上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宝刑初字第868号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人姚某某，男，1976年6月24日出生，汉族，户籍地江西省。辩护人范四林，上海市同一律师事务所律师。被告人张某B，男，1954年11月21日出生，汉族，户籍地上海市虹口区。辩护人张笃为，上海市申泰和律师事务所律师。辩护人沈凯媛，上海市申泰和律师事务所律师。被告人李某丁，男，1964年6月15日出生，汉族，户籍地安徽省巢湖市。辩护人李云华，上海焦伟云律师事务所律师。被告人张C，男，1970年11月29日出生，汉族，户籍地甘肃省兰州市。辩护人陈红梅，上海海耀律师事务所律师。被告人蔡某某，男，1983年11月9日出生，汉族，户籍地上海市松江区。辩护人王垚翔，上海市君悦律师事务所律师。被告人钮某某，女，1977年6月3日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。辩护人何志法，上海市君悦律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检刑诉(2015)829号起诉书指控被告人姚某某、张某B、李某丁、张C、蔡某某、钮某某犯组织、领导传销活动罪，于2015年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员周某乙出庭支持公诉。上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控，2011年11月、2012年2月，被告人姚某某、张某B、李某丁、张C结伙徐某甲、胡某甲(均另案处理)先后成立哈陌聂斯健康管理(上海)有限公司(以下简称哈陌聂斯公司)和莎米特生物科技(上海)有限公司(以下简称莎米特公司)，销售可丽波迪(CLEARBODY)、可莱雅(CLEYAR)，诺维康(NUVIEK)、莎米特(SUMMIT)品牌的营养食品，并聘用被告人蔡某某担任运营总监，负责产品进、出货及网页设计、产品宣传、客服等工作；聘用被告人钮某某担任财务总监，负责财务、行政及人事工作。被告人姚某某、张某B、李某丁、张C在利用公司销售产品过程中，要求参加者购买4000PV(PV值是每款产品对应的分值，4000PV约价值人民币5,000元左右，以下币种均为人民币)的商品，获得加盟资格，并按照推荐发展加盟的先后顺序组成上下线关系，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，不断发展他人参与传销活动。经上海沪港金茂会计师事务所有限公司鉴定，2011年11月至2013年3月期间，莎米特公司累计发展传销人员13,839人，其中积极参与传销的人员为743人；获利16,715,482.34元；被告人姚某某传销层级155层、张某B传销层级91层、李某丁传销层级124层、张C传销层级129层，总层数159层。为证实前述指控的事实，公诉人当庭宣读或出示了被告人的供述、证人证言及辨认笔录、相关照片、授课音频资料、书证、上海市公安局虹口分局出具的《扣押清单》、上海市工商行政管理局出具的《搜查笔录》及批复材料、上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的报告书、公安机关出具的抓获经过、工作情况等证据。公诉机关据此认为，被告人姚某某、张某B、李某丁、张C、蔡某某、钮某某结伙，以推销商品等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，追究上列六名被告人的刑事责任。被告人姚某某及其辩护人递交了莎米特会员注册单、额外订货单、莎米特公司官方文字版经营模式、莎米特会员电子钱包数据备份、补发退货申请表、退货退款银行回单、莎米特退换货制度、上海市工商局物品发还单、购销合同及部分产品进口报关单核卫检证书、莎米特产品与其他知名产品比较、购销合同中所附配方编号、沪工商虹案(2013)032号、莎米特公司财务管理制度、仓库管理制度、分销店加盟合同等证据，并据此认为莎米特公司的销售方式有专营店、分销店及会员销售，获取的报酬均以销售业绩为依据，莎米特公司的销售业绩、获取的报酬与发展的会员人数没有直接因果关系；莎米特公司没有设置入门费，可以免费注册成为莎米特公司的优惠顾客；莎米特公司的产品有正规进货渠道、有退换货制度，故被告人姚某某的行为不构成组织、领导传销活动罪。