海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第308号
上诉人（原审被告）：海口金鑫成贸易有限公司。
法定代表人：钱文斌，该公司总经理。
委托代理人：李大兴，海南新概念律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白杨。
委托代理人：蒋元德。
原审被告：邓章宇。
委托代理人：余明财，海口市琼山区红旗法律事务所主任。
原审被告：李纯中。
委托代理人：李大兴，海南新概念律师事务所律师。
上诉人海口金鑫成贸易有限公司（以下简称金鑫成公司）、被上诉人白杨及原审被告邓章宇、李纯中生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2014）秀民一初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日立案受理后，依法由审判员詹晓黔担任审判长，与审判员谭晓梅、代理审判员王戡共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：金鑫成公司与海口宇泉不锈钢制品有限公司（以下简称宇泉公司）约定，将金鑫成公司维修水塔和给水塔打孔安装阀门的工作交给宇泉公司加工承揽，费用500元。白杨系宇泉公司的员工。2014年5月3日上午，宇泉公司派白杨和案外人陈延吉到金鑫成公司维修水塔和给水塔打孔安阀门。白杨没有相应的上岗资格证，在作业过程中没有佩戴相应的安全作业服装，没有使用专用液压冲孔器而是使用氩焊机来作业。金鑫成公司在和宇泉公司商谈维修水塔时，宇泉公司的总经理邓章宇和厂长邱金旺都到现场看过，且对李纯中和白杨交待过，新桶可以维修打孔，由于旧桶装过易燃物质，所以旧桶要等到总经理邓章宇到现场后才能维修打孔。在作业过程中，白杨问李纯中所要维修打孔的水塔有没有东西，李纯中说没有。白杨在焊切过程中水塔发生爆炸，白杨被严重烧伤，后被送往中国人民解放军第一八七中心医院治疗，医院于2014年5月8日出具的《诊断证明》显示：白杨需早期切痂植皮治疗，手术及术后治疗、护理费用约15万元。由于白杨没有及时交纳医疗费，手术尚未进行。因此，白杨向本院提起诉讼，要求金鑫成公司、邓章宇、李纯中承担白杨手术及术后治疗、护理费用15万元。
另查明：金鑫成公司在白杨烧伤住院后已经支付了39766元，其中，6500元是在2014年5月8日之后支付。
再查明：李纯中系金鑫成公司的法定代表人，邓章宇系白杨的用人单位宇泉公司的总经理。
白杨在原审法院提出的诉讼请求为：金鑫成公司、邓章宇、李纯中支付白杨手术及术后治疗、护理费用15万元。
原审法院认为：金鑫成公司与白杨的用人单位宇泉公司是加工承揽合同关系。白杨受公司的指派到金鑫成公司去作业并被烧伤，金鑫成公司的法定代表人李纯中在白杨询问所要维修的水塔有没有东西时，李纯中说没有，金鑫成公司对指示存在过失，且该过失对白杨的受伤起到比较重要的作用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原审法院酌情认定金鑫成公司对白杨的损害结果承担70%的赔偿责任，白杨的诉讼请求是要求支付手术及术后治疗、护理费用15万元，因此，金鑫成公司应承担10.5万元的费用。金鑫成公司辩称应该扣除掉已经支付的相应的费用，由于本案是要求手术及术后治疗、护理费用，尚未发生，不能互相抵扣，因此，原审法院对金鑫成公司关于不应承担责任及扣除相应医疗费用的抗辩，不予采信。白杨没有相应的上岗资格证，在作业过程中没有佩戴相应的安全作业服装，没有使用专用液压冲孔器而是使用氩焊机来作业，在维修旧桶时没有等公司的总经理邓章宇到场就开始打孔，自身存在过错，应承担相应的责任，原审法院认定白杨应自行承担30%的责任，即4.5万元。由于李纯中系金鑫成公司的法定代表人，邓章宇系白杨的用人单位宇泉公司的总经理，李纯中和邓章宇的行为均是代表公司的职务行为，其在从事公司的经营活动过程中产生的民事责任，应由各自的公司来承担。白杨起诉要求李纯中、邓章宇承担赔偿责任没有事实和法律依据，原审法院不予支持。李纯中、邓章宇的抗辩于法有据，原审法院予以采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、金鑫成公司于本判决发生法律效力之日起三日内向白杨支付手术及术后治疗、护理费用10.5万元。二、驳回白杨的其他诉讼请求。本案受理费850元，由白杨承担255元，金鑫成公司承担595元。
上诉人金鑫成公司不服上述判决，提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，表现在两个方面：其一，一审法院认定金鑫成公司“对指示存在过失”错误。首先，白杨自主、独立作业，金鑫成公司的相关人员根本没有在场，谈何指示。其次，白杨向金鑫成公司原法定代表人李纯中询问“水塔中有没有东西”，李纯中回答“没有”，一审法院据此认定为指示行为实在是大谬不然。李纯中的回答只是一种情况说明，且完全符合事实，何错之有。再次，所谓定作人的指示过失，是指定作人强行指挥、命令、要求承揽人违规作业，因而造成损失的情况。该案中，我们看不到这样的情节，定作人对白杨甚至没有发出任何指示，何来“指示过失”。其二，一审法院认定金鑫成公司承担70%的赔偿责任错误。金鑫成公司没有任何过错，哪来的赔偿责任，事故的发生完全是由承揽人和白杨自身过错造成的。承揽人派遣没有资格证的员工作业，且没有配备安全作业服装和使用专用的工具等，才是事故发生的根本原因。白杨没有上岗证还不听公司领导的安排违章冒险作业直接导致了事故的发生，更是难辞其咎。退一步说，即使金鑫成公司“没有”的回答被认为有错，无论如何也起不到主要作用，达不到承担70%赔偿责任的程度。
