河北省昌黎县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昌民初字第1458号
原告范春勤。
委托代理人张海鸿，河北渤海明达律师事务所律师。
被告李风久。
委托代理人李爱静，河北碣阳律师事务所律师。
被告中国二十二冶集团有限公司，住所地唐山市丰润区幸福道16号，组织机构代码104761074。
法定代表人李玉龙，董事长。
委托代理人刘铭。
原告范春勤诉被告李风久、被告中国二十二冶集团有限公司（以下简称中国二十二冶）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月30日、11月13日和2014年1月24日公开开庭进行了审理。原告范春勤及其委托代理人张海鸿，被告李风久及其委托代理人李爱静，中国二十二冶委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告范春勤诉称，2010年9月，原告与第一被告就昌黎县荒佃庄陈青陀新民居工程承包事宜达成合意，口头约定该项目由原告承建，工程采用包工包料形式，工程质量按实际完成工程量结算。以相关规定的建筑面积计算方法为结算方法，每平方米910元。9月30日，原告组织工作人员及设备进驻工地并开始施工。同年12月20日，原告完成了25#、26#、30#、35#、39#、40#楼筏板基础工作。后第一被告称工程发包方即第二被告中国二十二冶建设公司没有资金，暂时停工，具体开工时间不能确定。原告自停工之日直至诉讼前一日，一直未收到第一被告的开工通知，也未收到撤场通知。长时间造成原告进驻工地的人员无活可干，租赁的机械设备长期无用状态，给原告造成严重的经济损失。2011年1月18日，为了明确双方权利义务关系，原告与第一被告就该工程承包事宜签订书面《工程施工承包合同》，合同对工程承包形式、承包范围、价款及支付方式均作了详细的约定。第一被告需按实际完成工程量，以每平方米910元的价格，支付原告工程款。直至停工之日，原告总共完成工程面积13971.73平方米，第一被告合计支付原告工程款1395000元，剩余款项1376303元，经原告多次催要迟迟未付。原告认为，被告的行为已构成违约，为了维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第109条特向贵院提起诉讼，1、请求依法判令二被告支付原告工程款1376303元及逾期付款利息（自2010年12月30日起至起诉前一日利息20万元，其他参照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至所有欠款清偿完毕之日止）。2、请求判令二被告支付机械设备租赁费、人员工资等损失344332.71元。3、请求判令二被告承担本案诉讼费用。
庭审过程中，原告增加、变更诉讼请求，1、要求解除双方签订的合同；将诉讼请求要求给付工程款1376303元及34万元变更为要求3715341元，并支付从停工之日至还款之日的利息70万元。
被告李风久辩称，原告所诉与事实不符，且无证据佐证，其诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，依法应当予以驳回。
事实和理由是：答辩人分包了二十二冶公司承包的昌黎县陈青坨新民居工程，2010年10月，原告与答辩人双方达成合意，口头约定，原告采取以包工包料的承包方式，再分包了的昌黎县陈青坨新民居建设工程中部分工程，即原告承建25#、26#、30#、35#、39#、40#楼的建设工程，工程承包范围是施工图纸范围内的全部施工内容及付区域施工所必须做到的相关项目及相关规定（包括关系到施工的全部做法，建筑、结构、电气、采暖、消防、给排水、室内装修等全部做法，机具设施、临建设施、生活卫生用具设施、文明安全施工设施、设备维护、维修，施工用电、用水及照明设施，周边防护、围栏设施等），随后，原告开始施工，但是，因原告缺少资金，无法向其他分包人一样及时进行施工，故为确保工程进度，原告施工期间，答辩人先后为原告垫付了其分包工程的材料款1045118.17元。