广东省阳江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤17民终957号
上诉人（原审原告）：吕凤建，男，1971年5月1日生，汉族，户籍地：重庆市荣昌县，经常居住地：阳江市江城区，
委托诉讼代理人：欧敦志，男，1956年3月28日生，汉族，住贵州省凤冈县，
被上诉人（原审被告）：何燕君，男，1973年8月4日生，汉族，住阳江市江城区，
委托诉讼代理人：谢嘉骏，广东尚思律师事务所律师。
委托诉讼代理人：关添文，广东尚思律师事务所律师。
上诉人吕凤建因与被上诉人何燕君委托合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（一称一审法院）（2017）粤1702民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吕凤建上诉请求：1、判决何燕君支付伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、误工费、住院期间护理费，住院伙食补助费、鉴定费等共人民币1258594.94元。2、一、二审诉讼费用由何燕君承担。事实和理由：2004年5月14日，吕凤建与李劲发生交通事故，事故发生后，吕凤建的家属全权委托何燕君向李劲索赔因交通事故造成的损失。此次事故造成吕凤建如下损失：1、医药费100317元；2、误工费458129.75元；3、住院伙食补助费7600元；4、护理费7980元；5、后续治疗费30063.4元；6、伤残赔偿金278056元（34757元/年X20年X40%）；7、营养费5880元；8、精神损失费1200000元；9、鉴定费2770元；10、被抚养人生活费：667500.6元（205384.80元+205384.8元+123230.88元+133500.12元）。事故发生后，李劲支付了医疗费100317元，经交警大队调解，李劲赔偿20000元给吕凤建。由于李劲没有购买交强险，李劲应在交强险医疗费限额范围内直接赔偿给吕凤建医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿吕凤建110000元，余下部分由李劲承担50%，即李劲还还应向吕凤建赔偿1258594.94元。事故发生后，吕凤建家属全权委托何燕君向李劲索赔因交通事故造成的损失。2004年7月29日，吕凤建在何燕君的带领下到阳江市公安局交通警察支队直属大队进行调解，吕凤建在何燕君指引下与李劲签署了一份《道路交通事故损害赔偿调解书》。李劲本应赔偿1258594.94元给吕凤建，但由于何燕君没有履行代理人应尽职责，致使吕凤建未获得赔偿，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任”之规定，何燕君赔偿损失费1258594.94元给吕凤建。
《道路交通事故损害赔偿调解书》，严重显失公平，请求二审法院予以变更或撤销。
2015年吕凤建向阳江律师协会投诉何燕君，何燕君退还律师代理费2500元，另补偿2500元，并要求吕凤建写下一份《承诺书》，当时上诉人在没有钱吃饭的情况下，就签署了承诺书，这并不是吕凤建真实意思表示，违反法律与公平原则。
吕凤建不服两个十级伤残鉴定意见，向一审法院提出再次鉴定申请，但没有得到一审法院的支持。一审法院按《广东省2004年人身损害赔偿计算标准》为参考依据，按两个十级伤残计算吕凤建的损失为133126元，显然不当。一应当委托相关部门对吕凤建的伤残进行再次鉴定，二是应当按照《广东省2016年度人身损害赔偿标准》计算吕凤建的损失。
吕凤建与李劲发生交通事故经交警部门处理，至今才13年时间，根据《公安档案管理规定》，档案资料不能销毁。交警部门以卷宗已过保管期限被销毁为由没有向一审法院提交相交卷宗，请二审法院调查处理。