二、一审判决适用法律错误。此案应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。
三、白杨的赔偿应该依照工伤赔偿途径解决。白杨系宇泉公司员工，在工作时间、工作地点因工作原因发生事故，受到伤害，属于工伤，应按工伤处理。虽说法律赋予了受害人向用人单位以外的第三人索赔的权利，但作为第三人的金鑫成公司没有任何过错，对白杨没有构成侵权，不应该承担任何赔偿责任。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判：1、依法撤销海口市秀英区人民法院作出的（2014）秀民一初字第602号判决；2、依法改判，驳回白杨所有诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由白杨承担。
被上诉人白杨答辩称：白杨从2014年5月3日出事，被烧得不省人事，对方现在拖了一年没有交医药费。白杨已经残疾，现在连吃饭都是问题，再拖下去出事了怎么办，出了事都在推卸责任。白杨的护理费每天180至200元，工资每月2500元，现在一点都没有拿到。
原审被告邓章宇述称：金鑫成公司在上诉状第一点中说了金鑫成公司相关人员不在场，下面法定代表人说没有装过什么东西，说明是在场的，这两句话是互相矛盾。金鑫成公司所称白杨是强行的工作，这个不符合常理，如果白杨不是李纯中叫他做，他是没有办法做的。邓章宇所在的公司已经向白杨支付了10多万元生活费、医疗费、伙食费，现在的生活费还是由公司承担。原审法院认定事实清楚，请求法院驳回金鑫成公司的上诉请求。
原审被告李纯中述称：李纯中不应承担责任，公司也没有责任。
双方二审均未提交新证据。
本院二审查明，白杨所在的宇泉公司的经营范围是不锈钢水塔、五金制品、节能环保设备、磁滤水净化产品、环保太阳能产品的研究、开发及销售、安装，注册资本100万元。
双方当事人对原审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。
本院认为：双方争议的主要焦点问题是金鑫成公司是否应当对白杨受到的人身损害承担赔偿责任。金鑫成公司将自有水塔交由白杨所在的宇泉公司打孔安装阀门，金鑫成公司支付报酬，宇泉公司交付加工成果，两公司之间属于承揽合同关系。宇泉公司系在自己的经营范围内从事经营活动，金鑫成公司对定作及承揽人的选任并无过失。就原审法院认定金鑫成公司的定作指示问题：根据双方无异议的事实，金鑫成公司事先已将水塔盛装过易燃品的事实向宇泉公司及白杨如实告知，宇泉公司指派白杨用氩焊机进行加工作业时，却未采取任何措施彻底清除水塔内的易燃品残留物，致使发生爆炸事故，白杨被烧伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条有关“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定，金鑫成公司不承担赔偿责任。至于白杨在加工过程中，询问金鑫成公司的法定代表人李纯中，所要维修的水塔内有没有东西，李纯中说“没有”，李纯中的回答是对事实的陈述，而非对白杨发出的定作指示。正常盛装过物品的容器，在容器内的物品取出后，除非经过彻底清理，容器内一般都会有少许残留物，如残渣、碎屑、杂质或者气体等等，一般人都会认为在物品取出后，容器内已没有东西，而不会因为有少许残留物的存在而认定容器内仍有东西。故李纯中对白杨的提问系依常人对水塔中是否有东西的理解作出的回答，不能将其回答理解为水塔内为真空。且该水塔盛装过易燃品的事实已事先告知白杨，上述陈述并不构成对事先已告知事实的修改。因此，并无证据证明金鑫成公司在宇泉公司对水塔的承揽加工过程中存在不适当的指示行为，原审法院以“李纯中在白杨询问所要维修的水塔有没有东西时，李纯中说没有”的事实为据，认定金鑫成公司对指示存在过失，明显不当，本院依法予以纠正。金鑫成公司的上诉请求有理，本院依法予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海口市秀英区人民法院（2014）秀民一初字第602号民事判决；
二、驳回白杨的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计1700元，由白杨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹晓黔
审 判 员 谭晓梅
代理审判员 王 戡
二〇一五年七月九日
书 记 员 黄晓霞