常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2014）天民初字第1164号原告汪滨。委托代理人曹兆飞，江苏致达律师事务所律师。被告丁建越。被告顾小龙。上述两被告的共同委托代理人徐新燕，乐天（上海）律师事务所律师。原告汪滨诉被告丁建越、顾小龙民间借贷纠纷一案，本院于2013年7月22日立案受理后，于2014年1月20日作出（2013）天民初字第1439号民事判决。汪滨不服该判决，向江苏省常州市中级人民法院提起上诉，江苏省常州市中级人民法院于2014年3月10日立案受理，于2014年6月7日作出（2014）常民终字第475号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）天民初字第1439号民事判决；发回常州市天宁区人民法院重审。2014年6月18日，本院重新立案受理，并依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告汪滨及其委托代理人曹兆飞，被告丁建越、顾小龙及两被告的共同委托代理人徐新燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪滨诉称，丁建越、顾小龙因经营需要，向汪滨借款285万元，款项出借后为担保债务的履行，丁建越、顾小龙自愿以其名下的常州市天宁区彩虹城7幢甲单元1101室的房产作为抵押，并依法办理了抵押登记手续，借款到期后，丁建越、顾小龙分文未还。为维护自身合法权益，汪滨故向法院提起诉讼，请求：1、判令丁建越、顾小龙归还汪滨借款本金285万元；2、判令丁建越、顾小龙支付汪滨利息282245元及违约金426075元（暂算至2013年9月30日），自2013年10月1日起，按照同样标准计算利息及违约金至实际清偿之日止；3、判令丁建越、顾小龙承担实现债权的费用8000元；4、确认汪滨有权就抵押物（常州市天宁区彩虹城7幢甲单元1101室的房产）折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿；5、诉讼费由丁建越、顾小龙承担。被告丁建越、顾小龙辩称，一、借款是实践合同，合同签订后借款并未实际交付，因此合同并未生效。1、2012年3月5日抵押借款协议书约定原告应在2012年3月5日前将借款交付被告，而原告没有证据证明向被告实际交付该协议约定的285万元，因此该协议并未生效。2、抵押借款协议书约定借款用于经营，而被告实际并不从事任何经营活动，因此双方没有借款的基础。3、2009年6月至2012年1月双方往来差额为100多万元，另在双方长达两年多的经济往来中，双方从未有过借款合同、借条等，在此期间双方并不存在借款关系。3、原告是通过被告丁建越认识谢某某（已以诈骗罪判刑），便委托丁建越将钱款借给谢某某使用，原告打款给被告后，被告立即全款打给谢某某，谢某某打款给被告后被告也立刻全额打款给原告，被告从中从未获利，被告纯属帮忙；因此谢某某是真正的借款人，原告与谢某某之间才有借款关系。二、原、被告之间签订的抵押借款协议书和房产抵押公证，系经双方合意后作的虚假公证，因此该抵押无效。综上，原告仅提供借据主张借贷关系成立，被告提出反驳证据足以对借贷关系的真实性产生合理怀疑的，人民法院应当要求原告进一步提供证据。原告不能证明款项交付事实的，应当驳回其诉讼请求。故被告请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2012年3月5日，汪滨、丁建越、顾小龙签订一份抵押借款协议，协议约定甲方（借款人、抵押人）：顾小龙、丁建越。乙方（出借人、抵押权人）：汪滨。一、甲方向乙方借款人民币贰佰捌拾伍万元整，用于经营，借期九个月，自2012年3月5日起至2012年12月4日止，利息按同期银行贷款计算。二、乙方应在2012年3月5日前将借款交付甲方，乙方未按照约定的日期、数额提供借款，造成甲方损失的，应当赔偿甲方损失。甲方应在借款到期之日起十日内将借款一次性返还乙方，若到期未还清借款，则每逾期一日支付未还清借款的万分之五的违约金。三、甲方以其坐落在常州市天宁区彩虹城7幢甲单元1101室的房产（建筑面积139.61㎡，房屋所有权证编号：常房权证字第0**99364号）作抵押，作为偿还借款的担保。抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、公证费等）。双方确认该房产现价值人民币壹佰伍拾万元，抵押权自登记时设立。协议还约定其他事项。同日，汪滨、丁建越、顾小龙办理抵押借款协议签名公证。2012年3月6日，汪滨、丁建越、顾小龙办理常州市天宁区彩虹城7幢甲单元1101室房屋的他项权证（常房他证字第002026**）。另查明，2013年11月20日，江苏省常州市中级人民法院关于被告人谢某某犯诈骗罪一案对丁建越做谈话笔录，问：你是否通过顾小龙、丁某某两个人的银行卡给谢丹凤汇过款，丁建越答：丁某某的卡是被谢某某骗去的，我那时在谢某某那儿有1000余万元，谢某某讲，每星期给我利息，因为每星期要进进出出，往来太大了，不够用，让我放个卡在她那儿，就将丁某某的卡给她了。