重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终1069号
上诉人（原审被告）：重庆龙湾房地产开发有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源镇桃花源中路3号。
法定代表人：项益龙，该公司董事长。
委托代理人：张云祥，重庆渝鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：虞喜胜，男，1963年11月12日生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托代理人：郑训和，重庆市酉阳土家族苗族自治县中心法律服务所法律工作者。
上诉人重庆龙湾房地产开发有限公司（以下简称龙湾公司）因与被上诉人虞喜胜商品房预售合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院(2016)渝0242民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日受理本案后，依法由本院审判员何庆华担任审判长，与审判员黄飞、代理审判员郑斌组成合议庭，由书记员谭昕怡担任法庭记录，于2016年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人龙湾公司的委托代理人张云祥，被上诉人虞喜胜的委托代理人郑训和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：2014年10月27日，虞喜胜与龙湾公司签订两份定购协议，约定龙湾公司将其开发的位于本县桃花源镇桃花源大道北路8号的“龙湾国际”4-3-1、5-3-1的两套商品房卖给虞喜胜。两份协议均约定房屋建筑面积为82.29平方米，房屋总价款为329160元。协议还对违约责任进行了约定。同日，龙湾公司向虞喜胜出具了两套房屋的购房款659200元及大修基金、契税、产权登记费、工本费29808元的收据。2014年11月，龙湾公司将涉案两套商品房出卖给第三人。虞喜胜知道情况后要求解除双方签订的定购协议，龙湾公司同意并于2014年11月17日退还虞喜胜115330元后便未再退还任何款项。另查明，案外人虞海河原系龙湾公司的股东。2012年8月，虞海河将其持有的公司股份全部转让给龙湾公司法人代表项益龙并退出公司。经庭审释明，虞喜胜将请求法院判令解除定购协议的诉讼请求变更为请求法院确认定购协议解除的效力。
虞喜胜一审诉称，2014年10月27日，自己与龙湾公司签订“龙湾国际”定购协议2份，约定由虞喜胜购买龙湾公司开发的“龙湾国际”商品房两套（4-3-1、5-3-1），面积164.58平方米，虞喜胜预交房款689008元。此后，龙湾公司不但不通知虞喜胜签订正式的商品房买卖合同，反而将虞喜胜定购的商品房出卖给他人。后经双方协商，龙湾公司返还虞喜胜已交购房款115330元，尚欠573678元。虞喜胜多次催讨未果，故起诉至法院，请求判令：一、解除虞喜胜与龙湾公司之间签订的2份订购协议；二、由龙湾公司返还购房款573678元，并按农村商业银行贷款利率支付资金利息至房款返还完毕为止；三、由龙湾公司承担本案诉讼费。
龙湾公司一审辩称：1.虞喜胜以自己的名义在公司领取了289600元，案外人虞海河代领了399408元，虞喜胜的购房款已经返回完毕；2.双方签订的订购协议上未约定利息，虞喜胜主张的利息请求不应得到支持。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案定购合同对房屋的座落、面积、价格进行了明确约定，龙湾公司在协议签订后向虞喜胜出具了购房款收据，且因本案的实际情况，双方尚未签订正式的商品房买卖合同，故应认定本案定购合同为商品房买卖合同。龙湾公司未提交相关证据证明虞喜胜、虞海河、龙湾公司之间存在债权转让关系，不能仅仅以购房款收据中的“内转”推定双方是债权转让关系。本案是虞喜胜与龙湾公司的商品房销售合同纠纷，根据合同的相对性原则，虞海河并非合同相对方，故对龙湾公司要求追加虞海河为当事人的请求不予支持。因龙湾公司将涉案房屋转卖给第三人，虞喜胜要求解除合同，龙湾公司同意解除并返还了部分购房款，故本案定购协议已实际解除。虞喜胜请求法院确认双方签订的定购协议于起诉之日即2016年3月15日解除，予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的，买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失。虞喜胜要求龙湾公司返还已付购房款及支付相应利息，于法有据。龙湾公司已返还虞喜胜115330元，尚应返还573678元。龙湾公司虽辩称购房款已由虞喜胜领取完毕，但未提供充分证据予以证明，龙湾公司的该辩称理由不成立。中国人民银行发布的利率信息，对人民法院的司法实践活动具有参照执行作用。商业银行的利率标准，只能在本行内部执行，不具规范性。因此，虞喜胜要求按照农商行的利率标准计算利息损失的意见，无法律依据，依法不予支持。虞喜胜的利息损失应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，利息起算时间从虞喜胜交款之日即2014年10月27日起算。