因原告等承包人的设施设备不具备冬季施工条件，本应当在2010年11月15日进入冬季施工时，按建筑施工规范要求停止施工，以确保工程质量。但经与建设单位协商，考虑到筏板基础不能半途中断，对进入冬季施工前未完成的筏板基础的原告等承包人，同意原告等承包人将筏板基础完工后停止冬季施工。2010年12月，原告及其他承包人先后完成所承建楼房的筏板基础工程后，原告及其他承包人按建筑施工规范要求进入冬季停工，设备人员撤出工地，仅留1名看护人员。而就原告已经完成的工程量，答辩人不仅以垫付材料款的方式支付给原告了1045118.17元工程款，而且以现金方式支付给原告了415000元工程款，答辩人先后共向原告支付工程款1460118.17元，付清了原告已完成工程量的应付价款。为明确双方权利义务，2011年1月18日，原告与答辩人签订书面合同《工程施工承包合同》，该合同约定的工程施工范围与口头约定相同，约定包工包料形式承包，工程价款按所建楼房每平方米910元标准结算，每月20日前，原告将本月完成的部位工程量，经答辩人项目部有关人员验收合格后，上报答辩人方。待答辩人收到二十二冶公司拨付的工程款后，七日内答辩人按原告所完成工程量的85%进行拨付。工程竣工后二十二冶公司委托的审计单位对答辩人审核并办理结算手续，待二十二冶公司拨付工程款后，七日内答辩人对原告进行结算，支付原告所完成工程量的98%，剩余2%作为工程质保金，在不同保修年限期满扣除保修期间所发生的一切费用后，一次结算。
冬季结束后，2011年3月29日，答辩人与原告及其他承包人开会，商议冬季已经结束，工程继续开始施工事宜，最后与会人员一致同意，并商定会议后各承包人的施工队（原告的施工队为1队，其他承包人的施工队分别为2队、3队）开工，继续施工。但是，原告的施工队一直未开工，未继续施工，答辩人多次催促，但是原告一直无故推拖，拒不施工，造成从冬季停工后至今未进行任何工程施工。而其他承包人的2队、3队施工队先后开工，继续施工，主体工程已经完工。另外，二十二冶公司至今尚欠答辩人部分工程款未付。
值得一提的是，原告承包的工程未竣工验收，原告已完成工程的质量也未能进行质量验收，施工质量是否存在一定的质量问题，合格与否，原告并无证据证明，尚需质监部门验收后确认。且工程质保期尚未届满。但合同签订后至今，因原告原因，工程一直未能施工。
综上可见：一、原告无故违反合同约定，未按建设单位及答辩人要求继续施工，致使工程至今未能完工，原告应对其违约行为依法承担违约责任。二、原告并没有诉请解除合同，而且原告所承包的工程也未完工，甚至，原告起诉时，并未完成需要答辩人支付工程款的工程量，也未达到合同所约定的答辩人付款和结算工程款的条件，因此，假如答辩人尚需支付给原告工程款的话，依据双方所签合同约定原告无权请求答辩人支付工程款，答辩人也无需支付，原告的诉讼请求没有根据，依法不应支持。三、原告诉称其已完成工程量13971.73平方米，工程价款为2771303元，没有根据，既未经答辩人认可，也未依法经评估审计，原告所诉毫无根据。原告诉称答辩人已付工程款1395000元，尚欠1376303元与事实不符，事实上，结合原告已经完成的工程量和答辩人已付工程款1460118.17元，答辩人所付工程款已经超过了合同约定的应付工程款，故答辩人根本不欠原告工程款。原告诉请支付所欠工程款3715341元及逾期利息70万元毫无根据。四、原告要求支付机械设备租赁费、人员工资等损失缺乏事实根据和法律依据。因为冬季停工是按照建筑施工规范要求，因冬季气温低，而原告的设施设备不具备冬季施工条件，才停工的，并非答辩人造成的。何况，冬季停工撤场，何谈损失？冬季结束后，双方商定复工后，原告拒不复工，拒不继续施工，停工的过错责任在于原告，答辩人不存在任何过错。因此，假如原告发生损失的话，也是原告自己造成的，依法应由原告自行承担损失，而不应由答辩人承担。更何况，原告根本不存在这些损失。
故此，恳请法院查明事实，依法驳回原告的起诉。以上答辩望予以充分考虑。
被告中国二十二冶辩称，我公司没有荒佃庄新民居工程，与开发该新民居工程的“二十二冶”不是一个单位，原告诉求与我公司无关。
