上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）静民三（民）初字第575号
原告（反诉被告）周萍。
委托代理人董仑楚，上海市广厦律师事务所律师。
被告（反诉原告）刘建亮。
委托代理人刘广阔，上海隆天律师事务所律师。
原告周萍与被告刘建亮房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员孙亦玢独任审判，审理中，被告提出反诉请求，本院合并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）周萍及委托代理人董仑楚，被告（反诉原告）刘建亮的委托代理人刘广阔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）周萍诉称，2013年12月5日，原告与被告签订《上海市房地产买卖合同》，约定原告将上海市静安区康定路XXX弄XXX号XXX室房屋（以下简称系争房屋）出售给被告，合同约定首期房价款为人民币85万元（以下币种均为人民币），其中房价款中的5万元由案外人中介方中原物业顾问有限公司保管。在签约时被告口头保证银行贷款一至二个月就能到原告帐户。在这种情况下，原、被告合同中约定原告的户口在2014年3月31日前迁出系争房屋。合同签订后，被告称其已将5万元房屋尾款交至中介公司，要求原告早日交房设计装修。原告于2013年11月28日就将系争房屋交付给了被告，而合同约定应在第二期195万房款付清后才交付房屋。合同履行过程中，被告银行贷款迟迟未到帐，直到2014年4月21日，也未按照合同的约定将5万元房屋尾款付至中原物业顾问公司。原告要求被告履行义务，被告置之不理，不给原告明确说法。原告为维护自身的利益，一直未将户口迁出该房屋。原告认为，被告必须按约先行履行合同将5万元房屋尾款付至中原物业顾问公司，并将相应的凭证交给原告，但被告却以原告违约为由拒不支付5万元的房屋尾款。故现原告起诉要求：判令被告支付房款5万元；诉讼费用由被告承担。
原告为证明上述事实提供如下证据：
1、房地产买卖合同，证明合同的权利义务，被告在支付首期房价款时未将房价尾款保管至中原物业顾问有限公司，被告至今未将房价尾款5万元交付至中介；
2、律师函及投递凭证，证明原告同意将户口迁出系争房屋，但要求被告按照合同约定将5万元存放于案外人上海中原物业顾问有限公司；证明被告的银行贷款到帐日期晚两个月，被告恶意拖欠房价尾款5万元。
被告（反诉原告）刘建亮反诉并辩称，根据双方签订的买卖合同及居间协议的约定，被告按约支付了首付款85万元，其中包含5万元房屋尾款，5万元由中原物业顾问公司代为保管，同时，原告应在2014年3月31日前将户口迁出。由于原告没有按期迁出户口，按照合同约定5万元应当退回被告。故中原物业公司于2014年4月10日左右将房款退回被告。关于银行贷款，被告按照合同约定提交的材料，银行对于贷款有审批周期，剩余195万元贷款发放以银行时间为准，被告不存在违约。由于被告的外孙需要就读XXX幼儿园，所以要求原告必须在2014年3月31日前迁出户口。原告以银行贷款未到帐为由，拒绝迁出户口。由于原告违约在先，故应当承担相应的违约责任。故不同意原告的诉讼请求，并反诉要求，判令反诉被告支付反诉原告从2014年3月31日计算至户籍实际迁出之日止的逾期迁移户口违约金以280万元为本金，每日万分之五计算（扣除已返还被告的5万元）。本案本诉与反诉的诉讼费用由反诉被告承担。
被告（反诉原告）为证明其辩称及反诉主张，提供如下证据：
1、中原物业公司房屋买卖合同，证明李某某（被告女婿）与原告签订的房屋买卖合同，证明约定户口应于2014年3月31日迁出；该合同第10.3条约定，户口未迁出，则每逾期一日，按照总房价款的万分之五向被告支付违约金；
2、交易中心备案的房屋买卖合同，证明原告户口应于2014年3月31日迁出；
3、贷款合同，证明刘菁（被告之女儿）承诺在被告年满70岁前直接变更为借款人，证明上述两份合同同一性，买卖合同主体的关联性；
4、户籍信息，证明李某某与刘菁系夫妻关系，刘菁与被告系父女关系，李某某之子李雨泽系2014年秋季幼儿园适龄儿童；
5、房屋状况及产权人信息，证明双方按照合同约定办理了产权过户手续，说明被告方已经获得贷款申请银行审批；
6、户籍信息摘录，证明原告及其丈夫户口仍在系争房屋内，仍处于违约状态；
7、2014年XXX幼儿园招生细则，证明根据招生细则，2014年4月1日前报户口进静安区；