综上，遂依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、由被告重庆龙湾房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告虞喜胜购房款573678元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年10月27日起至实际付清之日止的利息；二、驳回原告虞喜胜的其他诉讼请求。案件受理费9536元，因适用简易程序减半收取4768元，由被告负担，原告预交的9536元全额退回。
龙湾公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原判漏列当事人，程序违法。本案的实质是原法定代表人虞海河将其股权25%折价200万元及借款770万元转让给上诉人现法定代表人项益龙，由于上诉人资金困难，上诉人以房抵款，并委托虞海河全权处理抵偿的10多套房屋买卖事宜，虞海河又以房抵偿债务给虞喜胜等10余人。本案应追加虞海河作本案的当事人，原审未追加虞海河作当事人，显属程序违法。二、原判认定事实不清，本案不是一般的商品房买卖合同，而是以房抵债的纠纷，所谓的购房款被上诉人虞喜胜并没有支付，而是以房抵债的方式签订的商品房买卖协议，虞海河已经代被上诉人虞喜胜在上诉人处领取了全部购房款。综上，龙湾公司请求本院判决：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院(2016)渝0242民初793号民事判决；二、改判后发回原审法院重审或驳回虞喜胜的诉讼请求。
被上诉人虞喜胜答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，龙湾公司上诉理由不成立。具体理由如下：1.双方订立的商品房买卖合同合法有效，对双方均具有约束力。2.尽管双方缴款在前，签订协议在后，但原欠款作为购房款充抵购房款及应予缴纳的税费是经三方同意，对此法律后果各方并无异议。购房屋合同系补充合同不能履行的原因系上诉人龙湾公司的故意行为所致，因其将涉案房屋又转让给予案外第三人。3.根据合同的相对性，本案要解决的是上诉人龙湾公司与被上诉人虞喜胜之间的债权债务纠纷，被上诉人龙湾公司与虞海河之间的债权债务纠纷与本案无关，不属本案审理范围，一审没有将案外人虞海河列为当事人参加诉讼并无不当。4.上诉人龙湾公司诉称全部应退购房款已经以虞海河的名义领取，已经不欠虞喜胜购房款的理由不成立，实际上被上诉人虞喜胜没有收到任何退款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中龙湾公司为了证明其上诉主张，向本院提供了一份《委托书》，拟证明虞喜胜将在龙湾公司处所购房屋委托虞海河代卖，一切手续全权委托虞海河办理，虞海河与虞喜胜之间系委托代理关系，虞海河应当作为本案当事人被追参加到诉讼中。该证据经被上诉人虞喜胜质证认为，该证据系复印件而非原件，其上的内容即便客观真实，也只能证明虞喜胜委托虞海河卖房，而没有委托其代领购房款。委托书下达之时，虞海河已经不再是龙湾公司的股东，故该证据不能达到上诉人的证明目的。本院审查认为，虞喜胜的代理人虽认为该证据是复印件，但并没有否定其上的签名是虞喜胜、虞海河本人签名。且与虞喜胜在一审中举示的2014年11月17日《领款单》的证明内容相印证，认可虞海河领取款额115330元的事实，故该证据的合法性、客观性本院予以采信。可以认定虞海河出卖5-3-1号房屋系经由虞喜胜委托。但该委托授权仅针对5-3-1号房屋，并不针对4-3-1号房屋，故该证据的证明效力仅及于5-3-1号房屋，而不及于4-3-1号房屋。故不能完全证明龙湾公司的待证事实。
