证人，均是在建筑工地上受包工头雇佣打短工的人，来去并不受任何限制，其在一个工地上工作，并不与任何单位建立劳动关系，如果本案情况应认定为劳动关系，则法律有关承揽关系的规定没有任何意义。五、一审判决春城公司承担责任是错误的，春城公司赞同劳动者的合法权益应当保护，但是应当依法保护，而不是让企业承担其不应承担的责任。六、即使沈桂法不符合用工主体资格，也应列沈桂法为共同被告。根据劳动争议司法解释二、三的规定，个体工商户即使没有执照，挂靠其他单位，从事经营活动，应列为共同被告。七、即使沈桂法不符合用工主体资格，本案实际是欧昊莱公司挂靠上诉人，由欧昊莱公司直接将工程发包给沈桂法，所以本案的主体应是欧昊莱公司和沈桂法。综上，一审法院的判决错误，请求：1、改判确认春城公司与ＸＸ义无劳动关系；2、改判春城公司无需向三被上诉人支付工资3910元、病假工资3144元、未订立书面劳动合同加付一倍工资6800元；3、改判春城公司无需向三被上诉人支付医疗费105761.77元、丧葬补助金4000元、抚恤金10000元；4、诉讼费用由三被上诉人负担；6、或者将本案发回重审。
被上诉人章利萍、张胜兰、张必旺答辩称：一、春城公司上诉称一审法院主体错误于法无据。许志杰自愿放弃实体权利，是许志杰自我意愿的表现而非仅仅是放弃诉讼，许志杰在村委会的见证下，排除了侵害其实体权利的不利情形，故一审法院不追加许志杰为共同被告合理合法。至于许志杰为何放弃实体权利，不属于法庭审理的范围。二、春城公司上诉称一审认定事实错误、认定法律关系错误。该劳动争议所涉及的无非是一个典型的建设工程合同，该工程由发包人直接寻找承包人，通过协商形式签订建设工程合同。该种方式较为普遍。建设工程合同原为承揽合同的一种，我国将建设工程合同作为不同于承揽合同的一类新合同，建设工程合同规制的是基本建设工程，基本建设工程是对国家和社会有特殊意义，百年大计，事关国计民生。建筑物的质量瑕疵有时会发生严重的后果，给社会财产和人民生命造成严重后果，其工程建设对合同双方当事人有特殊要求，主体是发包人和承包人，且均为法人，建设工程有较强的国家管理型性，虽然被上诉人在一审中提供了几份工程合同，但因为该些合同形式内容不合法，虽然可能是当事人的真实意思表示，也不产生变更备案的建筑工程施工合同，根据《建筑法》及其他有关法律、法规的规定，国家对建设工程的主体实行许可制度，要求从事建设工程合同的主体必须具备相应的法定资质，只有具备相应法定资质的法人单位才有资格与建设单位签订建设工承包建筑工程，上诉人与建设单位欧昊莱就是建设工程合同关系。综上，三被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，无法律错误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，在本院指定的举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明：原审法院认定的“2013年7月，张坤义招用ＸＸ义在欧昊莱公司工地工作”应为“2012年7月，张坤义招用ＸＸ义在欧昊莱公司工地工作”。另查明，ＸＸ义母亲许志杰在本案一审中出具弃权书一份，表明就ＸＸ义与春城公司纠纷其放弃诉讼的任何权益，转让给章利萍、张胜兰、张必旺。二审中，许志杰再次向本院出具声明，表明放弃对ＸＸ义遗产继承，所有实体权利转给章利萍。本院经审理查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，首先，关于主体问题。本案双方当事人争议的核心是因ＸＸ义死亡导致的其近亲属对春城公司享有的财产权利。根据原审查明的事实，ＸＸ义的法定继承人有其母亲许志杰、妻子章利萍、女儿张胜兰、儿子张必旺，许志杰的弃权书可以证明其关于本案诉讼的态度，即诉讼的全部权益由章利萍、张胜兰、张必旺享有。基于此，原审法院仅列章利萍、张胜兰、张必旺为本案当事人并无不当。况且，二审中，许志杰再次向本院出具声明更加明确其意思表示。故春城公司关于许志杰的弃权书并不能证明其放弃遗产继承、且该弃权书侵害老年人合法权益、原审遗漏当事人的上诉理由不能成立。其次，关于本案法律适用以及实体处理。虽然，春城公司在一审中举证证明其系与欧昊莱公司、沈桂法三方协商一致，由春城公司接受沈桂法的挂靠与欧昊莱公司签订施工合同，并由欧昊莱公司向春城公司支付挂靠费；并且证明沈桂法与张坤义之间的分包关系，但是，相对于ＸＸ义而言，因工地施工单位是春城公司，春城公司并无证据证明ＸＸ义对上述挂靠和分包的事实是明知的。因此，确认ＸＸ义与春城公司之间是否存在劳动关系，还需围绕章利萍、张胜兰、张必旺在本案中提交的相关证据进行评判。就此，章利萍、张胜兰、张必旺提交的证据是ＸＸ义2012年7、8月份的工资表、事故经过。对此，本院认为，工资表和事故经过均由春城公司盖章确认，能够证明章利萍、张胜兰、张必旺主张的ＸＸ义与春城公司存在劳动关系的事实。即便按照春城公司的主张，工资表和事故经过系为了对ＸＸ义2012年8月26日在工作时受伤的医疗费申请保险理赔时出具，也不能否定该两份证据的真实性。从而，原审法院认定ＸＸ义与春城公司之间存在事实劳动关系并无不当。春城公司关于ＸＸ义受包工头雇佣在工地上工作并不与任何单位建立劳动关系的上诉理由，并无反驳证据予以证明，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州春城建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 金瑞芳
二〇一四年七月十一日
书记员 毕克来