被告人张某B对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议；其辩护人提出被告人张某B最初目的是想通过服用莎米特公司的保健品增强自身免疫力并将产品分享他人；虽被告人张某B系公司股东，但其未积极参与公司的经营、管理和发展，发展人员层级数量较少；被告人张某B从公司获取的利益主要为股东分红而非返利；莎米特公司合法成立、产品质量合格、价格合理，社会危害性小；被告人张某B到案后认罪态度好，无前科劣迹，具有坦白情节，建议对其从轻、减轻处罚。被告人李某丁及其辩护人递交了莎米特会员注册单、额外订货单、莎米特公司官方文字版经营模式、莎米特会员电子钱包数据备份、补发退货申请表、退货退款银行回单、莎米特退换货制度、上海市工商局物品发还单、购销合同及部分产品进口报关单核卫检证书、莎米特产品与其他知名产品比较、购销合同中所附配方编号、沪工商虹案(2013)032号、莎米特公司财务管理制度、仓库管理制度、分销店加盟合同等证据，并据此认为莎米特公司是参照直销公司的计酬模式，以销售商品为目的、以销售业绩给经销商计酬；莎米特公司不需要购买产品就可以注册成为莎米特会员，没有门槛要求；莎米特公司设置产品销售经营模式，已开设了4家专营店铺(实体门店)，3家尚在筹备中，70余家分销店铺(加盟门店)；莎米特公司有完善的退换货制度、注册会员有退出自由；莎米特公司产品来源正规合法、定价合理，不存在骗财行为，故被告人李某丁的行为不构成组织、领导传销活动罪。被告人张C及其辩护人递交了莎米特会员注册单、额外订货单、莎米特公司官方文字版经营模式、莎米特会员电子钱包数据备份、补发退货申请表、退货退款银行回单、莎米特退换货制度、上海市工商局物品发还单、购销合同及部分产品进口报关单核卫检证书、莎米特产品与其他知名产品比较、购销合同中所附配方编号、沪工商虹案(2013)032号、莎米特公司财务管理制度、仓库管理制度、分销店加盟合同等证据，并据此认为莎米特公司未设置入门费；其大多数的会员仅仅是购买产品的消费者，发展会员的数量并不能成为计酬或返利的依据；莎米特公司的股东分红及会员返利的所有资金均源自于公司产品的销售业绩；莎米特公司所销售的产品符合国家检验标准，并非“道具商品”；莎米特公司在营销过程中不存在骗财行为，有退换货保障，故莎米特公司以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的团队计酬式的传销活动，不应作为犯罪处理。虽被告人张C是莎米特公司的股东，但其在莎米特公司的营运活动中并没有起到主要的组织和领导作用，张C负责兰州市场的开发，发展的活跃会员仅有10人，在公司的市场运营和业绩收入上所起作用不大，故被告人张C的行为不构成组织、领导传销活动罪。被告人蔡某某及其辩护人递交了上海市工商行政管理局虹口分局关于通报莎米特生物科技(上海)有限公司传销行为有关情况的函、SMT仓库管理制度、行政处罚决定书、同类产品价格比较、退换货明细、分销店加盟、加盟合同、注册单等证据，并据此认为莎米特公司没有设置“入门费”、产品有正规进货渠道、有退换货制度，仅以销售业绩为计酬依据的团队计酬式传销活动，不应作为犯罪处理；被告人蔡某某仅负责物流配送、协调联络等工作，是公司制度的执行者，在传销活动中并非起关键作用，属于从事劳务性工作的人员，故被告人蔡某某的行为不构成组织、领导传销活动罪。被告人钮某某及其辩护人递交了上海市工商行政管理局虹口分局关于通报莎米特生物科技(上海)有限公司传销行为有关情况的函、莎米特生物科技(上海)有限公司财务管理制度、相关财务凭证、注册单、补发退换货申请表等证据，并据此认为钮某某在莎米特公司仅从事劳务性工作的人员，也未参加过股东会议、传销宣传、产品供销、发展下线、投资等传销活动，故被告人钮某某的行为不构成组织、领导传销活动罪。经审理查明，2011年11月、2012年2月，被告人姚某某、张某B、李某丁、张C结伙徐某甲、胡某甲(均另案处理)先后成立哈陌聂斯公司和莎米特公司，销售可丽波迪(CLEARBODY)、可莱雅(CLEYAR)，诺维康(NUVIEK)、莎米特(SUMMIT)品牌的营养食品，并聘用被告人蔡某某担任运营总监，负责产品进、出货及网页设计、产品宣传、客服等工作；聘用被告人钮某某担任财务总监，负责财务、行政及人事工作。被告人姚某某、张某B、李某丁、张C在利用公司销售产品过程中，要求参加者通过购买商品累计满4000PV积分成为VIP顾客，获得发展下线并获取积分返利的资格，并按照推荐发展加盟的先后顺序组成上下线关系，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，不断发展他人参与传销活动。经上海沪港金茂会计师事务所有限公司鉴定，2011年11月至2013年3月期间，莎米特公司积极参与传销的人员为743人；获利16,715,482.34元；被告人姚某某传销层级155层、张某B传销层级91层、李某丁传销层级124层、张C传销层级129层，总层数159层。