原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：
2011年1月18日范春勤与李风久签订的《工程施工承包合同》一份，主要记载了甲方为李风久，乙方为范春勤。工程名称：昌黎县荒佃庄陈青坨新民居工程。工程地点：昌黎县陈青坨皮毛市场南侧。其上明确了承包形式和范围，工程质量要求，合同价款及付款方法，双方责任及违约等内容。其中第五条合同价款及付款方法明确，采用包工包料、包设备、包文明施工的综合包干单价，不再计取包括税金、管理费在内的任何费用。工程量按实际完成工程量结算，相关规定的建筑面积计算方法为结算方法，每平方米910元。……。
梁静国、肖庆富、张文福、范春勤共同署名并捺印的《停工报告》一份，内容：于2011年4月10日李风久在荒佃庄陈青坨新民居工地项目部招集我们三个队的队长开会。他说“由于二十二冶没钱，让我们全部垫资。”当时我不同意，因为他违背了合同所签下的按工程进度拨款的条款。因此我只能停工。在开会到场的有甲方代表李风久、李大江、项目经理张文福、肖庆富，保管员赵作明。乙方有1队队长范春勤，2队队长许春江，3队队长梁静国。
3、2013年9月10日王玉富出具的《证明书》一份，内容“我本人于2010年代表二十二冶参加昌黎县荒佃庄陈青坨新民居施工建设，并现场监督，担任本工程的项目副经理，特此证明25#、26#、30#、39#、40#楼筏板基础是1队范春勤所建。总面积为13971平方米。
4、2013年10月15日、22日、30日肖庆富出具的证明三份，主要记载26#、30#楼图纸变更、给二十二冶任经理安装门窗用工3天、26#楼因土层浅甲方和公司决定加深等。
5、荒佃庄陈青坨新民居工程25#26#30#35#39#40#楼进度表一份。
6、《建设工程结算书》一份。（原告单方自行结算）
7、机器设备租赁协议、租房协议、工程剩余材料合款、三名警卫工资证明各一份。
原告用证据1主要证明合同合法有效。用证据2主要证明施工中被告告知大家（含原告）发包方中国二十二冶停止支付工程款，致使停工至今已两年，合同应解除。用证据3主要证明筏板基础为原告所建及所建总面积为13971平方米。用证据4主要证明当时工程建工、更改及用工情况。用证据5主要证明工程进度。用证据6主要证明工程价款的应结算数。用证据7主要证明机器设备租赁、租房、工程剩余材料合款、给付三名警卫工资共需要901450元。
被告李风久经对原告证据质证，发表如下质证意见：对证据1无异议。对证据2认为是原告的个人陈述，并非停工报告，所证内容与事实不符，对其合法性、真实性不认可。对证据3的内容无异议，但认为面积应以图纸完成的量为准。对证据4、5认为是复印件，不认可。对证据6认为被告从未见过，仅为原告一方所作，不认可。对证据7中机器设备租赁协议、租房协议认为与本案无关，对工程剩余材料合款认为不属于证据，工程未完工不应出现剩余材料，对三名警卫工资认为应由原告承担。
被告中国二十二冶经对原告证据质证，发表如下质证意见：对证据1认为未见过合同，与二十二冶无关。对证据2认为不符合证据形式，不予质证。对证据3认为证人应出庭，不予以质证。对证据4认为是复印件，不予质证。对证据5、6认为原告是否交付存在疑问，即使交付也不能作为工程结算依据，收到结算书视为认可结算，非法律规定，而是建设部的示范文本，不认可。对证据7的质证意见同第一被告质证意见。
被告李风久为支持其抗辩提交如下证据：
1、肖庆富、赵作明施工日记各一份，主要证明不存在原告所说的3月底通知停止施工，和二十二冶停止拨款问题。
2、梁敬国证明材料一份。主要证明2011年3月29日被告主持召开会议决定原告及其他施工队开工，原告至今未开工；工程款为李风久垫付；筏板基础停工是冬季没有施工条件才被迫停工，不是无故停工。其他建筑队已竣工，仅原告一直停留在筏板阶段。
3、《以付款凭证》一套（拨款清单一份，收款收据三份，银行转账凭证两份）。主要证明被告李风久支付给原告范春勤工程款1460118.17元。
原告经对被告李风久证据质证，发表如下质证意见：对证据1、2认为证人未出庭接受询问，无法核实真实性，不予质证。对证据3经核实无异议