8、房屋状况及产权人信息及户籍信息摘录，证明李某某购买了西康路XXX弄XXX号XXX室房屋，2014年4月18日办理产权证，并同日迁入户籍，但仍然晚于静安区教育局报入户口的要求，导致报读幼儿园过程发生障碍。
原告（反诉被告）针对反诉辩称，原告最终系与刘建亮签订合同，被告以李某某签订的房屋买卖合同约定的条款主张违约金无合同依据，该合同对本案无约束力，被告无权依据该合同提出反诉。坚持原告的诉请。针对反诉诉请，反诉被告提供如下证据：
1、招商银行帐户历史明细，证明购房首付款中的75万元由反诉原告通过银行划帐给反诉被告，收到上述款项后，已将案外人李某某的35万元退还李某某；反诉原告支付的购房首付款总额应为80万元；
2、中原物业交易管理系统的截图、收款收据，证明若反诉原告将5万元房屋尾款交至中介，中介应当出具收款收据，而反诉原告无相同类型的收款收据，证明反诉原告未将系争房屋首付款85万元中的5万元尾款支付至中介处；
3、律师函及快递凭证，证明反诉被告同意将户口随时迁出，只要反诉原告将5万元尾款的凭证交予反诉被告；反诉原告从未提供其缴纳过5万元尾款的凭证给反诉被告，发函后反诉原告也仍未提供；反诉被告户口未迁出的原因由反诉原告造成，由反诉原告自行承担责任。
经审理查明，2013年12月5日，原告周萍（甲方，卖售人）与被告刘建亮（乙方，买受人）签订《上海市房地产买卖合同》，合同约定，乙方向甲方购买系争房屋，房屋建筑面积58.15平方米。第二条，甲、乙双方经协商一致，同意上述房地产转让价款共计人民币为280万元，（大写：贰佰捌拾万元整）。乙方的付款方式和付款期限由甲、乙双方在付款协议（附件三）中约定明确。乙方交付房价款后，甲方应开具符合税务规定的收款凭证。第六条，甲、乙双方确认，在2014年1月20日之前，甲乙双方共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续。上述房地产权利转移日期以静安区房地产登记处准予该房地产转移登记之日为准。第九条，乙方未按本合同约定期限付款的，甲、乙双方同意按下列第（三）款内容处理。（三）乙方未按本合同付款协议约定期限付款的，应当向甲方支付违约金，违约金按乙方逾期未付款日万分之伍计算，违约金自本合同应付款期限第二日起算至实际付款之日止。逾期超过二十日后乙方仍未付款的，除乙方应向甲方支付二十日的违约金外，甲方有权单方解除合同，甲方单方解除合同的，应当书面通知乙方，乙方承担赔偿责任，赔偿金额为总价款的20%。甲方可从乙方已付款中扣除相当于违约金和赔偿金部分的价款，余额返还给乙方，已付款不足违约金和赔偿金部分的，乙方应在接到书面通知之日起三日内向甲方支付。合同补充条款（一）第三款约定，甲方承诺于2014年3月31日前，向房屋所在地的公安派出机构办理原有户口（若有）的迁出手续，双方同意在迁出后中介方代替乙方直接将尾款50，000元直接支付给甲方，若甲方在规定日期之前无法迁出，则丙方将尾款退回乙方。附件三付款协议1、首期房价款：乙方应于签订本合同后当日内支付甲方部分首期房价款计人民币捌拾万元，联同已经通过上海中原物业顾问有限公司转付给甲方的定金人民币伍万元整，如此共同构成乙方支付给甲方的首期房价款共计人民币捌拾伍万元整。该首期房价款中是否包含房价尾款：是，甲方同意该房价尾款计人民币伍万元整由上海中原暂为保管。2、甲方同意乙方通过向贷款银行申请人民币壹佰玖拾伍万元整贷款的形式支付第二期房价款，乙方应于签订本合同并申请办理本合同公证手续（若需）后七日内向该贷款银行申请贷款，签署借款抵押合同等一切相关协议，办理一切相关手续，支付一切相关费用并申请办理借款抵押合同公证手续（若需）。若乙方之贷款申请未经贷款银行审核通过或审核通过的额度不足申请额度，则乙方应于本协议第3条所述送件当日将其补足并支付给甲方。3、乙方第二期房价款的支付方式为：待乙方之贷款申请经贷款银行审核通过，且公证处出具买卖合同公证书（若有）、借款抵押合同公证书（若有）、相关部门出具购房人家庭成员及名下住房情况的查询结果和房产税申报结果后日内，甲、乙双方赴上海市区房地产交易中心申请办理产权过户及抵押登记手续（送件），并由上海中原收执收件收据。待上海市静安区房地产交易中心出具以乙方为所有权人的房地产证和以贷款银行为抵押权人的他项权证后三个工作日内，乙方应将该他项权证送交贷款银行，并通过贷款银行支付给甲方第二期房价款，贷款的放款期限以贷款银行规定或借款合同约定为准。4、待乙方取得房地产权证且贷款银行将上述第二期房价款支付至甲方指定账户后日内，甲、乙双方应对该房地产进行验看、清点，确认无误后，甲方应将该房地产交付乙方。待甲方将户口迁出该物业后，上海中原代为转付给甲方房价尾款（若有）计人民币伍万元整。