何燕君辨称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、吕凤建与李劲机动车交通事故责任纠纷已经交警部门调解，达成调解协议，双方纠纷已解决，律师代理服务已经终结。按调解协议，李劲实际已赔偿120317元给吕凤建，吕凤建实际获得的损失已超过了他应获得的损失数额，并没有因与何燕君委托合同的订立而遭受损失。一审判决是从数理上进行论证吕凤建在上述调解中并没有对其自身带来任何损失。退一步讲，即使调解结果对其自身不利，也完全是吕凤建自愿擅自处分其民事权益的行为，何燕君没有任何过错。二、吕凤建自愿出具《承诺书》重新终结与何燕君的法律服务关系，并已获得救助补偿，承诺不得再要求何燕君赔偿，现提起诉讼严重违背诚信原则。三、吕凤建的诉讼请求依法无据，并已过诉讼时效，应予驳回。吕凤建的损伤是与李劲在机动车交通事故责任纠纷一案中造成的，并非因何燕君的行为导致的结果，没有任何因果关系，吕凤建的诉求没有法律依据。吕凤建在与李劲达成调解当日即已离开阳江，主要是担心支付后续医疗费和逃避后续的律师费，在2004年7月至2015年5月期间，吕凤建从未联系过何燕君，在长达11年后再行起诉已超过法定诉讼时效，依法应当驳回吕凤建的诉讼请求。
吕凤建向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决何燕君支付伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、误工费、住院期间护理费、住院伙食补助费、鉴定费等共人民币1258594.94元；2、本案诉讼费由何燕君承担。事实与理由：2004年5月14日，李劲驾驶粤Ｑ×××××号小客车经雅白线往东平镇方向行驶，于当日10时10分行驶至阳江市××+500M路段时，遇吕凤建驾驶陕Ｄ×××××号摩托车从右往左过马路，粤Ｑ×××××号小客车与陕Ｄ×××××号摩托车左轮相撞，造成两车损毁和吕凤建受伤的交通事故。事故发生时，吕凤建被李劲拖行了84.6米，李劲当时还意图倒车碾死吕凤建，幸好此时路边除草的好心大伯马上拿起锄头打了李劲的小客车，才不致于加重吕凤建的伤害或导致吕凤建死亡。2004年5月28日，阳江市公安局交通警察支队直属大队对该起交通事故依法作出2004第C00488号《道路交通事故认定书》，认定吕凤建与李劲负事故的同等责任。事故发生后，吕凤建被送往阳江市××学校附属医院抢救并住院治疗，自2004年5月14日入院直至2004年7月30日出院，住院共76天，期间留陪人一名，出院诊断：1、脑挫裂伤；2、右锁骨骨折；3、左后肋骨折伴血气胸；4、右胫腓骨骨折、右髋骨骨折；5、全身多处软组织挫裂伤。出院医嘱：建议休息六个月、加强营养、不适随诊。此次事故造成吕凤建如下损失：1、医药费100317元；2、误工费458129.75元；3、住院伙食补助费7600元；4、护理费7980元；5、后续治疗费30063.4元；6、伤残赔偿金278056元（34757元/年×20年×40%）；7、营养费5880元；8、精神损失费1200000元；9、鉴定费2770元；10、被扶养人生活费667500.6元（205384.80元+205384.80元+123230.88元+133500.12元）。事故发生后，李劲支付了医疗费100317元，吕凤建和李劲在交警大队签订了《道路交通事故损害赔偿调解书》，李劲向吕凤建支付了赔偿款20000元。由于李劲没有购买交强险，故李劲应在交强险医疗费限额内直接赔偿给吕凤建医疗费10000元，在交强险死亡伤残限额内赔偿给吕凤建110000元，余下部分由李劲承担50%，即李劲还应向吕凤建赔偿1258594.94元。车祸后，吕凤建委托何燕君代为处理交通事故赔偿一事，但何燕君除了叫李劲支付医疗费及赔偿款20000元人民币外，没有其他任何赔偿，何燕君没有尽到应尽的义务。吕凤建于2015年10月向阳江律师协会投诉何燕君，经调解，由何燕君退还全部代理费2500元，额外支付救助金给吕凤建2500元。但是根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款，代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任之规定，所以，应当由何燕君赔偿损失1258594.94元给吕凤建。
