湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中刑终字第00253号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省长阳土家族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余祥容，2010年11月1日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌贩卖毒品于2014年12月26日被刑事拘留，2015年1月30日被依法逮捕，现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人向超，湖北博真律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陶萍，2012年9月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，2013年4月7日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品于2014年12月25日被刑事拘留，2015年1月30日被依法逮捕，现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人马俊，湖北百思特律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）向希建，因涉嫌贩卖毒品于2014年12月25日被刑事拘留，2015年1月30日被依法逮捕，现羁押于长阳土家族自治县看守所。
湖北省长阳土家族自治县人民法院审理长阳土家族自治县人民检察院指控被告人余祥容、陶萍、向希建犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月27日作出（2015）鄂长阳刑初字第00070号刑事判决。原审被告人余祥容、陶萍、向希建不服，提起上诉。长阳土家族自治县人民检察院提出抗诉。本院于2015年10月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜昌市人民检察院指派检察员刘元梓、徐莹出庭履行职务，原审被告人余祥容、陶萍、向希建及余祥容、陶萍辩护人向超、马俊等到庭参加诉讼。并报本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
湖北省长阳土家族自治县人民法院认定，2014年11月至12月间，被告人陶萍以每片50至60元的价格给吸毒人员方某出售甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）4片；同年12月24日下午，被告人陶萍在长阳土家族自治县原烟草公司对面的麻将馆内以60元的价格给吸毒人员熊锋、吴某出售甲基苯丙胺片剂一片。
2014年11月中旬，被告人向希建在长阳土家族自治县人民医院附近以100元的价格给吸毒人员方某出售甲基苯丙胺片剂2片；同年12月上旬，被告人向希建以150元的价格给吸毒人员方某出售甲基苯丙胺片剂3片。被告人向希建还多次以每片50至60元的价格给吸毒人员熊锋、孙某出售甲基苯丙胺片剂。
2014年12月24日下午，被告人陶萍和向希建在长阳土家族自治县原烟草公司对面的麻将馆相遇协商后，被告人向希建电话联系被告人余祥容购买毒品，被告人余祥容答应当晚送毒品到长阳来。当天14时16分，被告人向希建给被告人余祥容发短信：“嫂子，大概什么时候过来？”15时04分，被告人向希建给被告人余祥容发短信：“嗯，好苹果（质量好的麻古）二，矿泉水（质量好的冰毒）二，在（再）把烧水（质量差的冰毒）带点！尽量早点过来！”17时52分，吸毒人员满某得知被告人余祥容欲到长阳贩毒的信息后，用其女朋友孙某的电话给余祥容发信息：“两瓶红酒，十斤白酒（200片麻古，10克冰毒）”。接着发信息：“为了你我都好，切记，莫言”。18时24分，向希建再次给余祥容发短信：“嫂子！你大概什么时候到！我这时在屋里等你，陶就在我楼下打牌，你快到了我跟陶打电话一起上来！”余祥容回短信：“马上出发”。随后，余祥容联系出租车司机熊某从宜昌城区出发，经夷陵长江大桥在联棚站上高速，在白氏坪站下高速，于当晚20时50分到达本县龙舟坪镇。途中，向希建和余祥容联系后，余祥容要求到陶萍家里交货，向希建便去陶萍家里等候。余祥容到长阳后，先给孙某打电话：“我已经到长阳了，叫伟伢子（满某）出来拿东西，在北山超市处”。并说没有那么多货，还要给陶萍和向希建留一部分货，今天先给100片，下次再多带点。余祥容将一包毒品放进出租车副驾驶位前的储物箱后来到陶萍家中，在其寝室内以每片37元的价格给陶萍出售甲基苯丙胺片剂400片，陶萍给付购毒款14800元；以3200元的价格给向希建出售甲基苯丙胺片剂264片、甲基苯丙胺（冰毒）13袋。