另查明，被告人姚某某、张某B于2013年4月13日10时许在本市长宁区西郊百联商城一楼星巴克咖啡厅内被抓获；被告人李某丁于2013年7月8日在安徽省巢湖市环城路源房产2栋2单元楼下被抓获；被告人张C于2013年7月10日11时许在兰州市七里河区光华街XXX号XXX室被抓获；被告人蔡某某、钮某某于2013年4月12日在上海市淞虹路XXX弄XXX号XXX室被抓获。上述六名被告人到案后均如实供述自己的罪行。认定以上事实的证据有：1、被告人姚某某、张某B、李某丁、张C、蔡某某、钮某某的供述及证人徐某甲、胡某甲的证言，证实了涉案公司成立、人员分工的基本情况及公司经营的产品、会员层级、销售返利模式等情况。2、证人宋某某、王某甲、钱某甲、李甲、胡乙、郭某、姜某甲、关某、张某甲、赵甲的证言，证实公司员工的职责分工、公司经营的产品、会员层级、销售返利模式等情况。3、证人陈某某、陆某甲、顾某某、赵某乙、沈某某、钱某乙、钱丙、张某乙、徐某乙、周某甲、李某乙、王某乙、严某、杨某甲、姜某乙、林某某、季某某、于某、曾某某、唐某某、施某某、许某某、张丙、秦某某、陆某乙、吴某某、方某某、张某丁、王某丙、张某A、胡某丙、李某丙、俞某某、何某某、邱某某、杨某乙的证言，证实经他人介绍下，参加产品介绍会，成为莎米特公司会员购买产品，再逐级发展别人为其下线，获取一定比例的积分返利的情况。4、被告人钮某某提供的股东实际收入与实际发放明细表、股东、会员提现记录、上海市公安局虹口分局出具的《工作情况》，证实各股东实际发放钱款及提现情况。5、上海市工商行政管理局虹口分局出具的《搜查笔录》、上海市公安局虹口分局出具的《扣押清单》、分销商加盟合同、区域代理协议、工商资料、会员名单、银行对账明细、相关产品的购销合同、价格表、检验报告等书证，证实涉案公司的工商登记信息、会员层级、涉案人员资金往来及莎米特公司产品的进价、产品质量等情况。6、相关授课音频资料及证人代某的证言，证实上海市工商行政管理局虹口分局工作人员至莎米特公司的授课现场进行录音，现场中有会员进行产品分享及讲师介绍公司返利模式等情况。7、上海市工商行政管理局《关于对莎米特生物科技(上海)有限公司涉嫌传销行为定性的批复》、上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的报告书，证实工商行政管理部门认为莎米特公司属非法传销行为及本案对涉案公司进行司法审计的情况。8、兰州铁路公安局兰州公安处、肥东县公安局桥头集派出所出具的《抓获经过》、上海市公安局虹口分局经侦支队出具的《抓获情况》、安徽省巢湖市人民法院刑事判决书，证实本案的案发经过、六名被告人的到案情况及被告人李某丁的前科情况。上述证据均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分，应予确认。根据审理查明的事实和证据，现对控辩双方的争议焦点评判如下：一、关于本案各被告人是否构成组织、领导传销活动罪的问题除被告人张某B及其辩护人作罪轻辩护外，其余五名被告人及其辩护人均辩称莎米特公司并不强制要求会员一次性购买特定金额的产品，可以多次累积满4000PV，注册成为莎米特会员没有门槛要求；莎米特公司采用的是单纯以产品销售业绩为依据的不确定返利模式，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，明确“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理”；莎米特公司有完善的退换货制度、注册会员有退出自由；莎米特产品有正规进货渠道、无质量问题、定价合理合法，没有骗取会员财物的行为，故各被告人的行为不构成犯罪。本院认为，虽在莎米特公司的购物网站上可以免费注册成为该公司的“优惠会员”并获得ID账户，并不强制要求新会员购买一定价值的产品，但是，莎米特公司规定“优惠会员”可以发展会员但不享有PV值的返利，只有在会员购买4000PV等值商品，晋升成为“VIP顾客”，才能每推荐一个新会员获得一定比例的PV值返利，也就是说，取得莎米特公司发展他人购买产品并以此获得回报的加入资格，必须购买一定价值的商品，这是一种变相缴纳入门费的方式。非法传销公司往往依托的产品无价值但价格高的产品。经查，莎米特公司四个品牌的保健品，其中三个品牌是找单位代工生产后贴上自己公司的品牌，虽代工生产企业经营合法、产品质量检测合格，但与产品进价相比，销售价格明显虚高。莎米特公司要求会员必须完成二个市场，才可以获得销售奖、组织奖，获得更高的返利，形成多层级的复式计酬行为，在组织结构上具有明显的层级性；莎米特公司还规定会员每个月没有获得500PV以上的产品积分，就不是活跃VIP顾客，再介绍其他人加入会员就拿不到“直推奖”，会员仅凭自己的购买力是无法满足上述条件，就必须通过发展他人参加，为了获得更多返利，会员会将自己的亲属注册成为会员挂在自己的下一级，但实际还是由其本人购买产品，体现了需要拉更多的人头才能获得更多回报。