问：卡上转2万元给谢富朝是怎么回事？丁建越答：是试一下卡能不能转，这张卡也在她身上，每个星期她都给我利息，说到时一起给我。江苏省常州市中级人民法院（2013）常刑二初字第2号民事判决书审理查明部分载明，丁建越尾号为5019、8810的农行账户取款业务回单、其丈夫顾小龙尾号为8613的农行账户取款业务回单、其姐姐丁某某尾号为5313、5019的账户、谢某某婶婶王某某尾号为6428的农行账户取款业务回单证实，2011年以来，丁建越先后通过上述账号将资金转账到谢某某尾号为6811的农行账户及其指定的…..账户。被告人谢某某出具的借条证明，其借丁建越人民币550万元。被告人谢某某编造虚假理由，骗取他人现金或银行承兑汇票共计6938.2415万元，其中丁建越660万元。审理中，汪滨主张从2009年5月至2012年3月向丁建越、顾小龙支付827万元并提供明细清单一份。被告认可原告汇给其703万元。但2010年1月8日莫某某（系汪滨之妻）汇给许某某的30万元不认可；2010年12月16日现金存至丁建越尾号为5019账户上的34万元不认可；2011年9月30日戴永莉汇给丁某某尾号为5313账户的40万元不认可，因丁某某的卡是谢某某在使用，戴永莉也与本案无关；2011年9月30日汪滨汇给丁某某尾号为5313账户的20万元也不认可，因为这个卡不是被告在使用，是谢某某在使用。（2013）天民初字第1439号案件审理过程中，本院组织双方当事人于2013年10月17日进行对账，被告对2010年1月8日汇给许某某的30万元、2010年12月16日现金存至丁建越账上34万元均认可为原告支付给被告的款项。但2013年10月28日庭审中，被告对2010年1月8日汇给许某某的30万元不予认可，理由为丁建越不认识许某某。2013年12月4日，被告对2010年12月16日存至丁建越尾号为5019账户上34万元不以认可，理由为34万元现金是丁建越叫汪滨存款的。2013年10月16日，戴永莉出庭作证，证明其向汪滨出借款项后，汪滨出借给丁建越的事实，其知道汪滨把钱借给丁建越的，其没有把钱汇到汪滨的账户上，而是汇到汪滨指定的丁某某尾号为5313账户上。审理中，被告主张2008年5月23日至2012年2月17日向原告支付6933800元并提供明细清单一份。原告认为2008年5月23日和2008年11月21日各10万元，是本案之外的款项，与本案无关；另部分款项不是转账，原告不予认可，故原告认可被告支付给其款项为508万元加上51.33万元的利息。被告认可除了上述争议之外，数额为559.33万元，但不存在利息。针对原告的意见，被告提供上述争议款项的取款凭证，用以证明其取款后交给原告，原告对此不予认可，并认为小到几百元的款项被告都通过汇款方式，上万的款项通过现金方式支付不符合双方交易习惯。审理中，汪滨提供2012年2月29日借条（借款金额135万元）一张、2012年3月5日借条（借款金额150万元）一张，证明款项已经实际交付285万元。丁建越、顾小龙对此持有异议，否认收到两笔共计258万元的借款。汪滨提供2012年1月10日借条复印件（借款金额为300万元），证明其已出借款项，同时证明原、被告之间原有借款往来，截至2012年1月1月10日累计借款为300万元。丁建越、顾小龙对此复印件不予认可。汪滨陈述2012年1月10日被告向其出具300万元借条，后归还15万元。2012年2月29日汪滨与丁建越、顾小龙，双方形成一致意见即用彩虹城的房子做抵押担保，并当场书写150万元及135万元借条，但直到2012年3月5日才做公证手续，故150万元借款重新书写落款日期为2012年3月5日的借条。审理中，汪滨明确诉讼请求为：1、判令丁建越、顾小龙归还汪滨借款本金2850000元；2、判令丁建越、顾小龙支付汪滨借款合同约定9个月按照银行同期贷款利率计算的利息，及逾期利息、违约金自2012年12月15日起至借款实际还清之日止按照银行同期贷款利率的四倍计算。3、确认原告有权就抵押物（常州市彩虹城7幢甲单元1101室的房产）折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿。4、诉讼费、保全费由被告负担。汪滨放弃公证费8000元的主张，本院予以准许。本院依据汪滨的申请，对丁建越、顾小龙名下的财产采取了保全措施。审理中，汪滨明确原、两被告间有借款往来，后原告因两被告的请求同意将原来的借款延期9个月，同时两被告自愿以其名下的常州市天宁区彩虹城7幢甲单元1101室的房产作为抵押，并在常州市公证处进行了抵押借款公证，签署了抵押借款协议。借款到期后，两被告分文未还。汪滨明确本案主张的款项从2009年5月起至2012年3月止，其他期间不涉及本案款项。上述事实，由抵押借款协议、公证书、借条、银行转账记录、借记卡明细对账单、明细清单、庭审笔录及当事人在庭审中的陈述等依据予以证实。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。