被告人陶萍购买毒品后外出时，在其住房楼下的人行道上被民警抓获，并从其身上搜出甲基苯丙胺片剂440片、净重40.91克，甲基苯丙胺7小袋、净重1.55克，现金3199元、银行卡3张、三星牌和华为牌手机各一部，还从其住房内搜出甲基苯丙胺片剂220片、净重20.21克，甲基苯丙胺11袋、净重35.04克，粉末状毒品一小瓶、净重0.10克。
随后，民警将被告人余祥容抓获，从其身上搜出甲基苯丙胺片剂68片、净重6.27克，现金23325元、三部手机、银行卡七张。12月25日1时许，民警在押解余祥容的车辆上发现一铁盒，内有甲基苯丙胺片剂100片、净重9.31克，甲基苯丙胺3袋、净重23.75克。
同时，民警根据被告人陶萍的供述，在长阳土家族自治县原烟草公司宿舍楼301室将向希建抓获，从其衣袋和客厅茶几上搜出甲基苯丙胺片剂264片、净重24.16克，甲基苯丙胺13袋、净重33.06克，自制吸食毒品用壶4个、三星牌和酷派手机各一部，一并抓获正在吸食毒品的人员吴某、熊锋、方某。
吸毒人员孙某接到余祥容的电话后，让其男朋友满某来拿毒品。满某到北山超市后给余祥容打电话，余祥容称正在别人家中，将出租车车牌号告诉满某，让其直接找司机拿货，把钱给司机。满某找到出租车后，将1万元现金给司机熊某，熊某当场给余祥容打电话，余祥容叫熊某帮忙把钱收下，告知货在车辆副驾驶前的储物箱内。满某将毒品拿回家后交孙某，孙某清点确认是100片甲基苯丙胺片剂。在孙某、满某得知余祥容等被抓获后，将购买的100片甲基苯丙胺片剂丢进卫生间下水道。参考本案查获的同类毒品的平均重量计算，其重量为9.22克。
民警扣押了出租车司机熊某代收的毒资10000元，从扣押的余祥容、向希建、陶萍的手机中提取了买卖毒品的相关信息，并已将收缴的现金36524元上缴到长阳土家族自治县非税收收入管理局。
同时查明，2010年11月，被告人余祥容因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，本案案发时正在缓刑考验期间内。被告人陶萍于2012年9月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，2013年4月7日刑满释放，属于累犯和毒品再犯。
认定上述事实的证据有：
1、三被告人的身份证明；2、（2010）西刑初字第147号、（2012）鄂长阳刑初字第00104号刑事判决书、长看释字（2013）005号刑满释放证明书、在押人员表现鉴定卡、行政事业单位结算票据；3、搜查陶萍人身及住宅、熊某人身及其车辆、余祥容人身及物品、向希建人身及住所的笔录及扣押清单、照片；4、提取被告人余祥容、向希建、陶萍手机短信及通话内容的笔录及照片；5、三被告人间的通话记录及余祥容银行卡的交易记录；6、抓获经过及情况说明；7、证人熊某、孙某、满某、吴某、方某的证言；8、熊某、向希建、熊锋、陶萍、孙某、满某的辨认笔录；9、鉴定意见五份；10、被告人陶萍、向希建供述。
上述证据经当庭质证，证据客观真实，来源合法，被告人的供述与证人证言、书证、现场搜缴并提取的物证、鉴定意见等证据均能相互印证，予以采信。
长阳土家族自治人民县法院认为：被告人余祥容贩卖毒品，有购买毒品人员陶萍、向希建、孙某、满某和出租车司机熊某的证言、被告人间为购买毒品的短信内容、陶萍通过银行给付购毒款的记录、现场查获的毒品等证据证实，事实清楚，证据确实充分。被告人余祥容虽拒不承认贩卖毒品的事实，但其辩解与本案查明的事实不符，不能成立。辩护人关于被告人犯贩卖毒品罪的证据不充分的辩护意见与本案查明的事实不符，不能成立。被告人陶萍曾因贩卖毒品受刑事处罚，本案查获时，其已经持有大量毒品，还一次性购买大量毒品；被告人向希建一次性购买大量毒品，明显超过其吸食需要，且吸毒人员熊锋、方某、吴某、孙某等均证实其向被告人陶萍、向希建购买过毒品。由此足以证明，被告人陶萍、向希建购买、持有的大量毒品，不单是为了自己吸食，也是为了贩卖。因此，被告人陶萍、向希建的行为均构成贩卖毒品罪，公诉机关指控二被告人犯非法持有毒品罪的罪名不当，被告人陶萍及其辩护人、被告人向希建关于其不构成贩卖毒品罪的辩解及辩护意见不能成立。被告人陶萍归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人向希建自愿认罪，在羁押期间表现好，均可酌情从轻处罚。被告人陶萍因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。三被告人多次贩卖毒品，均应酌情从重处罚。