合同签订当日，被告支付原告房款75万元，包括之前已支付定金5万元，共计80万元。被告于2014年1月10日办理银行贷款手续。原、被告于2014年1月18日办理产权过户手续。原告至起诉时未迁出户籍。
以上事实，有原告提供的《上海市房地产买卖合同》、催告函及被告提供银行贷款合同、户籍证明及当事人当庭陈述等证据为证，并经庭审质证查证属实，本院予以确认。
本案在诉前调解的审理中，原告曾自认听中介说五万元在中介处保管。本案审理中，原告于2014年12月27日将该房屋内户籍迁出。
本院认为，原告与被告签订的《上海市房地产买卖合同》，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，当属合法有效，双方均应恪守全面履行。本案的争议焦点：在于合同履行过程中原、被告何方存在违约行为。被告是否按约履行付款义务，原告是否违约未将户口按期迁出？根据合同约定，原告的主要义务应于2014年1月20日与被告办理房产交易手续交房，并于2014年3月31日之前迁移户籍。关于户籍迁移，在原告出售房屋时应当有所预见迁移至何处并于2014年3月31日之前迁移。原告抗辩由于被告未将首付款85万中的5万元作为尾款付至中介方，故原告未按约将户籍迁出。根据本案查明事实，原告行使先履行抗辩依据不足，理由如下；一、一般情况下，双方在签订正式房地产买卖合同时即应将首付款付清，双方才会办理银行按揭贷款及房地产抵押手续；二，根据原告诉前调解程序中的自认曾经听中介说5万元已付至中介方，原告实因贷款放贷时间较长而迟延迁移户口；三，虽然合同约定首付款包括尾款5万元，但该5万元实质系尾款性质。双方针对户籍迁移有明确的时间节点，故原告理应在2014年3月31日之前迁移户籍，然后才具备要求被告支付尾款的条件，故原告应履行迁移户籍在先。如被告不付尾款，原告可迁移户籍后另行追索。原告以被告未将5万元付至中介方而行使抗辩权理由不成立。另，关于原告主张银行放贷迟延问题。根据合同约定，被告的主要义务为支付房款，合同约定支付首期房款为85万元，剩余房款195万元应当在办理产权过户后，由银行发放贷款。被告的银行贷款合同已签订，并已通过审核，原告对此流程也是清楚的，双方业已办理了产权过户手续。银行放贷时间确有双方意志以外的原因无法明确时间节点。故原告以银行贷款放贷迟延为由而拒绝迁移户籍不符合合同约定的先履行抗辩权。而由于原告未按约迁移户籍，中介方将其中5万元尾款返还被告却符合双方合同约定的条件。综上，本院认为，被告履行合同中不存在违约情节，而原告迟延迁移户籍不符合合同的约定。关于反诉原告主张的违约金请求。反诉原告主张逾期迁移户口的违约金按照房价的日万分之五算至其户籍迁出之日止，该约定并非原告与被告之间签订的正式房屋买卖合同中的违约条款，故反诉原告主张适用，本院难以支持。同时，反诉原告主张根据合同约定退回尾款5万元亦作为违约金处理。对此，反诉被告对违约金数额提出调整。因反诉原告并未举证证明存在实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则与诚实信用原则，本院酌定调整违约金数额为20，000元。鉴此，被告应当返还原告30，000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决如下：
一、原告周萍要求被告刘建亮支付房款人民币50，000元的诉讼请求，不予支持；
二、反诉被告周萍应于本判决生效之日起支付反诉原告刘建亮逾期迁移户籍违约金人民币20，000元（该款项应在反诉原告刘建亮处的人民币50，000元中予以抵扣）；
三、反诉原告刘建亮应于本判决生效之日起十日内返还反诉被告周萍人民币30，000元；
四、反诉原告刘建亮的其余反诉请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费1，050元，减半收取525元，由原告周萍承担；
反诉案件受理费2，414元，由反诉原告刘建亮承担2，114元，反诉被告周萍承担300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 孙亦玢
二〇一五年二月十六日
书记员 陆锋莉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。