因此，莎米特公司并不是以推销商品为其目的。本案中，莎米特公司要求会员购买的产品，售价与进价相差悬殊，莎米特公司通过开办讲座、举办排毒体验等形式吸收会员购买产品的主要目的是为了取得加盟资格，继而在随后的发展下线中获得莎米特公司的返利，与商品有质量保证、售价合理、购买者主要是为了获得商品使用价值的正常商品交易存在明显区别。莎米特公司虽有退换货制度及设有多家经营门店，但本案适用的是新型网上传销系统，试图规避传统上非法传销的表象经营活动状态，工商部门在初查时一时未发现其实施的传销行为，但这并不影响根据现有证据认定莎米特公司实施了组织、领导传销活动罪。有无退换货制度是区别直销和非法传销的直观判断之一，但并不是设有这一制度就能否定莎米特公司以推销购买保健品为名行传销行为之实骗取财物的犯罪事实。综上，本案各被告人的行为符合组织、领导传销活动罪的构成要件，构成组织、领导传销活动罪，公诉机关的指控罪名成立。二、关于本案各被告人的地位和作用问题被告人张某B、张C、蔡某某、钮某某的辩护人提出上列被告人在莎米特公司的营运活动中并非起到主要的组织和领导作用的意见。本院认为，被告人姚某某、张某B、李某丁、张C等股东发起、策划成立哈陌聂斯公司和莎米特公司从事传销活动，在公司运营和市场推广上分工明确，职责清晰，并从公司传销活动中谋得巨额违法所得，因此无论上述被告人发展会员多少，其在组织、领导传销活动的犯罪行为中起决定性作用，蔡某某和钮某某虽不是公司股东，但二人明知是传销活动，仍在其中担任宣传、资金结算、划转、财务管理、协调联络、物流配送等工作的具体负责，为传销活动积极提供保障，系传销活动的组织者、领导者，并非从属地位。三、关于本案是否属情节严重的问题经查，莎米特公司存在非传销人员为了自用而购买产品的纯消费者，或为享受产品折扣以家属名义注册会员购买产品者，也有莎米特公司部分会员是从南通迈特公司的下线会员平移至上海莎米特公司，甚至平移至上海莎米特公司后不再发展会员，实际并非本案各被告人在成立莎米特公司后发展的下线会员，鉴定时并非排除上述情况会员人数，莎米特公司下线会员仅有36名到案作证，仅以鉴定结论作为认定情节严重的依据，尚不充分。故不予认定本案属情节严重。四、关于是否认定各被告人构成坦白的问题本案六名被告人到案后对涉案公司成立、人员分工、公司经营的产品、会员层级、销售返利模式等情况的基本犯罪事实未提出异议，仅是对行为性质的辩解不影响坦白情节的认定，故仍应认定其具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人李某丁在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，并予以数罪并罚。综上，根据上述各被告人的量刑情节，可宣告缓刑。为维护社会主义市场经济秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人姚某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内付清。)二、被告人张某B犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内付清。)三、被告人李某丁犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；撤销安徽省巢湖市人民法院(2011)巢刑初字第00254号刑事判决中对李某丁宣告缓刑二年的执行部分，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十三万元。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内付清。)四、被告人张C犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内付清。)五、被告人蔡某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内付清。)六、被告人钮某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内付清。)七、依法追缴六名被告人违法所得予以没收。姚某某、张某B、李某丁、张C、蔡某某、钮某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨 婷
审 判 员 马逸龄
人民陪审员 周月霞
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 张朱星
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。