三被告人贩卖甲基苯丙胺毒品的数量均在50克以上，依法应在有期徒刑十五年以上适用刑罚。被告人余祥容在缓刑考验期限内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人陶萍归案后提供其在犯罪前掌握的被告人向希建的住所，公安机关据此抓获向希建，不属于协助司法机关抓获同案犯的行为，不能认定其有立功情节，但属于坦白情节，可依法从轻处罚。辩护人关于被告人陶萍具有立功情节的辩护意见不成立。公诉机关对被告人余祥容的量刑建议符合本案事实和法律规定，予以采纳；对被告人陶萍、向希建的量刑建议与本案事实和法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款之规定，判决：一、被告人余祥容犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50000元；撤销宜昌市西陵区人民法院（2010）西刑初字第147号刑事判决对被告人余祥容宣告的缓刑，与原判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币50000元；二、被告人陶萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币40000元；三、被告人向希建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币20000元。
宣判后，被告人余祥容上诉提出：原审认定其贩卖毒品认定事实错误，请求二审撤销原判。
被告人陶萍上诉提出：原审认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，请求二审依法改判。
被告人向希建上诉提出：其属非法持有毒品罪，请求二审减轻处罚。
长阳土家族自治县人民检察院抗诉提出：原审认定事实有误，适用法律不准确，量刑不均衡，罪刑不相适应。
经审理查明，原判认定上诉人余祥容、陶萍、向希建犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。在本院审理中，抗诉机关以及原审被告人余祥容、陶萍、向希建均未提出新的证据。本院对一审判决书所认定的事实以及列举证据予以确认。在二审开庭中，检察机关认为，原判定罪符合事实和法律规定，但对附加刑适用法律不正确。
本院认为，上诉人余祥容、陶萍、向希建违反国家毒品管理规定，余祥容贩卖毒品甲基苯丙胺109.59克；陶萍贩卖毒品甲基苯丙胺97.81克；向希建贩卖毒品甲基苯丙胺57.22克。其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应受刑罚处罚。上诉人人陶萍归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人向希建自愿认罪，在羁押期间表现好，可酌情从轻处罚。上诉人陶萍系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。三上诉人多次贩卖毒品，均应酌情从重处罚。上诉人余祥容在缓刑考验期限内又犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。故原判定罪准确，量刑并无不当。抗诉机关关于原判量刑不均衡的抗诉理由并不成立，本院不予支持。三上诉人关于原判认定事实错误和适用法律错误的相关上诉理由均不成立，本院不予支持。检察机关关于附加刑适用法律错误的理由于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销长阳土家族自治县人民法院（2015）鄂长阳刑初字第00070号刑事判决。
二、被告人余祥容犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产；撤销宜昌市西陵区人民法院（2010）西刑初字第147号刑事判决对被告人余祥容宣告的缓刑，与原判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月26日起至2032年12月25日止）。
三、被告人陶萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月25日起至2029年12月24日止）。
四、被告人向希建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月25日起至2029年12月24日止）。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓明
审判员 郑学明
审判员 戴 翔
二〇一五年十一月二十七日
书记员 董 艳