何燕君辩称：一、吕凤建与李劲的交通事故责任赔偿纠纷已经交警部门处理，达成调解，双方纠纷已经解决，律师代理服务已经终结。2004年5月，何燕君经朋友介绍接受吕凤建及其亲属的咨询，并签订了委托合同。2004年7月29日，吕凤建在未告知何燕君的情况下，擅自与李劲在交警部门达成调解协议，由李劲向吕凤建支付相关的赔偿款，当日吕凤建获得该赔偿款后即离开阳江。何燕君事后才得知吕凤建在获得赔偿后离开阳江的消息。吕凤建离开阳江的主要原因是担心支付后续治疗费和逃避尚未支付的律师费。2004年7月至2015年5月期间，吕凤建与何燕君未曾有过任何联系。吕凤建与李劲之间的交通事故责任赔偿纠纷于2004年7月已经交警部门调解结案，接受调解协议是吕凤建自愿处分其民事权益的行为，何燕君的律师服务已提供完毕，案件代理已全部终结。二、吕凤建自愿出具《承诺书》重新终结与何燕君的法律服务关系，并已获得救助补偿，承诺不得再要求何燕君赔偿，现违背承诺起诉是没有诚信的。2015年5月，吕凤建在时隔11年后重返阳江，多次找何燕君无理纠缠，在何燕君律师事务所当众脱衣裸露赤膊，四处闲逛，无视本所人员好言相劝，严重影响本所人员正常工作。2015年7月4日，吕凤建从自行车取出事先装有石灰粉的胶瓶丢到律师事务所门口，再用脚猛踏，石灰粉溅到律师身上，明显蓄意恐吓律师。由于吕凤建长期缠闹，本人所在的律师事务所为了使其不再闹事，在阳江律师协会的见证下，于2015年10月8日补偿了吕凤建5000元，并由吕凤建签订了《承诺书》，吕凤建承诺不再以任何方式和理由纠缠。吕凤建现在违背了诚信原则，请依法驳回吕凤建的诉讼请求。
一审法院认定事实:2004年5月14日，李劲驾驶梁起云所有的粤Ｑ×××××小客车从白沙镇经雅白线往东平方向行驶，于当天10时10分行驶至阳江市××+500M路段时，遇吕凤建驾驶陕Ｄ×××××号摩托车从右往左横过公路（南往北），粤Ｑ×××××小客车与陕Ｄ×××××号摩托车左轮相撞，造成两车损坏及吕凤建受伤的交通事故。2004年5月28日，阳江市公安局交通警察支队直属大队经现场勘查后，对该起事故作出交通事故认定，认定吕凤建及李劲对该起事故各负同等责任。事故发生后，吕凤建送往阳江市××学校附属医院住院治疗，至2004年7月30日出院，出院时诊断为：1、脑挫裂伤；2、右锁骨骨折；3、左后肋骨折伴血气胸；4、右胫腓骨骨折、右髋骨骨折；5、全身多处软组织挫裂伤。
吕凤建发生交通事故后，何燕君接受吕凤建吕凤建家属委托担任吕凤建的委托代理人，代理吕凤建向何燕君索赔因交通事故造成的损失。但双方均无证据证明是全权委托或一般委托。
2004年7月29日，吕凤建与李劲在阳江市公安局交通警察支队直属大队主持下进行调解，双方自愿达与了一致协议，并签署了一份《道路交通事故损害赔偿调解书》，该调解书内容为：“一、吕凤建住院76天医药费100317元、误工费843.6元、护理费5155.84元、伙食费2280元，出院后休息半年误工费1998元、出院后门诊费20063.4元，一年后两次钢板费用10000元；二、李劲粤Ｑ×××××小客车拖车费500元、评估费200元、修理费3900元。以上两项共款145257.84元，按责任分担：吕凤建负责50%即72628.92元，李劲负责50%即72628.92元，李劲补偿10000元给吕凤建。双方签名后生效，即时兑现经济，了结此案，以后互不追究。”吕凤建承认，双方签订调解书当天，李劲已支付了其全部的住院费用，再另外支付了其20000元。吕凤建签字收取了李劲支付的20000元赔偿款后，即办理出院手续离开阳江回老家了。时隔十一年后，即2015年7月24日，吕凤建向一审法院提起诉讼，请求判令李劲赔偿因交通事故造成的损失400000元。一审法院受理后，于2015年10月28日作出（2015）阳城法民一初字第1376号民事判决，驳回了吕凤建的诉讼请求。理由是：吕凤建与李劲达成的调解协议是双方的真实意思表示，且已经交警部门现场见证，不存在无效或可撤销的情形，是合法有效的民事合同，双方应予履行。吕凤建不服判决，上诉于阳江市中级人民法院，阳江市中级人民法院于2015年12月22日作出（2015）阳中法民三终字第266号民事判决，驳回了吕凤建的上诉，维持原判。