被告中国二十二冶经对被告李风久证据质证，发表如下质证意见：认为被告中国二十二冶没有发包该工程，亦不了解此工程的分包情况，对被告李风久证据1、2、3不予质证。
经本院审核，原告证据1系原告范春勤与被告李风久签订的合同，双方均无异议，本院予以采纳。原告证据2、3、4及被告证据1、2均系证明材料，证人均未出庭接受询问，无法核实其真实性，且被告（原告）均不认可，故本院不予采纳。被告证据5系复印件，被告不认可，故本院不予采纳。原告证据6系原告方单方制作，被告不认可，故本院不予采纳。原告证据7不能证明其待证内容，且被告不认可，故本院不予采纳。被告证据3能够证明被告李风久支付原告的实际数额，且原告无异议，本院予以采纳。
综合以上诉讼证据的认证情况和当事人在庭审中的诉辩，对本案事实认定如下：
2010年下旬，原告范春勤与被告李风久就建设昌黎县荒佃庄陈青陀新民居工程达成承包合意，口头约定该项目由原告承建25#、26#、30#、35#、39#、40#楼。同年12月20日，原告完成了上述工程的筏板基础工程后暂时停工。2011年1月18日，为了明确双方权利义务关系，原告与被告李风久就该工程承包事宜签订书面《工程施工承包合同》，合同对工程承包形式、承包范围、价款及支付方式均作了详细的约定。其中第五条合同价款及付款方法明确，采用包工包料、包设备、包文明施工的综合包干单价，不再计取包括税金、管理费在内的任何费用。工程量按实际完成工程量结算，相关规定的建筑面积计算方法为结算方法，每平方米910元。……。期间被告李风久支付给原告范春勤工程款1460118.17元。2013年7月3日原告起诉至法院，要求解除与被告签订的《工程施工承包合同》，要求被告支付剩余工程款3715341元，并支付从停工之日至还款之日的利息70万元。
2013年11月13日庭审中，原告范春勤申请对已施工的工程量及工程造价进行评估鉴定，因范春勤不同意按照合议庭决定的对已完成施工的筏板工程占该楼房总工程量百分比进行评估鉴定，要求对其已完成的筏板工程单独进行工程造价，并拒绝选择鉴定机构，2014年1月2日昌黎县人民法院司法技术辅助室作出终结对外委托决定。
另查明，范春勤施工队未取得建筑施工资质。
本院认为，原告范春勤与被告李风久签订的《工程施工承包合同》，虽是双方当事人在协商一致后作出的真实意思表示，但因范春勤施工队未取得建筑施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，合同当属无效，不应再继续履行。原告范春勤依照与被告李风久之间的约定完成了25#、26#、30#、35#、39#、40#楼筏板基础工程，被告李风久交付原告工程款1460118.17元的事实清楚，原告要求被告支付剩余工程款3715341元，并支付从停工之日至还款之日的利息70万元，因原告在庭审过程中不配合对已完成施工的筏板工程占该楼房总工程量百分比进行评估鉴定，造成无法确定是否应支持其剩余工程款的诉请，且未提交被告李风久已支付1460118.17元工程款之外尚欠其余工程款及利息的其他有效证据，故对原告范春勤要求被告支付剩余工程款3715341元，并支付从停工之日至还款之日的利息70万元的诉讼请求，本院不予支持。原告诉请机械设备、租赁费等应由被告李风久负担，因原告分包时双方明确约定是包工包料，被告李风久按完工的建筑平米给付工程款，故本院对原告的该项诉请求不予支持。原告要求被告中国二十二冶承担给付责任，因未提交证据证明中国二十二冶与本案存在任何法律关系，故本院对原告的该诉讼请求不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告范春勤与被告李风久于2011年1月18日签订的昌黎县荒佃庄陈青坨新民居《工程施工承包合同》无效。
二、驳回原告范春勤的其他诉讼请求。
案件受理费22086元，由原告范春勤负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。
审判长 朱 峰
审判员 何友山
审判员 郑学英
二〇一四年一月二十七日
书记员 吴 波