一审中，上诉人虞喜胜举示了2014年11月17日的《领款单》两份，拟证明龙湾公司认可自己违约并认可退还全部房款，但由于资金紧缺只退了11530元。该证据经上诉人龙湾公司一审质证认为，对该证据的合法性、客观性、关联性不持异议。经本院审查，该《领土款单》其上标明“退虞喜胜5-3-1诚意金89600＋代收费用＋差旅游费10826元。”共计金额为115330元”，领款人栏签“虞喜胜，虞海河代签。”本院审查认为，由于双方对该证据合法性、客观性、关联性无异议，本院予以采信。该证据领款栏明确为“虞海河代签”，虞喜胜对此表示认可，也与二审中龙湾公司出具的《授权委托书》的证明内容相吻合。能够证明虞喜胜就5-3-1号房屋委托虞海河代其出卖，并认可虞海河代其领取了115330元款项的事实。
一审中，上诉人龙湾公司虽然出示了该公司会计表一页即《虞海河诚意金》，旨在证明被上诉人虞喜胜已经委托虞海河领回了先前交付涉案六套房屋的购房款。该证据经虞喜胜质证认为，该证据系龙湾公司自己制作记载的流水账，而且该名目是虞海河的诚意金，领取的相应款项也没有虞喜胜的签字认可，虞喜胜并没有授权虞海河领取该款项，故该证据与本案不具关联性。本院审查认为，该证据系龙湾公司内部财会做账，没有相关人员的签名，并不能证明该款的真实去向，且没有其他证据证明虞喜胜授权虞海河代其领取全部款额。同时，虞海河本身与龙湾公司现法定代表人项益龙之间存在股权转让关系，不排除该笔款项系项益龙以公司资金垫付虞海河股权转让款的可能。故该证据的关联性本院不予采信。
二审查明，2014年11月11日，虞喜胜出具《委托书》给虞海河，委托其“代卖位于龙湾国际的5-3-1号房，建筑面积82.29平方米，一切手续全权委托虞海河办理。”2014年11月17日，虞海河代虞喜胜从龙湾公司领取到5-3-1号房的相关款项，包括“诚意金89600＋代收费用＋差旅游费10826元”，共计金额为115330元。
二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：一、原审是否漏列当事人，程序违法；二、龙湾公司与虞喜胜之间的合同应否解除，龙湾公司应否承担返还购房款并支付相应利息、承担违约责任。
关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”由此可知，民诉法第一百七十条所规定的被“遗漏的当事人”，是指必须共同进行诉讼的当事人，也即必要的共同诉讼的当事人。而必须共同进行诉讼的当事人则是指应当参加进入必要的共同诉讼的人，即其与已经参加诉讼的当事人一方的诉讼标的是共同的，具有共同的权利义务，诉讼标的必须合一确定，必须合并审理。否则遗漏必须共同进行诉讼的当事人，程序上难以保障其合法诉权的行使，实体裁判时也无法将其对诉讼标的的实体权利义务予以固定。
本案为商品房预售合同纠纷，该合同的相对方分别为龙湾公司与虞喜胜，虞海河非合同相对方，作为一审原告的虞喜胜也没有向虞海河提出诉讼请求，虞喜胜与虞海河之间没有同一的诉讼标的，也不具有共同的权利义务，虞海河是否参加本案诉讼不影响虞喜胜权利的行使，故不属必须合并审理的必要共同诉讼情形。一审法院没有将虞海河作为本案一审被告并无不当。且即便本案中存在虞喜胜、虞海河、龙湾公司三者之间的债权让与或者债务转让、虞喜胜与虞海河之间存的委托代理关系而致双方债权债务的抵消，也是一个事实认定问题，双方应当通过举证来证明，人民法院根据证明责任来确定权利主张人的请求是否成立，故属实体法调整的范围。综上，即使虞海河曾经与龙湾公司与虞喜胜有一定的经济往来，但并不是该合同的相对人，原判未追加虞海河作为本案的当事人并无不当，龙湾公司上诉主张虞海河应当作为本案必须诉讼的当事人没有法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失。本案中，龙湾公司在与虞喜胜签订合同后，又将该房屋出售给第三人，导致虞喜胜商品房买卖合同目的不能实现，虞喜胜请求解除该合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失原判予以支持符合法律规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由此可知，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，退款义务在于上诉人龙湾公司，现龙湾公司不能出示充足的证据证明虞喜胜已经将全部购房款领取完毕，故龙湾公司诉称虞海河已经代虞喜胜在龙湾公司处领取了全部购房款的理由不成立，其应当承担举证不能的法律责任。
综上，龙湾公司的上诉事实和理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9536元，由上诉人重庆龙湾房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
审 判 员 黄 飞
代理审判员 郑 斌
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 谭昕怡