在上述诉讼前，吕凤建多次找到何燕君并要求何燕君履行代理合同的义务，为其提供诉讼代理服务，遭何燕君拒绝。由于吕凤建多次找何燕君纠缠，为了息事宁人，何燕君在2015年10月8日退还了吕凤建代理费2500元和补偿了吕凤建2500元作为救助金，共支付给吕凤建5000元。吕凤建收取了何燕君5000元，在阳江律师协会的主持并见证下，写下了一份《承诺书》，该承诺书主要内容为：吕凤建收取了何燕君一次性退还的律师代理费2500元和求助金2500元，合共5000元，双方终结民事代理关系，同时承诺不再以任何方式和理由追究何燕君的责任，也不再以任何方式和理由要求何燕君律师赔偿损失，其还承诺今后不再纠缠和闹事。后来，在上述诉讼一审、二审终结后，吕凤建再次向阳江律师协会投诉何燕君，要求何燕君赔偿损失，阳江律师协会于2016年11月28日向吕凤建出具了《不予受理通知书》。吕凤建遂于2017年1月11日诉至一审法院，请求如诉请。诉讼期间，吕凤建向一审法院提出对其伤残进行鉴定的申请，一审法院依法委托广东创世纪法医临床司法鉴定所对吕凤建进行伤残鉴定，该司法鉴定所于2017年3月8日对吕凤建进行鉴定并于2017年3月24日作出编号为：粤创司鉴所[2017]临鉴字第050号《司法鉴定意见书》，由于吕凤建没有提交原有的辅助检查材料，其脑挫裂伤、锁骨、肋骨、髌骨骨折，右胫腓骨粉碎性骨折不能确认，只对其面部、右胫骨骨折作了鉴定，鉴定意见：1、被鉴定人的损伤符合钝性外力作用所致；2、被鉴定人面部瘢痕有长11CM，按道路交通事故伤残标准评定为十级伤残；3、被鉴定人右胫腓骨骨折，按道路交通事故伤残评定标准评定为十级伤残。此外查明，吕凤建发生事故时有被扶养人，其父亲吕林光（1944年11月14日出），母亲吕林先（1944年8月9日生），女儿吕小婷（1998年1月30日生），儿子吕涛（1998年12月26日生）。吕林光与吕林先只生育吕凤建一子。
此外，一审法院因审理案件需要，到公安机关调取吕凤建于2004年发生交通事故时交警部门处理事故的卷宗，但交警部门以该案卷已超过保管期限，已被销毁为由，没有向一审法院提交相关卷宗。
一审法院认为，吕凤建因交通事故受伤，委托何燕君代理处理交通事故相关赔偿事宜，并向何燕君支付代理费用2500元，双方形成了有偿委托合同关系。吕凤建为委托人，何燕君为受托人。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”之规定，本案构成赔偿必须符合两个要件，一是吕凤建有因委托合同造成的损失，二是受托人有过错。因此，本案争议的主要焦点是：一、吕凤建是否因何燕君履行委托合同造成其损失；二、何燕君在履行委托合同过程中是否存在过错。
对于第一个焦点问题，吕凤建于2004年发生交通事故，其应获得的赔偿项目有精神损害抚慰金、医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费等费用。由于吕凤建当时并没有进行伤残鉴定，对其原有伤残等级无法确定，吕凤建在本案中申请鉴定，但其没有提交原有的辅助检查材料，其脑挫裂伤、锁骨、肋骨、髌骨骨折，右胫腓骨粉碎性骨折不能确认。吕凤建应承担举证不能的不利后果，一审法院只能按吕凤建现有伤残等级大致确定其损失。吕凤建是农村居民，按当时的农村居民赔偿标准（《广东省2004年度人身损害赔偿计算标准》为参考依据）以及按吕凤建两个十级伤残计算，吕凤建的损失大约如下：1、医疗费，根据《道路交通事故损害赔偿调解书》确定为100317元；2、住院伙食补助费，按当时的伙食补助费标准30元/天并按吕凤建住院76天计算为2280元（30元/天×76天）；3、营养费，根据吕凤建病情酌定为1000元；4、误工费，吕凤建没有提交其出院后休息期限的依据，本院只能按其住院76天计算其误工费，按农村居民人均纯收入4054.58元/年计算为844元（4054.58元/年÷365天×76天）；5、护理费，按当时一般的护工收费标准50元/天计算为3800元（50元/天×76天）；6、伤残赔偿金，按农村居民人均纯收入4054.58元/年计算20年，并按吕凤建二个十级伤残计算为8920元（4054.58元/年×20年×