汪滨陈述2012年3月5日抵押借款协议书系汪滨与丁建越、顾小龙将双方原有借款延长9个月，同时两被告自愿以其名下的房产作为抵押，并在常州市公证处进行了抵押借款公证形成的，故汪滨的起诉有具体的事实和理由。关于2009年5月至2012年3月汪滨支付给丁建越、顾小龙款项。2010年1月8日汇给许某某的30万元、2010年12月16日存至丁建越账上34万元两笔款项丁建越、顾小龙在（2013）天民初字第1439号案件诉讼过程中已认可系汪滨支付给其的款项，现丁建越、顾小龙申请撤回该承认，汪滨不予认可，丁建越、顾小龙亦未有证据证明该承认行为是在胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的，故根据相关法律法规规定及诚信原则、程序安定原则，应禁止丁建越、顾小龙撤回对上述两笔款项的承认，本院对上述两笔款项系汪滨支付给丁建越、顾小龙予以确认。2011年9月30日戴永莉汇给丁某某尾号为5313账户的40万元、2011年9月30日汪滨汇给丁某某尾号为5313账户的20万元。戴永莉在（2013）天民初字第1439号案件中已明确汪滨向其借款并向其出具借条，2011年9月30日汇款40万元系按汪滨要求汇给指定账户，故该笔汇款与汪滨有关联。关于丁某某尾号为5313的账户为何人使用。常州市中级人民法院刑事判决书确定尾号为5313账户系丁某某使用，且谈话笔录中丁建越亦明确丁某某的卡是被谢某某拿去支付其利息的。故本院认定该两笔款项60万元亦系汪滨支付给丁建越、顾小龙的款项。综上，本院认定2009年5月至2012年3月汪滨支付给丁建越、顾小龙款项为827万元。关于丁建越、顾小龙支付给汪滨的款项。2008年5月23日10万元、2008年11月21日10万元，不在汪滨主张借款发生的期间，故与本案无关联，本院不予处理。关于丁建越、顾小龙主张现金交付给汪滨款项，因汪滨不予认可，且不符合双方的交易习惯，故本院不予认可。本院认定丁建越、顾小龙2009年5月至2012年3月向汪滨支付款项559.33万元。关于抵押借款协议书效力。结合丁建越、顾小龙向汪滨的汇款时间、部分汇款数额较小、民间借款收取利息的情况及庭审查明的事实，本院对汪滨陈述丁建越、顾小龙向其支付款项有部分属利息的陈述予以采信。根据庭审查明的双方款项往来情况，双方2009年5月至2012年3月款项往来差额为267.67万元。2012年3月5日，汪滨与丁建越、顾小龙签订抵押借款协议书确定借款本金为285万元，符合双方之间的款项往来实际情况。抵押借款协议书于双方之间往来之后签订，且经公证机构公证并依法办理了相应的抵押登记手续，故该抵押借款协议书应为合法、有效，对协议双方均应具有约束力。现还款期限已届满，丁建越、顾小龙应归还汪滨借款本金285万元。汪滨主张借款期间9个月按照银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，应予支持，该部分利息具体数额为135048元。逾期还款应支付相应的逾期还款利息，抵押借款协议书亦约定逾期还款的违约责任，但逾期还款利息、逾期还款违约金之和不应超过银行同期贷款利率的四倍，故汪滨要求丁建越、顾小龙支付自2012年12月15日起至借款实际还清之日止按照银行同期贷款利率的四倍计算的逾期利息、违约金，符合法律规定，本院予以支持。因坐落于常州市天宁区彩虹城7幢甲单元1101室房屋的抵押物已设定抵押并办理登记手续，汪滨作为抵押权人，在债务履行期限届满未受清偿时，有权以丁建越、顾小龙用于抵押担保的房屋折价或者拍卖、变卖后所得的价款在抵押借款协议书约定的权利范围优先受偿。丁建越、顾小龙辩称2012年3月5日抵押借款协议并未实际交付，因汪滨明确该协议285万元系之前借款的续借并举证证明之前款项的交付，故该辩称本院不予采纳。丁建越、顾小龙辩称谢某某系实际借款人，未提供证据证明，且常州市中级人民法院刑事判决亦查明谢某某向丁建越出具借条诈骗丁建越的事实，故该辩称本院不予采纳。丁建越、顾小龙辩称抵押借款协议书和房产抵押公证系双方合意后做的虚假公证，未提供证据证明，且丁建越、顾小龙作为成年人亦应明知抵押借款协议签字并公证的法律效力，故该辩称本院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定，判决如下：一、丁建越、顾小龙于本判决发生法律效力之日起十日内归还汪滨借款2850000元及支付利息135048元，并支付逾期利息及违约金（以2850000元为基数，按银行同期贷款利率的四倍自2012年12月15日起计算至实际给付之日止）。二、如丁建越、顾小龙未按期履行上述债务，汪滨有权就抵押物常州市天宁区彩虹城7幢甲单元1101室的房产拍卖、变卖、折价所得款优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35331元，保全费5000元，合计40331元，由丁建越、顾小龙负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  朱加林人民陪审员  黄介华人民陪审员  张小凤二〇一四年十一月十八日书 记 员  贺 娴