福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莆刑终字第384号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程锦辉，男，1964年6月15日出生于莆田市城厢区，汉族，高中文化，务农，住莆田市城厢区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年10月23日被取保候审，2015年4月17日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。
辩护人蔡雨安，福建聚华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程某，女，1966年6月17日出生于莆田市城厢区，汉族，小学文化，务农，住莆田市城厢区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年10月23日被取保候审。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人程锦辉、程某犯非法经营罪一案，于二○一五年六月一日作出（2014）城刑初字第663号刑事判决。原审被告人程锦辉、程某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员陈娟出庭履行职务，被告人程锦辉、程某及辩护人等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年10月至2013年10月23日，被告人程锦辉、程某在无屠宰证及其他合法手续的情况下，向城厢区某某镇某某村张某购买生猪并在位于某某镇某某市场的家中进行宰杀并予以销售，同时使用松香给猪脚脱毛。2013年10月23日4时许，公安民警在日常检查中查获屠宰生猪的被告人程锦辉、程某，当场扣押生猪肉50斤、黑色固体胶状物一桶、账本9本及现金人民币22550元。经鉴定，黑色固体胶状物的主要成分为松香。根据扣押的账本统计，2010年10月至2013年10月23日期间，被告人程锦辉、程某销售屠宰的生猪营业总额共计人民币878668.4元。经审前社会调查评估，莆田市城厢区司法局同意将被告人程某纳入社区矫正监管。审理期间，被告人程某预交罚金人民币50000元。
上述事实，被告人程锦辉、程某在原审开庭审理过程中均无异议，且有证人林某甲、廖某、翁某、陈某、谢某、林某乙、张某的证言，辨认笔录，扣押、发还清单，黑色胶状物鉴定意见书、生猪价格鉴定意见书及鉴定意见通知书，动物检疫合格证明，公安机关出具的证明，户籍证明，抓获经过及破案报告书，强制措施和被告人程锦辉、程某的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人程锦辉、程某违反法律规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，非法经营数额为人民币878668.4元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人程锦辉积极实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人程某协助用松香给猪脚退毛及记账，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。二被告人归案后，均能如实供述自己的主要罪行，庭审时自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人程某具备监管条件，结合其犯罪情节，可依法适用缓刑。依法判决：一、被告人程锦辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。二、被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。三、莆田市公安局城厢分局扣押的赃款人民币二万二千五百五十元，由扣押机关予以没收，上缴国库；扣押的生猪肉五十斤及黑色固体胶状物一桶，均由扣押机关依法处理。
上诉人程锦辉上诉称，发生在2013年5月4日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》实施前的行为不应认定非法经营；上诉人系在某某镇没有生猪屠宰场的情况下，为了生计在自家中屠宰生猪，给当地群众生活带来便利，原判量刑过重。除上述意见外，其辩护人还辩护称，上诉人程锦辉归案后认罪态度好，且二审期间有检举揭发他人犯罪线索并经查证属实，有立功表现，建议减轻处罚并适用缓刑。辩护人在法庭上提供了莆田市公安局城厢分局治安大队出具的证明一份及程锦辉的举报信一张。
上诉人程某上诉称，发生在2013年5月4日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》实施前的行为不应认定非法经营；原判量刑过重。
出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，对程某的处刑适当。鉴于二审期间上诉人程锦辉有检举揭发他人犯罪线索并经查证属实，有立功表现，建议法院依法裁判。
经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信为定案证据。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人程锦辉检举揭发他人犯罪线索并经莆田市公安局城厢分局查证属实。
上述事实，有辩护人提供的上诉人程锦辉自书的检举材料及莆田市公安局城厢分局治安大队出具的证明一份；出庭检察员提供的由莆田市公安局城厢分局出具的对程锦辉所检举对象涉嫌犯罪的立案决定书、取保候审决定书，到案经过等证据证实。
关于上诉人程锦辉及其辩护人、上诉人程某提出发生在2013年5月4日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》实施前的行为不应认定非法经营的诉、辩意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释效力适用于法律的施行期间，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。上诉人及原审被告人的非法经营行为发生在刑法施行期间，在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》实施前非法经营行为依法应当依照该司法解释的规定办理，即对上诉人从2010年10月份起至2013年5月3日期间的经营数额，应认定为非法经营数额。故该诉、辩意见均不能成立。
本院认为，上诉人程锦辉、程某违反法律规定，私设生猪屠宰场，并将屠宰的猪肉予以销售，价值人民币878668.4元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。上诉人程锦辉及其辩护人、上诉人程某提出的上诉理由及辩护人提出的关于发生在2013年5月4日前的行为不应认定为非法经营的诉、辩意见均不能成立，不予采纳。鉴于上诉人程锦辉二审期间有检举揭发他人犯罪线索并经查证属实，有立功表现，可予以减轻处罚。上诉人程锦辉及其辩护人关于该节的诉、辩意见予以采纳。据此，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持莆田市城厢区人民法院（2014）城刑初字第663号刑事判决的第二、三项，即对被告人程某和赃款、赃物的判决部分；
二、撤销莆田市城厢区人民法院（2014）城刑初字第663号刑事判决的第一项，即对被告人程锦辉的判决部分；
三、上诉人（原审被告人）程锦辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月17日起至2018年10月16日止。罚金限在判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林越峰
审 判 员 郑文贤
代理审判员 曾荣汉
二〇一五年十一月十日
书 记 员 傅 敏
附相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照较重的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。