11%）；7、精神损害抚慰金，根据吕凤建二个十级伤残酌定为5500元；8、被扶养人生活费，按农村居民人均年生活消费性支出2927.35元/年计算为10465元[（吕凤建父亲吕林光1944年11月出生，需扶养20年，由一人扶养，生活费2927.35元/年×20年×11%=3220元）+（吕凤建母亲吕林先1944年8月出生，需扶养20年，由一人扶养，生活费2927.35元/年×20年×11%=3220元）+（吕凤建女儿吕小婷1998年1月生，需抚养12年，由二人抚养，生活费为2927.35元/年×12年×11%÷2人=1932元）+（吕凤建儿子吕涛1998年12月生，需抚养13年，由二人抚养，生活费为2927.35元/年×13年×11%÷2人=2093元）；9、交通费没有票据不予计算。以上合共133126元。其他损失，吕凤建未能提供证据，一审法院不予认定。吕凤建与李劲各负同等责任，按当时的法律法规，李劲应赔偿给吕凤建的款项为66563元。而吕凤建与李劲于2004年7月29日在交警部门的主持下达成的调解协议，确定吕凤建的损失达140657.84元，加上李劲的损失，事故总损失为145257.84元，各承担50%即72628.92元。李劲支付了吕凤建的医疗费100317元后，再支付吕凤建20000元，李劲实际已赔偿给吕凤建120317元，已大大超出了其应负担的款项。因此，吕凤建在交警部门达成调解协议实际获得的损失已超过了他应获得的损失数额。据此，吕凤建并没有因其与何燕君的委托合同的订立而遭受损失。
对于第二个焦点问题，根据交警部门的《道路交通事故损害赔偿调解书》，吕凤建与交通事故责任人李劲于2004年7月29日达成了调解协议，对于事故造成的损失，由事故双方即李劲与吕凤建各承担72628.92元，双方签名后即时兑现，以后互不追究。吕凤建本人在场签名确认并收取了赔偿款项。据此，应当认定吕凤建与何燕君的委托合同终止，合同双方的权利义务亦随之而终止。上述调解协议，是吕凤建个人的真实意思表示，有其个人签名确认，并没有何燕君签名确认。吕凤建主张何燕君在场参与调解没有尽到应尽的义务，理据不足，一审法院对其主张的事实不予认定。吕凤建并没有证据证明何燕君在处理委托事务时存在过错。此外，吕凤建在2015年找到何燕君，要求何燕君为其提供诉讼服务，遭到何燕君拒绝。由于原何燕君双方的委托合同自2004年7月29日事故双方达成调解协议时已经终止，何燕君拒绝再为吕凤建提供诉讼服务并没有过错。据此，吕凤建请求何燕君赔偿因交通事故造成的损失，理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回吕凤建的诉讼请求。案件受理费16127元，由吕凤建负担。
本院经审理，对一审认定事实予以确认。
另查明：何燕君于2003年12月至2009年3月在广东言必行律师事务所执业，2009年3月至2014年7月在广东真智律师事务所执业，2014年7月至今在广东尚思律师事务所执业。
案件审理过程中，本院去函阳江市公安局交通警察支队市区大队借调吕凤建与李劲交通事故案卷材料，该大队复函根据交通事故档案保管期限规定已进行销毁登记，不能借调。
本院认为，本案是委托合同纠纷。吕凤建主张何燕君在履行委托合同过程中存在过错给其造成损失，请求何燕君赔偿，何燕君是执业律师，根据《中华人民共和国律师法》第五十四条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”即律师事务所是律师违法或过错给当事人造成损失的法定赔偿主体。本案中，吕凤建以何燕君为被告提起诉讼，被告主体不符，应追加何燕君当时执业所在律师事务所为被告参加本案诉讼。一审判决遗漏案件当事人，违反程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初173号民事判决。
二、本案发回阳江市江城区人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定
审 判 长 张国雄
审 判 员 梁宗军
审 判 员 蔡旻霏
二〇一七年九月十八日
法官助理 叶宝宁
书 记 员 谢 鸿